نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی

ص:15

1- (1) یکی از آقایان نقل می کرد که «در زمان رضا خان برای گرفتن جواز عمامه به زنجان رفته بودم، در منزل یکی از اعیان زنجان با رئیس یکی از ادارات که مسئول اعطای جواز عمامه بود، مواجه شدم؛ در آنجا در بارۀ تعدد زوجات بحث درگرفت، می گفتند: کتبی بر جواز تعدد زوجات و کتبی بر ردّ آن نوشته شده، آن رئیس اداره می گفت: بنظر من تعدد زوجات جایز نیست، چون آیه شریفه می گوید: «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً» و چون نمی توان میان همسرهای متعدد عدالت را مراعات کرد، قهراً شرطش مفقود است و لذا در این زمان نمی توان بیش از یک همسر داشت. آن آقای محترم می گفت: احساس کردم که حرف بی ربط و باطلی است، از طرفی احتمال دادم که اگر سخن او را

به حسب این روایت که مرسله است و قابل استناد نمی باشد - حضرت می فرماید: بین صدر و ذیل این آیه ثلث قرآن سقط شده است. (اخباریها هم به این روایت و امثال آن استناد می کنند. در این مسئله تحریف و کم شدن ثلث قرآن تنها مستند، همین روایت مرسله است که قابل استناد نیست. سید مرتضی در «ذخیرة» و شیخ طوسی در «عدّة» از سید نقل می کند که بعضی امور اگر توسط یک فرد حتی عادل نقل شود، وحدت ناقل و خود نقل دلیل بر بطلان آن است. زیرا بعضی از امور که به حسب عادت باید ناقلین فراوانی داشته باشند، همین که یک ناقل بیشتر ندارد، انسان را در صحت مطلب دچار تردید می کند. در این مسئله هم که هیچ روایتی نه در کتب اربعه و نه کتب دیگر نقل نشده و تنها یک روایت مرسلی در احتجاج نقل شده، خود، دلیل بر بطلان آن است. چنین اموری مصداق «لو کان، لبان» است.)

ادامه بیان ارتباط صدر و ذیل آیه شریفه:

در باره ارتباط صدر و ذیل آیه، معانی مختلفی در تفاسیر به چشم می خورد، یکی از آنها که ظاهراً اقرب معانی است، هر چند در تفاسیر به روایتی نسبت داده نشده، ولی شیخ در تبیان شاید از حضرت أبی جعفر علیه السلام نقل می کند. - که ظاهراً امام باقر (علیه السلام) است، چون ابتدا معنایی ارائه می دهد و می گوید: «رواه المفسرون من اصحابنا»، و نمی گوید چه کسی آیه را این گونه معنا کرده، و بعد می فرماید: معنای اولی که ذکر کردیم از عایشه و أبی جعفر علیه السلام است و بعد مطلبی را نقل می کنند.

خلاصۀ مطلب: چون قبلاً از عایشه اسم برده ولی نامی از أبی جعفر علیه السلام به میان نیامده و کأنه سقطی رخ داده است. - و آن معنا این است که:

کلمه قسط (به فتح قاف) و قسوط (به ضمه قاف) از قَسَط، یَقسُطُ، قَسطاً و قُسوطاً هر دو به معنای «جور» است ولی کلمه قِسط (به کسر قاف) به معنای «جور»

ص:17

و «عدل» هر دو استعمال شده است و لفظ مشترکی برای هر دو معناست. «قاسط» در قرآن کریم به معنای «جائر» بکار رفته و اصطلاح قاسطین به همین معناست و «القائم بالقسط» به معنای «عادل» است. ولی «اقساط» که مصدر باب افعال است، یک معنا بیشتر ندارد و آن «ازالة الجور» است، گویا (الف)، برای سلب است. اما در خصوص آیۀ شریفه، در دوران جاهلیت قبل از اسلام که جنگهای زیادی رخ می داد و اساساً جنگ را از افتخارات خود می دانستند و خوی سبعیّت در زندگی رواج داشت، نام فرزندانشان را اسد، کلب، ذئب و امثال آن می گذاشتند. بر اثر جنگهای فراوان، دخترهای پدر مرده و یتیم در جامعه زیاد بودند و رسم بر این بود که اشخاص با تعداد زیادی از این دخترها ازدواج می کردند و به طور معمول در بارۀ آنان عدالت مراعات نمی شد. به عنوان یتیم آن دختران را می آوردند و با مهریه ای سبک به نکاح خویش در می آوردند و پس از چندی رها می کردند. و خلاصه رعایت عدالت را نمی کردند. پیامبر اکرم مبعوث شد و میان قبائل عرب صلح برقرار کرد و انقلابهای مختلفی را در ابعاد گوناگون ایجاد کرد. در این باره نیز قرآن اهتمام فراوانی دارد و نسبت به یتامی و حقوق آنان عنایت دارد. آنان نیز که پس از ظهور اسلام متوجه خطاهای خود شده بودند و توبه کردند، در خصوص ازدواج با یتامی خوف داشتند، قرآن می فرماید: نکاحی بکنید که خطر عدم عدالت در آن نباشد.

پس صدر و ذیل آیه مربوط به نکاح است.

2) بیان آقای طباطبائی (ره) در «المیزان»

آقای طباطبائی در تفسیر المیزان می فرماید: برخی گفته اند «إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی» از باب اقامه سبب به جای مسبب است یعنی «ان لم تطب لکم نکاح الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النساء» اگر نکاح با یتامی برای شما گوارا نبود، موردی را انتخاب کنید که این مشکل بروز نکند، منتهی سبب «عدم طیب»

ص:18

عبارت است از «عدم القسط».

به نظر من آمد که مطلب برعکس باشد، و اقامۀ مسبب به جای سبب باشد، یعنی این که شما به واسطۀ اسلام و تعالیم پیامبر توبه کردید و نسبت به یتامی توجه نمودید که جور نکنید؛ این مطلب اختصاصی به آنها ندارد، در مورد سایر زنها نیز مطلب همین طور است، اگر از زنهای دیگر هم به تعداد دو یا سه یا چهار نکاح کردید، عدالت را در مورد آنان مراعات کنید. همان طور که در مورد یتامی امروز عدالت را مراعات می کنید، در بارۀ زنهای دیگر نیز مراعات کنید.

3) مدلول آیه ترخیصِ تعدد زوجات است نه ترغیب آن

مطلب دیگری که در بارۀ آیه شریفه وجود دارد این است که همه علمای خاصه و اکثر علمای عامه از آیه شریفه استفاده کرده اند که با بیش از چهار زن نمی توان نکاح کرد. آیۀ شریفه، نفی زیادی بر چهار همسر است. روایاتی هم به همین مضمون وارد شده است، لذا (فَانْکِحُوا) در مقام ترخیص است نه ترغیب.

معنای آیه این است که شما مجازید که تا چهار زن اختیار کنید و به بیش از آن مجاز نیستید، اگر در مقام ترغیب نسبت به دو، سه یا چهار زن باشد، نسبت به ما زاد بر آن نفی ترغیب خواهد بود نه منع؛ در حالی که همه فقها و مفسران از آن، منع نکاح با بیش از چهار نفر را استفاده کرده اند. پس از این آیه نمی توان استحباب تعدد زوجات را استفاده کرد.

نکته ای که وجود دارد آن که (واو) را در آیه شریفه به معنای (او) فرض کرده اند، ولی با توجه به معنایی که از آیه شد به همان معنای (واو) است، یعنی دو تا دو تا، و سه تا سه تا و چهار تا چهار تا در عرض هم می توانید زن بگیرید، و الاّ در طولِ هم که بیش از این هم می توان نکاح کرد.

آیه در مقام ترخیص است، اگر سخن از وجوب بود؛ باید به معنای (او)

ص:19

می بود، واجب است که یا دو زن بگیرید یا سه زن یا چهار زن (واو) در کلام متکلم گاهی ظهور در عام مجموعی دارد و گاهی در عام انحلالی، در اینجا عام مجموعی نیست نمی خواهد بگوید: شما می توانید نُه زن بگیرید، بلکه انحلالی است یعنی مرخصید دو زن بگیرید و مرخصید سه زن بگیرید و مرخصید چهار زن بگیرید. مثل این که می گویید: این مسئله را زید و عمرو و بکر و خالد حل کردند، یعنی هر کدام جداگانه حل کردند، ولی گاهی می گویید: زید و عمرو و بکر این سنگ را برداشتند، مانعی ندارد که دسته جمعی برداشته باشند، ولی اگر (واو) ها ظهور در عطف مستقل ها نباشد، ظهور در جمع ندارد.

ب - دلیل دوم استحباب تعدد زوجات ( روایات)

از ادلۀ دیگر می توان استحباب تعدد زوجات را فی الجمله استفاده کرد، روایاتی که می گویند: آیا شما نمی خواهید گویندۀ «لا إله الاّ الله» زیاد شود؟ این تعبیر همان طور که دلالت بر استحباب اصل نکاح دارد بر استحباب تعدّد نیز دلالت می کند. چنان چه سیرۀ معصومین نیز بر تعدد زوجات بوده است. البته این لسان، استحباب تعدد را در محیطهایی که موجب ازدیاد «لا إله إلاّ الله» می شود، اثبات می کند نه در بلاد و اماکنی که اولاد منحرف و یا ضد دین می شوند. اگر شخص عقیم نباشد و محیط نیز، محیط اسلامی باشد؛ برای کثرت نسل مسلمین، تعدد زوجات استحباب پیدا می کند.

ج): نکته: شبهۀ «عبده» در تطبیق «نساءنا» در آیۀ مباهله بر حضرت زهرا (س) و جواب آن:

اشاره

نکته دیگری که در خصوص کلمه «نساء» وجود دارد و مناسب است در اینجا مورد اشاره قرار گیرد، آن است که آقایی نقل می کرد که از شیخ محمد عبده در تفسیر «المنار» در تفسیر آیه مباهله و تطبیق «نِساءَنا» بر حضرت زهرا (سلام الله

ص:20

علیها) شبهه ای نقل شده و این تطبیق را نادرست و بی اساس خوانده است. چون در لغت عرب کلمۀ نساء بر زنانی اطلاق می شود که ازدواج کرده باشند و استعمال آن در بارۀ بنات صحیح نیست و روایاتی که در این زمینه در کتب ما بچشم می خورد، توسط رافضه جعل شده و به کتب ما راه پیدا کرده است. آن آقا افزود: این مسئله در خانۀ آقای فلسفی مطرح شد و یکی از آقایان این گونه پاسخ داد که استعمال نساء در بارۀ بنات در قرآن فراوان است: «فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ» ، کلمه نساء در این آیه در بارۀ بنات است چه ازدواج کرده باشند و چه نکرده باشند، سهم آنها از ارث این مقدار است.

من کتاب «المنار» را در این زمینه نگاه نکرده ام، به آن آقا عرض کردم، احتمالاً شبهۀ شیخ محمد عبده نکته دیگری است و او در بارۀ «نساء» مضاف ایراد دارد و معتقد است که نساء مضاف بر زنانی اطلاق می شود که ازدواج کرده اند نه نساء بی اضافه. در فارسی هم همین طور است، زن در برابر مرد استعمال شده ولی زن زید، زوجۀ زید است و بر دختر اطلاق نمی شود. نساءً أو رجالاً یعنی اناثاً أو ذکوراً ولی «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» یا «یا نِساءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ» یعنی زنهایی که ازدواج کرده اند. در آیۀ مباهله هم که «نِساءَنا» دارد، مضاف است و بر بنات اطلاق نمی شود. ظاهراً اشکال عبده این است، بعداً که آن آقا مراجعه کرده بود، همین طور بود.

پاسخ شبهه توسط استاد - دام ظله

پاسخ این اشکال این است که در قرآن «نساء» مضاف نیز بر «بنات» اطلاق شده است، آیه شریفه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ ... أَوْ نِسائِهِنَّ » در اینجا نساء مضاف لزوماً زنانی که ازدواج کرده اند، نیست.

در روایات هم وارد شده که در خصوص متعه، سائل به حضرت عرض کرد:

ص:21

«أ تمتع نساءک؟» آیا تو حاضری دخترانت (نه زنانت) را به اشخاص متعه بدهی؟

در فارسی هم اگر گفته شود زنهای ایرانی - مثلاً - با استعدادند یا سفید پوست اند، جنس زن در برابر جنس مرد است، نه زنهایی که ازدواج کرده باشند.

پس نساء مضاف هم در آیات و هم در روایات اعم استعمال شده است، هم بر زنهایی که ازدواج کرده اند، اطلاق می شود و هم بر سایر زنها، مثل روایاتی که «حبّ النساء» را مطرح کرده یا هنگام تقسیم کردن هدیه، ابتدا به دخترهایتان هدیه بدهید. در این گونه موارد «نساءکم» در برابر «رجالکم» است و بر جنس زن دلالت می کند.

د - استحباب نکاح اعم از دائم و منقطع و حرّه و أمة است.

متن عروة: «و الظاهر عدم الاستحباب بالنکاح الدائم أو المنقطع بل المستحب اعم منها و من التسری بالاماء» آیه شریفه ناظر به نکاح دائم است که از تعدد سخن می گوید، ولی استحباب نکاح که از روایات و آیات دیگر استفاده می شود، اختصاص به نکاح دائم نیست، بلکه متعه هم استحباب دارد. اگر از آیۀ شریفه استحباب تعدد استفاده شد، استحباب واحد هم مسلّماً استفاده می شود.

البته آیات دیگری مثل «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» دلالت بر استحباب نکاح دارد که قبلاً در بارۀ اصل نکاح مورد استناد قرار گرفت. از این آیه هم که تعدد را تجویز می کند، استحباب واحد هم استفاده می شود.

علاوه بر نکاح با احرار، استحباب نکاح با اماء نیز ثابت می شود. از تعابیر مختلفی چون تکثیر اولاد و این که موجب کسر شهوت شود و از آلوده شدن به زنا و امثال آن جلوگیری نماید، استفاده می شود که تهیۀ اماء نیز مستحب است. «* و السلام *»

ص:22

1377/6/28 شنبه درس شمارۀ (4) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا این بحث که آیا نکاح مستحب تعبدی است یا توصلی، مطرح می شود و سپس اقسام نکاح مورد بررسی قرار می گیرد که به مناسبت، معنای واجبِ مشروطِ و مطلق و بحث حرمت اقرار جانی نیز مطرح و مورد بررسی قرار می گیرد.

***

الف): طرح مسئله 3:

اشاره

متن مسئله:

«المستحب هو الطبیعة اعم من أن یقصد به القربة أو لا؟ نعم عبادیته و ترتب الثواب علیه و موقوفة علی قصد القربة»

1) توضیح مسئله:

می فرمایند نکاح که جزء مستحبات است ذاتاً، مستحب تعبدی نیست. بلکه مستحب توصلی است و قصد قربت یا عدم قصد قربت در تحقق غرضِ آن دخالت ندارد. مثل امر شارع مقدس به انفاق و دستگیری از ضعفاء که قصد قربت و یا عدم قصد قربت در تحقق غرض و مطلوبی که شارع بخاطر آن غرض، این اوامر را صادر کرده است، دخالت ندارد.

البته در تمام توصلیات اگر کسی قصد قربت کرد ثواب به او می دهند. و اگر قصد

ص:23

قربت نکرد و لو غرض حاصل است ولی ثواب نمی دهند. و اگر امر توصلی، شرط یک واجبی باشد با اتیان آن بدون قصد قربت، شرط حاصل است ولی برای حصول این شرط ثواب نمی دهند.

2) توضیح استاد

از تعبیر مرحوم سید که می فرمایند: «نعم عبادیته و ترتب الثواب علیه موقوفة علی قصد القربة» معلوم می شود که مرادشان از عبادت یعنی انجام دادن آنچه وظیفۀ عبد است. عبادت اصطلاحات مختلف دارد ولی مراد از عبادت در اینجا به معنای خضوع خاص (عبادت ذاتیه) که در مورد غیر خدا شرک محسوب می شود همانند به خاک افتادن و سجده کردن نیست، چون از جهت سنخ با هم فرق دارند و عبادت به این معنی با قصد قربت حاصل نمی شود.

آنچه ایشان در اینجا اراده کرده است وظیفۀ عبد است که عبد امتثال امر کند و مطابق دستور رفتار نماید و متحرک به امر مولی بشود. که اینها احتیاج به قصد قربت دارد.

ب): طرح مسئلۀ 4:

اشاره

متن مسئله:

«استحباب النکاح انما هو بالنظر الی نفسه و طبیعته و اما بالطوارئ فینقسم بانقسام الاحکام الخمسة»

1) توضیح مسئله:

مرحوم سید بحث نکاح را به دو قسم تقسیم می کند:

قسم اول: اصل نکاح - در مقابل سلب کلی فقدان ازدواج (عزوبت) که می فرمایند: اصل نکاح بالذات مستحب است ولی گاهی بالعرض جهاتی پیدا می شود که به سبب آن جهات، نکاحی که بالذات استحباب دارد، بالفعل حکم دیگری مانند واجب یا حرام یا... پیدا می کند.

ص:24

قسم دوم: اقسام خاصۀ نکاح - این طور نیست که یک اصل کلی داشته باشد تا بگوییم اصل، عبارت است از این که استحباب ذاتی داشته باشد مثلاً، بلکه بعضی از اقسامش حرمت ذاتی دارد و بعضی از آن استحباب ذاتی و بعضی کراهت، وجوب، اباحۀ ذاتی. آن وقت هر کدام بالعرض تفاوت هایی با هم دارند.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی در اقسام نکاح

مرحوم آقای خوئی مطابق تقسیم مرحوم سید بحث نکرده اند بلکه از یک جهت ناقص بحث کرده اند و لو از جهت دیگر تفاصیلی داده اند. ایشان مثل مرحوم سید که دو تقسیم داشت: یکی برای اصل نکاح و دیگری هم برای قسم خاصی، مشی نکرده اند. از اول می فرمایند: بعضی از اقسام نکاح ذاتاً حرام است، بعضی ذاتاً واجب است الی آخر.

ج): توضیح استاد پیرامون مسئله:

1) مرحوم سید در ابتدا می فرمایند: در اثر طواری، نکاح به اقسام خمسه تقسیم می شود ولی بعد که تفصیل مطلب را ذکر می کنند احکام اربعه را ذکر می کنند و استحباب را نام نمی برند.

به نظر می رسد که علتش این باشد که مراد از بالنظر الی الطواری یعنی «بالنظر الی الطواری وجوداً و عدماً» که گاهی عناوین عرضیه در اصل نکاح نیست، و همان حکم ذاتی فعلی هم می شود و گاهی عناوین عرضیه در اصل نکاح وجود دارد و حکم ذاتی که استحباب است، تبدیل می شود به یک حکم فعلی دیگری که مطابق آن ذات نیست. و این همان چهار قسم می باشد.

2) تقسیم ایشان به اقسام خمسه مطابق با احکام تکلیفیه است که پنج قسم می شود ولی در احکام وضعی پنج قسم نداریم. فقط صحت و بطلان یا نفوذ و عدم نفوذ است.

ص:25

با اینکه این قسم مربوط به احکام تکلیفیه است بعضی از مثالها مربوط به وضع است. (مثل محرم که مثال زده اند به نکاح با محارم که جنبۀ بطلان دارد نه حرمت(1)) که علت آن را می توان به دو طریق توجیه کرد:

اول: اگر قائل به حرمت تشریعی شدیم (2)(چنان که خیلی ها قائل هستند و در بعضی موارد هم فی الجملة روایت وارد شده است) در اینجا می گوییم اگر کسی در نکاح محارم نسبی یا سببی قصد حلیت بکند، نفس آن نکاح علاوه بر حرمت وضعی، حرمت تشریعی هم دارد و لو مباشرت نکرده و فقط قصدش این باشد که این زن (محرم سببی یا نسبی) همسر او است.

پس اشکال برطرف شد چون مقسم عبارت است از احکام تکلیفیه و این هم یک قسم آن می باشد و این که وضعاً هم باطل است منافات با این ندارد.

دوم: بنابراین که قائل به حرمت تشریعی نباشیم جواب این است که مقسم اعم از تکلیفی و وضعی است. پس جامع بین وضع و تکلیف است که به اقسام خمسه تقسیم می شود.

د) ادامۀ متن مسئله 4:

اشاره

«فقد یجب بالنذر أو العهد أو الحلف و فیما اذا کان مقدمة لواجب مطلق»

1) توضیح:

یکی از مواردی که نکاح وجوب پیدا می کند، موردی است که وجود مقدمی پیدا کند برای واجب مطلقی

2) بررسی کلام مرحوم نائینی در واجب مشروط و مطلق:

ص:26

1- (1) مرحوم آقای بروجردی تقریباً این اشکال را دارند که این مثال هم سنخ با مثالهای دیگر نیست.

2- (2) مرحوم نراقی و مرحوم داماد قائل به استحالۀ حرمت تشریعی هستند ولی ما مستحیل نمی دانیم و احتیاج به دلیل اثباتی دارد. در بعضی موارد اثبات شده و در بعضی موارد اثبات نشده است.

مرحوم نائینی می فرمایند(1): واجب مشروط پس از حصول شرط، مطلق نمی شود، بلکه فعلی می شود و مشروط به آن شرط نیز باقی می ماند. مطلق آن است که بر بودن و نبودن شرط، متوقف نباشد.

بنابراین حصول شرط، شرطیت را از بین نمی برد. بلکه شرطیت دارد منتها شرط حاصل شده است. در علت و معلول نیز همین طور است که معلول بعد از حصول علت نیز به علت خودش باقی و بر آن متوقف است.

3) اشکال و جواب:

توضیح اشکال:

با توجه به مقدمۀ فوق عبارت مرحوم سید که می فرمایند: «و فیما اذا کان مقدمة لواجب مطلق» مورد اشکال است. زیرا این عبارت، واجب مشروطی که شرطش حاصل شده است را شامل نمی شود. پس اگر بجای واجب مطلق، واجب فعلی تعبیر می شد، بهتر بود.

جواب اشکال:

دفع اشکال بنا بر مبنای مرحوم آخوند:

مرحوم آخوند می فرمایند(2): واجب مطلق و مشروط نسبی است، بنابراین این طور نیست که نماز واجب مطلق باشد و یا حج واجب مشروط، بلکه نماز و حج هم واجب مطلق هستند و هم واجب مشروط. فقط بالاضافه فرق می کند. مثلاً نماز نسبت به وضو واجب مطلق است چون مشروط است. با توجه به این مبنا در بحث مقدمۀ واجب می فرمایند: بحث در این است که آیا مقدمۀ واجب مطلق از آن حیثیتی که اطلاق دارد، آیا واجب است یا واجب نیست؟ مثلاً نماز از ناحیۀ وضو اطلاق دارد یعنی وجوب نماز تقیدی به وضو ندارد. پس از ناحیۀ وضو، نماز واجب مطلق است. بنابراین مورد بحث این است که آیا وضو که مقدمۀ واجب مطلق است واجب است یا خیر؟

ص:27

1- (1) فوائد الاصول، از طبع انتشارات اسلامی ج 1 و 2 / ص 339، بحث مسئله ترتب - المقدمة الثانیة.

2- (2) کفایه/ الاوامر/ تقسیمات الواجب - ص 121، طبع انتشارات اسلامی

نتیجه اینکه بنا بر مبنای آخوند نیازی به ذکر واجب مشروطی که شرطش حاصل شده است، نیست تا تعبیر به واجب فعلی بشود.

نقد کلام آخوند:

این که گفته اند: مراد از مطلق، مطلق نسبی است و بالاضافة فرق می کند پس در بحث مقدمۀ واجب چون نماز از ناحیۀ وضو اطلاق دارد پس وضو واجب می شود، این حرف درستی نیست و چنین ملازمه ای وجود ندارد. زیرا درست است که نماز از ناحیۀ وضو اطلاق دارد ولی صرف اضافی بودن کفایت نمی کند که مقدمه را واجب کند. بلکه باید فعلیت نیز درج بشود و نماز ما باید وجوب فعلی داشته باشد تا مقدمۀ آن که وضو است واجب بشود.

مقتضای تحقیق در حل اشکال:

واجب مشروط در کلمات سابقین مثل صاحب معالم عبارت است از آن که «لا یصح الخطاب الا مشروطاً»، واجب مطلق عبارت است از آنکه «یصح الخطاب من غیر اشتراط و تعلیق» پس اگر شرط واجبی حاصل شد، خطاب بدون تعلیق صحیح است و این واجب، واجب مشروط نیست. مثلاً اگر شخصی مستطیع شد شرط حج حاصل شده، پس خطاب بدون تعلیق صحیح است و شارع می گوید: حج بجا بیاور. بنابراین واجب مشروطی که شرطش حاصل شده باشد، چون علی وجه الاطلاق (من غیر تقیید) می شود ذکر کرد، همان واجب مطلق است.

نتیجه این که مراد مرحوم سید از واجب مطلق اصطلاح صاحب کفایه و امثال ایشان از متأخرین نیست، بلکه مراد همان واجب فعلی است که هم شامل واجب مطلق و هم شامل واجب مشروطی که شرط آن حاصل شده است، می شود.

ه) ادامه مسئله 4:

اشاره

«أو کان فی ترکه مظنة الضرر أو الوقوع فی الزنا و محرم آخر»

ص:28

1) قوله ره: «او الوقوع فی الزنا أو محرم آخر»

این عبارت را دو نوع می شود معنا کرد:

اول: عطف باشد به ضرر یعنی مظنة الوقوع فی الزنا و محرم آخر

دوم: عطف باشد به خود مظنة یعنی أو کان فی ترکه وقوع الزنا أو محرم آخر که خود وقوع، فاعل کان باشد.

2) قوله ره «مظنة الضرر»:

مراد از ضرر در اینجا ضرر جانی است. آیا عرض و آبروی مؤمن را هم شامل می شود یا خیر؟ معلوم نیست که شامل آن نیز بشود. البته آن چه که مسلم است این است که ضرر مالی را شامل نمی شود.

و) دلیل حرمت اضرار جانی:

اشاره

بحث در این است که دلیل بر این که اضرار جانی حرام است، چیست؟ و این بحث را که در مقام اثبات اگر ظن یا شک یا احیاناً و هم داشتیم بر ضرر جانی، آیا حکم آنها هم حکم قطع است یا خیر؟ فعلاً مطرح نمی کنیم.

1) کلام مرحوم نائینی در لا ضرر

ایشان می فرمایند: از روایات استفاده می شود که ضرر جانی یک اصل از اصول مسلّمۀ شرعی است که چیزهای دیگر را به آن تشبیه می کنند. مانند این روایت که می فرمایند: «الجار کالنفس غیر مضار و لا آثم»(1)

2) مناقشه در کلام مرحوم نائینی

مناقشۀ اول:

این خیلی بعید است که اضرار به نفس بین مسلمین جزء ضروریات بوده و اضرار به همسایه جزء امور مخفی باشد. چون اصل این که آیا دلیل بر حرمت

ص:29

1- (1) کافی/ ج 2 / ص 666 / روایت 2 و کافی 5 / ص 31 / روایت 5.

اضرار به نفس داریم یا نه؟ مورد بحث قرار گرفته است. پس چطور می شود که حرمت اضرار به نفس چنین وضوحی داشته و مسئلۀ ضرر به همسایه مخفی باشد و مسلمین نمی دانستند که ضرر به همسایه در اسلام جایز نیست.

مناقشۀ دوم:

مراد از نفس در اینجا یعنی خودش. پس نفس به معنای جسم مراد نیست. و از طرفی ظاهر روایت این است که خود شخص را مانند همسایه اش قرار داده و حال این که انسان اشکال ندارد به خودش ضرر مالی بزند و به غبن خودش حاضر شود. پس این که بگوییم راجع به خود شخص تنها ضرر جانی مراد است و راجع به همسایه اش اعم از ضرر مالی و جانی، با ظاهر روایت سازگار نخواهد بود.

3) بیان مفاد روایت

روایت در اینجا می خواهد بگوید همانطور که شخص نسبت به خودش طبعاً از ضرر مجتنب است از همسایه نیز در عالم تشریع اجتناب شده است. زیرا شارع فرموده: همسایه را مثل خودت حساب کن و همانطور که طبعاً به خودت ضرر نمی زنی، به او هم ضرر نزن.

مثل اینکه شارع بگوید: ظن مانند قطع حجت است. حجیت قطع، ذاتی است و جعلی نیست. شارع می خواهد بر ظن، جعلِ حجیت کند. ظن را تشبیه به قطع می کند و می فرماید: همانطور که اگر قطع داشتید به یک مطلبی با مقطوع خودتان معامله واقع می گردید و ترتیب اثر (که ذاتی است برای قطع) می دادید، اگر ظن هم پیدا کردید، مانند قطع ترتیب اثر بدهید.

پس این روایت اصلاً دلالتی ندارد بر اینکه اضرار به نفس حرام است یا حرام نیست.

«* و السلام *»

ص:30

1377/6/29 یکشنبه درس شمارۀ (5) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات پیش و این جلسه:

در جلسات قبل بحثی دربارۀ اینکه آیا برای جهت اضرار به نفس و ایراد ضرر جانی دلیلی وجود دارد یا نه، مطرح شد. در این جلسه نظر مرحوم آقای داماد در این باره مورد نقد و بررسی قرار می گیرد و سپس به این نکته خواهیم پرداخت که آیا ضرر مظنون هم در شرع منع شده یا نه. آنگاه به بیان مباحثی درباره ادامه مسئله (4) می پردازیم.

***

الف) بحث دربارۀ نظر مرحوم آقای داماد دربارۀ "حرمت اضرار بدنی" :

1) توضیح مبنای آقای داماد (ره) در علت و حکمت احکام:

قول مشهور میان فقها این است که "علت حکم" بر خلاف "حکمت" هم معمِّم است و هم مخصِّص، درحالی که حکمت نه مخصِّص حکم می تواند باشد و نه معمِّم آن، یعنی اینکه نه از مورد معلَّل (که حکمت حکم باشد) می توان به موارد دیگر تعدی کرد و نه می توان حکم را تنها به مورد مزبور اختصاص داد. اما مرحوم آقای داماد بر آن بودند که حکمت و علت در معمِّم بودن تفاوتی با یکدیگر ندارند و تنها فرق میان آن دو اینست که حکمت بر خلاف علت مخصِّص نیست. مثلاً هرگاه گفته شود که در فلان ساعت شب برای جلوگیری از تردّد دزدان و سرقت، هر فردی که تردّد نماید جلب شود، در این صورت مأمور نمی تواند یک فرد را به این استناد که دزد نیست جلب نکند، زیرا مقنِّن به

ص:31

عللی اختیار تطبیق حکمت بر قانون را بر مورد را به مأمور نداده، چون چه بسا مأمور در تطبیق مذکور اشتباه کند یا عللی دیگر. ازاین رو قانون به طور کلی وضع شده است.

اما هر چند حکمت مزبور مخصص نیست، ولی معمّم هست، یعنی اگر در روز روشن مأمور با یک دزد قطعی مواجه شود، باید او را بگیرد. زیرا ارادۀ قانونگذار بر این تعلق گرفته که دزدی و سرقت از میان برداشته شود.

2) تکملۀ کلام ایشان از سوی استاد - مد ظله:

در توضیح کلام ایشان باید گفت که این امر ممکن است که مقنّن هم در عقد اثباتی قضیه و هم در عقد سلبی آن ملاحظه حکمت را بکند و اختیار را (نه در جانب تعمیم و نه تخصیص) به مأمور ندهد و مثلاً به عللی بگوید که در روز هیچ فردی به عنوان سارق جلب نشود. در این صورت، واضح است که حکمت مذکور در قانون اول (جلب سارق) معمّم نمی تواند باشد. زیرا قانون و حکمت دیگری در اینجا وجود دارد که با آن تنافی دارد. پس فرض کلام مرحوم آقای داماد جایی است که ما قانون و حکم دیگری از سوی مقنن و شارع نداشته باشیم که جلوی تعمیم حکمت را بگیرد و در این صورت است که حکمت معمم خواهد بود.

3) تطبیق بحث بر ما نحن فیه:

بعد مرحوم آقای داماد می فرمودند که در روایات باب اطعمه و اشربه، برای تحریم برخی مأکولات علتی بیان شده که از آن برمی آید که به طور کلی اضرار ممنوع است از جمله در مقام بیان حرمت خوردن خاک این چنین آمده است: "لاَنّ فیه فسادَ الابدان".

هر چند فساد ابدان جنبۀ حکمت دارد و مخصّص حکم حرمت نیست، ولی معمّم است و از آن می توان استفاده کرد که هر فعلی که منجر به فساد ابدان و ضرر جانی شود،

مشمول این حکم حرمت است و حکم مزبور اختصاص به اکل طین و مانند آن ندارد بنابراین وارد ساختن هر گونه ضرر جانی بر خود حرام خواهد بود.

ص:32

4) نظر استاد - مد ظله -:

اگر اضرار به نفس به حدی برسد که منجر به فساد ابدان یا هلاک ابدان و مانند اینها (که در روایات تعبیر شده) بشود، در این صورت می توان استفادۀ حرمت نمود؛ اما از آن نمی توان استفاده کرد که مطلق اضرار حرام است. مثلاً اگر خوردن یک غذا تنها منجر به مختصری تب شود و سپس بهبودی حاصل گردد، حرمت این را نمی توان از احادیث مزبور استفاده کرد. مرحوم آقای خوئی نیز در فتاوایشان ایراد ضررهای شدید را ممنوع شمرده اند نه ضررهای مختصر. پس اطلاق کلام مرحوم آقای داماد قابل اشکال است.

شخصی اشکال می کرد که مرحوم آخوند در جایی تعبیر فرموده:

"دفع الضرر لا سیما اذا کان اخرویّاً واجب الدفع".

از این کلام می توان استفاده نمود که دفع ضرر دنیوی نیز واجب است از سوی دیگر ، ایشان در پاسخ اخباریها که می گویند "مشکوک الحرمة محتمل الضرر است و دفع ضرر محتمل عقلاً واجب، پس باید از مشکوک الحرمة اجتناب نمود" فرموده است که اگر مراد ضرر اخروی باشد، صغری ممنوع است و اگر اعم از دنیوی و اخروی مراد باشد، کبری نادرست است، زیرا چه بسا عقلاء به عملی که متضمن ضرر دنیوی قطعی است اقدام می کنند. این سخن ایشان که دفع ضرر دنیوی را واجب نمی داند، با کلام پیشین تناقض دارد.

در پاسخ این اشکال باید گفت که مرحوم آخوند به حرمت اقتضایی اضرار دنیوی قائل است و حتی می توان گفت این حکم اقتضایی عقلی نسبت به اموال هم وجود دارد.

آنچه ایشان منع کرده اند، حکم عقلی فعلی نسبت به وجوب دفع ضرر دنیوی است. زیرا چه بسا برای ضررهای دنیوی، به سبب تزاحم با جهاتی دیگر که اهم می باشند، جهت بالفعل وجود ندارد، سخن اخیر ایشان ناظر به این نکته است و تناقضی در کار نیست.

در اینجا هم گاه میان یک اضرار بدنی با امری دیگر تزاحم پیش می آید، مثلا به سبب میل وافر به غذایی خاص و زیاده روی در خوردن ضرری مختصر حاصل می شود، در این صورت حرمت اضرار، از آنجا که با جهات عقلایی دیگر که چه بسا اهم است تزاحم

ص:33

پیدا کرده، فعلیت نمی یابد. البته لازم است که بر آن عمل اهدافی عقلایی مرتب باشد نه اهداف و اغراض موهوم و غیر متعارف.

ب) آیا حرمت اضرار تنها در ضرر قطعی است یا مظنه ضرر کفایت می کند؟:

مراد از "فساد الابدان" که در روایات به آن تعلیل شده، فساد قطعی نیست. یعنی مراد این نیست که قطعاً فساد مرتّب می شود، بلکه منظور این است که در معرض فساد قرار می گیرد و معرضیت ظنّی مراد است. حتّی می توان گفت که اگر شک بر ضرر هم وجود داشته باشد ایراد ضرر مورد نهی قرار گرفته است. عقلا نیز هلاکت و فساد مشکوک و حتی موهوم را در ضررهای معتنابه مثل فساد الابدان جایز نمی دانند. پس نه از دیدگاه عقلا و نه از ظاهر تعلیل (و حکمت حکم) نمی توان استفاده کرد که تنها ضرر قطعی مراد است زیرا حکمت باید غلبه داشته باشد و فساد قطعی غلبه ندارد. بنابراین اگر ضرر مزبور ظنّی و حتی کمتر از ظن نیز باشد، باید از آن اجتناب شود.

ج) بحث درباره ادامه مسئله (4) (او الوقوع فی الزنا او محرّم آخر):

اشاره

مرحوم سید در ادامه مسئله 4 فرموده:

"... فقد یجب بالنذر، أو العهد، او الحلف، و فیما اذا کان مقدمة لواجب مطلق، او کان فی ترکه مظنّه الضرر او الوقوع فی الزنا او محرم آخر..."

دربارۀ قسمت اخیر کلام ایشان دو بحث قابل طرح است:

1) در این باره که "او الوقوع فی الزنا" در متن عروه عطف به چیست، دو احتمال وجود دارد:

اوّل: آن که عطف به "مظنّه" باشد

که در این صورت اشکال پیش نمی آید.

ص:34

دوّم: آن که عطف به ضرر باشد.

برخی این احتمال را گرفته و اشکال کرده اند که در باب ضرر، ظن به ضرر را موضوع حکم بدانیم، در سایر ابواب ما دلیلی بر حجیت ظن نداریم و محتمل الحرمة را نمی توان حرام شمرد.

در پاسخ به اشکال مزبور باید گفت که بر فرض که ما در کلام سید "وقوع" را عطف به "ضرر" بدانیم، می توان گفت که معرضیت ظنی اختصاص به باب ضرر ندارد، بلکه از آیات و احادیث می توان استفاده کرد که اموری که انسان را به طوری ظنّی در معرض طغیان شهوت و وقوع در محرماتی مانند زنا و استمنا و امثال اینها قرار می دهد نیز در شرع حرام شمرده شده است (از جمله از آیه شریفه:" فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ " یا آیه" وَ لا تَقْرَبُوا الزِّنی" و روایاتی که نظر به نامحرم را "سهم من سهام ابلیس" شمرده و تعابیری از این قبیل دارند) بر این اساس، افعال و تروکی که مظنه وقوع در زنا می باشند نیز منع شده اند.

2) در متن مسئله آمده که از جمله موارد وجوب نکاح، موردی است که ترک آن موجب وقوع در زنا یا حرامی دیگر شود:

در اینجا اشکالی مطرح شده و آن این است که انجام مقدمه عمل حرام در صورتی حرمت دارد که مقدمه مزبور سببی باشد، یعنی با حصول آن مقدمه ذی المقدمه ( حرام) حاصل شود. در این صورت، ارادۀ تشریعی بر ترک مقدمه (همانند ذی المقدمه) تعلّق گرفته است، همچنان که در مقدمۀ واجب نیز وجوب به مقدمه هم تعلق می گیرد. امّا اگر مقدمۀ حرام سببی نباشد و انجام مقدّمه اختیار را از انسان سلب نکند، در این صورت دیگر دلیلی بر حرمت مقدمه وجود ندارد؛

مانند آنکه انسان مقدّمات یک عمل قتل را انجام دهد و این مقدمات سببی نباشند، در این صورت، چون وی مسلوب الاختیار نمی شود دلیلی بر حرمت مقدمه وجود ندارد. در مورد وقوع در زنا نیز این چنین است و انجام مقدمات آن موجب سلب اختیار

ص:35

از فرد نمی شود. بنابراین چرا مرحوم سید مقدمۀ زنا را که سببی نیست (ترک نکاح) حرام شمرده است.

در پاسخ باید گفت که ما می توانیم دو صورت را فرض کنیم که انجام مقدمه از حرام غیر قابل انفکاک باشد، و شاید نظر مرحوم سید نیز به این صورت بوده است:

صورت اوّل: در صورت الجاء یعنی در صورتی که اگر شخص مقدمۀ حرام را انجام دهد، بی اختیار مجبور به انجام ذی المقدمه خواهد شد، مانند آنکه اگر به جایی برود، اجباراً شراب در حلق او بریزند؟

صورت دوّم: در صورت اضطرار یعنی آنگاه که با انجام مقدّمه شخص نسبت به انجام ذی المقدمه (حرام) اضطرار می یابد و راه گریزی از آن ندارد. در این دو صورت انجام مقدمه، از آنجا که موجب سلب اختیار از وی شده وقوع در حرام را به دنبال دارد، ممنوع و حرام است. تفصیل بحث در آینده خواهد آمد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:36

1377/6/30 دوشنبه درس شمارۀ (6) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و این جلسه:

در جلسات قبل به بحث از اقسام نکاح، از جهت حکم شرعی پرداخته، در توضیح واجب بودن نکاح در جایی که در ترک آن مظنه ضرر باشد به بررسی ادله حرمة اضرار به نفس پرداختیم، در این جلسه برخی استدلالهای دیگر در این باره را ذکر و نقد می کنیم، در ادامه به بررسی سایر قسمتهای مسئله چهارم پرداخته، اقسام ازدواج را از جهت حکم شرعی با توجه به مورد ازدواج (منکوحه) ذکر خواهیم کرد.

***

الف - ادامه بحث دربارۀ ادله حرمة اضرار به نفس:

اشاره

برخی از معاصران بحث مفصّلی در این زمینه کرده اند که اکنون مجال پرداختن بدان نیست، تنها در اینجا به ذکر دو دلیل و بررسی آن پرداخته تفصیل کلام را به مقامی دیگر واگذار می کنیم.

1 - دو دلیل بر حرمة اضرار به نفس:

دلیل اوّل:

از ادله «لا ضرر» و غیر آن می فهمیم که اضرار به مؤمن حرام است. در نتیجه اضرار به خود شخص هم محرم خواهد بود.

دلیل دوّم:

در روایتی دربارۀ علت حرمت شراب و مردار و محرمات دیگر آمده است: «و علم ما یضرّهم فنهاهم عنه و حرّمه علیهم». از عموم تعلیلی که از روایت استفاده می شود می فهمیم که اضرار به نفس حرام است.

2 - بررسی دو دلیل فوق:

ص:37

هر دو دلیل ناتمام است

اما دلیل اوّل: وقتی گفته می شود اضرار به مؤمن جایز نیست متفاهم عرفی از این جمله اضرار به غیر است، جملاتی چون «فلان شخص مردم آزار است»، یا «موذی است»، یا «مسلمان را نباید آزار داد»، اضرار به دیگری است، در اطلاق و تقیید میزان درک عرف است، نباید هر مصداقی را که با قوت علمی از لفظ استفاده می شود ولی مردم از آن غافلند از مصادیق لفظ دانست، این الفاظ به عرف متعارف القاء شده و فهم آنان نیز ملاک است.

امّا دلیل دوم: گذشته از بحث سندی، دلالت آن نیز ناتمام است، چون روایت در مقام بیان حکم فقهی نیست، اگر ابتداء روایتی وارد شود که «اضرار به نفس حرام است»، از اطلاق این روایت که در مقام بیان است استفاده می شود هر چه اضرار به نفس صدق کند حرام است، ولی در روایت چنین نیست، روایت در مقام بیان بر آن یک امر کلامی و اعتقادی است که خداوند برای سود یا زیان خویش احکام را وضع نکرده، بلکه جعل واجبات و محرمات به خاطر مصالح خود انسانهاست(1) ، این امر یک نکته تعبدی نیست که بیان می شود، بلکه بیان یک امر اعتقادی است، در این مقام لازم نیست تمام حد و حدود ضرری که باعث حرمت می شود، بیان گردد.

در اینجا توجه به این نکته مفید می باشد:

که در مورد مکروهات نیز ضرر وجود دارد. در روایات نیز به این امر برای تبیین علت کراهت تصریح شده است، بنابراین نمی توان گفت هر ضرری علة حرمت است، بلکه برخی از ضررها حرمت و برخی دیگر کراهت می آفریند. و روایت فوق

ص:38

1- (1) متن قسمتی از روایت چنین است: ان الله تبارک و تعالی لم یحرّم ذلک علی عباده و أحلّ لهم ما سواه من رغبة منه فیما حرّم علیهم و لا زهد فیما احل لهم، و لکنّه خلق الخلق علم ما تقوم به ابدانهم و ما یصلحهم فاحلّه لهم و اباحه تفضلاً منه علیهم به لمصلحتهم و علم ما یضرّهم فنهاهم عنه و حرّمه علیهم... سپس در روایت به تفصیل علت حرمت مردار و خون و گوشت خوک و شراب بیان شده است (وسائل 30083/99:24 ب 1، از ابواب الاطعمة المحرمة، ح 1)

در مقام تبیین حد هر یکی از این دو قسم ضرر نیست.

ب - ادامه بررسی اقسام نکاح (آغاز مسئله چهارم):

1 - متن مسئله:

استحباب النکاح انّما هو بالنظر الی نفسه و طبیعته و أمّا بالطواری فینقسم بانقسام الاحکام الخمسة، فقد یجب بالنذر، أو العهد، او الحلف، و فیما إذا کان مقدمة الواجب مطلق او کان فی ترکه مظنة الضرر او الوقوع فی الزنا او محرم آخر، و قد یحرم کما إذا أفضی إلی الاخلال بواجب من تحصیل علم واجب، او ترک حق من الحقوق الواجبة، و کالزیادة علی الاربع، و قد یکره کما إذا کان فعله موجباً للوقوع فی مکروه، و قد یکون مباحاً کما إذا کان فی ترکه مصلحة معارضة لمصلحة فعله مساویة لها

2 - بررسی وجوب نکاح به جهت آن که ترک کردن آن منجر به وقوع در حرام می شود:

مرحوم مصنّف قدس سرّه یکی از مواردی را که نکاح واجب می گردد صورتی می داند که اگر انسان نکاح نکند به زنا یا محرم دیگری می افتد، این مطلب نیاز به توضیح دارد، امری که به حرام منجر می شود چند صورت دارد:

صورت اوّل: با انجام آن امر، تحقق حرام قهری بوده بدون این که اراده و اختیار انسان در میان باشد، مثلاً اگر زنی بداند که اگر به محل خاصی برود در آنجا دست و پای وی را بسته و به او تجاوز می کنند، در این صورت انجام آن کار حرام است، چون نفس متجاوز شدن زن مبغوض شرع است، و هر چند در هنگام عمل به جهت سلب قدرت نهی شرعی ساقط است. ولی قبلاً مکلف بوده است که با نرفتن به محل از ایجاد این کار خودداری کند، و اگر این کار را نکند عقاب می شود، به تعبیر مرحوم آخوند: یعاقب بالنهی السابق الساقط.

ص:39

صورت دوم: با انجام آن امر، اکراه به تحقق حرام صورت می گیرد، مثلاً مردی می داند که اگر به جایی رود به او دستور می دهند که یا باید شراب بخوری یا تو را می کشیم، او برای فرار از کشته شدن با اختیار خود شراب می آشامد، در اینجا مکلّف با اختیار این کار را انجام می دهد و مانند این نیست که شراب را در حلق او بریزند، ولی اختیارش از روی رضایت نیست بلکه همراه با اکراه است.

صورت سوم: با انجام آن کار، مضطر به فعل حرام می شود، در جایی که شخصی انسان را به انجام حرام مجبور نمی کند، بلکه شرایط به گونه ای پیش می آید که برای حفظ تکلیف مهم تر (مانند حفظ نفس) مجبور به مثلاً دزدی می گردد.

در این دو صورت که می توان آنها را اضطرار به معنای عام لغوی دانست، چه بسا انسان در هنگام عمل موظف به انجام آن کار باشد، ولی ایجاد مقدمه اضطرار و تحقق مبغوض واقعی شرعی عقلاً جایز نیست، و همان نهی قبلی که اکنون ساقط است برای صحت عقوبت این شخص کافی است.

صورت چهارم: با انجام کار، نه سلب قدرت و نه اضطرار (به معنای عام) رخ می دهد، بلکه می داند با اختیار خود کار محرمی را انجام می دهد.

مراد مرحوم مصنف از این که ترک نکاح سبب وقوع در معصیت می گردد باید صورتهای قبل باشد نه صورت اخیر، چه مجرد علم به تحقّق اختیاری معصیت در ظرف آینده، سبب نمی گردد که انجام عمل مقدمه محرّم گردد، چنانچه در بحث مقدّمات حرام بدان تصریح کرده اند.

3 - بررسی حرمت نکاح به جهت منجر شدن به ترک واجب:

مرحوم مصنف می فرماید اگر نکاح به ترک واجبی همچون تحصیل علم واجب یا از بین رفتن حقی از حقوق واجبه منجر شود، حرام می باشد.

در اینجا این اشکال پیش می آید که در بحث «امر به شیء مقتضی نهی از ضد است یا خیر؟» علماء فرموده اند که انجام یک ضد، علت ترک ضد دیگر نیست تا

ص:40

ترک ضدّ وجوب مقدمی و در نتیجه فعل آن حرمت مقدمی پیدا کند. مثلاً این که من اکنون در این نقطه نیستم، به سبب آن نیست که در نقطۀ دیگر هستم بلکه هر دو آنها معلول، امر سومی هستند.

حال در این بحث چگونه مصنف نکاح را سبب ترک واجب دیگر دانسته اند، مجرّد تضاد بین نکاح و تحصیل علم چگونه می تواند سببیت فوق را توجیه نماید؟

در پاسخ این اشکال می گوییم: آنچه در بحث ضد مطرح است آن است که مجرّد ضدیت، سبب نمی شود که فعل یک ضد، علت ترک ضد دیگر باشد، ولی این بدین معنا نیست که در هیچ موردی یک ضد، سبب ترک ضد دیگری نمی شود، بلکه در برخی از اضداد این مطلب پیش می آید، مثلاً انجام یک ضد، قدرت را برای فعل ضدّ دیگر در آینده سلب می کند، مانند اینکه کسی که ازدواج می کند، مشغولیت فکری یا گرفتاری مالی پیدا می کند که مانع از تحصیل علم می شود، این امر منافاتی با بحث ضد ندارد. خلاصه آنچه در بحث ضد انکار شده سببیت به شکل کبرای کلیه است، و آنچه در اینجا اثبات می شود به سببیت یک ضد برای ترک ضدّ دیگر در یک مورد خاص است.

مصنف بعد از این بحث به کراهت نکاح به جهت وقوع در کار مکروه می پردازد، که همان بحث مربوط به حرمت نکاح در اینجا هم می آید، تنها در صورتی نکاح مکروه می گردد که با انجام آن وقوع در مکروه از قدرت مکلّف بیرون بوده یا با اضطرار (به معنای اعم) همراه باشد.

4 - بررسی صورت مباح گردیدن نکاح:

مرحوم مصنف می فرماید گاه در ترک نکاح مصلحتی می باشد که با مصلحت فعل نکاح مساوی بوده و با آن تعارض نموده در نتیجه حکم فعلی اباحه خواهد بود. برخی از محشیان در اینجا این مطلب را مسامحۀ آشکار دانسته، گفته اند: اگر در ترک نکاح مصلحت باشد، ترک نکاح همانند فعل آن مستحب می گردد، در نتیجه

ص:41

دو مستحب متزاحم در میان خواهد بود نه این که مصلحت ترک نکاح باعث می شود فعل آن مشتمل بر مفسده گردد تا با مصلحت ذاتی نکاح کسر و انکسار نموده اباحه نتیجه دهد.

نظیر این کلام را مرحوم آخوند در عبادات مکروهه همچون صوم عاشورا در بحث اجتماع امر و نهی آورده که در صوم عاشورا هم فعل صوم مصلحت دارد و هم ترک آن و چون فعلش مصلحت دارد عبادیت صوم تصحیح می گردد، ولی به جهت اهمیت مصلحتِ ترک، صوم عاشورا مکروه می گردد و بهتر است انجام نگیرد.

ما از همان هنگام که کفایه می خواندیم این اشکال به ذهنمان می رسید که اگر فعل و ترک هر دو مصلحت مساوی داشته باشند، تعلّق اراده تشریعیه محال است، چون اراده برای به وجود آوردن مصلحت و فعلیت بخشیدن آن است، در اینجا مفروض آن است که اصل مصلحت ضروری الثبوت است و نمی تواند متعلق اراده باشد چه اراده به امور ممکنه تعلق می گیرند نه به امور ضروری، خصوصیت مصلحت فعل یا مصلحت ترک نیز برای شارع مطرح نیست. پس تعلّق اراده تشریعیه برای تحرک عباد محال بوده لاجرم حکم فعلی اباحه خواهد بود.

در جایی نیز که یکی از فعل یا ترک مصلحت بیشتر داشته باشد، مقدار حد اقل مصلحت ضروری الثبوت بوده، و تنها برای استیفاء مقدار زائد می تواند امری صورت گیرد، پس ثبوت دو حکم متزاحم متصور نیست.

بحث مستحبان متزاحمان در جایی است که امکان ترک هر دو وجود داشته باشد، مانند انجام دو گونه صلاة که در آنِ واحد فعل هر دو ممکن نیست، ولی مکلّف می تواند هر دو را ترک کند، در نتیجه مصلحت تزاحم دو مستحب پیش می آید ولی اگر دو مستحب باشد که یکی از آنها (لا علی التعیین) ضروری الثبوت باشد اگر هر دو مصلحت مساوی داشته باشند استحباب هر دو از فعلیت می افتد و اگر یکی مصلحت بیشتر داشته باشد استحباب دیگری فعلی نخواهد بود.

ص:42

با توضیحی که گذشت معلوم می گردد که در اینجا فرقی نیست که دو مستحب مربوط به یک کار بوده (فعل و ترک) یا مربوط به دو کار باشد، در هر حال اگر تحقیق یکی از آنها ضروری باشد، هر دو مستحب نمی توانند به فعلیت خود باقی بمانند لاجرم هر دو یا مستحب اضعف از فعلیت می افتد.

گفتنی است که در مسئلۀ صوم عاشورا برخی خواسته اند با توجه به عبادی بودن «صوم»، مشکل را حل کنند، چون بین صوم عبادی و ترک صوم، فرد ثالث وجود دارد و آن صوم غیر عبادی و از این طریق مسئلۀ تعلّق ارادۀ تشریعیه را ممکن دانسته اند و به طور کلّی جایی که یکی از دو طرف - لا اقل - عبادی باشد با توجّه به قید قصد قربت، مسئله را از اشکال بیرون دانسته اند ولی در این صورت نیز اشکالی وجود دارد که مجال توضیح آن در اینجا نیست.

بهر حال در مسئله ما ازدواج و ترک آن هیچ یک عبادی نیستند بنابراین از این طریق هم نمی توان مشکل را حل نمود.

ج - تقسیم نکاح با توجه به مورد نکاح (منکوحة):

اشاره

«... و بالنسبة الی المنکوحة ایضاً ینقسم الی الاقسام الخمسة، فالواجب کمن یقع فی الضرر لو لم یتزوجها، او یبتلی بالزنا معها لو لا تزویجها، و المحرم نکاح المحرّمات عیناً أو جمعاً، و المستحب المستجمع للصفات المحمودة فی النساء. و المکروه النکاح المستجمع للاوصاف المذمومة فی النساء و نکاح القابلة المربیة و نحوها و المباح ما عدا ذلک»

توضیح مسئله:

گفتیم که مصنف دو نوع تقسیم برای نکاح آورده است یکی تقسیم اصل نکاح (در مقابل عزوبت)، یکی تقسیم نکاح با زن خاص، در این نوع دوّم نیز همان پنج قسم تصویر می گردد و همان بحثهای قبل می آید، البته با توجه به منکوحه نکاح ذاتاً

ص:43

استحباب ندارد، بلکه از همان نخست اقسام پنج گانه مطرح است. در اینجا تذکر چند نکته مناسب است:

نکته اوّل: در اینجا مصنف می فرماید «او یبتلی بالزنا معها»، در عبارت قبل آورده بود:

«او الوقوع فی الزنا او محرم آخر» عبارت قبل از دو جهت از این عبارت بهتر است اولاً «زنا با این زن» خصوصیت ندارد. ثانیاً: اصل زنا هم خصوصیت ندارد، بلکه اگر عدم تزویج همین زن، باعث هر نوع محرّمی گردد (با توضیحی که در بحث قبل گذشت) نکاح واجب می شود، مثلاً اگر بجهت شدّت علاقه، در اثر عدم تزویج با همین زن، به کارهای خلاف می افتد، نکاح با آن زن بر وی واجب می گردد.

نکته دوم: در عبارت: «المستحب المستجمع» کلمه نکاح در بین این دو کلمه افتاده است. چون مستجمع وصف مورد نکاح است نه خود نکاح، این اشتباه در نسخه اصل عروه به قلم مرحوم مصنف رخ نموده چنانچه با مراجعه نسخه عکسی از نسخه اصل معلوم گردید.

نکته سوم: در عبارت: «المکروه النکاح المستجمع»، الف و لام بر سر النکاح زائد است. چنانچه در نسخه اصل عروه نیامده است و نکاح به المستجمع اضافه شده است(1) ، همچنانچه که در نکاح القابلة المربیة چنین است.

تذکری مربوط به بحثهای سابق:

یکی از ادله کراهت شدید عزوبت این حدیث نبوی است در اوصاف آخر الزمان: قال رسول الله: لیأتین علی الناس زمان لا یسلم لذی دین دینه... فعند ذلک حلّت العزوبة(2) از این عبارت برمی آید که عزوبت در غیر آخر الزمان جایز نیست، که البته مراد کراهت شدیده خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:44

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظله -): ظاهرا در هر دو مورد به جای المستجمع المتجمعة باشد، چه این کلمۀ وصف المرأة است.

2- (2) مستدرک الوسائل 13336/378:11.

1377/7/4 شنبه درس شمارۀ (7) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

الف): و بالنسبة الی المنکوحة ایضاً ینقسم الی الاقسام الخمسة...

اشاره

مرحوم سید بعد از این که اصل نکاح را به اقسام خمسه تقسیم می کنند می فرمایند: این تقسیم بالنسبة به منکوحه هم جاری است و در منکوحة (زن) هم پنج صورت متصور است

استاد:

مناسب بود که مرحوم سید همین تقسیم را بالنسبة به ناکح هم جاری می کردند و می گفتند در مرد هم پنج صورت متصور است.

ب): متن مسئله 9:

اشاره

یجوز أکل ما ینثر فی الاعراس...

بررسی مسئله اعراض(1):

1 - کلام مرحوم ایروانی:

اشاره

ایشان در آخر کتاب البیع قبل از شروع به بحث، رساله ای دارند بنام «رسالة جمان السلک فی الاعراض عن الملک» در آنجا می فرمایند: خروج شیء از ید شخص، بر دو قسم است:

اختیاری و غیر اختیاری که در غیر اختیاری یا خود آن مملوک خارج می شود

ص:45

1- (1) در کتاب اجاره این مسئله مورد بحث قرار گرفت و مرحوم آقای خوئی در اواخر کتاب اجاره ص 460-458 این مسئله را بحث کرده اند.

مثل صیدی که ملک شخص بوده و فرار می کند. یا اینکه غاصبی به قهر و غلبه از دست او می گیرد و در خروج اختیاری که مالک به یکی از نواقل از تحت ید خودش خارج می کند و به دیگری منتقل می کند اصل ملکیت از بین نرفته و صفت مملوکیت در ملک باقی است فقط مالک عوض شده است.

ایشان می فرمایند: در بحث اعراض این دو قسم مورد بحث نیست. بلکه مورد بحث در مسئلۀ اعراض این است که شخص سلب ملکیت از خودش می کند بدون اینکه به دیگری نقل دهد. یعنی مورد بحث در باب اعراض این است که آیا همانطور که در باب حیازت نقل منشأ ملکیت است (برای خودش احداث ملکیت می کند.) در باب اعراض هم آیا با نفس سلب ملکیت از خود، آن ملک از تحت یدش خارج و مباح می شود یا خیر؟

البته فی الجمله در بعضی از اموال، این طوری است که با سلب ملکیت، مال مباح می شود. مثل باب عتق که با نفس سلب ملکیت، عبد آزاد می شود. و یا مثل اوقاف عامه بنا بر قولِ به تحریر که اگر مال را برای عموم وقف کند، آن مال از ملکیت او خارج می شود و هیچ مالکی نخواهد داشت.

بنابراین بحث در این است، همانطور که اگر انسان به عبد خود بگوید:

«اعتقتک» آن عبد آزاد می شود، آیا اگر بگوید فلان مال را رها کردم، آن مال رها (مباح) می شود یا خیر؟

مرحوم ایروانی در ادامه می فرمایند: مثالهایی که برای مصادیق مسئله اعراض گفته شده است به غیر از یکی هیچ کدام مصداق مسئله اعراض نمی باشد.

بررسی مثال اول:

صرف اینکه شخصی از ملک خودش منتفع نشود مال از تحت ید او خارج نمی شود. زیرا مراد از سلب ملکیت، اعراض عملیۀ صرف نیست. مثلاً اگر کسی با همسر (زن) خود قهر کرد و به او نفقه نپرداخت و هیچ گونه تمتع از او پیدا نکرد؛ بلا

ص:46

اشکال سلب زوجیت از او نکرده است، و به همین جهت احدی قایل نیست که این زن از زوجیت او خارج شده و حکم طلاق را دارد. پس صرف مسئله اعراض تکوینی و عدم انتفاع موضوع مسئله اعراض را درست نمی کند.(1)

بررسی مثال دوم:

انشاء تملیک به وسیلۀ فعل (تملیک فعلی) این هم ربطی به بحث مورد نظر در باب اعراض ندارد. مثلاً در عروسی ها که پول می ریزند روی سر عروس و اشخاصی برمی دارند اینها اعراض نیست؛ بلکه تملیک فعلی است. به این صورت که پراندن پول به قصد تملیک، انشایی است فعلی برای آخذ که البته مرحوم سید هم در اینجا می فرمایند: این تملیک فعلی گاهی عمومی است و همه می توانند استفاده کنند. و گاهی مخصوص به مدعوین است که در این صورت دایرۀ تملیک خاص می شود و اگر این پول جلوی رهگذری بیفتد، نمی تواند از آن استفاده بکند.

پس این مثال هم از اعراض خارج است. زیرا این مثال تملیک به دیگران است به انشاء فعلی و حال این که مسئلۀ اعراض صِرف سلب ملکیت از خود می باشد.

بررسی مثال سوم:

انشاء اباحه به وسیلۀ فعل - مالک، ملک خود را مباح می کند برای دیگران و دیگران هم از این ملک مباح شده استفاده می کنند. در مهمانی های عمومی که دعوتی نیست، اباحۀ معاطاتی می باشد به این صورت که گذاشتن غذا جلوی شخص، به این معناست که برای او اباحه کرده و خوردن آن شخص هم به منزلۀ قبول و استفادۀ از این اباحه است یا مثل سَبیل کردن آب و اباحه آن.

این هم مثال برای اعراض نیست. مسئلۀ اعراض این است که شخص رأساً سلب ملکیت از خودش بکند و به اینکه آیا شخص دیگری برمی دارد یا خیر؟ کاری

ص:47

1- (1) کلام استاد: فقط در باب احیاء موات است که اگر کسی ملکی را که با احیاء مالک شده است، رها کند؛ بعد از سه سال؛ اختلاف است در اینکه آیا با اعراض و عدم انتفاع و نهایتاً مخروبه شدن ملک، از ملک محیی خارج می شود یا خیر؟ که در صورت اخراج، خروج شرعی است نه اخراج مالکی.

ندارد.

مثال روشن برای مسئلۀ اعراض:

شخصی صیدی کرده است. مثلاً ماهی صید کرده است و به قصد این که از ملک خودش خارج کند (به انشاء خروج از ملکیت) صید را رها می کند، اینجا بحث پیش می آید که آیا با آزاد کردن این جوری، سلب ملکیت می شود یا خیر؟

2 - مناقشۀ استاد در کلام مرحوم ایروانی:

اولاً اینکه ایشان بین میهمانی های عمومی و سَبیل کردن آب و امثال آن با نثار عروس فرق می گذارند، وجه آن معلوم نشد که به چه علت در نثار عروس انشاء تملیک است ولی در باب مهمانی های عمومی انشاء اباحه است؟ فرقی بین این دو وجود ندارد تا بگوییم در نثار عروس ملک طرف مقابل می شود ولی در مهمانی که غذا می خورد، غذا در ملک دیگری است، منتها اجازۀ تصرف دارد. مخصوصاً بعضی از چیزهایی که بر سر عروس می پاشند؛ از قبیل مأکولات است و فرقی بین این مأکول با مأکولات در مهمانی ها وجود ندارد.

نکتةٌ: استاد: یکی از چیزهایی که در باب معاطات مقصود به الاباحة است، تملک است که شخصی مجاز باشد برای خودش تملک کند (البته این در کلام شیخ انصاری به وضوح بیان نشده است) پس ممکن است در هر دو مثال تملک مجاز باشد.

ثانیاً این که ایشان می فرمایند مورد بحث در آنجا است که شخص اعتباراً از خودش سلب ملکیت کرده باشد و خیلی از مثال هایی که گفته شده خلط بین مسئلۀ اعراض و مسائل دیگر است، درست نیست و معلوم نیست که مورد بحث منحصر باشد به مطلبی که ایشان می فرمایند. البته شخصی که از شیئی اعراض کرده گاهی به این صورت است که شخص ملکیت را برای خودش محفوظ نگاه داشته،

ص:48

که این البته خارج از موضوع اعراض است و صرف اینکه تکویناً بیرون انداخته، سبب نمی شود شخص دیگری بتواند آن مال را تملک کند.

ولی گاهی به این صورت است که شخص قطع علاقه کرده و بی تفاوت است نسبت به آن مال به طوری که اگر کسی آمد آن مال را برداشت یقۀ او را نمی گیرد که چرا مال من را برداشتی؟ و حتی در ذهنش اصلاً ابقاء و اخراج ملکیت در عالم اعتبار نیست. بحث و نزاع در این گونه موارد است که آیا شارع مقدس با نفس اعراض و بدون انشاء سلب ملکیت، سلب ملکیت از شخص می کند یا خیر؟

به عبارت دیگر اگر بدون اینکه انشاء اخراج شده باشد و حتی شخص توجهی به اعتبار یا عدم اعتبار ملکیت نداشته باشد، آیا صرف سلب علاقۀ شخص نسبت به مال منشأ سلب ملکیت می شود یا خیر؟

عده ای قایل هستند که این مسئله هم داخل در بحث اعراض هست و وجهی ندارد ما اینها را از بحث خارج کنیم.

«* و السلام *»

ص:49

1377/7/5 یکشنبه درس شمارۀ (8) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

بحث در مسئله اعراض بوده که آیا شیء اعراض شده از ملک مالک بیرون می رود یا خیر؟ در جلسه قبل کلام مرحوم ایروانی را در تحریر محل نزاع نقل و بررسی کردیم، در این جلسه ادامه کلام ایشان را در استدلال به بناء عقلاء به سلب مالکیت از شیء اعراض شده نقل می کنیم، و انتقادات ایشان را از سایر وجوهی که بر این مطلب اقامه شده خواهیم آورد و سپس با ایراد برخی اشکالات بر نحوه استدلال ایشان اصل بناء عقلاء را در این مسئله (با توضیحی در مورد نحوۀ آن) می پذیریم، و کلام مرحوم آقای خوئی را در انکار بناء عقلاء را نقل و نقد خواهیم کرد.

***

الف): ادامه نقل کلام مرحوم ایروانی در بحث اعراض

1) استدلال به بناء عقلاء:

ایشان می فرمایند: بناء عقلاء بر این امر قائم است که اعراض را سبب خروج مال از ملکیت مالک می دانند، و چون شرع مقدس در مفهوم مال تصرفی نکرده بلکه تنها احکامی بر روی مال بار کرده است، وقتی عقلاء شیء اعراض شده را مال مالک اوّلی نمی دانند، بنابراین احکامی که شرعاً بر مال بار شده در این مورد مترتب نمی شود.

ایشان در ادامه می گویند: البته اگر ما شک کنیم که عقلاء شیء اعراض شده را در ملکیت مالک باقی می دانند یا نه، به مقتضای استصحاب بقاء ملکیت باید حکم به عدم

ص:50

ملکیت بکنیم مگر دلیلی در مقابل استصحاب اقامه شود، البته ما چون بناءِ عقلاء را بر خروج از ملکیت می دانیم مجالی برای استصحاب نیست، ولی اگر در بناءِ عقلاء شک کنیم آیا دلیلی در مقابل استصحاب وجود دارد یا خیر؟

2) سه وجه دیگر بر خروج شیء اعراض شده از ملک مالک:

مرحوم ایروانی سه وجه دیگر در اینجا ذکر می کنند:

وجه اوّل: سیرۀ متشرعه، در توضیح این سیره می گویند که اگر میت برای ثلث مال خود مصارفی تعیین کرده باشد، یا کسی را برای صغار خود قیّم قرار داده باشد هیچ گاه وصی یا قیم صغار خود را موظف نمی داند که پوست گردو، پوست بادام، و سایر چیزهایی را که دور ریخته شده جمع آوری کند و آن را در ثلث مصرف کند یا برای صغار محفوظ نماید، این سیره کاشف از آن است که با اعراض سلب مالکیت از مالک می گردد.

وجه دوّم: اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» اقتضاء می کند که مالک بتواند با اعراض، مال تحت اختیار خود را از ملکیت خویش خارج سازد، و اگر مالک چنین اختیاری نداشته باشد باید سلطنت وی محدود شده باشد و اطلاق «الناس مسلطون» تقیید شده باشد، و چون دلیلی بر چنین تقییدی در دست نیست به مقتضای اصالة الاطلاق حکم می کنیم که مالک چنین حقی را داراست.

وجه سوّم: روایات متعدد در مسئله وجود دارد همچون روایت سکونی که از آن برمی آید که اگر کشتی غرق شود و مالک مال خود را ترک کند و غواص آن را بیرون آورد مالک می گردد. ابن ادریس به این روایت و مانند آن بر خروج مال اعراض شده از ملکیت مالک تمسک جسته است.

3) پاسخ مرحوم ایروانی از وجه اول:

ایشان از وجه اول چنین پاسخ می دهند که:

ص:51

اولاً: ممکن است موظف ندانستن وصی یا قیم صغار از این جهت باشد که وصیت از این گونه اموال اعراض شده انصراف دارد، یا قیمومت صغار این اموال را شامل نمی شود ، پس ادله ملکیت مالک در این موارد محدود نمی باشد، بلکه ادله ایصاء و قیمومت محدود است، چون این امور از مورد وصیت و قیمومت خارج است.

ثانیا: ممکن است ادله حرمت تصرف در مال غیر در این گونه موارد به وسیله سیرۀ متشرعه تخصیص خورده باشد، چون حرمت تصرف لازمه عقلی ملکیت نیست تا تخصیص آن معقول نباشد. حال ما نکته ای در این اشکال عرض می کنیم که از سیره قطعی عقلاء و متشرعه برمی آید که انتفاع از ملک غیر بدون تصرف بدون اجازه مالک جایز است، مثلاً استفاده از سایه دیوار دیگری، یا روشنایی منزل او یا مناظر زیبای باغ و بوستان بدون اجازۀ مالک جایز است، بنابراین سیره عقلایی حکم نمی کند که هر گونه امر مربوط به مال در اختیار مالک باشد، پس همچنان که انتفاع از ملک دیگری بدون اجازه او جایز است، ممکن است پاره ای از تصرفات هم جایز باشد.(1) حال به ادامه پاسخ ایشان می پردازیم.

ثالثاً: اصلاً ممکن است بگوییم ادله حرمت تصرف در ملک غیر تخصّصاً این مورد را نمی گیرد، و ذاتاً از این گونه موارد انصراف داشته باشد.

ایشان در ادامه می گوید: اگر کسی ادعا کند که ادله حرمت غصب و ظلم عدوان از این گونه تصرّفات انصراف دارد ادعایی قوی خواهد بود.

4) پاسخ مرحوم ایروانی از وجه دوّم:

ایشان می فرماید: از روایت «الناس مسلطون علی اموالهم» تنها تسلّط بر مال - به حمل شایع - استفاده می شود، ولی تسلط بر عنوان مال، و این که شخص بتواند عنوان

ص:52

1- (1) - استاد - مد ظله - اشاره فرمودند که مرحوم آیة الله والد قدّس سره رساله ای تألیف کرده اند با نام: ایضاح الاحوال فی احکام الحالات الطاریة علی الاموال، که متأسفانه نسخه اول مبسوط آن از دست رفت و نسخه ثانویه بصورت مختصر نگاشته گردید، در این کتاب درباره 22 حالت بحث شده که بدون اجازه مالک می توان در ملک او تصرف نمود، پس مانعی ندارد که ادله حرمت تصرف در ملک غیر در جایی تخصیص بخورد.

مال را از شیء خارجی ازاله کند، از این روایت برنمی آید.

اگر گفتند شاه بر رعایای خود سلطه دارد، از این برمی آید که با حفظ رعیت بودن رعایا بر آنان سلطه دارد و هر دستوری بدهد باید اجرا گردد، ولی دیگر از آن فهمیده نمی شود که می تواند رعایا را از رعیت بودن خارج کند، پس با حفظ عنوان بر معنون سلطه دارد نه بر خود عنوان.

ایشان سپس این نکته را می افزاید که خداوند از هر جهت سلطنت دارد و هیچ نوع محدودیتی در آن راه ندارد، ولی آیا کسی می تواند بگوید مقتضای عموم سلطنت آن است که خداوند بتواند سلطنت خویش را از بین ببرد؟ آیا عدم تسلط خداوند بر اذهاب سلطنت، قصوری در سلطنت الهی به شمار می آید؟ بی شک چنین نیست، پس با «الناس مسلطون علی اموالهم» نمی توان اثبات کرد که مالک با اعراض می تواند مال را از سلطه خویش خارج سازد. سپس ایشان به روایات خاصه می پردازد که مستقلاً آنها را بحث خواهیم کرد.

ب): بررسی کلام مرحوم آقای ایروانی - قدس سرّه - توسط استاد - مد ظله -:

1) بررسی تقریب استدلال ایشان به بناء عقلاء:

ایشان در استدلال خود این نکته را آورده اند که شارع در مفهوم مال تصرف نکرده، و در اینجا حقیقت شرعیه در کار نیست، این کلام کاملاً صحیح است، ولی از آن نتیجه گرفته اند که تنها احکامی بر مال بار کرده اند، که این استنتاج نادرست است، البته شارع در مفهوم مال تصرف نکرده، ولی آیا در مصداقهای آن نیز تصرف نکرده است، آیا هر چیزی که در اعتبار عقلاء مال بشمار می رود همگی در اعتبار شرع هم مصداق مال می باشد؟ بی تردید مسئله چنین نیست، پس بنابراین نمی توان از اینکه عقلاء، مال اعراض شده را از آن مالک نمی دانند، مستقیماً نتیجه گرفت که احکام شرعی که بر مال

ص:53

مترتب شده بر مال اعراض شده مترتب نمی گردد، بلکه باید یک مقدمه دیگر ضمیمه کرد که چون عقلاء مال اعراض شده را از ملک مالک خارج می دانند، اگر شارع در اینجا اعتبار خاصی برای مال داشته باشد، باید بیان کند و اگر بیان نموده باشد در این گونه امور عام البلوی حتماً به ما می رسید، در حالی که از این مطلب در آیات و روایات عین و اثری یافت نمی شود. بنابراین روشن می گردد که در اینجا شارع همان مال عقلایی را مال شرعی هم می داند، در نتیجه احکام شرعی ملکیت بر مال اعراض شده که عقلاء آن را مال نمی دانند و با دلیل امضاء شرع هم آن را مال نمی دانند بار نخواهد شد.

2) اشکال و پاسخ آن:

در اینجا ممکن است کسی بگوید که اگر شارع در مفهوم مال تصرف نکرده باشد چگونه می تواند در مصادیق آن تصرف کند، چون انطباق مفهوم بر مصادیق آن قهری است پس دیگری نمی تواند در مصادیق آن تصرف کرده باشد. در پاسخ می گوییم مال به معنای آنچه قاهریت مالک بر آن فرض شده باشد و این مفهوم مفهومی است نسبی و به اختلاف فرض کنندگان مختلف شود، اگر اعتبار شرعی با اعتبار عقلایی - بطور عام - یا اعتبار گروهی از عقلاء یا اعتبار شخص متکلم مختلف باشد، این امر به معنای تعدد وضع مفهوم مال نیست، و دلیل آن نیست که شارع برای خود اصطلاحی جعل کرده است غیر از اصطلاحی که در میان مردم عادی بکار می رود.

نظیر کلمه مال کلمه پول می باشد، هر کشور برای خود پول خاصی دارد ولی آیا مختلف بودن پول کشورهای مختلف به معنای تعدّد اصطلاح پول است؟ بی شک چنین نیست، بلکه پول یک مفهوم نسبی است که به اعتبارات مختلف، مختلف می گردد و می تواند آنچه در یک کشور پول تلقی می گردد در کشور دیگر پول نباشد و فاقد اعتبار باشد. در مفهوم مال هم همچون مفهوم پول تعدد اصطلاح نیست، بلکه نسبی بودن مفهوم سبب می گردد که مصداق آن در نزد شرع بتواند با مصداق آن در نزد عقلاء اختلاف

ص:54

1- (1) - (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظله -: در اینجا دانستن چند نکته مفید است: نکته اول: غالب مفاهیم حقیقی مطلق می باشند و در موارد استعمال مختلف، کاربرد گوناگون ندارند، ولی برخی دیگر نسبی می باشند، به تناسب حکم و موضوع در موارد مختلف، مختلف می گردند، مفهوم ثقه از این نوع است، ثقه به معنای قابل اعتماد می باشد، این مفهوم در موارد مختلف به تناسب مورد کاربرد خاصی می یابد، مثلاً اگر بگوییم فلان پزشک ثقه است، یعنی در امر پزشکی خود مورد اعتماد است و در تشخیص بیماری و درمان آن می توان به وی تکیه کرد، ولی اگر بگوییم فلان قصّاب ثقه است، دیگر وثاقت در امور پزشکی مطرح نیست بلکه وثاقت در امور مربوط به فروش گوشت مطرح است، یعنی گوشت مناسب به انسان می دهد و در این مورد خیانت نمی کند، مثلاً گوشت گاو را به عنوان گوشت گوسفند قالب نمی کند. نکته دوم: پاره ای از مفاهیم، از اعتبار معتبرین انتزاع می شود مفهوم «مفروض الاسدیه» از این گونه مفاهیم است که قوام آن به فرض فرض کننده وابسته است، احکام تکلیفی همچون وجوب و حرمت و احکام وضعی همچون ملکیت، مالیت و اوصافی که از آنها مشتق می شود همچون واجب، حرام، ملک، مال همگی از اعتبار سرچشمه می گیرد، و چون اعتبار به تعدّد معتبرین متعدد می گردد لاجرم این مفاهیم، مفاهیم نسبی بوده و با اختلاف اعتبار، اختلاف پیدا می کنند. نکته سوم: مفاهیم نسبی (خواه از مفاهیم حقیقی باشند که در نکته اول گفته شد یا از مفاهیم اعتباری که در نکته دوم گذشت) در موارد مختلف کاربردهای گوناگون دارند، ولی این به معنای تعدد وضع و اصطلاح برای این مفاهیم نیست، بلکه یا مفهوم با وضع واحد (به نحو وضع عام، موضوع له خاص) برای تمام افرادی که مفهوم نسبی بر آنها صادق است وضع شده، در نتیجه تشخیص فردی که مفهوم، در آن استعمال می گردد، نیاز به قرینه معینه خواهد داشت، و یا مفهوم برای آنچه تناسب حکم و موضوع به فردیت آن حکم می کند وضع شده است، در نتیجه مصداق مال - مثلاً در عبارات شرعی چیزی است که شارع آن را مال می داند، و آنچه شارع آن را مال نمی داند در این استعمال، مصداق مفهوم مال نخواهد بود، و اگر لفظ مال در آن بکار رود مجاز خواهد بود. در هر دو حال مفهوم مال به گونه ای است که مال شرعی غیر از مال عقلایی است، ولی این امر به تعدد وضع نمی انجامد، بلکه با وضع واحد (به یکی از دو گونه گذشته) می توان لفظ مال را به نحو حقیقت هم در مال شرعی (در لسان شارع) و هم در مال عقلایی (در لسان عقلاء) استعمال کرد.

داشت.

به طور مثال در آیۀ شریفۀ: «ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قالُوا إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا، وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا» [البقرة/ 275]، کسانی که جمله «إِنَّمَا الْبَیْعُ مِثْلُ الرِّبا» را به کار برده اند، مراد از بیع و ربا را همان بیع و ربای عرفی دانسته اند، آیۀ شریفه این کلام را تخطئه کرده و فرموده است: أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا ، در اینجا نمی توان بیع و ربا در این قسمت آیه با بیع و ربا در صدر آیه به دو اعتبار مختلف باشد، بلکه خود این آیه مستقیماً ناظر به امضاء اعتبار عقلایی نسبت به بیع و عدم امضاء آن نسبت به ربا است، یعنی در این آیه خداوند می فرماید: اعتبار شرعی در باب بیع همان اعتبار عقلای است، ولی در باب ربا چنین نیست. پس از آیه استفاده می شود که بیع عقلایی در شرع مورد امضاء واقع شده، پس برای ترتب احکام بیع برای بیع عقلایی لازم نیست وحدت اعتبار شرع و عقلاء در مورد بیع، از خارج اثبات شود.

حال در اینجا باید اصل بنای عقلایی را که مرحوم ایروانی مدعی شده اند بررسی کنیم، مرحوم آقای خویی در اینجا بر خلاف ایشان بناء عقلاء به خروج مال اعراض شده را از ملک مالک اعراض کننده انکار می کنند.

بنابراین قبل از بررسی ادامه کلام مرحوم ایروانی به بررسی کلام مرحوم آقای خوئی

می پردازیم.

ج): نقل و بررسی کلام مرحوم آقای خوئی در بحث اعراض:

1) نقل کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -:

ایشان در بحث اجاره در این مورد بحث کرده و فرموده اند که با دقت در بناء عقلاء درمی یابیم که در موارد اعراض، تنها اباحه تصرف که جزء مدالیل التزامی اعراض از ملک است برای کسی که مال اعراض شده را برمی دارد ثابت می شود، نه ملکیت.

شاهد بر عدم ملکیت آن است که اگر مالک قبل از تصرف گیرنده پشیمان شد، و

ص:56

بخواهد مال خود را مطالبه کند، عقلاء برای او حق قائل می شوند و دیگر گیرنده نمی تواند با او معارضه کند، و این کاشف قطعی است که گیرنده مالک نشده است و تنها اباحه تصرف ثابت است.

البته اگر گیرنده در مال تصرفی نمود مثلاً پارچه را پاره کرد یا با چوب میز ساخت، بلکه اگر مال را به مکان دوردستی منتقل ساخت این اباحه، لازم می گردد و دیگر مالک نمی تواند رجوع کند.

آری اگر گیرنده بخواهد تصرفی که متوقف بر ملک باشد همچون بیع انجام دهد قبل از بیع آناً ما مالک این مال می شود تا مال از ملک او خارج شود و همین امر هم از توابع اباحه مطلق است که مدلول التزامی اعراض می باشد، چون وقتی تصرف متوقف بر ملک هم مباح می باشد ناچار باید با عنایت به «لا بیع الاّ فی ملک» ملکیتی برای گیرنده قبل از انتقال حاصل گردد تا معوّض از ملک او خارج گردد.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی توسط استاد - مد ظله -:

پیشتر از مرحوم ایروانی نقل کردیم که گاه قصد مالک از اعراض، تملیک کلی به هر کس که مال را بردارد می باشد که در این صورت اعراض به منزله ایجاب تملیک و برداشتن آخذ به منزله قبول می باشد، در این مورد که از بحث اعراض خارج است گیرنده مالک شیء اعراض شده می گردد ولی در این صورت نیز عقلاء برای مالک حق رجوع قائل هستند، زیرا این کار به منزله هبه غیر معوّضه است که هر چند موهوب له، مالک می گردد ولی ملکیت وی جایز بوده و با تصرّف لازم می گردد. ما می توانیم در باب اعراض هم همین مطلب را بگوییم که گیرنده مالک می گردد ولی چون ملکیت وی جائز است مالک حق رجوع دارد.

خلاصه از جواز رجوع مالک، نمی توان کشف کرد که اصلاً ملکیت حاصل نشده است چون جواز رجوع مالک لازم اعم عدم حصول ملکیت است، و با ملکیت جائزه هم سازگار است.

ص:57

بنظر می رسد که عقلاء در موارد اعراض، شخص گیرنده را مالک این مال می دانند اگر مثلاً کسی چوبی را در بیابان رها کرد و دیگری آن را برداشت او را مالک می دانند، نه این که بگویند وی در ملک دیگر تصرف می کند. بنابراین در این مورد حق با مرحوم ایروانی است. ولی نکته ای که قابل توجه است آن است که ما از بناء عقلاء تنها جواز تملک دیگران را استفاده می کنیم نه خروج از مالک مالک اوّل، به نظر می رسد که اگر قبل از آن که کسی مال اعراض شده را بردارد مالک پشیمان شد، ملکیت او را باقی می دانند نه این که ملکیت جدید و حادث برای او قائل شوند.

3) تحقیق گسترده تر در مسئله اعراض:

از بناء عقلاء دو مطلب مسلم استفاده می شود:

مطلب اوّل: قبل از اینکه کسی مال اعراض شده را بردارد اگر مالک رجوع کند، این مال از آن او است به همان ملکیت سابق نه به ملکیت جدید و حادث.

مطلب دوّم: پس از برداشتن مال هم تا قبل از تصرف اگر مالک رجوع کند، این مال را مالک خواهد بود.

مطلب اوّل مسلم را به چند گونۀ می توان توجیه کرد، گونۀ اول: اعراض باعث خروج از ملک مالک نمی باشد، گونۀ دوم: اعراض باعث خروج از ملک مالک می باشد ولی به نحو شرط متأخر مشروط است بدان که مالک قبل از این که کسی آن را بردارد دوباره بدان رجوع نکند، گونۀ سوم: اعراض باعث خروج از ملک می باشد ولی به نحو مراعی و متزلزل که اگر مالک رجوع نکرد لازم می گردد و اگر رجوع کرد بر ملک مالک باقی می ماند.

مطلب دوم مسلم را نیز به سه گونه بالا می توان توجیه کرد علاوه بر آن دو گونه دیگر هم در اینجا تصویر می شود:

گونۀ چهارم: هرچند اعراض سبب خروج از ملک نیست، ولی جواز تملک برای

ص:58

1- (1) استاد - مد ظله - این تحقیق را در بحث اجاره ارائه فرموده اند.

آخذ ثابت می گردد، البته به نحو شرط متأخر که مالک رجوع نکند.

گونۀ پنجم: مانند صورت قبل، با این فرق که در اینجا آخذ را مالک می دانیم ولی به نحو ملک جایز و متزلزل که با تصرف لازم می گردد و اگر قبل از تصرف مالک اولی از اعراض خود پشیمان شد می تواند ملک خود را پس بگیرد. با عنایت به تمام صورتهای احتمالی مسئله معلوم می گردد که جواز رجوع مالک به هیچ وجه دلیل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک یا عدم دخول آن در ملک گیرنده نیست، بلکه با دقت در بنای عقلاء معلوم می گردد که آنها آخذ را مالک شیء اعراض شده می دانند، حال یا به نحو شرط متأخر عدم رجوع مالک اول قبل از تصرف، یا به نحو ملکیت جائز.

4) اشکال دیگر استاد - مد ظلّه - به کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -:

آقای خوئی اباحه جمیع تصرفات را مدلول التزامی اعراض می دانند که این مطلب صحیحی نیست، آنچه مالک بدان نظر دارد سلب ملکیت از سوی خود است، امّا اگر بداند که شارع ملکیت را از وی سلب نکرده، آیا بازهم به اباحه تصرفات - حتی در این فرض - رضایت دارد؟ پاسخ این سؤال همیشه مثبت نیست، بلکه ممکن است بر فرض مالک بودن نسبت به این شیء، اباحه تصرفات ننموده باشد، مثلاً اگر شخصی مالک نصاب زکات باشد، برای این که به مالش زکات تعلّق نگیرد قسمتی از نصاب را پیش از تعلق از مال خود با اعراض خارج می سازد و چه بسا بعد از گذشت سال هم بخواهد دوباره این شیء اعراض شده را تملک کند، در این صورت اگر بداند که شارع این شیء را از ملک او خارج نساخته، ممکن است راضی نباشد که دیگری در آن تصرف کند، اباحه ای که در صورت اعراض وجود دارد بر فرض بقاء مالکیت خود نیست.

علماء شبیه همین کلام را در بحث مقبوض به عقد فاسد گفته اند. اگر رضایت بایع به تصرف مشتری در مبیع بر پایۀ صحّت عقد نباشد، بر فرض عدم صحت هم به تصرف ولی راضی باشد، در این صورت ید مشتری نسبت به مبیع ید ضمانی نخواهد بود. ولی اگر رضایت بایع مطلق نباشد و تنها بر فرض صحت عقد باشد ید مشتری ید ضمانی

ص:59

نخواهد بود.

نظیر همین تفصیل را باید در بحث ما نیز مطرح کرد که آیا رضایت اعراض کننده به تصرف افراد در شیء اعراض شده مبنی بر سلب ملکیت از وی در اثر اعراض است یا مطلقاً رضایت دارد؟ پس به طور کلی نمی توان کلام آقای خوئی را پذیرفت.(1)

منابع اصلی بحث:

1 - رساله جمان السلک فی الاعراض عن الملک از مرحوم ایروانی، چاپ شده در آخر

بحث بیع حاشیه مکاسب

2 - مستند العروة الوثقی، کتاب الاجارة، فصل آخر.

«* و السلام *»

ص:60

1377/7/6 دوشنبه درس شمارۀ (9) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل در بارۀ اعراض سخن گفته، اشکالات مرحوم ایروانی را به ادلۀ سلب ملکیت از شیء اعراض شده، نقل کردیم. در این جلسه به بررسی این اشکالات پرداخته، سپس روایات خاصه را در مسئله طرح کرده، موضوع روایت سکونی را به تالف عرفی دانسته، تنها دلالت صحیحه حریز را بر جواز تملک شیء اعراض شده تمام می دانیم که بر خروج از ملک دلالت هم نمی کند، در خاتمه به تفصیل صور مختلف اعراض و مشابهات آن را ذکر و احکام آنها را بیان می کنیم و با نگاهی دیگر به بناء عقلاء خروج مال اعراض شده را از ملک مالک نتیجه می گیریم ولی خواهیم دید که چنانچه مالک قبل از این که دیگری مال را بگیرد و در آن تصرف معتنابهی بکند، از اعراض خود برگردد، مالکِ مال خواهد بود.

***

الف):: بررسی اشکالات مرحوم ایروانی (ره) به ادلۀ سلب مالکیت از شیء اعراض شده

1) اشکال مرحوم ایروانی (ره) به وجه اوّل (سیره متشرعه)

برخی گفته اند که بنا بر سیره متشرعه وصی و قیم صغار خود را موظّف به جمع آوری پوست گردو و بادام و سایر اموری که موصی و میت از آنها اعراض کرده نمی دانند و این را دلیل بر سلب ملکیت از شیء اعراض شده دانسته اند.

مرحوم ایروانی سه پاسخ از این وجه داده اند: اولاً نه دلیل وصیت و قیمومت، این گونه موارد را می گیرد نه دلیل ملکیت. ثانیاً: ممکن است ادله حرمت تصرف در ملک غیر به وسیله سیره تخصیص خورده باشد یا بگوییم ذاتاً از این موارد انصراف دارد.

ص:61

ثالثاً: ادعای انصراف حرمت ظلم، عدوان و غصب از این موارد بسیار قوی است.

2) بررسی اشکال توسط استاد - مد ظلّه

ما باید ببینیم که آیا واقعاً کسی که وصیت می کند یا برای صغار خود قیم تعیین می کند با فرض این که شیء اعراض شده، ملک او باشد و شرعاً از ملکیت او بیرون نرفته بازهم می خواهد وصیت خود را نسبت به این گونه اشیاء مضیق ساخته در نتیجه آنها را در ملک ورثه قرار دهد؟ آیا موصی می خواهد به ورثه ارفاق کرده و ملک آنها را زیادتر نماید؟! قطعاً چنین نیست، سیره عقلاء و متشرعه بر این است که این گونه موارد را ملک مالک نمی دانند و از این رو وصیت و قیمومیت را شامل آن نمی دانند، نه این که با فرض مالک دانستن دایره ایصاء و جعل قیم را مضیق بدانند.

ادعای انصراف ادلۀ حرمت تصرف در مال غیر از این گونه موارد هیچ وجهی ندارد، و تخصیص این ادله هم قطعاً صحیح نیست، در جایی که مالک بر فرض بقای ملکیت خود رضایت به تصرف دیگری در این مال ندارد، هیچ وجهی ندارد که بگوییم شرع اجازه تصرف داده و این موارد را استثناء کرده است.

اما این که دلیل حرمت ظلم و عدوان از این گونه موارد انصراف دارد، کلام عجیبی است، حرمت ظلم و عدوان به دلیل عقلی ثابت شده و انصراف در ادله لفظی مطرح است نه در ادله عقلی، و این که ما بگوییم کبری کلی حرمت ظلم به نحو عموم نیست و در برخی موارد با این که عقل، کاری را ظلم می داند آن را حرام نمی داند، حرف ناصحیحی است، آری در برخی موارد کبرای ظلم مصداق ندارد و صغرای آن محقق نیست، مثلاً اعراض را موجب خروج از ملکیت می دانند و چون ظلم نیست، حرام نیست، ولی با فرض تحقق صغری، کبرای عقلی حرمت ظلم را مقید دانستن، کاملاً نادرست است. حال اگر ما بپذیریم که ادله حرمت تصرف در ملک غیر جایی را که مالک از آن اعراض کرده، به جهت تخصیص یا انصراف شامل نمی شود، ولی اگر مالک اعراض نکرده باشد، قطعاً دلیل شامل می شود، در محل بحث اگر مالک اولی

ص:62

اعراض کننده از دنیا رفته و ملک به ورثه منتقل شده و مثلاً برخی از آنها هم صغیر هستند، در اینجا نیز بنا بر سیره می توان در این گونه اشیاء تصرف کرد با این که مالکان فعلی از این مال اعراض نکرده اند، پس چه وجهی دارد که دیگران بتوانند در این مال تصرف کنند؟ مگر از ادعای قبل پا را فراتر نهیم و بگوییم که اگر مالک اولی مال - که اکنون مالک نیست - هم اعراض کرده باشد، دیگر ادلۀ حرمت تصرف در ملک غیر تخصیص خورده یا انصراف دارد که این کلام اصلاً پذیرفتنی نیست.

بنابراین از بناء عقلاء و سیرۀ متشرعه(1) بر می آید که شیء اعراض شده در ملک مالک باقی نمی ماند و پاسخ مرحوم ایروانی (ره) صحیح نیست.

3) اشکال مرحوم ایروانی (ره) به وجه دوم (الناس مسلطون علی اموالهم) (یادآوری)

برخی با تمسک به اطلاق «الناس مسلطون علی اموالهم» مالک را بر ازالۀ علقۀ ملکیت قادر و مسلط دانسته در نتیجه اعراض سبب خروج مال اعراض شده از ملک مالک می گردد.

مرحوم ایروانی (ره) اشکال کرده اند که از این عبارت تنها تسلط بر مال - به عنوان شایع - همچون خانه، مزرعه و... استفاده می گردد نه تسلط بر عنوان مال و اقتدار بر ازالۀ آن از اموال - به حمل شایع -.

ایشان سپس برای تأکید اشکال، سلطنت مطلقه خداوند را مثال زده اند که مقتضای عموم سلطنت الهی هیچ گاه این نیست که خداوند بتواند سلطنت خود را بر اشیاء از بین ببرد.

بنابراین از «الناس مسلطون علی اموالهم» تنها تسلط بر معنون مال استفاده می شود نه تسلط بر عنوان مال و سلب آن از معنون.

ص:63

1- (1) استاد - مدّ ظلّه - اشاره کردند که فرق بناء عقلاء و سیره متشرعه آن است که از بناء عقلاء حکم اقتضایی شرعی استفاده می شود که به ضمیمه عدم الردع حکم فعلی ثابت می گردد ولی سیره متشرعه مستقیماً حکم فعلی را اثبات می کند.

4) بررسی اشکال توسط استاد - مدّ ظلّه

در فرمایش ایشان چند چیز با یکدیگر خلط شده است، چند مرحله سلطنت وجود دارد:

مرحله اوّل: سلطنت بر مال - به حمل شائع - همچون خانه، قالی،...

مرحله دوم: سلطنت بر عنوانی که به وسیله آن سلطنت بر معنونات حاصل شده است، مثلاً من که بر خانه سلطنت دارم، از این جهت است که خانه ملک من است، من گاه بر ملکیت خانه هم سلطنت دارم، معنای سلطنت بر ملکیت آن است که می توانم این خانه را از ملکیت خود خارج سازم.

مرحله سوم: سلطنت بر خود سلطنت، یعنی هم معنون وجود دارد، هم عنوان آن و با بقاء عنوان من بتوانم سلطنت خود را (از عنوان یا از معنون) زائل سازم یا به دیگری منتقل نمایم.

مثال سلطنت مطلقه الهی مربوط به مرحله سوم است، ولی بحث ما در مرحله دوم می باشد، چون سخن در این است که آیا مالک می تواند عنوان مال را از معنون خارج و زائل سازد، نه این که با حفظ مال بودن شیء خارجی، سلطنت خود را بر آن از میان ببرد.

به مثال زیر توجه کنید: اگر بگوییم رئیس یک کشور بر رعایای خود سلطه دارد، گاه مراد تنها این است که با حفظ رعیت بودن امر و نهی وی در بارۀ آنها نافذ است، گاه بیش از این مقدار این حق هم برای رئیس ثابت است که افراد را از رعیت بودن خارج سازند، ولی لازمه این حق این نیست که بتواند سلطنت خود بر رعایا را با حفظ رعیت بودن از بین ببرد، بلکه شاید این حق - مثلاً - برای مجلس قرار داده شده باشد.

البته در این مثال چون سلطه رئیس کشور بر مردم ذاتی نیست بلکه عرضی و قراردادی می باشد، می تواند به وسیله نهاد یا شخصی از بین برده شود ولی در مثال سلطنت مطلقه الهی چون این سلطنت ذاتی خداوند است، سلب آن ممکن نیست، و

ص:64

این به معنای قصور سلطنت الهی نیست چون قدرت به اموری که امکان ذاتی دارند تعلق می گیرد ولی اموری که ضروری بالذات هستند (همچون نفس سلطنت الهی) یا ممتنع بالذات هستند (همچون اجتماع نقیضین) از دایره قدرت بیرون هستند و این به معنای محدودیت قدرت الهی نیست، بلکه به جهت محدودیت آن شیء ضروری الثبوت یا ضروری العدم می باشد، به اصطلاح در فاعلیت فاعل نقصی نیست، قابلیت قابل کوتاه است.

به هر حال مسئله سلطنت الهی را نباید با مسئله اعراض مقایسه کرد. زیرا: اولاً در مسئله اعراض با حفظ عنوان ملکیت، قدرت بر ازاله سلطنت مطرح نیست، بلکه قدرت بر نفس عنوان ملکیت مطرح است، به خلاف مسئله سلطنت الهی.

ثانیاً: در مسئله ملکیت بدون تردید مالک می تواند با انتقال مال به غیر، شیء را از ملکیت خود خارج سازد، ولی آیا این امر در مورد سلطنت الهی متصور است؟ آیا خداوند می تواند سلطنت خود را به دیگری منتقل ساخته، و بالواسطه خود را فاقد سلطنت سازد؟ تفاوت این دو مثال هم از ذاتی بودن سلطنت الهی و عرضی بودن ملکیت اشیاء ناشی می گردد.

حال از این مقایسه در می گذریم و به بررسی اصل مفهوم «الناس مسلطون علی اموالهم» می پردازیم. تذکر چند امر در اینجا مفید است:

امر اوّل: از این عبارت بی شک فهمیده می شود که مالک می تواند عبد خود را آزاد کند، یا مال خود را وقف عام نماید، عرف عدم قدرت مالک بر عتق و وقف (بنابراین که وقف را تحریر بدانیم) را محدودیت سُلطه شخص می داند.

امر دوم: همه علماء - از جمله مرحوم ایروانی (ره) - از عبارت «الناس مسلطون علی اموالهم» تسلط مالک را بر انتقال مال به فروش یا هبه استفاده می کنند، با نقل مال به وسیله هبه به ناچار ملکیت مالک بر این عین خاص زائل می گردد، اگر «الناس مسلطون علی اموالهم» به ازاله عنوان ملکیت ناظر نباشد، جواز نقل مال را هم از آن نباید استفاده

ص:65

کرد. زیرا فرقی بین ازالۀ مستقیم عنوان ملکیت از این مال با ازاله مع الواسطه آن دیده نمی شود. البته مرحله سوم تسلط مربوط به «الناس مسلطون علی اموالهم» نیست، بلکه این مرحله حکمی است شرعی نه حقی از حقوق مالک.

امر سوم: چون «الناس مسلطون علی اموالهم» در محیط عرفی صادر شده به نظر می رسد به بیش از سلطه های عرفی و عقلایی مالکان در اموال خود نظر نداشته باشد بنابراین اگر ما بناء عقلاء را در مسئله اعراض بر خروج از ملک نپذیریم، مشکل است بتوان به این روایت تمسک کرد، ولی ما چون بناء عقلاء را تمام می دانیم می توانیم بدین روایت استناد ورزیده و از آن امضاء بناء عقلاء را بدست آوریم. و اطلاق آن روایت مرحله اول و دوم از مراحل سه گانه سلطنت را اثبات می کند.

ب): بررسی روایات خاصّه در مسئله اعراض

اشاره

به روایات چندی در این مسئله استدلال شده است که یکی از آنها روایت سکونی است:

1) متن روایت سکونی

«عن السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام فی حدیث عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: اذا غرقت السفینة و ما فیها فأصابه الناس فما قذف به البحر علی ساحله فهو لاهله و هم احق به و ما غاص علیه الناس و ترکه صاحبه فهو لهم»(1)

2) کلام مرحوم آقای خوئی «قدس سرّه»

ایشان می فرمایند که روایت از بحث اعراض اجنبی است، زیرا در آن فرض اعراض نشده است، چون اعراض متوقف است که انسان بداند که کشتی غرق شده و مال او هم در آن بوده، در حالی که ممکن است مالک اصلاً از غرق شدن کشتی خبر نداشته باشد یا نداند که مال او در کشتی بوده (بلکه ممکن است اصلاً نداند که مالی

ص:66

1- (1) وسائل ج 32342/455:25، باب 11 از ابواب اللقطة، ح 1.

دارد)، در روایت اصلاً فرض نشده است که خود مالک در کشتی بوده یا اگر بوده می دانسته که مالش هم همراهش می باشد از سوی دیگر ممکن است انسان امید داشته باشد که این مال - هرچند تصادفاً - از دریا بیرون بیاید مثلاً جزر و مد دریا مال را به بیرون بیفکند، در این صورت طبیعی است که از مال خود اعراض نکرده است.

روایت به امر دیگری اشاره دارد که مالی که عادتاً امید رسیدن مالک به آن نیست در این صورت اگر کسی زحمت کشید و مال را حیازت کرد، مالک آن می گردد.

بنابراین موضوع روایت مال تالف عرفی است که اگر بر خلاف متعارف از دریا بیرون افتاد، در ملک مالک اصلی باقی است، ولی اگر غواصی آمده و آن را از آب بیرون کشیده، مالک می گردد، این روایت همانند صحیحۀ هشام است که:

«عن أبی عبد الله علیه السلام قال جاء رجل الی النبی صلی الله علیه و آله و سلم فقال: یا رسول الله انی وجدت شاة فقال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم: هی لک أو لاخیک أو للذئب...»(1)

در این روایت هم چون گوسفند در بیابان که در معرض خطر گرگان و درندگان دیگر بوده و در معرض تلف می باشد شارع مقدس حکم کرده که دیگری می تواند مالک آن شود. خلاصه این دو روایت در مورد تلف عرفی یا در معرض تلف بودن وارد شده نه در مورد اعراض که انسان در عالم اعتبار، ملکیت خود را نسبت به این شیء سلب کرده باشد. بلکه چه بسا انسان هنوز به این شیء علاقه دارد و اگر ببیند که غواص آن را درآورد و به ملک او درآید، ناراحت هم بشود، ولی حکم شرعی تعبّدی اقتضاء می کند که خواه مالک اعراض کرده باشد یا نکرده باشد، غواص مالک می گردد، بنا بر موضوع روایت سکونی تألّف عرفی است که با اعراض نسبت عموم و خصوص من وجه دارد.

3) اشکال استاد - مدّ ظلّه - نسبت به کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

ص:67

1- (1) وسائل 32347/457:25 باب 13 از ابواب اللقطة، ح 1، و نظیر آن در صحیحة معاویة بن عمّار (32351/459:25، باب قبل، ح 5 و با تفاوت مضمونی در روایت علی بن جعفر (32353/459:25، باب قبل، ح 7) هم آمده است.

در روایت سکونی تعبیری وارد شده که در کلام آقای خوئی (ره) مورد توجه قرار نگرفته، در این روایت قید «و ترکه صاحبه» دیده می شود، با توجه به این قید مواردی که مالک اصلاً به غرق کشتی توجه نداشته یا به مال دار بودن خود یا در کشتی بودن مال آگاهی نداشته باشد، داخل در موضوع روایت نیست.(1)

4) تقریب دقیق تر از کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

ولی ما می توانیم تقریبی دقیق تر از کلام ایشان ارائه دهیم که اشکال قبل بدان وارد نیاید، در توضیح این تقریب می گوییم، کشتی که غرق می شود سه مرحله برای آن متصور است:

مرحله اول: هنوز کشتی هست تازه غرق گشته، امید می رود که دریا اموال را بیرون بریزد و مالکان اموال غرق شده - نوعاً - در صدد دستیابی به مال خود هستند و مثلاً با توسّل به غواص احتمال می دهند که بتوانند مال خود را با هزینه ای که صرف کنند، به چنگ آورند، خلاصه نوع مردم هنوز از دستیابی به مال مأیوس نیستند.

مرحله دوم: نوع مردم از دسترسی به مال مأیوس هستند، ولی مالک دارای ویژگی خاصی است که امکان دسترسی با هزینه کم برای شخص وی فراهم است مثلاً خودش غواص است، یا با غواصها رفاقت دارد به گونه ای که با خرج اندک ممکن است بتواند مال خود را بدست آورد.

در این دو مرحله مال در نظر عرف تالف بشمار نمی آید.

مرحله سوم: هیچ ویژگی خاصی در مالک نیست، ولی مالک هنوز قطع امید نکرده

ص:68

1- (1) البته قید «ترکه صاحبه» در نقل دیگر روایت سکونی نیامده: عن الشعیری (که همان سکونی است) قال سئل أبو عبد الله علیه السلام عن سفینة انکسرت فی البحر فاخرج بعضها بالغوص و اخرج البحر بعض ما غرق فیها فقال: امّا ما اخرجه البحر فهو لاهله، الله اخرجه و امّا ما اخرج بالغوص فهو لهم و هم احق به (وسائل 32343/455:25، باب 11 از ابواب اللقطة، ح 2) ولی چون این نقل از جهت سند غیر قابل اعتماد است، نمی تواند تغییری در نتیجه بحث ایجاد کند. (استاد - توضیح استاد مدّ ظلّه -)

و به جهت غیر متعارف بودن برای بدست آوردن مال خود کوشش می کند با این که مال عرفاً تالف محسوب می گردد.

به نظر می رسد که قید «ترکه صاحبه» نمی خواهد این مرحله سوم را که مالک غیر متعارف و شاذ فرض شده، خارج نماید، بلکه برای اخراج در مرحله نخست می باشد و در حقیقت با این قید مال اعراض شده، مصداق تالف عرفی می گردد.

حال در جایی که مالک اصلاً از غرق خبر ندارد ولی اگر هم باخبر بود برای به دست آوردن دوباره مال کوششی نمی کرد، یا اگر کوششی می کرد غیر عادی بود، این صورت هم عرفاً به منزله «ترکه صاحبه» باشد، چون تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که مراد از این قید، خصوص ترک فعلی که متوقف بر تصور غرق و سایر امور مربوطه به آن است، نباشد، بلکه مراد معنای اعمی باشد که ترک تقدیری را هم (که اگر باخبر می شد ترک می کرد) در برمی گیرد، بنابراین از قید «ترکه صاحبه» تنها تالف عرفی بودن مال اعراض شده، استفاده می گردد و بنابراین اشکال قبل وارد نیست، پس بین موضوع روایت (تالف عرفی) و موضوع اعراض تفاوت وجود دارد و نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است.

حال اگر اشکال قبل به مرحوم آقای خوئی (ره) را هم بپذیریم، باز از روایت استفاده نمی گردد که مالک از مال خود اعراض کرده و مثلاً سلب علقۀ اعتباری نموده و یا نسبت به آن بی تفاوت است، و هیچ گونه نظری نسبت به بقاء علاقه اعتباری مالکیت - نفیاً و اثباتاً - ندارد، بلکه تنها از آن برمی آید که مالک به جهت یأس از دسترسی به مال آن را رها ساخته است و این موضوع غیر از موضوع اعراض است.

5) سایر روایات

روایات دیگری هم وجود دارد که هیچ یک به بحث اعراض مربوط نیست. هم چون صحیحۀ هشام بن سالم است که در آن اجازه تملک گوسفندی که در بیابان پیدا

ص:69

می شود، داده شده است، ولی این امر به معنای اعراض مالک نیست، بلکه مناط جواز تملک این است که مال پیداشده ای را که در معرض تلف است، می توان آن را تملک نمود، همچون لقطه کمتر از یک درهم که انسان می تواند آن را به ملک خود درآورد، حال آیا ضامن می باشد یا نه؟ بحث دیگری است که ما بدان کاری نداریم.

در روایات بحث تنها دو روایت هست که می تواند مربوط به بحث اعراض باشد:

روایت اوّل: صحیحة حریز عن أبی عبد الله علیه السلام قال: لا بأس بلقطة العصی و الشظاظ و الوتد و الحبل و العقال و اشباهه قال و قال أبو جعفر علیه السلام لیس لهذا طالب.

از عموم تعلیل «لیس لهذا طالب» استفاده می گردد که مال اعراض شده را می توان تملک کرد، تعبیر «لا بأس بلقطة العصی...» استفاده می گردد که در مال اعراض شده هرگونه تصرفی می توان کرد و آن را می توان تملک هم نمود بلکه غالباً انسان چوب و مانند آن را که از بیابان برمی دارد، تملک می کند.

در اینجا توضیحی در بارۀ جمله «لیس لهذا طالب» باید داده شود، در آغاز به نظر می رسد که باید به جای این جمله گفته می شد: «لیس مالکه طالبه»، ولی ظاهراً معنای حدیث این است که ذی حقی که این مال را طلب کند وجود ندارد(1) و دیگران هم که

ص:70

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مدّ ظلّه -)، معنایی که استاد در بارۀ این عبارت کرده اند از روایات دیگری هم استفاده می گردد. مثلاً: (تهذیب 1464/421:5) صحیحۀ ابراهیم بن عمر الیمانی عن أبی عبد الله علیه السلام قال: اللقطة لقطتان: لقطة الحرم و تعرف سنة، فان وجدت لها طالباً و الاّ تصدقت بها، و لقطة غیره تعرف سنة فان لم تجد صاحبها فهی کسبیل مالک، مراد از «طالبا» مالک مال است که مالش را طلب می کند و مفاد آن نزدیک به مفاد «صاحبها» می باشد نه هر کسی که آن مال را طلب نماید. صحیحۀ محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال سألته عن اللقطة؟ قال لا ترفعوها، فان ابتلیت فعرفها سنة فان جاء طالبها و الاّ فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک الی ان یجیء لها طالب... (کافی 11/139:5، تهذیب 1197/390:6 - فان جاء طالبها دفعها الیه - و 1198 - حتی یجیء طالبها فیعطیها ایاه -، فقیه 4049/292:3، 4054/294) معتبره السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام سئل عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة کثیر لحمها و... فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: یقوّم ما فیها، ثم یؤکل... فان جاء طالبها غرموا له الثمن.. (کافی 2/297:6) این روایات و روایات دیگر در کتاب اللقطة آمده است (ب 6/1، ب 1/2 و 2 و 3 و 7 و 10 و 13، ب 2/4، ب 1/8، ب 2/17، ب 1/18، ب 1/20 و 2 و 2، ب 1/23)

حقی ندارد پس مانعی نیست که انسان این مال را التقاط و تملک کند.

این روایت روشن ترین روایت در بحث اعراض است ولی دلیل بر خروج مال اعراض شده از ملک مالک نیست تنها بر جواز تملک آن دلالت می کند.

روایت دوم: صحیحة عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام قال: من أصاب مالاً أو بعیراً فی فلاة من الارض قد کلّت و قامت و سیّبها (نسیها خ. ل) صاحبها لمّا لم یتبعه، فاخذها غیره، فاقام علیها، و انفق نفقة حتی أحیاها من الکلال و من الموت، فهی له و لا سبیل له علیها، و أنّما هی مثل الشیء المباح.

در مورد کلمه «مال» در روایت باید دانست که یکی از معانی که برای مال ذکر شده بقر و غنم و مانند آن است که ظاهراً در اینجا مراد همان است.

این روایت تمام صور اعراض را در بر نمی گیرد بلکه تنها می تواند به برخی از صور اعراض که مال اعراض شده در معرض تلف باشد، اشاره داشته باشد و از آن هم تنها جواز تملک دیگری استفاده می شود، بلکه ممکن است از عبارت «انما هی مثل الشیء المباح» استفاده کنیم که این مال از ملک مالک خارج نشده است وگرنه می بایست تعبیر می شد «انما هی شیء مباح» یا «انّما هی الشیء المباح»، پس از تعبیر روایت این گونه می توان برداشت کرد که مال اعراض شده از ملک مالک خارج نشده و مصداق شیء مباح نگردیده بلکه همانند شیء مباح جواز تملک آن برای دیگران هم وجود دارد.

ولی به نظر می رسد که این برداشت نادرست باشد، زیرا مال اعراض شده هرچند بگوییم که از ملک مالک خارج می گردد ولی تا کسی آن را برندارد و تصرف معتنابه نکند مالک می تواند از اعراض خود برگردد بنابراین دیگر آخذ، مالک آن نمی باشد و کسی هم حق اخذ ندارد بنابراین مصداق «شیء مباح» نیست، بلکه «مثل شیء مباح» است، پس در موضوع این روایت نیر حیوانی را که انسان در بیابان می یابد، شیء مباح

ص:71

نمی باشد بلکه مثل شیء مباح است.

بنابراین این روایت دلیل بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک نیست.

ج): تکمیل بحث اعراض و موارد شبیه آن

اشاره

صورتهای مختلفی وجود دارد که برخی قطعاً در موضوع اعراض داخل است و برخی قطعاً داخل نیست، و دخول برخی دیگر محل تأمّل است، و در هر حال باید حکم این صورتها بیان گردد که از ملک مالک خارج می شود یا خیر؟

1) اقسام متصوره در مسئله و احکام آنها

اشاره

ما چند صورت اصلی برای مسئله می توانیم فرض کنیم که خود این صورتها به حالات مختلف تقسیم می گردد:

صورت اوّل: (مأیوس عرفی) ملک انسان از حیطه اختیار او خارج شده و از رسیدن به آن یأس عرفی وجود دارد.

صورت دوم: (رها شده) انسان ملک خود را رها ساخته یعنی کاری کرده که معمولاً کسانی که مالک هستند آن کار را انجام نمی دهند، مثلاً اشیاء خانه را بیرون خانه رها کرده است.

صورت سوم: (اعراض شده صرف)، انسان بدون انجام هیچ کاری تنها با نیت و قصد قلبی یا با انشاء لفظی علاقه اعتباری خود را از ملک سلب کند، همچنان که در مسئله عتق، با انشاء زوال ملکیت، عبد را آزاد می کند یا در مسئله طلاق با گفتن «هی طالق» زن را از حبالۀ نکاح خارج می سازد و علقه زوجیت را زائل می سازد.

در این صورت اخیر به نظر می رسد که نه از بناء عقلاء و نه از ادله شرعی، خروج مال اعراض شده از ملک استفاده نمی گردد، هیچ گاه اگر کسی در خانه خود نشسته نیت کند یا انشاء لفظی کند که تمام املاکم را از ملکم بیرون کردم، با گفتن این لفظ یا

ص:72

1- (1) این قسمت همچون پاره ای از ابحاث گذشته برگرفته از مباحث استاد - مدّ ظلّه - در بحث اجاره می باشد.

انشاء قلبی هیچ گاه حکم به خروج از ملک نمی شود و این که مرحوم ایروانی مدعیند که بناء عقلاء بر این است که با اعراض، شیء از ملک مالک خارج می شود شاید مرادشان این صورت نباشد.

صورت اوّل (مأیوس الوصول) هم خود بر دو قسم است:

قسم اوّل: شیء در حکم تالف عرفی نیست، مثلاً غاصبی مالی را غصب کرده و دیگر امید بازگشت نیست، ولی شیء در حکم تالف عرفی نیست، مالک هم قطع علاقه نکرده و به مال دلبستگی دارد ولی دستش به آن نمی رسد. در این قسم قطعاً به مجرد یأس از دستیابی به مال، حکم به خروج آن از ملک نمی گردد، بلکه غاصب هم حدوثاً و هم بقاء گناهکار است، و این قسم از موضوع اعراض هم بیرون است.

قسم دوم: شیء در حکم تالف عرفی است، همانند اشیاء غرق شده در دریا، در اینجا چون انسان مأیوس از دسترسی بدان است یا آن نیازمند مخارجی است که صرف نمی کند، آن را رها کرده و برای به چنگ آوردن آن تلاش نمی کند، در این قسم هم بنا بر روایت سکونی در کشتی غرق شده، اگر دریا آن را بیرون افکند، ملکِ مالک اصلی است، و اگر غواص آن را خارج سازد، مالک می گردد، در این قسم آن قدری که از روایات استفاده می شود، آن است که غواص با درآوردن مال آن را مالک می گردد و اما این که به مجرد غرق شدن از ملک مالک خارج گردد، استفاده نمی گردد، بلکه شاید ظاهر روایت سکونی آن باشد که در جایی که دریا این مال را بیرون می افکند، مالک به همان سبب نخست مالک این مال بوده و ملکیت وی بقائی است نه حدوثی، پس به مجرد در دریا افتادن و غرق شدن اموال سبب خروج از ملک نمی گردد.

صورت دوم (مال رها شده) هم دو حالت دارد:

حالت اوّل: مالک با بیرون گذاشتن مال، انشاء تملیک می کند برای هر کس که آن را بردارد، در حقیقت یک نقل و انتقال فعلی صورت گرفته که ایجاب آن با رها کردن مال از سوی مالک و قبول آن با اخذ آخذ صورت می گیرد، همانند معاطات که انشاء

ص:73

ایجاب و قبول به اعطاء و اخذ فعلی حاصل می گردد.

حالت دوم: مالک با رها کردن مال، اباحه مطلقۀ آن را برای دیگران انشاء می کند، البته لازمۀ اباحه مطلقه جواز تملک دیگران هم می باشد، در نتیجه برای انجام معاملات متوقف بر ملک، قبل از معامله - و لو ارتکازاً - شیء را تملک کرده و سپس معامله صورت می گیرد.(1)

در این دو حالت که داخل در بحث اعراض نیست، به مجرد رها کردن مال بی شک مال از ملک مالک خارج نمی گردد بلکه متوقف بر اخذ دیگری یا قصد تملک اوست که به وسیله آن مال از ملک مالک خارج و داخل در ملک دیگری می شود.

حالت سوم: مالک همراه با رها کردن مال، قصد ازاله اعتباری ملکیت را از خود دارد. این صورت قطعاً داخل موضوع اعراض است.

حالت چهارم: مالک تنها مال را رها کرده، و نسبت به آن بی تفاوت است و هیچ تصوری نسبت به ملکیت دیگری یا اباحه به دیگری و یا قصد ازاله اعتباری ملکیت ندارد بلکه نسبت به بقاء ملکیت خود نیز تصوّری ندارد، بلکه تنها تکویناً حیازتی را که قبلاً داشته و مال در اختیارش بوده، از خود سلب کرده و تصور ازاله ملکیت همانند طلاق همسر یا عتق عبد اصلاً به ذهنش خطور نکرده، البته تصور بقاء ملکیت را هم نکرده است، به نظر ما این صورت هم داخل در موضوع اعراض است و ظاهراً کلام علماء هم شامل آن می شود، بلکه بیشتر موارد اعراض از این قسم است و مثال روشنی هم که مرحوم ایروانی برای اعراض زده اند (آزاد کردن پرنده) معمولاً از مصادیق این حالت است.

ص:74

1- (1) البته نیاز به قصد تملک و لو ارتکازاً مبتنی بر مبنای مشهور است که در معامله لازم می دانند که عوض در ملک شخصی داخل شود که معوّض از ملک او خارج شده باشد، ولی استاد - مدّ ظلّه - این مبنا را نپذیرفته، بلکه بر این اعتقاد می باشند که هیچ مانعی ندارد که با اجازۀ مالک، عوض در ملک شخص دیگری داخل گردد همچون مثال معروف «اشتر بهذا شیئاً لنفسک» که مالک با گفتن این جمله به دیگری اجازه می دهد معامله را برای خود انجام دهد، در نتیجه معوض از ملک مالک خارج شده ولی عوض به ملک دیگری داخل می شود، در این صورت تصحیح معاملات متوقف بر ملک بر فرض اباحه مطلقۀ مالک بسیار آسان می باشد.

حال در این دو حالت اخیر، باید دید که آیا با نفس اعراض عملی سلب ملکیت حاصل می گردد، یا تنها جواز تملک برای دیگران ثابت است؟

در این باره پس از این سخن خواهیم گفت.

2) آیا جواز استرداد مال اعراض شده دلیل بر خروج از ملک است؟

در مثال روشن اعراض که شخصی به قصد سلب ملکیت، مالی را بیرون می اندازد، اگر کسی آن را اخذ کرده، اگر مالک قبل از آن که آخذ تصرف قابل توجهی در آن بکند از اعراض خود پشیمان شد، بی تردید عقلا مالک را ذی حق می دانند، آقای خوئی این امر را دلیل قطعی گرفته اند بر این که مال اعراض شده از ملک مالک خارج نمی شود، از این مثال روشن تر این که اگر پس از اعراض و قبل از اخذِ آخذ مالک پشیمانی خود را اعلام کند و به دیگران بگوید که به این مال دست نزنید، دیگر کسی حق حیازت مال را ندارد و همانند مباحات اصلیه نیست که «من سبق الی ما لم یسبقه احد فهو احق به»، حال ببینیم آیا این دو مثال را می توان دلیل قطعی بر عدم خروج مال اعراض شده از ملک مالک دانست؟ پاسخ این سؤال آشکارا منفی است، چه در مقام ثبوت احتمالاتی دیگر در کار است که با وجود آنها نمی توان این دو مثال را دلیل قطعی گرفت، احتمالات متصوّره در مقام ثبوت احتمالاتی که در اینجا محتمل است عبارت است از:

احتمال اوّل: اعراض سبب خروج از ملک نشود چنانچه مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند.

احتمال دوم: اعراض سلب ملکیت می کند ولی مشروط است (به نحو شرط متأخر) که خودش قبل از اخذ دیگری یا قبل از تصرف معتنابه به پشیمان نشود، و اگر پشیمان شد کشف می شود که از آغاز، اعراض سبب خروج از ملک نبوده است.

احتمال سوم: مال اعراض شده ملک آخذ می گردد و بعد از پشیمانی هم از عدم ملکیت آخذ از اول کشف نمی کند، ولی ملکیت آخذ غیر مستقر و متزلزل است، (بر خلاف احتمال دوم که خروج از ملک مراعا و مشروط بود)

ص:75

البته مالک شدن آخذ هم الزاماً به معنای خروج مال اعراض شده از ملک مالک اوّل قبل از اخذ نیست و لازم نیست مال اعراض شده همچون مباحات اصلی گردیده باشد، بلکه ممکن است با نفس اخذ و حیازت از ملک مالک خارج گردد همچنان که در لقطه در مال کمتر از یک درهم شارع اجازه داده است که انسان این مال را تملک کند و به نفس تملک، انتقال از ملک مالک مجهول به ملک التقاطکننده صورت می گیرد در این مسئله هم می تواند مسئله چنین باشد، ولی ملکیت آخذ می تواند غیر مستقر باشد.

احتمال چهارم (در خصوص فرض عدم اخذ): با پشیمان شدن مالک، مال اعراض شده به ملک وی درنمی آید ولی مالک احق به این مال و حیازت آن می باشد و دیگر کسی حق حیازت ندارد.

با وجود این احتمالات در مقام ثبوت نمی توان جواز استرداد را دلیل قطعی بر عدم خروج از ملک دانست.

3) نگاهی دیگر به بناء عقلا

به نظر می رسد در جایی که مالک به قصد سلب ملکیت، مال خود را مثلاً در بیابان بیندازد، عقلاء آن را از ملک او خارج می دانند، همچنان که حیازت و قصد به چنگ آوردن مال در نظر عقلا سبب احداث ملکیت است، اعراض نیز در نگاه آنان سبب از بین رفتن آن می باشد، حیازت و اعراض در نظر عقلا از یک باب است. حال اگر مالک قبل از اخذ از اعراض خود بازگشت، مسئله چگونه است؟ از نظر بنای عقلا چندان روشن نیست که آیا کشف می شود که ملکیت آخذ از آغاز نبوده و از ملک مالک خارج نشده است، و یا این که با وجود خروج از ملک مالک و ورود در ملک آخذ به جهت تزلزل ملکیت دوباره به ملک مالک بازمی گردد یا در فرض عدم اخذ، حق اولویت برای مالک اوّل قائل هستند؟ تمام این احتمالات وجود دارد و روشن نیست که بناء عقلا در اینجا چگونه است؟ ولی اگر مالک پشیمان نشد تا آخذ تصرف قابل توجه کرد

ص:76

بی شک بناء عقلا بر خروج مال اعراض شده از ملک مالک و ورود در ملک آخذ و استقرار آن می باشد.

البته این امر در صورتی است که مالک قصد خروج از ملک و ازاله علقه اعتباری نموده باشد بلکه به نظر می رسد که در جایی که مالک دیگر نسبت به این مال بی تفاوت است، هر چند تصور قطع ارتباط اعتباری را هم نداشته باشد با نفس اعراض تکوینی و بی تفاوت بودن مالک نسبت به مال، عقلا مال را از ملک مالک خارج می دانند، و در فرض حیازت هم می توان گفت که لازم نیست مالک قصد تملک و ایجاد علاقه اعتباری داشته باشد، بلکه همین قدر که به قصد استیلاء تکوینی و انتفاع بردن از شیء بر آن مسلّط گردد، همین امر را عقلا موضوع ایجاد علقه اعتباری ملکیت می دانند، خلاصه حیازت و اعراض هر دو از یک باب است و ظاهراً در هیچ یک تصور ایجاد علقه اعتباری یا قطع علقه اعتباری شرط نیست.

در جایی هم که مالک با اعراض قصد تملیک دیگران را داشته باشد یا اباحه مطلقه نموده باشد، روشن است که تا آخذ آن را اخذ و تملک نکرده باشد در ملک مالک باقی است و پس از اخذ هم قبل از تصرف مالک می تواند رجوع کند همچون هبه، البته رجوع از جهت اخلاقی ناپسندیده است ولی از جهت حقوقی صحیح است و همچون رجوع در معاملات لازم نیست که از جهت حقوقی بی تأثیر باشد.

این حکم صور مسئله از جهت بنای عقلاست، روایات خاصه مسئله را نیز پیشتر بررسی کردیم.

4) نتیجه بحث

اعراض سبب خروج مال از ملک مالک می گردد، و دیگران می توانند مال اعراض شده را تملک کنند ولی اگر مالک اصلی پیش از اخذ دیگران یا پس از اخذ و قبل از تصرف معتنابه از اعراض خود بازگشت، خودش مالک مال خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:77

1377/7/7 سه شنبه درس شمارۀ (10) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و این جلسه

در این جلسه به بررسی مسئله 26 پرداخته، حکم نگاه مرد به زنی که قصد ازدواج با وی را دارد بیان نموده، ضمن نقل روایات مربوطه، به بررسی سند روایت عبد الله بن سنان (که در سند آن هیثم بن أبی مسروق و حکم بن مسکین واقع شده) پرداخته بحث از شرح حال غیاث بن ابراهیم را نیز آغاز می کنیم.

***

الف): حکم نگاه مرد به زنی که می خواهد با وی ازدواج کند

1) متن عروه:

مسئلۀ 26: «یجوز لمن یرید تزویج امرأة أن ینظر الی وجهها و کفّیها و شعرها و محاسنها...»

2) توضیح مسئله:

از مسائلی که فی الجمله مورد اختلاف نیست آن است که کسی که قصد ازدواج با زنی را دارد می تواند به برخی از مواضع زن نگاه کند، هر چند نگاه به این مواضع در حال عادی جایز نباشد، مثلاً اگر ما نگاه به وجه و کفین زان را در حال عادی نیز جایز ندانیم، برای مرید تزویج قطعاً جایز خواهد بود، در اصل این مسئله اختلافی نیست. آنچه مورد بحث است تعیین مواضع می باشد که باید با بررسی

ص:78

روایات حکم مسئله را روشن ساخت.

ب) روایات مسئله:

روایت الهیثم بن أبی مسروق النهدی

«محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن الهیثم بن أبی مسروق النهدی عن الحکم بن مسکین عن عبد الله بن سنان قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یرید ان یتزوج المرأة، أ ینظر الی شعرها؟ فقال نعم، انما یرید ان یشتریها باغلی الثمن».(1)

آقای خوئی می فرمایند: در طبع قدیم تهذیب در سند روایت الهاشم بن أبی مسروق النهدی ضبط شده که در کتب رجال و اخبار نشانه ای از او نیست و نسخه صحیح همان طبع جدید تهذیب است که در وسائل هم آمده و هیثم بن أبی مسروق النهدی ضبط نموده است که از ثقات می باشد.

این سخن کاملاً درست است و نسخه ای از تهذیب را که ما با نسخ معتبر تهذیب - که گاهی با یکی دو واسطه با نسخه اصلی مقابله شده است - مقابله کردیم، هیثم(2) بن أبی مسروق نهدی است، اگر کسی به اسانید دیگر هم مراجعه کند مطمئن می شود که الهیثم است، به علاوه کلمه هاشم به عنوان علم بدون «ال» استعمال می شود و «الهاشم» مسلماً غلط است، چون استعمال «ال» بر سر اعلام و عدم استعمال آن سماعی است و در کلمۀ هاشم با «ال» از عرب شنیده نشده است.

ص:79

1- (1) (وسائل، ابواب مقدمات النکاح، باب 36، ح 7، ج 20، ص 89، ط آل البیت)

2- (2) کلمۀ هیثم با کلمۀ هاشم که در زمان قدیم بدون الف «: هشم» نوشته می شده بسیار شبیه بوده و چه بسا به هم تبدیل شوند.

حکم بن مسکین در سند تهذیب طبق تحقیق ثقة است(1) ، او مکفوف و نابینا بوده و در بعضی از موارد «الحکم الاعمی» تعبیر شده و اجلّاء روات مثل حسن بن محبوب، محمد بن الحسین بن أبی الخطاب، و خصوصاً ابن أبی عمیر و احمد بن محمد بن أبی نصر که «لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقة» کتاب او را روایت کرده اند.

لذا بنظر ما روایت، صحیحه است.

البته این روایت در فقیه نیز وارد شده است با این سند: سأل عبد الله سنان ابا عبد الله (علیه السلام)(2)

روایت غیاث بن ابراهیم

اشاره

«محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه عن علی (علیه السلام) فی رجل ینظر الی محاسن امرأة یرید أن یتزوجها قال: لا بأس انّما هو مستام فان یقض أمر یکون»(3)

در بارۀ مردی که می خواهد برای ازدواج با زنی، به زیباییها و محاسن او نگاه کند، حضرت می فرماید: بأسی نیست، او مستام است و می خواهد ارزشیابی کند و شخصی را که یک عمر قصد زندگی با او را دارد، ببیند، او باید تلاش خود را بکند البته هر چه مقدر باشد و مشیت الهی بدان تعلق گرفته باشد، محقق خواهد شد.

شاید به این اشاره باشد که انسان باید توجه به نیروی قاهره الهی داشته باشد و از آن برای هدایت استمداد طلبد.

بحث سندی - غیاث بن ابراهیم عنوان یک نفر است یا دو نفر؟ -:

ص:80

1- (1) وثاقت این راوی با دو مبنای «اکثار روایة الاجلاء عن الرجل» و «روایة احد الثلاثة، ابن أبی عمیر و البزنطی و صفوان» از مبانی مورد قبول استاد - مد ظله - در توثیقات عامه ثابت است چنان چه در متن خواهد آمد.

2- (2) فقیه 4439/412:3

3- (3) (وسائل، ابواب مقدمات النکاح، باب 36، ح 8، ج 20، ص 89، ط آل البیت)

آنکه در این روایت قابل بحث است، غیاث بن ابراهیم است.

بررسی احوال غیاث بن ابراهیم

در رجال آقای خوئی و برخی کتب دیگر اشتباهی در این زمینه رخ داده، غیاث بن ابراهیم که متعدد است، واحد تخیل شده، یکی غیاث بن ابراهیم نخعی است و دیگری غیاث بن ابراهیم تمیمی اسَیْدی یا اسبذی. آقای خوئی می فرمایند:

برقی، غیاث بن ابراهیم نخعی را جزء اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) آورده است.

نجاشی او را با تمیمی یک نفر تصور کرده است. ولی در واقع دو نفرند. غیاث بن ابراهیم نخعی، از قبله نخع است که قحطانی است. نسباً نخعی است نه ولائاً، برخی از او با عبارت «عربیّ» یاد کرده یعنی از موالی نیست. در کتب رجالی دیگر مثل کتب عامه نیز سخنی از ولاء مطرح نیست و اگر چنین بود باید ذکر می شد، معلوم می شود که بالاصاله نخعی است.

اما غیاث بن ابراهیم تمیمی که نجاشی و شیخ در فهرست و رجال او را عنوان کرده اند، تمیمی است و تمیم جزء قبائل عدنان است و چون ذکری از ولاء به میان نیامده، معلوم می شود که نسباً تمیمی است. تمیم دارای بطون مختلفی است که یکی از آنها «أسیّدیها»(1) و «اسبذیها» هستند. و هر دو، هم اسیدی و هم اسبذی از بطون تمیم اند، صاحب قاموس الرجال «اسبدی» بودن را تقویت کرده است(2) ، چون در بعضی از روایات غیاث بن ابراهیم الدارمی نقل شده(3) و راوی آن هم محمد بن یحیی خزاز است، «اسبد» نیز از تیرۀ دارم است، لذا به احتمال قوی «اسبدی یا اسبذی» است.

خلاصه قرائن مختلفی وجود دارد که غیاث بن ابراهیم دو نفرند، یکی از قبیله قحطان است و دیگری از قبیله عدنان، کنیه نخعی، ابو عبد الرحمن است که در

ص:81

1- (1) ابن اثیر می گوید: محدثین با تشدید یاء (أُسَیِّد) و نخاة با سکون یاء (أُسَیْد) تلفظ می کنند

2- (2) قاموس الرجال 354:8

3- (3) تهذیب 824/228:8، فقیه 3539/146:3.

کتب عامه آمده، و کنیه تمیمی هم در کتب شیعه آمده، ابو محمد است، از نظر مکان هم نخعی، کوفی است و تمیمی بصری است که نزول به کوفه پیدا کرده و اگر کسی «کوفی» خواند ظاهر آن این است که اصالتاً کوفی است.

اهل سنت در شرح حال غیاث بن ابراهیم نخعی نقطه ضعفی را ذکر کرده اند و آن این است که برای خوش آمد مهدی عباسی - که به کبوتر بازی علاقه داشت - حدیثی را جعل کرد که «لا سبق الاّ فی خف أو حافر أو جناح»(1) البت در اینکه حدیث مربوط به اوست یا وهب بن وهب أبو البختری جعل کرده، مورد اختلاف است، در تاریخ بغداد در شرح حال وهب بن وهب می نویسد که احمد بن حنبل گفت: این حدیث را فقط او روایت کرده است.

به هر حال غیاث بن ابراهیم تمیمی که صاحب کتاب است و مورد بحث ما می باشد، ارتباطی به نقطه ضعف که مربوط به غیاث بن ابراهیم نخعی است، ندارد.

غیاث بن ابراهیم نخعی بلا اشکال سنی است و جزء دستگاه خلافت بوده و غیاث بن ابراهیم تمیمی شیعه و یا لااقل متشیع است.

تنها نکته ای که وجود دارد این است که آیا او «بتری» است؟

مذهب غیاث بن ابراهیم تمیمی

شیخ طوسی غیاث بن ابراهیم را از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) شمرده و درباره اش فرموده: «بتریٌّ» در حالی که بتریها جزء اهل سنت اند، زیدیها هم سنی دارند و هم شیعه، جارودیهایشان شیعه اند و بتریهایشان سنی، امیر المؤمنین را افضل صحابه می دانند و معتقدند که خلافت حق ایشان بود، ولی قابل انتقال به دیگری بوده است و حضرت بر اساس مصالحی حق خود را به أبو بکر تفویض کرده و لذا خلافت او قانونی و شرعی بوده است. بسیاری از معاریف اهل سنت از بتریها

ص:82

1- (1) به عنوان نمونه المیزان 6556/421:5

هستند.

شیخ و نجاشی در رجال، غیاث بن ابراهیم تمیمی را از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) و حضرت کاظم (علیه السلام) معرفی می کنند نجاشی وی را توثیق کرده که، معلوم می شود غیاث بن ابراهیم تمیمی مورد بحث ما، «بتری» نبوده، و تبری مربوط به فرد دیگری است.

صاحب قاموس الرجال احتمال داده اند که غیاث بن ابراهیم از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام)، همان غیاث بن ابراهیم از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) باشد که بتری است و آقای خوئی به ادلۀ مختلفی تمسک می کنند تا ثابت کنند، دو نفرند.

نقل ادله ایشان و نقد آنها را به جلسه آینده موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:83

1377/7/8 چهارشنبه درس شمارۀ (11) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

بحث در این بود که نگاه کردن به محاسن خانمی که انسان می خواهد با او ازدواج کند جایز است. یکی از روایات باب، روایت «غیاث بن ابراهیم» بود.

در مورد غیاث سه سؤال مطرح است:

1 - آیا او با غیاث بن ابراهیم نخعی یکی است؟ در جلسه قبل گفتیم که متعدد است.

2 - آیا غیاث بن ابراهیم از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) است؟ قاموس الرجال فرموده:

ممکن است، مرحوم آقای خوئی این امر را ممکن نمی دانند، در این جلسه ضمن رد ادله ایشان اثبات می کنیم که حق با صاحب قاموس الرجال است.

3 - آیا غیاث بن ابراهیم امامی است؟

مرحوم مامقانی او را امامی می دانند و صاحب قاموس الرجال تمایل دارند که امامی نیست. در این جلسه ضمن رد کلام قاموس الرجال، امامی بودن او را اثبات می کنیم.

مسئله 26: یجوز لمن یرید تزویج امرأة ان ینظر الی وجهها و کفیها و شعرها و محاسنها.

یکی از روایات مسئله روایت غیاث است:

«عنه ( احمد بن محمد بن عیسی) عن محمد بن یحیی ( الخزاز) عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه عن علی (علیه السلام) فی رجل ینظر الی محاسن امرأة یرید ان یتزوجها، قال: لا بأس انّما هو

ص:84

مستام، فان یقض امر یکون» (وسائل آل البیت - ج 20 ص 89 - باب 36 ابواب مقدمات النکاح - حدیث 8)

بحث سندی: (غیاث بن ابراهیم)

نجاشی می گوید: «غیاث بن ابراهیم التمیمی الأسیدی، بصریٌّ سکن الکوفة، ثقة، روی عن ابی عبد الله و ابی الحسن علیهما السلام، له کتاب... حدثنا اسماعیل بن ابان بن اسحاق الوراق عنه بالکتاب»

شیخ طوسی ره در اصحاب الصادق رجالش می فرماید: «غیاث بن ابراهیم» ابو محمد التمیمی الاسدی، اسند عنه، و روی عن ابی الحسن ع»، و او را در باب «من لم یرو عن الائمة ع» نیز معرف کرده است.

شیخ در فهرست نیز او را عنوان می کند و به دو طریق کتابش را نقل می کند:

1 - «محمد بن یحیی الخزاز عنه»

2 - «حمید عن الحسن بن علی اللؤلؤی عنه». و کتاب مقتلش را به طریق ذیل نقل می کند: «احمد بن محمد بن موسی عن ابن عقده عن الحسین بن حمدان عن علی بن ابراهیم بن معلّی عن زیدان بن عمر عنه».

در مقابل برقی در اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) می گوید: «غیاث بن ابراهیم النخعی عربی کوفی»، و خود شیخ نیز در اصحاب الباقر (علیه السلام) رجالش می گوید غیاث بن ابراهیم بتری».

در اینجا چندین سؤال مطرح است:

اول: آیا غیاث بن ابراهیم که نجاشی و شیخ او را در اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) عنوان کرده اند با غیاث بن ابراهیم که برقی عنوان کرده، متحد است یا نه؟

دوم: آیا غیاث بن ابراهیم که در اصحاب الصادق (علیه السلام) رجال شیخ آمده همان غیاث بن ابراهیم بتری است که در اصحاب الباقر (علیه السلام) آمده است یا نه؟

سوم: بر فرض تعدد، غیاث بن ابراهیم که در اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) است امامی

ص:85

است یا نه؟

سؤال اول را دیروز بررسی کردیم و گفتیم که اینها دو نفر هستند. چون یکی نخعی و دیگری تمیمی است و نخعی و تمیمی در یک فرد قابل جمع نیست.

اما بررسی سؤال دوم:

صاحب قاموس الرجال می فرماید: محتمل است غیاث بن ابراهیم اصحاب حضرت صادق علیه السلام همان غیاث بن ابراهیم اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) باشد که بتری است.

مرحوم آقای خوئی ره می فرمایند به 5 دلیل دو نفر هستند:

دلیل اول: غیاث بن ابراهیمی که جزء اصحاب الصادق (علیه السلام) شمرده شده، راوی کتابش «اسماعیل بن ابان بن اسحاق الوراق» است(1) و راوی کتاب «اسماعیل بن ابان»، «احمد بن ابی عبد الله البرقی» است(2) ، چون برقی در سال 280 وفات کرده، پس غیاث بن ابراهیم از اصحاب امام باقر علیه السلام نیست، چون ممکن نیست برقی از اصحاب حضرت باقر علیه السلام با یک واسطه ( اسماعیل بن ابان) روایت نقل کند.

دلیل دوم: راوی دیگر کتاب غیاث، محمد بن یحیی الخزاز، است(3) ، و کتاب او را نیز برقی نقل می کند.(4) و چون ممکن نیست برقی از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) با یک واسطه ( محمد بن یحیی) روایت کند پس این غیاث بن ابراهیم غیر از آن غیاثی است که از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) است.

دلیل سوم: در مشیخه فقیه آمده است که: أحمد بن محمد بن عیسی با یک واسطه (

ص:86

1- (1) رجال نجاشی / ص 305 در طریق نجاشی به غیاث بن ابراهیم التمیمی:... جعفر المحمدی قال حدثنا اسماعیل بن ابان بن اسحاق الوراق عنه بالکتاب.

2- (2) رجال نجاشی / ص 32 طریق او به اسماعیل بن ابان:... علی بن محمد ماجیلویه.

3- (3) فهرست الشیخ ترجمه غیاث بن ابراهیم در طریق اش راوی از او محمد بن یحیی الخزاز است.

4- (4) فهرست الشیخ ترجمۀ محمد بن یحیی: له کتاب یرویه عن غیاث بن ابراهیم رویناه بهذا الاسناد (یعنی جماعة عن ابی المفضل عن ابن بطه) عن احمد بن ابی عبد الله عنه.

واسطه اسماعیل بن بزیع یا محمد بن یحیی الخزاز است) از غیاث بن ابراهیم روایت می کند، و چون احمد بن محمد بن عیسی وفات برقی را در سال 280 درک کرده است نمی تواند از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) با یک واسطه نقل کند.

دلیل چهارم: (که واضح تر از ادله قبل است) حمید در طبقه شاگردان برقی است و در سال 310 وفات کرده کرده، او نیز کتاب غیاث را با یک واسطه ( الحسن بن علی اللؤلؤی) نقل می کند،(1) و نمی تواند از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) با یک واسطه نقل کند.

بنابراین:

غیاث بن ابراهیم که در مشیخه فقیه، و رجال نجاشی و فهرست شیخ در اصحاب الصادق (علیه السلام) رجال شیخ عنوان شده، غیر از آن غیاث بن ابراهیمی است که در اصحاب الباقر (علیه السلام) رجال شیخ معرفی شده است.

بررسی ادله مرحوم آقای خوئی ره:

اشاره

نقد دلیل اول:

اشکال صغروی: ثابت نیست که برقی از اسماعیل بن ابان وراق نقل کرده باشد.

ما دو نفر به نام «اسماعیل بن ابان» داریم، یکی «ورّاق» است و برقی از «اسماعیل بن ابان» روایت کرده و مشخصه ای ذکر نکرده و از کجا معلوم این اسماعیل بن ابان همان «وراق» باشد؟(2)

مناقشه کبروی: اینکه گفته اید «و لا یمکن روایته عن اصحاب الباقر (علیه السلام) بواسطة واحدة» صحیح نیست چون چند اشکال دارد:

ص:87

1- (1) فهرست الشیخ ترجمۀ غیاث بن ابراهیم.

2- (2) توضیح: در کتب عامه اسماعیل بن ابان الوراق الازدی أبو إسحاق الکوفی متوفی 210، و اسماعیل بن ابان القنوی الخیاط ابو اسحاق الکوفی متوفی 216 آمده است. و احتمالاً آنچه که در پاورقی (1) به آن اشاره شد تصحیف اسماعیل بن ابان ابو اسحاق الوراق باشد. نکته دیگر این که اشکال صغروی استاد با توجه به سند وفات این دو اسحاق بن ابان که یکی 210 هجری، و دیگری 216 می باشد تطبیق کبرای مورد نظر آقای خوئی ره در اینکه اسحاق بن ابان از اصحاب الباقر علیه السلام با یک واسطه نمی تواند نقل بکند را بهم نمی زند. بنابراین اشکال عمده در اینجا اشکال کبروی استاد می باشد.

اشکال اول: خود شما این امر را ممکن می دانید.

توضیح آنکه نجاشی می گوید برقی کتاب اسماعیل را روایت می کند و شما در معجم الرجال که عبارت نجاشی را نقل می کنید می فرمائید: «هذا ( اسماعیل بن ابان) احد الرجلین الذین ذکرهما الشیخ» چون شیخ در فهرست دو نفر را به نام اسماعیل بن ابان عنوان کرده که راوی اولی «ابو سمینة، محمد بن علی الصیرفی» است، و راوی دیگری «ابراهیم بن سلیمان»، پس محتمل است که مروی عنه برقی، اسماعیل بن ابان دوم باشد (همان که راوی او ابراهیم بن سلیمان است).

و در ذیل ترجمۀ اسماعیل بن ابان دوم می فرمائید: «نعم یحتمل اتحاد هذا مع اسماعیل بن ابان الخیاط الآتی» (که از اصحاب حضرت صادق (علیه السلام) است).

در نتیجه ممکن می دانید برقی با یک واسطه (که اسماعیل بن ابان الخیاط باشد) از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) (که امام جعفر صادق علیه باشند) روایتی نقل کند. بنابراین روایت برقی از اصحاب الباقر (علیه السلام) ثابت است.

اشکال دوم: برقی مکرراً از محمد بن سنان نقل می کند و روایت محمد بن سنان نیز از ابی الجارود (که از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) است) فراوان است. پس برقی مکرر از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) با یک واسطه نقل کرده است.

اشکال سوم: اسماعیل بن ابان در طبقه ای است که می توانند از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) روایت کند، حدود سیزده نفر از مشایخ اسماعیل را تهذیب الکمال نقل کرده است.

الف یکی از مشایخ اسماعیل «ابی الجارود زیاد بن منذر» است، که از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) است

ب شیخ دیگرش «اسماعیل بن خلیفه» (متولد 84) است که در زمان رحلت امام باقر (علیه السلام) (سال 114) سی ساله بوده است. پس اسماعیل بن ابان می تواند از اصحاب حضرت باقر (علیه السلام) روایت کند.

ص:88

ج شیخ دیگرش «عبد الرحمن» نوادۀ حنظلۀ غسیل الملائکه است که در سال 114، حدوداً 50 سال داشته است، و بیش از یکصد سال عمر کرده و حدود سال 72 فوت کرده است.

بقیه مشایخ اسماعیل بن ابان ولادتش در دست نیست ولی در سالهای 153 تا 174 و همه اینها امکان عرفی دارد که از امام باقر علیه السلام روایت کنند.

از پاسخ دلیل اول، پاسخ دلیل دوم مرحوم آقای خوئی نیز روشن می شود.

دلیل سوم از جواب دلیل اول نقد این دلیل نیز روشن می شود چون اولاً احمد بن محمد بن عیسی هر چند بعد از برقی فوت کرده است ولی تولدش قبل از برقی است پس او نیز می تواند از اصحاب باقر علیه السلام با یک واسطه روایت کند.

ثانیاً احمد بن محمد بن عیسی از ابی الجارود (که از اصحاب امام باقر علیه السلام است) با یک واسطه ( محمد بن سنان) روایت می کند. ثالثاً «احمد بن محمد بن عیسی» مکرراً از «حماد بن عیسی» روایت دارد و حماد از طرفی جزء مشاهیر روات امام صادق علیه السلام است و چون امام صادق علیه السلام از روات پدرشان می باشند پس احمد بن محمد بن عیسی می تواند از اصحاب امام باقر علیه السلام یعنی امام صادق (علیه السلام) با یک واسطه ( حماد بن عیسی) روایت کند و از طرف دیگر حماد از پنج نفر از طبقه اول فقهاء اصحاب امام باقر علیه السلام روایت دارد (زراره، محمد بن مسلم، ابو نصیر، فضیل بن یسار، معروف بن خربوذ) پس از ناحیه نقل احمد بن محمد بن عیسی اشکال نیست.

نقد دلیل چهارم:

اولاً: روایات حمید مشتمل بر مراسیل کثیره است و با نقل حمید نمی توان طبقات را تعیین کرد.

ثانیاً: بین وفات حمید و رحلت امام باقر علیه السلام 199 سال فاصله است و اگر حمید بخواهد با دو واسطه از امام باقر علیه السلام نقل کند می بایست به طور متوسط

ص:89

فاصله وفات راوی با وفات مروی عنه حدود 65 سال باشد و نقل کردن چنین فاصله ای هر چند به طور وفور نیست لکن ممکن است و اسناد عالیه همین سندهاست.

نقد دلیل پنجم:

اولاً: علی بن ابراهیم بن هاشم که با حمید هم طبقه است می تواند از حضرت باقر علیه السلام با دو واسطه نقل کند و توضیح آن در نقد دو دلیل چهارم گذشت.

ثانیاً: این علی بن ابراهیم که در طریق کتاب غیاث واقع شده است «علی بن ابراهیم بن هاشم» زندۀ در سال 307 نیست بلکه «علی بن ابراهیم معلی» است و طریق فهرست چنین است: «اخبرنا به احمد بن محمد بن موسی عن ابن عقدة عن الحسین بن حمدان عن علی بن ابراهیم بن معلی عن زیدان بن عمر قال حدثنا غیاث» و هیچ مانعی ندارد که ابن عقده با 3 واسطه از غیاث روایت کند.

بررسی سؤال سوم: غیاث بن ابراهیم امامی است یا خیر؟

مرحوم مامقانی می گوید: از روایت غیاث معلوم می شود که امامی است چون صدوق در عیون اخبار الرضا علیه السلام روایتی را از غیاث در معنای حدیث ثقلین نقل می کند، که حضرت علی علیه السلام فرموده «... انا و الحسن و الحسین و الأئمة التسعة من ولد الحسین...» (بحار 147/23) و در خصال نیز غیاث بن ابراهیم روایتی را نقل می کند که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرمود: «... کیف تهلک امة انا اولها و اثنی عشر من بعدی من السعداء...» (بحار 242/36) فیکون إمامیته کالدرایة.

صاحب قاموس الرجال می فرماید: «کون امامیته درایة الخبرین غیر معلوم» زیرا اولاً: در هر دو بابی که این دو روایت را صدوق نقل کرده، اکثر روات آن باب غیر امامی هستند.

ثانیاً: دو مؤید برای عامی بودن غیاث هست: الف - از حضرت صادق (علیه السلام) تعبیر «جعفر» می کند.

ب - چون حضرت راوی را از عامه می دانسته اند لذا برای فرمایش خودشان سند

ص:90

ذکر کرده اند.

ج - ممکن است این شخص همان غیاث بن ابراهیم باشد که در اصحاب حضرت باقر علیه السلام رجال شیخ آمده است و چون او از عامه و بتری است پس ممکن است این غیاث نیز غیر امامی باشد.

نقد کلام صاح قاموس الرجال:

1 - دلیل سوم ایشان دوری است، چون هر دلیلی باید صرف نظر از ادله دیگر دلالتش تمام باشد. اگر ما از دلیل اول و دوم ایشان صرف نظر کنیم و بپذیریم که روایتی که صدوق در خصال و عیون از غیاث نقل کرده امامی بودن غیاث را می رساند دیگر احتمال اتحادش با غیاث بن ابراهیم بتری در کار نیست و در صورتی می توانیم این احتمال را بدهیم که در کلام مرحوم مامقانی مناقشه کنیم و روایت صدوق را دلیل عامی بودن ندانیم. خلاصه احتمال اتحاد متوقف بر عدم دلیلیت نقل روایت اثنی عشر است و عدم دلیلیت را می خواهند از احتمال اتحاد بدست آورند و هذا دور.

2 - بین راوی مع الواسطه و راوی مستقیم فرق است، چون رواة مع الواسطه امام ممکن است عامی باشند. و به امامت حضرت معتقد نباشند لکن کسی که می رود محضر امام علیه السلام شاگردی می کند و از کلام حضرت کتابی را جمع آوری می کند نمی تواند غیر امامی باشد. الآن ما ممکن است روایاتی را از أبو هریره نقل کنیم در حالی که او را هیچ قبول نداریم ولی کسی که می رود شاگردی أبو هریره را می کند باید معتقد به او باشد.

3 - اینکه از امام صادق علیه السلام گاهی به «جعفر» تعبیر می کند (در حالی که بیش از 80% از روایات غیاث با تعبیر «أبا عبد الله» است) به این جهت است که تقیّد به تعبیرات در اوائل چندان مستحکم نشده بوده است، بلکه تا زمان شیخ طوسی (ره) نیز بسیاری از اوقات اسم مبارک امام علیه السلام را بدون «علیه السلام» می آورده اند،

ص:91

همچنان که در نسخه ای از تهذیب که با نسخه اصل مقابله شده، بسیاری از علیه السلام ها قلم گرفته شده است.

4 - اینکه سندی برای روایات امام صادق علیه السلام نقل می کند برای این است که برخی از امامیه بیشتر با عامه محشور بوده اند و لذا گاهی امام علیه السلام در بیان احکام سند خودشان را ذکر می کرده اند. و گاهی خود راوی امامی، برای آنکه مخاطبینش بپذیرند، سند عمومی را که ائمه علیهم السلام فرموده اند در آغاز روایات آنها اضافه می کرده اند.

به علاوه مواردی که برای کلام امام صادق علیه السلام سند ذکر می کند، مشابه نقل عامه نیست چون در گروهی از روایاتش حضرت صادق علیه السلام از حضرت باقر علیه السلام از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم نقل می کنند و سند ما بین را بیان نمی کنند و در گروهی دیگر از روایات غیاث سند به حضرت امیر علیه السلام می رسد نه به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم به طور خلاصه اسنادی که نقل می کنند اسنادی نیست که یک سنی معمولی قبول داشته باشد.

پس این جهت نیز شاهد امامی نبودن نیست.

«* و السلام *»

فهرست منابع اصلی:

1 - بحار الانوار (مرحوم علامه مجلسی ره)

2 - وسائل الشیعة (شیخ حر عاملی ره)

3 - رجال نجاشی

4 - رجال شیخ طوسی ره

5 - فهرست شیخ طوسی ره

6 - مشیخۀ فقیه

7 - معجم رجال حدیث (مرحوم آیة الله خوئی)

ص:92

1377/7/11 شنبه درس شمارۀ (12) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

در جلسات پیش گفتیم که یکی از روایاتی که برای «جواز نظر به زن به منظور ازدواج» استدلال شده روایت غیاث بن ابراهیم است. چند شاهد بر عامی بودن غیاث از قاموس الرجال نقل کرده آن را نقد نمودیم. در این جلسه شواهدی بر امامی بودن او اقامه می کنیم، و اثبات می کنیم که غیاث امامی و ثقه است، و روایاتش ارزش روایات صحیحه را دارد، و در ادامه بحث روایت این مسئله را نقل کرده، مورد بررسی قرار می دهیم.»

بحث در این بود که «هل یجوز لمن یرید تزویج امرأة ان ینظر الیها؟ أم لا؟»

یکی از ادلۀ مسئله، روایت غیاث بن ابراهیم بود، کلام در سند روایت بود، «احمد بن محمد بن یحیی عن محمد بن یحیی الخزاز عن غیاث بن ابراهیم عن الصادق علیه السلام»

مرحوم آقای خوئی گفته بودند که این غیاث بن ابراهیم ممکن نیست که همان کسی باشد که شیخ طوسی او را از اصحاب حضرت باقر علیه السلام شمرده است، چون «حمید» کتاب غیاث را با یک واسطه نقل می کند، و اگر غیاث از اصحاب حضرت باقر علیه السلام باشد لازم می آید حمید متوفای 310 بتواند از امام باقر علیه السلام (که در سال 114 رحلت فرمودند) با دو واسطه نقل کند، و این امری غیر ممکن است.

در جلسه قبل گفتیم به نظر ما چنین نقلی هر چند مستبعد است لکن غیر ممکن

ص:93

نیست و از اسناد عالیه است و در بین سندهای عالی امری متعارف است. اصطلاح علو سند در روایت به معنای کمی واسطه است و منشأ آن این است که شخصی در اوائل جوانی حدیثی را شنیده و در پیری آن را به شاگردش بازگو می کند، و نقل کردن از محدّثی که در دویست سال پیش از ناقل فوت شده است البته با دو واسطه، در سندهای عادی هر چند نادرست ولی در میان سندهای عالی امری متعارف و معمولی است.

بنابراین بهتر است بگوییم چنین نقلی «مستبعد» است، و نگوئیم «غیر ممکن» است.

یکی از نمونه هایی که برای سند عالی گفته شده این است که شیخ طوسی ره متوفای 460 از «احمد بن حسن بن علی بن فصال» متوفای 620 با دو واسطه روایت می کند و این دو واسطه «ابن صلت اهوازی» و «ابن عقده» هستند. (جامع الرواة ج 1 ص 66، در پاورقی ترجمۀ ابن عقده)

البته این مثال قابل مناقشه است، چون نقل «ابن عقده» از «احمد بن حسن بن فضال» ثابت نیست، و این مطلب که در جامع الرواة ج 1 ص 45 آمده که «ابن عقده از احمد بن حسن بن فضال در تهذیب باب ما یجوز الصلاة فیه من اللباس روایت دارد»، اشتباه است و آن محدثی که ابن عقده در آن باب از او نقل می کند «احمد بن محمد بن الحسن» است نه «احمد بن حسن بن علی بن محمد بن فضال» (تهذیب ج 2 ص 219 حدیث 268).(1)

ص:94

1- (1) جهت اطلاع از اختلافات بزرگان در اعتبار و عدم اعتبار غیاث به کتاب حاوی الاقوال و منتهی المقال و تنقیح المقال مراجعه شود، و نکتۀ قابل توجه اینکه غیاث بن ابراهیم طبقه اش منعی ندارد از اینکه از اصحاب امام باقر شمرده شود، و با توجه به اینکه لفظ غیاث بن ابراهیم از الفاظ غریبه است و به این نام راوی خیلی کم است (و ظاهراً 2 نفر در مجموع روایت عامه و خاصه مسمی به این نام می باشند) ممکن است اتحاد غیاث بتری مذکور در اصحاب الباقر، با غیاث التمیمی گفته شود (به این نکته حضرت استاد در درسهای قبلی در سنوات گذشته اشاره فرموده اند)، ولی با توجه به ادله وثاقت و دلائل امامی بودن این راوی یا باید قائل به تعدد شویم، و یا اینکه قائل به اتحاد راوی باشیم و توجیهاتی را که برای رد بتری بودن غیاث بزرگان اصحاب متعرض اش شده اند بپذیریم، و در صورت تعدد هم غیاث بن ابراهیم موجود در اسناد منصرف به غیاث، ثقه، امامی است و مشکل اشتراک بین ثقه و ضعیف پیش نخواهد آمد.

شاهد دیگری بر مدعای مرحوم آقای خوئی ره:

از شواهد این مطلب که «غیاث بن ابراهیم» از اصحاب حضرت باقر علیه السلام نمی تواند باشد این است که «ابراهیم بن هاشم» بدون واسطه از «غیاث بن ابراهیم» روایت دارد. «کتاب التوحید صدوق، باب 60، باب قضا و قدر، حدیث 33) و ابراهیم بن هاشم نمی تواند بی واسطه از اصحاب حضرت باقر علیه السلام روایت کند.

نقد این شاهد:

به ظن قوی در این روایت سقطی صورت گرفته است، چون چنین نقلی از ابراهیم بن هاشم در هیچ یک از کتب روائی موجود سابقه ندارد و تمام کسانی که از مشایخ ابراهیم بن هاشم هستند در طبقه شاگردان غیاث هستند، و هیچ کدام با خود غیاث هم طبقه نیستند.(1) پس نقل ابراهیم بن هاشم نیز شاهد نیست.

آیا بالاخره غیاث از اصحاب حضرت باقر سلام الله علیه است؟

غیاث بن ابراهیم کثیر الروایة است(2) و از غیر از امام صادق علیه السلام از جماعتی از مشایخ روایت دارد، ولی ما در هیچ کدام از کتب حدیثی موجود به عنوان نمونه موردی را نیافتیم که غیاث از کسی روایت کرده باشد که زمان حضرت باقر علیه السلام را درک کرده باشد، و بسیار مستبعد است این محدّث کثیر الروایة در دوران امام باقر علیه السلام صلاحیت اخذ حدیث داشته است ولی از حضرت و هیچ کدام از اصحابشان روایت نشنیده باشد.

نکتۀ رجالی:

اشاره

مرحوم آقای خوئی ره می فرمایند از غرائب کلام این است که شیخ طوسی در مورد غیاث ابن ابراهیم فرموده «روی عن أبی الحسن علیه السلام» در حالی که روایات

ص:95

1- (1) قابل تأمل است که ابراهیم بن هاشم در حدود 15 مورد در کتب اربعه و کتب صدوق و مصادر بحار الانوار با یک واسطه از غیاث بن ابراهیم نقل روایت می کند و هیچ کجا بدون واسطه از او نقل نمی کنند.

2- (2) ایشان در کتب اربعه حدود 190 مورد و کتب صدوق 35 مورد و حدود 60 مورد در سایر مصادر بحار الانوار روایت دارند.

غیاث منحصر به حضرت صادق است، و لم نعثر علی روایته عن الکاظم علیه السلام.

نقد استاد - مد ظله -:

از غرائب کلام، سخن مرحوم آقای خوئی است که می فرمایند: جمیع روایات غیاث از حضرت صادق علیه السلام است، با اینکه غیاث غیر از امام صادق علیه السلام از عده ای از مشایخ روایت دارد.

1 - ابو حمزه ثابت بن دینار (بحار ج 23 ص 125)

2 - حسین بن زید فرزند زید شهید (بحار ج 36 ص 242)

3 - خارجة بن مسلم (بحار ج 2 ص 23)

4 - صاعد بن مسلم (تهذیب ج 3 ص 269)

و مراد از غیاث در روایت تهذیب، غیاث بن ابراهیم است، به قرینۀ نقل محمد بن یحیی الخزاز

5 - اسماعیل بن ابی زیاد (بحار 36 ص 383)

(البته در برخی از مصادر چون بحار ج 79، ص 277 روایت غیاث بن ابراهیم از اسحاق بن عمار نیز آمده است، ولی در این نقل اشتباهی رخ داده است و صحیح آن غیاث بن کلّوب عن اسحاق بن عمار» است.)

و عجیب است که چون مرحوم آقای خوئی ره روایت «غیاث عن الکاظم» را در کتب اربعه نیافته اند، فرموده اند: کلام شیخ «روی عن ابی الحسن علیه السلام» من غرائب الکلام، در حالی که کلام شیخ را نجاشی هم تأیید کرده است، و حال آن که در مطلب دیگری که تنها شیخ نقل کرده است استغراب نمی کنند، شیخ طوسی ره غیاث را در اصحاب الباقر علیه السلام آورده است، و این مطلب از متفردات شیخ است، آن هم فقط در رجال نه در فهرست، و از نظر طبقه نیز مستبعد است، ولی مرحوم آقای خوئی هیچ گونه استغرابی نمی کنند.

تحقیق در مذهب غیاث بن ابراهیم:

اشاره

صاحب قاموس الرجال شواهدی بر عامی بودن او ذکر کرده بودند که در جلسه قبل

ص:96

نقل کرده، آن را نقد کردیم.

شواهدی بر امامی بودن غیاث:

شاهد اول:

از تأمل در روایاتی که غیاث نقل می کند امامی بودن او استفاده می شود.(1)

شاهد دوم:

در اکثر روایات غیاث، نام مبارک حضرت علی علیه السلام به تعبیر امیر المؤمنین برده می شود و می گوید: «نهی امیر المؤمنین، قال امیر المؤمنین و...» و معلوم می شود که امیر المؤمنین از نظر راوی متعدّد نبوده است که بدون مشخصه ذکر می گردد، و این امر اختصاص به امامیه دارد که اصطلاح امیر المؤمنین در ذهنیت و فرهنگ آنها از القاب خاصّه حضرت امیر علیه السلام است، بلکه یک نحوه علمیتی پیدا کرده است. و معمول نیست که سنّی چنین تعبیری کند.

ص:97

1- (1) تعدادی از روایات مورد نظر حضرت استاد ذیلاً ذکر می شود. 1 - غیاث بن ابراهیم عن الصادق علیه السالم عن آبائه عن الحسین علیه السلام قال سئل امیر المؤمنین علیه السلام عن معنی قول رسول الله (صلی الله علیه و آله) «انی مخلف فیکم الثقلین کتاب الله و عترتی» من العترة؟ فقال: انا و الحسن و الحسین و الائمة التسعة من ولد الحسین، تاسعهم مهدیهم و قائمهم، لا یفارقون کتاب الله و لا یفارقهم حتی یردوا علی رسول الله (صلی الله علیه و آله) حوضه (بحار ج 23 ص 1247) 2 - غیاث بن ابراهیم عن... قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): ابشروا ثم ابشروا ثلاث مرّات... کیف تهلک امة انا أولها و اثنا عشر من بعدی من السعداء و اولی الالباب و المسیح عیسی بن مریم آخرها...» (بحار ج 36 ص 242) 3 - غیاث نقل می کند: «قال رسول الله (صلی الله علیه و آله) لعلی بن أبی طالب علیه السلام: یا علی، انا مدینة العلم و أنت بابها، و لن تؤتی المدینة الا من قبل الباب، و کذب من زعم انه یحبّنی و یبغضک لانّک منّی و أنا منک، لحمک من لحمی... و أنت امام أمّتی و خلیفتی علیها بعدی... مثل الائمة من ولدک بعدی مثل سفینة نوح من رکبها نجی و من تخلف عنها غرق... (بحار ج 23 ص 125) 4 - پیامبر فرموده: أنا سید الناس و لا فخر، و علی سید المؤمنین، اللهم وال من والاه...» (بحار ج 24 ص 322) 5 - قال سألت الحسن بن علی علیهما السلام عن الأئمة قال «عدد شهور الحول» (بحار ج 36 ص 383) 6 - «أصبحت یوماً أمّ سلمة (رض) تبکی، فقیل لها: ممّ بکاؤک، فقالت: لقد قتل ابنی الحسین اللیلة...» (بحار ج 45 ص 230) 7 - قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): «من أنکر القائم (عج) من ولدی فقد أنکرنی، (بحار ج 51 ص 73) 8 - قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): «من أنکر القائم (عج) من ولدی فی زمان غیبته مات میتة جاهلیة (بحار ج 51 ص 253) 9 - قال رسول الله (صلی الله علیه و آله):... نظرت فی السماء کلها فلما رأیت، رأیتک یا علیّ، فاستغفرت لک و لشیعتک الی یوم القیامة، (بحار ج 68 ص 38)

البته این شاهد می تواند مؤید باشد، چون بسیاری از اوقات این تعبیرات در روایات ما نقل به معنی شده است، و تعبیر اصل آن محفوظ نمانده است.

شاهد سوم:

نجاشی در مورد غیاث می گوید: «ثقة»، و مکرّر گفته ایم که ثقه به طور مطلق در کلام نجاشی، و شیخ، و مانند آنها دلیل امامی بودن نیز می باشد، یعنی از نظر جهاتی که در اعتبار روایت دخیل است مورد اعتماد و اطمینان است. یکی از آن جهات مذهب راوی است، ثقة یعنی قولاً و مذهباً مورد اعتماد است. البته چون دلالت ثقة بر مذهب راوی، دلالت اطلاقی است نه وضعی، منافاتی ندارد که مطلق نیاورند و بگویند «واقفی ثقة، فطحی ثقة، و مانند اینها»

از جهت دیگر نجاشی خود می گوید من در این فهرست بنا دارم که آنچه را راجع به صحّت و فساد مذهب مؤلفین اطلاع دارم بیاورم و چون غیاث کثیر الروایة است و کتابش را جماعتی از امامیه نقل می کنند، و قریب العهد به زمان نجاشی، و شیخ است و بسیار مستبعد است که مذهب او برای نجاشی، یا شیخ مخفی مانده باشد یا مذهب او را بدانند ولی در رجالشان تذکری نداده باشند.

شاهد چهارم:

کلینی در دو باب از ابواب کافی، روایت غیاث را ذکر کرده ولی روایات معارضش را با وجود این که از طریق امامیه بوده و در کتابهای معروفی نقل شده که در دست او بوده است، نقل نکرده است و بسیار مستبعد است که کلینی روایات سنی ها را نقل کند ولی روایات امامی مقابل را نقل نکند.

البته کلینی در بسیاری از جاهای کافی روایاتی را که مورد فتوایش نبوده نقل نمی کند، مثلاً در حدّ سفر شرعی، فقط روایات چهار فرسخ را ذکر می کند، و روایات هشت فرسخ را با وجودی که در کتابهایی بوده که در اختیار کلینی بوده نقل نمی کند، ولی اگر غیاث امامی نباشد عادتاً بعید است به قول غیاث سنی اعتماد کرده باشد و روایت معارض امامی را اصلاً نقل نکرده باشد، پس معلوم می شود که کلینی غیاث را امامی می دانسته است.

شاهد پنجم:

غیاث از مشایخ ابن ابی عمیر است، و طبق شهادت شیخ طوسی همۀ

ص:98

مشایخ ابن ابی عمیر ثقه هستند، و گفتیم ثقه به نحو اطلاق دال بر امامی بودن است.

هر یک از این شواهد به تنهایی کافی است برای امامی بودن، تا چه رسد به مجموع آنها.

فتحصّل که غیاث بن ابراهیم امامی است.

اعتبار غیاث بن ابراهیم:

غیاث بن ابراهیم ثقه و مورد اعتماد است چون:

1 - نجاشی صریحاً او را توثیق کرده است.

2 - از مشایخ ابن ابی عمیر است.

3 - کتابش را جماعتی از امامیه روایت می کنند.

4 - کلینی به او اعتماد کرده است.

5 - بزرگانی چون صدوق و مفید و شیخ طوسی و... با اینکه قریب العهد به او هستند و با توجه به کثیر الروایة بودنش او را می شناخته اند در هیچ جا روایت او را رد نکرده اند.

روایات مسئله:

(این روایات از کتاب جامع الاحادیث الشیعة ج 20 ص 31 به بعد نقل می شود)

روایت اول: (کافی) علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن أبی ایوب الخزّاز عن محمد بن مسلم قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن الرجل یرید ان یتزوج المرأة أ ینظر الیه؟ قال نعم، انما یشتریها باغلی الثمن.

از این روایت استفاده می شود که کسی که قصد ازدواج با خانمی را دارد می تواند به او نگاه کند، و نسبت به متعلق نظر مطلق است و اسمی از وجه و کفین و... نبرده است.

روایت دوم: (علل الشرائع) أبی ره عن سعد بن عبد الله عن أحمد بن محمد بن عیسی عن البزنطی عن یونس بن یعقوب قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام الرجل یرید أن یتزوج المرأة یجوز ان ینظر الیها؟ قال نعم و ترقّق له الثیاب لانه یرید ان یشتریها باغلی ثمن.

ص:99

روایت سوم: (الجعفریات) باسناده عن علی ع قال: قال رسول الله ص اذا اراد احدکم ان یتزوج المرأة فلا بأس ان یولج بصره فانما هو مشتری.

یعنی می تواند نگاه خریداری و نگاه نافذ داشته باشد و به نحو دقیق نگاه کند. البته جعفریات از نظر سند قابل اعتماد نیست.

روایت چهارم: (کافی) الحسین بن محمد عن معلّی بن محمد عن بعض اصحابنا عن أبان بن عثمان عن الحسن السکریّ عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنه سأله عن الرجل ینظر الی المرأة قبل أن یتزوجها، قال نعم، فلم یعطی ماله؟!

او خرج می کند تا با کسی ازدواج کند که بتواند با او زندگی کند، لذا می تواند او را نگاه کند.

روایت پنجم: (تهذیب) احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام فی رجل ینظر الی محاسن امرأة یرید ان یتزوّجها قال لا بأس، انما هو مستام فان یقض امر یکون (یکن).

یعنی این کسی است که موردش را ارزشیابی می کند، البته هر چه خدا قسمت کند همان می شود ولی خداوند می خواهد با انتخاب و پسند خودش صورت بگیرد، چون می خواهند زندگی کنند، البته بقیه هم مربوط به قسمت است.

روایت ششم: (قرب الاسناد) هارون بن مسلم عن مسعدة بن الیسع الباهلی عن أبی عبد الله علیه السلام عن آبائه قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام لا بأس ان ینظر الرجل الی محاسن المرأة قبل أن یتزوّجها انّما هو مستام فان یقض امر یکن.

مضمونش با روایت قبلی یکی است. از نظر سند هم اشکالی در آن نیست چون هارون بن مسلم ثقة است، و مسعدة بن یسع بنا بر فرمایش مرحوم آقای بروجردی ره با

ص:100

مسعدة بن صدقه، و مسعدة بن زیاد، و مسعدة بن فرج ربعی متحد است، و چون مسعدة بن زیاد توثیق شده است بنابراین از ناحیۀ مسعدة بن الیسع نیز اشکالی در سند نیست.

روایت هفتم: (المجازات النبویة) قوله علیه الصلاة و السلام للمغیرة بن شعبه و قد خطب امرأة لیتزوجها، و لو نظرت الیها فانّه احری أن یؤدم بینکما.

اگر نگاه کند و بپسندد و بعد ازدواج کند، ضمانت تداوم ازدواجش بیشتر می شود.

روایت هشتم: عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد خالد عن أبیه عن عبد الله بن الفضل عن أبیه عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام قال:

قلت له أ ینظر الرجل الی المرأة یرید تزویجها فینظر الی شعرها و محاسنها قال لا بأس بذلک اذا لم یکن متلذّذاً.

محاسن یعنی مواضعی که در زیبائی و جلب توجه دخالت دارد، و عطف محاسن به شعر از باب عطف کل به جزء است، همچنان که در عبارت سید نیز عطف محاسن به وجه و کفین و شعر از همین باب است نه اینکه محاسن امری در مقابل وجه و کفین و شعر باشد، و عطف کل به جزء امری است رائج و عرفی، مثلاً می گوییم: «نماز خواندن در مقام ابراهیم علیه السلام و حجر اسماعیل و همه جای مسجد الحرام خیلی فضیلت دارد» مراد از هر جای مسجد الحرام در مقابل مقام ابراهیم علیه السلام و حجر اسماعیل علیه السلام نیست بلکه از باب عطف عام بر خاص است، و اشکال آقای خوئی به سید وارد نیست، مضافاً که خود ایشان هم رقبه را از محاسن شمرده است درحالی که در روایات وارد نشده است.

«* و السلام *»

منابع درس:

1 - معجم رجال الحدیث. 2 - جامع احادیث الشیعة. 3 - بحار الانوار.

4 - کافی. 5 - رجال نجاشی. 6 - جامع الرّواة.

ص:101

1377/7/12 یکشنبه درس شمارۀ (13) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

از جلسه دهم روایات مسئله جواز نظر لمرید التّزویج مطرح شد و به تناسب بحث های سندی نمونه هایی از سندهای عالی را مطرح کردیم که به نکته ای از جامع الرّواة مرحوم اردبیلی پرداختیم. اینک اشتباه ایشان را درباره روایت ابن عقده از احمد بن الحسن بن فضال بیان نموده به بحث اصلی جواز نظر لمرید التزویج می پردازیم «آیا بحث از جواز نظر به وجه و کفّین لمرید التّزویج برای کسی که مطلقاً جواز نظر به وجه و کفّین را قائل است لغو است یا نه؟» و در پایان بررسی اختلاف روایات مسئله را پی خواهیم گرفت.

***

الف - اشتباه جامع الرّواة در روایت ابن عقده از ابن فضّال

اشاره

در بحث دیروز گفتیم که یکی از نمونه های سند عالی را، روایت شیخ طوسی با دو واسطۀ (ابن صلت اهوازی و ابن عقده) از احمد بن حسن بن علی بن فضّال دانسته اند(1) ، که به نظر ما این مثال قابل مناقشه بود، و منشأ اشتباه این است که اردبیلی در جامع الرّواة، روایت ابن عقده از احمد بن الحسن را، در ترجمۀ حال احمد بن حسن بن علی بن فضّال، آورده است، ایشان چون احمد بن الحسن را اجتهاداً به نظرش رسیده که «ابن فضّال» است، آن را در شرح حال ابن فضّال آورده

ص:102

1- (1) (تهذیب 862/219:2): و روی احمد بن محمد بن سعید بن عقده عن احمد بن (محمد بن) الحسن قال حدثنی أبی عن عبد الله بن جمیل بن عیاش، أبی علی البزاز

است.

درحالی که این اجتهاد صحیح نیست، ما به تمام کتب حدیثی که امکان دسترسی بوده مراجعه کرده ایم و برای نمونه، یک مورد هم حسن بن علی بن فضّال از عبد الله بن جمیل روایت ندارد و در یک جا پیدا نکردیم که ابن عقده از احمد بن حسن بن فضّال روایت کرده باشد. بلکه مراد از احمد بن حسن، احمد بن حسن بن سعید قرشی است که ابن عقده از او روایت زیاد دارد.

اینکه اردبیلی، احمد بن حسن را در شرح حال ابن فضّال نقل کرده است، منشأ گمراهی می شود که انسان خیلی از مباحث را بر مبنای آن تنظیم می کند و به اشتباه می افتد.

اصل روایت در تهذیب، ص 219 از جلد دوّم چاپ نجف، و ص 233 از چاپ آقای غفّاری است، باب احکام لباس المصلّی و مکانه، شمارۀ 70. و سند این طور است: «روی احمد بن محمد بن سعید بن عقده، (البته بن عقده غلط است و صحیح آن ابن عقده است، چون ابن عقده عطف بیان از احمد است و عقده لقب محمد است نه پدر سعید، پس سعید بن عقده غلط است)، عن احمد بن الحسن (در برخی نسخ عن احمد بن محمد بن الحسن آمده است که طبق تحقیق و بر اساس نسخ معتبر و معتمد، «بن محمد» زائد است، در جامع الرّواة هم در ترجمۀ احمد بن الحسن آورده است. منشأ این تصحیف همانطور که سابقاً هم گفته ایم، تصحیف «احمد» به «محمد» است و جمع بین نسخ بدل و خود مبدل منه است که از تحریفات بسیار شایع است) قال حدثنی أبی»

نکته مهم در کتاب شناسی کتب رجال:

یکی از امتیازات رجال آقای خوئی بر جامع الرّواة اردبیلی، امانت زیادی است که در نقل روایات و در نقل آدرس وجود دارد. موارد مختلفی در رجال آقای خویی هست، که به عین تعبیری که در خود اسانید واقع شده است نقل می کند و

ص:103

آدرس می دهد، ولی نقطۀ ضعف جامع الرّواة این است که در نقل اجتهاد می کند، مثلاً اگر «ابن فضّال» در سندی باشد و به نظرش برسد که مقصود حسن بن فضّال است، در شرح حال حسن آن را نقل می کند و می گوید «عنه فلان»، درحالی که ممکن است این ابن فضّال غیر از حسن باشد، مثلاً علی یا برادرش احمد باشد، چون بنو فضّال زیاد هستند. و این اجتهادات منشأ اشتباهاتی می شود. ولی آقای خویی در رجالش این کار را نمی کند، اگر تعبیر ابن فضّال بوده است، همان را نقل می کند و تصرّفی در آن نمی کند.

در سند مورد بحث هم اردبیلی، احمد بن الحسن را اجتهاداً در ابن فضّال آورده است درحالی که وی احمد بن حسن بن سعید قرشی است. نمونه دیگر:

حسین بن النضر الأرمنی را عنوان کرده است و می گوید: «عنه فلان» ولی ما که به آدرس مراجعه کردیم معلوم شد سند مربوط به حسین بن نصر(1) بن مزاحم، پسر صاحب تاریخ صفین است و اردبیلی اشتباهاً در ترجمۀ حال حسین بن النضر ارمنی، «عنه فلان» نوشته است.

در جامع الرّواة از این قبیل تصرّفات هست و لذا در «عنه» که می آورد نمی شود به آن اکتفا کرد، مگر آنکه خود عنوان را نقل کرده باشد. در «عنه» ها خیلی از جاها که مراجعه کردیم، دیدیم، اشتباه شده است.

ب - آیا بحث «جواز النظر لمرید التزویج» برای کسی که مطلقاً جواز نظر به وجه و کفّین را قائل است لغو است یا نه؟

آیا بحث از جواز نظر لمن یرید التّزویج، متفرّع بر آن است که نظر به وجه و کفّین جایز نباشد، تا از این قانون، صورت ارادۀ تزویج، استثناء شده باشد؟

البته بحث از جواز بر مبنای کسانی که نظر به وجه و کفّین را جایز نمی دانند،

ص:104

1- (1) نصر بدون الف و لام است و نضر با الف و لام است.

طبیعی است، ولی کسانی که ذاتاً نظر به وجه و کفّین را جایز می دانند، آیا بحث از جواز در صورت ارادۀ تزویج لغو نیست؟

بنظر می رسد که بر مبنای جواز نظر به وجه و کفّین، بازهم بحث از جواز نظر برای مرید للتّزویج، با توجه به نکات زیر لغو نیست:

1 - این روش بحث در کتب فقها معمول است که ابتداء یک مسئله مسلّم را ذکر می کنند، و بعد بعضی از فروض آن را که محل بحث است طرح می کنند و لو اینکه مختار شخص این است که این فروض هم ملحق به اصل مسئله است. مثلاً در اینجا ابتدا عنوان می کنند که آیا بدون قصد ازدواج هم نظر جایز است؟ و چون مسئله محل خلاف قرار می گیرد، ممکن است مختار خود شخص این باشد که بله بدون قصد نکاح هم همان حکم را دارد و می تواند نگاه کند.

2 - برخی از فقها مانند محقق حلّی بین جواز در این دو مسئله فرق گذاشته اند که اگر ارادۀ تزویج ندارد، فقط یک بار نگاه کردن جایز است، ولی برای مرید للتّزویج تکرار نظر هم جایز است. پس بر مبنای کسانی که بدون قصد ازدواج، تکرار را جایز نمی دانند، عنوان کردن مسئله، جا دارد.

3 - در مسئله نظر ابتدائی و در غیر ارادۀ ازدواج، یکی از وجوه محتمل این است که نگاه کردن متعارف و معمولی جایز است، مثلاً می خواهد جنسی را به او تحویل بدهد، نگاه می کند که به چه کسی تحویل می دهد و طرف کیست، ولی اگر بخواهد دقت کند و مطالعه در خصوصیات چشم و دماغ و رنگ و غیره بکند، این نگاه جایز نیست، چون چنین نگاهی شخص را در معرض تحریک قرار می دهد و ممکن است بگوییم اموری که افراد را نوعاً در معرض تحریک قرار می دهد، علی وجه الاطلاق جایز نیست، شاید تعبیر برخی از روایات که نظر جایز است «ما لم یتعمّد ذلک» ناظر به همین مطلب باشد که هر نگاهی که معرضیت نوعیه برای اثارۀ شهوت دارد، شارع اجازه نداده است، ولی در باره شخص مرید للتّزویج، وی حتماً

ص:105

مجاز است که نظر مطالعه ای و با دقت داشته باشد و لو بعد از نظر، تحریکاتی هم حاصل شود.

حتی اگر در نظر ابتدائی و بدون ارادۀ ازدواج، معرضیّت اثارۀ شهوت را حکمت بدانیم و در نتیجه در صورت قطع به عدم تحریک، نگاه مطالعه ای و توأم با دقت را هم مجاز بدانیم، و در صورت معرض تحریک قرار گرفتن، نگاه کردن با مطالعه و بدون مطالعه جایز نباشد، ولی در بحث کنونی و برای کسی که می خواهد ازدواج کند، نه تنها در صورت معرض تحریک بودن، نظر حلال است، بلکه با یقین به تحریک در فرض نظر مطالعه ای، بازهم مجاز است. پس بین این دو مسئله تفاوت است، در آن مسئله با احتمال تحریک، نظر جایز نیست و اگر هم به احتمال ضعیف کسی با عدم اطمینان به تحریک، نظر را با اصل برائت جایز بداند، ولی در صورت قطع به تحریک، هیچ کس نظر ابتدائی را جایز نمی داند، بر خلاف مسئله قبلی برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد که حتی قطع هم مانع نیست، البته قطع به تحرّک دو نوع است: گاه تحرّک و التذاذ از فوائد مترتب بر نظر است که بعداً حاصل می شود، در این صورت نظر جایز است، و گاه تحرّک و التذاذ محرّک شخص برای نظر است، که در این صورت نظر جایز نیست.

و فرض علم به اثارۀ شهوت بعد از نظر هم در صورتی که محرّکش برای نظر کردن ازدواج باشد، دو صورت دارد و ظاهراً هر دو صورت هم جایز است، در یک صورت اثارۀ شهوت، جزء دواعی تبعی است که با مسامحۀ در تعبیر گفته می شود باعث تأکد شوق و علاقه است، و الاّ محرّک واقعی اثاره شهوت نیست. ولی چون می داند که با نگاه، التذاذ حاصل می شود، شوق او مؤکد شده است، صورت دیگر این است که می داند با نظر اثارۀ شهوت می شود، ولی این علم، تأثیری در شدت پیدا کردن شوق او برای نظر کردن ندارد. جواز در صورت دوّم روشن تر است، و صورت اوّل هم چون تلذّذ محرّک شخص نیست، ظاهراً نظر جایز است.

ص:106

4 - تفاوت دیگر این دو مسئله این است که در نگاه کردن بدون قصد ازدواج، کسی قائل به استحباب نشده است، بلکه مجموعاً از بعضی ادلّه استفاده مرجوحیّت آن می شود، ولی با قصد ازدواج، یقیناً نگاه کردن مرجوح نیست، بلکه به احتمال قوی راجح است، از بعضی روایات مسئله استفاده می شود که نگاه کردن به جهت اینکه در ادامۀ زندگی بهتر مؤثر است، راجح است.

پس با توجه به وجوه فوق، بحث جواز نظر به وجه و کفّین، مغنی از بحث جواز نظر با قصد ازدواج نیست.

ج - بررسی اختلاف روایات

روایات مسئله مختلف است و فتاوای علماء هم اختلاف دارد که آیا با قصد ازدواج، فقط وجه و کفّین استثناء شده است یا شعر هم ضمیمه آن است، و یا محاسن را هم باید ضمیمه کرد و آیا به خلف هم می توان نگاه کرد؟ آیا روایات با هم تعارض دارد و یا جمع عرفی بین آنها وجود دارد، و اگر متعارض باشد آیا ترجیحی در کار است؟(1)

روایات مسئله مختلف است. برخی از روایات چون در جواب سؤال واقع شده است، با همدیگر منافات ندارند. اگر سؤال شود که آیا به صورت می شود نگاه کرد و حضرت بفرماید بله، این دلیل بر آن نیست که اگر می پرسید می توان به مو نگاه کرد، حضرت می فرمودند: نه.

اما روایاتی که حضرت ابتداء حکم نگاه کردن را برای شخصی که ارادۀ تزویج دارد، بیان می کند، و می فرماید که به چه موضعی می تواند نگاه کند، ظاهر

ص:107

1- (1) تعجب است از شیخ انصاری که در بحث خود، خیلی از روایات صحاح را نیاورده است، روایاتی که در وسائل و جواهر و کتابهای دیگر هست، ایشان متعرض نشده و مسئله را بصورت ناقص بحث کرده است.

ابتدائی آنها عبارت است از اینکه فقط نگاه کردن به آن موضع جایز است، و نه مواضع دیگر، و نه هر جای بدن. این روایات را چگونه باید جمع کرد؟(1)

در یک دسته از روایات، جواز نظر بیان شده است و مواضع خاصی هم ذکر نشده است، آیا از این روایات می توان استفاده اطلاق کرد که نظر به همۀ مواضع جایز است؟ این روایت ها را دوباره می خوانیم:

صحیحه محمد بن مسلم: «قال سألت عن الرّجل یرید أن یتزوّج المرأة أ ینظر الیها قال نعم إنّما یشتریها بأغلی الثّمن.»

«حسن بن السّری عن أبی عبد الله (علیه السلام) إنّه سأله عن الرّجل ینظر إلی المرأة قبل أن یتزوّجها قال: نعم فلم یعطی ماله.»

«فی الجعفریات: إذا أراد أحدکم أن یتزوّج المرأة فلا بأس أن یولج بصره فانّما هو مشتر

فی المجازات النّبویّة قوله (علیه السلام) للمغیرة بن شعبه و قد خطب امرأة لیتزوّجها: و لو نظرت الیها فانّه أحری أن یؤدّم بینکما.»

آیا از این تعبیرات می توان استفاده کرد که نظر به تمام بدن جایز است؟

به نظر ما، به حسب تفاهم عرفی، از این روایات چنین مطالبی استفاده نمی شود، مثلاً اگر گفته شود که به زنهای کفار می شود نگاه کرد، یعنی نگاه در حالت عادی، و نگاه کردن عریاناً احتیاج به بیان علی حده دارد و نمی توان گفت که بیان اوّل اطلاق دارد و شامل نگاه عریانی هم می شود، اگر چنین اطلاقی در کار باشد، پس شامل نظر به عورت هم می شود و باید از خارج دلیل برای اخراج آن داشته باشیم.

مؤید این تفاهم عرفی، روایت یونس بن یعقوب است: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام الرّجل یرید أن یتزوّج المرأة یجوز أن ینظر الیها؟ قال نعم، و ترقّق له الثّیاب لأنّه یرید ان یشتریها بأغلی الثّمن.»

ص:108

1- (1) مجموعاً 8 روایة در جلسه گذشته مطرح شد ملاحظه بفرمائید.

حضرت می فرماید علاوه بر اینکه نظر جایز است، می شود لباسهایش را نازک کند که بدنش هم تا اندازه ای معلوم باشد، اگر نعم بمعنی جواز نظر عریاناً باشد، دیگر «ترقّق له الثّیاب» را الحاق کردن موردی ندارد.

از این عطف و الحاق می فهمیم که فرض جواز نظر، نظر با ثیاب است. این تعبیر کالصّریح است که نظر به تمام بدن جایز نیست و روایت اطلاق ندارد، بلکه مقصود نظر کردن در حال عادی است که قهراً شامل مو و گردن هم می شود ولی نگاه عریاناً مقصود نیست.

«* و السلام *»

ص:109

1377/7/13 دو شنبه درس شمارۀ (14) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسات قبل روایات مربوط به جواز نظر نسبت به کسی که ارادۀ تزویج دارد را مرور کردیم. در این جلسه ابتدا تقریبی که مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری برای اختصاص جواز نظر به وجه و کفّین بیان کرده اند، ذکر کرده و سپس اشکالاتی را که در این نحوۀ استدلال وجود دارد، مطرح می کنیم. در پایان نظر مرحوم آقای حکیم در عدم تعارض بین روایاتِ باب مطرح و مورد بررسی و نقد قرار می دهیم

***

الف - بیان مرحوم حاج شیخ در تعارض روایات به منظور تقریب قول «اختصاص جواز نظر به وجه و کفین»

1) تعارض بر مبنایِ در مقام بیان و تحدید بودن روایات:

عده ای از فقهاء مثل محقق حلّی در شرایع و علاّمه در ارشاد و قواعد و شیخ انصاری در کتاب النکاح؛ در جواز نظر برای مرید للتزویج به «وجه و کفّین» اقتصار کرده اند. مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری (بنا به تقریرات مرحوم میرزا محمود آشتیانی) وجه این اختصاص را این طور تقریر می کند:

ص:110

روایات جواز نظر چند دسته است: یک دسته از روایات بطور مطلق، نظر را جائز می داند مثل روایت محمد بن مسلم و روایت یونس بن یعقوب و بعضی روایتهای دیگر، دستۀ دیگر روایات، موضوع جواز نظر را مضیق دانسته است که در برخی از آنها سائل، موضوع را محدود فرض کرده است و حضرت فرموده است:

اشکال ندارد. این گونه روایات، با جواز مطلق نظر منافاتی ندارد، و در برخی دیگر از آنها، امام ابتداءً، موضوع را مضیّق و محدود دانسته است که تعبیرات آن هم مختلف است مثل وجه و معاصم (جای دستبند) و یا وجه و خلف، و یا وجه و شعر (بنده چنین روایتی ندیده ام و در تقریرات هم نقل نشده است.) این قسم اخیر از روایات هم با یکدیگر تنافی دارند، چون در مقام بیان ما هو الجائز هستند، و هم با روایات مطلقه که ظهور در عدم محدودیّت دارد، تنافی دارد. پس مجموعاً روایات مسئله چهار قسم است.

یک راه در برخورد با این روایات متعارض، این است که در قدر متیقن از مجموع روایات، فتوی به جواز داده شود و یا جواز، اختصاص به قدر متیقن از باب اجماع، داشته باشد. متیقن از روایات و ما قام علیه الاجماع «وجه و کفین» است، نسبت به ما زاد بر آن به اصل اوّلی که حرمت نظر به اجنبیّه است باید اخذ کرد.

2) تعارض بر مبنای انحصار علیّت:

اشاره

در ادامه مرحوم حاج شیخ می فرماید: بین روایات مطلقه، و روایات مقیده حتّی با قطع نظر از اینکه در مقام بیان و تحدید هستند تعارض است و در این باره بیانی دارند که مورد اشکال مقرّر (مرحوم آشتیانی) قرار گرفته است:

اصل بیان این است که بنظر ایشان به حسب ظاهر قضیّه شرطیه، مقدّم برای تالی، علّت است، شرط برای جزا علت است. در مثال «ان جاء زید فاکرمه»، مجیء زید، منشأ و علت وجوب اکرام است. البته جملۀ شرطیه دلالت بر علیّت منحصره ندارد تا از آن انتفاءِ حکم، عند انتفاء الشرط استفاده شود و با دلیل دیگری که حکم

ص:111

را با وجود شرط دیگری هم محقق می داند، تنافی داشته باشد. پس مفهوم جملۀ شرطیه سلب کلّی نیست(1).

مرحوم حاج شیخ، از همین مبنای علیّت (غیر منحصره) در اینجا نتیجه می گیرند و می گویند: در روایات ارادۀ ازدواج علت قرار گرفته، برای جواز نظر به وجه و کفین. مثلاً، ظاهر معتبر این است که «وجه و کفین» از جهت خودش و بما أنه وجه و کفین معلول علت است، نه آنکه معلول امر دیگری باشد که جامع بین وجه و کفّین و مواضع دیگری از أجنبیّه است. چه اینکه اگر زید بما هو زید وجوب اکرام داشته باشد، نمی تواند علتش وجود علم باشد که در عمرو و بکر و خالد هم محقق است، پس اگر در روایات وجه و معاصم برای مرید للتزویج استثناء شده است و علت آن ارادۀ تزویج دانسته شده است، قهراً معلول، خود وجه و معاصم است، نه وجه و معاصم از آن جهت که مصداق اعضاء بدن است. پس به مقتضای این ظهور، مثال بودن موردِ حکم و مصداق عنوان کلی بودن، منتفی است. لذا بین روایات مطلق و روایات مقیده تنافی و تعارض وجود دارد.

مرحوم آشتیانی در اینجا اشکالی به حاج شیخ دارد که با توجه به توضیح ما در بیان مراد حاج شیخ، این اشکال وارد نیست. اشکال آشتیانی این است که در اینجا چون شرط مقیّد موضوع است و نه حکم، لذا دلالت بر انتفاء عند الانتفاء و مفهوم ندارد(2) ، وجه عدم ورود اشکال این است که حاج شیخ به جملۀ شرطیه از این جهت که دلالت بر انتفاء عند الانتفاء و مفهوم دارد، تمسک نکرده است تا مورد

ص:112

1- (1) ایشان در دُرر می فرماید: «... اما کون المقدّم من قبیل العلة المنحصرة أو جزئها المنحصر فلا نجزم به بعد مراجعة الوجدان مراراً. أ تری أنه لو قال المتکلّم ان جاءک زید فاکرمه. فسأل المخاطب أن لم یجیء و لکنه اکرمنی هل اکرمه أو لا؟ فاجاب أکرمه. هل یکون کلامه منافیاً للظهور المنعقد لکلامه الاول؟ لا أظنک تجزم بذلک بعد التأمل التّام. (درر الفوائد، ج 1، ص 191)

2- (2) أن قوله (علیه السلام) فی المقیّدات «اذا أراد أن یتزوجها» انما هو لیتعین مواد الحکم فیرجع إلی تقیید الموضوع لا الحکم کی یدل علی الانتفاء عند الانتفاء کما هو الشأن فی مفهوم الشرط بل کل مفهوم. کتاب النکاح (تقریرات درس آیة الله حائری) میرزا محمود آشتیانی، ص 4

اشکال قرار گیرد، ایشان به اصل علیّت استدلال کرده است و اینکه ظاهر جزا آن است که خودش معلول است نه اینکه معلول چیز دیگری باشد و آنچه در جزا ذکر شده است، یکی از مصادیق آن باشد.

نقد فرمایش مرحوم حاج شیخ

به نظر ما این مطلب که فرمودند از علیّت استفاده می کنیم که معلول دارای خصوصیّت است و قهراً همان شرط علّت برای معلول دیگری که خصوصیّت دیگری دارد، نمی شود؛ صحیح نیست. مثلاً اگر گفته اند که (اکرم زیداً لانه عالم)، به این معنی نیست که شخص دیگری غیر از زید عالم نیست و علم منحصراً در زید وجود دارد تا با اکرام عمرو هم اگر بما أنه عالم واجب باشد، منافات پیدا کند. هیچ وقت از لزوم اکرام زید به علت عالم بودن و یا به علت مجتهد بودن، انحصار علم و اجتهاد به او نمی شود، هم چنین اگر گفته شود: سخن امام صادق (علیه السلام) را باید پذیرفت چون معصوم است، استفاده نمی شود که عصمت منحصر به امام صادق (علیه السلام) است. البته اگر از خارج بفهمیم که زید بما هو زید دارای حکمی است، قهراً نباید علتش هم از آن تعدّی کند و شامل غیر زید شود و در اینجا انحصار استفاده می شود، ولی استفادۀ چنین انحصاری، به اقتضای نفس علیّت نیست بلکه بدلیل خارج است.

پس تنافی بین روایات از این جهت نیست که مقیدات دلالت بر علیّت دارند، بلکه تنافی از آن جهت است که این روایات در مقام بیان و تحدید است و می خواهد «ما هو الجائز» را برای شخصی که ارادۀ ازدواج دارد بیان کند، نه اینکه صرفاً در مقام ذکر مثال باشد، لذا روایات مقیده بدلیل مفهومی که دارند، با هم تنافی و تعارض دارند.

3) عام ما فوق در تعارض روایات خاصة:

اشاره

مرحوم حاج شیخ بعد این طور ادامه داده اند که در تنافی بین روایات مطلقه و با روایات مقیّده، و لو قاعده حمل مطلق بر مقید است، ولی در اینجا چون خود روایت

ص:113

مقیده هم با یکدیگر تعارض دارند، لذا بعد از اینکه از ظهور عام بدلیل مقیّدات رفع ید کنیم، باید به قدر متیقّن به حسب روایات، و یا به قدر متیقن به حسب اجماع که وجه و کفین است اکتفا کرد و فقط در این حدّ اخذ به جواز نمود، و در ما زاد آن به عام مافوق که حرمت نظر به اجنبی است مراجعه کرد.

بعد مرحوم حاج شیخ به رفع یک اشکال می پردازند. اشکال این است که در صورت تعارض مقیّدات باید به سراغ دلیل جواز نظر برای مرید للتزویج رفت، عام مافوق برای مرید تزویج جواز است، و با بودن این عام مافوق نمی توانیم به عام مافوق این عام مراجعه کنیم که حرمت نظر به اجنبیّه است، چطور شما با تعارض مقیدات به سراغ عام فوق نرفتید؟

جواب اشکال با بیان بنده این است که اگر بین روایات مقیده، نسبت عموم و خصوص بود که بعضی از آنها فقط بر وجه و کفّین و بعضی دیگر بر وجه و کفّین خلف را هم ضمیمه می کرد، و بعضی دیگر علاوه بر وجه و کفّین و خلف، شَعر را هم ذکر می کرد، در این صورت، آنچه ما زاد بر وجه و کفّین هم بود، در محدودۀ جواز داخل می شد چون عام مافوق آنها، دال بر جواز بود و قهراً هر چه که از محدودۀ «اکثر» خارج بود، در محدودۀ جواز داخل می شد. ولی چنین کاری فقط در صورتی که روایات مقیده، اقل و اکثر باشند، امکان پذیر است، در حالی که روایات مسئله «متباین» است، یک روایت اختصاص به خلف داده است، دیگری اختصاص به «شَعر»، و دیگری، فقط معاصم را ذکر کرده است، و چون روایات در مقام تحدید هستند، هر کدام، دیگری را نفی می کند نه اینکه به نحو تخییر نظر به آنها را هم جایز بداند.

در بحث تعادل و تراجیح، بر طبق تحقیق این مطلب ثابت شده است که دو خبر متعارض، نسبت به مدلول مطابقی شان حجّت نیستند و ما نمی توانیم به آنها اخذ کنیم، ولی نسبت به مدلول التزامی که عبارت از نفی ثالث باشد، حجّت

ص:114

هستند. مثلاً یک روایت کاری را واجب، و روایت دیگر همان کار را حرام می کند، این دو روایت، جواز و اباحه را نفی می کند. در بحث فعلی هم روایات مقیده، اقل و اکثر نیستند تا علاوه بر اقل، اکثر را هم از تحت ادله حرمت خارج کنیم، بلکه هر کدام با دیگری تباین دارد، یکی فقط وجه را جایز می داند و نفی جواز از خلف می کند، دیگری فقط معصم را جایز می داند و بیشتر از آن را نفی می کند و همین طور پس هر کدام نفی جواز نظر از دیگری دارد، و قدر متیقّنی هم در بین نیست. لذا آنچه در مقام ثبوت احتمال داده می شود که از ادله حرمت نظر خارج شده باشد، و یا به واسطۀ اجماع بر جواز نظر به وجه و کفّین، لذا این مقدار از ادلّه حرمت را استثناء می کنیم، و در بیشتر از آن باید به ادلّه حرمت نظر اخذ کرد(1).

این تقریبی است که مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری، به عنوان وجه نظر محقق و شیخ در اختصاص جواز به وجه و کفّین ذکر کرده است، البته بعد از این بیان، به نحو دیگری مشی کرده اند و نظر آنها را قبول ندارند.

نقد فرمایش مرحوم حاج شیخ

تقریبی که برای نظر شیخ و محقق بیان کرده اند، از چند جهت قابل بحث است:

1 - به نظر ایشان ادلّه مطلقه ای برای حرمت نظر به اجنبیّه وجود دارد که نظر علی وجه الاطلاق را حرام می داند، و از آن به عام فوق تعبیر می کردند، ولی به نظر ما دلیل مقتضی به حسب آیات و روایات برای حرمت نظر علی وجه الاطلاق وجود ندارد. البته نسبت به مواردی که زمینۀ اثارۀ شهوت باشد، عموماتی داریم، که اگر در

ص:115

1- (1) عبارت تقریرات حاج شیخ که در اینجا مورد بحث قرار گرفته است چنین است «ینحصر التعارض بالمقیدات بعضها مع بعض و المرجح بعد تساقطها هو عموم ما دل علی حرمة النظر الی الاجنبیّة مطلقاً خرج عنه النظر الی الوجه و الکفین لارادة التزویج بالاجماع أو یکون هذا المقدار هو القدر المتیقن من جمیع اخبار الباب و بقی الباقی. و لا مجال لتوهم الرجوع بعد تساقطها الی عموم ما دل علی الجواز مطلقاً و ذلک لانها و أن سقطت بالتعارض عن الحجّیّة بالنسبة الی مدلولها المطابقی الاّ ان حجتیها بالنسبة الی مدلولها الالتزامی و هو نفی الثالث باقیة و معه لا مجال للرجوع الی ما دل علی الجواز مطلقا. کتاب النکاح - تقریرات آیة الله حائری، ص 5

این موارد با فرض معرض اثارۀ شهوت و یا قطع به اثارۀ شهوت، بخواهیم حکم به جواز بکنیم، احتیاج به دلیل مخصّص هست. ولی چنین عموماتی برای بحث فعلی کافی نیست، چون کسی که قصد ازدواج دارد و مثلاً به موی زن می خواهد نگاه کند، ممکن است هیچ تحریک شهوانی برایش وجود نداشته باشد، لذا با عمومات حرمت نظر به ریبه و شهوت نمی توان چنین مواردی را حرام دانست. هم چنین ما نمی توانیم حکم کنیم که همۀ موارد نظر به قصد ازدواج با اثاره شهوت است و لو غالب مواردش این طور است.

2 - ایشان از «عام تحت» به عنوان عامی که دلالت بر جواز نظر برای مرید للتزویج دارد مطلقاً، نام می بردند، ولی ما در بحث دیروز گفتیم که در بین روایات مجوّزه، اطلاقی وجود ندارد. و بر خلاف نظر آقای حکیم و صاحب جواهر، در این روایات، روایتی که بطور کلی و علی وجه الاطلاق، دلیل جواز باشد، نداریم.

3 - در این تقریب، فرض تعارض بین خاص ها شده بعد در اثر تعارض و تساقط، مرجع، عام فوق دانسته شد.

درحالی که و لو اصل اولی در تعارض امارات، تساقط است، ولی به وسیله اخبار علاجیه، ما به این اصل اوّلی نباید اخذ کنیم و باید سراغ «ترجیح» یا «تخییر» برویم، لذا حکم به سقوط خبرین متعارضین و مراجعه به عام فوق صحیح نیست، و در مسئله فعلی، ممکن است گفته شود که راویان روایت «معاصم» به جهاتی در این حدّ از وثاقت نیستند. (روایت معاصم را هشام بن سالم و حماد بن عثمان و حفص البختری از امام صادق نقل کرده اند)، به علاوه که ادعای شهرت هم نسبت به وجه و کفین شده است که ممکن است مستند آن همین روایت معاصم باشد چون در بارۀ «کفین» روایتی معتبر وجود ندارد و فقط در مرسله عوالی اللئالی از پیامبر نقل شده، و فقها به این جور مرسلات تمسّک نمی کنند، روایت معتبری که برای کفّین داشته اند همین روایت معاصم است که احتمالا معصم، جای دستبند را کنایه از کف تا جای

ص:116

دستبند گرفته اند. پس روایت معاصم، هم ترجیح دارد بدلیل روایت اجلاء که افقه هستند، و هم ترجیح دارد به شهرت. و چنانچه این ترجیح هم مورد قبول باشد، باید قائل به تخییر شد و لذا تساقط و مراجعه به عام فوق، وجهی ندارد.

البته حق در مسئله این است که اصلا تعارضی در بین روایات وجود ندارد همان طور که خود مرحوم حاج شیخ فرموده اند، و بعد توضیح خواهیم داد. لذا نوبت به تخییر یا ترجیح، یا تساقط نمی رسد.

ب - بیان مرحوم آقای حکیم در عدم تعارض روایات و نقد آن:

1) بیان آقای حکیم

آقای حکیم، تنافی بین روایات خاصه را مبتنی بر مفهوم لقب دانسته اند، و چون در اصول ثابت شده است که مفهوم لقب حجّت نیست، لذا بین روایات مسئله تنافی وجود ندارد. توضیح فرمایش ایشان این است: مفهوم لقب، در مقابل مفاهیم دیگر از قبیل شرط و وصف و غایت است. مثلاً «زید قائم» دلالت بر نفی قیام از غیر زید داشته باشد؛ در اینجا آقایان قائل به مفهوم نیستند و می گویند اثبات شیء نفی ما عدا نمی کند. در بحث فعلی هم بعضی روایات دلالت بر جواز نظر به وجه و یا جواز نظر به خلف دارد ولی چون در اینجا نه شرط وجود دارد، و نه وصف و نه غایت، پس اگر مفهومی وجود داشته باشد، مفهوم لقب است که حجت نیست.

ان قلت: در روایات مسئله شرط وجود دارد چون فرموده است اگر اراده تزویج داری، نظر جایز است پس تمسک به مفهوم شرط می شود.

قلت: شرط اراده تزویج، ارتباطی به بحث فعلی ندارد، مفهوم این شرط، این است که در غیر زمینه اراده تزویج نظر جایز نیست، ولی بعد از تحقق شرط و با وجود ارادۀ تزویج، به چه مواضعی می توان نگاه کند و حد آن چقدر است؟ ربطی به مفهوم شرط ندارد و با مفهوم لقب باید اثبات کرد که نگاه به چه مواضعی جایز

ص:117

است و نگاه به غیر آن مواضع جایز نیست.

آقای حکیم، چون برای روایات خاصه مفهوم قائل نیستند لذا به عمومات جواز نظر تمسک می کنند و مانند صاحب جواهر نتیجه می گیرند که همه جای بدن به غیر از عورت که از خارج می دانیم حرمت نظر دارد و مسلماً استثناء شده است را می توان نگاه کرد.

2) نقد کلام مرحوم آقای حکیم

این مطلب آقای حکیم، با مبنائی که علماء از سابق پذیرفته اند مطابق نیست، چون اگر موردی که در کلام ذکر می شود، از باب ذکر مثال و یا مصداق مورد اختلاف، حکم آن بیان شود، قهرا حکم را از موارد دیگر نفی نمی کند. مثلاً شخصی در بارۀ زید تردید دارد که مجتهد است یا نه؟ و افراد دیگر برایش روشن است. در اینجا اگر به او گفته شود که زید مجتهد است، دلالت بر نفی اجتهاد از دیگران ندارد.

نفی مفهوم لقب مربوط به این موارد است. ولی در جائی که متکلّم نمی خواهد یک مصداق را بیان کند و بلکه در مقام تحدید موضوع است، از نظر همه آقایان، مفهوم وجود دارد. مثلاً سؤال می شود: «ما الذی لا ینجّسه شیء؟» و جواب داده می شود: «الکرّ» و یا در جواب از «ماء معتصم» گفته می شود «کرّ» در اینجا منکرین مفهوم هم، چون در مقام تحدید است، قائل به مفهوم هستند، چون سؤال از یک مصداق نیست، بلکه سؤال از ضابطه است و حضرت ضابطه را بیان کرده اند، در بحث فعلی هم در بعضی از روایات چون حضرت در مقام بیان این هستند که شخص اگر قصد ازدواج دارد به چه مواضعی می تواند نگاه کند، لذا مفهوم دارد.

«* و السلام *»

ص:118

1377/7/14 سه شنبه درس شمارۀ (15) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و این جلسه

در جلسات قبل پیرامون پاره ای از روایات که مطلق شمرده شده بود، بحث کردیم و نظر مرحوم آقای حاج شیخ را در تعارض بین روایات مطرح و در آن ملاحظاتی نمودیم. اینک مروری دوباره بر روایات خواهیم داشت و چگونگی جمع بین آنها را مورد بحث قرار خواهیم داد.

الف): جمع بین روایات

اشاره

عرض کردیم که برخی از روایات که در پاسخ سؤال سائل وارد شده، در مقام تحدید نیستند و لذا با هم تعارضی ندارند. ولی روایاتی که در مقام تحدید هستند با یکدیگر تعارض دارند. اگر روایتی در مقام تحدید - مثلاً - نظر به «شعر» را مجاز شمرد، نظر به اعضای دیگر را نفی می کند و روایت دیگری در مقام تحدید مثلاً اگر نظر به «خلف» را جایز شمرد، در نتیجه نظر به اعضای دیگر را نفی می کند و در نتیجه با یکدیگر معارض خواهند بود. چنان چه اگر یکی از دو روایت هم، در مقام تحدید بود؛ بازهم با روایت دیگر هر چند در مقام تحدید نباشد معارض خواهد بود، بحث در این است که روایات مورد بحث را چگونه باید با یکدیگر جمع کرد؟

نسبت به بعضی از روایات که صاحب جواهر و عده ای دیگر آنها را مطلق می دانستند که جواز نظر به همۀ اعضای بدن از آنها استفاده می شود - ما عدا العورة -، به نظر ما تمام نیست، و روایات چنین اطلاقی ندارد، چنین ظهور عرفی برای این روایات ثابت نیست. ما مکرّر عرض کرده ایم که در ظواهر، باید عرف متعارف اطمینان به مراد متکلم پیدا کنند و صِرف مظنّه کافی نیست و الاّ بر اینکه

ص:119

چنین فهم هایی از مطلق ظنون خارج شده باشد، دلیل نداریم. بدون شک روایاتی که در پاسخ سؤال از جواز نظر وارد شده و حضرت پاسخ داده اند: «می توان نگاه کرد»، ظهور اطمینانی ندارد که بتوان شخص را عریان کرد و به همۀ بدنش نگاه کرد.

حتی اگر چنین ظهوری هم داشته باشد، در باب الفاظ دلیلی بر حجیت هر مرتبۀ از مراتب ظن نداریم.

1) روایت یونس بن یعقوب

به علاوه که در روایت یونس بن یعقوب که از حضرت سؤال می کند:

«الرجل یرید ان یتزوج المرأة یجوز له ان ینظر الیها؟» و حضرت می فرمایند:

«نعم و ترقق له الثیاب»، از افزودن «ترقق له الثیاب» یعنی لباسهایش را سبک کند، معلوم می شود که از سؤال سائل و پاسخ حضرت (نعم)، استفاده نمی شود که می توان شخص را عریان کرد و به بدنش نگاه کرد، سؤال اول(1) این است که آیا نظر جایز است یا نه؟ حضرت می فرماید: جایز است. سؤال بعدی این است، شخصی که می خواهد از این اجازه استفاده کند و برای ازدواج نگاه کند حدّش چقدر است؟ حدّی را معین می کند که معلوم می شود به تمام بدن نمی تواند نگاه کند. دوباره سؤال کردن نشان دهندۀ آن است که از پاسخ اول، جواز نظر به تمام بدن استفاده نمی شود. چون سؤال اول یا در خصوصِ مهملۀ نظر است یعنی آیا نظر کردن فی الجمله در مقابل لزوم ستر مطلق - جایز است؟ حضرت می فرماید: جایز است.

آنگاه سؤال دوم در بارۀ مرز موضوع جواز نظر است و در این فرض چنین سؤالی جا دارد. چون سؤال اول در اصل جواز نظر - در مقابل نفی مهمله و سالبۀ کلیه - است.

یا سؤال از نگاه کردن به حالت عادی اشخاص مثل محارم است که قسمت زیادی از بدن پوشیده شده و سؤال از این است که آیا به شخص در حالت عادی می توان نگاه کرد؟ حضرت می فرماید: جایز است، اینجا جا دارد که دوباره سؤال

ص:120

1- (1) علی الظاهر در روایت مورد استناد (یونس بن یعقوب) دو سؤال مطرح نشده است، هر چند وحدت یا تعدد سؤالی، در استدلال استاد مد ظله العالی دخالتی ندارد و همین که حضرت پس از پاسخ مثبت، توضیحی ارائه کرده و می فرمایند (و ترقق له الثیاب) برای استفاده معظم له کافی است.

کند، آیا می توان به زائد بر مواضع عادی مکشوفه نیز نگاه کرد؟

به نظر ما احتمال دوم اقوی است، اصلاً در جریان عادی هیچ گاه متعارف نبوده، حتی در زمان جاهلیت که برای ازدواج شخص را عریان کنند و به بدنش نگاه کنند. حتی در خریدوفروش اماء نیز چنین چیزی رایج نبوده است. در پاره ای از موارد که در مورد اماء تجویز کرده اند، به نظر ما نمی توان به باب حرّه سرایت داد.

2) نقد دیدگاه آقایان حکیم و خوئی پیرامون تعلیل در روایت:

آقایان در استفاده از عمومات دو دیدگاه متفاوت دارند که به نظر ما یکی در حدّ افراط است و دیگری در حدّ تفریط، آقای خوئی(1) با این که از روایت استفاده می کنند که به تمام بدن می توان نگاه کرد، مع ذلک با استفاده از تعلیل روایت «لانه یشتریها باغلی الثمن» دائره معلّل را مضیق کرده و می گویند: مراد نگاه کردن به همۀ بدن نیست.

در نقطۀ مقابل آقای حکیم(2) ، از تعلیل توسعه را استفاده می کنند.

ولی حق مطلب آن است که تعلیل نه دلیل بر تضیّق است و نه دلیل بر توسّع.

اگر کلام حضرت، ظهور در «جواز نظر به همۀ بدن» داشته باشد، تعلیل منشأ تضیّق دایرۀ حکم نمی شود و اگر کلام حضرت ظهور در «جواز نظر به مواضع ظاهرۀ مکشوفه» داشته باشد، از تعلیل نمی توان استفاده کرد که عریان کردن شخص و نگاه به او جایز است.

به نظر ما تعلیل نقشی در توسعه و تضییق حکم ندارد، بلکه ناظر به ظهور ابتدایی از فرمایش حضرت است؛ چون شناخت، مراتب دارد. مردم نوعاً در نگاه کردن، نگاه به مواضع مکشوفه مثل صورت و مو و گردن و گلو را کافی می دانند و به همین مقدار برای تشخیص خصوصیات ظاهری شخص اکتفا می کنند. ممکن است حکم هم محدود باشد، چون به حکم قاعدۀ اولی نگاه به مو و گردن و امثال آن جایز نیست.

شارع در اینجا می فرماید: چون می خواهد «اغلی الثمن» بپردازد، می تواند

ص:121

1- (1) مبانی عروة، ص 25 و 26.

2- (2) مستمسک عروة ج 14، ص 15.

به آنها هم نگاه کند، و با همین نگاه کردن، معظم غرر مرتفع می شود، از این تعلیل استفاده نمی شود که شما نسبت به موارد استثنایی - که ممکن است برای رفع کامل غرر، لازم باشد -، تمام بدن شخص دیده شود و به قول شیخ که می فرماید: اگر چنین باشد، باید به عورت هم به توان نگاه کرد (1)- مجاز به نگاه کردن به همۀ بدن شخص هستید.

پس تعلیل نقشی در توسعه یا تضییق حکم ندارد و باید روایت را قطع نظر از تعلیل ملاحظه کنیم که در چه مطلبی ظهور دارد.

3) روایت حسن بن السری:

اشاره

«أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن ابن مسکان عن الحسن بن السری قال: قلت لأبی عبد الله - علیه اسلام - الرجل یرید ان یتزوج المرأة یتأملها و ینظر الی خلفها و الی وجهها؟ قال: نعم لا بأس بان ینظر الرجل الی المرأة اذا اراد أن یتزوجها ینظر الی خلفها و الی وجهها».

جامع الاحادیث، جلد 20، ح 117، ط قدیم وسائل الشیعة، ابواب مقدمات النکاح، باب 36، ح 3؛ ج 20، ص 88، ط آل البیت.

سند روایت

سند روایت هیچ گونه اشکالی ندارد. أبو علی اشعری، احمد بن ادریس است که ثقه می باشد، صفوان هم، صفوان بن یحیی است. در ابن مسکان هم بحثی نیست، بحث قابل توجه در بارۀ «حسن بن السری» است.

ب بحثٌ فی وثاقة الحسن بن السری:

اشاره

افرادی همچون علامه، ابن داود، احمد بن طاووس و میرزا محمد استرآبادی در رجال کبیر و وسیط او را توثیق کرده اند و معتقدند که نجاشی نیز او را ثقه شمرده است. ولی کسانی که وثاقت او را نفی کرده اند، اظهار می دارند که در هیچ یک از

ص:122

1- (1) کتاب النکاح، ص 40، ط 10، المؤتمر العالمی بمناسبة الذکری النوبة الثانیة لمیلاد الشیخ الانصاری.

نسخ معتبر رجال نجاشی کلمه «ثقة» وجود ندارد.

صاحب قاموس الرجال(1) معتقد است که چون نسخ معتبر رجال نجاشی در اختیار علامه و ابن داود و ابن طاووس بوده و نسخۀ صحیحی به دست ما نرسیده، لذا نقل نسخه ای که در اختیار ما است نمی تواند با نقل نسخ معتبری که در اختیار آنان بوده، مقابله نماید، بنابراین باید حکم به وثاقت حسن بن السری نمائیم.

استاد: این نکته را صاحب قاموس الرجال هم در مقدمۀ قاموس دارند و هم در مواضع متعددی تکرار می کنند، در حالی که هیچ دلیلی بر این مطلب اقامه نمی کنند که چرا نسخۀ صحیحی به دست ما نرسیده است؟ اگر به دست ایشان هم نرسیده باشد، چه دلیلی وجود دارد که به دست علمای دیگر هم نرسیده باشد؟ ما با چهارده نسخه مقابله کردیم و در میان آنها، بعضی از نسخه ها از نسخ بسیار معتبری، مانند نسخۀ ابن ادریس نقل شده است.

منشأ سخن علامه در توثیق حسن بن سری، کتاب «حلّ الاشکال» جمال الدین بن طاووس است که کلمۀ «ثقه» را از رجال نجاشی نقل کرده است.

در یکی از نسخی که از رجال نجاشی نزد ما بود و مقابله می کردیم، عبارتی در حاشیه بود که برای روشن شدن مطلب می خوانم:

«حکی سید جمال الدین بن طاووس فی کتابه عن هذا الکتاب (یعنی رجال نجاشی) زیادة علی ما هنا بعد قوله الکرخی، کلمة ثقة و بنی علی ذلک العلامة فی الخلاصة فعزی الی المصنف توثیق علی بن سری، و لا وجه الا هذا»

عبارت متن هم چنین است: «الحسن بن السری الکاتب الکرخی و اخوه علی رویا عن أبی عبد الله (علیه السلام)» در یکی دیگر از نسخ رجال نجاشی، مطلبی در حاشیه با امضای «ح - ح» وجود دارد که تاکنون بر ما روشن نشده که کیست؟ در رجال قهپائی نیز با همین رمز حواشی او نقل شده ولی محتمل است که حسین حارثی پدر شیخ بهائی باشد که نامش حسین بوده و «ح» رمز حسین است و «ح»

ص:123

1- (1) قال فی قاموس الرجال: (ج 3، ص 251) «و حیث لم تصل نسخة صحیحة من النجاشی الینا و انما وصلت صحیحة الی ابن طاووس و الخلاصة و ابن داود، و نقلوا التوثیق عن النجاشی اخذاً و نسبةً، یعلم سقوطه من نسخنا»

دوم رمز حارثی، چون از اولاد حارث اعور بوده اند. حسین حارثی، شاگرد شهید ثانی است و در 984 و نوزده سال پس از شهید ثانی، وفات کرده است.

ما نسخه ای از کتاب «فهرست» شیخ را امانت گرفته بودیم که با دو واسطه با فهرستی که به خط شیخ بود، مقابله شده بود و تاریخ آن نسخه 1016 بود و نوشته بود که ما این نسخه را با نسخه ح - ح (رضی الله عنه)، مقابله کردیم و او هم نسخه اش را با نسخۀ شهید ثانی [متوفای سال 966 یا 965 (قول اصح)] مقابله کرده است. لذا در این فاصله شخصی غیر از حسین حارثی، پدر شیخ بهائی به نظر نمی رسد.

به هر حال این شخص در حاشیۀ یکی از نسخ رجال نجاشی می نویسد: «نقل العلامة توثیق علی عن النجاشی و لم نجده فی النسخ و منه نسخة التی هی بخط ابن ادریس و علیها خط ابن طاووس رحمه الله. ح - ح» مراد از ابن طاووس، أحمد بن طاووس است که فقیه و رجالی بوده یا فرزندش عبد لکریم بن طاووس است که او هم رجایی بوده است.

بنابراین دلیلی وجود ندارد که نسخ صحیح در اختیار علامه بوده و نسخی که در اختیار ماست، غلط و غیر قابل اعتماد است. پس از این ناحیه نمی توان اثبات کرد که حسن بن السری، در نزد نجاشی «ثقة» بوده است.

نظر استاد - مد ظله - در بارۀ حسن بن السری:

ولی اساساً بنظر ما اصلاً حسن بن السری احتیاج به توثیق ندارد، زیرا فقهای بزرگی چون حسن بن محبوب (از مشایخ شیعه)، جعفر بن بشیر (از فقهای معروف که درباره اش گفته اند: روی عن الثقات و در مشیخۀ فقیه در طریق به کتاب حسن بن السری راوی از حسن بن السری اوست. ابان بن عثمان و عبد الله بن مسکان از فقهای طبقۀ دوم، یونس بن عبد الرحمن از فقهای طبقۀ سوم و علی بن حکم از اجلاء روات، همگی از او نقل حدیث کرده اند و بنای بزرگان بر این نبوده که از هر کتابی حدیث نقل کنند. چنان چه مبنایشان جریان اصالة العدالة در بارۀ افراد هم نبوده تا به سهولت، اعتماد کنند و حدیث نقل نمایند. لذا از این ناحیه وثاقت حسن

ص:124

بن السری اثبات می شود.(1)

البته اگر کسی روایت اصحاب اجماع را برای اعتبار روایت کافی بداند، همین که عبد الله بن مسکان و صفوان از او روایت کرده اند، برای اعتبار روایت کافی است، یا اگر کسی نقل مع الواسطه صفوان، بزنطی و ابن أبی عمیر را برای اعتبار راوی کافی بداند، بازهم مشکلی از جهت اعتبار الحسن بن السری، وجود ندارد، اما به نظر ما که نقل بلا واسطه این سه تن لازم است تا وثاقت مروی عنه ثابت شود، نمی توانیم از این طریق مشی کرده و وثاقت حسن بن السری را اثبات کنیم، ولی چنان چه یادآور شدیم، نقل اجلاّء روایت برای اعتبار روایت کافی است.

و ناگفته نماند روایتی از حسن بن السری نقل شده(2) که می تواند مذمّتی برای او محسوب گردد، ولی چون روایت ضعیف است، قابل اعتنا نیست.

در این روایت، با امام صادق (علیه السلام) مکالمه ای دارد که اگر در محیط امروز ما بود، بزرگترین انحراف تلقی می شد و به منزلۀ خروج از مذهب بود، ولی در عصر ائمه (علیه السلام) چون همه مسائل روشن نبوده و آنان نمی توانستند همۀ مسائل را برای همگان تشریح کنند، آنچه لازم بود همه بدانند و اصحاب ائمه می دانستند این بود که معصومین حجج الهی و منصوب از جانب او هستند نه انتخاب شدۀ از طرف مردم، و باید به دستورات آنان عمل کنند، حسن بن السری نیز این مطلب را می دانست، ولی نسبت به عصمت آنان - که فقط برای اصحاب سرّ آنان گفته می شد و جنبۀ عمومی نداشت - شبهه داشت. امروز اگر کسی در عصمت ائمه که مسئلۀ

ص:125

1- (1) توضیح: دو مبنا از مبناهای مورد قبول استاد مدّ ظلّه در توثیقات عام در مورد الحسن بن السری منطبق است: 1 - وثاقت مشایخ جعفر بن بشیر 2 - اکثار و روایة الاجلاء عن رجلٍ.

2- (2) دو روایت در بصائر الدرجات للصفار ص 4/122 و ص 2/123 نقل شده است که ایشان از حضرت صادق (علیه السلام) سؤالی می کنند و حضرت جواب می دهند و ایشان می گوید لیس هو کذلک فقال أبو عبد الله علیه السلام هو کذلک و ردها علیه مراراً... فقال أبو عبد الله علیه السلام أ تری من جعله الله حجة علی خلقه یخفی علیه شیء من امورهم؟

مسلّمی است، تردید روا دارد، در یک امر مقطوع شبهه کرده، ولی در آن زمان مسئله، واضح نبود و حضرت در این مکالمه به او متذکر می شود که اگر کسی حجت الهی بر خلائق باشد، ممکن است مطلب بر او مخفی به ماند؟ به هر حال چون سند روایت ضعیف است، قابل اعتنا نیست.

دلالت روایت الحسن بن السری:

آقای حکیم می گویند: چون حضرت در مقام پاسخ از سؤال سائل است، از کلام آن حضرت تحدید استفاده نمی شود، چون در مقام تحدید نبوده است. سؤال می کند: آیا شخص «یرید للتزویج» می تواند به خلف و وجه زن مورد نظر نگاه کند؟ حضرت می فرماید: بله، می تواند و مانعی ندارد.

در نقطۀ مقابل ایشان شیخ انصاری و مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری است که می فرمایند: حضرت ابتدا فرمود: «نعم، لا بأس بان ینظر الرجل الی المرأة اذا اراد أن یتزوجها» ممکن است خیال شود که مرد می تواند مطلقاً به زن نگاه کند. اگر به همین مقدار اکتفا می شد، چنین برداشتی ممکن بود، ولی حضرت ادامه می دهند و می فرمایند: «ینظر الی خلفها و الی وجهها» یعنی در همان حدّی که تو سؤال کردی، مجاز است نگاه کند. برای دفع توهم این توضیح را افزوده است.

در زمان مرحوم آقای سید أبو الحسین اصفهانی که مرجعیت عام داشت، افرادی چون آقای بروجردی، آقای قمی و آقای شیخ کاظم شیرازی از اعلام بودند و مقلد داشتند، از مرحوم آقا سید أبو الحسن سؤال کرده بودند که در احتیاطاتِ شما، به چه کسی می توان مراجعه کرد؟ فرموده بودند: «به حاج آقا حسین، آن آقایی که در بروجرد است.» این توضیح برای این بود که اگر به گفتن «حاج آقا حسین» اکتفا می کردند، ذهن افراد به آقای قمی که در کربلا بود و نزدیک تر از آقای بروجردی هم به نجف بود، متوجه می شد. این توضیح، «آن آقایی که در بروجرد است» برای دفع این توهم است.

به نظر مرحوم شیخ انصاری روایت در مقام تحدید است. چون با افزودن «ینظر الی خلفها و الی وجهها» دایرۀ جواز نظر را مضیق کردند. (1)«* و السلام *»

ص:126

1- (1) نظر استاد - مد ظله - را در این زمینه در جلسۀ آینده ملاحظه خواهید کرد.

1377/7/15 چهار شنبه درس شمارۀ (16) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه

بحث در بررسی روایات جواز نظر به اجنبیه برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد، می باشد.

الف - حکم نظر به صورت:

در روایات مسلماً و بدون هیچ تعارضی نگاه کردن به صورت اجنبیه برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد، جایز است.

ب - حکم نظر به «کفین»

1) استدلال به روایت مرسل عوالی اللئالی از پیامبر (صلی الله علیه و آله)

متن روایت:

«قال النبی (صلی الله علیه و آله) لصحابی خطب امرأة: انظر الی وجهها و کفیها»

کلام استاد: بعید است در جواز نظر به کفین، اتکاء علماء به این روایت مرسل باشد.

2) استدلال به صحیحه هشام بن سالم، حماد بن عثمان، حفص بن البحتری.

اشاره

متن روایت:

«عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا بأس بأن ینظر الی وجهها و معاصمها اذا أراد أن یتزوجها» وسائل باب 36 از ابواب مقدمات نکاح ج 2

ص:127

مرحوم حکیم می فرمایند: از معاصم استفاده می شود که نگاه کردن به دست (کفین) هم برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد، جایز است، البته ایشان وجه استفاده را بیان نمی کنند.

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: دلالت این روایت بر جواز نظر به ید بالملازمه است، به این صورت که نظر کردن به معاصم (جایی از دست که دستبند روی آن قرار می گیرد) مستلزم نظر کردن به کفین هم هست.

توضیح استاد در مفاد صحیحه:

مراد از نگاه کردن به معاصم، نگاه کردن در حال عادی است، چون نگاه کردن به معاصم کسی که دستکش در دستش کرده است مستلزم نگاه به دستهای او نیست، به عبارت دیگر نگاه کردن به جای دستبند این شخص ملازمه ندارد که دستکش هم دست این شخص نباشد و دستها را می توان دید.

پس اگر در روایت تصریح نشد که دستکش در دست بکند و نگاه بکند عرف می فهمد نگاه کردن در حال عادی به معاصم جایز است که در این حالت طبعاً چشم به دست هم خواهد افتاد.

پس فرمایش آقای خوئی حمل می شود بر اینکه نگاه کردن در حال عادی به معاصم مستلزم نگاه کردن به کفین نیز هست.

استفاده دیگر از این توجیه این است که نگاه کردن به وجه هم همانند نگاه کردن به دست در حالت عادی ملاحظه شده است و صورت اشخاص در حالت عادی و متعارف مکشوف است و موی سر آنها نیز دیده می شود. پس با این توجیه جواز نظر به مو همانند جواز نظر به کفین ثابت می شود و در این صورت روایت صحیحه ای که نگاه کردن به مو را جایز دانسته با این روایت هیچ منافاتی نخواهد داشت.

ص:128

نکته قابل توجه در مفاد صحیحه:

با وجود این که لا بأس در روایت ظاهر در این است که شروع روایت از ناحیه امام علیه السلام است و لکن چون «وجهها و معاصمها» با اسم ظاهر تعبیر نشده است و با ضمیر تعبیر شده است، اضمار مؤید قویی است که مرجع ضمیر قبلاً ذکر شده است و این روایت تقطیع شده است.

بنابراین ممکن است قبلاً در این روایت راجع به مرأة و نگاه کردن به دست و وجه زن سؤالی شده باشد، و عبارت حضرت که می فرمایند: «لا بأس بأن ینظر...» در جواب سؤال باشد که در این صورت استفادۀ محدودیت از این روایت مشکل خواهد بود و این که حضرت صورت و معاصم را فقط ذکر کرده اند به این دلیل است که در سؤال سائل فقط این دو عنوان بوده است، در نتیجه روایات دیگر با این روایت متعارض نخواهد بود.

ج): حکم نظر به «شعر» و اطراف سر و صورت

استدلال به صحیحه عبد الله بن سنان:

«محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن الهیثم ابن ابی مسروق النهدی عن الحکم بن مسکین عن عبد الله ابن سنان قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام) الرجل یرید أن یتزوج المرأة أ ینظر الی شعرها فقال: نعم انما یرید أن یشتریها بأعلی الثمن»

سند روایت:

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: در بعضی از نسخ قدیمی تهذیب «الهاشم» به جای «الهیثم» نقل شده است ولی ظاهراً صحیح همان الهیثم است زیرا الهاشم بن ابی مسروق النهدی در کتب اخبار و رجال وجود ندارد. مضافاً که «هاشم» با الف و لام استعمال نمی شود و «الهاشم» غلط است.

ص:129

سند این روایت قابل اشکال و تردید نیست زیرا در سند فقط حکم بن مسکین جای تأمل دارد و ما او را ثقه می دانیم به این دلیل که عده ای از اجلاّ مثل ابن أبی عمیر و بزنطی از او روایت دارند و اینها «لا یرون و لا یرسلون الّا عن ثقة». البته به غیر از اینها اجلاّء دیگران هم از او روایت نقل می کنند.

حسن بن محبوب که از فقهای معروف طبقه سوم است، کتاب حکم اعمی که همان حکم بن مسکین است را نقل می کند و از طرفی این روایت را فقیه نقل می کند سند فقیه در مشیخه صحیح است.

دلالت روایت:

به نظر ما چون روایت، نگاه کردن به مو در حالت معمولی شخص را گفته و تنبیه نکرده که این طرف و آن طرف را بپوشاند (مقابل مستور بودن) از این روایت استفاده می شود که نگاه کردن به صورت، مو، گلو و گردن برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد جایز است.

ادامه مسألة 26:

«.... أن ینظر الی وجهها و کفیها و شعرها و محاسنها»

د) حکم نظر کردن به ساق:

اشاره

در بیان مفهوم کلمه محاشها از عبارت سید ره حکم ساق روشن خواهد شد

کلام مرحوم خوئی:

ایشان ابتداء با ذکر ادله (روایات) ثابت می کنند که مراد از محاسن امری مغایر با وجه و کفین و شعر نیست بلکه مراد چیزی است که به وسیله آن حسن و جمال زن ظاهر

ص:130

می شود و حیث اینکه با وجه و کفین و شعر جمال زن، ظاهر و معلوم می شود نباید در محاسن از این سه تا تعدی کنیم. بعد می فرمایند: اولاً از روایاتی که راجع به نظر کردن به محاسن است معلوم می شود که ساق نیز قطعاً از محاسن است و نگاه کردن به آن برای کسی که ارادۀ تزویج دارد جایز است و ثانیاً روایتی که نگاه کردن به ساق امة را در هنگام خرید جایز دانسته اند، بالاولویة استفاده می کنیم که نگاه کردن به ساق زن برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد جایز است. باین صورت که در روایت دارد «أن یشتریها باعلی الثمن» پس اگر در خرید امة نگاه کردن به ساق جایز باشد به طریق اولی در جایی که شراء به اعلی ثمن است، نگاه کردن به ساق جایز خواهد بود.

مناقشۀ استاد در کلام مرحوم خوئی:

اولاً: محاسن مفهوم روشنی ندارد تا بوسیلۀ آن بتوان تشخیص داد که آیا ساق جزء محاسن است یا خیر؟ سابقین هم محاسن را به وجه و کفین و مو تطبیق کرده اند و در عرف هم که زیبایی اشخاص را می خواهند تشخیص بدهند به قسمت هایی که اعالی بدن (صورت، مو، غیره...) است نگاه می کنند.

بنابراین از محاسن به این توسعه که ایشان استفاده کرده اند، نمی توان استفاده کرد.

ثانیاً: از أمة نمی توان به حرّة تعدی کرد زیرا هم در جاهلیت و هم در اسلام گاهی چیزهایی برای حرّه بود که برای أمة لازم نبود، مثلاً در نماز اگر موهای أمة باز باشد اشکال ندارد ولی برای حرّة اشکال دارد. پس یک نحوه احترامی برای حرّة وجود دارد.

بنابراین در جواز نظر به ساق برای کسی که ارادۀ ازدواج دارد، دلیلی وجود ندارد.

ه): حکم نظر به «خلف»

اشاره

ص:131

روایت حسن بن سری

«قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): الرجل یرید أن یتزوج المرأة یتأملها و ینظر الی خلفها و الی وجهها؟ قال نعم لا بأس أن ینظر الرجل الی المرأة اذا أراد أن یتزوجها الی خلفها و الی وجهها».

سند روایت:

همانطور که قبلاً عرض شد سند روایت اشکال ندارد و ما آن را تمام می دانیم.

دلالت روایت:

مرحوم شیخ انصاری می فرمایند از این روایت استفاده می شود که در نگاه کردن محدودیتی وجود دارد ولی ما می گوییم «ینظر» در روایت برای دفع دخل توسعه است.

پس مدلول روایت این است که فقط نگاه کردن به خلف و وجه جایز است و نگاه کردن به مو و غیره اشکال دارد.

«ینظر» در روایت برای دفع دخل توسعه نیست. بلکه برای دفع دخل تضییق است به این صورت که وقتی امری می کنند به نگاه کردن از اول ذهن منصرف به روی طرف می شود نه پشت چون نگاه متعارف شامل نگاه به پشت نمی شود پس شاید سائل شک داشته که آیا نگاه کردن شامل پشت سر هم می شود یا نه فقط شامل روی طرف می شود و به همین جهت خلف و وجه را در سؤال ذکر کرده است و حضرت در جواب می فرمایند هم روی و هم پشت سر را می شود نگاه کرد و این توسعۀ ما سبق (در جواز نظر وجه فقط) است نه تضییق که مرحوم شیخ می فرمایند.

و) بیان حدّ اعلای جواز نظر در روایة یونس بن یعقوب

1 - متن روایت:

«علی بن الحسن بن فضال عن محمد بن الولید و محسن بن احمد جمیعاً عن یونس بن یعقوب قال سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن

ص:132

الرجل یرید أن یتزوج المرأة و احب أن ینظر الیها قال تحتجز ثم لتقعد و لیدخل فلینظر قال: قلت تقوم حتی ینظر الیها؟ قال: نعم، قلت: فتمشی بین یدیه قال: ما أحب أن تفعل»

2 - سند روایت:

این روایت موثقه است کتاب علی بن حسن بن فضال از کتب مشهوره است و هیچ وقت شیخ و دیگران در این کتاب شبهه نکرده اند.

محمد بن ولید و لو متکرر است در اسانید، ولی آنکه علی بن حسن بن فضال از او نقل می کند محمد بن ولید خزاز است که ثقه و معتبر است. یونس بن یعقوب هم از معاریف ثقات است.

3 - دلالت روایت:

اشاره

در این روایت اختلاف نسخه وجود دارد به حسب نقل وسائل و وافی تحتجز، دارد. احتجز یعنی لنگ بست و جای بستن را محتجز می گویند.

بنابراین که تحتجز درست باشد، سؤال از حد اعلای جواز نظر است. به این شرح که اگر با دیدن صورت و کفین و مو مشکل حل نشد، مرأة لنگ ببندد و بنشیند و این شخص بر او وارد شود و حد اعلای جواز نظر این است نه آن حدی که صاحب جواهر و آقای حکیم می فرمایند که غیر از عورت بقیه جایز است و نه آن حد که مرحوم آقای خوئی می فرمایند فقط بین السرّة و الرکبة مجاز است نه بیشتر.

در نسخه تهذیب و نسخه ای که از تهذیب با نسخ متعدد مقابله شده است تحتجر (با راء) دارد و در یک نسخه هم یحتجر دارد.

اگر تحتجز درست باشد معنای روایات این خواهد بود که زن یک حجره ای را برای ورود مرد اتخاذ کند و اگر یحتجر درست باشد معنایش این می شود که مرد یک

ص:133

حجره ای برای زن تهیه کند و زن در آن حجره بنشیند تا مرد وارد شود و ببیند.

پس این روایت دلالت بر جواز لخت شدن تا حد لنگ را ندارد و جواز نظر در این روایت بیش از جواز نظری که از روایات قبل استفاده می شد، نیست.

جمع بین این روایت با روایات دیگر بنابراین که تحتجز صحیح باشد

در روایات دیگر چون نوع اشخاص به حسب متعارف با دیدن صورت و مو و گاهی پشت سر مشکل ازدواجشان حل می شد، به همان مقدار اکتفاء کرده ولی در این راویات کأنه قرینۀ مقام است (از نحوۀ سؤال و جواب حضرت) که اگر مشکل ازدواج شخصی با دیدن صورت و مو حل نشد حد اعلای جواز نظر بیان شده است.

ذ) نظر استاد در جمع بین روایات:

جمع بین روایاتی که جواز نظر به وجه، کفین، شعر را فقط ذکر کرده با روایاتی که خلف و یا موارد دیگری از جواز نظر را ذکر کرده به این است که روایاتی که فقط وجه را ذکر کرده است چون مراد از وجه حالت معمولی بوده که شامل روی صورت و گلو و گردن و حتی مو نیز می شود احتیاجی به ذکر بقیۀ جهات نبوده، زیرا معمولاً با دیدن این اعضاء، احتیاجش مرتفع نمی شود، جواز نظر به بقیۀ جهات را نیز بیان کنند.

نتیجه اینکه ظهور روایات جواز نظر به وجه، کفین، شعر آن چنان معتنابه نیست که با روایات جواز نظر به خلف و غیره منافات داشته باشد.

«* و السلام *»

ص:134

1377/7/18 شنبه درس شمارۀ (17) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

در جلسات قبل دربارۀ جواز نظر به زن برای کسی که می خواهد با او ازدواج کند بحث شد، مواضعی را که می توان بدان نگاه کرد بررسی گردید، در این جلسه ضمن ارائۀ چند توضیح دربارۀ بحثهای گذشته به بررسی ادامۀ مسئله (26) پرداخته، آنچه در جواز نظر شرط نیست و آنچه شرط می باشد بیان خواهیم کرد.

***

الف - چند توضیح دربارۀ روایات باب

1) توضیحی درباره «تحتجز» در روایت یونس بن یعقوب:

در این روایت کلمه «تحتجز» (لنگ بستن) به کار رفته که ممکن است از آن این استفاده شود که در هنگام ازدواج می توان به تمام بدن زن به جز محدودۀ از ناف تا زانو نگاه کرد، ولی گفتیم که چون در این کلمه نسخ مختلف است، و در برخی از نسخ معتبر این کلمه با «راء» و به صورت تحتجر یا «یحتجر» ( احتجار اتاق و حجره تهیه کردن) آمده، و مطلب قبل استفاده نمی گردد.

حال می افزاییم: اولاً: اگر کلمۀ فوق با «زاء» هم باشد از آن عریان بودن غیر از محدودۀ از ناف تا زانو استفاده نمی شود، اگر به کسی بگویند: عبا بر دوش بگیر» معنای آن این نیست که تنها عبا در بر داشته باشد.

ص:135

البته این اشکال وجود دارد که علت تصریح به لنگ بستن و اختصاص آن به ذکر چیست؟ در پاسخ می گوییم: در روایت اول یونس بن یعقوب که از اصل جواز نظر سؤال شده، آمده است: «و ترقق له الثیاب» ( زن لباسهای نازک بپوشد). از این تعبیر ممکن است کسی گمان برد که در محدودۀ از ناف تا زانو هم بتوان لباس نازک پوشید، در روایت دوم یونس بن یعقوب که از کیفیت نگاه سؤال شده، در پاسخ امام «علیه السلام» کلمۀ «تحتجز» می تواند تأکیدی باشد بر این امر که محدودۀ فوق باید کاملاً مستور باشد.

ثانیاً: از سیرۀ قطعیۀ متشرعه بر می آید که نمی توان تمام بدن را (به جز محدودۀ فوق) عریان نمود، هیچ گاه چنین امری مرسوم نبوده که زن را در هنگام تزویج لخت کرده، تنها به لنگی اکتفا کنند، این سیره در فهم روایت و چگونگی استنباط حکم شرعی مؤثر است.

2) توضیحی دربارۀ کلمه «ترقق له الثیاب»:

مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - ترقیق ثیاب را به معنای نازک کردن لباس نمی دانند بلکه آن را به کم کردن لباس تفسیر کرده اند، و در توضیح آن فرموده اند که اولاً وجود لباسهای بدن نما در زمان صدور روایت معلوم نیست، و ثانیاً: «ثیاب» به صیغۀ جمع با تفسیر ما سازگار است، وگرنه مناسب بود که «ثوب» به لفظ مفرد به کار برده شود. ولی کلام از چند جهت ناتمام است:

جهت اول: مفهوم ترقیق ثیاب غیر از مفهوم تقلیل ثیاب است. ترقیق ثیاب به هیچ وجه به معنای کم کردن لباسها نیست. بلکه به معنای لباس نازک دربر کردن است.

جهت دوم: اگر لباسهای بدن نما هم در زمان روایات نباشد، این امر اقتضاء نمی کند که ترقیق ثیاب را به گونۀ فوق تفسیر کنیم. چون لباسها به هر حال از جهت

ص:136

نازکی و کلفتی مختلف بوده اند، اگر لباس بدن نما نبود، لباس حجم نما که بود، این روایت اشاره می کند که لباس کلفتی که حجم بدن را نشان ندهد همچون پوستین نپوشد بلکه لباسی بپوشد که حجم بدن از زیر آن روشن باشد.

جهت سوم: از برخی روایات بر می آید که لباس بدن نما در آن زمان وجود داشته است.(1)

جهت چهارم: به کار بردن کلمۀ ثیاب به صیغۀ جمع نیز دلیل بر تفسیر مرحوم آقای خوئی نیست. چون با توجه به اجناس لباس همچون پیراهن، شلوار (در غیر محدوده از ناف تا زانو) در رابطه با جوراب می توان تعبیر ثیاب را به کار برد.

بنابراین ترقیق ثیاب به همان معنای ظاهری خود: لباس نازک پوشیدن می باشد.

3) توضیحی درباره «خلقها» در روایت حسن بن سری:

در روایت حسین بن سری در چاپ اسلامیه وسائل، نسخۀ چاپی کافی، جامع الاحادیث این کلمه با «فاء» به کار رفته، ولی در چاپ آل البیت از وسائل که با نسخ معتبر همچون نسخه اصل وسائل به خط مصنف مقابله شده است، این کلمه هم در سؤال و هم در جواب با «قاف» و به صورت «خلقها» آمده است، همچنین در بهترین نسخه ای که ما از کافی دیده ایم عبارت در هر دو جا با «قاف» آمده است، این نسخه نسخه ای است که شهید ثانی «قدس سرّه» آن را تصحیح کرده است.

کلمۀ خلقها را دو گونه می توان معنی کرد: معنای اول: خلقها (به ضم خاء) به معنای اخلاق زن است، یعنی به اخلاق زن نگاه کند، باید دانست که در مورد «نظر» حتماً لازم نیست که منظور از اموری باشد که با حواسّ ظاهره قابل ادراک باشد، در

ص:137

1- (1) (توضیح کلام استاد -): در آغاز روایت مفصل ورود صوفیه بر امام صادق علیه السلام در کافی 1/65:5 می خوانیم: دخل سفیان الثوری علی ابی عبد الله «علیه السلام» فرأی علیه ثیاب بیض کأنها غِرقیء البیض فقال انّ هذا اللباس لیس من لباسک... غِرْقیء به معنای پرده نازکی است که بین تخم مرغ و پوستۀ آن قرار دارد (مراجعه شود به صحاح 26:1، قاموس و سایر کتب لغت)

تعابیری چون «لا تنظر الی من قال، انظروا الی ما قال»، «رجل... نظر فی حالنا و حرامنا»، «فیه نظر» (أی فیه تأمل)، نظر به معنای تأمل کردن و مطالعه کردن در یک امر غیر محسوس (به حواس پنج گانه) به کار رفته است.

معنای دوم: خَلقها (به فتح خاء) به معنای خلقت زن، و نظر به خلق زن یعنی نگاه به اندام زن می باشد، که البته چنانچه پیشتر اشاره کردیم، این نگاه در اعضایی که در حالات عادی پوشیده نیست همچون صورت و مو و گردن و... بدون پوشش، و در اعضایی که در حال عادی مستور است، با پوشش و از روی لباس خواهد بود. بنابراین از روایت درباره نگاه به پشت زن چیزی نمی توان استفاده کرد.

ان قلت: با حذف این روایت از روایات محل بحث، تغییری در نتیجه بحث حاصل نمی شود، چون نگاه به مو که از سایر روایات جواز آن استفاده می شود، نگاه به پشت مو را مستقیماً و نگاه به پشت گردن را بالملازمه العرفیه جایز می دانند، نگاه به سایر اعضای پشت بدن هم از روی لباس در حال عادی جایز است، پس از نسخه «خلفها» امر تازه ای تجویز نمی شود، پس بحث از نسخه صحیح در اینجا ثمری ندارد.

قلت: از نسخه «خلفها» استفاده می شود که نگاه همراه با دقت و تأمل به پشت زن هر چند به اثاره شهوت بینجامد در هنگام قصد ازدواج جایز است، و این نوع نگاه در حالت عادی جایز نیست. چنانچه در بحثهای آینده خواهیم گفت، علاوه بر این که از کلام قدماء استفاده می شود که در حال عادی به پشت زن - و لو از روی لباس - نمی توان نگاه کرد، و این امر در حال ازدواج جایز خواهد بود، اگر نسخه «خلفها» ثابت گردد.

ص:138

ب - ادامۀ مسئله 26

1) متن مسئله

«... و لا یشترط ان یکون ذلک باذنها و رضاها، نعم یشترط ان لا یکون بقصد التلذذ و ان علم انّه یحصل بنظرها قهراً، و یجوز تکرار النظر اذا لم یحصل الغرض و هو الاطلاع علی حالها بالنظر الاوّل، و یشترط ایضاً أن لا یکون مسبوقاً بحالها و ان یحتمل اختیارها و الا فلا یجوز...»

2) توضیح مسئله

مرحوم مصنف در اینجا به ذکر پاره ای از امور که در جواز نظر به زن شرط نیست و امور دیگر که شرط جواز است می پردازد، از اموری که در جواز نظر شرط نیست یکی اجازۀ رضایت زن است، مرحوم آقای خوئی در وجه آن می فرمایند که جواز نظر به زن از حقوق زن نیست تا رضایت ولی شرط باشد، بلکه حکمی است شرعی، برای کسی که در صدد ازدواج است، این استدلال استدلال متینی است.

همچنین جواز نظر تنها در نگاه نخست نیست، بلکه اگر با یک بار نگاه غرض که اطلاع از حال زن می باشد حاصل نگردد می توان دوباره نگاه کرد، چون از اطلاق ادله و تعلیل «انما یشتریها باغلی الثمن» بر می آید که تا آگاهی از حال زن حاصل نشده نگاه جایز است.

مصنف چند امر را در جواز نظر شرط می دانند که توضیح آن خواهد آمد.

3) شرط اول جواز نظر ( عدم قصد تلذذ):

باید نگاه به قصد تلذذ نباشد، دلیل این شرط این است که از روایات بر می آید که نگاه به خاطر تزویج جایز است. نه نگاهی که به غرض دیگری همچون لذت بردن باشد، البته اگر به خاطر تزویج نگاه کند و از آن شهوتی هم حاصل گردد

ص:139

مانعی ندارد، هر چند بداند که با نگاه شهوت حاصل می شود، چون در اکثر مواردی که نگاه انسان به زن از این جهت است که آیا برای تزویج و عمل زناشویی و سایر امور مربوط بدان شایسته می باشد، شهوت حاصل می شود، بنابراین نمی توان این صورت ها را از عمومات و اطلاقات خارج کرد.

برای توضیح بیشتر، اقسام نگاه را از جهت تأثیر شهوت بررسی می کنیم:

گاه به مرد شهوتی دست داده و برای اطفاء شهوت نگاه می کند، گاه نگاه مرد به غرض ایجاد شهوت و تلذذ می باشد، در صورت اول شهوت خارجی سبب فاعلی نگاه است و در صورت دوم شهوت آینده علّت غایی می باشد که همچون سایر علل غایی می باشد که همچون سایر علل غایی وجود خارجی آن متأخر است و وجود ذهنی آن متقدم می باشد.

در هر دو صورت، تأثیر شهوت بر چهار گونه است.

گونه اوّل: شهوت تمام العله برای نگاه است.

گونۀ دوم: شهوت جزء العله برای نگاه است و جزء دیگر علت قصد تزویج است.

گونه سوم: علت اصلی شخص از نگاه قصد تزویج است، ولی علت تبعی وی شهوت می باشد، تفسیر دقیق علت تبعی آن است که در اصل تحقق معلول هیچ نقشی ندارد ولی در تأکد آن مؤثر است.

گونه چهارم: ایجاد شهوت یا اطفاء شهوت به هیچ وجه تأثیری در نگاه ندارد بلکه از آثار مترتب بر نگاه است.(1)

گونه اول و دومی بی شک حرام است، چون ظاهر روایت این است که تمام العله برای نگاه کردن مرد قصد تزویج می باشد. ولی گونه سوم و چهارم مشمول

ص:140

1- (1) توضیح: این اثر برای مرید ازدواج 2 حالت دارد. اول اینکه شخص علم دارد به این حالت روحی خودش که اگر نظر به مرأة کرد اثر شهوت در پی خواهد داشت. دوم این که این علم را ندارد و این هر دو حالت ظاهراً مشمول ادله جواز است. (این نکته از کلام مرحوم شیخ انصاری ره در کتاب النکاح استفاده می شود)

روایات مجوزه می باشد، بلکه این صورتهای ظاهره از اطلاق می باشد و خروج آنها از تحت اطلاقات، خروج فرد ظاهر می باشد که جایز نیست.

البته در روایتی مضمونی دیده می شود که ممکن است کسی از آنها هرگونه تلذذ را ممنوع بداند:

«... عن عبد الله بن الفضل عن أبیه عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام قال أ ینظر الرجل الی المرأة یرید تزویجها فینظر الی شعرها و محاسنها قال لا بأس بذلک اذا لم یکن متلذذاً»(1)

ولی این روایت اولاً: مرسله است و از جهت سند غیر قابل اعتماد.

ثانیاً: با عنایت به نکات گفته شده، می بایست متلذذاً را به صورت اول و دوم از صورتهای چهارگانه گذشته حمل کرد.(2)

4) شرط دوم جواز نظر ( ان لا یکون مسبوقاً بحالها):

شرط دوم جواز نظر به زن آن است که قبل از هنگام ازدواج علم به حال زن و زیبایی و زشتی ولی نداشته باشد وگرنه اگر با نگاه کردن شناخت جدیدی برای وی حاصل نمی شود از تعلیل روایات استفاده می شود که نگاه جایز نیست.

البته توضیح این نکته لازم است که مجرد علم قبلی به حال زن باعث عدم جواز نمی گردد، چون علمی که از راه نگاه حاصل می شود مرتبه خاصی از علم

ص:141

1- (1) کافی 5/365:5، وسائل 25104/88:20، باب 36 از ابواب مقدمات النکاح /ح 5 جامع الاحادیث 114/32:20، ب 6، از ابواب التزویج، ح 8.

2- (2) (توضیح فرمایش استاد:) قابل توجه است که این حمل در صورتی است که تلذذ را به لذت جوئی معنی کنیم، ولی اگر مفهوم آن را به لذت رسیدن بدانیم مثل موارد کنت متلذذاً فی مجلس کذا صورتهای سوم و چهارم هم مشکل پیدا خواهند کرد، خصوصاً اگر نکته علم به اثر لذت در پی نگاه با تأمل به زن را ضمیمه کرده باشیم، در کتب لغت چنین آمده است: المنجد: اللذة: نقیض الالم، لذ یلَذُّ لذاذاً و لذاذة الشیء: صار شهیاً تلذذ الشیء و به: وجده لذیذاً. صحاح جوهری: لذذت الشی أی وجدته لذیذاً خلاصه تلذذ بمعنی لذت بردن است و روایة ظاهراً به این معنی است «اذا لم یکن متلذذاً یعنی لم یکن بقصد التلذذ، و اما قصد تلذذ در معنی گنجانده شدنش قرائن خارجی لازم دارد، از جمله مناسبت حکم و موضوع. فتأمل.

است و به تعبیر علماء از نوع عین الیقین است، چه بسا نفس نگاه و تأثیری که از اندام زن در فکر مرد ایجاد می کند خود سبب ازدواج گردد یا مانع از آن باشد.

آنچه در اینجا مانع از جواز می باشد تحقق قبلی همان مرتبه از شناخت زن است که با نگاه بعدی حاصل می گردد، مثلاً اگر شخص قبلاً از روی عصیان به جهت جهل به حکم یا موضوع یا عذر دیگر به زن نگاه خریدار کرده باشد و دیگر در هنگام ازدواج نگاه وی شناخت تازه ای برای وی نمی آورد این نگاه جایز نیست.

5) شرط سوم جواز نظر ( احتمال اختیار):

شرط دیگر جواز نظر به زن آن است که احتمال دهد او را برای ازدواج برگزیند و الاّ اگر این احتمال در کار نباشد، دیگر اراده تزویج معنا ندارد و از موضوع روایت مجوزه بیرون است.

در جواهر این شرط را چنین توضیح می دهد که احتمال بدهد که خانواده دختر او را به وی بدهند.

به نظر می رسد که از این شرط دو چیز استفاده می شود، نخست آن است که از جانب خود احتمال انتخاب زن را بدهد، دوم آن که از ناحیه خانواده دختر این احتمال وجود داشته باشد، چون اختیار کردن زن وابسته به تمکّن و قدرت است و این قدرت هم باید از ناحیه مرد تمام باشد و هم از ناحیه دختر، و به هر حال باید نگاه به گونه ای باشد که احتمال داشته باشد به ازدواج بینجامد و اگر این احتمال در کار نباشد نگاه جایز نیست.

البته از کلمه «یحتمل» می توان دو صورت عدم جواز به گونه دیگر تصویر کرد:

گاه مرد یقین دارد که زن را انتخاب می کند و گاه یقین دارد که وی را انتخاب نمی کند و گاه هر دو طرف مسئله محتمل است، تنها در صورت اخیر نگاه کردن جایز می باشد، توضیح این مسئله را در آینده خواهیم آورد.

ص:142

6) شرط چهارم جواز نظر ( امکان فعلی ازدواج):

شرط دیگری در جواهر برای جواز نگاه ذکر شده که در عروه نیامده و مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - آن را پذیرفته اند آن است که نگاه در زمانی باشد که مانعی از ازدواج زن در کار نباشد، مثلاً اگر زن در حال عده باشد یا شوهر داشته باشد، یا خواهر او در ازدواج مرد است، یا مرد چهار زن دارد در همه این صورتها چون فعلاً مانعی از ازدواج با زن وجود دارد نگاه کردن جایز است، هر چند در همه این صورتها چون فعلاً مانعی از ازدواج با زن وجود دارد نگاه کردن جایز نیست، هر چند در همه این صورتها این مانع می تواند برطرف گردد. مثلاً زن از عده خارج شود یا شوهرش او را طلاق دهد یا بمیرد یا خواهر او با مرگ یا طلاق از حباله ازدواج خارج شود یا مرد یکی از چهار زن خود را طلاق دهد یا بمیرد، ولی تا مانع باقی است نگاه کردن جایز نیست، و یکی از موانع احرام زن است که اگر مرد محلّ هم باشد چون نمی تواند در حال احرام زن با وی ازدواج کند نگاه کردن به وی جایز نیست.

مرحوم آقای خوئی وجه این شرط را انصراف ادله دانسته و آن را چنین توضیح می دهند:

چون از تعلیل روایت به «یشتریها باغلی الثمن» استفاده می شود که وی در صدد ازدواج فعلی با زن می باشد، و اگر مانعی از ازدواج در کار باشد صدق نمی کند که مرد در صدد ازدواج با زن است.

7) بررسی شرط چهارم توسط استاد - مد ظله -:

ظاهراً اصل این انصراف ادله را می توان پذیرفت، چون اصلاً این صورت هایی که مانعی از ازدواج زن در کار باشد، به ذهن عرف نمی رسد.

حال اگر ما انصراف را ذاتاً نپذیریم (و ما هم اصرار بر آن نداریم) استدلالی که مرحوم آقای خوئی برای اثبات آن ذکر کرده اند ناتمام است. چون در ازدواج ها هیچ گاه همان آنِ نگاه با آنِ اجرای صیغه یکی نیست، بلکه بسا چندین روز بین آن دو

ص:143

فاصله شود، پس اگر مانع ازدواج به گونه ای باشد که در این فاصله متعارف بین نگاه و ازدواج از بین می رود، مثلاً زن در حال احرام است و ساعتی بعد از احرام خارج می شود، یا در حال عده (با ماه) است، و زمان عده به زودی سپری می گردد، یا مرد در حال طلاق دادن خواهر زن می باشد، یا شوهر زن در محضر آمده و می خواهد زنش را طلاق داد و مثلاً سردفتر ازدواج و طلاق می خواهد این زن را به ازدواج خود در آورد، و خلاصه در جایی که مانع در اندک زمانی از میان می رود، به هیچ وجه از تعلیل روایات برنمی آید که نگاه کردن به زن جایز نیست.

بنابراین بر خلاف کلام صاحب جواهر که این شرط را با «لا ریب» تعبیر کرده و اشتراط آن را واضح دانسته، چندان شرط روشنی نیست.

در اینجا مرحوم آقای خوئی به تناسب موانع ازدواج فعلی بحثی را عنوان کرده اند که آیا ازدواج با مادر قبل از دخول سبب می گردد که در آن حال نتوان دختر وی را به ازدواج در آورد، همچنان که ازدواج با خواهر سبب می شود در آن حال نتوان خواهر وی را گرفت؟ و آیا جواز نظر متوقف بر اطلاق است یا چون عقد مانع ندارد نگاه کردن هم مانع ندارد، ایشان در پاسخ این سؤال ازدواج دختر را صحیح و باعث ابطال ازدواج مادر می دانند.

«بررسی این مسئله را در جلسۀ آینده خواهیم آورد»

«* و السلام *»

ص:144

1377/7/20 دوشنبه درس شمارۀ (18) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

یکی از شرایط جواز نظر برای مرید تزویج را عدم وجود مانع فعلی دانسته اند که بررسی آن در جلسه قبل گذشت. مرحوم آقای خوئی به تناسب، مسئله جواز نکاح با دختر زوجۀ غیر مدخول بها پیش از انحلال نکاح با زوجه را مطرح فرمودند (که در اصل با مبحث محرمات بالمصاهره مناسبت دارد نه با ما نحن فیه)، این که:

آیا زوجیت مادر مانع فعلی از ازدواج با دختر به شمار می رود یا خیر؟ ما نیز در این جلسه به بررسی این مسئله می پردازیم.

***

بحث درباره جواز یا عدم جواز نکاح با بنت الزوجه قبل از دخول و انحلال نکاح زوجه

1) توضیح صورت مسئله و تقریب کلام مرحوم خوئی ره:

هرگاه زوجۀ شخصی قبل از دخول از حبالۀ نکاح وی خارج شود، بلا اشکال و بلا خلاف او می تواند با دختر زوجۀ سابق ازدواج نماید، و صریح آیۀ شریفه 23 سوره نساء (... وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ...) بر این نکته دلالت دارد. امّا بحث در این است که آیا چنین فردی پیش از انحلال نکاح زوجه، نیز حق دارد با دختر او ازدواج کند یا نه؟

مرحوم آقای خوئی ره فرموده اند که مشهور میان فقهاء این است که ازدواج شخص با دختر زوجه مادامی که با زوجه علقه زوجیت دارد حرام می باشد، امّا به

ص:145

نظر ما می توان این عقد را جایز دانست، زیرا دلیلی بر اینکه جمع بین بنت و ام در عقد نکاح حرام باشد - مانند حرمت جمع بین اختین - وجود ندارد، و آیه و روایتی دال بر این مطلب نیست؛ آنچه در آیۀ شریفه آمده است این است که اگر دخول واقع شود، نکاح با ربیبه حرام است؛ ولی در غیر این صورت، می توان از تعبیر «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» (در آیه 24 نساء) استفاده کرد که ازدواج با وی حرمتی ندارد.

(استاد - مد ظله -: ممکن است به تعبیر لا جناح علیکم در خود آیه مورد بحث برای جواز نکاح با ربیبه استناد شود)، در هر حال عموم یا اطلاق ادلّۀ حلیت، مورد مزبور را نیز در بر می گیرد. بعد فرموده اند که در پی نکاح با بنت، نکاح با ام منفسخ می شود، زیرا ازدواج با ام الزوجه حدوثاً و بقاءً ممنوع است، در نتیجه، انطباق عنوان امّ الزوجه در نکاح با بنت موجب انحلال و انفساخ نکاح قبلی می گردد و ام از زوجیت فرد خارج می شود.

ایشان سپس این اشکال را مطرح کرده اند که زوال زوجیت ام معلول ثبوت زوجیت بنت و در مرحله ای متأخر از آن است، زیرا رتبۀ معلول متأخر از رتبۀ علت است، بنابراین، در مرتبۀ پیش از زوال زوجیت ام، بنت و أم هر دو زوجۀ او بوده اند، و این قطعاً جایز نیست و بر خلاف مسلّمات و اجماع است.

آنگاه در پاسخ از اشکال مذکور گفته اند که ما مکرّراً بیان کرده ایم که در احکام شرعیه سبق و تقدّم رتبی مطرح نیست، و این مقوله با فلسفه مناسبت دارد نه فقه، در فقه ما با مسئله زمان سر و کار داریم، و در این مسئله زوجیت ام و بنت در زمان واحد وجود ندارد؛ زیرا در زمانی که ام زوجه بوده، بنت زوجه نبوده است، و در زمانی که بنت زوجه شده نکاح با ام فسخ گردیده و او از زوجیت فرد خارج شده است، بنابراین از نظر فقهی اشکالی وجود ندارد.

2) نظر استاد مد ظله در بارۀ کلام مذکور:

اشاره

چند نکته در کلام ایشان قابل مناقشه و بحث است:

ص:146

مطلب اول:

اینکه ایشان فرموده اند: قول مشهور حرمت ازدواج با بنت قبل از انحلال نکاح با ام می باشد، لازمه اش این است که قول غیر مشهور مبنی بر جواز نکاح مزبور وجود داشته باشد؛ در حالی که ما از تتبع فتاوا و کلام فقهاء به این نکته می رسیم که هیچ یک از فقهاء صریحاً قائل به جواز نشده است. شیخ مفید در مقنعه، شیخ طوسی در نهایه و مبسوط، ابن حمزه در وسیله، ابن ادریس در سرائر، قطب الدین کیدری در اصباح، محقق در شرایع و نافع، یحیی بن سعید در جامع و نزهة الناظر(1) ، علامه در کتب خود: قواعد، مختلف، تحریر، تذکره، تبصره، ارشاد و تلخیص، شهید ثانی در روضه، و منابع فقهی متأخرتر مانند نهایة المرام (صاحب المدارک)، حدائق، کشف اللثام، ریاض و جواهر و.... همگی به این نکته تصریح کرده اند که چنین ازدواجی حرام است، آن را از مسائل مورد اتفاق دانسته اند. در جامع المقاصد آمده: لا خلاف بین اهل الاسلام فی تحریم البنت مع الام جمعاً اذا لم یدخل بالام.

در این باره دو نکته قابل توجه است:

1 - در مختلف علامه ره به نقل از ابن أبی عقیل آمده که: «اذا تزوج الرّجل المرأة ثم ماتت عنه، أو طلقها قبل ان یدخل بها فله ان یتزوج بأمّها و أبنتها».

ظاهر عبارت این است که جواز نکاح با هر یک از این دو، نه مجموع من حیث المجموع مشروط به انحلال نکاح با زوجه و عدم دخول است. بنابراین ایشان نیز، تا مادر در عقد نکاح می باشد ازدواج با دختر را صحیح نمی دانند، در مورد عبارت ایشان باید توجه داشت که مبنای ابن أبی عقیل (ره) همانند شیخ صدوق (ره) و بر خلاف قول مشهور این بوده که حرمت ابدی ام الزوجه مانند ربیبه است، یعنی مشروط به دخول است، در حالی که مشهور فقهاء حرمت مزبور را مشروط به آن نمی دانند. عبارت مذکور اشاره به این فتوای ابن أبی عقیل است.

ص:147

1- (1) در صحت انتساب این کتاب به یحیی بن سعید تردید وجود دارد. (ذریعه 125:24)

ابن فهد حلّی در المهذّب البارع نیز فتوای ابن أبی عقیل را صریحاً ذکر کرده است: «قال الحسن (یعنی ابن أبی عقیل) و الصدوق فی کتابه لا یحرم، بل له العقد ایضاً اذا فارق بنتها کالعلکس»

2 - در کتاب غنیه، ابن زهره بنت الزوجه را در شمار «کسانی که ازدواج با آنان در یک حالت جایز، و در حالت دیگر غیر جایز است» نیاورده، و این عبارت مشعر به این است که ایشان ازدواج با بنت الزوجه را (قبل از دخول) جایز می شمرده است. امّا با توجه به این که در آثار فقهای ما قبل و ما بعد او مثل شیخ طوسی ره، و .... حتی اشاره ای به این قول یا قائل احتمالی آن نشده است، باید بگوییم که در اینجا سهو القلم رخ داده، و این مورد (بنت زوجۀ غیر مدخوله) از قلم افتاده است، به ویژه با توجه به این که تعبیر او تصریحی به این فتوای غیر مشهور ندارد.

نتیجه بحث: با توجه به اجماع قاطع مسلمین در مسئله، حرمت جمع بین مادر و دختر روشن است، و نیازی به دلیل خاص نداریم، حال ببینیم می توانیم دلیلی هم در این باره پیدا کنیم.

مطلب دوم:

مرحوم آقای خوئی قبول دارند که اگر ما دلیلی بر حرمت جمع بین ام و بنت داشتیم، مقتضای آن این بود که عقد نکاح با بنت که بعداً واقع شده، باطل باشد، ولی می فرمایند که ما دلیلی بر این حرمت (مانند دلالت آیۀ شریفه بر حرمت جمع بین اختین) نداریم، ولی روایتی وجود دارد که ممکن است به آن تمسک شده، و این حرمت را - و لو فی الجمله - از آن استنباط کرد.

و آن صحیحۀ مسعدة بن زیاد است:

«محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی، عن هارون بن مسلم، عن مسعدة بن زیاد، قال: قال أبو عبد الله - علیه السلام -: یحرم من الاماء عشر: لا یجمع بین الام و البنت، و لا بین الاختین. و لا امتک و هی حامل من غیرک حتی تضع، و لا امتک و لها

ص:148

زوج، و لا امتک و هی عمّتک من الرضاعة، و لا امتک و هی خالتک من الرضاعة، و لا امتک و لک فیها شریک»(1)

در این حدیث که صحیحه است، و از نظر سندی اشکالی ندارد، از جمله اماء محرم، جمع بین أم و بنت ذکر شده، و شاید ظاهر اطلاق آن این باشد که جمع در وطی و عقد هر دو منع شده است. امّا ظاهراً این روایت تنها ناظر به حرمت جمع در مباشرت است نه در عقد، زیرا: اولاً: سیاق روایت یا قدر متیقن آن این است که مراد از امه، امه خود شخص است، نه مملوک دیگری، بنابراین این روایت دیگر ارتباطی به بحث ما که حرمت جمع بین این دو در عقد نکاح باشد نخواهد داشت، زیرا انسان نمی تواند با امه خویش ازدواج کند، پس روایت تنها ناظر به حرمت جمع بین مادر و دختر در مباشرت است.

ثانیاً: روایت جمع بین ام و بنت را ممنوع دانسته، و ظاهر آن این است که هر دو طرف به یک نحو می باشد، و بنابراین نمی تواند ناظر به جمع در عقد باشد، زیرا می دانیم که اگر نخست بنت به ازدواج درآید مادر وی محرم ابدی می گردد که حرمت غیر قابل زوال دارد، و این سنخ حرمت در عکس این مسئله مورد بحث ما است قطعاً صادق نیست، و تنها احتمال حرمت عرضی ازدواج با دختر در زمانی که مادر در حباله نکاح است مطرح می باشد.

بنابراین در این جهت حق با مرحوم آقای خوئی است که دلیل نقلی خاص در این مورد نداریم.

مطلب سوم:

ایشان فرموده اند که مسئله رتب ویژه فلسفه است و در فقه نباید طرح شود و در فقه معیار تقدم و تأخر زمانی است، در اینجا باید گفت:

اولاً: در فقه هم در بسیاری موارد مسئله تقدم رتبی مطرح است، از جمله در

ص:149

1- (1) وسائل، ج 21، ابواب نکاح العبید و الإماء، باب 19، ج 1، چ آل البیت، به نقل از تهذیب 695/198:8، و فقیه 4559/451:3، و خصال: 21/438، و نیز وسائل 26611/93:21 به نقل از تهذیب.

بحث تقدم اصل سببی بر اصل مسببی که اصولی ها در آنجا مسئله تقدم رتبی را عنوان می کنند، و همچنین در بحث امر به شیء مقتضی از نهی از ضد خاص می باشد این بحث که آیا ترک یک ضد علت و مقدمه ضد دیگر است و در نتیجه بر وی تقدم رتبی دارد، یا هر دو ضد در رتبه واحده می باشند و ترک هیچ یک تقدم رتبی بر دیگری ندارد و هیچ گونه علیتی در اینجا در کار نیست.

ثانیاً: از فحوای کلام ایشان استفاده می شود که اگر اشکال فوق در دایرۀ فلسفه مطرح باشد، اشکال متینی است، در حالی که این اشکال در این فرض هم ناتمام است، چه اجتماع ضدین در رتبه واحده، اگر در زمان واحد فرض نشود، در فلسفه هم اشکالی ندارد.

حقیقت امر این است که مفهوم رتبۀ واحده در این بحث روشن نیست، اگر مراد از هم رتبه بودن دو شیء (مثلاً عدم زوال زوجیت ام و ثبوت زوجیت بنت) این است که بین آن دو علیت و معلولیتی در کار نیست، اجتماع ضدین در رتبۀ واحده هیچ اشکالی ندارد، بلکه بین همۀ اضداد این گونه وحدت رتبه دیده می شود، و اگر هم رتبه بودن و تقدم رتبی و تأخر رتبی همگی تنها در جایی که بین دو شیء یک نحو ارتباط باشد تصویر شده بدین گونه که اگر دو شیء یکی علت دیگری باشد، علت تقدم رتبی و معلول تأخر رتبی دارد و اگر دو شیء هر دو معلول امر ثالث باشند در یک رتبه واقعند، با این تصویر از هم رتبه بودن، اصلاً مواردی که دو شیء هیچ نوع ارتباطی با هم ندارند از مقسم خارج بوده، بنابراین نه هم رتبه اند و نه یکی بر دیگری تقدم رتبی دارد. در بحث ما نیز چون بین عدم زوال زوجیت ام و ثبوت زوجیت بنت هیچ گونه ارتباط علّی دیده نمی شود اصلاً نه تقدم و تأخر رتبی تصویر می شود، و نه اتحاد رتبی.

خلاصه، این اشکال به هیچ صورت و در هیچ دایره ای صحیح نیست

«* و السلام *»

ص:150

1377/7/21 سه شنبه درس شمارۀ (19) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

در جلسه قبل به تناسب به بحث حرمت جمع بین مادر و دختر پرداخته، اشاره کردیم که ممکن است از اطلاق «فان لم تکونوا دخلتم بهن» چنین استفاده شود که اگر مادر مدخوله نباشد، می تواند در همان حال و بدون طلاق مادر دختر وی را به ازدواج خود در آورد، در این جلسه این استدلال را نقد خواهیم کرد، سپس به ادامه بررسی شرائط جواز نظر پرداخته، اقسام اراده تزویج را بیان نموده، و شمول و عدم شمول جواز نظر را نسبت به هر یک بررسی خواهیم کرد.

الف - بررسی دلیل بر جواز ازدواج با دختر زوجه غیر مدخوله (آیه شریفه)

1) متن آیه شریفه:

«حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ وَ عَمّاتُکُمْ وَ ... وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ...» (نساء / 23)

2) استدلال به آیه بر جواز جمع بین عقد مادر و دختر (یادآوری)

در جلسه قبل گفتیم که ممکن است از اطلاق «فان لم تکونوا دخلتم بهن» استفاده شود که اگر مادر غیر مدخوله باشد می توان دختر را به عقد ازدواج درآورد، که نتیجه قهری آن انفساخ نکاح مادر خواهد بود، چون پس از عقد دختر عنوان ام الزوجه بر مادر

ص:151

صدق کرده و از محرمات ابدی خواهد شد.

3) اشکال استدلال قبل:

ولی به نظر می رسد که این امر از آیه شریفه استفاده نمی شود، در توضیح این مطلب ذکر یک مقدمه لازم است:

مفهوم تحریم شیء به اعتبارات گوناگون مختلف است، گاه مراد از حرمت، حرمت عرضی است مثلاً حرمت تصرف در مال غصبی، به مفهوم حرمت ذاتی آن مال نیست بلکه به خاطر عروض عنوان قابل زوال غصب می باشد، ولی گاه مراد از حرمت، حرمت ذاتی است که غیر قابل زوال است مانند حرمت اکل لحم خنزیر.

حال در آیه شریفه حرمت مادر، دختر، خواهر، عمه،... همگی حرمت ذاتی غیر قابل زوال بوده، و به نظر می رسد که در آیه شریفه تنها این گونه محرمات مطرح است(1) ، و ربائب هم اگر مادرانشان مدخوله باشند حرمت غیر قابل زوال می یابند، ولی اگر مادرشان مدخوله نباشند، چنین حرمتی برای آنها ثابت نیست، ولی این بدان معنا نیست که برای عقد آنها هیچ گونه شرائطی لازم نیست، مثلاً ما در مورد زن شوهر کرده می توانیم بگوییم که این زن محرم نیست، یعنی چنین نیست که به هیچ وجه نتوان با وی ازدواج کرد، بلکه ممکن است با طلاق یا موت شوهر با وی ازدواج کرد، پس عدم حرمت این زن به معنای نفی شرائط نیست.

در بحث ما نیز، ربیبه که مادرش مدخوله نباشد، به تصریح آیه شریفه حرمت غیر قابل زوال ندارد، ولی می تواند ازدواج با وی به شرائطی همچون خروج مادر از حباله نکاح به مرگ یا طلاق،.... نیازمند باشد و آیه شریفه به این جهت ناظر نیست.

پس مهم این است که دلیلی بر حرمت جمع بین مادر و دختر در دست داریم تا با افزودن نکته عرفی پیش گفته بتوان بطلان نکاح دوم را نتیجه گرفت.

ص:152

1- (1) البته در عبارت آخر آیه «و ان تجمعوا بین الاختین» حرمت دو خواهر - ذاتاً - مطرح نیست، بلکه تنها حرمت جمع بین آنها استفاده می گردد، ولی این امر منافاتی با مطلبی که در متن گفته شده ندارد، چون این قطعه آیه در سیاق دیگری است، به خلاف ربائبکم که در همین سیاق امهاتکم وارد شده است.

بهر حال حکم مسئله با توجه به اتفاق علماء عامه و خاصه روشن بوده، و نکاح دختر در جایی که مادر وی در حباله نکاح باشد باطل می باشد.

ب): بررسی ادامه مسئله 26: (سایر شرائط جواز نظر)

1) متن مسئله:

و لا فرق بین ان یکون قاصداً لتزویجها بالخصوص، او کان قاصداً لمطلق التزویج...»

2) کلام مرحوم آشتیانی در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ:

مرحوم آقای آشتیانی درباره فرض مسئله بالا، 4 صورت را قابل تصویر دانسته اند که ذیلاً به آنها می پردازیم:

صورت اول: اینکه شخص اراده ازدواج با فرد معینی را دارد، و علی ای حال می خواهد با او ازدواج کند ولی نسبت به شکل زن حساسیتی نداشته و قیافه اصلاً برای او مطرح نمی باشد، لذا نگاه کردن به زن هیچ گونه تأثیری در تصمیم گیری او بر ازدواج ندارد.

صورت دوم: اینکه همه مقدمات ازدواج فراهم شده است و فقط یک مقدمه باقی مانده است، و آن پسندیدن خلق و جمال زن است، و به اصطلاح جزء اخیر علت تامه اراده فعلی ازدواج، نگاه کردن می باشد. ایشان می فرمایند در این صورت گرچه به دقت عقلی، اراده فعلیت نیافته و شأنی است، و لیکن چون این اراده شأنی به فعلیت بسیار نزدیک است، عرف این را اراده فعلی به حساب می آورد.

(توضیحات استاد - مد ظله - در خصوص این مورد):

بعضی از امور به گونه ای هستند که از نظر عقلی واقعاً مصداق نیستند ولی عرف آن را مصداق به حساب می آورد. برای توضیح مطلب به مثالهای زیر توجه فرمائید:

مثال اول: اطمینان عقلاً مصداق علم نیست اما عرف کثیراً ما به آن اطلاق علم

ص:153

می کند علی رغم اینکه احتمال خلاف در آن کاملاً منتفی نیست، این امر بدین خاطر نیست که لفظ علم اعم از احتمال 100%، و اطمینان است، بلکه بدین جهت است که عرف از روی تسامح، احتمال ضعیف را در نظر گرفته و آن را منتفی می پندارد.

مثال دوم: اگر در عرف گفته شود یک خروار گندم خریدم، اگر این جمله به نظر دقّی و عقلی لحاظ شود، واقعاً کمتر از یک خروار خریداری شده باشد، چرا که معمولاً یک خروار گندم دارای مقداری زائدات است، و لیکن عرف با تسامح و چشم پوشی از این لحاظ دقّی عنوان یک خروار را بر کل مجموع مشتمل بر زائد اطلاق می نماید.

البته این که گفته می شود نظر عرف در مفاهیم الفاظ متبع است، این معنی می باشد که در تعیین مفاهیم الفاظ بایستی به عرف مراجعه کرد، اما پس از مشخص شدن دائرۀ مفهومی الفاظ تطبیق مفهوم بر مصادیق، کاملاً دقّی و عقلی است نه عرفی، و از روی تسامح.

در مثال مورد بحث، عرف مفهوم یک خروار را اعم از مفهوم حقیقی یک خروار دانسته اند، و مراد از یک خروار را جامع بین یک خروار حقیقی، و یک خروار تسامحی می داند، و انطباق این مفهوم جامع بر یک خروار مسامحی دیگر کاملاً حقیقی است، و در این تطبیق تسامحی دیده نمی شود.

مفهوم علم در نظر عرف به معنای اعم از علم فعلی و علم شأنی قریب به فعلیت می باشد، پس در موارد شکی که با اندک تأمل از میان می رود و به تعبیری می گویند:

«علمت در جیبت است»، در این صورت عرف آن را از دائرۀ امور مشکوک خارج دانسته و آن را علم می داند. لذا در باب شکوک صلاة «اذا شککت فابن...» عرفاً این گونه مشکوک ها مشمول این گونه احادیث نمی باشند، و علماء تأمل اندک را لازم دانسته اند.

در ما نحن فیه (صورت دوم) مطلب از همین قرار است، یعنی اراده مرید ازدواج، اراده شأنی قریب به فعلیت است که بلافاصله بعد از نظر این اراده به فعلیت می رسد، لذا

ص:154

عرفاً به این نوع اراده هم اراده فعلی می گویند.

صورت سوم: صورتی است که بسیاری از مقدمات حاصل نشده است و به گونه ای نیست که نگاه کردن جزء اخیر علت تامه ( تصمیم قطعی به ازدواج) باشد، بلکه بایستی علاوه بر این مقدمه نظر، خصوصیات دیگری نیز لحاظ شود تا تصمیم قطعی به ازدواج با آن زن متحقق شود، در این صورت هم شخص اراده دارد و لیکن اراده شأنی بعید از فعلیت است.

صورت چهارم: حالتی است که شخص اصلاً اراده فعلی به ازدواج ندارد، اما احتمال می دهد که با نگاه کردن به زن مورد نظر، تصمیم به ازدواج بگیرد.

مرحوم حاج شیخ بعد از بیان این چهار قسم، تنها قسم دوم را مشمول روایت جواز دانسته و سایر اقسام را از تحت این دلیل خارج نموده اند.

بیان مطلب اینکه:

وجه اینکه قسم اول - علی رغم اینکه از مصادیق بارز ارادۀ فعلی است - تحت دلیل جواز النظر نمی باشد، این است که این نوع اراده با تعلیل روایت تنافی دارد، چرا که ظهور یشتریها باغلی الثمن» این است که طرف برای اینکه در خطر غرر واقع نشود، به او اجازۀ نظر داده شده است، تا با تأمل در زن مورد نظر یقین حاصل کند که آیا او واقعاً مورد پسندش واقع می شود یا خیر؟.

پس تعلیل مزبور این را می رساند که شخص اراده فعلی و قطعی به ازدواج با آن مرأة را ندارد. اما علت عدم شمول قسم سوم این است که و لو عنوان کلی اراده ازدواج بر این صورت صادق است و لیکن نسبت به خصوص موردی که شخص در نظر دارد به او نگاه کند، نمی توان گفت که او مرید ازدواج با آن زن است، و این در حالی است که روایت تنها ناظر به موردی است که شخص اراده ازدواج با یک شخص خاص را دارد نه اینکه تنها اراده کلی ازدواج را داشته باشد، به دیگر بیان از همه روایات باب استفاده می شود که متعلق اراده و متعلق نظر واحد است، بنابراین نباید متعلق ارادۀ تزویج مطلق

ص:155

زن، و متعلق نظر زن خاص باشد، وگرنه می بایست در تزویج ضمیرها «أ ینظر الیها» قائل به استخدام گردید که بسیار مستبعد است.

عدم شمول روایت نسبت به قسم چهارم نیز بسیار روشن است، چون فعلاً به هیچ معنا ارادة تحقق ندارد و مجرد احتمال تحقق اراده در آینده، باعث نمی شود که اکنون بتوان اطلاق اراده نمود.

در نهایت چون صورت دوم از موارد اراده شأنی قریب به فعلیت بوده و عرفاً به آن اراده می گویند، و همچنین منافاتی هم با تعلیل روایت ندارد، لذا تنها موردی خواهد بود که تحت دلیل جواز نظر قرار می گیرد.

ج): نقد استاد مد ظله بر کلام مرحوم حاج شیخ:

در مورد بیانات مرحوم حاج شیخ بایستی دو بحث کلی و جزئی زیر صورت پذیرد:

بحث جزئی: اینکه ایشان صورت اول را منحصر در موردی کرده اند که شخص نسبت به قیافه حساسیتی نداشته باشد، و شکل و شمایل شخص برای او مطرح نیست، بنظر می رسد که ضرورتی ندارد، چرا که این صورت علاوه بر این مورد، حالتی را که شخص خصوصیات قیافه زن برای وی مطرح است ولی به این خصوصیات علم دارد و قهراً نگاه کردن او تأثیری در تصمیم قطعی که به ازدواج گرفته ندارد، شامل می شود.

اما بحث کلی: اینکه ایشان مرود دوم را جزو موارد اراده عرفی (شأنی قریب به فعلیت) دانسته و مانند صورتی فرض نموده اند که به مجرد نگاه کردن علم حاصل می شود، به نظر می رسد صحیح نباشد، بلکه این مورد هم از آن مواردی است که عرفاً اراده فعلی به ازدواج صورت نپذیرفته است.

در تقریب این مطلب می توان گفت مشابه همین بحث در باب اقامۀ عشره مطرح شده است، بدین صورت که اگر کسی در سفر تمامی شرائط اقامۀ ده روز برایش حاصل شده باشد به جز یک شرط، مثلاً اجازه، معلق بر اجازه طبیب باشد، (و یا اینکه آب و هوا

ص:156

مناسب مزاج او باشد) و به عبارت دیگر تحقق ارادۀ فعلی او متعلق بر حصول امر دیگری شده باشد، در این حالت فقهاء گفته اند که عرفاً به این نوع حالت گفته نمی شود که شخص مرید اقامه عشره است.

در ما نحن فیه هم مطلب به همین منوال است، یعنی اراده شخص آن چنان قریب به فعلیت نیست که با اندک تأملی، ارادۀ او حاصل شود، بلکه شخص بعد از گذراندن مرحله نظر ممکن است اراده حاصل شود و ممکن است اراده حاصل نشود، لذا ما نحن فیه را نمی توان از صغریات مسئله علم شأنی قریب به فعلیت به حساب آورد.

خلاصه اراده قریب به فعلیت در جایی است که با تحقق جزء اخیر، حتماً اراده به فعلیت می رسد، نه این که با تحقق این جزء در آینده احتمال تحقق و عدم تحقق هر دو موجود است.

البته ممکن است قرائن دیگری در روایت باشند که موجب شود ما از ظاهر بدوی روایت رفع ید کرده، و قسم دوم را مشمول دلیل بدانیم، از جمله این قرائن، مفاد تعلیل روایت است که می رساند شخص تصمیم قطعی ازدواج با آن زن را نداشته، بلکه بر او نگاه می کند تا اگر او را پسندید، با او ازدواج کند.

ادامه بحث در جلسه آینده پیگیری می شود ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:157

1377/7/22 چهار شنبه درس شمارۀ (20) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه:

در جلسات قبل گفتیم: مرد می تواند به زنی که می خواهد با او ازدواج کند نگاه کند، دلیلش روایاتی بود که به مردی که «یرید ان یتزوج المرأة» اجازۀ نگاه کردن داده بود، گفته شده هر چند ظاهر ابتدائی «یرید» ارادۀ فعلی است، اما تعلیلی که در روایت آمده ظهور در ارادۀ تعلیقی دارد و ظهور تعلیلی مقدم است. در این جلسه به نقد این مطلب می پردازیم.

***

کلام در این بود که آیا جائز است مرد به زنی که قصد ازدواج با او را دارد نگاه کند؟

اشاره

از روایات متعددی جواز نظر استفاده می شود. در این روایت آمده بود که «الرجل یرید ان یتزوج المرأة أ ینظر الیها؟ قال: نعم، انما یشتریها باغلی الثمن» (جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 6 ابواب التزویج کتاب النکاح)

«یرید» ظهور در ارادۀ فعلی دارد، «الرجل یرید أن یتزوج المرأة»، یعنی کسی است که می خواهد ازدواج کند و شمول آن بر کسی که هنوز تصمیم به ازدواج نگرفته و شاید در آینده تصمیمی بگیرد، خلاف ظاهر است.

بنابراین روایات دو مورد را شامل می شود:

ص:158

1 - کسی که تصمیم قطعی دارد که با فرد معیّنی ازدواج کند، خواه زیبایی ظاهری داشته باشد یا نه.

2 - کسی که مقدمات ازدواجش فراهم شده ولی ازدواجش مشروط بر جمال ظاهری فرد مورد نظرش می باشد، و مطمئن است که این فرد، شرط را داراست.

و چند مورد را شامل نمی شود:

1 - مردی که می خواهد ازدواج کند می بیند که شرایط همسری در مورد فردی جمع است فقط از جمال ظاهری او خبر ندارد، و در صورتی تصمیم قطعی می گیرد که از این جهت نیز مطمئن شود.

2 - کسی که می خواهد ازدواج کند و از شرائط او جمال ظاهری همسرش می باشد و نسبت به فردی معین می داند که این شرط را ندارد.

3 - مردی که نسبت به اصل ازدواج مصمم است ولی نسبت به موارد آن تصمیمی نگرفته است، و می خواهد موارد مختلف را بررسی کند، اگر کسی را دارای شرائط یافت تصمیم قطعی می گیرد که با او ازدواج کند.

4 - کسی که فعلاً ارادۀ ازدواج ندارد، اما احتمال می دهد که با نگاه کردن به شخص خاصی او را بپسندد و به فکر ازدواج بیفتد.

سؤال: چرا روایت سه مورد اول را شامل نشود؟

اشاره

روایت می فرماید «یرید أن یتزوج المرأة» و کافی است که اصل ازدواج مورد ارادۀ شخص باشد هر چند نسبت به موارد خاصه تصمیمی نداشته باشد و در این موارد تصمیم به اصل ازدواج دارد.

پاسخ استاد مد ظله:

لازمۀ این کلام استخدام است، و این خلاف ظاهر روایت است، چون روشن است که ضمیر در «یجوز ان ینظر الیها» نمی تواند کلی باشد، به این معنی که بگوییم

ص:159

کسی که قصد ازدواج دارد می تواند به هر زنی نگاه کند و اگر شخصی باشد باید کلمۀ «المرأة» در صدر روایت نیز مشخص باشد. (یعنی تصمیم دارد با شخص معینی ازدواج کند.) و الا استخدام لازم می آید و به عبارت دیگر از روایت استفاده می شود که متعلق اراده و متعلق نظر واحد است، چون متعلق نظر شخص خاص است متعلق اراده نیز فرد خاص می باشد.

سؤال:

اشاره

مرحوم آقای حاج شیخ فرموده اند: مردی که موردی را در نظر دارد و تحقیقات لازمه را انجام داده است فقط چنان چه از نظر ظاهری نیز او را بپسندد تصمیم به ازدواج می گیرد، در چنین مواردی نیز «یرید» صدق می کند، چون اراده قریب به فعلیت عرفاً ارادۀ فعلی محسوب می شود، پس در مورد اول از این چهار صورت نیز «یرید ان یتزوج المرأة» صدق می کند. چنان که کسی که بالقوة القریبة من الفعلیة عالم باشد، او را عالم می دانند و ادلۀ «هو لا یعلم» از چنین مواردی منصرف است. (کتاب النکاح - تألیف مرحوم آشتیانی - ص 7)

پاسخ استاد مد ظله:

این فرمایش شما در صورتی صحیح است که بداند بعد از دیدن او را می پسندد، همچنان که در مثال «و هو لا یعلم» چنین است، ولی اگر شک دارد که بعد از دیدن او را می پسندد یا نه، ارادۀ قریب به فعلیت نیست.

اشکال:

اشاره

درست است که ظاهر «یرید» ارادۀ فعلی است لکن تعلیلی که در روایت آمده است ظهور در ارادۀ تعلیقی دارد، و ظهور تعلیلی اقوی از ظهور حکم معلّل است و بر آن مقدم. روایت می فرماید «فانه یشتریها باغلی الثمن» اصل اولی حرمت نظر است، ولی امام علیه السلام برای کسی که قصد ازدواج دارد بالعنوان الثانوی اجازۀ نگاه کردن داده است، چون برای ازدواج مخارج فراوانی را متحمل می شود (مهریه و غیره)، و اگر چشم بسته اقدام کند خطر آن است که مال زیادی از او به هدر رود،

ص:160

بنابراین می تواند به موردی که ارادۀ تعلیقی بر ازدواج با او را دارد (یعنی مقدمات تصمیم به ازدواج تمام شده فقط پسندیدن ظاهری مانده است) نگاه کند، ولی در هیچ یک از دو موردی که ارادۀ قطعی بر ازدواج دارد (مورد اول و دوم که گذشت) حق نگاه کردن ندارد چون به تناسب حکم و موضوع استفاده می شود در جایی نگاه کردن جایز است که این نگاه کردن دخالتی در فعل یا ترک ازدواج داشته باشد.

پاسخ استاد مد ظله:

استدلال به ظهور جملۀ «فانه یشتریها باغلی الثمن» در تعلیل تمام نیست چون در تفسیر این عبارت چندین احتمال دیگر هست:

الف: شاید معنی عبارت این باشد که این کسی که تصمیم به ازدواج گرفته باید برای تعیین مهریه موردش را ببیند تا بر اساس امتیازات زن در مورد مهریه موافقت کند، عقلاء برای فرار از ضرر معاملات کوچک مثمن را ارزیابی می کنند تا قیمت آن را تعیین کنند، در اینجا نیز شارع مقدس می خواهد جلوی ضرر را بگیرد، لذا به کسی که متحمل مخارج زیادی خواهد شد اجازه می دهد که با ارزشیابی درست، مهریه و مانند آن را تعیین کند و این معنی منافاتی با ظهور «یرید» در ارادۀ فعلی ندارد.

ب: شاید در این تعلیل به باب «اماء» تشبیه شده باشد، یعنی همان طوری که در خریدن کنیز نگاه کردن جائز است، در ازدواج با حره که اهمیت بیشتری دارد و مخارج زیادتری را می طلبد بالاولویة العرفیة باید نگاه کردن جایز باشد، پس این تعلیل، باعث نمی شود که از ظهور «یرید» در ارادۀ فعلی رفع ید کنیم.

ج: کسی که تصمیم به ازدواج گرفته و اطلاعی از وضعیت ظاهری همسرش ندارد، در تحیّر شدیدی بسر می برد که بالاخره بی مورد خرج کردیم یا با مورد؟ شارع برای اینکه زودتر از چنین مشقتی بیرون بیاید اجازۀ نگاه کردن به او داده است، و این منافاتی با ظهور «یرید» در ارادۀ فعلی ندارد.

ص:161

البته بعضی از این محتملات به خصوص احتمال اخیر متکلفانه است، لکن در مجموع معلوم می شود که ظهور «فانه یشتریها باغلی الثمن» در تعلیل چندان هم قوی نیست که باعث رفع ید از ظهور «یرید» در ارادۀ فعلی شود.

نکته:

سؤال:

اشاره

مراد از «اغلی الثمن» زندگی کردن است، یعنی مردی که می خواهد با زنی ازدواج کند باید نهایت احتیاط را بکند تا در زندگی دچار مشکل نشود.

پاسخ استاد مد ظله:

اولاً: در برخی از روایات همین باب (روایت حسن بن سرّی) برای علت جواز نظر می فرماید «فلم یعطی ماله؟!(1)» و این صریح است که مراد از مال و ثمن، مهریه و مخارج ازدواج است.

ثانیاً: «زندگی کردن» مفهومی مشترک بین زن و مرد است و اگر روایت به زندگی کردن نظر دارد پس چرا خصوص مرد را مشتری حساب کرده است؟

اکنون این سؤال مطرح است:

آیا هر گونه ارادۀ تعلیقی ازدواج اراده به حساب آمده، برای جواز نظر کافی است؟ به نظر می رسد که موارد مختلف است و باید تفصیل قائل شویم.

توضیح این مطلب در جلسات آینده خواهد آمد

منابع اصلی بحث:

1 - العروة الوثقی

2 - کتاب النکاح (تقریرات درس مرحوم حاج شیخ «ره»)

3 - جامع احادیث الشیعة

«* و السلام *»

ص:162

1- (1) جامع الأحادیث ج 20، ص 32 روایت چهارم.

1377/7/25 شنبه درس شمارۀ (21) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه

در جلسات قبل راجع به روایت عبد الله بن سنان بحث و بررسی کردیم. در این جلسه ابتدا می پردازیم به توضیحی کوتاه پیرامون روایت و اینکه آیا جواز نظر زن به مرد نیز از این روایت استفاده می شود یا خیر؟ و سپس بحث می کنیم که عبارت «انما یرید أن یشتریها باغلی الثمن» علت حکم است یا حکمت حکم، و ضابط ما بین علت و حکمت چیست؟

***

الف) توضیحی پیرامون «یشتریها باغلی الثمن» در روایت:

اینکه در روایت مرد را مشتری و مورد اشتراء و مبیع را زن فرض کرده، البته استعاره است و مثل کنیزی که مرد می خرد نیست، بلکه به خاطر قیومت و سلطنتی که در خیلی از موارد مرد نسبت به زن دارد این کنایه تعبیر شده است، ولی در آیات و روایات سلطنتی برای زن نسبت به مرد فرض نشده است، پس در این استعاره صحیح نیست بگوییم مراد از اغلی الثمن یعنی مرد خودش را در اختیار زن قرار بدهد، بلکه حسب آیات و روایات آنچه که در اختیار و سلطنت زن قرار گرفته است همان مهریه است.

نتیجه اینکه «یشتریها باغلی الثمن» عبارت است از مهریه سنگین که به حسب متعارف قرار می دهند.

ص:163

ب) استدلال به روایت جواز نظر زن به مرد:

1 - طرح استدلال:

این روایت با ذکر علتی که بیان کرده می فرماید: نگاه کردن مرد به زن جهت ازدواج جایز است.

بحث در این است که آیا جواز نظر زن به مرد نیز از این روایت استفاده می شود یا خیر؟

توضیح اینکه: این بحث بنا بر هر مبنایی که در جواز نظر مرد به زن داشته باشیم قابل طرح است.

2 - استدلال شیخ انصاری:

ایشان می فرمایند: در جواز نظر زن به مرد جهت ازدواج اختلاف است؛ بعضی جایز می دانند، و بعضی جایز نمی دانند، ایشان می فرمایند جایز است، و وجه آن را این طوری ذکر می کنند:

همانطور که شارع برای مرد اهتمام قائل شده، و برای اینکه حق او تضییع نشود نظر به زن را جایز دانسته بدون شک برای زن هم این اهتمام را دارد خصوصاً در جایی که زن حق طلاق ندارد، بنابراین بالاولویة مناسب است که ارفاقی دربارۀ زن هم بشود.

پس، اگر چه از نحوۀ تعلیل در روایت خصوصیت می فهمیم چون اغلی ثمن گفته و جامع یعنی اغلی العوضین (مثلاً) نگفته تا شامل طرفین بشود، ولی چون می دانیم که خصوصیتی در ثمن نیست، الغاء خصوصیت می کنیم و جواز نظر طرفین را از این روایت استفاده می کنیم.

3 - مناقشه در کلام شیخ انصاری:

اینکه شارع فرموده مرد نگاه کند به زن برای این است که مرد حق دارد مثمن (زن) را که در مقابل ثمن دریافت می کند خوب ببیند که آیا ارزش دارد یا نه؟ تا مغبون واقع نشود، همان طور که اگر ثمن خانه بود، آن را خوب نگاه می کرد که آیا ارزش ثمن

ص:164

را دارد یا نه، اگر مثمن زن هم باشد حق دارد به او نگاه کند، و اقتضای الغاء خصوصیت کردن و تنقیح مناط کردن این است که زن هم ثمنی را که در مقابلش می گیرد حق دارد بررسی کند، انما الکلام در اینکه ثمن در اینجا مهریه است نه خود مرد.

پس در نتیجه الغاء خصوصیت و تنقیح مناط زن حق پیدا می کند که مهریه را ببیند و بررسی کند، و حق ندارد مرد را که خارج از عوض است ببیند.

4 - رد مناقشه از طرف استاد:

به دو دلیل این مناقشه مردود است.

دلیل اول: تنقیح مناط به این صورت است که همانطوری که شارع مقدس برای مال ارزش قائل شده و نمی خواهد ضرر مالی به شخص (مرد) بخورد، قطعاً و بالاولویه ضرر جانی زن را هم ملاحظه می کند، و این ضرر جانی از آن جهت است که زن وقتی نمی داند با چه قیافه ای ازدواج می کند، ممکن است بعداً مورد پسند او قرار نگیرد، که در آن صورت از طرفی مثل این می ماند در یک زندان با اعمال شاقه زندگی می کند، و از طرفی هم اختیار طلاق ندارد.

دلیل دوم: و لو فرض کنیم ثمن مهر است، ارزش داشتن مبادله به حسب اشخاص متفاوت است، و قیافۀ مرد در سبک و سنگین بودن مهر دخالت دارد، اگر قیافۀ مرد ناپسند باشد ممکن است هر مقدار مهریه زیاد باشد بازهم ارزش مبادله را نداشته باشد و بالعکس اگر قیافه مورد پسند باشد ممکن است مهر مختصر هم کفایت کند، چنانچه شاعری می گوید: «قلیل منک یکفینی و لکن قلیلک لا یقال انه قلیل»، اگر قیافه خوب باشد مهر قلیل، قلیل نیست، و اگر کریه باشد هر مقدار هم که باشد کثیرش کثیر نیست.

نتیجه اینکه مذاق شرع این است که اجازه ها اختصاص به مرد ندارد و زن هم مجاز است که نگاه کند تا از این ناحیه مشکلی برای او پیش نیاید.

ج): اغلی الثمن در روایت آیا علت حکم است یا حکمت حکم؟

1 - توضیح مطلب:

فرق بین علت حکم یا حکمت حکم در جایی است که اگر

ص:165

مهر کسی قلیل شد و به مهر سبک اکتفاء کرد، بنابراین که اغلی الثمن علت حکم باشد حکم جواز نظر متفاوت خواهد بود با جایی که اغلی الثمن حکمت حکم است.

2 - بحث کلی حکمت و علت:

اشاره

معروف ما بین علماء این است که می گویند فرق بین علت و حکم این است که العلّة تعمم و تخصص، و الحکمة لا تعمم و لا تخصص، بنابراین اگر گفته شد «لا تأکل الرمان لانه حامض»، علت حکم را تعمیم می دهد که هر ترشی مضرّ است، و از آن طرف حکم را تخصیص می زند که انار ترش ممنوع است نه انار شیرین.

نظر مرحوم داماد:

مختار مرحوم داماد این است که «العلة یعمم و یخصص و الحکمة یعمم و لا یخصص» که فرق در تخصیص است. پس اگر در جایی حکمت حکم ذکر شد حکم را تخصیص نمی زنند و اگر علت حکم ذکر شد حکم را تخصیص می زنند.

این مطلب سابقاً در مباحث گذشته مفصلاً بحث شده است.

3 - نظر استاد در کیفیت تخصیص بوسیلۀ علت:

عرض ما این است که در باب علت (العلّة تخصص) بر خلاف مبانی همه، علت مخصص شخص حکم است نه سنخ حکم

توضیح چند مطلب برای روشنی موضوع لازم به نظر می رسد:

مطلب اول: اگر در جمله ای علتی بکار رفت علت به منزلۀ تقیید حکم معلل نیست، مثلاً اگر گفته شد «لا تأکل الرمان لانه حامض»، مفهوم این جمله این نیست که لا تأکل الرمان الحامض، چون در تقیید موضوع به یک وصف هیچ مانعی ندارد که وصف تنها در افراد نادری ثابت باشد حکم روی مجموع موصوف و وصف می رود، مثلاً اگر گفته شده «اعتق رقبۀ مؤمنه» اگر در میان بردگان، بردگان با ایمان بسیار کم بودند هیچ محذوری از تقیید نیست، ولی در مثال تعلیل اگر افراد حامض از رمان نادر باشند تعلیل صحیح نیست بلکه باید اکثریت قاطع انارها ترش باشند تا تعلیلش درست باشد.

ص:166

مطلب دوم: اگر تعلیلی در جمله ای آورده شده معلوم می شود حکم معلل حکم متعارف افراد را در نظر گرفته و علت را ذکر کرده است، بله اگر لانه حامض نمی گفت، شامل انار شیرین و غیر شیرین می شد، و انصراف به افراد غالب درست نبود، لا تأکل الرمان لانه حامض معمول رمانها را در نظر گرفته و برای آن علت آورده است نه اینکه حکم معلل رمان اعم از متعارف و غیر متعارف است. پس از لا تأکل الرمان لانه حامض استفاده می شود که معمول رمان ها را نخورید و علتش هم این است که ترش است و در مورد غیر متعارف که انار شیرین است ساکت است و مفهوم ندارد.

به عبارت دیگر لا تأکل الرمان لانه حامض، شخص الحکم منحصر به صورت انارهای ترش (معمولی) است، و حکم متعرض انارهای ترش است، پس مفهوم ندارد تا نسخ الحکم را نفی کند، و دلالت بر جواز خوردن انار شیرین داشته باشد، بلکه نسبت به خوردن انار شیرین ساکت است و فعلاً متصدی فرد متعارف (انار ترش) است.

بله اگر مطلقاتی داشتیم که مذیّل به این علت نبود، چون در اینجا شخص الحکم مضیق است نه سنخ الحکم تا مفهوم داشته باشد، می توانیم به اطلاق آن مطلقات تمسک کنیم.

4 - نتیجه بحث:

اشاره

ظاهر ادله این است که اغلی الثمن علت حکم است نه حکمت، چون ترشی و شیرینی، گرانی، غلو، و امثال این ها را دلیل نداریم که حکمت باشد، حکمت در مواردی است که اگر جعل حکم روی آن موضوع بشود منشأ اشتباه زیاد مکلّف می شود و اینها این طوری نیستند.

نظر مشهور بنابراین که اغلی الثمن علت باشد:

چون مشهور در «العلّة تخصص»، سنخ حکم را تخصیص می زند و قائل به مفهوم هستند، نتیجه اش این خواهد بود که حکم جواز نظر در این روایت در مورد مهر سبک قائل نیستند.

ص:167

1377/7/26 یکشنبه درس شمارۀ (22) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه

در جلسات پیش به تناسب تفسیر «فانه یشتریها باغلی الثمن» که جواز نظر برای مرید تزویج بدان تعلیل شده، به بحث از مخصص بودن علت پرداختیم و گفتیم که از علت تنها تخصیص شخص حکم مذکور در دلیل استفاده می شود نه تخصیص سنخ حکم تا از آن مفهوم سلبی استفاده شود، بنابراین اگر در روایت دیگر حکمی بر روی طبیعت برده باشد و علتی هم برای آن ذکر نکرده باشد این دو دلیل با هم منافات ندارد.

و در توضیح آن آوردیم که از علت می فهمیم که حکم معلّل اختصاص به افراد متعارف دارد و نسبت به افراد غیر متعارف دلیل ما ساکت است.

ولی بزرگان می گویند که از علّت نفی حکم معلل در غیر موارد علّت استفاده می شود، در این جلسه ما دو وجه برای تقریب کلام ایشان ذکر کرده، و در ادامه وجه سومی در خصوص محلّ بحث آورده، وجه اول را نقد کرده، ادامه بحث را به جلسۀ آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف - دو وجه کلی بر استفاده مفهوم فی الجمله از تعلیلات

1) وجه اوّل:

اگر در جمله ای علت آورده شود ظهور در انحصاری بودن آن دارد و اگر ما سنخ حکم معلّل را تنها به افراد متعارف که علت در آن موجود است اختصاص ندهیم و

ص:169

بگوییم ممکن است سنخ حکم در تمام طبیعت هم باشد، این امر با انحصاری بودن علت سازگار نیست.

در توضیح این وجه به مثال مشهور «لا تأکل الرّمان لانّه حامض» توجه شود، از این جمله استفاده می شود که در افراد متعارف رمّان، علت تحریم تنها حموضت است، حال اگر در جملۀ دیگر آمده باشد: «لا تأکل الرّمّان»، عموم یا اطلاق این حکم ایجاب می کند که در تمام افراد رمّان علت مشترکی برای تحریم وجود داشته باشد، در نتیجه در افراد متعارف رمّان دو علت برای تحریم وجود دارد، یکی علت عامّ (که اختصاصی به افراد متعارف ندارد و از اطلاق «لا تأکل الرمان» استفاده کردیم)، و دیگری علت مختص افراد متعارف (که از علّت استفاده می شود)، بنابراین اطلاق «لا تأکل الرمّان» با ظهور علّت در انحصار منافات دارد.

2) بررسی وجه اول توسط استاد - مد ظلّه -:

جواب اوّل: علت ظهوری در انحصار ندارد، مگر اینکه متکلم در مقام بیان تمام علل اشیاء باشد، و بدون اثبات این مقدمه نمی توان ظهور علّت را در انحصار پذیرفت، زیرا هیچ ضرورتی ندارد متکلّم وقتی که در مقام تعلیل برآمد تمام علل آن را ذکر کند، بلکه گاه دلیلی انتخاب می گردد که محکم تر است یا واضح تر، مثلاً اگر ما برای امامت حضرت امیر علیه السلام علت ذکر می کنیم لازم نیست همانند الفین علامه حلی دو هزار دلیل برای آن ذکر کنیم. وقتی در ادله اثباتی چنین ضرورتی در کار نیست، در علل ثبوتی نیز امر بدین قرار است، مثلاً در مثال: «لا تأکل التراب لانّه یوجب فساد البدن»، اگر در تمام افراد خاک خوردن یک ملاک مشترک وجود داشته باشد، مثلاً موجب تب می گردد، ولی در افراد متعارف ملاک اختصاصی (فساد بدن) وجود داشته باشد، لازم نیست در حکمی به فرض اختصاص به افراد متعارف دارد هر دو علّت ذکر شود.

جواب دوّم: در استدلال فوق چنین فرض شده که اگر حکمی بر طبیعتی بار شود، تمام افراد طبیعت به یک مناط مشمول آن حکم می باشند، ولی این فرض ضروری

ص:170

نیست، زیرا ممکن است هر فرد از طبیعت یا هر دسته از افراد به مناط ویژه ای مشمول حکم باشند، مثلاً در مثال لا تأکل الرمان، ممکن است افراد متعارف انار به ملاک حموضت و سایر افراد به ملاک دیگر تحریم شده باشند، بنابراین اگر ظهور علّت را هم در انحصار بپذیریم، ثبوت حکم در تمامی افراد طبیعت سبب نمی گردد که در افراد متعارف دو علت (یکی علت عام و دیگری علت مختص) وجود داشته باشد.

مثال شرعی این بحث حرمت شرب خمر است، در پاره ای روایات حرمت خمر به اسکار تعلیل شده، ولی در روایات دیگر آمده: «ما اسکر کثیره فقلیله حرام»(1)

بنابراین تمام افراد شرب خمر حرام است، ولی افراد متعارف شرب خمر به ملاک سکرآوری و در افراد غیر متعارف به ملاک دیگر، و این امر به هیچ وجه منافاتی با «لا تشرب الخمر» ندارد.

برای توضیح بیشتر این بحث تذکر این نکته لازم است که گاه می گوییم: «اکرم هؤلاء الناس»، در اینجا ممکن است در این گروه اکرام افراد مختلف به مناطهای مختلف لازم باشد، و جمله «هؤلاء الناس» تنها معرّف افراد باشد، نه این که خودش در ثبوت حکم دخالت دارد، عناوینی هم که در ادله احکام اخذ می گردد الزاماً علل ثبوتی حکم نیستند، بلکه می توانند معرّف افرادی باشند که این حکم در مورد آنها ثابت است، و در حقیقت عنوان مأخوذ در دلیل جامع انتزاعی از افراد مختلف می باشد و تنها عنوان مشیری باشد و مصادیق آن عنوان هر یک به جهتی اختصاصی مشمول حکم باشند.

بنابراین وجه اوّل برای استفاده مفهوم از علت و تخصیص سنخ حکم معلّل به مورد علت ناتمام است.

ص:171

1- (1) کافی 4/408:6 و 6 و 7 و 8 و 10/409 و 11، 12/410، 16/411، 1/415، 2/418، 6/430، تهذیب 216/111:9 و 219، فقیه 56:4، 5762/354، وسائل 30118/116:24، 31911/280:25، 3241/330 و باب 16 از ابواب اقسام الخمر المحرّمة من الاطعمة و الاشربة.

3) وجه دوم:

در تمام موضوعات احکام، اگر شرطی یا وصفی اخذ گردد (خواه وصف همراه با موصوف یا تنها وصف)، یا اصلاً موصوف ذکر گردد مفهوم «فی الجمله» از عبارت استفاده می گردد، و این امر ربطی به اختلاف در ثبوت مفهوم شرط، یا وصف - مثلاً - و عدم آن ندارد، مثلاً اگر گفته شود: ان جاء زید فأکرمه، بنا بر انکار مفهوم تنها استفاده می شود که آمدن از علل وجوب اکرام است، ولی انحصاری بودن آن استفاده نمی شود و ممکن است علل دیگری همچون خدمت کردن وجوب اکرام را به همراه آورد.

ولی به هر حال از این جمله استفاده می شود که در آمدن خصوصیتی است، و زید - بما هو زید - در تمام شرائط واجب الاحترام نیست، پس ممکن است ما مفهوم به نحو سالبه کلیه را انکار کنیم، ولی مفهوم به نحو سالبۀ جزئیه غیر قابل اکرام است. این امر در سایر امور همچون العالم العادل یجب اکرامه، یا العادل یجب اکرامه، یا زید یجب اکرامه هم صادق است و نمی تواند مطلق عالم یا مطلق انسان واجب الاکرام بودن و عدالت و زید بودن خصوصیتی نداشته باشد.

به بیان دیگر: از جمله «زید یجب اکرمه» نفی اکرام فرد دیگری که متباین با زید است همچون عمرو استفاده نمی شود، و نیز از جمله «العالم یجب اکرامه» نفی اکرام عنوان دیگری همچون هاشمی که نسبت آن با عالم، عامّ و خاصّ من وجه است استفاده نمی شود، ولی نفی ثبوت حکم بر عنوانی که نسبت آن با موضوع مأخوذ در دلیل عامّ و خاص مطلق است استفاده می گردد، بنابراین از جملۀ «الفقیه یجب اکرامه» برمی آید که قضیه کلیه «العالم یجب اکرامه» صادق نیست.

ص:172

1- (1) استاد - مد ظلّه - این بحث را از کلام مرحوم آقای بروجردی - قدس سرّه - در درس و پاره ای از تقریرات مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - نقل کرده اشاره می کردند که مرحوم آقای بروجردی آن را از کلام سید مرتضی ره استظهار می کردند.

البته استفاده مفهوم به نحو سالبه جزئیه در سه مورد صحیح نیست:

مورد اوّل: عرف ذکر فرد را از باب مثال بداند، مانند: «رجل شک بین الثلاث و الاربع» که ذکر «رجل» از باب مثال برای مطلق انسان است.

مورد دوم: مصداق بودن فردی که در دلیل ذکر شده، برای عرف روشن نباشد بنابراین ذکر عام به تنهایی برای تفهیم حکم این مورد که مصداقیت آن مشکوک است کافی نبوده، و تخصیص مورد به ذکر برای افهام این معنی باشد.

مثلاً از جمله «خوردن کاهو مفید است»، استفاده نمی شود که خوردن مطلق میوه مفید نیست، بلکه چون میوه بودن کاهو محلّ ابهام است، تخصیص به ذکر یافته است.

مورد سوم: اطلاق یا عموم حکم ضعیف بوده، و شمول آن نسبت به برخی افراد که مصداق بودن آن هم معلوم است محل تردید عرف باشد، مثلاً اگر گفته شود بیماری سردرد مجوّز روزه خوردن است، ممکن است، هر بیماری خوردن روزه را جایز سازد ولی چون اطلاق حکم نسبت به بیماریهای سبک همچون سر درد با ابهام همراه است، به «سردرد» در دلیل تصریح می گردد. ولی در سایر موارد از اثبات حکم برای یک عنوان، می فهمیم که حکم بر روی عنوان عام تر (به نحو عموم مطلق) بار نشده است.

4) تطبیق وجه دوم بر محلّ بحث

در روایت آمده است که نظر جایز است، چون «یشتریها باغلی الثمن»، البته از علت در می یابیم که حکم معلّل ( جواز نظر) در مورد افراد متعارف است، و ممکن است در برخی افراد دیگر هم این حکم ثابت باشد، ولی به هر حال نباید حکم در تمام افراد نکاح ثابت باشد، و الاّ نباید این روایت را به افراد متعارف اختصاص دهیم.

ب - تقریب خاصّ در محلّ بحث

ما علاوه بر دو وجه عام قبل که در مطلق تعلیل ها مطرح است، در خصوص روایت مورد بحث به تقریب دیگری نیز می توانیم حکم بر روی طبیعت را نفی کنیم. در روایت در تعلیل «فانّها یشتریها باغلی الثمن» ذکر شده، اگر علّت ثبوتی جواز نظر مشتری بودن مرد به نحو عام باشد، ذکر قید «باغلی الثمن» نادرست است، مثلاً اگر گفته شود: «اکرم زیداً فانّه عالم عادل»، یا «قلد زیداً فانّه مجتهد سیّد»، اگر عدالت در مثال

ص:173

1- (1) (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) فرق بین این وجه و وجه دوم آن است که در این وجه بر اخذ قید «باغلی الثمن» در علّت تأکید شده، و دخالت آن در علّت مدّ نظر است، و در وجه دوم بر قید «متعارف بودن» در حکم جواز نظر تکیه شده، و این که باید برای افراد متعارف خصوصیتی در جواز نظر باشد که حکم به آنها اختصاص یافته است.

1377/7/27 دوشنبه درس شمارۀ (23) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه

در جلسه پیش چند تقریب در باره اینکه حکم جواز نظر برای مرید تزویج مربوط به مطلق ازدواج نیست و تنها به مورد معلّل «انما یشتریها باغلی الثمن» و غلاء مهر اختصاص دارد، بیان و نقد شد. در این جلسه دو تقریب از تقاریب مذکور مورد بررسی و نقد قرار می گیرد. سپس در تکمیل مباحث پیشین به این نکته خواهیم پرداخت که اراده ای که برای جواز نظر مریدِ تزویج معتبر است، چه اراده ای است؟ ارادۀ فعلی یا تعلیقی یا اعم از آن دو است؟

الف): بررسی دو تقریب در بارۀ محدود بودن دامنۀ حکم جواز نظر برای مرید تزویج:

1) تقریب اول:

یک تقریب در بارۀ موضوع مورد بحث آن بود که هرگاه حکمی روی موضوعی برود، از این کشف می شود که آن حکم بر روی موضوعی که عنواناً اعم مطلق از آن موضوع است، نرفته است، مگر در جایی که انطباق آن عنوان عام بر موضوع خاص مورد تردید باشد به جهت شبهۀ در مصداقیت این برای آن یا شمول حکم مترتب بر موضوع عام نسبت به فردی از مصداق های آن مشتبه و مخفی باشد یا این که عرف ذکر خاص را از باب مثال بفهمد و در غیر این سه صورت از ثبوت حکم بر موضوع مفهوم سالبۀ جزئیه نسبت به عنوان اعم از موضوع ذکر شده و نفی فی الجملۀ سنخ الحکم

ص:175

استفاده می گردد. بر این اساس، در ما نحن فیه باید گفت که چون موضوع حکم جواز نظر به قرینۀ تعلیل مطلق ازدواج نیست بلکه افراد متعارفه از آن می باشد، نمی توان حکم مزبور را بر همۀ ازدواج ها بار کرد و در مطلق ازدواج قائل به جواز نظر شد.

2) نقد استاد - مد ظلّه -:

از جمله مواردی که حکم ثبوتاً روی عام رفته می تواند اثباتاً روی خاص برود، آن است که خاص، فرد شایع و غالب برای عام باشد. در اینجا می توان حکمی را که ثبوتاً برای عام وجود دارد بر موضوع خاص بار کرد. اما اگر خاص مصداق غیر شایع و فرد غیر غالب عام باشد، در این صورت نمی توان حکم ثبوتی عام را روی خاص برد.

در میان فقها نیز این سخن مشهور است که قید غالبی (قیدِ وارد مورد غالب) ظهور در انحصار ندارد. البته نمی گوییم که چنین قیدی ظهور در عدم انحصار دارد، ولی می توان گفت که ظهور در انحصار منتفی است. مثلاً اگر مولی بگوید که «برو از بازار گوشت بخر» در اینجا رفتن به بازار دخالتی در موضوع ندارد. چون غالباً این کار در بازار صورت می گیرد، ذکر شده است. یا مثلاً اگر گفته شود: «حکم مملوک، این چنین است، چه امه باشد و چه عبد» حکم مزبور منافاتی با این حکم عام ندارد که: «حکم مملوک این است، چه امه باشد و چه عبد و چه خنثی». زیرا طبیعت خنثی غیر متعارف و نادر الوجود است.

بنابراین اگر عنوان خاص مربوط به افراد غالب عام باشد، حکم عام با حکم خاص تنافی ندارد. زیرا با وجود تضیّق لفظ یا وجود قید، قضیۀ مربوط به خاص، مفهوم ندارد تا بتوان سنخ الحکم را (در مورد غیر خاص) نفی کرد، هنگامی که ما در صفت مذکور برای موصوف خاص قائل به چنین مفهومی می شویم، به طریق اولی در صفت غیر معتمد به موصوف مذکور و (با اولویت بیشتر) در مورد لقب هم قائل به آن نیستیم.

بنابراین وجهی ندارد که از اطلاق روایات جواز نظر (بدون ذکر علت) دست برداریم.

ص:176

در تحقیق این جواب باید دانست که علت حقیقی عدم مفهوم در موارد قیود غالبی، نفس غالبی بودن نیست، بلکه مورد احتیاج بودن افراد غالبی است، وگرنه در موردی اتفاقاً افراد نادر مورد نیاز باشند، نمی توان قید غالبی را ذکر نمود.

در توضیح این امر به ذکر یک مثال می پردازیم: اگر برای کسی مهمان آمده باشد و ما به او بگوییم: «اکرم هذا الضیف»، در اینجا ممکن است ملاک ثبوتی اکرام در تمام میهمان ها ثابت باشد، و علت ذکر «هذا الضیف» در این جمله، مورد نیاز فعلی بودن آن باشد، و از همین باب است روایاتی که در پاسخ به سؤال سائلین آمده که ذکر قیود در پاسخ امام بر طبق سؤال و دلالت بر مفهوم ندارد چنانچه پیشتر در همین بحث جواز نظر گفتیم که روایاتی که در پاسخ سائلین، جواز نظر را در مورد خاصی مثلاً مو یا وجه اثبات نمود به هیچ وجه مفهوم (هر چند به نحو سالبۀ جزئیه) ندارد.

در مورد قید غالبی نیز چون حکم افراد مورد نیاز با این جمله بیان می گردد، دیگر نمی توان نفی سنخ الحکم را از عنوان عام استفاده کرد.

ان قلت: شما از جمله «اکرم زیداً» استفادۀ مفهوم سالبۀ کلیه نکردید و احتمال لزوم اکرام عمرو، خالد،... را نفی نمی کنید، ولی مفهوم سالبۀ جزئیه را استفاده می کنید، حال سؤال این است که آیا مورد نیاز فعلی مخاطب، دانستن خصوص حکم اکرام زید است، یا اکرام دیگران هم مورد نیاز است. در صورت نخست، مفهوم به نحو سالبۀ جزئیه هم استفاده نمی شود و در صورت دوم، مفهوم به نحو سالبۀ کلیه استفاده می شود، پس در هر حال نمی توان مفهوم به نحو سالبۀ کلیه را انکار و به نحو سالبۀ جزئیه را اثبات نمود.

قلت: ما صورت نخست را اختیار می کنیم، ولی نکتۀ استفاده مفهوم به نحو سالبۀ جزئیه این است که هر چند نیاز فعلی در مورد اکرام زید است، ولی به هر حال اگر هر انسانی واجب الاحترام باشد باز آینده نسبت به ذکر اکرام مطلق انسان نیاز وجود دارد.

در این صورت با گفتن «اکرم کل انسان» به جای «اکرم زیداً» هم نیاز فعلی، هم نیاز استقبالی برآورده می شود. بدون این که جملۀ اضافه ای به کار رود، ولی اگر افراد خاصی

ص:177

همانند زید و عمرو و خالد و... واجب الاکرام باشد، با گفتن «اکرم زیداً» نیاز فعلی برآورده شده و نیاز استقبالی نیاز به بیان زائد دارد که لازم نیست متکلم آن را نیز تأمین نماید.

با عنایت به آنچه گذشت معلوم می گردد که تمام الملاک در عدم استفادۀ مفهوم (و لو به نحو سالبۀ جزئیه) اختصاص نیاز فعلی به برخی افراد می باشد به گونه ای که برآوردن سایر نیازها با این جمله بر دوش متکلم نیست، و قید غالبی، معمولاً از مصادیق این ملاک است و از آن مفهوم به نحو سالبۀ جزئیه هم استفاده نمی گردد.

3) تقریب دوم (یادآوری)

تقریب دیگر در این باره این بود که ذکر قید در علت دال بر آن است که این قید در علت دخالت دارد اگر گفته شود: «احترام زید واجب است چون عالم پنجاه ساله است»، در اینجا اگر - ثبوتاً - علم تمام الموضوع بوده و پنجاه ساله بودن هیچ گونه دخالتی در حکم نداشته باشد، ذکر این قید لغو است، البته دلالتی بر انحصار علت در کار نیست و ممکن است علل دیگر نیز مانند هاشمی بودن منشأ وجوب احترام باشد.

بر این اساس، در ما نحن فیه هم نباید تنها اشتراء، علت حکم باشد. بلکه باید قید «اغلی الثمن» نیز در علتِ حکم دخیل باشد، پس نمی توان به اطلاق روایات مطلقۀ جواز نظر که در آن علت مذکور نیست، تمسک نمود.

4) نقد استاد - مد ظله -:

گاه ذکر برخی قیود در علت برای آن است که شدت اهتمام شارع نسبت به آن بیان شود، مثلاً فرموده: «لا تَأْکُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَةً »، با آنکه مطلق ربا حرام است یا مثلاً گفته می شود: مال مردم را میلیون میلیون نخورید، با آن که اکل مال مردم مطلقاً حرام است، ولی این قید برای آن ذکر شده است که شدت و وضوح حکم را برساند و در اصل حکم دخالتی ندارد. به بیان دیگر لزومی ندارد که قیود علت در اصل حکم دخیل

ص:178

1- (1) توضیح کلام استاد - مد ظله - البته قیدی که در علت اخذ می شود گاه در وضوح امر دخالت دارد و گاه در اشتداد حکم و به عبارت دیگر در ثبوت حکم یا اثبات اصل حکم دخالت ندارد بلکه در مرتبۀ حکم - ثبوتاً یا اثباتاً - دخیل است.

2- (2) استاد مد ظله پاسخ دیگری نیز در اینجا ذکر نموده اند که توضیح آن نیازمند به ذکر مقدمه ای است: در باب استصحاب قدما به روایات استناد نمی کردند و ظاهراً برای نخستین بار والد شیخ بهائی ره متوفای 984 در کتاب «العقد الطهماسبی» (که برای شاه طهماسب نوشته) در صدد استدلال به روایات برای حجیت استصحاب برآمده و پس از آن، این کار معمول شده است. از جملۀ این روایات، روایتی در باب وضو است که امام (علیه السلام) فرموده اند: «لانّک کنت علی یقین من وضوئک و لا ینبغی لک ان تنقض الیقین بالشک» که استدلال کرده اند، این روایت در صدد بیان قانون و قاعده ای کلّی است. در اینجا اشکالی مطرح شده - شاید وجه اینکه قدما این روایت را مسئله ای فقهی دانسته اند نه اصولی همین نکته بوده - و آن این است که در تعلیلات، محمول همواره حد وسط یک قیاس شکل اول است؛ مثلاً هرگاه گفته شود: «العالم حادث لانّه متغیّر»، «الرّمان حرام لانّه حامض»، «الخمر شربه حرام لانّه مسکر»، این قضایا در اصل این چنین بوده: «العالم متغیر و کل متغیر حادث، فالعالم حادث» و... یعنی حد وسط (که به شکل تعلیل آمده) محمول صغری و موضوع کبراست. ازاین رو از لحاظ عموم و خصوص باید این دو (محمول صغری و موضوع کبری) یکسان باشند. پس در اینجا چون محمول صغری «یقین بوضوء» می باشد، موضوع کبری نیز این چنین خواهد بود و در نتیجه «ال» در «الیقین» ال عهد است نه جنس. پس این حکم (عدم نقض یقین به شک) مختص باب وضو بوده و به صورت کلی نمی باشد. فقهای متأخر اشکال مذکور را چنین پاسخ داده اند که «من وضوئه» قید محمول نیست، بلکه علت حصول محمول است. (اصطلاحاً می گویند حیثیّت تعلیلیه دارد نه تقییدیه) ملاک، یقین به حالت سابقه است، ولی منشأ آن وضوی سابق بوده و وضو صرفاً جنبۀ طریقیت دارد نه موضوعیت. پس ملاک حکم مقید به وضو نیست. بنابراین «ال» مزبور «ال» جنس خواهد بود و می توان از آن کبرای کلی را استفاده کرد. شبیه این مسئله مثال عرفی زیر است که اگر به کسی که با زحمت دیگری را به اسلام دعوت کرده گفته شود: کاری نکن که وی از اسلام بدر شود چون با زحمت او را به اسلام خوانده ای، در اینجا قید «با زحمت» خصوصیتی ندارد بلکه منحرف ساختن دیگران در هر حال مذموم است. تطبیق بحث بر ما نحن فیه: در اینجا نیز می توان گفت که مراد از «یشتریها باغلی الثمن» این است که فردی که با زحمت و قیمت زیاد کالایی را تهیه می کند، حق دارد که متاع خود را مشاهده کند و بنگرد. به بیان دیگر، علت حکم در واقع اصل شراء است و مشتری حق دارد که از خصوصیات کالایی که می خرد، آگاه باشد. بنابراین «اغلی الثمن» موضوعیت ندارد و صرفاً مقدمه ای است برای حصول شراء و علت تحقق آن. یعنی نفس اشتراء علت حکم است نه اشتراء با

علاوه بر این، مسئلۀ جواز نظر نه تنها در میان فقهای شیعه، بلکه در میان عامه نیز مطرح بوده و در منابع فقهی آنان نیز - همانند فقه شیعه - به هیچ وجه مسئله کم یا زیاد بودن مَهر در ذیل این مسئله مطرح نشده است، مضافاً بر اینکه با مراجعه به احادیث و محیط صدور آنها و... عدم دخالت مَهر در حکم جواز نظر قابل استنباط است.

ب): مراد از ارادۀ تزویج چیست؟ ارادۀ فعلی یا تعلیقی یا اعم از آن دو؟

اشاره

در بارۀ اینکه مراد از «اراده» در تعبیر مرید تزویج که حکم جواز نظر برای وی ثابت می شود، چیست؟ سه نظر وجود دارد:

1) برخی می گویند بر فرض که الفاظ ادلۀ مجوزه اعم از ارادۀ فعلی و تعلیقی باشد،

تعلیلاتی که در این ادله وجود دارد، شاهد بر این است که ارادۀ فرد معلّقه است، یعنی می رسانند که اگر طرف مورد پسند وی واقع شود، وی می تواند به انجام مقدمات ازدواج با وی مبادرت کند وگرنه به سراغ او نرود. بنابراین تعالیلی مثل «انما یشتریها باغلی الثمن» دامنۀ اراده را به تعلیقی مضیّق می سازد.

ص:180

پاسخ این استدلال این است که اگر ما اراده را با قطع نظر از این تعلیلات اعم از فعلی و تعلیقی بگیریم، تعالیل مزبور موجب تضییق نمی شود، چه این تعلیلات را بیان علت هم بدانیم و بگوییم که علت سنخ الحکم را متضیّق نمی کند و مفهوم ندارد (همچنان که ما این نظر را پذیرفتیم) و چه این تعلیلات را از باب حکمت بشماریم و حکمت را مخصّص ندانیم (1)(همچنان که مشهور فقها می گویند). پس تعلیل هیچ گونه تضییقی نسبت به دامنۀ اراده ایجاد نمی کند.

2) ارادۀ فعلی:

برخی بر آنند که مراد از اراده، ارادۀ فعلی است، زیرا لفظ اراده ظهور در آن دارد. اگر کسی واقعاً ارادۀ فعلی اقامت در محلی را نداشته باشد، نمی توان گفت که وی قصد اقامه کرده است، هر چند مثلاً بگوید که اگر هوای اینجا مناسب بود، در اینجا می مانم.

مرحوم آقای اراکی در کتاب النکاح خود فرموده اند که اگر ارادۀ شخص نسبت به ازدواج علی کلّ تقدیر نباشد، بلکه مشروط و معلق بر رفع موانع باشد، در این صورت می توان اراده به آن اطلاق کرد، زیرا گفته می شود: «أردنا و انصرفنا». پس فردی را که نظر او مشروط به این باشد که مثلاً طرف را بپسندد یا موانع برطرف شود، می توان دارای اراده دانست. اما باید گفت که فرض ایشان در ارادۀ فعلی هم متصور است. اگر ما ابتدا معتقد باشیم که مانعی در کار نیست و ارادۀ فعلی داشته باشیم و بعداً معلوم شود که مانع وجود دارد و از این رو از انجام کار منصرف شویم، در اینجا نیز می توان گفت «اردنا و انصرفنا». پس دلیلی که ایشان فرموده اند اعم از مدّعا را ثابت می کند. بلکه می توان گفت استدلال ایشان تنها در ارادۀ فعلی بکار می آید و در مواردی که شخص از ابتدا تردید دارد که آیا طرف را می پسندد یا نه و تصمیم و ارادۀ فعل ندارد، نمی تواند بگوید که تصمیم گرفتم و بعد منصرف شدم.

ص:181

1- (1) در اسبق اشاره کردیم که حکمت حتی شخص الحکم را نیز تخصیص نمی زند، به خلاف علت که شخص حکم معلّل تخصیص یافته ولی به نظر ما دلیلی بر تخصیص سنخ حکم نمی باشد.

3) اعم از ارادۀ فعلی و تعلیقی

با وجود این، نمی توان اراده را در اینجا منحصر به ارادۀ فعلی دانست. زیرا کاربرد واژۀ اراده در ارادۀ تعلیقی در پاره ای موارد امری متعارف و عرفی است:

مورد اول: مثلاً گفته می شود که من می خواهم به زید اقتدا کنم و نمی دانم که عادل است یا نه؟ در اینجا ارادۀ فرد معلقه است و مقصود او آن نیست که چه عادل باشد و چه نباشد، قصد اقتدا دارد. یا به عنوان مثال گفته می شود: «من می خواهم خانه ای بخرم، آیا جایز است که در بارۀ عیوب آن تحقیق کنم.» در این گونه موارد، در کاربرد تعبیر اراده تعلیقی تردید نمی توان کرد. یعنی در مواردی که انسان ارادۀ تعلیقی دارد و برای حصول معلق علیه، نیاز به تحقیق و جستجو هست، به لحاظ استدلال عرفی وی را می توان دارای اراده دانست. از این رو می بینیم که فقها در همین بحث، کلمۀ اراده را در مواردی که ارادۀ فعلی وجود ندارد، به کار می برند، مثلاً مرحوم سید چنین می فرماید:

«یجوز لمن یرید تزویج امرأة ان ینظر الی وجهها و کفّیها...» با اینکه در عبارت بعد از شرائط جواز نظر «و ان یحتمل اختیارها» را ذکر کرده که معلوم می شود ارادۀ فعلی به انتخاب این زن ندارد بلکه تنها احتمال آن را می دهد، در اینجا مرحوم سید «یرید» را به کار برده که در استعمال آن هیچ گونه خلاف ظاهری مشاهده نمی گردد.

مورد دوم: اگر معلق علیه اراده در بحث ما اموری باشد که نوعاً پس از نظر صورت می گیرد همانند توافق بر سر مَهر، در اینجا نیز تعلیق اراده به این امور مانع از صدق عرفی اراده نمی گردد. ولی در موارد دیگر، در موارد تعلیق بودن اراده، نمی توان کلمه «اراده» را بدون قید بکار برد.

«تفصیل بیشتر بحث را در جلسه آینده خواهیم آورد ان شاء الله»

«* و السلام *»

ص:182

1377/7/28 سه شنبه درس شمارۀ (24) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصه جلسات قبل و این جلسه

در جلسات قبل تعلیل جواز نظر به «فانه یشتریها باغلی الثمن» به تفصیل صحبت کردیم، در این جلسه ابتدا تذکری در بارۀ وجه اولی که دیروز ذکر کردیم، عرض می کنیم، سپس با شرحی دوباره پیرامون «اراده» در روایات بحث خواهیم کرد، سپس چند فرع دیگر در همین بحث را متعرض خواهیم شد.

الف) استدراک (تذکری درباره وجه اول که دیروز عرض شد)

در جلسه قبل دو وجه بر صحت تعلیل «فانه یشتریها باغلی الثمن» ذکر کردیم تا نتیجه بگیریم که «غلو ثمن» در «جواز نظر» دخالتی ندارد. در وجه اول که مورد بحث را به باب استصحاب و روایات زراره(1) تنظیر کردیم و گفتیم: ملاک حکم «یقین» است، نه «یقین مقید به وضو»، چرا که «ال» در الیقین، برای جنس است نه عهد، لذا اصل استصحاب به عنوان یک قاعدۀ عام از روایات استفاده می شود، نه مختص به باب وضو، در ما نحن فیه هم موضوع حکم «نفس الاشتراء» است، نه «اشتراء مقید به اغلی الثمن» و اغلی الثمن جنبۀ مقدمیت دارد برای حصول عنوان «اشتراء» ولی انصاف این است که مورد بحث ما، با آنجا متفاوت است، در آن بحث چون می خواهد حکم را در باب وضو پیاده کند، قهراً باید کلمۀ وضو را درج کند و بگوید: «فانه علی یقین من وضوئه و لا ینقض الیقین ابداً بالشک»، ولی در بحث ما اگر «اغلی الثمن» در جواز نظر دخالتی نداشته باشد، نه در اصل حکم و نه در مرتبه ای از مراتب حکم، ذکرش لغو خواهد بود.

ص:183

1- (1) تهذیب الاحکام ج 1، ص 8، نیز فرائد الاصول، شیخ انصاری، ج 2، ص 563، ط. جامعه مدرسین.

البته جواب دومی که عرض کردم، به قوت خود باقی است. اگر به کسی بگویند:

«شما این قدر زحمت کشیدید و زید را هدایت کردید، حرفی نزنید که دوباره از دین برگردد.» چون زحمت کشیدن در مرتبۀ تقبیح عمل دخالت دارد و عمل کسی که زحمات قبلی را تباه کند، قبیح تر از عمل کسی است که شخصی را به سهولت متمایل به دین کرده و حال او را دوباره از دین برمی گرداند. پس اگر قیدی - نه در اصل حکم -، بلکه در شدت حکم و مرتبه ای از مراتب آن دخالت داشت، ذکرش لغو نیست.

ب): «اراده» در روایات بحث، اراده فعلی است یا اعم از فعلی و تعلیقی است؟

اشاره

عرض کردیم که اراده، ظهور در ارادۀ فعلی دارد مگر آنکه قرائنی در کار باشد، آیا اراده، شامل صورتی که معلّق علیه اراده، امر مشروط باشد، نیز می شود؟ (چون در واقع اراده مشروط و معلق نیست، بلکه تعلیق مربوط به مراد است) یا منحصر به صورتی است که هم اراده فعلی باشد و هم مراد، غیر معلق باشد؟

اگر کسی قصد اقامه عشره داشته باشد، مشروط بر اینکه هوای این شهر با مزاجش سازگار باشد، اراده فعلی است ولی مراد، تعلیقی است، ظاهراً در چنین مواردی که معلق علیه و مراد، مشکوک است، «اراده» اطلاق نمی شود، ولی در فرضی که می داند هوای این شهر با مزاج او سازگار است و شرائط مورد نظرش محقق می باشد، اراده فعلی است و مراد هر چند تعلیقی است، اما معلّقی است که معلق علیه آن حاصل است.

قرائنی بر اعم بودن اراده در ما نحن فیه - نظر استاد دام ظلّه -

خلاصه آن که اگر معلق علیه، مشکوک الحصول باشد، «اراده» اطلاق نمی شود، ولی در ما نحن فیه قرائنی در کار است که «اراده» بر جایی که مراد، معلق است، اطلاق می شود.

1 - یکی اینکه اگر گفتند: فلانی در این مطلب تحقیق می کند، «تحقیق کردن» قرینۀ بر تعلیقی بودن اراده است. مثل کسی که قصد خواندن نماز جماعت دارد، یا می خواهد

ص:184

شخصی را نزد شاهدی طلاق بدهد یا قضاء را به او ارجاع دهد، تحقیق می کند که آیا امام جماعت یا شاهد یا قاضی، عادل است یا نه؟ یا کسی که قصد خریدن خانه ای را دارد، نسبت به وضعیت خانه، مالک آن و سایر جهات تحقیق می کند، «نفس تحقیق کردن» از اموری است که برای حصول به هدف، دخالت دارد، در چنین مواردی اراده فعلی و غیر معلق نیست به طوری که تحقیقات در تحقیق خارجیت مراد، هیچ گونه دخالتی نداشته باشد، چون فرد ظاهر در این گونه مورد آن است که تحقیق برای پیگیری مطلب است تا به هدف نائل شود. بنابراین می توان گفت «اراده» اختصاصی به ارادۀ فعلی ندارد.

2 - به علاوه که مسئله بین امامیه و عامّه مسلم است و هیچ کس اراده را مختص مواردی که شخص، «علی ای نحو کان» قصد ازدواج با این زن را دارد، ندانسته اند، آیا می توان مورد غالب در بین افراد را، که نگاه کردن را مقدمه ای برای پیگیری امر ازدواج قرار می دهند، از کلمات فقهاء خارج کرد؟ آیا این همه روایات فراوان ممکن است برای افراد نادری که نگاه کردن تأثیری در تصمیم آنها ندارد و به هر صورت با این فرد ازدواج خواهند کرد، صادر شده باشد؟ از کثرت روایات استفاده می شود که مورد، مبتلا به مردم و محل ابتلای نوعی است.

3 - علاوه بر کثرت روایات که شاهدی بر این مطلب است، اساساً از قدیم الایام مسائل نادر که کمتر مورد ابتلاء بوده، کمتر مطرح می شده است. همین که در کتب شیعه و سنّی مورد سؤال واقع شده، نشان می دهد که مورد ابتلای مردم بوده است. و مواردی که در آن، ارادۀ فعلیه غیر معلق من کل جهة، باشد نادر بوده است.

4 - به علاوه، در میان روایات، به روایاتی برمی خوریم که اصلاً کلمه «یرید» در آنها نیست(1) ، می فرماید: «قبل از تزویج، نگاه کردن جایز است.» این لسان شامل کسی که

ص:185

1- (1) عن الحسن بن السّری عن أبی عبد الله (علیه السلام) انه سأله عن الرجل ینظر الی المرأة قبل أن یتزوجها؟ قال: نعم، فلم یعطی ماله؟ عن مسعدة بن الیسع الباهلی عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: لا بأس أن ینظر الرجل الی محاسن المرأة قبل أن یتزوّجها فانّما هو مستام فان یقض امر یکن. (وسائل، ابواب مقدمات النکاح، باب 36، ج 4، و 12)

قبل از تزویج کسی بخواهد نگاه کند، می شود، چه اراده اش منجّز باشد و چه معلّق.

البته نمی توان از این روایات اطلاق گیری کرد و نسبت به کسی که برای انتخاب زن مورد نظر، بخواهد به ده یا بیست نفر نگاه کند، حکم به جواز صادر نمود. از محیطی که این روایات در آن محیط صادر شده، و معمولاً محیط عامه بوده که چنین مسائلی مبتلا به آنان نیز بوده، برمی آید که مربوط به «مرید للتزویج» بوده، اعم از ارادۀ تنجیزی و تعلیقی، ولی کسی که بخواهد برای انتخاب یک نفر به افراد متعددی نگاه کند، چنین فرضی محتاج به سؤال خاص و جدید است چون چنین فرضی غیر متعارف بوده و به ذهن اشخاص نمی آید. از سؤالات متعارف که در روایات هست، نمی توان حکم چنین فرضی را استفاده کرد. لذا بنظر ما در چنین فرضی، نظر کردن جایز نیست.

ولی در مواردی که قصد ازدواج با فلان شخص را دارد، اعم از اینکه اراده اش معلق بر نگاه کردن باشد، چنانچه در اکثر موارد چنین است یا اراده اش به فعلیت رسیده باشد که در موارد نادری اتفاق می افتد، جایز است.

اما اینکه در فرض فعلی بودن اراده، نگاه کردن چه وجهی دارد؟ یا برای این است که نسبت به میزان مهر بررسی کنند و به نسبت خصوصیات ظاهری او مهریه را کم و زیاد نمایند، یا اساساً ممکن است شارع برای از بین رفتن تردید و دودلی در افراد، در این مورد نگاه کردن را تجویز کرده باشد، و دلیلی بر اینکه اطلاقات شامل فروض دیگر هم بشود، نداریم.

بنابراین جواز نظر برای شخص مرید، اعم از ارادۀ فعلی یا تعلیقی ثابت است.

ج): آیا حکم جواز نظر در حق کسی که می تواند از راه دیگری مثل توکیل یک زن و غیره کسب اطلاع کند هم ثابت است؟

اشاره

ص:186

متن عروه:

«و ایضاً لا فرق بین أن یمکن المعرفة بحالها بوجه آخر من توکیل امرأة تنظر الیها و تخبره اولا و ان کان الاحوط الاقتصار علی الثانی»

آقای خوئی به دو دلیل تمسک کرده اند:

1 - اطلاق روایات از این جهت

2 - اطلاع از اوصاف شخص آن گونه که از راه دیدن حاصل می شود، با شنیدن بدست نمی آید(1).

استدلال دوم ایشان، صحیح است چرا که «شنیدن کی بودن مانند دیدن»، در دیدن اثری هست که در شنیدن نیست.

اما استدلال اول ایشان، مخدوش است، زیرا اگر فرض کنیم که دیدن با شنیدن تفاوتی داشته باشد، و توکیل زنی برای مشاهدۀ فرد مورد نظر و اخبار از وضعیت او، مانند دیدن خود شخص باشد، و بر دیدن هیچ اثری بیشتر از اثر شنیدن مترتب نشود، تمسک به اطلاق ناتمام است. بنا بر مبانی اصحاب که از تعلیل «فانه یشتریها باغلی الثمن»، انحصار استفاده می کنند به طوری که سنخ الحکم نفی می شود، چنان چه زنی بتواند شخص مورد نظر را ببیند و کسب اطلاع کند و چه بسا اطلاعات بیشتری از نگاه کردن مستقیم مرد بدست آورد، نمی توان برای روایات اطلاقی قائل شد، و در چنین فرضی نگاه کردن مرد را تجویز نمود.

ولی بنا بر مبنای ما که قائل به علیت منحصره نشدیم، ممکن است نگاه کردن شخص هم بلامانع باشد، هر چند از جهت کسب اطلاع، چیزی بر اطلاعات افزوده نمی شود، مع ذلک شارع در بارۀ او ارفاق کرده است، مگر آنکه کسی مدعی انصراف باشد. چرا که از مجموع کتب عامه و خاصه چنین استظهار می شود که تجویز نظر برای

ص:187

1- (1) قال سید الخوئی فی مبانی العروة الوثقی، ص 31: «لاطلاق الروایات من هذه الجهة خصوصاً بملاحظة عدم امکان الاطلاع علی اوصافها بالسماع و نحوه مثل ما یطلع علیه بالبصر»

جلوگیری از بروز مشکلات بعدی ازدواج بوده است، با توجه به اینکه نگاه کردن به اجنبی ذاتاً حرام است و «تجویز» بر خلاف اصول اولیه است، چرا که چه بسا سبب تحریک و مفسده شود که مبغوض شارع است، لذا ممکن است نکات یاد شده موجب نوعی انصراف روایات دالّه بر تجویز، از فرض مورد بحث گردد. معلوم نیست در مواردی که نگاه کردن شخص در هیچ مرحله ای تأثیر ندارد، شارع ارفاق کرده باشد.

بنابراین نمی توانیم به اطلاقات جواز نظر در چنین مواردی تمسک کنیم. مثلاً اگر با نگاه کردن به عکس مشکل حل شود و دیگر نیازی به دیدن شخص نباشد، معلوم نیست که نگاه کردن جایز باشد، ولی چنان چه نگاه کردن به دختر تأثیر فی الجمله ای هم داشته باشد - مثلاً - در میزان مهر یا کاهش اضطراب شخص، جایز است.

د) آیا زن هم می تواند به مردی که قصد ازدواج با او را دارد، نگاه کند؟

متن عروه:

«و لا یبعد جواز نظر المرأة ایضاً الی الرجل الذی یرید تزویجها و لکن لا یترک الاحتیاط بالتّرک»

آقای خوئی مبنایشان این است که نگاه کردن مرد به زن اجنبیه، حتی وجه و کفین، حرام است، ولی دلیلی بر حرمت نگاه کردن زن به مرد نداریم، جز نگاه به عورت که حرام است. و شاید نگاه کردن به «ما بین السّرة و الرکبة» را نیز جایز نشمارند چون در مورد محارم نگاه به این بخش از بدن را جایز نمی دانند، در غیر محارم به طریق اولی اشکال دارد، پس معتقدند که دلیلی بر حرمت نگاه به بقیۀ بدن مرد نداریم، هر چند از نظر فتوا احتیاط کرده اند.

اما در این بحث در خصوص نگاه کردن زن به مردی که قصد ازدواج با او را دارد، می فرمایند: «فیه اشکال بناء علی عدم جواز النظر الیه، فی نفسه» یعنی اگر کسی نگاه کردن زن به مرد را در حال عادی جایز نداند، تخصیص آن در مورد کسی که قصد ازدواج دارد و حکم به جواز نظر، محل اشکال است.

ص:188

ولی ما قبلاً هم عرض کردیم که بحث در اینجا مبتنی بر این نیست که در آن بحث قائل به عدم جواز نظر به مرد شویم. بلکه بنا بر مبنای آقای خوئی هم، بحث مطرح است، زیرا حکم ایشان به جواز نظر کردن زن به مرد در حال عادی در فرضی است که در معرض تحریک و شهوت نباشد، ولی در این بحث که برای ازدواج کردن نگاه می کند، ممکن است در معرض تحریک و شهوت باشد و حتی بداند که با نگاه کردن تحریک می شود، مع ذلک جای این سؤال هست که آیا نظر کردن به مرد برای ازدواج، جایز است یا نه؟ که آقای خوئی حکم به عدم جواز صادر کرده اند.

نظیر اصل بحث - که قبلاً یادآور شدیم - درحالی که آقایان نظر به وجه و کفین را در مورد اجنبیه جایز می دانند، آیا بحث از جواز یا عدم جواز نظر برای مرید التزویج وجهی دارد یا نه؟ عرض کردیم که جون جواز نظر در آنجا منوط به این است که در معرض شهوت و تحریک نباشد، ولی در اینجا چون نگاه خاصی است و با تأمل و مطالعه انجام می شود، حتی در فرض تحریک و شهوت نیز سؤال می شود که آیا مجاز است یا نه؟ بدین معنا که می داند پس از نگاه کردن، دچار شهوت می شود، هر چند در ابتدا به قصد تلذّذ نگاه نمی کند، آیا می تواند نگاه کند؟

ه) آیا در خرید کنیز، می توان به او نگاه کرد؟

اشاره

متن عروه:

«و کذا یجوز النظر الی جاریة یرید شراءها و ان کان بغیر اذن سیدها»

ما بحث عبید و اماء را متعرض نمی شویم ولی گاهی مختصراتی را که مفید باشد، یادآور می شویم.

در این بحث روایاتی وجود دارد که آقای خوئی بدان استدلال کرده،

روایت اول:

«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن علی عن أبی بصیر قال: سألت ابا عبد الله (علیه السلام)، عن الرجل یعرض الامة لیشتریها؟ قال: لا بأس بأن ینظر الی

ص:189

محاسنها و یمسّها ما لم ینظر الی ما لا ینبغی النظر الیه»

(وسائل، ابواب بیع الحیوان، باب 20، ح 1، ج 18، ص 273)

بحث سندی

آقای خوئی به خاطر وجود علی بن أبی حمزه بطائنی کذاب معروف، در سند روایت خدشه کرده اند، ولی ما از این ناحیه ایرادی نداریم. در نقل شیخ واسطه ای بین حسین بن سعید و علی بن أبی حمزه وجود دارد که افتاده و او قاسم بن محمد است.

چنانچه در نقل صدوق بچشم می خورد.

قاسم بن محمد را که واقفی شمرده اند، نقل شخصیت جلیل القدری مثل حسین بن سعید از کتاب او، یا بخاطر آن است که معتقد است روایات قاسم بن محمد از علی بن ابی حمزه در ایام استقامتش اخذ شده و به احتمال مظنون همین طور است، و یا چنانچه در ایام انحراف أخذ شده باشد، تنها روایاتی که مربوط به اعتقاد انحرافی وقف است از اعتبار ساقط است. و روایات دیگری که در زمینه های دیگر نقل کرده، معتبر است، چنانچه حاجی نوری نیز بر همین اعتقاد است که وثاقت او در زمینه های دیگر به قوت خود باقی است. پس بنابراین روایت از نظر سند مشکلی ندارد.

عدم جواز تعدی از باب «أمه» به باب «حرّه»

نکتۀ قابل توجهی که وجود دارد آن است که می فرماید: «لا بأس بأن ینظر الی محاسنها و یمسّها» می تواند کنیز مورد نظرش را برای خریدن، لمس نماید، درحالی که در مورد «حرّه» احدی از عامه و خاصه، قدیماً و حدیثاً لمس را جایز نشمرده است، معلوم می شود که در مورد حرّه ملاحظاتی وجود دارد، حیثیت او مراعات شده مثلاً در نماز نباید موهایش بیرون باشد ولی در مورد أمه مانعی ندارد، شارع مقدس اجازه نمی دهد که برای ازدواج با حرّه، به بدن عریان او نگاه کنند، ممکن است در باب خریدوفروش خارجی توسعه ای قائل شده باشد ولی در امر ازدواج حریمی وجود دارد و شئونات حرّه مراعات شده است. بنابراین بین کنیز و آزاد تفاوتهایی وجود دارد، لذا تعدی از باب امه به باب حرّه - چنانچه آقای خوئی در مباحث گذشته مرتکب شدند -

ص:190

جایز نیست. همان طور که از روایتی که نگاه به ساق کنیز را مجاز شمرده، می خواستند به باب حرّه تعدی کنند و نظر به ساق او را تجویز کنند، به نظر ما تعدی از باب «أمه» به «حرّه» جایز نیست، اگر بتوان از این روایت تعدی کرد و نظر به ساق حرّه را هم جایز دانست، پس باید از آن روایت نیز بتوان جواز لمس حرّه را استفاده کرد، در حالی که احدی قائل نشده است.

روایتی که نظر به ساق امه را جایز شمرده، روایتی است که حسین بن علوان در سندش قرار گرفته(1) و ما قبلاً در باره او بحث کردیم و نتیجه گرفتیم که ثقه نیست، بر خلاف نظر آقای خوئی که توثیق نجاشی را در شرح حال حسین، متوجه حسین دانسته، به نظر ما توثیق او متوجه برادرش حسن است(2) و لذا روایت اصلاً قابل اعتماد نیست و روایت معتبری که نگاه به ساق کنیز را تجویز نماید، وجود ندارد.

«* و السلام *»

ص:191

1- (1) عبد الله بن جعفر الحمیری فی (قرب الاسناد) عن الحسن بن ظریف عن الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه عن علی (علیه السلام) انه کان اذا اراد أن یشتری الجاریة یکشف عن ساقیها فینظر الیها (وسائل، ابواب بیع الحیوان، ج 18، باب 20، ح 4، ص 274)

2- (2) قال النجاشی: الحسین بن علوان الکلبی مولاهم کوفی عامّی و اخوه الحسن یکنّی ابا محمد ثقه (رجال نجاشی، ص 52)

1377/8/3 یکشنبه درس شمارۀ (25) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبل و این جلسه

در جلسات پیش در بارۀ جواز نظر مردی که می خواهد با زنی ازدواج کند، یا کنیزی بخرد؛ به وی بحث شد، در این جلسه در بارۀ اختصاص حکم به اصیل و عدم شمول آن نسبت به وکیل و ولی و فضولی بحث می گردد. در ادامه به بررسی مسئله 27 (جواز نظر به زنان ذمی) پرداخته، بحث سندی در بارۀ سکونی و نوفلی و بحث مفصلی در بارۀ وثاقت عباد بن صهیب خواهیم آورد.

الف - بررسی ادامۀ مسئلۀ 26

1) متن مسئله

«.... و کذا یجوز النظر الی جاریة یرید شراءها و ان کان بغیر اذن سیدها و الظاهر اختصاص ذلک بالمشتری لنفسه فلا یشمل الوکیل و الولی و الفضولی و أمّا فی الزّوجة فالمقطوع هو الاختصاص»

2) توضیح مسئله

در این قسمت مرحوم سید دو فرع را عنوان می کنند:

فرع اوّل: نگاه کردن به کنیزی که انسان می خواهد بخرد، جایز است. دلیل این امر روایت أبی بصیر است که به نظر ما معتبر است، در این روایت حتی مسّ جاریه را جایز دانسته، مرحوم آقای خوئی به روایت حسین بن علوان تمسک کرده اند که به نظر ما تمام نیست، توثیق نجاشی در ترجمۀ حسین بن علوان مربوط

ص:192

به حسن برادر حسین است. هم چنان که دیگران هم فهمیده اند و علامت دیگری هم بر اعتبار وی نیست و بسیاری از روایاتش هم بر خلاف روایات معتبره است و روایاتش هم معمول به نیست تا از آن راه، اعتبار روایت و در نتیجه اعتبار راوی را استفاده کنیم. روایاتش از اتقان کافی هم برخوردار نیست که از این طریق اعتماد راوی ثابت گردد. پس دلیل، روایت أبی بصیر است.

فرع دوم: جواز نظر مخصوص خود شخص است نه وکیل یا ولی یا فضولی که کنیز می خرد.

اگر کسی می خواهد برای خود کنیزی بخرد؛ روشن است که می تواند به آن نگاه کند و بررسی کند، بحث در این است که اگر کسی برای افراد قاصر (هم چون کودک و دیوانه) از باب ولایت کنیز می خرد، یا به وکالت از دیگری برای موکل کنیزی بخرد، آیا او هم جایز است نگاه کند؟ یا اگر شخص فضولی کنیزی برای دیگری می خرد و بعد دیگری اجازه می دهد، آیا فضولی می تواند نگاه کند یا خیر؟ مثال فضولی ظاهراً روشن است که از موضوع روایات خارج است، زیرا ظاهر آنها این است که به نفس اشتراء، حکم به صحت می شود و فضولی چنین نیست. پس محل کلام وکیل و ولی است.

3) کلام صاحب جواهر و مرحوم آقای خوئی قدس سرهما:

صاحب جواهر می فرمایند که چون بر وکیل و ولی عنوان مشتری صدق می کند و در روایت هم مشتری ذکر شده می توانند نگاه کنند، هم چنان که اگر کسی ولی یا وکیل است و مثلاً می خواهد خانه ای بخرد، اگر بگویند کسی که خانه می خرد، مُجاز است نگاه کند تا عیوبش را بدست آورد. این عبارت وکیل و ولی را نیز شامل می شود. در بحث ما نیز روایاتِ بحث، ولی و وکیل را هم شامل می گردد.

ولی مرحوم آقای خوئی همانند ما حکم جواز نظر را شامل وکیل یا ولیّ نمی دانند به دو وجه:

ص:193

وجه اوّل: انصراف ادلّة، لفظ مشتری به شخص اصیل انصراف دارد.

وجه دوم: دلیل معتبر بر جواز نظر به امه، تنها روایت حسین بن علوان است که راجع به اشتراء حضرت امیر (علیه السلام) بود که در آن آمده که حضرت به ساق امه هم نگاه می کرد، روشن است که حضرت وکیل یا ولی دیگران در خرید کنیز نبوده بلکه برای خودشان می خریده اند.

4) توضیح استاد - مد ظله - در بارۀ کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -:

وجه اوّل (انصراف ادلّه) بعید نیست یا لااقل تعمیم حکم مشکل است، در بارۀ کسی که خودش می خواهد بعد از کنیز متمتع شود. می توان گفته شود که قبل از خریدن می توانی به او نگاه کنی، هر چند نگاهت به تمتّع منجر شود، ولی اجازۀ نگاه کردن برای کسی که بعداً نمی خواهد تمتع ببرد هر چند در معرض این باشد که خودش تحریک شود، بعید است. در این گونه موارد به اطلاق نباید اکتفاء شود، بلکه باید تصریح کرد و عرف در اینجا شک نموده و سؤال می نماید و از این الفاظ اطلاق یا عمومی در این گونه احکام استفاده نمی شود.

تذکر این نکته لازم است که تناسبات حکم و موضوع در اطلاق و تضییق الفاظ دخیل است، اگر در مورد خرید خانه به مشتری اجازه بررسی داده شود، عرفاً فهمیده می شود که فرقی نیست که مشتری اصیل باشد یا وکیل یا ولی، ولی در مورد خرید کنیز مطلب چنین نیست، بلکه تنها در مورد کسی که بعداً می خواهد متمتّع شود، جواز نظر ثابت می شود و در غیر این صورت یا انصراف دارد و یا لااقل از قدر متیقن روایات خارج است خصوصاً با توجه به این که اصل جواز نگاه کردن به ویژه اگر در معرض اثارۀ شهوت باشد، بر خلاف قاعده بوده و ذاتاً مفسده دارد و به جهت عنوان طارئ باید جایز گردد.

ص:194

در مورد وجه دوم «روایت حسین بن علوان در مورد اشتراء حضرت امیر (علیه السلام)» باید گفت: اگر ثابت می گردید که حضرت امیر (علیه السلام) شیوۀ مختلف داشته، گاهی برای خود کنیز می خریده و گاهی مثلاً برای فرزندان خود به عنوان ولایت، در این صورت از اطلاق روایات جواز نظر به طور مطلق استفاده می گردید. ولی چون این مطلب ثابت نیست، به این روایت نمی شود استدلال کرد.

البته این امر در صورتی است که ما به روایت حسین بن علوان تمسک کنیم و آن را تنها مدرک بدانیم. ولی ما این روایت را تمام نمی دانستیم و حکم را از روایت أبو بصیر استفاده می کردیم که دیگر این وجه دوّم در آن نمی آید چون تعبیر روایت چنین است: عن الرجل یعترض الامة لیشتریها...(1)

ولی وجه اول ( انصرف دلیل) در این روایت هم صحیح است. خصوصاً با توجه به اجازۀ لمس جاریه در جواب امام (علیه السلام).

5) توضیح آخر مسئله

مرحوم سید در آخر مسئله می فرمایند: در باب خرید کنیز ظاهراً حکم جواز نظر اختصاص به اصیل دارد ولی در باب زوجه حکم قطعاً مختص به زوج است.

ما به روایات مسئله مراجعه کردیم، تمام روایات مسئله با تعبیر «یرید أن یتزوج» آمده، تزوّج امرأة تنها در مورد اصیل است (نه در مورد وکیل یا ولیّ)، چنانچه از مراجعه به لغت معلوم می گردد.

تنها در روایت عبد الله بن الفضل تعبیر «یرید تزویجها» به کار رفته که اطلاق آن - ذاتاً - می تواند شامل غیر اصیل هم بشود، زیرا تزویج غیر از تزوّج است، تزویج یعنی دیگری را زن قرار داد، اطلاق روایت شامل صورتی که برای خودش زن قرار داده یا برای دیگری زن قرار داده، می گردد. حال زن قرار دادن برای دیگری از باب

ص:195

1- (1) وسائل 23654/273:18، ابواب بیع الحیوان، باب 20، ح 1

ولایت بر او یا وکالت از جانب او بوده است، البته در اینجا هم مسئله انصرافی که در باب اشتراء مطرح بود، مطرح می گردد، ولی اگر از باب انصراف به مسئله نگاه شود دیگر فرقی بین دو مسئله نیست و نمی توان در مسئله اشتراء کنیز «الظاهر» گفت و در مسئله ازدواج «المقطوع»

البته این روایت از جهت سند قابل اعتماد نیست، سند این روایت منتهی می گردد به: «عبد الله بن الفضل عن أبیه عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام(1) عبد الله بن الفضل(2) نوفلی هاشمی را نجاشی صریحاً توثیق کرده و ابن أبی عمیر کتابش را روایت کرده است.(3) در بارۀ وثاقت پدر وی نیز می توان از کثرت روایت پسرش از وی در احکام تعبدی الزامی که در آن تسامح نمی شود، اعتماد پسر را بر وی و در نتیجه وثاقت او را اثبات کرد، ولی چون روایات مرسله است (عن رجل) دیگر نمی توان سند را معتبر دانست.

ان قلت: کلمۀ «تزویجة» شاید به معنای مصدر مجهولی باشد. همانند کلمۀ «غلب» در آیۀ شریفه: «غلبت الروم و هو من بعد غلبهم سیغلبون»

قلت: ظاهر کلماتی همچون تزویج، اکرام، اعلام،... مصدر معلوم است و اگر در جایی با قرینه مصدر مجهول باشد، دلیل نمی شود در سایر موارد به این معنا باشد.

پس بنابراین حکم جواز نظر بی تردید به زوج اختصاص دارد. البته ذکر این نکته در اینجا مفید است که مرحوم آقای خوئی از تعلیل «یشتریها باغلی الثمن» اختصاص حکم را به اصیل و عدم شمول آن نسبت به وکیل و ولیّ استفاده کرده اند که مراد ایشان برای ما روشن نیست. وقتی ایشان در مسئلۀ اشتراء کنیز، می فرمایند

ص:196

1- (1) وسائل 25104/88:20، باب 88 از ابواب مقدمات النکاح ح 5 و جامع الاحادیث، 114/32:20، باب 6 از ابواب التزویج، ح 8

2- (2) جدّ وی عبد الله ببّه خواهرزادۀ یزید است که پس از مردن یزید، اهالی بصره با او به عنوان خلافت بیعت کرده اند و اگر او انحرافی داشته باشد به وثاقت فرزند و نوه اش لطمه ای نمی زند. (استاد - مد ظله -)

3- (3) رجال نجاشی: 585/223

که بر ولی یا وکیل هم مشتری صدق می کند، چطور در اینجا تعلیل را تنها در مورد اصیل می دانند؟ چون در این تعلیل تنها قید «باغلی الثمن» افزوده شده که روشن است دلیل بر اختصاص به اصیل نمی گردد. به هر حال در حکم مسئله تردیدی نیست.

ب - بررسی مسئله 27

1) متن مسئله

یجوز النظر الی نساء اهل الذمّة بل مطلق الکفار مع عدم التلذذ و الریبة - أی خوف الوقوع فی الحرام -...

2) توضیح مسئله

مرحوم سید می فرمایند: نگاه کردن به شرط عدم ریبه به زنان اهل ذمه بلکه مطلق کفار جایز است، و ریبه را نیز به ترس از وقوع در حرام تفسیر می کنند.

بحث در دلیل این مسئله است، مشهور علماء به این امر فتوا داده اند و برای آن به دو روایت استدلال شده، یکی منطوق روایت سکونی و دیگری عموم تعلیل روایت عباد بن صهیب.

روایت سکونی با این سند نقل شده است:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): لا حرمة لنساء اهل الذمة أن ینظر الی شعورهنّ و أیدیهنّ(1)

ص:197

1- (1) وسائل، 25440/205:20، ابواب مقدمات النکاح، ب 12، ح 1، و جامع الاحادیث 921/285:20، ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب، ب 4، ح 1.

در سند روایت سکونی و نوفلی محل بحث می باشند. روایات سکونی به تصریح شیخ طوسی در عُدّه مورد عمل اصحاب می باشد، البته به شرط عدم معارضه با فتاوا و روایات امامیه(1) ، و از این مطلب اعتبار سکونی ثابت می گردد. غالب روایات سکونی هم از طریق نوفلی رسیده و کتاب او را نوفلی روایت کرده پس از عمل به روایات سکونی، معتمد بودن نوفلی هم ثابت می گردد.

در بارۀ روایت عباد بن صهیب ذیلاً بحث می کنیم:

3) روایت عباد بن صهیب و اثبات اعتبار آن:

در این روایت عباد بن صهیب از امام صادق (علیه السلام) جواز نظر به چند دسته را نقل می کند که علت آن این است: «لانّهن اذا نهین لا ینتهین»

سند این روایت را مرحوم آقای حکیم - قدس سرّه - گمان کرده اند که ضعیف است؛ چون صاحب جواهر، خبر عبّاد بن صهیب تعبیر کرده است. این مطلب نادرست است و از عدم مراجعه به کتب رجال ناشی شده است.

مرحوم آقای خوئی و صاحب قاموس الرجال - که هر دو کتاب رجالی هم نوشته اند - در این مسئله تعابیری آورده اند که شایسته نیست.

در تقریرات بحث آقای خویی، روایت را صحیحه دانسته اند. ولی در معجم الرجال فرموده اند: «لا اشکال فی وثاقة عباد بن صهیب بشهادة النجاشی و علی بن ابراهیم فی تفسیره، و کذا لا اشکال فی کونه عامیاً بشهادة الشیخ و الکشی(2)» [و کذا البرقی - الاستاد مد ظله -]، که بین دو عبارت یک نحو تنافی دیده می شود.

یک نکته جزئی در اینجا این است که وثاقة رجال تفسیر علی بن ابراهیم به طور عام مطلب صحیحی نیست و ما مفصلاً در بارۀ آن بحث کرده ایم و دلیل وثاقت او تنها توثیق نجاشی است.

ص:198

1- (1) معجم الرجال

2- (2) معجم الرجال

صاحب قاموس الرجال هم در اینجا می گوید: «بعد شهادة الاخبار بعامیته و تبرّیته یکون قول النجاشی فیه: «ثقة» الظاهر فی امامیته ساقطاً»(1)

صاحب قاموس الرجال به این روایات که در رجال کشی در ذیل عنوان «عباد بن صهیب» وارد شده نظر دارد:

بسنده عن ابن سنان قال سمعت ابا عبد الله (علیه السلام) یقول:

بینا أنا فی الطواف اذا رجل یجذب ثوبی، فالتفتّ فاذا عبّاد البصری، قال یا جعفر بن محمد تلبس مثل هذا الثوب و أنت فی الموضع الّذی أنت فیه مِن علیّ (صلوات الله علیه) قال، قلت: ویلک هذا ثوب قوهی اشتریته بدینار و کسر، و کان علی (علیه السلام) فی زمان یستقیم له ما لیس فیه، و لو لبست مثل ذلک اللباس فی زماننا لقال الناس هذا مراء مثل عبّاد.

قال نصر: عبّاد بنزی(2)

از روایت بر می آید که عباد آدم جسور و بی حیائی بوده که حضرت را محاکمه می کرده است و این با امامی بودن وی سازگار نیست. ولی تمسک به این روایت عجیب است، چون ما دو نفر به نام عباد البصری داریم: یکی عباد بن کثیر بصری است که سنی است. و دیگری عباد بن صهیب که محل کلام است و در اینجا هر چند عنوان رجال کشی، عباد بن صهیب است ولی در متن آن عبّاد البصری تعبیر کرده است. از برخی نسخ هم عبّاد بن بکیر نقل شده که ظاهراً تصحیف عباد بن کثیر است. همین روایت را کلینی با لفظ عباد بن کثیر البصری نقل کرده است(3) ، در رجال کشی هم پس از این روایت، روایت دیگری در ذیل همان عنوان عباد بن

ص:199

1- (1) قاموس الرجال 649:5

2- (2) رجال کشی: 736/391

3- (3) کافی 9/443:6، این روایت بار دیگر در کافی با سند دیگر آمده که در آنجا نیز تعبیر «عباد بن کثیر البصری» آمده است.

صهیب آمده با این متن: دخل عبّاد بن کثیر البصری علی أبی عبد الله (علیه السلام) و علیه ثیاب شهرة غلاظ فقال: یا عبّاد ما هذه الثیاب(1)...

حال چرا کشی عنوان عباد بن صهیب را ذکر کرده است؟ یا به جهت این که گمان کرده عباد بن صهیب عامی است (در صفحۀ قبل نوشته عباد بن صهیب:

عامی) سبق قلم شده و عباد بن صهیب عنوان کرده یا شیخ طوسی در اختیار رجال کشی این اشتباه را کرده اند یا اشتباه از نسّاخ اصل رجال کشی یا نسّاخ اختیار شیخ طوسی از رجال کشی می باشد. همۀ این احتمالات وجود دارد، و به هر حال احتمال قوی این است که این روایت مربوط به عباد بن کثیر باشد.(2)

صاحب قاموس الرجال خود فرموده اند که شاید اختلاف بین کلینی و کشی از اختلاف در تعیین مراد از عباد بصری ناشی شده باشد، کلینی آن را ابن کثیر دانسته و کشی ابن صهیب، بلکه ممکن است مدرک اصل رجال کشی و رجال شیخ و برقی هم بر عامی بودن وی همین روایت باشد که اشتباهاً بر عباد بن صهیب تطبیق شده است. بنابراین با وجود این احتمال چگونه می توان ظاهر کلام نجاشی در امامی بودن عباد بن صهیب را تخطئه کرد؟

بنابراین وقتی احتمال می رود که نسبت وی به عامی بودن مبنی بر اجتهاد علماء بوده که اشتباه نادرستی است، دیگر ظاهر کلام نجاشی معارض ندارد.

با این حال امامی بودن عبّاد بن صهیب هم مسلّم نیست، هر چند پاره ای مؤیّدات بر آن وجود دارد، هم چون روایتی که در تأویل الآیات وارد شده که ملکی به نام محمود بر پیامبر نازل شده که در میان دو شانه وی نوشته شده بود:

ص:200

1- (1) رجال الکشی: 737/392.

2- (2) مؤید فرمایش استاد - مد ظلّه - آن است که عبّاد بن کثیر در کتب عامه به عنوان متعبد و زاهد شناخته شده است: «عباد بن کثیر یذکر بزهد و تقشف و عبادة» و این امر در بارۀ عباد بن صهیب در منبعی ذکر نشده است ( تهذیب الکمال 3090/145:14 و نیز حاشیۀ ص 148 به نقل از أبی زرعة) و ص 149 (به نقل از یعقوب بن سفیان در المعرفة و التاریخ 140:3، در روایت کافی 6/400:1 نیز عبّاد بن کثیر به عابد اهل البصرة توصیف شده که از جهاتی به روایت مورد بحث شبیه است.

«لا اله الاّ الله، محمّد رسول الله، علی الصدیق الاکبر(1)»

این تعبیر هم که یک نحو ردّی بر صدیق بودن أبو بکر است؛ مؤیّد عامی نبودن وی است، بهر حال روایت یا موثقه است یا صحیحه

4) بررسی راههای دیگر بر اثبات وثاقت عباد بن صهیب

آقای حکیم از راه دیگر خواسته اند سند را تصحیح کنند. آن راه این است که این روایت را احمد بن محمد بن عیسی از حسن بن محبوب از عباد بن صهیب نقل می کند. و چون احمد بن محمد بن عیسی، برقی را به جهت روایت از ضعفاء از قم بیرون کرد بنابراین به عقیدۀ احمد بن محمد بن عیسی، حسن بن محبوب از ضعفاء روایت نمی کند.

راه دیگر این است که حسن بن محبوب از اصحاب اجماع می باشد و مشایخ اصحاب اجماع ثقات هستند و یا لااقل روایات اصحابِ اجماع معتبر است.

ولی هر دو راه ناتمام است. امّا راه اوّل: هر چند مشهور است که احمد بن محمد بن عیسی، برقی را به خاطر روایت از ضعفاء از قم بیرون کرد ولی این مطلب صحیح نیست، و از بدفهمی عبارت ابن غضائری در ترجمه برقی ناشی شده است، ابن غضائری می گوید: «طعن القمیون علیه، و لیس الطعن فیه، انّما الطعن فی من یروی عنه، انّه کان لا یبالی عمن أخذ علی طریقة اهل الاخبار، و کان احمد بن محمد بن عیسی ابعده عن قم، ثم اعاده الیها و اعتذر الیه»(2)

برخی گمان کرده اند که «و کان احمد بن محمد بن عیسی ابعده عن قم» به جهت «فانه کان لا یبالی...» بوده است، در حالی که اینها به هم ربطی ندارد،

ص:201

1- (1) تأویل الآیات، تفسیر آیه 19 از سورۀ حدید، ص 639 (چاپ جامعه مدرسین)

2- (2) خلاصه علام: 72/63، رجال ابن داود: 366/421، در توضیح کلام استاد - مد ظله - باید دانست که ظاهر عبارت ابن غضائری این است که قمیان (که احمد بن محمد بن عیسی را قطعاً شامل می گردد) در خود برقی طعن کرده اند و ابن غضائری در مقام دفاع طعن را متوجه مشایخ وی می داند پس جمله «و لیس الطعن فیه... علی طریقة اهل الاخبار» جمله معترضه است «و کان احمد بن محمد بن عیسی...» به اصل مطلب بازمی گردد.

بلکه علت اخراج برقی از قم اتهام غلو بوده است. چون در روایات وی، مضامینی دیده اند که آن را غلو دانسته اند و خودش را هم غالی خیال کرده اند و به جهت حساس بودن مسئله او را اخراج کرده اند.

بنابراین ما دلیلی نداریم که احمد بن محمد بن عیسی تنها از ثقات روایت می کند و اصلاً از هیچ راوی ضعیفی روایت نکرده است. پس از این طریق نمی توان وثاقت عباد بن صهیب را ثابت کرد.

راه دوم نیز مبتنی بر قبول وثاقت مشایخ اصحاب اجماع یا اعتبار روایات آنها است که ما آن را قبول نداریم و تنها وثاقت مشایخ ابن أبی عمیر و صفوان و بزنطی را پذیرفته ایم.

5) خلاصه بحث

اعتبار روایت سکونی و روایت عبّاد بن صهیب ثابت است، یا موثقه می باشند یا صحیحه.

«* و السلام *»

ص:202

137/8/4 دوشنبه درس شمارۀ (26) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش بحث جواز نظر به نساء اهل الذّمة مطرح شد و در این باره برخی روایات مسئله مورد بحث قرار گرفت و از جمله سند روایت عبّاد بن صهیب بررسی گردید. نتیجه آن شد که وثاقت وی مسلّم و قطعی است، ولی عامی بودن او را نمی توان اثبات کرد و به هر حال، روایت مزبور که در آن تعلیل شده: «انّهم اذا نهوا لا ینتهون» - یا موثّقه است و یا صحیحه. در این جلسه خواهیم دید که آیا - آن چنان که مرحوم آقای خوئی (ره) فرموده اند - می توان از تعلیل یاد شده دریافت که حکم جواز نظر شامل اهل ذمه یا مطلق کفّار می شود یا نه؟ و در این راستا روایات باب را با توجّه به نُسخ و نقلهای متعدّد، مورد تدقیق و درایت قرار خواهیم داد.

***

الف): استدلال به تعلیل روایت عَبّاد بن صهیب برای شمول حکم نسبت به اهل ذمّه و کفّار:

1) فرمایش مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

ایشان فرموده اند که هرچند روایت عبّاد بن صهیب در بارۀ نظر به زنان اهل بادیه صادر شده، ولی تعلیل موجود در روایت «إنّهم إذا نهوا لا یَنتهون» مقتضی آن است که نظر به اهل ذمّه و حتی مطلق کفّار نسبت به مواضعی که عادت آنان عدم ستر است، جایز باشد، زیرا تعلیل معمِّم است. بعد فرموده اند که حتی از روایت سکونی که در بارۀ نسای اهل ذمّه می باشد، نیز می توان حکم جواز نظر را در مطلق کفار استفاده کرد. زیرا در این روایت آمده: «لا حُرمَة لِنِساءِ أهلِ الذمّة...» و با ثبوت عدم حرمت برای اهل ذمّه - که به مسلمین از سایر کفار نزدیک ترند - به طریق اولی چنین حرمتی برای کفار دیگر

ص:203

نیز ثابت نخواهد بود.

2) نقد استاد - مد ظلّه

از روایت سکونی، می توان استفاده کرد که کفّار غیر ذمّی هم بالاولویّه حرمت ندارند و در نتیجه، حکم جواز نظر را در مورد آنان ثابت دانست. حتی در برخی روایات آمده که نظر به عورت آنان نیز مانند نظر به عورت حمار جایز است (که در بحث نظر به عورت به تفصیل خواهد آمد).

امّا به نظر می رسد که استفاده ایشان از تعلیل روایت عبّاد تام نباشد، زیرا مناط جواز نظر به نساء اهل ذمّه این نیست که اگر مورد نهی قرار گیرند، آن را نمی پذیرند.

زیرا چه بسا اهل ذمّه ای که در شهرها ساکن هستند چنین منهیّاتی را بپذیرند و ظاهراً حجاب را رعایت نمایند. بنابراین نمی توان گفت که اهل ذمّه نیز مانند اهل بادیۀ امر و نهی را قبول نمی کنند. مناط مزبور تنها در مورد اهل ذمّه ای صادق است که در بادیه ساکنند، نه مطلق اهل ذمّه. پس نمی توان حکم را به مطلق اهل ذمّه تعمیم داد.

به علاوه، آنچه در مورد ذمیّات مورد بحث است، اعم از این است که نهی را بپذیرند یا نپذیرند و حکم جواز نظر اختصاص به موردی که نهی را نمی پذیرند، ندارد و این نکته از روایاتی که مناط حکم جواز نظر به نسای اهل ذمه را عدم حرمت اعراض آنان بیان کرده (مانند معتبرۀ سکونی) به روشنی قابل استفاده است.

ب): بررسی متن روایت عبّاد بن صهیب با نقل کلینی (ره) و صدوق (ره):

1) اختلافِ نقل روایت در کافی، فقیه و علل:

اشاره

روایت مزبور در این سه منبع حدیثی، با تفاوت هایی - که در فهم حدیث نقش مهمّی دارند - نقل شده است که ما ابتدا آن را بنا بر روایت این سه کتاب نقل می کنیم:

الف): روایت کلینی (ره) در کافی:

«عِدةٌ مِن أصحابِنا عَن أحمد بنِ عیسی، عَن ابْنِ مَحبوب، عَن عبّادِ بنِ صهیب قالَ سَمعتُ

ص:204

أبا عَبدِ الله علیه السَّلام یَقولُ: لا بأسَ بِالنّظرِ إلی رُءوسِ أهلِ تهامه و الأعرابِ و أهلِ السَّوادِ و العَلوج، إنَّهُم إذا نَهوا لا یَنتهون، قال: وَ الْمَجْنونة وَ الْمَغلوبة عَلی عَقلِها وَ لا بَأس بِالنَّظر إلی شَعْرها وَ جَسدها ما لم یَتَعمّد ذلک»(1).

ب): روایت صدوق (ره) در فقیه:

«رُوِیَ حَسن بنِ مَحبوب عَن عبّاد بنِ صهیب: لا بَأس بِالنَّظر إلی شُعور نِساء أهل تهامه وَ الأعراب و أهلِ البَوادی مِن أهلِ الذّمة وَ العَلوج، لانَّهُنَّ إذا نهین لا یَنتَهین، قال: وَ الْمَجنونة(2) الْمَغلوبة لا بَأس بِالنَّظر إلی شعرها وَ جسدها ما لَم یَتعمّد ذلک»(3).

ج): روایت صدوق (ره) در علل الشرائع:

«حَدَّثَنا محمد بنِ موسی مُتوکل - رحمه اللّه - قال: حدَّثنا عبد الله بن جَعفر الحمیری عن أحمد بن محمد بن عیسی عَن الحسن بنِ محبوب عن عبّاد بن صهیب قال: سَمعتُ أَبا عَبد الله علیه السّلام یَقول: لا بَأس بِالنَّظر إلی رُءوس(4) أهل تهامه وَ الأعراب وَ أهل السَّواد من أهلِ الذمّة، لأنَّهنَّ إذا نهین لا یَنتهین، وَ قال: المَغلوبة لا بَأس بِالنَّظر إلی شَعرِها وَ جَسدها ما لَم یَتعمّد ذلک»(5)

2) تفاوتهای موجود در نقل روایت مزبور و نقش آن در مفهوم روایت:

آن چنان که آشکار است، تفاوت های مهمّی میان سه نقل مذکور دیده می شود از جمله: الف) در نقل کافی و نیز برخی نُسخ علل «رءوس»، در نقل فقیه «شعور» و در نقل بعضی نُسخ علل «نساء اهل الذمة» آمده است. همچنین در کافی و علل «اهل السواد» آمده ولی در فقیه «اهل البوادی» نقل شده است. اهل سواد به ده نشینان و کسانی که در امکنۀ سبز و آباد سکونت دارند، گفته می شود و به اهالی شهرها اهل سواد نمی گویند. ولی اهل بوادی و نیز اعراب به بادیه نشین اطلاق می شود و مراد از هل تهامه ساکنان مکانی

ص:205

1- (1) الکافی، ج 5، ص 524، ح 1.

2- (2) در نقل جامع الاحادیث از فقیه اشتباهاً میان دو کلمۀ «المجنونة» و «المغلوبة» کلمۀ «و» درج شده است.

3- (3) من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 300، حدیث شمارۀ 1438.

4- (4) استاد مد ظلّه: در برخی نسخ علل، «نساء اهل تهامه» آمده است.

5- (5) علل الشرائع، ص 565، باب 365، ح 1.

در حجاز می باشد. احتمال قوی وجود دارد که «سواد» که بسیار با «بواد» شباهت نوشتاری دارد، به بواد تصحیف شده باشد و بعدها توسط تصحیح کنندگان به بوادی تغییر یافته باشد. زیرا «اهل بواد» نامتعارف و نامأنوس بوده است.

ب): «علوج» نیز که در نقل کافی و فقیه آمده، جمع عِلْجْ است که در منابع لغت دو معنا برای آن ذکر شده است: یکی به معنای «الرّجل الضّخم من کفّار العجم» (مرد درشت و قوی از کفّار عجم) آمده که با ما نحن فیه مناسبت ندارد، زیرا نظر به نسای اهل ذمه مورد بحث روایت است؛ دیگر به معنای مطلق کافر است که ظاهراً مراد از علوج در روایت این معناست؛ همچنان که در مجمع البحرین از امیر المؤمنین علیه السلام روایت شده که فرموده اند: «النّاس ثَلاثة: عَربیّ وَ مولی و علج، فَنَحن العَرب، وَ شیعتنا المَوالی، و مَن لَم یَکن علی مِثل ما نحن علیه فَهُو علج»(1) این روایت نیز معنای «کافر» را برای علج می رساند.

حال احتمال دارد که «علوج» در روایت فقیه عطف به اهل ذمّه باشد که در این صورت حکم جواز نظر تنها شامل بادیه نشینها از اهل ذمّه و کفار می شود و نیز محتمل است که عطف به اهل البوادی باشد که قهراً حکم مزبور مطلق کفار را در بر می گیرد. امّا بنا بر نقل کافی شمول حکم نسبت به کفار از منطوق روایت قابل استفاده است، زیرا علوج به معنی کفار می باشد و هر چند در روایت تعلیل آمده، ولی تعدّی از ذمّی به غیر ذمّی از خود حکم معلّل استفاده می شود و نیازی به تمسّک به عموم تعلیل نیست (آن چنان که مرحوم آقای خوئی (ره) استناد کرده اند)، بلکه بر عکس ممکن است گفته شود که تعلیل مذکور حکم را متضیّق می کند (هر چند به نظر ما شخص الحکم را تضییق می کند نه سنخ الحکم) که در این صورت می توان به عموم تعلیل روایت سکونی (عدم حرمت اهل ذمه) استناد کرد.

ج) اختلاف مهم دیگر این است که در نقل فقیه و علل تعبیر «من أهل الذّمة» آمده،

ص:206

1- (1) مجمع البحرین، ذیل «علج»

ولی در نقل کافی این تعبیر نیامده است. نقش و تأثیر این اختلاف نقل با توضیحی که در بند (ب) داده شد، آشکار می شود.

د) در برخی نسخ کافی در بیان تعلیل ضمایر مذکّر آمده: «لأنَّهُم إذا نُهوا لا یَنتهوا»، ولی در نسخ دیگر کافی (از جمله نسخۀ مطبوع با تحقیق آقای غفّاری(1)) و نیز روایت فقیه و علل آمده: «لأنَّهُنَّ إذا نهین لا یَنتَهین». ولی این اختلاف مهم نیست. زیرا هر چند مراد نساء اهل تهامه و... هستند، ولی چون ضمیر به «اهل» رجوع می کند، به اعتبار لفظ می تواند مذکّر باشد.

ح) در عبارت فقیه آمده: وَ الْمَجنونة الْمَغلوبة لا بَأس بِالنَّظر إلی... که و المجنونة، مبتدا و لا بأس خبر آن بوده و دلالت آن آشکار است و به وضوح می رساند که تمامی بدن او (حال با عورت یا بدون عورت) جایز النّظر است و اختصاصی به شعر و... ندارد، بخصوص این که بسا شخص دیوانه بدون لباس باشد. امّا در نقل کافی آمده که:

«وَ الْمَجنونة وَ الْمَغلوبة عَلی عَقلِها وَ لا بَأس...» بنابراین لا بأس نمی تواند خبر برای المجنونة باشد، زیرا بر سر آن «واو» آمده است. بر این اساس، در عبارت کافی دو احتمال وجود دارد: یکی این که مفاد جملۀ لا بأس (و ضمیر شعرها و جسدها) به مجنونه برگردد و دیگر آنکه به تمام مذکورین (اهل تهامه و...) بازگشت کند. بنا بر احتمال دوم مراد این است که مجنونه و مغلوبه علی عقلها (که ظاهراً عطف تفسیر باشد) نیز همان حکم اهل تهامه و اعراب و... را دارند و می توان به شَعر و جسد آنان نگاه کرد. امّا بنا بر احتمال اول جواز نظر به شعر و جسد اختصاص به المجنونة دارد، همچنان که نقل صدوق در فقیه و علل نیز دارای چنین ظهوری است.

3) مرجّحات نقل کلینی در کافی و نتیجه گیری:

همچنان که روشن شد، تشخیص این که کدامیک از این نقل ها متن اصلی روایت

ص:207

1- (1) از جمله نسخی که ما در اختیار ایشان قرار دادیم تا کتاب کافی تحقیق شود، نسخه ای بود که نزد مجلسی اول قرائت شده و حاوی اجازۀ مفصّلی بود. این نسخه از جمله کتب مرحوم میرزای قمی بود که توسط نوادگان ایشان داده شده بود.

عبّاد می باشد، مشکل است. هر چند متن کافی معمولاً از اتقان بیشتری برخوردار است، امّا مؤیّداتی را نیز برای نقل فقیه می توان یافت، از جمله اینکه تعلیل مذکور در روایت با شمول حکم نسبت به کفار تناسب ندارد، زیرا - همچنان که ذکر شد - مطلق کفّار چنین نیستند که هرگاه نهی شوند، آن را نپذیرند و زیر بار آن نروند، بنابراین تعلیل با نقل فقیه (بنابراین که علوج عطف به اهل ذمّه باشد) سازگارتر است نه با نقل کافی.

شاید وجود این اختلافات مهم در تعابیر موجب شد که مرحوم آقای خوئی (ره) به تعلیل روایت استناد کرده، حکم را به مطلق اهل ذمّه و کفار سرایت دهند. با این همه، مرجّحاتی برای نقل کافی می توان ذکر کرد:

الف): کافی ذاتاً در نقل الفاظ احادیث از استحکام و اتقان بیشتری نسبت به فقیه برخوردار است.

ب): وجود تعبیر «بوادی» در روایت بعید است، زیرا با توجه به تعبیر «اعراب» در ما قبل آن، ذکر تعبیر «اهل بوادی» لغو و تکرار بی فایده می باشد. امّا ذکر اهل سواد تکرار نیست، زیرا سواد به نقاط سبز خارج شهر و باغات و اطراف شهر اطلاق می شود و با «بادیه» مفهومی متفاوت دارد.

ج): تعبیر «اهل السواد» در نقل علل هم آمده و احتمالاً تصحیف «سواد» به «بوادی» ضعیف نیست.

نتیجه: با ترجیح نقل کلینی از روایت عباد بن صهیب، می توان نتیجه گرفت که با توجه به اینکه دو احتمالی که در نقل فقیه در مورد معطوف علیه «علوج» داده شد، در نقل کافی مطرح نمی شود و «علوج» در این نقل قطعاً عطف به اهل تهامه شده است، حکم جواز نظر اختصاص به اهل سواد و اعراب ندارد و شامل کفار هم می شود.

بنابراین به استناد این روایت می توان نظر به مطلق کفار را جایز به شمار آورد.

«* و السلام *»

ص:208

1377/8/5 سه شنبه درس شمارۀ (27) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و این جلسه

موضوع بحث این جلسه درباره جواز نظر به نساء اهل ذمه و نیز الحاق اهل بوادی به آنها می باشد. در جلسه پیش برخی از روایات مسئله مطرح گردید. در این جلسه در ادامه بحث روایات، روایات عباد بن صهیب را مجدداً آورده و نظر مرحوم آقای خوئی و آقای حکیم (ره) و استاد - مد ظله - را نسبت به الحاق اهل بوادی با عنایت به کلام مرحوم سید بیان خواهیم نمود. موضوع بعدی بحث این جلسه بررسی یکی از شرایط جواز نظر به نساء اهل ذمه - یعنی قید عدم تلذذ - می باشد.

در این خصوص، ابتدا نظر مرحوم آقای خوئی و مرحوم آقای حکیم را نسبت به مستند شرط مزبور مطرح نموده و سپس به نقد آن می پردازیم.

***

الف): بررسی حکم جواز نظر به زنان بادیه نشین و روستانشینان:

1) متن عروه و توضیح آن:

«... و قد یلحق بهم نساء اهل البوادی و القری من الاعراب و غیرهم و هو مشکل، نعم الظاهر عدم حرمه التردد فی الاسواق و نحوها مع العلم بوقوع النظر علیهن...»

مرحوم سید از جانب دیگران قولی را مطرح می کنند مبنی بر اینکه زنان

ص:209

1- (1) به جهت ارتباط این بحث با بحثهای سابق، بررسی این قسمت از شرح عروه مقدم بر بحث بعدی مطروحه در این جلسه شده است.

بادیه نشین و روستائیان از حیث حکم مانند نساء اهل ذمه می باشند، و لیکن ایشان در اختیار نمودن این قول به صورت مطلق استبعاد نموده و تنها این حکم را در اقسام خاصی از آن جاری می دانند، و آن موردی است که به خاطر تردد در بازارهاشان و ارتباط آنها، نگاه به آنها می افتد که این صورت را ایشان اشکال نمی دانند.

2) کلام مرحوم آقای حکیم درباره روایت جواز نظر به نساء اهل بوادی و تفسیر کلام سید پیرامون نظر ایشان:

مرحوم آقای حکیم ابتدا تعبیر «و هو مشکل» در کلام مرحوم سید را اینگونه تفسیر می کنند که چون مرحوم سید سند روایت عباد بن صهیب را - که در آن تصریح به جواز نظر به نساء اهل بوادی و قری شده است - به دلیل عباد معتبر نمی دانند، لذا به جهت فقدان دلیل معتبر دیگر به جواز نظر، حکم به آن را مستبعد دانسته اند. سپس ایشان سند این روایت را با مبنای خودشان اینگونه تصحیح می نمایند که عباد بن صهیب گرچه توثیق صریحی از او وارد نشده است، و لیکن چون راوی از او حسن بن محبوب که یکی از اصحاب اجماع است می باشد، و بدلیل اینکه اصحاب اجماع لا یروون الا عن ثقة، لذا قرینۀ عامی بر وثاقت وی داریم، پس نظر سید (ره) قابل دفع می باشد.

3) کلام آقای خوئی نسبت به تفسیر عبارت مرحوم سید و نیز روایت عباد بن صهیب:

آقای خوئی هم مانند مرحوم آقای حکیم، «و هو مشکل» را ناظر به اشکال سندی روایت عباد دانسته، و سپس به مانند ایشان در صدد توجیه صحت سند برآمده و لیکن بر خلاف ایشان جهت تصحیح سند راه دیگری را انتخاب نموده اند و آن اثبات وثاقت عباد از طریق کلام نجاشی می باشد (توثیق خاص). ایشان منشأ اشتباه را اعتماد به کلام صاحب جواهر دانسته و می فرمایند: مرحوم صاحب جواهر چون تقیدی به دقت در به کارگیری اصطلاحات رجالی نداشته اند، و در

ص:210

بسیاری از موارد هم که روایات صحیحه بوده، از آنها به «خبر» تعبیر نموده اند، از جمله در ما نحن فیه که روایت صحیح عباد را، خبر عباد تعبیر نموده اند و خلاصه مرحوم آقای خوئی با تصحیح سند این روایت، بر خلاف نظر مرحوم سید و مطابق متن روایت قائل به جواز نظر به نساء اهل بوادی و قری می شوند.

4) وجه استاد - مد ظله - نسبت به کلام مرحوم سید و نیز روایت عباد بن صهیب:

اشاره

ایشان می فرمایند شاید ظاهر، بلکه مقطوع این است که وجه اشکال سید ایراد به سند این روایت نمی باشد، بلکه اشکال ایشان، اشکال دلالتی است و این اشکال در جواهر مطرح شده است، و مرحوم سید چون با کتاب جواهر بسیار مأنوس بوده، بسیاری از کلام هایشان ناظر به کلام صاحب جواهر می باشد و بعید نیست که در اینجا هم مراد سید از اشکال، همان اشکال دلالتی است که صاحب جواهر مطرح نموده اند.

اما بیان اشکال دلالتی روایت عباد بن صهیب:

در بدو امر ممکن است حکم مذکور در روایت و تعلیل آن کمی بی ارتباط جلوه کند، چرا که روایت، علت جواز نظر مرد به این گونه زنان را این امر دانسته که چون اگر آنها مورد نهی واقع شوند، ترتیب اثر نمی دهند، پس این امر مصحح این می شود که شخص خلاف شرع بکند و به آنها نگاه کند، و آیا می توان گفت مذاق شرع در این موارد و سایر موارد مشابه این است که اگر طرف مقابل نهی از منکر را نپذیرفت، پس مکلف شرعاً بتواند به صرف نپذیرفتن او، امری را که فی حد نفسه مبغوض شرع است مرتکب شود.

بدیهی است که تعلیل مذکور به تنهایی، تمام دلیل نمی باشد، بلکه این تعلیل دارای مقدمه ای است که به علت وضوح آن بر مخاطب در کلام ذکر نشده است.

حال این مقدمه مطویه می تواند اینگونه باشد که در این مواردی که به طور طبیعی نظر به آنان مبتلا به مردان می باشد، اگر بازهم نگاه کردن حرام باشد، موجب تعطیلی کسب و کار روزانه مردان می شود، و این قطعاً موجب عسر و حرج شدید

ص:211

است، لذا به دلیل حرجی بودن، حکم به جواز نظر به آنها شده است.

اگر روایت این گونه تفسیر شود دیگر نمی تواند الحاق به قول مطلق را اثبات نماید، چرا که در این حکم شما مقید به مواردی می شوید که نگاه کردن موجب عسر و حرج می گردد، لذا اگر موردی یافت شود که برای مردان هیچ گونه عسر و حرجی ایجاد نشود. مثلاً زنان بادیه نشین عادت به پوشیدن چادر نمایند و یا این که در همین موارد متعارفه، مرد بخواهد زن بادیه نشین را بدون این که ضرورتی هم عرفاً در کار باشد نگاه کند، نبایستی حکم به جواز نظر را به آن موارد سرایت دهیم، و این در حالی است که موضوع مسئله، الحاق اهل بوادی به اهل ذمه از حیث جواز نگاه کردن به آنها به صورت مطلق است. بله تنها می توان مطابق تعلیل روایت، حکم جواز نظر را مقید به صورت عسر و حرج - مانند تردد در اسواق آنها و یا موارد مشابه - نمود، و مرحوم سید هم مانند صاحب جواهر تبعاً للروایة، این مطلب را در دنباله فتوای خودشان با تعبیر «نعم الظاهر عدم حرمة التردد...» بیان فرموده اند.

با توجه به مقدمات فوق به نظر می رسد گرچه در این روایت تعلیل واحدی بر جواز نظر به نساء اهل ذمه و اهل بوادی و قری اقامه شده است، و لیکن مناط اهل بوادی با مناط اهل ذمه از حیث نگاه کردن متفاوت است، بدین گونه که وجه جواز نظر به اهل ذمه عدم حرمت و احترام آنها است (به قرینه معتبره سکونی)، و لیکن مناط در اهل بوادی، رفع عسر و حرج می باشد.

البته جای تعجب است که مرحوم آقای خوئی در اینجا ابتدا اشکالی به مرحوم سید وارد می کنند مبنی بر اینکه چرا ایشان حکم الحاق آنان به اهل ذمه را به اطلاقه نپذیرفته اند امّا سپس در بیان نظر خودشان مشابه نظر مرحوم سید را بیان می فرمایند و دو مناط فوق را قائل می شوند.

ب) بررسی یکی از شرائط جواز نظر به نساء اهل ذمه (شرط عدم تلذذ):

1) طرح بحث:

متن عروه و توضیح آن:

«... و یجوز النظر... مع عدم التلذذ و الریبة...»

ص:212

مرحوم سید بعد از بیان حکم جواز نظر به نساء اهل ذمه، شرائطی را برای این حکم قائل می شوند، و آن در قید «عدم تلذذ» و «عدم ریبه» می باشد. در این جلسه تنها به بررسی قید عدم تلذذ پرداخته و در این باره این نکته را مورد بحث قرار خواهیم داد که اصولاً با توجه به ادله ای که نظر به نساء اهل ذمه را مطلقاً جائز دانسته اند، آیا ادله اولیه دیگری وجود دارند مقدم بر این ادله که نظر شهوانی و همراه با لذت را از این حکم مستثنی دانسته و جائز ندانند؟

ذیلاً کلامی را از مرحوم آقای حکیم و آقای خوئی - ره - پیرامون ادله مربوطه که متکفل بیان حکم نظر شهوانی و غیره باشد آورده، و سپس به نقد آن می پردازیم.

2) کلام مرحوم آقای حکیم نسبت به حکم و اقتضای اولیه نظر مرد به زن:

مرحوم آقای حکیم در این مورد به آیۀ شریفۀ «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ » تمسک نموده اند، بدین صورت که مستفاد از آیۀ شریفه بیان اصل اولی حرمت نظر مرد به زن می باشد، و آیه این مطلب را از طریق بیان مقدمۀ ترک نظر - یعنی غض بصر که با رابطه تضاد دارد - مطرح نموده است، چرا که این مقدمۀ غض بصر» نسبت به ذی المقدمۀ «ترک نظر» ابلغ در بیان می باشد و چون این گونه تعابیر هم از نظر عرفی رایج و شایع می باشد، لذا شارع آیه را بدین گونه بیان فرموده اند. بنابراین مطابق این آیه اصل اولی حرام بودن نظر مرد به زن بصورت مطلق است، و اگر مواردی از این مطلق خارج شوند (مانند نساء اهل ذمه) باید قدر متیقن آن را اخذ نمود و سایر موارد مشکوکه (مانند نظر شهوانی به نساء اهل ذمه) را تحت این عام دانست.

3) نظر مرحوم آقای خوئی در این مسئله و نیز تفسیر آیۀ غض:

ایشان ابتدا در اینکه انجام یک ضد مقدمه ترک ضد دیگر باشد، خدشه وارد کرده و می فرمایند که رابطه بین یک ضد و ترک ضد دیگر رابطه تلازم است نه مقدمیت و ذی المقدمیت، به خصوص در جاهایی که برای ضدین ثالثی هم وجود داشته باشد که در این موارد حتی رابطه تلازم هم نفی می گردد، چرا که نفی ضد به

ص:213

معنی وجود ضد دیگر نخواهد بود. در ما نحن فیه هم مطلب از همین قرار است، زیرا نظر و بستن چشم ضدین لا ثالث لهما نیستند بلکه ممکن است انسان نه نگاه کند و نه چشمش را ببندد بلکه حائلی بین خود و دیدن شیء قرار دهد مثل دست و یا چیز دیگر، و علاوه بر مطلب فوق ایشان رایج و ابلغ بودن این گونه استعمالات را منکر می شوند، و برعکس این نوع استعمالات را بسیار غریب و دور از ذهن می دانند.

سپس ایشان می فرمایند که در ما نحن فیه عض اصلاً در معنای حقیقی خودش استعمال نشده است، بلکه به معنی چشم پوشی کردن و صرف نظر کردن بوده و به دلیل وجود قراینی در آیه مراد از صرف نظر کردن را هم انصراف نگاه شهوانی قلمداد نموده اند. آن گاه ایشان در بیان معنای حقیقی غض بصر بین دو احتمال زیر، احتمال دوم را اختیار می نمایند (احتمال اول: مطلق ترک نظر ( نظر آقای حکیم ره)، و احتمال دوم روی هم قرار دادن «پلک چشم و بستن آن» و لیکن می فرمایند در ما نحن فیه معنای حقیقی اراده نشده، بلکه مراد از آن چشم پوشی کردن و انصراف شهوانی از شیء می باشد. ایشان در بیان استعمالات دیگر غض بصر، روایتی را که مرحوم آقای حکیم به آن جهت مختار خودشان ( ترک نظر) به آن تمسک نموده اند، آورده و آن را به معنای حقیقی مختار خودشان (بستن واقعی چشم به جهت احترام و تعظیم مقام آن حضرت) حمل می نمایند. و آن روایتی است که دربارۀ منزلت حضرت فاطمه (سلام الله علیها) در صحرای محشر است که خداوند به بندگان خطاب می کند که «غضوا ابصارکم کی تجوز فاطمة (علیها اسلام) بنت حبیب الله (صلی الله علیه و آله)».

خلاصه ایشان معنای مختار خودشان را از آیه کاملا عرفی دانسته و ارادۀ معنای حقیقی (بستن چشم) را از آیۀ بسیار غریب و غیر متفاهم می دانند.

ایشان در ادامۀ استدلالاتشان قرینه ای را متذکر می شوند، و آن وجود «من تبعیضیة» در آیه شریفه است، بدین صورت که از «من» این گونه استفاده می شود که مراد از غض بصر مطلق آن نیست، بلکه ترک نظر قسم خاصی از آن - یعنی نظر

ص:214

استمتاعی - مراد است، در حالی که اگر مراد از غض بصر ترک نظر باشد، تبعیض در اینجا بلا وجه خواهد بود، مگر اینکه تبعیض را این گونه درست کنیم که مراد از آیه مطلق حرمت ترک نظر نیست، بلکه حصۀ خاصی از نظرها حرام است. و لیکن این وجه این اشکال را در پی خواهد داشت که با این تفسیر آیه مجمل خواهد گردید.

چرا که دیگر مشخص نخواهد بود که آیا مراد از تبعیض، تبعیض در متعلق نظر منظور فیه (مثلاً جسد) است یا اینکه مراد تبعیض در افراد نظر است (مثلاً نظر با شهوت) بنابراین آیه مجمل خواهد گشت و دیگر صلاحیت استدلال بر حرمت نظر را نخواهد داشت.

4) اشکالات استاد - مد ظله - بر مرحوم آقای خوئی

این که آقای خوئی تبعیضی بودن «من» را قرینه ای بر معنای مختار خودشان - یعنی صرف نظر کردن و انصراف استمتاعی - می دانند کاملاً بلا وجه است، چرا که وجهی ندارد اگر غض بصر به معنای صرف نظر کردن و چشم پوشی استعمال شود، من را بتوان تبعیضی گرفت، اما اگر در معنای ترک نظر استعمال شود، من تبعیضی موجب اجمال آیه گردد.

بیان دیگر، با توجه به این که ایشان صرف نظر را اعم از استمتاعی و غیر آن می دانند و آقای حکیم و دیگران هم ترک نظر را اعم از آن می دانند، پس چه فرقی است که اگر من تبعیضیه با معنای اول باشد اجمالی نخواهد داشت ولی اگر با معنای دوم باشد، مجمل خواهد گشت.

ادله بحث به جلسه آینده موکول می گردد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:215

137/8/6 چهارشنبه درس شمارۀ (28) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که از جواز نظر به کفار در دو مورد استثناء شده است:

الف - نظر با تلذذ، بعضی از فقهاء و مرحوم آقای خوئی (ره) بر حرمت نظر با تلذذ به آیۀ شریفه «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» - با دو تقریر متفاوت - استدلال کرده اند، در این جلسه به نقل و نقد کلام ایشان می پردازیم.

ب - نظر با ریبه، مرحوم آقای خوئی (ره) برای حرمت نظر بات ریبه به آیۀ شریفه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ» تمسک کرده اند. در این جلسه کلام ایشان را هم بررسی می کنیم. به نظر استاد می توان به آیه شریفه «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» استدلال کرد، هر ند دلالت این آیه نیز محل تأمل است.

***

مسئلۀ 27:

«یجوز النظر الی نساء اهل الذمة بل مطلق الکفار مع عدم التلذّذ و الریبة - أی خوف الوقوع فی الحرام -»

مرحوم سید (ره) می فرمایند: نظر به اهل ذمه بلکه مطلق کفار در دو صورت حرام است:

صورت اول: نظر با تلذذ

صورت دوم: نظر با ریبه، نظر با ریبه یعنی نظری که معرضیت برای وقوع در حرام داشته باشد؛

ص:216

الف): صورت اول:

اشاره

نظر به کافر با تلذّذ حرام است.

1) استفاده از آیۀ «غض بصر» برای حرمت مطلق نظر

برای اثبات حرمت به آیۀ شریفۀ «قل للمؤمنین یغضوا من ابصارهم» تمسک شده است. به این بیان: «باز بودن چشم» مقدمه است برای «نگاه کردن» و اگر بخواهیم جلوی «نگاه کردن» را بگیریم می توانیم مستقیماً بگوییم «نگاه نکن» و می توانیم نهی از مقدمۀ آن بکنیم و بگوییم که «چشمت را ببند». و روشن است که تعبیر دوم ابلغ و رساتر است و حرمت را بهتر می رساند. هم چنان که در روایات محشر آمده که هنگام عبور حضرت صدیقۀ طاهره (سلام الله علیها) برای نگاه نکردن دستور داده شده که «غضوا ابصارکم یا غضوا الابصار حتی تجوز فاطمة سلام الله علیها»

بنا بر این آیه شریفه، دلیل حرمت نظر مطلقاً - عن شهوة و عن غیر شهوة - می باشد و از دلیل خارج، جواز نظر غیر شهوانی به اهل ذمه و کفار استفاده می شود، پس نظر با تلذذ در عموم حرمت آیه باقی می ماند.

2) فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره)

اشاره

اولاً: ترک احد الضدین مقدمۀ تحقق ضد دیگر نیست، به خصوص در ضدینی که «لهما ثالث».

در مسئله ما نیز بیش از دو امر است که با یکدیگر متضادند: 1 - بستن چشم 2 - نگاه کردن 3 - باز بودن چشم همراه با ایجاد مانع از نگاه کردن.

ثانیاً: چنین استعمالی غیر متعارف است. ما هر چه تتبع کردیم وردی را نیافتیم که برای نهی از ذی المقدمه از مقدمۀ آن نهی کرده باشند. بلکه چنین کاربردی در استعمالات متعارف بی معنی است، به خصوص در ضدینی که «لهما ثالث».

ثالثاً: دستور «غضوا الابصار» در روایت محشر به معنای نگاه نکردن نیست، بلکه گوشه ای از مراسم تجلیل از حضرت زهرا - سلام الله علیها - را حکایت می کند که

ص:217

دستور می رسد که همۀ خلایق چشم ها را ببندند و خود را در برابر عظمت حضرت چون نابینایان قرار دهند.

معنای آیۀ شریفه چیست؟

ایشان می فرمایند: پس، از اینکه می دانمی:

الف - مراد از آیۀ شریفه بستن چشم به معنای حقیقی آن نیست.

ب - غض بصر کنایه از نگاه کردن نیست. زیرا اولت قرینه ای می خواهد که وجود ندارد. ثانیاً کاربردی غریب و ناآشنا است. ثالثاً «من» در آیۀ شریفه قرینه ای است که چنین معنایی اراده نشده است. (توضیح این مطلب خواهد آمد)

بنابراین معنای آیۀ شریفه این است: از غیر همسران و کنیزکانتان صرف نظر کنید و آنها را کالعدم فرض نمایید. اینکه آیۀ شریفه مطلق ارتباطات (حتی ارتباطات غیر شهوانی مثل خریدوفروش و صحبتهای عادی) را نفی نمی کند بلکه از کلمه «من» که در آیه آمده، استفاده می شود که استمتاعات جنسی از غیر همسر و کنیزتان صرف نظر کنید.(1)

بنابراین از کلمه «من» در آیۀ شریفه، دو نکته استفاده می شود:

الف - مخصوص استمتاعات جنسی و حرام است نه مطلق ارتباطات.

ب - «یغضّوا من ابصارهم» به معین «ترک نظر» نیست. چون اگر آیه کنایه از ترک نظر باشد و بگوید 0 از برخی از نگاه هایتان دست بردارید آیه مجمل می شود و دلیل حرمت نظر نمی باشد. (پایان فرمایش مرحوم آقای خوئی ره)

3) نقد استاد مد ظله

اشاره

جهاتی از فرمایش ایشان برای ما قابل قبول نیست. بلکه بسیاری از جهات فرمایش ایشان هیچ صورت استدلالی ندارد.

ص:218

1- (1) المبانی فی شرح العروة: و الحاصل ان هذه الآیة اجنبیة بالمرة عن انظر الرجل الی المرأة أو العکس و انما هی واردة فی مقام الامر بقطع نظر کل من الجنسین عن الآخر و عدم الطمع فیه فیما یختص بالاستمتاعات الجنسیة.

1 - ایشان می فرمایند: از «من» استفاده می شود که از خصوص استمتاعات جنسی باید صرف نظر شود و ارتباطات دیگر مانعی ندارد.

این مطلب قابل مناقشه است چون حد اکثر از «من» استفاده می شود که صرف نظر کردنِ مطلق مورد نظر نیست بلکه «فیه تفصیل» ولی چه تفصیلی؟ «من» مشخص نمی کند و از کجای مفهوم «من» اختصاص به استمتاع جنسی استفاده می شود؟

2 - فرموده اند که «امر به یکی از اضداد در مقام نهی از تحقق ضد دیگر غیر عرفی است و ما چنین استعمالی را نیافتیم. بنابراین «یغضوا من ابصارهم» به معنای «ترک نظر» نیست بلکه به معنای «صرف نظر کردن» است و به منظور نهی از «استمتاع» گفته شده است.

این کلام هم خالی از مناقشه نیست چون «صرف نظر کردن» و «استمتاع» نیز ضدینی هستند که «لهما ثالث»، پس باید امر کردن به «صرف نظر» برای نهی از «استمتاع» نیز غیر عرفی باشد.

3 - مطلبی که در باب ضد گفته شده که «تضاد، تمانع نمی آورد و فعل هر ضدی مقدمۀ ترک ضد دیگر نیست و بالعکس»، یعنی نفس تضاد، اقتضای تمانع نمی کند و سبب نمی شود که یکی از ضدین علت ترک دیگری گردد ولی مانعی ندارد کهدر موردی یکی از ضدین به جهت دیگری مقدمۀ ترک ضد دیگر باشد. کما اینکه «عدم الشرط» با «وجود مشروط» تضاد دارد، در حالی که «ترکِ عدم شرط» (یعنی وجود شرط) جزء العلة برای «وجود مشروط» است و مسئلۀ ما از این قبیل است، درست است که بین «بستن چشم» و «نگاه کردن» تضاد هست ولی چون از شرائط و مقدمات نگاه کردن»، «باز بودن» چشم است، پس با بستن چشم، شرط نگاه کردن منتی می باشد. بنابراین «بستن چشم» سبب می شود که «نگاه کردن» محقق نشود و وجود یک ضد، علت ترک ضد دیگر می شود و این امری وجدانی و واحض است.

4 - برای نهی از «نگاه کردن» تعبیر «غض بصر» و بستن چشم کاملاً عرفی است.

ص:219

مثلاً کسی که می خواهد لباسش را عوض کند، می گوید: «چشمت را ببند تا لباسم را عوض کنم» و معلوم است که بستن چشم کنایه از «نگاه نکردن» است، لذا اگر از اطلاق بیرون هم برود، کافی است. بلی چون بستن چشم راحت ترین راه است با این تعبیر باین شده و الا خصوصیتی برای آن فهمیده نمی شود. و لذا اگر چشمش را ببندد یا بیرون برود یا پشتش را بکند یا پرده ای را بیندازد و... فرقی نمی کند.

خلاصه: چشمت را ببند، یعنی نگاه نکن و این کاملاً عرفی است.

5 - در روایتِ عبور حضرت زهرا (سلام الله علیها) در روز محشر، بعید است معنای حقیقی آن مراد باشد. مثلاً بگوییم اگر کسی را سر را پایین انداخت و چشم ها را به زانو چسبانید، عمل به احترام نشده است. عرف چنین نمی فهمد(1).

6 - در کلام مرحوم آقای خوئی بین غمض العین و غض العین خلط شده است.

لفظی که به معنای صرف نظر کردن است، غمض العین است نه غض العین.

خلاصه ما در بین غض بصر (چشم بستن) و ترک نظر یک فرق معتنابهی نمی فهمیم و هر دو دلالت بر نگاه نکردن می کند.

معنای آیۀ شریفه:

«غض بصره» یعنی نگاهش را پایین انداخت، «غض نظر» یعنی پایین آوردن نگاه، خیره نگاه نکردن، نیم لا نگاه کردن و فرقی نیست بین «غض طرفه و غص من طرفه»،

ص:220

1- (1) شاهد کلام استاد مد ظله برخی از روایات محشر است و از آنها معلوم می شود که این دستور برای ترک نظر است: روایت ابن عباس از حضرت امیر المؤمنین (علیه السلام) که پیامبر (صلی الله علیه و آله) به حضرت زهرا (سلام الله علیها) داستان محشر را فرمودند:... ثم ینادی مناد من تحت العرض یسمع الخلائق: غضّوا ابصارکم حتی تجوز فاطمة بنت محمد (صلی الله علیه و آله) و من معها. فلا ینظر الیکِ یومئذ الا إبراهیم خلیل الرحمن و علی بن أبی طالب و... (بحار ج 8، ص 54) عن النبی (صلی الله علیه و آله):... یا معشر الخلائق غضوا ابصارکم لتجوز فاطمة بنت محمد سیدة نساء العالمین علی الصراط. فتغضّ الخلائق کلهم أبصارهم.. لا یبقی احد یوم القیامة الا غض بصره عنها الا محمد و علی و... (بحار ج 8، ص 68)

«غض عینه یا غض من عینه» تمام این ها یعنی چشمش را زیر انداخت (1)«قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» یعنی به مؤمنین بگو که دیده شان را پایین بیندازند، وقت پایین می اندازند قهراً درست نمی بینند. خلاصه خیره نگاه نکنند. از آیه شریف بیش از این استفاده نمی شود.

آیا طبق این تفسیر، آیۀ شریفه اطلاق دارد، یا نه؟ برخی گفته اند غض متعلق دلیلِ عموم است. نظرات دیگری هم در مسئله هست که به تناسب کلام سید در مسائل آینده بحث خواهیم کرد.

تفسیر دیگر آیۀ شریفه:

اگر غض البصر به معنای بستن چشم باشد و از «من» تبعیض بفهمیم آیه مجمل می شود و به اطلاق آن نمی توان تمسک کرد، زیرا «بصر» دو معنی دارد: 1 - خود چشم 2 - قوۀ بینایی، تبعیض در خود این ها که معنی ندارد بلکه تبعی در استفاده از چشم ها قوه باصره است. و آیۀ شریفه استفاده از این ها را محدود می کند و می فرماید در نگاهتان د نگاه دارید و نگاه های ناروا نکنید. حد نگاه چیست؟ حد نگاه را سنّت مشخص می کند. ممکن است حد نگاه به اعتبار مرئی باشد که به برخی امور نمی شود نگاه کرد و به برخی مانعی ندارد. و ممکن است به اعتبار کیفیت رؤیت باشد که نگاه با شهوت یا ریبه یا... جایز نیست و بدون این ها مانعی ندارد. یا احد الامرین برای حرمت کافی است و یا...، به هر حال آیۀ شریفه از این

ص:221

1- (1) اصل الغضّ النقصان و الخفض، الغضاضة: الفتور فی الطرف، غض و اغض اذا دانی بن جفنیه و لم یلاق، غض طرفه و بصره کفه و اخفضه و کسره یا قل: غض من بصرک و غض من صوتک. غض من ای وضع و نقص من قدره و منه قوله تعالی: و اغضض من صورتک و فی حدیث العطاس: اذا عطس غض صوته ای خفضه و لم یرفعه. فی الحدیث کان اذا فرح غض طرفه ای کسره و اطرق و لم یفتح عینه و عن النبی (صلی الله علیه و آله) فی غزوة احد: غضوا ابصارکم و عضّوا علی النواجد یعنی در حمله کردن به دشمن خیره نشوید. و عن علی (علیه السلام) فی غزوة صفین: غضوا الابصار فانه اربط للجأش و اسکن للقلوب در حمله کردن نگاه را پایین بیندازید که مایۀ شجاعت و قوت قلب است. (برگرفته از کتب لغت و حدیث)

جهت مجمل است و برای مشخص کردن گاههای حرام باید به سنت مراجعه کنیم.

بنابراین معنی آیۀ شریفه، قطعاً اطلاق ندارد که به آن تمسک کنیم و باید با مراجعه به سنت حد و حدودت نگاه حرام مشخص شود.

مرحوم آقای خوئی ره می فرمایند: «بعد از اینکه از آیۀ شریفه حرمت نگاه شهوانی استفاده شد، پس چنان چه روایتی به طور مطلق دلالت بر و از نظر کرد، آن را تقیید می کنیم و حمل می کنیم بر نظر غیر شهوانی».

نقد استاد مد ظله:

اگر دلالت آیه را بپذیریم، این کلام تمام نیست. زیرا نسبت آیۀ شرفه و ادله ای که از آنها جواز نظر مطلقاً استفاده می شود، عموم و خصوص من وجه است.

توضیح آن که ادلۀ مجوزه، از نظر مورد، اخص هستند یا در خصوص کسی است که قصد ازدواج دارد یا در مورد کار است یا در مورد خرید امه است یا در مورد اعراب است یا در مورد اهل تهامه است و یا...، البته از نظر کفیت نظر، مطلق است و شامل «نظر عن شهوة» نیز می شود.

و در مقابل، آیۀ شریفه هر چند از نظر مورد اعم است لکن از نظر کیفیت نظر منع از خصوص نظر شهوانی می کند، و در مدر اجتمع هیچ کدام بر دیگری تقدم ندارند و حجت نیستند و ما باید به ادلۀ دیگر مراجعه کنیم، و آن ادلۀ عمومات جواز نظر است، اگر داشته باشیم و الا اصالة الحل و خود مرحوم آقای خوئی اصل اولی را جواز نظر می داند.

خلاصه اگر اطلاق آیۀ شریفه را تمام بدانیم و ادلۀ مجوزۀ نظر را از جهت کفیت نظر، مطلق بدانیم و بگوییم شامل «نظر عن شهوة» هم می شود، در مادۀ اجتماع باید قائل به جواز نظر شویم.

ب): صورت دوم:

اشاره

نظر به کفار با ریبه (یعنی نظری که معرضیت برای وقوع در حرام داشته باشد.)

ص:222

1) مرحوم آقای خوئی ره می فرمایند:

برای حرمت نظر با ریبه می توان به این آیۀ شریفه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ، إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ، فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ» (مؤمنون آیۀ 5) تمسک کرد.

تقریب استدلال: حفظ هر چیزی به تناسب خودش است. اگر گفتند مالی را حفظ کنید یعنی باید در معرض تلف شدن نباشد. از آیه استفاده می شود که حفظ فرج لازم است و الا «فاولئک هم العادون»، در روایات آمده که مراد از آیه حفظ فرج از زنا است، یعنی باید فرج از معرضیت برای زنا حفظ شود و از اموری که چنین معرضیتی را ایجاد می کند، پرهیز شود. پس نگاهی که خوف وقوع در زنا در آن هست و با معرضیت زنا همراه است، حرام می باشد.

2) نقد استاد مد ظله

فرمایش آقای خوئی (ره) صحیح است، لکن اخص از مدعی است. «ریبه» خوف وقوع در محرمات است مطلقاً ننه خصوص زنا. و سید مدعی است که نگاهی که خوف آن است که مجر به لمس حرام، یا تقبیل حرام یا زنا و.. شود، حرام است و آیه شریفه فقط حرمت نگاهی را اثبات می کند که در آن خوف وقوع در زنا باشد.

3) استدلال استاد بر حرمت نظر با ریبه به آیۀ شریفه «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ...»

اشاره

به نظر ما به آیۀ شریفۀ «فلا تخضعن بالقول فیطمع الذی فی قلبه مرض» (احزاب 32) می توان تمسک کرد. از آیۀ شریفه استفاده می شود که زنان نباید با قنج و دلال صحبت کنند، به جهت آن که دل ناپاک را به طمع می اندازد و به تمتعات منهی بکشاند، جایز نیست. پس نگاهی که معرضیت برای حرام دارد و دل ناپاک را به دنبال خود می کشاند، باید پرهیز کرد.

ص:223

تأملی در دلالت آیۀ شریفه:

ظاهر فرمایش فقهاء (رضوان الله علیهم) این است که نظر با ریبه محرم نفسی است ولی از آیۀ شریفه بیش از حرمت طریقی استفاده نمی شود، بنابراین نگاهی که خوف وقوع در حرام در آن بود، اگر عملاً منتهی به وقوع در حرام نشد، کشف می شود که چنین گاهی حرام نبوده است. چون مفسده، مفسدۀ طریقی بوده است و از انتفاء ذو الطریق کشف می شود که در طریق نیز مفسده ای نبوده است.

منبع اصلی بحث:

«قرآن کریم»

1 - عروة الوثقی

2 - مستند العروة الوثقی آیة الله خوئی (ره)

3 - بحار الانوار مرحوم مجلسی (ره)

4 - کتب لغت

«* و السلام *»

ص:224

1377/8/9 شنبه درس شمارۀ (29) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و این جلسه

در جلسه 27 اشکال سید (ره) در الحاق نساءِ اعراب و بوادی به نساء اهل ذمه مطرح شد. وجه اشکال مرحوم سید در الحاق اعراب به اهل ذمه، بحث می شود و سپس اشکالی در مورد جواز نظر به اهل ذمه مطرح می گردد و در پایان مسئلۀ حرمت نظر با ریبه، چه از نظر دلیل، و چه از نظر نوع حرمت، بررسی می شود.

الف): وجه اشکال سیّد در جواز نظر به نساء بوادی و اعراب

اشاره

مرحوم سید در ادامه مسئلۀ 27 نسبت به جواز نظر به نساء اهل بوادی و اعراب اشکال کرده اند. مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، وجه این اشکال را، اشکال در سندِ روایت، عباد بن صهیب دانسته اند(1) ، اشکال مرحوم سید در مسئله، اشکال سندی نیست. بلکه دو وجه دیگر می تواند داشته باشد:

1 - وجه اوّل:

اشاره

جملۀ «لانهن اذا نهین لا ینتهین» اگر بخواهد علت برای جواز نظر به آنها باشد، احتیاج به یک «مقدمه مطویّه» دارد. و اگر نه چگونه ممکن است خلاف شرع کردن عده ای از زنان، مجوّزی برای ارتکاب یک فعل ذاتاً حرام از سوی دیگری باشد؟

این «مقدّمه مطویّه» که «علت» را به «جواز نظر» مرتبط می سازد، به دو

ص:225

1- (1) .. عباد بن صهیب عن الصادق (علیه السلام): «لا بأس بالنظر الی نساء اهل تهامه و الاعراب و اهل البوادی من اهل الذمة و العلوج لانهن اذا نهین لا ینتهین» اختلاف نقلهای مختلف در این روایت در جلسۀ 25 و 26 گذشت.

صورت قابل تقریر است:

تقریر اوّل مقدمه مطویّه: (رفع حرج)

از آنجا که اشخاص باید از خانه بیرون بیایند وگرنه کارهای جامعه تعطیل می شود، و از طرفی این گروه از زنان هم به سر و پوشش لازم خود اعتنایی ندارند، لذا شارع اجازه داده است که برای رفع حرج، اشخاص از خانه بیرون بیایند و به کارهای خود برسند، و لو این که به این زنان نگاه کنند. پس این زنان هم مثل نساء اهل ذمه، جواز نظر دارند تا افراد در حرج واقع نشوند.

ولی اشکال این بیان این است که اگر نساء اعراب را به نساء اهل ذمه ملحق کردیم، در نساء اعراب هم مثل نساء اهل ذمه، جواز نظر اختصاص به زمینۀ حرج نخواهد داشت، در حالی که نسبت به نساء اعراب و بادیه نشین، ملاک، حرج است و در صورتی که حرجی در کار نباشد، جواز نظر وجود ندارد.

لذا وجه اشکال مرحوم سید می تواند این باشد که چون الحاق نساء اعراب به اهل ذمه به معنی آن است که نساء اعراب، بدون حرج هم مثل نساء اهل ذمه، جواز نظر داشته باشند، از این رو روایت عباد بن صهیب نمی تواند دلیل بر الحاق باشد و از آن نمی توان استفاده کرد که بدون حرج هم جواز نظر برای نساء اعراب وجود دارد. در جواهر(1) این شبهه مطرح شده است، و می تواند منشأ اشکال سیّد باشد. ولی به نظر ما این اشکال قابل دفع است، چون مقدمه مطویه را، به گونۀ

ص:226

1- (1) به جهت اینکه در بخشهای بعدی بحث هم فرمایش صاحب جواهر مورد نقد و بررسی قرار می گیرد عین عبارت این بزرگ آورده می شود: «و لکن قد یشکل اصل الحکم هنا بخبر عباد بن صهیب عن الصادق (علیه السلام)... ضرورة فی کون العلة عدم الانتهاء بالنّهی الّذی یمکن کون المراد منه عدم وجوب الغض و عدم حرمة التردّد فی الاسواق و الزقاق من هذه الجهة لما فی ذلک من العسر و الحرم بعد فرض عدم الانتهاء بالنهی فهو حینئذ أمر خارج عما نحن فیه و لذا جمع غیرهن معهن و ربما یؤیده ترک أهل الذمة فی المروی عن الکافی و الفقیه اللهم الا أن یکون المراد ذکر التعلیل الجامع للجمیع فلا ینافی حینئذ اختصاص أهل الذّمة بعلّة آخر هی ما عرفت الّتی قد یومی الیها ما فی خبر السکونی... ضرورة ظهور نفی الحرمة فی معاملتهن معامله الدواب المملوکة... و لکن مع ذلک کله قد منع ابن ادریس من النظر الیهن لاطلاق الامر بالغض.

دیگری می توان تقریر کرد که این اشکال به آن وارد نباشد.

تقریر دوّم مقدّمه مطویّه (الغاء احترام)

ممکن است وجه ارتباط «علت» - لانهن اذا نهین لا ینتهین - به جواز نظر به آنها، نکته دیگری باشد و آن الغاء احترام این زنان از سوی خود آنهاست.

توضیح آنکه: از احکام مرتبط به نظر استفاده می شود که «حرمت نظر» به عنوان یک نحوه «احترام» برای منظور الیها، جعل می شود. مثلاً «امه» چون احترام «حره» را ندارد، نگاه به آنها اجازه داده شده است. بر این اساس، چون زنان اعراب و بادیه نشینان، پایبند به این احترام نیستند، و با مکشفه بیرون آمدن، احترام خودشان را سلب می کنند، - مثل متجاهر به فسق که حرمت خود را اسقاط می کند - لذا نگاه کردن به آنها اشکالی ندارد.

طبق این تقریر، جواز نظر به این زنان به ملاک حرج نیست، و در غیر زمینۀ حرج هم چون احترام خود را ساقط کرده اند، نگاه کردن به آنها جایز است.

به نظر ما تقریر دوّم از مقدّمۀ مطویّه که به ملاک اسقاط احترام ارتباط بین علت و جواز نظر برقرار می شود ترجیح دارد زیرا ظاهر ذکر علت در هر مورد آن است که در تمام افراد معلل، علت وجود دارد، و چنانچه علت «مجمل» باشد، با همین ظهور از آن رفع اجمال می شود. در ما نحن فیه نیز حکم معلّل، قیدی ندارد و شامل جواز نظر در خانه، جواز نظر در مسیر خیابان، جواز نظر در حال رفتن و غیره می شود، پس معلّل، مبیّن بوده و اجمالی ندارد، و از همین جا، از علت رفع اجمال می شود و می فهمیم که علت، علتی برای تمام این موارد است: در خانه، و در بیرون خانه، و این علت عام همان «سلب احترام» است نه «رفع حرج». زیرا رفع حرج نمی تواند علت برای جواز نظر نظر در همۀ موارد باشد. نتیجه آن که چون حکم معلّل (جواز نظر) قیدی ندارد، علت آن هم شامل کلیه موارد آن می شود، و این علت عام، «الغاء احترام» است، زیرا رفع حرج نمی تواند، علت حکم در کلیه موارد

ص:227

و جواز نظر باشد.

2 - وجه دوّم:

اشاره

ممکن است اشکال سید در جواز نظر به زنان بادیه نشین، فتوی ندادن اصحاب بر طبق روایة عباد بن صهیب باشد.

آنچه که بنده مراجعه کرده ام در هیچ یک از متون فقهی و کتب استدلالی تا مستند مرحوم نراقی فتوای به جواز نظر نسبت به زنان اعراب حتی از یک نفر از فقها، پیدا نکردم. البته نسبت به زنان اهل ذمه، جماعت کثیری فتوی به جواز نظر داده اند ولی نسبت به اعراب فتوائی نیست.

البته در تذکرۀ علامه حلّی و کتابهای بعد از او، برای جواز نظر به نساء اهل ذمه، به روایت عباد استدلال شده است. چون اهل ذمه هم از جملۀ علوج و کفار هستند و ممکن است آنها اعراض از یک قسمت روایت را مسقط اعتبار بقیۀ روایت ندانسته اند و لذا در مورد اهل ذمه به آن استدلال کرده اند.

پس محتمل است که مرحوم سید به این جهت در اخذ به روایت در مورد نساء اعراب، اشکال کرده باشد. البته این اشکال، مانع از فتوی به جواز نظر در حال تردد در کوچه و خیابان و بازار نیست، زیرا جواز در این حدّ، مستند به روایت نیست تا مورد اشکال قرار بگیرد، بلکه دلیل آن سیره است. سیره مسلمان ها بر این نبوده است که در خانه بنشینند و جبس باشند تا نگاه به آنها نکنند اگر بنا بود از خانه بیرون نیایند «اسلام» نمی ماند به علاوه اگر چنین مطلبی بود که برای عدم نظر باید در خانه بود، نقل می شد: «لو کان لبان».

علاوه بر سیره، با ادلّه «نفی حرج» هم می توانیم این مقدمه را از ترددها و نظرها را تجویز کنیم. ولی به واسطۀ «اعراض اصحاب»، به طور کلی بر طبق روایت عباد نمی توان فتوی داد، به خصوص که فقهایی مثل مرحوم سیّد معمولاً، عباد بن صهیب را طبق نظر کتب رجال عامی می دانسته اند و همانطوری که شیخ طوسی

ص:228

می فرمایند در جایی به روایت عامی عمل می شود که خلاف روایات و فتاوای امامیه نباشد و در مسئلۀ جواز نظر به نساء اعراب که فقهای ما فتوا نداده اند، قهراً عمل کردن به روایت عباد و فتوی به جواز نظر دادن، مشکل است و بعید نیست نظر سید در اشکال به دلیل همین مطلب و عدم عمل اصحاب باشد.

پاسخ وجه دوم

به نظر می رسد که این وجه هم نمی تواند اعتبار روایت عباد را مخدوش کند، چون پس از شیخ طوسی نوعاً از فتاوای او تبعیّت می شده و کم کم همان فقهی را که شیخ طراحی کرده بود، به عنوان فقه شیعه، شناخته می شد.

مرحوم آقای بروجردی، در درس خود می فرمود که ما برای استنباط یک حکم، باید خودمان را در عصر شیخ قرار دهیم، یعنی زمانی که هنوز فتوایی از ناحیۀ شیخ وجود نداشته است و بعد با توجه به ملاک، استنباط کنیم.

در مسئله جواز نظر به اعراب، شواهدی وجود دارد که قبل از شیخ، فقها فتوی داشته اند مثلاً کلینی در کافی، بابی را به این مسئله اختصاص داده است، و این باب در مقابل باب نظر به اهل ذمه است. و فتوای کلینی جواز بوده است (کافی 524/5) چون او روایاتی را که عمل می کرده در کافی ضبط کرده است. صدوق هم در کتاب فتوائی اش «من لا یحضره الفقیه» این مطلب را آورده است و در علل الشرائع هم بابی را به همین عنوان قرار داده است. و نوعاً فتاوی صدوق، فتاوای پدرش هم می باشد، چه این که کلمات علی بن بابویه، در گذشته به عنوان «نص» تلقی می شده است.

به علاوه حسن بن محبوب هم که این روایت را نقل می کند، از فقهاست و معمولاً این اشخاص روایتی را که مورد فتوایشان بوده است، نقل می کردند. احمد بن محمد بن عیسی هم که روایت را نقل کرده است، از فقهاست، و طبعاً بر طبق آن نظر داشته است.

ص:229

در مجموع به نظر می رسد که قبل از شیخ طوسی، فتوی بر طبق روایت عباد بن صهیب بوده است، هر چند که شیخ مطرح نکرده است، شاید به نظرش رسیده که روایت مربوط به حرج است و او فتاوایی را که مربوط به ملاکات کلی احکام بوده ، ذکر می کرده است.

پس از نظر ما اعراض از روایت ثابت نیست، و بدین وسیله، روایت را نمی توان کنار گذاشت البته در روایت عباد از جهت دیگری باید بحث کرد که ذیلاً به آن می پردازیم: و آن اینکه چرا در روایت عباد بن صهیب همۀ این طوائف (اهل بوادی و اعراب و اهل ذمه) در یک ردیف ذکر شده اند؟ و به تبع آن این سؤال که آیا از این روایت می توان استفاده کرد که نظر به نساء اهل ذمه مطلقاً جایز است کما هو فتوی المشهور؟

ب): اشکال در جواز نظر به نساء اهل ذمّه

اشاره

در جواهر، به اشکالی اشاره شده است(1) که در اینجا باید به بررسی آن بپردازیم:

جواز نظر به نساء اهل ذمه، مشهور بین فقهاست، ولی در چهار کتاب فقهی، با آن مخالفت شده است: اول سرائرِ ابن ادریس، دوّم: مختلفِ علامه حلّی که در آن نظر ابن ادریس تحسین شده است، هر چند علامه در کتابهای دیگرش موافق مشهور است. سوّم: تنقیحِ فاضل مقداد، چهارم: کشف اللثامِ فاضل هندی که تعبیر «لا بأس به» نسبت به نظر ابن ادریس و مختلف علامه، بکار برده است.

چرا فقها در این کتابها، در جواز نظر به نساء اهل ذمه اشکال داشته اند؟

نسبت به ابن ادریس می توان گفت که چون خبر واحد را حجت نمی داند، با مشهور مخالفت کرده است ولی دیگران که با او در این مبنا موافق نیستند، چرا فتوی

ص:230

1- (1) به پاورقی صفحه 2/(2) مراجعه شود.

به جواز نداده اند؟

جهت اشکال این بزرگان را می توان اینگونه تقریر کرد:

در روایت عباد بن صهیب، برای جواز نظر به اهل ذمه و بوادی، یک مناط ذکر شده است: «اذا نهین لا ینتهین» چه به معنای این باشد که چون سلب احترام از خود کرده اند جواز نظر دارند، و چه به معنای این باشد که چون نگاه نکردن به آنها، مستلزم حرج است، رفع ممنوعیت شده است. به هرحال، برای همۀ این طوایف از اهل بوادی و علوج و اعراب و اهل ذمه یک مناط ذکر شده است.

(قابل ذکر است که به نظر ما، در اینجا «علت»، مخصص سنخ الحکم است و در نتیجه نفس اهل ذمه بودن بما هو» مناط برای جواز نظر نیست، و در صورتی که یک زن ذمّی، سلب احترام از خود نکند و پوشش خود را رعایت کند، و یا حرج در کار نباشد، جواز نظر ندارد و قبلاً این مبنای خودمان را تبیین کرده ایم که «علت»، مخصص «سنخ الحکم» نیست و فقط مخصص «شخص الحکم» است، ولی در مورد برخی از احکام معلّل، جهاتی وجود دارد که می فهمیم، علّت سنخ الحکم را تخصیص می زند. و در اینجا، چنین است.)

از نظر ارتکاز، روشن است که بادیه نشین بودن، اهل قریه بودن، بما هو هو، حکم را عوض نمی کند و تأثیری در حکم ندارد، روستایی بودن، از عناوینی نیست که قطع نظر از عناوین دیگر از قبیل حرج، مناط برای تغییر حکم باشد، بر خلاف اهل ذمه بودن که ذاتاً ممکن است، سبب تغییر حکم بشود، مثلاً در شریعت از اهل ذمه سلب احترام شده باشد. بر اساس این ارتکاز، این شبهه مطرح می شود که از یک طرف همۀ این زنان در یک ردیف آورده شده اند ملاک «اذا نهین لا ینتهین» و از طرف دیگر در روایت سکونی، اهل ذمه به ملاک دیگری جواز نظر دارند؟ آنچه که در روایت عباد آمده است یک مناط عرفی است: «اذا نهین لا ینتهین» ولی طبق آن چه که در روایت سکونی آمده است به لحاظ «نفس اهل ذمه بودن»، و ذاتاً، جواز

ص:231

نظر پیدا کرده اند؟ این تفاوت و تغایر را چگونه باید توضیح داد؟

مرحوم صاحب جواهر در حل این اشکال، با تعبیر «الاّ ان یقال»، احتمالی را مطرح کرده است: «برای جواز نظر به اهل ذمه دو مناط وجود دارد، یک مناط مشترک با اعراب و بادیه نشینان که در روایت آمده است و یک مناط اختصاصی که در روایت سکونی آمده است. به مناط اوّل، چون «حرج» مطرح است اهل ذمه و اعراب جواز نظر دارند، و به مناط دوّم، خصوص اهل ذمه، چون اسلام نیاورده اند، احترام ندارند، احترام از آن مسلمان است.»

به نظر ما این مطلب صاحب جواهر، خیلی خلاف ظاهر است و نمی توان به آن ملتزم شد، وجه خلاف ظاهر بودن آن این است که اگر اهل ذمه بودن ذاتاً موجب عدم احترام است، چگونه نساء اهل ذمه، در ردیف زنانی که عرفاً جواز نظر دارند ذکر شده است؟ مثلاً وقتی عده ای از اشیاء متنجس را می شمرند که در اثر ملاقات با نجس، متنجّس شده اند، آیا سگ را که ملاقات با قاذورات کرده است ذکر می کنند؟ سگ که بدون ملاقات با قاذورات هم نجس است، نباید در کنار اشیا نجس بالعرض ذکر شود.

در اینجا هم اگر نساء اهل ذمه با قطع نظر از این علت که «اذا نهین لا ینتهین» جواز نظر دارند و ذاتاً احترامی ندارند، چطور با مواردی که جواز نظر آنها با این علت عرضی است، ضمیمه شده است؟

بنابراین، از روایت عباد بن صهیب می فهمیم که علت دیگری که جنبۀ ذاتی برای جواز نظر به اهل ذمه داشته باشد، وجود ندارد، و حکم در مورد آنها هم فقط یک علت دارد: «اذا نهین»، ذاتاً جواز نظر برای نساء اهل ذمه وجود دارد. و اینکه فقهاء فرموده اند اهل ذمه بما هو و عموماً جواز نظر دارند، و علی وجه الاطلاق، احترام ندارند، به نظر ما تمام نیست لذا اگر یک ذمیّه اهل حجاب باشد، و به آن عادت پیدا کرده باشد، نمی توان گفت که احترام ندارد و نظر به او جایز است. چون

ص:232

ذمیّه در کنار کسانی ذکر شده است، که ذاتاً سلب احترام نشده اند.

روی این بیان، مشکل است که نساء اهل ذمه را جزء مستثنیات بدانیم، و چه بسا در کتابهایی هم که اشکال شده است و کسانی که فتوی به جواز نظر نداده اند، به همین جهت بوده است.

خلاصه آنکه اگر ظاهر روایت عباد بن صهیب این گونه باشد که ما عرض کردیم، قهراً از آن استفاده انحصار علت می شود و سنخ الحکم هم منتفی می گردد و به واسطۀ این معنی، روایت سکونی را هم بر همین مطلب حمل می کنیم، یعنی احترام نداشتن نساء اهل ذمه که در روایت سکونی آمده است در صورتی است که علت در روایت عباد بن صهیب موجود باشد: حرج یا سلب احترام از طرف خودشان با مراعات نکردن حجاب.

ج): عدم جواز نظر با ریبه

در تعبیرات فقها، جواز نظر به «من غیر لذة و لا ریبة» و یا «من غیر شهوة و لا ریبة» مقید شده است، سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که چون ریبه» اخصّ از شهوت و لذت است، لذا با نفی عام (شهوت و لذت) قهراً نفی خاص (ریبه) هم می شود و نیازی به ذکر آن نیست. چون و لو شهوت اعم از ریبه است و شهوت بدون ریبه ممکن است، ولی هرکجا که ریبه باشد، شهوت هم هست، لذا نفی اعم برای نفی اخص، کفایت می کند و عطف «من غیر ریبه» وجهی ندارد، اینگونه عطف ها در صورتی صحیح است که نسبت بین معطوف و معطوف علیه «عموم من وجه» باشد.

پاسخ این سؤال این است که نسبت بین «شهوت» و «ریبه»، «عموم من وجه» است نه «عموم مطلق» چون گاه در هنگام نگاه کردن، به جهاتی شهوت وجود ندارد و تحریک صورت نمی گیرد، ولی در عین حال نگاه به خصوصیات چشم و ابرو و جهات دیگر زیبایی باعث می شود پس از آن که رفع مانع شد، شخص مستعدّ

ص:233

گردیده و تحریکاتی در او پیدا شود. تحقق ریبه به دلیل آن است که این نظر منشأ برای به گناه افتادن شخص می شود، پس نسبت عموم من وجه است، و عطف عدم ریبه به عدم لذت و شهوت، صحیح است. لذا مرحوم آقای خویی پس از اینکه از آیه غض استفاده کردند که نگاه با شهوت جایز نیست، برای مسئله ریبه به آیۀ دیگری تمسک کردند، درحالی که اگر ریبه اخصّ بود، همان آیۀ غض که نگاه شهوانی را نفی می کند، نگاه با ریبه را هم نفی می کند و احتیاج به استدلال علی حده برای ریبه نبود.

البته ما در استدلال آقای خوئی برای عدم جواز نظر با ریبه، به آیه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ» مناقشه ای داشتم. ایشان فرموده اند، مقتضای «حفظ فرج» این است که آن را از نگاهی که ممکن است به زنا منجرّ شود، حفظ کنند. چه اینکه اگر مردی مأمور به حفظ مال باشد، نباید آن را در خیابان بگذارد و اگر گذاشت، مال را حفظ نکرده است. نه این که شبهه ای در تحقق حفظ وجود داشته باشد.

ولی ما عرض کردیم که اگر مراد از ریبه، خوف از وقوع در زنا باشد، این استدلال به آیه تمام است، ولی فقها، ریبه را مختص به خوف از زنا نمی دانند و آن را خوف از وقوع در «حرام» می دانند یعنی موضوع ریبه در نظر آنها وسیع است، و البته حکم این موضوع وسیع را از آن تعبیر آیه که اختصاص به «حفظ از زنا» دارد، نمی توان استفاده کرد. لذا ما دلیل دیگری برای عدم جواز با ریبه ذکر کردیم.

د) اشکال در «حرمت نفسی» نظر با ریبه

ظاهر کلمات فقها به قرینۀ سیاق این است که هر یک از موارد جواز نظر به عنوان استثناء ذکر می شود، «استثناء از حکم واقعی» است یعنی مردی که می خواهد ازدواج کند، واقعاً جواز نظر دارد، و همین طور، استثناء از حکم واقعی است یعنی مردی که می خواهد ازدواج کند، واقعاً جواز نظر دارد، و همین طور، جواز نظر برای اهل ذمه یا اعراب، حکم واقعی است، قهراً در طرف مقابل هم محرمات نظر را ذکر

ص:234

می کنند از قبیل نظر با شهوت، و نظر با ریبه، ظهور در «حرمت نفسی» دارد، ولی به نظر ما حرمت نفسی نظر با ریبه، جای تردید است. به این بیان که:

اگر حکمی روی موضوعی برود و بعد به واسطه حکمت یا علّت، مصادیق مشکوک موضوع را هم به آن ملحق کنند، این حکم، «حکم نفسی» است، ولی اگر به مردی که شاک است گفته شود که احتیاط کند متفاهم عرفی از آن، «حکم طریقی» است مثل احتیاط در اطراف علم اجمالی، احتیاط قبل الفحص، احتیاط در امور مهمّ از قبیل فروج و دماء. مثلاً مولی می گوید «برای این که زنا تحقق پیدا نکند، حتی از آنچه که احتمال می دهی به زنا منجر می شود، اجتناب کن» در اینجا برای اینکه «لا تَقْرَبُوا الزِّنی» روی زمین نماند، پرهیز از موارد مشکوک را خواسته است، در اینگونه موارد، نمی توان حرمت نفسی استفاده کرد، لذا اگر مخالفت کرد و مورد مشکوک را اتیان کرد ولی به زنا و گناه منجر نشد، مرتکب حرام نفسی نشده است لذا اگر در باب عدالت قایل باشیم که ارتکاب حرام موجب سقوط از عدالت است و یا ملکۀ اجتناب را معتبر ندانیم، و یا حتی بر مبنای اعتبار ملکه، می توان گفت، که عدالت این شخص باقی است.

البته در مواردی که شارع، بطور کلی، چیزی را حرام کرده است و قطع و شک بندگان را در آن دخیل ندانسته است، حکم جنبۀ نفسی خواهد داشت، ولی در بحث فعلی، مسئله چنین نیست.

نتیجه این که نظر با ریبه را، در صورتی که به ارتکاب حرام نیانجامد، نمی توانیم حرام بدانیم و این شبهه ای است که ما در این مسئله داریم.

«* و السلام *»

ص:235

1377/8/10 دوشنبه درس شمارۀ (30) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و این جلسه

در این جلسه جواز نظر به اهل ذمه بررسی شده و اختصاص جواز به صورت حرج نوعی انکار گردیده ملاک جواز، سلب کردن احترام از سوی خود آنها دانسته می گردد، سپس اشکالی را که سابقاً به مرحوم آقای خوئی در تخصیص حکم به صورت عدم شهوت نموده بودیم ناوارد خواهیم دانست، در خاتمه به تفسیر آیه غضّ پرداخته به معنای «غض» و «من» اشاره می شود.

در ضمن بحث دلیل عام عدم جواز نظر از روی شهوت را نیز خواهیم آورد.

***

الف): حکم نگاه کردن به زنان اهل ذمه

1 - اشاره به اقوال علماء

ما پیش تر به مشهور نسبت دادیم که نظر به نساء اهل ذمه را از حرمت نظر استثناء کرده اند، ما این امر را به تبع شهید ثانی و برخی دیگر گفته بودیم، ولی پس از مراجعه معلوم می شود که قبل از محقق حلّی شهرتی در این مسئله نیست، قبل از محقق، به غیر از شیخ مفید و شیخ طوسی و نیز کلینی و صدوق که روایت سکونی و عباد بن صهیب را نقل کرده اند به کس دیگری که اهل ذمه را استثناء کرده باشد برنخوردیم، هشت نفر از فقهاء بزرگ پس از شیخ طوسی یا معاصر وی این مورد را استثناء نکرده اند با این که در مقام بیان بوده و مثلاً استثناء مرید تزویج را آورده اند:

ص:236

سلاّر، ابو الصلاح حلبی، ابن برّاج(1) ، ابن زهره، ابن حمزه، قطب الدین کیدری، و قطب الدین راوندی در فقه القرآن.

ابن ادریس هم صریحاً فتوا به حرمت نظر به نساء اهل ذمه داده است، پس از وی نیز علاّمه در مختلف و فاضل مقداد در تنقیح فاضل هندی در کشف اللثام استثناء اهل ذمه را انکار کرده اند، پس اگر ما نیز به عدم استثناء قائل شویم مطلب مستبعدی نیست، پس باید به روایات مراجعه کرد تا حکم مسئله را بدست آورد.

2 - وجه عدم جواز نظر به اهل ذمه

در روایت سکونی نظر به اهل ذمه تجویز شده، ولی ممکن است قائلین به عدم جواز نظر از روایات عبّاد بن صهیب استفاده کرده باشند که علوج به مناط حرج نوعی جایز است، و این امر را مخصّص روایت سکونی قرار داده باشند، در نتیجه قهراً اهل ذمه از جواز نظر نباید استثناء شوند، چون در غیر صورت حرج حکم جواز ثابت نیست و در صورت حرج نیز قاعده عام نفی حرج، حکم جواز نظر را اثبات می کند و لازم نیست در هر بحث مصادیق این قاعده ذکر گردد و از قوانین استثناء شود، و قطعاً مراد کسانی هم که جواز نظر به اهل ذمه را ذکر نکرده اند انکار جواز نظر در صورت حرج نوعی نیست و به هیچ وجه از کلام ایشان برنمی آید که حتماً انسان باید در خانه بماند و در کوچه و بازار تردّد نکند، پس جواز نگاه در این صورت های نوعی در نزد ایشان نیز روشن است و معنای استثناء این است که در حالت عادی - مثلاً در جایی که اهل ذمه در خانه قرار داشته و چادر بر سرش نباشد - نمی توان به وی نگاه کرد.

ص:237

1- (1) در مختلف و تنقیح الرائع نسبت داده اند به ابن براج که قائل به جواز است و علامه عبارت او را نقل فرموده است.

خلاصه عدم استثناء از اینجا ناشی می شود که مناط حکم را در روایت عباد بن صهیب حرج نوعی دانسته و بدین وسیله روایت سکونی را تخصیص زده اند (با بیانی که در جلسۀ قبل گذشت).

3 - وجه جواز نظر به اهل ذمّه

ولی ما اشاره کردیم که در روایت عباد بن صهیب دو احتمال وجود دارد.

بنا بر یک احتمال (به مناط حرج بودن) استثناء حکم حرمت صحیح نیست، ولی بنا بر احتمال دیگر باید نساء اهل ذمه از حرمت نگاه استثناء شوند، و آن این بود که چون قانون حرمت نظر به مناط احترام منظور الیه جعل شده و در اینجا اهل ذمّه احترام خود را از این جهت سلب کرده اند و حیاء را القاء کرده اند پس می توان به آنها نگاه کرد. در این صورت باید حکم نساء اهل ذمه در مسئله ذکر گردد، چون در اینجا بر خلاف مسئله حرج قاعده عامی که بتوان بدان اعتماد کرد و حکم نساء اهل ذمه را بالصراحه ذکر کرد در کار نیست.

البته در این معنای دوم نیز روایت سکونی از جهت دیگری تخصیص می یابد، و آن این است که اگر در جایی اهل ذمه به دستور اسلامی حجاب عمل کنند و مثلاً عادت آنها برگردد و به چادر سر کردن عادت کنند دیگر نمی توان به آنها نگاه کرد زیرا جواز نظر در مورد ذمی - بما هو ذمی - نمی باشد، بلکه به مناط سلب احترام منظور الیه از خود می باشد که بنابراین فرض چنین مناطی ثابت نیست و گویا مرحوم سید هم که جواز نظر را مقیّد به موارد عادت اهل ذمه دانسته و در غیر این مورد احتیاط کرده اند به همین وجه نظر داشته اند.

سؤال: با این بیان اگر کسی از اهل ذمه استثنائاً به دستور حجاب عمل کرد، باید به مقتضای تعلیل روایت عباد بن صهیب نگاه کردن به وی جایز نباشد، و از طرف دیگر اگر مسلمانی به دستور حجاب عمل نکرد باید نگاه به وی مجاز باشد.

جواب: ظاهر تعلیل روایت عدم عمل کردن نوعی و عمومی است. نه تک تک افراد، یعنی چون جامعه اهل ذمه به دستور حجاب عمل نمی کنند می توان به آنها نگاه کرد و چون جامعۀ اسلامی به این دستور ملتزم هستند نمی توان به زنان

ص:238

ایشان نگریست، البته اگر وضعیت جامعه اهل ذمی تغییر کرد و به دستور حجاب - نوعاً - عمل کرده اند حکم جواز نظر برداشته می شود، و همین طور اگر خدای ناکرده عدم عمل به دستور حجاب در جامعه اسلامی عمومی شود نظر جایز خواهد گردید.

4 - نظر استاد - مد ظلّه - در تفسیر روایت عباد بن صهیب

به هر حال از دو احتمال روایت عباد بن صهیب ما تا اندازه ای احتمال دوم ( مناط سلب احترام) را تقویت کردیم، زیرا اولاً حکم معلّل، جواز نظر به اهل ذمه را به طور مطلق ثابت گردانیده و آن را مقیّد به نگاه در کوچه و بازار و موارد حرج نوعی نکرده است. و از سوی دیگر حرج نوعی تنها نگاه اتّفاقی ( نگاه افتادن) را تجویز می کند و فرد ظاهراً از نگاه، نگاه غیر اتفاقی ( نگاه کردن) است، پس به قرینه اطلاق حکم معلّل، از علّت رفع اجمال می شود و جواز نظر به موارد حرج تخصیص نخواهد یافت.

ان قلت: بنابراین معنا که علت جواز نظر به اهل ذمه هم این است که خودشان احترام خود را سلب کرده اند نیز به هر حال اهل ذمه موضوعیتی نداشته و حکم جواز نظر تخصیص به موردی که اهل ذمه نوعاً سلب احترام کرده اند می یابد، پس عموم حکم معلّل به هر حال محفوظ نیست، پس فرقی بین دو معنای روایت در این جهت در کار نیست.

قلت: از روایت استفاده می شود که در هنگام صدور روایت جامعه اهل ذمه، دستور اسلامی حجاب را رعایت نمی کرده اند و همین مقدار برای عدم ذکر قید در حکم معلّل (بنابراین فرض که علت جواز نظر سلب نوعی احترام است) کفایت می کند، بر خلاف این که ما حکم را به مناط حرج نوعی بدانیم که در همان موقع صدور روایت هم تمام انواع نگاه به اهل ذمه مشتمل بر حرج نوعی نبوده است. پس به نظر می رسد که حکم جواز نظر به اهل ذمه اختصاص به صورت حرج نوعی

ص:239

ندارد.

ب): استدراکی درباره اشکال به مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - در استفاده از آیه غضّ

1 - اشاره به کلام مرحوم آقای خوئی و اشکال آن

مرحوم آقای خوئی از آیه غضّ استفاده کرده بودند که مطلق استفاده شهوانی از نساء حرام است و به قرینه این آیه جواز نظر به اهل کتاب و اعراب را به صورت عدم شهوت و تلذذ اختصاص داده بودند، ما قبلاً اشکال کردیم که نسبت بین آیه شریفه غض و روایت جواز نظر به اهل کتاب و امثال آن عموم و خصوص من وجه است، ما می توانیم اطلاق آیه شریفه را حفظ کنیم و روایت جواز نظر به اهل کتاب را تخصیص نزنیم و بگوییم نظر شهوانی مطلقاً حرام است هر چند به اهل ذمه باشد و می توانیم برعکس اطلاق روایت مجوزه را حفظ کرده و آیه شریفه را تخصیص بزنیم به این صورت که نظر به اهل کتاب جایز است هر چند با شهوت باشد، پس چه اولویتی است که ما به قرینه اطلاق آیه در روایت تصرف کنیم، ممکن است به قرینه اطلاق روایت در آیه تصرف کنیم، و اگر تردید هم حاصل شود باید به اصل اوّلی رجوع کرد که به عقیده مرحوم آقای خویی جواز نظر است، ولی ایشان در اینجا حکم به حرمت نظر شهوانی به اهل ذمه را کرده اند که صحیح به نظر نمی آید ولی این اشکال وارد نیست که ما با ذکر مقدمه ای به طرح اشکال می پردازیم.

2) مقدمه پاسخ استاد - مد ظلّه - به اشکال

اگر در جایی دلیل ترخیصی و دلیل تحریمی وارد شود، عرف دلیل ترخیصی را ترخیص من حیث الذات و بدون نظر به عوارض و طواری می فهمد، اگر د ر آیه شریفه گفته شده: فاذا حللتم فاصطادوا، پس از خروج از احرام صید جایز است، تنها این مطلب استفاده می شود که صید ذاتاً جایز است ولی اگر مثلاً صید در بیابان با خطراتی همراه باشد، مثلاً خطر دزد زدن، گرگ خوردن یا... در کار باشد از آیه

ص:240

فوق جواز صید را با عنایت به این گونه عناوین عرضی استفاده نمی گردد، البته اگر در جایی در نوع موارد عنوان عرضی وجود داشته باشد جواز نسبت به آن عنوان عرضی هم استفاده می گردد ولی در غیر این صورت حکم جواز حیثی ( من حیث الذات) بوده و به عناوین عارضه ناظر نیست.

3 - اصل پاسخ استاد - مد ظلّه -:

در مسئله ما نیز روایت جواز نگاه به اهل ذمه، اصل نگاه را ذاتاً جایز دانسته است ولی اگر نگاه با عناوین طارئ ( شهوت و تلذّذ) همراه باشد دیگر جواز نظر ثابت نیست همچنان که اگر نگاه کردن با ایذاء طرف همراه باشد، مثلاً شخص محترم نمی خواهد به بدن او نگاه گردد و با نگاه به وی اذیت می گردد، در اینجا نمی توان گفت ادله حرمت ایذاء تخصیص خورده، بلکه تنها جواز نظر من حیث الذات استفاده می گردد.

البته چون جواز نظر به اعراب و اهل ذمه الزاماً هم با شهوت همراه نیست نمی توان حکم به جواز نظر نمود، ولی در مسئله جواز نظر برای مرید لتزویج چون این نظر از سر تأمل و برای تشخیص صلاحیت زن برای تجویز و استمتاعات جنسی می باشد نوعاً با علم به ترتب شهوت می باشد پس جوار نظر در اینجا ملازم است با جواز نظر در صورت علم به ترتب شهوت و به لحاظ این عنوان عرضی، به خلاف مسئله ما نحن فیه که چنین تلازم نوعی در کار نیست.

ج): تفسیر آیه شریفه غض

1 - مقدمه ای در استدلال بر حرمت مطلق جواز نظر با شهوت

به نظر ما دلیل مطلق جواز نظر اختصاص به آیه شریفه غض ندارد که اگر دلالت آن را انکار کرده آیه را مجمل بدانیم و نتوان این حکم را استفاده نمود، بلکه از مجموع روایات این امر استفاده می گردد، برخی روایات نگاه را سهمی از سهام ابلیس دانسته که معلوم است مراد همین نگاه شهوانی است که همچون تیری است

ص:241

که هم شیطان پرتاب می کند و هزاران خطرات همراه دارد، بسیاری از علماء در مسائلی که ریبه یا شهوت باشد اجماع تمام علماء شیعه و سنی، قدیم و حدیث را ادعاء کرده اند، از مجموع این امور به روشنی برمی آید که این حکم ثابت است، پس بحث از آیه غضّ از این جهت تنها بحثی است علمی و در مسئله تأثیری ندارد.

2 - معنای «غضّ»

در آیۀ شریفه، کلمۀ یغضّوا و یغضضن به کار رفته و باید دید معنای غضّ چیست؟ مفسّرین و اهل لغت معمولاً غضّ را به معنای چشم بر هم نهادن معنا نکرده اند، در میان قدماء مفسّرین، کسی را که فعلاً برخورد کرده ایم که غض را اینگونه معنا کرده ابو الفتوح رازی است(1) ، ولی دیگر مفسّران چنین معنایی را برای غضّ نکرده اند، با مراجعه به کتب لغت بسیار قدیمی که برخی از آنها در زمان معصوم - علیه السلام - نگاشته شده همچون کتاب العین منسوب به خلیل، و نیز کتب لغت متأخر روشن می شود که غضّ باغمض تفاوت دارد. غمض العین به معنای چشم را بر هم نهادن است، ولی غضّ، به معنای نقص و کوتاه کردن و شکستن است و اگر به چشم تعلق گیرد به معنای این است که انسان چشمش را زیر بیندازد و آن را بشکند و اگر به صوت تعلق گیرد همچون «اُغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ » به این معنا است که صدایت را بشکن و آن را بلند نکن، از اشتقاقات کلمۀ غضّ نیز همین معنای نقصان استفاده می گردد.

3 - اشاره به عبائر اهل لغت

ما در اینجا به برخی از عبائر لغویین اشاره می کنیم، و برخی توضیحات درباره آن ها را در حاشیه می آوریم:

کتاب العین: الغضّ و الغضاضة: الفتور فی الطرف، غضَّ غضّاً، و اغضی اغضاءً

ص:242

1- (1) آقای آقا موسی صدر از مرحوم آقا شیخ مرتضی آل یاسین نقل می کرد که غضیض الطرف معنایش این است که چشمش نیم لاست و درست باز نیست، بعداً در لغت هم این معنی را دیدیم.

أی دانی بین جفنیه و لم یلاق پس غضّ به معنای سستی در چشم است، و به این معنی که پلکها را به هم نزدیک کند ولی به هم نچسبد، نیم لا شدن چشم.

المصباح المنیر: غض الرجل صوته و طرفه و من طرفه و من صوته(1) غضاً من باب قتل(2) خفض و منه یقال: غض من فلان غَضّاً و غضاضة اذا تنقصه و الغضغضة النقصان و غضضت السقاء نقصه

البته اغماض عین به همان معنای جشم بر هم نهادن است: اغمضت العین اغماضاً و غمّضة تغمیضاً اطبقت الاجفان

مجمع البحرین: یغضوا من أبصارهم أی ینقصوا من نظرهم عمّا حرم الله علیهم یقال غضّ طرفه غضاضاً بالکسر و غضاضة بفتحتین خفضه و تحمّل المکروه، غضّ صوته ای خفضه و لم یرفعه بصیحة، و غض طرفه ای کسره و منه الحدیث: کان اذا فرح غضّ طرفه یعنی کسره و اطرق و لم یفتح عینیه، اغض الرجل العین - بالالف -: قارب بین جفنیها، و قوله: لیس علیک فی هذا الامر غضاضة ای ذلة و منحقة.

خلاصه کلمه غضّ را لغویان به معنای نقصان و کم کردن و کسر و خفض گرفتند و به معنای چشم به هم گذاشتن.

4 - معنای «من» در آیه غضّ

در آیه شریفه در مورد «غض» بر سر ابصار حرف جرّ «من» آورده شده ولی در باره حفظ فرج این حرف آورده نشده است. در تفسیر «من» در آیه شریفه اقوال مختلفی در میان مفسران و ادبا و فقها دیده می شود:

قول اوّل: من زائده است، این قول از اخفش است و محقّق اردبیلی هم آن را پذیرفته است.

لازم به ذکر است که زائد بودن «من» به معنای لغو بودن آن نیست که با حکیم

ص:243

1- (1) از این عبارت معلوم می شود که بین تعدی به «من» و عدم تعدی به آن فرقی نیست.

2- (2) غَض از باب ضرب نیز آمده است که به معنای دیگری است ولی آنچه در اینجا محل کلام است: غَضَّ یَغُضُّ است که آیه شریفه هم از این باب است.

بودن گوینده ناسازگار باشد، «من» زائده معنای تازه ای ندارد ولی ممکن است در زیبایی کلام دخیل باشد، البته شاید ما این جهت حسن را درک نکنیم ولی اهلش درک می کنند. پس «من» زائده مفید معنا نیست ولی بی فایده نمی باشد.

سیبویه قول اخفش را انکار کرده و گفته «من» زائده نیست، در کشاف قول سیبویه را تقویت کرده و در توضیح آن آورده که علّت آوردن «من» بر سر ابصار و نیاوردن آن بر سر فروج آن است که حفظ فروج در غالب موارد لازم است و تنها در حالتهای استثنائی همچون اضطرار حفظ فرج جایز می گردد و پس می توان علی وجه الاطلاق حفظ فرج را لازم دانست، ولی باب نظر چنین نیست، چون نگاه به محارم و نیز نگاه به وجه و کفین زنان اجنبی (بنا بر مبنای استثناء وجه و کفین) و...

جایز می باشد پس به طور کلی نمی توان نظر را محرم دانست بلکه تنها قسم خاصی از آن ممنوع است و از این رو در اینجا کلمه «من» آورده شده است.

نقل سایر اقوال و بررسی آنها را به جلسات آینده موکول می کنیم، «ان شاء اللّه».

«* و السلام *»

ص:244

1377/8/11 دوشنبه درس شمارۀ (31) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و اجمالی از مطالب این جلسه:

در جلسات پیش در ذیل مسئلۀ 27، حکم جواز نظر به اهل ذمه (و مطلق کفار) مورد بررسی قرار گرفت و به مفاد روایات و نحوۀ جمع آنها پرداختیم. در این جلسه ابتدا خلاصه و نتیجۀ بحث روائی گذشته را متعرض شده سپس فتوای سید (ره) مورد نقد و بررسی قرار می گیرد و در آخر به نقد استدلال بعضی از بزرگان در جواز نظر به نساء اهل ذمه به «لانهن بمنزلة الاماء» می پردازیم.

***

الف): خلاصه ای از بحث جلسه گذشته و نتیجۀ بحث روائی در مسئلۀ (روایت عباد بن صهیب و نحوۀ جمع مفاد آن با مفاد خبر سکونی):

اگر ما روایت عبّاد بن صهیب را - بدین استناد که فتوا بر طبق آن داده نشده - کنار گذاشته مورد استدلال قرار ندهیم، در این صورت باید به روایت سکونی و اطلاق آن اخذ کرد و گفت که به موجب این روایت نظر به «شعور» اهل ذمّه و «ایدی» آنان جایز است، چه آنان معتاد به ستر باشند و چه نباشند، چه برای ناظر حرجی وجود داشته باشد و چه نباشد. زیرا از روایت برمی آید که نفس اهل ذمّه بودن ذاتاً موجب سلب حرمت آنان می گردد. بنابراین نظر به موها و دستان آنها هر چند حرجی در کار نباشد و در میان مسلمین نیز حجاب را رعایت کنند، جایز است؛ مشروط بر آن که بدون شهوت باشد.

ص:245

ولی اگر بگوییم که به روایت عبّاد باید اخذ کرد و دلیلی بر رفع ید از آن نداریم، زیرا فقهایی چون کلینی و صدوق به آن فتوا داده اند و فتوای ناقلین روایت مانند حسن بن محبوب و احمد بن محمد بن عیسی نیز بر آن بوده، در این صورت اگر بر این نظر باشیم که این روایت صلاحیت تخصیص یا تقیید روایت سکونی را ندارد و سنخ الحکم را نفی نمی کند، بازهم باید به اطلاق روایت سکونی استناد نمود و جواز نظر را مانند فرض بالا اثبات کرد.

اما اگر با فرض صحّت استناد به روایت عباد بگوییم که این روایت نفی سنخ الحکم کرده، در روایت سکونی تصرّف کرده و آن را تقیید می کند، هم چنان که ما این فرض را پذیرفتیم، در این صورت دو احتمال وجود دارد:

احتمال اوّل: این است که مراد از «لانّهنّ اذا نهین لا ینتهین» آن است که چون اهل ذمّه نهی را نمی پذیرند، رعایت حکم حرمت نظر برای ما که در مسیرها و تردّدها با آنها مواجه می شویم، حرجی است و از این رو به هنگام حرج تجویز شده است، ولی بدون حرج نظر به آنان جایز نیست (استظهار مرحوم صاحب جواهر «ره»).

احتمال دوم: آن است که چون اهل ذمه قانون الهی را نپذیرفتند، دیگر احترامی ندارند و در واقع با طفره رفتن از پذیرش قانون مزبور از خود حرمت را سلب کرده اند و در نتیجه وجوبِ اجتناب از نظر - که برای احترام تشریع شده - نسبت به آنان منتفی بوده و جواز نظر وجود دارد (مانند جواز نظر به اعراب).

به نظر ما این احتمال دوم اقرب است، زیرا اولاً تطبیق علّت با حکمِ معلّل اقتضا می کند که مراد از علّت معنایی وسیع داشته باشد نه صرف تحقّق حرج. و ثانیاً حمل «نظر» در روایت بر نظر اتّفاقی حمل بر فرد غیر ظاهر و مخفی از نظر است و فرد ظاهرِ نظر این است که غیر اتّفاقی و با اراده باشد. بنابراین نمی توان روایت را بر فرد مخفی حمل کرد.

در نتیجه می توان گفت که با روایت عباد می توان اطلاق روایت سکونی را

ص:246

تقیید نمود و نظر به اهل ذمّه را تنها در مواردی جایز دانست که آنان با سرباز زدن از حکم حجاب و نپذیرفتن آن، حرمت را از خود سلب نمایند. بنابراین اگر اهل ذمه به رعایت حجاب عادت داشتند، دیگر نظر به آنان جایز نخواهد بود.

ب): فرمایش مرحوم مصنف (ره) و نقد آن توسط استاد - مد ظله -:

اشاره

مرحوم سید (ره) در مسئلۀ 27 نظر به نساء اهل ذمه و بلکه مطلق کفّار را بدون تلذّذ و ریبه جایز دانسته و مقیّد به شعور یا ایدی نیز نکرده اند و به دنبال آن فرموده اند که احوط آن است که نظر به چیزهایی که به کشف آن عادت دارند، جایز است.

مرحوم آقای خوئی از کلام مرحوم مصنف چنین برداشتی کرده اند که حکم جواز نظر به اهل ذمه تنها به شعور و ایدی اختصاص دارد، ولی ظاهر کلام وی مطلق است و چنین قیودی را ندارد و از کلام ایشان برمی آید که حتی اگر آنان تنها عورت را ستر نمایند و یا حتی اگر به کشف عورت عادت کرده باشند، نظر به آنچه منکشف است، جایز می باشد البته شاید بتوان گفت: کلام ایشان از نظر به عورت منصرف است.

نقد استاد - مد ظلّه -:

معلوم نیست به چه دلیلی ایشان به این وسعت، حکم به جواز نظر کرده اند و حتی در صورتی که معتاد به ستر عضوی نباشند، حکم به جواز نظر به آن داده اند و سپس در مورد غیر معتاد نیز احتیاط نموده اند. در تعلیل روایت که فرموده «لانّهنّ اذا نهین لا ینتهین»، اگر اقتضای آن از باب حرج باشد، تنها مورد حرج را در بر می گیرد؛ و اگر از باب سلب احترام باشد، باید دید که شارع تا چه میزانی از آنان سلب احترام نموده است. مسلّماً این سلبِ احترام، مطلق نیست و مثلاً شامل جان و مال آنان نمی شود و با تصریح روایت سکونی می فهمیم که این سلب احترام تنها نسبت به شعور و ایدی تحقّق یافته است. پس با توجّه به این که دلیل عامی که نظر را به طور کلی تجویز کند، نداریم؛ توسعه ای که مرحوم سید داده اند، قابل مناقشه و نامقبول

ص:247

است.

ج): استناد به «تنزیل اهل کتاب به منزلۀ اماء» برای جواز نظر به نساء اهل ذمّه:

1) تقریب استدلال به تنزیل مزبور:

ما در پنج کتاب از منابع فقهی یعنی مقنعه، نهایه و تذکرۀ علاّمه (ره)، شرایع و نافع محقّق (ره) دیدیم که تعبیر کرده اند: «لانّهنّ بمنزلة الاماء» و از این رو نتیجه گرفته اند که نظر به نساء اهل ذمّه جایز است. در واقع آنان اصل این حکم را که «نظر به اماءِ اشخاص جایز است» مسلّم و قطعی گرفته اند و از آن حکم مسئله را در ما نحن فیه کشف نموده اند. بنابراین استدلال آنان مبتنی بر حکم مسئلۀ نظر به اماء غیر می باشد و مستند آنان ظاهراً روایت سکونی نیست، زیرا در این روایت سخنی در بارۀ اماء نیامده است.

حال مستند آنها چه روایاتی است؟ گفته اند که ما دو صحیحه داریم که صاحب جواهر (ره) نیز به آنها اشاره فرموده: صحیحۀ أبی بصیر(1) و صحیحۀ زراره(2).

در این روایات برخی احکام ممالیک بر اهل ذمّه بار شده و آنان را ممالیک امام (علیه السلام) نامیده اند. اهل ذمّه حقیقتاً مملوک امام به شمار نمی روند، پس در واقع نازل منزلۀ ممالیک امام (علیه السلام) می باشند و تنزیلاً مملوک هستند. احکام مزبور به قرار زیر است:

1) هم چنان که شخص حرّ نمی تواند با سه امه ازدواج نماید، اگر مسلمانی دو عیال از اهل کتاب (مثلاً یک یهودی و یک نصرانی) داشته باشد نیز نمی تواند با شخص سوّمی ازدواج کند؛ زیرا اهل کتاب ممالیک امام هستند.

2) همان گونه که عدّۀ طلاق در حرّه با امه تفاوت دارد و عدّۀ حرّه سه ماه یا سه

ص:248

1- (1) وسائل، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 2، طبع آل البیت، ص 518، ح 2.

2- (2) وسائل، ج 22، کتاب الطلاق، ابواب العدد، باب 45، طبع آل البیت، ص 266، ح 1.

قرء بوده و عدّۀ امه یک ماه و نیم یا دو قرء است، عدّۀ نساء اهل ذمّه نیز - چون به منزلۀ مملوک هستند - مانند عدّۀ امه می باشد.

3) اگر فردی با دو امه ازدواج کرده باشد و حرّه ای بدون اطّلاع از وجود آنها همسر این شخص بشود و دخول صورت گیرد، به موجب روایت، این زن مستحقّ مَهر کامل شده و خیار فسخ نیز دارد. به همین ترتیب اگر فرد مسلمانی دو زن از اهل کتاب داشته باشد و با زنی مسلمان که نسبت به آن دو جاهل است، ازدواج کند؛ حق فسخ نکاح را دارد. در اینجا نیز در واقع این دو زن غیر مسلمان به منزلۀ مملوک تلقّی شده اند.

4) هم چنین در برخی احادیث تنظیر شده که هم چنان که اهل ذمّه به امام جزیه می دهند، ممالیک به مالک خود ضریبه می پردازند، و این تشبیه در روایات وجود دارد.

بر این اساس گفته اند که از آنجا که جواز نظر به ممالیک وجود دارد و این جواز از تقریر معصوم (علیه السلام) نسبت به عملی که قبل از اسلام هم سابقه داشته یا به گفتۀ مرحوم صاحب جواهر (ره) از سیرۀ مسلّم و مستمرّ نسبت به جواز نظر به ممالیک قابل استفاده است، بنابراین هر چند اهل ذمّه حقیقتاً مملوک نیستند ولی به منزلۀ مملوک هستند و احکام آن را دارند، مگر آن که دلیلی بگوید که حکم آنان با مملوک متفاوت است. پس جواز نظر به اهل ذمّه نیز وجود دارد.

2) پاسخ استاد - مد ظلّه - به استدلال مزبور:

اشکالی که در اینجا وجود دارد - و مرحوم آقای خوئی نیز اشاره کرده اند - این است که اگر مواردی که اهل کتاب حکم ممالیک را ندارند، نادر بود، در این صورت می توانستیم قائل به این عموم شویم که آنان به منزلۀ مملوک هستند الاّ ما خرج بالدّلیل؛ ولی ما می بینیم که اهل ذمه در بسیاری از احکام، حکم ممالیک را ندارند.

بنابراین دیگر نمی توان مبنای مذکور را پذیرفت.

مرحوم آقای خوئی دو مثال از موارد اختلاف حکم اهل کتاب با عبید و اماء را بیان کرده اند:

ص:249

1 - اگر یکی از اهل ذمه مقتول شود، دیۀ او به اقرباء وی داده می شود، ولی اگر مملوکی کشته شود، اوّلاً قیمت او بر عهدۀ قاتل است نه دیۀ وی و ثانیاً قیمت مملوک به مالک مقتول داده می شود نه اقربای او.

2 - کفّار در صورتی که در میان ورثه مسلمانی نباشد، از یکدیگر ارث می برند، ولی مملوک نه ارث می برد و نه ارث می رساند. ایشان تنها همین دو اختلاف را ذکر کرده اند.

3 - از جمله احکام شایع که رواج بسیار هم دارد، این است که در مملوک بدون اذن مالک معاملاتش باطل است و حق ازدواج و تصرف در اموال و... را ندارد، ولی در اهل ذمّه این چنین نیست و ازدواج ها و معاملات آنان را نمی توان باطل شمرد.

حتّی می بینیم که پیامبر (صلی الله علیه و آله) با یهودی معامله کرده اند و در مورد اهل ذمّه لزوم اذن و امثال آن ذکر نشده است.

بنابراین هنگامی که در برخی روایات و تعابیر گفته می شود اهل ذمه ممالیک امام هستند، مراد این است که برخی مراتب مملوکیت و بعضی از آثار آن بر آنها بار می شود و نمی توان نتیجه گرفت که نظر کردن هم از همین مراتب و آثار است. زیرا برخی از احکام ممالیک قطعاً برای اهل ذمه وجود دارد و برخی دیگر قطعاً وجود ندارد. از این رو دلیل مزبور نوعی اجمال دارد و نمی توان بدان استناد کرد.

«* و السلام *»

ص:250

1377/8/16 شنبه درس شمارۀ (32) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات پیش و اجمالی از درس امروز:

بررسی ادلۀ سه گانه (دلیل حرج - عدم حرمتهنّ - انهنّ بمنزلة الاماء) جواز نظر بر نساء اهل ذمه در جلسات پیش گذشت و در آخر جلسه به نقد دلیل «لانهنّ بمنزلة الاماء» پرداختیم. در این جلسه توجه عزیزان را به نکته ای از مرحوم محقق (ره) و مرحوم شیخ طوسی (ره) در (نکت النهایة) جلب کرده که به تناسب آن، توضیح نکته ای از مفاد روایت عبّاد بن صهیب خواهد آمد. و در آخر بحث تفصیلی در مورد معنای آیۀ مبارکه «غض» عرضه خواهیم کرد.

الف): بررسی و توضیح کلام محقق در حکم نظر به نساء اهل کتاب

اشاره

1 - شیخ طوسی عبارتی در کتاب نهایه دارد که می فرماید «و النظر الی نساء اهل الکتاب و شعورهن لا بأس به

اشاره

لانهن بمنزلة الاماء اذا لم یکن النظر لریبة أو تلذّذ فاما اذا کان کذلک فلا یجوز النظر الیهن علی حال» مرحوم محقق در توضیح این عبارت دو اشکالی را که ممکن است به نظر برسد، مطرح می فرمایند و در مقام دفاع از شیخ نیز پاسخ می دهند.

اشکال اول:

از عبارت «لانهن بمنزلة الاماء» استفاده می شود که اختیاراً نظر به وجه و شعور اماء جایز است. در حالی که مرحوم شیخ در قسمت دیگر از کتاب نهایه فتوایشان این است که فقط عند الشراء نظر به امه جایز است و اگر شراء

ص:251

1- (1) موضوع این کتاب توضیح قسمت هایی از کتاب نهایۀ شیخ طوسی که تا اندازه ای مخفی است، می باشد.

نباشد، جایز نیست. بنابراین و لو تشبیه هم درست باشد ولی در منزّل علیه و مشبه به، اختیاراً نظر جایز نخواهد بود. پس چگونگیِ علت قرار گرفتن این عبارت، برای ثبوتِ جواز نظر به نساء اهل کتاب، معلوم نیست.

اشکال دوم:

مرحوم شیخ طوسی نظریه ای دارند که اگر زن های اهل کتاب مسلمان شدند در حالی که شوهرهایشان به شرط ذمّه عمل می کنند اسلام این گونه زن ها موجب فسخ نکاح نخواهد شد و استدامةً نکاح باقی خواهد بود. بنابراین اگر زنی از اهل کتاب مسلمان بشود به او زوجه یا نساء اهل کتاب صدق می کند و این در حالی است که بر طبق این عبارت (لانهن بمنزلة الاماء) باید گفت نظر به مو و صورت چنین زنی جایز است، و حال این که هیچ شخصی قائل به این مطلب نیست.

2 - پاسخ محقق و دفاع از طرف شیخ:

ایشان می فرمایند: اما اشکال اول که گفته شد «بمنزلة الاماء» مراد این است که به منزلۀ اماء خود شخص است. یعنی همان طور که مالک می تواند به مو و صورت کنیز خودش و لو شوهر هم داشته باشد، فی غیر شهوة نگاه کند، در اینجا هم نگاه کردن جایز است.

و اما در مورد اشکال دوم، می فرمایند که الفاظ مُنزل به غالب است و از افراد نادر انصراف دارد و اطلاق عبارت شیخ منزّل به افراد غالبه و متعارف است و متعارف زن های اهل کتاب مثل خود اهل کتاب مسلمان نیستند.

3 - توضیحی پیرامون نساء اهل کتاب (مقدمة)

اضافه نساء به اهل کتاب دو قسم می تواند باشد: یک قسم این است که اضافه جزء و کل است مثل دست زید که دست جزء است و اضافه شده است به خود زید که کلّ است. در اینجا هم اهل کتاب یک جمعی هستند که نساء دارند و

ص:252

رجال دارند. نساء اهل کتاب یعنی رجالشان مراد نیست؛ بلکه زن های اهل کتاب مورد بحث هستند.

و قسم دیگر این است که اضافۀ جزء و کل نیست بلکه اضافه ای که کاملاً مباین است مثل غلام زید که اضافۀ غلام، جزء زید نیست بلکه یک چیز اجنبی است که اضافه به زید شده است. در اینجا هم اضافۀ نساء به اهل کتاب اضافۀ زوجیت و همسری می باشد و مراد محقق نیز این قسم می باشد. و این قسم را نه تنها محقق در توجیه فرمایش شیخ آورده اند (مراد از نساء اهل ذمّة، زوجات اهل ذمّة است و جون زوجات آنها حکم امۀ خود شخص را دارد نسبت به بعض الاحکام، پس همان طور که شخص می تواند به امۀ خود نگاه کند به زوجات اهل کتاب نیز می تواند نگاه کند) بلکه اضافۀ نساء به نحو اضافۀ زوجیت یک معنای متعارف و شایع است تا حدی که شیخ محمد عبده در تفسیر (المنار) راجع به «نسائنا» که در آیۀ مباهله است، این نحو اضافه را دلیل قاطع بر بطلان روایاتی در فضیلت حضرت زهراء (سلام الله علیها) و این که مراد از نساءنا حضرت فاطمه (سلام الله علیها) است، که خودشان (سنی ها) نقل کرده اند گرفته که البته حرف باطلی است و جوابش را به تناسب بزودی بحث خواهیم نمود. ولی از این استفاده می شود که چنین شیوعی در بین آنها رواج دارد.

و فی الجمله ما هم می دانیم که اضافاتی مثل «نساء النبی» یا «نسائکم حرثٌ لکم» و امثال این اضافه ها اضافۀ زوجیتی است.

ب): بررسی مجدد روایت عبّاد بن صهیب (یادآوری و تکمیل)

1 - روایت عباد بن صهیب به نقل کافی در بعضی جهات یک نحوه اختلافاتی با نقل صدوق دارد

اشاره

که در بعضی جاها نقل صدوق بهتر است و در بعضی جاها نقل کافی(1). مثلاً در (کافی) دارد «لا بأس بالنظر الی رءوس اهل تهامة و الاعراب» ولی در

ص:253

1- (1) معمولاً نقل کلینی مقدم بر نقل صدوق است. البته مادامی که خلاف آن ثابت نشود و علتش شاید این باشد که چون (من لا یحضره الفقیه) کتاب فتوایی صدوق بوده گاهی برای وضوح بیشتر روایت را نقل به معنی کرده است.

(فقیه) دارد «لا بأس بالنظر الی شعور نساء اهل تهامة»، که کلمۀ نساء را هم درج کرده است. البته به جای رءوس، شعور نقل کرده که خیلی مهم نیست. چنان چه در (علل) هم مانند (کلینی) رءوس نقل کرده ولی در این جهت که نساء را باید ضمیمه کنیم مناسب همان است که (فقیه) نقل کرده است و در بعضی از نسخ (علل) هم موجود است و قاعدتاً باید جنین کلمه ای (نساء) باشد و اگر هم نباشد باید یک نحوه تقدیری گرفته شود.

بنابراین مفاد روایت این خواهد بود که «لا بأس بالنظر الی رءوس نساء اهل الذّمّة و الاعراب و اهل السواد و العلوج ای نساء الاعراب، نساء اهل السواد، نساء العلوج» پس نگاه کردن به این ها اشکال ندارد «لانهم اذا نهوا لا ینتهون». علت این که ضمیر مذکر آورده شده این است که جلوگیری از این زن ها که بی حفاظ (بی حجاب) بیرون نیایند باید بوسیلۀ شوهرهایشان باشد و به همین جهت به شوهرها می گویند جلوی زنت را بگیر تا بی حجاب بیرون نیاید و خودش را بپوشاند. و چون شوهرها اهل منطق و استدلال نیستند و گوش به حرف نمی دهند قهراً چنین تکلیفی برای شخص نخواهد بود که غضّ بصر کند. پس ضمایر (هم، ینتهون) برگشت می کند به خود علوج و اهل کتاب که شوهرها هستند. چنانچه این احتمال در (مرآة العقول) نیز ذکر شده است.

بنابراین احتیاج نیست که این احتمال در توجیه روایت «اذا نهین لا ینتهین» گفته شود و یا احتیاجی نیست که گفته شود چون اهل ذمّه یک معنای کلّی است و لو مورد نهی زنها هستند ولی چون تعبیر اهل شده و اهل مذکّر است؛ ضمیر به اعتبار اهل مذکّر آورده شده است.

ص:254

معنای علوج روایت:

معنای علوج به حسب استعمال لغوی (الرجل الضخم فی کفار العجم) است.

ولی به حسب استعمالات در کتب حدیث به آنهائی که سر و کار با زمین و کشت دارند، گفته می شود (یعالجون الارض) و معمولاً به افرادی علج گفته می شود که عجم بوده و خیلی قوی و گردن کلفت بودند.

2 - کلام استاد مد ظله العالی در بیان مفاد روایت: (یادآوری و تکمیل)

احتمال داده می شود که مراد از «اذا نهوا لا ینتهون» این باشد که در مسئلۀ ستر، این ها حرف گوش نمی کنند و مثل حیوانات هستند، چیزی سرشان نمی شود و اصلاً نهی در بارۀ این ها هیچ کاره است و مؤثر نیست، این ها فاقد فرهنگ هستند.

بنابراین مسلمان هایی که مکشوف الوجه هستند، همانند کفار هستند؛ ولی بی فرهنگ نیستند و این طور نیست که (نهی) در هیچ مرحله ای در آنها مؤثر نباشد، دلیلی نداریم که در بارۀ این ها نیز شارع الغاء حرمت کرده باشد و این ها هم همانند کفار و غیره باشند. البته من نمی خواهم ترجیح قطعی بدهم ولی علی ای تقدیر اصل اولی عدم جواز نظر به اشخاص است و چون در مورد مسلمان هایی که بی فرهنگ نیستند و فقط در روباز گذاشتن شبیه کفار هستند (مثل بعضی از مسلمانان لبنان یا بعضی از مسلمانان ایرانی در زمان سابق)، استثناء ثابت نشده است و نگاه کردن در غیر از کوچه و بازار را جایز نمی دانم و ثانیاً بعد از اینکه علوج را معنا کردیم به افراد خشن و غیر متعارف کذایی و فاقد فرهنگ، دیگر دلیلی نداریم که به وسیلۀ روایت عباد بن صهیب، روایت سکونی را تقیید بزنیم.

توضیح مطلب: سابقاً به وسیلۀ روایت عباد بن صهیب، روایت سکونی را تقیید زدیم به این شرح که اگر یک شیئی دو علت داشته باشد که یکی ذاتی و دیگری عرضی، شیئی که علّت ذاتی دارد نباید ضمیمه شود به شیئی که علت عرضی دارد. مثلاً وقتی عده ای از اشیاء متنجس را که در اثر ملاقات با نجس،

ص:255

متنجس شده اند، می شمارند اگر جزء آنها سگی که با قاذورات ملاقات کرده را هم ذکر کنند، قبیح است. زیرا سگ ذاتاً نجس است. در اینجا هم چون در روایت عباد بن صهیب اهل ذمّة در کنار سایر مسلمان ها ذکر شده است نتیجه گرفتیم اولاً احترام نداشتن نساء اهل ذمّة در روایت سکونی به علت مراعات نکردن حجاب است، یعنی با مراعات نکردن حجاب، سلب احترام از خودشان کرده اند نه به علت ذات اهل ذمّه بودن. و ثانیاً عنوان عرضی که سبب جوازِ نظر شده است، این است که این ها عادت به کشف کرده اند و نهی سرشان نمی شود.

ولی این حرف به نظر ما درست نیست. برای این که در مثال سگ، نجاستِ سگ ذاتی است و نجاستِ متنجس عرضی و در ما نحن فیه هم کفر و هم علوج عرضی است و قابل زوال می باشد و بلکه بی فرهنگ بودن علوج به ذاتیت نزدیک تر است تا کفر کافر. زیرا کفر را آسان تر می شود برطرف کرد ولی تربیت کردن یک شخص بی فرهنگ خیلی سخت است.

بنابراین ممکن است در اینجا بگوییم اگر دو شیء عرضی که یکی خیلی چشم گیرتر است، را بخواهند عطف کنند هیچ اشکالی ندارد و معنای روایت چنین خواهد شد: که نگاه کردن به کفار جایز است و هم چنین نگاه کردن به افرادی که تربیت نشدنی هستند و مثل بهائم حرف سرشان نمی شود، نیز جایز است. ولی جواز نگاه کردن به مسلمان هایی که در مسئله رو نگرفتن شبیه به کفار یا علوج هستند را نمی توان استفاده نمود، چنانچه گذشت.

ج): معنای غض در آیۀ شریف (یادآوری و تکمیل)

کلمۀ غض همان طور که از تعابیر لغویین استفاده می شود به معنای خفض و کسر و امثال آن می باشد و هیچ کدام از لغویین چشم (پلکها) را روی هم گذاشتن معنا نکرده اند بلکه فقط در مادۀ انفعال آن را به انغماض تفسیر کرده اند. در (منجد) انغضاض را به انغماض ترجمه کرده است. البته ابو الفتوح و آقای طباطبایی

ص:256

فرموده اند که غض یعنی چشم ها را روی هم بگذارید ولی این حرف مساعد با کتب لغت نیست.

د) معنای «مِن» در آیۀ غضّ (یادآوری و تکمیل)

1 - نقل اقوال:

اخفش گفته است که «من» زائده است، سیبویه گفته است که «من» زائده نیست. صاحب کشاف هم می گوید: زائد نیست و معنای «من» این را افهام می کند که باید غضّ بصر بشود «عما یحرم و الاقتصار علی ما یحل»، زبدة البیان (آیات الاحکام محقق اردبیلی) هم این مطلب را از کشّاف نقل می کند.

2 - مناقشۀ محقق اردبیلی

ایشان می فرمایند اگر «من» بر سر مبصرات در آمده بود، می توان گفت در مبصرات تبعیض است و بعضی از مبصرات را می شود نگاه کرد (محارم) و بعضی از مبصرات را نمی شود نگاه کرد (غیر محارم) ولی «من» بر سرِ بصر در آمده نه مبصر پس «من» اگر تبعیضیه باشد باید بصر تبعض پیدا کند و چون معقول نیست تبعض بصر، حرف اخفش اولی است که «من» زائده است.

3 - رد مناقشه از طرف استاد مد ظله العالی و نظر ایشان در معنای «مِن»

اشاره

در دفاع از کشاف عرض می کنیم که تبعیض درست است و اشکالی هم ندارد که بر سر بصر در بیاید بنابراین معنای آیه این است که عین خائنه را غضّ کنید نه عین امینه را و این به خود بصر می خورد نه مبصر.

منتها این که عین چه عینی است؟ صغرایش باید از خارج پیدا شود که آیا به حسب علل (نگاه از روی شهوت) خائنه حساب کنیم یا بر حسب متعلقات نظر (نگاه به بعضی از مواضع) و یا این که هر دو با هم خائنه حساب می شود. خلاصه

ص:257

اینکه این ها را دیگر آیه متعرض نیست و باید از خارج استفاده کنیم. اگر من را تبعیضیه بگیریم اولاً یک نحوه اجمالی آیه پیدا می کند و تالی فاسدی هم ندارد و ثانیاً معنای آیه این می شود که انسان باید حدی برای نگاه کردن نگه دارد و صغری را هم سنت تعیین می کند.

نظر استاد:

واقع قضیه عبارت از این است که با توجه به مراجعه به کتاب لغت و وجداناً، معنای غض در «یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ » با «وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ » یک جور است.

و همان طور که در «وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ » معنا می کنید که صدایت را بلند نکن. این به خاطر «من» نیست بلکه در خود مفهوم غض، خفض خوابیده است و به همین جهت کسی «من» را تبعیضیه نگرفته است تا مهمل معنا کند در «یغضوا من ابصارهن» نیز «من»، تبعیضیه نیست بنابراین بود و نبود «من» در اینجا همان طوری که لغویین ذکر کرده اند، فرقی ندارد و یکسان است. و اگر نباشد هم همان معنا را می دهد که بودش هست و این که آیا «من» زائده است یا حشویه هر چه باشد، مثل «من» در باب نکاح یا بیع می ماند که انکحت و بعت را هم با «من» می گویند و هم بدون «من».

«* و السلام *»

ص:258

1377/8/17 یکشنبه درس شمارۀ (33) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ جلسات قبل و این جلسه:

در جلسات قبل معنای «غض» و «مِن» در آیه شریفۀ «غض» بیان گردید. در این جلسه به ادامۀ تفسیر آیه «غض» پرداخته، مفاد آن را بنا بر احتمالات مختلف بیان نموده و در ضمن روایاتی را که در شأن نزول آیۀ شریفه پرداخته، نقل کرده و خواهیم گفت که تنها روایت سعد اسکاف از جهت سندی قابل اعتماد است و نیز بحث رجالی مبسوطی در بارۀ سعد بن طریف اسکاف ارائه خواهیم داد.

الف): ادامۀ آیۀ شریفه «غضّ»

1 - آیا آیۀ شریفه مطلق است؟

در جلسۀ قبل گفتیم که «مِن» در آیه ممکن است به معنای تبعیض باشد، یا ممکن است معنای بیشتری از آن استفاده نشده، بود و نبود آن یکسان باشد. ما احتمال دوم را اظهر دانستیم. حال بنا بر هر دو احتمال به بیان معنای آیه می پردازیم و بررسی می کنیم که آیا آیۀ شریفه دلیل مطلقی خواهد بود که در هنگام شک بتوان بدان استناد کرد، یا خیر؟

اگر «مِن» در آیه برای تبعیض باشد، «ابصار» به دو دسته امینه و خائنه تقسیم می گردد. عین امینه وجوب غضّ ندارد ولی عین خائنه وجوب غضّ دارد. در این صورت آیه بیان نمی کند که چه عینی امینه است و چه عینی خائنه؟ بلکه باید این امر را از ادلۀ دیگر هم چون روایات استفاده کرد. این کلام مرحوم آقای خوئی که آیه را به معنای حرمتِ نگاه شهوانی دانسته اند، دلیلی ندارد. زیرا ممکن است عین خائنه خصوص نظر به فروج باشد، یا احدهما ( نگاه شهوانی و نگاه به فرج) باشد یا احتمالات دیگری که آیه شریفه برای تعیین هیچ یک از آنها کفایت نمی کند، پس

ص:259

بنا بر تبعیضیه بودن «مِن»، آیۀ شریفه از مطلقات مسئله نخواهد بود.

ولی اگر وجود «مِن» را با عدم آن یکسان بدانیم، در این صورت قطعاً مراد از آیه اطلاقِ حرمت، به طور کلی نیست که به مؤمنین خطاب شده باشد که چشمانتان را زیر بیندازید و غیر از جلوی پای خود هیچ چیزی را نبینید نه از جمادات، نه از حیوانات، نه از انسان ها، بلکه به تناسب حکم و موضوع مراد از حرمت نگاه، نگاه به انسان هاست.

2 - تذکر یک نکته

تناسب حکم و موضوع در توسعه و تضییق مفاهیم دخالت دارد، مثلاً در آیۀ شریفه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ» آیا مراد از حفظِ فرج همانند حفظ مال است که مواظب باشید صدمۀ مادی به این عضو نخورد، و مثلاً آن را از سرما خوردن و زخم شدن و آسیب مادی محافظت کنید، قطعاً مراد این نیست، بلکه مراد حفظ فرج از صدمه معنوی و به گناه افتادن می باشد، همین طور مراد از حفظ لسان نیز محافظت آن از لغویات و محرمات بوده به جنبۀ معنوی کار دارد نه به آسیبهای مادی. ولی مراد از حفظ مال، محافظت مادی از مال می باشد. در آیۀ شریفه غضّ هم مراد از آن به تناسب حکم و موضوع حرمت نگاه به خصوص انسان هاست نه معنای وسیع تر از آن.

3 - احتمالات در حدّ لزوم غضّ

حال در مورد انسان ها، مراد از لزوم غضّ چه مقدار می باشد؟ در اینجا چند احتمال وجود دارد:

احتمال اول: معنای عام مراد باشد، نگاه به بدن انسان ها جایز نیست، و هر مقداری که از سنت تخصیص استفاده شود ما از این عموم رفع ید می کنیم و در سایر موارد به عام تمسک می کنیم، این معنا از کلام محقق اردبیلی در آیات الاحکام

ص:260

استفاده می شود.

احتمال دوم: مراد، حرمت نظر به خصوص فرج است، به قرینۀ سیاق آیه و اقتران با «وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» ، ابو الفتوح رازی در تفسیر خود این معنا را پذیرفته، و مرحوم آقای طباطبائی هم در المیزان با اشارۀ گذرا همین تفسیر را آورده اند.

در توضیح این احتمال می گوییم که از پاره ای روایات و برخی از اقوال عامه برمی آید که مراد از حفظ فرج در آیات قرآنی حفظ فرج از زنا می باشد مگر در آیۀ غضّ که با توجه به سیاق آیات که مربوط به نظر و ستر می باشد مراد حفظ فرج از نگاه دیگری و تستّر آن می باشد، بنابراین متناسب می باشد که مراد از غضّ هم حرمت نگاه به فروج باشد، به افراد دستور تستّر فروج داده شده تا دیگران آن را نبینند و به دیگران هم دستور نگاه نکردن داده شده است.

احتمال سوم: مراد، حرمت نظر شهوانی است، که در روایات دیگر از آنها به «سهم من سهام ابلیس» یاد شده است.

احتمال چهارم: که به نظر ما می رسد که متعلّق حرمت نگاه همان امری است که در ذیل آیه در بارۀ حرمت ابداء عنوان کرده است، در ذیل آیه می خوانیم: «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» ، ابداء زینت مخفیّه جائز نیست و نیز: «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ...» ابداء زینت برای غیر محارم حرام است، می توان متعلق حرمت غضّ را همان مواردی دانست که ابداء زینت جائز نیست، یعنی ابداء زینت مخفیّه و برای غیر محارم.

ان قلت: این معنا مفهوم «یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» را روشن می سازد ولی نه معنای «یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» را.

قلت: شاید بتوان گفت که از آیه حرمت نگاه به نحو مطلق استفاده می شود، البته در مورد نگاه مردها، مواردی که کشف آنها برای زنان جایز دانسته شده به منزلۀ استثناء متصلی است که این اطلاق را تقیید می کند. ولی در مورد زنها، نگاه آنها به

ص:261

طور مطلق به مردها جایز نیست، البته با توجه به سیره، نگاه به موی مردها و برخی از اعضاء دیگر را جایز می دانیم، ولی سایر موارد داخل در اطلاق آیه خواهد بود.

تحقیق در این جهت را به بحثهای آینده موکول می کنیم. به هر حال بهتر است برای تبیین معنای آیه به روایاتی که در شأن نزول این آیه وارد شده است رجوع کنیم.

ب): روایات واردۀ در بارۀ آیه غضّ

1 - نگاهی به روایات

در ذیل آیۀ شریفه دو روایت وارد شده است که به حسب ظاهر یک نحو تنافی بین این دو دیده می شود. در یک روایت (روایت أبو عمرو زبیری) متعلق غضّ را نگاه به فروج متماثل دانسته است، یعنی مرد به عورت مرد و زن به عورت زن نگاه نکند، که البته نباید از جهت خصوصیتی در آن باشد، بلکه چون در قدیم رایج بود که مردها بدون لنگ حمام می رفته اند زنها هم همین طور، دستور لزوم غضّ از نگاه به عورت داده شده، و از آنجا که مرسوم نبوده که مردها و زنها با هم بدون لنگ حمام بروند، این صورت را متعرض نشده است و تنها به صورت محل ابتلاء که نظر به عورت مماثل بوده، اشاره کرده است.

روایت دیگر روایت سعد اسکاف است که از آن استفاده می شود آیه مربوط به نگاه شهوانی به صورت و موی زنهایی است که ستر مناسبی نداشته اند.

2 - روایت أبو عمرو الزبیری

علی بن ابراهیم عن أبیه عن بکر بن صالح عن القاسم بن برید قال حدّثنا أبو عمرو الزبیری عن أبی عبد الله علیه السلام قال قلت له: أیّها العالم أخبرنی أی الاعمال أفضل عند الله... (فأورد حدیثاً طویلاً ذکر فیه فرض الایمان علی الجوارح منه:) و فرضٌ علی البصر أن لا ینظر الی ما حرّم الله علیه و أن یعرض عما نهی الله عنه ممّا لا یحلّ له و هو عمله و هو من

ص:262

الایمان. فقال تبارک و تعالی: قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ فنهاهم أن ینظروا الی عوراتهم و أن ینظر المرء الی فرج أخیه و یحفظ فرجه أن ینظر الیه، و قال وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ (1) من أن تنظر إحداهن الی فرج أختها و تحفظ فرجها من أن ینظر الیها و قال: کل شیء فی القرآن من حفظ الفرج فهو من الزنا الاّ هذه الآیة فانّها من النظر...

3 - روایت سعد الاسکاف

محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن علی بن الحکم عن سیف بن عمیرة عن سعد الإسکاف عن أبی جعفر علیه السلام قال: استقبل شاب من الانصار امرأة بالمدینة و کان النساء یتقنعن خلف آذانهنّ، فنظر الیها و هی مقبلة، فلمّا جازت نظر الیها و دخل فی زقاق - قد سمّاه لبنی فلان - فجعل ینظر خلفها و أعترض وجهه عظم فی الحائط أو زجاجة فشق وجهه، فلمّا مضت المرأة نظر، فاذا الدماء تسیل علی صدره و ثوبه فقال: و الله لآتین رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم و لأخبرنه. قال فاتاه فلمّا رآه رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم قال له ما هذا؟ فأخبره فهبط جبرئیل علیه السلام بهذه الآیة: قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِکَ أَزْکی لَهُمْ إِنَّ اللّهَ خَبِیرٌ بِما یَصْنَعُونَ (2)

از این روایت استفاده می شود که در زمانهای سابق زنها خمار و چارقد را پشت گوش می بستند در نتیجه صورت باز بوده و به تبع مقداری از مو هم دیده می شده است. از این روایت برمی آید که در آیۀ شریفه متعلق غضّ، صورت و مقداری از مو

ص:263

1- (1) لعلّ «من» مصحّف «فنهی»

2- (2) کافی 5/521:5، وسائل 25398/192:20، ب 104 از ابواب مقدمات النکاح، ح 4، جامع الاحادیث 892/276:20، ب اول از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء و الأجانب، ح 1.

را شامل می شود و مراد خصوص عورت نیست، و نگاه هم در مورد نزول قهراً نگاه شهوانی بوده است.

4 - جمع بین این دو روایت

این دو روایت را می توان با هم جمع کرد که آیه هر دو مورد را شامل می شود، هم نگاه شهوانی به طور مطلق (هر چند به فروج نباشد)، هم نگاه به فروج (هر چند از روی شهوت نباشد). البته در هر روایت به تناسب، برخی از مصادیق آیه ذکر شده باشد. ممکن است آیه یک بار برای هر دو جهت نازل شده باشد و ممکن است دو بار نازل شده باشد، به هر حال این جمع در روایت ممکن است، ولی باید ببینیم که آیا این روایات ذاتاً صلاحیت استناد دارند تا ناچار شویم بین آنها جمع نماییم زیرا این که تا امکان جمع وجود دارد، نباید روایت را طرح کرد در صورتی است که ذاتاً دو روایت صلاحیت داشته باشند.

5 - سند روایت أبو عمرو زبیری

این روایت هر چند در کافی وارد شده از جهت سند قابل اعتماد نیست، در سند روایت ابو عمرو زبیری وارد شده که تنها در این روایت و چند روایت اندک دیگر، وارد شده و هیچ جا توثیق نشده و شاید اصلاً شیعه هم نباشد.

ان قلت: در روایت از امام علیه السلام با تعبیر «جعلت فداک» یاد کرده که نشان تشیّع راوی است.

قلت: این تعبیر دلالت بر تشیّع وی ندارد، چه اهل سنت هم (بجز موارد نادری از آنها) به ائمه ما به عنوان عالم اهل بیت نگاه کرده و با احترام و تجلیل از آنها یاد می کنند و به علم و زهد و اخلاق آنها معترفند.(1)

ص:264

1- (1) شعر جامی در مدح امام رضا علیه السلام معروف است، جاحظ نیز در رساله در مفاخرۀ بنی هاشم، می گوید که شما چه کسی در دنیا مثل حسن عسکری سراغ دارید که تمام آباء و اجداد آنها ممتازترین افراد عالم باشند، امام عسکری علیه السلام در هنگام مرگ جاحظ بیست و یک ساله بوده اند، با این حال چنین در مقابل حضرت تخضع می کنند، حتی مرحوم شیخ جواد مغنیه از بعضی فلاسفه مادی مصر نقل می کرد که قائل بود ائمه اهل بیت علومی دارند ما فوق علوم بشری.

به هر حال وثاقت أبو عمرو زبیری ثابت نیست، از سوی دیگر در سند روایت بکر بن صالح واقع شده که نجاشی او را تضعیف کرده است.(1)

در سند روایت سعد اسکاف هم به جز وی سایر افراد بدون اشکال ثقه هستند، ولی وثاقت سعد محل بحث می باشد.

ج): حالات سعد اسکاف

1 - ترجمۀ احوال

سعد اسکاف همان سعد بن طریف است که نجاشی در بارۀ وی می نویسد: سعد بن طریف الحنظلی مولاهم الاسکاف، کوفی یعرف و ینکر، روی عن الاصبغ بن نباته، و روی عن أبی جعفر و أبی عبد الله (علیهما السلام) و کان قاضیاً.(2)

ابن غضائری در بارۀ او گفته است: ضعیف.(3)

در رجال کشی آمده است: قال حمدویة: سعد الاسکاف و سعد الحفاف و سعد بن طریف، واحد. قال نصر: و قد أدرک علی بن الحسین. قال حمدویه: و کان ناووسیا و قد (وقف خ. ل) علی أبی عبد الله علیه السلام(4)

نسخۀ صحیح بنا بر اظهر در اینجا نسخۀ «وقف» می باشد، و عبارت وقف علی أبی عبد الله علیه السلام تفسیر ناووسیه می باشد. ناووسیه هم از فِرق واقفه می باشند ولی نه واقفۀ معروف که «الواقفه علی الکاظم علیه السلام» می باشند، بلکه ناووسیه «الواقفه علی الصادق علیه السلام» می باشند و معتقدند که امام آخر

ص:265

1- (1) رجال نجاشی: 276/109.

2- (2) رجال نجاشی: 468/178.

3- (3) خلاصه علامه حلی: 1390/353 و نیز رجال ابن داود: 200/456.

4- (4) رجال کشی: 215 / ذیل 384.

امام صادق علیه السلام بوده و آن حضرت فوت نکرده و از نظر غایب است.(1)

از سوی دیگر شیخ طوسی در بارۀ وی می گوید: صحیح الحدیث(2)

2 - جمع بندی کلمات ائمه رجال

از ملاحظۀ مجموع کلمات ائمۀ رجال چنین می توان گفت که ابن غضائری(3) مسلک متن شناسی داشته گاه روایات افراد را ملاحظه می کرد و آنها را به عقیدۀ خود غلوآمیز می دانسته و از این رو راوی را تضعیف می کرده، در اینجا هم شاید در روایات سعد اسکاف روایاتی مربوط به مذهب ناووسی دیده از این رو او را تضعیف کرده، نجاشی هم برخی از روایات او را صحیح و برخی را نادرست دانسته و از او به «یعرف و ینکر» یاد کرده، شیخ طوسی هم در روایات وی که مربوط به احکام و اموری که بدان ها استناد می شود، نقطه ضعفی ندیده و او را معتبر و معتمد و صحیح الحدیث دانسته است، بنابراین از مجموع کلمات ائمۀ رجال برمی آید که روایات فقهی سعد اسکاف معتمد است، حال آیا واقعاً ناووسی بوده یا خیر؟ معلوم نیست.

البته ممکن است: صحیح الحدیث را به قرینۀ سایر نقل ها به معنای صحیح التحدیث بگیریم، یعنی سعد اسکاف خودش در نقل - نه در منقول - مورد اعتماد است و بنابراین منافاتی ندارد که پاره ای از منقولات وی از اعتبار لازم برخوردار

ص:266

1- (1) در فِرق شیعه نوبختی: 66 و 67 می خوانیم: فلمّا توفی أبو عبد الله جعفر بن محمد علیه السلام افترقت شیعته... ففرقة منها قالت أنّ جعفر بن محمد حی لم یمت و لا یموت حتی یظهر و یلی امر الناس و أنه هو المهدی... و هذه الفرقة تسمی الناووسیة

2- (2) رجال طوسی باب اصحاب علی بن الحسین علیه السلام، باب السین، رقم 17.

3- (3) البته کتاب موجود از ابن غضائری معروف (احمد بن الحسین) می باشد - کما هو الاظهر - یا از کس دیگر، به هر حال مؤلف شخص دقیق النظری است که مسلک متن شناسی هم داشته است. استاد - مد ظلّه -

نباشد و به تعبیر نجاشی: یعرف و ینکر، این معنا البته خلاف ظاهر است، ظاهر صحیح الحدیث، صحیح الخبر است نه صحیح الاخبار، ولی برای جمع بین کلمات قوم می توان صحیح الحدیث را چنین معنا کرد.

معنای دیگری هم در اینجا برای عبارت نجاشی می شود که البته بعید است و آن این است که مراد از یعرف و ینکر: یعرف من جهة حدیثه و ینکر من جهة مذهبه باشد، همانند بنو فضال که در بارۀ آنها وارد شده: خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا(1)

به هر حال به نظر می رسد که ما باید روایات سعد اسکاف را بپذیریم.

تذکر دو نکتۀ رجالی که مربوط به بحث فقهی نیست، مفید است:

3 - تذکر نکته ای در رجال نجاشی:

در رجال نجاشی در بارۀ وی گفته شده: کان قاضیاً، سعد اسکاف در کتب عامه هم مترجم است وی را نیز تضعیف کرده اند ولی هیچ کس به منصب قضایی وی اشاره نکرده با این که ترجمه مفصل حالات وی را آورده اند و در روایات هم شاهدی بر قاضی بودن وی نیافتیم.

از این رو ما احتمال می دهیم که کلمه قاضیاً مصحف قاصّاً باشد. در ترجمۀ وی در رجال کشی می خوانیم:.. عن سعد الاسکاف قال قلت لأبی جعفر علیه السلام أنی أجلس فاقص و اذکر حقکم و فضلکم قال وددت أنّ علی کل ثلاثین ذراعاً قاصاً مثلک(2)

کلمه قاصاً و قاضیاً بسیار شبیه به هم نگاشته می شده، بخصوص با توجه به عدم پایبندی به نگارش نقطه ها و محو شدن آنها در نسخه، و احتمال تصحیف این دو به هم بسیار طبیعی است.

پس بعید نیست «قاضیاً» در رجال نجاشی مصحّف قاصّاً باشد.

4 - تذکری در بارۀ معجم رجال الحدیث

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: بعید نیست سعد بن طریف تا زمان حضرت

ص:267

1- (1) غیبة الطوسی، بعد ذکر التوقیعات

2- (2) رجال کشی: 384/215.

رضا مانده باشد و فوت امام کاظم علیه السلام را درک کرده باشد.

ولی این مطلب بعید است، چه سعد بن طریف به اتفاق شیعه و اهل سنت(1) از اصبغ بن نباته روایت می کند و روایت وی از اصبغ در اسناد بسیاری وارد شده است، اصبغ بن نباته از حضرت امیر بسیار روایت می کند، و به نوشتۀ اهل سنت از عمر هم روایت می کند(2) ، مرگ عمر در سال 23 هجری بوده است و اگر اصبغ پس از وی شصت سال هم زنده باشد وفات وی از سال 83 عقب تر نخواهد بود، و زنده ماندن سعد اسکاف بعد از اصبغ که بیش از حوالی سال 83 زنده نبوده تا سال وفات امام کاظم علیه السلام در سال 183 بسیار بعید است، زیرا باید راوی صد سال پس از مرگ شیخ خود زنده باشد که این امر مستبعد است.

به تقریب دیگر سعد بن طریف از اصحاب امام سجاد علیه السلام (م محرم 94 یا 95) است، و باید قریب نود سال پس از وفات حضرت سجاد زنده باشد که این مقدار عمر جزء نوادر است که اگر واقعیت داشت، ائمه رجال بدان متعرض می شده اند.

بنابراین باقی ماندن سعد بن طریف تا زمان امام رضا علیه السلام بسیار بعید است.

«* و السلام *»

ص:268

1- (1) تهذیب الکمال 272:10

2- (2) تهذیب الکمال 537/308:3

1377/8/18 دوشنبه درس شمارۀ (34) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ این جلسه و جلسۀ پیش:

بحث ما در چند جلسۀ اخیر در بارۀ مفهوم آیه غضّ ( آیات 30 و 31 سوره نور) و بررسی برخی روایات مربوط به آن بود. هم چنین پیش تر در اوایل کتاب النکاح مطلبی پیرامون معنای نساءِ مضاف (مانند نساءنا، نساءکم، نساءهن و...) در قرآن کریم از شیخ محمد عبده نقل و اجمالاً نقد شده بود، اینک سخن وی در بارۀ مفهوم (نِساءَنا) که با بحث ما بی ارتباط نیست - مورد بررسی و نقد تفصیلی قرار می گیرد و سپس معنای (نِسائِهِنَّ) در آیۀ 31 نور با توجّه به اقوال مربوطه بررسی و تحلیل خواهد شد.

الف): بررسی کلام شیخ محمد عبده در بارۀ مفهوم «نِساءَنا» در آیۀ مباهله:

1 - خلاصۀ مدّعای شیخ محمد عبده:

محمد رشید رضا به نقل از شیخ محمد عبده در ذیل آیۀ مباهله در تفسیر «المنار» می گوید «روایات بر این اتّفاق دارند که پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) برای مباهله حضرت علی (علیه السلام) و فاطمه (سلام الله علیها) و حسنین (علیهما السلام) را همراه آوردند. ولی این روایات ساخته و پرداختۀ شیعیان است که مراد از (نِساءَنا) را فاطمه (علیه السلام) و مراد از (انفسنا) را علی (علیه السلام) می دانند و آنها را در میان اهل سنت رایج و شایع ساخته اند. اما اصولاً چنین معنایی قابل انطباق بر آیه نیست. زیرا کلمۀ «نِساءَنا» را هیچ فرد عربی در مورد دختر خود به کار نمی برد، به خصوص آن که خود دارای همسرانی نیز باشند.

ص:269

2 - شواهد احتمالی برای سخن عبده:

وی ممکن است برای سخن خود به این استناد کند که در قرآن کریم از آیاتی که در آنها (نساء) به صورت مضاف آمده، در یازده مورد، مراد از (نساء) ازواج می باشد. این آیات عبارتند از: «أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ» (1) ، «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» (2) ، «وَ اللاّتِی یَأْتِینَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِکُمْ» (3) ، «وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» (4) ، «وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ» (5) ، «لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ» (6) ، «اَلَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْکُمْ مِنْ نِسائِهِمْ» (7) ، «وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ» (8) ، «یا نِساءَ النَّبِیِّ مَنْ یَأْتِ مِنْکُنَّ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ...» (9) ، و «یا نِساءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ» (10).

3 - ردّ کلام عبده از سوی استاد - مد ظلّه -

جواب نقضی:

در پاسخ به استدلال فوق باید گفت که در یازده آیۀ دیگر در قرآن کریم از جمله در همین آیۀ مباهله به استناد روایات، (نساء) مضاف در غیر معنای ازواج به کار رفته است از جمله در شش آیۀ مربوط به داستان حضرت موسی (علیه السلام) که مربوط به قتل پسران توسط فرعون و زنده نگاه داشتن دختران بنی اسرائیل می باشد؛ این آیات عبارتند از:

«یُذَبِّحُونَ أَبْناءَکُمْ وَ یَسْتَحْیُونَ نِساءَکُمْ» (11) ، «یُقَتِّلُونَ أَبْناءَکُمْ وَ یَسْتَحْیُونَ نِساءَکُمْ» (12) ، «وَ یُذَبِّحُونَ أَبْناءَکُمْ وَ یَسْتَحْیُونَ نِساءَکُمْ» (13) ، «سَنُقَتِّلُ أَبْناءَهُمْ وَ نَسْتَحْیِی نِساءَهُمْ» (14) ، «یُذَبِّحُ

ص:270

1- (1) بقره: 187

2- (2) بقره: 223

6- (6) بقره: 226

7- (7) مجادله: 2

8- (8) مجادله: 3

9- (9) احزاب: 30

10- (10) احزاب: 32

11- (11) بقره: 49

12- (12) اعراف: 141

13- (13) ابراهیم: 6

14- (14) اعراف: 127

أَبْناءَهُمْ وَ یَسْتَحْیِی نِساءَهُمْ » (1) و «اُقْتُلُوا أَبْناءَ الَّذِینَ آمَنُوا مَعَهُ وَ اسْتَحْیُوا نِساءَهُمْ» (2).

در تمامی این آیات مراد از (نساء) قطعاً ازواج نیست و اضافۀ زوجیت مراد نیست، بلکه مراد اناث یا دختران می باشد.

هم چنین مراد از (نساء) در آیۀ شریفۀ «وَ اصْطَفاکِ عَلی نِساءِ الْعالَمِینَ» (3)(در بارۀ حضرت مریم) زن های شوهر دار نیست، بلکه معنای آیه تقدّم مریم (علیه السلام) بر تمامی زنان می باشد. در آیۀ شریفۀ «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ وَ بَناتِکَ وَ نِساءِ الْمُؤْمِنِینَ یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلاَبِیبِهِنَّ...» (4) نیز مراد از نساء المؤمنین تنها زنان همسردار نیست. در آیۀ 31 نور هم - که موارد حرمت ابداء زینت شمارش شده و از جمله «نِسائِهِنَّ» از آن موارد به شمار رفته - مقصود از این تعبیر نمی تواند ازواج ( زوجات) باشد، زیرا به هنّ اضافه شده است.(5) بالاخره در آیۀ 55 احزاب هم از جمله افرادی که ورود آنها به خانۀ اشخاص نیاز به اجازه ندارد «نِسائِهِنَّ» ذکر شده که مراد از آن زوجات نیست. بنابراین نمی توان گفت که (نساء) مضاف در قرآن کریم همواره به معنای ازواج بکار رفته است.

پاسخ حلّی:

در واقع عبده مرتکب خلطی شده است. توضیح مطلب چنین است: در اضافه به عام، گاه مضاف الیه به نحو عام افرادی و موضوع به طور انحلالی لحاظ می شود، مانند «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» که در آن حکم مذکور در آیه بر نساء هر یک از افراد یعنی زید، عمرو، بکر و... به صورت انحلالی بار شده است. ولی گاه مضاف الیهِ عام، انحلالی نیست، بلکه عام مجموعی است و در واقع واحدِ ذو أجزاء

ص:271

3- (3) آل عمران: 42

4- (4) احزاب: 59

5- (5) تفصیل بحث در بارۀ مفهوم «نسائهن» در ادامۀ درس خواهد آمد.

می باشد. اضافۀ مزبور از نوع اضافۀ جزء به کل است که بسیار رایج نیز هست مانند دست زید.

حال در ما نحن فیه اگر مباهله میان دو شخص معین بود، مثلاً گفته شده بود که تو زن خود را بیاور و من هم زن خود را می آورم، در این صورت اضافۀ زن به شخص قطعاً معنای زوجیت داشت. ولی در اینجا مباهله میان دو شخص نیست، بلکه مباهله و مقابله در واقع میان دو مکتب و دو عقیده است (اسلام و نصرانیت) و تناسب حکم و موضوع نیز در اینجا اقتضا ندارد که حکم انحلالی باشد (بر خلاف مورد «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» ). بلکه بر عکس تقابل مذکور می رساند که حکم انحلالی نیست. به عبارت دیگر مراد آیه شریفه این است که زنانی که به ما به عنوان یک مکتب و عقیده انتساب دارند و نیز زنان منسوب به عقیدۀ مقابل دعوت شوند، نه مثلاً زوجۀ فرد فردِ مسلمانان و نصاری. هم چنین مسلّم است که مراد آیه تمام زنان متعلق به مکتب و آیین اسلام (نا) نبوده، بلکه زنان ممتاز و برگزیده مراد بوده است.

نتیجه:

بنابراین سخن عبده و حمل «نساءنا» در آیۀ شریفه بر ازواج نه با مصطلح قرآنی (در بارۀ نساء) سازگار است و نه با تحلیل آیه می سازد و به علاوه با واقعیت مسلّم تاریخی در روایات بسیاری که خود اهل سنت هم ذکر کرده اند، تنافی دارد.

در واقع، این انحراف وی ناشی از انحراف در عقیده و دور افتادن از مذهب حق و طریق قویم شیعه و در نتیجه محروم شدن از این نعمت بزرگ الهی است.(1)

ب): بحث در بارۀ مراد از «نِسائِهِنَّ» در آیۀ 31 سورۀ نور:

اشاره

در باره این که مراد از «هنّ» و «نِسائِهِنَّ» در این آیه - که از جمله موارد استثناء از حکم حرمت ابداء زینت قرار داده شده - چیست؟ اقوال مختلفی ذکر شده است.

ص:272

1- (1) و به راستی سلوک و ایمان ما به مذهب بر حق تشیّع، نعمتی بزرگ و غیر قابل سپاس شمرده می شود و چه بسا اگر آباء ما بر این طریق نبودند، ما نیز به انحرافات مزبور دچار می شدیم. به عنوان مثال زمخشری با آن که از بزرگان تفسیر و ادب به شمار می رود، در تفسیر سورۀ انشراح ذیل آیۀ «فَإِذا فَرَغْتَ فَانْصَبْ» می گوید که برخی رافضه به خاطر بدعت این آیه را «فَانْصَبْ» خواندند تا معنی آن نصبِ علیّ برای امامت شود. و اگر این درست باشد، ناصبی نیز می تواند آیه را به معنای نصب (بغض و عداوت علی (علیه السلام)) بداند. به فرمودۀ مرحوم فیض ره می بینیم که این شخص با چنین علمی که «جار الله العلامه» نامیده شده، چگونه خداوند قلب او را کور ساخته است و این چنین مطلب بی ربطی را در ردّ شیعه بیان کرده است.

برخی کوشیده اند که معنای آن را بر همان مفهوم مطلق و عام باقی نگاه داشته اضافۀ مزبور ( اضافۀ نساء به هنّ) را به نحوی توجیه کنند و برخی دیگر از این اضافه نوعی تخصّص و تضیّق را استفاده کرده اند:

1 - اقوال کسانی که معنای «نسائهنّ» را عام و وسیع می دانند:

الف شیخ احمد جزایری در کتاب خود قلائد الدّرر می گوید که مراد از نسائهن در آیه تمامی زنان و نساء می باشد

و این اضافه طرداً للباب و برای این که آیه یک نسق داشته باشد، صورت گرفته است و به بیان دیگر صرفاً دلیل لفظی داشته است.

نقد استاد - مد ظلّه -

ولی این دلیل را نمی توان پذیرفت. بسیار بعید است که در آیۀ قرآن اضافه ای صورت بگیرد که تنها اثر آن نکته ای لفظی ( رعایت سجع) باشد و از لحاظ معنوی هیچ گونه فایده ای در بر نداشته باشد.(1) به عبارت دیگر این تحلیل که معنا فدای لفظ شده باشد با موقعیت و مقام آیات قرآن کریم سازگار نیست.

ب): مرحوم مجلسی در مرآة العقول فرموده اند که این اضافه نکته ای معنوی هم دارد

و در واقع برای این اضافه صورت گرفته است که متوجه کند مراد آیه استثنای حرمت ابداء زینت برای هم جنسان است. یعنی اضافه به اعتبار تجانس و هم جنس بودن صورت گرفته و در واقع به نحوی اشعار به علّت دارد.

تقریب این نظریه:

در تقریب این نظر می توان گفت که هم چنان که آوردن وصف «اَللاّتِی فِی

ص:273

1- (1) معروف است که صاحب بن عبّاد نامه ای برای یکی از قضات قم نوشته بود که در آن آمده بود: ایّها القاضی بقم، قد عزلناک فَقُم» و قاضی مزبور گفته است که من جرمی نداشتم، انا قتیل القافیه، یعنی عزل من برای آن بوده که قافیۀ سخنِ صاحب بن عباد درست شود. هم چنین دربارۀ دو فرد ارتشی به نام سالار افخم و سردار اکرم شعری انشاء شده که: آن دم که شیپور عدو، آوای زیر و بم کندسالار افخم خم شود، سردار اکرم رم کند مرحوم آقای والد - قدس سرّه - می فرمودند که این افراد نیز از همان قتیل القافیه ها به شمار می روند.

حُجُورِکُمْ » برای ربائب در آیۀ شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» دخالتی در اصل حکم ندارد و برای تقریب ذهن یا اشعار به علل یا حِکَم حُکم آمده، در ما نحن فیه نیز می توان گفت که اضافه برای این صورت گرفته که برساند که ابداء زینتِ یک جنس برای هم جنس خود اشکالی ندارد و این که در هم جنس از یکدیگر رو بگیرند، تناسب با این حکم ندارد. در واقع این تعبیر به نحوی اشعار به علّت حکم دارد.

نقد استاد - مد ظلّه -

امّا این نظریه هم تمام به نظر نمی رسد. اگر کلمه ای مانند «مثل» به «هنّ» اضافه شده بود و با اضافه نوعی تخصّص حاصل می شد، این معقول و منطقی به نظر می رسید، ولی در صرف اضافۀ نساء (با مفهوم عام خود) به «هنّ» چه تضیّق و تخصّصی می تواند پیدا کند که متناسب با اضافه باشد؟ بر اضافۀ مزبور مسلّماً هیچ تضیّق و فایده ای مترتب نخواهد بود.

ممکن است گفته شود که با اضافۀ مزبور مفهوم نساء نوعی تضیّق پیدا می کند، زیرا شامل خود همان زن (که مخاطب حکم است) نمی شود. زیرا با اضافه شدن نساء (که عام است و شامل خود زن هم می شود) به «هنّ»، این حکم تنها مماثل را شامل می شود نه عین را، بنابراین نوعی تخصّص را می رساند.

ولی در پاسخ باید گفت که صرف این که یک فرد از افراد مضاف الیه خارج شود، نمی تواند مصحّح اضافه دانسته شود و از نظر عرفی این مصحّح قابل قبول نیست.

در قلائد الدّرر وجه دیگری نیز آمده و آن این است که مراد از «نسائهن» زنانی می باشد که شخص با آنان معاشرت و حشر و نشر دارد

مانند اقوام و بستگان و رفقا و... و ما می دانیم که گاه برخی قیودِ موضوع دخالتی در اصل ثبوت حکم ندارد و جریاً للغالب در مقام اثبات بیان می شود. در اینجا نیز همین طور است و اصل حکم

ص:274

برای مطلق نساء است (ثبوتاً)، ولی حکم تنها برای مواردی که غالباً تحقق خارجی می یابد، اثبات شده است. امّا این امر تضیّقی در اصل حکم ثبوتی که برای مطلق نساء ثابت است، ایجاد نمی کند.

نقد استاد - مد ظلّه -

نمی توان گفت که ابداء زینت برای معاشرین برای نساء جنبۀ غالبی دارد، بلکه برعکس برخورد زنان با افراد غیر معاشر در طول زندگی بسیار بیشتر از برخورد و تماس او با معاشرین و نزدیکان است. معاشرین از قبیل اقوام و دوستان همواره عدّۀ کمی از افرادی را که زن با آنان مواجه می شود، تشکیل می دهند. پس نمی توان ذکر این را از باب ذکرِ افراد غالب به شمار آورد و از باب «جریاً للغالب» دانست.

2 - اقوال کسانی که مفهومی متضیق از «نِسائِهِنَّ» را پذیرفته اند:

نظر مرحوم آقای خوئی - ره -

ایشان فرموده اند که مراد از نسائهن احرار از نساء می باشد، زیرا تقابل بین «نِسائِهِنَّ» و «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» که با «او» عطف شده، می رساند که این دو با هم متقابلند. پس مراد از نسائهن حرائر خواهد بود.

نقد استاد - مد ظلّه

لزومی ندارد که در عطف، تقابل از نوع تباین وجود داشته باشد، بلکه کافی است معطوف و معطوف علیه عامین من وجه باشند تا عطف صحیح و مفید باشد.

مثلاً گفته می شود اکرام علماء یا سادات واجب است. یا در خود آیۀ شریفه آمده است: «أَوْ بَنِی إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَواتِهِنَّ» و امکان دارد که فردی هم پسر برادر باشد و هم پسر خواهر. بنابراین لزومی ندارد که میان طرفینِ عطف، تباین کلی وجود داشته باشد و تباین جزئی (عموم و خصوص من وجه) کافی است.

بر این اساس، می توان فرض کرد که مراد از «نِسائِهِنَّ» مؤمنات و مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» مملوکات باشد و تقابل آن دو نیز عموم و خصوص من وجه است.

ص:275

ایشان به چه استنادی - اختصاص نساء را به مؤمنات نپذیرفته اند، ولی آن را مختص حرائر دانسته اند؟ صرف مقابله و عطف را نمی توان دلیل بر این مطلب دانست.

نظر أبو بکر جصّاص:

وی در احکام القرآن خود مراد از نسائهن را حرائر می داند ولی با این قید که «حرائر مؤمنات» مراد است. صاحب جواهر ره در بحث مربوط به نظر «خصی» به مالک خود تنها حریت را قطعی دانسته و اثبات کرده است. تفصیل مطلب در بارۀ مراد ایشان را در بحث آینده پی خواهیم گرفت، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:276

1377/8/19 سه شنبه درس شمارۀ (35) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسات گذشته در بارۀ معنای «غض بصر» و شأن نزول آیۀ شریفه صحبت کردیم و اجمالی در بارۀ واژۀ «نِسائِهِنَّ» عرض کردیم، اینک در این جلسه به تفصیل در بارۀ «نِسائِهِنَّ» صحبت می کنیم و اقوال مختلف را در این باره نقل کرده و مورد بررسی قرار می دهیم.

***

آیۀ شریفه غضّ بصر

«قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِکَ أَزْکی لَهُمْ إِنَّ اللّهَ خَبِیرٌ بِما یَصْنَعُونَ * وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیُوبِهِنَّ وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبائِهِنَّ أَوْ آباءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنائِهِنَّ أَوْ أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِی إِخْوانِهِنَّ أَوْ بَنِی أَخَواتِهِنَّ أَوْ نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ أَوِ التّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ وَ لا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ ما یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ وَ تُوبُوا إِلَی اللّهِ جَمِیعاً أَیُّهَا الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ»

(سوره نور، آیات 30 و 31)

ص:277

1 - زنها موظفند زینت های خود را مخفی کنند مگر زینت های آشکار، مراد از زینتهای ظاهره چیست؟

2 - زنها زینت های خود را آشکار نسازند مگر برای برخی از اصناف، از جملۀ آنها محارم، نسائهنّ و ممالیک و... و فعلاً بحث ما در معنای نسائهنّ است.

الف - معنای «نِسائِهِنَّ» و معنای ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ » در آیه شریفه:

1) بحث ما در معنای «نِسائِهِنَّ» است، آیا جمیع نساء مورد نظر است یا صنف خاصی از نساء؟

اشاره

قبل از ورود به بحث، ذکر نکته ای لازم است و آن این که ما مباحث مربوط به عبید و اماء را به دلیل عدم ابتلاء مطرح نمی کنیم و تنها به مقداری که جزء مبادی استنباط مباحث مبتلا به باشد، اکتفا می کنیم.

عنوان «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را در آیۀ شریفه، از آنجا که در بحث فعلی ما و روشن شدن معنای «نِسائِهِنَّ» دخیل است، به ناچار مورد بحث قرار خواهیم داد.

برای تفسیر «نِسائِهِنَّ» ، ابتدا باید مبنا در معنای «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» روشن شود، زیرا اگر کسی «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را در آیۀ شریفه مختص «اماء» بداند، مراد از نسائهن نمی تواند همه زن ها باشد و اگر کسی نسائهنّ را بر جمیع زنان تفسیر کرد، نمی تواند ما ملکت ایمانهنّ را بر خصوص «اماء» حمل نماید.

دربارۀ «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» دو دیدگاه وجود دارد:

1 - مشهور: مقصود، خصوص اماء است یعنی زن مجاز نیست مواضع زینت خود را برای غلامش آشکار سازد و استثناء جواز ابداء مختص کنیز است.

2 - مقصود، اعم از اماء و عبید است و زن مجاز است مواضع زینت خود را برای غلامان و کنیزان خود هم آشکار سازد.

هر دو قول هم در میان علمای امامیه وجود دارد و هم در میان علمای عامّه.

ص:278

اگر کسی «نِسائِهِنَّ» را مطلق نساء دانست، چه مؤمنه و چه کافره، چه حرّه و چه أمة، چنان چه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را خصوص اماء بداند، عطف آن بر «نسائهن» لغو خواهد بود، زیرا نسائهن شامل اماء هم می شود. به ناچار باید «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را اعم از اماء و عبید بداند تا لغویت لازم نیاید.

2) تنافی در کلام صاحب جواهر در تفسیر «نِسائِهِنَّ» و «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ»

اشاره

صاحب جواهر در اینجا، احتمال داده که مراد از نسائهنّ، مطلق نساء است یعنی ابداء زینت برای مماثل جایز است.(1)

این سخن، با بیان ایشان در بحث «نگاه خصی به مالکش یا اجنبیه»(2) ظاهراً منافات دارد. در آن بحث در بارۀ «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» به طور قاطع و با مبالغه آن را بر «اماء» تفسیر کرده و با این که بزرگانی چون شهید ثانی و افراد متعدد دیگر «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را اعم از عبید و اماء شمرده اند، مع ذلک صاحب جواهر با شدت مخالفین اختصاص به اماء را گویی تفسیق کرده و مرتکب حرام دانسته است.

توجیه کلام صاحب جواهر

بین این دو سخن صاحب جواهر در این بحث و آن بحث تهافتی به چشم می خورد، ولی می توان از این تنافی ظاهری پاسخ داد.

همان طور که مرحوم آخوند در بحث واجب مطلق و مشروط می فرماید که

ص:279

1- (1) جواهر الکلام ج 29، ص 72 «ثم أن ظاهر المصنف و غیره بل هو المشهور عدم الفرق فی جواز نظر المرأة الی مثلها بین المسلمة و الکافرة... خلافاً للشیخ فی أحد قولیه من أن الذمیة لا تنظر الی المسلمة... فیجب علیها الستر منها لقوله تعالی «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ الا الی قوله تعالی أَوْ نِسائِهِنَّ و الذمیة لیست منهن... نعم یقوی الجواز ( جواز نظر الذمیة الی المسلمة)... و احتمال اراده مطلق النساء من نسائهن ( یعنی النساء المسلمة و الذمیة و...)

2- (2) همان، ص 97 «الا انه لما کان من المعلوم عدم اندراج الاماء فی النساء ذکرها بالخصوص فلا تکرار حینئذ کما توهم، بل الظاهر عدم ارادة خصوص المملوکة بالنسبة الی مالکها بل المراد المملوکة و لو لغیرها، و کذا النساء مع احتمال ارادة خصوص ذلک و یتمم الباقی بعدم القول بالفصل، کل ذلک بعد الاغضاء عما هو معلوم من دین متدینی الامامیه من عدم ذلک فلا یحل لمؤمن التردد فی ذلک مخافة أن یکون ذلک منه سبباً للجرأة من غیره»

اطلاق و اشتراط از مفاهیم اضافیه است ممکن است از جهتی مشروط باشد و از جهتی دیگر مطلق؛ در اینجا هم که صاحب جواهر «نِسائِهِنَّ» را بر مطلق نساء تفسیر کرده، در مقام نفی شرط ایمان است یعنی مطلق نساء چه مؤمنه و چه کافره مستثنی هستند و زن مؤمن می تواند زینت خود را بر آنان آشکار سازد. و این که نتیجه گرفتند آیه در صدد بیان این معناست که ابداء زینت برای امثالهن جایز است یعنی «امثالهن من الحرائر»، «نِسائِهِنَّ» از جهت حریت و رقیت اطلاق ندارد، تنها از جهت ایمان و کفر اطلاق دارد، بنابراین مراد از «نِسائِهِنَّ» زنهای احرارند اعم از این که مؤمنه باشند یا کافره، لذا عطف «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» که خصوص - اماء - هستند بر «نِسائِهِنَّ» صحیح خواهد بود و لغویتی لازم نمی آید.

شاهد این مطلب عبارتی است که از کشاف برای تأیید، نقل می کنند. زمخشری در کشاف اظهار داشته(1) که دو جملۀ «نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» عبارت از کسانی هستند که در خدمت شخص اند، نسائهنّ یعنی خدمتکاران و «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» یعنی کنیزها، نقل این عبارت به عنوان تأیید نشان گر آن است که اطلاق مورد نظر ایشان از ناحیۀ حریت و رقیت نیست، بلکه از ناحیۀ ایمان و کفر است.

به هر حال، اگر بخواهیم «نِسائِهِنَّ» را بر مطلق نساء تفسیر کنیم، در «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» باید با نظر مشهور مخالفت کنیم و آن را اعم از عبید و اماء بدانیم. این بحث را باید بعداً پیگیری کنیم که مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» چیست؟

ب - مصحّح اضافه «نساء» به «هنّ» با توجه به معنای نساء چیست؟

اشاره

اگر «نِسائِهِنَّ» را بر مطلق نساء حمل کردیم، اضافۀ «نساء» به «هنّ» چه وجهی دارد؟

ص:280

1- (1) قال فی الکشاف: «الظاهر أنه عنی بنسائهنّ أو ما ملکت ایمانهنّ من فی صحبتهنّ و خدمتهنّ من الحرائر و الاماء» (جواهر ج 72/29)

شأن اضافه تخصیص است، «غلام» عنوان کلی است، وقتی به «زید» اضافه شد، تخصص به زید پیدا می کند.

در وجه اضافۀ «نساء» به «هنّ» احتمالاتی مطرح است:

1) نظر علامه مجلسی

اشاره

علامه مجلسی می فرماید مراد جنس است یعنی هم جنس های خودشان از «حرمت ابداء زینت» مستثنی هستند، حمل بر این معنا، در ضمن ذکر علت هم هست. چرا مستثنی هستند؟ چون هم جنس خودشان هستند، و استثنای هم جنس هم هست.

پاسخ استاد:

اگر این مطلب در قالب صفت و موصوف بیان می شد، مانعی پیش نمی آمد، اگر هم جنس بودن به عنوان صفت ذکر شود، بحثی نیست، اگر به صورت صفت توضیحی ذکر می شد، چنان چه در مقام بیان حکمت رایج است مثل «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» که در مقام احتراز نیست، بلکه در مقام تعلیل است، مشکلی بروز نمی کرد و ذکر صفت در حکم تعلیل بود یعنی زنهایی که هم جنس خودتان هستند و هم جنس بودن، علت یا حکمت استثناء است.

ولی در اینجا نساء به ضمیر اضافه شده و شأن اضافه، رفع توسعه و کسب تخصیص است و در اینجا هیچ گونه تخصیصی صورت نگرفته است. و در این جهت تفاوتی نمی کند که مضاف الیه معرفه باشد یا نکره، بلکه اگر معرفه باشد، اضافه شدن، فوق تخصیص است.

2) نظر صاحب قلائد الدّرر

اشاره

شیخ احمد جزایری در «قلائد الدّرر» دو احتمال در خصوص اضافه «نساء» به «هنّ» مطرح کرده است:(1)

ص:281

1- (1) قال فی «قلائد الدّرر فی بیان آیات الاحکام بالاثر» ج 3، ص 169: و اما النساء و المراد مطلق النساء فلما عرفت من أن المحرّم هو رؤیة العورة لا غیر، و قیل المراد النساء المؤمنات دون الکافرات حتی نقل عن الشیخ فی أحد قولیه أن الذمیّة لا تنظر الی المسلمة حتی الوجه و الکفین لانه الذی تفیده الاضافة فی الآیة المذکورة، و لما رواه ابن بابویه فی الصحیح عن حفص بن البختری عن أبی عبد الله علیه السلام قال: لا ینبغی للمرأة أن تنکشف بین الیهودیة و النصرانیة فانهنّ یصفن ذلک لازواجهنّ، و فیه نظر لاحتمال أن یکون استعمال الاضافة هنا طرداً للباب أو للجری علی الغالب بأن یکون المراد أقاربها و من یتبعها و تلازمه و یلازمها بالمعاشرة...»

یکی، طرداً للباب

پاسخ استاد

ولی افناء معنا برای چنین اموری صحیح نیست و نکتۀ دیگری لازم است تا مصحّح اضافه باشد.

دیگری، جریاً علی الغالب

یعنی گرچه در مقام ثبوت مطلق نساء است ولی برای غلبه، اختصاص به ملازمان و معاشران دارد، بدون این که خصوصیتی در آنان باشد.

پاسخ استاد

این احتمال نادرست است، زیرا ملازمان و معاشران و اقربا در مقایسه با مطلق نساء، در اقلیت اند:

در میان زنانی که مورد ابتلای انسان در کوچه های مکه و مدینه و مسجد الحرام و مشاهد مشرفه در عصر صدور روایات بوده، تعداد معاشران و نزدیکان بسیار کم است، چندان غلبه ای در کار نیست تا بتوان ملاک ثبوتی را متضیق کرد و در مقام ذکر دایره اش را محدود نمود.

گاهی برای عملی شدن مسئله یا محل ابتلا بودن آن و برای تحقق بخشیدن خارجی یک امر ثبوتی، می توان در مقام ذکر تصرفاتی کرد و ملاکی را متضیق نمود، اما نه در هر موردی، خلاصه باید این تصرف وجهی داشته باشد و در اینجا با توجه به نادر بودن اقربا و آشنایان انسان نسبت به زنهای مورد ابتلا، نمی توان چنین احتمالی را پذیرفت.

نتیجه آن که باید «نساء» را در آیه شریفه، متضیق بدانیم و آن را بر مطلق نساء

ص:282

حمل نکنیم، و اگر در «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» هم، با رأی مشهور موافقت شد و بر خصوص اماء تفسیر شد، لغویتی در عطف پیش نمی آید.

این که مراد از «نِسائِهِنَّ» چیست؟ مطلب دیگری است ولی برای گریز از لغویت در عطف و نیز چون اضافه به ضمیر بدون تخصیص پیدا کردن، عرفیت ندارد، هیچ یک از احتمالات یاد شده مصحّحی بر اضافه نیست. اجمالاً این که نباید «نِسائِهِنَّ» را بر مطلق نساء حمل کنیم.

لذا همه مفسران برای فرار از لغویت، مفهوم آن را متضیق کرده اند.

پس از این که معلوم شد که «نسائهن» باید معنای متضیقی داشته باشد، مراد از آن چیست؟ کدام قسم از نساء مورد نظر است؟

3) نظر أبو بکر جصّاص

اشاره

أبو بکر جصاص(1) در احکام القرآن می گوید: مراد از «نِسائِهِنَّ» حرائر است. «حریّت» یکی از نکاتی است که در اضافه ملاحظه می شود و اساساً اضافه، اضافه حریتی است. مثل: «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» که مراد از رجال، رجال احرار است و در «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ» هر چند اضافه نیست ولی در حکم اضافه است یعنی «أیاماکم» به معنای اشخاص بدون همسر، ولی احرار.

نقد استاد

این سخن اشکال واضحی دارد و آن این است که در صورتی که نسبت بین مضاف و مضاف الیه، جزء و کل است، و کل «احرار» است، به طور طبیعی جزء هم از احرار خواهد بود، اینکه ما اضافه حریتی را منکر می شویم یا می گوییم مورد بحث است، در جایی است که نسبت، جزء و کل نباشد.

در هر دو آیه فوق ضمیر «کم» احرارند، لذا «رجال» و «ایامی» هم احرار

ص:283

1- (1) أبو بکر جصّاص حنفی و از اصحاب الرأی است، و آنها چون کمتر روایتی را معتبر می دانند و به روایات پایبند نیستند، نوعاً سعی می کنند تا شواهدی را از خود قرآن برای نظر خود دست و پا کنند، و البته وی در این زمینه فردی قوی است.

خواهند بود ولی این تمثیل ارتباطی به مورد بحث ما ندارد، از سنت معلوم می شود که (کم) در رجالکم، احرارند.

در ما نحن فیه نسبت «نساء» و «هنّ» نسبت جزء و کل نیست تا مراد از «نساء» به تبع «هنّ»، احرار باشند. در اینجا مضاف الیه اشخاصند نه کل، به زینب، به فاطمه، به زهرا، به بتول می گوید: ابداء زینت نکن. مضاف الیه مجموعه ای نیست تا حریت در آن درج شده باشد تا به مضاف سرایت کند.

این سخن اشکال دیگری هم دارد که بعداً عرض خواهیم کرد.

4) نظر آقای خوئی

آقای خوئی بیانی دارند(1) و مراد از نسائهن را هم، احرار دانسته اند. به این بیان که مستثنی در آیه شریفه، احکام انحلالی است، «إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» یعنی زنان زینتهای خود را آشکار نکنند مگر برای شوهرانشان بدین معنا که هر زنی می تواند زینت خود را برای شوهر خودش آشکار کند نه بر عنوان کلی بعل، هم چنین در سایر مستثنیات، هر زنی مجاز است زینتش را به برادر یا برادرزادۀ خودش، آشکار سازد، نه عنوان کلی برادر یا برادرزاده

اما در مورد «نسائهنّ» چنین نیست، و آیه شریفه نمی گوید شما مجازید زینتهای خود را به زنان خاصی آشکار کنید، بلکه طبیعت نساء مورد نظر است، معقول نیست که هر زنی فقط بتواند به یک زن ابداء زینت کند نه زن دیگری، چون طبیعت نساء علی وجه الاطلاق نمی تواند مراد باشد و خلاف ظاهر اضافه است و لزوماً باید طبقه خاصی مراد باشد، به قرینه «ما ملکت ایمانهنّ»، زن های احرار مورد نظر است، پس زنان مؤمن نباید زینت های خود را آشکار کنند مگر برای چند طائفه و از آن جمله زن های احرار و زن های کنیز، این را آقایان ملاحظه بفرمایند فردا باید بحث شود. «* و السلام *»

ص:284

1- (1) مبانی العروة الوثقی، ص 42.

1377/8/20 سه شنبه درس شمارۀ (36) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

آیا زنان می توانند خود را به زنان اهل کتاب و کفّار نشان بدهند؟ برای حرمت به آیۀ شریفه 31 سورۀ نور استدلال شده است. تفسیر قسمت هائی از آیۀ شریفه را در جلسات قبل بیان کردیم، از جلسه پیش وارد تفسیر عبارت «نِسائِهِنَّ» شدیم.

تفسیر اول به معنای مطلق نساء بود که وجوه سه گانه آن را نقل کرده، نقد نمودیم، در این جلسه دو تفسیر دیگر را نقل کرده و شواهد این تفاسیر را بررسی می نمائیم.

ان شاء الله تعالی

کلام در تفسیر «نِسائِهِنَّ» در آیۀ شریفه 31 سورۀ نور بود، تفاسیر مختلفی بر این عبارت شده است:

تفسیر اولنِسائِهِنَّ : مطلق نساء

برخی گفته اند نسائهن مطلق نساء است، «حرة کانت أم أمة، مؤمنة کانت أم کافرة ...» پس وجه اضافه شدن «نساء» به «هنّ» چیست؟ سه وجه بیان شده است:

وجه اوّل: شیخ احمد جزائری در قلائد الدرر (ج 3 ص 168): اضافه «نساء» به «هنّ» طرداً للباب و برای رعایت سجع است.

وجه دوم: جزائری: موضوع ثبوتی جواز ابداء زینت مطلق نساء است، لکن جریاً علی الغالب، حکم جواز روی معاشرین و ملازمین و اقرباء زنان رفته است.

وجه سوّم: مرحوم مجلسی (ره): اضافه برای بیان حکمت حکم است

ص:285

یعنی ابداء زینت برای زنانی که از جنس خودشان هستند، مانعی ندارد.

در جلسۀ گذشته این جهات سه گانه را نقد کرده نپذیرفتیم و گفتیم معنای نسائهن مطلق نساء نیست بلکه «نساء» با اضافه یک نحوه «تخصّصی» پیدا کرده است، ببینیم این تخصّص چیست؟

تفسیر دوم نسائهن: حرائر

اشاره

در توجیه این تفسیر چند وجه بیان شده است:

وجه اول: ادعای ظهور در حرائر

صاحب جواهر (ره): مراد از نسائهن خصوص حرائر است و وجهی برای آن ذکر نمی کنند فقط می فرمایند: «المنساق منهنّ الحرائر المسلمات» (جواهر ج 2» ص 91) و در جای دیگر می فرماید «و من المعلوم عدم اندراج الاماء فی النساء» (جواهر 97/29)

وجهی در کلام صاحب جواهر بیان نشد که قابل بررسی باشد.

وجه دوم: از اضافه، حریت استفاده می شود.

جصاص در احکام القرآن می گوید: گاهی از اضافه حریت استفاده می شود، وی دو شاهد از آیات شریفۀ قرآن می آورد:

شاهد اوّل: «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» در مفهوم رجال حریت درج نشده است. ولی از اضافۀ خصوص رجال، احرار استفاده می شود.

شاهد دوم: «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» ، «ایامی» هر چند در ظاهر به «کم» اضافه نشده لکن در حکم اضافه است، «ایامی» یعنی مردهای بی زن، ولی «ایاماکم» یعنی مردهای بی زنی که آزادند، پس ایامی به اضافه کسب حریّت کرده است.

ص:286

نقد استاد - مد ظلّه:

اولاً: آیۀ شریفه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ» گرچه اضافه به معنای مصطلح نیست ولی از «من» که به معنای تبعیض است، استفاده می شود که ایامی بخشی از مخاطبین هستند، و چون به قرینه ذیل آیۀ شریفه مخاطبین خصوص احرار هستند، طبعاً گروهی از آنها نیز احرار خواهند بود و این امر از «من» تبعیضیه استفاده می شود و هیچ ارتباطی به بحث اضافه ندارد.

ثانیاً: اگر در دو آیۀ قرآن از اضافه استفاده حریّت بشود، سبب نمی شود که هر اضافه ای که در قرآن هست، ظهور در چنین معنایی داشته باشد.

ثالثاً: اضافه بر دو نوع است:

نوع اول: اضافه خاص به عام که مضاف الیه مفهومِ عام و مضاف، جزئی از آن است؛ مانند مردان ایرانیان، در این صورت روشن است که هر خصوصیتی که مضاف الیه داشته باشد، مضاف هم خواهد داشت. لذا اگر خطاب به احرار بگوئیم، «دانشمندان شما» هر چند در مفهومِ دانشمند حریت درج نشده است لکن با اضافه به «شما» که مقصود احرار است، خصوص دانشمندان حرّ از آن استفاده می شود.

(اگر اضافه خاص به عام باشد.)

نوع دوم: اضافه مباین به مباین مانند غلام زید، مکر اللیل، در این نوع از اضافه خصوصیات مضاف الیه به مضاف سرایت نخواهد کرد، لذا اگر زید آزاد و مسلمان بود لازم نیست که غلام او نیز آزاده یا مسلمان باشد.

دو آیه ای که در کلام جصاص به عنوان شاهد ذکر شده است، از قبیل اضافه نوع اول است ولی اضافه «نساء» به «هن» در آیۀ محل بحث ما از قبیل نوع دوم اضافه است و خصوصیات مضاف الیه به مضاف تسرّی پیدا نمی کند.

رابعاً: بر فرض بپذیریم که در تمام انواع اضافه، خصوصیات مضاف الیه به مضاف هم سرایت می کند در آیۀ شریفه «هن» به مؤمنات بازمی گردد و مراد از آن

ص:287

خصوص «حرائر» نیست بلکه «مطلق مؤمنات» است و لو کنیز باشد.

ان قلت: در آیۀ شریفه ابداء زینت برای «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» مجاز شمرده شده است معلوم می شود که مراد از «هنّ» خصوص حرائر است که می توانند مالک شوند و کنیز داشته باشد، طبعاً «نِسائِهِنَّ» نساء الحرائر می شود و مخصوص زنان آزاد.

قلت: «هنّ» در «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» نیز خصوص حرائر نیست، هر چند تنها حرائر هستند که مالک می شوند ولی حریت و مالکیت از «ما مَلَکَتْ» استفاده می شود نه از «هنّ». به بیانی دیگر «هنّ» در تمام فقرات آیه شریفه به یک معنی بکار رفته است و آن هم یعنی «مؤمنات»، بلی اگر «بُعُولَتِهِنَّ» را استثناء کنیم، در مورد زنانی صحبت کرده ایم که شوهر دارند و اگر «آبائِهِنَّ» را استثناء کنیم، زنانی مورد نظر ما بوده که پدر دارند ولی در عین حال «هن» در هر قطعه ای از آیه یک معنای خاصی ندارد بلکه در تمام قطعات آیه به معنای مطلق «مؤمنات» بکار رفته است، و به کمک دالّ دیگری شوهر داشتن یا پدر داشتن یا کنیز داشتن از آیه استفاده می شود. آیه شریفه می فرماید: به مؤمنات بگو ابداء زینت نکنند مگر برای شوهران (یعنی اگر شوهر داشته باشند) یا پدران (اگر پدر داشته باشند) یا پدر شوهران (اگر پدر شوهر داشته باشند) و... یا کنیزشان (اگر کنیز داشته باشند)، خلاصه: هنّ در تمام قطعات آیه به معنای مؤمنات است و از کلمه ای که به آن اضافه می شود معنای خاصی فهمیده می شود.

ان قلت: اگر مورد آیه اعم از حرائر و اماء است، پس چرا وظیفۀ اماء را بیان نکرده است که می توانند به موالی خود زینت هایشان را نشان بدهند، در حالی که در مورد حرائر استثناء کرده و فرموده می توانند به «کنیزانشان» نشان بدهند.

قلت: جواب نقضی: در آیۀ شریفه همۀ محارم ذکر نشده است و لذا اسمی از عمو، دائی و داماد برده نشده است.

ص:288

جواب حلّی: ممکن است از باب وضوح مطلب بیان نشده باشد یا به ذکر «بُعُولَتُهُنَّ» اکتفا شده باشد، جون اگر شوهر که مالک انتفاع از همسر است بتواند به او نگاه کند و بر زن لازم نباشد که زینت هایش را بپوشاند، به طریق اولی لازم نیست کنیز، خود را از مولایش که مالک عین و منفعت اوست، بپوشاند.

وجه سوم: به قرینه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» مراد از «نِسائِهِنَّ» خصوص حرائر است.

مرحوم آقای خوئی (ره): در این آیه مستثناهای اول انحلالی است، «إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» یعنی هر زنی می تواند زینت خود را به شوهرش نشان دهد، «آبائِهِنَّ» یعنی هر زنی می تواند زینت خود را به پدرش نشان دهد و... خلاصه: یعنی هر زنی که شوهری دارد و پدر شوهری و برادرزاده ای و... می تواند زینت خود را به آنها نشان دهد. ولی در «نِسائِهِنَّ» انحلال معنی ندارد چون زن بودن رابطه ای نیست که ما بین یک زن و زن دیگر باشد و هر زنی زنِ برخی از زنان باشد ولی زنِ دیگری نباشد. بنابراین مراد از نسائهنّ طبیعی نساء است یعنی مؤمنات می توانند زینت خود را به مطلق زنان نشان دهند، حرّه باشند یا امه. بلی چون در «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» خصوص «اماء» ذکر شده است، قرینه می شود که «نِسائِهِنَّ» فقط زنهای آزاده را می گوید و الاّ لازم می آید که ذیل آیه لغو باشد «تعالی الله عن ذلک علواً کبیراً».

نقد استاد - مد ظله -:

اولاً: عطف بر چند نوع است، گاهی مباین به مباین عطف می شود مثلاً می گوییم «حیات انسانها و حیوانات و گیاهان به آب وابسته است» و گاهی یکی از عاملَین من وجه به دیگری عطف می شود مانند اکرم العلماء و الهاشمیین و گاهی...

پس چون عطف، منحصر به عطف مباین به مباین نیست لذا ذکر «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» دلیل آن نیست که «نِسائِهِنَّ» فقط حرائر باشند بلکه می توانند «نساء مؤمنات» باشند که نسبتش با «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ( اماء) عموم و خصوص من وجه است.

ص:289

به بیان دیگر: اگر از حکم واقعی دو عنوان مستثنی باشند که نسبت آنها عموم و خصوص من وجه باشد یکی: نساء مؤمنات (خواه حره باشند یا امه) و دیگری:

اماء (خواه مؤمنه باشند یا کافره)، این مطلب را با چه عبارتی باید بیان کرد؟ غیر از این است که عاملَین من وجه را به یکدیگر عطف کنیم؟

ثانیاً: در آیۀ شریفه غیر از «نِسائِهِنَّ» و «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» مستثنیات دیگری نیز وجود دارد، پس اگر عطف اقتضاء می کند که معطوف مباین با معطوف علیها باشد، پس چرا به قرینه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ، بعولتهنّ و آبائهن و.. را به حرائر اختصاص نمی دهید؟

ثالثاً: چنین اضافه ای هیچ گونه عرفیت ندارد چون مضاف باید یک نحوه ارتباطی با مضاف الیه داشته باشد (جزئیت، یا مملوکیت یا مظروفیت و یا...) مرجع «هنّ» که در فقرات مختلف آیۀ شریفه مضاف الیه واقع شده است، مطلق مؤمنات است، خواه حرّه باشند یا امه، پس اگر مراد از نساء که به هنّ اضافه شده است خصوص حرائر باشد، خصوص حرائر چه رابطه ای با مؤمنات دارد که آن رابطه در اماء نیست تا «نِساءٌ مُؤْمِناتٌ» خصوص حرائر باشند و اماء «نِساءٌ مُؤْمِناتٌ» نباشند؟

رابعاً: این که می فرمایند: نسائهنّ انحلالی نیست، بسیار مستبعد است چون مرجع ضمیر «هنّ» مؤمنات است که به این تکلیف مکلفند. فرد فرد مؤمنات مکلفند که ابداء زینت نکنند، همه مستثناها و مضاف الیه آنها ( هنّ) همه انحلالی است، حتی خود «نساء» در «نِسائِهِنَّ» انحلالی است، فقط ضمیر «هنّ» در خصوص «نِسائِهِنَّ» انحلالی نباشد. بسیار مستبعد است.

به بیانی دیگر: به فرد فردِ زن ها گفته شده که غض بصر کنید، ناموستان را از تک تک افراد حفظ کنید، و بر هیچ کس زینت هایتان را اظهار نکنید مگر مواردی که فرد فرد آن مستثنی است و در تمام این موارد، هم مخاطب و هم مضاف و هم مضاف

ص:290

الیه انحلالی ملاحظه شده و تک تک افراد مقصود است. در «نِسائِهِنَّ» نیز «نساء» انحلالی است. لکن مقصود از «هنّ» در اینجا جامعه زنان باشد در حالی که مرجع این ضمیر انحلالی است. این امر بسیار مستبعد است و چنین استخدامی هیچ گونه اعتبار عرفی ندارد.

جهتی که باعث شده ایشان «هنّ» را به جامعۀ زنان تفسیر کنند این است که گفته اند چه نکته ای دارد که «نساء» به خودشان ( هنّ) اضافه شود؟

نکتۀ اضافۀ نساء به «هنّ»

خصوصیت ایمانی می تواند مصحّح اضافه باشد، تمام مؤمنین مثل یک واحدند، همه به یکدیگر وابسته اند و تعلق دارند. تمام زنان مؤمنه به فرد فردشان مرتبط هستند و همه زنان، فاطمۀ مؤمنه و زینب مؤمنه و... هستند، نساء تو یعنی زنانی که با تو هم کیش هستند، آیه می فرماید: هر زنی می تواند زینتش را به زنانش (یعنی زنانی که با او هم کیش هستند) نشان دهد.

این معنی در آینده با توضیح بیشتری خواهد آمد.

تفسیر سوم نسائهن: ارحام و بستگان

اشاره

مرحوم آقای حکیم (ره): «و یحتمل ان یکون المراد [من نسائهنّ] النساء اللاتی من الارحام کالعمة و الخالة و الأخت، و لعلّ قرینة السیاق تقتضی ذلک، فیکون أقرب»

نقد استاد - مد ظله -:

اولاً: اینکه می فرمایند: نسائهن در سیاق ارحام قرار گرفته، صحیح نیست چون آیۀ شریفه دوازده عنوان را استثناء کرده است، و از این دوازده عنوان فقط پنج عنوان از ارحام است «آبائِهِنَّ ، أَبْنائِهِنَّ ، أَخَواتِهِنَّ ، بَنِی إِخْوانِهِنَّ ، بَنِی أَخَواتِهِنَّ »، و شش مورد قطعاً از ارحام نیست «بُعُولَتِهِنَّ ، آباءِ بُعُولَتِهِنَّ ، أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ ، ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ، اَلتّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ ، اَلطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ ».

ص:291

یک مورد هم «نِسائِهِنَّ» است که محلّ بحث ماست، پس چنین سیاقی در کار نیست.

ثانیاً: اگر یک لفظ چندین بار در یک سیاق تکرار شود و در یک معنی استعمال گردد، اگر در همان سیاق بار دیگر این لفظ قرار گرفت، به همان معنای قبلی حمل می کنیم «حفظاً لوحدة السیاق»، لکن در این آیه لفظی تکرار نشده است بلکه عناوین مختلف استثناء شده است که برخی از آنها دارای یک خصوصیت هستند (و همه از ارحام هستند) و لازم نیست که همه آنها در این خصوصیت مشترک باشند.

به بیان دیگر: اگر هر سه عنوان «ارحام و نساء مؤمنات و اماء» مستثنی باشند، این مطلب را با چه عبارتی باید بیان کرد؟ مگر نباید هر سه را در یک ردیف استثناء کرد؟ آیا این درست است که بگوئیم «نِسائِهِنَّ» نباید ذکر شود چون خلاف سیاق است؟!

فرضاً اگر همۀ مستثناها از جنس ارحام بود و یک مستثنی از جنس دیگر، این مستثنی نباید ذکر شود؟

تقریب کلام مرحوم آقا حکیم (ره):

بلی می توان فرمایش آقای حکیم را چنین تقریب کرد، که در استعمال روایات یکی از انواع اضافۀ «نساء» به «ها» اضافه رحمی است، نسائها یعنی «ذوات الارحام من النساء»، «یجب للمستحاضة أن تنظر الی نسائها» (وسائل 288/2) «سألته عن جاریة حاضت اول حیضها... قال اقراؤها اقراء نسائها» (وسائل 2 / 288) «فان لم تحض فلتنظر الی بعض نساءها فلتعتدّ بأقرائها» (وسائل 22 / 191)، در آیۀ شریفه به قرینه اضافه، معنای خاصی از نساء اراده شده است، آن معنی چیست؟ به قرینه این روایات می گوئیم مراد از نسائهن «ذوات الارحام من

ص:

النساء» است. این وجه را ان شاء الله در جلسه بعد بررسی خواهیم کرد.

«* و السلام *»

منابع اصلی بحث

1 - قلائد الدرر (جزائری)

2 - بحار الانوار (علامه مجلسی)

3 - کشّاف (زمخشری)

4 - جواهر الکلام

5 - احکام القرآن (جصاص)

6 - مبانی العروة الوثقی

7 - مستمسک العروة الوثقی.

ص:293

1377/8/23 شنبه درس شمارۀ (37) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل ضمن تفسیر آیۀ غضّ، تفاسیر مختلف در بارۀ کلمه «نِسائِهِنَّ» را ذکر کردیم، از جمله تفسیر این کلمه به زنان آزاد را یادآور شدیم، و آن را نپذیرفتیم.

یکی از وجوهی که برای تفسیر فوق ذکر شده است، آن است که مراد از «هنّ» که مضاف الیه است، خصوص زنان آزاد است، در نتیجه «نِسائِهِنَّ» هم به خصوص زنان آزاد تخصیص می یابد، در این جلسه به بررسی اصل این کلام می پردازیم که مراد از «مؤمنات» که در آیه غضّ ذکر شده چیست؟ تا مراد از ضمیر «هنّ» که چند بار در آیه از جمله در «نِسائِهِنَّ» بکار رفته، روشن گردد.

در پایان این بحث، مراد از مؤمنات را خصوص زنان آزاد می دانیم.

***

الف):: معنای «مؤمنات» در آیه غضّ

1) طرح بحث

در آیه غضّ کلمۀ مؤمنات طبق قاعده اولیه می بایست شامل تمام زنان مؤمن، خواه آزاد و خواه کنیز باشند، گردد، همچنان که کلمۀ مؤمنین نیز به همین معنای عام می باشد و در آیات دیگر نیز چنین استعمال شده است مثلاً در آیه شریفه «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ...» [بقره/ 183] امر به صیام متوجه تمام مؤمنان چه آزاد چه برده می باشد و یا در آیۀ شریفه: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا ... وَ لا یَغْتَبْ بَعْضُکُمْ بَعْضاً » [حجرات/ 12] نهی از غیبت شامل تمام مؤمنان بوده و اختصاص به مردان آزاد ندارد، در مورد مؤمنات نیز همین گونه است و اختصاص به زنان آزاد شده به دلیلی نیازمند است که ما را از این قاعده اولیه بدور دارد، چنانچه در برخی از آیات نیز

ص:294

قرائنی وجود دارد که مقصود از مخاطبین فقط احرار است مثلاً در آیۀ شریفه:

«وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» [نور/ 32] به قرینۀ حکم مترتب شده در می یابیم که مخاطب آزادگان می باشند زیرا بندگان برای تزویج دیگران اختیاری ندارند تا امر به (انکاح) متوجه ایشان گردد.

در آیه غضّ دو قرینه می توان بر اختصاص به احرار ذکر کرد:

قرینه اول: عدم ذکر موالی در آیه

قرینه دوم: عدم لزوم ستر مو بر کنیزان

2) توضیح قرائن اختصاص مؤمنات در آیه غضّ به احرار

در توضیح قرینۀ اول می گوییم که اگر مقصود از مؤمنات در آیه غض معنایی اعم از احرار و اماء بود، لازم بود در آیه مالکین اماء که می توانند به کنیزهای خود نظر کنند و کنیزان می توانند زینتهای خود را به آنها نشان دهند، نیز استثناء می شد، و از آنجا که «موالیهن» در ضمن موارد استثناء از «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» ذکر نشده معلوم می گردد که مقصود از ضمیر «هنّ» تنها زنان آزاد می باشند.

در توضیح قرینه دوم(1) به ذکر روایاتی چند که از آن عدم لزوم ستر مو بر کنیز استفاده می شود، می پردازیم:

- صحیحۀ محمد بن مسلم عن أبی عبد الله علیه السلام قال قلت له: الامة تغطی رأسها؟ فقال: لا، و لا علی أم الولد ان تغطی رأسها اذا لم یکن لها ولد.(2)

ص:295

1- (1) استاد - مد ظلّه - در درس به تفصیل کلام صاحب جواهر (ره) را در مورد جواز نظر به کنیزان بررسی و نقد کردند، ولی از آنجا که در پاره ای از مباحث این درس تجدید نظر نمودند، و از سوی دیگر کلام صاحب جواهر مستقیماً مربوط به بحث ستر کنیز نیست، بلکه مربوط به بحث نظر مرد به کنیز است و استفاده حکم ستر از آن نیاز به اثبات ملازمه بین این دو دارد، از این رو در تنظیم مباحث درس از ذکر کلام صاحب جواهر (ره) خودداری کرده و به ادلۀ روشن تر پرداختیم، گفتنی است که تنظیم مباحث این درس به جهاتی بسیار به تأخیر افتاد، از این رو ما در بحثهای آینده به نکاتی برخورد می کنیم که استاد - مد ظلّه - از آن عدول کرده اند و ما در حاشیۀ این درس بدان اشاره خواهیم کرد.

2- (2) وسائل 5557/410:4، باب 29 از ابواب لباس المصلی، ح 4 جامع الاحادیث 6156/355:20.

- عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام أنه قال: علی الصبیّ اذا احتلم، الصیام و علی الجاریة اذا حاضت، الصیام و الخمار الاّ أن تکون مملوکة فانّه لیس علیها خمار الاّ أن تحب أن تختمر و علیها الصیام(1).

- عن أبی خالد القمّاط قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الامة، أ تقنع رأسها قال: أن شاءت فعلت و ان شاءت لم تفعل(2)...

از این روایات که عدم لزوم قناع و خمار بر کنیز را بدون تقیید به حال نماز ذکر کرده، برمی آید که کنیزان می توانند موی سر خود را پوشیده ندارند.

سیرۀ مستمره نیز بر این بوده است که کنیزان بدون آن که سر خود را بپوشانند در حضور مردان بیگانه حاضر می شدند.

3) پاسخ قرینۀ اول

در اینجا نخست باید دانست که در این آیه، فقط مالک حذف نشده است، بلکه دو مستثنای نسبی و یک مستثنای سببی هم حذف شده است، یعنی عمو و دایی هم مذکور نیست، برای توضیح این که چرا این سه دسته در آیه حذف شده اند، بیانی به ذهن ما می رسید که ملاحظه کردیم آقای خویی هم همین بیان را در بارۀ عمو و دایی دارند، حاصل این بیان این است که حکم این سه دسته از برخی از دسته های مذکور در آیه به ظهور عرفی فهمیده می شود، در توضیح این بیان می گوییم که عرف نسبت میان پسر برادر و عمو را یکسان می داند، وقتی در آیه «بَنِی أَخَواتِهِنَّ» ذکر شده است، عرف از آن جواز ابداء زینت برای دایی را می فهمد، رابطه مادر زن و داماد نیز مثل رابطه زن (عروس) و پدر شوهر است، وقتی در آیه «آباءِ بُعُولَتِهِنَّ» استثناء شده، عرف از آن استثناء داماد را هم می فهمد.

حال در مورد «مالک» نیز می توان گفت که از دو قسمت آیه با بیان بالا «اتحاد

ص:296

1- (1) وسائل 5556/409:4 باب سابق، ح 6.

2- (2) وسائل 5564/412:4، باب سابق، ح 11، و نیز صحیحة حمزة بن حمران (در وسائل 5548/407:4، باب 28 از ابواب لباس مصلی، ح 12)، و حدیث أبی الصّباح الکنانی (وسائل 25435/203:20، باب 110 از ابواب مقدمات النکاح، ح 6) نیز بر جواز کشف رأس امه دلالت دارد. نگاه کنید جامع الاحادیث 1089/371:19، 941/288:20.

نسبت» یا با اولویت عرفی حکم مالک استفاده می گردد:

قسمت اول: «بُعُولَتِهِنَّ» ؛ عرف رابطۀ کنیز و مالک را مثل رابطۀ زن و شوهر بلکه اقوی از آن می داند، زیرا شوهر مالک پاره ای از منافع زن است و مولی مالک عین و تمام منافع کنیز. اگر ملکیت پاره ای از منافع موجب شود که ابداء زینت برای شوهران جایز باشد، به طریق اولی ملکیت مولی نسبت به عین و تمام منافع کنیز مجوّز آن است.

قسمت دوم: «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ؛ بنابراین که مراد از آن اعم از بندگان و کنیزان باشد، عرف از این که زن می تواند نزد عبد خود مکشوف باشد، می فهمد که کنیز هم می تواند نزد مولای خود مکشوفه باشد، پس ذکر مولی در آیه لزومی ندارد تا قرینه بر اختصاص مؤمنات به خصوص زنان آزاد بشمار آید.

4) بررسی دلیل دوم

ادله ای که بر جواز کشف رأس أمه ذکر شده، ادله صحیحی است، ولی باید دید که آیا این ادله شاهد بر اختصاص مؤمنات در آیۀ شریفه به حرائر می باشد؟ در پاسخ می توان گفت که ممکن است ما کنیزان را هم مشمول آیۀ شریفه بدانیم با این بیان که مراد از «ما ظَهَرَ» اعضایی از بدن زن است که در آن زمان نوعاً ظاهر بوده است، و مصداق زینت ظاهره در مورد زنِ آزاد خصوص وجه و کفین و در موردِ کنیز، وجه و کفین و مو می باشد، و با اختلاف مصداق، مفهوم زینت ظاهره اختلاف نمی یابد پس وجهی ندارد که ما کنیزان را از تحت مدلول آیۀ شریفه بیرون نسازیم.

ولی این پاسخ ظاهراً صحیح نیست(1) زیرا روایاتی که در تعیین مصادیق زینت ظاهره وارد شده و در بحثهای آینده نیز به تفصیل نقل خواهیم کرد، هیچ گونه تفصیلی بین زن آزاد و کنیز نداده و از تمام آنها برمی آید که موی زن از زینتهای باطنه است، بنابراین با توجه به روایات، ظاهراً مراد از مؤمنات در آیۀ شریفه خصوص حرائر است. «* و السلام *»

ص:297

1- (1) به این نکته استاد - مد ظله - مدتها پس از تنظیم مباحث آینده اشاره فرمودند و تنها د تنظیم بحث این جلسه از آن استفاده کردیم، از این رو استدلالی که در جلسه گذشته و جلسۀ آینده در رد تفسیر «نسائهن» به حرائر ذکر شده، باید تغییر یابد. همچنین نتیجه این بحث بر بسیاری از مباحث آینده پرتو می افکند که تفصیل آن در خور این نوشتار نیست.

1377/8/25 دوشنبه درس شمارۀ (38) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسات قبل مباحثی پیرامون مراد از نسائهن در آیۀ شریفۀ 31 سوره نور و اقوال مربوطه به آن مطرح و بررسی شد. در این جلسه به تلخیص و تکمیل مباحث مربوطه خواهیم پرداخت و از جمله مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را در همان آیه مورد بحث و تحقیق قرار خواهیم داد. همچنین حکم حرمت ستر مولای زن در برابر عبد خود به همین مناسبت مورد بررسی و تحلیل قرار خواهد گرفت.

***

الف - مراد از «نِسائِهِنَّ» در آیۀ شریفۀ 31 سورۀ نور: (یادآوری و تکمیل)

1) مقدّمه:

همچنان که گفته شد، دربارۀ اینکه مراد از نسائهن در آیۀ 31 نور چیست، اقوال مختلفی وجود دارد: برخی از جمله مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خوئی و نیز صاحب کشّاف بر آنند که مراد از آن حرائر است. همچنین مرحوم آقای حکیم مراد از آن را ارحام می دانند. شیخ احمد جزایری نیز منظور از نسائهن را اقارب و معاشرین دانسته است. هر یک از این اقوال به نظر ما از جهاتی قابل انتقاد و مناقشه است.

2) اشکال قول به «حرائر» (نقد و تقریب صاحب جواهر ره)

اوّلاً: ادلّه ای که مرحوم صاحب جواهر برای جواز نظر به موی اماء آورده اند، از جمله شهرت و سیره و روایات خاص، از نظر ما قابل مناقشه است، همچنان که پیشتر بیان شد، البته ظاهراً می توان از ادلّه ای به جز ادلّۀ مذکور جواز نظر را استفاده

ص:298

کرد که اینجا مقام بحث آنها نیست.

ثانیاً: بر فرض که ما به استناد برخی روایات قائل به جواز نظر به موی امه شویم و امه با حرّه از این جهت حکمشان متفاوت باشد، بازهم می توان گفت که خطاب آیۀ شریفه عام است (حتی با لحاظ آن روایات) زیرا مراد از «ما ظَهَرَ» در آیه آن چیزی است که به حسب متعارف ظاهر و آشکار است و این چیز در امه و حره متفاوت است و در حره تنها وجه و یدین عرفاً ظاهر است و در امه وجه و یدین و شعر. پس مصداق ما ظهر در حره با امه یکسان نیست. پس عموم خطاب آیه و شمول آن نسبت به اماء با روایات یاد شده تنافی ندارد.

بنابراین با توجه به اینکه خطاب در آیۀ شریفه اختصاصی به احرار ندارد و مرجع ضمائر (هنّ) مذکور در آیه خصوص حرائر نیست، نمی توان مراد از نسائهن را خصوص حرائر دانست و هیچ وجهی برای این تخصیص وجود ندارد.

3) اشکال قول به «ارحام»

همچنان که قبلاً ذکر شد، ما در باب حیض و عدّۀ طلاق سه روایت داریم که در آنها مراد از نساء مضاف (نسائها) ارحام زن می باشد. ولی با وجود این ما نمی توانیم به صرف این موارد استعمال معدود بگوییم که این ترکیب ظهور در مفهوم ارحام دارد. زیرا به جز این دو یا سه مورد مذکور در موارد دیگر نمی توان اضافه را به معنای اضافۀ رحمی دانست. هر چند در برخی موارد نساء مضاف به معنای ملازمین و اطرافیان به کار رفته است (همچنان که توضیح آن خواهد آمد)، ولی در باب حیض و عدّه تناسب حکم و موضوع اقتضا دارد که مراد از آن ارحام باشد نه مثلاً رفقا و ملازمان. امّا با این حال، این موارد استعمال معدود (آن هم با استفاده از قرینۀ معنوی مزبور) نمی تواند ظهورساز باشد.

4) ابهام و اشکال موجود در کلام شیخ احمد جزائری:

وی چنین تعبیر کرده و مراد از نسائهن اقارب و ملازمین هستند. اگر منظور وی

ص:299

از این سخن آن باشد که اقاربی که ملازم و همراه با شخص هستند مراد آیه است، این را می توان به نحوی صحیح قلمداد کرد.

امّا اگر مراد وی از اقارب مفهومی فراتر از متفاهم عرفی باشد به طوری که شامل اقارب و ارحام دور نیز بشود، این سخن قابل مناقشه است، زیرا شمول نساء مضاف نسبت به ارحام بعید غیر عرفی و دور از ذهن است، مگر آنکه تناسب حکم و موضوع و اموری دیگر موجب تشخیص مراد و تضییق محدودۀ آن شود مثلاً آن را به ارحام اختصاص دهد.

لازم به ذکر است که تحلیل بالا مبتنی بر این امر است که ترکیب نساء مضاف در معنای ملازمان و همراهان ظهور داشته باشد و ما قائل به چنین ظهوری بشویم.

این مطلب ذیلاً مورد بررسی قرار می گیرد.

5) کاربرد نساء مضاف در روایات به معنای ملازمین

اشاره

در روایات بسیاری نساء مضاف به معنای ملازمان و اطرافیان به کار رفته است و ما با تتبّع در منابع حدیثی به برخی از این موارد دست یافته ایم. به طور کلی مضاف الیه نساء معمولاً یکی از دو چیز می باشد: امکنه و اشخاص.

الف): اضافۀ نساء به امکنه:

به عنوان مثال به هنگامی که سپاه ابرهه به کعبه حمله کردند، وی چنین دستور داده است: «انزل علی الکعبة و خذ رجالها و نساءها» مراد از رجال و نساء کعبه، ملازمین آن مکان مقدس می باشد. همچنین در ادامه گفته شده: «اقسم بالمعبوده ان یذبح اطفالها و یرمل نساءها و یقتل رجالها». نیز گفته اند: «یوشک أن یقصد المدینة و یطوی ذراریها و نساءها» که مراد از آن نساء ملازم با مدینه است.

ب): اضافۀ نساء به اشخاص:

این نوع اضافه نیز در روایات نمونه های بسیاری دارد: مثلاً هنگامی که جعفر طیار به شهادت می رسد، پیامبر (صلی الله علیه و آله) به حضرت فاطمه (س) دستور می دهد که به

ص:300

زیارت همسرش اسماء بنت عمیس برود و از وی پذیرائی کند: «امر فاطمة أن تأتی اسماء بنت عمیس و نساءها» یا اینکه: «أن تأتی فاطمة اسماء بنت عمیس هی و نساءها» یعنی خود حضرت فاطمه (س) و زنان همراه و ملازم با وی (اصحاب او) به نزد اسماء بروند. یا مثلاً وقتی که حضرت زینب را نزد عبید الله بن زیاد بردند، مجلس را چنین توصیف کرده اند: «فجلس زینب ناحیة و معها نساءها» در اینجا مراد همراهان است نه صرفاً اقوام، هر چند خارجاً اقوام و خویشان مصداق آن بوده اند.

یا مثلاً در روایات آمده: «یدعی بفاطمة و نسائها من ذریّتها و شیعتها فیدخلون الجنّة بغیر حساب» یا اینکه: «اذا کان یوم القیمة جاءت فاطمة فی لمّة من نساءها فیقال لها ادخلی الجنّة...» یا هنگامی که در ازدواج میان هاشم با سلمی شیطان به پدر سلمی گفت که مهریه را بالا ببرد، به وی گفت: «اردت أن أطلب من القوم ما تفتخر ابنتک علی سائر نسائها و أهل زمانها» که مراد از نسائها اقران و اشباه و نزدیکان و ملازمان است. همچنین هنگام فوت زینب همسر عثمان، حضرت فاطمه زهرا (س) به دستور پیامبر (صلی الله علیه و آله) نماز میت بجای می آورند، در این باره آمده است: «فخرجت فی نسائها فصلّت علی أختها» نیز عایشه وقتی که در احتضار حضرت رسول (صلی الله علیه و آله) ابتدا گریه و سپس خندۀ حضرت زهرا (س) را می بیند، می گوید: «انّی کنت اظنّ ان هذه من اعقل نسائها» (البته در این مثال می توان مناقشه کرد) علاوه بر اینها، در روایاتی که تعابیری مانند «مهر نسائها» و امثال این شده، مراد از آن زنان مماثل و شیعه می باشد نه خصوص ارحام و خویشان. خلاصه در تمامی اینها نساء مضاف به معنای ملازمان و همراهان و اصحاب به کار رفته است.

بنابراین می توان نتیجه گرفت که اگر بخواهیم برای ترکیب «نساء مضاف به اشخاص» نوعی اختصاص قائل شویم، باید مراد از آن را ملازمان شخص بدانیم.

زیرا استعمال این ترکیب اضافی در این معنا اندک نیست و موارد کاربرد آن نسبتاً قابل توجه است. بنابراین اساس، این احتمال که مراد از نسائهن نیز ملازمین و

ص:301

اطرافیان زنان باشد، وجود دارد.

6) نظر نهائی استاد - مد ظلّه - دربارۀ مراد از نسائهن:

هر چند ثبوتاً قول به اینکه نسائهن به معنای ملازمان و همراهان باشد، اشکالی ندارد و ما احتمال آن را مطرح کردیم، ولی با توجه به اشکالی که بر این قول وارد است و در ادامۀ درس تفصیلاً بررسی خواهد شد، باید گفت که در نهایت این نظریه نیز غیر قابل قبول است و همچنان که پیشتر گفتیم باید مراد از نسائهن را با توجه به خطاب آیه که متوجه به مؤمنات می باشد - زنان مؤمن بدانیم. در نتیجه حکم مذکور در آیه یعنی استثنای از حکم حرمت ابداء زینت شامل مطلق مؤمنات می شود و به هیچ وجه اختصاص به حرائر یا ارحام یا ملازمین ندارد. این نظر هم با ظهور اوّلی آیه می سازد و هم به اشکالاتی که اقوال دیگر دارند، از جمله اشکال موجود در توجیه مفهوم ما ملکت ایمانهن (که در فصل بعد می آید)، مبتلا نیست.

ب - اشکالات مشترک وارده بر اقوال سه گانۀ مذکور و توجیه «معنای ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» در آیه:

1) اشکالات مشترک میان سه قول:

اوّلا: به موجب این اقوال، حکم مذکور در آیه یعنی جواز ابداء زینت به افرادی خاص (حرائر یا ارحام یا ملازمین) اختصاص می یابد، در حالی که حکم مزبور اختصاصی به اینها ندارد. به بیان دیگر، بنا بر مبانی مذکور غیر حرائر یا غیر ارحام یا غیر ملازمین از نساء داخل در مستثنی منه در آیه می شوند نه در مستثنا، و حال آنکه قطعاً چنین نیست که حکم جواز ابداء زینت تا این اندازه تضییق داشته باشد و این حکم شامل تمام مؤمنات می شود.

ثانیاً: لازمۀ این اقوال (یا لااقل نتیجه ای که قائلین از تحلیل خود می گیرند) آن است که «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» در آیۀ شریفه به معنای خصوص «اماء» باشد (نه اعم از عبید و اماء)، نتیجۀ آن این می شود که اگر مالک مملوکۀ زن باشد جواز ابداء برای

ص:302

زنان وجود دارد، ولی اگر مالک وی مرد باشد، جواز ابداء نیست، در حالی که این مطلب از یک سو حمل آیه بر فرد نادر است زیرا مالکیت زن نسبت به امه کم و نادر بوده و معمولاً مالک اماء رجال بوده اند و از سوی دیگر مستلزم نتیجه ای تعارض آمیز است. از این رو برخی، از جمله مرحوم صاحب جواهر در صدد این برآمده اند که به نحوی اتّحاد حکم را در دو مورد مذکور اثبات کنند.

2) بررسی استدلال مرحوم صاحب جواهر:

ایشان برای اینکه اثبات کنند مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» صرفاً امائی نیست که مالک آن زنان نباشند، احتمال می دهند که هنّ در آیه از باب مثال باشد و در واقع حکم نسبت به ما ملکت ایمانهم نیز تعمیم داشته باشد. همچنین بدین منظور به عدم قول به فصل استناد کرده و گفته اند که بر فرض مراد خصوص اماء متعلق به زنان باشد، با عدم قول به فصل حکم مزبور را نسبت به امائی که مملوک مردان هستند نیز ثابت می کنیم.

ولی باید گفت که اوّلاً چگونه می توانیم این موارد را که فرد نادر است ( مالکیت مولای زن نسبت به امه) از باب مثال بدانیم و حکم را به موارد شایع تعمیم دهیم؟ به هیچ وجه نمی توان این تعبیر را از باب مثال دانست. ثانیاً عدم قول به فصل تنها در جایی قابل استناد است که شارع سکوت کرده باشد، ولی در اینجا صدر آیه (لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ) ظهور در حرمت ابداء زینت نسبت به مواردی دارد که داخل در مستثنا نیست و از جملۀ این موارد امه ای است که مالکش مرد باشد. بنابراین چون استدلال ایشان به آیه مفهومی می بخشد که منجر به لغویت تعبیر آیه می شود آن را نمی توان پذیرفت.

3) مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» بنا بر نظر مقبول استاد دربارۀ نسائهن:

بنا بر آنچه به تفصیل مطرح شد، باید مراد از نسائهن را مؤمنات بدانیم، زیرا خطاب به آنان صورت گرفته است. هرگاه مثلاً گفته شود ای زنهای ایرانی این کار را

ص:303

انجام دهید، در اینجا مراد زنهایی است که در ایرانی بودن شریک هستند و خطاب به آنها مقیّد شده است. در ما نحن فیه نیز تضییقی که در ناحیۀ خطاب وجود دارد، در نِسائِهِنَّ » نیز می آید و در نتیجه مراد از آن زنان مؤمن می باشد.

بر این اساس چه مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را خصوص اماء بدانیم و چه اعم از عبید و اماء معنای مقبول ما قابل توجیه و سازگار است: زیرا در صورت اوّل: اگر مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» خصوص اماء باشد، مفهوم آیه این خواهد شد که ای زنان مؤمن شما ابداء زینت نکنید مگر در برابر زنان مؤمن چه حره باشند و چه امه و نیز مملوکۀ خود چه مؤمنه باشند و چه کافره. با توجّه با اینکه مملوکۀ زن با وی سر و کار دارد، هر چند مسلمان هم نباشد، شئون وی اقتضا دارد که زن بتواند در برابر مملوکۀ خود مکشوف الرأس باشد و ازاین رو ابداء زینت برای وی جایز است. و عدم تقیّد اماء به ایمان نیز از آن جهت بوده است که در منازل مسلمین بسیاری از اماء غیر مسلمان مانند نصرانیها وجود داشتند و شأن مالکیت و مملوکیت چنین اقتضا داشته که حرمت ابداء زینت وجود نداشته باشد و چنین سیره ای نیز وجود داشته است.

صورت دوّم: اگر مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» اعم از عبید و اماء باشد نیز بنا بر مبنای ما خللی در مفهوم آیه ایجاد نمی شود و این تعبیر علاوه بر اماء شامل عبیدی که مملوک نساء هستند نیز می گردد. در اینجا حکم جواز ابداء زینت برای مملوک مرد و نیز جواز نظر مملوک مرد به مالک زن خود مطرح می شود که در فصل بعد بدان خواهیم پرداخت.

ج - بحث جواز نظر عبید به مالکۀ خود (یا جواز ابداء مالکه نسبت به عبد خود)

1) مقدّمه:

در ابتدای بحث مربوط به معنای «نِسائِهِنَّ» ذکر کردیم که اگر کسی مراد از

ص:304

نسائهن را مطلق نساء بداند، نمی تواند مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را خصوص اماء قلمداد کند. زیرا در این صورت دیگر عطف با «او» مفهومی نخواهد داشت و لغو خواهد بود. مرحوم صاحب جواهر از آنجا که مراد از ما ملکت را خصوص اماء شمرده و بر این مطلب اصرار دارد، به ناچار در نسائهن نیز آن را به گونه ای معنا کرده که از عموم و کلیت خود بیفتد و در نتیجه قید حریت را به آن زده است.

حال بحث در این است که آیا اصرار ایشان بر اینکه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» صرفاً شامل اماء می شود وجهی دارد یا نه. ظاهراً منشأ این امر آن بوده که ایشان قائل به جواز نظر عبید به مالک زن خود و جواز ابداء زینت مالکه مزبور در برابر عبد خود نیستند و در نتیجه عبید را از تحت شمول آیه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» خارج کرده آن را به اماء اختصاص داده اند. در اینجا ما ادلّۀ دال بر جواز و مستندات ایشان و نظر خود را بیان خواهیم کرد.

2) ادلۀ جواز ابداء زینت از سوی مولای زن در برابر عبد خود و فتاوای مربوطه:

روایات بسیاری وجود دارد - و مرحوم صاحب جواهر هم به آنها اشاره کرده - که دال بر این است که ستر مالکه در برابر عبید خود لازم نیست. همچنان که آیۀ 58 سورۀ نور نیز می فرماید: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ ... ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لا عَلَیْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ بَعْضُکُمْ عَلی بَعْضٍ...»

بر طبق این آیه، عبد هرگاه بخواهد بر مولای خود وارد شود، غیر از موردی که «ثَلاثُ عَوْراتٍ» نامیده شد، در سایر موارد می تواند بدون اجازه و اخبار وارد شود. ظاهراً به خاطر وجود حرج و از آنجا که شأن و موقعیت عبد که کارهای مولی را انجام می دهد چنین اقتضایی دارد (و در آیه با تعبیر «طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ» به این نکته اشاره شده)، شارع وی را ملزم به استیذان نکرده است و از ملازمۀ عرفی فهمیده

ص:305

می شود که مالکه نیز وجوب ستر ندارد. در برابر آیۀ مزبور و روایات بسیار، مرحوم شیخ روایتی مرسل در کتاب الخلاف نقل کرده (با تعبیر «روی اصحابنا») که مرحوم ابن ادریس و نیز قطب راوندی مرسلاً نقل کرده اند این روایت مراد از آیه را اماء دانسته است(1) امّا این روایت نه در روایات مسند شیخ (ره) و نه در کتب سایر فقها مانند صدوق و... نقل نشده است. ازاین رو این احتمال وجود دارد که تعبیر مرحوم شیخ بر این اساس بوده که فقها فتاوای متقدمین را روایت می دانستند و در واقع مراد او نقل فتاواست نه نقل روایت.

امّا از روایات برمی آید که حتی در زمان أئمّة (علیه السلام) فتوا و نظر مسلّم و واحدی در این باره نبوده است. به عنوان مثال امام (علیه السلام) در پاسخ سائل که می گوید: شیعیان مختلف هستند. برخی می گویند که عبید محرمند و برخی دیگر می گویند که عبید محرم مالکۀ خود نیستند»، می فرمایند که نه آنها محرم هستند. این روایت(2) می رساند که مسئله جزء مسلّمات شیعه نبوده است و نه تنها در بین فقها بلکه در زمان ائمّه (علیه السلام) فتوای مسلّمی در میان نبوده است.

3) مستندات مرحوم صاحب جواهر و نقد آن:

مرحوم صاحب جواهر تمام روایات باب را حمل بر تقیه یا نظر اتّفاقی (یعنی اینکه اتفاقاً نظر عبد به وی بیفتند) کرده است و فرموده که لازم نیست عامه مردم نظرشان یک چیز باشد تا مصداق تقیه حاصل شود، بلکه کافی است که حکام و سلاطین فتوایی را قبول داشته باشند تا از ائمه (علیه السلام) از باب تقیه سخنی صادر شود.

ولی باید گفت که بسیاری از روایات قابل حمل بر تقیه یا نظر اتّفاقی نیست.

از سوی دیگر، مشهور فقهای عامه قائل به حرمت هستند. پس ایشان علی القاعده باید روایات حرمت نظر را حمل بر تقیه بکنند نه ادلّۀ مجوّزه را.

ص:306

1- (1) رجوع شود به: وسائل الشیعة، ج 20، کتاب النکاح، باب 124 از ابواب مقدمات النکاح، ص 225، ح به نقل از الخلاف، ج 2، ص 204

2- (2) رجوع شود به وسائل الشیعة، همان باب، ص 224، ح 7 به نقل از تهذیب، ج 7، ص 457

بنابراین ادلّه ای که ایشان برای عدم استناد به روایات مزبور آورده اند مخدوش است و خود ایشان نیز برای مدعای خود دلیل متقنی ارائه نکرده اند. پس استدلال ایشان را نمی توان پذیرفت.

4) نتیجۀ بحث:

مراد از «نِسائِهِنَّ» همان مؤمنات است و مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را نیز می توان اعم از عبید و اماء دانست، زیرا همچنان که مرحوم شهید ثانی و صاحب کفایة (سبزواری) (ره) و... گفته اند و از روایات نیز برمی آید، مسئله از ابتدا نیز در

شیعه اختلافی بوده و آنچه از روایات معتبر و صریح استناد می شود و آیۀ شریفه 58 سورۀ نور نیز دال بر آن می باشد، این است که ستر مالکه از عبید خود لازم نیست. البته نظر از روی شهوت حکمی جداگانه دارد و از ما نحن فیه خارج است.

حال در این میان ممکن است به روایاتی که کشف در برابر زنان کفّار را توسط زنان مسلمان غیر جایز شمرده است (مانند روایت حفص بن بختری که هم برای جواز کشف بدان استناد شده و هم حرمت کشف)، استناد گردد که در جلسۀ بعد مورد بحث قرار خواهیم داد، ان شاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:307

1377/8/30 شنبه درس شمارۀ (39) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسات گذشته، دربارۀ «نِسائِهِنَّ» در آیه 31 سورۀ نور بحث شد، در این جلسه، ابتداء نظر مرحوم سید در عروه مورد بررسی قرار می گیرد، سپس ایراداتی که ممکن است بنظر مختار مطرح شود، بررسی و پاسخ داده می شود و سپس روایت حفص بعنوان دومین دلیل عدم جواز الکشف لدی النساء الکافره مورد بحث قرار می گیرد.

الف - تکملۀ بحث دربارۀ «نِسائِهِنَّ»

1) بررسی نظر سیّد دربارۀ «نِسائِهِنَّ»

دربارۀ «نِسائِهِنَّ» در سورۀ نور که وجوب ستر برای ایشان استثناء شده است، احتمالاتی مطرح شد، که بنظر ما اظهر احتمالات این است که مراد «مؤمنات» باشد. ولی مرحوم سید در عروه احتمال داده است که مقصود از نسائهن «همراهان زن» باشد در انتهای مسئله 28 می فرمایند:

«لاحتمال کون المراد من نسائهن الجواری و الخدم لهنّ من الحرائر».

این احتمالی که مرحوم سید مطرح کرده است، دو اشکال دارد:

اشکال اوّل: اگر در مورد استثناء در نسائهن همراهان زن باشد، پس دیگر زن های مسلمان که از همراهان او نیستند از مستثنیات خارج بوده و قهراً داخل در مستثنی منه می باشند. با اینکه مسلم است که بین زنهای مسلمان فرقی نیست و غیر همراهان هم مثل همراهان هستند و کشف نسبت به همۀ آنها جایز است.

ص:308

اشکال دوم: اگر در نسائهن، همۀ همراهان زن و لو جواری، استثناء شده باشند، استثناء بعدی که عطف شده است «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» و مربوط به اماء است (طبق نظر مشهور) به چه معنی است؟ به ناچار باید این استثناء بعدی را به مملوکی که اصلاً سر و کاری با شخص ندارد و فقط در ملکیّت اوست بدون آنکه پیش مالک و همراه او باشد، حمل کنیم، و چنین حملی بسیار بعید است. در سورۀ احزاب که فرموده است: «لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ» بعد فرموده است: «طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ بَعْضُکُمْ عَلی بَعْضٍ» یعنی مملوک زن، مساوق با طوافون علیکم گرفته شده است. پس حمل کردن «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» در سورۀ نور به کسانی که دور از شخص هستند و صرفاً رابطۀ ملکیّت داشته باشند، بسیار بعید است. و چون کنیز معمولاً همراه شخص و از همراهان اوست قهراً مصداق «نِسائِهِنَّ» قرار می گیرد و عطف کردن با «او» برای او درست نیست.

پس باید گفت که مراد از نسائهنّ، یعنی نساء مؤمنات، و «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» اعم از کافر و مسلمان است.

2) تکمیل استدلال بر «نظر مختار» در مسئله:

(بررسی دو اشکال بر نظر مختار در نسائهنّ)

تفسیر کردن نسائهن به نساء مؤمنات، از دو جهت ممکن است مورد اشکال قرار گیرد:

جهت اوّل: مخالفت با سیره:

سیره بر این جاری بوده است که زن های مسلمان از زنهای کافر اجتناب نمی کرده اند و با آنها اختلاط داشته اند، پس اختصاص دادن نسائهن، با سیره مخالف است.

پاسخ: اثبات چنین سیره ای، بسیار مشکل است. بسیاری از فقهای ما آن را جایز نمی دانسته اند و نسائهن را در آیه شریفه، به مسلمات حمل کرده اند، لذا

ص:309

نمی توانیم سیره ای متصل به زمان معصوم اثبات کنیم.

آنچه در سیره داریم این است که مسلمانها در خانه های خود مملوکات غیر مسلمان داشته و از آنها رعایت حجاب نمی کردند، و عادتاً هم بدلیل کارهایشان در خانه امکان ستر نبوده است، لذا در مورد مملوکه، اسلام شرط نشده است ولی از آن می توان استفاده کرد که مطلق زنهای کافر هم همین حکم را دارند، چون مملوک تحت اختیار مالکین مسلمان بوده و با گذشت مدت زمانی، مسلمان هم می شدند، غالب موالی ابتدا کافر بودند و بعد مسلمان می شدند. ولی نسبت به زنهای کافر دیگر که مملوکیتی در کار نیست دلیلی نداریم که با زنهای مسلمان اختلاط داشته اند، و مسئله قاهر بودن مسلمان ها هم که نسبت به آنها وجود ندارد تا موجب اصلاح آنها شود

لذا شاید شارع مقدس نخواسته است که در اثر اختلاط زن های مسلمان با زن های کافر، اخلاق آنها به مسلمانان سرایت کند و یا برخی از مسائل دیگر آنها به زن های مسلمان منتقل شود.

جهت دوم:

شذوذ و ندرت این قول:

شاید بعضی خیال کنند که تخصیص نسائهن به مسلمات، قول شاذ و نادری است، درحالی که این طور نیست. بسیاری از فقهاء درجه اوّل امامیه، آیه را همین طور معنی کرده اند، شیخ طوسی در تبیان(1) ، ابو الفتوح رازی در تفسیر روض الجنان، طبرسی در مجمع البیان و در جوامع الجامع، قطب راوندی در فقه القرآن، فاضل مقداد در کنز العرفان، فیض در تفسیر صافی و در تفسیر اصفی، محمد مشهدی در کنز الدقایق. و از متأخرین هم آقای طباطبایی در المیزان، و آقای مطهری در کتاب مسئله حجاب، نسائهن را به نساء المؤمنات تفسیر کرده اند، پس بزرگان

ص:310

1- (1) دربارۀ نظریه شیخ، در ادامه توضیحی خواهیم داد.

قوم، نوعاً نِسائِهِنَّ را به همین معنی تفسیر کرده اند، لذا این معنی را نمی توان شاذ و غیر متعارف دانست. البته ما در مقام استدلال به فهم آنها نیستیم، همین مقدار می خواهم بگویم که این معنای مستنکری نیست.

در کتب فقهی هم عده ای بر همین نظر فتوی داده اند، مثلاً کشف اللثام نسبت به آیه، این معنی را قوی دانسته است و صاحب حدائق هم هر چند آیه را تفسیر نمی کند ولی به استناد روایت حفص، همین طور فتوا می دهد.

ب - دومین دلیل عدم جواز الکشف لدی النساء الکافره - صحیح حفص بن البختری:

اشاره

«لا ینبغی للمرأة أن تنکشف بین یدی الیهودیة و النصرانیة فانهن یصفن ذلک لازواجهن» بعضی این روایت را بجهت تعبیر «لا ینبغی» از روایات دال بر جواز عدم ستر نسبت به زنان کافر دانسته اند. ولی در خصال هم مسنداً روایت مفصلی را از جابر بن یزید جعفی نقل کرده است که امام باقر (علیه السلام) فرمود: «لا یجوز للمرأة أن تنکشف بین یهودیة و لا نصرانیة لانهن یصفن ذلک لازواجهن»

1) ارزیابی سند روایت:

روایت حفص بن البختری(1) که به دو طریق در کافی و فقیه نقل شده است، صحیح است.

2) توضیحی درباره روایت:

ص:311

1- (1) بختری بر وزن جعفری است و شاعر معروف طائی بحتری - با حاء حطّی - است.

2- (2) آقای مطهری از نظر فکر، بدون اشکال، متفکر درجه اوّل بود، و من سراغ ندارم کسی در قدرت فکری همپایه او باشد. بخصوص در طرح مطالب اسلامی به صورتی که برای تحصیل کرده ها قابل فهم باشد، هیچ کس به پایه او نمی رسید. ولی ایشان از نظر تتبع، معمولی بود و امتیاز فوق العاده ای نداشت. لذا در این کتاب مسئلۀ حجاب با اینکه نکات ظریف خیلی قابل استفادۀ ذی قیمتی هست، ولی خیلی از مطالب را از روی حافظه نوشته است و نقصهایی در آن هست، نقصهای فقهی خیلی در آن هست.

مرحوم آقای مطهری بیان روایت را به شکل محرّفی نقل کرده است: «لانهنّ قد یصفن لازواجهن و اخواتهنّ»

اولاً: کلمۀ «قد» که دال بر تحقیق است و کلمۀ «اخواتهنّ» اضافه شده است، درحالی که در هیچ متن حدیثی و غیر حدیثی روایت به این شکل نقل نشده است، ولی ایشان چون از روی حافظه نوشته است، محرف نقل کرده است.

ثانیاً: در ترجمه روایت هم اشکالی به نظر می رسید: در ترجمه آن فرموده اند:

«زنان غیر مسلمان زیبایی زنان مسلمان را برای شوهرانشان توصیف می کنند».

درحالی که مورد خطاب زن های زیبا نیست تا مسئله نقل زیبائیهای آنها باشد. بلکه ممکن است زنی که از کشف نهی شده، خوش قیافه هم نباشد، ولی درعین حال نباید کشف کند تا آنها از خصوصیات زنان مسلمان اطلاع نداشته باشند. کلمۀ «زیبایی» در روایت نیست، و «توصیف» هم اعمّ از نقل زیبایی است.

البته مرحوم آقای مطهری کسی نبود که این طور مسائل پیش پاافتاده برایش مخفی باشد، بلکه منشأ آن اتکاء به حافظه است و اگر نه از نظر فکری ایشان خیلی قوی بود، مطالب مخفی که اشخاص متعارف کمتر کسی به آن منتقل می شد، ایشان به آن می رسید و خیلی خوب و با بیان خیلی ظریف بیان می کرد. رضوان الله علیه.

3) مفهوم لا ینبغی (بررسی نظر آیت الله خوئی ره)

یکی از جهات بحث در این روایت، مربوط به تعبیر «لا ینبغی» است که بعضی آن را دالّ بر جواز دانسته اند و گفته اند تعلیل هم مناسب با حکم غیر الزامی است، در تعلیل «لانهن یصفن ذلک لازواجهن» آمده است و حرف توصیف کردن که دلیلی بر منع ندارد و لازمۀ این توصیف هم رؤیت ازواج نیست تا محذوری داشته باشد.

در مقابل، آقای خوئی «لا ینبغی» را دلیل بر «تحریم» می دانند به این بیان که:

ینبغی» در مواردی «یجوز» استعمال می شود، و لذا لا ینبغی به معنی لا یجوز

ص:312

است. ولی در این روایت تعلیلی ذکر شده است که صلاحیت برای تحریم و حتی کراهت ندارد، چون «لانهنّ یصفن» یک حکم ارشادی اخلاقی است که کفّار چنین اطلاعاتی پیدا نکنند. لذا با توجه به این تعلیل، در اینجا لا ینبغی دلالت بر تحریم ندارد.

بنظر ما مدّعای آقای خوئی که لا ینبغی به معنی لا یجوز است صحیح است، ولی تقریبی که برای ان ادعا ذکر کرده اند تمام نیست. چون ینبغی به معنی «یجوز» نیست، با مراجعه موارد استعمال روشن است که «ینبغی» به معنی «مطابق قاعده بودن» است، لذا موارد آن به اختلاف قانون، اختلاف پیدا می کند، گاهی مطلبی مقتضای قانون اخلاقی است، و در مواردی مطابق با مستحبات است که ینبغی بکار می رود، و در نتیجه لا ینبغی همه بمعنی «خلاف قاعده بودن است» است، مثلاً «ینبغی» در مورد اذن در تصرف مال غیر، جنبۀ الزامی دارد و حتماً باید اجازه گرفته شود، و در مقابل گاهی ناظر به حکم استحبابی است، و گاهی هم مراد جواز است یعنی ارتکاب آن خلاف قانون نیست. پس «ینبغی» اعم است.

از طرف دیگر «اطلاق» لا ینبغی، اقتضاء حرمت دارد، چون به معنی «خلاف قانون» است و خلاف قانون مطلق، حرام است.

مکرر عرض کرده ام که گاه بین دو لفظ که دلالت بر نفی و اثبات دارد، شق ثالث وجود دارد مثلاً بین «استخاره خوب است» و «استخاره خوب نیست» حدّ وسطی وجود دارد که «میانه» است. چون «خوب نبودن» علی وجه الاطلاق، به معنی آن است که هیچ جنبۀ متعارف خوبی در آن نباشد همین طور خوب بودن علی وجه الاطلاق، به معنی آن است که هیچ جنبۀ متعارف بدی در آن نباشد، لذا حد وسط از هر دو طرف خارج است.

مثال دیگر: نفی و اثبات در بکار بردن تعبیر «ظن» همین طور است و شق ثالث دارد. گاه گفته می شود «ما اظن کذا...» و مقصود این است که ظن دارم که

ص:313

چنین نیست، و از طرف مقابل «أظن کذا...» به معنی این است که که ظن دارم مطلب این طور است، قهراً شق ثالث، صورت شک است که داخل نفی و اثبات نیست. در این گونه موارد معنای وصفی نقیض یکدیگر است: اظن، لا اظن - خوب است، خوب نیست، ولی با توجه به معنی اطلاقی، شق ثالث پیدا می کند.

ینبغی و لا ینبغی هم همین طور است، اطلاق لا ینبغی به معنی خلاف قانون بودن، اقتضای خلاف شرع بودن و حرمت دارد و به معنای «لا یجوز» است. مثلاً در عقاید تعبیر «سبحان من لا ینبغی التسبیح الاّ له» به معنی «لا یجوز» است. در اصول فقه: «لا ینبغی ان تنقض الیقین بالشک» به معنی «لا یجوز» است، در فقه، در بحث حج «لا ینبغی لسائق الهدی حتی یبلغ الهدی محله» به معنای لا یجوز است و بطور کلی در محرمات حج اکثراً از تعبیر لا ینبغی استفاده شده است از قبیل بئس ثوباً لا ینبغی له لبسه، یا اکل طعاماً لا ینبغی له اکله.

با مراجعه به روایات اطمینان حاصل می شود که اطلاق لا ینبغی در روایات، غیر از اصطلاح متأخرین است که به معنی کراهت، بکار می برند. در روایت لا ینبغی به جای لا یجوز بکار می رود. و تعبیرات فقهای اولیه هم مختلف است و برزخی است بین معنی روایات و اصطلاح فقهای متأخر و در هر دو بکار برده اند.

پس در ظهور لا ینبغی برای عدم جواز اشکالی نیست همان طور که در این روایت هم جابر بن یزید جعفی که از حضرت باقر علیه السلام بجای لا ینبغی، لا یجوز نقل کرده است و معنای لا یجوز فهمیده است و به عنوان عبارة اخری از لا ینبغی آورده است.

البته خود کلمه «لا یجوز» هم گاه در مورد کراهت بکار می رود ولی این امر، ظهور آن را در حرمت از بین نمی برد در مورد خود «لا ینبغی» هم گاه در مورد کراهت بکار رفته که منافاتی در ظهور اطلاقی آن در حرمت ندارد.

4) تحقیق دربارۀ تعلیل این روایت

اشاره

ص:314

آقای مطهری مطلبی دارند و آقای خویی هم مطلب دیگری دارند که باید بررسی شود

نقد بیان آقای مطهری دربارۀ تعلیل روایت:

ایشان می گویند زنان مسلمان حق ندارند زیبائی زن های دیگر را برای شوهر خود نقل کنند و این کار خلاف شرع و حرام است. (البته من از این مطلب اطلاعی ندارم و در جائی ندیده ام) ولی چون این قانون در اسلام است، فقط از ناحیۀ زن های مسلمان، هدف را تأمین می کند و مشکل را حل می کند، ولی زن های کفّار که چنین قانونی ندارند، قهراً توصیف می کنند لذا نسبت به زن های کافر دستور ستر داده شده است تا جلوی توصیف گرفته شود. بنظر ما این مطلب درست نیست چون صرف قانون، هدف عدم توصیف را تأمین نمی کند، مگر همۀ زن ها، عادل هستند که وقتی قانون نهی کرد، آنها هم زنان خودشان را نگه دارند؟ و مگر همۀ زن ها پرظرفیّت هستند؟! و مگر تشریع قانون، با تکوین و اجرای آن ملازمه دارد؟ و مگر شرع غیبت را حرام نکرده و این همه رواج دارد و قانون جلوی این خلاف کاری را نگرفته است.

در مورد توصیف هم اگر زن ها، برای شوهران خود این طور مطالب را نمی گویند، اکثراً به جهات دیگری است از قبیل اینکه شاید از نظر شوهرم بیفتم، و اگر نه صرف اینکه توصیف خلاف شرع است، مانع نمی شود.

نقد بیان آقای خوئی دربارۀ تعلیل روایت حفص

آقای خوئی اطلاع پیدا کردن کفّار را از خصوصیت های زن های مسلمان، نه تنها مزاحم نمی دانند، بلکه مکروه هم نمی دانند و این روایت را هم ارشاد به یک حکم اخلاقی می دانند.

ولی ایشان چه دلیلی برای عدم حرمت دارند، چه مانعی دارد که بگوییم شارع مقدس نمی خواهد که کفّار به وضع داخلی زن های مسلمان اطلاع پیدا کنند؟ و البته از کفّار هم الغای خصوصیّت نمی شود کرد همان طور که اگر گفته شود فلان کار

ص:315

ممنوع است چون موجب سلطۀ کفّار می شود، نمی توان استفاده کرد پس سلطۀ مسلمان هم اشکال دارد. در اینجا هم احاطه کفّار به مسائل زنان مسلمان، احیاناً و لو به صورت حکمت، موجب مفاسدی است چه بسا در اثر آن خطر سرقت برای آنها وجود داشته باشد و یا امثال آن. لذا وجهی ندارد که بگوئیم مسلماً حرام نیست.

آقای خوئی حتی کراهت را هم قبول ندارند و آن را حکم اخلاقی می دانند. به چه دلیلی اگر مطلبی جنبۀ اخلاقی داشته باشد، نمی تواند حکم مولوی داشته باشد؟ عقل یکی از ادلّه اربعه است و طبق قانون ملازمه، حکم عقل کشف از حکم مولوی شرعی می کند، چون احکام شرع تابع مصالح و مفاسد است و وقتی عقل قبح چیزی را درک کرد، مثلاً ظلم را قبیح دانست، حکم تحریم شرعی هم پیدا می کند، نباید گفت که چون حکم عقلی برای قبح ظلم وجود دارد، پس ظلم حرمت شرعی ندارد، و همین طور نسبت به ایذاء که عقل قبیح می داند. لذا ارشادی بودن یک حکم از ناحیه عقل را نباید به معنی نفی حکم شرعی دانست. بلکه حکم شرعی ملازم آن است.

البته بعضی از احکام عقلیه - به تعبیر مرحوم نائینی - در سلسلۀ معلولات احکام قرار دارد که حکم شرعی مستقلی ندارند. مثلاً «امر به اطاعت» در سلسله معلومات احکام است و چون ارشادی است، مخالفت با آن عقوبت علی حده ندارد.

لذا اگر کسی نماز نخواند، بخاطر اینکه امر أَقِیمُوا الصَّلاةَ را امتثال نکرده است، عقاب می شود. ولی عقاب جداگانه ای برای اینکه «أَطِیعُوا اللّهَ» را امتثال نکرده است ندارد.

نتیجه آنکه در مواردی که حکم عقل در سلسله علل و احکام قرار دارد، مثل حکم به قبح ظلم، از آن حکم مولوی کشف می شود و ارشاد و عقل منافاتی با حکم مولوی ندارد.

در بحث کنونی هم عقل فی الجمله برخی از مفاسد احاطه کفّار بر وضع زنان مسلمان را درک می کند، لذا چه مانعی دارد که شرع بصورت تحریم یا تنزیه از آن نهی کرده باشد، چطور آقای خوئی حرمت و کراهت را نفی می کند؟ بنظر ما باید به ظاهر

ص:316

حدیث اخذ کرد و حکم به حرمت کرد. البته الغاء خصوصیت کرده و می گوییم: حکم عدم جواز کشف شامل تمام زنان است، چون خطاب اختصاص به زن های شوهردار ندارد، و در ازدواج یهودیه و نصرانیه هم خصوصیتی وجود ندارد، بنابراین تمام زن های کافره را شامل می شود و لو اینکه شوهر نداشته باشند، چون ممکن است برای برادر و یا سایر کفّار توصیف کنند، همچنین از یهودیه و نصرانیه هم به مطلق کفّار، تعدّی می شود.

نتیجه آنکه روایت حفص هم مؤید مطلبی است که از آیه استفاده می شود که مراد از «نسائهن» مؤمنات است.

ج - در حکم جواز ابداء زینت برای زن های مسلمان (نه برای زن های کافره)

1 - توضیح کلام شیخ - قدس سرّه - در تبیان

شیخ طوسی در تفسیر تبیان، دربارۀ «نسائهنّ» تعبیری دارد که با تعبیر بقیۀ مفسرین فرق دارد، دیگران گفته اند مراد، النسوة المؤمنات است، نسائی که به مؤمنه بودن توصیف شده اند، ولی تعبیر شیخ «نساء المؤمنین لا المشرکین» است که نساء را اضافه به مؤمنین کرده است. دربارۀ معنای این جمله، دو احتمال وجود دارد.

احتمال اوّل:

اضافه نساء به مؤمنین در کلام شیخ، اضافۀ جزء به کل باشد به این معنی که چون مؤمنین مفهوم عامی است و شامل مرد و زن می شود (البته در صورتی که در مقابل مؤمنات بکار نرود) و مراد از آن جنس است یعنی تمام افراد با ایمان، لذا زنان هم جزئی از این کل هستند، مثل اینکه گفته شود زن های ایرانی ها که ایرانی بودن اعم از زن و مرد است. بر اساس این احتمال مقصود شیخ، با دیگران یکی خواهد بود، و نساء المؤمنین یعنی «النساء المؤمنات».

احتمال دوم: راوندی در فقه القرآن، از عبارت شیخ این طور فهمیده است

ص:317

که اضافه نساء به مؤمنین، اضافه باعتبار زوجیت است و چون زنان شوهردار، دو دسته دارند، یکی دسته شوهر مؤمن دارند و یک دسته شوهر کافر، آیه شریفه خواسته است که دسته دوم را خارج کند و استثناء در آیه برای جواز کشف اختصاص به زنان شوهرداری دارد که شوهرانشان مؤمن باشند، چه خود زن مؤمنه باشد و چه مؤمنه نباشد. چون مسلمان می تواند به نحو متعه یا در ازدواج دائم البته بقاءً زن کافر داشته باشد، ولی در صورت عکس یعنی اگر زن مسلمان و شوهر کافر باشد (شیخ قائل است که زن و شوهر اگر هر دو ذمّی باشند و بعد زن مسلمان شود، بقاء ازدواج صحیح است - البته محقق و دیگران این نظر را نمی پذیرند) زن نباید برای شوهر کافر خود توصیف کند.

شاید احتمال دوم در کلام شیخ اظهر باشد زیرا ایشان بر خلاف تعبیر رائج مفسران (النساء المؤمنات) نساء المؤمنین تعبیر کرده و صاحب فقه القرآن همین معنا را فهمیده است پس ظاهراً شیخ طوسی از تعلیل روایت حفص بن البختری اینگونه فهمیده که ملاک در اسلام و کفر، وضع شوهر است که اگر کافر باشد نباید زن مسلمان به همسر او خود را نشان دهد اگر شوهر مسلمان باشد نشان دادن به زن - هر چند کافره باشد - جایز است.

2) نظر استاد - مد ظلّه -:

به نظر ما اظهر این است که مراد از یهودیه و نصرانیة در روایت حفص بن البختری خصوص زن های شوهر دار نیست، و تعلیل «فانهن یصفن ذلک لازواجهنّ» از باب مثال است و مراد توصیف به اطرافیان همانند شوهر، برادر، دایی و کافران دیگر می باشند، پس ملاک در کفر و اسلام خود زن می باشد(1).

«* و السلام *»

ص:318

1- (1) البته این فرض که تمام اطرافیان زن مسلمان بوده و فقط خود او کافر باشد، فرض بسیار نادری است و شاید کلام استاد - مد ظلّه - ناظر به این فرض نباشد، البته اگر تعلیل را از باب حکمت بگیریم نه علّت، می توان در این فرض نیز به حرمت انکشاف در پیش زن کافر حکم کرد.

1377/9/1 یکشنبه درس شمارۀ (40) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسات قبل با توجه به معنی کلمه نسائهن در آیه شریفه و روایت حفص بن البختری، مکشوف بودن زن مسلمان را در نزد زن کافر جایز ندانستیم. در این جلسه در مورد اعضایی که ستر آن لازم است توضیح خواهیم داد، سپس به بررسی مسئله 29 و 30 پرداخته حکم نظر زن و شوهر به همدیگر و حکم خنثی را بررسی خواهیم کرد.

الف - ادامه بحث جلسه قبل ( اعضایی که زن مسلمان باید از زن کافر پوشیده بدارد.)

اشاره

در اینجا برای روشن شدن بحث نخست عبائری چند از فقهاء را نقل و بررسی می کنیم.

***

1) نقل عبائر چند کتاب فقهی

علاّمه در تذکره می گوید: «هل یجوز للذمیة النظر الی المسلمة للشیخ رحمه الله تعالی قول بالمنع انه لا یجوز و هو احد وجه (وجهی ظ) الشافعیة لقوله تعالی: أَوْ نِسائِهِنَّ (1)

فرزند وی فخر المحققین هم در ایضاح می نویسد: «هل یجوز للذمیة النظر الی

ص:319

1- (1) تذکره 2: اواخر 573.

المسلمة للشیخ قول بالمنع - و ان کان الی الوجه و الکفین - لقوله تعالی: أَوْ نِسائِهِنَّ و لیست الذمیة منهنّ...(1).»

در جامع المقاصد، محقق کرکی هم نظیر عبارت ایضاح را آورده(2) ، در مسالک می گوید: «ذهب الشیخ فی أحد قولیه انّ الذمیة لا تنظر الی المسلمة حتی الوجه و الکفین لقوله تعالی وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ الی قوله أَوْ نِسائِهِنَّ و الذمیة لیست منهنّ(3).»

فخر المحققین در ایضاح تابع پدرش علامه بوده و در اینجا جامع المقاصد از ایضاح تبعیت کرده و مسالک هم معمولاً از محقق کرکی که در طبقه اساتید شهید ثانی است - پیروی می کند.

در اینجا دو مطلب نیاز به بررسی دارد.

مطلب اوّل: آیا شیخ طوسی دو قول در مسئله دارد؟

مطلب دوّم: آیا شیخ طوسی پوشیده بودن وجه و کفین را هم لازم می داند؟

2) آیا شیخ طوسی دو قول در مسئله دارد؟

عبارت تذکره و ایضاح و جامع المقاصد ( للشیخ قول بانه لا یجوز) موهم آن است که شیخ دو قول در مسئله دارد، یکی قول به حرمت و دیگری قول به جواز، و بدین امر در مسالک و کفایه تصریح کرده است. ولی ما هر چه گشتیم قول به جواز را در کتب شیخ نیافتیم، مسئله ذمیه را شیخ تنها در تبیان عنوان کرده است و در آنجا حکم به حرمت نموده است و در سایر کتابهایش اصلاً عنوان نکرده است تا فتوا به حرمت یا جواز بدهد، و عمومات یا اطلاقاتی هم در کلمات ایشان نیست تا حکم مسئله از آنها بدست آید. در اینجا به نظر می رسد که شهید ثانی و سبزواری از عبارت علامه و ایضاح و... چنین فهمیده اند که شیخ طوسی دو قول دارد با این که عبارت علاّمه صراحت در این معنی ندارد، بلکه با این امر هم سازگار است که شیخ طوسی تنها یک

ص:320

1- (1) ایضاح الفوائد 8:3.

2- (2) جامع المقاصد 33:12.

3- (3) مسالک 45:7.

قول داشته باشد، بلکه چون شیخ تنها در یک جا آن را عنوان کرده و فتوای به حرمت داده و در سایر کتابها عنوان نکرده تا نظر وی معلوم شود، عبارت: «للشیخ قول بانه لا یجوز» به کار برده است. به هر حال شیخ طوسی در مسئله دو قول ندارد.

3) آیا شیخ طوسی پوشیدن وجه و کفین را هم از زن کافر لازم می داند؟

در ایضاح و کتب متأخر، به شیخ طوسی نسبت داده اند که ایشان نظر زن کافر را حتی به وجه و کفین زن مسلمان جایز نمی دانند، ولی این امر در تذکره نیامده و در عبارت شیخ طوسی هم دیده نمی شود، حال برای روشن شدن بیشتر بحث عبارت تبیان را نقل می کنیم:

ایشان در تفسیر آیۀ شریفه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» ، اقوال مفسّران را در معنای زینت ظاهره چنین ذکر می کنند:

«قال ابن عبّاس: یعنی القرطین و القلادة و السوار و الخلخال و المعضد و المنحر، فانّه یجوز لها اظهار ذلک لغیر الزوج و الزینة المنهی عن إبدائها زینتان فالظاهرة الثیاب و الخفیة الخلخال و القرطان و السوار - فی قول ابن مسعود - و قال ابراهیم: الظاهر الّذی ابیح الثیاب فقط، و عن ابن عباس - فی روایة اخری - ان الّذی ابیح الکحل و الخاتم و الحذاء و الخضاب فی الکف و قال قتادة: الحذاء و السوار و الخاتم و قال عطاء: الکفّان و الوجه، و قال الحسن: الوجه و الثیاب و قال قوم: کلّما لیس بعورة یجوز اظهاره و اجمعوا انّ الوجه و الکفین لیسا بعورة، لجواز اظهارهما فی الصلاة، و الأحوط قول ابن مسعود، و الحسن بعده.»

ایشان سپس در تفسیر «نِسائِهِنَّ» که ابداء زینة برای ایشان جایز است می گوید:

ص:321

«یعنی نساء المؤمنین دون نساء المشرکین الاّ اذا کانت امة(1).»

باید توجه داشت که زینتی که ابداء آن برای غیر ازواج و سایر طوایف ذکر شده و آیه شریفه جایز ندانسته زینت مخفیه است - چنانچه آن خواهد آمد - و حال ما اگر وجه و کفین را از زینت ظاهر بدانیم حرمت ابداء زینت نسبت به نساء غیر مسلمان شامل وجه و کفین نمی گردد، شیخ طوسی در مورد وجه و کفین نظر قطعی ندارد، در برخی کتب ابداء آنها را تجویز کرده و در برخی جاها تحریم نموده در تبیان نیز احتیاط کرده است، پس از عبارت تبیان مطلبی در مورد جواز یا حرمت کشف وجه و کفین برای زن غیر مسلمان استفاده نمی شود.

حال ما باید ببینم که از روایت حفص بن البختری که دلیل عمدۀ تحریم می باشد چه مطلبی استفاده می شود.

4) نظر استاد - مد ظلّه - در مسئله

به نظر می رسد مراد از حرمت انکشاف در نزد یهودیه و نصرانیة در روایت حفص بن البختری غیر از وجه و کفین است، چون این روایت در محیط عامه صادر شده و ناظر به مسائلی است که در بین آنها مطرح بوده، این مسئله که زن مسلمان آیا می تواند خودش را به زنهای غیر مسلمان ارائه دهد در میان عامه هم مطرح است و مورد اختلاف می باشد(2) ، اختلاف آنها در این است که آیا زن می تواند خمار ( چارقد) را بردارد و طبعاً مو و گردن و مقداری از سینه باز شود؟ این مسئله مورد اختلاف بین عامه است، روایت حفص بن البختری هم به همین ناظر است.

ص:322

1- (1) تبیان، 380:7

2- (2) مثلاً در مغنی ابن قدامه 464:7 آورده: «قال احمد ذهب بعض الناس الی انّها لا تضع خمارها عند الیهودیة و النصرانیة و امّا انا فاذهب الی انّها لا تنظر الی الفرج و لا تقبلها حین تلد، و عن احمد روایة اخری انّ المسلمة لا تکشف قناعها عند الذمیة و لا تدخل معها الحمّام و هو قول مکحول و سلیمان بن موسی لقوله تعالی: أو نسائهنّ....»

پس ستر وجه و کفین در نزد زنان یهودی و نصرانی جایز است ولی زن مسلمان نمی تواند چارقد خود را در پیش آنها کنار گذارد.

ب - بررسی مسئله 29

1) متن مسئله

«یجوز لکل من الزوج و الزوجة النظر إلی جسد الآخر حتی العورة مع التلذذ و بدونه بل یجوز لکلّ منهما مسّ الآخر بکل عضو منه کل عضو من الآخر مع التلذّذ و بدونه»

2) توضیح مسئله و کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

زوج و زوجه در مسئله نظر محدودیتی ندارند زوج می تواند به تمام بدن زوجه حتی عورة نگاه کند و همین طور بالعکس، و هر یک از آنها می تواند تمام اعضای دیگری را هم لمس کند، تنها مخالفی از امامیة که با فحص بسیار ما یافته ایم و علماء نقل کرده اند(1) ابن حمزه در وسیله است که می گوید:

«اذا جامع حرم علیه اشیاء... فالمحرّم قراءة العزائم و النظر الی فرج المرأة حالة الجماع(2)»

حال ببینیم که دلیل بر منع و دلیل بر جواز کدام است. مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - ادله جواز را ذکر کرده و نیز دلیل منع را ذکر کرده و رد می کند.

ایشان برای جواز به اطلاق آیه کریمه و روایات کثیره استدلال کرده اند، می فرمایند: آیه شریفه به زنها دستور غضّ بصر داده و از غض بصر، ازدواج را استثناء کرده، و اطلاق استثناء اقتضاء می کند نگاه به تمام اعضاء در تمام احوال جایز باشد، جواز نظر مرد به عورت زن هم از استثناء آیه شریفه

ص:323

1- (1) البته در مبسوط 161:4 (ینابیع 138:38) می گوید: «فامّا نظر الرجل الی زوجته الی کل موضوع منهما فمباح ما عدا الفرج فانّه مکروه، و فی الناس من قال: انّه محرّم» ولی کلام اخیر ظاهراً اشاره به عامه است.

2- (2) وسیله: 314، ینابیع 309:18.

«وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ»

استفاده می شود.

3) نظر استاد مد ظلّه - نسبت به کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

این بحثها را ایشان در دوران پیری و گرفتاری بسیار نگاشته اند و در بحث عجله کرده اند.

اولاً: در هیچ آیه ای از وجوب غضّ، ازواج استثناء نشده است، بلکه از وجوب ستر زنان استثناء شده: لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ ... اصلاً راجع به نگاه به ازواج در قرآن مطلبی نیامده است، بین وجوب ستر و جواز نگاه ملازمه خارجیه هم نیست، مثلاً محارم از وجوب ستر استثناء شده اند آیا معنای آن این است که زنها می توانند به عورتهای محارمشان نگاه کنند.

خلاصه بین لزوم ستر و حرمت نگاه خلط شده است.

ثانیاً: آیه شریفه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ...» هم ربطی به مسئله نگاه ندارد.

زیرا در این آیه نیامده است که: «و الّذین هم لابصارهم حافظون» تا از اطلاق استثناء جواز نظر به عورت را هم استفاده کنیم، بلکه روایت مربوط به حفظ فروج از زنا و مانند آن است که در روایات هم بدان اشاره شده و به مسئله نظر مربوط نیست.

ثالثاً: حال فرض کنیم آیه ای در قرآن وجود داشته که ازواج در آن از جواز نظر هم استثناء شده باشد، آیا این استثناءها در مقام اطلاق از ناحیه مستثنی است یا از ناحیه ما بقی تحت الاستثناء، در جمله استثناء منفی یک عقد سلبی وجود دارد و یک عقد اثباتی، آیا اطلاق از ناحیه عقد سلبی است یا از ناحیه عقد اثباتی هم اطلاق دارد، مثلاً از جمله «لا صلاة الاّ بطهور» آیا استفاده می شود که طهور در تحقق صلاة کافی است و شرط دیگری در صحت صلاة نیست، یا این که تنها ناظر بدین است که نماز بدون طهور تحقق نمی یابد.

آیه شریفه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ و...» نیز تنها در مقام اطلاق عقد سلبی

ص:324

قضیه است که ارائه زینت به غیر از این چند دسته مطلقاً جایز نیست، امّا آیا به این چند دسته هم تمام زینتها را می توان ارائه داد یا نه؟ آیه در مقام بیان نیست، از این جمله استفاده می شود که دیگران از تصرف در اموال ممنوع هستند ولی این چند نفر همه هر قدر بخواهند می توانند تصرف کنند از آن استفاده نمی شود.

خلاصه به آیات قرآنی در این مسئله نمی توان تمسک کرد بلکه باید به روایات مراجعه کرد.

4) استدلال بر حرمت نظر به فرج مرأة در حال جماع

در وصیت پیامبر صلی الله علیه و آله به حضرت علی علیه السلام از نگاه کردن به فرج زن در هنگام جماع نهی شده است و علّت آن چنین ذکر شده که این کار باعث نابینائی در فرزند می گردد(1).

این روایت به طرق مختلف از پیامبر صلی الله علیه و آله وارد شده که در مجموع انسان اطمینان پیدا می کند که چنین نهیی از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم صادر شده است، بنابراین اشکال مرحوم آقای خویی به سند روایت صحیح نیست، زیرا این خبر مستفیض است و نقلهای مختلف همدیگر را تأیید کرده و باعث اطمینان می گردند.

از جملۀ طرق این وصیت روایت ابو سعید خدری است که روایت مفصلی است در ضمن آن آمده: «و لا ینظُرنّ احد الی فرج امرأته، و لیغض بصره عند الجماع، فانّ النظر الی الفرج یورث العمی فی الولد.»

شیخ صدوق این روایت را در فقیه و امالی(2) ذکر کرده و در نقل علل متن خبر چنین است: و لا تنظر الی فرج امرأتک و غضّ بصرک عند الجماع، فانّ النظر الی الفرج یورث العمی - یعنی فی الولد -.

ص:325

1- (1) ر. ک وسائل، باب 59 از ابواب مقدمات النکاح، احادیث 5-8 جامع الاحادیث، باب 12 از ابواب مباشرة النساء احادیث 5-8

2- (2) فقیه 4899/551:3، امالی صدوق، حج 1/84

این نقل صحیح تر بنظر می رسد چون در سایر قطعات خبر همگی(1) به صیغه خطاب به حضرت امیر المؤمنین علیه السلام آمده و مناسب است این قطعه هم به صیغه خطاب باشد.

ان قلت: این گونه تعابیر به صیغۀ خطاب قبیح نیست.

قلت: حالا قدری قبیح است ولی در محیط صدور روایات قبیح نبوده، عادات در قبیح بودن و موهون بودن تأثیر دارد.

بهر حال این گونه اختلافات در بحث ما تأثیری ندارد، ولی به نظر ما این روایت اولاً ذاتاً دلالت ندارد. ثانیاً اگر ظهور ابتدائی هم داشته باشد به دلیل ادله معارض باید از این ظهور دست بکشیم.

5) مناقشه در دلالت روایت وصیة النبی صلی الله علیه و آله

در این روایت نزدیک به 30 قطعه(2) وارد شده که در آن اوامر و نواهی خطاب به حضرت امیر صلوات الله علیه در آداب نزدیکی با همسر دیده می شود، اکثر قریب به اتفاق اوامر و نواهی الزامی نیست بلکه اوامر آن استحبابی و نواهی آن تنزیهی است، و امر و نهی اگر در سیاق اوامر و نواهی غیر الزامی قرار گیرد دیگر ظهور در الزام ندارد، پس از نهی در این قطعه از حدیث هم حرمت استفاده نمی شود.

البته در پاره ای از نقلهای این روایت کلمه «کره» دیده می شود که ممکن است گمان رود که خود دلیل بر عدم حرمت است: مانند روایت الحسین بن زید عن الصادق علیه السلام:

ص:326

1- (1) قطعۀ دیگری هم در روایت در نقل فقیه و امالی به صیغۀ غایب است ( یا علی من کان جنباً فی الفراش مع امرأته فلا یقرأ القرآن فانّی اخشی أن تنزل علیهما نار من السماء فتحرقهما) که در نقل علل همۀ عبارت به صیغه خطاب شده است: اذا کنت... مع امرأتک فلا تقرأ... علیکما... فتحرقکما

2- (2) البته نقل فقیه، یک قطعه از روایت ( یا علی لا تجامع امرأتک فی لیلة الفطر) به جهت مشابهة با قطعۀ مربوطه به لیلة الاضحی سقط شده است.

«و کره النظر الی فروج النساء و قال: انّه یورث العمی و کره الکلام عند الجماع و قال: انّه یورث الخرس(1).»

یا روایت حماد بن عمرو و انس بن محمد عن أبیه جمیعاً عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام: فی وصیة النبی صلی الله علیه و آله لعلی علیه السلام قال: یا علی، کره الله لامّتی العبث فی الصلاة و... و النظر الی فروج النساء لانّه یورث العمی، و کره الکلام عند الجماع لانّه یورث الخرس(2)....

ولی این کلام صحیح نیست، چون کره در لسان روایات به معنای خصوص کراهت اصطلاحی نیست، بلکه به معنای جامع مبغوضیت می باشد که هم کراهت و هم حرمت را شامل می گردد.

خلاصه نه کلمه «کره» و نه نهی در سیاق نواهی تنزیهی هیچ یک دلالت بر حرمت نداشته، بنابراین دلالت روایت وصیة النبی صلی الله علیه و آله بر تحریم ناتمام است.

6) روایات معارض با حرمت نظر

حال اگر ظهور بدوی این روایت را هم بپذیریم به جهت روایات معارض باید از این ظهور دست بکشیم، از جمله:

«عن أبی حمزة قال سألت أبا عبد الله علیه السلام: أ ینظر الرجل الی فرج امرأة و هو یجامعها؟ قال لا بأس(3)» الحسین بن سعید عن الحسن عن زرعة عن سماعة قال سألته عن الرجل ینظر فی فرج المرأة و هو یجامعها؟ قال: لا بأس به الاّ انّه یورث العمی(4)»

در تقریرات مرحوم آقای خوئی یک تعبیری دیده می شود که از سبق بیان

ص:327

1- (1) وسائل 25196/122:20، ب 59 از ابواب مقدّمات النکاح، ح 6

2- (2) وسائل 25197/121:20، باب سابق/ 7. جامع الاحادیث، 603/196:20، ب 12، از ابواب مباشرة النساء/ 6

3- (3) وسائل 125192/120:20، باب سابق/ 2، جامع الاحادیث 601/195:20، باب سابق/ 41

4- (4) وسائل 25193/121:20، باب سابق/ 3، جامع الاحادیث 600/195:20، باب سابق/ 3

ایشان یا اشتباه مقرّر می باشد، از این روایت به صحیحه سماعة تعبیر شده است که درست نیست، زیرا اگر چه در سماعة اختلاف نظر وجود دارد و اگر ما او را هم واقفی ندانیم چنانچه مرحوم آقای خوئی بر این عقیده است، و او را واقفی نمی داند، ولی راوی از سماعة، زرعه می باشد که همه وی را واقفی می دانند، پس این روایت موثقه است نه صحیحه.

مرحوم آقای خوئی می فرمایند که از تعلیل روایت «فانّه یورث العمی» می فهمیم که روایت اصلاً در مقام حکم مولوی نیست بنابراین نه تنها از آن حرمت استفاده نمی شود بلکه کراهت هم از روایت فهمیده نمی شود چون تعلیل اشاره به یک حکم ارشادی دارد، و نظیر این مطلب را در بحث قبل هم فرموده بودند.

ولی به نظر ما این کلام مایه تعجب است، حکم ارشادی در جایی است که مولی نسبت به مرشد الیه بی تفاوت بوده و جمله طلبیه در حکم جمله خبری است و اطاعت آن قرب و ثوابی را به همراه ندارد و مخالفت آن بعد از ساحت مولی را ندارد، مثلاً اوامر «أَطِیعُوا اللّهَ» ارشادی است زیرا موافقت و مخالفت آن قرب و بعد مستقلی ندارد، بلکه اوامر «أَقِیمُوا الصَّلاةَ» و «آتُوا الزَّکاةَ» وَ لا تَقْرَبُوا الزِّنی و... منشأ قرب و بعد می شود نه امر به اطاعت و نهی از عصیان.

حال در اینجا که شارع مقدّس از نظر در هنگام جماع نهی کرده است و علّت آن را کور شدن بچه دانسته، آیا شارع نسبت به این امر بی تفاوت است که خواه بچه مؤمنم کور شود یا کور نشود برای من فرقی نمی کند. قطعاً چنین نیست، پس این نواهی حتماً جنبه مولویت دارد، پیامبر یقیناً نمی خواهد بچه های مؤمنین کور شوند، البته این نهی نهی تنزیهی است، نه نهی تحریمی، ولی به هرحال نهی مولوی است(1).

ص:328

1- (1) از کلام استاد - مد ظلّه - معلوم می گردد که تعلیل به تنهایی برای نفی حرمت نظر کافی نیست. بلکه باید به جهات دیگر همچون عدم وجود مقتضی برای تحریم (به خاطر ظهور نداشتن روایت ناهیه) با وجود مانع برای (به جهت روایات متعارض) استناد نمود.

البته باید توجه داشت که تعلیل در این روایات حکمت است نه علت و باعث تقیید اطلاق نهی نمی گردد.

ج - بررسی مسئله 30

1) متن مسئله

الخنثی مع الانثی کالذکر و مع الذکر کالانثی.

2) توضیح مسئله

اگر خنثی بخواهد به مرد نگاه کند باید خود را زن فرض کند و از نگاه کردنهایی که زن نمی تواند به مرد نگاه کند اجتناب کند و همین طور اگر بخواهد به زن نگاه کند باید خود را مرد فرض کند و از نگاه هایی که مرد نمی تواند به زن کند خودداری ورزد، دلیل این مطلب علم اجمالی است چون خنثی می داند که یا مرد است یا زن بنابراین یا تکالیف مردها را دارد یا تکالیف زنها را، بنابراین باید از باب علم اجمالی هر دو قسم تکالیف را انجام دهد تا قطع به موافقت با تکلیف برای وی حاصل گردد.

مرحوم آقای خوئی در اینجا مثالی می زنند که بر طبق مبنای مشهور است نه بر طبق مبنای خود ایشان، عبارت ایشان چنین است: هو یعلم اجمالاً بحرمة النظر الی الرجل الّذی هو محل ابتلاءه أو وجوب الجهر فی الصلاة.

این مثال طبق مبنای خود آقای خوئی نیست، زیرا به عقیدۀ ایشان دلیل نداریم که زن نتواند به اعضاء مرد (بجز عورت) نگاه کند.

ولی صرف نظر از این مثال، اصل حکم مسئله به عقیده ما از جهات متعدّد محلّ اشکال است.

3) نظر استاد - مد ظلّه - در مسئله خنثی

اشاره

در مسئله خنثی چند جهت باید بررسی گردد:

جهت اوّل: آیا خنثی واقعاً مرد است یا زن یا طبیعت ثالثه می باشد؟

ص:329

جهت دوّم: آیا اگر خنثی واقعاً هم مرد یا زن باشد، اطلاق ادلّۀ احکام مختصّۀ به رجال و احکام مختصه به نساء را شامل می شود؟

جهت سوم: آیا اگر اطلاق هم احکام مختصه را برای خنثی ثابت کند آیا احتیاط در این گونه موارد لازم است.

جهت اوّل بحث (خنثی طبیعت ثالثه است)

به نظر ما خنثی نه مرد است نه زن. بلکه طبیعت ثالثه است، زیرا مفهوم عرفی مرد و زن مفهومی خاصّ نیست که مثلاً یک معنای مبهم داشته باشد که فی علم الله خنثی مصداق واقعی زن یا مرد باشد، مثلاً بگوییم مرد کسی است که هیجده دنده دارد و زن هفده دنده، و خنثی واقعاً داخل در یکی از این دو عنوان است، مطلب چنین نیست، بلکه عرف اسم زن و مرد را در موارد مشخصی بکار می برد، اگر کسی - مثلاً رحم داشته و بتواند باردار شود به وی زن اطلاق می گردد، و اگر کسی بتواند لقاح صورت دهد و دیگری را باردار سازد مرد به شمار می رود، و کسی که هر دو وصف در وی جمع است نه از مصادیق مردی باشد نه از مصادیق زن، بلکه حالت برزخی بین آن دو است.

بنابراین نمی توان گفت که عرف معمولی مفهومی برای مرد و زن قائل است که مصادیق آن تنها در علم الله مشخص می باشند، کسانی که امر خنثی را مردد بین زن و مرد می دانند چه مفهوم عرفی برای مرد و زن در نظر می گیرند که انطباق اجمالی یکی از این دو مفهوم بر خنثی معلوم است، ولی انطباق مشخص آن معلوم نیست و تنها در علم الله مصداق آن روشن است.

در روایات نیز حکم خنثی مشکل را حد وسط بین مرد و زن قرار داده مثلاً در باب ارث او نصف میراث مرد و نصف میراث زن ارث می برد(1).

ص:330

1- (1) وسائل ج 1/285:26-7/289 (ب 2 از ابواب میراث الخنثی توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظلّه -). البته در پاره ای روایات درباره کسی که نه آلت رجولیت دارد و نه آلت انوثیت دارد حکم به قرعه شده است (ج 1/291:26-5/294 (ب 4 از ابواب میراث الخنثی) که ممکن است گمان رود که خنثی واقعاً از مصادیق مرد یا زن است و

جهت دوم (انصراف اطلاقات)

حال فرض می کنیم که خنثی واقعاً یا مرد است یا زن، ولی شمول اطلاقات ادله مختصه به مردها و ادلۀ مختصه به زنها نسبت به خنثی معلوم نیست، چون شمول اطلاق نسبت به اینگونه افراد که فردیّت آن برای عرف روشن نیست، مشکل است، بلکه اگر حکم بخواهد این افراد مخفیه از انظار عرف را هم شامل شود باید نسبت به خصوص این افراد تصریح گردد و به اطلاق اکتفا نگردد، خلاصه اطلاقات ادله مختصه به مردان و زنان از مورد خنثی منصرف است.

جهت سوم: (عدم تنجیز علم اجمالی در مسئله خنثی)

حال اگر از دو جهت قبل صرف نظر کردیم و گفتیم: خنثی علم اجمالی دارد که یا باید به تکالیف مختصه مردان عمل کند یا به تکالیف مختصه زنان، حال باید ببینیم که آیا این علم اجمالی، لزوم احتیاط را به همراه می آورد؟ پاسخ این سؤال منفی است، از دو را می توان عدم تنجیز این علم اجمالی را ثابت کرد:

راه اوّل: احتیاط برای خنثی حرجی است و چه حرجی از این بالاتر که انسان مجبور باشد به غیر از محارم خود از تمام مردم رو بگیرد و تمام احکام زن و مرد را انجام دهد، قاعده نفی حرج، لزوم احتیاط را از بین می برد(1).

راه دوم: مبنای مرحوم آقای داماد که تنجیز علم اجمالی عقلاً ثابت نیست، و ادلۀ برائت - ذاتاً - هر دو طرف علم اجمالی را شامل می شوند و ما تنجیز علم اجمالی را تنها از روایات خاصّه استفاده می کنیم و از الغاء خصوصیت از این روایات حکم را

ص:331

1- (1) البته این راه بنا بر مبنای مرحوم آخوند که در بحث انسداد ذکر کرده اند که قاعدۀ نفی حرج تنها حاکم به ادلۀ احکام واقعی است و در جایی که نفس حکم واقعی حرجی نیست، بلکه امتثال قطعی آن حرجی است این قاعده جریان ندارد ناتمام است، ولی استاد - مد ظلّه - در پاره ای از بحثهای کتاب خمس به تفصیل اثبات کرده اند که مبنای مرحوم آخوند - قدس سرّه - مبنای نادرستی است و قاعدۀ نفی حرج بر ادلۀ لزوم احتیاط در علم اجمالی هم مقدّم است و آن را نفی می کند.

تعمیم می دهیم.

بنابراین مبنا، ما در بسیاری از موارد علم اجمالی نمی توانیم حکم به لزوم احتیاط کنیم چون الغاء خصوصیات از روایات خاصه نمی توان استفاده کرد، از جمله در جایی که دو طرف علم اجمالی اختلاف سنخ داشته باشد مثلاً یک طرف جهر در نماز و طرف دیگر لزوم ستر است در این گونه موارد طبق مبنای مرحوم آقای داماد نمی توان علم اجمالی را منجز و رعایت احتیاط را در جمیع اطراف لازم دانست و بنا بر این پس از اینکه علم اجمالی از اثر افتاد اصل برائت حکم به عدم لزوم مراعات می کند.

4) خلاصه نظر استاد - مد ظلّه - در مسئله خنثی

به نظر ما برای خنثای مشکل تنها احکام ثابته برای مطلق انسان بار می گردد و هیچ یک از احکام خاصّه مرد یا زن بر وی لازم نمی باشد.

«* و السلام *»

ص:332

1377/9/3 سه شنبه درس شمارۀ (41) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسه گذشته درباره حکم نظر کردن مرد به عورت زوجه اش، بحث کرده ایم، اینک به تتمۀ این بحث می پردازیم. سپس بحث «نظر به اجنبیه» و «نظر به اجنبی» را آغاز می کنیم و مباحث مختلفی را که پیرامون مسئله نظر وجود دارد، مطرح می نمائیم. در این جلسه اجمالاً اشاره می کنیم به «آراء فقهاء پیرامون استثناء وجه و کفین از حرمت نظر و اینکه آیا استثناء منحصر به وجه و کفین است یا اعم می باشد» و «ملازمه بین حرمت کشف و حرمت نظر و نیز بین حرمت نظر و حرمت کشف و یا عدم ملازمۀ بین آنها» تا در جلسات آینده به تفصیل بررسی نمائیم.

***

الف - دو نکته در تتمه بحث جلسه قبلی - نظر به عورت زوجه

1) در جلسه قبل عرض کردیم که تنها کسی که نظر به فرج زوجه را حرام دانسته، ابن حمزه در وسیله است،

و این سخن با آنچه که شیخ در مبسوط تعبیر نموده، منافاتی ندارد.

شیخ در مبسوط می گوید: «و من الناس من قال انه محرم» مراد از «ناس» در این تعبیر، عامه هستند. در حالی که در میان امامیه مخالفی جز ابن حمزه نیست که از شیخ متأخر است.

ص:333

2) کراهت نظر به عورت زوجة منحصر به صورت مباشرت است یا اعم می باشد؟

نکته ای که ذکرش لازم است، این است که اکثر فقهاء موضوع نظر را مقیّد به «حین الجماع» یا «قبل حالة الجماع» کرده اند، ظاهر امر آن است که در حالات دیگر، کراهت ثابت نیست، به ویژه که در بعضی از کتب تصریح به عدم کراهت در حالات دیگر نموده و کراهت را به «نظر حین الجماع» اختصاص داده اند.

تنها دو نفر از فقهاء حکم به کراهة النظر مطلقاً داده اند که از ظهور و یا تعمیم عبارت آنها این حکم استفاده می شود. یکی در «خلاف» است که «نظر به فرج زن خود» را مکروه دانسته و مقید به حالت جماع نکرده است و اجماع اصحاب را هم به عنوان دلیل ذکر کرده، این عبارت مطلق است.

دیگری در «شرایع» است که صریحاً کراهت را مربوط به حالت جماع و غیر جماع دانسته است. منشأ آن این است که در روایت مفصلی که وصیت پیامبر به امیر المؤمنین را نقل کرده، همه سفارشها مربوط به حال جماع است.

و متقابلاً در بعضی از روایات که نظر را منع کرده، مقید به حال جماع نکرده است.

سؤال این است که: آیا می توان به اطلاق این روایت تمسّک کرد و کراهت را برای مطلق نظر به فرج زوجه دانست؟

ظاهراً تنها روایتی که از طرق امامیه نقل شده، همان وصیت پیامبر است، هر چند تقطیع کرده و این قسمت از روایت را به طرق مختلف نقل کرده اند، اما یک روایت بیشتر نیست، چون احتمال اینکه پیامبر دو وصیت کرده باشد یک بار در ضمن جمع و یک بار وصیت به همین مورد خاص، خالی از استبعاد نیست.

اگر کسی به این روایت اکتفا کرد، طبعاً باید کراهت را منحصر به صورت مباشرت بداند، ولی چنانچه مبنای تسامح در ادله سنن را بپذیرد و در باب مکروهات

ص:334

هم قائل به تسامح باشد، می تواند با توجه به روایاتی که از طرق عامه نقل شده، تحقق کراهت را اعم بداند.

ب - «حکم نگاه کردن» و مباحث مربوط به آن

1) متن عروة مسئله 31:

«لا یجوز النظر الی الأجنبیة و لا للمرأة الی الأجنبی من غیر ضرورة و استثنی جماعة الوجه و الکفین فقالوا بالجواز فیهما مع عدم الرّیبة و التّلذذ و قیل بالجواز فیهما مرة و لا یجوز تکرار النظر و الأحوط المنع مطلقاً»

2) فهرستی از مباحث در مسئله «نگاه»

اوّل: آیا حکم «حرمت نظر» اختصاص به مردها دارد و فقط مردها مجاز نیستند به اجنبیه نگاه کنند یا زنها را هم شامل می شود و آنها هم مجاز نیستند به مرد اجنبی نگاه کنند؟

البته مستثنیاتی دارد که باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد؟ خلاصه بحث این است که حرمت نظر طرفینی است یا تنها در یک طرف ثابت است؟

دوم: آیا تنها «وجه و کفین» در بحث نظر به اجنبیه استثناء است یا احیاناً مواضع دیگری هم مستثنی هستند؟

سوم: در قرآن یک «امر به غض» داریم و یک «نهی از ابداء زینت»، و البته نهی در دو موضوع و با دو استثناء آمده است.

یکی: لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها

دیگری: لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ ... الی آخر که طوائفی استثناء شده اند.

چهارم: بحثی که در این زمینه مطرح است، این است که آیا بین «حرمت کشف» و «حرمت نظر» ملازمه است به طوری که اگر «کشف زینت» حرام بود، نگاه هم حرام

ص:335

باشد؟

و متقابلاً اگر از دلیل خارج اثبات شد که «نظر کردن مرد» حرام است، ملازمه دارد با این که «کشف از ناحیۀ زن» هم حرام است؟ و به عبارت دیگر بین «جواز کشف» و «جواز نظر» هم ملازمه وجود دارد؟ یا در هیچ کدام ملازمه ای وجود ندارد یا باید قائل به تفصیل شد، به این معنا که لازمۀ «حرمت کشف»، «حرمت نظر» است ولی لازمۀ «حرمت نظر»، حرمت کشف نیست یعنی ممکن است «نظر» حرام باشد ولی کشف جایز باشد.

پنجم: بحث دیگر در همین زمینه ای است که آیا در فرض ثبوت ملازمه، ملازمه واقعی است یا ظاهری؟

مباحث فوق به تدریج و به طور جداگانه مورد بحث قرار خواهد گرفت.

3) تفصیل مباحث نظر بحث اوّل:

اشاره

آیا تنها وجه و کفین از حرمت نظر به اجنبیه، استثناست یا اعم است؟ این بحث در 2 مرحله انجام می پذیرد: مرحله اوّل: (در انحصار استثناء وجه و کفین از حرمت نظر)

از کلمات بسیاری از بزرگان استفاده می شود که تنها وجه و کفین استثناء شده و حرمت نظر به سایر مواضع را مسلم دانسته اند چنانچه اگر در بعضی از روایات، استثنای زائدی در کار بود، باید رفع ید کرد.

قائلین به انحصار استثناء وجه و کفین از حرمت نظر

- فخر المحقّقین در «ایضاح»: «کل اجنبیة لا یرید نکاحها و لا حاجة الی النظر الیها یحرم النظر الی ما عد الوجه و الکفین منها باجماع علماء الاسلام»

- محقق کرکی ره در «جامع المقاصد»: «أما الأجنبیة الّتی بلغت صارت به مظنّة الشّهوة و لا حاجة الی نظرها فانه یحرم علی البالغ نظر ما عدا وجهها و کفیها اجماعاً»

ص:336

محقق کرکی ادعای اجماع کرده و مرادش اجماع علمای امامیه است، ولی اجماع مورد نظر فخر المحققین اجماع علمای اسلام بود.

- شهید ثانی ره در «مسالک»: «تحریم نظر الرجل إلی المرأة الأجنبیة فیما عدا الوجه و الکفین اجماعیٌّ»

- سبزواری ره در «کفایة»: «لا اعلم خلافاً فی تحریم النظر إلی المرأة الأجنبیة فیما عد الوجه و الکفین من غیر ضرورة»

این تعبیر که «لا أعلم خلافاً» فرموده، از عبارت فقهای قبلی قدری سبکتر است، چرا که آنها ادّعای اجماع کرده بودند.

- فاضل هندی ره در «کشف اللّثام»: «و لا یحل له النظر الی غیر الوجه و الکفین من الأجنبیة بالاتفاق و النّص الاّ الضّرورة»

- در «ریاض»، روایتی را نقل می کند که «قدمین» دارد، سپس می فرماید:

«لا یقدح فیه الاشتمال علی القدمین المجمع علی عدم جواز النظر الیها»

- نراقی ره در «مستند»: «ما لا یجوز النظر الیه اجماعاً کالقدمین»

- شیخ انصاری ره در «کتاب النکاح»: «خلاف فی أنه لا یجوز مطلقاً فی غیر الوجه و الکفین»

- آقای خوئی ره هم دعوای «لا خلاف» کرده اند، سپس به بحث پیرامون روایاتی می پردازند که بر خلاف اجماع است.

مرحله دوم: (عدم انحصار استثناء از حرمت نظر در وجه و کفین)

ما با مراجعه، پنج یا شش قول در مسئله پیدا کردیم از جمله اینکه پس از فخر المحققین در «ایضاح» مسلم دانسته اند که «قدمین» جزء مستثنیات نیست، این مطلب جزء مسلّمات و مقطوعات نیست، نه علمای امامیه بر این مطلب اتفاق دارند و نه علمای عامّه به تفصیلی که می آید.

ص:337

اقوال علمای عامه

- در تفسیر طبری آمده: «عن قتادة: «ما ظَهَرَ» الکحل و السواران و الخاتم» دو دستبندی که به دست می بندند، از مصادیق «ما ظَهَرَ» در آیۀ شریفه است و نگاه کردن به آنها و مواضع آنها تا کف دست، جایز است.

در بعضی از تعابیر دارد: «(ما ظَهَرَ) : المسکتان و الخاتم و الکحل)، مسکه همان سوار به معنای دستبند است.

- قتاده گفته: «بلغنی أن النبی (صلی الله علیه و آله) قال: لا یحل للمرأة تؤمن بالله و الیوم الآخر أن تخرج یدها إلی هاهنا و قبض نصف ذراع»

هر ذراعی به حسب معمول، دو وجب است، اگر از سرانگشتان یک وجب گرفته شود، به موضع دستبند می رسد، هر وجبی یک مقدار بیشتر از کف دست است، تا موضع دستبند مصداق «ما ظَهَرَ» است.

- از عایشه هم نظیر همین تعبیر که یک وجب استثناء شده، نقل گردیده است.

عن عایشه القلب و الفتخة، قلب عبارت است از دستبند، فتخه هم انگشتر بدون نگین است.

اقوال علمای امامیه

در بین علمای امامیه، ابو الفتوح رازی، «ما ظَهَرَ» در این آیه را با مستثنی در باب ستر صلاة یکی می داند و می گوید: وجه و یدین و قدمین در باب صلاة، از وجوب ستر استثناست.

همان که در نماز اجازه کشف داده اند، در اینجا هم «ما ظَهَرَ» است و حکم عورت را ندارد.

- کلینی هم در کافی «باب ما یحلّ النظر الیه من المرأة» را منعقد کرده و روایاتی که غیر از وجه و کفین، قدمین را هم استثناء کرده، نقل نموده است. اینکه بابی

ص:338

منعقد کرده و روایات مجوّزه را نقل نموده، نشان می دهد که فتوای او این است.

- شیخ احمد جزایری در «قلائد الدّرر»: «النظر الی الوجه و الکفین و القدمین من الأجنبیة» را از مستثنیات می شمارد، سپس می افزاید: «و إلی العمل بهذه الأخبار ذهب کثیر من الأصحاب».

در مسئله ستر نیز می گوید: «الأظهر إنّها الوجه و الکفان و ما علیها (یعنی وجه و کفان و زینتهایی که روی آنهاست) و هو ظاهر اختیار أکثر الأصحاب و یدخل فی الظاهر القدمان و ما علیها کالفتخة و الثیاب»

- فیض در «وافی» بابی با عنوان «باب ما یحلّ النظر الیه منهنّ» می گشاید و روایاتی را که قدمین را استثناء کرده، نقل می فرماید. و از اینکه در این روایات بحث و اشکال نکرده، با اینکه او در روایات بحث و اشکال می کند، و وجه جمع برای روایات متعارض ذکر می کند، معلوم می شود که موافق بوده است.

- صاحب حدائق پس از نقل روایت مردک بن عبید از کافی که حضرت در پاسخ می فرماید: «الوجه و الکفان و القدمان»، می گوید:

«و هی صریحة فی المراد و قد تضمنت زیادة القدمین مع أن ظاهر کلامهم تخصیص الاستثناء بالوجه و الکفین... و الروایة کما تری صریحة فی استثنائه ایضاً و یؤیده ما صرحوا به فی کتاب الصلاة حیث أن المشهور بینهم أنّ بدن المرأة کلّه عورة ما خلا الوجه و الکفین و القدمین فلم یوجبوا ستره فی الصلاة و هو أظهر ظاهر فی تجویزهم النظر الی هذه الثلاثة المذکورة»

صرف نظر از اینکه استنباط ایشان تمام است یا نه؟ نظر ایشان استثناء وجه و کفین و قدمین است.

با توجه به عبائری که از فقهاء ملاحظه نمودید، مسئله چندان یقینی نیست که گر کسی قدمین را هم به وجه و کفین ملحق کرد، خرق اجماعی مرتکب شده باشد.

ص:339

مسئله هم بین عامه و هم بین امامیه مورد اختلاف است، لذا روایات را باید در جلسات بعدی بررسی کنیم.

4) بحث دوم: از مباحث نظر در خصوص ملازمۀ بین حرمت کشف و حرمت نظر و نیز جواز کشف و جواز نظر،

اشاره

از فرمایش آقای داماد و آقای خوئی استفاده می شود که از یک طرف ملازمه است ولی از طرف دیگر ملازمه نیست اگر کشف حرام باشد، مقدمه ای است برای اینکه مرد او را نبیند، پس لزوماً نظر هم حرام است، ولی ملازمه از طرف دیگر ثابت نیست یعنی اگر نظر حرام باشد، لزوماً کشف حرام نمی باشد و به عبارت دیگر اگر کشف جایز باشد، لزوماً به معنای جواز نظر نیست، مثلاً: بر مرد ستر لازم نیست و کشف جایز است ولی بر زنان نظر کردن حرام است به فتوای اکثر علماء.

البته در این بحث، تفاوتی بین بیان آقای داماد و آقای خوئی وجود دارد.

آقای خوئی ابتداء ادلۀ مجوّزین را نقل می کند و سپس ادلۀ مانعین را، ولی مرحوم آقای داماد ابتدا ادلۀ مانعین را نقل می کند چون تقریرات آقای خوئی بیشتر در دسترس آقایان است، ما نیز به ترتیب تقریرات آقای خوئی، بحث می کنیم.

فرمایش آقای داماد: - ملازمه عرفی است نه عقلی

آقای داماد مطلبی دارند که قابل بررسی است، می فرمایند: ملازمه ای که بین حرمت کشف و حرمت نظر وجود دارد ملازمه عرفی است نه ملازمه عقلی، عقلاً مانعی ندارد که کشف حرام باشد، ولی نظر جایز باشد، ولی عرفاً اگر گفتند: شما صورت خود را بپوشانید، استفاده می شود که دیگران حق ندارند نگاه کنند، متفاهم عرفی چنین است.

نقد فرمایش آقای داماد

ولی بنظر می رسد که ملازمه ظاهری با وجوب اقتضائی حکم از هر دو طرف برقرار است ولی با وجوب فعلی حکم از هیچ طرفی ملازمه برقرار نیست.

ص:340

بیان مطلب: اگر کشف حرام شد، معلوم می شود که رؤیت دیگران مبغوض شارع است، برای اینکه این مبغوض واقع نشود، دستور ستر داده شده و کشف حرام شمرده شده است، درحالی که تحقق مبغوض به دو امر بستگی دارد: کشف از یک طرف و نگاه کردن از طرف دیگر، مبغوض شارع با فعل هر دو طرف واقع می شود.

مثلاً اگر بخواهند کسی را بکشند، قتل نفس هم مبغوض شارع است، ولی تحقق این مبغوض به دو فعل بستگی دارد، یکی اینکه شخصی گردن خود را آماده کند تا شمشیر بر آن فرود آید و دیگری زدن گردن او با شمشیر. طبعاً هر دو باید حرام باشد.

در اینجا هم چون قوام مبغوض شارع هم به کشف است و هم به نظر، پس باید هر دو حرام باشد. چون مادامی که ارفاقی از ناحیه شارع وجود ندارد و اجازه ای از این ناحیه صادر نشده باشد، حصول مبغوض شارع به هر دو فعل است و هر دو ممنوع می باشد.

بالاتر از این مطلب، از باب نهی از منکر هم استفاده می شود که شخص باید از منکر جلوگیری کند، حال اگر در موردی خودش در حصول منکر دخیل باشد، بالاولویه باید جلوگیری کند و نهی از منکر بر او لازم است.

پس اقتضائاً بین حرمت کشف و حرمت نظر ملازمه وجود دارد.

ولی از نظر فعلی ممکن است بخاطر وجود مفسده ای، حرمت را از طرفین یا یک طرف بردارند، مثلاً غیبت کردن حرام است، از طرف دیگری می دانم که اگر تلاش کنم و تحصیل علم نمایم، حسد زید تحریک خواهد شد، و غیبت مرا خواهد کرد، به طوری که اگر من تحصیل علم نکنم، این مبغوض شارع - غیبت - واقع نخواهد شد، چون بالاخره برای تحقق حسد و غیبت، موضوع لازم است و موضوع در این مثال، تحصیل کردن من است، در عین حال شارع مصالح دیگری را در نظر می گیرد و با کسر و انکسار مصالح می گوید: تو برو تحصیل علم کن، غیبت کردن او

ص:341

هم خلاف شرع است.

با اینکه تحصیل من برای حصول مبغوض شارع، جنبه اعدادی دارد و علت معدّه است، ولی در عین حال شارع حرمت را برمی دارد و تحصیل را اجازه می دهد.

چنانچه قبلاً در بحث نگاه کردن به زنان اهل ذمّی و بادیه نشین به تعلیل «إذا نهین لا ینتهین» استدلال شده بود، از روایات استفاده می شد که چون زنهای بدوی خود را نمی پوشانند، بر مردان نگاه کردن جایز است، آیا جواز نظر بر مردان، دلالت می کند که پس کشف بر آنان جایز باشد؟

کسانی مثل آقای خوئی که از آن تعلیل استفاده کردند که نظر کردن بر مردان جایز است چون زنان بدوی به نهی از منکر بی اعتنایی می کنند یا زنانی که در اروپا زندگی می کنند، حجاب را رعایت نمی کنند و به حرف دیگران هم اعتنایی ندارند، آیا می گویند بین جواز نظر مردان به آنها، و جواز کشف از ناحیه آنان، ملازمه برقرار است؟

پس بین حرمت کشف و حرمت نظر، ملازمۀ خارجیه وجود ندارد. در عین حال به زنها می گوید کشف بر شما حرام است، ولی برای اینکه مردم به مشقت دچار نشوند و با حرج روبرو نشوند، نگاه کردن را مجاز می شمارد.

پس اقتضائاً ملازمه برقرار است، ولی به حسب فعلیت ملازمه ای در کار نیست.

«* و السلام *»

ص:342

1377/9/4 چهار شنبه درس شمارۀ (42) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسه قبل اقوال علماء در اعضایی از بدن زن همچون وجه و کفین که برخی آن را از حرمت نظر مستثنی دانسته اند و نیز ملازمه بین حرمت نظر و وجوب ستر بحث کردیم در این جلسه ضمن تکمیل این دو بحث، ادله حرمت نظر به اجنبیه (در غیر مواضع استثنایی همچون وجه و کفین) را نقل و بررسی خواهیم کرد.

***

الف - تذکراتی در تکمیل بحث سابق

1) قول دیگر در مستثنیات از حرمت نظر مرد به زن

یکی از اقوالی که در جلسه پیش فراموش شد، قول فاضل جواد شاگرد شیخ بهائی در مسالک الافهام است وی می گوید: «الحق ان الآیة لا تخلو من اجمال و الروایات ایضاً مختلفة فی ذلک و لا یبعد استثناء الکفین و العینین و الحاجبین کما اقتضته صحیحة الفضیل بن یسار(1)...»

ایشان تمام صورت را استثناء نکرده بلکه تنها عینین و حاجبین را که برای دیدن لازم است به همراه کفین استثناء کرده است.

ص:343

1- (1) مسالک الافهام 270:3

2) توضیحی درباره اقوال دیگر

پیشتر اشاره کردیم که کلینی در کافی و فیض در وافی پاره ای از روایات را در باب «ما یحل النظر» نقل کرده اند که از آن برمی آید که ایشان مستثنی از حرمت نظر را تنها وجه و کفین نمی دانند بلکه قدمین را هم مستثنی می داند، زیرا رسم این بزرگان این است که اگر روایتی بر خلاف نظر آنها باشد بدان حاشیه زده و آن را توجیه می کنند، صاحب وسائل هم از این دسته است که در ذیل باب «ما یحل النظر الیه من المرأة بغیر تلذّذ و تعمد، و ما لا یجب علیها ستره»(1) روایاتی را ذکر کرده که بیش از وجه و کفین را استثناء کرده حتی بیشتر از قدمین هم ممکن است از آنها استفاده شود، در برخی روایات سوار ( دستبند) از زینت ظاهره شمرده شده که زن می تواند آن را ظاهر سازد، بنابراین فاصله مچ تا دستبند جزء مستثنیات خواهد بود، اگر قسمتی از دست هم که زیر سوار قرار می گیرد داخل در زینت ظاهره بدانیم قول دیگری در مسئله پدید می آید.

بهر حال در مسئله اجماع متصل به زمان معصوم وجود ندارد که تنها وجه و کفین مستثنی است، بنابراین ما باید خودمان روایات را بررسی کنیم و اگر ما از روایات مطلبی فهمیدیم اجماعی در کار نیست که فهم ابتدائی ما را مانع گردد.

3) مقدمه ای در تکمیل بحث ملازمه بین حرمت نظر و وجوب ستر

در فصول سه بحث در موضوع ملازمه حکم عقل و شرع مطرح می کند:

بحث اوّل: آیا افعال ثبوتاً به حسن و قبح عقلی متصف می شوند؟ در این بحث با جبریان بحث می کند آنها معتقدند که چون افعال مقدور عباد نیست و موضوع حسن و قبح عقلی تنها افعال مقدوره است، پس حسن و قبح عقلی وجود ندارد، ایشان این بحث را مطرح می کنند و نظر جبریان را رد می کند.

بحث دوّم: وقتی ثبوتاً افعال اختیاری وجود داشته و به حسن و قبح متصف

ص:344

1- (1) وسائل ب 109 از ابواب مقدمات النکاح، روایت چهارم و نیز روایت اوّل

گردید، آیا ما راه کشفی در اختیار داریم که با آن بتوان حسن را از قبیح تشخیص داد یا حسن و قبح را تنها باید از بیان شرع بدست آورد؟

در این بحث نیز صاحب فصول می گوید که لازم نیست که حسن و قبح تمام افعال را از شرع کشف کنیم، بلکه عقل انسان هم فی الجمله حسن و قبح را درک می کند.

بحث سوم: (که معمولاً در اصول طرح می گردد) آن است که اگر عقل حسن و مصلحت یک فعل را به حدّ الزامی درک کرد یا قبح و مفسده آن را در این حد درک کند، آیا این ادراک با حکم شرع به وجوب و حرمت ملازمه دارد و در نتیجه یکی از ادله احکام شرعی، عقل خواهد بود یا نه؟ (1)(البته توجه دارید که مصلحت و حسن و نیز مفسده و قبح ملازمه دارند هر شیء مصلحت دار حسن و هر شیء مفسده دار قبیح است.)

بهر حال بنا بر پذیرش قانون ملازمه از ادراک عقل در سلسلۀ علل احکام می توان حکم شرع را استخراج کرد.

در این بحث سوم صاحب فصول نظریه ای دارد که ملازمه بین حکم عقل و شرع ملازمه ظاهریه است نه ملازمه واقعیه،

در توضیح کلام ایشان می گوییم گاه یک فعل دارای مصلحت ملزمه است ولی در نفس الزام کردن شارع و بار بر روی دوش مکلف قرار دادن مفسده ای است که سبب می گردد که شارع حکم به وجوب نکند، البته اگر مفسده در متعلّق الالزام باشد این مفسده با مصلحت فعل کسر و انکسار کرده خود حکم عقلی از فعلیت می افتد مثلاً دروغ گفتن ذاتاً قبیح است ولی برای نجات دادن نفس محترمه جایز و یا واجب می گردد، اینجا عقل خود حکم به جواز یا وجوب می کند، و حکم به

ص:345

1- (1) البته دلیل بودن عقل در غیر مستقلات عقلی همچون مقدمه واجب و حرمت ضد واجب هم مطرح می گردد که متوقف است بر بیان شارع به وجوب ذی المقدمه یا ضدّ، که پس از ورود بیان شارع، عقل حکم شرعی را در مقدمه یا ضد ان ادراک می کند و بحث بالا در مستقلات عقلیه است. (استاد - مد ظلّه -)

حرمت نمی کند، ولی ما در کسر و انکسار در فعل مکلّف صحبت نمی کنیم، بلکه کسر و انکسار در فعل شارع و صفت ملزم بودن مکلّف(1) است، عمل مکلف هیچ مفسده ای ندارد بلکه نفس ملزم بودن مکلّف یک ثقلی برای شخص می آورد که چه بسا باعث می شود بر مصلحت فعل چیره گردد.

ذکر یک مثال در روشن شدن بحث مؤثر است، افراد وسواسی وقتی می خواهند نماز واجب بخوانند، نمی توانند درست الله اکبر بگویند، ولی همین اشخاص در نماز مستحب به راحتی الله اکبر می گویند و رد می شوند با این که عمل تغییر نکرده، سر مطلب این است که نفس بار داشتن و الزام احساس کردن که اگر کار را انجام ندهند به جهنم می روند خود چه بسا بر اعصاب فشار وارد کنند، هر چند متعلّق الزام سنگین نباشد.

پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم می فرمایند: «لو لا أن أشق علی أمتی لامرتهم بالسواک»، مسواک کردن کاری نیست که خود از امور حرجی باشد و فشار بر مکلّف داشته باشد ولی الزام کردن و به فشار گذاشتن که حتم باید این کار را انجام دهید، گاه خود مفسده دارد، از این رو صاحب فصول می گوید که مصلحت داشتن عمل مقتضی است برای جعل حکم شارع نه علّت تامه. و گاه شارع ملاحظه می کند که الزام مکلّف (البته الزام حقیقی، نه الزام انشایی که مساوق با ملزم بودن طرف است(2).) این امر ایجاد فشار می کند و گاه در کسر و انکسار این دو امر وجوب فعل به

ص:346

1- (1) (توضیح کلام استاد: - مدّ ظلّه -) در واقع صفت ملزم بودن مکلف از امور اضافی است که یک طرف اضافه فعل شارع و طرف دیگر ذمه مکلف می باشد.

2- (2) کلام صاحب فصول بر این مبناست که مصلحت و مفسده نفس حکم نیز باید در فعلیت حکم در نظر گرفته شود برخی از بزرگان به کلام صاحب فصول در مورد تصویر مصلحت در نفس حکم اشکال کرده اند که اگر مصلحت در نفس حکم کردن شارع باشد باید با نفس صدور حکم مصلحت استیفاء شده و دیگر نیازی به امتثال نباشد، استاد - مد ظلّه - در کلام بالا به پاسخ این اشکال اشاره دارند که در کلام این بزرگان بین مصلحت در انشاء حکم و مصلحت در حکم حقیقی فعلی خلط شده است، کلام در این نیست که تنها در انشاء حکم مصلحت است بلکه در فعلیت رسیدن حکم و ملزم بودن مکلّف و بار بر دوش خود احساس کردن می تواند مصلحت یا مفسده باشد و این امر با نفس انشاء حکم تحقق نمی یابد، پس اشکال ناوارد است. در توضیح مصلحت در الزام هم این مثال مفید است که گاه پدری فرزند خود را به کاری خاصّ

فعلیت نمی رسد و حکم فعلی اباحه خواهد بود. صاحب فصول بر این عقیده است که طبق بناء عقلاء اگر مصلحت ملزمه در کاری ثابت گردد، تا دلیلی نداشته باشیم که در ایجاب شارع مفسده ای وجود دارد حکم ظاهری لزوم انجام کار می باشد و نمی توان به احتمال ترخیص از مصلحت ملزمه رفع ید کرد، بنابراین ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع در مقام ظاهر است و اگر دلیل شرعی بر خلاف آن در کار باشد این دلیل وارد بر ملازمه بوده موضوع حکم عقلاء را به ملازمه حقیقه از بین می برد، بخلاف آن که ملازمه را در مقام حکم واقعی بدانیم که نمی توان دلیل شرعی معتبر بر خلاف آن تصویر کرد.(1)

4) مقدمه ای دیگر در بحث ملازمه بین حرمت نظر و وجوب ستر

به نظر ما اگر صدور یک فعل مبغوض شارع باشد، این امر مقتضی آن است که هر چه در حصول این مبغوض دخیل باشد ممنوع گردد و عقل اجازه نمی دهد که این کار انجام گیرد مگر با جهات دیگر تزاحم کند، ما از ادله نهی از منکر استفاده می کنیم که اگر دیگری بخواهد منکری را انجام دهیم، ما باید مانع شده و نگذاریم چنین فعلی سر بزند، بالاولویه استفاده می گردد که ما خود نباید شرط حصول فعل حرام را ایجاد کنیم، ولی ما می بینیم که در مواردی انجام برخی از مقدمات فعل حرام، تحریم نشده است، بلکه تنها از خود آن فعل حرام نهی شده است، به عنوان

ص:347

1- (1) برخی از بزرگان به قاعده مقتضی و مانع در باب ملاکات قائل هستند، کلام صاحب فصول مبتنی بر این قول نیست، بلکه در اینجا تنها نوع خاصی از تزاحم ملاکات مطرح است که مصلحت در نفس متعلق است و در آن هیچ مفسده ای در کار نیست، و احتمال مفسده تنها در الزام شارع است و بس؛ ممکن است ما در این مورد بناء عقلاء را بپذیریم ولی قاعده مقتضی و مانع را بر طور عام انکار کنیم. (استاد - مد ظلّه -)

مثال اگر کسی تحصیل مال یا کمال معنوی همچون عقل و تقوی کند چه بسا این امر مقدمه غیبت حسود را فراهم کند.

با این حال شارع این مقدمه را محرّم نمی کند، زیرا مصالح دیگری را در نظر گرفته زیرا اگر قرار باشد این گونه مقدمات همه محرم گردد اغراض دیگر شارع زمین می ماند.

5) تطبیق دو مقدمه قبل بر محل بحث

در بحث ما نیز بین حرمت نظر و وجوب ستر از جهت حکم اقتضایی تلازم است، شارع به جهت مفسده هائی که بر نظر مترتب می گشته است دستور وجوب ستر را داده است با این حال نمی توان گفت که اگر جواز نظر باشد این امر کاشف از عدم وجوب ستر می باشد، مثلاً در آیه «اذا نهین لا ینتهین» شارع به ملاحظه مصلحتی - همچون حرج - نظر را برای مردان مجاز دانسته است ولی این امر بدان معنا نیست که بر آن زنان وجوب ستر نبوده است، چون هر یک از وجوب ستر و حرمت نظر تابع مصالح و مفاسد در نفس حکم مربوطه به متعلق خودشان نیز می باشند.

پس ملازمه در حکم واقعی درست نیست ولی ملازمه در حکم اقتضایی و حکم ظاهری از هر دو طرف ثابت می باشد(1) ، اگر ما حکم حرمت نظر را ثابت کردیم، وجوب ستر هم بالملازمة الظاهریه ثابت می گردد و اگر ما دلیلی بر جواز ستر نداشتیم از همان ادله حرمت نظر می توان وجوب ستر را هم اثبات کرد و همین طور

ص:348

1- (1) سؤال: آیا می توان گفت که ما ملازمه را به عنوان اوّلی استفاده می کنیم و این منافات ندارد که به عنوان ثانوی حکم تغییر کند؟ جواب: اگر مراد شما از عنوان ثانوی، عنوانی است که می تواند در تمام موارد ثابت شود و اصلاً حکم به فعلیت نرسد، این امر را ما قبول داریم و این همان است که ما اشاره کردیم که در مرحلۀ اقتضاء ملازمه ثابت است نه در مقام فعلیت ولی اگر مراد شما از عنوان ثانوی، عنوانی است که تنها باید در برخی از موارد باشد، ما دلیل بر تلازم بین حرمت نظر و وجوب ستر به این معنا نداریم. (استاد - مدّ ظلّه -)

در عکس مسئله از ادله وجوب ستر می توان حرمت نظر را ظاهراً اثبات کرد مشروط به آن که دلیلی بر جواز نظر نداشته باشیم و خلاصه در این مسائل جایی برای اصل برائت نیست، از الزام در هر طرف الزام در طرف دیگر به نحو حکم ظاهری استفاده می گردد، ولی این اصل که از اصول عقلایی است با یافتن دلیل معتبر از بین رفته و دلیل معتبر بر آن وارد است.

ب - دلیل بر عدم جواز نظر به اجنبیة

اشاره

ما در اینجا نخست دلیل بر عدم جواز نظر به اجنبیه (البته در غیر مواردی که برخی استثناء کرده اند همچون وجه و کفین) را بررسی می کنیم.

1) ادله مرحوم آقای خوئی ره

دلیل اوّل: آیه شریفۀ «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ...» با ضمیمه کردن ملازمه بین وجوب ستر و حرمت نظر، که به عقیده مرحوم آقای خوئی و مرحوم آقای داماد این ملازمه، واقعی است و به عقیده ما ملازمه ظاهری است و مجالی برای اصل برائت نیست.

دلیل دوم: ما نظر به وجه و کفین را هم جایز نمی دانیم، در نتیجه بالاولویة نظر به سایر اعضاء نیز جایز نخواهد بود.

تمامیت این دلیل متوقف بر عدم استثناء وجه و کفین است که در آینده بحث خواهیم کرد.

دلیل سوم: روایاتی که جواز نظر به زن را معلّق به اراده تزویج کرده است که از مفهوم شرط استفاده عدم جواز نظر در هنگام عدم اراده تزویج می گردد.

همچنین از روایاتی که جواز نظر به کنیز را معلّق به قصد اشتراء کرده است همین امر استفاده می گردد.

دلیل چهارم: در روایاتی که نظر به اعراب و اهل البوادی را تجویز کرده چنین

ص:349

تعلیل آورده شده که «لانهن اذا نهین لا ینتهین» معلوم می شود که اصل اولی حرمت نظر بوده و در این موارد به دلیل عروض عنوان عرضی نهی ناپذیری حکم حرمت برداشته شده است.

دلیل پنجم: روایاتی که نظر به اهل ذمه را اجازه داد آن را به جهت حرمت نداشتن اهل ذمه دانسته است «لا حرمة لنساء اهل الذمة أن ینظر الی شعورهنّ و أیدیهنّ» معلوم می شود که اصل اولی در زنانی که همانند اهل ذمه بی حرمت نیستند حرمت نظر است.

2) بررسی ادله فوق توسط استاد - مد ظلّه

دلیل چهارم و پنجم صحیح است، درباره دلیل اوّل و دوم نیز در ضمن تقریب آنها سخن گفتیم، دلیل سوم نیز ناتمام است، درباره کیفیت مفهوم گیری از این روایت پس از این بحث خواهیم کرد، ولی نکته ای که پیشتر هم اشاره کردیم و در بحث مفهوم گیری آینده هم دخیل است، آن است که نظری که در هنگام اراده تزویج و قصد اشتراء صورت می گیرد معمولاً نظری است همراه با بررسی و مطالعه و انسان می خواهد ببیند که آیا مایل است با این زن یا کنیز مباشرة کرده از وی استمتاع برد، و این نظر، معمولاً به اثارۀ شهوت می انجامد. این گونه نظر با نظرهای عادی متفاوت است، بنابراین اگر مطلق نظر هم جایز باشد، در خصوص هنگام شراء و قصد تزویج خصوصیتی وجود دارد که جایز بودن نظر را مشکوک و مخفی می سازد، پس شرط ما می تواند ناظر به فرد مخفی از جواز باشد و در جایی که شرط فرد مخفی است، جمله شرطیه دلالت بر مفهوم (حتی به نحو سالبۀ جزئیه) هم نمی کند، مثلاً اگر گفته شود «اکرم الهاشمی الغنی» ممکن است از این جمله اصلاً استفاده مفهوم نشود، بلکه مطلق هاشمی وجوب اکرام داشته باشد، ولی ذکر قید «الغنی» به جهت آن است که ممکن است برخی تصور کنند که غنی بودن شخص، مانع از وجوب اکرام است، از این رو برای دفع این توهم تصریح به وجوب اکرام

ص:350

هاشمی غنی می گردد.

در مسئله ما نیز ممکن است نگاه به زن اجنبیه مطلقاً جایز باشد ولی ممکن است حرمت قصد تزویج و اشتراء را به جهت منجر شدن نگاه در آن به اثارۀ شهوت مانع از جواز نظر بدانند و در این روایات برای دفع این توهم به جواز نظر در این دو مورد تصریح شده است.

3) دلیل دیگر بر حرمت نظر به اجنبیة

دلیل دیگری بر حرمت نظر به ذهن ما رسیده (که آقای خوئی متعرض نشده اند و گویا آقای داماد متعرض شده اند) صحیحه بزنطی است که در قرب الاسناد وارد شده است(1)

«عن احمد بن محمد بن أبی نصر قال سألت الرضا علیه السلام عن الرجل أ یحلّ أن ینظر الی شعر أخت امرأته فقال لا الاّ أن تکون من القواعد، قلت له: اخت امرأته و الغریبة سواء»(2)

البته از حرمت نظر به موی خواهر زن اجنبیة حرمت نظر به سایر اعضای بدن (بغیر از وجه و کفین) هم بالاولویه استفاده می شود.

«* و السلام *»

ص:351

1- (1) وسائل 254206/199:20 ب 107، از أبواب مقدمات النکاح

2- (2) جامع الاحادیث: 918/284:20، باب 2 از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب.

1377/9/7 شنبه درس شمارۀ (43) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسه گذشته پیرامون حکم نگاه مرد به زن اجنبیه سخن گفتیم و دلائل مورد نظر آقای خوئی را مطرح و بررسی نمودیم، برخی را مردود و برخی را قابل استثناء شمردیم، اینک به بحث حکم نگاه زن به مرد می پردازیم و ادعای اتفاق «حرمت نگاه زن به مرد» را بررسی می کنیم.

***

الف - حکم نگاه زن به مرد

1) بررسی ادعای اجماع بر حرمت

اشاره

عده ای از فقها، «حرمت نگاه زن به مرد اجنبی» را مثل «حرمت نگاه مرد به زن اجنبیه» مسلّم دانسته اند و حتی گروهی از آنان حکم در اینجا را از «حرمت نگاه به اجنبیه» مهم تر شمرده اند،(1) چرا که در آنجا استثناهایی وجود دارد، ولی در حرمت نگاه به اجنبی، به نظر ایشان استثنایی هم وجود ندارد.

*نظر گروهی از متأخرین

صاحب حدائق ادعای خلاف کرده(2) ، صاحب ریاض قائل شده که بر تسویه این دو حکم منعاً و جوازاً اجماع قائم است(3) ، صاحب مستند نیز بر تسویۀ دو

ص:352

1- (1) مثلاً در وسیلة النجاة 147:3، مسئلۀ 19 از اوائل کتاب النکاح می خوانیم: «لا یجوز للمرأة النظر الی الاجنبی کالعکس، و استثناء الوجه و الکفین فیه اشکل منه فی العکس.»

2- (2) قال فی الحدائق: الظاهر أنه لا خلاف فی تحریم نظر المرأة الی الاجنبی» ج 65/23

3- (3) قال فی الریاض: «و تتحد المرأة مع الرجل فتمنع فی محل المنع و لا فی غیر اجماعاً» ج 74/2

حکم ادعای اجماع نموده است(1).

*نظر قدماء

در میان قدما نیز ابو صلاح حلبی می گوید: زن نمی تواند به مرد نگاه کند.

قطب الدین کیدری، محقق در شرایع، فخر المحققین در ایضاح، علامه حلی در پنج کتاب «قواعد، ارشاد، تذکرة، تحریر و تلخیص المرام»، شهید اول در لمعه، فاضل مقداد در کنز العرفان، محقق ثانی در جامع المقاصد، شهید ثانی در مسالک، محقق اردبیلی در زبدة البیان، فاضل هندی در کشف اللثام، فاضل جواد در مسالک الافهام (شاگرد شیخ بهائی)، جزایری در قلائد الدّرر همگی نگاه زن به مرد را حرام دانسته اند، البته بعضی صریحاً حرام دانسته اند و از برخی کلمات، ظاهراً چنین حکمی استفاده می شود.

علاوه بر این گروه از فقهاء، ابو الفتوح رازی و طبرسی در جوامع الجامع قائل به عدم جواز نظر شده و به روایت ابن ام مکتوم استدلال نموده اند(2).

2) استظهار از کلام شیخ و ابن ادریس

شیخ طوسی در مبسوط و ابن ادریس در سرائر «من» را در آیه شریفه «یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» تبعیضی ندانسته و آیه را بر عموم حرمت نظر مرد به زن دال دانسته اند. از این بیان استفاده می گردد که در «یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» نیز حکم عام است، و احتمال تفکیک بین دو قطعه آیه علاوه بر این که ذاتا بعید است ، بسیار بعید است که نظر مبسوط و سرائر بدان باشد زیر ادر این صورت می بایست این تفکیک را بیان کنند.

ص:353

1- (1) قال فی المستند: «کلّما ذکر فیه جواز النظر الی المرأة یجوز فیه العکس بالاجماع المرکب فی غیر الزوجة التی یراد تزویجها أو الأمة التی یرید شرائها» ج 473/2

2- (2) عن احمد بن أبی عبد الله قال: استأذن ابن أم مکتوم علی النبی (صلی الله علیه و آله) و عنده عائشه و حفصه فقال لهما: قوما فادخلا البیت، فقالتا: أنه اعمی، فقال: ان لم یرکما فانّکما تریانه

ولی به نظر ما اتفاقی بودن «حرمت نگاه زن به اجنبی» مورد تأمل است

3) مناقشه در استظهار

استظهار این مطلب از کلام شیخ طوسی و ابن ادریس مشکل است. زیرا در آیه غضّ یقیناً مراد عموم حرمت غضّ نیست و یک محدودیتی در کار است زیرا روشن است که مطلق غض بصر از همه موجودات نمی تواند مراد باشد، هنگامی که چنین عمومیتی مراد نباشد ممکن است مراد از غض بصر از اعضایی که بر طرف مقابل پوشاندنش لازم است باشد(1) ، و در مرد تنها پوشاندن عورت (به معنی خاصّ) لازم است و می تواند سایر اعضا را آشکار سازد بخلاف زن که تمام بدنش را (بجز برخی مواضع استثناء شده) می بایست پوشیده دارد چنانچه در پاره ای از روایات هم نساء به عنوان عورت یاد شده است که اشاره به لزوم پوشیدن بدن وی دارد، بنابراین حکم نظر زن و مرد اختلاف پیدا می کند و این از آن جهت نیست که متعلّق «غض» در قطعه «یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» با قطعۀ «یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» اختلاف مفهومی داشته باشد یا در معنای «من» در این دو قطعه تفاوت دیده می شود مثلاً در یکی من تبعیضیه و در دیگری غیر تبعیضیه است، بلکه من در هر دو قطعه به یک معناست و متعلق غض هم در هر دو جا یک مفهوم است: «ما یجب ستره علی الطرف المنظور إلیه» که از آن به عورت به معنای عام می توان تعبیر کرد و اختلاف مصادیق حرمت نظر در مورد مرد و زن به جهت اختلاف مصادیق «ما یجب ستره...» متعلّق غض را مختلف نمی سازد.

پس بنابراین نمی توان از عبارت مبسوط و سرائر الزاماً چنین استظهار کرد که آنها نگاه زن به اعضاء بدن مرد (غیر از عورت به معنای خاص) را محرم می دانند

ص:354

1- (1) پیشتر استاد - مد ظلّه این احتمال را در متعلّق «یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» مطرح ساختند که متعلق غضّ همان امری است که از «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ» استفاده می گردد یعنی «یغضّوا من أبصارهم عن الزینة المخفیة، در این جلسه این نکته را اضافه فرمودند که به قرینۀ مقابله می توان در «یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» هم متعلّق غضّ را «ما یجب ستره علی الرجال» دانست که مصداق آن منحصر در عورت (به معنای خاص) خواهد بود، با این بیان مطلب سابق می بایست اصلاح گردد.

بلکه ممکن است حرمت نظر زن تنها در محدوده عورت مرد محصور گردد.

4) تأکید بر عدم اجماعی بودن مسئله

ما قبل از أبو الصلاح حلبی کسی را نیافتیم که تصریح به حرمت نگاه زن به اجنبی نموده باشد، شیخ صدوق، مفید، شیخ طوسی در کتب دیگر خود و دیگران هیچ یک متعرض مسئله نشده اند. علاّمه هم در تذکره عبارتی دارد که با اجماعی بودن مسئله سازگار نیست. ایشان می گوید: «منع جماعة من علماءنا نظر المرأة الی الرجل کالعکس لقوله تعالی وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ فلا یجوز لها النظر الی وجهه و کفّیه لانّ الرجل فی حق المرأة کالمرأة فی حق الرجل»(1)

پس ظاهراً ایشان هم مسئله را اجماعی نمی دانند که آن را به جماعتی از علماء ما نسبت می دهد پس باید دنبال دلیل دیگر در مسئله گشت.

5) بررسی دلیل معتبر در مسئله

در حرمت نظر زن به مرد ممکن است به چند دلیل تمسک شود.

دلیل اوّل: آیه غضّ که مناقشه در دلالت آن گذشت.

دلیل دوم: آیه شریفه «فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ» (الاحزاب/ 53)

دلیل سوم: روایت ابن أم مکتوم

مورد این دو دلیل هر دو مربوط به زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم می باشد و از این موارد نمی توان الغاء خصوصیت کرد و حکم را در سایر زن ها نیز جاری دانست، شاهد این امر این است که پشت پرده رفتن برای زنان دیگر بدون شک لازم نیست. زیرا اگر زن کاملاً خود را پوشیده بدارد بی شک می تواند در حضور مردها ظاهر شود، ولی این حکم یک نحو احترام ویژه به بیت پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم است که زنان آن حضرت باید در پرده باشند که حتی شبح کلی

ص:355

1- (1) تذکره 573:2

اندام آنها هم دیده نشود.

در مورد روایت ابن أم مکتوم ممکن است در دلالت امر بر وجوب ذاتاً هم اشکال کرد، زیرا اوامری که پیامبر صلی الله علیه و آله به همسران خود می کرده اند (همچون اوامر سایر شوهران به همسران) بیشتر اوامر استحبابی بوده، چون شوهر نسبت به همسر وظیفه تربیتی بیشتری دارد و چه بسا مثلاً پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم به همسران و مرتبطین خود دستور نماز شب بدهند و این بدان معنا نیست که این اوامر در مقام ایجاب و الزام باشد و اگر هم دلیل بر وجوب باشد از حکم همسران پیامبر صلی الله علیه و آله نمی توان حکم سایر زنان را بدست آورد.

6) مختار استاد - مد ظلّه

با این همه در میان فقهاء کسی را ندیدیم که نگاه زن به مرد را (در غیر مواضع استثناء شده) تجویز کرده باشد، لذا فتوا دادن به جواز مشکل است، و احتیاط واجب در نگاه نکردن است.

ب - استثناء از حرمت نظر زن به مرد

1) نظر فقهای معاصر

آقای خوئی قدس سرّه در این بحث استدلال کرده اند که نگاه زن به مواضع ظاهر مرد چون مو و صورت و گردن و کفین و قسمتی از دست جایز می باشد، آقای گلپایگانی ره هم در حاشیه وسیلة النجاة در لزوم ستر مرد از زن و نیز حرمت نظر زن به مرد آورده اند: الاّ فی غیر ما جرت السیرة مستمرة من زمان المعصوم علیه السلام الی زماننا علی عدم ستره و لو مع العلم بتعمد النساء فی النظر علیه مثل الوجه، نعم مع العلم بنظرهنّ مع الرّیبة و التلذذ یمکن القول بوجوب الستر لحرمة الاعانة... (حاشیه م 23)

در عبارت تحریر الوسیله نیز آمده است: «مسئله 19 - لا یجوز للمرأة النظر الی

ص:356

الاجنبی کالعکس، و الأقرب استثناء الوجه و الکفین».

در این عبارت نقصانی دیده می شود چون استثناء را به وجه و کفین محصور ساخته ظاهر آن این است که نگاه به موی مرد - مثلاً - جایز نیست ولی گویا مرادشان همان مواضعی است که به طور متعارف در مردها ظاهر و آشکار است.

البته ممکن است گفته شود که مستند ایشان ادعای اجماع بر تسویه بین زن و مرد در حکم نظر (جوازاً و منعاً) است که صاحب ریاض و دیگران فرموده اند(1) در این صورت حکم جواز مختص به وجه و کفین خواهد بود. (نه سیره که پس از این ذکر خواهیم کرد.)

2) بیان مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه بر جواز نظر (با توضیحاتی از استاد - مد ظله -)

روشن است که زن ها در عصر ائمه در خانه ها محبوس نبوده اند و در کوچه و بازار رفت و آمد می کرده اند و از سوی دیگر مردها سر و صورت و برخی اعضای دیگر خود را پوشیده نمی دارند، حال حکم نگاه زن به این گونه مواضع مرد از سه حال بیرون نیست.

یا جواز آن از نظر مردم مسلم بوده و لذا هیچ سؤالی نکرده اند همچنان که جواز نظر مرد به مادر و سایر محارم سؤال نشده است.

یا حرمت آن از نظر مردم مسلم بوده و لذا سؤال نکرده اند.

و یا مسئله مشکوک بوده است، اگر مسئله مشکوک بوده قطعاً اگر سؤالی از

ص:357

1- (1) در این احتمال این اشکال به نظر می رسد که در تحریر الوسیله در مسئله جواز نظر مرد به وجه و کفین زن احتیاط کرده، فتوا به جواز نداده اند، بنابراین حکم نظر زن و مرد در این مسئله به دو گونه مختلف تبیین شده پس نمی تواند مستند جواز در نظر زن به مرد ادعای اجماع بر تسویه باشد، استاد - مد ظلّه - در پاسخ این اشکال از مرحوم امام - قدس سرّه - شفاهاً نقل فرمودند که از ایشان پرسیدم: نظر شما در استثناء وجه و کفین در نظر مرد به زن چیست؟ فرمودند: من جایز می دانم و در تحریر الوسیله به جهاتی این فتوا را نیاورده ام (شاید به جهت جلوگیری از سوء استفاده عوامل وابسته به رژیم گذشته در اجرای برنامه های فساد) و الآن این جهات در کار نیست، عرض کردم: من این فتوا را از شما نقل کنم، فرمودند: من این مطلب را می نویسم.

ائمه می گردید حتماً به ما می رسید، بلکه اگر از ائمه هم سؤال نمی شده است می بایست ائمه ابتداء حکم آن را بیان می کرده اند تا مردم آگاه شوند و قهراً این گونه روایات به ما می رسید، و چون هیچ روایتی در این مورد نرسیده قطعاً حکم مسئله روشن بوده است.

روشن بودن حرمت مسئله بسیار بعید است زیرا احتمال نمی رود که حرمة نظر مرد به زن در روایات سؤال شده و از نظر زن به مرد هیچ سؤال نشده است، از سوی دیگر نمی توان قبول کرد که تمام زنان لاابالی بوده و در رفت و آمد در کوچه ها دچار معصیت می شده اند و ائمه هم سکوت کرده و هیچ آنها را هم نهی نکرده اند، بنابراین معلوم می شود که جواز نظر زن به مرد روشن بوده است.

این تقریب، تقریب صحیحی است.

«* و السلام *»

ص:358

77/9/8 یکشنبه درس شماره (44) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در این جلسه ضمن تکمیل بحث در جواز نظر زن به وجه و کفین به بررسی ادله عامی که از آن حرمت نظر زن به مرد و بالعکس استفاده می شود پرداخته، بحث مبسوطی درباره مفهوم غضّ ارائه خواهد شد، و در ضمن اشکالات مرحوم آقای حکیم در تمسک به آیه غضّ به عنوان دلیل عام مسئله نقل خواهد شد.

الف - تکمیل بحث در جواز نظر زن به وجه و کفین مرد

1) کلام مرحوم آقای حکیم - قدس سرّه

مرحوم آقای حکیم با اشاره به مساوات مرد وزن در حرمت نگاه و تساوی آنها در مستثنی و مستثنی منه، می فرمایند، حکم در مستثنی ( وجه و کفین) در مورد نظر مرد از آیه شریفه «إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» استفاده می گردد و این امر در نظر زن به مرد ثابت نیست پس به این آیه نمی توان در محل بحث استناد کرد.

2) بررسی کلام آقای حکیم ره

ما در جلسات قبل گفتیم که بین وجوب ستر از یک طرف و حرمة نظر از طرف مقابل ملازمه ظاهریه و به عنوان اصل عملی ثابت می باشد، اگر وجوب ستر بر یک طرف ثابت گردد، تا دلیل بر جواز نظر طرف دیگر ثابت نشود نمی تواند به دیگری نگاه کند، و نیز اگر حرمت نظر یک طرف ثابت شود، تا دلیل بر عدم وجوب ستر

ص:359

پیدا نکنیم وجوب ستر ثابت می گردد، ولی بین جواز ستر و جواز نظر هیچ گونه ملازمه ای وجود ندارد، اگر شارع به جهت رعایت مصالحی ستر را بر مرد لازم نکرد، نمی توان نتیجه گرفت که زن می تواند به مرد نگاه کند و همین طور اگر به مرد اجازۀ نظر داد، از آن فهمیده نمی شود که بر زن ستر واجب نیست، همچنان که در مسئله جواز نظر مرد به زنان اعراب و اهل بوادی مسئله چنین است، بر مرد به جهاتی (مثلاً حرج) نگاه کردن جایز است ولی بر زنان ستر واجب می باشد و عمل نکردن آنها به این دستور به معنای عدم وجوب آن نمی باشد، در مورد زن هم اگر ستر واجب نباشد، این بدان معنا نیست که مرد می تواند به او نگاه کند.

حال می گوییم که در آیه شریفه «إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» از «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» استثناء شده است یعنی بر زنان جایز است که زینت ظاهر خود را ستر نکنند و مراد از زینت ظاهره هم به فرض وجه و کفین است، ولی این مسئله به هیچ وجه ملازمه ندارد با این که مرد بتواند به وجه و کفین زن نگاه کند، پس این که آقای حکیم، حکم جواز نظر مرد را از آیه شریفه استناد کرده اند درست نیست، این امر غفلتی است که از ایشان سر زده وگرنه ملازمه نداشتن بین عدم وجوب ستر و جواز نظر در جواهر و دیگر کتابها آمده و اگر ایشان به عدم ملازمه هم اشکال داشته باشند می بایست کلام جواهر را نقل کنند و با دلیل آن را رد نمایند، نه اینکه اصلاً متعرّض این بحث نشوند و کأنّه ملازمه را مسلّم فرض کنند. بهر حال آنچه ما قبول داریم ملازمه بین حرمت نظر و وجوب ستر از هر دو طرف نسبت به زن و مرد می باشد، البته آن هم به عنوان اصل از اصول نه به عنوان دلیل اجتهادی حال اگر ما دلیلی بر وجوب ستر زن - مثلاً داشتیم، با نداشتن دلیلی بر جواز نظر مرد می توان از این ملازمه برای حرمت نظر مرد بهره گرفت.

در اینجا ما اکنون در جستجوی یافتن دلیل اجتهادی بر حرمت نظر زن به مرد و حرمت نظر مرد به زن - به طور مطلق می باشیم که اگر مخصّصی در کار نبود بتوان

ص:360

بدان استناد کرد.

ب - دلیل اجتهادی عام بر عدم جواز نظر زن و مرد به طرف مقابل

1) کلام مرحوم آقای حکیم - قدس سرّه

برخی آیه شریفه غضّ را دلیل بر حرمت نظر دانسته اند: در یک آیه آمده «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ...» [نور/ 30]، و در آیه بعد آمده است: «وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ..» [نور/ 31]

پس بر مؤمنین و مؤمنات غضّ نظر لازم است و اگر دلیل خاصی نباشد، اطلاق آیه شریفه محکّم است.

مرحوم آقای حکیم به این استدلال سه اشکال می کنند:

اشکال اوّل: غضّ البصر غیر از ترک النظر است، اشکال را به همین مقدار بیان کرده و آن را توضیح نمی دهند.

اشکال دوم: ممکن است متعلّق غضّ بصر، همه بدن نباشد، بلکه خصوص نظر به عورت باشد به قرینه سیاق «وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» و «یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ»

اشکال سوم: اگر مراد از غضّ بصر، عموم باشد یعنی غضّ بصر از هر چیز باید حکم را حکم اولی دانست(1) و نمی توان حکم را لزومی دانست زیرا بی شک غضّ بصر از هر چیز لازم نیست، بلکه باید آن را به حکم مبنی بر اولویت حمل کرد، مراد از «الحکم الاولی» در کلام ایشان می تواند جامع بین وجوب و استحباب باشد یعنی غضّ بصر از برخی اشیاء همچون عورت لازم و از برخی اشیاء مستحب است، حال تشخیص این که در چه مواردی واجب و چه مواردی مستحب است باید از خارج استفاده شود و آیه صغری را معین نمی کند، ممکن است مراد از «الحکم الاولی» همان حکم استحبابی باشد ولی به لحاظ مجموع الاشیاء من حیث

ص:361

1- (1) «مع أنّ ارادة العموم تقتضی الحمل علی الحکم الاولی و هو غضّ النظر عن کل شیء»، مستمسک

المجموع، البته ترک این مجموع به ترک برخی از افراد هم حاصل می گردد و لازم نیست تمام اجزاء این مجموعه هم به صفت استحباب باشند.

2) توضیح اشکال اوّل توسّط استاد - مد ظلّه

آقای حکیم توضیح نداده اند که چرا غضّ البصر غیر از ترک النظر است، ما که در نجف بودیم آقای حاج آقا موسی صدر در نزد آقا شیخ مرتضی آل یاسین درس می خواند، از ایشان هم نقل می کرد که غضّ غیر از ترک النظر است، در عرب به کسی که چشمش نیم لاست (نه این که بسته است) غضیض الطرف گفته می شود، خلاصه آقای حکیم و آقای آل یاسین که هر دو فقیه عرب هستند غضّ البصر را به معنای ترک النظر نگرفته اند.

3) کلام مرحوم آقای مطهری - قدس سرّه

مرحوم آقای مطهری هم در کتاب مسئله حجاب در این موضوع بحث کرده و فرموده بین غمض و غض تفاوت است، غمض به معنای روی هم گذاشتن پلکهای

چشم است و غضّ به معنای کاهش دادن، غمض به عین تعلق می گیرد و غضّ به بصر، البته عین و بصر هر دو نام همین چشم است که جوهری است از جواهر و زیر ابرو قرار دارد، ولی در این دو مفهوم تفاوتی لحاظ شده است که در ترجمۀ فارسی این دو کلمه هم دیده می شود، ترجمه فارسی عین "چشم" و ترجمه بصر "دیده" می باشد، دیده با چشم هر دو اسم برای عضو خاص می باشند ولی با دو لحاظ مختلف، اگر به جنبه ابصار و دیدن که فعلی از افعال چشم است نظر باشد کلمۀ دیده یا بصر بکار برده می شود، و اگر این جهت ملحوظ نباشد چشم یا عین اطلاق می گردد (قبلاً این تفاوت به ذهن ما نیز رسیده بود. استاد - مد ظلّه -.)

ایشان سپس با ذکر اشعاری فارسی فرق چشم و دیده را تبیین می کنند و سپس شواهدی از استعمالات می آورند که معنای غضّ بصر نگاه نکردن نیست

ص:362

بلکه نیم لا کردن چشم است. کسی که به دیگری خیره نگاه نکند اطلاق غضّ بصر می شود، ایشان می فرمایند نگاه کردن بر دو گونه است گاه انسان می خواهد به طور استقلال نگاه کند و مطالعه و رسیدگی کرده به خصوصیات منظور واقف گشته، مثلاً چشم و قیافه زن را وارسی کند، گاه نگاه جنبه مقدمی آلی دارد مثلاً با یک زن می خواهد صحبت کند و یا با او خریدوفروش کند جنسی را به طرف بدهد و یا از او جنسی تحویل بگیرد، در این هنگام انسان به زن قهراً نگاه می کند ولی این نگاه استقلالی و مطالعه ای نیست، غضّ بصر این است که نگاه انسان به گونه مطالعه ای و استقلالی نباشد، به تعبیر دیگر چشم چرانی نکند، نه این که اصلاً نگاه نکند.

از شواهدی که مرحوم آقای مطهری قدس سرّه می آورند روایتی است که در آن هند بن أبی هاله قیافه پیغمبر صلی الله علیه و آله را توصیف می کند. «و اذا فرح غضّ طرفه» (بحار 4/150:16، 2/298،) معنای این روایت این نیست که حضرت اصلاً نگاه نمی کردند، بلکه مراد این است که خیره نگاه نمی کردند و چشم را مانند افراد سبک باز نمی کرده اند و خنده های غیر عادی که با باز بودن کامل چشم همراه است نمی کردند بلکه تنها تبسّم می کردند.

و نیز در روایت وصیت حضرت امیر به محمد بن الحنفیة در جنگ جمل می خوانیم:

«ارم ببصرک أقصی القوم و غضّ بصرک» (بحار 144/195:32، 41/39:100)

و یا در دستور العمل عمومی برای جنگ می فرماید: «غضّ الابصار فانّه أربط للجأش و اسکن للقلوب و امیتوا الاصوات فانّه أطرد للفشل(1)

حضرت در این دستور می فرمایند که شما خیلی نگاه مطالعه ای به دشمن نکنید چون کثرت جمعیت دشمن انسان را مرعوب می کند، و وحشت می آفریند بلکه نگاهتان عادی باشد و با دقت همراه نباشد.

ص:363

1- (1) بحار 468/562:32، 471/566، 481/610، 473/455:33، 46/40:100

خلاصه ایشان نیز همانند مرحوم آقای حکیم مراد از غضّ نظر را ترک نظر نمی داند.

4) تأیید اشکال دوم مرحوم آقای حکیم ره

مرحوم آقای حکیم به قرینه سیاق در آیه غضّ احتمال داده بودند که متعلّق غضّ عورت باشد، در المیزان نیز آیه را همین گونه معنا کرده است، مؤید این کلام چند روایت است، یکی روایت أبو عمرو الزبیری که در کافی و دعائم الاسلام از امام صادق علیه السلام نقل شده است که حضرت در ضمن روایت مفصّلی فرمود:

و فرض علی البصر أن لا ینظر الی ما حرم الله علیه و أن یعرض عما نهی الله عنه، ممّا لا یحلّ له و هو عمله و هو من الایمان، فقال تبارک و تعالی: «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» فنهاهم (عن) أن ینظروا الی عوراتهم و أن ینظر المرء الی فرج أخیه و یحفظ فرجه أن ینظر الیه و قال: «وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ من أن تنظر إحداهن الی فرج اختها و تحفظ فرجها من أن ینظر الیها.(1)»

روایت دیگر روایت تفسیر النعمانی عن علی علیه السلام فی قوله عزّ و جلّ:

«قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِکَ أَزْکی لَهُمْ» معناه: لا ینظر احدکم الی فرج أخیه المؤمن أو یمکنه من النظر الی فرجه(2)

روایت سوم: روایت وصیة أمیر المؤمنین علیه السلام به محمد بن الحنفیه است که در ضمن آن آمده: «و فرض علی البصر ان لا ینظر الی ما حرّم الله عزّ و جل علیه فقال عزّ من قال: قل للمؤمنین یغضّوا من أبصارهم و یحفظوا فروجهم فحرّم أن

ص:364

1- (1) وسائل 789/300:1، ب 1، از ابواب احکام الخلوة، ح 5

2- (2) کافی 35:2، وسائل 165:15 / آخر الصفحه، ب 2، از ابواب جهاد النفس، ح 1، در وسائل کلمه «فنهاهم عن» ذکر نشده که ظاهراً سقط شده زیرا این کلمه در تمام مصادر حدیث آمده است - جامع الاحادیث ب 56 از ابواب جهاد النفس، ح 1 (2022/121:14)، وافی ب 8 از کتاب الایمان و الکفر، ح 1 (117:4 /)، بحار 1/26:69.

ینظر احد الی فرج غیره(1).»

5) نظر استاد - مد ظلّه -- در معنای غضّ بصر

اشاره

صحیح است که معنای غمض و غضّ متفاوت است، غمض به معنای چشم بستن است و غضّ بدین معنا نیست بلکه به معنا پایین انداختن چشم است، ولی ما با مراجعه به موارد استعمال این واژه می فهمیم که تنها در مواردی که مراد از نگاه نکردن به طرف مقابل است این واژه به کار می رود موارد کاربرد این کلمه بسیار زیاد است و ما به ذکر مقداری از آنها اکتفا می کنیم - من دخل الحمام فغضّ طرفه عن النظر الی عورة أخیه آمنه الله من الحمیم یوم القیامة(2)

روشن است که معنای «غضّ طرفه» نیم لا نگاه کردن نیست بلکه مراد این است که اصلاً نگاه نکند.

- «لا تدخل الحمّام الاّ بمئزر و غضّ ببصرک(3)» یا «أدخله بمئزر و غضّ بصرک(4)»

- لا ینظرن أحد الی فرج امرأة و لیغض بصره عند الجماع فانّ النظر الی الفرج یورث العمی فی الولد(5).

روایت دستور می دهد که اصلاً نگاه نکند که نگاه سبب کوری فرزند می گردد نه این که نیم لا نگاه کند.

ص:365

1- (1) جلد دوم فقیه، آخرین روایت، وسائل 20224/168:15، باب 2، از ابواب جهاد النفس/ ح 7

2- (2) وسائل 788/300:1، 1398/33:2 تذکر این نکته مفید است که اگر متعلّق غضّ در آیه شریفه عورت باشد چنان که در اشکال دوم مرحوم آقای حکیم احتمال داده شد دیگر نمی تواند مراد از غضّ، نیم لا نگاه کردن باشد، پس اشکال اوّل و دوم مرحوم آقای حکیم با یکدیگر سازگار نیستند.

3- (3) کافی 10/498:6

4- (4) تهذیب 1/373:1

5- (5) فقیه 4899/552:3

- اذا انکشف احدکم لبول أو غیر ذلک فلیقل بسم الله فانّ الشیطان یغض بصره حتی یفرغ(1).

معنای حدیث این است که شیطان اصلاً نگاه نمی کند نه این که نیم لا و زیر چشمی نگاه می کند.

- غضّ بصرک من عورة الناس و استر عورتک من أن ینظر الیه(2)

- انهم امروا بستر العورة و غضّ البصر عن عورات المسلمین(3)

- ان رسول الله صلی الله علیه و آله مرّ علی رجل و هو رافع بصره الی السماء فقال: غضّ بصرک فإنک لن تراه(4)

یعنی تو نمی توانی خدا را ببینی، چشم خود را پایین بینداز.

- غضّ طرفک عمّا لا خیر فیه(5)

- غضّ بصرک من الشهوات(6)

- در روایتی آمده که أبو هریره به حضرت امیر علیه السلام عرض می کند که من شوق دیدار بچه هایم به سرم زده... «غضّ طرفه» أبو هریره چشم خود را می بندد، بعد باز می کند می بیند در منزل خودش در مدینه است، و پس از مدّتی حضرت را می بیند، حضرت می فرماید دیگر کفایت کرد، دوباره چشم خود را می بندد، می بیند دوباره در همانجا در کوفه قرار داده(7) ، خلاصه «غضّ» برای چشم بستن که در طیّ الارض و سیر سریع خارق العاده معمول است به کار رفته است.

- در روایت مشهور حضرت صدیقه طاهره سلام الله علیها در صحرای محشر دستور می رسد: «غضّوا أبصارکم حتی تجوز فاطمة(8).»

ص:366

1- (1) تهذیب 10/353:1، الفقیه 43/25:1

2- (2) بحار 18/75:76، مستدرک الوسائل: 487/245:1، 900/376

3- (3) بحار 51/192:80، مستدرک الوسائل 245:1، 904/377

4- (4) بحار 4/307:93

5- (5) بحار 14/291:14

6- (6) بحار 7/167:76

7- (7) بحار 31/380:25، در این مثال غضّ بصر به معنای بستن چشم (و نه زیر انداختن آن) به کار رفته است و نظیر این امر در بحار 80/279:46، 96/90:47، 7/327:57، نیز دیده می شود.

8- (8) این روایت در بحار 21/336:7، 2/243:17، 2/236:22، 60/274:24، 144/140:27، 38/70:37، 48/52:43، 54/62، 57/64، 1/219، 4/220 و 5 و 9 و 10، 9/222، 10/223، 11/224، 12، 13/226، 109/59:68

در اینجا نیز مردمان نگاه ها را به زیر می اندازند و آن حضرت را نمی بیند نه اینکه نگاه کوتاه می کنند.

خلاصه ما در تمام موارد هر جا واژه «غض البصر» به کار رفته کنایه از نگاه نکردن است.

دو اشکال و پاسخ آنها

اشکال اول: ممکن است بگوییم در این موارد قرینه بر مجازیت وجود دارد.

پاسخ: اولاً آیا می توان پذیرفت که در تمام موارد استعمال قرینه بر خلاف وجود دارد؟

ثانیاً: در استعمال مجازی همیشه تأوّل و عنایت و ادعای اتحاد وجود دارد و در جایی که ما هیچ گونه تأولی در استعمال نمی بینیم این امر نشان از حقیقت بودن لفظ است.

اشکال دوم: کتب لغت با این معنا سازگار نیست.

جواب: اولاً: پس از این خواهیم دید که غالب کتب لغت هم همانند استعمالات غضّ العین را به زیر انداختن نگاه و شکستن آن به گونه ای که دیگر رو برو را نبیند تفسیر کرده اند.

ثانیاً: اگر کتاب لغت بر خلاف استعمالات سخن بگویند، کتاب لغت اشتباه کرده است چون لغت باید از روی استعمالات تنظیم شود(1).

ص:367

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظلّه -): مهم ترین راه برای شناخت معانی لغات مراجعه به موارد استعمال آن لغت است و اساس تنظیم کتاب لغت نیز بر جستجو در زبان عربها استوار است، حال این اشکال مطرح می گردد که استعمال اعم از حقیقت است و چه بسا استعمال واژه مجازی باشد، در پاسخ این اشکال دو راه وجود دارد: راه اوّل: که مرحوم آخوند در مواردی در کفایه بدان اشاره می کنند: استعمال بلا تأول و عنایة دلیل بر حقیقت است. توضیح کامل این راه در بحثهای گذشته آمده است. راه دوم: اکثریت موارد استعمال دلیل بر حقیقت بودن لفظ است چون مجاز بر خلاف طبع اولیه محاوره است و در مقامات خاص و در جملات ادبی کاربرد دارد و بالنتیجه موارد آن کمتر از موارد استعمال حقیقی خواهد بود، هر چه این کثرت موارد استعمال در یک معنا بیشتر باشد دلیل بودن استعمال بر معنای حقیقی قوت بیشتری می گیرد و اگر این کثرت تمام موارد جستجوی ما را در بر گیرد، بهترین و محکم ترین دلیل بر تبیین معنای واژه است.

از همۀ این امور گذشته خود روایات أبو عمرو زبیری و دو روایت دیگر هم که در تفسیر آیه غضّ وارد شده می رساند که غضّ در مورد نگاه نکردن به کار می رود.

6) بررسی شواهد ذکر شده در کلام مرحوم آقای مطهری - قدس سرّه

به نظر هیچ یک از شواهدی که آقای مطهری آورده اند با کلام ما منافات ندارد در روایت هند بن أبی هاله مراد از «غضّ طرفه» همان زیر انداختن نگاه است، یعنی حضرت به جهت دوری از شادمانی مستانه نگاه خود را به زیر می انداختند که با تواضع سازگارتر است.

در روایاتی که در مورد دستور حضرت امیر علیه السلام در میدان جنگ نیز حضرت می فرمایند: بعد چشم خود را به زیر اندازید و گویا اصلاً دشمنی در کار نیست، جمعیت را بشکافید و حمله کنید و فاتح شوید و مراد این نیست که نگاه نیمه کاره بکنید، بلکه پس از تشخیص دشمن، صف مقابل را بشکافید و به جلو بروید همانند آدمی که نگاه نمی کند و حرکت می کند، اینها معانی کنایی است.

7) نکته ای درباره کلام مرحوم آقای مطهری - قدس سرّه

از کلام ایشان چنین استنباط می شود که غضّ تنها به «بصر» تعلق گرفته و برای کلمه عین فقط از واژه غمض استفاده می شود، ولی با مراجعه به موارد استعمال معلوم می گردد که این مطلب هم صحیح نیست(1)

در موارد بسیار غضّ العین بکار رفته که روشن می گردد متعلّق غضّ هم می تواند بصر باشد و هم عین.

البته این نکته در بحث ما اثری ندارد.

8) اشاره به کلام ارباب لغت در معنای واژه «غضّ»

در غالب کتب لغت(2) ، دو معنی برای غضّ ذکر کرده اند، یکی به معنی

ص:368

1- (1) غضّوا اعینکم (بحار 5/263:17، 5/39:27)، عین غضت عن محارم الله (بحار 62/195:7، 88/116:22، 88/100:46، 7/204:71، 4/65:7، 22/161:78، 8/329:93، 21/332، 32/50:100، 18/35:104

2- (2) البته در لسان العرب و نیز تاج العروس در معنای غضّ بصر می گویند: «و قیل هو اذا دانی بین جفونه و نظر»، ولی این معنا با توجه به موارد استعمالات پذیرفتنی نیست، ما در ضمیمه این بحث اقوال ائمه لغت را به تفصیل

خفض (پایین افکندن) و دیگری به معنی نقصان، و بنا بر هر یک از این دو معنا می تواند غضّ عین کنایه از نگاه نکردن به طرف مقابل باشد، بنا بر معنای اوّل این امر روشن است زیرا با زیر افکندن نگاه طرف روبرو دیده نمی شود و امّا معنای دوم نیز مراد از ناقص کردن عین، ناقص ساختن آن از نگاه به طرف مقابل است که این امر به مفهوم نگاه نکردن خواهد انجامید.

بهر حال اگر کتب لغت هم بر خلاف استعمالات مطلبی بگویند پذیرفتنی نیست.

9) خلاصه بحث

مراد از غضّ بصر زیر افکندن چشم و شکستن چشم و در نتیجه نگاه نکردن می باشد، البته وقتی ما می گوییم غضّ بصر کرد معنای آن این است که چشم موجود است ولی چون شکسته شده و زیر انداخته شد اثر مطلوب آن که نگاه کردن به روبرو است از بین رفته و در واقع چشم - کأنّه - ناقص شده است، همین طور در «اُغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ » هم اصل صوت موجود است ولی به گونه ناقص نه کامل(1).

پس از این ناحیه اشکالی در دلالت آیه غضّ نیست البته این که متعلق غضّ چیست و آیا عمومیت دارد یا خیر؟ و آیا حکم آیه الزامی است یا غیر الزامی؟ می بایست مورد بحث قرار بگیرد که پیشتر درباره برخی از این امور بحث شده و در آینده نیز درباره آن بحث خواهیم کرد، «إن شاء الله تعالی»

ضمیمه درس شماره 44: عبائر برخی از لغویان در کلمۀ غضّ

کتاب العین منسوب به خلیل بن احمد:

«الغض و الغضاضة: الفتور فی الطرف،

ص:369

1- (1) به نظر می رسد که برخی با مقایسه «اُغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ» و یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» و این که در غضّ صوت، صوت به صورت ناقص وجود دارد چنین گمان برده اند که در غضّ بصر، هم می بایست نگاه به صورت ناقص وجود داشته باشد، ولی این مقایسه نادرست است زیرا بصر به معنای نگاه (که فعلی از افعال چشم است و اثر چشم به شمار می آید) نیست بلکه به معنای خود چشم (و یا قوه بینایی) می باشد و چنانچه استاد - مد ظلّه - اشاره کرده اند در غضّ بصر هم چشم از بین نمی رود بلکه به علّت عدم ترتب اثر مطلوب بر آن ناقص بشمار می آید، بصر در مقابل سمع و اذن است نه در مقابل صوت، و در مقابل صوت، نظر قرار دارد و اگر در آیه گفته شده بود: یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ، قهراً معنای آن نگاه نیم کاره کردن بود و بر اصل وجود نگاه دلالت داشت، ولی آیه شریفه بدین گونه نیست.

غَضّ غضّاً، و اغضی اغضاءً أی دانی بین جفنیه و لم یلاق.»

ازهری در تهذیب اللغة 35:16 این جملات را همانند سایر موارد کتاب العین از لیث نقل می کند. مراد از این تفسیر اگر وجود نگاه باشد می بایست با عنایت به عدم سازگاری آن با موارد استعمال تصحیح گردد(1).

جمهرة اللغة (ابن درید):

«146، غضّ بصره یغضّه غضاً، اذا اطرق و ضمّ أجفانه...»

در این تفسیر هم اطراق و هم ضمّ اجفان در مفهوم غضّ أخذ شده که امر دوم در هیچ کتاب لغوی دیگر سابقه ندارد و احتمالاً از خلط این کلمه با غمض ناشی شده یا این که چون غضّ بصر در موارد ندیدن بکار می رود و ضمّ اجفان نیز سبب ندیدن است، این تفسیر ذکر شده است که در واقع نوعی تفسیر کلمه به لازم آن است، یا این که مراد از ضمّ اجفان، نزدیکی آنها به هم باشد که با مطلب کتاب العین یکی است

بسمه تعالی

ضمیمه درس شماره (44)

تهذیب اللغة 35:16

«یقال غضّ من بصرک و غضّ من صوتک، قال الله جلّ و عزّ: وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ ای اخفض الصوت، و یقال: غُضَّ الطرف ای کُفَّ النظر قال جریر:

فغض الطرف انّک من غیر فلا کعباً بلغت و لا کلاباً

معناه غضّ نظرک ذلاًّ و مهانة

(ص 36) و یقال: غضّ من لحام فرسک ای صوّبه، و انقص من غربه و حدّته و یقال: ما غضضتک شیئاً و ما نقصتک ای ما نقصتک شیئاً

دیوان الادب للفارابی م 350: «غضّ الطرف و الصوت: خفضهما و غضّ الملامة:

کفّها و أصل الغضّ الخفض تا آخر عبارت.

معجم مقاییس اللغة 383:4 (ابن فارس)

«غضّ اصلان صحیحان یدل احدهما علی کفّ و نقص و الآخر علی طراواة. فالاول الغض: غض البصر، و کل شیء کففته

ص:370

1- (1) تهذیب اللغة 35:16 یقال غضّ من بصرک و غضّ من صوتک، قال الله عز و جلّ: «وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ أی أخفض الصوت»، و یقال: غضّ الطرف أی کف النظر قال جریر: فغض الطرف انّک من غیرفلا کعباً بلغت و لا کلباً معناه غضّ نظرک ذلاًّ و مهانه

فقد غضضته و منه قولهم: تلحقه فی ذلک غضاضة أی أمر یغض له بصره، و الغضغضة: النقصان،... و غضضت السقاء: نقصته و کذلک الحق.

مجمل اللغة (ابن فارس):

الغض: غضّ البصر و کل شیء کففته فقد غضضته الغضغضة النقصان،... و غضضت السقاء اذا نقصته و کذلک الحق و منه الغضاضة (ص: 682)،

المحیط (صاحب بن عبّاد)

496:1: ق الغضاضة: فتور فی الطرف، غضّ و أغضی: اذا ادانی بین جفنیه و لم یلاق... و ما غضضتک شیئاً أی ما نقصتک...»

«غضضت الغضن: إذا کسرته فلم تنعم کسره، غضضت عنه: کففت عنه.»

الصحاح (الجوهری):

«غضض طرفه أی خفضه و غضض من صوته، و کل شیء کففته فقد غضضته... و انغضاض الطرف: انغماضه، ظبیٌ غضیض الطرف أی فاتره غضّ الطرف: احتمال المکروه و انشدنا ابو الغوث:

«و ما کان غضّ الطرف منا سجیتهو لکنّنا فی مذحج غربان...»

«غضّ منه یغض بالضمّ اذا وضع و نقص من قدره یقال: لیس علیک فی هذا الامر غضاضة أی ذلة و منقصة.»

المفردات (للراغب):

«الغضّ، النقصان من الطرف و الصوت و ما فی الاناء، قال تعالی قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ .. وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ . غضضت السقاء: فقصت ممّا فیه.»

اساس البلاغه (زمخشری)

اشاره

اغضض من صوتک:

«اخفض منه. و غضّ طرفک و طرف غضیض و غضّ من لجام فرسک أی صوّبه و لمامنه لنقص من غربه.»

«النهایة لابن اثیر 371:3 فیه کان اذا فرح غض طرفه أی کسر و أطرق و لم یفتح عینه و انّما کان یفعل ذلک لیکون أبعد من الاشر و المرح...»

حدیث العطاس

«... کان اذا عطس غضّ صوته أی خفضه و لم یرفعه بصیحة و فی حدیث ابن عباس.. لو غضّ الناس فی الوصیة من الثلث ای نقصوا و حطّوا (مثله فی الفائق 68:3)»

«الافعال لابن القطاع م 515 غضّ بصره یغضه غضاً منعه

ص:371

ممّا لا یحل له رؤیته، و غیره کفه و وضع منه، و الصوت خفضه ما غضضتک شیئاً ای ما نقصتک ج 2 ص 436.»

لسان العرب

«غضّ طرفه و بصره یغضُّه غضاً و غضاضاً و غضاضة فهو مغضوض و غضیض: کفّه و خفضه و کسره، و قیل: هو اذا ادانی بین جفونه و نظر و قیل: الغضیض الطرف: المسترخی الاجفان.»

«و أورد ایضاً عبائر نهایة ابن الاثیر و الصحاح و العین.»

«و قد نقل عبارة اللسان فی تاج العروس من دون کلمة «و قیل» فی آخر العبارة.»

المصباح المنیر

«غضّ الرجل صوته و طرفه و من طرفه و من صوته غضّاً من باب قتل خفض و منه یقال غضّ من فلان غضاً و غضاضة اذا تنقضه.»

«* و السلام *»

ص:372

1377/9/10 دوشنبه درس شماره (45) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسه قبل سه اشکال مرحوم آقای حکیم (ره)(1) نسبت به دلالت آیۀ غضّ بر حرمت نظر اجنبیّه مطرح و اشکال اوّل پاسخ داده شد. در این جلسه دو اشکال دیگر (1 - احتمال اینکه مراد نظر به فروج باشد، 2 - عموم آیه در اولی بودن حکم غضّ نظر نسبت به هر چیز و عدم قرینه حمل نسبت به مؤمنات) به تفصیل بررسی خواهد شد. سپس استدلال مرحوم آقای مطهری (ره) دربارۀ حرمت نظر به وجه و کفّین مطرح می گردد.

***

الف - بررسی احتمال حمل آیه بر حرمت نظر به عورت (اشکال دوم آقای حکیم «ره»):

1) اشکال مرحوم آقای حکیم و مؤیّداتی بر آن:

اشکال ایشان این بود که این احتمال در آیۀ غضّ وجود دارد که مراد از آنچه نظر به آن نهی شده، خصوص عورت باشد نه همۀ مواضع بدن، زیرا سیاق آیه چنین اقتضا دارد، چون در ادامه آن آمده: «وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ»

ص:373

1- (1) مستمسک ج 25/14: و إن کانت دلالته لا تخلو من تأمل: 1 - فان غض الابصار غیر ترک النظر 2 - مع أنه من المحتمل أن یکون المراد الفروج بقرینة السیاق لا لعموم 3 - انّ ارادة العموم تقتضی الحمل علی الحکم الاولی و هو غض النظر عن کل شیء و حمله علی الغض عن المؤمنات لا قرینة علیه.

در تأیید کلام ایشان - همچنان که پیشتر گفته شد می توان دو روایت را مورد توجه قرار داد. یکی روایت تفسیر نعمانی از امیر المؤمنین علیه السلام(1) و دیگر روایت أبو عمرو زبیری از امام صادق (علیه السلام) که در هر دو مراد آیۀ شریفه را حرمت نظر به عورت تفسیر کرده اند.

2) پاسخ استاد - مد ظلّه -:

اوّلاً: سند این دو روایت ظاهراً قابل اعتماد نیست، همچنان که قبلاً مورد بحث قرار گرفته است.

ثانیاً: ما در برابر این دو روایت، معتبر سعد اسکاف را داریم که به موجب آن شأن نزول آیه دربارۀ نظر به عورت نیست. چنانکه سابقاً نقل و بررسی شد(2) ، بنابراین با توجه به اعتبار سند این حدیث باید آن را مقدم بر روایت فوق بدانیم

ثالثاً: بر فرض که گفته شود روایت سعد اسکاف با دو روایت مزبور تعارض می نماید، می توان گفت که وجه جمع وجود دارد و آن این است که هر یک از این روایات یکی از مصادیق نظر ممنوع را بیان داشته است، و پس آنها با هم منافاتی ندارند. اگر این وجه جمع را نپذیریم و تعارض حل نشود، باید به روایت سعد اسکاف به خاطر صحیح بودن اخذ کرد.

نتیجه: بنابراین نمی توان گفت که وجوب غض بصر اختصاص به نظر به عورت دارد. زیرا این نظر با روایت سعد سازگار نیست.

3) نظر مرحوم آقای داماد (ره):

ایشان برای دلالت آیه بر مفهوم عام به روایت أبو عمرو زبیری استناد کرده اند. در این روایت آمده است(3):

«... فقال تبارک و تعالی: قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ

ص:374

1- (1) وسایل، ط آل البیت، ج 1، ابواب احکام الخلوة، باب 1، ص 300، ح 5.

2- (2) به درس شمارۀ 33 رجوع شود.

3- (3) به درس 33 رجوع شود.

یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ، فنهاهم أن ینظروا الی عوراتهم و أن ینظر المرء الی فرج أخیه و یحفظ فرجه أن ینظر الیه...»

ایشان می فرمایند(1) که واژۀ «عورت» لفظی مشترک است که هم در معنای «سوأتین» به کار می رود و هم به زن اطلاق می شود. این اطلاق در روایت نیز وجود دارد، مانند: «النّساء عیٌّ و عورة» و بعلاوه در زبانهای مختلف، از جمله فارسی، ترکی و عربی شیوع بسیار دارد.

در تقریب کلام ایشان می توان گفت که در مفردات راغب آمده: «العورة سوأةُ الانسان و ذلک کنایة و اصلها من العار و ذلک لما یحلق فی ظهوره من العار أی المذمّة، و لذلک سمّی النساء عورةً...»(2) همچنین صاحب «تاج العروس فی شرح القاموس» از کتاب دیگر مصنف یعنی «بصائر ذوی التمییز» مشابه این را نقل کرده است. نیز در مجمع البحرین آمده: «و العورة النساء و منه الحدیث المرأة عی و عورة، جعلها نفسها...» در نهایه ابن اثیر و سایر کتب لغت نیز مشابه این آمده است. خلاصه به نظر ایشان یکی از معانی عورت زن است.

بعد ایشان فرموده اند که در این روایت قرینه وجود دارد که مراد از عورت خود زن است نه سوأه و آن قرینه این است که اگر مراد از عورت را سوأه بدانیم، لازمۀ آن تکرار غیر مفید است، زیرا در آن صورت مفاد دو جملۀ «أن ینظروا الی عوراتهم» و «أن ینظر المرء الی فرج أخیه» یکسان خواهد شد. برای آنکه چنین تالی فاسدی پیش نیاید، به ناچار باید مراد از عوراتهم را «زنهایشان» بدانیم. در این صورت مفهوم روایت این خواهد شد که مؤمنان به زنان یکدیگر نگاه نکنند و به فروج مماثلین خود نیز نگاه نکنند.

بنابراین روایت نه تنها مؤیّد کلام مرحوم آقای حکیم نیست، بلکه بر ضد

ص:375

1- (1) به تقریرات درس ایشان نوشتۀ آقای مؤمن رجوع شود.

2- (2) رجوع شود به راغب ذیل «عور»

مدعای ایشان دلالت دارد.

4) نظر استاد - مد ظلّه

استدلال مرحوم آقای داماد را نمی توان پذیرفت، زیرا:

اوّلاً: ما با مراجعه به استعمالات این لغت در روایت و غیر آن حتّی یک مورد که لفظ عورت در معنای مرأة استعمال شده باشد، نیافتیم. اگر هم در برخی موارد به زن عورت اطلاق شده به استناد احادیثی مثل النّساء عیّ و عورة می باشد. ولی باید دانست که حمل غیر از استعمال است. در قضیّۀ «زیدٌ انسانٌ» که انسانیت به حمل شایع صناعی بر زید حمل شده، مراد آن نیست که لفظ انسان در مفهوم زید به کار رفته، بلکه مفهومی کلی بر یکی از مصادیق آن حمل شده است. اطلاق عورت بر نساء نیز از این باب است. زیرا عورت یعنی چیزی که باید مخفی و مستور باشد و از این رو به نساء اطلاق شده (همانند حمل کلی بر مصداق). در روایات و عبائر نیز عورت به همین معنا آمده است نه به معنای نساء: «یتّبعون عورات المؤمنین». یعنی به دنبال عیوب مخفی مردم می روند و به عیوب از آن جهت که باید مخفی و مستور بماند، عورت اطلاق شده است. بعدها در کتب لغت و استعمالات برخی زبانها عورت در مفهوم نساء اصطلاح شده، ولی در لسان روایات به این معنا به کار نرفته است.

ثانیاً: صرف عطف اقتضای اختلاف معطوف و معطوف علیه را ندارد و چه بسا ممکن است عطف مزبور عطف تفسیری بوده معطوف برای توضیح کلام آمده باشد. زیرا از آنجا که در میان عرب شایع بوده که افراد مماثل بدون ساتر به حمام می رفتند، این توضیح و تأکید در روایات ذکر شده تا صریحاً نظر به فرج مماثل را منع نمایند.

ثالثاً: می توان گفت که در جملۀ مزبور اصلاً در صدد تفسیر یغضّوا نیست، بلکه در واقع لف ونشر مشوّش وجود دارد، یعنی «أن ینظروا الی عوراتهم» برای تفسیر

ص:376

«یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» آمده و مراد این است که دیگران از نظر به فرج خود مانع شوند و خود را حفظ کنند. همچنین عبارت «أن ینظر المرء الی فرج أخیه» در تفسیر «یَغُضُّوا» ذکر شده است و خلاصه تفسیر غض بصر متأخّر از تفسیر حفظ فرج آمده است.(1)

نتیجه: روایت مزبور، بر خلاف آنچه مرحوم آقای داماد فرموده اند، بر ضد مدعای مرحوم آقای حکیم نیست و مفاد آن مؤیّد نظر ایشان است. البته به ادله ای که ذکر شد، نظر آقای حکیم ره نیز به نظر ما درست نیست، زیرا سند این روایت محل شبهه است و ما روایت صحیح السند سعد را داریم که مختص به نظر به عورت نیست و به علاوه با آن روایت قابل جمع است، به گونه ای که جمع آنها نافی فرمایش مرحوم آقای حکیم است؛ و اگر جمع مزبور نیز پذیرفته نشود، باید به روایت سعد که صحیحه می باشد، اخذ کرد.

ب - بررسی دلالت آیه بر عموم وجوب یا اولویت غض نسبت به جنس مخالف:

1) بیان اشکال مرحوم آقای حکیم (با توضیح استاد «مد ظله»):

اشکال دیگر ایشان این بود که اگر آیۀ شریفه را عام بدانیم، عموم مزبور اقتضا دارد که حکم آیه را بر حکم أولی حمل کنیم و بگوییم که سزاوار و بهتر است که شخص از همۀ اشیاء غضّ بصر کند حال چه آن را به معنای استحباب بدانیم یا به مفهومی جامع اعم از وجوب و استحباب که انحلالی نیز باشد، در این صورت دیگر نمی توان حرمت نظر به خصوص زن را از آیه استنباط نمود. پس آیۀ غض دلالتی بر

ص:377

1- (1) استاد - مد ظلّه - این اشکال را در جلسۀ درس مطرح فرمودند ولی در جلسۀ بعد فرمودند که این اشکال مبتنی بر نقل حدیث بطور ناقص در تقریرات مرحوم آقای داماد (ره) به نقل از وسائل بوده است که در آن پس از نقل آیۀ شریفه، کلمۀ «فنهاهم» ساقط شده است، ولی پس از مراجعه به متن اصلی آن یعنی کافی، معلوم شد که این کلمه در روایت وجود دارد بنابراین دیگر نمی توان «أن ینظروا الی عوراتهم» را تفسیر «وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» به شمار آورد بلکه در واقع تفسیر «یغضوا» می باشد پس اشکال سوم ما نسبت به کلام مرحوم آقای داماد (ره) منتفی است هر چند دو اشکال دیگر بر کلام ایشان وارد است.

حرمت نظر به اجنبیه به طور کلی ندارد.

2) مناقشۀ استاد - مد ظله در این استدلال:

حمل آیۀ غض بر مفهوم وسیع اولویت حتی به نحو استحباب درست نیست. با وجود آیاتی که تأکید بر نظر به آسمان و زمین و نشانه های وجود خدا کرده (مانند: أَ فَلا یَنْظُرُونَ إِلَی الْإِبِلِ کَیْفَ خُلِقَتْ، وَ إِلَی السَّماءِ کَیْفَ رُفِعَتْ، وَ إِلَی الْأَرْضِ کَیْفَ سُطِحَتْ...) و نیز با توجه به سیرۀ انبیاء و اولیاء حمل آیه بر چنین مفهومی ممکن نیست و همین طور بر مفهوم جامع وجوب و استحباب، بلکه همچنان که خواهیم گفت تناسب حکم و موضوع موجب تضیّق دایرۀ موضوع حکم می شود، حتی اگر روایات و اجماعی در کار نباشد.

3) نظر مرحوم آقای داماد (ره):

ایشان فرموده اند که با تناسب حکم و موضوع، عرف مراد آیه را متضیّق می فهمد و عموم یا اطلاقی ندارد تا دالّ بر لزوم غض هر شیء شود. بر این اساس، مفهوم آیه این خواهد شد که فرد نباید به عورت مماثل و به تمام بدن غیر مماثل نظر کند. خلاصه دایرۀ منظور الیه محدود به بدن جنس مخالف و عورت مماثل می شود و حکم غضّ تنها به این تعلّق گرفته است.

ایشان می گویند که ما «مِن» را در آیه هر طور معنا کنیم، حکم نسبت به محدودۀ مزبور عام خواهد بود. زیرا حتّی اگر «من» را به معنای تبعیض هم بدانیم، از آنجا که مِن بر سر بَصَر آمده (یعنی عین جارحه) نه بر سر دیدن (ابصار)، مفهوم آن تبعیض ابصار نخواهد بود، بلکه مراد تبعیض بصر می شود، بنابراین نمی توان گفت که عموم مزبور وجود ندارد. پس نتیجه می گیریم که حکم حرمت غض نسبت به بدن غیر مماثل و عورت مماثل عام است.

4) نظر استاد - مد ظلّه

فرمایش ایشان از دو جهت قابل مناقشه است:

ص:378

اوّلاً: هر چند ما می گوییم که مِن در اینجا اصلاً به معنای تبعیض نیست (همچنان که توضیح آن قبلاً آمد)، ولی بر فرض اینکه مراد از من تبعیض باشد (همچنان که مرحوم آقای داماد ره نیز فرض کرده اند)، در این صورت می توان تبعیض بصر را نوعی کنایه از تبعیض ابصار دانست. به بیان دیگر، می توان گفت همانطور که ید بر دو نوع است: ید خائنه و ید امینه، در اینجا هم می توان چشم را به همین اعتبار بر دو نوع دانست: بصر خائنه و بصر غیر خائنه(1) و از آیۀ شریفه همین مقدار استفاده می شود. امّا اینکه مصداق بصر خائن و غیر خائن کدام است و در چه مواردی دیدن موجب خائن شدن بصر می شود، این را نمی توان به عموم آیۀ شریفه قائل بود و در واقع آیه نوعی اجمال یا اهمال می یابد.

ثانیاً: هر چند ما اصل تضییق دایرۀ موضوع با تناسب حکم و موضوع را قبول داریم، ولی می گوییم که چه دلیلی وجود دارد که تناسب حکم و موضوع چنین اقتضا داشته باشد که حکم غضّ شامل نظر به فرج مماثل یا بدن غیر مماثل گردد؟

آیا در تناسب حکم و موضوع چنین مفهومی خوابیده است؟ اگر بخواهیم قائل به تضییق دایرۀ حکم مزبور با تناسب حکم و موضوع بشویم، باید بگوییم که مراد از آیۀ شریفه این است که به چیزی که ستر آن واجب شده، نگاه نکنید. بر این اساس، باید از خارج «ما یجب ستره» اثبات و تبیین شود یعنی باید ابتدا موارد استثنا شده از حکم وجوب ستر - از جمله ما ظهر که در خود آن استثناء شده و معمولاً حمل بر وجه و کفین می شود اثبات شود و سپس حکم وجوب غض به اقتضای تناسب حکم و موضوع به چنین محدوده ای (غیر ما ظهر) اختصاص یابد. پس آیۀ شریفه تنها دال بر حرمت غض نسبت به غیر ما ظهر می باشد و از ابتدا تضیّق دارد، نه اینکه از ابتدا به طور عموم دال بر حرمت نظر به مخالف و عورت مماثل باشد، و بعداً با ادلۀ دیگری تخصیص بخورد. به نظر ما اصلاً «ما ظَهَرَ» از ابتدا داخل در دایرۀ

ص:379

1- (1) از آیۀ شریفۀ 19 سورۀ مؤمن: «یَعْلَمُ خائِنَةَ الْأَعْیُنِ» نیز می توان این تنویع را برداشت کرد.

حکم غض نیست (به اقتضای تناسب حکم و موضوع). بنابراین نمی توان قائل به عموم آیه شریفه نسبت به نظر به تمام بدنِ جنس مخالف یا عورت جنس مماثل شد.

ج - توضیح نظر مرحوم آقای شعرانی دربارۀ عدم استثنای وجه و کفین: (معنای «إِلاّ ما ظَهَرَ» )

اشاره

1) بیان مدّعای مرحوم آقای شعرانی و مرحوم آقای داماد در این باره:

مرحوم آقای شعرانی در حاشیه خود بر روایات کتاب «وافی» بر این مطلب اصرار دارند که استثنا در آیۀ شریفه (إِلاّ ما ظَهَرَ) استثنای منقطع است و به هیچ وجه آیه شریفه در صدد استثنای وجه و کفین از حکم وجوب ستر نیست. همچنین در روایات نیز وجه و کفین استثنا نشده است و در واقع فهم فقها از احادیث که ظاهراً متضمن استثنای وجه و کفین می باشد، نادرست بوده است و مراد این احادیث این نبوده است (که توضیح آن خواهد آمد) و ظاهراً منشأ آن پیروی از برخی فقهای شافعی بوده است.

مرحوم آقای داماد نیز همین مطلب را فرموده اند و قائل به منقطع بودن استثنا می باشند، با این تفاوت که ایشان آن را تنها از آیه استظهار کرده اند، ولی راجع به روایات چنین تحلیلی نفرموده اند و بر اساس روایات استثنای وجه و کفین را می پذیرند. ما ابتدا استدلال مرحوم آقای شعرانی را نقل می کنیم.

2) بیان استدلال مرحوم آقای شعرانی (ره):

ایشان فرموده اند که گاه الاّ در مفهوم استثنای منقطع در قرآن بکار رفته است از جمله: «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ» که در آن ما سلف از مورد حکم خارج است؛ یا آیۀ شریفۀ «و لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ...» که در آن «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» چون اصلاً مصداق باطل نیست، از تحت نهی

ص:380

1- (1) الوافی 2240 / ص 818 طبع مکتبة امیر المؤمنین علیه السلام.

مذکور در آیه خارج است؛ یا آیۀ شریفه: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ وَ الدَّمُ وَ لَحْمُ الْخِنْزِیرِ وَ ما أُهِلَّ لِغَیْرِ اللّهِ .. إِلاّ ما ذَکَّیْتُمْ » که در آن «ما ذَکَّیْتُمْ» داخل در میتة و غیر آن نیست. بنابراین در ما نحن فیه هم ثبوتاً قول به استثنای منقطع قولی شاذ نیست و بعدی ندارد.

ایشان سپس فرموده اند که به حسب تصوّر بدوی دربارۀ مفهوم «ما ظَهَرَ» در آیه سه احتمال وجود دارد:

1) اینکه مراد از ما ظهر، ما ظهر بنفسه من غیر اختیار باشد، در این صورت استثنا منقطع خواهد شد، زیرا تکالیف به افعال اختیاری انسان تعلّق می گیرد و این مستثنا اصولاً از مورد نهی خارج است. ایشان با ابطال وجوه بعدی در نهایت این وجه را می پذیرند.

2) اینکه مراد از ما ظهر، چیزی باشد که با ارادۀ طرف ظاهر می شود. ولی اگر آیه را این طور معنا کنیم، مستثنا مستوعب مستثنا منه خواهد شد و این مستهجن است. زیرا معنای آن این خواهد شد که شما اظهار زینت نکنید مگر آنکه خودتان اراده کرده باشید که زینت خود را آشکار کنید. مانند آنکه بگوییم دزدی کردن حرام است مگر آنکه شما ارادۀ دزدی بکنید.

بر فرض که بعدها قیودی به مستثنا بزنیم تا مستوعب مستثنا منه نشود و تمام آن را در بر نگیرد، این امر مشکل را حل نمی کند. اگر از همان اول مستثنا مقیّد باشد به نحوی که شامل مستثنا منه نشود، این استهجان ندارد، ولی در ما نحن فیه چنین نیست.

(توضیح استاد - مد ظلّه -: مثلاً اگر گفته شود اکرم العلماء الا العلماء، این مستهجن است، هر چند بعداً مستثنا را قید بزنیم به علماء سوء. ولی اگر از ابتداء مستثنا مقیّد آورده نشود، استهجانی ندارد.)

3) اینکه مراد از «ما ظهر» آن چیزی باشد که عادت نوع مردم به آشکار کردن آن است. در این صورت مفهوم آیه این خواهد شد که شما مجازید تنها چیزهایی را

ص:381

آشکار کنید که نوع مردم به حسب معمول آن را ظاهر می سازند، ولی چیزهایی که به حسب معمول و رسم عرف در اختفا است، جواز نظر ندارند.

این معنی هر چند استهجان معنای پیش را ندارد و آن اشکال به این وارد نیست، ولی موجب آن می شود که تأسیسی بودن حکم حجاب از میان برود. یعنی مفاد آیه این خواهد شد که ای مردم همان رسم و عادتی که دارید خوب است و همان را عمل کنید، در حالی که از لحن آیه و نیز روایات و تواریخ برمی آید که مسئله حجاب حکمی تأسیسی بوده است نه امضایی و در واقع ابطال حکم جاهلی شمرده شده است. پس این معنی را نیز نمی توان پذیرفت. خلاصه اینکه همان معنای اول که مراد از ظهور، ظهور غیر اختیاری باشد، صحیح خواهد بود. بنابراین استثنا در آیه منقطع است. و همچنین مراد از روایاتی که وجه و کفین را استثنا کرده، ظهور غیر اختیاری وجه و کفین است نه ظهور اختیاری وگرنه اختصاصی به وجه و کفین ندارد و حتی اگر عورت هم بدون اختیار منکشف شود، مورد حکم ستر نیست. حال اینکه چرا در روایات خصوص وجه و کفین ذکر شده، به خاطر این است که به حسب معمول کشف غیر اختیاری در مورد آنها صورت می گیرد و روایات جریاً علی الغالب تنها این استثنای غیر اختیاری را متعرّض شده اند، وگرنه حکم مسئله در مورد آنها و سایر مواضع بدن تفاوتی ندارد. پس ابداء وجه و کفّین و همۀ مواضع بدن به طور اختیاری برای زن حرام است.

مرحوم آقای داماد نیز مشابه کلام ایشان را - با تفاوتهایی - فرموده اند که در جلسۀ بعد خواهد آمد، ان شاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:382

1377/9/10 سه شنبه درس شماره (46) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در جلسه قبل استدلال مرحوم آقای حکیم ره را در تبیین مرادشان از غض بصر، پاسخ دادیم: سپس بیان مرحوم آقای شعرانی را در تفسیر (ما ظهر) عرض کردیم، اینک در این جلسه، به توضیح بیشتر کلام ایشان و کلام مرحوم آقای داماد و نقد و بررسی بخشی از فرمایشات ایشان می پردازیم.

***

الف - تفسیر «ما ظَهَرَ» در کلام مرحوم آقای شعرانی و مرحوم داماد

1) احتمالات سه گانه

مرحوم آقای شعرانی برای «ما ظهر» در آیه شریفه، سه احتمال مطرح کردند:

1 - ما یظهر بنفسه، یعنی مورد استثناء ظهور غیر اختیاری است. زینت های خود را آشکار نکنند مگر آنکه به صورت غیر اختیاری آشکار می شود.

2 - شخص اختیاراً ارادۀ ظهور کرده باشد. زینت های خود را آشکار نکنند مگر آنچه را که اراده کرده اند آشکار کنند.

3 - آنچه را که مردم عادت به ظهور آن دارند. یعنی زینت های خود را آشکار نکنند مگر آنچه را که مردم عادت به آشکار کردنش دارند.

ص:383

احتمال سوم را ممنوع شمردند، چون حکم حجاب در اسلام، یک حکم تأسیسی است. اسلام عادات و رسوم جاهلیت را ردع نموده، نه اینکه تأیید و امضاء کرده باشد. «وَ لا تَبَرَّجْنَ تَبَرُّجَ الْجاهِلِیَّةِ الْأُولی» این مطلب از احادیث و تواریخ به خوبی استفاده می شود.

احتمال دوم را هم بخاطر آنکه استثناء، مستوعب مستثنی منه است، غلط و مستهجن شمردند، فرمودند که اگر مستثنی، مستوعب مستثنی منه باشد، مستهجن است، هر چند بعداً استثناء با فاصله بیاید. اکرم العلماء الاّ العلماء قبیح و مستهجن است هر چند اینکه چند روز بعد مستثنی را مقید به «السوء» کند. در این بحث هم استثناء «ما ظهر» از «لا یبدین زینتهن» مستهجن است، هر چند بعداً بخواهیم وجه و کفین را به عنوان تقیید برای مستثنی ذکر کنیم.

پس بنظر ایشان احتمال صحیح، منحصر به همان احتمال اول است.

سپس در توضیح روایات مفسره و کلمات مفسرین می گویند: ذکر وجه و کفین و امثال آن جریاً علی الغالب است، چون ظهور بنفسه معمولاً در در این گونه امور است. مقصود این نیست که هر عضوی که بدون اختیار منکشف شود، مورد نهی قرار نگرفته. بنابراین استثناء منقطع خواهد بود نه متصل. و بعد مثال هایی را از قرآن به عنوان استثنای منقطع شاهد می آورند. سپس می فرماید: بعضی از علمای ما به تبع شافعیه، وجه و کفین را در صورت اختیار هم استثناء کرده اند، با اینکه خصوصیتی در وجه و کفین نیست و این مطلب شافعیه، اضعف مطالبی است که گفته اند.

سپس می فرمایند: کسانی هم که بین نظریه اولی و نظریه ثانیه تفصیل قائل شده، نظریه ثانیه را به عنوان نگاه اختیاری منع کرده اند و جزء مانعون بوده و با مشهور امامیه موافق هستند بنابراین آیه مورد بحث، از آیاتی است که دلالت دارد

ص:384

که وجه و کفین استثنا نیست.

2) کلام مرحوم آقای داماد

آقای داماد احتمال دوم از احتمالات سه گانه یاد شده را مطرح نکرده اند و تنها تصور سوم را به عنوان تصور باطل و تصور اول را به عنوان تصور صحیح مطرح نموده اند.

بطلان تصور سوم به این جهت است که چه عادات و رسوم دوره پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) را در نظر بگیریم و چه عادات و رسوم دوره های بعدی را در نظر بگیریم، در هر صورت معنایش آنست که اسلام آن عادات غلط را تأیید کرده باشد. درحالی که یقیناً آیه شریفه در صدد بیان چنین مطلبی نیست که اگر روزی مردم، بدون لباس و عریان رفت و آمد کنند، خداوند امضاء کرده باشد.(1)

اسلام ظهور کرد تا با این عادات و رسوم مبارزه کند.

3) توضیح کلام مرحوم آقای شعرانی و بیان تتمۀ فرمایش مرحوم آقای داماد

اختیاری بودن و منظور بودن حصول چیزی با استثناء متصل بودن آن ملازمه ندارد، مثلاً اگر کسی در خانه بماند، موردی پیش نمی آید تا بر اثر باد لباسش کنار رود و صورتش ظاهر شود، اگر سلب اختیاری هم باشد، پس از آمدن به کوچه و خیابان و وزیدن باد است ولی این سلب اختیار، مسبوق به اختیار است که از خانه بیرون آمده است و از امور اختیاری مع الواسطۀ شخص است در عین حال معتقدند

ص:385

1- (1) مرحوم آقای مطهری در رسالۀ حجاب می فرمایند: بعضی از غربیها، افکار جاهلیت را ترغیب می کنند. راسل می گوید: وظیفه پدر و مادر است که عورت خود را به بچه هایشان نشان دهند و این امر، یکی از فرائض است. کتمان کردن یکی از خلقهای بی منطق است. اقلاً از باب قاعدۀ میسور هفته ای یکی، دو مرتبه باید نشان دهند. اینکه در آیه الجاهلیة الاولی تعبیر شده و در روایات جاهلیت دیگری خواهد آمد، مقصود همین است که امروز در بین غربیها رواج دارد، و همان وحشیگری و وضع حیوانات است، با اینکه خلاف آن را مخالف تمدن و وحشیگری می پندارند، ولی در حقیقت، وضع خود آنها وحشیگری و جاهلیت است.

که بنابراین معنا، استثناء متصل نخواهد بود. زیرا گرچه امر اختیاری مع الواسطه است، اما در چنین فروضی «ابداء» صدق نمی کند و گفته نمی شود: «صورتش را به دیگران نشان داد»، «بدی وجهه لزید» اطلاق می شود، اما «ابدی وجهه لزید» اطلاق نمی شود. «ابدی» در صورتی است که صورتش را باز کند یا با صورت باز به کوچه و خیابان بیاید. ولی کسی که با حجاب از خانه بیرون آمده و بر پوشاندن صورتش تحفظ نموده، و اتفاقاً بر اثر باد، صورتش باز شده، «ابداء» در مورد چنین شخصی صدق نمی کند و استثناء، منقطع خواهد بود. این توضیح فرمایش ایشان

مرحوم آقای داماد می فرماید: استثناء منقطع برای تأکید حکم در مستثنی منه است، وقتی می خواهند مؤکداً بگویند که احدی نیامده، می گویند: «ما جاءنی القوم الاّ حماراً»، فردی را به عنوان استثناء ذکر می کنند که اصلاً جزء قوم نیست.

می فرمایند: اگر استثناء متصل باشد، مطلب را سست می کند، ولی اگر منقطع شد، عموم مستثنی منه تأکید می شود.

در ما نحن فیه هم می فرماید: ابداء جایز نیست مگر اینکه خودش ظاهر و آشکار شود. یعنی هیچ مصداقی برای ابداء باقی نمانده که ما آن را تجویز کرده باشیم. البته ایشان به روایات که می رسند، تسلیم می شوند که وجه و کفین استثناء شده است.

4 - تقریب استاد «مد ظله» از کلام مرحوم آقای شعرانی (ره)

در بیان آقای شعرانی که سه تصور برای «ما ظهر» بیان کردند، مسامحاتی مشاهده می شود و تقریب مدعای ایشان با عبارت بهتر این است که:

اگر «ما ظَهَرَ» در آیه شریفه به ظهور فی نفسه و غیر اختیاری، اختصاص نداشته باشد و ظهور شخصی مراد باشد نه ظهور نوعی دو گونه متصور است:

اول، ظهور شأنی: ما ظهر یعنی شأنیت ظهور داشته باشد، بنابراین احتمال، استثناء مستوعب خواهد بود و چنین استثنائی غلط است. چرا که همه

ص:386

زینتها، شانیت اظهار دارند و به اظهار شخص، ظاهر می شوند.

دوم، ظهور فعلی: ما ظهر یعنی آنچه که فعلا ظاهر شده باشد، بنابراین احتمال اظهار زینت های که بالفعل ظاهر نشده اند، حرام است. و این معنا تحصیل حاصل است چرا که زینت های که ظاهر نشده باشند، خودبه خود ظاهر نشده اند و تحریم آنها تحصیل حاصل است. مخصوص کردن امر و نهی به صورت عملی شده متعلق، معقول نیست مثل اینکه بگویند: «نماز بر شما واجب است، اگر نماز بخوانید» یا «زنا حرام است اگر ترک کرده باشید»، اگر شارع گفت: «صلّ»، معنا ندارد که ما خطاب را به فاعل صلاة یا تارک صلاة مقید کنیم، و هکذا در مورد نواهی، چون همه مکلف به انجام تکالیفند، چه شخص مطیع و چه شخص عاصی.

بنابراین اگر مورد استثناء، کسی باشد که با اختیار زینت خود را آشکار کند، استثناء مستوعب مستثنی منه نخواهد بود، چون نهی فقط به چنین فردی تعلق نگرفته است. چه شخص اظهار زینت کند و چه اظهار نکند، مشمول حکم مستثنی منه است، ولی مبتلا به اشکال تحصیل حاصل است.

ب - مسامحاتی در کلام مرحوم آقای شعرانی

1 - تعبیر آقای شعرانی به «مستوعب بودن» از دو جهت دارای مسامحه است:

اولاً: چرا «ما ظَهَرَ» را به ارادة الظهور تفسیر کرده اند؟ ایشان در فرض دوم بجای ظهور اختیاری، مشیة الظهور و ارادة الظهور تعبیر می کنند درحالی که «ارادة الظهور» جزء احتمالات و فروض «ما ظَهَرَ» نیست، بلکه خود ظهور است که یا اختیاری است و یا غیر اختیاری، اگر ارادة الظهور شد، ممکن است مراد حاصل نشود و ظهور خارجی تحقق پیدا نکند. مثل شخصی که قصد اقامه می کند ولی اقامۀ عشره گاهی تحقق پیدا نمی کند.

ص:387

ثانیاً: ارادة الظهور را مستوعب دانستند، درحالی که مستوعب نیست، ممکن است اشخاص اراده ظهور داشته باشند و ممکن است نداشته باشند، تکلیف مخصوص شخص مرید للظهور نیست، تکلیف عام است، هم شامل مرید است و هم شامل غیر مرید.

2) قید متصل و منفصل در مستثنی

اشکال دیگری که در کلام ایشان هست و نوعی مسامحه می باشد، این است که ایشان ذکر قید را همراه استثناء مستوعب لازم می دانند و اگر بخواهند قید را به تأخیر انداخته و یکی، دو روز بعد ذکر کنند، قبیح است، اگر قید وجه و کفین را متصلاً ذکر کنند، بلامانع است ولی اگر منفصلاً ذکر کنند، قبیح است.

بنا بر تقریبی کمه ما عرض کردیم، این نکته نه ارتباطی به مستوعب بودن و مستوعب نبودن دارد و نه ارتباطی به متصل و منفصل بودن قید، به نظر ما اگر قید را متصل هم ذکر کنند، بازهم صحیح نیست، مثلاً: اگر بگویند: «زنا حرام است مگر زنای حاصل شده در فلان روز» به قید الحصول صحیح نیست، یا امر به نماز کنند به قید حصول نماز.

زیرا همه تکالیف، باید لااقتضاء باشند، نمی توان، تکلیفی را مقیداً بالفعل، یا مقیداً بالترک جعل کرد، اینکه بگویند: «اگر نماز خواندی، مأموری که بخوانی» یا «اگر زنا را ترک کردی، منهی هستی که انجام دهی»، مستحیل است، چه قید متصل باشد و چه منفصل.

این مطلب خاصیت استیعاب نیست، بلکه همانطور که گذشت بعضی از فروضش اشکال استیعاب دارد و بعضی از فروضش اشکال تحصیل حاصل.

ص:388

ج) جایگاه روایت در بیان مرحوم آقای داماد و مرحوم آقای شعرانی

1) در خصوص بیان آقای داماد که حکم حجاب را تأسیسی دانسته،

چنانچه همگان تأسیسی می دانند، ولی به همان بیان مورد نظر آقای شعرانی، مع ذلک، به روایات که رسیده اند، وجه و کفین را با استفاده از روایات استثناء کرده اند، ولی این شبهه را پاسخ نداده اند که با بیانی که شما داشتید، روایات بر خلاف حکم عقل است.، چون اگر (ما ظَهَرَ) را در آیه شریفه، ظهور اختیاری بدانیم، به بیانی که گذشت، خلاف عقل خواهد بود، و اگر (ما ظَهَرَ) را ظهور نوعی بدانیم، حکم حجاب، حکم امضایی و تقریری خواهد بود که نپذیرفتند.

پس به ناچار (ما ظَهَرَ) متعین در «ظهور بنفسه» خواهد بود، در این صورت چگونه باید روایات را معنا کرد؟

ایشان به بیانی مفصل استثناء وجه و کفین را استفاده کرد و از این شبهه پاسخ نداده اند، ولی آقای شعرانی در مقام حلّ مسئله برآمده اند:

2) آقای شعرانی معتقد شده اند که ذکر این موارد در روایات، «جریاً علی الغالب» است.

چون غالباً وجه و کفین، به طور غیر اختیاری ظاهر می شود، لذا در روایات آنها را ذکر کرده اند. عبارت را ملاحظه کنید:

«و قد فسّر فی هذه الاخبار ما یظهر بنفسه من غیر اختیار بالوجه و الکفین و ذلک لانّ المرأة لیست بمعذورة أن ظهر بعض أعضائها الآخر کالجید و الصدر و السّاق لانّها لا تظهر بنفسها فی غالب عادات النساء الاّ أن یکون فی بیتها فیطلع علیها رجل أجنبی بغیر اختیار و یری غیر الوجه و الکفین و یشمله قوله تعالی الاّ ما ظهر منها و لکن اتفاق وقوع مثله قلیل، و انّما یتفق الظهور بنفسه من غیر اختیار غالباً فی الوجه و الکفین و القدمین لخروج المرأة فی حوائجها و عدم اعتیاد لبس الجوارب و ستر الکف و

ص:389

زوال النّقاب عن بعض الوجه بالریح و مثلها، فقیّد فی هذه الاخبار الزینة الظاهرة و الحاصل أنه لا فرق بین الوجه و الکفین و سایر الاعضاء، اما اختیاراً فلا یجوز ابداء هما و النظر الیها، و امّا اضطراراً فهو خارج عن التکلیف و لا حرج فیه، و إنّما خص ذکر الوجه و الکفین فی الاستثناء لغلبة الاضطرار و الظهور بنفسها فیها»(1)

3) اشکال بر بیان مرحوم آقای شعرانی

چگونه می توان این همه روایات را بر صور نادر حمل کرد؟ آیا صرف اینکه پوشیدن جوراب و پوشاندن کف دست، معمول و متعارف نیست، آن را از اختیار انسان خارج می کند؟ مگر عادت نداشتن مردم به پوشیدن جوراب و دستکش، اضطرار را محقق می کند؟ با پوشیدن جوراب و دستکش به دست کردن، اضطراری پیش نمی آید، اگر کسی برای پوشاندن دست و صورتش تحفظ نماید و سعی کند تا آشکار نشود، مواردی که بر اثر - مثلاً - باد، دست و صورت که آشکار می شود، بسیار نادر است و این همه روایات را نمی توان بر افراد نادر حمل کرد.

پس اگر تصورات آقایان صحیح باشد، لازمه اش آن است که این همه روایات را کنار بگذاریم، آیا این همه روایات مسلّم که از معصومین صادر شده، می توان نادیده گرفت؟ باید آنها را حل کرد.

4) حلّ مسئله از نظر استاد مد ظلّه

دو تصور دیگر نیز در معنای (ما ظَهَرَ) وجود دارد که معیار در روایات هم همین هاست و مغفول عنه این آقایان واقع شده و روایات در واقع شاهد بر آن است.

1 - «ما ظَهَرَ» یعنی آنچه بر حسب طبیعت بشری ظاهر می شود، در تفسیر کشاف و جاهای دیگر نیز همین معنا را ذکر کرده اند که علت اینکه وجه و کفین را

ص:390

1- (1) الوافی ج 22، ص 818

استثناء کرده اند، این است که بالاخره زن، بشر است و می خواهد رفت و آمد کند نمی تواند در خانه محبوس باشد، بیرون نرفتن و در خانه ماندن، برای زن، حرج است، بالطبع باید دست و صورت آشکار باشد، گویا آیه شریفه می گوید: اعضایی که پوشاندن آنها حرج نوعی و حرج طبیعی است، لازم نیست، بپوشاند. ناظر به آنچه که بین مردم متعارف است نیست. اگر احیاناً در زمانی با بدن عریان بیرون می آیند، آیه ناظر به وضع خارجی افراد نیست، بلکه معیار طبع بشر است که اگر عضوی را بپوشاند، بر حسب حرج و مشقت فراوان می شود، لذا استثناء شده است. البته این مفاهیم در بعضی از مرزها قابل تشکیک است، لذا در روایات، مرزی برایش قرار می دهند.

2 - اعضای بدن انسان از جهت پوشیده بودن یا آشکار بودن متفاوت است، صرف نظر از مسئله حرج، همه اعضای بدن انسان آشکار نیست، در گذشته هم این طور نبوده که مثل حیوانات همۀ بدن انسان عریان باشد، عورت، سینه، بدن و سر در زمستان معمولاً پوشیده بوده است. ولی به حسب طبع بشری، صورت پوشیده نمی شود حتی در زمستان، بر خلاف اینکه وقتی انسان حمام می رود، همه اعضای بدنش، کشف می شود، به بدن، (ما ظَهَرَ) گفته نمی شود، ما ظهر علی وجه الاطلاق به اعضایی گفته می شود که در تمام حالات آشکار باشد.

قرآن در صدد بیان یک حکم تأسیسی است، اینکه در تابستان سر و گردن آشکار است، باید بپوشانند، مثل صورت نیست که همیشه آشکار باشد، بعضی از اعضاء در تابستان بخاطر گرما آشکار می گردند، می گوید: اگر عضوی به حسب طبع بشری در همه حالات ظاهر باشد، استثناست. ولی اعضایی که معمولاً پوشیده است یا در بعضی از مواقع پوشیده و در بعضی از مواقع آشکار است، استثناء نیست و باید پوشانیده شود.

«* و السلام *»

ص:391

1377/9/11 چهارشنبه درس شمارۀ (47) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در تفسیر «ما ظَهَرَ مِنْها» در آیۀ شریفه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» بود. کلام مرحوم آقای شعرانی (ره) و مرحوم آقای داماد (ره) را مطرح کرده و برخی مناقشات به کلام ایشان را بیان کردیم. اینک مناقشه دیگری بنظر می رسد، سپس به مسئله متعلق «غض بصر» می پردازیم و اقوال مختلف را بررسی می کنیم و در پایان به چند نکته پیرامون کلام مرحوم آقای مطهری (ره) در کتاب «مسئلۀ حجاب» می پردازیم. ان شاء الله تعالی

***

الف):: اشکالی بر بیان مرحوم آقای شعرانی (ره) و مرحوم آقای داماد (ره):

کلام در تفسیر عبارت «ما ظَهَرَ» در آیۀ شریفۀ «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» بود.

مرحوم آقای شعرانی (ره) و آقای داماد (ره) در تفسیر آیه می فرمایند زینتهایشان را آشکار نکنند مگر آنچه خودبه خود آشکار می گردد و چون در چنین فرضی ذاتاً ابداء صدق نمی کند، بنابراین استثنای «ما ظَهَرَ» استثنای منقطع است.

مناقشه استاد مد ظله: اگر مقدمات کلام آقایان را هم بپذیریم می توانیم بگوئیم استثناء متصل است نه منقطع.

در مثل آیۀ شریفه «و لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» استثناء منقطع است زیرا «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» ذاتاً اکل مال به باطل نیست. یا در مثال «ما جاءنی القوم الا حماراً» استثناء منقطع است زیرا «حمار» حقیقتاً جزء «قوم» نیست.

در مواردی که چیزی مصداق مستثنی منه است، اما بخاطر استحالۀ تعلق حکم به آن فرد، استثناء شده باشد، استثناء منقطع نخواهد بود، مثلاً اگر گفته شود

ص:392

«موجودات همه مسبوق به عدمند الا ذات باری تعالی» استثناء متصل است نه منقطع، هر چند محکوم بودن باری تعالی به مسبوقیت بالعدم، امر محالی است. یا در دعای رجبیه آمده است «لا فرق بینک و بینها الا انهم عبادک و خلقک» این استثناء نیز متصل است هر جند حکم عدم الفرق مستحیل است که به عباد تعلق بگیرد. چنانچه در «لا اله الا الله» نیز استثناء متصل است، هر چند خداوند واجب الوجود است و سلب وجود از او امری محال است.

در مورد بحث ما نیز اگر معنای «ما ظَهَرَ» ما یظهر اضطراراً و بنفسه هم باشد، استثناء منقطع نیست چون زینتهائی که خودبه خود ظاهر است نیز مصداق زینت است و صدق ابداء در مورد آنها ذاتاً مانعی ندارد. البته چون ابداء در مورد اینها تحصیل حاصل است و حکم عقلی بدیهی است که تحصیل حاصل تکویناً محال و تشریعاً قبیح است، اگر در لسان شارع مقدس استثناء هم نمی شد، عقل مستقلاً استثناء می کرد.

ان قلت: شمول «موضوع حکم» بما هو هو نسبت به موردی برای متصل بودن استثناء کافی نیست بلکه می بایست «حکم» نیز شامل آن مورد شود و بعد فردی از افراد از عموم حکم خارج شود تا استثناء متصل باشد و در آیه شریفه زینتهایی که خودبه خود ظاهر می گردند، هر چند از افراد «زینت» هستند ولی «ابداء الزینه» در مورد آنها صدق نمی کند و «ما ظَهَرَ» از «زینت مجرداً عن الحکم» استثناء نشده است بلکه از «ابداء الزینه» استثناء شده است و می گوید «ابداء الزینه» در چنین موردی جایز است و چون در مورد «ما ظَهَرَ» ابداء صدق نمی کند لذا استثنای آن استثنای منقطع است.

قلت: اگر بپذیریم که در چنین مواردی «ابداء» صدق نمی کند لکن منشأ عدم صدق، استحالۀ متعلق حکم است نه نقصی در صدق عنوان ابداء بر آن. و در چنین مواردی مانند «لا اله الا الله» و... استثناء متصل است.

به بیانی دیگر: چون نهی از ابداء زینت در مواردی که خودبه خود ظاهر است،

ص:393

تحصیل حاصل است و تحصیل حاصل محال، لذا نهی از ابداء زینت شامل چنین مواردی نمی شود و تنها مانعی که از صدق ابداء در چنین مواردی هست استحاله تحقق ابداء است و الا اگر به فرض تحصیل حاصل محال نبود، نقصی از ناحیه صدق مفهوم ابداء در کار نبود و این استحاله در مواردی مانند «لا إله الا الله» نیز موجود است.

مگر بگوییم چنین استثناءهایی را اصطلاحاً منقطع می گویند هر چند بالدّقة العقلیة از افراد مستثنی منه باشد. البته باید توجه داشت که اصل اشکال ما، مناقشه در اصطلاح است و به اصل مختار ایشان صدمه ای وارد نمی کند.

ب):: متعلق غض بصر چیست؟

بحث دیگری که در تفسیر آیۀ شریفه باید مورد توجه قرار گیرد، این است که «متعلق غض بصر» چیست؟ احتمالات و اقوالی وجود دارد:(1) اقوال اول و دوم و سوم

ص:394

1- (1) اقوال و احتمالاتی که در جلسات گذشته بیان گردید. نظریۀ اول نظر محقق اردبیلی در زبدة البیان: متعلق غض عام است. حذف متعلق دلیل عموم است و به هر مقدار تخصّصی که از دلیل خارج استفاده کردیم، اکتفاء می کنیم. نظریه دوم نظر شیخ طوسی در تبیان و زمخشری در کشاف متعلق غض «ما لا یحل النظر الیه» است. شیخ طوسی ره یغضوا من أبصارهم عن عورات النساء و ما یحرم النظر الیه (تبیان 427/7) زمخشری و المراد غض البصر عما یحرم و الاقتصار به علی ما یحلّ (کشاف 229/3) آیه می فرماید به اموری که «لا یحل النظر الیه»، نگاه نکنید، همان طوری که در وصیت حضرت امیر (علیه السلام) در مورد آیه شریفه آمده است «محرّم علی البصر أن ینظر الی ما حرم الله علیه». بنابراین احتمال مفاد آیه مجمل می شود و باید از خارج آیه استفاده کنیم که چه چیزی «لا یحل النظر الیه» است. نظریه سوم نظر فاضل مقداد در کنز العرفان: اجنبیّات، «و المراد هنا ترک النظر الی الاجنبیّات» (کنز العرفان 220/2) نظریۀ چهارم متعلق غض عورت مماثل است. در دوران نزول آیه مرسوم بوده است که بدون لنگ و پوشش حمام می رفته اند، آیه در صدد نهی از لخت حمام رفتن است و شاهدش دو روایت ذیل است: (ابو عمرو زبیری «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ...» فنهاهم أن ینظروا الی عوراتهم و أن ینظر المرء الی فرج اخیه و «قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» من أن تنظر احداهن الی فرج اختها. تفسیر نعمانی معناه لا ینظر احدکم الی فرج اخیه المؤمن)

و چهارم در جلسات گذشته مورد بررسی قرار گرفت.

(پنجم) تمایل ابو الفتوح رازی (ره) و احتمال مرحوم آقای حکیم (ره) که مرحوم آقای طباطبائی (ره) نیز آن را تقویت کرده اند. متعلق غض، فروج است.

(مماثل و غیر مماثل). آیه می فرماید: به فروج نگاه نکنید و آنها را از نظر دیگران حفظ کنید.

ابو الفتوح (ره): «ابن زید گفت:... یعنی چشم نگه داری از آن که در عورت کسی نگری... و این وجهی قریب است» (روض الجنان 123/18)

آقای حکیم (ره): «من المحتمل ان یکون المراد الفروج لقرینة السیاق» (مستمسک 25/14)

آقای طباطبائی ره: «و المقابلة بین قوله «یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» و «یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» یعطی أن المراد بحفظ الفروج سترها عن النظر... و علی هذا یمکن أن تتقید اولی الجملتین بثانیهما و یکون مدلول الآیة هو النهی عن النظر الی الفروج و الأمر بسترها» (تفسیر المیزان 111/15)

این احتمال مؤید به چندین روایت است (روایت أبی عمرو زبیری و روایت تفسیر نعمانی و روایت وصیت امیر المؤمنین (علیه السلام) به محمد بن الحنفیه (درس 44) اگر به یکایک این روایات اطمینان حاصل نشود ولی به مجموع آنها به ویژه که در میان آنها روایت مفصلی است که حماد بن عیسی نقل کرده، اطمینان پیدا می شود.

بررسی این احتمال اگر ذاتاً این احتمال قابل طرح باشد، لکن با توجه به روایات دیگر مانند روایت سعد اسکاف نمی توانیم این احتمال را بپذیریم همان طوری که گذشت. (درس 45)

(ششم) نظر مرحوم آقای داماد (ره): زن و سوأة

آقای داماد: «اذ لیس المراد هو غض البصر عن جمیع الاشیاء من الانسان و الحیوان و النبات و غیر ذلک، بل المراد بقرینة تقابل الآیتین و بمعونة استدلال المعصوم (علیه السلام) هو الغض عن غیر المماثل مطلقاً و عن خصوص عورة المماثل» (کتاب الصلاة 25/2)

ص:395

بنابراین احتمال مردها باید از تمام بدن زن و از عورت مرد، غض بصر کنند، پس وجه و کفین زن هم مشمول غض بصر است و استثنای آن احتیاج به دلیل دیگری دارد.

کلام آقای داماد را قبلاً بررسی کردیم. (درس 45)

(هفتم) احتمال استاد دام ظله: متعلق غض «ما یجب ستره» است.

از هر چه ستر آن واجب است، غض بصر هم لازم است، در این احتمال بر خلاف احتمال پیشین، «ما ظَهَرَ» مشمول وجوب ستر نیست بلکه «ما بقی من المستثنی منه» ( چیزی که سترش واجب است) متعلق غض بصر است، و اینکه چه چیزی لزوم ستر دارد و چه چیزی مستثنی است، از دلیل دیگری مانند سنت باید استفاده شود.

(هشتم) نظر مرحوم آقای مطهری (ره): وجه و کفین

(مقدمه اول): غض بصر به معنای فرو خواباندن چشم است نه ترک نظر، بنابراین خیره شدن و چشم چرانی کردن ممنوع است ولی نگاه آلی که لازمۀ محاورات است، مانعی ندارد.

(مقدمه دوم): آنچه ضرورت اقتضاء می کند، و لازمۀ محاورات است نگاه آلی به چهره (و شاید دو دست) است نه بیشتر. پس نگاه به غیر وجه و کفین مطلقاً جایز نیست و فقط نگاه آلی به وجه و کفین جایز است.

آقای مطهری (ره): اگر چنانچه ما استنباط کردیم، مقصود از «غض بصر» این باشد که خیره نگاه نکنند، یعنی ناظر به نگاهی باشد که لازمۀ مخاطبه است و مقصود این است که چشم چرانی نکنند، قطعاً متعلق غض بصر، چهره است و بس، زیرا آنچه ضرورت اقتضاء می کند همین قدر است، نگاه به غیر چهره (و شاید دو دست تا مچ نیز) حتی با «غض بصر» جایز نیست. (مسئلۀ حجاب ص 141)

ایشان در جواب اشکالی متعلق غض را به استناد به شأن نزول آیه، وجه و کفین

ص:396

دانسته اند، ولی به نظر ما روایت مورد نظر ایشان قرینه ای برای مرادشان نیست بلکه قرینه بر خلاف نظر ایشان است.

اولاً، روایت سعد اسکاف می گوید: رسم مردم این بوده که روسری ها را از پشت گوش می بستند پس فقط صورت باز نبوده است بلکه گوش ها و گردن نیز دیده می شده است و چون جوانان با نگاه کردن دچار مشکل می شدند، بدان جهت آیه شریفۀ غض بصر نازل شد، لذا تنها از نگاه به دست و صورت منع نشده، پس متعلق غض به قرینه این روایت نمی تواند خصوص وجه و کفین باشد آیۀ شریفه متضمن نهی از غیر «ما ظَهَرَ» است.

ثانیاً، روایت سعد اسکاف با سه روایت دیگر که متعلق غض بصر را عورت دانسته، تنافی پیدا می کند:

روایت اول أبو عمر زبیری عن أبی عبد الله «ع»:... فقال تبارک و تعالی قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ » فنهاهم أن ینظروا الی عوراتهم و ان ینظر المرء الی فرج اخیه (وسائل 165/15)

روایت دوم فی تفسیر النعمانی عن علی (علیه السلام): فی قوله عزّ و جلّ «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» ... معناه لا ینظر احدکم الی فرج اخیه المؤمن. (وسائل 300/1)

روایت سوم وصیت امیر المؤمنین (علیه السلام) به محمد بن حنفیه: فرض علی البصر أن لا ینظر به الی ما حرم الله عزّ و جلّ علیه، فقال عز من قائل: «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» فحرم أن ینظر احد الی فرج غیره (وسائل 168/15)

از این سه روایت استفاده می شود که مراد از غض بصر ترک نظر است نه فروخواباندن چشم. برخی از این محتملات مخدوش است، چنانکه گذشت. ولی در عین حال نمی توان احتمال معینی را ترجیح داد و چون آیه ذو وجوه مختلف است نمی توان آیه را از ادله عامه حرمت نظر دانست.

ص:397

سه نکته از کتاب «مسئلۀ حجاب»

نکتۀ اول مرحوم آقای مطهری (ره) فرموده اند: در اینکه پوشیدن وجه و کفین لازم نیست ظاهراً در میان تمام علمای اسلام اعم از شیعه و سنی اختلافی نیست.

فقط یک نفر از علمای تسنن به نام أبو بکر بن عبد الرحمن بن هشام نظر مخالف دارد، آن هم معلوم نیست که مراد از نظر در مورد نماز است یا در مورد نامحرم.

در بارۀ چهره هیچ گونه اختلافی نیست، احیاناً برخی از علماء در بارۀ دستها تا مچ و یا در بارۀ پاها تا ساق اختلاف کرده اند که آیا جزء استثناء هست یا نیست؟ در میان مسائل فقهی شاید کمتر مسئله ای این چنین پیدا شود که اینگونه مورد اتفاق نظر میان علمای اسلام اعم از شیعه و سنی بوده است. (مسئلۀ حجاب ص 242)

این کلام از ایشان بسیار عجیب است چون ابن مسعود و طبرسی در جوامع الجامع و فاضل هندی و فاضل مقداد و صاحب جواهر کشف وجه و کفین را جایز نمی دانند و «ما ظَهَرَ» را به ثیاب تفسیر کرده اند و شیخ طوسی در تبیان نظر صریحی نمی دهد و می گوید احوط قول ابن مسعود است. بنابراین مسئلۀ جواز کشف چهره، اتفاقی و مورد تسالم نمی باشد.

نکته دوم مرحوم آقای مطهری (ره) فرموده اند: «آنچه ما می گوییم با فتوای بعضی از مراجع تقلید تطبیق می کند و ممکن است با فتوای بعضی دیگر تطبیق نکند (هر چند فتوای مخالفی وجود ندارد، هر چه هست به اصطلاح احتیاط است نه فتوای صریح). (مسئلۀ حجاب ص 151)

این کلام نیز عجیب است چون برخی از اعاظم اخیر مانند مرحوم سید (ره) در وسیلة فتوای صریح به وجوب ستر وجه و کفین داده اند.

نکته سوم مرحوم آقای مطهری (ره) در صدد حل مشکل خانم هایی بوده اند که در کلاسی که استاد مرد دارد، می نشینند و در مجامع عمومی با مردها حاضر می شوند و می گویند ادله اقتضاء می کند که ستر وجه و کفین واجب نباشد و

ص:398

نظرشان را با ادله مجوزه کشف اثبات می کنند. در حالی که این مقدار کافی نیست، بلکه می بایست نظر به وجه و کفین را نیز جایز بدانیم یا مشکل «اعانۀ بر اثم» را پاسخ بگوئیم تا بتوانیم حکم به جواز حضور زنها در مجامع عمومی بکنیم و الا خانمها باید در سر کلاسی که استاد مرد دارد، صورت خود را نیز بپوشانند. چون وجوب ستر به دو جهت ثابت می شود:

الف ادله ای که مستقیماً ستر را واجب می کنند. ب ادله حرمت نظر. ممکن است ستر ذاتاً واجب نباشد ولی جایی که مردی نگاه می کند به جهت حرمت «اعانۀ بر اثم» و مانند آن ستر واجب شود. و لذا مرحوم سید در مسئلۀ 51 نکاح عروه می فرمایند «حال الرجال بالنسبة الی العورة حال النساء و یجب علیهم التستر مع العلم بتعمد النساء فی النظر من باب حرمة الاعانة علی الاثم».

«* و السلام *»

ص:399

1377/9/15 یکشنبه درس شماره (48) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسات قبلی و این جلسه:

در این جلسه به تناسب به بررسی مسئله 51 از عروه پرداخته که روشن شدن مباحث ما تا حدودی بدان متوقف است، در این مسئله عدم لزوم ستر بر مردان بیان می گردد، هر چند نگاه کردن بر زنان حرام است؛ البته اگر زنان عمداً به مردان نگاه می کنند از باب حرمت اعانه بر اثم، تستّر بر مردان هم لازم است، در این جلسه اشاره سریعی به قاعده حرمت اعانه بر اثم می گردد، در ادامه، مباحث مربوط به نظر و ستر را برشمرده، به ذکر نکته ای در فرق بین استثناء متصل و استثناء منقطع خواهیم پرداخت.

***

الف - بررسی مسئله 51

1) متن مسئله

«یجب علی النساء التستّر کما یحرم علی الرجال النظر، و لا یجب علی الرجال التستّر و ان کان یحرم علی النساء النظر - نعم حال الرجال بالنسبة الی العورة حال النساء - و یجب علیهم التستّر مع العلم بتعمّد النساء فی النظر من باب حرمة الاعانة علی الاثم».

2) توضیح یک اشتباه

در عبارت فوق اشتباهی برای مرحوم آقای بروجردی - قدس سرّه - با آن دقت نظر و جلالت قدر، واقع شده که نظیر آن در حاشیۀ مختصر مرحوم آقای آقا

ص:400

سید عبد الهادی شیرازی - قدس سرّه - رخ داده(1) ولی بعداً در حاشیه مفصّل اصلاح شده است، مرحوم آقای بروجردی در حاشیۀ بر عبارت متن «مع العلم بتعمّد النساء» چنین فرموده اند: «أو الرجال بل و مع العلم بوقوع نظرهم الیها من غیر تعمد، بل الاحوط ذلک اذا کانت معرضاً لذلک و ان لم یکن معلوماً».

از این حاشیه برمی آید که ایشان گمان کرده اند که عبارت ذیل مربوط به نظر به عورت و ادامۀ عبارت «نعم حال الرجال...» می باشد، در حالی که این عبارت «نعم حال الرجال...» جمله معترضه است و عبارت «یجب علیهم الستر» به اصل مسئله «و لا یجب علی الرجال التستّر» بازمی گردد، معنای عبارت این است که هر چند بر مردان ذاتاً تستّر واجب نیست ولی در بعضی موارد عرضاً تستّر واجب است و آن در جایی است که مرد می داند که زنها عمداً به بدن او نگاه می کنند، مثلاً در دسته جات سینه زنی که مردها لخت می شوند اگر بدانند که زنها عمداً نگاه می کنند به نظر مصنّف اشکال شرعی دارد، هم چنین مردان ورزشکار که می دانند زنها به بدن آنها نگاه می کنند نباید بدن را برهنه سازند، و این عبارت به مسئله نظر به عورت برنمی گردد که گفته شود که نگاه نساء چه خصوصیتی دارد؟ اگر مرد هم به عورت نگاه می کند تحفّظ لازم است، از سوی دیگر عمد هم شرط نیست، اگر اتفاقاً نگاه دیگری به عورت بیفتد باید ستر شود، بلکه در جایی که در معرض رؤیت دیگری است، بنا بر احتیاط (بلکه به عقیدۀ ما حتماً) می بایست عورت را بپوشاند.

مرحوم آقای اصفهانی در وسیله(2) معمولاً عین عبارتهای عروه را به کار می برند گاه تغییرات مختصری داده اند که ابهامات عبارت از بین برود، در اینجا نیز شبیه عبارت عروه را بکار برده و فقط جملۀ معترضه «نعم حال الرجال...» را حذف کرده اند و در نتیجه عبارت ابهام ندارد. تعلیلی که در کلام مصنف برای وجوب الستر

ص:401

1- (1) در این حاشیه ایشان که از مراجع بزرگ تقلید بودند نگاشته اند: بل مع احتمال النظر من الرجال أو النساء الیها.

2- (2) وسیلة النجاة، اوّل کتاب النکاح، مسئلۀ 23.

ذکر کرده اند ( حرمت اعانة بر اثم) خود دلیل روشنی است که این ذیل مربوط به مسئله عورت نیست، چون لزوم ستر عورت از باب حرمت اعانت بر اثم نیست بلکه ستر عورت - ذاتاً - لازم است(1).

3) توضیح مسئله

مرحوم سید هم چون فقهای قبل مانند صاحب جواهر مسئله لزوم ستر و جواز کشف را از مسئلۀ حرمت و جواز نظر جدا کرده اند، فقها این موضوع را معمولاً در دو باب طرح می کنند: یکی در بحث ستر و ساتر در کتاب الصلاة، لزوم ستر عورت در صلاة را ذکر کرده می نویسند که مرد باید «سوأتین» خود را در نماز بپوشاند و زن تمام بدن را بجز وجه و کفین و قدمین، به تناسب این بحث ستر صلاتی، بحث ستری که وجوب فی نفسه و قطع نظر از صلاة داشته را عنوان می کنند که انسان در هر حال باید برخی از اعضاء خود را از نگاه دیگران پوشیده دارد، به مناسبت این بحث استطرادی دیگری عنوان می شود که حکم نگاه چیست؟ ولی معمولاً بحث استقلالی نگاه در کتاب النکاح عنوان می شود، در کتاب النکاح هم گاه استطراداً مسئله ستر را عنوان می کنند.

بهر حال مسئله ستر و مسئله نگاه دو مسئله جداگانه است و ادله مختلف هم دارد. مرحوم سید در این مسئله حکم ستر را عنوان کرده می فرماید بر مرد لازم نیست بدنش را بپوشاند، ولی زن نباید نگاه کند که شاید مقصود حرمت نگاه زن حتی به وجه و کفین مرد هم باشد، قدر مسلّم مسئله حرمت نگاه زن به غیر از وجه و کفین است، ولی بر مرد ذاتاً ستر این مواضع لازم نیست، مگر عورت که می بایست

ص:402

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظلّه - ممکن است این اشکال به ذهن خطور کند که ستر عورت وجوب نفسی ندارد بلکه وجوب آن طریقی است و اگر ناظر محترمی در کار نباشد، ستر عورت ذاتاً لازم نیست. ولی باید دانست که ستر عورت به مناط اعانه بر اثم نیست، بنابراین اگر ناظر در نگاه کردن معذور هم باشد مثلاً از روی جهل یا عدم اختیار (هم چون نگاه تصادفی) هم نگاه صورت گیرد باز ستر عورت بر انسان واجب است، پس لزوم ستر عورت از تنجز تکلیف یا وجود تکلیف دیگری به حرمت نگاه ناشی نشده است.

مستور باشد، چون دستور حفاظت عورت و لزوم مستور بودن آن از انظار مردم داده شده است، در اینجا تفاهم عرفی اقتضاء می کند که انسان باید عورت را به گونه ای بپوشاند که در معرض رؤیت دیگری هم نباشد، اگر گفتند فلان مال می بایست از انظار مردم مستور باشد، عرف از این دستور چنین می فهمد که آن مال باید در جایی قرار گیرد که نه تنها دیگران عمداً بدان نگاه نکنند بلکه مورد رؤیت اتفاقی دیگران هم واقع نشود، بلکه باید آن را در جایی قرار داد که انسان اطمینان داشته باشد که دیگران آن را نمی بینند، یعنی در معرض دید هم نباشد. و نیز اگر دستور رازپوشی داده شود، باید این راز به گونه ای محافظت شود که اطمینان داشته باشیم دیگران از آن آگاه نمی گردند.

در مسئله ستر عورت (سوأتین) بین زن و مرد فرقی نیست که باید در معرض دید دیگران واقع نباشند، شخص نمی تواند لخت در کوچه رود و بگوید:

چون من نمی دانم که در کوچه کسی هست یا خیر؟ می توانم لخت بیرون روم. از دستور ستر، ممنوع بودن این کار استفاده می شود، البته این امر به ستر، طریقی است و اگر ناظری نباشد محرّمی واقع نشده است، ولی در صورت وجود ناظر، عدم علم انسان عذر تلقی نمی گردد. پس ما در ستر عورت در جایی که در معرض دید دیگران است هم چون مرحوم آقای بروجردی احتیاط نکرده بلکه فتوای به لزوم ستر می دهیم.

ولی در مورد غیر عورت، بر زن ستر لازم است (بجز موارد استثناء شده که بحث آن خواهد آمد) ولی بر مرد لازم نیست، در اینجا مرحوم سید یک مورد را استثناء می کند که باید آن را بحث کنیم.

4) یک استثناء از عدم لزوم ستر بر مرد

مصنف می فرماید که در جایی که زن عمداً (نه اتفاقاً) به بدن مرد نگاه می کند، بر مرد هم لازم است ستر کند، و دلیل آن را حرمت اعانت بر اثم آورده اند،

ص:403

بحث اعانت بر اثم بحث طولانی است که مجال پرداختن به آن در اینجا نیست، از این رو ما تنها به نقل کلام مرحوم آقای خوئی و اشاراتی کوتاه در نقد آن اکتفاء می کنیم.

ایشان می گویند:

«الصحیح هو التفصیل فی المقام بین ما اذا کان الرجل قاصداً بکشفه نظر المرأة الیه و بین ما اذا لم یکن قاصداً لذلک ففی الاوّل یجب التستّر و یحرم علیه الکشف لانّه بفعله مسبب للحرام و متعاون علی عمل مبغوض للمولی، و فی الثانی فالحکم بالحرمة لا یخلو من اشکال بل منع لعدم صدق الاعانة اولاً و علی تقدیر صدقها فلا دلیل علی حرمة مطلق الاعانة علی الاثم فانّ الدلیل مختص باعانة الظالمین، فلا یشمل غیرهم بل السیرة قائمة علی الجواز فی غیر ذلک المورد من موارد الترتب المحرّم علی فعل المکلّف فی الخارج اذ لا یحتمل القول بحرمة بیع الخبّاز الخبز ممن یفطر به فی شهر رمضان متعمداً و کذا صاحب السیارة أو السفینة اذا حمل من هو فی سفر معصیة الی غیر ذلک.

بل المحرم هو التعاون علی الاثم و من الواضح انّه غیر الاعانة، فانّه انّما یتحقق بالاشتراک فی الاتیان بالمحرّم بحیث یکون له دور القیام ببعض الاجزاء و المقدّمات و فی غیره لا دلیل علی الحرمة».

حاصل فرمایش ایشان این است که در صدق تعاون، قصد تحقق حرام معتبر است. پس اگر غرض مرد از کشف بدن، نگاه زن به او است تعاون بر اثم صدق می کند و عمل وی محرم است، ولی اگر چنین قصدی در کار نباشد؛ نه تعاون صدق می کند و نه اعانه و اگر بگوییم که اعانه بر اثم متوقف بر قصد نیست و اشکال صغروی در کار نیست اشکال کبروی وجود دارد که دلیل عام بر حرمت اعانه بر اثم وجود ندارد، البته در خصوص اعانت ظالمین دلیل حرمت وجود دارد ولی در غیر

ص:404

این مورد تنها دلیل بر حرمت تعاون در کار است و تعاون در جایی است که هر دو طرف قسمتی از عمل را انجام می دهند، مثلاً اگر چند نفر با هم سنگی را بردارند ایشان در انجام این کار با یکدیگر تعاون دارند، یا اگر برای اعدام یک نفر چند نفر باید با هم وارد عمل شوند، بر عمل اشتراکی آنها عنوان تعاون صدق می کند، ولی اگر در جایی دیگری عمل حرام انجام می دهد و من تنها برخی از کارهایی که انجام حرام بدون آنها ممکن نیست انجام می دهم، در اینجا تعاون صدق نمی کند.

و در جایی که تعاون بر اثم صدق نکند، دلیلی بر حرمت نداریم بلکه سیره، دلیل بر جواز است؛ زیرا نمی توان پذیرفت که اگر نانوا در ماه رمضان بداند اگر به دیگری نان بفروشد او با آن افطار حرام می داند، در اینجا فروش نان محرّم می شود و همین طور در سایر شغلها.

5) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - توسط استاد - مد ظلّه

قسمتهایی از کلام ایشان برای ما روشن نیست، ایشان می فرمایند اگر انسان قصد انجام حرام از دیگری را داشته باشد تعاون صدق می کند، ولی اگر قصد نداشته باشد، تنها علم به تحقق حرام از دیگری داشته باشد، نه تنها تعاون صدق نمی کند اعانت هم صدق نمی کند، ما نمی فهمیم که در صدق تعاون و عدم صدق آن چه فرقی بین قصد و عدم قصد وجود دارد؟!

آنچه ما می فهمیم بین مقدّمات بعیده و مقدمات قریبه فرق است، در مقدمات قریبه حرام تعاون صدق می کند و محرم می باشد به خلاف مقدمات بعیده اگر قرار باشد تمام اموری که در تحقق حرام دخیل است (و لو به نحو اعدادی) حرام باشند، باید تمام کارهای عالم تعطیل شود ولی این بدان معنا نیست که اگر در حال حصول حرام مقدّمات فاعلیت فاعل را فراهم کند، البته فاعل کس دیگری است ولی زمینه را من فراهم می کنم، مثلاً کسی می خواهد حیوانی را بکشد، من دست و

ص:405

پای حیوان را می گیرم و دیگری کارد را به سر حیوان می کشد، نگاه داشتن دست و پای حیوان قطعاً از مصادیق تعاون بر کشتن حیوان است و اگر کشتن حیوان حرام باشد، نگاه داشتن دست و پا هم حرام می گردد، هم بنای عقلاء بر تحریم این امور است و هم انسان بالفطره از حرمت کشتن، حرمت این مراتب را هم استفاده می کند، بنابراین نقضهایی که آقای خوئی از سیره عقلاء می آورند به این بیان وارد نیست.

در محل کلام هم فرض این است که مرد می داند که اگر - مثلاً - بدنش را آشکار کند، زن بدان نگاه می کند، در اینجا هر چند غرض مرد از آشکار کردن بدن نگاه زن نیست، ولی نگاه زن در همین حال صورت می گیرد، هم چنان که در مثال کشتن حیوان، ممکن است قصد کسی که دست و پای حیوان را می گیرد تحقق کشتن از دیگری نباشد و مثلاً برای تماشای قسمتهایی از بدن حیوان دست و پای او را گرفته است ولی وقتی می داند که با این کار، حرام تحقق پیدا می کند دست و پا گرفتن مصداق حرام می گردد و محرم می باشد.

و این فرق دارد با این که نانوا، نان به دیگری می فروشد و او در خانه با آن افطار می کند، آری اگر شخص الآن می خواهد افطار کند من نان بدست او می دهم از ادله حرمت تعاون، حرمت این صورت هم استفاده می شود و سیره هم بر خلاف آن نیست.

در ما نحن فیه هم چون در همان آن نگاه زن، کشف مرد صورت می گیرد و اصلاً مقوّم نگاه زن، کشف مرد است، دیگر نمی توان کشف مرد را جایز دانست.

6) قید لازم در محل بحث

مرحوم سید تعمد را لازم دانسته اند، ولی این قید کافی نیست، بلکه باید معذور نبودن را هم قید کرد، بنابراین اگر زن در نگاه کردن معذور باشد، مثلاً مرجع تقلیدش نگاه زن به مرد را جایز می داند به طور کلی یا در مواضعی که سیره بر کشف آن جاری است، چنانچه ما بدان عقیده داریم، در این صورت هر چند مرجع تقلید

ص:406

مرد چنین چیزی را برای زن جایز نداند (یا این که خود مرد مجتهد است و این امر را تجویز نمی کند) ولی همین مقدار که زن در نگاه کردن معذور است کافی است برای این که برای مرد هم کشف جایز باشد، چون معاونة بر اثم(1) صدق نمی کند و ظاهراً مرحوم سید نیز همین را اراده کرده ولی توضیح نداده است.

7) خلاصه بحث

به نظر می رسد که اگر نگاه کردن زن حرام بوده و زن در آن معذور نباشد پوشاندن مرد نیز لازم است.

ب - طرح بحث دربارۀ وجه و کفین و قدمین

1) عنوان ابحاث لازم

در اینجا دو بحث اصلی باید صورت گیرد:

بحث اول: آیا بر زن واجب است که وجه و کفین (و یا استثناءهای دیگر همچون قدمین) را از نامحرم بپوشاند یا نه؟

بحث دوم: نگاه مرد به وجه و کفین (و...) زن جایز است یا خیر؟

این دو بحث از هم جداست، ممکن است کسی ستر را واجب نداند، ولی نظر را حرام بداند که بسیاری بر این عقیده اند، و ممکن است ستر را واجب بداند، ولی نظر را جایز بشمارد که عقیدۀ ما چنین است، به عقیده ما هیچ یک از دو بحث با دیگری تلازم واقعی ندارد و می توان با ادله بین آنها تفکیک قائل شد.

ما ابتدا مسئله ستر را عنوان می کنیم، در این مسئله نیز چند بحث وجود دارد:

بحث اوّل: آیا دلیل عامّی وجود دارد که از آن ستر وجه و کفین هم استفاده گردد یا خیر؟

ص:407

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظلّه -) در آیۀ تعاون بر اثم، آنچه موضوع قرار گرفته است اثم و معصیت است که ظاهراً حرمت فعلی منجّز است و حرمت واقعی که به مرحله تنجز نرسیده داخل در مضمون این آیه شریفه نیست و در مواردی که زن در نگاه کردن معذور است حرمت نگاه کردن به عقیده مرد یا مرجع تقلید وی تنها یک حرمت واقعی است که به مرحله تنجز نرسیده است پس دلیلی از ناحیه قاعده حرمت اعانه و تعاون بر اثم، بر حرمت آن وجود ندارد.

بحث دوم: اگر دلیل عامّ بر لزوم ستر در کار باشد، آیا مخصّصی وجود دارد و اگر مخصّص داشته باشیم، حدود مخصّص کدام است؟

بحث سوم: اگر دلیل عام بر لزوم ستر وجه و کفین نداشته باشیم، آیا دلیل خاصّی بر لزوم آن در کار است یا خیر؟

بحث اول: در ادلّۀ عامه لزوم ستر می باشد:

دلیل اوّل: آیه غضّ بصر، منطوق این آیه حرمت نگاه می باشد، و استدلال بدان در مسئله ستر مبتنی بر ملازمه بین حرمت نگاه و لزوم ستر است که البته ما به نحو ملازمۀ ظاهریه و به عنوان اصل عملی آن را پذیرفتیم.

دلیل دوم: آیه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» این آیه مستقیماً به مسئله ستر ناظر است.

در این آیه نیز این بحث باید صورت گیرد که با وجود استثناء «إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» چگونه می توان از آن لزوم عام ستر را استفاده کرد به گونه ای که مسئله لزوم تستّر وجه و کفین را هم از آن نتیجه بگیریم.

راههایی در اینجا وجود دارد: یکی این که مراد از «ما ظَهَرَ مِنْها» را ثیاب بگیریم.

دیگر این که استثنا را منقطع بدانیم چنانچه مرحوم آقای داماد و مرحوم آقای شعرانی قائل هستند (که البته ما آن را نپذیرفتیم) ذکر و بررسی این راهها را به جلسات آینده وامی نهیم.

2) بررسی یک نکته در بارۀ استثناء منقطع

لازمه منقطع بودن استثنا این است که بود و نبود آن در اصل حکم و شمول آن تأثیری ندارد، بنابراین ثمرۀ استثنا منقطع چیست؟ مرحوم آقای داماد می فرمایند: منقطع شمول حکم و عمومیت آن را تأکید می کند. ولی استثنا متصل شمول حکم را کمی تضعیف می کند.

ولی به نظر ما استثنا چه متصل باشد چه منقطع - سبب تأکید می گردد، ولی تأکید در استثنا منقطع قوی تر است، توضیح این امر این است که اگر در جمله استثنا ذکر نشده باشد، هر چند ادوات عموم مانند کل بکار رفته باشد، چه بسا گمان رود

ص:408

که متکلم در مقام استغراق عرفی است (نه استغراق حقیقی) در نتیجه اگر استثنا اندکی هم واقعاً در کار باشد، لازم نیست در کلام ذکر گردد، ولی با آوردن استثنا این احتمال منتفی می گردد، زیرا وقتی متکلم در مقام استثنا برآمده و تنها به ذکر یک نکته بسنده کرده معلوم می گردد که در مقام استغراق حقیقی بوده و استثنا هم منحصر به همان مورد است وگرنه می بایست استثناهای دیگر هم ذکر می کرد، بنابراین ذکر استثنا عمومیت حکم را تأکید می کند.

ذکر یک عبارت از سید مرتضی در روشن شدن مطلب مفید است، سید مرتضی خبر واحد را حجت نمی داند، و رساله ای در اثبات آن نگاشته است وی از جمله به این دلیل بر عدم جواز عمل به خبر واحد تمسک می کند که شرط عمل به خبر واحد، عدالت راوی است، عدالت فرع صحّت مذهب است، و اکثر روات فاسد المذهب می باشند و برای اثبات آن این عبارت را می آورد:... و الی قمی مشبّه مجبر فانّ القمیّین کلّهم اجمعین من غیر استثناء لاحد منهم الاّ ابا جعفر بن بابویه کانوا بالامس مشبهة مجبرة و کتبهم و تصانیفهم تشهد بذلک(1)

در این عبارت سید مرتضی انواع تأکیدات را به کار گرفته است، اولاً جمله اسمیه بکار برده است. ثانیاً: انّ آورده است. ثالثاً: جمع محلّی به الف و لام استعمال کرده که افاده عموم می کند. رابعاً: کلّهم را به جمله افزوده است. خامساً: کلمه اجمعین را هم ضمیمه کرده است. سادساً: عبارت «من غیر استثناء لاحد منهم» را هم در جمله بکار گرفته که استغراق حکم را تأکید می کند. و پس از این همه عبارت استثناء «الاّ ابا جعفر بن بابویه» (شیخ صدوق) را هم اضافه کرده است که شمول حکم را نسبت به باقی تحت الاستثناء تأکید می کند و می رساند که متکلم در مقام ذکر استثنا هم بوده و با این حال تنها این یک مورد را ذکر کرده است، و مراد از استغراق استغراق حقیقی است نه عرفی خلاصه استثناء متصل هم شمول حکم را تأکید می کند، ولی استثناء منقطع تأکید بیشتری را می رساند چنانچه توضیح آن از کلام مرحوم آقای داماد - قدس سرّه - در جلسۀ قبل گذشت.

«* و السلام *»

ص:409

1- (1) رسائل الشریف المرتضی 310:3، گفتنی است که این عبارت مرحوم سید سبب گردیده است که مولی أبو الحسن شریف عاملی رساله تنزیه القمیین را در پاسخ بدان به رشته تحریر درآورد که چند بار چاپ شده است که جدیدترین آنها در مجله تراثنا، شماره 52 درج شده است.

1377/9/16 دوشنبه درس شمارۀ (49) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسۀ قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل این بحث مطرح شد که آیا دلیل عامی بر این مطلب وجود دارد که زن باید تمام بدن خود را بپوشاند هر چند این ادلۀ عام وجوب ستر توسط ادلۀ خاص تخصیص خورده باشد؟ در این جلسه سه دلیل که در این زمینه مطرح شده مورد بحث قرار خواهند گرفت: (1 - آیۀ وجوب غضّ، 2 - آیۀ حرمت ابداء زینت (لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ) 3 - و روایاتی که در بارۀ زن تعبیر به عورت کرده اند.) بحث این است که آیا اینها دلالت بر چنین عمومی دارند یا نه؟

***

الف - بحث در بارۀ دلالت آیۀ غضّ بر عموم وجوب ستر:

اشاره

(دلالت این آیه بر ستر بالالتزام است.)

1) تقریب استدلال به آیه:

بر طبق این استدلال، با ثبوت حرمت عدم غضّ بصر به نحو عموم بنا بر آیۀ شریفه، حرمت مقدمات آن، از جمله کشفِ وجه توسط زن، نیز ثابت می شود و در نتیجه لزوم ستر به نحو عموم برای وی وجود دارد.

البته باید توجه داشت که این استدلال مبتنی بر این است که دلالت مطابقی آیه بر حرمت نظر به نحو عموم پذیرفته شود و در این فرض است که می توان بالالتزام دلالت آن بر وجوب ستر را قابل طرح و بررسی دانست.

ص:410

2) اشکال استاد - مد ظله به استدلال مذکور:

اوّلاً: دلالت مطابقی آیه بر حرمت نظر و وجوب غضّ بصر به نحو عموم ممنوع است و ما چنین دلالتی را قبول نداریم. زیرا اگر فرض کنیم که (مِن) در آیه تبعیضی باشد، مفهوم آیه وجوب غضّ برای بصرِ خائن به عنوان بعضی از بصر (تعبیر «خائِنَةَ الْأَعْیُنِ» نیز در قرآن کریم آمده است.) خواهد بود. ولی مصادیق عین خائن و غیر خائن از آیۀ شریفه فهمیده نمی شود و آیه در این جهت ابهام دارد و باید از ادلّۀ دیگر بدست آید که از باب مثال وجه و کفین حرمت نظر دارد یا نه؟ بنابراین اگر به دلیلی نظر به وجه و کفین یا عضوی دیگر ترخیص شود، منافات و تعارض با آیه نخواهد داشت، زیرا آیه در این صورت عموم نخواهد داشت (بر خلاف نظر مرحوم آقای داماد که تبعیض بودن (مِن) را مخلّ به عموم آیه نمی دانستند.)

اما اگر من را تبعیضی ندانیم (هم چنان که این فرض صحیح است، زیرا معنای «غضّ من طَرْفِه» با «غضّ طَرْفَه» یکسان می باشد) در این صورت چون متعلق غضّ در آیه ذکر نشده، باید به تناسب حکم و موضوع، حکم را مختصّ به مواردی بدانیم که واجب السّتر است، جامع عرفی متناسب با متعلق حکم در آیه این است که «آنچه ما دستور ستر می دهیم» شما هم نگاه نکنید و غض بصر کنید و صحیح نیست که بگوییم جامع عرف احد الامرین ( سوأة موافق و تمام بدن مخالف) می باشد و بر شما واجب است از یک چنین امری غض بصر کنید، ولی اینکه چه مواردی وجوب ستر دارد یا ندارد؟ از آیه فهمیده نمی شود. اگر فرضاً بگوییم مراد از «إِلاّ ما ظَهَرَ» وجه و کفین است، آیۀ غض دال بر وجوب غض (و بالملازمه وجوب ستر) نسبت به غیر وجه و کفین خواهد شد و از ابتدا متعلّق غضّ به نحو متضیّق و متخصّص خواهد بود. پس برای آیه عمومی نخواهد بود که بعد ببینیم مخصص دارد یا نه؟ از اول متخصص است. آنها که لازم الستر است و به عبارت دیگر «إِلاّ ما ظَهَرَ» تخصیص ادله ستر هست ولی تخصیص عموم آیه غضّ نیست.

ص:411

ثانیاً: بر فرض که دلالت مطابقی آیۀ غض پذیرفته شود، ملازمۀ مذکور قابل مناقشه است. زیرا ما هر چند ملازمۀ میان حرمت غضّ و وجوب ستر را پذیرفتیم، ولی گفتیم که این ملازمه را به عنوان یک اصل ظاهری اقتضایی می توان پذیرفت و استدلال ما این بود که اگر احراز شود فعلی که به دو فرد وابسته است مبغوض مولی می باشد، حکم اقتضاییِ عقل، لزوم اجتناب از آن توسط هر دو فرد است، مگر آنکه با دلیلی اجتهادی خلاف آن یعنی ترخیص مولی در مورد آن ثابت شود. این اصل اقتضائی داخل ظواهر الفاظ نیست و از ادله اجتهادی نیست. بلکه از احکام اقتضایی عقل است. و اصلی است از اصول که اگر دلیل اجتهادی (مثل ظواهر) در مقابل آن بود دیگر این اصل اعتباری ندارد و آن دلیل بر این اصل ورود پیدا می کند. امّا باید توجه داشت که این استدلال تنها در مواردی جاری بود که زن می داند و یقین دارد که مرد به او نگاه می کند. ولی در صورتی که یقین و عمد در کار نباشد، تلازم مذکور در صورتی است که یقین دارد که نامحرم نگاه می کند و مبغوض مولی حاصل می شود (آن هم آنجایی که نامحرم تعمد در نگاه کردن دارد و الا اگر چشمش بیفتد که مبغوض مولی نیست) در اینجا تلازم اقتضائی که عرض شد، خواهد بود. بلکه اگر صرفاً معرضیت در برابر نامحرم تحقق یافته باشد، چنین اصل عقلی و ملازمه ای وجود ندارد و مجرای اصل برائت است (مگر در صورت وجود دلیلی دیگر). مورد بحث ما نیز این است که آیا در بارۀ وجه و کفین و قدمین و امثال اینها دلیل عام بر وجوب ستر حتی با احتمال اینکه نظر شخصی تصادفاً به آنها بیفتد، وجود دارد یا نه؟ پس تنها صورت قطع به نظر، مورد بحث ما نیست. بنابراین ما در موضع بحث قائل به ملازمۀ ظاهری و اقتضائی مذکور نیستیم و ملازمه را نفی می کنیم. خلاصه بر فرض که پذیرفتیم طبق آیه غضّ نمی توان به وجه و کفین من غیر لذة هم نگاه کرد در صورتی ملازمۀ عقلی محل بحث با وجوب ستر پیدا می کند که زن بداند او متعمداً نگاه خواهد کرد (یعنی مبغوض مولی محقق می شود) و چون با ستر چنین مبغوضی حاصل نمی شود در

ص:412

اینجا ملازمه را می گوییم و می گوییم که باید ستر کند الا اینکه دلیلی اجتهادی بر علیه این اصل عقلائی اقامه شود و ترخیصی از مولی حتی در موارد نظر عمدی به وجه و کفین صادر شده باشد. ولی مورد بحث در اینکه ستر واجب است یا نه؟ این است که وجه و کفین هم مثل سایر اعضاء بدن زن (مثل سوأة و...) است یا نه؟ که لزوم ستر باشد و لو یقین نداشته باشد و اتفاقاً نگاه به او پیش بیاید. مسلماً دلیلی نداریم و آن اصل اقتضائی عقلائی که منحصر به یقین به نظر تعمدی نامحرم که قائل بودیم اینجا نمی آید.

ب - بحث در بارۀ دلالت «لا یبدین زینتهنّ الاّ ما ظهر» بر عموم وجوب ستر:

اشاره

(این آیه دلالت مطابقی بر ستر دارد و مستقیماً مربوط به ستر است)

1) تقریب استدلال:

استثنای در آیۀ شریفه به دو صورت تحلیل شده است: یکی استثناء منقطع که مرحوم آقای شعرانی و مرحوم آقای داماد (رحمهما الله) نظرشان این بود. به این بیان که مراد از مستثنی موارد ظهور غیر اختیاری است و خارج از تکلیف است و اساساً داخل در مستثنی منه نیست بنابراین ذکر و عدم ذکر مستثنی در نتیجۀ مفاد آیه تأثیری ندارد و در حقیقت برای تأکید بر مطلبی است که بدون استثناء هم فهمیده می شود و مفاد آیه این است که ابداء زینت و این که زن خودش را به نامحرم نشان بدهد حرام است و استثنائی هم ندارد و بالعموم وجوب ستر وجه و کفین هم از آن استفاده می شود.

دوم استثناء متصل به اینکه مراد از «ما ظَهَرَ» و مستثنی در آیه شریفه خصوص ثیاب است. پس به موجب این آیه تنها چیزی را که زن می تواند ابداء کند فقط ثیاب است و باقی موارد از جمله زینت ها و بدن و وجه و کفین و... باید مستور بماند.

ص:413

(توجه: بحث استاد در خصوص عدم استبعاد اینکه مراد از «ما ظهر» در آیه شریفه ثیاب باشد را بعد از تقریب استدلال و نقد آن، بصورت بحث مستقل تقدیم می کنیم.)

پس ملاحظه می شود در هر دو تحلیل از استثناء، عمومی برای آیۀ شریفه اثبات می شود و آن وجوب ستر در حق زن می باشد که باید زینتهای خودش را تمام عیار بپوشاند.

2) نقد استدلال:

اولاً تعبیر مسامحی به استثنای منقطع در کلام آن دو بزرگوار را پیشتر به آن پرداختیم و اما اینکه استثنای متصل باشد و مراد از ما ظهر، ثیاب باشد، بعد از این بحث می کنیم و استبعادی ندارد.

اما جواب از این استدلال: این که دلیلی وجود ندارد که متعلق حکم (یعنی مستثنی منه) بدن باشد و اینکه از «زِینَتَهُنَّ» در آیه شریفه بدن زنها اراده شود قابل مناقشه است و با هیچ ظهوری از این لفظ آن معنی استفاده نمی شود.

توضیح ذلک: حمل کردن زینت بر بدن با یکی از سه طریق، ممکن است: اول آنکه آن را مجاز در حذف بدانیم و بگوییم که مراد «مواضع زینتهنّ» بوده است. دیگر آن که به نحو مجاز در کلمه به علاقۀ حال و محل به خود بدن واژۀ زینت اطلاق شده باشد. سوم اینکه به معنای کنایی مراد از عدم ابداء زینت را حرمت ابداء محلّ زینت بدانیم، زیرا با نشان دادن انگشتر یا سرمه مثلاً خود دست یا چشم هم ابداء می شود.

هر چند اطلاق زینت بر بدن به یکی از این تصویرات ممکن است، ولی دلیل و قرینه ای در آیۀ شریفه وجود ندارد تا این اطلاق را تصحیح کند و ما از ظهور حقیقی آن دست برداریم. در آیۀ شریفۀ: «و لا یضربن بارجلهنّ لیعلم ما یخفین من زینتهنّ» نیز مراد از زینت را خلخال دانسته اند و مصداق ظاهر زینت نیز زیورآلات می باشد نه بدن.

ص:414

اشکال دوم در اینجا این است که بر فرض مراد از زینت را (مجازاً) بدن بدانیم، خطاب آیه اختصاص به زنان زیبا خواهد داشت؛ چه آنکه واضح است زنهای بدمنظر بدنشان زیبائی و زینتی ندارد پس شامل آنهایی که بدقیافه و بدمنظر هستند نخواهد شد، در حالی که خطاب آیه عام بوده شامل اینها نیز می باشد. بنابراین نمی توان زینت را به معنای بدن یا مفهومی عام که شامل بدن شود، دانست و متفاهم عرفی از این واژه با توجه به اطلاقات قرآنیِ آن، این معنا نیست.

3) بحث تفسیری در تطبیق «ما ظَهَرَ» بر ثیاب

این نظر که مراد از ما ظهر ثیاب باشد، معنای بعیدی نیست و قائلین بسیاری دارد، چند نفری را قبلاً ذکر کردیم و از جمله ابن مسعود، حسن بصری، مرحوم طبرسی در جوامع الجامع، فاضل مقداد در کنز العرفان، فاضل هندی در کشف اللّثام، مرحوم صاحب جواهر (که فرموده: لا یبعد) و مرحوم شیخ طوسی (که قول ابن مسعود را احوط دانسته).

به علاوه، به نظر مفسّرین مفهوم آیۀ شریفۀ «خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ» این است که شما هنگام طواف یا ورود در هر مسجدی لباسهای خود را بردارید و عریان وارد مسجد نشوید. شأن نزول این آیه بر طبق روایات متعدّد آن بوده که اعراب بجز قریش هنگام ورود به مسجد الحرام برای انجام طواف لباسهای خود را بدین بهانه که ما در آن ها گناه مرتکب شده ایم درمی آوردند و مردان در روزها و زنان در شبها عریان طواف می کردند. از جمله مواردی که حضرت علی - علیه السلام - با قرائت سورۀ برائت بر آنان شرط فرمود و تهدید کرد آن بود که باید طواف خود را با لباس انجام دهید وگرنه مجازات خواهید شد. پس حمل «ما ظهر» بر ثیاب از نظر قرآنی اشکال ندارد و ممکن است.

ص:415

4) نظر مرحوم آقای مطهری در بارۀ این نظریه:

اشاره

ایشان فرموده اند که نظر ابن مسعود قابل قبول نیست. زیرا آنچه نهی از ابداء آن شده لباس نیست تا گفته شود که مراد از استثناء ما ظهر ثیاب است. بنابراین مراد از ما ظهر نمی تواند لباس باشد و تنها سخن ابن عباس که در برخی روایات هم آمده قابل قبول است.

نقد استاد - مد ظله - نسبت به کلام مرحوم مطهری:

اوّلاً: امکان اینکه مراد از مستثنی منه در آیۀ شریفه ثیاب باشد، بعدی ندارد و نمی توان حمل آن را بر لباس بعید دانست. زیرا نهی از ابداء لباس در حد توصیۀ اخلاقی در روایات وجود دارد و روایات متعددی گفته اند که بهتر است که زن از خانه بیرون نرود و خانه داری کند. البته اینها در حدّ توصیه و حکم اخلاقی است و حکم الزامی نیست، زیرا مصالحی در کار بوده که خداوند این الزام را نسبت به وی مقرّر نکرده و ابداء ثیاب را جایز دانسته است. بنابراین نمی توان گفت که ثبوتاً امکان حکم به حرمت ابداء ثیاب وجود ندارد.

ثانیاً: به فرض که ثبوت چنین حکمی استحاله داشته باشد، در این صورت صرف استحالۀ مزبور دلیل بر آن نیست که استثناء صحیح نباشد، زیرا اگر استحالۀ ثبوت حکم از ناحیۀ خود حکم باشد و خروج موضوعی نباشد (یعنی مخصص نباشد)، استثنای مذکور در واقع مخصّص متّصل است، هر چند از آن تعبیر به استثنا می شود، مانند «لا إله الا اللّه» که در آن ورود نفی بر سر «اللّه» مستحیل است، ولی چون استثناء و تخصیص متّصل است، می توان آن را به کار برد. با آن که اصل حکم مستحیل می باشد. هم چنین گاه استثنا برای تأکید مطلب آورده می شود، مانند اینکه گفته می شود که این مطلب را همه فهمیدند مگر خواجه حافظ شیرازی. در اینجا مراد از استثنا صرفاً تأکید می باشد.

ص:416

ج) دلیل سوم - روایاتی که برای عموم وجوب ستر، زن را عورت دانسته:

1) بیان استدلال:

روایات متعدّدی وجود دارد که در آن ها در بارۀ زن تعبیر به (عورت) شده است و هیچ استثنایی هم نزده اند. بنابراین با توجه به اینکه تمام بدن زن عورت می باشد و ستر عورت نیز قطعاً واجب است، وجوب ستر به نحو عام وجود دارد.

این استدلال در درس مرحوم آقای بروجردی (ره) مطرح شد و ایشان این استدلال را در درسشان پرورش دادند. برخی حضار اشکال کردند که عورت به معنای «سوأة» نیست و مراد از «بیوتنا عورة» و امثال آن تشبیه بیوت به آلت نمی باشد.

به نظر می رسد که مراد مرحوم آقای بروجردی نیز این نبوده و کلام ایشان اشتباه فهمیده شده است زیرا از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) در مقام عصمت که در بارۀ زن تعابیری لطیف و محترمانه کرده اند (مانند این کلام امیر المؤمنین که: «انّها ریحانة»)، بعید است که وی را تشبیه به سوأه و امثال آن بکنند. عورت بنا بر روایات و تعابیر اهل لغت چیزی است که باید مخفی بماند و ظهور آن پسندیده نیست. ظاهراً مراد مرحوم آقای بروجردی هم همین بوده که از احادیثی مانند «النساء عیّ و عورة» برمی آید که زن باید مستور بماند و از آنجا که هیچ تخصیصی و استثنایی هم نخورده است، به نحو عموم دال بر وجوب ستر است.

2) روایات مورد استدلال:

این روایات را هم صحاح ستّه و هم اهل سنت نقل کرده اند و در منابع حدیثی امامیه هم روایات متعددی در این باره یافتیم، از جمله روایت ابن ابی عمیر(1) از هشام بن سالم از امام صادق (علیه السلام) از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله)، نیز روایت مسعدة بن صدقة(2) از امام

ص:417

1- (1) وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، ابواب مقدمات النکاح، باب 24، ص 66، ح 4 به نقل از فقیه ج 3، ص 247، ح 3 و کافی، ج 5، ص 535، ج 4، البحار، ج 100، ص 252، ح 50

2- (2) وسائل الشیعة ج 20 طبع آل البیت باب 131 ص 234 از ابواب النکاح ح 1 به نقل از کافی ج 5، 1/234

صادق (علیه السلام) از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله)، روایت فاطمه بنت الحسین (علیه السلام)(1) از حضرت امام حسین (علیه السلام) از امیر المؤمنین (علیه السلام) از پیامبر (صلی الله علیه و آله)، روایت موسی بن جعفر (علیه السلام)(2) که این روایات در منابعی مانند جعفریات، دعائم الاسلام(3) ، کافی، فقیه، و بالتبع در بحار، وسائل و مستدرک نقل شده و در تمامی آن ها از نساء به عورت تعبیر شده است.

3) پاسخ استاد - مد ظله - به استدلال مزبور:

به نظر می رسد که این روایات از ادلۀ عامۀ لزوم ستر نباشد، زیرا حکمی که بر عورت بودن زن شده، حکمی است مربوط به آداب و اخلاق نه حکم الزامی شرعی.

مثلاً تعبیر شده: «النّساء عیّ و عورة، فاستروا العورة بالبیوت» یا «فاحبسوهن فی البیوت» و امثال آن. این احکامی که بر عورت بودن زن متفرّع شده، بلا اشکال واجب و الزامی نیست و بیرون رفتن زن از خانه و امثال آن حرام شرعی نمی باشد (البته اگر حکم وجوب ستر را مطابق فتاوا رعایت کرده باشد) بنابراین روایات مزبور در صدد بیان یک حکم اخلاقی و یک اصل اوّلی اخلاقی (مستور بودن زن) می باشد و به ما نحن فیه که بحث الزامی شرعی می باشد، مربوط نمی شود. به بیان دیگر، این روایات دلالت بر مطلق کراهت خروج از بیوت برای زنان دارد که برخی مراتب آن حرام و برخی دیگر مکروه می باشد و عنوان جامع همان مطلوبیت ترک خروج از بیوت است.

نتیجه بحث:

نتیجه می گیریم که دلالت این روایات همانند آیات بر عموم وجوب ستر تمام نیست. و ما دلیل عامی بر مطلب مذکور نداریم. البته روایات خاصّی در مسئله وجود دارد که ممکن است برای لزوم ستر وجه و کفین به آنها استدلال شود. این ادله خاصّه در جلسات بعد مورد بررسی قرار خواهند گرفت، ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:418

1- (1) وسائل، طبع آل البیت، ج 20، ابواب مقدمات النکاح، باب 24، ص 66، ح، 6 و بحار، ج 100، ص 251، ج 48

2- (2) بحار الانوار، ج 100، ص 250، ح 40 و 43.

3- (3) - رجوع شود به مستدرک الوسائل، طبع آل البیت، ج 1 ابواب مقدمات النکاح، باب 21، ص 181-182 احادیث 1 و 3.

1377/9/17 سه شنبه درس شمارۀ (50) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسۀ قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته در بارۀ ادلۀ عامۀ وجوب ستر صحبت کردیم و سه دلیلی را که ادعا شده بود، بررسی کردیم و به این نتیجه رسیدیم: دلیل عامی که بر وجوب ستر دلالت کند، نداریم و ادلۀ خاصه به بعد موکول شد. اینک ادلۀ عامّه حرمت نظر را بررسی می کنیم تا معلوم شود آیا دلیلی عامی داریم که بر حرمت نظر به وجه و کفین دلالت کند یا نه؟

***

بحث امروز ما در ادلۀ عامه ای است که بر حرمت نظر دلالت می کند تا در مخصصاتش بحث شود و در بارۀ ادلۀ خاصه در آینده بحث خواهد شد.

الف - دلیل اوّل: «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ ... وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ»

مرحوم آقای داماد این آیه را از ادلّۀ عامه تحریم نظر می دانند. و از نظر ایشان تفاوتی نمی کند که «مِن» تبعیضیه باشد یا غیر تبعیضیه!

ما بر عکس فرمایش ایشان، قائل شدیم که «مِن» برای تبعیض باشد یا غیر تبعیض، آیه چنین دلالتی ندارد زیرا اگر برای تبعیض باشد، معنای آیه شریفه آن است که از عین و بصر خائنه باید چشم پوشید چون «مِن» بر سر «بصر» آمده که اسم برای «دیده» است و چون ما دو نوع دیده و عین داریم، عین خائنه و غیر خائنه، مثل ید امینه و ید خائنه، لذا آیۀ شریفه مردم را از چشم خیانتکار بازداشته و فرموده که چشم خود

ص:419

را پایین بیندازد و مشاهده نکند. اما این که چشم خیانتکار، چه چشمی است؟ باید از سنت معلوم گردد. مثلاً اگر از روی شهوت باشد، چشم خیانتکار است یا نه؟ یا چنانچه به مو و بدن و عورت نگاه کند، چشم خیانتکار است یا نه؟

اگر به وجه و کفین نگاه کرد، آیا چشم خیانتکار است یا نه؟ به سنت باید مراجعه کرد و از آیۀ شریفه استفاده نمی شود.

و اگر «مِن» برای تبعیض نبود - کما هو المختار - مثل «و اغضض من صوتک» است. در لغت هم غالب اهل لغت گفته اند: «غضّ طرفه» و «غضّ من طرفه» و هر دو را به یک معنا دانسته اند. و چون می دانیم آیه شریفه امر به چشم پوشی از همه موجودات نکرده است، بلکه به تناسب حکم و موضوع، حدّ و حدودی دارد و بنظر ما آن حدّ همین است که از آنچه که دستور ستر داده شده، باید چشم پوشی کرد. امر به ستر، مقدمه برای نیفتادن چشم دیگران است، لذا دیگران هم نباید نگاه کنند. مراد، چشم چشم پوشی از چیزهایی است که شارع مقدس عنایت به مستور بودنش داشته و اما اینکه چه چیزهایی دستور ستر دارد؟ آیه به آن نظر ندارد. لذا نمی توان از آیۀ شریفه استفاده کرد که پس وجه و کفین استثناء نیست.

ب - دلیل دوم: آیۀ شریفه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها ... وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ...»

استدلال آقای خوئی

آقای خوئی در استدلال به آیه فوق(2) ، بیانی دارند که از خود آیۀ شریفه حرمت نظر به نحو الاطلاق استفاده می شود. می فرمایند: «بداء» به معنای «ظهر» است، آیه «بَدَتْ

ص:420

1- (1) نقل کردند که در این اواخر رساله ای در موضوع مورد بحث ما نوشته شده تحت عنوان «اسداء الرغاء فی مسألة الحجاب» توسط فردی هندی بنام سید محمد باقر لکهنویی که همین مطلب مورد نظر آقای خوئی در آنجا هست. رساله ای است در دو جلد و مفصل، که باید ملاحظه کرد، چنانچه مطلب قابل توجهی داشت، مطرح می کنیم.

2- (2) المبانی فی شرح العروة ص 41 در رد استدلال قائلین به جواز نظر به وجه و کفین بالآیه که آیۀ شریفه از ادلۀ حرمت نظر است نه جواز نظر.

لَهُما سَوْآتُهُما» یعنی ساتر از آدم و حوا از بین رفت و مکشوف العورة شدند (ظهر لهما).

«و ابدی» یعنی عریان شد، به طوری که اگر کسی هم نباشد و شخص عورتش را آشکار نماید، «ابدی» صدق می کند، و به عبارت دیگر «ابدی» کنار زدن ساتر است به طوری که اگر کسی بخواهد نکاح کند، مانعی نباشد. پس استعمال «ابدی» بالفعل ملازمه ندارد که کسی هم حاضر باشد، اگر کسی هم نباشد، باز این لغت، صادق است و گفته می شود: «ابدی سوأته»، ولی «ابدی لشخص» در جایی استعمال می شود که حتماً شخصی در کار باشد و بدون وجود شخص گفته نمی شود «ابدی له» بر خلاف «ابدی وجهه یا ابدی یده یا ابدی فرجه» که اعم از این است که فردی باشد تا ببیند یا نباشد.

در آیۀ شریفه، ابتدا می فرماید «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» یعنی ابداء ما ظهر بلامانع است ولی ابداء غیر ما ظهر و زینت پنهانی، حرام است. تناسب حکم و موضوع در این تعبیر اقتضا می کند که در فرضی که یقین داریم ناظری در کار نیست، ابداء حرام نباشد چون وجوب ستر نفسی نیست، ولی در فرضی که یقین به نبودن ناظر نداریم و احتمال وجود ناظر را می دهیم، پوشاندن لازم و ابداء حرام است و اگر کسی به بهانه اینکه یقین به وجود ناظر نداریم، بدن خود را نپوشاند و به کوچه برود، به خطاب «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» عمل نکرده است. پس احتمال وجود ناظر کافی است تا لزوم ستر، ثابت باشد. البته اینکه «ما ظَهَرَ» چیست؟ بعداً بحث خواهیم کرد، ولی اگر به حسب روایات آن را وجه و کفین دانستیم، معنایش این است که وجه و کفین مانند سایر بدن و عورت نیست(1) ، چون با وجود احتمال ناظر هم شخص حق ندارد با بدن عریان به کوچه برود، ولی پوشاندن وجه و کفین به صرف احتمال وجود ناظر لازم نیست و کشف آن جایز است و تنها در فرض یقین به وجود ناظر، باید بپوشاند.

ص:421

1- (1) توضیح: جملۀ اخیر یعنی حرمت کشف وجه و کفین در فرض یقین به وجود ناظر، مفاد این بخش از آیۀ شریفه نیست و با بیانی که آیة الله خویی در بخش دیگر می فرمایند، استفاده می شود.

اما در بخش دیگر آیۀ شریفه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» فرض وجود ناظر و رؤیت او شده است، منتهی ناظرین را دو دسته می کند، و یک دسته از آنها را از حرمت ابداء زینت، استثناء می نماید. لذا اگر کسی بداند، ناظری در کار است و شخص ناظر از افراد مورد استثناء نیست، ابداء زینت جایز نیست و حتی در این فقره، «ما ظَهَرَ» استثناء نشده است، یعنی حتی ابداء وجه و کفین (بنابراین که «ما ظَهَرَ» ، وجه و کفین باشد) هم جایز نیست، ما دلیلی بر استثناء نداریم چون نهی شده که نسبت به اشخاص ابداء زینت کند و هیچ عضوی هم استثناء نشده، گرچه از حیث ناظر بعضی از ناظرین استثناء شده اند.

سپس می فرمایند: جواز کشف با جواز نظر ملازمه ندارد، چه بسا که کشف جایز باشد ولی نگاه کردن حرام باشد، - چنانچه آقای داماد هم می فرمودند - ولی بین وجوب ستر و حرمت نظر ملازمه هست، چون ستر جنبه مقدمی برای ترک نگاه دارد، اگر گفتند: کشف بر شما حرام است، برای آنست که دیگران نبینند و نگاه کردن بر دیگران حرام است.

بنابراین از فقره ثانیه در آیه شریفه یعنی «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» به ضمیمه مقدمۀ فوق استفاده می شود که با فرض قطع به وجود ناظر، بر زن، ستر بدن بدون استثنای عضوی، واجب است و بالملازمه نظر هم بر مرد حرام است. پس این آیه از ادلۀ عامۀ حرمتِ نظر است.

نقد استدلال آقای خوئی توسط استاد - دام ظلّه

بنظر ما فرمایش ایشان تمام نیست، نه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» اختصاص به صورت احتمال و شک دارد و نه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» ناظر به صورت قطع و یقین است و هر دو اعم هستند، همانطور که در علم اصول ملاحظه کرده اید، احکام به «موضوعات واقعی» تعلق می گیرد نه «موضوعات معلومه»، علم شرط تنجز تکلیف است نه شرط فعلیت. آیه شریفه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» در مقام بیان حکم واقعی است

ص:422

و صورتی را فرض کرده که ناظری باشد، ولی اینکه وجود ناظر معلوم باشد یا مشکوک؟ دخالتی در این حکم ندارد و آیه در صدد آن نیست، «کشف» در مقابل ناظر، مبغوض شرع است، چه علم به وجود ناظر داشته باشد و چه احتمال وجود ناظر را بدهد، البته مقام تنجز، مقام دیگری است و مربوط به صورت علم است و در این صورت، اگر شخص کشف نمود، مجازات می شود، ولی قید «أن یکون معلوماً» جزء موضوع نیست.

وجداناً چنین نیست که «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» صورت شک را متعرض باشد و صورت قطع هم بالاولویه فهمیده شود، بلکه صورت شک و علم به وجود ناظر در بیان حکم ملاحظه نشده است، در هر صورت شخص مشمول حکم «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» هست(1) ، لذا اختصاص استثناء «ما ظَهَرَ» به صورت شک به وجود ناظر وجهی ندارد، همانطور که مستثنی منه شامل هر دو صورت می شود، اطلاق مستثنی هم، هر دو صورت را شامل می شود، پس ابداء زینت آشکار حرام نیست چه در فرضی که یقین به وجود ناظر هست و چه در فرضی که وجود ناظر مشکوک است و تنها در معرض نگاه دیگران قرار می گیرد. «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» مطلق است، نه اطلاق، عموم سلب است نه سلب العموم، یعنی زینت مخفی را حق نداری آشکار کنی، چه علم به وجود ناظر داشته باشی، و چه در معرض نگاه ناظر قرار دهی هر چند علم به وجود ناظر نداشته باشی، ولی زینت آشکار (ما ظَهَرَ) استثناء شده و اطلاقش اقتضاء می کند که صورت علم و شک آن یکسان باشد چه علم به وجود ناظر داشته باشی و چه علم نداشته باشی و تنها در معرض قرار دهی، زینتِ آشکار بلامانع است.

پس اینکه آقای خوئی فرمودند استثناء (ما ظَهَرَ) در آیه اول، در آیه دوم نیست، ناتمام است، زیرا بعد از اینکه فرمود:

«لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» ، چه با علم به وجود ناظر و چه با شک به وجود

ص:423

1- (1) یعنی چه بدانی ناظر هست و چه ندانی و شک داشته باشی حق ابداء زینت نداری.

ناظر، در آیه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» به استثنای در آیه قبل اکتفا شده و نیازی به تکرار نیست. مثل این است که بگویید: «ربا با این خصوصیات - مثلاً همجنس - حرام است»، سپس بگویید: «ربا بین والد و ولد استثناء است» یا «ربا بین زوج و زوجه استثناست» یعنی همان ربایی که خصوصیات و استثنایش قبلاً ذکر شد، در این دو مورد استثناست، نیازی نیست خصوصیاتی که قبلاً برای ربای محرم ذکر گردید، دوباره در اینجا تکرار کنید.

پس این آیه هم از ادله عامۀ حرمت نظر نیست و باید از جای دیگر بحث اینکه ما ظَهَرَ در آیه چیست؟ را روشن کنیم.

ج - دلیل سوم: روایات

اشاره

به روایاتی(1) هم چون «النظر سهم من سهام ابلیس»، «النظر زنا العین»، «کم من نظرة اورثت حسرة طویلة» برای اثبات حرمت نظر به عنوان ادله عامه - صرف نظر از موارد استثناء - استدلال شده است. هم چنین روایاتی که می گوید: کسی که به خانه همسایه نگاه کند و چشمش به موی زن یا بدن او بیفتد، لعنت خداوند بر او باد.

در روایت محمد بن سنان می گوید: علت اینکه نگاه به مو حرام شده، بخاطر آن است که مردان تهییج می شوند. لذا مو و آنچه تشبیه به مو است، حرام است.

آقای خوئی(2) در بارۀ روایت «النظر سهم من سهام ابلیس» می فرمایند، اینکه نگاه به تیر تشبیه شده، بخاطر آن است که تیری که تیرانداز پرتاب می کند، دو صورت دارد، گاهی به هدف اصابت می کند و گاهی به خطا می رود «نگاه هم چنانچه نگاه از روی ریبه باشد، شیطان به هدف می رسد و شخص به زنا مبتلا می شود و گاهی به هدف نمی رسد یعنی مبتلا به زنا نمی شود. پس این روایت مربوط به مواردی است که از نگاه کردن، خوف وقوع در زنا باشد و آن نگاه از روی ریبه است، پس تشبیه به سهم،

ص:424

1- (1) الوسائل ج 20، کتاب النکاح باب 104 از ابواب مقدمات النکاح

2- (2) المبانی ص 49

موضوع نظر را، نظر خاصی می گرداند.

شیخ انصاری روایت را ظاهر در نگاه شهوانی دانسته اند و البته وجه آن را بیان نفرموده اند.

نقد معنای مورد نظر آقای خوئی

بنظر می رسد حمل روایات فوق بر معنای مورد نظر آقای خوئی، حمل دو روایت بر فرد نادر باشد. چون نگاه شهوانی البته نادر نیست، ولی نگاهی که منتهی به زنا شود، بسیار نادر است هر چند عواملی چون ترس از حکومت یا خوف آبروریزی و امثال آن مانع ارتکاب زنا شود، البته نگاه برای لذت بردن شایع است مگر آنکه شخص متقی و خداترس باشد، ولی نگاه هایی که منتهی به تقبیل یا زنا و امثال آن شود، به ندرت اتفاق می افتد. البته اگر «النظر» در روایت مقید به «عن ریبة» بود، می توانستیم بر معنای مورد نظر آقای خوئی حمل کنیم، ولی اینکه موضوعی را مطلق ذکر کنند ولی حکمی را که بر آن مترتب می کنند، تنها مربوط به افراد نادر باشد و سبب شود که ما موضوع را متضیّق کنیم، صحیح نیست.

البته معنای مورد نظر شیخ انصاری، حمل روایت بر مورد نادر نیست، ولی وجهش را ذکر نکرده اند.

معنای روایت بنظر استاد - مد ظلّه

معلوم نیست مراد از تشبیه در روایت، معنای مورد نظر آقای خوئی باشد، بلکه مقصود این است که نظر، تیر شیطان است که به شخص اصابت می کند و شخص با نگاه کردن، در واقع صید شیطان می شود و در اختیار او قرار می گیرد. بنابراین منحصر به نگاهی که خوف وقوع در زنا در او باشد، نمی شود.

بنظر ما همان تناسب حکم و موضوع که در آیه غضّ ایجاب می کرد که متعلق غضّ را همه موجودات ندانیم، چرا که نگاه به بعضی از چیزها مطلوب و مورد سفارش است. مثل نگاه به - مثلاً - شتر «أَ فَلا یَنْظُرُونَ إِلَی الْإِبِلِ کَیْفَ خُلِقَتْ» ، یا نگاه به قرآن

ص:425

که ثواب فراوانی دارد یا نگاه به عالم و امثال آن، بلکه غرض آن است که برای نگاه افراد حدّ و حدودی معین کند، مثل اینکه از آنچه سترش واجب است، غضّ بصر کنند. در اینجا هم «النظر» در روایت ناظر به نظری است که مورد صحبت بوده است و حدودش معلوم بود. و به عبارت روشن تر «ال» در النظر، برای عهد است، چرا که معمولاً ابتداء به ساکن اینگونه تعبیر نمی شود «النظر سهم من سهام ابلیس»، بدون آنکه به مطالبی در گذشته ناظر باشد. مثل اینکه چند روزی است که بحث ما در بارۀ نگاه به اجنبیه است، اگر گفته می شود: «النظر»، همه شما نظر به اجنبیه به ذهنتان می آید نه نظر به آسمان، در روایت در صدد بیان حکم شرعی نظر نیست، بلکه نظری که از حدودش خارج شده، مفاسدش بیان می شود. بنابراین از اول نه برای آیه غضّ و نه برای چنین روایاتی اطلاق و عموم ثابت نیست و ما نمی دانیم مراد چه نگاهی است؟ آیا نگاه شهوانی مراد است که سهم من سهام ابلیس؟، یا نگاه به بدن اجنبیه مراد است؟ بعبارة اخری محدودۀ «ال» عهد از این روایتها بدست نمی آید بلکه آن را روایات دیگر روشن می کند، لذا قابل تمسک نیستند.

«* و السلام *»

ص:426

137/9/23 دوشنبه درس شمارۀ (51) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ جلسه قبل و این جلسه:

کلام در ادله ای بود که حرمت نظر به اجنبیه را به طور عموم اثبات می کرد، به طوری که شامل وجه و کفین نیز بشود. در ادامۀ ادله، در این جلسه دو روایت ابن عباس و محمد بن سنان را نقل کرده، آنها را بررسی می کنیم. سپس متعرض اقوال فقهاء در استثناء وجه و کفین می شویم و اثبات می کنیم که اکثر قدماء نظر به وجه و کفین را مانند نظر به بقیه اندام اجنبیّه حرام می دانند. و در پایان به توضیح عبارتی از مبسوطِ شیخ می پردازیم.

***

الف - ادامۀ ادلۀ عامه بر حرمت نظر به اجنبیّه

1) روایت أبو هریره و عبد الله بن سنان

صدوق در عقاب الاعمال روایتی طولانی از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) نقل می کند: «ابن المتوکل عن محمد بن جعفر عن موسی بن عمران عن عمّه الحسین بن یزید عن حمّاد بن عمرو النصیبی عن أبی الحسن الخراسانی عن میسرة بن عبد الله عن أبی عایشه السعدی عن یزید بن عمر بن عبد العزیز عن أبی سلمة بن عبد الرحمن، عن أبی هریرة و عبد الله بن عباس قالا: خطبنا رسول الله (صلی الله علیه و آله) قبل وفاته و هی آخر خطبة خطبها بالمدینة، حتّی لحق باللّه عز و جلّ، فوعظنا بمواعظ...

فقال: یا أیها النّاس ادنوا و وسّعوا لمن خلفکم... و من اطلع فی بیت جاره فنظر الی عورة رجل أو شعر امرأة او شیء من جسدها کان حقّاً علی الله أن یدخله النار مع المنافقین الذین کانوا یتبعون عورات الناس فی الدنیا و لا یخرج من الدنیا حتّی یفضحه الله و یبدی عورته للناس فی الآخرة...»(1)

ص:427

1- (1) وسائل ج 20 ص 194 باب 104 ابواب مقدمات النکاح، ح 16 - بحار الانوار 359/73 - عقاب الاعمال ص 332 - جامع الاخبار

در این روایت برای نگاه کردن به هر عضوی از اعضاء اجنبیه ( شیء من جسدها) وعدۀ عذاب داده شده است، پس نه تنها حرام می باشد بلکه از گناهان کبیره است و از مشخصات معاصی کبیره این است که وعده نار برایش داده شده باشد.

2 - نقد استدلال به روایت سنداً و دلالة:

اشاره

سند روایت: سند روایت قابل اعتماد نیست چون پر از افراد ناشناخته است بخصوص که از طرق عامه نقل شده است.

دلالت روایت: «جسد» اطلاقات مختلف دارد: 1 - تمام اندام حتّی صورت 2 - بدن در مقابل رأس. کلمۀ «جسد» ظهور در معنای عام ندارد و قدر متیقن آن معنای دوم است هم چنان که نسبت به «شَعر» ظهور ندارد، فلذا شَعر را مخصوص به ذکر شده است و اگر خود صورت نیز مورد نظر پیامبر عظیم الشأن بود، مناسب بود که خود صورت را نیز متذکر شوند، کما اینکه خصوص «شَعر» را بیان کرده اند. این اشکال را مرحوم نراقی هم در مستند مطرح کرده اند.

در اینجا دو مطلب قابل دقت است:

1 - اشکال دلالتی روایت شریفه این است که قدر متیقن از «شیء من جسدها» غیر از صورت است و روشن نیست که کلمۀ «جسد» صورت را هم بگیرد و این بدان معنا نیست که استعمال جسد مثلاً در مورد میت بطوری که صورت و حتی مو را هم در بر بگیرد، استعمال غلطی باشد.

2 - متن روایت تعبیر «من أطلع فی بیت جاره فنظر...» دارد که لفظ بیت و درون خانه خصوصیتی در حکم الغاء شده در روایت ندارد.

ب - روایت محمد بن سنان

اشاره

صدوق در علل الشرائع و عیون الاخبار الرضا (سلام الله علیه) با اسانید متعدد روایتی را از محمد بن سنان نقل می کند:

ص:428

1 - محمد بن علی ماجیلویه عن عمه عن محمد بن علی الکوفی عن محمد بن سنان...

2 - علی بن احمد بن محمد بن عمران الدّقاق و محمد بن احمد السنانیّ و علی بن عبد الله الوراق و الحسین بن ابراهیم بن احمد بن هشام المکتّب (رضی الله عنهم) قالوا: حدثنا محمد بن أبی عبد الله الکوفی، عن محمد بن اسماعیل، عن علی بن العباس، عن القاسم بن الربیع الصحاف عن محمد بن سنان....

3 - علی بن احمد بن أبی عبد الله البرقی و علی بن عیسی المجاور فی مسجد الکوفة و أبو جعفر محمد بن موسی البرقی بالریّ (رضی الله عنهم) قالوا: حدثنا علی بن محمد ماجیلویه عن أحمد بن محمد بن خالد، عن أبیه عن محمد بن سنان أنّ ابا الحسن علی بن موسی الرضا (علیه السلام) کتب الیه فی جواب مسائله.. و حرّم النظر الی شعور النساء المحجوبات بالازواج و الی غیرهن من النساء لما فیه من تهییج الرجال و ما یدعو الیه التهییج من الفساد و الدخول فیما لا یحل و لا یجمل، و کذلک ما أشبه الشعور الاّ الذی قال الله تعالی: «وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ » أی غیر الجلباب، فله بأس بالنظر الی شعور مثلهن(1)

سند روایت:

این روایت اشکال سندی ندارد زیرا محمد بن سنان ثقه است و بقیه سند از دو طریق قابل تصحیح است: اولاً؛ مستفیضاً از محمد بن سنان نقل شده و صدوق در علل و عیون با مسانید عدیده نقل کرده، ثانیاً؛ خصوص سوّمین طریق به محمد بن سنان صحیح است که بنظر ما همین سند کافی برای صحة روایت است که سه نفر در سند آن است که صدوق در موردشان، رحمه الله و رضی الله عنه دارد چون:

«علی بن احمد بن أبی عبد الله البرقی» نوادۀ برقی معروف، از مشایخ صدوق است و صدوق روایات زیادی از او دارد، و اگر به فرض مطلق مشایخ ثقات را نیز توثیق نکنیم، نسبت به خصوص صدوق چنین امری را نمی توانیم بگوئیم زیرا صدوق در أخذ حدیث سختگیر است و چنین شخصیتی نمی رود نزد شیخ مجهول الحالی یا

ص:429

1- (1) وسائل 193/20، باب 104 از ابواب مقدمات النکاح حدیث 12 - علل الشرائع 564 - عیون اخبار الرضا 97:2 - بحار 103/6

معلوم الضعف شاگردی کند و احادیث کثیره ای را از او اخذ کند. و قول به اصالة العداله و این حرفها در حق مرحوم صدوق حرف مقبولی نیست. «ماجیلویه» نیز از مشایخ صدوق است. «احمد بن محمد بن خالد و پدرش نیر ثقه هستند». البته محمد بن علی الکوفی اشکال دارد ولی در این سندِ مورد نظر نیست.

دلالت روایت:

به دو تقریب می توان به روایت استدلال کرد:

تقریب اول: استدلال به «لفظ ما أشبه الشعور» در روایة با این بیان که نگاه به مو حرام است چون مهیّج شهوت است و همچنین هر عضوی که مانند «مو» مهیّج شهوت است، و از جمله آنها صورت زن است.

تقریب دوم: استدلال به «عموم تعلیل». «لما فیه من تهییج الرجال و ما یدعو الیه التهییج من الفساد و الدخول فیما لا یحل و لا یجمل». چرا نظر به مو حرام است؟ چون مهیّج شهوت است و تهییج شهوت به فساد منجر می گردد و روشن است که صورت بیشتر از مو محرک شهوت است، بنابراین نظر به صورت نیز حرام است.

بررسی تقریب اول: معلوم نیست که مراد از «ما أشبه الشعور» اموری باشد که محرک شهوت است! شاید معنی روایت این باشد که «ما أشبه الشعور» یعنی مواضع دیگری که مانند مو است، از این نظر که پوشش آنها لازم است. خلاصه شاید وجه مشابهت لزوم ستر باشد نه مهیج بودن. و در این صورت باید مصادیق آن را از دلیل دیگری بدست آورد اگر پوشاندن صورت به عنوان «ما ظَهَرَ» لازم نباشد در نتیجه نظر هم حرام نخواهد بود و معلوم نیست که داخل «ما أشبه الشعور» باشد.

بررسی تقریب دوم: اولاً در مورد عموم تعلیل و لو قبول داشته باشیم که صورت مهیج است مثل مو ولی چون نگاه کردن به مو متعارفاً ملازم با نگاه به صورت نیز می باشد و تهییجی که در چنین نگاهی است، بیشتر از تهییجی است که در نگاه

ص:430

کردن به صورت پوشیده شده با مقنعه می باشد، چون مو و صورت هر دو در محرک بودن دخالت دارند و اگر چنین تهییج شدیدی حرام بود نمی توان نتیجه گرفت که «نگاه به صورت به تنهائی» نیز حرام است. خلاصه ملازمه ای در تحریم مو و صورت در بین نیست.

ثانیاً: این علت مقتضی ثبوت حرمت است لکن علت تامه نیست، و شاید در مو و صورت مانعی از تحریم وجود داشته باشد چون ممکن است شارع مقدس به جهت تسهیل بر عباد و رفع حرج و مشقّت نگاه به صورت را بدون تلذّذ و ریبه تجویز کرده باشد تا در جریان امور اجتماعی به مشکلی برخورد نکنند و این حرج و مشقت در مورد نظر به مو نیست. بنابراین «ما أشبه الشعور» یعنی اعضائی که مانند مو مقتضی جعل حرمت در نگاه به آنها موجود است و مانعی هم در آن نیست و این همان اعضائی است که شارع دستور ستر آنها را داده است. خلاصه حد اکثر می توان گفت در نگاه به صورت، اقتضاء جعل حرمت هست و بر اساس قاعده مقتضی و مانع در ملاکات می توانیم یک حرمت ظاهری از آن استفاده کنیم. ولی چون مانعی از آن در ملاکات موجود است، پس تحریم نشده است.

نکتۀ حدیثی

در روایت می فرماید: «و حرم النظر الی شعور النساء.. و کذلک ما أشبه الشعور الاّ الذی قال الله تعالی «وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ » أی غیر الجلباب، فلا بأس بالنظر الی شعور مثلهن».

مرحوم مجلسی(1) می فرماید «و قد ورد فی الاخبار المعتبرة أنّها تضع من الثیاب الجلباب، و هذا الخبر یدل علی أنه لا تضعه» یعنی از این روایت استفاده می شود که زنان قواعد نمی توانند جلباب (به معنی چادر) را بردارند و این بر خلاف احادیث دیگر است. ایشان این اشکال را به دو شکل حل می کنند: «الف؛ لعل لفظ «غیر» زید من النساخ،

ص:431

1- (1) بحار الانوار ج 6 ص 106

کما هو فی بعض النسخ. ب؛ المراد بالجلباب ما یکشف بوضعه سائر الجسد غیر الشعر و ما یجوز لهنّ کشفه، اذ قد فسّر بالقمیص ایضاً». یعنی حق ندارد لباسهائی که بدنش را می پوشاند بیرون آورد.»

نظر استاد مد ظله: کلمۀ «غیر» زیادی نیست چون تمام نسخ معتبر عیون مشتمل بر این کلمه است(1) و اکثر نسخ علل نیز «غیر» را دارد. معنای روایت این است که خیال نکنید لباسی که قواعد می توانند بردارند منحصر به جلباب است بلکه غیر آن را نیز می توانند بردارند. غیر الجلباب عبارت از «خمار» است یعنی علاوه بر جلباب که صورت را می پوشاند، می تواند روسری را که موها را می پوشاند، بردارند و صورت و مو هر دو دیده شود و این نکته مقدمه مطلب ذیل روایت است «فلا بأس بالنظر الی شعور مثلهن».

نتیجۀ مباحث گذشته

دلیل عامی که نظر به اجنبیّه را مطلقاً (حتی وجه و کفین) را حرام بداند، پیدا نکردیم. پس باید ادلۀ خاصه را مورد بحث قرار بدهیم و اگر دلیلی بر حرمت نیافتیم، همین مقدار برای جواز ظاهری کافی است. یعنی اگر دلیلی بر حرمت نداشتیم طبیعتاً جواز نظر ثابت است بلکه ادلۀ خاصه هم بر جواز داریم که مطرح می کنیم.

ج - اقوال فقهاء

1) بررسی اقوال

بررسی اقوال مشهور علما و اعراض آنها، در استفاده از روایات بخصوص طبق مبنای انسداد - که ما آن را بعید نمی دانیم - دخیل است، بنابراین نگاهی به اقوال فقهاء می اندازیم: صاحب ریاض(2) می گوید: «جماعتی» به جواز نظر به وجه و کفین

ص:432

1- (1) از آن جمله نسخۀ بسیار قدیمی و معتبر که قطعه ای از عیون و أمالی و علل را دارد که در قرن ششم نوشته شده و در کتابخانه مجلس موجود است. البته نقل این نسخه چنین است «فلیس علیهن جناح أن یضعن ثیابهن» غیر الجلباب.

2- (2) ریاض ج 2 ص 74

فتوی داده اند و از شرح شرایع صیمری نقل می کند که «اکثر» قائل به جواز هستند.

جزائری در قلائد الدرر(1) می گوید: «کثیر من الاصحاب» قائل به جواز شده اند و در تفسیر «ما ظهر» می گوید: «انها الوجه و الکفان و ما علیها منها و هو ظاهر اختیار «اکثر الاصحاب».

قول صیمری و تعبیر دوم جزائری که «اکثر» یا «اکثر الاصحاب» قائل به جواز هستند، نسبت به قدما صحیح نیست ولی می توان گفت کثیری از قدماء اصحاب قائل به استثناء وجه و کفین هستند که ابتداء تعبیر جزائری در قلائد الدرر است.

2) دسته بندی اقوال

نظر اول: جواز نظر به وجه و کفین مطلقاً (نظر اول و غیر آن)

- 1 - شیخ طوسی ره در کتاب التهذیب 442/1 و استبصار 202/1 و مبسوط صریحاً و در کتاب خلاف، ظاهراً فتوی به جواز داده است. 2 - قطب الدین کیدری در اصباح نیز جایز دانسته است. 3 - کلینی در کافی و فیض در وافی و شیخ حرّ در وسائل قائل به جواز نظر هستند زیرا بابی با عنوان «ما یحل النظر الیه من المرأة» را منعقد کرده اند و روایاتی که از آن جواز نظر به وجه و کفین استفاده می شود، نقل می کنند. عبارت مقنعه مفید مجمل است و ممکن است قائل به جواز باشد. البته در بین متأخرین ممکن است اکثراً قائل به جواز نظر باشند.

نظر دوم: حرمت نظر به وجه و کفین مطلقاً

1 - شیخ طوسی در نهایه و مفید در مقنعه احتمالاً و أبو الصلاح حلبی در کافی و ابن براج در مهذّب و ظاهر ابن ادریس در سرائر و قطب راوندی در فقه القرآن، علامه در تذکره و ارشاد و فخر المحققین در ایضاح و فاضل مقداد در کنز العرفان و شهید اول در حواشی نجّاریه(2) و فاضل هندی در کشف اللثام نظر به وجه و کفین را مطلقاً حرام دانسته اند. 2 - ابن زهره، در غنیة، ابن حمزه در وسیله و محقق در مختصر و نافع

ص:433

1- (1) قلائد الدرر ج 3 ص 168

2- (2) این حواشی با تألیف شهید اول است و یا شاگردش ابن النّجار

و تبصره نسبت به کسی که قصد ازدواج با زنی یا خریدن کنیزی را دارد، گفته اند که می تواند به وجه و کفین آنها نگاه کند و در غیر این صورت حکم به جواز نکرده اند. 3 - محقق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک و صاحب مدارک در نهایة المرام گفته اند: «لا ریب أن اجتناب النظر الی الاجنبیة، احوط» و شیخ طوسی در تبیان نیز احتیاط کرده است.

4 - نظر استاد مدّ ظلّه

بنابراین می توان گفت اکثر قدماء اصحاب قائل به حرمت نظر به وجه و کفین هستند بر خلاف شرح شرایع صیمری که به اکثر قدماء، قول به جواز را نسبت داده است و این نسبت درست نیست. آری تعبیر به این که: کثیری از قدماء قائل به جوازند، صحیح است کما اینکه در قلائد الدرر چنین است.

نظر سوم: تفصیل بین نظره اولی و ثانیه

محقق در شرایع می فرماید: «یجوز أن ینظر الی وجهها و کفّیها علی کراهیة فیه مرة و لا یجوز معاودة النظر» علامه در بسیاری از کتابهایش جون قواعد و تحریر، و شهید در لمعه و فاضل مقداد در تنقیح و کنز العرفان از محقق تبعیت کرده اند و محقق ثانی در جامع المقاصد وجه این تفصیل را بیان کرده است.

3) بررسی کلام صاحب ریاض

صاحب ریاض(1) می گویند: شیخ در نهایه و تبیان و دو کتاب حدیثی اش قائل به جواز نظر به وجه و کفین شده است. کلام ایشان نسبت به تهذیب و استبصار صحیح است، ولی شیخ در تبیان(2) در نظر به وجه و کفین احتیاط کرده است و در نهایه(3) می فرماید: «لا بأس أن ینظر الرجل الی وجه امرأة یرید العقد علیها و ینظر الی محاسنها: یدیها و وجهها و یجوز أن ینظر الی مشیها و الی جسدها من فوق ثیابها و لا یجوز له شیء من ذلک اذا

ص:434

1- (1) ریاض ج 2 ص 74

2- (2) تبیان ج 7 ص 429

3- (3) النهایة و نکتها ج 2 ص 355

لم یرد العقد علیها»، معلوم می شود که در غیر صورت ازدواج نظر به وجه و کفین را مطلقاً حرام می دانند.

4) توضیح بیان شیخ طوسی در مبسوط

شیخ در مبسوط ج 4 ص 160 می فرماید: «فاما النّظر الیها لضرورة أو حاجة فجائز، فالضرورة مثل نظر الطبیب الیها و ذلک یجوز بکل حال و ان نظر الی عورتها لانه موضع ضرورة لانه لا یمکن العلاج الا بعد الوقوف علیه و مثل ما إذا ادعی عیباً علی امرأته فانکرته فأتی بمن یراه (یراها ظ) و یشهد علیه (علیها ظ) و الحاجة مثل أن یتحمل شهادة علی امرأة فلا بدّ من أن یری وجهها لیعرفها و یجلبها و مثل ما لو کانت بینه و بینها معاملة و مبایعة لیعرف وجهها فیعلم من التی یعطیها الثمن أن کانت بائعة أو المثمن ان کانت مبتاعة و مثل الحاکم اذا أحکم علیها فانه یری وجهها لیعرفها و یجلبها» ممکن است کسی از این عبارت استفاده کند که ایشان نظر به وجه و کفین را حرام می دانند و بخاطر ضرورت یا حاجت جایز دانسته اند ولی چنین نیست. جایز در اصطلاح متأخرین یعنی کاری که حرام نیست و لو مکروه باشد؛ ولی در اصطلاح قدما یعنی کاری که نه حرام است و نه مکروه. بنابراین معنای وضعی «لا یجوز»، «یحرم» نیست هر چند خیلی از اوقات اطلاق کلامشان اقتضای ممنوعیت مطلق و حرمت می کند. شاهد این مطلب کلام شیخ است قبل از این عبارت:

«لا تحل للاجنبی أن ینظر الی أجنبیة لغیر حاجة و سبب، فنظره الی ما هو عورة منها محظور و الی ما لیس بعورة مکروه و هو الوجه و الکفان. پس عند الاضطرار یا حاجت، دفع کراهت هم می شود.

«* و السلام *»

ص:435

1377/9/25 شنبه درس شمارۀ (52) سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

کتاب النکاح

خلاصۀ جلسه قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته در بارۀ نظر به وجه و کفّین، اقوال برخی از قدما را نقل کردیم، در این جلسه نیز به بررسی نظر شیخ طوسی در خلاف، شیخ مفید در مقنعه، و شیخ صدوق در مقنع می پردازیم و سپس برخی نکات را در این زمینه از کتاب اسداء الرغاب اثر محمد باقر لکهنوی را مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف - بررسی نظر شیخ طوسی در بارۀ جواز نظر به وجه و کفّین در کتاب خلاف:

شیخ طوسی(1) در کتاب خلاف، عبارتی دارد که ممکن است بدواً دلالت آن روشن نباشد، ولی بنظر ما شیخ در این کتاب قائل به جواز نظر به وجه و کفّین است، عبارت خلاف این گونه است:

«یجوز النظر الی امرأة أجنبیة یرید ان یتزوجها اذا نظر الی ما لیس بعورة فقط و به قال ابو حنیفه و مالک و الشافعی، الاّ أن عندنا و عند مالک أن ما لیس بعورة، الوجه و الکفان فحسب. و عن أبی حنیفه روایتان: احداهما: مثل ما قلناه

ص:436

1- (1) این بزرگوار در کتاب مبسوط جواز نظر به وجه و کفین را قائلند ولی آن را مکروه می دانند.

و الثانیة و القدمان ایضا. و قال المغربی(1): لا یجوز أن ینظر الیها و لا الی شیء منها اصلاً و قال داود(2): ینظر الی کل شیء من بدنها و أن تعرّت. دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم. و أیضاً قوله تعالی: «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» و قال المفسّرون: الوجه و الکفان...»(3)

اصل این مسئله مربوطه به شخصی است که قصد ازدواج دارد و شیخ نظر به وجه و کفین را برای او جایز می داند و به اجماع امامیّه و روایات استناد می کند. شیخ علاوه بر آن، برای جواز نظر به آیۀ شریفه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» هم استدلال کرده است. این آیه، اختصاصی به جواز نظر با قصد تزویج ندارد و لو اصل مسئله ای که شیخ مطرح کرده و در بین عامّه مورد اختلاف بوده است، موضوع نظر با قصد تزویج است، ولی استدلال شیخ نشان می دهد که جواز نظر به وجه و کفّین به مرید للتزویج اختصاص ندارد. شیخ توجه دارد که این آیه، برای شخصی که می خواهد ازدواج کند، نازل نشده است، ولی از نظر او، ابداء زینت، چه در مورد قصد ازدواج و چه در غیر آن، جایز نیست، مگر ابداء زینت ظاهر که عبارت از وجه و کفین است، و شیخ بین «جواز ابداء برای زن» با «جواز نظر برای مرد»، ملازمه قائل بوده است.

پس از عبارت خلاف استظهار می شود که بنظر شیخ، نظر به وجه و کفّین حتی در غیر مورد قصد ازدواج جائز است.

ان قلت: اگر شیخ نظر به وجه و کفین را در غیر قصد تزویج جایز می داند، پس

ص:437

1- (1) مقصود حسین بن علی المغربی است که شعری هم در کشکول شیخ بهائی یا جای دیگر از او نقل شده است: انا الحسین بن علی المغربی دَرَنْدبی، دَرَنْدبی، دَرَنْدبی، مرحوم آقای نائینی گاهی که می خواسته بگوید فلان مطلب بی خود است، تعبیر «درندبی، درندبی، درندبی» بکار می برده و تکیه کلامش بوده است، یعنی «مهمل» است.

2- (2) داود ظاهری بین اهل سنت مثل اخباری ها در شیعه است. سنی ها هم شبیه به اخباریهای ما دارند که به آنها ظاهری می گویند، داود ظاهری مؤسس این مسلک است. ابن حزم اندلسی، جزء ظاهری هاست

3- (3) شیخ طوسی، کتاب الخلاف، ج 4، ص 247، (کتاب النکاح مسئلۀ 3)

چرا موضوع را در کلام خود مرید للتزویج قرار داده است؟

قلت: از این سؤال دوگونه می توان جواب داد: یکی آنکه چون موضوع بحث در کتب عامه، مرید للتزویج بوده است و اختلاف آراء و اقوال در بین ایشان مربوط به این موضوع بوده است، لذا شیخ هم در کتاب خلاف، این موضوع را مطرح کرده است. جواب دیگر این است که «جواز» در کلمات قدما به معنی «عدم منع تحریمی و تنزیهی» است، البته اطلاق «منع» اقتضاء «حرمت» دارد و لذا اگر بصورت مطلق چیزی را ممنوع اعلام کنند، به معنی آن است که حرام است، ولی اگر بگویند: «فلان چیز ممنوع نیست» یعنی منع تحریمی و تنزیهی ندارد(1) در اینجا هم شیخ با بکار بردن تعبیر «یجوز النظر» در مورد کسی که قصد تزویج دارد، نفی حرمت و کراهت از نظر به وجه و کفین کرده است، ولی این به معنی آن نیست که در موارد دیگر جواز نظر هیچ گونه منع تنزیهی هم وجود ندارد.

ب - بررسی نظر شیخ مفید در مقنعه در بارۀ عدم جواز نظر به وجه و کفّین:

شیخ مفید در مقنعه عبارتی دارد که یک نحوۀ اجمالی در آن وجود دارد، ولی بنظر ما از آن استظهار می شود که شیخ مفید نظر به وجه و کفین را استثناء نمی کند و قائل به حرمت است. عبارت او چنین است:

«اذا اراد الرجل أن یعقد علی امرأة فلا حرج علیه أن ینظر الی وجهها قبل العقد و یری یدیها بارزة من الثوب و ینظر الیها ماشیة فی ثیابها و اذا اراد ابتیاع امة نظر الی وجهها و شعر رأسها و لا یحل له أن ینظر الی وجه امرأة لیست

ص:438

1- (1) نباید پنداشت که این بیان مستلزم ارتفاع نقیضین است. زیرا «ممنوع است» و «ممنوع نیست» نقیض یکدیگرند و اگر حدّ وسط و شق ثالثی وجود داشته باشد، ارتفاع نقیضین لازم می آید! این توهم از آنجا ناشی می شود که مقتضای «وضع» و مقتضای «اطلاق» با یکدیگر خلط می شود، «خوب است»، و «خوب نیست» بالوضع نقیض یکدیگرند، ولی اطلاق «خوب نیست» اقتضا دارد که اصلاً خوب نباشد، یعنی بد باشد، لذا بین خوب است و خوب نیست، حدّ وسط وجود دارد. در بحث فعلی هم جواز بمعنی «عدم منع» است، و وجود «منع» و «عدم منع» نقیض یکدیگرند و ارتفاع آنها ممکن نیست، ولی عدم منع بالاطلاق، نفی هرگونه منعی و لو تنزیهاً می کند، لذا در جائی که فعل مکروه است که نه منع مطلق یعنی حرمت دارد، و نه جواز مطلق هیچ یک از دو تعبیر «یجوز» و «لا یجوز» بکار برده نمی شود.

له بمحرم لیتلذذ بذلک دون ان یریها للعقد علیها»(1)

عبارت اخیر شیخ مفید محل بحث است که فرموده است نگاه به صورت اجنبی با قصد لذّت، حرام است و نگاه به او با قصد ازدواج جایز است و در این عبارت: «لا یحل له أن ینظر الی وجه امرأة لیست له بمحرم لیتلذذ بذلک دون أن یریها للعقد علیها» سؤالی که مطرح است این است که آیا به اطلاق مفهوم صدر این عبارت باید اخذ کرد و یا به منطوق ذیل آن؟ اطلاق مفهوم صدر این است که هر نگاه بدون تلذّذ حلال است، چه با قصد ازدواج همراه باشد، و چه بدون آن، ولی در منطوق ذیل هر نگاهی که بدون قصد ازدواج باشد، حرام دانسته شده است از این جهت بین صدر و ذیل یک نحو تنافی وجود دارد چون نگاه هایی که بدون قصد تلذّذ و بدون قصد تزوّج است، می تواند مشمول مفهوم صدر بوده و جایز باشد و می تواند مشمول ذیل باشد و حرام باشد.

بنظر ما احتمال اقرب در بارۀ این عبارت این است که شیخ مفید، نظر به وجه را حرام می داند، زیرا از این عبارت فهمیده می شود که اگر نگاه با تلذّذ جایز نیست (صدر) به ملاک آن است، خارج از محدودۀ جواز یعنی نگاه به قصد ازدواج است.

(ذیل)، و چون ملاک جواز نظر، قصد ازدواج قرار داده شده است، لذا هرکجا که چنین ملاکی وجود نداشته باشد، اعم از آنکه قصد تلذّذ باشد یا نباشد، نظر حرام است پس از ذیل یک کبرای کلی استفاده می شود، و صدر از فروع آن است. به تعبیر دیگر، در صدر یک فرع را مطرح کرده است که نظر با تلذذ حرام است، و بعد به بیان کبرای کلی در جواز نظر پرداخته است، چه اینکه اگر گفته شود «نماز کسی که برای ریا باشد و بدون قصد قربت باشد باطل است» از آن می فهمیم که ملاک صحّت نماز وجود قصد قربت است، و لذا اگر این ملاک وجود نداشته باشد، نماز باطل است، و لو ریاء هم انجام نداده باشد و مثلاً به عنوان تفریح نماز خوانده باشد.

ص:439

1- (1) مقنعه - انتشارات اسلامی ص 520

پس شیخ مفید تنها ملاک جواز نظر به وجه را قصد ازدواج می داند، ذیل عبارت او هم، مسئله را روشن تر می کند:

«و لا بأس بالنظر الی وجه نساء اهل الکتاب و شعورهن لأنهن بمنزلة الاماء و لا یجوز النظر الی ذلک منه لریبة»

در این عبارت هم موضوع جواز نظر به وجه را «نساء اهل کتاب» قرار داده و به علاوه تعلیل خاصی برای جواز نظر به وجه آنها ذکر کرده است: «لانهن بمنزلة الاماء»، استفاده می شود که وجه در مطلق نساء، مورد استثناء نمی باشد.

ان قلت: ممکن است که اختصاص دادن موضوع به نساء اهل کتاب، به جهت آن باشد که آنها علاوه بر «وجه» نسبت به «شعور» هم جواز نظر دارند، لذا هر چند جواز نظر به وجه، بین آنها و دیگران مشترک است، ولی جواز نظر به مجموع «شعر و وجه» از اختصاصات نساء اهل کتاب است، لذا جواز نظر به خصوص «وجه» برای دیگران هم می تواند ثابت باشد.

قلت: شیخ انصاری ره، در بحث از حدیث رفع که پیامبر اکرم فرموده است: رفع عن أمّتی تسعه» می گوید: ظاهر روایت این است که رفع «هر یک» از این موارد نه گانه از منّت های الهی بر امّت این پیامبر است، نه اینکه رفع برخی از این موارد از مشترکات این امّت و امتهای دیگر باشد و برخی دیگر از آنها از اختصاصات این امت باشد، تا مجموع من حیث المجموع، به عنوان واحد در نظر گرفته شده باشد، و از این امّت نفی شده باشد، شیخ از این احتمال به عنوان «شطط من الکلام» یاد می کند.(1) در مورد عبارت شیخ مفید هم که مربوط به بیان احکام مختصّ به نساء اهل کتاب است، نمی توان گفت که جواز نظر به وجه از مشترکات است، و جواز نظر به شعور از اختصاصات آنهاست، ولی مجموع من حیث المجموع، به عنوان واحد فرض شده است و از

ص:440

1- (1) فرائد الاصول، ج 1، ص 321، «و القول بأن الاختصاص باعتبار رفع المجموع و أن یلم یکن رفع کل واحد من الخواص، شطط من الکلام»

احکام مختص به آنها دانسته شده است، بلکه ظاهر عبارت این است که جواز نظر به «وجه» و به «شعر» هر دو از اختصاصات نساء اهل کتاب است، نه مطلق نساء؛ و علّت آن هم این است که «لانهن بمنزلة الاماء».

ج) نظر شیخ صدوق در بارۀ نظر به وجه و کفّین

شیخ صدوق نیز از جمله کسانی شمرده شده است که به حرمت نظر به وجه و کفّین قائل اند. در بارۀ عبارت شیخ صدوق بعداً بحث خواهیم کرد ولی اجمالاً وجه استظهار این نظر از کلمات او این است که در کتاب الحج احادیثی است که صورت زن باید باز باشد و زدن برقع و مانند آن جایز نیست، و این مطلب، در فتاوای فقها هم وارد شده است، در یکی از روایات مسئله که شیخ صدوق هم در مقنع آورده است، حضرت می فرماید: «انْ مرّ بها رجل استترت منه بثوبها»(1) و چون شیخ صدوق این روایت را در مقنع آورده است لذا استظهار کرده اند که در نظر او ستر وجه از اجنبی لازم است.

البته بسیاری از فقها به همین روایت برای لزوم ستر وجه استدلال کرده اند.

ولی به نظر ما معلوم نیست که صدوق جزء محرّمین بوده و نظر به وجه را حرام بداند، چه اینکه این روایت هم دلالت بر لزوم ستر وجه ندارد، چون پوشاندن وجه تا «انف» یا «ذقن» یا «نحر» به صورت «اسدال» در روایات دیگر هم وارد شده است و آن را «امر در مقام توهّم حظر» دانسته اند، چون محرّمه اگر بخواهد برای جلوگیری از اذیّت گرد و غبار و یا گرما و خورشید، برقع بزند، مجاز نیست، ولی پوششی که به صورتش نخورد و با فاصله آویزان باشد و به صورت نچسبد «اسدال» اشکالی ندارد. در روایات نسبت به «اسدال»، تعبیر امر بکار رفته است. و این امر به جهت آن است که بسیاری از زنان طبعاً مایل نیستند صورتشان باز باشد و غیر از جهت حلال یا حرام بودن ستر، نمی خواهند صورتشان را به اجنبی نشان بدهند، لذا اگر منعی در کار

ص:441

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الحج، ابواب تروک الاحرام، باب 48، حدیث 10

نباشد، صورت خود را می پوشانند چه ستر واجب باشد و چه واجب نباشد، با توجه به این نکته در این روایت حضرت فرموده است همان طور که برای جلوگیری از گرد و غبار «اسدال» جایز است، در برابر اجنبی هم محرمه می تواند ثوب خود را در مقابل صورت و به شکل «اسدال» بگیرد، و این کار حرمت حجّی ندارد، و لو اینکه برقع نباید بزند، با توجه به این احتمال که در روایت مطرح است، و البته بعداً مورد بحث قرار خواهیم داد، نقل این روایت توسط شیخ صدوق، نمی تواند بر حرمت نظر به وجه از نظر او باشد.

د - اشاره به برخی نکات از کتاب اسداء الرغاب (راجع به بحث حجاب)

مؤلف هندی این کتاب که معاصر مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی متوفای 1346 قمری است.(1) مفصّل در بارۀ حجاب بحث کرده است، بعضی از مطالب آقای خویی هم، از همین کتاب است و لو ایشان مطالب او را خلاصه کرده است، مثلاً بیانی که آقای خوئی در تفاوت بین «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» با «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» داشتند، و نیز این مطلب را که گفتند امر به غض مقدمۀ ترک نظر است، از این کتاب است همین طور آنچه را که در معنی غضّ بصر به عنوان «قد یتوهم» ذکر کرده اند که در قیامت مردم امر به غضّ بصر می شوند تا حضرت فاطمه عبور کند، و بعد از آن جواب داده اند، از این اخذ شده است، روشن است که آقای خوئی این کتاب را دیده اند و از آن برداشت کرده اند. «و قد یقال» در فرمایش آقای خوئی ره ناظر به همان است.

این کتاب دارای مطالبی است، و لو در خیلی از موارد آن، مناقشه وجود دارد، که بعداً مطرح خواهد شد: یکی از مطالب آن این است که ایشان اصرار دارند که ادله اربعه از کتاب و سنت و عقل و اجماع، دلالت بر حرمت کشف وجه دارد و از آن جمله

ص:442

1- (1) استاد، متولد همین سال می باشد.

دربارۀ دلالت کتاب می گوید: قرآن نهی از نظر نکرده و نفرموده است: «لا تنظروا»، بلکه فرموده است: غضّ بصر کنید، عنایت به این تعبیر از آن جهت است که از «لا تنظروا» فقط حرمت در صورت تعمّد استفاده می شود که عمداً نباید نگاه کرد، ولی تعبیر غضّ بصر به این معنی است که انسان باید چشم به زیر بیندازد یعنی جلوی نگاه های اتفاقی را هم شرع مقدّس گرفته است و این تعبیر نشان دهندۀ تأکیدی است که قرآن بر حرمت نظر دارد. به علاوه، «زینت» اختصاص به «بدن» ندارد بلکه شامل لباس و خلخال هم می شود، آیۀ شریفۀ «خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ» شامل این زینت ها هست، خداوند، برای تأکید نسبت به حرمت نظر به بدن أجنبیّه، فرموده است که حتی به زینت او نمی شود نگاه کرد تا چه رسد به بدن او، و خلاصه تأکیدات قرآن و اطلاق و عموم آیات آن، تردیدی بجا نمی گذارد که ستر وجه لازم است.

ولی به نظر ما این مطلب تمام نیست، چون همان طور که قبلاً توضیح دادیم، موضوع آیه قطعاً «مضیق» است و مقصود این نیست که به هیچ موجودی نگاه نکنید، با نفی اطلاق و عموم، اقرب احتمالات در «متعلّق» غضّ بصر همان چیزی است که دستور ستر نسبت به آن داده شده است یعنی از مردم خواسته شده است که به آنچه سترش لازم است، نگاه نکنند، و اگر این احتمال را اقرب ندانیم، قدر متیقّن از لزوم غضّ بصر، همین مقدار است و برای وجوب غضّ نسبت به بیشتر از آن، آیه دلالتی ندارد.

هم چنین مؤلف این کتاب می گوید چه «مِن» برای تبعیض باشد و چه برای تبعیض نباشد، نباید آیۀ شریفه را مجمل بدانیم، چون این همه تأکید برای یک امر مجمل، بی معناست. چگونه ممکن است چیزی که مجمل است و مخاطب از آن استفاده ای نمی کند، مورد تأکید مکرر قرار گیرد؟!

به نظر ما این مطلب هم ناتمام است، چون لازمۀ تأکید بر مطلبی، این نیست که آن مطلب، همۀ مصادیقش در هنگام آن خطاب روشن باشد، مثلاً ممکن است در

ص:443

آیاتی بر تقوی تأکید شود، ولی هنوز بیان نشده باشد که چه چیزهایی از محرمات است و باید از آنها اجتناب کرد، و خود شارع بعداً آن را بیان کند، در اینجا هم چه مانعی دارد که با تأکید از گناه چشم، نهی شده باشد، و بیان موارد آن به جای دیگر موکول شده باشد؟ اتفاقاً آن دو وجهی را که ایشان برای تأکید ذکر کرده است، کاملاً استدلال ایشان را خراب و مخدوش می کند، چون اگر بگوئیم افراد باید سر خود را زیر بیندازند که نگاهشان به نامحرم نیفتد و یا باید در هنگام راه رفتن جوری سر را به زیر بیندازند که نگاهشان به لباس اجنبیّه هم نیفتد، و حتی تصادفاً هم چشمشان به آنها نیفتد، قطعاً چنین حکمی به صورت الزامی نیست، و اگر آیه ناظر به این معنی باشد، قهراً مفاد آیه، جنبۀ آدابی خواهد داشت و مثل روایت «النساء عیّ و عروه» خواهد بود که چون بر آن «فاستروا عوراتهن بالبیوت» را متفرّع کرده است که حتماً یک حکم الزامی نیست، لذا از آن استفاده حکم الزامی نمی شود.

پس آیه دلالت بر لزوم ستر وجه و کفین ندارد، البته روایات خاصه ای در مسئله وجود دارد که بعداً مورد بحث قرار خواهد گرفت.

تذکر به مناسبت ماه مبارک رمضان

ان شاء الله ماه مبارک رمضان را در پیش داریم، امیدوارم که این ماه منشأ برکت شخصی و عمومی و اسلامی باشد. یکی از اختصاصات منحصر به فرد مکتب ما، ائمه اطهار و چهارده معصوم است، بزرگان اهل سنّت هم به این جهت اعتراف دارند که چنین شخصیت هایی بی نظیر هستند، مثلاً جاحظ با آن اعتقاداتش می گوید: شما چه کسی را سراغ دارید که مانند حسن عسکری باشد، خودش، پدرش، جدش، و آباء او همه ممتازین افراد عالم اند.(1)

قبلاً از مرحوم آقای مغنیه نقل کردم که ایشان می گفت: در مصر یک فیلسوف

ص:444

1- (1) امام عسکری (علیه السلام) در موقع فوت جاحظ 22 سال داشته است و جاحظ در کمتر از این سنّ حضرت را درک کرده و این جمله را گفته است.

طبیعی و مادّی هست و می گوید در میان اهل بیت، علومی مافوق علوم بشری هست!

خلاصه آنچه که در کتابهای ما از اهل بیت به ودیعت گذاشته شده است، چه در معارف و چه در اخلاق و سنن و رشته های دیگر، غنی ترین معارف است که هیچ گونه کمبودی ندارند و اگر این معارف برای مردم منعکس شود، بدلیل اینکه مطابق فطرت است، بهترین اثر را در هدایت آنها دارد. و چه بسا اگر یک نفر هدایت شود، در اثر هدایت او، نسل بعدی او هم تا مدتها هدایت شوند و این خدمت مرهون کسی است که این اقدام را انجام داده است. امروز در مقابل اختلالاتی که عناصر فاسد از این طرف و آن طرف در مقابل مکتب دارند و به هر قیمتی می خواهند مکتب را بکوبند، منعکس کردن این معارف، بزرگترین تجهیزات برای جلوگیری از آنهاست که البته وقتی با اخلاص همراه باشد، مورد تأیید خداوند قرار گرفته و ان شاء الله بدنبال آن موفقیت خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:445

جلد 2

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1377/11/3 شنبه درس شمارۀ (53) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، مسئلۀ استثناء وجه و کفین از حرمت نظر طرح شد، در این جلسه با توجه به نظر صاحب کتاب «اسداء الرغاب» نگاهی دیگر به اقوال فقها در این مسئله می اندازیم و نتیجه می گیریم که اقوال مختلفی در مسئله وجود دارد که هیچ یک قول شاذّ و نادری نیست و اگر از جهت ادله یکی از این اقوال اثبات گردید، مانعی از اخذ به آن به جهت اجماع یا شهرت بر خلاف نیست.

***

الف): نگاهی به اقوال فقها در مسئلۀ استثناء وجه و کفین

1) فایدۀ مراجعۀ به اقوال فقها

به نظر ما انسداد باب علم و علمی مطلب خیلی دوری از تحقیق نیست، بنابراین دانستن فتاوی قدما در ایجاد ظن و قوت و ضعف آن مؤثر است، از این رو ما بنا داریم که اگر فتاوی قابل اعتنایی از سابقین وجود داشته باشد، آنها را بررسی کنیم:

2) نظر کلینی (ره)

ما گفتیم که کلینی (ره) روایاتی را ذکر کرده که از آن استثناء برخی از اعضاء بدن زن همچون وجه و کفین و جواز نظر مرد بدانها استفاده می شود، و ما از این روایات، فتوای کلینی (ره) به جواز نظر به زن را استفاده کردیم، در اسداء الرغاب به این استدلال اشکال می کند که این روایات دلالت بر جواز ندارد (خود ایشان این روایات را توجیه می کند)، بنابراین ممکن است کلینی (ره) هم همانند ما روایات را دلیل بر جواز نداند، هر روایتی که برخی بدان برای جواز استدلال کرده اند دلیل این نیست که کلینی (ره) هم آن را دلیل بر جواز بداند. ولی این اشکال صحیح نیست، زیرا اگر تنها

ص:446

نقل روایت بود، این اشکال بجا بود ولی کلینی (ره) دو باب در کافی منعقد ساخته است، یک باب (رقم 68): باب التستر(1)، و باب دیگر (رقم 7): باب ما یحلّ النظر الیه من المرأة(2)، و در ذیل باب دوم روایات بحث را نقل می کند، معلوم می شود که ایشان از این روایات جواز نظر را فهمیده است، هر چند در برخی از این روایات ممکن است گمان رود که دلیل بر حرمت است، ولی ما خواهیم گفت که چرا کلینی (ره) آنها را در این باب آورده است، بهر حال از عنوان باب کلینی (ره) و نقل روایات در ذیل آن برمی آید که ایشان به جواز نظر به برخی از اعضاء زن قائل بوده است.

3) نظر شیخ صدوق (ره)

صاحب کتاب اسداء الرغاب از نقل روایت صدوق (ره) در حجّ مقنع و حج کتاب من لا یحضره الفقیه (: ان مرّ بها رجل استترت منه بثوبها) استفاده کرده که ایشان قائل به استثناء نیست، ولی ما در جلسۀ پیش به اجمال گفتیم که از این روایت حرمت نظر به وجه زن استفاده نمی شود، و در این مورد باید به ایشان گفت که نقل صدوق (ره) دلیل آن نیست که روایت را همان گونه که شما معنا می کنید، معنا کرده باشد، شیخ طوسی (ره) هم که در تهذیب قائل به استثناء است، همین روایت را آورده و هیچ مناقشه ای در آن نکرده است که معلوم می گردد از آن عدم استثناء نظر به وجه مرأه را استفاده نکرده است، به هرحال در بارۀ این روایت پس از این نیز سخن خواهیم گفت.

بر خلاف نظر ایشان ما می توانیم به ایشان قول به استثناء برخی از اعضاء زن را از حرمت نظر نسبت دهیم، زیرا ایشان بابی را در خصال(3) چنین عنوان کرده است:

«للرجال أن تری من المرأة الّتی لیست له بمحرم خمسة اشیاء، و در ذیل آن روایة مرسله مروک بن عبید عن بعض اصحابنا عن أبی عبد الله علیه السلام» را نقل کرده که نظر مرد را به وجه و کفین و قدمین زن نامحرم تحلیل کرده است.

ص:447

1- (1) کافی 518:5

2- (2) کافی 520:5

3- (3) خصال: 78/302

با توجه به این که معمول محدّثین قدما همچون صدوق (ره) تنها روایاتی را نقل می کردند که بدان فتوا می داده اند و از نقل روایات دیگر خودداری می کرده اند بلکه گاه قسمتی از روایت را که مخالف فتوای آنها بوده، نقل نمی کردند معلوم می گردد که صدوق (ره) قائل به استثناء وجه و کفین و قدمین بوده، و مرسله بودن روایت فوق هم مانعی ندارد یا صدوق (ره) از کلمه «بعض اصحابنا»، بعضی از بزرگان و ثقات محدّثین، می فهمیده چنانچه حاجی نوری (ره) در برخی از مواضع خاتمه مستدرک بدان قائل است، یا با قرائن دیگر صحت روایت را احراز کرده است، به هرحال ظاهر نقل صدوق (ره) و عدم انتقاد از آن و عدم توضیح در ذیل آن فتوای صدوق (ره) است و این امر اختصاصی به کتاب من لا یحضره الفقیه ندارد.

البته گاه در روایات استحبابی یا روایات فضائل و... روایاتی را ذکر می کنند که به جهت اعتماد به خود آنها نیست، بلکه به جهت «اخبار من بلغ» یا استدلال بر مخالفین و ... می باشد ولی در روایات فقهی تعبدی الزامی همچون مسئله ما، نقل روایت امثال صدوق (ره) دلیل بر اعتماد به مضمون و فتوای به آن می باشد.

4) نظر شیخ مفید (ره)

صاحب کتاب اسداء الرغاب شیخ مفید (ره) را از کسانی می داند که نظر به صورت زن را جایز نمی دانند، ایشان عبارت مقنعه را چنین نقل کرده اند: «لا بأس بالنظر الی وجوه نساء اهل الکتاب لانّهن بمنزلة الاماء و لا یجوز النظر الی ذلک منه لریبة»، ایشان می گوید که از این عبارت استفاده می شود که نظر بی شهوت به صورت زنان آزاد مسلمان جایز نیست، زیرا اگر نظر بدان جایز بود، وجهی نداشت که حکم را به «نساء اهل الکتاب» تخصیص داده و از سوی دیگر در ذیل عبارت آنها را به منزلۀ اماء بداند، بنابراین عبارت فوق در حرمت نظر به صورت زن صراحت عرفی دارد، ولی نقل ایشان از مقنعه غلط است و قسمتی از عبارت افتاده است، عبارت صحیح چنین است: «لا بأس بالنظر الی وجوه نساء اهل الذمّة و شعورهن، لانّهنّ بمنزلة الاماء» با توجه به ضمیمه شدن کلمۀ

ص:448

«و شعورهنّ» استظهار فوق جایی ندارد. در اینجا مناسب است توضیحی در بارۀ تمام عبارت شیخ مفید (ره) داده شود. نخست به تعلیل «لانّهن بمنزلة الاماء» نظر می افکنیم.

در این عبارت نساء اهل ذمه به منزله مطلق اماء دانسته شده، نه خصوص اماء در حال قصد اشتراء. و بسیار خلاف ظاهر است(1) که مشبّه به را اماء در این حالت خاص بدانیم، و هیچ قیدی هم کلمه اماء ندارد که چنین تخصیصی را افاده کند، بنابراین از این عبارت استفاده می شود که نگاه کردن بدون ریبه به کنیزان در حال عادی جایز است، حال به عبارت مفید پیش از این عبارت می پردازیم: «باب نظر الرجل الی المرأة قبل أن یتزوجها و ما یحل من ذلک و ما لا یحلّ» و اذا اراد الرجل أن یعقد علی امرأة فلا حرج علیه أن ینظر الی وجهها قبل العقد، و یری یدیها بارزة من الثوب، و ینظر الیها ماشیة فی ثیابها و اذا أراد ابتیاع امة نظر الی وجهها و شعر رأسها، در اینجا حکم دو مسئلۀ: عقد بر زن و خرید کنیز را عنوان کرده در مسئله اوّل از (شعر رأس) اسمی نبرده و در مسئلۀ دوم از کفین نام نبرده که ظاهراً اکتفاء به وجه و شعر نموده، چه با جواز نظر بدانها جواز نظر به کفین به طریق اولی استفاده می شود، پس از ذکر اصل دو حکم مفهوم آنها را ذکر کرده است: و لا یحل له أن ینظر الی وجه امرأة لیست له بمحرم، لیتلذذ بذلک دون أن یراها للعقد علیها، و لا یجوز له أیضاً النظر الی أمة لا یملکها، للتلذّذ برؤیتها من غیر عزم علی ذلک لابتیاعها.

پس از این عبارت هم مسئلۀ جواز نظر به نساء اهل کتاب و تشبیه آنها به اماء مطرح است، از این عبارت ذیل استفاده می شود که نظر به کنیزان در حال عادی جایز است، هر چند به قصد اشتراء نباشد، در اینجا لازم است به بحثی که در جلسۀ قبل عنوان کردیم اشاره کنیم که آیا ملاک جواز، عدم تلذّذ است چنانچه از عبارت ذیل استفاده می شود، یا قصد ابتیاع چنانچه از مفهوم شرط استفاده می گردد، در نتیجه نگاه عادی

ص:449

1- (1) (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) تشبیه نساء اهل ذمّه به اماء در خصوص قصد اشتراء هیچ وجه شبه عرفی ندارد، بخلاف تشبیه آنها به مطلق اماء که می تواند وجه شبه آن این باشد که نساء اهل ذمه به منزلۀ ممالیک امام علیه السلام می باشند، یا آنها از جهت احترام نداشتن و یا سلب احترام از خود کردن همانند کنیزان هستند.

بدون لذّت و بدون قصد ابتیاع آیا جایز است؟ با دقت بیشتر در عبارت مقنعه و توجه به تشبیه «لانّهم بمنزلة الاماء» به نظر می رسد که ملاک حرمت تلذّذ است و جایی که تلذذ نباشد هر چند قصد ابتیاع هم در کار نباشد، نگاه به کنیز جایز است، چنانچه ادعای شهرت بر این امر شده است، با توجه به این استظهار در مسئله عقد بر مرأة هم که در همین سیاق قرار گرفته است به نظر می رسد که ملاک حرمت تلذّذ است و قصد عقد خصوصیتی در جواز نظر ندارد. حال این سؤال مطرح می گردد که اگر نگاه به وجه و یدین زن آزاد و نگاه به صورت و موی کنیز در حالت عادی و جایی که قصد عقد یا خرید نباشد، جایز باشد؛ چرا شرط عقد و ابتیاع امه در این عبارت ذکر شده است، در پاسخ دو وجه قابل ذکر است:

وجه اوّل: نگاهی که در حال عقد و ابتیاع امه جایز است، نگاه همراه با تأمل و دقت و مطالعه است و بدین جهت صورت می گیرد که آیا زن یا کنیز صلاحیت استمتاعات جنسی را دارد یا خیر؟ این گونه نگاه نوعاً تحریک آمیز بوده و طبیعتاً در غیر حال عقد و ابتیاع امه جایز نیست و تنها در این دو حالت شارع به جهت ملاحظه مصالح اهمّ همچون (لانه یشتریها باغلی الثمن) اجازه چنین نگاهی را داده است و این امر ملازمه ندارد با این که نگاه عادی و بدون تلذّذ در غیر این دو حال جایز نباشد.

وجه دوم: گاه جمله ای ذکر می شود و منطوق مراد نیست، بلکه مفهوم آن مراد است، ممکن است عقد ایجابی قضیه واضح باشد، به جهت عقد سلبی قضیه ذکر شده باشد، در اینجا ممکن است مراد مفید (ره) این باشد که کسی که می خواهد زنی را عقد کند یا کنیزی را بخرد تنها به همان مقداری که پیشتر می توانسته نگاه کند می تواند نگاه کند و مقدار بیشتری در این دو حال اجازه داده نشده است(1).

با توجه به آنچه که گفته شد و با دقّت در مجموع عبارت شیخ مفید (ره) به نظر

ص:450

1- (1) از استاد - مد ظلّه - سؤال شد که مفید (ره) در هنگام عقد نگاه به «یدین» را تجویز می کند نه خصوص کفین، و شکی نیست که نگاه به یدین به طور کلی در حال عادی استثناء نیست. استاد فرمودند: ممکن است مراد از یدین خصوص کفین باشد، چنانچه گاه در استعمالات عرفی نیز دیده می شود.

می رسد که ایشان نظر به صورت زن را در حال عادی بدون قصد تلذّذ جایز می داند(1)، پس ایشان هم از قائلین به استثناء از حرمت نظر به زن می باشد.

5) نظر شیخ طوسی (ره)

پس از شیخ مفید (ره)، سید مرتضی (ره) قرار دارد که نظر وی را در مسئله نیافتیم و پس از سید مرتضی (ره)، شیخ طوسی (ره) می باشد. شیخ طوسی (ره) در کتاب نهایه به گونه فتوا و در تبیان به نحو احتیاط وجه و کفین را مستثنی نمی داند، در خلاف و مبسوط قائل به استثناء وجه و کفین می باشد، در کتاب اسداء الرغاب(2) که فتوای شیخ طوسی به استثناء را انکار ورزیده به دو کتاب خلاف و مبسوط مراجعه نکرده است، صاحب ریاض (ره) به شیخ طوسی (ره) در تهذیب نسبت استثناء وجه و کفین را داده بود که ما اشکال کردیم که شیخ مسئله را عنوان نکرده تا استثنایی کرده باشد، ولی بعداً تذکر دادند که شیخ طوسی (ره) در کتاب الطهارة در مسئله غسل میت عبارتی دارد که از آن استثناء وجه و کفین استفاده می شود. عبارت شیخ طوسی (ره) چنین است: «فأمّا المرأة فانه یجوز أیضاً للرجال أن یغسلوا منها ما کان یجوز لهم النظر فی حیاتها من الوجه و الیدین و لیس یجوز أکثر من ذلک، یدلّ علی ذلک ما رواه المفضّل بن عمر و قد قدّمناه(3)»

در این عبارت کلمۀ یدین به کار رفته که مراد از آن به قرینه فتوای شیخ در خلاف و مبسوط و ورود کفین در روایت مفضّل بن عمر و عدم قول به جواز نظر به یدین به معنای عام، خصوص کفین می باشد. در اسداء الرغاب شهرت استثناء وجه و کفین را منکر شده و از جمله در باره عبارت تهذیبین می گوید که نقل روایت دلیل بر اعتقاد به مضمون آن نیست، ولی در عبارت گذشته نقل روایت نیست، بلکه فتوای شیخ است، چنانچه گذشت.

ص:451

1- (1) بنابراین استظهار جلسه قبل می بایست اصلاح گردد.

2- (2) در توضیح نام کتاب به عبارت کتب لغت توجه شود: اسدی الارض: نداه، الرغاب: بفتح الراء: (الصحاح) أبو عبید: الرغاب بالفتح: الارض اللینة و قال ابن السکیت: الّتی لا تسیل الاّ من مطر کثیر، (القاموس) ارض رَغاب کسحاب و جناب. لا تسیل الاّ من مطر کثیر أو لیّنة واسعة دمنة.

3- (3) تهذیب 442:1 / بعد از رقم 1427

6) نظر فقهای قرون بعد

ابو الفتوح رازی که از علماء قرن ششم بوده و علاوه بر تفسیر، احاطه بسیار به علوم اسلامی داشته و فقیه بزرگی بوده و قطب راوندی در فقه القرآن نیز قائل به استثناء بوده اند، شیخ مفلح صیمری (زنده در سال 873(1)) در غایة المرام، جواز نظر با به اکثر اصحاب نسبت می دهد.

پس قول به جواز نظر به وجه و کفین قول مستبعدی از جهت اقوال فقها نیست.

7) قائلین به عدم استثناء وجه و کفین و تفصیل در مسئله

قول به عدم جواز نیز قائل بسیار دارد همچون شیخ طوسی (ره) در نهایه (به گونه فتوی) و تبیان (به گونه احتیاط)، ابن ادریس (ره)، علامه حلی (ره) در برخی از کتب خود، فخر المحققین (ره) در ایضاح، فاضل مقداد (ره) در کنز العرفان و...

جمعی از فقهاء همچون محقق حلی (ره) و نیز علامه حلی (ره) در بسیاری از کتابهایش، شهید اول (ره) در برخی از کتابهایش بین نگاه اول و نگاه های بعدی تفصیل قائل شده نگاه اول را جایز و بقیه را حرام دانسته اند.

ب):: نتیجه بحث

بنابراین مسئله از نظر اقوال از قطعیتی برخوردار نیست و اگر ادلۀ مسئله ما را به قولی رهنمون گردید نمی توان به جهت اقوال علماء از مقتضای ادله دست کشید.

پس می بایست به آیات و روایات بحث مراجعه کرد و در بارۀ آنها بحث کرد.

صاحب کتاب اسداء الرغاب به هشت آیه به عنوان دلیل بر عدم استدلال وجه و کفین تمسک کرده و آیاتی دیگر را به عنوان تأیید ذکر کرده که با تقریبی که ذکر می کند آنها نیز دلیل می باشند نه تأیید، طوائف هیجده گانه ای از روایات را نیز ذکر کرده که خیلی از آنها محل اشکال روشن است و قابل طرح نیست، ما در جلسات آینده ادله قابل اعتناء کتاب اسداء الرغاب را نقل و بررسی خواهیم کرد. إن شاء الله

«* و السلام *»

ص:452

1- (1) ذریعة 7029/1086:9.

1377/11/4 یکشنبه درس شمارۀ (54) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته اقوال فقها را در مسئلۀ استثنای وجه و کفین بیان کردیم. به این نتیجه رسیدیم که مسئله استثنا یا عدم استثنای وجه و کفین از نظر اقوال از قطعیت برخوردار نیست. بنابراین باید ببینیم مقتضای ادله چیست؟ در این جلسه کلام صاحب کتاب اسداء الرغاب در استدلال به آیۀ غضّ و آیۀ حجاب بر تحریم نظر به وجه و کفین اجنبیه و لزوم ستر آنها بر زن را نقل کرده و آنها را ناتمام می دانیم.

***

الف): بررسی آیه غضّ

1) خلاصۀ کلام اسداء الرغاب

ایشان مدعی است که آیه غضّ بر وجوب غضّ به نحو عموم دلالت می کند و نمی تواند اجمال داشته باشد، چون در مقام حاجت و بیان است، و به قرینۀ مقام هم مراد از متعلّق غضّ، نظر به اجانب است، و استثناء وجه و کفین هم درست نیست.

زیرا آنچه کشفش رائج بوده وجه و کفین بوده، وگرنه عورت و مانند آن و بقیۀ بدن (بغیر از وجه و کفین) به وسیلۀ لباس مستور بوده و تنها وجه و کفین باز بوده است، چنانچه در حال حاضر نیز هم در میان کفار و هم در میان مسلمانان غیر متدیّن تنها وجه و کفین مکشوف است، ایشان در مورد «من» تبعیضیه هم می گویند که منافاتی با اطلاق حرمت نظر به اجنبیه ندارد، چون معنی آیه بنا بر تبعیضیه بودن «من» این است که مقداری چشم خود را پایین افکنید و کوتاه سازید که مانع از رؤیت اجنبیه (و لو

ص:453

اتفاقاً) گردد، و بیشتر از این لازم نیست که چشم از دیدن ممنوع گردد، ایشان در مورد «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ» و تفاوت آن با «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» نیز قائل هستند که معنای ابداء متعدی به لام با ابداء غیر متعدی به لام تفاوت دارد، چنانچه به نقل مرحوم آقای خوئی (ره) - که از اسداء الرغاب اخذ کرده اند - گذشت، که حاصل آن این است که ابداء متعدی به لام به معنای اعلام به غیر و ارائه به غیر است که در آن محارم استثنا شده اند و در آن فرض وجود شخص و ناظر شده است، و هیچ یک از اعضای زن حتی وجه و کفین هم استثنا نشده است.

ولی ابداء غیر متعدی به لام که در قسمت نخست آیه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ» در فرض وجود ناظر نیست و در آن وجه و کفین (زینت ظاهره) مستثنی است و سایر اعضای زن همانند عورت او باید پوشیده باشد.

ایشان در تأیید دلالت آیه بر وجوب غضّ و عدم استثنای وجه و کفین به ذیل آیه هم اشاره می کند که در آنجا آمده است: «وَ تُوبُوا إِلَی اللّهِ جَمِیعاً أَیُّهَا الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ» می فرماید:

اولاً: کلمۀ توبه بکار رفته که نشانگر تحقق گناه می باشد.

و ثانیاً: کلمۀ جمیعاً نشان می دهد که این گناه عام است و همه افراد (الاّ موارد نادر همچون معصومین علیهم السلام) گرفتار آن هستند و گرفتاری عام و وبای عمومی نگاه به وجه و کفین زن است؛ چنانچه از روایت سعد اسکاف هم استفاده می گردد وگرنه سایر اعضای زن در آن زمان مستور بوده است، پس استغراق عرفی گناهِ نظر که از کلمۀ جمیعاً بدست می آید، نشان می دهد که تکیه آیۀ شریفه بر حرمت نظر به وجه و کفین است.

و ثالثاً: عبارت «لعلکم تفلحون» دلالت می کند که فلاح وابسته به این امر است، پس علاوه بر امر به توبه، جمله «لعلکم تفلحون» هم بر وجوب غضّ دلالت می کند.

ص:454

2) بررسی کلام فوق توسط استاد - مد ظلّه

نکاتی چند در بارۀ کلام ایشان باید ذکر شود:

اول: اینکه فرمودند: آیه در مقام بیان بوده و نمی تواند مجمل باشد! ناتمام است، چون در بسیاری از آیات، تفصیل احکام به سنت واگذار شده است، همچون آیات احکام مسافر که شرایط سفر و خصوصیات نماز و روزه مسافر با سنت تبیین شده است، اگر بیان احکام تا وقت عمل با سنت نیز انجام نشده بود، اشکال وارد بود ولی لازم نیست تمام تفاصیل با خود آیات قرآنی روشن شود.

دوم: چه قرینه ای در کار است که متعلّق نظر را خصوص نگاه به اجنبیه آن هم به نحو اطلاق بیان کند، ما پیشتر اشاره کردیم که متعلّق نظر می تواند نظر به عورت باشد چنانچه برخی از مفسرین گفته اند و پاره ای از روایات بر آن دلالت می کند، و اگر متعلق نظر خصوص نظر به اجنبیه هم باشد، ممکن است خصوص نظر شهوانی یا نظر با ریبه محرّم باشد، و ممکن است نظر مرد به آنچه سترش بر زن لازم است، ممنوع باشد، بنابراین باید از خارج بفهمیم که آیا ستر وجه و کفین بر زن واجب است تا نظر مرد بدان حرام باشد یا نه؟ و اگر مراد نظر شهوانی یا نظر با ریبه هم باشد از محل کلام ما که نظر بدون شهوت و ریبه است، بیرون می رود. با توجه به این احتمالات چگونه می توان به آیه در محل کلام تمسک کرد؟

سوم: اختلاف معنای ابداء در دو قطعه آیه غضّ صحیح نیست چنانچه به تفصیل گذشت.

چهارم: اینکه آنچه قبلاً متعارف بود، تنها کشف وجه و کفین بوده نه تمام بدن و آیه غضّ برای پوشاندن همین اعضای مکشوفه نازل شده، ناتمام است، زیرا از خود آیه غضّ برمی آید که زنان گردن خود را نمی پوشاندند و از این رو قرآن امر کرده که «وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیُوبِهِنَّ» و عجیب این است که ایشان روایت سعد اسکاف را شاهد بر ادعای خودشان آورده اند در حالی که این روایت بر خلاف آن دلالت دارد چون در این روایت می خوانیم «و کان النساء یتقنعن خلف آذانهن» که از آن برمی آید که

ص:455

گوش و گردن زن در آن زمان مستور نبوده است، به هرحال هم در زمان کنونی و هم در زمان جاهلیت تنها وجه و کفین زن باز نبوده بلکه موی زن نیز مکشوف بوده، و از روایات نظر به موهای زنان اهل ذمه هم همین مطلب استفاده می گردد، به خصوص در روایتی که در آن علت «فانهن اذا نهین لا ینتهین» ذکر شده که به روشنی از آن برمی آید که گروههایی از زنان در آن زمان به باز گذاشتن موهای خود عادت کرده بودند، پس آیه غضّ تنها ناظر به خصوص وجه و کفین نیست تا استثنای آنها - و لو با روایات - جایز نباشد.

پنجم: این که گفته شده که از جملۀ «توبه الی الله» وجوب غضّ استفاده می شود چون توبه فرع گناه است، نادرست می باشد، چون توبه به معنای رجوع است، اگر بگوییم «تاب من الذنب» قهراً از آن تحقق گناه استفاده می گردد، ولی در آیۀ شریفه قید «من الذنب» نیامده بلکه «إِلَی اللّهِ» ذکر شده که معنای آن این است که ای اهل ایمان به سوی پروردگار بازگردید، و در اینجا لازم نیست که قبلاً گناهی صورت گرفته باشد، بلکه همین که زمینه این گناه برای مردم آماده است، برای این امر کافی است.

ششم: این که از کلمه «جَمِیعاً» استفاده عدم استثنای وجه و کفین نموده اند، صحیح نیست؛ زیرا اولاً این امر مبتنی بر آن است که تنها وجه و کفین در آن زمان مکشوف بوده که نادرستی این امر را ذکر کردیم، و ثانیاً: اگر فرض کنیم که برخی از مخاطبان تا زمان نزول خطاب از آنها این گناه سر نزده باشد، ولی زمینۀ تحقق گناه در آینده هم موجود است، چه بسا مثلاً - در حیات خانه ای باز است و انسان از کنار آن رد می شود و نگاهش بدان می افتد، تقوای الهی لازم است که باعث شود که انسان خود را نگاه دارد و از نگاه کردن خودداری کند، پس هر چند ممکن است برخی از مردم به گناهِ نگاه مبتلا نشده باشند، ولی چون زمینۀ گناه برای همۀ مردم (الا معصومین علیهم السلام) در طول عمر وجود دارد، آیۀ شریفه خطاب می کند که «تُوبُوا إِلَی اللّهِ جَمِیعاً» یعنی همه شما باید به خدا متوسل شوید مبادا که در چنین گناهی گرفتار آیید.

ثالثاً: حال اگر فرض کنیم آیه به خصوص وجه و کفین ناظر است، باز ممکن است

ص:456

مراد نظر شهوانی باشد، زیرا در همه کس این خطر وجود دارد، بالاخره زیبارویان هستند. و با نگاه به آنها برای همه مردم زمینه تحریم و التذاذ وجود دارد و تقوای الهی و توسل به ذیل عنایت خداوند لازم است تا انسان را از این خطرات محفوظ دارد، در روایت سعد اسکاف هم که شأن نزول آیه را ذکر می کند، نگاه آن جوان انصاری نگاه شهوی بوده است، پس از این جهت هم نمی توان آیه را با محل بحث که نظر کردن به وجه و کفین زن بدون شهوت است، مرتبط ساخت.

هفتم: عبارت «لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ» هم دلیل بر وجوب نیست، چون فلاح دارای مراتبی می باشد؛ برخی از مراتب فلاح با ترک گناهان صورت می گیرد، برخی از مراتب بالاتر آن با ترک جمیع منهیات چه تحریمی چه تنزیهی صورت می گیرد، بنابراین ظهور در خصوص وجوب غضّ ندارد و با استحباب هم سازگار است.

3) نتیجۀ بحث

آیه غضّ دلیل بر لزوم ستر وجه و کفین و حرمت نظر بدان بدون لذت و ریبه نیست.

ب):: بررسی آیۀ حجاب

1) متن آیۀ شریفه

یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَدْخُلُوا بُیُوتَ النَّبِیِّ إِلاّ أَنْ یُؤْذَنَ لَکُمْ إِلی طَعامٍ غَیْرَ ناظِرِینَ إِناهُ، وَ لکِنْ إِذا دُعِیتُمْ فَادْخُلُوا ... وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ، ذلِکُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِکُمْ وَ قُلُوبِهِنَّ ،... [احزاب/ 53]

2) کلام صاحب اسداء الرغاب - قدّس سرّه

ایشان می فرماید در این آیۀ شریفه در هنگام نیاز حجاب را لازم نموده است که از آن به طریق اولی استفادۀ حجاب در غیر وقت نیاز می گردد، («وجوب السؤال من وراء الحجاب فی البیوت فی محلّ الحاجة الی المتاع ادلّ علی وجوب الستر فی غیر محل الحاجة)،

ص:457

البته پیشتر ما این آیه را بحث کردیم و آن را مخصوص زنان پیغمبر صلی الله علیه و آله دانستیم، ولی ایشان در تقریب استدلال به آیه نکاتی افزوده است، ایشان می فرمایند که ما به دو بیان می توانیم تعمیم آیه را نسبت به غیر زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم استفاده کنیم:

بیان اول: ذیل آیه (ذلک أطهر لقلوبکم و قلوبهن)، در اینجا هر چند ابتدا خطاب به مردها شده ولی تعبیر ذیل می رساند که زنها هم مأمور هستند که در پشت حجاب باشند تا طهارت قبلی آنها حاصل گردد، بهر حال از ذیل آیه که به منزلۀ تعلیل می باشد استفاده می گردد که لزوم سؤال از پشت حجاب بدین علت است که این کار بهترین راه برای حفظ طهارت قلبی شما و زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم است، خطراتی که در نگاه کردن بدون حجاب وجود دارد همچون زنا و منکرات باعث آلودگی قلبی می گردد و برای جلوگیری از این آلودگی دستور سؤال از پشت حجاب صادر شده است، از این ذیل استفاده می شود: اولاً؛ امر به حجاب الزامی است و ثانیاً؛ اختصاصی به زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم ندارد.

بیان دوم: روایت ابن ام مکتوم که در مکارم الاخلاق وارد شده است. عن أم سلمة قالت: کنت عند النّبی صلی الله علیه و آله و سلم و عنده میمونة. فاقبل ابن ام مکتوم و ذلک - بعد ان امر بالحجاب - فقال: احتجبا. فقلنا: یا رسول الله، أ لیس اعمی لا یبصرنا؟ فقال: أ فعمیاوان انتما، أ لستما تبصرانه؟»(1)

ایشان می گویند از عبارت «بعد ان امر بالحجاب» استفاده می شود که امر عمومی به حجاب بوده نه امر اختصاصی به خصوص زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم

به هرحال این آیه شریفه را هم نمی توان به غیر وجه و کفین حمل کرد، چون عمدۀ خطرات و وساوس شیطانی و آلودگی های قلبی از نگاه به وجه و کفین حاصل می گردد.

ص:458

1- (1) جامع 387/25، ب 12، ابواب جمله احکام الرجال، ص 2.

3) بررسی استدلال فوق توسط استاد - مد ظلّه

در کلام ایشان جهاتی محل اشکال است:

جهت اول: در آیۀ شریفه تنها به پوشش زن نپرداخته بلکه مسئله سؤال از پشت حجاب را مطرح کرده است، بنابراین اگر مثلاً زنی کاملاً خود را پوشانده باشد و وجه و کفین را هم مستور داشته باشد، و مردی بخواهد از او سؤال کند، باز عمل به آیۀ شریفه نشده، بلکه آیه می گوید: باید سؤال از پشت حجاب همچون پرده و دیوار صورت گیرد که اندام زن هم دیده نشده و حجم بدن زنها هم آشکار نگردد، این حکم اگر اختصاص به زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نداشته باشد، حکم الزامی نیست، زیرا اتفاق نظر هست که پوشش حجم بدن زن لازم نیست، البته مستحب می باشد و از آداب شمرده شده و در روایات امر استحبابی به در خانه ماندن و عدم ظاهر شدن در حضور مردان داده شده ولی امر الزامی قطعاً در کار نیست، و به احتمال زیاد آیه اختصاص به زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم دارد که حفظ شئونات پیامبر اقتضا می کند که زنانش به هیچ وجه آشکار نشوند، «یا نِساءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ» هم به تفاوت بین زنان پیامبر و دیگران اشاره می کند(1)، عایشه هم که از خانه بیرون رفته و با حضرت امیر صلوات الله علیه جنگ کرده، صرف نظر از مسئله جنگ و کشتار و قتال مؤمنین، نفس بیرون آمدنش از خانه معصیت بوده و بر خلاف دستور الهی عمل کرده است.

دو قرینه ای هم که ایشان برای تعمیم حکم آیه نسبت به تمام زنان بدان تمسک نموده، ناتمام است چنانچه در ادامه خواهیم دید.

ص:459

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظلّه -) زنان پیامبر احکام اختصاصی هم داشته اند. مثلاً ازدواج با آنها پس از وفات آن حضرت جایز نبوده است، زیرا مخالف شئون و احترام پیامبر بوده است و علاوه بر این چه بسا منشأ سوءِ استفاده سیاسی واقع می شده است چنانچه در تاریخ اسلام شاهد می باشیم که از نام همسر پیامبر چه استفاده های ناروا نشده است، بلکه معاویه همواره عنوان «خال المؤمنین» را یدک می کشیده و با آن عوام و مردم را می فریفته است.

جهت دوم: استدلال به ذیل آیۀ شریفه برای وجوب حجاب صحیح نیست، زیرا طهارت خود مراتبی دارد، برخی مراتب طهارت قلبی لازم و برخی مراتب طهارت قلبی مستحب است و این ذیل را نمی توان دلیل بر لزوم حجاب دانست. و نیز از این ذیل نمی توان تعمیم حکم را به همۀ زنان استفاده کرد، زیرا اگر مراد از طهارت را هم طهارت از گناه و آلودگی معصیت بدانیم باز ممکن است بین زنان پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم و زنان دیگر فرق باشد بدین بیان که سؤال از زنان پیامبر بدون حجاب، آلودگی قلبی به مرتبۀ شدید می آورد، زیرا حجاب بر زنان پیغمبر لازم است و سؤال دیگران از زنان پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم طبق دستور خداوند باید از پشت حجاب باشد، چون شئون پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم اقتضا می کند که زنان ایشان ظاهر نشوند و از پرده خارج نشوند، ولی برای افراد دیگر چنین آلودگی قلبی وجود ندارد چون نگاه به زنان دیگر حرام نیست و گناه ندارد تا آلودگی بیافریند، خلاصه اگر مراد از طهارت هم مرتبه ای باشد که در مقابل گناه باشد، از این ذیل نمی توان تعمیم حکم را نسبت به غیر زنان پیامبر استفاده کرد؛ چون اگر حکم اختصاصی باشد طبعاً نگاه بدون حجاب به زنان دیگر آلودگی نمی آورد و با طهارت قلبی منافاتی ندارد(1).

جهت سوم: روایت ابن ام مکتوم شاهدی بر تعمیم آیۀ شریفه نیست، زیرا اولاً این روایت از جهت سندی مرسل و غیر قابل اعتماد است. ثانیاً: نقل روایت در کافی به شکل دیگری است و کلمۀ «و ذلک بعد أن أمر بالحجاب» در آن نیامده، متن روایت کافی

ص:460

1- (1) (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) در عبارت آیۀ شریفه «ذلِکُمْ أَطْهَرُ» دو احتمال وجود دارد: احتمال اول؛ سؤال از پشت پرده سبب می شود که انسان از خطراتی که به سبب سؤال بدون حجاب حاصل می شود، در امان باشد، یعنی مبغوض اصلی شارع و محرم شرعی امری است معلول سؤال بدون حجاب که افتادن به گناه و معصیت همانند زنا و منکرات دیگر می باشد، بنابراین احتمال فرقی بین زنان پیغمبر و زنان دیگر در کار نیست، چه این خطرات در نگاه به هر زنی در بین می باشد. احتمال دوم: سؤال بدون حجاب خود حرام و سبب آلودگی قلبی است و آلودگی قلبی معلول سؤال بدون حجاب نیست، بنابراین احتمال می توان بین زنان پیغمبر و دیگران فرق قائل شد. و چون این احتمال هم در کار است، استدلال به ذیل آیه بر تعمیم ناتمام می باشد.

(534:5) - که آن هم مرسل است - چنین است: استأذن ابن ام مکتوم علی النّبی صلی الله علیه و آله و سلم و عنده عائشة و حفصة، فقال لهما: قوما فادخلا البیت. فقال: ان لم یرکما فانکما تریانه»

ثالثاً: در جوامع الجامع روایت با تعبیر «بعد أن أمرنا بالحجاب» ذکر شده که از آن امر عمومی زنان به حجاب استفاده نمی شود، بلکه تنها امر به زنان پیامبر صلی الله و علیه و آله و سلم فهمیده می شود.

رابعاً: تعبیر «بعد أن أمر بالحجاب» هم می تواند به امر اختصاصی زنان پیامبر معنا شود هر چند به روشنی تعبیر «بعد أمرنا بالحجاب» نیست، و بر فرض که امر عمومی به حجاب هم در کار باشد، ممکن است امر اختصاصی به نحو شدیدتر به زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم شده باشد و آیه «فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ» ناظر به این امر باشد نه به امر عام.

جهت چهارم: این که وجه و کفین نمی تواند استثنا شود، چون عمده زیباییها و منشأ خطرات و فتنه ها، صورت است؛ کلام ناتمامی است، زیرا صورت زن در حالتی که موی وی مستور باشد با حالتی که موی وی باز باشد، بسیار متفاوت است، صورت زن مکشفه بسیار تحریک آمیزتر از صورت زن محجبه است که موها را پوشانده و فقط گردی صورت بیرون است، البته نمی توان صورت همراه با کشف مو را از ادلۀ حرمت نظر خارج ساخت ولی صورت مجرد از کشف مو چنین حکمی را ندارد.

4) نتیجۀ بحث

آیه حجاب به احتمال زیاد اختصاص به زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم دارد و بر فرض عدم اختصاص حکم الزامی نیست، و بر فرض الزامی بودن، روایاتی که وجه و کفین را استثنا کرده، می تواند آیه را تخصیص بزند.

«* و السلام *»

ص:461

137/11/6 سه شنبه درس شمارۀ (55) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل استدلال سید محمد باقر لکهنویی صاحب «اسداء الرغاب فی مسئله الحجاب» به دو آیه غضّ بصر و آیۀ شریفه «فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ» را نقل کرده و مورد بررسی قرار دادیم. اینک به بحث در بارۀ آیه «جلباب» می پردازیم و استدلال آقای مطهری (ره) را نقل و مورد بحث قرار می دهیم.

***

الف): آیۀ «جلباب»

اشاره

أَعُوذُ بِاللّهِ مِنَ الشَّیْطانِ الرَّجِیمِ بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ * وَ الَّذِینَ یُؤْذُونَ الْمُؤْمِنِینَ وَ الْمُؤْمِناتِ بِغَیْرِ مَا اکْتَسَبُوا فَقَدِ احْتَمَلُوا بُهْتاناً وَ إِثْماً مُبِیناً * یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ وَ بَناتِکَ وَ نِساءِ الْمُؤْمِنِینَ 1 یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلاَبِیبِهِنَّ ذلِکَ أَدْنی أَنْ یُعْرَفْنَ فَلا یُؤْذَیْنَ وَ کانَ اللّهُ غَفُوراً رَحِیماً * لَئِنْ لَمْ یَنْتَهِ الْمُنافِقُونَ وَ الَّذِینَ فِی قُلُوبِهِمْ مَرَضٌ وَ الْمُرْجِفُونَ فِی الْمَدِینَةِ لَنُغْرِیَنَّکَ بِهِمْ ثُمَّ لا یُجاوِرُونَکَ فِیها إِلاّ قَلِیلاً * مَلْعُونِینَ أَیْنَما ثُقِفُوا أُخِذُوا وَ قُتِّلُوا تَقْتِیلاً * سُنَّةَ اللّهِ فِی الَّذِینَ خَلَوْا مِنْ قَبْلُ وَ لَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اللّهِ تَبْدِیلاً * (سورۀ احزاب، آیات 58-62)

یکی از آیات که در بحث لزوم ستر وجه و کفین قابل توجه است و بدان استدلال

ص:462

کرده اند، آیات فوق در سورۀ احزاب است. کیفیت استدلال آن است که آیۀ شریفه می فرماید: جلباب را بیندازند و صورت مستور بماند.

لذا ستر وجه واجب است. آیه در خصوص ستر کفین بالمطابقه دلالت ندارد ولی به ضمیمه عدم قول به فصل بین وجه و کفین، لزوم ستر کفین هم استفاده می شود.

1) استدلال مرحوم آقای مطهری (ره) به آیۀ شریفه

اشاره

مرحوم آقای مطهری (ره) در بارۀ این آیات بحث کرده اند و مطالبی فرموده اند که بنظر ما قابل بحث است.

ترجمۀ آیه

ایشان آیه را، این طور ترجمه کرده اند: «ای پیغمبر به همسران و دخترانت و به زنان مؤمنین بگو که جلبابهای (روسریهای) خویش را به خود نزدیک سازند، این کار برای این است که شناخته شوند و مورد اذیّت قرار نگیرند، نزدیکتر است و خداوند آمرزنده و مهربان است. اگر منافقان و بیماردلان و کسانی که در شهر نگرانی بوجود می آورند، از کارهای خود دست برندارند، ما تو را علیه ایشان خواهیم برانگیخت، در آن وقت فقط مدت کمی در مجاورت تو خواهند زیست»

در ذیل، آیه را در مورد مجازات منافقین و دستور تبعید آنها معنا کرده اند. از آخر نیز که تعبیر به «سنة الله» شده و اینکه از «لَنْ تَجِدَ لِسُنَّةِ اللّهِ تَبْدِیلاً» استفاده می شود که این مجازات اختصاص به آن زمان نداشته است، در هر زمانی 4 که منافقان موجبات آزار و اذیت مردم را فراهم کنند، عفت آنان را به مخاطره اندازند یا با شایعه پراکنی روحیه مردم را تضعیف کنند، مستحق چنین مجازات سختی هستند و تنها سر تراشیدن و امثال آن کافی نیست.

ص:463

کلام مفسرین در بارۀ علت و فائدۀ استفاده از جلباب

سپس می فرماید: مفسرین جمله «ذلِکَ أَدْنی أَنْ یُعْرَفْنَ» را دو گونه تفسیر کرده اند که در مجمع البیان نیز این دو معنی ذکر شده است:

1 - برای این که معلوم شود، زنِ آزاد هستند و افراد لاابالی و بی بندوبار اسباب مزاحمت برای ایشان فراهم نسازند. چون نقل شده که کنیزها هنگام رفتن به مسجد یا کوجه و خیابان از سوی افراد بی بند و بار مورد آزار و اذیّت قرار می گرفتند، با آنان شوخی می کردند، یا به ایشان متلک می گفتند و گاهی چنین اعمالی را نسبت به زنان حرّه نیز مرتکب می شدند، آنگاه آنان شکایت نزد شوهرانشان بردند و خبر به پیامبر رسید، این آیه شریفه نازل شد.

ایشان این احتمال را بعید می شمارند؛ چرا که خیلی مستبعد است که اسلام نسبت به آزار و اذیّت زنان آزاد حسّاسیت نشان بدهد، اما نسبت به آزار و اذیّت کنیزها با بی تفاوتی بگذرد. چون منافقین عذر می آوردند که خیال می کردیم، اینها کنیزند و نمی دانستیم زنان آزاد هستند و آیه شریفه بنابراین تفسیر بر عذر آنان صحه گذارد و این خیلی بعید است.

2 - برای این که معلوم شود که شما از زنان عفیف و پاکدامن هستید، خود را با جلباب بپوشانید.

چون چادری که افراد به سر می کنند، دو گونه است: گاهی افراد هرزه چادر به سر می کنند و اصلاً کیفیت چادر به سر کردنشان نوعی دعوت افراد هرزه است. این چادر، جنبه تشریفاتی دارد، و گاهی به خوبی چادر به سر می کنند به طوری که افراد هرزه را از حریم خود دور می سازند و این نوع چادر به سر کردن مخصوص زنان عفیف است.

آیه شریفه در مقام بیان چنین مطلبی است. به زنها می گوید: حجاب خود را محکم کنید تا افراد بی بندوبار از شما قطع امید کنند و بدانند که شما اهل بی بندوباری

ص:464

نیستید. پس آیه در بارۀ کیفیت حجاب و ستر نیست، بلکه چون این آیه پس از آیۀ حجاب در سورۀ نور نازل شده، تأکید همان حجاب است. یعنی همان دستوری که در بارۀ حجاب به شما دادیم، «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» را درست بکار بندید و مسامحه نکنید.

* اشکالی بر مفسران

سپس می فرمایند: علت اینکه مفسرانی چون زمخشری و فخر رازی از اهل سنت و علمای کثیری از شیعیان آیۀ شریفه را بر پوشاندن صورت معنا کرده اند، این است که از دو احتمال فوق، احتمال اول در نظرشان بوده و تصور کرده اند که برای شناخته شدن حرائر از اماء این دستور داده شده است. اما بنا بر احتمال دوم که ما عرض کردیم یعنی حجاب و چادر به سر کردن شما، به نحو صحیح باشد نه تشریفاتی، از آیه شریفه لزوم ستر وجه استفاده نمی شود.

2) نقد کلام مرحوم آقای مطهری (ره) توسط استاد

اشاره

فرمایش ایشان از جهاتی قابل بحث و مناقشه است:

* خلط در ترجمه آیه

اولاً: ایشان در ترجمه «یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ» را با «یدنین إلیهن» خلط کرده اند. «أدنی إلیه یا أدنی منه» یعنی چیزی را به خود نزدیک کرد، ولی «أدنی علیه» یعنی رویش قرار بدهد.

چنانچه آیه شریفه «دانِیَةً عَلَیْهِمْ ظِلالُها وَ ذُلِّلَتْ قُطُوفُها تَذْلِیلاً» (سوره انسان، آیه 14) را «یُرخین» معنا کرده اند. یعنی سرازیر می کنند و پایین می اندازند. در اینجا هم که با «علی» متعدی شده به معنای پایین انداختن جلباب است.

* معنای جلباب

ثانیاً: «جلباب» را روسری بزرگ معنا کرده اند. گرچه جلباب را مفسرین و اهل لغت مختلف معنا کرده اند و یکی از آن معانی «لباسی مثل چادر و عبا» است و ایشان

ص:465

نیز به اختلاف در معنای جلباب اشاره می کنند، ولی با مراجعه به روایاتی که در بعضی از ابواب هست و در بارۀ جلباب صحبت شده، استفاده می شود که جلباب به زنان اختصاص ندارد، مردان هم جلباب داشته اند، و مراد از آن مثل «عبا» در مردان و «چادر» در زنان است.

اول روایت(1) از عقبة بن خالد می گوید: من و معلّی بن خنیس خدمت حضرت صادق (علیه السلام) رفتیم و استجازه کردیم، وارد مجلس شدیم، پس از لحظاتی حضرت از پیش زنانشان تشریف آوردند، بدون اینکه جلباب پوشیده باشند. معلوم می شود که محترمین برای نماز جماعت یا برای شرکت در جلسات عبا می انداخته اند.

دوم روایتی(2) معروف درباره عابدی است که شیطان در صدد فریب او برمی آید. عابد، شیطان را در حال عبادت می بیند که از عبادت کردن خسته نمی شود. از او سؤال می کند: چطور از عبادت خسته نمی شوی؟ او هم برای فریب عابد می گوید: من گناهی مرتکب شده ام که هر وقت آن گناه به خاطرم می آید خود را مشغول عبادت می کنم و خسته نمی شوم. این توفیق بخاطر ارتکاب آن گناه است. عابد فریب می خورد و از کوه پایین می آید و برای ارتکاب آن گناه به سراغ فاحشه ای می رود....

غرض این است که در این روایت دارد که عابد جلباب خود را پوشید و زن از دیدن او تعجب کرد، گویا با آن وضع و با آن عبا که مخصوص افراد خاصی بوده، مرتکب چنین اعمالی نمی شدند.

ثالثاً: آیۀ سوره احزاب قبل از سورۀ نساء نازل شده نه بعد از آن، کسانی که سور قرآن را به ترتیب نزول مشخص کرده اند، سوره احزاب را نودمین سوره و سوره نور

ص:466

1- (1) محاسن برقی، ص 169.

2- (2) روضه کافی (ج 584/384:8)... فقام فدخل المدینة بجلابیبه.. قالت انّک جئتنی فی هیئة لیس یؤتی مثلی فی مثلها... فقال: یا عبد الله ان ترک الذنب أهون من طلب التوبة و لیس کل من طلب التوبة وجدها.

را یکصد و سومین سوره شمرده اند.

رابعاً: بنظر ایشان «جلباب» به معنای روسری بزرگ است و غیر از «خمار» می باشد، با وجود این تفاوت که ایشان هم قبول دارند، حتی اگر بعد از سوره نور هم نازل شده باشد، به هر حال دستور به پوشیدن جلباب داده شده، در حالی که قبلاً دستور به پوشیدن «خمار» داده شده بود، برداشت ایشان از این آیه مبتنی بر این است که جلباب همان خمار باشد.

خامساً: اینکه ذیل آیه را به لزوم تبعید منافقین معنا کرده اند چنانکه ظاهر تفاسیری مانند تبیان چنین است، تمام نیست، چون در آیۀ بعدی با صراحت مجازات آنان را مرگ می داند که باید اعدام شوند. چنانکه در تفاسیر مجمع البیان ابو الفتوح رازی بر قتل تفسیر شده است.

* دفاع از مفسران

سادساً: اشکال ایشان بر مفسران وارد نیست، اینکه چون احتمال اول از دو احتمال را در ذهن داشته اند و فکر می کردند برای بازشناسی زنان آزاد از کنیزها چنین دستوری داده شده، لذا لزوم ستر وجه را استفاده می کرده اند، صحیح به نظر نمی رسد، زیرا شرایط زمان و مکان در حسن و قبح اعمال و رفتارها تأثیر دارد، امروز اگر زن مسلمانی بخواهد زنا بدهد، بسیار قبیح و زشت است، ولی ارتکاب غیبت که از زنا بدتر است، امر متعارفی بین زنهاست و چندان قبحی ندارد، با اینکه شرعاً حرام است.

شوخی با کنیزها و - مثلاً - متلک به آنها گفتن در آن زمان امر رایجی بوده و چندان قبحی نداشته - با اینکه شرعاً ممنوع بوده - ولی شوخی کردن با زنان آزاد امر بسیار زشتی شمرده می شده است، لذا آیه شریفه در مورد حرائر دستور شدیدی صادر کرده و بر مزاحمین نسبت به آنان مجازات سختی مقرر کرده است. حتی قبح شدید زنا در آن زمان، زنای با حرائر بوده است. در روایت مربوط به بیعت پیامبر با زنان آمده که پیامبر در صدد سدّ باب زنا بود و یکی از مواردی که متذکر شد، همین مطلب بود، هند

ص:467

گفت: مگر حرّه هم زنا می کند؟ به حسب این نقل، عمر به او نگاه می کند و لبخند می زند، گفته اند: این لبخند شاهدی بر ارتباط آنان در دوران جاهلیت بوده است.

فرض کنید که اگر دزدها - چنانچه در بعضی از قبائل چنین عقائدی بوده است - بفهمند که افرادی از این قافله از سادات هستند، به اموال آنان تعرضی نمی کنند، چنانچه در موردی تعرض کردند و اشخاص دزد زده بگویند: «ما از سادات هستیم» و دزدها عذر بیاورند که ما نمی دانستیم شما از سادات هستید وگرنه تعرضی به شما نمی کردیم. چنانچه آنان به قاضی مراجعه کرده و شکایت نمایند و قاضی به آنان سفارش کند برای مصون ماندن از تعرض دزدها علائم سیادت خود را همراه داشته باشید چون این راه برای مصونیّت شما بهتر است؛ آیا معنای این توصیه این است که با غارت و چپاول اموال غیر سادات موافقند؟ این سفارش بدین معناست که در مورد سادات راه آسان تری وجود دارد تا از تعرض دزدان مصون بمانند. در آیۀ شریفه نیز برای مصون ماندن احرار از تعرض افراد بی بندوبار، چنین توصیه ای شده است و این توصیه و دستور به هیچ وجه به معنای راضی بودن شارع به تعرض آنان نسبت به کنیزها نیست. به علاوه دستور به جلباب انداختن در مورد کنیزها با مانعی هم روبروست و آن اینکه بعضی از کارهای آنان تعطیل می باشد. بخاطر بروز این مشکل، به کنیزها چنین دستوری داده نشده ولی در مورد احرار که چنین محذوری وجود نداشته، سفارش می کند که لااقل شما برای مصون ماندن از تعرض افراد فاسد، جلباب بیندازید. بالاخره کنیزها در اجتماع خریدوفروش می شدند و فعّالیت هایی داشتند، ولی در مورد احرار چنین مشکلی وجود نداشت.

بالاخره مرحوم آقای مطهری (ره) که آیه را بر مشخص شدن زنان عفیف از غیر عفیف حمل کرده اند، آیا قبول دارند که این دستور برای مصون ماندن زنان عفیف از تعرض افراد فاسد صادر شده، معنایش این است که شارع نسبت به تعرض افراد فاسد به زنان غیر عفیف بی تفاوت بوده است و بر رفتار آنان صحه گذارده است؟ قطعاً

ص:468

چنین نیست، تعرض به آنان هم اشکال دارد.

حتی اگر اینان از خود سلب حرمت کرده باشند، بازهم مجوّزی برای تعرض افراد فاسد نسبت به آنان نمی شود. همانطور که اگر عده ای از زنان فاسد، اهل زنا دادن باشند، مجوّزی برای ارتکاب گناه دیگران نیست.

پس در عین حالی که از نظر شارع تعرض به کنیزها هم مثل تعرض به زنان آزاد قبیح است، مع ذلک بنا بر مصالحی و مراعات زندگی اجتماعی مردم مثل مختل نشدن امور زندگی، و برای مصون ماندن زنان آزاد از تعرض چنین دستوری صادر شده است. نکته دیگری که وجود دارد این که مفسرین به چه قرینه ای آیه را بر حرائر حمل کرده اند؟

بنظر می رسد از تعبیر «یدنین علیهن من جلابیبهن» استفاده کرده اند، چرا که زنان آزاد جلباب می پوشند، لباس بلندی مثل چادر، و اماء از آن استفاده نمی کرده اند.

ب مختار استاد در تفسیر آیۀ شریفه و علت دستور استفاده از «جلباب»

بنظر ما تفسیر به عفائف که برخی از مفسرین نموده اند، اقرب و أصحّ است، چرا که از شواهد خارجی برمی آید که در جامعۀ آن روز حرّه و أمة از یکدیگر بازشناخته می شدند و مشخص بودند. اصلاً کنیزها موهای خود را نمی پوشاندند و سرباز بیرون می آمدند ولی زنان آزاد سرشان پوشیده بوده است. لذا با یکدیگر اشتباه نمی شدند تا دستور جلباب برای مشخص شدن زنان آزاد صادر شود، همانطور که زنان و دختران پیغمبر بیرون می رفتند و در معرض خطر تعرّض افراد فاسد بودند، زنان مؤمن نیز در معرض این خطر قرار داشتند، زنان و دختران پیامبر که با سر و موی آشکار بیرون نمی رفتند تا با کنیزها اشتباه شوند، چون کنیزها سر و مو را نمی پوشاندند، حتی اگر روسری هم می پوشیدند، موهایشان معمولاً بیرون بود، ولی اشخاص محترم با سر و موی پوشیده در اجتماع ظاهر می شدند، لذا برای مشخص شدن زنان عفیف و مصون ماندن آنها از تعرض چنین دستوری صادر شده است.

«* و السلام *»

ص:469

1377/11/7 چهارشنبه درس شمارۀ (56) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در ادلۀ حرمت نظر به وجه و کفین اجنبیه بود. در ادامۀ جلسه پیش، کلام مرحوم آقای مطهری (ره) را در مورد آیۀ شریفۀ «جلباب» نقل کردیم و اینک به ادامۀ نقد کلام ایشان می پردازیم، سپس اصل مناقشه در استدلال به این آیه را بیان می کنیم، پس از آن نظری به «آیۀ جلباب» می افکنیم و روایت ابن ام مکتوم را که صاحب «اسداء الرغاب» در ذیل آیۀ شریفه، به آن استدلال کرده اند را نقل کرده و پاسخ می دهیم. بعد از آن وارد روایات حرمت نظر می شویم. سه دسته از روایات را در این جلسه بحث می کنیم: 1 - النساء عی و عورة 2 - النظر سهم من سهام ابلیس 3 - ایاکم و النظرة، فانها تزرع فی القلب شهوة. ان شاء الله تعالی

***

الف): ادامۀ ادلۀ حرمت نظر به وجه و کفین

1) ادامۀ استدلال به آیۀ «جلباب» و «یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلاَبِیبِهِنَّ»

مرحوم آقای مطهری (ره) در کتاب «مسئلۀ حجاب» در بیان آیه جلباب می گویند:

مفسرین غالباً هدف از جملۀ «یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلاَبِیبِهِنَّ» را پوشاندن چهره دانسته اند؛ یعنی این جمله را کنایه از پوشیدن چهره دانسته اند، مفسران قبول دارند که مفهوم اصلی «یُدْنِینَ» پوشانیدن نیست. اما چون غالباً پنداشته اند که این دستور برای بازشناخته شدن زنان آزاد از کنیزان بوده است، این چنین تعبیر کرده اند»

مسئله حجاب ص 179)

«مفسرین گفته اند: گروهی از منافقین، اوائل شب که هوا تازه تاریک می شد، در

ص:470

کوچه ها و معابر مزاحم کنیزان می شدند، البته برای کنیزان چنانکه قبلاً گفتیم پوشاندن سر واجب نبوده است. گاهی از اوقات این جوانان مزاحم و فاسد، متعرض زنان آزاد نیز می شدند و بعد مدعی می شدند که ما نفهمیدیم این زن آزاد است و پنداشتیم کنیز است. لذا به زنان آزاد دستور داده شد که بدون جلباب یعنی در حقیقت بدون لباس کامل از خانه خارج نشوند تا کاملاً از کنیزان تشخیص داده شوند و مورد مزاحمت و اذیت قرار نگیرند. بیان مذکور خالی از ایراد نیست» (ص 176) ایشان پس از ردّ این بیان می گویند: «احتمال دیگری که در معنای این جمله داده شده، این است که وقتی زن پوشیده و سنگین از خانه بیرون رود و جانب عفاف و پاکدامنی را رعایت کند، افراد فاسد و مزاحم، جرأت نمی کنند متعرض آنها شوند» (ص 177) این احتمال مورد تأیید ایشان قرار می گیرد، «استفاده از روپوشهای بزرگ که بر سر می افکنده اند، دو جور بوده است:

یک نوع صرفاً جنبه تشریفاتی و اسمی داشته است. نوع دیگر بر عکس بوده و هست: زن چنان با مراقبت جامه های خود را به خود می گیرد و آن را رها نمی کند که نشان می دهد اهل عفاف و حفاظ است، این عمل، خودبخود دورباشی ایجاد می کند و ناپاکدلان را مأیوس می سازد» (ص 176)

معنای آیۀ شریفه چنین است: «ای پیغمبر به همسران و دخترانت و به زنان مؤمنین بگو که جلبابهای (روسریهای) خویش را به خود نزدیک سازند.» (ص 172)

2 - نقد استاد مد ظله

جهاتی از کلام ایشان را در جلسه گذشته بحث کردیم: یکی از اشکالهای اساسی کلام ایشان خلط بین «ادنی الیه» و «ادنی علیه» است. «ادنی الیه» یعنی چیزی را به خود نزدیک ساخت. «ادنی علیه» یعنی چیزی را بر خود انداخت، اکثر مفسرین «یدنین علیهن» را به «یرخین» تفسیر کرده اند، ارخاء یعنی روی چیزی انداختن و آویزان کردن.

در مقام پوشاندن و حفاظت چیزی اگر بگویند این پارچه را روی فلان چیز بینداز

ص:471

یعنی به طوری که آن را احاطه کند. (مگر اینکه قرینه ای بر خلاف باشد) آیه می فرماید: «برخی از (یا قسمتی از) جلبابهایشان را روی خودشان بیندازند» یعنی به طوری که کاملاً ایشان را بپوشاند، بلکه می توان گفت «صورت» مورد روشن ارخاء و اسدال (که مترادف آنست) می باشد. بخصوص که اینها به طور متعارف جلباب به سر داشته اند. در چنین موقعیتی اگر بگویند جلباب را آویزان کنید، یعنی مقداری چادر را جلو بکشید که روی صورتتان آویزان شود.

3 - اشکال استاد به استدلال مرحوم آقای مطهری (ره) به آیۀ شریفه:

(حکم آیه موسمی است نه همیشگی)

اگر برای حکمی مناطی را ذکر کنند ظاهرش این است که علت حکم بیان شده است نه حکمت آن. تعلیلات بر دو گونه اند: دسته ای علل فراگیرند و همۀ زمانها و شرایط را شامل می شوند و دسته ای تعلیل های موسمی و موقت است. در این قسم به قرینه تضییقی که در تعلیل هست، حکم معلل نیز مضیّق می گردد، مثلاً وقتی می گوییم «آب پرتقال بخورید تا سرما نخورید» این دستور همیشگی نیست و مخصوص شرایطی است که زمینه سرماخوردگی در آن هست و زمانی که می گوییم «لباس محلی بپوشید تا از بیگانگان متمایز باشید» اختصاص به جامعه ای دارد که بیگانگان در کنارشان زندگی می کنند. در آیۀ شریفه نیز علتی بیان شده که همیشگی نیست «ذلِکَ أَدْنی أَنْ یُعْرَفْنَ فَلا یُؤْذَیْنَ» و اگر زمینه مزاحمت های عمومی از بین رفت، دیگر این حکم الزامی باقی نمی ماند.»

ان قلت: حکمی که در مقطعی بوده و نمی دانیم بعداً برداشته شده یا نه؟ با اصالة عدم النسخ حکم به بقاء حکم می کنیم.

قلت: دلیل حکم اقتضاءً کوتاه است و از آن بیش از حکم موقت استفاده نمی شود و اصالة عدم النسخ در جایی جاری می شود که از دلیل حکم، حکم عامی استفاده شود و در زمان بعد به جهتی احتمال نسخ حکم را بدهیم.

ص:472

بنابراین باید سراغ آیۀ غضّ برویم که بعد از آیۀ جلباب نازل شده است و حکم عمومی حجاب را بیان می کند. و همان طوری که مقدس اردبیلی (ره) فرموده از آیۀ غضّ استفاده می شود که پوشاندن صورت لازم نیست «وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیُوبِهِنَّ» یعنی گوشه روسری ها را در یقه ها فرو ببرند تا گردنشان پوشیده باشد، معلوم می شود پوشاندن صورت لازم نبوده است.

ب تکمله ای بر آیۀ جلباب

1 - مؤلف محقق کتاب وزین (اسداء الرغاب) یکی از ادلۀ تحریم نظر به وجه و کفین را آیۀ حجاب دانسته بودند،

«وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ» و در ذیل استدلال به آیۀ شریفه، به قضیۀ ابن ام مکتوم استدلال می کنند.

«و یدلّ علی عدم جواز النظر الی الوجه و الکفین ما رواه العامة و الخاصة من امر النبیّ صلی الله علیه و آله بالاحتجاب عن ابن أم مکتوم الضریر، ففی مکارم الاخلاق عن أمّ سلمة قالت: کنت عند النّبی صلی الله علیه و آله و عند میمونة فاقبل ابن ام مکتوم و ذلک بعد أن أمر بالحجاب فقال صلی الله علیه و آله: احتجبا، قلنا: یا رسول الله أ لیس اعمی؟ لا یبصرنا! قال صلی الله علیه و آله: أ فعمیاوان أنتما، أ لستما تبصرانه؟»... «ثم أن روایة مکارم الاخلاق دالة علی أن النّبی صلی الله علیه و آله قبل واقعة ابن أم مکتوم قد کان امر بالحجاب امراً عاماً و لعلّه کان عند نزول آیة الحجاب (اسداء الرغاب 62/1 و 63)

2 - نقد استاد مد ظله

اشاره

کلام ایشان از جهاتی قابل مناقشه است:

1 - روایت مکارم الاخلاق مرسله است.

2 - نقل طبرسی (ره) در مکارم الاخلاق با نقل کلینی (ره) در کافی معارض است، نقل کلینی دو تفاوت دارد: الف داستان را در بارۀ عایشه و حفصه می داند نه ام سلمه و میمونه(1). ب تعبیر «بعد أن أمر بالحجاب» در نقل کلینی نیست و چون نقل کلینی از نظر

ص:473

1- (1) شهید ثانی در شرح لمعه پس از نقل روایت مکارم الاخلاق و تفاوت آن با نقل کافی، تبدیل «عایشه و حفصه» به «ام

سند هم معتبرتر است لذا وجود این عبارت ثابت نیست.

3 - طبرسی (صاحب مجمع البیان و پدر صاحب مکارم الاخلاق) در جوامع الجامع همین روایت را که نقل می کند عبارتش چنین است: «و ذلک بعد أن أمرنا بالحجاب» که هیچ گونه ظهوری در امر عمومی ندارد.

بعلاوه ظهور «بعد أن امر بالحجاب» نیز در وظیفۀ عمومی چندان روشن نیست و ممکن است منظور دستور خصوصی باشد نه عمومی.

دو تذکر مهم:

یکی از موانعِ فهم صحیح، پیشداوری است، گاهی انسان قبل از مراجعه به ادله فتوی می دهد و پس از آن به ادله مراجعه می کند. و این بسیار خطرناک است که محقق قبلاً رأی خود را صادر کند و بعد دلیل برای آن جستجو کند، این کار فکر را منحرف می کند و باید سعی کنیم تمایلات پیشین را کنار گذاشته به استنباط بپردازیم.

با کمترین مراجعه به ادله روشن می شود که شارع مقدس می خواهد بانوان پوشیده باشند، بلکه کمتر ظاهر شوند و به وظیفۀ اداره خانه بپردازند و اختلاط زن و مرد و لو با پوشش خلاف سفارشات شرع مقدس است، لکن توصیه های اخلاقی را نباید با احکام فقهی الزامی خلط کرد. شما ملاحظه کنید مقدسین و زهّاد درجه اول از علماء و فقهاء مانند مقدس اردبیلی (ره) و شیخ انصاری (ره) قائل به استثناء وجه و کفین شده اند، البته نباید عظمت علمی و عملی ابن بزرگواران باعث شود ما هم قائل به استثناء شویم، ولی از طرف دیگر هم نمی بایست بخاطر رعایت توصیه های اخلاقی یا خوش آمد گروهی از مقدسین قائل به عدم استثناء گردیم پس باید سراغ ادلۀ فقهی برویم و هر چه ادله اقتضاء کرد، فتوی بدهیم، شارع مقدس از من و شما هم آگاه تر و هم دلسوزتر است و مصالح و مفاسد احکام را روی هم رفته ملاحظه کرده و حکم

ص:474

کرده است. تقوی اقتضاء می کند از شارع پیشی نگیریم. من شنیده ام در مسئله قمه زنی در عراق روشن فکرها مانند مرحوم مظفر طرفدار قمه زنی بوده اند و مقدسین مانند آقای شیخ علی زاهد قمی قمه زنی را تحریم می کرده اند، سیرۀ بزرگان چنین بوده است، ما نیز باید حساب دین و احکام دینی را از خوش آمد این و آن جدا کنیم و در استنباط فقط دنبال حجت شرعی بگردیم.

ج روایات حرمت نظر به وجه و کفین:

اشاره

مؤلف اسداء الرغاب برای حرمت هیجده طائفه از روایات را نقل می کند، برخی از این طوائف، قابل ذکر نیست، لذا ما به چند طائفه از آنها می پردازیم:

1 - طائفه اول: النساء عورة؛

* در امالی شیخ با سند نقل می کند: عن النبی صلی الله علیه و آله قال: النساء عیّ و عورات فداووا عیّهن بالسکوت و استروا عوراتهن بالبیوت (بحار ج 100 ص 251)

* امالی شیخ - عن النبی صلی الله علیه و آله قال: النساء عی و عورة، فاستروا العورات بالبیوت و استروا العی بالسکوت (بحار ج 100 ص 252)

2 - تقریب استدلال

الاول وصفهن بکونهنّ عورة برمّتهن فان العورة فی اللغة ما یحق ستره و یستحیی منه اذا ظهر ... فهذا دلیل کاف فی وجوب الستر علیهن و حرمة النظر الیهن (اسداء الرغاب ج 1 ص 73)

گفته شده زنها عورت هستند، عورت یعنی ما یجب ستره پس یجب ستر النساء و وجه و کفین آنها را استثناء نکرده است بلکه «وجه» فرد روشن لزوم ستر است چون زن مظهر زیبایی و جذّابیت است و به همین جهت است که امنیت ندارد و در معرض خطرات قرار می گیرد و باید پوشیده شود.

الثانی امر الرجال بسترهنّ و تحصینهنّ فی البیوت و فی التعبیر عن ذلک بالمداواة و فی کلمة انّما [کما فی نقل الفقیه] من التأکید و الشمول لجمیع جسدهنّ حتی الوجه و الکفین مما

ص:475

لا یخفی» (اسداء الرغاب 74/1)

الثالث ان خبر الراوندی یدل علی أن کون المرأة کلها عورة، کان امراً معلوماً معروفاً عند الصحابة فی عهد النبی صلی الله علیه و آله و سلم و تقریر النبی صلی الله علیه و آله لهم دال علی صحته لکنه لم یقنع منهم بذلک بل اراد أن یعرّفهم أن المرأة اقرب ما یکون الی الله اذا لزمت قعر بیتها و لم تخرج من دارها اصلاً و لو مع التستر و لبس الجلابیب و الملاحف و لعمری ان هذه الاخبار اقوی دلیل علی وجوب الاحتجاب علی النساء و التحفظ من وقوع نظر الاجانب فیدل علی تحریم النظر الی الاجنبیات مطلقاً حتی الوجه و الکفین (اسداء الرغاب 74/1)

3 - نقد استاد مد ظله:

به نظر می رسد که عورت مفهومی قابل تشکیک دارد چون صدق عورت بر چیزی، بخاطر لزوم ستر آنست و ستر مراتب مختلفی دارد گاهی مستحب است و گاهی واجب مؤکد. در مقابلش کشف هم گاهی مکروه است و گاهی حرام و گاهی حرام مؤکد.

اطلاقات عورت اول (خصوص سوأتین) ستر سوأتین، واجب مؤکد و کشف آن حرام مؤکّد است و فقط زوجه و مملوکه از این حکم مستثنی هستند. عورة در عبارت «یلقی علی عورتها خرقة» به همین معنی است.

دوم (سوأتین و مواضع باطنه) که معمولاً پوشیده می شود. پوشاندن اینها نیز واجب است ولی وجوب ستر مواضع باطنه ضعیف تر از وجوب ستر سوأتین است و محارم نیز از این حکم مستثنی هستند (لااقل نسبت به زائد بر ما بین السّرة و الرکبة)

سوم (تمام بدن زن) وجوب ستر آن نسبت به سوأتین واجب مؤکد و نسبت به دیگر مواضع باطنه، واجبِ ضعیف تر و نسبت به وجه و کفین اختلافی است.

چهارم (اندام و حجم بدن زن) یعنی زن طوری مستور باشد که هیچ اجنبی با او روبرو نشود و اندام و چاقی و لاغری و حجم بدنش نیز مستور بماند. به این معنی ستر مستحب است نه واجب.

ص:476

مؤید مراتب مختلف داشتن عورت این است که در ستر صلاتی وجه و کفین و قدمین مستثنی است در حالی که به زنی که با صورت باز نماز می خواند نمی گویند کشف عورت کرده است.

در این طائفه از روایات عورت به معنای اخیر بکار رفته است و مسلّم است که چنین ستری مستحب بوده و خانه نشینی و ستر بالبیوت برای زنان از واجبات نیست، بلکه سفارشی است اخلاقی. پس این طائفه دلیل وجوب ستر وجه و کفین نیست. و آیۀ شریفه مراتب مختلفی از دلالت ندارد که نسبت به برخی از اعضاء به نحو وجوبی و نسبت به برخی دیگر به شکل مستحب باشد بلکه اگر امر آن استحبابی شد نسبت به اجزاء آن هم بیش از استحباب دلالت ندارد، هر چند واقعاً واجب باشد. پس باید دنبال دلیل دیگری رفت.

4 - طائفه دوم ما دل علی المنع من النظر الی الاجنبیة مطلقاً

فی الفقیه عن عقبة قال، قال أبو عبد الله (علیه السلام): النظرة سهم من سهام ابلیس مسموم، من ترکها لله عزّ و جلّ لا لغیره اعقبه الله ایماناً یجد طعمه. (وسائل 192/20)

فرموده: نظر جنبه شیطانی دارد و تیری از تیرهای ابلیس است. اطلاق متعلق شامل نظر به وجه و کفین می شود (حیث دلّ علی حصر کون النظر من الشیطان) - (اسداء الرغاب 75/1)

5 - نقد استاد مد ظله:

این استدلال قابل مناقشه است. چون متعلق نظر که ذکر نشده است و نمی توانیم بگوئیم حذف متعلق دلیل عموم است چون بسیاری از نظرها نه تنها شیطانی نیست که رحمانی است مانند نظر به پدر و مادر، نظر به قرآن، نظر به کعبه، نظر به عالم و... و بسیاری از نظرها هر چند رحمانی نیست لکن شیطانی هم نیست مانند نظرهای مباح پس اگر متعلق عام باشد مستثنیات آن به قدری است که اگر تخصیص بزنیم تخصیص اکثر لازم می آید.

ص:477

ان قلت: تناسب حکم و موضوع قرینه متصله است که حکم را مخصوص اجنبیات می کند نه مطلق. لذا نظرهای مستحب و مباح تخصصاً خارج هستند. «المراد بقرینة المقام النظر الی الأجنبیة کما لا یخفی» (اسداء الرغاب 57/1)

قلت: اولاً مقداری که تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند این است که متعلق عام نیست لکن دلالت ندارد که متعلق خصوص نظر به اجنبیه است مطلقاً. چون تناسب اقتضاء می کند که نظرهایی حرام باشد که در آن مفسده تحریمیه هست و چه بسا نظر ذو مفسده خصوص نظر شهوانی باشد یا نظر به غیر وجه و کفین و یا....

به عبارت دیگر: نفی عموم متعلق از تناسب حکم و موضوع استفاده می شود ولی با تناسب حکم و موضوع نمی توانیم متعلق را تعیین کنیم. شاید نظر حرام خصوص نظر شهوانی باشد (الف)، شاید متعلق خصوص نظر به ریبه باشد که به حرام منجر می شود (ب)، شاید خصوص نظر به وجه و کفین باشد (ج)، و شاید نظر به اجنبیه باشد (د) و...

ثانیاً: روشن است که این روایات بدون مقدمه بیان نشده است. صحبت از نگاه های خاصی بوده است (قرینه لفظی) یا زمینه اجتماعی و... مطرح بوده است.

(قرینه مقامی)، در آن زمینه این جمله ها بکار رفته، آن زمینه چیست؟ معلوم نیست، پس اطلاقی ندارد که بتوانیم به آن تمسک کنیم.

بلی می توانیم بگوییم احتمال اینکه متعلق خصوص نظر با ریبه باشد (احتمال ب) خلاف ظاهر روایت است، چون روایت می گوید: النظر سهم من سهام ابلیس، خود نظر تیری است که از ترکش شیطان رها شده است، بر قلب می نشیند و آدمی را نابود می کند پس در خود نظر مفسده است نه اینکه چون نظر با ریبه است و مستلزم محرمات دیگری است حرام شده است. ولی در عین حال چون احتمال الف و ج نیز مطرح است استدلال به روایت تمام نیست.

د - چند روایت دیگر

اشاره

1 (عن المحاسن) قال عیسی بن مریم: ایاکم و النظرة فانها تزرع فی القلب شهوة و کفی

ص:478

لصاحبها فتنة (بحار 41/104)

2 (عن الصدوق) روی ابن أبی عمیر عن الکاهلی قال، قال أبو عبد الله (علیه السلام): النظرة بعد النظرة تزرع فی القلب، الشهوة. و کفی بها لصاحبها فتنة (وسائل 192/20)

3 (عن مصباح الشریعة) فی روایة قال عیسی بن مریم للحواریین: ایاکم و النظر الی المخدّرات (المخدورات، خ ل) فانها بذر الشهوات و نبات الفسق (بحار 42/101)

4 -

تقریب استدلال

«فانها من قبیل منصوص العلة و لا ریب فی تحققه فی النظر الی الوجه و الکفین» (اسداء الرغاب 57/1) نگاه به صورت از عوامل اصلی شهوت و فتنه است «و تزرع فی القلب الشهوة و کفی بها لصاحبها فتنة و بذر الشهوات است و نبات الفسق.»

ان قلت: ممکن است مراد از این روایات هم خصوص نظر به شهوت باشد.

قلت: عبارت روایت چنین است «ان النظر تزرع فی القلب الشهوة» نگاه شهوت آفرین است نه اینکه شهوت نگاه آفرین باشد و حمل کردن این جمله بر خصوص نظر شهوانی، شبیه ضرورت بشرط محمول است.

5 -

نقد استاد مد ظله

اولاً مورد این روایات به قرینه روایت ابن أبی عمیر «النظر بعد النظرة» است و دلیل حرمت مطلق نظر نیست.

ثانیاً حمل کردن این روایات بر خصوص نظر شهوانی مانعی ندارد و ضرورت بشرط محمول هم نیست، روایت می فرماید نظرهای مکرّر شهوت را در قلب می کارد و باردار می کند، نگاه با شهوت هم، شهوت را در قلب رسوخ داده قلب را تسخیر می کند. خلاصه این نگاه در دل انسان تخم فساد و شهوت را می کارد و ممکن است این خصوص نظر شهوانی باشد پس حرمت نظر بدون شهوت - حتی در دفعۀ دوم - را هم اثبات نمی کند.

«* و السلام *»

ص:479

1377/11/10 شنبه درس شمارۀ (57) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته چند طائفه از روایاتی که مؤلف اسداء الرغاب برای حرمت نظر به وجه و کفین استدلال کرده بودند را بررسی کرده و استدلال به آنها را ناتمام دانستیم، و در این جلسه به بررسی دو روایت مرسله داود بن أبی یزید و روایت خثعمیه می پردازیم و صرف نظر از ناتمامی سند این دو روایت دلالت آنها را بر حرمت نظر به وجه و کفین به گونۀ مطلق (یعنی بدون شهوت و در حال غیر احرام) نفی خواهیم کرد.

***

الف): بررسی مرسلۀ داود بن أبی یزید العطّار:

1) متن روایت

«عن الحسن بن محبوب عن داود بن أبی یزید العطّار عن بعض اصحابنا قال قال أبو عبد الله علیه السلام: ایاکم و النظر فانه سهم من سهام ابلیس و قال: لا بأس بالنظر الی ما وصفت الثیاب»

2) توضیح عبارت حدیث

تعبیر ذیل روایت در نسخ چاپی تهذیب و دو نسخه بسیار معتبر که ما نسخه خود را با آن مقابله کرده ایم به صورت «وضعت» می باشد(1) ولی در مصادر چندی همچون وسائل(2)، ترتیب التهذیب(3) الوافی(4) عبارت به گونه «وصفت»(5)، نقل شده که همین

ص:480

1- (1) از توضیح علامه مجلسی در ملاذ الأخیار هم روشن می شود که در نسخۀ ایشان هم به لفظ وضعت در آمده است.

2- (2) وسائل الشیعة ج 20: ص 89 /رقم 25108

3- (3) ترتیب التهذیب - سید هاشم البحرانی.

4- (4) الوافی ج 12 از طبع مکتبة امیر المؤمنین /ص: 861 /رقم 12

5- (5) در نسخۀ چاپی حدائق (52:23) متن روایت به گونه وضعت چاپ شده ولی از استدلال ایشان معلوم می شود که در حدائق «وصفت» بوده، و ذکر «وضعت» غلط چاپی است (استاد - مد ظلّه -)

هم می بایست صحیح باشد، چه حذف عائد صلۀ منصوب بی تردید جایز است و بسیار هم واقع می گردد چنانچه ابن مالک هم بدان اشاره می کند.

ولی جواز حذف عائد مجرور به حرف جرّ روشن نیست(1)، اگر عبارت «وصفت» باشد، به صیغه معلوم بوده و فاعل آن الثیاب و مفعول آن محذوف می باشد بنابراین اصل عبارت «وصفته الثیاب» می باشد که حذف ضمیر بسیار طبیعی و شایع است، ولی اگر عبارت «وضعت» باشد، طبعاً می بایست به صیغۀ مجهول و نائب فاعل آن الثیاب و جار و مجرور محذوف باشد و اصل عبارت «وضعت علیه الثیاب» می باشد که جواز حذف «علیه» از عبارت صله از جهت نحوی روشن نیست، بهر حال از عبارت ذیل حدیث استفاده می شود که نظر از روی لباس اشکال ندارد و در نتیجه مدلول صدر حدیث حرمت نظر بدون لباس می باشد که اطلاق آن وجه و کفین را هم شامل می شود.

ان قلت: علاّمۀ مجلسی حرف جرّ محذوف را «عن» دانسته و در توضیح ذیل حدیث فرموده: «لعلّ المراد الوجه و الکفان، لانّ الثیاب موضوعة عنها(2)».

قلت: این احتمال بسیار خلاف ظاهر است به خصوص پس از عبارت «ایاکم و النظر فانّه سهم من سهام ابلیس» حمل عبارت ذیل بر وجه و کفین بسیار مستبعد است(3).

ص:481

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظلّه -) حذف عائد صله که مجرور به حرف جر باشد در پاره ای از شرائط جایز است که روایت ما از موارد آن نیست، ابن مالک در جایی که حرف جرّ محذوف مشخص باشد، حذف آن را به همراه عائد صله جایز می داند، ولی این کلام مورد پذیرش برخی از نحویان دیگر قرار نگرفته است (مثل: ذلک الذی یبشر الله عباده ای: به - در این موارد از باب قاعده کلی «ما لا ضرر فی حذفه لا خیر فی ذکره» عائد مجرور حذف شده است)، در روایت محلّ کلام هم مشخص بودن حرف جرّ محذوف بنا بر نسخه «وضعت» خالی از ابهام نیست، چنانچه توضیح آن در متن خواهد آمد.

2- (2) ملاذ الاخیار، ذیل حدیث (تهذیب 693/435:7)

3- (3) (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) عبارت ذیل به منزله استثنای از عبارت صدر تلقّی می گردد، و این که نظر به وجه و کفین را سهمی از سهام ابلیس ندانیم، بسیار بعید است، زیرا عمده خطرات از نگاه به وجه و کفین ناشی می شود. به بیان دیگر: قدر متیقن از صدر حدیث نظر شهوی است و مراد از «النظر» در صدر چنین نظری را جزماً شامل می شود و باید همین

با توجه به آنچه گذشت چنین بنظر می رسد که عبارت صحیح همان «وصفت الثیاب» باشد.

3) تفسیر «ما وصفت الثیاب»

در حدائق پس از نقل روایت می گوید: «و فی هذا الخبر دلالة علی جواز النظر من وراء الثیاب الرقیقة الّتی تحکی الجسد»، بنا بر گفته ایشان این روایت پوشیدن لباس بدن نما را در حضور نامحرم جایز دانسته است، ولی آیا این معنی قابل التزام است که در حال عادی زن بتواند لباسی بپوشد که خصوصیات بدن را آشکار کند و مرد نامحرم هم بتواند بدان نگاه کند؟ بسیار مشکل است که فقیهی فتوا به جواز این کار بدهد!

برخی از کسانی که قائل به استثنای وجه و کفین هستند نهی در روایت را به غیر وجه و کفین حمل کرده اند که البته بنابراین نظر هم مشکله ذیل حدیث پابرجاست، چه نظر به غیر وجه و کفین از روی لباسهای بدن نما نمی تواند جایز باشد.

با توجه به این معنا از ثیاب واصفه برخی به ناچار روایت را به خصوص قصد ازدواج حمل کرده اند(1) که در برخی از روایات آن می خوانیم: «ترقق له الثیاب»(2)، البته

ص:482

2- (2) وسائل، 25110/90:20 (باب 36، از ابواب مقدمات نکاح، ح 11)، صحیحه یونس بن یعقوب

نگاه به عورت از روی ثیاب واصفه که بشره را آشکار می سازد در هر حال جایز نیست، و این روایت به هر حال، به نظر به عورت مربوط نمی باشد.

ولی صاحب کتاب اسداء الرغاب معنای دیگری برای عبارت «وصفت الثیاب» کرده که نیازی به حمل روایت بر صورت قصد ازدواج نداشته باشد، ایشان می گوید که مراد از توصیف ثیاب، توصیف به تمام معنا نیست که رنگ بدن را هم توصیف کند که مثلاً سفید است یا سیاه است یا....، بلکه مراد از توصیف، توصیف حجم بدن است که چاق است یا لاغر است، چون مفهوم «وصف» از مفاهیم قابل تشکیک است و دارای مراتبی است، در این روایت مراد خصوص توصیف اندام و چاقی و لاغری و حجم آن می باشد، ایشان به عنوان تأیید، ماجرای تابوتی را که برای حضرت زهرا آوردند ذکر می کند: «عن اسماء بنت عمیس انّ فاطمة بنت رسول الله صلی الله علیه و آله قالت لاسماء: انّی قد استقبحت ما یصنع بالنساء انّه یطرح علی المرأة الثوب فیصفها لمن رأی (مراد از «یصفها» در این روایت لباس بدن نما نبوده است، چون این گونه لباس بر روی جنازه زن نمی انداختند بلکه پارچه یا چیز دیگری بر نعش می انداختند که مشخصات بدن و حجم آن را مشخص می کرده است و حضرت از این حالت خوشنود نبوده است) فقالت اسماء: یا بنت رسول الله أنا أریک شیئاً رأیته بارض الحبشة قال: فدعت بجریدة رطبة فحسّنتها ثم طرحت علیها ثوباً فقالت فاطمة علیها السلام: ما أحسن هذا و أجمله، لا تعرف به المرأة من الرجل(1)».

4) کلام صاحب اسداء الرغاب - قدس سرّه - در استدلال به روایت

ایشان ضمن معنا کردن «وصفت الثیاب» توضیحی هم در بارۀ «لا بأس» می دهد که نگاه به بدن زن از روی لباس بنا بر روایات مکروه است، و این ذیل ناظر به نفی کراهت نیست، هر چند کلمۀ «بأس» احیاناً در موارد کراهت بکار می رود، ولی مراد از «لا بأس»

ص:483

1- (1) بحار 189:43، اسداء الرغاب

تنها جواز فعل و نفی حرمت آن است که با کراهت آن هم سازگار است، حال که مراد از ذیل، نفی تحریم شد، صدور روایت(1) تقریباً صریح در تحریم خواهد شد و معنای آن حرمت نظر بدون ساتر می باشد، ایشان سپس نکته ای را که در روایات بسیار تکرار کرده ذکر می کند که این روایات یا تنها ناظر به وجه و کفین است، (چه سایر اعضاء در آن زمان به وسیله لباس مستور بوده است) یا قدر متیقن آن وجه و کفین است که عمده خطرات و وساوس در نگاه به روی زن است و مصداق بارز «سهم من سهام ابلیس» نگاه به وجه زن نامحرم است، پس از روایت حرمت نظر به وجه و کفین استفاده می شود و اگر روایتی بر جواز دلالت کند، نمی تواند آن را تخصیص بزند بلکه با آن ها معارض خواهد بود؟

5) ردّ استدلال فوق توسط استاد - مد ظلّه -

در بارۀ این روایت باید در دو مرحله بحث شود:

مرحلۀ اول: آیا روایت در محل بحث ذاتاً صلاحیت استناد دارد و دلالت آن بر شمول تحریم نظر - به عموم یا اطلاق - نسبت به وجه و کفین فی نفسه تمام است یا خیر؟

مرحلۀ دوم: آیا اگر دلالت روایت تمام بود، صلاحیت مخصوص شدن به غیر وجه و کفین دارد و روایات دیگر می تواند این روایت را تخصیص بزند یا وجه و کفین قطعاً داخل روایت است و تخصیص آن از این جهت غیر صحیح است.

در بارۀ مرحلۀ دوم پیشتر سخن گفتیم و اشاره کردیم که نظر به صورت در صورتی که همراه با مو باشد که خود بر حسب روایات أحد الجمالین است، قطعاً خطرآفرین است و مصداق بارز «سهم من سهام ابلیس» ولی صورت زن در جایی که موی و گردن

ص:484

1- (1) این کلام مبتنی بر این است که ما صدور دو قطعۀ روایت را در یک مجلس بدانیم و این امر چندان روشن نیست و عبارت نقل شده ظهوری در آن ندارد، خلاصه جمع بین این دو قطعه ممکن است از باب جمع در روایت باشد نه جمع در مروی. این نکته استدلال به روایت فوق را کاملاً با اشکال مواجه می سازد و مضمون روایت نزدیک به مضمون روایات «النظرة سهم من سهام ابلیس» می شود که ناتمامی دلالت آن بر حرمت نظر به وجه و کفین پیشتر گذشت.

وی مستور باشد و تنها گردی صورت باز باشد آن کشش و جاذبه را ندارد و می توان با ادله دیگر جواز نظر به وجه و کفین را استفاده کرد و روایت را تخصیص زد.

در باره اصل دلالت این روایت بر حرمت نظر به گونه مطلق هم پیشتر گفتیم که نمی توان این روایت را عام دانست، زیرا مسلم است که نظر به گونه مطلق شیطانی نیست، برخی از نظرها رحمانی هستند، نظر به عالم عبادت است، نظر به پدر و مادر و ... همین طور، پس مراد یک نظر خاصی بوده که روات به قرینۀ مقام آن را می فهمیده اند، قبلاً در یک موضوع صحبتی در میان بوده و بعد با تعبیر «ایاکم و النظر» از آن نظر خاص معهود نهی شده است وگرنه بدون مقدمه حضرت نمی فرموده است که «ایاکم و النظر»(1)، بلکه این جمله حتماً مسبوق یا ملحوق به عبارتی بوده است که مراد را مشخص می کرده است و از اول دایرۀ نهی را محدود به محدوده خاصی می کرده است، حال این محدوده خاص چه چیزی بوده است؟ احتمالات مختلفی در کار است:

احتمال اول: مراد مطلق نظر به هر کس چه خوش سیما باشد، چه بد سیما،

چه منشأ تحریک شود، چه نشود، البته تعبیر «سهم من سهام ابلیس» هم از باب حکمت است، یعنی مبغوض اصلی شارع مقدس یک قسم خاصی از نظر بوده است، مثلاً نظری که مقدمه زنا بوده است و به تعبیر روایات زنا العین می باشد ولی شارع

ص:485

1- (1) از استاد - مد ظلّه - سؤال شد که ممکن است روایت در مقام بیان اصل حرمت نظر نباشد بلکه در مقام بیان شدّت حرمت نظر باشد و این که گناه نظر بسیار شدید بوده و تیری از تیرهای شیطان است و انسان بسیار باید مراقب باشد که گرفتار آن نشود، وقتی روایت در مقام بیان شدّت حرمت باشد، دیگر اصل مفروغ عنه بوده و امام علیه السلام شدت حرمت این امری را که موضوعاً و حکماً روشن است، بیان می کند با این معنا روایت از صلاحیت استناد در این بحثها خارج می شود چه گناه محرم را باید از خارج بدست آورد. به دیگر بیان: وقتی روایتی ناظر به جهتی خاص باشد، دیگر از سایر جهات اطلاق ندارد و حکم از سایر جهات مفروغ عنه گرفته شده است و این روایت نسبت به آن جهات ساکت است، بنابراین لازم نیست مراد از «النظر» شیء خاص معین باشد. استاد - مد ظلّه - فرمودند: این معنا در روایت «النظرة سهم من سهام ابلیس» که همراه با «ایاکم و النظر» نیامده محتمل است، ولی در خصوص روایت محل بحث بعید است چه ظاهر آن نهی از نظر است نه این که اصل حرمت نظر را مفروض گرفته باشد و شبیه امر ارشادی به اطاعت و نهی از عصیان باشد.

ملاحظه نموده است که اگر حکم خود را بر روی موضوع ثبوتی ببرد در تشخیص صغریاتش اشتباه زیاد رخ می دهد، سوء استفاده زیاد صورت می گیرد، به خاطر این گونه ملاحظات شارع مقدس قانون عمومی صادر کرده است که هر گونه نظری حرام است و دیگر خصوصیات نظر و منظور الیه و ناظر در حرمت دخالت ندارد و از باب حکمت هم فرموده: «النظر سهم من سهام ابلیس»، بلکه ممکن است مراد از این عبارت این باشد که خود نظر محرّم است نه این که نظر به حرام می انجامد، بنابراین کسی که نظر می کند اسیر شیطان شده است و به این گناه مبتلا شده، شیطانی تیری پرتاب کرده و او را صید کرده که به گناه افتاده است.

بنابراین احتمال، مطلق نظر حرام خواهد بود چه با شهوت باشد چه نباشد، چه به وجه و کفین باشد چه نباشد.

احتمال دوم: مراد از «النظر سهم من سهام ابلیس» نظر به زیبارویان باشد که به حسب نوع جذبه و کشش دارد و تالی فاسد به همراه دارد، بنابراین احتمال هم می توان مطلق نظر را محرّم دانست با ضمیمه کردن یک مقدمه که اگر نظر به زیبارویان به نظر مطلق محرّم باشد هر چند با شهوت نباشد، به اجماع علما نظر به غیر زیبارویان هم محرم خواهد بود، یعنی اتفاق علما بر این است که بین زیبارو بودن طرف و عدم زیبارو بودن فرقی نیست پس حکم عمومی حرمت نظر ثابت می گردد.

احتمال سوم: مراد از نظر خصوص نظر شهوانی باشد، نظرهای شهوانی محرم است و نظرهای غیر شهوانی مانند نظرهایی که با لباس و ساتر و مانند آن باشد، اشکال ندارد.

احتمال چهارم: مراد خصوص نظر به غیر وجه و کفین باشد، بنابراین دو احتمال روایت از صلاحیت استناد در محل کلام بیرون می رود، چون دلیلی بر اثبات یکی از دو احتمال اول نداریم بلکه دو احتمال اخیر هم در کار هست ما نمی توانیم به روایت در محلّ کلام که نظر به وجه و کفین بدون شهوت و ریبه باشد، تمسک کنیم.

ص:486

اشکال بر احتمال سوم و دفع آن

ممکن است گفته شود که اگر مراد از «ایاکم و النظر» خصوص نظر شهوانی باشد طبیعتاً مراد از «لا بأس بالنظر الی ما وصفت الثیاب» هم همین گونه نظر خواهد بود، زیرا تفکیک بین نظر در دو قطعه روایت بعید است، در نتیجه باید نظر شهوانی از روی لباس جایز باشد در حالی که از ادلۀ حرمت مطلق نظر شهوانی استفاده می شود.

در پاسخ می گوییم دلیلی نداریم که مراد از نظر در ذیل هم نظر شهوانی است، بلکه مراد از نظر در صدر و ذیل نظرهای متعارف به زن نامحرم است، البته نظر بدون ساتر غالباً شهوانی است و نظر با ساتر غالباً چنین نیست، پس محصّل معنای روایت این می شود که نظر غالبی به زن نامحرم بدون ساتر تیری از تیرهای شیطان است و با شهوت همراه است و باید ترک گردد ولی نظر از روی لباس که غالباً نظر بدون شهوت است، جایز است، در حقیقت تعبیر «و لا بأس بالنظر الی ما وصفت الثیاب» شبیه استثنای منقطع است و به صورتی اشاره دارد که صدر آن را شامل نمی شود نه آن که برخی از صور صدر روایت را از حکم به حرمت خارج ساخته تجویز می کند.

6) نتیجه بحث

روایت مرسله داود بن أبی یزید - صرف نظر از ضعف سندی (1)- از جهت دلالت هم دلیل بر حرمت نظر بدون شهوت و ریبه به وجه و کفین زن نامحرم نیست.

ب): بررسی روایة خثعمیة:

1) متن حدیث

«انّ الخثعمیة اتت رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم بمنی فی حجة الوداع تستفتیه و کان الفضل بن عباس ردیف رسول الله صلی الله علیه و آله و

ص:487

1- (1) البته اگر ابن محبوب را از اصحاب اجماع بدانیم و روایات اصحاب اجماع را معتبر دانسته و ارسال را در آن مانع از اعتبار ندانیم، روایت قابل استناد خواهد بود ولی استاد - مد ظلّه - هر چند ابن محبوب را از اصحاب اجماع می دانند ولی مبنای کلی اعتبار روایت اصحاب اجماع را قبول ندارند و تنها مشایخ مستقیم سه نفر از آنها (صفوان - بزنطی - ابن أبی عمیر) را ثقه و مرسلات این سه را معتبر می دانند، پس روایت فوق از جهت سند ضعیف است.

سلم فاخذ ینظر الیها و تنظر الیه، فصرف رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم وجه الفضل عنها و قال: رجل شاب و امرأة شابة فخشیت أن یدخل الشیطان بینهما(1)»

2) تقریب استدلال به روایت بر حرمت نظر به وجه و کفین

برخی به روایت بالا بر حرمت نظر به وجه و کفین تمسک جسته اند، ولی این اشکال مطرح شده است که در تعلیل امام علیه السلام خوف فتنه و وقوع در گناه مطرح شده است و حرمت نظر در این صورت محل تأمل نیست، آنچه محل کلام است حرمت و جواز نظر در غیر این صورت است، فخر المحققین در ایضاح پس از طرح این اشکال آن را پاسخ می دهد که محصل آن این است که در این روایت خوف شخصی گناه مطرح نیست که حکم دائر مدار حصول چنین ترسی برای نفس مکلّف باشد، بلکه خوف نوعی وقوع در گناه مناط حکم است، و تعلیل به جوان بودن دو طرف ناظر به همین نکته است و این خوف نوعی در غیر معصوم علیه السلام وجود دارد.(2)

3) پاسخ تقریب فوق توسط استاد - مد ظلّه -

اولاً: باید دید که آیا مسئله همین گونه است و اگر در موردی خوف شخصی گناه نبود باز چنین کلامی صادر می شد؟ حال اگر پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم با علم عادی خود مطمئن بود که فضل بن عباس و زن خثعمیه هیچ یک به گناه نمی افتند، بازهم به خاطر این که نوع جوانان در این گونه موارد به گناه می افتند، حضرت صورت فضل را بازمی گرداند و این جمله «فخشیت أن یدخل الشیطان بینهما» را می فرمود؟ قطعاً

ص:488

1- (1) مسالک الافهام 47:7 (در حاشیه از مسند احمد 76:1 و 157 نقل کرده است.)

2- (2) عبارت ایضاح 6:3 که با نوعی اغراق مفهومی همراه است چنین است: لا یقال: لا دلالة فیه لانّه علیه السلام صرّح بخوف الفتنة و لا شک فی تحریمه معه و المدعی عدم الخوف فإنّه یقال: علّل بشبابها (بشبابهما ظ) و هو مظنة الشهوة و خوف الشیطان و هو لازم لعدم العصمة فی مثلهما.

مسئله چنین نیست. پس آنچه از این روایت استفاده می گردد حرمت نظر در جایی است که خوف شخصی در وقوع گناه وجود دارد و این امر به اختلاف موارد مختلف می گردد، زیبایی و زشتی منظور الیه، جوانی و پیری ناظر و منظور الیه و همه در اینجا مؤثر است و نمی توان حکم کلی صادر کرد.

ثانیاً: در جایی هم که خوف شخصی وقوع در گناه باشد، باز از روایت حکم نفسی به حرمت نظر استفاده نمی شود به گونه ای که اگر در گناه هم نیفتد باز به جهت نفس نگاه مرتکب حرامی شده باشد، بلکه از حرمت طریقی نظر استفاده می شود که حضرت صلی الله علیه و آله و سلم به جهت احتراز از به گناه افتادن از نگاه ممانعت کرده اند و ملاک حکم واقعی نفسی همان گناه محتمل است نه چیز دیگر. ولی این اشکال در صورتی وارد است که نظر فقها در حرمت نظر، به خصوص حرمت نفسی باشد ولی اگر کلام آنها بتواند به حرمت طریقی هم معنا شود این اشکال وارد نیست.

4) استدلال به روایت بر استثنای وجه و کفین

بر خلاف نظر فوق برخی دیگر روایت بالا را دلیل بر استثناء گرفته اند، به دو بیان:

بیان اول: حضرت به زن خثعمیه نگاه کرده اند که متوجه شده اند به فضل بن عباس نگاه می کند و نگاه حضرت دلیل بر جواز است.

بیان دوم: از روایت استفاده می شود که صورت زن خثعمیه باز بوده و در نتیجه ستر آن واجب نبوده وگرنه پیامبر به محض ورود زن لازم بود زن را به ستر وجه امر می کردند، بلکه قبل از این که زن به نزد حضرت بیاید، دیگران او را نهی می کردند و نمی گذاشتند با روی باز به نزد حضرت برود و این احتمال در کار نیست که روی زن پوشیده بوده و به نزد پیامبر صلی الله علیه و آله که رفته، روی خود را باز کرده است، حال فرض کنید که اگر قسمتی از بدن زن یا حتی عورت او آشکار بود آیا کسی اجازه می داد به این شکل به نزد پیامبر برسد، پس از روایت استفاده می شود که ستر وجه بر

ص:489

زن لازم نیست(1).

5) نظر استاد - مد ظلّه - در بارۀ دو بیان فوق

هیچ یک از این دو بیان صحیح نیست، بیان اوّل بدین دلیل که ممکن است نگاه حضرت افتاده باشد نه این که حضرت نگاه کرده باشد، و در مورد بیان دوم هم باید بگوییم که روایت بر جواز کشف وجه بر زن محرمه دلالت دارد ولی از آن نمی توان حکم غیر زن محرمه را استفاده کرد، چه زن در حال احرام احکام ویژه دارد و باید رویش باز باشد، بنابراین ممکن است در غیر حال احرام لزوم ستر باشد ولی در حال احرام چنین نباشد که «احرام المرأة وجهها».

بنابراین روایت فوق نه دلیل بر حرمت کشف وجه و نه دلیل بر جواز کشف وجه به نحو مطلق می باشد و تنها دلیل بر جواز کشف وجه در حال احرام است.

از همه اینها گذشته روایت فوق از جهت سندی غیر قابل اعتبار است.

«* و السلام *»

ص:490

1- (1) این بیان همچنان که می بینید مستقیماً به مسئله ستر ناظر است و به مسئله نظر مربوط نیست و استفاده حکم نظر از آن بر مبنای ملازمه بین ستر و وجه است. به این صورت که هر چه سترش لازم نباشد، نظر بدان جایز است، که این ملازمه خود محل بحث است چنانچه در بحثهای گذشته اشاره شد.

1377/11/11 یکشنبه درس شمارۀ (58) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته دو روایت، یکی مرسلۀ داود بن أبی یزید العطّار و دیگری روایت خثعمیه، را مطرح کردیم و گفتیم که این دو روایت علاوه بر ضعف سندی، دلالت شان نیز بر حرمت نظر به وجه و کفین بطور مطلق ناتمام می باشد.

در این جلسه به بررسی مکاتبه صفار پرداخته و دلالت آن را بر حرمت کشف ناتمام بلکه دلالت آن را بر جواز فی الجمله کشف وجه (در مورد چشم و اطراف آن که نقاب آن ها را نمی پوشاند) تمام می دانیم، در ادامه به بررسی روایاتی که نظر به وجه را در هنگام ازدواج و خرید اماء جایز دانسته، پرداخته و دلالت آن ها را نیز بر حرمت ذاتی نظر به وجه و کفین زن ناتمام می دانیم.

***

الف): بررسی مکاتبۀ صفار:

1) متن روایت

و کتب محمد بن الحسن الصفّار - رضی الله عنه - الی أبی محمد الحسن بن علی علیهما السلام «فی رجل اراد ان یشهد علی امرأة لیس بها بمحرم هل یجوز له ان یشهد علیها من وراء الستر و یسمع کلامها اذا شهد عدلان انّها فلانة بنت فلان التی تشهدک و هذا کلامها، او لا تجوز الشهادة علیها حتی تبرز و تثبتها بعینها، فوقّع علیه السلام تتنقب و تظهر للشهود ان شاء الله» و هذا التوقیع عندی بخطه علیه السلام(1)

ص:491

1- (1) فقیه 3347/67:3

2) تقریب دلالت روایت بر عدم استثنای وجه

در این روایت امام علیه السلام دستور به تنقب و پوشیدن نقاب داده است که از آن معلوم می گردد که زن بدون نقاب نمی تواند ظاهر شود و اگر پوشش وجه زن لازم نبود وجهی نداشت که زن مأمور به نقاب گردد، البته نقاب تمام صورت را نمی پوشاند و مقداری از چشم و اطراف آن از نقاب بیرون می ماند و همانند پوشیه نیست، ولی این مقدار از کشف به جهت ضرورت شهادت مجاز گردیده است و الا ذاتاً این مقدار هم جایز نیست، صاحب جواهر - قدس سرّه - بدین روایت بر عدم استثنای وجه تمسک جسته است(1)، و آقای خوئی - قدس سرّه - هم بدین روایت استدلال کرده اند.

3) پاسخ شیخ انصاری - قدس سرّه - به تقریب فوق

شیخ انصاری در پاسخ به استدلال فوق می گوید که امر به تنقب در روایت معلوم نیست امر وجوبی باشد، بلکه ممکن است امر ترخیصی باشد، امری که در مقام توهم حظر می باشد دلالت بر وجوب ندارد، چون زنان باحیا معمولاً از کشف وجه خودداری می کنند، هر چند جایز است، و در مقام شهادت نیاز به کشف وجه - فی الجمله - وجود دارد، امام علیه السلام دستور داده اند که با نقاب ظاهر شوند که هم رعایت جانب زن که کشف وجه بر وی دشوار است، شده باشد و هم مسئلۀ شهادت حل شده است، مرحوم شیخ اشاره می کنند که برای بسیاری از زنهای عفیفه کشف وجه در هنگام ازدواج بسیار دشوار است با این که این کار قطعاً جایز است، پس جایز بودن یک امر منافات با شاق بودن آن ندارد.

ص:492

1- (1) عبارت جواهر این است: «و لا مرها بالتنقب عند ارادة الشهادة علیها الّتی هی من الضرورة فی مکاتبة الصفار» (جواهر 77:29)، عبارت نیاز به توضیحی دارد که در متن ذکر شد.

4) کلام استاد - مد ظلّه - در بارۀ روایت

ما ممکن است امر در روایت را امر ترخیصی نگیریم، بلکه امر الزامی بدانیم، ولی نه امر الزامی تعیینی بلکه از باب احد مصادیق الواجب باشد، مثلاً در باب کفاره برخی از محرمات احرام در پاره ای از روایات می خوانیم: «علیه شاة»، این امر، الزامی است و نسبت به مراتب کمتر از گوسفند همچون مرغ و خروس تعیینی است، ولی نسبت به مراتب بالاتر ظهور در عدم کفایت ندارد و از آن فهمیده نمی شود که اگر گاو و یا شتر بکشد، کافی نیست. پس اگر روایتی به طور مطلق گفته باشد: «علیه دم» منافاتی با این روایت ندارد، بلکه شاة به اقلّ مصادیق واجب تفسیر می گردد.

در ما نحن فیه هم از امر به نقاب می فهمیم که پوشیدن برقع که تمام صورت را بپوشاند در مقام شهادت جایز نیست، ولی از آن فهمیده نمی شود که اگر زن اصلاً نقاب هم نزند و با روی باز در حضور شهود حاضر شود، اشکال دارد؛ بلکه چون طبع اوّلی زن به ویژه در آن زمان بر پوشش کامل وجه است که در مقام شهادت صحیح نیست، اقلّ مراتبی که زن باید آشکار کند، مقداری است که از نقاب بیرون می ماند ولی از آن استفادۀ حرمت آشکار کردن مراتب بیشتر استفاده نمی گردد.(1)

ص:493

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظله -)، اختلاف بین صاحب جواهر از یک سو و مرحوم شیخ انصاری و استاد از سوی دیگر از اینجا ناشی شده است که صاحب جواهر امر به تنقب را امر نفسی دانسته که از لزوم نفسی پوشش قسمتی از صورت که ضرورتی در کشف آن نیست ناشی شده است، مرحوم شیخ انصاری امر به تنقب را امر شرطی دانسته، که بدونِ نقاب، شهادت شهود از شرایط لازم برخوردار نخواهد بود، مرحوم شیخ می فرماید: چون در اذهان سائلین این احتمال بوده که صورت زن باید برای شهادت آشکار باشد تا شهود او را ببینند و از سر معرفت کامل شهادت دهند، در نتیجه توهم می شده است که نقاب که قسمتی از صورت را می پوشاند، ممنوعیت دارد. امام علیه السلام برای ردّ این احتمال امر به تنقب کرده است تا مانعیت محتمل نقاب را برای تحقق شهادت از بین ببرد. استاد مد ظلّه هم همچون شیخ انصاری امر به تنقب را امر نفسی نمی دانند، بلکه آن را امر شرطی می دانند ولی ذکر آن را اشاره به مانعیت برقع در تحقق شهادت می دانند، ممکن است در تقریب کلام استاد - مد ظلّه - چنین استدلال شود که از روایت بی شک استفاده می شود که زن می تواند برقع زده و در نزد شهود حاضر شود و اگر امر به تنقب، تنها امر ترخیصی بود، این معنا استفاده نمی گردید، ولی شاید بتوان از جانب شیخ انصاری این تقریب را پاسخ گفت بدین بیان که از جملۀ «تظهر للشهود» مانعیت برقع استفاده می گردد (و معلوم نیست امر به تنقب،

بلکه به نظر ما روایت خود از ادلۀ جواز کشف وجه است، زیرا از روایات دیگر ثابت شده است که شهادت شاهدین بر این که مشهود علیه فلان زن است، کفایت می کند و لازم نیست که زن حتماً ظاهر شود، پس هیچ ضرورتی در کار نیست که زن قسمتی از روی خود را که نقاب نمی پوشاند (چشم و اطراف آن) آشکار سازد، پس جواز کشف این مقدار در حال عدم ضرورت دلیل بر عدم حرمت ذاتی کشف آن می باشد و از آن درمی یابیم که فی الجمله زن می تواند قسمتی از صورت خود را آشکار سازد.

بنابراین امر به تنقب امر استحبابی است نه امر لزومی(1).

5) تقریب دیگری در استفادۀ استثنای وجه از مکاتبۀ صفّار

آقای شریف زاده در حاشیۀ مسالک الافهامِ فاضل جواد ذکر کرده است که روایت دلالت بر جواز نظر به صورت زن می کند(2)، زیرا فرض این است که شهود عادل هستند زیرا شهادت فاسق معتبر نیست، و از سوی دیگر شهود باید قبلاً این

ص:494

1- (1) (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) البته امر به تنقب در اینجا به جهت مطلوبیت اقامه شهادت به طور کاملاً صحیح می باشد، و از این رو امام علیه السلام دستور داده است که زن قسمتی از صورت خود را که نقاب نمی پوشاند آشکار سازد تا شهادت کاملاً تحقق یابد، در حقیقت چون کشف وجه برای زن در حال عادی مکروه است، ولی در مقام شهادت به جهت تزاحم مصلحت اقامه شهادت با مفسده تنزیهی کشف وجه امام علیه السلام، امر به کشف وجه نموده است که از آن برمی آید که در حال اقامه شهادت، مفسده تنزیهی تأثیر فعلی در کراهت کشف وجه ننموده است، به هرحال جواز کشف وجه بدون ضرورت، عدم حرمت ذاتی کشف وجه را می رساند (البته فی الجمله)

2- (2) البته این تقریب مستقیماً در مورد استثنای وجه از حرمت نظر می باشد و استفاده استثنای وجه از وجوب ستر از آن به ضمیمه کردن مقدمۀ دیگر همچون ملازمه بین جواز نظر و جواز کشف نیازمند است.

زن را دیده باشند که اگر به او نگاه کنند او را بشناسند پس معلوم می شود که مشاهدۀ زن توسط شهود در زمان سابق معصیت نبوده که شهود را از عدالت بیندازد، در روایت هم نظر اتفاقی فرض نشده تا نتوان بدان استدلال کرد.

6) پاسخ استاد - مد ظلّه - به تقریب فوق

وقتی کسی بر علیه زنی شهادت می دهد معمولاً زن از آشنایان و همسایگان و مرتبطان مرد می باشد که شاهد می تواند بر علیه او شهادت دهد، در جایی که زن از آشنایان باشد، بسیار اتفاق می افتد که نگاه شاهد - اتفاقاً - به زن بیفتد، و لازم نیست در روایت فرض نظر اتفاقی شده باشد، چون روایت ناظر به این جهات نیست که باید تمام خصوصیات شهود و کیفیت شناسایی آنها نسبت به زن مشهود علیه را بیان کرده باشد.

البته فروض دیگری هم در کار هست که به جهت ندرت اتفاق افتادن آنها ما بدانها تکیه نمی کنیم، مثلاً فرضی که شاهد هنگام رؤیت زن عادل نبوده و موقع ادای شهادت عادل باشد (عدالت تنها در هنگام ادای شهادت معتبر است نه در هنگام تحمل یا مواقع دیگر) یا شاهد هنگام رؤیت زن صغیره بوده و موقع ادای شهادت بالغ شده باشد یا شاهد هنگام رؤیت زن شوهر او یا مالک او یا در حکم مالک بوده و بعداً از زوجیت یا ملکیت او خارج شده، یا زن قبلاً از اهل کتاب یا از اهل بوادی بوده که نظر به او جایز بوده است و بعداً مسلمان شده یا شهری گشته است یا فروض دیگری که همگی فروض نادری است و به جهت ندرت نمی توان آنها را عنوان کرد، ولی فرض نظر اتفاقی در مورد شاهدی که در بارۀ مشهود علیه می خواهد شهادت دهد، بسیار شایع است.

7) نتیجۀ بحث در بارۀ مکاتبۀ صفار

از مکاتبۀ صفار استفاده می شود که زن می تواند فی الجمله قسمتی از صورت را

ص:495

که نقاب آنها را نمی پوشاند همچون چشم و اطراف آن بدون ضرورت آشکار سازد و نظر مرد به این قسمتها جایز است.

ب): بررسی روایات دیگر استدلال شده بر عدم استثنای وجه و کفین:

اشاره

مرحوم آقای خوئی به روایتی که در هنگام ازدواج اجازه نظر به وجه و کفین زن را داده است و یا در هنگام خرید اماء، اجازۀ نظر بدانها را داده است بر عدم جواز نظر در غیر حال ازدواج و خرید اماء تمسّک کرده اند.

1) توضیح استاد - مد ظلّه - در بارۀ استدلال فوق

استدلال به روایات فوق مبتنی بر بحث مفهوم شرط نیست تا با انکار مفهوم شرط دلالت روایات فوق خدشه دار گردد، زیرا بحث مفهوم شرط در نفی حکم در غیر صورت شرط به نحو سالبۀ کلیه است و ما در اینجا به این امر نیازمند نیستیم، ولی به هرحال از هر قیدی (چه شرط باشد، چه وصف، چه لقب) استفاده می گردد که این قید در حکم دخالت دارد و نمی توان حکم را تمام اقسام عنوان اعم از عنوان مأخوذ در دلیل جاری دانست وگرنه قید لغو می گردد، از این روایات هم معلوم می گردد که جواز مطلق نظر به وجه و کفین زن وجود ندارد وگرنه چه وجهی برای تقیید جواز به زمان ازدواج و شراء امه باقی می ماند.

از سوی دیگر در روایت جواز نظر را در حال ازدواج به یکی از مختصات ازدواج تعلیل کرده است «فانّها یشتریها باغلی الثمن» اگر ذاتاً جواز نظر در کار باشد، تعلیل به امر عرضی مختصّ به حال ازدواج صحیح نبود، پس از این تعلیل استفاده می شود که علّت ذاتی برای جواز نظر به وجه و کفین زن (که قدر متیقن از جواز نظر در هنگام ازدواج می باشد) وجود ندارد.

استدلال به روایات فوق مبتنی بر دلالت «لا بأس» بر جواز نیست تا این اشکال

ص:496

شود که بأس اختصاص به حرمت ندارد و کراهت را هم شامل می شود و نفی بأس، هر دو را نفی می کند و اثبات بأس دلیل بر حرمت نیست و با کراهت هم می سازد، چه در پاره ای از روایاتِ صحاح کلمه «بأس» بکار نرفته است و امام جواز نظر به وجه و کفین را در حال ازدواج یا خرید اماء با الفاظ دیگر بیان کرده اند.

2) پاسخ استاد - مد ظلّه - نسبت به استدلال فوق

ما سابقاً بارها گفته ایم که ازدواج و خرید امه حالت ویژه و خصوصیات خاصی دارد چون نظر در این دو حال نظر مطالعه ای و دقیق است(1) و به جهت بررسی صلاحیت زن برای استمتاعات جنسی می باشد که قهراً موجب تحریک و اثاره شهوت است، نظر این چنینی تنها در حال ازدواج و خرید اماء جایز است و این دلیل آن نیست که نظر عادی غیر مطالعه ای که با شهوت هم همراه نیست در غیر حال ازدواج و خرید اماء به وجه و کفین زن حرام است.

بنابراین روایات فوق هم دلیل بر عدم استثنای وجه و کفین نیست.

«* و السلام *»

ص:497

1- (1) علاوه بر این سابقاً استاد - مد ظله - فرمودند که ممکن است ما نظر اول را در حال عادی جایز و تکرار نظر را حرام بدانیم همچون نظر محقق در شرایع، ولی در حال ازدواج و خرید اماء تکرار نظر هم تا غرض شناسایی حاصل نشده است جایز می باشد، پس از این جهت هم، ازدواج و خرید اماء خصوصیت دارند.

1377/11/12 دوشنبه درس شمارۀ (59) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش برخی ادلۀ اقامه شده از روایات توسط صاحب «اسداء الرغاب فی مسئلة الحجاب» برای قول به عدم جواز نظر به وجه و کفین مورد بررسی و نقد قرار گرفت. از جمله روایاتی که ایشان بدان استناد کرده، روایت حمّاد بن عثمان است که در این جلسه ابتدا اشکالی که ممکن است به دلالت آن شود (با قطع نظر از موضوع بحث) بررسی می شود و سپس چگونگی استدلال ایشان به این روایت نقل و تحلیل می گردد. آنگاه به طور فشرده برخی ادلۀ روایی دیگر را که در آن کتاب آمده مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

الف): بررسی استدلال به روایت حماد بن عثمان برای اثبات حکم حرمت نظر به وجه و کفین:

1) متن روایت

متن روایت حمّاد بن عثمان - که در کافی آمده - بدین ترتیب است

«عن حسین بن محمّد عن معلّی بن محمّد عن الحسین (الحسن) بن علی عن حماد بن عثمان عن أبی عبد الله - علیه السلام - قال: رأی رسول الله - صلّی اللّه علیه و آله - امرأة فاعجبته فدخل علی امّ سلمه و کان یومها فاصاب منها و خرج الی النّاس و رأسه یقطر فقال ایّها الناس انّما النظر من الشیطان فمن وجد من ذلک شیئاً فلیأتِ اهله».

2) بررسی اشکال کلامی در متن حدیث: (فقه الحدیث)

با قطع نظر از سند حدیث، ممکن است از لحاظ متن این اشکال مطرح شود که با

ص:498

توجه به مقام عصمت پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) اعجاب آن حضرت از دیدن زن و حتی اصل دیدن و نظر - به خصوص با توجه به اینکه در حدیث تصریح شده که منشأ نظر از شیطان است - قابل قبول و توجیه و پذیرش نیست. بنابراین متن حدیث مخدوش است. ولی برای رفع اشکال مزبور می توان گفت:

اولاً: در این اشکال تفاوت میان «رؤیت» و «نظر» مورد توجه قرار نگرفته است، همچنان که در کتاب «اسداء الرغاب» چنین خلطی صورت گرفته است. در هنگام رؤیت بدون آنکه انسان عملی اختیاری انجام دهد، قوۀ باصره چیزی را درک می کند و می بیند، امّا «نظر» هنگامی تحقّق می یابد که شخص قاصداً فعل «نگاه کردن» را انجام دهد. همچنان که تفاوت میان سماع و استماع اینگونه است. مثلاً انسان بسیاری از اصوات را - بدون اینکه کاری انجام دهد - بطور ناخودآگاه می شنود، مانند صدای رعد و برق. ولی استماع در صورتی حاصل می شود که فرد با توجّه و عملی اختیاری صدایی را گوش دهد.

حال در این روایت نیز مراد از رؤیت که در صدر آن آمده، این است که چشم حضرت (صلی الله علیه و آله) به طور ناخودآگاه به زن افتاده و رؤیت حاصل شده نه اینکه عمل نگاه کردن صورت گرفته است. اعجابی هم که در نتیجۀ رؤیت برای حضرت حاصل شده، نه تنها نقصی برای ایشان و منافی با مقام عصمت نیست، بلکه امری طبیعی و لازمۀ طبیعت بشری پیامبر و نبی است و مراد از کمال این نیست که آنان فاقد احساس و درک عادی انسانها می باشند؛ بلکه اگر چنین می بود، این امر نقص به شمار می رفت.

اما مراد از نظر که در ذیل روایت آمده و سرچشمۀ آن شیطان دانسته شده، نگاه کردن اختیاری است که این عمل بدون شک سزاوار مقام عصمت نیست و خطاب حضرت در اینجا به مردم است که تحت تأثیر شیطان دچار نگاه کردن انحراف آمیز و این کار ناپسند نشوند.

ثانیاً: بر فرض که مفهوم رؤیت همانند نظر متضمّن معنای اختیار و عمل ارادی

ص:499

باشد، بر این مبنا که نظر به وجه و کفین جایز باشد، اشکالی پیش نمی آید. زیرا پیامبر (صلی الله علیه و آله) بجز در موارد استثنایی و معدود مأمور و مکلّف به اعجاز و عمل به علوم نبوت نیست، بلکه مطابق معمول افراد بشر رفتار می کند و تنها در مواردی که بنا بر اعجاز در اعمال علم نبوّتی است، بر طبق آن علم عمل می نماید. امّا در اعمال معمولی و متعارف چنین رویّه ای از سوی حضرت عمل نمی شده است. بر این اساس، رؤیت مزبور حتی اگر عمدی هم باشد، اشکالی متوجه ان نیست و اعجاب حاصل شده نیز مخالفتی با مقام نبوت و عصمت ندارد، زیرا لازمۀ طبیعی نظر است. اما ذیل روایت را، که نظر را از شیطان دانسته، باید ناظر به نظرهای انحرافی دانست که توسط مخاطبان حضرت یعنی مردم انجام می شود. یعنی باید گفت که خطابِ ذیل روایت به مردم است و شخصِ حضرت را در بر نمی گیرد.

ثالثاً: حتی می توان گفت که مراد از نظر در ذیل روایت هم مفهومی است که شامل خود حضرت (صلی الله علیه و آله) نیز می شود. زیرا شیطان به سراغ اولیاء الهی نیز می رود و مقدّمات انحراف خود را فراهم می کند. امّا اولیاء و انبیاء که مقام عصمت یا نزدیک به آن را دارند، آن مقدمات را خنثی کرده وی را مأیوس می سازند و قهراً شیطان نمی تواند بر آنان سلطه یابد. اصل اعجاب حضرت هیچ نقصی برای ایشان به شمار نمی رود، همچنان که توضیح داده شد، آنچه برای پیامبر (صلی الله علیه و آله) نقص به شمار می رود، این است که وساوس شیطان و مقدّمات وی منجر به معصیت و فکر گناه شود، همچنان که معمولاً در افراد عادی این امر اتّفاق می افتد. ولی مقام عصمت از این نقص بدور و مبرّاست. پس هرچند شیطان مقدّمات انحراف را برای معصوم ایجاد می کند، ولی مقام عصمت جلوی بهره برداری شیطان را می گیرد و حتّی این کار را می توان نوعی ریاضت و کمال برای اولیاء الهی دانست، همچنان که در ماجرای جسارت عمرو بن عبد ود به حضرت علی - علیه السلام - گفته اند که حضرت مدّتی تأمّل کردند تا وجهۀ معنوی کار ایشان همچنان باقی بماند و عصبانیتی که به وسوسۀ شیطان مقدماتش

ص:500

فراهم شده بود، برطرف شده و شیطان به هدف خود نرسد.

3) چگونگی استدلال صاحب «اسداء الرغاب» به روایت:

صاحب کتاب اسداء الرغاب استدلال کرده که در روایت پس از آن که فرموده «انّما النظر من الشیطان»، آمده است: «فمن وجد من ذلک شیئاً فلیأت اهله». بنابراین از روایت بدست می آید که در برخی نظرها «لا یجد منه شیئاً» یعنی ما دو گونه نظر داریم و مَقسم این دو حالت، مطلقِ نظر است که در روایت از شیطان دانسته شده است. یعنی نظر چه «یجد منه شیئاً» و چه «لا یجد منه شیئاً» در هر صورت ریشۀ شیطانی دارد. پس حرمت نظر دایر مدار حصول شهوت و تلذّذ نیست. چه تلذّذ علت نظر باشد یا معلول آن یا نه علت و نه معلول آن، در تمام این فروض نظر شیطانی و حرام است، منتهی فرموده که اگر شهوت حاصل شود، برای رهایی از شرّ شیطان این کار را بکند (فلیأتِ...).

بعد فرموده که فرد ظاهر از نظر، نظر به وجه و کفین است و نمی توان این قدر متیقّن را مستثنا دانست. پس حدیث دال بر حرمت این نظر می باشد.

4) پاسخ استاد - مد ظلّه -

اولاً: نظر به طور مطلق و علی کلیّته نمی تواند شیطانی باشد. مثلاً نظر به محارم یا نظر به عالم قطعاً شیطانی نیست و بسیاری از نظرها رحمانی است نه شیطانی. پس دایرۀ این حکم محدود و متضیّق است. پس مراد از آن را باید نظرهایی دانست که به طور متعارف شیطانی است و این نظر به مکشوف الرأس و الوجه است. بنابراین قدر متیقّن از انظار، نظر به وجه و کفّین منضماً به مو می باشد و نمی توان نظر به وجه و کفین تنها را قدر متیقّن از نظر مذکور در حدیث به شمار آورد. بنابراین، اگر به ادلّۀ خاصّه نظر به وجه و کفین از شمول و اطلاق این حدیث خارج شود، تعارضی با آن پیدا نمی کند، زیرا نظر به وجه و کفین (بدون انضمام به رأس) قدر متیقّن از حدیث نیست.

ص:501

ثانیاً: بر فرض که نظر به وجه «من الشیطان» باشد، صرف این امر را نمی توان دال بر گناه و معصیت بودن آن دانست. چه بسا ممکن است شیطان مقدمات نظر را برای یک شخص به منظور تحریک شهوت فراهم کند، ولی انسان تحریک نشود. بنابراین اگر مبغوض شرع را نظر شهوانی بدانیم، هر چند شیطان با هدف و غرض فاسد مقدّمات مزبور را آماده سازد، ولی این ملازمه با تحریک خارجی فرد و در نتیجه ملازمه با وقوع معصیت ندارد. همچنین ممکن است تحریک صورت بگیرد، ولی تحریکی نباشد که به تحقّق معصیت بینجامد. حتّی مرحوم شیخ انصاری «ره» می فرماید که تحریکی که معلول نظر باشد (نه علّت آن) اشکالی ندارد، هر چند فرد بداند. پس ما یا مانند مرحوم شیخ می توانیم قائل شویم که چنین تحریکی اشکال ندارد یا اصلاً بگوییم که تحریک در بسیاری موارد تحقّق نمی یابد، حتی اگر تحریک را معصیت بدانیم.

ثالثاً: علاوه بر اشکالات دلالتی، اشکال سندی نیز در روایت وجود دارد. زیرا نجاشی (ره) دربارۀ «معلّی بن محمد» تعبیر فرموده: «مضطرب الحدیث یعرف و ینکر» یعنی برخی روایات وی مطابق با اصول و یُعْرَف است و برخی دیگر ینکر. پس با توجه به جهات مورد بحث در این روایت می توان آن را جزو ینکرها به شمار آورد.

ب): روایات دیگر مورد استناد برای حرمت نظر به وجه و کفین:

1) روایت عباد بن صهیب و روایات مشابه:

در روایت عباد آمده است: «المجنونة و المغلوبة علی عقلها و لا بأس بالنظر الی شعرها و جسدها ما لم یتعمّد ذلک»(1). و در روایاتی دیگر(2) نیز مشابه این تعبیر (ما لم یتعمّد ذلک) آمده است. استدلال شد که از «ما لم یتعمّد ذلک» استفاده می شود که نگاه عمدی اشکال دارد و اطلاق «جسدها» وجه و کفین را دربر نمی گیرد. پس نظر عمدی به وجه و کفینِ اهل تهامه، اعراب و اهل سواد و علوج جایز نیست و نظر به سایر اشخاص به

ص:502

1- (1) جامع الاحادیث، روایت 919.

2- (2) جامع الاحادیث، روایت 920.

طریق اولی حرام است.

2) روایت دعائم الاسلام:

در این روایت آمده: «عن جعفر بن محمد علیه السلام انّه سئل عن المرأة تصیبها العلة فی جسدها، أ یصلح ان یعالجها الرجل قال اذا اضطرت الی ذلک فلا بأس»(1)

می گویند از این حدیث برمی آید که در غیر صورت اضطرار نظر به جسد وی اشکال دارد: زیرا معالجه به طور متعارف توقف بر نظر دارد و همیشه متوقف بر لمس نیست. پس از اطلاق روایت حرمت نظر به وجه و کفین استفاده می شود.

3) پاسخ استاد - مد ظلّه -:

اولاً: مراد از بیان حکم صورت تعمّد در روایت مذکور، بیان حکم صورت جواز نظر است یعنی روایت می گوید که اگر نظر عمدی نباشد، اشکالی ندارد، ولی در مقام بیان حکم تفصیلی و استقصاء موارد استثناء از حکم حرمت نظر نیست. به بیان دیگر، منطوقِ حکم اطلاق دارد و اگر تعمّد نباشد، نظر جایز است، ولی مفهوم آن یعنی اینکه در سایر موارد نظر جایز نباشد، اطلاق ندارد. زیرا مقام، مقام بیان موارد حرمتِ نظر نیست. همچنان که مثلاً هرگاه گفته شود «اگر معامله ربوی نباشد، اشکالی ندارد»، این سخن هر چند منطوقش اطلاق دارد، ولی در مقام بیان حکم کلیۀ مواردی که معامله ربوی است نمی باشد و از آن نمی توان استناد کرد که اگر ربا باشد، معامله مطلقاً باطل است. زیرا ممکن است موارد استثناء وجود داشته باشد که چون مولا در مقام بیان نبوده، ذکر نکرده است.

ثانیاً: ظاهراً مراد از تعمّد این باشد که انسان صرفاً برای مطالعه و چشم چرانی نظر کند، نه اینکه انسان در اصل قصد هدف دیگری داشته باشد، مانند انجام معامله یا پاسخ گفتن سؤال و... قهراً نظرش به او بیفتد (حتی اگر عالم به این امر باشد که

ص:503

1- (1) جامع الاحادیث، روایت 926.

نگاهش به او خواهد افتاد) شمول «تعمّد» نسبت به این موارد محل اشکال است.

ثالثاً: «جسد» بطور عادی و متعارف وجه و کفین را دربر نمی گیرد. ظهور این کلمه چنین اقتضایی ندارد. بلکه هرگاه جسد اطلاق شود، آنچه به طور عادی (یا قدر متیقّن) می تواند مصداق آن باشد، سینه و شکم و پاها و مانند اینهاست و در وجه و کفین ظهور عرفی ندارد، همچنان که در روایت جعفریات کلمۀ بدن در مقابل وجوه و شعور به کار رفته و عدل آن قرار گرفته است (لا بأس بالنظر الی وجوههن و شعورهن و نحورهنّ و بدنهن...).

رابعاً: بر فرض که واژۀ «جسد» چنین ظهوری داشته باشد و این ظهور حجت باشد، این حکم حکمی عام خواهد شد که با ادلۀ مخصصه قابل تخصیص است. پس صرف این عام را نمی توان مستند حکم قرار داد.

4) ادلّۀ دیگر:

از جمله ادلۀ صاحب «اسداء الرغاب» روایت فضیل بن یسار است که فقهاء برای جواز نظر به وجه و کفین بدان استناد کرده اند، از جمله مرحوم کلینی، فیض (ره)، صاحب حدائق (ره)، مرحوم مجلسی، مرحوم شیخ انصاری، جزائری (ره) در قلائد الدرر و... اما ایشان ادله بسیاری اقامه کرده که نه تنها این روایت دال بر جواز نیست، بلکه دلالت بر حرمت نظر به وجه و کفین هم دارد. این استدلال ایشان و نیز استناد او به ادلۀ عقلی در جلسات آینده مورد بررسی و تحلیل قرار خواهد گرفت، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:504

1377/11/13 سه شنبه درس شمارۀ (60) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل چند روایت از روایات مربوط به بحث نظر و ستر را که صاحب «اسداء الرغاب» مورد توجه قرار داده بود، مطرح کردیم و از نظر دلالت در آنها مناقشه نمودیم و دلالتشان را نپذیرفتیم، اینک به یک وجه عقلی از کلام ایشان می پردازیم و میزان دلالت آن را مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف): استدلال به حکم عقل برای لزوم ستر وجه و کفین:

1) دفع ضرر محتمل و مظنون لازم است

یکی از دلائلی که در کتاب «اسداء الرغاب» بر حرمت نظر به وجه و کفین اقامه شده، «حکم عقل به لزوم دفع ضرر محتمل یا مظنون» است. می فرمایند: انسان احساس می کند که بر اثر نظر به وجه و کفین یا کشف وجه و کفین، ضررهایی مترتب می شود و وجود چنین ضررهایی اگر مظنون نباشد، لااقل محتمل است. این همه جنایات، آدم کشیها، چاقوکشی ها بر سر مسائل جنسی رخ می دهد، منشأ حادثه ای چون تخت جمشید، یک زن است. بنابراین در احتمال وجودِ ضررهایی برای ناظر و منظور الیها تردیدی نیست و عمده در نگاه ها که منشأ مفسده و ضرر می شود، نگاه به صورت است، و به حکم لزوم دفع ضرر محتمل یا مظنون، حرمت نظر و وجوب ستر اثبات می شود.

2) لزوم دفع ضرر دنیوی یا اخروی در کلام مرحوم آخوند (ره)

مطلبی که به تناسب این سخن، باید مورد توجه قرار گیرد، نکته ای است که در

ص:505

کفایه به چشم می خورد. یکی از آقایان فضلاء می پرسید: در دو بحث از کفایه، مطالب ناسازگار با یکدیگر وجود دارد:

در بحث وجوه حجیت مطلق الظن که در ضمن دلیل اول به دلیل عقلی تمسک می کند، می گوید: «و دعوی استقلاله (أی استقلال العقل) بدفع الضرر المشکوک کالمظنون قریبة جداً لا سیما اذا کان هو العقوبة الاخرویة»(1)

از کلمه (لا سیما) استفاده می شود که دفع ضرر، دنیویاً کان أو اخرویاً واجب است، منتهی دفع ضرر اخروی روشن تر و مهم تر از دفع ضرر دنیوی است.

ولی در بحث برائت و اشتغال که اصولیها با اخباریها نزاع دارند، اخباریها قائل به احتیاطند و اصولیها قائل به برائت، ایشان در پاسخ استدلال اخباریها برای اثبات احتیاط به «لزوم دفع ضرر محتمل» می فرمایند(2): اگر مقصود شما دفع ضرر اخروی است، صغرا ممنوع است چون دلیل «قبح عقاب بلا بیان» وارد بر آن است و موضوع حکم عقل به لزوم دفع ضرر محتمل را برمی دارد. و اگر مقصود شما اعم از دفع ضرر دنیوی و اخروی است، کبرا ممنوع است. ما دلیلی نداریم که دفع مطلق الضرر هر چند ضرر دنیوی باشد، لازم است، چرا که عقلا حتی در مواردی که ضرر مقطوع وجود دارد، اقدام می کنند، چه رسد به ضرر مشکوک. مرحوم آخوند در این بحث لزوم دفع ضرر دنیوی را انکار می کند، چگونه می توان بین این مطلب جمع کرد؟

من در پاسخ عرض کردم: ما دو گونه حکم عقلی داریم: حکم عقلی فعلی و حکم عقلی اقتضائی. مثل حکم شرعی که گاهی فعلی است و گاهی اقتضائی، لذا نفی و اثبات در کلام مرحوم آخوند به دو جا مربوط می شود: به حکم اقتضائی عقلی - قطع نظر از مزاحمات - دفع همه ضررها مقطوعاً کان أو مشکوکاً أو مظنوناً، و

ص:506

1- (1) کفایة الاصول للخراسانی (ره) طبع آل البیت ص 309، فصل فی الوجوه التی اقاموها علی حجیة الظن و هی اربعة.

2- (2) کفایة الاصول للخراسانی (ره) طبع آل البیت ص 343، عند استدلاله علی البراءة بالعقل.

دنیویاً کان او اخرویاً لازم است. کسی که بدون وجود تزاحم یا جهتی دیگر، خود را به ضرر دنیوی مبتلا سازد، مورد مذمت قرار می گیرد، مثلاً اموالش را بدون حساب از بین ببرد یا جان و حیثیتش را در معرض خطر قرار دهد و از بین ببرد، به حکم عقل حفظ جان و مال و آبرو لازم است. البته گاهی با جهت دیگری تزاحم پیدا می کند و نمی تواند هر دو هدف را تأمین کند، به ناچار باید یکی فدای دیگری شود، چنین مواردی با حکم اقتضایی عقل منافات ندارد. ولی در مرحله فعلیت، بر اثر تزاحمات گاهی دفع ضرر مقطوع هم لازم نیست. افرادی که به جبهه و جنگ می روند و کشته می شوند، چنانچه مجاناً اقدام به این عمل کنند، البته مورد نکوهش عقلا قرار می گیرند، ولی چنانچه در برابر پاداش اخروی جان خود را فدا کنند، به هیچ وجه عقل حکم به قبح آنها نمی کند. چرا که با از دست دادن جان، یک امر مهمّی را بدست آورده اند. پس حکم عقل به لزوم دفع ضرر اخروی، حکم فعلی عقل است و تزاحمی در کار نیست. اما حکم عقل به لزوم دفع ضرر دنیوی، حکم اقتضایی عقل است. بنابراین نظر مرحوم آخوند (ره) در بحث برائت و ردّ استدلال اخباریها به حکم فعلی عقل است نه حکم اقتضائی عقل، لذا به این نکته اشاره می کند که عقلا در مورد ضرر مقطوع بخاطر تزاحم با اغراض دیگر اقدام می کنند، نه در فرض بدون مزاحم(1) پس بین این دو مطلب در کلام آقای آخوند (ره) منافاتی وجود

ص:507

1- (1) مرحوم حاج آقا مرتضی حائری (ره) می فرمود: مرحوم آقای بروجردی (قدس سرّه) در آن سالی که به قم آمدند، قصد تشرف به مشهد داشتند، چند نفر هم همراه ایشان بودند، ما هم در ماشین خدمتشان بودیم، آقای بروجردی داستانهای آموزنده ای نقل می کردند، از آن جمله نقل می فرمودند، در سفری که از مکه بازمی گشتند و به نجف مشرف شده بودند، آقای سید أبو الحسن اصفهانی (ره) و میرزای نائینی (ره) اصرار داشتند که ایشان حامل نامه ای از علمای نجف به علمای ایران باشد تا علمای ایران قیام کنند و آقای بروجردی تحاشی داشتند، گویا بعداً ایشان دستگیر شده و زندان می رود، همین تحاشی منشأ آزادی ایشان می شود. آقای سید أبو الحسن نامه ای به ایشان می نویسد و مطالبی را بیان می کند، از آن جمله می نویسد: ما شما را برای آخرین مرحله نگه داشته بودیم، حالا که شما از این کار امتناع می کنید، ما مقدسین عراق را علیه شما می شورانیم و می گوئیم، ایشان برای حفظ جاه و مقام خود، حاضر به این اقدام نشد. بدین وسیله ایشان را تهدید کرده بودند، آقای بروجردی می فرمود: من به یکایک مطالب آن نامه جواب دادم، نسبت به این بخش هم نوشتم، بله من بخاطر حفظ جاه و مقام خود امتناع می کنم، بخاطر آنکه آن را نعمتی از نعمات الهی می دانم، و ضایع کردن نعمات الهی را، بدون

ندارد.

3) بیان استاد «مد ظله» در جمع کلمات مرحوم آخوند (ره)

اشاره

بیان دیگر برای جمع این دو مورد این است: همان گونه که می گویند شرور در نظام احسن و أتمّ الهی، فی حد نفسه، شر نیستند، ممکن است در اینجا هم گفته شود همه مواردی را که عقلا یا عقل فطری انسان ارتکابش را اجازه می دهد، از یک نظر ضرر است ولی از نظر دیگر بی ضرر است، «إِنَّ اللّهَ اشْتَری مِنَ الْمُؤْمِنِینَ أَنْفُسَهُمْ وَ أَمْوالَهُمْ بِأَنَّ لَهُمُ الْجَنَّةَ» ، خداوند جان و مالشان را خریده و در برابرش بهشت داده است.

از بین رفتن جان از یک دید «ضرر» است ولی از نگاه دیگر اقدام به ضرر نیست چرا که در برابر چیز مهمتری بدست آورده است. پس از یک نظر، به طور کل ضرر، چه دنیوی و چه اخروی منتفی است، عقل با اینکه حکم به لزوم دفع ضرر صادر می کند، اما در مواردی اجازه می دهد، چون از دید دیگری می نگرد و ضرری نمی بیند.

* تطبیق مطلب فوق بر مورد بحث

اینکه صاحب «اسداء الرغاب» به لزوم دفع ضرر محتمل استناد جسته و نتیجه گرفته که پس نظر حرام و ستر وجه و کفین واجب است، تمام نیست، زیرا گاهی شخص برای مصلحت بالاتری - به نظر خودش - ضرری را که بر نگاه به وجه و کفین مترتب می شود، تحمل می کند. اقدام به چنین ضرری مورد تقبیح عقل بما هو نیست، پس از این ناحیه نمی توان حکم عقل به لزوم دفع ضرر محتمل یا مظنون را دلیل بر حرمت نظر یا لزوم ستر دانست.

ص:508

ب): استدلال به حکم عقل به لزوم دفع مفسده:

اشاره

البته حکم عقل به لزوم دفع مفسده، مطلب دیگری است. کاری که نظم اجتماع را مختل می کند و فساد ایجاد می کند و روابط انسانی را بر هم می زند، به حکم عقل دفع آن لازم است. اگر بر نظر به نامحرم یا کشف وجه چنین مفاسدی مترتب شود، عقل به دفع آن حکم می کند.

پاسخ استاد به استدلال فوق

ولی این دلیل هم نمی تواند لزوم ستر وجه و کفین یا حرمت نظر را ثابت کند، زیرا گاهی شارع مقدس، علی رغم حکم عقل به لزوم دفع مفسده ای که بر کشف وجه مترتب می شود، چون بر مصالح و مفاسد و همه جهات احاطه دارد، هم بشر را می شناسد، و هم به جمیع مسائل مربوط به او واقف است، در الزام او به - مثلاً - ستر اشکالاتی را احساس می کند و الزام نمی کند. مکرراً این نکته را در جلسات گذشته عرض کرده ام که گاهی خود عمل هیچ گونه مفسده ای ندارد، ولی الزام به آن مفاسدی دارد، از این رو شارع از الزام صرف نظر می کند. پیامبر (صلی الله علیه و آله) فرمودند: «لو لا ان اشقّ علی امتی لامرتهم بالسواک» در مسواک زدن هیچ گونه مفسده ای وجود ندارد، ولی الزام مردم به مسواک زدن مفاسدی دارد، لذا شارع از الزام بدان پرهیز می کند.

ملاحظه کرده اید که شخص وسواسی در نمازِ واجب نمی تواند نیت کند و نماز را شروع نماید، ولی نماز نافله را به سهولت آغاز می کند، چون الزام یک نوع اثر خاصی در اشخاص دارد. اگر به کسی در تمام عمرش به شهر بم کرمان سفر نکرده باشد و قصد سفر هم نداشته باشد و نرفتن به آنجا کاملاً برایش عادی باشد، بگویند:

حق نداری به بم کرمان بروی، همین الزام برای او نوعی سنگینی دارد. با اینکه خارجاً قصد رفتن به آنجا را هم نداشته و شاید اصلاً موقعیت رفتن به آنجا هم برایش پیش نیاید.

ص:509

اباحۀ لااقتضائی و ترخیص عن اقتضاء:

مرحوم شیخ انصاری ره در بحث شروط مکاسب(1)، می گویند: شرط واجب العمل است مگر شرطی که «احلّ حراماً او حرّم حلالاً»، بحث شده که اصلاً خاصیت شرط این است که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند، پس استثنای این شرط چه مفهوم دارد؟ شیخ می فرماید: ما دوگونه اباحه داریم: اباحه لااقتضائی که در هیچ یک از طرفین اقتضای الزام وجود ندارد و لذا طرفین جایز است، هم جانب فعل و هم جانب ترک، ولی گاهی فعل اقتضا دارد یا اقتضای ترک هست، اما بخاطر مفسده ای که در الزام وجود دارد، فعل یا ترک به فعلیت نمی رسد، این قسم از اباحه را اباحه عن اقتضاء می گویند. نقش شرط در اباحه لااقتضائی است و در جائی که اقتضائی نیست اقتضا مصلحت می آورد ولی حق مزاحمت با اقتضائات دیگر را ندارد، بنابراین اگر در جایی اقتضای الزام بود، شرط نمی تواند بر خلاف آن باشد.

بنابراین اگر در مواردی شارع مصلحتش اقتضا می کند که مردم راحت باشند، در چنین مواردی چنانچه انسان بخواهد شرط کند و الزامی ایجاد نماید، نافذ نیست.

بحثی از این مطلب را مرحوم مطهری (ره) دارند و مثال زیبایی هم می زنند، می فرمایند: طلاق نزد شارع «ابغض الاشیاء» است که سبب متلاشی شدن خانواده ها می شود و لذا اقتضای حرمت در آن وجود دارد، در موردی که شخص احساس می کند با طلاق خود و خانواده و آبرو و حیثیتش بر باد می رود، اقتضای تحریم دارد، ولی شارع مقدس با دید وسیعی که نسبت به مصالح و مفاسد کلی دارد، احساس کرده که چنانچه اجازه طلاق به زن و شوهر ندهد، مفاسد فراوانی دارد. لذا حق طلاق را به شخص می دهد و ترخیص در باب طلاق، ترخیص عن اقتضاء است در مورد بحث ما هم، چه بسا شارع مصلحت دانسته - که علی رغم ترتب مفاسد بر کشف وجه یا جواز نظر - ستر لازم نباشد یا نظر حرام نباشد. فعلی که به عناوین اولی

ص:510

1- (1) المکاسب للشّیخ الانصاری (قدس سرّه) ص 280

مرجوح است، به حکم اولی محکوم به عدم می باشد، به لحاظ تزاحم ملاکات، شارع حکم به جواز نظر به وجه و کفین می دهد و با آن حکم اولی عقل منافاتی ندارد. و به عبارت دیگر بر آن حکم عقل، وارد است.

* بنابراین در ما نحن فیه بعد از فقد ادله شرعی باید به احتیاط عمل کرد نه برائت:

با این توضیح اگر ما ادلۀ طرفین را ناتمام دانستیم و دستمان از ادلۀ شرعی کوتاه شد، به حکم اصل اولی حکم به احتیاط می کنیم نه برائت، چون ملاک مفسده، محرز است، احتمال می دهیم که مفسدۀ مزاحمی در الزام باشد، ولی با وجود چنین احتمالی، عقل اجازه نمی دهد که از آن مصالح طبیعی اولیه صرف نظر کرده و مراعات نکنیم.

پس در این بحث از جهت مقتضای اصل اولی با دیگران مخالفیم که مقتضای اصل را برائت دانسته اند، البته باید روایات را بررسی کنیم، چنانچه روایات برای اثبات لزوم ستر یا جواز کشف ناتمام بود، آنگاه به مقتضای اصل عمل خواهیم کرد.

ج): اخبار باب: - صحیحه فضیل بن سیار

یکی از روایاتی که افراد متعددی چون کلینی(1) در کافی، فیض(2) در وافی، بحرانی(3) در حدائق، مجلسی(4)، شیخ انصاری(5)، فاضل جواد در مسالک الافهام(6)، شیخ احمد جزایری(7) در قلائد الدّرر برای حلیت نظر بدان استدلال کرده اند، و گویا صاحب جواهر هم آن را ظاهر در جواز شمرده، صحیحه فضیل بن

ص:511

1- (1) کافی ج 1/520:5 عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن عیسی عن ابن محبوب عن جمیل بن دراج عن الفضیل بن یسار قال سألت أبا عبد الله علیه السلام.

2- (2) وافی ج 817/22 نقلاً عن الکافی

4- (4) بحار الانوار.... ندارد و احتمالاً مراد استاد مرآة العقول باشد.

5- (5) کتاب النکاح للشیخ الاعظم ره

6- (6) مسالک الافهام

7- (7) قلائد الدرر

یسار است.

قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الذراعین من المرأة هما من الزینة التی قال الله «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ؟» قال: نعم و ما دون الخمار و ما دون السوادین

(وسائل الشیعة ج 20، ص 201، طبع آل البیت ابواب مقدمات النکاح، باب 109، ح 1)

صاحب اسداء الرغاب در نقطۀ مقابل برای حرمت نظر به این روایت استدلال کرده و ده وجه بر آن ذکر می کند که باید به شش وجه برگردانده شود. ان شاء الله در جلسۀ آینده بحث خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:512

1377/11/14 چهار شنبه درس شمارۀ (61) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته پیرامون استدلال به حکم عقل برای لزوم ستر وجه و کفین به تفصیل سخن گفتیم و به این نتیجه رسیدیم که اگر نتوانستیم بوسیلۀ ادلۀ شرعی حکم مسئله را نتیجه بگیریم به حکم اصل اولی باید به احتیاط عمل کنیم نه به برائت.

و در بحث امروز ابتدا دو نکته در تکمیل پاسخ به استدلال مکاتبۀ صفار و روایت سماعه بیان می کنیم. سپس به بحث پیرامون صحیحۀ «فضیل بن یسار» پرداخته و چهار تفسیر در معنای روایت بیان می نمائیم و پس از نقد سه تفسیر اول به اشکالاتی که صاحب اسداء الرغاب به تفسیر چهارم ( معنای صاحب حدائق) کرده اند، می پردازیم.

***

الف): دو نکته در تکمیل بحث گذشته:

1 - نکتۀ اول یکی از ادلۀ وجوب ستر وجه و کفین (و در نتیجه حرمت نگاه کردن به این مواضع) مکاتبه صفار بود.

اشاره

حضرت در این مکاتبه، دستور داده بودند برای ادای شهادت که: «تتنقّب و تظهر للشهود» برای حضور در مقابل شهود باید نقاب بزند، معلوم می شود باز گذاشتن صورت ذاتاً جایز نیست.

* کلام صاحب جواهر (ره)

صاحب جواهر (ره) در تقریب استدلال می فرماید: «[یدلّ علیه] امرها بالتنقّب عند

ص:513

ارادة الشهادة علیها التی هی من الضرورة، فی مکاتبه الصفار»(1) از اینکه در مقام ادای شهادت یک نحو ضرورت است، دستور به نقاب داده شده معلوم می شود پوشش وجه و کفین ذاتاً لازم بوده است.

* کلام مرحوم شیخ انصاری (ره)

شیخ انصاری (ره) در ردّ استدلال به مکاتبه می فرماید: «و أمّا فی المکاتبة فلعدم دلالتها علی وجوب التنقّب اولاً و احتمال کون الامر بالتنقّب من جهة اباء المرأة عن التکشّف لکونها متسترة مستحییة عن أن تبرز للرجال، فان ذلک مما یشقّ علی کثیر من النساء و ان کان جایزاً» یعنی امر «تتنقّب» در مقام توهم حظر است و زنان مسلمین به جهت عفت و حیاشان از باز گذاشتن صورتهایشان امتناع می ورزیدند.

* کلام مرحوم آقای خوئی (ره):

مرحوم آقای خوئی (ره) در پاسخ استدلال شیخ می فرمایند:

«و حمل الامر علی استحیاء المرأة خارجاً - مع قطع النظر عن الحکم الشرعی - لا وجه له بالمرة فان ظاهر الامر هو بیان التکلیف و الوظیفة الشرعیة فحمله علی غیره یحتاج الی القرینة و الدلیل» فرمایش شیخ خلاف ظاهر است چون امام علیه السلام در مقام بیان حکم شرعی نبوده اند و حمل کردن فرمایش حضرت بر موضوعات خارجی که ربطی به حکم شرعی ندارد، بعید است. چه وجهی دارد که کلام حضرت را در پاسخ سؤال شرعی چنین معنی کنیم که «ای مسلمین بدانید برای زن مسلمان باز گذاشتن صورت سخت است و عفت او اجازه چنین کاری را نمی دهد» پس این روایت از ادله حرمت کشف صورت است.

* نقد کلام آقای خوئی (ره):

ص:514

1- (1) جواهر 77/29

فرمایش آقای خوئی (ره) جواب مناقشه شیخ (ره) نیست چون کاری که مطابق طبع و میل انسان است و تمایلات انسان اقتضای انجام آن را دارد، آدمی بالطبع آن را انجام می دهد مگر آنکه منع شرعی جلوی او را بگیرد، در چنین مواردی، در صورت احتمال وجود چنین منعی، اگر دستور بدهند که این کار را انجام بدهید، چیزی جز رفع منع از آن استفاده نمی شود مثلاً انسان بر اساس نیاز به خوراک و پوشاک و مسائل جنسی، تمایل به خوردن و آشامیدن و مباشرت دارد؛ در روزه های ماه رمضان منع شرعی جلوی مکلف را می گیرد در شرایطی که انسان نمی داند که آیا در شبهای ماه رمضان هم چنین ممانعتی وجود دارد یا خیر؟ اگر گفتند که «فَالْآنَ بَاشِرُوهُنَّ وَ ابْتَغُوا ما کَتَبَ اللّهُ لَکُمْ وَ کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّی یَتَبَیَّنَ لَکُمُ الْخَیْطُ الْأَبْیَضُ مِنَ الْخَیْطِ الْأَسْوَدِ مِنَ الْفَجْرِ» (1)

از این امر فقط رفع حرمت استفاده می شود نه بیشتر.

و همچنین از آیۀ شریفۀ «وَ إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا2» تنها جواز صید استفاده می شود یعنی اگر تمایلی به شکار داشتند منعی وجود ندارد. در مسئله ما نیز، بر زن مسلمان به مقتضای حیا و عفافش مشکل است که روی خود را باز بگذارد، و لذا در فرض سؤالِ روایت بر او سخت بوده که از پس پرده بیرون بیاید، منتهی نمی دانسته آیا در مقام شهادت کافی است که مشهود علیها پشت پرده باشد و با بینه معرفی شود یا باید زمان شهادت، با صورت باز در مجلس حاضر شود. در چنین زمینه ای اگر دستور به تنقّب بدهند یعنی کشف کامل لازم نیست ولی حد اقل باید چشمها باز باشد بنابراین روایت، جواز را که از احکام شرعی است، بیان می کند؛ نه آنکه خبر از حیا داشتن زنهای مسلمان بدهد که بگوئید متناسب با مقام بیان حکم شرعی نیست.

پس این مکاتبه هم، دلیل لزوم پوشش صورت نیست.

2 - نکته دوم توضیحی پیرامون روایت سماعه که چند جلسۀ پیش بیان شد:

اشاره

بعضی از فقها برای لزوم ستر صورت به روایت سماعة استدلال کرده اند.

«سماعة عن أبی عبد الله علیه السلام: انّه سأله عن المحرمة؟ فقال: ان مرّ بها رجل استترت منه بثوبها»(2) زن محرمه باید صورت خود را باز بگذارد ولی «ان مرّ بها رجل» باید بپوشاند.

ص:515

1- (1) سوره بقره آیة 187

2- (3) وسائل 495/12

بالاولویه استفاده می شود که در غیر حال احرام، پوشاندن صورت از نامحرم واجب است.

* اشکال استدلال:

از نکتۀ اولی که گفتیم پاسخ این استدلال هم روشن می شود چون زن متدین می خواهد خود را از نامحرم بپوشاند و از طرفی بر زن محرم پوشاندن صورت حرام است، وظیفه او چیست؟ آیا می تواند صورت خود را بپوشاند؟ حضرت در چنین مقامی فرموده اند «استترت منه بثوبها» یعنی اگر بخواهد می تواند با لباسش مانع دیدن نامحرم شود، و بیش از جواز از روایت استفاده نمی شود.

ب صحیحۀ فضیل بن یسار

اشاره

«قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الذراعین من المرأة هما من الزینة التی قال الله:

(و لا یبدین زینتهنّ الا لبعولتهنّ)؟ قال: نعم، و مادون الخمار من الزینة و مادون السوارین»(2) 20 /

از نظر سند این روایت صحیحه است.

کثیری از علما این روایت را از ادلۀ مجوّزه کشف وجه و کفین دانسته اند. کلینی در کافی ج 5 / ص 520، فیض در وافی ج 12 / ص 121 و مرحوم مجلسی در مرآة العقول ج 20 / ص 340 و شیخ حرّ در وسائل ج 20 ص 200 باب 109 ابواب مقدمات نکاح، و فاضل جواد در مسالک الافهام ج 3 ص 271 و شیخ احمد جزائری در قلائد الدرر ج 2 ص 168 و صاحب حدائق در حدائق ج 23 ص 54 و شیخ انصاری در کتاب النکاح ص 47 برای جواز باز گذاشتن صورت به روایت فضیل استدلال کرده اند و همچنین صاحب جواهر در جواهر ج 29 ص 76 این روایت را از ادلۀ جواز می شمارد و در ردّ ادلۀ جواز، پاسخ مستقلی به این روایت نمی دهند و در مقابل صاحب اسداء الرغاب این روایت را دلیل حرمت می داند.

ص:516

1- (1) - در جواهر ج 29 ص 76 اشتباهاً بجای صحیحۀ فضیل «صحیفۀ مفضل» آمده است.

2- (2) - وسائل 200/20

1 - تفسیر روایت:

* تفسیر اول

فاضل جواد در مسالک الافهام: «و لا یبعد استثناء الکفین و العینین و الحاجبین، کما اقتضته صحیحة الفضیل بن یسار فانّ ما وراء(1) الخمار ظاهر فی الحاجبین و العینین فقط و مادون السوارین ظاهر فی الکف»(2) مادون الخمار من الزینة یعنی آنچه که وراء خمار و سوارین است از زینت ظاهره است پس پوشاندنش واجب نیست. البته قسمتهائی از صورت با خمار پوشیده می شده و ورای آن چشم و ابرو است. و مادون السوارین هم کف دست است پس پوشاندن چشم و ابرو و دستها تا مچ واجب نیست.

* نقد کلام مسالک الافهام:

این تفسیر خیلی خلاف ظاهر است، و روشن است کلمۀ «زینت» در دو عبارت «أ هما من الزینة» و «مادون الخمار من الزینة» به یک معنی است. زینت اول را زینت باطنه و زینت دوم را زینت ظاهره معنی کردن خیلی خلاف ظاهر است.

* تفسیر دوم

شیخ احمد جزائری در قلائد الدرر ج 2 ص 168 می گوید: «فما فوق الخمار هو الوجه و مافوق السوار هو الکف فهو من الزینة الظاهرة المستثناة و ما دونهما کالعنق و الصدر و الذراع فهو من الزینة الباطنة المحرمة و هو ظاهر الدلالة علی انه اراد مواضع الزینة»، «مادون الخمار» زینت است یعنی پوشاندن مافوق الخمار لازم نیست و چون خمار را به گردن می اندازند، «فوق الخمار» عبارت از صورت است که پوشاندنش واجب نیست.

از «مادون السوارین» هم می فهمیم که پوشاندن کف دست لازم نیست.

کلام ایشان را می توانیم چنین توجیه کنیم، دستها در صورتی جنبۀ زینت پیدا می کند که انسان دستها را بیرون بیاورد، و با آنها اشاره کند یا در حال صحبت دستها را

ص:517

1- (1) در مسالک الافهام به جای مادون الخمار «ما وراء الخمار» بکار رفته است.

2- (2) مسالک الافهام /ج 12 /ص 271

حرکت بدهد... و در این حالت که دستها بالاست، کف دست فوق السوارین واقع می شود.(1) شبیه این تقریب در جواهر ج 29 ص 76 آمده است.

* نقد کلام قلائد الدرر:

روشن است که این تفسیر خلاف ظاهر است. خمار را که تنها به گردن نمی بستند، کاربرد اصلی و همگانی روسری پوشاندن موهای سر است، بنابراین مادون الخمار مفهوم نخواهد داشت چون چیزی از مواضع بدن بالای خمار نیست تا کشف آن جایز باشد.

نسبت به «مادون السوارین» هم خیلی بعید است که حالت طبیعی دست ملاحظه نشده باشد و دست را در حالت استثنایی در نظر بگیرند و راوی هم هیچ اشاره ای به این حالت استثنایی نکرده باشد.

صاحب جواهر (ره) پاسخ این روایت را به طور روشن نمی دهد ولی از بیان ایشان در ردّ روایت مسعده (ص، 78) پاسخ دیگری بر استدلال به روایت فضیل هم استفاده می شود. ایشان می فرمایند: حد اکثر از این روایت جواز اظهار وجه و کفین استفاده می شود، لکن جواز اظهار ملازم با جواز نظر نیست، همچنان که مردها می توانند بدنشان را باز بگذارند ولی زنها نباید به بدن آنها نگاه کنند ما در مباحث گذشته مسئلۀ ملازمه را به تفصیل بررسی کردیم.

* تفسیر سوم

مرحوم آقای مطهری (ره) در معنای این روایت می نویسند: «و آنچه زیر روسری قرار می گیرد، باید پوشیده شود و همچنان از محلّ دستبند به بالا باید پوشیده شود» (مسئلۀ حجاب ص 202)

ص:518

1- (1) یا چنین توجیه کنیم حضرت در حالی که پاسخ فضیل را می دادند، به تناسب دستها را حرکت داده بالا برده اند و در حالی که دستهای مبارکشان بالا بوده اشاره کرده اند که پائین تر از مچ، زینت است یعنی کف دستها زینت نیست.

نقد کلام آقای مطهری (ره):

این معنی هم خیلی خلاف ظاهر است چون:

اولاً: در این تفسیر، «دون» به دو معنی مختلف بکار رفته است، «مادون الخمار» یعنی «زیر» روسری، زیر در مقابل رو «ما دون السوارین» یعنی «بالاتر» از دستبند.

ثانیاً در تفسیر «مادون السوارین»، «دون» به معنای «فوق» معنا شده است که استعمالی بسیار نادر است و بسیاری از لغویین اصلاً چنین معنایی را برای دون ذکر نکرده اند.(1)

* تفسیر چهارم

مرحوم فیض در وافی ج 12 ص 121 می نویسد:

«بیان: و مادون الخمار یعنی ما یستره الخمار من الرأس و الرقبة و هو ما سوی الوجه منها و مادون السوار یعنی من الیدین و هو ما عدا الکفین منها».

صاحب حدائق در ج 23 ص 54 فرمایش فیض را با توضیح بیان می کند: قوله «و مادون الخمار» ای ما یستره الخمار من الرأس و الرقبة فهو من الزینة و ما خرج عن الخمار من الوجه فلیس منها و ما دون السوارین» یعنی من الیدین و هو ما عدا الکفین و کأن «دون» هنا فی قوله «دون الخمار» و «دون السوارین» بمعنی تحت الخمار و تحت السوار».

خلاصه: «دون» به معنای «زیر» در مقابل رو بکار رفته است، نه به معنی پائین در مقابل بالا. زیر روسری موهای سر و زیر دستبند مچ دست قرار دارد، و چون حضرت در مقام بیان زینت منهیه فرموده اند که زیر روسری و زیر مچ از زینت است، معلوم می شود که صورت و کف دستها - که روسری و دستبند آنها را نمی پوشاند - از زینت محسوب نمی شود.

ص:519

1- (1) ولی اگر بگوئیم: دون به معنای «پائین» به کار رفته و «دون السوارین» همان مچ به بالاست، می بایست دستها را در غیر حالت طبیعی خودش فرض کنیم که این هم بعید است.

دو نکته در کلام صاحب حدائق (ره):

نکته اول

صاحب اسداء الرغاب به صاحب حدائق اشکال می کند: و کون الشیء مستوراً غیر مأخوذ فی هذا المعنی قطعاً أ لا تری ان قوله علیه السلام «مادون السوارین» لا یراد منه المستور بالسوار بل ما کان اسفل منه فکذا قوله علیه السلام «مادون الخمار» یراد منه ما کان اسفل منه و إن لم یکن مستوراً و قد اعترف فی الحدائق بانّ «دون الخمار» و قوله علیه السلام «دون السوارین» بمعنی واحد و هو الجهة المقابلة للعلوّ فلا وجه لحمل قوله علیه السلام «و مادون الخمار» علی ما یستره الخمار خاصةً.

خلاصه: صاحب حدائق «دون» را به معنای ما یستره معنی کرده اند و چنین تفسیری در هیچ یک از کتب لغت سابقه ندارد.

دفاع از صاحب حدائق (ره)

صاحب حدائق (ره) دون را به معنای «ما یستره» معنی نکرده اند بلکه دون را به معنای «زیر» گرفته و تصریح کرده اند که دون الخمار «تحت» در مقابل «رو» است، گفته اند یعنی موضعی که پوشیده می شود و الا روشن است که معنای دون، مستور نیست و به کسی که پشت پرده قرار گرفته نمی گویند «انه دون الشعار» بلکه مراد از «یستره» یک نوع پوششی است که «مستور» زیر قرار گرفته باشد و ایشان دون را به لازم معنایش تفسیر کرده اند.

* نکته دوم

عبارتی در ذیل کلام صاحب حدائق آمده که اگر کسی با تصحیفات سر و کار داشته باشد، می تواند صحیح آن را بدست آورد ایشان می گویند: (کأن «دون» هنا فی قوله «دون الخمار» و «دون السوارین» بمعنی تحت الخمار و تحت السوار یعنی الجهة المقابلة للعلوّ فان الکفین اسفل بالنسبة الی مافوق السوار من الیدین) این عبارت یعنی چه؟ اگر دون به معنای «تحت» ( زیر) در مقابل «رو» است دیگر به معنای «پایین» در مقابل «عالی و بالا» نباید باشد بعلاوه اگر دون به معنای مقابل عالی باشد که باید وجه و کفین را مستثنی ندانیم و

ص:520

این خلاف مدعای صاحب حدائق است.

بنظر می رسد کلمۀ «یعنی» تحریف شده و اصلش «لا بمعنی» بوده است، کلمۀ «لا» حذف شده و «بمعنی» به «یعنی» تصحیف شده است و چنین تصحیفی بسیار طبیعی است و با این تصحیح عبارت صاحب حدائق کاملاً واضح می گردد.

2 - بررسی تفسیر چهارم

اشاره

صاحب اسداء الرغاب اشکالات عدیده ای بر این معنی کرده اند:

اشکال اوّل

«دون» معنای مختلف دارد و «ما یستره» از معانی دون نیست.

این اشکال را قبلاً پاسخ دادیم.

اشکال دوم

صاحب اسداء الرغاب: «انه لو کان المراد بما دون الخمار، ما یستره الخمار عند کشف الوجه خاصة یلزم خلو کلام المعصوم علیه السلام عن الفائدة المعتد بها لان ما عدا الوجه و الکفین و الذراعین مما لا شبهة فی دخوله فی الزینة المنهیّة فبیان دخول القدر المستور بالخمار من الرأس و الرقبة خاصة دون المکشوف منهما و من غیرهما و کذا المستور بالسوار خاصة أو القدر القلیل الذی بین السوار و الزند خاصة لا وجه له اصلاً» (اسداء الرغاب ج 1 ص 54)

خلاصه: معنی کردن «دون» به معنای «زیر» در عبارت «مادون الخمار» صحیح نیست چون زیر روسری که موهاست، حکمش روشن بوده است و معنای «زیر» در عبارت «مادون السوارین» هم غلط است چون زیر دستبند محدودۀ بسیار کمی است و بسیار مستبعد است که حضرت در مقام تفسیر «زینت» در آیۀ شریفه فقط حکم ذراع و موها و مچ را بیان کرده باشند.

نقد کلام اسداء الرغاب

این اشکال نیز وارد نیست، چون مادون السوارین مرز زینت مخفیه را بیان می کند، «مادون الخمار من الزینة» یعنی حدش اینجاست پس باز گذاشتن صورت مانعی ندارد و

ص:521

پس از اینکه فرمود «ذراعین» هم از زینت است می فرماید «مادون السوارین» من الزینة یعنی نه تنها ذراعین که تا مچ دست (زیر دست بند) هم از زینت بحساب می آید. پس باز گذاشتن کف دستها مانعی ندارد. و روشن است که مبدأ زینت مخفیه همان ذراع است که حکمش قبلاً گذشته است. پس این جمله بیان کننده جواز کشف وجه و کفین است و لغو نیست.

اشکال سوم

صاحب اسداء الرغاب می گوید: اگر منظور از مادون الخمار، ما یستره الخمار باشد، باید دید که در زمان صدور روایات، آیا با خمار صورت را می پوشانده اند یا خیر؟ از اشعار جاهلی و روایات و تواریخ قدیم استفاده می شود که محترمین و زنان عفیف و متدین با خمار صورتهاشان را می پوشانده اند و باز گذاشتن صورت مخصوص زنان مبتذل و بی بندوبار بوده است بلکه از خطبۀ حضرت زینب سلام الله علیها استفاده می شود که بزرگترین مصیبت برای زن کشف «وجه» بوده است و مصیبتش بیشتر از مصیبت کشف «شعر» بوده است. در جلسۀ بعد ان شاء الله به توضیح این اشکال و بررسی آن خواهیم پرداخت.

منابع بحث:

1 - وسائل شیخ حرّ عاملی 2 - جواهر الکلام 3 - کتاب النکاح شیخ انصاری 4 - مسالک الافهام فاضل جواد 5 - قلائد الدرر جزائری 6 - مرآة العقول علامه مجلسی 7 - اسداء الرغاب برقعی لکنهوئی 8 - وافی فیض 9 - حدائق 10 - کتاب النکاح آقای خوئی 11 - مسئلۀ حجاب آقای مطهری

«* و السلام *»

ص:522

1377/11/17 شنبه درس شمارۀ (62) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل در ادامۀ بحث از ادلۀ حرمت نظر مرد به وجه و کفین زن و لزوم ستر آن، به صحیحه فضیل بن یسار رسیدیم، در وافی و به تبع آن در حدائق «دون» را به معنای «ما یستره الشیء» گرفتند. صاحب کتاب اسداء الرغاب اشکالاتی به این تفسیر کرده است که در جلسۀ قبل اشکال اول ایشان بررسی گردید. در این جلسه اشکال دوم ایشان را بررسی می کنیم که در آن «وجه» را از مصادیق «ما یستره الخمار» گرفته اند و خواهیم گفت که «ما یستره الخمار» تنها سر و گریبان است و صورت از آن بیرون است.

***

الف): اشکالات صاحب اسداء الرغاب به معنای وافی در بارۀ صحیحۀ فضیل بن یسار:

1) اصل کلام وافی و حدائق و اشکال اول اسداء الرغاب (یادآوری)

به گفته مرحوم فیض (و به تبع ایشان در حدائق) در صحیحۀ فضیل عبارت «مادون الخمار» و «مادون السوارین» به معنای «ما یستره الخمار» و «ما یستره السواران» است و چون وجه و کفین را خمار و سوارین نمی پوشانند بنابراین داخل در زینت منهی نیستند و از مفهوم روایت جواز کشف آنها استفاده می گردد، در اسداء الرغاب اشکالاتی به این کلام شده است، اشکال اول ایشان این بود که «دون» در لغت به معنای «ستر» نیامده است، در جلسه قبل گفتیم که این اشکال وارد نیست، یکی از معانی «دون» تحت است.

و تفسیر «دون» به «ما یستره الشیء» هم از همین معنا اخذ شده و تفسیر به لازم می باشد و علت این گونه تفسیر این است که مراد از تحت در مقابل اسفل نیست، بلکه مراد زیر

ص:523

است و در مقابل رو، نه پایین در مقابل بالا(1).

2) اشکال دوم کتاب اسداء الرغاب

اگر ما دون را به معنای ستر هم بگیریم، باز استدلال به روایت با اشکال مواجه است، بیان این اشکال متوقف بر سه مقدمه است:

مقدمه اول: زنهای آزاد عفیف در جاهلیت روی خود را می پوشانده اند.

مقدمۀ دوم: خمار صلاحیت پوشاندن رو را داشته و زنها با خمار روی خود را می پوشاندند.

مقدمۀ سوم: مراد از پوشاندنی که لزوم آن از صحیحه فضیل بن یسار استفاده می گردد پوشاندن در مقابل نامحرم است، و حالت وجود نامحرم در این روایت در نظر گرفته شده است و مراد از «ما یستره الخمار» در روایت حالت وجود نامحرم است.

این سه مقدمه اگر تمام باشد صحیحه فضیل دلیل بر لزوم ستر وجه و با اجماع و عدم قول به فصل دلیل بر لزوم ستر کفین خواهد بود نه دلیل بر جواز کشف آنها، زیرا این روایت را که به غیر زنان عفیف که نمی توان حمل کرد و اگر سه مقدمه فوق را بپذیریم لاجرم «ما یستره الخمار» رو را هم شامل می گردد و دلیل بر لزوم ستر رو خواهد بود.

حال باید ببینیم که به چه دلیل این سه مقدمه ثابت می گردد؟

ص:524

1- (1) قبلا گفتیم که در عبارت حدائق که به تبع وافی دون را به «ما یستره» تفسیر کرده می خوانیم: و کانّ دون هنا فی قوله «دون الخمار» بمعنی تحت الخمار، و دون السوار بمعنی تحت السوار، یعنی الجهة المقابلة للعلوّ فانّ الکفین اسفل بالنسبة الی مافوق السوارین من الیدین (55:23) در این عبارت بی شک تصحیف رخ داده است، در جلسه قبل گفتیم که می بایست «یعنی» مصحف «لا بمعنی» باشد، در اینجا این احتمال را می افزاییم که شاید اصل عبارت چنین باشد «یعنی الجملة المقابلة للظاهر لا الجهة المقابلة للعلو» تکرار «الجهة المقابلة» منشأ شده که چشم ناسخ پرش کند و عبارتی از متن ساقط گردد، بهر حال معنای عبارت حدائق بنا بر هر دو احتمال یکسان است.

3) اثبات مقدمۀ اول

صاحب کتاب اسداء الرغاب برای اثبات مقدمه اول به اشعار شعرای قدیم همچون شاعران حَماسه ابو تمام تمسک می جوید که ما برخی از آنها را ذکر می کنیم:

بیت اول:

قَدْ کنّ یخبأن الوجه تستراً وَ الْیَومَ جئن بَدَوْن للنّظار

شاعر حماسی(1) می گوید که این زنان افراد عفیف بوده و هرزه نبوده اند، و پیشتر روهای خود را می پوشاندند، ولی اکنون از شدت غم و غصه از خود بی اختیار شده، با روی باز ظاهر شدند و در مقابل ناظران آشکار گردیدند.

بیت دوم:

و نسوتکم فی الروع باد وجوهها یخلن اماء و الإماء حرائر

از این بیت استفاده می گردد که مشخصه زنان آزاد از کنیزان، پوشاندن صورت بوده است، وقتی زنی رویش باز بود، می فهمیدند که کنیز است، شاعر می گوید زنان شما در اثر ترس صورتهاشان آشکار شد از این رو خیال می شود که اینها اماء هستند با این که آنها حرائر هستند.

بیت سوم:

سقط النصیف(2) و لم ترد اسقاطه فتناولته و اتقتنا بالید

در این بیت شاعر در وصف همسر نعمان بن منذر - ملک حیرة - می گوید که بی اختیار خمار افتاد و او با دست رویش را گرفت که از آن هم استفاده می شود که زنها در حال عادی صورت خود را می پوشاندند.

ص:525

1- (1) مراد از شاعر حماسی شاعری است که ابو تمام حبیب بن اوس در کتاب مشهور خود حماسه شعر او را آورده است که این دلیل بر معتبر بودن قول وی می باشد چنانچه در خزانة الادب اشاره کرده است.

2- (2) النصیف: الخمار و العمامة و کل ما غطی الرأس (القاموس)، النصیف: الخمار (العین)، النصیف: الخمار قال النابغة: «سقط النصیف» (الصحاح)

از این شعرها که بعضی جاهلی و بعضی اسلامی است، فهمیده می شود که روش معمول در زنهای عفیفه حرّه ستر وجه بوده است.

ایشان سپس به ماجرای خطبه حضرت زینب سلام الله علیها در مجلس یزید اشاره می کند که در آن حضرت از کشف شعر سخنی به میان نیاورده بلکه بالاترین مصیبت را کشف صورتهای زنان آل پیامبر صلی الله علیه و آله دانسته است که این امر بسیار قبیح بوده است.

ا من العدل یا بن الطلقاء تخدیرک حرائرک و اماءک و سوقک بنات رسول الله سبایا قد هتکت ستورهن و أبدیت وجوههن تحدو بهن الاعداء من بلد الی بلد و یستشرفهن اهل المناهل و المناقل و یتصفّح وجوههنّ القریب و البعید و الدنیّ و الشریف....

4) اثبات مقدمۀ دوم و سوم

ایشان برای اثبات این امر که با خمار روی را می پوشانده اند به پاره ای از اشعار که در آن از خمار یا قناع که به گفتۀ صاحب مدارک مرادف خمار می باشد، نام برده شده استفاده می کند از جمله:

فالقت قناعاً دونه الشمس و اتقت بأحسن موصولین کفّ و معصّم

شاعر در این شعر روی آن زن را به خورشید تشبیه کرده است و می گوید آن زن بی اختیار قناعش را که در زیر آن صورت همانند خورشید قرار داشت، افکند و با دست رویش را از دیگران پوشاند تعبیر می کند: بأحسن موصولین....: «با بهترین دو چیز متّصل به هم که عبارت از کف و معصم باشد از نامحرم پرهیز کرد».

از این شعر چند نکته(1) استفاده می شود:

نکته اول: «دون» در مورد محلی که زیر شیء قرار می گیرد، اطلاق می گردد، چنانچه در توضیح استدلال صاحب وافی گفتیم که لازم نیست ما «دون» را به معنای «ستر» بگیریم، بلکه اگر دون به معنای تحت هم باشد، همان معنا استفاده می شود دون

ص:526

1- (1) نکته اول از استاد - مد ظلّه - می باشد و دو نکته دیگر را صاحب کتاب اسداء الرغاب استفاده کرده اند.

الخمار یعنی تحت الخمار، در این شعر هم در بارۀ صورت هم که زیر قناع قرار داد تعبیر «دونه الشمس» بکار برده است.

نکته دوم: معصم که آن را در کتب اهل لغت همچون قاموس به موضع السوار تفسیر کرده اند متصل به کف بوده و فاصله ای بین کف و معصم نبوده است.

نکته سوم: با قناع که همان خمار است صورت را نیز ستر می کرده اند.

بیت دیگر از مبتنی است که می گوید: انّی علی شغفی بما فی خمرها(1)... شاعر می گوید که من با این که به آنچه در خُمْر (خُمْر و خُمُر جمع خمار است) یعنی خمارها نهفته است، بسیار علاقه مندم...

شارح دیوان مبتنی علامه عکبری در تفسیر شعر می گوید: انّی مع حبّی لوجوههنّ (2)

از این اشعار همچنین مقدمه سوم ثابت می گردد زیرا از آنها استفاده می گردد که «تحت الخمار» یا «فی الخمار» علی وجه الاطلاق صورت را هم شامل می گردد و از این امر معلوم می گردد که در اطلاقات حالت وجود ناظر نامحرم در نظر گرفته شده است نه حالت عادی، چه صاحب اسداء الرغاب بر آن است که خمار در حالت عادی صورت را نمی پوشاند ولی وقتی نامحرم ظاهر می شده است با آن روی خود را می پوشاندند.

ب): بررسی کلام اسداء الرغاب توسط استاد - مد ظلّه -:

اشاره

به نظر ما هر سه مقدمه ای که ذکر گردید ناتمام است و ادله بر اثبات آن کافی نیست.

1) ردّ مقدمه اول

ص:527

1- (1) این بیت شعر، از قصیده رقم 105 دیوان مبتنی (ص 163) است با این مطلع: سرب محاسنه حرمت ذواتها دانی الصفات بعید موصوفاتها السرب: القطیع من الظباء و الشاة و البقر، و عنی - هنا - النساء تشبیهاً لهن بالظباء. (شرح مشکل ابیات المتنبّی، ص 134) السرب: جماعة النساء (شرح أبی العلاء 305:2)

2- (2) الشعف: شدة الحب، یقول: انّی علی شدة تکلفی بما فی خمر هذه النساء... (شرح أبی العلاء المعری 308:2)

آنچه در اثبات مقدمه اول ذکر گردید، همگی مواردی جزئی بوده و این امر کلی را که تمام زنان در جاهلیت و اسلام روی خود را می پوشاندند، نمی کند. در زمان کنونی برخی از زنان یا گروههایی از آنان پوشیه می زنند آیا این دلیل می شود بر اینکه زن متدیّن عفیفی پوشیه می زند؟ اگر زن نعمان بن منذر صورتش مستور بوده دلیل بر این نیست که تمام زنها این گونه بوده اند، اگر زنهای یک خانواده پوشیه ای باشند و شاعر به آنها با جمله «قد کن یخبأن الوجوه تستراً» اشاره کرده و گفته است که در اثر غم و غصه رویشان باز شده و از ناراحتی نفهمیده اند و صورتشان آشکار گردیده اینها افراد معدودی بوده و حکم کلی زنان از آن استفاده نمی شود، در مورد بیت دوم هم می توان گفت که اگر رسم قبیله ای - مثلاً - بر این باشد که زنان آزاد آن روی خود را می پوشانده اند اگر در اثر وحشت روی زنان گشوده گردد، طبیعتاً افراد گمان می برند که اینها کنیز هستند، چون اگر آزاد می بودند طبق رسم قبیله ایشان می بایست رویشان پوشیده باشد، پس از این شعر هم رسم عمومی زنان را نمی توانیم استفاده کنیم.

بلکه روایت معتبره سعد اسکاف(1) بر خلاف این امر دلالت می کند: «کان النساء یتقنعن خلف آذانهن» که از آن استفاده می شود که رسم معمول زنان این بوده که خمار را به پشت گوش می زدند در نتیجه رویهاشان آشکار بوده و اگر برخی از زنان یا برخی از قبائل هم روی خود را می پوشاندند حالت استثنائی داشته وگرنه وضع عمومی بر مکشوف بودن وجه بوده است به گونه ای که به نحو اطلاق گفته می شود: «کان النساء یتقنعن خلف آذانهن».

استدلال به خطبه حضرت زینب - سلام الله علیها - با قطع نظر از اعتبار سندی آن - از جهت دلالت ناتمام است، ما هر چند ستر وجه را لازم ندانیم و آن را مستحب بدانیم، بی تردید خاندان پیامبر صلی الله علیه و آله این امر را رعایت می کردند و با روی باز در مقابل نامحرم ظاهر نمی شده اند، و این که حضرت زینب سلام الله علیها

ص:528

1- (1) کافی ج 5: ص 5/521

کشف وجه را از کشف ستر اشد دانسته است نه به جهت حرمت کشف وجه و شدت حرام بودن آن است، بلکه بدین جهت بوده است که نگاه های یزید و یزیدیان نگاه تحقیرآمیز بوده است، روشن است که شامیان که پرورده معاویه هستند و اصحاب یزید و مجلس یزید چه نگاه هائی به اسراء می کرده اند، اهانت و تحقیری که در نگاه به صورت است در نگاه به مو نیست، گاه یک نگاه از هزار فحش و ناسزا بدتر است، پس علت کلام حضرت زینب سلام الله علیها این نیست که کشف وجه ذاتاً حرام است و مرتبه حرمت آن از نگاه به مو بالاتر است، بلکه حضرت می فرماید: چه ظلمی با کشف وجه بما کردید و چه هتکی بر آل پیامبر صلی الله علیه و آله روا داشتید که بالاتر از آن متصور نیست(1).

2) ردّ مقدمه دوم

در مورد مقدمه دوم باید گفت که در برخی از اشعار ذکر شده کلمه قناع بکار رفته، ایشان از عبارت صاحب مدارک استفاده کرده که قناع همان خمار است، در حالی که در تبیان و مجمع البیان قناع را غیر از خمار می داند، در تبیان آمده: القناع الذی فوق الخمار و هو الجلباب، در مجمع البیان(2) در تفسیر قناع می نویسد: مافوق الخمار من المقانع و غیرها(3)

پس اگر با قناع که بزرگتر از خمار بوده و روی آن پوشیده می شده (و به هرحال غیر از خمار است) صورت را می پوشانده اند دلیل بر آن نیست که با خمار هم صورت را می پوشانده اند، خلاصه استدلال به کلام صاحب مدارک در این بحث و عدم توجه به

ص:529

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظلّه -) دقت در متن خطبه خود روشنگر صحت معنایی است که استاد فرموده اند در این خطبه حضرت زینب ضمن گوشزد کردن هتک ستر آل رسول صلی الله علیه و آله می فرماید: یتصفح وجوههن القریب و البعید و الدنی و الشریف... ذکر کلمه تصفّح و تصریح به این که هر بی سروپایی به نگاه به دختران اهل بیت می پرداختند نشانگر تحقیر شدیدِ نگاه های ناظران بوده است وگرنه در حرمت نگاه بین قریب و بعید و دنی و شریف فرقی نیست.

2- (2) مجمع البیان ج 7 / ص 243 / ذیل آیه 59 من سوره الاحزاب

3- (3) المقنع و المقنعة بکسر میمها: ما تقنع به المرأة رأسها و القناع أوسع من المقنعة... (القاموس، الصحاح)

کلام تبیان و مجمع البیان صحیح نیست.

از سوی دیگر به هرحال این اشعار حالات خاصی را بیان می کند، اگر در برخی حالات خمار رو را بپوشاند این دلیل بر این نیست که خمار به طور مطلق صورت را می پوشانده است(1).

3) ردّ مقدمه سوم

اگر در هنگام مواجه با دیگران، خمار صورت را می پوشانده است ولی در اکثر حالات که حالات عدم مواجه با نامحرم است، خمار رو را نمی پوشانده است، بنابراین اگر کلمه «تحت الخمار» اطلاق کردند می بایست حالت غالبی را در نظر گرفت نه حالت خاص را، آنچه در تفسیر خمار گفته شده چیزی است که با آن سر را می پوشانده اند، حتی گریبان را نیز با آن نمی پوشانده اند که آیه نازل می شود (2)«وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیُوبِهِنَّ»

4) نتیجه بحث

اگر «دون» را در صحیحۀ فضیل بن یسار به معنای «تحت» بگیریم، «تحت الخمار» سر و گریبان است و وجه داخل در آن نیست، بلکه داخل در مفهوم قضیه است و جزء زینة ظاهره خواهد بود که ستر آن لازم نیست.

«* و السلام *»

ص:530

1377/11/18 یکشنبه درس شمارۀ (63) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته استدلال بزرگان به صحیحۀ فضیل بن یسار برای جواز کشف وجه و کفین بررسی گردید، صاحب کتاب اسداء الرّغاب اشکالات بسیاری بر این امر وارد آورده که بررسی دو اشکال آن گذشت، در این جلسه چهار اشکال دیگر نقل و ناتمامی آن ذکر می گردد، در ادامه دو معنای مناسب «دون» در روایت را ذکر کرده، معنای ظاهری آن را «تحت» [ما یستره الشیء] خواهیم دانست و بهر حال دلالت روایت بر استثنای وجه و کفین ناتمام می باشد.

***

الف): ادامۀ اشکالات اسداء الرغاب برای استدلال به صحیحۀ فضیل بر استثنای وجه و کفین:

1) اشکال سوم

اگر مراد از «مادون السوارین» در این روایت کفین نباشد، تکرار لازم می آید؛ چون سائل از حکم ذراع سؤال کرد، امام علیه السلام با کلمۀ «نعم» پاسخ وی را داد و سپس با کلمه «و ما دون الخمار من الزینة و مادون السوارین» حکم «مادون السوارین» را نیز بیان نمود اگر مراد از «مادون السوارین» کفین باشد، اشکالی در بین نیست، ولی اگر مراد غیر کفین باشد، این مطلب از کلمه «نعم» استفاده می شود و تکرار آن لغو است.

2) اشکال چهارم

سائل در اینجا به جای سؤال از وجه و کفین که بسیار محل ابتلاء است از حکم

ص:531

ذراع که کمتر مورد نیاز است، پرسیده است، و این امر نشان می دهد که سائل حکم وجه و کفین را می دانسته است و در آن تردیدی نداشته است و تردید او در مسئله ذراع بوده است، حال اگر حکم وجه و کفین روشن باشد، قطعاً حرمت کشف آنها برای وی روشن نبوده، بلکه وی معتقد به جواز آنها بوده، زیرا اگر معتقد به حرمت کشف وجه و کفین بود، بالاولویه حرمت کشف ذراع را هم می فهمید و دیگر نیازی به سؤال نبود، ولی ممکن است به نظر فضیل وجه و کفین قطعاً مستثنا بوده است، چون آنها را مصداق مسلّم «زینت ظاهره» می دانسته، عامّه هم قائل به استثنای وجه و کفین بوده و پاره ای روایات از طرق ما هم که وارد شده، این گونه جهات می تواند منشأ علم فضیل نسبت به حکم وجه و کفین شده باشد، ولی در مورد ذراع تردید داشته است، چه اولاً «ما ظَهَرَ» مفهوم قابل تشکیکی است، به برخی از اعتبارات «ذراع» داخل در «ما ظَهَرَ» و به برخی اعتبارات دیگر خارج از آن است و همین امر منشأ شک می گردد و ثانیاً در پاره ای روایات همچون روایت محاسن برقی(1) ذراع هم استثنا شده ولی در روایات دیگر ذراع استثنا نشده است و همین امر، تردید فضیل را نسبت به حکم ذراع سبب می گردد، امام (علیه السلام) در پاسخ می فرمایند که نه تنها ذراع جزء زینت مخفیه است و کشف آن حرام، بلکه یدین و وجه هم که تو آن را زینت ظاهره می پنداری و به جواز ابداء آن حکم می کنی آن هم جزء زینت مخفیه است و باید مستور بماند، در این صورت کلام امام (علیه السلام) کلامی متین و استوار خواهد بود، ولی اگر امام با عبارت «ما دون السوارین» به جواز کشف یدین و با عبارت «مادون الخمار» به جواز کشف وجه حکم کرده باشند، بسیار ناپسندیده است، چون امام علیه السلام همان مطلبی را که سائل سؤال نکرده و حکم آن را هم می دانسته بیان فرموده است که وجهی برای آن نیست.

3) تلفیق این دو اشکال توسط استاد - مد ظلّه

این دو اشکال را می توان به صورت یک اشکال تقریب نمود که چنانچه مراد امام

ص:532

علیه السلام از افزودن «و ما دون الخمار و ما دون السوارین» جواز کشف وجه و کفین باشد در هر حال لغویت لازم می آید، چه اگر مراد از این عبارت بیان منطوق قضیه باشد، «مادون السوارین» به فرض همان ذراع است که با کلمه «نعم» معلوم گردیده و نیازی به تکرار این جمله نبود، و اگر مراد از عبارت بیان مفهوم قضیه و جواز کشف وجه و کفین باشد، این امر نیازی بدان نبود چه سائل حکم جواز این دو را می دانسته وگرنه از این دو سؤال می کرد و سؤال خود را به ذراع تخصیص نمی داد. و نمی توان گفت که سائل حرمت کشف وجه و کفین را می دانسته چه دیگر مجالی برای سؤال از حکم ذراع هم نبود، چه حکم آن بالاولویه معلوم بوده است.

4) بررسی اشکال توسط استاد - مد ظلّه

پیش از طرح جواب، تذکر یک نکته لازم می باشد، در اسداء الرغاب و در فرمایش مرحوم آقای داماد و در کتابهای دیگر اشتباهی رخ داده که گمان کرده اند ذراع تنها ما بین آرنج و مچ می باشد و کف از آن خارج است، در حالی که معنای شایع ذراع از آرنج تا نوک انگشتان می باشد استعمالات عرفی همچون روایاتی که در بحث صلاة مسافر و غیر آن وارد شده، و مواردی که برای تعیین اندازه از ذراع استفاده می شده در تمام این موارد ذراع به معنای از آرنج تا نوک انگشتان می باشد و کف هم داخل ذراع است، در قاموس می نویسد: «الذراع بالکسر: من طرف المرفق الی طرف الاصبع الوسطی، و الساعد، و قد تذکّر فیهما» معنای نخست همان معنای شایع است و معنایی که در اسداء الرغاب و غیر آن ذکر شده معنای دوم است که از جهت استعمالی شیوع معنای اول را ندارد. حال در پاسخ اشکال فوق می گوییم: اولاً: به چه دلیل سائل حکم وجه و کفین را به طور کامل می دانسته است؟ در کلام اسداء الرغاب فرض شده که حکم وجه و کفین در نظر فضیل بن یسار یکسان بوده یا حکم هر دو را می دانسته یا حکم هیچ یک را؛ و اگر حکم هر دو را می دانسته حکم هر دو قطعاً در نظر او یکی بوده است و این امر به هیچ وجه روشن نیست، چه ممکن است از برخی روایات که زینت ظاهره را

ص:533

فقط «الکفّان و الأصابع» دانسته چنین استفاده شود که وجه جزء زینت منهیه است، بنابراین ممکن است سائل ستر وجه را لازم می دانسته و در مورد دست تردید داشته که آیا تمام دست از آرنج تا نوک انگشتان لازم الستر است یا تمام آن جائز الکشف، یا در اینجا تفصیلی است و کف لازم نیست پوشیده باشد و ما بقی لازم است؟ با وجود این احتمالات در بارۀ حکم دست، با یک سؤال جامع از حکم ذراع سؤال کرده است، که البته بنابراین وجه، مراد وی از ذراع معنای شایع آن (از آرنج تا نوک دست) بوده، امام علیه السلام در پاسخ با کلمه «نعم» حرمت کشف دست را بیان کرده اند و اگر به این کلمه اکتفا می شد، حرمت کشف کف هم از آن استفاده می شد، ولی امام علیه السلام جواز کشف کف را با مفهوم «و ما دون السوارین» بیان نموده و در واقع حرمت کشف دست را مقیّد ساخته اند، و از سوی دیگر با مفهوم جمله «و ما دون الخمار» بیان کرده اند که صورت را هم که ستر آن را واجب می پنداری، جایز است پوشیده نگردد، بنابراین کلام مفید معنای تازه بوده و هیچ تکراری در میان نیست.

ثانیاً: اگر بگوییم که مراد سائل از ذراع: ساعد (از آرنج تا مچ) بوده و او حکم وجه و کفین را می دانسته و بین حکم وجه و کفین تلازم قائل بوده است و کشف هر دو را جایز می دانسته باز اشکالی در بین نیست، زیرا معنای شایع ذراع، از آرنج تا نوک انگشت می باشد و همین امر سبب می شده است که از کلمه «نعم» توهم شود که امام (علیه السلام) در مقام تخطئه اعتقاد سائل بوده و بر خلاف نظر او ستر کف را لازم می دانسته و با توجه به ملازمه که در اینجا فرض شده ستر وجه هم لازم خواهد بود، امام علیه السلام برای دفع این توهم جمله «و ما دون الخمار من الزینة و مادون السوارین» را هم افزوده که توهم دلالت تضمّنی روایت نسبت به لزوم ستر کف و دلالت التزامی آن نسبت به لزوم ستر وجه مرتفع گردد.

5) اشکال پنجم صاحب اسداء الرغاب

دلالت صحیحه بر جواز کشف وجه و کفین با مفهوم جمله «و ما دون الخمار»

ص:534

می باشد و این جمله مفهوم ندارد، چه هر چند به صورت موصول ذکر شده است ولی از باب عنوان مشیر بوده و به جای مو و گریبان «مادون الخمار» و به جای محل سوار، «مادون السوارین» تعبیر شده همچون جملۀ «جاء الّذی فوق السطح» که به جای «جاء زید» به کار رفته است، پس بنابراین مفهوم جمله از باب مفهوم لقب است که محققین بدان عقیده ندارند.

6) پاسخ استاد - مد ظلّه

در پاسخ این اشکال باید دانست که

اولاً: این که گفته شده که عنوان روایت از قبیل عنوان مشیر بوده و اشاره به یک شیء معین است، ناتمام می باشد بلکه این عنوان خود موضوع حکم است. در توضیح این پاسخ می گوییم که ظاهر عناوین که در دلیل آورده شده این است که خودشان موضوع حکم هستند ولی گاه قرائنی در کار هست که می فهماند عنوان مأخوذ در دلیل عنوان مشیر است. خواه عنوان وصف باشد یا غیر وصف، مثلاً در روایتی از امام صادق علیه السلام می خوانیم که «فاذا اردت بحدیثنا فعلیک بهذا الجالس و اومی الی رجل من اصحابه، فسألت أصحابنا عنه فقالوا: زرارة بن اعین(1)» در اینجا روشن است که عنوان جلوس موضوع حکم نیست به گونه ای که اگر زراره از جا بلند شود، لزوم اخذ در کار نباشد، یا اگر گوینده کلام غیر معصوم علیه السلام بود و اشتباهاً گفت «فعلیک بهذا الجالس» و به مرد ایستاده ای اشاره کرد حکم ثابت نباشد، در اینجا عرف به تناسب حکم و موضوع می فهمد که عنوان مأخوذ از علل حکم نیست که حکم دائر مدار آن باشد، ولی گاه تناسب حکم و موضوع خود اقتضا می کند که قیود مأخوذه از علل حکم باشند، خواه به لفظ وصف باشد خواه به لفظ موصول، همچون آیه شریفه: «قَدْ أَفْلَحَ الْمُؤْمِنُونَ، اَلَّذِینَ هُمْ فِی صَلاتِهِمْ خاشِعُونَ، وَ الَّذِینَ هُمْ عَنِ اللَّغْوِ مُعْرِضُونَ...» [مؤمنون/ 1 - 3] در اینجا هم تعبیر «اَلْمُؤْمِنُونَ» که با لفظ وصف آورده شده و هم تعابیر بعدی که

ص:535

1- (1) رجال کشی: 216/136

همگی با لفظ موصول آورده شده همه از علل حکم بوده و سبب فلاح این دسته، ایمان و خشوع در حال نماز و اعراض از لغو و... می باشد، در کتب معانی و بیان هم اشاره شده که گاه علت موصول آوردن مسند الیه اشاره به بیان علت حکم می باشد، که تناسب حکم و موضوع چه بسا این معنا را متعین می سازد.

امام علیه السلام هم در صحیحه فضیل در بیان فرق بین زینت ظاهره و زینت مخفیه فرموده که زینت مخفیه آن چیزی است که خمار و سوار آن را مستور و مخفی نموده اند، در نتیجه به طور طبیعی مو و محل سوار پنهان است و داخل زینت ظاهره نیست، پس بنابراین خود این جمله ظهور عرفی دارد که در مقام بیان جهت حکم است و نباید آن را با مثال «جاء الّذی فوق السطح» قیاس نمود، در همین مثال هم اگر احیاناً بالای پشت بام بودن بتواند خودش جهت حکم باشد، مثلاً این جمله «کسی که بالای پشت بام رفته و به خانه های مردم نگاه می کند باید تنبیه شود» دیگر عنوان مشیر نخواهد بود.

پس بنابراین: عنوان مشیر بودن و نبودن با تناسب حکم و موضوع استفاده می شود و تا قرینه ای در کار نباشد باید عنوان را عنوان مشیر ندانیم.

ثانیاً: حال فرض می کنیم که عنوان مأخوذ عنوان مشیر باشد، یا اصلاً در جایی که با لفظ علم ذکر شده باشد، باز جمله مفهوم دارد زیرا مقام، مقام بیان حصر می باشد، مثلاً اگر در پاسخ «ما الّذی لا ینجسه شیء» گفته شود: الکر، این لفظ کر، از قبیل شرط یا وصف نیست که مفهوم داشته باشد ولی چون مقام، مقام بیان است از جمله مفهوم استفاده می شود چون سائل از یک مصداق از مصادیق «لا ینجسه الشیء» که سؤال نکرده تا با ذکر یک مورد، سؤال وی پاسخ داده شده باشد، بلکه برای پاسخ سؤال وی باید تمام موارد ماء معتصم ذکر شود، بلکه گاه حکم منطوقی قضیه روشن است و غرض تنها ذکر مفهوم قضیه است(1).

ص:536

1- (1) کسی که چندان زیبا نبود، از دیگری پرسیده بود: قیافۀ من بهتر است یا قیافۀ تو؟ او پاسخ داده بود: قیافه من خوب نیست ولی مسخره هم نیست، سائل می گفت: مفهوم جملۀ او مرا خیلی آزار داد، این پاسخ تنها برای اداء مفهوم آورده شده و منطوق آن مدّ نظر گوینده نیست. (استاد - مد ظلّه -)

در این صحیحه فضیل، سائل تنها از حکم ذراع سؤال کرده، امام علیه السلام در پاسخ دو مورد دیگر را هم ضمیمه کرده «مادون الخمار» و «مادون السوارین» اگر صورت که بسیار حساس و محل ابتلاء بوده داخل در زینت مخفیه می باشد، حتماً امام علیه السلام آن را ذکر می کرد. مقام، مقام تعیین تکلیف زن در مسئله پوشش است، و نمی تواند مسئلۀ اصلی مورد نیاز یعنی صورت بیان نشود، پس بسیار خلاف ظاهر است که این جمله در مقام بیان مفهوم و حصر نباشد.

بلکه غرض امام علیه السلام از جمله «و ما دون الخمار من الزینة» تنها مفهوم جمله است، زیرا منطوق این جمله واضح بوده و همه کس می دانند که مو و گریبان که زیر خمار قرار دارد از زینت ظاهره نیست و کشف آن جایز نیست.

خلاصه اگر ما این روایت را از موارد مفهوم بالذات هم ندانیم، ولی مقام اقتضا این مفهوم را بیان می کند، همچون اطلاق سکوتی که در کلمات علما ذکر می گردد که متکلم در مقامی است که اگر شرط دیگری - مثلاً - در کار بود بیان می کرد و عدم ذکر

شرط دیگر و سکوت از آن، دلیل بر آن نیست که شرط دیگری در کار نیست

7 - اشکال ششم صاحب اسداء الرغاب و پاسخ استاد - مدّ ظله

اگر ما برای لقب هم قائل به مفهوم باشیم، در صحیحه فضیل ابن یسار مفهوم مراد نیست زیرا زینت مخفیه قطعاً منحصر به مو و گریبان و مقدار اندک زیر دستبند نیست، بلکه بدن زن و قسمتهای بالای دست زن از زینتهای مخفیه می باشد پس جملات صحیحه مفهوم ندارد.

پاسخ این اشکال روشن است زیرا مراد از حصر در روایت حصر اضافی است نه حصر حقیقی، مادون الخمار به اندام بالای بدن زن کار دارد و ناظر به بدن نیست، جمله «مادون السوارین» هم حد جواز و حرمت را بیان می کند که زیر سوار (به بالا) زینت

ص:537

مخفیه است و مفهوم آن این است که کف زینت ظاهره است و کشف آن جایز می باشد.

صاحب اسداء الرغاب اشکالات دیگری هم به استدلال به صحیحه فضیل ذکر

کرده که ناتمام بوده و نیازی به ذکر آن نمی بینیم.

ب): کلام استاد - مد ظلّه - در تفسیر صحیحۀ فضیل

1) معنای مناسب «دون» در صحیحه فضیل

معانی مختلفی برای دون در لغت و کلمات علما ذکر شده که مناسب ترین معانی در این روایت دو معناست: 1 - دون به معنای تحت (یعنی تحت ستری) 2 - دون به معنای اسفل در مقابل اعلی

بنا بر معنای اوّل بعید نیست مراد از دون در روایت همین باشد، به روشنی از روایت استثنای وجه و کفین استفاده می شود چنانچه به تفصیلی که ذکر شد و حاصل آن این بود که صورت چون مستور به خمار نیست داخل مفهوم «مادون الخمار» بوده و کشف آن جایز است، عبارت «مادون السوارین» هم حدّ حرمت را بیان می کند که زیر سوار به بالا می باشد و کف از این محدوده خارج است و کشف آن محرّم نخواهد بود.

امّا بنا بر معنای دوم، استفاده مستثنی بودن وجه و کفین بدین روشنی نیست و نیاز به بحث دارد.

2) مقدمه ای در استفاده استثنای وجه و کفین بنا بر تفسیر دون به اسفل

یک مطلب در اسداء الرغاب و تقریرات مرحوم آقای داماد (ره) در اینجا خلط شده که باید روشن گردد.

ما پیشتر به تناسب برخی از ابحاث گذشته عرض کردیم که اگر یک کلی دارای مصادیق متعددی بود و افراد آن بزرگ و کوچک بودند، چنانچه گفته شده «کمتر از این

ص:538

کلی»، باید از اقل مصادیقش کمتر باشد، در نتیجه از تمام افراد کلی کمتر می باشد، و اگر گفته شود «بیشتر از این کلی» باید از اکثر مصادیقش بیشتر باشد، در نتیجه از همۀ مصادیقش بیشتر خواهد بود.

مثال اول: فقیر را در نظر بگیرید به معنای کسی که خرج متعارف را نداشته باشد، اگر فرضاً خرج متعارف از پنجاه هزار تومان در ماه باشد تا صد هزار تومان، فقیر که دون المتعارف است به کسی گفته می شود که حد اقل خرج متعارف یعنی پنجاه هزار تومان را نداشته باشد، از سوی دیگر اگر گفتند به فقیر بیشتر از متعارف نمی توان زکات داد، در اینجا تا حدّ صد هزار تومان می توان به فقیر زکات داد که بالاترین حدّ متعارف است.

مثال دوم: خون اقل از درهم در نماز معفوّ است، اگر درهم اندازه های متفاوت داشته باشد باید خون از اقل متعارف کمتر باشد(1).

بنابراین در مفاهیمی که مصادیق متعدد دارد، حصول طبیعت به حصول یکی از افراد آن است و نقص از طبیعت به معنای کمتر بودن از حد اقل افراد طبیعت است و بیشتر بودن به معنای تجاوز از تمام افراد آن است.

آنچه گفته شد در بارۀ کلی و جزئی بود، در کل و جزء هم مسئله همین گونه است، مثلاً در مورد تهران اگر طول آن چهار فرسخ باشد چنانچه گفته شود به تهران نرسیده، یعنی به هیچ جزئی از تهران نرسیده، و اگر گفته شود: از تهران گذشته به معنای آن است که از تمام اجزاء تهران خارج شده باشد.

ص:539

1- (1) در رسالۀ توضیح المسائل استاد - مد ظلّه - آمده: چون قُطر درهم متعارف در زمانهای سابق حد اقل 23 میلیمتر بوده، لازم است از این مقدار کمتر باشد. (مسئله 856)

3) استفاده استثنای وجه و کفین از صحیحه فضیل بنا بر تفسیر دون به اسفل

برخی گفته اند که اگر دون را به معنای اسفل بگیریم وجه داخل «مادون الخمار» می باشد بنابراین باید داخل زینت مخفیه باشد و استثنا نشده باشد، ولی این کلام صحیح نیست، زیرا خمار تنها سر را که نمی پوشاند تا مادون الخمار صورت را شامل شود، بلکه گریبان هم با خمار پوشیده می گردد چنانچه در آیه «و لیضربن بخمرهن علی جیوبهن» بدان امر شده است، بنابراین تعبیر «مادون الخمار» با توجه به مقدمه ای که گذشت به معنای پایین تر از قسمت پایانی خمار بوده، یعنی تنها شامل شکم و سینه و ... می گردد(1).

در مورد «مادون السوارین» البته در حال عادی دست داخل در «مادون السوارین» می باشد، ولی ممکن است ما همچون صاحب قلائد الدرر بگوییم که در روایت صورتِ ارائه زینت را در نظر گرفته است، اگر اشخاص بخواهند زینت خود را به دیگران نشان دهند طبعاً دست را بالا نگاه می دارند در نتیجه «کف» فوق السوار، و ساعد و بازو، مصداق «دون السوارین» خواهند بود، البته شاید بتوان از خود کلمه «مادون الخمار» که صورت را شامل نمی شود بفهمیم که در عبارت «دون السوارین» هم حالت ارائه زینت را در نظر گرفته در نتیجه کف را شامل نمی گردد بنابراین حتی اگر دون را به معنای اسفل بگیریم بعید نیست از روایت استثنای وجه و کفین استفاده گردد چنانچه بزرگان فهمیده اند.

حال اگر شما بگویید که در جمله «دون الخمار» حالت عادی در نظر گرفته شده در

ص:540

1- (1) البته این اشکال پیش می آید که بنابراین خود «مو» و «گریبان» جزء مادون الخمار نیست و داخل در مفهوم جمله می باشد، در حالی که قطعاً چنین نیست و پوشیدن مو و گریبان لازم است، اگر در پاسخ اشکال گفته شود که مو و گریبان در حال عادی با خمار پوشیده شده و نیازی به ذکر آن نبوده و در نتیجه داخل در مفهوم نیست، جواب می دهیم که سایر اعضای بدن هم در حال عادی با لباس پوشیده شده و نیازی به ذکر آن نیست، پس نباید حال پوشیده بودن را در نظر گرفت وگرنه روایت معنایی نخواهد داشت، این اشکال می رساند که معنای «دون» همان «تحت ستری» است چنانچه استاد - مد ظلّه - هم از روایت چنین استظهار می کنند.

نتیجه بین ظهور «دون الخمار» با ظهور «دون السوارین» یک نحو تعارضی پیش می آید زیرا نمی توان قائل به جواز کشف وجه و حرمت کشف ید شد و تفکیک بین دو کلمه «دون» هم صحیح نیست، ما می گوییم این اشکال می تواند قرینه گردد که معنای دون، اسفل نیست بلکه معنای آن تحت ( تحت ستری) است چنانچه مرحوم فیض (ره) در وافی فرموده اند.

ج): نتیجۀ بحث

روایت صحیحۀ فضیل دلیل بر استثنای وجه و کفین می باشد، خصوصاً با عنایت به معنایی که ما از «دون» در روایت می فهمیم که «دون ستری» است و چون خمار و سوار، وجه و کفین را نمی پوشاندند لذا وجه و کفین از زینت مخفیه نیست و کشف آن جایز است. «* و السلام *»

ص:541

1377/11/19 دوشنبه درس شمارۀ (64) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در طی جلسات گذشته، ادلّه ای که برای لزوم ستر وجه و کفین و حرمت نظر به آن اقامه شده بود، به تفصیل مورد بررسی قرار گرفت و از جمله به ادلۀ مذکور در کتاب «اسداء الرغاب» پرداخته شد. در این جلسه ابتدا دو دلیل مذکور در جواهر مورد بررسی و نقد قرار خواهد گرفت و سپس دو روایت دیگر که ممکن است مستند حکم حرمت نظر به وجه و کفین قرار گیرد، بررسی خواهد شد. آنگاه بحث در بارۀ ادلۀ اقامه شده از سوی مجوّزین نظر مطرح شده و در این رابطه سند روایت ابو سعید مورد بررسی قرار می گیرد.

***

الف): بررسی دو دلیل مذکور در جواهر برای حرمت نظر به وجه و کفین:

1) دلیل اول (با توضیح استاد - مد ظلّه -):

در جواهر فرموده: «و ما تشعر به... و آیة الرّخصة للقواعد من النساء». اشارۀ وی به آیۀ شریفۀ 60 سورۀ نور است: «وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ» در بارۀ اینکه مراد از ثیابی که قواعد نساء حق دارند که آن را بردارند، چه لباسی می باشد؟ چندین روایت صحیحه آمده است(1) 0. برخی روایات تنها «جلباب» را نام برده و گاهی قید «وحده» هم برای آن آمده و برخی روایات دیگر «خمار» را به جلباب ضمیمه کرده است. به هر حال معلوم می شود که زن تا

ص:542

1- (1) رجوع شود به وسائل الشیعة، ج 20، کتاب النکاح، باب 110 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ص 202-203

هنگامی که به حدّ سن قواعد نرسیده حق ندارد که جلباب را، که ظاهراً پوششی مانند عبا و چادر و مانند اینها بوده، از سر بردارد و غیر قواعد باید جلباب را به سر کنند.

بنابراین ستر وجه و کفین برای آنها واجب است.

2) چرا صاحب جواهر (ره) تعبیر به «ما تَشْعُرُ» کرده است؟

در بارۀ اینکه چرا مرحوم صاحب جواهر (ره) تعبیر به «ما تشعر» فرموده، دو وجه می توان ذکر کرد:

وجه اول: اینکه به تصریح روایات آیۀ شریفۀ مذکور ناظر به آیۀ جلباب بوده و بر این دلالت دارد که حکم آیۀ جلباب (یعنی آیۀ 59 احزاب: «یُدْنِینَ عَلَیْهِنَّ مِنْ جَلاَبِیبِهِنَّ» ) در بارۀ قواعد وجود ندارد. اما دلالت آیۀ جلباب بر وجوب ارخاء و اسدال صریح نیست، بلکه این آیه مشعر به این مطلب و در نتیجه مشعر به وجوب ستر وجه است.

بنابراین دلالت آیۀ قواعد نیز بر وجوب ستر وجه برای غیر قواعد به نحو اشعار و به گونه دلالت ظنی است و از این جهت تعبیر به اشعار کرده است (البته مفروض این بوده که حکم آیۀ جلباب همیشگی است نه موسمی و موقّت)

وجه دوم: آن که بگوییم ناظر بودن آیۀ مربوط به قواعد به آیۀ جلباب صریح و روشن نیست و معلوم نیست که مراد روایات این باشد که همان حکم مذکور در آیۀ جلباب با تمام خصوصیاتش و به طور همیشگی و دائمی در بارۀ قواعد منتفی و نسبت به غیر قواعد جاری است، هر چند در صراحت آیۀ جلباب نسبت به حکم وجوب ارخاء و اسدال تردید نکنیم، همچنان که برخی از مفسران از جمله زمخشری و فخر رازی آیه را صریح در این مفهوم دانسته اند. بنابراین از آن جهت که ناظر بودن آیۀ قواعد و روایات یاد شده به آیۀ جلباب قطعی نیست، تعبیر به اشعار کرده است.

3) پاسخ استاد - مد ظلّه - به دلیل اول:

ما پیشتر در بحث مربوط به آیۀ جلباب گفتیم که آنچه از این آیه استظهار می توان

ص:543

نمود، این است که حکم مذکور در آیه جنبۀ موقت داشته و مستند به حکمت و علت خاصی بوده است. آنچه حکم دائمی و همیشگی است و از روایات متعدّد، از جمله روایات یاد شده، برمی آید این است که غیر قواعد باید جلباب داشته باشند (و از این رو نمی توان به پوششهایی مانند مانتو اکتفا نمود)، ولی در مقطعی خاص ارخاء و اسدال واجب شده و پوشش وجه و کفین نیز لازم دانسته شده است. بنابراین با توجه به موسمی بودن این حکم نمی توان به استناد آیۀ شریفۀ مربوط به قواعد از نساء، برای غیر قواعد، وجوب ستر وجه و کفین را واجب شمرد.

4) دلیل دوم: (روایت سعد اسکاف)

صاحب جواهر (ره) به روایت سعد اسکاف نیز استناد کرده و ظاهراً استدلال به این روایت در سایر کتب فقهی وجود ندارد. ایشان وجه استدلال را ذکر نکرده است، ولی ظاهراً وجه استدلال به این روایت آن باشد که نزول آیۀ شریفه «غضّ» پس از آسیب دیدن شخصی بر اثر دیدن زنی که روباز بوده، می رساند که زن باید مستور الوجه باشد تا چنین مشکلی ایجاد نشود. پس آیۀ شریفه دلالت بر وجوب ستر وجه دارد و با عدم قول به فصل در بارۀ کفین هم می توان وجوب را اثبات کرد.

5) پاسخ استاد - مد ظلّه

استدلال مذکور تمام نیست. زیرا نگاه شخص مزبور شهوانی بوده و در حرمت چنین نظری نمی توان تردید کرد. هر چند آیۀ غض عموم وسیعی ندارد و موضوع حکم حرمت را باید محدود به حدودی دانست، ولی در شمول آن نسبت به نگاه شهوانی تردیدی وجود ندارد. اما این از موضوع بحث ما خارج است و بحث در نگاه بدون ریبه و شهوت می باشد و روایت دلالتی بر ما نحن فیه ندارد.

به علاوه، کلینی (ره) این روایت را در باب مربوط به مواضعی آورده که حلیت نظر نسبت به آنها وجود دارد. یعنی نه تنها وی این روایت را دال بر عدم جواز ستر وجه و

ص:544

حرمت نظر ندانسته، بلکه دال بر جواز نظر نیز شمرده است، در بارۀ وجه دلالت آن بر این نکته دو احتمال می توان داد:

احتمال اول که بعید به نظر می رسد، این است که کلینی نظر به احکام اسلام در مقاطع مختلف داشته و چون قبل از نزول آیه، نظر به وجه و کفین و بیشتر از آن (و شاید گردن و گوش مانند اینها) جایز بوده، متعرض روایت مزبور شده تا حکم زمان قبل از تشریع حکم جدید را بیان کند.

احتمال دوم که صحیح به نظر می رسد، آن است که در ذیل آیۀ شریفه آمده:

«وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیُوبِهِنَّ» یعنی دستور داده شده که باید خمارها را به جیوب بزنید. از این تعبیر برمی آید که قبلاً حدود گردن و گوش و پشت گوش باز بوده (همچنان که امروزه برخی روستائیان چنین عادت دارند) و با این آیه ستر آن واجب گردیده است، ولی وجوب ستر بیش از این مقدار یعنی وجه و کفین (در غیر مورد شهوت) از آن استفاده نمی شود، بنابراین کلینی روایت را به این اعتبار شاهد برای عدم وجوب ستر وجه و کفین و جواز نظر به آن دانسته است.

ب): بررسی امکان استدلال به برخی روایات برای حرمت نظر به وجه و کفین:

1) روایتی از جعفریات

به اسناد خود از امام صادق (علیه السلام) عن أبیه، عن جدّه علی بن الحسین، عن أبیه، عن علی - علیه السلام - نقل کرده که حضرت فرمود: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله: لیس لنساء اهل الذّمة حرمة، لا بأس بالنظر الیهنّ ما لم یتعمّد»(1)

ممکن است گفته شود که از روایت برمی آید که نگاه کردن به اهل ذمه جایز است، زیرا آنان حرمت ندارند. بنابراین حرمت مسلمان اقتضا دارد که نظر به وی جایز نباشد و یکی از اظهر مصادیق نظر به مسلمان، نظر به وجه است.

ص:545

1- (1) مستدرک الوسائل، ج 14، کتاب النکاح، باب 87 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ص 276، ح 1

2) اشکالات استاد - مد ظلّه -:

این روایت علاوه بر اشکال سندی، اشکالات دلالتی هم دارد:

اشکال اول: این روایت در مقام بیان این که نظر در شرایطی حرام است و نظر به مسلمان چه حدود و قیودی دارد، نمی باشد؛ و صرفاً حکمی کلی را القا می کند که نظر به جزئیات ندارد. مثلاً اگر گفته شود که کفار چون حرمت ندارند، اخذ ربا از آنان حرام نیست؛ از این نمی توان برداشت کرد که اخذ ربا از مسلمان مطلقاً، و بدون هیچ قید و شرطی (مانند مکیل یا موزون بودن و شرایط دیگر)، حرام است. زیرا این کلام از این جهت اطلاق ندارد و در مقام بیان نیست.

بر فرض که گفته شود باید به قدر متیقن از روایت اخذ کرد، می گوییم که فرد ظاهر از نظر به مسلمان نظر به وجه نیست، بلکه فرد ظاهرِ آن، موردی است که نظر به سر و گردن و صورت و... شود، همچنان که در اهل ذمّه متعارف بوده که موها و گردن و صورت و جز اینها مکشوف بوده و اگر هم فی الجمله مستور بوده، ستر مزبور مانند ستری که برای مسلمان لازم می باشد، نبوده است. پس نمی توان برای حرمت نظر به وجه و کفین بدان استناد کرد و باید قیود و حدود حکم را از ادلۀ دیگر اخذ نمود.

اشکال دوم: اختصاص «بأس» به حرمت معلوم نیست، بلکه ممکن است اعم از بأس تنزیهی و تحریمی باشد. هر چند گاه با توجه به مقام بیان مانند سؤال سائل و جز آن قطعی و روشن است که مراد از بأس در کلام بأس تحریمی است و «لا بأس» نفی حرمت می کند، ولی در روایت مورد بحث چنین قرائنی وجود ندارد و شاید بأس اعم از تحریم باشد، بنابراین از روایت استفاده می شود که در نظر به اهل ذمه هیچ بأسی (حرمت یا کراهت) وجود ندارد در نتیجه در نظر به مسلمان بأس وجود دارد، اما این بأس ممکن است نسبت به برخی مصادیقِ نظر به مسلمان مانند نظر به مو تحریمی و نسبت به مصادیق دیگر مانند وجه و کفین تنزیهی باشد. پس نمی توان حرمت نظر به وجه و کفین را از این تعبیر روایت استفاده کرد.

ص:546

3) روایتی دیگر از جعفریات

به همان اسناد از امیر المؤمنین (علیه السلام) روایت کرده که فرمود: «قال رسول الله - صلی الله علیه و آله - لیس لنساء اهل الذّمة حرمة، لا بأس بالنظر الی وجوههن و شعورهن و نحورهن و بدنهن ما لم یتعمّد ذلک.»(1) در این روایت می توان گفت که بعید است که مجموع من حیث المجموع مراد باشد، زیرا ظاهر از تفصیلی که در روایت آمده این است که هر یک از اینها (وجوه، شعور و...) در مسلمان اقتضای حرمت دارد و از جمله حرمت مسلمان اقتضا دارد که نظر به وجه وی نشود بر عکس در ذمیّات این حرمتها وجود دارد و نظر به این مواضع جایز است، مشروط بر آنکه تعمد و لذت در کار نباشد.

4) اشکالات استاد - مد ظلّه -:

هر چند اشکال اولِ مذکور در بالا در اینجا وجود ندارد زیرا «وجوه» در روایت مورد تصریح قرار گرفته است، ولی این اشکالات، یعنی اشکال سندی و نیز این اشکال که مراد از بأس ممکن است اعم از تحریم و تنزیه باشد، در بارۀ این روایت نیز وجود دارد.

ج): بررسی ادلۀ مجوّزین نظر به وجه و کفین:

1) مقدمه:

صاحب جواهر (ره) شانزده دلیل برای قول به جواز نقل فرموده و سپس به آنها پاسخ داده است. مرحوم شیخ انصاری هم سه دلیل برای جواز نظر اقامه کرده است.

صاحب ریاض (ره) نیز فرموده که اصل، مقتضیِ جواز است. ولی اولاً باید قبل از اصل به ادله رجوع کرد و ثانیاً بر فرض که از ادله حرمت یا جواز استظهار نشود، اصل را باید حرمت دانست و بر فرض هم که اصل جواز باشد، در صورتی می توان به آن اخذ کرد که ادلۀ تحریم را تمام ندانیم. ولی به هر حال ما اصل اباحه را نمی توانیم

ص:547

1- (1) مستدرک الوسائل، همان باب، ص 277، ح 2.

بپذیریم.

مرحوم نراقی (ره) در مستند سه روایت را دال بر جواز نظر دانسته که همگی مربوطه به باب غسل میّت می باشند، روایت مفضّل بن عمر، روایت داود بن فرقد و روایت ابو سعید و صاحب وسائل (ره) هر سه را در باب مزبور آورده است.(1)

2) اشتباه در ضبط نام راوی در روایت أبو سعید:

در وسائل الشیعة به جای «ابو سعید»، «أبو بصیر» آمده(2)، ولی این قطعاً اشتباه است، زیرا در نسخه ای از تهذیب که با نسخه ای به خط خود مرحوم شیخ - قدس سرّه - مقابله شده ابو سعید آمده(3) و در تمام نسخ معتبر تهذیب که ما تهذیب را با آنها مقابله کرده ایم، ابو سعید آمده است.

در مستند اشتباهی دیگر رخ داده و به جای ابو سعید «داود» نقل شده، در حالی که در هیچ یک از منابع حدیث یعنی تهذیب و استبصار و وسائل داود ذکر نشده است. ما بر اساس این احتمال که ایشان به جای کنیۀ راوی یعنی ابو سعید نام وی یعنی داود را گذارده باشند، تمام راویان داود نام را در اسناد روایات تفحّص کردیم، ولی کنیۀ هیچ کدام ابو سعید نبود (بلکه معمولاً کنیۀ داودها ابو سلیمان است، به اعتبار نام حضرت سلیمان بن داود (علیه السلام)). بنابراین باید گفت که یا سبق القلم رخ داده یا در استنساخ اشتباه شده یا اشتباه ناشی از امری دیگر بوده است.(4)

ص:548

1- (1) رجوع شود به: وسائل الشیعة، کتاب الطهاره، باب 22 از ابواب غسل المیت، طبع آل البیت، ج 2، ص 522

2- (2) وسائل الشیعة، همان باب، همان طبع، ج 2، ص 525، ح 10. در پاورقی اشاره شده که در برخی نسخ ابو سعید آمده است.

3- (3) در نسخۀ مزبور از خط مرحوم شیخ در ادامۀ حدیث نقل شده است: خطّه خرزاد» (با دال معجمه) و این اشاره به نام پدر یکی از روات حدیثِ ابو سعید یعنی خرزاد یا خرّزاد است که در ادامۀ درس توضیحی در بارۀ آن خواهد آمد.

4- (4) ما مکرراً گفته ایم که یکی از آفات علم اشتباه است. جاهل چون سابقۀ ذهنی ندارد، اشتباه نمی کند؛ ولی عالم از آنجایی که با مطالب مأنوس است، چه بسا در کتابت یا گفتار یا مقابله یا... دچار سبق گفتار یا نوشتار شود و علم با وجود آثار حسنه این اثر نامطلوب را هم دارد.

3) بررسی سند روایت ابو سعید:

سند روایت ابو سعید بدین ترتیب است:

«... عن محمد بن احمد بن یحیی، عن الحسن بن خرزاد، عن الحسین بن راشد، عن علی بن اسماعیل، عن أبی سعید قال سمعت أبا عبد الله - علیه السلام -»

حال راویان سند را به ترتیب مورد بررسی قرار می دهیم:

محمد بن احمد بن یحیی: وی همان صاحب کتاب «نوادر الحکمة» است و حکم به وثاقت او کرده اند، اما در باره اش گفته اند: «الاّ أنه یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» ولی به هر حال خود وی ثقه است. نیز طریق کلینی (ره) و شیخ (ره) (که هر دو روایت را نقل کرده اند) به وی صحیح است.

حسن بن خرزاد(1) مرحوم وحید بهبهانی و برخی دیگر حسن بن خرزاد را توثیق کرده اند، بدین استدلال که کتاب نوادر الحکمة قبل از کافی مرجع شیعیان بوده و به ویژه قمی ها روی آن بسیار کار کرده اند، از جمله ابن ولید، که نقّاد حدیث و رجال بشمار می رود و صدوق (ره) بسیار به وی اعتماد دارد، آن را مورد نقد و بررسی قرار داده است. آنها رواتی را از این کتاب استثنا کردند و ما بقی روایات کتاب را قابل اعتماد و قابل عمل دانستند. ولی حسن بن خرزاد جزو مستثنیات نیست، بلکه جزو مستثنی منه است. این عدم استثنا با توجه به قمی بودن وی و شناخت قمی ها نسبت به او دلیل وثاقت اوست. پس می توان حسن بن خرزاد را به گونه ای توثیق نمود.

حسن بن راشد: آن حسن بن راشد که از علی بن اسماعیل نقل می کند، حسن بن راشد طفاوی بصری است که وی را ابن غضائری و نجاشی تضعیف کرده اند. با این همه، ابن غضائری گفته که چون روایات علی بن اسماعیل میثمی را دیگران هم نقل کرده اند، می توان به منقولات حسن بن راشد از وی اخذ کرد. بنابراین با توجه به اینکه معمولاً این روایات را از کتاب نقل می کرده اند نه با اتکا به حافظه و کتابِ علی بن اسماعیل نیز معروف بوده و امکان جعل در روایت آن ضعیف بوده است، می توان به مرویات وی (حسن بن راشد) اعتماد کرد.

ص:549

1- (1) یکی از معانی واژۀ «خر» در فارسی بزرگ است. زاد هم که در برخی نسخ آمده نشانۀ این است که کلمه از کلمات فارسی قدیم است (زیرا متضمن ذال می باشد) و «زاذ» به معنای «زاد» می باشد. بنابراین مفهوم کلمه «بزرگ زاد» است.

علی بن اسماعیل: وی علی بن اسماعیل میثمی از اجلاّی متکلّمین است که در وثاقت وی تردید وجود ندارد.

ابو سعید: در بارۀ اینکه مراد از این کنیه چه کسی است، نمی توان به طور قطعی نظر داد، ولی دو احتمال وجود دارد:

1) احتمال دارد که مراد منصور بن یونس باشد. زیرا علی بن اسماعیل میثمی از منصور بن یونس نقل حدیث کرده است(1). نجاشی در بارۀ کنیۀ منصور بن یونس بُزُرج (معرب بزرگ)، که از اجلاّی ثقات به شمار می رود، گفته است: «أبو یحیی و قیل أبو سعید». بنابراین احتمال دارد که مراد از ابو سعید وی باشد.

2) نیز این احتمال وجود دارد که مراد از ابو سیعد، عبید الله بن ولید وصّافی باشد که از اجلاّی ثقات است. زیرا علی بن اسماعیل از وی هم نقل می کند، اما این علی بن اسماعیل وصف میثمی ندارد و قرائنی در مشخصات او وجود ندارد که میثمی بودن وی را مشخص سازد. با این همه، می توان وی را همان علی بن اسماعیل میثمی دانست. زیرا طبقۀ وی ابای از این امر ندارد. چون راوی از وی احمد بن محمد بن عیسی است که مشایخ او هم طبقۀ ابن أبی عمیر بوده اند و علی بن اسماعیل میثمی نیز هم طبقۀ ابن ابی عمیر است. زیرا با نظّام (متوفای بعد از 220) و أبو هذیل علاّف (متوفای 227) معاصر بوده و با آنان مناظره می کرده است. پس این احتمال که راوی از عبید الله همان علی بن اسماعیل میثمی باشد، قوی است و در نتیجه ابو سعید را می توان عبید الله بن ولید دانست.

نتیجه: ابو سعید هر یک از این دو نفر باشد، روایت مزبور قابل اعتماد خواهد بود و می توان سند روایت را قابل قبول دانست.

بحث در بارۀ دلالت این روایت و نیز احادیث دیگر مورد استناد در مستند در جلسۀ آینده مطرح خواهد شد، ان شاء اللّه. «* و السلام *»

ص:550

1- (1) رجوع شود به الاختصاص (منسوب به مفید «ره») ص 292.

1377/11/23 سه شنبه درس شمارۀ (65) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته و در پایان ادلۀ قائلین به «حرمت کشف وجه و کفین»، به بعضی از وجوهی که صاحب جواهر (ره) استدلال فرموده بودند، پرداختیم و آنها را مورد مناقشه قرار دادیم. سپس بحث از ادله ای را که قائلین به «جواز کشف وجه و کفین» استدلال نموده اند، آغاز کردیم و سند یکی از روایاتی را که صاحب مستند بدان استدلال نموده بود، بررسی کردیم. اینک به بحث از دلالت سه روایتی که نراقی (ره) مورد استناد قرار داده، می پردازیم. سپس ادله ای را که شیخ انصاری (ره) مورد توجه قرار داده، از نظر می گذرانیم:

***

الف): روایات مورد استناد محقق نراقی (ره):

اشاره

بحث در روایاتی بود که مرحوم نراقی (ره) در مستند برای جواز کشف وجه و کفین مورد استناد قرار داده است.

1) روایت اول:

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن الحسن بن خرزاد (یا خرزاذ) عن الحسن(1) بن راشد عن علی بن اسماعیل عن ابی سعید قال سمعت أبا عبد الله (علیه السلام) یقول: اذا مات فی المرأة مع قوم لیس لها فیه محرم یصبّون الماء علیها صبّا و رجل مات مع نسوة لیس فیهنّ له محرم، فقال ابو حنیفه یصببن الماء علیه صبّا فقال أبو عبد الله (علیه

ص:551

1- (1) در بیشتر نسخ تهذیب «الحسین بن راشد» ضبط شده، ولی در استبصاری که با خط شیخ مقابله شده، (حسن) ضبط شده و «حسن» صحیح است.

السلام): بل یحلّ لهنّ ان یمسسن منه ما کان یحلّ لهنّ ان ینظر منه الیه و هو حیّ، فاذا بلغن الموضع الذی لا یحلّ لهنّ النظر الیه و لا مسّه و هو حیّ، صببن الماء علیه صبّاً.(1)

مسئله این است که مردی فوت کرده و زنهایی که محرم نیستند، می خواهند او را غسل بدهند، ابو حنیفه می گوید: آب روی او می ریزند و می شویند، ولی امام صادق (علیه السلام) می فرماید: آن عضو از بدن که در حال حیات، نگاه به آن جایز است، پس از مرگ، می توان آن عضو را مس کرد ولی قسمتهای دیگر بدن که نظر به آنها در حال حیات جایز نیست، پس از مرگ نیز نمی توان آنها را مس کرد.

شاهد استدلال در روایت این است که حضرت می فرماید: به بعضی از اعضای بدن در حال حیات، می توان نگاه کرد، و چون قدر متیقن از «ما یجوز النظر الیه» عبارت از وجه و کفین می باشد، از این رو نظر به وجه و کفین جایز است.

2) نقد استاد مد ظله - به استدلال از روایت

صرف نظر از سند روایت که آیا معتبر است یا نه؟ و قطع نظر از این نکته که آیا کسی به جواز مسّ بعضی از اعضای بدن میت که در حال حیات نگاه به آنها جایز است، فتوا داده است یا نه؟ موضوع روایت، «نگاه زن به اعضای بدن مرد نامحرم» است. استدلال به این روایت برای مورد بحث که «نظر مرد به زن نامحرم» است، مبتنی بر مطلبی است که صاحب مستند به تبع صاحب ریاض (ره) قائل است و آن این است که حکم جواز یا عدم جواز نگاه مرد به زن و نگاه زن به مرد، بالاجماع یکسان است، اگر نگاه به عضوی جایز باشد، از هر دو طرف جایز است و اگر ممنوع باشد، از هر دو طرف ممنوع است.

در حالی که - همانطور که قبلاً گذشت - هیچ تلازمی بین این دو وجود ندارد، حق این است که زن می تواند به مقداری از بدن مرد که به طور متعارف آشکار است، مثل

ص:552

1- (1) (وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، ابواب غسل المیت، باب 22، ح 10، ج 2، ص 525، طبع آل البیت)

سر و گردن، نگاه کند، در حالی که مرد نمی تواند به سر و گردن زن نگاه کند. اتفاقاً در خود روایت، بین زن و مرد تفاوت قائل شده در صدر روایت نسبت به زنی که از دنیا رفته و مرد محرمی وجود ندارد، مردهای نامحرم فقط با ریختن آب او را غسل می دهند و حق مسّ او را ندارند ولی نسبت به مرد میت که زنان نامحرم بخواهند او را غسل بدهند، تفصیل قائل شده است. پس تلازمی از طرفین برقرار نیست. در «قرب الاسناد» و «مسائل علی بن جعفر» روایاتی در بارۀ معالجۀ بیمار است که میان زن و مرد تفاوت قائل شده است. چنانچه زخمی در بازو یا ران زنی باشد، مرد مجاز به معالجه او نیست مگر آنکه اضطراری باشد، ولی اگر زخمی در ران یا بازوی مرد باشد، زن می تواند او را معالجه نماید.

بنابراین نه ملازمه ای از طرفین برقرار است و نه اجماعی در این زمینه وجود دارد.

پس این روایت برای بحث ما مفید نیست و دلالتی ندارد.

3) روایت دوم:

محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن أبی نصر عن عبد الرحمن بن سالم عن المفضل بن عمر قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): جعلت فداک، ما تقول فی المرأة تکون فی السفر مع الرجال لیس فیهم لها ذو محرم و لا معهم امرأة فتموت المرأة، ما یصنع بها؟ قال: یغسل منها ما أوجب الله علیه التیمم و لا تمسّ و لا یکشف لها شیء من محاسنها التی امر الله بسترها، قلت: فکیف یصنع بها؟ قال: یغسل بطن کفیها ثم یغسل وجهها، ثم یغسل ظهر کفّیها.(1)

در این روایت، به قسمی از محاسن شخص اشاره دارد که خداوند دستور ستر آنها را داده است و قسمی دیگر سترش لازم نیست، وجه و کفین را می شویند و غسل می دهند و دفن می نمایند. معلوم می شود که وجه و کفین مستثنی است.

ص:553

1- (1) (همان مدرک، حدیث 1)

4) پاسخ استاد مد ظله

دلالت این روایت هم محل مناقشه است. چون «التی أمر الله بسترها» معلوم نیست که تقیید برای «محاسن» باشد، ممکن است بیان علت برای حکم باشد. گاهی اوصافی برای چیزی ذکر می شود، ولی جنبۀ علیت دارد. اگر گفته شود: «محاسنی را که مأمور به ستر است، کشف نکنید»، قید است و استفاده می شود که محاسن دو قسم اند، وجه و کفین جزء محاسنی است که سترش واجب نیست ولی گاهی ستر همۀ محاسن واجب است و باید پوشیده بماند، و یکی از مصادیق بارز محاسن، وجه است در چنین مواردی، قید احترازی نیست، بلکه توضیحی بوده و در مقام تعلیل است. در ذیل روایت هم که شستن صورت و دستها مطرح شده، ملازمه با جواز کشف آنها ندارد، بلکه باید از زیر لباس شسته شود. بنابراین، در روایت دوم نیز دلالتی بر جواز نظر به وجه و کفینِ زن یا جواز کشف از طرف او ندارد. در واقع ممکن است روایت در مقام رفع توهم باشد که کسی گمان نکند بخشی از بدن زن جزء محاسن نیست و می توان لباس را از بدن بیرون کرد، بلکه همۀ بدن او از محاسن است و نگاه به آن جایز نیست، تمام بدن زن جنبۀ جاذبیت دارد و لذا کشف آن جایز نیست، چرا که اشخاص را جذب می کند. بنابراین با وجود چنین احتمالی در معنای روایت، نمی توان برای جواز کشف وجه و کفین و نگاه به آنها بدان استدلال کرد.

5) روایت سوم:

«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن علی بن النعمان عن داود بن فرقد قال: مضی صاحب لنا یسأل أبا عبد الله (علیه السلام) عن المرأة تموت مع رجال لیس فیهم ذو محرم، هل یغسّلونها و علیها ثیابها؟ فقال: اذاً یدخل ذلک علیهم و لکن یغسلون کفّیها»(1)

صاحب مستند از ذیل روایت استظهار نموده که نگاه به کفین جایز است و با ضمیمه کردن عدم قول به فصل، نگاه به وجه نیز جایز می داند.

ص:554

1- (1) (همان مدرک، حدیث 2)

6) پاسخ استاد مد ظله

اولاً: اجماع مرکب و عدم قول به فصل چندان مسلم نیست، علی بن ابراهیم در تفسیر، «ما ظَهَرَ» را به کف و اصابع تفسیر کرده است و «وجه» را جزء زینتهای آشکار ذکر نکرده، لذا اگر دلالت این روایت تمام باشد، با نظر علی بن ابراهیم تطبیق می کند.

ثانیاً: معلوم نیست «یغسلون کفیها» یعنی بدون ثیاب غسل دهند، بلکه ممکن است مراد این باشد که غسل او مانند غسل افراد دیگر و به صورت متعارف نیست، فقط «کفین» او را از زیر لباس بشویند یا غسل دهند. پس دلالت روایت چندان تمام نیست و نمی تواند مورد استدلال قرار گیرد.

ثالثاً: ملازمه ای بین نگاه به کفین شخص در حال موت و جواز نگاه به آن ها در حال حیات نیست، همانطور که در حدیث ابو سعید مسّ را در حال موت، بر خلاف حال حیات که جایز نیست، اجازه داده بود و شاید در اینجا نیز جواز نظر اختصاص به حال ممات داشته باشد.

ب): روایاتی که شیخ انصاری (ره) بر جواز به آنها استدلال کرده:

1) روایاتی که سماع صوت اجنبی را جایز دانسته اند،

می فرمایند: ما بعداً اثبات خواهیم کرد شنیدن صوت اجنبیه ذاتاً برای مرد جایز است اگر مهیّج حرف نزند.

برخی از فقها مانند محقق (ره) و علامه (ره) و افراد کثیری که به اجماع و شهرت نیز مستند ساخته اند، صورت و صدای زن را عورت می دانند، و برخی دیگر هیچ کدام را عورت ندانسته و از عورت مستثنی می دانند.

بنابراین اگر اثبات کردیم که صدای زن عورت نیست، کشف می شود که صورت زن هم عورت نیست، با نفی لازم، ملزوم هم نفی می شود. «اذا کان الوجه عورة، فالصوت عروة، و لکن التالی باطل، فالمقدم مثله.»

ص:555

2) روایاتی که خضاب کردن دست (نقش الراحة بالخضاب) و گذاشتن موی پیشانی (القنازع و القُصّه) را برای زن، مکروه شمرده اند،

چرا مکروه است، در حالی که بقیه بدن زن مکروه نیست؟ برای آن که دست و پیشانی ظاهر است و خضاب کردن و مو بر پیشانی نهادن، نوعی تزیّن است و شارع راضی نیست که زن با تزیّن دیده شود و لذا این عمل مکروه شمرده شده است. البته لزوماً همیشه موها روی پیشانی نمی افتد ولی چون در معرض افتادن روی صورت است، لذا کراهت دارد. پس معلوم می شود که وجه و کفین ظاهر است که چنین حکم کراهتی در مورد آنها جعل شده ولی نسبت به سایر اعضای بدن جعل نشده است.

3) روایاتی که در مورد معالجه مریض وارد شده است

صحیحۀ أبی حمزۀ ثمالی عن أبی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن المرأة المسلمة یصیبها البلاء فی جسدها اما کسر و اما جرح فی مکان لا یصلح النظر الیه یکون الرجل ارفق بعلاجه من النساء أ یصلح له النظر الیها؟ قال: اذا اضطرّت الیه فیعالجها ان شاءت(1)

سؤال در بارۀ معالجۀ جراحت یا شکستگی در عضوی از بدن زن نامحرم است، که نگاه به آن عضو جایز نیست، بخاطر آنکه مرد بهتر از زن معالجه می کند، حضرت پاسخ می دهند: صرف اینکه مرد بهتر از زن معالجه می کند، کافی نیست، تنها در صورت اضطرار مرد می تواند زن نامحرم را معالجه نماید.

شاهد در جملۀ «فی مکان لا یصلح النظر الیه» است و از این جمله معلوم می شود که در بدن زن، مواضعی وجود دارد که نگاه به آن جایز است.

4) پاسخ استاد - مد ظله

به نظر ما هر سه استدلال محل مناقشه است:

اما در مورد استدلال اول، ملازمه ای که ایشان ادعا کردند، مسلم نیست، علامه

ص:556

1- (1) (وسائل، ابواب مقدمات النکاح، باب 130، ح 1)

حلّی (ره) جزء کسانی است که در تذکرة نگاه به وجه را حرام دانسته است، در عین حال در کتاب النکاح، سماع صوت اجنبیه را، چنانچه خوف فتنه نباشد، جایز می داند.

محقق کرکی (ره) نیز ملازمه ای قائل نیست، سماع صوت را جایز می داند و نگاه به وجه را به صورت بتّی اظهار نظر نمی کند.

خلاصه آنکه، قدما نسبت به سماع صوت اصلاً متعرض مسئله نشده اند و شاید عدم تعرض، نشانه جواز آن بوده است.

اما در مورد استدلال دوم، آیا بین حرمت تشریعی کشف وجه و کفین، و بین دیده نشدن تکوینی این اعضا ملازمه ای وجود دارد؟ مگر حرمت تشریعی با عدم وجود تکوینی تلازم دارد؟ اینکه می گویند اگر حرام بود، مورد و موضوع پیدا نمی کرد، صحیح نیست. این همه خلاف شرع رخ می دهد و همگی نشانۀ عدم تلازم بین آنهاست. ممکن است کشف صورت حرام باشد، و در عین حال تصادفاً صورت باز شود و متوجه حضور نامحرم هم نباشد و دیده شود، به علاوه که سرّ منع از خضاب دست را نمی دانیم، مثلاً سرمه زدن به چشم را که حتی جنبۀ تزیّن بیشتری دارد، منع نکرده اند، فلسفه آن را هم بیان نکرده اند.

اما استدلال به روایت سوم، معلوم نیست مراد از «فی مکان لا یصلح النظر الیه» همان معنای مورد نظر شیخ باشد، شاید مقصود مواضعی باشد که غیر از شوهر و مالک، که حق تمتع دارند، کسی صلاحیت نگاه به آن ها را ندارد یعنی کنایه از عورت است.

(عورت را که حتی محارم هم حق نگاه کردن ندارند، مرد اجنبی نمی تواند معالجه کند و تنها در فرض اضطرار می تواند). پس به این روایت هم نمی توان بر جواز کشف وجه و کفین و جواز نظر استدلال کرد.

«* و السلام *»

ص:557

1377/11/24 شنبه درس شمارۀ (66) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل به بحث از ادله استثنای وجه و کفین از حرمت نظر پرداختیم در این جلسه قسمتی از کلام صاحب جواهر را نقل می کنیم که در آن ادله استثنای وجه و کفین را ذکر و نقل کرده است، و در ادامه به بررسی جواب اجمالی صاحب جواهر از ادله مجوزین پرداخته و نیز روایاتی که در تفسیر «ما ظَهَرَ» در آیه شریفه وارد شده آغاز می کنیم.

***

الف): نقل کلام صاحب جواهر - قدس سرّه -:

اشاره

صاحب جواهر 15 یا 16 وجه برای استثنای وجه و کفین ذکر کرده و همه آنها را پاسخ داده، برخی را بالمطابقه و برخی را بالالتزام، چون با پاسخ وجه مشابه، پاسخ آنها نیز روشن می شده است، ایشان نخست جواب اجمالی از ادله استثناء ذکر می کند که ما آن را نقل و بررسی می کنیم.

1) جواب اجمالی صاحب جواهر به ادله مجوزین نظر به وجه و کفین:

این ادله معنایی را می رساند که خلاف اجماع است، زیرا اتفاقی است - حتی در نزد قائلین به جواز نظر - که نظر ریبه ای و شهوانی حرام است، از سوی دیگر اکثر نظرها یا شهوانی است و یا همراه با ریبه و خوف فتنه می باشد. بنابراین ادله جواز نظر را نمی توان به صورت عدم شهوت و ریبه حمل کرد چون حمل مطلق بر فرد نادر

ص:558

1- (1) جواهر الکلام/ ج 2 / ص 77-78-80

است، بنابراین ادله فوق اجمالاً قابل استناد نیست، و روایات مربوطه را یا باید کنار گذاشت یا علم آنها را به اهلش واگذار کرد (یرد علمه الی اهله) پس اجمالاً می دانیم که معنای ظاهری این روایات مراد نیست و معنایی دیگر از آنها اراده شده هرچند آن معنا را تفصیلاً ندانیم، یا در جهت صدور آنها باید اشکال کرد و مثلاً آنها را حمل بر تقیه کرد، خلاصه به نحو اجمال می دانیم که در این روایات یا از ناحیه صدور یا از ناحیه دلالت یا از ناحیه جهت صدور باید تصرف نمود.

2) پاسخ استاد - مدّ ظله - به جواب اجمالی صاحب جواهر - قدس سرّه

اینکه مرحوم صاحب جواهر می فرمایند که اکثر نظرها شهوانی و ریبه ای می باشند مورد قبول نیست، چرا که قیافه های زیبا محرک می باشند و قیافه های زیبا آن چنان زیاد نیست که در نظرهای عادی به آنها هم تحریک حاصل شود.

البته نظرهایی که مقدمه مباشرت و نزدیکی است همچون نظر در هنگام قصد ازدواج غالباً با شهوت همراه است ولی در نظرهای عادی مسئله چنین نیست و کثرتی که مقال آن نادر باشد و نتوان مطلقات را بر آن حمل کرد در کار نیست.

و علاوه بر زیاد نبودن قیافه های زیبایی که به نحو عادی هم تحریک آمیز باشد، با توجه به پوشش سر و گردن حتی قیافه های زیبا هم آن جذابیت خاص خود را از دست می دهند، پس حمل روایات بر نظری که با شهوت و ریبه همراه نباشد، حمل مطلق بر فرد نادر نیست و لزومی ندارد که ما در ادله از جهت صدور یا دلالت یا جهت صدور تصرفی بنماییم.

3) ادلۀ جواز نظر به وجه و کفین و پاسخ صاحب جواهر به آنها

پیش از نقل این ادله تذکر این نکته مناسب است که بحث نظر مرد به وجه و کفّین زن همراه با بحث وجوب ستر وجه و کفین بر زن است ولی صاحب جواهر این دو بحث را با هم ذکر کرده است. از این رو برخی ادلۀ مربوط به بحث نظر است و برخی

ص:559

دیگر مربوط به بحث ستر

دلیل اول: در آیۀ شریفه «ما ظَهَرَ» را از حرمت ابداء استثنا کرده، و مفهوم عرفی ما ظهر وجه و کفین را شامل می شود. چون به حسب متعارف وجه و کفین زنان پیدا می باشد.

جواب صاحب جواهر: «ما ظَهَرَ» از مفاهیم قابل تشکیک است و معلوم نیست که حتماً وجه و کفین را شامل گردد، ممکن است مراد از زینت ظاهره ثیاب باشد، همچنان که در آیه شریفه «خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ» ، مراد از زینت ثیاب است، در این آیه هم می تواند مراد از «ما ظَهَرَ» ثیاب باشد، بنابراین معنا زن دو گونه زینت دارد: یک زینت مخفیه که لباسهای باطنی و تمام بدن زن حتی وجه و کفین را شامل می شود و دیگر: زینت ظاهر که تنها ثیاب ظاهره می باشد.

دلیل دوم: اگر «ما ظَهَرَ» را ذاتاً هم شامل وجه و کفین ندانیم و ظهور عرفی آیه را در استثنای وجه و کفین انکار کنیم، باید به قرینۀ روایات مفسّره وجه و کفین را از زینت ظاهره وجه و کفین انکار کنیم، باید به قرینه روایات مفسّره وجه و کفین را از زینت ظاهره بدانیم.

جواب صاحب جواهر: روایات واردۀ در تفسیر آیۀ شریفه به گونه ای اختلاف دارند که نمی توان آنها را با یکدیگر جمع کرد و عده ای از آنها هم ضعیف السند است پس باید آنها را کنار گذاشت.

دلیل سوم: غیر از روایاتی که در تفسیر «ما ظَهَرَ» وارد شده روایات متعددی هست که از آن جواز نظر به وجه و کفین و عدم لزوم ستر آنها استفاده می گردد، برخی از این روایات مربوط به بحث نظر است و برخی دیگر مربوط به بحث ستر.

جواب اجمالی صاحب جواهر: مراد از نظری که در این روایات اجازه داده شده نظر اتفاقی است که تصادفاً چشم انسان به زنی بیفتد و وجه و کفین او را ببیند.

اشکال و جواب اشکال با توضیح استاد - مدّ ظلّه -

ص:560

اصل اشکال: در احکام تکلیفیه خواه الزامی باشد، خواه ترخیصی، قدرت شرط است همچنان که نمی توان گفت که باید شما به آسمان بپرید، یا باید به آسمان نپرید، نمی توان گفت شما می توانید به آسمان بپرید، یا شما می توانید به آسمان نپرید، چون پریدن به آسمان و نپریدن به آسمان هیچ یک مقدور انسان نیست زیرا اولی ضروری العدم و دومی ضروری الثبوت است و قدرت به شیء ممکن تعلق می گیرد نه به شیء ضروری.

با توجه به این نکته این اشکال پدید می آید که چگونه می توان روایات جواز نظر به وجه و کفین زن را به نظر اتفاقی و تصادفی حمل کرد، در حالی که نظر اتفاقی و تصادفی اختیاری نیست و از قدرت بیرون است.

پاسخ اشکال: در صحت تکلیف شرط نیست که در هنگام وقوع عمل، مکلف مسلوب الاختیار نباشد، بلکه اگر از وقت خطاب تا ظرف عمل فی الجملة قدرت وجود داشته باشد برای صحت خطاب و عقاب بر مخالفت کافی است، همچنان که در کنایه اشاره کرده است(1)، به این مثال توجه کنید:

مثال: کسی که برای خودکشی خود را از بالای بام به زیر می اندازد، در مدت زمانی که بین بام و زمین قرار دارد، دیگر قدرت بر ترک خودکشی ندارد، در نتیجه خطاب «خودکشی» و نهی «لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ» و حرمت قتل نفس ساقط است.

ولی اگر به زمین افتاد و مرد، با همان نهی سابق مولی می تواند احتجاج کند که تو که می توانستی این نهی را امتثال کنی، چرا نکردی(2).

در بحث ما نیز هر چند در هنگام تحقق نگاه، مکلّف اختیار ندارد بلکه نظرش اتفاقی و تصادفی است ولی مقدمات این کار اختیاری است، مکلف می توانست از خانه خارج نشود در نتیجه نگاهش قهراً هم به نامحرم نمی افتاد، وقتی که نظر به

ص:561

1- (1) مرحوم آخوند این نکته را در مسئله توسط در ارض مغصوبه در بحث اجتماع امر و نهی آورده اند.

2- (2) به تعبیر مرحوم آخوند: یعاقب بالنهی السابق الساقط.

نامحرم با اختیاری بودن مقدمات اختیاری شد، شارع هم می تواند این گونه نظر را تحریم کند و هم می تواند آن را تجویز نماید، بنابراین شارع می فرماید: نگاه تصادفی شما به زن نامحرم که در اثر از خانه بیرون رفتن تحت اختیار شما بوده مجاز است و عقابی در آن نیست، البته اگر کسی را به اجبار از خانه بیرون ببرند در نتیجه نگاهش - قهراً - به نامحرم بیفتد، این نگاه با مقدمات هم اختیاری نیست، ولی بحث ما در جایی است که بیرون رفتن شخص از خانه اختیاری است.

خلاصه ما روایات مجوزه نظر به وجه و کفین را به نظر اتفاقی حمل می کنیم، بلکه بعضی از این روایات را نمی توان به غیر این معنا حمل کرد، نه اینکه از باب جمع بین ادله ناچار باشیم روایت را چنین معنا کنیم، بلکه ذاتاً روایت را باید به نظر اتفاقی حمل کرد. در روایت علی بن سوید، وی از امام (علیه السلام) می پرسد: «انی مبتلی بالنظر الی المرأة الجمیلة فیعجبنی النظر الیها» امام علیه السلام در پاسخ می فرماید: «لا بأس اذا عرف الله من نیتک الصدق».

صاحب جواهر می فرماید که اگر سائل عمداً نگاه می کرده است و موجب التذاذ می شده است، این نگاه بالاجماع محرم است، پس نظر در فرض روایت نظر اتفاقی است که مثلاً همسایه است، از خانه بیرون می آید، نگاهش به زن نامحرم می افتد، یا مغازه داری است که در ضمن خریدوفروش تصادفاً نگاهش به زنان می افتد، شارع مقدس نخواسته است بگوید شما نباید از خانه بیرون بیایید و با زنان معامله کنید بدین جهت که ممکن است نگاه شما به آنها بیفتد، بلکه فی الجمله یقین هم داشته باشد که در خروج از خانه یا معامله نگاهتان به زنها می افتد، اشکال ندارد، و صورت و دست مانند عورت نیست که انسان یقین ندارد در خروج از منزل تصادفاً نگاهش به عورت دیگری می افتد، بلکه متعارفاً نگاه به صورت و دست زن نامحرم می افتد و چون اجتناب از این نگاه ها حرجی است شارع نخواسته آن را لازم کند، اجازه این گونه نگاه ها را داده است.

ص:562

صاحب جواهر می فرماید: در بعضی از روایات می خوانیم:

قال الصادق علیه السلام: من نظر الی امرأة فرفع بصره الی السماء او غض بصره لم یرتد الیه طرفه حتی یزوّجه الله من الحور العین، و فی خبر آخر: حتی یعقبه الله ایماناً یجد طعمه(1)

مراد از این روایت نظر عمدی به زن نیست، بلکه مراد نظر اتفاقی است یعنی اگر چشمش افتاد، ادامه ندهد بلکه سرش را بالا ببرد، پس نظر در موارد نظرِ اتفاقی که مقدماتش اختیاری است نه حین العمل اختیاری باشد، هم اطلاق شده است، پس این روایات را هم می توانیم به نظر اتفاقی حمل کنیم بلکه بعضی از آنها حتماً بدین معنا می باشد.

دلیل چهارم: صاحب ریاض بر جواز نظر به وجه و کفین استدلال کرده که در روایات تنها از شعر و ذراع سؤال کرده و از وجه هیچ سؤال نشده و تنها در روایت جعفریات از وجه سخن به میان آمده که آن هم از جهت سند اعتبار ندارد.

البته در مسئله کسی که قصد ازدواج یا خرید کنیز دارد از وجه سؤال شده ولی آن به حساب دیگری است چون نگاه به وجه در آنجا غالباً با تحریک و التذاذ همراه است و در نتیجه می بایست حکم آن بیان گردد.

از سؤال نکردن از حکم وجه معلوم می شود که حکم جواز نظر به وجه ظاهر بوده و احتیاج به سؤال نداشته است، و آنکه مشتبه بوده و نیاز به سؤال داشته شعر و ذراع و...

بوده است پس نظر به وجه و کفین جایز است.

جواب صاحب جواهر: ممکن است عدم تعرّض نسبت به حکم وجه به جهت ملازمه بین تجویز نظر به شعر و تجویز نظر به وجه باشد.

این ملازمه را دو گونه می توان تقریب کرد:

تقریب اول: مراد از اجازۀ نظر به شعر این نیست که صورت را بپوشند و فقط مو

ص:563

1- (1) وسائل ج 20، باب 104 از ابواب مقدمات نکاح، ح 9 و 10، جامع الاحادیث ج 913/281:20، باب 1 از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب، ح 22

پیدا باشد که فرض نادری است و مسئله ناظر بدان نیست، بلکه سؤالها به موارد متعارف که سر و صورت زن باز باشد، ناظر است، قهراً اگر اجازه داده شود که به زن سرباز نگاه شود، معنایش این است که به صورت زن هم می توان نگاه کرد.

تقریب دوم: اتفاقی است که اگر نظر به مو جایز باشد، نظر به صورت هم جایز می باشد، پس وقتی که حکم مو بیان شد، بالملازمه حکم وجه هم معلوم می شود.

ب): بررسی کلام صاحب جواهر قدس سرّه توسط استاد - مد ظلّه -:

اشاره

برای بررسی پاسخ صاحب جواهر به دلیل دوم(1)، ناگزیر باید روایات مفسره را نقل کنیم، ولی پیش از نقل تفصیلی این روایت، جواب اجمالی از کلام صاحب جواهر ذکر می کنیم.

1) جواب اجمالی استاد - مد ظلّه - نسبت به پاسخ جواهر به دلیل دوم

در بارۀ این که آیا روایات مفسره قابل جمع هستند یا نیستند؟ بعد صحبت می کنیم، ولی اگر این روایات قابل جمع نباشند نباید گفت که عده ای از آنها ضعیف است(2)، زیرا اگر روایات با هم ناسازگارند، قهراً باید روایات ضعیف را کنار گذاشت، به روایت صحیح عمل نمود، آری اگر خود روایات صحیح اختلافی داشت که قابل جمع نبود، حرفی بود ولی مجرد اختلاف غیر قابل جمع در کل روایات دلیل بر طرح همه آنها نمی گردد.

ثانیاً: فرض می کنیم که روایات صحیح با هم متعارض هستند و قابل جمع نیستند، این دلیل بر طرح آنها نیست، بلکه باید به مرجّحات مراجعه کرد.

ص:564

1- (1) ظاهراً استاد - مد ظلّه - پاسخ صاحب جواهر را به دلیل اول مجوزین تمام می دانند و ذاتاً کلمه «ما ظَهَرَ» را مجمل و غیر قابل استناد می دانند، ولی روایات مفسّره در باره این عبارت نیاز به بحث و بررسی دارد.

2- (2) عبارت جواهر چنین است: تفسیر ما ظهر منها [ای من الروایات] بما عرفت کان فی عدم الوثوق ضرورة اختلافه اختلافاً لا یرجی جمعه مع ضعف السند فی جملة منه، فلا یبعد ارادة الثیاب الظاهر منه.

ثالثاً: اگر مرجّحی هم در کار نبود، مسئله تخییر پیش می آید (اذاً فتخیّر) نه تساقط.

رابعاً: اگر از همه این مراحل بگذریم روایات نسبت به قدر متیقن آنها با هم تعارض ندارند و این روایات قدر متیقن دارند و نسبتشان اقل و اکثر است، ما اگر نسبت به اکثر که محل تعارض است فرضاً مطابق اصل عملی که به عقیده ما احتیاط و به عقیده صاحب ریاض (ره) برائت است عمل کنیم نسبت به قدر متیقن باید به این روایات عمل کرد، صاحب جواهر اقل را هم می خواهد انکار کند.

پس از نقل روایات در بارۀ جمع داشتن یا نداشتن آنها و وجود مرجح در برخی از آنها و قدر متیقن از آنها سخن خواهیم گفت.

2) نقل روایت مفسّره «ما ظَهَرَ»

اشاره

صاحب جواهر پنج روایات نقل کرده که چهار روایت آن در جامع الاحادیث هست و در جامع الأحادیث هم علاوه بر این چهار روایت روایت پنجمی نقل کرده که در جواهر نیست، پس مجموعاً شش روایت در مسئله وارد شده است:

روایت اول: صحیحه فضیل بن یسار

که در جلسات قبل بحث شد و ما استظهار کردیم که مراد از «مادون الخمار» آن قسمتی است که مستور تحت الخمار است و مراد از «مادون السوارین» هم قسمتی است که مستور تحت السوارین است، این قسمتها جزء زینت مخفیه است و ابداء آنها حرام، بقیه اعضا مثل وجه و کفین جزء زینت ظاهر است و لازم نیست ستر شود.

روایت دوم: موثقه بکیر

اصل روایت:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن خالد و الحسین بن سعید عن القاسم بن عروة عن عبد الله بن بکیر عن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام فی قول الله تبارک و تعالی «إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» قال: الزینة الظاهرة الکحل و الخاتم(1)

ص:565

1- (1) جامع الاحادیث/ ج 20 / ح 931.

بحث سندی:

در سند روایت غیر از قاسم بن عروه اشکالی نیست البته عبد الله بن بکیر قطعاً ثقه است، در مورد قاسم بن عروه توثیق صریحی در دست نیست ولی با دو بیان می توان قاسم بن عروه را توثیق کرد:

بیان اول: ابن أبی عمیر بسیار از وی روایت دارد، و ابن أبی عمیر از جماعتی است که «لا یروون و لا یرسلون الاّ عن ثقة» و مشایخ آنها ثقه هستند.

بیان دوم: اجلاّء و بزرگان بسیاری از وی روایت کرده اند که این امر کاشف از وثاقت او می باشد، حسین بن سعید، حسن بن علی بن فضال (که از اصحاب اجماع است)، علی بن مهزیار، فضل بن شاذان، محمد بن عیسی بن عبید یقطینی، محمد بن عیسی اشعری - پدر احمد بن محمد بن عیسی - و بزرگان دیگر از وی روایت کرده اند، راوی کتاب وی عبید الله بن احمد بن نهیک است که نجاشی از او با عنوان «الشیخ الصدوق ثقة» یاد کرده(1)، و تعبیر «الشیخ» خود مفهوم ویژه ای دارد و منزلت راوی را می رساند(2)، صدوق در طریق خود به القاسم بن عروه از هارون بن مسلم بن سعدان که از اجلاّء ثقات است روایت می کند، از مجموع این امر انسان مطمئن می شود که محدّثین با قاسم بن عروه معامله وثاقت می کرده اند که با شک در وثاقت و عدم وثاقت و جاعل بودن و نبودن از او اخذ می کرده اند، این گونه رسم متعارف محدثین نبوده که از هر کس روایت کنند، البته روایت برخی چون محمد بن خالد برقی که از ضعفا هم روایت می کرده اند دلیل بر وثاقت مروی عنه نیست ولی کثرت روایت نوع محدّثین از یک نفر دلیل وثاقت است. پس روایت از جهت سند معتبر است.

ص:566

1- (1) رجال نجاشی: 615/232

2- (2) البته روایت عبید الله بن احمد بن نهیک از قاسم بن عروه هر چند در رجال نجاشی و فهرست شیخ طوسی ذکر شده ولی در هیچ سندی دیده نشده است و بعید نیست که ابن أبی عمیر که بیشتر روایات عبید الله بن احمد بن نهیک است از سند افتاده باشد، راوی از ابن نهیک در رجال نجاشی و فهرست حمید بن زیاد است که در اسناد وی به ویژه در فهرست شیخ سقط یا ارسال فراوان دیده می شود، به هرحال این امر تغییری در نتیجه بحث نمی آفریند.

روایت سوم: مصحّحۀ أبی بصیر

اصل روایت:

الحسین بن محمد عن احمد بن اسحاق عن سعدان بن مسلم عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن قول الله تعالی «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها قال: الخاتم و المسکة و هی القلب»(1)

بحث سندی:

حسین بن محمد، حسین بن محمد بن عامر اشعری شیخ کلینی و از اجلاّء ثقات است، احمد بن اسحاق همان احمد بن اسحاق قمی معروف وکیل ناحیه مقدسه است، أبی بصیر هم بنا بر تحقیق مفصل محقق خوانساری در رساله عدیمة النظر ثقه است. سعدان بن مسلم توثیق صریح ندارد، ولی با دو بیان - همانند قاسم بن عروه - می توان وثاقت وی را اثبات کرد چه بزرگان از او اکثار روایت کرده اند همچون حسن بن محبوب که از اصحاب اجماع است، به علاوه صفوان و ابن أبی عمیر که از کسانی هستند که «لا یرون و لا یرسلون الا عن ثقة» از او روایت کرده اند.

پس روایت بنا بر تحقیق صحیحه است و خوب است ما از آن به عنوان مصحّحه یاد کنیم.

فقه الحدیث:

علت تفسیر مسکه در روایت به قلب این است که مسکه هم به دستبند گفته می شود و هم به خلخالی که به پا می بستند، و در اینجا مراد از مسکه به قرینۀ مقام و این که امام علیه السلام در مقام تفسیر «ما ظَهَرَ» است مخصوص دستبند می باشد. پس «و هی القلب» یعنی مراد از مسکه، قلب ( دستبند) است نه خلخال.

این سه روایت معتبره هستند ولی بقیه روایات مرسله می باشند.

روایت چهارم: روایة أبی الجارود

اصل روایت:

فی روایة أبی الجارود عن أبی جعفر علیه السلام فی قوله «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» فهی الثیاب و الکحل و الخاتم و خضاب الکفّ و السوار و الزینة ثلاث: زینة للناس و زینة للمحرم، و زینة للزوج، فامّا زینة الناس فقد ذکرناه و اما زینة المحرم فموضع القلادة فما فوقها،

ص:567

1- (1) جامع الاحادیث/ ج 20 / ح 933

و الدملج و ما دونه، و الخلخال و ما اسفل منه، و اما زینة الزوج فالجسد کلّه(1)

بحث سندی:

این روایت در تفسیر موجود منسوب به علی بن ابراهیم آمده، تفسیر موجود تلفیقی است از تفسیر علی بن ابراهیم و تفاسیر دیگر، البته تمام تفسیر علی بن ابراهیم هم در این تفسیر نیامده، روایت مذکور از تفسیر أبی الجارود گرفته شده که در طریق آن کثیر بن عیاش واقع است که ضعیف می باشد، ابی الجارود هم محل خلاف است و بالاخره روایت ضعیف است.

توضیح متنی: در جامع الاحادیث به جای السوار، السواد با دال آورده که غلط است، در نسخ تفسیر قمی سوار آمده که به معنای دستبند است که همان درست است.

فقه الحدیث:

در روایت برای محرم تنها اجازه ابداء محل گردنبند به بالا و محل دملج به پایین و محل خلخال به پایین داده شده که البته حمل به کراهت شده چه ابداء سینه برای محرم قطعاً جایز است، البته بین سره و رکبه محل بحث است، ولی غیر از این محدوده برای محرم جایز است و محدوده جواز منحصر به آنچه در روایت آمده نیست.

دملج هم به معنای بازوبند است، در منجد، محلّ دملج را معصم دانسته که اشتباه است، معصم محل سوار و دستبند است و دملج به بازو زده می شود ( معضد).

روایت پنجم: مرسله محاسن

در کتاب مکارم الاخلاق از محاسن برقی نقل می کند عن أبی عبد الله علیه السلام فی قوله جلّ ثناؤه الا ما ظهر منها قال: الوجه و الذراعان(2).

توضیح سندی:

این روایت مرسله است و در محاسن برقی موجود نیامده و ممکن است کسی از این جهت به این روایت اشکال کند، ولی باید دانست که اولاً تمام محاسن برقی بدست ما نرسیده و تنها ابواب خاصی از آن به ما رسیده و شاید روایت در قسمت مفقود کتاب بوده است.

ص:568

1- (1) جامع الأحادیث/ ج 20 / ح 932

2- (2) جامع الاحادیث/ ج 20 / ح 935

ثانیاً: در بارۀ محاسن گفته شده است: «و قد زید فی المحاسن و نقص»(1) که این امر می رساند که محاسن تحریرهای مختلف داشته همچون بصائر الدرجات که تحریرهای آن با هم فرق دارد، در چاپ اول بصائر به خصوص در باب اول آن روایات زیادی نیامده است که در چاپ بعد اضافه شده که از تحریر کامل تر کتاب می باشد، وسائل الشیعة سه بار نوشته شده، مثلاً در چاپ سنگی وسائل از روی تحریر نهایی چاپ نشده در نتیجه روایات کتاب فضائل اشهر ثلاث که بعداً به دست شیخ حرّ رسیده در آن نیست.

پس عدم ذکر روایت در محاسن موجود مضر نیست ولی به هرحال روایت مرسله است.

روایت ششم: مرسلۀ جوامع الجامع.

مرحوم طبرسی (ره) در جوامع الجامع در تفسیر «ما ظَهَرَ» مرسلاً نقل کرده است: و عنهم علیه السلام: الکفّان و الأصابع

توضیح متنی:

در این روایت کف به قسمتی از دست که انگشتان را شامل نمی شود گفته شده و مجموع کفان و اصابع همان کفّان می باشد که در روایات دیگر و فتاوای علما وارد شده است.

این روایت را در مجمع البیان از تفسیر علی بن ابراهیم نقل کرده ولی صریحاً به ائمه نسبت نداده، حال در هنگام نگارش جوامع الجامع چگونه به معصوم علیه السلام نسبت داده آیا در تفسیر علی بن ابراهیم هم به معصوم منسوب بوده یا طبرسی در جوامع الجامع حدس زده که این مأثور از ائمه است چون سبک تفسیر علی بن ابراهیم تفسیر مأثور است، معلوم نیست؟ به هرحال این روایت در تفسیر موجود منسوب به علی بن ابراهیم نیست، ولی در هر حال همچون دو روایت قبل از جهت سندی اعتبار ندارد ولی سه روایت اول معتبر است.

«* و السلام *»

ص:569

1- (1) فهرست شیخ طوسی - رجال نجاشی

1377/11/25 یکشنبه درس شمارۀ (67) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل روایاتی را که در تفسیر زینت ظاهره وارد شده، نقل کردیم، در این جلسه به بررسی کیفیت جمع بین این روایات می پردازیم و خواهیم گفت که تعارض اکثر این روایات بدوی بوده و جمع عرفی دارند و بهر حال ما باید به اصح روایات که صحیحۀ فضیل بن یسار است، تمسک کرده و به استثنای وجه و کفین از لزوم ستر قائل شویم. در پایان ضمن اثبات ملازمۀ عرفی بین جواز کشف وجه و کفین برای زن و نگاه کردن مرد بدان، از آیه «إِلاّ ما ظَهَرَ» به قرینه روایات مفسّره بالملازمه جواز نظر مرد به وجه و کفین زن نامحرم را نتیجه می گیریم.

***

الف): بررسی روایات مفسره «ما ظَهَرَ» :

اشاره

روایاتی که در تفسیر «ما ظَهَرَ» وارد شده، بدواً با هم متعارضند ولی می توان تعارض آنها را مرتفع ساخت.

1) حل تعارض صحیحۀ فضیل با موثقۀ زراره و مصحّحۀ أبی بصیر

در صحیحه فضیل، زینت مخفی و ظاهر به اعضای بدن زن تفسیر شده است، آن اندامی که زیر خمار و دستبند هستند به زینت مخفیه و وجه و صورت که با خمار و دستبند پوشیده نمی شوند زینت ظاهره می باشند. ولی در موثقه زراره و مصحّحه أبی بصیر زینت ظاهره به کحل و خاتم و دستبند که از مصنوعات بشری هستند تفسیر شده که تعارض بدوی بین آنها به نظر می رسد، ولی این تعارض با عنایت به تفکیک

ص:570

بین ارادۀ استعمالی و ارادۀ جدّی که در کتب اصول مطرح است یا تفکیک بین معانی اوَل و معانی ثوان که در کتب معانی و بیان مطرح است، حل می گردد، انسان گاه لفظ را در یک معنا استعمال می کند و مقصد اوّلی او از این استعمال همان معناست، ولی مقصود دیگری هم بالملازمه اراده می کند که مراد جدّی همان است و مقصود ثانویه و نهایی از استعمال همان است، استعمالات کنایی از این قسم هستند، در جمله «زید کثیر الرماد» مستعمل فیه، الفاظ (زید، کثرت، رماد) همان معانی لغوی خود می باشد ولی مقصود ثانوی ( مکنی عنه) سخاوت زید است که مراد نهایی از استعمال همان است.

در آیۀ شریفه به نظر می رسد مستعمل فیه کلمۀ زینت، همان زینت مصنوع بشری همچون سرمه و دستبند و خلخال است، در ذیل آیه «وَ لا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ ما یُخْفِینَ مِنْ زِینَتِهِنَّ» هم زینت به خلخال تفسیر شده، ولی جواز و حرمت ابدای زینت در آیه کنایه از جواز و حرمت ابدای برخی از اعضای بدن است، مثلاً جواز ابدای دستبند کنایه از جواز کشف کفین و جواز ابدای کحل کنایه از جواز ابدای وجه و حرمت ابدای خلخال کنایه از حرمت ابدای ساق پا می باشد، روایاتی که در تفسیر آیۀ وارد شده اند برخی به مدلول استعمالی نظر داشته اند ( موثقه زراره و مصححه ابی بصیر) زینت را به کحل و خاتم و مانند آن تفسیر کرده اند، برخی به مدلول نهایی ناظر می باشد ( صحیحه فضیل بن یسار) پس تنافی بین آنها نیست، همچنان که در توضیح «زید کثیر الرماد» هم می توان گفت: زید خاکستر بسیار دارد و هم می توان گفت:

زید با سخاوت است، این دو توضیح به دو اعتبار مختلف است و با هم تنافی ندارد، در روایات مفسّره هم چون متفاهم عرفی از جواز کشف سوارین این نیست که تمام کف دست بسته شود و فقط سوار آشکار باشد بنابراین می توان آن را کنایه از جواز ابدای کف دانست، همچنین در مورد کحل مراد از ابدای کحل این نیست که تمام صورت و چشم بسته باشد تنها قسمتی را که سرمه کشیده شده آشکار باشد، و خلاصه

ص:571

حالت تزیین زن به سوار و کحل در نظر گرفته شده که لاجرم وجه و کفین آشکار است. پس جواز ابدای کحل و خاتم کنایه از جواز ابدای وجه و کفین است و به این صورت می توان به سهولت روایات را جمع کرد.

با این توضیحی که داده شد اشکال دیگری که در این روایات می باشد حل می شود اشکال این است که در روایت ابی بصیر و نیز در روایت أبی الجارود سوار ( دستبند) را هم جزء زینت ظاهر دانسته با این که طبق روایات دیگر و نظر مشهور بیش از کف چیزی از دست استثنا نیست، در پاسخ این اشکال می گوییم جواز ابدای سوار نه به معنای جواز ابدای موضع سوار است تا اشکال پیش بیاید بلکه کنایه از جواز ابدای قسمتی از دست است که معمولاً به همراه ابدای سوار ظاهر می باشد یعنی کف، بر خلاف قسمتهای بالای دست و موضع زیر سوار که بالطبیعه به وسیله سوار یا لباس پوشیده است.

2) مقایسۀ مصحّحه ابی بصیر و مرسلۀ علی بن ابراهیم با روایات دیگر

از برخی روایات همچون صحیحه فضیل بن یسار، استثنای وجه و کفین استفاده می گردد. در موثقه زراره نیز کحل و خاتم را که یکی مربوط به چشم و دیگری مربوط به دست است ذکر کرده ولی در مصححه أبی بصیر تنها خاتم و مسکه که هر دو مربوط به دست می باشند، ذکر شده است، در مرسله علی بن ابراهیم هم کف و اصابع ذکر شده که مجموعاً با همان کف که در روایات دیگر و کلمات فقها وارد شده متحد است، حال آیا می توان تعارض بین این روایات و روایات دیگر را برطرف کرد، صاحب ریاض پس از ذکر مرسله علی بن ابراهیم فرموده که هر چند این روایت تنها مربوط به دست است ولی ما با عدم قول به فصل بالملازمه استثنای وجه را هم استفاده می کنیم، چون یا باید هیچ یک از وجه و کفین مستثنی نباشد یا باید هر دو مستثنی باشند، چون از این روایت جواز کشف کف را فهمیدیم، بالملازمه جواز کشف وجه

ص:572

هم استفاده می گردد.

3) بررسی کلام صاحب ریاض - قدس سرّه

در کلام ایشان دو اشکال به چشم می خورد:

اشکال اول: ایشان عدم قول به فصل بین وجه و کفین را مسلم گرفته اند، و فرموده اند کسی نیست که کف را استثنا کرده باشد و وجه را استثنا نکرده باشد، ولی این مطلب مطلب درستی نیست، زیرا علی بن ابراهیم در تفسیر خود (به نقل مجمع البیان) تنها الکف و الاصابع را به عنوان تفسیر «ما ظَهَرَ» ذکر کرده که معلوم است که خودش بدان فتوا می داده، چه نمی توان گفت که او تفسیری را که بدان فتوا نمی دهد، ذکر کند ولی تفسیری را که بدان فتوا می دهد، نیاورد. پس معلوم می گردد که علی بن ابراهیم تفسیر صحیح «ما ظَهَرَ» را تنها کف می داند، و چه بسا این قول در میان اساتید وی و اشخاص دیگر هم سابقه داشته باشد نه اینکه او مبتکر آن باشد، پس اطمینانی به اجماع مرکب و عدم قول به فصل نیست اگر عکس آن اطمینانی نباشد.

اشکال دوم: فرض کنیم که کسی تنها دست را استثنا نکرده باشد، در این حال هم ما نمی توانیم با عدم قول به فصل استثنای وجه را استفاده کنیم، بلکه باید روایت را به جهت مخالفت با اجماع طرح کنیم، نه این که روایت را اخذ کرده و وجه را نیز ضمیمه کنیم، البته اگر در روایت تنها وجه را ذکر کرده بود، می توانستیم ذکر وجه را از باب مثال بدانیم، چه عمده محل ابتلای وجه است و کف همانند وجه چشمگیر نیست، همانند متعلقات بوده و استقلال چندانی ندارد، ولی اگر هم وجه و کفین - ثبوتاً - استثنا باشد، - اثباتاً - تنها به کفین اکتفا شود. پس روایتی که در آن تنها کفین استثنا شده تقریباً صراحت عرفی دارد که دیگر وجه استثنا نیست، و چون بنا بر فرض این امر مخالف اجماع است، باید روایت را کنار گذاشت.

البته مرسله علی بن ابراهیم به جهت ضعف سندی قابل استناد نیست، ولی مصحّحه ابی بصیر - ذاتاً - معتبر است، ولی چون با صحیحه فضیل بن یسار تعارض

ص:573

دارد از اعتبار می افتد، چه در ترجیح می بایست به روایت «اوثق» عمل کرد و بی شک صحیحۀ فضیل این وصف را داراست، چنانچه خواهد آمد.

4) اشاره به سایر روایات بحث

در مرسلۀ محاسن برقی «ما ظَهَرَ» به وجه و ذراعان تفسیر شده که می توان آن را با روایت وجه و کفین جمع کرد، زیرا بنا بر معنای مشهورِ ذراع، ذراع جزء کف است نه خود آن، چه بسا بتوان حکم جزء را به کل هم نسبت داد، چیزی که جزء آن ظاهر است می توان احیاناً نسبت ظهور را به کل آن داد، مثلاً گفته می شود: بدن زید ظاهر است، با این که تنها قسمتی از بدن وی ظاهر بوده است، در تفسیر ما ظهر به ذراع هم می توان گفت: که چون به حسب معمول تنها کف ظاهر است ظهور صفت کف است ولی احیاناً می توان ظهور را به کل ذراع هم نسبت داد، البته حکم هم می تواند تنها در همان مورد کف باشد و کل ذراع را شامل نگردد(1). پس این روایت را می توان با سایر روایات جمع کرد.

البته اشکال ضعف سند در این روایت ما را از لزوم جمع بین این روایت با سایر روایات بی نیاز می سازد.

مرسله أبی الجارود نیز از جهت سندی غیر قابل اعتبار است.

ب): بررسی مجدّد کلام صاحب جواهر - قدس سرّه:

اشاره

پیشتر از ایشان نقل کردیم که چون نمی توان بین روایات جمع کرد باید آنها را کنار گذاشت.

1) نقد کلام صاحب جواهر - قدس سرّه

اولاً: اکثر روایات با هم جمع عرفی دارند و نیازی به طرح آن نیست،.

ثانیاً: اگر تنافی وجود داشت (که فی الجمله ما آن را قبول داریم) باید اصح روایات

ص:574

1- (1) جمع استاد - مد ظلّه - به نحوی شبیه حمل مطلق بر مقید می باشد.

را اخذ کرد، روایت فضیل بن یسار از نظر اعتبار بدون شک است، فضیل خود از فقهای معروف طبقه اول اصحاب اجماع است، جمیل بن دراج از فقهای طبقه دوم اصحاب اجماع و ابن محبوب هم از فقهای طبقه سوم اصحاب اجماع می باشند و احمد بن محمد بن عیسی هم که از فقهای بزرگ و رئیس اشاعره بوده است، پس سند بسیار معتبر است، روایت أبی بصیر را البته ما تصحیح کردیم و ذاتاً آن را حجت می دانیم ولی به اندازۀ صحیحه فضیل اعتبار و استحکام ندارد و اگر قرار باشد یکی از این دو کنار برود، باید روایت فضیل را اخذ کنیم و روایت ابی بصیر را کنار بگذاریم.

یا اگر مثلاً موثقه زراره را در نظر بگیریم این روایت موثقه است چون عبد الله بن بکیر فطحی است و روایات موثقه با روایات صحاح قابل تعارض نیست.

ثالثاً: اگر ترجیح هم در کار نباشد مسئله تخییر پیش می آید.

رابعاً: از همۀ اینها گذشته تعارض روایت در جهات مختصه می باشد و ما نباید قدر متیقن بین این روایات را از دست بدهیم، این روایات همه در استثنای کف یا لااقل انگشتان یا یک انگشت متفق هستند، چه استثنای خاتم به معنای خصوص استثنای خود انگشتر نیست، بلکه لااقل از آن استثنای انگشت یا انگشتان یا کف استفاده می شود، مرحوم صاحب جواهر - قدس سرّه - این مقدار را هم نمی پذیرند و «ما ظَهَرَ» را به ثیاب تفسیر کرده اند که صحیح نمی باشد.

از مجموع بحثهای گذشته نتیجه می گیریم از آیه شریفه «إِلاّ ما ظَهَرَ» با توجه به تفسیر روایات به روشنی استثنای وجه و کفین از لزوم ستر استفاده می گردد.

2) نقل اشکال دیگر از صاحب جواهر - قدس سرّه - و بررسی آن

مرحوم صاحب جواهر در پاسخ روایاتی که مستقلاً حکم به استثنای وجه و کفین از لزوم ستر نموده و به تفسیر آیه «إِلاّ ما ظَهَرَ» مربوط نمی گردد، مطلبی ذکر کرده است که اگر تمام باشد، پاسخ بحث ما نیز می گردد، ایشان می فرماید: بحث ما در جواز نظر مرد به وجه و کفین زن می باشد و بحث نظر با بحث ستر تفاوت دارد، از روایات عدم

ص:575

لزوم ستر وجه و کفین بر زن استفاده می شود و این امر ملازمه ندارد با جواز نظر مرد به زن، همچنان که در عکس مسئله چنین است، مرد لازم نیست موی خود را بپوشاند ولی به نظر بسیاری از علما زن نمی تواند به موی مرد نگاه کند، خلاصه موی مرد همچون عورت وی نیست که اگر احتمال نگاه دیگری بدان در کار باشد لازم است پوشیده گردد، در مسئله وجه و کفین هم صاحب جواهر می فرماید از روایت استفاده می شود که وجه و کفین زن همانند سایر اعضای بدن نیست که به احتمال وجود ناظر محترم و وقوع نظر اتفاقی بدان باید ستر شود، چون این امر حرجی بوده شارع ارفاقاً اجازه داده که وجه و کفین ستر نشود ولی دیگران نمی توانند بدان نگاه کنند.

نظیر این اشکال در روایاتی که در تفسیر آیۀ «إِلاّ ما ظَهَرَ» هم وارد شده می تواند مطرح شود که اگر ما بپذیریم که از این روایات جواز کشف وجه و کفین استفاده می شود، تنها جواز کشف در صورتی که در معرض رؤیت اتفاقی دیگری باشد، فهمیده می شود و از آن جواز نظر عمدی دیگری استفاده نمی گردد.

3) بررسی این اشکال توسط استاد - مد ظلّه

اگر مراد آیه ای که از اظهار پاره ای از اعضای بدن زن نهی کرده این باشد که نفس اظهار به طور مطلق ممنوع است، چه کسی باشد، چه نباشد نباید زن لخت شود، استتار لازم است، در این صورت ممکن است بگوییم از این جمله که وجه و کفین شبیه بدن نیست و می توانیم آن را نپوشانیم، استفاده نمی شود که دیگران بتوانند نگاه کنند. ولی ما می دانیم که وجوب نفسی ستر قطعاً در کار نیست بلکه زن در جایی که هیچ کسی نیست و در معرض رؤیت دیگری هم نیست مثلاً زیر 4 دوش حمام می تواند لخت شود، وقتی وجوب نفسی ستر نفی شد، امر به ستر به جهت نگاه نکردن دیگران است، حال چرا ما جواز کشف وجه و کفین را تنها در صورت شک بدانیم، و در جایی که یقین داریم دیگری می بیند جواز کشف را قائل نشویم، لازمه حمل به صورت شک این است که روایت نظیر حکم ظاهری را اثبات می کند که این امر خلاف ظاهر است و

ص:576

بهر حال با اطلاق روایت در می یابیم که در صورتی که دیگری هم بخواهد به وجه و کفین زن نگاه کند، زن می تواند صورت و وجه خود را باز بگذارد، البته نسبت به عناوین ثانویه اطلاق ندارد که اگر زن صورت خود را - مثلاً - باز بگذارد، زید او را می کُشد یا تحریک می گردد یا مفاسد دیگری مترتب می گردد، ولی نسبت به صورت نگاه عادی مرد به وجه و کفین قطعاً اطلاق دارد، وقتی کشف وجه و کفین در صورت علم به رؤیت مرد بدان جایز باشد، ملازمه عرفی - و شاید عقلی - در کار است که اگر کشف وجه و کفین در مقابل مرد در این صورت جایز باشد، مرد هم می تواند نگاه کند.

خلاصه هر چند مدلول مطابقی آیه شریفه «إِلاّ ما ظَهَرَ» و روایاتی که در تفسیر آن وارد شده و پاره ای روایات دیگر جواز کشف وجه و کفین و عدم لزوم ستر آنها می باشد ولی مدلول التزامی عرفی این ادله جواز نظر به وجه و کفین می باشد.

4) نتیجۀ بحث تا این جلسه

وجه و کفین زن هم از لزوم ستر بر زن و هم از حرمت نظر مرد بدان استثنا شده است.

* و السلام *»

ص:577

1377/11/26 دوشنبه درس شمارۀ (68) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل برخی روایات که صاحب ریاض (ره) آنها را دال بر استثنای وجه و کفّین دانسته مورد بررسی قرار گرفت و به برخی از آنان از لحاظ سندی اشکال شد و نحوۀ جمع برخی از این روایات بیان گردید و در نهایت دلالت آنان را بر استثنای وجه و کفین پذیرفتیم. همچنین استدلال صاحب جواهر (ره) برای حرمت ابداء از سوی زن به روایت مسعدة بن زیاد که از نظر او منوط به علم به نظر دیگران به اوست، مورد بررسی و نقد قرار گرفت. در این جلسه ابتدا این بحث یادآوری و تکمیل می شود و سپس دلالت روایت مروک بن عبید بر استثنای وجه و کفین و نیز دلالت آن بر استثنای قدمین از حکم حرمت نظر تحلیل شده و سپس در این رابطه اجماع منقول در کلام برخی فقها دربارۀ «حرمت نظر به قدمین» بررسی می گردد. در نهایت نحوۀ جمع روایت مزبور با روایات دیگر بیان می شود.

***

الف): بررسی دلالت برخی روایات بر استثنای وجه و کفین:

اوّل روایت مسعدة بن زیاد (یادآوری و تکمیل):

1) متن روایت:

مرحوم صاحب جواهر - ره - از آنجا که روایت مسعدة بن زیاد صریحاً ناظر به تفسیر آیۀ شریفه نیست آن را به طور جداگانه مورد بحث قرار داده است. روایت مزبور این چنین است:

ص:578

«عبد الله بن جعفر فی «قرب الاسناد» عن هارون بن مسلم، عن مسعدة بن زیاد قال سمعت جعفراً و سُئِلَ عمّا تظهر المرأة من زینتها، قال: الوجه و الکفین(1)».

2) استدلال صاحب جواهر (ره):

ایشان فرموده که جواز کشف و اظهار ملازمه با جواز نظر ندارد. این روایات می گوید که بالذات کشف وجه و کفین حرمت ندارد و وجه و یدین مانند سایر مواضع بدن نیستند که به مجرّد احتمال نظر وجوب ستر داشته باشند. امّا در صورتی که شخص می داند که نظر عمدی یا حتّی اتفاقی به وی صورت می گیرد، جواز اظهار وجه و کفین وجود ندارد و تستّر واجب است. بنابراین روایت مذکور دلالتی بر جواز ابداء وجه و کفین و جواز نظر ندارد.

3) نقد استاد - مد ظلّه

همچنان که اشاره شد، مراد از ابداء در آیۀ شریفه یا اظهار در این روایت ابداء یا اظهار ذاتی نیست و اصولاً سؤال از این نمی باشد. زیرا جواز ابداء بالذات حتی نسبت به عورت هم وجود دارد و اگر ناظری موجود نباشد، این ابداء جایز است و جای بحث و سؤال ندارد. مراد سائل از سؤال و نیز پاسخ امام اظهار و ابداء زن در برابر اجنبی و در جایی است که ناظر وجود داشته باشد و این مفروض بوده است. بنابراین دلیلی بر اختصاص روایت به صورت احتمال یا شک نسبت به وجود ناظر نداریم و اطلاق روایت صورت علم به وجود ناظر را حتّی با وجود یقین به اینکه ناظر در نگاه کردن تعمّد دارد، در بر می گیرد. پس این روایت دال بر جواز ابداء وجه و کفین به طور مطلق و بالملازمه دال بر جواز نظر به وجه و کفین است.

ص:579

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 109 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ج 20، ص 202، ح 5.

دوم: روایت مَرْوَک بن عبید:

1) متن روایت:

متن روایت مروک بن عبید که در کافی و خصال(1) نقل شده بنا بر نقل کلینی (ره) این چنین است: «محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد بن عیسی، عن مروک بن عبید، عن بعض اصحابنا، عن أبی عبد اللّه - علیه السلام - قال: قلت له: ما یحلّ للرجل ان یری من المرأة اذا لم یکن محرماً؟ قال: الوجه و الکفّان و القدمان»(2)

2) بحث دربارۀ سند و دلالت این حدیث:

دربارۀ ضعفی که در سند حدیث وجود دارد، برخی گفته اند که با استناد کلینی ره و شیخ ره و برخی دیگر به این حدیث و عمل به آن این ضعف جبران می شود. ولی این را نمی توان به طور قاطع گفت. زیرا هرگاه در یک باب راویات متعدّدی باشد، نقل کلینی را نمی توان دال بر اعتماد وی نسبت به فرد فرد روایات - هر چند ضعف سندی داشته باشند - دانست، بلکه ممکن است وی از مجموع من حیث المجموع روایات یک مطلب را برداشت کرده باشد. خلاصه به صرف نقل کلینی نمی توان نسبت به صحت روایت اطمینان حاصل کرد.

بحث مهمی که در اینجا وجود دارد دربارۀ چگونگی دلالت حدیث بر استثنای وجه و کفین است. برخی گفته اند که چون در این روایت «قدمان» را هم جزو مستثنیات باب نظر ذکر کرده و اتفاق و اجماع هست که جواز نظر نسبت به» قدمین وجود ندارد، باید قائل شویم که مفاد این روایت (حتی درباۀ وجه و کفّین) قابل استناد نیست (ما

ص:580

1- (1) در جامع الاحادیث سند روایت خصال بدین ترتیب نقل شده است: «محمد بن الحسن بن احمد بن ولید - رضی الله عنه - قال حدثنا محمد بن الحسن الصفار، عن احمد بن محمّد، عن مروک بن عبید عن أبی عبد الله - علیه السلام -». ولی با مراجعه به منبع اصلی یعنی خصال معلوم می شود که در این سند، مانند نقل کلینی از سند روایت، «بعض اصحابنا» وجود داشته که در طبع جامع الاحادیث ساقط شده است.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 109 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ج 20، ص 201، ح 2، به نقل از کافی، ج 5، ص 521، ح 2 و خصال، ص 302، ح 78.

اجماع مورد ادّعا را در فصل آینده به تفصیل مورد بررسی قرار خواهیم داد). برخی دیگر از جمله صاحب ریاض (ره) و شیخ انصاری (ره) گفته اند که هر چند حرمت نظر به قدمین را بپذیریم، این روایت می تواند دال بر استثنای وجه و کفین از حکم حرمت نظر باشد.

3) نظر صاحب ریاض (ره) و پاسخ استاد - مد ظلّه -:

صاحب ریاض فرموده اند که این روایت مانند دلیل عام مخصّص است که ما پس از تخصیص عام به خاص موارد باقیمانده را مورد استناد و عمل قرار می دهیم. در اینجا باید حکم جواز نظر را نسبت به قدمین به دلیل ادلۀ مانعه تخصیص زد و از آن رفع ید نمود. پس روایت دلالت بر استثنای وجه و کفین دارد.

اما باید گفت که این استدلال را نمی توان پذیرفت. زیرا در عام مخصص کاربرد لفظ عام صحیح و مطابق واقع است، ولی تخصیص (دلیل خاص) قرینه بر آن می باشد که حکم روی ما بقی افراد عام (پس از تخصیص) رفته است. امّا در ما نحن فیه، اگر قدمان را خارج از شمول حکم جواز نظر بدانیم، این جمله اصلاً نادرست خواهد شد.

زیرا در آن فرد خاص صریحاً تحت شمول حکم عام قرار گرفته است و بنا به فرض مزبور سخن باطل خواهد بود. بنابراین تشبیه و تنظیر روایت به عام مخصَّص وجهی ندارد.

4) استدلال مرحوم شیخ انصاری و پاسخ استاد - مد ظلّه -:

مرحوم شیخ انصاری و برخی دیگر گفته اند که هرگاه قطعه ای از یک روایت به دلیلی (مانند مخالفت با اجماع یا دلیلی دیگر) قابل تمسّک نباشد، این امر دلیل بر آن نیست که نتوان به بقیۀ حدیث استناد جست و آن را دلیلی معتبر دانست. بر این اساس، فرموده اند که در اینجا نیز به دلالت حدیث نسبت به جواز نظر قدمین تمسّک نمی کنیم، ولی به دلالت آن نسبت به جواز نظر به وجه و کفین اخذ می نمائیم.

ص:581

در پاسخ می توان گفت که خود مرحوم شیخ در بحث حجیت خبر واحد فرموده اند که عرف به قسمتی از دلیل که نسبت به آن وثوق داشته باشد، عمل می کند.

بنابراین اگر در جمله ای یا قسمتی از یک کلام ما بدانیم که متکلم اشتباه کرده یا قصد جدّ نداشته، یا سخن وی از روی ترس یا تقیه یا شوخی بوده است، بنای عقلا این نیست که نسبت به سایر قطعات ان وثوق و اطمینان پیدا کنند. مثلاً اگر پرسیده شود که:

آیا از زید می توان تقلید کرد؟ و بعد پاسخ بدهند که «بله، از زید و عمرو می توان تقلید نمود»، در این صورت هرگاه بدانیم که مثلاً عمرو یک فرد عادی و بی سواد می باشد و در نتیجه پی ببریم که کلام مزبور از روی شوخی ادا شده و قصد جدی در کار نبوده است، دیگر عقلایی نیست که پاسخ وی را دربارۀ «زید» ترتیب اثر بدهیم، زیرا با حصول هزل یا اشتباه، عقلا نسبت به سخن متکلم وثوق پیدا نکرده اصالة الجد را در مورد آن جاری نمی سازند و این عدم الجدّ را بر کل کلام جاری می کنند و تفکیکی در آن قائل نمی شوند. بنابراین در اینجا هم نمی توان «با فرض عدم پذیرش حجیت کلام نسبت به قدمین) دلالت روایت را دربارۀ وجه و کفین حجّت دانست.

ب): آیا اجماعی بر حرمت نظر به «قدمین» وجود دارد؟

1) ادعای اجماع در کلام برخی فقها:

در برخی کلمات فقها حرمت نظر به قدمین اجماعی دانسته شده است. از جمله فخر المحقّقین (ره) در ایضاح فرموده: «کل اجنبیة لا یرید نکاحها و لا حاجة الی النظر الیها یحرم النظر الی ما عدا الوجه و الکفین منها باجماع علماء الاسلام» محقق ثانی (ره) در جامع المقاصد می گوید: «اما الاجنبیة التی بلغت مبلغاً صارت به مظنّة الشهوة و لا حاجة الی نظرها فانّه یحرم علی البالغ نظر ما عدا وجهها و کفیها اجماعاً» مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده:

«تحریم نظر الرجل الی المرأة الاجنبیة فیما عدا الوجه و الکفین اجماعی» صاحب مدارک (ره) در نهایة المرام فرموده: «لا خلاف بین الاصحاب ظاهراً فی تحریم النظر منها الی ما عدا الوجه و الکفین» سبزواری (ره) در کفایة می گوید: «لا اعلم خلافاً فی تحریم النظر الی المرأة الاجنبیة

ص:582

فیما عدا الوجه و الکفین من غیر ضرورة» در کشف اللّثام فرموده: «و لا یحلّ له النظر الی غیر الوجه و الکفین من الاجنبیة بالاتفاق و النص الا لضرورة» صاحب ریاض (ره) پس از اینکه روایت مروک بن عبید را از باب عام مخصّص دانسته، فرموده: «لا یقدح فیه الاشتمال علی القدمین المجمع علی عدم جواز النظر الیها» مرحوم نراقی در مستند عدم جواز نظر به مواضعی جز وجه و کفی مانند قدمین و موضع السّوار را که در برخی روایات آمده، اجماعی شمرده است و شیخ انصاری (ره) در کتاب النکاح فرموده: «لا خلاف فی انه لا یجوز مطلقاً فی غیره الوجه و الکفین» یعنی نظر چه عن شهوة باشد و چه بدون شهوت در غیر وجه و کفین اجماعاً حرام است. بدین ترتیب می بینیم که این بزرگان در کلمات خود با تعابیری مانند «اجماع»، «اتفاق»، «لا خلاف» و... دعوای اجماع نموده اند.

2) تحلیل استاد - مد ظلّه - دربارۀ اجماعات مذکور: (جواب حلّی)

به نظر می رسد که این اجماعها قابل توجه و استناد نباشد، زیرا معمولاً اجماع یک فقیه به تبع فقیهی دیگر مطرح شده است. مثلاً شهید ثانی در مسالک چه بسا از محقّق ثانی تبعیت می کند، زیرا محقق کرکی در طبقۀ مشایخ شهید ثانی است. نیز محقّق ثانی خود در بسیاری موارد از فخر المحقّقین اخذ کرده است و این امری طبیعی است، زیرا با توجه به اشتغالات فراوان این فقها امکان و فرصت مراجعات خاص و موردی برای آنان فراهم نبوده و از این جهت رو به مصنفات اساتید یا اسلاف خود اعتماد می کرده اند. بنابراین نمی توان به این اجماعها اعتماد کرد.

3) انظار و آراء مخالف در کلمات فقها (جواب نقضی):

ما با مراجعه به انظار فقهای متقدم می بینیم که در میان آنان استثنای قدمین از حکم حرمت نظر مطرح بوده است و از این رو نمی توان حرمت نظر به قدمین را اجماعی دانست. برخی از این موارد عبارتند از:

1 - ابو الفتوح رازی از فقهای مهم قرن ششم و از مفسران بزرگ قرآن در تفسیر

ص:583

«ما ظَهَرَ» می گوید: «درست آن است که روی و کفهای دست و کفهای پای از زن عورت نباشد، به آن معنا که بشاید که در نماز گشاده باشد» از استناد ایشان به این آیه برای ستر در نماز معلوم می شود که ایشان دربارۀ ستر واجب در نماز و ستر غیر نماز نظر واحدی دارد، اما وی در ادامۀ سخن خود تعبیر می کند. «و معتمد آن است که گفتیم که جز روی و کفهای دست شاید تا در نماز گشاده باشد» در اینجا با آنکه او اشاره به ما سبق دارد، ولی قدمان ذکر نشده و ظاهراً سقط صورت گرفته است.

2 - مرحوم طبرسی عالم بزرگ قرن ششم در مجمع البیان در تفسیر «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» تعبیر کرده: «یعنی الزینة الباطنة التی لا یجوز کشفها فی الصلاة و قیل معناه لا یضعن الجلباب و الخمار»، ایشان هم مفهوم آیه را حمل بر مستثنیات باب نماز کرده است و این مطلب از تعبیر به «قیل» برای نظر دوم یعنی استثنای وجه و کفین فهمیده می شود. بنابراین با توجه به آنکه در باب نماز به قول مشهور قدمان هم جزو مستثنیات است، می توان در باب غیر نماز هم آن را از مستثنیات دانست.

3 - مرحوم علاّمه در تذکره فرموده: «ستر العورة عن العیون بما لا یصف البشرة واجب فی الصلاة و غیرها،... و عورة المرأة جمیع بدنها الاّ الوجه... و امّا الکفّان فکالوجه عند علمائنا اجمع لانّ ابن عباس قال فی قوله تعالی «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» قال: الوجه و الکفان، و اما القدمان، فالظاهر عدم وجوب ستر هما، لانّ القدمین یظهر منهما فی العادة، فلم تکن عورة کالکفین» از کلام ایشان نیز برمی آید که تفاوتی ما بین مستثنیات ستر در باب صلاة و غیر صلاة وجود ندارد، زیرا برای ستر در نماز به آیۀ «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» استدلال فرموده است.

4 - نیز ایشان در «منتهی» فرموده: «لا یجب ستر الوجه فی الصلاة لقوله تعالی و لا یبدین زینتهنّ الاّ ما ظهر منها قال ابن عباس: الوجه و الکفین. قال علمائنا الکفان بمنزلة الوجه... لنا قوله تعالی الاّ ما ظهر منها و هو یتناول الکفّین. قال الشیخ: لا یجب علیها ستر ظاهر القدمین، لنا انّهما یظهران غالبا فاشبه الکفین و الوجه» ظاهراً ایشان وجه و کفین را از باب مثال دانسته و آن دو را همراه با قدمین از مصادیق «ما ظَهَرَ» شمرده اند.

ص:584

5 - همچنین ایشان در «نهایة المرام» فرموده: «امّا الحرة البالغة فجمیع بدنها عورة الاّ الوجه و الکفین و القدمین لقوله تعالی «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» قال ابن عباس الوجه و الکفین».

6 - مرحوم علامه در معتبر هم به آیۀ ما ظهر برای استثنای وجه و کفین استدلال کرده و نامی از قدمین نبرده است، ولی از آنجا که استثنای قدمین در باب صلاة مشهور است و وی در باب صلاة به آیۀ شریفه که عام می باشد، استدلال کرده باید گفت که از نظر وی قدمین در باب نماز همان حکم نماز را دارد و مستثناست.

7 - مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد فرموده: «کون بدن المرأة کلّه عورة علیه اجماع العلماء و خالف أبو بکر بن عبد الرحمن فی استثناء الوجه و بعض الفقهاء من العامة فی استثناء الکفین و لا یلتفت الیها و قد فسر قوله تعالی «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» ، و المشهور بین الاصحاب استثناء القدمین ایضاً لبدوهما غالباً و لقول الباقر - علیه السلام -» بعد فرموده که ظاهر عبارت قواعد آن است که باطن قدمین از عورت است، ولی اصح خلاف آن است.

9 - مرحوم محقق اردبیلی در مجمع الفائدة فرموده: «امّا عورة المرأة فلا خلاف فی کون کلّها عورة یجب سترها فی الصلاة الاّ الوجه و الکفین و القدمین و فی غیرها من الاجنبی... و لا فرق بین القدمین و الیدین و الوجه فیه انّها فی محلّ الزینة و أنّها مما ظهر فیکون هما ایضاً داخلین فی الاستثناء» بنابراین از کلام وی برمی آید که در غیر نماز هم ستر وجه و کفین و قدمین لازم نیست.

10 - راوندی در فقه القرآن در تفسیر آیۀ مورد بحث استثنای قدمین را نقل کرده، ولی آن را نقد ننموده است و معلوم می شود آن را قبول دارد و تأمل به اتحاد حکم در باب صلاة و غیر صلاة است. «قالوا و یدل علی ان الوجه و الکفین و القدمین کلها لیست بعورة من المرأة، انّ لها کشف ذلک فی الصلاة»

علاوه بر اینها کلینی - ره - این روایت را در کافی به عنوان فتوای خود نقل کرده است و همچنین صدوق (ره) در خصال آن را در بابی به عنوان «للرجل ان یری من المرأة

ص:585

الّتی لیست له بمحرم خمسة اشیاء» نقل فرموده است. مرحوم صاحب وسائل نیز آن را در بابی به عنوان «ما یحلّ النظر الیه من المرأة بغیر تلذّذ و تعمّد و ما لا یجب علیها ستره» - که نشانگر فتوای اوست - آورده است. به علاوه، مرحوم فیض در وافی این روایت را در بابی مشابه نقل فرموده و ظاهراً آن را قبول داشته است.

نتیجه: با فتوای مذکور از فقهاء دیگر نمی توان حرمت نظر به قدمین و یا حرمت ابداء آن را اجماعی دانست. بلکه اگر روایت مروک بن عبید را از لحاظ سندی یا عمل فقهاء یا جهات دیگر دارای اشکال ندانیم، می توان برای جواز کشف قدمین بدان استناد کرد. البته اگر از یکی از جهات مزبور روایت را قابل اعتماد نشماریم، بحث دیگری است و دلیل بر استثنای قدمین نخواهد بود.

ج): نحوۀ جمع بین روایت مروک بن عبید و روایات دیگر

حال اگر روایت مزبور را قابل عمل و اعتنا بدانیم، جمع این روایت با روایات صحاحی که حکم به استثنای وجه و یدین کرده چگونه ممکن است؟ به دو صورت می توان جمع کرد:

1 - ظاهراً بهترین راه جمع این است که همۀ این موارد از باب مثال و مصداق برای «ما ظَهَرَ» بدانیم، همچنان که در باب جواز نظر برای مرید تزویج جمع بین روایات را، که دارای تعابیری مختلف بود، این گونه دانستیم که موارد مذکور در روایات از باب مثال است. البته در جلسات قبل گفته شد که عرفاً بعید است که مثلاً ید را از باب مثال ذکر کنند و وجه را متذکر نشوند. امّا اگر صورت را ذکر کنند و دست را بیان نکنند یا اینکه صورت و دست ذکر شود و از ذکر مشابهات آنها خودداری گردد، این را عرف می پذیرد.

2 - شاید بتوان این گونه نیز این روایات را جمع کرد که ستر قدمان را مستحب یا مستحب مؤکّد بدانیم و ستر ما بقی را (به جز وجه و کفین) واجب بشماریم. ادامۀ بحث در این باره در جلسه بعد خواهد آمد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:586

1377/11/27 سه شنبه درس شمارۀ (69) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته، بعضی از روایاتی را که برای جواز کشف وجه و کفین و یا جواز نظر به وجه و کفین مورد استدلال قرار گرفته بود، مورد بحث و بررسی قرار دادیم، در این جلسه نیز به بعضی از روایات دیگر که در لسان فقها مورد استدلال قرار گرفته، می پردازیم و دلالت یا عدم دلالت آنها را مورد بررسی قرار می دهیم و از مجموعۀ روایات معتبر به این نتیجه می رسیم که «وجه و کفین» از حکم لزوم ستر و بالملازمه از حرمت نظر به اجنبیه، استثناست، به طوری که اطلاق روایات، صورتی را که شخص، علم به وجود ناظر هم دارد، شامل می شود.

***

الف): روایات مورد استناد مجوّزین

1 - ادامه بحث در بارۀ مرسلۀ مروک بن عُبید:

ظاهر نقل کافی و خصال این است که فتوای کلینی و صدوق استثنای وجه و کفین و قدمان است. در خصال بابی تحت عنوان «ما یحل النظر بخمسه» منعقد شده(1) و بنای صدوق بر جمع هر روایتی نبوده است، مثلاً در باب استحباب خضاب دو روایت از پیامبر (صلی الله علیه و آله) از طریق زبیر و أبو هریره نقل می کند، سپس عذرخواهی می کند که چرا من این روایات را نقل کردم، معلوم می شود که بنای ایشان بر نقل هر روایتی نبوده است، سپس می فرماید: چون عامه در خصوص استحباب خضاب شیعه را مورد طعن

ص:587

1- (1) خصال ص 302 / باب ان للرجل ان یری من المرأة التی لیست له بمحرم خمسه اشیاء

قرار داده اند، لذا در این مسئله این دو روایات را از این باب که مقبول است، نقل کردم.

پس بنای صدوق بر گلچین روایات بوده است، بسیار مستبعد است که شخصیتی مانند صدوق روایتی که اجماع بر خلاف آن قائم شده، نقل نماید. پس نقل آن مشعر به این است که ایشان آن را قبول دارد.

2 - وجه اعتماد به مرسله از سوی کلینی و صدوق (رحمة الله علیهما)

سؤالی که باقی می ماند، این است که چگونه این روایت مرسله را قبول کرده اند؟

چون معتقد بودند که آنچه ستر آن بر زن واجب است، «عورت» است، و به قرینه دستوری که برای پوشش در نماز وجود دارد، «قدمین» جزء عورت نیست، پس ستر قدمین هم واجب نیست، بنابراین روایت مرسلۀ مروک بن عبید، مؤید به دلیل دیگری در باب صلاة است، و چون معمولاً قدمان پوشیده نمی شد، می تواند مصداقی برای «ما ظهر» در آیۀ شریفه نیز باشد.

3 - مناقشۀ استاد «مدّ ظله»

بنظر ما این وجه ناتمام است، چنانچه در جلسات گذشته عرض کردیم، «عورت» یعنی آن چیزی که سترش مناسب است و در مواقع مختلف، مراتب گوناگونی دارد و به اختلاف مراتب، احکامش نیز متفاوت است. به یک اعتبار تمام بدن زن عورت است، حتی اندام او نیز نباید نمایان شود چنانچه در بعضی از روایات این مضمون وارد شده مثل «فاحبسوهن فی البیوت» که چون نمایان شدن اندام و هیکل زن نیز مفاسدی دارد، مناسب است که در خانه باشد، به اعتبار دیگری، غیر از وجه و کفین، بقیه بدن عورت است، به اعتبار دیگری «سوأتین» عورت است که باید از محارم پوشانده شود.

پوشاندن بعضی از مراتب عورت الزامی است و بعضی از مراتبش استحباب مؤکد و بعضی از مراتبش استحباب، پس به مجرد استثنای وجه و کفین و قدمین در نماز،

ص:588

نمی توان جواز کشف آنها را در برابر نامحرم استفاده کرد. پس نمی توان با استناد به این وجه، به مرسله عمل کرد و قدمان را نیز از وجوب ستر، استثنا نمود.

به علاوه که روایات معتبر متعددی وجود دارد که فقط وجه و کفین(1) را استثنا کرده اند. البته اگر روایت فوق، از نظر سند صحیحه بود، با روایات معتبر دیگر تعارض پیدا می کرد و بدنبال جمع عرفی می رفتیم، ولی از نظر سند در حدّی نیست که بتواند با روایات معتبر متعدد معارضه نماید، لذا قدمان مستثنی نیست.

ب): روایت صحیحه مسعدة بن زیاد:

اشاره

عن مسعدة بن زیاد قال و سمعت جعفراً و سئل عمّا تظهر المرأة من زینتها، قال: الوجه و الکفین.

ظاهر کلمۀ «تظهر» این است که اظهار کند نه اینکه خود به خود ظاهر شود، یعنی زن می تواند وجه و کفین خود را آشکار سازد بنابراین روایت بر جواز کشف و اظهار وجه و کفین دلالت دارد.

1 - بیان صاحب جواهر (ره) در دلالت روایت

صاحب جواهر(3) از روایت اینگونه پاسخ داده که مراد سائل این است که زن چه عضوی را می تواند ذاتاً ستر نکند؟ و حضرت می فرماید: وجه و کفین، یعنی وجه و کفین مانند سایر اعضای بدن نیست که شخص باید بپوشاند تا مبادا چشم دیگران بیفتد و به عبارت دیگر زن نباید در معرض دید و نگاه اتفاقی افراد باشد، اما وجه و کفین می تواند در معرض نگاه اتفاقی افراد باشد و این بدان معنا نیست که در فرضی که قطعاً نگاه شخصی می افتد یا عمداً نگاه می کند، بازهم کشف وجه و کفین جایز

ص:589

1- (1) احتمال اینکه «کف» بر کف پا هم اطلاق شود، منتفی است، نه در لغت عرب چنین معنایی برای «کف» وجود دارد و نه در استعمالات موجود بین عرب زبانها.

2- (2) وسائل الشیعة ج 20 / ص 202 / روایة 25429 به نقل از قرب الاسناد للحمیری

3- (3) جواهر الکلام ج 29 / ص 75

باشد.

2 - پاسخ استاد (مد ظلّه)

ما قبلاً عرض کردیم که اطلاق روایت اقتضا می کند که حتی در صورت نگاه عمدی دیگران نیز ستر لازم نباشد، چرا که «اظهار فی نفسه» در روایت مراد نیست، بلکه سؤال از اظهار در برابر اجنبی است، لذا وجهی برای اخراج صورتی که قطع به وجود اجنبی و نگاه او داریم، نیست.

پس این روایت نیز بر جواز کشف وجه و کفین و بالملازمه بر جواز نظر به وجه و کفین، دلالت دارد.

ج): روایت علی بن جعفر

اشاره

عن علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألت عن الرجل ما یصلح له أن ینظر الیه من المرأة التی لا تحلّی له؟ قال: الوجه و الکف و موضع السوار.

این روایت مانند روایت مروک بن عبید، مستقیماً در بارۀ نظر است نه ستر، تا بالملازمه حکم نظر استفاده شود. «موضع السوار» به معنای جای دستبند است که در این روایت استثنا شده که می توان به آن نگاه کرد.

1) تعارض با صحیحۀ فضیل

این روایت با ظاهر یا صریح صحیحۀ فضیل بن یسار معارض است، چون در آن روایت «ما دون السوارین» به معنای «ما یستره السوارین و تحت السوارین» به عنوان زینت مخفی معرفی شده که باید پوشانده شود، ولی در این روایت «موضع السوار» به عنوان زینت آشکار معرفی شده که نگاه به آن مجاز است.

ص:590

1- (1) بحار ج 104 / ص 34 / روایة 11 عن قرب الاسناد

2- (2) وسائل الشیعة ج 20 / ص 211 / روایت 25425 به نقل از کافی

2) حل تعارض

جمع این دو روایت آن است که کشف «وجه و کفین» جایز است بدون آنکه کراهتی داشته باشد، و کشف «موضع السوار» جایز است، ولی کراهت دارد. در صحیحۀ فضیل که آن را زینت مخفی شمرده، بخاطر آن است که کشف آن مکروه است، و در این روایت که جزء زینت آشکار شمرده شده که نگاه به آن جایز است، به خاطر آن است که کشف آن حرام نیست و فقط مکروه است.

3) مناقشۀ در راه حل فوق و طرح روایت

اما چون احتمال وجود چنین فتوایی در مورد «کشف جای دستبند»، بعید است و ما برخورد نکرده ایم، در بارۀ قدمان اقوالی پیدا کردیم که آن را به وجه و کفین ملحق کرده اند، اما در مورد «موضع السوار» چنین چیزی نیافته ایم.

به علاوه در روایت فوق، عبد الله بن حسن علوی در سند قرار دارد که توثیق نشده است و نقل «حمیری» هم از او، ذاتاً دلیلی بر وثاقت او نیست، زیرا هدف حمیری، نقل روایات عالی السند بوده است یعنی روایاتی که واسطۀ بین راوی و امام کمتر از متعارف باشد، و معمولاً اشخاصی که بدنبال این هدف بوده اند، عنایتی به اعتبار روات نداشته اند، لذا روایاتی را که جنّ واسطه بوده، بخاطر آن که عالی السند اصطلاحی بر آن صدق می کرده، نقل کرده اند. بنابراین به نظر می رسد که بین این دو روایت جمع عرفی نشاید.

و در مقام ترجیح، چون روایت مقابل که فقط وجه و کفین را استثنا کرده اند، هم متعددند، هم اصحّ سنداً و هم روات آنها افقه اند و هم شهرت فتوایی موافق آنهاست، مقدم می باشند، تمام مرجحاتی که برای دو خبر متعارض ذکر کرده اند، در اینجا وجود دارد.

به علاوه نسخه ای که از قرب الاسناد در اختیار است، نسخۀ سقیم بوده و اغلاط فراوانی دارد، لذا نمی توان با روایتی در کتاب قرب الاسناد در برابر روایات متعددی

ص:591

که در کتب معتبری چون کافی نقل شده، ایستاد.

د) صحیحۀ علی بن سوید:

اشاره

قلت لأبی الحسن الرضا علیه السلام: انی مبتلی بالنظر الی المرأة الجمیلة فیعجبنی(2) النظر الیها فقال: یا علی لا بأس اذا عرف الله من نیّتک و ایّاک و الزنا»(3)

از روایت استثنای وجه از حرمت نظر به اجنبیه استفاده شده و بالملازمه کف نیز بدان ملحق شده است.

1) بیان آقای خوئی (ره) و صاحب جواهر (ره)

صاحب جواهر(4) و آقای خوئی روایت را بر نگاه اتفاقی حمل کرده اند یعنی شخصی که اتفاقاً نگاهش به زن زیبا می افتد و تحریک می شود. اما کسی که عمداً نگاه کند و به تحریک بیفتد، بالاجماع جایز نیست، لذا باید روایت را بر نگاه اتفاقی حمل کرد.

2) نکاتی دیگر در بیان مرحوم آقای خوئی (ره)

آقای خوئی دو نکتۀ دیگر نیز در بارۀ روایت دارند، می فرمایند:

اول: اگر روایت بر نگاه اتفاقی حمل نشود، چون در روایت سخن از نگاه به صورت نیست، پس می توانیم نگاه به مو را نیز مشمول روایت بدانیم، چرا که استفصالی در کلام حضرت وجود ندارد، ممکن است در خانه نگاهش به زنها می افتاده و این نگاه هم منحصر به نگاه به صورت نیست، بلکه سر و گردن را هم شامل

ص:592

1- (1) - وسائل الشیعه /باب 1 من ابواب النکاح المحرم / ح 3

2- (2) اعجاب دو گونه است: گاهی زیبائی را به عنوان مظهر قدرت و جمال الهی می بیند و تعجب می کند، چنین حالتی از مشاهده یک شخص زیبا ممکن است برای یک پیرمرد هم حاصل شود، اما مراد از اعجاب در روایت، این قسم نیست، بلکه اعجابی است که شهوت شخص را تحریک می کند. تعابیری همچون «خداوند نیت تو را می داند» و «مبادا به زنا نزدیک شوی» شاهد بر این معناست.

3- (3) وسائل، ابواب النکاح المحرم، باب 1، ح 3

4- (4) جواهر ج 29 / ص 79

می شود یا شاید در کوچه و خیابان به افرادی نگاه می کند که علاوه بر صورت، برخی از موهایشان هم بیرون است، به علاوه که در بسیاری از موارد تنها از مشاهده صورت تحرک حاصل نمی شود، بلکه با مشاهده صورت و بخشی از موها تحریک صورت می گیرد.

پس اگر به ظاهر ابتدایی روایت توجه کنیم، مطلبی استفاده می شود که بر خلاف اجماع علماست و همین امر قرینه است بر این که مراد سائل، نظر اتفاقی است نه نگاه عمدی.

دوم: علی بن سوید از اجلاء روات است، بعید است که عمداً به زنان زیبا نگاه کند و با کمال صراحت آن را هم برای امام (علیه السلام) نقل نماید. معلوم می شود که مراد او، نگاه اتفاقی است.

3) پاسخ مرحوم شیخ انصاری (ره) از کلام صاحب جواهر (ره)

آنچه مورد اجماع و تسالم اصحاب است، نگاهی است که با هدف تلذّذ انجام گیرد و لذت بردن هدف باشد و چنین نگاهی جز برای شوهر و مالک جایز نیست، ولی کسی که با هدف لذت بردن نگاه نمی کند، بلکه از تعبیر سائل استفاده می شود که از این نگاه کردن، ناراحت است و فعلاً بدان مبتلا شده است، ولی شغلش اینگونه اقتضا می کند که با زنان سر و کار دارد، مثلاً فروشنده ای است که مشتریانش زنان هستند، و بخاطر خریدوفروش و مکالمه ناچار است که نگاه کند و بر اثر این نگاه کردن تحریک می شود، نه آنکه برای لذت بردن، نگاه می کند، هر چند بداند که همین نگاه نگاه کردنهای معمولی، او را تحریک می کند. حرمت چنین نگاهی، اجماعی نیست.

4) پاسخ استاد (مد ظلّه) به بیان مرحوم آقای خوئی (ره)

اولاً: ظاهر سؤال سائل این است که اگر زن زیبا نبود، اعجابی در کار نیست، «انی مبتلی بالنظر الی المرأة الجمیلة فیعجبنی النظر» اگر اعجابی برای شخص رخ نمی داد، مشکلی نداشت که از حضرت سؤال کند، پس سؤال نمی تواند ناظر به بقیه بدن زن

ص:593

باشد که اعجاب در او مدخلیتی ندارد و مطلقاً حرام است، پس غیر از وجه و کفین، از ابتدا از سؤالِ سائل خارج است، و پاسخ حضرت نیز ناظر به سؤال از نگاه به وجه و کفین زنی است که شخص را به اعجاب وامی دارد. بنابراین نیازی به استفصال در پاسخ حضرت نیست.

ثانیاً: اگر علی بن سوید به قصد تلذذ نگاه کرده باشد، البته با مقام و منزلت او سازگار نیست، ولی چنانچه با آمدن به کوچه و خیابان چشمش به زنان همسایه بیفتد یا کارش اقتضا کند که زنان را ببیند و حتی عمداً هم نگاه کند اما نه به قصد تلذذ.

به علاوه که معلوم نیست که هنگام سؤال هم به آن جلالت و مقام رسیده بود، شاید بعدها به مقام و منزلت علمی دست یافته باشد و هنگام این سؤال چندان شخصیتی نداشته، اتفاقاً تعبیر و هشدار حضرت به او که «ایّاک و الزّنا» شاهدی است بر اینکه چندان هم از جلالت قدر برخوردار نبوده است، وگرنه این هشدار به یک فرد متقی و جلیل القدر گفته نمی شود.

ه) دلیلی دیگر در کلام صاحب ریاض (ره)

اشاره

صاحب ریاض می فرماید: در روایات، سؤالات متعددی در بارۀ نظر یا ستر می کنند، در هیچ یک از آنها - غیر از باب ازدواج و اشتراء - از نگاه به وجه سؤال نشده است، معلوم می شود که استثنای وجه از لزوم ستر و یا حرمت نظر، امر مسلّمی بوده است.

1) پاسخ صاحب جواهر (ره)

صاحب جواهر می فرماید: این مطلب نمی تواند دلیل استثنای وجه و کفین باشد، همین که بین نگاه به موی شخص و نگاه به وجه تلازم وجود دارد و سائلی از مو سؤال کرده و حضرت پاسخ منفی داده، حکم نگاه به وجه هم روشن باشد و نیازی به سؤال

ص:594

1- (1) جواهر الکلام ج 20 / ص 80

جداگانه نباشد. چون معمولاً تنها به مو نگاه نمی شود تا حکم آن سؤال شود، بلکه به مو که نگاه می شود، صورت هم همراه آن است، پس ممکن است نگاه به صورت هم حرام باشد.

2) مناقشۀ استاد (مد ظلّه) در کلام صاحب جواهر (ره)

سخن صاحب جواهر بر اساس پاره ای از روایات قابل قبول است، اما نسبت به پاره ای دیگر از روایات تمام نیست، اگر حضرت می فرمود: نگاه به مو جایز است، حکم صورت هم استفاده می شود، ولی اگر بفرماید: نگاه به مو - که به نظر ایشان ملازم با نگاه به صورت می باشد - حرام است، حرمت نگاه به صورت به تنهایی استفاده نمی شود. پس «جواز نظر به مو» با «جواز نظر به وجه» ملازم است، اما «حرمت نظر به مو» با «حرمت نظر به صورت» تلازمی ندارد. به علاوه، روایات متعددی داریم که «حرمت نظر» را فقط به شعر مترتب کرده که ان شاء الله در جلسۀ آینده مطرح خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:595

1377/11/28 چهارشنبه درس شمارۀ (70) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامۀ بحث پیرامون وجه و کفین، در جلسۀ قبل ادلۀ مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خوئی (قدس سرهما) برای عدم استثنا مطرح و نقد شد. از جمله ادلۀ صاحب جواهر (ره) در پاسخ به برخی روایات که در آنها نامی از وجه برده نشده و تنها شَعر استثنا شده (از جمله دربارۀ اهل کتاب و...)، این بود که چون نظر به شَعر در حال عادی ملازم با نظریه وجه دارد، نیازی به تصریح در روایت نیست و جواز نظر به شَعر به معنای تجویز نظر به وجه هم هست. در این جلسه ابتدا برخی روایات را که ممکن است ظهور بدوی در استثنای وجه و کفین داشته باشند ولی استدلال مرحوم صاحب جواهر (ره) نسبت به آنها صادق می باشد، متعرض می شویم سپس روایاتی را می آوریم که ظهور در استثنای وجه و کفین دارند و پاسخ صاحب جواهر (قدس سرّه) دربارۀ آنها کارساز نیست. در خاتمه روایاتی را که نظر اول را جایز و نظر دوم را ممنوع داشته اند، مطرح نموده به تحلیل و تحقیق آنها می پردازیم.

***

الف) روایات موهم استثنای وجه و کفین از حکم حرمت نظر:

از ظاهر برخی روایات ممکن است استثنای وجه و کفین و جواز نظر به وجه و کفین استفاده شود، اما می توان پاسخ مرحوم صاحب جواهر رحمه الله را درباره آنها صادق دانست و دلالت آنها را بر جواز نفی کرد. روایات زیر را می توان از جمله این روایات به شمار آورد:

ص:596

1 - روایت عباد بن صهیب، که پیشتر مطرح شد و در آن آمده: «لا بأس بالنظر الی رءوس اهل التهامة و الاعراب و اهل السواد و العلوج» شاید از این روایت استفاده شود که فصل ممیز بیان این گروه و سایر افراد، جواز نظر به رءوس آنان است، زیرا تعبیر «الی الوجوه» در آن نیامده؛ بنابراین درباره استثنای وجه تفاوتی میان آنان و سایر افراد وجود ندارد و نظر به وجوه مطلقاً جایز است.

اما می توان پاسخ صاحب جواهر رحمه الله را در اینجا مطرح کرد که از تعبیر روایت بر می آید که هم نظر به رءوس تجویز شده و هم نظر به وجوه و این ملازمه وجود دارد زیرا در حالت عادی که رءوس آنان مکشوف است، وجوه آنها نیز مستور نیست. به بیان دیگر، می توان گفت که استثنای وجوه و رءوس هر دو از اختصاصات این گروه است، اما با نفی بأس از نظر به رءوس، نظر به وجوه هم تجویز شده است. البته اگر تنها نظر به وجوه مجاز دانسته می شد، این امر دلالت بر استثنای رءوس نمی کرد، زیرا ملازمه مزبور در اینجا وجود ندارد و استثنای رءوس معونه ای زاید می طلبد به هر حال، از روایت جواز نظر به وجوه اهل تهامه و اعراب و... استفاده می شود و ممکن است این استثناء مختص به آنان باشد.

2 - در روایت سکونی نیز آمده: «لا حرمة لنساء اهل الذمة ان ینظر الی شعورهن و ایدیهن» و ممکن است توهم شود که استثنای «وجوه» که در این روایت مطرح نشده مشترک میان اهل ذمه و دیگران است و تنها در نظر به شعور و ایدی میان آنان تفاوت وجود دارد. اما در اینجا هم نفی حرمت آنان نسبت به شعور، بالاولویة موجب انتفاء حرمت نسبت به وجوه نیز می شود و این ملازمه وجود دارد. زیرا به طور متعارف هرگاه موهای آنان مکشوف باشد، روی آنان نیز باز است. مانند اینکه بگویند اشخاص محرم حرمتی ندارند و می توان آنان را کشت، در این صورت عرف چنین می فهمد که هر عملی کمتر از قتل هم درباره آنان تجویز شده است.

3 - در برخی نسخ آمده: «لا بأس بالنظر الی رءوس نساء اهل الذمة» که اشکال و پاسخ

ص:597

بالا عیناً در آن می آید.

4 - روایت یونس: «قال ذکر الحسین انه کتب الیه یسأله عن حد القواعد من النساء اللاتی اذا بلغت جاز لها ان تکشف رأسها و ذراعها؟ فکتب - علیه السلام - من قعدن عن النکاح»

مراد از حسین در صدر روایت معلوم نیست، ولی ظاهراً مکاتبه با امام هادی علیه السلام بوده است، زیرا بیشتر مکاتبات مرسل با آن حضرت بوده است. از این روایت نیز ممکن است استفاده شود که جواز نظر به وجوه مشترک بیان قواعد و غیر قواعد است و آنچه مختص قواعد است، جواز کشف رأس و ذراع توسط آنان می باشد. اما در اینجا نیز می توان گفت که شاید جواز کشف وجه هم از اختصاصات قواعد باشد و این جواز را از تعبیر روایت استفاده نمود. پس عدم ذکر «وجه» در روایت دلالتی بر اختصاصی نبودن جواز کشف وجود ندارد.

5 - برخی روایات مربوط به جواز نظر عبد به مالک زن خود، از جمله: «لا یحل المرأة ان ینظر عبدها الی شیء من جسدها الا الی شعرها غیر متعمد لذلک، و فی روایة اخری:

لا بأس ان ینظر الی شعرها اذا کان مأموناً» در این روایات نیز نمی توان گفت که تنها نظر به شَعر از اختصاصات مالکه می باشد، بلکه ممکن است نظر به وجه هم از اختصاصات وی باشد و با این تعبیر نظر به وجه هم تجویز شده باشد. زیرا لازمه نظر به شعر نظر به وجه هم هست.

6 - روایت أبو بصیر (درباره نظر مملوک به مالکه خود): «ای شیء یحل للمملوک ان ینظر الیه من مولاته؟ قال: ینظر الی رأسها و لا ینظر الی ساقها» درباره این روایت نیز باید گفت رأس مکشوف در حال عادی همراه با روی باز و وجه مکشوف است و ملازمه وجود دارد. بنابراین ممکن است نظر به رأس و وجه هر دو از اختصاصات نظر مملوک به مالک زن خود باشد، نه اینکه روایت تنها دلالت بر جواز نظر به رأس نماید.

7 - در روایت معاویة بن عمار آمده: «لا بأس ان یری المملوک الشعر و الساق» که همین

ص:598

تحلیل را درباره آن نیز می توان نمود. همین طور در روایت محمد بن مسلم آمده:

«لا یصلح للجاریة اذا حاضت الا ان تختمر الا ان لا تجده»، ممکن است گفته شود که لزوم خمار برای دختری که به حد حیض رسیده می رساند که تنها پوشاندن سر بر او واجب است، ولی باید گفت که چنین استظهاری از حدیث نمی توان کرد، زیرا روایت تنها ناظر به این است که قبل از بلوغ و حیض خمار لازم نیست و پس از تکلیف و حیض ستر لازم است، ولی این که خمار چگونه باید ستر کند، مورد نظر نیست و شاید ستر وجه هم لازم باشد، زیرا این ستر با خمار هم ممکن است.

8 - روایت حماد بن عثمان، که در آن آمده: «رأی رسول الله صلی الله علیه و آله امرأة فاعجبته فدخل علی امّ سلمه و کان یومها...». درباره این روایات نیز صاحب جواهر رحمه الله فرموده که دلیلی بر آن نداریم که رؤیت اختیاری مراد باشد. ما نیز قبلا گفتیم که رؤیت با نظر فوق دارد و در آن اختیار معتبر نیست و در این روایت تعبیر به (رأی) شده است. پس پاسخ ایشان را می توان پذیرفت.

نتیجه: بنابراین هر چند در این روایات بدواً ممکن است استثنای وجه و کفین به نظر برسد، با توجه به پاسخ مرحوم صاحب جواهر رحمه الله باید از این ظهور بدوی دست برداشت از این رو دلالت آنها را بر استثنا نمی توان پذیرفت.

ب) روایات دال بر استثنای وجه و کفین

اشاره

از برخی روایات دیگر نیز استثنای وجه فهمیده می شود، بدون اینکه بتوان پاسخ مرحوم صاحب جواهر رحمه الله را نسبت به آنها صادق دانست. برخی از این روایات مربوط به جواز نظر است و برخی مربوط به جواز کشف:

اول: روایات مربوط به جواز کشف

1 - روایت امالی از حسین بن علی علیه السلام: «قال علیه السلام: ادْخِلَ علی اختی سُکیْنَه بنت علی علیه السلام خادم، فغطت رأسها منه، فقیل لها انه خادم، قالت هو رجل منع شهوته» مراد از خادم به قرینه ذیل روایت خصی می باشد. در این روایت نامی از وجه برده نشده و لازمه

ص:599

تغطیه رأس وجه نیست تا بتوان گفت که ملازمه عرفی وجود دارد. زیرا این نامتعارف است که کسی وجه را مستور کند و رأس را مکشوف بگذارد، ولی در بسیاری موارد رأس مستور و وجه مکشوف است. پس از عدم تصریح به ستر وجه در این روایت می توان به جواز کشف وجه نزد اجنبی پی برد.

2 - در روایت قاسم صیقل که مکاتبه است، آمده: «فکتب علیه السلام: سألت عن کشف الرأس بین یدی الخادم لا تکشفی رأسک بین یدیه، فان ذلک مکروه».

این نکته که در سؤال تنها حکم «رأس» پرسیده شده و کشف وجه مطرح نشده است، می رساند که حکم وجه مورد تردید نبوده و برای او مشخص بوده است، چه معنای مکروه را حرمت بدانیم یا نه. زیرا طبع قضیه اقتضا دارد که اگر وی چنین تردیدی درباره وجه داشته باشد، حکم آن را هم سؤال کند. البته اگر سؤالی در کار نبود و حضرت حکم رأس را ابتداءً می فرمود، روایت چنین دلالتی نداشت، همچنان که قبلا در بسیاری از روایات گفته شده؛ اما با توجه به سؤال سائل می توان دریافت که در اینجا جواز کشف وجه مفروغ عنه بوده است.

اشکال: ممکن است گفته شود که این جواز اختصاص به خادمی دارد که مملوک شخص است و فرض سؤال این گونه بوده است.

پاسخ: سؤال از کلی خادم است و این فرض که خادم مملوک وی بوده از روایت استفاده نمی شود، بله، اگر سؤال از مملوک خود شخص بود، این اشکال مطرح می شد که بر اساس برخی آیات و روایات نسبت به مملوک (جواز کشف مالکه در برابر مملوک) توسعه هایی وجود دارد؛ اما چنین فرضی از روایت فهمیده نمی شود.

به علاوه عملاً نیز چه بسا خادمان مملوک زن خانه نبودند، بلکه مملوک شوهر یا فردی دیگر بودند، پس فرض مزبور شیوع هم نداشته تا بتوان روایت را به آسانی بر آن حمل کرد.

3 - صحیحه احمد بن محمد بن أبی نصر: «لا تغط المرأة رأسها من الغلام حتی یبلغ

ص:600

الغلام» در این روایت نیز تنها حکم رأس بیان شده و حکم کشف وجه بیان نشده است، با آنکه مسئله بسیار مورد ابتلا هم بوده است. بنابراین می توان جواز کشف وجه را استفاده کرد.

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله فرموده که از این نهی هایی که از کشف رأس شده، نهی از کشف وجه هم فهمیده می شود. ولی باید گفت که از جواز کشف رأس، جواز کشف وجه را می توان استفاده کرد نه از حرمت کشف رأس حرمت کشف وجه را. به عبارت دیگر، ملازمه در طرف جواز وجود دارد نه در جانب حرمت. بنابراین استدلال ایشان را نمی توان پذیرفت.

دوم: روایات مربوط به جواز نظر:

1 - روایت احمد بن محمد بن ابی نصر که از امام رضا علیه السلام سؤال کرده است: «عن الرجل أ یحل له ان ینظر الی شعر اخت امرأته فقال علیه السلام لا، الا ان تکون من القواعد»(1).

از این که تنها از حکم شعر سؤال کرده و حکم صورت را نپرسیده، معلوم می شود که مسئله برای او روشن بوده و نظر به وجه جایز است.

2 - روایت محمد بن اسحاق: «قال: سألت أبی الحسن موسی علیه السلام قلت: یکون للرجل الخصی یدخل علی نسائه فیناولهن الوضوء فیری شعورهن؟ قال: لا»(2).

در این روایت هم، با آن که معمولا هم وجوه دیده می شود و هم شعور، صحبتی از وجه به میان نیامده است، پس می توان دریافت که نسبت به حکم وجه تردیدی نبوده و جواز نظر به وجه مسلم و مفروغ عنه بوده است.

3 - روایت حسین بن علوان عن جعفر عن أبیه علیه السلام انه کان یقول: «لا ینظر العبد الی شَعر سیّدته»(3) از این روایت نیز بر می آید که نظر به وجه وی اشکالی ندارد.

نتیجه بحث:

از این روایات استفاده می شود که نسبت به «وجه» حرمت کشف و

ص:601

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 107 از ابواب مقدمات النکاح طبع آل البیت، ج 20، ص 199، ح 1.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 125 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ج 20، ص 226، ح 2.

3- (3) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 124 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ج 20، ص 255، ح 8.

نظر مطرح نبوده و جواز کشف و نظر میان روات و اصحاب مسلم بوده و آنها تنها نسبت به حکم رأس یا شعر با تردید و مشکل مواجه بوده اند. بنابراین از مجموع این ادله به ضمیمه آیه شریفه: «وَ لْیَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلی جُیُوبِهِنَّ» (1)، که از ظاهر آن استفاده می شود که تنها جیوب باید مستور باشند و ستر وجه لازم نیست، و نیز روایاتی که دال بر استثنای وجه (نسبت به حکم حرمت کشف) می نماید، می توان اطمینان حاصل نمود که وجه و کفین از حکم حرمت نظر و کشف مستثنا شده و استثنای وجه و کفین را باید پذیرفت. البته در این میان روایاتی دیده می شود که میان نظریه اولی و ثانیه تفاوت گذارده که در ادامه درس بدان می پردازیم.

ج) بحث درباره روایاتی که میان نظر اول و دوم فرق گذاشته است:

اول: روایاتی از پیامبر 9 خطاب به امیر المؤمنین 7:

در برخی از روایات که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله خطاب به امیر المؤمنین علیه السلام نقل شده، میان نظر نخست و دومین نظر فرق گذارده شده، از جمله روایات زیر:

1 - روایت عیون اخبار الرضا علیه السلام: «قال قال النبی صلی الله علیه و آله یا علی لا تتبع النظرة النظرة، فلیس لک الا اول نظرة».

2 - روایت اصبغ بن نباته از حضرت علی علیه السلام: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله یا علی لک اول نظرة و الثانیة علیک لا لک».

3 - روایت مفضل بن عمر از امام صادق علیه السلام: «قال لأمیر المؤمنین علیه السلام یا علی، اول نظرة لک، و الثانیة علیک لا لک»(2).

دوم: مراد از روایات مزبور:

ظاهراً این سه روایت در اصل یک روایت بوده است. با توجه به روایت دیگری که در این باره آمده، ارتباط این روایات با ما نحن فیه محل مناقشه و تأمل است، زیرا

ص:602

2- (2) رجوع شود به وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 104 از ابواب مقدمات النکاح طبع آل البیت، ج 20، ص 193-195، احادیث 11، 13 و 17.

این روایت بدین صورت است:

«عن أبی الطفیل عن علی بن أبی طالب علیه السلام ان رسول الله صلی الله علیه و آله قال له یا علی ان لک کنز فی الجنة و انت ذو قرنیها(1) و لا تتبع النظرة بالنظرة فی الصلاة، فان لک الاولی و لیست لک الآخرة»(2).

از قید «فی الصلاة» در روایات می توان استفاده کرد که توصیه حضرت رسول صلی الله علیه و آله به آن حضرت مربوط به نماز است و به محل بحث ما مربوط نیست. در باب نماز گفته اند که نظر به نقش خاتم به هنگام نماز خواندن مکروه است، زیرا مانع حضور قلب می شود. درباره این روایت هم می توان گفت که نظر دوم از آنجا که انسان را از تمرکز و حضور قلب در نماز منصرف می کند، مورد نهی قرار گرفته و مراد از آن یا نظر به خاتم و امثال آن می باشد یا تصورات انسان در نماز. بنابراین می توان گفت که تمامی این چهار روایت ظاهراً یک روایت بوده و این قید (فی الصلاة) هم در آن وجود دارد و از این رو به بحث ما ارتباطی ندارد.

سوم: روایات دیگر:

علاوه بر روایات فوق، روایاتی دیگر نیز میان نظر اول و دوم فرق گذشته و به ما نحن فیه هم مربوط است، مانند:

1 - روایت کاهلی: «قال: قال أبو عبد الله علیه السلام النظرة بعد النظرة تزرع فی القلب الشهوة و کفی بها لصاحبها فتنة»(3).

2 - روایتی از امام صادق علیه السلام: «اول نظرة لک و الثانیة علیک و لا لک و الثالثة فیها

ص:603

1- (1) درباره اینکه مراد از «ذو قرنیها» در این روایت چیست، برخی آن را به «دو طرفیها» تفسیر کرده اند، اما در لغت قرن به معنای طرف نیامده است. با وجود این، گاه برخی لغویان نیز این تعبیر را به معنای «ذو طرفیها» دانسته اند. ولی به نظر می رسد که روایت به ذو القرنین، که سلطنت و حاکمیت تمامی جهان را در اختیار داشته است و گاه گفته می شود که کورش بوده، اشاره دارد و حضرت را «ذو القرنین آخرت» دانسته است، یعنی می رساند که اختیار و سلطنت آخرت به دست امیر المؤمنین 7 می باشد.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، همان باب، ح 14.

3- (3) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، همان باب، ح 6.

الهلاک»(1)

3 - روایت خصال: «باسناده عن علی علیه السلام فی حدیث الاربعمائة قال: لکم اول نظرة الی المرأة فلا تتبعوها نظرة اخری و احذروا الفتنة»(2).

4 - روایت دعائم از امیر المؤمنین علیه السلام: «انه سئل ان الرجل تمر به المرأة فینظر الیها قال:

اول نظرة لک و الثانیة علیک لا لک و النظرة الثالثة سهم مسموم من سهام ابلیس».

5 - روایات دیگر مانند: «من اطلق ناظرة... خاطره، من تتابعت لحظاته دامت حسراته».

چهارم: تحقیق استاد - مد ظله - درباره این روایات:

از تعابیر این روایات و روایات دیگر مانند «النظر سهم من سهام ابلیس»، «و احذروا الفتنة»، «و احذر الزنا» و... می توان دریافت که مراد از نظر در روایات مذکور نظر تحریک آمیز است؛ یعنی اگر انسان در جایی بداند یا احتمال دهد که با نظر تحریک می شود، نظر نخست وی برای انجام دادن کار شخصی خود جایز است، ولی نظر دوم ممنوع است. به طور کلی می توان گفت که اگر پس از نظر اتفاقی شخص یا نظر عمدی مجاز، که مرحوم شیخ انصار - قدس سرّه - قائل به جواز آن برای انجام کارهای شخصی می باشد و روایت علی بن سوید نیز ظهور در آن دارد، تحریکی حاصل شود، وی مجاز به نظر ثانوی نیست. زیرا اذن شارع منحصر به نظر اول است و شارع نظر بعدی را به خاطر اینکه زمینه خطرات دیگر فراهم نشود، ممنوع کرده است. البته نظر به قصد تلذّذ حتی برای بار اول هم جایز نیست، همچنین باید گفت که بحث ما در غیر فرض اضطرار است در موارد اضطرار، مادامی که ضرورت وجود دارد، جواز نظر هست، هر چند متعدد باشد.

«* و السلام *»

ص:604

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، همان باب، ح 8.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، همان باب، ح 15.

1377/12/1 شنبه درس شمارۀ (71) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته روایات پیرامون استثناء وجه و کفین از حکم لزوم ستر مورد بحث و بررسی قرار گرفت و در این جلسه به بررسی حکم نظر مرد به محارم خود می پردازیم، نخست تعریف محارم را ارائه داده و قیود لازم آن را بررسی می کنیم، سپس دلیل جواز نظر به محارم را ذکر کرده، از دلالت آیۀ ابداء زینت بر این امر سخن می گوییم، در خاتمه به تفسیر عورت و بررسی سند و دلالت روایت حسین بن علوان که با عنایت بدان عورت به ما بین السرة و الرکبة تفسیر شده، می پردازیم.

***

الف): بررسی مسئلۀ 32:

1) متن مسئله

«یجوز النظر الی المحارم الّتی یحرم علیه نکاحهن نسباً او رضاعاً او مصاهرة، ما عدا العورة، مع عدم تلذذ و ریبة، و کذا نظرهن الیه»

2) توضیح مسئله

مرحوم سید (ره) در اینجا حکم نظر محارم به انسان و نظر انسان به محارم را بیان می کند، برای توضیح کلام مرحوم مصنّف چند نکته را متذکر می شویم:

نکته اول: کلمۀ محرم در فارسی گاهی به معنای جائز النظر به کار می رود، ولی محارم در مصطلح فقها به کسی گفته می شود که ازدواج کردن با او و تمتع از او جایز نیست، بنابراین زن انسان، مملوکه و محلّله او جزء محارم نیست و بقیۀ کسانی که می توان به آنها نگاه کرد، جزء محارم است.

ص:605

نکته دوم: در اینجا در تعریف محارم باید قید «دائماً» یا «ابداً» را افزود، کسانی همچون اخت الزوجه (مادامی که آن زن در حباله شخص است و نمی توان با وی ازدواج کرد) حرمت ابد ندارد و محارم گفته نمی شود، همچنین خواهرزاده و برادرزادۀ زن که تا عمه و خاله آنها که در حبالۀ نکاح شخص است، اجازه ندهند؛ انسان نمی تواند آنها را بگیرد و محارم نمی باشند.

نکته سوم: در تفسیر محارم قید «نسباً او رضاعاً او مصاهرة» آورده شده، علت این قید این است که مواردی که زن به عنوان عقوبت و کفاره محرم ابدی می گردد، خارج شود، مثلاً ازدواج در عدۀ غیر یا در حال احرام با شرایطی سبب حرمت ابد می گردد، یا عقد به ذات بعل در صورت علم با زنا به ذات بعل (طبق نظر مشهور) حرمت ابد می آورد، همچنین مسئله «لو اوقب غلاماً حرم علیه امه و بنته و اخته» و مسئله ام مزنی بها یا بنت مزنی بها نیز حرمت ابد دارد، ولی در هیچ یک از این موارد عنوان «محرم» صدق نمی کند و جواز نگاه نمی آورد، بلکه باید حرمت ابد، از نسب یا رضاع یا مصاهرت (همچون ام الزوجه، بنت الزوجه، زوجه پدر، عروس و...) ناشی شده باشد تا نظر به آنها جایز گردد.

نکته چهارم: در جواهر علاوه بر نسب و رضاع و مصاهره، ملک را نیز سبب حرمت ابد و در نتیجه جواز نظر دانسته است، مثلاً مملوکه پدر بر فرزند حرام ابد است (البته با شرائطی همچون دخول یا لمس و نظر شهوة)، البته باید تحلیل را هم اضافه کرد، چه اگر کنیزی برای پدر تحلیل شده باشد، با شرایط خاص آن کنیز بر فرزند حرام ابد می گردد، ولی می توان کلمه ملکاً را در جواهر به معنای اعم از ملک عین و ملک انتفاع گرفت در نتیجه حرمت ابدی کنیز محلّله هم که پدر مالک انتفاع او بوده است، از این کلمه استفاده می گردد.

در عروه کلمۀ ملکاً را نیاورده ولی مفهوم مصاهره را به معنای عامّی گرفته که تمام این مصادیق را شامل می گردد، چنانچه در بحثهای آینده تصریح کرده است،

ص:606

در میان فقهای گذشته هم در ایضاح، فخر المحققین (ره) مصاهره را به معنای عامّی گرفته است که ملک یمین را نیز شامل می گردد، محقق کرکی هم در جامع المقاصد همچون بسیاری موارد دیگر به تبع ایضاح، مصاهره را به این معنای عام گرفته است(1)، بنابراین معنا نیازی به ذکر «او ملکاً» در عبارت نیست.

3) بررسی حکم مسئله

در نگاه به محارم دو قید وجود دارد:

قید اول: نگاه به عورت نباشد. قید دوم: از روی تلذّذ و ریبه نباشد.

حرمت نظر به عورت روشن است، اما جواز نظر به غیر عورتِ محارم برخی ادعای اجماع کرده اند و سیره عملی جواز آن را بی شک اثبات می کند، ما فعلاً به مخالفی در مسئله برنخورده ایم و دلیلی هم بر حرمت وجود ندارد مگر روایتی که در تفسیر ابی الجارود(2) وارد شده که در بحث استثنای وجه و کفین گذشت. ولی پیشتر گفتیم که اولاً این روایت ضعیف السند است، ثانیاً: عدم جواز نظر به محرم به بالاتر از بازوبند و خلخال و پایین تر از گردنبند که از این روایت استفاده می شود را باید با توجه به ادلۀ جواز، حمل به کراهت کرد.

بهر حال از آیۀ شریفه ابدای زینت هم می توان جواز نظر به محارم (بغیر از عورت) را به طور مطلق یا فی الجمله ثابت کرد، توضیح این امر این است که زینت در این آیه یا تنها به زینت مصنوع بشری اطلاق می گردد، یا اعم از زینت بشری و

ص:607

1- (1) توضیح کلام استاد: البته این تفسیری که در عروه برای کلمۀ مصاهره ذکر کرده، از تفسیر ایضاح عام تر است، ایضاح در تفسیر مصاهره می گوید: در عروه مصاهرت را چنین تفسیر کرده است: هی علاقة بین احد الطرفین مع اقرباء الآخر تحدث بالزوجیة او الملک عیناً او انتفاعاً بالتحلیل او الوطء شبهة او زناً او النظر و المس فی صورة مخصوصة (اول فصل المحرمات بالمصاهره) این معنای عام قطعاً ملاک جواز نظر نیست و مثلاً ام مزنی بها جزء محارمی که بتوان به آنها نگاه کرد نمی باشد هر چند محرّم ابدی می باشد.

2- (2) تفسیر ابی الجارود یکی از کتابهایی است که در تفسیر موجود منسوب به علی بن ابراهیم از آنها نقل شده است روایت فوق از این تفسیر اخذ شده و ربطی به اصل تفسیر علی بن ابراهیم ندارد.

زینت خلقتی می باشد، زیرا بدن زن سراسر زینت است، اگر مراد از زینت اعم باشد از آیۀ شریفه، جواز ابدای تمام زینتها به محارم را می توان استفاده کرد، در نتیجه زن می تواند تمام بدن خود را به محارم نشان دهد، زیرا ظاهر آیۀ شریفه این است که هم نسبت به مستثنی و هم نسبت به مستثنی منه اطلاق دارد، نه اینکه در مورد جواز ابدای زینت به محارم تنها به صورت مهمله حکم را بیان می کند، بلکه ظاهراً هم عقد ایجابی و هم عقد سلبی قضیه مطلق است و به منزلۀ دو قضیۀ مستقل است، بنابراین زن می تواند تمام بدن خود را به محارم نشان دهد البته عورت این حکم را ندارد، زیرا اگر اطلاق زینت به عورت هم صحیح باشد حرمت ابدای عورت نسبت به غیر از بعوله و (مالک و مانند آن) ثابت است و از این حکم استثنا شده است، بهر حال از این آیه می فهمیم که زن می تواند اندام خود غیر از عورت را به محارم نشان دهد و از آن بالملازمه جواز نظر محارم به اندام زن استفاده می گردد، چنانچه گذشت.

آنچه گفته شد بنابراین احتمال بود که مراد از زینت، شامل بدن زن هم باشد، ولی ما با توجه به جمع بین روایات گفتیم که مراد استعمالی و مقصود اولی از کلمه زینت در آیۀ شریفه تنها زینت مصنوع بشری است، ولی مراد جدی و مقصود نهایی از جواز ابدای زیور آلات - مثلاً - جواز کشف اندام زن می باشد، چه حالت تزیّنی زینت لحاظ شده و اگر مثلاً گوشواره زن بخواهد زینت بشمار آید، باید گوش زن آشکار باشد، در این صورت نمی توان جواز کشف تمام اندام زن را از خود آیه استفاده کرد، بلکه تنها کشف اعضایی که متعارفاً محلّ زینت مصنوعی است استفاده می گردد همچون مو که برخی زینتهای مصنوعی را بدان وصل می کنند یا گوش و سینه و دست و قسمت پایین پا که به وسیله گوشواره و گردنبند و النگو و بازوبند و خلخال زینت می گردند، ولی در کشف اعضایی همچون شکم و ران که معمولاً محل زینت نیستند، نیاز به ضمیمۀ اجماع مرکب و عدم قول به فصل

ص:608

می باشد.

ب): تفسیر عورت

اشاره

آیا مراد از عورت تنها سوأتین است یا از ناف تا زانو (بین السرة و الرکبة) به طور کامل عورت است، مرحوم آقای خوئی (ره) وجه دوم را اختیار کرده اند و گفته اند که به این محدوده از اندام محارم همچون مادر، دختر، خواهر و سایر محارم نسبی، سببی، رضاعی نمی توان نگاه کرد. منشأ این فتوا روایت حسین بن علوان است:

1 - متن روایت:

عن الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه علیه السلام انه قال: اذا زوّج الرجل امته فلا ینظرنّ الی عورتها و العورة ما بین السرة و الرکبة»

2 - تقریب استدلال:

الف و لام العورة، الف و لام جنس است و از آن فهمیده می شود که اگر دلیل یا اجماعی قائم شد بر این امر که مرد نمی تواند به عورت زنهای محرم خویش نگاه کند، مراد از عورت بطور کلی ما بین السرة و الرکبه است.

ایشان روایت را معتبر دانسته اند.

3 - بررسی کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -

اولاً: روایت از جهت سند قابل اعتماد نیست؛

در سند روایت بحثی نیست مگر در باره حسین بن علوان، در توثیق حسین بن علوان به دو وجه تمسک شده که هر دو محلّ مناقشه است:

وجه اول: توثیق نجاشی، عبارت نجاشی در ذیل عنوان حسین بن علوان الکلبی چنین است: «کوفی عامی یکنی ابا محمد ثقة، رویا عن أبی عبد الله علیه السلام و لیس للحسن کتاب، و الحسن اخصّ بنا و اولی روی الحسین عن الاعمش و هشام بن عروة».

مرحوم آقای خوئی توثیق را مربوط به حسین بن علوان که مترجم و معنون استقلالی نجاشی است دانسته، ولی ما سابقاً استظهار کردیم که توثیق مربوط به حسن است.

ص:609

وجه دوم: عبارت ابن عقدة در بارۀ حسن بن علوان: «ان الحسن کان اوثق من اخیه و احمد عند اصحابنا(1)، عبارت نجاشی متقدّم هم مؤیّد این معناست ( و الحسن اخصّ بنا و اولی)

ولی کلمه اوثق، دلالت بر صدق کلمه «ثقة» - علی وجه الاطلاق - به حسین بن علوان نمی کند، ممکن است دو نفر هر دو بد باشند، با این حال می گوییم یکی از اینها از دیگری بهتر است، این معنایش این نیست که به هر دو بتوان کلمه «به» اطلاق کرد، بلکه همین مقدار که شرّ یکی از دیگری کمتر باشد برای اطلاق لفظ بهتر کافی است، یعنی اگر برای اوّلی خوبی فرض شود خوبی دوّمی بیشتر است(2) بنابراین وجهی برای توثیق حسین بن علوان نداریم، از جهت کثرت روایت و عمل اصحاب

ص:610

1- (1) آقای خوی پس از ذکر این عبارت می گویند: فی کلام ابن عقدة دلالة علی وثاقة الحسین و کونه محموداً

2- (2) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظلّه -) کلمه اوثق بر وثاقت مفضّل و مفضّل علیه دلالت ندارد به دو بیان: بیان اول: در اطلاق افعل تفضیل صدق حقیقی مبدأ بر دو طرف لازم نیست بلکه صدق فرضی آن کفایت می کند، چنانچه در متن اشاره فرمودند. بیان دوم: (که از پاره ای از کلمات استاد - مد ظلّه - در بحثهای سابق می توان استفاده کرد) اگر ما در اطلاق افعل تفضیل صدق حقیقی مبدأ را هم شرط بدانیم، معنای آن صحت اطلاق لفظ صفت مشبه یا اسم فاعل بر دو طرف نیست، توضیح مطلب این که کلماتی چون عالم، شجاع، زیبا به کسانی گفته می شود که به مرتبۀ خاصی از علم و شجاعت و زیبایی رسیده باشند وگرنه هر کس اندک علمی داشته باشد، یا در یک حادثۀ کوچک شجاعتی از خود نشان دهد یا از جهت خاصی زیبایی داشته باشد نمی توان اطلاق عالم، شجاع، زیبا نمود، عدم اطلاق این اوصاف به جهت اخذ مرتبه خاص در ماده دارنده مرتبۀ خاصی از مبدأ صدق می کند، این انصراف در ماده ای که در افعل تفضیل اخذ شده، موجود نیست، به همین جهت ما وقتی دو نفر را با هم مقایسه می کنیم، می گوییم: اولی از دومی زیباتر و دومی از اولی زشت تر است، در اینجا هیچ گونه تعارضی بین مفهوم ماده و هیئت دو کلمه «زیباتر» و زشت تر دیده نمی شود و لازمه آن اجتماع ضدین نیست، چه شخص هم می تواند از زیبایی بهره مند باشد و هم از زشتی، ولی اطلاق زیبا و زشت بر یک شخص از نظر عرفی اجتماع ضدین است به جهت انصراف اطلاقی این دو کلمه به مرتبۀ خاصی از زیبایی و زشتی. حال می گوییم: کلمه «ثقة» به کسی گفته می شود که در نوع موارد محل اعتماد باشد و مجرد اعتماد از جهت خاص و در مورد نادر صحت اطلاق کلمه «ثقة» را به همراه نمی آورد، و از کلمه «اوثق» تنها وجود «وثاقةٌ ما» استفاده می شود نه مقداری از وثاقت که صحت اطلاق «ثقة» را تصحیح کند، عبارت ابن غضائری در ترجمة الحسن بن علی بن ابی حمزة جالب توجه است: «ضعیف فی نفسه و ابوه اوثق منه» نجاشی نیز در ترجمة الحسن بن محمد بن جمهور می گوید: قال اصحابنا کان اوثق من أبیه و اصلح له (: 144/62 ملخّصاً)، با این حال محمد بن جمهور را شدیداً تضعیف کرده است (: 901/337)

به روایات وی نیز نمی توان وثاقت او را ثابت کرد چه روایات وی بیشتر در مستحبات و آداب است که اعتماد به روایت در آنها می تواند از تسامح در ادله سنن واقع شده باشد، بسیاری از روایات وی هم معمول به نیست، پس روایت از جهت سند قابل اعتماد نیست.

ثانیاً: دلالت روایت تمام نیست، زیرا دلیلی نداریم که «ال» در العورة الف و لام جنس باشد، آیا این روایت می خواهد بگوید که شما مطلبی یاد بگیرید که ما هر جا کلمه العورة گفتیم، مرادمان ما بین السرة و الرکبة است بلکه از آنها بالاتر فقها هم که کلمه عورت در معقد اجماع آنها واقع شده مرادشان همین معنای عام است؟ قطعاً مراد این نیست، ما پیشتر گفتیم که عورت اطلاقات مختلف به تناسب احکام مختلف دارد، به یک اطلاق سراسر زن عورت است، حتی اگر تمام بدن زن هم پوشیده باشد باز به دستور استحبابی عمل نشده بلکه باید در خانه باشد (النساء عی و عورة فاستروا عیهن بالسکوت و عورتهن بالبیوت)، در یک مرحله دیگر تمام بدن به استثنای وجه و کفین که از نامحرم باید پوشیده شود، در مرحله دیگر تمام بدن به استثنای وجه و کفین و قدمین که در نماز باید پوشیده باشد، در مرحله دیگر ما بین السرة و الرکبة می تواند عورت باشد، و در مرحله آخر خصوص سوأتین.

با توجه به این امر مراحل مختلف اطلاق لفظ عورت چگونه می توان «ال» را در العورة الف و لام جنس دانست بلکه ظاهراً «ال» برای عهد ذکری است و مراد عورة الامة المزوّجة است، تفصیل کلام در بارۀ معنای عورت و دلالت روایت حسین بن علوان را در جلسات آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:611

1377/12/3 دو شنبه درس شمارۀ (72) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل در ضمن بحث پیرامون مسئلۀ 32 بدین مطلب پرداخته شد که مراد از «عورت» - که در حکم استثناء شده - چه می باشد و نظر مرحوم آقای خوئی آن بود که «ما بین السّرة و الرکبة» عورت است. ولی این نظر را نپذیرفتیم و روایت مورد استناد ایشان (یعنی روایت حسین بن علوان) را هم از جهت سند و هم از نظر دلالت مورد مناقشه قرار دادیم. در این جلسه ابتدا روایاتی دیگر که به ظاهر دلالت بر نظر مرحوم آقای خوئی می کنند نقل و بررسی شده و سپس ادلۀ پیرامون نظر ما (یعنی این که مراد از عورت سوأتین است) مطرح می شود.

***

الف): بحث دربارۀ روایات مؤیّد نظر مرحوم آقای خوئی (که عورت را ما بین السرة و الرکبة دانسته اند)

علاوه بر روایت حسین بن علوان، که مورد بحث قرار گرفت، از ظاهر روایاتی دیگر نیز برمی آید که عورت ما بین سرة و رکبة است، از جمله:

1 - حدیث دعائم الاسلام: «روینا عن الأئمة - علیهم السلام - انّهم قالوا: «عورة الرجل ما بین الرکبة الی السّرة»(1).

2 - روایت عوالی اللآلی: «عن النبی - صلی الله علیه و آله - قال: «الفخذ عورة»(2)

ص:612

1- (1) مستدرک الوسائل، کتاب الطهاره، باب 4 از ابواب آداب الحمام، طبع آل البیت، ج 1، ص 378، ح 2

2- (2) مستدرک الوسائل، همان جا، ح 4.

3 - و عن جعفر بن محمد - علیهما السلام -..... و قال (علیه السلام): «یجعل علی المیت حین یغسل ازار من سرته الی رکبتیه و یمرّ الماء من تحته و یلف الغاسل علی یدیه خرقة، و یدخلها من تحت الازار فیغسل فرجه و سائر عورته التی تحت الازار»(1)

4 - روایت بشیر نبال: «محمد بن یعقوب، عن عدة من اصحابنا، عن سهل بن زیاد، عن محمد بن عیسی، عن اسماعیل بن یسار، عن عثمان بن عفان السدوسی، عن بشیر النبال - فی حدیث - انّ ابا جعفر - علیه السلام - دخل الحمّام فاتّزر بإزار و غطّی رکبتیه و سرّته، ثم امر صاحب الحمام فطلّی ما کان خارجاً من الإزار، ثم قال: اخرج عنّی ثم طلّی هو ما تحته بیده، ثم قال: هکذا فافعل».(2)

5 - در برخی از اجازات منقول در بحار آمده است: «عن محمّد رسول الله - صلی الله علیه و آله و سلم - انّه مرّ فی السوق علی رجل و فخذاه مکشوفتان فقال له: غطّ فخذیک، ان الفخذین عورة»(3).

6 - حدیث اربعمائه (به نقل از خصال صدوق «ره»): قال امیر المؤمنین - علیه السلام - «لیس للرجل ان یکشف ثیابه عن فخذیه، و یجلس بین قوم»(4).

از ظاهر تمامی این روایات ممکن است استفاده شود که عورت بین ناف تا زانوست و ستر این قسمت از بدن که معمولاً زیر ازار واقع می شود، واجب است، همچنان که برخی از این راویات فخذ را جزو عورت به شمار آورده اند. هر چند این روایات نوعاً دربارۀ عورت مراد است، ولی دربارۀ زن هم - به طریق اولی می توان عورت را همین دانست. یعنی اگر دربارۀ مرد این را عورت بدانیم، بسیار بعید است که در زن عورت ( مستثنا از نظر محارم) این نباشد.

ب) بررسی روایات مزبور

دو روایت بشیر نبال و حدیث اربعمائه را در جلسۀ آینده به تفصیل بررسی

ص:613

1- (1) مستدرک الوسائل، کتاب الطهاره، باب 2 از ابواب غسل المیت، طبع آل البیت، ج 2، ص 167.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 31 از ابواب آداب الحمام، طبع آل البیت، ج 2، ص 67، ح 1.

3- (3) بحار الانوار، ج 106، کتاب الاجازات، اجازۀ 69، ص 100.

4- (4) مستدرک الوسائل، کتاب الطهارة، باب 4 از ابواب آداب الحمام، طبع آل البیت، ج 1، ص 376، ح 2.

خواهیم کرد. ولی دربارۀ سایر روایات باید گفت:

اولاً: از لحاظ سند هیچ یک از آنان قابل اعتماد نیستند، زیرا مرسله می باشند. به علاوه، در روایت منقول از اجازات بحار مجیز که یکی از علما عامه است که به برخی نوادگان غزالی و شخصی دیگر اجازه داده و برای ما اعتبار ندارد، شاید روایت عوالی اللآلی که مرسله است نیز از کتب عامه نقل شده باشد.

ثانیاً: برخی از آنان ضعیف الدلالة هم هستند. زیرا مثلاً روایت دعائم الاسلام که عورت را ما بین سرة و رکبة» دانسته، شاید به استناد حدیث بشیر نبال بوده که در آن حضرت تنظیف این قسمت را خود بعهده گرفته اند و شخصاً تنظیف کرده اند. اما این فعل حضرت را نمی توان دال بر حرمت کشف دانست، بلکه اعم از حرمت و کراهت است و شاید امام (علیه السلام) نخواسته اند که مرتکب مکروه شوند. پس صرف فعل امام (علیه السلام) دال بر حرمت کشف نیست و نمی تواند دال بر این باشد که عورت از ناف تا زانوست.

ظاهراً تعبیر عوالی اللآلی نیز برگرفته از همین استظهار از این حدیث بوده و مبتنی بر استظهار وجوب ستر از آن است. به هر حال دلالت این روایات، علاوه بر سند، قابل مناقشه بوده نمی تواند مستند این حکم قرار گیرد، به خصوص آن که - همچنان که در ادلۀ درس خواهد آمد - ظهور عرفی واژۀ عورت در «سوأتین» قوی و واضح است.

ج) ادلّۀ مورد نظر استاد - مد ظلّه - (که مراد از عورت سوأتین است):

1 - کاربرد واژۀ «عورت» در لغت و متفاهم عرفی از آن:

از مجموع استعمالات این واژه در لغت به خصوص احادیث می توان دریافت که عورت در مفهومی که مرحوم آقای خوئی گفته اند، هیچ گونه ظهوری و تبادری ندارد. یعنی اگر بدون قرینه به کار رود، صرفاً بر سوأتین (قبل و دبر) اطلاق می شود. مثلاً در صحیحۀ عبد الله بن سنان آمده که از حضرت پرسیده اند: «عورة المؤمن علی المؤمن حرام؟»

ص:614

قال (علیه السلام): نعم قلت: یعنی سفلیه، قال (علیه السلام): لیس حیث تذهب، انّما هو اضاعة سرّه» خلاصه حضرت (علیه السلام) مراد از آن حرمت را حرمت اظهار عیوب و آشکار ساختن اسرار اشخاص مؤمن بر یکدیگر دانسته اند. این روایت و سؤال سائل به وضوح می رساند که متفاهم عرفی از این واژه همان «سوأتین» بوده که در روایت به «سفلیه» تعبیر شده است.

2 - همچنین در کتب تواریخ و اشعار نیز چه بسا کلمۀ عورت و گاه واژۀ سوأة تعبیر شده است.

از جمله در این سخن أبو فراس که دربارۀ کشف عورت توسط عمرو عاص در جنگ صفین گفته است:

لا خیر فی دفع العذاب مذلّة کما ردّها یوماً بسوأة عمرو

به علاوه، در روایت عمر ساباطی (که موثقه است) آمده: «التکفین ان تبدأ بالقمیص ثمّ بالخرفة فوق القمیص علی إلییه و فخذیه و عورته»(1) که عطف عورت به فخذ و... می رساند که مراد از عورت تنها سوأتین است و شامل فخذ و.. نمی شود. نیز در روایات مربوط به «صلاة عراة» فرموده اند که: «یضع یده علی عورته» که قطعاً مراد از آن از ناف تا زانو نیست.

بنابراین با توجه به مفهوم عورت به حسب اطلاقات لغوی و فرعی، اگر در مواردی که محل ابتلاء بسیار می باشد، از جملۀ در ما نحن فیه یعنی نظر به محارم، مراد از عورت چیزی دیگر می باشد، باید به صراحت تفسیر شود و این امر تبیین گردد که مراد از عورت در این باب، مثلاً ما بین سرة و رکبة است. صرف تفسیر عورت در بابی خاص و فرعی (یعنی نظر به مملوکه مزوّجه) نمی تواند مفسّر و بیانگر مفهوم عورت در بابی عام و کثیر الابتلاء شود.

پس، بر خلاف فرمایش مرحوم آقای خوئی، روایت حسین بن علوان را نمی توان مفسّر واژۀ «عورت» در ما نحن فیه دانست. مثلا در باب حج می بینیم که در تفسیر

ص:615

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطهاره، باب 14 از ابواب التکفین، طبع آل البیت، ج 3، ص 34، ح 4.

حاضری «المسجد الحرام» شخصی را که تا فاصلۀ چهل و هفت میل از مسجد الحرام سکونت دارد، حاضر و افراد دیگر را نائی دانسته اند و مقرّر کرده اند که شخص حاضر نمی تواند حج خود را به صورت تمتّع به جا آورد، ولی در جایی دیگر، می گویند که طواف از حاضر جایز نیست و حاضر را تا فاصلۀ ده میلی تفسیر می کنند، یا دربارۀ حد مسافر و حاضر در باب نماز و روزه می گویند که فرد با خروج از حدّ ترخص مسافر می شود و دیگر حاضر نیست. می بینیم که «حضور» در ابواب و موارد مختلف به گونه های مختلف تفسیر شده و اگر حضور در موردی به نحوی خاصّ تفسیر شود، مفهوم آن این نیست که در همۀ موارد که حکمی روی موضوع حضور بیاید، آن را این گونه باید تفسیر کرد. به همین ترتیب در ما نحن فیه نمی توان گفت که عورت را در تمامی احکام باید به نحوی که دو روایت مذکور آمده تفسیر کرد، همچنان که مثلاً نمی توان به استناد ادلّه ای که تمام اندام زن را عورت دانسته، عورت را در ما نحن فیه به همۀ بدن اطلاق نمود. بنابراین دلیلی بر رفع ید از مفهوم متعارف و معهود واژۀ عورت در حکم جواز نظر به محارم وجود ندارد.

د) ادلۀ روایی برای نظر مقبول استاد - مد ظلّه

اشاره

علاوه بر اطلاق متعارف و تبادر عرفی از واژۀ عورت، در برخی روایات نیز عورت به سوأتین تفسیر شده است، از جمله:

1 - محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن علی بن اسماعیل عن محمد بن حکم، قال المیثمی: لا أعلمه الاّ قال: رایت ابا عبد الله - علیه السلام - او من رآه متجرّداً و علی عورته ثوبٌ، فقال:

انّ الفخذ لیست من العورة»(1)

مراد از عباس، عباس بن معروف یا (به احتمال بعید) عباس بن موسی وراق است که در هر حال ثقه می باشند. علی بن اسماعیل نیز علی بن اسماعیل میثمی از اجلاء متکلمین است. محمد بن حکم (یا حُکَیْم) خثعمی از متکلمان بزرگ و معروف بوده

ص:616

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 4 از ابواب آداب الحمام، طبع آل البیت، ج 2، ص 34، ح 1.

و بزرگانی چون صفوان و بزنطی و ابن ابی عمیر و حسن بن محبوب و یونس بن عبد الرحمن از وی حدیث نقل کرده اند و روایت صحیح است مراد از میثمی نیز علی بن اسماعیل مذکور است که تردید داشته که آیا محمد بن حکیم خود امام (علیه السلام) را متجرداً دیده بوده یا از کسی که دیده بود نقل می کرده است. در هر حال فخذ از عورت شمرده نشده است.

2 - محمد بن علی بن الحسین (صدوق «ره») قال: قال الصادق - علیه السلام - «الفخذ لیس من العورة»(1).

3 - در روایات دیگری (که البته مرسله است) آمده: «العورة عورتان: القبل و الدبر، و الدبر مستور بالالیتین، فاذا سترت القضیب و البیضتین فقد سترت العورة»(2).

4 - محمد بن علی بن الحسین باسناده عن عبید الله المرافقی - فی حدیث - انه دخل حماماً بالمدینة فاخبره صاحب الحمّام ان ابا جعفر - علیه السلام - کان یدخله فیبدأ فیطلی عانة و ما یلیها» قال: «کلاّ انّ النّورة ستره»(3).

5 - محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی،... انّ ابا جعفر - علیه السلام - کان یقول: من کان یؤمن بالله و الیوم الآخر فلا یدخل الحمام الاّ بمئزر... فقال: «امّا علمت انّ النورة قد اطبقت العورة»(4).

در این دو روایت اخیر آمده که نوره ستر عورت می کند و از این تعبیر می توان دریافت که مراد از عورت سوأتین است. نه ما بین سرة و رکبة.

6 - محمد بن علی بن محبوب عن احمد (یعنی احمد بن محمد بن عیسی) عن البرقی (محمد بن خالد برقی) عن النوفلی عن السکونی عن جعفر عن أبیه علیه السلام ان النبی صلی الله علیه و آله و سلم، قال: «کشف السرة و الفخذ و الرکبة فی المسجد من العورة».

ص:617

1- (1) وسائل الشیعة، همان باب، ح 4، به نقل از الفقیه، ج 1، ص 67، ح 253.

2- (2) وسائل الشیعة، همان باب، ح 2، به نقل از التهذیب، ج 1، ص 374، ح 1151.

3- (3) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 18 از ابواب آداب الحمام، طبع آل البیت، ج 2، ص 53، ح 1.

4- (4) وسائل الشیعة، همان باب، ح 2.

از تعبیر این حدیث برمی آید که به اینها علی وجه الاطلاق عورت گفته نمی شود و این حرمت تنها در مسجد وجود دارد نه برای نظر به مماثل یا محارم.

7 - از روایاتی که در باب غسل میت وجود دارد و برخی از آنها معتبر است و مرحوم آقای خوئی و آقای حکیم (ره) و صاحب جواهر (ره) (ظاهراً) برای جواز نظر به بدن اشخاص به آنها استناد کرده اند، می توان در ما نحن فیه هم استفاده کرد. زیرا در آن روایات تنها متعرّض حکم غَسل فرج میت شده و فرموده اند که هنگام شستن باید ساتر داشته باشد، ولی متعرّض مواضع دیگر بدن، از جمله ما بین سرة و رکبة، نشده اند. بنابراین معلوم می شود که نظر به مواضع دیگر (به جز سوأتین) برای محرم اشکال ندارد.

نتیجه:

بنابراین با توجه به اطلاقات عرفی و نیز روایات معتبر (من حیث المجموع، هر چند برخی از روایات مذکور مرسله هستند) می توان گفت که مراد از عورت همان سوأتین است.

بحث دربارۀ سایر روایات مؤیّده نسبت به نظر مرحوم آقای خوئی و موضوعات مربوطه در جلسۀ آینده مطرح خواهد شد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:618

137/12/4 سه شنبه درس شمارۀ (73) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته در بارۀ این مسئله که عورت، «ما بین السرّة و الرکبه» است یا فقط «سوأتین» است، سخن گفتیم. با نقل نظر آقای خوئی (ره)، روایاتی را که می تواند دلیل یا مؤیدی بر هر دو احتمال باشد، مطرح کردیم، اینک دو روایت قابل اعتنا که بر احتمال اول دلالت دارد، باقیمانده که مطرح می کنیم، و پس از بحث سندی و دلالی به نتیجه خواهیم رسید.

ضمناً اشاره ای هم به اقوال مسئلۀ نظر به محارم خواهیم افکند تا معلوم شود آیا اجماعی در مسئله هست یا نه؟

***

الف): بقیّه روایات دالّ بر اینکه ما بین السرّة و الرکبة، عورت است:

اشاره

از دو روایت بشیر نبّال و حدیث اربعمائه استفاده می شود که «عورت» اختصاص به «سوأتین» ندارد و بر محدودۀ بیشتری دلالت دارد.

1) روایت اول:

اشاره

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن عیسی عن اسماعیل بن یسار عن عثمان بن عفان السدوسی عن بشیر النّبال قال: سألت ابا جعفر (علیه السلام) عن الحمّام؟ فقال: ترید الحمّام؟ قلت: نعم فأمر باسخان الحمّام، ثم دخل فأتزر بازار فغطّی رکبتیه و سرته، ثم أمر صاحب الحمام فطلّی ما کان خارجاً من الازار ثم قال:

اخرج عنّی ثم طلی ما تحته بیده، ثم قال: هکذا فافعل.

ص:619

سائل از کیفیت حمام رفتن سؤال می کند و حضرت باقر (علیه السلام) که به حسب بعضی از روایات خودش حمامی داشته، دستور گرم کردن حمام را می دهد. سپس با لنگ وارد حمام می شوند و دو زانو و ناف را با آن می پوشانند، قسمتی از بدن را که لنگ نداشت، به کیسه کش دستور دادند که با نوره تنظیف نماید، سپس فرمود: کنار برو، آنگاه ما تحت الازار را خود حضرت با دست خویش تنظیف نمود. استدلال به ذیل روایت است که حضرت پس از این فعل فرمود: «هکذا افعل» تو هم این جور عمل کن.

اگر فقط عمل حضرت بود، اعم از وجوب و استحباب است، ولی به شخص دستور می دهند که تو هم، همین کار را انجام بده. «امر» هم ظاهر در وجوب است.

* نظر استاد - سند روایت -

اگر روایت از نظر سند، صحیح بود، جمعاً بین الروایات، آن را بر استحباب حمل می کردیم، اما روایت سنداً مخدوش است. در سند روایت، دو نفر هستند که هیچ راهی برای تصحیح و اصلاح آن نیست.

سهل بن زیاد و محمد بن عیسی را ثقه می دانیم. مضعّف محمد بن عیسی ضعیف است و مشهور متأخرین نیز او را ثقه می دانند، بشیر نبّال هم توثیق نشده ولی ممکن است بخاطر روایت عده ای(1) از او، وی را معتبر بشمارند، البته مدحی که برای او ذکر شده که همسایه اش از او راضی بود(2)، برای وثاقت حدیثی کافی نیست.

اسماعیل بن یسار به احتمال مظنون اسماعیل بن یسار هاشمی است. محمد بن حسین بن ابی الخطاب که با محمد بن عیسی در یک طبقه قرار دارد، از روات اسماعیل بن یسار است. نجاشی هم در بارۀ اسماعیل بن یسار هاشمی می گوید:

«اصحابنا ذکروه بالضعف» بعید نیست که همان اسماعیل بن یسار باشد که توثیق نشده و شواهدی همچون کثرت روایت اجلاّء یا من لا یروی و لا یرسل الا عن ثقه که

ص:620

1- (1) نظیر ابان بن عثمان الاحمر

2- (2) رجال کشی ص 369

دلالت بر توثیق عام کند، هم در کار نیست.

عثمان بن عفّان سدوسی هم در سرتاسر کتب اربعه، تنها همین یک روایت را دارد و جای دیگری از او اسمی برده نشده، و در غیر کتب اربعه هم، یک روایت در عقاب الاعمال (ص 262، چاپ آقای غفاری) نقل شده که او در سند قرار دارد و محمد بن علی که همان ابو سمینه است و مشهور به ضعف می باشد، از او روایت کرده است پس روایت سنداً قابل اعتماد نیست، هر چند از نظر دلالت بد نیست.

2) روایت دوم، حدیث اربعمائه

اشاره

ابی عن سعد عن الیقطینی عن القاسم بن یحیی عن جدّه الحسن بن راشد عن أبی بصیر و محمد بن مسلم عن أبی عبد الله (علیهم السلام) قال: حدثنی أبی عن جدّی عن آبائه (علیهم السلام) أن امیر المؤمنین (علیه السلام) علّم اصحابه فی مجلس واحد اربعمائة باب ما یصلح للمؤمن فی دینه و دنیاه، قال:.. «لیس للرجل أن یکشف ثیابه عن فخذه و یجلس بین قوم».(1)

به این روایت تمسک کرده اند که «فخذ» هم جزء عورت است و شخص حق ندارد آن را در مقابل دیگران کشف نماید.

* نظر استاد مد ظله - دلالت روایت

در این حدیث چهارصد دستور داده شده، اکثر امر و نهی ها استحبابی و کراهتی است نه وجوبی و تحریمی، و فقط در دو موضع با (لیس له) تعبیر شده است: یکی در همین موضوع و دیگری در بارۀ سفر که می فرماید: «لیس للعبد ان یخرج فی سفر اذا حضر شهر رمضان لقول الله عز و جل فمن شهد منکم الشهر فلیصمه» که حتماً بر کراهت دلالت دارد. در روایات از مسافرت قبل از بیست و سوم یا بیست و جهارم ماه رمضان نهی شده و آن را بر کراهت حمل کرده اند.

اگر کسی به مجموعۀ این دستورات مراجعه کند، سیاق مانع از حمل اوامر و

ص:621

1- (1) وسائل از خصال در ج 5787/23/5 خصال، ص 630، چاپ آقای غفاری)

نواهی بر معنای ظاهر آن ها می شود، با اینکه اکثر دستورات غیر الزامی است، نمی توان گفت، حضرت در مقام بیان احکام الزامی بوده است. آنچه که مصالح اشخاص اقتضا می کند که حضرت آنها را به انجام آن امور تحریک نماید، در روایت آمده و اعم از احکام الزامی و غیر الزامی است.

بنظر ما تعبیر حضرت در روایت ذاتاً هم دلالت بر حرمت کشف فخذ ندارد، بلکه صرفاً بیان خلاف آداب عرفی است، چرا که نوعی هتک شمرده می شود، در حالی که اگر کسی در حمام یا کنار دریا و استخر با شورت حاضر شود، هیچ گونه هتک و خلاف ادبی مرتکب نشده است. عبارت اطلاق ندارد که در همه مواقع حتی در حمام و کنار دریا هم شخص باید ران خود را بپوشاند. «فخذ» مثل سوأتین نیست که کشف آن حرمت ذاتی داشته باشد به علاوه که روایت نمی تواند در برابر روایات معتبری که روز گذشته نقل کردیم، مقاومت نماید.

بقیه روایاتی هم که برای عورت بودن «ما بین السرة و الرکبه» مورد استناد قرار گرفته، همگی ضعیف و غیر قابل استدلال است.

3) برخورد آقای خوئی (ره) با روایت فوق از نظر سند و مناقشۀ استاد - دام ظلّه

اشاره

آقای خوئی در بحث تخلّی، این روایات را نقل کرده و ضعیف شمرده است. از آنجا که این بحث قبل از تحقیقات رجالی ایشان انجام گرفته، حتی روایت حسین بن علوان را هم ضعیف شمرده اند، ولی در بحث فعلی ما، در بارۀ معنای عورت، روایت حسین بن علوان را معتبر شمرده و بدان استدلال کرده اند.

* نظر استاد

البته ما نیز روایت حسین بن علوان و روایت بشیر نبّال را ضعیف دانستیم، اما وجهی برای تضعیف روایت اربعمائه از نظر آقای خوئی (ره) وجود ندارد، چرا ایشان آن روایت را ضعیف شمرده اند، درحالی که به مقتضای بیانات ایشان باید،

ص:622

صحیح السند باشد؟

در روایت اربعمائه تنها از ناحیه دو نفر ممکن است، اشکالی مطرح باشد: قاسم بن یحیی و جدش حسن بن راشد، در بارۀ قاسم بن یحیی که ما مراجعه کردیم، شخصیتها و بزرگان از او روایت نقل کرده اند (هم اکنون بخاطر ندارم که آیا صفوان ابن أبی عمیر و امثال ایشان نقل کرده اند یا خیر؟(1)) مبنای آقای خوئی - قبل از عدول - این بود، روایاتی را که در اسناد کامل الزیارات وجود داشتند، علامت وثاقت شخص می دانستند و البته بعداً از این مبنا عدول کردند؛ قاسم بن یحیی هم در اسناد کامل الزیارات وجود دارد.

نسبت به حسن بن راشد نیز گرچه توثیق صریحی نکرده اند، اما بر اساس همان مبنا، چون او هم در اسناد کامل الزیارات به چشم می خورد و در موارد فراوانی ابن قولویه مع الواسطه از او روایت کرده، قاعدتاً باید ثقه شمرده می شد.

* توثیق قاسم بن یحیی و حسن بن راشد

اگر این مبنا را نپذیرفتیم (که نمی پذیریم و آقای خوئی هم از آن عدول کرده اند)، برای توثیق قاسم بن یحیی، راه دیگری وجود دارد - که آقای خوئی در ترجمه قاسم بدان تمسک کرده اند، ولی در ترجمه حسن ذکری از آن نشده است - و آن این است که: صدوق در «من لا یحضره الفقیه(2)» روایتی در بارۀ کیفیت زیارت حضرت سید الشهداء (علیه السلام) نقل می کند و می فرماید: این روایت را حسن بن راشد از حسین بن ثویر از أبی عبد الله (علیه السلام) نقل کرده، سپس روایت مربوط به زیارت وداع را نقل می کند و می گوید: این روایت یوسف کناسی است که از ابا عبد الله (علیه السلام) نقل می کند. سپس می افزاید: من در دو کتاب «زیارات» و «مقتل الحسین» (که دو کتاب مفصلی است) زیارات متعددی را برای حضرت سید

ص:623

1- (1) روایة ابن أبی عمیر از الحسن بن راشد مولی بن العباس و هو جد القاسم بن یحیی موجود است و روایة صفوان و بزنطی از او بر حسب تحقیقات استاد پیرامون اصحاب اجماع وارد نشده است.

2- (2) من لا یحضره الفقیه ج 2 / ص 3199/597

الشهداء نقل کرده ام، ولی در این کتاب تنها به ذکر این دو زیارت اکتفا کردم، چون این روایات در نزد من است و لذا برای کتاب فتوایی خود، به همین دو روایت و زیارت اکتفا نموده است.

حسین بن ثویر هم که در سند این روایت هست، و حسن بن راشد که از او نقل می کند، از اجلاّء روات و ثقات است، معلوم می شود که حسن بن راشد از ثقات است و در طریق صدوق در مشیخه به حسن بن راشد، قاسم بن یحیی وجود دارد.

آقای خوئی در ترجمۀ قاسم بن یحیی به این عبارت از صدوق استدلال کرده، ولی در ترجمۀ حسن بن راشد استدلال نکرده است.

در حالی که این عبارت وثاقت برای هر دو آنها می تواند دلیل باشد. بنابراین، تضعیف روایت اربعمائه از این ناحیه که آقای خوئی مرتکب شده اند، تمام نیست.(1)

بنابراین بنظر ما مراد از عورت، «سوأتین» است، نه «ما بین الرکبة و السرة» و نگاه محارم فقط به سوأتین حرام است و به غیر از آن می توان نگاه کرد.

ب): اقوال در مسئله نظر به محارم:

اشاره

نکته ای که وجود دارد این است که در ابتدای بحث و در نقل اقوال عرض کردیم، که جواز نظر به غیر عورت، اجماعی است و بحث در این است که عورت

ص:624

1- (1) در اینجا ذکر جمله ای معترضه خالی از فائده نیست. به گمانم در اوائل ورود مرحوم آقای بروجردی به قم، روزی که ایشان برای بازدید به منزل مرحوم آقای خمینی تشریف برده بودند، من هم در آن جلسه بودم. به مناسبتی ذکر این حدیث به میان آمد: «نزّلنا عن الربوبیّه و قولوا فینا ما شئتم»، مرحوم آقای بروجردی فرمودند: چنین روایتی کجاست؟ این چه مطلبی است؟ و خلاصه استنکار کردند. مرحوم آقای خمینی نخواستند که خودشان مستقیماً چیزی بگویند، آهسته به حاج آقا مرتضی فقیه گفتند: این تعبیر در مصباح الشریعه است. (اگر حافظه ام اشتباه نکرده باشد، چنین نامی به خاطرم هست، شاید هم رسالۀ قشیریه عبد لکریم قشیری بوده) آقای بروجردی فرمودند: مصباح شریعه مربوط به شیخ أبو القاسم قشیری رئیس متصوفه است و خلاصه آن را انکار کردند. ولی من که حدیث اربعمائه را مطالعه می کردم، آن را در این حدیث دیده ام، البته عین الفاظ نیست، ولی همین مضمون است. تعبیر می کند: «ایاکم و الغلوّ فینا، قولوا انّا عبید مربوبون و قولوا فی فضلنا ما شئتم» ظاهر این است که هر مقدار بخواهید در بارۀ ما بگویید، زیاد نگفته اید. قطعاً مرادشان این نیست که هر دروغی خواستید در بارۀ ما بگویید، بلکه در مرتبۀ ممکنات هر کمالی ممکن باشد، می توان در بارۀ ایشان گفت، یعنی صلاحیت این معنا را دارند.

چیست؟ آیا سوأتین است یا ما بین السرة و الرکبة؟ ولی پس از مراجعه تفصیلی معلوم شد که این طور نیست.

از فخر المحققین در ایضاح، فاضل مقداد در تنقیح و علامه در بعضی از کلماتش، برمی آید که مسئله اختلافی است.

1) قول مخالف و مناقشه استاد

فخر المحققین در ایضاح می فرماید: جواز نظر به وجه و کفین و قدمین محارم اجماعی است، نگاه به «ثدی» هم در حال شیر دادن به نظر من و پدرم، مجاز است، چرا که اجتناب مشکل است، ولی نگاه به اعضای دیگر بدن و هکذا به پستان در غیر حال شیر دادن، مسئلۀ اختلافی است. برخی جایز دانسته اند و برخی حرام، نگاه به سر و گردن یکدیگر موجب حرج شدید می باشد، آیا نباید از ائمه سؤال می شد؟ اگر واقعاً چنین حکمی بود «لاشتهر و بان» سیره بر خلاف این مطلب است. اگر چنین حکمی بود، حتماً باید شارع دنبال می کرد تا در بین مردم که به شدت حرجی است، جا بیفتد، ولی حتماً چنین چیزی نیست.

روایاتی هم که راجع به تغسیل محارم وارد شده، که در غسل، سوأتین را بپوشانند و تغسیل بقیه بدن مانعی ندارد، دلیل دیگری بر مدعاست.

2) سخنی از ریاض و دلالت آیه شریفه

اشاره

در ریاض در بیان اقوال، قولی را نقل کرده است که مراد از اینکه محارم می توانند به محاسن یکدیگر نگاه کنند، محاسن را به «مواضع زینت» تفسیر کرده اند. البته از آیه شریفه جواز نظر به بیش از مواضع زینت استفاده نمی شود، چون همانطور که قبلاً گذشت، مراد از زینت، - چنانچه برخی تفسیر کرده اند - یا «مواضع زینت است»، بنابراین تفسیر تنها به مواضع زینت محارم می توان نگاه کرد و نگاه به سایر مواضع مثل شکم و ران جایز نیست، آنگاه نظر خود و پدرش را مبنی بر جواز نظر اعلام می کند.

ص:625

از ظاهر بعضی از عبارات علامه، عدم جواز استفاده می شود.

فاضل مقداد عین عبارت ایضاح را نقل کرده و در پایان می گوید: قال السعید:

احوط این است که نگاه کردن به غیر از وجه و کفین و قدمین و پستان در حال شیر دادن، حرام است و به آیه غض بصر نیز تمسک می کند.

البته در اینکه سعید چه کسی است؟ احتمالاتی بنظر می رسد: یکی اینکه کلمه (سعید)، تحریف کلمۀ (شهید) باشد که استادِ فاضل مقداد است و مطالب فراوانی از او نقل کرده است. ولی در کتب شهید چنین چیزی را نیافتیم. احتمال دیگر این که تحریف کلمۀ (سیوری) باشد که خود فاضل مقداد است و در نوشتن گاهی به یکدیگر خلط می شود. مثل اینکه مؤلف خود در مقام شرح برمی آید، قال محمد هو ابن مالک یعنی مؤلف، چنانچه شیح طوسی هم در کتبش تعبیر می کند، قال محمد بن الحسن که خود اوست.

* مناقشۀ استاد

ولی مسلماً این مطلب صحیح نیست، آیا مسئله مبتلا به مهمی مانند نگاه به محرم در خانه، که نگاه نکردن به آن حرجی است یا مراد «زینت» است ولی زینت که در حالت عادی جنبه تزین به شخص می دهد، قدری باید از موضع زینت آشکار باشد، لذا نگاه به اطراف اعضایی که مزیّن به زینت می شوند، جایز خواهد بود، و از این جهت تفاوتی بین زینت مخفی و زینت آشکار نیست.

پس از آیۀ شریفه، جواز نظر به محارم، بیش از این استفاده نمی شود، ولی از سنت استفاده می شود که به غیر از سوأتین محارم می توان نگاه کرد. مشهور هم بر همین رأی قائلند و مدعیان اجماع هم فراوانند.

البته پس از نقل کلمات فخر المحققین و بعضی دیگر، نمی توان ادعای اجماع را در مسئله پذیرفت ولی شهرت بسیار قوی ثابت است و ادله هم با قول مشهور موافق است. «* و السلام *»

ص:626

1377/12/5 چهار شنبه درس شمارۀ (74) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش ضمن نقد و بررسی متن و سند روایاتی که مفهوم «عورت» را توسعه می داد، سرانجام به این نتیجه رسیدیم که مقصود از «عورت»، «سوأتین» است؛ نه «ما بین السّرة و الرکبة». آنگاه به اختلاف نظر برخی از فقها مثل مرحوم علاّمه در بارۀ نگاه به ما عدا العورة و مواضع زینت اشاره کردیم و در پایان نتیجه گیری کردیم که در مورد محارم آنچه از حکم جواز نظر مستثنا شده، تنها عورتین است؛ در این جلسه به نقد و بررسی دو تفصیل جداگانه در بارۀ محرّمات بالرّضاع که در نظر آیة الله خویی و آیة الله حکیم - رحمهما الله - مطرح شده، می پردازیم:

در بارۀ عبارت مسئلۀ 32 عروة الوثقی که می فرماید: «یجوز النظر الی المحارم الّتی یحرم علیه نکاحهنّ نسباً أو رضاعاً أو مصاهرة...» گفتیم که مناسب بود مرحوم سید قید «أبداً» را ذکر می نمود؛ زیرا کسانی مثل خواهرزن که ازدواج با آنها حرام ابدی نیست، جزء محارم محسوب نمی شوند و جواز نظر تنها در مورد کسی است که ازدواج با او حرام ابدی می باشد.

***

الف): تفصیل آیة الله خویی (ره) در مقام:

اشاره

ایشان در بارۀ محرّمات بالمصاهرة پس از آن که موارد حرمت موقّت مثل خواهر زن را استثنا می کنند، می فرمایند: حرمت ابدی که به سبب مصاهره به وجود می آید، گاهی ناشی از علقۀ زوجیّت است و گاهی ناشی از اسباب دیگر، مثل: زنی

ص:627

که شوهردار بوده و مزنیّ بها واقع شده و بر زانی حرام شده یا زنی که با لِعان یا نُه طلاق بر همسرش حرام شده، در این گونه موارد جواز النظر نیست.

1) نقد تفصیل

به نظر می رسد آنچه ایشان به عنوان تفصیل در مقام ذکر کرده اند، اصلاً مورد بحث نیست و تخصّصاً از بحث خارج است، زیرا حرمت زنی که با لعان بر همسرش حرام می شود یا به نذر و عهد و قسم (اگر قائل به انعقاد نذر و عهد و قسم شویم) حرام می شود، حرمت بالمصاهرة نیست.

بلی در برخی موارد فقها مصاهره را در یک معنای عام استعمال می کنند و مرادشان زوجیّت و توابع آن مثل ملکیّت است. مثلاً اگر پدر زید مملوکه ای داشته باشد و منظور یا ملموس به شهوت واقع شود، بر زید حرام ابد می شود؛ گاهی فقها مصاهره را که استعمال می کنند، معنای عامی از آن قصد می کنند که چنین موردی را هم در بر می گیرد، اما این که همسر خود انسان به سببی مانند لعان بر انسان حرام شود، این را حرام بالمصاهره نمی گویند.

ب): تفصیل آیة الله حکیم (ره) در مورد محرّمات رضاعی:

اشاره

مرحوم آیة الله حکیم در مورد محرّمات بالرّضاع که نظر به آنها جایز است، تفصیلی دارند، خلاصۀ تفصیل ایشان این است که حکم محرّم بالرضاع گاهی با استناد به: «یحرم من الرضاع ما یحرم بالنسب» ثابت شده، مانند مادر رضاعی، دختر رضاعی، عمه و خالۀ رضاعی و.... در این صورت، تردیدی در جواز نظر نیست، ولی گاهی حرمت رضاعی مقتضای دلیل خاصّی است که در خصوص مورد وجود دارد. مثلاً این که پدر طفل شیرخوار نمی تواند با اولاد نسبی و رضاعی صاحب اللّبن و اولاد نسبی مرضعه ازدواج کند؛ در این گونه موارد، جواز نظر وجود ندارد.

جواز نظر، مختصّ به صورت اول است. برای این که شقّ دوم فرمایش ایشان روشن

ص:628

شود، توضیحی را ذکر می کنیم.

1) ذکر توضیحی برای بیان تفصیل آیة الله حکیم (ره)

در مبحث رضاع، بحثی شبیه به اصل مثبِت که در اصول وجود دارد، مطرح است. خلاصۀ این بحث این است که آیا «یحرم من الرضاع ما یحرم بالنسب».... بر عموم تنزیل دارد؟ به این معنا که هرگاه به سبب رضاع عناوینی مانند امومت، بنت الاخ، بنت الاخت و... محقّق شد، قطعاً رضاع موجب حرمت می شود،(1) مثلاً همان گونه که مادر نسبی حرام ابدی است، مادر رضاعی هم حرام ابدی است؛ ولی اگر رضاع سبب تحقّق عنوانی شد که خود آن عنوان مستقیماً موضوع حکم حرمت نیست؛ ولی ملازم با عنوانی است که آن عنوان در باب نسب موجب حرمت است؛ مثلاً در باب نسب اگر کسی خواهر ابوینی داشته باشد و آن خواهر هم، دارای خواهری باشد، طبعاً خواهرِ خواهر انسان، خواهر خود انسان است و تفکیک معنا ندارد؛ ولی در باب رضاع این مسئله مطرح است که اگر انسان خواهر رضاعی داشته باشد و آن خواهر دارای خواهری ابوینی شود، حال خواهر خواهر هم از باب رضاع بر انسان حرام می شود؟

کسانی معتقدند: «یحرم من الرضاع ما یحرم بالنسب» و دلالت بر عموم تنزیل می کند، حکم می کنند که این خواهر هم خواهر خواهر انسان و در نتیجه حرام ابدی است، همانگونه که اگر این رابطه با نسب پیدا می شد موجب حرمت بود، اکنون هم که این رابطه با رضاع تحقّق یافته، موجب حرمت است. اکثر علما قائل به عدم منزلت نیستند و عموم منزلت را شبیه به اصل مثبِت (2)- که حجیّت نیست -

ص:629

1- (1) - این مسئله در کتابهای فقهی از جمله شرح لمعه با عنوان «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن ولادة و رضاعاً و فی اولاد المرضعة ولادة» مطرح است.

2- (2) - مقصود از اصل مثبِت این است که اثر مطلوب بر خود مستصحَب مترتّب نباشد، بلکه اثر بر لازم مستصحَب مترتب باشد. و معروف، عدم حجیّت اصل مثبت است. زیرا ادلۀ حجیّت استصحاب قاصر از شمول نسبت به چنین موردی است.

می دانند، زیرا «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ظهور قوی در عناوین محرمه ای که مستقیماً محقق می شود، دارد. نه عناوین مع الواسطه؛ هر چند میرداماد قائل به عموم منزلت شده اند.

در مسئله معروف «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللّبن ولادة و رضاعاً و فی اولاد المرضعة ولادة» که حاصل آن این است که هرگاه مثلاً هند که زوجۀ عمرو است، فرزندی را شیر داد، زیرا نمی تواند با اولاد نسبی و رضاعی عمرو و اولاد نسبی هند ازدواج کند، اگر بخواهیم حرمت ازدواج را با عموم تنزیل اثبات کنیم، باید بگوییم:

دختران نسبی و رضاعی عمرو خواهران فرزند زید هستند و همان گونه که در باب نسب ازدواج با فرزند و خواهر فرزند انسان که بازهم فرزند انسان محسوب می شود، حرام است، در اینجا هم که به سبب رضاع فرزند زید دارای خواهری شد، زید نمی تواند با او ازدواج کند و همین طور در مورد فرزندان نَسبی مُرضِعه.

در خصوص این مسئله اگر هم نتوانیم حرمت را با عموم تنزیل در «یحرم بالرضاع ما یحرم من النسب» درست کنیم ولی با توجه به این که دو روایت معتبر در خصوص مسئله وارد شده، روشن است.

حالا به تفصیل مرحوم آیة الله حکیم (ره) بازمی گردیم خلاصه تفصیل ایشان - چنانکه گذشت - این است که جواز نظر به محارم مربوط به مواردی است که حکم با استناد به ادلۀ تنزیل ثابت شود؛ اما اگر در مواردی - مثل مسئله لا ینکح أبو المرتضع - حکم با استناد نصوص خاصه ثابت شده و صرف تعبّد است، در اینجا نمی توانیم حکم به جواز نظر نماییم.

2) اشکال مرحوم آیة الله خویی (ره) به صاحب مستمسک

آیة الله خویی به این تفصیل مرحوم حکیم ایراد نموده اند که اگر روایاتی که دلالت بر حرمت ازدواج پدر مرتضع با اولاد صاحب لبن و اولاد مرضعه می کند، فاقد تعلیل بوده و صرفاً ما را متعبّد به مطلبی می کرد این مطلب صحیح بود؛ ولی

ص:630

این روایات مشتمل بر تعلیل است. در این روایات تعلیل شده که: «ان ولدها صارت بمنزلة ولده»: «فرزندان مرضعه به منزلۀ فرزند پدر مرتضع است» بنابراین، حکم جواز نظر ثابت است.

3) نقد استاد - مد ظلّه - نسبت به بیانات عَلَمین

نقد کلام مرحوم آیة الله خویی (ره)

به نظر می رسد هم اصل تفصیل مرحوم آیة الله حکیم و هم مناقشۀ مرحوم آیة الله خویی در کلام ایشان، هر دو ناتمام است. وجه عدم تمامیّت تفصیل مرحوم حکیم را بعداً ذکر می کنیم. اما تمام نبودن فرمایش آیة الله خویی (ره) به دلیل آن است که آنچه ایشان بدان استناد نموده اند و نام آن را تعلیل گذاشته اند، در حقیقت چیزی بیش از یک تنزیل نیست؛ تعلیل روایت می گوید: علت این که پدر مرتضع نمی تواند با اولاد صاحب لبن یا اولاد مرضعه ازدواج کند این است که اولاد مرضعه به منزلۀ اولاد پدر مرتضع است؛ ولی این تنزیل ظهور در تنزیل از تمام جهات ندارد.

بنابراین احکامی مانند: وجوب قضاء فوائت که بر ولد اکبر ثابت است، یا قطع رحم که حرام است یا نذر و یمین ولد که باید با اجازۀ والد باشد، یا وجوب اطاعت و حرمت مخالفت - در مواردی که ثابت است - شامل چنین ولدی نمی شود. پس هر چند در روایت تعلیل ذکر شده؛ ولی چون این تعلیل دلالت بر تنزیل در تمام آثار نمی کند، نمی توان از تنزیل، جواز نظر را هم استفاده کرد.

نقد کلام مرحوم آیة الله حکیم (ره)

برای این که تمام نبودن فرمایش آیة الله حکیم روشن شود، ابتدا باید ببینیم دلیل جواز نظر به محرّمات رضاعی چیست؟

آیة الله خویی برای اصل مسئله جواز نظر به محارم سه دلیل ذکر می کنند: یکی سیرۀ مستمرۀ متصله به زمان معصوم (علیه السلام)؛ دیگری آیۀ 31 سورۀ نور: «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ الآیة» و سوم: روایاتی که دلالت می کند زن و مرد محرم می توانند بدن

ص:631

میّتی را که با او محرم بوده، غسل دهند.

به نظر ما از این سه دلیل، دلیل اول و دوم نمی تواند جواز نظر در محرّمات بالرضاع را اثبات کند؛ و تنها دلیل سوم برای استدلال، مناسب است؛ چون جواز غسل با جواز نظر، ملازمۀ عرفی دارد. و «یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب» هم اثبات حرمت ابدی می کند در واقع یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب اثبات صغری می کند برای ادله ای که دلالت بر جواز نظر به محارم دارد، پس: نگاه به محارم جایز است (به دلیل روایات تغسیل) (کبری) محرم رضاعی هم محرم است (صغری) پس نگاه به محرم رضاعی جایز است.

از آنچه گذشت ناتمام بودن تفصیل آیة الله حکیم (ره) روشن می شود؛ زیرا پس از آن که کبرای مسئله، روایت باب تغسیل محرم است، تفاوتی ندارد که صغرای این دلیل با یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب ثابت شود یا با مثل آن دو روایتی که می فرمود: «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللّبن...» مهم این است که با دلیلی اثبات شود که ازدواج با طائفه ای حرام است.

ان قلت: اگر این کبری صحیح باشد که «کسانی که ازدواج با آنها حرام است نظر به آنها جایز است» باید نگاه کردن به ام مزنی بها و ملاعنه مطلقة تسعاً، و ملموسه یا منظوره شهرة اب و ابن بر دیگری و المزوجة حال الاحرام، زنی که نذر یا عهد یا قسم خورده شده بر ترک ازدواج با او یا... جایز باشد در حالی که قطعاً چنین نیست.

قلت: محرم کسی است که ازدواج با او به جهت نسبت یا مصاهره یا رضاع حرام شده باشد نه موارد کفارات، به عبارت دیگر: محارم اشخاصی هستند که به خاطر یک نوع رابطه نزدیکی و قرابت ازدواج با آنها حرام شده است نه به جهت عقوبت و کفاره و مانند آن بعبارةٍ ثالثه: مزوجه حال الحرام... هر چند ازدواج با آنها حرام است لکن اطلاق «محارم» در عرف متشرعه بخصوص به تناسب حکم آن ( جواز نظر) منصرف به مواردی است که محرمیت همراه با یک نوع قرابتی باشد نه به جهت

ص:632

فاصله افتادن و دور شدن به جهت کفاره و عقوبت و روشن است که شارع در این موارد می خواهد یک نوع تضییقی برای مکلف ایجاد کند نه توسعه و جواز متناسب با توسعه است.

ج): مناقشۀ در کلام آیة الله خویی (ره) در مقام:

در اینجا به مناسبت به مناقشه ای که در کلام آیة الله خویی است، اشاره می کنیم: ایشان در مسئلۀ جواز نظر به محرّمات بالمصاهرة می فرمایند: اگر بخواهیم برای اثبات جواز به آیۀ شریفۀ (آیۀ 314 سورۀ نور) استناد نماییم، گرچه آیۀ شریفه برخی از محرّمات بالمصاهرة را ذکر نکرده است؛ ولی با قول به عدم فصل، حکم موارد غیر مذکور هم روشن می شود به علاوه با قطع نظر از آیۀ شریفه و عدم قول به فصل می توانیم با استناد به ادلۀ جواز غسل محارم، حکم محرّمات بالمصاهره را اثبات کنیم و قائل به جواز نظر شویم.

ولی بعداً می فرمایند: نگاه به زنی که با لعان و طلاق یا یمین و شرط در ضمن عقد لازم حرام شده باشد، جایز نیست؛ چون ادلۀ جواز تغسیل محارم قطعاً از چنین محارمی منصرف است. ظاهر ادلۀ تغسیل محرم هایی است که مَحرم بودن آنها با قرآن مجید ثابت شده است.

چگونه می شود ایشان از یک سو برای اثبات جواز نظر به محارمی که در آیۀ شریفه ذکر شده، به ادلۀ جواز تغسیل تمسّک می کنند ولی بلافاصله ادلۀ تغسیل را تنها ناظر به همان مواردی که مَحرم بودن آنها با آیه اثبات شده، می دانند؟ ضمن این که وجهی برای ادعای انصراف ادلۀ تغسیل محرم به محرمات مذکور در آیه شریفه وجود ندارد.

تتمّه ای مربوط به جلسۀ قبل

در جلسۀ قبل گفتیم در جواهر و مستند و برخی دیگر از کتابهای فقهی به مرحوم علامه نسبت داده اند که ایشان در تحریر در مورد محارم، خواسته اند علاوه بر نگاه

ص:633

به سوأتین موارد دیگری را هم حرام بدانند. مرحوم علامه علاوه بر تحریر، در باب محارم قواعد هم فرموده اند: «لیس للمحرم التطلّع علی العورة و الجسد» با توجه به این دو مطلب، در این مسئله که نگاه به بدن محارم به جز عورت جایز است، مرحوم علامه را جزء مخالفین به حساب آورده اند.

حال آن که عبارتی که مرحوم علامه در باب حدّ محارم در تحریر دارند، این است که اگر مردی بخواهد به بعض النساء مجردة نگاه کند، جایز نیست و شوهر زن و کسان او می توانند از باب نهی از منکر، ناظر را منع کنند و اگر دست برنداشت او را بزنند؛ هر چند مجروح شود؛ چون او حقّ نگاه کردن ندارد.

به نظر می رسد در این عبارت اشتباهی شده باشد و صحیح عبارت بُضع النساء باشد؛ و یکی از معانی بُضع، فرْج است. پس این مسئله، مربوط به نگاه کردن به فرج می باشد نه بعضی بدن زن؛ چون این بعض چه خصوصیتی دارد که ذکر شود؟ ضمن این که تعبیر بعض در اینجا مناسب نیست. در این صورت نظر مرحوم علامه هم مطابق با نظر معروف و مشهور خواهد بود که در باب محارم، تنها عورتین مستثنا شده است. البته عبارت ایشان در قواعد، اینگونه نیست؛ در قواعد فرموده اند:

العورة و الجسد ما احتمال می دهیم مقصود ایشان العورة و الجسد مکشوفة باشد، چون بعد از این مطلب می فرماید: انکشاف جایز نیست و مقصود از انکشاف جسد، انکشاف تمام جسد است، نه بعض آن. بنابراین معنای عبارت این می شود که نظر به زن مکشوف العورة یا زنی که کاملاً مکشوفه است، جایز نیست. اما زنی که عورتین را ستر کرده و مثلاً یک قسمتی از بدن او مکشوف است این را عبارت شامل نمی شود و بدین ترتیب، مذهب علامه هم با رأی مشهور هماهنگ می شود.

در مورد محرمی که کاملاً مکشوف باشد چه بسا می توان گفت: نگاه کردن به او قباحت عرفی هم دارد. ولی مثلاً اگر محرمی در حمام است و سوأتین را تستّر کرد، و انسان به بدن او نگاه کند، معلوم نیست که مرحوم علامه چنین نگاهی را حرام

ص:634

1377/12/9 یکشنبه درس شمارۀ (75) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ دروس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته ادلۀ جواز نظر به محارم رضاعی بررسی گردید و کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی «قدس سرهما» نقل و نقد شد. در این جلسه پس از ذکر سه مطلب به عنوان مقدمۀ بحث، بار دیگر بیان این دو بزرگوار ذکر و اشکالاتی که به کلام ایشان وارد است، تبیین می گردد و خواهیم گفت که در جواز نظر، تفکیک بین محارم رضاعی که حرمت نکاح آنها با عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ثابت شده با محارم رضاعی دیگر که از روایات خاصه محرمیت آنها اثبات شده، صحیح نیست. سپس به بررسی دلیل عمدۀ مرحوم آقای خوئی (ره) بر حرمت نظر به محارم رضاعی (ادلۀ تغسیل اموات) پرداخته و خواهیم گفت که این دلیل بر فرض تمامیت، تمام محارم رضاعی را شامل می شود. و عمده دلیلی هم که به نظر ما تمام می باشد، اجماع است که در آن فرقی بین اقسام محارم رضاعی نیست.

***

الف): بررسی حکم جواز نظر به محارم رضاعی:

1) مقدمۀ بحث

پیش از تبیین و تکمیل بحث گذشته، به عنوان مقدمه سه مطلب را ذکر می کنیم:

مطلب اوّل: دو دلیل عام در مقام توسعۀ احکام محارم نسبی به محارم رضاعی ممکن است مطرح شود: 1 - «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»، 2 - «الرضاع لحمة کلحمة النسب»

ص:636

در «ما» موصوله در عبارت اول سه احتمال می رود:

احتمال اول: مراد از «ما» موصوله تنها ذوی العقول باشد(1) اعم از زن و مرد و مفاد روایت این خواهد بود که زن و مردی که به وسیله نسبت حرام می شوند بوسیلۀ رضاع هم حرام می شوند، این احتمال صحیح نیست. زیرا کلمۀ «ما» قطعاً به ذوی العقول اختصاص ندارد.

احتمال دوم: مراد از ما موصوله تنها غیر ذوی العقول باشد و مراد افعال باشد، یعنی تمامی افعال که در مورد اقوام نسبی حرام است، در موارد اقوام رضاعی هم حرام خواهد بود، همچنان که نکاح محارم نسبی حرام است نکاح محارم رضاعی نیز حرام است و همین طور سایر افعال خریدوفروش پدر و مادر رضاعی همچون خریدوفروش پدر و مادر نسبی حرام است و همین طور تمتعات همچون وطی، لمس،....

احتمال سوم: مراد از «ما» موصوله اعم از ذوی العقول و غیر ذوی العقول باشد، هم افعال مربوط به محارم نسبی را شامل شود و هم ذوات را، «ما» موصوله از الفاظ عامه است مانند شیءٍ که می تواند در این معنای اعم بکار رود همانند لفظ «شیء»

ص:637

1- (1) - (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) اشکالی در این احتمال و احتمال سوم به نظر می رسد که ممکن است به جهت این اشکال، احتمال دوم را متعین دانست، اشکال این است که احکام شرعی همچون تحریم تنها به افعال تعلّق می گیرد نه به ذوات، از این جهت که علما در آیۀ شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ...» (النساء/ 23) گفته اند که باید فعلی همچون نکاح یا عقد را در تقدیر گرفت، البته این بحث پیش می آید که فعل مقدّر چیست؟ آیا عام است یا خاصّ؟ استاد - مد ظلّه - در تفسیر آیۀ فوق به نکته ای اشاره می کردند که پاسخ این اشکال در روایت محل کلام هم خواهد بود، حاصل فرمایش ایشان این بود که حرمت و حلیت در آیات و روایات الزاماً به معنای مصطلح فقها نمی باشد، بلکه حرمت به معنای محرومیت است که قهراً می تواند به ذوات هم تعلق گیرد، وقتی کسی نمی تواند زنی را عقد کند یا با وی نزدیکی کند، قهراً از آن زن محروم است، محرومیت از اوصافی است که هم می تواند به ذات تعلّق گیرد و هم به افعال، و لازم نیست حتماً در آیۀ فوق فعلی در تقدیر گرفته شود، البته محرومیت از ذوات به واسطۀ محروم بودن از برخی از افعال مربوط به آنها می باشد و قهراً بحث سابق که آیا نکاح حرام است یا وطی یا...؟ در اینجا هم می آید، ولی این بدان معنا نیست که نسبت محرومیت به ذوات، نسبتی مجازی و از باب مجاز در حذف باشد و به تقدیر نیازمند باشیم، در مقابلِ حرمت، حلیت هم به معنای عدم محرومیت بوده و به ذوات هم تعلّق می گیرد.

در آیۀ شریفه: «ما من شیءٍ الاّ یسبّح بحمده» که هر شیء را خواه از ذوی العقول و خواه از غیر ذوی العقول شامل می شود.

مطلب دوم: با توجه به ناصحیح بودن احتمال اول، خواه مراد از «ما» موصوله را اعم از افعال و ذوات یا خصوص افعال بگیریم، بهر حال از روایت استفاده می شود که هر فعلی نسبت به اقوام نسبی حرام شد، این فعل نسبت به اقوام رضاعی نیز حرام خواهد بود، پس اگر نکاح در محارم نسبی حرام شد، نکاح در محارم رضاعی نیز حرام خواهد بود و این کلیت فقط حرمت را از اقوام نسبی به اقوام رضاعی سرایت می دهد نه بر عکس یعنی هر فعلی که در اقوام رضاعی حرام باشد، دلیل نداریم که در اقوام نسبی هم حرام باشد، به تعبیر دیگر تنها حرمت از اقوام نسبی به اقوام رضاعی تعمیم می یابد نه حلیت. پس ما نمی توانیم از این روایت استفاده کنیم که هر فعلی در اقوام نسبی حلال باشد، در اقوام رضاعی هم حلال خواهد بود. پس اگر ما حلیت نظر را نسبت به محارم نسبی اثبات کردیم از این نمی توان استفاده کرد که حلیت نظر نیز در اقوام رضاعی خواهد بود، لذا ممکن است حرمت نکاح در اقوام نسبی همراه با حلیّت نظر باشد، اما در اقوام رضاعی در عین حال که حرمت نکاح به حکم روایت از اقوام نسبی به آنها نیز سرایت داده می شود، ولی حلیّت نظر مختص اقوام نسبی باشد.

اما در دلیل دوم «الرضاع لحمة کلحمة النسب» کلیت طرفینی و هم نسبت به حرمت و هم نسبت به حلیت می باشد، بنابراین همانطور که حرمت افعال را می توان از اقوام نسبی به اقوام رضاعی سرایت داد، حلیت افعال را نیز می توان سرایت داد، چرا که این دلیل موضوع را بدون در نظر گرفتن سنخ خاصی از حکم (نظیر احکام تحریمی) توسعه داده است یعنی اقوام رضاعی را به منزلۀ اقوام نسبی کرده است، لذا هر گونه حکمی که بر اقوام نسبی بار شود (خواه تحریمی، خواه تجویزی) بر اقوام رضاعی هم بار می شود، پس با این دلیل همانطور که حرمت

ص:638

نکاح را در محارم رضاعی می توان ثابت کرد، حلیّت نظر به محارم رضاعی هم قابل اثبات است.

مطلب سوم: برخی از عناوین خود در باب نسب مستقلاً موضوع حرمت واقع شده اند مانند خواهر، مادر، دختر، ربیبه و.. این عناوین اگر به وسیلۀ رضاع محقق شوند بی شک حرمت نکاح بدنبال می آورند، ولی برخی عناوین دیگر خود موضوع حرمت نیستند بلکه ملازم با موضوع حرمت هستند، مانند خواهر ابوینیِ خواهر، خواهر دختر.

اگر خواهر انسان (أبی یا أمی یا ابوینی) خواهری ابوینی داشته باشد، این شخص قهراً خواهرِ خود انسان هم خواهد بود. (ابی یا أمی یا ابوینی) و از این جهت محرّم خواهد بود. ولی نه به عنوان خواهرِ خواهر بلکه به عنوان خواهر،

مثال دوم: نکاح با خواهر دختر حرام است، لکن این عنوان مستقلی برای تحریم نیست، بلکه خواهر دختر یا دختر خود شخص است؛ پس برگشت به دختر می کند یا این که ربیبه است و بنت الزوجه می باشد که بنت الزوجه هم (به شرط دخول زوجه) عنوان مستقلی برای تحریم در محارم نسبی است، حال بحث این است که اگر با رضاع تنها عنوان ملازم با عنوان موضوع حکم محقّق شود حرمت نکاح ایجاد می گردد، مثلاً آیا حکم دو مسئله مشهور «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد المرضعة او اولاد صاحب اللبن» را می توان از روایت متواتر «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» استفاده کرد؟

در توضیح این دو مسئله می گوییم: نکاح مرتضع (شیرخوار) با دختر مرضعه (شیر دهنده یا دایه) و یا دختر صاحب اللبن (شوهر دایه) حرام می باشد چون مرضعه مادر رضاعی و صاحب اللبن پدر رضاعی می باشد در نتیجه دختر مرضعه، خواهر امی و دختر صاحب اللبن خواهر ابی خواهد بود، و خواهر (امی یا ابی) از عناوینی است که حرمت نکاح دارد.

ص:639

امّا آیا نکاح ابُ المرتضع (پدر شیرخوار) با دختر مرضعه یا دختر صاحب اللبن نیز حرام می باشد؟ دختر مرضعه نسبت به اب المرتضع، خواهر امی رضاعی دختر اوست، و خواهر امّی دختر در نسب ملازم با عنوان محرم است. زیرا بنت الزوجة المدخول بها خواهد بود، دختر صاحب اللبن نسبت به اب المرتضع خواهر أبی دختر اوست، و این عنوان در نسب ملازم با عنوان محرّم است، چه خواهر أبی دختر هر مردی قهراً دختر آن مرد خواهد بود.

بحث در این است که آیا با تحقق عنوان خواهر دختر (که خود موضوع حرمت نیست بلکه ملازم موضوع حرمت است) به وسیله رضاع، حرمت نکاح خواهد آمد؟

مشهور فقها همچنان که در بحث استصحاب قائل به اصل مثبت نیستند و فقط آثار شرعی بلا واسطه را حجت می دانند و آثار شرعی که با واسطه غیر شرعی (عقلی یا عرفی) می باشد، حجت نمی دانند، در اینجا نیز تحقق ملازمات عناوین را بوسیلۀ رضاع برای تحقق حرمت کافی نمی دانند، بر خلاف مشهور مرحوم میرداماد (ره) به عموم منزلت قائل است، در مقنع صدوق (ره) هم عبارتی دیده می شود که قدر متیقن فتوای خود ایشان است. (اگر در روایت بودن آن شک شود(1)) از آنجا هم استفاده می شود که تحقّق عنوان ملازم هم در باب رضاع کافی است، چون می فرماید: خواهر برادر رضاعی بر انسان حرام است، خواهر برادر(2) در نسب بر انسان حرام است ولی نه بعنوانه بلکه به عنوان ملازم، پس اگر

ص:640

1- (1) - عبارت مقنع چنین است: لا یجوز للرجل ان یتزوج اخت اخیه من الرضاعة (: 333)، این مضمون با این الفاظ در کتب حدیثی نیامده است، ولی در صحیحۀ اسحاق بن عمار می خوانیم: «عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج اخت اخیه من الرضاعة فقال: ما احبّ ان أتزوّج اخت اخی من الرضاعة» (کافی 2/444:5)، این روایت ظاهر در حرمت نیست بخلاف عبارت صدوق در مقنع، ولی ممکن است صدوق از هین روایت تحریم فهمیده باشد، با عنایت به این روایت منشأ تردید استاد - مد ظلّه - در روایت بودن عبارت صدوق روشن می گردد.

2- (2) - (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) البته باید برادر ابوینی فرض شود یا خواهر ابوینی باشد، یا خواهر ابی برادر ابی یا خواهر امی برادر امی که بهر حال عنوان خواهر بودن تحقق پیدا کند و علی القاعده باید کلام صدوق را به یکی از این صورتها بازگرداند.

صدوق (ره) خواهر برادر را در باب رضاع قائل به تحریم باشد باید به عموم منزلت قائل باشد.

پس از مقدمه به تبیین مجدّد بحث بزرگان می پردازیم:

2) اشکال مرحوم آقای حکیم (ره) به صاحب عروه (ره) و جواب مرحوم آقای خوئی (ره) (یادآوری)

صاحب عروه می فرماید: یجوز النظر الی المحارم الّتی یحرم نکاحهن نسباً او رضاعاً مرحوم آقای حکیم می فرمایند: برخی فروع از ادلۀ عامه باب رضاع، حکم آن استفاده شده بلکه از روایات خاصّه حکم آن را فهمیده ایم همچون مسئله «لا ینکح اب المرتضع فی اولاد المرضعة او اولاد صاحب اللّبن» چنانچه در مطلب سوم مقدمه به تفصیل جواز نظر را گفتیم، در اینجا نمی توان جواز نظر را در این مسئله قائل شد.

آقای خوئی (ره) فرموده اند که از روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» حکم سایر فروض مسئله استفاده می شود و جواز نظر به محارم رضاعی هم ثابت می شود، البته از روایت حکم فرع مذکور استفاده نمی شود بلکه باید به روایات خاصّه توجه کرد، البته اگر در روایت تعلیلی وارد نشده بود اشکال شما وارد بود، ولی چون در ذیل روایت امام علیه السلام فرموده اند: «لانّ ولدها صارت بمنزلة ولدک»، از اطلاق این تعلیل استفاده می شود که این محارم رضاعی در تمام احکام با محارم نسبی مساوی می باشند، یعنی همچنان که جواز نظر نسبت به اولاد خود انسان ثابت است جواز نظر به اولاد مرضعه هم ثابت می گردد.

3) بررسی کلام بزرگان توسط استاد - مد ظلّه

اشاره

کلام آقای حکیم (ره) روشن نیست دلیل عامی را که مستند خود قرار داده اند و محارم رضاعی را ملحق به محارم نسبی کرده اند که مورد «اب المرتضع» را شامل نمی شود، چیست؟

ص:641

دو احتمال در کلام ایشان وجود دارد:

احتمال اول در کلام مرحوم آقای حکیم (ره)

ممکن است مراد ایشان از دلیل عام روایت متواتر «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» باشد که برداشت آقای خوئی (ره) از کلام آقای حکیم (ره) همین است، در این صورت ما یک اشکال داریم که مشترکاً بر آقای حکیم و آقای خوئی وارد می شود و آن عبارت از این است که این دلیل هیچ گونه نظری به حلیت ندارد چنانچه در مطلب دوم مقدمه گذشت، پس در جایی هم که این آقایان متفقند که این دلیل شامل می شود، مثل جایی که با رضاع همان عناوین موضوع حرمت (نه عناوین ملازم) در باب نسب محقق شود، از روایت فوق تنها حرمت نکاح استفاده می شود و حکمی غیر از حرمت از آن استفاده نمی گردد. بلکه برای استفاده جواز نظر باید دلیل دیگری جست.

احتمال دوم در کلام مرحوم آقای حکیم (ره)

احتمال دیگر در کلام ایشان این است که مراد از دلیل عام «الرضاع لحمة کلحمة النسب» باشد، در اینجا اشکال فوق بر ایشان وارد نمی شود، بلکه آن اشکال تنها بر کلام آقای خوئی خواهد بود، زیرا چنانچه در مطلب دوم مقدمه توضیح دادیم از عبارت «الرضاع لحمة کلحمة النسب» هم حرمت نکاح و هم جواز نظر استفاده می گردد و روایت اختصاص به احکام تحریمی ندارد ولی چون این روایت نیز تنها در صورت تحقق عناوین موضوع حکم می باشد و مواردی را که عناوین ملازم حاصل می شود، شامل نمی گردد، لذا ایشان در این گونه مسائل همچون مسئله نکاح اب المرتضع به روایات خاصه تمسک جسته اند که تنها در بارۀ حرمت نکاح است نه جواز نظر.

ولی اشکال دیگری بر ایشان وارد می گردد که ما یک چنین روایتی نداریم، بلکه این عبارت در کلمات فقها همچون وسیله ابن حمزه وارد شده است، ما سرتاسر

ص:642

بحار، وسائل، مستدرک، چهارده کتاب اصلی اهل سنت (که بر آنها فهرست نوشته اند)، کتب لغت همچون لسان العرب، نهایه ابن اثیر و مجمع البحرین که به روایات هم توجه دارند، را مراجعه کرده ایم چنین روایتی را پیدا نکردیم و شاید این دلیل شده است که آقای خوئی (ره) کلام آقای حکیم (ره) را به احتمال اوّل حمل کنند، آنچه در روایت آمده: «الولاء لحمة کلحمة النسب» که در تفسیر آن گفته اند که مربوط به بحث ارث بوده و مسائل ولاء عتق، ولاء ضمان جریره،... را شامل می شود و به بحث نکاح مربوط نیست.

کلام آقای خوئی را در بارۀ تعلیل روایات خاصه در جلسۀ بعد بررسی می کنیم.

ب): ادلۀ دیگر جواز نظر به محارم رضاعی:

اشاره

با توجه به این که روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» توانایی اثبات جواز نظر به محارم رضاعی را ندارد، مناسب است ادلۀ سه گانه ای را که آقای خوئی ملازمه بین حرمت نکاح و جواز نظر آورده اند، بررسی کنیم تا ببینیم، آیا این ادله بین مواردی که حرمت نکاح با دلیل عام ثابت شده یا حرمت نکاح با روایات خاصه ثابت شده، فرق می گذارد یا خیر؟

1) اشاره به ادلۀ مرحوم آقای خوئی (ره) بر ملازمه بین حرمت نکاح و جواز نظر (یادآوری)

مرحوم آقای خوئی به سه دلیل بر ملازمه بین حرمت نکاح و جواز نظر تمسک جسته اند:

دلیل اول: سیرۀ مسلمین (سیره مسلمین بر این قرار گرفته است که به محارم نسبی که حرمت نکاح دارند، نگاه می کنند)، این دلیل چنانچه گذشت محارم رضاعی را شامل نمی شود، زیرا باید عموم مردم مسئله را بدانند تا سیره جاری شده باشد، و مسلمانان امثال مسائل رضاع را نوعاً نمی دانند پس نمی توان سیره را احراز

ص:643

کرد.

دلیل دوم: آیۀ جواز اظهار زینت برای محارم، که البته برخی موارد را دلالت می کند، بقیه موارد را با عدم قول به فصل باید تمام نمود.

دلیل سوم که دلیل اصلی آقای خوئی برای جواز نظر به محارم رضاعی است روایات تغسیل محارم است که در آن نظر محارم را به بدن میت در هنگام غسل جایز شمرده است.

2) کلام استاد - مد ظلّه - در بارۀ کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

ما این ادله را چنانچه اشاره کردیم، تمام نمی دانیم ولی عرض ما این است که بر فرض تمام بودن این ادله تفکیک بین محارم رضاعی صحیح نیست. حال مناسب است دربارۀ نقد دلیل سوم که دلیل عمدۀ آقای خوئی در مورد محارم رضاعی است توضیح بیشتری بدهیم؛ ما عرض می کنیم که استفادۀ حکم محارم حیّ از محارم میّت مبتنی بر دو امر است که دلیلی بر آنها نیست.

امر اول: این روایت نه تنها جواز نظر محارم را در هنگام غسل میت می رساند نظر محارم به میت را در حال عادی هم جایز می شمرد و این امر ثابت نیست، بلکه ممکن است تنها در هنگام غسل، نظر جایز باشد، زیرا باید میت غسل داده شود و فرض این است که مماثلی در کار نیست و بدون نظر کردن هم غسل مشکل است یک نحو احتیاج و ضرورت و حرج نوعی در کار است شارع اجازه نظر داده و از آن اجازۀ نظر در حال عادی استفاده نمی شود، بلکه همین که تغسیل میت توسط محارم غیر مماثل جایز نیست، همین نشانگر این است که یک نحو احتیاجی در غسل میت توسط محارم غیر مماثل (در فرض عدم وجود مماثل) وجود دارد که اجازه نظر داده شده بنابراین نمی توان از آن حکم نظر ابتدائی وی را استفاده کرد.

امر دوم: از جواز نظر محارم به میت، جواز نظر به حیّ هم استفاده نمی شود، این امر نیز ناتمام است زیرا بر فرض که از روایات تغسیل میت جواز نظر ابتدائی به بدن

ص:644

میت محرم را استفاده کنیم نمی توانیم به بدن حیّ تعدی کنیم، و ملازمه ای در اینجا در کار نیست، اصلاً در روایتی که نظر به اجنبی را حرام دانسته بخاطر تحرّکات و تهیّجاتی است که در نگاه وجود دارد و مفاسدی که بر این امر مترتب است، منشأ حرمت شده است، شاهد این امر(1) هم این است که وقتی مسئله قواعد مطرح می شود دیگر نکاح کردن حرام نمی باشد، چرا که آن تحرّکات و مفاسد بر نظر به قواعد مترتب نیست، حال میت که از قواعد ضعیف تر است و تحریک و تهییج نسبت به آن مطرح نیست، به طریق اولی نباید نظر به آن حرام باشد(2)، بدن میت نه تنها موجب جلب انظار نیست، بلکه موجب نفرت است، به قول شاعر

روح از تن رفت این نفرت ز چیست؟ عاشقا بر گو که معشوق تو کیست؟

پس چگونه ما می توانیم حکم جواز نظر محارم به حی را از حکم جواز نظر به میت استفاده کنیم. ولی سخن ما این است که اگر این دلیل تمام باشد در تمام محارم رضاعی می آید، چه در این دلیل هیچ قیدی نشده است که محرم بودن محارم رضاعی با دلیل عام «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ثابت شده باشد یا با روایات خاصّه؟ بهر حال در مواردی همچون مسئله أبو المرتضع هم محرمیت صدق می کند و لاجرم می بایست جواز نظر بیاید.

ص:645

1- (1) - (توضیح کلام استاد - مد ظله -) علاوه بر این که در روایاتی که علت حرمت نظر را بیان کرده همچون روایت محمد بن سنان از امام رضا علیه السلام بدین امر تصریح شده است، ولی اگر این تصریح هم نبود از نحوه جعل حکم با عنایت به استثنای قواعد می توانیم علّت حکم را بدست آوریم، البته این علت، علت منحصره نیست، بلکه اصل علیت را از این ادله می فهمیم که همین امر در بحث ما کافی است چنانچه در حاشیه آینده توضیح خواهیم داد.

2- (2) - (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) کلام استاد این نیست که علّت حرمت نگاه منحصراً مسائل شهوی و تحریکات جنسی - و لو نوعاً - می باشد، بلکه ممکن است مسئله احترام طرف هم در اینجا مطرح باشد، بلکه کلام در این است که وقتی مسئله شهوت در حرمت نگاه دخالت دارد و لو علّت منحصره نباشد دیگر نمی توان از جواز نظر در میت که طبعاً شهوت به همراه ندارد جواز نظر در حیّ را نتیجه گرفت، بنابراین این اشکال به کلام استاد وارد نیست که لازمه این بیان این است که نظر به میت محرم با نظر به میت غیر محرم فرقی نداشته و هر دو جایز باشد، زیرا چه بسا مسئلۀ احترام میت در حرمت نظر به میت نامحرم دخالت داشته باشد.

3) استدلال استاد - مد ظلّه - در جواز نظر به محارم رضاعی

ادله ای که تاکنون بر جواز نظر به محارم رضاعی ذکر کردیم، ناتمام می نماید، به نظر ما دلیل حرمت نظر به محارم رضاعی اجماع می باشد، به اجماع جمیع علما در تمامی محارم اعم از رضاعی و نسبی نگاه کردن جایز است و در محارم رضاعی هم در کلمات مجمعین تفصیلی نیست که دلیل حرمت، دلیل عام باشد یا روایات خاص، پس نظر به تمام محارم رضاعی و نسبی بالاجماع جایز است.

در تأیید اجماع می توان مرسلۀ مروک بن عبید را ذکر کرد: «عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له: ما یحلّ للرجل ان یری من المرأة اذا لم یکن محرماً؟ قال:

الوجه و الکفان و القدمان»، از این روایت که در کافی نقل شده و ظاهراً کلینی بدان فتوا داده استفاده می شود که سائل می دانسته است که اگر مرد محرم باشد، مسئله روشن است که جواز نظر وجود دارد و حدّ خاصّی هم ندارد و تنها اشکال در غیر محرم است که مقداری که برای وی جایز است کدام است؟ و از این جهت سؤال کرده است، البته ما به این روایت فتوا ندادیم ولی برای تأیید جواز نظر به محارم می توان از آن بهره گرفت. صحیحۀ عبید بن زراره نیز مؤید بلکه دلیل جواز نظر به محارم است، چنانچه در جلسۀ بعد توضیح خواهیم داد.

«* و السلام *»

ص:646

1377/12/10 دوشنبه درس شمارۀ (76) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جلسه گذشته در ادلۀ جواز نظر به محارم بود، صحیحه عبید بن زراره در این زمینه مطرح گردید، در این جلسه دلالت این روایت بر جواز نظر به سرِ محارم (به طور کلی) اثبات می گردد و اشکالی که در این استدلال توهم می گردد، پاسخ داده می شود، در ضمن به بررسی کلام مرحوم آقای خوئی (ره) در بارۀ محارم رضاعی می پردازیم (ایشان با توجه به تعلیل واردۀ در روایات خاصۀ رضاع، حکم جواز نظر را در مواردی که حرمت نکاح به وسیلۀ رضاع با ادلۀ خاصه «نه عمومات رضاع» ثابت شده نیز تعمیم می دهند) همچنین اشکالی را که در جلسۀ قبل به کلام ایشان وارد ساختیم، با تقریبی پاسخ می دهیم ولی از جهت دیگر تمسّک به تعلیل را ناتمام می دانیم.

***

الف): بررسی صحیحۀ عبید بن زرارة:

1) نگاهی دیگر به روایت

در این روایت سائل می پرسد که ما جلسات سرور یا حزن داریم که جمعیت زیادی از مرد و زن در آن اجتماع کرده اند، گاهی زن خجالت می کشد (یا سبک می شمارد(1)) که سر خود را نزد مردی که با وی قرابت رضاعی دارد باز کند، هر

ص:647

1- (1) - این دو معنی بنا بر دو نسخۀ «استحیت» و «استخفت» می باشد، استخفاف به معنای سبک شمردن و منافی دانستن یک امر با متانت و سنگینی می باشد.

چند شرعاً جایز است ولی حیا یا جهات دیگر مانع از سر باز کردن می گردد، مرد هم خجالت می کشد که به زن نگاه کند، پس از این جمله، سؤال می کند: فما الّذی یحرم من الرضاع فقال: ما انبت اللحم و الدم... و در آخر روایت هم می فرماید: و قال: ما یحرم من النسب فهو ما یحرم من الرضاع.

در بارۀ این روایت باید دانست که عبارت «فما الّذی یحرم من الرضاع» با جملۀ قبل بی شک مرتبط است و نمی توان آن را اجنبی از آن دانست، متفاهم عرفی این دو را به هم مربوط می داند، ربط این دو جمله به جهت ملازمه ای است که در ذهن سائل بین حرمت نکاح (صدق و محرمیت) و جواز نظر وجود دارد، در واقع سائل این قضیۀ شرطیۀ را مسلم می داند که: کل من حرم نکاحه جاز النظر الیه، در نتیجه سؤال از جدّ رضاعی که حرمت ابد می آورد، با قبل مرتبط می گردد، زیرا مدلول مطابقی سؤال سائل حرمت ابد و مدلول التزامی آن جواز نظر است، به هرحال امام علیه السلام ذهنیت سائل را با سکوت تقریر کرده در نتیجه ملازمۀ بین حرمت ابدی نکاح و جواز نظر اثبات می گردد.

2) اشکال بدوی روایت

در ذیل روایت جملۀ «ما یحرم من النسب فهو ما یحرم من الرضاع» وارد شده، این جمله بنا بر قول صحیح تنها اثبات حرمت ابدی را در جایی که نفس عنوان نسبی با رضاع محقق شود (مانند عناوین خواهر، برادر، مادر، خواهرزاده، برادرزاده، عمه، خاله،...) ثابت می کند و از آن عموم منزلت استفاده نمی گردد، تا عناوینی که خود موضوع حرمت ابد نیستند ولی با عناوین موضوع حرمت ملازم هستند در باب رضاع منشأ اثر گردد.

در نتیجه مسئلۀ «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن» را از آن نمی توان استفاده کرد، زیرا اولاد صاحب لبن خواهر فرزند انسان است و خواهر فرزند انسان در نسب خود از عناوین محرم نیست بلکه ملازم با عناوین محرمه است چه یا دختر

ص:648

خود انسان است یا ربیبه ( دختر زن مدخوله انسان)، بهر حال وقتی ما به عموم منزلت قائل نباشیم، حکم این مسئله را از «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و مانند آن استفاده نمی کنیم، بلکه از روایات خاصِّ در مورد این حکم بدست می آید، مذیل بودن جواز امام علیه السلام به این ذیل ممکن است منشأ این اشکال شود، که جواز نظر را در محرمهای رضاعی که حرمت نکاح آنها از این ذیل استفاده نمی گردد نمی توانیم از این روایت نتیجه بگیریم.

3) پاسخ اشکال توسط استاد - مد ظلّه

این اشکال صحیح نیست، زیرا این ذیل باعث نمی گردد که ما ملازمه ای را که از تقریر امام فهمیدیم منحصر به جایی بدانیم که این ذیل در آن ها جاری است، بلکه امام علیه السلام در این ذیل فروض متعارف مسئلۀ رضاع را بیان فرموده و این منافات ندارد که حکم جواز نظر در مطلق محرمهای رضاعی ثابت باشد به خصوص با توجه به این نکته که ملاک تحقق رضاع محرم که در این روایت انبات لحم و دم دانسته شده به اتفاق فقها در مسئلۀ «أبو المرتضع» هم جریان دارد و هر کس که به روایت عبید بن زراره نگاه کند از همین روایت می فهمد که این ملاک در مسئله مورد بحث هم کافی است، در نتیجه نمی توان ذیل روایت را موجب تقیید صدر دانست.

از سوی دیگر اصلاً معلوم نیست که صدور این ذیل در همان مجلس صدور صدر باشد بلکه ممکن است در مجلس دیگر بوده چنانچه آوردن کلمه «و قال» هم مشعر به آن است(1)، پس این قطعه نمی تواند صدر روایت را متضیق کند.

ان قلت: در روایت در مورد کفایت عشر رضعات امام علیه السلام از پاسخ خودداری کرد که باید به جهت تقیید باشد پس نمی توان به روایت تمسّک کرد.

قلت: مجرد این که قطعه ای از روایت از روی تقیه صادر شده دلیل تقیه ای بودن سایر قطعات نیست به ویژه با عنایت به اینکه برخی از فروع مسئله همچون مسئله

ص:649

1- (1) - به تعبیر دیگر جمع بین این دو قطعۀ روایت از باب جمع در روایت است نه جمع در مروی.

«لا ینکح أبو المرتضع...» از اختصاصات امامیه است.

بنابراین از روایت جواز نظر به محارم استفاده می گردد و این که برخی همچون مرحوم آقای شاهرودی (ره) و برخی از اخباریها نگاه کردن به ام الزوجه را اشکال کرده اند با این روایت سازگار نیست، چه ام الزوجه حرمت ابدی نکاح دارد در نتیجه به مقتضای ملازمه ای که از این صحیحه استفاده کردیم جواز نظر هم خواهد داشت.

البته از این صحیحه جواز نظر به تمام بدن محارم (بجز عورت) استفاده نمی گردد بلکه تنها جواز نظر به سر و بالملازمه قسمتی از گلو و گردن که به تبع باز بودنِ سر پیدا می شود، استفاده می گردد.

مؤید این صحیحه روایت أبی الجارود است که از آن استفاده می شود که زینت که به محرم می توان نشان داد بیشتر از زینتی است که به اجنبی می توان نشان داد و از آن موضوعیت برای عنوان «محرم» استفاده می گردد.

ب): بررسی کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه

1) اصل کلام آقای خوئی (ره) و اشکال استاد - مد ظلّه - (یادآوری)

مرحوم آقای خوئی در پاسخ مرحوم آقای حکیم، جواز نظر به محارمی را که با نصّ خاص استفاده شده (مسئله لا ینکح أبو المرتضع...) را از تعلیل روایت استفاده کرده اند. زیرا در صحیحۀ ایوب بن نوح بعد از بیان حرمت ابدی اولاد صاحب اللبن آمده است: «لانّ ولدها قد صار بمنزلة ولدک»، از عموم تعلیل جواز نظر هم استفاده می گردد، ما اشکال کردیم که از روایت عموم منزلت استفاده نمی شود، چه اولاد صاحب لبن اکثر احکام اولاد خود انسان را ندارد مسئله ارث، عقوق والدین، اشتراط اذن پدر در صحت یمین یا در نکاح باکره و در موارد دیگر مانند نفی ربا بین والد و ولد، لزوم قضای عبادات میت بر ولد اکبر و مسئله حبوه که مال ولد اکبر است و... هیچ یک در این مسئله ثابت نیست، پس تنزیل تنها ناظر به حرمت نکاح است و نمی توان از آن جواز نظر را نتیجه گرفت.

ص:650

2) تقریبی برای کلام مرحوم آقای خوئی (ره) از سوی استاد - مد ظلّه

ما می توانیم کلام مرحوم آقای خوئی را به گونه ای تقریب کنیم که این اشکال وارد نباشد، توضیح این تقریب این است که اگر روایت مستقیماً فرزند صاحب لبن را به منزله فرزند خود شخص دانسته و حکم حرمت نکاح ابدی را اثبات می کرد، اشکال ما جا داشت، ولی در روایت نخست حرمت نکاح ابد را ذکر کرده سپس با جملۀ «لانّ ولدها قد صار بمنزلة ولدک» این حکم را تعلیل کرده است، اگر تنزیل تنها ناظر به مسئله حرمت نگاه باشد، تعلیل عین معلّل خواهد بود و معنای جمله این گونه می گردد: گرفتن دختر صاحب لبن بر پدر مرتضع حرام ابدی است چون حرام ابدی است که جمله ناصحیح و رکیکی است، از سوی دیگر عموم منزلت نسبت به جمیع آثار هم نمی توان قائل شد، ولی می توان حدّ وسطی بین این دو در نظر گرفت و تنها آثار ظاهره(1) که با حرمت ابد مرتبط است را اثبات نمود، اگر ما مدلول روایت را اختصاص به حرمت نکاح ابدی ندهیم و بخواهیم حکم دیگری را هم ثابت بدانیم قهراً مسئله جواز نظر که بسیار با محرمیت ارتباط عرفی دارد ثابت می گردد.

3) پاسخ تقریب فوق توسط استاد - مد ظلّه

تمام آنچه گذشت بنابراین بود که ما تنزیل را از جهت حکم بدانیم، قهراً مسئله لزوم تعدی از حکم حرمت نکاح پیش می آمد وگرنه اتحاد علت و معلل پیش می آید، ولی ممکن است بگوییم که اصلاً روایت ناظر به حکم نیست، بلکه تنزیل از جهت موضوع مراد باشد، یعنی چون با رضاع قرابتی شبیه قرابت نسبی حاصل می گردد در نتیجه حکم حرمت نکاح معلول این قرابت است مترتب شده است، اگر

ص:651

1- (1) - همانند مرحوم شیخ انصاری که مرفوع در حدیث رفع سه احتمال مطرح کرده اند: «1 - خصوص مؤاخذه، 2 - مطلق آثار، 3 - آثار ظاهره» مطلق آثار غیر از آثار ظاهر است.

روایت را این گونه معنا کنیم(1) هیچ نمی توان از حکم معلّل، تعدی کرد و حکم دیگری را اثبات کرد، مسئلۀ معمّم بودن علّت هم در اینجا پیش نمی آید چه علت موضوع حکم معلّل را گسترش می دهد خود حکم معلّل را به احکام دیگر تعمیم نمی دهد(2)، و تنها از آن می فهمیم که مواردی که عرفاً مثل خود بچه انسان است یا شرع آن را به منزله بچه انسان دانسته همچون محرم رضاعی با شرائط خاصی که شرع آنها را تعیین کرده، حرمت ابدی نکاح دارد و دیگر از آن حکم جواز نظر استفاده نمی شود.

«* و السلام *»

ص:652

1- (1) - (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) ممکن است که این تعلیل هم اشاره به تبعیت احکام نسبت به امور تکوینی و مصالح واقعی باشد، چه برخی از اصحاب حدیث احکام الهی را معلّل به مصالح نمی دانسته اند و مصلحت را متأخر از حکم می پنداشتند امام علیه السلام در این تعلیل اشاره می کنند که منشأ ایجاد حرمت نکاح به وسیله رضاع تحقق حالت تکوینی نظیر قرابت نسبی می باشد، و شباهت تکوینی منشأ شباهت تشریعی گردیده است.

2- (2) - (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) وقتی گفته می شود لا تشرب الخمر لانّه مسکر، از علّت می فهمیم که حرمت شرب اختصاص به خمر ندارد و در تمام مسکرها جاری است ولی دیگر نمی توان از شرب خمر به سایر احکام تعدی نمود و حکم آنها را هم استفاده کرد.

1377/12/11 سه شنبه درس شمارۀ (77) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته ادامۀ بحث محارم رضاعی را پی گرفتیم و درباره دلالت روایت صحیحه عبید بن زراره و تعلیل آن به تفصیل بحث کردیم و آن را به عنوان یک دلیل بر جواز نظر به محارم رضاعی پذیرفتم. سپس صورت مسئله 33 عروة را که دربارۀ حکم نگاه به مملوکة است، مطرح نموده و بحث آن را به این جلسه واگذار کردیم.

در این جلسه نیز با اشاره به نکاتی در عبارت عروة، مناقشه مرحوم آقای خوئی بر ادعای اجماع علامه و محقق کرکی را بررسی نموده و پاسخ می دهیم.

***

الف): حکم نگاه به مملوکة:

1) متن عروة:

مسئلۀ 33: المملوکة کالزّوجة بالنسبة الی السّید اذا لم تکن مشرکة او وثنیة او مزوّجة او مکاتبة او مرتدّة.

مملوکه نسبت به سید، همانند زوجه نسبت به همسر است. در این مسئله بحث دربارۀ نظر است و مباحثی که مربوط به وطی و امثال آن است، مورد بحث نمی باشد. البته مقصود از نظر، نظر خاصی است که مربوط به زوجه است یعنی نگاه شهوانی یا نگاه به عورت، و در مورد محارم چنین نگاه هایی جایز نیست. لذا نفرمود: المملوکة کالمحارم. پس مملوکة نیز مانند زوجه است و از روی شهوت به او یا به عورتش می توان نگاه کرد، البته در صورتی که یکی از طوائف فوق یعنی مشرک، وثنی، دارای شوهر، مکاتبه یا مرتد نباشد.

ص:653

2) توضیح مرحوم آقای خوئی (ره) دربارۀ عبارت

مرحوم آقای خوئی کلمه «مشرکة» را در عبارت مرحوم سید، اشتباه خوانده و «مشترکه» را صحیح دانسته اند. منشأ اشتباه هم یا سهو قلمی از ناحیه مصنف است یا از ناحیه نساخ.

دلیل مطلب این است کلمه «وثنیه» که در عبارت به این کلمه عطف شده، مطلق است و وثنی مطلق کسی است که - بنظر جماعتی - غیر خدا را عبادت کند، لذا وجهی برای ذکر کلمه «مشرکة» وجود ندارد.

3) نظر استاد - مدّ ظلّه

به نظر ما هم این کلمه غلط است ولی وجهی که ایشان به عنوان قرینه ذکر کردند، نوعی تبعید مسافت است، بنظر ایشان، چون وثنی، اعم از مشرک است، لذا با ذکر وثنی، لزومی به ذکر مشرک نیست، درحالی که به حسب لغت و استعمالات فقهاء وثنی قسم خاصی از مشرک است، وثنی، بت پرست است در حالی که مشرک شامل بت پرست، شیطان پرست، آتش پرست، گاوپرست و ستاره پرست و امثال آن می شود، لذا پس از نفی اعم، لزومی به نفی اخص نخواهد بود.

چنانچه در شمول (مشرکه) نسبت به (وثنی و بت پرست) ابهامی وجود داشت، ذکر وثنی بجا بود، ولی با اینکه فرد ظاهر مشرک، بت پرست است، ذکر آن وجهی ندارد. پس معلوم می شود که آن کلمه (مشرکة) نیست.

به علاوه، ما به عکسی که از نسخه اصلی عروة گرفته شده، مراجعه کردیم، هر چند دو نقطه بالای «راء» دیده نمی شود، اما از نظر رسم الخط «مشترکه» بنظر می رسد نه «مشرکة» چون رسم الخط این دو کلمه با یکدیگر متفاوت است.

گذشته از اینها، صاحب عروة، عبارات کتاب را غالباً از کتب فقهای دیگر اخذ کرده، در کتاب (تذکره) که این بحث مطرح شده، کلمه «مشرکة» وجود دارد، در تذکره می فرماید: «یجوز النظر الی فرج المرهونة، و لو کانت مرتدّة او مجوسیة او وثنیه او مزوّجة او

ص:654

مکاتبة او مشترکة بینه و بین الغیر لم یجز النظر بل کانت بمنزلة امة الغیر» کنیزی را که رهن می گذارد، مرهون بودن مانعی برای جواز نظر سید به او نیست. البته اگر یکی از طوائف مذکور در عبارت باشد، نگاه جایز نیست.

پس بلا اشکال عبارت عروة «مشترکة» است یعنی مملوکة دارای دو مالک باشد که شریک یکدیگرند.

نکته دیگری که در عبارت «عروة» وجود دارد، و از سوی محشین و شارحین عروة تذکره داده نشده، این است که قاعدتاً باید شخص «مادّی» هم به آن طوائف افزوده می شد، کسی که وجود خداوند را منکر است و تنها به ماده طبیعت معتقد است و دهری شمرده می شود، تحت هیچ یک از عناوین فوق داخل نیست، لذا باید به صورت جداگانه ذکر می شد.

در بعضی از کتب فقهاء تصریح شده که مملوکة از غیر اهل کتاب و مجوس نباید، از فرق دیگر باشد. حال ممکن است منکر خدا باشد، مشرک باشد یا مرتد و امثال آن باشد.

4) دلیل مسئله - آیا اجماعی ثابت است یا نه؟

اشاره

دربارۀ مملوکه غیر کتابیه، که نظر به عورت او یا نگاه شهوانی به او جایز نیست، چه دلیلی وجود دارد؟ درباره مملوکة مزوّجه دلیل داریم، چنانچه مرحوم آقای خوئی دلیل آن را ذکر کرده و می فرمایند: معتدّه را هم باید ضمیمه کرد. سپس روایاتی را درباره معتدّه نقل می کنند، ولی بحث درباره طوائف دیگر است که چه دلیلی بر عدم جواز نظر هست؟

* مناقشه مرحوم آقای خوئی در اجماع مورد نظر علامه و محقق کرکی

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: علامه در قواعد بر حرمت وطی ادعای اجماع کرده(1) و راجع به نظر بحثی نکرده، محقق کرکی یک قدم بالاتر از علامه نهاده

ص:655

1- (1) - قواعد الاحکام ج 18/2 و متن جامع المقاصد ج 12 /ص 390

و ادعای اجماع علمای اسلام را نموده است(1). فاضل هندی نیز در کشف اللثام ادعای اجماع مسلمین کرده است.

اما نه ادعای اجماع علامه صحیح است و نه ادعای اجماع محقق، دربارۀ ادعای اجماع مسلمین، در میان علمای عامّه(2)، طاووس یمانی بر جواز وطی مشرکة و امثال او، تصریح کرده است. البته حرمت وطی، بین علمای عامه مشهور است.

درباره ادعای اجماع امامیه نیز مطلب تمام نیست، زیرا صاحب حدائق سه روایت نقل کرده که مضمونشان جواز اتخاذ مشرکة است. تعبیر «یتخذها ام ولد» در روایت را، صاحب حدائق(3) به وطی امّ ولد تفسیر کرده است، معلوم می شود که نظر صاحب حدائق جواز وطی مشرکة است.

چنانچه صاحب وسائل نیز بابی را با عنوان «جواز شراء المشرکة من المشرک و ان کان اباها او زوجها و یحل وطؤها» منعقد کرده(4) و روایاتی را از جمله روایت عبد الله اللّحام را که بر جواز مباشرت دلالت دارد، نقل نموده است. از عنوان باب و روایاتی که در این باب نقل شده، معلوم می شود که صاحب وسائل نیز «وطی مشرکة» را جایز می داند، پس مسئله «حرمت وطی» اجماعی نیست تا مسئله «جواز نظر» را بررسی کنیم.

* نقد استاد (دام ظله) بر کلام مرحوم آقای خوئی

نکته ای که قبل از هرگونه مراجعه ای به اقوال فقهاء به نظر می رسد و مایه تعجب است که چرا ایشان فرموده اند و شاگردان هم مناقشه ای نکرده اند، این است که فتوای صاحب حدائق و صاحب وسائل چگونه می تواند، اجماع مورد نظر علامه

ص:656

1- (1) - جامع المقاصد ج 12 /ص 391

2- (2) - المغنی الکبیر لابن قدامه: ج 7 /ص 507

3- (3) - الحدائق ج 24 /ص 306

4- (4) - الوسائل الشیعة ج 21 کتاب النکاح - ابواب نکاح العبید و الإماء باب 69

را خدشه دار سازد؟ در حالی که علامه حلی متوفای 726 و صاحب حدائق متوفای 1186 است که 460 سال فاصله زمانی دارند، چنانچه صاحب وسائل نیز در حدود 300 سال از علامه حلّی متأخر است. فتوای این دو، ادعای اجماع محقق کرکی را هم نمی تواند، نقض کند، چرا که محقق کرکی در سال 940 وفات کرده و صاحب وسائل 93 سال پس از او به دنیا آمده است.

اگر غیر از این دو نفر، افراد دیگری را هم پیدا می کردند، حتماً اشاره می نمودند، درحالی که از زمان شیخ مفید و ابن جنید به آراء فقهاء مراجعه شد و احدی در این مسئله مخالفت نکرده است.

* عبائر فقهاء عظام

در میان فقهاء شیخ مفید، شیخ طوسی، سید مرتضی، ابن ادریس، ابن حمزه، أبو الصلاح حلبی، ابن براج، محقق حلّی، یحیی بن سعید، شهید اول، همگی قائل به حرمت وطی اند. بلکه علاوه بر قواعد علامه (ره) در تلخیص المرام هم ادعای اجماع شده و در تحریر مدعی «لا خلاف» شده، قبل از ایشان محقق در شرایع و نافع ادعای اجماع کرده است. و فقهایی چون فخر المحققین و صاحب مدارک نیز اجماع را پذیرفته اند.

در ایضاح می فرماید: «النص و الإجماع علی تحریم ما عدا کتابیات من الکفار و اما الکتابیات فقسمان: احدهما الیهود و النصاری و لاصحابنا ستة اقوال»، از اقوال که نقل می کند معلوم می شود که مراد او وطی کتابیات است نه عقد آنان. چون تفصیلاتی که در اقوال ذکر می کند، می گوید: یکی از اقوال این است که می توان در ملک یمین و عقد منقطع وطی کرد ولی در عقد دائم نمی شود.

در المهذب البارع نیز می فرماید: «تحریم ما عدا الکتابیات من الکفار ثابت بالاجماع و الکتابیات قسمان و لأصحابنا ستة اقوال» سپس همان اقوالی که در ایضاح هم بود، نقل می کند.

جامع المقاصد: «اختلف الاصحاب فی جواز نکاح المسلم الکافرة علی اقوال ستة» سپس اجماع علمای اسلام را ادعا کرده است.

ص:657

در مسالک می فرماید: «اختلف الاصحاب فی جواز نکاح الکتابیات مطلقاً او منعه مطلقاً او بالتفصیل اقوال کثیرة» که بعضی از اقوال دربارۀ ملک است.

در «نهایة المرام» می فرماید: «اجمع علماؤنا کافّة علی انّه لا یجوز للمسلم ان ینکح غیر الکتابیة من اصناف الکفار علی نقله الجماعة و اختلفوا فی الکتابیة علی اقوال ستة»

همه فقهایی که ما مراجعه کردیم، قائل به حرمت وطی هستند. تنها علامه عبارتی را از ابن جنید نقل می کند که ظاهر در جواز است، ولی در ایضاح که فتوای وی را نقل می کند، حرمت استفاده می شود. بعلاوه که اگر او قائل به جواز هم باشد، نظر او ضرری به اجماع نمی زند، چون او بعضی از اموری که خلاف ضرورت مذهب است، مثل قیاس را هم تجویز کرده است.

به نظر ما صاحب حدائق و صاحب وسائل هم معلوم نیست که بر خلاف قوم، فتوا داده باشند. در حدائق ج 24 می فرماید: «لا خلاف بین الاصحاب (رض) کما نقله غیر واحد من محققیهم فی انه لا یجوز للمسلم ان ینکح غیر الکتابیة و اما الکتابیة فقد اختلفوا فیها علی اقوال ستة»

سپس خودشان «حرمت» را تقویت کرده و اقوی می شمارد و می فرماید: «من ذلک یظهر ترجیح القول بالتحریم» مراد از نکاح در کلمات فقهاء، وطی است، به قرینه اقوالی که نقل می کند. سپس در ص 25 عبارتی دارد که مرحوم آقای خوئی بدان استناد کرده اند، می فرماید: «قد صرح الاصحاب من غیر خلاف یعرف انه یجوز ابتیاع ذوات الازواج من اهل الحرب و لو من ازواجهنّ و کذا یجوز شراء بناتهم و ابنائهم و لو من الآباء و یصیرون ملکاً للمشتری و یترتب علی هذا التملک احکامه التی من جملتها وطی الجاریة بملک الیمین و علی ذلک دلّت النصوص منها روایة عبد الله اللّحام قال: سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن رجل یشتری من رجل من اهل الشرک ابنته فیتخذها قال: لا بأس، و بهذا الاسناد قال سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یشتری امرأة رجل من اهل الشرک یتخذها ام ولد، قال: فقال: لا بأس. و اشار بقوله یتخذها الی الوطی».

ص:658

بنظر می رسد که این عبارت به جهت دیگری ناظر است، مراد این است که خرید دختر و زن از اهل کتاب، چنانچه آنها خود قصد فروش داشته باشند، بلا مانع است و می توانند بخرند و ملکیت هم حاصل می شود.

البته این که این بیع و شراء، حقیقی است یا صوری؟ وقتی مبیع منتقل شد، باید مسلمان شود یا نه؟ باید عده نگه دارد یا نه؟ استبراء کند یا نه؟ روایت ناظر به این جهت نیست. اصل اینکه مالک می شود، و در صورت تحقق شرائط وطی جایز می گردد، روشن است.

بنابراین در عین حال که در اینجا فتوا به جواز داده اند، در آنجا هم به طور مسلم در فرض شرک، فتوا به عدم جواز داده اند.

صاحب وسائل هم از نقل روایات، قصد مخالفت با اجماع علماء را نداشته است.

ب - وجه تعدی از «حرمت وطی» به «حرمت نظر»

تاکنون سخن از اجماع بر «حرمت وطی» بود، از این مسئله چگونه می توان «حرمت نظر» را استفاده کرد؟

مرحوم آقای گلپایگانی «حرمت وطی» را پذیرفته اند، ولی «حرمت نظر» را نپذیرفته اند. (البته حرمت وطی را درباره مکاتبه هم نپذیرفتند و بحث مکاتب در مسائل بعدی عروه خواهد آمد و ما چون مبتلا به نیست، بحث نخواهیم کرد)

مرحوم آقای خوئی درباره معتدّه و به همان بیان درباره مزوّجه، «حرمت وطی» را با «حرمت نظر به عورت و نگاه شهوانی» ملازم دانسته اند و می فرمایند: ادله نظر شهوانی یا نظر به عورت، عمومات و اطلاقات است، در مورد زوجه ای و مملوکه ای که وطی آنها جایز است، نگاه بالاولویه جایز است، ولی در مواردی که وطی جایز نیست، و دلیلی بر تخصیص و تقیید آن عمومات و اطلاقات نداریم تا نگاه جایز باشد، لذا حکم به حرمت نظر صادر می کنیم مثل معتده - چه رجعی و چه غیر رجعی - که

ص:659

دلیل خاصّی هم بر حرمت وطی داریم و چون دلیل مخصّصی بر جواز نظر وجود ندارد، تمسکاً بالعموم، حکم به حرمت نظر می کنیم.

اگر این تقریب تمام باشد، در مورد بحث ما - یعنی دهری، مشرک یا وثنی - اجماع بر حرمت وطی قائم شده، و عمومات و اطلاقات حرمت نظر اقتضا می کند که نگاه هم حرام باشد. البته ایشان در این بحث تقریر نکرده اند، ولی اگر آن تقریب در آنجا تمام باشد، می تواند در اینجا اینگونه تقریر شده و «حرمت نگاه» استفاده شود. چون مخصصی در کار نیست.

«* و السلام *»

ص:660

1377/12/12 چهارشنبه درس شمارۀ (78) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته به مناسبت بحث دربارۀ مسئلۀ 33 اشکال مرحوم آقای خوئی (ره) به کلام مرحوم علامه و محقق کرکی (ره) در بارۀ اجماع نسبت به حرمت وطی امۀ کافر غیر کتابی مطرح و پاسخ داده شد. در این جلسه این اشکال به گونه ای دیگر تحلیل و پاسخ داده می شود. سپس به این بحث خواهیم پرداخت که آیا دلیل بر حرمت نظر به امۀ مزبور وجود دارد یا نه؟ آنگاه به بحث در بارۀ حرمت نظر به امۀ مزوّجه و دلایل اقامه شده برای آن و اقوال مربوطه خواهیم پرداخت.

***

الف): بحثی در بارۀ اشکال مرحوم آقای خوئی (ره) به اجماع مورد ادعای مرحوم علامه (قدس سرّه):

1) تحلیل اشکال مرحوم آقای خوئی (ره)

ما در جلسۀ قبل اشکال ایشان را به اجماع ادعا شده در کلام مرحوم علامه در قواعد در بارۀ عدم جواز وطی امۀ کافر غیر کتابی بدین صورت تقریر نمودیم که اجماع مزبور، از آن رو که بسیاری از اصحاب قائل بدان نیستند و حتی برخی مانند صاحب حدائق (ره) و صاحب وسائل (ره) قائل به جواز می باشند، مخدوش و نامقبول است و سپس به ایشان پاسخ دادیم و اشکال کردیم که نظر فقهی این دو فقیه متأخر چگونه می تواند به اجماع مدعای مرحوم علامه خدشه وارد سازد. ولی ظاهراً اشکال مرحوم آقای خوئی (ره) با این تقریر درست نباشد، بلکه نظر ایشان این است که با توجه به این که این مسئله را بسیاری از اصحاب عنوان نکرده اند(1)

ص:661

1- (1) - توضیح مطلب این که ما در تعابیر منابع فقهی سه عنوان و اصطلاح داریم: «اجماع»، «بلا خلاف» و «بلا خلافٍ اجده» اصطلاح اجماع هنگامی به کار می رود که مسئله ای نزد همۀ فقها عنوان شده باشد و هیچ فقیهی بر خلاف نظر مصنف نگفته باشد، در این صورت مثلاً گفته می شود: «حکم مسئله نزد اصحاب این چنین است اجماعاً» ولی اگر مسئله ای را تنها چند فقیه عنوان کرده باشند و فتوای آنان موافق با نظر مصنّف باشد، در این صورت تعبیر «لا خلاف» می شود. اما اگر مصنّف تحقیق و فحص کامل نکرده و تنها قدری جستجو کرده باشد و مخالفی نیافته باشد، در این فرض معمولاً گفته می شود: «بلا خلاف اجده» بدین ترتیب این اصطلاح اخیر از «بلا خلاف» ضعیف تر و تعبیر «بلا خلاف» از عنوان «اجماع» ضعیف تر و از نظر فقهی دارای اعتبار کمتری است.

(ظاهراً مراد از اصحاب، فقهای پیش از علامه (ره) می باشد)، چطور می توان دعوای اجماع نمود و چنین ادعایی را نمی توان پذیرفت. همچنین نقل فتوای مرحوم صاحب حدائق و مرحوم صاحب وسائل به منظور مناقشۀ در اجماع مزبور نیست، بلکه ظاهراً مراد ایشان اثبات این نکته بوده که برخی از فقهایی که متعرّض این مسئله شده اند، قائل به جواز بوده اند و قول به جواز در میان فقها مؤیّد دارد و آن چنان مستبعد نیست. بنابراین نمی توان در پاسخ به اشکال ایشان این مطلب را مطرح کرد که فتوای فقهای قرون متأخر چه خدشه ای به اجماع مدعای مرحوم علامه در چندین قرن پیش می زند.

2) پاسخ استاد - مد ظله - به اشکال مرحوم آقای خوئی (ره):

ولی این اشکال هم قابل قبول نیست و می توان پاسخ داد که معاریف فقها از جمله شیخ مفید (ره)، شیخ طوسی (ره)، سید مرتضی (ره)، ابن ادریس (ره)، أبو الصلاح حلبی (ره)، ابن برّاج (ره)، محقق (ره)، ابن حمزه (ره)، یحیی بن سعید (ره)، شهید اول (ره)، صاحب المدارک (ره) در نهایة المرام، فخر المحقّقین (ره) و... نیز (علاوه بر علامه و محقق ثانی ره) مسئله را مطرح کرده و قائل به اجماع شده اند. پس با این همه ادعای اجماع، بر فرض که معدودی از فقها متعرّض مسئله نشده باشند، نمی توان گفت که اجماعی در کار نیست. مخالفت ابن جنید(1) نیز با توجّه به شذوذ برخی آرای فقهی او، که در بسیاری موارد با ضروریات

ص:662

1- (1) - در مختَلف فتوای ابن جنید چنین نقل شده است: «قال ابن جنید و لا بأس بوطی من ملک من هذه الاصناف کلها بملک الیمین، لکن لا یطلب الولد من غیر کتابیة»

امامیه سازگار نیست، لطمه ای به اجماع مذکور نمی زند و این مطلب را خود آقایان قبول دارند. بنابراین باید به دلیل اجماع قائل شد که وطی کافره به جز اهل کتاب و من له شبهة الکتاب جایز نیست، حتی در مملوک به ملک یمین.

ب): آیا دلیلی بر حرمت نظر به کافرۀ مملوکه (از غیر اهل کتاب) وجود دارد؟:

1) مراد از نظر در مسئلۀ مورد بحث

مرحوم آقای خوئی (ره) موضوع حکم حرمت نظر را در این بحث (مسئلۀ 33) نظر به عورت دانسته اند، ولی در بحث نظر به زوجۀ معتده به وطی شبهه (در مسئلۀ 34) مراد از جواز نظر را (در کلام مرحوم مصنف (ره)) نظر عن شهوة شمرده اند یعنی موضوع دو بحث را متفاوت می داند.

اما به نظر می رسد که در هر دو مسئله موضوع بحث اعم است یعنی هم شامل نظر به شهوت می شود و هم نظر به عورت، زیرا با توجه به صدر مسئله معلوم می شود که مراد از نظر، نظری است که از اختصاصات زوجیت می باشد و این شامل هر دو یعنی نظر با شهوت و نظر به عورت می شود، همچنان که در مسئله بعد نیز این گونه است بنابراین موضوع بحث جواز یا حرمت نظر در دو مسئله از این جهت تفاوتی ندارد.

2) تقریب استدلال مرحوم آقای خوئی (ره) برای حرمت نظر: (با توضیح استاد مد ظلّه)

ایشان برای اثبات حرمت نظر به عورت امۀ معتدة عن الغیر(1) فرموده اند با اثبات حرمت وطی امه ای که در عدۀ غیر مالک می باشد، حرمت نظر به عورت وی

ص:663

1- (1) - بحث عدم جواز وطی امۀ معتده عن الغیر در این مسئله مطرح نشده و مرحوم آقای خوئی فرموده اند که مناسب بود که مصنف این بحث را در اینجا مطرح می فرمود. ایشان برای حرمت وطی امه معتده عن الغیر به دو روایت مسمع بن عبد الملک و مسعدة بن زیاد، که هر دو صحیحه هستند، استدلال کرده اند.

نیز اثبات می شود. زیرا عمومات دال بر حرمت نظر به عورت اشخاص است، و ما با ادلّۀ جواز وطی دربارۀ زوج و مالک با «اولویت» یا «ملازمۀ عرفی» جواز نظر را به عورت زوجه و مملوک ثابت کرده، عمومات مزبور را تخصیص می زنیم. اما در موردی که جواز وطی وجود ندارد، از جمله در بارۀ امۀ معتده از غیر، نمی توان جواز نظر به عورت را اثبات نمود و آن عمومات تخصیصی نمی خورد و دلیلی برای رفع ید از آن عمومات وجود ندارد.

اگر این فرمایش ایشان را بپذیریم و نیز اجماع یاد شده را قبول داشته باشیم، در ما نحن فیه یعنی در مورد مرتدّه و وثنیه نیز می توانیم به همین استدلال حرمت نظر را اثبات کنیم. زیرا با اثبات حرمت وطی (با اجماع)، با ملازمۀ عرفی یا اولویت، حرمت نظر (به عورت) هم ثابت می شود.

3) مناقشۀ استاد (مد ظلّه) در استدلال مذکور:

امّا استدلال مرحوم آقای خوئی (ره) را به نحوی که در تقریرات آمده نمی توان پذیرفت. زیرا نمی توان گفت که در هر موردی که حرمت وطی وجود دارد، حرمت نظر هم هست. در حائض حرمت وطی وجود دارد، ولی هیچ کس از این حکم نتیجه نگرفته است که حرمت نظر به عورت حائض هم وجود دارد. پس چنین ملازمه ای را نمی توان قائل شد. آیا اگر به دلیل ضرر یا به سبب نذر یا عهد و... برای شخص وطی حرام باشد، می توان گفت که نظر هم حرام است؟

4) برای حرمت نظر به چه دلیلی می توان استناد کرد؟

تنها استدلالی که می تواند در اینجا کارساز باشد این است که با دلیلی ثابت شود که مطلق تمتّعات از وثنیه یا مشرکه جایز نیست، همچنان که مرحوم آقای خویی در مسئلۀ بعد (34) به مناسبتی (یعنی در بحث معتده به وطی شبهه) این نکته را مطرح کرده اند. بنابراین مثلاً در مورد حائض به صرفِ منع از وطی با دلیلی خاص،

ص:664

نمی توان سایر استمتاعات را حرام دانست و از عمومات دال بر جواز تمتع از وجه رفع ید کرد. البته از جواز نظر با شهوت با اولویت جواز نظر بدون شهوت (به عورت) هم استفاده می شود. بنابراین دلیلی بر حرمت نظر به عورت در حائض وجود ندارد، زیرا دلیلی عام که تمام تمتّعات را حرام کرده باشد، وجود ندارد.

در ما نحن فیه یعنی در بارۀ امۀ کافر غیر کتابی دلیلی عام که مطلق استمتاعات را نفی کرده باشد، وجود ندارد و تنها در مورد وطی اجماع وجود دارد. با این اجماع نمی توان حرمت نظر را هم اثبات کرد. زیرا اجماع تنها نسبت به حرمت وطی قائم شده است و ادلۀ عام اولیه نیز جواز کلیۀ استمتاعات را از مملوکه ثابت کرده است.

پس دلیلی برای حرمت نظر وجود ندارد.

ج): بحث در بارۀ حرمت نظر به امۀ مزوّجه:

1) ادلۀ اقامه شده برای حرمت نظر:

مرحوم سید قائل به حرمت نظر مالک به امۀ ازدواج کردۀ خود شده اند. در این باره به دو روایت استناد شده است:

1) روایت حسین بن علوان که می فرماید: «اگر شخصی امۀ خود را به دیگری تزویج کند، به عورت وی نباید نگاه کند و عورت ما بین سرّة و رکبة است»(1) این روایت قبلاً مورد بحث قرار گرفت و گفته شد که سند آن از نظر ما قابل اعتماد نیست (بر خلاف نظر مرحوم آقای خوئی که سند آن را تمام می دانستند)

2) صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج که از نظر سندی اشکالی ندارد:

«قال: سألت ابا عبد الله - علیه السلام - عن الرجل یزوج مملوکة عبده، أ تقوم علیه کما کانت تقوم فتراه منکشفاً او یراها علی تلک الحال؟ فکرهَ ذلک، و قال: قد منعنی ان ازوج بعض خدمی غلامی لذلک»(2) در این روایت سؤال شده که آیا مالک که امۀ خود را به عبد خویش

ص:665

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 44 از ابواب نکاح العبید و الإماء، طبع آل البیت، ج 21، ص 148، ح 7.

2- (2) - وسائل الشیعة، همان باب، ح 1.

تزویج کرده، می تواند مانند سابق به وی منکشفاً نظر کند و بدن او را ببیند و امام این عمل را مکروه و مبغوض دانسته اند.

2) اشکال مرحوم آقای حکیم (ره) در دلالت صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج

مرحوم آقای حکیم (ره) اشکال کرده اند که تعبیر «کره» دلالت بر حرمت نمی کند و اعم از حرمت است. بنابراین دلیلی بر حرمت نظر مالک به مملوکه بخصوص در مورد روایت، یعنی هنگامی که امۀ مالک به عبد او تزویج شود، وجود ندارد.

3) نظر مرحوم آقای خوئی (ره)

ایشان فرموده اند که از تعبیر «کره» استفاده می شود که این کار مبغوض مولی است. بنابراین باید این مبغوض را ترک کرد. به بیان دیگر همین که مولی مبغوض بودن عمل را بیان کند، کافی است و نیازی به نهی انشایی وجود ندارد. حق مولویت او اقتضا دارد که عبد عمل مبغوض مولی را مادامی که او اجازه نداده، ترک کند. پس می توان از این تعبیر حرمت نظر را استفاده کرد.

4) نظر استاد - مد ظلّه

به نظر می رسد که با ذیل روایت که فرموده: «پدرم مرا از تزویج کنیز خود به غلام خود منع می فرمود» به همین جهت می توان به نحوی استفادۀ حرمت کرد زیرا این عبارت می رساند که این منع به سبب محرّماتی است که احیاناً به سبب این کار ممکن است صورت بگیرد و مثلاً کنیز در برابر مالک به صورت عریان ظاهر شود و مانند اینها. بنابراین با توجه به اینکه کلمۀ منع ظهور در نهی الزامی دارد، هر چند «کره» در اصل اعم از نهی تحریمی و تنزیهی است، می توان گفت که مراد از «کره» در اینجا نهی تنزیهی نیست، بلکه نهی تحریمی مراد است. پس می توان حکم حرمت نظر مالک به مملوکۀ مزوجۀ خود را، از این روایت استفاده کرد.

«* و السلام *»

ص:666

1377/12/15 شنبه درس شمارۀ (79) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل دو مسئله را مورد بحث و بررسی قرار دادیم: یکی جواز نظر به امۀ کافره غیر کتابی بود که در این مسئله به این نکته اشاره شده که اجماع تنها دلیل می باشد که بر حرمت وطی أمه کافره غیر کتابی منعقد شده است و نظری به سایر استمتاعات ندارد و مسئلۀ دیگر که در جلسه قبل بررسی گردید نظر به امۀ مزوجۀ غیر بود که با توجه به صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج حرمت نظر را ثابت دانستیم.

در این جلسه ابتدا حاشیۀ مرحوم آقای بروجردی (ره) پیرامون کلام سید در عروة را بررسی و سپس بحث نظر به زوجه و امۀ معتدّه از وطی به شبهة را مطرح می کنیم و به این نتیجه می رسیم که در زوجۀ معتدة وطی به شبهه تمامی استمتاعات بجز وطی جایز می باشد و ادله تنها حرمت وطی را ثابت می کنند.

***

الف): حاشیۀ مرحوم آقای بروجردی (ره) ذیل کلام سید در عروة «اذا لم تکن مشرکة»:

مرحوم آقای بروجردی (ره) در ذیل متن عروة (اذا لم تکن مشرکة) مرقوم فرموده اند «هذا استثناء من جواز الوطی» و در این حاشیه دو احتمال متصور است:

1) ممکن است ایشان در مقام توضیح کلام مرحوم سید باشند به این بیان که امه مشرکة از حیث جواز وطی همانند زوجه نیست یعنی بر خلاف آن که وطی زوجه جایز است وطی امه مشرکة جایز نیست اما نسبت به سایر استمتاعات از قبیل نگاه

ص:667

کردن لمس و غیره اشاره ای ندارد.

2) احتمال دیگر این است که ایشان در مقام نقد کلام مرحوم سید می باشند بدین صورت که آنچه از ادله استفاده می شود عدم جواز وطی امۀ مشرکه است اما غیر از وطی، در دیگر استمتاعات که شامل نگاه کردن هم می شود دلیل بر حرمت نداریم پس این که امه مشرکه استثنا شده است فقط از جواز وطی استثنا شده است اما نسبت به سایر استمتاعات داخل در مستثنی منه می باشد و برای مالک همانند زوجه غیر از وطی سایر استمتاعات جایز است.

لکن بنظر ما احتمل قوی همان محتمل اول می باشد که این حاشیه در مقام تفسیر است نه نقد.

ب): احتمالات حضرت استاد در مورد کلام سیّد:

1) آنچه که اینجا می توان بیان کرد این است که سید نظر به مطلق احکام زوجه ندارد اگر مملوکة را همانند زوجه می داند و بعد استثنا می زند ناظر به این نیست که تمامی احکام امه همانند احکام زوجه می باشد. با توجه به مسائلی که قبل از این مسئله مطرح کرده است سیّد در اینجا در مقام بیان یک سری مسائل مقدماتی می باشد و نظری به اصل وطی و مقاربت ندارد همانند نگاه کردن، لمس کردن، استماع صوت و امثال ذلک.

سید، در ادامه مسائل قبلی که فرمودند یجوز لکل من الزوج و الزوجة النظر الی جسد الآخر حتی العورة مع التلذذ و بدونه..... این افعال مجوّزه را نسبت به امه نیز تسرّی می دهند لکن آن را تقیید به قیودی می کنند که مثلاً مشرکة، مزوجه و امثال ذلک نباشد.

یا به تعبیر دیگر سید می فرمایند المملوکة کالزوجة. یعنی تمامی احکامی را که قبلاً مختص به زوجه دانسته اند مثل جواز نظر به جسد حتی عورة با تلذذ و بدون تلذذ، لمس اعضاء با تلذذ و بدون تلذذ یا سماع صورت که بعداً مطرح می شود در

ص:668

این افعال مملوکة نیز همانند مزوجة می باشد و اگر غیر از این مراد می بود می فرمود مثلاً المملوکة کالمحارم یا المملوکة کالاجنبیّة.

2) احتمال دیگر که اگر چه در ابتدا خلاف ظاهر است اما با توجه به اینکه سید خیلی مسائل را از کتب قدما اقتباس کرده و به عروه منتقل ساخته است این احتمال خلاف ظاهر نخواهد بود. این است که: در تذکره در جایی که مسئله نگاه به فرْج زوجه را مطرح می کند می فرماید مملوکه نیز مثل زوجه می باشد مگر در یک سری موارد خاصة مثل اینکه مملوکه مشرکه یا مزوجة باشد پس مشابهت مملوکه با زوجه فقط در جواز نظر به عورت می باشد و از آنجایی که این مسئله در جایی دیگر غیر از تذکره مطرح نشده است مظنون این است که سیّد آن را از تذکره اقتباس کرده لکن در هنگام انتقال به عروه بعضی از مطالب سهواً نقل شده است لذا مسئله ناقص مطرح شده است و اصل مسئله این بوده است که مملوکة همانند زوجه است در جواز نظر به عورت مگر اینکه وثنیه، مشرکه، مزوجه و... باشد.

و این احتمال با توجه به نکته ای که عرض شده خلاف ظاهر نمی باشد پس مراد سید بنابراین احتمال از این قرار است که مملوکه اگر مشرکه و... نباشد جایز است که مالک به عورت او نگاه کند و دیگر نظری به افعال دیگر مثل لمس، نظر عن شهوة و غیره ندارد.

ج): جواز نگاه کردن به زوجه معتدّه از وطی به شبهة

اشاره

در ابتدا این نکته تذکر داده می شود که وطی زوجۀ غیر بخاطر اشتباه امری است که بسیار اتفاق می افتد و این طور تصور نشود که نادر می باشد.

چرا که وطی عن شبهة یا به خاطر شبهه حکمی می باشد یا شبهه موضوعی.

در بسیاری از موارد زن بخاطر جهل به مسائل طلاق به تصور صحت طلاق، با مرد دیگری ازدواج می کند بعد روشن می شود که طلاق باطل بوده است و در مقابل با توجه به اینکه مسائل را می داند اما شبهه موضوعی اتفاق می افتد تصور می کند طلاق داده شده است یا اینکه شوهر مرده است اگر چه مسائل شرعی را می داند

ص:669

لکن جهل موضوعی دارد در چنین موردی بعد از ازدواج روشن می شود که شوهر طلاق نداده یا نمرده است پس وطی عن شبهة مورد ابتلا است.

آنچه که بدیهی و واضح است این است که موطوئه به شبهه باید عده نگه دارد و وطی آن حرام است امّا آیا زوج می تواند به چنین زوجه ای نگاه کند یا خیر؟ این مورد اختلاف است.

سید می فرمایند: نظر به زوجه معتده به وطی شبهه مطلقاً جایز است نظر عن شهوة یا بلا شهوة نظر به عورت یا غیر عورت اما در مقابل آقای خویی می فرمایند جواز نظر منحصر به نظر غیر شهوی است اما نظر شهوی را جایز ندانسته اند.

1) کلام مرحوم سید (ره) در ملحقات عروة در بحث عدّه

مرحوم سید در ملحقات عروه می فرمایند: شوهر زوجة معتدة به وطی شبهه باید از وطی دوری کند امّا اینکه حکم سایر استمتاعات چیست؟ دو احتمال بیان می کنند.

احتمال اول اینکه تمامی استمتاعات غیر از وطی از چنین زوجه ای جایز است چرا که در غیر وطی اختلاط میاه حاصل نمی شود و جهت حرمت وطی هم اختلاط میاه می باشد.

و در احتمال دوم ایشان می فرمایند عده، ربطی به اختلاط میاه ندارد چرا که در بعضی موارد اصلاً مسئله اختلاط میاه تصور ندارد ولی باید عدة نگاه دارد مثل وطی در دبر یا اگر زنی به مدت طولانی با زوجه خود هم بستر نشده باشد و امثال ذلک باید زوجة عدّه نگه دارد پس با اینکه اختلاط میاه متصور نیست اما چنین زوجه ای موطوئه ای باید عدّه نگه دارد پس اختلاط میاه تمام علت نیست. پس اگر شوهر در هنگام عده، از زوجه بدور باشد، ناظر به محظور اختلاط میاه نیست پس همانطور که نمی تواند به نحو وطی از او استمتاع ببرد همچنین استمتاعات دیگر هم جایز نیست.

ص:670

1- (1) - ملحقات عروة

با توجه به این دو احتمال سیّد می فرمایند اگر چه قول دوم بر طبق احتمال دوم مطابق با احتیاط است لکن قول اول اقوی است و دیگر بحث استدلالی نمی کند.

2) جواب مرحوم آقای خویی بر کلام سید در بحث عدد ملحقات عروة و نقد حضرت استاد بر کلام حضرت آقای خویی:

آقای خویی بر سید اشکال می گیرند که عجیب است از سید که اختلاط میاه حکمت می باشد، نه بیشتر و عدّه منحصره به موارد احتمال اختلاط میاه نمی شود.

حتی در مواردی که یقین به عدم اختلاط میاه می باشد باید عده نگه داشته شود در نتیجه تمامی استمتاعات حرام می باشد. لکن سید خود به این مطلب توجه داشته اند لذا دو وجه بیان می کنند و این مورد غفلت واقع نشده است و با توضیحی که داده می شود کلام سید روشن تر می شود.

اختلاط میاه اگر چه حکمت می باشد ولی اگر این حکم در اغلب افراد وجود داشته باشد و به نحوی شایع باشد که موارد تخلّف در حد نادر باقی بماند در این صورت موارد نادر از حیث حکم ملحق به موارد شایع خواهند شد، پس وجود حکم در معظم افراد باعث می شود که شارع حکم را به نحو عموم حمل کند و افراد نادر را نیز ملحق به بقیّۀ افراد کرده و حکم واحدی را جعل نماید.

مثلاً در لا تأکل الرمان لانّه حامض اگر حموضت، حکمت باشد با توجه به اینکه اغلب افراد انار ترش مزه می باشند در اینجا جاعل انارهای شیرین را اگر چه در دایره این حکمت داخل نمی شوند ملحق به انارهای حامض کرده و حکم واحدی بر همه بار می کند. پس وجود یک حکمت در معظم افراد باعث می شود که شارع افراد نادر را نیز ملحق به بقیه کرده و بر طریق مقتضای حکمت، حکم واحدی بر تمامی افراد این موضوع بار نماید.

در مورد بحث اگر چه حکمت وجوب عدّه بر زن که عدم اختلاط میاه می باشد در تمامی زنها موجود نیست اما بخاطر اینکه در معظم زنهایی که مدخوله و در سن حیض می باشند احتمال اختلاط میاه موجود است لذا شارع مقدّس یک حکم کلی بر تمام زنهای مدخوله البته با شرایط خاص بار کرده است پس بخاطر اختلاط میاه

ص:671

امر به دوری از زن معتدّه شده است و این اختلاط میاه فقط در حالت وطی قابل تصور است و نمی توان زوج یا مالک را از سایر استمتاعات منع نمود.

3) بررسی روایات مستند برای منع مطلق استمتاعات بر جواب حضرت استاد:

* اولین روایتی را که آقای خوئی نیز به آن تمسک جسته اند و قائل به منع مطلق استمتاعات شده اند صحیحۀ محمد بن مسلم است.

عن ابی جعفر (علیه السلام) قال: سألته عن رجلین شهدا علی رجل غائب عند امرأته أنّه طلَّقها فاعتدّت المرأة و تزوّجت ثم ان الزوج الغائب قدم فزعم انّه لم یطلّقها فأکذب نفسه احد الشاهدین، فقال: لا سبیل للاخیر علیها و یؤخذ الصداق من الذی شهد فیردّ علی الاخیر، و الاوّل أملک بها و تعتدّ من الاخیر و لا یقربها الاول حتی تنقضی عدّتها(1)

در این روایت سؤال از زنی است که وطی به شبهه شده است و شبهه آن هم موضوعی است چرا که دو نفر شهادت دادند که زوجه او را طلاق داده است بعد که زوج آمده و ادعا کرده که طلاق نداده یکی از شاهدین اقرار به دروغ کرده است امام در اینجا می فرمایند تعتدّ من الاخیر و لا یقربها الاول

آقای خوئی به لا یقربها تمسک جسته اند که به معنای لزوم اجتناب از زوجة و دور بودن از او به معنای کامل است پس هیچ گونه استمتاعی نمی تواند زوج از چنین زوجه ای ببرد.

اما اولاً: مراد از قرب و نزدیکی کردن به معنای جماع می باشد حتی در فارسی که گفته می شود نزدیکی نکند یعنی جماع نکند پس اینجا یک معنای کنایی مراد است و اینکه در قرآن کریم آمده است لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ مراد با توجه به روایات عدم جماع زن حائض می باشد و دیگر تمتعات جایز است و اگر هم به معنای جماع نباشد بالاخره به معنای لمس، تفخیذ و امثال ذلک می باشد و تمتعاتی مثل نظر کردن که هیچ گونه تماسی برقرار نمی شود، را شامل نمی شود.

ثانیاً: اگر بپذیریم که لا یقربها به معنای ظاهرش می باشد و نفی مطلق استمتاعات

ص:672

1- (1) وسائل الشیعة ج 15 باب 37 از ابواب عدد ح 28522.

می کند لکن باید بین استمتاعاتی که از نوع تصرّف می باشند و استمتاعاتی که از نوع انتفاع، فرق گذاشت مثلاً اگر می فرماید لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ * بدین معناست که هیچ گونه تصرفی در مال یتیم نکنید اعم از تصرّفات قانونی و خارجی

یا اگر نهی از تصرّف در مال غیر شده است مراد تصرفات خارجی است مثل اکل، شرب، تصرف مکانی یا تصرفات قانونی و امثال ذلک می باشد.

اما آیا انتفاعات را هم شامل می شود؟ حقّ آن است که امثال نگاه کردن و لذت بردن از ملک دیگری را نهی نمی کند، استفاده کردن از گلستان دیگری به این نحو که از بوی آن بهره مند شود شامل نمی شود اینکه از منظره زیبای باغ او بهره چشمی ببرد، شامل نمی شود اگر می فرماید لا تقربوهنّ ممکن است افعالی مثل تفخیذ، تقبیل، لمس، جماع را شامل شود اما اینکه زوج به وسیله نگاه کردن بهره مند شود یا صدای او را بشنود دیگر شامل چنین لذّتهایی نمی شود.

با توجه به این مطلب نمی توان حرمت نظر شهوی را ثابت کرد.

* روایت دوم موثّقۀ أبی بصیر است

عن أبی عبد الله (علیه السلام) أنّه قال فی شاهدین شهدا علی امرأة بأنّ زوجها طلّقها او مات عنها فتزوّجت ثم جاء زوجها، قال: یضربان الحدّ و یضمنان الصّداق للزوج بما غرّاه ثمّ تعتدّ و ترجع الی زوجها الاول.(1)

آقای خویی می فرمایند ترجع الی زوجها اگر چه به واو عطف شده است لکن ظاهر این است که رجوع به زوجه بعد از عدّة می باشد پس قبل از انقضا جایز نیست هیچ گونه استمتاعی از او برده شود.

اما مراد از رجوع این است که زوجة در دسترس او قرار بگیرد و بتواند هر گونه استمتاعی را ببرد اما انتفاع را شامل نمی شود، نگاه شهوی را او برنمی گیرد پس اگر بپذیریم رجوع بعد از عده است چنین رجوعی که حتی اینگونه انتفاعات را شامل شود منظور نیست بلکه تصرفات در بدن و جسم او فقط مراد است.

ص:673

1- (1) - وسائل الشیعة ج 15 باب 37 از ابواب عدد ح 28525.

د) جواز نگاه کردن به امه معتدّة بوطی شبهة

مرحوم سید می فرمایند امه همانند زوجة می باشد درحالی که وطیش حرام می باشد لکن نظر به او جایز است. اما مرحوم آقای خویی می فرمایند عدم جواز نظر شهوی در این مورد روشن تر از حرّه می باشد چرا که دو روایت که قبلاً نقل شد بخوبی بر این مطلب دلالت می کرد.

در صحیحۀ مسعدة بن زیاد و مسمع کُردین(1) ده قسم از اماء را حرام دانسته است که یک قسم امه ای است که در عدّه می باشد و این قسم که مورد بحث است را در ضمن اقسامی آورده است که مسلّماً هرگونه استمتاعی از آنها حرام است مثل امه ای که زوجه دارد یا امه ای که عمه رضاعی مالک است یا امه ای که خاله رضاعی زوج است در این موارد مالک نمی تواند هیچ گونه بهره شهوی از آنها ببرد پس از امه ای که عده نگه داشته نیز نمی تواند بهره ای ببرد چرا که آن را در ضمن این چنین مواردی آورده است. و این قرینه سیاقی است بر حرمت نظر به امه معتدّة به وطی شبهة.

جواب مرحوم آقای خویی (ره) در جلسه آینده مطرح خواهد شد.

«* و السلام *»

ص:674

1- (1) - وسائل ج 14 باب 19 از ابواب نکاح عبید و اماء احادیث 26647-26648.

1377/12/16 یکشنبه درس شمارۀ (80) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسه گذشته در ادامۀ توضیح مسئله 34 دربارۀ جواز نظر به زوجه ای که به واسطۀ وطی به شبهه در عده به سر می برد، بود. در این جلسه ضمن توضیح بیشتر درباره حکمت عدّه و استفاده از آن در اثبات جواز نظر، به مسئله نظر کردن به کنیز معتدّه به دو روایت (مسمع کردین و مسعدة بن صدقة) درباره أمه اشاره می شود.

همچنین جواز نظر به مطلقۀ رجعی در طول مدّت عدّه مورد بحث قرار می گیرد. و در پایان ضمن توضیح پیرامون مسئلۀ 35 که به موارد استثنائی جواز نظر اشاره دارد، روایت ابو حمزه ثمالی که یکی از شرایط مجوزۀ نظر را مقام معالجه می داند مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف): توضیح جواب استدلال آقای خویی - قدس سرّه - در حرمت نظر به زوجۀ معتدّه:

1 - تکرار استدلال آقای خویی - قدس سرّه - دربارۀ حکمت عدّه

اشاره

ایشان در جواب صاحب عروه(1) فرمودند که عدّه فقط برای جلوگیری از اختلاط میاه جعل نشده است و عده منحصر به مواردی که احتمال اختلاط میاه دارد، نمی شود، پس جلوگیری از اختلاط میاه فقط حکمت حکم است نه علّت آن.

ص:675

1- (1) - العروة الوثقی، ملحقات 106:2-105

* پاسخ استاد - مد ظله

همانطوری که در جلسه قبل عنوان شد حکمت باید مسئلۀ شایعی در حکم باشد و از آنجا که تمتعات مختلفی که از زن برده می شود باعث حکم عدّه نمی شود و همچنین مثلا در قواعد که احتمال حمل وجود ندارد حکم عدّه منتفی است، پی می بریم که حکمت عدّه چیزی است که در آن احتمال حمل به طور متعارف و شایع وجود دارد، یعنی آنچه موجب عدّه می شود دخول است که به طور شایع و متعارف باعث حمل می شود.

بنابراین همان طور که سائر تمتعات زوج باعث حکم عده نمی شود، حکم عدّه هم مانع سائر تمتعات زوج نمی شود زیرا احتمال حمل در آن صورت وجود ندارد.

2 - استدلال مرحوم آقای خویی - قدس سرّه - به صحیحه محمّد بن مسلم

اشاره

مرحوم آقای خویی (ره) به صحیحه محمد بن مسلم(1) که در آن آمده بود «لا یقربها الاول» تمسک کرده بودند که زوج حق ندارد به زوجه ای که در عده به سر می برد به هیچ وجهی نزدیک شود، پس هیچ نوع استمتاعی از زوجه در حال عده جایز نیست.

* پاسخ استاد - مد ظلّه

با توجه به حکمتی که برای حکم عدّه بیان شد به نظر نمی رسد لفظ «یقربها» ظهور قوی ای در جمیع تمتعات داشته باشد، در عین حالی که آیه قران نیز می فرماید : (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ) (2) و مقصود از عدم نزدیکی مباشرت است. بنابراین برای حدیث محمد بن مسلم ظهور قوی ای باقی نمی ماند که نتوان در آن تصرّف کرد.

بنابراین فرمایش مرحوم سید که انواع تمتعات غیر از وطی نسبت به زوجۀ معتدّه از وطی به شبهه را جایز می داند اقوی است.

ص:676

1- (1) - وسائل الشیعة 252:22، الطلاق، ابواب العدد، باب 37، ح 2

2- (2) - بقره 222:2

البته دربارۀ آیه قرآن نمی توانیم با اکتفاء به ظاهر آیه چنین برداشتی کنیم که فقط وطی حائض جایز نیست و سائر تمتعات جائز است. بلکه چنانچه در آیه آمده است: (قُلْ هُوَ أَذیً) یعنی حیض یک کثافتی ظاهراً می باشد که در آن حالت و با شرائط خاصی که زن به خود می گیرد، شاید اصلاً نباید به سراغ او رفت. پس اگر فقط آیه مورد نظر باشد نمی توان از آن حکم جواز سائر تمتعات را استفاده کنیم.

ب): استدلال مرحوم آقای خویی - قدس سرّه - درباره حرمة نظر به امۀ معتدّه به وطی شبهه:

اشاره

مرحوم آقای خویی حکم حرمت نظر را دربارۀ امه روشن تر از زوجه می دانند زیرا درباره کنیز دو روایت مسمع بن عبد الملک و مسعدة بن زیاد(1) آمده است. (ایشان از هر دو روایت به صحیحه تعبیر می کنند ولی بعضی ها در روایت مسمع تأمل دارند و احتمال می دهند سقطی در روایت واقع شده باشد.) به نظر ایشان وقتی حرمت را به یک شیء نسبت می دهند به این معنی است که همه کارهایی متناسب با آن شیء حرام است. اگر بگویند فلان خانه حرام است، یعنی نمی توان در آن سکونت کرد، و اگر بگویند فلان زن حرام است یعنی نمی توان از او استمتاع کرد. پس مطلق تمتعات از او حرام می شود نه فقط وطی او.

در این روایت آمده است امه ای که در حال عده به سر می برد یا امه ای که موطوئه شده است، بر مالک حرام است، پس استفاده می شود جمیع تمتعات از او - از جمله نظر به او - حرام است.

یکی از مؤیدات این دلیل این است که در هر دو روایت جملاتی وجود دارد و مواردی به امۀ موطوئه عطف شده است که در همۀ ان موارد نظر شهوانی و تمتعات دیگر از امه حرام می شود. مثلاً می فرماید اگر یک کنیز خواهر رضاعی یا مادر رضاعی یا خواهرزاده و برادرزاده رضاعی باشد بر مالک حرام می شود. و معلوم است که در تمام این موارد جمیع تمتعات از آنها بر مالک حرام است، پس نتیجه

ص:677

1- (1) - وسائل الشیعة 106:21، النکاح، نکاح العبید و الإماء، باب 19، ح 1 و 2.

می گیریم کنیزی که موطوئه به شبهه واقع شده است مثل آنها بوده و جمیع تمتعات از او حرام است.

* پاسخ استاد مد ظله به استدلال مرحوم آقای خویی به دو روایت مسمع و مسعدة

به نظر ما در روایت مسمع کردین قرینه ای وجود دارد که خلاف مقصود ایشان را اثبات می کند، زیرا در روایت چنین آمده است: «عشر لا یحلّ نکاحهنّ و لا غشیانهنّ...» این روایت در مقام بیان است و می فرماید که عده ای از کنیزان هستند که وقاع آنها جایز نیست. (غشیان به معنی جماع است) بنابراین آنچه در این ده نفر حرام است غشیان است نه مطلق تمتعات. پس آنچه از حدیث به دست می آید حرمت جماع است، و اینکه کنیز معتده در ردیف کنیزانی قرار گرفته است که مطلق تمتعات از آنها حرام است نمی تواند قرینه باشد، زیرا این افراد در جزئیات و خصوصیات مثل هم نیستند و لازم نیست وقتی در جامعی مشترک بودند، در بقیه خصوصیات هم مشابه باشند. از طرف دیگر قواعد عامّه دلالت می کند که مالک همه نوع تمتعی بتواند از کنیز خود ببرد و این حدیث هم فقط غشیان را نهی کرده است.

اما حدیث مسعدة بن زیاد که در آن آمده است: «یحرم من الاماء عشر» و افرادی را مشابه روایت مسمع می شمرد، این حدیث هم با توجه به حدیث مسمع ظهور در مطلق تمتعات پیدا نمی کند بلکه مقصود از آن نیز اثر ظاهر یعنی وقاع است. و در صورتی هم که کسی ادعا کند که حدیث مسعدة ظهور در مطلق تمتعات دارد در پاسخ می گوییم که هر دو حدیث در مقام بیان هستند یکی از آنها نهی از مطلق تمتعات می کند و دیگری فقط وقاع را حرام می شمرد. در این صورت یکی از دو حدیث که مقیّد است دیگری را تقیید می زند. پس دو حدیث اگر چه مثبتین هستند ولی چون در مقام بیان می باشند با هم متنافی می شوند. و اگر مجمل شوند، مقتضای عمومات جواز تمتعات است و اگر یکی دیگری را تقیید بزند نیز همه تمتعات - از جمله نظر - حلال می شود.

ج): جواز نظر مطلقۀ رجعیه در مدّت عدّه

اشاره

مرحوم سید در ذیل مسئله 34 می فرماید: «و کذا (یجوز النظر) الی المطلقة الرجعیة

ص:678

ما دامت فی العدّة و لو لم یکن بقصد الرجوع»

دلیل مسئله این است که مطابق روایات: «المعتدة رجعیة زوجة» پس جمیع استمتاعات از او جایز است. به علاوۀ اینکه از حدیث خاص این مسئله نیز استفاده می شود. روایت چنین است: «عن ابی بصیر عن ابی عبد الله - علیه السلام - فی المطلقة:

تعتدّ فی بیتها و تظهر له زینتها لعلّ الله یحدث بعد ذلک امراً»(1)

از این حدیث استفاده می شود که اظهار زینت در مدّت عده رجعی فقط جایز نیست بلکه مطلوب است زن زینت خود را اظهار کند شاید مرد پشیمان شود.

* دو نکته در اینجا وجود دارد:

اوّل اینکه مطابق این حدیث نه تنها جمیع استمتاعات از زن در مدّت عده رجعی جایز است بلکه حتی وطی او هم جایز است اگر چه قصد رجوع هم نداشته باشد. و این مسئله از روایات دیگر هم استفاده می شود. این بحث به علاوۀ اینکه آیا نظر با شهوت بدون قصد رجوع، رجوع به حساب می آید یا خیر؟ آیا رجوع قهری است و شارع آن را رجوع به حساب آورده است؟ بحث هایی است که باید در جای خود ذکر شود.

دوم، اینکه استدلال شود به حدیث أبی بصیر و تمام مسئله با این حدیث ثابت شود جای اشکال است. زیرا: اولاً زینت در این حدیث شاید به معنای زینتهای مصنوع باشد نه مواضع زینت و چنانچه ما قبلاً در مورد آیه هم بیان کردیم مقصود از لفظ زینت همان مصنوعات باشد ولی مواضع زینت نیز به تبع بالملازمه ثابت می شود که اظهار آنها و نظر به آنها جایز است. پس اگر مقصود از زینت در این حدیث نیز زینت مصنوع باشد، در این صورت فقط دست ها و سر و سینه و پاها که مواضع زینت است - بالملازمه - جواز نظر دارد و دیگر مواضع بدن از این حدیث قابل استفاده نیست.

ثانیاً، اگر مقصود از زینت بدن زن هم باشد که بدن زن هم به یک معنا زینت به

ص:679

1- (1) - وسائل الشیعة 217:22، الطلاق، ابواب العدد، باب 21، ح 1.

حساب آید، بازهم اطلاق لفظ زینت دربارۀ عورت و امثال آن مشکل است.

بنابراین دلیل مسئله را باید همان حکمی دانست که زن مطلّقۀ رجعی در حکم زوجه است و جمیع تمتعات از او جایز است.

د) بررسی مسئله 35

1 - اصل مسئله:

یستثنی من عدم جواز النظر من الاجنبی و الأجنبیة مواضع: منها مقام المعالجة و ما یتوقف علیه من معرفة نبض العروق و الکسر و الجرح و الفصد و الحجامة و نحو ذلک اذا لم یکن بالمماثل، بل یجوز المس و اللمس حینئذٍ...

یکی از مسائل مبتلا به و مهمّ مسئلۀ 35 است. در این مسئله شرائطی و مواردی ذکر شده است که در آن شرائط حرمت نظر به اجنبی و اجنبیه تخصیص خورده و حلال شده است. و این موارد غیر از موضع وجه و کفین است که در مسائل قبل آمده بود.

2 - جواز نظر در مقام معالجه

مطابق این مسئله اگر ما نظر به وجه و کفین را هم حرام بدانیم در هنگام معالجه جایز می شود و همچنین قبل از معالجه اگر مقدماتی دارد باز نظر به مواضع حرام جایز می شود، بلکه حتی لمس بدن اجنبی نیز جایز است. اما دلیل جواز نظر در هنگام معالجه روایتی است از ابو حمزه ثمالی که قبلاً نیز دربارۀ آن بحث کرده ایم و شیخ انصاری (ره) در بحث استثنای وجه و کفین به آن تمسک کرده بودند. و ما دو بحث داریم اول اینکه آیا استدلال به این حدیث جایز است؟ دوم، آیا این حدیث مطابق قاعده است یا خیر؟

3 - توضیح و بررسی روایت ابو حمزۀ ثمالی

«عن ابی حمزة الثمالی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن المرأة المسلمة یصیبها البلاء فی جسدها امّا کسر و امّا جرح فی مکان لا یصلح النظر الیه، یکون الرجل. ارفق بعلاجه

ص:680

من النساء، أ یصلح له النظر الیها؟ قال: اذا اضطرت الیه فلیعالجها ان شاءت»(1)

4 - توضیح متن حدیث

نسخه های صحیح از کافی حدیث را اینگونه نقل کرده اند و بعضی کتب نیز همین طور حدیث را آورده اند. اما در بعضی نسخ خطی کافی چنین است: أ یصلح له النظر الیها اذا اضطرّت الیه؟ قال: اذا اضطرّت الیه...» و ظاهراً از نظر معنی فرقی بین دو نقل نیست، زیرا اگر حضرت در مقام تخطئه سائل بود و سخن او را نفی می کرد و می فرمود که شرائطی که تو ذکر کرده ای ملاک جواز نظر نیست بلکه اضطرار ملاک است، در این صورت مسئله به سؤال سائل بستگی داشت. اگر صفت اضطرار در کلام سائل ذکر نشده باشد، حضرت می فرماید که ارفق بودن طبیب مرد ملاک جواز نظر نیست بلکه اضطرار ملاک جواز نظر است. و اگر صفت اضطرار در کلام سائل آمده باشد، مقصود از اضطرار یک معنای وسیعی است که با ارفاق طبیب مرد هم سازگار است، و سائل می پرسد که ارفاق دو قسم داریم یکی همراه اضطرار و دیگری بدون اضطرار، آیا ارفاق ملاک جواز نظر است، حضرت در پاسخ می فرمایند که مطلق ارفاق ملاک نیست بلکه همان ارفاقی که با اضطرار همراه است ملاک است. اما به نظر می رسد که در این سؤال و جواب، عرف تخطئه راوی را نمی فهمد بلکه حضرت همان فرض سؤال راوی را جواب می دهد و می گوید اگر ارفاق به حدّ اضطرار برسد ملاک جواز نظر است. پس فرقی ندارد که از اول در کلام راوی آمده باشد یا نه.

5 - فقه الحدیث «مرجع ضمیر اضطرت الیه»

اشاره

دربارۀ فقه الحدیث این روایت ندیده ام که جایی بحث شده باشد. در هر حال

ص:681

1- (1) - وسائل الشیعة 233:20، النکاح، ابواب مقدمات النکاح، باب 130، ح 1.

دربارۀ ضمیر «اضطرّت الیها» دو احتمال وجود دارد:

اول: اینکه ضمیر به طبیعی علاج برمی گردد یعنی اگر زن اضطرار به علاج دارد، مجوّز این است که به مردی که ارفق از زنان است مراجعه کند، مثلاً هم زن می تواند دندان را معالجه کند و هم مرد می تواند ولی مرد راحت تر و بهتر می تواند معالجه کند.

همین کافی است که زن به مرد مراجعه کند.

دوم: اینکه ضمیر به علاج الرجل رجوع کند؛ یعنی اگر زن مریض بود و مراجعه به مرد برای او اضطرار پیدا کرد، اگر چه زن هم می تواند او را علاج کند ولی آن چنان فرقی میان آنها هست که ضرورت اقتضا می کند نزد مرد برود، در این صورت جایز است مرد او را علاج کند. ولی اگر رجوع به طبیب مرد به حدّ ضرورت نرسید جایز نیست.

از آنجا که هر دو احتمال در این حدیث هست. ما به مقتضای قواعد اولی نظر، لمس و امثال آنها را که در معالجه اتفاق می افتد حرام می دانیم مگر آنکه ضرورت به معالجه مرد اقتضا کند و این مقدار قدر مسلّم از این حدیث است.

* توضیح کلمۀ «فلیعالجها»

امر در این حدیث به معنای ترخیص است نه الزام. زیرا وقتی سائل دربارۀ صلاحیت معالجه مرد می پرسد و حضرت نیز مسئله اضطرار را مطرح می فرمایند، از این امر فقط ترخیص استفاده می شود. به علاوه در مواردی که افراد به طور طبیعی تمایل دارند کاری را انجام دهند، اگر شارع امر کند از آن امر فقط ترخیص فهمیده می شود مثلاً در آیه قرآن آمده است: (إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا) (1) یا (فَالْآنَ بَاشِرُوهُنَّ) (2).

بنابراین امر در همه این موارد امر ترخیصی است نه الزامی. ان شاء الله بحث تکمیلی پیرامون این حدیث در جلسۀ آینده خواهد آمد. «* و السلام *»

ص:682

1- (1) - مائده 2:5.

2- (2) - بقره 187:2.

1377/12/17 دوشنبه درس شمارۀ (81) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته از صحیحۀ ابو حمزه ثمالی استفاده کردیم که زن به صرف ارفق بودن طبیب مرد، نمی تواند به او مراجعه کند بلکه باید به طبیب زن مراجعه نماید مگر آنکه ضرورتی پیش بیاید. اینک بحث را در همین زمینه دنبال می کنیم. و پس از نتیجه گیری، به حکم معالجۀ طبیب می پردازیم که اگر زن در مراجعه به طبیب مرد مضطرّ است، مرد در معالجۀ او که اضطراری ندارد، چه مجوّزی دارد؟ در این زمینه ادله ای که بعضی از بزرگان اقامه کرده اند، مطرح کرده و ادامۀ بحث را به جلسات بعد واگذار می کنیم.

***

الف): حکم مراجعۀ بیمار زن به طبیب مرد:

1) اطلاق لفظ و مخصص متصل و منفصل

اشاره

از قدیم یک مسئله اصولی که مسلم فرض می شود، برای ما حل نشده باقیمانده است و بنظرمان تمام نیست و آن این است که اگر دلیل عامی داشته باشیم مثل «اکرم العلما» و دلیل خاص متصل یا منفصله هم در کار باشد مثل «لا تکرم الفساق یا لا تکرم الفساق منهم» و فساق مردد باشد بین این که مرتکبینِ کبائرند یا اعم از مرتکبینِ کبائر یا صغائرند؟ در اینکه آیا در مورد مرتکبینِ صغائر می توان به دلیل عام تمسک کرد یا نه؟ فرموده اند: اگر دلیل خاص متصل باشد نمی توان در فرد مشکوک به عام تمسک کرد ولی چنانچه دلیل خاص منفصل باشد تنها مرتکبینِ کبیره از تحت دلیل عام

ص:683

یقیناً خارجند و بقیه موارد تحت عموم دلیل عام داخلند و می توان به اکرم العلما تمسک کرد.

دلیلی را که اقامه می کنند این است که اگر دلیل خاص متصل باشد، لفظ اکرم العلما ظهور در عموم پیدا نمی کند و مجمل است لذا در فرد مشتبه نمی توان به عام تمسک کرد، ولی اگر منفصل باشد، لفظ ظهور در عموم دارد و ظاهری که برای تعیین مراد در مقابل آن ظهور قرار بگیرد، وجود ندارد و لفظ مجمل نیز صلاحیت مقابله با لفظ مبین را ندارد، از این رو، به عموم دلیل تمسک می کنیم.

مناقشۀ استاد - مد ظله

این سخن از ابتدا برای ما روشن نبود، اگر دلیل خاص منفصل باشد، ظهور برای دلیل ما منعقد شده، به چه معناست؟

آیا بدین معناست که ما بر ارادۀ جدی مولی اماره داریم ولی اگر دلیل خاص متصل باشد، چنین اماره ای نداریم؟

اولاً: در حالی که اکثریت قریب به اتفاق عمومات و اطلاقات تخصیص و تقیید خورده اند به طوری که شهرت یافته «ما من عام الا و قد خص»، چگونه می توان ادعا کرد که ارادۀ جدی مولی به همه افراد تعلق گرفته است؟ و چه اماره ای بر کشف چنین اراده ای وجود دارد؟

ثانیاً: اگر امارۀ بر کاشفیت را هم بپذیریم چه دلیلی بر حجیت چنین اماره ای وجود دارد؟ ظهور لفظ باید حدوثاً و بقاءً محفوظ باشد، در حالی که با «لا تکرم الفساق»، ظهور ادامه اکرم العلما در همه افراد و مصادیق، از بین می رود و کاشفیت از ارادۀ جدی مولی مخدوش می شود و بقاء منتفی می گردد. در حالی که خود آقایان معتقدند که اکرم العلما نمی تواند از لا تکرم الفساق رفع اجمال نماید. پس چگونه نسبت به اینکه از فساق اعم اراده شده یا اخص؟ چنانچه دلیل خاص، منفصل

ص:684

باشد، می گویند: معنای اخص اراده شده است؟ چنین نیست، در اینجا هم مثل موارد دیگر اراده شده است، و ما البته نمی دانیم که اعم اراده شده یا اخص؟ صرف ارادۀ تصوریه و استعمالیه هم کافی نیست که ارادۀ جدیه هم چنین باشد، چون کاشف از ارادۀ جدی نیست، هر کس به وجدانیات و فطریات خود رجوع کند، هیچ تفاوتی میان اتصال و انفصال استثنای فساق از لزوم اکرم همه علما، احساس نمی کند، مطالب اصولی وجدانی و فطری هستند. آیا انسان در مراجعه با قانون «اکرم العلماء» که فساق را استثنا کنند، به سراغ متصل بودن یا منفصل بودن استثنا می رود؟ چنین نیست، بنابراین تفصیل بین دلیل متصل و منفصل، وجه وجدانی و فطری ندارد و نمی تواند مورد قبول واقع شود.

البته مطلبی وجود دارد که در متصل و منفصل یکسان است و آن این که بسیاری از مستثنیات، از قبیل عناوین ثانویه و مزاحمات است، مقتضی در تمام افراد عام هست ولی در مستثنیات در اثر تزاحم با شیء دیگری، به شکل استثنا درمی آید.

مادامی که استثنایی بودن و عنوان ثانوی بودن ثابت نشود، بنای عقلا اخذ به عنوان اولی است. مثلاً غیبت حرام است، ایذاء مردم حرام است، ولی گاهی بخاطر تزاحم با امر اهم یا مساوی، حرمت از فعلیت ساقط می شود و در جنبۀ اقتضا باقی می ماند.

و البته احتمال این که با عنوان ثانوی غیبت جایز شده باشد، عذر عقلایی محسوب نمی شود.

در مورد بحث ما، مراجعۀ به طبیب مرد برای بیمار زن، از باب اضطرار و عنوان ثانوی است، چون متعارف افراد در معرض تحریک شهوت اند مگر آنکه طبیب - مثلاً - پیر مرد باشد، بنابراین تا عنوان ثانوی اضطرار ثابت نشود، همانطور که از روایت ابو حمزه ثمالی استفاده کردیم، زن نمی تواند به طبیب مرد مراجعه کند.

ص:685

2) نظری دوباره به روایت ابو حمزه ثمالی

اشاره

در بارۀ حدیث ابو حمزه ثمالی مرحوم شیخ استدلال کرده بودند که مواضعی از بدن زن وجود دارد - مثل وجه - که اجنبی می تواند به آن نگاه کند، چون در روایت تعبیر کرده: «ما لا یجوز النظر الیه» و از این تعبیر برمی آید که مواضعی وجود دارد که «یجوز النظر الیه»، پس با عدم قول به فصل، استثنای کفین را هم استفاده کرده و نگاه به وجه و کفین را جایز شمرده اند.

مناقشۀ ما در آن بحث این بود که «ما لا یجوز النظر الیه» ممکن است ناظر به عورت باشد که غیر از شوهر و مالک کسی مجاز نیست تا نگاه کند. نه بعضی از مواضع بدن، لذا نمی توان از این تعبیر جواز نظر به بعضی از اعضای بدن زن را استفاده کرد، و روایت مربوط به نگاه به اجنبیه نخواهد بود.

ولی در جلسات بعدی از این مناقشه عدول کردیم، چرا که در روایت فرموده:

معالجه عضوی که کسر یا جرحی در آن وجود داشته باشد، و ما در بحث معنای عورت عرض کردیم که «سوأتین» است نه «ما بین السرة و الرکبة» و کسر در سوأتین معنا ندارد، از این رو حمل «ما لا یجوز النظر الیه» بر خصوص عورت معنا ندارد، لذا استدلال مرحوم شیخ که از روایت فی الجمله برمی آید که به بعضی از مواضع بدن زن مثل وجه و کفین می توان نگاه کرد، تمام است.

حال با توجه به مطالب فوق، در خصوص نگاه به غیر عورت که مورد روایت است، آیا با بودن طبیب زن، می توان به طبیب مرد مراجعه کرد؟ از روایت استفاده می شود که تا به حد اضطرار نرسد، جایز نیست، چون نگاه به بدن زن نامحرم جایز نیست و صرف ارفق بودن طبیب کفایت نمی کند. و این مطلب طبق قاعده است.

بدین معنا که اگر روایت فوق هم در مسئله نبود، بازهم حکم می کردیم که مراجعه به طبیب مرد با وجود طبیب زن تا به حد اضطرار نرسد، جایز نیست.

اما عمدۀ بحث معالجۀ عضوی است که نگاه به آن هم بر مرد حرام است و هم بر

ص:686

زن و آن معالجه عورت است، آیا در معالجۀ عورت زن نیز با وجود طبیب زن می توان به طبیب مرد مراجعه کرد؟ اگر پاسخ منفی است، دلیل آن کدامست؟ ما می خواستیم مانند فرع قبلی استفاده کنیم که با وجود طبیب زن تا به حد اضطرار نرسد، نمی توان به طبیب مرد مراجعه کرد. این مطلب در خصوص غیر عورت طبق قاعده است و مطلبی نیست، اما در خصوص عورت که نگاه بر دیگری - چه مرد و چه زن - بالسویه حرام است، چه مدرکی دارد؟

بنظر می رسد که هم از این روایت و هم از روایات دیگر می توان حکم این فرع را هم استفاده کرد. چرا که حرمت نگاه مرد به عورت زن از حرمت نگاه زن به عورت مماثل اشدّ است، چون در اینجا تحریکی وجود ندارد، اما در آنجا تحریک شهوت در کار است و از مذاق شرع استفاده می شود که حرمت در آنجا شدیدتر است.

از روایات دیگر هم برمی آید که مواردی که در معرض تحریکات نوعی است، یا مواردی که تحریکی در کار نیست، تفاوت دارد. مثل روایات باب تغسیل میت.

اما از روایت ابو حمزه ثمالی چگونه می توان استفاده کرد؟ نکته ای که سبب می شد ما از مناقشه بر استدلال شیخ صرف نظر کنیم این بود که کسر در عورت به معنای سوأتین معنا ندارد، ولی می توانیم «ما لا یجوز النظر الیه» را بر اعم از عورت و غیر عورت حمل کنیم که کسر مربوط به غیر عورت و «جرح» مربوط به عورت و غیر عورت باشد و اشکال مورد نظر نیز مرتفع گردد، بنابراین با وجود طبیب زن، نمی توان در غیر مورد اضطرار برای معالجه عورت مجروح یا سایر اعضای مکسور یا مجروح بدن به طبیب مراجعه کرد.

استدراک

دربارۀ ضمیر «ان اضطرت الیه» عرض کردیم که اجمال دارد و معلوم نیست که به «علاج المرء» بازمی گردد یا «کلی علاج»، ولی به نظر می رسد که به «علاج المرء» بازمی گردد

ص:687

می گردد، اگر به طبیعی العلاج بازگردد، نباید با ضمیر ذکر شود، بلکه باید به اسم ظاهر ذکر می کرد و می فرمود: اذا اضطرت الی العلاج. چون در عبارت قبلی «علاج المرء» ذکر شده است، مثل این که در عبارت سخن از زید باشد، سپس ضمیر «انه» آورده شود، این ضمیر به زید بازمی گردد، و اگر مرادش انسان باشد، باید به صورت اسم ظاهر آورده و گفته شود: ان الانسان. اگر در ما قبل ضمیر دو جمله وجود داشت که در یکی (علاج المرء) مطرح بود و در دیگری «طبیعی العلاج»، ضمیر در بازگشت به هر یک از آنها اجمالی پیدا می کرد، ولی در روایت فقط سخن از «علاج المرء» است که معالجۀ مرد ارفق است.

بنابراین از روایت برمی آید که بیمار زن با وجود طبیب زن نمی تواند به طبیب مرد مراجعه نماید.

ب): حکم معالجۀ بیمار زن توسط طبیب مرد:

اشاره

سؤالی که باقی می ماند این است که اگر زن برای مراجعه به طبیب مرد مضطر است و می تواند به او مراجعه کند، مرد که در معالجه کردن او اضطراری ندارد، او با چه مجوزی می تواند به او نگاه کند و معالجه اش نماید؟

1) طرح مسئله

اضطرار دوگونه است: گاهی بیماری زن به گونه ای است که مشرف به موت است، در چنین مواردی برای طبیب مرد نیز از باب حفظ نفس محترمه، معالجۀ او لازم خواهد بود. در این قسم شبهه ای وجود ندارد، ولی گاهی بیماری در آن حد نیست که خطری متوجه او باشد، به قول حاج شیخ در تقریرات هر چند دندان درد یا تب شخص را اذیت می کند، اما این بیماری ها در حدّی نیست که بر طبیب مرد، معالجه لازم باشد و او مصداق مضطر باشد، ادله اضطرار به نفس شامل چنین

ص:688

مواردی نمی شود، گرچه معالجه کردن کار خوبی است، اما واجب نیست، البته چنین مواردی را که شخص خود در بیماری اش نقش نداشته و خود را بیمار نکرده است، مصداق ضرورت دانسته و مراجعۀ به طبیب مرد را جایز شمرده اند، ولی طبیب مرد به چه مجوزی می تواند او را معالجه کند؟ البته از روایت به روشنی استفاده می شود که اگر زن در مراجعۀ به طبیب مرد مضطر شد، مرد می تواند او را معالجه کند ولی بحث ما در این است که روایت طبق قاعده است یا نه؟ به این معنا که اگر بیمار مرد مضطر شد و به طبیب زن مراجعه کرد، آیا طبیب زن می تواند در حالی که اضطرار ندارد، او را معالجه نماید یا نه؟ اگر روایت طبق قاعده باشد، در موارد دیگر نیز می توان به نامحرم مراجعه کرد ولی اگر طبق قاعده نباشد نمی توان از مورد روایت تعدی کرد.

2) دلیل مسئله

اشاره

در این زمینه سه بیان وجود دارد:

اولا: بیان حاج شیخ در تقریرات: اباحه رجوع به طبیب با اباحۀ معالجه طبیب ملازمه دارد، و به دلالت اقتضا صوناً عن لغویة کلام الحکیم، طبیب هم می تواند بیمار نامحرم را معالجه نماید.

مجاز بودن بیمار برای معالجه به طبیب، چنانچه طبیب از معالجۀ او ممنوع باشد، لغو است و حکیم از کلام لغو مبرّاست.

ثانیا: آقای حکیم از «لا ضرر» جواز معالجه طبیب را استفاده کرده اند و تمسک به روایتی را که در فرض اضطرار اجازۀ مراجعه به طبیب را داده، جایز ندانسته اند.

ثالثا: آقای خوئی نه استدلال به روایت را تمام دانسته اند و نه استدلالی به لا ضرر را، چون طبیب که اضطراری در نگاه به نامحرم و معالجه او ندارد. بیان ایشان را در جلسات دیگر مطرح خواهیم کرد.

ص:689

پاسخ استاد (مد ظله)

اما مطلب مرحوم حاج شیخ تمام نیست، زیرا اگر تشریح حرمت معالجه با تکوین ترک معالجه همراه باشد، بیان ایشان صحیح است، ولی با توجه به اینکه اطبای فراوانی وجود دارند که بی توجه به حرمت نگاه به نامحرم، بیماران را معالجه می کنند، چه ملازمه ای وجود دارد بین اباحۀ رجوع به طبیب و جواز معالجۀ بیمار توسط طبیب؟

اگر تکویناً طبیبی نبود که معالجه کند، اجازه دادن به بیمار که به طبیب مراجعه کند، لغو خواهد بود، ولی تکویناً چنین نیست. احکام خمسه در مواردی است که تحت قدرت انسان باشد، در اینجا نیز رجوع به طبیب مقدور شخص است. لذا اجازه، لغو نخواهد بود. بنابراین انسان می تواند به طبیبی هم که خلاف شرع می کند، مراجعه کند و دندانش را معالجه نماید.

«* و السلام *»

ص:690

1377/12/18 سه شنبه درس شمارۀ (82) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته بحث از «مستثنیات عدم جواز نظر» را آغاز کرده و در بارۀ صورت «معالجه» که اجنبی می تواند به اجنبیه و بالعکس مراجعه کند، صحبت کردیم و روایات مسئله را بررسی نمودیم از روایت ابو حمزه ثمالی استفاده شد که بیمار زن به جهت اضطرار می تواند به طبیب مرد مراجعه کرده و طبیب هم می تواند او را معالجه نماید، بحث این جلسه در این نکته است که اگر بیمار برای مراجعه به طبیب مضطر است، طبیب که در معالجه بیمار اضطراری ندارد، پس جواز معالجۀ بیمار توسط این طبیب و نگاه و لمس او چه دلیلی دارد؟ و اینکه که آیا حکم در روایت طبق قاعده است و یا بر خلاف قاعده؟

***

الف): مجوّز معالجۀ بیمار توسط طبیب غیر مماثل چیست؟

اشاره

بحث در این است که اگر بیمار در اثر اضطرار بتواند به طبیب غیر مماثل مراجعه کند، طبیب که در معالجۀ آن بیمار اضطراری ندارد، به چه دلیل می تواند متصدی درمان شود و به بیمار نامحرم نگاه کند؟ قاعده در اینجا چیست؟ اگر در مورد مراجعه زن به طبیب مرد روایتی باشد، - که در جلسه قبل گذشت - حرفی نیست، ولی فعلاً بحث ما در مقتضای قاعده است.

1 - نظر مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری (ره)

در تقریرات مرحوم آقای حاج شیخ، آقای آشتیانی می فرمایند: اضطرار شخص، موجب تجویز انجام آن کار توسط دیگری نمی شود مگر در بعضی از صور، مثل

ص:691

مواردی که لازمۀ رفع اضطرار از مضطر، رفع اضطرار از دیگری هم باشد در مورد بحث ما وقتی که شارع به بیمار مضطر اجازه می دهد که برای رفع اضطرار از خویش به طبیب مراجعه کند، لازمه اش تجویز معالجه بیمار از سوی طبیب است و الاّ لغویت لازم می آید. از این رو، صوناً لکلام الحکیم عن اللغویة که از آن به دلالت اقتضا تعبیر می شود، می توان جواز معالجۀ بیمار توسط طبیب غیر مماثل را از روایات اضطرار استفاده کرد.

2 - مناقشۀ استاد - مد ظلّه - بر بیان حاج شیخ (ره)

در اصول می گویند: مقدمۀ واجب نمی تواند حرام باشد. نقل کرده اند که مرحوم حاج سید محمد تقی خوانساری (ره) در درس مرحوم حاج شیخ (ره) این مطلب را به مقدمۀ توبه که معصیت است، نقض کردند. یکی از مقدمات وجودیه توبه، که واجب است، معصیت می باشد. پس حرام می تواند مقدمۀ وجودی واجب باشد.

ولی تعجب از ایشان و کسانی است که این نقض را پذیرفته و مورد مناقشه قرار نداده اند، چرا که مقصود آقایان از اینکه مقدمه وجودیه واجب نمی تواند حرام باشد، واجب مطلق است نه مشروط. معصیت علاوه بر آنکه مقدمۀ وجودی توبه است، مقدمۀ وجوبی هم هست چون امر به توبه، واجب مشروط است نه مطلق. «ان عصیت فتب» مقدمۀ واجب مشروط هم می تواند واجب باشد، هم حرام، هم مستحب، هم مباح و هم مکروه.

همانطور که شارع ممکن است نسبت به خود انسان به نحو واجب مشروط دستوری بدهد و شرط آن حرام باشد، به دیگران هم می تواند دستور دهد که شرط آن حرام باشد. مثلاً اجرای حدود وظیفۀ حاکم است ولی اجرای حدود مشروط به تحقق معصیت است. معصیت دیگران، موضوع تکلیف حاکم است. چنانچه معصیت دیگران می تواند شرط ترخیص باشد، تعزیری که به اختیار شخص حاکم واگذار شده است تا به حسب ما یراه من المصلحة انجام دهد، شرطش معصیت

ص:692

دیگران است. در مورد بحث، عرض کردیم اگر شارع مقدس بگوید: معالجۀ بیمار توسط طبیب و نگاه و لمس نامحرم، ممنوع است، و این تشریع با تکوین هماهنگ باشد، و در خارج نیز معصیتی از سوی طبیب تحقق پیدا نمی کرد، آنگاه «اجازه دادن به بیمار برای مراجعه به طبیب» لغو می بود چرا که خارجاً طبیبی وجود ندارد که مجاز به معالجه بیمار باشد. در حالی که چنین نیست، در میان اطبّاء نیز مثل دیگران افراد فاسق وجود دارد و معصیت می کنند و پایبند مسائل شرعی نیستند. لذا در اجازه دادن به بیمار جهت مراجعه به طبیب، هیچ گونه لغویتی وجود ندارد.

در مباحث گذشته در خصوص نگاه به اهل کتاب که «اذا نهین لا ینتهین»، چون منع از نگاه به آنان که مقید به ستر نیستند، حرجی است، نگاه را اجازه دادند. پس جواز نظر به نساء اهل کتاب، مشروط به تحقق معصیت از سوی دیگران است، هر چند آنها مجاز به کشف بدن نیستند. البته عنوان «اعانۀ بر اثم» در چنین مواردی که از باب عنوان ثانوی به بیمار اجازه مراجعه به غیر مماثل داده می شود، صادق نیست، چون عنوان ثانوی ضرر و اضطرار مراجعه بیمار به طبیب را تجویز می کند، عنوان «اعانه بر اثم» در جایی است که ادله لا ضرر و لا حرج در آنجا جاری نباشد و عنوان اولی مدّ نظر باشد. پس جواز مراجعه مریض به طبیب مجوزی برای معالجه و نگاه و لمس بیمار توسط مریض نیست، مگر مواردی که احیاناً ترک معالجه به مرگ و میر منتهی شود که در چنین مواردی از این بابت تجویز می گردد.

3 - بیان مرحوم آقای حکیم (ره)

مرحوم آقای حکیم بین صورت ضرر و اضطرار تفصیل قائل شده اند، در صورت ضرر که مریض به طبیب مراجعه می کند، طبیب هم می تواند او را معالجه کند زیرا اگر طبیب مجاز نباشد، با ادلۀ لا ضرر که می خواهد مانع ضرر شود، ناسازگار خواهد بود. طبیب هم می تواند او را معالجه کند زیرا اگر طبیب مجاز نباشد، با ادله لا ضرر که می خواهد مانع ضرر شود، ناسازگار خواهد بود. ولی در فرض اضطرار که بیمار

ص:693

به طبیب مراجعه می کند، دلیلی بر جواز معالجه توسط طبیب وجود ندارد.

4 - مناقشۀ مرحوم آقای خوئی (ره) بر بیان مرحوم آقای حکیم (ره)

این تفصیل ناتمام است و هیچ یک از ادله لا ضرر و اضطرار مجوز نظر و لمس بیمار توسط طبیب نیست. ایشان توضیحی در این زمینه ارائه نکرده اند. توضیح مطلب این که خداوند دستوری را که متضمن ضرر باشد، صادر نکرده است، و به حکم لا ضرر چنین دستوری نفی می گردد، در مورد بحث چنانچه شارع به طبیب دستور داده بود که بیمار را به ضرر بیفکن یا به بیمار دستور می داد، باید متحمل ضرر شوید، به حکم لا ضرر چنین دستوراتی نفی می شود همانطور که شارع لزوم وضو یا غسلی را که برای شخص ضرری باشد، برداشته است. پس «لا ضرر» چنین ضررهایی را نفی می کند، اما آیا لا ضرر می تواند ضرر موجود را نیز دفع کند؟ اگر بیمار معالجه نکند، ضرر متوجه او می شود ولی طبیب عامل این ضرر نیست، بلکه اگر او را معالجه نکرد، ضرر را از او دفع نکرده است. و لا ضرر چنین ضررهای موجودی را نفی نمی کند. به عبارت دیگر لا ضرر ایجاد ضرر از سوی قانون را نفی می کند و ناظر به دفع ضرر موجود نیست. پس بنظر ایشان تفاوتی میان لا ضرر و اضطرار از این جهت نیست و طبیب نمی تواند در حالی که مضطر نیست، بیمار غیر مماثل را معالجه کند و به بدن او نگاه کرده یا لمس نماید.

سپس می فرمایند: ما قبلاً گفتیم در آیۀ شریفه «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ» که اجازۀ کشف به زن می دهد، دلیل بر این است که طرف مقابل نیز می تواند نگاه کند، ولی در این بحث چرا ملازمه ای بین جواز مراجعه به طبیب و جواز نظر به بیمار از سوی طبیب و معالجۀ او قائل نیستیم؟ چون در آنجا به حکم اولی زن می تواند شرعاً برای آن طوائف خاص ابدای زینت کند، معنای این دستور شرعی این است که دیگری هم می تواند نگاه کند، چون اگر نگاه حرام باشد، «ابداء زینت» نوعی اعانۀ بر اثم خواهد بود و اختیاراً جایز نخواهد بود. و اگر اضطراری بر ابدا عارض

ص:694

شد، که عنوانی ثانوی است طبعاً اعانه بر اثم صدق نمی کند، و منافاتی ندارد که از یک طرف اضطرار ابداء جایز باشد ولی برای طرف مقابل که اضطراری نیست، نگاه جایز نباشد. همانطور که اگر کسی را بر کشف رأس اکراه کردند، آیا این اکراه مجوزی می شود تا مرد نامحرم به او نگاه کند؟ یا چنانچه کسی را بر زنا اکراه کردند، مکرِه یا دیگری می تواند با او زنا کند؟ یقیناً جایز نیست.

5 - نظر استاد - مد ظلّه

بنظر می رسد که از نظر مدعا حقّ با مرحوم حاج شیخ است. چون تفاهم عرفی چنین است که اگر به مریض اجازه دادند که به پزشک مراجعه کند، به پزشک نیز اجازه داده شده که معالجه نماید، چه بسا شارع مقدس «مصلحت آزاد بودن پزشک در معالجه مریض» را بیشتر از «مفسدۀ نظر به نامحرم» دانسته و اجازۀ معالج داده است.

گاهی در تنگنا قرار دادن اشخاص، مفاسدی دارد هر چند بوسیلۀ قانون انجام گیرد، هر چند ممکن است شخص خارجاً این عمل را انجام ندهد، اما همین که اهرمی مانند قانون را بالای سر خود احساس کند، دچار تنگنا و فشار روحی و امثال آن می شود، قانونگذار بنا بر مصالحی از جعل این قانون صرف نظر می کند. مثلاً اگر به بیمار بگویند: حق مراجعه به طبیب غیر مماثل را نداری، تحمیلی بر خود تلقی کند و در تنگنای روحی قرار گیرد، هر چند ممکن است خارجاً به پزشک غیر مماثل مراجعه نکند. قانونگذار برای آنکه چنین تحمیلی بر شخص نباشد، از جعل چنین قانونی صرف نظر کرده است. چون مصالح را کسر و انکسار کرده و اجازۀ مراجعه به طبیب را صادر کرده، چنانچه ممکن است همین اجازه را به پزشک دهد تا بیمار را معالجه کند.

تنظیر مورد بحث به مکره نیز تمام نیست، چون تحریم فعلی برای مکره با هدف شارع مقدس مبنی بر عدم اعمال فشار بر اشخاص و کسر و انکسار مصالح، منافاتی ندارد، هیچ محذوری ندارد که مکره - مثلاً - در کشف رأس مجاز باشد، ولی به

ص:695

طرف مقابل اجازۀ نگاه به او را ندهند. پس مورد بحث با مسئله مکره قابل نقض نیست.

بنابراین، این که در روایت به پزشک اجازه داده شده تا بیمار را معالجه کند، طبق قاعده است و لذا در موارد دیگر مثل مراجعه به پزشک زن، پزشک می تواند او را معالجه کند و احیاناً به بدن او نگاه کند یا لمس نماید. هر چند بیمار در مراجعه به پزشک زن مضطر باشد و پزشک در معالجۀ او هیچ گونه اضطراری نداشته باشد.

ب): معنای قید «ان شاءت» در روایت ابو حمزۀ ثمالی:

1 - نظر مرحوم آقای حاج شیخ (ره)

در بارۀ «ان شاءت» در روایت، برخی استفاده کرده اند که اصلاً مورد روایت در جایی است که مراجعۀ به طبیب الزامی نیست. چون گاهی بیمار مشرف به هلاکت است یا در صورت عدم مراجعه منجر به قطع عضو و امثال آن می شود و موظف می باشد که به طبیب مراجعه کند. ولی چنانچه بیماری فقط دارای مشقتی غیر قابل تحمل است که از آن به حرج تعبیر می شود، و مراجعه به طبیب، الزامی نیست و شخص بیمار مجاز و مرخّص است که به طبیب مراجعه کند - بر خلاف نظر مرحوم آقای نائینی (ره) نه فقط در باب ضرر شدید، بلکه در باب حرج نیز قائل به عزیمت اند نه رخصت -.

مرحوم حاج شیخ می فرمایند: از «ان شاءت» استفاده می شود که اصلاً لزومی برای مراجعه به پزشک نبوده است، پزشک هم می تواند او را معالجه کند. پس مورد روایت «حرج» است نه هلاکت و نه ضرر شدید و معتنابه که مراجعه لازم ضروری است.

2 - مناقشۀ آقای آشتیانی (ره)

مرحوم آقای آشتیانی حاشیه خوبی دارند و می فرمایند: «ان شاءت» دلالت ندارد که مورد روایت منحصر به صورت حرج است، اگر می فرمود: «ان شاءت العلاج»

ص:696

1377/12/19 چهارشنبه درس شمارۀ (83) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته دربارۀ این موضوع بحث شد که در فرض اضطرار بیمار زن برای مراجعه به پزشک مرد، جواز معالجۀ چنین بیماری توسط پزشک مرد مستند به چه دلیلی می تواند باشد. نظر مرحوم آقای حاج شیخ (قدس سرّه) و مرحوم آقای حکیم (قدس سرّه) در این باره مطرح شد و اشکال مرحوم آقای خوئی (ره) بر کلام مرحوم آقای حکیم نقل و نقد گردید. در این جلسه اشکال یاد شده و پاسخ آن با توضیحی بیشتر خواهد آمد و خواهیم دید که آیا اشکال ایشان می تواند نقض فرمایش مرحوم آقای حاج شیخ (ره) باشد یا نه. سپس مورد دیگر استثناء از حکم حرمت نظر به اجنبی یعنی موضوع «شهادت» مورد بحث و تحقیق قرار خواهد گرفت و اشکالات مربوطه بررسی خواهد شد.

***

الف): بررسی استدلال مرحوم آقای خوئی (ره) و مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری (قدس سرّه) (یادآوری و تکمیل):

1) فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره)

ایشان فرموده اند که ادلۀ اضطرار تنها برای تشخیص مضطر اجازۀ ارتکاب عمل اضطراری را تجویز می کند و برای غیر مضطر چنین جوازی را مقرّر نمی نماید.

همچنان که مثلاً در صورت اکراه زن به کشف رأس برای زن به استناد اکراه جواز

ص:698

کشف وجود دارد، اما برای دیگران که مکره نیستند، جواز نظر به چنین زنی وجود ندارد. و همچنین هرگاه زنی اکراه به زنا و مانند آن شود، این اکراه هر چند مسوّغ جواز تسلیم برای زن هست، ولی مجوّز زنای دیگران با او نیست. خلاصه در این موارد اضطرار و اکراه تنها برای زن ثابت است و آثار خود را دارد و به غیر او تعدّی نمی کند. در مورد بحث ما هم جواز مراجعۀ بیمار به پزشک به حکم شارع مجوّز معالجۀ مریض توسّط وی نیست، مگر آن که ضرر یا اضطراری برای طبیب بتوان تصوّر کرد که به استناد آن برای وی جواز معالجه حاصل شود، مانند آن که مسئلۀ هلاکت بیمار و امثال آن مطرح باشد.

2) آیا فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره) می تواند ناقض فرمودۀ مرحوم حاج شیخ (ره) باشد؟

پاسخ این سؤال منفی است و استدلال مرحوم آقای خوئی (ره) نمی تواند ناقض سخن مرحوم آقای حاج شیخ (ره) و حتی مرحوم آقای حکیم (ره) باشد. زیرا این دو بزرگوار نیز توجه داشته اند که با صرف حصول اضطرار برای یک شخص، مانند اضطرار به اکل میته، برای دیگران جواز ارتکاب آن کار حاصل نمی شود و چنین مطلبی واضح است. ولی مرحوم حاج شیخ (ره) می فرمایند که اضطرار بر دو قسم است: گاهی انجام عمل اضطراری از سوی مضطر متوقف بر آن نیست که فرد دیگری هم مجاز به انجام آن باشد، مانند باب اکراه به زنا که اجازۀ شارع به زن برای تسلیم شدن به مناط دفع افسد به فاسد و برای حفظ جان می باشد و این کار متوقف به انجام زنا توسط مکرِه نیست، بلکه اگر مکرِه دستور شارع را مبنی بر حرمت زنا امتثال کند، هم فاسد دفع می شود و هم افسد و مشکلی که موجب اضطرار و اکراه زن شد، یک سره از میان می رود. پس در این نوع اضطرار جواز ارتکاب برای غیر مضطر وجود ندارد. ولی در برخی موارد مشکلی که موجب حصول اضطرار شده،

ص:699

جز با انجام عمل توسط فردی دیگر (علاوه بر مضطر) برطرف نمی شود. مثلاً اگر به بیمار زن که مضطر است، اجازۀ رجوع به پزشک مرد داده شود، مشکل و اضطرار وی هنگامی برطرف می شود که طبیب هم وی را معالجه کند و اگر او از این کار امتناع ورزد، مشکل مزبور همچنان باقی خواهد ماند. بنابراین، در این مورد بر خلاف ضرورت قبل لازمۀ تجویز شارع نسبت به رجوع بیمار زن به مرد اجنبی آن است که طبیب هم مجاز به معالجۀ وی باشد. حتی وی می تواند پزشکی را که آمادۀ معالجه وی نیست وادار به معالجه و معاینه کند. پس به نظر مرحوم حاج شیخ (ره) در مورد اضطرار باید قائل به تفصیل شد و تنها در صورتی ارتکاب عمل توسط شخصی دیگر (جز مضطر) جایز دانست که رفع اضطرار متوقف بر آن باشد. بر این مبنا، سخن مرحوم آقای خوئی نمی تواند خدشه ای به استدلال مرحوم حاج شیخ (ره) وارد سازد و ناقض آن تلقّی شود.

3) نظر استاد - مد ظلّه - نسبت به فرمودۀ مرحوم آقای حاج شیخ (ره)

اما از نظر ما استدلال ایشان نیز از جهتی قابل مناقشه است. زیرا به نظر می رسد که عقلاً ملازمه ای میان تجویز شارع نسبت به مضطر و جواز عمل برای غیر مضطر وجود ندارد. ممکن است شارع عملی را برای مضطر تجویز فرموده باشد، ولی عدم جواز ارتکاب برای غیر مضطر موجب لغویت تجویز شارع نشود، مثلاً شارع بگوید که اگر پزشکی آمادۀ معالجه بود یا تو او را آماده کردی، حق رجوع به وی را برای معالجۀ داری؛ در این فرض عمل مضطر و حتی انجام مقدمات معالجه اشکال شرعی ندارد، ولی با این حال ممکن است وظیفۀ طبیب آن باشد که از اقدام به معالجۀ امتناع کند و نمی توان گفت که لازمۀ عقلیِ جواز رجوع زن به پزشک مرد آن است که برای پزشک هم معالجه مجاز باشد. زیرا ممکن است از آنجا که اطبا در بسیاری موارد از معالجۀ مزبور خودداری نمی کنند، شارع این کار را برای زن

ص:700

ترخیص کرده باشد. بنابراین لازمۀ عدم جواز معاینه توسط پزشک لغویت ترخیص مزبور نیست. مثلاً اگر یک صبی بخواهد مرتکب زنا با زنی بالغ شود، انجام مقدمات کار برای صبی گناه نیست، زیرا به حد بلوغ نرسیده است. اما آیا لازمۀ جواز این اعمال برای صبی آن است که زن هم بتواند مرتکب آن کار بشود؟ مسلّماً نه؛ چنین ملازمه ای اصلاً وجود ندارد و ارتکاب مقدمات مزبور برای زن حرام است. به همین ترتیب در ما نحن فیه نیز چنین ملازمه ای وجود ندارد.

4) نظر نهایی استاد - مد ظلّه - دربارۀ موضوع مورد بحث:

همچنان که پیشتر گفته شد، متفاهم عرفی از دلیلی که مراجعۀ به پزشک مرد را برای زن مضطر تجویز نموده، آن است که برای پزشک نیز معالجۀ وی مجاز باشد.

زیرا از این دلیل می توان دریافت که مذاق شارع این است که مردم به فشار و زحمت نیفتند و مثلاً ایام متمادی دچار تب و دندان درد و... نباشند و در واقع حکمت این حکم (ترخیص مراجعۀ زن به پزشک مرد در ظرف اضطرار) همین امر بوده است.

بنابراین اگر گفته شود که طبیب حق ندارد که چنین بیماری را معالجه کند، مگر در مواردی که وی در معرض هلاکت باشد، این حکم با حکمت مزبور منافات دارد.

پس تناسب حکم و موضوع اقتضا دارد که برای طبیب نیز معالجه را جایز بدانیم و متفاهم عرفی از دلیل ترخیصی همین است. به بیان دیگر از این دلیل استفاده می شود که شارع مصلحت معالجۀ پزشک را بیشتر از مفسدۀ آن دیده و در نتیجه پزشک را نیز مجاز به معالجه و معاینه دانسته است. بنابراین لزومی ندارد و حتی صحیح نیست که به ملازمۀ عقلی که در تقریرات مرحوم آقای حاج شیخ (ره) آمده قائل شویم و با استناد به فهم عرف متعارف از ادلۀ ترخیص مراجعۀ به پزشک اجنبی برای بیمار زنِ مضطر، می توان جواز معالجه را برای پزشک نیز اثبات نمود.

ص:701

ب): بحث دربارۀ مورد دیگر مستثنا از حکم حرمت نظر به اجنبی: «شهادت»:

1) دلیل وجوب تحمل شهادت و ادای شهادت

در شهادت دو مرحله وجود دارد: «تحمل شهادت» یعنی اینکه شخص ماجرایی را مشاهده و ضبط کند تا بعداً به آن شهادت دهد و «ادای شهادت» یعنی شهادت دادن در محکمه نسبت به مشاهدات خود. از جمله موارد جواز نظر به اجنبی نظر در مقام تحمّل و ادای شهادت است، زیرا تحمل شهادت و ادای شهادت نه تنها جایز بلکه واجب می باشد. دلیل وجوب تحمل شهادت آیۀ شریفۀ «... وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا...» (1) است. به موجب تفاسیر مراد از شهداء در این آیه افراد صالح برای شهادت یعنی افراد عادل می باشد نه شاهدان بالفعل و روایات صحیحی که در ذیل این آیه آمده، این تعبیر را ناظر به «تحمل شهادت» دانسته اند. بنابراین اگر از افرادی که صلاحیت شهادت دادن را دارند برای تحمل شهادت دعوت شود قبول آن برای آنها واجب است. همچنین دلیل وجوب ادای شهادت، آیۀ شریفۀ «... وَ لا تَکْتُمُوا الشَّهادَةَ وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ...» (2) می باشد که کتمان آن شهادت را اثم شمرده است و روایات نیز این آیه را به همین صورت تفسیر کرده اند.

2) دلیل جواز نظر به اجنبی در مقام شهادت

فقها از جمله موارد جواز نظر به اجنبی را نظر در مقام تحمل و ادای شهادت دانسته اند، مانند آن که شوهر یک زن زناکار از فردی عادل درخواست تحمل شهادت نماید یا از وی خواسته می شود که برای شهادت به ولادت طفل، به دنیا آمدن او را مشاهده کند یا شیر دادن بچه را برای شهادت نسبت به رضاع ببیند و

ص:702

1- (1) - بقره: 282

2- (2) - بقره: 283

مانند اینها. مرحوم علامه فرموده که به موجب آیۀ شریفه «لا یَأْبَ الشُّهَداءُ...» و روایات نظر مزبور جایز است و اشکالی ندارد. برای جواز نظر در مقام تحمل شهادت نسبت به مواردی مانند زنا و امثال آن علاوه بر آیۀ شریفه (لا یأب الشهداء اذا ما دعوا...) وجه دیگری نیز ذکر شده و آن این است که اگر تحمل شهادت در این گونه موارد مجاز نباشد، این امر موجب شیوع فساد خواهد شد. زیرا با صرف تحریم زنا نمی توان از فساد جلوگیری کرد و اگر چنین بود، دیگر جعل احکام حدود لزومی نداشت و نیازی به این ضمانت اجرا نبود. اجرای حدود نیز مستلزم آن است که راه اثبات وقوع زنا و مانند آن وجود داشته باشد و عمده ترین راه اثبات آن شهادت است، پس باید تحمل شهادت صورت گیرد.

ممکن است اشکال شود که راه اثبات زنا منحصر به تحمّل شهادت نیست، بلکه فروض دیگری نیز می توان تصور کرد: از جمله این که شخص عادل به طور تصادفی وقوع زنا را مشاهده کرده باشد (که با مبنای حرمت نظر اختیاری به اجنبی، حتی در این موارد، نیز سازگار است)، یا آن که شخصی که پیشتر و به هنگام وقوع زنا فاسق بوده، در هنگام ادای شهادت توبه کرده و عادل شده باشد (زیرا در باب شهادت عدالت شاهد در هنگام ادای شهادت معتبر است نه در زمان تحمل شهادت)، یا این که شخص مجرم خود اقرار به جرم کند و جرم وی از این راه اثبات شود. با این فروض دیگر لزومی ندارد که برای تحمل شهادت قائل به جواز نظر به اجنبی شویم.

در پاسخ باید گفت که این فروض سه گانه، استثنایی و نادر است و با این راهها که به ندرت و بسیار کم تحقّق می یابد، نمی توان وقوع زنا و... را در بیشتر موارد اثبات کرد. این که در روایات می بینیم برخی اشخاص نزد معصوم (علیه السلام) آمده اقرار به گناهِ مستوجب حد کرده اند، این به ندرت اتفاق می افتاده است و برای قانونی که به هدف جلوگیری از فساد عمومی وضع شده، نمی توان یک راه اثبات نادر را پذیرفت. بنابراین می توان این استدلال را (پیشگیری از فساد عمومی و شیوع

ص:703

فحشاء) برای حکم جواز نظر در مقام تحمل شهادت بیان کرد.

ج): بررسی اشکال مذکور در تقریرات مرحوم آقای حاج شیخ (قدس سرّه) دربارۀ دلالت آیۀ شریفه «وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ...» :

اشاره

حاج شیخ (ره) اشکالاتی پیرامون استناد به آیۀ شریفه (و لا یأب الشهداء..) دربارۀ حکم جواز نظر آمده که یکی از این اشکالات در هر دو تقریرات و برخی دیگر تنها در یکی از آن دو دیده می شود. ما ابتدا این اشکالات را تقریر می نماییم و سپس به پاسخ می پردازیم:

1) اشکال مشترک در هر دو تقریرات

مرحوم شیخ انصاری (ره) و مرحوم نائینی (ره) و برخی دیگر گفته اند موضوعی که حکمی روی آن رفته دارای دو نوع انقسام است: برخی انقساماتِ موضوع بدون ملاحظۀ حکم و پیش از رتبۀ حکم است، مثلاً در حکم «صلِّ» می توان نماز (صلاة) را به قصر و تمام، جهر و اخفات، صلاة فی المسجد و فی البیت و فی الحمام و...

تقسیم کرد. ولی برخی تقسیماتِ موضوع به لحاظ حکم و در رتبۀ متأخر از حکم صورت می گیرد، مانند صلاة مجهول الحکم و معلول الحکم، معلوم الوجوب و مجهول الوجوب، صلاة با قصد قربت یا قصد وجه یا قصد وجوب و صلاة بدون اینها. دربارۀ تقسیمات نوع اول می گویند که حکم مزبور نسبت به این حالات و انقسامات که در رتبۀ متقدّم بر حکم وجود دارند، اطلاق دارد و این یعنی اگر تقییدی در حکم نباشد، اطلاق آن تمامی حالات مذکور را شامل می شود و مثلاً حکم «صلِّ» نسبت به زمان، مکان و حالات مختلف صلاة (جهر و اخفات، قصر و اتمام و...) اطلاق دارد. اما در تقسیمات نوع دوم چنین اطلاقی وجود ندارد و این حالات طاری باید با جعلی ثانوی تکلیفش روشن شود و اطلاق یا تقیید حکم نسبت به این حالات باید با این حکم ثانوی ثابت گردد. از جمله این حالات و انقساماتِ نوع

ص:704

دوم، حالت تزاحم میان یک حکم و حکمی دیگر است، مانند آن که نماز واجب با واجبی دیگر مثل نجات غریق تزاحم یابد.

بر این اساس، در ما نحن فیه، که میان وجوب تحمّل شهادت و حرمت نظر به اجنبی یا لمس اجنبی تزاحم روی می دهد، نمی توان به اطلاق دلیل وجوب تحمل شهادت (یعنی آیۀ شریفۀ: و لا یأب الشهداء) تمسّک کرد و گفت که به هنگام تزاحم کدام طرف اهم است. به بیان دیگر آیه چنان اطلاقی ندارد که صورت تزاحم را شامل شود و جواز نظر دلیلی خاص می خواهد.

2) اشکال مطرح شده در تقریرات مرحوم آشتیانی (ره):

مقدمۀ واجب باید مقدور مکلف باشد تا امر متوجه آن شود. وقتی که با اطلاق ادلّۀ تحریم نظر به نامحرم، چنین نظری حرام شمرده شود، در واقع نظر شخص به اجنبی ممتنع است و با حصول امتناع مزبور دیگر تحمل شهادت هم واجب نخواهد بود. زیرا نظر به اجنبی در واقع مقدمۀ واجب یعنی «تحمل شهادت است و با امتناع حصول مقدّمه و عدم قدرت نسبت به آن، وجوب ذی المقدمه فعلیت نمی یابد. مثلاً اگر مولی بگوید که به پشت بام بروید، ولی نردبانی فراهم نباشد، دیگر حکم وجوب صعود فعلیت پیدا نمی کند. در اینجا هم وجوب ذی المقدمه یعنی وجوب تحمّل شهادت مذکور در آیۀ شریفه فعلیت نمی یابد.

3) اشکال مذکور در تقریرات مرحوم آقای اراکی (ره)

ایشان فرموده اند که بر فرض که گفته شود اینجا اطلاق وجود دارد و جای تزاحم نیست، بلکه از قبیل تعارض بین ادلّه است، دیگر نمی توان به آیۀ شریفه تمسّک نمود. زیرا آیه مبتلا به معارض یعنی ادلۀ حرمت نظر است. پس استدلال به «لا یأب الشهداء...» صحیح نیست.

ص:705

4) پاسخ استاد - مد ظلّه

اولاً: ما بعداً توضیح خواهیم داد که مسئله از باب متزاحمین نیست، بلکه از قبیل متعارضین است.

ثانیاً: بر فرض تعارض، نمی توان گفت که آیه قابل استناد نیست. زیرا اگر تعارض را بپذیریم (کما هو الحق)، نسبت بین آیۀ شریفه و ادلۀ اولیۀ عموم و خصوص مطلق است؛ زیرا در برخی موارد تحمل شهادت جواز نظر وجود دارد و در برخی موارد حرمت نظر و اطلاق آن همۀ این موارد را در بر می گیرد. بدین ترتیب موارد تحمل شهادت نسبت به کلیۀ موارد حرمت و جواز نظر اخصّ مطلق است، هر چند نسبت آن به خصوص موارد حکم تحریمی (حرمت نظر) عموم و خصوص من وجه است.

همچنان که در باب «لا حرج» گفته اند که هر چند نسبت تک تک موارد حرج به ادلۀ اولیه عموم من وجه می باشد، ولی از آنجا که دلیل لا حرج به مجموعۀ احکام نظر دارد، نسبت مجموعۀ احکام لا حرج به مجموعۀ احکام اولیه خصوص مطلق بوده، به دلیل مذکور اخذ می شود. در اینجا هم به سبب اخص بودن موارد تحمل شهادت نسبت به موارد عمومات اولیه، باید به دلیل وجوب تحمل شهادت (آیۀ لا یأب الشهداء...) اخذ و استناد کرد. تفصیل و ادامۀ بحث به جلسات بعد موکول می شود.

«* و السلام *»

ص:706

1377/12/22 شنبه درس شمارۀ (84) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسات گذشته پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبی بود. در جلسه گذشته یکی دیگر از مستثنیات که جواز نظر به اجنبی در مقام تحمل شهادت است را بررسی کردیم و اشکالات مطرح شده در تقریرات مرحوم آشتیانی رحمه الله و مرحوم آقای اراکی رحمه الله از درس مرحوم حاج شیخ رحمه الله را نقل و نقد نمودیم و در ادامه به این نتیجه رسیدیم که میان وجوب تحمل شهادت از آیه شریفه «وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ» و حرمت نظر به اجنبی تعارض وجود دارد نه تزاحم و در این جلسه ابتدا ملاک تزاحم و تعارض بین ادله را مطرح و سپس خواهیم گفت که آیا حکم شارع موارد عجز مکلف را شامل می شود یا خیر؟ و اگر شامل موارد عجز نمی شود آیا می توان با اطلاق ماده و کشف از ملاک امر کنیم یا خیر؟ و در این باب کلام مرحوم فشارکی رحمه الله و مرحوم امام خمینی رحمه الله را نقل و نقد خواهیم کرد.

***

الف) تفاوت تعارض و تزاحم و ملاک ترجیح در آن:

1) صورت اول: گاهی دو دلیل با هم تکاذب دارند،

یعنی هر کدام دیگری را نفی می کند، در این صورت آن دلیل را متعارض خوانند و برای ترجیح یکی بر دیگری به اخبار علاجیه مراجعه می شود. در اخبار علاجیه مرجحات سندی و مرجحات دیگری ذکر شده است که مرجع حلّ تعارض است.

2) صورت دوم: و گاهی دو دلیل با هم تکاذب ندارند

بلکه شخص مکلّف

ص:707

قدرت ندارد هر دو را انجام دهد. در این حالت دو دلیل را متزاحم می خوانند و مکلّف وظیفه دارد به تکلیفی که اهمیت بیشتری دارد عمل کند. در باب تزاحم ملاک ترجیح یک دلیل بر دیگری فقط اهمیت آن است نه مرجحات سندی و دلالتی.

اما این بحث باقی می ماند که چگونه دو دلیل را متزاحم بدانیم و چگونه آنها را متعارض بخوانیم و ملاک تشخیص هر کدام چیست؟

این بحث یک مسئلۀ مهمّی است، هم در فقه و هم در اصول. و در ابتدای آن یک مسئله مطرح می شود که آیا خطابات شارع شامل عاجز می شود یا خیر؟

نظر اول: خطابات شامل عاجز نمی شود ولی ما می توانیم ملاک تکلیف را از روی حکم قادرین تشخیص دهیم و اصطلاحاً به اطلاق ماده تمسک می کنیم.

نظر دوم: خطابات می تواند شامل عاجز و قادر باشد و از اطلاق هیئت، ملاک حکم را کشف می کنیم.

نظر سوم: خطابات می تواند شامل عاجز شود و راهی برای کشف ملاک حکم در مورد عاجزین نداریم.

ب) بررسی کلام مرحوم آقای فشارکی و مرحوم امام خمینی (رضوان اللّه علیهم)

1) نظر مرحوم آقای سید محمد فشارکی رحمه الله

به نظر ایشان خطابات نمی تواند شامل عاجز شود ولی مصلحتی که در مکلّف به است و باعث شده است تا شارع خطاب به قادرین کرده آنها را مکلّف کند، همان مصلحت نیز در مکلّف به باقی است و نسبت به عاجز هم تفاوتی نمی کند. پس با اطلاق مادّۀ امر، کشف می کنیم که مصلحت فعل دربارۀ عاجز هم موجود است.

البته اگر حکم شارع از اوّل مقید شده باشد که هر کسی قدرت دارد مکلّف است و به تعبیری در لسان دلیل أخذ شده باشد که قدرت شرط تکلیف است، در این

ص:708

حال نمی توانیم به اطلاق ماده تمسک کنیم و کشف ملاک کنیم.

دلیل آن چنین است که اراده تشریعیه مثل اراده تکوینیه است، همانطوری که اگر انسان چیزی را بخواهد، اراده کرده به سوی آن حرکت می کند و آن را انجام می دهد، و قدرت نداشتن او تأثیری در مصلحت آن فعل ندارد، اگر از دیگران کاری را بخواهد به واسطه مصلحتی است که در آن عمل موجود است و عجز مکلّف تأثیری در مصلحت مکلّف به ندارد.

2) نظر مرحوم امام خمینی رحمه الله

به نظر ایشان خطابات هم شامل قادر و هم شامل عاجزین می شود و در مورد عاجز اطلاق هیئت موجود است و با آن کشف ملاک می کنیم.

دلیل ایشان این است که تقیید حکم به قادرین و خروج عاجز از تکلیف دو راه دارد، یا به حکم شارع است یا به حکم عقل. به تعبیر ما، همان طوری که در بحث دلیل انسداد بیان شده است که دو نظریه وجود دارد: یکی اینکه عقل پس از اثبات مقدمات دلیل انسداد کشف می کند که شارع ظن مطلق را حجّت دانسته است. دوم اینکه عقل خودش حکم به حجّیت ظن می کند و اصلاً شارع در این زمینه حکمی ندارد. از اولی تعبیر به «کشف» و از دوّمی به «حکومت» تعبیر می شود.

در اینجا نیز اشارهً می خواهد بفرماید که وقتی سخن از این است که عقل حکم می کند که حکم شارع مقید به قادرین است، دو صورت دارد آیا عقل کشف می کند که شارع حکمش را مقید کرده است به قادرین یا عقل خودش حکم شارع را مقید به قادرین می کند؟

ایشان هر دو فرض را باطل می داند و سه اشکال به فرض اوّل و یک اشکال به فرض دوم وارد می کند:

اشکال اول: اگر حکم شارع مقید باشد، به قدرت (در نظر شارع)، پس مکلّف اگر

ص:709

شک در قدرت کند می تواند برائت جاری کند مثل تمام مواردی که مکلّف شک در وجود شرط تکلیف می کند و برائت جاری می کند. در حالی که کسی ملتزم به آن نمی شود و همه قبول دارند که در هنگام شک در تکلیف باید احتیاط کرد.

اشکال دوم: اگر حکم شارع مقید به قدرت باشد، و ما دو حکم داشته باشیم یکی برای قادر و یکی برای عاجز، در این حال مکلّف می تواند خود را از تحت یک حکم خارج کرده و داخل در حکم دیگر کند. مثلاً حکم نماز مسافر، قصر است و حکم نماز حاضر، تمام است و مکلّف می تواند خود را از یک موضوع خارج و به موضوع دیگر داخل کند. در حالی که هیچ کس قبول نمی کند که مکلّف بتواند خود را عاجز کند و از تحت تکلیف خارج کند، و این نشان می دهد که حکم شارع مقید به قدرت نیست.

اشکال سوم: اگر ملاک تقیید حکم به قادر این است که در عاجز صحیح نیست او را مخاطب قرار داد و عاجز صلاحیت انبعاث ندارد، این مسئله دربارۀ جاهل هم وجود دارد که جاهل نیز صلاحیت انبعاث ندارد، بنابراین لازم است حکم شارع مقید به عالمین باشد در حالی که تقیید احکام به عالمین مورد قبول هیچ کس نیست.

اشکال چهارم: اشکال تقیید شرع به حکم عقل: در این فرض ایشان بیان کرده است که هر حاکمی حکم خود را دارد و قلمروی خود را دارد. عقل می تواند حکم عقل را مقید کند ولی نمی تواند حکم شارع را مقید به قادرین کند. همان طور که شرع نیز نمی تواند حکم عقل را مقید کند.

پس طبق این چهار اشکال به نظر ایشان حکم شارع نمی تواند مقیّد به قادرین باشد. البته خطاب شخصی به عاجز صحیح نیست و نمی تواند شارع خطاب به یک شخص عاجز کند و کاری که از او ساخته نیست بخواهد. اما خطابات شرع، خطابات عام و قانونی است و هم شامل قادر و هم شامل عاجز می شود و برای صحّت خطاب کافی است که گروهی از مخاطبین قادر باشند و صلاحیت انبعاث

ص:710

داشته باشند، در این صورت شارع به طور عمومی خطاب می کند و از همه تکلیف را می خواهد و شخصی که عاجز است معذور است و عقاب نمی شود.

3) پاسخ استاد مدّ ظلّه به ادله مرحوم امام خمینی رحمه الله

نقضهایی که ایشان مطرح کرده اند مورد قبول نیست:

پاسخ اشکال اول: اینکه فرمودند اگر قدرت شرط تکلیف باشد باید در فرض شک در قدرت، برائت جاری کنیم مربوط به زمانی است که ما کشف ملاک نکنیم.

اما اگر ما به هر روشی کشف کردیم که ملاک شارع در فرض قدرت و عجز ما موجود است، در آن حال به دلیل احراز ملاک باید احتیاط کنیم. و احراز ملاک حکم به چند روش ممکن است. یکی آنچه مرحوم فشارکی فرمودند (و ما نمی پذیریم) که از راه اطلاق ماده می فهمیم که حکم در صورت عجز مکلف نیز دارای ملاک است.

دوم مطلبی است که معمولاً وجود دارد و آن تناسب حکم و موضوع است که در موارد بسیاری ما از این راه پی می بریم که حکم ملاک خود را دارد. عرف در موارد متعدّدی از این طریق کشف ملاک می کند و در این صورت برائت از تکلیف جایز نیست بلکه باید احتیاط کرد.

البته در موارد نادری در بحث عبادات (مثلاً) اگر نتوانیم کشف ملاک کنیم، برائت جاری می کنیم، و در هر حال مسئله جریان احتیاط وابسته به این نیست که ما از راه خطاب ملاک را کشف کنیم و خطاب را عام بدانیم.

پاسخ اشکال دوم: اینکه شخص مکلف بعد از قدرت نمی تواند خود را عاجز کند و تحت موضوع عاجز قرار گیرد به این دلیل نیست که قدرت شرط تکلیف نیست بلکه به این وجه است که قدرتی که شرط توجه خطاب به مکلّف است حصول قدرت از حین خطاب تا حین عمل است. هرگاه شخصی از حین خطاب تا حین عمل قادر شود و بتواند به تکلیف عمل کند، خطاب به او متوجه می شود و

ص:711

دیگر عجز بعدی عقاب را رفع نمی کند. زیرا خودش را عاجز کرده است. مثل کسی است که اول قدرت دارد خود را از بلندی پرتاب نکند و خطاب متوجه اوست که جان خود را حفظ کند ولی پس از آنکه خود را پرتاب کرد دیگر خطاب متوجه او نیست ولی چنین شخصی طبق خطاب اول معاقب است و نباید خود را عاجز کند.

به علاوه، همین مسئله دربارۀ خطابات جزئی هم جاری است. ایشان که در خطاب جزئی قائل هستند که خطاب متوجه عاجز نیست و شرط صحت خطاب به یک فرد این است که قادر باشد. آیا پس از آنکه خطاب متوجه او شد و بین خطاب و وقت عمل قدرت داشت که به تکلیف عمل کند می تواند خود را عاجز کند و از تحت تکلیف خارج کند؟ ایشان هم ملتزم به آن نمی شود زیرا خطاب وقتی متوجه شخص شود دیگر نباید خود را عاجز کند. زیرا می داند که ملاک خطاب از بین می رود. اما دربارۀ مسافر و حاضر اصلاً ملاک محرز نیست که نماز تمام ملاک دارد یا نماز قصر بلکه در هر فرض همان تکلیف ملاک دارد. پس مکلّف می تواند خود را از یک موضوع به موضوع دیگر منتقل کند.

«* و السلام *»

ص:712

1377/12/23 یکشنبه درس شمارۀ (85) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در بارۀ فرق میان تزاحم دو دلیل و تعارض دو دلیل و تصویر صحیح از مبحث تزاحم، با این بحث مرتبط است که آیا دو دلیل شامل حالتی می شود که مکلّف قدرت انجام تکلیف را نداشته باشد یا خیر؟ در این زمینه مرحوم امام (ره) نظری دارند که خطابات شرعیه قانونی است و در خطابات قانونی همه مکلّفین مورد خطاب هستند - اعم از قادر و عاجز -. به نظر ایشان اگر خطابات شرعی مختص به قادرین باشد توالی فاسدی دارد. استاد - مد ظلّه - در مقام نقد نظر ایشان، در این جلسه ابتدا در بارۀ نظریه مرحوم آقای داماد در مورد لزوم استیفای غرض مولی و لزوم احتیاط با شک در قدرت بحث می کنند، سپس توضیحی در نقد دومین تالی فاسد مذکور در کلام امام - ره - می آورند.

***

الف): نقل فرمایش مرحوم آقای داماد (ره):

1) لزوم استیفای غرض مولی

اگر اراده و علاقه مولی نسبت به عملی تامّ باشد و نقصی از آن جانب نباشد، عقل حکم می کند که انسان نباید نسبت به غرض مولی بی اعتنا باشد، نباید با شک در قدرت انجام فعل، آن را رها کند و عمل نکند. این مسئله عقلی مربوط به خطاب و گفتار مولی نیست بلکه حتی اگر مولی قدرت بر ابراز نظر و اعلام اراده خود ندارد ولی انسان می داند که غرض مولی به عملی تعلّق گرفته است، باید اقدام کند و شک

ص:713

در قدرت عذر به حساب نمی آید. پس در صورتی که احتمال می دهند که می تواند امتثال نظر مولی کند، باید اقدام کند، خواه مولی دستور داده باشد یا آنکه دستور نداده باشد. این مسئله مثل مسائل دیگری است که مکلف هرگاه نتواند امتثال یقینی کند لازم است امتثال احتمالی کند. پس اگر کسی شک در قدرت داشته باشد باید احتیاط کند زیرا ملاک امر یقینی است و در صورتی که ملاک قطعی باشد نیازی نیست که امر شارع موجود باشد بلکه باید ملاک را استیفا کرد.

2) نتیجۀ بحث در مسئله خروج اطراف شبهه از محلّ ابتلا

مطابق بیانی که ایشان داشتند چنین نتیجه می گرفتند که اگر در موارد شبهه یکی از اطراف شبهه از محل ابتلا خارج شود، باید انسان احتیاط کند. در مقابل، دیگران نظر می دهند که اگر یکی از اطراف شبهه از محلّ ابتلا خارج شود، علم اجمالی تأثیر نمی کند. چون دیگر علم اجمالی به خطاب موجود نیست، زیرا خطاب در مورد آن فردی که از محل ابتلا خارج شده است لغو است و مکلّف نمی داند آیا خطاب مربوط به آن فرد بوده است یا بقیۀ افراد که باقی است؟ در این صورت علم اجمالی به خطاب ندارد و می تواند برائت جاری کند. اما مرحوم آقای داماد (ره) می فرمود که اگر چه علم به خطاب وجود ندارد ولی مسئله متوقّف بر خطاب مولی نیست بلکه باید غرض مولی استیفا شود، پس مکلّف باید احتیاط کند تا غرض مولی از دست نرود.

ب): پاسخ به فرمایش مرحوم آقای داماد (ره)

1) مقدمه: در بارۀ قبح عقاب بلا بیان

نکته ای از قدیم در ذهن ما بوده و مرحوم آقای داماد (ره) نیز آن را قبول داشتند که (البته ایشان مثالهایی داشتند که به نظر ما صحیح نیست و بحث آن طول

ص:714

می کشد). سخن این است که مقصود از «قبح عقاب بلا بیان» چیست؟ آیا مقصود قبح عقاب بلا حجة است؟ که مطلب صحیح و واضحی است، اما این قضیه ضروریه بشرط محمول است، زیرا اگر مقصود از این جمله این است که در حکم مشکوک شارع نمی تواند عقاب کند، مسئله واضح نیست و محتاج توضیح و استدلال است، و علما برای این ادعا دلیلی نیاورده اند و آن را مثل بدیهیات فرض کرده اند. در حالی که مسئله واضح نیست و نمی توان گفت که اگر شک داریم در تکلیف ولی قدرت داریم و می توانیم آن عمل را انجام دهیم و احتیاط عمل کنیم، می توانیم به دلیل شک عمل را ترک کنیم.

مرحوم آقای داماد نیز نظرشان این بود که مصحح عقوبت منحصر در علم نیست تا هر وقت علم نبود، عقاب هم نباشد. و مرحوم آقای بروجردی (ره) نیز می فرمود که وظیفۀ مولی بیان احکام کلی است و تطبیق بر موارد جزئی بر عهده او نیست، پس عبد باید در شک در جزئیات و شبهات موضوعیه احتیاط کند. این مقتضای حکم عقل است، و البته مقتضای برائت شرعی مطلب دیگری است.

با این مقدمه معلوم می شود که در مسئله شک در قدرت باید احتیاط کرد و نمی توان به دلیل شک در حکمِ شارع، آن را رها کرد. و اگر قائل به برائت شدیم، در خصوص مواردی که علم به ثبوت ملاک داریم احتیاط را لازم می دانیم.

2) نقد استدلال به وسیله لزوم استیفای غرض مولی

اینکه مرحوم آقای داماد (ره) با مثالهایی در صدد اثبات لزوم استیفای غرض مولی بودند و از آنجا استفاده می کردند که با شک در قدرت باید احتیاط کرد، صحیح نیست. زیرا برائت عقلی وقتی جاری می شود که مکلّف فحص کرده باشد و بداند که قدرت بر انجام عمل ندارد. پس کسانی که قائل به برائت عقلی هم هستند، چون فحص را شرط آن می دانند، مکلّف را مجاز نمی دانند بدون اعتنا تکلیف را

ص:715

ترک کند و از لزوم اعتنا به تکلیف و فحص از قدرت نمی توان نتیجه گرفت که احتیاط لازم است.

البته اگر در موارد نادری که شک داریم اصلاً تکلیفی وجود دارد یا خیر؟ آیا بچه مولی در خطر است یا خیر؟ در این حالت نیز لزوم استیفای غرض مولی باشد، می توان از آن نتیجه گرفت که احتیاط لازم است، اما از مثالهای مذکور چنین نتیجه ای به دست نمی آید.

3) نقد احتیاط در مسئله خروج از محل ابتلا

اگر فرض کنیم که در شک در قدرت احتیاط لازم باشد (مطابق بیان آقای داماد ره) آیا مسئله احتیاط مثل یک دلیل لفظی است که در همه موارد بتوان به آن استناد کرد چنانچه ایشان در مسئله خروج از محل ابتلا مطرح کرده اند یا در هر موردی لازم است به طور جداگانه به فطرت مراجعه شود تا لزوم احتیاط احراز شود؟ به نظر می رسد اگر احتیاط در مسئله شک در قدرت صحیح باشد و در صورتی که غرض مولی در حال تلف است احتیاط لازم باشد، در مسئله خروج از محل ابتلا چنین احتیاطی لازم نیست، زیرا ما نمی دانیم که غرض مولی از بین می رود.

فرض کنید یک طرف شبهه لباس شخص است که نمی داند آیا لباسش نجس شده است یا پرنده ای که پرید و رفت. در این صورت اگر پرنده نجس باشد و مکلّف اعتنا نکند، غرض مولی از بین نرفته است. پس مکلف نمی داند که غرض مولی در صورت عدم احتیاط، از بین رفته است، در این فرض اصلاً احتیاط لازم نیست. و این مسئله با مسئله شک در قدرت فرق دارد زیرا در آن صورت مکلف می داند که اگر او قدرت نداشته باشد یا قدرت داشته باشد و احتیاط نکند غرض مولی از بین خواهد رفت، پس لازم است احتیاط کند.

بنابراین احتیاط در مواردی لازم است که مکلّف یقین پیدا می کند اگر احتیاط

ص:716

نکند غرض مولی حتماً حاصل نمی شود.

ج): نقد استدلال دوم مرحوم امام (ره)

1) توضیح کلام ایشان

ایشان گفته بودند که اگر قدرت شرط شرعی باشد، لازمه اش این است که در هنگام شک در قدرت قائل به برائت شویم در حالی که همه به احتیاط قائلند.

بعضی از دوستان جلسه گمان کرده اند که ایشان می فرمایند: چون امر یقینی الثبوت است به همین دلیل مکلّف باید موافقت قطعی کند و اگر قدرت ندارد موافقت احتمالی کند و اگر قدرت شرط باشد پس امر مشکوک می شود و باید به برائت قائل شویم؛ از طرفی احتیاط در مسئله شک در قدرت یک امر مسلّم است، پس قدرت قید در تکالیف نیست.

به نظر ما اگر ایشان چنین بیانی را داشتند نباید میان حکم عقل به شرطیت قدرت و کشف عقل نسبت به حکم شرع فرق می گذاشتند و دو بیان مختلف می آوردند. در حالی که استدلال ایشان فقط مربوط می شود به کشف عقل نسبت به حکم شرع. و از بیان ایشان روشن می شود که مقصود ایشان از حکم شرعی لسان دلیل است. یعنی اگر در لسان دلیل قید قدرت شرط شده باشد، ما راهی برای کشف ملاک و غرض مولی نداریم و در این صورت باید قائل به برائت شویم. چنانچه در مسئلۀ حج که استطاعت شرطی است که در لسان دلیل اخذ شده است قائل به برائت می شویم. ولی اگر عقل حکم کند که خطاب به عاجز قبیح است و دلیل شرعی را مقید کند به قادرین در این صورت می توان (مثل بیان مرحوم فشارکی) به اطلاق ماده تمسک کرد و دیگر برائت جایز نیست.

بنابراین بیان ایشان چنین است که اگر عقل کشف می کند که قدرت شرط شرعی است و مأخوذ در خطاب شرع است، در صورت شک در قدرت ملاک حکم هم

ص:717

مشکوک می شود و برائت جاری می شود. و چون همه قائل به احتیاط هستند پس عقل چنین کشفی نمی کند.

2) پاسخ استاد - مد ظلّه

اشاره

اشکال ما این بود که راه کشف ملاک فقط از راه خطاب نیست تا در صورتی که خطاب مقید شد، راه کشف ملاک مسدود شود. بلکه ممکن است همچون مرحوم فشارکی به اطلاق ماده تمسک شود. یا آنکه از تناسبات حکم و موضوع، عرف ملاک ثبوت حکم را کشف کند. گاهی مسانخاتی که در عرف موجود است موجب می شود که انسان ملاک را کشف کند.

به علاوه آنکه در خطابات شخصی اگر مولی بگوید: اگر تو می توانی برو بچۀ مرا نجات بده. آیا مخاطب می تواند به دلیل آنکه شک در قدرت دارد هیچ تلاشی نکند؟ کسی چنین نمی گوید و ایشان هم ظاهراً چنین نگویند.

بنابراین در مسئله شک در قدرت، عرف چنین می فهمد که برائت جایز نیست.

نه آنکه برائت را درک کنند و در عین حال به صورت تعبّدی قائل به احتیاط باشند.

پس حتی اگر قدرت در لسان دلیل اخذ شده باشد ولی عرف ملاک وجود حکم را درک کند (به کمک تناسبات حکم و موضوع) در این موارد باید احتیاط کرد. و این مسئله منحصر نیست در این که هیئت امر عام باشد و مقیّد نباشد بلکه ممکن است از راه دیگری کشف ملاک شود.

نتیجۀ سخن

اگر در ثبوت ملاک یک حکم شک کردیم از آن جهت که در قدرت انجام آن شک داشتیم، از آنجا که برائت مشروط به فحص است لازم است مکلّف فحص کند و نمی تواند به شک خود اکتفا کرده به حکم شارع بی اعتنا باشد. و اگر در ثبوت ملاک

ص:718

شک نداشتیم و آن را احراز کردیم (یا به واسطۀ تناسب حکم و موضوع یا با اطلاق ماده) در این صورت عقل می گوید که اگر موافقت یقینی ممکن است، عمل را انجام بده و اگر احتمالی نیز ممکن است باید احتیاط کنی. بنابراین علما در مواردی با شک در قدرت احتیاط را لازم می دانند که ملاک حکم احراز شده باشد و در صورتی که ملاک احراز نشده باشد احتیاط نمی کنند، البته بعد از فحص. در حالی که ایشان می فرمایند در مواردی که ملاک محرز است باید احتیاط کند و اگر ما قدرت را شرط در تکلیف بدانیم، ملاک را نمی توانیم احراز کنیم بلکه در همۀ موارد شک می کنیم چنانچه در مسئله استطاعت و حج شک می کنیم.

«* و السلام *»

ص:719

137/12/24 دوشنبه درس شمارۀ (86) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته در بارۀ اختصاص خطابات به قادرین بحث کردیم و پاره ای از اشکالاتی را که مرحوم آقای خمینی (ره) در این زمینه فرموده اند، و خطایات را اعم از قادرین و عاجزین دانسته اند، مطرح کرده و پاسخ دادیم. در این جلسه به ادامۀ بیانات ایشان می پردازیم و نکاتی را در این باره عرض می کنیم. بنظر ما اشکالات نقضی ایشان در این باره وارد نیست. چنانچه تفکیک بین خطایات شخصی و خطایات عمومی و قانونی در این بحث و شواهدی که بر آن اقامه کرده اند، نیز ناتمام است، همچنین دلیل ایشان بر عدم انحلال خطابات نیز بنظر ما صحیح نیست که در این درس تفصیلاً مورد بررسی قرار می گیرد.

***

الف): آیا خطابات مخصوص قادرین است؟

1) اشکال نقضی آقای خمینی (ره) بر اخذ قدرت در خطابات

یکی از اشکالاتی که فرمودند این بود که چنانچه قدرت به حکم عقل، در خطایات دخیل باشد، لازمه اش آن است که علم هم دخیل بوده و خطابات مخصوص عالمین باشد زیرا علتی که سبب شده که خطابات را متوجه جاهل ندانند، در مورد عاجز هم وجود دارد و آن این است که جاهل و عاجز قابل انبعاث نیستند. و چون در بین آقایان مسلم است که تکلیف بین عالم و جاهل مشترک است، در اینجا نیز تکلیف اختصاص به قادر ندارد. صرف استهجان خطاب به

ص:720

عاجز، کفایت نمی کند تا خطابات و قوانین عامه را مخصوص قادرین بدانیم. در واقع در کلام قوم بین خطابات شخصی و خطابات قانونی خلطی رخ داده است، البته بخاطر همان استهجان نمی توان عاجز را مخاطب به خطاب شخصی قرار داد ولی خطابات قانونی عام است.

2) پاسخ استاد

اشاره

آیا اینکه ایشان، اختصاص خطابات به عالمین را مقطوع البطلان فرض کرده، سپس مورد بحث را به آن بحث تنظیر فرموده و نتیجه گرفته اند که پس خطابات اختصاص به قادرین ندارد، تمام است؟

* اشکال دور

یک مطلب این است که اگر احکام مخصوص عالمین باشد، دور لازم می آید.

چون شخصی که می خواهد علم به حکم پیدا کند، باید در مرتبۀ متقدم معلوم را ثابت بداند. و اگر آن معلوم متوقف بر علم به حکم باشد، برای کسی که به این توقف، توجه دارد، ممکن نیست که علم برای او حاصل گردد. از طرف دیگر چون علم در موضوع حکم اخذ شده، باید خود را داخل در موضوع بداند تا حکم شامل او شود. در کتب عده ای از سابقین دور اینگونه تصویر شده است.

این تقریب نظیر «قصد امر» در بحث تعبدی و توصلی است، آیا شارع می تواند امر به صلاة کند به داعی امر؟ یکی از اشکالاتی که در آنجا پیش می آید این است که یکی از شرائط صحت امر، «قدرت بر انجام متعلق» است و در اینجا «قدرت بر انجام متعلق» از ناحیه امر می آید، تا امر به صلاة نباشد، مکلف نمی تواند به داعی امر نماز بجا آورد.

پس قدرت بر انجام متعلق پس از امر حاصل می شود، امر هم متوقف به قدرت بر انجام متعلق دارد و این دور است.

ص:721

پاسخی ناتمام از اشکال دور

از این اشکال پاسخ داده اند که امر بر «قدرت من حین الامر الی وقت العمل» توقف دارد، نه خصوص «قدرت حین العمل»، تعبیر به «قدرت حین العمل»، تعبیر مسامحی است، در بسیاری از موارد قدرت حین العمل یک مطلب ضروری الثبوت یا ضروری العدم است، پس امر متوقف است بر قدرت حین الامر الی وقت العمل و قدرت حین العمل هم متوقف بر امر است، بنابراین اشکال دور به قوت خود باقی است. نظیر توقف علت بر ثبوت معلول و توقف ثبوت معلول بر وجود علت، و البته چنین علیّتی نمی تواند در بین باشد پس اشکال دور با آن بیان حل نمی شود و نیازمند بیان و تقریب دیگری است.

پاسخ اشکال دور

صحت امر به «قدرت شأنی» توقف دارد نه «قدرت فعلی»، دلیل بر اینکه متعلق امر باید مقدور باشد، برهان لغویت است، اگر به کسی امر کنند که لو لا الامر قدرت داشته باشد ولی به وسیلۀ امر عاجز گردد، چنین امری لغو است مثل اینکه به کسی بگویند: فلان مطلب را تصور نکن، امتثال این امر غیر ممکن است، چون امری است که شخص را که قبلاً قادر بود، عاجز می کند، و اگر به کسی امر کنند که لو لا الامر عاجز باشد و با امر قدرت پیدا کند، چنین امری صحیح است. معروف است که شخص فلجی در خواب یا بیداری معصوم را ملاقات می کند، به او می گویند: «بلند شو»، با همین امر قدرت پیدا می کند، با این که قبلاً عاجز بوده است. خداوند متعال چنین اثری را در این امر قرار داده، و چنین امری لغو نیست. پس قدرت فعلی شرط نیست تا مستلزم دور باشد، بلکه قدرت تعلیقی و شأنی است که با امر فعلیت پیدا می کند. البته اگر قدرت شأنی به گونه ای باشد که با امر هم فعلی نشود و احتیاج به حصول شرائط دیگری داشته باشد، چنین امری هم لغو خواهد بود. ولی در مورد

ص:722

بحث ما چون موقوف و موقوف علیه متفاوت است، اشکال دور پیش نمی آید.

در اختصاص حکم به عالمین ممکن است از اشکال دور اینگونه پاسخ داده شود، چنانچه شما تشنه باشید و بخواهید زید برای شما آب بیاورد، ولی می دانید هر چند صدا بزنید بخاطر فاصله زیاد ناشنوایی، نمی شنود، لذا صدا نمی زنید، ولی اگر کسی باشد که می دانید چنانچه صدا بزنید، می شنود علم شخص علی تقدیر الخطاب، مصحح خطاب شما خواهد بود. خطاب شما متوقف است بر علم تقدیری او یعنی اگر خطاب کنید می شنود و متوجه می شود، چنین خطابی قبیح نیست. در بسیاری از موارد، اصلاً یا خطاب شما، شخص متوجه می شود. (البته خطاب شخصی باشد یا نوعی، مطلب است که ملاحظه خواهد شد) خطاب شخصی در چنین مواردی بدون شک صحیح است، آقای خمینی هم قبول دارند.

علم مخاطب، متوقف بر امر آمر است، و صحت امر آمر هم متوقف بر علم شأنی مخاطب است، اگر آمر خطاب کند، او متوجه خواهد شد، شأنیت از ازل بوده و از ناحیۀ امر آمر پیدا نشده است، پس آنچه بوسیلۀ امر آمر پیدا می شود، علم فعلی مخاطب است، و آنچه شرط صحت خطاب است، علم شأنی مخاطب است، بنابراین اشکال دور مندفع می شود.

* اشکال دیگری بر اختصاص خطاب به عالمین

ما می دانیم که چنانچه مردم به دنبال تحصیل علم نرفتند و احکام الهی زمین ماند، در روز قیامت معاقبند، اگر احکام اختصاصی به عالمین داشته باشد، مردم که برای کسب علم نرفتند، و علامه نشدند، اصلاً تحت موضوع داخل نبودند، مثل کسی که استطاعت حج پیدا نکرده است، برای پرداخت زکات، مکلف نشده و موضوع پرداخت زکات برای او پیش نیامده است، چنین افرادی روز قیامت مورد مؤاخذه قرار نمی گیرند.

ولی در روز قیامت اشخاص جاهلی نیز بخاطر ترک احکام واقعی عقاب

ص:723

می شوند، معلوم می شود فرقی بین عالم و جاهل نیست. پس مشکلی که در خصوص اختصاص احکام به عالمین وجود دارد، این نکته است نه اشکال دور که پاسخ داده شده است.

مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی در بعضی از کتابهایشان معتقد شده اند که اگر کسی خطابات را به عالمین اختصاص دهد، مقصودشان عالم بالفعل نیست، بلکه امکان وصول باشد، کافی است، دسته ای از مردم هستند که تنبلی کرده و احکام را دنبال نمی کنند، اگر دنبال کنند، عالم می شوند، چنین افرادی در روز قیامت مؤاخذه می شوند، ولی عده ای هستند که اگر دنبال هم کنند، به احکام نمی رسند، نسبت به چنین افرادی امر فعلی وجود ندارد، پس احکام مشترک بین عالمین و جاهلینی است که امکان وصول برای آنها باشد، اما اشتراک حکم بین کسی که امکان وصول دارد و بین کسی که اصلاً امکان وصول ندارد، ثابت نیست البته حکم شأنی در بارۀ آنها هست اما حکم فعلی نیست.

پس اینکه آقای خمینی می فرمایند: شرط صحت خطاب امکان باعثیت است و برای عاجز چنین چیزی ثابت نیست و تنظیر کردند به باب عالم و جاهل، نمی تواند نقض باشد، زیرا کسی که فعلاً علم ندارد ولی پس از تحقیق می تواند علم پیدا کند، امکان باعثیّت دارد، و خطاب به او بلامانع است. اشتراک خطاب بین عالمین و جاهلین یک مطلب بدیهی و مسلمی نیست تا از آن بحث، اشتراک خطاب بین قادرین و عاجزین نیز استفاده شود. آنچه که از ادله ای مانند «هلاّ تعلّمت» که جاهل را مخاطب می سازند که چرا علم کسب نکردی - نه از محذور دور - این است که خطاب اختصاص به عالم بالفعل ندارد، اما شامل کسانی که جاهلند و از تحصیل علم نیز عاجز می باشند، نمی شود پس اشتراک خطاب بین عالم و جاهل امر مسلّم و بدیهی نیست تا مورد احتیاج قرار گیرد. حتی شخصیتی چون شیخ انصاری در رسائل حکم در مورد عالم و جاهل را، حکم شأنی دانسته است.

ص:724

ب): تنظیر احکام تکلیفی به احکام وضعی در کلام آقای خمینی رحمه الله:

اشاره

سپس می فرمایند: استهجان خطاب به عاجز، در خطابات شخصی است نه خطابات قانونی، چنانچه خطاب شخصی به امری غیر مبتلا به قبیح است ولی خطاب کلی و قانونی بلامانع است. آنگاه از احکام وضعی مشاهدی ذکر می کنند و می فرمایند: حکم وضعی هم مثل حکم تکلیفی است. اگر خروج از محل ابتلاء مانع خطاب باشد، پس عین نجسی که در خارج از محل ابتلاست، محکوم به نجاست نباشد در حالی که این مطلب واضح البطلان است.

کفاری که خارج از محل ابتلا هستند، محکوم به نجاستند، بنابراین خروج از محل ابتلا مانع از صحت خطاب نیست احکام وضعیه - بخصوص بنا بر مبنای کسانی که آنها را مجعول می دانند - تفاوتی با احکام تکلیفیه ندارند، همانطور که احکام وضعیه در خارج از محل ابتلا ثابتند، احکام تکلیفیه نیز ثابتند. هم محکوم به نجاستند و هم واجب الاجتناب.

1) پاسخ استاد - مد ظلّه

چرا باید حکم تکلیفی را به حکم وضعی خلط کرد؟ ایشان خودشان خطاب شخصی را به موارد خارج از محل ابتلا، صحیح نمی دانند، اگر بگویند: چیزی که شما به آن شخصی که در لندن است، میته بوده و نجس است و پولی که در برابر آن دریافت کردید، مالک نیستند، چه مانعی دارد؟ چون از محل ابتلا خارج شده، محکوم بر نجاست نیست؟ خود ایشان قبول دارند که خطاب مشخصی به فرد، خارج از محل ابتلا به نحو حکم تکلیفی جایز نیست، درحالی که حکم وضعی جایز است نسخۀ مجعولات با یکدیگر متفاوت است. اگر مجعول در احکام تکلیفی که مخصوص قادرین باشد، چه ملازمه دارد در احکام وضعی نیز چنین باشد؟ لذا ملاحظه می کنید اگر به شخص بگویند: «از فلان میته که خارج از محل ابتلای

ص:725

شماست، اجتناب کن»، قبیح است ولی اگر گفته: «نجس است» هیچ گونه قبحی ندارد. بنابراین قیاس احکام تکلیفی به احکام وضعی ناتمام است.

در مورد خطابات قانونی نیز ملاحظه کنید، آیا صحیح است که شصت میلیون ایرانی را مخاطب قرار دهیم و بگوئیم: «شما موظفید تا بیست و چهار ساعت قرآن را حفظ کنید» با اینکه می دانیم اکثر آنان از انجام این کار ناتوان و عاجزند؟ ایشان می فرمایند اگر عده ای بتوانند این کار را انجام دهند، قبیح نیست. همین که عده ای در میان این شصت میلیون قادر بر انجام این کار باشند، مصحح خطاب هست. چون در خطابات عمومی و قانونی، لازم نیست که همه قادر باشند. ولی وجداناً چنین خطابی صحیح نیست مگر آنکه همه آنها قادر بر انجام این کار باشند.

ج): بیان آقای خمینی (ره) در عدم انحلال خطابات:

اشاره

ایشان می فرمایند: اینکه خطابات به مقدار مخاطبین انحلال پیدا می کند، از اغلاط است و چنین چیزی نیست.

دلیل بر عدم انحلال هم این است که باب اخبار مانند باب انشاء است. اگر شما خبر دهید که: «النّار باردة» چنانچه این خطاب به تعداد آتشهای دنیا انحلال پیدا کند، لازمه اش آن است که میلیونها دروغ گفته باشید، این جمله تنها یک دروغ نیست، بلکه به تعداد آتشهای موجود، دروغ است، و کسی به چنین معنایی ملتزم نمی شود باب انشائات هم از همین قبیل است.

1) پاسخ استاد

بنظر ما چنین ملازمه ای ثابت نیست. ایشان گاهی مطالبی را مسلّم فرض کرده اند، در حالی که محل بحث است اگر کسی ده نفر را مخاطب قرار داد و گفت:

«شما ده نفر همگی زنا کردید» آیا این جمله قذف همۀ آن ده نفر نیست؟ همه آنها

ص:726

نسبت به این گوینده حق پیدا نمی کنند؟ آیا استحلال از همۀ این ده نفر برای گوینده لازم نیست؟ فرقی بین این یک جمله یا اینکه ده جمله بگوید و یکایک آنها را مورد خطاب قرار دهد، نیست. یا اگر کسی زمینش را به ده نفر بفروشد و بگوید: «هر کدام، یک دهم از این زمین را مالکید» تفاوت می کند که با ده خطاب آنها را مخاطب قرار دهد؟ اگر در بعضی از موارد مثل مثالی که ایشان زدند، عقلا انحلال را قائل نباشند، دلیل بر این نیست که در هیچ کجا انحلال را نپذیرند. وجداناً چنین نیست.

همانطور که اگر هزار نفر را به انجام کاری مخاطب قرار دهند، در حالی که نهصد و پنجاه نفر آنها بیمار و از انجام آن کار عاجز باشند، این خطاب صحیح نیست و وجداناً قبیح است. چون خطاب انحلال پیدا می کند، مثل این است که به یکایک آنها که بیمارند و بستری هستند، خطاب شود که این کار را انجام دهید.

2) شاهدی بر تفاوت احکام شخصی با احکام قانونی در بیان آقای خمینی رحمه الله

اشاره

یکی از شواهدی که در بیانات ایشان وجود دارد، اینکه جزء ضروریات فقه است که عصاة مکلفند، البته در مورد کفار بحث و اختلاف نظر است که آیا مکلّفند یا نه؟ اما در مورد عصاة اختلافی نیست. با اینکه خطاب شخصی به عاصی معقول و صحیح نیست، معلوم می شود که بین خطایات شخصی و خطایات قانونی تفاوت وجود دارد.

پاسخ استاد

این مطلب و شاهد هم تمام نیست، زیرا نه تنها خطاب به عاصی به قید العصیان صحیح نیست، بلکه خطاب به مطیع به قید الاطاعه هم صحیح نیست، نه خطاب شخصی صحیح است و نه خطاب کلی و قانونی، چون مخاطب از انجام آن به قید العصیان یا به قید الاطاعه عاجز است. خطاب به یک شیء ضروری الثبوت معنا ندارد. ولی چنانچه ظرف باشد - نه قید - مانعی ندارد. شما خطاب به شخصی که

ص:727

می دانید نماز می خواند، می گویید: «نماز بر شما واجب است» و این خطاب صحیح است، ولی اگر بگویید: «به قید العصیان یا به قید الاطاعة نماز بر شما واجب است» صحیح نیست چه خطاب شخصی باشد و چه عمومی.

ولی اگر به نحو ظرفی باشد مثلاً بگویید: «آقا! خلاف شرع است، شما باید نماز بخوانی» در ظرف عصیان یا در ظرف اطاعت، شخص را مخاطب قرار دهید، صحیح است چه خطاب شخص باشد و چه عمومی.

بر خلاف عاجز، چون عاجز در همان ظرف هم عاجز است ولی عاصی در ظرف عصیان، قادر است. بنابراین به نظر ما این مطلب، وجدانی و فطری است که نمی توان عاجز را مخاطب قرار داد، و به صرف وجود پنج نفر قادر در میان یک میلیون نفر، خطاب هر چند عمومی و قانونی صحیح نیست. نمی توان جمعیتی را که اکثراً عاجزند، مورد خطاب قرار داد، و فرقی بین قضیۀ حقیقیه و قضیۀ خارجیه در این جهت نیست.

آنگاه اگر یکی اهم باشد، دلیلی بر رفع ید از اهم نداریم، از اطلاق مهم رفع ید می کنیم و آن را مقید می کنیم به عصیان امر اهم، بر اساس مبنای ترتّب.

آیا «اوامر» چه صلّ و چه ازل النجاسة هر دو می گویند: من اهم هستم؟ آیا اوامر چنین لسانی دارند؟ وجداناً چنین نیست، البته در کلمات حاج شیخ به نحو دیگری تقریب شده که استحاله دارد، چون تزاحمات عناوین ثانویه هستند، آن تقریب به نظر ما تمام نیست، ولی بنظر ما مطلب وجدانی است که نمی توان گفت: لسان همه اوامر این است که ما اهم هستیم، و لازمه اش این است که در اکثر آنها خلاف ظاهر اراده شده باشد و تنها آنکه در خارج اهم بوده، مطابق ظاهر باشد.

«* و السلام *»

ص:728

1377/12/25 سه شنبه درس شمارۀ (87) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته فرمایش مرحوم آقای خمینی (ره) در بارۀ «تعلق خطابات به قادر و عاجز» و عدم اختصاص آن به قادرین را نقل کرده و نکاتی را معروض داشتیم، اینک در ادامۀ بحث فرمایش ایشان را در بارۀ «تعلق خطابات قانونی به عصاة» مجدداً مطرح کرده و نکته ای را یادآور می شویم. سپس مبنای آقایان در اصول را در باب تمسک به اطلاق نسبت به انقسامات قبل الحکم نقل کرده و اشکال آن را در مقام ثبوت مطرح خواهیم کرد. آنگاه بحث را در مقام اثبات پیگیری نموده و تزاحمات دائمی و غالبی را از تزاحمات اتفاقی تفکیک کرده و با انطباق آن بر مورد بحث - یعنی شهادتی که بر نگاه به نامحرم متوقف است - نتیجه گیری خواهیم کرد.

***

الف): آیا خطاب به عصاة جایز است؟:

1) فرمایش آقای خمینی (ره)

در جلسۀ گذشته که فرمایش آقای خمینی را نقل کردیم، ایشان خطاب به عصاة را جایز ندانستند. از بیان ایشان برمی آید که امر به قید عصاة یا امر به عصاة در ظرف عصیان هم جایز نیست. همچنان که امر مطیع به قید اطاعت نیز جایز نیست. چون یکی ضروری العدم است و دیگری ضروری الثبوت. ما عرض کردیم که چنانچه در ظرف عصیان، امر شود مانعی ندارد. استدلال ایشان این است که به کسی می توان امر کرد که قابل انبعاث باشد، در حالی که عاصی قابل انبعاث نیست، در چنین

ص:729

فرضی داعی امر چیست؟ اتمام حجت هم در امری است که به داعی انبعاث باشد، در این صورت مصحح عقوبت وجود دارد ولی امر به داعی امتحان، صحت عقوبت ندارد چرا که امر باید به داعی انبعاث باشد و در اینجا چنین چیزی وجود ندارد.

2) مناقشۀ استاد (دام ظله)

بنظر می رسد که مطلب چنین نباشد، در مواردی اگر به داعی انبعاث هم نباشد، مصحح عقوبت هست، اگر در موردی مولی مصلحتی را تشخیص داد به طوری که لا یرضی بترکه و امر و نهی آن هم مفسده ای نداشت، چون گاهی نفس الزام شخص به فعل یا ترک دارای مفسده است مثل این که پیامبر (صلی الله علیه و آله) فرمود: لو لا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک اگر بر امتم دشواری و مشقت نداشت مسواک زدن را واجب می کردم. بخاطر مفسده ای که در الزام مسواک کردن وجود دارد، از آن صرف نظر نموده است هر چند فعل دارای مصلحتی است. پس چنانچه فعل از آن افعالی باشد که مولی راضی به ترک آن نیست و در الزام آن نیز مفسده ای وجود ندارد تا مصلحت فعل را خنثی نماید، و مولی نسبت به انجام آن امر کند، عند العقل و العقلاء حجت تمام است و شخص عاصی نمی تواند عذری در ترک داشته باشد، چون مراحل تمام است و مولی می تواند علی رغم آنکه می داند عاصی ترک می کند، امر کند و او را عقوبت نماید. اگر چنین امری صحیح نباشد، اوامر قانونی چه اثری دارد؟ قانون گذار امر می کند و می داند که بعضی از مردم تخلف خواهند کرد، تنها بعضی از مردم منبعث خواهند شد، مصحح عقوبت برای متخلفان که از این امر منبعث نمی شوند، چیست؟ چون تمام مراحل در مورد شخص قادر - اعم از مطیع و عاصی - تمام است، مصلحت در فعل وجود دارد، در نفس الزام هم مفسده ای وجود ندارد، لذا عذری برای عاصی وجود ندارد. اگر شرط صحت امر، قصد انبعاث باشد، در اوامر قانونی چه مجوزی وجود دارد که امر علاوه بر کسانی که

ص:730

منبعث می شوند، شامل کسانی هم بشود که منبعث نمی شوند؟ پس آنچه شرط صحت امر است، تکمیل مراحل است و وجود و امکان انبعاث کافی است و نیازی به فعلیة الانبعاث نیست. بنابراین بنظر ما هم اوامر شخصی و هم اوامر قانونی می تواند هم به مطیع تعلق بگیرد و هم به عاصی، ولی به عاجز نمی تواند تعلق گیرد لا شخصیاً و لا تحت العموم مگر آنکه امر به قصد جدّ نباشد که خارج از محل بحث است.

ب): راه کشف ملاک:

اشاره

حال که خطابات را متوجه عاجز ندانستیم، از کجا می توانیم در مورد او ملاک را کشف کنیم؟

1) نظر مرحوم آقا سید محمد فشارکی (ره)

مرحوم آقا سید محمد فشارکی با اطلاق ماده خواستند ملاک را کشف کنند بدین معنا که اگر قدرت در متعلق اخذ شد، نمی تواند کاشف از ملاک در مورد عاجز باشد ولی چنانچه قدرت در متعلق اخذ نشود، ملاک در مرحلۀ اقتضا کشف خواهد شد.

2) مناقشۀ استاد (مد ظله)

بنظر ما این مطلب ناتمام است، وقتی که ایشان هیئت خطابات را مخصوص قادرین می دانند، به طوری که اصلاً عاجز مورد خطاب نیست، چگونه می توان ملاک امر را در مورد او کشف کرد؟ البته در باب عرفیات (غیر از باب عبادات و تعظیم و خضوع و امثال آن) قدرت دخالتی در ملاک ندارد. اگر فرزند مولی در استخر آب افتاد، ملاک استنقاذ هست چه شخص قادر باشد و چه عاجز، یا اگر دروغ گفتن، تهمت زدن، اموال مردم را حیف و میل کردن مفسده دارد، عجز و قدرت دخالتی در وجود و عدم این مفسده ندارد، به تناسب حکم و موضوع معلوم می شود که مصلحت و مفسده در چنین اموری دائر مدار عجز و قدرت شخص

ص:731

نیست. امر و نهی مولی در چنین مواردی مربوط به مرحلۀ تنجز است.

ولی در باب عبادات و تعظیم و تکریم، همین که امری صادر شد، - مثلاً گفتند شما به استقبال فلانی بروید - معلوم می شود که قدرت دخالت دارد: و این امر مخصوص قادرین است. چنانچه بیماران به واسطه عجز نرفتند، این طور نیست که مصلحتی وجود داشته و فوت شده و مولی متأثر می شود مانند تأثری که از عدم استنقاذ فرزندش داشته است. معلوم نیست که ملاک نماز از شخص غرقی فوت شود، چه بسا مصلحت و ملاکی که او با اشاره و ارتباط قلبی با خداوند احراز می کند، از مصلحت نماز شخص قادر اقوی باشد. البته برای شخص قادر مصلحت نماز از بجا آوردن نماز با کیفیت خاصی حاصل می شود، اما در مورد عاجز چنین نیست.

ج): تزاحم و تمسک به اطلاق

اشاره

آیا الفاظی که بنظر ما اطلاق دارند، در صورت تزاحم نیز مطلقند یا نه؟ آیا «صلّ» که ظاهراً اطلاق دارد در فرض تزاحم با «ازل النجاسة»، شامل این مورد هم می شود؟

1) مبنای آقایان در تفکیک بین انقسامات قبل الحکم و انقسامات بعد الحکم

شیخ انصاری (ره) و میرزای نائینی (ره) مطلبی دارند که دیگران هم همین حرف را مطرح کرده اند و می گویند: لفظ چنانچه مطلق باشد، مولی باید همۀ اقسام آن را در نظر بگیرد که آیا دارای مصلحت هستند یا نه؟ مثلاً آیا عتق رقبه بدون هیچ قید و شرطی دارای مصلحت است یا در صورت مؤمن بودن دارای مصلحت است؟

مولی ابتدا باید ملاحظه کند، سپس مقیداً یا بدون قید امر به عتق رقبه نماید. هر چیزی تقسیماتی قبل از حکم دارد و تقسیماتی بعد از حکم، نماز جهر، اخفات، در

ص:732

مسجد، در خانه، هنگام ظهر، هنگام عصر، اشکال و اقسام مختلف قبل از حکم است و تصور این انقسامات نیازی به وجود حکم ندارد، البته لفظ صلاة نسبت به انقسامات قبل الحکم اطلاق دارد، چنانچه لفظ (رقبه) در اعتق رقبة نسبت به انقسامات قبل الحکم مثل رقبۀ سیاه، سفید، بومی، عرب، ایرانی و عتق در این زمان و آن زمان و امثال اینها اطلاق دارد، ولی نسبت به انقسامات بعد الحکم مثل نماز معلوم الوجوب یا مشکوک الوجوب اطلاق ندارد چون این تقسیمات به لحاظ حکم است. پس بنظر آقایان اطلاقات شامل انقسامات بعد الحکم نمی شود. و بحث تزاحم دو واجب - مثلا - از انقسامات بعد الحکم است و هیچ یک از دو خطاب شامل صورت تزاحم نمی شوند.

2) مناقشۀ استاد (مد ظله)

به نظر ما این مطلب قابل مناقشه است، چون مواردی وجود دارد که مربوط به تقسیمات قبل از حکم است، مثل اینکه این شیء ذی صلاح ست یا نه؟ دارای مصلحت و ملاک هست یا نه؟ این ملاحظه مربوط به قبل از حکم است، مثل اینکه این شیء ذی صلاح است یا نه؟ دارای مصلحت و ملاک هست یا نه؟ این ملاحظه مربوط به قبل از حکم است، در مقابل آن، می توان ذی صلاح بودن یا ذی صلاح نبودن شیء دیگری را در نقطۀ مقابل ملاحظه کند، و از خود سؤال کند، که آیا این دو شیء با یکدیگر قابل جمع است یا نه؟ آیا می توان هنگام «نماز خواندن»، «انقاذ غریق» کرد؟ این ملاحظه قبل از وجود حکمی الزامی است. برخی از امور صرف نظر از امتثال شارع، نمی توانند با هم وجود خارجی پیدا کنند، شخص نمی تواند در آنِ واحد هم در قم باشد و هم در جبهه، اگر هم در قم بودن ذی صلاح باشد و هم در جبهه بودن، تصور اینکه هم در قم باشد و هم در جبهه بدون اینکه حکم و قانونی در کار است، خارجاً غیر ممکن است. چه مانعی دارد که بگوید: «شما باید در قم باشید، درس بخوانید» و اطلاق داشته باشد به طوری که اگر چه در جبهه بودن نیز

ص:733

ذاتاً دارای مصلحت است، ولی چون مصلحت در قم بودن در این مورد بیشتر است، شامل این صورت هم بشود. و گاهی که مصلحت در قم بودن بیشتر نیست، مقید می کند و می گوید: «شما باید در قم باشی و درس بخوانی به شرطی که جبهه در کار نباشد» پس ملاحظۀ این امور قبل از حکم نیز امکان پذیر است و بلامانع است. چون ملاحظۀ مصالح مربوط به مرتبۀ قبل الحکم است.

بلکه بالاتر از آن، - همانطور که گذشت - شخص قانونگذار گاهی بخاطر مفسده ای که در نفس الالزام وجود دارد، از مصلحت ذاتی آن فعل صرف نظر می کند.

مکرر عرض کرده ایم که گاهی نفس الالزام مشقت آور و مفسده آمیز است. - مثلاً - افراد وسواسی برای نماز مستحبی به سهولت نیت می کنند ولی برای بجا آوردن نماز واجب، به دشواری نیت می کنند و نمی تواند تکبیرة الاحرام را بگوید، گویا زبانش بند می آید. این امر بخاطر خوفی است که از تکلیف الزامی برای شخص پیش می آید. ترس از جهنم و مجازات چه بسا فشار عصبی فراوانی را برای شخص بدنبال دارد. پس شخص قانونگذار ملاحظه می کند، چنانچه در الزام مفسده ای باشد، حکم را جعل نمی کند، اگر مفسده نداشته باشد، حکم می کند. گاهی بخاطر حالات طاریه که مفسده دارد، حکم را مقید می کند. ولی چون همه امور را نمی توان در همان مرحله اول بیان کرد مثل قصد امر یا قید علم، به مراحل بعدی واگذار می کند. پس لزومی ندارد که همه مهمات به نحو دفعی بیان شود، بلکه به نحو تدریجی ملاحظه می شود و جعل می گردد، بنابراین بنظر ما اخذ به اطلاق لفظ چه در انقسامات سابق بر حکم و چه در انقسامات لاحق بر حکم بلامانع است.

3) رفع یک محذور و مختار استاد

البته مطلب مهمی وجود دارد و آن این است که در مقام اثبات مسئله مورد اشکال است. در اینکه امور فی الجمله با یکدیگر تزاحم پیدا می کنند، تردیدی نیست. اگر (صل) اطلاق داشته باشد حتی صورت انقاذ غریق را هم شامل شود،

ص:734

اخذ اطلاق صلّ در صورتی است که این امر از «انقاذ غریق» اهم باشد. و هکذا اطلاق امر به انقاذ غریق نیز چنانچه صورت تزاحم با صلاة را شامل شود، اخذ به این اطلاق در صورتی است که امر به انقاذ غریق از امر به صلاة، اهم باشد. پس لازمۀ این سخن این است که هر امری خود را از همه اوامر دیگر اهم بداند، چون اگر اهم نداند، با امر مزاحم، مساوی خواهد بود و جای تخییر است نه تعیین. آیا می توان پذیرفت که همۀ اوامر خود را اهم بدانند در حالی که فی الواقع یک واجب اهم بیشتر وجود ندارد و لسان بقیۀ اوامر را که خود را اهم می دانند، باید بر خلاف ظاهر حمل کرد، در حالی که قطعاً چنین نیست. پس بنظر می رسد که الفاظ خطابات صورت تزاحمات اتفاقی را شامل نمی شوند.

ما سه گونه تزاحم داریم: 1) تزاحم دائمی، همانطور که در آیۀ شریفه «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیْسِرِ قُلْ فِیهِما إِثْمٌ کَبِیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ وَ إِثْمُهُما أَکْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما» با اینکه خمر و میسر منافع دارد، اما چون مفسده اش بیشتر است، حکم حرمت دارد، در مورد دو امر متزاحم نیز، هر چند ممکن است تزاحم دارای مفسدۀ ذاتی نباشد، اما به لحاظ مصلحت اقوی در یکی از آنها، به دیگری دائماً امر می کنند پس هر چیزی که متعلق امر باشد، اهمیت آن کشف می شود و محذوری هم ندارد.

2) تزاحم اتفاقی، ادله ناظر به صورت تزاحم نیست تا به صرف تعلق امر به چیزی، اهمیت آن را بتوان کشف کرد، چرا که در غیر این صورت هم اوامر باید متعلقات خود را اهم بدانند در حالی که چنین نیست.

3) تزاحم در موارد غالبی پیش می آید به طوری که نه دائمی است و نه اتفاقی، بعید نیست که در چنین مواردی بتوان اهمیت متعلق را کشف کرد و به اطلاق امر تمسک نمود. اگر امر شد که «شما باید طلبه بشوید»، اگر با امور دیگر تزاحم دائمی هم نداشته باشد، اما اطلاق دستور اقتضا می کند که طلبگی اهم باشد به طوری که در فرض تزاحم غالبی نیز به اطلاق این دستور می توان تمسک جست.

ص:735

پس در مواردی که خطابی صادر شده و متعلق آن دائم المزاحمه یا غالب المزاحمه با امور دیگر است، ظهور آن خطاب یا نص آن کشف می کند که متعلق آن اهم است و در فرض تزاحم بر سایر امور تقدم دارد. اما اگر تزاحم به صورت متعارف باشد یعنی هم نسبت به این دلیل صورت تزاحم، صورت متعارف است، و هم نسبت به آن دلیل، صورت تزاحم، از صور متعارف است، در چنین مواردی نمی توان از خطاب، اهمیت متعلق آن را کشف نمود. باید از خارج استفاده شود، اگر اهمیت یکی بر دیگری ثابت شد، قهراً حکم فعلی دائر مدار او خواهد بود.

پس کشف اهمیت یکی بر دیگری، گاهی از قوانین باب تعارض مثل: تقدیم نص بر ظاهر، اظهر بر ظاهر استفاده می شود، و گاهی از دلیل خارج باید استفاده شود.

د) بازگشت به بحث و نتیجه گیری

در مورد بحث ما که شهادت دادن متوقف بر نگاه به نامحرم باشد، چنانچه از هر دو طرف کم اتفاق بیفتد یعنی نگاه به نامحرم که مقدمۀ شهادت باشد، کم رخ می دهد، همچنین اثبات حق در محکمه که متوقف بر ارتکاب حرامی چون نگاه به نامحرم باشد، نیز به ندرت اتفاق می افتد، دو دلیل با یکدیگر تزاحم دارند و هیچ یک بر دیگری تقدم ندارد، و هیچ کدام در مورد تزاحم ظهور ندارند. بنظر می رسد که هیچ یک از دو دلیل نسبت به دیگری اظهر نیست، و دوران بین المحذورین خواهد بود و در چنین مواردی شخص مخیر است بین شهادت دادن که بر نگاه به نامحرم متوقف است و بین ترک شهادت.

(آخرین جلسۀ درس سال 1377)

«* و السلام *»

ص:736

جلد 3

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1378/01/14 شنبه درس شمارۀ (88) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به طرح مجدد(1) مسئلۀ 35 پرداخته، ضمن توضیح نکاتی در این مسئله و طرح برخی از نواقص عبارت مصنّف - قدس سرّه - این سؤال را عنوان می کنیم که آیا چهار عنوانی که در این چهار مسئله از حرمت نظر به نامحرم یا لمس او استناد شده، چهار عنوان مستقل می باشند یا می توان آنها را تحت یک عنوان واحد «اهم و مهم» جای داد؟ در اینجا جهات مستقل بودن این عناوین را ذکر می کنیم. در ادامه به تناسب، این بحث را عنوان می کنیم که آیا علت استثناء مقام معالجه، ادلۀ خاصه است و یا می توان به ادلۀ عامۀ رفع اضطرار هم تمسک نمود؟ در اینجا این اشکال را بررسی می کنیم که آیا می توان برای رفع اضطرار بیمار، از ادلۀ عمومی اضطرار، جواز نظر یا لمس پزشک را که خود در مقام اضطرار قرار ندارد، نتیجه گرفت؟

***

الف) بررسی مسئلۀ 35:

1) متن مسئله

«یستثنی من عدم جواز النظر من الاجنبیّ و الاجنبیّة مواضع، منها مقام المعالجة و ما یتوقف(2) علیه من معرفة نبض العروق و الکسر و الجرح، و الفصد و الحجامة و نحو ذلک اذا لم یمکن بالمماثل، بل یجوز المس و اللمس حینئذ، منها: مقام الضرورة، کما اذا توقف

ص:737

1- (1) - این جلسه، نخستین جلسۀ بحث سال 78 است، از این رو، استاد - مد ظلّه - پاره ای از مباحث گذشته را مجدداً طرح کرده، نکاتی به مطالب مذکور در سال قبل می افزایند.

2- (2) - در برخی نسخ، یتوقف - با یاء - ذکر شده، ولی در نسخۀ اصل مصنّف، تتوقف - با تاء - ذکر شده که این هم صحیح است، زیرا فاعل آن ضمیری است که به معالجه بازمی گردد. (استاد مد ظله)

الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما علیه أو علی المس، منها: معارضة کل ما هو أهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر او اللمس، منها: مقام الشهادة تحملاً و أداءً مع دعاء الضرورة...».

2) توضیح مسئله

مصنّف در اینجا مواردی را که از حرمت نظر به نامحرم استثناء شده، برشمرده است، تذکر چند نکته در توضیح عبارت مفید است:

نکته اوّل: «و الکسر و الجرح» عطف به نبض العروق است یعنی معالجه گاه متوقف بر معرفت نبض عروق و کسر و جرح می باشد، ولی «و الفصد و الحجامة» عطف به معرفة است یعنی و گاه معالجة متوقف بر خود فصد و حجامت می باشد.

نکته دوم: در عبارت «اذا لم یمکن بالمماثل» چنانچه محشیان اشاره کرده اند، باید «أو المحرم» افزوده شود، زیرا با بودن طبیب محرم نیز نمی توان به طبیب نامحرم مراجعه کرد.

نکتۀ سوم: این که با بودن مماثل و محارم نمی توان به نامحرم مراجعه کرد، در جایی است که علاج متوقف بر نگاه یا لمسی باشد که بر مماثل و محارم اختیاراً جایز باشد، یعنی نگاه به غیر از عورت مراد است. در اینجا وجه تقیید واضح است، زیرا با بودن مماثل و محارم، اضطراری در کار نیست تا سبب گردد که حکم اولی شرعی که حرمت نظر به نامحرم و لمس او است، اجرا نگردد.

حال اگر معالجه متوقف بر نظر به عورت یا لمس آن باشد که برای مماثل و محارم هم اختیاراً جایز نیست، آیا در مقام معالجه، نظر و لمس محارم و مماثل بر نظر و لمس نامحرم مقدم است و تا محارم و مماثل در کار است، نمی توان به نامحرم رجوع کرد؟ مسئله چندان روشن نیست، ولی از مجموع روایات مانند روایات باب غسل اموات که در مقام اضطرار، محارم را مقدم داشته و تا مماثل وجود دارد،

ص:738

اجازۀ تغسیل غیر مماثل را نداده، و نیز از تناسب حکم و موضوع، استفاده می گردد که در اینجا هم محرم و مماثل مقدم است، عرف در اینجا مفسدۀ نوعی نظر یا لمس محرم و مماثل را کمتر از نظر یا لمس نامحرم می داند، و همین امر سبب می گردد که تا محرم و مماثل وجود داشته باشد، رجوع به نامحرم جایز نباشد.

نکتۀ چهارم: ایشان یکی از موارد استثناء را «معارضة کل ما هو أهم....» دانسته که تعبیر معارضه بر طبق استعمال لغوی ذکر شده و بهتر بود که تعبیر مزاحمة ذکر می شد که با اصطلاح اصول تزاحم هماهنگ باشد، همانطور که این را مرحوم آقای خوئی رحمه الله متذکر شده اند.

نکتۀ پنجم: ایشان «مزاحمة کل ما هو أهم» را ملاک جواز نظر دانسته اند، این تعبیر مسامحه آمیز است. زیرا مزاحمة با مساوی هم مجوز نظر است، بلکه اگر اهمیت شیء مزاحم، اندکی کمتر باشد به گونه ای که ما به التفاوت، لازم الاستیفاء نباشد، باز نظر جایز خواهد بود، همانطور که مرحوم آخوند رحمه الله در کفایه در بحث اجزاء اوامر اضطراری فرموده اند که اگر امر اضطراری وافی به تمام مصلحت امر اختیاری باشد، مجزی است، همچنین اگر وافی به مقداری باشد که ما به التفاوت الزام آور نباشد، امر اضطراری، اجزاء در پی دارد. در بحث تزاحم هم مسئله همین طور است که اگر مقدار کسری امر مزاحم اندک باشد و ذاتاً لازم المراعاة نباشد، تخییر در کار است.

آنچه در اینجا باید بحث کنیم، نسبت عناوین استثناء شده با هم است که ذیلاً به آن می پردازیم.

3) نسبت عناوین استثناء شده و طرح یک سؤال:

مصنّف قدس سرّه در اینجا چهار عنوان را استثناء کرده است: 1 - مقام معالجه 2 - مقام ضرورت 3 - صورت مزاحمت 4 - مقام شهادت. در اینجا این سؤال مطرح است که آیا نمی توان تمام این عناوین را مصادیق یک عنوان جامع بدانیم که آن مسئلۀ اهم و

ص:739

مهم است و سایر عناوین را به این عنوان واحد ارجاع دهیم؟ در این صورت، چرا چهار عنوان ذکر شده است؟ اگر ذکر عناوین مختلف به جهت پیروی از نص یا کلمات فقهاء باشد، باز بهتر است که ملاک واحد جامع را ذکر کرده و عناوین منصوص مانند معالجه و شهادت را به عنوان امثله آن آورد، تا جمیع نکات لازم محفوظ بماند. بنابراین، ذکر چهار عنوان مستقل و غیر مرتبط به هم چه وجهی دارد؟

4) پاسخ سؤال

اشاره

در پاسخ این سؤال، نخست فرق صورت اول و صورت سوم را توضیح می دهیم، کلام ما این است که مراد از صورت سوم استثناء شده (معارضة کل ما هو أهم...)، همان باب تزاحم مطرح در کتب اصولی است، این باب در جایی است که دو عمل خارجی مصلحت دار، در مقام امتثال با یکدیگر سازگار نباشند و امکان امتثال هر دو با هم نباشد، طبعاً اهم فدای مهم می شود یا تخییر در کار است. ولی تمام صورت های مزاحمت، مربوط به تزاحم افعال خارجی متعلق به احکام شرعی نیست، گاه در نفس حکم شرعی تزاحم می باشد، مثلاً در حدیث معروف نبوی «لو لا أن أشق علی امتی لأمرتهم بالسواک»، عدم الزام به مسواک به این خاطر نیست که مسواک کردن با مطلوب دیگر شارع تزاحم دارد، زیرا در مورد مسواک هیچ گونه مفسده ای در کار نیست و ملازم با ترک هیچ مصلحتی نیست، بلکه کسر و انکسار و تزاحم در حکم شرعی می باشد، یعنی شارع هنگامی که می خواهد حکمی صادر کند، علاوه بر مصالح و مفاسد متعلق، می باید نفس مصلحت و مفسدۀ خود حکم را هم در نظر بگیرد، البته در نفس مسواک کردن مصلحت تامه وجود دارد ولی چون ملزم بودن مردم به مسواک کردن و متعهد بودن آنان به این کار، خود مفسده دارد، شارع الزام را برداشته است.

ص:740

یادآوری این تمثیل مفید است که انسان وسواسی، در نمازهای واجب به سختی تکبیر می گوید یا غسل و وضوی واجب را به دشواری انجام می دهد، ولی همین شخص در نماز مستحب، به راحتی تکبیرة الاحرام می گوید یا به سرعت وضو و غسل خود را انجام می دهد با اینکه نفس کار تغییری نکرده است و تنها حکم شرعی تفاوت کرده است، سرّ قضیه این است که همین مکلف بودن و مسئول بودن، اثر خاصی بر اعصاب می گذارد که منشأ دشواری عمل به تکلیف می شود.

بنابراین، گاه شارع چون در ملزم بودن مردم، مفسده می بیند، امر لزومی را برمی دارد. در صورت اوّل که مقام معالجه باشد، تزاحم در حکم شارع است و در افعال خارجی نیست، برای توضیح این امر، ذکر دو نکته مفید است:

نکتۀ اوّل: بیماری گاه در حدی است که بیمار ملزم به معالجه می باشد مثلاً به فساد الابدان منجر گردد قهراً تزاحم در افعال خارجی پیش می آید، لزوم معالجه با حرمت نظر و لمس تزاحم می کند و قهراً نظر یا لمس جایز می گردد. ولی گاه بیماری در این حد نیست، بلکه تنها تحمل بیماری حرجی است، در این صورت نیز نظر به اجنبی در هنگام معالجه مجاز خواهد بود، در حالی که با تحمل بیماری و عدم معالجه هیچ مصلحتی بر زمین نمی ماند، قهراً تزاحم نمی تواند در افعال خارجی باشد بلکه تزاحم در حکم شرعی است.

نکتۀ دوم: شکی نیست که تکلیف حرجی را شرع لازم ندانسته و آن را رفع نموده است، حال این سؤال مطرح است که آیا رفع حرج، رخصت یا عزیمت است، یعنی تکلیف حرجی گرچه لازم نیست، اما آیا انسان می تواند آن را مرتکب شود یا انجام تکلیف حرجی ممنوع است؟ مرحوم آقای نائینی رحمه الله رفع حرج را از باب عزیمت می دانند، ولی نظر صحیح که علماء دیگر به آن قائل هستند، این است که رفع حرج از باب رخصت است، پس تحمل حرج محرّم نیست.

با توجه به این امر، اگر مبنای مرحوم آقای نائینی رحمه الله را بپذیریم قهراً موارد معالجه

ص:741

از باب تزاحم در افعال خارجی بوده و اشکال ما باقی می ماند، ولی بنا بر نظر صحیح در موارد معالجه، آنجا که ضرر اساسی نباشد و تنها حرج باشد، در افعال خارجی تزاحم نیست، بلکه تزاحم در حکم شارع است، شارع ملاحظه کرده است که الزام به ترک نظر یا لمس در صورت معالجه، مکلّف را به حرج و سختی مبتلا می سازد، برای رعایت مصلحت تسهیل، الزام خود را برداشته است.

فرق صورت اول و صورت دوم:

در صورت اول و مقام معالجه، خود طبیب مضطر نیست به خلاف صورت دوم که خود انسان مضطر است، در توضیح این امر می گوییم که اگر خطر اساسی مانند مرگ در کار نباشد و تنها حرج و سختی بسیار در کار باشد در اینجا بر طبیب لازم نیست که بیمار را معالجه کند، پس برای او ضرورتی در کار نیست، بلکه تنها این بیمار است که به جهت حرج و ضرورت خود با عنایت به ادلۀ رفع حرج و رفع اضطرار می تواند به پزشک مراجعه کند، ولی پزشک در صورت عدم معالجه در حرج و ضرورت قرار نمی گیرد و معالجه برای رفع ضرورت بیمار است.

در اینجا مناسب است پیش از ادامۀ پاسخ به سؤال فوق دلیل استثناء طبیب را بررسی کنیم.

ب) دلیل استثناء مقام معالجه:

اشاره

گفتیم که نظر طبیب به جهت رفع اضطرار خود نیست، بنابراین، باید بحث کنیم که دلیل جواز نظر طبیب چیست؟ آیا روایات خاصه مانند صحیحۀ ابو حمزه ثمالی دلیل این امر است یا قواعد عامه هم بر آن دلالت می کند؟ بنا بر نقل تقریرات بحث مرحوم حاج شیخ رحمه الله، ایشان جواز نظر و لمس طبیب را بر طبق قاعده می دانند ولی مرحوم آقای خوئی رحمه الله آن را بر طبق قاعده نمی دانند و نکته ای را هم ذکر می کنند که پیشتر مورد توجه مرحوم آقای حائری رحمه الله واقع شده و پاسخ آن را گوشزد نموده اند.

ص:742

1) کلام مرحوم آقای خوئی قدس سرّه:

ایشان می فرمایند که قطع نظر از صحیحۀ ابو حمزه ثمالی، با ادلۀ رفع اضطرار نمی توان جواز نظر طبیب را ثابت کرد، چون تعبیر این ادله چنین است «لیس شیء ممّا حرم اللّه الا قد أحله لمن اضطر الیه»، و بنابراین تعبیر، محرمات فقط برای شخص مضطر جایز گشته، پس فقط زن می تواند بدن خود را به طبیب نشان دهد، و به استناد ادلۀ اضطرار، طبیب نمی تواند به او نگاه کند.

ان قلت: پیشتر در ذیل بحث از آیه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ...» گفته شد که جواز ابداء زن ملازم با جواز نظر مرد می باشد، پس وقتی زن مضطر گشت و جواز ابداء زینت به طبیب پیدا کرد قهراً طبیب هم باید بتواند نگاه کند، پس کلام شما در اینجا با کلام گذشته ناسازگار است.

قلت: در مسئلۀ قبل، ملازمه بین جواز ابداء به عنوان اولی و جواز نظر به عنوان اولی را قائل شدیم، ولی این امر نمی رساند که اگر ابداء برای زن به عناوین ثانویه و از باب دفع افسد به فاسد و مانند آن و به جهت ضرورت مجاز شد، در مورد طبیب هم باید نظر جایز باشد، بلکه چون عنوان ثانوی مانند ضرورت، فقط برای زن ثابت است، حکم جواز هم فقط برای او است.

ایشان سپس شاهدی نقضی در باب اکراه ذکر می کنند:

مثال اوّل: اگر مانند کشف حجاب زمان رضا خان، کسی را به ابداء وجه اکراه کردند، آیا می توان قائل شد که دیگران هم می توانند نگاه کنند؟

مثال دوم (مثال واضح تر): آیا اگر زن مکره به زنا شد، مرد می تواند به صرف اکراه زن با او زنا کند؟ روشن است که این امر معقول نیست.(1)

ص:743

1- (1) - عبارت مرحوم آقای خوئی رحمه الله چنین است: «انّ هذه العناوین [کالاکراه و الاضطرار] انما ترفع الحکم فیمن یتحقق فیه تلک العنوان اما غیره فلا، و کذا لا یعقل الحکم بجواز النظر الی المرأة لو اکرهت علی رفع سترها و ابداء زینتها و أوضح من ذلک ما لو اکرهت المرأة علی الزنا و نحوه أ فهل یحتمل الحکم بالجواز للرجل ایضاً نظراً الی انّها مکرهة؟ (مستند العروة الوثقی) در اینجا مناسب است این توضیح را بیفزاییم که اگر در جایی رفع اکراه از شخص مکره بر کسی لازم باشد، قهراً دربارۀ او فی نفسه مسئله اهم و مهم پیش می آید و چه بسا انجام کار حرام لازم یا جایز گردد، در توضیح این مطلب می گوییم که اکراه کنندۀ به زن بگوید که اگر تو با فلان شخص زنا نکنی، من تو را می کشم؟ از آنجا که حفظ نفس این زن بر آن شخص هم لازم است، پس برای او هم مسئله دفع افسد به فاسد پیش می آید یعنی بر او لازم است که با این زن زنا کند تا نفس او را حفظ نموده باشد، چون مصلحت حفظ نفس اهم از مفسدۀ زنا است، و اگر هر دو مصلحت مساوی داشته باشند، حکم تخییر خواهد بود، کلام مرحوم آقای خوئی رحمه الله در اینگونه موارد نیست که رفع اکراه ذاتاً لازم باشد، بلکه در صورتی است که مکره تنها به حرج می افتد که قهراً انجام کار برای او جایز می گردد ولی رفع حرج از مکره بر عهدۀ شخص دیگری نیست. ایشان می فرمایند: مجرد حرجی بودن کار برای مکره، مجوز نمی شود که دیگری هم دست به عمل محرّم ذاتی بزند.

خلاصه، ملازمه ای که بین جواز اختیاری ابداء و جواز اختیاری نظر قائل بودیم، نباید جواز ابداء به مناط ضرورت را به آن قیاس کرد.

2) پاسخ استاد (مدّ ظلّه) به شاهد نقضی مرحوم آقای خوئی قدس سرّه:

پیش از بررسی اصل کلام ایشان، مناسب است دربارۀ شاهد نقضی ایشان سخن بگوییم، به نظر ما تمسک به بحث اکراه مفید فایده نیست، چون در برخی صورت ها حکم در باب اکراه واضح است ولی ربطی به محل بحث ندارد، و در جایی که به بحث جاری مربوط است، حکم صورت اکراه هم روشن نیست.

در توضیح می گوییم که مراد شما از اینکه برای غیر مکره جوازی نیست، چه کسی است؟ آیا مراد شخص مکره (به کسر راء) می باشد که اگر مردی زنی را به گناه وادار کند، خود او نمی تواند به استناد اکراه زن، با او گناه انجام دهد و عمل خود را هم جایز بشمرد، حرمت این امر مسلم و واضح است. همچنین اگر مراد کسی است که کار او تأثیری در رفع اکراه ندارد، مثلاً کسی زنی را به کشف حجاب مجبور کرده، مردی به زن نگاه می کند بدون اینکه نگاه او در رفع اکراه زن نقش داشته باشد، در این صورت هم حرمت روشن است ولی به بحث جاری مربوط نیست، زیرا خود طبیب که اضطرار را برای مریض پدید نیاورده و رفع اضطرار هم با فعل وی بیگانه

ص:744

نیست، بلکه برای از بین رفتن اضطرار مریض، پزشک باید معالجه کند، اگر در این صورت هم شما در باب اکراه بخواهید قائل به حرمت شوید و جواز را غیر معقول بدانید، مسئله روشن نیست، چه مانعی دارد اگر شارع برای برطرف ساختن اکراه شخص اکراه شده، به شخص دیگر هم اجازه دهد که فعل محرّم ذاتی را مرتکب شود تا اکراه از مکره برطرف گردد؟ البته ما نمی گوییم که حتماً شارع چنین اجازه ای داده است، بلکه کلام ما این است که اجازۀ شارع به این معنای گسترده، هم در باب اضطرار و هم در باب اکراه از جهت ثبوتی معقول است و از جهت اثباتی هم می باید هر دو بررسی گردد و بحث اکراه واضح تر از بحث اضطرار نیست تا از حکم بحث اول، حکم بحث دوم روشن گردد، به خصوص نکته ای در مثال طبیب وجود دارد که حکم مسئله را از جهت قواعد روشن تر می گرداند و آن نکته عموم ابتلاء به این مسئله می باشد، هیچ بعدی ندارد که شارع برای برطرف ساختن دشواری و حرج عمومی جامعه، اجازه نظر یا لمس را به طبقۀ خاص پزشکان داده باشد، پس نامعقول خواندن و کلمۀ «لا یعقل» بکار بردن وجهی ندارد.

3) کلام مرحوم آیة اللّه حائری قدس سرّه:

مرحوم حاج شیخ در پاسخ این اشکال که با اینکه طبیب مضطر نیست بلکه بیمار اضطرار دارد، ادلۀ تجویز اضطرار چگونه می تواند نظر طبیب را شامل شود؟ می فرماید: ادلۀ اضطرار در هنگامی فقط شامل شخص مضطر شده و حکم شخص دیگر را شامل نمی شود که با جعل حکم جواز برای مضطر، مشکله حل شود و اضطرار برطرف گردد، اما اگر رفع اضطرار بر تجویز فعل محرّم برای شخص غیر مضطر نیز متوقف باشد، در اینجا به دلیل اقتضاء (و صوناً لکلام الحکیم عن اللغویة) حکم می کنیم که دربارۀ شخص دیگر هم تحریم برداشته شده است، ایشان فرموده اند شارع نخواسته مردم در اضطرار باشند و یک عمر در سختی بیماری قرار داشته باشند، برای برطرف شدن سختی بیماری، شارع اجازۀ مراجعه به طبیب و

ص:745

اجازۀ نظر طبیب را صادر کرده، چون از بین رفتن مبغوض شارع، هم به مراجعه بیمار و هم به معالجه طبیب وابسته است. پس هم تجویز کار مربوط به بیمار و هم تجویز کار مربوط به طبیب لازم است، چون با صرف مراجعه که مشکل حل نمی شود، پس مقتضای خود حدیث، رفع اضطرار تجویز نگاه یا لمس پزشک است.

ان قلت: لازمۀ این کلام این است که طبیب ملزم به معالجه باشد تا مشکل بیمار حل شود، ولی علماء فرموده اند که حدیث رفع، اثبات تکلیف نمی کند و کسی معالجه را بر طبیب واجب نمی داند مگر بیماری در حدی باشد که بدون معالجه ترس مرگ و مانند آن در کار باشد که لازم است، ولی در مراحل پایین تر که تحمل بیماری برای بیمار فقط حرجی است، کسی رفع حرج بیمار را بر پزشک لازم نمی داند، ولی لازمۀ کلام شما لزوم است.

قلت: این اشکال وارد نیست، چون شارع با تشریع حکم نخواسته اضطرار بیمار بالفعل برطرف شود، برای خاطر اینکه اگر بر طبیب هم معالجه را لازم می گرداند و بر بیمار هم مراجعه را واجب می نمود، رفع اضطرار الزاماً تحقق پیدا نمی کرد و ممکن بود بیمار یا طبیب عصیان کنند و بیمار مراجعه نکند یا پزشک مداوا نکند، در نتیجه اضطرار رفع نشود، پس مراد ما از اینکه شارع می خواهد اضطرار را رفع کند، این است که قانون شرع نباید منشأ بقاء اضطرار مریض گردد، یعنی از ناحیۀ شارع فشاری برای عدم مراجعۀ بیمار و عدم معالجۀ پزشک در کار نیست، پس اگر اضطراری باشد مستند به حکم شارع نیست.

ادامۀ بررسی مسئله را در جلسۀ بعد خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:746

1378/1/15 یکشنبه درس شمارۀ (89) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسه گذشته، دربارۀ جواز نظر به نامحرم در مقام معالجه بود. در این جلسه، به تکرار استدلال مرحوم آقای حائری (ره) در این باره پرداخته شده است که اضطرار زن برای معالجه باعث نمی شود که طبابت بر طبیب لازم باشد بلکه فقط حکم ترخیصی رفع اضطرار جعل شده است. استاد ضمن نقد استدلال ایشان، با بیان متفاوتی حکم طبیب را یک حکم ترخیصی می دانند. سپس به بحث دربارۀ شمول حدیث رفع نسبت به غیر مضطرین می پردازند و در پایان دربارۀ حدیث ابو حمزه ثمالی که به جواز نظر طبیب در صورت اضطرار زن مریض حکم کرده بود، بحث می کنند.

***

الف) استدلال مرحوم آقای حائری (ره) بر عدم الزام طبیب در معالجه، و جواب استاد مد ظله:

1) الزام طبیب بی فایده است

سؤال این بود که اگر زنی به معالجه مضطر باشد و به طبیب مراجعه کند، آیا بر طبیب لازم است که در جهت رفع اضطرار مریض قدم بردارد یا آنکه حکم طبیب در معالجۀ مریض یک حکم ترخیصی است؟ مرحوم آقای حائری فرمودند که اگر بگوییم شارع نمی خواهد مریض در حال اضطرار باقی بماند، این توهم پیش می آید که شارع برای رفع اضطرار او، طبیب را به معالجه ملزم می کند. ولی این توهم فاسد است، زیرا تشریع با تکوین ملازمه ای ندارد، و الزام طبیب اضطرار مریض را رفع

ص:747

نمی کند، زیرا اگر بر مریض واجب باشد که به طبیب مراجعه کند و بر طبیب هم واجب باشد که مریض را معالجه کند، بازهم در عالم تکوین ممکن است نه مریض مراجعه کند و نه طبیب معالجه کند. پس الزام شارع هیچ فایده ای برای رفع اضطرار ندارد تا به این وسیله، شارع اضطرار مریض را دفع کند.

بنابراین، همانگونه که در جلسۀ قبل نیز اشاره شده است، شارع فقط منعی را که از طرف خودش بر سر راه معالجه وجود داشت، برمی دارد و زن را مجاز به مراجعه به طبیب، و طبیب را مجاز در معالجه می کند.

2) نیازی به الزام طبیب نیست

اگر لازم باشد که شارع مقدس کاری کند تا رفع اضطرار مریض شود، کافی است که منع خود را از مریض و طبیب بردارد، زیرا هم در مریض و هم در طبیب به طور طبیعی مقتضی رفع اضطرار وجود دارد و اگر شارع رفع مانع کند، کافی است تا طبیب به معالجه بپردازد، پس نیازی به الزام طبیب از سوی شارع نیست.

3) نقد کلام مرحوم آقای حائری (ره)

در نقد اولین استدلال ایشان چنین بیان می کنیم که گرچه ملازمه ای بین تکوین و تشریع نیست، ولی اگر هدف شارع رفع اضطرار از مریض است و می خواهد مردم در زحمت نباشند، کافی نیست که موانع را رفع کند بلکه باید دستوری دهد تا با اجرای آن دستور، مشکل مضطر برطرف شود، و با ترخیص چنین کاری انجام نمی شود و شارع باید از سوی خودش تشریع را کامل کند و طبیب را موظف کند گرچه طبیب به وظیفۀ خود عمل نکند.

و در نقد استدلال دوم ایشان چنین می گوئیم که اگر شارع می خواهد کاری کند که اضطرار در خارج رفع شود و از ناحیۀ او همۀ کارها برای رفع مشکل مریض انجام

ص:748

شده باشد، در این صورت، وجود مقتضی در افراد، مجوّز حکم ترخیصی شارع نمی شود، زیرا اگر شارع بخواهد کاری در خارج انجام یا ترک شود و به همین جهت لازم باشد به وجوب یا حرمت کاری حکم کند، وجود مقتضی در افراد باعث نمی شود تا شارع از حکم خود رفع ید کند. مثلاً اگر می خواهد ظلم واقع نشود باید حکم به حرمت آن کند و اینکه در خارج هیچ کسی ظلم نکند، موجب نمی شود تا شارع ظلم را جایز کند. یا اگر می خواهد کسی با مادر خود در کنار خانۀ کعبه در ایام متبرکه زنا نکند، باید آن را حرام کند و اینکه چنین چیزی واقع نمی شود یا مقتضی آن در افراد نیست، باعث حکم ترخیصی از سوی شارع نمی شود.

4) نظر استاد - مد ظلّه - دربارۀ حکم ترخیصی طبیب

به نظر می رسد که حدیث رفع اقتضا نمی کند که افراد برای رفع اضطرار ملزم باشند، زیرا حدیث رفع یک حکم ارفاقی و امتنانی است و ارفاق اقتضا نمی کند که در مورد مضطر، غیر از اضطراری که دارد و باری بر روی دوش او است و به همین جهت شارع حکم خود را برداشته، بار دیگری از سوی شارع بر دوش او قرار گیرد، و الزام شارع نسبت به مریض یا طبیب مخالف مقتضای حدیث است.

البته آنچه مورد بحث است، اضطرار است که اضطرار هم با ضرر و هم با حرج و هم با اینکه منجر به فساد ابدان شود، سازگار است. بارها تکرار کرده ایم که اگر اضطرار به حد فساد ابدان نرسیده باشد، لازم نیست کسی آن را رفع کند، و در مورد فساد ابدان دلیل داریم که واجب است نفس را از فساد حفظ کنیم.

5) آیا اضطرار مریض برای رفع حکم از طبیب کافی است؟

مرحوم آقای حائری در این بحث به حدیث رفع، و مرحوم آقای خویی به حدیث «لیس شیء ممّا حرم اللّه الاّ و قد أحلّه لمن اضطرّ الیه»(1) تمسک کرده اند. سؤال این است که آیا اضطرار زن به معالجه موجب می شود که حکم حرمت نظر نسبت به

ص:749

1- (1) - وسائل الشیعة 483:5، الصلاة، ابواب القیام، باب 1، حدیث 7.

طبیب رفع شود؟ به نظر می رسد مفاد حدیث رفع فقط این است که مؤاخذه را از شخصی که مضطر شده، رفع می کند و به دیگران نظر ندارد. زیرا رفع گاهی به ماهیات متعلق می شود، در این صورت، به معنی رفع وجوب و الزام است، مثلاً اگر بگویند نماز از حائض رفع شده است یعنی واجب نیست، مالیات را رفع کردیم یعنی وجوب آن را برداشتیم. و گاهی رفع به وقایع خارجی متعلق می شود، در این صورت، به این معنی است که حکم عدم بر آن واقعۀ خارجی می کند و شما را مرتکب آن عمل به حساب نمی آورد یا مثلاً مؤاخذه را رفع می کند. در این قسمت از حدیث که «رفع ما اضطروا الیه» است وقتی کسی مضطر به ارتکاب شرب خمر شده، رفع به ماهیت تعلّق نمی گیرد که شرب خمر رفع شده باشد، زیرا شرب خمر واجب نبود تا رفع شده باشد بلکه منظور مؤاخذه است، چنانچه مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آقای حائری نیز همین معنی را قبول دارند. وقتی مقصود از حدیث رفع مؤاخذه است، ظهوری بیش از این ندارد که مؤاخذه را نسبت به شخص مضطر رفع می کند، و نسبت به طبیب ظهوری ندارد.

از سوی دیگر بیان شد که دلالت اقتضا نیز در اینجا مطرح نیست تا عقل حکم کند که اگر شارع مراجعه به طبیب را بر مریض جایز شمرده است، پس بر طبیب نیز معالجه جایز است، زیرا تکوین با تشریع ملازمه ای ندارد و وقتی گروهی از اطباء به معالجه می پردازند، کافی است که شارع رجوع مریض را جایز بداند.

اما به نظر می رسد که متفاهم عرفی از حکم به جواز رجوع مریض به طبیب این است که برای طبیب نیز معالجه جایز است، و اگر شارع در صدد حرمت معالجه برای طبیب باشد، لازم است که بیان کند و طبیب را نهی کند.

ب) بحثی دربارۀ روایت ابو حمزۀ ثمالی

1) متن روایت

عن أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر (علیه السلام)، قال: سألته عن المرأة المسلمة یصیبها البلاء فی

ص:750

جسدها امّا کسر و امّا جرح فی مکان لا یصلح النظر الیه، یکون الرجل أرفق بعلاجه من النساء، أ یصلح له النظر الیها؟ قال: اذا اضطرت الیه فلیعالجها ان شاءت(1).

2) مقصود از «فلیعالجها» ترخیص در معالجه است.

در حدیث آمده است «فلیعالجها»، این سؤال مطرح می شود که آیا علاج بر طبیب لازم است؟ مرحوم آقای حائری می فرماید که این امر در مقام رفع توهم حظر است و یک حکم ترخیصی است. این فرمایش صحیح است، زیرا سؤال دربارۀ جواز نظر است و چون نظر مقدمه برای معالجه بوده، ابو حمزه می پرسد که آیا نظر به اجنبیه در این مقام جایز است تا علاج جایز باشد یا آنکه نظر حرام است و علاج نیز حرام است؟ حضرت در پاسخ می فرمایند که اگر اضطرار بود، علاج کند و این امر فقط جواز علاج را می فهماند.

3) بحثی پیرامون معنای أرفق

دو احتمال در معنای «أرفق» مطرح می شود: یکی اینکه معالجه اصلاً مشکل نیست و زن یا مرد معالجه کند، فرقی ندارد و فقط معالجه نزد مرد بهتر و راحت تر است.

این احتمال در این روایت مطرح نیست، زیرا هرگز ابو حمزه چنین سؤالی نمی کند که یک حرام ذاتی و یک حلال ممکن است انجام شود، آیا به واسطه آنکه حرام راحت تر است، جایز است مرتکب حرام شود، مثلاً علاج هم به وسیلۀ شرب خمر و هم سکنجبین ممکن است، ولی شرب خمر راحت تر است، آیا این موجب می شود که شرب خمر حلال شود؟

پس مقصود ابو حمزۀ ثمالی این است که در معالجه توسط طبیب زن، یک نوع مشکل و حرجی وجود دارد، چنانچه در بعضی نسخه های غیر صحیح نیز در سؤال، کلمۀ اضطرار درج شده بود، البته آن نسخه ها صحیح نبود ولی از مقام ابو

ص:751

1- (1) - وسائل الشیعة 233:20، النکاح، ابواب المقدمات، باب 130، حدیث 1.

حمزه این را می فهمیم که سؤال چیست.

4) مرجع ضمیر «اضطرت الیه»

در مرجع ضمیر «الیه» سه احتمال وجود دارد؛ اول، اضطرار به معالجه است که برای زن مشکل باشد اگر معالجه نکند و معنا چنین است که اگر زن مضطر به معالجه باشد، جایز است به مرد مراجعه کند.

دوم، اضطرار به مراجعۀ به مرد است که زن مجبور باشد به مرد مراجعه کند.

سوم، اضطرار به نظر است، زیرا در سؤال درج شده بود که آیا نظر به زن جایز است یا خیر، حضرت می فرمایند اگر معالجه متوقف بر نظر است، جایز است.

به نظر می رسد با توجه به معنای أرفق که بیان شد، هیچ فرقی میان این سه احتمال وجود نداشته باشد، توضیح آن در جلسۀ آینده خواهد آمد.

«* و السلام *»

ص:752

1378/1/17 سه شنبه درس شمارۀ (90) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته، توضیحاتی پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبی ارائه کردیم و بعضی از مستثنیات مثل مقام معالجه را توضیح دادیم و بیانات بعضی از بزرگان مانند مرحوم آقای حاج شیخ (ره) و مرحوم آقای خوئی (ره) را بررسی کردیم، اینک در ادامۀ بحث به بعضی دیگر از مستثنیات در عبارت صاحب عروة می پردازیم و ادلّۀ آنها را مورد بحث قرار می دهیم.

***

الف) توضیحی دربارۀ معنای روایت ابو حمزۀ ثمالی:

اشاره

در توضیح روایت ابو حمزۀ ثمالی و ضمیر «اذا اضطرت الیه» سه احتمال مطرح کردیم، احتمال اول اینکه به «معالجه» بازگردد، احتمال دیگر اینکه به «معالجۀ مرد اجنبی» بازگردد و احتمال سوم اینکه به «نظر» بازگشت کند. به نظر می رسد که هر کدام از سه احتمال باشد، مفاد و معنای روایت یکسان خواهد بود.

در بعضی از نسخ «اذا اضطرت الیه» در سؤال سائل درج شده که سائل سؤال می کند طبیب مرد نسبت به طبیب زن برای این بیمار ارفق است و زن در مراجعه به طبیب مرد اضطرار دارد، آیا می تواند مراجعه کند یا نه؟ چه در سؤال درج شده باشد، و چه فقط در جواب امام (علیه السلام) درج شده باشد که نسخۀ اصح همین است، بازهم مفاد و معنا یکی است. چون از مقام ابو حمزۀ ثمالی بعید است که سؤالش تنها در این فرض باشد که مراجعه به طبیب مرد برای او راحت تر است و هیچ گونه اضطراری نیست، آیا می تواند مراجعه کند در حالی که طبیب زن هم می تواند او را

ص:753

به راحتی معالجه کند؟ در چنین فرضی عدم جواز مراجعه امر روشنی است و نیازمند سؤال شخصیتی چون ابو حمزۀ ثمالی نیست و چنین فرض و سؤالی اصلاً به ذهن نمی آید، مثل اینکه طبیبی بتواند بیماری را با شراب یا سکنجبین معالجه کند به طوری که در هیچ یک تألمی نباشد و تنها درمان با شراب قدری راحت تر باشد، در چنین موردی جای سؤال از جواز درمان با شراب نیست، چون عدم جواز کاملاً روشن است. از سؤال ابو حمزه برمی آید که ضرورت و حرجی در کار است و سؤال می کند آیا اینگونه ضرورت ها مجوّز نظر به نامحرم می شود یا نه؟

پس، درج این فقره در سؤال یا جواب تأثیری در معنای روایت ندارد، اگر در سؤال درج شده باشد و در پاسخ حضرت نیز تکرار گردد، نظیر استفتائاتی است که امروزه از فقها می شود و در پاسخ نوشته می شود که در مفروض سؤال حکم چنین است. در اینجا نیز همان فرض اضطرار را پاسخ می دهد، چنانچه در سؤال هم درج نشده باشد و احیاناً کلام سائل معنای خلاف ظاهری هم داشته باشد، با ذکر «اذا اضطرت الیه» در پاسخ، ملاک جوازِ نظر به صورت روشن بیان شده است. پس، مراد از ارفقیت، ارفقیت لزومی است.

اما اینکه حضرت مستقیماً پاسخ سائل را نداده اند که آیا نظر جایز است یا نه، بلکه فرموده اند: «اذا اضطرت الیه فلیعالجها ان شاءت»، دو احتمال در اینجا وجود دارد:

احتمال اول: حضرت نخواسته اند دربارۀ مسئله صراحتاً پاسخ دهند و بگویند اضطرار مجوّز معالجه است، بلکه اگر معالجه لوازمی دارد، جواب از ملزوم، جواب از لازم نیز هست یعنی چنانچه معالجه را جایز شمردند، هر چه را که معالجه متوقف بر آن است نیز جایز خواهد بود، مثلاً اگر معالجه بر نظر یا لمس توقف داشت، با تجویز معالجه، نظر و لمس نیز جایز خواهد بود. و چون مورد سؤال دربارۀ نظر است، اگر معالجه متوقف بر نظر بود، جایز است و اگر متوقف بر نظر نبود، نظر جایز

ص:754

نخواهد بود.

احتمال دوم: حضرت در مقام تقیید مورد سؤال نبوده اند، بلکه سؤال از ابتدا در فرضی است که معالجه متوقف بر نظر است لذا سؤال می کند، البته حضرت به صورت کلی پاسخ می دهند به طوری که لمس را هم شامل می شود.

اگر ضمیر «الیه» به «نظر» بازگردد، سؤال و جواب مستقیماً دربارۀ نظر خواهد بود، سؤال این است آیا در صورتی که علاج مستلزم نظر باشد، نظر جایز است یا نه؟ حضرت می فرمایند: اگر در نظر، اضطرار داشته باشد، معالجه بلا اشکال است و چون معالجه مستلزم نظر است، نظر نیز بلا اشکال خواهد بود.

چنین تعابیری هم مانعی ندارد که گفته شود: اگر زن اضطرار پیدا کند که طبیب به او نگاه کند، مثل اینکه طبیب مرد علاج می کند ولی زن مضطر و محتاج است که به او مراجعه نماید.

1) بیان آقای حاج شیخ (ره)

مرحوم آقای حاج شیخ (ره) به حسب آنچه در تقریرات آمده، می فرمایند: اگر نظر کردن طبیب برای معالجه باشد، هر چند سبب تحریم و التذاذ او شود، مانعی ندارد. در باب ختنه کردن گفته اند چنانچه به واسطۀ نگاه التذاذی برای طبیب حاصل شود، اگر قصدش ختنه کردن باشد، بلا مانع است، در اینجا نیز ایشان می فرمایند، بلا مانع است. نوعاً اگر طبیب جوان باشد و زن هم از قواعد نباشد و بد قیافه و تهوع آور هم نباشد، برای شخص طبیب ممکن است تحریک و التذاذی رخ دهد، مع ذلک ایشان می فرمایند مانعی ندارد، چرا که در غیر این صورت، تجویز مراجعۀ بیمار به طبیب لغو خواهد بود. شارع بر اساس مصالح کلی و از باب دفع افسد به فاسد، علی رغم آنکه ممکن است تحریکی برای طبیب باشد، معالجه را اجازه داده است، چرا که در غیر این صورت، اطباء باید مطبّ خود را تعطیل کنند.

ص:755

2) حاشیۀ استاد مد ظله بر کلام مرحوم آقای حاج شیخ (ره)

به نظر می رسد که فرمایش ایشان به یک حاشیه نیاز دارد و آن اینکه با وجود اطبای پیر که توانایی طبابت دارند و تحریکی برای آنها رخ نمی دهد، طبیب جوان مجاز به معالجه نیست، با وجود من به الکفایه، نوبت به کسی که در معرض شهوت قرار می گیرد، نمی رسد. چون از روایت استفاده می شود که اضطرار منشأ جواز معالجه است و در اینجا اضطراری نیست.

ب) استثنای دوم، مقام ضرورت:

1) متن عروة:

«و منها مقام الضرورة کما اذا توقف الاستنقاذ من الغرق أو الحرق أو نحوهما علیه أو علی المس».

2) توضیح متن:

ظاهر این جمله این است که قسمی را در عداد مقسم قرار داده، چون ظاهر مثال هایی که زده اند مثل استنقاذ از غرق شدن و آتش، از مصادیق و موارد اهم و مهم است، چون در نظر شارع نجات جان شخص از نگاه به نامحرم اهم است، آن را اجازه می دهد و لو بر نگاه به نامحرم یا لمس او توقف داشته باشد. ولی می توان این عبارت را بر خلاف ظاهر حمل کرد و مراد از ضرورت را «اضطرار» دانست. یعنی شخص اضطرار پیدا کند که برای نجات خود از غرق شدن یا آتش، نامحرمی را نگاه کند یا لمس نماید و با توسل به او خود را نجات دهد. اگر عبارت را این طور معنا کنیم، در کنار «ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته» یا «مقام المعالجه»، قسم دیگری خواهد بود، چون در مقام معارضه بین اهم و مهم، واجبی را فدای واجب دیگری می کنند، اما در باب اضطرار یا حرج لازم نیست حرج به حدی برسد که واجب المراعات و واجب الدفع باشد هر چند در باب غرق و حرق واجب است، ولی ضابطۀ کلی اضطرار، حرج است هر چند به مقداری نباشد که دفع آن واجب باشد. البته این معنا

ص:756

و احتمال بر خلاف ظاهر عبارت مرحوم سید (ره) است.

ج) استثنای سوم، تزاحم با اهم:

1) متن عروة:

«و منها معارضة کل ما هو أهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر أو اللمس».

2) توضیح متن:

در جلسات گذشته عرض کردیم که این تعبیر همراه با نوعی مسامحه است، چون آنچه مجوز نظر به نامحرم است، حتماً مزاحمت با اهم نیست، بلکه چنانچه با مساوی خود نیز تزاحم پیدا کند، حتی اگر حرمت نظر به نامحرم بر عنوان مزاحم خود بچربد ولی به مقدار الزام آور نباشد، بازهم جواز نظر ثابت است. این فقره از کلام مرحوم سید (ره)، چندان بحثی ندارد و روشن است. البته تشخیص اهم و مهم، در پاره ای از موارد که محتاج اجتهاد و تخصّص است، به تشخیص مجتهد بستگی دارد، ولی مواردی چون قتل نفس در شریعت که شخص هر چند متخصص و مجتهد نباشد، اهمیت آن را تشخیص می دهد، نیازی به مراجعه به مجتهد نیست، چون در مسائل قطعی که شخص حجت دارد، نیازی به تقلید نیست.

د) استثنای چهارم، مقام شهادت:

1) متن عروة:

«و منها مقام الشهادة تحملاً أو أداءً مع دعاء الضرورة و لیس منها ما عن العلامة من جواز النظر الی الزانیین لتحمل الشهادة فالأقوی عدم الجواز، و کذا لیس منها النظر الی الفرج للشهادة علی الولادة أو الثدی للشهادة علی الرضاع و ان لم یمکن اثباتها بالنساء و ان استجوده الشهید الثانی».

2) توضیح متن:

ممکن است این مورد عطف به مورد اهم و مهم باشد، یعنی یکی از مواردی که

ص:757

اهم است، چنانچه ضرورت اقتضاء کند، مقام شهادت است ولی چون در نصوص وارد شده، اختصاصاً ذکر کرده اند، در چنین مواردی قاعده این است که ابتدا یک ضابطۀ کلی را بیان کنند و مصادیق و مواردش را ذکر نمایند و مواردی هم که در نصوص نیست با تعابیری چون «و نحوه» عبور کنند. خلاصه، در مقابل اهم و مهم یا ضرورت ذکر کردن، چندان مناسب نیست که در وسائل به صورت سه روایت نقل شده است.

3) دلیل مسئله:

اشاره

دلیل این مطلب دو روایت در مسئله است.

روایت اول:

شیخ باسناده عن احمد بن محمد عن اخیه جعفر بن عیسی عن ابن یقطین عن ابی الحسن الاول علیه السلام.

در نسخ مختلفی از تهذیب مثل نسخه ای که با نسخۀ شهید ثانی مقابله شده، و نسخ متعارف تهذیب، سند به همین صورتی است که نقل شد، ولی در بعضی از نسخ سند چنین است: «عن اخیه جعفر بن محمد بن عیسی» صاحب وسائل آن را از یک نسخه نقل می کند، استبصار هم مطابق همین نسخه است، ولی هر دو نسخه اشتباه است، نسخۀ صحیح همان است که نقل شد، هر چند در نسخۀ کافی نیز خطایی وجود دارد. در کافی می نویسد: «محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن محمد بن عیسی عن اخیه جعفر بن عیسی عن ابن یقطین».

محمد بن یحیی، محمد بن یحیی عطار است و ثقه می باشد، محمد بن احمد نیز محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة است که ثقه می باشد، محمد بن عیسی نیز محمد بن عیسی یقطینی است که طبق تحقیق ثقه است، برادرش جعفر بن عیسی نیز ثقه است. در کافی نسخۀ ما «عن اخیه جعفر بن عیسی بن یقطین» دارد که اشتباه است و باید «عن ابن یقطین» باشد، چون جعفر بن عیسی، ابن عبید است و ابن یقطین نیست. تهذیبین موافق با آن نسخه ای از کافی است که وسائل از

ص:758

او نقل کرده است. خلاصه، «عن ابن یقطین» صحیح است.

تفاوتی که وجود دارد، این است که کافی از محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن محمد بن عیسی نقل کرده، ولی تهذیب از احمد بن محمد نقل کرده که احمد بن محمد بن عیسی است، لذا عبارت را باید اینگونه تصحیح کرد: «احمد بن محمد عن محمد بن عیسی»، که «عن محمد بن عیسی» سقط شده و باید ضمیمه شود. به هر حال، روایت صحیحه است.

متن روایت:

«قال: لا بأس بالشهادة علی اقرار المرأة و لیست بمسفرة اذا عرفت بعینها أو حضر من یعرفها فامّا اذا کانت لا تعرف بعینها و لا یحضر من یعرفها فلا یجوز للشهود أن یشهدوا علیها و علی اقرارها دون أن تسفر و ینظرون الیها».

کسی که می خواهد بر اساس اقرار زنی، شهادت بدهد، ولی صورت زن باز نیست، اگر او را می شناسد، یا فرد مورد اعتمادی هست که می تواند او را بشناسد و به شاهد بگوید، می تواند شهادت بدهد و مانعی ندارد. اما اگر او را نمی شناسد یا کسی هم نیست که آن زن را بشناسد و معرفی کند، شاهد نمی تواند بدون آنکه زن صورتش را باز کند تا شاهد او را ببیند و به او نگاه کند، شهادت دهد.

گرچه در روایت معلوم نشد که آن زن اجنبیه است یا نه؟ اما فرد ظاهرش اجنبیه است و نمی توان آن را خارج کرد، پس، به حسب این روایت، برای تحمل یا اداء شهادت که این باید در جای خود بحث شود، شخص می تواند به صورت زن اجنبیه نگاه کند.

عبارت صدوق تفاوتی با نقل شیخ و کلینی دارد، در نقل صدوق آمده: «فلا یجوز عندهم أن یشهدوا للشهود علی اقرارها»، ولی احتمال اقوی که عبارت سلیس هم باشد، همان نقل مرحوم شیخ (ره) و مرحوم کلینی (ره) است، چون ممکن است مراد از «عندهم»، عند المسلمین باشد و ممکن است عند اصحاب العصمه باشد، به هر حال، اگر کسی نباشد که آن زن را بشناسد و شاهد بتواند به حرف او اعتماد کند و

ص:759

خودش هم نشناسد، می تواند به صورت او نگاه کند.

4) آیا روایت ناظر به مقام تحمل شهادت است یا ادای شهادت؟

عبارت «لا بأس بالشهادة علی اقرار المرأة و لیست بمسفرة» را دو گونه می توان معنا کرد:

اول اینکه: مراد تحمل شهادت باشد، یعنی کسی برای استماع اقرار زن که صورتش باز نیست ولی شناخته شده است، حاضر می شود، چنین تحمل شهادتی بلا مانع است. ولی اشکال این معنا این است که بر خلاف ظاهر استعمالات است، چون معمولاً ادای شهادت و کلمۀ شَهَدَ بدون «علی» استعمال می شود مثل: شهد المجلس، شهده، و در مورد بحث، شهد اقرار المرأة، استعمال می شود، ولی با «علی» معمولاً در مقام اداء شهادت استعمال می شود.

برای اینکه مطابق ظاهر لفظ معنا شود، باید این طور معنا کرد که مرد می گوید من اقراری که قبلاً از زن شنیده ام و هنگام اقرار او شاهد بودم، گواهی می دهم، پس، مقام تحمل شهادت نیست بلکه ادای شهادت است منتها ادای شهادت نسبت به اقرار که قبلاً رخ داده و محکمه نیز به آن ترتیب اثر می دهد.

احتمال دوّم: به اقرار زن شهادت می دهد منتها زن هنگام اقرار صورتش پوشیده نبوده و الآن در هنگام ادای شهادت، صورتش پوشیده است. روایت می گوید:

شاهد می تواند چنین شهادتی بدهد هر چند زن در محکمه حضور نداشته باشد ولی هنگام اقرار، مسفره نبوده است.

احتمال اول هر چند بر خلاف ظاهر بود، اما مطابق روایت محمد بن حسن الصفار است که دربارۀ تحمل شهادت می باشد، که این را در جلسات آینده بحث خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:760

1378/1/18 چهار شنبه درس شمارۀ (91) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسات گذشته پیرامون مستثنیات حرمت نظر به اجنبیه بود، یکی از مستثنیات، نگاه کردن به نامحرم در مقام تحمل یا ادای شهادت است.

برای جواز به دو صحیحۀ صفّار و علی بن یقطین استدلال شده است، در این جلسه، به بررسی دلالت این دو صحیحه می پردازیم و نتیجه گیری می کنیم.

سپس مستثنیاتی را که در کلام مرحوم سید (ره) آمده است، جمع بندی کرده، و در ادامه، مستثنی بودن سه مورد دیگر را بررسی می نمائیم؛ 1 - النظر الی الزانیین لتحمل الشهادة 2 - النظر الی الفرج للشهادة علی الولادة 3 - النظر الی الثدی للشهادة علی الرضاع، و در پایان به این نتیجه می رسیم که این سه مورد مستثنی نیست مگر در صورتی که ضرورتی پیش آید که به عنوان ثانوئی حلال می گردد.

***

الف) روایاتِ جواز نظر در مقام اداء شهادت:

1) روایت اول: صحیحۀ علی بن یقطین

کافی: «محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن محمد بن عیسی عن اخیه جعفر بن عیسی [عن] اخیه ابن یقطین عن أبی الحسن الاول علیه السلام قال: لا بأس بالشهادة علی اقرار المرأة و لیست بمسفرة اذا عرفت بعینها او حضر من یعرفها فأما ان لا تعرف بعینها و لا یحضر من یعرفها فلا یجوز للشهود ان یشهدوا علیها و علی اقرارها دون ان تسفر و ینظروا الیها(1)».

ص:761

1- (1) کافی 400/7، تهذیب 255/6، استبصار 19/3، وسائل الشیعة 401/27.

این روایت در کافی و تهذیب و استبصار نقل شده است و صدوق در فقیه(1) فقط صدر این روایت را تا عبارت «حضر من یعرفها» آورده است و بعد از آن می فرماید: «و لا یجوز عندهم ان یشهد الشهود علی اقرارها دون ان تسفر و ینظرون الیها»، و ظاهراً این عبارت کلام صدوق است و نقل صدوق در کلام مرحوم آقای خوئی (ره) به عنوان روایتی مستقل از روایت کافی آورده شده است.

از نظر سند، روایت صحیحه است و از این روایت استفاده می شود که اگر در مقام اداء شهادت بر اقرار زن، راهی برای شناسائی زن نباشد، او باید صورت خود را باز بگذارد و شهود با نگاه کردن به صورت زن شهادت بدهند. و معلوم می شود که اگر اثبات حقی متوقف بر نگاه به صورت زن باشد، بر زن لازم است که صورت خود را باز بگذارد و شهود هم باید نگاه کرده، شهادت بدهند. پس، مقام اداء شهادت از حرمت نظر به نامحرم «مستثنی» است.

ملحق کردن مقام تحمل شهادت نیز به این بستگی دارد که بگوئیم به حسب فهم عرفی، خصوصیتی برای اداء شهادت نیست و به جهت مقدمیت برای احقاق حق تجویز شده است، بنابراین، در مقام تحمل شهادت نیز نظر به صورت زن مستثنی است.

2) روایت دوم: صحیحۀ صفّار

تهذیب: «محمد بن الحسن الصفار قال: کتبت الی الفقیه علیه السلام فی رجل اراد ان یشهد علی امرأة لیس لها بمحرم هل یجوز ان یشهد علیها و هی من وراء الستر و یسمع کلامها اذا شهد رجلان عدلان انها فلانة بنت فلان التی تشهدک و هذا کلامها، او لا یجوز له الشهادة علیها حتی تبرز و یثبتها بعینها؟ فوقّع علیه السلام: تنقّب و تظهر للشهود ان شاء الله(2)».

ص:762

1- (1) فقیه 67/3.

2- (2) در مبانی العروة مرحوم آقای خوئی ره: «التی تشهد بهذا کلامه» آمده که صحیح نمی باشد. تهذیب 255/6، استبصار 19/3، وسائل 401/27.

در برخی از نسخ تهذیب «تظهر للشهود» دارد اما تعبیر «تظهر للشهادة» بهتر است، زیرا در روایات، شهود متعدد فرض نشده است.

روایت می فرماید زنی قبلاً در حضور شهود کاری را انجام داده، مثلاً مالی را وقف یا هبه کرده یا برای کسی وصیتی نموده، الآن شاهد می خواهد شهادت بدهد که این خانم چنین وصیت یا وقف یا هبه ای کرده است، آیا می تواند در حالی که زن پشت پرده قرار گفته و دو شاهد او را معرفی می کنند، در مورد او شهادت بدهد یا باید زن از پس پرده بیرون بیاید و شاهد او را ببیند و شهادت بدهد؟ حضرت می فرمایند: شهادت بر زنی که پشت پرده است، صحیح نمی باشد بلکه باید با نقاب در صحنه دادگاه حاضر شود، یعنی باید لا اقل چشم هایش باز باشد تا شناخته شود.

ان قلت: شاهدی که می خواهد شهادت بدهد باید آن زن را بشناسد و قبلاً او را دیده باشد، و ما اگر نگاه به صورت را جایز ندانیم، شاهد با تحمل شهادت از عدالت می افتد و شهادت او مسموع نیست.

قلت: بسیار متعارف است که مرد عادل چون با زنی نامحرم زیاد مراوده دارد، مثلاً همسایۀ او است یا نسبت نزدیک فامیلی دارد، بارها تصادفاً نگاهش به او افتاده و او را می شناسد. خلاصه، شناسائی با عدالت منافات ندارد.

از روایت صفّار استفاده می شود که در مقام احقاق حق، زن باید نقاب زده، چشمهایش را باز بگذارد و مرد نامحرم می تواند به او نگاه کند و شهادت بدهد، پس یکی از مستثنیات حرمت نظر، مقام اداء شهادت است. و چنانچه قبلاً گذشت، مستثنا بودن مقام تحمل شهادت بستگی به الغاء خصوصیت دارد.

3) بررسی دلالت صحیحۀ علی بن یقطین و صحیحۀ صفّار

استدلال به این دو روایت برای استثنای مقام شهادت، مبتنی بر این مبنا است که در مسئلۀ پوشش بدن و نظر به نامحرم، وجه را مستثنی ندانیم، اما اگر بگوییم

ص:763

پوشاندن وجه ذاتاً واجب نیست، این دو روایت هیچ گونه دلالتی بر استثناء ندارد، چون هر چند وجه و کفین مستثنی است ولی زن به خاطر حجب و حیائش نمی خواهد بدون پوشش در صحنۀ دادگاه حاضر شود، در عین حال، حضرت می فرمایند لا اقل باید برای شناسائی، به مقدار چشمهایش را باز بگذارد و در دادگاه حاضر شود.

از صحیحۀ صفّار استفاده می شود که برای ادای شهادت، باید لا اقل چشم ها باز باشد هر چند راهی دیگر برای معرفی او باشد. و صحیحۀ علی بن یقطین دلالت دارد که اگر راهی دیگر برای معرفی زن نباشد، باید با صورت باز به دادگاه بیاید و شهود با نگاه به او شهادت بدهند.

بنابراین، پوشاندن و باز گذاشتن صورت و چشمی که بذاته جایز بود، باز گذاشتن آن به خاطر شهادت دادن لازم می شود و با استثنای مقام شهادت از حرمت نظر به اجنبیه ارتباطی ندارد(1).

اما اگر بگوییم پوشش وجه و کفین ذاتاً واجب است، از آنجا که در صحیحۀ علی بن یقطین صریحاً فرموده که شهادت بر زنی که در پس پرده است و او را شهود معرفی می کنند، کافی است، معلوم می شود در مقام شهادت، ضرورتی برای کشف وجه و کفین نیست و در همین فرض عدم ضرورت، صحیحۀ صفار دستور با نقاب

ص:764

1- (1) به نظر مختار، صحیحۀ صفار دلیل است که وجه و کفین در غیر مقام شهادت نیز مستثنی است، زیرا صحیحۀ علی بن یقطین تصریح کرده که اگر شهودی باشند که زن را در دادگاه معرفی کنند، کافی است و لازم نیست که با صورت باز در دادگاه حاضر شود، و در این صورت، برای باز گذاشتن صورت ضرورتی نیست، بنابراین، صحیحۀ صفار به قرینۀ صحیحۀ علی بن یقطین دلالت می کند که بدون اینکه ضرورتی پیش آید، زن صورت خود را در مقام شهادت باز می گذارد، و اگر وجه و کفین ذاتاً مستثنی نباشد، باز گذاشتن بدون ضرورت بر خلاف قواعد است و احتراز از مخالفت قواعد اقتضاء می کند که وجه و کفین ذاتاً مستثنی باشد. به عبارت دیگر، بسیار بعید است که ذاتاً پوشاندن صورت واجب، و نگاه به آن حرام باشد، و بدون آنکه ضرورتی پیش آید، کشف صورت و نگاه به آن جایز و بلکه مستحب شود، و از اینکه بدون پیش آمدن ضرورت و عنوان ثانوی مزاحم، کشف صورت و نگاه به آن مستحب شده، معلوم می شود ذاتاً مفسدۀ تحریمیه در آن نبوده است. پس، روایت صفار به قرینه صراحت صحیحۀ علی بن یقطین دلیل آن است که کشف صورت و نگاه به آن ذاتاً جایز است.

حاضر شدن را داده که به قرینۀ روایت علی بن یقطین، امر آن استحبابی است.

بنابراین، مانند استثناء مقام معالجه، یکی از مواردی که زن می تواند و بلکه بهتر است که لا اقل چشم های خود را باز بگذارد و مرد نیز می تواند و بلکه بهتر است که به او نگاه کند، مقام شهادت است هر چند ضرورتی نباشد.

4) تهافتی در کلام مرحوم آقای خوئی ره

مرحوم آقای خوئی ره می فرمایند که مقتضای نصوص این است که مقام شهادت، و لو ضرورتی نباشد، از حرمت نظر مستثنی باشد.

«اَمّا بملاحظة تلک النصوص فلا وجه للتقیید بذلک [ أی بالضرورة] فانها مطلقة و غیر مقیدة بالضرورة فیکون الحکم بالجواز فی المقام من باب تخصیص عمومات عدم جواز النظر الی الاجنبیة(1)».

این فرمایش کاملاً متین است لکن در صفحۀ 63 همین کتاب در ذیل صحیحۀ صفّار فرموده اند: «یختص ذلک ( ای جواز کشف ما فوق الانف) بالشهادات حیث تقتضی الضرورة، التعرف علی المرأة و ذلک یحصل بالنظر الی عینیها و من هنا حکم من لا یری جواز النظر الی المرأة فی نفسه، بالجواز فی مقام الشهادة».

این کلام اولاً، مناقض فرمایش ایشان در صفحۀ 82 است، و ثانیاً، فی نفسه قابل خدشه است، زیرا دستور «تنقّب و تظهر للشهود» که در صحیحۀ صفّار آمده، به قرینۀ روایت ابن یقطین مربوط به موردی است که هیچ گونه ضرورتی برای کشف وجه و نگاه به آن نیست.

5) نتیجۀ بحث

بر اساس مبنای مختار که وجه و کفین را ذاتاً مستثنی می دانیم، نوبت به استثنای مقام شهادت نمی رسد. بلی، پوشاندن غیر وجه و کفین لازم است و در صورت

ص:765

1- (1) کتاب النکاح مبانی العروة - 82/1).

تزاحم با شهادت اهمّ، اگر ضرورتی برای چنین شهادتی پیش بیاید، جایز می شود.

ب) دفاع از مرحوم سیّد در ذکر مستثنیات حرمت نظر:

اشاره

در جلسات گذشته(1) گفته شد که مرحوم سید (ره) چهار عنوان را از حرمت نظر به اجنبیه استثناء کرده اند؛ 1 - مقام المعالجه 2 - مقام الضرورة 3 - معارضة کل ما هو اهم فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر و اللمس 4 - مقام الشهادة، و چون بازگشت همۀ این مستثنیات به تقدیم اهم بر مهم است، به شکل مستقل ذکر کردن آنها مسامحی است.

1) توجیه کلام مرحوم سید توسط استاد «مد ظله»

ولی به نظر می رسد کلام ایشان را به گونه ای بتوانیم توجیه کنیم که اشکال قبلی پاسخ داده شود. عناوینی که ایشان مستثنی می دانند عبارتند از؛ الف: مقام المعالجه، این مورد بعنوانه الخاص مستثنی است، چون اولاً، اختصاص به صورت ضرورت ندارد و موارد حرج را نیز شامل می شود، و ثانیاً، از ناحیۀ طبیب برای معالجه هیچ گونه ضرورتی نیست. ب: مقام الضرورة، از مثالهائی که زده اند معلوم می شود که منظورشان مواردی است که یک نوع ضرورت عرفی و عقلائی باشد مانند استنقاذ از غرق و حرق که عموم بشر این موارد را جزء ضروریات می شمرند، چون اگر نجات داده نشوند فتنه ای ایجاد می شود. ج: معارضۀ با اهم، یعنی مواردی که ضرورت شرعی دارد، هر چند ضرورت عرفی نداشته باشد. د: مقام الشهادة، این قسم، ذکر خاص بعد العام و از مصادیق ضرورت شرعی است، و وجه اختصاص به ذکرش این است که برخی از فقهاء برخی از موارد را بعنوانه الخاص از حرمت نظر مستثنا می دانند هر چند ضرورتی نباشد، و مرحوم سید مقدمتاً برای نقد آن موارد می فرمایند که مواردی که از نظر شرعی اهم بودن آن اثبات شود، نگاه به اجنبیه در

ص:766

مقام شهادت جایز است، ولی در موارد اثبات زنا و اثبات تولد و اثبات رضاع ضرورتی نیست.

2) عبارت کامل ذیل کلام مرحوم سید در عروة

مرحوم سید (ره) می فرمایند: «و لیس منها ما عن العلامة من جواز النظر الی الزانیین لتحمل الشهادة فالاقوی عدم الجواز و کذا لیس منها النظر الی الفرج للشهادة علی الولادة او الثدی للشهادة علی الرضاع و ان لم یمکن اثباتها بالنساء و ان استجوده الشهید الثانی (ره)».

در تعبیر مرحوم سید (ره) که می فرمایند «و ان لم یمکن اثباتها بالنساء»، عبارت کامل تر در مورد نظر به ثدی «و ان لم یمکن اثباتها بالنساء و لا بالمحارم» است که اگر با شهادت محارم هم مشکلۀ نسبت های رضاعی حل می شود، نوبت به نگاه نامحرم نمی رسد.

ج) ادلۀ جواز نظر به زانیه حین الزنا برای شهادت دادن به زنا

1) دلیل اول: تعطیل حدود

گفته شده که اثبات زنا متوقف بر شهادت عدول است و اگر نگاه کردن عمل زنا مطلقاً و حتی برای کسی که می خواهد بعداً شهادت بدهد، حرام باشد، هیچ عادلی بر زنا نظر نمی کند و مگر در موارد نادر(1) ، راهی برای اثبات زنا نیست و در نتیجه، حدود الهی تقریباً تعطیل می شود.

2) نظر استاد مد ظلّه

اگر زنای واقعی، تمام موضوع برای مطلوبیت اجرای حدود باشد، این استدلال صحیح است، یعنی اگر دو نفر زنا کردند و خودشان اقرار نکردند و شخص دیگری

ص:767

1- (1) برخی از موارد عبارتند از: 1 - خود زناکار اقرار کند 2 - شاهد عادل تصادفاً نگاهش بیفتد 3 - شاهد در زمان تحمل شهادت، مقلد کسی باشد که نگاه را جایز بداند یا فتوای خودش جواز نظر باشد 4 - شاهد مکره یا مضطر به تحمل شهادت باشد 5 - شاهد عند التحمل صغیر باشد 6 - شاهد معصیةً نگاه کرده و بعداً توبه کرده باشد. ولی مجموعۀ همۀ این موارد، موارد کمی است.

هم اطلاع پیدا نکرد و در نتیجه، بر آنها حد جاری نشد، با اجرا نشدن حد در این شرایط نیز استدلال تعطیل حدود تمام است. و به عبارتی دیگر، اگر مصلحتی که در اجرای حدود الهی هست، به نحو مطلق بود و مشروط به اثبات شدن نبود، در صورتی که عمل موجب حدّ تحقق یابد ولی در محکمه شرعی اثبات نشود، مصلحت لازم المراعات شرعی زمین مانده است.

اما اگر بگوییم که موضوع وجوب اجرای حد، واقع زنا نیست، بلکه اجرای حدود در مورد زانی، بعد الاثبات مصلحت ملزمه پیدا می کند و چنانچه زنا ثابت نشود، هیچ مصلحت ملزمه ای به جهت اجرا نشدن حد، فوت نشده است، در این صورت تعطیل حدود مانعی ندارد. و به بیانی دیگر، اگر قائل شویم که اجرای حدود واجب مشروط است و مصلحت اجرای حدود، مصلحتی مشروط است و اجرای حد فقط در صورت اثبات مصلحت پیدا می کند، در صورتی که عمل حرامی محقق شود ولی در محکمۀ شرعی به اثبات نرسد و در نتیجه حد جاری نشود، هیچ گونه مفسده ای محقق نشده است و تعطیل حدود ثابت نشده، تالی فاسدی ندارد.

و به حسب روایات بعید هم نیست که علم قاضی یا شهادت بینه یا اقرار، در تحقق مصلحتِ اجرای حدّ دخالت داشته باشد و واقع زنا، تمام موضوع برای مطلوبیت اجرای حد نباشد بلکه واقع زنا جزئی از موضوع، و طرق اثبات، جزئی دیگر از موضوعِ لزوم اجرای حد باشد، و لذا در روایات هست که حضرات معصومین علیهم السلام در مورد کسی که اقرار به زنا کرده است، مکرر تشکیک می کنند و تلاش می کنند که از اقرارش بازگردد و زنا ثابت نشود. خلاصه، دلیل اول تمام نیست.

ص:768

3) دلیل دوم: عموم فساد

در صورتی که نظارت بر زنا بر کسی که می خواهد بعداً شهادت بدهد، حرام باشد و شخص عادل نتواند نگاه کند، زنا قابل اثبات نیست و حدود الهی جاری نمی شود و نتیجۀ آن فراگیر شدن فساد است و این فساد به طور جدّی جامعه را تهدید می کند. پس، باید شاهد عادل جایز باشد که به منظور شهادت دادن به زنا، ناظر زنا باشد.

4) نقد استاد مد ظلّه

به نظر می رسد نظارت بر زنا ذاتاً از دو ناحیه اشکال دارد؛ 1 - نگاه به فروج 2 - تفحّص از عیوب مسلمین، و هیچ کدام از این دو جهت ذاتاً جایز نیست. بلی اگر در جامعه ای مفسدۀ زنا فراگیر شود به طوری که با تربیت و نصائح اخلاقی جلوی شیوع زنا گرفته نشود، به عنوان ثانوی نظارت بر زنا مانعی ندارد. این حکم همیشگی نیست بلکه مقطعی و از باب تزاحم اهم و مهم است و اختصاص به همان شرایط دارد.

از حکم این مسئله حکم دو فرع دیگر نیز روشن می گردد:

نگاه کردن به فروج برای شهادت تولد کودک، و نظر به پستان برای اثبات رضاع ذاتاً جایز نیست ولی چنانچه ضرورتی پیش آید مثلاً اثباتِ نسبت متوقف بر نگاه نامحرم باشد، جایز می گردد، زیرا از مذاق شارع مقدس معلوم می شود که اگر نسبت مختلط گردد و در نتیجه شخص با محارم رضاعی خود ازدواج و مباشرت کند، مبغوض شارع مقدس است هر چند در این کار معذور باشد، و لا اقل محتمل است که اختلاط انساب به مقدار نگاه به نامحرم یا در همان حدود، مفسده داشته باشد، بنابراین، اگر ضرورتی باشد و اثبات نسب متوقف بر نگاه نامحرم باشد، نظارت بر تولد بچه یا رضاع جایز می گردد.

بلکه اگر در معرض ازدواج و مباشرت بعدی هم نباشد، در بسیاری از اوقات،

ص:769

مانند روشن شدن کفو بودن هنگام ازدواج، اثبات نسب ضرورت عرفی دارد، و در این صورت نیز نگاه کردن جایز است، چون از روایات جواز معالجه برای طبیب، دو نکته استفاده می شود:

نکته اول: مجوز نگاه کردن تنها اضطرار نیست بلکه در موارد ضرورت عرفی نیز که یک نوع مشقت شدید هست، نگاه کردن جایز است.

نکته دوم: اگر برای فردی یا جامعه ای ضرورتی پیش آید و با نگاه کردن افراد دیگر به اجنبیه، آن ضرورت مرتفع شود، می توانند نگاه کنند هر چند برای خود ناظر هیچ گونه ضرورتی هم نباشد.

بنابراین، نگاه کردن به فروج یا ثدی برای اثبات تولد یا رضاع ذاتاً جایز نیست ولی در صورت ضرورت، هر چند ضرورت عرفی باشد، جایز می گردد.

«* و السلام *»

ص:770

1378/1/21 شنبه درس شمارۀ (92) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته، بحث در مستثنیات حرمت نظر به اجنبیه بود، در این جلسه، دو مورد دیگر از مستثنیات را بررسی می کنیم.

مورد اول: نگاه به اجنبیه در مقام تحمل یا اداء شهادت، در این بخش، محتملات مختلفی را که در کلام مرحوم سیّد (ره) هست، بیان کرده، ارزیابی می نماییم.

مورد دوم: نگاه به قواعد از نساء، در این قسمت طوائف مختلف روایات را که در تفسیر «ثیابهن» در آیۀ شریفۀ قواعد وارد شده، نقل کرده، به فقه الحدیث آنها می پردازیم.

***

الف) بیان احتمالات ممکن در کلام مرحوم سیّد (ره):

سیّد (ره) می فرمایند: و منها مقام الشهادة تحملاً و أداءً مع دعاء الضرورة.

یکی از مواردی که از عدم جواز نظر به اجنبیّه و اجنبی استثنا شده، مقام شهادت در صورتی است که تحمّل و اداء شهادت ضرورة داشته باشد. در اینکه مراد سیّد (ره) از ضرورت در اینجا چیست، احتمالات مختلفی به ذهن می رسد که دو احتمال از آن را مطرح می کنیم.

1 - احتمال اول این است که مانند موارد دیگر تزاحم، وجوب تحمّل و اداء شهادت با حرمت نظر به نامحرم متزاحم باشد که در این صورت قواعد باب تزاحم

ص:771

جاری می شود.

با توجه به این احتمال، اگر یک طرف اهمّ بود، وجوب یا حرمتش مطلق می باشد و طرف دیگر مقیّد به عصیان می شود یعنی ترتّب از یک طرف خواهد بود، و لکن اگر هیچ کدام اهمّ نباشد یا مقدار تفاضل به حدّ لزوم نرسد، در این صورت ترتّب طرفینی خواهد بود.

بنابراین احتمال، مشکل در ناحیۀ امتثال می باشد و در ناحیۀ جعل نمی باشد یعنی بین این دو طرف، از ناحیۀ جعل هیچ گونه تنافی نیست بلکه به خاطر اینکه مکلّف فقط بر یکی از دو طرف قدرت دارد، در مقام امتثال مواجه با مشکل می شود، لذا به حکم عقل، اهمّ یا محتمل الاهمیّة را مقدّم می دارد. ممکن است مرحوم سیّد (ره) در اینجا نیز قائل به وجود تزاحم بین وجوب تحمّل یا اداء شهادت و حرمت نظر به نامحرم شوند، و اگر اداء یا تحمّل شهادت ضرورت پیدا کند، به حکم تقدّم اهمّ، حرمت نظر به نامحرم مقدّم داشته می شود. بنابراین احتمال، این مسئله فرعی از فروع عنوان کلی تر خواهد بود که در ابتدا ذکر کرده است و آن «معارضة کل ما هو اهمّ فی نظر الشارع مراعاته من مراعاة حرمة النظر او اللمس» می باشد.

2 - احتمال دوم در کلام مرحوم سیّد (ره) این است که با قطع نظر از تزاحم در مقام امتثال، ابتداء در مقام جعل، یکی از دو طرف از حیث ملاک مقیّد به عدم تزاحم با واجب یا حرام دیگر باشد، و طرف مقابل از حیث ملاک مطلق باشد، در این صورت آن مزاحمی که از حیث ملاک مطلق می باشد، بر طرف مقابل که مقیّد به عدم مزاحم می باشد، مقدّم خواهد شد. در این صورت، واجب یا حرامی که مقیّد به عدم مزاحم می باشد، با وجود تزاحم، حتی اگر فی حدّ نفسه اهمّ از طرف مقابل باشد، فعلیّت پیدا نمی کند. با ذکر دو مثال این احتمال روشن تر خواهد شد.

مثال اول: استطاعت از شرائط وجوب حجة الاسلام می باشد، در اینجا بین

ص:772

اعلام اختلاف شده که آیا یکی از امور معتبر در استطاعت، عدم تزاحم با واجب دیگر است، به این معنا که اگر حج با واجبی تزاحم پیدا کرد و مکلف قدرت بر اتیان هر دو نداشته باشد، آیا در این صورت، شخص مستطیع می باشد؟

گرچه حجّ فی حدّ نفسه اهمّ می باشد به طوری که اگر کسی آن را بدون عذر ترک کند، «مُتْ یهودیّا او نصرانیّا» تعبیر شده است، لکن اگر قائل شدیم که وجوب حج همانطور که به وجود زاد و راحلة و صحت بدن و تخلیة سرب مقیّد شده است، همچنین به عدم مزاحمت با واجب یا حرام مقیّد است، بنابراین فرض، دیگر محاسبه نمی کنیم که آیا حج یا طرف مزاحم اهمّ است بلکه به محض اینکه واجبی طرف حج قرار گرفت و با آن تزاحم کرد و لو از حیث اهمیّت به مراتب پایین تر از حج باشد، مانع از فعلیت وجوب حج می شود، و دیگر وجوبی متوجّه شخص نخواهد شد. مرحوم سیّد و مرحوم آقای داماد (ره) چنین عقیده ای در باب حج داشتند، لکن بنا بر عقیدۀ ما حج همانند دیگر موارد تزاحم، داخل در باب تزاحم می شود و در صورت تزاحم باید قواعد باب تزاحم و از آن جمله، تقدیم اهمّ بر مهمّ را ملاحظۀ نمود.

مثال دوم: مورد دیگری که می توان برای روشن تر شدن این احتمال مطرح کرد، سؤالی است که مرحوم سیرافی استاد مرحوم سید رضی مطرح می کند، او می گوید: چگونه ممکن است که دست با این اهمیت که در صورت قطع شدن باید مبالغ هنگفتی دیه پرداخت کرد، با سرقت مقدار مختصر و غیر قابل توجّه، قطع شود؟ مرحوم سیّد رضی (ره) جواب می دهد که آن دستی که شارع مقدس برایش چنین دیۀ هنگفتی قرار داده، ید محترمه و دستی است که حرامی همچون سرقت مرتکب نشود، اما اگر این دست سرقت کرد، دیگر محترم نخواهد بود بلکه آن ید خائنه خواهد بود و ارزشی نخواهد داشت. پس حرمت قطع دست، به عدم مزاحمت با وجوب قطع آن به خاطر سرقت، مقیّد است.

ص:773

در مورد بحث نیز ممکن است نظر سیّد (ره) این باشد که گرچه نظر به نامحرم دارای مفسدۀ بسیار است و ترک آن نزد شارع مقدّس اهمیّت بسیار دارد، لکن این مفسده و در نتیجه حرمت آن، مقیّد به این است که با واجبی مزاحمت نکند و اگر با واجبی و لو با ارزش به مراتب کمتر مزاحمت کند، دیگر به مقدار مفسدۀ تحریمی، مفسده نخواهد داشت، پس دیگر این محاسبه نیست که کدام طرف اهمّ است بلکه خود تزاحم موجب عدم فعلیّت یکی از متزاحمین می شود.

و این نکته مورد توجّه باشد که اگر این احتمال، مورد نظر سیّد (ره) باشد، تزاحم حرمت نظر با مطلق واجبات مراد نیست بلکه حرمت نظر مقیّد به عدم تزاحم با وجوب تحمّل یا اداء شهادت است.

اگر دو روایتی را که قبلاً نقل کردیم، از حیث دلالت تمام می دانستیم، می توانستیم احتمال دوم را از آن روایات استظهار کنیم، لکن با توجه به اینکه از حیث دلالت تمام نبودند، همانند موارد دیگر، ملاحظۀ اهمّ و مهمّ می کنیم، اگر یکی به مقدار معتنابه اهمّ یا محتمل الاهمّیة بود، مقدّم داشته و الا قائل به تخییر می شویم.

ب) و منها القواعد من النساء اللاتی لا یرجون نکاحاً:

اشاره

مرحوم سیّد (ره» می فرمایند: یکی از موارد دیگر که جایز است مرد به زن نگاه کند و از حرمت نظر استثناء شده، نظر به مثل مقداری از موی سر و ذراع از قواعد است که عادتاً مکشوف است و مانند سینه و شکم آنها را که معمولاً پوشیده است، شامل نمی شود.

بررسی روایات مسئله:

در روایات یک نحوه تعارضی به چشم می خورد، در یک دسته از روایات آمده است که قواعد می توانند فقط جلباب را بردارند که در این صورت مقداری از مو و ذراع دیده می شود، اما در بعضی دیگر آمده که خمار و جلباب را می توانند از سر

ص:774

بردارند که در این صورت تمامی موی سر دیده خواهد شد. و در مقابل این دو دسته، روایتی است که بین امه و حرّة فرق گذاشته است که امه، خمار را و حرّة فقط جلباب را می تواند کنار بگذارد.

1 - صحیحۀ محمد بن مسلم عن ابی جعفر (علیه السلام) فی قوله عز و جلّ «وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً» ، ما الذی یصلح لهنّ ان یضعن من ثیابهنّ قال: الجلباب(1).

2 - روایت محمد بن ابی حمزه که راوی ابن ابی عمیر است که ما روایت را صحیح می دانیم عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال القواعد من النساء لیس علیهنّ جناح ان یضعن ثیابهنّ قال تضع الجلباب وحده(2).

3 - در روایت محمد بن سنان که از علی بن موسی الرضا (علیه السلام) نقل می کند آمده است: مردها حق نگاه کردن به شعور و ما اشبه الشعور زن ها را ندارند، و در ذیل می فرمایند:... الاّ الذی قال الله تعالی «وَ الْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً فَلَیْسَ عَلَیْهِنَّ جُناحٌ أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ غَیْرَ مُتَبَرِّجاتٍ بِزِینَةٍ» [أیّ] غیر الجلباب و لا بأس بالنظر الی شعور مثلهنّ(3).

مراد از غیر الجلباب در این حدیث چیست؟ دو احتمال هست؛

احتمال اول: «غیر الجلباب» تفسیر زینت باشد، مانند آیۀ شریفۀ «خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ» که به لباس اطلاق زینت شده است و مراد از زینت در آیۀ قواعد، مواضع لباس و زینت است، یعنی تبرّج و اظهار مواضع زینت به استثنای مواضع جلباب، ممنوع است، آیه می فرماید تبرّج و اظهار و نشان دادن مواضعی که با برداشتن لباس آشکار می گردد، جایز نیست، امام علیه السلام در تفسیر آیۀ می فرمایند البته اظهار مواضعی که با برداشتن جلباب آشکار می شود، مانعی ندارد.

احتمال دوم: «غیر الجلباب» تفسیر ثیاب باشد و «غیر» به معنای «علاوه بر»

ص:775

1- (1) جامع احادیث شیعه ج 20 ش 936.

2- (2) جامع احادیث شیعه ج 20 ش 937.

3- (3) جامع احادیث شیعه ج 20 ش 900.

می باشد یعنی قواعد علاوه بر جلباب می توانند برخی از لباس های دیگر خود را مثل خمار که غیر از جلباب است، کنار بگذارند، و در مقام توضیح این مطلب است که «وضع لباس» منحصر به جلباب نیست بلکه غیر از جلباب نیز جایز است برداشته شود، و ذیل این روایت مؤید این احتمال است، زیرا می فرماید: «و لا بأس بالنظر الی شعور مثلهنّ»، در حالی که اگر فقط جلباب جایز الوضع باشد، بازهم موی آنها دیده نمی شود و اگر هم دیده شود، مقدار کمی از آن قابل رؤیت است، در حالی که ظاهر آن این است که می توان به تمامی موی سر قواعد نگاه کرد و این با برداشتن خمار حاصل می شود، و اما اینکه غیر از جلباب چه چیزهای دیگر را می توان برداشت، امام (علیه السلام) تفصیلاً بیان نفرموده اند. پس، بنا بر احتمال اول، فقط جلباب جایز الوضع، و بنا بر احتمال دوم، غیر از جلباب هم جایز الوضع می باشد لکن تفصیلاً آن غیر، بیان نشده است.

احتمال سوم: «غیر الجلباب» تفسیر ثیابی باشد که جواز برداشتن آن از مختصات قواعد است، یعنی آن لباسی که برداشتن آن بر خصوص قواعد جایز است، غیر از جلباب است و الا برداشتن جلباب و اکتفاء کردن به خمار بر همۀ زنان جایز است.

4 - صحیحۀ حلبی عن أبی عبد الله (علیه السلام) انه قرأ «أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ» قال الخمار و الجلباب قلت بین یدی من کان؟ فقال بین یدی من کان غیر متبرجة بزینةٍ فان لم تفعل فهو خیرٌ لها و الزینة الّتی یبدین لهنّ شیء فی الآیة الاخری»(1).

حلبی می گوید امام (علیه السلام) آیه را بدونِ «مِن» جارّة خوانده اند، «ان یضعن من ثیابهن» و همراه با «مِن» نیز قرائت شده است. در ادامه امام (علیه السلام) در جواب سؤال که آیا در مقابل همه می توانند وضع ثیاب کنند، می فرمایند بلی و قواعد بر خلاف بقیّه نسوان می توانند در مقابل همه وضع ثیاب کنند.

ص:776

1- (1) جامع الاحادیث شیعه ج 20 ش 938.

نکته ای حدیثی

مرحوم مجلسی (ره) در تفسیر ذیل صحیحۀ حلبی می فرماید: قوله علیه السلام «لهنّ شیء» ای شیء یثبت لهنّ جوازه فی الآیة الاخری و هی قوله عز و جل «إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» فان ما سوی ذلک داخل فی النهی عن التبرج بها و لا یبعد ان یکون «لهن» تصحیف «هی».(1)

ولی به نظر می رسد که «لهن» تصحیف «هی» نیست و تصحیف «لهی» است، چون از نظر کتابت خیلی شبیه یکدیگرند، و امام (علیه السلام) می فرمایند زینتی که همۀ بانوان می توانند آن را اظهار کنند، موضوع دیگری است که در آیۀ دیگر به آن اشاره شده است و آن آیۀ «غض» است و از دو جهت با آیۀ قواعد فرق دارد؛ اولاً، اختصاص به قواعد ندارد، و ثانیاً: آنچه که اظهار آن را مجاز شمرده، یا به زینت ظاهر اختصاص دارد و یا در مورد محارم است، در حالی که «آیۀ شریفۀ قواعد» به ما ظهر اختصاص ندارد و مربوط به محارم نیست و مربوط به اجنبی است.

5 - روایت صحیحۀ حریز عن أبی عبد الله (علیه السلام) انه قرأ ان یضعن من ثیابهن، قال الجلباب و الخمار اذا کانت المرأة مسنّة(2).

6 - روایت أبی بصیر عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال لیس علیهنّ ان یضعْنَ ثیابهنّ الجلباب و القناع(3).

7 - الصفار عن یعقوب بن یزید عن علی بن احمد عن یونس قال ذکر الحسین انه کتب الیه یسأله عن حد القواعد من النساء اللاتی اذا بلغت جاز لها ان تکشف رأسها و ذراعها فکتب (علیه السلام) من قعدن عن النکاح(4).

مراد از علی بن احمد، علی بن احمد بن اشیم است که یعقوب بن یزید از او روایت می کند و شیخ در رجال فرموده است مجهولٌ.

یونس که در این طبقه وارد شده است و به شکل مطلق گذاشته شده، یونس بن

ص:777

1- (1) مرات العقول ج 20 ص 345.

2- (2) جامع احادیث شیعه ج 20 ش 942.

3- (3) جامع احادیث شیعه ج 20 ش 940 روایت در منابع حدیثی چنین آمده است، ولی ظاهراً صحیح آن «لیس علیهن جناح» باشد.

4- (4) جامع احادیث شیعه ج 20 ش 943.

1378/1/22 یکشنبه درس شمارۀ (93) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل، روایات مربوط به حکم قواعد النساء نقل شد، در این جلسه، به بررسی تعارض و عدم تعارض آنها و کیفیت جمع بین آنها پرداخته، برخی از روایات مختلف را به استحباب یا کراهت حمل می کنیم و نتیجه می گیریم که قواعد نساء می توانند چادر و روسری را کنار گذارند ولی برداشتن روسری کراهت دارد و بهتر است تنها چادر برداشته شود و از آن بهتر این است که چادر را هم برندارند.

در ادامه، حکم جواز نظر نابالغان به عورت زن و مرد را بررسی کرده، مبغوض بودن این کار را اثبات می کنیم ولی بر خلاف نظر مرحوم نراقی (ره) خواهیم گفت که نابالغان در این مورد، مسئولیتی ندارند و اولیاء هستند که موظف به جلوگیری آنها از نگاه به عورت می باشند.

***

الف) بررسی حکم قواعد النساء:

1) استدلال برای کلام مصنف قدس سرّه

روایاتی که در تفسیر «ثِیابَهُنَّ» وارد شده و یا مستقلاً حکم قواعد را بیان کرده، با یکدیگر اختلاف دارند، برخی تنها جلباب را استثناء کرده و برخی دیگر خمار را هم ضمیمه کرده و برخی دیگر به گونۀ دیگری است. ممکن است بگوییم این روایات با هم متعارض هستند و جمع عرفی هم ندارند، بنابراین، برای اثبات جواز به سیره مراجعه می کنیم. اینکه مرحوم سید (ره) در عبارت «بالنسبة الی ما هو المعتاد له من کشف بعض الشعر و الذراع»، کشف «بعض الشعر» را برای قواعد جایز دانسته و

ص:779

عادت را معیار قرار داده، ممکن است به جهت سیره باشد که زن های قواعد معمولاً چارقدی به سر می بندند که تمام سر را نمی پوشاند و مقداری از مو را گرفته و مقدار دیگری هم باز می باشد و مثلاً گلو و گردن هم مستور نیست و ذراع آنها نیز معمولاً باز است، بنابراین، با سیره استثناء «بعض الشعر و الذراع» را استفاده کنیم.

ولی ممکن است بگوییم که روایات جمع عرفی دارند، بنابراین، باید دربارۀ کیفیت جمع عرفی روایات بحث کنیم.

2) وجه اول برای جمع بین روایات

برخی ممکن است گمان کنند که روایت أبی الصباح الکنانی که به عقیدۀ ما صحیحه است(1) ، شاهد جمع بین روایات مختلف مسئله است، در این روایت می خوانیم: «عن أبی الصباح الکنانی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن القواعد من النساء، ما الّذی یصلح لهن ان یضعن من ثیابهن فقال الجلباب الا ان تکون امة فلیس علیها جناح ان تضع خمارها». بگویند که بنابراین روایت، روایاتی که فقط جلباب را استثناء کرده، مخصوص حرّه، و روایاتی که علاوه بر جلباب، خمار را هم استثناء کرده، مخصوص امه است و به این طریق، تعارض بین آنها برطرف می شود.

3) بررسی وجه اول

این وجه ناتمام است و سه اشکال به آن وارد است؛

ص:780

1- (1) توضیح کلام استاد مد ظله: در سند روایت مورد بحث، محمد بن الفضیل واقع است، برخی برای اعتبار بخشیدن به روایات او، وی را با محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار یکی دانسته اند که صریحاً توثیق شده است، استاد مد ظله، در ضمن ابحاث حج این نظر را نادرست خوانده، به تفصیل در این باره بحث کرده اند و فرموده اند که مراد از محمد بن الفضیل بدون قرینه، محمد بن الفضیل بن کثیر ازدی صیرفی است که با توجه به اکثار روایت بزرگان مانند الحسین بن سعید و الحسن بن محبوب و محمد بن اسماعیل بن بزیع و نیز روایات ابن أبی عمیر و صفوان و احمد بن محمد بن أبی نصر بزنطی که مشایخ آنها ثقات می باشند، وثاقت وی ثابت می گردد، و تضعیف وی در باب اصحاب الکاظم علیه السلام از رجال شیخ، ناشی از رمی وی به غلو است همانطور که در باب اصحاب الرضا علیه السلام ذکر شده است، و نسبت به غلو، به جهت استنباطی بودن، غیر قابل استناد است.

اشکال اول: همچنان که به اجماع یا شهرت قوی نسبت داده اند، در مورد امه نیز ستر مو لازم نیست و امۀ غیر قواعد هم می تواند خمار به سر نبندد، در نتیجه استثناء امه از حکم قواعد به این جهت نیست که قواعد امه از جهت قواعد بودن حکم خاصی دارند، بلکه به جهت حکم کلی اماء است، بنابراین، نمی توان روایاتی که در مورد قواعد حکم کرده که جلباب و خمار را می توانند بردارند، به اماء حمل کرد، همچنان که ظاهر این روایات این است که در مقام بیان حکم قواعد بما هن قواعد می باشد.

اشکال دوم: یکی از روایاتی که از آن، جواز کشف مو برای قواعد استفاده می شود، صحیحۀ احمد بن محمد بن أبی نصر بزنطی است «قال سألت الرضا علیه السلام عن الرجل أ یحل له ان ینظر الی شعر اخت امرأته فقال لا الاّ ان تکون من القواعد».

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند که این روایت را نمی توان به اماء حمل کرد، زیرا ازدواج معمولاً بین احرار صورت می گرفته و ازدواج با اماء بسیار نادر بوده(1) ، پس، فرد ظاهر «اخت المرأة»، حرّة است و اخراج حرّه از این روایت و اختصاص آن به کنیز، حمل مطلق بر فرد نادر است و تقریباً طرح روایت است. این اشکال وارد است.

اشکال سوم: صرف نظر از مسئلۀ ندرت ازدواج با اماء، حمل روایت مجوزۀ کشف شعر برای قواعد، به خصوص اماء، به خودی خود حمل مطلق بر فرد نادر است و نمی توان حرّه را که فرد ظاهر است، از تحت این روایات خارج ساخت، اماء جنبۀ استثنائی دارد، از این رو، هم در آیۀ قرآن و هم در روایات، اماء را به عنوان استثناء ذکر می کنند، مثلاً در روایت ابو الصبّاح الکنانی بود که: «... الا ان تکون امة»، معمولاً افراد شایع متعارف استثناء نمی شوند و از افراد کم با استثناء یاد می کنند،

ص:781

1- (1) توضیح کلام مرحوم آیة الله خوئی قدس سرّه: این مقدمه را نیز باید ضمیمه کرد که حرّه بودن زن انسان و کنیز بودن خواهر وی هم نادر است، زیرا نوعاً خواهرها از جهت حرّیت و رقیّت از وضعیت واحدی برخوردارند.

مثلاً هیچ گاه «الا ان تکون حرّة» بکار نمی برند، زیرا حرّة فرد ظاهر و شایع از زنان است و نباید به صورت استثناء ذکر شود. خلاصه اینکه، حمل مطلقات به خصوص اماء، حمل مطلق به فرد نادر است و صحیح نیست، بنابراین، این وجه جمع صحیح نیست.

4) وجه دوم جمع بین روایات

بزرگان وجه دیگری برای جمع این روایات ذکر کرده اند و آن حمل برخی از آنها بر کراهت می باشد. توضیح اینکه، روایاتی که فقط برداشتن جلباب مجاز دانسته شده و به لزوم داشتن خمار حکم شده، به کراهت شدید برداشتن خمار یا استحباب مؤکد داشتن خمار حمل می گردد. و در روایاتی که علاوه بر جلباب، خمار را هم اجازه داده که برداشته شود، جواز همراه با کراهت مراد است، حمل نهی، به کراهت به جهت روایت مجوّزه، یکی از حمل های شایع و متعارف است، روایات مختلفی که در مسئلۀ آمده است، به جهت اختلاف موقف، اختلاف یافته است، گاه سؤال از جواز بدون حزازت می باشد، گاه مطلق جواز مورد سؤال می باشد. خلاصه، روایتی که برداشتن خمار را نیز به صراحت اجازه داده، نصّ در جواز است، و روایتی که تنها جلباب را مجاز دانسته، ظاهر در عدم جواز برداشتن غیر جلباب می باشد، و به قرینه نص باید در ظاهر تصرف نمود و نهی از برداشتن غیر جلباب را به کراهت شدید حمل نمود.

گفتنی است که برخی از روایات مانند صحیحۀ محمد بن مسلم و مصححة أبی الصباح کنانی(1) که فقط جلباب را ذکر کرده، با لفظ «یصلح» سؤال شده است، برخی در ظهور «یصلح» در مطلق جواز تأمل دارند و آن را به معنای جوازی که هیچ نوع منع تحریمی و تنزیهی در آن نباشد، گرفته اند، در نتیجه «لا یصلح» به معنای

ص:782

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 281:20 ش 936 و 941، باب 20 از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب، ح 7 و 12.

خصوص حرمت نخواهد بود و با کراهت هم سازگار است. البته ما ظهور ذاتی «لا یصلح» را در حرمت قبول داریم، «یصلح» به معنای جواز به معنای اعم است و به معنای جواز به معنای اخص نیست، و «لا یصلح» به معنای حرمت است، ولی به جهت جمع بین روایات به راحتی می توان «لا یصلح» را به معنای کراهت شدیده گرفت، بلکه کلمۀ «لا یجوز» هم احیاناً به همین معنا بکار می رود.

البته از آیۀ «وَ أَنْ یَسْتَعْفِفْنَ خَیْرٌ لَهُنَّ» استفاده می شود که بهتر است که قواعد اصلاً چادر را هم کنار نگذارند، ولی شاید مراد از این قطعۀ آیه هم این باشد که قواعد هر چند می توانند هم جلباب و هم خمار را بردارند ولی بهتر است که عفت به خرج دهند و خیلی افراط نکنند و تنها به برداشتن چادر اکتفا کنند و کاملاً بی حفاظ و ساتر ظاهر نشوند.

5) توضیحی دربارۀ صحیحۀ بزنطی

در ذیل صحیحۀ بزنطی که از امام رضا علیه السلام از حکم قواعد سؤال کرده می خوانیم: «فما لی من النظر الیه منها فقال علیه السلام: شعرها و ذراعها».

این روایت هر چند دربارۀ حکم نظر به قواعد است ولی بالملازمة العرفیة از آن حکم ستر قواعد هم استفاده می شود و بر عدم لزوم ستر مو و ذراع قواعد(1) دلالت می کند. حال این روایت را با روایات دیگر چگونه می توان سازگار نمود؟ در پاسخ می گوییم که از روایاتی که برداشتن خمار و جلباب را مجاز دانسته، به روشنی جواز ابداء شعر استفاده می شود، از جواز برداشتن جلباب هم جواز ابداء ذراع استفاده می گردد، چون اگر زن چادر نداشته باشد چه بسا به علت کوتاه بودن آستین پیراهن یا به جهت بالا رفتن آستین، ذراع زن دیده شود، از اطلاق جواز وضع جلباب، عدم

ص:783

1- (1) مؤید این امر روایت یونس است که «حد القواعد من النساء اللاتی اذا بلغت جاز لها ان تکشف رأسها و ذراعها».

لزوم پوشاندن ذراع(1) هم استفاده می گردد.

6) خلاصه و نتیجۀ بحث

جمع بین روایات مختلف دربارۀ قواعد نساء، حمل آنها به اختلاف مراتب طلب می باشد که چنین جمعی در موارد دیگر هم متعارف است، پس، بهترین شیوه برای قواعد آن است که با چادر و خمار باشند، و از این مرحله که بگذریم فقط به داشتن چادر مطلوب است و از این مرحله که بگذریم برداشتن خمار هم جایز است ولی کراهت شدیده دارد. به هر حال، پوشاندن مو و قسمت هائی از صورت و گلو و گردن که معمولاً با خمار پوشانده می شود و نیز پوشاندن ذراع که از آرنج تا نوک انگشتان دست است، لازم نیست و نگاه کردن به این محدوده از زنان قواعد جایز است.

7) استدراکی دربارۀ لزوم جلباب برای غیر قواعد

سابقاً از روایات قواعد استفاده کردیم که در غیر قواعد، جلباب لازم است و به استثنای وجه و کفین، مجرد پوشاندن مو و اعضای بدن کفایت نمی کند، چنانکه از موارد استعمال هم فهمیدیم، جلباب مانند چادر و عبای عربی زنان، پوششی سراسری است. ولی با توجه به بحث هائی که دربارۀ حکم قواعد نمودیم، به نظر می رسد که دلیلی بر لزوم جلباب نباشد، به دو بیان می توان این امر را توضیح داد.

بیان اول: در جمع روایات گفتیم که روایاتی که فقط وضع جلباب را برای قواعد مجاز دانسته، محمول به استحباب است و وضع خمار هم بر آنها جایز است، در

ص:784

1- (1) مرحوم آقای حکیم (ره) پس از ذکر عدم لزوم خمار و جلباب بر قواعد می گوید: «و مقتضی ذلک جواز کشف ما یستر الخمار من الشعر و الرقبة و بعض الصدر و کشف ما یستره الجلباب و هو الذراع»، چنانکه استاد مد ظله فرموده اند، ممکن است ایشان نیز به اطلاق جواز وضع خمار و جلباب تمسک نموده باشند.

نتیجه، ممکن است بگوییم که برداشتن جلباب در زن های غیر قواعد کراهت شدیده دارد ولی این کراهت شدیده در باب قواعد نیست. به تقریب دیگر، فارق بین قواعد و غیر قواعد، لزوم و عدم لزوم جلباب نیست بلکه در لزوم خمار است، بر زنان غیر قواعد خمار لازم است و بر زنان قواعد لازم نیست.

مؤید این بیان، روایت محمد بن سنان است که «أَنْ یَضَعْنَ ثِیابَهُنَّ» را به غیر جلباب تفسیر کرده(1) که معنای روشن تر آن، این است که فارق بین قواعد و غیر قواعد در غیر جلباب است وگرنه جلباب را غیر قواعد هم می توانند بردارند.

بیان دوم: گفتیم که از اطلاق جواز وضع جلباب استفاده می شود که حتی اگر قواعد لباس آستین کوتاه پوشیده باشند یا در اثر حرکت، آستین دستشان بالا رود و ذراعشان هم دیده شود، مانعی ندارد. این حکم مطلق فقط در زنان قواعد است وگرنه زن های معمولی نمی توانند چادر را بردارند و ذراعشان آشکار گردد، البته این امر منافاتی ندارد که اگر ذراع دست با لباس محفوظ دیگری غیر از چادر پوشیده باشد، چادر به سر کردن لازم نباشد. خلاصه، از مفهوم جملۀ قواعد، نفی اطلاق حکم به جواز وضع جلباب در غیر قواعد استفاده می شود و از این امر لزوم مطلق جلباب بر غیر قواعد استفاده نمی گردد، بلکه فی الجملة لزوم جلباب استفاده می گردد و آن در جائی است که برای پوشاندن ذراع نیاز به جلباب باشد و این لزوم فی الجملۀ جلباب، مسلّم است و نکتۀ تازه ای نیست.

اطلاق مقامی برخی از روایات نیز که در آن می خوانیم «و علی الجاریة اذا حاضت الصیام و الخمار»، می تواند دلیل عدم لزوم جلباب بشمار آید.

بنابراین، بر لزوم جلباب در جائی که به استثنای وجه و کفین، تمام بدن و مو پوشیده باشد، دلیلی نداریم.

ب) حکم نظر ممیّز به عورت:

اشاره

آیا دختر یا پسر بچۀ ممیّز می تواند به عورت مرد یا زن نگاه کند؟ مرحوم نراقی (ره) کلامی در این زمینه آورده است که مرحوم آقای خوئی (ره) آن را ناتمام

ص:785

1- (1) وسائل ج 194:20 ش 25406، باب 104 از ابواب مقدمات النکاح، ح 12، جامع الاحادیث ج 278:20 ش 900، باب 1، از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب، ح 9.

می دانند، در اینجا به بررسی این بحث می پردازیم.

1) کلام مرحوم نراقی قدس سرّه

مرحوم نراقی (ره) در مستند می فرمایند که هر چند حدیث رفع قلم، احکام تکلیفیه را از کودکان که به سن بلوغ نرسیده اند، برمی دارد، ولی حدیث رفع قلم عام است و این آیۀ شریفه آن را تخصیص می زند، «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لا عَلَیْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ بَعْضُکُمْ عَلی بَعْضٍ کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللّهُ لَکُمُ الْآیاتِ وَ اللّهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ * وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللّهُ لَکُمْ آیاتِهِ وَ اللّهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ» (1). مرحوم نراقی (ره) می فرماید اینکه در آیه بر بچه های نابالغ لازم نموده که در غیر مورد مناسب وارد نشوند و باید اذن بگیرند، تخصیص حدیث «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» است.

2) اشکال اول مرحوم آقای خویی - قدس سرّه -

مرحوم آقای خوئی (ره) دو اشکال به کلام مرحوم نراقی (ره) وارد می کنند که در اشکال اول می فرمایند کلام مرحوم نراقی (ره) بنا بر مبنای ما در باب اوامر تمام نیست. در باب اوامر مسلک های مختلفی وجود دارد، برخی می گویند که لفظ امر برای وجوب وضع شده، برخی دیگر می گویند که لفظ امر برای وجوب وضع نشده ولی اطلاق امر اقتضای وجوب دارد، نظر سوم که مرحوم آقای خوئی (ره) این را اختیار کرده اند، این است که استفاده وجوب مربوط به باب الفاظ نیست، امر برای درخواست کاری از دیگری وضع شده است.

در توضیح این نظریه می گوییم که انسان گاه کاری را مباشرتاً بجا می آورد و گاه

ص:786

1- (1) سورۀ نور / 59-58.

انجام آن را از دیگری می خواهد و به او می گوید: تو این کار را بکن. در کارهائی که انسان خود انجام می دهد گاه مطلوبیت، آن قدر شدید است که انسان نمی تواند از آن صرف نظر کند و گاه در این حد شدید نیست و مطلوب استحبابی است، و در طلب از غیر نیز گاه طلب به حد شدید لزومی است و گاه در حد استحبابی است که اکثر اوامر شرعی از این دسته می باشد. در اینگونه استعمالات که مراد طلب استحبابی است، از لفظ امر خلاف ظاهری اراده نشده چون لفظ امر برای مطلق بعث به شیء وضع شده است و تعیین حد بعث در موضوع له امر نمی باشد بلکه این حکم عقل است که اگر امری از سوی آمر واجب الاطاعة صادر شود، تا ترخیصی از ناحیۀ آمر نباشد، وظیفۀ مأمور امتثال امر است، پس، وجوب و لزوم از احکام عقلیه است و از مدالیل لفظیه امر نیست.

حال چگونگی تأثیر این مبنای مرحوم آقای خوئی (ره) در باب اوامر را، در محل کلام بیان می کنیم. ایشان می فرمایند موضوع حکم عقل تنها امر نیست و امر علت تامه برای لزوم امتثال نیست، بلکه قید دیگری هست که ترخیصی از ناحیۀ مولی نیامده باشد. بنابراین، اگر ترخیصی به عنوان خاص به ادلۀ عامه وارد شود، دلیل مرخص بر حکم عقل وارد بوده و با وجود ترخیص، موضوع حکم عقل از بین می رود. در بحث جاری هر چند در آیۀ شریفه، امر به اطفال شده که در برخی اوقات نامناسب اجازه بگیرند، ولی از سوی دیگر، حدیث رفع قلم که دلیل مرخّص عام است، اجازه داده که شخص نابالغ دستور را امتثال نکند، بنابراین، هیچ خلاف ظاهری در کار نیست و وجهی ندارد که حدیث رفع قلم را تخصیص بزنیم.

اگر امر دلالت وضعی یا دلالت اطلاقی بر وجوب داشت، بین آیۀ امر به استیذان و حدیث رفع قلم، تعارضی بدوی پیش می آمد و در نتیجه می بایست آیه را که خاص است، بر حدیث که عام است، مقدم داشت و کلام نراقی (ره) موجّه بود، ولی وقتی وجوب به حکم عقل است و با آمدن حدیث رفع قلم، موضوع حکم

ص:787

عقل از میان می رود، دیگر برای تخصیص حدیث رفع قلم مجالی نمی باشد.

3) بررسی اشکال اول مرحوم آقای خوئی قدس سرّه

این کلام مرحوم آقای خوئی (ره) از چند جهت محل تأمل است:

جهت اول: اصل مبنای ایشان در باب اوامر را در محل خود نپذیرفته ایم و اشکالات چندی بر آن وارد کرده ایم که مجال ذکر آنها در اینجا نیست. البته استعمال امر را در موارد استحباب، مجاز نمی دانیم، ولی استفاده وجوب را از باب اطلاق و از نوع تعدد دال و مدلول می دانیم که عقلاء امری را که با ترخیص همراه نباشد، کاشف از ارادۀ لزومیه می دانند، پس، امر به همراه اطلاق، دال و کاشف از لزوم است، تفصیل این بحث را به مباحث اصول وامی نهیم.

جهت دوم: اگر این مبنا را هم بپذیریم، ترخیص می باید تا وقت عمل بیان شده باشد و اگر تا وقت عمل ترخیصی نباشد، عقل بنابراین مبنا حکم به لزوم امتثال می کند. پس، در محل بحث می باید برای اطفال نابالغ به همراه آیۀ استیذان یا پس از آن و قبل از وقت عمل، ترخیص وارد شده باشد وگرنه عقل به لزوم استیذان حکم می کند و در نتیجه با حدیث رفع قلم معارض شده و باید حدیث را تخصیص زد.

جهت سوم: در ذیل آیۀ شریفه عبارت «ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لا عَلَیْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ » دیده می شود که مورد بحث ایشان قرار نگرفته است. معنای این ذیل این است که پس از این سه وقت، شما و آنها مسئولیت ندارید، و مفهوم آن این است که در این سه وقت، هم شما و هم آنها مسئول هستید. در این ذیل کلمۀ جناح که به گفته برخی معرّب گناه است، بکار رفته، دلالت این واژه بر حرمت ورود در آن سه وقت، دلالت وضعی است و همانند امر نیست که دلالت آن را از باب حکم عقل بدانیم. پس، مبنای مرحوم آقای خوئی (ره) در باب اوامر برای پاسخ به این قطعه از آیه کفایت نمی کند و باید به گونۀ دیگر دربارۀ آن بحث کرد که عرض خواهیم کرد.

ان قلت: منطوق جملۀ «لیس علیکم و لا علیهم جناح بعدهن»، عدم گناه بر شما و

ص:788

ایشان پس از این سه وقت است و از مفهوم آن ثبوت گناه هم بر شما و هم بر ایشان استفاده نمی شود، بلکه فقط ثبوت گناه بر شما یا ایشان از آن استفاده می شود.

قلت: اینکه مراد، ثبوت فی الجملۀ گناه باشد، بسیار خلاف ظاهر است و به روشنی از این جمله، ثبوت گناه هم بر شما و هم بر ایشان در غیر این سه وقت استفاده می شود(1).

اشکال: لا جناح حکم اخلاقی را بیان می کند و از آن مسئلۀ فقهی فهمیده نمی شود؟

جواب: همه آن را حکم فقهی فهمیده اند و نمی توان به راحتی هر چیزی را به حکم اخلاقی حمل کرد.

بنابراین، اشکال اول مرحوم آقای خوئی به کلام مرحوم نراقی قدس سرهما ناتمام است، ولی اصل فرمایش مرحوم نراقی (ره) از جهت دیگر ایراد دارد.

4) بررسی کلام مرحوم نراقی قدس سرّه توسط استاد مد ظله

اشاره

در آیۀ شریفه، خطاب به اطفال نشده است، بلکه مخاطب اولیاء می باشند و بچه ها فقط مورد امر می باشند، در اینجا فقط استفاده می کنیم کار بچه ها مبغوض شارع است اما اینکه چه کسی در مقابل این مبغوض مسئولیت دارد و به خاطر تحقق آن مستوجب عقاب است، از آن استفاده نمی گردد، ذکر چند مثال در روشن شدن بحث مفید است.

مثال اول: گاه می گوییم که بچه های شما نباید مزاحم همسایه ها شوند. از این جمله استفاده می شود که مزاحم شدن بچه ها مبغوض است ولی نسبت به اینکه چه کسی در قبال این مبغوض مسئولیت دارد، ساکت است، چه بسا اولیاء در مقابل

ص:789

1- (1) توضیح کلام استاد مد ظله: مرحوم شیخ انصاری (ره) نیز دربارۀ حدیث رفع به «ظهور کون رفع کل واحد من التسعة من خواص امة النبی» اشاره کرده، سپس به نظیر اشکال بالا اشاره کرده، می فرماید: «و القول بان الاختصاص باعتبار رفع المجموع و ان لم یکن رفع کل واحد من الخواص، شطط من الکلام».

عمل بچه مسئولند و باید از تحقق آن جلوگیری بعمل آورند. در این مثال گاه ممکن است بچه ها اصلاً ممیز نباشند که طبیعتاً نمی توانند مسئول کارها باشند و تکلیف متوجه به دیگران می باشد. از این روشن تر مثال های زیر است.

مثال دوم: گاه گفته می شود که حیوان شما نباید وارد مزرعۀ دیگری شود و از گیاهان آن بخورد.

مثال سوم: ماشین شما نباید بیش از حد مجاز سرعت داشته باشد. در این دو مثال، حیوان و ماشین فقط موضوع عمل مبغوض و مورد آن است و مسئولیت تحقق این عمل با شخص مخاطب است.

خلاصه اینکه، ازاین گونه تعابیر معلوم نمی گردد که چه کسی مسئول تحقق امر مبغوض است. به طور طبیعی، اگر مورد و موضوع عمل مبغوض، مکلف بالغی باشد که شرایط تکلیف را دارا است، خود او مسئول است، و در جائی که موضوع عمل مبغوض، طفل ممیز یا غیر ممیز باشد، به مقتضای حدیث «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» مسئولیتی متوجه وی نیست و اولیاء اطفال مسئولیت دارند، همچنین، اگر فاعل عمل مبغوض، حیوان یا جمادات باشد، مسئولیت متوجه مالکین می باشد.

تطبیق مطلب کلی بالا بر محل بحث

در آیۀ شریفۀ محل بحث گفته شده که بندگان و اطفال غیر بالغ در سه وقت باید اجازه بگیرند، معنای این جمله این است که ورود بی اجازه آنها در این سه وقت مبغوض شارع است، ولی آیه نسبت به اینکه چه کسی مسئول است، ساکت است و به طور طبیعی، بندگان بالغ، خود مسئول کارهای خلاف خود می باشند، و اطفال نابالغ به جهت رفع مسئولیت از آنها به وسیلۀ حدیث رفع قلم، مسئولیتی ندارند و اولیاء باید بچه ها را از ورود بدون اذن جلوگیری کنند و اگر بچه ها بدون اذن وارد شوند، اولیاء مسئولند و مستوجب عذاب الهی می باشند.

ص:790

خلاصه، آیۀ شریفه، دلیل بر حرمت ورود بی اجازۀ اطفال نیست تا بر حرمت نظر اطفال به عورت بزرگان دلالت کند.

توضیحی دربارۀ ذیل آیۀ شریفه

دربارۀ ذیل آیه هم می توان گفت که از مفهوم آن استفاده می شود که در ورود بی اجازه در سه وقت، گناه هم متوجه مخاطبان و هم متوجه بندگان و اطفال است و همانطور که گذشت، توجه گناه فقط به مخاطبان یا فقط به بندگان و اطفال بسیار بعید است، ولی از این آیه استفاده نمی شود که تمام مصادیق ضمیر «هم» مسئولیت دارند، بلکه مرجع ضمیر «هم» دو دسته اند، یکی از آنها بندگان می باشند که چون خود بالغند، مسئولیت اعمال خلافشان با خودشان می باشد، و دستۀ دیگر کودکان نابالغ می باشند که مسئولیت اعمالشان بر دوش اولیائشان می باشد.

خلاصه، در مورد «و لا علیهم جناح» مفهوم بالجمله قائل نیستیم و مفهوم فی الجمله قائل هستیم و این امر اشکالی ندارد.

5) اشکال دوم مرحوم آقای خوئی به کلام مرحوم نراقی قدس سرّهما

مرحوم آقای خوئی (ره) در اشکال دوم می فرمایند که آیۀ شریفه اصلاً به مسئلۀ مورد بحث که نظر طفل به عورت مرد و زن است، مربوط نمی باشد، بلکه موضوع آیه این است که چون در آن سه وقت ممکن است مباشرت زن و مرد واقع شود، نفس ورود طفل در اینگونه مواقع مناسب نیست، حال خواه نظر به عورت صورت بگیرد و خواه صورت نگیرد. خلاصه، بین موضوع آیه و موضوع مورد بحث، عموم و خصوص من وجه می باشد و ملاک حرمت در آیه چیزی غیر از حرمت نظر به عورت است.

6) بررسی اشکال دوم توسط استاد مد ظلّه

ولی این اشکال به نظر ما ناتمام است، چون در آیۀ شریفه عبارت «ثَلاثُ عَوْراتٍ

ص:791

لَکُمْ » بکار رفته است که یک نحوه تعلیل است، البته عورت در اینجا به معنای فرج نیست، بلکه به معنای چیز قبیحی است که باید مستور بماند، این معنای عام عورت، شامل فرج و عورت به معنای خاص نیز می گردد. پس، هر چند مورد آیه به ستر عورت و کشف عورت کاری ندارد، ولی از عموم تعلیل، حکم ستر عورت به معنای خاص نیز استفاده می گردد و از آن برمی آید که نظر اطفال به عورت مبغوض شارع است.

پس، جواب صحیح همان است که گفتیم که مجرد مبغوض بودن نظر اطفال به عورت، دلیل مسئول بودن آنها نیست، بلکه این تکلیف متوجه اولیاء است که باید نگذارند بچه ها به عورت نظر کنند.

«* و السلام *»

ص:792

1378/1/23 دوشنبه درس شمارۀ (94) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث پیرامون حکم نگاه کردن بچه ها به دیگران و نگاه کردن دیگران به آنها است. در این مسئله پنج فرع بررسی می شود.

فرع اول: مکلفین باید عورت خود را از نگاه بچه های ممیّز بپوشانند. این فرع در جلسۀ گذشته بحث شد. در این جلسه، چهار فرع دیگر را بررسی می کنیم.

فرع دوم: نگاه کردن به عورت بچه های ممیّز جایز نیست.

فرع سوم: نگاه کردن به بدن بچه های ممیّز مانعی ندارد.

فرع چهارم: بر مردان لازم نیست که اندام خود را به استثنای عورت، از نگاه دختر بچۀ ممیّز بپوشانند.

فرع پنجم: بر زنان لازم نیست سر خود را از نگاه پسر بچۀ ممیّز بپوشانند، اما موظفند سایر بدن خود را از نگاه پسر بچۀ ممیّز نامحرم بپوشانند.

***

الف) ادامۀ بحث جلسۀ گذشته و دو نکته در کلام مرحوم سید:

اشاره

بحث در مستثنیات حرمت نظر بود. آخرین مستثنا نگاه کردن صبی و صبیّه به دیگران و نگاه کردن اشخاص به آنها است. در ابتدای بحثِ امروز دو نکته را دربارۀ کلام مرحوم سیّد (ره) متذکّر شده، بحث را پی می گیریم.

1) نکته اول:

مرحوم سید (ره) می فرمایند صبی و صبیّه بر دو قسمند؛ ممیّز و غیر ممیّز. در مورد بچّه های غیر ممیّز می فرمایند: نگاه کردن به صبی و صبیّه غیر

ص:793

ممیّز مانعی ندارد، و چون در نگاه کردن آنها به دیگران مفسده ای نیست، بر اشخاص دیگر نیز لازم نیست خود را از نگاه آنان بپوشانند.

و دربارۀ بچه های ممیّز می فرمایند: «بل الظاهر جواز النظر الیهما قبل البلوغ اذا لم یبلغا مبلغاً یترتّب علی النظر منها او الیهما ثوران الشهوة».

هر چند نسخۀ اصلی عروة به همین شکل است ولی در این عبارت سقطی واقع شده است و هیچ کدام از محشین و شرّاح عروة متعرض سقط نشده اند. توضیح اینکه، از ذیل عبارت عروة که می فرماید «یترتب علی النظر منهما او الیهما» استفاده می شود که ایشان در این مورد نیز می خواهند دو فرع را متعرض شوند؛ فرع اول:

نگاه کردن بالغین به بچه های ممیّز، و فرع دوم: پوشش بالغین از نگاه بچه های ممیّز، در حالی که در صدر عبارت به فرع دوم اشاره نکرده اند و صحیح آن است که چنین می فرمودند: «بل الظاهر عدم وجوب التستر منهما و جواز النظر الیهما اذا لم یبلغا مبلغاً یترتب علی النظر منهما او الیهما ثوران الشهوة».

2) نکته دوم:

مرحوم سیّد (ره) می فرمایند: در صورتی که زمینۀ تحریک شهوت نباشد، بر مکلفین لازم نیست که اندام خود را از صبی و صبیّه ممیّز بپوشانند. ظاهر عبارت هر چند مطلق است لکن منظور جواز ابداء غیر از عورت است و مرحوم سیّد (ره) پوشاندن عورت را از نگاه صبی و صبیّه ممیّز واجب می دانند(1).

خلاصه اینکه، فرع اول را در جلسۀ گذشته بحث کردیم و به این نتیجه رسیدیم که مکلفین موظفند عورت خود را از نگاه بچه های ممیّز بپوشانند.

ب) فرع دوم؛ نگاه به عورت صبی و صبیّۀ ممیّز:

اشاره

از آیات و روایات متعدد استفاده می شود که ستر عورت لازم است و کشف آن

ص:794

1- (1) العروة الوثقی، کتاب الطهارة، فصلٌ فی احکام التخلّی، مسئلۀ اول، و التنقیح فی شرح العروة، کتاب الطهارة، جلد سوم، ص 351.

مبغوض شارع مقدس است و اطلاق عورت، عورت صبی و صبیّه ممیّز را نیز شامل می شود، و بچه ها هر چند خودشان تکلیفی ندارند لکن از مجموعۀ روایات، مطلوبیت ستر عورت استفاده می شود و بین مطلوبیت ستر عورت و مبغوضیت نظر به عورت، ملازمۀ اقتضائی هست که اگر دلیلی بر جواز نگاه نداشته باشیم، همین ادله برای حرمت نظر کافی است.

روایاتی که حرمت را بیان می کند

1) روایت حنان بن سدیر

مرحوم آقای خوئی (ره) به روایت حنان بن سدیر استدلال کرده اند، «الکافی عن علی بن ابراهیم عن أبیه و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد عن محمد بن اسماعیل بن بزیع جمیعاً، عن حنان بن سدیر عن أبیه قال دخلت أنا و أبی و جدّی و عمّی حماماً بالمدینة، فاذا رجل فی بیت المسلخ فقال لنا: ممَّنْ القوم؟ - الی ان قال - ما یمنعکم من الاُزُر؟! فان رسول الله (صلی الله علیه و آله) قال: عورة المؤمن علی المؤمن حرام... سألنا عن الرجل فاذا هو علی بن الحسین (علیه السلام)(1). عورة المؤمن مطلق است و شامل عورت صبی و صبیّه ممیّز نیز می شود، چون ممیّز در سنّی است که صلاحیت ایمان آوردن دارد و بر او مؤمن صدق می کند.

بررسی این دلیل:

به نظر می رسد که هر چند «عورة المؤمن» ذاتاً اطلاق دارد و شامل عورت صبی و صبیّه ممیّز نیز می شود ولی در این روایت قرینه ای هست که مانع ظهور اطلاقی آن شده است. توضیح آنکه، کلمۀ «مؤمن» دو بار در این روایت بکار رفته است، منظور از «مؤمن» دوم خصوص مکلفین است و این امر، اطلاق ذاتی مؤمن اول را نیز تضعیف می کند و بعید نیست که بگوییم که مراد از «مؤمن» در صدر و ذیل روایت یک امر است و دو معنای مختلف نیست.

ص:795

1- (1) وسائل الشیعة 39/2.

2) روایت دوم:

«محمد بن الحسن: باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن حمّاد عن حریز عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: لا ینظر الرجل الی عورة اخیه(1).

3) روایت سوم: حدیث مناهی نبی صلی الله علیه و آله:

«لا یدخلنّ احدکم الحمّام الا بمئزر و نهی ان ینظر الرجل الی عورة اخیه المسلم و... نهی المرأة ان تنظر الی عورة المرأة و قال: من نظر الی عورة اخیه المسلم او عورة غیر اهله متعمداً ادخله الله مع المنافقین الذین کانوا یبحثون عن عورات الناس و لم یخرج من الدنیا حتی یفضحه الله، الا ان یتوب(2)».

4) روایت چهارم:

«محمد بن علی ماجیلویه عن عمّه محمد بن أبی القاسم عن احمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی الانصاری عن عبد الله بن محمد عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: من دخل الحمام، فغضّ طرفه عن النظر الی عورة اخیه، آمنه الله من الحمیم یوم القیامة(3)».

5) روایت پنجم:

«محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن احمد بن محمد بن عبد الله عن محمد بن جعفر عن بعض رجاله عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): لا یدخل الرجل مع ابنه الحمام فینظر الی عورته و قال: لیس للوالدین ان ینظر الی عورة الولد... و قال لعن رسول الله (صلی الله علیه و آله) الناظر و المنظور الیه فی الحمّام بلا مأزر(4)».

6) روایت ششم:

«محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد رفعه قال ابو عبد الله (علیه

ص:796

1- (1) وسائل الشیعة 299/1.

2- (2) وسائل الشیعة 299/1.

3- (3) وسائل الشیعة 300/1.

4- (4) وسائل الشیعة 56/2.

السلام): لا یدخل الرجل مع ابنه الحمام فینظر الی عورته(1)».

7) روایت هفتم:

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: اذا اردت غسل المیت فاجعل بینک و بینه ثوباً یستر عنک عورته... فاغسله من غیر ان تری عورته(2)».

9) روایت هشتم:

روایت ابو عمرو زبیری که در ذیل تفسیر آیۀ شریفه غض وارد شده است: «فقال تبارک و تعالی: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ) [فنهاهم] ان ینظروا الی عوراتهم و ان ینظر المرء الی فرج اخیه و یحفظ فرجه ان ینظر الیه و قال (قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ) من ان تنظر احداهن الی فرج اختها و تحفظ فرجها من ان ینظر الیها...(3).

9) نتیجۀ بحث

برخی از این روایات از نظر سند معتبر، و دلالت آنها نیز برای اثبات حرمت نگاه به عورت تمام است. اطلاق آن شامل صبی و صبیّه نیز می شود و بقیه روایات برای تأیید مطلب مفید است.

ج) فرع سوم: نگاه بالغین به بدن بچه های ممیّز:

اشاره

آیا مرد می تواند به بدن صبیّه ممیّز نگاه کند؟ و آیا بر زن جایز است که به بدن صبی ممیّز بنگرد؟

1) کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: به دو دلیل، مرد می تواند به بدن صبیّه

ص:797

1- (1) وسائل الشیعة 56/2.

2- (2) وسائل الشیعة 480/2.

3- (3) وسائل الشیعة 165/15.

ممیّز نگاه کند همچنان که زن نیز می تواند به بدن صبی ممیّز نگاه کند؛

دلیل اول: «عدم مقتض للحرمة»

دلیل دوم: «وجود المانع عن الحرمة»

برای توضیح دلیل اول دو مقدمه ذکر می کنند.

مقدمۀ اول: حرمت نظر به جنس مخالف را از ادلۀ لزوم ستر استفاده می کنیم و لزوم ستر را از آیۀ شریفۀ «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» بدست می آوریم. مقدمۀ دوم: امر در این آیۀ شریفه مخصوص بالغین است، پس کودکان وظیفۀ ستر و پوشش ندارند.

بنابراین، در مورد کودکان که موظّف نیستند بدنشان را از جنس مخالف بپوشانند، دلیلی نداریم که جنس مخالف نتواند به آنها نگاه کند. خلاصه آنکه، دلیلی که از آن حرمت نظر به بچه های ممیّز استفاده شود، نداریم.

2) بررسی دلیل اول (عدم مقتض للحرمة)

مقدمۀ اول ایشان مخدوش است، زیرا اولاً، ادلۀ حرمت نظر به جنس مخالف منحصر به ادلۀ لزوم ستر است، و ثانیاً، ادلۀ لزوم ستر نیز منحصر به آیۀ شریفۀ «وَ لا یُبْدِینَ» نیست تا بگوییم چون این آیۀ شریفه شامل کودکان نمی شود پس دلیلی بر حرمت نظر به کودکان نداریم.

* توضیح آنکه: خود ایشان اصل اولی در نگاه به زن را حرمت دانسته اند و به ادله ای مانند روایاتی که جواز نظر به وجه و کفین زن را فقط به کسی اجازه می داد که قصد ازدواج داشته باشد، تمسک می کردند، و طبق نظر ایشان اطلاق بعضی از این روایات اقتضاء می کند که حتی اگر مرد قصد ازدواج با صبیّۀ ممیّز را هم داشته باشد، نتواند به بدن او نگاه کند.

به علاوه، از صحیحۀ بزنطی عن الرضا علیه السلام که می فرماید «قلت له: اخت امرأته و الغریبة سواء؟ قال نعم» استفاده می شود که نگاه به خواهر زن مانند نگاه به دیگر اجنبیات جایز نیست و «اخت امرأته» مطلق است و شامل صبیّۀ ممیّز نیز

ص:798

می شود، پس، نگاه به اجنبیّات مطلقاً، صغیرةً کانت أم کبیرةً، الا ما خرج بالدلیل، جایز نیست. البته صبیّۀ غیر ممیّز مانند خواهر زن غیر ممیّز، با سیرۀ قطعیه خارج شده است و سؤال سائل به قرینۀ سیرۀ قطعیه، از صبیّۀ غیر ممیّز انصراف دارد.

* خلاصه آنکه، دلیل اول ایشان نسبت به نگاه مرد به صبیّه قطعاً تمام نیست و نسبت به نگاه زن به صبی ممیّز، مبتنی به بررسی ادلۀ عامۀ حرمت نظر به جنس مخالف است.

3) بررسی دلیل دوم (وجود المانع عن الحرمة)

اگر بپذیریم که ادلۀ عامه اقتضاء می کند که مرد نتواند به صبیّۀ ممیّز، و زن نیز نتواند به صبیّ ممیّز نگاه کند، صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج بر جواز نظر دلالت می کند و ادلۀ عامه را تخصیص می زند.

«کافی: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان، و عن أبی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار، جمیعاً عن صفوان بن یحیی عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: سألت ابا ابراهیم (علیه السلام) عن الجاریة التی لم تدرک، متی ینبغی لها ان تغطی رأسها ممن لیس بینها و بینه محرم؟ و متی یجب علیها ان یقنّع رأسها للصّلاة؟ قال لا تغطّی رأسها حتی تحرم علیها الصلاة»(1).

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: «فانها دالة بوضوح علی عدم وجوب الستر علیها و جواز إبدائها لشعرها ما لم تحض و بثبوت ذلک یثبت جواز النظر الیها بالملازمة العرفیة کما عرفت(2)». ایشان می فرمایند چون بر دختر بچه ستر رأس واجب نیست و می تواند سرش را در مقابل نامحرم باز بگذارد، پس، مرد نیز می تواند به او نگاه کند.

ولی به نظر می رسد که این ملازمه در چند صورت تمام نباشد؛

صورت اول: اگر بر کسی جایز باشد که خود را نپوشاند ولی جواز کشف به این

ص:799

1- (1) وسائل الشیعة 228/20.

2- (2) مبانی العروة، کتاب النکاح 88/1.

جهت باشد که اصلاً تکلیف ندارد، بین جواز کشف و جواز نظر ملازمه نیست.

مثال اول: صبیّه ممیز و دیوانه تکلیف ندارند و بر آنها ستر عورت واجب نیست ولی از جواز کشف نمی توانیم نتیجه بگیریم که دیگران هم می توانند به آنها نگاه کنند. همچنان که خود ایشان در دو صفحه قبل (صفحه 85) فرمودند که نگاه به عورت بچه های ممیّز جایز نیست در حالی که آنها مکلف نبوده و موظف به پوشش نیستند.

مثال دوم: مرحوم آقای خوئی (ره) در ذیل همین مسئله (ص 89) می فرمایند:

بر صبی ممیّز نظر عن شهوة حرام نیست ولی زنی که می بیند ممیّزی عن شهوة به او نگاه می کند، باید خود را بپوشاند. پس، بین جواز کشف و جواز نظر ملازمه نیست.

صورت دوم: اگر به عنوان ثانوی بر کسی جایز باشد که خود را نپوشاند، این جواز ملازم با این نیست که دیگران نیز بتوانند نگاه کنند.

مثال اول: زنی است که به جهت شدّت جراحت نمی تواند موی خود را بپوشاند، بر او پوشاندن مو واجب نیست ولی این جهت مجوز نگاه کردن اشخاص دیگر نمی شود.

مثال دوم: اگر به جهت دفع حرج یا ضرورت اجتماعی، بر مردها پوشاندن بدن واجب نباشد، نمی توانیم نتیجه بگیریم که پس زن ها نیز می توانند به آنها نگاه کنند.

البته در دو حالت نگاه کردن نیز جایز می گردد؛

حالت اول: اگر عنوان ثانوی در نگاه کردن نیز وجود داشته باشد.

حالت دوم: در صورتی که اختصاص تشریع جواز به یک طرف مستلزم لغویت باشد. اگر بر زن بیمار، مراجعه به پزشک جایز باشد، اگر به دلیل اینکه معالجه متوقف بر نگاه کردن به اجنبیه است و هیچ گونه اضطراری هم در معالجه برای طبیب نیست، بر پزشک معالجه جایز نباشد، لغویت جواز مراجعه لازم می آید و مشکل مریض با جواز یک طرفه حلّ نمی شود، در این حالت نیز نگاه کردن بر دکتر

ص:800

جایز است. البته در غیر این دو حالت، بین جواز کشف و جواز نظر ملازمۀ اقتضائی هست.

بنابراین، هر چند از صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج استفاده می شود که بر دختری که به سن بلوغ نرسیده، واجب نیست موی خود را بپوشاند، ولی چون این جواز به جهت این است که از قبیل صورت اول است و نابالغ اصلاً تکلیف ندارد، ملازم با جواز نظر نیست.

4) نظر استاد مد ظلّه

ما در ادلۀ مرحوم آقای خوئی (ره) خدشه کردیم، ولی در عین حال اصل مدعای ایشان صحیح است و می توانیم به تقریبی دیگر، از صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج، جواز نظر را استفاده کنیم.

اگر گفتند «الجاریة لا تغطی رأسها من الاجانب حتی تحیض» و وظیفۀ دیگران را بیان نکردند، عرف می فهمد که دیگران نیز می توانند به او نگاه کنند، و این مطلب از مدالیل لفظی نیست بلکه از اطلاق مقامی استفاده می شود، چون موقعی که می گویند بر دختر بچه لازم نیست موی خود را از نامحرم بپوشاند، اگر نگاه نامحرم حرام باشد باید تذکر بدهند که البته نامحرم موظف است که نگاه نکند، زیرا این موضوع برای نوع مردم مورد غفلت قرار می گیرد و نیاز به تذکر دارد، پس، از تذکر ندادن و اطلاق مقامی استفاده می شود که دیگران نیز می توانند نگاه کنند.

د) فرع چهارم: پوشاندن بدن مرد از نگاه صبیّۀ ممیّز:

اگر قائل شویم که پوشاندن بدن از نامحرم بر مردان لازم نیست، نسبت به صبیّه نیز حکم مسئله روشن است. ولی اگر قائل شویم که سیرۀ متشرعه جاری شده که متدینات، به استثنای مقداری که متعارفاً باز است، به بدن نامحرم نگاه نمی کرده اند و متدینین نیز در معرض دید بانوان نامحرم، برهنه نمی شدند، می گوییم پوشش از

ص:801

نگاه زن های نامحرم لازم است ولی در مورد صبیّۀ ممیز هیچ دلیلی نداریم که مردها علاوه بر عورت، باید بدن خود را نیز بپوشانند.

بنابراین، بر مرد واجب نیست بدنش را از نگاه دختر بچۀ نامحرم بپوشاند. حکم این مسئله روشن است و ظاهراً بین فقهاء اختلافی نیست.

ح) فرع پنجم: پوشاندن بدن زن از نگاه صبی ممیّز:

اشاره

آیا بر بانوان واجب است که در مقابل نگاه پسر بچۀ ممیّز به استثنای وجه و کفین، خود را بپوشانند؟

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: ظاهر آیۀ شریفۀ غض این است که تنها طفل غیر ممیّز از ابداء زینت مستثنا است، پس زن حق ندارد که زینت های مخفیۀ خود را به پسر بچۀ ممیّز اظهار کند، ولی در مقابل دو روایت صحیحه هست که صریحاً حکم کرده که تا پسر بالغ نشده، بر زن واجب نیست خود را از او بپوشاند.

1) صحیحۀ اول بزنطی

«روی الصدوق باسناده عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن الرضا (علیه السلام) قال:

یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین و لا تغطی المرأة شعرها منه حتی یحتلم(1)».

2) صحیحۀ دوم بزنطی

«روی عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد عن احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن الرضا (علیه السلام) قال: لا تغطی المرأة رأسها من الغلام حتی یبلغ الغلام(2)».

جمع بین این دو روایت و آیۀ شریفه اقتضاء می کند که اطلاق مفهوم «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» را به صراحت این دو روایت تقیید کنیم. چون نگاه طفل غیر ممیّز بر دو نوع شهوانی و غیر شهوانی است، مفهوم آیۀ شریفه مطلق است

ص:802

1- (1) وسائل الشیعة 229/20.

2- (2) وسائل الشیعة 299/20.

و دلالت می کند که زن باید خود را از مطلق نگاه شهوانی و غیر شهوانی طفل ممیز بپوشاند. این دو صحیحه، پوشاندن از خصوص نظرهای عادی و غیر شهوانی را واجب نمی داند، بنابراین، بر زنان واجب است خود را از نگاه شهوانی پسران ممیّز بپوشانند و نسبت به نگاه غیر شهوانی آنها وظیفه ای ندارند.

3) بررسی فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره)

جمع ایشان بین دو صحیحۀ بزنطی و آیۀ شریفه، قابل مناقشه است. چون ایشان مفهوم آیه را مطلق می دانند و با صحیحۀ بزنطی تقیید می کنند، ولی به نظر می رسد که مفهوم آیه مطلق نیست بلکه از ابتداء مخصوص نظر غیر شهوانی است. شاهد آن این است که روشن است که به جز ازواجهنّ و ما ملکت ایمانهنّ، هیچ یک از طوائفی که در آیۀ شریفه استثناء شده اند، نمی توانند نظر شهوانی بکنند، پس منطوق آیۀ شریفه، خصوص نظر غیر شهوانی را متعرض شده است و مفهوم آن نیز خصوص نظر غیر شهوانی است، پس اولاً، مفهوم آیه مطلق نیست، و ثانیاً، اختصاص آیه و لو به قرینۀ روایات، به نظر غیر شهوانی صحیح نمی باشد، چون مستلزم آن است که فرد قطعی آیه را که نظر غیر شهوانی است، از تحت آن خارج کنیم.

4) جمع دو صحیحۀ بزنطی و آیۀ شریفۀ «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» توسط استاد مد ظلّه

مفهوم «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» این است که زن حق ندارد زینت های مخفی خود را به پسر بچۀ ممیّز نشان بدهد، زینت های مخفی مطلق است. صحیحۀ بزنطی «رأس» را از اطلاق مفهوم آیۀ شریفه خارج می کند، در نتیجه، به مقتضای صحیحۀ بزنطی، بر زنان لازم نیست که سر خود را از پسر بچۀ ممیّز بپوشانند اما به مقتضای مفهوم آیۀ شریفه موظفند سایر زینت های مخفی خود را بپوشانند. و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:803

1378/2/12 یکشنبه درس شمارۀ (95) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسات گذشته پیرامون مسئله 35 بود. در این جلسه، به بررسی مسئلۀ 36 پرداخته، دربارۀ حرمت بوسیدن دختر بچۀ نامحرمِ شش ساله و در دامن نهادن وی سخن می گوییم. سپس، به بررسی دو روایت عبد الله بن یحیی کاهلی و ابی احمد کاهلی پرداخته، ضمن بررسی سند و متن آنها، حرمت در دامن نهادن دختر بچه را از آنها استفاده کرده، به دلیل عدم اولویت «بوسیدن» از «در دامن نهادن»، حرمت تقبیل را از این دو روایت نمی توانیم استفاده کنیم. در ادامه، به بررسی روایت زراره و اشکالات سندی نقل های مختلف آن پرداخته، خواهیم دانست که علی رغم تمامیت دلالت این روایت، سند آن ناتمام می باشد و نمی تواند مستند حکم شرعی تحریم قرار گیرد.

***

الف) بررسی مسألة 36:

1) متن مسئله

«لا بأس بتقبیل الرجل الصبیة الّتی لیست له بمحرم و وضعها فی حجره قبل أن یأتی علیها ست سنین اذا لم یکن عن شهوة».

2) توضیح مسئله

مصنف می فرماید: مرد، دختر کمتر از شش سال را که محرم او نیست، اگر از روی شهوت نباشد، می تواند ببوسد و در دامن قرار دهد. ظاهر عبارت مصنف این است که بوسیدن و در دامن قرار دادن دختر شش ساله، هر چند از روی شهوت

ص:804

نباشد، حرام است، و بأسی که از مفهوم جمله استفاده می شود، بأس تحریمی است، همچنان که از روی شهوت بوسیدن و در دامن قرار دادن دختر کمتر از شش سال نیز حرام است(1).

به هر حال، بحث در دلیل حرمت بوسیدن و در دامن قرار دادن دختر بچۀ شش ساله است. روایاتی در مسئله است که منشأ این فتوا گشته است، روایات را می خوانیم و دربارۀ آنها بحث می کنیم. در وسائل روایات بحث را صحیح نقل نکرده و امثال این اشکالات در وسائل سبب شده که مرحوم آقای بروجردی (ره) تألیف کتاب جامع الاحادیث را امر کردند. اشکالی در یکی از روایات بحث در وسائل وجود دارد که در جامع الاحادیث نیست، مرحوم آقای حکیم (ره) هم به وسائل مراجعه کرده و با مسامحۀ زائدی روایت را نقل کرده اند که عرض خواهیم کرد.

3) متن روایت ابو احمد کاهلی

«الکافی بسند صحیح عن علی بن الحکم عن عبد الله بن یحیی الکاهلی عن أبی احمد الکاهلی و اظنّنی قد حضرته قال سألته عن جویریة لیس بینی و بینها محرم تغشانی فأحملها فاقبلها فقال: اذا اتی علیها ست سنین فلا تضعها علی حجرک(2)».

در برخی نسخ معتبر کافی «و اقبلها» (با واو) به جای «فاقبلها» نقل کرده که شاید این بهتر است.

ص:805

1- (1) توضیح کلام استاد مد ظله: مفهوم جملاتی که در آنها کلمۀ «لا بأس» بکار رفته، ثبوت بأس می باشد، برخی از بزرگان فرموده اند که از ثبوت بأس، تحریم استفاده نمی شود، زیرا بأس اعم از تحریم و کراهت است، ولی استاد مد ظله می فرمایند که «لا بأس» به معنای بی اشکال بودن و جایز بودن است و مفهوم آن جایز نبودن و اشکال داشتن می باشد که ظاهر آن حرمت است. علاوه بر این بحث کلی، در معنای کلمۀ «لا بأس» در عبارت مصنف قرینه ای وجود دارد که ظهور در حرمت را تأکید می کند، این قرینۀ این است که مفهوم «اذا لم یکن عن شهوة» قطعاً تحریمی است، زیرا مسلّم است که بوسیدن و در دامن گرفتن از روی شهوت به طور مطلق حرام است، بنابراین، مفهوم «قبل أن یأتی علیها ست سنین» در تحریم قوی تر می گردد.

2- (2) کافی 1/533:5، جامع الاحادیث 304:20، ش 1003، ب 16 از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب، ح 1.

4) متن روایت عبد الله بن یحیی الکاهلی

«الفقیه: روی عبد الله بن یحیی الکاهلی قال سأل احمد بن النعمان ابا عبد الله علیه السلام فقال له: عندی جویریة لیس بینی و بینها رحم و لها ست سنین قال: لا تضعها فی حجرک(1)».

در برخی نسخ به جای احمد، «محمد» ذکر شده، ولی ظاهراً همان احمد بن النعمان اقرب به صواب است که در نسخه های مهم تر و معتبرتر فقیه ذکر شده است.

5) کیفیت نقل وسائل و مستمسک و بررسی آن

در وسائل، نقل فقیه را صریحاً ذکر نکرده، بلکه نخست نقل کافی را آورده و سپس فرموده: «و رواه الصدوق باسناده عن عبد الله بن یحیی الکاهلی قال سأل احمد بن النعمان ابا عبد الله علیه السلام و ذکر نحوه(2)». کلمۀ «نحوه» می رساند که دو متن عین هم نیست ولی مضمون یکی است، زیرا جائی که مضمون واحد است ولی الفاظ متفاوت است، کلمۀ «نحوه» بکار برده می شود. ولی در اینجا مسامحه دیده می شود و این دو نقل با هم تفاوت کامل دارد و مفاد آنها یکسان نیست، زیرا اولاً، در نقل أبی احمد کاهلی، حمل و تقبیل در سؤال درج شده که این امر در دلالت روایت تأثیر می گذارد چنانکه خواهد آمد، و ثانیاً، در این روایت قید «لها ست سنین» در سؤال درج نشده، بلکه حضرت این قید را افزوده اند و از تقیید حضرت به ست سنین در جواب، با اینکه در سؤال نبوده، استفادۀ مفهوم می گردد و تحلیل در دامن نهادن دختر کمتر از شش سال، از آن فهمیده می شود، ولی در نقل فقیه قید «لها ست سنین» در سؤال سائل درج شده و مفهوم ندارد، ممکن است دختر پنج ساله هم همین حکم را داشته باشد چنانکه در روایتی از امام رضا علیه السلام می خوانیم که حضرت از دختر پنج ساله اجتناب کردند. بنابراین، بین این دو نقل تفاوت روشن

ص:806

1- (1) الفقیه 436:3، ش 4506، جامع الاحادیث 304:20 ش 1004، ب 16 از ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب، ح 2.

2- (2) وسائل 229:20، ش 25499، باب 127 از ابواب مقدمات النکاح، ح 1.

وجود دارد و در اینجا ذکر کردن «نحوه» درست نیست.

مرحوم آقای حکیم (ره) تسامح دیگری مرتکب شده اند، ایشان از روی وسائل روایت را نقل کرده، متن را متن کافی و سند را سند فقیه قرار داده اند، زیرا می خواستند روایت صحیح السند نقل کنند و سند کافی صحیح نبوده، لذا سند فقیه را ذکر کرده اند و متن کافی را به آن ضمیمه کرده اند و از آن استنباطی کرده اند که ذکر خواهیم کرد. اینگونه نقل از وسائل صحیح نیست، زیرا کلمۀ «نحوه» در جائی گفته می شود که الفاظ دو نقل، یک مقدار تفاوت داشته باشد ولی مضمون آنها یکی باشد، و در اینجا صحیح نیست که متن یک نقل را به سند نقل دیگر متصل سازیم.

مرحوم آقای بروجردی (ره) خدمات زیادی به اسلام و حوزه های دینی داشتند که یکی همین بود که اهتمام داشتند روایات که نقل می شود، به مصادر مراجعه شود و به کتب فقهی یا جوامع متأخر اکتفا نشود تا اینگونه مسامحات پیش نیاید.

6) بررسی سند دو روایت بالا

سند روایت فقیه صحیح است، زیرا طریق صدوق در مشیخه به عبد الله بن یحیی کاهلی چنین است: «ما کان فیه عن الکاهلی فقد رویته عن أبی رضی الله عنه، عن سعد بن عبد الله عن احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی عن عبد الله بن یحیی الکاهلی(1)». در این سند هیچ اشکالی نیست.

ولی در نقل کافی، «أبی احمد کاهلی» واقع شده که روشن نیست مراد چه کسی است، بنابراین، روایت از جهت سند قابل اعتماد نیست.

سؤال: آیا نمی توان گفت که به دلیل اینکه عبد الله بن یحیی کاهلی نیز مستقیم روایت را نقل می کند، روشن نبودن مراد از ابو احمد کاهلی ضرری نمی رساند؟

جواب: عبارت سند این است: «و اظنّنی قد حضرته»، پس روایت مستقیم عبد الله بن یحیی کاهلی یقینی نیست و مظنون است و مشکل است بتوان به آن اعتماد

ص:807

1- (1) مشیخة الفقیه 505:4.

کرد و فقط برای تأکید خوب است. البته اگر دو روایت فقیه و کافی یکی بود، ممکن بود نقل فقیه را قرینه قرار دهیم که عبد الله بن یحیی کاهلی نیز روایت را مستقیم شنیده است، ولی چون روایت ها مختلف است(1) ، نمی توان به این امر اطمینان یافت.

از سوی دیگر، چندان مسلم نیست که جملۀ «و اظننی قد حضرته»، کلام عبد الله بن یحیی کاهلی است، بلکه ممکن است کلام راوی قبل از او، علی بن الحکم باشد که وی گمان دارد که خود نیز مستقیماً این روایت را از ابو احمد کاهلی شنیده است.

بنابراین احتمال، ابو احمد کاهلی در سند روایت واقع است و نامعلوم بودن وی به اعتبار روایت صدمه وارد می کند.

7) کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی قدس سرهما

آقای حکیم (ره) پس از دو مسامحه که در نقل روایت آورده اند، می فرمایند:

سائل با تعبیر «احملها و اقبلها»، از حکم حمل و تقبیل سؤال کرد و امام علیه السلام ممنوعیت در دامن قرار دان را جواب داده اند، از پاسخ امام علیه السلام معلوم می گردد که حمل و تقبیل جایز است و تنها «وضع علی الحجر» ممنوع است.

مرحوم آقای خوئی (ره) دربارۀ نقل کافی می فرمایند که چون تقبیل و حمل در سؤال سائل ذکر شده و امام علیه السلام در پاسخ فقط حکم در دامن نهادن را ذکر کرده اند، از حرمت وضع در حجر، اولویت حرمت تقبیل و حمل دختر بچه استفاده می شود، ولی دربارۀ صحیحۀ فقیه که امام علیه السلام فرموده اند «لا تضعها فی حجرک»، می فرمایند که نمی توانیم اولویت ادعا کنیم، چون تقبیل و حمل در سؤال سائل درج نشده است، کأنّه ثبوتاً اولویتی در کار نیست. فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره) کاملاً بر خلاف فرمایش مرحوم آقای حکیم (ره) است که فرموده اند از

ص:808

1- (1) علاوه بر اختلاف متنی دو نقل، در نقل کافی، سائل ابو احمد کاهلی، و در نقل فقیه، احمد بن النعمان است، بنابراین، عبد الله بن یحیی کاهلی، یک سؤال و پاسخ امام علیه السلام را نقل نمی کند و دو سؤال و پاسخ حضرت را نقل می کند.

عدم پاسخ امام علیه السلام نسبت به تقبیل و حمل، جواز آن دو را استفاده می کنیم.

8) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی قدس سرّه

اولویتی که مرحوم آقای خوئی می فرمایند، معلوم نیست، حمل که قطعاً اولویت ندارد، آیا کولی ها که بچه ها را به پشت خود حمل می کنند، از حرمت در دامن نهادن دختر بچه که چه بسا در معرض تحریکات شهوانی می باشد، می توان بالاولویة حرمت حمل را استفاده کرد. بلکه در تقبیل نیز چنین است گرچه به روشنی مسئلۀ حمل نیست. مرحوم آقای خوئی (ره) هم ذاتاً اولویت را قبول ندارند و به قرینیت درج در سؤال فرموده اند که اولویت را کشف می کنیم.

عرض می کنیم که مراد از کشف اولویت چیست و چه نوع اولویتی منکشف است؟ آیا اولویت عرفی کشف می گردد که مثلاً اگر شک داشته باشیم که در نظر عرف، حمل و تقبیل از در دامن نهادن اولی هست یا نیست، این روایت شک ما را برطرف می سازد؟ اگر مراد از کشف اولویت این معنا باشد، وجداناً چنین نیست و قطعاً می دانیم که اولویتی عرفی در کار نیست. و اگر مراد کشف اولویت شرعی است یعنی گرچه در نظر عرف اولویت ندارد، ولی شارع مقدس حمل و تقبیل را از در دامن نهادن اولی می داند، وجه کشف اولویت شرعی هم این است که باید جواب سؤال سائل درست داده شده باشد و با این اولویت، سؤال سائل پاسخ می یابد. این مطلب اشکال واضح قبلی را ندارد و احتمال قوی این است که مراد ایشان اولویت شرعی باشد، ولی این مطلب هم صحیح نیست، زیرا همانطوری که مرحوم آقای حکیم (ره) می فرمایند، بدون این اولویت هم سؤال سائل ممکن است جواب داده شده باشد. بلکه ظاهر روایت همین معنائی است که مرحوم آقای حکیم (ره) فرموده اند، زیرا سائل از حکم تقبیل و حمل سؤال نموده و امام علیه السلام در پاسخ، با بیان موضوع حرمت، حلیت تقبیل و حمل را به خودی خود بیان می فرمایند. بنابراین، حاصل معنای روایت این است که در صورتی تقبیل و

ص:809

حمل حرام است که با در دامن نهادن دختر همراه باشد و ظاهر روایت این است که تقبیل به تنهائی اشکال ندارد. ولی چون ابی احمد کاهلی در سند واقع است و معلوم نیست که عبد الله بن یحیی کاهلی مستقیماً روایت را نقل کرده باشد و حد اکثر در این باره ظنّی در کار است، نمی توان از این جهت روایت را معتبر دانست.

البته جواز تقبیل مطابق اصل است، چون عموم یا اطلاقی نیست که تقبیل هر غیر مکلفی را ممنوع سازد، بنابراین، طبق اصل برائت، حکم به جواز می گردد. البته باید سایر روایات مسئله را هم بررسی کنیم و ببینیم از این روایات چه استفاده می شود.

9) نتیجه بحث (تا اینجا)

در دامن نهادن دختر بچۀ نامحرمِ شش ساله جایز نیست ولی بوسیدن وی اگر از روی شهوت نباشد، مانعی ندارد.

ب) سائر روایات مسئله:

1) متن روایت زرارة و دلالت آن

این روایت در کافی چنین نقل شده است: «حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة عن غیر واحد عن ابان بن عثمان عن عبد الرحمن بن یحیی عن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال اذا بلغت الجاریة الحرة ست سنین فلا ینبغی لک أن تقبلها».

این روایت در تهذیب با این سند نقل شده است: «الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن محمد بن ابان عن عبد الرحمن بن بحر عن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام»،

در متن روایت تهذیب، کلمۀ «الحرة» نیامده است.

در این روایت کلمۀ «لا ینبغی» بکار رفته که مکرّر عرض کرده ام که بر خلاف متأخرین که آن را در موارد کراهت استعمال می کنند، این عبارت در روایات به جای «لا یجوز» بکار رفته و اگر قرینه بر خلاف نباشد، به معنای حرمت است، پس، در دلالت روایت بر حرمت تقبیل بحثی نیست، ولی مهم بحث در سند این روایت است.

ص:810

2) بحث در سند روایت زرارة

در اینجا چند مطلب باید دانسته شود:

مطلب اول: عبد الرحمن بن یحیی در سند کافی، و عبد الرحمن بن بحر در سند تهذیب یکی می باشد و در یکی از این دو عنوان تصحیف رخ داده است، بحر و یحیی در نسخه های خطی بسیار شبیه هم نوشته می شود، «یی» را در بسیاری از کتابتها شبیه «ر» می نوشته اند و چندان به نقطه گذاری نیز مقید نبوده اند، بنابراین، بسیار این دو به هم اشتباه می شود. شاهد این امر هم این است که بسیار می بینیم که «یحیی» و «بحر» نسخه بدل یکدیگر شده اند، در یک نسخه «یحیی» و در نسخۀ دیگر همین اسم به «بحر» تبدیل شده است. به هر حال، کسانی که با نسخ خطی مأنوس باشند، اتحاد عبد الرحمن بن یحیی و عبد الرحمن بن بحر و وقوع تصحیف در یکی از آن دو را به سهولت می پذیرند.

مطلب دوم: در نقل تهذیب یک اشکال خاص وجود دارد که چنانکه از مراجعه به سایر اسناد معلوم می گردد «محمد بن ابان» محرف است و «محمد بن» زائد است و ابان همان ابان بن عثمان است که در کافی واقع شده است که قاسم بن محمد (جوهری) فراوان از وی نقل حدیث می کند.

مطلب سوم: در نقل کافی حمید، به ضم حاء، و حسن بن سماعة از ثقات واقفه می باشند، و «غیر واحد» هم در جائی گفته می شود که مطلب مستفیض باشد و یک نفر یا دو نفر نیست بلکه عدۀ زیادی این مطلب را نقل کرده اند که نوعاً اطمینان می آورد(1) ، و چون ذکر نام تمام افراد مشکل بود، از ذکر نام آنها خودداری شده است، پس، از این ناحیه هم اشکال نیست، و ابان و زراره هم از اصحاب اجماع هستند.

ص:811

1- (1) و علاوه که احتمال عدم وجود شخص ثقة در میان تمام راویان بسیار بعید به نظر می آید، چنانکه استاد مد ظله در بحث وثاقت مشایخ ابن أبی عمیر و بزنطی و صفوان در مباحث رجال، در این باره بحث کرده و نحوۀ محاسبۀ احتمالات را در این زمینه گوشزد نموده اند.

فقط این باقی می ماند که نام عبد الرحمن بن یحیی یا بحر، در هیچ سند دیگری نیامده و اعتبار وی ثابت نیست و عنوان صحیح او هم معلوم نیست. در نقل تهذیب هم فقط اشکال در وثاقت عبد الرحمن بن یحیی است، قاسم بن محمد در سند قاسم بن محمد جوهری است که از اکثار روایت حسین بن سعید از وی و نقل کتاب وی توسط او، و نیز از نقل ابن أبی عمیر و صفوان از او، وثاقت وی ثابت می گردد.

مطلب چهارم: اشکال مشترکی در هر دو نقل کافی و تهذیب دیده می شود و آن واسطه شدن عبد الرحمن بن یحیی یا بحر، بین ابان بن عثمان و زراره است. ابان همواره از زراره مستقیم نقل می کند(1) ، حال چطور در این سند واسطه واقع شده(2) ،

ص:812

1- (1) فقط در سند کافی ج 8 ص 295 رقم 454، عبارت ابان بن عثمان عن الفضیل عن زراره دیده می شود که باید محرف باشد و فضیل و زراره صحیح می باشد. همچنین در نسخۀ چاپی کتاب معروف به نوادر احمد بن عیسی ص 58 رقم 113، عنوان ابان عن عثمان عن زراره دیده می شود که به روشنی مصحف است و چنانکه در وسائل و بحار نقل شده است، صحیح آن ابان بن عثمان عن زراره است.

2- (2) توضیح کلام استاد مد ظله: ممکن است این اشکال مطرح گردد که چه مانعی دارد که یک شخص که از استاد خود همواره مستقیم نقل می کند، یک بار هم از او با واسطه نقل کند؟ در پاسخ می گوییم نقل با واسطه محال نیست ولی به علت ندرت نمی توان به آن اعتماد کرد، زیرا در اینجا اصالة عدم الخطا جاری نمی گردد، چون اصالة عدم الخطا، اصل مستقلی نیست، بلکه چنانکه استاد مد ظله بارها تأکید کرده اند، بر مبنای ندرت وقوع خطا می باشد. بنابراین، در جائی که اصل وقوع امر نادر در سند مسلّم است و کیفیت آن معلوم نیست، نمی توان به اصالة عدم الخطا تمسک جست. به بیان روشن تر، در اینجا علم اجمالی به حدوث امر نادر در سند داریم و می دانیم یا تصحیف که ذاتاً نادر است، در سند رخ داده و یا بر خلاف معهود بین ابان و استاد وی، زراره، کسی واسطه شده است که این هم ذاتاً نادر است، در اینجا دیگر نمی توان به صحّت سند اعتماد ورزید و البته تصحیف سند هم مسلّم نیست، از این جهت اطمینان به وقوع تصحیف در بحث جاری نیز حاصل نمی باشد، در نتیجه، نمی توان به روشنی سند را معتبر دانست و عدم وثاقت عبد الرحمن بین یحیی یا بحر را نادیده انگاشت. تذکر این نکته مفید است که با عنایت به خصوصیات اسناد و وجود عوامل طبیعی تصحیف در سند، گاه انسان ظن یا اطمینان به وقوع تصحیف در آن پیاده کرده، علم اجمالی گذشته منحل می گردد، مثلاً در جائی که نقل از کتاب صورت می گیرد، به طور طبیعی، اسناد به یک شکل می باشد و اگر در جائی بر خلاف آن دیده شود، معمولاً احتمال تصحیف، مرجّح است، مثلاً در این سند متکرر «علی بن ابراهیم عن محمد بن عیسی عن یونس» در کافی، از تکرّر سند کشف می گردد که این سند طریق کلینی به کتب یونس است، حال اگر در مورد یا موارد اندکی پس از علی بن ابراهیم، به عبارت «عن أبیه» بر بخوریم، به راحتی می توان آن را زائد دانست، چه اینکه زیادی «عن أبیه» وجه کاملاً منطقی دارد و تکرّر روایت علی بن ابراهیم از پدرش، منشأ زیادی «عن أبیه» به جهت قاعدۀ انعکاس شرطی و تداعی معانی در سند می گردد. خلاصه بین نقل کتبی و نقل شفاهی فرقی آشکار وجود دارد، نقل کتبی معمولاً یک دست و مشابه است، ولی نقل شفاهی که در اواخر سند نوعاً چنین است، الزاماً مشابه نیست، از این رو، در سند مورد بحث، نمی توان به روشنی قائل به وقوع تصحیف در سند گردید، زیرا علم اجمالی مذکور منحل نمی گردد.

1378/2/13 دوشنبه درس شمارۀ (96) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسات گذشته پیرامون مسئلۀ 36 عروة بود و به این نتیجه رسیدیم که مرد می تواند دختر بچۀ کمتر از شش سال را بدون شهوت تقبیل کند و یا او را روی دامن خود بنشاند و پس از شش سالگی هر چند از روی شهوت نباشد، جایز نیست.

در جلسۀ گذشته 3 روایت از روایات مسئله؛ روایت ابو احمد کاهلی و عبد الله بن یحیی کاهلی و زراره را بررسی کردیم، در این جلسه به بررسی بقیۀ روایات این بحث می پردازیم و در پایان به نتیجه گیری روایات می رسیم.

***

الف) مرفوعۀ زکریّا المؤمن

1) متن روایت:

فقیه: «محمد بن احمد عن العبیدی عن زکریا المؤمن رفعه انه قال قال ابو عبد الله علیه السلام اذا بلغت الجاریة ست سنین فلا یقبلها الغلام، و الغلام لا یقبل المرأة اذا جاز سبع سنین»(1).

2) سند روایت:

«محمد بن احمد»: محمد بن احمد بن یحیی بن عمران اشعری قمی، صاحب نوادر الحکمه است که در وثاقتش بحثی نیست.

«العبیدی»: محمد بن عیسی العبیدی الیقطینی است که طبق تحقیقی که شده و

ص:814

1- (1) جامع الاحادیث ج 20 حدیث 1006.

امروزه تقریباً جزء مسلمات است، از ثقات و اجلاّء است.

«زکریا المؤمن»: زکریا بن محمد المؤمن است که ثقه است.

اما این روایت از نظر سند مرفوعه است و لذا به تنهائی قابل اعتماد نیست.

3) کلام مرحوم آقای خویی (ره) در سند روایت:

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: زکریای مؤمن هر چند از اصحاب امام صادق علیه السلام است و نجاشی او را از روات حضرت می شمرد، لکن چون در مجموع کتب اربعه دیده نشده که روایتی را بدون واسطه از امام صادق علیه السلام نقل کند، نمی توانیم این روایت را مسند و متصل بدانیم.

4) نظر استاد مد ظله در سند روایت:

چند نکته در مورد کلام ایشان قابل ذکر است:

نکته اول: در سند روایت صریحاً «رفعه» دارد و حکم به مرفوعه بودن آن شده است، و در تمام نسخ چاپی و خطی فقیه که در اختیار ما هست، این عبارت وجود دارد، و همچنین نسخه هائی از فقیه که در اختیار فقهای عظام بوده، مشتمل بر این عبارت بوده است، به همین جهت لازم نیست که از مقایسۀ با احادیث دیگر زکریای مؤمن، در متصل بودن این روایت تشکیک کنیم.

نکته دوم: اسناد بسیار فراوانی در غیر کتب اربعه هست که در کتب اربعه نیست، و شاید بتوان گفت که اسناد اختصاصی غیر کتب اربعه کمتر از مجموع اسناد کتب اربعه نیست. بنابراین، به صرف اینکه زکریای مؤمن در کتب اربعه بدون واسطه از امام صادق علیه السلام نقل نکرده، نمی توانیم در صحت نقلی که ظاهرش نقل مسند است، تشکیک کنیم.

نکته سوم: با مراجعه به اسانید غیر کتب اربعه معلوم می شود که تمام احادیث

ص:815

زکریای مؤمن از امام صادق علیه السلام با واسطه است. و گرچه محاسن برقی(1) روایتی بدون واسطه از امام صادق علیه السلام دارد: «محمد بن علی عن الحسن بن علی بن یوسف عن زکریا بن محمد عن أبی عبد الله علیه السلام»، اما با مراجعه به مصادر دیگر معلوم می شود که در نسخۀ چاپی محاسن سقطی واقع شده است. در بحار الانوار و وسائل(2) این روایت را به نقل از محاسن با این سند نقل می کند: «... زکریا بن محمد عن یوسف عن أبی عبد الله علیه السلام»، معلوم می شود که نسخه هائی از محاسن که در اختیار مرحوم مجلسی (ره) و صاحب وسائل (ره) بوده، واسطه داشته است.

بنابراین، در هیچ کتاب حدیثی موجود، موردی نیست که زکریای مؤمن بدون واسطه از امام صادق علیه السلام روایت نقل کند، و اگر در این نقل تصریح به مرفوعه بودن هم نشده بود، به قرینۀ سایر روایات زکریای مؤمن، در ظاهر این نقل که بلا واسطه روایت داشته، تشکیک می کردیم.

5) کلام مرحوم آقای خویی (ره) در دلالت روایت:

مرحوم آقای خوئی (ره) در دلالت روایت مناقشه می کنند و می فرمایند:

موضوع روایت غلام است و غلام مخصوص پسر بچه نابالغ است و حکم بالغین از این روایت استفاده نمی شود.

6) نقد استاد مد ظله:

اشکال این تقریب روشن است:

ص:816

1- (1) محاسن برقی: ص 394.

2- (2) بحار الانوار ج 74 ص 367، و وسائل الشیعة ج 24 ص 293.

اولاً: اگر تقبیل و وضع در حجر از صبی غیر بالغ اشکال داشته باشد، بالاولویة العرفیة استفاده می شود که بر بالغین نیز حرام است.

ثانیاً: غلام، مخصوصِ غیر بالغ نیست و از چند سال قبل از بلوغ تا چند سال بعد از بلوغ را شامل می شود، در مقاتل در مورد حضرت علی اکبر علیه السلام آمده: «فقد برز الیهم غلام أشبه الناس خَلقاً و خُلقاً و منطقاً برسولک».

7) تقریب دیگر فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره):

فرمایش ایشان را می توان به گونه ای دیگر تقریب کرد که جائی برای اشکال های گذشته نماند:

در مفهوم غلام اختلاف است، برخی غلام را مخصوص قبل از بلوغ می دانند و برخی شامل بعد از بلوغ نیز می دانند.

بنا بر مبنای اول، نهی «لا یقبله الغلام» مخصوص بچه های غیر بالغ است و به قرینۀ حدیث رفع باید به کراهت حمل شود، پس، در مورد بالغ نیز دلیل بر حرمت نمی شود.

و بنا بر مبنای دوم، هر چند مفهوم غلام اعم است ولی نمی توانیم قبل از بلوغ را از آن خارج کنیم، چون فرد ظاهر آن است، پس، این نهی به قرینۀ حدیث رفع یا در کراهت و یا در اعم از کراهت و حرمت استعمال شده است، و در هر دو صورت در مورد بحث که بعد البلوغ است، دلیل بر حرمت نیست.

به عبارت دیگر، اگر «لا یقبله الغلام» نهی تحریمی باشد، باید غلام را مخصوص بچه های بالغ بدانیم و این امر بسیار مستبعد است، چون مستلزم اخراج فرد ظاهر غلام و بچۀ نابالغ است.

8) نقد استاد مد ظله:

به نظر می رسد که اوامر و نواهی که به موضوعات غیر قابل تکلیف مانند کودکان و حیوانات تعلق می گیرد، ظهور در این ندارد که خود کودکان یا حیوانات مسئولند بلکه از آنها صرفاً مبغوض بودن یا مطلوب بودن شرعی استفاده می شود، قهراً مثلاً

ص:817

نهی متوجه دیگران می شود که باید جلوی تحقق این امر مبغوض را بگیرند و نگذارند کودک مرتکب چنین کاری شود. مثلاً موقعی که می گویند «بچۀ شما نباید بچه های دیگر را چنگ بزند» یعنی شما جلوی او را بگیرید، «اسب شما نباید مزرعۀ همسایه را پایمال کند» یعنی نگذارید وارد مزرعۀ او شود، «غلام نباید دختر بچۀ شش ساله را ببوسد» یعنی باید مراقب پسر بچۀ خود باشید. پس نهی «لا یقبله الغلام» نهی تحریمی است، منتها در مورد غیر بالغ، دیگران مسئولیت دارند.

بنابراین، اگر مفهوم غلام اعم باشد، حرمت برای بالغین مستقیماً از آن استفاده می شود، و اگر مخصوص غیر بالغین باشد، از مبغوضیت برای صبیِّ غیر بالغ، بالاولویة حکم بالغ را می توانیم استفاده کنیم.

ب) صحیحۀ غیاث بن ابراهیم

1) متن روایت:

فقیه: «روی محمد بن یحیی الخزاز عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهما السلام قال قال علیّ صلوات الله علیه: مباشرة المرأة ابنتها اذا بلغت ست سنین شعبة من الزنا»(1).

2) بررسی سند روایت:

محمد بن یحیی الخزاز: در وثاقتش بحثی نیست.

غیاث بن ابراهیم: ثقه است چون نجاشی او را توثیق کرده و کتابش را جماعتی روایت کرده اند. پس از نظر سند صحیحه است.

3) دلالت روایت:

اشاره

معنای «مباشرة المرأة» چیست؟ روشن است که مراد از مباشرت مجامعت

ص:818

1- (1) جامع الاحادیث ج 20 ح 1007.

نیست، زیرا: اولاً، مجامعت اختصاصی به شش ساله ندارد، و ثانیاً، توهّم زنا نبودن در کار نیست تا با عبارت «شعبة من الزنا»، به زنا ملحق شده باشد.

احتمال اول: در جامع الاحادیث احتمال داده شده که در روایت تصحیفی رخ داده باشد و صحیحش «مباشرة المرأة ابنها اذا بلغ» یا «مباشرة المرء ابنته اذا بلغت» باشد که بنا بر هر یک از دو احتمال دو تصحیف رخ داده است.

این احتمال قابل مناقشه است، چون ذاتاً وجود دو تصحیف بسیار مستبعد است، به خصوص که در تمام نسخ فقیه و تمام نقل هائی که فقهاء از فقیه کرده اند، به همین شکل است.

احتمال دوم: همچنین در جامع الاحادیث آمده که مراد از مباشرت، مساحقه باشد.

این احتمال نیز مخدوش است، زیرا حرمت مساحقه، اختصاصی به دختر شش ساله ندارد.

احتمال سوم و چهارم: مرحوم مجلسی اول (ره) می فرماید که مراد از مباشرت، یا تماس با بدن برهنۀ دختر بچه است و یا بازی کردن با عورت او است.

به نظر می رسد این دو احتمال اقوی باشد، و این هر دو تفسیر با معنای لغوی «مباشرت» متقارب، و با حکم آن که شعبة من الزنا است، تناسب دارد، زیرا این کار از مقدمات مجامعت حرام است که تنزیلاً زنا به حساب آمده است.

و در تفسیر «شعبة من الزنا» دو احتمال هست:

اول اینکه، این کار بر مادر حرام است و مرتبه ضعیفی از مفسدۀ زنا در آن هست و برای مادر زمینۀ شهوت و فساد فراهم می کند، مرحوم صاحب جواهر می فرماید:

«ان النهی عن ذلک لما فیه من تخوف الفتنة»(1).

ص:819

1- (1) جواهر 84/29.

و دوم اینکه، حرمت این عمل به این جهت است که کودک را به زنا می کشاند و در او زمینه های فحشای بعد البلوغ را فراهم می کند، اولیا که متولّی تربیت کودکانند، از این کارها شدیداً باید پرهیز کنند.

شش سالگی چه خصوصیتی دارد؟

در سنین پایین زمینۀ تحریک بچه کمتر است و هر چه سن بالاتر می رود، زمینۀ تحریک بیشتر می شود، و همچنین در مورد خود دختر بچه نیز تا سن او کم است، التذاذ و تحریکش کمتر است و هر چه سن او بیشتر می شود، زمینۀ شهوت و تمایلات جنسی در او قوّت می گیرد، شارع مقدس مقدار زمینه ای که در سن شش سالگی پدید می آید، برای حرمت کافی دانسته است.

4) تمسک به روایت غیاث برای مسئلۀ مورد بحث:

آیا می توانیم برای حرمت تقبیل و وضع در حجر به این روایت تمسک کنیم؟

به نظر می رسد که از این روایت، حرمت تماس با بدن برهنۀ دختر، و لو از روی شهوت نباشد، استفاده می شود، ولی بر حرمت تقبیل و یا با لباس در آغوش یا در دامن گرفتن دلالت ندارد، چون موضوع روایت شامل این موارد نیست و اولویت ثبوتی یا ملازمۀ ثبوتی بین الحکمین هم در کار نیست.

البته از مباحث گذشته روشن شد که اگر تقبیل یا بغل کردن از روی شهوت باشد، حرام است.

ج) مرسلۀ علی بن عقبه

1) متن روایت:

تهذیب: «احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن علی عن علی بن عقبه عن بعض

ص:820

اصحابنا قال کان ابو الحسن الماضی علیه السلام عند محمد بن ابراهیم والی مکة و هو زوج فاطمة بنت ابی عبد الله علیه السلام و کانت لمحمد بن ابراهیم بنت تلبسه الثیاب و تجیء الی الرجال (خ الرجل) فیأخذها الرجل و یضمها الیه فلما تناهت الی ابی الحسن علیه السلام امسکها بیدیه ممدودتین قال اذا اتی علی الجاریة ست سنین لم یجز ان یقبلها رجل لیس هی بمحرم له و لا یضمها الیه»(1).

2) توضیح روایت

محمد بن ابراهیم که شوهر خواهر حضرت موسی بن جعفر علیه السلام بوده، دختر بچه ای از زن دیگری داشته که در مجالس مردها حاضر می شده و مردها او را بغل هم می کردند ولی حضرت موسی بن جعفر علیه السلام از جلو آمدن دختر بچه ممانعت کردند.

اشکال سندی روایت فقط مرسله بودن آن است.

دلالت روایت بر حرمت «تقبیل» روشن است. «لا یضمها الیه» نیز دلالت می کند که نباید دختر بچه را به خود بچسباند، و متعارفاً به خود چسباندن، با لباس است. پس، «در دامن گرفتن» نیز که از مصادیق به خود چسباندن است، جایز نیست.

د) مرسلۀ هارون بن مسلم

1) متن روایت:

کافی: «عدة من أصحابنا عن سهل بن زیاد عن هارون بن مسلم عن بعض رجاله عن أبی الحسن الرضا علیه السلام انّ بعض بنی هاشم دعاه مع جماعة من اهله فاتی بصبیةٍ له فادناها اهل المجلس جمیعاً الیهم، فلما دنت منه سأل عن سنّها فقیل خمسٌ فنحاها عنه»(2).

2) توضیح روایت

این روایت هم مرسله است و از این جهت قابل اعتماد نیست، و از نظر دلالت نیز فعل حضرت بر وجوب دور کردن دلالت نمی کند.

ص:821

1- (1) جامع الاحادیث ج 20 ح 1008.

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 ح 1009.

1378/2/14 سه شنبه درس شماره (97) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در جلسات گذشته، دربارۀ این مسئله بود که آیا می توان دختر بچۀ شش ساله را بوسید یا در دامن نشاند. روایات باب را مورد بررسی قرار داده و نظرات آقای خوئی و آقای حکیم قدس سرّهما را مطرح کرده و مورد نقد قرار دادیم. در این جلسه، بحث در این است که آقای خوئی (ره) که اخبار را دال بر حرمت می دانند، به چه دلیل از این ظهور رفع ید کرده و روایات را دالّ بر کراهت شمرده اند؟ شواهد نظر ایشان را مطرح کرده و مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف) شواهدی بر لزوم رفع ید از ظهور روایات:

1) نظر مرحوم آقای خوئی (ره)

مرحوم آقای خوئی (ره) با اینکه روایات را ظاهر در حرمت دانستند، مع ذلک می فرمایند که باید از این ظاهر رفع ید کرد و حمل بر کراهت نمود، چون فقهاء مسئله را عنوان نکرده اند. و مؤید مطلب این است که مسئله ای با این اهمیت و مورد ابتلای نوع مردم، قاعدتاً نباید درباره اش فقط یک روایت وارد شده باشد، اگر بر دامن نشاندن دختر بچۀ شش ساله یا حمل کردن یا بوسیدن او حرام باشد، اهمیت مطلب اقتضا می کند که روایات فراوانی وارد شده باشد تا مسئله از واضحات و

ص:823

مسلّمات شود، در حالی که در نقطۀ مقابل، سیره بر جواز جاری است. از اینکه اصحاب متعرض نشده اند و روایات متعددی هم در مسئله وجود ندارد و سیرۀ لا اقل امامیه بر جواز جاری شده، معلوم می شود که حکم الزامی در کار نیست.

2) نقد استاد مد ظله بر کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

اشاره

اولاً: روایات مسئله متعدد بود، و برای اهمیت مسئله لازم نیست که حتماً روایات متعدد صحاح وجود داشته باشد، تکثر روایات هر چند سند همۀ آنها صحیح هم نباشد، برای عموم مردم اطمینان آور است. اگر مسئله از مواردی باشد که اغراض و دواعی سیاسی در آن دخیل باشد، مثل مسئلۀ ولایت که به خاطر حبّ و علاقه ای که شخص دارد، ممکن است مطالب بی اساسی را هم نقل کند، در چنین مواردی، تعدّد نقل بدون اسناد معتبر، برای نوع مردم اطمینان آور نیست، اما در مسائل عادی که داعی بر جعل یا دروغگوئی وجود ندارد، نقل های متکثر، برای نوع افراد اطمینان آور است. لذا به نظر می رسد که از مجموع روایاتی که در جلسات گذشته در این باره نقل شد، اطمینان به صدور نهی از به دامن گرفتن صبیّه، حمل کردن و بوسیدن او پیدا شود. البته اینکه نهی تنزیهی یا تحریمی است، مسئلۀ دیگری است.

ثانیاً: مراد ایشان از سیره چیست؟ اگر فقهای معاصر ایشان فتوا به جواز داده باشند، سیرۀ آن عصر مستند به فتوا خواهد بود و نمی تواند مستقلاً کاشف از جواز باشد. و اگر مثلاً در زمان مرحوم سید (ره) و صاحب عروة که به عدم جواز فتوا داده است، سیره بر جواز قائم باشد، نشانۀ جهالت و یا بی تقوایی مردم است که علی رغم حرمت آن در نظر فقهاء، مرتکب می شوند. اگر سیره در عصر معصوم بر جواز قائم باشد و برای ما ثابت شود، البته می تواند کاشف از جواز باشد. ممکن است گاهی از سؤال و جواب هائی که از ائمه می کردند و در روایات آمده، سیره کشف شود و روشن گردد که چه مسائلی نزد مردم مسلّم و چه مسائلی مجهول بوده است.

ص:824

در این بحث از سؤال سائلین بدست نمی آید که به دامن گرفتن دختر بچۀ شش ساله یا بوسیدن او در نظر مردم امر رایج و متعارفی بوده است، صرف اینکه در مجلسی از مجالس ولاة، دختر بچه را به دامن گرفته و می بوسیدند، دلیل بر وجود سیره در بین عموم مردم نیست، زیرا اطرافیان ولاة غالباً افراد فاسق و لا ابالی بوده اند و عمل چنین افرادی که یا از روی فسق و لاابالیگری و یا برای خوشامد والی انجام می شده، نمی تواند ملاک باشد. پس سیرۀ زمان معصوم نیز در این مسئله بر جواز ثابت نیست و سیرۀ عصری دیگر که بر تسامح استوار بوده و یا مستند به فتوا بوده است، نمی تواند کاشف از جواز باشد.

ثالثاً: باید ملاحظه کرد که علماء در این مسئله چه موضعی داشته اند.

نظر محدثین

مرحوم کلینی (ره) که کافی را برای عمل تدوین کرده و کتاب فتوائی او است، بابی با عنوان «باب حدّ الجاریة الصغیرة التی یجوز ان تقبّل» منعقد کرده است و روایات أبی احمد کاهلی و زراره را نقل کرده(1) که نشانه آن است که شش سالگی حدّ ممنوعیت است.

صدوق در فقیه که کتاب فتوائی او است، بابی را با عنوان «باب الحدّ الذی اذا بلغه الصبیان لم یجز مباشرتهم و حملهم و وجب التفریق بینهم فی المضاجع» منعقد کرده و روایات غیاث بن ابراهیم، صحیحه کاهلی و بزنطی، مرفوعه زکریا المؤمن را نقل کرده است(2). از روایاتی که نقل شده، بدست می آید که در مورد ابداء شعر، حد بلوغ ملاک است ولی در سایر مواردی که در عنوان باب آمده، گویا تمیز یا ده سالگی یا شش سالگی ملاک قرار گرفته است.

شیخ در تهذیب در باب زیارات روایاتی نقل کرده و روایاتی را که با مبنای ایشان مخالفت دارد، توجیه نموده، ولی روایت زراره را نقل کرده که شش سالگی را ملاک

ص:825

1- (1) کافی 533:5.

2- (2) فقیه 435:3.

قرار داده، و بدون توجیه عبور کرده است(1).

نظر فقهاء؛ مرحوم محقق ثانی (ره)

در کلمات فقهائی مانند محقق ثانی و شهید ثانی قدس سرّهما نیز مطالبی هست که بالاولویة العرفیة استفاده می شود که تقبیل دختر بچۀ شش ساله یا وضع او در حجر حرام است.

مرحوم محقق کرکی (ره) در مسئلۀ «نگاه کردن به صبیّه ممیّز» و «نگاه کردن صبی ممیّز به زن»، حکم آنها را مورد بحث قرار داده است، آیا بر ولی صبی ممیّز لازم است او را از نگاه کردن به زن منع کند؟ آیا زن باید خود را از صبی ممیّز بپوشاند؟ اگر نظر به صبیّۀ ممیّز اشکال داشته باشد، بوسیدن و در دامن نهادن او به طریق اولی اشکال خواهد داشت.

در این بحث، مسائلی همچون نظر مرد به زن، زن به مرد، مرد به مرد، زن به زن، نظر مماثل و مخالفت، مورد توجه قرار گرفته، و از جهت بلوغ و عدم بلوغ ناظر و منظور الیه، و نیز مذکر و مؤنث بودن هر یک از آنها بحث شده است. سومین بحث «نظر الذکر الی الانثی» است، آمده است: «نظر الذکر الی الانثی فان لم تکن زوجة للناظر و لا مملوکة و لا محرماً له فان کانت صبیّة صغیرة و لم تبلغ مبلغاً تکون فی مظنّة الشهوة یجوز النظر الیها»(2). سپس مثال می زند که در روایات آمده که مرد می تواند دختر سه ساله را غسل دهد، مراد مظنۀ نوعی شهوت است، گاهی سن خیلی پایین است مثل بچه دو یا سه ساله، و گاهی پیرزن و عجوزه و مصداق «قواعد من النساء لا ترجون نکاحاً» است و گاهی ما بین این دو حدّ است، «و لو کانت عجوزاً فقد قیل انّها کالشّابه و الاقرب وفاقاً للتذکرة ان المرأة اذا بلغت فی السّن حیث تنتفی الفتنة غالباً بالنظر الیها یجوز نظرها»(3) ، ملاحظه می شود که در دو مرحله که مظنّۀ شهوت در کار نیست، از نظر

ص:826

1- (1) تهذیب 480:7 ش 137.

2- (2) جامع المقاصد 34:12.

3- (3) تذکرة الفقهاء 574:2.

ایشان جایز است. «و اما الاجنبیة التی بلغت مبلغاً صارت به مظنّة الشهوة و لا حاجة الی نظرها فانه یحرم علی البالغ نظر ما عداها وجهها و کفیها اجماعاً»، در مورد کسی که کم سن و پیرزن نیست و در معرض شهوت است، نظر کردن را بالاجماع حرام شمرده است. اگر نگاه کردن به دختر بچۀ مثلاً ممیز و نابالغ حرام باشد، بوسیدن و به دامن گرفتن او به طریق اولی حرام خواهد بود.

این سخن را محقق کرکی، که در افقهیت از فقهاء درجۀ دوم محسوب می شود، و در این طبقه، کسی به پایۀ او نمی رسد، می فرماید، بسیاری از مطالب شهید ثانی ناظر به کلمات او است و شیخ از او به «المحقق» تعبیر می کند، ایشان هم به تبع محقق ثانی این مطلب را دارد.

بحث دیگر نگاه صغیر ممیّز به زن، و وظیفۀ زن در برابر صبی ممیّز است. از کلمات فقهاء بدست می آید که گویا این دو ملازم یکدیگر است. اگر نگاه به صبیّۀ غیر ممیّز حرام باشد، زن هم باید خود را از صبی ممیز بپوشاند و صبی هم نباید به زن نگاه کند، البته وظیفۀ ولیّ او است که او را منع کند.

دلالت آیۀ شریفه

مفهوم آیۀ شریفۀ «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» این است که اگر طفلی چنین نبود، زن حق ندارد نزد او ابداء زینت نماید. از طرفی صحیحۀ بزنطی دلالت داشت که زن می تواند در برابر غلام و پسری که به حد بلوغ نرسیده، ابداء زینت کند، این روایت قرینۀ بر این بود که مراد از طفل در آیۀ شریفه، طفل غیر بالغ است و تعبیر آیۀ شریفه، کنایه از غیر بالغ است.

ب) عبائر مفسران

اشاره

دربارۀ تفسیر این آیه، کلمات مفسرین و فقهاء تا عصر صاحب جواهر و صاحب مستند تقریباً کالاتفاق بر این است که مراد از «لَمْ یَظْهَرُوا» بلوغ نیست، در عصر صاحب جواهر و صاحب مستند «بلوغ» را معیار شمرده اند.

ص:827

1) تبیان،

«یَظْهَرُوا» را بر مراهق حمل کرده و بلوغ را معیار قرار نداده است، البته این عبارت برای بحث جاری مفید نیست ولی در تفسیر آیه، بلوغ را ملاک ندانسته است، می گوید «صغار الذین لم یراهقوا فانّه یجوز ابداء الزینة لهم»(1).

2) روض الجنان،

به اطفالی معنا کرده که بر عورت زنان مطلع نباشند و عورت و غیر عورت را تشخیص ندهند. پس زن حق ندارد نسبت به پسر بچه ای که عورت را از غیر عورت تشخیص می دهد و ممیز است، ابداء زینت کند. عبارت چنین است: «اطفالی که ایشان بر عورت زنان مطلع نباشند و ندانند که عورت چه باشد (اصلاً عورت و غیر عورت را تشخیص نمی دهند، سن خیلی پایین است یعنی غیر ممیز، پس عورت از غیر عورت تشخیص داده می شود، حق ندارد به ممیزین، آنکه عورت را می فهمد چیست، زن خودش را ارائه بدهد به او، و ندانند عورت چه باشد) از آنجا که ایشان را شهوتی نباشد به زنان (اصلاً از معرض شهوت خارج باشند)»(2).

3) مجمع البیان

می گوید: «یرید به الصبیان الذین لم یعرفوا عورات النساء و لم یقضوا علیها لعدم شهوتهم و قیل لم یطیقوا مجامعة النساء فاذا بلغوا مبلغ الشهوة فحکمهم حکم الرجال»(3). ملاک این است که نتواند عورت را از غیر عورت تشخیص دهد و به حد تمیز نرسیده باشد.

4) زبدة البیان

عبارت فوق را از مجمع البیان نقل می کند و می افزاید: «و الظاهر ان قیل لیس بجیّد و الیه اشار بقوله فاذا بلغوا مبلغ الشهوة»(4). می فرماید حرف صحیح همان حرف اول است یعنی کسی که نمی داند عورت چیست و به حسب نوع شهوتی در او وجود ندارد.

5) فقه القرآن راوندی

می گوید: «یعنی الصغار الذی لم یراهقوا فانه یجوز ابداء

ص:828

1- (1) تبیان 430:7.

2- (2) روض الجنان 127:14.

3- (3) مجمع البیان 7-218:8.

4- (4) زبدة البیان: 547.

الزینة لهم اذا لم یطلعوا بعد علی الاستلذاذ و التمتع بهن و لم یروا العورات لصغرهم»(1).

6) کنز العرفان

نیز می گوید: «لم یظهروا ای لم یطّلعوا علی العورة فیمیزون بینها و بین غیرها»(2).

7) نتیجه بحث:

هیچ یک از مفسران، «لَمْ یَظْهَرُوا» را به معنای «لم یبلغوا» نگرفته اند. بر خلاف آنچه که قبلاً می گفتیم، به معنای قدرت نداشتن بر جماع نیست، بلکه به معنای عدم تشخیص و تمییز عورت از غیر عورت است، غلبه هم این طور نیست که قبل از پانزده سال، قدرت بر جماع نداشته باشد و بلا فاصله پس از پانزده سال قدرت پیدا شود.

پس حمل «لَمْ یَظْهَرُوا» بر عدم بلوغ، خلاف ظاهر است.

روایت بزنطی هم فقط دربارۀ ابداء شعر است، و به حکم این روایت، زن می تواند موی خود را برای نابالغ آشکار کند ولی دلالت بر جواز ابداء بدن ندارد. آیۀ شریفه نیز دلالت بر جواز ابداء بدن به غیر ممیز دارد، ولی در مورد مو که استثنائاتی مانند آنچه که دربارۀ امة گفته شده، وجود دارد، به حکم روایت می تواند موی خود را به ممیز هم نشان دهد ولی نمی تواند بدن خود را نشان دهد.

«* و السلام *»

ص:829

1- (1) فقه القرآن 129:2.

2- (2) کنز العرفان 224:2.

1378/2/15 چهارشنبه درس شمارۀ (98) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته، به مناسبت بحث دربارۀ حرمت تقبیل صبیه یا وضع بر حجر، اقوال برخی از فقهاء نقل شد و گفتیم که از کلمات برخی از فقهاء از جمله مرحوم محقق کرکی (ره) استفاده می شود که نظر به صبیۀ ممیزه بالاجماع حرام است و این بالاولویة دال بر حرمت تقبیل و وضع بر حجر می باشد.

در این جلسه، اشکال مربوط به چگونگی جمع دو آیۀ مربوط به مسئله وجوب تستّر زن در برابر صبی، مجدداً مطرح شده، سه راه جمع برای آن خواهد آمد.

سپس، موضوع حرمت نظر به نابالغ بررسی شده و بحث در مسئلۀ 36 تلخیص و نتیجه گیری می گردد، و در پایان، به بررسی مسئلۀ 37 می پردازیم.

***

الف) بررسی اشکالی پیرامون چگونگی تستّر زن در برابر صبی نابالغ:

1) طرح اشکال و سؤال

در قرآن کریم در این باره دو آیه وجود دارد که ممکن است گفته شود میان آن دو نوعی تعارض ابتدائی دیده می شود؛ یکی آیۀ شریفۀ مربوط به استیذان(1) که برای فقط در سه وقت استیذان را بر کودکان نابالغ واجب فرموده و در غیر این سه وقت، ورود بدون اذن همۀ اطفال را بر والدین تجویز کرده است. آیۀ دیگر، آیۀ «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» (2) است که ابداء زینت در برابر برخی اطفال را از

ص:830

جمله موارد جواز ابداء زینت دانسته و در نتیجه، بنابراین آیه، ابداء در برابر سایر اطفال جایز نمی باشد.

اکنون این سؤال مطرح می شود که چگونه در آیۀ دوم فقط در برابر از برخی اطفال اجازۀ کشف داده شده، ولی در آیۀ اول تفصیلی نیامده و مطلقاً غیر بالغین در غیر سه وقت مجاز به ورود شده اند و وجوب تستر برای زن ها در برابر مطلق اطفال وجود ندارد. در اینجا چندین راه جمع مطرح شده که ذیلاً مورد بررسی قرار می گیرد.

2) راه جمع اول

یکی از راه های جمع که صاحب جواهر (ره) پذیرفته و ما نیز قبلاً آن را می گفتیم، این است که گفته شود مراد از «لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» قدرت بر وطی می باشد.

به بیان دیگر، چون بالغ به طور متعارف از چنین ویژگی برخوردار است، در آیۀ شریفه، این تعبیر کنائی برای بلوغ آمده است. بر این اساس، قید مزبور برای «اَلطِّفْلِ» قیدی توضیحی است و احترازی نیست.

ممکن است سؤال شود که با توجه به اینکه مفهوم واژۀ طفل روشن است، چرا این قید توضیحی آمده است؟

در پاسخ باید گفت که ذکر قید غالبی در اینگونه موارد نوعاً برای اشاره به حکمت جعل احکام است. مثلاً در آیۀ شریفۀ «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» گفته اند که قید مذکور برای «ربائب» قید توضیحی و غالبی است و به این جهت ذکر شده که به حکمت جعل حکم محرمیت ربیبه برای مرد، نوعی اشعار داشته باشد که ربائب نیز که معمولاً در خانۀ وی بزرگ می شوند، حکم اولاد انسان را دارند. در اینجا نیز تعبیر «لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» به جای تعابیری مانند بلوغ و احتلام، از این جهت است که حکمت حکم مزبور یعنی جواز ابداء زینت در برابر اطفال بیان

ص:831

شود، همچنان که در فقرۀ بعد یعنی «اَلتّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» نیز اینگونه است. در علم معانی نیز گفته اند که عدول از ذکر اسم به ذکر وصف برای مسند الیه، برای اشعار به علیت و بیان حکمت حکمی است که بر آن مسند الیه بار شده است(1).

بنابراین، دیگر میان مفهوم دو آیه ناسازگاری وجود نخواهد داشت و به موجب هر دو آیه، وجوب تستر برای زن فقط در برابر بالغین وجود دارد.

3) اشکال راه جمع اول

بسیاری از تفاسیر معتبر از جمله التّبیان، روض الجنان، مجمع البیان، جوامع الجامع، فقه القرآن، کنز العرفان، زبدة البیان محقق اردبیلی، تفاسیر صافی و اصفی، کنز الدقائق و قلائد الدرر که بالغ بر ده منبع است، آیۀ شریفه را «اَلَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» را کنایه از بلوغ نگرفته اند و همگی بر طبق این آیه، اطفال را بر دو قسم نموده اند؛ طفلی که یظهر علی عورات النساء و طفلی که لا یظهر، و در برابر قسم اول از اطفال که گاه آن را «مراهق» دانسته اند، تستّر را واجب شمرده اند. تعابیر برخی از این مفسران در جلسۀ قبل نقل شد. علاوه بر مفسران، بسیاری از دانشمندان دیگر از جمله بسیاری از فقهاء و نیز طریحی (ره) در مجمع البحرین این نکته را گفته اند و ما در میان فقهای امامیه تا پیش از صاحب جواهر ره قائلی نیافتیم که مراد از آیه را بلوغ دانسته باشد، البته ممکن است در میان اهل سنت قائل به آن وجود داشته باشد. به علاوه، اصولاً حمل آیه بر مفهوم کنائی بلوغ مشکل است، زیرا «لَمْ یَظْهَرُوا» یا به معنای «لم یطلعوا» و یا «لم یقدروا» می تواند باشد، بنا بر معنای نخست یعنی طفلی که عورت را از غیر عورت تشخیص نمی دهد و بنا بر معنای دوم به معنای «لم یقدروا» است و نمی توان مراد را بلوغ دانست، زیرا چنین نیست که نابالغین غالباً قدرت بر جماع نداشته باشند و قدرت مزبور فقط از زمان بلوغ و پانزده سالگی پدید آید، هر چند آنان غالباً

ص:832

1- (1) ما سابقاً نیز به این راه جمع اشاره ای داشتیم، البته این مطلب را در مقام جمع بین دو آیۀ شریفه ذکر نکردیم، بلکه در مقام جمع بین آیۀ شریفۀ «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ...» و صحیحۀ بزنطی که تستّر را برای زن در برابر نابالغ لازم نمی داند، مطرح کردیم. ولی بسیاری از فقهاء، این نکته را در مقام جمع بین دو آیه بیان داشته اند.

در این سنین به فکر جماع نمی افتند ولی به هر حال قدرت بر جماع به طور غالبی متوقف بر بلوغ نیست تا بتوان آیۀ شریفه را بر معنای کنائی بلوغ حمل کرد، این حمل بسیار خلاف ظاهر است.

4) راه جمع دوم

یک راه دیگر این است که گفته شود بر طبق آیۀ استیذان، برای نابالغین در غیر سه وقت استیذان لازم نیست، اما عدم وجوب استیذان با عدم وجوب تستّر برای زن در برابر آنها ملازمه ندارد. به بیان دیگر، آیۀ نخست، استیذان را برای اطفال در غیر سه وقت لازم ندانسته، ولی در عین حال، آیۀ دوم تستّر را برای زنان در برابر اطفالی که «یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» واجب دانسته است و منافاتی بین این دو نیست، زیرا گاه در هنگام تزاحم اهم و مهم، به حکم شارع، مصالح مهم فدای مصالح اهم می شود. مثلاً برخی از فقهاء می گویند که نگاه کردن زنان حتی به مواضعی مانند سر و گردن مردان جایز نیست، ولی از طرف دیگر، شارع نفرموده که مردان هیچ گاه از خانه بیرون نروند، زیرا این با توجه به نیازهای زندگی، ممکن نیست، بلکه شارع مقدس با کسر و انکسارِ مصالح، به مرد اجازۀ خروج از منزل را داده و زن را نیز از نگاه کردن بر حذر داشته یا امر فرموده که از منزل بیرون نرود. در اینجا نیز شارع تردد بچه های نابالغ نزد والدین را منع نفرموده و در غیر سه وقت که مصلحت اهم وجود دارد، استیذان را لازم ندانسته است، ولی از سوی دیگر، زن اگر ببیند که اطفالی که مصداق «یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» هستند، وارد می شوند، مکلف به ستر و تحفّظ است. بنابراین، بین عدم وجوب استیذان برای اطفال و عدم وجوب تستّر از سوی زن، ملازمه ای وجود ندارد.

5) راه جمع سوم

راه جمع بهتر این است که بگوییم اصلاً موضوع دو آیه متفاوت است و میان

ص:833

مفهوم دو آیه هیچ ناسازگاری دیده نمی شود. زیرا آیۀ استیذان مربوط به محارم است و موضوع حکم استیذان اطفال، خود والدین می باشند، یعنی اولیاء موظّف هستند که در آن سه وقت مراقب باشند که بچه های خودشان که محرم هستند، بی اجازه وارد نشوند، و این معنی از تعبیر «طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ» نیز قابل استفاده است، ولی آیۀ «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا...» که موارد استثناء از حکم وجوب تستّر زن در برابر غیر محارم را استقصا کرده و طفل غیر مراهق را از جملۀ این موارد برشمرده، مربوط به غیر محارم است، بنابراین، از مفهوم آن استفاده می شود که حکم وجوب تستّر در برابر اطفال غیر محارم مراهق وجود دارد.

6) چگونگی جمع دو آیه با صحیحۀ بزنطی

مشکلی که دربارۀ این دو راه جمع اخیر وجود دارد، این است که در صحیحۀ بزنطی تصریح شده که برای زن در برابر پسر نابالغ وجوب تستر وجود ندارد.

همانگونه که قبلاً گفته شد، راه حل این است که بگوییم مانند قواعد و زن های کفار یا اماء و موارد دیگر که موی سر از حکم وجوب ستر یا حرمت نظر استثنا شده است، در این صحیحه نیز کشف شعر تجویز شده و پوشاندن مو برای زن در برابر نابالغ واجب نمی باشد، از این روایت نمی توان چنین استظهار نمود که کشف همۀ بدن زن بجز عورت، در برابر نابالغ جایز است، بلکه این روایت فقط کشف شعر را جایز دانسته است. اما موضوع در آیۀ شریفه فقط کشف شعر نیست و ابداء زینت موضوع حکم است، یعنی در برخی موارد از جمله دربارۀ طفلی که «لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» نشان دادن زینت های مخفی مانند خلخال پا تجویز شده است.

بنابراین، در مقام جمع بین آیۀ شریفه و صحیحۀ بزنطی می توان گفت که وجوب تستر برای زن در برابر اطفالی که مصداق «لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» نیستند، وجود دارد و زن نمی تواند مواضع زینت خود را آشکار سازد، ولی به موجب صحیحۀ مذکور، پوشاندن موی سر از آنان واجب نیست. بنابراین، تحفظ و تستر برای زن در

ص:834

برابر اطفالی که یظهروا علی عورات النساء که قدر متیقن از آن، مراهقین و قادرین بر وطی می باشند، واجب است و فقط می تواند در برابر نابالغ سر و صورت را نپوشاند.

ب) بررسی حکم نظر به نابالغ و نتیجه گیری مسئلۀ 36:

1) حکم نظر شخص به نابالغ

آیا مرد می تواند به بدن یک دختر مثلاً هشت سال و نیمه بجز عورت او نگاه کند؟ در پاسخ باید گفت که دلیلی بر جواز این نظر نداریم. ممکن است از روایت عبد الرحمن بن حجاج که می فرماید لازم نیست دختر نابالغ سرش را بپوشاند، استفاده کرد که نامحرم می تواند به موی او نگاه کند، ولی نظر به سایر مواضع بدن وی را نمی توان تجویز نمود. سخنان فقهاء در این باره صریح در جواز نیست و بر خلاف فرمودۀ مرحوم آقای خوئی (ره)، سیره نیز قائم به جواز نمی باشد. محقق (ره) فرموده که نظر به اجنبیه جایز نیست. برخی فقهاء از جمله شهید ثانی (ره) گفته اند که حق آن بود که وی بچه های کم سن و سال را که به حد تمییز نرسیده اند، استثنا می کرد. ولی ما می گوییم که کلام محقق (ره) اطلاق دارد. البته سخن او از بچه های بسیار کم سن مانند دو یا سه ساله منصرف است و عرف نیز از این تعبیر، وجوب ستر را برای این کودکان نمی فهمد و سیره هم بر آن جاری است، اما کلام او نسبت به بچه های بزرگ تر و صغیر ممیز اطلاق دارد، همچنان که خود فقهاء نیز گفته اند که از اطلاق آن بدست می آید که نظر به عورت ممیز جایز نیست. بنابراین، از این جهت تفاوتی میان کودک ممیز و فرد بالغ وجود ندارد و تنها تفاوت آن دو، جواز نظر به موی نابالغ است که به موجب روایت مزبور تجویز شده است. پس، می توان نتیجه گرفت که نظر مرد به بدن دختر هفت یا هشت ساله بجز موی او جایز نیست.

ص:835

2) خلاصه و نتیجۀ بحث دربارۀ مسئلۀ 36

دربارۀ تقبیل صبی یا صبیه، چندین روایت نقل کردیم، از جمله روایت ابو احمد کاهلی بود که مرحوم آقای خوئی (ره) حرمت تقبیل را از آن استفاده کردند، ولی استظهار مرحوم آقای حکیم (ره) و همچنین نظر مختار آن بود که بر طبق این روایت تقبیل اشکالی ندارد، اما گفتیم که در هر حال، سند آن ضعیف است، و همچنین، چند روایت نیز به صراحت دال بر حرمت تقبیل کودک بالای شش یا هفت سال بود. به علاوه، بسیاری از فقهاء و مفسران «لَمْ یَظْهَرُوا» را در آیۀ شریفه به معنای «لم یعرفوا» دانسته اند که می رساند که تستّر در برابر کودکان مذکور برای زن واجب است. از کلمات فقهاء نیز لا اقل بالاولویة، می توان حرمت آن را استفاده کرد؛ از جمله دعوای اجماع محقق کرکی و شهید ثانی (قدس سرهما) نسبت به حرمت نظر به ممیز که بالاولویة دال بر حرمت لمس و تقبیل و مانند اینها است. بنابراین، با توجه به اینکه تسلّم فقهاء بر جواز وجود ندارد و چنین دعوائی نامقبول است و سیرۀ قابل استنادی نیز که دال بر جواز باشد، نداریم(1) ، باید به استناد روایات مزبور و اقوال فقهاء بگوییم که لمس، تقبیل و قرار دادن کودک شش ساله و بزرگ تر از آن بر روی دامن نامحرم جایز نیست. ظاهر «فیه بأس» مرحوم مصنّف (ره) نیز همین است که تقبیل یا وضع در حجر، از شش سالگی به بعد اشکال دارد، و نیز می توان گفت که ظاهراً فتوای فقهائی که در اینجا حاشیه نزده اند، حرمت می باشد، مگر آنکه در جائی دیگر قرائنی بر خلاف این یافت شود.

ص:836

1- (1) اگر سیره ای مبنی بر جواز وجود داشته باشد، یا به استناد فتاوای برخی از فقهاء به جواز است که به نظر ما دلیل محکمی ندارد، و یا ناشی از مسامحه و عدم مبالات است، و در هر حال، این سیره نمی تواند مستند فتوا قرار گیرد.

ج) بررسی مسئلۀ 37:

1) متن مسئله

اشاره

«مسئلۀ 37 - لا یجوز للمملوک النظر الی مالکته و لا للخصی النظر الی مالکته أو غیرها کما لا یجوز للعنّین و المجبوب بلا اشکال بل و لا لکبیر السن الذی هو شبه القواعد من النساء علی الاحوط».

توضیح استاد مد ظلّه

حرمت نظر مملوک به غیر مالکۀ خود مورد بحث و مورد تردید و گفتگو نبوده، از این رو، مرحوم سید (ره) متعرض آن نشده است. اما دربارۀ جواز نظر مملوک به مالکۀ خود، در اهل سنت قائلینی وجود دارد و در روایات ما نیز مطرح شده است، از این رو، مصنف (ره) این موضوع را مطرح فرموده است. همچنین باید گفت که موضوع بحث دربارۀ خصی اعم از نظر وی به مالکۀ خود و غیر مالکه است. به عبارت دیگر، فرد اخته شده می تواند حرّ یا مملوک باشد و در هر دو صورت، نظر وی به اجنبیه مورد بحث است، چه آن اجنبیه مالک او باشد یا نباشد. خلاصه، به طور کلی، این بحث وجود دارد که آیا خصاء موجب جواز نظر برای خصی می شود؟

دربارۀ عنّین یعنی کسی که توانایی وقاع ندارد و نیز مجبوب یعنی کسی که آلت رجولیت وی قطع شده، بلا اشکال جواز نظر وجود ندارد و حکم آنان با افراد عادی تفاوت نمی کند، همچنین، دربارۀ مردان مسنّ که مانند «قواعد نساء» هیچ شهوتی نداشته باشند، گفته اند که علی الاحوط نظر جایز نیست. در این میان آنچه بیش از همه مورد بحث و نزاع می باشد، جواز یا حرمت نظر خصی است که در روایات و فتاوا مطرح شده و ما در جلسات بعد به آن خواهیم پرداخت.

* و السلام *»

ص:837

1378/2/18 شنبه درس شمارۀ (99) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، دربارۀ مستثنیات حرمة نظر به اجنبیه بحث شد، در ادامۀ این بحث در این جلسه، دو بحث نگاه مملوک به مالکۀ خود و نگاه خصی به اجنبیّه عنوان می شود، و از آنجا که این دو عنوان در بعضی موارد با هم جمع می شوند، لذا در ابتدا، برای مشخص شدن حدود این دو عنوان، نسبت بین آنها بیان می شود، و در ادامه، در رابطه با «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» و نظر فقهاء متقدمین بحث شده، جواز نظر مملوک به مالکۀ خود نتیجه گرفته می شود، سپس بحث نگاه خصی را آغاز می کنیم.

***

الف) بحث های مربوط به دو عنوان «نگاه مملوک به مالکۀ خود» و «نگاه خصی به اجنبیّه»:

1) مشخص کردن حدود عناوین مورد بحث

در ادامۀ بیان مستثنیات حرمة نظر به اجنبیّة دو عنوان ذکر شده است که چون بین این دو عنوان یک نحو ارتباطی وجود دارد، با هم مشتبه می شوند، لذا در ابتدا نسبت بین این دو عنوان را مطرح می کنیم.

نسبت بین دو موضوع عموم و خصوص من وجه می باشد که یک مادۀ اجتماع و دو مادۀ افتراق دارد.

ماده اجتماع: نگاه مملوک خصیّ به مالکۀ خود که اجنبیه هم هست.

ماده افتراق: نگاه مملوک غیر خصیّ به مالکۀ خود و اجنبیه، نگاه خصی غیر مملوک به اجنبیه.

ص:838

2) احتمالات در مسئله

با مشخص شدن حدود موضوعات، احکام محتمله در مقام را که احتمالاً قائل به آنها هم وجود داشته باشد، بیان می کنیم.

احتمال اول: فقط نظر مملوک به مالکۀ خود، از حرمت نظر به اجنبیه استثناء شده، و خصی بودن هیچ گونه مدخلیّتی در استثناء ندارد.

احتمال دوم: فقط نظر خصیّ، از حرمت نظر به اجنبیه استثناء شده، و مملوک بودن هیچ گونه مدخلیّتی در استثناء ندارد.

احتمال سوم: احد الموضوعین برای استثناء کافی است، یعنی هر یک از خصی بودن و مملوکیت، مستقلاً دخیل برای استثناء می باشد.

احتمال چهارم: مجموع العنوانین موضوعیّت دارد، یعنی خصی بودن و مملوکیت به عنوان دو جزء یک موضوع واحد دخیل می باشند.

احتمال پنجم: از حرمة نظر به اجنبیه هیچ کدام استثناء نشده اند.

3) توضیح کلام مرحوم شیخ (ره) در مبسوط

از آنجا که علمای اعلام در برداشت از کلام مرحوم شیخ (ره) در مبسوط، اختلاف کرده اند، در ابتدا، کلام مرحوم شیخ در خلاف را ذکر کرده و با روشن شدن مقصود مرحوم شیخ در خلاف، کلام ایشان در مبسوط نیز آشکار می گردد.

مسئلۀ پنجم کتاب النکاح خلاف(1): «اذا ملکت المرأة فحلاً أو خصیّاً(2) أو مجبوباً(3) لا یکون محرماً لها و لا یجوز له أن یخلو بها و لا یسافر معها»، این فتوای خود مرحوم شیخ در خلاف می باشد، بعد در ادامه می فرماید: «و للشافعی فیه قولان أحدهما مثل ما قلناه و قالوا و هو الأشبه بالمذهب» یعنی شافعیه گفته اند که این قول به مبانی شافعی نزدیک تر است و عبارت «و هو الأشبه...» از شافعیه است، «و الآخر انه یصیر محرماً

ص:839

1- (1) خلاف 250:4-249.

2- (2) خصیّ مردی است که اخته شده باشد.

3- (3) مجبوب مردی است که آلت رجولیت او قطع شده باشد.

لقوله تعالی «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ، بنا بر قول دوم، خصی محرم می باشد، مرحوم شیخ (ره) در ادامه، برای مختار خودش که تحریم می باشد، دلیل ذکر می کند که «دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم و طریقة الاحتیاط و أما الآیة فقد روی أصحابنا أن المراد بها الاماء دون العبید الذکران(1)».

مبسوط(2): «اذا ملکت المرأة فحلاً أو خصیّاً فهل یکون محرماً لها حتی یجوز له أن یخلو بها و یسافر معها قیل فیه وجهان(3)»، «قیل» اشاره به دو قول شافعی است که در خلاف به نام وی تصریح کرده است، «أحدهما و هو الظاهر انه یکون محرماً لقوله «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» و الثانی هو الأشبه بالمذهب انه لا یکون محرماً» تا اینجا در مقام بیان مذهب شافعیّة است و عبارت «و هو الظاهر» و عبارت «و هو الأشبه بالمذهب» همانطور که از عبارت خلاف معلوم می گردد، هر دو نقل قول از شافعیة است و ربطی به مختار خود مرحوم شیخ ندارد. بعد مرحوم شیخ (ره) می فرماید همین قول دوم شافعی به نظر من قوی تر است «و هو الذی یقوی فی نفسی و روی أصحابنا فی تفسیر الآیة أن المراد به الاماء دون الذکران».

برخی از بزرگان مانند مرحوم محقق کرکی (ره) در جامع المقاصد(4) و مرحوم شهید ثانی (ره) در مسالک، کلام شیخ را در مسئله مردّد دانسته و صدر و ذیل عبارت مبسوط را با هم منافی گرفته اند و گفته اند که روشن نیست مختار ایشان چیست. ولی این مطلب صحیح نیست، مختار شیخ همان عبارت ذیل است که با عبارت «یقوی فی نفسی» از آن یاد کرده است. البته مرحوم شهید ثانی (ره) مطلبی

ص:840

1- (1) اینکه مرحوم شیخ (ره) عبید را مقید به ذکران کرده است، به خاطر این است که بر اماء نیز عبد صدق می کند و در لغت عبد به معنای مملوک است و اختصاصی به مذکر ندارد.

2- (2) مبسوط 161:4.

3- (3) «وجهان» نایب فاعل «قیل» نیست بلکه مبتدای متأخر است و «فیه» خبر متقدم است و کل جمله، نایب فاعل «قیل» است.

4- (4) در جامع المقاصد سهو القلمی هم رخ نموده و فرموده شیخ در صدر کلام، عدم محرمیت را ظاهر دانسته و در ذیل به محرمیت قائل شده است، در حالی که عبارت مبسوط بر عکس این است.

دارد که از آن استفاده می شود مسئله جزء مسلّمات نیست، که این مطلب صحیحی است.

ب) حکم نظر مملوک به مالکه:

1) کلمات بزرگان دربارۀ روایات مفسرۀ آیۀ شریفۀ «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ»

مرحوم شیخ (ره) در خلاف و مبسوط به روایت اصحابنا نسبت داده که مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» کنیزان است و مراد بندگان نیست.

بعد از مرحوم شیخ، ابن ادریس در سرائر، قطب راوندی در فقه القرآن نیز به این نکته اشاره کرده اند که آیۀ قرآن عبید را شامل نمی شود و گفته اند که به خاطر روایات، مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» اماء می باشد اما یک روایت هم نقل نکرده اند، حدس زده می شود که منشأ همۀ آنها عبارت مرحوم شیخ طوسی (ره) باشد.

در مقابل، عده ای مانند علامه در مختلف، محقق کرکی، شهید ثانی آیه را عام دانسته، اختصاص آن را به اماء انکار کرده اند.

در مجمع البیان می گوید: قیل معناه العبید و الاماء و روی ذلک عن أبی عبد الله علیه السلام.

شهید ثانی هم می گوید: روی الکلینی اخباراً کثیرة بطرق صحیحة عن الصادق علیه السلام أن المراد لقوله تعالی «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» شامل للمملوکة مطلقاً. و بعد هم صحیحه معاویة بن عمار را نقل می کند. شهید ثانی (ره) از اخبار بسیاری که کلینی در تفسیر آیه ذکر کرده سخن می گوید، در حالی که در روایاتی که هست، در مقام تفسیر این آیه مطلبی مطرح نشده و فقط صحیحۀ معاویه بن عمار در این مقام است.

لذا مراد تفسیر اصطلاحی نیست و مراد این است که گرچه آن روایات در مقام تفسیر آیه نباشد ولی با توجه به روایات و با در نظر گرفتن روایات، منظور از آیه مشخص می شود، همانطور که مراد از عبارت معروف «ان القرآن یفسر بعضه بعضاً» نیز همین

ص:841

معنا است. روایات که همانند آیات از وحی سرچشمه می گیرد، جنبۀ تفسیری نسبت به آیات قرآنی می یابد هر چند بالصراحة در مقام تفسیر نباشد.

به نظر می رسد که عبارت مجمع البیان «و روی عن أبی عبد الله علیه السلام»، و عبارت شیخ طوسی «روی أصحابنا...» نیز ناظر به همین روایات موجود باشد، دربارۀ اینکه شیخ به چه روایتی نظر دارد، در جلسات بعد سخن خواهیم گفت.

2) توضیحی دربارۀ «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ»

ظاهر آیۀ شریفه بدون در نظر گرفتن روایات، هم اماء و هم عبید را شامل می شود و وجهی برای تخصیص آن به اماء وجود ندارد، بلکه بنا بر برخی از تفاسیر «نِسائِهِنَّ» ، قدر متیقن از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» عبید می باشد، زیرا اگر مراد از «نِسائِهِنَّ» مطلق نساء باشد، مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» یا تنها عبید یا اعم از عبید و اماء باشد و نمی تواند مراد فقط اماء باشد، زیرا بنابراین فرض، «نِسائِهِنَّ» تمام زنان و از جمله کنیزان را شامل شده و دیگر معنا ندارد که دوباره این مصادیق را ذکر کنند و خلاصه، لازمۀ این معنا عطف خاص به عام است و چنین عطفی صحیح نیست. البته اگر مراد از «نِسائِهِنَّ» را معنای مضیقی مانند مؤمنات، حرائر، اقرباء، اصحاب بگیریم، چنین اشکالی پیش نمی آید، زیرا بنا بر اختصاص «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» به اماء نیز گاهی مانند تفسیر نسائهن به حرائر، نسبت بین این عنوان و عنوان نسائهن تباین می باشد که عطف کاملاً بی اشکال است، و گاهی مانند سایر تفاسیر، عموم و خصوص من وجه است که در این مورد نیز عطف صحیح و شایع است. ولی وجهی برای تخصیص آیه به اماء به نظر نمی رسد بلکه ظاهر لفظ، عموم است و روایات هم بر خلاف آن دلالت نمی کند همانطور که خواهد آمد.

3) نتیجه بحث تا اینجا

نظر مملوک به مالکه خود جایز است ولی حد و حدود آن را باید بعداً معین نماییم.

ص:842

ج) نظر خصی به اجنبیه

اشاره

گرچه این مسئله کم اتفاق می افتد ولی چون ممکن است اتفاق بیفتد، آن را مطرح می کنیم، مسئلۀ نظر خصی است. در اینجا روایات بسیاری وجود دارد که مقتضای آنها عدم جواز است، و یک روایت هم در مسئله هست که برخی آن را دلیل بر جواز دانسته اند که باید دربارۀ آن بحث کنیم، حال، روایات بحث خصی را مطرح می کنیم.

1) موثقة عبد الملک بن عتبة النخعی

«حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن عبد الله بن جبلة عن عبد الملک بن عتبة النخعی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن ام الولد هل یصلح أن ینظر الیها خصی مولاها و هی تغتسل قال لا یحل ذلک(1)».

حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعة و عبد الله بن جبلة، هر سه واقفی ثقة می باشند، و عبد الملک بن عتبة، امامی ثقة است، پس روایت موثقة است.

از این روایت نمی توان استفاده کرد که خصی مطلقاً نمی تواند نگاه کند، زیرا متعرض حال غسل شده است، اگر زن در حال غسل که فقط عورتین را پوشانده و قسمت های بسیاری از بدن وی آشکار است، در مورد نگاه خصی به اجنبیه قطعاً این حد را مجاز نمی دانیم، حد اکثر مو و برخی اعضاء دیگر، محل کلام است و حرمت نگاه کردن خصی به مثلاً سینۀ زن و اعضائی که در هنگام غسل آشکار است، محل بحث نیست.

به هر حال، این روایت این را نفی می کند که خصی مانند سایر محارم باشد، چون بنا بر تحقیق، سایر محارم به غیر از عورت بدون شهوت به سایر اعضای بدن

ص:843

1- (1) وسائل 225:20 شمارۀ 25485، باب 125 از ابواب مقدمات النکاح، ح 1، جامع الاحادیث، 293:20 شمارۀ 957، باب 8 از ابواب «جملة من احکام الرجال و النساء الأجانب»، ح 1.

1378/2/19 یکشنبه درس شمارۀ (100) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته، نقل روایاتی را که حکم نظر خصی به اجنبیه را متعرض شده، آغاز کردیم. روایت نخست، موثقۀ عبد الملک بن عتبه نخعی بود که از آن نفی محرم بودن خصی استفاده می شد ولی حرمت نظر خصی به مو یا ساق اجنبیه استفاده نمی شد. در این جلسه، به بررسی سایر روایات باب خصی می پردازیم و در ادامه، توضیحی دربارۀ تفسیر «مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» و روایتی را که در خلاف در اختصاص آن به اماء، و روایتی را که در مجمع البیان در تعمیم آیه به عبید و اماء است، خواهیم آورد.

***

الف) صحیحۀ محمد بن اسحاق:

1) متن حدیث:

«عن محمد بن اسحاق قال سألت أبی الحسن موسی علیه السلام: قلت یکون للرجل الخصی یدخل علی نسائه فینا و لهن الوضوء فیری شعورهن قال لا(1)».

2) توضیح حدیث

مراد از محمد بن اسحاق در سند روایت، محمد بن اسحاق بن عمار ثقه است همانطور که در فقیه(2) تصریح شده است، و در کافی(3) به صورت اختصار، محمد

ص:845

1- (1) وسائل 226:20 شمارۀ 25486، باب 125 از ابواب مقدمات النکاح ح 2، جامع الاحادیث 293:20 شمارۀ 958، باب 8 از «ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الأجانب»، ح 2.

2- (2) فقیه 469:3 شمارۀ 4633.

3- (3) کافی 532:5 شمارۀ 2.

بن اسحاق ذکر شده، ولی در تهذیبین(1) محمد بن اسحاق به «احمد بن اسحاق» تبدیل شده که تصحیف است و از موارد تحریف محمد به احمد می باشد که همانند تصحیف احمد به محمد، از تحریف های شایع است. به هر حال، راوی روایت، محمد بن اسحاق بن أبی عمیر است و در صحت سند تردیدی نیست.

در متن روایت «الوضوء» به معنای آبی است که برای تطهیر و شستشو استفاده می شود، کلمۀ «لا» در پاسخ امام می تواند نافیه یا ناهیه باشد و یا مراد «لا یجوز» باشد و به هر حال، دلیل حرمت نظر خصی به موهای زن ها می باشد، البته بنا بر احتمال نافیه بودن لا، دلالت حدیث بر حرمت مبتنی بر مبنائی است که در نزد متأخران تقریباً مسلم است که جملۀ خبریه در مقام انشاء هم ظهور در حرمت دارد، بلکه برخی، ظهور آن را از نهی قوی تر می دانند که آن قدر نهی تشریعی شدید است که گویا تکویناً هم تحقق خارجی نمی یابد، از این جهت برخی جملۀ خبریه را در حرمت ادل دانسته اند.

به هر حال، در ظهور روایت در حرمت نظر خصی به موی زن بحثی نیست، البته برخی این روایت را در بحث نظر مملوک به مالکۀ خود استدلال کرده اند که صحیح نیست، زیرا در روایت می گوید «یکون للرجلِ الخصیُّ»، و شوهر مالک خصی دانسته شده و زن مالک خصی نیست، دربارۀ این حدیث بحث خواهیم کرد.

ب) روایت اثبات الوصیة:

1) متن حدیث

«فی حدیث طویل ذکر فیه اجتماع وجوه الشیعة بعد الرضا علیه السلام فی بغداد فی دار عبد الرحمن بن الحجّاج و قصد ثمانین من فقهائهم الحج لمشاهدة أبی جعفر علیه السلام و

ص:846

1- (1) تهذیب 48:7 شمارۀ 133، استبصار 252:3 شمارۀ 1.

دخولهم علیه، علیه السلام، قال ابو خداش المهری و کنت قد حضرت مجلس موسی علیه السلام فأتاه رجل فقال له جعلنی الله فداک، و سأله عن مسائل الی أن قال: الخصی یدخل علی النساء فأعرض وجهه قال فحججت بعد ذلک فدخلت علی الرضا علیه السلام فسألته عن هذه المسائل فأجابنی بالجواب الذی أجاب به موسی علیه السلام و کان جالساً مجلس أبی جعفر علیه السلام فی هذا الوقت، الی أن قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام الخصی یدخل علی النساء، فحوّل وجهه، ثم استدنانی و قال ما نقص منه الا الجبابة (الخناثة خ. ل) الواقعة علیه»(1).

2) فقه الحدیث

پس از وفات امام رضا علیه السلام یکی از مسائل مهم و مورد توجه، کمی سن امام جواد علیه السلام بوده، از این جهت بسیاری از بزرگان شیعه برای مشاهده حضرت و امتحان آن بزرگوار اظهار آمادگی کرده بودند.

از جملۀ «فأجابنی بالجواب الذی أجاب به موسی علیه السلام» شاید استظهار شود که حضرت به تمام سؤالات یا با سکوت یا مثلاً با اعراض پاسخ داده اند، در نتیجه مسئلۀ خصی را نیز امام رضا علیه السلام پاسخ داده اند.

در جملۀ «و کان جالساً مجلس أبی جعفر علیه السلام» چند احتمال می رود؛ یکی این است که حضرت رضا علیه السلام در همین مکان فعلی امام جواد علیه السلام نشسته بودند، دیگر این است که مراد اشارۀ به زمان امامت حضرت باشد و مراد از محل جلوس، مقام امامت باشد، احتمال دیگر این است که اشارۀ به آغاز امامت حضرت رضا علیه السلام باشد که هنوز افرادی برای مشاهده و امتحان آن حضرت حاضر می شده اند.

در عبارت آخر حدیث، اگر نسخۀ «خناثة» صحیح باشد، معنای روایت این می شود که خصی از مردانگی چیزی کم ندارد مگر یک قدری جنبۀ خنثایی و حالت برزخی بودن دارد، ولی به هر حال، مرد است و از مرد بودن خارج نشده است.

اگر نسخۀ «جبابة» صحیح باشد، با مطلبی که در تذکره آمده متناسب است،

ص:847

1- (1) جامع الاحادیث 293:20 شمارۀ 959، باب 8 از «ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الأجانب»، ح 3.

ایشان می گوید که قدر متیقن از روایات خصی آن است که مرد ممسوح باشد یعنی نه تنها اخته باشد بلکه آلت رجولیت وی را هم قطع کرده باشند، نسخۀ جبابه با این معنا سازگار است، چون مجبوب کسی است که آلت رجولیتش را قطع کرده باشند.

به هر حال، از روایت استفاده می شود که نظر خصی به نساء جایز نیست، ولی روایت از جهت سندی قابل اعتماد نیست.

ج) روایة أخی دعبل

1) متن روایت

«عن علی بن علی اخی دعبل عن الرضا عن آبائه عن الحسین علیهم السلام قال ادخل علی اختی سکینة(1) بنت علی خادم فغطت رأسها منه، فقیل لها انه خادم فقالت: هو رجل منع من شهوته»(2).

2) متن حدیث

کلمۀ خادم به معنای خدمتکار می باشد و در مورد زن هم بکار می رود و نیاز به تاء تأنیث هم ندارد(3) ، ولی در اینجا به قرینۀ پاسخ معلوم می گردد که مراد از خادم، خصیّ است. از این روایت استفاده می شود که خدمتکاری که برای خدمت در خانه و در نزد زن ها می آورده اند یا کنیز یا خواجه بوده است، در دورۀ قاجاریه هم که

ص:848

1- (1) همانطور که در قاموس و کتب ضبط تصریح شده، سُکینة به ضم سین صحیح است و در ذیل این عنوان نام دختر حضرت امیر سلام الله علیه را هم ذکر کرده اند (استاد مد ظلّه).

2- (2) وسائل 227:20 شمارۀ 25491، باب 125 از ابواب مقدمات نکاح، ح 7، جامع الاحادیث 294:20 شمارۀ 960، باب 8 از «ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الأجانب، ح 4، در جامع الاحادیث در سند روایت سقط آشکاری دیده می شود، در این سند برادر دعبل مستقیماً از امام حسین علیه السلام نقل کرده که محرّف است.

3- (3) در لسان العرب می گوید: الخادم واحد الخدم غلاماً کان أو جاریة... و فی حدیث فاطمة و علی علیهما السلام: «... اسألی أباک خادماً تقیک حرّ ما أنت علیه» الخادم واحد الخدم و یقع علی الذکر و الانثی لاجرائه مجری الأسماء غیر المأخوذة من الأفعال کحائض و عاتق... و هذه خادمنا - بغیر هاء - لوجوبه، و هذه خادمتنا غداً انتهی. پس از زن خدمتکار دائمی با لفظ خادم و بدون تاء تأنیث یاد می شود.

سلاطین می خواستند جهات ظاهر حجاب را رعایت کنند، خواجه را در حرم سرا می آورده اند، پس اطلاق خادم در مردها به معنای خصیّ بوده است که این خود نکتۀ جالب توجهی است که در روایات بعدی مفید است.

به هر حال، از این روایت استفاده می شود که مجرد اینکه مردی شهوت ندارد، مجوز نگاه به زنان نیست، و حرمت نظر خصی به اجنبیه استفاده می شود ولی روایت از جهت سندی معتبر نیست.

در ادامۀ بحث، به تناسب به ذکر دو روایت که ممکن است ارتباطی با بحث جاری پیدا کند، می پردازیم.

د) روایت القاسم الصیقل

1) متن روایت

«بسند صحیح عن القاسم الصیقل قال کتبت الیه ام علی تسأل عن کشف الرأس بین یدی الخادم و قالت له ان شیعتک اختلفوا علی فی ذلک فقال بعضهم لا بأس و قال بعضهم لا یحل فکتب علیه السلام سألت عن کشف الرأس بین یدی الخادم لا تکشفی رأسک بین یدیه فان ذلک مکروه»(1).

2) توضیحی دربارۀ روایت

ام علی، سائل این روایت که معلوم نیست همسر القاسم الصیقل یا دیگری بوده، کتابتی به امام علیه السلام نوشته که از آن حضرت با ضمیر یاد کرده، مرجع ضمیر به روشنی معلوم نیست، ممکن است مراد امام هادی علیه السلام باشد که قاسم صیقل را از اصحاب آن حضرت شمرده اند(2) و مکاتبات با آن حضرت بسیار بوده و

ص:849

1- (1) وسائل 224:20 شمارۀ 25482، باب 124 از ابواب مقدمات النکاح، ح 7، جامع الاحادیث 295:20 شمارۀ 978، باب 9 از «ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الأجانب»، ح 4.

2- (2) رجال شیخ طوسی، باب قاف، رقم 1، رجال برقی ص 58.

مضمرات در مکاتبات به آن حضرت هم زیاد است(1) ، ولی چون قاسم صیقل، مستقیم یا غیر مستقیم، مکاتبۀ صریحی از آن حضرت ندارد، و از سوی دیگر مکاتبه ای با امام رضا و امام جواد علیهما السلام داشته(2) ، نمی توان مرجع ضمیر را در این حدیث با قاطعیت روشن ساخت.

3) دو نکته دربارۀ روایت

نکته اول: عبارت «فان ذلک مکروه» در روایت وارد شده است، مکروه در لسان روایات و اطلاق قدمای فقهاء الزاماً به معنای کراهت اصطلاحی نیست بلکه هم در حرمت و هم در کراهت بکار می رود، و با توجه به ظهور «لا تکشفی» در حرمت و اینکه اختلاف شیعیان در مسئله در حرمت و عدم حرمت بوده، همانطور که از کلمه لا یحل و لا بأس در سؤال سائل برمی آید، مراد از مکروه، حرام می باشد.

نکته دوم: سابقاً گفتیم که شیخ طوسی به روایت اصحابنا نسبت داده که مراد از «مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» خصوص اماء است، و ما گفتیم که ظاهراً شیخ به همین روایات موجود نظر دارد و منظور ایشان روایت دیگری که کسی از آن یاد نکرده، نیست، و مراد شیخ هم این است که با توجه به روایت اصحابنا باید مراد از ملکت ایمانهن را خصوص اماء دانست و مراد ایشان این نیست که روایت خاصی به عنوان تفسیر این آیه شریفه آن را به اماء اختصاص داده باشد.

حال عرض می کنیم که ممکن است نظر شیخ به این روایت باشد که خود در تهذیب نقل کرده، با این توضیح که در روایت آمده که برخی از شیعیان کشف رأس را در نزد خادم مجاز می دانستند، روشن است که نفس خادم بودن دلیل جواز کشف رأس نیست، از این رو، باید مراد از خادم، مملوکی باشد که زن مالک او است، و امام

ص:850

1- (1) به عنوان نمونه کافی 102:1 ح 8، 438:3 ح 11، 521:4 ح 8 و 543 ح 14.

2- (2) کافی 407:3 ح 16، تهذیب 358:2 شمارۀ 1483.

علیه السلام در پاسخ، عدم جواز کشف رأس را در نزد مملوک زن بیان می کنند، بنابراین، می باید آیۀ «مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» مربوط به اماء باشد، زیرا طبق این روایت، کشف رأس در نزد عبید زن ها ممنوع است، این تقریبی برای کلام شیخ طوسی بود.

ولی همانطور که در ضمن روایت قبل گفتیم، در آن زمان، خادم به خصی انصراف داشته و ممکن است اختلاف شیعیان در این مورد بوده است. بنابراین احتمال، روایت دلیل حرمت نظر خصی به اجنبیه است و به حرمت نظر مملوک به مالکه خود مربوط نیست.

ها) توضیحی دربارۀ کلام مجمع البیان

اشاره

در مقابل شیخ طوسی که به روایات اصحابنا نسبت داده که مراد از «مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» خصوص اماء است، در مجمع البیان گفته است که: «قیل معناه العبید و الاماء روی ذلک عن أبی عبد الله علیه السلام». مراد صاحب مجمع البیان می تواند صحیحۀ معاویة بن عمار باشد.

1) متن صحیحۀ معاویة بن عمار

«معاویة بن عمار قال کنا عند أبی عبد الله علیه السلام نحواً من ثلاثین رجلاً اذ دخل أبی فرحّب به ابو عبد الله علیه السلام و اجلسه الی جنبه، فاقبل علیه جمیعاً ثم قال ابو عبد الله علیه السلام ان لأبی معاویة حاجة فلو خففتم، فقمنا جمیعاً، فقال لی أبی ارجع یا معاویة، فرجعت فقال ابو عبد الله علیه السلام: هذا ابنک قال: نعم و هو یزعم ان اهل المدینة یصنعون شیئاً لا یحل لهم قال و ما هو؟ قلت: ان المرأة القرشیة و الهاشمیة ترکب و تضع یدها علی رأس الاسود و ذراعیها علی عنقه، فقال ابو عبد الله علیه السلام: یا بنی اما تقرأ القرآن قلت: بلی قال أقرأ هذه الآیة: لا جُناحَ عَلَیْهِنَّ فِی آبائِهِنَّ وَ لا أَبْنائِهِنَّ ، حتی بلغ «وَ لا ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ، ثم قال: یا بنی، لا بأس ان یری المملوک الشعر و الساق(1)».

ص:851

1- (1) وسائل 224:20 شمارۀ 25480، باب 124 از ابواب مقدمات النکاح، ح 5، جامع الاحادیث 296:20 شمارۀ 971، باب 9 از «ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الأجانب»، ح 7.

2) توضیحاتی دربارۀ متن حدیث

عمار، پدر معاویة، از شخصیت های سنی بوده، همانطور که نجاشی می گوید:

«کان ابوه عمار ثقة فی العامة وجها»(1) ، و به جهت شخصیت بودن وی، حضرت یک احترام خاصی برای او قائل شده، او را کنار دست خود نشانده، و خیلی طولانی به او در نگاه و مکالمه توجه کرده است.

از لحن عبارت عمار برمی آید که جوّ موجود سنی و اهل مدینه در نزد او حرام نبوده و حرف پسرش معاویة برای او تازگی داشته است. اینکه معاویه کلمۀ «القرشیة» و «الهاشمیة» را بکار برده، اشاره به این است که این کار از زنانی که مرتبط با خاندان رسالت هستند و از قریش و بلکه از بنی هاشم می باشند، سر می زند که طبیعتاً نباید آنها چنین کاری انجام دهند.

آیه ای که حضرت قرائت کرده اند آیه «وَ لا ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» است [احزاب/ 55] و آیه «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» [نور/ 31] نیست که مورد بحث است، ولی بالاخره مفاد آیۀ مورد بحث هم از این حدیث بدست می آید.

3) یک سؤال و پاسخ آن دربارۀ حدیث

در این روایت این سؤال مطرح می گردد که مسئلۀ لمس اجنبیه مورد اعتراض معاویة بن عمار بوده است و آیه ای که حضرت قرائت فرمودند، مربوط به مسئلۀ نظر است، بنابراین، چرا حضرت این آیه را قرائت کرده اند؟

در پاسخ این سؤال نخست این مطلب را متذکر می شویم که حضرت علیه السلام با جملۀ ذیل حدیث که (لا بأس ان یری المملوک الشعر و الساق)، کار اهل مدینه را تخطئه می کنند و آن را خلاف شرع دانسته اند، ولی حضرت روی جهتی نخواسته اند صریح این امر را بیان کنند، از این جهت فقط به معاویه فرموده اند که آیه

ص:852

1- (1) رجال نجاشی: 1096/411.

را بخوان، از این نحوه بیان معلوم می گردد که آیه موهم این است که لمس مملوک نسبت به مالکه هم جایز است، این توهم می تواند از یکی از این دو جهت ناشی شده باشد؛ نخست اینکه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» در سیاق محارم همچون پدران و پسران و برادران واقع می باشند و این امر ممکن است این معنا را القاء کند که مملوک هم جزء محارم است. بنابراین، مملوک همانند سایر محارم می تواند مالکۀ خود را لمس کند. جهت دوم، ممکن است کسی آیۀ «لا جُناحَ عَلَیْهِنَّ» را مطلق بداند و منکر اختصاص آیه به نظر باشد و مسئلۀ لمس را هم مشمول آیه بداند(1).

البته از ذیل پاسخ امام علیه السلام، نادرستی این دو جهت روشن می گردد و به خودی خود نیز این دو جهت نادرست است(2) ، ولی امام علیه السلام به جهت تقیه، توریه کرده و نادرستی استدلال به آیه را بالصراحه بیان نکرده اند، شواهد تقیه، هم از روایت و هم از خارج آشکار است، زیرا اولاً، مراد از هاشمیه در روایت، زنان

ص:853

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظلّه): این آیۀ شریفه (آیه 55) در واقع استثنای از «وَ إِذا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتاعاً فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ» است که در آیۀ 53 ذکر شده است، امر به احتجاب هم به معنای چادر سر کردن یا پوشیه زدن نیست بلکه به معنای در پرده بودن می باشد که می تواند هم برای پرهیز از نظر مرد نامحرم و هم برای اجتناب از لمس اجنبیه باشد، به خصوص اینکه در پاره ای از نقل ها شأن نزول آیه را چنین ذکر کرده اند که در هنگام غذا خوردن، مردی نامحرم دست عائشه را لمس کرده است. به هر حال، اگر امر به احتجاب که مستثنی منه آیۀ «لا جُناحَ عَلَیْهِنَّ» است، مسئلۀ لمس را هم شامل می گردد، لا جناح نیز جواز لمس را در موارد مذکور و از جمله ممالیک نساء اثبات می کند.

2- (2) (توضیح کلام استاد مد ظلّه): ناتمام بودن جهت اول به این خاطر است که مجرد سیاق، دلیل محرم بودن ممالیک یا اتحاد آنها با محارم در جمیع احکام نیست، بلکه تنها می تواند در یک جهت، مثلاً در مسئلۀ نظر تمام این موارد یکسان باشند، جهت دوم و اطلاق آیه هم روشن نیست، قدر متیقن از مسئلۀ امر به احتجاب، مسئلۀ نظر است و غیر از حرمت نگاه به اجنبیه را از آن نمی توان نتیجه گرفت، شأن نزول آیه هم معلوم نیست که لمس دست عائشه باشد، این نقل چندان معتبر نیست و نقل های مخالف دیگری هم در مسئله هست. بهر حال غرض امام علیه السلام از قرائت آیۀ شریفه «لا جُناحَ عَلَیْهِنَّ» بیان حکم شرعی نبوده ولی شاید منشأ قرائت حضرت مسئله تقیه و توریه نباشد، بلکه شاید حضرت می خواسته اند اشاره کنند که کار زنان اهل مدینه (که از خاندان رسالت هم می باشند) بر پایه برداشتی - هر چند غلط - از آیۀ شریفه صورت گرفته و آنها معصیت آشکاری را مرتکب نشده اند، به هر حال، از ذیل حدیث «لا بأس ان یری المملوک» استفاده می شود که تنها نظر مملوک نسبت به مالکه خود جایز است و لمس مالک توسط مملوک مجاز نیست و مملوک محرم یا در حکم محرم نیست.

بنی عباس بوده، و ثانیاً، از برخورد عمار هم معلوم می گردد که محیط آن زمان عملکرد زنان اهل مدینه را حرام نمی دانسته اند و کلام معاویة بن عمار برای پدرش تازگی داشته است، و ثالثاً، شیخ طوسی اشاره کرده که در آن زمان زنان اشراف بنی عباس و دستگاه های حکومتی، ممالیکی داشته اند که همانند محارم تلقی می شده اند، با توجه به این امور، زمینۀ تقیۀ امام علیه السلام آشکار می گردد(1).

به هر حال، از این روایت، جواز نظر مملوک نسبت به مالکه استفاده می شود و ظاهراً مجمع البیان به این روایت نظر داشته است.

«* و السلام *»

ص:854

1- (1) استاد مد ظلّه در اینجا توریه ای را از مرحوم آیة الله والد قدس سرّه نقل کرده اند که ایشان می فرمودند: کسی از من خواسته بود که برای نماز مستحبی کسی را استیجار کنم و گفته بود که پول آن را بعداً می فرستم، ولی مدتی گذشت و از پول خبری نشد و فهمیدم که آن شخص نمی خواهد پول بفرستد، من به او نامه نوشته، زمانی ضرب الاجل تعیین کردم و گفتم: اگر تا آن وقت پول را فرستادی فبها وگرنه من به وظیفۀ شرعی خود عمل می کنم، آن آقا ترسیده بود و زود پول فرستاده بود، در حالی که مراد من از وظیفۀ شرعی، سکوت بود و آن شخص متوجه نشده بود.

1378/2/20 دوشنبه درس شمارۀ (101) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، دربارۀ دو مسئلۀ نظر مملوک به مالکه خود و نظر خصی به اجنبیه سخن گفتیم. در این جلسه، نخست به تکمیل بحث اول پرداخته، مراد مرحوم شیخ طوسی (ره) را از روایتی که «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را به خصوص اماء تفسیر کرده، بیان نموده، با ذکر روایاتی که موهم حرمت نظر مملوک به مالکه بوده، جواز نظر مملوک به مالکه خود را نتیجه می گیریم. در ادامه، به بحث از مسئله دوم پرداخته، روایت ابن بزیع را که از آن جواز نظر خصی به اجنبیه و عدم لزوم تستر اجنبیه از خصی استفاده شده، و دو وجه برای جمع بین این روایت با روایات مانعه را نقل و نقد می کنیم و سپس قرائنی که باعث می گردد این روایت حمل بر تقیّه گردد و به طور کلی وجوهی که در مقام تعارض، بی اعتبار بودن روایت را ثابت می کند و نیز انحاء تقیّه را در روایت بیان کرده، سرانجام لزوم تستر از خصی و حرمت نظر خصی به زن نامحرم را اثبات می کنیم.

***

ص:855

الف) تکمیل بحث نظر مملوک به مالکۀ خود:

1) یادآوری و تکمیلی دربارۀ روایت مرحوم شیخ طوسی (ره) در تفسیر «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ»

گفتیم که مرحوم شیخ طوسی (ره) به روایت اصحابنا نسبت داده که مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» خصوص اماء است، و در مسالک الافهام آن را با عبارت «روی عن الائمة» نقل کرده است. ما گفتیم که به احتمال قوی مراد از این روایت، همین روایات موجود است، حال مراد کدام است؟ ممکن است یکی از این دو روایت باشد؛

روایت اول: روایت قاسم صیقل است، در جلسۀ قبل، وجه استدلال به این روایت را برای بحث مملوک که مالک او، زن باشد، توضیح دادیم و گفتیم مراد از خادم، مملوک مالکه دانسته شده، همانطور که در وسائل و وافی در ضمن روایات این بحث آورده شده، و ما اضافه می کنیم که مراد نظر مملوکه به مالکۀ خود می باشد. وجه این استظهار را مرحوم نراقی (ره) در مستند چنین ذکر کرده که اختلاف علماء در جواز و حرمت، فقط در نظر مملوک به مالکۀ خود می باشد و در مورد مطلق خدمتگزار هیچ بحث و اشکالی نیست.

ما گفتیم که لازم نیست خادم را به مملوک مالکه حمل کنیم، بلکه ممکن است مراد از خادم، خصی باشد همانطور که در روایت امالی هم خادم به همین معنا بکار رفته بود، پس، نمی توان به این روایت برای حرمت نظر مملوک به مالکه خود تمسّک کرد.

روایت دوم: روایت محمد بن اسحاق بن عمّار است که این سؤال را در آن مطرح کرده بود که آیا خصی می تواند به زنان آب وضو بدهد؟ حال این را که این روایت چه ربطی به بحث نظر مملوک به مالکه دارد، توضیح خواهیم داد. برخی از فقهاءِ بزرگ همچون مرحوم علامه (ره) در تذکره، مرحوم فخر المحققین (ره) در ایضاح، مرحوم محقق کرکی (ره) در جامع المقاصد، مرحوم شهید ثانی (ره) در

ص:856

مسالک به این روایت تمسک جسته، قلائد الدرر هم مراد از روایتی را که شیخ به آن اشاره می کند، همین روایت دانسته است(1). برای توضیح وجه استدلال، نگاهی دیگر به متن روایت می اندازیم: «قلت یکون للرجل الخصی یدخل علی نسائه فینا و لهن الوضوء فیری شعورهن قال: لا» ما کلمۀ «الخصی» را اسم «یکون» و مرفوع می خوانیم ولی به نظر می رسد که این بزرگان «الخصی» را صفت الرجل و مجرور خوانده اند و روایت را چنین معنا کرده اند که آیا مرد خصی می تواند بر نسائش وارد شود و به آنها آب وضو بدهد؟ مراد از «نسائه» را هم زنانی که خصی با آنها سر و کار دارد، گرفته اند که قهراً مراد زنان نامحرم می باشند(2) ، و پس از این گونه خواندن روایت، به آن تمسک کرده اند، به این تقریب که در ایضاح می گوید ترک استفصال دلیل بر عموم مقال است، پس نظر مملوک خصی به مالکۀ خود هم مشمول روایت خواهد بود، چون امام علیه السلام سؤال نفرموده که آیا این نساء، مالکۀ این خصی هستند یا نیستند؟ در مرآة العقول هم گویا روایت را چنین خوانده که استفادۀ عموم را از روایت پذیرفته ولی می فرماید: ما به جهت جمع بین روایات در آن تصرّف می کنیم و با توجه به روایاتی که نظر مملوک به مالکۀ خود را جایز دانسته، این روایت را به غیر این صورت حمل می کنیم و آن را تخصیص می زنیم و سؤال را مربوط به نظر مملوک به مالکۀ خود نمی دانیم. از این تعبیر معلوم می شود که ایشان هم اصل دلالت ذاتی روایت را پذیرفته است.

2) نقد مرتبط بودن روایت محمد بن اسحاق به بحث نظر مملوک به مالکۀ خود

ص:857

1- (1) استاد مد ظلّه: البته آن را به احمد بن اسحاق نسبت داده که تعبیر مرحوم شیخ طوسی (ره) در تهذیب می باشد، ولی گفتیم که «احمد» در تهذیب مصحّف محمد است.

2- (2) استاد مد ظلّه: البته همین که موضوع را خصی قرار داده و فحل قرار نداده، خود قرینه ای است که مراد زنان اجنبیات می باشد که مردان خصی با آنها سر و کار داشته و خدمت آنها را می کرده اند.

ولی تفسیر روایت بر طبق نظر این علماء، وجهی ندارد(1) ، بلکه الخصی می تواند اسم یکون باشد و مرجع ضمیر «نسائه» هم الرجل می باشد، و موضوع سؤال مردی است که مملوکی خصی دارد و این خصی می خواهد به زنان مالک خود آب وضوء بدهد و موهای آنها را ببیند، امام علیه السلام این کار را ناصحیح خوانده اند، بنابراین، سؤال در جائی است که مالک خصی، شوهر می باشد و به مورد بحث که مالک خصی، زن باشد، ربطی نخواهد داشت. ولی چون بسیاری از بزرگان این روایت را دلیل حرمت نظر مملوک به مالکه خود گرفته اند، ممکن است مرحوم شیخ طوسی (ره) هم همین گونه روایت را فهمیده باشد. بنابراین، کلام مرحوم شیخ (ره) در تفسیر «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» و نقل روایت توسط وی، چیزی جز روایت موجود در کتب حدیثی ما نیست، و باعث نمی شود که فهم ابتدائی ما از ادله تغییر یابد.

3) بررسی روایات استدلال شده برای تحریم نظر مملوک به مالکۀ خود

روایات چندی بر جواز نظر مملوک به مالکه دلالت می کند که نقل کردیم، در مقابل این روایات چند روایت ذکر شده:

روایت اول: «روایة الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه علیهما السلام انه کان یقول لا ینظر العبد الی شعر سیّدته(2)».

این روایت از جهت سند اعتبار ندارد(3).

ص:858

1- (1) تفسیر روایت بر طبق نظر این علماء از نظر قواعد عربی خالی از دشواری نیست، زیرا با اسم یکون و یا «أن» قبل از «یدخل» می بایست مقدر گرفته شود و هر دو او صعوبت بر کنار نیست، عدم قرینه بر استعمال یکون به معنای «یجوز» و لزوم حذف حرف استفهام هم نکتۀ دیگری است که تفسیر روایت را به این نحو مشکل می سازد.

2- (2) وسائل 225:20 شمارۀ 25483، باب 124 از ابواب مقدمات النکاح، ح 8، و جامع الأحادیث 296:20 شمارۀ 973، باب 9 از «ابواب جملة من أحکام الرجال و النساء الأجانب»، ح 9.

3- (3) توضیح کلام استاد مد ظلّه: استاد، حسین بن علوان را ثقة نمی دانند، توثیق نجاشی را مربوط به برادر وی حسن می دانند و با تتبع در موارد روایت های حسین بن علوان این مطلب را ثابت کرده اند که روایات شاذه و مخالف با اصول مذهب در روایت وی بسیار بوده و اصحاب به روایات وی اعتماد نکرده اند، پس، از این جهت

روایت دوم: «صحیحۀ یونس بن عمار و یونس بن یعقوب جمیعاً عن أبی عبد الله علیه السلام قال لا یحل للمرأة ان ینظر عبدها الی شیء من جسدها الاّ الی شعرها غیر متعمد لذلک(1)».

برخی، به خاطر قید «غیر متعمد ذلک»، روایات مجوزه را به نظر اتفاقی حمل کرده اند. ولی این مطلب صحیح نیست، زیرا نظر غیر از رؤیت است و نظر به معنای نگاه کردن است و مجرد دیدن تصادفی نیست، و حمل نظر به رؤیت غیر اختیاری، حمل بر فرد غیر عادی کلمه نظر است. و از سوی دیگر، در این روایت فقط نظر غیر متعمدانه به مو را جایز دانسته، در حالی که اگر مراد از غیر تعمّد، نظر غیر اختیاری باشد، خصوصیتی در مو نیست و غیر شعر هم همین طور است که دیده شدن تصادفی آن حرام نیست. خلاصه، مقسم در این روایت نظر است که اصلاً رؤیت تصادفی را شامل نمی شود، و نظر اختیاری خود بر دو قسم است:

قسم اول: انسان به مو بالاستقلال نگاه می کند و خصوصیات مو را بررسی می کند، این قسم تعمّد است و جایز نیست.

قسم دوم: انسان به جهت کسب و کار و تدریس و تدرس و صحبت و کارهای دیگر، بالتبع به مو هم نگاه می کند، این صورت غیر تعمد است و نگاه جایز می باشد(2).

ص:859

1- (1) وسائل 223:20 شمارۀ 25476، باب 124 از ابواب مقدمات النکاح، ح 1، و جامع الاحادیث 295:20 شمارۀ 965، باب 9 از «ابواب جملة من احکام الرجال و النساء الاجانب»، ح 1.

2- (2) استاد مدّ ظلّه در اینجا به آیۀ استیذان هم تمسک جستند با این بیان که از این آیه، جواز نظر ملوک در غیر سه وقت مذکور در آیه، استفاده می شود، ولی همانطور که در جلسۀ آینده تذکر می فرمایند، موضوع آیه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» است و «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» نیست یعنی زن مالک عبد فرض نشده است که به بحث نظر مملوک به مالکه مرتبط باشد. به هر حال، چون در میان فقهاء اختلافی نیست که مملوک شوهر نمی تواند اختیاراً به موی زن مالک خود نگاه کند، از این آیه فقط جواز نظر تصادفی و از روی لباس و پوشش استفاده می گردد، البته در سه وقت مذکور در آیه، چون احتمال بی پوشش بودن زن بسیار زیاد است، ورود بدون استیذان مجاز دانسته نشده است، بلکه ممکن است ورود در این اوقات هر چند زن پوشش داشته باشد، مجاز نباشد، زیرا حالت خلوت زن خود باید مستور باشد. در هر حال، آیه استیذان به بحث جاری مرتبط نیست.

4) نتیجه بحث

نظر غیر استقلالی مملوک به مالکه خود جایز است، دربارۀ محدودۀ نظر مملوک به مالکه در جلسۀ آینده سخن خواهیم گفت.

ب) ادامه بحث نظر خصی به اجنبیه:

اشاره

گفتیم که روایات متعددی بر حرمت نظر خصی به اجنبیه دلالت می کند که از نظر سند برخی معتبر و برخی غیر معتبر است، در مقابل، صحیحۀ ابن بزیع را به عنوان معارض ذکر کرده اند.

1) متن صحیحه ابن بزیع

«بسند صحیح عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت ابا الحسن الرضا علیه السلام عن قناع [النساء] الحرائر من الخصیان فقال: کانوا یدخلون علی بنات ابی الحسن علیه السلام و لا یتقنعن قلت فکانوا احراراً قال لا قلت: فالاحرار یتقنع منهم قال لا(1)».

2) تقریب استدلال به روایت

اگر ما فقط جملۀ «کانوا یدخلون علی بنات أبی الحسن علیه السلام و لا یتقنعن» را در نظر بگیریم و جواز نظر خصی به نساء و عدم لزوم احتجاب زنان از آنها را بخواهیم از آن استفاده کنیم، استدلال ناتمام است، زیرا این جمله به اصطلاح «قضیة فی واقعه» است و نمی توان از آن حکم کلی را استفاده کرد، زیرا معلوم نیست که آیا خصیان به حد بلوغ رسیده بودند یا نه؟ آیا سن آنها زیاد بوده و همانطور که برخی عقیده دارند، حکمی نظیر قواعد النساء دارند یا نه؟ آیا خصیان تابعین غیر اولی الاربة بوده اند یا نبوده اند؟ آیا دخترهای أبی الحسن علیه السلام به حد بلوغ رسیده بودند یا نه؟ آیا ضرورتی در کار بوده یا نه؟ مطلب دیگری که آقایان ذکر نکرده اند این است که آیا خصیان مملوک بنات بوده اند یا نه؟ چون این احتمالات در کار است نمی توان به

ص:860

1- (1) وسائل 226:20 شمارۀ 8-25487، باب 125 از ابواب مقدمات النکاح، ح 3-5، و جامع احادیث الشیعة 294:20 شمارۀ 964، باب 8 از ابواب جملة من احکام الرجال الاجانب، ح 8.

خود این قطعۀ روایت تمسک کرد، ولی از ذیل روایت بر می آید که مسئلۀ مملوک و مالکه در کار نیست و حکم در احرار هم ثابت است، و از سوی دیگر این قطعه جواب سؤال سائل است که به طور مطلق از «قناع حرائر» پرسیده است و خصوصیتی در سؤال اخذ نشده، در نتیجه تمام احتمالات مختلفی که مطرح کردیم، ملغی می گردد، و با عنایت به صدر و ذیل روایت اینگونه اشکالات دلالی مرتفع می باشد.

حال چگونه باید روایت را با سایر روایات جمع کرد؟

3) جمع بین صحیحۀ ابن بزیع و سایر روایات

وجه اول: برخی روایت ابن بزیع را به نگاه غیر عمدی حمل کرده اند و گفته اند که این روایت متعرض این مطلب است که لازم نیست زنان در جائی که معرض نگاه خصیان باشد، قناع سر کنند که تصادفاً نظر خصیان هم به آنها نیفتد. ولی این وجه جمع بسیار مستبعد است، ظاهر بسیار قوی کالنصّ روایت این است که بعد از ورود خصیان بر بنات أبی الحسن علیه السلام، آنها قناع بر سر نمی کرده اند، نه اینکه قبلاً قناع نداشتند و تا خصیان وارد می شدند، آنها سرشان را می پوشاندند، این حمل بسیار بعید بوده و نمی توان به آن ملتزم شد.

وجه دوم: تقنّع فقط به معنای پوشاندن سر نیست، بلکه از عبارت لسان العرب استفاده می شود که قناع، سر و محاسن را می پوشانده، در لسان العرب این جمله را ذکر کرده که «القی عن وجهه قناع الحیاء»، عکسی هم که در منجد برای توضیح «مقنع» آورده دلیل این می باشد که قناع فقط سر را نمی پوشانده، بلکه قسمتی از بالای سر تا ابرو و قسمتی از پایین رو را هم می پوشانده است. حال می گوییم که سؤال راوی از حکم قناع است نه حکم خمار، یعنی آیا در مقابل خصیان قناع لازم است یا همان خمار تنها کافی است، و حضرت هم در پاسخ می فرمایند که قناع لازم نیست چون خصیان بر دختران ابی الحسن علیه السلام وارد می شدند و آنها قناع نداشتند، ولی

ص:861

این نمی رساند که آنها خمار هم نداشته اند.

در این وجه اشکالی به نظر می رسد که قابل پاسخ می باشد. اشکال این وجه این است که در ذیل روایت سؤال دیگری شده که در آن تقنّع به معنای پوشاندن سر می باشد، در نتیجه نمی توان صدر را به معنای دیگری گرفت، ذیل روایت این است: و سألته عن أم الولد هل لها ان تکشف رأسها بین یدی الرجل قال تتقنع، در اینجا سؤال این است که آیا ام ولد می تواند سر باز در نزد رجال ظاهر شود، حضرت می فرماید نه و باید قناع داشته باشد، چون شبهه در این است که ام ولد که حالتی بین حریت و رقیت دارد، حکم احرار را دارد که نتواند سر باز ظاهر شود یا حکم اماء را دارد که بتواند، حضرت حکم احرار را برای ام ولد ثابت کرده اند، در اینجا امر به تقنع مربوط به پوشش سر است و ربطی به پوشش صورت ندارد و این می رساند که سؤال اول هم از قناع فقط مربوط به پوشش سر است.

ولی چون این ذیل را مرحوم کلینی و شیخ در تهذیبین در ذیل این خبر نقل کرده و فقط مرحوم صدوق (ره) در عیون به عنوان ذیل خبر آورده اند و کلینی هم در جائی دیگر نقل کرده(1) ، بنابراین، معلوم نیست که این جمله در اصل، ذیل این روایت بوده باشد، بلکه ابن بزیع دو سؤال در دو مجلس از امام علیه السلام داشته و بعد این دو سؤال در عیون کنار هم نقل شده، در نتیجه الزام ندارد که قناع در مسئلۀ جاری هم به همان معنای تقنّع در مورد ام ولد باشد.

4) بررسی وجه جمع دوم

این وجه دوم را ما نخست صحیح می دانستیم، ولی با تحقیق بیشتر به نظر رسید که سؤال از حکم قناع را نمی توان چیزی غیر از سؤال از ستر رأس دانست، زیرا با تتبع در روایات در موارد استعمال قناع و مشتقات آن همچون تقنّع برمی آید که آنچه

ص:862

1- (1) کافی 525:5 حدیث 1.

1- (1) توضیح کلام استاد مد ظلّه: با مراجعه به معجم الفاظ کتب اربعه، وسائل، بحار و غیر آن، در همۀ موارد استعمال واژۀ تقنّع و مشابهات آن، متعلّق این فعل، رأس دانسته شده است و در هیچ موردی این فعل به وجه تعلّق نگرفته است (مراجعه کنید به بحار 181:83 شمارۀ 8-6 و 182 شمارۀ 9، و 115:85 شمارۀ 21، و 10:95 شمارۀ 11، و کافی 525:5 شمارۀ 1 و 528 شمارۀ 5، و 128:6 شمارۀ 3 و 478 شمارۀ 1، و تهذیب 218:2 شمارۀ 66، و 71:5 شمارۀ 39، و 74:8 شمارۀ 168 و 92 شمارۀ 333، و فقیه 515:3 شمارۀ 4806 و...)، ما به عنوان نمونه چند روایت جالبِ توجه را نقل می کنیم: عبد الرحمن بن الحجاج قال سألت أبا ابراهیم علیه السلام عن الجاریة التی لم تدرک متی ینبغی ما ان تغطی رأسها ممن لیس بینها و بینه محرم و متی یجب علیها ان تقنّع رأسها للصلاة قال لا تغطی رأسها حتی تحرم علیها الصلاة (کافی 533:5 شمارۀ 2، بحار 1:83 «182 شمارۀ 10، و 35:104 شمارۀ 16). عن محمد بن مسلم قال... قلت رحمک الله الامة تغطی رأسها اذا صلت قال لیس علی الامة قناع (کافی 394:3 شمارۀ 2) عنه التهذیب 217:2 شمارۀ 63، لاحظ الفقیه 373:1 شمارۀ 1085). عن حریز قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن محرم غطی رأسه ناسیاً قال یلقی القناع من رأسه و یلبی و لا شیء علیه (تهذیب 307:5 شمارۀ 48). در تمام این روایات یک نحو ترادفی بین قناع و تغطیه رأس در نظر گرفته شده است، به گونه ای که از تغطیه رأس، قناع نتیجه گرفته شده است. به هر حال، از جهت تتبع در موارد استعمال روائی نمی توان سؤال از قناع را به بیش از پوشش سر حمل کرد، البته در پاره ای کتب لغت، قناع را به آنچه سر و محاسن را می پوشاند، تفسیر کرده اند که شاهدی از روایات بر این معنا نیافتیم. جالب اینجا است که تعبیر «القی عن وجه قناع الحیاء» که در برخی کتب لغت از جمله کتاب عین وارد شده، در روایات ما به گونۀ دیگری دیده می شود: ارحم من القی عن رأسه قناع الحیاء و حسر عن ذراعیه جلباب الاتقیاء (بحار 158:94 شمارۀ 22). دقت در سایر مشتقات این کلمه در کتب لغت هم آن را به ستر وجه مربوط می داند نه چیز دیگر. گفتنی است که ممکن است مراد از خمار و قناع یکی نباشد و همچون روسری و مقنعه در عرف کنونی فارسی، دو معنای مختلف داشته باشد [همچنان که از عبارت دعائم الاسلام: لا تجرئ الحرة ان تصلی بغیر خمار او قناع برمی آید، بحار 188:83 شمارۀ 17]، ولی به هر حال، این هر دو پوشش سر می باشند و گاه به معنای مثال برای مطلق پوشش سر بکار می روند که در روایت ابن بزیع هم چنین است.

نهاده، ذکر کرده و با علامت مخصوص کنار آن، اشاره به عکس آن نموده است، این معنا مورد نظر ما نیست، ولی معنای دیگری هم برای مقنّع نموده: (المغطی رأسه) که به بحث جاری مربوط می شود و قناع زن ها به آن مرتبط است، این معنا به پوشش رو ارتباطی ندارد.

5) حمل روایت ابن بزیع بر تقیّه

وجه دیگری که تعارض را حل می کند، مربوط به جهت صدور روایت ابن بزیع است، بزرگان فرموده اند که از روایت ابن بزیع رائحۀ تقیّه استشمام می شود، حال در اینکه از کجای روایت این امر معلوم می گردد، چند مطلب در اینجا می توان بیان کرد که برخی مربوط به خود روایت و برخی قرائن خارجی است و از همه تقیّه بودن روایت استفاده می گردد.

اولاً: از عبارت «کانوا یدخلون» در روایت استمرار دخول خصیان بر بنات أبی الحسن علیه السلام استفاده می شود، شکی نیست که عدم پوشش در مقابل خصیان اگر حرام نباشد، مکروه می باشد، حال چطور شده است که بنات أبی الحسن ملتزم به این امر مکروه بوده اند، معلوم است که شرایط تقیّه در کار بوده است.

ثانیاً: امام علیه السلام در پاسخ سؤال، صریحاً جواب نداده اند بلکه یک قضیه دربارۀ بنات أبی الحسن علیه السلام نقل کردند که گفتیم خودش «قضیة فی واقعه» و بالصراحة جواب سؤال نیست، زیرا خصوصیات موجوده در آن قضیه برای ما معلوم نیست، همین که حضرت جواب صریح نداده، نشان می دهد که حضرت نمی خواسته مطلب را باز کند و این خود امارۀ تقیّه است.

ثالثاً: در روایات دیگر مسئله هم گاه حضرت از پاسخ به این سؤال خودداری کرده اند، مثلاً در روایت اثبات الوصیه که نقل کردیم، حضرت پرسش های دیگر را پاسخ می دهند ولی به سؤال از خصیان که می رسند، سکوت می ورزند.

رابعاً: ابن بزیع خود از وزراء خلفاء عباسی بوده و طبیعتاً مسئلۀ تقیّه پیش می آید.

ص:864

خامساً: آن گونه که مرحوم شیخ طوسی (ره) در تهذیبین نقل کرده، خصیان در دستگاه های سلاطین آن زمان بوده اند، طبیعتاً زمینۀ تقیّه فراهم بوده، مسئله در میان عامه هم مختلف بوده، و طبق مقبولۀ عمر بن حنظلة «ینظر الی ما هم الیه امیل حکامهم و قضاتهم فیترک و یؤخذ بالآخر»، موافقت با رأی حکام عامّه، خود از عوامل ردّ یک روایت در مقام تعارض می باشد.

بنابراین، از مجموع روایات استفاده می گردد که جوّ تقیّه بوده، در جائی که جوّ تقیّه ای مسلم باشد، ما مکرّر گفته ایم که اصالة التطابق بین ارادۀ استعمالی و ارادۀ جدی جریان ندارد و روایت ذاتاً اعتبار ندارد و صدور آن به جهت بیان حکم واقعی و نفی احتمال تقیّه احراز نمی گردد. اگر ما جوّ تقیّه را مسلم بدانیم، روایت ابن بزیع ذاتاً اعتبار ندارد، ولی اگر ما جوّ تقیّه را مسلم ندانیم، باز در مقام تعارض، این روایت اعتبار ندارد، زیرا شهرت یا اجماع بر خلاف این روایت است، در مورد خصیان بما هم خصیان، ما به هیچ مفتی برنخوردیم که تستر از آنها را لازم نداند و نظر آنها را به زنان نامحرم مجاز بداند، حال در مورد ممالیکی که خصی هم باشند، فتاوایی در کار هست که می توانند به مالکه خود نگاه کنند ولی در مورد خصیان احرار که در روایت ابن بزیع حکم به عدم لزوم تقنّع از آنها شده، هیچ فتوائی دیده نشده است و ممکن است کسی دعوای اجماع بر مسئله بکند.

از سوی دیگر روایت ابن بزیع موافق حکام عامه است و سایر روایات مخالف آن است، و از جهت دیگر، فقط روایت ابن بزیع بر جواز دلالت می کند و روایات چندی بر حرمت دلالت می کند، پس، به هیچ وجه این روایت نمی تواند مستند فتوای به جواز قرار گیرد.

6) توضیحی دربارۀ تقیّه در صحیحۀ ابن بزیع

در اینجا سه گونه تقیّه مطرح است؛ اول: تقیّۀ دختران ابو الحسن علیه السلام؛ از استمرار عدم تقنّع آنها از خصیان معلوم می گردد که آنها در شرایط تقیّه بسر

ص:865

می برده اند.

دوم: تقیّه امام علیه السلام؛ از عدم بیان صریح حکم واقعی توسط حضرت معلوم می گردد که حضرت در شرایط تقیّه بوده اند.

سوم: در شرایط تقیّه بودن ابن بزیع؛ چون ابن بزیع وزیر بوده، ممکن است امام علیه السلام برای اینکه او به محذور نیفتد حکم واقعی را بیان نکرده است و فتوا به جواز داده است.

7) نتیجۀ بحث

نظر خصیان به زنان نامحرم حرام بوده و پوشش زنان از ایشان لازم است و خصی بما هو خصی، از حکم حرمت نظر و وجوب ستر استثناء نشده است.

«* و السلام *»

ص:866

1378/2/21 سه شنبه درس شمارۀ (102) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته، دربارۀ حکم نگاه مملوک به مالکۀ خود و نیز نگاه خصی به اجنبیه بحث کردیم و نتیجه گرفتیم که مملوک می تواند به موی مالکۀ خود نگاه کند ولی به سایر اعضای بدن نمی تواند نگاه کند، البته نگاه به ساق او نیز مکروه است، از مسئلۀ نگاه خصی به مملوکه که مورد ابتلا نیست، عبور کردیم، ولی در مسئله نگاه خصی به اجنبیه بحث کرده و آن را ممنوع شمردیم. و در این جلسه، استدلال به آیۀ شریفه «أُولِی الْإِرْبَةِ» و استدلال مرحوم آقای خوئی (ره) و روایات در تفسیر آیۀ فوق را پیرامون بحث نگاه خصی به اجنبیه نقد و بررسی خواهیم کرد.

***

الف) حکم نگاه خصیّ به اجنبیّه:

1) متن عروة:

«لا یجوز للمملوک النظر الی مالکته و لا للخصی النظر الی مالکته او غیرها کما لا یجوز للعنّین و المجبوب بلا اشکال بل و لا لکبیرة السن الذی هو شبه القواعد من النساء علی الاحوط».

مختار ما جواز نظر مملوک به مالکۀ خود بود، البته نه مثل نگاه به محارم، بلکه آنچه از روایات استفاده شد، جواز نظر به مو و ساق او است، گرچه نگاه به ساق هم خلاف احتیاط است و مقتضای جمع بین روایات متعارض، حمل جواز بر کراهت است، ولی قدر مسلم از روایات جواز نظر به مو است.

ص:867

2) استدراک مطلب جلسۀ گذشته

دیروز یکی از مؤیدات «جواز نظر مملوک به مالکه» را آیۀ شریفه ای که استیذان را واجب ندانسته، شمردیم، ولی چون آیه فقط مملوک زن را فرض نکرده و فرموده:

«أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» که ظاهر در مملوک شوهر است، نمی تواند مؤیدی بر مطلب باشد.

در مورد خصی هم نتیجه گرفتیم که مثل فحل است و نمی تواند به اجنبیه نگاه کند.

3) استدلال به آیۀ شریفه «أُولِی الْإِرْبَةِ»

برخی در بحث خصی غیر از روایات، به آیۀ «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ» استدلال کرده اند، به این معنا که خصی از مصادیق «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» است و احتیاجی به نساء ندارد، لذا نمی توان در مقابل او ابداء زینت کرد.

در معنای «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» ، فتاوای علماء و آراء مفسرین مختلف است. در روایات هم در این زمینه اختلاف وجود دارد.

برخی «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» را پیرمردهائی که سن زیادی دارند و احتیاج به زن را احساس نمی کنند و در معرض شهوت نمی باشند، معنا کرده اند. کنز العرفان از بعضی نقل کرده که از امام کاظم (علیه السلام) روایت شده است.(1)

برخی دیگر، بر کسانی که احتیاج به زن ندارند، حمل نموده اند که معنائی وسیع تر از معنای اول است.

برخی دیگر، مراد از آن را ابلهی دانسته اند که «لا یأت النساء» که چند روایت به این مضمون هست.

ص:868

1- (1) کنز العرفان 223:2.

4) بیان مرحوم آقای خوئی (ره)، و توضیح استاد (مد ظله) دربارۀ آیۀ شریفه؛ مناقشه در استدلال

بحث دیگر این است که مستثنی کیست؟

آقای خوئی (ره) می فرمایند: مستثنی در آیۀ شریفه، مطلق «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» نیست بلکه خصوص «تابعین» است(1). اگر متعارف مردهائی که شهوت نداشته و به زن احتیاج ندارند، تابع بودند، می گفتیم در «تابع» خصوصیتی ملحوظ نشده است و آیه، واقعیت خارجی را بیان کرده و «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» در حکم تعلیل است، یعنی وجه استثناء، «عدم احتیاج به زن» بود، ولی با توجه به اینکه خارجاً چنین نیست و اکثر چنین افرادی، تابع نیستند، معلوم می شود که «تابع» خصوصیتی دارد، اتفاقاً روایات هم وجود خصوصیتی را روشن می کنند، چون وجه تبعیت افراد مختلف است، یکی از وجوه تابعیت که در روایات هم به چشم می خورد، «قصور» است. قُصّر احتیاج به ولایت دارند، چون عقل درستی ندارند، قهراً محتاج به ولایت اشخاص دیگرند. در روایاتی هم که آیه را تفسیر کرده، آمده است: «الاحمق الذی لا یأت النساء» یا «الابله الذی لا یأت النساء».

آنگاه «أُولِی الْإِرْبَةِ» به معنای کسی است که احتیاج به زن دارد و «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» یعنی کسی که احتیاج به زن ندارد، در مفهوم «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» ، حماقت درج نشده است. تفسیر روایات مربوط به «تابعین» است یعنی احمق آن تابعی است که احتیاج به زن ندارد.

بنابراین، برای استدلال به آیۀ شریفه در مسئلۀ خصی، با دو اشکال روبرو هستیم:

اشکال اول این است که معلوم نیست که خصی حتماً فاقد شهوت باشد، ممکن

ص:869

1- (1) مبانی العروة، نکاح 95:1.

است دارای شهوت باشد، پس خصی حتماً مصداق «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» نیست، ممکن است مصداق «أُولِی الْإِرْبَةِ» باشد.

اشکال دوم اینکه، مصداق «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» بودن کافی نیست، باید مصداق «تابع» هم باشد. مراد از «تابعین»، صرف نظر از روایات، ممکن است عبد یا نوکری باشد که تابع مولی و مخدوم خویش هستند، ولی روایات آن را به ابلهی تفسیر کرده که عقل کمی دارد و تحت ولایت دیگران است. پس استدلال به آیۀ شریفه در مسئلۀ خصی تمام نیست.

5) روایاتی در تفسیر آیۀ شریفه

روایاتی که در تفسیر آیه وارد شده، متعدد است، چون در وسائل مسامحاتی رخ داده، از جامع الاحادیث نقل می کنم.

روایت اول: روایت صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن زراره قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن قول الله عز و جل «أَوِ التّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ» الی آخر الآیة قال: هو الاحمق الذی لا یأت النساء. این روایت در کافی و معانی الاخبار نقل شده است.(1)

روایت دوم: در تهذیب نقل شده و در سند تا صفوان بن یحیی اختلافی با روایت قبلی دارد. الصفار عن السندی بن محمد عن صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن زراره عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن اولی الاربة من الرجال ...(2).

روایت سوم: در کافی از حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن غیر واحد(3) عن ابان بن عثمان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن اولی

ص:870

1- (1) جامع الاحادیث 289:20 شمارۀ 944، کافی 523:5 شمارۀ 1، معانی الاخبار: 161 شمارۀ 1.

2- (2) تهذیب 468:7 شمارۀ 1873.

3- (3) غیر واحد در سند روایت به معنای مستفیضه بودن است یعنی افراد متعددی این روایت را نقل کرده اند.

الاربة من الرجال قال: الاحمق المولّی علیه الذی لا یأت النساء(1).

روایت چهارم: در معانی الاخبار روایت صحیحی را از علی بن أبی حمزه از أبی بصیر نقل می کند قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن التابعین غیر اولی الاربة من الرجال؟ قال: هو الابله....(2).

مضمون این چهار روایت یک معنا است و یعنی کسی که رشد عقلی نداشته و تحت ولایت دیگران است.

6) اشکالی در روایت دوم و سوم

اشکالی که وجود دارد این است که در روایت زراره در نقل تهذیب، حضرت فرموده: «هو الاحمق الذی لا یأت النساء»، و در روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله فرمود: «الاحمق المولّی علیه الذی لا یأت النساء»، احمق یا احمق مولّی علیه، مصداق غیر اولی الاربة است در حالی که سائل در دو روایت فوق، از «أُولِی الْإِرْبَةِ» سؤال کرده، چگونه حضرت در پاسخ، «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» را تفسیر فرمود؟

در روایت اول و چهارم این اشکال مطرح نیست، اما در روایت دوم و سوم این اشکال مطرح است.

مصحح مسالک الافهام، آقای میرزا محمد باقر شریف، همشیره زادۀ مرحوم آقای گلپایگانی که شخص با ذوق و استعداد و کمالی بود، می گوید: کسی به این اشکال در روایات توجه نکرده است، ظاهراً در این دو روایت، کلمۀ «غیر» در سؤال سائل افتاده است(3). در وسائل نیز که در یکی از این دو روایت، «غیر» را افزوده(4) ، ظاهراً اجتهادی است، و الاّ در نسخ معتبر بدون «غیر» است.

ولی قبل از ایشان، مرحوم فیض و صاحب حدائق به این اشکال برخورد کرده و در صدد حل آن برآمده اند.

ص:871

1- (1) کافی 523:5 شمارۀ 2.

2- (2) معانی الاخبار: 162 شمارۀ 2.

3- (3) مسالک الافهام، فاضل جواد 284:3، تعلیقۀ (2).

4- (4) وسائل الشیعة 204:20 شمارۀ 2.

7) پاسخ صاحب حدائق به اشکال فوق

صاحب حدائق می گوید: در قرآن مواردی وجود دارد که پاسخ متناسب با سؤال نیست، گویا سائل را متوجه این نکته می کند که سؤال شما مناسب نیست و پاسخی متناسب با سؤال مناسب مقام داده می شود مثل: یسألونک عن الاهلّه که از تو دربارۀ هلال سؤال می کنند که ابتدا نازک است و به تدریج زیاد می شود و به صورت قرص کامل درمی آید، سپس نقصان پیدا می کند تا وقتی که منعدم می گردد، علتش چیست؟ قرآن این سؤال را بی فائده دانسته، لذا فلسفه خلقت آن را ذکر می کند و جوابی متناسب با سؤالی مناسب می دهد که «قُلْ هِیَ مَواقِیتُ لِلنّاسِ» ، و یا سؤال از علت وجودی را بی فائده می داند و در پاسخ ثمرات آن را ذکر می کند. و مثل:

«یَسْئَلُونَکَ ما ذا یُنْفِقُونَ قُلْ ما أَنْفَقْتُمْ مِنْ خَیْرٍ فَلِلْوالِدَیْنِ...» که سائل سؤال می کند چه چیزی انفاق کنیم؟ پاسخ دربارۀ مصرف انفاق است. در روایت مورد بحث نیز سؤال از «أُولِی الْإِرْبَةِ» است، ولی امام سؤال از استثناء را مناسب شمرده و جوابی مناسب، با آن داده است.(1)

8) مناقشه استاد مد ظله بر پاسخ صاحب حدائق (ره)

این احتمال خیلی مستبعد است. اگر بگویند: «زکات برای غیر محتاج حرام است» سپس سؤال کنند، محتاج کیست؟ آیا گفته می شود که سؤال شما نامناسب است؟ و در پاسخ می گویند: غنیّ! یعنی به جای پاسخ از محتاج، از غیر محتاج جواب می دهند؟ طبیعی آن است که بگویند: محتاج کسی است که مخارج سالیانه اش را نداشته باشد. شواهدی هم که ایشان از آیات ذکر کردند، صحیح نیست، زیرا در مورد آیۀ اول و سؤال از اهلّه، چندان روشن نیست که وجه سؤال چیست؟ ممکن است سؤال از غرض خلقت باشد و سائل فکر کند که چرا همیشه

ص:872

1- (1) الحدائق الناضرة 77:23-78.

به صورت قرص کامل و زیبا نیست؟ و چون غرض سائل معلوم نیست، از پاسخ، غرض سائل مشخص می شود، مثل اینکه بگوید: «یسألونک عن المتشابه» جواب دهند، متشابه برای آن است که شما به در خانۀ معصومین مراجعه کنید، هدایت شوید، تهذیب نفس پیدا کنید، بدون ارتباط با این خاندان این اغراض حاصل نمی شود، این سؤال و جواب، امر متعارفی است.

آیۀ دوم نیز همین طور است، سؤال از انفاق می کند، پاسخ می دهد که خیر مصداق معینی ندارد، کار خیر هر چه باشد، خوب است، سپس تفضّلاً مصرف خیر را هم بیان می کند، گویا سائل را متوجه این نکته می کند که کار خیر شما اگر بخواهد مصداق خیر باشد، باید در فلان راه مصرف شود.

9) پاسخ استاد مد ظله از اشکال

توجیه صحیحی که به نظر می رسید، بعد در وافی هم ملاحظه شد که همین مطلب آمده، این است که «أُولِی الْإِرْبَةِ» عنوان مشیر است به آیه ای که این مطلب در آن ذکر شده است، سألت عن أولی الاربة، یعنی سؤال کردم از آیۀ شریفۀ «اَلتّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ» ، البته در روایت اول و چهارم، سائل به طور کامل از تفسیر آیه سؤال کرده، ولی در این دو روایت، با اشاره سؤال کرده است.

البته در چاپ قدیم و چاپ جدید وافی یک کلمه (غیر) سقط شده که باید اضافه شود، کلمۀ (غیر اولی الاربة)، (اولی الاربة) ضبط شده است.(1)

غیر از روایات چهارگانۀ فوق که از نظر سند قابل اعتماد است، روایت دیگری دربارۀ شیوخ هست که از نظر سند قابل اعتماد نیست و مرسلاً نقل شده است(2).

10) روایتی دیگر

اشاره

روایت دیگری است که در کافی از عبد الله بن میمون قداح نقل شده(3) و اهل

ص:873

1- (1) وافی (طبع حجری) 3، جزء 122:12.

2- (2) تفسیر القمّی 102:2.

3- (3) کافی 523:5 شمارۀ 3، بحار الانوار 65:76، تعلیقۀ (2).

سنت نیز آن را با اندک اختلافی در متن نقل کرده اند(1). مضمون روایت این است که دو نفر مخنث بودند که گمان می شد قدرت درک مسائل جنسی را ندارند. در نقل اهل سنت آمده که منزل پیامبر آمده بودند و با برادر ام سلمه صحبت می کردند. او به این دو نفر می گفت: اگر طائف را فتح کردید، زنی با این خصوصیات در آنجا هست و خلاصه، آنان را تحریک می کرد، پیامبر (صلی الله علیه و آله) که این سخنان را می شنید، فرمود: کسی که سخنانی از این قبیل را درک می کند، اهل شهوت است، اگر اهل شهوت نباشد، نمی تواند این سخنان را درک کند. حضرت آنان را تبعید می کند، وقتی گفته می شود که آنها از گرسنگی می میرند، می فرماید: هر هفته می توانند بیایند و لوازم زندگی بردارند و به زندگیشان سرکشی کنند. این حکم برای این بود که با زنان مخلوط نشوند. در این روایت «أُولِی الْإِرْبَةِ» به معنای کسی آمده که دارای شهوت باشد. از روایت برنمی آید که آن دو، احمق یا ابله بودند، البته ممکن است ثبوتاً چنین بوده اند و چون درکشان کم بوده، احتیاج به قیم داشتند، گرچه داشتن شهوت با فقدان عقل و دیوانگی منافات ندارد.

بنابراین، روایت فوق با روایات چهارگانۀ قبلی منافاتی ندارد، چون اگر مسلم بود که آن دو نفر احمق و ابله نیستند، با روایات قبلی تعارض پیدا می کرد، ولی از آنجا که امکان دارد که خارجاً ابله بوده اند، با آن روایات تعارض ندارند.

تفسیری از مرحوم فیض (ره) و مناقشۀ استاد (مد ظلّه)

مرحوم فیض در اینجا مطلبی دارد و آن این است که «اربة» به معنای عقل و جودة الرأی است، نه به معنای احتیاج، پس غیر اولی الاربة به معنای کسانی است که عقل درستی و بصیرتی ندارند، آنگاه چنانچه لازمۀ فقدان عقل، فقدان شهوت هم باشد، حرفی نیست و وجهی بر استثناء نخواهد بود، اما بی عقلی با فقدان شهوت تلازمی ندارد، حیوانات و الاغ ها که عقل ندارند، شهوت دارند.

ص:874

1- (1) صحیح بخاری 102:5، سنن بیهقی 224:8.

ولی این تفسیر، نادرست است، صاحب حدائق (ره) اشکال کرده که این تفسیر با لغت ناسازگار است ولی ما که مراجعه کردیم با لغت تطبیق می کند، ولی معنای متعارف کلمه «اربة»، احتیاج است و غیر اولی الاربة به معنای غیر محتاج است.

این روایت نمی تواند در مورد خصی مورد استفاده قرار گیرد، بنابراین، مجبوب و عنّین با اینکه نمی توانند مواقعه کنند، ولی شهواتشان از بین نرفته است و جزء مستثنیات نیستند. در باب خصی ممکن است از بعضی از روایات استثناء تخیّل شود، ولی در باب مجبوب و عنّین همین مقدار هم تخیّل نمی شود. لذا مرحوم سید (ره) در این دو مورد بلا اشکال تعبیر می کند.

ب) حکم نگاه پیرمرد به اجنبیة:

بحثی که قدری دشوار به نظر می رسد، دربارۀ «پیرمرد» است که سید (ره) نیز با احتیاط عبور می کند. در روایتی از امام کاظم (علیه السلام) آمده که شیوخ نیز از غیر اولی الاربة هستند، ولی روایت، مرسله بوده و قابل اعتماد نیست.

در آیۀ شریفه، بعضی از موارد را استثنا کرده ولی بعضی از موارد مشابه را ذکر نکرده و به همان موارد مستثنی اکتفا کرده است، مثلاً فرموده: بنی اخواتهنّ ولی اعمامهنّ یا اخوالهنّ را ذکر نکرده، داماد را ذکر نکرده ولی پدر زن را ذکر کرده است، به نظر می رسد مواردی که ذکر نشده، به متشابهات آنها اکتفا شده است. در مورد پیرمردها نیز چون شبه قواعد من النساء هستند، به ذکر همان قواعد اکتفا شده و از ذکر شیوخ صرف نظر گردیده است. این احتمال، بعید نیست، ولی چون قطعی نیست، نمی توان به طور بتّی فتوا داد و مثل قواعد با آنها رفتار نمود، لذا سید (ره) نیز علی الاحوط تعبیر کرده است.

«* و السلام *»

ص:875

1378/2/25 شنبه درس شمارۀ (103) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته، دربارۀ نظر پیرمردان که همانند قواعد النساء هستند، بحث شد. در آغاز این جلسه، دو نکته در توضیح و تکمیل و تصحیح بحث گذشته خواهیم آورد، از جمله دربارۀ ضابطۀ در اموری که در موضوع حکم اخذ شده، ولی در حکم دخیل نیستند، سخن خواهیم گفت، در ادامه به بررسی مسئلۀ 38 پرداخته، عدم فرق بین مرد بینا و نابینا را در حرمت نظر زن نامحرم به آنها، با عنایت به اجماع در مسئله ثابت می کنیم، و سپس روایاتی را که در این مسئله مورد استناد قرار گرفته، بررسی نموده و اشکالات اختصاصی و عمومی آنها را ذکر، و ناتمامی استدلال به آنها را نتیجه می گیریم، در پایان این جلسه، بررسی مسئله 39 و حرمت سماع صوت اجنبیه و حرمت اسماع زن صدای خود را به اجنبی، آغاز کرده و توضیحی دربارۀ این مسئله و نحوۀ استدلال به آیۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» را خواهیم آورد.

***

الف) دو نکته در تکمیل و توضیح بحث قبل:

1) نقد کلام مرحوم سیّد (ره) و استدراکی از مطالب گذشته

در پایان مسئلۀ 37 مرحوم سیّد (ره) می فرماید: «و لا یجوز النظر لکبیر السنّ الذی هو شبه القواعد من النساء علی الاحوط». بنا بر احتیاط، شیخِ کبیر السّن که همانند قواعد از زن ها است، نمی تواند به اجنبیّه نظر کند. از ظاهر این کلام استفاده می شود که در قواعد من النساء، نظر به اجنبیّ اشکالی ندارد و چون شیوخ هم مثل قواعد

ص:876

می باشند، احتمال جواز نظر موجود می باشد، لکن چون این احتمال قطعی نمی باشد، ما احتیاط می کنیم و قائل به عدم جواز نظر شیوخ کبیر السّن به اجنبیّه می شویم.

اما نکته ای در اینجا قابل بیان است که در قواعد من النساء ما عدم وجوب ستر را پذیرفتیم و بالملازمه جواز نظر مرد اجنبیّ را به این طایفه از زن ها ثابت کردیم. پس، قواعد من النساء منظور الیها می باشند نه ناظر، و به تعبیر دیگر، اگر جواز نظر به قواعد من النساء ثابت شد، نمی توان جواز نظر را برای خود قواعد من النساء هم ثابت کرد، یعنی قواعد من النساء نمی توانند به اجنبیّ نگاه کنند. لذا اگر ما قائل شدیم که مردها می توانند به قواعد من النساء نظر کنند، این ملازمه ندارد که قواعد من النساء هم بتوانند به مردهای اجنبیّ نگاه کنند. همچون خصی و مجبوب و عنین که در آنجا حرمت نظر آنها به اجنبیه مطرح است نه منظور الیه، موضوع بحث جاری هم جائی است که پیرمرد ناظر است.

در نتیجه اگر مشابهت بین قواعد من النساء و شیوخ کبیر السنّ به حدّی باشد که بتوان احکام را از یکی به دیگری سرایت داد، از آنجائی که جواز نظر به اجنبیّ در قواعد من النساء ثابت نشده است، دیگر احتمال تسرّی این حکم به شیوخ، متصوّر نیست تا جائی برای احتیاط بر خلاف باقی بماند.

از اینجا ما از کلام گذشتۀ خویش استدراک می کنیم، چرا که قبلاً بیان شده بود علّت عدم جزم مرحوم سیّد (ره) و حکم به احتیاط این است که از مستثنیات «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» القواعد من النساء می باشند و چون در این آیۀ قرآن، چند موردی ذکر شد و از ذکر مشابهات به آن خودداری شده است، در اینجا هم محتمل است شیوخ کبیر السنّ از مشابهات قواعد من النساء باشد که در آیه به ذکر مشابه اکتفاء شده است. لذا مرحوم سیّد (ره) با توجه به این احتمال، حکم به احتیاط کرده اند.

اما همانطور که در نقد کلام مرحوم سیّد (ره) بیان شد، دیگر موضوعی برای این

ص:877

توجیه نمی باشد، وقتی که در مشبهٌ به یعنی قواعد نتوان جواز نظر به اجنبیّ را ثابت کرد، در مشبه هم چنین احتمالی متصور نخواهد بود.

البته ممکن است کسی پیرمردی را که شهوت نداشته باشد، از مصادیق «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» بداند، ممکن است جواز نظر وی را به زن نامحرم ثابت کند، ولی صرف نظر از بحث تفسیری «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» ، موضوع آیه فقط «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» نیست بلکه قید التابعین هم ذکر شده، بنابراین، الزاماً پیرمرد فرتوت بی شهوت مصداق آیه نیست و از این آیه هم نمی توان جواز نظر پیرمرد را ثابت کرد، پس، دلیلی نداریم که پیرمرد فرتوت بتواند به زن نامحرم نگاه کند.

2) توضیحی دربارۀ «اَلتّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ»

اشاره

ما در جلسۀ سابق گفتیم که التابعین به منزلۀ قید غالبی نیست که همچون آیۀ «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» بتوان گفت که دخالتی در حکم ندارد و تمام الموضوع غیر اولی الاربة است، بلکه ظاهر آیۀ شریفه این است که تابعین هم در حکم دخالت دارد. برخی از دوستان اشکال کردند که «اَلتّابِعِینَ» قبل از «غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» ذکر شده، بنابراین، اصلاً قید نیست تا مسئلۀ غالبی بودن یا نبودن آن موضوع پیدا کند.

در پاسخ این اشکال، ناگزیر به توضیح بیشتری هستیم تا ابهام برطرف گردد. دو صورت در اینجا وجود دارد که از جهاتی با یکدیگر شبیه هستند؛

صورت اول: موضوع حکم ذکر شده و سپس قیدی به آن زده می شود که دخالتی در ثبوت حکم ندارد، همچون مسئله ربائب که «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» به جهت بیان حکمت حکم ذکر شده و دخالتی در ثبوت حکم ندارد.

صورت دوم: دو موضوع ذکر شده که موضوع متقدم دخالتی در حکم ندارد و فقط به عنوان مقدمه ذکر شده است، همچون «ادخل السوق و اشتر اللحم»، در اینجا ممکن است «سوق» خصوصیتی نداشته باشد و فقط مقدمه جهت شراء لحم باشد.

ص:878

در هر دو صورت، این سؤال مطرح است که در چه هنگامی می توان قید یا موضوع متقدم را از موضوعیت انداخت؟ پاسخ این سؤال این است که در جائی که غلبه در کار باشد. در صورت اول، قید غالبی را می توان حکمت حکم تلقی کرد نه هر قیدی را. در صورت دوم هم در صورتی می توان سوق را در مثال فوق، از موضوعیت انداخت که شراء لحم غالباً بدون رفتن به سوق میسر نباشد، در اینجا «ادخل السوق» می تواند مقدمه غالبی تلقی شده و اشاره به نحوۀ اجرای عملی حکم اصلی یعنی شراء لحم باشد، ولی اگر همچون زمان کنونی، گوشت معمولاً در بازار به فروش نرود، بکار بردن جملۀ «ادخل السوق و اشتر اللحم» فقط در صورتی صحیح خواهد بود که قصاب خاصّی در بازار وجود داشته باشد و غرض ما خریدن گوشت از خصوص آن قصّاب باشد، وگرنه، اگر بازار هیچ خصوصیتی نداشته باشد، بکار بردن جملۀ فوق ناپسندیده است.

تطبیق این بحث کلی بر مسئلۀ جاری

در مورد آیۀ «اَلتّابِعِینَ غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» که نظیر صورت دوم است، در صورتی می توان قید التابعین را ملغی دانست که غالبی باشد، ولی از آنجا که کسانی همچون پیرمردها که فاقد شهوت هستند، غالباً جزء تابعین بشمار نمی روند، نمی توان قید تابعین را از موضوعیت حکم برکنار دانست، بنابراین، فاقدان شهوتی که عنوان تابعین بر آنها صدق کند، مستثنی از حکم حرمت نظر می باشند، طبق روایات هم مراد از تابعین احمق هائی است که تبعیت عقلی دارند.

ب) نظر زن به مرد اجنبی نابینا (بررسی مسئله 38):

1) متن مسئله

«الاعمی کالبصیر فی حرمة النظر المرأة الیه».

ص:879

2) توضیح مسئله

پیشتر گفتیم که زن نمی تواند به مرد نگاه کند، البته استثناهائی در این زمینه وجود داشت که در بحث گذشته نیز بررسی گردید. در اینجا مرحوم سیّد (ره) می فرمایند که در حرمت نظر زن به مرد، فرقی نیست که مرد بینا باشد یا نابینا، یعنی همچنان که نظر زن به مرد بینا در غیر استثناها حرام است، نظر زن به مرد نابینا هم همان حکم را دارد، وجه این امر هم این است که دلیلی که برای حرمت نظر زن به مرد آوردیم، فرقی بین بینا بودن و نابینا بودن نمی گذارد، زیرا اگر دلالت آیۀ غض را بر حرمت نظر زن به مرد اجنبی تمام بدانیم، این آیه اطلاق دارد و مرد نابینا را شامل می گردد، اگر ما این را قائل نشدیم و به اجماع در مسئله تمسک کردیم که در غیر مواضعی که سیره بر جواز آن جاری است یعنی صورت و مو و گلو و گردن و سایر مواضعی از مردها که نوعاً ظاهر است، نظر زن به مرد را همه فقهاء حرام می دانند، در اینجا نیز فرقی نیست که طرف نگاه بینا باشد یا نابینا، همچنان که زیبا بودن و زشت بودن و سایر اوصاف در این حکم دخیل نیست، بینایی وی نیز در اینجا بی تأثیر است.

البته اگر امکان داشت که به آیۀ ابداء زینت در این حکم تمسک می کردیم، چون در مقابل مرد اعمی، ابداء زینت جایز است، طبیعتاً فرقی بین بصیر و اعمی پدید می آمد، ولی روشن است که این آیه نمی تواند مستند فتوا به حرمت نظر زن به مرد قرار گیرد تا مجالی برای فرق بین بینا و نابینا به وجود آید. ولی در صورت تمسک به آیۀ ابداء زینت هم این تفصیل نادرست بود، زیرا مستند ما که منحصر به این آیه نیست، این آیه، نظر به مرد نابینا را شامل نمی شود و مستند فتوای به حرمت نیست ولی مفهوم ندارد و از آن جواز نظر به مرد نابینا هم استفاده نمی شود، بنابراین، می توان به اطلاق سایر ادله همچون اجماع، برای عدم فرق بین بینا و نابینا تمسک جست، به هر حال، حکم این مسئله روشن است. البته روایاتی خاص در اینجا ذکر

ص:880

شده و باب خاصی در وسائل و در جامع الاحادیث(1) در این زمینه منعقد شده که از عنوان باب، اختیار مؤلف استفاده می شود، ولی به نظر ما این روایات نمی تواند مستند این فتوا باشد، اشکالات استدلال به این روایات بر دو گونه است؛ اشکالات عام، اشکالات خاص، ما این روایات را نقل و اشکالات خاص هر یک را در ذیل آنها ذکر کرده، در ادامه به بررسی اشکالات عام این روایات می پردازیم.

3) روایات مسئله

روایت اول:

«عدة من اصحابنا عن احمد بن أبی عبد الله قال استأذن ابن ام مکتوم علی النبی و عنده عائشة و حفصه فقال لهما قوما فادخلا البیت فقالتا انّه اعمی فقال ان لم یرکما فانکما تریانه(2)».

این روایت مرسله است، چرا که احمد بن ابی عبد الله، واسطه را تا رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم نقل نمی کند، امّا مرحوم آقای خوئی (ره) از این روایت تعبیر به مرفوعه، و از روایت بعدی به مرسله تعبیر کرده است، و این مناسب نیست بلکه مناسب بوده که از هر دو به مرسله یاد شود، چون مرفوع در اصطلاح علم درایه دو معنی دارد؛ معنی اول: اسنادی که در آن کلمه رفعه و مانند آن در آن ذکر شده، و روشن است که این روایت به این معنا مرفوعه نیست.

معنای دوم: روایتی که به معصوم علیه السلام برسد، در مقابل موقوف که به معصوم علیه السلام منتهی نمی گردد، روایت مورد بحث به این معنا مرفوعه است، ولی مرفوعه به این معنا ویژگی خاصی ندارد، بلکه غالب روایات ما، خواه معتبر باشد یا نباشد، مرفوعه می باشد و معمولاً در کتب فقهی از این اصطلاح مرفوعه استفاده نمی کنند، به خلاف مرسله که اصطلاحی خاص است و ویژگی خبر را روشن ساخته و اشاره به ضعف سند آن دارد.

ص:881

1- (1) عنوان باب در این دو کتاب چنین است: «باب تحریم رؤیة المرأة الرجل الاجنبی و ان کان اعمی».

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ح 25508.

روایت دوم؛ روایت مکارم الاخلاق:

«عن ام سلمة قالت کنت عند النبی صلی الله علیه و آله و سلم و عنده میمونه فاقبل ابن ام مکتوم و ذلک بعد ان امر(1) بالحجاب فقال: احتجبا فقلنا یا رسول الله أ لیس اعمی لا یبصرنا قال: أ فعمیا و ان انتما أ لستما تبصرانه(2)».

بعید نیست این دو روایت یکی باشد، گاهی انسان با اتکاء به حافظه اشتباه می کند و به احتمال مظنون در اینجا هم اشتباهی واقع شده و اسم های نساء النبی به هم اشتباه شده و به جای اسم دو زن پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم، اسم دو زن دیگر آن حضرت ذکر شده باشد(3).

این دو روایت از جهت دلالت ناتمام می باشند، زیرا حکمی که در این دو روایت ذکر شده، اشاره به آیۀ «فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَراءِ حِجابٍ» دارد، حکم آیه قطعاً حکم الزامی عمومی نیست، زیرا صحبت فقط از پوشش کامل بدن نیست، بلکه اگر زن پوشیه هم بزند و تمام بدن و حتی وجه و کفین وی پوشیده باشد، عمل به این آیه نشده، بلکه حتماً باید پشت پرده باشد، بنابراین، این حکم مخصوص زنان پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم است که طبیعتاً حکم زنان دیگر از آن معلوم نمی گردد، یا اینکه حکم استحبابی بوده و از آداب می باشد که از روایات دیگر هم استحباب چنین معنائی مستفاد می گردد، در این صورت نیز این دو روایت اثبات لزوم نمی کنند.

بنابراین، دلیل بر حرمت نظر به مرد نابینا نخواهند بود.

روایت سوم؛ روایت الجعفریات:

«باسناده عن جعفر بن محمد عن أبیه عن جده علی بن الحسین عن أبیه انّ فاطمة بنت رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم استأذن علیها اعمی فحجبته فقال لها النبی صلی الله علیه و آله و سلم لم حجبته و هو لا یراک فقالت یا رسول الله

ص:882

1- (1) در جوامع الجامع تألیف مرحوم طبرسی (ره)، صاحب مجمع البیان، پدر صاحب مکارم الاخلاق، و مسالک الافهام فاضل جواد، و نیز کتب دیگر، این کلمه به صورت «امرنا» ذکر شده است.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ح 25511.

3- (3) ما خود در یک بحثی دربارۀ وفات نجاشی، به عدم یاد کردن وی از دو کتاب شیخ طوسی تمسک کرده بودیم ولی اشتباهاً به جای دو کتاب وی، دو کتاب دیگر را ذکر کرده بودیم (استاد مد ظلّه، مجله نور علم، شمارۀ 12، مقالۀ ابو العباس نجاشی و عصر وی، ص 18).

ان لم یرانی فانا اراه و هو یشم الریح فقال النبی صلی الله علیه و آله اشهد انکِ بضعة منّی(1)».

روایت چهارم؛ روایت الدعائم:

«عن جعفر بن محمد علیهما السلام انّه قال استأذن اعمی علی فاطمة فحجبته».

دلالت این دو روایت ناتمام است زیرا حضرت زهرا سلام الله علیها مقیّد نبوده که فقط واجبات را انجام دهند و فعل آن حضرت اعم از وجوب است، مستحبات خصوصاً مستحبات مؤکده را حضرت بجای آورده اند، پس، فعل حضرت دلالت بر لزوم نمی کند(2).

روایت پنجم؛ روایت مکارم الاخلاق:

«عن أبی عبد الله علیه السلام قال قال رسول الله ص فی الحدیث الّذی قالته فاطمة خیر النساء(3) ان لا یرین الرجال و لا یراهن الرجال فقال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم انّها منی».

این روایت دلیل بر استحباب است نه وجوب، زیرا تعبیر «خیر النساء» در آن ذکر شده، روشن است که بهترین زنان کسی نیست که فقط به واجبات خود عمل می کند بلکه باید به مستحبات و آداب دینی هم پایبند باشد تا این عنوان صدق کند. از سوی دیگر، مراد از اینکه رجال آنها را نبینند، ظاهراً این است که حتی اندامشان را هم نبینند که این حکم قطعاً استحبابی است.

روایت ششم؛ روایة دعائم:

«انّه قال قال لنا رسول الله صلی الله علیه و آله ایّ شیء خیر للمرأة فلم یجبه احد منا، فذکرت ذلک لفاطمة علیها السلام فقالت: ما من شیء خیر

ص:883

1- (1) جامع الاحادیث جلد 20، ح 980.

2- (2) بلکه شاید روایت اول را دال بر استحباب دانست به دو بیان؛ بیان اول: این که حضرت پیامبر صلی الله علیه و آله پس از شنیدن پاسخ حضرت زهرا علیها السلام فرمودند: «انک بضعة منی» با وجوب این کار سازگار نیست، زیرا التزام به واجبات با دانستن آنها امتیازی ویژه برای حضرت محسوب نمی گردد که پارۀ تن پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم قلمداد گردد. بیان دوم: عبارت «و هو یشم الریح» مشعر به استحباب کار است، زیرا ظاهراً کسی شم بوی زن نامحرم را بما هو شم، محرّم نمی داند. بیان اول در پاره ای از روایات آینده هم جریان دارد.

3- (3) استاد مدّ ظلّه: در وسائل «خیر للنساء» ذکر شده، ولی «خیر النساء» درست تر می نماید، ولی نقل آینده از دعائم مؤید نسخۀ وسائل است.

للمرأة من أن لا تری رجلاً و لا یراها فذکرت ذلک لرسول الله صلی الله علیه و آله فقال: صدقت انّها بضعة منّی(1)».

عدم دلالت روایات فوق بر لزوم روشن است.

روایت هفتم؛ روایت عقاب الاعمال:

«عن أبی هریره و ابن عباس قالا خطبنا رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم قبل وفاته (الی ان قال): و اشتدّ غضب الله عزّ و جلّ علی امرأة ذات بعل ملأت عینها من غیر زوجها أو غیر ذی محرم منها فانها ان فعلت ذلک احبط الله کل عمل عملته فان أوطأت فراشه غیره کان حقاً علی الله تعالی ان یحرقها بالنار بعد ان یعذّبها فی قبرها(2)».

ولی این روایت از جهت دلالت ناتمام است اولاً: اخص از مدّعی است، چون موضوع آن، زن شوهر دار است نه هر زنی، بلکه ظاهرش این است که این عذاب خاص در مطلق زن نیست و فقط در زن شوهردار می باشد، تقیید «امرأة» به «ذات بعل» دلیل بر این امر است که این عذاب در هر زنی کلیت ندارد.

ثانیاً: ملأ العین کنایه از نگاه دقیق و استقلالی و مطالعه ای است که به محارم همچون پدر و برادر اشکالی ندارد ولی به اجنبی اشکال دارد، بنابراین، از روایت حرمت مطلق نگاه استفاده نمی شود.

4) اشکالات عام روایات

دو اشکال عام در این روایات دیده می شود؛ نخست ضعف سند، تمام این روایات ضعیف السند است. ولی می توان این اشکال را پاسخ گفت که استفاضة و کثرت آنها اطمینان به صدور برخی از آنها را به دنبال دارد، ولی این معنا فقط برای اثبات قدر مسلّم از روایات کافی است و خصوصیات هر روایت را ثابت نمی کند(3).

ص:884

1- (1) جامع الاحادیث جلد 20، ح 982.

2- (2) جامع الاحادیث جلد 20، ح 983.

3- (3) توضیح کلام استاد مدّ ظلّه: اگر ما صحت سند روایات را مستقیماً اثبات نکنیم، تمام بودن دلالت یک یا دو روایت برای اثبات مدعا کافی نیست، زیرا این مقدار استفاضة نداشته و اطمینان به صدور آنها نیست، پس، باید حد اقل مقداری که برای اطمینان به صدور لازم است، تمام روایات، این مقدار از جهت دلالت تمام باشد که این امر در این روایات بسیار دشوار است.

اشکال دوم: این است که فرد ظاهر تمام این روایات که نمی توان آن را از تحت مدلول روایات بیرون کرد، نگاه به صورت و سر مردهای نامحرم است که در حال عادی ظاهر است. ما قبلاً گفتیم که نگاه به اعضای ظاهره مرد به جهت سیره قطعی جایز است و حرام نیست، پس این روایات دلالت بر حرمت نخواهد داشت.

5) خلاصه بحث

روایاتی که در این بحث به آن تمسک شده، قابل استناد نیست و دلیل بر تسویه بین مرد بینا و نابینا در حرمت نظر زن به آنها اجماع است.

ج) حکم صدای اجنبیه (مسئله 39):

1) متن مسئله

«لا بأس بسماع صوت الاجنبیة ما لم یکن تلذذ و لا ریبة، من غیر فرق بین الاعمی و البصیر و ان کان الاحوط الترک فی غیر مقام الضرورة، و یحرم علیها اسماع الصوت الّذی فیه تهییج للسامع بتحسینه و ترقیقه، قال تعالی: فلا تخضعن بالقول فیطمع الّذی فی قلبه مرض».

2) توضیح مسئله

مرحوم مصنف (ره) پس از بحث نظر، بحث سماع صوت اجنبیة یا اسماع اجنبیة صوت خودش را به اجنبی مطرح می کند، ایشان می فرماید اگر تلذذ و ریبه ای در کار نباشد، سماع یا اسماع اشکالی ندارد و فرقی بین اعمی و بصیر نیست، چه شنونده اعمی باشد یا بصیر، و بلکه شاید کلام مصنف، زن اجنبیه را هم شامل شود که فرقی نیست که اعمی باشد یا بصیر، البته احتیاط استحبابی در ترک سماع و اسماع در غیر حال ضرورت است.

این حکم در جائی بود که تلذذ و ریبه ای نباشد، ولی اگر زن بخواهد با غنج و دلال صحبت کند و با تلطیف کردن و نازک نمودن صدای خود طرف را تحریک

ص:885

کند، اشکال دارد و جایز نیست.

مصنّف در اینجا به آیۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» تمسک می کند، این آیه در مورد زنان پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم است و ذاتاً نمی توان از تحریم خضوع در قول نسبت به زنان پیامبر، تحریم آن را در زن های دیگر استفاده کرد. البته اگر امری برای زن های پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم سختگیری شده باشد، نمی توان بالاولویة حکم زنان دیگر را استفاده کرد، مثلاً از دستور لزوم پشت پرده رفتن زنان پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم نمی توان این حکم را به زنان دیگر سرایت داد. به هر حال، با اینکه ذاتاً چنین تعدی صحیح نیست، ولی در خصوص این آیه با عنایت به تعلیل روایت «فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» که ظهور در ارتکازی بودن دارد، می توان حکم را به غیر زنان پیغمبر صلی الله علیه و آله و سلم تعمیم داد، زیرا بر طبق ارتکاز متشرعه، فقط طمع نسبت به زنان پیغمبر محذور ندارد، بلکه این محذور در طمع نسبت به تمام زن های مؤمنین وجود دارد.

ادامۀ بررسی این مسئله را در جلسۀ آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:886

1378/2/26 یکشنبه درس شمارۀ (104) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جلسۀ گذشته، دربارۀ حرمت استماع صدای زن نامحرم بود. در این جلسه، عورت بودن صدای زن که یکی از وجوهی است که برای حرمت به آن استدلال شده، نقل کرده، کلمات علمائی که این تعبیر در کلام آنها وارد شده و نیز روایتی را که مرحوم علامه (ره) در مسائل مهنائیۀ اولی آورده، نقل می کنیم و با نقل فتاوای موافق این قول و فتاوای مخالف آن، هر دو فتوا را فتوای مشهور دانسته و صحت استناد به آنچه علامه به عنوان روایت نقل کرده، ناتمام می دانیم و اشکالات چندی که به تمسک به این روایت وارد می گردد، بیان خواهیم نمود.

***

الف) ادلۀ حرمت استماع صدای زن نامحرم (وجه اول):

1) تقریب وجه اوّل

وجه اوّل برای حرمت استماع صدای زن، عورت بودن صوت زن است، این تعبیر در عبارت های بسیاری از علماء وارد شده، مرحوم صاحب جواهر (ره) پس از تعلیل حرمت سماع صوت مرأة به عورت بودن آن می گوید: «قیل انّه المشهور و انّه

ص:887

مقتضی المستفیض من محکی الاجماع»، حال ما باید عبائر فقهاء را بخوانیم تا ببینیم که مسئله تا چه اندازه مشهور یا اجماعی است.

مدرک روائی عورت بودن صورت مرأة هم روایت مرسلی است که مرحوم علاّمه حلی (ره) در اجوبة المسائل المهنائیة الاولی که در کشف اللثام به عنوان المدنیات الاولی از آن یاد کرده، نقل کرده است(1) ، البته این روایت مرسل و ذاتاً ضعیف می باشد ولی ممکن است بگوییم که ضعف سند آن با عمل مشهور و بلکه اجماع مستفیض ادعا شده در مسئله منجبر می گردد.

2) نقل اقوال فقهاء که استماع صدای زن را حرام دانسته اند

در چند کتاب، صدای زن را عورت دانسته اند که عبارتند از:

شرایع: الاعمی لا یجوز له سماع صوت المرأة الاجنبیة لانّه عورة.

در مستند نراقی در تفسیر این عبارت می فرماید که مراد از سماع در اینجا استماع است یعنی گوش دادن به صدای زن حرام است، ولی شنیدن و سماع صوت زن که اتفاقاً می باشد، هر چند اختیاری باشد، حرام نیست، گرچه انسان می تواند پنبه در گوش خود بگذارد تا سماع اتفاقی صوت زن هم تحقق نیابد، ولی این کار لازم نیست، بلکه استماع صوت زن نامحرم است، فرق بین سماع و استماع، نظیر فرق بین رؤیت و نظر است، رؤیت به معنی دیدن است هر چند اتفاقاً چشم انسان بیفتد، ولی نظر به معنای نگاه کردن که به معنای دیدن عمدی است. به هر حال، نراقی می فرماید: سماع صوت زن بالاتفاق جایز است و آنچه در شرایع حکم به حرمت آن کرده، استماع صوت مرأة است.

ص:888

1- (1) استاد مد ظلّه: مرحوم سیّد مهنا قاضی مدنی (ره) که شخص فاضلی بوده و از پرسش هایش معلوم می گردد فردی عالم و وارد در مباحث بوده، سه بار از مرحوم علامه (ره) و یک بار از مرحوم فخر المحققین (ره) پرسش کرده است، وی در بار اول از علاّمه 184 مسئله، بار دوم 39 مسئله و بار سوم 28 مسئله پرسیده و علامه پاسخ داده است، سؤال و جواب های قابل ملاحظه ای است و مطالعۀ آنها خوب است، مسئلۀ مورد بحث در ضمن مسئلۀ 35 از مسائل مهنّائیه اولی آمده است، متن این سؤال و جواب را پس از این خواهیم آورد.

تذکره، بحث قرائت کتاب الصلاة: لا جهر علی المرأة باجماع العلماء و لانّ صوتها عورة. ممکن است با عنایت به عبارت آینده که در نهایة الاحکام آمده، کلمه «واو» در اینجا زائد باشد و «لانّ صوتها عورة»، دلیل اجماع علماء بر این فتوا باشد.

منتهی، بحث قرائت: انّ صوتها عورة فلا یجوز ابرازه الی الرجال.

نهایة الاحکام: انما یجب الجهر علی الذکر فلا یجب علی الانثی و ان خلت بنفسها، اجماعاً لانّ صوتها عورة. گویا استناد مجمعین در قول به عدم لزوم جهر بر زن، عورت بودن صدای او است.

ذکری: لا جهر علی المرأة اجماعاً من الکل و ان عدم وجوب الجهر علیها معلّل بکون صوتها عورة. از این عبارت هم استشمام می شود که منشأ اجماع بر عدم جهر بر زن این است که صوتش عورت است.

کشف اللثام، بحث قرائت: اتفاق کلمة الاصحاب علی انّ صوتها عورة یجب علیها اخفاءها عن الاجانب، البته در ذیل افزوده: «و ان لم یساعده ظواهر الکتاب و السنة».

این کلمات بزرگان بود که در آن صوت زن را عورت دانسته اند. اصل این فتوا هم که اگر صدای زن را اجنبی بشنود، زن نباید صدایش را در قرائت نماز بلند کند، در کتب بسیاری از فقهاء دیده می شود، ولی نه از این جهت که روایت خاصی در باب نماز وارد شده باشد، بلکه از این جهت که صدای زن را نباید اجنبی بشنود، در باب نماز هم قهراً زن نباید صدایش را بلند کند. علمائی که ما برخورد کرده ایم که یا در باب نکاح، به حرمت شنیدن صدای زن نامحرم فتوا داده اند، یا در باب صلاة، اخفات را بر زن جائی که اجنبی صدایش را می شنود، متعین دانسته اند، عبارتند از: مرحوم محقق حلی (ره) در شرائع، مرحوم علاّمه حلّی (ره) در هفت کتاب خود؛ تذکره، منتهی، نهایة الاحکام و نیز قواعد، ارشاد، تحریر، تلخیص، که چهار کتاب اخیر در باب نکاح، و سه کتاب اوّل در باب قرائت صلاة، و شهید اول در دروس و ذکری و نیز در لمعه که تعبیر آن را عرض می کنیم، مرحوم ابن فهد (ره) در محرّر و الموجز

ص:889

الحاوی، مرحوم محقق کرکی (ره) در جامع المقاصد در بحث قرائت، مرحوم شهید ثانی (ره) در مسالک در بحث قرائت و مقاصد علیة و نیز در این بحث از روض الجنان، در روض الجنان می فرماید: و الاجماع علی انّ المرأة لا جهر علیها حتماً اذا لم یسمعها من یحرم استماع صوتها. در این عبارت دو مطلب ذکر شده مطلب اول:

اینکه اگر صدای زن را اجنبی نشنود، جهر لازم نیست، بلکه مخیر بین جهر و اخفات است. مطلب دوم: اینکه اگر صدای زن را اجنبی بشنود، اخفات متعین است، ظاهراً دعوی اجماع بر هر دو مطلب می باشد.

در مفتاح الکرامة از جعفریه مرحوم محقق کرکی (ره) و دو شرح آن، این فتوا را نقل کرده، جعفریه تألیف مرحوم محقق کرکی (ره)(1) در صلاة، شروح بسیاری دارد، ولی به احتمال مظنون، مراد مفتاح الکرامة از دو شرح این کتاب، شرح دو نفر از شاگردان محقق کرکی از اهل استرآباد است که در زمان مؤلف کتاب جعفریه را شرح کرده اند؛ یکی محمد بن أبی طالب موسوی استرآبادی که شرح وی به نام المطالب المظفریة است(2) ، دیگری مرحوم سیّد شرف الدین علی حسینی استرآبادی (ره) صاحب تأویل الآیات که شرح وی در الفوائد الغرویة یا الغرویه(3) نام دارد، خود مرحوم محقق کرکی (ره) هم شرحی بر الجعفریه نوشته است، ولی مظنون این است که مراد از دو شرح، همان شرح های دو شاگرد او است.

از شیخ ابراهیم قطیفی هم در حاشیه نافع نقل شده که اگر صدای زن را اجنبی بشنود، حرام است که زن نمازش را بلند بخواند.

خلاصه، این اقوال بسیار راجع به حرمت استماع صدای زن و حرمت اسماع زن صدایش را به اجنبی در کار است، ولی آیا اجماعی در مسئله هست یا خیر؟

3) اشاره به اقوال فقهاء دیگر

ص:890

1- (1) ذریعه 110:5 شمارۀ 457.

2- (2) ذریعة 140:21 شمارۀ 4326.

3- (3) ذریعة 352:5 و 188/45.

ما قبل از مرحوم محقق حلی (ره) هر چه تتبع کردیم کسی را نیافتیم که به لزوم اخفات بر زن در نماز فتوا دهد یا بگوید که زن در مقابل اجنبی نباید صدایش را بلند کند، بلکه فتوای بر خلاف آن در نفقات مبسوط وارد شده که عورت بودن صوت زن را انکار کرده است. شیخ در اینجا روایتی را نقل می کند که سابقاً خواندیم که هند در هنگام بیعت با پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم مکالماتی کرده در این زمینه که شوهر من خسیس است و حقوق مرا نمی دهد، آیا من می توانم از مال او قدری به عنوان تقاص بردارم؟ مرحوم شیخ طوسی (ره) پس از نقل این روایت می گوید: و فی الخبر فوائد منها: ان للمرأة ان تبرز فی حوائجها عند الحاجة و تستفتی العلماء فی ما یحدث لها یعنی زن لازم نیست برای سؤالات خود واسطه قرار دهد، بلکه خودش مستقیماً می تواند سؤال کند، و انّ صوتها لیس بعورة لانّ النّبی صلی الله علیه و آله و سلم سمع صوتها فلم ینکره.

از سوی دیگر مرحوم علامه (ره) در تذکره در بحث نکاح می گوید: «صوت المرأة عورة یحرم استماعه مع خوف الفتنة لا بدونه». در جامع المقاصد هم با اینکه در بحث قرائت، اسماع صوت زن را به اجنبی حرام دانسته، عین همین عبارت تذکره را آورده است و به قید «مع خوف الفتنة» تصریح کرده است.

مرحوم علامه حلّی (ره) خود در کتاب مسائل مهنّائیۀ اولی به طور مطلق قائل به حرمت نشده، بلکه قید «تلذّذ» را آورده است، سؤال از علامه چنین است: ما یقول سیدنا فی قول اصحابنا ان المرأة لا یجوز لها ان تدع مملوکها ینظر الیها و قد قال سبحانه فی الآیة «أَوْ نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ و ان کانوا یتأولون الآیة علی الاماء دون الرجال ففیه اشکال لانّ اماء غیرها یجوز لهنّ النظر الیها بل النساء علی الاطلاق، احرارهن و امائهن، فیجوز لبعضهن النظر الی بعض علی الاطلاق، او سپس می پرسد: و کذا قول اصحابنا انّه لا یجوز للمرأة کلام الاجنبی مع قوله فی الآیة الکریمة فلا تخضعن بالقول فیطمع الّذی فی قلبه مرض، فظاهر الآیة یقتضی جواز الکلام من غیر خضوع فأی فائدة تبقی فی الآیة الکریمة علی

ص:891

قول اصحابنا و ما معنا قوله سبحانه و تعالی «أَوْ نِسائِهِنَّ» و ما فائدة هذه الاضافة مع جواز نظر النساء بعضهن الی بعض. مرحوم علامه ره در پاسخ، تفسیر نسائهن را به نساء المؤمنین از تبیان نقل می کند و «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را هم طبق روایت تبیان، مخصوص اماء می داند، سپس روایة ابن اسحاق «یکون للرجال الخصی» را ذکر کرده و به آن استدلال می کند که معلوم می شود الخصی را صفت الرجل گرفته، در مورد سؤال دوم هم که مورد مسئلۀ جاری است، می گوید: اما الصوت فروی جواز السلام علی النساء و سلام المرأة علیه و روی انّ صوت المرأة عورة و الوجه التحریم مع التلذّذ.

مرحوم مجلسی (ره) در بحار و مرآة العقول، مرحوم فیض (ره) در وافی و مفاتیح، مرحوم شهید ثانی (ره) در مسالک در کتاب النکاح، مرحوم محقق اردبیلی در مجمع الفائدة، مرحوم سبزواری (ره) در کفایة(1) ، مرحوم فاضل اصفهانی (ره) در کشف اللثام در کتاب النکاح، همگی قائل به جواز استماع صوت زن هستند.

مرحوم صاحب مدارک هم در نهایة المرام فتوای صریحی به حرمت نداده، و از متأخرین نیز بسیاری همچون مستند نراقی، ریاض، جواهر، نکاح شیخ انصاری و فقهاء متأخر، همه به جواز فتوا داده اند.

بنابراین، مسئلۀ عورت بودن صوت مرأة اجماعی نیست و حتی شهرت هم ثابت نیست، بلکه در مسئله دو قول مشهور وجود دارد.

4) اشکالات وارده به استدلال فوق برای حرمت

استدلال به «صوت المرأة عورة» برای حرمت استماع صوت زن، علاوه بر اشکال عدم ثبوت شهرت، اشکالات دیگری هم دارد:

اشکال اول: از عبارت های فقهاء استفاده می گردد که مراد آنها از عورت بودن صوت مرأة معنائی است که الزاماً حرام نیست بلکه با مکروه هم سازگار است. قبل

ص:892

1- (1) مرحوم سبزواری (ره) در یک جا فتوا به جواز داده و در جائی دیگر، قول به حرمت را نقل کرده و گفته: فیه تأمّل.

از توضیح عبارت فقهاء، اشاره به نکته ای که پیشتر دربارۀ حدیث «المرأة عورة» عرض کردیم، مفید است. عورت بودن زن، مراتب مختلفی دارد که برخی از این مراتب، حکم الزامی به همراه ندارد و برخی از آنها حکم الزامی دارد، اسافل اعضاء یک معنا از عورت است که به غیر از شوهر، حتی همجنس ها و محارم هم نباید آن را ببینند، غیر از وجه و کفین، سایر اعضاء بدن، مرحلۀ دیگری است که نامحرم نمی تواند ببیند، یک مرحله هم اندام زن است که مطلوب این است که دیده نشود، یعنی اگر زن وجه و کفین خود را هم مستور بدارد و بیرون برود، عمل به این وظیفه نشده، بلکه برای عمل به این وظیفه باید در خانه باشد، چنانچه در ذیل حدیث می گوید: «فاستروا عوراتهن بالبیوت» این مرتبه از مستور بودن قطعاً الزامی نیست، بلکه استحبابی است.

از عبائر فقهاء دربارۀ عورت بودن زن هم معنائی استفاده می شود که حرام نمی باشد، آنها می گویند که حتی در جائی که اجنبی در کار نباشد و صدای زن را نشنود، صوت زن عورت است، حتی در مقابل محارم یا در نماز و در مقابل پروردگار مناسب است که صدای زن آشکار نباشد، حال به عبارت های فقهاء توجه کنید. در عبارتی که از نهایة الاحکام نقل کردیم، آمده: «انّما یجب الجهر علی الذکر فلا یجب علی الانثی و ان خلت بنفسها، اجماعاً لانّ صوتها عورة». در اینجا عبارت «و ان خلت بنفسها» را آورده یعنی اگر زن تنها هم باشد، صوتش عورت است که قهراً به معنای حرمت ابراز صوت نیست، از سوی دیگر، عبارت «لان صوتها عورة» تعلیل برای عدم جواز جهر نیست، بلکه تعلیل برای عدم لزوم است، اگر مراد از عورت بودن صوت حرمت ابراز باشد، می بایست تعلیل برای حرمت جهر باشد، پس، لازمۀ عورت بودن، معنائی اعم از حرمت و کراهت می باشد که قهراً از آن، عدم لزوم استفاده می شود. فقهاء دیگر هم همچون شهید در ذکری، عدم وجوب جهر را به طور مطلق و لو اجنبی نشنود، به عورت بودن صوت زن تعلیل کرده اند که از آن

ص:893

فهمیده می شود که عورت بودن صوت، اشاره به خصوص حرمت ابراز نیست.

اشکال دوم: اصل روایت بودن «صوت المرأة عورة» معلوم نیست، چون در هیچ کتاب حدیثی و فقهی از عامه یا خاصه، چنین روایتی و لو به نحو مرسل دیده نشده، نه مرحوم علامه (ره) و نه دیگران چنین حدیثی را در جای دیگر نقل نکرده اند، در اینجا دو احتمال به نظر می رسد؛

احتمال اول: مرحوم علامه حلّی (ره) به اتکاء حافظه، عبارتی را که فقهاء تعبیر کرده اند و آن را به عنوان علت فتوا ذکر کرده اند، به عنوان روایت نقل کرده است(1).

احتمال دوم: اینکه در روایات بسیار آمده: «المرأة عورة»، مرحوم علاّمه (ره) از این روایت استنباط کرده که «صوت المرأة عورة»، از این حدیث چنین فهمیده که تمام جهات مربوط به زن که با مخفی بودن تناسب دارد، عورت می باشد، در نتیجه صدای زن هم عورت خواهد بود. در همین نقل مرحوم علامه (ره) در مسائل مهنّائیه که ایشان روایات جواز سلام به مرأة و بالعکس را با روایت صوت المرأة عورة معارض گرفته است، در روایات نهی از سلام، به «المرأة عورة» تعلیل شده که از آن ممکن استفاده شود که «المرأة عورة» به صدای زن هم مربوط است. احتمال اقوی احتمال دوم است.

اشکال سوم: روایت مرسله در صورتی ضعف سندش جبران می شود که مورد استناد قدماء قرار گیرد(2) ، ولی دربارۀ عورت بودن زن یا حرمت استماع صوت زن

ص:894

1- (1) استاد مد ظلّه: یکی از منشأهای متعارف اشتباه، اتکاء به حافظه است، محمد خان قزوینی می گوید من کتابی نوشته بودم و خیال می کردم عالی ترین تحقیق در مسئله است، این کتاب که به ایران فرستاده شد، محققین نظر دادند، معلوم شد به اتکاء حافظه مطالبی نقل کرده ام که اشتباه بوده است، بعد از آن تصمیم گرفتم هیچ چیزی را از حفظ نقل نکنم، حتی اگر بخواهم «قُلْ هُوَ اللّهُ أَحَدٌ» را نقل کنم، قرآن را باز می کنم و از روی قرآن می نویسم.

2- (2) استاد مد ظلّه: مرحوم آقای بروجردی (ره) شهرت قدماء را حجت می دانستند و می فرمودند متون فتاوای فقهاء اصولی است که یداً بید متلقات از معصوم بوده و کاشف از رأی و نظر معصوم علیه السلام می باشد، شهرتی که ذاتاً یا در مقام ترجیح می توان حجت باشد، شهرت قدمائی است نه شهرت بین متأخرین که بر پایه استنباطهای خود، نظریاتی داده اند.

یا اسماع زن صوت خود را به اجنبی، ما قبل از مرحوم محقق حلی (ره) فتوائی نیافتیم، بلکه مرحوم شیخ (ره) خلاف آن را گفته است، پس، چگونه می توان ضعف سند «صوت المرأة عورة» را منجبر دانست.

اشکال چهارم: انجبار ضعف سند در صورتی است که به استناد روایتی، فتوائی داده شده باشد و مجرّد تطابق مضمون فتوا با روایت، برای انجبار کفایت نمی کند.

پس، استدلال به روایت «صوت المرأة عورة» ناتمام است. بررسی سایر روایات بحث را به جلسۀ آینده پی می گیریم.

«* و السلام *»

ص:895

1378/2/27 دوشنبه درس شمارۀ (105) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش، برخی عبائر و فتاوای فقهاء نقل گردید که ظاهر در نهی از اسماع صوت توسط زن به مرد اجنبی یا استماع صوت زن اجنبیه توسط مرد بود، و گفته شد که بسیاری از آنان به استناد «عورت بودن صدای زن» این نهی را کرده اند و مراد آنان از این تعابیر، مفهومی است که با کراهت نیز می سازد. پس، دربارۀ حرمت نهی نمی توان ادعای اجماع و حتی شهرت نمود. در این جلسه، ابتدا، سؤال مرحوم سیّد مهنّا (ره) از مرحوم علامه (ره) در این باره را که در جلسۀ قبل به آن اشاره شد، نقل و تحلیل کرده، سپس، برخی روایات را که برای قول به تحریم مورد استناد قرار گرفته، بررسی می کنیم. در نهایت، با نقل برخی روایات معارض، نتیجه و ما حصل این مبحث تبیین می گردد.

***

الف) توضیحی دربارۀ سخن مرحوم علامه (قدس سرّه) در «جوابات المسائل المهنّائیة الاولی»:

اشاره

1) سؤال سیّد مهنّا (ره) از مرحوم علاّمه (ره) و پاسخ وی:

او از مرحوم علاّمه (ره) سؤال کرده که اولاً، در حالی که در آیۀ شریفه آمده: «أَوْ

ص:896

1- (1) این کتاب که بارها به طبع رسیده، پاسخ علامه (ره) به سؤالاتی است که سیّد مهنّا که قاضی مدینه و فردی دانشمند و فاضل بوده، از وی نموده است. او در سه مرحله؛ 184 مسئله در بار اول و سپس به ترتیب 39 و 28 مسئله، از مرحوم علامه (ره) سؤال کرده و پاسخ های مرحوم علامه (ره) را دریافت داشته است. این سؤال ها و جواب ها از آنجا که دربردارندۀ مطالبی است که میان دو عالم بزرگ ردّ و بدل شده، قابل استفاده و سودمند به نظر می رسد. بخش نخست آنها به «جوابات المسائل المهنّائیة الاولی» یا به تعبیر کاشف اللثام «المدنیات الاولی» مشهور می باشد و موضوع مورد بحث در مسئلۀ 35 آن آمده است.

نِسائِهِنَّ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ، چرا فقهای ما می گویند که مالکه در برابر مملوک خود جواز کشف ندارد؟ اگر مراد از این آیه را فقط «اماء» می دانند نه عباد، در این صورت اشکال پیش می آید که نظر به اماء و بلکه مطلق نساء، چه احرار و چه اماء، از سوی زنان جایز است و در این صورت، آیه چگونه با این امر سازگار است؟ ثانیاً، این نظر فقهای ما که برای زن، تکلم با اجنبی جایز نیست، چگونه با آیۀ شریفۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» می سازد، در حالی که ظاهر آیه، مقتضی جواز تکلّم او بدون خضوع می باشد؟ بر مبنای این نظر فقهای ما، چه ثمره و فایده ای برای آیۀ شریفه باقی می ماند؟

مرحوم علامه (ره) به این دو سؤال چنین پاسخ فرموده که: اولاً، مرحوم شیخ (ره) در تبیان، نسائهنّ را به مؤمنات تفسیر فرموده و اصحاب ما مراد از آیۀ شریفه «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را اماء دانسته اند، سپس، مرحوم علامه (ره) روایت محمد بن اسحاق را به عنوان دلیل یا شاهد مطلب ذکر کرده است، گویا در صدد بیان این نکته است که هر چند این روایت دربارۀ حرمت خصوص نظر خصی به زنان می باشد، ولی اطلاق آن یا ترک استفصال در آن اقتضا دارد که مملوک نیز مجاز نباشد به مالکۀ خود نگاه کند(1). در هر حال، مرحوم علامه (ره) این روایت را قرینۀ بر آن دانسته که مراد از آیۀ مذکور «اماء» است، آنگاه فرموده که نزد من قول به حرمت نظر مملوک به مالکۀ خود یا کشف مالکه در برابر مملوک خود، به احتیاط نزدیک تر است و همچنان که مرحوم شیخ (ره) فرموده، باید مراد از نسائهن را نیز مؤمنات بدانیم که نتیجۀ آن عدم جواز نظر زنان مشرکین به زنان مؤمن می باشد.

ثانیاً، دربارۀ «صوت المرأة» و صدای زن باید گفت که در این باره ما دو دسته

ص:897

1- (1) پیشتر ما در بحث مربوط به «نظر خصی به مالکۀ خود یا به زنان» گفتیم که برخی بر آنند که الخصی در عبارت «الرّجل الخصیِّ»، مجرور خوانده شود تا وصف الرجل باشد و اطلاق و یا ترک استفصال در این روایت دال بر عدم جواز نظر خصی حتی به مالکۀ خود باشد. ولی ما خصی را وصف رجل نمی دانیم تا از آن عموم یا اطلاق فهمیده شود.

روایات داریم؛ برخی روایات، سلام دادن به زن و سلام کردن زن را تجویز کرده، و در مقابل، روایت شده است که صدای زن عورت است (و روی أنّ صوت المرأة عورة)، و به خاطر حصول لذّت، نظر مورد قبول ما حرمت است.

2) توضیح استاد مد ظلّه دربارۀ پاسخ مرحوم علامه (ره)

چنین روایتی که به صراحت صدای زن را عورت بداند، در منابع حدیثی و فقهی امامیه نقل نشده است و ما تا آنجا که فحص کردیم، در منابع عامه هم آن را نیافتیم.

در توجیه و تحلیل سخن مرحوم علامه (ره) باید یکی از دو وجه ذیل را قائل شویم؛

وجه اول: ممکن است مرحوم علامه (رحمة الله علیه) به اتکاء حافظۀ خود این امر را که صدای زن عورت است، روایت پنداشته و آن را به عنوان روایت تعبیر نموده باشد، همچنان که مشابه این امر برای آنها که با اعتماد بر حافظۀ خود مطلبی را می نویسند یا نقل می کنند، بسیار اتفاق می افتد(1).

وجه دوم: احتمال می رود که مرحوم علاّمه (ره) از مفاد روایات، این مطلب را برداشت کرده باشد، یعنی از مضمون این روایت که مرأة عورت است، که در روایات مربوط به سلام نیز مورد استناد قرار گرفته، این نکته را اقتباس فرموده که صدای زن عورت است و صدای زن را مصداق آن کلی بشمار آورده است. بر این اساس، مراد از «رُویَ» در کلام مرحوم علامه (ره) مضامین و مفاد روایات است نه خود نص روایت. این احتمال دوم به نظر ما قوی تر است، به ویژه با توجه به اینکه در خود روایات مربوط به منع از سلام دادن به زن که مرحوم علامه (ره) در کلام خود به آنها اشاره فرموده، به این عورت بودن مرأه استناد شده است.

ص:898

1- (1) محمد خان قزوینی در یکی از نوشته های خود آورده که من کتابی تألیف کرده بودم و آن را اثری برجسته و محققانه می پنداشتم. پس از آن که کتاب به ایران آورده شد و محققان دربارۀ آن نظر دادند، به نادرست بودن تصور خویش پی برده، تصمیم گرفتم که هیچ گاه به اتکاء حافظۀ خود مطلبی را نقل ننمایم و حتی اگر خواستم سورۀ اخلاص و قل هو الله احد را نقل کنم، به مصحف مراجعه نمایم.

ب) بررسی روایات مورد استناد برای حرمت استماع و اسماع صوت مرأة:

1) استناد به روایات ناهیۀ از جهر به تلبیه برای زنان:

مرحوم صاحب جواهر یکی از مستندات قول به حرمت را روایات مربوط به نهی زن از جهر به تلبیه دانسته است. ولی استناد به این دلیل از دو جهت اشکال دارد؛

اشکال نخست: هیچ روایتی دال بر تحریم جهر به تلبیه برای زن وجود ندارد.

هر چند در برخی احادیث آمده(1): «لیس علی النساء اذان و لا اقامة و... و لا اجهار بالتلبیة»، «لیس علی النساء جهر بالتلبیة»، ولی هیچ یک از این روایات، دال بر نهی و حتی نهی تنزیهی نیست. از جمله دلایل و شواهد این امر آن است که جهر به تلبیه در برخی روایات در شمار اموری مانند استلام حجر، اذان و اقامه، دخول کعبه آمده که فقها، زن را از هیچ یک از آنها نهی نکرده اند، حتی در برخی ابواب مثل اذان گفته اند که مستحب است. پس، مراد از نهی در این موارد، نفی وجوب یا تأکّد در استحباب و مانند اینها است، نهایت اینکه، در برخی از این امور قائل به کراهت انجام آن توسط زن شده اند. بنابراین، هیچ گونه دلالتی بر نهی تحریمی وجود ندارد.

اشکال دوم: بر فرض که جهر در تلبیه منهی باشد، این نهی مطلق است و مواردی را که محارم زن همراه وی هستند، دربر می گیرد. پس، نهی از جهر، مستند به این نکته نیست که اجانب صدای زن را نشنوند و این عدم مطلوبیت چه اجانب همراه زن باشند یا نباشند، وجود دارد. بنابراین، نمی توان برای حرمت استماع صوت زن از سوی اجانب به آن استناد کرد.

ص:899

1- (1) رجوع شود به: وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 12، کتاب الحج، باب 38 از ابواب الاحرام، ص 380 و مستدرک الوسائل، طبع آل البیت، ج 9، کتاب الحج، باب 25 از ابواب الاحرام ص 178.

2) روایات مربوط به نهی از سلام کردن به زن:

اشاره

در مسئلۀ جاری به برخی روایات نهی از سلام کردن به زن، استناد شده است. از جملۀ این روایات است؛

روایت اول؛ روایت غیاث بن ابراهیم:

«عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن محمد بن یحیی، عن غیاث بن ابراهیم، عن أبی عبد الله علیه السلام انه قال: لا تسلّم علی المرأة»(1). مراد از محمد بن یحیی اول، محمد بن یحیی العطار و مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن عیسی است و محمد بن یحیی دوم هم محمد بن یحیی خزّاز می باشد و غیاث بن ابراهیم تمیمی اسبذی یا اسیدی هم توثیق شده و روایت صحیحه است.

روایت دوم؛ روایت مسعدة بن صدقه:

«عن علی بن ابراهیم، عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن صدقه عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام: لا تبدءوا النساء بالسّلام و لا تدعوهنّ الی الطعام، فان النّبی صلّی الله علیه و آله قال: النّساء عیّ و عورة، فاستروا عیّهنَّ بالسکوت و استروا عوراتهنّ بالبیوت»(2).

به نظر ما این روایت نیز صحیحه است. «فاستروا عیّهن بالسکوت و...» را به دو گونه می توان معنا کرد؛ نخست اینکه، با آنها بگومگو و مجادله نکنید و در برابر گفته های جدال آمیز آنان سکوت نمایید تا بر اثر ناتوانی آنان دعوا و مخاصمه در نگیرد. دیگر اینکه، آنان منطق قوی ندارند و شما برای اینکه این ناتوانی ایشان را بپوشانید، آنان را به سکوت وادارید تا این نقص پوشیده بماند و آنان را در بیوت نگاه دارید تا عورات آنان ظاهر نشود.

3) بحث دربارۀ دلالت روایت مسعدة در مسئلۀ جاری:

اشاره

مرحوم آقای خوئی (ره) دربارۀ دلالت روایت بر حرمت اسماع صوت از سوی

ص:900

1- (1) وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، کتاب النکاح، ابواب مقدّمات النکاح، باب 131، ص 234، ح 2.

2- (2) همان، ح 1.

زنان، اشکال کرده اند که اگر چنین حرمتی وجود داشت، می بایست به زن ها گفته شود که شما جواب سلام مردان را ندهید، یعنی آنها می بایست از جواب سلام دادن نهی می شدند نه اینکه مردان از سلام کردن نهی شوند.

ولی این اشکال با این تعبیر درست نیست، زیرا، ممکن است جواب سلام دادن از سوی زن واجب باشد و در عین حال سلام کردن به وی توسط مرد حرام باشد. به بیان دیگر، هنگامی که به زن سلام شود، وی به ناچار و ضرورتاً باید جواب دهد، و شارع برای آنکه مقدمات این ضرورت پیش نیاید، ممکن است به مردان دستور داده باشد که اصلاً سلام نکنند.

بنابراین، در مقام اشکال نسبت به دلالت روایت بر حرمت اسماع صوت زن، باید گفت که اگر چنین بود و اسماع حرمت داشت، شارع می بایست مستقیماً به زن ها فرمان دهد که به مردان سلام نکنند یعنی به این استناد که صدای آنان عورت است، آنان را از سلام کردن نهی کند، در حالی که چنین نهیی وجود ندارد. این امر می رساند که نکتۀ دیگری موجب نهی از سلام کردن مرد به زن شده است و نکتۀ آن، حرمت اسماع صوت زن در مقام جواب دادن سلام نبوده است. حال اینکه چه نکته ای وجود داشته که مردان از سلام کردن به زنان نهی شده اند، در این باره دو مطلب به نظر می رسد؛

اولاً: روایات مربوط به سلام، از آن نوع احکامی است که فلسفۀ آن دقیقاً برای ما روشن نیست و به نحوی دربردارندۀ احکام توقیفی است. اینکه چه نکته ای در کار بوده که مثلاً ابتداء به سلام از سوی مرد منع شده، ولی جواب دادن سلام برای وی تجویز گردید، درست روشن نیست، همچنان که در روایت عمار ساباطی که خواهد آمد، میان جواب سلام زنان با مردان فرق گذارده و حکم آن بر ما پوشیده و مخفی است.

ثانیاً: شاید سرّ این امر آن باشد که در محیط صدور روایت ظاهراً از دیدگاه

ص:901

عرف سلام کردن مرد به زن با سلام کردن زن به مرد تفاوت داشته است، به این توضیح که سلام کردن زنان به مردان امری عادی و طبیعی بشمار می رفته ولی سلام کردن مرد به زن اجنبی، نوعی رابطه برقرار کردن و حتی اظهار علاقه نسبت به وی تلقّی می شده است. از این رو، در روایت برای آنکه ازاین گونه ارتباط اجتناب شود، سلام کردن به زن اجنبی نهی شده و مردان را از همغذا شدن با زنان و دعوت آنان به طعام و امثال آن برحذر داشته است. ظاهراً مراد روایت همین نکته باشد.

نتیجۀ بحث:

با این روایت نمی توان حرمت اسماع یا سماع صوت زن را اثبات کرد و در منابع فقهی نیز ما تاکنون به کسی برنخورده ایم که سلام کردن زن را به مرد یا مرد را به زن حرام دانسته باشد، نهایت اینکه، برخی سلام کردن مرد را مکروه شمرده اند. بنابراین، روایت مسعدة بن صدقه نمی تواند دلیل بر حرمت اسماع یا استماع صوت زن باشد. به علاوه، این روایت مبتلا به معارض است که در ادلۀ درس مطرح خواهد شد.

4) آیا روایت عمار ساباطی با روایت مسعدة معارض است؟

مرحوم آقای خوئی (ره) روایت عمّار ساباطی را به عنوان معارض روایت مسعدة ذکر کرده اند. این روایت این چنین است:

«محمد بن علی بن الحسین باسناده عن عمّار الساباطی، عن أبی عبد الله علیه السلام انّه سأله عن النساء کیف یسلّمن اذا دخلن علی القوم؟ قال: المرأة تقول: علیکم السلام، و الرجل یقول: السّلام علیکم»(1).

مرحوم آقای خوئی (ره) فرموده اند که این روایت دال بر جواز تسلّم مرأة می باشد، زیرا در سؤال، اصل جواز سلام کردن زن به قوم مفروض گرفته شده و نحوۀ سلام کردن پرسش شده است. مراد از قوم یا لا اقل قدر مسلم آن همان «رجال» است، زیرا چه بسا در برابر نساء بکار رفته است، از جمله: «أ قومٌ آل حصن أم نساء»،

ص:902

1- (1) همان، ح 4.

«لا یَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ وَ لا نِساءٌ مِنْ نِساءٍ» ، خلاصه، ایشان این روایت را دال بر جواز سلام کردن زن به مرد دانسته اند.

اما به نظر می رسد که نمی توان روایت را دال بر این مطلب دانست، زیرا ممکن است مراد سائل این باشد که سلام زن به قومی که سلام وی به آنان جایز است و مثلاً از محارم او هستند، چگونه باید باشد. بنابراین، از تعبیر روایت نمی توان استفاده کرد که جواز سلام کردن زن به مرد مفروض است، زیرا اگر فرض کنیم که سلام کردن زن فقط به محارم او جایز باشد، در این صورت نیز این تعبیری که در روایت آمده درست و موجّه خواهد بود، هر چند ما به ادلۀ دیگری بجز این روایت این فرض را نمی پذیریم، و روایت نمی تواند جواز را اثبات کند. همچنان که مثلاً اگر برخی از گوشت هائی که در بازار وجود دارد، تذکیه نشده باشد، می توان گفت:

«گوشت را باید یک بار یا دو بار در هفته مصرف کرد» این تعبیر دال بر آن نیست که تمام گوشت های موجود مذکّی می باشد، بلکه صرفاً می رساند که گوشت تذکیه شده و حلال را باید چند بار در هفته مصرف نمود. به بیان دیگر، در این عبارت فرض شده که موضوع بحث دربارۀ گوشت های حلال می باشد و نظری به این ندارد که در خارج همۀ گوشت ها مذکی هستند یا نیستند. در مسئلۀ جاری نیز نمی توان از روایت چنین استفاده کرد که جواز سلام کردن زن به هر مردی، هر چند اجنبی باشد، مفروض و مسلّم انگاشته شده است. پس، این حدیث تعارضی با روایات قبلی ندارد.

5) روایات معارض با روایات نهی کننده از سلام کردن مرد به زن:

اشاره

دو روایت زیر را می توان معارض با روایاتی دانست که از تسلّم به مرأة نهی کرده است؛

روایت اول؛ صحیحۀ ربعی بن عبد الله:

«عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن حمّاد بن عیسی، عن ربعی بن عبد الله، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: کان رسول الله، صلی اللّه علیه

ص:903

و آله، یسلّم علی النساء و یرددن علیه السلام، و کان امیر المؤمنین علیه السلام یسلّم علی النساء و کان یکره أن یسلّم علی الشّبابة منهنّ و یقول: اتخوّف ان یعجبنی صوتها فیدخل علیّ اکثر ممّا طلبت من الأجر»(1).

از این روایت که صحیحه می باشد، می توان جواز سلام کردن مرد به زن را استفاده کرد، زیرا بر طبق آن، پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) به مطلق زنان و امیر المؤمنین (علیه السلام) به غیر شابّه سلام می کردند. بنابراین، معلوم می شود که این کار ذاتاً جایز است و حرمت ندارد.

روایت دوم؛ روایت أبی بصیر:

«عن الحسین بن محمد، عن معلّی بن محمد، عن الوشّاء، عن ابان بن عثمان، عن أبی بصیر قال: کنت جالساً عند أبی عبد الله علیه السلام اذ دخلت علینا أم خالد الّتی کان قطعها یوسف بن عمر(2) تستأذن علیه، فقال أبو عبد الله علیه السلام: أ یسرّک أن تسمع کلامها؟ قال: فقلت نعم، قال: فاذن لها، قال: و اجلسنی معه علی الطنفسة قال: ثمّ دخلت فتکلّمت فاذا هی امرأة بلیغة فسألته عنهما...»(3).

در سند این روایت فقط دربارۀ معلّی بن محمد بحث هایی وجود دارد. برخی دربارۀ او گفته اند که «مضطرب الحدیث، یعرف و ینکر»، ولی مراد از این عبارت آن نیست که منقولات وی غیر معتبر است و وثاقت ندارد، بلکه حتی اگر برخی متون مرویات او مورد قبول نباشد، خود وی از ثقات است، مانند برقی که هر چند ثقه می باشد اما روایت های ضعیفی هم دارد، بنابراین، سند حدیث را باید معتبر دانست. در دلالت آن نیز تردیدی وجود ندارد، زیرا حضرت به ابو بصیر فرموده اند که اگر دوست داری، بیا و سخن او را گوش کن، پس، استماع صدای زن نامحرم را مجاز دانسته است.

ص:904

1- (1) همان، ح 3.

2- (2) ظاهراً مراد یوسف بن عمر ثقفی والی عراق و کوفه در زمان بنی امیه می باشد و ام خالد ظاهراً قبلاً زوجۀ او بوده که والی با وی قطع رابطه کرده بود.

3- (3) وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، کتاب النکاح، باب 106 از ابواب مقدمات النکاح، ص 197، ح 1.

6) نتیجه و حاصل بحث

نتیجه می گیریم که هیچ دلیلی برای حرمت استماع صوت اجنبیه وجود ندارد.

آیۀ شریفۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» فقط خضوع در قول را نهی فرموده و از آن می توان دریافت که اصل قول (اسماع) اشکالی ندارد. روایات مورد استدلال نیز نوعاً یا اشکال سندی و یا قصور در دلالت دارد و در نهایت از برخی می توان فقط کراهت را استفاده کرد. و به علاوه، همچنان که گفته شد، مبتلا به معارض می باشند. استدلال به سیره نیز در این باره قابل مناقشه است، زیرا باید وجود سیرۀ متّصل که مستند به فتاوا نباشد، اثبات شود. حتّی می توان گفت که قبل از تشریع احکام اسلام، طبیعت روابط اشخاص چنین بوده که زن و مرد صدای یکدیگر را می شنیده اند و اگر اسلام با این سیره مخالف بود، می بایست صریحاً آن را منع و ردع کند(1). از این گذشته ادلّه و شواهدی برای جواز استماع می توان از روایات یافت و به نظر می رسد که از نظر روایات این جواز مسلّم باشد. برخی روایات، محادثه و گفتگوی زیاد با زنان را که ظاهراً مراد مطلق زنان باشد نه خصوص زنان محرم مثلاً، منع کرده که ظاهر در کراهت است. خلاصه، از دیدگاه آیات و روایات جواز استماع صوت زن توسط مرد اجنبی مسلّم و قطعی بوده، قابل بحث و تردید نیست.

«* و السلام *»

ص:905

1- (1) در لمعه این عبارت آمده: «یحرم علی المرأة ان تسمع صوته الا لضرورة» که مفاد آن این می شود که زن صدای مرد را مگر در صورت ضرورت نمی تواند بشنود. ولی این فتوائی غریب است و هیچ فقیهی قائل به آن نیست و با سیرۀ معصومین علیهم السلام که نماز جماعت برای مردم می خواندند یا واعظ و مدّاح به منازل آنان می آمدند و...، سازگاری ندارد. از این رو، همچنان که مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی (قدس سرهما) فرموده اند، باید بر آن بود که این عبارت در استنساخ تغییر یافته و ظاهراً به جای «أن تسمع صوته»، «أن تُسْمِعَ صوتها» بوده است. در نتیجه، مفهوم آن این می شود که زن مگر در ضرورت، نباید صدای خود را به گوش نامحرم برساند، که این نظر قابل قبول است.

1378/2/28 سه شنبه درس شمارۀ (106) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته دربارۀ «حکم سماع یا استماع صوت زن» صحبت کرده، اقوال فقهاء را بررسی نمودیم و عرض کردیم که غیر از عبارتی در مبسوط شیخ طوسی (ره)، مسئله تا قبل از محقق (ره) در کلمات فقهاء معنون نبوده، روایات مسئله را نیز بررسی کرده و نتیجه گرفتیم که سماع یا استماع صوت زن حرام نیست.

اینک به بحث پیرامون «حکم سماع یا استماع صوت زن در فرض خوف فتنه یا التذاذ» می پردازیم و ادلۀ مسئله را بررسی می کنیم.

***

تذکاری دربارۀ سند روایت عمار ساباطی

در کلام مرحوم آقای خوئی (ره) در خصوص سند روایت عمار ساباطی تسامحی رخ داده و آن این است که روایت را صحیحه تعبیر کرده اند، ولی روایت «موثقه» است، چون عمار ساباطی، فطحی مذهب است، کتابش را هم که شیخ و صدوق و نجاشی هر کدام به طریق خویش نقل می کنند، راوی کتابش مصدق بن صدقه است که او هم فطحی است چنانچه احمد بن حسن بن علی بن فضال که در طریق کتاب او قرار گرفته، فطحی است. پس روایت موثقه است(1) و تعبیر به صحیحه، سبق قلم یا سبق بیان است.

الف) حکم سماع صوت اجنبیّه با التذاذ و خوف فتنه؛ ادله:

اشاره

در جلسات گذشته عرض کردیم که استماع صدای اجنبیه بدون خوف فتنه و

ص:906

1- (1) فهرست: 117 شمارۀ 515، فقیه 422:4، نجاشی: 290 شمارۀ 779.

تلذذ جایز است، بحث امروز دربارۀ حکم استماع صدای اجنبیه با خوف فتنه یا تلذذ است که نیازمند بحث است.

بسیاری از علما و بزرگانی که استماع بدون تلذذ یا خوف فتنه را جایز دانسته اند، استماع مع خوف الفتنة یا تلذذ را حرام دانسته اند. کسانی هم که استماع را در حال عادی حرام دانسته اند، روشن است که در این فرض نیز حرام می دانند.

1) اجماع

لذا مرحوم صاحب ریاض (ره) ادعای اجماع کرده(1) ، مرحوم شیخ انصاری (ره) ادعای اتفاق کرده(2) و مرحوم آقای خوئی (ره) نیز دعوای لا خلاف کرده(3) ، ولی به نظر ما مسئله چندان روشن نیست، آن طور که آقایان ادعای اجماع کرده و عبور نموده اند، واضح نیست.

2) بررسی اجماع

اجماع معتبری در مسئله وجود ندارد، چون اصل مهم مسئلۀ سماع یا استماع عن لذّة یا غیر لذّة قبل از زمان مرحوم محقق (ره) در کلمات فقهاء معنون نبوده و فقط در مبسوط فرموده: صدای زن عورت نیست، ولی صورت لذت و عدم لذت آن را متعرض نشده است. اصل مسئله در کلمات متأخرین مورد تعرض قرار گرفته است.

3) کلمات فقهاء

فتوای فقها در این زمینه یکسان نیست و اختلافاتی بچشم می خورد.

- در کتب نکاح تذکرة، جامع المقاصد، مفاتیح فیض کاشانی، «خوف الفتنة» تعبیر شده است که سماع با خوف الفتنة حرام است.

- در رسالۀ مهنّائیه علامه که عبارتش را در جلسه گذشته خواندیم، «تلذذ» تعبیر شده که سماع مع التلذّذ حرام است.

ص:907

1- (1) ریاض المسائل 75:2.

2- (2) تراث شیخ اعظم ج 20، کتاب النکاح: 66.

3- (3) مبانی عروه، کتاب النکاح 102:1.

- در وافی تعبیر می کند سماع با «خوف اعجاب» یعنی زن به گونه ای حرف بزند که شنونده خوشش بیاید، حرام است.

- در مسالک، کفایه، کشف اللثام و ریاض تعبیر شده «مع التلذذ او خوف الفتنة» که احد الامرین را ملاک قرار داده اند.

- در حدائق «مع التلذذ و خوف الفتنة» تعبیر شده که یا هر یک به صورت انحلالی مراد است یا به نحو مجموعی، البته معلوم نیست که «واو» صحیح یا اشتباه است و ممکن است در اصل «او» بوده باشد.

- در جواهر «مع التلذذ او الریبة و خوف الفتنة» تعبیر شده است.

- در کلام مرحوم شیخ (ره) و نیز صاحب عروه «تلذذ او الریبة» تعبیر شده است.

- مرحوم نراقی (ره) در مستند حرمت سماع با تلذذ را منکر شده و گفته: اگر صدای زن مهیّج شهوت باشد و شنونده را به فساد بکشاند، حرام است، چرا که شخص بنفسه از صدای خوب لذت می برد و دلیلی بر حرمت نداریم.

بنابراین، با توجه به اختلاف تعابیر فقهاء و نیز معنون نبودن مسئله در کلمات قدما، به طوری که سماع با تلذّذ حتی در کلمات محقق هم مطرح نشده و از زمان علامه به این صورت مطرح گشته است، نمی توان اجماع در مسئله را پذیرفت.

ب) روایت مسئله

اشاره

دلیل دیگری که در مسئله اقامه شده، روایتی از حضرت امیر (علیه السلام) است که می فرماید: من به زن های جوان سلام نمی کنم «اتخوّف ان یعجبنی صوتها فیدخل علیّ من الاثم اکثر مما طلبت من الاجر»(1).

در نقل فقیه که «من الاثم» دارد، استفاده می شود که لذت بردن از صدای زن، گناه و حرام است. ولی در نقل مرحوم کلینی عبارت «من الاثم» ندارد، در هر دو جا یعنی «کتاب العشره» و «کتاب النکاح» که نقل شده، بدون این تعبیر است. پس، متن صحیح

ص:908

1- (1) کافی 648:2 حدیث 1، و 535:5 حدیث 3، و فقیه 469:3 حدیث 4634.

روایت برای ما ثابت نیست، و چون وجود «من الاثم» در روایت ثابت نیست، استدلال به روایت تمام نیست. احتمال دارد این تعبیر از مرحوم صدوق (ره) باشد که فقیه را به عنوان کتاب فتوائی نوشته و هر جا لازم بوده، توضیحی افزوده است، در اینجا هم که «یدخل علیّ» معلوم نبوده که مراد حضرت چیست، مرحوم صدوق (ره) توضیح «من الاثم» را افزوده است. به هر حال، چه صدوق افزوده باشد و چه روایت دیگر، چون در نقل کافی وجود ندارد، نمی توان حکم حرمت را با اعتماد به وجود این تعبیر در روایت استفاده کرد.

ما قبلاً نیز عرض کرده ایم که در دوران بین نقیصه و زیاده در روایت، یک اصل کلی نداریم که نقیصه را ترجیح دهیم و بگوییم در نقل کافی نقیصه وارد شده است، چون برای زیاده نیز عوامل مختلفی وجود دارد و زیاد شدن عباراتی به روایات امری غیر عادی نیست.

1) دلالت روایت

معنای «من الاثم» چیست؟ مراد حضرت از اینکه می فرماید: «اتخوّف...» چیست؟ احتمالاتی وجود دارد:

گاهی مراد از من، «من نوعی» است نه «من» شخصی، برای حضرت این مسائل مطرح نیست، بلکه از لسان اشخاص متعارف سخن گفته است. یعنی اگر من خود را فرد متعارفی فرض کنم، می ترسم که دچار اعجاب شوم.

احتمال دیگر اینکه، از سلام کردن من به زنان جوان، ممکن است افراد گمان کنند من از سلام کردن به آنان خوشم می آید و اگر چنین تخیّلی برای افراد حاصل شود، موجب کفرشان می شود، برای اینکه چنین تالی فاسدی رخ ندهد، من به آنان سلام نمی کنم.

2) نظر استاد مد ظله در معنای روایت

به نظر می رسد که نیازی به این توجیهات نیست، آنچه از آیۀ تطهیر و مقام

ص:909

عصمت آنها استفاده می شود، این است که برگرد گناه نمی روند و حتی تصمیم به گناه نیز نمی گیرند، چون همۀ این امور با عصمت منافات دارد. حضرت می فرماید:

اگر من به زنان جوان سلام کنم، ممکن است دچار اعجاب شوم و لذت ببرم، چون این لذت ممنوع است، من محتمل آن را هم ترک می کنم. لذت بردن از مثلاً غذای لذیذ یا چهرۀ زیبا یا صوت زیبا مقتضای بشر بودن است و هیچ نقصی برای آنها شمرده نمی شود. آیا داشتن چنین حسّی با طهارت و عصمت منافات دارد؟ هیچ گونه منافاتی ندارد. اینکه حضرت زهد به خرج می داد و نان جو می خورد، نه اینکه ذائقه اش از غذاهای خوب لذت نمی برد! اگر چنین بود که کمالی محسوب نمی شد. آن حضرت با اینکه از آن غذاها لذت می برد، مع ذلک از خوردن غذاهای لذیذ اجتناب می کرد و نان جو می خورد. یا حضرت از اموری که از مشتبهات بود، اجتناب می کرد و به نامحرم نگاه نمی کرد، حتی از موارد مشکوک هم پرهیز داشت، و این سخن به این معنا نیست که حضرت حس نداشت، طهارت نفس و عصمت اقتضا نمی کند که اصلاً شهوتی نداشته باشد.

البته اینکه پیامبر (صلی الله علیه و آله) به زنان جوان هم سلام می کرد، ممکن است علتش این بوده که خداوند متعال برای اینکه پیامبر در آغاز ظهور اسلام برای جذب جوامع به همه افراد سلام کند، آن اعجاب و لذت بردن را از ایشان سلب کرده باشد. چون پیامبر باید با عطوفت رفتار کند، استثنائاً برای نیل به آن هدف و الا، باید به زن های جوان هم سلام کند ولی دچار اعجاب نشود. ولی حضرت امیر که در زمان استقرار اسلام زندگی می کرد، به مقتضای طبیعت بشری که از مشتهیات لذت می برد، چون دارای مقام عصمت است، پرهیز می کند که دچار اعجاب نشود.

ج) استدلال به آیۀ شریفه

اشاره

دلیل دیگری که مورد استدلال قرار گرفته، آیۀ شریفه «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» است.

ص:910

گفته اند: به حسب این آیه، اگر کسی صدایش را نازک کند به طوری که اجنبی با شنیدن آن چنانچه در قلبش مرض باشد، در او طمع می کند. این آیه خطاب به زنان پیامبر نازل شده است. چون لذت بردن شخص مبغوض شارع است، لذا به زنان خطاب کرده که شما مقدمه این گناه را فراهم نکنید.

روشن شدن معنای آیه احتیاج به دقت دارد. آیا نازک کردن صدا حرام است؟

از کلام مرحوم صاحب جواهر (ره که با «ینبغی» تعبیر کرده، کراهت استفاده می شود یعنی بهتر است زن صدای خود را نازک نکند، هر چند مرد اگر بخواهد عمداً لذت ببرد، حرام است. ظاهر کلامشان این است که برای زن، تلطیف صدا حرام نیست، هر چند برای مرد گوش دادن و لذت بردن حرام است. اگر با تلطیف صدای زن، مرد بشنود، نه اینکه گوش کند، و لذت ببرد، تلطیف بر زن حرام نیست، اما اگر بداند که مردی عمداً به صدای او گوش می کند و لذت می برد، تلطیف بر زن حرام است یا نه؟ متعرض این فرع نشده است که آیا معاونت بر اثم است یا نه؟

پس در فرض مسئله که اگر مرد تصادفاً بشنود و لذت ببرد که گناهی رخ نداده است، آیا بر زن تلطیف صدا حرام است یا نه؟ از کلام جواهر، حرمت استفاده نمی شود.

1) معنای خضوع به قول

مشهور مفسرین «خضوع به قول» را نازک کردن صدا معنا کرده اند، نهی در آیه هم ممکن است تحریمی باشد و ممکن است تنزیهی باشد. ولی ظاهر نهی، تحریم است، لذا حمل بر کراهت، آن طور که صاحب جواهر مرتکب شده، احتیاج به دلیل معتنابه دارد.

2) نظر استاد مد ظله

احتمال دیگر در معنای «خضوع در قول» این است که در سخن گفتن تواضع کند، همانطور که گاهی رفتار انسان متواضعانه است، ممکن است گفتارش هم متواضعانه

ص:911

باشد، مثلاً بگوید: نوکرتم، چاکرتم، مخلصتم، فدایت شوم. شاعر هم می گوید:

گر دل صلح داری اینک دلور سر جنگ داری اینک جان

یا بگوید:

هر چه شما امر کنید، اطاعت می کنم و امثال این تعابیر. آیۀ شریفه می گوید: شما زنان پیامبر نباید با افراد اینگونه صحبت کنید تا اگر کسی دل ناپاکی داشته باشد، به طمع بیفتد و به فکر فرو برود.

به نظر ما اظهر مصادیق «خضوع به قول»، تواضع در گفتار است نه نازک کردن صدا، در این صورت اصلاً ارتباطی به صدای زن و نازک کردن آن ندارد، بلکه سخن گفتن خاصی مورد نهی قرار گرفته است.

از طرف دیگر، معنای طمع هم این نیست که شنونده لذت ببرد، معنای طمع این است که شخص به فکر فرو رود، برای ارتباط با این زن نقشه بکشد، به فکر التذاذ و تجاوز و امثال آن بیفتد. اما کسی که صرفاً لذتی می برد ولی احتمال اینکه بتواند با آن زن رابطه برقرار کند، از طرف خودش یا از طرف آن زن، به طور کلی منتفی باشد و راهش منسد باشد، به چنین لذت بردنی، طمع گفته نمی شود. پس، نمی توان در مورد بحث یعنی حکم صدای زن که شنونده لذت می برد یا خوف فتنه پیش می آید، به آیۀ شریفه استدلال کرد.

اگر همان معنای اول را هم در نظر بگیریم، ممکن است آیه در مقام بیان حکم اختصاصی برای همسران پیامبر باشد، که در آن صورت هم خارج از محل بحث است.

3) نظر مرحوم آقای حکیم (ره)

مرحوم آقای حکیم ره می فرمایند: از آیۀ شریفه استفاده می شود که خطاب به همسران پیامبر می گوید: چون شما با بقیۀ زن ها فرق دارید «یا نِساءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ» ، لذا شما دارای احکام اختصاصی هستید، آنگاه احکامی را اختصاصاً

ص:912

برای آنها بر می شمارد.

4) جواب مرحوم آقای خوئی (ره) به مرحوم آقای حکیم (ره)

آقای خوئی بخشی از این جواب را دارند، ولی به تفصیل اگر پاسخ دهیم، این است که «إِنِ اتَّقَیْتُنَّ» شرطی است که اگر جزایش عبارت بعدی باشد، حق با آقای حکیم است. یعنی اگر شما اهل تقوا باشید «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» ، ابتدا می گوید: شما مثل سایر زن ها نیستید، اگر بخواهید تقوا به خرج بدهید، خضوع در قول نداشته باشید، اگر بخواهید دستور خدا را اطاعت کنید، نباید خضوع در قول بکنید. مثل اینکه گفته می شود اگر بخواهید حجّ بجا آورید یا نماز بخوانید، باید چنین و چنان بکنید. پس، اگر جزا بعد از شرط آمده باشد، از خصائص تفاوت همسران پیامبر با زنان دیگر این است که خضوع در قول نکنند.

ولی ظاهر آیه این است که جزای این شرط، عبارت قبلی است یعنی «یا نِساءَ النَّبِیِّ لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ إِنِ اتَّقَیْتُنَّ» ای زنان پیامبر اگر شما اهل تقوا و خداترس باشید، مثل سایر زن ها نیستید، بلکه قرب و فضیلت شما قابل مقایسه با دیگران نیست، همانطور که در قسمت های دیگر آیه آمده که کارهای خوب شما در برابر کارهای خوب دیگران ارزش دارد، اگر کار بد هم انجام دهید، عذابش مضاعف است.

در این صورت، سخن مرحوم آقای حکیم (ره) نادرست خواهد بود، یعنی احکامی که بعداً در آیۀ شریفه آمده، متفرّع بر تفاوت بین همسران پیامبر و سایر زنان نیست.

«* و السلام *»

ص:913

1378/2/29 چهارشنبه درس شمارۀ (107) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته، بحث پیرامون این دو مسئله بود؛ 1 - آیا ترقیق صوت بر بانوان جایز است و آنها می توانند طوری با نامحرم صحبت کنند که باعث التذاذ او شود؟ یا خیر؟ 2 - آیا نامحرم می تواند به چنین صحبتی گوش فرا دهد؟

در این جلسه، کلام مرحوم صاحب جواهر (ره) و مرحوم آقای حکیم (ره) و مرحوم آقای خوئی (ره) را نقل کرده، به نقد آن می پردازیم.

و ضمن تفسیر «طمع» و «خضوع در قول»، استدلال به آیۀ شریفۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» را مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف) بررسی اقوال فقهاء پیرامون صحبت کردن محرک بانوان:

1) کلام مرحوم صاحب جواهر (ره)

صاحب جواهر می فرماید: «ینبغی للمتدینة منهن اجتناب اسماع الصوت الذی فیه تهییج للسامع و تحسینه و ترقیقه حسبما أومأ الیه اللّه تعالی بقوله «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» (1) الی آخره، کما انه ینبغی للمتدینین ترک سماع صوت الشابّة، الذی هو مثار الفتنة»(2).

2) کلام مرحوم آقای حکیم (ره) در توضیح کلام مرحوم صاحب جواهر (ره)

مرحوم آقای حکیم (ره) می فرمایند: ظاهر کلام صاحب جواهر این است که

ص:914

1- (1) سورۀ احزاب / 32.

2- (2) جواهر الکلام 98/29.

نازک کردن صدا بر بانوان، به استثناء همسران پیامبر (صلی الله علیه و آله)، حرام نیست همچنان که شنیدن صدای نازک زنان نیز حرام نمی باشد، و وجهش این است که آیۀ شریفۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» (1) از احکام اختصاصی زنان پیامبر (صلی الله علیه و آله) است و در مورد غیر آنها دلیلی بر تحریم نداریم، منتها چون ترقیق صدا و شنیدن صدای نازک، مفاسدی دربردارد ، مناسب است که از هر دو کار اجتناب شود.

3) توجیه و نقد کلام مرحوم آقای حکیم (ره) توسط استاد مدّ ظلّه

در جلسۀ گذشته، در توجیه کلام ایشان گفته شد کلام ایشان در صورتی صحیح است که «اِتَّقَیْتُنَّ» شرط باشد و جزائش «فَلا تَخْضَعْنَ» باشد، بر این اساس، معنای آیۀ شریفه چنین است: «ای همسران پیامبر، شما مانند دیگر زنان نیستید و احکام اختصاصی دارید، راه تقوای شما با بقیه فرق دارد اگر می خواهید تقوا داشته باشید، خضوع در قول نکنید، بنابراین، جملۀ «إِنِ اتَّقَیْتُنَّ...» توضیح صدر آیۀ شریفۀ (لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ) است و «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» از احکام اختصاصی زنان پیامبر است.

اما آنچه در نقد کلام ایشان می توان گفت این است که دو نکته در کلام ایشان قابل ملاحظه است.

نکتۀ اول: به نظر می رسد که این تفسیر، خلاف ظاهر آیۀ شریفه است و ظاهر آیه این است که «اِتَّقَیْتُنَّ» شرط متأخر، و جزائش «لَسْتُنَّ کَأَحَدٍ مِنَ النِّساءِ» می باشد، آیه می فرماید اگر شما تقوا پیشه کنید مانند سایر زنانی که تقوا پیشه می کنند، نیستید بلکه ارزش تقوای شما بیشتر است، (کما اینکه مفسدۀ گناه شما نیز بیشتر است). راه تقوا چیست؟ و محقق تقوا کدام است؟ آیه پاسخ می دهد: بنابراین، یعنی اگر می خواهید تقوا داشته باشید، صدای خود را نازک نکنید. پس، وظیفۀ آنها را معین می کند و معلوم نیست حکم اختصاصی باشد.

نکتۀ دوم: اینکه مرحوم آقای حکیم (ره) وجه کلام مرحوم صاحب جواهر (ره)

ص:915

1- (1) سورۀ احزاب / 32.

را چنین بیان می کنند که چون «فَلا تَخْضَعْنَ» حکم اختصاصی همسران پیامبر (صلی الله علیه و آله) است، پس، بر دیگران ترقیق الصوت حرام نیست، ظاهراً صحیح نیست، وجه کلامشان در جواهر آمده است «ینبغی اجتناب الصوت... کما أنه ینبغی ترک سماع صوت الشابة الذی هو مثار الفتنة حسبما أومأ الیه امیر المؤمنین علیه السلام فی تعلیم الناس فیما رواه عنه الصدوق قال «کان رسول الله صلی الله علیه و آله یسلّم علی النساء و یرددن علیه و کان امیر المؤمنین علیه السلام یسلّم علی النساء و یکره ان یسلّم علی الشّابة منهنّ». از عبارت «کان یکره» معلوم می شود که حرام نبوده، بلکه مکروه بوده است.

به علاوه، در نازک کردن صدا، معرضیت برای التذاذ و تحریک هست و از این روایت استفاده می شود که صرف معرضیت تحریک حرام نیست و کاری که محتمل است خودم یا دیگران را تحریک کند، مکروه است و فقط کاری که در آن التذاذ قطعی است، حرام است. بنابراین، خضوع در قول و نازک کردن صدا که معرض التذاذ و تحریک هست، حرام نیست و نهی در آیۀ شریفۀ «فَلا تَخْضَعْنَ» به قرینۀ این روایت، نهی تنزیهی است نه تحریمی.

4) بررسی کلام مرحوم صاحب جواهر (ره)

چون «کره» و یکره در لسان روایات، اعم از کراهت اصطلاحی و حرمت است بنابراین، قرینه نمی شود که در ظاهر آیۀ شریفه تصرّف کنیم.

5) کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

بر همین اساس مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند:

«فهی [ هذه الآیة] تدل علی حرمة اظهار المرأة صوتها للرجل الاجنبی مطلقاً من دون اختصاص لنساء النبی (صلی الله علیه و آله) و الوجه فی ذلک ان الآیة الکریمة... تکلّفت بیان مطلبین؛ الاول:

افضلیة نساء النبی (صلی الله علیه و آله) من غیرهن ان اتقین، الثانی: بیان کیفیة التقوی و اسبابها... بتفریع عدّة امور و حیث ان من الواضح ان الذی یختصّ بنساء النبی (صلی الله علیه و آله) هو المطلب الاول خاصةً و

ص:916

اما المطلب الثانی فلا اختصاص له بهنّ بل یشمل مطلق النساء کما یشهد له ذکر عدم التبرّج و اقامة الصلاة و ایتاء الزکاة فی ضمنه... فتدلّ علی حرمة ترقیق الصوت و تحسینه».

6) نقد کلام مرحوم آقای خوئی (ره) توسط استاد مد ظلّه

اینکه مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند که از آیۀ شریفه استفاده می شود «فَلا تَخْضَعْنَ» حکمی عمومی است، صحیح نیست و به نظر می رسد که آیۀ شریفه بر هیچ طرف دلالت ندارد، نه اختصاصی بودن حکم از آن استفاده می شود و نه عمومی بودن حکم. برای روشن شدن مطلب به مثال های زیر توجه فرمایید.

مثال اول: اگر گفتند «ای علماء اگر شما به وظائفتان عمل کنید مانند مردم عادی نیستید، بنابراین، باید دیگران را خوب ارشاد کنید»، آیا معنای این جمله این است که ارشاد وظیفۀ عمومی مردم است؟

مثال دوم: اگر گفتند «ای دولتمردان، اگر به مسئولیتتان عمل کنید، مانند تودۀ مردم نیستید، پس برای رسیدگی به مردم تلاش کنید»، آیا به این معنی است که همۀ مردم در مقابل رسیدگی به دیگران مسئولند؟ سرّ مطلب این است که آیۀ شریفه یکی از وظائف همسران پیامبر (صلی الله علیه و آله) را بیان می کند و نسبت به وظائف دیگران ساکت است نه اینکه لفظ عامی داشته باشیم که حکم عمومی را بیان کند تا اشکال شود مگر مورد مخصص است! بلکه این آیه اقتضاءً از بیان حکم عمومی مردم قاصر است و کاری به حکم عام ندارد.

خلاصه: «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» وظیفۀ زنان پیامبر (صلی الله علیه و آله) را بیان می کند و در مورد اختصاصی بودن یا عمومی بودن این حکم ساکت است. البته اگر دلیلی عام داشتیم که هر حکمی که همسران پیامبر (صلی الله علیه و آله) دارند، دیگران نیز دارند الاّ ما خرج بالدلیل، با ضمیمه کردن آن دلیل، استدلال به آیۀ شریفه تمام بود، ولی چنین دلیل عامی نداریم و به تناسب حکم و موضوع و مانند آن، عمومی بودن یا اختصاصی بودن حکم را می فهمیم.

ص:917

ب) تقریب صحیح برای استدلال به آیۀ شریفه «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» :

اشاره

می توانیم از تعلیل آیۀ شریفه حکم عام استفاده کنیم، زیرا اگر پس از بیان حکم، علت آن را ذکر کردند، ظاهر این است که به امری تعبدی تعلیل نمی کنند بلکه مخاطب را به مرتکزات ذهنی خود ارجاع می دهند و نکته ای را بیان می کنند که عقل عملی مخاطب آن را درک می کند.

آیه می فرماید: «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» خضوع در قول ممنوع است چون بیماردلان را به طمع می اندازد و به فکر اقدامات حرام می افتند، و روشن است که این تأثیر و مفسده داشتن و حرام بودن آن امری فراگیر است و این تعلیل متناسب با حکمی عام است نه اختصاصی. بنابراین، به مقتضای عموم علّت، بر هیچ مکلّفی جایز نیست با خضوع در قول زمینۀ طمع بیماردلان را فراهم کند.

1) تفسیر طمع

طمع یعنی چه؟ آیا شامل مطلق التذاذ می شود؟

سابقاً می گفتیم طمع مطلق التذاذ و خوش آمدن جنسی را دربر می گیرد، پس، کسی که از صحبت اجنبیّه لذت می برد، نمی تواند پای صحبت او بنشیند هر چند هیچ گونه تالی فاسد دیگری نداشته باشد.

ولی ظاهراً طمع معنای محدودتری دارد، زیرا التذاذ از مقتضای طبیعت بشری است و اختصاص به بیماردلان ندارد و بشر سالمی که غرائز جنسی در او از بین نرفته باشد، نه تنها از گوش دادن و استماع صدای زیبا بلکه از شنیدن و سماع آن نیز لذت می برد، و حال آنکه آیۀ شریفه می فرماید اگر خضوع در قول کنید، بیماردلان به طمع می افتند، معلوم می شود طمع معنای بالاتری است. بنابراین، آیۀ شریفه مشعر

ص:918

و بلکه نحوه ظهوری دارد که صرف التذاذ موجب حرمت نمی شود، نه چنین صحبتی حرام است و نه شنیدن آن، و در صورتی که موجب طمع شنونده شود و دلش را تسخیر کرده، به دنبال خود بکشد و به فکر اقدامات حرام بیندازد، حرام می گردد. خلاصه آنکه، آیۀ شریفه دلیل حرمت صحبت با لذت نیست بلکه نحوه ظهوری در حلیّت آن دارد و اگر بر همسران پیامبر (صلی الله علیه و آله) حرام نباشد، بر دیگر بانوان به طریق اولی حرام نیست.

ان قلت: این استدلال مبتنی بر مفهوم داشتن لقب ( فیطمع) است، و این مبنا مسلماً باطل است.

قلت: استدلال ما به عموم تعلیل است و همۀ آقایان علت را مخصص حکم در مورد خود می دانند.

اگر گفتند «لا تشرب الخمر لانه مسکر»، استفاده می شود اگر خمری مسکر نبود، حرام نیست(1). در مسئلۀ جاری نیز آیۀ شریفه می فرماید خضوع در قول نکنید، زیرا موجب طمع بیمار دلان می شود، یعنی صحبتی که زمینۀ طمع را فراهم نمی کند، حرام نیست. در نتیجه، حکم سه فرع بدست می آید؛

فرع اول: زن نمی تواند با اجنبی با ریبه صحبت کند و او را به حرام بکشاند و بر اجنبی نیز شنیدن این صحبت حرام است.

فرع دوم: زن نمی تواند با اجنبی طوری صحبت کند که زمینۀ وقوع در حرام را فراهم کند، و از تعلیل آیۀ کریمه و تناسب آن با حکم و ارتکازات شرعی و عرفی، به ضمیمۀ معمّم بودن علت می فهمیم این حکم اختصاص به موردی که وقوع در حرام قطعی باشد، ندارد بلکه موارد شک در وقوع در حرام را نیز شامل می شود.

فرع سوم: صحبت با لذّتی که قطعاً زمینۀ اقدامات حرام بعدی در آن نیست،

ص:919

1- (1) البته به قرینۀ روایات متعددی که می فرماید «کلّ ما اسکر کثیره، فقلیله حرام» می گوییم اسکار، علت حرمت خمر نیست بلکه حکمت است، زیرا در فرض علیّت باید مخصص حکم باشد.

حرام نیست و شنیدن چنین کلامی نیز جایز است.

2) تفسیر «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ»

معنای خضوع در قول چیست؟

معنای اول: (نازک کردن صدا) مفسرین می فرمایند خضوع در قول یعنی نازک کردن صدا در مقابل درشت صحبت کردن، طبق این معنی «باء جارّه» برای تعدیه بکار رفته است.

معنای دوم: (آهسته کردن صدا) یعنی در مقابل نامحرم صدا را پایین نیاورید، بلند و با تکبّر صحبت کنید و با آهسته صحبت کردن خضوع نکنید، خضوع در صوت در مقابل رفع صوت است و مرادف خشوع در آیۀ شریفۀ «وَ خَشَعَتِ الْأَصْواتُ لِلرَّحْمنِ» است و مخالف معنای رفع صوت در آیۀ شریفۀ «لا تَرْفَعُوا أَصْواتَکُمْ فَوْقَ صَوْتِ النَّبِیِّ» (صلی الله علیه و آله) می باشد.

معنای سوم: (مطالب خاضعانه بیان کردن) یعنی با گفتارتان خود را خاضع نکنید، «خواهش می کنم، امر بفرمائید، قربان شما، و...» نگویید.

امّا معنای اول، هر چند مطابق تفسیر مفسرین است و ایشان این معنی را ظاهر آیۀ شریفه و مقتضای معنای لغوی می دانند، ولی به نظر می رسد که آیۀ شریفه چنین ظهوری ندارد و روایتی هم دال بر این تفسیر وارد نشده است که نتوانیم مخالفت کنیم و این معنی، مراد آیۀ شریفه نیست، زیرا اولاً، معنای خضوع نازک کردن نیست و ثانیاً، صوت، غیر از قول است. اگر آیه می فرمود «فلا تخضعوا بالصوت» می گفتیم مربوط به کیفیت صدا و اداء کلمات است، قول، صدای معنادار است یعنی گفتار، نباید «حرف» شما خاضعانه باشد.

از این نکته، مناقشۀ معنای دوم نیز روشن می شود، چون آیه نمی فرماید نباید صدایتان خاضعانه و آهسته باشد، به علاوه، محرکیت صوت ربطی به آهسته بودن

ص:920

آن ندارد، صدای این خواننده ها که از مصادیق روشن صدای محرک است، نوعاً بلند است نه آهسته.

بنابراین، معنای سوم متعیّن است، یعنی نباید مطالبی بگویید که نامحرم را به گونه ای بر شما مسلط کند و کسی که دلی ناپاک دارد، شما را صید خود و در اختیار خود بپندارد و طمع کرده، به اندیشۀ حرام فرو رود.

نتیجه آنکه، برای حرمت صدائی که موجب خوش آمدن نامحرم می شود، نمی توانیم به آیۀ شریفه، «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ» استدلال کنیم.

ج) دلیل دیگر بر حرمت صحبت کردن با التذاذ با نامحرم

1) کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

مرحوم آقای خوئی (ره) برای حرمت، به آیۀ شریفۀ غض استدلال کرده اند.

تقریب استدلال: مراد از غض بصر، غمض عین کردن و صرف نظر کردن است.

آیه می فرماید به طور کلی از نامحرم صرف نظر کنید و هیچ گونه ارتباط شهوانی و غیر شهوانی با او برقرار نسازید، ولی به قرینۀ «مِن» که در آیه بکار رفته، مطلق ارتباطات ممنوع نیست بلکه خصوص استمتاعات و روابط شهوانی حرام است و یکی از استمتاعات، التذاذ از صدای نامحرم است.

2) نقد استاد مد ظلّه بر کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

در مباحث گذشته (درس 27 به بعد) گفتیم:

اولاً، غض به معنای صرف نظر کردن نیست بلکه «غمض العین» است که معنی صرف نظر کردن را می دهد.

ثانیاً، «غض بصره» و «غض من بصره» مترادف است، و «من» در این ترکیب زائده است و تنها تأکید را می رساند، همچنان که از استعمالات آن بدست می آید.

ثالثاً، اگر من تبعیضیه هم باشد، حد اکثر استفاده می شود که مطلق ارتباط حرام نیست بلکه فیه تفصیل، امّا چه تفصیلی، «من» مشخص نمی کند. «* و السلام *»

ص:921

1378/3/1 شنبه درس شمارۀ (108) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ امروز، نخست توضیح می دهیم که مراد مرحوم آقای خوئی (ره) از آیه ای که برای حرمت استماع صوت لذت بخش زن به آن تمسک کرده اند، آیۀ غض است نه آیۀ حفظ فرج، سپس دربارۀ نحوه تخصیص علت صحبت کرده، چگونگی استفادۀ مفهوم را از «فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» بیان نموده، عدم تنافی آن را با مبنای پذیرفته شده در عدم تخصیص سنخ الحکم به وسیلۀ علّت توضیح می دهیم، در ادامه، به بحث حرمت لمس اجنبی پرداخته، کلام مرحوم شیخ انصاری (ره) را دربارۀ اخبار کثیرۀ مانعه و توضیح مرحوم آقای حکیم (ره) را در این مورد و اشکال مرحوم آقای خوئی (ره) را به ایشان نقل کرده، ضمن بررسی کلام این بزرگان، مراد مرحوم شیخ انصاری (ره) را خصوص اخبار نهی از مصافحه با زنان وارد ندانسته بلکه روایات تغسیل اموات را دلیل مهم بحث خواهیم دانست.

***

الف) دو توضیح در تکمیل بحث قبل:

1) توضیحی دربارۀ مراد مرحوم آقای خوئی (ره)

در ذیل کلام مرحوم سیّد (ره) که می فرماید «لا بأس بسماع صوت الاجنبیة ما لم یکن تلذذ و ریبة» مرحوم آقای خوئی (ره) در رابطه با قید اخیر می فرمایند: «... لما عرفت من دلالة الآیة الکریمة علی حصر الاستمتاعات الجنسیّة بالزّوجة و ما ملکت یمینه».

سؤالی که در اینجا مطرح می شود، این است مراد از آیۀ کریمه که مرحوم آقای

ص:922

خوئی (ره) می فرمایند چیست؟

احتمال اول آیۀ 30 از سورۀ نور می باشد که می فرماید «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ» . احتمال دوم آیۀ 5 و 6 سورۀ مؤمنون «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» .

اگر ما به مباحث قبلی که در تقریرات ایشان آمده است، مراجعه کنیم، ایشان در جائی که بحث از اشتراط عدم تلذذ می کنند(1) ، آیۀ غضّ، و آنجائی که بحث از عدم ریبه است، آیۀ سورۀ مؤمنون را مطرح می کنند(2).

پس، ایشان برای اشتراط عدم تلذذ، همانطور که در نظر به اجنبیّة به آیۀ غض تمسک کردند، در اینجا نیز به آیۀ غضّ تمسک می جویند، و همانطور که حرمت نظر مع ریبه را با آیۀ «اَلَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ» ثابت کردند، در اینجا نیز سماع مع ریبه را با همین آیه حرام می دانند. چرا که قبلاً بیان کردند که حفظ به معنای اهتمام به شیء است به نحوی که در خلاف مقصود واقع نشود، و نظر یا سماع با ریبه باعث می شود که فروج محفوظ نباشند و در معرض ابتلاء به گناه و حرام قرار گیرند، در آیۀ غض هم که به معنای غمض عین از نساء و برخی از تصرفات مربوط به آن می باشد که مراد از تبعیض در اینجا استمتاعات جنسی است، البته زوجه و مملوکه به اجماع و دلیل خارجی از این آیه بیرون است. با این بیان روشن می شود که منظور مرحوم آقای خوئی (ره) آیۀ غضّ در حرمت سماع با تلذذ می باشد، و اصلاً در تلذذی که ریبه و خوف وقوع در گناه در کار نباشد، معلوم است که نمی توان به آیۀ حفظ فرج تمسک نمود، بلکه تنها می توان به آیۀ غض متمسک شد و بعد از اثبات این نکته اشکالی که ما در جلسۀ قبل بر استدلال به این آیه گرفتیم، وارد می شود.

ص:923

1- (1) مستند العروة، نکاح، ج 1، ص 37.

2- (2) مستند العروة، نکاح، ج 1، ص 39.

2) چگونگی تخصیص سنخ حکم در آیۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ»

اشاره

در جلسۀ قبل به این مطلب اشاره شد که فیطمع الذی فی قلبه مرض، علّتی است که معلّل خود را تخصیص می زند و حرمت خضوع قول را به مواردی که همراه با طمع باشد، منحصر می سازد. پس، اگر بر خضوع قول فقط لذّت بدون طمع بار شود، اشکالی ندارد.

سؤالی که اینجا مطرح می شود، این است که قبلاً در مواردی که احکام معلّل به علّت باشند، این نکته را برگزیدیم که علّت، مخصّص سنخ حکم نمی باشد، لذا امکان استفاده مفهوم از چنین تعلیلاتی میسّر نیست، امّا در اینجا ما قائل به تخصیص سنخ حکم شدیم، سؤالی که مطرح شده، این است که چه فرقی در این مورد با موارد دیگر هست که اینجا قائل به مفهوم شدیم؟

برای توضیح وجه استدلال به تعلیل، تذکر چند مطلب لازم است.

مطلب اول: جملۀ معروف «لا تأکل الرّمان لانّه حامض» را در نظر بگیرید، از یک سو، در این جمله از خوردن مطلق انار نهی شده و علت آن ترشی دانسته شده است، ولی از سوی دیگر ما می دانیم که مطلق انار ترش نیست بلکه برخی از انارها شیرین می باشند، برای حلّ این ناسازگاری ظاهری می گوییم که نهی شخصی در این جمله، ناظر به افراد غالب و متعارف رمّان بوده که ترش می باشند و افراد غیر متعارف را شامل نمی گردد، پس، این جمله از این جهت همانند «لا تأکل الرّمان الحامض» است که نهی شخصی در این جمله، شامل تمام اقسام رمان نمی گردد، پس، علّت همانند وصف، حکم شخصی مذکور را تقیید می کند و شمول آن را نسبت به تمام افراد مذکور در جملۀ معلّل از میان می برد، این معنا از مخصّص بودن علت، معنای روشنی است که مورد نزاع هم نیست، در نتیجه، در محل بحث با عنایت به تعلیل «فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» می فهمیم که حکم شخصی مذکور در

ص:924

آیه، حرمت خضوع در قولی است که طمع آور باشد، پس، از آیه نمی توان حرمت مطلق خضوع در قول را، خواه طمع آور باشد یا نباشد، استفاده کرد، البته حلیت خضوع در قول که طمع آور نیست نیز از آیه استفاده نمی شود، ولی چون دلیل عام دیگری بر حرمت مطلق خضوع در قول در کار نیست، اصل برائت به جواز خضوع در قول که طمع آور نیست، حکم می کند.

با این تقریب، دلیل تخصیص حکم به خضوع در قول طمع آور، اصل برائت می باشد، ولی ادعای بیشتری داریم و می گوییم که از تعلیل، فی الجمله استفاده می شود که مطلق خضوع در قول محرم نیست، و اگر دلیل عامّی هم بر حرمت مطلق خضوع در قول در کار بوده، با این آیه در تعارض بوده، پس، آیه نه تنها ناظر به حکم حرمت خضوع در قول غیر طمع آور نیست، بلکه فی الجمله ناظر به حلیت آن هم می باشد، پس، تنها عدم الدلیل بر حرمت نیست، بلکه فی الجمله دلیل بر عدم حرمت هم می باشد. تبیین این ادعاء نیاز به توضیح بیشتری دارد که در ادامه خواهد آمد.

مطلب دوم: در بحث مفهوم وصف، نکته ای را مرحوم آقای خوئی (ره) قائل هستند و قبل از ایشان مرحوم آقای بروجردی (ره) آن را ذکر می کردند و به مرحوم سیّد مرتضی (ره) هم نسبت می دادند که وصف، مفهوم فی الجمله دارد و مثلاً در جملۀ «اکرم العالم العادل» حکم بر روی مطلق عالم نرفته است، بلکه عدالت در ثبوت حکم دخالتی دارد، البته ممکن است اقسام مختلف عالم، وجوب اکرام داشته باشند مثلاً العالم الهاشمی و العالم الخدوم و العالم المحتاج و... همه لازم الاکرام باشند و تنها العالم العادل موضوع وجوب نباشد، ولی به هر حال، مطلق عالم نباید واجب الاکرام باشد وگرنه، آوردن قید العادل لغو می باشد، پس، ما قائل به مفهوم وصف به معنای محل نزاع، در بحث مفاهیم یعنی مفهوم به نحو سالبۀ کلیه نیستیم، ولی مفهوم را به نحو سالبۀ جزئیه قائل هستیم.

ص:925

البته توجه دارید که این مفهوم فی الجمله هم همانند مفهوم بالجمله که قائلین مفهوم لقب به آن معتقدند، نسبت به سنخ الحکم است وگرنه مقید بودن شخص حکم و عدم تعمیم آن، نیاز به این توضیح ندارد و امری واضع است.

مطلب سوم: مفهوم به نحو سالبۀ جزئیه هم در جائی که قید غالبی باشد، از جمله استفاده نمی گردد، چون نفس غلبه(1) نکته ای است که لغویت ذکر قید را برطرف می کند، در نتیجه، مفهوم را که بر پایۀ لغویت استوار بوده، منتفی می سازد، بنابراین، در جملۀ «لا تأکل الرّمان الحامض»، اگر قید «الحامض» قید غالبی باشد، استفاده مفهوم فی الجمله هم غیر ممکن می گردد، این امر، نتیجۀ روشنی در بحث علت به جای می گذارد، در بحث علت همانطور که گفتیم، حکم معلّل مقید به صورت علت می گردد، ولی می باید علت غالبی باشد تا تعلیل صحیح باشد و بتوان گفت که حکم معلّل ناظر به افراد متعارف است، در نتیجه، تقییدی که از علت استفاده می گردد، نمی تواند به مفهوم فی الجمله بینجامد.

با توجه به این مطلب معلوم می گردد که التزام به این نحو مفهوم هم نمی تواند استدلال به «فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» را توجیه کند، بلکه باید تقریب دیگری در اینجا بیان نماییم.

مطلب چهارم: مرحوم شیخ انصاری (ره) در بحث حجیت خبر واحد نکته ای را گوشزد نموده که ما با نکته ای اضافه آن را بیان می کنیم، مرحوم شیخ (ره) استدلال به آیه نباء را برای حجیت خبر عدل چنین تقریب می کند که به حکم آیۀ قرآن، خبر فاسق قابل اعتماد نیست، علت آن نمی تواند واحد بودن خبر باشد، بلکه فسق مخبر است، زیرا که در آیه به فسق مخبر تعلیل شده و اگر واحد بودن خبر، علت لزوم تثبت و تحقیق می بود، می بایست به آن تعلیل می شد نه به فسق مخبر، چون

ص:926

1- (1) این تعبیر کاملاً دقیقی نیست، بلکه غلبه نیز بر پایۀ نکات دیگری، لغویت ذکر قید را از میان برمی دارد همانطور که استاد مد ظلّه در جلسه (بحث نکاح) به تفصیل تبیین فرموده اند.

واحد بودن، خبر ذاتی است و فسق مخبر عرضی، و در جایی که علت ذاتی وجود دارد، تعلیل به امر عرضی ناپسندیده است(1).

از فرمایش شیخ (ره) استفاده می گردد که اگر در تعلیل ها علت عرضی ذکر شد، معلوم می شود که عنوان ذاتی شیء، صلاحیت برای علیت نداشته است. ما مطلب دیگری عرض می کنیم، می گوییم، تعلیل خواه به عنوان ذاتی یا به عنوان عرضی، ظهور در انحصار علت عام دارد، البته برای برخی افراد نفی علت های اختصاصی نمی کند، ولی علت عام دیگری که در تمام افراد عام وجود داشته باشد، با ظهور تعلیل نفی می شود(2) ، در جملۀ «لا تأکل الرمان لانّه حامض» با توجه به تعلیل می فهمیم که علت حرمت رمان های متعارف، حموضت آنها است، اگر در رمان های متعارف، علت عام دیگری(3) وجود داشته باشد که با فرض انتفاء حموضت هم حکم ثابت باشد، این امر با ظهور تعلیل در انحصار علت سازگار نیست.

با ذکر مثالی دیگر این امر را توضیح می دهیم. اگر گفته شود که خوردن مرغ هائی که از غیر کشورهای اسلامی وارد می شود، حرام است، چون ضرر دارد، در اینجا ممکن است برخی از این مرغ ها علّت های اختصاصی دیگر به جهت تحریم داشته باشند، مثلاً غصبی بوده یا تذکیه نشده باشند، ولی نمی تواند تمام مرغ هائی که از خارج آورده می شود، محذور عام دیگری غیر از ضرر داشته باشد، مثلاً نمی تواند

ص:927

1- (1) عبارت رسائل چنین است: انّه تعالی امر بالتثبت عند اخبار الفاسق و قد اجتمع فیه وصفان ذاتی و هو کونه خبر واحد، و عرضی و هو کونه فاسق، و مقتضی التثبت هو الثانی للمناسبة و الاقتران فان الفسق یناسب عدم القبول فلا یصلح الاوّل للعلیة و الاّ لوجب الاستناد الیه اذ التعلیل بالذاتی الصالح للعلیة اولی عن التعلیل بالعرضی.

2- (2) (استاد مد ظلّه): مراد ما از علت عام، علتی است که تمام افراد معلّل را شامل شود و از آن اخص نباشد، حال فرقی نمی کند که این علت، افراد دیگری غیر از معلل را هم شامل شود یا تنها اختصاص به معلّل داشته باشد، پس، نسبت عنوان دیگری که علیت آن نفی می شود، با عنوان معلّل عام و خاص مطلق یا تساوی خواهد بود.

3- (3) (توضیح کلام استاد مد ظلّه): خود این علت عام برای تمام رمّان ها ثابت باشد یا تنها در انارهای متعارف ثابت باشد، به هر حال، نباید علّتی که تمام رمان های متعارف را شامل شود، غیر از حموضت در کار باشد.

تمام آنها غصبی یا محکوم به عدم تذکیه شرعاً باشند(1) ، زیرا در این صورت نباید ضرر را به عنوان علّت حرمت اکل ذکر کرد.

تطبیق بحث فوق بر محلّ کلام

در آیۀ «فَلا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ...» بنابراین فرض که مراد از خضوع در قول ترقیق صوت است که مهیّج و لذت بخش باشد، در اینجا از تعلیل «فَیَطْمَعَ الَّذِی فِی قَلْبِهِ مَرَضٌ» استفاده می شود که مطلق لذّت بخشی صدا ممنوع نیست وگرنه نباید طمع را به عنوان علت تحریم ذکر کرد، البته عنوان هر دو عنوان لذّت بخشی و طمع آفرینی عرضی می باشند ولی از آنجا که عنوان لذّت بخشی عنوان عام عرضی است و تمام افراد خضوع در قول را شامل می گردد، نباید طمع به عنوان علّت ذکر می شد.

اشکال و دفع اشکال

اشکال این بحث این است که اگر ظهور علّت را در انحصار علت عام نسبت به سنخ الحکم بپذیریم، لا جرم در تمام موارد تعلیل، مفهوم به نحو سالبۀ جزئیه استفاده می گردد و این امر با مبنای شما که تخصیص را در باب علت نسبت به سنخ الحکم منکر بودید و تخصیص علت را تنها نسبت به شخص الحکم پذیرفته بودید، ناسازگار است.

دفع این اشکال این است که در مثال «لا تأکل الرمان لانّه حامض» ما مراد از رمّان را افراد غالبه از رمان می دانستیم و هر چند حکم شخصی را شامل غیر این افراد نمی دانستیم ولی نفی سنخ الحکم را هم از آن افراد استفاده نمی کردیم، از بیانی که در ظهور علت در انحصار علت عام ذکر کردیم، معلوم می شود که عنوان رمّان بما أنّه رمّان، نمی تواند علّت تحریم رمّان باشد، ولی این امر منافاتی ندارد که رمان های

ص:928

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظلّه): محذور عام دیگر که با ظهور علت در انحصار نفی می شود، گاه محذور ثبوتی و گاه محذور اثباتی است، مثال غصب، محذور ثبوتی و مثال محکومیت به عدم تذکیه، محذور اثباتی است.

غیر غالبی هم به یک علّت خاص محرّم باشند.

البته این بیان در بحث جاری نمی آید، چون ما می دانیم که صداهای لذّت بخشی که طمع آور نباشد، علّت خاصی جهت تحریم ندارد، و اگر علّتی برای تحریم باشد، همان عنوان عام «صدای لذت بخش» می باشد، ظهور تعلیل در انحصار، این علّت عام را نفی می کند.

ب) حرمت مس اجنبیّة:

1) کلام مرحوم شیخ انصاری و اشکال مرحوم آقای حکیم قدس سرهما

مرحوم شیخ (ره) در اینجا می فرماید: «اذا حرم النظر حرم اللمس قطعاً بل الاشکال فی حرمة اللمس و ان جاز النظر الاخبار الکثیرة و الظاهر انه مما لا خلاف فیه». و مرحوم آقای حکیم (ره) در ذیل آن می فرمایند: مراد از اخبار کثیرة همان اخبار مصافحه و کیفیة بیعت زن ها با رسول اکرم (صلی الله علیه و آله) می باشد. بعد اشکال می گیرند که مورد این روایات مس کفّین می باشد و نمی توان از حرمت مس کفّین به مس جاهای دیگر بدن تعدّی کرد(1) ، مگر به ظاهر اجماع تمسک کنیم و حکم را تعمیم دهیم.

2) اشکال مرحوم آقای خوئی قدس سرّه

مرحوم آقای خوئی (ره) که معمولاً ناظر به کلام آقای حکیم (ره) می باشند، در جواب اشکال می فرمایند: علاوه بر کیفیت بیعت رسول اکرم (صلی الله علیه و آله)، ما از مصافحه القاء خصوصیت می کنیم و اینکه مصافحه در نصوص ذکر شده است، به خاطر این است که فرد ظاهر و مورد ابتلاء از ملامسة، مصافحه می باشد. از سوی دیگر، از مسئلۀ حرمت نظر می توان با اولویت عرفیه، حرمت لمس را نتیجه گرفت، چون به حسب نوع، خطرات لمس بیشتر از خطرات نظر است.

ص:929

1- (1) مستمسک، ج 14، ص 50.

3) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی قدس سرّه

تمسک به اولویت عرفیه که در کلام مرحوم شیخ (ره) آمده و مرحوم آقای خوئی (ره) هم ذکر کرده ولی مرحوم آقای حکیم (ره) آن را از مرحوم شیخ (ره) نقل نکرده و به آن اشاره نکرده اند، مطلب صحیحی است، ولی دو مطلب دیگر در کلام مرحوم آقای خوئی (ره) آمده که محل مناقشه است.

اولاً: ایشان از روایات مصافحه القاء خصوصیت کرده اند و مطلق ملامسه را حرام دانسته اند، در حالی که مطلب صحیحی نیست، مسلماً اظهار علاقه خاصی در مصافحه وجود دارد و تحریکی که در مصافحه می باشد در بسیاری از ملامسات نیست، آیا اگر به کسی گفتند که نباید با زن اجنبی مصافحه کرد، آیا از این حکم استفاده می شود که اگر انگشت خود را به موی او بزند یا دستش را روی سرش قرار دهد یا کوچک ترین تماسی که هیچ گونه تحریکی ندارد و در معرض تحریک هم نیست، محرم است؟! قطعاً چنین نیست، پس، از اخبار مصافحة نمی توان القاء خصوصیت کرد.

ثانیاً: مرحوم آقای خوئی (ره) علاوه بر روایات مصافحه، به روایات مبایعه پیامبر (صلی الله علیه و آله) هم تمسک کرده اند، ولی نمی توان به این روایات تمسک کرد، زیرا در اخبار مبایعۀ پیامبر (صلی الله علیه و آله) با زنان، دست زدن در آب، بدیل تنزیلی مصافحه می باشد، پس، در اینجا هم مسئله مصافحه در کار است، اگر ما از اخبار مصافحه نتوانیم القاء خصوصیت کنیم، قهراً نمی توان به اخبار مبایعه پیامبر (صلی الله علیه و آله) تمسک جست، چون از این روایت حد اکثر حرمت مصافحه با زنان استفاده می شود نه بیشتر.

ص:930

4) اشکالات مشترک بر مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی قدس سرهما

اشکال اول: ایشان مسئلۀ مبایعۀ پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم را با زنان، دلیل بر حرمت مصافحه گرفته اند، ولی این امر دلالت بر حرمت ندارد، زیرا در تمام موارد، عمل پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم، دلیل بر جواز آن کار می باشد، در برخی از موارد، علاوه بر این مدلول عمومی، از فعل پیامبر (صلی الله علیه و آله) ممکن است امور دیگری هم همچون اثبات رجحان عمل یا نفی برخی از احکام خمسه استفاده شود.

در بحث ما از فعل پیامبر (صلی الله علیه و آله) می فهمیم که مصافحه با زن ها همانند مردان در هنگام بیعت واجب نبوده است، مستحب هم نبوده است، وگرنه پیامبر (صلی الله علیه و آله) اینگونه رفتار نمی کرد، بلکه از فعل پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم استفاده می شود که مصافحه، مباح به معنای خاصّ خود که متساوی الطرفین است و در فعل و ترک رجحانی نیست، نمی باشد، وگرنه حضرت کار غیر متعارفی که مئونۀ زائد داشته باشد، انجام نمی داد. ولی آیا حتماً باید مصافحه را حرام دانست؟ پاسخ سؤال منفی است، زیرا اگر مصافحه با زنان مکروه باشد، حضرت حتماً آن را ترک می کرد، یا اگر مبایعه با زنان به آن شکل خاص دست در آب نهادن، مستحب یا واجب بود، قهراً حضرت این کار را انجام می داد، یا اگر موارد مختلف بود و در برخی زنان، مصافحه مکروه یا حرام بود مثلاً به جهت تحریم شدن آنها، و در برخی دیگر، مباح به معنای خاص هم بود، حضرت قهراً چون نمی توانستند زن ها را جدا جدا کرده و با هر یک، به یک نحو بیعت کنند، قهراً با همه به شکل در آب نهادن دست ها بیعت می فرمودند.

بنابراین، به هیچ وجه نمی توان شکل خاص مبایعۀ پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم را با زنان دلیل آن گرفت که مصافحه با تمام زنان به طور عام، وجهی جز تحریم

ص:931

ندارد، پس، از فعل پیامبر (صلی الله علیه و آله) حرمت استفاده نمی گردد.

اشکال دوم: این دو بزرگوار، نظر مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه را در مورد اخبار کثیرۀ مانعه، اخبار نهی از مصافحه و شیوه مبایعۀ پیامبر صلی الله علیه و آله گرفته اند که این امر خود صحیح نیست، بلکه مراد مرحوم شیخ (ره) سه روایت دیگر است که استاد ایشان مرحوم نراقی (ره) در مستند ذکر کرده است که البته ایشان آنها را بر طبق مبنای خود ناتمام می داند ولی ما دلالت آنها را تمام می دانیم و مرحوم شیخ (ره) هم به همان ها نظر دارد، البته روایات مصافحه هم برخی از صور مسئله را ثابت می کند، زیرا لمس معنائی عام دارد که مصافحه هم از مصادیق آن می باشد.

به هر حال، ما باید سه روایتی را که مرحوم نراقی (ره) ذکر کرده بخوانیم، این روایات البته در مورد تغسیل اموات است، ولی اگر مس میتی که در حکم جماد است، حرام باشد، بالاولویة مس حیّ نیز محرّم خواهد بود. نقد و بررسی این روایات به جلسۀ بعد موکول می شود.

«* و السلام *»

ص:932

1378/3/3 دوشنبه درس شمارۀ (109) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش، بحث دربارۀ مسئله 40 آغاز شد و ادلۀ دال بر حرمت مصافحه و لمس اجمالاً مطرح گردید. در این جلسه، کلام مرحوم شیخ انصاری (ره) دربارۀ حرمت لمس اجنبی که در جلسۀ پیش اجمالاً مورد بحث قرار گرفت، و ادلۀ آن به تفصیل نقل و بررسی می شود و در این رابطه، روایات مورد استناد مرحوم نراقی (ره) در مستند تحلیل و بررسی می گردد. سپس، مباحثی پیرامون مسائل 41 و 42 باب مطرح خواهد شد.

***

الف) بحث دربارۀ حرمت لمس بدن زن و مرد اجنبی:

1) بررسی فرمایش مرحوم شیخ انصاری (ره) در این باره

گفتیم که مرحوم شیخ (ره) فرموده که اخبار کثیری دال بر عدم جواز لمس اجنبی و اجنبیه می باشد. مرحوم آقای حکیم و آقای خوئی (قدس سرهما) مراد شیخ را از اخبار کثیره، روایات مربوط به مصافحه و حرمت مصافحۀ نامحرم، و روایات مربوط

ص:933

به مبایعۀ پیامبر (صلی الله علیه و آله) که با زنان دست نمی دادند، دانسته اند، البته مرحوم آقای حکیم (ره) فرموده اند که این روایات ادّعای مزبور را اثبات نمی کند، و ما گفتیم که حق با ایشان است و با این روایات، حرمت لمس نامحرم ثابت نمی شود، ولی مرحوم آقای خوئی (ره) در دلالت آنها بر مدّعا اشکال نکرده و آن را پذیرفته اند.

اما به نظر می رسد که بر خلاف نظر این دو بزرگوار، مستند مرحوم شیخ (ره)، روایات یاد شده نیست، بلکه ظاهراً مراد وی اخباری است که مرحوم نراقی (ره) در مستند آورده و این احتمال با توجه به اینکه مرحوم نراقی (ره) استاد او بوده، قوی است. مرحوم نراقی (ره) فرموده که دربارۀ دو موضوع باید بحث شود؛ یکی آنکه، آیا مواضعی که نظر به آنها حرام است، لمس نیز حرمت دارد یا نه؟ دیگر اینکه، آیا لمس مواضعی که نظر به آن جایز می باشد، مانند وجه و کفین که ما استناد کردیم، حرام است یا نه؟ ایشان در هر دو مسئله، از روایات استفادۀ حرمت کرده و ملازمه را تنها از یک طرف پذیرفته اند، یعنی گفته اند که هر جا نظر حرام است، لمس هم حرام می باشد، ولی عکس این صادق نیست. ما ذیلاً ادلّۀ این دو مسئله را بررسی می کنیم.

2) آیا حرمت نظر، ملازمه با حرمت لمس دارد یا نه؟

در این بحث، در صدد آنیم که ببینیم آیا دلیلی بر حرمت لمس نسبت به مواردی که نظر حرام دانسته شده، وجود دارد یا نه؟ مرحوم نراقی (قدس سرّه) به روایت أبی سعید استناد فرموده است. این روایت هر چند دربارۀ لمس میت می باشد، ولی اگر حرمت لمس میت اثبات گردد، به طریق اولی لمس حیّ نیز حرام خواهد بود.

همچنین هرگاه لمس بدن مرد اجنبی حرام باشد، بالاولویه لمس بدن زن اجنبی نیز حرام است. در این باره هم اولویت عرفی وجود دارد و هم از روایت، نوعی اولویت استفاده می شود، روایت مزبور این است:

ص:934

«محمد بن احمد بن یحیی، عن الحسن بن خرزاد، عن الحسین بن راشد، عن علی بن اسماعیل، عن أبی سعید قال: سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: اذا ماتت المرأة مع قوم لیس لها فیهم محرم یصبّون الماء علیها صبّاً، و رجل مات مع نسوةٍ لیس فیهنّ له محرم، فقال ابو عبد الله علیه السلام: بل یحلّ لهنّ أن یمسسن منه ما کان یحلّ لهنّ ان یَنْظُرْنَ منه الیه و هو حَیٌّ، فاذا بلغن الموضع الّذی لا یحلّ لهنّ النظر الیه و لا مسّه و هو حیّ صببنَ الماء علیه صبّاً»(1).

بنابراین روایت، هرگاه مردان نامحرم بخواهند زن را غسل نمایند، حق لمس مسّ بدن وی را ندارند. ولی اگر مردی بمیرد، زنان نامحرم فی الجمله اجازۀ مسّ دارند. از این تعبیر، روایت نوعی اولویت استفاده می شود، یعنی اگر ثابت شود که لمس مرد برای زن نامحرم جایز نیست، به طریق اولی برای مرد نیز لمس جواز ندارد. ابو حنیفه لمس بدن مرد را نیز مانند مسّ بدن زن می داند. اما حضرت فرموده اند که مسّ آن قسمت از بدن مرد که نظر به آن در حال حیات جایز بوده، مجاز است. این قسمت روایت به نحوی اشعار به این مطلب دارد که جواز نظر در حال حیات، جواز مس در حال حیات نمی آورد، زیرا اگر چنین بود، طبیعی آن بود که در برابر ابو حنیفه، حضرت به جواز مسّ در حال حیات استناد فرموده، بگوید چون در حال حیات مس جایز است، بعد از ممات که بدن او همانند جماد شده، به طریق اولی مس جایز می باشد، اما حضرت چنین تعبیر نفرموده است. این می رساند که ملازمه از جانب جواز وجود ندارد، یعنی در حال حیات جواز نظر، جواز مس نمی آورد و روایت اگر دالّ بر این مطلب نباشد، دست کم به آن اشعار دارد. بعد حضرت فرموده اند که آنچه در حال حیات جواز نظر داشته باشد، بعد از فوت نیز مس آن جایز است و آنچه در حال حیات جواز نظر و مسّ ندارد، مسّ آن

ص:935

1- (1) رجوع شود به وسائل الشیعة، کتاب الطّهارة، باب 22 از ابواب غسل المیّت، طبع آل البیت، ج 2، ص 525، ح 10. همچنین دربارۀ سند این روایت به درس شمارۀ 64 سال جاری مراجعه شود.

بعد از فوت جایز نیست و برای غسل باید صبّ شود. به هر حال، استدلال مرحوم نراقی (ره) دربارۀ وجود ملازمه در جانب حرمت یعنی اینکه حرمت نظر در حال حیات، ملازمه با حرمت مس دارد، قابل قبول است و با توجه به اولویت هائی که قبلاً بیان شد، آن را می پذیریم.

3) بررسی اشکال در دلالت حدیث أبی سعید:

ممکن است اشکال شود که از ذیل روایت برمی آید که آنچه در حال حیات، جواز نظر ندارد، بر دو قسم است؛ یا حرمت مس دارد و یا ندارد، زیرا در روایت تعبیر شده: «فاذا بلغن الموضع الذی لا یحل لهنّ النظر الیه و لا مسّه...»، بنابراین، ملازمۀ مورد ادّعا وجود ندارد. به بیان دیگر، برای حصول حرمت مس میّت باید دو عنوان بر ممسوس منطبق باشد؛ حرمت نظر در حال حیات و حرمت مسّ در حال حیات، پس، معلوم می شود که همیشه این طور نیست که چیزی که نظر به آن حرام باشد، مس آن نیز جایز نباشد و ملازمۀ مذکور منتفی است.

اما این اشکال نادرست است، زیرا در جواب یک سؤال باید تمام فروض و صور مسئله بیاید و تمام شقوق مطلب بیان شود. اگر بگوییم که مواضع غیر جایز النظر بر دو گونه اند، باید حکم هر دو قسم در پاسخ امام (علیه السلام) ذکر شده باشد، در حالی که در پاسخ حضرت تنها حکم صورتی که هر یک از نظر لمس جایز نیست، بیان شده و حکم صورت و فرض دیگری که مستشکل لحاظ نموده که نظر حرام باشد ولی لمس جایز باشد، نیامده است. بنابراین، معلوم می شود که مسئله یک فرض بیشتر نداشته و در تمام مواردی که نظر حرام باشد، مس نیز حرام است، پس، ملازمۀ مزبور وجود دارد.

4) آیا بین جواز نظر و جواز مس ملازمه وجود دارد؟

اشاره

آیا اگر مثلاً وجه و کفین را از موضوع حکم حرمت نظر استثناء کردیم، از جهت

ص:936

لمس هم استثناء می شود؟ و به طور کلی، آیا جواز نظر نسبت به یک موضع با جواز لمس آن ملازمه دارد؟ مرحوم نراقی (ره) این ملازمه را نپذیرفته و دو روایت را به عنوان مؤید ذکر کرده است که ما در ذیل بررسی می کنیم.

روایت اول؛ روایت عمرو بن خالد از زید بن علی:

«عن سعد بن عبد الله، عن ابی الجوزاء المنبه بن عبد الله، عن الحسین بن علوان، عن عمرو بن خالد، عن زید بن علی، عن آبائه، عن علی علیه السلام قال: اذا مات الرجل فی السفر مع النساء لیس فیهنّ امرأته و لا ذو محرم من نسائه، قال: یؤزّرنه الی الرّکبتین و یصببن علیه الماء صبّاً، و لا ینظرن الی عورته و لا یلمسنه بایدیهنّ، و یطهّرنه»(1).

این روایت بر حرمت لمس بدن رجل توسط مرأة دلالت می کند، زیرا ضمیر در «یطهّرنه» و «لا یلمسنه» به یک جا برمی گردد و مرجع ضمیر در هر دو «رجل» است و به خصوص مقداری که با ازار مستور شده، برنمی گردد. بنابراین، لمس تمام بدن مرد را جایز ندانسته است. ولی سند این روایت، از آنجا که مشتمل بر برخی راویان از زیدیه است که توثیق نشده اند، چندان قابل اعتماد نیست.

روایت دوم؛ روایت مفضّل بن عمر:

«اخبرنی الشیخ رحمه الله عن أحمد بن محمد عن أبیه عن الصفار عن احمد بن محمد عن أحمد بن محمد بن أبی نصر عن عبد الرحمن بن سالم عن المفضّل بن عمر(2) قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: جعلت فداک، ما تقول فی المرأة تکون فی السفر مع الرجال لیس فیهم لها ذو محرم، و لا معهم امرأة فتموت المرأة، ما یصنع بها؟ قال: یغسل منها ما اوجب الله علیه التیمّم، و لا یُمسّ، و لا یکشف لها شیء من محاسنها الّتی امر الله بسترها، فقلت: فکیف یصنع بها؟ قال: یغسل بطن کفّیها، ثم یغسل

ص:937

1- (1) وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 2، کتاب الطهارة، باب 22 از ابواب غسل میت، ص 523، ح 3.

2- (2) این سند شیخ (قدس سرّه) در استبصار است و مراد او از «الشیخ» در سند شیخ مفید (قدس سرّه) می باشد. ولی سند او در تهذیب که متضمّن نوعی قصور و نقص می باشد، این چنین است: اخبرنی الشیخ ایده الله تعالی بهذا الاسناد عن احمد بن محمد عن عبد الرحمن بن سالم عن المفضل بن عمر.

وجهها، ثم یغسل ظهر کفیها»(1).

توضیحی دربارۀ سند حدیث:

مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن حسن بن ولید، و مراد از «أبیه» پدرش محمد بن حسن بن ولید است. ما مشایخی مانند احمد بن محمد بن حسن بن ولید را که شیخ و استاد شیخ مفید (ره) بوده، از ثقات می دانیم و به فرض که ثقه نباشند، از آنجا که اینها مؤلّف نیستند بلکه راوی و ناقل کتب مشهوری مانند کتب صفّار و مانند آن می باشند، اعتبار سند مخدوش نخواهد شد. مراد از الصّفار هم محمد بن حسن الصّفار، و مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن عیسی می باشد. احمد بن محمد بن أبی نصر هم همان بزنطی است که ما مشایخ او را ثقه می دانیم. پس، عبد الرحمن بن سالم و همین طور مفضّل بن عمر ثقه هستند، بنابراین، روایت بالا صحیحه است(2).

دلالت حدیث:

از این روایت به روشنی استفاده می شود که مس بدن میّت نامحرم جایز نیست و حتی لمس وجه و یدین که غسل آنها بنا بر روایت لازم شمرده شده، جایز نیست، با آنکه ما از ادله جواز نظر را استظهار کردیم. بر این اساس، با ثبوت حرمت مسِّ بدن میت با اولویت استفاده می شود که مس بدن حیِّ نامحرم و حتّی مسِّ وجه و یدین او که به موجب ادله، جواز نظر دارند نیز مجاز نیست. دربارۀ حرمت مس، حتّی دعوای اجماع نیز شده است، هر چند به نظر می رسد که مسئلۀ مَسّ از مسائل

ص:938

1- (1) وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 2، کتاب الطهارة، باب 22 از ابواب غسل میت، ص 522، ح 1 به نقل از الاستبصار، ج 1، ص 200 و 202، شماره های 705 و 714، و التهذیب، ج 1، ص 440 و 442، شماره های 1422 و 1429.

2- (2) لازم به ذکر است که مرحوم نراقی (ره) در مستند، سند روایت مذکور را بحث نکرده و تنها دلالت آن را به عنوان مؤیّد نظر خود، مورد توجّه قرار داده است.

مستحدثه باشد و نتوان اجماع متّصل را احراز نمود. به هر حال، از دیدگاه ما در حرمت مسّ اشکالی نیست و ملازمه ای میان جواز نظر و جواز مسّ وجود ندارد.

ب) بررسی مسائل 41 و 42:

1) متن مسئلۀ 41

«مسئلۀ 41: یُکره للرجل ابتداء النساء بالسلام، و دعاؤهنّ الی الطّعام و تتأکّد الکراهة فی الشّابّة».

2) نظر مرحوم آقای حکیم (ره)

ایشان فرموده اند که دلیل کراهت ابتداء به سلام از سوی مرد به زن، روایت مسعدة بن صدقه است که پیشتر خوانده شده که «لا تبدءوا النساء بالسلام و...»، با آنکه ظهور ابتدائی نهی، حرمت است، سبب حمل این روایت بر کراهت آن است که بنا بر روایت صحیحۀ ربعی بن عبد الله، پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) به زن ها، و حضرت علی (علیه السلام) به غیر شابّه سلام می کرده اند و نمی توان فعل آنان را حمل بر حرمت نمود.

پس، باید نهی را در روایت مسعده، نهی تنزیهی بدانیم نه تحریمی.

اما این راه جمع اشکالی دارد و آن این است که از ظاهر تعبیر صحیحۀ ربعی برمی آید که سلام کردن به زنان، سیرۀ جاری پیامبر (صلی الله علیه و آله) و امیر المؤمنین (علیه السلام) بوده نه یک امر تصادفی و اتّفاقی، و نمی توان ملتزم شد که آنان در سیرۀ همیشگی خود مرتکب امری مکروه می شده اند. بنابراین، تعارض دو روایت همچنان پابرجا می ماند.

برای حل تعارض باید بگوییم که روایت مسعده موثّقة است و روایت ربعی بن عبد الله صحیح می باشد، و صحیحه بر موثقه تقدّم و ترجیح دارد، پس، باید قائل به جواز شویم. مگر آنکه تعارض را به صورتی دیگر حل کنیم و بگوییم که روایت نهی کننده از سلام کردن را باید بر سلام کردن به شابّه حمل کرد.

3) ایرادات استاد مدّ ظلّه به کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

ص:939

اولاً: روایت مسعدة بن صدقه بر طبق تحقیق صحیحه است نه موثّقه، که البته اینجا محل تفصیل این بحث نیست. بنابراین، نمی توان به این استناد که باید صحیحه را بر موثّقه ترجیح داد، صحیحۀ ربعی بن عبد الله را بر صحیحۀ مسعدة مقدّم کرد.

ثانیاً: ایشان تنها یک روایت که دال بر نهی از سلام کردن می باشد، نقل کرده اند، ولی ما روایت دیگری نیز داریم که قبلاً نقل شد و آن صحیحۀ غیاث بن ابراهیم است(1). هر چند گاهی گفته اند که این روایت صحیحه نیست و موثّقه است، زیرا غیاث عامی است، ولی همچنان که مرحوم آقای خوئی (ره) در معجم الرجال بحث کرده اند و ما قبلاً گفته ایم، بنا بر تحقیق، این امر اشتباه است و روایت مزبور صحیحه می باشد. پس، ما در اینجا دو صحیحه در برابر یک صحیحه داریم.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

مرحوم آقای خوئی احتمالی را که در ذیل کلام مرحوم آقای حکیم (ره) آمده، یعنی حمل روایات نهی کننده از سلام کردن بر سلام به شابّه، به طور قطعی و مسلّم گرفته، آن را پذیرفته و فرموده اند که سلام به غیر شابه نه تنها جایز بلکه مستحب هم هست، زیرا فعل و سیرۀ امیر المؤمنین (علیه السلام) این بوده است. ولی فعل پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) که به منزلۀ پدر امّت بوده اند، همچنان که ازواج پیامبر (صلی الله علیه و آله) در قرآن امّهات آنان خوانده شده اند، به همین سبب قابل استناد نیست.

ولی این فرمودۀ ایشان که مرحوم آقای حکیم (ره) نیز به صورت «الاّ ان یقال» در ذیل کلام خود، آن را مطرح کرده اند، از نظر ما قابل مناقشه است. زیرا چنین جمعی

ص:940

1- (1) هر چند در این صحیحه، بر خلاف صحیحۀ مسعدة سخنی از «دعوت کردن زن به طعام» به میان نیامده، ولی بحث اصلی و در واقع محلّ تعارض، مسئله سلام کردن است، همچنان که در روایت ربعی بن عبد الله نیز موضوع دعوت به طعام مطرح نشده است. بنابراین، می توان صحیحۀ غیاث بن ابراهیم را در کنار صحیحۀ مسعدة، و هر دو را در برابر صحیحۀ ربعی که دال بر جواز سلام کردن است، قرار داد. برای دیدن متن این احادیث به درس شمارۀ 105 رجوع شود.

بین روایات و حمل روایات ناهیه بر سلام به شابّه غیر عرفی است، در تمامی این روایات (لا تبدءوا النساء بالسلام، النساء عیٌّ و عورة...)، موضوع بحث، مطلق زنان می باشند نه خصوص شابّه، بنابراین، حمل آنان بر خصوص زن شابّه، بسیار غیر عرفی و مستبعد است و هیچ یک از فقهاء نیز این احادیث را دربارۀ شابّه ندانسته اند.

5) نظر استاد مدّ ظلّه دربارۀ روش جمع بین روایات

می توان نهی را در روایات نهی کننده، بر نهی تنزیهی حمل کرد و روایت ربعی بن عبد الله را که مبیّن سیرۀ پیامبر (صلی الله علیه و آله) و امیر المؤمنین (علیه السلام) است، متضمّن نوعی حکم اختصاصی برای آنان (علیه السلام) دانست. زیرا همچنان که ورود در بسیاری از امور عقلی و مسائل کلامی و فلسفی، ویژۀ افرادی خاص و خبره دانسته می شود، گاه برخی احکام شرعی نیز به معصومین (علیه السلام) اختصاص یافته است. البته قاعدۀ کلی آن است که عمل پیامبر (صلی الله علیه و آله) حجّت است و باید اقتدا و پیروی شود، ولی اگر قرائنی بر اختصاصی بودن آن وجود داشته باشد، دیگر نمی توان آن را به افراد دیگر تعمیم داد. در اینجا نیز می توان گفت که از آنجا که ابتداء به سلام کردن به نامحرم و باز کردن باب مراوده با وی، چه بسا موجب برانگیختن احساسات و عواطف زن، و منجر به منازعه و برخورد قهرآمیز می شود، شارع ممکن است به همین سبب و حکمت، اشخاص عادی را به نحو نهی تنزیهی از این کار برحذر داشته باشد، اما حساب کار پیامبر و معصومین (علیه السلام) جداست و حتی گاه تفاوت هائی نیز بر حسب اختلاف مراتب، میان تکالیف خود معصومین دیده می شود و مثلاً مقام ابوّت که برای پیامبر (صلی الله علیه و آله) در نظر گرفته می شود، برای امیر المؤمنین (علیه السلام) مفهومی متناوب می یابد. به هر حال، با توجه به سیرۀ قطعی و فتاوای فقهاء که هیچ یک فتوا به حرمت نداده اند، باید نهی را در مورد غیر معصومین، حمل بر نهی تنزیهی نمود و قائل به کراهت سلام کردن به نامحرم شد.

ص:941

1378/3/4 سه شنبه درس شمارۀ (110) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته دربارۀ حکم «سلام کردن مرد بر زن نامحرم» و نیز «جلوس بر جای نشستن زن پس از برخاستن او» بحث کردیم. در این جلسه، دربارۀ مسئلۀ جدید «حکم دخول پسر بر پدر هنگامی که زن پدر همراه پدر است، بحث می کنیم و ادلۀ مسئله را بررسی می نمائیم. و با اشاره به نظرات آقایان حکیم و خوئی (ره) به نقد و بررسی آنها می پردازیم.

***

الف) حکم دخول پسر بر پدر:

1) متن عروة:

«لا یدخل الولد علی أبیه اذا کانت عنده زوجته الاّ بعد الاستیذان و لا بأس بدخول الوالد علی ابنه بغیر اذنه».

ظاهر عبارت این است که دخول فرزند بر پدر در حالی که زن پدر نزد او است، بر پسر حرام است مگر اینکه بعد از اجازه وارد شود، ولی ورود پدر بر فرزند بدون اذن او بلا مانع است. مراد از «زوجته» در عبارت مرحوم سیّد (ره) به قرینۀ روایتی که مستند این فتوا است، زن پدر است نه مادر پسر.

2) ادلۀ مسئله:

دربارۀ این مسئله، دو روایت وجود دارد که مورد استفاده قرار گرفته است.

روایت اول: «محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن فضّال عن أبی جمیله عن محمد بن علی الحلبی قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام) الرجل یستأذن

ص:943

علی أبیه؟ قال: نعم قد کنت استأذن علی أبی و لیست أمّی عنده انّما هی امرأة أبی توفیت امی و أنا غلام و قد یکون فی خلوتها ما لا احبّ ان افجأهما علیه و لا یحبّان ذلک منی و السلام احسن و اصوب»(1).

حضرت فعل خود را به عنوان شاهد ذکر می کند، به حسب بعضی از روایات، سلام کردن نوعی استیذان است که در ذیل روایت «احسن و اصوب» شمرده شده است، یعنی بی سلام و بی اذن وارد نشود.

3) کلام مرحوم آقای خوئی و آقای حکیم (ره) پیرامون روایت فوق:

آقای حکیم و آقای خوئی می فرمایند: مفاد خبر نشان می دهد که حکم در جائی است که زن پدر همراه پدر باشد، و صرف ورود بر پدر ممنوع نیست. منتهی روایت را سنداً ضعیف شمرده اند، به طوری که قابل استناد نمی باشد و نمی توان به وسیلۀ آن در روایت صحیح السند دیگر تصرف نمود. مرحوم آقای خوئی (ره) از این جهت مناقشه ندارند، ولی چون روایت را ضعیف می دانند، منع دخول بر پدر را یک حکم اخلاقی دانسته اند. به هر حال، مرحوم آقای حکیم (ره) به ظاهر روایت ابو ایّوب خرّاز که نقل خواهیم کرد، تمسک می کنند، ولی مرحوم آقای خوئی (ره) بر استحباب حمل می کنند.

4) بحث سندی

در سند روایت دو نفر قابل بحث وجود دارد، یکی حسن بن علی بن فضال است که از فقهای فطحیه می باشد، منتها می گویند به حسب نقل محمد بن عبد الله بن زراره، قبل از وفات مستبصر شده است و به هر صورت روایاتش مورد اعتماد است، چه مستبصر شده باشد و چه نشده باشد.

دومی أبی جمیله است که ابن غضائری او را «وضّاع یضع الحدیث» معرفی کرده،

ص:944

1- (1) وسائل الشیعة، جلد 20، ابواب مقدمات النکاح، باب 119، ص 214، ح 2.

سپس با سند نقل می کند که معاویة بن حَکیم یا حُکیم می گوید از او شنیدم که می گفت: رسالۀ محمد بن أبی بکر به معاویه را من جعل کردم. خلاصه، خودش اقرار به جاعل بودن خویش کرده است، لذا حدیثش معتبر نیست.

5) نظر استاد (مد ظلّه)

اشاره

ما می بینیم که فقهاء طبقه سوّم که همگی از نظر علمی و وثاقت در درجۀ اول قرار دارند، از أبی جمیله اخذ حدیث کرده اند. افرادی چون ابن أبی عمیر، صفوان، بزنطی، حسن بن علی بن فضال، حسن بن محبوب، یونس بن عبد الرحمن، عبد الله بن مغیره، عثمان بن عیسی، از او حدیث اخذ کرده اند، همچنین علی بن حکم و جعفر بن بشیر، که درباره اش گفته اند «یروی عن الثقات و رووا عنه»، از او نقل حدیث می کنند. در میان این بزرگان، بعضی مثل بزنطی روایات فراوانی از او نقل کرده اند. شیخ صدوق در مشیخۀ فقیه راوی کتاب مفضل بن صالح (أبی جمیله) را بزنطی قرار داده است. همانطور که حسن بن علی بن فضال و حسن بن محبوب لا تعد و لا تحصی از أبی جمیله روایت نقل کرده اند. و همین کثرت روایت، خود شاهدی بر اعتماد آنان به أبی جمیله بوده است، چون اگر فرد جاعل حدیث بود با او حشر و نشر نداشتند و به وفور حدیث نقل نمی کردند.

اما در خصوص سخن معاویة بن بکیر دربارۀ أبی جمیله که ابن غضائری نقل می کند، مرحوم آقای خوئی و شیخ آقا بزرگ (ره)، مؤلف کتاب را ابن غضائری نمی دانند(1) ، و در سند سخن ابن غضائری نیز علی بن محمد بن زبیر قرار دارد که

ص:945

1- (1) ابن غضائری یا هر کسی که مؤلف کتاب است، چون عنایت به متن شناسی داشته و بر اساس تشخیص خود که مثلاً روایتی دارای مضمون غلوآمیز در مسئلۀ ولایت داشته، روایت را جعلی شمرده است. بدون آنکه شاهدی از خارج داشته باشد، با ملاحظۀ متن روایت، آن را جعلی شمرده است. مؤلّف آن که مظنون است ابن غضائری باشد، هر چند در این جهت متن شناسی کرد، ولی در فن خود فرد متخصصی بوده است، گرچه در جرح افراد که بر اساس متن شناسی است، چندان معتبر نیست، اما در بیان طبقات روات، کنی و القاب و نسب و امثال آن خیلی دقیق بوده و مقبول است و حتی بر افرادی چون نجاشی تقدم دارد. اما اینکه ابن غضائری به جرّاح بودن معروف شده، به خاطر این است که کتاب ضعفای او در دست است، اما کتاب ثقات او در دست نیست. در بعضی از موارد که دیگران تضعیف کرده اند، او توثیق نموده و معتبر دانسته است و در بعضی از موارد که دیگران توثیق کرده اند، او تضعیف نموده است و نسبت عامین من وجه است.

مرحوم آقای خوئی (ره) تضعیف کرده اند. اگر ما بر خلاف نظر مرحوم آقای خوئی (ره) واسطۀ این سخن یعنی علی بن محمد بن زبیر را توثیق کردیم و انتساب کتاب را هم به ابن غضائری پذیرفتیم، با اکثار روایات بزرگان از او چگونه قابل جمع است؟

سه وجه در این زمینه متصوّر است؛

وجه اوّل: اگر کسی تخطئه شخص مبدعی را که برای اسلام خطرناک است، جایز یا لازم بداند، منافاتی ندارد که سخنان عادی او را بپذیرد، مانعی ندارد که أبی جمیله سخنی را در مورد معاویه جعل کرده باشد و معتقد باشد که باید بر علیه او چنین نامه ای را جعل کند، چنین اقدامی توسط او مانع پذیرش سخنان دیگر و روایات او نمی شود. به خصوص که به قول مرحوم وحید بهبهانی (ره)، روایاتی باشد که از سوی فقهاء مورد عمل و مستند فتوا قرار گرفته باشد. ممکن است کسی سلیقه اش چنین باشد که در مواقع لزوم سخنی را هم جعل کند که البته به نظر ما سلیقۀ خوبی نیست.

وجه دوم: احتمال دیگری هم به ذهن می آید. مرحوم شرف الدین (ره) که با شیخ سلیم بشری، شیخ الازهر، دربارۀ شیعه بحث داشته و به سؤالات او دربارۀ تشیع پاسخ داده بود، این نوشته جات در ماجرای جنگ بین فرانسوی ها و مسلمانان در لبنان از بین رفت و خسارات مهمی به ایشان وارد شد، ولی مرحوم شرف الدین (ره) مضمون آن سؤال ها و جواب ها را مجدداً نوشت، هر چند عین الفاظ شیخ الازهر و عین پاسخ های خود او نبود. کتاب «المراجعات» مضمون آن سؤال و جواب ها است که شرف الدین در واقع وضع کرد. چون دارای حافظۀ قویی بود، مضمون آنها را نوشت. بعید نیست که نامۀ محمد بن أبی بکر به معاویه حقیقت داشته، ولی چون اصلش از بین رفته بود، أبی جمیله مضمون آن را بیان کرده باشد

ص:946

که نوعی نقل به معنای نامه است.

وجه سوم: ممکن است رسالۀ محمد بن أبی بکر به معاویه را به صورت یک رمان تنظیم کرده باشد، همانطور که موارد مشابهی نیز وجود داشته است. خلاصه، اینکه شخصیت وجیهی چون أبی جمیله، سخنی به معاویة بن حکیم گفته باشد که اعتبار و حیثیت خود را خدشه دار نماید، بعید به نظر می رسد، علی أیّ تقدیر روایت أبی جمیله به نظر ما معتبر است. بنابراین، روایت حلبی از نظر سند کاملاً معتبر است.

6) دلالت روایت

ممکن است در ابتدا به ذهن خطور کند استیذان برای دخول یک نوع ادب و حکم استحبابی است که حتی اگر پدر تنها هم باشد، پسر برای ورود بر او باید اذن بگیرد. ولی این احتمال بعید است، چون از صدر روایت استفاده می شود که حضرت بر خود لازم می دانسته که برای ورود بر پدر که همسرش در نزد او است، اجازه بگیرد، بر دیگران نیز لازم شمرده است. چون در ذیل روایت مطلب را به صورت کلی مطرح کرده اند که سلام احسن و اصوب است و حکمت حکم اقتضا می کند که هر چند احتمال می دهد که محذوری نباشد، در عین حال، برای ورود اجازه بگیرد. ذیل روایت جنبۀ استحبابی دارد، ولی صدرش که فرمود «خوشم نمی آید»، حکم الزامی است، همانطور که سؤال نیز از الزام است. پس، در جائی که احتمال می دهد که محذوری برای دخول باشد، اجازه گرفتن لازم است.

احتمال هم دارد که سلام کردن، افضل مصادیق استیذان باشد که به نحو تخییر عقلی می توان با سلام کردن، اذن دخول بگیرد.

7) روایت دوم:

«صحیحه أبی ایّوب خزّاز عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: یستأذن الرّجل اذا دخل علی أبیه و لا یستأذن الاب علی الابن قال: و یستأذن الرجل علی ابنته و اخته

ص:947

اذا کانتا متزوّجه»(1).

در این روایت، مسئلۀ زوجه بودن مطرح نیست که همسر نزد پدر باشد یا نه، به طور کلی، سخن از استیذان شخص هنگام دخول بر پدر است. پس، مفاد روایت اعم است.

8) بیان مرحوم آقای خوئی (ره) و نظر استاد مدّ ظلّه

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: اگر کسی بخواهد در ساعات خلوت پدر با همسرش بر او وارد شود، جایز نیست و آیۀ شریفه «لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ» نیز بر این مطلب دلالت دارد. سپس می افزایند:

گرچه موضع استیذان «ملک یمین» یا «من لم یبلغ الحلم» است، ولی مفهوم ندارد، و ذکر این دو مورد به خصوص یکی برای این است که اینگونه موارد کثیر التّردد است و بیشتر محلّ ابتلای افراد است و آیۀ شریفه فرد غالب را ذکر کرده است، مثل «ادخلوا السوق و اشتر اللحم» یا «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» ، و گاهی فرد مخفی ذکر می شود مثل: «فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ» ، که اف گفتن، فرد مخفی ایذاء است، وقتی فرد مخفی ممنوع بود، فرد جلیّ به طریق اولی ممنوع خواهد بود. در اینجا هم می فرمایند:

حکم عمومی است، بر همۀ اشخاص در هنگام خلوت نباید بدون اذن وارد شد، یا در صورتی که همسر شخص نزد او است، در اینجا نیز استیذان لازم است و فرقی هم بین پدر و پسر و دیگران از این جهت وجود ندارد، ولی دخول در سایر مواقع که نه وقت خلوت است و نه همسر شخص نزد او است، استیذان لازم نیست، و فرقی بین پدر و پسر هم نیست.، منتها حکم اخلاقی اقتضاء می کند که پسر بدون اذن بر پدر وارد نشود.

اینکه ایشان از آیۀ شریفه استفاده کرده اند که در موقع خلوت مطلقاً دخول جایز نیست و توضیح نداده اند، به نظر می رسد که چون علّت معمّم است، حکم مسئله از

ص:948

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، ابواب مقدمات النکاح، باب 119، ص 214، ح 1.

علت استفاده می شود. و همانطور که عرض شد، علت ذکر آن دو مورد به خاطر جهاتی است که گذشت.

سپس می فرمایند: آیۀ شریفه حکم خلوت را دارد، حکم متزوج نیز از آیه استفاده می شود مثل دختر انسان که ازدواج کرده، پدر نیز نباید بی اذن بر او وارد شود، یا اگر پسر زن داشت، پدر بی اذن وارد نشود. حکم عامی در خصوص شخص که زنش همراه اوست، نسبت به دیگران استفاده می شود. البته حکم مسئله در جائی است که محتمل یا مقطوع باشد که زن همراه شوهر است. اینکه در روایت ابو ایّوب خزّاز مطلق آمده، سیرۀ قطعیه دلالت بر مقیّد بودن حکم می کند. سیرۀ قطعیه داریم که این طور نیست که پسر هر وقت بخواهد بر پدر داخل شود، اذن لازم باشد، لذا این روایت را باید بر حکم اخلاقی و آداب حمل کنیم.

«* و السلام *»

ص:949

1378/3/5 چهارشنبه درس شمارۀ (111) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامۀ بحث قبل، چند فرع در این جلسه مورد بحث قرار می گیرد.

1 - آیا اولاد می توانند بدون اجازه بر پدر وارد شوند؟ و به طور کلی ورود اشخاص بر یکدیگر بدون اجازه چه حکمی دارد؟

2 - آیا پدر می تواند بدون اجازه نزد فرزندان دختر و پسر خود برود؟

3 - آیا می توان کودکان را در رختخواب مشترک خوابانید؟

4 - نگاه به اجزاء جدا شده از اجنبی چه حکمی دارد؟

***

الف): «آیا فرزند می تواند بدون اجازه نزد پدرش برود؟»

1) کلام مرحوم آقای خوئی (ره)

ایشان می فرمایند: در دو فرض اجازه لازم است. اول: ساعات خلوت پدر باشد.

دوم: زمانی که همسر پدر نزدش باشد و در غیر اینها اجازه گرفتن مستحب است.

دلیل فرض اول: آیۀ شریفۀ «لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا ... مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ» است. این حکم، اختصاص به کودک و مملوک ندارد و دیگران نیز در

ص:950

این سه وقت باید اجازه بگیرند، چون آیه می فرماید «ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ» این سه وقت وقت خلوت شما است، علت معمم حکم است و این تعلیل شامل ورود دیگران نیز می شود.

ان قلت: پس، چرا آیۀ شریفه فقط «ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ» را متعرض شده است؟

قلت: دو علت دارد: الف - اینها بیشتر محل ابتلاء هستند، ب - اینها فرد خفی هستند، زیرا به خاطر کثرت ارتباط اطفال و ممالیک ممکن است توهم شود که رفت و آمد آنها محدودیتی ندارد.

دلیل فرض دوم: ذیل صحیحۀ خراز است «و یستأذن الرجل علی ابنته و اخته اذا کانتا متزوجتین»، در روشن شدن استدلال توجه به دو نکته لازم است.

نکته اول: روشن است که صرف ازدواج تأثیری در حکم ندارد و ملاک اصلی حرمت آن است که وقتی همسر کسی نزد او است، زمینه مناسبی برای ورود دیگران نیست و نباید بدون اجازه کسی وارد شود. بنابراین، اگر همسر دختر یا خواهر انسان نزد آنها باشد یا احتمال دهیم که نزد آنها هستند، نباید بدون اجازه وارد شویم.

نکته دوم: روایت می فرماید «پدر اگر بخواهد بر دختر ازدواج کرده اش وارد شود، باید اجازه بگیرد، به طریق اولی اگر فرزند نیز بخواهد زمانی که همسر پدر نزد او است، نزد پدرش برود، باید اجازه بگیرد.

در غیر این دو فرض، سیرۀ قطعیۀ متشرعه قائم شده است که اولاد بدون اجازه پدرشان وارد می شده اند و هیچ کسی به آنها اعتراض نمی کرده که چرا بدون اجازه پدر وارد شدی؟ معلوم می شود که استیذان را لازم نمی دانسته اند. بنابراین، باید صحیحۀ خراز را که می فرماید «یستأذن الرجل اذا دخل علی أبیه»، حمل بر استحباب و حکم اخلاقی کرد.

ص:951

2 - نظر استاد مد ظله در فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره):

جهاتی از فرمایش ایشان قابل مناقشه است.

جهت اول: از خود آیۀ شریفه استفاده می شود که غیر از اطفال و ممالیک، دیگران هر زمان که بخواهند وارد شوند، باید اجازه بگیرند و اختصاصی به این سه وقت ندارد، و این آیه تنها حکم اطفال و ممالیک را بیان نکرده، بلکه حکم را منحصر به این دو مورد کرده است. در فراز اول می فرماید «اطفال و ممالیک در این سه وقت باید اجازه بگیرند» بعد می فرماید: «در غیر این سه وقت، اگر بی اجازه وارد شوند، بر شما و آنها گناهی نیست، چون طوّافون علیکم» اینها همیشه در رفت و آمدند و اجازه لازم ندارند. مفهوم این جمله آن است که کسانی مانند برادر، خواهر، اولاد بالغ و... که «طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ» نیستند، علیهم الجناح و حق ندارند بدون اجازه وارد شوند، بلکه بالاتر، آیۀ شریفه به لزوم اجازه مطلق بر دیگران تصریح کرده است «وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ» اگر به بلوغ رسیدند، باید مانند بالغین قبلی اجازه بگیرند. علاوه بر این، مفسرین نیز آیۀ شریفه را همین طور تفسیر کرده اند و حکم به لزوم استیذان کرده اند. پس، به مقتضای آیۀ شریفۀ ورود اطفال و ممالیک، فقط در سه وقت خلوت اجازه می خواهد و برای ورود دیگران مطلقاً اجازه لازم است.

جهت دوم: (بررسی سیره) آیۀ شریفه هر چند استیذان را لازم دانسته، ولی عرفاً از آن وجوب نفسی استفاده نمی شود بلکه وجوب استیذان، جنبۀ طریقی دارد.

مثال: وقتی می گوییم «اگر بخواهی در مال مردم تصرف کنی باید از آنها اذن و اجازه بگیری»، عرفاً از این دستور، وجوب طریقی فهمیده می شود نه اینکه انشاء اذن موضوعیتی داشته باشد، بلکه چون کاشف از رضایت باطنی است، لازم است.

در مسئلۀ جاری هم سیره در مواردی است که اطمینان به رضایت پدر داریم و الا اگر احتمال بدهیم پدر برهنه است یا می خواهد تنها باشد و در مسئله ای.... شد، یا با

ص:952

کسی جلسه ای محرمانه دارد یا...، خلاصه، در صورتی که رضایت پدر احراز نشود، نمی توانیم اثبات کنیم که سیره قائم شده که بدون اجازه می توان وارد شد. مواردی که متشرعه اعتراض نمی کنند، موردی است که فرزند رضایت پدر را احراز کرده یا از اجازه گرفتن غفلت کرده است. بنابراین، هر کسی که می خواهد بر دیگری وارد شود، باید احراز رضایت طرف را بکند.

ب) آیا ورود پدر بر فرزند اجازه می خواهد؟

1 - کلام مرحوم آقای خوئی (ره):

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: در این فرع نیز اگر ساعت خلوت فرزند باشد یا احتمال دهیم همسرش نزد او است و وضعیت نامناسبی است، پدر باید اجازه بگیرد و الا استیذان استحباب هم ندارد.

دلیل لزوم استیذان در ساعات خلوت، عموم تعلیل «ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ» در آیۀ شریفه است و دلیل لزوم استیذان، هنگامی که کسی می خواهد بر دخترش وارد شود در حالی که دامادش نزد او است، ذیل صحیحۀ خراز است (و یستأذن الرجل علی ابنته و اخته اذا کانتا متزوجتین)، و حرمت ورود بر پسری که همسرش نزد او است از روایات معتبری استفاده می شود که ورود بر بانوان را بدون اجازۀ آنها جایز ندانسته است و اطلاق این روایات شامل عروس انسان هم می شود.

و در غیر این صورت ها دلیلی بر وجوب یا استحباب استیذان هنگام ورود بر اولاد نداریم.

2 - نقد استاد مدّ ظلّه:

همچنان که گفته شد، از مفهوم «لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لا عَلَیْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ» و از صراحت «وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ» استفاده می شود که غیر از مالک و اطفال، هر کسی بخواهد بر دیگری وارد شود، باید احراز رضایت بکند و اختصاص به این سه وقت ندارد، البته در مورد ورود پدر بر پسر

ص:953

خودش می توان ادعای سیره کرد که نیازی به احراز رضایت او نیست و ساعاتی که متعارفاً اوقات خلوت فرزند نبوده و جهات مانعه ای در آن اوقات نباشد، پدر می تواند بدون اجازه وارد شود هر چند احتمال بدهد پسرش راضی نباشد. به علاوه، در صحیحۀ خراز آمده است «لا یستأذن الرجل علی الابن»، اگر جملۀ «و یستأذن الرجل علی ابنته و اخته اذا کانتا متزوجتین» در ذیل همین روایت باشد، که حضرت صریحاً بین دختر و پسر فرق گذاشته اند که پسر احراز رضایتش لازم نیست هر چند ازدواج کرده باشد و اگر این ذیل، قطعه ای جداگانه باشد، اطلاق صدر روایت شامل صورتی که عروس کسی نزد پسرش باشد، می شود. نتیجه آنکه، برای وارد شدن بر پسر، احراز رضایت لازم نیست اما در مورد وارد شدن بر دختر اجازه لازم است، زیرا علاوه بر عموم آیۀ شریفه، ذیل صحیحه خراز نیز می فرماید: «یستأذن الرجل علی ابنته و اخته اذا کانتا متزوجتین» و سیره ای نیز بر جواز ورود نداریم، پس، پدر نباید بدون احراز رضایت، نزد دخترش برود.

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: از اینکه پدر نمی تواند بدون احراز رضایت، بر دختر ازدواج کرده اش وارد شود، معلوم می شود بدون احراز رضایت، بر عروسش نیز نمی تواند وارد شود.

نقد استاد مدّ ظلّه: دختر تا ازدواج نکرده از عروس نزدیک تر است، لکن بعد از ازدواج معلوم نیست، چون پس از ازدواج وارد خانه شوهر شده و جزء آن خانواده محسوب می شود و از قیمومیت پدر خارج گشته، تابع شوهر می شود، خانۀ او نیز نوعاً خانه شوهر است. ولی پسر پس از ازدواج نیز واجب النفقۀ پدر متمکن است و از عائلۀ پدر به حساب می آید. بنابراین، نمی توانیم از لزوم اجازه در ورود بر دختر الغاء خصوصیت کنیم و بگوییم برای ورود بر پسر ازدواج کرده نیز احراز رضایت لازم است، به خصوص اگر صدر و ذیل صحیحۀ خراز یک روایت باشد که صریحاً بین دختر و پسر فرق گذاشته است.

ص:954

ج) طرح مسئله 44:

اشاره

«یفرق بین الاطفال فی المضاجع اذا بلغوا عشر سنین و فی روایة:

اذا بلغوا ست سنین.»

1 - روایت مسئله:

دلیل لزوم تفریق صحیحۀ عبد الله بن میمون است:

«محمد بن علی بن الحسین باسناده عن عبد الله بن میمون عن جعفر بن محمد عن أبیه عن آبائه (علیهم السلام) قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: الصبی و الصبی و الصبی و الصبیة و الصبیة و الصبیة، یفرق بینهم فی المضاجع لعشر سنین»(1)

«قال الصدوق: و روی انه یفرق بینهم فی المضاجع ست سنین.»(2)

2 - کلام مرحوم آقای خوئی (ره):

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: هر چند مقتضای اطلاق این صحیحه این است که فرقی نداشته باشد که کودکان برهنه باشند یا پوشیده، لکن به قرینۀ روایات دیگر، لزوم تفریق، مخصوص صورتی است که بخواهند برهنه بخوابند، زیرا در روایات متعدد نهی کرده که دو مرد یا دو زن زیر یک لحاف نخوابند بلکه در برخی از آنها حکم به تعزیر کرده است، و در باب حدود گفته ایم که حرمت و تعزیر اختصاص به صورتی دارد که کودکان برهنه می خوابند همچنان که بین اهل بادیه متعارف است و الا اگر با لباس بخوابند، احتمال حرمت در کار نیست بلکه سیرۀ قطعیه بر جواز قائم

ص:955

1- (1) وسائل ج 20، ابواب مقدمات النکاح باب 128 حدیث اول و دوم، بحار الانوار 133/85، و 47/101 و 50 و 96 و 97. (مکارم الاخلاق) عن ابن عمر قال قال النبی (صلی الله علیه و آله) فرقوا بین اولادکم فی المضاجع اذا بلغوا سبع سنین (بحار الانوار 96/10.

2- (2) وسائل ج 20، ابواب مقدمات النکاح باب 128 حدیث اول و دوم، بحار الانوار 133/85، و 47/101 و 50 و 96 و 97. (مکارم الاخلاق) عن ابن عمر قال قال النبی (صلی الله علیه و آله) فرقوا بین اولادکم فی المضاجع اذا بلغوا سبع سنین (بحار الانوار 96/10.

شده است و به خصوص در اوقاتی که رواندازشان کم است، زیر لحاف مشترک می خوابند، و چون این دو مسئله ملاک واحدی دارند، بنابراین، لزوم تفریق، مخصوص صورتی است که بخواهند لخت بخوابند.

3 - نقد فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره) توسط استاد مد ظله:

اولاً، حمل روایت بر لخت خوابیدن مستلزم اخراج افراد متعارف روایت است.

آیا چنین است که مردم در سرمای زمستان لخت می خوابیده اند؟ و بلکه آیا در تابستان هم کودکان لخت می خوابیده اند تا بگوییم این روایات قابل تقیید به صورت برهنه خوابیدن است؟ ثانیاً، در روایتی فرموده نباید دو زن زیر یک لحاف بخوابند «الا ان یکون بینهما حاجز»(1) ایشان لباس را حاجز می دانند، ولی به نظر می رسد که حاجز چیزی مانند کرسی و لحاف است نه لباس نازک. البته روایات تعزیر به قرینۀ مقام و تناسب حکم و موضوع و مقدار تعزیر، موردی را می گوید که لخت خوابیده باشند، کأن وقاع خفیفی صورت گرفته، چون به صرف خوابیدن و لو مقدمات وقاع هم نباشد، نود و نه ضربه شلاق یا کمتر را مقرر کرده است تا مبادا زمینۀ وقاع فراهم شود.

پس، از این روایت وجوب تفریق کودکان استفاده می شود، ولی ما اگر فتوائی بر طبق روایت پیدا نکردیم و گفتیم بین اصحاب امامیه عدم وجوب تفریق جزء مسلمات است همچنان که مرحوم آقای حکیم می فرمایند: «الظاهر بناء الاصحاب علی خلافه [أی الوجوب])»، روایت را حمل بر کراهت یا تنزیه مطلق می کنیم. البته بعید نیست بگوییم فقهاء امامیه تفریق را واجب ندانسته اند، چون این مسئله بسیار محل ابتلاء خانواده ها است و اگر تفریق واجب بود فتاوای بسیاری به وجوب در کتب امامیه موجود بود و چنین فتاوای فراوانی نداریم. ولی احتیاط در اجتناب است تا فحص بیشتری در فتاوای امامیه و عامه بنمائیم و ببینیم آیا عدم وجوب

ص:956

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، ابواب نکاح محرّم، باب 25 ص 348.

تفریق بین عامه و خاصه جزء مسلمات است؟

د) طرح مسئله 45:

1 - متن مسئله:

«لا یجوز النظر العضو المبان من الاجنبی مثل الید و الانف و اللسان و نحوها لا مثل السنّ و الظفر و الشعر و نحوها.»

مرحوم سید (ره) بین اجزاء ذی شعور مانند دست و پا و اجزاء غیر ذی شعور مانند مو و ناخن تفصیل قائلند و نگاه به اندام ذی شعور را حتی بعد از انفصال جایز نمی دانند.

در مقابل ایشان مرحوم نراقی (ره) در مستند می فرمایند به موهای جدا شده نمی توان نگاه کرد، ولی نگاه به اجزاء منفصل دیگر مانعی ندارد.

برخی از ادله قائلین به حرمت نظر به اجزاء منفصله عبارت است از:

اول: اطلاقات ادله لفظی حرمت نظر.

دوم: استصحاب.

برخی از ادله قائلین به جواز نظر به اجزاء منفصله:

اول: سیره.

دوم: اصالة البراءة.

2 - بررسی اطلاقات حرمت نظر؛ فرمایش مرحوم نراقی (ره)

مرحوم نراقی (ره) می فرمایند در مورد نظر به مو، به خصوص روایت ناهیه وارد شده است.

در روایت محمد بن سنان می فرماید: «و حرم النظر الی شعور النساء المحجوبات

ص:957

بالازواج و الی غیرهن من النساء لما فیه...»(1).

موی زن خواه متصل باشد یا منفصل، موی زن است، همانطور که در مورد موی حیوانات نیز چنین است، به موی بز و شتر متصل باشد یا منفصل، موی بز و شتر می گوییم، و در مورد موی زن دلیل خاص نداریم مگر مطلقات حرمت نظر به مرأة که موضوع آن مرأة است و پس از انفصال را شامل نمی شود، چون به دست قطع شده، مرأة گفته نمی شود و نظر به آن را نظر مرأة نمی گویند.

بنابراین، نگاه به موی زن پس از قطع شدن جایز نیست لاطلاق روایة محمد بن سنان و نحوه، و نگاه به سایر اندام زن پس از قطع شدن مانعی ندارد، چون اطلاقی نداریم و استصحاب حکمی جاری نیست، پس، مجرای اصل برائت است.

3 - نقد کلام مرحوم نراقی (ره):

در مورد نگاه به موی قطع شده بالخصوص سیرۀ قطعیه بر جواز قائل شده است، دائماً زن ها موهایشان را شانه می کنند و روی زمین می ریزد و بسیاری از افرادی که مسکن مشترک دارند و محرم یکدیگر نیستند، متشرعه از نظر و لمس چنین موهائی هیچ اجتناب نمی کردند، به خصوص در حمام های عمومی که سابق چنین بوده که ساعاتی از شبانه روز، مردانه و ساعاتی زنانه بوده است و موهای زن ها می ریخته و هیچ کسی اجتناب نمی کرده است. مو بیشتر از ناخن محل ابتلاء عمومی بوده است و اجتناب از مو اولاً عملی نبوده، و ثانیاً سیره قطعی بر عدم لزوم آن قائل شده است و لذا مرحوم سید، شعر را استثناء کرده است. بلکه ایشان این سیره را در مو و ناخن نیز قائل هستند و با وجود چنین سیره ای جای تمسک به اطلاق روایت محمد بن سنان و مانند آن نیست.

4 - بررسی استصحاب:

اشاره

ص:958

1- (1) وسائل ج 20، ابواب مقدمات نکاح، باب 194، ص 193.

گفته شده اجزاء بدن زن هنگامی که متصل به بدن زن بوده، نگاه کردنش جایز نبوده، پس از قطع شدن نیز نگاه به آن جایز نیست.

اشکال اول استصحاب (شبهه حکمیه است)

شبهه، شبهه حکمیه است و مرحوم نراقی (ره) و مرحوم آقای آخوند (ره) استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانند و به نظر ما نیز استصحاب در شبهات حکمیه جاری نیست.

اشکال دوم؛ در موارد شک در مقتضی استصحاب جاری نیست

به نظر ما مواردی که احراز مقتضی شده است مجرای استصحاب نیست و نگاه به اجزاء منفصله، مقتضی حرمت احراز نشده است. تفصیل این دو اشکال را به مباحث اصولی موکول می کنیم.

اشکال سوم استصحاب (موضوع باقی نیست)

شیخ انصاری اعلی الله مقامه اشکال کرده اند که حرمت نظر به اندام اجنبیه به خاطر این بود که «نظر الی المرأة» بود و این موضوع حال الانفصال باقی نیست.

بعبارة اخری: موضوع حرمة النظر و اللمس هی المرأة(1) ، فالنظر الی یدها و لمسها حرام

ص:959

1- (1) ان قلت: چطور موضوع حرمت نظر را «مرأة» دانسته اند در حالی که مسلم است نگاه به اجزاء زن مانند پای او حرام است، و بر پای زن «مرأة» صدق نمی کند، پای زن جزء المرأة است و اطلاق اسم کل بر جزء مجازی است. قلت: مکرر گفته ایم که مرحوم آقای بروجردی اعلی الله مقامه می فرمودند که موقعی که معالم می خواندیم اساتید ما برای استعمال لفظ کل بر جزء به «سجدت علی الارض» مثال می زدند ولی این مثال صحیح نیست، بلکه احکام و نسبت هائی که به موضوعات داده می شود، مختلف است و موارد متفاوت است. در «سجدت علی الارض»، ارض در قطعه ای از زمین استعمال شده است، «ارض» یعنی کل زمین، ولی «سجود علی الارض» یعنی با تواضع قطعه ای از پیشانی را بر زمین گذاشتن. ماده «ضرب» نیز چنین است، کسی که یک سیلی به زید می زند می گوید «ضربت زیدا». «زید» در چهرۀ زید استعمال شده است، ولی در صدق «ضربت زیدا» کافی است که جزئی از اندام من با جزئی از اندام زید با ضربه تماس بگیرد. همچنین است مفهوم «ظرفیت»، «در اطاق هستم» یعنی مقداری از اطاق را اشغال کرده ام نه اینکه اطاق در معنای قسمتی از اطاق استعمال شده باشد، بلکه برای ظرف بودن اطاق کافی است که قسمتی از آن مظروف خود را شامل شود، ولی مادۀ «شستن» با ماده «سجود و ضرب» فرق دارد، اگر گفتیم اطاق را شستم، ظاهرش این است که تمام اطاق را شستم، صورتم را شستم یعنی همۀ صورتم را شستم. و در مسئلۀ جاری «نظر» مانند «شستن» نیست بلکه مانند «سجود و ضرب» است. کسی که به صورت زن نگاه می کند، می گوید زن را دیدم نه اینکه کلمۀ زن در صورت استعمال شده باشد بلکه دیدن زن به دیدن جزئی از او هم محقق می شود و لازم نیست که سرتاسر زن را نگاه کند تا بگویند «نظر الی المرأة»، پس، مانعی ندارد که «مرأة» موضوع حرمت نظر باشد و در عین حال نگاه به اجزاء او هم حرام باشد.

باعتبار انه نظر الی المرأة و لمس لها و بعد الانقطاع یرتفع الموضوع قطعا، اذ لا یصدق النظر الی المرأة حینئذ و لا مجری للاستصحاب مع ارتفاع الموضوع فالمرجع اصالة البراءة»(1).

مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند: بر عضو مبان «مرأة» صدق نمی کند لذا مجرای استصحاب نیست «و یکفینا فی عدم جریانه، الشک فی بقاء الموضوع» و اگر استصحاب تمام باشد باید مطلقا نظر به اجزاء منفصله را حرام بدانیم و تفصیل مرحوم سید (ره) صحیح نیست(2).

5 - کلام مرحوم آقای حکیم (ره):

ایشان می فرمایند اگر معیار بقاء موضوع در استصحاب، بقاء موضوعی بود که در لسان دلیل اخذ شده بود، اشکال شیخ وارد بود، ولی بقاء عرفی موضوع برای استصحاب کافی است، و از نظر عرفی، اتصال و انفصال از مقدمات موضوع حرمت نظر نیست بلکه از حالات و عوارض آن است و با تغییر حالات موضوع منتقض نمی شود و می توانیم بگوییم این دست قبلاً نگاه به آن حرام بوده و الآن هم حرام است، و شاهدش این است که احکام دیگری که روی اجزاء رفته قابل استصحاب است مانند نجاست و ملکیت، اجزاء سگی که قبل از انفصال نجس بوده، بعد از انفصال نیز به جهت استصحاب نجس است، و اجزاء حیوانی که قبل از انفصال ملک کسی است، بعد از انفصال نیز به جهت استصحاب ملکیت در ملک مالک باقی است.

6 - بررسی فرمایش مرحوم آقای حکیم (ره):

این دو استشهاد مرحوم آقای حکیم صحیح نیست، زیرا همانطوری که در

ص:960

1- (1) کتاب النکاح، شیخ، ص 68.

2- (2) قسمت آخر فرمایش ایشان را قبلاً پاسخ داده ایم که ممکن است در مورد مو و ناخن به جهت سیره قائل به جواز نظر شویم و با سیره مانع جریان استصحاب شویم و این سیره در غیر این مو و ناخن و... نیست.

تقریرات مرحوم آقای خوئی (ره) آمده است، نجاست اجزاء منفصله سگ و ملکیت اجزاء منفصله حیوان، با استصحاب اثبات نشده است، بلکه خود دلیل دال بر نجاست و ملکیت، شامل اجزاء جدا شده نیز می شود.

ولی فرمایش ایشان در بقاء موضوع استصحاب تمام است. بلکه می توانیم بگوییم آنچه در بقاء موضوع استصحاب کافی است، آن است که اگر بر خلاف حالت سابق حکم کنیم، نقض حالت سابقه محسوب شود، چون دلیل اشتراط بقاء موضوع آن است که اگر موضوع تغییر کند، مخالفت حالت سابق، نقض به حساب نمی آید، و روایات استصحاب که نهی از نقص از حالت سابقه کرده، شامل این مورد نمی شود. بنابراین، مواردی که موضوع به حدی تغییر کرده که عرف، حکم به جدید را نقض حالت سابقه نمی داند، مجرای استصحاب نیست و با ادله استصحاب نمی توانیم حکم به بقاء حکم سابق بکنیم. و در مسئلۀ جاری، موضوع باقی است، زیرا اگر کسی بگوید نگاه به دست زن قبلاً حرام بوده، یقین خود را نقض نکن و هنوز نیز این دست را محرّم النظر بدان، کلام صحیح گفته است. بنابراین، اشکال نقد موضوع، در جریان استصحاب جاری نیست.

اشکالی که هست اشکال اول و دوم است، پس، استصحاب جاری نیست. پس از آنکه اطلاقات لفظی و استصحاب نداشتیم، نوبت به اصل عملی می رسد که اصالة البراءة است.

نتیجه بحث:

به خاطر سیرۀ متشرعه، نظر به موی جدا شده جایز است و شاید بتوان این سیره را در ناخن جدا شده، قائل شویم، و در غیر اینها نیز به جهت جریان اصالة البراءة، نگاه به اندام جدا شده جایز است. و الله العالم بحقائق الامور.

«* و السلام *»

ص:961

1378/3/8 شنبه درس شمارۀ (112) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ابتدا تاریخچۀ طرح مسئلۀ نظر به اعضاء منفصل اجنبیّه بیان می شود، سپس ادلۀ عدم جواز نظر که یکی از آنها استصحاب می باشد، مطرح گشته، و در ادامه، جواب مرحوم شیخ (ره) از استصحاب عدم جواز نظر و بیانات مرحوم حکیم (ره) در ذیل این مسئله مطرح گردیده، و سپس به مناسبت، مناط اتحاد قضیّۀ متیقنه و مشکوکه نزد مرحوم شیخ و مرحوم آقای داماد قدس سرّهما نقل می شود، و در آخر، بررسی کلام مرحوم حکیم (ره) را آغاز می کنیم.

***

الف) تاریخچۀ طرح عنوان نظر به اعضاء منفصل اجنبیّه و وجوه تحریم نظر:

1) تاریخچۀ بحث:

بحث در رابطۀ با اجزاء منفصلۀ بدن اجنبیّة است که آیا بعد الانفصال، نظر یا لمس اجزاء بدن اجنبیّه جایز است یا خیر؟

با تفحّص اجمالی، این مسئله در کتب علماء قبل از مرحوم علاّمه (ره) مطرح نشده است و اولین نفر مرحوم علاّمه (ره) است که این مطلب را در تذکره عنوان کرده است. اما علماء اهل سنت این مسئله را مطرح کرده اند، البته مراد، علماء همعصر و نزدیک عصر مرحوم علاّمه (ره) می باشد که مرحوم علامه (ره) در کتابش از آنها نقل قول می کند، اما نظر اقدمین از اهل سنّة احتیاج به تفحّص بیشتر دارد.

مرحوم فخر المحققین (ره) در ایضاح و مرحوم محقق کرکی (ره) در جامع

ص:962

المقاصد قائل به حرمت نظر شده اند، همچنین مرحوم صاحب جواهر (ره) تمایل به حرمت پیدا کرده است.

مرحوم علاّمه (ره) هم در قواعد می فرماید که اجزاء منفصل همانند متصل می باشد علی اشکالٍ، همانطور که فخر المحققین می فرماید: هر جا علاّمه علی اشکالٍ می گوید، فتوایش همان است که قبل از این قید آورده شده است، لکن گاه یک مطلب قطعی است، همراه با این تعبیر نمی آید، اما اگر قطعی نباشد بلکه اقرب باشد، همراه با «علی اشکالٍ» آورده می شود.

پاره ای از کتب هم نظری در مسئله ابراز نکرده اند همچون مرحوم علامه (ره) در تحریر و همشیره زادۀ او مرحوم سیّد عمید الدین (ره) در کنز الفوائد(1) ، کشف اللثام و مرحوم شیخ انصاری، ادلۀ طرفین را ذکر می کنند ولی قول مختار را بیان نمی کنند.

البته مرحوم شیخ (ره) در برخی ادلۀ مانعین اشکال کرده، ولی خود حکم مسئله را به روشنی بیان نمی کند، تنها در ناخن و مانند آن می گوید: لا ینبغی الاشکال فی جواز النظر الی مثل الظفر و السن بل و کذا الشعر(2).

کسی که صریحاً به جواز نظر قائل شده، مرحوم علامه (ره) در تذکره و نیز نراقی در مستند درباره غیر مو می باشد.

2) وجه اول؛ استصحاب حرمت نظر،

این وجه را نخست مرحوم فخر المحققین (ره) مطرح کرده و دیگران تبعیت کرده اند، البته مرحوم فخر المحققین (ره) تعبیر به اصل کرده ولی ظاهراً مراد ایشان همچنان که جامع المقاصد و کتب دیگر ذکر کرده اند، استصحاب است.

ص:963

1- (1) (استاد مدّ ظلّه): کنز الفوائد همچون ایضاح، در شرح مشکلات قواعد مرحوم علامه (ره) است ولی بین این دو کتاب فرق بسیار است، مرحوم فخر المحققین (ره) بسیار در سطح بالاتر از مرحوم سیّد عمید الدین (ره) است.

2- (2) کتاب النکاح، ص 69.

3) وجه دوم؛ اطلاق ادله،

این وجه را هم مرحوم فخر المحققین (ره) آورده است. توضیح این وجه این است که ادله ای وجود دارد که نظر به اجزاء را حرام دانسته و اطلاق این ادله، حالت اتصال و انفصال اجزاء را شامل می شود، در کنز الفوائد هم به این وجه اشاره کرده است، در مستند مرحوم نراقی (ره) در مورد خصوص مو، ادعای اطلاق کرده، ایشان می فرماید: در برخی روایات، نظر کردن به شعور نساء ممنوع شمرده شده، در صدق «شعر المرأة» لازم نیست شعر متصل به بدن باشد، بلکه در مورد شعر منفصل هم اطلاق می شود، دو مطلب را به عنوان دلیل این اطلاق می توان ذکر کرد.

مطلب اول: عدم صحت سلب، چون نمی توان از موی منفصل عنوان شعر النساء را سلب کرد.

مطلب دوم: در مورد موی منفصل می توان بدون عنایت، عنوان شعر النساء را بکار برد همچنان که در بحث صلاة می دانیم که عنوان «شعر ما لا یؤکل لحمه» یا «و بر ما لا یؤکل لحمه» در اجزاء منفصل هم صدق می کند، موی گربه که نباید در بدن انسان در حال نماز باشد، موی منفصل است، پس، عنوان شعر، پس از انفصال هم صدق می کند، استعمال بدون تأوّل هم دلیل حقیقت است همانطور که مرحوم آخوند (ره) هم متذکر شده اند، پس، اطلاق ادله ای که نظر به شعر النساء منع کرده، پس از انفصال را هم شامل می شود. در ایضاح و کنز الفوائد و جواهر، از اطلاقات سخن رفته، ولی توضیح نداده اند که چه اطلاقی است که دربارۀ اجزاء بدن نامحرم وارد شده و حالت انفصال را هم شامل می شود. دربارۀ خصوص مو، صاحب مستند به روایات اشاره کرده، در جواهر آلت را هم ضمیمه کرده، البته تعبیر «و نحوها» را هم افزوده، ولی در مورد سایر اعضاء، غیر مو و آلت، ما فعلاً دلیلی عام نیافتیم که نظر را به طور مطلق حرام کرده باشد(1).

ص:964

1- (1) (توضیح کلام استاد مدّ ظلّه): البته از برخی ادله همچون روایات معالجه طبیب نامحرم یا تغسیل اموات می توان حرمت نظر به اعضاء را به عنوان اعضاء، استفاده کرد، ولی این ادله اطلاق ندارند که حالت انفصال را هم شامل شوند.

4) وجه سوم که آن هم در ایضاح ذکر شده، تمسک به اطلاق آیۀ غض می باشد

که امر به غض بصر شده است که در آن قید نشده که منظور الیه متصل باشد یا منفصل، پس، هر دو حالت مشمول حرمت نظر بوده و اطلاق آیه تمام اعضاء را هم شامل می شود.

ب) بررسی وجه اوّل تحریم (استصحاب عدم جواز نظر)

1) کلام مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه

شیخ انصاری (ره) در پاسخ استصحاب می گوید: موضوع حرمت نظر، مرأة بوده است، نظر به اعضای بدن به اعتبار نظر به مرأة بودن حرام بوده است، از مقوّمات موضوع، اتصال است و پس از جدا شدن دست مثلاً، نظر به آن، نظر به مرأة نیست، بنابراین، اثبات حرمت نسبت به اعضاء مقطوعه، استصحاب نیست، بلکه «اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر» است(1).

البته شیخ نظر به چند چیز (ناخن و دندان بلکه مو) را بی شبهه جایز می داند.

2) اشکال مرحوم آقای حکیم به مرحوم شیخ قدس سرهما

اگر مرجع در بقاء موضوع و ارتفاع آن لسان دلیل باشد حق با شیخ می باشد، چرا که دلیل مرأة را موضوع قرار داده است، ولی مرجع تشخیص بقاء موضوع، عرف می باشد همچنان که شیخ خود در رسائل تحقیق کرده و از این جهت بین جائی که در دلیل «الماء المتغیر نجس» ذکر شده و جائی که «الماء نجس اذا تغیر» آمده، فرقی نمی نهد بلکه در هر دو موضوع به نظر عرف «الماء» است و تغیّر از حالات است نه از

ص:965

1- (1) عبارت مرحوم شیخ انصاری (ره) چنین است: موضوع حرمة النظر و اللمس هی المرأة فالنظر الی یدها و لمسها حرام باعتبار انه نظر الی المرأة و لمس لها و بعد الانقطاع یرتفع الموضوع قطعاً اذ لا یصدق النظر الی المرأة حینئذ و لا مجری للاستصحاب مع ارتفاع الموضوع.

مقومات موضوع، بنابراین، پس از زوال تغیّر هم می توان استصحاب نجاست را جاری ساخت. با توجه به این مبنا در این بحث می گوییم که به نظر عرف، اتصال و انفصال از حالات طارئه بر اجزاء است و مقوم موضوع نیست.

ایشان سه شاهد بر این امر ذکر می کنند. شاهد اول: اگر دست سگ بریده شود، ما با استصحاب نجاست، حکم به بقاء آن می کنیم و نمی گوییم که موضوع نجاست در ادله، سگ بوده و به دست جداشدۀ سگ اطلاق نمی شود و در وقت اتصال علت نجاست دست این بوده که به مجموع دست و سایر اعضاء سگ اطلاق می شده، ولی اکنون دست جدا شده است، پس، نباید نجس باشد، این کلام صحیح نیست چون عرف ملاک است، پس، استصحاب نجاست جاری می شود.

شاهد دوم: اگر کسی حیوان یا جمادی همچون کوزه را مالک بوده، پس از جدا شدن پای حیوان یا کنده شدن دستۀ کوزه می توان استصحاب را جاری ساخت و او را هنوز مالک دانست، چون عرف اتصال و انفصال را حالت می داند نه مقوم موضوع.

شاهد سوم: مطلبی است که اصل آن در جواهر مسلم دانسته شده و مرحوم شیخ انصاری (ره) هم به آن اشاره کرده که اگر تمامی اجزاء زنی بریده شده و در نتیجه او مرده باشد ولی اتصال اجزاء باقی باشد، بی اشکال استصحاب جریان دارد و نظر به آن جایز نیست و نمی توان اشکال عدم بقاء موضوع را مطرح کرد، در جائی هم که اعضاء از هم جدا شده باشند، می توان همین امر را مطرح ساخت.

مرحوم آقای حکیم (ره) در اینجا تفصیلی آورده اند که در کلام شیخ و در کلام صاحب عروة هم به آن اشاره رفته، ایشان در مو و دندان و ناخن قائل به جواز نظر می باشند، ایشان استصحاب را در این اعضاء جاری نمی داند بلکه حکم به حرمت را اسراء الحکم من موضوع الی موضوع آخر می داند، زیرا اینگونه اعضاء در بدن انسان می روید اما جزء بدن انسان نمی باشد و اگر در موقع اتصال حرمت نظر

ص:966

داشت، به خاطر این بود که تابع بدن بوده و بالتبعیة حکم حرمت نظر را داشته است، اما بعد الانفصال موضوع سابق از بین رفته و اگر در حرمت و عدم حرمتش شک کنیم، نمی توانیم استصحاب جاری کنیم.

برای تحقیق در جریان استصحاب در این مسئله لازم است دو کلام از شیخ انصاری را در رسائل و توضیح مرحوم آقای داماد را دربارۀ آنها با عنایت به مبنای ایشان در بقاء موضع در باب استصحاب نقل کنیم.

3) دو کلام مرحوم شیخ انصاری (ره) در وسائل در بحث استصحاب

مرحوم شیخ (ره) در فرائد دو مطلب بیان می فرمایند که اگر دقت نشود ممکن است این تصور پیش بیاید که با هم ناسازگار می باشند و یک نوع تنافی در آنها هست.

در بحث اتحاد موضوع می فرمایند که موضوع را باید از عرف گرفت و قضاوت عرف ملاک است که آیا موضوع در قضیۀ متیقّنه با موضوع در قضیّۀ مشکوکه یکی است یا خیر، و در اینجا به لسان دلیل اعتنا نمی شود. مثلاً در متغیّر، قبل و بعد از زوال تغیّر در نظر عرف یک موضوع می باشد و تغیّر و عدم آن از حالات موضوع می باشد، چه موضوع در دلیل، به شکل قضیۀ شرطیه باشد «الماء اذا تغیّر» یا به شکل موصوف «الماء المتغیّر»، این تعابیر فرقی از حیث اتحاد و عدم اتحاد در قضیّۀ ندارند.

اما ایشان در بحث زمان و زمانیّات می فرماید که اگر زمان در دلیل به نحو قید اخذ شده باشد، نمی توان حکم را از زمانی به زمان دیگر سرایت داد، ولی اگر به شکل ظرف اخذ شده باشد، در این صورت، اسراء حکم من موضوع الی موضوع آخر نخواهد بود، پس، در این صورت، زمان، حالت و ظرف برای موضوع خواهد بود، پس، ملاک در تشخیص ظرفیت یا قیدیّت زمان، چگونگی اخذ آن در دلیل می باشد.

ص:967

چگونه بین این دو گفتۀ مرحوم شیخ (ره) می توان جمع کرد.

4) توضیح مرحوم آقای داماد (ره)

مرحوم آقای داماد با توضیحی که در ذیل می دهیم، تنافی ظاهری کلام مرحوم شیخ (ره) را قابل حلّ می دانستند. ایشان می فرمودند: موضوعات احکام دو گونه اند:

گاهی موضوعات احکام به نوعی است که منطبق بر خارج می شوند، مثلاً وجوب اکرام که بر عالم حمل می شود، «عالم» یک مفهوم کلّی است که به مصادیق خارجی منطبق می شود.

ولی گاهی موضوعات احکام به نحوی است که با وصف اینکه ماهیّت می باشند، موضوع برای احکام قرار می گیرند، مثلاً صلاة که واجب است، آن صلاة خارجی که متصف به وجوب نمی شود بلکه آن صلاة خارجی مسقط وجوب است، احکام تکلیفیه که روی موضوعات می روند، به موضوعات خارجی تعلق نمی گیرند بلکه ماهیات در ظرف وجود در ذهن، نه ماهیات مقید به وجود ذهنی، به نحو فناء فی الخارج(1) متعلق احکام تکلیفیه هستند، چون حکم به خارج تعلق نمی گیرد، افراد عاصی تکلیف دارند، اگر روی موضوعات خارجی بار می شد، عاصی که وجود خارجی را نیاورده است، خواه ناخواه حکم هم متوجه او نخواهد شد.

پس، افعال که موضوع برای احکام تکلیفیه قرار می گیرند و یا به تعبیر دیگر، متعلق حکم می باشند، ماهیات آنها موضوع می باشد نه وجود خارجی آنها.

در صورت اول، چون شخص موجود خارج، موضوع قرار گرفته است، تا وقتی

ص:968

1- (1) (توضیح کلام استاد مدّ ظلّه): تعلق حکم در ظرف وجود ماهیت در ذهن به نحو فناء در خارج، به گونه ای نیست که حکم به خارج سرایت کند، بلکه حکم به هیچ وجه به خارج تعلق نمی گیرد نه مستقیماً نه بالسرایة، وگرنه اشکال عقلی مذکور پیش می آید.

که شخصیّتش موجود است و لو اینکه حالاتش عوض شود، مانعی در جریان استصحاب نخواهد بود و به هر نحوی که در لسان دلیل اخذ شود مانعی برای جریان استصحاب نخواهد بود، ماء متغیّر نجس است، این ماء و لو اینکه بعداً تغیّرش زایل شود، به حکم استصحاب نجس خواهد بود، و اینکه در دلیل موضوع به نحو شرطی «الماء اذا تغیر» یا وصفی «الماء المتغیر» اخذ شود، تأثیری در جریان و عدم جریان استصحاب ندارد. اما اگر موضوع، افعال مکلفین باشد که ماهیات آنها موضوع برای احکام تکلیفیه قرار می گیرد، در این صورت، چون توسعه و تضییق ماهیت به دست خود شارع است، در نتیجه باید رجوع به دلیل کنیم که آیا این حالت به صورت قید است یا ظرف، اگر به صورت قید باشد، ماهیت مقیده به یک قید، با ماهیتی که با قید دیگر همراه است، فرق می کند و جائی برای استصحاب نیست.

بنابراین، جمع بین دو کلام شیخ (ره) روشن می گردد، کلام ایشان در بحث بقاء موضوع که نظر عرف را ملاک دانسته اند، در جائی است که حکم به موضوع خارجی سرایت کند، و در بحث استصحاب زمان و زمانیات که به دلیل مراجعه کرده اند، در جائی است که حکم روی ماهیت رفته و به خارج سرایت نمی کند.

با توجه به تفصیل مرحوم آقای داماد (ره) در مسئله جاری نیز می توان گفت که موضوع حرمت، نظر دست اجنبیّة است و این دست چه متصل و چه منفصل باشد، از حیث وجود خارجی یکی است، پس، می توان استصحاب حرمت نظر را جاری ساخت.

5) مبنائی دیگر در باب استصحاب و مناقشۀ مرحوم آقای داماد (ره) در آن

برخی در اینجا بین حیثیت تقییدیه و حیثیت تعلیلیة(1) فرق گذاشته اند و گفته اند

ص:969

1- (1) (استاد مدّ ظلّه): حیثیت تقییدیه و حیثیت تعلیلیه، همان واسطه در عروض و واسطه در ثبوت به اصطلاح

که اگر عنوان مأخوذ در دلیل، حیثیت تقییدیه باشد، با زوال عنوان قهراً موضوع عوض می شود و استصحاب جائی ندارد، ولی اگر عنوان حیثیت تعلیلیة باشد و حکم بالذات به معنون خارجی تعلق بگیرد، با تغییر عنوان، معنون خارجی متعدد نمی شود (آب همان آب است، خواه تغیّر موجود باشد یا از بین رفته باشد) قهراً استصحاب جاری است و مشکل عدم بقاء موضوع در کار نیست.

مرحوم آقای داماد (ره) این تفصیل را قبول نداشتند و می گفتند که اگر در حیثیت تقییدیه هم حکم صلاحیت سرایت به خارج داشته باشد، استصحاب را در معنون خارجی می توان جاری ساخت، چون به هر حال، خواه بالذات یا بالعرض، شیء خارجی حکمی را دارا شده و پس از زوال عنوان، موضوع تغییر نکرده، و ما شک داریم که حکم سابق باقی است یا نه، با استصحاب به بقاء آن حکم می کنیم.

خلاصه، ملاک، امکان سرایت حکم به خارج و عدم امکان آن است نه حیثیت تقییدی و حیثیت تعلیلی.

6) تأییدی بر مبنای مرحوم آقای داماد (ره) از باب مطهرات

در باب مطهرات دو عنوان انقلاب و استحاله ذکر شده، بزرگان فرموده اند: که انقلاب بر خلاف قواعد عامه است و تنها با نص خاص ثابت می گردد، از این رو، تنها در باب تبدیل شراب به سرکه، انقلاب مطهر است و اگر دلیل خاصی در کار نبود، انقلاب از مطهرات بشمار نمی آمد، ولی استحاله مطابق قواعد عامه است و نیازی به نص خاص ندارد.

مرحوم آقای داماد (ره) می فرمودند که اگر زوال عنوان مانع جریان استصحاب

ص:970

نجاست بود، می بایست انقلاب هم طبق قاعده باشد و در هر نجسی، اگر عناوین مأخوذه در دلیل تبدیل به عنوان دیگر شود، قائل به حرمت شویم، ولی فقهاء چنین رفتار نمی کنند و تنها در باب خمر و خل به مطهریت انقلاب قائلند، سرّ قضیه این است که تغییر عنوان در جائی که حکم بر روی معنون خارجی رفته، مانع جریان استصحاب نیست.

ولی در باب استحاله چون عرف همان موضوع خارجی را هم باقی نمی داند، وقتی چوب نجس خاکستر می شود یا سگ تبدیل به نمک می شود، مجالی برای استصحاب نیست، چون چوب و خاکستر و نیز سگ و نمک به نظر عرف دو موضوع خارجی است نه یک موضوع.

بنابراین، روشن می شود که چرا مطهریت انقلاب بر خلاف قاعده است و مطهریت استحاله مطابق قاعده.

این کلمات بزرگان در این مسئله بود. به نظر ما بسیاری از مواضع این کلمات محل اشکال است که به برخی از آنها در این جلسه و به برخی دیگر در جلسۀ آینده اشاره می کنیم.

7) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم قدس سرّه توسط استاد مدّ ظلّه

دیدیم که مرحوم آقای حکیم (ره) استصحاب بقاء حرمت را در اجزاء منفصله جاری دانستند و اتصال و انفصال جزء را به نظر عرف از حالات موضوع بشمار آوردند نه از مقدمات آن، و برای اثبات این امر سه شاهد ذکر کردند که هیچ یک صحیح نیست. در شاهد اوّل، نجس بودن عضو مقطوع سگ به خاطر استصحاب نیست، چون ما شک در نجاست اعضاء مقطوعۀ سگ نداریم تا استصحاب کنیم، وقتی ما در حیوانی که صلاحیت تذکیه دارد، در صورت عدم تذکیه یا جدا شدن عضو بدن قبل از تذکیه قائل به میته بودن و نجاست آن می شویم، آیا احتمال دارد که در سگ که نجس بالذات است، احتمال پاک بودن بدهیم و قطع شدن اعضاء

ص:971

سگ را یکی از مطهرات بدانیم؟! پس، نجاست اعضاء مقطوعه سگ قطعی است به جهت استصحاب.

در شاهد دوم هم مسئله همین طور است، چیزی که ملک انسان است تا عاملی نیامده باشد، به نظر عرف در ملک وی باقی می ماند، بنابراین، وقتی کسی گوسفندی را مالک بوده، عرف هیچ گاه احتمال ندهد که با بریدن سر وی از ملک او خارج شود، همین طور در سایر املاک، هیچ شکلی نیست که به مجرد جدا شدن قطعه ای از آن از ملک مالک خارج نمی شود، وقتی که شک نبود، جای استصحاب نیست.

در مورد شاهد سوم هم می توان گفت که علت حرمت اجزاء متصل به هم زن، اطلاق ادله است نه استصحاب، در توضیح اطلاق می گوییم که از روایاتی همچون روایات غسل اموات استفاده می شود که نظر به زن نامحرم میت هم محرم است، به مجموع اعضاء به هم پیوستۀ زن که در کنار هم جمع هستند، عنوان میت صدق می کند(1) و در حرمت نظر به زن نامحرم میت فرقی نیست که میت اعضاء پاره پاره داشته باشد یا نداشته باشد، و روشن است که از این حکم نمی توان حکم یک دست مقطوع را که به آن انسان اطلاق نمی شود، بدست آورد، زیرا دستی که به سایر اعضاء متصل است، به همراه سایر اعضاء و مجموع من حیث المجموع، عنوان انسان صدق می کند، ولی دست جدا چنین حالتی را ندارد، پس، قیاس این دو به هم بلا وجه است.

ادامۀ بررسی کلام بزرگان را در جلسۀ آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:972

1- (1) (توضیح کلام استاد مدّ ظلّه): در نتیجه تمام احکام میت همچون لزوم غسل، کفن، حنوط، صلاة، دفن و... در اینجا نیز جریان دارد، ولی در اعضاء مقطوعۀ بدن تنها برخی از این احکام و آن هم به ادلۀ خاصه ثابت می باشد.

1378/3/9 یکشنبه درس شمارۀ (113) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث دربارۀ حکم نظر به اعضاء منفصلۀ نامحرم بود. یکی از ادلۀ حرمت، استصحاب بود، برخی در استصحاب اشکال عدم بقاء موضوع را مطرح کرده اند، استاد به تناسب این بحث، به نقل مبنای مرحوم آقای داماد (ره) پرداختند. در این جلسه، به نقد این مبنا پرداخته، مبنای استاد در این زمینه تبیین می گردد، و این مبنا بر محل بحث تطبیق می گردد، در ادامه کلام مرحوم آقای حکیم (ره) در فرق بین مو و ناخن و دندان و بین سایر اعضاء نقد می گردد، سپس به بررسی سایر ادلۀ حرمت نظر پرداخته، با توجه به تناسب حکم و موضوع شمول اطلاقات ادله نسبت به حالت جدا بودن اعضاء، انکار می گردد. در خاتمه، ادلۀ جواز بررسی شده و دلیلی عام بجز اصل برائت بر جواز نظر به اعضاء جداشدۀ نامحرم برجا نخواهد ماند.

***

الف) بررسی کلام مرحوم آقای داماد (ره) در باب بقاء موضوع در استصحاب:

1) توضیح کلام مرحوم آقای داماد (ره) (یادآوری)

بحث در این بود که در جائی که عنوان مأخوذ در دلیل از بین رفته باشد ولی احتمال بقاء حکم می رود، آیا می توان استصحاب جاری ساخت یا خیر؟ مثلاً در بحث جاری، اجزاء منفصل از نامحرم در هنگام اتّصال، نگاه کردن به آنها جایز نبود، آیا پس از انفصال می توان استصحاب حرمت نمود؟ مرحوم آقای داماد (ره)

ص:973

می فرمودند اگر حکم روی عناوین رفته باشد و به معنونات سرایت نکند، استصحاب جاری نیست، زیرا موضوع استصحاب باقی نیست، ولی اگر حکم بر معنونات و موجودات خارجی ثابت شود، با تغییر عنوان، معنون خارجی متعدّد نمی گردد بلکه یک موجود شخصی خارجی در کار است که تنها حالتش تغییر یافته است، در نتیجه، استصحاب جاری است و فرقی نیست که عنوان، حیث تقییدی و واسطۀ در عروض یا حیثیت تعلیلی و واسطۀ در ثبوت باشد، چون وقتی حکم به هر حال، به معنون تعلّق گرفته باشد، معنون واحد است و استصحاب در آن جاری است.

مرحوم آقای داماد (ره) می فرمودند اینکه شیخ در بحث بقاء موضوع، عرف را میزان قرار داده اند نه لسان دلیل، ولی در بحث استصحاب زمان و زمانیات، بین صلاة و صلاة فی الوقت فرق گذاشته و ملاک را لسان دلیل دانسته، از این رو است که احکام تکلیفیه همچون صلاة که بر افعال مکلف بار می شود، بر عناوین تعلّق می گیرد و به خارج سرایت نمی کند، قهراً موضوع حکم را لسان دلیل مشخص می کند، به خلاف مثال «الماء المتغیر ینجس» و «الماء ینجس اذا تغیر» که موضوع، آب خارجی است و به هر حال، ثابت است.

2) بررسی کلام مرحوم آقای داماد قدس سرّه توسط استاد مد ظلّه

پیش از نقد کلام ایشان، ذکر مقدمه ای لازم است که مورد توجه ایشان و نیز اصولیون دیگر همچون مرحوم آخوند (ره) در پاره ای مسائل اصولی واقع نشده است. مقدمۀ بحث این است که در استصحاب، اتحاد قضیۀ متیقنه با قضیۀ مشکوکه لازم است، و قضیه از موضوع و محمول تشکیل شده، در نتیجه می بایست این دو قضیه، هم در موضوع و هم در محمول متحد باشند و اتحاد در موضوع کفایت نمی کند، بلکه محمول هم باید همان محمول شخصی سابق باشد و لو به نظر عرف.

حال می گوییم اینکه ایشان می فرمایند که وقتی حکم بر روی ذات خارجی

ص:974

می رود با زوال عنوان، ذات خارجی متعدد نمی شود، کلامی متین است ولی نتیجه ای که از آن گرفته می شود یعنی جریان استصحاب، خواه عنوان واسطه در ثبوت باشد یا واسطه در عروض، ناتمام است، زیرا هر چند موضوع همان موضوع سابق است ولی محمول همان محمول نیست، چون حکمی که ذاتاً مربوط به عنوان است و به جهت اتحاد عنوان با معنون خارجی، به معنون نسبت داده می شود، پس از زوال عنوان قطعاً از بین رفته است و اگر معنون خارجی همان حکم را داشته باشد، شخص حکم قبل نیست بلکه سنخ آن و مماثل آن است.

ذکر یک مثال در روشن شدن بحث مفید می باشد. اگر عالم بما هو عالم، وجوب اکرام داشته باشد و زید عالم خارجی به جهت اتحاد معنون با عنوان، حکم وجوب اکرام داشته باشد، حال اگر علم زید زایل شد ولی احتمال دهیم که به جهت سیادت وی، وجوب اکرام او همچنان پابرجا باشد، در اینجا هر چند موضوع همان موضوع است و زید همان زید سابق است و تغییر در اوصاف زید همچون علم، جهل، پیری، جوانی، زیبایی، زشتی و... زید را متعدد نمی سازد، ولی حکم تغییر می کند، وجوب اکرامی که به مناط عالم بودن زید است، غیر از وجوب اکرامی است که به مناط سیادت وی ممکن است در کار باشد.

پس، استصحاب شخصی جاری نیست، البته اگر استصحاب کلی قسم ثالث را صحیح بدانیم، در اینجا می توان استصحاب را جاری دانست، ولی اصولیونی همچون مرحوم آقای داماد (ره) که استصحاب کلی قسم ثالث را ناتمام می دانند، در اینگونه موارد نمی توانند به استصحاب تمسّک جویند.

3) مبنای استاد مد ظلّه در این بحث

به نظر ما فرقی نیست بین اینکه عنوان حیثیت تعلیلی باشد و حکم بر معنون برود یا عنوان حیثیت تقییدی بوده و معروض احکام، عناوین بوده و به جهت اتحاد عنوان با معنون، حکم را به معنون نسبت دهیم، بلکه نکتۀ دیگری را باید در نظر

ص:975

گرفت که سبب می شود گاه استصحاب جاری شود و گاه استصحاب جاری نگردد.

حال ما فرض می کنیم که عنوان، حیث تعلیلی است، در اینجا اگر ما قطع داشته باشیم که عنوان که واسطۀ در ثبوت است، اثری محدود به زمان خود داشته و اگر پس از آن حکم باقی باشد، به وسیلۀ عنوان و علت دیگر باشد، استصحاب جاری نیست، ولی اگر احتمال دهیم که عنوان اثری در ذات بجا نهاده باشد که بعد از زوال خودش هم باقی باشد، استصحاب جاری است. در توضیح این نکته می گوییم اگر بدانیم زید واجب اکرام است و علم وی باعث شده که وجوب اکرام بر روی ذات زید رفته باشد و یقین داشته باشیم که اثر علم «مادامی» است و تا زید عالم است وجوب اکرام به مناط عالمیت او وجود دارد، ولی احتمال دهیم که پس از زوال علم هم عناوین دیگری همچون سیادت، خدمتگزاری، نذر و... در بین باشد که وجوب اکرام بیاورد، در اینجا استصحاب جاری نیست، زیرا هر چند موضوع در هر دو حال، زید است و تغییر نکرده، ولی محمول یک محمول شخصی نیست بلکه مماثل محمول سابق است، بنابراین، استصحاب جاری نیست مگر بر مبنای صحت استصحاب کلی قسم ثالث که در این صورت استصحاب کلی صحیح است.

ولی اگر احتمال دهیم که عنوانی که منشأ ثبوت حکم گردیده، اثری بر جای گذاشته که محدود به زمان وجود علّت نیست، همچنان که در آیۀ شریفۀ «لا یَنالُ عَهْدِی الظّالِمِینَ» بزرگان گفته اند که اگر کسی در یک زمان ظالم بود، این ظلم و سوء سابقه سبب می شود که دیگر اصلاً صلاحیت امامت و رهبری نداشته باشد، در اینجا، پس از زوال عنوان باز استصحاب جاری می گردد، مثلاً در مثال «ماء متغیر» اگر تغیّر آب از بین برود، می توان استصحاب را جاری ساخت، زیرا احتمالی که مطرح است، این است که تغیّر در آب اثری گذاشته باشد که پس از زوال تغیّر هم آب نجس باشد، بنابراین، اگر آب متغیّر پس از زوال تغیر هم نجس باشد، این نجاست همان نجاست سابق است و در اثر همان تغیّر سابق ایجاد شده نه اینکه عامل جدیدی

ص:976

ایجاد شده و آب را نجس کرده باشد، پس، نجاست احتمالی آب، بقاء همان نجاست سابق است بنا بر اتحاد قضیۀ متیقنه و مشکوکه که در موضوع و محمول وجود دارد و استصحاب جاری است.

نظیر این تفصیل را ما در جائی که حکم مربوط به عنوان باشد و عنوان، حیث تقییدی و واسطۀ در عروض باشد، مطرح می نماییم، این مطلب صحیح است که اگر حکم بر عنوانی ثابت گردد، با زوال این عنوان قهراً حکم از بین می رود، ولی نکته ای که باید به آن دقت کرد، این است که عناوین مأخوذه در السنه ادله الزاماً عنوان هائی نیست که در عالم ثبوت، حکم روی آنها رفته است، بلکه گاه عنوان ثبوتی اوسع از عنوان مأخوذ در دلیل است، مثلاً در آیۀ شریفۀ «لا یَنالُ عَهْدِی الظّالِمِینَ» ممکن است حکم را متعلّق به عنوان بدانیم نه به اشخاص ظالم خارجی، ولی تعلّق حکم به عنوان الزاماً به این معنا نیست که حکم بر ظالم حینما کان ظالماً، جریان یافته باشد، بلکه عنوان ثبوتی می تواند «من کان ظالماً فی الحال او فی الزمن الماضی» باشد، یعنی همان مفهوم الظالم بنابراین مبنا که مشتق را حقیقة در اعم از متلبس به مبدأ بدانیم و اطلاق آن را بر «من انقضی عنه المبدأ» اطلاق حقیقی بدانیم، به هر حال، اگر عنوان ثبوتی که معروض حقیقی حکم است، عنوان جامع بین عنوان زائل و عنوان موجود باشد، در اینجا معنون در حالت وجود عنوان مأخوذ در دلیل و عدم وجود این عنوان، متّصف به همان حکم سابق می گردد نه به حکم دیگری، بنابراین، اگر شک داشته باشیم که عنوان ثبوتی موضوع حکم چیست و احتمال دهیم که عنوان ثبوتی که موضوع حقیقی حکم است، اعم از عنوان مأخوذ در دلیل است، می توان استصحاب را در معنون جاری ساخت، به این تقریب که این معنون قبلاً این حکم را داشت، الآن هم احتمال می دهیم که همان حکم سابق شخصی موجود باشد، پس، اتحاد محمول هم احراز شده است(1) ، بنابراین، مانعی از جریان

ص:977

1- (1) (استاد مدّ ظلّه): البته باید توجه داشت که معنای احراز اتحاد محمول این نیست که محمول هم الآن موجود است، چون در این صورت دیگر بقاء حکم یقینی است و جائی برای استصحاب نیست، بلکه می گوییم که اگر محمول باقی باشد، باید همان محمول سابق باشد نه محمول مشابه آن. خلاصه، اگر ما احتمال دهیم که عنوان ثبوتی عنوان اعم از عنوان زائل است که در دلیل اخذ شده، در اینجا استصحاب در معنون خارجی بدون اشکال جاری می گردد.

استصحاب در کار نیست.

پس، ذکر این کلام در اینجا که اگر شک در موضوع بکنیم، نمی توانیم استصحاب جاری کنیم، صحیح نیست، چون اگر موضوع ثبوتی را تشخیص ندهیم و احتمال بقاء آن را هنوز بدهیم، از آنجا که موضوع ثبوتی احتمالاً با این معنون خارجی متحد است و در فرض اتحاد، حکم سابق بشخصه، باقی است، پس، استصحاب در معنون خارجی جاری است.

خلاصه، در جائی هم که عنوان حیث تقییدی باشد، نباید به لسان دلیل نگاه کنیم و بین دو جملۀ «الماء المتغیّر نجس» و «الماء نجس اذا تغیّر» فرق بگذاریم، بلکه در جملۀ اول هم می توان استصحاب جاری ساخت اگر احتمال دهیم که موضوع ثبوتی اعم از «الماء المتغیر فی حین تغیّره» باشد، بنابراین، مهم، بقاء عناوین ثبوتی است که واقعاً موضوع حکم است نه بقاء عناوین مأخوذ در دلیل.

4) تطبیق مبنای اصولی استاد مدّ ظلّه بر بحث فقهی

حال بحث اصولی فوق را در مسئلۀ فقهی مورد نزاع پیاده می کنیم، دست زن نامحرم را در نظر بگیرید، در زمان سابق که این دست به بدن زن متصل بود، نگاه به آن از مصادیق عنوان محرّم نگاه به مرأة بود و جایز نبود، حالا هم که دست از بدن جدا شده و احتمال حرمت می دهیم، آیا الزاماً باید حرمت آن به ملاک جدیدی باشد، آیا احتمال ندارد که همان ملاک سابق اکنون هم پابرجا باشد؟ وجداناً چنین احتمالی در کار می باشد، یعنی محتمل است جزئیت دست برای بدن زن نامحرم در حال اتصال اثری در دست گذاشته باشد که پس از زوال اتصال هم آن اثر باقی باشد، بنابراین، حرمت نگاه به دست، همان حرمت سابق است و استصحاب

ص:978

جاری است.

البته در بحث آینده نکته ای را در موضوع ثبوتی حکم خواهیم آورد که تکلیف استصحاب را هم روشن می سازد.

از بحث لزوم اتحاد موضوع در استصحاب که درگذریم، برای جریان استصحاب در مقام باید مبانی اصولی دیگری را هم پذیرفت:

مبنای اول: جریان استصحاب در شبهات حکمیه.

مبنای دوم: جریان استصحاب در هنگام شک در مقتضی.

ولی اگر کسی یکی از این دو مبنا را قبول نداشته باشد که ما هم آنها را قبول نداریم، قهراً استصحاب جاری نیست.

ب) ادامۀ بررسی کلام مرحوم آقای حکیم قدس سرّه:

اشاره

در جلسۀ پیش، بررسی کلام آقای حکیم را آغاز کردیم و در این جلسه، آن را پی می گیریم. مرحوم آقای حکیم (ره) در اینجا بین مو و ناخن و دندان و سایر اعضاء تفصیلی قائل شده بودند، ایشان می فرمودند(1) شعر و ناخن و دندان جزء بدن نیست، بنابراین، حرمت آنها تبعی است نه استقلالی، پس، بعد از انفصال این اعضاء از بدن، موضوع قطعاً از بین رفته است، بنابراین، استصحاب حرمت جائی ندارد، به خلاف سایر اعضاء که حرمت استقلالی داشته و ممکن است استصحاب حرمت در آنها جاری باشد.

1) بررسی کلام آقای حکیم قدس سرّه

در اینجا دو اشکال بر این کلام ذکر می کنیم:

ص:979

1- (1) ایشان نخست کلام شیخ انصاری (ره) را آورده اند: (لا ینبغی الاشکال فی جواز النظر الی مثل الظفر و السن بل و کذا الشعر) و در توضیح آن فرموده اند، و کأنّه لانّ مثل هذه الامور من قبیل النابت فی الجسم لا جزء منه و تحریمها فی حال الاتصال بالتبعیّة.

اشکال اول: مراد از تبعی بودن و استقلالی بودن را نمی فهمیم، اگر مراد این است که حرمت نظر به مو و ناخن و دندان به دلیل مستقل ثابت نشده ولی سایر اعضاء دلیل مستقل دارد، این کلام نادرستی است، زیرا:

اولاً، در مورد موی زن نامحرم روایاتی مستقلاً وارد شده که حرمت نظر به آن را ثابت می کند و اگر ما نسبت به اطلاق آنها در هنگام انفصال همه شک کنیم، به هر حال، استصحاب جاری می گردد و مانعی از این جهت از جریان استصحاب نیست.

ثانیاً، در سایر اعضای بدن هم حرمت را از ادلۀ حرمت نظر به مرأة استفاده می کنیم، همین ادله، نظر به موی مرأة را هم مثلاً تحریم می کند، چون نظر به موی مرأة از مصادیق عرفی نظر به مرأة بشمار می آید، خلاصه، نظر به تمام اعضای بدن ازاین گونه روایات استفاده می گردد و در اعضای غیر مو و ناخن و دندان روایتی خاص وارد نشده است و همه به عنوان جزء المرأة حرمت نظر دارند(1).

اگر مراد از تبعی بودن حرمت نظر به مو و دندان و ناخن، حرمت مقدمی است، بر خلاف سایر اعضاء که حرمت آنها مقدمی نیست، این کلام هم ناتمام است، زیرا نظر به موی زن نامحرم قطعاً حرمت ذات دارد و نمی توان حرمت آن را مقدمی دانست به گونه ای که اگر زن تمام اعضای دیگر را پوشانده باشد و تنها مویش آشکار باشد، بتوان به آن نگاه کرد.

اشکال دوم: اگر ما حرمت نظر به موی زن را مثلاً، حرمت تبعی بدانیم، اشکالی که در کار می باشد، اشکال بقاء موضوع نیست، زیرا موی زن قبل از انفصال با موی زن بعد از انفصال از نظر عرف فرقی ندارد، و اگر انفصال و اتصال را از حالات مغیره

ص:980

1- (1) البته ممکن است به برخی روایات برای اثبات حرمت نظر به اعضاء بدن زن تمسک جست همچون «صحیحۀ ابی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام قال سألته عن المرأة المسلمة یصیبها البلاء فی جسدها اما کسر او جرح فی مکان لا یصلح النظر الیه، یکون الرجل ارفق بعلاجه من النساء، أ یصلح ان ینظر الیها قال: اذا اضطرت الیه فلیعالجها ان شاءت»، ولی نمی توان با امثال این روایت، بین مو و ناخن و دندان و بین سایر اعضاء تفرقه قائل شد.

موضوع بدانیم باز فرقی بین مو و ناخن و دندان و سایر اعضاء نیست، اگر اشکالی در استصحاب حرمت مو و ناخن و دندان باشد که در سایر اعضاء نیست، از ناحیۀ محمول و حکم است، با این بیان که حرمت سابق، حرمت تبعی بوده که قطعاً منتفی است و حرمت محتمل، حرمت استقلالی است که یقین سابق به وجود آن نداریم، پس، استصحاب حرمت به نحو استصحاب شخصی جاری نیست و تنها بر مبنای صحت استصحاب کلی قسم ثالث، استصحاب را می توان جاری ساخت، خلاصۀ اشکال در استصحاب از این ناحیه این است که شخص محمول، حالت سابقه ندارد، ولی شخص موضوع همان موضوع است، بنا بر تعبیر عدم بقاء موضوع(1) ، کلام مرحوم آقای حکیم (ره) مسامحه آمیز است.

ج) بررسی سایر ادلۀ حرمت نظر به اعضای قطع شده نامحرم

1) تمسّک به اطلاقات روایات

گفتیم که در مستند به اطلاق حرمت نظر به شعور مرأة تمسک جسته و نظر به موی قطع شده از زن را هم تحریم کرده است، ایشان می فرماید: پس از انفصال شعر از بدن مرأة، عنوان شعر المرأة صدق می کند، همچنان که بر موی گربه که نمی توان در آن نماز خواند، عنوان «شعر ما لا یؤکل لحمه» صدق می کند، مرحوم صاحب جواهر (ره) افزوده بودند که حرمت نظر به آلت نامحرم هم دلیل خاص دارد و اطلاق آن، حالت انفصال را شامل می شود.

ولی این استدلال ناتمام است، بلکه عرف به تناسب حکم و موضوع حرمت نظر به موهای زنان نامحرم را به مناط تهییج نوعی می داند و حکم موی منفصل را از آن نمی فهمد، لا اقل در اطلاق شک می کند و ظهور این کلام در شمول نسبت به شعور

ص:981

1- (1) کلام مرحوم آقای حکیم (ره) در اینجا خالی از نوعی ابهام نیست، مراجعه شود.

منفصل در نظر عرف روشن نیست(1) ، بلکه عرف اطلاق و عدم اطلاق حکم را سؤال می کند. روایت محمد بن سنان هم مؤید همین مطلب است: «و حرّم النظر الی شعور النساء المحجوبات بالازواج و الی غیرهن من النساء لما فیه من تهییج الرجال و ما یدعو الیه التهییج من الفساد و الدخول فیما لا یحل و لا یجمل و کذلک ما اشبه الشعور الا الذی قال الله تعالی و القواعد من النساء...»(2).

البته در مورد آلت ممکن است کسی ادعای اطلاق کند و بگوید که تناسب حکم و موضوع در آنجا با اطلاق سازگار است، چون نفس نظر به آلت، هر چند منفصل باشد، قبیح است و حرمت آن به جهت تحریک و مانند آن نیست، بلکه ذاتاً قبیح است. ولی آن هم به نظر ما محل تأمل است، در آنجا هم عرف شک می کند و حکم صورت انفصال را سؤال می کند و به خود کلام اولیه اکتفاء نمی کند، ولی اگر ما در مورد آلت اطلاق را هم بپذیریم، در مورد مو قطعاً اطلاقی در کار نیست.

حدیث «یحرم الصلاة فی شعر ما لا یؤکل لحمه» هم نمی تواند ناقض سخن ما باشد، چون احکام متفاوت می باشند، مسئلۀ حرمت صلاة در موی حیوان، خود قرینه است که مراد موهای منفصل است، ولی مسئلۀ نظر به موی زن نامحرم به تناسب حکم و موضوع تنها نسبت به موهای متصل اطلاق دارد و اطلاق آن نسبت به موی منفصل اگر قطعی العدم نباشد، لا اقل مشکوک است.

ص:982

1- (1) (توضیح کلام استاد مدّ ظلّه): استاد در باب ظواهر الفاظ به حجیت ظن قائل نیستند بلکه می فرمایند که ظهور باید به اندازه ای باشد که عرف تردید نکند یعنی یا اطمینانی باشد یا غفلت از احتمال خلاف در کار باشد، در غیر این صورت، بناء عقلاء بر حجیت ظواهر نیست مگر مقدمات انسداد (به طور عام یا در دایره ای خاص) تمام باشد که آن بحثی دیگر است، در اینجا نیز چون عرف در اطلاق دلیل شک می کند و به طور روشن آن را نمی فهمد بلکه از متکلم استیضاح می کند، نمی توان به اطلاق دلیل تمسّک جست.

2- (2) وسائل الشیعة 193:20 شمارۀ 25406، ابواب مقدمات النکاح، باب 104، ح 12.

2) تمسک به اطلاق آیه غضّ

در مورد آیۀ غض هم برخی به اطلاق آن تمسک کرده و گفته اند که در اینجا صدق مرأة یا رجل در منظور الیه شرط نیست، پس، نظر به اعضاء منفصله را هم شامل می گردد. ولی قبلاً گفتیم که آیۀ غض اطلاق ندارد و نمی توان به آن در اینگونه مباحث تمسک جست، بنابراین، ادلۀ حرمت ناتمام است.

د) ادله جواز نظر به اعضاء منفصله از نامحرم

1) اصل برائت

اگر ما ادله ای که بر حرمت نظر اقامه شده، ناتمام بدانیم، قهراً با اصل برائت حکم به جواز خواهیم کرد.

2) روایات وصل شعر مرأة

اشاره

دو دسته روایات در مسئلۀ جواز وصل موی زن به موی زن دیگر وارد شده، یک دسته روایات ناهیه و یک دسته روایات مجوزه، به این روایات برای جواز نظر به شعر مفصل تمسک شده است به دو تقریب:

تقریب اول: (تقریب مرحوم صاحب جواهر)

ایشان به ادلۀ ناهیه تمسک جسته اند و گفته اند که در این روایات هیج تذکر داده نشده که مبادا شوهر و سایر محارم گیرندۀ مو که با صاحب مو نامحرم می باشند، موی وصل شده را ببینند، البته این کار خلاف شرع است و نباید آن را مرتکب شد، ولی تذکر نداده اند که حالا که معصیت را انجام داده اید، مواظب باشید که خلاف شرع و معصیت دیگری مرتکب نشوید، پس، معلوم می شود که از ناحیۀ نگاه اشکالی در کار نیست و نظر به موی جدا شده، جایز است.

تقریب دوم: (تمسک به روایات مجوزه)

مرحوم آقای حکیم (ره) نخست استدلال به روایاتی را که وصل مو را اجازه

ص:983

داده، برای جواز نظر نقل می کنند. تقریب استدلال این است که در این روایات ذکر نشده که مواظب باشید نامحرم موهای وصل شده را نبیند پس، معلوم می شود که نظر نامحرم به این موها اشکال ندارد. سپس خود اشکال می کنند که این حکم حیثی است و نفس متصل کردن مو را به مو تجویز می کند و ناظر به جهت دیگری همچون نگاه نامحرم نیست، چون در خود وصل کردن مو به مو شبهۀ منع وجود دارد، چون مثلاً، تغییر خلق الله است، در اینجا روایت متعرض این جهت شده که وصل مو به مو جایز است. آری اگر وصل مو به مو دائماً با جهت دیگری همچون نگاه همراه بود، از جواز وصل، جواز نگاه هم استفاده می شد، ولی چون این تلازم دائمی نیست، از روایت تنها حکم نفس وصل استفاده می شود.

ایشان در خاتمه، با کلمۀ «اللهم» خواسته اند جواز نظر شوهر را هم استفاده کنند(1).

3) بررسی ادلۀ جواز توسط استاد مدّ ظلّه

ما نخست به بررسی کلام مرحوم آقای حکیم (ره) می پردازیم، پیش از بررسی کلام ایشان مناسب است نظری به روایت سعد اسکاف که وصل مو را جایز شمرده، بیفکنیم.

«عن سعد الاسکاف عن أبی جعفر علیه السلام قال سئل عن القرامل التی تصنعها النساء فی رءوسهن یصلنه بشعورهن فقال: لا بأس علی المرأة بما تزینت به لزوجها».

حال می گوییم اشکال آقای حکیم به استدلال به روایات جواز از جهت حیثی بودن آنها وارد نیست، زیرا اولاً، در روایت سعد اسکاف صریحاً از تزین برای شوهر اسم برده، در اینجا نمی تواند نگاه کردن شوهر به موی وصل شده، جایز نباشد(2).

ص:984

1- (1) عبارت مرحوم آقای حکیم (ره) این است: اللهم الاّ ان یکون منصرف نصوص الوصل التزین للزوج فیکون حکم النظر مسئولاً عنه و لو ضمناً.

2- (2) (توضیح کلام استاد مدّ ظلّه): زیرا تزین برای زوج در جائی که شوهر از نگاه کردن به مو محروم باشد، مفهوم درستی ندارد، مرحوم آقای حکیم (ره) هم خود به این نکته واقف بوده اند ولی تعبیر ایشان تعبیر نامناسبی است، در جائی که در روایت صریحاً از تزین برای شوهر سخن رفته، تعبیر «منصرف نصوص الوصل» مناسب نیست.

ثانیاً، اگر مسئلۀ شوهر را هم در نظر نگیریم و بگوییم شوهردار بودن زن در روایت فرض نشده است، به هر حال، زنی که موی دیگری را می گیرد، بالاخره پدر، برادر، عمو و محارم دیگری دارد که با صاحب مو نامحرمند و این فرض که گیرندۀ مو هیچ محرمی نداشته باشد که با صاحب مو محرم نباشد، فرض بسیار نادری است، بنابراین، هر چند روایت ناظر به حکم وصل است، ولی اگر نگاه به موی وصل شده، جایز نبود، باید تذکر داده می شد و عدم تذکر دلیل بر جواز است.

بنابراین، از روایت سعد اسکاف به روشنی جواز نظر به موی وصل شده، استفاده می شود.

ولی اشکال اصلی در اینجا که بر هر دو تقریب وارد می شود، این است که ممکن است مو پس از وصل شدن، حکم اجزاء بدن را پیدا کند و نظر محارم دریافت کنندۀ مو به آنها جایز باشد، همچنان که در پیوند اعضاء همچون دست همین امر را می توان قائل شد، ولی از جواز نظر به موی وصل شده، نمی توان جواز نظر به موی وصل نشده را استفاده کرد.

4) نتیجۀ بحث

پس، دلیل عمده(1) برای جواز اصل برائت است، بنابراین، نظر به اعضای قطع شدۀ نامحرم جایز است.

«* و السلام *»

ص:985

1- (1) (توضیح کلام استاد مدّ ظلّه): البته همانطور که استاد توضیح داده اند، در برخی اعضاء همچون مو، جواز نظر از سیرۀ قطعیه استفاده می گردد، چون همواره موهای نامحرم ها برای آرایش چیده می شود و هیچ گاه نظر به این موهای چیده شده، ممنوع شمرده نشده است. ولی دلیل عام جواز که نظر به تمام اعضاء جدا شده را تجویز کند، اصل برائت است.

1378/3/10 دوشنبه درس شمارۀ (114) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته، در مسئلۀ 45 دربارۀ حکم نظر به عضو جدا شده از اجنبی مانند دست، بینی، زبان و... به تفصیل بحث شد. در این جلسه، ابتدا به مسئلۀ 46 دربارۀ حکم وصل کردن موی زن به موی دیگران می پردازیم و روایات مختلف مربوط به این مسئله را نقل کرده، نحوۀ جمع آنها را بیان می کنیم. سپس، مسائل 47 و 48 و 49 باب را مطرح کرده و آنها را بررسی می کنیم.

***

الف) توضیح مسئله 46:

1) متن مسئله

مسئلۀ 46: «یجوز وصل شعر الغیر بشعرها و یجوز لزوجها النظر الیه و مسّه(1) علی کراهة، بل الاحوط الترک».

2) توضیح دربارۀ موضوع مورد بحث

دربارۀ اینکه آیا برای زن اتّصال موی دیگران به موی خود جایز است یا نه،

ص:986

1- (1) عبارت «و مسّه» از نسخ مطبوع عروة ساقط شده، ولی در نسخۀ اصلی متعلق به مرحوم مصنّف (ره) وجود دارد.

روایات بسیاری وجود دارد. برخی از این احادیث، عمل مزبور را نهی کرده و برخی تجویز نموده است. فقها معمولاً در مقام جمع بین این دو دسته روایات می گویند که این کار کراهت دارد و در برخی روایات ناهیه نیز دلیل و شاهد بر این وجود دارد که مراد کراهت است.

اما به نظر می رسد که مقتضای جمع بین این روایات، همچنان که خواهیم دید، حرمت است، ولی مشکل این است که فقها صریحاً قائل به تحریم نشده اند، حتی شیخ طوسی (ره) در «کتاب الخلاف»(1) دعوای اجماع بر کراهت نموده و مرحوم علامه (ره) نیز در «منتهی» تعبیر فرموده اند که از آن هم مشابه همین مطلب استفاده می شود، زیرا قول به حرمت را تنها به برخی از عامه نسبت داده است. البته کلام صدوق (قدس سرّه) و فقه الرضا (علیه السلام) و برخی منابع دیگر ممکن است ظهور در حرمت داشته باشد، ولی ما هیچ فقیهی نیافتیم که به صراحت قائل به تحریم شده باشد. از این رو، فقها روایات متعدد مربوطه را حمل بر کراهت یا کراهت شدید کرده اند. حال باید روایات را بررسی کرده، به جمع آنها مبادرت نمائیم تا حکم مسئله روشن شود.

ب) روایات مختلف بازدارنده از وصل شعر به شعر:

1) روایاتی که به طور مطلق از وصل کردن مو به مو بر حذر داشته

1 - مرسلۀ ابن أبی عمیر:

«عن احمد بن محمد، عن علی بن احمد بن أشیم، عن ابن أبی عمیر، عن رجل، عن أبی عبد الله علیه السلام قال: دخلت ماشطة علی رسول الله صلی الله علیه و آله فقال لها... و لا تصلی الشّعر بالشّعر»(2).

هر چند به نظر ما مراسیل ابن أبی عمیر حجّت است، ولی این روایت از آنجا که علی بن احمد بن اشیم که به فرمودۀ شیخ طوسی (ره) «مجهول» می باشد، از ابن

ص:987

1- (1) مسئلۀ 234 از کتاب الصلاة.

2- (2) وسائل الشیعة، ج 17، طبع آل البیت، کتاب التجارة، ابواب ما یکتسب به، باب 19 ص 131، ح 1.

أبی عمیر روایت کرده، از نظر سندی اشکال دارد، زیرا ثابت نیست که ابن أبی عمیر آن را روایت کرده باشد.

2 - مضمرۀ علی:

«عن الحسین بن سعید، عن القاسم بن محمد، عن علی قال: سألته، عن امرأة مسلمة تمشط العرائس... قال: لا بأس و لکن لا تصل الشعر بالشعر»(1).

مراد از قاسم در سند حدیث، قاسم بن محمد جوهری است که ما وی را ثقه می دانیم، و مراد از علی که قاسم بن محمد از وی نقل حدیث می کند، علی بن أبی حمزه بطائنی است و او را هم باید توثیق نمود، زیرا این روایت در ایام استقامت وی از او اخذ شده است، پس، سند حدیث قابل اعتماد است.

2) روایتی که از «وصل شعر به شعر غیر» نهی کرده است

روایت فقه الرضا علیه السلام:

«و لا بأس بکسب الماشطة، اذا... و قد لعن النّبی صلی الله علیه و آله، سبعة: الواصل شعره بشعر غیره، و...»(2).

این روایت دربارۀ مطلق وصل شعر به شعر نیست، بلکه دایرۀ آن متضیّق تر است، یعنی مربوط به متّصل کردن موی خود به موی فرد دیگر می باشد، که دو فرض دارد: وصل کردن موی خود به موی فردی دیگر یعنی اینکه مثلاً زنی موی جداشدۀ خود را به موی زنی دیگر وصل کند، و وصل کردن موی دیگری به موی خود. البته احتمال دوم قوی تر است، زیرا ظاهراً در روایات وصل کردن موها در مقام آرایش نمودن خود نهی شده است. در هر حال، سند روایت ضعیف است.

3) روایاتی که مربوط به «وصل کردن شعر مرأة به شعر مرأة» است

1 - مرسلۀ فقیه:

«قال علیه السلام: لا بأس بکسب الماشطة ما لم تشارط و قبلت ما

ص:988

1- (1) وسائل الشیعة، ج 17، طبع آل البیت، کتاب التجارة، ابواب ما یکتسب به، باب 19، ص 132، ح 4.

2- (2) مستدرک الوسائل، ج 13، طبع آل البیت، کتاب التجارة، ابواب ما یکتسب به، باب 17 ص 94.

تعطی، و لا تصل شعر المرأة شعر امرأة غیرها، و اما شعر المغر فلا بأس بأن توصله شعر المرأة»(1).

2 - روایت مکارم الاخلاق:

«عن أبی بصیر قال: سألته عن قصّ النواصی ترید به المرأة الزینة لزوجها، و عن الحفّ و القرامل و الصوف و ما أشبه ذلک؟ قال: لا بأس بذلک کله.

قال محمد: قال یونس: یعنی لا بأس بالقرامل اذا کانت من صوف، و اما الشعر فلا یوصل الشعر بالشعر لان الشعر میّت»(2).

از ذیل رویت برمی آید که سند آن این چنین است: عن محمّد (محمد بن عیسی عبیدی) عن یونس بن عبد الرحمن عن أبی بصیر. در این روایت از امام (علیه السلام) سؤال شده که بند انداختن موهای پیشانی و اصلاح موها (حف) و وصل کردن مو به مو (قرامل) و صوف چه حکمی دارد و امام (علیه السلام) فرموده اند که اینها همگی بلا اشکال است. بعد یونس در تفسیری که از حدیث نموده، گفته است که اگر قرامل از صوف (موی بز و گوسفند و مانند آن) باشد، وصل آن اشکالی ندارد، ولی اگر از مو باشد، ممنوع است، زیرا شعر میّت است.

اگر روایت بدون این تفسیر نگاه شود، از روایاتی خواهد بود که دال بر جواز مطلق وصل شعر مرأة به شعر، چه موی انسان و چه حیوان، می باشد، ولی اگر تفسیر یونس که وجه آن بر ما پوشیده است، لحاظ شود، از روایات ناهیۀ از وصل شعر به شعر خواهد بود.

ج) بررسی چگونگی حمل روایات ناهیه از وصل شعر به شعر بر کراهت:

1) مقدمه

برخی فقها از بعضی روایات استظهار کرده اند که وصل کردن مو به موی زن حرام

ص:989

1- (1) وسائل الشیعة، ج 17، طبع آل البیت، کتاب التجارة، ابواب ما یکتسب به، باب 19 ص 133، ح 6.

2- (2) مکارم الاخلاق، ص 85.

نیست بلکه مکروه است. در نتیجه، نهی را در روایات پیشین که به طور مطلق می باشد، حمل بر کراهت نموده اند. این روایات که از آنها استفادۀ کراهت شده، در ذیل می آید و بررسی می شود.

2) روایاتی که از آنها کراهت استظهار شده است

1 - روایت عبد الله بن حسن:

«عن احمد بن محمد، عن علی بن الحکم، عن یحیی بن مهران، عن عبد الله بن الحسن قال: سألته (سألتُ) عن القرامل، قال: و ما القرامل؟ قلت:

صوف تجعله النساء فی رءوسهن، قال: اذا کان صوفاً فلا بأس، و ان کان شعراً فلا خیر فیه من الواصلة و الموصولة»(1).

گفته اند که از تعبیر «لا خیر فیه» استفادۀ کراهت می شود نه حرمت، هر چند از مفهوم «لا بأس» که ظهور در نفی تحریم دارد، ممکن است استفاده حرمت وصل شعر شود، ولی ظهور «لا خیر فیه» در کراهت اقوی از این مفهوم می باشد و در واقع به نحوی با آن سازگار است، زیرا در کراهت نیز نوعی بأس وجود دارد. بر این مبنا گفته اند که روایت دال بر کراهت وصل شعر مرأة به شعر است.

2 - روایت ثابت بن أبی سعید:

«عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن علی بن النعمان، عن ثابت بن أبی سعید قال: یصلح الصوف و ما کان من شعر امرأة لنفسها، و کره للمرأة ان تجعل القرامل من شعر غیرها، فان وصلت شعرها بصوف او بشعر نفسها فلا یضرها»(2).

از این روایت نیز با استفاده از تعبیر کره که هم می تواند کُرهَ به صیغۀ مجهول که به معنای «مکروه است» و هم «کَرُهَ» به صیغۀ معلوم که به معنای قَبُحَ است، خوانده شود، کراهت را استظهار نمود و گفته اند که «کره» ظهور در نهی تنزیهی دارد نه تحریمی.

ص:990

1- (1) وسائل الشیعة، ج 17، طبع آل البیت، کتاب التجارة، ابواب ما یکتسب به، باب 19 ص 132، ح 5.

2- (2) وسائل الشیعة، ج 20، طبع آل البیت، کتاب النکاح، ابواب مقدمات النکاح، باب 101 ص 187، ح 1.

3 - روایت سعد اسکاف:

«عن محمد بن الحسین، عن عبد الرحمن بن أبی هاشم، عن سالم بن مکره، عن سعد الاسکاف، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سئل ابو جعفر علیه السلام عن القرامل الّتی تصنعها النساء فی رءوسهنّ، یصلنه بشعورهن؟ فقال: لا بأس علی المرأة بما تزیّنت به لزوجها، قال: فقلت: بلغنا ان رسول الله صلی الله علیه و آله لعن الواصلة و الموصولة، فقال: لیس هناک، انما لعن رسول الله صلی الله علیه و آله الواصلة و الموصولة التی تزنی فی شبابها، فلما کبرت قادت النساء الی الرجال، فقلک الواصلة و الموصولة»(1).

گفته اند که در این روایت، گذاردن قرامل بر سر و وصل نمودن آنها به مو بدون اشکال دانسته شده و فرموده که روایات مربوط به لعن واصله و موصوله از سوی پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله)، دربارۀ زناکار و قواد می باشد و به این مسئله ربطی ندارد.

3) بحث استاد مدّ ظلّه دربارۀ اسناد این روایات

در روایت اول: یحیی بن مهران ناشناخته و مجهول است و مراد از عبد الله بن حسن هم که نامی مشترک میان چند نفر می باشد، معلوم نیست. بنابراین، سند روایت قابل اعتماد نیست. سند روایت سوم یعنی روایت سعد اسکاف طبق تحقیق قابل اعتماد و معتبر است. اما سند روایت دوم یعنی روایت ثابت بن أبی سعید، مورد بحث و گفتگو قرار گرفته است.

در منابع رجالی هیچ توثیق صریحی دربارۀ «ثابت بن أبی سعید» نیافتیم. البته ابن حجر در لسان المیزان گفته است: «ثابت بن أبی سعید البجلی الکوفی، ذکره الکشی فی رجال الشیعة و قال: کان ثقة کثیرة الفقه روی عنه الاعمش رحمه الله تعالی، اما در رجال کشی چنین مطلبی وجود ندارد و تعبیر ذکر شده نیز با تعابیر کشی و مانند او هماهنگی ندارد، بنابراین، بعید است که این عبارت نوشتۀ کشی باشد. همچنین احتمال اینکه نسخۀ اصلی کتاب رجال کشی به دست ابن حجر افتاده باشد، بعید است. به علاوه، چه بسا در لسان المیزان مطلبی به یک کتاب نسبت داده شده که

ص:991

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، طبع آل البیت، کتاب النکاح، ابواب مقدمات النکاح، باب 101 ص 187، ح 3.

اشتباه است و ظاهراً منشأ این امر آن بوده که وی کتاب خود را با عجله و شتاب تألیف نموده است. از جمله کتاب هائی که وی از آن زیاد نقل کرده، کتاب رجال علی بن حکم است که دربارۀ رجال شیعه می باشد و به دست ما نرسیده است. در اینجا این احتمال قوی است که وی به اشتباه به جای «ذکره علی بن حکم» گفته باشد: «ذکره الکشیّ»(1). ولی با این همه، می توان مؤیّدات و شواهدی برای ثقه بودن وی و اعتبار روایت بیان کرد.

اولاً: دربارۀ علی بن نعمان که این روایت را از ثابت نقل کرده، گفته اند که ثقة، ثبتٌ جلیلٌ، واضح الطریقة و...، خلاصه، تعابیری دارند که جلالت شأن او را می رساند و روش روایت او را ستوده اند.

ثانیاً: روایتی از ثابت بن سعید در دو جای کافی نقل شده(2) که راوی از او عبد الله بن مسکان است و وی را برخی فقهاء و محدّثان از جمله حاجی نوری (ره) از فقها و اصحاب اجماع شمرده و آن را علامت وثاقت می داند. ما البته این را دلیل وثاقت ثابت نمی دانیم، ولی برای تأیید مناسب است.

دربارۀ نام ثابت هم در نسخ اختلاف هست. در روایت مورد بحث، نسخ «ثابت بن سعید» و برخی «ثابت أبی سعید» نقل کرده اند. مرحوم ممقانی (ره) فرموده اند که نسخۀ معتبر «ثابت أبی سعید» دارد. در نسخ کافی هم نام او مختلف آمده است: در روایت کتاب التوحید، ثابت بن سعید آمده، ولی در روایت دیگر، هر سه نوع نقل شده است. در محاسن سه نوع نقل شده است. در محاسن برقی نیز «ثابت أبی سعید» آمده و ظاهراً نسخۀ صحیح، ثابت أبی سعید باشد، زیرا در رجال مرحوم شیخ (ره)

ص:992

1- (1) این نکته یعنی اشتباه در نقل منبع برای کسی که در کار تتبع و تألیف باشد، امری محتمل و متعارف است و مطلبی شاذ و غیر ممکن نیست، به ویژه آنکه، در لسان المیزان اشتباه در نقل مطلب و انتساب مطالب یک کتاب به کتاب دیگر زاید وجود دارد.

2- (2) رجوع شود به کافی، کتاب التوحید، باب آخر (باب الهدایة أنّها من الله عز و جل)، ح 1، و کتاب الایمان و الکفر، باب فی ترک دعاء النّاس، ح 2.

در شمار اصحاب امام صادق (علیه السلام) آمده که ثابت بن عبد الله همان ثابت بن أبی ثابت البجلی الکوفی است یعنی کنیۀ پدر عبد الله، ابو ثابت بوده است. همچنین در آن کتاب در شمار اصحاب آن حضرت آمده: «ثابت ابو سعید البجلی الکوفی». به احتمال قوی، ثابت مورد بحث و این دو عنوان، هر سه نام یک شخص باشد که نام وی ثابت و کنیه اش ابو سعید و نام پدرش عبد الله بوده است.

به هر حال، با توجه به دو شاهد و مؤیّدی که ذکر شد و نیز سخن علی بن حکم، البته اگر کلام ابن حجر در واقع مأخوذ از رجال علی بن حکم باشد، می توان به نحوی روایت را قابل اعتماد دانست.

4) بررسی دلالت روایات مذکور بر کراهت

به نظر می رسد که روایت ثابت أبی سعید دلالت بر حرمت داشته باشد نه کراهت، زیرا صدر و ذلیل روایت ظهور در تحریم دارد. چون «یصلح» در صدر روایت به معنای یجوز می باشد. پس، مفهوم این فرمودۀ امام که صوف جایز است، این خواهد بود که قرامل از موی زنی دیگر جایز نیست. به همین ترتیب لا یضرّ در ذیل حدیث به معنای لا یحرم می باشد که مفهوم آن این می شود که بستن قرامل از موی زنی دیگر حرام است. فقها در این تعبیر نیز که «لا یضرّ الصائم اذا اجتنب اربع خصال» لا یضرّ را به معنای «لا یحرم» دانسته اند. بنابراین، به وضوح از صدر و ذیل روایت حرمت فهمیده می شود. مادۀ «کره» نیز در لسان روایات به معنای کراهت اصطلاحی که فقها بکار می برند، نیامده بلکه اعم از تحریم و تنزیه است و هیچ گونه ظهوری در تنزیه ندارد. پس، روایت دال بر حرمت است نه کراهت.

همچنین دربارۀ روایت سعد اسکاف باید گفت که این روایت را به دو گونه می توان معنا کرد: یکی اینکه مراد این باشد که زنان موهای خود را که به صورت قرامل درآمده به موهای خود وصل کنند. در این صورت، جواز این عمل هیچ گونه منافاتی با روایات دیگر نخواهد داشت، زیرا دیدیم که برخی روایات به صراحت

ص:993

وصل کردن صوف و نیز موی خود زنان را به موی خود تجویز نموده اند. دیگر اینکه مراد، وصل کردن قرامل به موهای زنان بوده و منظور از قرامل مطلق موهای جدا شده باشد یعنی کلام اطلاق داشته باشد. در این صورت، اطلاق این روایت با ادلۀ مفصّله یعنی ادله ای که وصل کردن موی خود زن را به موی خود یا موی بز را به آن جایز می داند، تقیید می شود. به عبارت دیگر، برای جمع بین روایات باید روایات مطلقه را با روایات مقیّده تقیید زد نه اینکه آنها را حمل بر کراهت نمود، زیرا فقها در این موارد همواره اینگونه جمع می کنند و آن را بر حمل بر کراهت ترجیح می دهند.

نتیجه: بنا بر آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که به موجب روایات، دلیلی برای قول به کراهت وصل موی زنان دیگر به موی خود وجود ندارد و باید با استناد به ظاهر روایات، و البته با قطع نظر از فتاوا و اقوال فقها، قائل به حرمت آن گردید، ولی چون در میان فقها قائل صریحی به آن وجود ندارد، به ناچار باید قائل به کراهت و احتیاط شدید در اجتناب از این کار شویم.

5) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی (ره) در این باره

ایشان دربارۀ روایت سعد اسکاف فرموده اند که چون در این روایت تعبیر واصله و موصوله آمده، معلوم می شود که سخن دربارۀ مطلق وصل شعر به شعر، هر چند شعر حیوان باشد، نیست، زیرا واصله مفهومی عام ندارد و معنای آن متضیق است، پس، روایت اطلاق ندارد.

در تقریب کلام ایشان می توان گفت که در لسان العرب آمده: «الواصلة من النساء التی تصل شعرها بشعر غیرها و المستوصلة الطالبة لذلک و هی التی یفعل بها ذلک». بنابراین، تفسیر از واژۀ «واصلة»، وصل کردن موی بز یا وصل کردن زن موی خود را به موی خویش، مشمول آن نمی شود و لذا نمی توان روایت را بر معنای عام و مطلق حمل کرد، بلکه روایت مفهومی متضیق دارد.

اما این سخن قابل مناقشه است، زیرا به موجب روایتی که در آن علی بن غراب

ص:994

این کلمه را تفسیر نموده، معنای واصله کلی تر و عام تر از مفهومی است که لسان العرب بیان داشته: «و الواصلة التی تصل شعر المرأة بشعر امرأة غیرها» یعنی واصله را بر زنی هم که موی دیگران را به موی یک زن وصل می کند، اطلاق نموده است نه خصوص وصل موی خود به موی دیگران. این تفسیر هر چند شامل وصل موی زن به موی خود نمی شود، اما می رساند که لفظ واصله اصطلاح خاصی نیست و تضیّق مفهومی ندارد، و بنابراین، باید به حسب مفهوم اخوی ظاهری خود حمل بر معنائی عام و مطلق شود تا مواردی مانند وصل کردن موی نر یا موی خود زن به موی خودش را دربرگیرد. از این رو، می توان «واصله» را به معنای آرایشگر دانست.

پس، روایت از این جهت تضیّق مفهومی ندارد و اطلاق دارد، نهایت اینکه با روایات دیگر، این اطلاق را تقیید می زنیم.

6) توضیحاتی دربارۀ مسائل 47 تا 49

1 - متن مسائل 47، 48 و 49:

مسئلۀ 47: «لا تلازم بین جواز النظر و جواز المسّ فلو قلنا بجواز النظر الی الوجه و الکفین من الاجنبیة، لا یجوز مسها الا من وراء الثّوب».

مسئلۀ 48: «اذا توقّف العلاج علی النظر دون اللّمس، او اللّمس دون النّظر، یجب الاقتصار علی ما اضطر الیه، فلا یجوز الآخر بجوازه».

مسئلۀ 49: «یکره اختلاط النّساء بالرجال الا للعجائز، و لهنّ حضور الجمعة و الجماعت».

2 - توضیحی دربارۀ مسئلۀ 49:

مسائل 47 و 48 قبلاً مطرح شد و به تفصیل مورد بحث قرار گرفت. مرحوم آقای حکیم دربارۀ مسئلۀ 49 فرموده اند که روایات مسئله دربارۀ اختلاط عجائز را استثنا نکرده است و تنها در حضور جمعه و جماعت و... عجائز استثنا شده اند. پس، متن

ص:995

این مسئله با روایات نمی سازد.

باید گفت که در نسخ مطبوع عروة اشتباهی رخ داده و نسخۀ اصلی عروة این چنین است: «یکره اختلاط النساء بالرجال و یکره له حضور الجمعة و الجماعات الا للعجائز» بنابراین، مرحوم سیّد (ره) اختلاط عجائز را استثنا نفرموده است و متن اصلی مسئله با روایات سازگار است.

3 - بررسی کلامی از مرحوم آقای مطهری (قدس سرّه):

مرحوم آقای مطهری (ره) دربارۀ چگونگی حکم حضور زن در اجتماعات روایتی از امام کاظم (علیه السلام) نقل کرده اند که فرموده: پدرم مادر مرا و مادر خودش را می فرستاد تا حقوق اهل مدینه را اداء کنند.

اما اینجا اشتباه عجیبی صورت گرفته است. ایشان پنداشته اند که «امّ فروة» در روایت اشاره به مادر امام صادق (علیه السلام) است، در صورتی که بنا بر موثّقۀ محمد بن علی جلی، که قبلاً خوانده شد، امام صادق (علیه السلام) فرموده که من پسر کم سن وسالی بودم که مادرم فوت کرد. این امّ فروة ظاهراً دختر بزرگ حضرت صادق (علیه السلام) و خواهر امام کاظم (علیه السلام) بود که بنا بر روایتی وی در باب حج به امام صادق (علیه السلام) گفت: ای پدر! عمرۀ ما عمرۀ شعبانیه می شود نه رجبیه... حضرت (علیه السلام) به او فرمود: نه دخترم، این عمرۀ ما همان عمرۀ رجبیه است، زیرا احرام آن در رجب واقع شده است. بنابراین، امّ فروۀ مذکور در روایت بالا، دختر امام صادق (علیه السلام) و خواهر امام کاظم (علیه السلام) بوده است.

«* و السلام *»

ص:996

1378/3/11 سه شنبه درس شمارۀ (115) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در مباحث گذشته، برخی از فروع مسئلۀ نظر به اجنبی و لمس اجنبی را در مسائل 47 و 48 و نیز مسئلۀ کراهت اختلاط زن و مرد را بررسی کردیم. اینک به بحث پیرامون موارد مشتبه و مشکوک و اقسام آن مثل محصورة و غیر محصورة و بدوی می پردازیم و دیدگاه مرحوم سیّد (ره) را در بررسی قاعدۀ مقتضی و مانع و تمسک به آن قاعده را در این بحث، تشریح می کنیم. سپس، به طرح اجمالی مسائل 52 و 53 نیز می پردازیم.

***

الف) بررسی مسئلۀ 50:

1) متن عروة:

«اذا اشتبه من یجوز النظر الیه بین من لا یجوز بالشبهة المحصورة وجب الاجتناب عن الجمیع و کذا بالنسبة الی من یجب التستر عنه و من لا یجب و ان کانت الشبهة غیر محصورة او بدویة فان شک فی کونه مماثلاً او لا او شک فی کونه من المحارم النسبیّة او لا فالظاهر وجوب الاجتناب لان الظاهر من آیة وجوب الغض ان جواز النظر مشروط بامر وجودی و هو کونه مماثلاً او من المحارم فمع الشک یعمل بمقتضی العموم لا من باب التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة بل لاستفادة شرطیة الجواز بالمماثلة او المحرمیة او نحو ذلک فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع حتی یکون من موارد اصل البراءة بل من قبیل المقتضی و المانع».

ص:997

2) توضیح عبارت مرحوم سیّد ره

اشاره

اگر شخصی که نگاه به او جایز است با کسی که نگاه به او جایز نیست، مشتبه شد، شبهه هم گاهی محصورة و گاهی غیر محصورة است و گاهی هم شبهه بدوی است، مثل اینکه سه، چهار نفر هستند که انسان یقین دارد که نگاه به یکی از آنها جایز نیست ولی به یکدیگر مشتبه اند یا تعداد زیادی هستند که اطراف شبهۀ غیر محصوره در علم اجمالی که اطراف شبهه، محصور باشد، در چنین مواردی طبق قاعده، اجتناب از همۀ اطراف علم اجمالی لازم است و نمی تواند به هیچ یک از افراد مشتبه نگاه کند، در این قسم بحثی وجود ندارد.

بحث در علم اجمالی است که اطراف شبهۀ غیر محصور باشد، مرد یقین دارد که در میان این هزار نفر یکی بر او نامحرم است و نگاه به او جایز نیست، یا زن یقین دارد که در میان این هزار مرد، یکی بر او نامحرم است و ستر بر او واجب می باشد، حکم شبهۀ غیر محصوره، همان حکم شبهۀ بدوی است، مثل اینکه علم اجمالی در کار نیست. اگر از دور فردی را مشاهده می کند ولی نمی تواند تشخیص دهد که دختر است یا پسر، مثل اواخر دوره های سابق که مکرر پیش می آمد که دخترها خود را به قیافۀ پسرها و پسرها قیافۀ دخترها را پیدا می کردند و قابل تشخیص نبودند. یا نمی داند این زن بر او محرم است یا نامحرم، خلاصه، شک دارد که این شخص مماثل است که محرم باشد یا غیر مماثل است که نامحرم باشد، یا زنی است که بر او محرم است یا نامحرم، شک بدوی دارد، و نمی داند این زن خواهر اوست یا زن اجنبیه است، آیا می تواند به او نگاه کند، یا زن است و نمی داند که این مرد برادر اوست یا اجنبی است، آیا لازم است خود را از او بپوشاند؟ البته محارم اقسامی دارد: مثل محرم بالنسب و محرم بالمصاهرة و محرم بالرضاع، دربارۀ محرم بالمصاهره و محرم بالرضاع بعداً بحث خواهیم کرد و فعلاً بحث در محرم نسبی است.

ص:998

چهار وجه در مسئله است به این معنا که ممکن است به چهار صورت برای واجب الاجتناب بودن آن زن یا لزوم ستر از آن مرد استدلال شود که مرحوم سیّد یکی از آن چهار صورت را پذیرفته است.

وجه اول؛ تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه

در میان ادله، عموماتی چون «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» و «قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» داریم که استثناهائی دارند، افرادی که مشخصاً داخل در عام یا داخل در استثناء هستند، روشن است، فردی که مشتبه است و مشخص نیست که داخل در عام است یا مستثنی، از باب تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه حکم می کنیم که داخل در تحت عام است و غضّ بصر از فرد مشتبه بر مکلف لازم است.

توضیح این وجه و مبنای مرحوم سیّد (ره)

مرحوم سیّد (ره) با اینکه تمسک به عام در شبهات مصداقیه را در ملحقات عروة جایز می دانند، در اینجا می فرمایند ما لزوم اجتناب از نظر یا لزوم ستر را از باب تمسک به عام در شبهات مصداقیه نمی گوییم، نه از این جهت که از آن مبنا عدول کرده باشند، بلکه به خاطر اینکه بحثی در کفایه است و آن اینکه آیا اگر مخصص منفصل باشد و مردد بین اقل و اکثر گردد، بازهم تمسک به عام جایز است یا نه؟ اگر دلیل عام «اکرم العلماء» و دلیل خاص منفصل «لا تکرم الفساق منهم» بود، در مورد زید امر مشتبه شد، نه از باب شبهۀ مفهومیه که ندانیم معنای فسق چیست، بلکه از باب شبهۀ مصداقیه یعنی نمی دانیم او فاسق است یا نه؟ چون مرتکبین کبائر یقیناً فاسقند و نمی دانیم زید مرتکب کبیره هست یا نه؟ مرحوم آخوند (ره) می فرمایند: نمی توان در چنین مواردی به عام تمسک جست، ولی صاحب عروة جایز می داند.

در اینجا که نگاه به فرد مشتبه را جایز نمی دانند، به عنوان مصداق آن بحث

ص:999

کبروی نیست که در شبهات مصداقیه، در مخصص منفصل می توان به عام تمسک کرد، چون مستثنیات در آیۀ شریفه، متصلند نه منفصل، و در مخصص متصل اساساً در شبهۀ مصداقیه نمی توان به عام تمسک کرد.

اگر موردی که مشکوک و مشتبه است، معلوم نباشد که از مصادیق یکی از مستثنیات مذکور در آیۀ شریفه یا تحت عام است، چون مخصص متصل است، چون شما تمسک به عام را در شبهات مصداقیه جایز نمی دانید، در اینجا نیز تمسک به عام را جایز نمی شمارید، ولی اگر مورد مشتبه مربوط به مستثنائی باشد که به دلیل منفصل استثناء شده باشد مثل «اَلْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ اللاّتِی لا یَرْجُونَ نِکاحاً» که در آیۀ مستقلی نازل شده و به صورت متصل از آیۀ غض استثناء نشده است، البته اینکه با چه فاصلۀ زمانی نازل شده، معلوم نیست، اگر مورد مشتبه از این قبیل باشد که نداند این زن از قواعد است تا مستثنی باشد یا از قواعد نیست، شبهۀ مصداقی مخصص منفصل است یا مورد مشتبه مربوط به مستثنیاتی باشد که سنت دلیل آن است مثل: «لا حرمة لنساء اهل الذّمة ان ینظر الی شعورهنّ» یا دربارۀ علوج که «اذا نهین لا ینتهین» وارد شده یا طبیب که می تواند به بیمار خود نگاه کند، شخصی برای او مشتبه شود که بیمار او است که نگاه به او مستثنی باشد یا بیمارش نیست و نگاه به او ممنوع باشد، در چنین مواردی اگر انسان دچار شک و تردید شود، چون از قبیل شبهۀ مصداقیه مخصص متصل نیست، مشمول حکم «عدم جواز تمسک به عام» نخواهد بود.

ممکن است مراد مرحوم سیّد (ره) بیان این نکته باشد که ما دلیل عامی نداریم که همۀ مستثنیات به طور متصل از آن استثناء شده باشد و موارد مشکوک همگی شبهۀ مصداقیۀ مخصص متصل باشد و تمسک به عام جایز نباشد، بلکه برخی از موارد منفصلاً استثنا شده است. لذا «عدم جواز نظر به فرد مشتبه» در مورد بحث، نمی تواند به دلیل «عدم جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص متصل» مستند

ص:1000

باشد، چرا که دلیل اخص از مدعا خواهد بود و تنها عدم جواز نظر در بعضی از موارد را می تواند اثبات کند. پس، مستند نظر چیز دیگری است.

وجه دوم؛ استصحاب عدم ازلی

برخی مثل مرحوم آخوند و مرحوم آقای خوئی قدس سرّهما به این وجه تمسک کرده اند که با استصحاب عدم ازلی، عدم جواز نظر را اثبات می کنیم. مثلاً شک دارد که این زن خواهر او است تا نگاه جایز باشد یا اجنبیه است که ممنوع باشد، چون قبل از خلقت محرمیت نسبی در کار نبوده، الآن شک می کند، استصحاب عدم محرمیت جاری می کند، یا فردی را که نمی تواند تشخیص دهد زن است یا مرد که اگر زن باشد نگاه به او ممنوع و اگر مرد باشد، نگاه به او جایز باشد، چون قبل از خلقت، مماثل و مرد نبوده تا استثناء شود، نمی داند پس از خلقت عنوان مستثنی بر او صدق می کند یا نه، استصحاب عدم ازلی جاری می کند.

اشکالات استاد مد ظلّه بر جریان استصحاب عدم ازلی

بر استصحاب عدم ازلی سه اشکال وارد است، ولی چون یکی از اشکالات یقینی نیست، از ذکرش صرف نظر می کنیم.

- اشکال اول:

شما در استصحاب، اتحاد موضوع را در قضیۀ متیقنه و قضیۀ مشکوکه لازم می دانید و مرجع و تشخیص این اتحاد را نیز عرف می دانید، به نظر ما استصحاب عدم ازلی عرفی نیست. اگر شما بگویید آتش نمی سوزاند، عرف می گوید این سخن دروغ است. شما نمی توانید به عرف بگویید آتش قبل أن یوجد نمی سوزاند و ماهیت سوزانندگی را هم نداشت، چون این نکته مورد توجه عرف نیست. یا اگر سنگی از ابتدا سفید باشد و کسی بگوید سفید نیست، چون توجه به سفید نبودن قبل از خلقت نمی شود، عرف آن سخن را نمی پذیرد. پس، استصحاب عدم ازلی

ص:1001

مورد توجه عرف نیست و نمی توان چنین اموری را در فقه پیاده کرد. مرحوم آقای بروجردی (ره) نیز نظرشان همین بود.

- اشکال دوم:

در استصحاب، علاوه بر اینکه اتحاد موضوع در قضیۀ متیقنه و قضیه مشکوکه لازم است، اتحاد محمول نیز لازم است. عرف همانطور که موضوع را متحد می داند، باید محمول را هم متحد بداند. اگر فردی زائل شود و فرد دیگری جایگزین آن گردد، جریان استصحاب در چنین مواردی مبتنی بر جریان استصحاب کلی قسم ثالث است که معمولاً آقایان جاری نمی دانند. در مسئلۀ جاری، عدم شیء به عدم موضوع با عدم شیء به عدم محمول، در نظر عرف دو عدم است گوئی عدمی زائل شده و عدم دیگری احتمالاً جایگزین آن شده است. پس، استصحاب عدم ازلی چون از نظر عرف، عدم ها با هم متفاوت است و مبتنی بر جریان استصحاب کلی قسم ثالث است، و ما هم آن را جاری نمی دانیم، با اشکال روبرو است.

وجه سوم؛ مبنای مرحوم نائینی (ره)

این وجه را آقای نائینی فرموده اند و آن این است که اگر حکمی ترخیصی به یک امر وجودی معلّق شد، از التزامات عرفی آن این است که مشکوک آن را در حکم معدوم می دانند و می گویند جواز در کار نیست، بر همین مبنا بزرگان در باب فروج، دماء و اموال قائل به احتیاط شده اند نه برائت، چون در این امور، حکم ترخیصی بر یک امر وجودی متعلق بوده است و چون امر وجودی محرز نشده، لذا حکم به احتیاط صادر کرده اند.

مناقشۀ استاد (مد ظلّه)

این ادعا قبل از ایشان هیچ سابقه ای ندارد و شاگردان ایشان نیز آن را نپذیرفته اند، اگر در باب دماء و فروج و اموال نیز احتیاط کرده اند، مشهور از باب

ص:1002

تمسک به عام در شبهات مصداقیه حکم به احتیاط کرده است، چون این موارد، از مواردی است که نمی دانیم عدم جواز، استثناء شده اند یا نه؟ نمی دانیم از اموالی است که تصرف در آن جایز است، یا مهدور الدم است که قتلش جایز باشد، یا از مواردی است که نظر به فرج جایز باشد یا نه؟ در همۀ موارد مشکوک، حکم به احتیاط می کنند.

برخی در مورد اموال به استصحاب عدم اذن، در مورد مهدور الدم بودن به استصحاب عدم کفر، و در مورد فروج به استصحاب عدم زوجیت در موارد شک تمسک کرده و قائل به احتیاط شده اند. لذا از ادعای آقای نائینی (ره) در کلمات فقهای قبل از ایشان عین و اثری وجود ندارد و اینکه سابقین نیز بر همین اساس قائل به احتیاط شده اند، ادعای بی دلیلی است.

وجه چهارم؛ قاعدۀ مقتضی و مانع

تنها وجهی که مرحوم سیّد (ره) پذیرفته، همین وجه است. ایشان معتقدند در موضوعاتی که مربوط به ملاکات احکام است، کسی نیست که قائل به این قاعدۀ عقلائی یعنی مقتضی و مانع نباشد. مثلاً اگر زید مریض باشد، به طوری که اگر معالجه نکند، می میرد و ما نمی دانیم معالجه کرده یا نه، هیچ کسی حکم به موت زید نمی کند به این معنا که بگوید مقتضی مرگ که بیماری بود، موجود است و چون نمی دانیم معالجه کرده یا نه؟ حکم به موت کنیم و اموالش را تقسیم نمائیم، یا اگر زید و عمرو با هم دعوا کردند، دعوائی که اگر زید از خود دفاع نکرده باشد، کشته شده است، و چون نمی دانیم زید از خود دفاع کرده یا نه، حکم موت او را جاری کنیم، هیچ کسی چنین حرفی نمی زند.

آنچه مورد بحث است و کسانی مثل صاحب فصول قائل شده اند و حق هم با کسانی است که قائل شده اند، این است که اگر حکمی ملاکی داشت، و ما شک کنیم که آیا این ملاک، ملاک مزاحمی هم دارد تا به عنوان ثانوی، حکم اولی به حسب

ص:1003

فعلیت تغییر پیدا کند، قانون عقلاء این است که همان حکم اولی را اخذ می کنند، چرا که تا عنوان مزاحم ثابت نشده، نمی توان ترتیب اثر داد. مثلاً غیبت ذاتاً حرام است، نمی دانیم آیا عنوان مزاحمی پیدا شده تا غیبت را مجاز نماید؟ تا عنوان مزاحم ثابت نشده، غیبت به حرمت ذاتی خود باقی است، و احتمال وجود عنوان مزاحم کافی نیست.

مرحوم سیّد (ره) می فرمایند: بر اساس قاعدۀ مقتضی و مانع در این بحث حکم به وجوب اجتناب از مورد مشتبه می کنیم، رسم قانون گذاری در همۀ کشورها همین طور است. مثلاً در مجلس قانون می گذارند که نباید جنس قاچاق وارد کشور شود چون برای اقتصاد کشور خطرناک است. سپس، با مزاحماتی برخورد می کنند و به آن قانون تبصره می زنند و مستثنیاتی قرار می دهند. یا چون کشور احتیاج به نیروی نظامی دارد، قانون می گذارند که همه باید یک دورۀ نظام عمومی ببینند.

سپس، ملاحظه می کنند عده ای که مشغول تحصیل هستند، اگر به سربازی بروند، امور فرهنگی با اختلال روبرو می شود، به خاطر تزاحم، استثناء می کنند و تبصره می گذارند. چنین تبصره هائی که به خاطر ملاک های مزاحمی از قانون قبلی استثناء زده می شوند، به عنوان یک دلیل منفصل باید احراز شوند، تا عنوان مزاحم احراز نشود، مجوزی برای استثناء نیست و طبق قاعده باید به همان دلیل اولی اخذ کنیم.

می فرمایند: از این جهت تفاوتی بین استثنای متصل و منفصل نیز نیست، حکم دلیل منفصل روشن تر است. لذا ایشان بر اساس قاعدۀ مقتضی و مانع در اینجا حکم به احتیاط می کنند.

مناقشۀ استاد (مد ظلّه)

ما در صغرای این فرمایش مناقشه داریم، گرچه اگر ملاک مزاحمی محرز شد، مستثنی است، ولی در مواردی برای شخص مکلف جایز نیست که خود را به باب تزاحم وارد کند. البته اگر شخص مضطر شد، خوردن شراب و میته حلال می شود و

ص:1004

بسیاری از معاصی و منکرات از باب دفع افسد به فاسد حلال می شود، ولی شخص مجاز نیست خود را در اضطرار قرار دهد. مثلاً به محلّی برود که برای خوردن شراب یا میته اضطرار پیدا کند. در مورد بحث، اگر شخصی ازدواج کرد، شیر داد و خواهر رضاعی شد، حرمت نظر یا لزوم ستر دربارۀ آنها استثناء می شود و به لحاظ محرمیّت نگاه جایز بوده و ستر واجب نخواهد بود، آیا اگر مردی چشمش به مرد دیگری افتاد، گفته می شود که مصلحتی فوت شد و مثل این است که انسان اکل میته کند یا ما که اکنون در حال صحبت هستیم، کار ما در حکم شراب خوردن یا اکل میته اضطراری است؟ پس، نمی توان موارد استثناء را از حکم نظر یا لزوم ستر، از باب تزاحم ملاکات دانست که ملاکی را فدای ملاک دیگری می کنیم.

پس، هیچ یک از وجوه چهارگانۀ فوق تمام نیست و در چنین مواردی، مقتضای اصل برائت است.

مختار استاد (مد ظلّه)

اگر بگوییم مصبّ همۀ وجوه فوق در جائی است که دلیل عامی داشته باشیم مثل: «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» یا «قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» را عام بدانیم که حکم به حرمت نظر کرده است، سپس، حکم لزوم ستر را هم از آن استفاده کنیم، مانعی ندارد که به یکی از وجوه چهارگانۀ فوق، انسان در موارد مشکوک از نگاه چشم بپوشد یا زن خود را بپوشاند.

ولی با توجه به اینکه مرحوم آقای خوئی (ره) به نحوی، و ما نیز به نحو دیگری در عموم آیۀ شریفۀ غض، اشکال داشتیم، چگونه می توانیم به عموم این آیات در موارد شبهه تمسک کنیم؟

آیۀ شریفۀ «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» موضوعش زن است که وظیفه اش تستّر است جز در مواردی که استثناء می شود. نسبت به موارد تستّر و وظیفۀ زن مانعی ندارد بر اساس یکی از چهار وجه، در موارد مشتبه حکم به احتیاط کنیم و بگوییم، بر زن لازم است

ص:1005

از فردی که نمی داند زن است یا مرد، خود را بپوشاند. ولی دربارۀ وظیفه مرد که نظر کردن است، چگونه می توان از این آیه حکم به حرمت نگاه کردن در موارد مشتبه نمود؟ قبلاً از همین آیه حکم نگاه به زن را نیز استفاده کردیم که مرد نباید به زن نامحرم نگاه کند، ولی در موارد مشتبه که ناظر نمی داند منظور الیه مماثل او است یا غیر مماثل، چگونه می توان حکم به حرمت نظر صادر کرد؟ مرد که خود می داند با منظور الیه غیر مماثل است در صورتی که منظور الیه زن باشد، یا زن که خود می داند، با منظور الیه مماثل است در صورتی که منظور الیه زن باشد، پس، شکی در کار نیست، در اینجا فقط خنثی مطرح است، خنثی که نمی داند زن است یا مرد، اجتناب از منظور الیه بر او لازم است، زیرا ما عموم حرمت نظر را بالملازمه از وجوب تستّر، از آیۀ شریفه استفاده کردیم.

اما در جائی که منظور الیه مردّد بین زن و مرد است، در مورد حکم نگاه مرد به چنین کسی، اگر آیۀ غض را کنار گذاشتیم، چه دلیلی وجود دارد که اثبات کند مرد علی وجه الاطلاق نمی تواند نگاه کند الاّ به مماثل؟ چنین دلیل عامی وجود ندارد.

در دلیل عامی که داریم «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» ، منظور الیه مشخصاً زن است، ولی آیۀ عامی که نگاه بر مرد را مطلقاً حرام کند الاّ به مماثل، جز آیۀ غض، آیۀ دیگری وجود ندارد، آیۀ غض را هم که دالّ ندانستید و کنار نهادید، بنابراین، در صورت شبهه که مرد نمی داند منظور الیه زن است یا مرد، نمی توان با استناد به یکی از وجوه اربعۀ یاد شده، حکم به احتیاط کرد و نگاه را بر مرد حرام شمرد.

بیان مرحوم آقای خوئی (ره)

آقای خوئی می فرمایند: ما دلیلی نداریم که ثابت کند بر مرد نگاه کردن بر منظور الیه مطلقاً چه مماثل و چه غیر مماثل باشد، حرام است، آنگاه مماثل از تحت آن عام خارج شده باشد، تنها دلیل «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» است که زنان مورد خطابند، از این آیه حکم نگاه به غیر مماثل را استفاده می کردیم، اما دلیل عامی در کار نیست.

ص:1006

به نظر می رسد آنچه از ادله استفاده می شود جواز نظر به مماثل و عدم جواز نظر به غیر مماثل است، اما از نظر ثبوت، حکم سه گونه است، آیا حرمت معلّق به مخالف و غیر مماثل بودن است یا جواز نظر معلّق بر مماثل بودن است و چون نمی دانیم کدامیک از این دو ثابت است، نمی توانیم عند الشک به استصحاب عدم ازلی تمسک کنیم و بگوییم اصل این است که مماثل نیست یا اصل این است که مخالف نیست. بنابراین، جای تمسک به اصالة البراءة است، چون در مورد مرد نه دلیل داریم و نه می توانیم به استصحاب تمسک کنیم.

توضیحی از استاد (مدّ ظلّه)

اما مطلبی که در کلام ایشان به چشم نمی خورد، این است که اگر ما دلیل «قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» را کنار بگذاریم، در مورد حکم نگاه زن به مرد دلیل عامی نداریم که زن مطلقاً نتواند به کسی نگاه کند تا با دلیل دیگری مواردی مثل مماثل استثناء گردد. تنها اجماع داریم که زن نمی تواند به اعضای مخفی بدن مرد، غیر از سر و صورت و گردن و دست، نگاه کند. نمی دانیم آیا حرمت نظر زن معلق است بر اینکه منظور الیه مرد باشد به آن مقداری که به طور متعارف مخفی است تا چنانچه در منظور الیه شک کردیم، استصحاب عدم ازلی بکنیم و بگوییم قبلاً مرد نبود، حالا هم مرد نیست، پس، نگاه جایز است یا جواز نظر معلّق به مماثل بودن است تا چنانچه در منظور الیه شک کردیم، با استصحاب عدم ازلی، مماثل بودن را نفی کرده و حکم به عدم جواز کنیم؟

3) ادامۀ مسئله (5) عروة:

«و اذا شک فی کونها زوجة او لا فیجری مضافاً الی ما ذکر من رجوعه الی الشک، اصالة عدم حدوث الزّوجیّة و کذا لو شکّ فی المحرمیة فی باب الرضاع».

فرع قبلی این بود که فرد مشتبه بود و نمی دانستیم منظور الیه زوجه محرم است یا نه؟ یا اصلاً مماثل است یا نه؟، ولی اگر در موردی شک کردیم که زوجیت

ص:1007

حادث شده یا نه؟ علاوه بر قاعدۀ مقتضی و مانع، دلیل دیگری وجود دارد و آن استصحاب عدم حصول زوجیّت است، چون اگر زوجیت کسی نفی شد، حتی اموری که عند وجوده حرام می شود، یا کسانی که عند وجوده برای شخص محرم می شوند، با استصحاب عدم زوجیت، نفی محرمیت آنها نیز می شود. مثلاً اگر کسی زوجۀ مدخوله خود را طلاق داد، و آن زن با فرد دیگری ازدواج کرد و دارای فرزند شد، این فرزند از ابتدای تولد برای زوج اولی حرام می شود و محرم است، حال اگر شخص دچار شک شد که به آن زوجه دخول شده بود یا نه؟ استصحاب عدم دخول جاری می شود، و یکی از احکامش این است که فرزندان آن زن از شوهر دوم، برای آن شخص محرم نخواهند بود. در باب رضاع هم همین طور است و حکم به عدم تحقق رضاع می شود.

4) ادامۀ مسئله (51) عروة:

«نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر حیواناً او انساناً فالظاهر عدم وجوب الاحتیاط لانصراف عموم وجوب الغض الی خصوص الانسان».

سپس می فرمایند اگر شک کند که منظور الیه انسان است یا حیوان، دلیل عامی نداریم که بر اساس آن، حکم به لزوم اجتناب صادر کنیم، چون ادله ای مثل آیۀ غض منصرف به انسان است، قانون مقتضی و مانع در اینجا جاری نیست.

البته مرحوم سید (ره) مطلبی را علی المبنا فرموده اند که بر اساس مبنایشان درست است و البته ما آن مبنا را قبول نکردیم، ایشان آیۀ «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» را دو بخش کرده بودند، در قسمت اول «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» را دال بر اثبات عورت بودن زن دانستند که حتی عند الشک نیز باید اجتناب کرد، غیر از وجه و کفین بقیۀ بدن عورت است.

ولی فقره دوم که «إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» ندارد، یعنی «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ...» ناظر به مطلب دیگری دانستند که فرض ناظر شده که در صدد مشاهده است.

لذا در این بحث می فرمایند: اگر شک کند که منظور الیه انسان است یا انسان

ص:1008

نیست، باید در غیر وجه و کفین احتیاط کند، ولی ما چون تفصیل قائل نشدیم، حکم به جواز می کنیم.

5) ادامۀ مسئله 51 عروة:

اشاره

«و ان کان الشک فی کونه بالغاً او صبیّاً او طفلاً ممیّزاً او غیر ممیّز ففی وجوب الاحتیاط وجهان: من العموم علی الوجه الذی ذکرنا و من امکان دعوی الانصراف و الاظهر الاوّل».

اگر نداند که منظور الیه بالغ است یا صبی، ممیز است یا غیر ممیّز، آیا می توان به عمومات تمسک کرد و گفته شود در غیر موارد استثناء می توان به عمومات تمسک نمود؟ یا ادلۀ غض و امثال آن اساساً انصراف به بالغین دارد؟ می فرمایند: اظهر این است که چنین انصرافی در کار نیست، از آیۀ شریفۀ «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» استفاده می شود که اطفال نیز داخل در عام هستند، پس، همان احتمال اول اظهر است.

اشکالی بر مرحوم سیّد (ره)

اشکالی که به ایشان شده، اشکال واردی است، و روشن است که اگر حالت سابقه داشته باشد، قاعدۀ مقتضی و مانع جاری است، یکی از مستثنیات زن شخص است، و نمی داند طلاق داده یا نه؟ استصحاب بقاء زوجیت جاری می شود، با اینکه زوجیت یکی از موارد استثنا است، و هکذا صغیر که یکی از مستثنیات است، در مستثنیات، قانون استصحاب مقدم بر قاعدۀ مقتضی و مانع است، در اینجا نیز عند الشک استصحاب بقاء صغر می شود.

ب) بررسی مسئله 51:

متن عروة:

«یجب علی النساء التستر کما یحرم علی الرجال النظر، و لا یجب علی الرجال التستر و ان کان یحرم علی النساء النظر، نعم حال الرجال بالنسبة الی العورة حال النساء، و یجب علیهم التستر مع العلم بتعمّد النساء فی النظر فی باب حرمة الاعانة علی الاثم».

ص:1009

در این عبارت جملۀ معترضه ای وجود دارد که حتی مرحوم آقای بروجردی (ره) با آن دقت نظر، غفلت کرده اند که جملۀ «و یجب علیهم التستر... الخ» به اصل مطلب می خورد نه به جملۀ قبلی که معترضه است. مرحوم آقا سیّد هادی شیرازی (ره) هم که دچار این غفلت شده بودند، در چاپ های بعدی اصلاح کردند. مرحوم آقا سیّد ابو الحسن اصفهانی «ره» نیز عین عبارت سیّد (ره) را بدون آن جملۀ معترضه در وسیله آورده اند و ابهام عبارت برطرف شده است، و با توضیحاتی مختصر، عبارت را نیز اصلاح کرده اند، مثلاً فرموده اند: «یجب علی النساء التستر من الاجانب کما لا یحرم علی الرجال النظر الی الاجانب».

ج) طرح مسئله 52:

متن عروة:

«هل المحرم من النظر ما یکون علی وجه یتمکن من التمییز بین الرجل و المرأة و انه العضو الفلانی او غیره او مطلقه فلو رأی الاجنبیة عن بعید بحیث لا یتمکنه تمییزها و تمییز اعضائها، او لا یمکنه تمییز کونها انساناً او حیواناً او جماداً هل هو حرام او لا؟ وجهان: الاحوط الحرمة».

مسئله این است که مرد به زن یا زن به مرد نگاه می کند، ولی نمی تواند عضو منظور الیه را به درستی تشخیص دهد، یا اساساً نمی تواند منظور الیه را از دور تشخیص دهد که زن است یا مرد؟ انسان است یا حیوان یا جماد؟ اگر نزدیک بیاید و نگاه کند، البته حرام است، ولی چون از فاصلۀ دور نگاه می کند، نمی تواند تشخیص دهد، ایشان احتیاط در حرمت می کنند. ان شاء الله تفصیل بحث در سال درسی آینده مطرح خواهد شد.

«* و السلام *»

ص:1010

جلد 4

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1378/6/27 شنبه درس شمارۀ (116) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بار دیگر به بررسی مسئله 50(1) از مقدمات نکاح پرداخته، حکم موارد اشتباه در فرد جایز النظر با فرد محرّم النظر را بیان کرده و دو حالت اشتباه محرم به نامحرم و اشتباه مماثل به غیر مماثل را طرح نموده، سه وجه برای لزوم اجتناب در این دو حالت در شبهه بدویه و شبهه غیر محصوره بیان نموده که عبارت اند از تمسک عام در شبهه مصداقیه مخصص (که مرحوم سید آن را در این مسئله جاری نمی دانند) و قاعده مقتضی و مانع (مبنای مرحوم سید) و مبنای مرحوم آقای نایینی.

***

الف): بررسی مجدد مسئله 50

1) متن مسئله

اذا اشتبه من یجوز النظر الیه بین من لا یجوز بالشبهة المحصورة، وجب الاجتناب عن الجمیع، و کذا بالنسبة الی من یجب التستر عنه و من لا یجب و إن کانت الشبهة غیر محصورة أو بدویة، فان شک فی کونه مماثلاً أو لا، أو شک فی کونه من المحارم النسبیة أو لا، فالظاهر وجوب الاجتناب، لان الظاهر من آیة وجوب الغض أن جواز النظر مشروط بامر وجودی و هو کونه مماثلا أو من المحارم فمع الشک یعمل بمقتضی العموم، لا من باب التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة، بل

ص:1011

1- (1) این جلسه، نخستین جلسه سال تحصیلی 78-79 بوده، ازاین رو استاد مسئلۀ 50 را که در سال قبل به اجمال بدان پرداخته شده و در تنظیم مباحث آن نیز کاستی هایی دیده می شود مجدداً طرح و با تفصیل بررسی می کنند.

لاستفادة شرطیة الجواز بالمماثلة، او المحرمیة، او نحو ذلک، فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع، حتی یکون من موارد اصل البراءة، بل من قبیل المقتضی و المانع...

2) توضیح مسئله

بحث در این است: فردی مشتبه است که آیا از افرادی است که می توان به او نظر کرد یا از افرادی است که جاز نیست، این مسئله سه صورت اصلی دارد:

صورت اول: شبهه، شبهه محصوره است، که حکم آن روشن است و طبق قانون علم اجمالی که به تفصیل در اصول بحث شده می باید از تمام اطراف شبهه اجتناب کرد.

صورت دوم: شبهه، شبهه غیر محصوره است.

صورت سوم: شبهه، شبهه بدویه است.

این سه صورت محل بحث است و مرحوم سید هفت حالت آن را بیان کرده است ولی مسئله هیجده صورت دارد که حکم آن می بایست بیان گردد و تا حدودی از کلمات سید، حکم سایر صور هم استفاده می گردد، البته با تغییراتی در نحوۀ تعبیر.

مرحوم سید در اینجا دو مسئله را عنوان کرده است، یکی مسئله اشتباه فرد جایز النظر به فرد محرّم النظر، دیگری اشتباه فرد واجب التستر از فرد غیر واجب التستر، در هر حال اگر علم اجمالی در شبهه محصوره وجود داشته باشد، باید احتیاط کرد، و در شبهه بدویه یا شبهه غیر محصوره - که در حکم بدویه است - حالتهای مختلفی تصویر می شود.

مرحوم سید در صدر مسئله دو حالت را مطرح کرده اند.

حالت اول: منشأ شک، در این است که نمی دانیم این فرد از محارم نسبی است یا خیر، که اگر بدانیم از محارم نسبی است، جواز نظر و عدم لزوم تستر ثابت می گردد،

ص:1012

و اگر بدانیم از محارم نسبی نیست حرمت نظر و لزوم تستر معلوم می گردد.

حالت دوم: منشأ شک، در مماثل بودن یا نبودن طرف مقابل است. مثلاً اگر مکلف مرد باشد، نمی داند طرف مقابل مرد است تا بتوان به موی وی - مثلا - نگاه کرد یا زن است تا اینکه نگاه به وی جایز نباشد، و همین طور در جایی که مکلّف زن باشد، شک در مرد یا زن بودن طرف مقابل دارد.

مرحوم سید در این دو صورت حکم به وجوب اجتناب نموده اند، و وجه آن را قاعده مقتضی و مانع می دانند نه تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه مخصص، توضیح کلام ایشان در ادامه خواهد آمد.

ب): وجوه مختلف برای وجوب اجتناب در دو حالت مسئله

اشاره

در دو حالت مسئله، چهار وجه می توان ذکر کرد که وجوب اجتناب را در پی دارد که به دو وجه آن در کلام سید اشاره رفته است.

1) وجه اول: تمسّک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص

مرحوم سید این وجه را در این مسئله نادرست می داند.

در توضیح کلام سید اشاره کوتاهی به شبهه مفهومیه و شبهه مصداقیه و احکام آنها مفید است، گاه در موارد تخصیص، منشأ شک، اجمال مفهوم است، همچون مثال معروف: اکرم العلماء الا الفسّق منهم، یا «اکرم العلماء و لا تکرم الفساق من العلماء»، ما معنای فاسق را نمی دانیم که آیا خصوص مرتکب کبیره است (در نتیجه مرتکب صغیره داخل در حکم عام باشد) یا اعم از مرتکب کبیره و صغیره است (و در نتیجه مرتکب صغیره هم از حکم عام خارج است)، ولی گاه منشأ شک، اجمال مفهوم نیست، بلکه معنا یا مفهوم مخصص روشن است (مثلا در مثال فوق می دانیم که مراد از فساق خصوص مرتکب کبیره است یا اعم است) یا مفهوم روشن نیست ولی اجمال مفهوم منشأ شک ما نیست مثلاً در مورد کسی که مردد است بین فردی که مرتکب کبیره است، یا فردی که اصلاً گناه نمی کند، این شبهه ناشی از اجمال مفهوم

ص:1013

نیست، چه ما اگر هم شک در مفهوم داشته باشیم و معنای فساق را ندانیم این شک به شبهه ما ربطی ندارد و از این رو اگر اجمال مفهومی هم برطرف شود، باز شک ما پابرجاست.

در شبهه مفهومیه یا مصداقیه مخصص، اگر مخصص متصل باشد نمی توان به عام تمسک کرد، ولی اگر مخصص منفصل باشد، به عقیده مشهور در شبهه مفهومیه می توان به عام استناد جست ولی ما این مبنا را قبول نداریم، ولی در شبهه مصداقیه مشهور قائل به عدم جواز تمسک به عام هستند. ولی مرحوم سید تمسک به عام را در این گونه شبهه هم جایز می داند، ولی با این حال شرط تمسک، منفصل بودن مخصص می باشد که در این مسئله مخصص متصل است، بنابراین نمی توان به عام تمسک جست.

حال باید درباره متصل بودن مخصص در اینجا توضیح بدهیم.

در آیه غضّ بر زنان لازم دانسته که بجز چند گروه از دیگران تستر نموده و زینتهای خود را به آنها نشان ندهند، ظاهر عرفی این جمله این است که چون نگاه مرد نامحرم مفسده داشته شارع مقدس برای جلوگیری از تحقق این مفسده و مبغوض ذاتی امر به تستر را به زنان متوجه ساخته است پس بالملازمة العرفیة حرمت نظر مرد نامحرم به زن هم از آیه استفاده می گردد، و همین طور در طرف مستثنی، وقتی اختیاراً و بدون طرد عناوین ثانویة همانند حرج و اضطرار، اجازه داده شود که زن خود را به مردی نشان دهد، عرف استفاده می کند که نظر این مرد هم به زن جایز است، پس از آیه حکم حرمت نظر مرد به زن نامحرم و جواز نظر مرد به زن محرم استفاده می گردد و از منطوق آن نیز لزوم تستر زن از مرد نامحرم و عدم لزوم تستر از مرد محرم استفاده می گردد.

البته در آیه از طوائف هفتگانه محارم نسبی، از پدر، پسر، برادر، برادرزاده، خواهززاده اسم برده شده از عمو و دایی ذکری به میان نیامده که سابقاً وجه آن را

ص:1014

توضیح دادیم که به جهت اختصار و اکتفاء به بیان حکم موضع مشابه می باشد، چون نسبت دایی با زن همانند نسبت خواهرزاده با وی است و همین طور نسبت عمو همانند نسبت برادزاده است و عرفاً از بیان حکم برادرزاده و خواهرزاده، حکم عمو و دایی هم استفاده می گردد.

اما در مورد متصل بودن استثناء مماثل دو بیان می توان ذکر کرد:

بیان اول: انصراف آیه غض از نظر به غیر مماثل، درباره این بیان در جلسات آینده توضیح خواهیم داد.

بیان دوم: تمسک به جمله «أَوْ نِسائِهِنَّ» در آیه شریفه، این بیان همچنان که روشن است تنها در مورد نظر زن به زن می باشد و در مورد نظر مرد به مرد نمی آید و از سوی دیگر مبتنی بر این است که ما مراد از نسائهن را مطلق نساء بدانیم، ولی اگر ما مراد از نساء را طائفه خاصی از نساء همانند نساء مؤمنات یا نساء حرائر بدانیم نمی توان این بیان را در اینجا بیان کرد، پیشتر درباره مفهوم نسائهن به تفصیل بحث کردیم و وجوه چندی را برای تفسیر این کلمه به مطلق نساء ذکر کردیم که ضرورتی نیست که دوباره تمام آن بحثها را تکرار کنیم، تنها نکته ای را در اینجا در ادامه بحث خواهیم آورد.

بهر حال جواز تمسک به عام در شبهه مصداقیه به عقیده مرحوم سید در این بحث کارساز نیست، بلکه دلیل لزوم اجتناب وجه دیگری است.

2) توضیح وجه دوم و سوم برای لزوم اجتناب

وجه دوم: قاعده مقتضی و مانع

مرحوم سید با تمسک به این قاعده لزوم اجتناب را نتیجه گرفته اند، چون حکم جواز نظر معلق شده به امر وجودی (مماثل بودن یا محرم بودن) که از این استفاده می گردد که این امر وجودی مانع است و تا مانع احراز نگردد باید به مقتضی - به کسر - که عام بر آن دلالت می کند عمل نمود و حکم به ثبوت مقتضی - به فتح -

ص:1015

نمود.

وجه سوم: مبنای مرحوم آقای نایینی

مرحوم آقای نایینی قاعده مقتضی و مانع را نپذیرفته(1) و به وجه دیگری مطلب را تقریر می کنند، ایشان در حاشیه عروه می فرمایند: و یدل نفس هذا التعلیق علی اناطة الرخصة و الجواز باحراز ذلک الامر و عدم جواز الاقتحام عند الشک فیه و یکون من المدالیل الالتزامیة العرفیة، و سپس مثالهایی از این قاعده ذکر کرده و ادعاء تسالم بر این امثله نموده اند و فرموده اند:... و غیر ذلک مما علّق فیه حکم ترخیصی وضعی او تکلیفی علی امر وجودی و لیس شیء من ذلک مبنیاً علی التمسک بالعموم فی الشبهة المصداقیة و لا علی قاعدة المقتضی و المانع.

پس به عقیده ایشان اگر امر ترخیصی به یک امر وجودی معلق گردد، و ما در تحقق و عدم تحقق این امر وجودی شک کنیم در نتیجه در ثبوت ترخیص و عدم آن شک کنیم، در اینجا اهل عرف حکم به ثبوت ترخیص می کنند و برای ثبوت آن، احراز آن امر وجودی را لازم می شمرند.

3) فرق بین وجه دوم و وجه سوم

بین مبنای مرحوم سید و مبنای مرحوم آقای نایینی تفاوتهایی دیده می شود و هر یک از این بزرگان قیدی را در مبنای خود اخذ کرده اند که در مبنای دیگر نیست.

مرحوم سید قانون مقتضی و مانع در خصوص عام و خاص(2) مطرح می کند، نه

ص:1016

1- (1) نقل کردند که وقتی در نزد مرحوم آقای نائینی از قاعده مقتضی و مانع سخن به میان می آمد، رنگ چهره ایشان دگرگون می شد و بسیار عصبانی می شدند، ایشان این قاعده را که مرحوم آقا شیخ هادی طهرانی بسیار بران معتقد بوده و تمام اصول دیگر را بدان بازمی گردانده اصلاً قبول نداشتند.

2- (2) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظلّه -) گویا مرحوم سید فرق قائل نیست بین جایی که عموم عام از وضع کلمه ناشی شده باشد، یا به جهت مقدمات حکمة از مطلق معنای عام استفاده شود، در نتیجه ایشان در آیه شریفه 6 «إِنَّ الْإِنْسانَ لَفِی خُسْرٍ إِلاَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ...» نیز قاعده مقتضی و مانع را پیاده می کند و لازم نیست جمله «کل انسان لفی خسر» بکار رفته باشد تا این قاعده اجرا شود، بلکه در تمام موارد استثناء این قاعده مصداق پیدا می کند.

در هر نوع تعلیقی،(1) ایشان عام را مقتضی و خاص را مانع می دانند و قاعده مقتضی و مانع را در این مورد تطبیق می کند، ولی در مبنای مرحوم آقای نایینی قید عام و خاص اخذ نشده، ولی شرط دیگری ذکر شده که آن این است که امری ترخیصی معلّق شده باشد، بنابراین اگر ما عامّی داشته باشیم و خاصّی که امری وجودی بود، در اینجا طبق مبنای سید می توان قاعده مقتضی و مانع را پیاده کرد، خواه خاص حکم ترخیصی را در بر داشته باشد یا حکم الزامی را، ولی در مبنای مرحوم آقای نایینی حتماً باید خاص حکم ترخیصی را متعرض شده باشد تا بتوان به مبنای ایشان عمل نمود.

البته این دو مبنا در یک جهت اشتراک دارند و آن جهت این است که تعلیق باید به امر وجودی باشد، مرحوم سید این قید را به این سبب می زند که مانعیت را تصحیح کند چون مانع امری است وجودی، و مرحوم آقای نائینی هم در موضوع بنای عقلاء چنین قیدی را معتقدند که باید تعلیق بر امر وجودی باشد.

بررسی این دو وجه ذکر و بررسی وجه چهارم را به جلسه آینده وامی نهیم.

ج) تذکر یک نکته در معنای نسائهن

1) توضیح مبنای مرحوم سید «ره» و اشکال آن

در مورد کلمه «نِسائِهِنَّ» در آیه شریفه غض مبانی چندی وجود دارد که برخی از آنها با وجود اضافه نساء به «هن»، مراد از این ترکیب را مطلق نساء دانسته اند، از جمله مرحوم سید که احتمال داده اند که مراد از نسائهن جواری و خدم باشد، یعنی امه زن که بنده است و کلفت وی که از احرار می باشد، در این احتمال مرحوم سید

ص:1017

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مد ظلّه -) تعلیق گاه از جمله شرطیه استفاده می گردد و گاه از وصف یا غایت و مانند آن که در بحث مفاهیم بدانها اشاره شده و گاه تعلیق از استثناء یک شیء، مثلاً اگر گفته شود: المرأة تحیض الی خمسین سنة الاّ امرأة القرشیة فانها تحیض الی ستین سنة، در اینجا از استثناء مرأة قرشیه استفاده می گردد که شرط حیض دیدن زن تا سن 60 سالگی، قرشی بودن وی می باشد، مرحوم سید تنها در این گونه موارد قاعده مقتضی و مانع را جاری می کنند، نه در سایر موارد تعلیق.

اشکالی بدوی بنظر می آید که زن، زینت خود را به هر زن دیگری می تواند نشان دهد و لازم نیست که طرف مقابل مملوکه یا کلفت این زن باشد، بلکه ممکن است اصلاً مملوکه یا کلفت نباشد، بلکه اگر مملوکه یا کلفت هم باشد، مملوکه یا کلفت این زن نبوده بلکه برای کس دیگری باشد، در اینجا نیز قطعاً زن می توان از زن دیگر تستر نکند، البته در مورد زن غیر مسلمان برخی اظهار زینت را جایز نمی دانند ولی در مورد زن مسلمان بحثی در میان نیست پس تضیق حکم به خصوص جواری و خدم این زن چه وجهی دارد.

2) پاسخ اشکال

در پاسخ این اشکال می توان گفت که حکم اختصاص به این موارد ندارد و تمام زنها را شامل می شود و ذکر این قید از باب اشاره به حکمت جعل می باشد، در توضیح این پاسخ اشاره به آیه «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» مفید است، در اینجا حکم در مورد تمام ربائب است و قید «در دامن انسان بودن» (فِی حُجُورِکُمْ) دخالتی در حکم ندارد بلکه علماء فرموده اند که به جهت غلبه وجود این قید ذکر شده است، ما عرض کردیم که صرف غلبه وجودی مصحح نمی گردد که موضوع مقام اثبات را اخص از موضوع مقام ثبوت قرار داده و قیدی را که در حکم ثبوتی هیچ دخالتی ندارد در دلیل اخذ کنیم، بلکه غلبه وجودی سب می گردد که این قید به عنوان حکمت جعل ذکر و به این معنا که در مورد ربیبه آیه شریفه اشاره می کند که ربیبه هایی که در نزد شما هستند و حکم اولاد شما را دارند طبعاً جنبه محرمیت پیدا می کنند، پس این قید «فِی حُجُورِکُمْ» اشاره به حکمت (نه علت جعل که حکم را به مورد خود اختصاص دهد) دارد، در بحث ما نیز می توان نظیر این کلام را گفت، چون در عصر صدور آیات زنها کمتر از منزل خارج می شده اند و با زنان غریبه کمتر در ارتباط بودند از این جهت کلمه «نِسائِهِنَّ» ذکر شده از باب غلبه «جریاً علی الغالب) و به جهت بیان حکمت جعل، ولی حکم ثبوتی در مورد مطلق نساء است

ص:1018

و جواری و خدم خصوصیتی ندارد.(1)

ان قلت: اگر ما «نِسائِهِنَّ» و تضیق آن را به جواری و خدم از باب حکمت جعل هم بدانیم، حد اکثر دلیل ما، از دلالت بر تضیق ثبوتی حکم می افتد و دلیل بر تخصیص نخواهد بود، ولی دلیل بر تعمیم هم نخواهد بود پس ما تعمیم را باید از خارج استفاده کنیم در نتیجه مخصّص ما متصل نخواهد بود، بلکه مخصص منفصلی بوده پس مجال بحث از تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص پدید می آید.

قلت: اگر ما «نِسائِهِنَّ» را از باب حکمت بدانیم، با تناسب حکم و موضوع که به منزل قرائن محفوفه به کلام است حکم را می توانیم تعمیم دهیم مثلاً وقتی گفته می شود:

«ادخل السوق و اشتر اللحم»، عرف قید «سوق» را ملغی می فهمد و با تناسب حکم و موضوع درک می کند که غرض تهیه گوشت است حال از هر جایی که تهیه شود و ذکر سوق از باب «جریاً علی الغالب» است، پس همین جمله دلیل تعمیم است.

بنابراین در این جهت اشکالی بر مرحوم سید وارد نیست.

البته اشکال دیگری می توان به کلام سید وارد دانست که معنایی که شما برای «نِسائِهِنَّ» ذکر کرده اید، با معنایی که برای «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» ذکر می کنید ناسازگار است.

3) اشکال دیگر به مرحوم سید «ره»

پیشتر درباره معنای «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» بحث کردیم، به عقیده ما این ترکیب هم غلامان ( عبید) و هم کنیزان ( اماء) را شامل می شود پس زن می تواند موی خود را به عبد خویش نشان دهد، ولی مشهور این مطلب را قبول ندارند و مراد از این جمله را خصوص کنیزان دانسته اند، و غلام زن را همانند سایر مردان اجنبی

ص:1019

1- (1) (توضیح کلام استاد - مد ظلّه -) بنظر می رسد که برای این که تقید «نِسائِهِنَّ» را جریاً علی الغالب بدانیم، می بایست معنای آن را خصوص جواری و خدم ندانست، بلکه مطلق همراهان و معاشران شخص دانست، چه ارتباط زن با مادر، خواهر، دختر و... بسیار زیاد است و اگر این افراد داخل در نسائهن نباشند نمی توان حکم به غلبه نمود.

1- (1) اصل این اشکال سابقاً طرح شد، ولی تأکید استاد - مد ظلّه - در این بحث بر این است که کلام خود مرحوم سید - قدس سرّه - در تفسیر «او ما ملکت ایمانهن» با احتمال ایشان در تفسیر نسائهن ناسازگار است.

1378/6/28 یکشنبه درس شمارۀ (117) کتاب النکاح/سال اول

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل دربارۀ این مسئله که اگر شک کنیم طرف مقابل محرم یا مماثل است یا خیر؟ سه وجه ذکر کردیم که اجتناب از مورد مشکوک را ثابت می کرد، در این جلسه ضمن ذکر وجه چهارم (استصحاب عدم ازلی) ناتمامی تمام این وجوه را اثبات می کنیم و در ادامه به بررسی صورت شک در زوجیت و عدم زوجیت طرف مقابل پرداخته صور مختلف این مسئله و حکم هر صورت را بیان می کنیم، در ادامه به بررسی حکم شک در محارم سببی می پردازیم، استفاده حکم تمام طوائف محارم سببی را از آیه غضّ و نیز نحوۀ جریان استصحاب را در این طوائف توضیح می دهیم.

***

الف): بررسی وجوه چهارگانه برای لزوم اجتناب در موارد مشتبه

1) نقل وجوه چهارگانه (یادآوری و تکمیل)

بحث در این بود که اگر طرف مقابل انسان مردّد بین محرم نسبی یا نامحرم یا بین مماثل و غیر مماثل باشد آیا می توان به وی نگاه کرد و تستّر از وی لازم است؟ در این گونه موارد چهار وجه بر لزوم اجتناب می توان ذکر کرد:

وجه اول: تمسک به عام در شبهه مصداقیه که مرحوم سید (به جهت متصل بودن مخصّص) آن را در این مسئله جاری نمی داند.

وجه دوم: قاعدۀ مقتضی و مانع، چون عامّ مقتضی وجوب تستر و حرمت نظر

ص:1021

است و عنوان مماثل و محرم مستثنی بوده و از باب مانع است و وقتی مقتضی قطعی است تا مانع احراز نشده، باید بر طبق مقتضی - به فتح - عمل نمود.

وجه سوم: مبنای مرحوم آقای نایینی: تعلیق امر ترخیصی به یک امر وجودی عرفاً اقتضا می کند که تا امر وجودی احراز نشده ترخیصی در کار نیست و باید اجتناب نمود.

وجه چهارم: استصحاب عدم ازلی: در تمام موارد ترخیص که مخصّص امر وجودی است این وجه ذکر می گردد، تقریب این وجه در مقام این است که طرف مقابل یک زمان موجود شده، قبل از وجود، عنوان مماثل بر وی صدق نمی کرده، حال هم که موضوع موجود شده نمی دانیم عدم ازلی تبدیل به وجود شده و متصف به عنوان مماثل گردیده یا نه؟ استصحاب عدم ازلی را جاری می کنیم، یا در شک در محرمیت و عدم آن، چون عناوین خاصه به جهت محرمیت همچون عنوان مادر، خواهر،... اوصاف وجودی هستند که قبل از وجودِ زنی که طرف روبروی ما قرار دارد، قهراً موجود نبوده است و زن متصف به این اوصاف نبوده است، و پس از وجود زن، استصحاب عدم تحقق این عناوین را به نحو استصحاب عدم ازلی جاری می کنیم و نتیجه می گیریم که هنوز هم متصف به این اوصاف نیست قهراً حکم مستثنی منه (لزوم تستّر و حرمت نظر) ثابت می گردد.

2) بررسی وجه دوم

در مورد قاعده مقتضی و مانع و تطبیق آن در این مسئله دو اشکال وجود دارد:

اشکال اول: چه دلیلی وجود دارد که در همه جا عام مقتضی است و خاصّ مانع؟ بلکه تخصیص می تواند به جهت تلخیص در عبارت باشد، یعنی ممکن است عام دو دسته افراد داشته باشد: یک دسته اقتضای حکم داشته باشند و دسته دیگر اصلاً اقتضای حکم نداشته باشند، ولی چون اگر بخواهیم تمام افراد اقتضادار را ذکر کنیم عبارت طولانی می شود، از جملۀ استثنا استفاده می کنیم، مثلاً اگر گفته شود

ص:1022

تمام فانوسهای خیابان تا ساعت ده روشن است، مگر چند فانوسِ خاص که کمتر روشن می باشند، در اینجا ممکن است این چند فانوس خاص به علت وجود باد، کمتر روشن بمانند و خاموش شوند و ممکن است بدین علت باشد که نفت کمتری در آنها ریخته شده قهراً زودتر خاموش می شوند، خلاصه استثنای امر وجودی هم می تواند با حفظ مقتضی به جهت وجود مانع در افراد استثنا شده باشد و هم می تواند به جهت عدم وجود اصل مقتضی در این افراد باشد و در استثنا لازم نیست حتماً از باب وجود مانع باشد.

اشکال دوم: قاعدۀ مقتضی و مانع به طور کلی ناتمام است و تنها در مواردی مانند باب تزاحم ملاکات و عناوین ثانویه ثابت است که مسئله ما از مصادیق آن بشمار نمی رود.

در توضیح این اشکال می گوییم: کسانی که قاعده مقتضی و مانع را باور دارند شاهدی بر این مطلب نیاورده اند و امثله ای برای آن ذکر نکرده اند که انسان بالفطره درک کند که قاعده مقتضی و مانع، قاعده عقلایی است و بنای عقلا بر طبق آن است، بلکه می توان با ذکر برخی امثله ناتمامی این قاعده را ثابت نمود. اگر کسی به بیماری کشنده ای مبتلا باشد که اگر معالجه نکند می میرد، آیا اگر ما شک کنیم که این شخص معالجه کرده یا نه؟ به صرف وجود بیماری که مقتضی مرگ است، حکم به مرگ وی شده و احکام آن بار می گردد؟ قطعاً چنین نیست، یا اگر دشمن به کسی حمله کرده که اگر دفاع نکند کشته می شود، آیا با شک در دفاع کردن این شخص، می توان احکام مردن را بر او مترتب ساخت؟ بی شک نه؛ بنای عقلا و نه حکم شرع در این موارد بر عمل به مقتضی نمی باشد.

این امثله را ما پیشتر ذکر کردیم، ولی این مثالها در ردّ قاعده مقتضی و مانع کافی نیست، زیرا در این مثالها استصحاب بقای حیات در کار است و ما اگر قاعده مقتضی و مانع را هم تمام بدانیم در جایی است که استصحاب بر خلاف آن نباشد، ولی

ص:1023

می توان این امثله را به امثلۀ مشابه دیگر تبدیل کرد که در آن استصحاب جاری نباشد و آن در جایی است که توارد حالتین در کار باشد، مثلاً اگر اطاقی در ساعاتی از اول شب تاریک بوده و در ساعاتی روشن؛ و ما در متقدم و متأخر از این دو شک داشته باشیم، و تاریکی هم از اموری است که مقتضی استمرار آن وجود دارد و تنها با رافع بر طرف می گردد، آیا به صرف احتمال وجود مقتضی می توان حکم به تاریک بودن اطاق کرد؟ قطعاً چنین نیست.

3) مورد جریان قاعده مقتضی و مانع و عدم تطبیق آن بر مقام

ما قاعده مقتضی و مانع را در جایی جاری می دانیم که ملاک ذاتی حرمت وجود داشته باشد و شک داشته باشیم که آیا عناوین ثانویه ای در کار است که فعلیت این ملاک را از بین ببرد یا نه؟ مثلاً غیبت ذاتاً حرام است و در موارد اضطرار جایز می گردد، شک در حدوث اضطرار، مجوّز غیبت نیست و در این گونه موارد بنای عقلا بر عمل به مقتضی است و باید عنوان ثانوی احراز گردد تا از به فعلیت رسیدن ملاک ذاتی جلوگیری کند، در این موارد قاعده مقتضی و مانع - کبرویا - درست است، ولی بر این بحث تطبیق نمی گردد، زیرا در جایی که مسئله تزاحم عنوان ثانوی با عنوان اولی در کار است، انسان نمی تواند اختیاراً خود را در موضوع عنوان ثانوی داخل کرده تا به ناچار ملاک ذاتی و مصلحت واقعی فوت گردد، مثلاً در هنگام اکراه، خوردن شراب جایز است، ولی انسان نمی تواند جایی برود که می داند او را مجبور به خوردن شراب می کنند، زیرا تفویت مصلحت واقعی به حکم عقل جایز نیست(1).

حال با توجه به این نکته می گوییم آیا عناوین استثنا شده در آیه غضّ از این باب

ص:1024

1- (1) (توضیح کلام استاد - مدّ ظلّه -) و به عبارت دیگر در این موارد به فرموده مرحوم آخوند: «یعاقب بالنهی السابق الساقط» در اینجا هر چند در هنگام اضطرار تکلیف ساقط است، ولی همان نهی سابق در زمان اختیار از شرب خمر در آینده، کفایت می کند که عقاب بر شرب خمر بعدی را تصحیح کند چه «الامتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار».

تزاحم در ملاک است که انسان اختیاراً نمی تواند خود را داخل در آن بکند؟ آیا ازدواج کردن که سبب پیدایش عنوان «لِبُعُولَتِهِنَّ» و چه بسا عنوان پدر بودن «آبائِهِنَّ» را به همراه می آورد عمل محرّمی است؟ آیا با آن همه ترغیب به ازدواج می توان چنین حرفی را زد که جواز ازدواج از باب اهم و مهم و تزاحم عنوان ثانوی با عنوان اولی است وگرنه ذاتاً ازدواج ذو مفسده و حرام است، قطعاً چنین چیزی صحیح نیست.

پس قاعده مقتضی و مانع در بحث ما جاری نمی گردد و وجه دوم ناتمام است.

4) بررسی وجه سوم (مبنای مرحوم آقای نایینی ره) و وجه چهارم (استصحاب عدم ازلی)

مبنای مرحوم آقای نایینی ره، تنها یک ادعا است و دلیلی بر آن ذکر نشده و هیچ کس نه از علمای سابق، نه از متأخران آن را نپذیرفته اند، حتی شاگردهای ایشان هم که چه بسا اصرار دارند مطالب ایشان را قبول کنند آن را قبول نکرده اند.

استصحاب عدم ازلی هم که برخی همچون مرحوم آقای خوئی ره و مرحوم آقای حکیم ره پذیرفته اند مورد پذیرش برخی دیگر همچون مرحوم آقای بروجردی ره قرار نگرفته و ما نیز آن را غیر عرفی و نادرست می دانیم چنانچه در سال گذشته توضیح داده شد.

5) تذکری کلی

آنچه تاکنون ذکر کردیم، دربارۀ لزوم تستّر بر زنی که شک می کند طرف مقابل محرم است یا نیست و یا مماثل است یا غیر مماثل؟ جاری است، ولی در مورد مردی که در مماثل بودن طرف مقابل شک می کند چنین وجوهی جاری نیست، زیرا اگر ما دلالت صدر آیه غضّ «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» و «قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ...» را بر اطلاق حرمت نظر انکار کنیم (که ما بر این باوریم) قهراً مجالی بر این وجوه

ص:1025

نخواهد بود.

زیرا چنین دلیل عامی نداریم که «مکلف نباید به هیج کس نگاه کند مگر به مماثل» البته دو نکته از آیۀ شریفۀ «وَ لا یُبْدِینَ...» استفاده می شود:

(1) «مرد نباید به زن نگاه کند مگر محرم باشد.»

(2) «زن می تواند به زن نگاه کند.»

در مورد نگاه مرد به شخصی که معلوم نیست زن است یا مرد؟ نمی توانیم به آیه استدلال کنیم چون شبهۀ مصداقیۀ نکته اول است و همچنین در مورد نگاه زن به شخصی که زن بودن او معلوم نیست نمی توانیم به آیه استدلال کنیم، چون شبهۀ مصداقیه نکته دوم است و اگر هم استدلال صحیح بود نتیجۀ آن جواز نظر بود نه حرمت و اگر ما همچون مرحوم سید دلالت صدر آیه را بپذیریم، در صدر آیه استثنای متصلی همچون استثنای محارم یا مماثل ذکر نشده است. قهراً نمی توان تمسّک به عام در شبهه مصداقیه را در این صورت با استناد به متصل بودن مخصّص ابطال کرد، چون استثنای این موارد به مخصّص منفصل بوده و بنا بر مبنای مرحوم سید در جواز تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص منفصل باید بتوان به عام تمسک جست.

البته ممکن است گفته شود که حکم وجوب غضّ نظر از موارد نظر به مماثل ذاتاً منصرف است، پس مخصّص متصل است نه منفصل و نمی توان به عام تمسک جست. این کلام با پذیرش ادعای انصراف (که هم بعید نیست) کلام صحیحی است ولی با توجه به انصراف سایر وجوه مسئله هم ناتمام می باشد، چه از انصراف، مسئله استثنا و عام و تخصیص بدست نمی آید تا وجوه گذشته بتواند پیاده گردد(1).

ص:1026

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مدّ ظلّه -) در جایی که ما ادعای انصراف دلیل از نظر به مماثل می کنیم، به منزله این است که از ابتدا گفته شود «ای مکلفین به مخالفان در جنس نگاه نکنید» و معنای انصراف استثنا نیست بنابراین در اینجا نه عامی داریم که از آن مقتضی تحریم استفاده شود و نه خاصی که به منزله مانع تلقی گردد تا مبنای مرحوم سید مطرح شود، و نه تعلیق امر ترخیصی به امر وجودی در کار است تا مبنای مرحوم آقای نایینی مطرح

بنابراین کلام مرحوم سید که تمسک به عام در شبهه مصداقیه را نمی پذیرد و به قاعده مقتضی و مانع توسل می جوید ناتمام است، چون بنا بر یک فرض (منفصل بودن استثنای مماثل) به هر دو می توان استناد جست، و بنا بر فرض دیگر (ادعای انصراف) هیچ یک از این دو قاعده جاری نمی شود و در هر حال تفکیک بین این دو وجه صحیح نیست.

ب): ادامه مسئله 50

1) متن مسئله

«و إذا شک فی کونه زوجة أولا، فیجری - مضافاً الی ما ذکر من رجوعه الی الشک فی الشرط - أصالة عدم حدوث الزوجیة و کذا لو شک فی المحرمیة من باب الرضاع...»

2) توضیح مسئله و بررسی آن

اگر انسان شک کند که طرف مقابل همسر اوست یا نیست؟ در اینجا نیز مرحوم سید می فرمایند که علاوه بر وجه قبل (قاعده مقتضی و مانع) وجه دیگری هم در اینجا در کار است و آن استصحاب عدم حدوث زوجیّت است، چون زوجیت امری حادث است و مسبوق به عدم است و قهراً مجالی برای استصحاب (آن هم نه به نحو استصحاب عدم ازلی که صحت آن محل کلام است) خواهد بود، همچنین در محارم رضاعی، چون رضاع امری است مسبوق به عدم، با استصحاب عدم تحقق رضاع حکم به نامحرمیت و در نتیجه حرمت نظر می شود.

کلام ایشان در مورد محارم رضاعی صحیح است ولی در شک در زوجیت

ص:1027

عبارت ناقص است، زیرا در اینجا همیشه حالت سابقه عدم زوجیت نیست، بلکه سه صورت تصویر می گردد:

صورت اول: حال سابقه عدم زوجیت باشد که استصحاب عدم زوجیت همچنان که ایشان فرموده اند جاری می شود.

صورت دوم: کحالت سابقه زوجیت باشد، مثلاً اگر مردی شک می کند که زن او، از حباله زوجیتش با طلاق یا فسخ یا انفساخ خارج شده قهراً جای استصحاب زوجیت و ترتیب آثار آن می باشد.

صورت سوم: توارد حالتین، یک زمان زوجیت در کار بوده و یک زمان عدم زوجیت که معلوم نیست کدام متقدم و کدام متأخر که مجال استصحاب نیست.(1) و یا باید به اصول دیگر همچون قاعده مقتضی و مانع یا اصالة البراءة تمسک نمود.

3) حکم شک در محارم سببی

در مورد محارم سببی و مصاهرتی (غیر از زوجه) در کلام سید مطلبی ذکر نشده ولی از مجموع کلمات ایشان حکم آن استفاده می گردد، در مورد محارم سببی همچون محارم نسبی قاعدۀ تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص، مصداق پیدا نمی کند، چون اخراج محارم سببی هم از عموم حرمت ابداء زینت، به تخصیص متصل است نه به تخصیص منفصل.

در توضیح این مطلب عرض می کنیم که در آیه شریفۀ غضّ، دو طائفه از محارم سببی ذکر شده اند یکی: آباء بعولتهن (عروس و پدر شوهر) و دیگری: ابناء بعولتهن

ص:1028

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مدّ ظلّه -)، البته عدم جریان استصحاب در جایی است که زمان هر دو مجهول باشد ولی اگر زمان یکی معلوم و زمان دیگری مجهول باشد، بحث معروف پیش می آید که آیا می توان استصحاب را در خصوص مجهول التاریخ جاری نمود و آیا تعارضی در اینجا پیش می آید یا خیر؟ که تفصیل آن در محل خود مذکور است. مبنای استاد - مدّ ظلّه - جریان استصحاب در مجهول التاریخ و عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ می باشد، و استاد در اینجا در مقام تفصیل شقوق مسئله توارد حالتین نیستند.

(پسران شوهر و نامادری) ولی دو طائفه دیگر ذکر نشده اند، یکی: داماد (که محرم سببی مادر زن است) و دیگری: شوهر مادر مدخوله (که محرم سببی ربیبه است «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ).

این دو طائفه هم قطعاً از محارم می باشند و اجماع و ادله لفظی بر محرمیت آنها دلالت می کند که در بحثهای آینده ذکر خواهیم کرد، ولی در آیه بدانها اشاره نشده ولی می توان گفت که حکم داماد و مادر زن از حکم مذکور در آیه در مورد عروس و پدر شوهر (آباءِ بُعُولَتِهِنَّ) استفاده می شود چون نسبت مشابهی دارد، همچون دایی و عمو که حکم آن از برادرزاده و خواهرزاده استفاده می گردید.

ربیبه نیز به منزله فرزند انسان است، همچنان که از توصیف «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» این معنا بدست می آید، پس از آیه دیگری می فهمیم که مراد از «آبائِهِنَّ» اعم از اباء حقیقی و آباء تنزیلی (شوهر مادر والد مقامی ناپدری) می باشد، همچنان که در مورد اولاد رضاعی هم از آیات و روایات دیگر فهمیدیم که اینها اولاد تنزیلی می باشند، پس با توجه به حکومت ادله رضاع بر ادله محارم نسبی، احکام نسب بر محارم رضاعی بار می شود، در اینجا نیز آیه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» به منزله حاکم بر آیه غضّ بوده و شوهر مادر را در حکم پدر قرار داده و ربیبه را فرزند تنزیل می نماید پس اشکالی در کار نیست که تمام محارم مصاهرتی به تخصیص متصل از تحت آیه غضّ خارج شده اند و مجالی برای تمسّک به عام در شبهه مصداقیه مخصص نیست.

سایر وجوه چهارگانه (قاعده مقتضی و مانع، مبنای مرحوم آقای نایینی، استصحاب عدم ازلی) هم بر فرض تمامیت در این مسئله جاری می گردد، ولی آیا در اینجا می توان به وجه دیگر و آن استصحاب عدم (به نحو عادی) تمسک جست در اینجا می گوییم در سه طائفه از چهار طائفه محارم نسبی جریان استصحاب روشن است: مادر زن، عروس، نامادری، زیرا هر سه طائفه مسبوق به عدم

ص:1029

می باشند و استصحاب مادر زن نبودن و عروس نبودن و نامادر نبودن جاری می گردد، ولی در مورد ربیبه مسئله به این روشنی نیست، اگر زنی فرزندی داشته باشد، بعد ازدواج کند و دخول صورت گیرد با ازدواج و دخول حکم ربیبه بار می شود، در نتیجه در صورت شک استصحاب عدم ربیبه بودن به راحتی جاری می شود، ولی در باب ربیبه لازم نیست تولد فرزند زن قبل از ازدواج باشد، بلکه اگر کسی زن مدخوله خود را طلاق دهد و بعد زن ازدواج کند و بچه دار شود، این بچه به شوهر سابق زن محرم است و ربیبه او می باشد، در این صورت نمی توان استصحاب عدم ربیبه بودن را در صورت شک جاری کرد مگر به نحو استصحاب عدم ازلی که عده ای آن را قبول ندارند.

در پاسخ این مطلب می گوییم لازم نیست ما استصحاب ربیبه نبودن دختر را جاری کنیم، بلکه می توانیم استصحاب عدم تزویج با مادر یا عدم دخول به وی را جاری ساخته و در نتیجه قهراً احکام ربیبه بر دختر وی بار نمی شود. به این مثال توجه کنیم اگر کسی شک دارد که با زنی ازدواج کرده یا نه؟ و سپس این زن خواهر دار می شود، در اینجا می توانیم استصحاب عدم تحقق ازدواج با آن زن را جاری ساخته در نتیجه ازدواج با خواهر وی مجاز خواهد بود، خلاصه ما لازم نیست اصل را در عدم ربیبه بودن جاری کنیم بلکه اصل را در سبب ربیبه بودن که تزویج و دخول با مادر است جاری ساخته، قهراً آثار ربیبه نبودن دختر بار می شود و این استصحاب عدم زوجیت مبتنی بر پذیرش استصحاب عدم ازلی نیست.

«* و السلام *»

ص:1030

1378/6/29 دوشنبه درس شمارۀ (118) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

از جلسۀ قبل بررسی شک در موارد استثنا شده در آیه غضّ از وجوب تستر و حرمت نظر بررسی شد. در این جلسه مسئلۀ شک در انسان بودن طرف مقابل و شک در بالغ یا ممیّز بودن وی و شک در کنیز یا محلّله بودن وی را بررسی کرده و ضمن تذکر چند نکته عبارتی، خواهیم گفت که گاه می توان استصحاب عادی (نه به نحو عدم ازلی) را در این موارد جاری ساخت و از آن حرمت نظر یا وجوب تستر یا عدم آنها را نتیجه گرفت و گاه استصحاب جاری نیست که با تمسک به اصل برائت جواز نظر و عدم لزوم تستر ثابت می گردد.

***

الف) تذکّری در بارۀ عبارت متن:

در عبارت متن عروه در توضیح جریان قاعده مقتضی و مانع، این عبارت دیده می شود: «فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع حتی یکون من موارد اصل البراءة بل من قبیل المقتضی و المانع» ایشان می فرماید که استثنا باعث تنویع نمی شود تا بتوان به اصل برائت تمسک کرد. این کلام اشکال واضحی دارد که هر نوع تخصیص و استثنا لاجرم موضوع را به دو نوع تقسیم می کند، وقتی گفته می شود: اکرم العلماء و سپس گفته شود: لا تکرم الفسّاق منهم، بالبداهه این تخصیص منشأ تنویع می گردد. ما دو قسم عالم داریم: عالم فاسق و عالم غیر فاسق که اولی وجوب اکرام ندارد و دومی دارد، پس چطور مرحوم مصنف می فرمایند که تخصیص در اینجا باعث تنویع

ص:1031

نمی شود؟ بنظر می رسد که مراد ایشان این است که تخصیص باعث تنویع از جهت اقتضا نمی گردد و عام را به دو قسم اقتضا دار و بدون اقتضا تقسیم نمی کند، بلکه تمام افراد عام اقتضا دارند و تنها افراد استثنا شده از جهت فعلیت کوتاه می باشند و مانع از تحقق مقتضی - به فتح - در آنها در کار است، بنابراین تخصیص به حسب فعلیت قطعاً باعث تنویع عام می شود، ولی از جهت عالم اقتضا عام را به دو نوع تقسیم نمی کند، پس مجال برای قاعده مقتضی و مانع پدید می آید.

ب) ادامۀ مسئلۀ 50:

1) متن عروه

«نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر حیواناً أو انساناً و الظاهر عدم وجوب الاحتیاط لانصراف عموم وجوب الغضّ الی خصوص الانسان»

2) توضیح عبارت متن و تذکر یک نکته:

حالتی که در اینجا مطرح است این است که ما نمی دانیم ناظر انسان است یا حیوان بنابراین باید از وی تستر کرد یا خیر؟ یا این که نمی دانیم منظور الیه انسان است یا حیوان، بنابراین نظر حرام است یا نه؟ در این گونه موارد جای قاعده مقتضی و مانع نیست، بلکه اصل برائت جاری می گردد، چون ما در اینجا عامی نداریم که به عنوان عموم اثبات اقتضای حرمت نظر به انسان و حیوان - یا حرمت نظر انسان و حیوان - را بنماید و در مورد حیوان مانعی از این اقتضا وجود داشته باشد تا قاعدۀ مقتضی و مانع بتواند مطرح گردد، بلکه از آیۀ غضّ بحسب متفاهم عرفی از اول حرمت نظر به انسان و وجوب تستر از نگاه انسان فهمیده می شود، و حیوان - چه در ناحیۀ ناظر و چه در ناحیۀ منظور الیه - از اول از مفاد آیه بیرون است، پس مجالی برای قاعدۀ مقتضی و مانع نیست، بنابراین با اصل برائت حکم به جواز نظر و عدم لزوم تستر می گردد.

ص:1032

البته ایشان یک تعبیر ذکر کرده اند که خالی از مسامحه نیست، ایشان اطراف شک را حیوان و انسان قرار داده اند، در حالی که حکم اختصاص به این مورد نداشته، در جایی که شک بین انسان و جماد هم باشد همین مسئله پیش می آید، مثلاً چه بسا از دور چیزی دیده می شود که مردّد بین مجسمه یا انسان می باشد، که این گونه مثال شایع است، بنابراین بهتر بود عبارت بدین گونه باشد: «نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر انساناً أو غیر ( غیر انسان)». البته در مورد ناظر فرض شک بین انسان یا جماد تصویر نمی شود، چون جماد نمی تواند ناظر باشد(1) ولی این امر عبارت بالا را با اشکال مواجه نمی کند زیرا مانعی ندارد که مصداق غیر انسان در مورد منظور الیه اعم از حیوان و جماد باشد و در مورد ناظر خصوص حیوان، و معنای عبارت فوق این نیست که مصداق غیر انسان در هر دو فرض یکسان است.

3) کلامی از مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -

مرحوم آقای خوئی (ره) در اینجا در وجوب تستر اعضای زن بین وجه و کفین و سایر اعضای وی فرق گذاشته اند و فرموده اند در وجه و کفین در موارد مشکوک که وجود ناظر محترم احراز نشده تستر لازم نیست، ولی سایر اعضای زن همانند عورت می باشد که اگر در معرض دید ناظر محترم باشد باید پوشیده شود و لازم نیست وجود ناظر محترم احراز گردد. این تفکیک مبتنی بر مبنای ایشان در تفسیر آیه غضّ می باشد که به تبع صاحب اسداء الرغاب مراد از «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ ما ظَهَرَ مِنْها» را با مراد از «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ...» مغایر دانسته اند و مراد از جمله نخست را حرمت ابدای غیر از وجه و کفین بدون توجه به وجود و عدم وجود ناظر محترم دانسته اند(2) و فقط جمله دوم را به فرض قطع به وجود ناظر محترم مربوط

ص:1033

1- (1) البته می توان این صورت را هم فرض کرد که نمی دانیم که طرف مقابل جماد است یا انسان؟ که ناظر محترم است، در نتیجه در لزوم تستر از این طرف شک می کنیم، ولی این صورت را با عبارت فوق نمی توان بیان کرد و مثلاً با این عبارت «لو شک فی کون ما یراه ناظراً محترماً او جماداً»، بیان نمود.

2- (2) فقط صورت قطع به نبودن ناظر محترم را از آن استثنا کرده اند. پس احتمال وجود ناظر محترم را برای لزوم

دانسته اند.

با پذیرش این مبنا کلام ایشان در اینجا صحیح است که در فرض شک در وجود ناظر محترم هم اعضای بدن زن (غیر از وجه و کفین) باید پوشیده بماند و در این فرض ستر وجه و کفین لازم نیست ولی ما اصل این مبنا را صحیح نمی دانیم و این کلام را تنها در خصوص عورت به معنای خاص آن (یعنی سوأتین) صحیح می دانیم که لازمه حفظ عورت این است که از موارد مشکوک هم اجتناب شود، بنابراین مرد نمی تواند همین طور مکشوف العورة از خانه بیرون رود، هر چند یقین نداشته باشد که ناظر محترمی او را می بیند، در نتیجه در جایی هم که شک می کند طرف مقابل مجسمه است یا انسان؟ می باید احتیاط کرد و عورت را پوشاند. ولی ما گفتیم که در سایر اعضای زن (غیر عورت به معنای خاص خود) این مبنا پذیرفته نیست، بنابراین اصل برائت است.

ج) ادامه مسئله 50:

1) متن مسئله

«و إن کان الشک فی کونه بالغاً أو صبیاً أو طفلاً ممیزاً أو غیر ممیز ففی وجوب الاحتیاط وجهان من العموم علی الوجه الّذی ذکرنا و من امکان دعوی الانصراف و الاظهر الاول»

2) توضیح مسئله

اگر شک داشته باشیم که طرف مقابل بالغ است یا نابالغ، یا ممیّز است یا غیر ممیز، آیا می توانیم به وی نگاه کنیم یا خود را از وی نپوشانیم؟ مرحوم سید دو وجه ذکر می کنند:

وجه اول: اینکه ما به قاعدۀ مقتضی و مانع عمل کنیم، چون یکی از موارد استثنا شده از حرمت ابدای زینت، «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» ، است ما

ص:1034

بحث کردیم که مراد از این عبارت طفل نابالغ است که به حسب متعارف نمی تواند تمتعات جنسی ببرد. بنابراین طبق مبنای سید که در عام و خاص به قاعده مقتضی و مانع، تمسک می کند جای این قاعده خواهد بود و تا مانع اثبات نگردد بر طبق مقتضی عمل می کنیم و حکم به حرمت نظر و کشف می کنیم.

وجه دوم: ادعای انصراف به نابالغ یا غیر ممیز کنیم و بگوییم ادلۀ حرمت نظر و کشف بدن اختصاص به نگاه بالغین دارد و در مورد نگاه کردن به نابالغین و باز گذاشتن بدن در مقابل نگاه نابالغین مقتضای اصل عملی برائت است.

مرحوم سید وجه اول را اظهر می داند و دعوای انصراف را نمی پذیرد، آیا کسی که یک دقیقه قبل بالغ نبود، حال بالغ شده، در دقیقه قبل دلیل انصراف داشت ولی در دقیقه بعد دلیل انصراف ندارد؟! و همین طور در مورد تمییز، آیا در فاصلۀ کوتاه بین ممیز و عدم ممیز می توان تفکیک قائل شده و قبل از تمییز را منصرف دانست؟! پس حق این است که انصرافی در کار نیست. بنابراین طبق مبنای سید قاعده مقتضی و مانع جاری می گردد.

3) تذکر یک نکته

مرحوم سید در اینجا بلوغ و عدم بلوغ و نیز عدم تمییز را با هم ذکر کرده اند با این که طبق مبنای ایشان ملاک بلوغ است، پس چرا تمییز را هم ضمیمه کرده اند؟

در پاسخ این سؤال دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول: این تردید به اعتبار دو احتمال یا دو قول در مسئله است، پیشتر در عبارت سید (مسئلۀ 35) در مستثنیات جواز نظر خواندیم: «منها غیر الممیز من الصبی و الصبیة فانه یجوز النظر الیهما بل اللمس، و لا یجب التستر منهما، بل الظاهر جواز النظر الیهما قبل البلوغ»، در اینجا ایشان نخست مسئله غیر ممیز را طرح کرده و سپس با کلمه «بل الظاهر» معیار را غیر بالغ قرار داده اند، گویا دو قول و لا اقل دو احتمال در مسئله می باشد که البته مختار ایشان این است که ملاک بلوغ است و تمییز

ص:1035

موضوعیت ندارد، پس مراد ایشان از عبارت «ان کان الشک فی کونه بالغاً أو صبیاً، او طفلاً ممیزاً أو غیر ممیزاً» این است که: «علی القولین أو الاحتمالین فی المسألة»

احتمال دوم این است که فرض تمییز مربوط به عورت و فرض بلوغ مربوط به سایر اعضا باشد، چون ایشان در باب تخلّی (نه در باب نکاح، محل بحث ما) فرموده اند که نسبت به قُبل و دبر، ستر از ممیز لازم است و نگاه کردن به قبل و دبر ممیز جایز نیست، بنابراین اگر کسی شک کند که طرف مقابل ممیز است یا نه؟ در نتیجه شک می کند که آیا می تواند به عورت او نگاه کند یا عورت خود را به او نشان دهد؟ این مسئله برای پاسخ به این سؤال مطرح می باشد.

4) اشکال به کلام مرحوم سید - قدس سرّه -

مرحوم سید در این بحث به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرده ولی آقایان اشکالی بر ایشان کرده اند که اشکال واردی است، فرموده اند که اگر قاعده مقتضی و مانع صحیح هم باشد در جایی است که استصحاب عدم مانع در کار نباشد و با وجود استصحاب جایی برای این قاعده نیست و در اینجا استصحاب عدم بلوغ یا عدم تمییز در کار است، برای توضیح اشکال می گوییم که اگر کسی شک کند زنش با طلاق یا فسخ یا انفساخ از حباله نکاح او خارج شده، با استصحاب، حکم به بقای زوجیت و در نتیجه جواز نظر و عدم لزوم تستر زن و سایر احکام زوجیت می کند و در اینجا نمی توان به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرد، با اینکه «لِبُعُولَتِهِنَّ» هم خود از مستثنیات «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» می باشد و همانند «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» می باشد، پس همچنان که در مورد زوجه به استصحاب بقای زوجیت رجوع می شود نه به قاعده مقتضی و مانع، در مورد شک در بلوغ و عدم بلوغ هم باید به استصحاب عدم بلوغ (نه به این قاعده) تمسک جست.

د) حکم سایر صور مسئله

اشاره

ص:1036

در آیۀ قرآن مستثنیاتی چند برای حرمت ابدای زینت ذکر شده که مرحوم سید حکم شک در تمام آنها را ذکر نکرده، در آیۀ قرآن محارم نسبی و محارم مصاهرتی ذکر شده که حکم آن گذشت، در محارم مصاهرتی سید تنها عنوان زوجیت را ذکر کرده ولی سایر طوائفی که در اثر زوجیت حکم محرمیت پیدا می کنند ذکر نکرده که ما گفتیم در این طوائف هم استصحاب عدم تحقق زوجیت یا عدم دخول جاری می گردد و حکم به عدم محرمیت می گردد، در محارم رضاعی هم که تنزیلاً به منزله محارم نسبی هستند استصحاب عدم تحقق رضاع محرّم جاری است.

1) حکم شک در مسلمان یا کافر بودن طرف مقابل

مستثنای دیگر آیه «أَوْ نِسائِهِنَّ» می باشد، اگر ما نسائهن را مطلق زنان دانستیم، بحثی است که مرحوم سید عنوان کرده ولی اگر ما نسائهن را نساء مؤمنات دانستیم که ما این معنا را استظهار کردیم(1) ، در نتیجه تستر زنان را از نساء غیر مؤمنات لازم دانستیم، قهراً این مسئله پیش می آید که اگر ما در اسلام و کفرِ طرف شک کنیم، این مسئله نیز سه حالت دارد: حالت سابقه کفر باشد، حالت سابقه اسلام باشد، توارد حالتینی باشد که حکم هر سه حالت پیشتر بیان شد.

2) حکم شک در کنیز بودن یا محلّله بودن طرف مقابل (بر طبق مبانی قوم)

ص:1037

1- (1) (توضیح کلام استاد - مدّ ظلّه -) اگر ما مراد از نسائهن را مطلق نساء بدانیم ولی با عنایت به روایت حفص بن البختری، تستر زنان از زنان غیر مؤمن را لازم بدانیم، باز این مسئله موضوع پیدا می کند، ولی چون در اینجا زنان کافر از مطلق زنان (که خود مستثنی آیه غضّ می باشند) استثنا شده، حکم مسئله شکل دیگری به خود می گیرد، مثلاً نتیجه استصحاب عدم ازلی در اینجا جواز نظر خواهد بود و همین طور قاعده مقتضی و مانع چنین نتیجه ای ببار می آورد و مبنای مرحوم آقای نایینی جاری نیست چون لزوم تستّر معلّق به امر وجودی شده است نه ترخیص، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص هم با توجه به منفصل بودن مخصص مطرح می گردد ولی نتیجه آن جواز نظر است نه حرمت نظر، ولی چون استاد این مبانی را ناتمام می دانند باز حکم مسئله تابع همان سه حالت مذکور در متن است که آیا حالت سابقه اسلام یا کفر یا توارد حالتین می باشد.

یکی دیگر از مستثنیات حرمت نظر مسئلۀ مملوکیت است، یعنی مرد می تواند به کنیز خود نگاه کند و کنیز می تواند خود را از مولای خود نپوشاند، حال اگر کسی شک کند که طرف مقابل کنیز اوست یا نه، آیا می تواند به او نگاه کند یا خیر؟ یا اگر کنیز شک کند که طرف مقابل مولای اوست یا نه، آیا لازم است خود را بپوشاند یا خیر؟ برای تحقیق مسئله باید ببینیم که ما در اینجا چه دلیلی را در نظر می گیریم، اگر صدر آیۀ غضّ «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» . را در نظر بگیریم بر فرض دلالت آیه را بر حرمت نظر به هر کس یا هر کس از جنس مخالف بپذیریم قطعاً این آیه از نظر مولا به کنیز منصرف است، زیرا روشن است که مولا هرگونه تمتعی را از کنیز می تواند ببرد و نگاه از مصادیق روشن جواز برای مولاست، در نتیجه در اینجا ما عامّی نداریم که حرمت نظر مولا به کنیز را هم اثبات کند تا قاعدۀ مقتضی و مانع یا تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص یا کلام مرحوم آقای نایینی یا استصحاب عدم ازلی پیش بیاید، بلکه تمسک به عام در این موارد، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که بی تردید جایز نیست. همین طور اگر روایات را بر اطلاق حرمت نظر به اجنبیه دلیل بگیریم قطعاً از نظر مولا به کنیز منصرف بوده و وجوه چهارگانه فوق جاری نیست.

اگر ما ذیل آیه غضّ «وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» را در نظر بگیریم، در اینجا هم یا ما مراد از مؤمنات (مرجع ضمیر «هن») را خصوص زنان احرار بگیریم (که ما بر این باوریم)، قهراً آیه شریفه به مسئله مولا و کنیز بی ارتباط می گردد، در نتیجه وجوه چهارگانه فوق مجال نخواهد یافت، ولی اگر ما مراد از مؤمنات را اعمّ بدانیم قهراً مسئله مولا و کنیز داخل در مستثنی منه می باشد که صریحاً استثنا نشده اند، و ممکن است ما مخصّص را منفصل بدانیم که عبارت است از آیۀ شریفۀ: «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» ، این آیه تمتعات فرجی از مملوکه را مجاز دانسته که قهراً بالاولویة جواز سایر تمتعات و نگاه، از آن استفاده می گردد، با

ص:1038

منفصل بودن مخصص، وجوه چهارگانه قبل مطرح می گردد حتی تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص (هم بنا بر فرض پذیرش) می تواند مطرح گردد.

ولی صحیح این است که مخصص در اینجا هم متصل است، زیرا ما پیشتر گفتیم که استثنای مولا و کنیز از دو جمله آیۀ شریفه غضّ، بالاولویة یا به ظهور عرفی استفاده می گردد، یکی از جمله «او لِبُعُولَتِهِنَّ» دیگری از جمله «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» .

وقتی جواز نظر شوهر به زن که تنها مالک برخی از منافع زن است، ثابت شد، بالاولویه جواز نظر مولا به کنیز که مالک عین و تمام منافع او نیز هست استفاده می گردد.

و نیز وقتی ما مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» را اعم از عبید و اماء دانستیم(1) می توان گفت از جواز نظر عبد به مالکه خود، عرفاً استفاده می شود که مالک به کنیز خود می تواند نگاه کند، چون نسبت هر دو یکسان است، بنابراین در اینجا نیز نمی توان تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را مطرح کرد.

موضوع دیگری که نظیر همین مسئلۀ نگاه به امۀ محلّله است، اگر مولا کنیز خود را برای کسی تحلیل کند، قهراً وی می تواند به محلّله خود نگاه کند، این مورد از تحت «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» به مخصص منفصل (که سنت می باشد) خارج شده و هیچ انصرافی هم در کار نیست، پس وجوه چهارگانه فوق می تواند مطرح شود و جایی برای تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص پیدا می شود.

ولی ما که هیچ یک از این وجوه را تمام نمی دانیم، باید در مسئله مالک و مملوکه و مسئلۀ تحلیل، حالات دیگری را مطرح کنیم، که این حالات بر طبق مبانی قوم هم باید طرح شود.

ص:1039

1- (1) (توضیح کلام استاد - مدّ ظلّه -) البته اگر ما مراد از این جمله را خصوص اماء بدانیم قهراً به درد بحث ما نمی خورد، چون از نظر مالکه به کنیز خود که نظر به مماثل است نمی توان حکم نظر مولا به کنیز را که نظر به مخالف است، استفاده کرد.

3) نظر استاد - مدّ ظلّه - در مسئلۀ شک در کنیز بودن یا محلّله بودن

در این دو مسئله هم باید سه حالت مختلف را طرح کنیم:

حالت اول: حالت سابقه کنیزی یا محلّله بودن است که استصحاب جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت می کند.

حالت دوم: حالت سابقه عدم کنیزی و عدم محلّله بودن است که استصحاب حرمت نظر و لزوم ستر را اثبات می کند.

حالت سوم: توارد حالتین که همان حکم متعارف توارد حالتین در این مورد جاری می گردد.

بهر حال اگر ما با استصحاب بتوانیم جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت کنیم مجالی برای وجوه گذشته همچون قاعده مقتضی و مانع باقی نخواهد بود زیرا استصحاب بر این قاعده و مانند آن مقدم است.

ولی در جایی که استصحاب اصلاً جاری نگردد یا با تعارض با استصحاب دیگر ساقط شود، قواعد دیگر می تواند مطرح شود که به عقیده ما این قواعد ناتمام است و باید به اصل برائت تمسک نموده حکم به جواز نظر و عدم لزوم ستر بنماییم.

«* و السلام *»

ص:1040

1378/6/30 سه شنبه درس شمارۀ (119) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش، مسئلۀ 50 دربارۀ حکم موارد شبهه نسبت به جواز یا عدم جواز نظر مورد نقد و تحلیل قرار گرفت و بیشتر موارد مذکور در این مسئله بررسی شد، در این جلسه توضیحاتی بیشتر پیرامون برخی موارد یاد شده می آید و حکم فروعی که تاکنون متعرض آن نشدیم، نیز مطرح خواهد شد و به ویژه به موارد مستثنای از حکم جواز نظر در آیۀ شریفۀ «غضّ» خواهیم پرداخت. سپس بحث در بارۀ مسئلۀ 51 را آغاز خواهیم کرد.

***

الف) دنبالۀ استدلال به آیات در جواز یا عدم جواز نظر

در آغاز بحث دو نکته را متعرض می شویم و سپس بعضی از فروع مسئلۀ 50 را مطرح می کنیم:

نکته اول: توضیحی در بارۀ نحوۀ استناد حکم «ربیبه» از آیۀ شریفه

ما قبلاً گفتیم که در بارۀ حرمت نظر به ربائب در آیۀ شریفه چیزی ذکر نشده، ولی ربیبه (و همین طور اولاد رضاعی) تنزیلاً داخل تعبیر «أَبْنائِهِنَّ» در آیه می شود. برخی آقایانِ در بحث، می گفتند که ما ممکن است حکم ربائب را از تعبیر «أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ» استفاده کنیم. بدین تقریب که چون در آیۀ شریفه اولاد شوهر استثنا شده و ارائۀ زینت به آنها تجویز گردیده، بگوئیم که اولاد زن هم همین حکم را دارد و در واقع در آیۀ شریفه برای بیان حکم «ربائب» به «أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ» اکتفا شده است.

ص:1041

اما باید گفت که این استدلال را نمی توان پذیرفت، زیرا شرایط مَحرمیت این دو گروه با یکدیگر تفاوت دارد، در محرمیّت ربائب دخول به زن شرط است، ولی در اولاد شوهر چنین شرطی برای محرمیت وجود ندارد. بنابراین نمی توان برای بیان حکم «ربائب» به بیان حکم «أَبْناءِ بُعُولَتِهِنَّ» اکتفا نمود.

نکته دوم: بحث در بارۀ «نِسائِهِنَّ» در آیۀ شریفه

همچنان که پیشتر به تفصیل بررسی شد، در بارۀ مراد از «نِسائِهِنَّ» در آیۀ شریفه، نظرات مختلفی وجود دارد، از جمله معنای «مطلق زنان که در زن بودن مماثل یکدیگرند» (به نظر مرحوم سید «ره») ولی ما معنای آن را «زنان مؤمن» دانستیم. با قطع نظر از این بحث، این بحث نیز - همچنان که در جلسات پیشین گذشت - طرح شده که آیا ادلۀ لزوم ستر برای زن از لزوم ستر وی در برابر زن مسلمان که از نظر جنسیت و مذهب با آنها مماثلت دارد، انصراف دارد یا نه؟

اشکال به انصراف «نِسائِهِنَّ» از زنان مسلمان

اشاره

اشکالی که برای انصراف مذکور بیان شده، آن است که اگر این انصراف را در ادلۀ مزبور، از جمله در آیۀ شریفۀ «غضّ»، بپذیریم، در این صورت استثنای مذکور در آیه (نِسائِهِنَّ) استثنای منقطع خواهد شد، در حالی که بالوجدان این استثنا منقطع نیست، بنابراین با توجه به اینکه استثنا متصل است، باید گفت که عموم نهی همچنان پابرجا بوده و انصرافی در کار نیست. پس قاعده مقتضی و مانع منطبق خواهد شد.

پاسخ اشکال:

در پاسخ این اشکال می توان گفت که:

مقدمۀ اول:

استثنا منافاتی با انصراف ندارد و با پذیرش انصراف مزبور، که بالوجدان صحیح بنظر می رسد، هم می توان استثنا را متصل دانست. توضیح آن که در بسیاری موارد برای توضیح و تأکید مستثنی منه عامی را در نظر می گیرند و فردی

ص:1042

را که اگر استثنا هم نمی کردند به تناسب حکم و موضوع، حکم از آن منصرف بود، از آن مستثنی منه عام استثنا می کنند. در این قبیل موارد، استثنا جنبۀ تأکیدی دارد و ظاهر را تبدیل به نص می نماید و به آن صراحت و وضوح می بخشد. بر این اساس، نمی توان به صرف این دلیل که استثنا منقطع می شود، ظهور کلام و انصراف آن را نادیده گرفت و منکر شد. در توضیح مطلب دو مثال زیر قابل توجه است:

1) هرگاه مثلاً گفته شود که: «فردِ مریض لازم نیست که روزه بگیرد»، فهم متعارف، این حکم را حکمی ارفاقی می داند و اطلاق حکم را از بیماری که روزه برای او نافع است (مثلاً به جهت فشار خون)، منصرف می داند و هیچ گاه اشخاص متعارف از این کلام و تعبیر، جواز افطار را برای چنین مریضی نمی فهمند. با وجود این ممکن است شارع برای تأکید و تصریح مطلب این فهم عرفی را در قالب استثنا بیان داشته بگوید: «همۀ بیماران می توانند روزه نگیرند مگر کسی که روزه گرفتن برای او نافع باشد»، و اگر شارع این استثنا را هم نمی کرد، مفاد آن از حکم بالا فهمیده می شد، ولی برای تأکید و تصریح مطلب، استثنای مزبور صریحاً در کلام آورده می شود.

2) وقتی بگویند «المؤمنون، عند شروطهم» یعنی مؤمن باید به تعهدش عمل کند، این تعبیر از مواردی مانند قرارداد نسبت به قتل یک نفر یا قرارداد فحشا و مانند اینها منصرف است و اگر استثنا هم نمی شد، این مطلب فهمیده می شد، برای آنکه تصریح و تأکید شود که چنین شروطی لازم الوفا نیست، مستثنی منه را عامّۀ شروط در نظر می گیرند و شرطِ محلّل حرام یا محرّم حلال را استثنا می کنند و می گویند «الا شرطاً احل حراماً أو حرم حلالاً» پس این استثنا متصل است هر چند اگر این استثنا را هم نمی کردند، عرف متشرعه این حکم را از این موارد منصرف می دید. لکن در این عبارت مستثنی منه عام فرض شده پس استثنا آن متصل است(1).

ص:1043

1- (1) هنگامی که در یک جمله مسند الیه یا مسند تأکید می شود، مانند آن که گفته شود: «جاء زید نفسُه»، مفهوم تأکید آن نیست که مفاد جمله، هرگاه بدون تأکید آورده می شد، متفاوت بود؛ بلکه مثلاً از جملۀ «جاء زید» استفاده می شود که خود زید آمده است، ولی واژۀ «نفسه» برای تأکید مطلب و طرد توهّم مخالف با مراد متکلّم توسط وی آورده شده است.

حتی در بارۀ بسیاری از استثنائهای منقطع گفته اند که در واقع استثنا متصل است.

زیرا مراد از مستثنی منه معنای متعارف و منصرف الیه آن نیست، بلکه اعم از آن است. مثلاً در جملۀ «ما جاء من القوم الاّ حماراً» گفته اند که مراد، قوم با تمام متعلّقاتش می باشد. در نتیجه استثنا متصل است نه منقطع.

خلاصه بر فرض که تناسب حکم و موضوع موجب انصراف و تضیّق دامنۀ موضوع حکم گردد، به طوری که اگر استثنا هم صورت نمی گرفت، عرف موضوع را به نحو متضیّق و مخصّص می فهمید، این امر منافاتی با استثنا ندارد و استثنا را می توان نوعی تأکید و تصریح مطلب به شمار آورد. در ما نحن فیه هم هر چند حکم لزوم ستر از زمان مماثل در دَین و جنسیت منصرف است، ولی در جنبۀ استثنا، مقسم اعم از معنای انصرافی فرض شده و استثنا خورده است تا تصریحی به مطلب باشد. بنابراین استثنای موجود در آیۀ شریفه منافاتی با آن ندارد که بگوئیم اقتضاءً دلیلی بر حرمت نظر زن به مماثل وجود نداشته، فرض مزبور در صورت شک مجرای برائت است.

مقدمه دوم:

اگر در متعارف موارد بپذیریم که عام ظاهر در مقتضی داشتن عنوان عام، و خاص ظاهر در مانعیت عنوان خاص است، در چنین مواردی که عام در نظر گرفتن مستثنی منه، نکته ای ادبی دارد و برای تأکید و تصریح به استثنا، مستثنی منه عام در نظر گفته شده است، لفظ عام کشف از داشتن ملاک و مقتضی نمی کند.

نتیجه:

در آیۀ شریفه «ابداء» نمی توانیم بگوئیم «کل ابداء فیه المفسدة» الاّ موارد استثنا، که اگر شک کردیم آیا این زن مسلمان است یا مرد اجنبی؟ طبق قاعده مقتضی و مانع، حکم به حرمت نظر بنمائیم بلکه نسبت به مواردی که حکم را عرف

ص:1044

منصرف می بیند، اصل وجود مقتضی و ملاک مشکوک است و مجرای این قاعده نیست(1).

فرع اول: نگاه کسی که نمی دانیم از مصادیق «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» هست یا خیر؟

کسی که نمی داند از مصادیق «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» هست یا خیر، آیا می تواند نگاه کند؟ حکم پوشش زن در این مورد چیست؟

پیشتر گفته شد که مراد از «ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُنَّ» یا خصوص غلمان است، که در این صورت عطف در آیۀ شریفه عطف مباین به مباین می شود، یا این که اعم از غلمان و جواری مراد است که در این صورت عطف عامین من وجه می گردد که از نظر ما اشکالی ندارد. حال در اینجا در صورت حصول شک که زن نمی داند این شخص غلام او هست یا خیر؟ آیا می تواند خود را نپوشاند؟ وظیفۀ ناظر در این فرض چیست؟

این مسئله حالات مختلفی داشت، گاه مثلاً مردی که مملوک زن می باشد، سابقۀ مملوکیت دارد و گاه ندارد و گاهی هم توارد حالتین پیش می آید، یعنی در زمانی مملوک او و در زمانی آزاد بوده و مقدّم و مؤخر، معلوم نیست. احکام آنها متفاوت است و حکم هر یک از این سه حالت بر آن مترتّب خواهد شد. بنابراین نمی توان به طور کلی حکم به وجوب اجتناب کرد. حال در مواردی که استصحاب در کار نیست، این بحث که آیا قاعدۀ مقتضی و مانع در اینجا جاری می شود (آن چنانکه مرحوم سید ره فرموده) یا نه؟ و نیز این بحث که آیا در مخصص متصل می توان تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه نمود یا خیر؟ مشابه همان بحثهایی است که در

ص:1045

1- (1) سؤال: آیا می توانیم ادعا کنیم که حرمت ابدای زینت از مطلق زنان - مسلمان و کافر - منصرف است؟ پاسخ: چندان روشن نیست زیرا نکاتی که در مورد زنان کافره هست که «فانهن یصفن ذلک لازواجهن» و اینکه شارع مقدس نمی خواهد زنهای مسلمان و کافره مختلط شوند و می خواهد حریم زنهای مسلمان حفظ شود و... نکاتی است که مانع انصراف می گردد.

فروع پیشین مطرح بود و ما به تفصیل بررسی کردیم. به نظر ما اگر استصحاب نتواند جاری شود تا اقتضای تحریم کند، مبانی مطرح شده تمام نیست و باید اصل برائت را در تمامی صور جاری دانست.

فرع دوم: حکم کسی که نمی دانیم از «بالغین غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ» هست یا خیر؟

«بالغین غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» را دو گونه می توان معنا کرد: یکی معنای مشابه مفهوم «اَلْقَواعِدُ مِنَ النِّساءِ» ، یعنی اینکه بگوییم مراد مردانی هستند که بر اثر کهولت سن و ایجاد ضعف و فترت در ادراکات عقلی و لذائذ شهوانی نیازی به زنان ندارند بلکه محتاج سرپرست و اداره کنندۀ زندگی می باشند. در این صورت در هنگام شک در حصول این عنوان، می توان استصحاب عدم را جاری دانست، همچنان که در قواعد نیز استصحاب عدم جاری است. زیرا در هر دو گروه می توان گفت که آنان زمانی به سن کهولت و پیری نرسیده بوده اند و این را می توان استصحاب کرد. بنابراین باید وجوب اجتناب را پذیرفت.

اما بنا بر معنای دیگری که از «بالغین غَیْرِ أُولِی الْإِرْبَةِ» شده و در برخی احادیث نیز بیان گردیده، مراد اشخاصی هستند که از درک سلیم عقلانی بی بهره اند و محتاج قیّم و سرپرست اند و نیاز شهوانی هم ندارند، هر چند سن آنان زیاد نیست. (الابله او الاحمق الذی لا یأتی النساء). در این صورت، می توان برای بالغین غیر اولی الاربة (در فرض قبل) حالتهای مختلفی را فرض کرد: گاه حالت سابقۀ وی سلامت جسمانی و عقلانی بوده و ما شک می کنیم که بعداً عوارض مزبور برای او حاصل شده است یا نه؟ و گاهی بر عکس قبلاً فاقد ادراک و شهوت بوده و ما احتمال می دهیم که نیاز شهوانی و درک عقلی حاصل شده باشد و گاه توارد حالتین پدید می آید. در هر یک از این صور، استصحاب متناسب با حالت سابقه جاری می شود و اگر حالت سابقه در کار نباشد، مجرای برائت خواهد بود.

ص:1046

فرع سوم: حکم کسی که نمی دانیم از مصادیق «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ» هست یا خیر؟

ما پیشتر این تعبیر را در آیۀ شریفه حمل بر معنای «غیر بالغ» نمودیم. مرحوم سید بنا بر قاعدۀ مقتضی و مانع حکم به وجوب اجتناب در صورت حصول شبهه در این مورد کرده است. ولی این سخن ایشان مورد مناقشه قرار گرفته و آن این است که قاعدۀ مقتضی و مانع با وجود استصحاب جاری نمی شود (توضیح آن در جلسات قبل گذشت) و لذا در این فرع استصحاب بقای طفولیت را جاری دانسته، احکام آن (از جمله حلیت نظر) را بار می کنند. این مناقشه به نظر ما کاملاً درست است.

چند فرع دیگر:

اشاره

موارد دیگری نیز در ادله وجود دارد که از حکم حرمت نظر و وجوب ستر استثنا شده است، ولی استثنای در آن موارد منفصل است نه متّصل. در این موارد اگر حالت سابقه ای وجود داشته باشد، باید استصحاب مقتضی و مناسب را جاری دانست و الاّ اگر تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه مخصّص منفصل یا قاعدۀ مقتضی و مانع یا استصحاب عدم ازلی را تمام بدانیم، حکم به حرمت نظر می کنیم وگرنه مقتضای اصل عملی برائت است. اینک به برخی از مهم ترین موارد مزبور اشاره می کنیم:

1 - (کافرات)

به موجب احادیث نظر به موی زنان کافر جایز است و از حکم نظر استثنا شده است، حال اگر فردی شک کند که این زن آیا زن کافر است تا بتوان به وی نگاه کرد یا کافر نیست تا نظر حرام باشد؟ و اماره ای هم در کار نباشد (مانند وجود در بلاد اسلامی یا...)، در این صورت اگر مبنای تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را بپذیریم یا قاعده مقتضی و مانع را در مورد جاری بدانیم یا استصحاب عدم ازلی را تمام بدانیم (و عدم ازلی محتمل البقاء باشد) چنین نگاهی حرام خواهد بود و الا مقتضای اصل عملی برائت است.

ص:1047

2 - (اعراب بادیه نشین)

در بارۀ اعراب بادیه نشین که از مستثنیات حکم حرمت نظر بشمار می روند نیز باید گفت که در بیشتر موارد حالت سابقه ای برای آنان وجود دارد، یعنی معلوم نیست که از ابتدا این گونه افراد واجد تمدّن و فرهنگ بالا شده باشند. بنابراین می توان استصحاب عدم تمدّن را جاری کرده جواز نظر را قائل شد.

حتی اگر قائل به جواز تمسک به عام در شبهۀ مصداقی مخصص منفصل هم شویم، استصحاب را باید مقدم بر این قبیل عامها و همچنین مقدم بر قاعدۀ مقتضی و مانع دانست و اگر استصحاب نباشد یکی از مبانی ثلاث است و اگر آن مبانی را تمام بدانیم، برائت جاری می کنیم.

3 - (بیمار)

بنا بر ادله، پزشک در صورت حرج یا ضرورت می تواند به بیمار خود نگاه کند. حال اگر پزشک شک کند که آیا این شخص مریض اوست تا جواز نظر داشته باشد یا فردی دیگر است تا جایز النظر نباشد؟ در این صورت اگر با استصحاب نتوانیم مریض بودن را ثابت کنیم باید قاعدۀ مقتضی و مانع را جاری دانست و این قاعده در این قبیل موارد تمام است. زیرا نظر به عنوان اولی حرام است و حرج و اضطرار و مانند اینها به عنوان ثانوی نظر را جایز می کنند، بنابراین اقتضای حرمت وجود دارد و با شک در مانع (حصول عنوان ثانوی) حکم مقتضی جاری می شود. پس در اینجا می توان گفت که - اگر حالت سابقه و استصحابی در کار نباشد - طبیب حق ندارد به فرد مشکوک نگاه کند و حصول حرج یا اضطرار باید ثابت شود.

ب) بررسی مسئلۀ 51:

1) متن مسئله

«یجب علی النساء التستّر کما یحرم علی الرجال النظر و لا یجب علی الرجال التستّر و ان کان یحرم علی النساء النظر، نعم حال الرجال بالنسبة الی العورة حال النساء، و یجب علیهم التستّر مع العلم بتعمّد النساء فی النظر من باب حرمة الاعانة علی الاثم»

ص:1048

2) توضیحاتی دربارۀ مسئلۀ 51

بر طبق این مسئله زنان باید تمام بدن خود را به استثنای وجه و کفین (اگر این استثناء را بپذیریم) بپوشانند، ولی لازم نیست که مردان بدن خود را مستور کند، هر چند نگاه کردن زن به بدن مرد به طور عمدی حرام است. البته پیشتر به تفصیل گفته شد که نگاه کردن زن به آن قسمت از بدن مرد که به طور متعارف، ظاهر و مکشوف می باشد، مانند سر و گردن و صورت و دستان، جایز است، اما نظر او به سایر قسمتهای بدن مرد جایز نمی باشد. بنابراین مثلاً نگاه کردن زن به بدن مردان ورزشکاری که بدن آنان بیش از مقدار متعارف مکشوف می باشد، جایز نیست. بر این مسئله دعوای اجماع شده و به علاوه می توان از آیۀ شریفۀ «قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ» چنین استنباط نمود که حرمت نظر به عنوان یک اصل اوّلی برای زن هم وجود دارد، نهایت اینکه مستثنیات حرمت نظر دربارۀ زن دامنه اش وسیع تر از مستثنیات حرمت نظر مرد به زن است و از حدود «ما ظَهَرَ» که در آیۀ شریفه دربارۀ زنان آمده وسیع تر است، ولی به هر حال نسبت به غیر مواضعی که عادتاً و در تمام فصول و ازمنه ظاهر و مکشوف است، حرمت نظر برای زن وجود دارد. علاوه بر اجماع و آیۀ شریفه، سیره هم بر این نکته دلالت دارد. ادامۀ توضیح مسئله در جلسۀ بعد مطرح خواهد شد، ان شاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:1049

137/6/31 چهارشنبه درس شمارۀ (120) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل مسئلۀ 50 مورد بحث و بررسی مجدد قرار گرفت. در این جلسه مسئلۀ 51 مجدداً طرح گردیده و ضمن بررسی آن به کلام مرحوم آقای خوئی و مرحوم آقای حکیم در این مسئله نسبت به معاونت بر اثم اشاره کرده و نکاتی از کلام ایشان را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

الف) طرح مسئلۀ 51 و ترجمۀ آن:

«(مسألة 51): «یجب علی النساء التستر کما یحرم علی الرجال النظر و لا یجب علی الرجال التستر و إن کان یحرم علی النساء النظر، نعم حال الرجال بالنسبة الی العروة حال النساء، و یجب علیهم التستر مع العلم بتعمد النساء فی النظر من باب حرمة الاعانة علی الاثم».

همانگونه که بر مردان نگاه کردن به زنها حرام است بر زنها نیز پوشش واجب است. نگاه کردن زنان به مردان جائز نیست، درحالی که بر مردان در مقابل زنها پوشش لازم نیست - بلی پوشش عورت بر مردان لازم است - همچنین بر مردان لازم است در صورتی که علم به تعمّد نگاه کردن زنان به آنها دارند، خود را بپوشانند چرا که نپوشاندن آنها از باب معاونت بر اثم و حرام است.

ب) ذکر نکات توضیحی و تکمیلی در ذیل مسئله:

نکته اول:

همانگونه که ملاحظه گردید جملۀ «نعم حال الرجال بالنسبة الی العورة حال

ص:1050

النساء» جمله ای است معترضه و جملۀ پس از آن تکمیل جملۀ قبل است(1).

مرحوم آیت الله بروجردی با داشتن دقت نظر فوق العاده، در این مسئله، معترضه بودن جمله را غفلت فرموده و جمله بعد از آن را تکمیل همین جمله دانسته اند و ایراد فرموده اند چرا در جملۀ بعد مرحوم سید قید فرموده با علم به نگاه کردن عمدی زنان، تستر عورت بر مردان واجب است درحالی که بدون این قید و در موردی که علم به نگاه اتفاقی زنان نیز داشته باشد، تستر بر مردان واجب است.

فرمایش مرحوم آقای بروجردی در مسئلۀ عورت صحیح است.

ایشان سپس در جایی که علم به نگاه اتفاقی ندارد و فقط در معرض نگاه کردن می باشد احتیاط را در پوشش و ستر می دانند و بنظر می رسد با توجه به آیۀ «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ» و نظر به اینکه به حسب روایات حفظ فرج در آیۀ شریفه به معنای حفظ آن از دیدن است می توان در مواردی که علم به رؤیت عورت (اعم از عمدی و اتفاقی) و در مواردی نیز که فقط در معرض نگاه کردن (اعم از عمدی و اتفاقی) می باشد، فتوی به لزوم ستر و پوشش عورت داده شود.

نکته دوم:

در عبارت «مع العلم بتعمد النساء فی النظر» باید نکته ای افزوده می شد که در صورتی تستر لازم است که زنها نیز علم و یا ما بحکم العلم به حرمت نظر داشته باشند(2). ولی اگر زن از کسی تقلید می کند که وی نگاه کردن به مردان را اشکال

ص:1051

1- (1) مرحوم آیت الله آقای آقا سید أبو الحسن اصفهانی در نگارش وسیلة النجاة در مواردی که عروة الوثقی مطالبی دارد همان مطلب را اخذ کرده و به صورت کامل تر و پخته تر و خلاصه تر تکمیل نموده اند. در این مسئله برای اشتباه نشدن، جملۀ معترضه را حذف فرموده اند.

2- (2) ما بحکم العلم در مواردی است که زنان شک در حرمت نظر دارند یا غفلت از حرمت نظر دارند یا نگاه کردن را جایز می پندارند، و در این جهل یا غفلت معذور نیستند مثلاً وظیفۀ زن فحص از مسئله بوده و به جهت تقصیر فحص ننموده و لذا جاهل به مسئله مانده است. در چنین مواردی حرمت نظر بر آنها منجز است و اثم دارد و مسئله اعانت بر اثم مطرح می گردد.

نمی کند. در چنین موردی تستر بر مرد لازم نیست چرا که نظر برای طرف مقابل حرام نمی باشد تا عدم تستر معاونت بر اثم باشد.

نکتۀ سوم:

به نظر جمعی از فقها در نگاه زن به مردان (بدون تلذذ و ریبه) مواردی که به صورت عادت پوشیده نیست، مجاز شمرده شده و استثنا گردیده است و لذا مناسب بود اشاره ای به موارد استثنا نیز می گردید.

ج) کلام مرحوم آیت الله خوئی (ره) در اعانت بر اثم:

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: اینکه صاحب عروه پوشش مردان را در مواردی که علم به تعمّد النساء در نظر دارند از باب حرمت معاونت بر اثم واجب دانسته است به صورت مطلق صحیح نیست بلکه باید بین موردی که مرد خود را نمی پوشاند بدین قصد که زن به وی نگاه کند و موردی که چنین قصدی را ندارد فرق گذاشت، در مورد اول پوشاندن بر مرد واجب است چرا که با نپوشاندن خود سبب حرام شده و بر کار او «تعاون» و همکاری در عمل مبغوض مولی که همانا نظر زن به وی است، صدق می شود. ولی در مورد دوم حکم به حرمت صحیح نیست چرا که اولاً در جائی که قصد ندارد اعانت بر اثم صدق نمی کند (صغری حکم ثابت نیست) و ثانیاً علی الفرض که اعانت بر اثم صدق کند، دلیل بر حرمت اعانت بر اثم به صورت مطلق وجود ندارد (کبری حکم ثابت نیست) بلکه اعانت ظالمین حرام است و در غیر مورد ظلم سیرۀ قطعیه قائم است که اعانت اثم به حرام نیست چرا که نانوائی که نان خود را می فروشد و می داند که اجمالاً مثلاً بعضی از افراد جهت افطار محرّم نان می خرند و یا صاحب ماشینی که افراد را سوار می کند علم اجمالی دارد که برخی از افراد جهت انجام امر محرم سفر می کنند؛ مسلم است که کار نانوا یا صاحب ماشین و امثال آنها اعانت بر اثم هم باشد، حرام نیست بلکه تعاون و همکاری در انجام اثم حرام است و مورد از مصادیق تعاون نمی باشد.

د) کلام مرحوم آیت الله حکیم (ره) در اعانت بر اثم:

مرحوم آقای حکیم نیز می فرماید: اولاً اعانت بر شیء متوقف بر آنست که با

ص:1052

انجام دادن مقدمات، قصد داشته باشد که سبب انجام فعل گردد و در مواردی که فاعلِ مقدمه، قاصد ایجادِ ذی المقدمه نباشد، اعانت صدق نمی کند. بنابراین مجرد علم مرد به اینکه زن به وی نگاه می کند، باعث وجوب تستر بر وی از باب حرمت اعانت بر اثم نمی گردد. ثانیاً سیرۀ قطعی بر این است که پوشاندن و تستر بر مردان لازم نیست.

ایشان در ادامه می فرمایند: اگر کسی وجوب تستر را از باب نهی از منکر لازم بداند اولاً سیرۀ فوق الذکر دلیل بر تقیید خوردن اطلاقات نهی از منکر در مقام است و ثانیاً معنای نهی از منکر وجوب تستر نیست بلکه همانگونه که مراد از امر به معروف احداث داعی به انجام عمل است (نه ایجاد مقدمات معروف) مراد از نهی از منکر نیز ایجاد داعی به ترک عمل است پس مراد زجر تشریعی است نه زجر تکوینی، پس در مقام نمی توان بدان تمسّک نمود.

ه) نقد کلام مرحوم آقای خوئی ره و مرحوم آقای حکیم ره توسط استاد مدّ ظلّه:

در کلام ذکر شده توسط مرحوم آقای خوئی و مرحوم آقای حکیم نکاتی قابل تأمل است:

نکتۀ اول: نکته ای مشترک در کلام دو فقیه بزرگوار وجود دارد که «صدق اعانت بر اثم متوقف بر قصد تسبیب می باشد.» بنظر می رسد که قصد در این مسئله خصوصیتی ندارد چرا که در انتساب برخی افعال به اشخاص علم و قصد و حتی اختیار نیز معتبر نیست و حتی چنانچه در خواب در اثر غفلت کاری از کسی سر بزند این کار به وی منتسب است و بنا بر فرمایش این دو بزرگوار اگر مثلاً دو ورزشکار با لباسهائی که بیشتر بدن آنها عریان است در حضور زنان ظاهر شوند و هر دو علم دارند که زنها عمداً به آنها نظر می کنند چنانچه یکی از آنها با قصد نشان دادن بدن به زنان ورزش کند معاونت بر اثم کرده و دیگری اگر بدون قصد نشان دادن بدن و فقط

ص:1053

به قصد ورزش، ورزش کند معاونت بر اثم نکرده است. در حالی که روشن است هر دو به نگاه زنان کمک کرده اند هر چند یکی از آنها قصد نداشته است.

ایشان می فرمایند: «اگر قصد نگاه کردن باشد، تعاون نیز صدق می کند» و این عجیب است چرا که تعاون زمانی صدق می کند که فعل مشترکاً توسط دو نفر انجام شود و هر دو در انجام فعل شریک باشند ولی در مثال، فعل حرام، نظر کردن زنهاست و قصد نگاه کردن هیچ اثری در شرکت در فعل و ایجاد عنوان تعاون ندارد و برای صدق اعانت بر اثم کافی است بداند که زنها به وی نگاه می کنند. بنابراین قصد داشتن یا نداشتن تأثیری در صدق اعانت بر اثم ندارد و همین که مرد علم دارد چنانچه بدن خود را نپوشاند زنها به وی عمداً نگاه کرده و به حرام می افتند از باب حرمت اعانت بر اثم بر وی واجب است خود را بپوشاند.

نکتۀ دوم: ادعایی که در کلام بزرگواران مطرح گردیده بود که سیرۀ قطعیه جاری است بر اینکه پوشش را بر مرد لازم نمی دانند حتی اگر علم اجمالی باشد به اینکه اعانت بر اثم نیز می باشد؛ بنظر می رسد در صورتی که نتیجۀ مقدمات بعیده عمل، اثم و گناه کردن باشد سیره قطعی جاری است بر اینکه پوشش بر مرد لازم نیست ولی اگر نتیجۀ مقدمات قریبه عمل، اثم و گناه کردن باشد علاوه بر اینکه اعانت بر اثم صدق می کند چنین سیره ای نداریم مثلاً اگر کسی قصد شرب خمر را دارد چنانچه دیگری لیوان شراب را در اختیار وی گذارد، عرفاً اعانت بر اثم صدق می کند و وی مرتکب حرام شده است چرا که در موردی که نتیجۀ مقدمات بعیده عمل، گناه کردن است اگر قائل به حرمت شویم، نظام عالم بر هم خورده و موجب عسر و جرح می گردد ولی در مورد دیگر بنای عقلا بر این است که اعانت بر اثم وجود داشته و وی را مؤاخذه می کند و سیرۀ قطعیه بر جواز چنین کارهایی جاری نیست.

نکتۀ سوم: در کلامی که مرحوم آقای حکیم در مورد عدم جریان نهی از منکر مطرح

ص:1054

نموده اند؛ بنظر می رسد درست است که نهی از منکر در مقابل امر است و به معنی انشای نهی و ایجاد داعی به ترک عمل می باشد ولی به تناسب حکم و موضوع استفاده می شود که انشا بما هو انشا خصوصیتی ندارد بلکه مقصود از نهی از منکر این است که باید یک کاری کرد که منکر واقع نگردد، هر چند، گاهی مراد از نهی از منکر این است که نهی شونده تربیت و اصلاح شود ولی علاوه بر جنبۀ تربیتی آن مقصود اصلی این است که منکر واقع نشود، بنابراین همانگونه که بر انسان واجب است هر چند تکویناً از ایجاد منکر جلوگیری نماید بالاولویة در موردی که می داند با اقدام عمل توسط وی، منکر توسط شخص دیگری انجام می گردد، باید از انجام عمل خودداری نماید.

«* و السلام *»

ص:1055

1378/7/3 شنبه درس شمارۀ (121) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه در بارۀ کیفیت نظر محرّم بحث خواهیم کرد، که آیا می بایست با نفس نگاه، اعضای طرف مقابل تمییز داده شود و یا مرد یا زن بودن، انسان یا حیوان بودن، انسان یا جماد بودن طرف مقابل روشن باشد؟ پس از بررسی مسئله به این نتیجه می رسیم که اگر اعضای زن مشخص باشد، نگاه حرام است و پوشاندن آن بر زن واجب است، هر چند رنگ اعضا مشخص نباشد یا انسان بودن و یا زن بودن زن با نفس نگاه مشخص نشده باشد. ولی اگر اعضای زن مشخص نباشد دلیلی بر حرمت نگاه و لزوم پوشاندن نداریم.

در ادامۀ جلسه به مسئله جواز یا حرمت وطی در دبر پرداخته، ضمن نقل اقوال فقها در مسئله، شهرت قوی حکم به جواز را نتیجه می گیریم.

***

الف) بررسی مسئله 52:

1) متن مسئله

«هل المحرّم من النظر ما یکون علی وجه یتمکن من التمییز بین الرجل و المرأة، و انّه العضو الفلانی او غیره، أو مطلقه؟ فلو رأی الاجنبیة من بعید، بحیث لا یمکنه تمییزها و تمییز اعضائها، اولا یمکنه تمییز کونها رجلاً او امرأة، بل اولا یمکنه تمییز کونها انساناً او حیواناً او جماداً، هل هو حرام أم لا؟ وجهان الاحوط الحرمة»

ص:1056

2) توضیح مسئله

بحث در این است که مقصود از نگاه کردن حرام چیست؟ آیا نگاه کردنی است که مرد یا زن بودن طرف با نگاه معلوم گردد، یا مشخص باشد که چه عضوی از اعضای زن است آیا صورت است یا گردن؟ بلکه آیا باید با نگاه انسان یا حیوان یا جماد بودن طرف تمییز داده شود، یا مقصود از نگاه، نگاه خاصی نیست، بلکه مطلق نگاه محرّم است خواه تمییز داده شود یا تمییز داده نشود؟ پس دو احتمال در اینجا مطرح است.

پس اگر از دور شبحی پیدا باشد که مرد یا زن بودن آن با نگاه مشخص نمی شود، یا اعضایش را از هم تمییز نمی دهد یا انسان و غیر انسان بودن آن مشخص نمی گردد، در اینجا بنا بر احتمال اول که تمییز، شرط است، این نگاه حرام نمی باشد و بنا بر احتمال دوم که مطلق نگاه حرام است، این گونه نگاه محرم می باشد، مرحوم سید در اینجا نظر قاطعی نمی دهند، بلکه احتیاط می کنند.

در توضیح صورت مسئله تذکر این نکته لازم است که بحث ما در صورت شک در مرد یا زن بودن طرف مقابل نیست، حکم صورت شک در مسئله 50 بیان شده، بلکه مفروض این است که زن بودن طرف مقابل را می داند ولی با نگاه کردن این مسئله را نفهمیده بلکه از جهت دیگری به آن پی برده است و اگر آن جهت نبود به صرف نگاه، جنس طرف مشخص نمی شد یا اعضای او تشخیص داده نمی شد.

3) کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - و توضیح آن

ایشان در توضیح کلام مصنف (الاحوط الحرمة) می فرمایند این کلام، مبتنی بر مبنای مصنف است که از صدر آیه غضّ «قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ» حرمت نظر استفاده گردد، بنابراین مبنا، اطلاق آیه اقتضا می کند که خواه تمییز داده شود یا نشود، نگاه حرام باشد. ولی ما این مبنا را نپذیرفته ایم، بلکه حرمت نظر را از ذیل آیه

ص:1057

«وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ...» استفاده کردیم، در این صورت بعید نیست بگوییم که نظر به ذراع زن - مثلاً - در صورتی صدق می کند که تمییز داده شود.

در توضیح این کلام می گوییم، اگر گفته شود شما جواهرات را نباید نشان دهید، متفاهم عرفی از این کلام این است که به گونه ای آن را در معرض دید قرار ندهید که جواهر بودن آن را طرف مقابل تشخیص دهد، و اگر اصلاً جواهر بودن آن را تشخیص ندهد، ارائه زینت نیست، بلکه در صدق ارائه، تمییز عنوانی که متعلق ارائه واقع شده، شرط است.

ایشان در خاتمه می فرمایند: حکم به حرمت در جایی که اعضای زن تمییز داده شده، مشکل است تا چه رسد به این که مرد یا زن بودن یا انسان یا جماد آن مشخص نباشد.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - توسط استاد مدّ ظلّه

در سه موضع از کلام ایشان اشکال دیده می شود:

موضع اول: ایشان وجه احتیاط سید را تمسک به اطلاق صدر آیه غضّ ذکر کرده اند، در حالی که اگر مرحوم سید اطلاق آیه را می پذیرفت باید می فرمود:

«الاقوی الحرمة»، پس این کلام ایشان وجه «الاحوط الحرمة» مرحوم سید نیست، وجه احتیاط مرحوم سید این است که در انصراف ادله حرمت نظر از این گونه نظرهایی که در آن تمییز وجود ندارد، تردید دارد طبیعتاً فتوی به حرمت نداده بلکه احتیاط کرده اند.

موضع دوم: ایشان با عنایت به آیه «لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ» حکم به حرمت را در مسئله مشکل دانسته اند، مبنای کلام ایشان چنانچه گذشت این است که در صدق ابداء زینت و صدق نگاه به زینت، تمییز متعلق شرط است و باید با نفس نگاه متعلق ابداء از غیر آن مشخص گردد و علم خارجی کفایت نمی کند، ولی برای ما صحت این مبنا روشن نیست، و بر فرض پذیرش آن نیز اشکالی در استدلال به آیه پدید نمی آورد.

ص:1058

در توضیح این امر می گوییم اگر در آیۀ شریفه مصادیق زینت (زینت به حمل شائع) یعنی اعضای بدن زن موضوع قرار گرفته بود مثلاً گفته می شد به ذراع زن نگاه نکنید، ممکن بود بگوییم، نظر به ذراع زن در جایی که ذراع از غیر ذراع تشخیص داده نمی شود، صدق نمی کند، ولی در اینجا خود عنوان زینت متعلق ابداء قرار گرفته است (نه عناوین خاصّۀ مصادیق آن)، در اینجا اگر نفس زینت بودن احراز گردد، کفایت می کند و لازم نیست تشخیص داده شود که چه قسمی از اقسام زینت است، بنابراین همین که بدن زن مشخص باشد کفایت می کند هر چند اعضای بدن از یکدیگر تمییز داده نشود(1).

حال اگر ما بگوییم که زینت عنوان مشیر به مصادیق زینت است و به منزلۀ این است که از ابدای تک تک مصادیق زینت (اعضای بدن زن) نهی شده است باز چرا تنها اعضای بدن زن را زینت بشمار می آوریم و کل بدن زن را زینت حساب نمی کنیم؟

بنابراین بر فرض که زینت عنوان مشیر به مصادیق باشد می توان گفت که از آیۀ حرمت ابدای بدن زن استفاده می شود و در صدق این مفهوم لازم نیست که گردن و صورت از یکدیگر تشخیص داده شود، بلکه اگر بدن زن با نگاه مشخص باشد هر چند اعضا تمییز داده نشود، مفهوم ارائه در رؤیت صدق می کند.

موضع سوم: ایشان جواز را در جایی که انسان یا جماد و یا مرد یا زن بودن طرف مقابل با نگاه مشخص نباشد روشن تر از جایی که اعضا از یکدیگر تمییز داده نمی شود دانسته اند، در حالی که مسئله به عکس است چنانچه توضیح خواهیم داد.

ص:1059

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد - مدّ ظلّه -) با ذکر مثال دیگری کلام متن را توضیح می دهیم: اگر گفته شود، «به زیور زن نگاه نکن»، این جمله با جملۀ «به النگوی زن یا به دستبند وی نگاه نکن» تفاوت دارد، در جمله اول اگر اصل زیور بودن زن مشخص باشد، کفایت می کند بنابراین اگر معلوم نباشد که النگو است یا دستبند، ضرری در صدق این جمله نیست، ولی در جمله دوم، بنا بر مبنای مرحوم آقای خوئی باید النگو بودن یا دستبند بودن هم مشخص باشد.

5) نظر استاد - مدّ ظلّه - در مسئله

آنچه ذوق فقهی در این مسئله اقتضا می کند این است که اگر اعضای بدن از یکدیگر تشخیص داده شود ظاهراً نگاه حرام است، هر چند رنگ اعضا به جهت تاریکی یا دوری یا جهت دیگر مشخص نباشند، مرحوم سید در بحث تخلّی فرموده اند که اگر رنگ عورت دیده نشود اشکالی ندارد، ولی به نظر می رسد که اگر کسی در تاریکی مکشوف العورة باشد که اعضای بدن از یکدیگر تمییز داده شود، اشکال دارد هر چند رنگ و خصوصیات اعضا مشخص نباشد، و انصرافی که در فرض آینده خواهیم گفت، در این فرض نمی آید.

ولی اگر اعضا از یکدیگر تمییز داده نشود، مثلاً به جهت دوری تنها شبحی از زن دیده شود بنظر می رسد که ادلۀ حرمت از این صورت انصراف داشته باشد و لااقل عرف در شمول اطلاق نسبت به این گونه موارد شک می کند، زیرا جهاتی که در روایات به عنوان فلسفه و حکمت جعل حرمت نگاه ذکر شده که تحریک نوعی و تهییج نوعی شهوات است در این گونه موارد نیست، خلاصه تناسبات حکم و موضوع در تضییق و توسعه عناوینی که در موضوع حکم قرار گرفته اند، دخیل است و در اینجا لااقل عرف ظهور ادله را در اطلاق نمی فهمد، مقتضای اصل عملی هم در این گونه موارد برائت است، این انصراف در جایی که پاره ای از خصوصیات زن که در تحریک نوعی دخالت دارند، همچون چاقی و لاغری مشخص باشد و اعضا از هم تشخیص داده شود، جاری نیست، هر چند رنگ اعضا مشخص نباشد، چون در این موارد هم مرتبه ای از تحریم و تهییج شهوی را داراست و با اطلاقات حکم به تحریم می گردد.

و در اینجا فرقی نیست که با نگاه زن یا مرد بودن طرف مقابل روشن شود یا خیر؟ زیرا گاه زنها چنان لباس و قیافه ای برای خود درست می کنند که اگر انسان از قبل نداند نمی تواند تشخیص دهد که طرف مقابل زن است، به نظر می رسد که

ص:1060

اطلاقات در شمول این موارد کاستی ندارد، بلکه گاه یک مجسمه چنان شبیه زن است که ما با نگاه نمی توانیم تشخیص بدهیم که طرف مقابل زن است، در این صورت اگر ما بدانیم که طرف زن است نه مجسمه، نگاه کردن حرام است هر چند نگاه ما، زن بودن طرف را برای ما مکشوف نساخته باشد.

ب) بررسی مسئله اول از فصل جدید:

1) متن عروة

فصل: فیما یتعلق بأحکام الدخول علی الزوجة و فیه مسائل

مسئله (1): الاقوی - وفاقاً للمشهور - جواز وطئ الزوجة و المملوکة دبراً، علی کراهة شدیدة»

2) توضیح مسئله

بحث در این مسئله در جواز وطی در دبر زن است که از قدیم در کتب عامه و خاصه مورد بحث بوده، کلمات فقها و روایات در این مسئله مختلف است و در کیفیت استدلال به آیات و روایات اختلاف نظر دیده می شود و لازم است این بحث تنقیح گردد، در اینجا تذکر دو نکته مفید است، نکته اول: عنوان «فیما یتعلق باحکام الدخول علی الزوجة» در نسخه اصل که به خط مرحوم مصنف است وجود ندارد و این عنوان در هنگام چاپ افزوده شده، این امر نتیجه ای دارد که پس از این ذکر خواهیم کرد.

نکته دوم: مصنّف که علاوه بر زوجه، مملوکه را هم که محل ابتلاء نیست(1) ضمیمه کرده بهتر بود محلّله را هم ضمیمه می کرد.

بهر حال ما به اقوال فقها مراجعه کردیم، مشهور بسیار قوی بین فقهای امامی جواز است و در بین فقهای عامه حرمت، بنابراین اگر در روایات مسئله به تعارض

ص:1061

1- (1) البته ممکن است در زمان مصنف احیاناً محل ابتلا قرار می گرفته ولی بهر حال نادر است.

قائل شدیم و نوبت به رجوع به مرجحات رسید، ترجیح با روایات جواز است هم از جهت موافقت با مشهور فقهای امامی و هم از جهت مخالفت با عامه.

حال اقوال فقهای امامی را در مسئله نقل می کنیم.

3) نقل اقوال فقهاء (قائلین به جواز)

- از کافی کلینی استفاده می گردد که ایشان به دو جهت قائل به جواز می باشند:

جهت اول: ایشان روایتی را که صریحاً بر جواز دلالت می کند آورده و نیز روایتی که دلالت آن روشن نیست، برخی آن را ظاهر در کراهت و برخی ظاهر در تحریم دانسته اند و بهر حال ظهور آن در تحریم ظهور قویی نیست(1) ، از نقل این دو روایت بدست می آید که نظر کلینی، جواز می باشد.

جهت دوم: ایشان قبل از این باب، بابی به نام «ما یحل للرجل من امرأته و هی طامث»(2) گشوده که تنها روایاتی را نقل کرده که دلیل بر جواز وطی در دبر زن حائض است، وقتی وطی در دبر زن حائض جایز گشت به طریق اولی در حالت عادی جایز خواهد بود.

در توضیح این مطلب باید دانست که دو بحث در اینجا مطرح است، یکی جواز وطی در دبر در حال عادی و عدم حیض که برخی آن را جایز و برخی حرام دانسته اند، دیگری جواز وطی در دبر در حال حیض می باشد که تنها بر فرض جواز در حال عادی مطرح می گردد و برخی که در حال عادی وطی در دبر را جایز می دانند، در حال حیض به حرمت آن فتوا داده اند، ولی اگر در حال حیض وطی در دبر جایز باشد، دیگر وجهی برای حرمت در حال عادی باقی نمی ماند.

ص:1062

1- (1) (توضیح کلام استاد - مدّ ظلّه -): کلینی در باب محاش النساء کافی ج 5 ص 540 صفوان بن یحیی را که صریح در جواز است، به همراه مرسله ابان عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام را که دلالت آن بر حرمت محل تأمل است (: هی لعبتک لا تؤذها) ذکر کرده که از ملاحظۀ این دو با هم فتوای ایشان به جواز استفاده می گردد.

2- (2) (کافی ج 5 ص 538)

- به شیخان (: شیخ مفید و شیخ طوسی) فتوای به جواز در مسالک(1) و غیر آن نسبت داده شده، ما به مُقنعه مفید هم کتاب نکاح و هم بحث حیض کتاب الطهارة مراجعه کردیم چنین بحثی اصلاً در آن عنوان نشده بود، در سایر رسائل ایشان هم چنین فتوایی دیده نشده، تنها در مسائل طوسیه (که سؤالات شیخ طوسی از استاد خود شیخ مفید است) چنین فتوایی را یافتیم که می بایست نسبت جواز به مفید مستند به همین رساله باشد.

متن سؤال: «ما یقول سیدنا الجلیل المفید اطال الله بقاءه و کبت اعدائه: فی رجل له [امرأة یستمتع بها] أیام حیضها او نفاسها، هل له وطؤها فی غیر الموضع افتنا متطولا ان شاء الله.

الجواب: الوطی فی احشاش(2) النساء مکروه و لیس علیهم حدّ و الاستمتاع بالمرأة ایام حیضها أو نفاسها، ما بین السرة و الرکبة بما عدا القبل یکون مکروهاً الا أنّه لا یستحق به حداً و لا عقاباً. و کتب محمد بن محمد بن النعمان(3)».

- شیخ طوسی هم در کتب خود نهایة(4) ، مبسوط(5) ، تبیان(6) ، حکم به جواز کرده و در خلاف هم ادعای اجماع بر این مطلب نموده مسئله 117: «یکره اتیان النساء فی ادبارهن و لیس ذلک بمحظور... دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و أیضاً(7)».

- سید مرتضی در باب حیض استمتاع بمقدار ما بین السرة و الرکبه زن حائض را به طور کلی جایز نمی داند، چنانچه در معتبر(8) و مختلف(9) از شرح الرساله علم الهدی این فتوا نقل شده و در رسائل چاپ شده سید مرتضی این فتوا یافت نشده،

ص:1063

1- (1) مسالک 57:7 و فی هامشه، و لم نعثر علی مذهب المفید فیما لدینا من کتبه.

2- (2) احشاش، جمع الحُش: الدبر.

3- (3) المسائل الطوسیه ص 12 آثار شیخ مفید، مجلد سوم.

4- (4) النهایة و نکتها، 237:1، 353:2.

5- (5) مبسوط 243:4.

6- (6) التبیان چاپ جامعۀ مدرسین 328:3 (عندنا، لا یحرم منها غیر موضع الدم فقط)

7- (7) الخلاف 336:4 و 338، لاحظ أیضاً 226:1 / مسئله 195.

8- (8) معتبر 224:1.

9- (9) مختلف (چاپ جامعه مدرسین) 346:1.

ولی در غیر زمان حیض در سه کتابش صریحاً فتوا به جواز داده و ادعای اجماع هم بر آن نموده است.

یکی در انتصار: ممّا شنع به علی الامامیة و نسبت الی التفرد به و قد وافق فیه غیرها القول باباحة وطئ النساء فی غیر فروجهن المعتادة للوطئ، و اکثر الفقهاء یحظرون ذلک... و الحجة فی اباحة ذلک: اجماع الطائفة و أیضاً قوله تعالی «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» (1)... دیگری در رساله جوابات الموصلیات الثالثة در ذیل عنوان: جواز نکاح النساء فی ادبارهن: «و هذه المسألة علیها اطباق الشیعة الامامیة و لا خلاف بین فقهائهم و علمائهم فی الفتوی باباحة ذلک... و الحجة فی اباحة هذا الوطی اجماع الفرقة المحقّة علیه(2)».

مورد سوم در جوابات المسائل المیافارقیات: «مباح للزوج أن یطأ زوجته فی کل واحد من مخرجیها و لیس فی ذلک شیء من الحظر و الکراهة، و الحجة فی ذلک اجماع الفرقة الامامیة علیه(3)».

عجیب این است که ایشان حتی کراهت را هم نفی کرده و دعوای اجماع فرقه امامیه بر آن نموده که نمی دانیم به چه جهت چنین ادعایی صورت گرفته است.

- کلام ابن ادریس هم ظاهر در اجماع است: «یکره للرجل ان یأتی النساء فی غیر الفروج المعتادة للجماع، و هی احشاشهن من غیر خطر و لا تحریم، عند فقهاء اهل البیت علیهم السلام(4)».

- طبرسی هم در مجمع البیان در تفسیر آیه «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» می گوید: «ای اجتنبوا مجامعتهن فی الفرج... و هو قول محمد بن الحسن [الشیبانی] و یوافق مذهبنا أنه لا یحرم منها غیر موضع الدم(5)».

- فقه القرآن راوندی هم نظیر همین عبارت را آورده(6) که گویا از مجمع البیان گرفته است ولی در این عبارت کلمه «و قیل» بعد از مذهبنا افزوده که بی تردید اشتباه است.

ص:1064

1- (1) انتصار: 293 و 294.

2- (2) رسائل السید المرتضی 233:1، م 44.

3- (3) همان مصدر 300:1، م 56.

4- (4) سرائر 606:2.

5- (5) مجمع البیان 319:1.

6- (6) فقه القرآن 53:1.

این عبارت یا زائد است یا مصحف «فی» می باشد، اشتباه بودن عبارت فقه القرآن هم از خود عبارتی که ذکر کردیم، و هم از ذیل عبارت وی، معلوم می گردد. چون ایشان پس از اشاره به آیه محیض و اختلاف فقها در وطی در دبر چنین نتیجه می گیرد: «فمباشرة الحائض علی ثلاثة اضرب: محرم بلا خلاف و مباح بلا خلاف و مختلف فیه، فالمحظور بلا خلاف وطؤها فی الفرج و اما المباح فما عدا ما بین السرة و الرکبة...

و المختلف فیه ما بین السرة و الرکبة غیر الفرج و الظاهر أن هذا أیضاً مباح(1)».

- ابن زهره هم در غنیه دعوای اجماع در مسئله کرده می نویسد: وطی الحلائل من النساء فی الدبر غیر محظور بدلیل الاجماع المشار الیه(2).

تقریباً تمام فقهای متأخر هم فتوا به جواز داده اند.

4) اقوال سایر فقهاء (قائلین به حرمت)

کسی که صریحاً فتوا به حرمت داده ابن حمزه در وسیله است که می نویسد:

«حرم علیه وطیها فی المحاش(3)».

و نیز ظاهراً صدوق قائل به حرمت می باشد، زیرا تنها روایت حرمت را در فقیه آورده است: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: «محاش نساء امتی علی رجال امتی حرام(4)».

شاید همین امر سبب گشته که برخی قول به تحریم را به قمی ها نسبت دهند، ما نمی دانیم این قول از چه مأخذی گرفته شده است؟ اولین کسی که این نسبت را داده فاضل آبی شاگرد محقق در کشف الرموز است که می گوید: «فامّا القدماء من القمیین و الشیخ السعید جمال الدین ابو الفتوح(5) و صاحب الواسطة یذهبون الی تحریم ذلک(6)»، ولی علامه و عده ای دیگر، غیر از ابن حمزه کسی را قائل به تحریم ندانسته اند، ما

ص:1065

1- (1) همان مصدر 54:1

2- (2) غنیه: 287.

3- (3) وسیله: 313.

4- (4) فقیه 4629/468:3.

5- (5) در باره نسبت تحریم به ابو الفتوح در جلسه آینده سخن خواهیم گفت.

6- (6) کشف الرموز 105:2، صاحب الواسطة همان ابن حمزه است.

احتمال می دهیم که فاضل آبی، این نسبت را استنباط کرده، چون فتوای صدوق را در فقیه بدست آورده، با خود گفته که باید پدر صدوق و ابن ولید و امثال آنها هم همین نظر را داشته باشند و فقهای قمی هم که معمولاً فتوای آنها نقل می شود همین دو سه نفر مراد است و شاید گاه سعد بن عبد الله و صفار هم مراد باشد، ولی غیر از اینها مراد نیست(1) ، متأخرین همچون فاضل مقداد و محقق کرکی و شهید ثانی هم به احتمال قوی به تبع فاضل آبی نسبت داده اند، و بنابراین نسبت این قول به قمیون ثابت نیست و بر فرض ثبوت هم مراد افراد اندکی است که بدانها اشاره شد.

بنابراین قول مشهور بی تردید قول به جواز است.

«* و السلام *»

ص:1066

1- (1) یکی از آقایان در مسئلۀ تحدید کرّ قول سه وجب در سه وجب در سه وجب را اختیار کرده بوده و در پاسخ به ندرت این قول، نوشته است که این قول را به قمی ها نسبت داده اند، آن آقا کتب رجال همچون رجال نجاشی و فهرست شیخ را برداشته، هر چه قمی در آن ها بوده صورت برداری کرده بود و گفته بود که قول به سه وجب هم قول مشهوری است و مثلاً دویست نفر قائل دارد، با این که مراد از قمیها که مختلف از آنها فتوا نقل می کند، افراد اندکی هستند که در متن به آنها اشاره شده، نه هر کس که قمی باشد.

1378/7/4 یکشنبه درس شمارۀ (122) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته ابتدا مسئلۀ 52 عروه را بررسی کردیم. سپس به مسئله جواز یا حرمت وطی در دبر پرداخته و ضمن نقل اقوال فقها حکم به جواز را مشهور دانستیم در این جلسه ضمن بیان قول مشهور نزد امامیه در مسئله، انتساب حرمت به جمعی از بزرگان را مورد ارزیابی قرار داده و آیه شریفۀ (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ...) را مطرح و استدلال مجوزین و مناقشات مانعین مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.

***

الف) بررسی اقوال در مسئلۀ جواز یا عدم جواز وطی در دبر:

1) قول مشهور

این مسئله قدیماً و حدیثاً مورد بحث و اختلاف بوده است؛ مشهور بین عامه حرمت وطی در دبر، و مشهور بین امامیه جواز آن است.

2) قائلین به تحریم از امامیه: صدوق، ابن حمزه

از امامیه صدوق و ابن حمزه قائل به تحریم شده اند. در کشف الرموز - و به تبع او در برخی کتابهای دیگر - به قمیّون و شیخ ابو الفتوح نسبت داده اند که قائل به تحریم اند. البته ما از قمیّون کسی غیر از صدوق را نیافتیم که قائل به تحریم شده باشد و حتی علامه که با صاحب کشف الرموز معاصر است در مختلف که معدّ برای نقل اختلافات امامیه می باشد، فقط ابن حمزه را قائل به تحریم دانسته است.

چه بسا صاحب کشف الرموز استظهار کرده است که چون صدوق نوعاً تابع مشایخ خویش است، والد صدوق و ابن الولید و امثال آنها با او هم رأی باشند و

ص:1067

مراد از قمیّین نیز همین چند نفرند.

همچنان که در مجوزین هم حلبیّون را قائل به جواز ذکر کرده است در حالی که تنها ابن زهره در غنیه، بر این مطلب تصریح دارد و أبو الصلاح حلبی که در استقلال رأی و از حیث زمان به ابن زهره مقدم است، در کافی و همین طور علاء الدین حلبی در اشاره السبق این مسئله را عنوان ننموده اند. بنابراین هیچ بعید نیست که فاضل آبی حدس زده که چون ابن زهرۀ حلبی ادعای اجماع کرده حد اقل حلبیّون با او هم مرامند.

3) ابو الفتوح رازی، راوندی، صاحب البلابل

از جمله کسانی که قائل به تحریم شمرده شده اند، ابو الفتوح رازی است. ولی اگر صدر و ذیل کلام او مورد دقت قرار گیرد، معلوم می شود که او نیز قائل به جواز است ایشان می گویند: روایات مانعه و مجوّزه داریم و مقتضای جمع روایات - همانطوری که شیخ طوسی فرمودند - حمل بر کراهت است. احتمالاً کسانی که تحریم را به وی نسبت داده اند، به بعضی از قسمتهای کلام او مراجعه کرده اند.

از دو کتاب دیگر نیز قول به تحریم نقل شده است:

لباب راوندی، این کتاب چون در دسترس ما نیست، نمی توانیم بگوییم که او قائل به تحریم است؛ زیرا چه بسا کسانی که کلام وی را نقل کرده اند، همانند نقل کلام شیخ ابو الفتوح دچار اشتباه شده باشند و یا چیزی را که ظاهر در کراهت است، حمل به حرمت کرده باشند.

بلابل القلاقل، صاحب این کتاب شخصی است به نام سید أبو المکارم و چندان شناخته شده نیست. فقط می دانیم که قبل از مرحوم مجلسی می زیسته است. وی آیاتی را که با «قل» شروع شده، در این کتاب تفسیر و شرح کرده است و چون این کتاب هم در دست ما نیست، نمی توانیم به صِرف نقلی که شده، اکتفا کنیم.

ص:1068

4) ادعای استماع تحریم از حضرت حجت علیه السلام

یک مطلبی که فی الجمله قابل اهمیت است عبارتی است که در کشف الرموز آمده که شخص فاضل و شریفی قائل به حرمت بود و ادعا می کرد این مطلب را از کسی شنیده است که قول او حجّت می باشد. اما از این حیث که ناقل این ادعا یعنی صاحب کشف الرموز خود بر خلاف این نقل، قائل به جواز شده و اعتماد به این نقل نداشته است و از کلام آن شخص هم تعبیر به «ادعا» کرده پس این حرف هم چندان اعتبار نداشته و قابل اعتماد نیست.

ب) بیان استدلالات مجوّزین و مانعین:

اشاره

قبل از اینکه وارد ادلۀ طرفین شویم، ذکر یک نکته لازم است و آن اینکه: اگر ما نتوانستیم بین روایات مجوزه و مانعه جمع کنیم و کار به تعارض روایات کشید قطعاً ترجیح با روایات مجوزه است؛ زیرا هم شهرت امامیه بر آن قائم است و هم مخالفت عامه محرز و ثابت می باشد. البته باید به صورت مفصل ادله را بررسی کرد تا ارزش هر یک از جهت سند و دلالت کاملاً معلوم شود و در صورت امکان بتوان جمع عرفی ما بین آنها نمود.

1) استدلال به آیۀ شریفه (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ...)

اشاره

فریقین به این آیه تمسک کرده اند و ما برای آنکه کاملاً مراد از آیه معلوم شود، مقداری از مباحث تفسیری آیه را نیز مورد بحث قرار می دهیم.

آیه چنین است: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ التَّوّابِینَ وَ یُحِبُّ الْمُتَطَهِّرِینَ * نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ وَ قَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ وَ اتَّقُوا اللّهَ وَ اعْلَمُوا أَنَّکُمْ مُلاقُوهُ وَ بَشِّرِ الْمُؤْمِنِینَ) (1)

ص:1069

1- (1) بقره آیۀ 222 و 223.

در چند قسمت آیه لازم است بحث شود:

حرمت مقاربت در حال حیض و شرائط رفع حرمت

در جواز مقاربت بعد از حیض دو قول در مسئله است: جواز مقاربت بعد از انقطاع دم، جواز مقاربت بعد از اغتسال.

و در (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ) دو قرائت است:

1 - «حَتّی یَطْهُرْنَ» یعنی تا پاک شوند، و ظاهرش این است که غایت حرمت مباشرت، نقای از خون حیض است. 2 - «حتی یَطَّهَّرْنَ» تطهّر فعل صدوری شخص است و معنای آن تحصیل طهارت است یعنی حرمت مباشرت تا زمان غسل کردن ادامه دارد. ولی قرائت شایع فعلی قرائت اول است. بنا بر قرائت فعلی قرآن شریف، این سؤال مطرح است که صدر آیه می فرماید: غایت «لا تَقْرَبُوهُنَّ» نقای از دم است و ذیل آیه «تطهّر» را موضوع قرار داده است، چگونه بین صدر و ذیل آیه شریفه جمع کنیم؟ جواب آن بر دو مبنای فوق چه می باشد؟

کسانی که قائلند اغتسال شرط است ممکن است جواب دهند که در قسمت اول نفرمود «حتی یطّهّرن» چون ممکن بود این توهم به وجود آید که در حیض هم مانند استحاضه غسل به تنهایی مصحّح جواز مقاربت است و انقطاع دم در حائض همانند مستحاضه شرط نیست. بنابراین فرمود «حَتّی یَطْهُرْنَ» که باید دم قطع شود تا اغتسال، مصحح مباشرت باشد.

و کسانی که قائلند انقطاع دم در رفع حرمت کافی است، سه گونه می توانند جواب دهند:

1) امر به اتیان دلالت می کند بر اینکه هیچ حزازتی در متعلق امر نیست. در حالی که بعد از انقطاع دم، حرمت برداشته می شود ولی کراهت باقی است و «فَإِذا تَطَهَّرْنَ» برای آن آمده که بعد از اغتسال می توانید مباشرت کنید و در آن کراهتی هم نیست.

ص:1070

2) می توان گفت در «فَأْتُوهُنَّ» ترغیب به مباشرت نیز هست یعنی بعد از اغتسال دیگر آثار حیض برداشته شده و به حالت قبل الحیض برمی گردد که مباشرت مستحب بود. همانند (إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا) که یعنی حکم صید به همان حالت قبل از احرام برمی گردد و هر حکمی که قبلاً داشت، بعد از خروج از احرام به همان حکم برمی گردد.

3) مراد از «حَتّی یَطْهُرْنَ» از حدث حیض باشد که به وسیلۀ اغتسال این طهارت حاصل می شود، البته این احتمال بعید است.

استدلال مجوزین به آیه شریفه

مجوزین به دو فقرۀ آیه تمسک کرده اند:

1 - (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) به این تقریب که محیض یا به معنای مصدری است و یا اسم مکان. و اگر در آیه شریفه مراد از محیض معنای مصدری باشد باید تقدیر زمان بشود و الا اینکه بفرماید از زنان اجتناب کنید، در خونریزی صحیح نیست.

ولی اگر معنای مکانی مراد باشد تقدیر لازم نیست و محقق در معتبر و صاحب مدارک در مدارک و نهایة المرام عدم تقدیر را ترجیح داده اند. چون تقدیر خلاف اصل است.

پس آیه می فرماید: از زنان در محلّ حیض اجتناب کنید. مفهومش این است که اجتناب از غیر قُبل در حال حیض لازم نیست. و اگر در حال حیض نهی نباشد بالاولویة و بالاجماع در غیر حال حیض نهی نیست و جایز است.

2 - (فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ) به این تقریب که «أَنّی» در مکان استعمال شده و مراد « هرکجا» است که شامل دبر نیز می شود.

بر این استدلال مرحوم آقای حکیم اشکال کرده اند که «أنّی» به معنای مکان الفعل است نه موضع الاتیان من المرأة و در روایات هم داریم: «و لو علی السرج» و خلاصه ظرف برای فعل است نه ظرف متعلق فعل.

ص:1071

این فرمایش ایشان قابل ملاحظه است. دربارۀ این اشکال در جلسات بعد صحبت خواهیم کرد. مرحوم آقای خوئی هم این استدلال را مردود دانسته و بر آن سه اشکال کرده اند:

اشکال اول: «أَنّی» زمانی است چون در صدر آیه یک زمان خاص استثنا شده بود و منع در یک زمان خاص بود، و این رفع همان منع است پس یعنی بعد از آن زمان مباشرت مانعی ندارد.

نقد اشکال: این اشکال ایشان تمام نیست چون منافاتی بین زمانی بودن منع و اطلاق جواز در همۀ مواضع زن نیست. البته اگر قرینه ای برای منع، باشد حرف دیگری است.

اشکال دوم: اشکال دوم ایشان شبیه به فرمایش های آقای حکیم است که گذشت و ایشان آن را به این صورت بیان کرده اند: «أنّی» در اینجا اگر مکانی هم باشد مراد هر کجای زن نیست، چون هرکجا شامل گوش، دهان، دماغ و... می شود و این قطعی البطلان است، پس مراد مکان خارجی است.

نقد اشکال: این فرمایش ایشان هم صحیح نیست و نقضی که وارد کرده اند، جواب دارد؛ چون در آیۀ شریفه فرموده «فَأْتُوا» و اتیان کل شیء بحسبه. مثلاً اتیان صورت، تقبیل و اتیان برخی مواضع، ملامسه و اتیان بعضی، مباشرت است. بلی اگر در آیه فرموده بود در هرکجا که می خواهید، مواقعه کنید حرف ایشان درست بود. پس این اشکال به همان صورت که آقای حکیم فرمودند، بهتر است.

اشکال سوم: فرموده اند «حرث» به معنای کشتزار است و در اینجا مراد، محلّ نطفه و قُبُل می باشد. اگر به کسی گفتند: این بذر را هرکجا می خواهی بکار، منظور در جاهایی است که بذر قابل روییدن باشد، نه اینکه در چاه یا در دریا بینداز.

ص:1072

نقد اشکال: اشکال سوم هم به نظر ما وارد نیست چون حرث همانطور که در مفردات راغب هم آمده علاوه بر معنای مصدری و اسم مصدری در معنای اسم مفعول هم استعمال می شود و به معنای محروث و محصول و کشت نیز آمده و مراد آیه آن است که نساء، محصولی برای شما هستند و برای استفادۀ شما کاشته شده اند و لذا بر تمام اندام زن اطلاق حرث شده و نفرموده «فروج نساءکم حرث لکم».

مانند آنچه در روایات آمده که: «المرأة ریحانة» و زن به گل تشبیه شده یا در حدیث نبوی وارد شده است «ایاکم و خضراء الدمن، قیل: و ما الخضراء الدمن، قال صلی الله علیه و آله و سلم: المرأة الحسناء فی منبت سوء» که زنان زیبایی که اصالت خانوادگی ندارند به گل زیبای روییده در لجن زار، تشبیه شده اند.

بنابراین استعمال حرث به معنای محروث، کشت و محصول، هم لغةً و هم در آیات و روایات وارد شده و اینجا هم هیچ اشکالی ندارد که به همین معنی باشد(1). و اگر اینجا بخواهد به معنای کشتزار باشد - و لو اینکه مفسرین گفته اند - خالی از مناقشه نیست؛ چون اینکه آیه شریفه فقط ناظر به صورتی باشد که زن و مرد قابلیت استیلاد دارند و مقصدشان هم استیلاد باشد، مستلزم آن است که بسیاری از فروض مانند وقتی که زن حامله است یا یائسه یا عقیم می باشد، آیه بدان صور ناظر نباشد و همین طور در جایی که مرد عقیم است یا زن و مرد قصد استیلاد ندارند دیگر «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» معنی نخواهد داشت.

خلاصه آنکه اشکالات مرحوم آقای خوئی بر استدلال مجوزین به آیۀ شریفه تمام نیست.

«* و السلام *»

ص:1073

1- (1) استاد مدّ ظلّه در جلسه 128 از این نظر عدول کرده اند.

1378/7/5 دوشنبه درس شمارۀ (123) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته اقوال فقها را در مسئله وطی در دبر نقل کردیم و گفتیم مشهور امامیه قائل به جواز هستند. در این جلسه ابتدا توضیحی به عنوان تکملۀ بحث جلسۀ قبل دربارۀ نحوۀ استفادۀ نظریۀ مورد قبول محقّق قدس سرّه از تعابیر وی در شرایع و نافع آورده می شود، سپس استدلال مرحوم محقّق برای جواز تمتّع از حائض (به استثنای وطی در فرج) به آیۀ شریفۀ «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» مورد بررسی و تحلیل قرار می گیرد و در نهایت نحوۀ استدلال مرحوم سید مرتضی (ره) برای قول به جواز در ما نحن فیه به آیۀ شریفه «أَنّی شِئْتُمْ» بیان می گردد.

***

از فقهای بزرگی که قائل به جواز هستند، باید از محقق نام برد، نسبت دادن این قول به محقق ره نیاز به توضیحی است که ذیلاً خواهد آمد:

الف) توضیحی دربارۀ نحوۀ دستیابی به نظریۀ مرحوم محقق (ره):

دربارۀ استناد به کتب فقهی مرحوم محقق در ما نحن فیه و سایر موارد ممکن است اشکالی توهّم شود و آن این است که محقّق (قدس سرّه) در آثار خود قول جواز را به مشهور نسبت داده (با تعابیری چون مشهور و اشهر و...) و مثلاً در شرایع تعبیر فرموده: «... فیه روایتان، احداهما الجواز و هی المشهورة بین الاصحاب»(1) یا در نافع گفته است: «فیه روایتان، اشهرهما الجواز علی الکراهیة»(2). بنابراین معلوم

ص:1074

1- (1) شرائع الاسلام، طبع اسماعیلیان، قم، ج 2، ص 214.

2- (2) المختصر النافع، دار الاضواء بیروت ص 196.

نمی شود که ایشان خود قائل به جواز بوده و لا اقل می توان گفت که در مسئله تردید داشته و از این رو قول به جواز را به مشهور منتسب نموده است.

امّا اشکال مزبور را باید مردود دانست. زیرا ما با فحص در کلمات و تعابیر مرحوم محقّق (ره)(1) درمی یابیم که دأب مرحوم محقّق چنین است که هرگاه وی نظریه ای را به مشهور یا اشهر نسبت دهد و آن نظریه را نقد نکند و نظر مخالف خویش را ابراز ننماید، این امر نشانگر این است که فتوای او با نظریۀ مشهور موافق است. در بسیاری موارد که محقّق (ره) ابتدا نظر مشهور را ذکر فرموده، بدون آنکه موافقت خود را با آن اعلام کند، در صدد اثبات آن برآمده و گویا نظر خود را بیان داشته و لذا پس از آن در مقام استدلال می فرماید «لنا علی ذلک...».

از جمله در همین مسئله، در مبحث مربوط به جواز استمتاع از غیر موضع دم در حال حیض با اشاره به قول به جواز از سوی اصحاب و شیخان (ره) و نیز نظر مرحوم سید، مبنی بر حرمت، با ادلۀ متعدد، قول مشهور را اثبات می کند (با این تعبیر: «لنا قوله تعالی: فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ ») به هر حال نباید تردید داشت که محقق (ره) در شرایع و نافع قائل به جواز بوده و در واقع قول مشهور را که نقل فرموده، پذیرفته است.

ب) بررسی استناد مرحوم محقّق (ره) برای جواز به آیۀ «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» :

اشاره

مرحوم محقّق (ره) در مبحث حیض از کتاب معتبر(2) برای جواز استمتاع از سره

ص:1075

1- (1) عده ای از فقهای عظام (مانند علامه حلی ره) نیز این روش را دنبال کرده اند.

2- (2) کتاب النکاح معتبر، ظاهراً اصلاً تألیف نشده است و لذا نظریات مرحوم محقّق (ره) در این بحث برگرفته از مبحث حیض از «کتاب الطهاره» معتبر است.

تا رکبه در حال حیض به استثنای (موضع الدم) به آیۀ شریفه (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) استدلال فرموده است به این بیان که:

(مقدمۀ اول:) به معنای موضع الدم و محل الحیض است.

(مقدمه دوم:) آیۀ شریفه در مقام بیان محرمات حال الحیض می فرماید از موضع الدم اجتناب کنید. مفهومش این است که بیش از این مقدار اجتناب لازم نیست.

پس وطی در دبر مانعی ندارد.

ما ابتدا استدلال ایشان را تقریب نموده و سپس به نقد آن می پردازیم:

1) تقریب استدلال مرحوم محقّق (ره)

ایشان فرموده که «محیض» در آیۀ شریفه به معنای اسم مکان به کار رفته نه به معنای مصدری و برای این مدّعا چهار وجه ذکر کرده است:

وجه اول: اسم مکان همواره به طور قیاسی بر وزن «مفعِل» یا «مفعَل» می آید، ولی کاربرد صیغۀ مزبور به معنای مصدری (مصدر میمی) سماعی است و در دوران امر بین قیاس و سماع باید لفظ را بر معنای قیاسی که مطابق با قواعد اولیه است، حمل نمود. بنابراین با توجه به این که مراد از محیض، موضع الدم است و شارع در مقام بیان هم بوده، سایر استمتاعات را باید جایز دانست.

وجه دوم: اگر معنای مصدری محیض، مراد باشد، مفهوم آن امر به اعتزال کلی از زنان در هنگام حیض است، که پیروان برخی ادیان از جمله یهود قائل بدان بودند و اصلاً با زنان معاشرت نداشتند، در حالی که چنین حکمی بر خلاف اجماع است و اجماع فقها این مفهوم وسیع را برای اعتزال نفی می کند. پس باید مراد از محیض «موضع الدم» باشد.

وجه سوم: اگر محیض را به معنای مصدری بدانیم، باید کلمۀ «زمان» را در تقدیر بگیریم، زیرا بدون این تقدیر و اضمار، آیۀ شریفه، مفهوم مناسب و شایسته ای نخواهد یافت و صحیح نیست که بگوییم «در خونریزی» از زنان اجتناب کنید، بلکه باید گفت که در زمان خونریزی، از آنها اجتناب کنید. ولی اگر آن را به معنای مکانی بگیریم، نیازی به این تقدیر، که خلاف اصل می باشد، وجود نخواهد داشت. پس

ص:1076

معنای اسم مکان رجحان دارد.

وجه چهارم: شأن نزول آیۀ شریفه نیز چنین اقتضا دارد که مراد از «محیض» اسم مکان باشد، زیرا آیۀ شریفه در ردّ یهود که در هنگام حیض به طور کلی از زنان کناره گیری و اعتزال می نمودند، نازل شده است و درصدد القای این نکته است که اعتزال کلی نادرست می باشد و باید حدّی برای آن در نظر گرفت. این امر با معنای اسم مکانی برای محیض سازگار است.

2) بررسی استدلال مرحوم محقق (قدس سرّه) توسّط استاد - مدّ ظلّه -

وجوه یاد شده از استدلال مذکور از دیدگاه ما قابل تأمّل است:

پاسخ وجه اول: ایشان می فرمایند «در دوران بین کاربرد قیاسی و کاربرد سماعی، کاربرد قیاسی مقدم است.»

کلام ایشان را به دو گونه می توان تفسیر کرد:

تقریب اول: بگوییم اگر لفظی استعمال شده و نمی دانیم در چه معنایی استعمال شده است؟ تا زمانی که استعمال آن کلمه در معنای سماعی ثابت نشده است، باید لفظ را به معنائی حمل کنیم که استعمال لفظ در آن معنی قیاسی است. بعبارت دیگر، در معانی قیاسی، مطابق قیاس بودن، مصحح استعمال لفظ در آن معنی است و نیاز نداریم که از خارج اثبات کنیم که این لفظ در این معنی استعمال هم می شود ولی در معانی سماعی در صورتی استعمال لفظ در این معنی صحیح است که اهل لسان، لفظ را در آن معنی استعمال کرده باشند و اگر چنین استعمالی ثابت نباشد نمی توانیم لفظ را به معنای سماعی آن حمل کنیم. بنابراین اگر لفظی استعمال شده و معنائی دارد که استعمال این لفظ در آن معنا سماعی است و معنائی دارد که لفظ می تواند به طور قیاسی در آن معنی استعمال شود تا زمانی که ثابت نشده که لفظ در این معنای سماعی بکار برده می شود، باید لفظ را به معنای قیاسی آن حمل کنیم.

نقد استاد مدّ ظلّه: این فرمایش اگر کبرویاً تمام هم باشد با محلّ بحث ما - صغرویاً -

ص:1077

تطبیق نمی کند، زیرا بر فرض که بپذیریم که استعمال اسم مکان بر وزن مفعِل یا مفعَل، قیاسی و کاربرد مصدر بر آن وزن، سماعی است، این امر قابل انکار نیست که حتی در قرآن کریم، واژۀ «محیض» به معنای مصدری به کار رفته است، «وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ» .

تقریب دوم: بگوئیم اگر لفظی داشتیم که گاهی در معنائی سماعی استعمال می شود و گاهی در معنائی قیاسی، در استعمالی که نمی دانیم در کدامیک از دو معنی استعمال شده؟ به معنای قیاسی آن حمل می کنیم.

نقد استاد مدّ ظلّه: این تقریب از نظر کبروی تمام نیست، بلکه ظهور لفظی دائر مدار کثرت موارد استعمال است، گاهی استعمال یک لفظ در یکی از دو معنی به قدری است که منشأ ظهور می گردد و گاهی این مقدار نیست و برای تعیین معنی باید به قرائن متوسل شد. بنابراین نمی توانیم بگوئیم اصلی یا قاعده ای وجود دارد که باید لفظ را بر معنای قیاسی آن حمل کرد، چنین قاعده یا بنایی عقلایی وجود ندارد.

مثلاً اگر کلمۀ «مسجد» هم به معنای محل سجود به کار رود و هم به معنای مصدری (سجده کردن) و معنای دوم قیاسی باشد، در این صورت هرگاه استعمال این واژه در معنای اول به سماع ثابت شده باشد، آیا می توان در موارد مشکوک کاربرد آن را در معنای قیاسی بر معنای سماعی مقدّم دانست؟ مسلماً نه، در اینجا هم باید گفت که دلیلی بر حمل واژۀ «محیض» بر معنای قیاسی وجود ندارد، بله، اگر کاربرد آن در معنای سماعی (مصدری) به نحو مجاز بود، مجالی برای این گفته وجود داشت ولی از آنجا که کاربرد مزبور به نحو حقیقی است نه مجازی، نمی توان به چنین قاعده و اصلی ملتزم شد.

3) کلام محقق در معنای «محیض» در صدر آیۀ شریفه

اشاره

مرحوم محقق ره می فرمایند: کلمۀ «محیض» در صدر آیۀ شریفه به معنای مصدری آن است، «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ» یعنی از «حیض» از شما می پرسند «قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» محیض در ذیل آیه یعنی «محل الحیض» و علت اینکه در صدر آیه معنای اسم مکان ندارد، زیرا اگر اسم مکان معنی کنیم، باید کلمه ای در تقدیر بگیریم، «یعنی یسألونک عن الاستمتاع عن محل الحیض» ولی اگر به معنای مصدری معنی کنیم، چنین تقدیری لازم نیست.

ص:1078

نقد استاد مدّ ظلّه: قبل از نقد، این تذکر مناسب است که تمامیت استدلال مرحوم محقق ره مبتنی بر این نیست که محیض در صدر آیه به معنای مصدری باشد بلکه کلمۀ محیض در صدر آیه خواه به معنای مصدر و خواه اسم مکان، ضرری به استدلال ایشان نمی زند.

ولی فرمایش ایشان صحیح نیست، زیرا بسیار خلاف ظاهر است که کلمۀ «محیض» در آیۀ شریفه در دو معنی استعمال شده باشد و مانعی هم ندارد که محیض اول به معنای اسم مکان باشد و لازم نیست کلمه ای را در تقدیر بگیریم. بلکه وقتی سؤال از یک عین خارجی می کنیم، یعنی احکام مربوط به این عین چیست؟

«یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْخَمْرِ» یعنی بگوئید خمر چه احکامی دارد، «و یسألونک عن محل الحیض» یعنی محل حیض چه احکامی دارد؟ و تقدیری هم لازم نمی آید.

اشکال و پاسخ:

اشکال: ممکن است گفته شود که اگر «محیض» در آیۀ شریفه در یک معنی استعمال شده بود، وجهی برای تکرار آن نبود و بجای تکرار آن ضمیر بکار می بردند و لذا مرحوم آقای طباطبائی قدس سرّه وجه این نکته را که محیض دوم به صورت ضمیر نیامده، آن می دانند که محیض اول به معنای خود حیض (مصدر) است، ولی محیض دوم به معنای زمان حیض است و اگر به صورت ضمیر می آمد، ارادۀ معنایی دیگر از ضمیر و متفاوت با مفهوم مرجع ضمیر تنها به نحو استخدام یا مجاز در حذف ممکن بود که خلاف ظاهر است. بر این اساس، می توان این کلام مرحوم علامه طباطبائی (ره) را مؤیّد مبنای مرحوم محقّق (ره) دانست و گفت که تکرار واژۀ

ص:

محیض و عدم اضمار آن خود دلیل بر این است که مفهوم آن دو در آیه، یکسان نبوده، متفاوت می باشد.

پاسخ: همچنان که راوندی در فقه القرآن گفته است، چه بسا برای اهتمام و تأکید نسبت به یک امر به جای ضمیر از اسم ظاهر استفاده می شود تا مطلب روشن تر و آشکارتر باشد. در اینجا هم می توان سرّ تکرار واژۀ محیض را این امر دانست. بنابراین حمل هر دو لفظ بر معنای واحد عرفاً اظهر و آشکارتر از آن است که بگوییم از آنها دو معنای مختلف اراده شده و از این رو اسم ظاهر تکرار شده است. زیرا تکرار اسم ظاهر به مقاصدی مانند اهتمام و تأکید مطالب، امری نادر و غیر متداول نیست و حمل یک واژه در یک عبارت بر دو معنای مختلف استبعادش بمراتب بیشتر است.

سؤال: ممکن است سبب تکرار اسم ظاهر (محیض) و عدم اضمار را آن دانست که اگر محیض دوم به صورت ضمیر می بود، چه بسا این تصور پیش می آمد که ضمیر مزبور به کلمۀ «اذی» که نزدیکتر است، بازمی گردد و یک کبرای کلی از آیه استفاده می شد که «کل اذیً یجب الاجتناب فیه» پس در حال استحاضه هم اجتناب لازم است.

و این خلاف مقصود آیه شریفه است و لذا برای دفع این شبهه «محیض» به صورت اسم ظاهر آورده شده است.

پاسخ: اگر به صورت ضمیر هم آورده می شد، چنین احتمالی نمی رفت که ضمیر به «اذی» برگردد و یک مطلب کلی از آن استفاده شود تا تکرار لفظ محیض برای دفع آن احتمال باشد. ان شاء الله در جلسه بعد این مطلب را توضیح خواهیم داد.

پاسخ وجه سوم: وجه سوم مرحوم محقق (ره) را می توان چنین پاسخ داد که از کلمۀ «فی» مفهوم زمان استفاده می شود و نیاز به تقدیر آن نیست. یا اگر کلمۀ زمان در تقدیر گرفته شود، این تقدیر بسیار شایع است و خلاف اصل بشمار نمی رود. مثلاً هرگاه گفته شود «عاد زیدٌ فی مرضه»، مفهوم آن این است که زید در زمان بیماری خود

ص:1080

بازگشته است و در واقع معنای «فی مرضه»، «فی وقت مرضه» می باشد. در اینجا هم می توان گفت که تعبیر «فی المحیض» به معنای «در زمان حیض» است و به هیچ وجه تقدیری که موجب تکلف باشد، لازم نمی آید.

پاسخ وجه چهارم: دربارۀ وجه چهارم باید گفت که نقلیاتی که دربارۀ شأن نزول آیات وجود دارد و به طریق صحیح و معتبر به دست ما نرسیده، قابل استناد نیست و نمی توان برای فهم معنای دقیق آیات، بدانها استدلال و اعتماد نمود. دربارۀ شأن نزولها مطالب مختلف و متنوّعی در تفاسیر آمده، ولی اگر از طرق معصومین (علیه السلام) روایت صحیح و معتبری نیامده باشد، تنها برای تأیید مطلب مناسب است و سندیت ندارد. در ما نحن فیه هم دربارۀ این که این آیه در ردّ یهود آمده باشد، روایت صحیح نداریم و البتّه از طرق عامه مطالبی نقل شده که برای ما حجیّت ندارد.

بررسی وجه دوم: از میان این وجوه چهارگانه، تنها وجه دوم قابل ملاحظه و اهتمام به نظر می رسد. وجه دوم آن بود که اگر معنای محیض را مصدری بدانیم، مفهوم آن اعتزال کلی و کناره گرفتن از زنان به هنگام حیض خواهد شد که با اجتماع فقها مخالف است و حیض قطعاً چنین حکمی ندارد. پس معلوم می شود که معنای مصدری مراد نیست و اسم مکان مراد است.

ولی حق این است که اگر معنای مصدری را مراد بدانیم، چنین تالی فاسدی به دنبال ندارد. زیرا در برخی موارد، کاربرد لفظ در یک معنای کنایی، به اندازه ای شیوع می یابد که عرف از آن واژه، مفهوم مشخّص و مضیّق می فهمد و در معنای عام و موسّع، ظهوری انعقاد نمی یابد. مانند کاربرد الفاظی چون اتیان، مباشرت و مقاربت در معنای وقاع به طور کنایی. در اینجا هم می توان گفت اعتزال در هنگام حیض کنایه از کناره گیری از موضع الدم است و با توجه به آلودگی آن موضع در زمان حیض، تناسب حکم و موضوع اقتضا دارد که مراد از اعتزال را کناره گرفتن و

ص:1081

خودداری از مباشرت در موضع بدانیم و لااقل قدر متیقن از اعتزال این است و اگر هم ظهوری در معنای عام داشته باشد، ظهور بسیار ضعیفی است و خلاف اجماع و تسلّم بودن این معنی مانند قرینۀ متصله ای است که معنای کنائی شایع آن را متعین می کند. بنابراین می توان محیض را به معنای مصدری دانست و چون معنای رائج و متعارف محیض همان معنای مصدری است و بسیاری از لغویان و مفسّران از جمله طبری نیز محیض را به معنای مصدری معنا کرده اند و این معنا با دیگر موارد کاربرد این واژه در قرآن کریم هم همسان است؛ بنابراین باید گفت معنای محیض، حیض است نه محل الحیض و اگر هم معنای مصدری را استظهار نکنیم، لااقل محتمل است که معنای مصدری باشد و ظهوری در معنای «محل الحیض» ندارد، پس استدلال مرحوم محقق ره تمام نیست.

البته از آنجا که این احتمال وجود دارد که مراد از اعتزال، نهی مطلق مباشرت باشد نه خصوص وقاع در موضع الدم، می توان نتیجه گرفت که آیۀ شریفه از این جهت اجمال و ابهام دارد و برای جواز وطی در دبر در حال حیض نمی توانیم به آن استدلال کنیم.

ج) استناد سید مرتضی (ره) برای جواز به «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» :

مرحوم سید مرتضی (قدس سرّه) در حال حیض، همۀ تمتعات بین سره و رکبه را جایز نمی داند، ولی برای جواز وطی در دبر، در غیر حالت حیض به آیۀ شریفه «أَنّی شِئْتُمْ» استناد فرموده است. به گفتۀ ایشان «أَنّی» در اینجا یا به معنای «کیف»، یا به معنای مکان می باشد. اما نمی توان آن را به معنای زمان دانست، زیرا «أَنّی» هیچ گاه به معنای قید زمان به کار نمی رود (مرحوم شیخ طوسی (ره) نیز این نکته را پذیرفته است). بلکه کلمه ای که به معنای زمان می باشد «ایّان» است و واژه های «انّی» و «این» هر دو مفهوم مکانی دارند. بنابراین از آیۀ شریفه استفاده می شود که هر نوع یا از هر

ص:1082

مکانی که خواستید، می توانید از زنان خود بهره مند شوید. پس دلالت بر جواز دارد.

بعد ایشان می فرمایند که شاهد این مطلب آن است که از نظر ادبی کاربرد آیۀ شریفه مذکور با قید مکانی درست است، و در مقام توضیح می توان گفت: «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ من قبل او دبر» و مفهوم این جمله با معنای آیه یکسان است، ولی اگر قید زمان آورده شود، معنای آن متفاوت خواهد شد.

مرحوم سید (ره) سپس فرموده: بر فرض که بپذیریم «أَنّی» علاوه بر مفهوم مکان، معنای زمانی هم دارد و لفظ مشترک است، باید آن را به هر دو معنا حمل کرد (لازم به ذکر است که از نظر سید مرتضی (ره) مشترک لفظی را باید به تمامی معانی آن حمل نمود، همچنان که مرحوم طبرسی صاحب مجمع البیان هر دو معنا را در آیه مراد دانسته است)، بنابراین می توان گفت که واژۀ «أَنّی» در هر دو معنا (مکان و زمان) به کار رفته و هر دو معنا اراده شده است. بررسی استدلال مرحوم سید مرتضی - قدس سرّه - را به جلسۀ بعد وامی گذاریم.

«* و السلام *»

ص:1083

1378/7/6 سه شنبه درس شمارۀ (124) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث ما در استدلال به آیاتی بود که به جواز وطی در دبر به آنها استناد شده بود.

یکی از آیات قرآن که در اطراف آن در جلسۀ قبل قدری بحث شد آیه 222 سورۀ بقره بود:

«یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ»

در جلسۀ قبل در مورد کلمۀ محیض و معنی آن و اینکه تکرار این لفظ در آیه آیا به یک معنی است یا به دو معنی مختلف؟ سخن گفته شد اکنون دنباله بحث استدلال به آیه فوق و همچنین دیگر آیات مورد استناد مجوزین را پی می گیریم. سپس به ادلۀ تحریم خواهیم پرداخت.

***

الف) ادامۀ بحث در آیۀ «محیض»:

1) نکتۀ تکرار کلمۀ «محیض» در آیۀ شریفه

در جلسۀ قبل در مورد تکرار لفظ محیض در آیه گفتیم که اگر بجای اسم ظاهر، ضمیر بکار برده می شد، احتمال ارجاع آن به کلمۀ اذی مطابق قاعدۀ نحوی «الضمیر یرجع الی القریب» وجود داشت و در این صورت از تعبیر فاعتزلوا النساء فیه «فی الاذی» ممکن بود سوء تعبیر شود که هر اذی بطور کلی منهی است درحالی که چنین مطلبی صحیح نیست لذا اسم ظاهر را تکرار نموده است.

ص:1084

2) نقد نکته فوق

اما بیان فوق خالی از اشکال نیست. بیان این اشکال محتاج مقدمه ای است که در مباحث دیگر نیز مفید فایده خواهد بود و آن اینکه در استنتاجات اقترانی، صغری و کبری داریم و نتیجه ای که با فاء تفریع ذکر می شود مثلاً: العالم متغیر (صغری)، کل متغیر حادث (کبری)، فالعالم حادث (نتیجه). فاء تفریع بعد از متقدمتین ذکر می شود. اما گاهی فاء تفریع بعد از صغری تنها ذکر می شود و کبرای قیاس مطوی است همچون: زید عالم (صغری)، فیجب اکرامه (نتیجه)، که کبرای کل عالم یجب اکرامه حذف شده است و گاهی فاء بعد از کبری ذکر می شود و صغری مطوی است همچون: کل عالم یجب اکرامه (کبری)، فزید یجب اکرامه (نتیجه)، که صغرای زید عالم، مطوی و محذوف است(1).

پس در قیاسات سه صورت متصور است:

1) هر دو مقدمه (صغری و کبری) مذکور باشند. 2) کبری حذف شده باشد و نتیجه به صغری تفریع شود. 3) صغری حذف شده باشد و نتیجه به کبری تفریع شود.

اما نمی شود خود کبری را به صغری تفریع نمود مثلاً: زید عالم (صغری)، فکل عالم یجب اکرامه (تفریع کبری)، چون کبری اجنبی از مصداق بودن زید برای عالم است و ربطی میان صدق کبری و مصداق بودن فردی برای موضوع آن کبری (که در صغری ذکر می شود) نیست و زید چه عالم باشد و چه نباشد، ارتباطی به صدق کبری ندارد و لذا باید به جای «فاء»، «واو» آورده شود. (زید عالم و کل عالم یجب اکرامه)

حال اگر در آیه به جای تکرار کلمه محیض، ضمیر آورده می شد و این ضمیر به اذی بازگشت می نمود، دقیقاً تفریع کبری بر صغری می شد که صحیح نیست یعنی چنین

ص:1085

1- (1) در اواخر حاشیۀ ملا عبد الله به ذکر قیاساتی پرداخته است که ظاهراً غیر منتج به نظر می رسند و در قالب هیچ یک از اشکال منطقی نیستند، در آنجا آمده است که این قیاسات مقدمۀ مطویه ای دارند که اگر ذکر شود مشکل قیاس روشن خواهد شد. سپس راههای کشف این مقدمه مطویه را متذکر شده است.

می شد: المحیض هو الاذی (صغری)، فاعتزلوا النساء فی الاذی یا فکل اذی یجب الاجتناب عنه (کبری). و این امر صحیح نیست. زیرا مصداق بودن محیض برای اذی، هیچ ربطی نداشت به اینکه از هر اذی باید اجتناب نمود. لذا با توجه به این تفریع باید گفت که حتی اگر ضمیر هم ذکر می شد، ارجاع آن به کلمه اذی مطابق قاعده نحوی صحیح نبود و خلاف منطق می شد. بلی اگر به جای «فاء» تفریع، «واو» آمده بود، ممکن بود اشکالی که در جلسۀ قبل گفته شد، مطرح گردد که در صورت ذکر ضمیر یک کبرای کلی استفاده می شد که صحیح نبود.

3) ادامۀ استدلال به آیۀ «محیض»

اکنون به بحث خود در استدلال به آیه بازگردیم. ما در جلسۀ قبل به این نتیجه رسیدیم که ظاهر آیه این است که کلمۀ محیض در صدر و ذیل آیه به معنای واحد و از بین دو معنای مصدری و اسم مکانی لااقل محتمل است و معنای مصدری هیچ اشکالی ندارد و خلاف اجماع هم نیست چون متفاهم از این تعبیر چنان عمومی ندارد که خلاف اجماع باشد. پس جواز وطی در دبر در حال حیض را نمی توان از صدر آیه استفاده نمود. البته این بحث را به تفصیل بعداً مطرح خواهیم نمود ولی فعلاً در بحث ما که اصل جواز این کار است، آیه دلالتی ندارد. چون اگر جواز آن در حال حیض از آیه استفاده می شد، بالاولویه در بحث ما نیز جواز ثابت می شد نه بالعکس ولی آیه چنین دلالتی ندارد و لذا در بحث ما نیز قابل استدلال نیست.

ب) استدلال به آیۀ «حرث» برای جواز وطی در دبر:

اشاره

«نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» (1)

1) کلام سید مرتضی (ره)

سید مرتضی(2) برای جواز در غیر حال حیض به این آیه استدلال کرده است بدین بیان که «انّی» در معنای زمانی به ندرت استعمال شده است و معنای اصلی انّی

ص:1086

1- (1) سورۀ بقره - آیۀ 223

2- (2) انتصار، ص 125.

همان ایْن و به معنای مکان است و البته به معنای کیف نیز هست. پس اگر به معنای مکان شد یعنی از هر مکانی که بخواهید متمتع شوید؛ لذا دلیل بر جواز وطی در دبر است. سپس می فرماید: حتی اگر استعمال انّی در زمان هم نادر نباشد، نهایتاً لفظ مشترک میان زمان و مکان خواهد بود و لفظ مشترک را باید به تمام معانی آن حمل نمود و در نتیجه معنی آیه این است که از هر مکانی و در هر زمانی که بخواهید متمتع شوید، بازهم دلیل بر جواز است.

صاحب مجمع البیان نیز این مبنا را در لفظ مشترک پذیرفته و چنین گفته است:

کیف شئتم و این شئتم.

2) تقریب کلام سید مرتضی (ره)

این بیان سید مرتضی را به سه شکل می توان تقریب نمود:

تقریب اول: مبنای سید مرتضی در مشترک لفظی این است که اولاً استعمال لفظ مشترک در اکثر از معنای واحد صحیح است و ثانیاً لفظ مشترک را عند الاطلاق باید به تمام معنای آن حمل نمود.

که البته این مبنا را معمولاً نپذیرفته اند و گفته اند: یا محال است و یا خلاف ظاهر است و محتاج قرینه و.... ما نیز این مبنا را نپذیرفته ایم.

تقریب دوم: ممکن است گفته شود که لفظ «انّی» مشترک معنوی است. یعنی انّی به معنای «ظرف» است اعم از ظرف مکان و زمان.

لذا معنای آیه این است که در هر ظرفی برای شما مجاز است هم ظرف مکانی و هم ظرف زمانی. پس وطی در دبر جایز است.

لکن بر تقریب دوم نیز اشکالی وارد است که آن را غیر قابل پذیرش می سازد.

اشکال این است که مطابق نظر ایشان «انّی» مشترک میان این و کیف می باشد.

(و معنای کیف همچون زمان شاذ و نادر نیست بلکه معنای شایع آن است) و چون جامع و قدر مشترک عرفی میان کَیْف و ایْن وجود ندارد نمی توان هر دو معنی را از

ص:1087

آن اراده نمود. در مشترک معنوی باید یک معنای جامع عرفی که شامل هر دو مورد باشد و تعدی از دو مورد نیز نکند، وجود داشته باشد ولی در اینجا چنین جامع عرفی قابل تصور نیست. لذا فقط بر تقریب اول استدلال تمام خواهد شد همانگونه که صاحب مجمع البیان نیز مشی نموده است. اما این استدلال بر مبنای سید مرتضی تمام خواهد بود و ما که مبنای ایشان را نپذیرفته ایم، استدلال مشکل خواهد شد.

تقریب سوم: ممکن است ما بدون آنکه مبنای سید مرتضی را بپذیریم، نیز بتوانیم استدلال به آیه را تمام نماییم. بدین بیان که انّی اگر به معنای ایْن باشد دلالت آیه بر جواز وطی در دبر دلالت وضعی و بالعموم خواهد بود یعنی هر جا را خواستید مانعی نیست. اما اگر به معنای کیف باشد بازهم ممکن است دلالت آن را بر جواز وضعی دانست چون به معنی هر جور و هر نحو خواهد بود. «هر جور» معنای عامی است و می تواند هم نظر یهود را تخطئه کند که دخول در قُبل را از طرف دُبر حرام می دانستند و هم هر دو نحو از تمتّع، قُبلاً و دُبراً را جایز بداند چون کیف معنای جامعی است که تمام اینها را شامل می شود. پس در هر حال و به هر معنی از معانی باشد، جواز استفاده می شود. بدون اینکه نیازی باشد به دنبال جامع عرفی میان دو معنی باشیم و مبنای سید مرتضی در مشترک لفظی را بپذیریم.

تذکر: سید مرتضی می فرماید: اما من ادعی ان المراد بذلک اباحة وطی المرأة من جهة دبرها فی قبلها بخلاف ما تکرهه الیهود من ذلک فهو تخصیص لظاهر القرآن بغیر دلیل و الظاهر متناول لما قالوه و لما قلناه(1)

3) خلاصه اشکال مرحوم آقای حکیم (ره) و جواب استاد - مدّ ظلّه -

در جلسات قبل در مورد اینکه انّی به معنای ایْن باشد اشکالی از مرحوم آقای حکیم «ره» مطرح کردیم و آن را وارد دانستیم که ملخص اشکال این بود که ظهور این

ص:1088

1- (1) انتصار - 126.

شئتم در مکانهای خود فعل است نه در مکانهای متعلق فعل، یعنی اتیان به زوجه و تمتع از او در هر جایی که خواستید نه اتیان در هر جایی از زوجه که خواستید. اما این اشکال وارد نیست. چون توهّم اشتباه یا تحریمی در مورد مکان اتیان و تمتع نبوده است تا لازم باشد آیه تصریح به جواز آن در مکانهای مختلف همچون زیر آسمان، زیر سقف، روی بام و غیره بنماید(1). لذا اگر توهم تحریمی بوده در مورد امکنه متعلق فعل اتیان یعنی اعضای بدن زوجه بوده است(2) که آیه بدان ناظر است و مراد از اتیان را هم اگر معنای عام انتفاع بدانیم کما هو الظاهر آنگاه انتفاع از هر مکانی متناسب با آن مکان خواهد بود. انتفاع از صورت به تقبیل و از دُبُر و قبل به دخول و... خواهد بود و آیه ناظر به جواز تمام این انتفاعات است.

به ضمیمۀ تذکر فوق، تقریب نهایی که از آیه گفته شد، استدلال را تمام خواهد کرد.

چون اگر انّی به معنای ایْن باشد یعنی جواز تمتع از هر جایی که خواستید و اگر به معنای کیف باشد یعنی جواز تمتع هر جور که خواستید و در هر حال جواز ثابت است.

ج) استدلال به آیات مربوط به قوم لوط برای جواز وطی در دبر:

اشاره

«قالَ یا قَوْمِ هؤُلاءِ بَناتِی هُنَّ أَطْهَرُ لَکُمْ فَاتَّقُوا اللّهَ وَ لا تُخْزُونِ فِی ضَیْفِی أَ لَیْسَ مِنْکُمْ رَجُلٌ رَشِیدٌ قالُوا لَقَدْ عَلِمْتَ ما لَنا فِی بَناتِکَ مِنْ حَقٍّ وَ إِنَّکَ لَتَعْلَمُ ما نُرِیدُ »(3)

«وَ جاءَ أَهْلُ الْمَدِینَةِ یَسْتَبْشِرُونَ قالَ إِنَّ هؤُلاءِ ضَیْفِی فَلا تَفْضَحُونِ * وَ اتَّقُوا اللّهَ وَ لا تُخْزُونِ * قالُوا أَ وَ لَمْ نَنْهَکَ عَنِ الْعالَمِینَ * قالَ هؤُلاءِ بَناتِی إِنْ کُنْتُمْ فاعِلِینَ» (4)

«أَ تَأْتُونَ الذُّکْرانَ مِنَ الْعالَمِینَ * وَ تَذَرُونَ ما خَلَقَ لَکُمْ رَبُّکُمْ مِنْ أَزْواجِکُمْ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ

ص:1089

1- (1) ممکن است در بعض از فروض نادر توهم تحریم در مورد مکان الفعل برود اما آیات قرآن ناظر به فروض متعارف و نیازهای عمومی است و معمولاً فروض نادر و موارد خاص به سنت ارجاع شده است همچون حکم خمس که اصل آن در قرآن آمده و جزئیات آن به سنت واگذار شده است.

2- (2) مؤید این مطلب آن است که کلمه «فی» نیز ظرف زمان و مکان است و در صورتی که مکان باشد در مکان متعلق فعل نیز بکار رفته است چنانچه در روایات آمده است: اتیان النساء فی ادبارهن که فی در مورد مکان اتیان بکار نرفته بلکه مکان متعلق اتیان، مراد است.

3- (3) سورۀ هود - آیات 78 و 79

4- (4) سورۀ حجر - آیات 67 تا 71

عادُونَ» (1)

1) تقریب استدلال به آیات فوق

تقریب استدلال به این آیات چنین است که لوط به قوم خود می گوید آن هدفی که شما از این میهمانانِ مردِ من می خواهید از دختران من نیز قابل حصول است و روشن است که قوم لوط به دنبال چه چیزی بودند و لوط می فرماید آن عمل (وطی در دبر) با زنان هم شدنی است و خداوند زن را برای شما آفریده است و این خواسته شما توسط زنان هم برآورده می شود.

شیخ طوسی به این آیات برای اثبات جواز استدلال کرده است و در بعضی از روایات هم به این آیات برای اثبات جواز استفاده شده است که بعداً آن ها را بررسی خواهیم نمود.

2) اشکال به استدلال به این آیات

سید مرتضی با اینکه خود قائل به جواز است، اما استدلال به این آیات را تمام نمی داند(2). چون مراد از آیه این نیست که آنچه شما از مردان می خواهید با تمام خصوصیات حتی فرج، عین همان در زنان هم موجود است و می شود تمتع از دبر زن برد، بلکه مراد این است که شما می خواهید با لواط، اطفای شهوت کنید که امری غلط و نامتعارف است خداوند زن را برای این منظور آفریده است پس توسط زنان اطفای شهوت کنید که امری مقبول و جایز است و لذا اصلاً ناظر به خصوصیات اطفای شهوت نیست که به همان خصوصیتی که در مردان ممکن است دفع شهوت کرد، در زنان هم چنین امکانی هست. لذا اگر ناظر به خصوصیات نباشد و فقط راهی را برای دفع شهوت بیان کرده باشد قدر مسلّم آن خواهد بود که دفع شهوت توسط زن از طریق متعارف آن وطی در فرج است و دلالتی بر جواز وطی در دبر نخواهد داشت. پس به این آیات نمی توان استدلال نمود.

ص:1090

1- (1) سورۀ شعراء - آیات 165 و 166

2- (2) انتصار، ص 126

د) آیاتی که در تحریم وطی در دبر مورد استدلال قرار گرفته است:

1) «هُوَ أَذیً» در آیۀ «محیض»

«یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» (1)

تقریب استدلال: استدلال به قل هو اذی شده است بدین بیان که اذی به معنی آلودگی و قذارت است. لذا می فرماید: چون این محل هنگام حیض آلوده است نباید از آن متمتع شوید. حال بدون تردید محل غایط (دبر) اقذر و آلوده تر از محل خون حیض است پس بطریق اولی تمتع از آن جایز نیست.

نقد استدلال: اما به این استدلال اشکالاتی وارد است:

اشکال اول: اذی مشترک ما بین قذر و اذیت است و ممکن است مراد این باشد که زن در حال حیض ناراحتی شدید دارد و در حال اذیت است و لذا باید مراعات وی را نمود؛ لذا نمی توان از آن تعدی به حالت دیگر نمود.

اشکال دوم: اگر مراد از اذی، قذر و آلوده باشد که عده ای چنین گفته اند بازهم این نجاست نمی تواند علّت تامه برای اجتناب از زن باشد چون این قذارت در استحاضه هم هست. حتی اگر در ایام حیض خون رقیق و همانند استحاضه باشد باید اجتناب نمود و اگر در ایام استحاضه خون غلیظ و همانند حیض باشد با اینکه قذارت و نجاست هست، اجتناب لازم نیست. بعلاوه در غیر حال حیض هم فرج نزدیک مخرج بول نیز هست و با اینکه بول هم نجاست و قذارت دارد، محذوری در تمتع از فرج نیست. لذا اذی به معنای نجاست، علّت تامه نخواهد بود.

اشکال سوم: اگر به فرض اذی به معنای قذر و نجس و علت تامه برای تحریم باشد، معلوم نیست مراد از این نجاست و قذارت، نجاست و قذارت ظاهری باشد و ممکن است قذارت معنوی مراد باشد که در حیض هست و احکام خاصی دارد

ص:1091

1- (1) سورۀ بقرة - آیۀ 222

که در استحاضه و محل غایط آن قذارت معنوی نیست. در حیض نماز نباید بخواند، در مسجد نباید مکث کند و... اما این نوع قذارت معنوی با چنین احکام خاصه ای در محل غایط وجود ندارد. پس دلالت این آیه بر تحریم ناتمام است.

2) «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» در آیۀ «محیض»

«یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ ... وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ »(1)

تقریب استدلال: آیه می فرماید از ناحیه ای که خداوند امر فرموده است، اتیان کنید و بلا اشکال غیر موضع دم، مورد امر خداوند نیست. چون امر به معنای الزام است و اقل مراتب آن رجحان است و تردیدی نیست که غیر محل دم رجحانی ندارد لذا آیه می فرماید وقتی که زنان پاک شدند، محلی را که خداوند راجح دانسته است، مورد تمتع قرار بده و در نتیجه در غیر محل دم جایز نیست.

نقد استدلال: در مورد استدلال فوق ممکن است گفته شود این دلیل مبتنی بر مفهوم است و عموماً در چنین مواردی مفهوم را نپذیرفته اند چون مفهوم لقب است. «* و السلام *»

ص:1092

1- (1) سوره بقرة - آیۀ 222

1378/7/7 چهارشنبه درس شمارۀ (125) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در ادله حرمت وطی در دبر بود، یکی از ادله آن، آیۀ محیض بود، به دو قسمت از آیه استدلال شده بود: 1 - «قُلْ هُوَ أَذیً» 2 - «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» . در ادامه بحث جلسه گذشته دو تقریب بر استدلال به «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» بیان کرده به بررسی آن می پردازیم.

***

الف) استدلال به آیات قرآن در حرمت وطی در دبر:

1) آیۀ محیض

یکی از ادلۀ حرمت وطی در دبر آیۀ شریفۀ «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ...» است به فرازهایی از آیه شریفه بر حرمت وطی استدلال شده است: «قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ»

این آیۀ شریفه دستور اعتزال از حائض داده است، علت آن را «اذی بودن» بیان داشته است و اذی یعنی قذر و چون قذارتِ محل غائط بیشتر از قذارتِ موضع دم در زمان حیض است، بنابراین اعتزال از محل غایط لازم است، خواه در حال طهر باشد یا حیض. این استدلال را در جلسه گذشته بررسی کردیم.

2) «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ»

اشاره

تقریب های مختلفی بر دلالت این فراز از آیۀ شریفه بر حرمت وطی در دبر شده است:

* تقریب اول: آیه می فرماید پس از پاکی، از راههایی که خداوند دستور داده است

ص:1093

مقاربت کنید، منظور از امر و دستور الهی چیست؟ امری که در صدر آیۀ شریفه آمده است «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ1» امر به اعتزال مربوط به خصوص محیض و محل دم است یعنی پس از پاکی دیگر اجتناب از محل دم لازم نیست یعنی اجتناب از غیر موضوع دم لازم است.

پاسخ طبری به استدلال به آیۀ شریفه

طبری (م 310) به این تقریب اشکال کرده و گفته که اگر امر آیه شریفه ناظر به «فَاعْتَزِلُوا» باشد صدر و ذیل آیه شریفه متهافت خواهند شد چون معنای فاعتزلوا لزوم اجتناب از موضع دم است. پس صدر آیه می فرماید آنچه در حال حیض حرام است، خصوص مباشرت در قبل است پس «وطی در دبر در حال حیض جایز است» و معنای «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» این است که پس از پاکی فقط مباشرت در فرج جایز است یعنی «وطی در دبر در حال طهر جایز نیست»، و هیچ یک از مسلمین نگفته که وطی در دبر در حال حیض جایز و در حال طهر حرام است.

طبری: «و فی اجماع الجمیع علی ان الله - تعالی ذکره - لم یطلق فی حال الحیض من اتیانهنّ فی ادبارهن شیئاً حرمه فی حال الطهر و لا حرّم من ذلک فی حال الطهر شیئاً احلّه فی حال الحیض، ما یعلم به فساد هذا القول(1)»

3) بررسی تقریب اول و بررسی کلام طبری

اشاره

اولاً: آیه ناظر به خصوص احکام حائض بما هی حائض است و می گوید پس از طهر از جهت حیض مانعی در وطی در دبر نیست و منافات ندارد که ذاتاً وطی در دبر مطلقاً - در حال حیض و طهر - حرام باشد و حرمت ذاتی وطی در دبر از منطوق

ص:1094

1- (2) جامع البیان فی تفسیر القرآن ج 2، ص 230، ذیل تفسیر آیۀ محیض

و مفهوم، صدر و ذیل آیه شریفه خارج است(1).

با این بیان معلوم می گردد که هم اصل استدلال به آیۀ شریفه بر حرمت ذاتی وطی در دبر ناتمام است و هم اشکال طبری بر آن

اشکالات دیگر بر تقریب اول

ثانیاً: دلیلی نداریم که «أَمَرَکُمُ اللّهُ» اشاره به «فَاعْتَزِلُوا» باشد و معانی دیگری نیز در تفسیر «أَمَرَکُمُ اللّهُ» محتمل است:

اول: ممکن است امر در آیه شریفه ناظر به مواردی باشد که بخاطر 4 ماه یا رجوع در ایلاء مباشرت، مأمور به باشد بنابراین «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» یعنی پس از پاکی با زنها مباشرت کنید از آن جهت که خداوند متعال دستور مباشرت داده است و مادّه امر هر چند ظهور در الزام دارد و ناظر به مواردی است که مباشرت واجب است (مانند مباشرت در چهار ماه و فئه در ایلاء) و در این موارد خصوص مباشرت در قبل واجب می باشد و مباشرت در دبر واجب نبوده و کافی نیست، لکن مفهوم این آیه، نفی وجوب از وطی در دبر است نه نفی جواز، آیه می فرماید پس از پاکی بر شما واجب است که - در موارد خاصی - قبلاً مباشرت کنید، مفهوم آن این است که در این موارد مباشرت در دبر واجب نیست ولی ممکن است جایز باشد پس دلالت بر حرمت وطی دبراً نمی کند.

دوم: ابن الحنفیة می گوید آیه شریفه ناظر به حکم مطلق نساء است نه خصوص زوجات، آیه می فرماید، در زمان حیض مباشرت با زنان ذاتاً حرام است مطلقاً - نکاحاً کان أو فجوراً - و پس از پاکی با زنان مباشرت کنید منتهی از راه حلال که ازدواج

ص:1095

1- (1) توضیح بیشتر این پاسخ در جلسه 128 خواهد آمد.

و ملک یمین و تحلیل باشد و از راههای فاسد ( فجور) اقدام نکنید. یعنی بانوان در حال حیض مانع ذاتی دارند و پس از بر طرف شدن مانع از راههای مشروع اقدام کنید.

بنابراین تفسیر منطوق آیه شریفه لزوم شرطی نکاح و ملک یمین است و مفهوم آن حرمت فجور و زنا است و ربطی به حرمت وطی در دبر ندارد.

سوم: احتمال دیگر در معنای آیه شریفه قول زجاج و ابن کیسان است و شیخ طوسی نیز به این قول متمایل ست، که پس از پاک شدن، مقاربت با همسرانتان جایز است لکن فقط در حالاتی که خداوند دستور داده است نه در حال احرام و روزۀ واجب و اعتکاف.

بنابراین احتمال نیز آیه شریفه منطوقاً و مفهوماً در مقام بیان حکم وطی در دبر نیست.

ثالثاً: استدلال به مفهوم آیه شریفه بر حرمت وطی در دبر مبتنی بر آن است که آیه جواز را منحصر به قبل کند ولی ممکن است «أَمَرَکُمُ اللّهُ» در آیه، اشاره به دستور استحبابی مباشرت با نساء باشد و آیه در مقام ترغیب در وطی باشد و مسلم است که ترغیب وطی مخصوص به وطی در قبل است و مفهوم آن نفی ترغیب و استحباب در وطی در دبر است نه نفی جواز.

به بیان دیگر: محتمل است معنای آیه شریفه این باشد که غایتِ حرمت مباشرت حایض، طهر است و پس از آن مباشرت مستحب است همانطوری که قبل الحیض مستحب بود. یعنی پس از حیض احکام حیض مرتفع می شود و به همان شکلی که قبلاً مباشرت مستحب بود، الآن نیز مستحب است یعنی مباشرت در قبل.

چون اگر وطی در دبر حرام نبوده بلکه مکروه هم نباشد قطعاً مستحب نیست پس آیه ترغیب می کند که پس از پاکی در قبل مباشرت کنید و مفهوم آن این است که این ترغیب در مورد مباشرت در دبر نیست و منافات ندارد که جایز باشد ولی هیچ گونه ترغیبی در آن نباشد.

رابعاً: اگر چه آیه شریفه در مقام تجویز وطی در قبل هم باشد، استدلال به آن مبتنی

ص:1096

بر آن است که آیه شریفه مفهوم به نحو سالبه کلیه داشته باشد. مفهوم من حیث امرکم الله در حدّ مفهوم لقب است که مشهور قوی علماء منکر آن هستند.

خامساً: شیخ طوسی می فرماید اساساً امروز «ما امرکم الله» چون در مقام توهم حظر است امر ترخیصی است و اختصاص ترخیص به وطی در قبل، اول الکلام است پس به آیۀ شریفه نمی توان استدلال کرد.

به بیانی دیگر: آیه شریفه می فرماید پس از پاکی از طرقی که مجاز هستید مباشرت کنید و باید از خارج اثبات کنیم که آیا ترخیص اختصاصی به وطی در قبل دارد یا خداوند مباشرت در دبر را نیز اجازه داده است.

4) نقد اشکال پنجم

این وجه به نظر ما مخدوش است زیرا هر چند صیغه امر کثیراً ما در مقام ترخیص استعمال می شود مانند «إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا» و «فَالْآنَ بَاشِرُوهُنَّ» لکن صحت استعمال مادۀ امر و مانند آن در موارد ترخیص معلوم نیست بلکه استعمال آن عرفاً صحیح به نظر نمی آید و لذا صحیح نیست که بگوییم «خداوند به کسانی که از احرام خارج شده اند دستور داده که شکار کنند» یا بگوییم «شارع مقدس به کسانی که نماز واجبشان را سلام داده اند، امر کرده که صحبت کنند» یا سربازی که مرخصی آمده صحیح نیست که بگوید «فرمانده به من فرمان داد که به خانه بروم» خلاصه استعمال مادۀ امر و دستور و فرمان و کتب علیکم و فرض علیکم و... در موارد ترخیص که گوینده نسبت به انجام عملی بی تفاوت است، عرفاً صحیح به نظر نمی رسد(1) بنابراین صحیح نیست که امر در آیۀ شریفه «أَمَرَکُمُ اللّهُ» را بر اوامر ترخیصی حمل کنیم و این اشکال اخیر محلّ مناقشه است.

ص:1097

1- (1) البته در برخی اصطلاحات اصولی ماده امر در مقام ترخیص بکار رفته است مثلاً می گوییم «امر در مقام توهم حظر» لکن این استعمال خلاف اطلاقات عرفی است.

ب) تقریب دوم: استدلال به آیه شریفه «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ»

اشاره

آیه شریفه جواز اتیان را منحصر به «ما امرکم الله» کرده است و اگر امر در «أَمَرَکُمُ اللّهُ» الزامی هم نباشد، لااقل دلالت بر اصل مطلوبیت می کند و شکی نیست که وطی در دبر مطلوب نیست و اگر حرام نباشد لااقل مکروه است و اگر به فرض مکروه هم نباشد، قطعاً مستحب نیست پس آیه شریفه فقط وطی در قبل را تجویز کرده و دلالت بر حرمت وطی در دبر می کند.

بررسی تقریب دوم

پاسخ این تقریب نیز از کلمات گذشته روشن شد زیرا:

اولاً: محتمل است امر در آیه شریفه امری الزامی باشد - به صورتهای مختلفی که گذشت - و گفتیم مفهوم آن نفی وجوب است نه نفی جواز.

ثانیاً: اگر امر آیه استحبابی هم باشد آیه می فرماید پس از پاک شدن وطی در قبل مستحب است. مفهوم آن این است که وطی در دبر مستحب نیست پس دلالت بر عدم جواز آن نمی کند.

ثالثاً: آیه شریفه، فقط ناظر به احکام حائض بما هی حائض و غایت آن احکام است و مفهوم آن این است که حائض نسبت به وطی در دبر حکم خاصی ندارد و وطی در دبر می تواند در همۀ حالات - طهر و حیض - حرام باشد و می تواند همیشه حلال باشد.

رابعاً: مفهوم کلی داشتن آیه شریفه مبتنی بر مفهوم داشتن لقب است که مبنای باطلی است.

«* و السلام *»

ص:1098

1378/7/10 شنبه درس شمارۀ (126) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث ما در آیات مورد استناد مجوّزین و محرّمین وطی در دبر بود. در این جلسه به بررسی روایات مربوطه می پردازیم و چون در این روایات اشاراتی به آیات قرآن شده است، ضمن آن، بحث در مورد آیات را تکمیل می نماییم.

***

بررسی روایات در جواز یا عدم جواز وطی در دبر

الف) صحیحۀ صفوان:

اشاره

«یقول قلت للرضا علیه السلام ان رجلاً من موالیک امرنی ان اسألک عن مسألة و فهابک استحیا منک أن یسألک عنها. قال: و ما هی؟ قال: قلت: الرجل یأتی امرأته فی دبرها؟ قال:

نعم، ذلک له. قلت: و أنت تفعل ذلک؟ قال: لا، انا لا نفعل ذلک».

1) بررسی دلالت روایت

دلالت صحیحۀ فوق بر جواز روشن است. فقط کسانی خواسته اند از ذیل روایت (انا لا نفعل ذلک) استفادۀ کراهت نمایند. مشابه این صحیحه روایت دیگری نیز هست که در کتب روایی مثل جامع الاحادیث ذکر نشده ولی فاضل مقداد در تنقیح آن را آورده است که به دلیل استفادۀ کراهت از آن، به نقل آن می پردازیم:

ص:1099

1- (1) گاهی از این روایت به صحیحۀ علی بن حکم تعبیر شده است که تعبیر درستی نیست و خلاف اصطلاح است زیرا علی بن حکم راوی از صفوان است. (وسائل الشیعة - باب 73 از ابواب مقدمات نکاح - حدیث اول)

«و فی روایة عنه علیه السلام (یعنی عن الرضا) «انهی عنه اهلی و خواصّ اصحابی»(1)

2) نقد استدلال فوق بر کراهت

به نظر می رسد که یک چنین تعبیراتی شاهد بر کراهت نباشد. اگر چنین گفته بود که کسی این کار را نکند، ممکن بود دلیل بر کراهت باشد. ولی تعبیر مذکور در روایت بیشتر جنبۀ شخصی دارد. خصوصاً اگر مواردی باشد که خلاف شئون متعارف و بر خلاف شخصیّت اجتماعی گوینده باشد. لذا اگر گفت که ما چنین نمی کنیم، نهی کلی استفاده نمی شود. مثلاً اگر شخصی از مرجع تقلید بپرسد: آیا موتور سواری جایز است؟ جواب می دهد: جایز است. اما اگر بپرسد: آیا شما هم این کار را انجام می دهید؟ طبعاً پاسخ خواهد داد: «ما این کار را انجام نمی دهیم».

چون خلاف شئون است. و حتی اگر بگوید: «ما خانواده و نزدیکان خود را هم اجازه نمی دهیم» باز دلیل منع کلی نیست، بلکه جنبۀ شخصی و حفظ شئونات را دارد(2) لذا به طور کلی می توان گفت امری که خارجاً قبیح و خلاف شئون و حیثیت باشد خصوصاً در محیط عامه اگر آن را حرام بدانند، احتراز امام از انجام آن عمل و حتی منع نزدیکان و اصحاب خود از انجام آن، دلیل کراهت نیست و بعلاوه بنحو عموم افراد را منع نکرده است و فقط کسانی از نزدیکان و اصحاب را که شئون و

ص:1100

1- (1) تنقیح - فاضل مقداد ج 3، ص 24 و مشابه همین روایت را محقق کرکی در جامع المقاصد ج 12 ص 501 نقل کرده است.

2- (2) شبیه مطلب فوق را صاحب حدائق در مسئلۀ متعه (حدائق ج 24 ص 120) آورده است. و روی فی الکافی عن علی - و المراد به علی بن ابراهیم الذی هو أحد مشایخه - رفعه «قال: سأل أبو حنیفة ابا جعفر محمد بن النعمان صاحب الطاق، فقال له: یا أبا جعفر ما تقول فی المتعة أ تزعم أنها حلال؟ قال: نعم، قال: فما یمنعک أن تأمر نساءک أن یتمتعن و یکتسبن علیک؟ فقال له أبو جعفر: لیس کل الصنعات یرغب فیها و ان کانت حلالاً، و للناس أقدار و مراتب، یرفعون أقدارهم، و لکن ما تقول یا أبا حنیفة فی النبیذ أ تزعم أنه حلال؟ فقال: نعم، قال: فما یمنعک أن تقعد نساءک فی الحوانیت نبّاذات فیکتسبن علیک؟ فقال أبو حنیفة: واحدة بواحدة و سهمک أنفذ (الکافی ج 5، ص 450، ح 8)

حیثیتشان همان شأن و حیثیت امام است، منع شده اند.

ب) صحیحۀ ابن یقطین:

اشاره

«احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین (الحسن) بن علی بن یقطین (یا موسی بن عبد الملک عن رجل) قال سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن اتیان الرجل المرأة من خلفها. فقال: أحلّتها آیة من کتاب الله عزّ و جلّ قول لوط (علیه السلام) (هؤُلاءِ بَناتِی هُنَّ أَطْهَرُ لَکُمْ) و قد علم انهم لا یریدون الفرج...».(1)

1) بررسی سند روایت

این روایت در بسیاری از کتب استدلالی به عنوان مرسلۀ عبد الملک ذکر شده است. درحالی که روایت مسنده و حتی صحیحه است. چون احمد بن محمد بن عیسی این روایت را بدو طریق از حضرت رضا نقل می کند: یکی به طریق ابن یقطین که بنا به اختلاف نسخ یا حسین بن علی بن یقطین است و یا حسن بن علی بن یقطین که هر دو ثقه اند. ابن یقطین مستقیماً از حضرت رضا نقل می کند. در تفسیر عیاشی نیز همین طریق آمده است. طریق دوم از موسی بن عبد الملک است که او از رجلی نقل کرده است و لذا این طریق مرسله است. البته احتمال قوی هست که این دو طریق، یکی باشد و آن رجل همان ابن یقطین باشد که موسی بن عبد الملک هم از او نقل نموده و احمد بن محمد بن عیسی نیز بلا واسطه از او در طریق اول نقل کرده است، چون بسیار مستبعد است که یک سؤال به تعبیر واحد و با جوابی به همان تعبیر، توسط دو شخص مختلف پرسیده شده باشد. بهر حال بدلیل طریق اول، روایت صحیح است و مرسل بودن طریق دوم ضرری نمی رساند.

2) بررسی دلالت روایت

در اینجا چون حضرت به آیه استدلال کرده اند وجه دلالت آیه بر مطلب نیز

ص:1101

1- (1) وسائل الشیعة - باب 73 از ابواب مقدمات نکاح، حدیث سوم.

روشن می شود.

اما اگر این روایت نبود، در استدلال به آیه مشکله ای وجود داشت(1) و آن این است که چگونه حکمی را که پیامبری در شرایع گذشته برای قوم خود بیان نموده است، به شرایع بعدی تسری دهیم و از حکم شریعت سابق حکم شرایع بعدی و شریعت خاتم را استفاده نمائیم؟ در اینجا تقریب های مختلفی شده است:

تقریب اول: (صاحب حدائق ره)

این تقریب ظاهراً از صاحب حدائق است. ایشان می فرماید: اصل اوّلی در شرایع گذشته مادامی که ناسخ آن نیامده، اخذ بدان شرایع است و بعثت نبی بعدی و آوردن شریعت جدید، به خودی خود مانع از اخذ به شرایع گذشته نیست مگر آنکه در شریعت جدید آن حکم نسخ شده باشد و این نکته از همین روایت استفاده می شود.

تقریب دوم: (علامه طباطبائی ره)

مرحوم آقای طباطبایی هم بیانی دارند که هر جایی که در قرآن نقل مطلبی شده است و سپس قرآن آن مطلب را ردّ نکرده باشد، این خود دلیل امضاست. ایشان این مبنا را در موارد مختلف پیاده کرده اند. مثلاً وقتی قرآن سخنان مشرکین را نقل می کند، بلافاصله پس از آن می فرماید: «سبحان الله» که این تنزیه دلیل ردّ آن مطلب است. اما وقتی از قول پیامبران مطلبی نقل می شود، هیچ تخطئه و ایرادی بدان مطلب وارد نمی نماید. لذا این دلیل امضای آن مطالب است. ممکن است کسی به این بیان، حکم قوم لوط را در شریعت پیامبر (صلی الله علیه و آله) نیز جاری بداند.

ص:1102

1- (1) غیر از اشکالی که قبلاً در بحث از آیه مطرح کردیم که ممکن است مراد لوط اطفای شهوت باشد. این تقریب بر فرض آن است که مراد لوط، اتیان النساء از دبر باشد به جای مردان و طبعاً در قوم لوط این عمل جایز بوده باشد. البته روایت مذکور در متن، اشکال را مرتفع می سازد و مراد لوط همان اتیان النساء فی ادبارهن به جای اتیان الرجال است.

بررسی تقریب دوم:

تقریب دوم در مطلب مورد بحث ما کافی نیست، چون ممکن است گفته شود این امضا مربوط به زمینه خود می باشد و در زمان خودش صحیح است و لذا نمی توان حکم زمانهای بعدی و شرایع لاحق را از آن استفاده نمود. لذا در بحث ما حرف لوط برای قوم خودش و در زمان و زمینۀ خود او درست و صحیح بوده است ولی ممکن است مختص قوم او باشد و در شرایع بعدی درست نباشد.

تقریب سوم از استاد مدّ ظلّه:

ممکن است گفته شود در شرایع کلیّاتی هست که احکام ثابته است و لذا نسخ شدنی نیست. مثل ازدواج با محارم یا احکام مربوط به حقوق مردم یا احکام میان زن و شوهر که بعید است تفاوتی از این جهت میان شرایع وجود داشته باشد.

همچنین مثل شرب خمر که گفته اند تمام شرایع آن را تحریم کرده اند. لذا احکامی هست که بعید است زمان و مکان تأثیری در آنها داشته باشد. ولی ذهن در بعضی از عبادات ابایی ندارد که بحسب ازمنه تغییر کرده باشند. ولی بسیار بعید است که مرد در شرایع سابق ولایت تام و تمام بر زن داشته باشد ولی در شریعت سمحۀ سهله تضییقی از این ناحیه بر مرد شده باشد(1).

نکته: به مضمون این روایت، روایات دیگری نیز هست که به آیات دیگری از قرآن در مورد قوم لوط استدلال کرده است. در این موارد احتمال هست که اصل روایت یکی بوده است، منتهی راوی، اصل استدلال حضرت به آیه قرآن مربوط به قوم لوط را در خاطر داشته و خود آیه را فراموش کرده باشد و لذا در هر نقلی یکی از آیات قرآن در این زمینه را بیان کرده باشد. و الله العالم

ص:1103

1- (1) تقریبی دیگر مبتنی بر استصحاب احکام شرایع سابق هم شده است که محل تأمل است. ما چون اساساً استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانیم، از تعرض بدان صرف نظر کردیم.

«محمد بن مسعود العیاشی عن عبد الرحمن بن الحجاج قال سمعت ابا عبد الله (علیه السلام) و ذکر عنده اتیان النساء فی ادبارهن. فقال: ما اعلم آیة فی القرآن احلّت ذلک الاّ واحدة «إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَةً مِنْ دُونِ النِّساءِ» الآیة(1)»

در مجموع و با عنایت به این روایت معلوم می گردد که لوط (علیه السلام) به قوم خود فرموده است: آنچه شما از مردان می خواهید با زنان نیز تأمین می شود. و لذا استدلال به این آیات از قرآن نیز به ضمیمه این روایات تمام خواهد بود. چون در این روایات یکی صحیح است و ما بقی مؤید.

ج) موثقۀ عبد الله بن أبی یعفور:

اشاره

«احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن اسباط عن محمد بن عمران عن عبد الله بن أبی یعفور قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها؟ قال: لا بأس اذا رضیت. قلت: فأین قول الله عزّ و جل «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» قال: هذا فی طلب الولد فاطلبوا الولد من حیث امرکم الله، ان الله تعالی یقول: «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» (2)

1) بررسی سند روایت

این روایت فقط از ناحیۀ علی بن اسباط محل اشکال است که فطحی شده و معلوم نیست این انحراف تا آخر عمرش ادامه داشته یا مستبصر شده است. در هر حال اگر هم فطحی بوده، ثقه بوده است. نجاشی می گوید او از این انحراف عدول کرده و نقل می کند که به حضرت جواد مراجعه کرده و حضرت فطحیت را تخطئه کردند و او عدول کرده است. بهر حال کسانی معتقدند تا آخر عمر منحرف بوده است. در هر حال چون محتمل است که روایت را در غیر ایام انحراف نقل کرده

ص:1104

1- (1) وسائل الشیعة باب 73 ابواب مقدمات نکاح - حدیث 12.

2- (2) وسائل، باب 73 از ابواب مقدمات نکاح - حدیث 2.

باشد، این روایت حکم موثقه دارد. البته بعضی گفته اند اگر ثقه ای منحرف مطلبی نقل کرد و بعد مستبصر شد و در روایاتی که قبلاً نقل کرده بود، تشکیک نکرد علامت امضای آن نقل های سابق است. پس اگر ثابت شود که علی بن اسباط به مذهب حق عدول کرده است، روایات او - حتی اگر روایاتی که در زمان انحراف نقل کرده و بعداً در صحت آنها تشکیک نکرده است - صحیحه خواهد بود.

این مبنا محل تأمل و اشکال است و باید در جای خود بررسی شود. بهر حال چون علی بن اسباط ثقه است، این روایت موثقه خواهد بود.

2) دلالت روایت

دلالت روایت بر جواز وطی در دبر (اذا رضیت) روشن است، تفصیل بیشتر معنای روایت را به جلسات بعد واگذار می کنیم.

د) موثقه ای دیگر از عبد الله بن أبی یعفور:

«احمد بن محمد بن عیسی عن معاویة بن حکیم عن احمد بن محمد عن حماد بن عثمان عن عبد الله بن أبی یعفور قال سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها؟ قال: لا بأس به»(1)

در این طریق هم اشکالی نیست. فقط در مورد معاویة بن حکیم اختلاف شده است که آیا فطحی بوده است یا نه؟ البته در وثاقت او تردیدی نیست احمد بن محمد هم بزنطی است، نتیجه آنکه این طریق هم موثقه است. البته به احتمال قوی این روایت و روایت قبلی، روایت واحد است که تقطیع شده است.

ه) روایت حمّاد بن عثمان:

اشاره

«احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضال عن الحسن بن الجهم عن حماد بن عثمان قال سألت ابا عبد الله (علیه السلام) و اخبرنی من سأله عن الرجل یأتی المرأة فی ذلک الموضع و فی البیت

ص:1105

1- (1) وسائل، باب 73 از ابواب مقدمات نکاح - حدیث 5.

جماعة. فقال لی و رفع صوته: قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): من کلّف مملوکه ما لا یطیق فلیعنه (فلیبعه) ثم نظر فی وجه اهل البیت ثم أصغی الیّ فقال: لا بأس به(1)».

1) بررسی سند روایت

سند این روایت، در بعضی از نسخ تهذیب به جای «او»، «واو» آمده است. اگر ما مطمئن می شدیم که نسخه «واو» صحیح است، روایت را موثقه می دانستیم چون روایت دو طریق پیدا می کرد که یکی به حماد بن عثمان منتهی می شد و طریق دیگر به شخصی که معلوم نیست (اخبرنی من سأله) و مرسله می گردید و ارسال، ضرری به موثقه بودن نمی رساند. (چون ابن فضال فطحی و ثقه است لذا از طریق حماد بن عثمان موثقه می شود.) اما چون در نسخۀ تهذیب چاپی و استبصار چاپی «او» آمده است، لذا معلوم نیست کدام درست است و چون نتیجه تابع اخسّ مقدمات است، روایت از اعتبار ساقط است. البته اگر تردید از حماد بن عثمان بود طبق مبنای اعتبار روایاتِ اصحاب اجماع، می توانستیم سند روایت را معتبر بدانیم ولی اینجا معلوم نیست که تردید فوق در سند از خود حماد بن عثمان است یا از حسن بن جهم بلکه بعید است تردید از حماد بن عثمان باشد زیرا با تفصیلی که وی روایت را نقل کرده مستبعد است که نداند آیا خود او از امام شنیده یا کسی برای وی نقل کرده است؟

اما بر مبنای ما که این مطلب را قبول نداریم، روایت معتبر نخواهد بود.

2) بررسی دلالت روایت

صاحب حدائق از این روایت و اینکه امام قسمتی از مطلب را بلند فرموده اند و سپس حکم نهایی را به آرامی بیان کرده اند، چنین نتیجه گرفته است که جوّ روایت، جوّ تقیّه بوده و این روایت با توجه به محیط عامّه اگر نهی کرده باشد، امری طبیعی

ص:1106

1- (1) وسائل الشیعة، باب 73 از ابواب مقدمات نکاح - حدیث چهارم، البته در جامع الأحادیث ج 2، ص 217 «مملوکه» به اشتباه «مملوکة» نقل شده است.

است. چون نقل آن سخن از پیامبر با صدای بلند موجب شده است که عموم حاضرین فکر کنند که حضرت با کلام پیامبر جواب سائل را داده است که گویی این کار، خلاف است و نباید بشود و آنگاه جواب واقعی (لا بأس به) را به آرامی فرموده است. لذا جوّ تقیّه بوده است. و اگر روایتی در این جو صادر شود و ندانیم که تقیه ای است یا خیر؟ اصلی به نام «أصالة عدم التقیة» نداریم که روایات مشکوک را بر آن حمل کنیم. بهر حال، چون سند روایت را معتبر نمی دانیم، نمی توانیم بر تقیه ای بودن جوّ بدان تمسک کنیم و روایات دیگر را از اعتبار بیندازیم.

و) مرسلۀ حفص بن سوقه:

اشاره

«الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر عن حفص بن سوقه عمن اخبره قال سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن رجل یأتی امرأته من خلفها قال: هو أحد المأتیّین فیه الغسل(1)»

1) بررسی سند روایت

این روایت بر مبنای مشهور، یعنی اعتبارِ روایات اصحاب اجماع، بدلیل ابن ابی عمیر معتبر است. البته ما بنا به شهادت شیخ طوسی در عدّه مشایخ بلا واسطه ابن ابی عمیر را امامی عادل می دانیم ولی اینجا چون «عمن اخبره» بعد از حفص بن سوقه واقع شده و واسطه خورده است، نمی توانیم آن را صحیحه بدانیم.

2) بررسی دلالت روایت

اگر ذیل روایت نبود و فقط گفته بود هو احد المأتیّین(2) ممکن بود، حمل شود بر آن مطلبی که یهود معتقد بودند و دخول در فرج را از پشت حرام می دانستند و تعبیر «یأتی اهله من خلفها» قابل حمل بر این معنا بود و لذا روایت در صدد نفی عقیده یهود بوده است که هم از طریق دبر و هم قُبل، وطی در فرج جایز است. لذا دلالتی بر

ص:1107

1- (1) وسائل باب 73 از ابواب مقدمات نکاح، حدیث 7.

2- (2) المأتی یعنی الوجه الذی یؤتی منه.

مورد بحث ما نداشت.

اما چون در ذیل روایت فرموده است «فیه الغسل» متعیّن می گردد که مراد وطی در دبر است زیرا هیچ کس احتمال نداده است که جماع در قُبل به طریقی که یهود حرام می دانستند، ممکن است غسل نداشته باشد تا روایت در صدد نفی آن و اثبات غسل باشد. اما این احتمال بوده است که چه بسا وطی در دبر موجب غسل نباشد و شیخ طوسی در تهذیب (و شاید استبصار) تمایل به عدم وجوب غسل دارد. ایشان روایت نافی غسل و روایات مثبت غسل را حمل بر تقیه کرده است.

خلاصه آنکه کیفیت مباشرت در اثبات غسل دخالتی ندارد و آنچه توهم شده و جای سؤال داشته و مورد اختلاف بوده، محل اتیان است که آیا وطی در دبر هم غسل دارد یا نه؟ که حضرت فرموده اند «فیه الغسل» همانطوری که در مورد بهیمه بسیاری گفته اند که حرام است ولی غسل ندارد و یا در مورد غلام نیز همین طور گفته اند. لذا جای سؤال داشته که حضرت هم حکم به جواز و هم وجوب غسل داده اند. بهر حال اگر در سند روایت تردیدی نداشته باشیم، دلالت آن تمام است.

«* و السلام *»

ص:1108

1378/7/11 یکشنبه درس شمارۀ (127) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل بررسی روایاتی را که بر جواز وطی در دبر دلالت می کرد، آغاز کردیم، در این جلسه به بررسی چند روایت دیگر (روایت یونس بن عمّار - مرسله علی بن الحکم - مرسله ابن أبی یعفور) پرداخته و نیز با اشاره به روایات باب حیض از جواز وطی در دبر در باب حیض، جواز این عمل را در حال عادی نتیجه می گیریم، در ادامه به نقل صحیحۀ عمر بن خلاّد که دلیل بر حرمت دانسته شده و کیفیت جمع بین آن و بین سایر روایات پرداخته، درباره این ضابطه که «دو خبر متعارض در صورتی دارای جمع عرفی هستند که اگر متصل به هم باشند، یکی قرینه بر دیگری تلقی شده» بحث کرده ناتمامی آن را اثبات می کنیم، در ادامه درباره نسبت روایات مجوزه با آیۀ قرآن سخن گفته و نیز به بررسی نقلهای مختلف روایت ابن أبی یعفور پرداخته و خواهیم گفت که نمی توان قید «اذا رضیت» را که تنها در یکی از این نقلها آمده، معتبر دانست.

***

الف) روایت یونس بن عمّار:

1) متن روایت

«محمد بن احمد بن یحیی عن أبی اسحاق عن عثمان بن عیسی عن یونس بن عمار قال قلت لأبی عبد الله أو لأبی الحسن علیه السلام: انی ربما أتیت الجاریة من خلفها - یعنی دبرها - و نذرت فجعلت علی نفسی ان عدت الی امرأة هکذا فعلیّ صدقة درهم و قد ثقل ذلک علیّ. قال لیس علیک شیء و ذلک لک(1)»

ص:1109

1- (1) وسائل 25266/147:20 (باب 73 از ابواب مقدمات النکاح/ ح * 8، جامع احادیث الشیعة 687/217:20، باب 28 از ابواب مباشرة النساء/ ح 11.

2) بحث سندی

در سند روایت ابو اسحاق واقع شده که مراد از آن، ابراهیم بن هاشم قمی است که محمد بن احمد بن یحیی فراوان از وی روایت دارد، و گاه از وی به کنیه ابو اسحاق یا ابو اسحاق ابراهیم بن هاشم(1) روایت می کند، و ابو اسحاق از عثمان بن عیسی بسیار روایت می کند. در وثاقت و جلالت ابراهیم بن هاشم بحثی نیست.

عثمان بن عیسی ثقه است ولی از رؤسای واقفه بوده و برخی عدول او را از مذهب وقف نقل کرده اند، و به هرحال چون زمان نقل ابراهیم بن هاشم از وی معلوم نیست و ممکن است در زمان وقف، روایت را از او شنیده باشد، روایات وی در حکم موثقه است، زیرا نتیجه تابع اخسّ مقدمتین است و با احتمال واقفی بودن راوی، روایت موثقه بشمار می رود نه صحیحه.

البته اگر عدول وی از مذهب وقف ثابت می گردید، ممکن بود با تقریبی صحت روایت وی را اثبات کنیم، تقریب این است که کسی که از وقف - مثلاً - عدول می کند و به مذهب حق می پیوندد، اگر در روایاتی که سابقاً در زمان انحراف خود روایت کرده، اشکالی می دید، می بایست آنها را رد می کرد، و از عدم رد وی، امضای روایات سابق استفاده می شود. در نتیجه کأنّه روایت سابق را در زمان امامی بودن هم نقل کرده است.

ولی در این تقریب اشکالی است که الآن مجال ذکر آن نیست، و به هرحال اصل عدول عثمان بن عیسی از مذهب وقف هم ثابت نیست. بنابراین، تقریب بالا، بر فرض صحت، موضوع ندارد.

تنها اشکالی که در سند باقی می ماند، درباره یونس بن عمار است که مرحوم

ص:1110

1- (1) تهذیب 10/219:4

آقای خوئی ره ظاهراً از این جهت، روایت را معتبر نمی دانند ولی، برای اثبات وثاقت یونس بن عمار از چند راه می توان یاری جست:

راه اول: روایة ابن أبی عمیر از وی، ما مشایخ ابن أبی عمیر را ثقه می دانیم.

راه دوم: روایت بزرگانی چون عثمان بن عیسی، یونس بن عبد الرحمن که مؤیّد وثاقت یونس بن عمار است.

راه سوم: عبارت نجاشی در ترجمۀ اسحاق بن عمار برادر یونس بن عمار، نجاشی در ترجمۀ اسحاق بن عمار می نویسد: «شیخ من اصحابنا ثقة و اخوته یونس و یوسف و قیس و اسماعیل و هو فی بیت کبیر من الشیعة» از دو قطعه این عبارت می شود در این بحث استفاده کرد: یکی عبارت آخر که بزرگی بیت اسحاق بن عمار مشعر به وثاقت و اعتبار وی است، و دیگری از صدر عبارت، در توضیح این عبارت توجه به نکته ای ضروری است که نجاشی عطف بر ضمیر مرفوع متصل را بدون فاصله هم جایز می داند، مثلاً در برخی تراجم گفته است «ثقة و اخواه أیضا» یا «کان وجهاً من وجوه اصحابنا و ابوه و عمومته و...» در عبارت فوق هم بعید نیست که «و اخوته» عطف بر ضمیر مستتر در ثقة باشد(1) ، بنابراین توثیق نجاشی نسبت به یونس بن عمار هم استفاده می گردد.

با توجه به آنچه گفته شد در وثاقت یونس بن عمار تردیدی بر جای نمی ماند، بنابراین روایت در حکم موثقه است.

3) بحث متنی (نقل و بررسی کلام مرحوم آقای خوئی ره)

مرحوم آقای خوئی در اینجا می فرمایند که این روایت - صرف نظر از ضعف سند - از جهت متن، مقطوع البطلان است، زیرا وطی در دبر لااقل مکروه است، و ترک مکروه راجح است، پس وجهی ندارد که نذر منعقد نشود.

ولی کلام ایشان از چند جهت ناتمام است:

اولاً: معلوم نیست که روایت به لفظ «نذرت» باشد، چون در اینجا اختلاف نسخه وجود دارد، در تهذیب به لفظ «نذرت»(2) می باشد، ولی در استبصار عبارت متن به

ص:1111

1- (1) بنگرید قاموس الرجال 35:1

2- (2) التهذیب 50/460:7

جای این کلمه «تفززت»(1) است. و در حاشیه از برخی نسخ: «تقززت» - با قاف - نقل کرده که می تواند صحیح باشد، در صحاح آمده: «التقزز: التنطّس و التباعد من الدنس» بنابراین معنای عبارت این می شود که من از این کار پلید کناره گرفتم(2) ، و در نتیجه با خودم تعهد کردم که این کار را نکنم و همین امر منشأ سؤال شده است، زیرا نفس گفتن «علیّ کذا» این تردید را ایجاد می کند که این تعهد لازم الوفا است یا خیر؟ و از همین جهت در روایت تأکید نشده که حتماً باید «لله علی» گفته شود تا عمل به آن کار لازم گردد(3).

ثانیاً: اگر نسخه «نذرت» هم صحیح باشد، معلوم نیست که مراد، نذر مصطلح شرعی باشد که کاری را برای خدا قرار داده باشد، بلکه ممکن است به همان معنای لغوی نذر که مطلق تعهد است، باشد که در نتیجه اثری بر آن بار نمی شود(4).

ثالثاً: کراهت وطی در دبر چندان مسلم نیست، بلکه سید مرتضی دعوای اجماع بر عدم حرمت و عدم کراهت نموده - چنانچه گذشت - و ممکن است در

ص:1112

1- (1) (توضیح بیشتر) کلمه تفزّز از باب تفعل نیامده، ولی استفزاز به معنای استخفاف آمده که می تواند معنای صحیحی در این روایت داشته باشد، یعنی من این کار را پَست شمردم.

2- (2) (توضیح بیشتر) واژه ای دیگر در اینجا محتمل می نماید که در نسخ موجود دیده نشده ولی از جهت معنایی بسیار مناسب است، شاید این واژه «تقذرت» یا «قذرت» باشد، در صحاح می گوید: قَذِرْتُ الشیءَ بالکسر و تقذرته و استقذرته اذا کرهته

3- (3) (توضیح بیشتر) در وسائل بابی را در آغاز کتاب النذر گشوده است با عنوان: «باب انه لا ینعقد النذر حتی یقول: لله علی کذا و...» روایات چندی در ذیل آورده از جمله روایت منصور بن حازم عن أبی عبد الله علیه السلام: اذا قال الرجل: علی المشی الی بیت الله... فلیس بشیء حتی یقول لِلّه علیّ المشی الی بیته (وسائل 293:23)

4- (4) (توضیح بیشتر) از روایات در کتاب النذر وسائل استفاده می گردد که در صدق نذر، افزودن قید «لله علی» شرط نیست، بلکه این قید شرط لزوم عمل است نه شرط اصل تحقق نذر است، مثلاً در روایت أبی الصباح الکتانی آمده: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل قال: علیّ نذر قال لیس بشیء حتی یسمی لله صیاماً أو صدقة... (وسائل 293:23 و نیز 5/297)

ادله ای که بر کراهت این کار ذکر شده، خدشه نمود. و این امر وابسته به کیفیت جمع بین ادله متعارضه در این باب است. توضیح اندکی در این باره در ادامه خواهیم داد، و تفصیل بحث را به جلسات آینده وامی نهیم.

4) توضیح در بارۀ ادله کراهت

در باره کراهتِ این کار چند دلیل می توان مطرح کرد:

دلیل اول: «انا لا نفعل ذلک» در صحیحۀ صفوان(1) و نیز مرفوعۀ ابن ابی یعفور(2) متضمن نهی حضرت نسبت به اهل و خواص اصحاب خود «ما احب ان تفعله»، که در جلسه گذشته گفتیم که این دلیل ناتمام است (همچنان که صاحب حدائق هم اشاره کرده) و دلیل بر حرمت ذاتی عمومی نمی کند، چون قضیه، قضیۀ شخصیه است و می تواند منشأ نهی و ترک این کار، لطمۀ حیثیتی باشد که از این کار به انسان می خورد، چون در عرف آن زمان این کار ناپسندیده بوده از افراد با شرافت سر نمی زده است، بخصوص با توجه به مبتلا بودن اصحاب ائمه با عامّه مسئله حادتر می گردد، چون مشهور عامه این کار را حرام می دانستند، چه بسا ارتکاب این عمل باعث تمسخر عامه شده و اذیت و آزار آنها را در پی داشته، بلکه ممکن بوده مسئله شکایت به دادگاه هم مطرح شود که باعث آبروریزی می گردد، در زمان کنونی هم شنیده شده که شکایتهایی از این موضوع در دادگاهها از سوی زنان طرح می شود، ممکن است در آن زمان هم همین مسائل اتفاق می افتاده و مشکله ایجاد می کرده است، خلاصه از این گونه خطابات شخصی نمی توان کراهت ذاتی آن هم به نحو عموم استفاده کرد.

بعلاوه در مورد نقل ابن أبی یعفور می توان گفت:

اولاً: این نقل مرسله است و از جهت سندی معتبر نیست(3).

ص:1113

1- (1) وسائل 25259/145/20 باب 73 از ابواب مقدمات نکاح حدیث 1

2- (2) وسائل 25264/147/2 باب 73 از ابواب مقدمات نکاح حدیث 6

3- (3) (توضیح بیشتر) بخصوص با عنایت به این نکته که این ذیل در هیچ یک از نقلهای دیگر روایت ابن أبی یعفور نیامده، چون روایت ابن أبی یعفور چهار نقل دارد و تنها در یکی از این نقلها این ذیل آمده است که آن هم مرفوعه است، درباره نقلهای روایت ابن أبی یعفور در کلام استاد - مدّ ظلّه - توضیح بیشتری خواهد آمد.

ثانیاً: خطاب شخصی است و از آن حکم عمومی استفاده نمی شود. ابن أبی یعفور خود از خواص اصحاب امام علیه السلام می باشد و شخصیتی در میان طائفه داشته(1) و به طور طبیعی امام علیه السلام این گونه افراد را نهی می کرده است.

بنابراین کراهت وطی در دبر چندان مسلم نیست تا دلیل قطعی بر انعقاد نذر به ترک آن تلقی شده، روایت یونس بن عمار را مقطوع البطلان بگرداند.

دلیل دوم: جمع عرفی بین ادله ناهیه و ادله مجوّزه به وسیله حمل ادله ناهیه بر کراهت می باشد، ولی ممکن است چنین جمع عرفی پذیرفته نباشد و بلکه مثلاً روایات ناهیه حمل بر تقیه گردد که بررسی آن را در جلسات آینده خواهیم آورد.

صاحب حدائق هم این اشکال را طرح می کند که اگر ما ادله ناهیه را حمل به تقیه کنیم، دیگر چه دلیلی بر کراهت بر جای خواهد ماند؟(2) و سپس خود به مرفوعه ابن أبی عمیر تمسک می کند.

دلیل سوم: اجماع بر مبغوضیت وطی در دبر

ولی به نظر می رسد که چنین اجماعی در مسئله نباشد. بلکه ظاهر کلام سید مرتضی ادعای اجماع بر عدم حرمت و کراهت است. نقل اجماع سید مرتضی، هر چند قطعی البطلان است لکن لااقل حکایت از فتوای خود او و جمعی از امامیه می کند و اجماع بر مبغوضیت را ابطال می نماید.

ص:1114

1- (1) (توضیح بیشتر) ابن ابی یعفور را نجاشی با تعبیر «ثقة، ثقة جلیل فی اصحابنا، کریم علی أبی عبد الله علیه السلام» ستوده است، وی از حواری امام باقر و امام صادق علیه السلام شمرده شده در روایتی درباره وی از امام صادق علیه السلام نقل شده: ما وجدت احداً یقبل وصیتی و یطیع امری الا عبد الله بن أبی یعفور، در روایت دیگری از آن حضرت می خوانیم: ما وجدت احداً أخذ بقولی و اطاع امری و حذا حذو اصحاب آبائی غیر رجلین رحمهما الله: عبد الله بن أبی یعفور و حمران بن أعین، اما أنّهما مؤمنان خالصان من شیعتنا...، درجه فرمان پذیری ابن أبی یعفور از روایت دیگری در رجال کشی فهمیده می شود (رجال نجاشی: 556/213) رجال کشی 20/10، 453/246، 313/180، 462/249 و نیز 461/248، 463/249 و 464)

2- (2) حدائق 85:23 (توضیح بیشتر) دلیل دوم با دلیل اول در نتیجه متفاوت است، اگر دلیل دوم تمام باشد روایات ناهیه بر کراهت شدیده حمل می گردد نه بر اصل کراهت، زیرا بدون کراهت شدید، نهی از عمل و اطلاق حرام بودن بر کار چندان زیبنده نیست، ولی دلیل اول، اصل کراهت را ثابت می کند، از این رو صاحب حدائق در اثبات کراهت شدیده اشکال می کند ولی با تمسک به دلیل اول، اصل کراهت را می پذیرد.

5) اشکالی دیگر بر کلام مرحوم آقای خوئی ره و نقد آن

برخی از دوستان اشکال دیگری را مطرح می کردند که در روایت یونس بن عمار آمده «و قد ثقل ذلک علیّ»، از این تعبیر استفاده می شود که مسئله برای او حرجی بوده، وقتی این کار حرجی شد، به طور طبیعی با عنایت به ادله نفی حرج می توان عدم انعقاد نذر را توجیه کرد.

ولی این اشکال وارد نیست، زیرا هر چند حرج رافع بسیاری از احکام است ولی از روایات استفاده می گردد که رافع لزوم وفای به نذر نیست، بلکه اگر کسی امر حرجی را نذر کند، واجب الوفا است، مثلاً در روایات نذر احرام، این روایت وجود دارد: «عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال سمعته یقول لو أن عبداً انعم الله علیه نعمة أو ابتلاه بلیة فعافاه من تلک البلیة فجعل علی نفسه أن یحرم بخراسان کان علیه أن یتم(1)»

در زمان سابق از خراسان تا مکه چند ماه طول می کشیده است و مُحرم بودن در این مدت از مصادیق روشن حرج است، ولی در این روایت بر لزوم عمل بدان تأکید شده، شارع مقدس می فرماید اگر خود شخص اقدام به حرج کند و آن را تعهد کند، باید به تعهد خود عمل کند، البته اگر نفس عمل ذاتاً مرجوح باشد، مسئله دیگری است ولی اگر سایر شرایط نذر موجود باشد حرجی بودن مانع از لزوم عمل به نذر نمی گردد. نظیر این کلام را علما در باب ضرر هم گفته اند که اگر کسی با علم و عمد دست به معامله ای بزند که ضرری است دیگر خیار فسخ وجود ندارد چون خود مکلف با اختیار خود اقدام به ضرر کرده است.(2)

ص:1115

1- (1) وسائل 14930/327:11، باب 13 از ابواب المواقیت از کتاب الحج، ح 3

2- (2) (توضیح بیشتر کلام استاد - مدّ ظلّه -) بعید نیست که این گونه موارد، اساساً، تخصّصاً از تحت عموم یا اطلاق ادلۀ نفی حرج یا نفی ضرر بیرون باشد، و ظهور عرفی این ادله تنها حرج یا ضررهایی را شامل شود که مستقیماً توسط شارع بر مکلف اعمال شده باشد نه به تبع تعهد خود مکلف (در معامله یا غیر آن) شارع آن را الزام کرده باشد.

ب) مرسلۀ علی بن الحکم:

1) متن روایت

«محمد بن أحمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن علی بن الحکم، عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام قال: اذا أتی الرجل المرأة فی الدبر و هی صائمة لم ینقض صومها و لیس علیها غسل»(1)

2) توضیحی در بارۀ روایت

در سند روایت «عن رجل» واقع است بنابراین روایت مرسله است و قابل استناد نیست، در تقریرات مرحوم آقای خوئی این عبارت ساقط شده ولی از توضیحی که در بارۀ ضعف سند روایت داده اند، معلوم می گردد که این عبارت از قلم مقرّر سقط شده است.

در متن روایت هم کلمه «لم ینقض» هم می تواند به صیغه معلوم قرائت شود که ضمیر مستتر در آن به «اتیان الرجل فی الدبر» بازمی گردد و «صومها» مفعول آن خواهد بود، و هم می تواند به صیغه مجهول باشد و «صومها» نائب فاعل آن.

3) اشکال مرحوم آقای خوئی (قدس سرّه) و بررسی آن

مرحوم آقای خوئی علاوه بر اشکالِ ارسال، مضمون روایت را هم مقطوع البطلان می دانند زیرا احدی از مسلمین بدان قائل نیستند.

ولی این بیان ایشان درست نیست(2) ، زیرا در خبر دو حکم ذکر شده: یکی عدم لزوم غسل و دیگری عدم بطلان صوم. در مورد عدم لزوم غسل هیچ گونه اجماعی در مسئله نیست، بلکه شیخ طوسی خود در تهذیبین به این مضمون فتوا داده است.

ص:1116

1- (1) وسائل الشیعة ج 14 باب 73 از ابواب مقدمات نکاح - حدیث 9.

2- (2) مرحوم آقای خوئی حافظه قوی داشته و بسیار پرکار بوده و مشاغل زیادی هم داشته اند، از آفات حافظه قوی این است که انسان به حافظه خود اعتماد می کند و کمتر مراجعه می کند و همین امر سبب وقوع اشتباهات می گردد.

ایشان در تهذیب(1) تنها در جماع در فرج قائل به غسل است و جماع در غیر فرج را موجب غسل نمی داند. و برای اثبات این امر روایاتی از جمله مرفوعۀ برقی عن أبی عبد الله علیهم السلام را ذکر می کند: «اذا أتی الرجل المرأة فی دبرها فلم ینزل فلا غسل علیهما، فان انزل فعلیه الغسل و لا غسل علیها»، همین روایت را نیز در استبصار به همراه چند روایت آورده و در ذیل آن روایت مرسله حفص بن سوقة عمن اخبره عن أبی عبد الله علیه السلام عن رجل یأتی اهله من خلفها قال هو أحد المأتیین فیه الغسل(2)» را غیر قابل قبول دانسته و بدان عمل نمی کند و احتمال تقیه را در مورد آن مطرح می سازد(3).

در بارۀ سایر کتابها فحصی انجام نگرفت، زیرا همین مقدار در اثبات عدم اجماع در مسئله کفایت می کرد.

در مورد عدم بطلان صوم هم مسئله از قطعیات نیست، محقق در شرایع بطلان صوم را «علی الاظهر» دانسته، شیخ طوسی هم در مبسوط می گوید: «یجب القضاء و الکفارة بالجماع فی الفرج، انزل أم لم تنزل، سواء کان قبلاً أم دبراً فرج امرأة أو غلام أو میتة أو بهیمة و علی کل حال، علی الظاهر من المذهب و قد روی انّ الوطی فی الدبر لا یوجب نقض الصوم الاّ اذا انزل معه و إنّ المفعول به لا ینقض صومه بحال و الأحوط الاول(4)» این عبارت از نوعی تردید در مسئله حکایت می کند. ابن ادریس می گوید: «لما وقفت علی کلامه (ای کلام الشیخ فی اثبات القضاء و الکفارة فی الوطی دبراً فی شهر رمضان) کثر تعجّبی و الذی دفع به الکفارة به یدفع القضاء، مع قوله لا نص لاصحابنا فیه» و إذا لم یکن فیه نص مع قولهم «اسکتوا کما سکت الله» فقد کلفه القضاء من غیر دلیل و أی مذهب لنا یقتضی وجوب القضاء،

ص:1117

1- (1) تهذیب 27/124:1 (توضیح بیشتر) این عبارت شرح کلام مفید در مقنعه است: «و الجنابة تکون بشیئین: احدهما انزال الماء الدافق... و الآخر بالجماع فی الفرج سواء انزل المجامع أم لم ینزل» از قید «فی الفرج» برمی آید که مفید هم قائل به این قول است.

2- (2) استبصار 4/112:1

3- (3) - (توضیح بیشتر) البته شیخ طوسی در کتاب الصوم تهذیب در ذیل مرسله علی بن الحکم آورده: «قال محمد بن الحسن هذا الخبر غیر معمول علیه و هو مقطوع الاسناد لا یعول علیه»، ولی ظاهراً مراد شیخ قطعه «لم ینقض صومها» می باشد که به بحث صوم مربوط است نه قطعه «لیس علیها غسل»، و بهر حال از عبارت اجماع بر عدم عمل به روایت استفاده نمی گردد.

4- (4) المبسوط فی فقه الامامیة ج 1، ص 270

بل اصول المذهب تقتضی نفیه و هی براءة الذمّة و الخبر المجمع علیه...»(1)

پس اشکالی از ناحیه مقطوع البطلان بودن مضمون روایت در کار نیست، بلکه اشکال روایت تنها ارسال است، ولی روایت بر جواز وطی در دبر دلالت ندارد، و تقریب روشنی برای آن وجود ندارد مگر ادعا شود که جماع محرم قطعاً ناقض صوم است و از آنجا که در اینجا حکم به عدم نقض صوم شده کاشف از جواز عمل است، ولی اثبات این ادعا دشوار است، و روایت تنها به عنوان مؤیّدی بر جواز می تواند تلقی گردد.

ج) سایر روایات مجوّزه:

اشاره

یکی از ادله جواز وطی در دبر در حال عادی روایات بسیاری است که این کار را در حال حیض مجاز دانسته است.

1) اصل استدلال به روایات باب حیض

این روایات مستفیض بوده و اطمینان به صدور برخی از آنها حاصل است و نیاز به مراجعه تفصیلی به سند آنها نیست، علاوه بر این که برخی از اسناد آنها صحیحه است، چنانچه خواهد آمد، اگر وطی در دبر در حال حیض جایز باشد بی تردید بالاولویة و الإجماع در حال عادی هم جایز خواهد بود، زیرا هیچ کس قائل به این نیست که در حال عادی وطی در دبر حرام است ولی در حال حیض جایز می گردد.

ان قلت: نمی توان در مسئله اولویتی قائل شد، چه ممکن است وطی در دبر در حال عادی حرام باشد ولی در حال حیض چون زن از وطی در قُبل محروم است، به عنوان بدل، وطی در دبر اجازه داده شده باشد.

قلت: این مطلب در جای خود صحیح است. ولی اجماع مسلم بین فریقین چنین است که در حال حیض امری که ذاتاً جایز نبوده، مجاز می گردد، خصوصاً با توجه به

ص:1118

1- (1) جواهر الکلام 219/16

امر به اعتزال که در این حال صادر شده، بلکه در برخی از امم سابقه اعتزال کامل صورت می پذیرفته ولی اسلام آن را محدود ساخته است، در این فضای فکری بسیار مستبعد است که چیزی که مرد ذاتاً باید از آن اجتناب کند، در حال حیض مجاز گردد.

البته این روایات مجوزه باب حیض با روایات ناهیه در همان باب، متعارض است که می بایست حمل به کراهت یا حمل به تقیه شود که نیاز به تفصیل بحث در این زمینه نیست.

حال ما به عنوان نمونه یک روایت از روایات مجوزه را که سند آن تمام است ذکر می کنیم.

2) متن موثقۀ هشام بن سالم

و بهذا الاسناد(1) عن علی بن الحسن عن محمد بن عبد الله بن زراره عن محمد بن أبی عمیر عن هشام بن سالم عن أبی عبد الله علیه السلام فی الرجل یأتی المرأة فیما دون الفرج و هی حائض قائل لا بأس اذا اجتنب ذلک الموضع.

مراد از «بهذا الاسناد» در این سند چنین است: «ما اخبرنی به جماعة عن أبی محمد هارون بن موسی عن أبی العبّاس احمد بن محمد بن سعید عن علی بن الحسن بن فضال، و أخبرنی أیضاً أحمد بن عبدون عن علی بن محمد بن الزبیر عن علی بن الحسن بن فضال

ص:1119

1- (1) جامع احادیث الشیعة، ج 2 (چاپ جدید) 3101/640:2، باب 21، از ابواب الحیض از کتاب الطهارة، ح 20 و در وسائل 2253/322:2 (باب 25 از ابواب الحیض، ح 6) روایت به گونه ای نقل شده که مناسب نیست. ایشان نخست روایتی را با این سند ذکر کرده اند «محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال» و سپس روایت مورد بحث را با این سند آغاز نموده اند: «و عنه عن محمد بن عبد الله بن زرارة...» از این عبارت چنین برداشت می شود که شیخ طوسی سند خود را به این دو روایت در متن تهذیب ذکر نکرده، بلکه به مشیخه و فهرست اعتماد کرده اند، با این که در تهذیب با عبارت مورد اشاره، سند خود را ذکر کرده که مشتمل بر دو طریق است و تنها طریق دوم آن در مشیخه و فهرست آمده است. (مشیخه تهذیب ص 55، فهرست شیخ: 381/92)

3) بحث سندی در روایت بالا

در روایت بالا در قسمتی از سند که ذکر شده، بحثی در صحت سند نیست، تنها در بارۀ محمد بن عبد الله بن زراره ممکن است مناقشه گردد. ولی درباره وی گفته شده: کان و الله محمد بن عبد الله [بن زرارة] أصدق عندی لهجة من أحمد بن الحسن [بن علی بن فضّال] فانّه رجل فاضل دیّن(1)

از دو قطعه این عبارت وثاقت محمد بن عبد الله بن زراره استفاده می شود: یکی از کلمه «اصدق لهجة» با عنایت به این که احمد بن الحسن بن فضال توثیق صریح دارد و در وثاقت وی بحثی نیست، دیگر از کلمه «دیّن»، کسی که دروغگو باشد نمی تواند دین دار و متدین بشمار آید.

نکته دیگری که دلیل وثاقت محمد بن عبد الله بن زراره می باشد، اکتثار روایة علی بن الحسن بن فضال از وی می باشد(2) ، اکثار روایت علی بن الحسن بن فضال با عنایت به جملۀ نجاشی در ترجمه وی «قلّما روی عن ضعیف»(3) دلیل بر وثاقت محمد بن عبد الله بن زراره می باشد(4).

درباره قسمت نخست سند، این سند از دو طریق مجزا به علی بن الحسن بن فضال می رسد، در اعتبار طریق اول تردیدی نیست، هارون بن موسی تلعکبری از اجلای ثقات و احمد بن محمد بن سعید معروف به ابن عقده، زیدی ثقة است، «جماعة من أصحابنا» هم که در اول سند است، قطعاً معتبر است، زیرا بسیار مستبعد است که تمام این جماعت از غیر ثقات باشند و لا اقل باید فرد ثقه ای در این جماعت

ص:1120

1- (1) رجال نجاشی: 72/36

2- (2) ر. ک. معجم رجال الحدیث 551:11، 552، 566

3- (3) رجال نجاشی: 676/257

4- (4) (توضیح بیشتر)، استاد - مدّ ظلّه - اکثار روایت تمام اجلاء را از یک نفر دلیل بر توثیق وی می دانند و این امر را اختصاص به مشایخ علی بن الحسن بن فضال نمی دهند، این مبنا مورد پذیرش برخی از علماء نیست و در اینجا کلام متن، مبتنی بر این مبنای اختصاصی نیست، بلکه سخن در این است که حتی با انکار این مبنا در مورد خصوص علی بن الحسن بن فضال با عنایت به کلام نجاشی باید به اعتبار مشایخ کثیر الروایة وی حکم داد.

باشد(1) ، از سوی دیگر وقتی جماعتی مطلبی را نقل می کنند، خود باعث اطمینان به صدور آن می باشد.

در طریق دوم که با احمد بن عبدون آغاز می شود، علی بن محمد بن الزبیر واقع است که بنا بر تحقیق ثقه می باشد و بر فرض که وثاقت وی ثابت نگردد، اعتبار طریق اول کافی است(2).

د) روایت محرّمه (صحیحۀ معمر بن خلاّد)

1) متن روایت

«احمد بن محمد بن عیسی عن معمّر بن خلاد قال قال أبو الحسن علیه السلام ای شیء یقولون فی اتیان النساء فی اعجازهن؟ قلت انّه بلغنی انّ اهل المدینة لا یرون به بأسا، فقال: ان الیهود کانت تقول اذا أتی الرجل المرأة فی خلفها، خرج الولد احول. فانزل الله عزّ و جلّ (نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ من خلف أو قدام خلافاً لقول الیهود و لم یعنَ فی ادبارهن»

2) تذکری درباره متن روایت

این روایت دو بار در تهذیب ذکر شده، یک بار با سندی که ذکر کردیم که با همین سند در استبصار هم آمده است(3) و متن روایت همان گونه ای است که نقل کردیم ولی روایت بار دیگر با سند دیگری در تهذیب ذکر شده(4) ، ولی به جای «اهل

ص:1121

1- (1) (توضیح بیشتر)، مراد از این جماعت برخی از مشایخ معروف شیخ طوسی به ویژه حسین بن عبید الله غضائری است و به احتمال زیاد شیخ مفید هم یکی از این جماعت است، غضائری که در چندین سند بین شیخ طوسی و تلعکبری واسطه شده، بنا بر تحقیق از اجلای ثقات و ارکان امامیه است که نباید در وثاقتشان تأمل نمود.

2- (2) (توضیح بیشتر) علاوه بر این، از دقت در اسناد این قسمت تهذیب معلوم می گردد که روایت از کتاب علی بن الحسن بن فضال که از کتب مشهورۀ طائفه بوده برداشته شده و در این موارد استاد - مدّ ظلّه - احراز اعتبار طریق را لازم نمی دانند.

3- (3) تهذیب 1660/415:7، استبصار 877/244:3

4- (4) تهذیب 1841/460:7

المدینة» اهل الکتاب ذکر شده است که باید ناصحیح باشد، زیرا در ذیل روایت حضرت به تفسیر آیه قرآن و بیان اشتباهی که در فهم آن مرتکب شده اند، پرداخته اند که نمی تواند ناظر به کلام اهل کتاب باشد، بلکه باید ناظر به کلام اهل مدینه باشد، و مراد مالک و اصحاب وی می باشند که وطی در دبر را جایز دانسته و به همین آیه هم برای جواز تمسّک جسته اند.

3) کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه -

مرحوم آقای خوئی می فرمایند در این روایت امام علیه السلام قول اهل مدینه را که درباره وطی در دبر گفته بودند: «لا بأس» رد می کند، در نتیجه امام علیه السلام اثبات بأس در این کار نموده که معنای آن حرمت می باشد، پس این روایت با روایت متقدّم که جواز این کار را ثابت می کند، متعارض است، و این دو دسته جمع عرفی ندارند و نمی توان روایة معمر بن خلاّد را حمل بر کراهت کرد، زیرا میزان برای جمع عرفی این است که دو روایت را بتوان با هم در یک جمله جمع کرد و تناقض و تهافت فهمیده نشود، و این ملاک در مقام موجود نیست زیرا نمی توان «لا بأس به» و «به بأس» را در یک جمله جمع نمود، بنابراین پس از عدم امکان جمع عرفی باید به کتاب مراجعه نمود به مقتضای آیۀ شریفه «فأتوهن مما امرکم الله» حکم به حرمت نمود، ولی در مقام راه حل دیگری وجود دارد که تعارض را برطرف می سازد و رجوع به کتاب را منتفی می کند و آن صحیحه ابن أبی یعفور است که تفصیل بین صورت رضا و عدم رضای زن داده است، این روایت شاهد جمع دو دسته روایات متعارض می باشد، بنابراین مشکل تعارض برطرف می گردد.

حاصل کلام ایشان 4 نکته است:

نکته اول: از روایت معمر بن خلاّد حرمت وطی در دبر استفاده می شود.

نکته دوم: میزان جمع عرفی بین دو روایت، امکان جمع نمودن آنها در یک کلام است (و این میزان در روایت ما وجود ندارد)،

ص:1122

نکته سوم: اگر نتوانیم روایات را جمع کنیم باید به کتاب خدا مراجعه و حکم به حرمت کنیم.

نکته چهارم: صحیحه ابن أبی یعفور شاهد جمع این دو دسته روایات است.

نکته اول فرمایش ایشان صحیح به نظر می رسد. ولی هیچ یک از سه نکتۀ دیگر صحیح نیست چنانچه ذیلاً خواهد آمد.

4) نقد نکته دوم در کلام مرحوم آقای خوئی (میزان در جمع عرفی)

ایشان می فرمایند که برای جمع عرفی باید دو روایت را با هم متصل ساخت، اگر یکی جنبۀ قرینیت برای دیگری پیدا کرد (مانند «رأیت اسداً یرمی» که کلمه یرمی مراد از اسد را تعیین می کند و آن را به معنای رجل شجاع تفسیر می نماید) جمع عرفی صحیح است ولی اگر با جمع آن دو، تعارض صدر و ذیل پیش آمد، جمع عرفی ناتمام است، این ملاک را ایشان در اینجا و در بحثهای بسیار دیگر ذکر کرده اند و در ذهنم می باشد که در بیانات مرحوم محقق حلی «ره» این کلام را دیده ام ولی اکنون محل آن را نمی دانم، ولی ما مکرّر عرض کرده ایم که این مبنا، مبنای درستی نیست، زیرا گاه دو کلام در دو موقف گفته می شود که هر یک در جای خود صحیح است و هیچ گونه تهافت و تعارضی بین آن دو وجود ندارد، ولی نمی توان آن دو را در یک کلام جمع نمود، چون کلام واحد، دو موقف مختلف نمی پذیرد.

برای روشن شدن بحث به ذکر دو مثال می پردازیم:

مثال اول: گاه در مقام برشمردن محققان طراز اول و شخصیات برجسته علمی در مورد یک نفر می گوییم: او بی سواد است، معنای این جمله این است که در جایی که از بزرگان علم سخن گفته می شود، شخصِ کم سواد، به حساب نمی آید و بی سواد تلقی می شود، ولی گاه مثلاً می خواهیم نوشته ای را بخوانیم، چند نفر بی سواد که سواد خواندن و نوشتن هم ندارند، حاضر هستند، در اینجا ممکن است بگوییم که همان شخص مورد نظر باسواد است، مقصود این است که می تواند نوشته را

ص:1123

بخواند، ما در اینجا در دو جا، یک بار سواد را برای این شخص اثبات کرده ایم و یک بار نفی، ولی این دو با هم تنافی ندارد، هر چند نمی توان این دو جمله را در یک جمله جمع نمود و گفت: «فلانی بی سواد است و با سواد است»، زیرا کلام واحد دو موقف مختلف نمی تواند داشته باشد.

مثال دوم: گاه در جایی گفته می شود که خلف وعده - مثلاً - جایز نیست، ولی در جایی دیگر گفته می شود، خلف وعده جایز است، این دو جمله اگر در دو جایگاه صادر شده باشد، با هم تنافی ندارند. چون در جایگاه احکام اخلاقی و آداب اجتماعی می توان خلف وعده را حرام دانست، ولی در جایگاه احکام فقهی و حقوقی، می توان خلف وعده را جایز بشمار آورد ولی در کلام واحد چون نمی توان هم در جایگاه بیان حکم اخلاقی و هم در جایگاه بیان حکم حقوقی، بود، جمع بین دو جمله در یک کلام مستلزم تهافت و تعارض صدر و ذیل می باشد. بنابراین گاه عرف دو کلام را می بیند که یکی نافی و دیگری مثبت است با قائل شدن به اختلاف موقف و جایگاه متکلم، تعارض بدوی آن دو را منتفی می سازد با اینکه در یک کلام واحد قابل جمع نیستند.

با ذکر مثالی از آیات شریفه بحث را روشن تر می کنیم، در همین بحث نکاح در هنگام طرح روایات تعدد زوجات گفتیم که برخی در آیات قرآنی ادعای تناقض نموده اند، زیرا از یک طرف در آیۀ شریفۀ تعدد زوجات می خوانیم: (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ. فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً) از این آیه استفاده می شود که گاهی انسان می تواند در مورد زنان خود به عدالت رفتار کند، در این فرض مجاز است، همسران متعدد برگزیند وگرنه تنها یک زن می تواند انتخاب کند، از سوی دیگر در آیه دیگر می خوانیم: (وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ ...) در این آیه با حرف لن که برای نفی ابد است، امکان عدالت در میان زنان صریحاً نفی شده است، بنابراین دو آیه فوق با هم متناقض می باشند. ما عرض کردیم که

ص:1124

این سؤال از امام علیه السلام صورت گرفته، حضرت در پاسخ فرموده اند که هر یک از دو آیه به جهتی مربوط است که آیه دیگر بدان ناظر نیست، عدالت که به معنای مساوات است در آیه نخست، از نظر قوانین حقوقی و وظائفی که بر عهده شوهر نهاده شده از قبیل کسوه و نفقه و حق مضاجعت و مانند آن است که در شرع تعیین شده، اگر انسان احساس کند که تمام یا برخی از این حقوق را نمی تواند رعایت کند نمی تواند زنان متعدد داشته باشد، وگرنه می تواند. ولی عدالت در آیه دوم مربوط به مساوات از نظر محبت قلبی است که مرد تمام زنان خود را یکسان دوست داشته باشد، آیه قرآن تأکید می کند که مساوات در محبت قلبی در اختیار شما نیست، بلکه امری است خدادادی، و نباید برای رسیدن به آن تلاش بیهوده کنید.

پس هر دو آیه در جای خود صحیح است، ولی نمی توان این دو را کنار هم قرار داد و گفت: «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ» عرف صدر و ذیل را با هم ناسازگار می بیند، با این که هر دو اگر در دو جای مختلف گفته شود، هیچ تنافی ندارند.

بنابراین ملاک که چون «لا بأس» و «فیه بأس» را نمی توان در یک کلام جمع کرد، بنابراین جمع عرفی ممکن نیست و باید به اخبار علاجیه رجوع کرد و در نتیجه مثلاً به آیات قرآن تمسک جست، ناتمام است.

5) نقد نکته سوم در کلام مرحوم آقای خوئی (قرآن، مرجّح اخبار ناهیه است)

ایشان از آیه «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» حرمت وطی در دبر را استفاده کرده اند، ما در بارۀ معنای «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» پیشتر سخن گفتیم و در جلسات بعد بیشتر سخن خواهیم گفت که آیا معنای این جمله «من القبل» است یا ربطی به آن ندارد، حال این جهت را مفروض می گیریم، با این فرض که مراد از «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» آن گونه باشد که مرحوم آقای خوئی فرموده اند، ولی استفادۀ حرمت از آیه بر پایه

ص:1125

مفهوم استوار است، مرحوم آقای خوئی تصریح می کند که از قیود، مفهوم به نحو سالبه کلیه استفاده نمی شود، بلکه تنها این مطلب استفاده می شود که حکم بر روی طبیعی نرفته، و مفهوم، قضیه سالبه جزئیه می باشد، پس از آیه شریفه استفاده می شود که چنین نیست که اتیان در غیر فرج به طور کلی جایز باشد و این امر هم با این می سازد که اصلاً اتیان در دبر مطلقاً جایز نباشد یا این که در اتیان در دبر تفصیلی در کار باشد، بنابراین اگر ما بگوییم که اتیان در دبر در فرض رضایت زن جایز و در فرض کراهت زن حرام است، هیچ گونه تنافی با آیه ندارد. زیرا آیه در مقام سلب کلی نیست، بنابراین قدر متیقن از حرمت آیه، حرمت در فرض عدم رضایت زن - مثلاً - می باشد، و آیه در بارۀ فرض رضایت زن ساکت است، در نتیجه در این مورد نمی توان به آیه تمسک کرد، بلکه باید به اصول مراجعه کرد، آقای خوئی و دیگر بزرگان در موارد شک، قائل به اصالت البراءة هستند - چنانچه گذشت - پس در این مورد باید به اباحه حکم داد نه به حرمت، پس از آیه شریفه نمی توان حرمت مطلق وطی در دبر را استفاده کرد تا مرجّح روایاتی باشد که به نحو مطلق این کار را حرام دانسته است.

6) نقد نکته چهارم در کلام مرحوم آقای خوئی (شاهد جمع بودن صحیحۀ ابن ابی یعفور)

پیش از پرداختن به اصل نقد، اشاره به مشرب مرحوم آقای بروجردی ره مفید است که دیگران بدان توجه داشته و بر طبق آن عمل نمی کردند، مرحوم آقای بروجردی در بسیاری اوقات، وقتی با دو یا چند نقل نزدیک به هم که از یک راوی نقل شده، برخورد می کردند؛ می فرمودند که اینها روایت واحده است و به توسط نقل به معنا، تفاوتهای اندکی پیدا کرده و کم و زیاد شده است. اگر روایات متعدد باشد بحثهای اصولی همچون اطلاق و تقیید موضوع می یابد، ولی اگر روایات واحد باشد، این بحثها پیش نمی آید، زیرا در جایی که دو روایت باشد، می توان

ص:1126

گفت که یک روایت که از امام علیه السلام صادر شده، روایت دیگر را تقیید می زند ولی در جایی که هر دو در واقع یک روایت باشند و ندانیم که «ما صدر» به نحو مطلق بوده یا مقید؟ قهراً نمی توان روایت مقید را قرینه برای روایت مطلق قرار داد بلکه گونه دیگر از بحث باید طرح شود که در آینده بدان اشاره خواهیم کرد.

حال پس از ذکر این مقدمه به بحث خود بازمی گردیم، در این بحث صحیحه به چهار طریق از ابن أبی یعفور نقل شده(1) که از امام صادق علیه السلام از این مسئله پرسش نمود و امام علیه السلام پاسخ داده اند، در این طرق تنها در یکی قید «اذا رضیت» آمده و در سایر نقلها این قید نیامده، البته تمام این نقلهایی که از این قید خالی است، معتبر نیست ولی یکی از آنها معتبر است و دو نقل دیگرِ غیر معتبر هم، مؤید آن است که این قید در آنها نیست، پس ثبوت این قید مشکوک بوده نمی توان روایت ابن أبی یعفور را شاهد جمع دانست.

نقل اول: نقل محمد بن حمران(2) از عبد الله بن أبی یعفور است، که متن سؤال، این است: «عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها»، این نقل تنها نقلی است که قید «اذا رضیت» را دارد و در ذیل آن سؤال و جواب دیگری در بارۀ آیه «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» طرح شده که در نقل معتبر دوم نیامده است.

نقل دوم: نقل معتبر حماد بن عثمان از عبد الله بن أبی یعفور است که قید «اذا رضیت» در آن نیامده، البته علت نیامدن این قطعه هم می تواند به جهت تقطیع در

ص:1127

1- (1) جامع احادیث الشیعة 680/216:20 و 682/217 و 684 و 689/218، (باب 28 از ابواب مباشرة النساء، احادیث 4، 6، 8، 13.

2- (2) (توضیح بیشتر) در مورد محمد بن حمران تذکر این نکته مفید است که مرحوم آقای خوئی با تکیه بر دلیلی مراد از این عنوان را محمد بن حمران نهدی می داند که صریحاً توثیق شده، استاد - مدّ ظلّه - این دلیل را ناتمام دانسته و استظهار کردند که مراد از محمد بن حمران، محمد بن حمران بن اعین شیبانی برادرزادۀ زراره است که صریحاً توثیق نشده ولی قرائنی همچون اکثار روایت بزرگان از وی و روایت ابن أبی عمیر و احمد بن محمد بن أبی نصر از وی بر وثاقت او دلالت می کند.

روایت باشد، و هم می تواند بدین جهت باشد که عبد الله بن أبی یعفور خود این قطعه را برای حماد نقل کرده است، چون این قطعه مستقل از قطعه اول است، و ضرورتی ندارد که راوی تمام سؤال و جوابها را برای همه نقل کند، پس عدم اشتمال روایت حماد از ابن أبی یعفور بر قطعه دوم خبر، مشکلی در حکم به اتحاد ایجاد نمی کند، بهر حال در نقل حماد، همان سؤال ابن أبی یعفور با همان الفاظ از امام علیه السلام صورت گرفته و امام (علیه السلام) در پاسخ تنها فرموده اند: «لا بأس به».

نقل سوم: مرسله ابن أبی یعفور است که عیّاشی نقل کرده است.

نقل چهارم: مرفوعه ابن أبی یعفور است که متن سؤال هر دو: «عن اتیان النساء فی اعجازهن» می باشد که در نقل چهارم این جمله اضافه شده: «و ما احب أن تفعل»

بهر حال ظاهراً تمام این نقلها در اصل یکی بوده، زیرا بسیار مستبعد است که این سؤال چند بار از امام تکرار شده باشد(1) ، و تفاوتها از نقل به معنا صورت گرفته است.

ان قلت: اگر اصل این نقلها، یک روایت باشد، نسبت به قید «اذا رضیت» دوران امر بین زیاده و نقضیه است و اصل ثابت عقلایی این است که مطابق نقل زائد، حکم می کنند و نقل ناقص را کنار می گذارند.

قلت: چنین اصل ثابت عقلائی که «الاصل عدم الزیادة» صحیح نیست و در جلسات آینده توضیح خواهیم داد.

پس اطمینان به وجود قید «اذا رضیت» نیست تا شاهد جمع باشد. «* و السلام *»

ص:1128

1- (1) (توضیح بیشتر) به ویژه در این سؤال که احیاناً با خجالت باید پرسیده شود، چنانچه در صحیحه صفوان دیدیم که برخی از اصحاب از پرسش این سؤال حیا و شرم داشته است، در اینجا تکرار سؤال بعیدتر می گردد.

1378/7/12 دوشنبه درس شمارۀ (128) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش، شماری از روایات دال بر جواز وطی در دبر نقل گردیده، توضیحات لازم آورده شد. از جمله روایاتی که اشاره شد، صحیحۀ معمّر بن خلاّد است که برخی ظاهر آن را دال بر حرمت دانسته اند. در این جلسه دو نحوۀ جمع این روایت با روایات مجوزه، مورد بررسی قرار خواهد گرفت و در این باره و نیز جمع این روایت با روایت عبد الله بن ابی یعفور توضیحاتی خواهیم داد. سپس دلالت آیه شریفه «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» بر حرمت، مورد بحث قرار خواهد گرفت.

***

الف) بررسی دو راه جمع میان صحیحۀ معمّر بن خلاّد و روایات مجوّزه:

1) متن صحیحۀ معمّر بن خلاّد

«عن احمد بن محمد بن عیسی، عن معمّر بن خلاّد قال: قال لی أبو الحسن - علیه السلام - ایّ شیء یقولون فی اتیان النساء فی اعجازهنّ؟ قلت: انّه بلغنی أنّ اهل المدینة لا یرون به بأساً:

فقال: انّ الیهود کانت تقول: اذا أتی الرجل المرأة من خلفها خرج ولده احول فانزل الله عز و جل «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» من خلف أو قدام خلافاً لقول الیهود، و لم یعن فی ادبارهن(1)»

قبل از بیان معنای حدیث معمّر بن خلاّد و کیفیت جمع آن با ادلۀ مجوّزه، نکته ای را در معنای حرث در آیۀ شریفه بیان می کنیم.

ص:1129

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 72 از ابواب مقدمات النکاح، طبع آل البیت، ج 20، ص 141، ح 1؛ تهذیب، ج 7، ص 41، ح 1660

2) توضیحی در بارۀ مراد از «حرث» در آیۀ شریفه

ما پیشتر «حرث» را به معنای «کشت» (یعنی هم به معنای مصدری و هم چیز کاشته شده) ذکر کرده بودیم و می گفتیم که تشبیه کردن زن به حرث در آیه بدین معناست که زنان شما به منزلۀ کشت و محصولی می باشند که خداوند برای شما فراهم نموده (در روایات تعابیری مانند ریحانه و امثال آن نیز در توصیف زنان آمده است) و شما از این محصول به هر طریق و در هر زمان که بخواهید، می توانید بهره مند شوید. امّا با مراجعۀ بیشتر به منابع لغت و تفسیر معلوم شد که «حرث» معادل واژۀ فارسی «کِشت» نیست، بلکه معمولاً به یکی از این دو معنی بکار می رود:

الف - معنای مصدری یعنی آماده کردن زمین برای بهره برداری و زراعت با شخم زدن یا تخم پاشیدن.

ب - معنای مفعولی یعنی زمینی که برای زراعت آماده شده است و متعلق حرثِ مصدری، شجر و امثال آن نیست بلکه همواره در تمام کتب لغت، زمین «ارض» متعلق آن است «حرث الارض» می گویند ولی «حرث الشجر» نمی گویند بلکه می گویند «غرس الشجر». البته در برخی استعمالات نادر به معنای کشت و محصول نیز بکار رفته است لکن بخاطر کمی موارد استعمال نباید لفظ حرث را به معنای نادر آن حمل کرد و از بین دو معنای نخست معنای دوم با آیه شریفه مناسب است که مراد از حرث «محلّ الحرث» است.

بر این اساس، مراد از این تعبیر که «زن، حرث شما است» در واقع تشبیه زن به زمینی است که زمینۀ تولّد فرزند در آن فراهم می شود، همچنان که گاه در روایات از زن تعبیر به «نبات» شده و نیز مادرانی که از آنان فرزندان ناشایسته باقی می ماند، «نبت سوء» خوانده شده اند. بنابراین در اینجا نیز مراد از حرث معنای مفعولی آن یعنی همان محلّ کشت و مفعول حرث (نه معنای مصدری حرث) می باشد و زنان به زمینهایی تعبیر و تشبیه شده اند که آمادگی ایجاد و رشد و پرورش اولاد در آن

ص:1130

وجود دارد.

3) مفهوم آیۀ شریفه و روایت معمّر بن خلاّد بنا بر تحلیل مذکور

اشاره

حال آیا مراد از «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» تنها تجویز تمتّع از زن در موضع الدم است یا شامل سایر تمتعات نیز می شود؟

برخی گفته اند که مراد از کلمۀ نساء در آیه «فروج» می باشد و برخی دیگر نساء را مضاف الیه دانسته، مضاف را در تقدیر گرفته اند «فروج نسائکم»، ولی این دو احتمال بسیار مستبعد به نظر می رسد.

ممکن است گفته شود که در آیۀ شریفه، بدین اعتبار که قسمتی از بدن زن، قابل بهره برداری و مستعدّ تولید فرزند است، حرث به سرتاسر آن اطلاق گردیده است، همچنان که به یک زمین، به اعتبار این که بخشی از آن قابلیت زراعت دارد، کشتزار گفته می شود، هر چند همۀ مواضع آن آمادۀ کشت و برداشت محصول نباشد. بنابراین اطلاق مزبور عرفی است. آیه می فرماید از هر جای زن بخواهید می توانید تمتّع ببرید، پس دال بر جواز وطی در دبر است. بعلاوه صحیح نیست آیه را مخصوص مباشرت در قُبل بکنیم، چون عمدۀ استمتاعات از زن مربوط به غیر از زمانی است که برای تولید نسل، مباشرت می کنند و چنین نیست که هرگونه تمتع از فرج منجر به تولد فرزند شود، بلکه مثلاً تمتعات پس از بارداری تأثیری در حمل ندارد و از این گذشته پس از طهر زن، هر گونه تمتّع از مواضع دیگر بدن هم جایز می باشد. بنابراین هر چند به زن، «حرث» اطلاق شده، ولی نباید حکم مزبور را تنها راجع به موضع الدم دانست و باید مفاد آیه را متضمّن تجویز هر گونه تمتع نسبت به همسر بشمار آورد.

ولی باید گفت که چنین اطلاق یا عمومی از آیه قابل استفاده نیست، زیرا تناسب حکم و موضوع چنین اقتضا دارد که مراد آیۀ شریفه مخصوص تمتع از موضع دم باشد. زیرا معنی ندارد که ابتدا به عنوان مقدمه گفته شود که همۀ مواضع زن «حرث»

ص:1131

است و سپس از آن نتیجه گرفته شود که برای تحصیل ولد به سراغ وی بروید. در این صورت، استنتاج مذکور در آیه با مقدّمۀ آن همخوانی و تناسب نخواهد داشت.

وقتی می گوئیم زن، مکان کاشتن بذر است، پس سراغ او بروید. یعنی برای تولید مثل سراغ او بروید، بنابراین با توجه به معنای «حرث» و مقدمه قرار گرفتن آن برای «فَأْتُوا» ، معنای آیه این است که برای تولید نسل در قُبل مباشرت کنید و ربطی به جواز یا حرمت وطی در دبر ندارد.

بر این اساس، مفهوم صحیحۀ معمّر بن خلاّد نیز روشن می شود: روایت مزبور به صراحت بیان داشته که مراد این آیه تمتّع برای تحصیل ولد است و از سوی دیگر نظر یهود که حدود خاصی برای این تمتّع منظور داشته بودند، رد شده و بیان شده که وطی در قبل از طرف خلف جایز است و هیچ گونه قید و شرطی برای تمتع از فرج پذیرفته نشده است.

به هر حال ظاهر روایت معمّر، ردّ اهل مدینه و بیان حرمت وطی در دبر است.

در بارۀ نحوۀ جمع بین این روایت که ممکن است از آن حرمت استظهار شود با روایات مجوّزه، راه حلهایی بیان شده که دو راه حل ذیلاً مورد بررسی قرار می گیرد:

الف - راه جمع اول (جمع شیخ طوسی «ره»)

یک راه جمع میان آنها، که مرحوم شیخ طوسی (قدس سرّه) بیان فرموده، آن است که اساساً میان این روایت با روایات دیگر تنافی وجود ندارد. زیرا این روایت درصدد تفسیر آیۀ شریفه و تبیین مراد آن است و آیه را در ردّ یهود دانسته است. اما نسبت به این مسئله که آیا وطی در دبر ثبوتاً جایز می باشد یا نه؟ ساکت است. از این رو با اثبات جواز از روایات دیگر، هیچ گونه تعارض و تنافی میان این روایت و آن احادیث ایجاد نمی گردد.

نقد راه جمع اول:

ولی چنین استظهاری از حدیث معمّر بن خلاّد بسیار مستبعد می نماید. زیرا از صدر و ذیل روایت به روشنی معلوم است که موضوع مورد بحث

ص:1132

ما در این روایت مطرح شده است. به علاوه کلام حضرت در ردّ نظر اهل مدینه(1) یعنی مالک، فقیه مدینه می باشد که برای جواز به همین آیه «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ...» استدلال می کرده است و بعید می نماید که گفته شود که حضرت می خواسته اند با قبول مدّعای وی تنها مدرک استدلال او را مردود بشمارند، بلکه ظاهر روایت آن است که امام (علیه السلام) در مقام ردّ مدعای اهل مدینه با ایجاد خدشه در مستند آن بوده است.

ب - راه جمع دوم (مرحوم نراقی ره)

مرحوم نراقی در مستند روایت معمّر بن خلاّد را حمل بر تقیّه کرده و فرموده که این روایت در مقام تقیه صادر شده است.

نقد جمع دوم:

ولی حمل روایت بر تقیّه نیز بسیار مستبعد است. زیرا تقیه در مقام اضطرار مطرح می شود و در اینجا اضطراری در کار نبوده است، زیرا حضرت ابتدائاً مطلب را مطرح کرده مورد بحث و سؤال قرار می دهند و کسی از آن حضرت سؤال نکرده بوده است تا الزامی برای طرح مطلب حاصل شده باشد. در این صورت با فرض عدم اضطرار، مجوّزی برای ایجاد مقدّمات مطلبی خلاف واقع (به عنوان ثانوی) وجود نخواهد داشت، بنابراین مجالی برای حمل روایت بر تقیه یا عناوین ثانویه دیگر وجود ندارد.

به نظر ما میان روایات مزبور به دو صورت می توان جمع نمود:

ج - راه جمع سوم: (روایت معمّر دلالت بر اصل مبغوضیّت دارد نه بر حرمت)

روایات متعددی که وطی در دبر را تجویز کرده، دال بر اصل ترخیص آن است و در واقع این توهم را که فعل مزبور مانند لواط از محرمات ذاتی باشد، رد می کند و در فتاوای فقها نیز حرام ذاتی قلمداد نشده است. ولی این نکته ملازمه با نفی کراهت

ص:1133

1- (1) در معدودی از نسخ به جای تعبیر «اهل المدینة»، «اهل الکتاب» آمده که درستی آن بعید به نظر می رسد، زیرا استدلال امام - علیه السلام - و استناد او به آیات با اهل کتاب مناسبت ندارد و در بیشتر نسخ نیز «اهل المدینة» آمده است. بنابراین نمی توان به نقل مزبور (اهل الکتاب) اعتماد و استناد کرد.

آن ندارد و ممکن است ثبوتاً مکروه باشد. از سوی دیگر، حدیث معمّر بن خلاّد نظر پیروان مالک را که حتی آن را مکروه هم نمی دانستند (شاهد آن این که به آیۀ شریفه که هر گونه منعی چه تحریمی و چه تنزیهی را برداشته، استناد کرده اند)، مردود دانسته و فرموده که این آیه اصلاً به مطلب مزبور ناظر نیست. همچنین به موجب این حدیث این نظرِ آنان که خواسته اند از آن بالمره نفی بأس نموده آن را مباح بشمارند، نادرست قلمداد شده است. زیرا مراد اهل مدینه از «لا بأس» ظاهراً نفی بأس به طور کلی است، به طوری که حرمت و کراهت هر دو نفی می گردد. پس روایت معمّر دلالت بر اصل مبغوضیت می کند نه حرمت، پس منافاتی با ادله جواز ندارد. بنابراین می توان میان این ادله چنین جمع کرد که وطی در دبر حرمت ذاتی ندارد، ولی کراهت دارد و برای جواز هم نمی توان به آیۀ شریفه استدلال نمود، شاهد برای کراهت، روایات دیگری است که در جای دیگر بیان می کنیم.

د - راه جمع چهارم

از ادلۀ مجوزه استفادۀ جواز می شود. یعنی استفاده می شود که ذاتاً جایز است ولی آیا جزو حقوق شوهر بر زن به شمار می رود و در نتیجه جلب رضایت او لازم نیست، همچنان که وطی در موضع دم یا سایر استمتاعات مانند تقبیل، همخوابگی و... این چنین است، یا آنکه از حقوق شوهر نیست و در نتیجه رضایت زن شرط است؟ از روایت معمّر بن خلاّد برمی آید که مالک و اهل مدینه از آیۀ شریفه چنین استظهار می کرده اند که شوهر اختیار تام دارد و رضایت زن شرط نیست، یعنی از حقوق شوهر به شمار می رود (مانند وطی در فرج). حضرت فرموده اند که این استظهار نادرست است و آیه اصلاً مربوط به اثبات حق بودن آن برای شوهر نیست و بنا بر روایات از جمله همین روایت، حق بودن آن برای شوهر نفی شده است. به بیان دیگر مراد از نفی بأس از سوی پیروان مالک، عدم بأس به طور مطلق است، چه زن راضی باشد و چه نباشد. و حضرت این مبنا را مردود شمرده استناد به آیۀ شریفه

ص:1134

را هم نادرست دانسته اند. بر این اساس، به موجب این روایت از آنجا که وطی در دبر (بر خلاف سایر استماعات) از حقوق شوهر به شمار نمی رود، تنها در صورتی جایز است که رضایت زن تحصیل شده باشد. بنابراین راه حل، نتیجه و حاصل مبنای ما با مبنای مرحوم آقای خوئی (ره) یکسان می شود، هر چند دلیل تقریب و نحوۀ استدلال ما با ایشان متفاوت است.

4) نحوۀ جمع صحیحۀ معمّر بن خلاّد با روایت عبد الله بن أبی یعفور

اشاره

متن روایت عبد الله بن یعفور این چنین است:

«عبد الله بن أبی یعفور قال سألت ابا عبد الله - علیه السلام - عن الرجل یأتی المرأة فی دبرها، قال لا بأس اذا رضیت. قلت: فأین قول الله عز و جل: «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» ؟ قال: هذا فی طلب الولد، فاطلبوا الولد من حیث امرکم الله، انّ اللّه عزّ و جلّ یقول: «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» (1)

الف - راه جمع اول:

به نظر می رسد که برای جمع این روایت، که ممکن است از آن استظهار شود که آیۀ شریفه دال بر مطلب مورد بحث می باشد، با صحیحۀ معمّر بن خلاّد می توان به نکته ای که مرحوم فیض (ره) فرموده، قائل شد، یعنی ذیل روایت، که در آن به آیۀ «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» استناد شده، به عنوان دلیل برای پاسخی که حضرت به راوی داده اند، ذکر شده است نه به عنوان مستند اصل مسئله؛ یعنی حضرت برای اثبات اینکه قسمت مورد سؤال از آیه یعنی «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» مربوط به طلب ولد و تولید نسل می باشد، به آیۀ شریفۀ «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» استشهاد فرموده است و دلیل آن همین نکته اخیر است که بدون فاصله قبل از آن ذکر شده است. بنابراین هیچ گونه تعارضی میان این روایت و صحیحۀ معمّر بن خلاّد، که ارتباط آیۀ شریفه را با ما نحن فیه مردود شمرده، وجود ندارد و علی رغم آن که مرحوم نراقی (ره) سخن

ص:1135

1- (1) وسائل - کتاب النکاح، باب 73 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث دوم

فیض (ره) را خلاف ظاهر دانسته، به نظر ما استظهار او اگر مطابق با ظاهر روایت نباشد، لااقل خلاف ظاهر نیست و کاملاً درست به نظر می رسد.

ب - راه جمع دوم (مرحوم آقای حکیم «ره»)

مرحوم آقای حکیم این دو روایت را این گونه جمع کرده اند که حضرت برای پاسخ به اصل سؤال به آیۀ «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» استناد کرده اند، اما استناد حضرت به این آیه از باب مجارات و اقناع خصم می باشد، یعنی امام (علیه السلام) خود معتقد به این مطلب نبوده اند، ولی از آنجا که طرف، آیه را دلیل بر جواز می دانسته، امام (علیه السلام) مطابق با رأی او استدلال فرموده است.

نقد جمع دوم:

ولی این جمع ایشان را نمی توان پذیرفت. زیرا از سؤالی که راوی کرده، معلوم می شود که وی در حکم جواز، اشکال داشته و طبعاً با استناد به آیۀ «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ» برای جواز موافق نبوده است و لذا پرسیده «فأین قول الله عزّ و جلّ...»، بله اگر خصم از پیروان مسلک مالک بود و دلالت آیه را بر جواز قبول داشت، در این صورت حمل سخن امام (علیه السلام) بر اقناع و مجارات ثبوتاً ممکن بود، ولی صدر حدیث به روشنی چنین فرضی را نفی می کند. بنابراین هیچ الزامی برای امام (علیه السلام) وجود نداشته که به مطلبی خلاف واقع، که خود آن را قبول نداشته، استدلال فرماید. بنابراین کلام مرحوم آقای حکیم را نمی توان پذیرفت.

ب) بررسی استدلال به «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» برای حرمت:

1) استدلال قدما به آیه برای حرمت

مراد از امر در «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» امر به اعتزال از قبل است. حال مراد از محیض یا مفهوم اسم مکان است همچنان که مرحوم محقّق (ره) در معتبر فرموده، در این صورت مراد این آیه اجتناب از موضوع الدم خواهد بود، و یا این که مراد از محیض، حالت حیض (اسم زمان) است که در این فرض می توان گفت که مراد از اعتزال، اعتزال و اجتناب کلی و کامل، که در میان مجوس و... رسم بوده، نیست.

بلکه مراد از آن اعتزال جزئی است و به فعل متعارف یعنی مقاربت در قُبل انصراف

ص:1136

دارد. بنابراین می توان گفت که یا مفهوم محیض موضع الدم و فرج است یا اعتزال در محیض بدان انصراف دارد. در هر حال، «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» متضمّن تجویز همان کاری است که با امر به اعتزال، حکم حرمت یافته بود که مفهوم این تعبیر آن است که اتیان در غیر موضع دم حرام می باشد.

2) پاسخ طبری به استدلال مزبور

طبری (متوفای 310) به این استدلال خرده گرفته که اگر چنین باشد که تحلیل مذکور در «فَأْتُوهُنَّ» همانند تحریم ذکر شده در «فَاعْتَزِلُوا» اختصاص به فروج داشته باشد، مفهوم آن این است که همۀ استمتاعات دیگر در حال حیض حلال باشند، ولی پس از پاکیِ زن حرام باشند و این مطلب بر خلاف اجماع مسلمین از شیعه و سنی است.

3) پاسخ استاد - مدّ ظلّه - به طبری در تقریب قول قدما

ایراد وی وارد نیست، زیرا هرگاه مثلاً در رسائل عملی در صدد بیان احکام حائض باشند یا فردی از احکام حائض سؤال کند، مراد آن است که حائض چه حکمی دارد نه اینکه «حائض بما أنّه مکلّف»، واجد چه احکامی است؟ درست است که برای حائض دروغ و غیبت و ایذاء و... حرام و زکات و خمس و امر به معروف و نهی از منکر واجب می باشد، ولی اینها به احکام حائض (بما انه حائض) مربوط نمی شود. در اینجا هم مراد از «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ» احکام مربوط به تمتعات از حائض و موضع حیض است نه هر حکمی که حائض دارد، هر چند به عنوان انسان یا مکلّف می باشد، بنابراین از آنجا که سؤال از تمتعات از فرج در حال حیض بوده، حکمی که بیان شده (اعتزال) هم مربوط به آن است. بنابراین اصولاً امر «فَاعْتَزِلُوا» نسبت به حکم تمتّعات دیگر، نفیاً یا اثباتاً ساکت است و آن تمتّعات حکم پیشین خود را به سبب حیض از دست نمی دهند. یعنی تمتّعاتی که پیشتر حلال بوده، اکنون هم (پس از حیض) حلال است و اگر قبلاً حرام ذاتی بوده، الآن هم حرمت دارد. امّا ذیل آیه که فرموده «فَأْتُوهُنَّ» اتیان اعم است هم شامل اتیان در قبل می شود

ص:1137

و هم در دبر، ولی با توجه به قید «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» معلوم می شود که ترخیص تنها نسبت به اتیان در فرج است و از مفهوم آن استفاده می شود که غیر فرج حرمت ذاتی دارد و تنها فرج است که در غیر حال حیض حرمت ذاتی ندارد و در زمان حیض حرمت عرضی می یابد. بنابراین می توان به این نحو استدلال قدما را برای حرمت تقریب نمود.

4) فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره) در این باره

در تقریرات درس ایشان تقریب استدلال به این آیه برای حرمت چنین بیان شده که مراد از امر در آیه (مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ) امری است که در حال طهر شده است یعنی «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ» و گفتیم که مراد از این امر تنها جواز اتیان در قبل است، بنابراین مراد از «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» نیز همان خواهد بود. بر این اساس، هر چند ما قائل به وجود مفهوم برای قید مذکور نشویم، از آنجا که این قید در آیه ظهور در احترازی بودن دارد، از آن استفاده می شود که مطلق اتیان جایز نیست و باید به قدر متیقّن اکتفا نمود و قدر متیقن آن وطی در قبل است که در آیۀ «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ» بیان شده است.

5) نقد استاد - مدّ ظلّه -

فرمایش ایشان و نیز استدلال قدما از جهات متعدد قابل مناقشه است، از جمله این که از کجا معلوم است که «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» مربوط به فروج باشد؟ برای این قسمت آیه، معانی زیادی گفته اند و به گونه های مختلف تفسیر کرده اند: مثلاً از محمد بن حنفیه نقل شده که مراد از این تعبیر آن است که پس از طهر و رفع موانع نکاح، شما به سراغ زنان بروید و ازدواج کنید. برخی دیگر گفته اند که مراد آن است که موانع دیگر نزدیکی وجود نداشته باشد و مثلاً در حال صیام واجب، اعتکاف یا احرام نباشد. معانی متعدد دیگری هم بیان شده که تفاصیل آن را در لوامع صاحبقرانی می توان یافت و در جلسه بعد ان شاء الله توضیح خواهیم داد.

«* و السلام *»

ص:1138

1378/7/13 سه شنبه درس شمارۀ (129) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در آغاز این جلسه نکته ای را در استدلال به مفهوم آیۀ شریفۀ «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» بر جواز وطی در دبر متعرض می شویم.

سپس در ادامۀ جلسۀ قبل به ادامۀ بررسی کلام مرحوم آیة الله خوئی (ره) در استدلال به آیۀ شریفۀ «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» بر حرمت وطی در دبر می پردازیم و پس از آن روایاتی را که به آیات قوم لوط استشهاد کرده بود بررسی می کنیم و سپس به بررسی کلام شهید ثانی در مسالک می پردازیم.

در پایان گذری به روایات حرمت وطی در دبر داشته، کیفیت جمع بین آنها و روایات مجوّزه را بیان می داریم و به نتیجۀ بحث می رسیم که وطی در دبر ذاتاً جایز است، لکن از حقوق شوهر نیست و مشروط به رضایت زوجه است، و الله العالم.

قبل از ادامۀ بحث گذشته در توضیح مطلبی از مباحث قبل، متعرض نکته ای می شویم:

در چند جلسه گذشته گفته شد که به آیه شریفه «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» نمی توان برای جواز وطی در دبر در حال حیض استدلال کرد. این مطلب تنها بدان جهت نیست که آیۀ شریفه دلالت بر مفهوم ندارد بلکه با پذیرش مفهوم آیۀ شریفه نیز می گوییم، از مفهوم آیه نمی توانیم جواز وطی در دبر را نتیجه بگیریم.

الف) تقریب دلالت آیه شریفه «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» بر جواز وطی در دبر

اشاره

همانطور که قبلاً عرض شد، اکثر آقایان، منکر مفهوم وصف هستند، أما قول به

ص:1139

مفهوم نداشتن لقب، اتّفاقی است. و البته منظور این است که وصف و لقب فی حدّ نفسه مفهوم ندارند. لکن در عین حال، بعضی اوقات به خاطر وجود قرینه، وصف و حتی لقب هم مفهوم پیدا می کند. مثلاً اگر سؤال شود: «ما الذی لا ینجّسه شیء؟» که غرضِ سائل این است که بداند چه آبی معتصم است؟ نه اینکه بخواهد با یک مثال و نمونه و یک مصداق از آب معتصم آشنا شود، در این صورت آنچه در پاسخ او بیان می شود، در واقع همۀ مصادیق آب معتصم است؛ و مفهومش این است که غیر موردِ ذکر شده، معتصم نیست. همین مطلب ممکن است در مورد آیه «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» مطرح شود:

سؤال از وظیفه و تکلیف استمتاع نسبت به محیض است؛ مقتضای این سؤال، پاسخی است که دربرگیرندۀ تمام تکلیف نسبت به استمتاع از زن حائض باشد. لذا اگر مثلاً محیض دارای دو حکم باشد - مثل حرمت وطی قبلاً و دبراً - باید بیان شود و اگر فقط به یکی از دو حکم (یعنی حرمت وطی در قبل) اکتفا گردد، پاسخ ناقص خواهد بود، چون ظاهر کلام در پاسخ چنین سؤالی، این است که تمام مصادیق تکلیف نسبت به محیض بیان شده و طبعاً مفهومش آن است که غیر از آن، تکلیفی نسبت به محیض نیست.

بنابراین، اکتفا به بیان حکم واحد (حرمت وطی در قبل) بدین معناست که فقط وطی در قبل حرام است. لذا ما در چنین مواردی قائل به مفهوم می شویم.

1) نقد استدلال به آیۀ «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» بر جواز وطی در دبر

اشاره

استدلال به آیه شریفه بر جواز وطی در دبر از دو جهت قابل مناقشه است:

(اولین جهت مناقشه آیه «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» دلالت بر مفهوم نمی کند) قبل از مناقشه در دلالت آیه شریفه تذکر این نکته مناسب است که این بحث با پذیرش این نکته است که مراد از «محیض» در آیه شریفه «محل حیض» است.

اینکه ما در پاره ای از موارد به لحاظ وجود قرینه، نسبت به وصف و لقب، قائل

ص:1140

به مفهوم می شویم، در جایی است که ذکر وصف یا لقب، به جهت بیان فائده ای - مثل تعمیم حکم یا بیان برخی مراتب شمول حکم - نباشد. بنابراین اگر حکمی نسبت به غیر مورد قید، روشن و مسلّم، و فقط شمول آن نسبت به موردی مشکوک باشد، در این صورت آوردن قید و وصف، نه برای تخصیص و احتراز از غیر مورد قید، بلکه برای اثبات و شمول حکم نسبت به مورد قید است. مثل اینکه می دانیم عالم عادل باید اکرام شود، حال اگر گفته شود: عالم فاسق را اکرام کنید، به این معناست که حکم اکرام، شامل عالم فاسق هم می شود، لذا مفهومش این نیست که اکرام عالمِ غیر فاسق لازم نیست. همچنین وقتی می فرماید: «فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ» بدین معناست که حرمت اعتراض به والدین شامل گفتن «افّ» هم می شود. نه آنکه اختصاص به «اف گفتن» داشته باشد.

و به عبارت دیگر، چنانچه موضوع شک، فقط دارای یک فرد، و حکم بقیه افراد روشن باشد، در این صورت قائل به مفهوم نمی شویم(1).

در مورد آیه نیز چنانچه صورت مخفی و مورد سؤال، فقط وطی در قبل بوده و حکم وطی در دبر برای سائلین روشن بوده است (جوازاً او تحریماً) آیه مورد بحث مفهوم نخواهد داشت. و ما چون از وضعیت زمان صدور آیۀ شریفه اطلاع نداریم پس آیه شریفه «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» دلالت بر مفهوم نخواهد داشت.

دومین جهت مناقشه مفهوم «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» برای اثبات جواز وطی در دبر کافی نیست) اگر بپذیریم که آیه شریفه «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» دلالت بر مفهوم می کند ولی مفهومی که از آیه شریفه استفاده می شود، برای اثبات جواز وطی در دبر کافی نیست. زیرا سؤال از محیض به دو صورت قابل تصویر

ص:1141

1- (1) در کلمات بعضی از اعاظم جمله ای هست که شاید مرادشان مطلب مندرج در متن باشد و آن اینکه می فرمایند «گاهی قید برای تعمیم حکم آورده می شود» شاید مرادشان این باشد که شمول حکم نسبت به غیر مورد قید روشن است و نسبت به مورد قید مشکوک و برای بیان تعمیم حکم نسبت به مورد قید، تصریح به مورد قید می کنند و می گویند «فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ» یا تصریح به تعمیم می کنند مانند «أَنّی شِئْتُمْ».

است:

سؤال از مطلق احکام حائض به طوری که در برگیرندۀ تکلیف حائض نسبت به دروغ و غیبت و... نیز باشد.

سؤال از احکامی که در حالت حیض پیدا می شود.

اگر سؤال از مطلق احکام باشد، طبعاً شامل تکلیف نسبت به وطی در دبر هم می شود و در این صورت اگر در پاسخ، اکتفای به بیان حرمت وطی در قبل شود، مفهومش این است که وطی در دبر جایز است. لکن ظاهراً سؤال در آیه، درباره وظیفه و تکالیفی است که در خصوص حالت حیض پیدا می شود. حال اگر وطی در دبر در حال طهر حرام بوده و حیض تأثیری در آن حکم نداشته باشد، سؤال که در آیه شریفه آمده است، ناظر به وطی در دبر نیست تا اینکه اکتفا کردن در پاسخ به حرمت وطی در موضع دم، دلالت کند که وطی در دبر جایز است. پس مفهوم «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» این نیست که وطی در دبر جایز است و باید از جای دیگر استفاده کرد که در حالت طهر آیا وطی در دبر حرام است یا خیر؟ با توجه به نکته ای که بیان شد، بحث جلسۀ گذشته را پی می گیریم.

مرحوم آقای خوئی با استفاده از مفهوم «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» قائل به حرمت وطی در دبر شدند و فرموده اند چون از آیه شریفه استفاده می شود که «فَإِذا تَطَهَّرْنَ» جواز مباشرت اختصاص به «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» دارد و این آیۀ شریفه اشاره به آیۀ بعد دارد. در آیۀ بعد امر «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» روشن می کند که «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» خصوص وطی در قبل است.

در جلسۀ قبل دو اشکال به این مطلب بیان شد.

اشکال اول: معلوم نیست که «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» اشاره به آیۀ بعد داشته باشد.

شاید مراد آیۀ شریفه این باشد که با زنان در حال حیض مباشرت نکنید «فَإِذا تَطَهَّرْنَ» بعد از پاکی هم به راههای فاسد نروید و از راه های مشروع (ازدواج، ملک یمین،

ص:1142

تحلیل) با آنها مقاربت کنید. چون در این آیه سؤال از خصوص همسران انسان نیست، بلکه «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ» مطلق است و سؤال از مطلق حائض است.

اشکال دوم: اگر سؤال آیۀ شریفه در خصوص همسران انسان هم باشد، ممکن است معنای آیه این باشد که با همسرانتان در زمان حیض مقاربت نکنید و پس از پاک شدن مقاربت جایز است؛ لکن در مواردی که خداوند دستور داده است، و الا در حال روزۀ واجب و اعتکاف و احرام و... جایز نیست.

ادامۀ بحث جلسۀ گذشته

اشکال سوم: همانطوری که در آغاز این جلسه گفته شد، آیۀ شریفه ناظر به خصوص احکام حیض است که حیض چه امری را حرام می کند (از اموری که ذاتاً حلال است) و اگر وطی در دبر ذاتاً حرام باشد آیۀ شریفه صدراً و ذیلاً، منطوقاً و مفهوماً، اصلاً ناظر به وطی در دبر نیست.

معنای «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» این است که با انقطاع دم یا انجام غسل، حرمتِ اتیان در قبل، مرتفع گشته است یعنی آنچه که منحصراً از ناحیه حیض، حرام شده بود، اکنون بخاطر پاک شدن از حیض حلال است، و نظر به اینکه وطی در دبر اصلاً در سؤال و جواب مندرج نشده، حکم وطی در دبر را از مفهوم آیه نمی توان استفاده کرد.

اشکال چهارم: استدلال مرحوم آقای خویی ره مبتنی بر این است که امر «فَأْتُوهُنَّ» یک امر ترخیصی باشد، نه امری که در مقام بعث و تحریک صادر شده باشد. لکن همانطور که قبلاً هم عرض شد، اثبات این مدّعا مشکل است، بخصوص که بعضی از روایات نیز آیه را به این معنا تفسیر کرده اند که در مقام ترغیب و تشویق برای ایجاد و تولید نسل است. در این صورت مفهوم آیه عبارت از عدم ترغیب نسبت به وطی در دبر می شود، نه حرمت آن.

علاوه بر آنکه به نظر ما همانگونه که از آیه «وَ إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا» استفاده می شود،

ص:1143

معنای اوامری که در مقام توهم حظر صادر می شود، مطلق جواز نیست، بلکه آمر در اینگونه اوامر به حسب معمول در صدد بیان نفی هرگونه حزازت و منع است تحریماً و تنزیهاً، پس بر اساس مبنای آقای خوئی هم معنای آیه عبارت از این است که پس از انقطاع دم یا بعد از غسل، وطی در قبل، هیچ منع و حزازتی ندارد «لا تحریماً و لا تنزیهاً»، و لذا مفهوم آیه این خواهد شد که وطی در غیر موضع دم، فی الجمله دارای حزازت است تحریماً أو تنزیهاً، بنابراین حرمت وطی در دبر از مفهوم آیه «فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» استفاده نمی شود.

اشکال پنجم: اگر مفهوم داشتن «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» را نیز بپذیریم و بپذیریم که اشاره به آیۀ شریفه «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» مفهوم فی الجمله خواهد داشت نه مفهوم کلی، منطوق آیه می فرماید: پس از پاکی می توانید در قبل مقاربت کنید «أَنّی شِئْتُمْ» و این جواز از جملۀ حقوق شوهر است و مشروط به رضایت زوجه نیست و مفهوم آن این است که چنین جوازی - که از حقوق شوهر باشد - در ناحیه وطی در دبر نیست پس ممکن است وطی در دبر ذاتاً جایز باشد ولی مشروط به رضایت زوجه باشد همچنان که از حدیث ابن أبی یعفور استفاده می شد. پس اگر بپذیریم که «مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» به آیۀ بعدی «فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ» ناظر است از آن نمی توانیم حرمت وطی در دبر را نتیجه بگیریم.

البته مرحوم شیخ و صاحب جامع المقاصد نیز جوابهایی غیر از آنچه ما عرض کردیم، داده اند، که به لحاظ طولانی شدن بحث، از طرح آنها صرف نظر می کنیم.

اما روایاتی که در آنها به آیات شریفه مربوط به قوم لوط استناد شده که در صحیحۀ عبد الرحمن بن حجّاج، امام صادق علیه السلام می فرمایند: «ما اعلم آیة فی القرآن احلّت ذلک الا واحده: إِنَّکُمْ لَتَأْتُونَ الرِّجالَ شَهْوَةً مِنْ دُونِ النِّساءِ ...(1)»

و در روایت موسی بن عبد الملک می خوانیم: «احلّتها آیة من کتاب الله قول لوط:

ص:1144

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20، ص 217

هؤُلاءِ بَناتِی هُنَّ أَطْهَرُ لَکُمْ و قد علم انهم لا یریدون الفرج(1)» و روایت ابن یقطین که فرموده اند: «ما ذکر الله ذلک فی الکتاب الا فی موضع واحد و هو قوله عزّ و جلّ: أَ تَأْتُونَ الذُّکْرانَ مِنَ الْعالَمِینَ وَ تَذَرُونَ ما خَلَقَ لَکُمْ رَبُّکُمْ مِنْ أَزْواجِکُمْ بَلْ أَنْتُمْ قَوْمٌ عادُونَ (2)»

نظر به اینکه سندهای آنها ضعیف است، تنها برای تأیید آنچه ما استفاده کردیم - جواز ذاتی وطی در دبر - خوب است.

2) نکته ای حدیثی

اینکه امام علیه السلام می فرمایند: فقط یک آیه قرآن آن را حلال نموده، و در روایت دیگر به آیه ای غیر از آن استناد می کنند، دو توجیه دارد:

توجیه اول: به احتمال قوی به لحاظ وحدتی است که از نظر معنا بین آیات مربوطه وجود دارد، پس کلمه آیه، یعنی آیه ای که از نظر نوعی یک آیه است، زیرا همه آنها روی موضع واحدی تکیه دارند و در واقع ردّ مالک است که آیۀ حرث، دلالت بر جواز ندارد تا در نتیجه حقی از حقوق شوهر باشد(3).

توجیه دوم: البته محتمل است همین وحدت موضوع، باعث خطای روات گشته و هر کدام، آیه ای از آیات مربوطه را به عنوان مستند جواز ذکر کرده باشند.

3) نتیجه استظهار از روایات

اشاره

تا اینجا از مجموع روایات استفاده کردیم که وطی در دبر ذاتاً جایز است و لکن

ص:1145

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20، ص 216

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20، ص 216

3- (3) سؤال: در مرسله عیاشی از عبد الله بن ابی یعفور آمده که «سألته عن اتیان النساء فی اعجازهن قال لا بأس، ثم تلا هذه الآیة (نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ أَنّی شِئْتُمْ)» (جامع الاحادیث 216/20) در این روایت جواز وطی در دبر به آیۀ شریفه حرث، مرتبط دانسته شده است. پاسخ: این روایت در نقل عیاشی، ناقص نقل شده است و شاهدش نقل کامل صحیحۀ عبد الله بن ابی یعفور است که در تهذیب و استبصار آمده است (جامع الاحادیث 217/20) و در نقل عیاشی هم آمده «ثمّ تلا هذه الآیة» که اشاره به فاصله دارد و آیۀ شریفه حرث، در نقل کامل روایت ابن ابی یعفور مربوط به تولید نسل و وطی در قبل است.

این از حقوق شوهر نیست و لذا بدون رضایت زوجه، مجاز به این کار نخواهد بود.

اشتراط رضایت زوج خلاف فتاوای قوم نیست

صاحب جواهر در ردّ قول به جواز مشروط به رضایت زوجه، می فرماید: «لم أر به قائلا بل یمکن دعوی تحصیل الاجماع المرکب علی خلافه»

ظاهراً ایشان به فتاوای قدما مراجعه نفرموده اند، چه همانطور که ما عرض کردیم کسانی که به استناد روایات به حرمت یا جواز فتوی داده اند، در مقام بیان حق زوج و زوجه نبوده اند، بلکه عناوین ذاتی را مطرح کرده و قائل به حرمت یا جواز ذاتی شده اند. بنابراین عدم قول به فصل و اجماع مرکبی نیز در کار نیست.

4) کلام شهید ثانی (ره) در حکم وطی در دبر

اشاره

مرحوم شهید ثانی در ضمن بحث مفصلی می فرمایند: در مورد وطی در دبر 22 روایت وارد شده که 11 مورد از طریق خاصه است که 8 روایت آنها دال بر تحلیل و 3 روایت از آنها تحریم را می رساند. و از 11 روایت عامه، 10 مورد دلالت بر تحریم و یکی از آنها دال بر جواز است و لکن به جهت ضعف سند، تمامی آنها را کنار می گذاریم. ایشان دلالت آیات را نیز کافی ندانسته و حتی تمسّک به اصل را نیز مشکل دانسته اند.

بررسی کلام شهید ثانی ره

ما نیز استدلال به آیات شریفه را مخدوش دانستیم، لکن در مورد روایات:

اولاً - در بین آنها احادیث صحیحه ای مثل روایت صفوان وجود دارد که صاحب مدارک هم آن را صحیحه می داند.

روایت ابن یقطین هم دو طریق دارد: یکی مرسل که صاحب جامع المقاصد و...

نقل کرده اند و دیگری مسند که صحیح است.

ثانیاً - تعدادی از روایات موثقه است، مثل روایت ابن أبی یعفور که در طریق آن

ص:1146

معاویة بن حکیم واقع است.

ثالثاً - در تحلیل وطی در دبر زن 8 روایت وارد شده که مستفیض و به حسب متعارف، اطمینان آور است. چون این اسناد به یک راوی برگشت نمی کند.

رابعاً از همه اینها گذشته، با رفع ید از آیات و روایات، نوبت به اصالة الحل می رسد که سابقین نیز به آن تمسّک کرده اند.

ب) بررسی روایات حرمت

اشاره

و اما روایتی که ظاهر در حرمت وطی در دبر است:

سند این روایات ضعیف است(1) ، ولی شاید بتوانیم بگوئیم که مجموعاً مستفیض است و اطمینان آور.

از نظر دلالت نیز بعضی از آنها مثل روایت معمّر بن خلاّد که در تفسیر آیه وارد شده، کافی نیست و تنها برای تأیید خوب است.

روایت هاشم و ابن بکیر نیز مرسل است - گرچه به حسب نقل جامع الاحادیث ظاهراً صحیح السند است - زیرا اگر کسی به طبقات وارد باشد، حتّی بدون مراجعه هم می فهمد که احمد بن محمد بن عیسی، ابن بکیر را درک نکرده است پس سقطی واقع شده است در جامع الاحادیث می گوید: احمد بن محمد بن عیسی عن هاشم و ابن بکیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال هاشم: لا تعری و لا تفرث و ابن بکیر قال: لا یفرث أی لا یأتی من غیر هذا الموضع(2).

با توجه به حدیثی که در تهذیب و استبصار قبل از این روایت ذکر شده، سند این روایت که معلّق بر آن است، بدین گونه می شود:

عن احمد بن محمد بن عیسی عن العباس بن موسی عن یونس أو غیره عن

ص:1147

1- (1) زیرا احمد بن محمد بن عیسی که در او حرفی نیست و ابن بکیر هم جزء اصحاب اجماع است.

2- (2) جامع الاحادیث 219/20

هاشم بن المثنی و ابن بکیر. که ظاهرش این است که به همان اسناد در روایت قبلی در این روایت هم از هاشم و ابن بکیر نقل شده است.

که با توجه به «عن یونس أو غیره»، روایت مرسله است. علاوه بر اینکه دلالت آن نیز به خاطر نُسخ مختلفی که وجود دارد، چندان روشن نیست.

نتیجۀ بحث روایات حرمت

بنابراین اثبات حرمت به وسیله این روایات نیز ممکن نیست و بر فرض که به لحاظ کثرت و تعدّد روایات هم به صدور آنها اطمینان پیدا کنیم، در تعارض با روایات محلّله، به جهت مخالفت با عامه و شهرت بسیار قوی جواز از نظر روایت و فتوی، ترجیح با روایات تحلیل است، علاوه بر اینکه قبل از آن ممکن است در جمع دلالی، روایات تحریم، حمل به کراهت شود و حمل کردن روایاتی که «حرام» در آن گفته شده، بر کراهت شدیده مانعی ندارد.

«* و السلام *»

ص:1148

1378/7/14 چهارشنبه درس شمارۀ (130) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته ادلۀ جواز وطی در دبر، مورد بررسی قرار گرفت و به این نتیجه رسیدیم که وطی در دبر ذاتاً حلال است ولی از حقوق زوج به شمار نمی آید و در صورت عدم رضایتِ زوجه، حرام می گردد. در این جلسه ضمن طرح مجدد یکی از ادلۀ جواز، کراهت وطی در دبر را اثبات کرده و سپس به مناسبت وجود قید «و ان رضیت» در نقل روایت ابن أبی یعفور و عدم وجود آن در سائر نقلها، بحثی در مورد تقدیم اصالة عدم زیاده در دوران امر بین اصالة عدم زیاده و اصالة عدم نقیصه مطرح می گردد.

***

الف) استدلال به روایات حیض برای جواز وطی در دبر (تکمیل):

اشاره

گفته شد یکی از ادله ای که برای جواز وطی در دبر وجود دارد، ولی ذکر نشده است؛ روایاتی است که در باب حیض وجود دارد و مستفاد از آنها جواز وطی در دبر در حال حیض است و مستفاد از آن به طریق اولی در غیر باب حیض نیز جواز وطی در دبر است چرا که از مسلمات بین فریقین است که حال غیر حیض شدیدتر از حال حیض نمی باشد.

1) طرح اشکال

به این استدلال ایراد گردیده است که روایاتی که در باب حیض ذکر گردیده است، ناظر به این جهت است که تأثیر یا عدم تأثیر حیض در چیزی که قبلاً حلال بوده، چیست؟ سؤال در این روایات از این است که چیزی که قبلاً حلال بوده و به جهت حیض حرام شده است، چه می باشد؟ و چیزی که قبلاً حلال بوده و حیض

ص:1149

تأثیری در آن نگذاشته و هنوز به حلیت خود باقی است، چیست؟ پس چنانچه چیزی ذاتاً حرام بوده است، این روایات اثباتاً و نفیاً به آن اشاره نداشته و فقط از اثر حیض در چیزهائی که حلال بوده است، پرسیده شده است و از آنجا که ممکن است وطی در دبر ذاتاً حرام باشد، نمی توان به روایات باب حیض استناد کرد.

2) پاسخ استاد «مدّ ظلّه»

اگر مفاد این روایات مطابق بیان اشکال کننده، این باشد که در مواردی که شک در حلیت داشته باشیم، این روایات نسبت به حکم آن ساکت است و فقط حکم مواردی را بیان کرده که قبل از حیض، علم به حلیت آن داریم؛ در نتیجه باید بگوئیم نه تنها حلیت وطی در دبر از این روایات استفاده نمی گردد، بلکه حلیت تمتّعات دیگر (بجز فرج که در حال حیض قطعاً حرام است.) نیز از این روایت استفاده نمی شود؛ چرا که اثبات حلیت بر اساس این نظر باید از دلیل خارج استفاده شود.

ولی حق این است که اگر تعبیر «ما یحل للرجل من امرأته و هی حائض؟ قال مادون الفرج»(1) به عرف القا گردد، عرف از همین تعبیر می فهمد که «مادون الفرج» مطلقاً حلال است و نیازی نمی بیند که از خارج بدست آورد چه چیزی ذاتاً حلال بوده است تا از این روایت نتیجه بگیرد که در زمان حیض حرام نشده است. به عبارت دیگر، عرف از این روایت، تحلیلِ مطلق می فهمد نه تحلیل معلّق و مشروط (که اگر قبلاً حلال بوده هنوز هم حلال است.) لذا فقهای عظام نیز این روایات را دال بر حلیت جواز وطی در دبر، در حال حیض دانسته اند و اثبات حلیت را موکول به ادله دیگر ننموده اند. و بنابراین مستفاد از روایات حیض این است که غیر از موضع دم در حال حیض، سایر تمتعات، حلال است و به دلالت اولویت در غیر حال حیض نیز حلال می باشد.

ص:1150

1- (1) جامع احادیث الشیعة چاپ جدید ج 2، به احادیث باب 21 ابواب الحیض رجوع کنید.

ب) اثبات کراهت وطی در دبر از مجموع روایات:

اشاره

در فتاوای فقها شهرت عظیم بر کراهت وجود دارد و با بررسی روایات می توان ابراز داشت، تمامی روایات دال بر کراهت از جهت سند ضعیف بوده و قابل استناد نمی باشند.

ولی چنانچه موضوع واحدی در حد استفاضه نقل گردیده باشد، اطمینان نوعی بر توثیق اجمالی یکی از روایات و نهایتاً اثبات مضمون مشترک روایات حاصل می گردد هر چند تک تک روایات از جهت سند مورد وثوق نباشند.

در موضوع مورد بحث روایات متعددی که از آن استفاده کراهت نموده اند، وجود دارد. با بررسی این روایات می توان گفت دسته ای از روایات ظهور در کراهت ندارند، مانند روایت صحیحۀ صفوان بن یحیی(2) و مرفوعۀ عبد الله بن أبی یعفور(3) چرا که همانگونه که قبلاً ذکر شد، انجام ندادن عمل و یا حکم کردن امام به شخصی مانند عبد الله بن ابی یعفور که از علما و بزرگان است مبنی بر عدم انجام عمل، ممکن است به جهت خلاف شأن بودن آن باشد نه کراهت. و حمل روایت ابن بکیر(4) بر نهی از وطی در دبر، صحیح نیست چرا که عبارات مندرج در روایت قطعی نیست و نسخه های دیگر از روایت شامل عباراتی است که از آن نهی از وطی در دبر استفاده نمی شود.

در دسته دوم روایات؛ ملاک نهی، ایذا، قرار گرفته و مفهوم آن این است که در صورت عدم ایذا، نهی وجود ندارد و در نتیجه اثبات کراهت نمی شود (مانند

ص:1151

1- (1) نتیجۀ مطالب طرح شده در جلسۀ چهارشنبه 78/7/14 اثبات عدم کراهت می باشد ولی در این قسمت با توجه به اینکه مطالب طرح شده، در جلسات بعد تنظیم گردیده است، استاد مدّ ظلّه از رأی ابراز شده، عدول فرمودند.

2- (2) وسائل باب 73 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث اول - ج 20، ص 145، چاپ آل البیت

3- (3) وسائل باب 73 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث ششم - ج 20، ص 147، چاپ آل البیت

4- (4) وسائل باب 72 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث سوم - ج 20، ص 142، چاپ آل البیت

روایت ابان و روایت فتح بن یزید جرجانی(1)) و دسته سوم روایات؛ حمل بر تقیه گردیده است مانند روایت سریر(2) که مطابق تحقیق حمل کردن روایت بر کراهت مقدم بر حمل بر تقیه می باشد. و در دسته چهارم روایات؛ امکان حمل بر تقیه نمی باشد و ظهور در کراهت دارد. مانند روایت أبو بصیر(3) و روایت دعائم عن علی «علیه السلام»(4).

نتیجه:

با توجه به اینکه حد اقل سه روایت ظاهر در کراهت می باشند (روایت سدیر، روایت أبو بصیر و روایت دعائم) و اشتهار عظیم در فتاوی فقهای عظام بر کراهت است، استظهار کراهت از مجموع روایات خالی از وجه نیست هر چند به سند تک تک روایات وثوق و اطمینان وجود ندارد و چون تعبیر این روایات «حرام» می باشد در مقام جمع با روایات مجوزه حمل بر کراهت شدیده می شود(5).

تذکر یک نکته:

در عده ای از کتب مانند مهذب البارع ابن فهد، جامع المقاصد محقق کرکی، مسالک شهید ثانی، کراهت وطی در دبر را به سید مرتضی نسبت داده اند ولی این نسبت صحیح نیست چرا که با مراجعه به کتاب میافارقیات سید مرتضی معلوم می شود ایشان در وطی در دبر مطلق حظر (اعم از حرمت و کراهت) را نفی کرده و حتی این مطلب را به اجماع طائفه نسبت داده اند(6).

ص:1152

1- (1) وسائل باب 72 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث 4 و 10 - ج 20، ص 143 و 144، چاپ آل البیت

2- (2) وسائل باب 72 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث 2 و 5 - ج 20، ص 142 و 143، چاپ آل البیت

3- (3) وسائل باب 72 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث 9 - ج 20، ص 144، چاپ آل البیت

4- (4) جامع الاحادیث ج 20، ص 218 رقم 691

5- (5) ممکن است برای اثبات کراهت به قاعدۀ تسامح در ادلۀ سنن و اخبار من بلغ استناد شود، ولی بنا بر نظر استاد که در موارد مختلف مطرح گردیده است، این استناد صحیح نیست و استفادۀ مزبور از اخبار من بلغ دارای اشکال است.

6- (6) رسائل الشریف المرتضی - جلد اول - 300 - مسئلۀ 56 سید مرتضی می فرمایند: «و لیس فی ذلک شیء من الحظر و الکراهة، و الحجة فی ذلک اجماع الامامیة»

ج) بحث در دوران امر بین زیاده و نقیصه:

اشاره

(بودن قید «فی الاسلام» در حدیث لا ضرر)

مقدمه

این بحث توسط برخی از علما در بحث قاعدۀ لا ضرر مطرح گردیده و جهت مطرح شدن نیز این بوده که روایت لا ضرر و لا ضرار به نقل برخی با قید «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» همراه گردیده است. بحث در این است که اگر شک کنیم این قید وجود نداشته و زیاد شده است یا وجود داشته و کم شده است، اصل عدم زیادة مقدم است یا اصل عدم نقیصه؟

1) نکته ای از مرحوم آقای شریعت اصفهانی ره

مرحوم آقای شریعت اصفهانی ره در رساله ای که به نام قاعدۀ لا ضرر تألیف نموده اند(2) ، می فرمایند:

در منابع اهل سنت این روایت فقط از ابن عباس و عبادة بن صامت نقل گردیده و هر دو روایت را بدون زیاده نقل نموده اند و در هیچ یک از منابع اهل سنت عبارت «فی الاسلام» وجود ندارد. ولی ابن اثیر در کتاب نهایة روایت را با قید «فی الاسلام» آورده و معلوم نیست وی این قید را از کجا آورده است.

مرحوم آقای نائینی در رسالۀ لا ضرر می فرمایند: از کلام آقای شریعت اصفهانی بدست می آید، ایشان فکر کرده اند که اول کسی که این روایت را با عبارت «فی الاسلام» آورده، ابن اثیر (متوفای 606) است. لذا تعجب می کند که از کجا آورده در حالی که در منابع قبلی بوده و قبلاً صدوق (متوفای 381) در فقیه قید «فی الاسلام» را آورده است.

ص:1153

1- (1) علت طرح این بحث این است که روایت ابن أبی یعفور در بیشتر نقلها بدون قید «و ان رضیت» و در یک نقل همراه با قید نقل شده است و هنگام شک در زیادی قید یا عدم آن، نوبت به این بحث می رسد.

2- (2) قاعده لا ضرر - شریعت اصفهانی - صفحه 12 - چاپ جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیه قم

2) نقد نکته مرحوم آقای شریعت اصفهانی ره با تقریب استاد

مرحوم آقای خمینی ره در کتاب الرسائل ص 25 با توجه به کلام مرحوم آقای شریعت می فرمایند: این قید «فی الاسلام» در هیچ یک از روایات معتمد نیامده است و تنها در مرسلۀ صدوق و مرسلۀ علامه و مرسلۀ ابن اثیر وارد شده است. نقل علامه که ارزش مستقل ندارد، چون بعید نیست که از فقیه گرفته باشد. نقل صدوق هم قابل اعتماد نیست و بعید نیست که در آن تحریفی رخ داده باشد و شاید در نقل ابن أثیر نیز چنین مشکلی وجود داشته باشد.

خلاصه اینکه می فرمایند بودن قید «فی الاسلام» از طریق معتبر ثابت نشده است تا نوبت به دوران امر بین زیاده و نقیصه شود.

3) علت زیاد شدن «فی الاسلام»

مرحوم آقای خمینی ره می فرمایند شاید زیاد شدن آن به توسط بعضی از نسّاخ صورت گرفته است و علت این بوده که اصل روایت چنین بوده است:

«لا ضرر و لا ضرار فالاسلام یزید خیراً و لا یزید شراً» و یکی از اشتباهاتی که متعارفاً برای نسّاخ اتفاق می افتد، تکرار یک لفظ از روی غفلت می باشد و احتمالاً عبارت «فالاسلام» در استنساخ تکرار گردیده و نسّاخ بعدی تکرار «فالاسلام» را غلط دانسته و با ظن و گمان خود عبارت را تصحیح اجتهادی نموده و فاء را به فی تبدیل کرده و روایت به «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام فالاسلام یزید خیراً و لا یزید شراً» تبدیل گردیده است(1).

ص:1154

1- (1) استاد «مدّ ظلّه» فرمودند: ازاین گونه اشتباهات متعارفاً صورت می پذیرد و نمونۀ مشابه آن را بدین صورت نقل نمودند: در اسانید مکرراً، عبارت «عمر بن عبد العزیز عن رجل عن جمیل بن دراج» واقع شده است. شبهه در اینجا بود که رجل کیست که عمر بن عبد العزیز مکرر از وی حدیث نقل کرده و نام وی را ذکر نکرده است. ولی با مراجعه به موارد دیگر معلوم شد اصل سند بدین قرار بوده است «عمر بن عبد العزیز زحل عن جمیل بن دراج» و در بعضی نسخ کلمۀ زحل به رجل تصحیف گردیده و نساخ بعدی اجتهاداً رجل را به عن رجل تصحیح کرده اند. شاهد اول) در کتاب کافی روایتی را با همین سند و با تعبیر عن رجل از برقی نقل نموده است ولی با مراجعه به کتاب محاسن برقی معلوم شد تعبیر برقی بدین شکل است: «عمر بن عبد العزیز الملقب بزحل عن جمیل بن دراج» و پس از انتقال به کتاب کافی، تصحیفات ذکر شده صورت گرفته است. شاهد دوم) در نسخه شهید ثانی ره از کافی «عن رجل» به «زحل» تصحیح شده است. شاهد سوم) در بعضی از نسخ نیز عمر بن عبد العزیز رجل عن جمیل بن دراج دارد که یک مرحله تصحیف در آن رخ داده است.

بعد می فرمایند عجیب است که یکی از روایاتی که «لا ضرر و لا ضرار» در ذیل آن نقل شده، حدیث شفعه است، این حدیث در منابع حدیثی چون کافی بدون کلمۀ «فی الاسلام» آمده ولی طریحی در مجمع البحرین که نقل می کند روی ارتکاز ذهنی کلمۀ «فی الاسلام» را به حدیث افزوده است و شاید همین انس و ارتکاز ذهنی باعث شده که ابن اثیر در نهایة این حدیث را با قید «فی الاسلام» بیاورد.

د) بودن یا نبودن قید «علی مؤمن» در حدیث لا ضرر:

فرمایش مرحوم آقای خمینی (ره) در ثبوت قید «علی مؤمن»

مرحوم آقای خمینی (ره) می فرمایند: در اثبات کلمۀ «علی مؤمن» می توان گفت:

اولاً: هر چند کلمۀ «علی مؤمن» در روایات وجود ندارد مگر در روایت مرسل عبد الله ابن مسکان عن زرارة در قضیۀ سمرة بن جندب. و علی القاعده به روایات مرسل نمی توان اعتماد کرد مضمون روایت و مطابقت اصل این مضمون مرسله و جوهر قضیه آن با دو روایت معتبر (عبد الله بن بکیر عن زرارة و أبی عبیدۀ حذاء(1))، بنظر می رسد روات این دو روایت در نقل روایت قصد ذکر تمام خصوصیات را نداشته و مطلب ذکر شده را نیز نقل به معنی کرده اند. و مرسلۀ زراره در صدد بیان تمام خصوصیات قضیه بوده است و در چنین شرائطی اولاً به قرینۀ روایات تعبیر معمولاً وثوق به صدور روایت، مرسلی نیز که با آن روایات اتحاد جوهری دارند، وجود داشته و ثانیاً چون روایت مرسلۀ زراره در صدد بیان تمام خصوصیات بوده، وجود تمام قیود را اثبات می کند و بنابراین ظاهراً قید عبارت «علی مؤمن» وجود داشته است.

ثانیاً: بنای عقلا در دوران امر بین زیاده و نقیصه بر تقدیم اصالة عدم زیاده بر اصالة عدم نقیصه است. بنابراین بودن قید «علی مؤمن» بر نبودن آن ترجیح دارد.

طرح اشکال: اگر گفته شود علت تقدیم اصالت عدم زیاده بر اصالت عدم نقیصه

ص:1155

1- (1) وسائل - کتاب احیاء الموات، باب 12، حدیث 1 و 3

بنای عقلا بر این مطلب است که غفلت در ذکر نکردن مطلب بیشتر از غفلت در زیاد کردن مطالب می باشد و این بنای عقلا در موردی که مثلاً روایتی را چند نفر با نقص و یک نفر با زیادی نقل کنند، جاری نیست چرا که لازمۀ جریان آن نسبت دادن غفلت به تعداد زیادی برای تصحیح اشتباه توسط فرد دیگری می باشد(1) و در مثال مورد بحث در بیشتر نقل ها بدون قید «علی مؤمن» و فقط در یک نقل با قید «علی مؤمن» ذکر شده است.

بعلاوه منشأ زیاد کردن قید «علی مؤمن» تنها غفلت نیست تا بگوییم احتمال غفلت در طرف زیاده کمتر است از احتمال غفلت در نقل ناقص، بلکه احتمال دیگر در این است که علت زیادۀ قید «علی مؤمن» مناسبت حکم و موضوع باشد چرا که عنایت الهی بر مؤمنین شامل می گردد و مؤمنین مستحق نفی ضرر می باشند و شاید این مناسب حکم و موضوع باعث زیادی قید توسط روات گردیده است.

پاسخ اشکال: مرحوم آقای خمینی (ره) در پاسخ اشکال می فرمایند:

اولاً: اگر شک در زیاده یا نقیصه فقط به جهت شک در این مسئله باشد که آیا از ناحیه راوی غفلتاً مطلبی زیاد شده یا کم شده است که مستشکل ذکر کرده؟ صحیح است ولی در مورد بحث زیاد شدن عبارت، جهت، غفلت یا زیادی عمدی است، ولی کم شدن عبارت، به دواعی مختلف صورت می گیرد چرا که کم شدن گاه مستند به غفلت و گاه مستند به زیادی عمدی و گاه مستند به اختصار و گاه مستند به این است که متکلم در مقام بیان تمام قضیه نیست و گاه مستند به این است که راوی قید را توضیحی می داند و وجود و عدم آن را مساوی می پندارد و گاه مستند به دواعی دیگری می باشد و شکی نیست در مواردی مانند مثال در دوران امر بین اصالت عدم زیاده و اصالت عدم نقیصه، اصالت عدم زیاده مقدم است چرا که نقیصه به دواعی مختلف معقول و ممکن است.

ص:1156

1- (1) مثلاً اگر چند نفر یک صفحه را استنساخ کنند و پس از استنساخ ببینیم کلمه ای در صفحه وجود دارد که فقط یک نفر آن را ذکر کرده و بقیه آن را ذکر نکرده اند. در چنین مواردی احتمال اینکه اشتباه از یک نفر باشد و دیگران را به غفلت نسبت ندهیم، کمتر نیست و نتیجتاً تقدیم اصالة عدم زیادة بر اصالة عدم نقیصه در مواردی مانند مثال صحیح نیست.

ثانیاً: در صورتی نقل متعدد مقدم بر نقل واحد است که مطلب نقل شدۀ متعدد، در نقل، متحد باشد ولی اگر مطلب نقل شدۀ متعدد را به صورت اختلافی نقل کرده باشند، خود شاهد بر این است که داعی، دقت در نقل وجود نداشته و هر یک به جهت خاصی مطلب را نقل کرده است و فقط مسئله دوران بین الغفلتین نیست بلکه هر کدام عمداً مقداری از اصل قضیه را نقل نکرده اند و قضیه را به شکل مختصر نقل کرده اند و در مثال مورد بحث نیز نقل های متعددی که بدون قید «علی مؤمن» ذکر گردیده است، با هم اختلاف داشته و این شاهد آن است که عمداً قضیه را مختصر نقل کرده اند. و در مقابل روایت مرسله در مقام تفصیل بوده و مطالب را با جزئیات بیشتر ذکر کرده است. خلاصه آنکه در نقل عبد الله بن بکیر و أبی عبیده حذاء شواهدی است که قصد اختصار داشته اند ولی مرسله در مقام ذکر تمام خصوصیات بوده است.

ثالثاً: اگر مراد از تناسب حکم و موضوع ذکر شده در اشکال این است که این تناسب منشأ گردیده تا راوی عمداً مطلب را زیاد کرده، قطعاً صحیح نیست چرا که فرض بر این است که راوی را ثقه و معتبر دانستیم و زیادۀ عمدی با وثاقت راوی منافات دارد(1) و اگر مراد این است که تناسب حکم و موضوع سبب گردیده که در ذهن راوی این مطلب خطور کرده و به زبانش جاری شده است و قید را اضافه کرده است، این مطلب نیز صحیح نیست چرا که اضافه غیر عمدی و سبق لسان از راوی در جائی متصور است که مناسبت در ذهن مرتکز باشد. مثلاً لازم بیّن شیء ممکن است به صورت ارتکازی اضافه شود، چرا که با حضور کلمه در ذهن لازم آن نیز حاضر می شود. ولی در مثال مورد بحث قطعاً با ذکر عبارت «لا ضرر و لا ضرار» کلمه «علی مؤمن» به ذهن نمی آید تا سبق لسانی صورت گیرد.

فرمایشات ذکر شده از جهاتی قابل مناقشه است که ان شاء الله در جلسات آینده بیان می گردد. «* و السلام *»

ص:1157

1- (1) این تعلیل از استاد اضافه گردیده است.

1378/7/17 شنبه درس شمارۀ (131) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

به مناسبت روایات مورد استناد در جواز وطی در دبر، چون در یکی از روایات تعبیر «اذا رضیت» داشت و در بعضی روایات دیگر این تعبیر نبود، به بحث از اصل عدم زیاده پرداختیم. چون این بحث در موارد زیادی مورد استفاده است، قدری به تفصیل آن را بررسی نموده و پس از این نیز پی می گیریم و چون فقها و اصولیین این بحث را ذیل روایات «لا ضرر» و در اینکه آیا قید «فی الاسلام» یا «علی مؤمن» در این روایات اصالتاً وجود دارد یا نه؟ مطرح کرده اند، ما نیز همان بحث را طرح کردیم. در این جلسه نیز احتمالات مختلفی را در مورد اصل عدم زیاده و سپس ترجیح این اصل بر اصل عدم نقیصه (یا بالعکس) و همچنین دیگر اصول عقلایی مشابه چون اصل عدم خطا و... مطرح نموده و بعضی موارد را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

در جلسۀ قبل گفته شد که مرحوم آقای شریعت ره می فرمایند، در هیج نسخۀ معتبری از روایاتِ «لا ضرر»، قید «فی الاسلام» را نیافته ایم. پس از آن مرحوم آقای نائینی متذکر شده اند که غیر از نهایة ابن اثیر و تذکره علامه، صدوق نیز در فقیه آن را با قید «فی الاسلام» در کتاب الارث، البته مرسلاً نقل کرده است. مرحوم آقای خمینی (قدس سرّه) نیز که مرسلات صدوق را حجت می دانند، با این همه در این مورد با مرحوم شریعت هم عقیده اند و ایشان تقریبی نیز داشتند که در جلسۀ قبل مطرح کردیم که این زیاده در فقیه را در اثر دو اشتباه می دانستند که توضیح آن گذشت.

***

ص:1158

الف) تکمیل تقریب مرحوم آقای خمینی قدس سرّه:

اشاره

بیان مرحوم آقای خمینی ره در مورد زیادی بودن «فی الاسلام» در فقیه و عدم جریان اصل عدم زیاده در اینجا (با آن که مراسیل وی را حجت می دانند) محتاج مقدمه دیگری است که باید ضمیمه شود و آن اینکه:

ما قبلاً مکرّر توضیح داده ایم که بسیاری از اصول مورد استناد علما همچون اصالة الظهور، اصالة الاطلاق، اصالة العموم، اصالة الحقیقة، اصالة عدم زیاده و... را نمی توان به عنوان ظن خاص، دارای اعتبار عقلایی و شرعی شمرد. چون در اکثر مواردی که توهم اعتبار این اصول شده است؛ یا اطمینان عقلایی به مراد متکلم وجود دارد و یا از محتملات دیگری که توجه به آنها موجب شک در مراد شود (نه احتمالاتی که بقدری ضعیف است که حکم عدم را داشته باشد) غفلت داریم. زیرا اگر به معنای کلام ظن داشته و توجه به محتملات دیگر داشته باشیم، برای کشف مراد سؤال خواهیم کرد. مثلاً اگر گفته شد «قال زید» و ما شصت درصد احتمال دهیم که مراد زید بن عمرو است و چهل درصد احتمال آنکه مراد زید بن بکر باشد، قطعاً سؤال خواهیم کرد که مراد کدام زید است و عقلا به احتمال شصت درصد اکتفا نمی کنند و آن را کاشف از اینکه مراد زید بن عمرو باشد، نمی دانند. و چنین نیست که از قاعده اوّلی در باب ظنون که عدم حجیّت است، اصول مربوط به باب الفاظ استثنا شده باشد. البته آنچه که گفته شد در فرض امکانِ کشفِ مراد متکلم (انفتاح) صادق است اما در فرض انسداد و عدم امکان کشف مراد (همچون سؤال کردن در مثال فوق) عقلا توسعه ای قائل می شوند. پس اگر مقدمات انسداد صغیر در باب الفاظ تمام باشد، خصوص اصول لفظیه ظنیه حجت خواهند شد و اگر مقدمات انسداد کبیر تمام باشد، طبعاً کلیّۀ ظنون، حجیّت خواهد داشت و اختصاصی به ظنون مربوط به باب الفاظ در کشف مراد نخواهد داشت. و ظنون لفظی و غیر لفظی در عرض یکدیگر خواهند بود و در نتیجه اگر ظنّی اقوی شد، طبعاً مقدم

ص:1159

می گردد.(1)

پس اگر در کشف مراد اطمینان داشته باشیم و یا از احتمال خلاف غفلت داشته باشیم، جای اجرای این اصول خواهد بود و اگر اطمینان نبود و از محتملات مختلف غافل نبودیم، روشن است که عقلا چنین اصولی را جاری نمی کنند و معتبر نمی دانند؛ مگر مقدمات انسداد تمام شود که باعث حجیت ظنون شود.

بعلاوه در ظنون فوق، ظن نوعی محل بحث است نه ظن شخصی (یعنی ظن نوع مردم در این مورد خاص، که اگر این مورد برای متعارف مردم اتفاق بیفتد، ظن پیدا می کنند) لذا اصول لفظیه در مواردی که برای متعارف مردم موجب اطمینان یا ظن (در فرض انسداد) نمی شود، جاری نمی گردد، و اگر از این اصول برای متعارف مردم در نوع موارد چنین اطمینان یا ظنی حاصل شود، کافی نیست که در مواردی که چنین اطمینان یا ظنّی حاصل نمی شود، این اصول را جاری بدانیم(2). حال در اصل عدم زیاده نیز بیان فوق جاری است یعنی ما چنین اصلی نداریم که حتی در مواردی که نوع مردم اطمینان یا ظن پیدا نمی کنند، این اصل به عنوان خاص جاری باشد. و معمول موارد یا اطمینان به عدم زیاده هست و یا ظنی است که از باب انسداد معتبر شده است.

حال با عنایت به مقدمۀ فوق، مرحوم آقای خمینی می فرمایند ما نمی توانیم

ص:1160

1- (1) ما قبلاً در مباحث گذشته گفته ایم که بعید نیست شیخ انصاری نیز قائل به انسداد باشد و چون مسئله خیلی معرکۀ آرا بوده است شیخ نخواسته نظر خود را به تصریح بیان کند و از لابلای کلماتش این نظر وی قابل استشمام است زیرا شیخ در بحث از حجیت خبر واحد، خبر اطمینانی را حجت می داند و اخبار اطمینانی حجم کمی از کل اخبار آحاد است و قطعاً نمی تواند علم اجمالی کبیر در مورد تکالیف را منحل نماید و از طرف دیگر در بحث انسداد می فرماید آنچه مهم است این است که ببینیم آیا ادلۀ معتبر موجود (از جمله خبر اطمینانی برای انحلال این علم اجمالی کفایت می کند یا نه؟ و نظر خود را بیان نمی کند که آیا ایشان کافی می داند یا نه؟ لذا در مجموع می توان گرایش شیخ به انسداد را فهمید.

2- (2) حتی در مواردی می بینیم که عقلا به بیّنه ترتیب اثر نمی دهند مثلاً اگر دو عادل در امری شهادت داده باشند، متعارف مردم به خاطر خصوصیت آن امر ممکن است که بگویند که آن دو عادل اشتباه کرده اند و لذا اگر دلیل تعبدی نبود بنای عقلا به اخذ این موارد هم نیست. مثلاً دو عادل شهادت بدهند که در حضور دهها هزار نفر، 5 قاتل را اعدام کردند، اگر فقط دو عادل شهادت به چنین مطلبی بدهند، عقلا کافی نمی دانند.

بگوییم «فی الاسلام» جزء حدیث است. با اینکه در فقیه ذکر شده و مراسیل وی را هم حجت می دانند، بعید نیست که این جزء زیادات نسّاخ باشد و اصل عدم زیاده اگر در موارد دیگر حجت است، روی اطمینان عقلاست. چون عقلا می بینند کسی که یک صفحه مطلب را از اول تا آخر استنساخ می کند، بسیار نادر است که یکباره بخواهد کلمه ای اضافه کند. عموم عقلا اطمینان به عدم چنین اضافاتی دارند. امّا در خصوص این مورد دلیل معقولی داریم که موجب سلب اطمینان می شود و حتی اگر اصل عدم زیاده را نیز در موارد دیگر حجّت بدانیم، وجود این دلیل موجب می شود که اطمینان متعارف مردم سلب گردد. چون وقتی می بینیم تمام کتب حدیثی از عامه(1) و خاصه مورد فحص قرار گرفت و بسیار هم تتبّع شد کم کم به نظر می آید که این باید زیادی باشد. بعلاوه توجیه معقولی نیز برای این زیاده می توان ارائه کرد که آن را متعارف می نماید یعنی نوعاً اگر کسی آن را بفهمد موجب سلب اطمینان و حتی ظن وی می گردد. این توجیه را قبلاً گفتیم و آن اینکه گاهی یک لفظ در اثر غفلت ناسخ تکرار می گردد(2) ، سپس شخصی دیگر به عنوان تصحیح و جلوگیری از تکرار لفظ «فالاسلام» را به «فی الاسلام» تبدیل می نماید. حال با اینکه این زایده در کلام فقیه هست، عنایت به دو نکته فوق موجب می شود که کسی اطمینان به اصالت آن در روایت نخواهد داشت.

اشکال صغروی تقریب فوق:

ما گرچه کبرویاً با تقریب فوق موافقیم اما صغرویاً این مطلب را ناتمام می دانیم.

چون در اینجا فحص و تتبّع کامل نشده است. کلمه «فی الاسلام» را صدوق غیر از فقیه در معانی الاخبار(3) نیز نقل کرده است. بعلاوه دقت در کلام صدوق در فقیه نیز

ص:1161

1- (1) مثلاً سیوطی در جمع الجوامع که سعی در جمع آوری تمام کتب حدیثی داشته است، «فی الاسلام» را ذکر نکرده است.

2- (2) کسانی که اهل استنساخ باشند یا با آن آشنایی داشته باشند، می دانند که چنین غفلتهایی بسیار متعارف است.

3- (3) معانی الاخبار - ص 281، مصباح کفعمی - 346، عوالی اللئالی ج 2 - ص 74 و ج 3 - ص 210

اثبات اصالت آن را می نماید. قبل از صدوق هم عده زیاد دیگری نقل کرده اند که فعلاً بررسی آن از موضوع بحث ما خارج است.

ب) ادامۀ کلام مرحوم آقای خمینی قدس سرّه:

اشاره

مرحوم آقای خمینی قدس سرّه پس از آنکه ترجیح می دهند که قید «علی مؤمن» در قضیۀ سمرة بن جندب وجود دارد، سؤالی را مطرح می کنند که ممکن است کسی بگوید به جهت تناسب حکم و موضوع قید «علی مؤمن» به مرسلۀ زرارة اضافه شده است. در پاسخ می فرمایند: تناسب حکم و موضوع و ارتکازات در صورتی می تواند منشأ زیاد شدن عبارتی گردد که ملازمه، بیّن باشد و چون بین تصور «لا ضرر و لا ضرار» و تصور «علی مؤمن» ملازمۀ بیّنی نیست بنابراین نمی تواند ارتکاز و تناسب حکم و موضوع باعث زیاد شدن عبارت شود.

نقد فرمایش مرحوم آقای خمینی قدس سرّه

حال مطلبی که برای ما مبهم است این است که خود ایشان که در اینجا وجود ارتکاز و تناسب حکم و موضوع را برای زیاد شدن قید «علی مؤمن» کافی نمی دانند چطور در مورد اینکه چرا قید «فی الاسلام» در نقل طریحی در مجمع البحرین و ابن اثیر در نهایة اضافه شده است، می فرمایند لعلّ که ارتکاز منشأ اضافه شدن این عبارت باشد. از جهت ارتکاز و بیّن بودن، وجداناً فرقی میان «علی مؤمن» و «فی الاسلام» نیست.

البته به نظر ما در هیچ یک از این دو مورد ارتکازی در کار نیست، نه ارتکاز معنوی در کار است و نه ارتکاز فرمی و عبارتی، تمام احکامی که توسط پیامبر آورده شده قانون اسلام است لکن هیچ گاه کسی پس از نقل یک حکم، کلمۀ «فی الاسلام» را نمی افزاید که بگوید «الصلاة واجبة فی الاسلام» - «کتب علیکم الصیام فی الاسلام» همچنین ارتکاز لفظی هم در کار نیست و عباراتی که با «لا» شروع شده، هر چند

ص:1162

برخی از آن با قید «فی الاسلام» همراه است مانند «لا رهبانیة فی الاسلام» لکن خیلی موارد را داریم که این اضافه را ندارد.

در تعبیر «علی مؤمن» نیز همین طور است. چون مراد ایمان اسلامی است و در اصطلاح پیامبر، ایمان و اسلام یکی است. پس در هیچ یک از این دو تعبیر ارتکازی در کار نیست. اما ممکن است تفاوت دیگری باشد که در کلام مرحوم آقای نائینی ره آمده است؛ ایشان می گویند ما چند مورد روایت داریم که شبیه یکدیگرند و در آنها «فی الاسلام» آمده است همچون: «لا صرورة فی الاسلام»، «لا سیاحة فی الاسلام»، «لا رهبانیة فی الاسلام»، «لا حلف فی الاسلام»، «لا شغار فی الاسلام» و... حال ممکن است استیناس ذهن با این موارد موجب شود در روایت «لا ضرر» نیز «فی الاسلام» افزوده شود. اما تعبیر «علی مؤمن» چنین نیست و مشابهاتی ندارد. این حد اکثر توجیهی است که می توان کرد. ولی همانگونه که گفتیم این غیر از ارتکاز است چون موارد دیگری هم داریم که با تعبیری مشابه روایات فوق و نهی به «لا» وارد شده است ولی «فی الاسلام» همراه آن بذهن نمی آید و ارتکازی نیست همچون «لا ربا بین الوالد و الولد» به هرحال هیچ کدام از موارد مشابه که «فی الاسلام» آمده در حدّی نیست که زیادتی «فی الاسلام» را متعارف کند.

البته در مورد طریحی که در مجمع البحرین «فی الاسلام» را افزوده است، ممکن است چنین توجیه کرد که ممکن است شعری یا روایتی به دلیل اشتهار در حافظۀ شخص مانده باشد. خصوصاً مطالبی که انسان در جوانی و نوجوانی می آموزد در حافظه می ماند و وقتی که انسان مراجعه می کند همین که اول مطلب را دید، کمک حافظه موجب می شود ادامه مطلب را از روی حفظ و بدون دقت در مراجعه نقل نماید. خصوصاً در مورد طریحی که یکی از مصادرش نهایه ابن اثیر است و در نهایه «فی الاسلام» آمده است، در کتاب فقیه هم آمده است. لذا در ذهن و حافظه اش مانده است و بعد هنگام نوشتن مجمع البحرین با دیدن اول مطلب بقیه روایت را بر اساس حافظه نقل نموده و در نتیجه قید «فی الاسلام» اضافه شده است. این موارد که

ص:1163

به اتکا حافظه صورت گرفته، موجب می شود که سهو، امری عادی و متعارف گردد.

اما در مورد ابن اثیر که در نهایة با قید «فی الاسلام» روایت را نقل کرده، مطلب چگونه است؟ او نیز از دیگران اخذ کرده است، زیرا این روایت با زیادتی «فی الاسلام» در مصادر دیگر قبل از ابن اثیر هم بوده است. ما چون در قاعده «لا ضرر» بحث نمی کنیم لذا نمی توانیم به تفصیل مطلب را دنبال کنیم و به این مقدار اکتفا می نماییم(1).

خلاصۀ بحث

نتیجه این بحث که در مطلب ما نیز قابل استفاده است، اینکه ما دلیل نداریم که اصل عدم زیاده حتی در جایی که نوع مردم با توجه به خصوصیات مورد، حتی ظنّ هم پیدا نمی کنند، جاری و معتبر باشد و اصلاً ظنّی باقی نمی ماند که حتی در فرض انسداد و حجیّت مطلق ظنّ بتوان بدان تمسک نمود.

ج) دوران امر بین اصل عدم زیاده و اصل عدم نقیصه:

اشاره

مرحوم آقای خمینی ره، می فرمایند اگر امر دایر شد بین اینکه ببینیم زیادتی در کار است یا نقیصه؟ اصل عدم زیاده مقدم است حتی اگر راوی نقیصه، متعدد باشد

ص:1164

1- (1) نمونه جالب و عجیب دیگر در این بحث، نقلی است که ابن أبی جمهور احصایی در عوالی اللئالی از بعض کتب شهید اول آورده که ابو سعید خدری از پیامبر (صلی الله علیه و آله) روایت کرده: «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» و بعد گفته است: (این عبارت محتمل است که از شهید اول باشد ولی به ظن قوی از خود ابن أبی جمهور است) این روایت در سنن أبی ماجه و سنن دارقطنی و مستدرک حاکم نیز نقل شده است ولی آنها غفلت کرده با اینکه مطابق مبنای بخاری و مسلم دارای شرط صحت بوده و باید در صحیح نقل می شده آن را در صحیح درج نکرده اند. ما پس از مراجعه به سنن ابن ماجه دیدیم که اولاً روایت از ابو سعید خدری نیست بلکه از ابن عباس و عبادة بن صامت است و ثانیاً فی الاسلام ندارد. البته سنن دارقطنی نزد ما موجود نبود ولی مطابق نقل روایت ابو سعید هست ولی فی الاسلام ندارد و همچنین در مستدرک حاکم فی الاسلام ندارد. حال دلیل ثبت فی الاسلام در عوالی اللئالی در حالی که در مصادر نیست به ظن قوی همان مطلبی است که در مورد حافظه و استیناس ذهن اشاره کردیم. خصوصاً که اهل سنت می گویند فقه دایر مدار پنج جمله است و اگر کسی این پنج قاعده را در حفظ داشته باشد همیشه می تواند در فروع آن ها را تطبیق نماید. لذا در نوجوانی این قاعده به این شکل حفظ شده و در ذهن ماندگار گردیده و لذا هنگام تألیف چنین پنداشته که تمام مصادر هم مطابق محفوظات اوست و بدون دقت در مراجعه چنین ضبط کرده است.

و راوی با زیاده، یک نفر. لذا آن نقلی که «علی مؤمن» دارد مقدم بر نقلهای متعدد دیگری است که فاقد آن می باشد. ایشان توضیح می دهند که علت این تقدیم آن است که معنای احتمال زیاده این است که یا شخص عمداً به قصدِ دروغ و یا بی موالاتی چیزی افزوده باشد و یا غفلت کرده باشد و سهواً چیزی اضافه شده باشد ولی در مورد احتمال نقیصه غیر از موارد فوق (خلاف واقع عمدی یا سهوی) احتمالات دیگری نیز مطرح است. لذا احتمال تحقق نقص بیش از احتمال تحقق زیاده خواهد بود و طبعاً نقل با زیاده مقدم بر نقلهای ناقص می گردد. احتمالات دیگری که در ناحیه نقیصه مطرح است، چنین است:

1) احتمال تلخیص و اقتصار

اشاره

چنانچه شخص در مقام تلخیص و اقتصار باشد و نخواهد تمام کلام را بیاورد و یا آنکه چنین تصور نماید که وجود و عدم چنین عبارتی به مقصود متکلم ضرر نمی رساند و وجود آن را کالعدم بداند، لذا از نقل آن صرف نظر کند.

بررسی بیان فوق:

مطلبی که در بیان فوق مبهم و محل اشکال است این است، گاهی نقل به لفظ می شود و گاهی نقل به معنی، در نقل به لفظ (مانند نقل قرآن و ادعیه و خطب و حرزها) تمام الفاظ را ذکر می کنند و عبارتی را که به نظر راوی ضرری به مقصود متکلم نمی زند نه اضافه می کند و نه کم، و اگر نقل به معنی باشد مانند برخی از روایات، این احتمال در طرف نقیصه و زیاده یکسان است.

ممکن است چیزی را ناقل، کم کند و یا بیفزاید. و زیاده و نقیصه در باب نقل به معنا یکسان است و یک حکم دارد چون وقتی قرار شد، عین لفظ نباشد و فقط بیان مراد و مقصود، هدف ناقل باشد ممکن است چیزی را کم یا زیاد کند و احتمال این دو یکسان است. لذا همانطوری که در احتمال نقیصه گفته اند ممکن است ناقل وجود لفظی را کالعدم بداند و لذا آن را حذف نماید همین طور هم ممکن است

ص:1165

افزودن کلمه ای را در نقل به معنی مضرّ ندارند و بهتر وافی به مراد ببیند چون حفظ عینِ لفظ، مورد نظر نبوده است. لذا زیاده و نقیصه از این جهت در نقل به معنی مشترک و دارای احتمال مساوی است و ترجیحی هیچ کدام بر دیگری ندارد. لذا این احتمال دیگری در ناحیه نقیصه افزون بر احتمالات ناحیه زیاده نخواهد بود.

2) احتمال تقطیع

اشاره

احتمال دیگری که در ناحیه نقیصه مطرح است و مرحوم آقای شریعت متعرض آن شده اند، احتمال تقطیع است. تقطیع در روایات امر شایعی است زیرا جملۀ مورد استشهاد، یک فقره از کلّ روایت است لذا به جهت اختصار به ذکر آن جمله اکتفا می شود. مثلاً در بحث از اینکه آیا در «ما لا نص فیه» باید برائت جاری نمود یا نه؟ به یک فقره از کل حدیث رفع استدلال می شود و می گویند: «قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): رفع ما لا یعلمون» و بقیه را نقل نمی کنند و این تقطیع بر اساس مورد احتیاج امری شایع و متعارف است. پس در ناحیه نقیصه این احتمال تقطیع وجود دارد چون وجود قسمتهای دیگر در این بحث نیاز نیست آن را به جهت اختصار حذف نموده است و آن قسمتهای دیگر در جای خود مفید و محل استشهاد است. اما در اینجا نیاز نیست لذا ناقص نقل نموده است اما چنین احتمالی در ناحیه زیاده فرض ندارد.

چون اگر بخواهد چیزی را که در اصل روایت نیست در محل نیاز بیفزاید (در صورتی که نقل به معنی هم در کار نباشد که بحث آن گذشت) جعل خواهد بود.

بدین ترتیب احتمال نقیصه بیش از احتمال زیاده می گردد.

بررسی بیان فوق:

تقطیع در جایی که جایز باشد صورت می گیرد و آن در مواردی است که قطعات حدیث مستقل از یکدیگرند. در اینجا تقطیع جایز بوده چون خللی به مطلب نمی رسد. همانگونه که در وسائل الشیعة بنحو شایعی این کار صورت گرفته است.

اما اینکه تقطیع بصورتی باشد که برخی از قیود یک مطلب را حذف کنند و مطلب را

ص:1166

حتی در محل استشهاد ناقص نماید، خلاف متعارف و غیر صحیح است. مثلاً در محل بحث ما اگر پس از ذکر «لا ضرر و لا ضرار»، کلمۀ «علی مؤمن» و یا کلمه «فی الاسلام» را حذف نمایند، مضمون حدیث ناقص می گردد. تمام جمله ذکر شود ولی عمداً کلمه ای که در استدلال در برخی موارد دخالت اساسی دارد، همانند «فی الاسلام» حذف گردد، چنین تقطیعی نادرست و غیر متعارف است و ما نمونه ای هم از آن سراغ نداریم. لذا این احتمال در ناحیه نقیصه در محل بحث ما فرض ندارد. اما در مواردی که تقطیع جایز است بازهم نمی توان از تقدیم احتمال نقیصه بر احتمال زیاده سخن گفت چون اصلاً اصل عدم نقیصه در چنین مواردی ذاتاً جاری نیست.

زیرا مثلاً در مورد مسئله ای اگر استشهاد به روایتی شده باشد ما بگوییم اصل این است که پیامبر (صلی الله علیه و آله) یا معصوم در مجلس واحد فقط این جمله مورد استشهاد صادر شده و هیچ چیز دیگری صادر نگردیده، اساساً مطلب درستی نیست و چنین اصلی ذاتاً نداریم، زیرا عقلایی نیست. نه اینکه چنین اصلی داریم ولی چون تعارض می کند، ساقط می شود. خلاصه آنکه اصل عدم نقیصه در مواردی که جای تقطیع باشد و تقطیع امری متعارف و مرسوم باشد (یعنی ظهوری بر عدم تقطیع نباشد) نداریم تا با اصل عدم زیاده معارضه کند و سپس حکم به تقدیم اصل عدم زیاده نماییم. اما در جایی که تقطیع مرسوم و متعارف نباشد مثل مورد بحث ما، در اینجا این بحث مطرح است که زیاده را ترجیح بدهیم یا نقیصه را (مفروض آن است که نقل به معنی نشده باشد چون در فرض نقل به معنی همانطوری که گفته شد فرقی میان زیاده و نقیصه نیست و هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد) زیرا باید غفلتی در کار باشد تا منشأ زیاده یا نقیصه گردد.

د) تکمله، بررسی موارد عدم جریان اصول عقلایی:

یکی از مباحث کلیّ و مهمّ و بسیار مفید این اصول مثل اصالة عدم خطا، اصالة عدم تعمد کذب و.. که اصول عقلایی اند، این است که ببینیم این اصول در چه

ص:1167

مواردی ذاتاً جاری نیستند، نه اینکه در اثر تعارض ساقط شده باشد و یا یکی بر عدمش ترجیح داده شود. مورد ذیل نمونه ای از این موارد است. در رجال شیخ، در شرح حال حجاج بن ارطاة آمده است «مات بالرّی فی زمن أبی جعفر (علیه السلام)». قهپایی در حاشیه این مطلب گفته است که حجاج در زمان حضرت صادق (علیه السلام) وفات کرده است و لذا أبی جعفر صحیح نیست و باید أبی عبد الله (علیه السلام) باشد. ولی ما متوجه شدیم که کلام شیخ درست است و أبی جعفر صحیح است اما علیه السلام بعد از آن زیادی است و مراد أبی جعفر منصور است و در جاهای دیگر نیز نوشته اند که او در زمان أبی جعفر منصور که همزمان حضرت صادق (علیه السلام) است، وفات کرده است.

حال این از مواردی است که در جامعه شیعی رسم شده بعد از ذکر نام ائمه، علیه السلام افزوده شود و لذا هیچ اصل عقلایی نداریم که بنحو عام آن را اسقاط نماید، مگر در موارد استثنایی که شخصی مقید به حفظ عین لفظ باشد همچون قرآن که نباید کلمه ای پس و پیش یا کم و زیاد گردد. و الاّ متعارف اشخاص پس از نام ائمه، علیه السلام را می آورده اند و عده ای خود را مجاز می دانند که عمداً در مواردی که نیست، آن را بیفزایند و آن را احسان به طرف می دانند.

مثلاً همین قهپایی که در نقل، فردی بسیار امین است و مقید به اینکه کلمه ای پس و پیش نشود، خودش این تصرفات را جایز می داند. مثلاً در نسخه ای که علیه السلام نباشد، خود بدان می افزاید و حتی به این هم اکتفا نمی کند و در امثال ابی جعفر و یا ابی عبد الله به جای علیه السلام، تعبیر علیهما السلام را می آورد. مثلاً نسخه اصلی استبصار که به خط شیخ بوده(1) به دنبال اکثر اسامی معصومین، علیه السلام وجود نداشته است ولی اکثر قریب به اتفاق نسخه های بعدی که از روی آن استنساخ شده است، علیه السلام دارد. زیرا تشیع کم کم که راسخ گردیده، شیعیان

ص:1168

1- (1) بعدها که نسخه این المهدی که با نسخه شیخ مقابله شده بود، بدست ما رسید و آن را ملاحظه و با نسخه خود مقابله کردیم، دیدیم در اکثر موارد علیه السلام نبوده بعداً اضافه شده و در برخی موارد بوده و بعداً حذف شده و خلاصه عموم من وجه است. هر چند اضافه شدن آن بیشتر است.

خود را مقید می نمودند که اسامی معصومین را با احترام مناسب ادا نمایند و طبعاً در نقل مطلب هم اگر نام معصوم می آمده عمداً علیه السلام را اضافه می نمودند و یا اینکه ممکن است از باب عادت باشد چنانچه اکنون در میان شیعیان چنین چیزی عادت شده است و لذا در مثل همان ابی جعفر چون منصور آن ذکر نشده از باب عادت دنبال آن علیه السلام را اضافه می کردند.

پس در چنین مواردی نه در مورد خطا و نه عمد آن ذاتاً اصل عقلایی نداریم که مثلاً این موارد اسقاط شود. لذا اگر در موردی دیدیم که در نسخه ای بعد از نام معصوم، علیه السلام آمده است، نمی توانیم بگوییم نسخه اصلی نیز همین طور بوده است زیرا تقیّد شیعه به آوردن علیه السلام و یا عادت آنها منشأ چنین اضافاتی ممکن است، باشد. لذا ذاتاً در این موارد اصل عقلایی جاری نیست نه اصل در ناحیه زیاده و نه نقیصه.

«* و السلام *»

ص:1169

1378/7/18 یکشنبه درس شمارۀ (132) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل به تناسب بحث از روایت ابن أبی یعفور در جواز وطی در دبر که در برخی نقلهای آن قید «اذا ارضیت» وجود دارد و در اکثر نقلها این قید دیده نمی شود، بحث کلی تعارض اصالة عدم الزیادة با اصالة عدم النقیصه را آغاز کردیم، در آنجا گفتیم که محل بحث در جایی است که هر دو اصل، ذاتاً جریان داشته باشد، در این جلسه مواردی را که این دو اصل ذاتاً جاری نیستند، ذکر کرده در ضمن به تناسب، موارد عدم جریان ذاتی اصول مشابهی همچون اصالة عدم التقیة، اصالة الحقیقة، اصالة عدم التقطیع، اصالة عدم الخطأ را یادآور می شویم، در تعارض اصالة عدم الزیادة با اصالة عدم النقیصه خواهیم گفت که اگر تنها مسئله غفلت در کار باشد و عامل متعارف زیاده همچون انس ذهنی وجود نداشته باشد، معمولاً نقیصه مقدم است، بشرطی که اطمینان آور باشد، در بارۀ عوامل دیگر زیاده و نقیصه هم، مدار اطمینان است. در اینجا به تناسب، عوامل اختصاصی زیاده را که در نقیصه نیست، متذکر می شویم، در خاتمه در بارۀ تمامیت و عدم تمامیت دلیل انسداد صغیر که اعتبار ظن را در خصوص مقام اثبات می کند، بحث خواهیم کرد و عدم تمامیت آن را نتیجه خواهیم گرفت.

***

الف) توضیحی در بارۀ چند اصل مشابه اصالة عدم الزیادة:

اشاره

در جلسۀ قبل گفتیم که گاه ذاتاً اصلی در کار نیست که زیاده یا نقیصه را نفی کند، حال بحث را در دایره گسترده تری طرح می کنیم: اصولی که در استنباط احکام

ص:1170

جاری می شود، همچون اصالة الحقیقة، اصالة الجهة ( اصالة التطابق بین مراد استعمالی و مراد)...، گاه ذاتاً جاری نیست و گاه در اثر تعارض دو اصل با یکدیگر هر دو اصل یا اصل مرجوح از حجیت می افتد که در بحث تعارض احوال، در اصول بحث شده است، حال چند مثال از مواردی را که این اصول ذاتاً جاری نمی شود، ذکر می کنیم:

1) عدم جریان اصالة عدم التقیة

مرحوم حاج آقا رضا همدانی ره در مصباح الفقیه در بحث وقت صلات مغرب می فرماید: اصل عدم التقیه در جایی ذاتاً جریان دارد که جوّ صدورِ روایت مشخص نباشد که آیا جوّ ارعاب بوده است یا خیر؟ ولی در جایی که جوّ ارعاب مسلّم باشد این اصل جاری نیست.

در توضیح این امر می گوییم که اگر کسی مطلبی را کتباً یا شفاهاً گفت یا مطلبی را امضاء نمود، اگر ما ندانیم که این گفته یا امضاء به خاطر ارعاب بوده یا نه؟ اصل عقلایی حکم می کند که به این احتمال ترتیب اثر نداده، گفته یا امضاء را نظر شخص تلقی کرده، معتبر بدانیم، ولی اگر در جایی جوّ ارعاب مسلّم باشد، مثلاً می دانیم که کسی با تهدید به قتل او را به گفتن یا نوشتن مطلب وادار کرده باشد، ولی نمی دانیم که آیا مطلبی را که گفته یا نوشته، مطابق عقیده اش بوده که اگر ارعابی هم در کار نبوده همین عقیده را داشت، یا این که به جهت ارعاب و برای حفظ نفس و دفع افسد به فاسد این کار را بر خلاف عقیده(1) انجام داده است، در اینجا اصل جهتی (اصالة عدم التقیة) معتبر نیست زیرا هر چند محتمل است که گفته یا نوشتۀ مورد بحث، مطابق واقع باشد ولی دیگر کاشفیت از واقع نداشته و در نزد عقلا طریق اثبات آن تلقی نمی گردد و عدم اعتبار آن نه به جهت تعارض است، بلکه ذاتاً حجّت نیست.

ص:1171

1- (1) که البته روشن است که دروغ گفتن در چنین ظرفی به هیچ وجه با عدالت منافات ندارد.

2) عدم جریان اصالة الحقیقة

در کلمات شاعران که معمولاً تعبیرات جنبۀ کنایه و استعاره و تشبیه دارد، مثلاً مراد از گل و بلبل، معشوق و عاشق است، در اینجا اصالة الحقیقة جریان ندارد، مثلاً نمی توان گفت که اگر لفظ شراب و شاهد در کلام آنها بکار رفته، مراد معانی حقیقی آنها می باشد، هر چند این واژه ها اگر در کلام عادی بکار می رفت، به معنای حقیقی خود حمل می شد، ولی در شعر شعرا با عنایت به کثرت تشبیه و استعاره این اصل جریان ندارد.

3) عدم جریان اصالة عدم التقطیع

در مواردی که تقطیع به گونه متعارف و شائع صورت می پذیرد، اصلی در کار نیست که تقطیع را نفی کند، مثلاً در جایی که روایت مشتمل بر دو حکم مستقل است که ارتباط روشنی با یکدیگر ندارند، در این گونه موارد تقطیع طبیعی بوده بسیار رخ می دهد و اصل عدم تقطیع جاری نیست، البته در نقل خطبه ها و ادعیه و مانند آن که بنا بر تقطیع نیست، بلکه مرسوم نقل کامل آنهاست، اصالة عدم التقطیع جریان دارد.

4) عدم جریان اصالة عدم الخطأ

بزرگان در اصول، در بحث حجیت شهادت، گفته اند که شهادات تنها در امور حسّی و امور حدسی قریب به حسّ معتبر است و در امور حدسی حجت نیست، و ادله حجیت خبر واحد، فتوا را شامل نمی شود، زیرا فتوا امری است حدسی که در آن خطا بسیار دیده می شود و قطعاً فتوای عادل غیر فقیه معتبر نیست (بر خلاف اخبار عادل غیر فقیه که معتبر می باشد) و اعتبار فتوای فقیه هم از باب مراجعه به اهل خبره است نه از باب حجیت خبر و شهادت(1).

ص:1172

1- (1) البته در مدرک اعتبار قول اهل خبره و شرایط حجیت آن، و وجود سیره عقلا در این زمینه بحثهایی وجود

البته در اینجا برخی از امور حدسی که قریب به حسّ بوده و منشأ حسّی داشته، ملحق به حسّ بوده و حجت می باشد؛ همچون شجاعت و عدالت. از سوی دیگر برخی از امور حسی هم هستند که به علت کثرت وقوع خطا در آنها ملحق به حدس می باشند و معتبر نیستند، ذکر چند مثال در اینجا مفید است:

مثال اول: طلوع فجر، در طلوع فجر در تشخیص دقیق آن در میان انسانهای متعارف، اختلاف نظر دیده می شود، و بنابراین شهادت افراد در محدوده بسیار دقیق (مثلاً یک دقیقه و کمتر یا کمی بیشتر) اعتبار ندارد و نمی تواند آن حدّ خاص را ثابت کند، زیرا خطأ در این گونه موارد زیاد است.

مثال دوم: قرائت اشیاء بسیار دقیق و ریز، شهادت افراد در قرائت کلمات بسیار ریز و ناخوانا به علت کثرت خطأ افراد متعارف، ذاتاً معتبر نیست.

مثال سوم: در الف «ابن» در پاره ای موارد، یکی از روات معروف احمد بن محمد بن سعید بن عقده می باشد که معمولاً نام وی به همین شکل نگاشته می شود، ولی این نگارش اشتباه است، بلکه باید الف «ابن» قبل از عقده نوشته شود. زیرا عقده نام پدر سعید نیست، بلکه عقده چنانچه خطب بغدادی(1) تصریح کرده لقب محمد - پدر احمد - است. پس "بن عقده" وصف یا عطف بیان از احمد است نه تابع سعید تا الف «ابن» حذف گردد(2) ، همچنین در کلمۀ محمد بن علی بن حنفیة، حنفیة نام پدر علی (حضرت امیر علیه السلام) نیست، بلکه نام مادر محمد است. بنابراین عبارت باید به صورت محمد بن علی ابن الحنفیة نگاشته شود(3) در این گونه

ص:1173

1- (1) تاریخ بغداد 22:5.

2- (2) ما این نکته را به برخی از مصححان تذکر دادیم و ایشان در چاپ کتاب خود آن را اعمال کردند، ولی مناسب بود که لااقل در مقدمه کتاب تذکر می دادند که افزودن الف در ابن عقده، بر مبنای نسخ خطی صورت نگرفته، بلکه به جهت این نکته ظریف بوده است تا خوانندگان آگاهی بیشتری پیدا کنند و امانت کامل تر رعایت شده باشد.

3- (3) در کتب چاپی متأخر مرسوم است که در «ابن» که اول سطر واقع می گردد، الف را ابقاء می کنند، ولی ما بر خلاف این سنت در رجال نجاشی رفتار کردیم، زیرا با این کار برخی از فوائد رجالی از دست می رود، زیرا اگر

موارد هر چند ما در نسخ خطی متعدّد الف «ابن» را ساقط شده، ببینیم، نمی توانیم حکم به صحت «بن» - بدون الف - بنماییم زیرا این گونه نکات ظریف و دقیق را کمتر کسی متوجه می گردد، در نتیجه اصالة عدم الخطأ در این امور جاری نیست.

یکی از مواردی که اصل عدم خطأ ذاتاً جاری نیست مواردی است که تصحیح عبارت و تفسیر آن نیاز به تکلّف داشته باشد، در این گونه موارد چون وقوع خطا بسیار شایع است و اصل عدم خطأ بر پایه ندرت خطا استوار است، اصل عدم خطا در نزد عقلا جریان ندارد.

ب) بررسی تعارض اصالة عدم الزیادة و اصالة عدم النقیصه:

1) تحریر محلّ بحث (یادآوری و تکمیل)

در جلسۀ قبل در بارۀ تعارض اصالة عدم الزیادة و عدم النقیصه اندکی سخن گفتیم و متذکر شدیم که در برخی موارد اصلاً تعارض در کار نیست، زیرا با اصالة عدم الزیادة - ذاتاً - اعتبار ندارد یا اصالة عدم النقیصه، پس تنها یک اصل بدون معارض جاری است که حکم آن روشن است، اکنون با تفصیل بیشتر به این بحث می پردازیم:

در برخی موارد، اصالة عدم النقیصه به خودی خود جاری نیست، و آن در جایی است که تقطیع متعارف باشد که پیشتر توضیح داده شد، در این گونه موارد اگر دو نقل یکی مشتمل بر یک جمله مستقل زائد و دیگری فاقد آن پیدا کنیم، بین دو نقل تعارضی در کار نیست زیرا نقل فاقد آن جمله نافی وجود آن در اصل کلام نیست، پس اصالة عدم الخطأ در نقل، مشتمل بر جمله زائد حجت است و معارضی ندارد.

از سوی دیگر گاه اصالة عدم الزیادة ذاتاً جاری نیست، یکی از مصادیق این

ص:1174

بحث، کلماتی همچون «علیه السلام» پس از نام مبارک یکی از امامان معصوم و «صلی الله علیه و آله و سلم» پس از نام شریف حضرت رسول صلی الله علیه و آله می باشد(1). در این گونه موارد بسیار شایع است که این عبارت افزوده شود، و ما اصلی نداریم که زائد بودن این عبارت را نفی کند. علت افزودن این گونه عبارات به متن یکی از دو عامل زیر می باشد:

عامل اول: عامل دینی که منشأ افزودن عمدی این گونه عبارات می گردد.

عامل دوم: عادت و انس ذهن(2) که افزایش سهوی را سبب می گردد.

در این گونه موارد اصالة عدم الزیادة به خودی خود معتبر نیست و اگر ما دو نسخه داشته باشیم که یکی مشتمل بر این عبارت و دیگری فاقد آن باشد، ما حکم

ص:1175

1- (1) (توضیح بیشتر) به تعبیر عام تر، جمیع عبارتهای تحیّات متعارف و مدح و ثنای عادی که پس از اسامی مبارک و نیز عبارتهای مذمت که پس از اسامی منحوس قرار می گیرد می تواند به سبب دو عامل مذکور در متن افزوده شود، مثلاً پس از نام جلاله عباراتی همچون «جلّ و علا»، «عزّ و جلّ»، و «تعالی و تقدّس» دیده می شود که غالب آنها زائد می باشد، شاهد بر زیادی این عبارات این است که این تعابیر در هر نسخه ای به شکل و سیاقی خاص درج شده است، عباراتی همچون «رضی الله عنه» و «رحمه الله» پس از نام متوفیان بخصوص علما و بزرگان و یا ضمیمه کردن الفاظ لعن و نفرین پس از نام ظالمان اهل بیت از مصادیق این قاعده است، البته گفتنی است که حکم مصادیق این قاعده یکسان نیست، بلکه هر قدر ذکر این عبارات شایع تر و گسترده تر باشد جریان اصالة عدم الزیادة با دشواری بیشتری روبروست و در مصادیق این قاعده همه جا احتمال دو عامل بالا یکسان نیست، بلکه در اموری که بار مذهبی بیشتری دارد، احتمال عامل مذهبی قوت بیشتری دارد. به هرحال در مورد کلماتی همچون علیه السلام و صلی الله علیه و آله، اصالة عدم الزیادة ذاتاً جاری نیست ولی در موارد دیگر ممکن است این اصل جریان داشته باشد، در حواشی آینده در این مورد توضیح بیشتری خواهیم داد.

2- (2) (توضیح بیشتر) عامل انس ذهن یا تداعی معانی، همان حالت انعکاس شرطی است که در روانشناسی مطرح است، دو مفهوم که بسیار با هم همراهند، نوعی همبستگی با یکدیگر می یابند که با تصور یکی دیگری هم به ذهن می آید و همین امر منشأ افزودن مفهوم دوم به متن می گردد، در اسناد گاه همراه بودن دو نام با یکدیگر سبب افزودن یکی پس از دیگری می گردد، ذکر این مثال مفید است که در اسناد بسیاری به این سند برخورد می کنیم: علی بن ابراهیم عن أبیه عن هارون بن مسلم عن مسعده... که در پاره ای نسخ کلمه «أبیه» وارد نشده است (کافی 6/54:1، 4/289:2، 40/313:5، 49/316، 1/534، 3/37:6، 9/220، 1/221، 3/230، 5/235، 4/248، 2/302، 5/363، 1/389) در این گونه موارد سقط «أبیه» در این همه اسناد توجیه منطقی ندارد ولی افزودن «أبیه» کاملاً موجه است، زیرا روایات بسیارِ علی بن ابراهیم از پدرش، حالت انعکاس شرطی بین این دو امر، موجب سبق قلم و افزودن این واژه در سند می گردد. در بارۀ نحوۀ تأثیر این عامل پس از این هم سخن خواهیم گفت.

به عدم وجود عبارت در اصل می کنیم، زیرا احتمال افزودن عبارتی که در اصل نبوده در اینجا بسیار قوی بوده و احتمال کاستن عبارت با فرض وجود آن در اصل، بسیار ضعیف و عرفاً منتفی است، زیرا اسقاط عمدی یا سهوی عبارت علیه السلام - مثلاً - توسط ناسخ شیعه بسیار نادر است و اصل، آن را نفی می کند. بنابراین اصالة عدم النقیصة، بلا معارض جاری می گردد.

بنابراین، محل بحث در دوران امر بین اصالة عدم الزیادة و اصالة عدم النقیصه این گونه موارد نیست، بلکه مواردی است که دو اصل اعتبار ذاتی داشته و تعارض آنها منشأ تردید ما گردیده است.

2) حکم تعارض اصالة عدم الزیادة و اصالة عدم النقیصه

در جایی که دو اصل فوق ذاتاً جاری باشد، آیا در مقام تعارض می توان یکی از این دو اصل را بر دیگری ترجیح داد؟ در پاسخ می گوییم که اصل ثابت کلی در این مسئله وجود ندارد. بلکه صور مسئله مختلف است و احکام مختلفی دارد، در اینجا دو صورت اصلی را طرح می کنیم که خود صورتهای فرعی دیگری را با خود خواهند داشت:

صورت اول: جایی که تنها احتمال غفلت در کار باشد.

صورت دوم: جایی که علاوه بر احتمال غفلت، احتمالات دیگر همچون اشتباه در فهم یا تعمد در کار باشد.

صورت اول: در جایی است که دوران امر ما بین سبق قلم و سقط است، در اینجا یا قلم ناسخ از سر غفلت کلمه ای را به عبارت افزوده یا به اشتباه کلمه ای را از متن کاسته است در اینجا اگر مناشئ متعارف زیاده سهوی همچون انس ذهن در کار نباشد(1) می توان سقط قلم را بر سبق قلم ترجیح داده و حکم کنیم که عبارت

ص:1176

1- (1) (توضیح بیشتر) گفتنی است که انس ذهن و تداعی معانی گاه اصالة عدم الزیادة را از اعتبار ذاتی می اندازد و گاه در ظرف تعارض أن را مرجوح می سازد و گاه منشأ توقف می گردد. این سه حالت، وابسته به عواملی همچون

اصلی مشتمل بر کلمه زائده بوده است، زیرا افزودن سهوی یک کلمه در عبارت در این موارد بسیار نادر است، ولی کاستن سهوی آن، چندان نادر نیست. دقت در کار ناسخان و نحوۀ استنساخ، دلیل روشنی بر این امر است، ولی توجه به دو نکته لازم است:

نکته اول: ترجیح اصالة عدم الزیادة بر اصالة عدم النقیصه و حکم به ثبوت جمله افزوده تنها در صورتی درست است که احتمال نقیصه آن چنان قوت گیرد که عرف اطمینان کند که در عبارت اصلی نقصی صورت پذیرفته وگرنه مجرد ترجیح ظنی کفایت نمی کند. زیرا این اصول، دایر مدار اطمینان بوده و دلیلی بر اعتبار ظن در این موارد در کار نیست، چنانچه خواهد آمد.

نکته دوم: اصالة عدم الزیادة به طور مطلق بر اصالة عدم النقیصه مقدم نیست بلکه باید عوامل دیگر دخیل در کاشفیت(1) را در نظر گرفت، از جمله مسئله وحدت و تعدّد ناقلان، بنابراین اگر جمله زیاده را یک نفر نقل کند ولی چند نفر عبارت را بدون آن روایت کنند، نمی توان به اصالة عدم النقیصه متمسک شد زیرا هر چند احتمال افزودن یک ناسخ از احتمال کاستن یک ناسخ ضعیف تر است، ولی احتمال غفلت چند ناسخ(2) در نقل عبارت و کاستن سهوی از سوی آنان از احتمال

ص:1177

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - ترجیح اصل عدم الزیادة را به مناط کاشفیت می دانند و به اصل عقلایی شبیه اصول عملیه در این مورد باور ندارند، قهراً می بایست تمام عواملی که در کاشفیت دخالت دارد همچون خصوصیات ناقل، کیفیت نقل و تعداد آن، موضوع نقل شده و... در محاسبه آید، برای تفصیل این بحث می توان به بحث کیفیت حصول علم در اخبار متواتر و قرائن مفید علم در اخبار آحاد و شرایط این قرائن که در کتب اصولی از قدیم همچون عدّه شیخ طوسی و ذریعه سید مرتضی به تفصیل آمده، مراجعه نمود.

2- (2) البته گاه غفلت چند ناسخ، منشأ واحد داشته و مثلاً از ریزی عبارت و دشوار خوانی آن ناشی شده باشد که در این صورت حکم غفلت یک ناسخ را دارد به عبارت دیگر درست است که در محاسبه احتمالات، باید به تعداد افراد توجه کرد، هر چه تعداد اطراف بیشتر باشد، احتمال اشتباه در تمام آنها بعیدتر می گردد، ولی این در

افزودن سهوی یک ناسخ ضعیف تر یا لااقل با آن مساوی است، زیرا هر چند زیاده سهوی از اشتباهاتی نیست که متعارف بوده در نتیجه اصالة عدم الزیادة ذاتاً آن را نفی می کند، ولی در خصوص این مورد با توجه به تعدد نقل مخالف می توان گفت که شخص ناسخ به گونه ای استثنایی با عبارت افزوده شده مأنوس بوده و در نتیجه سهواً آن را به متن افزوده یا لااقل در حکم به صحت عبارت زائد، تردید حاصل می گردد:

صورت دوم: دوران امر تنها بین دو غفلت نباشد، بلکه احتمالات دیگر هم در کار باشد. در اینجا در جلسات قبل، از مرحوم آقای خمینی قدس سرّه نقل کردیم که منشأ زیاده تنها غفلت است ولی نقیصه مناشئ دیگری دارد که نقص عمدی را سبب می گردد همچون اختصار یا توهّم عدم دخالت قید در معنای جمله. در نتیجه با اصالة عدم الغفلة حکم به ثبوت عبارت یا قید زائد نموده و وقوع نقص عمدی را در نقل دیگر نتیجه می گیریم، از این کلام بر می آید که ایشان نسبت میان مناشئ زیاده و مناشئ نقیصه را عموم و خصوص مطلق دانسته اند ولی این مطلب صحیح نیست، بلکه نسبت مناشئ غفلت و زیاده، عموم و خصوص من وجه است و زیاده علاوه بر غفلت از مناشئ دیگری هم می تواند ناشی شده باشد که در بحثی مستقل بدان خواهیم پرداخت، بنابراین نمی توان با اصالة عدم الغفلة، حکم به ثبوت عبارت زائد نمود. بهر حال بنظر ما در اینجا اصلی در کار نیست که به طور عام حکم به ثبوت یا عدم ثبوت عبارت افزوده نماید، بلکه تنها ملاک حصول اطمینان می باشد، به عقیده ما تمام اصولی که در مقام استنباط به کار گرفته می شود، همچون اصالة عدم الغفلة، اصالة عدم الخطأ، اصالة العموم، اصالة الظهور، اصالة الاطلاق، اصالة الحقیقة و... تنها در صورت اطمینان، حجت است، مگر دلیل انسداد صغیر را تمام بدانیم که ظن نیز معتبر خواهد بود که در ادامه درباره این دلیل سخن خواهیم

ص:1178

گفت.

و قطع نظر از دلیل انسداد صغیر، ملاک در تمام اصول، اطمینان می باشد، بنابراین حتی اگر نسبت بین مناشئ زیاده و مناشئ نقیصه، عموم و خصوص مطلق هم باشد باز تنها اگر اصالة عدم الغفلة سبب اطمینان - و لو نوعاً - گردد می توان با اعتماد به این اصل، حکم به وقوع نقیصه نمود.

در اینجا مناسب است در بارۀ مناشئ اختصاصی زیاده سخن بگوییم.

3) مناشئ اختصاصی زیاده

منشأ اول: خلط عادت مؤلف با عبارات حدیث می باشد، در کتاب فقیه، گاه صدوق عبارت خود را پس از نقل عبارت حدیث بلافاصله و بدون علامت مشخص ذکر می کند. گاه خود مطلب حدیث، دلیل بر آن است که پایان آن کجاست و گاه چنین دلالتی هم در کار نیست که در اینجا بسیاری اشتباه کرده اند و چه بسا عبارت صدوق را ذیل عبارت حدیث گرفته اند، در نتیجه عبارتی به حدیث افزوده شده که جزء اصل حدیث نیست.

از جمله این موارد، تفسیرهایی است که مؤلفان متأخر دربارۀ روات اسناد بدان ضمیمه می کنند، مثلاً شیخ حرّ در معمول موارد که عبارت «ابن مسکان عن ابی بصیر» واقع است این جمله را می افزاید: «یعنی لیث المرادی»(1).

منشأ دوم: دخول حاشیه در متن، در کتب خطی، مطالعه کنندگان حواشی بسیار در حاشیه کتاب یا بین السطور می نگاشته اند که گاه ناسخ متأخر عبارت حاشیه را عبارت متن می پنداشته که از متن ساقط شده و در حاشیه نگاشته شده، در نتیجه در نسخه خود این عبارت را در متن درج می کرده است در نتیجه عبارتی به متن افزوده

ص:1179

1- (1) رجوع کنید به وسائل 59/38:1، 10783/321:8، 10922/367، 11858/210:9، 12092/309، 16499/356:12، 16794/466، 17048/548، 17544/190:13، 18377/531، 18880/165:14 و نیز موارد دیگر.

می شد.

من در اوائل که گاه نسخ حدیثی را با نسخ معتبر مقابله می کردم، می دیدم که در کنار عبارات سند و متصل بدان کلماتی نوشته شده، مثلاً پس از «احمد بن محمد» در بین دو سطر و متصل به محمّد با خط ریزتر نوشته شده «بن عیسی»، یا پس از کلمۀ «علی» در آغاز سند کافی نوشته شده «بن ابراهیم»، در آن زمان خیال می کردم که از نسخه، سقطی رخ داده و در زیر عبارت سند، افزوده شده است، ولی بعداً متوجه شدم که این عبارات، تفسیرهایی است که مطالعه کنندگان برای توضیح عبارت سند در حاشیه افزوده اند و در اصل سند نیست، و علت ریزتر نگاشتن آنها هم همین است که با عبارت متن مخلوط نشود، حال اگر ناسخی که اهل فن نیست از روی این گونه نسخ بخواهد نسخه نگاری کند قهراً به اشتباه می افتد و این توضیحات تفسیری را سقط پنداشته داخل در متن می آورد.

دخول حاشیه در متن البته آن چنان شایع نیست که اصالة العدم را ذاتاً از میان ببرد ولی در مقام تعارض بین دو نقل، گاه می تواند منشأ گردد که ما حکم به زائد بودن عبارت و دخول حاشیه به متن بنماییم.

حال ما چگونه می توانیم این گونه عبارات الحاقی را بشناسیم؟ یکی از راههای شناسایی دقت در روش تألیف کتاب است، اگر مثلاً مؤلفی هیچ گاه تاریخ وفات مؤلفین را ذکر نمی کند یا هیچ توضیح جغرافیایی یا حاشیه ادبی در کتابش دیده نمی شود، ولی پس از نام کسی در این کتاب، عبارت «المتوفی سنة...» دیدیم، یا پس از یک عَلَم جغرافیایی توضیحی کامل در بارۀ محل آن ببینیم که اصلاً معهود نیست، یا توضیحات ادبی یا سایر نکاتی که با روش مؤلف بیگانه است، این ناسازگاری با روش مؤلف کاشف از این است که حاشیه داخل متن شده که البته گاه با این راه اطمینان می یابیم که حاشیه داخل متن شده است، گاه ظن و گاه احتمال عقلایی حاصل می شود.

ص:1180

در فهرست ابن ندیم تاریخ وفات برخی اشخاص درج شده که پس از وفات ابن ندیم می باشد و نیز در تاریخ بغداد و رجال نجاشی احیاناً با این گونه اطلاعات برخورد می کنیم که نمی تواند از مؤلف کتاب باشد و با وفات مؤلف نمی خواند و باید حاشیه ای باشد که داخل متن شده است(1).

بهر حال اگر ما در یک کتاب به اطلاعاتی برخوردیم که با شیوه تنظیم آن کتاب مغایر بوده و در اکثر نسخ نیامده و تنها در یک نسخ آمده، نوعاً اطمینان حاصل می شود که این مطالب، الحاقی است و از اصل کتاب نیست.

علاوه بر قرائنی همچون عدم تطابق تاریخ وفات ذکر شده با تاریخ وفات مصنّف، گاه در یک روایت قرائن ویژه ای وجود دارد که باعث اطمینان به زائد بودن عبارت می گردد، به این روایت در باب زکات توجه فرمایید:

«صحیحة الفضلاء عن أبی جعفر و ابی عبد الله صلوات الله علیهما قالا: فی صدقة الابل فی کل خمس شاة الی أن تبلغ خمساً و عشرین فاذا بلغت ذلک ففیها ابنة مخاض، ثم لیس فیها شیء حتی تبلغ خمساً و ثلاثین فاذا بلغت خمساً و ثلاثین ففیها ابنة لبون ثم لیس فیها شیء حتی تبلغ خمساً و اربعین فاذا بلغت خمساً و أربعین ففیها حقة طروقة الفحل، ثم لیس فیها شیء حتی تبلغ ستین فاذا بلغت ستین ففیها جذعة، ثم لیس فیها شیء حتی تبلغ خمساً و سبعین، فاذا بلغت خمساً و سبعین ففیها ابنتا لبون، ثم لیس فیها شیء حتی تبلغ تسعین، فاذا بلغت تسعین فیها حقتان...».

همچنان که می بینید روایت فوق بر خلاف سایر روایات باب زکات ابل، در تمام نصابها یک عدد کمتر ذکر کرده و به جای ارقام 26، 36، 46، 61، 76، 91، ارقام

ص:1181

1- (1) (توضیح بیشتر) البته گاه تاریخ وفات مؤلفان خود قطعی نیست و اطلاعات کتاب قرینه بر بطلان تاریخ وفات ذکر شده، می گردد، بنابراین می باید احتمال اصیل نبودن اطلاعات موجود در کتاب با احتمال اشتباه در تاریخ وفات مؤلف با هم مقایسه شود با تکیه بر قرائن، صحت یکی از این دو ثابت گردد، برای توضیح بیشتر در این زمینه به مقاله استاد - مدّ ظلّه - با نام أبو العباس نجاشی و عصر وی مراجعه شود (مجله نور علم، شماره 12، ص 21 به بعد)

25، 35، 45، 60، 75، 90 آورده است، این روایت در کافی و تهذیب ذکر شده و تمام نسخ چاپی و خطی از این دو کتاب که ما بدان مراجعه کرده ایم، به همین شکل است، و همین طور صدوق آن را در معانی الاخبار ذکر کرده و ما به نسخه ای از این کتاب برخورد نکرده ایم که روایت را به شکل دیگر نقل کرده باشد، ولی شیخ حرّ در وسائل پس از اشاره به ورود روایت در معانی الخبار می نویسد:

«... الاّ انّه قال علی ما فی بعض النسخ الصحیحة: فاذا بلغت خمساً و اربعین (فأن زادت واحدة) ففیها بنت مخاض - الی ان قال: - فإذا بلغت خمساً و ثلاثین (فأن زادت واحدة) ففیها ابنة لبون ثم قال: اذا بلغت خمساً و اربعین (و زادت واحدة) ففیها حقة، ثم قال: فاذا بلغت خمسة و سبعین (و زادت واحدة) ففیها بنتا لبون، ثم قال: فاذا بلغت تسعین (و زادت واحدة) ففیها حقتان(1).

ما دربارۀ این روایت مکرّر عرض کرده ایم که این عبارت «فان زادت واحدة» یا «و زادت واحدة» از روایت نیست، بلکه حاشیه ای است که داخل متن شده است، زیرا صرف نظر از این که در هیچ نسخه ای از نسخ کافی و تهذیب(2) این عبارت نیامده و نیز ما در معانی الاخبار به چنین نسخه ای برنخورده ایم و تمام نسخی از این کتاب که ما دیدیم این عبارت را ندارد، دقت در خود حدیث می رساند که نمی تواند این عبارات اصیل بوده و در سایر نسخ افتاده باشد، زیرا هیچ معقول نیست که نسّاخ همواره به محض رسیدن به این عبارت اشتباه کرده (و مثلاً خوابشان ببرد) و در نتیجه عبارت ساقط شود، سقوط 6 عبارت مشابه از روایت به هیچ وجه معقول نیست و امکان تصادف در وقوع سقط در خصوص این موارد عادتاً منتفی است، ولی زائد شدن این عبارات وجهی کاملاً منطقی دارد.

ص:1182

1- (1) وسائل 11645/113:9، باب 12 از ابواب زکاة الانعام، ح 7

2- (2) برخی از نسخ این کتابها بسیار معتبر بوده و چه بسا با اصل نسخه مصنف مقابله شده است. ولی در هیچ یک این زیادات دیده نمی شود.

در توضیح این امر می گوییم که برخی در جمع ما بین این روایت و سایر روایات باب گفته اند که نسبت بین این دو دسته روایت، اطلاق و تقیید است، چون وقتی گفته می شود «فاذا بلغت خمساً و عشرین ففیها بنت مخاض» این جمله مطلق است، چون به 25 رسیدن، اعم از این است که به 26 هم رسیده باشد یا به 26 نرسیده باشد، پس روایات دیگر که ملاک را 26 دانسته مقید این روایت شده بنابراین ملاک رسیدن به 25 است با قید «و زادت واحدة»، این جمع البته نادرست است(1) ، ولی بهر حال برخی بدان قائل شده اند(2) ، بنظر می رسد که در اینجا برخی از مراجعه کنندگان در حاشیه روایت قید «و زادت واحدة» را ذکر کرده اند تا نظر خود را درباره جمع بین روایات ثبت کرده باشند، ناسخ بعدی این حواشی را جزء متن انگاشته آن را داخل در متن کرده است، این احتمال معقول است و مسلّم باید این عبارات را زائد دانست وگرنه وقوع سقط در این روایت در 6 مورد مشابه معقول نیست.

بهر حال در دوران امر بین زیاده و نقیصه، ملاک حصول اطمینان است مگر دلیل انسداد صغیر را تام بدانیم که ظن را هم معتبر می گرداند.

ج) دلیل انسداد صغیر:

1) اصل تقریب دلیل در موارد مشابه

در اعتبار شهادات ائمه رجال به وثاقت اشخاص، این شبهه طرح شده که غالب افراد توثیق شده از مشایخ مستقیم ارباب کتب رجال نبوده و ایشان آنها را اصلاً ندیده اند، حال چگونه می توان قول رجالیان را در بارۀ کسانی که چه بسا چند قرن فاصلۀ زمانی با آنها داشته باشند، معتبر دانست؟ ما در بارۀ این شبهه در مباحث رجال در بحث فائده علم رجال سخن گفته ایم و پاسخهایی در این زمینه داده ایم، از

ص:1183

1- (1) (توضیح بیشتر) زیرا اعداد در تحدید حدود نصوصیت عرفی داشته نه ظهور، وقتی گفته می شود مسافت شرعی در هشت فرسخی است، این صریح در این است که آغاز این حد، هشت فرسخ است نه بیشتر، پس این گونه جمعها، عرفی نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) از جمله مرحوم شیخ در تهذیب 55/22:4 در ذیل روایت

جمله این پاسخ که در شهادات، هر چند ائمه رجال خود افراد توثیق شده را ندیده اند، ولی این احتمال هست که شهادت ایشان مستند به شهادت افرادی باشد که آنها را دیده و عدالت آنها را خود، درک کرده باشند و همین طور در هر طبقه افرادی وجود دارند که عدالت آنها با حدس قریب به حس آشکار شده، این افراد طبقه قبل را توثیق کرده و بنابراین رشتۀ متصل از توثیقات نجاشی را به وثاقت راوی مورد نظر کشانده، پس توثیق نجاشی بر پایه حسّ استوار است و اگر ما شک هم در حسی یا حدسی بودن توثیق داشته باشیم با اصل حسی بودن و در نتیجه اعتبار شهادت را ثابت می کنیم.

به بیان دیگر در مورد کسانی چون زراره ما یقین داریم که در عصر خود به عدالت مشهور بوده و لااقل دو نفر بوده اند که وی را عادل می دانسته اند و این گونه نیست که به یکباره وثاقت و عدالت زراره اشتهار یافته باشد. و در مورد بسیاری از شهادتهای رجالی نیز احتمال چنین مطلبی را می دهیم که با جریان اصالة الحس در شهادت بر امور محسوس و امور قریب به حس، که از اصول عقلایی است مطلب را تمام می کنیم. اگر ما با این راهها شبهه فوق را پاسخ گفتیم مسئله ای نیست، ولی اگر این راهها را ناتمام بدانیم نوبت به تمسک به دلیل انسداد صغیر می رسد، توضیح این دلیل این نیست که وقتی قول ثقه یا شهادت عادل در شرع معتبر دانسته شده و قول ایشان برای کسانی که پس از هزار و چند صد سال بعد هم می آید، حجت باشد، از سوی دیگر احراز عدالت و وثاقت افراد پس از این مدت طولانی به طریق اطمینانی معمولاً میسر نیست، نفس معتبر کردن قول ثقه در این شرایط دلیل بر آن است که در اینجا توسعه ای در کار هست و یا در مقام ثبوت مفهوم وثاقت و عدالت به گونه ای مضیق نیست که مشکل آفرین باشد یا در مقام اثبات، ظن برای احراز آن کفایت می کند.

دلیل انسداد صغیر در تمام مواردی که امتثال قطعی یا اطمینانی حکم میسر نیست،

ص:1184

جاری است و کشف از توسعه حکم - لااقل در مقام اثبات و احراز - می کند.

2) جریان دلیل انسداد صغیر در باب نسخ

ممکن است کسی بگوید که در روایات، ما را به کتب ارجاع داده اند، مثلاً در روایت المفضل بن عمر می خوانیم: «قال قال أبو عبد الله علیه السلام: اکتب و بث علمک فی اخوانک، فان مت فورث کتبک بنیک، فانه یأتی علی الناس زمان هرج ما یأنسون فیه الا یکتبهم(1)».

یا در روایت دیگر آمده: «فتعلموا العلم، فمن یستطع منکم أن یحفظه فلیکتبه و لیضعه فی بیته(2)».

یا در روایت عبید بن زراره می بینیم: «قال أبو عبد الله علیه السلام: اکتبوا بکتبکم فانکم سوف تحتاجون الیها(3)».

از این گونه روایات، اعتبار کتب استفاده می شود، از سوی دیگر با توجه به کثرت خطا در نسخ نمی توان در اخذ به نسخ تنها به اطمینان، اعتماد ورزید، پس نفس ارجاع به کتب، با توجه به انسداد راه علم در آنها در اکثر موارد کاشف از توسعه در طریق احراز آن می باشد وگرنه حکم شارع به اعتبار کتب تقریباً لغو می شود.

این استدلال همچنان که می بینید مبتنی بر انسداد راه علم در باب کتب است که این مقدمه به نظر ما ناتمام است چون نسخ خطی معتبر از کتب اربعه و غیر آن از کتب حدیثی بسیار است نسخی که بر مشایخ قرائت شده و چه بسا با نسخه اصل مقابله شد، با مراجعه به این نسخ و موارد ذکر روایات استدلال به آنها در کلمات فقهای گذشته، بسیاری از اوقات برای انسان اطمینان به صحت نسخه حاصل می گردد و اطمینان در این موارد همچون اطمینان در باب احراز عدالت روایت نیست که مصادیق نادری دارد و اگر قول رجالی حجیت بالخصوص نداشته باشد ما با مشکل

ص:1185

1- (1) بحار 27/150:2.

2- (2) بحار 27/152:2.

3- (3) بحار 40/152:2.

روبرو می شویم و قهراً باید ظنون رجالی معتبر باشد، ولی در باب نسخ چنین نیست و موارد اطمینانی کم نیست، پس دلیل انسداد صغیر در این موارد ناتمام است.

البته در مواردی که معنا کردن عبارت با تکلف همراه است(1) یا غرابتی در سند دیده می شود که احتمال وقوع تحریف یا تصحیف را طبیعی می سازد، در این گونه موارد با عنایت به کثرت وقوع خطا دیگر نمی توان اصالة عدم الخطا را جاری ساخت ولی جریان این اصل در سایر موارد پس از فحص کافی و مراجعه به نسخ معتبر و مقارنه بین آنها و اتفاق همگی در اثبات حدیث به شکل واحد، بدون اشکال است.

و السلام *»

ص:1186

1- (1) (توضیح بیشتر) پیشتر استاد - مد ظله - در توجیه عدم جریان اصالة الخطا در مواردی که تصحیح عبارت با تکلف همراه است، تقریبی از مرحوم آیة الله مجتهدی تبریزی نقل می کردند که در این گونه موارد اصل خطا مسلم است، چون جمله ای که برای تفهیم و تفهم صادر می شود اگر در افاده مقصود با پیچیدگی همراه باشد این خود خطای معنوی است، پس ما اصل خطا را در اینجا احراز کرده ایم و تردید در این است که خطا لفظی و نسخه ای است یا خطا معنوی، با علم اجمالی به خطا، اصل عدم خطا جاری نمی شود. تقریبی که در این درس ذکر شده تقریبی دیگر است و بر پایه کثرت خطا در موارد تکلف آمیز بودن متن استوار است که اصالة عدم الخطا را ذاتاً از اعتبار می اندازد.

1378/7/19 دوشنبه درس شمارۀ (133) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته به تناسب قید «اذا رضیت» در یکی از روایات ابن أبی یعفور بحث دوران بین نقیصه و زیاده را مطرح کردیم و نتیجه گرفتیم که هر چند در مواردی که فقط دوران بین سبق قلم و سقط قلم باشد، حکم به ساقط شدن از قلم مقدم است، ولی در انطباق این قاعده به مواردش باید مجموعه عوامل مؤثر در نقیصه یا زیاده را در نظر بگیریم. در جلسۀ گذشته شماری از عوامل زیاده و نقیصه را برشمردیم و در این جلسه نیز به برخی از این عوامل اشاره می کنیم و نتیجه می گیریم که نسبت عوامل زیاده و نقیصه، عموم من وجه است. سپس تطبیق این بحث را بر روایت ابن أبی یعفور بررسی می کنیم و در پایان مسئله کراهت وطی در دبر را مجدداً بررسی کرده به این نتیجه می رسیم که وطی در دبر کراهت شدید دارد.

***

الف) برخی از علل و عوامل وقوع نقیصه یا زیاده:

اشاره

پیشتر برخی از عوامل متعدد وقوع نقیصه و زیاده در متون را برشمردیم. حال ابتدا دو عامل شایع زیاده و سپس یک سبب نقیصه را توضیح می دهیم:

1) «اشتباه در تطبیق» به «ضمیمۀ سهو قلم» یا «رعایت احترام»، از علل وقوع زیاده

از جمله عوامل تحقّق زیاده در متون، به ویژه متون روایی، آن است که گاه مراد از یک اسم، شخص خاصی است، ولی انسان به سبب انسی که با شخص دیگری دارد و نوعاً این اسم را در مورد شخص دیگری به کار می برد؛ آن را به اشتباه بر شخصی

ص:1187

دیگر تطبیق می کند یا آن که بر اثر سبق قلم، چنین تطبیقی در متن روی می دهد.

امثله و مصادیقی را می توان برای این نکته ذکر نمود:

مثال اول: همچنان که قبلاً ذکر شد، در کتب رجال از جمله در نوشته های شیخ (ره) به طور معمول مراد از «أبی جعفر» امام باقر علیه السلام است. از این رو افرادی که با منابع و کتب مزبور سر و کار دارند، گاه در بسیاری از متون دیگر هم مراد از این واژه را امام باقر علیه السلام دانسته، به هنگام نقل حدیث تعبیر «علیه السلام» را هم عمداً بخاطر رعایت احترام یا سهواً بخاطر عادت به دنبال آن می آورند. در حالی که در واقع ممکن است مراد از «أبی جعفر» شخص دیگری و مثلاً ابی جعفر منصور، خلیفۀ عباسی، باشد.

مثال دوم: برخی برای اثبات ضعف روایاتِ کامل الزیارات گفته اند که کامل الزیارات از عمر سعد روایت کرده است، در حالی که مراد از این عمر سعد، عمر سعد موجود در واقعۀ کربلا نیست، بلکه یکی از روات می باشد که در زمان امام صادق علیه السلام و دوران پس از آن حضرت می زیسته و از مشایخ نصر بن مزاحم است. در اینجا هم به سبب انس ذهنی با تعبیر مذکور معنای آن بر مفهومِ مأنوس و مشهور حمل شده و این خلط صورت گرفته است. چه بسا فردی به دنبال نقل این سند از کامل الزیارات و مشتبه شدن این تعبیر با او، مثلاً کلمۀ لعنی را هم عمداً یا سهواً به دنبال آن بیفزاید و موجب زیاده شود.

2) «نقل به معنا» از علل دیگر زیاده و نقیصه

در نقل به معنا چه بسا اشخاص به خصوصیات مطلب توجه نداشته الفاظ را زیاد و کم می کنند. مثلاً بسیاری از روایاتی که شیخ از موسی بن قاسم با روایاتی که کلینی از علی بن ابراهیم و حسین بن سعید نقل کرده اند و همچنین احادیثی که در موارد دیگر کلینی ره و شیخ ره و صدوق ره، روایت کرده اند، تفاوتهایی با یکدیگر دارند. ولی با توجه به موضوع مشترک آنها ما می فهمیم که این روایات در اصل یک

ص:1188

روایت بوده که به گونه های مختلف نقل به معنا شده است. در این موارد انسان با توجه به قرائن مختلف اطمینان می یابد که این چند روایت یک قضیه را منعکس می کنند و راویان در صدد نقل به معنای یک حدیث می باشند. این مسئله از علل شایع زیاده و نقیصه در روایات است.

هر چند به نظر ما نقل به معنا، روایت را از اعتبار ذاتی نمی اندازد، ولی نسبت به دقائق و جزئیاتی که از دید نوع افراد و متعارف مردم، مورد غفلت باشد، حجیّت نخواهد داشت، هر چند به نظر دقیق عقلی قابل توجه باشد. از جمله مباحثی که در میان فقهای متأخر مطرح شده این است که با استصحاب «ترک شیء ذی فایده»، که عنوانی است عدمی، نمی توان «فوت» را که عنوانی وجودی است، اثبات کرد.

همچنین می گویند که با استصحاب عدم نجاست شیء نمی توان پاک بودن آن را اثبات نمود، زیرا طهارت بر خلافِ عدم نجاست، عنوان وجودی است نه عدمی.

اما در اینجا هم باید گفت که حق این است که تفاوت میان این دو تعبیر تنها در حوزه های علمی مطرح می باشد و عرف متعارف تفاوتی میان آن دو قائل نمی شود.

همچنین مرحوم نائینی فرموده که اگر شارع بفرماید: «کن لا شارب الخمر» نمی توان اصل برائت را جاری نمود، ولی اگر بگوید «لا تشرب الخمر»، می توانیم برائت را جاری کنیم، ولی به نظر می رسد که عرف تفاوتی میان این دو عبارت نمی فهمد و اختلاف آن دو مورد توجه و التفات عرف نیست. از این رو می بینیم که مباحثی مانند بحث اصل مثبت در میان فقهای متقدم اصلاً مطرح نبوده است و چون عرف بین این دو تعبیر فرقی نمی فهمد، لذا کاملاً طبیعی است که در نقل به معناها بجای یکی از این دو تعبیر، دیگری را به کار ببرد.

بر این اساس، در مواردی که متعارف افراد میان دو یا چند نقل به معنا تفاوتی عمده نمی بینند، نمی توان اصل عدم زیاده را جاری نمود. زیرا همچنان که گفتیم در نقل به معنا وقوع زیاده تداول دارد، ولی با این همه، چه بسا عرف تفاوتی میان

ص:1189

نقلهای مختلف قائل نیست، به ویژه هرگاه که این اختلافات و نقیصه و زیاده مربوط به امور جزئی و فرعی مسئله باشد.

3) «تحریف» از جمله عوامل مهم نقیصه

از جمله عوامل شایع نقیصه، در متون اهل سنّت، وقوع تحریف در کتب آنها است، زیرا آنان اصولاً تحریف به شکل اسقاط عمدی و ایجاد نقیصه در متون بسیار مرتکب می شدند و حتی بعضی از فرقه های عامه مانند «کرامیه» می گفتند که در مسائل دینی، انجام دادن تحریف، چه به نحو نقیصه و چه زیاده، مانند جعل حدیث و اسقاطِ جملات حدیث مجاز است و این کارها را بسیار انجام می دادند. از این رو در منابع و متون اهل سنت، تحریف بشکل نقیصه بسیار رخ داده و گاه بشکل زیاده هم صورت گرفته است. در متون شیعه تحریف حتی به صورت نقیصه به ندرت یافت می شود.

مرحوم آقای حاج سیّد صدر الدین جزایری از مرحوم آقا میرزا محمد تهرانی ساکن سامرا، که اهل تتبّع و فردی فاضل و پراطّلاع بوده، نقل می فرمود که ایشان می گفته که اگر من بخواهم مواردی از تحریفات اهل سنت را که در حفظ دارم بنویسم، کتابی به اندازۀ وسائل خواهد شد.

در جلسه ای که به مناسبت ورود مرحوم آقا میرزا محمد تقی قمی (ره) از مصر به قم تشکیل شده بود و مرحوم آقای بروجردی (قدس سرّه) حضور داشتند، مرحوم آقای قمی اخبار و اطلاعاتی دربارۀ تقریب بین مذاهب بیان کردند. مرحوم آقای بروجردی (قدس سرّه) پرسیدند که آیا دار التقریب توانسته است مسئلۀ تحریف کتب را از بین ببرد یا نه؟ آقای قمی (ره) پاسخ مثبت داد و گفت: از آنجا که کتب قدما بسیار چاپ شده، زمینۀ تحریف از میان رفته است. از این جهت می بینیم که مثلاً هیکل، که در یکی از آثار خود روایتی را که به نفع شیعه بود، نقل کرد و در چاپ بعد آن را اسقاط نمود، مورد حمله شدید واقع شد و گفتند که اگر روایت اصیل

ص:1190

بوده، چرا آن را اسقاط نموده و اگر روایت نادرست بوده، چرا آن را قبلاً نقل کرده است. ایشان می فرمود که با توجه به طبع مکرر کتب قدمای اهل سنت و وجود ارتباط در دنیا، امروزه نمی توان مرتکب حریف شد و عملاً هم تحریف واقع نمی شود. مرحوم آقای بروجردی (قدس سرّه) فرمودند: ابن اثیر هنگامی که می خواهد مصادر کتاب خود را بیان کند، می گوید که من تا زمان طبری از کتاب او (تاریخ طبری) نقل می کنم به استثنای «مسالب صحابه» و بعد از زمان او از منابعی دیگر اخذ کرده ام. از این تعبیر وی استفاده می شود که در تاریخ طبری «مسالب صحابه» وجود داشته، در حالی که در کتابهای مطبوع امروزی این بحث دیده نمی شود و این نکته نشانگر وقوع تحریف در آن است. خلاصه نظر مرحوم آقای بروجردی (ره) آن بود که نسبت به کتب گذشته نیز اسقاط و تحریف بسیار در منابع اهل سنت صورت گرفته و آنان هر مبحثی را که با اهداف و مقاصد آنان هماهنگ نبوده، حذف کرده اند و حق هم همین است که مسئلۀ تحریف در میان اهل سنت بسیار رایج و متداول بوده است و تحریف عمدتاً به صورت ایجاد نقیصه تحقّق می یافته است.

نتیجه:

هنگامی که ما با اختلاف متون مواجه می شویم، نمی توانیم یک اصل کلی را (مانند اصل عدم زیاده) در همۀ موارد جاری کنیم، بلکه باید به عوامل تحقّق زیاده یا نقیصه توجه نمود. گاه نسبت به وقوع زیاده یا نقیصه اطمینان حاصل می شود و گاهی اطمینان به وجود نمی آید، ولی به دلایلی احتمال یک طرف (مانند زیاده) از طرف دیگر بیشتر است که در این مواقع حجیّت متن مبتنی بر قول به حجیت ظنون به طور مطلق (دلیل انسداد) می باشد. در برخی موارد هم هر دو احتمال وجود دارد (زیاده و نقیصه) و نمی توان یک طرف را بر طرف دیگر ترجیح داد و انسان ناچار از توقّف است.

ب) تطبیق مباحث پیشین بر روایت مورد بحث (روایت ابن أبی یعفور):

اشاره

ص:1191

بررسی اختلاف متن در روایت ابن أبی یعفور و امکان اخذ به زیاده

پیشتر دیدیم که این روایت به چندین شکل نقل شده است. یکی از نقلهای آن متضمّن قید «اذا رضیت» بود و نقلهای دیگر که عمدتاً مرسل بودند، این قید را نداشتند. اگر تعارض میان دو نقل مختلف از حدیث واحد نبود، بلکه تعارض میان دو حدیث بود، ما به زیاده اخذ می کردیم و می گفتیم که در هیچ یک از آن دو نقیصه وجود ندارد، ولی با مراجعه به منابع حدیث ما درمی یابیم که حدیث واحد است؛ هر چند اختلافات جزئی دیده می شود. بنابراین حدیث به چند صورت نقل به معنا شده است و ما می توانیم مطمئن شویم که تنها یک قضیه اتفاق افتاده بوده است. بر این اساس امکان دارد که راوی بر مبنای ارتکاز یا عقیدۀ شخصی خود نسبت به این مسئله که همۀ تمتّعات از زن از حقوق شوهر نیست، قید رضایت را در نقل به معنا افزوده باشد. با توجه به این احتمال، دیگر امکان اخذ به زیاده وجود ندارد، پس:

اولاً: با توجه به تعارض احتمالات یعنی تعارض احتمال وقوع خطا در نقل قید مزبور توسط راویان با احتمال افزودن قید بر اثر نقل به معنا توسط یک راوی، نمی توان اصل عدم زیاده را بر اصل عدم نقیصه ترجیح داد بنابراین بر طبق مشرب مرحوم آقای بروجردی (قدس سرّه)، از آنجا که ما یقین داریم که یک قضیه است و یکی از این نقلها خطا است و خطا یا در زیاده واقع شده یا در سقط، نمی توان به قید زیاده اخذ نمود.

ثانیاً: بر فرض که یک احتمال بر احتمال دیگر ترجیح داشته باشد و ظن حاصل شود، ما این ظن را مادامی که به حد اطمینان نرسیده، حجّت نمی دانیم، هر چند در برخی موارد قائل به دلیل انسداد صغیر شویم. زیرا دلیل انسداد صغیر نسبت به این گونه موارد تمام نیست. و اگر مبنای مرحوم آقای بروجردی قدس سرّه را نیز نپذیریم و بگوئیم که این دو روایت حکایت از دو قضیه مختلف می کنند و باید معاملۀ مطلق و مقید با آنها کرد، بازمی گوئیم: دلیلی نداریم که نقل مشتمل بر زیاده مقدم باشد.

ص:1192

زیرا علم اجمالی داریم که یا ناقلِ زیاده خطا کرده است و یا ناقلِ نقیصه. و اصل عدم خطا در هیچ کدام مقدم نیست. توضیح مطلب آنکه دربارۀ مطلقات که مقید آن (یا عامهایی که خاص آن) پس از زمان حاجت و وقت عمل به آن می آید، مانند این که شارع بفرماید «اکرم العلماء» و بعد از چند سال مثلاً قید «عدول» را به آن بزند، چندین تصویر و تحلیل وجود دارد برخی حکم دوم (مقید یا خاص) را ناسخ حکم نخست می دانند. یعنی مثلاً ابتدا تمامی علما واجب الاکرام بودند و بعد تنها علمای عادل وجوب اکرام یافته اند. برخی دیگر حکم اول را حکمی ظاهری شمرده، گفته اند که مصلحت آن بوده که مکلف بر طبق مؤدای دلیل اول (مثلاً: اکرم العلماء) عمل کند تا زمینۀ مقتضی برای بیان مراد واقعی شارع فراهم شود، هر چند از ابتدا حکم واقعی مکلّف همان حکم مقیدی بوده است (یعنی: وجوب اکرام علمای عادل) پس از اینکه زمان مقتضی برای بیان حکم واقعی رسیده، شارع آن را بیان فرموده است. تصویر سومی که در این باره وجود دارد و بیشتر پذیرفته شده، آن است که به هنگام صدور دلیل عام یا مطلق (مثل اکرم العلماء) قرائنی بوده که بر اساس آن قرائن، مخاطب تکلیف خود را فهمیده ولی راوی که روایت را نقل نموده آن قرائن را نقل نکرده است. دلیل خاص یا مقید «یعنی مثلاً اکرم العلماء العدول) در واقع دلیل بر وجود آن قرائن و کاشف از وجود آنها در آن زمان (وقت حاجت) می باشد و هیچ گونه تأثیری در تغییر حکم شارع ندارد.

بر اساس تحلیل سوم که قابل قبول به نظر می رسد، راوی، قرائن موجود در هنگام صدور روایتِ عام یا مطلق را منعکس نکرده است. بنابراین، بر فرض که بگوئیم که نقلهای مختلف به منزلۀ مطلق و مقید هستند، باید به ناچار قائل به وقوع خطا توسط راوی بشویم یا بگوئیم زیاده نبوده و راوی زیاده از خودش زیاد کرده یا بگوئیم قرائنی بر زیاده در اصل بوده و راوی نقیصه آن قرائن را نقل نکرده است، و روشن است که اصل عدم خطا در هیچ یک از دو راوی مقدم نیست، پس چه بگوئیم که دو قضیه اتفاق افتاده و روایات مختلف حاکی از دو قضیه است و چه

ص:1193

بگوئیم که اینها نقلهای مختلفی از یک ماجرا می باشد، در هر صورت باید وقوع خطا را بپذیریم: یا خطا در عدم نقل قرینه یا خطا در سقط یا زیاده. پس بنا بر مبنای تعدد روایت هم نقل زیاده مقدم نیست و در هر حال نمی توان با این روایات وجود قید (رضایت) را اثبات نمود. البته، همچنان که قبلاً توضیح داده شد، ما مفاد «اذا رضیت» را از روایات دیگر استنباط می کنیم و نیازی به اخذ به این روایت (معتبرۀ ابن أبی یعفور) نداریم. زیرا از صحیحۀ معمر بن خلاّد و روایات دیگر استفاده می شود که مراد آیۀ شریفه «أَنّی شِئْتُمْ» آن نیست که همۀ تمتّعات از حقوق شوهر است و امام (علیه السلام) در ردّ مالک و اهل مدینه، که تمامی تمتعات و تصرفات را به استناد آیۀ شریفه از حقوق شوهر قلمداد می کردند، آن را مردود و نادرست شمرده اند. بنابراین در برخی تمتعات از جمله وطی در دبر، رضایت زن شرط است و تردید در وجود این قید برای جواز وجود ندارد.

ج) بررسی کراهت وطی در دبر:

1) ادله ای برای قول به کراهت

در مباحث پیشین گفته شد که دلیل بر کراهت وطی در دبر وجود ندارد. ولی به نظر می رسد که بتوان ادله ای برای کراهت آن یافت؛ زیرا:

اولاً: شهرت فتوایی بسیار قوی بر کراهت وجود دارد و تمامی فقها به جز سید مرتضی (ره) و معدودی دیگر قائل به کراهت آن شده اند.

ثانیاً: چند روایت وجود دارد که از آن نهی کرده و با توجه به روایات بسیار دال بر جواز، این روایات در مقام جمع باید حمل بر کراهت شوند. البته روایات مزبور صحیح السند، نیستند، ولی با توجه به تعدّد آنها به ضمیمه فتاوای فقها می توان نسبت به صدور آنها اطمینان حاصل کرد. همچنین باید گفت که از تعابیر این روایات، که تعبیراتی از این قبیل دارند: «سفلت، سفل الله بک، ایاکم و محاش النساء و محاش نساء امتی علی رجال امتی حرام»، می توان کراهت شدیده را استنباط نمود، همچنان که بسیاری از فقها بدان قائلند.

2) بررسی احتمال تقیّه در روایات نهی کننده

ص:1194

ممکن است در دلالت روایات ناهیه از این جهت اشکال شود که این روایات را باید حمل بر تقیه نمود، به خصوص با توجه به مسلک مشهور عامه که قائل به حرمت بوده اند. بنابراین نمی توان به مدلول ظاهری آنها اخذ نمود.

ولی این اشکال نادرست است، زیرا؛

اولاً: هرگاه در مسئله ای زمینه ارعاب و خوف و امثال اینها باشد، در این صورت امکان حمل بر تقیه وجود دارد. ولی در ما نحن فیه چنین وضعیتی وجود نداشته است؛ چون مالک که فقیه مدینه بوده و از سوی حاکمان هم مورد تأیید بوده (و «موطّأ» را برای منصور نوشته بوده)، قائل به جواز بوده است. بنابراین برای حضرت امام صادق (علیه السلام) که در مدینه بوده اند، زمینه تقیّه وجود نداشته است تا بتوان روایات منقول از حضرت را بر تقیه حمل کرد.

ثانیاً: برخی از روایات ناهی از رسول اکرم (صلی الله علیه و آله) و امیر المؤمنین (علیه السلام) نقل شده است و در آن دوران قطعاً تقیه وجود نداشته (به ویژه در زمان پیامبر «ص»). بنابراین به هیچ وجه الزامی برای چنین تقیه ای که حتی نسبت خلاف واقع به پیامبر (صلی الله علیه و آله) و امیر المؤمنین (علیه السلام) را هم تجویز نماید، نمی توان یافت.

ثالثاً: برخی از این روایات در پاسخِ سؤال، صادر نشده و امام (علیه السلام) ابتدائاً حدیث را بیان داشته اند.

رابعاً: از این گذشته، می توان گفت که نوبت به اصل عدم تقیه هم نمی رسد. زیرا رتبۀ تقیّه، متأخر از رتبۀ جمع دلالی عرفی است و تنها در صورتی که عرف نتواند میان متعارضین جمع دلالی کند، نوبت به جهت صدور و مسئلۀ تقیه می رسد و در این موضوع ما جمع دلالی عرفی داریم و آن حمل روایات ناهیه بر کراهت شدیده است. بر این اساس، به نظر می رسد که کراهت شدید وطی در دبر قابل قبول باشد.

«* و السلام *»

ص:1195

1378/7/2 سه شنبه درس شمارۀ (134) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بحث در جواز وطی در دبر حائض می باشد که ضمن بیان ارتباط آن با مسئله وطی در دبر، به طرح اقوال در مسئله پرداخته و اجماع و شهرت ادعا شده در جواز وطی در دبر حائض را نقد کرده و روایات مسئله را بررسی می نماییم.

ماحصل جمع بین روایات، حرمت استمتاع از موضع دم بوده و سایر موارد نهی شده که از جملۀ آنها وطی در دبر است (به اختلاف موارد)، محکوم به کراهت خواهد بود.

***

متن عروة: مسئلۀ 2 - قد مرّ فی باب الحیض الاشکال فی وطء الحائض دبراً و ان قلنا بجوازه فی غیر حال الحیض.

الف) بررسی اقوال و اجماعات در مسئلۀ وطی در دبر حائض:

1) تنقیح محل بحث و ارتباط آن با مسئلۀ قبل

در مسئلۀ قبل حکم وطی در دبر گذشت و در آنجا قائل به جواز شدیم. البته حکم به جواز در آن مسئله ملازمه ندارد با اینکه در این مسئله هم قائل به جواز شویم. و ممکن است کسی همانند مرحوم صاحب عروة و بعضی دیگر، در مسئلۀ وطی در دبر قائل به جواز باشد، ولی در خصوص حائض حرام بداند مانند سید مرتضی ره یا اشکال کند همانند مرحوم صاحب عروه و بعض دیگر.

ص:1196

2) ادعای اجماع و شهرت بر جواز و نقد آن

شیخ طوسی در خلاف(1): «ما بین السرة و الرکبة غیر الفرج، فیه خلاف، فعندنا انّه لا بأس به و اجتنابه افضل... دلیلنا أن علیه اجماع الفرقة» و شیخ در تبیان با کلمه «عندنا» و طبرسی و راوندی(2) در مجمع البیان و فقه القرآن با تعبیر «مذهبنا» بر جواز وطی در دبر حائض، ادعای اجماع کرده اند. صاحب جواهر نیز ضمن ادعای شهرت در مسئله فرموده: «کادت تکون اجماعاً: و کذا [یجوز الوطی] فیما بینهما [ای السرة و الرکبة] حتی الوطی فی الدبر علی المشهور فی الجملة شهرة کادت تکون اجماعاً(3)».

البته مطلب به این صورت که در جواهر آمده، نیست و هر چند که اشتهار جواز بین متأخرین قوی است و اکثر قوی متأخرین قائل به جواز می باشند ولی قول به حرمت در بین قدما قول شاذّی نبوده و ظاهر کلمات عده ای از قدما و برخی از متأخرین، عدم فرق بین مخرجین است.

3) استشهاد به کلمات فقهاء در تحریم غیر موضع دم

از ظاهر کلمات جماعتی زیادی از فقها استفاده می شود که فرقی بین موضع دم و دبر نیست و حکم به حرمت به نحو اطلاق کرده اند:

سید مرتضی قائل به حرمت استمتاع به ما بین سره و رکبه است. هر چند فتوای سید در دست ما نیست ولی بنا به نقل محقق در معتبر و علامه در مختلف (4)(و

ص:1197

1- (1) خلاف 69/1.

2- (2) البته عبارت راوندی در فقه القرآن خالی از اشکال نیست. ایشان در جایی جواز را موافق مذهب دانسته و در جایی فرموده، مسئله اختلافی است و در جای دیگر فرموده: الظاهر أنّ هذا - یعنی بین السرة و الرکبة - أیضاً مباح. البته اختلافی بودن را می توان بر اختلاف بین المسلمین حمل کرد و منافاتی با اجماع امامیه نخواهد داشت. ولی موافق مذهب بودن با استظهارِ اباحه الظاهر، سازگار نیست. و لذا باید موافقت با مذهب را در کلام ایشان بر مذهب مشهور یا مذهب مختار و یا موافق اصول و قواعد بودن حمل نمود. نه اجماع مصطلح (فقه القرآن، 53:1.)

3- (3) جواهر الکلام 228/3.

4- (4) مختلف 346/1.

عدۀ دیگری که ظاهراً از این دو بزرگوار اخذ کرده اند)، سید در کتابی به نام شرح الرسالة قائل به حرمت گردیده است. ابن ادریس نیز از کتاب مسائل الخلاف سید مرتضی همین مطلب را نقل نموده و شاید مسائل الخلاف همان شرح الرسالة باشد که فعلاً هیچ کدام در دسترس ما نیست.

محقق اردبیلی نیز در مجمع الفائده به قول سید مرتضی مایل شده و تحریم استمتاع به ما بین سره و رکبه را غیر بعید دانسته است(1).

البته فرمایش سید مرتضی و محقق اردبیلی اعم از مخرجین بوده ولی کلمات عدۀ کثیری در خصوص فرجین است و میان موضع دم و دبر، فرق نگذاشته اند:

در فقه رضوی (2)- که مؤلف آن معلوم نیست - و هدایۀ صدوق(3) چنین تعبیر شده است: «متی ما اغتسلت علی ذلک، حلّ لزوجها أن یأتیها» و در مقنع صدوق آمده: «اذا وقع الرجل علی امرأة و هی حائض فان علیه أن یتصدق»(4) و از آنجائی که لفظ اتیان و وقاع از الفاظ عامه بوده و مشترک در وطی قبل و دبر می باشد، کسی از این الفاظ اختصاص به قبل را نمی فهمد و لذا در زنا و امثال آن که با همین الفاظ وارد شده، فرق در اجرای حدود و سایر احکام میان قبل و دبر گذاشته نمی شود.

در مقنعۀ مفید، الجمل و العقود شیخ، مراسم سلار، اشاره السبق حلبی، جامع یحیی ابن سعید، مبسوط شیخ، موجز و محرر ابن فهد تعبیر کرده اند که: «یحرم علی زوجها وطؤها». در انتصار سید مرتضی، مهذب ابن فهد و غنیه ابن زهرة نیز برای «وطی حائض» اثبات کفاره شده است(5) ، بنابراین با توجه به اینکه «وطی» اعم از وطی در قبل و دبر است، کلمات بزرگانی که نقل کردیم، ظاهر در حرمت وطی در

ص:1198

1- (1) مجمع الفائدة و البرهان 153:1-154.

2- (2) الفقه المنسوب للامام الرضا علیه السلام: 193.

3- (3) الهدایة: 21.

5- (5) ابن فهد در وسیله فرموده که بر زن حائض واجب است که شوهرش را از وطی، منع نماید. ولی چون ابن حمزه در غیر حال حیض نیز وطی در دبر را حرام می داند، فتوای ایشان در محل بحث ما مفید نیست.

دبر نیز می باشد. پس هر چند که عدۀ کثیری همچون شیخ طوسی، طبرسی، راوندی، علامه، محقق کرکی و اکثر قوی متأخرین قائل به جواز هستند ولی قول به حرمت نیز قائلین فراوانی دارد، لذا عمدۀ ادلۀ در مسئله و ملاکِ حکم، روایات خواهد بود.

ب) بررسی روایات وارده در استمتاعات از حائض:

1) طوائف مختلف روایات و مضامین گوناگون آن

دستۀ اول: از روایات، روایاتی است که تحریم را متوجه به قبل و موضع الدم کرده است.

دستۀ دوم: روایاتی است که تحریم را متوجه فرج کرده است.

دسته سوم: روایاتی است که نهی از عناوینی کرده که اطلاق آن شامل مباشرت در دبر هم می شود. مضامینی که در این روایت وارد شده است، عبارتند از:

1 - امر به اعتزال 2 - نهی از ایقاب 3 - نهی از مقاربت و قرب 4 - نهی از مجامعت 5 - نهی از غشیان 6 - نهی از اتیان 7 - نهی از مواقعه و وقوع علی الاهل 8 - نهی از وطی 9 - روایتی که فقط بین الفخذین را حلال کرده (که معلوم می شود دبر و قبل که بین الالیتین است، حرام است.)

دسته چهارم: روایات متعددی که از استمتاع بین السرة و الرکبة نهی کرده است.

دسته پنجم: روایاتی که دستور به پوشیدن درع کرده است. «تلبس درعاً»

دسته ششم: روایتی که به طور مطلق هر گونه استمتاعی را حرام دانسته است، «لا شیء حتی تطهر».

2) عدم امکان استدلال به مطلقات در ما نحن فیه

بسیاری از این روایات، وارد مورد حکم دیگری هستند و از نظر حرمت، در مقام بیان نیستند و به اطلاق آنها نمی توان تمسک کرد. مانند:

ص:1199

الف) روایاتی که کفاره را اثبات می کند. این روایات با فرض حرمتِ برخی استمتاعات، کفاره را اثبات کرده است.

ب) روایاتی که غایت حرمت را بیان می کنند. این روایات نیز با فرض حرمت، حدّ نهایی آن را بیان می کنند و از نظر حرمت در مقام بیان نیستند.

توضیح آنکه: در تحریم ربا اگر گفته شود که ربا حرام است، نشان دهندۀ اطلاق حکم و عدم تقیید و اشتراط آن به چیز دیگر است. ولی اگر بگویند کفارۀ ربا فلان کار است، دلالت بر اطلاق تحریم نکرده و در قیود و شرائط، تابع ادلۀ خاصه در تحریم ربا است. بنابراین روایات کثیره ای که بر روی عناوینی چون وطی، غشیان، اتیان و ... به اطلاقه اثبات کفاره نموده، یا حدّ نهایی حرمت آنها را بیان داشته، از این حیث در مقام بیان نبوده و ملاکِ حکم، روایات خاصۀ وارده در بیان حدود تحریم استمتاعات از حائض می باشد(1).

3) بیان روایات خاصه و چگونگی جمع بین آنها

اشاره

روایاتی که با مضامین مختلف در تحدید استمتاعات مجاز از حائض وارد شده اند، از دو دسته خارج نیستند: یا منحصراً تحریم را متوجه قبل و موضع دم و فرج نموده و یا آنکه تحریم هر دو مخرج - دبر و قبل - را شامل می شود و چون طرفین روایات متعددی دارند، چندان نیازمند بحثهای سندی در اطراف روایات نیستیم. به عنوان نمونه برخی از روایات را نقل می کنیم:

ص:1200

1- (1) سؤال: می توانیم بگوییم بسیاری از کلمات فقها که از آن استفادۀ حرمت مطلق وطی یا مجامعت یا... شده بود در مقام ذکر کفارات یا بیان حد نهایی حرمت و... می باشد پس از اطلاق آنها نمی توانیم به فتوای فقها پی ببریم. پاسخ: این مطلب نسبت به فقهایی که در کتبشان اول اثبات حرمت کرده اند و سپس کفارات با غایت حرمت را بیان کرده اند، تمام است. لکن فقهائی که با بیان کفاره، حرمت وطی یا مجامعت یا.. را نیز بیان داشته اند، از نظر حرمت نیز در مقام بیان بوده اند و لذا به اطلاق کلامشان می توانیم تمسک کنیم.

الف - روایات ظاهر در اختصاص حرمت به موضع دم

روایت اول:

«العیاشی فی تفسیره عن عیسی بن عبد الله قال قال ابو عبد الله المرأة تحیض یحرم علی زوجها أن یأتیها لقول الله تعالی (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ) فیستقیم للرجل أن یأتی امرأته و هی حائض فیما دون الفرج(1)».

در این روایت «اتیان» در آیۀ شریفه به اتیان دو فرج، تفسیر شده است و هر چند که ابن ادریس در بحث از موجبات جنابت، مصرّ است بر اینکه فرج اعم از قبل و دبر می باشد. و ریشۀ لغوی فرج نیز عام است و شامل هر گونه شکافی می شود لکن به حسب تفاهم عرفی و اطلاقات روایی عامه و خاصه و کلمات فقهای عظام مانند شیخ، فرج در مورد زن که بکار می رود، منصرف به خصوص قبل است مگر تصریح به اطلاق شده باشد مانند تعبیر مقاربت و مباشرت که ریشۀ لغوی آن عام است و بحسب استعمالات، منصرف به نوع خاصی از استمتاع است. بنابراین، این روایت بیش از حرمت اتیانِ موضع دم را شامل نمی شود.

روایت دوم:

«علی بن الحسن عن محمد و احمد ابنی الحسن عن أبیها عن عبد الله بن بکیر عن بعض اصحابنا عن أبی عبد الله علیه السلام قال: اذا حاضت المرأة فلیأتها زوجها حیث شاء ما اتقی موضع الدم(2)».

این روایت به علت ارسال از نظر ما معتبر نیست. ولی اگر کسی روایات ابن بکیر را که از اصحاب اجماع است، تمام بداند و از ارسال آن اغماض کند، از جهت دیگری روایت اشکال ندارد و موثقه می باشد و از جهت طریق شیخ به علی بن الحسن بن فضال حتی اگر به طریقی که علی بن محمد بن زبیر در آن واقع شده همانند مرحوم آقای خوئی ره که اوایل اشکال می کردند، خدشه کنیم طریقی که ابن عقده در آن واقع شده، طریقی معتبر می باشد.

ص:1201

1- (1) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض، حدیث نهم، ج 2، ص 322، چاپ آل البیت.

2- (2) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض حدیث پنجم، ج 2، ص 322 چاپ آل البیت.

روایت سوم:

«علی بن الحسن عن محمد بن عبد الله بن زراره عن محمد بن أبی عمیر عن هشام بن سالم عن أبی عبد الله علیه السلام فی الرجل یأتی المرأة فیما دون الفرج و هی حائض.

قال: لا بأس اذا اجتنب ذلک الموضع»(1).

این روایت که معتبره می باشد، نیز ظاهر در انحصار تحریم در موضع دم می باشد چون بعید است از «ذلک الموضع» دو موضع و هر دو مخرج اراده شده باشد و بعیدتر آن است که از «ذلک» خصوص دبر اراده شده باشد. پس «ذلک الموضع» اشاره به خصوص فرج دارد.

روایت چهارم:

«عبد الملک بن عمرو قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام ما لصاحب المرأة الحائض منها؟ فقال: کل شیء ما عد القبل بعینه(2)».

روایت پنجم:

«عبد الملک بن عمرو قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام ما یحلّ للرجل من المرأة و هی حائض؟ قال: کل شیء غیر الفرج. قال: ثم، قال: انّما المرأة لعبة الرجل(3)».

البته این دو روایت شاید در اصل یک روایت باشند.

روایت ششم:

«عبد الله بن سنان قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام ما یحلّ للرجل من امرأته و هی حائض؟ قال: ما دون الفرج(4)».

روایت هفتم:

«معاویة بن عمّار عن أبی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الحائض ما یحلّ لزوجها منها؟ قال: ما دون الفرج(5)».

و مراد از ما دون الفرج، غیر فرج است و دون به معنای پایین تر در اینجا صحیح

ص:1202

1- (1) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض حدیث ششم، ج 2، ص 322 چاپ آل البیت.

2- (2) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض، حدیث اول، ج 2، ص 321، چاپ آل البیت.

3- (3) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض حدیث چهارم، ج 2، ص 322 چاپ آل البیت.

4- (4) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض حدیث سوم، ج 2، ص 321 چاپ آل البیت.

5- (5) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض حدیث دوم، ج 2، ص 321 چاپ آل البیت.

نیست. چون راوی از همه چیزهایی که حلال است، می پرسد و بالای فرج هم حکم پایین فرج را دارد. تطابق جواب با سؤال اقتضا می کند که دون به معنی غیر باشد.

ب - روایات داله بر ممنوعیت سایر استمتاعات

روایات دیگری که در ما نحن فیه وارد شده، مقدار بیشتری از موضع دم را شامل می شود و از استمتاعات دیگر نیز به نوعی منع کرده که این روایات نیز متعدد می باشند:

روایت اول:

«عمر بن یزید قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام ما للرجل من الحائض؟ قال:

ما بین ألیتیها و لا یوقب(1)».

این روایت، مطلق استمتاع به «ما بین ألیتین» را تجویز کرده و فقط از ایقاب نهی می کند و نهی از ایقاب شامل دبر و قبل می شود، ضمناً بالاولویة از آن استفاده می شود که استمتاع از سایر مواضع نیز منعی نداشته و جایز می باشد.

روایت دوم:

«عمر بن حنظله قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام ما للرجل من الحائض؟ قال : ما بین الفخذین(2)».

این روایت مقدار مجاز از استمتاع را منحصر در فخذین و تفخیذ کرده، بنابراین استمتاع به ألیتین هم جایز نمی باشد. البته بالاولویة استمتاع از سائر مواضع جایز می گردد.

روایت سوم:

روایاتی است که از استمتاع به ما بین سرّه و رکبه منع کرده و چهار روایت به این مضمون داریم(3).

و اگر بخواهیم بین این روایات و سایر روایتها جمع کنیم، ناچاریم اینها را حمل

ص:1203

1- (1) وسائل باب 25 ابواب الحیض، حدیث هشتم، 322/2 چاپ آل البیت.

2- (2) وسائل الشیعة باب 25 ابواب الحیض حدیث هفتم، ج 2، ص 322 چاپ آل البیت.

3- (3) وسائل الشیعة باب 26 از ابواب الحیض، ج 2، ص 323، چاپ آل البیت

بر کراهت کنیم. و این حمل به کراهت، اختصاص به این مورد ندارد، بلکه در تمام مواردی که در مراحل مختلفی نهی صورت گرفته، مراتب نهی تنزیهی است. مثلاً در منزوحات بئر که در روایات مقدار نزح، کم و زیاد ذکر شده، به غیر الزامی بودن حکم، حمل می شود.

در ما نحن فیه هم با توجه به اینکه در بعضی از روایات، فقط از استمتاع به قبل و موضع دم نهی شده و در روایت دیگر از ایقاب که شامل دبر نیز می شود، نهی گردیده و در روایت سوم از استمتاع به ألیتین و در چهارمی ما بین سره و رکبه نیز از مواضع ممنوع شمرده شده است؛ خود این اختلاف مراتب حکم، قرینه بر عدم الزامی بودن مراتب حکم می باشد. البته حرمت مباشرت در قبل حائض از مسلمات بین الفریقین است و در آن شکی نیست.

روایت چهارم:

روایتی است که از نظر سند معتبر بوده و شهید اول نیز طبق آن فتوای به کراهت داده است: «عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل ما یحلّ له من الطامث؟ قال: لا شیء حتی تطهر(1)». این روایت نهی از مطلق استمتاعات می کند. شهید اول این روایت را دال بر کراهت تمامی استمتاعات دانسته است. هر چند هیچ فقیهی را موافق ایشان نیافتیم.

البته این جمع که شهید فرموده و حمل بر کراهت کردن این روایت که مضمون آن حد اقل، ظاهر در کراهت شدیده است، بعید می باشد چون با توجه به مراتبی که در روایات آمده، کراهت جمیع استمتاعات باید یک کراهت قریب به حلیت باشد و این با «لا شیء حتی تطهر» که در پاسخ «ما یحل» آمده، سازگار نیست چون معنای روایت این می شود که «لا یحل من الطامث شیء حتی تطهر» و عرفاً به هیچ عنوان صحیح نیست که کراهتِ کاری را که مبغوضیتِ ضعیف دارد با تعبیر «لا یحلّ» بیان کنیم.

ص:1204

1- (1) وسائل باب 24 ابواب الحیض حدیث دوازدهم، ج 2، ص 320، چاپ آل البیت.

بنابراین همانطور که شیخ طوسی فرموده مراد از «لا شیء»، «لا شیء له من الوطی فی الفرج» یعنی هیچ مرتبه ای از مراتب وطی در فرج - اعم از مقدار ختنه گاه یا بیشتر یا در اوایل حیض یا اواخر آن - برای زوج در زمان حیض روا نیست.

بنابراین، این روایت از مراتب کراهت خارج بوده و حرمت مختص به قبل و موضع دم بوده و کراهت هم در مراتب دیگر که ضعیف ترین مرتبۀ آن ما بین سره و رکبه است، کما هو المشهور بین المتأخرین، می باشد.

«* و السلام *»

ص:1205

1378/7/24 شنبه درس شمارۀ (135) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث ما در وطی در دبر بود و در حالت غیر حیض، قائل به کراهت شدید شدیم. مسئله دیگری که از جهتی به بحث قبلی ارتباط دارد، مسئله تمتع از زن حائض کلاً و وطی در دبر در حال حیض خصوصاً می باشد. کسانی که در حال حیض قائل به جواز باشند، در غیر حال حیض نیز به جواز قائلند و نه بالعکس. در این جلسه به نقل اقوال در این مسئله و سپس بررسی آیات و روایات این باب در نحوۀ جمع بین روایات خواهیم پرداخت.

***

أ) اقوال مختلف در مسئله تمتع از حائض:

اشاره

در امامیه چهار قول در مسئله وجود دارد:

1) قول اول: حرمت مطلق استمتاع

مطابق این قول هر گونه تماس و ملامسه حتی جزئی میان بدن مرد و شخص حائض ممنوع است و اختصاص به موضعی دون موضعی ندارد. این قول از اقدمین قدما می باشد. از عبیده سَلْمانی (1)(گفته شده که محدثین، سَلَمانی تلفظ کرده اند) که از خواص اصحاب امیر المؤمنین (علیه السلام) بوده است، نقل شده است که تماس هیچ عضوی از بدن شوهر با هیچ یک از اعضای بدن حائض جایز نیست. همچنین سید ابو المکارم(2) صاحب کتاب بلابل القلاقل نیز این قول را اختیار کرده است.

ص:1206

1- (1) سلمانی منسوب به سلمان فارسی نیست. بلکه سلمان یکی از بطون عرب است همچون سلمان بن یشکر.

2- (2) این سید أبو المکارم غیر از سید أبو المکارم ابن زهره، صاحب غنیه است و گاهی با یکدیگر اشتباه شده اند. بین این دو تفاوتهای زیادی هست: ابن زهره از فرزندان اسحاق پسر حضرت صادق (علیه السلام) است و لذا سید حسینی

2) قول دوم: حرمت بین السرة و الرکبة

طبق این قول استمتاع بین السرة و الرکبة حائض ممنوع و محرم است. سید مرتضی ره این نظر را دارد و محقق اردبیلی در مجمع الفائدة و البرهان بدان تمایل پیدا کرده است(1).

3) قول سوم: حرمت قبل و دبر

قول سوم مواضع محرم در زن حائض را فقط مخرجین (قبل و دبر) می داند و مجامعت در این دو را حرام می داند که ظواهر کلمات بسیاری از فقهاء اقتضای این قول را دارد.

4) قول چهارم: اختصاص حرمت به قُبل

این قول را به مشهور نسبت داده اند که فقط موضع الدم (قبل) را حرام می دانند.

در میان عامه نیز غیر از قول اول، سه قول دیگر مطرح بوده و قائل دارد.

ب) بررسی اقوال:

اشاره

بررسی این اقوال باید هم از جهت آیات و هم روایات صورت گیرد:

1) توجیه قول اول

اشاره

استدلالی که برای قول عبیده سلمانی و سید أبو المکارم در بلابل القلاقل می توان طرح نمود، این است که چون روایات این بحث متعارضند و شش قسم روایت داریم که مضامین آنها مختلف است پس نمی توان به روایات استدلال کرد مگر با تمسک به اخبار علاجیه و مرجّحاتی که عند التعارض در این اخبار تعیین شده است. یکی از مرجحات، مخالفت (یا موافقت) با کتاب است و مرجح دیگر

ص:1207

1- (1) البته محقق اردبیلی در کتاب آیات الاحکام خود به نام «زبدة البیان» بر خلاف مجمع الفائده نظر داده و مخالف سید مرتضی است.

مخالفت (یا موافقت) با عامه. حال چون در این روایات متعارض، یکی از آنها مطابق دلالت آیه است پس مرجَّح بر دیگر روایات است و مثبت قول سید أبو المکارم. این روایت همان است که قبلاً خوانده شد. روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله که سؤال می کند «ما یحل من الحائض» و حضرت در پاسخ می گوید «لا شیء حتی تطهر»(1) ظاهر این روایت، مثبِت نظر سید أبو المکارم است. اما جهت ترجیح این روایت از بین روایات متعارض، این است که طبق نظر سید أبو المکارم مراد از آیۀ «فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ» یعنی در حال حیض و خون دیدن از زنان اعتزال کنید و معنای حقیقیِ اعتزال یعنی در انزوا قرار دادن و مطابق مبنای مشهور میان اصولیین اگر معنای حقیقی از لفظی اراده نشد، باید به اقرب مجازات تنزل کنیم و هکذا در خود مجازها ترتیب اقربیت باید ملاحظه بشود. حال مراد از آیه قطعاً آن انزوایی که ایام حیض در میان گبر و مجوس و جاهلیّت رایج بوده و حتی با زن حائض در زیر یک سقف هم نمی ماندند، نیست. چون خلاف شأن نزول و خلاف اجماع است.

پس اگر این معنای حقیقی اراده نشد، باید اقرب مجازات به این معنای حقیقی (انزوای کامل) مراد آیه باشد، و اقرب مجازات هم منع تمتع از زن حائض به هر شکلی حتی در حد تماس بدن با بدن است. حال اگر مراد از آیه چنین باشد، از میان روایات متعارض فقط روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله با مفاد آیه مطابقت دارد و مرجح، روایت می باشد و طبعاً نتیجه حرمت استمتاع از تمام بدن زن حائض خواهد بود.

بررسی استدلال فوق:

استدلال فوق در صورتی تمام است که بتوانیم چند مقدمه را قبلاً ثابت نمائیم:

اول آن که مراد از محیض در آیه مصدر باشد نه اسم مکان. قبلاً گفتیم که علامه و محقق و عده کثیری محیض را به معنای اسم مکان گرفته اند. حتی محقق می فرماید

ص:1208

1- (1) جامع احادیث الشیعة، 3111/642/2 باب 21 از ابواب الحیض از کتاب الطهارة، ح 30

که در «حاض، یحیض» مثل «ضرب، یضرب» مصدر قیاسی بر وزن مفعَل می آید و در اینجا بر وزن مفعِل است و محاض مصدر است پس محیض اسم مکان یا زمان باید باشد. همچنین از ابن سکیت هم نقل شده است که مصدر در «مالَ یمیلُ»، «مَمالاً» بر وزن مفعَل می باشد و ممیل اسم مکان یا زمان است. پس اگر کلام محقق را بپذیریم که مراد از محیض، مکان الحیض باشد یا اینکه بگوئیم مراد از آیه که پرسیده اند «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ» از اول از موضع الدم سؤال کرده اند که تکلیف شخص را با موضع الدم بدانند و حضرت در جواب فرموده اند که آیه نازل شده است که اجتناب کنید و یا اینکه بگوییم محیضِ اول در آیه مصدر است و محیض دوم اسم مکان، دیگر استدلال سید أبو المکارم تمام نخواهد بود. لذا برای صحت استدلال باید محیض را مصدر بدانیم. البته از این اشکال می توانیم از طرف سید أبو المکارم پاسخ بدهیم و بگوئیم: همان گونه که عموماً محیض اول را در آیه به معنای مصدری گرفته اند، محیض دوم هم به همین معنا باشد، چون خلاف ظاهر است که در یک جمله یک کلمه به دو معنا بکار رفته باشد. پس ظاهر محیض در آیه همانند آیۀ «وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ» است که معنای مصدری است. در این صورت می توان استدلال را تمام کرد.

دوم آنکه استدلال مبتنی بر آن مبنای اصولی است که اگر معنای حقیقی مراد نبود، باید به اقرب مجازات تنزل نمود. اقرب مجازات یعنی معنای مجازی که در بین معانی مجازی مختلف، نزدیکترین آنها به معنای حقیقی است مثلاً اگر لفظ «هزار» بکار ببریم و بدانیم معنای حقیقی آن اراده شده و سه نفر از افراد از آن خارج هستند باید بگوییم 997 نفر از آن اراده شده است. عده ای از اصولیین روی همین مبنا گفته اند که عام بعد از تخصیص در اقرب مجازات به عام، حجت است. چون تخصیص، دلیل عدم استعمال عام در معنای حقیقی است و وقتی معنای حقیقی اراده نشد، از عام، ما بقی تحت العام اراده شده است و این دلیل بر حجیت عام

ص:1209

مخصص در باقی است(1) کسانی روی این مبنا گفته اند اگر معنای مجازی متعدد باشد و یکی از مجازها به معنای حقیقی اقرب باشد، آن معنای مجازی اقرب، مراد است مثلاً در «جاءنی اسدٌ» به قرینه دانستیم که از شیر، حیوان مفترس مراد نیست.

حال انسان شجاع، شبیه به شیر است در شجاعت و همین طور کسی که بوی دهان متعفن و بدی دارد نیز شبیه به شیر است، چون دهان شیر نیز بدبو است اما معنای مجازی اقرب به معنای حقیقی (شیر) انسان شجاع است چون صفت بارز شیر که می تواند وجه مشابهت باشد، شجاعت است. پس مراد از این جمله، «انسان شجاع آمد» خواهد بود. اما بر این مطلب اشکال شده و به نظر ما هم اشکال واردی است و اینکه معیار برای اقربیت در جائی که مجازها متعدد شد، اقربیت در استعمال است نه اقربیت واقعی و اعتباری. یعنی اقربیت کمّی، به معنای حقیقی مراد نیست (مانند اینکه 997 به 1000 اقرب است از 995) و اقربیت کیفی، هم مراد نیست که در مقایسۀ معانی مجازی با معنای حقیقی به جهت اشتراک در صفت بارز، ذاتاً اقرب المجازات باشد بلکه اقربیت به جهت کثرت استعمال باید ملاحظه شود. هر استعمالی که رایج تر باشد، مراد آن استعمال است چون کثرت استعمال منشأ ظهور می گردد مثلاً چون معمولاً افراد را در شجاعت به شیر تشبیه می کنند و این تشبیه به شجاعت رایج است بر خلاف تشبیه بر اساس بوی دهان که رواجی ندارد لذا در «جاءنی اسدٌ» می گوئیم رجل شجاع مراد است هر چند به فرض بارزترین صفت شیر بوی دهان او باشد. همچنین است اگر گفته شد «همۀ مردم در مراسم جشن آمده بودند» و خارجاً می دانیم که همۀ مردم حقیقتاً نیامدند و این جملۀ عام، مستثنیاتی دارد آیا در اینجا از نظر مراتب ظهور میان عام منهای یک نفر و عام منهای دو نفر و...

هکذا فرقی هست؟ یعنی اگر همۀ مردم یک میلیون نفر باشند و از این یک میلیون نفر، چند نفری نیامده باشند آیا عرفاً چنین است که یک میلیون نفر منهای یک نفر

ص:1210

1- (1) تقریب های دیگری نیز برای حجیت عام بعد از تخصیص شده است که از محل بحث ما خارج است.

اظهر از یک میلیون منهای دو و این اظهر از یک میلیون منهای سه و هکذا باشد؟ وجداناً می بینیم که عرف چنین مراتب ظهوری را قائل نیست و فرقی میان ظهور در این موارد (عام منهای یک نفر، عام منهای دو نفر و...) نمی بیند و از جهت استغراق عرفی همۀ این موارد، ظهور یکسانی دارند و هیچ کدام تقدیم بر دیگری ندارد. البته گاهی کثرت در حدّی است که استغراق عرفی ضعیف می شود و استعمال به نحو مجازی هم صحیح نیست. مثلاً وقتی از صد نفر، چهل نفر خارج شده و تخصیص خورده باشد، در اینجا البته استغراق عرفی ضعیف است و در چنین موردی عام اطلاق نمی شود چون در استغراق عرفی باید عام به معنای حقیقی نزدیک باشد(1) اما در مواردی که نزدیک به معنای واقعی است و استغراق عرفی هست فرقی میان خروج یک مورد یا دو مورد و... نیست و از جهت استغراق عرفی این موارد ترجیحی بر یکدیگر ندارند. لذا استعمال، ملاک است نه نزدیکی به معنای واقعی هر چند در نزدیکی به معنای واقعی چنین تفاوتی در اقربیت وجود دارد، یک نفر اقرب از دو نفر و دو نفر اقرب از سه نفر و... می باشد ولی این اقربیت منشأ ظهور نمی شود اما از لحاظ استعمال، کثرت استعمال منشأ ظهور می شود.

تطبیق بر ما نحن فیه

حال در مسئله مورد بحث، ما وقتی که فهمیدیم که معنای حقیقیِ اعتزال مراد نیست، کدام معنای مجازی را باید اخذ کنیم؟ همانطوری که گفتیم معنای اقرب به معنای حقیقی ملاک نیست، بلکه معنای مجازی کثیرالاستعمال تر ملاک است. در آیه روشن است که می خواهد حکم مسئله را بیان کند: «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ» و نهی از قرب نموده است.

ص:1211

1- (1) یعنی تخصیص اکثر را مستهجن دانسته اند. ولی به نظر ما حتی تخصیص مساوی هم صحیح نیست چه رسد به تخصیص اکثر و حتی تخصیص قریب به مساوی هم اشکال دارد و در استغراق عرفی یک حد قابل ملاحظه ای باید تحت عام باشد که مجازاً به آن عام گفته شود و مستثنیات کالعدم فرض شده باشند. ولی در خروج یک مورد یا دو مورد و... فرقی از جهت کثرت استعمال در استغراق عرفی وجود ندارد.

معنای حقیقی مقاربت که نزدیک بودن است، قطعاً مراد نیست و وقتی آن معنا مراد نشد، معنای مجازی و عرفی بسیار کثیر الاستعمال از مقاربت، جماع و دخول در فرج خواهد بود. گرچه معنای مجازی اقرب واقعاً به معنای حقیقی تماس بدن با بدن است ولی این معنا نسبت به معنای مجازی دیگر که همان جماع باشد، بسیار نادرالاستعمال تر است و مقاربت به معنای مجامعت (نزدیکی در فارسی) امر بسیار رایج و کثیر الاستعمال است و در فرض عدم اراده معنای حقیقی، مراد این معنای رایج و کثیر الاستعمال خواهد بود حال وقتی معنای «لا تَقْرَبُوهُنَّ» که نهی از قرب است، نهی از مجامعت و دخول در فرج شد، این قرینه می شود که معنای اعتزال هم دوری از مجامعت باشد. در خود روایات هم استعمال «لا تَقْرَبُوا» و امثال آن در همین معنای مجامعت بسیار آمده است و در روایات حیض هم به همین معنا استعمال شده است. پس مراد از اعتزال نه زیر یک سقف نبودن است و نه نفی تماس بدن با بدن بلکه نفی وقاع و مجامعت است. در این صورت مراد آیه با روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله تطابق ندارد و نمی تواند مرجّح این روایت باشد و بلکه برعکس، قرآن، خلاف آن را تأیید می کند و ظاهر آیه شریفه ردّ این قول است. پس قول اول تمام نیست(1).

2) توجیه قول دوم

این قول تمتع بین السرة و الرکبة از زن حائض را حرام می داند. برای استدلال بر این قول به دو روایت موثقه که مؤید به دو روایت مرسله نیز هست، تمسک شده است. یکی صحیحۀ(2) عبید الله حلبی و دیگری موثقه ابی بصیر که ظاهراً موضوع دو روایت یکی است، حال دو روایت را ذکر می کنیم:

ص:1212

1- (1) سید أبو المکارم در ذکر مرجحات غیر از موافقت کتاب، مخالفت با عامه را هم آورده است.

2- (2) طریق فقیه به عبد الله حلبی که در مشیخه آمده است، طریق صحیح می باشد و روی این جهت می توان روایت را صحیح دانست. هر چند علی بن حسن بن فضال که در سند این روایت واقع شده فطحی است و این طریق شیخ در تهذیبین است ولی در طریقۀ مشیخۀ فقیه علی بن حسن نیست.

عبید الله حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام: «فی الحائض ما یحل لزوجها منها قال تتّزر بازار الی الرکبتین و تخرج سرتها ثمّ له ما فوق الازار(1)».

روایت ابی بصیر «سئل عن الحائض ما یحل لزوجها منها قال تئزر بازار الی الرکبتین و تخرج ساقها (ساقیها) و له ما فوق الازار(2)».

عبید الله مستقیماً از حضرت سؤال کرده است و ابو بصیر تعبیر می کند «سئل» و حضرت در پاسخ فرموده است بین السرة و الرکبه ممنوع است. البته بعید است أبو بصیر از عبید الله حلبی داستان را شنیده باشد و خودش خیلی به حضرت اتصال داشته است ظاهراً خودش در مجلس حضور داشته و شنیده است که عبید الله از حضرت صادق (علیه السلام) سؤال کرد و حضرت چنین پاسخ فرمود.

3) بررسی استدلال به این روایات در کلام مرحوم آقای خوئی «ره»

مرحوم آقای خوئی ره در اینجا بیانی دارند که با تقریب ایشان در بحث حیض متفاوت است و بعید نیست بعد از این تغییری در مبنای ایشان صورت گرفته باشد.

ایشان در مورد این روایت می فرمایند که اثبات ممنوعیت بین السرة و الرکبة می کند و روایت دیگری داریم که صریح در جواز است لذا ما باید این دو موثقه را حمل بر تقیه کنیم و از ظهور این دو رفع ید نماییم و اخذ به روایت جواز نماییم. البته ایشان در مورد حمل بر تقیّه بیانی نکرده اند در حالی که مسئله در عامه نیز محل اختلاف است و هر دو طرف قائل دارد.

4) بررسی فرمایش مرحوم آقای خوئی «ره»

مبنای مرحوم آقای خوئی در متعارضین آن است که اگر عبارات دو روایت را در کلام واحد جمع کنیم اگر خلاف عرف و تناقض نبود، این جمع عرفی دارد و داخل در متعارضین و اخبار علاجیه نیست ولی اگر عرف متناقض دید داخل در اخبار علاجیه است مثلاً «لا بأس» و «فیه بأس»، عرفاً متناقض است پس داخل اخبار علاجیه

ص:1213

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة، 3108/641/2 باب سابق، ح 27

2- (2) جامع الاحادیث الشیعة 3109/642/2 باب سابق، ح 28

باید بشود. اگر آن مبنا را در اینجا هم تطبیق کنیم روایتی که می فرماید «لا یحل بین السرة و الرکبة» و روایتی که می فرماید «یحل غیر موضع الدم» (یحل و لا یحل) در کلام واحد عرفاً متناقض دیده می شود و لذا داخل در اخبار علاجیه خواهد بود. در روایت عبید الله، حضرت فرموده اند «له ما فوق الازار» و بدین معنی است که «ما تحت الازار لا یحل له» و گرچه تعبیر «یحل له» را نیاورده است اما چون در سؤال آمده است در جواب هم کالصریح است که «یحل له ما فوق الازار و لا یحل ما تحت الازار» و از سوی دیگر در روایت عبد الملک ابن عمرو آمده «ما یحل للرجل من المرأة و هی حائض قال کل شیء غیر الفرج(1)». حال اگر این دو را در کلام واحد قرار دهیم عرفاً متناقض دیده می شود. مرحوم آقای خوئی این مبنای معروف خود در اخبار علاجیه را که در موارد زیادی در فقه پیاده کرده اند، در اینجا تطبیق نکرده اند و فقط بنحو مجمل گفته اند صحیحۀ عبید الله حلبی و ابی بصیر حمل بر تقیه می شود. البته ما قبلاً گفتیم که اصل این مبنا صحیح نیست چون ممکن است نفی و اثبات در شرایط مختلف و جوّ متفاوت صادر شده باشد و هر کدام در جای خود صحیح باشد گرچه اگر بدون در نظر گرفتن آن شرایط در کلام واحد درج شود، متناقض به نظر برسد و لذا این ملاک درستی برای تشخیص اخبار متعارض موضوع اخبار علاجیه نیست.

5) نظر استاد مدّ ظله - در مورد روایات مورد بحث

به نظر ما هم این روایات جمع عرفی ندارد. زیرا در موردی که مفسده قدری به طرف نهی بچربد و کراهت ضعیفی داشته باشد، «لا یحل» تعبیر نمی شود.

همانطوری که در مورد استغراق عرفی گفتیم باید معنای مجازی نزدیک به معنای حقیقی باشد و در موردی که کمی از نصف بیشتر باشد، اطلاق عام بنحو استغراق عرفی صحیح نیست در اینجا هم «لا یحل» باید در موردی بکار رود که اگر معنای حقیقی آن که بمعنی عدم جواز است، مراد نبود آن مورد از لحاظ استعمالی اقرب به

ص:1214

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة ج 2 ص 3103/641، کتاب الطهارة باب 21 از ابواب الحیض، ح 22

معنای حقیقی باشد و آن کراهت شدید است و اطلاق «لا یحل» در کراهت ضعیف که مختصری از اباحه به سمت نهی متمایل باشد، صحیح نیست.

حال در این بحث شش طائفه روایت داریم: یک طائفه مثل روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله می فرماید «لا یحل شیء حتی تطهر» (زیرا در سؤال پرسیده بود «ما یحل له من الطامث؟» در پاسخ فرمودند «لا شیء حتی تطهر یعنی لا یحل شیء حتی تطهر» و طائفه دوم گفته «لا یحل بین السرة و الرکبة» و طائفه سوم می فرماید «لا یحل الایقاب فی المخرجین» و طائفه چهارم می گوید «لا یحل موضع الدم»، طائفه پنجم می فرماید تفخیذ حلال است و لذا بالاترش جایز نیست و طائفه ششم می فرماید پیراهن بپوشد و بخوابد و آن وقت ما بقی حلال است که با توجه به مقداری که پیراهن می پوشد، ناظر به جواز تقبیل و امثال آن است. حال اگر این روایات را دارای جمع عرفی بدانیم باید اطلاق «لا یحل» را در این موارد به اختلاف مراتب کراهت در هر مرتبه ای حمل نمائیم. یعنی فقط موضع الدم حرام باشد و بقیه موارد کراهت داشته باشد با اختلاف مراتب، یعنی وطی در دبر کراهت شدید، مرتبۀ بعد تفخیذ با کراهت کمتر، سپس تمتع بین السرة و الرکبة با کراهت کمتر و سپس تمتع از سینه و زیر آن و نقاطی که زیر پیراهن است با کراهت کمتر و نهایتاً تقبیل و امثال آن که مباح و جایز باشد. اما همانگونه که در باب استغراق عرفی گفته شد، صحیح نیست که «لا یحل» در موردی که فقط قدری از مباح فاصله دارد، اطلاق شود همانگونه که اطلاق یحل در موردی که فاصله کمی با حرمت دارد، صحیح نیست، مثل روایتی که فقط موضع الدم را حرام می داند و بقیه حلال اما آن حلال بقدری کراهت شدید دارد که فاصله زیادی با حرمت ندارد ولی اطلاق یحلّ بر آن شده باشد، صحیح نیست. لذا این موارد «لا یحل» در این شش طائفه از روایت (و همین طور یحل ها) جمع عرفی نخواهد داشت. لذا باید روایات را به طریق دیگری حلّ نمود که در جلسات بعد پی خواهیم گرفت. ان شاء الله «* و السلام *»

ص:1215

1378/7/25 یکشنبه درس شمارۀ (136) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل در باره حکم استمتاع از زن حائض سخن گفتیم، در این جلسه ضمن نقل مجدد اقوال مختلف در این باب، بر عدم صحت قول به حرمت مطلق تماس با زن حائض و یا استمتاع از محدودۀ ناف تا زانو تأکید می ورزیم، در ادامه روایات مختلفی را که با تعابیر مختلف از وطی - به طور مطلق - در زمان حیض نهی کرده، نقل نموده که ممکن است اطلاق آن را شامل وطی در دبر دانست، ولی خواهیم گفت که اکثر این روایات در مقام بیان حکم دیگری غیر از حرمت وطی می باشند در نتیجه نسبت به حرمت وطی اطلاق ندارند، تنها دلالت دو روایت عمر بن حنظله و عمر بن یزید پذیرفتنی است که از اطلاق روایت نخست هم در ظرف تعارض می توان رفع ید نمود.

در ادامه به ذکر اقسام روایات مجوزه پرداخته دلالت روایاتی که «فیما دون الفرج» را جایز دانسته، بر جواز وطی در دبر ناتمام خواهیم دانست و ادامۀ بحث را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) روایات مختلف دربارۀ استمتاع از حائض:

1) اقسام روایات

درباره استمتاع از حائض چند طائفه روایات وجود دارد:

طائفه اول: مطلق استمتاع و مسّ بدن حائض جایز نیست.

طائفه دوم: آن محدوده ای که پیراهن می پوشاند، ممنوع و در سایر قسمتها جایز است.

ص:1216

طائفه سوم: بین ناف تا زانو ممنوع و سایر اعضا مجاز است.

طائفه چهارم: حد اکثر اجازه تفخیذ داده است.

طائفه پنجم: بین الالیتین را مجاز دانسته و از ایقاب ( ادخال) نهی کرده است.

و نیز روایات بسیار دیگری که با تعابیر مختلف از جماع نهی کرده است.

2) نقل روایت طائفه اول: مطلق استمتاع حرام است

موثقه عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل ما یحل له من الطامث قال لا شیء حتی تطهر(1).

3) نقل روایت طائفه دوم: فقط آنچه پیراهن می پوشاند، حرام است (موثّقۀ حجّاج الخشّاب)

عن حجّاج الخشّاب [و هو حجّاج بن رفاعة الثقة] قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الحائض و النفساء ما یحل لزوجها منها قال تلبس درعاً(3) ثم تضطجع معه(4)

4) نقل روایات طائفه سوم: فقط بین السرة و الرکبة حرام است

روایات طائفه سوم دو روایت بود که در جلسۀ قبل بدانها اشاره کردیم:

یکی صحیحۀ عبید الله حلبی که به طریق صحیح در فقیه نقل شده: «سأل عبید الله بن علی الحلبی ابا عبد الله علیه السلام عن الحائض ما یحل لزوجها منها قال تتزز بازار الی الرکبتین و تخرج سرتها ثم له ما فوق الازار و در ذیل روایت در نقل فقیه آمده: و ذکر عن أبیه علیه السلام ان میمونة کانت تقول ان النبی صلی الله علیه و آله کان یأمرنی اذا کنت حائضاً أن اتزر بثوب ثم اضطجع معه فی الفراش(5)».

این ذیل دلیل بر جواز محدودۀ بالاتر و پایین تر از ناف تا زانو می باشد ولی بر

ص:1217

1- (1) جامع احادیث الشیعة، 3111/642:2، باب 21 از ابواب الحیض از کتاب الطهارة، ح 30.

2- (2) (توضیح بیشتر): در سند این روایت و روایت قبل، علی بن الحسن بن فضال واقع است که فطحی و ثقه می باشد و ازاین رو روایت موثقه خوانده می شود.

3- (3) الصحاح: درع المرأة قمیصها

4- (4) جامع الاحادیث 3110/642:2، باب سابق، ح 29.

5- (5) جامع احادیث 3108/641:2، باب سابق، ح 27

حرمت ما بین ناف تا زانو دلالت نمی کند، زیر اگر این قسمت مکروه هم باشد، قهراً پیامبر صلی الله علیه و آله آن را مرتکب نمی شده اند.

نظیر این متن در موثقه أبو بصیر هم دیده می شود(1) ، تنها به جای سرّتها در این نقل «ساقها» [ساقیها خ. ل] ذکر شده که می بایست یکی از آنها مصحّف دیگری باشد، و به احتمال زیاد «سرتها» صحیح می باشد.

5) نقل روایت طائفه چهارم: اجازۀ تفخیذ داده شده است (روایت عمر بن حنظلة)

«احمد بن محمد عن البرقی عن اسماعیل(2) عن عمر بن حنظلة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام ما للرجل من الحائض قال: ما بین الفخذین(3)».

6) نقل روایات طائفه پنجم (روایت عمر بن یزید)

«احمد بن محمد عن البرقی عن عمر بن یزید قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام ما للرجل من الحائض قال ما بین الیتیها و لا یوقب(4)».

مراد از احمد بن محمد در این سند و سند قبل احمد بن محمد بن عیسی و مراد از برقی محمد بن خالد برقی است.

سایر روایات مسئله را پس از این نقل خواهیم کرد.

7) بررسی روایات فوق

طائفه چهارم از این روایات (روایت تفخیذ) با روایات دیگر که وطی را حرام دانسته، تعارضی ندارد، زیرا معنای تجویز تفخیذ، حرمت استمتاع از بالاتر از ناف یا پایین تر از زانو نیست، بلکه از جواز تفخیذ بالاولویة جواز آنها نیز استفاده می شود،

ص:1218

1- (1) جامع الاحادیث 3109/642:2، باب سابق، ح 28

2- (2) مراد از اسماعیل در سند، اسماعیل جعفی است (توضیح بیشتر:) که از عمر بن حنظلة در کافی 427:3 / و تهذیب 57/16:3 روایت می کند، درباره این سند استاد - مدّ ظلّه - در جلسات آینده بحث خواهند نمود.

3- (3) جامع الاحادیث، 3107/641/2، باب سابق، ح 26

4- (4) جامع الاحادیث 641/2، باب سابق، حدیث 25

ولی از روایت برمی آید که حدّ اکثر جواز، تفخیذ است. بنابراین بر حرمت مراتب شدیدتر یعنی وطی (در قبل یا دبر) دلالت می کند. پس با روایاتی که وطی در دبر را حرام دانسته موافق می شود.

سایر روایات با یکدیگر متعارض بوده و جمع عرفی هم ندارند و حمل بر مراتب کراهت هم عرفی نیست، زیرا وقتی سائل از «ما یحل» سؤال می کند و غرض اصلی او هم حلیت و حرمت است، در اینجا نمی توان در پاسخ، محدوده های مختلفی را ذکر کرد، و این روایات با روایات «منزوحات بئر» متفاوت است، در آنجا ممکن است در یک مورد امر به کشیدن 10 دلو شده، در جای دیگر به کمتر یا بیشتر از این مقدار امر شود که بر اختلاف مراتبِ فضیلت حمل می شود، چون در هر جا، مقامِ ذکر تمام مراتب فضیلت نیست همچنان که در نماز شب در هر روایت قدری از مستحبات آن بیان می شود، ولی این جمع در مسئله ما که با تعبیر «لا یحل» آمده، صحیح نیست.

بنابراین در تعارض این روایات در درون خود یا تعارض آنها با روایاتی که تنها وطی در قبل را ممنوع دانسته (و در آینده نقل خواهیم کرد) باید به اخبار مراجعه کرد، در این صورت سه طائفه نخست قابل استناد نیست، زیرا هر سه طائفه بر خلاف ظاهر کتاب می باشند، زیرا چنانچه گفتیم از آیه شریفه استفاده می شود که تنها جماع (که قرب کنایه از آن است) حرام می باشد.

از سوی دیگر این سه طائفه بر خلاف شهرت فتوائی است، طائفه اول هم تنها نظر عبیده سلمانی است که از خواص امیر المؤمنین بوده، سید أبو المکارم صاحب بلابل القلاقل هم که از فقها بشمار نمی رود بلکه واعظی متکلم بوده این نظر را پذیرفته و کس دیگری آن را نپذیرفته است. طائفه دوم اصلاً قائل ندارد، طائفه سوم هم تنها مطابق رأی سید مرتضی است که محقق اردبیلی در مجمع الفائده بدان متمایل شده و در زبدة البیان هم آن را نپذیرفته است.

ص:1219

طائفه سوم (حرمت ما بین السرة و الرکبة) مطابق عامه هم می باشد، چه مالک بن انس، فقیه مدینه که امام علیه السلام در این شهر زندگی می کرده اند و ابو حنیفه فقیه کوفه که اکثر سائلان از امام صادق علیه السلام از این شهر بوده اند، استمتاع از ما بین السرة و الرکبة زن حائض را حرام می دانند، مالک بن انس از ناحیه دستگاه خلافت هم تأیید می شود و کتاب موطأ را به دستور منصور نوشته، بنابراین بسیار طبیعی است که روایاتی که این محدوده را ممنوع نموده حمل بر تقیه گردد.

پس این گونه روایات در بحث، نقش چندانی ندارند، بلکه مهم بررسی تعارض بین طائفه چهارم و پنجم و روایات بسیاری است که از وطی زن حائض با عناوین مختلف نهی کرده و بین روایاتی است که حرمت استمتاع را به موضع الدم تخصیص داده است، این دو گروه روایات هر دو در میان عامه و خاصه قائل داشته و هیچ یک شهرت چشمگیری ندارند، و از ناحیه شهرت و مخالفت عامه ترجیحی در کار نیست ولی اگر نوبت به اخبار علاجیه برسد، روایات ناهی از وطی مطابق با ظاهر کتاب است و مقدم می باشد، ولی باید اصل اعتبار آنها و تعارض بین آنها بررسی گردد.

ب) ادله ناهیه از مطلق وطی:

1) اشارۀ کلی به ادله

در آیه شریفه سه عنوان در اینجا ذکر شده است، امر به اعتزال (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) ، نهی از قرب (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ) ، نهی از اتیان (فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ) این عناوین همگی هم وطی در قبل و هم وطی در دبر را شامل می شود.

در روایات سه عنوان فوق دیده می شود، و نیز از هفت عنوان دیگر نهی شده که همگی اعم است: «غشیان(1) ، وطئ، مجامعة، مواقعة، الوقوع علیها، مسّ، ایقاب(2)» و نیز

ص:1220

1- (1) الصحاح: غَشیَه غِشْیاناً أی جاءه... غشیها غِشْیاناً: جامعها

2- (2) الصحاح: وَقَبَ الشیء یقب وَقْباً ای دخل تقول وقبت الشمس: اذا غابت و دخلت موضعها... اوقبت الشیءَ: اذا ادخلتَه فی الوقبة، القاموس: الوَقْب: نقرة فی الصخرة یجتمع فیها الماء کالوقبة... و کل نقرة فی الجسد کنقرة

امر به امساک عنوان یازدهمی است که در روایات وارد شده، در روایات عامه از نکاح نهی شده که عنوان دوازدهم در این بحث است.

روایات ما در ذیل 36 رقم در جامع الاحادیث ذکر شده که 23 رقم(1) آن معتبر است که در آنها صحیح و حسن و موثق دیده می شود که البته سه رقم آن تکراری است در نتیجه بیست رقم باقی می ماند.

حال قبل از بررسی دلالت این روایات از هر دسته روایات، روایتی معتبر نقل شده و به سایر روایات معتبر و نیز روایات غیر معتبر اشاره می کنیم.

2) اشاره به روایات مشتمل بر عناوین وارده در قرآن

امر به اعتزال:

«صحیحه عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام قال: المستحاضة تغتسل... و لا بأس أن یأتیها بعلها اذا شاء الا فی ایام حیضها فیعتزلها زوجها(2)».

و نیز در مرسله عوالی اللئالی در تفسیر آیه اعتزال آمده: انما امرتکم ان تعتزلوا مجامعتهن اذا حضن(3).

نهی از قرب:

«صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبد الله علیه السلام: المستحاضة تنظر ایامها فلا تصلی فیها و لا یقربها بعلها(4)»، و نیز در موثقه مالک بن اعین(5) و نیز در صحیحۀ عیص بن القاسم(6).

نهی از اتیان:

«صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبد الله علیه السلام قال: المستحاضة... لا یأتیها بعلها ایام قرئها... و هذه یأتیها بعلها الا فی ایام حیضها(7)».

ص:1221

1- (1) این رقم بر مبنای معتبره بودن روایت عمر بن حنظلة و روایت عمر بن یزید می باشد، استاد - مدّ ظلّه - در جلسات آینده عدم اعتبار آنها را ثابت می کنند.

2- (2) جامع الاحادیث 3147/654:2، باب 26 از ابواب الحیض، ح 6.

3- (3) جامع الاحادیث 3099/639:2، باب 21، ح 18

4- (4) جامع الأحادیث 3142/652:2، باب 26، ح 1.

5- (5) جامع الاحادیث 3082/635:2، باب 21، ح 1.

6- (6) جامع الاحادیث 3124/647:2، باب 22، ح 13.

7- (7) جامع الاحادیث 3142/652:2، باب 26، ح 1.

در صحیحۀ خلف بن حماد که در دو رقم ذکر شده(1) و صحیحه عبد الله بن سنان(2) و مرسلۀ الدعائم(3) و روایت جعفریات(4) از اتیان نهی شده است.

و نیز از مفهوم موثقه ابن بکیر(5) و روایت فقه رضوی علیه السلام(6) حرمت اتیان حائض استفاده می شود. در موثقه زرارة(7) و صحیحة محمد بن مسلم(8) و موثقه ابی بصیر(9) و روایة محمد بن مسلم(10) و حسنۀ اسماعیل بن الفضل(11) و معتبرۀ عبد الملک بن عمرو(12) و مرسله عوالی(13) اثبات یا نفی کرده است، در موثقه سعید بن یسار(14) هم از اتیان زن، قبل از غسل نهی شده است، در صحیحه ابی عبیده (15)[الحذاء] هم اتیان زن حائض را پس از غسل و تیمم مجاز دانسته است.

3) اشاره به سایر روایات ناهیه

غِشْیان:

موثقه مالک بن اعین (که در دو رقم جامع الاحادیث آمده(16) که دو قطعه یک روایت است) «قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن المستحاضة کیف یغشیها زوجها قال تنظر الایام الّتی کانت تحیض فیها و حیضتها مستقیمة فلا یقربها فی عدة تلک الایام من

ص:1222

1- (1) جامع الاحادیث 2924/578:2-2925/580، باب 3، ح 8 و 9.

2- (2) جامع الاحادیث 3147/654:2، باب 26، ح 6.

3- (3) جامع الاحادیث 3085/635:2، باب 21، ح 4.

4- (4) جامع الاحادیث 3087/636:2، باب سابق، ح 6.

5- (5) جامع الاحادیث 3130/649:2، باب 23، ح 4.

6- (6) جامع الاحادیث 3133/649:2، باب سابق، ح 7.

7- (7) جامع الاحادیث 3125/647:2، باب 22، ح 14.

8- (8) جامع الاحادیث 3114/645:2، باب 21، ح 3.

9- (9) جامع الاحادیث 3116/645:2، باب سابق، ح 5.

10- (10) جامع الاحادیث 3118/645:2، باب 22، ح 7.

11- (11) جامع الاحادیث 3119/646:2، باب 22، ح 8.

12- (12) جامع الاحادیث 3120/646/2:2، باب 22، ح 9.

13- (13) جامع الاحادیث 3120/647/2:2، باب 22، ح 9.

14- (14) جامع الاحادیث 3136/650:2، باب 24، ح 10.

15- (15) جامع الاحادیث 3340/72:3، باب 1، از ابواب التیمم، ح 10.

16- (16) جامع الاحادیث 3082/635:2، باب 21، ح 1: ص 3191/671، باب 30، ح 1.

الشهر و یغشیها فیما سوی ذلک من الایام...».

وطئ:

مرسلة دعائم که در دو رقم ذکر شده است(1).

مجامعه:

«موثقه ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن امرأة کانت طامثا فرأت الطهر، أ یقع علیها زوجها قبل أن تغتسل قال لا حتی تغتسل. قال و سألته عن امرأة حاضت فی السفر ثم طهرت فلم تجد ماء یوماً او اثنین أ یحلّ لزوجها أن یجامعها قبل أن تغتسل قال لا یصلح حتی تغتسل(2)».

و نیز در مرسلة دعائم(3) و روایت فقه رضوی(4) و مرسله عوالی(5) و روایت دیگر فقه رضوی(6) نیز از وطی حائض نهی شده است.

در مرسله مقنع و روایت فقه رضوی(7) و روایت دیگر فقه رضوی(8) و مرسلۀ فقیه(9) هم در جماع حائض کفاره اثبات کرده است.

مواقعه:

«صحیحة عیص بن القاسم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل واقع امرأته و هی طامث قال لا یلتمس فعل ذلک فقد نهی الله تعالی ان یقربها(10)...».

و نیز در صحیحۀ حلبی(11) در مواقعه حائض کفاره ثابت کرده است.

الوقوع علیها:

«موثقة لیث المرادی(12) قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن وقوع الرجل علی امرأته و هی طامث، خطأ قال: لیس علیها شیء و قد عصی ربه(13)».

ص:1223

1- (1) جامع الاحادیث 3013/612:2، باب 12، ح 4: ص 3084/635 باب 21 ح 3.

2- (2) جامع الاحادیث 3134/650:2، باب 24، ح 8.

3- (3) جامع الاحادیث 3056/627:2، باب 16، ح 7.

4- (4) جامع الاحادیث 3086/636:2، باب 21، ح 5.

5- (5) در ذیل عنوان اعتزال گذشت.

6- (6) جامع الاحادیث 3129/648:2، باب 23، ح 3.

7- (7) جامع الاحادیث 3113/644:2، باب 22، ح 2 و ذیل آن.

8- (8) جامع الاحادیث 3115/644:2، باب سابق، ح 4.

9- (9) جامع الاحادیث 3123/647:2، باب سابق، ح 12.

10- (10) جامع الاحادیث 3124/637:2، باب سابق، ح 13.

11- (11) جامع الاحادیث 3121/646:2، باب سابق، ح 10.

12- (12) در سند روایت ابو جمیله واقع است که ما وی را ثقه نمی دانیم. (استاد مدّ ظلّه)

13- (13) جامع الاحادیث 3126/647:2، باب سابق، ح 15.

و نیز در موثقه ابی بصیر (که در عنوان مجامعه گذشت). از این کار نهی شده و در موثق حلبی برای آن کفاره ثابت کرده است(1). و نیز در روایت ابان بن عثمان عن عبد الرحمن قال سألت ابا عبد الله علیه السلام...(2) نظیر ذیل موثقه ابی بصیر وارد شده است، در سند این روایت معاویة بن حکیم واقع است که در صحت مذهب وی اختلاف وجود دارد، بنابراین خبر موثقه یا صحیحه است.

مسّ:

«صحیحه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی المرأة ینقطع عنها دم الحیضة فی آخر ایامها قال اذا اصاب زوجها شبق فیأمرها فلتغسل فرجها ثم یمسّها ان شاء قبل ان تغسل».

این روایت به نقل موثقه هم وارد شده که در جامع الاحادیث رقم مستقل خورده است(3).

ایقاب:

روایة عمر بن یزید (که در آغاز بحث نقل شد.)

امر به امساک از زوجه:

در صحیحة خلف بن حماد کوفی دربارۀ دم مشتبه بین دم حیض و دم عذره آمده است: «فان کان من دم الحیض فلتمسک عن الصلاة حتی تری الطهر و لیمسک عنها بعلها و إن کان من العذرة فلتتق الله و لتتوضأ و لتصل و یأتیها بعلها ان احبّ ذلک(4)».

نهی از نکاح:

در کتب عامه «عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: اصنعوا کل شیء غیر

ص:1224

1- (1) جامع الاحادیث 3122/646:2، باب سابق، ح 11.

2- (2) جامع الاحادیث 3135/650:2، باب 24، ح 9. استاد - مدّ ظلّه - درباره عبد الرحمن واقع در این سند مرقوم داشته اند: روی ابان عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله سالم (عبد الرحمن البصری) کثیراً لا تحصی و روی عن عبد الرحمن بن اعین و عبد الرحمن بن سیابة فی موارد و عن عبد الرحمن بن سلیمان الهاشمی فی مورد و باسقاط الهاشمی فی موردین و عن عبد الرحمن بن جندب فی مورد، و لعل الاطلاق منصرف الی عبد الرحمن بن ابی عبد الله الثقة و أیضاً عبد الرحمن بن اعین ثقة لروایة صفوان عنه، و ابن سیابة روی عنه جمع من اصحاب الاجماع و کذا غیرهم من الاجلاء. فالخبر موثقة او صحیحة علی الاختلاف فی معاویة بن حکیم.

3- (3) جامع الاحادیث 3128/648:2 و 3127، باب 23، ح 2 و 1.

4- (4) جامع الاحادیث 2924/579:2، 2925/580، باب 3، ح 8 و 9.

النکاح».

این مجموعه روایات بحث ما است(1) ، که ممکن است از آنها برای حرمت مطلق وطی (در قبل یا دبر) بدانها استناد جست، ولی به نظر ما غالب این روایات به روشنی از نظر دلالت ناتمام می باشند.

4) بررسی دلالت روایات فوق

اشاره

غالب روایات فوق برای بیان حکم دیگری می باشند و با مفروض گرفتن اصل حرمت از فروع آن و احکام مترتبه بر آن سؤال می کند، در این گونه موارد روایت ظهور در اطلاق حرمت ندارد.

پیش از توضیح تفصیلی این اشکال، مناسب است اصل مبنای اشکال را با ذکر دو مثال روشن سازیم:

مثال اول: اگر گفته شود: «التظلیل علی المحرم حرام»، این عبارت اطلاق دارد و همه انحای تظلیل خواه روز یا شب، و خواه در حال حرکت یا در منزل و... همگی را شامل می شود، ولی اگر گفته شود: «من ظلّل فعلیه شاة»، این عبارت اصل حرمت تظلیل را مفروض گرفته، ثبوت کفاره را در آن اثبات می کند، در اینجا اگر برخی از اقسام تظلیل محرم نبوده و در نتیجه کفاره نداشته باشد، با عبارت بالا منافات ندارد.

آری اگر کسی در برخی از اقسام تظلیل محرم هم، کفاره قائل نشود، این عبارت کلام او را رد می کند.

مثال دوم: اگر گفته شود: کسی که ربا گرفت باید صاحب مال را راضی کند، این روایت در مقام بیان شرائط حرمت ربا نیست و بنابراین با ادله ای که در حرمت ربا

ص:1225

1- (1) برای دنبال کردن مجموعه روایات بر مبنای جامع الاحادیث، ارقام این روایات را به ترتیب در اینجا می آوریم، در کنار روایات معتبر علامت *، و در مقابل روایات مکرر علامت + قرار داده ایم: ج 2، ارقام 29247 *، 2925 *+ ، 3013، 3056، 3082 *، 3084 + ، 3085، 3086، 3087، 3099، 3106 و 3107 (درباره معتبر بودن یا نبودن این دو رقم پس از این بحث خواهد شد.) 3113 و ذیل آن، 3114 *، 3115، 3116 *، 3118، 3119 *، 3120 * و ذیل آن. 3121 *، 3122 *، 3123 + ، 3124 *، 3125 *، 3126 *، 3127 *، 3128 *+ ، 3129، 3130 *، 3133، 3134 *، 3135 *، 3136 *، 3142 *، 3191 * و نیز ج 3 رقم 3340*

شرایطی همچون جنس واحد بودن یا مکیل و موزون بودن قائل شده، هیچ گونه تنافی ندارد.

حال به طرح اقسام روایتهای فوق می پردازیم:

قسم اول: روایاتی که در وطی، کفاره را اثبات یا نفی می کند، این روایات ناظر به اصل حرمت نیست، بلکه با فرض حرمت، ثبوت یا نفی کفاره را متکفل است، بنابراین اطلاق ندارد.

قسم دوم: برخی روایات در بیان پایان حرمت وطی است که آیا با شستن فرج جواز وطی حاصل می گردد یا باید غسل صورت گیرد؟ در اینجا نیز روایت برای بیان جهت دیگری است، بنابراین اگر وطی در دبر که وطیی غیر متعارف است در حال حیض حرام نباشد، با روایت فوق تنافی ندارد.

قسم سوم: برخی روایات در مقام بیان فرق بین خون حیض و خون عذره است که در خون حیض امساک زوج لازم است و در خون عذره لازم نیست و حضرت در بیان ضابطه تشخیص حیض از عذره و اینکه در باب حیض در هنگام شک بر خلاف نظر ابو حنیفه احتیاط ممکن نیست، زیرا دوران امر بین محذورین است(1) و در مقام بیان حرمت وطی حائض نیست تا بتوان از آن اطلاق گرفت.

قسم چهارم: روایاتی که در آن ذکر شده که زنی که در ایام عادت خون دیده باید خود را حائض قرار داده و به احکام حیض از جمله حرمت وطی زوج در آن زمان ملتزم گردد، روشن است که این روایات هم در مقام بیان حکم دیگری است و در مقام تنزیل ایام العادة به منزله ایام حیض قطعی می باشد.

قسم پنجم: روایاتی که فرق حیض و استحاضه را بیان می کند که در حیض، وطی محرم است و در استحاضه مقام اطلاق حکم نیست و از آن نفی شرائط حرمت

ص:1226

1- (1) (توضیح بیشتر) این روایت دلیل بر آن است که صلاة بر حائض حرمت ذاتی دارد، قهراً زنی که نمی داند حائض است یا نه؟ نمی داند آیا صلاة بر او واجب است یا حرام؟ در نتیجه احتیاط ممکن نیست.

وطی استفاده نمی گردد.

قسم ششم: پاره ای از روایات که در تفسیر آیه شریفه امر به اعتزال و بیان شأن نزول آنها وارد شده که در عوالی اللئالی و نیز با تفاوتی در روایات اهل تسنن دیده می شود، بر طبق این روایات پس از نزول آیه، مردان از زنان حائض کناره گیری کرده و آنها را از خانه ها بیرون کرده بودند و آنها سرما می خوردند، حضرت رسول صلی الله علیه و آله فرمودند که نکاح زنان حائض (به نقل اهل تسنّن) یا جماع (به نقل عوالی اللئالی) ممنوع است و لازم نیست که از زنان کناره گیری کامل صورت گیرد.

این روایات اولاً: از جهت سند ضعیف بوده، ثانیاً: از جهت دلالت ناتمام است، و در مقام بیان شرایط جماع محرم نیست و اگر جماع غیر متعارف حرام نباشد با این روایت منافات ندارد، و در فرض ظهور روایت در اطلاق، ظهور ضعیفی است و به آسانی می توان از آن رفع ید کرد.

در میان تمام روایات گذشته تنها چهار روایت قابل بحث است که دلالت دو روایت آنها تمام بوده، ولی دلالت دو روایت دیگر هم به عقیده ما محل تأمل است.

روایاتی که دلالت آنها تمام است، یکی روایت عمر بن حنظله است (طائفه چهارم ذکر شده در آغاز بحث) که محدوده جواز استمتاع را در مورد حائض به ما بین الفخذین محصور کرده در نتیجه وطی در دبر که مرتبه ای بالاتر از تفخیذ می باشد، محرم خواهد بود، ولی ظهور این روایت چندان قوی نیست که نتوان از آن در فرض تعارض رفع ید کرد، زیرا ممکن است موضوع نفی و اثبات را در این روایت، استمتاعات متعارف دانست، بنابراین وطی غیر متعارف ( وطی دبر) اصلاً داخل در موضوع روایت نخواهد بود.

روایت دیگر، روایت عمر بن یزید است (طائفه پنجم)، این روایت چون نخست «بین الالیتین» را تجویز نموده و سپس افزوده: «و لا یوقب»، همچون نص در حرمت وطی در دبر می باشد، چون وقتی وطی از پشت مطرح می گردد فرد ظاهر آن وطی

ص:1227

در دبر است، البته وطی در قبل هم از پشت تصویر دارد، ولی نمی توان در مورد وطی از پشت، وطی در دبر را از تحت روایت خارج ساخت.

ولی دو روایتی که دلالت آنها ناتمام است عبارت است از صحیحه عیص بن القاسم و موثقه لیث المرادی.

در موثقه لیث مرادی (که متن آن گذشت)، راوی از وطی زن حائض، «خطأ» سؤال کرده و امام علیه السلام فرموده است: لیس علیه شیء و قد عصی ربّه.

نکته ای حدیثی:

نخست به نکته ای در فقه الحدیث روایت اشاره می کنیم که وقتی وطی از روی خطا صورت گرفته، چگونه حضرت فرموده اند که: «قد عصی ربه»، عصیان به معنای مخالفت با حرام واقعی نیست، بلکه به معنای مخالفت با حرام منجز است و این امر با فرض خطا چگونه سازگار است؟ در پاسخ می گوییم که ظاهراً مراد از «خطأ» موارد جهل تقصیری است، مسئله وطی زن حائض از مسائل روشنی است که مشهور بین المسلمین است و صریحاً آیه قرآن بر حرمت آن دلالت دارد، در این موارد جاهل بودن به مسئله قهراً ناشی از تسامح است و در نتیجه جهل وی از سر تقصیر بوده، بنابراین «عصیان» صدق می کند.

بررسی اطلاق داشتن روایت لیث مرادی

بنظر می رسد که این روایت در مقام بیان اصل حرمت وطی زن حائض نیست و راوی نیز از این امر واضح و روشن پرسش نکرده است، بلکه از فروع مسئله سؤال می کند که آیا وطی زن حائض - عن جهل - هم معصیت بوده و آیا کفاره ای دارد یا خیر؟ حضرت در پاسخ می فرمایند: کفاره ندارد ولی معصیت می باشد(1).

ص:1228

1- (1) (توضیح بیشتر) آنچه از سؤال سائل به روشنی استفاده می شود، سؤال از ثبوت کفاره است، که حضرت در ابتدای پاسخ، آن را نفی کرده اند، ولی ثبوت معصیت و عدم آن ممکن است اصلاً محل سؤال نبوده و حضرت از سر لطف تحقق معصیت را نیز بیان فرموده اند، بلکه اصلاً ممکن است سائل تصور کرده که حال که خطا صورت گرفته معصیتی در کار نیست و سؤال فقط از کفاره نموده حضرت ضمن پاسخ سائل توهم او را نیز رد کرده اند. بهر

بررسی اطلاق داشتن صحیحه عیص بن القاسم

در صحیحه عیص بن القاسم هم مسئله از این قرار است، اکنون مناسب است بار دیگر این روایت را به طور کامل نقل کنیم.

«عن عیص بن القاسم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل واقع امرأته و هی طامث؟ قال لا یلتمس فعل ذلک فقد نهی الله تعالی ان یقربها؟ قلت: فان فعل أ علیه کفارة؟ قال: لا اعلم فیه شیئاً یستغفر الله».

در این روایت راوی ابتداءً از حکم وقاع زن حائض پرسش نکرده است، بلکه از قضیه واقع شده سؤال می کند یعنی سائل اصل حرمت را مفروض گرفته و از فروع مسئله سؤال می کند. در نتیجه ممکن است سؤال از این باشد که آیا با وقاعی که انجام گرفته (که قهراً از سر جهل و خطا بوده) معصیت خدا صورت گرفته، حضرت در پاسخ بر تحقق معصیت تأکید کرده اند، راوی سپس از ثبوت کفاره سؤال نموده، حضرت کفاره ای (غیر از استغفار) را نفی کرده اند.

و ممکن است مقصود سائل از سؤال اول هم حکم کفاره وقاع بوده، حضرت نخواسته اند صریحاً مقصود او را پاسخ دهد، بلکه می خواستند که با تأکید بر حرمت فعل مانع تحقّق آن گردند، در نتیجه راوی سؤال خود را از کفاره با صراحت مطرح می کند، و حضرت پاسخ سؤال صریح او را می دهند.

ان قلت: در سؤال اول، حضرت نفرموده اند: «لا یفعل ذلک»، بلکه فرموده اند: «لا یلتمس فعل ذلک»، یعنی عمداً این کار را نباید بکند، بنابراین احتمال نخست که پاسخ امام علیه السلام با سؤال سائل سازگار نیست، باید سؤال اول را هم مربوط به کفاره بدانیم.

قلت: مجرد جهل به مسئله، با عمدی بودن فعل تنافی ندارد. پس سؤال راوی

ص:1229

می تواند از حکم تحقق معصیت در فرض جهل به مسئله باشد.

بهر حال در این روایت سؤال از اصل حکم حرمت وطی نیست تا بتوان از آن اطلاق گرفت، بلکه از فروع مسئله و احکام مترتبه بر فعل خارجی سؤال شده که در نتیجه اطلاق حرمت از روایت استفاده نمی گردد.

بنابراین تنها روایتی که دلالت آن روشن است و کالصریح در حرمت وطی در دبر است روایت عمر بن یزید است که نمی توان وطی در دبر را از تحت آن خارج ساخت.

حال در مقابل این روایت، باید روایات مجوّزه را بررسی و درباره کیفیت جمع آنها سخن گفت.

ج) بررسی روایات مجوزه

1) اقسام روایات مجوّزه

روایات مجوزه با تعبیر «فیما دون الفرج» همراه است. روایات دالّ بر جواز چند قسم است:

قسم اول: روایاتی که وطی در دبر استفاده می گردد.

از جمله موثقه معاویة بن عمار «عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الحائض ما یحل لزوجها منها قال: ما دون الفرج(1)».

این مضمون در موثقه عبد الله بن سنان(2) و مرسلة عیسی بن عبد الله(3) هم دیده می شود.

قسم دوم: روایاتی که حرمت را مخصوص موضع الدم دانسته است همانند موثقه هشام بن سالم عن أبی عبد الله علیه السلام فی الرجل یأتی المرأة فیما دون الفرج و

ص:1230

1- (1) جامع الاحادیث 3105/641:2، باب 21، ح 24.

2- (2) جامع الاحادیث 3104/641:2، باب سابق، ح 23.

3- (3) جامع الاحادیث 3083/635:2، باب سابق، ح 2 و نیز در ج 20 (چاپ سابق): 1645/496، باب 24 از ابواب ما یحرم بالتزویج از کتاب النکاح روایت تکرار شده است.

هی حائض قال: لا بأس اذا اجتنب ذلک الموضع.

این مضمون در مرسله عبد الله بن بکیر هم آمده است(1).

قسم سوم: روایتی که تصریح کرده که «ما عدا القبل بعینه» بر مرد حلال است همچون معتبره عبد الملک بن عمرو قال سألت ابا عبد الله علیه السلام ما لصاحب المرأة الحائض منها فقال کل شیء ما عدا القبل بعینه(2).

2) بررسی روایات قسم اول ( ما دون الفرج)

اشاره

در روایات قسم اول ممکن است اشکال شود که فرج اعم از قبل و دبر است، همچنان که ابن ادریس و دیگران گفته اند، پس روایت نه تنها دال بر جواز نیست، بلکه با مفهوم، دلیل بر حرمت است، و احتمال اعم بودن فرج هم روایت را از صلاحیت استناد می اندازد.

در پاسخ این اشکال می گوییم که هر چند فرج احیاناً به معنی اعم اطلاق شده و مثلاً گفته می شود: «الفرج قبلاً و دبراً»، ولی اطلاق آن منصرف به قبل است و معنای شایع آن قبل می باشد همچنان که از مراجعه به کلمات فقهای فریقین و اطلاقات آیات و روایات به روشنی استفاده می گردد که مراد از فرج آلت تناسلی متعارف است که در زن، قبل خواهد بود.

حال به عنوان نمونه به چند مورد اشاره می کنیم:

در آیه شریفه (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ) مراد از فرج، آلت تناسلی مرد است و دبر مرد مراد نیست، و همچنان که در روایات آمده مراد حفظ فرج از زنا کردن است و مراد حفظ دبر از ملوط واقع شدن نیست.

در جملاتی که (بطن و فرج) عامل خطر تلقی شده، مراد از آن شکم و آلت تناسلی مرد یا زن است که متعارفاً از آن برای تمتع استفاده می شود و دبر را شامل نمی گردد.

ص:1231

1- (1) جامع الاحادیث 3101/640:2، 3100، باب 21 از ابواب الحیض، ح 20 و 19.

2- (2) جامع الاحادیث 3102/640:2، باب سابق، ح 21.

در استعمالات فقها هم آنها به جای موضع الدم، تعبیر فرج را بکار می برند و مراد را یکی می دانند. پس اشکال عام بودن فرج ناتمام است.

نقد روایات «ما دون الفرج»

ولی به این روایات از جهت دیگری می توان اشکال کرد که دون در این روایات به معنای «پایین» می باشد و مراد از «ما دون الفرج(1)» می تواند پایین تر از فرج باشد، در نتیجه بر جواز تفخیذ که مرتبه نازل تری از «فرج» است دلالت می کند ولی بر جواز وطی در دبر که همانند و همپایه وطی در فرج به شمار می آید دلالت ندارد و دلیلی نداریم که مراد از مادون الفرج، ما سوی الفرج باشد.

سایر روایات مسئله را در جلسه بعد بررسی خواهیم کرد. «* و السلام *»

ص:1232

1- (1) (توضیح بیشتر) مراد از فرج در این روایات به اتفاق فقهای وطی در فرج است، و سایر تمتعات از فرج حائض جایز است (بر فرض اختصاص حرمت به فرج و عدم قول به حرمت استمتاع ما بین السرة و الرکبة - مثلاً -)، در نتیجه مراد از «مادون الفرج» می تواند، مرتبه پایین تر از وطی در فرج باشد که قهراً دلیل بر جواز وطی در دبر نخواهد بود. گفتنی است که استاد در درس از تعبیر دیگری استفاده کردند که مراد از «ما دون الفرج» می تواند زیر فرج باشد و در مقام بیان جواز تفخیذ می باشد. بیانی را که در متن آوردیم استاد در خارج درس فرموده و بدان تکیه نمودند و از بیان مذکور در درس روشن تر است زیرا در بیان درس برای بیان جواز اعضاء بالاتر از فرج، باید به اولویت و مانند آن تمسک جست، ولی در بیان مذکور در متن همین تعبیر «ما دون الفرج»، تمام مراتب نازل تر از وطی در فرج همچون تفخیذ، تقبیل و تمتع به ثدی را شامل شده و اشکالی در مفاد روایت نیست تا نیاز به پاسخ باشد و با این بیان روشن می شود که بیانی که در چند جلسه پیش در تقریب دلالت روایت مطرح شد که چون سؤال از جمیع ما یحل لزوجها است، تطابق سؤال و جواب اقتضا می کند که «دون» در پاسخ حضرت به معنای «ما سوی» باشد و الا حضرت به مقداری از سؤال سائل پاسخ نداده اند، از تقریب بالا معلوم می شود که تقریب چند جلسه گذشته اشکال دارد.

1378/7/26 دوشنبه درس شمارۀ (137) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش روایاتی که ظاهر آنها دلالت بر حرمت یا حلیت وطی در دبر در حال حیض دارد، مورد بررسی و تحقیق قرار گرفت؛ نتیجه آن شد که تنها روایتی که از لحاظ سند و دلالت قابل اخذ می باشد، روایت عمر بن یزید است که دلالت بر حرمت دارد. همچنین برخی از روایاتی که ظاهر آنها حرمت را در حال حیض منحصر به خصوص موضع الدم دانسته، مورد بررسی قرار گرفت و مفهوم تعبیر «ما دون الفرج» در بعضی از آنها بیان شد. در این جلسه ابتدا توضیحی بیشتر دربارۀ مراد از این تعبیر در احادیث خواهیم داد و شواهدی از روایات خواهیم آورد. سپس شماری دیگر از روایات مذکور که ممکن است از اطلاق یا عموم آنها جواز فهمیده شود، مورد بررسی قرار خواهد گرفت. در نهایت مسئلۀ 3 باب مورد بحث قرار خواهد گرفت یعنی حصول یا عدم حصول نشوز زوجه با عدم تمکین نسبت به وطی در دبر بررسی خواهد شد.

***

الف) مراد از تعبیر «ما دون الفرج» در روایات مورد بحث:

1) معنای «ما دون الفرج» به نظر استاد مدّ ظلّه

همچنان که در جلسۀ پیش اشاره شد، بحث در جواز وطی در دبر حائض بود، روایات در بیان مقداری که می توان از حائض استمتاع برد، مختلف بود؛ در طائفه ای از روایات استمتاع از «ما دون الفرج» مجاز شمرده شده بود، به این روایات بر جواز وطی در دبر استدلال شده بود، بر این مبنا که مراد از «ما دون الفرج»، «ما سوای فرج» باشد، ولی مراد از تعبیر «ما دون الفرج» که در برخی احادیث آمده، از جمله در

ص:1233

روایت عیسی بن عبد الله در تفسیر عیاشی(1) که قبلاً خوانده شد و سند آن هم ضعیف است و روایات دیگر، ما سوای فرج نیست تا بتوان از این روایت، جواز وطی در دبر حائض را استفاده کرد، بلکه مراد از آن پائین تر از فرج است که ظاهراً کنایه از تفخیذ و امثال آن باشد (و حتّی در صورتی که مراد از «فرج» را در خصوص موضع الدم بدانیم نه اعم از قبل و دبر) بنابراین، نمی توان این گونه روایات را دال بر جواز دانست تا با صحیحۀ عمر بن یزید تعارض نماید.

2) ادله و شواهد معنای مذکور برای «ما دون الفرج»

در موارد متعددی در روایات این تعبیر (ما دون) به معنای «پایین» به کار رفته و در این موارد نمی توان مراد از آن را مفهومی دیگر دانست، مثلاً:

مثال اول: در باب حج دربارۀ حرمت وطی در کفارۀ آن، این تعبیر شده است که:

«معاویة بن عمار قال سألت ابا عبد الله (علیه السلام) عن رجل وقع علی اهله فیما دون الفرج قال: علیه بدنة و لیس علیه الحج من قابل»(2) شهرت بسیار قوی و قریب به اتفاق وجود دارد که تفاوتی در حکم جماعِ محرّم، بین قبل و دبر نیست؛ البته قول مخالف هم وجود دارد، ولی نادرست است به هر حال در اینجا یا فرج را به معنای اعم (از قبل و دبر) گرفته اند و یا آن که (به احتمال قوی) فرج را به همان معنای موضع الدم دانسته اند، ولی ما دون الفرج را به مفهوم پایین تر از فرج گرفته و حمل بر تفخیذ و مانند آن کرده اند. این احتمال دوم که قوی تر به نظر می رسد، مؤیّد کلام ما در اینجاست.

مثال دوم: زنی که همسرش در بیداری از او تمتع برده ولی دخولی صورت نگرفته،

ص:1234

1- (1) ر. ک جامع الاحادیث، ش 3083، وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 25 از ابواب الحیض، طبع آل البیت، ج 2، ص 322، ح 9.

2- (2) وسائل 119/13 / روایت 17382، چاپ آل البیت.

روایت می فرماید غسل بر او واجب نیست زیرا «انما جامعها دون الفرج» یعنی مجامعتی که پائین تر از فرج است.

«محمد بن مسلم قال قلت لأبی جعفر علیه السلام... کیف لم یجعل علیها [المرأة] الغسل اذا جامعها دون الفرج فی الیقظة فأمنت؟ قال:... لانها انما جامعها دون الفرج فلم یجب علیها الغسل لانه لم یدخله»(1) یا در روایت دیگری تعبیر شده: «سئل ابو عبد الله - علیه السلام - عن الرجل یصیب المرأة فیما دون الفرج أ علیها غسل ان هو انزل و لم تنزل هی؟ قال: لیس علیها غسل...»(2) در این موارد هم مراد از عدم وجوب غسل، در صورتی است که مواقعه در پایین تر از فرج صورت گرفته باشد؛ زیرا مطابق قول مشهورِ قوی، جماع و اصابه چه در قبل باشد و چه دبر، برای زن غسل را واجب می سازد. از این رو، این تعابیر را معمولاً بر تفخیذ و امثال آن نه بر وطی در دبر حمل می کنند.

مثال سوم: اصولاً معنای کمتر و پایین تر برای کلمۀ «دون» معنایی غیر متعارف و حتی غیر شایع نیست و نمی توان گفت که «دون» همواره به معنای «ما عدا» و «ما سوی» می باشد. مثلاً چه بسا گفته می شود «دون اربعین سنة» یا «دون المیقات»(3) در این موارد مراد آن است که فرد به آن سن یا مکان واصل نشده و نرسیده باشد. بنابراین حمل تعبیر «ما دون الفرج» بر تمتعات پایین تر از موضع فرج (مانند تفخیذ) نه تنها استبعادی ندارد، بلکه مطابق و موافق با یکی از معانی شایع و متداول واژۀ «دون» می باشد.

بنابراین از روایاتی که در حال حیض تمتعات «ما دون الفرج» را تجویز کرده، نمی توان جواز وطی در دبر را استفاده کرد.

ب) بررسی دلالت روایات بر جواز وطی در دبر در حال حیض و نظر مقبول استاد - مدّ ظلّه -:

اشاره

ص:1235

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 7 از ابواب الجنابة، طبع آل البیت، ج 2، ص 191، ح 19.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 11 از ابواب الجنابة، طبع آل البیت، ج 2، ص 199، ح 1.

3- (3) مثلاً این موارد را در روایات می بینیم: «لیس فیهما دون الاربعین شیء» یعنی کمتر از چهل گوسفند *، «التعزیر کم هو؟» قال دون الحد، قلت دون ثمانین قال: لا و لکن دون الاربعین *، «فلیفرغ علی کفیه فلیغسلهما دون المرفق» یعنی پایین تر از مرفق، «من شاء اکتحل ثلاثاً فی کل عین و من فعل دون ذلک او فوقه فلا حرج» * «قلت فان کان دون الدرع ازار فانما یصیب العرق ما دون الازار» * «سألته عن قول الله عز و جل «وَ لا تَجْهَرْ بِصَلاتِکَ وَ لا تُخافِتْ بِها» قال المخافة ما دون سمعک، * «لیس علی ما دون المائة بعد ذلک شیءٌ» * «ما دون المواقیت الی مکة فهو حاضری المسجد الحرام» * «ما حدّ التّلقی؟ قال: ما دون غدوة او روحة»

1) موثّقۀ هشام بن سالم

متن روایت مزبور این چنین است:

«عن هشام بن سالم، عن ابی عبد الله - علیه السلام - فی الرجل یأتی المرأة فیما دون الفرج و هی حائض، قال: لا بأس اذا اجتنب ذلک الموضع(1)».

در این روایت هر چند ظاهراً مراد از فرج خصوص قبل است، زیرا ذلک الموضع تعبیر کرده نه (مثلاً) الموضعین، ولی معلوم نیست که مراد از «ما دون الفرج» ما سوی الفرج باشد، شاید پایین تر از فرج یعنی تفخیذ و مانند آن باشد و پاسخ حضرت برای نفی بأس از وطی در دبر که هم عرض وطی در فرج است، نباشد بلکه برای اجازۀ مراحل پایین تر مانند تفخیذ باشد.

2) روایت عبد الملک بن عمرو

اشاره

این روایت به دو صورت نقل شده که علاوه بر تفاوت در سند تعابیر آن دو نیز اندکی متفاوت می باشد، ولی به نظر ما روایت مزبور واحد است و به طور مکرّر صادر نشده است، ابتدا متن دو روایت را می خوانیم و سپس مفهوم و دلالت آن را مورد بحث قرار می دهیم:

بحث اول: متن دو نقل مختلف از روایت عبد الملک بن عمرو:

1) محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد و محمد بن الحسین، عن محمد بن اسماعیل بن بزیع، عن منصور بن یونس، عن اسحاق بن عمار، عن عبد الملک بن عمرو قال: سألت ابا عبد الله - علیه السلام - ما لصاحب المرأة الحائض منها؟ فقال: کل شیء ما عدا القبل منها بعینه (یا بنا بر نسخه ای دیگر : یصیبه منها بعینه)(2)

2) و عنه (عن محمد بن یحیی)، عن سلمة، عن علی بن الحسن، عن محمد بن

ص:1236

1- (1) جامع الاحادیث، ش 3101، وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 25 از ابواب الحیض، طبع آل البیت، ج 2، ص 322، ح 6.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 25 از ابواب الحیض، طبع آل البیت، ج 2، ص 321، ح 1.

زیاد، عن ابان بن عثمان و الحسین بن ابی یوسف، عن عبد الملک بن عمرو قال:

سألت ابا عبد الله - علیه السلام -: ما یحل للرجل من المرأة و هی حائض؟ قال: کل شیء غیر الفرج، قال: ثم قال: انما المرأة لعبة الرجل(1).

بحث دوم: سند و دلالت روایت عبد الملک بن عمرو:

از نظر سند به نظر ما این روایت معتبر است، زیرا هر چند عبد الملک در منابع رجالی توثیق صریحی ندارد، ولی افراد متعددی از اصحاب اجماع از او نقل حدیث کرده اند که نشان می دهد وی مورد اعتماد و وثوق محدثان بوده است. بنابراین سند روایت از ناحیه عبد الملک اشکالی ندارد.

این دو روایت به احتمال قوی یک روایت بوده که به دو صورت نقل شده است و بعید است که عبد الملک این موضوع را دو بار از امام (علیه السلام) سؤال کرده باشد. ولی لفظ هر دو روایت صادر از معصوم نیست و لااقل یکی از دو روایت نقل به معنا شده است(2).

در یک نقل «ما عد القبل» تعبیر شده در نقل دیگر «غیر الفرج» آمده است، ولی ما نمی دانیم که لفظ صادر از معصوم (علیه السلام) کدامیک از این دو بوده است و کدامیک از این دو از قبیل نقل به معنا می باشد. این احتمال وجود دارد که لفظ «فرج» را به جای قبل قرار داده باشد یا بر عکس به جای «فرج»، «قبل» تعبیر شده باشد. بنا بر احتمال مزبور، ممکن است کسی توهم کند که شاید لفظ فرج در معنای اعم از قبل و دبر به کار رفته باشد و چون این احتمال قوی است، نمی توان برای جواز وطی در دبر به مفهوم این روایت استناد کرد؛ ولی این توهم مردود است، زیرا حتی اگر چنین فرض کنیم که لفظ صادر شده در اصل، «فرج» بوده، ظهور این لفظ در قبل است و حمل آن بر معنای اعم مستبعد به نظر می رسد ولی با این همه، می توان بر اساس این روایت

ص:1237

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، همان باب، ح 4.

2- (2) ما در میان تعداد روایات مورد بحث در ما نحن فیه که گفتیم بیست و سه روایت در واقع بیست روایت است؛ در شمارش مزبور ما این دو روایت را واحد فرض کرده ایم.

قائل به جواز وطی در دبر حائض شد. زیرا آنچه به طور روشن موضوع بحث و سؤال در این روایت بوده، تمتعات متعارف از زن در حال حیض بوده نه هر گونه تمتع. و نسبت به تجویز وطی در دبر دلالت روشنی ندارد و ظهور صحیحۀ عمر بن یزید در حرمت به مراتب، اقوی از ظهور این روایت در جواز می باشد و از این رو تصرف در ظهور بدوی این روایت بسیار آسان تر از تصرف در ظهور روایت عمر بن یزید است. زیرا روایت عمر بن یزید می گوید «له ما بین الیتیها و لا یوقب» فرد ظاهر و روشن ما بین الالیتین، دبر است و ظاهر قوی این روایت این است که متعلق لا یوقب، ما بین الالیتین است پس این روایت بر نهی از وطی در دبر دلالت قوی دارد، بنابراین باید در دلالت بدوی روایت عبد الملک بن عمرو تصرف کنیم. و اگر بخواهیم در دلالت روایت عمر بن یزید تصرف کنیم باید از ظهور نهی در حرمت رفع ید کنیم که بیشتر خلاف ظاهر است؛ بخصوص با توجه به اینکه سؤالاتی که بین عامه مطرح بوده و هم چنین سؤالی که سائل در روایت عمر بن یزید کرده، سؤال از جواز است، نهی حضرت ظهور قوی در حرمت پیدا می کند. و بعیدتر از این، آنست که متعلق لا یوقب را فرج بدانیم و بگوئیم روایت می گوید له ما بین الالیتین (یعنی الدبر) و لا یوقب (یعنی فی الفرج). بنابراین در ظهور بدوی روایت عبد الملک بن عمرو تصرف می کنیم و می گوییم مراد سائل (و بالتبع مراد امام) را باید تمتعاتی دانست که به طور متعارف و عادی صورت می گیرد مانند تفخیذ یا ملاعبات متعارف دیگر و تعبیر «ما عدا الفرج» یا «ما عدا القبل» اصولاً ناظر به تمتعات نامتعارف مانند وطی در دبر نیست. بر این اساس، نمی توان روایت عبد الملک بن عمرو را از ادلۀ مجوزه به شمار آورد.

3) مرسلۀ عبد الله بن بکیر

«محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضّال، عن محمد و احمد ابنی الحسن، عن أبیهما، عن عبد الله بن بکیر، عن بعض اصحابنا، عن أبی عبد الله - علیه السلام - قال: اذا

ص:1238

حاضت المرأة فلیأتها زوجها حیث شاء ما اتّقی موضع الدم(1)».

سند این روایت قابل اعتماد نیست، زیرا ما مراسیل عبد الله بن بکیر را، هر چند وی جزو اصحاب اجماع است، حجّت نمی دانیم. به علاوه دلالت آن بر جواز قوی نیست زیرا همچنان که در روایت پیشین گفته شد، در مقام جمع با روایت عمر بن یزید می گوئیم مراد از «اتیان» در این روایت ظاهراً استمتاعات متعارف است و این حمل، اظهر از آن است که در ظهور صحیحۀ عمر بن یزید به یکی از دو نحوی که گفته شد، تصرف کنیم.

4) موثّقۀ عبد الله بن سنان

«محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن سلمة بن الخطاب، عن علی بن الحسن، عن محمد بن ابی حمزه، عن داود الرقی، عن عبد الله بن سنان قال: قلت لأبی عبد الله - علیه السلام - ما یحل للرجل من امرأته و هی حائض؟ فقال: ما دون الفرج»(2)

همچنان که گفته شد ممکن است مراد از تعبیر «ما دون الفرج» را در این روایت تمتعاتی که خفیف تر از جماع در فرج است، باشد. بنابراین اصولاً مواضع هم عرض آن مانند دبر را شامل نشود.

5) موثّقۀ معاویة بن عمار

«محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن حمید بن زیاد، عن الحسن بن محمد، عن عبد الله بن جبله، عن معاویة بن عمار، عن أبی عبد الله - علیه السلام - قال: سألته عن الحائض ما یحلّ لزوجها منها؟ قال: ما دون الفرج(3)».

در این روایت نیز تعبیر «ما دون الفرج» تنها بر جواز تمتّعات نسبت به تمتعات

ص:1239

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، همان باب، ح 5.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، همان باب، ح 3.

3- (3) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، همان باب، ح 2.

کمتر از موضع فرج، دلالت دارد و برای جواز وطی در دبر قابل استناد نیست.

6) نتیجۀ بحث

تنها روایتی که در میان روایات مذکور برای استناد به جواز، قابل ملاحظه به نظر می رسد، روایت عبد الملک بن عمرو است که در برابر ظهور و حتّی صراحت صحیحۀ عمر بن یزید، باید از ظهور بدوی این روایت رفع ید کرد. زیرا روایت عمر بن یزید ظهور قابل توجهی در حرمت دارد. به علاوه اطلاق مقاربت و قرب در آیه شریفه شامل وطی در دبر نیز می شود. بنابراین هر چند ما در غیر حال حیض قائل به کراهت آن هستیم، ولی در حال حیض با توجه به ادلۀ یاد شده، باید قائل به حرمت شویم و قول به حرمت اگر اقوی نباشد، لااقل احوط است(1).

ج) بحث در بارۀ مسئلۀ سوّم:

1) متن مسئله

«مسئلۀ 3 - ذکر بعض الفقهاء ممن قال بالجواز انه یتحقّق النشوز بعدم تمکین الزوجه من وطئها دبرا، و هو مشکل، لعدم الدلیل علی وجوب تمکینها فی کل ما هو جایز من انواع الاستمتاعات، حتی یکون ترکه نشوزاً»

2) شهرت قول به تحقّق نشوز با عدم تمکین، نسبت به وطی در دبر

ما پیشتر گفتیم که فقها معمولاً وطی در دبر را از حقوق زوج نمی دانند و از این رو در صورت عدم تمکین زوجه، قائل به نشوز نیستند. این نقل قول مستند به تعابیری بود که در برخی منابع از جمله در عروه و مستمسک آمده است. مثلاً مرحوم سید در این مسئله تعبیر به «بعض الفقهاء» فرموده یا مرحوم آقای حکیم (ره) مراد مصنف را تنها صاحب جواهر (ره) دانسته است. ولی پس از مراجعه به منابع فقهی و فحص کامل معلوم شد که قائلین به تحقق نشوز با عدم تمکین، آن چنان کم نیستند و با توجه به صراحت و ظهور عبارات بسیاری از فقها حتی می توان قائل به شهرت این قول شد و لذا برخی مانند فیض (ره) این نظر را به مشهور نسبت داده اند. هر چند قول به حق نبودن و عدم تحقق نشوز هم مشهور می باشد، ولی این نظر هم که وطی در دبر

ص:1240

1- (1) استاد در جلسات بعد با طرح اشکال سندی در روایت عمر بن یزید و عمر بن حنظله از این رأی عدول می کنند.

از حقوق بوده، عدم تمکین، موجب نشوز می گردد، قول نادر و شاذی نیست و نهایت این که می توان هر دو قول را مشهور و قابل اعتماد دانست. برای اثبات این مطلب عبارات برخی فقها ذیلاً آورده می شود.

3) برخی تعابیر فقها در این باره

1) یحیی بن سعید در «الجامع»: «و انما یجب النفقة فی النکاح بأن یکون دائماً و تمکنه الزوجة من الاستمتاع بها تمکیناً کاملا، فلو امکنته من القبل فقط...، لم یکن لها علیه نفقة» از این تعبیر بر می آید که با عدم تمکین نسبت به تمتع از غیر قبل، نشوز حاصل می شود، زیرا نفقه تنها در فرض عدم نشور بر زوج واجب می شود.

2) علامه در القواعد: «انما تجب النفقة بالعقد الدائم مع التمکین التام و لا تجب بالمتعة و لا لغیر الممکّنة من نفسها کل وقت فی ایّ موضع اراد، فلو مکّنت قبلاً و منعت غیره سقطت نفقتها» در بحث نشوز هم فرموده: «و یندرج تحت النّشوز المنع من الوطی و الاستمتاع فی قبل او دبر».

3) فاضل مقداد در التنقیح: «المراد بالتمکین التام هو طاعتها لزوجها عند طلب مباشرتها قبلاً او دبراً ای وقت اراد و ای مکانٍ اراد مما یجوز فیه الاستمتاع شرعاً و عرفاً» یعنی استمتاع باید نسبت به مواضعی باشد که عرفاً و شرعاً مجاز است نه مثلاً در مکانهائی مانند مسجد.

4) محقق در شرایع (ره) در بحث شروط نفقۀ زوجه فرموده: «فلو بذلت نفسها فی زمان دون زمان، او مکان دون آخر مما یسوغ فیه الاستمتاع لم یحصل التمکین».

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده که ظاهراً مراد از «مکان» در کلام مصنّف مکان فعل است، یعنی در هر محلّی که منع شرعی وجود ندارد و استمتاع مجاز است، باید تمکین نماید. ولی مثلاً استمتاع در مسجد که جایز نیست، وجوب تمکینی ندارد. بعد فرموده که ممکن است مراد از مکان معنای جامعی باشد که مواضع بدن زن را نیز شامل شود. «و یمکن أن یرید بالمکان ما یعمّ البدن کالقبل و غیره مما یسوغ فیه الاستمتاع و کلاهما معتبر فی التمکین و إن کان الاول اظهر فی المراد» خلاصه به

ص:1241

نظر شهید (ره)، مراد محقق (ره) از این تعبیر ظاهراً مکان فعل است، ولی برای حصول تمکین، رعایت هر دو امر لازم و معتبر می باشد یعنی تمکین باید نسبت به استمتاع در هر محل و مکان و نسبت به هر موضعی از بدن زن صورت گیرد.

5) فیض (ره) در مفاتیح الشرائع فرموده: «و یشترط فی وجوبها التمکین التام منها ای التخلیة بینها و بینه بحیث لا یخصّ موضعاً منها و لا مکاناً و لا وقتاً علی المشهور» می بینیم که ایشان وجوب تمکین تام و تمکین نسبت به همۀ مواضع بدن را به مشهور نسبت داده است.

6) مرحوم صاحب ریاض (ره) فرموده که امتناع زوجه از وطی در قبل در حال حیض موجب تحقّق نشوز نمی شود؛ زیرا شرعاً جایز نیست. بعد فرموده: «و کذا دبرا ان منعنا عنه» یعنی بر این مبنا که وطی در دبر در حال حیض حرام باشد، با امتناع زوجه، نشوز حاصل نمی شود. مفهوم این گفته آن است که اگر وطی در دبر در صورت حیض جایز باشد، با عدم تمکین زوجه نشوز تحقق می یابد.

7) در کشف اللثام در شرح عبارت «قواعد» آمده: «فلو مکّنت قبلاً و منعت غیره من الدّبر او سائر الاستمتاعات لا لعذر سقطت نفقتها کلّا او بعضاً کما مرّ مع احتمال عدم السقوط اصلاً». ظاهراً تمایل وی به این نظر است که با منع از تمکین، نفقه ساقط می شود، ولی احتمال داده که نفقه ساقط نشود. بعد فرموده: «و یندرج تحت النشوز المنع من الوطی و الاستمتاع فی قبل او دبر او غیرهما علی وجه کما عرفت» مراد از «علی وجه» نظری است که در بالا مطرح کرده و نسبت به آن تمایل دارد.

9) الجواهر(1): «لو مکّنت قبلاً و منعته غیره من الدبر او سائر الاستمتاعات لا لعذر سقطت نفقتها اجمع فی اقوی الوجوه» بعد فرموده: «قد تقدّم قوّة سقوط نفقتها اجمع بذلک و احتمال التبعیض و عدم السقوط». این عبارت اشاره به سه قولی است که در مسئله وجود دارد:

قول به سقوط نفقه به طور کلی، قول به عدم سقوط اصلاً و قول به تبعیض یعنی به نسبت تمکین زن، وی نسبت به نفقه استحقاق داشته باشد. صاحب جواهر (ره)

ص:1242

1- (1) جواهر ج 303/31.

قائل به نظریه نخست است.

9) در منافع فقهی متقدّم تر مانند کافی أبو الصلاح و غنیه ابن زهره نیز نظیر این تعابیر یافت می شود، مثلاً أبو الصلاح حلبی در «الکافی» فرموده: «یلزمها طاعته فی نفسها» یعنی زن دربارۀ خودش وجوب اطاعت از شوهر دارد و باید تمکین کند تنها در مواردی که نفسِ فعل، حرمت دارد، چنین اطاعتی واجب یا جایز نیست (لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق) بنابراین می توان نتیجه گرفت که وی از آنجا که استمتاع نسبت به دبر را جایز می داند، اطاعت از زوج را هم در این زمینه واجب می شمارد.

10) ابن براج در «المهذّب» پس از آنکه شرط وجوب نفقه را تمکین کامل زوجه دانسته، گفته است: «و التمکین الکامل هو تسلیم نفسها الیه و تمکنه منها علی الاطلاق» هر چند وی برای علی الاطلاق، مکان و زمان و مانند اینها را مثال می زند، ولی می توان مصداق آن را هر چیزی دانست که شرعاً جایز می باشد.

11) شهید اول (ره) در اللّمعة: «تجب نفقة الزوجة بالعقد الدائم بشرط التمکین الکامل فی کل زمان و مکان یسوغ فیه الاستمتاع، فلا نفقة للصغیرة و الناشزة» از تعبیر وی نیز می توان استفاده کرد که منع از هر یک از استمتاعاتِ مجاز، موجب نشوز و عدم استحقاق زن نسبت به نفقه می شود.

علاوه بر اینها مشابه این تعبیرات را می توان در کتب فقهی دیگر، از جمله شرایع، نافع، مبسوط، تبصره و ارشاد یافت و از آن ها استفاده می شود که تعداد قابل توجهی از فقها قائل به این بوده اند که وطی در دبر از حقوق زوج بوده، ممانعت زوجه از آن موجب تحقق نشوز او و در نتیجه عدم استحقاق وی نسبت به نفقه می گردد؛ بنابراین بر خلاف آنچه که از تعبیر عروه و مستمسک بر می آید، این قول نه تنها نادر نیست، بلکه نظریه ای مشهور هم هست، هر چند قول به عدم نشوز هم شهرت دارد. ادامۀ بحث را در جلسۀ بعد پی می گیریم. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:1243

1378/7/27 سه شنبه درس شمارۀ (138) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش برای اثبات حرمت وطی در دبر در حال حیض به دو روایت به ظاهر صحیح، عمر بن یزید و عمر بن حنظله تمسّک کرده، و از ظهور قوی «ما بین الیتین» در دُبر، و نیز از اینکه تفخیذ، حد اکثر تمتع مجاز شمرده شده بود، عرض کردیم که تقیید روایات مجوزه به غیر دبر، مقدم بر حمل روایات ناهیه بر کراهت است، و لذا قائل شدیم که:

الاحوط لو لم یکن الاقوی از مباشرت در غیر موضع دم در حال حیض باید اجتناب کرد در این جلسه ضمن خدشه در سند این دو روایت، قائل به جواز با احتیاط استحبابی در ترک خواهیم شد، آنگاه با ادامه بررسی ادله تحقق نشوز به وسیلۀ عدم تمکن زوجه از وطی در دبر، به لحاظ اینکه وطی در دبر را از حقوق شوهر نمی دانیم، خواهیم گفت که نشوز با امتناع زوجه محقق نمی شود.

***

الف) بررسی یکی از علل سقطهائی که در اسناد روایات واقع شده است:

1) نقل قول صاحب معالم

مرحوم صاحب معالم در مقدمه کتاب منتقی الجمعان مطالب نافعی دارد که از جمله آنها در مقدمۀ ثالثه می گوید: عدم توجه بعضی از مؤلفین به تعلیق و سقطهای اول اسناد، باعث شده که برخی از اسناد متصل، منقطع شود.

ص:1244

2) نمونه هائی از تعلیق اسناد و عدم توجه بعضی از محدثین

یکی از چیزهائی که در بین محدثین رائج بوده، این است که وقتی روایتی را با سند نقل می کردند، در نقل حدیث بعد از آن، اگر بخشی از رواة آن با حدیث قبلی یکی بوده «بهذا الاسناد» یا «بالاسناد» تعبیر کرده و ادامه را تا آخر ذکر می کردند، مثلاً:

«علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن أبی عمیر، عن هشام بن سالم»

در حدیث بعد می نویسند: «و باسناده عن ابن أبی عمیر...» که طبعاً اگر کسی بخواهد حدیث را در کتاب دیگر بیاورد، باید قسمت اول سند قبلی را ذکر کند.

ولی در بسیاری از کتابها - از جمله کافی - گاهی تعلیق صورت گرفته و بهذا الاسناد هم تعبیر نشده، یعنی قسمتی از اول سند در روایت متوالی مشترک است، هنگام نقل روایت دوم از آخرین فرد مشترک، سند را شروع می کنند بدون اینکه تذکر بدهند «بهذا الاسناد» در اینگونه موارد باید مقداری از آغاز سند روایت قبل را بر سر روایت بعدی بیاوریم تا سند روایت دوم کامل گردد. گاهی هم بین روایت معلق و معلق علیها یک روایت - و به ندرت چند روایت - فاصله می شود.

تعلیق هائی که در کتب حدیثی واقع شده معمولاً واضح است ولی گاهی روشن نیست و موجب اشتباه می گردد و این در مواردی است که شخصی اول سند قرار گرفته که گاهی بلا واسطه از او روایت می شود و گاهی مع الواسطة و لذا معلوم نمی شود اینکه اول سند قرار گرفته آیا ابتدای سند است، یا مقداری از قبلش به اعتماد روایت قبلی حذف شده، و گاهی اشتراک نام راوی که اول سند واقع شده، باعث می شود که در تعلیق و عدم تعلیق تردید کنیم به طوری که بر اهل فن نیز مسئله واضح نیست. مثلاً: مرحوم کلینی معمولاً روایت احمد بن محمد بن عیسی و همچنین روایت احمد بن محمد بن خالد را بوسیلۀ «عدة من اصحابنا» نقل می کند ولی در خیلی جاها احمد بن محمد به اعتماد اسناد قبل، اول سند واقع شده است که سند معلق می باشد. با توجه به اینکه دو نفر از مشایخی که کلینی بلا واسطه از آنها

ص:1245

نقل می کند یکی «احمد بن محمد عاصمی» و دیگری «احمد بن محمد بن سعید» (ابن عقده) است اگر بعد از آنکه روایتی را با واسطه از «احمد بن محمد» نقل کرد (که طبعاً یا ابن عیسی است یا ابن خالد) روایتی را با احمد بن محمد شروع کرد معلوم نمی شود که او «ابن عیسی یا ابن خالد» است و به اعتماد سند قبلی واسطه حذف شده است یا «عاصمی یا ابن عقده» است و بین کلینی و او هیچ واسطه ای نیست.

البته چون مشایخ آنها مشخص است مسئله برای اهلش روشن می شود، لکن همیشه واضح نیست کما اینکه این مشکل در مورد کتاب مستطرفات ابن ادریس که از کتاب جمیل و بزنطی و دیگران قسمتهائی را دنبال هم نقل کرده، دیده می شود.

از امور شایع و رایج این است که گاهی اشخاص در یک بحثی روایت سوم باب را مثلاً مناسب بحث خود دیده، نقل می کنند، اولِ سند در کافی مثلاً احمد بن محمد قرار گرفته که کلینی به اعتماد سند قبل، «عدة من اصحابنا» را نیاورده. ناقل می گوید:

«روی الکلینی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب...» و روایت را نقل می کند، با اینکه کلینی از احمد بن محمد به اعتماد حدیث قبل معلّقاً نقل کرده، و این غفلت و اشتباه بر ناقلین حدیث حتی از شیخ طوسی - با آن احاطه که در نقل احادیث داشته - به چشم می خورد که در تهذیب(1) می نویسد: «روی محمد بن یعقوب، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب...».

لذا صاحب معالم در منتقی می گوید: اینکه در اسناد می بینیم شخصی از دیگری نقل حدیث کرده با اینکه او را درک نکرده، علت آن در بسیاری موارد همان وقوع تعلیقات و غفلات ناقلین و محدثین از آن است که هنگامی که روایتی از یک منبع حدیثی، به کتاب دیگر منتقل می شود، توجه به معلق بودن حدیث نمی شود.

ص:1246

1- (1) تهذیب ج 4 ص 289 ح 8.

3) عدم جریان اصل عدم خطا در اینگونه موارد

اگر شخصی همیشه با واسطه از دیگری نقل حدیث می کند و یک جا دیدیم بی واسطه نقل کرده، و لو از نظر برهان ریاضی نمی توانیم بگوییم باطل است - چون ممکن است راوی مثل حبابه والبیه، 175 سال عمر کرده و از دو طبقه قبل از خود نقل حدیث نموده و سقطی صورت نگرفته باشد - ولی در مسائل حدیثی با توجه به اشتباهات و سقطات و اختلاف نسخ و غیره نمی توانیم اصل عدم خطا را در چنین مواردی جاری کنیم؛ زیرا با تتبع روشن می شود که در چنین مواردی غالباً اشتباهی رخ داده است و عدم خطا در چنین موارد غلبه ندارد. مگر مستند اصل عدم خطا چیست؟ برهان ریاضی یا آیۀ شریفه که بر آن قائم نشده، بلکه مستند آن بنای عقلاست که چون خطا در محسوسات امر نادری است چنین بنائی از عقلا قائم شده است و لذا عقلا در مثل این موارد که تحریف و سقط زیاد صورت می گیرد، این اصل را جاری نمی دانند.

کسی که در احادیث ممارست داشته باشد، به خوبی می داند که خطاهای خارجی چشم در کتابت، و این اشتباهات تعلیق و مانند آن، متعارف است و خیلی روشن است که در این جور موارد نباید اصل عدم خطا را جاری کرد.

ب) تعلیق در حدیث عمر بن حنظله و عمر بن یزید:

1) سند روایت عمر بن حنظله که بیشتر از تفخیذ را جایز نمی دانست، این طور است

«عن احمد بن محمد، عن البرقی(1) ، عن اسماعیل، عن عمر بن حنظله...»

این اسماعیل جعفی در زمان حضرت صادق علیه السلام وفات کرده و برقی محقّقاً امام صادق علیه السلام را درک نکرده چون 80 سال یا بیشتر بعد از حضرت

ص:1247

1- (1) مراد از برقی، محمد بن خالد برقی است، چون پسرش احمد به طریق اولی امام صادق علیه السلام را درک نکرده است. و اسماعیل که راوی از عمر بن حنظله است، اسماعیل بن عبد الرحمن جعفی است.

وفات کرده، و شیخ او یا شیخِ شیخ او تقریباً در زمان امام بوده است.

در این حدیث برقی از اسماعیل نقل حدیث کرده که محقّقاً او را درک نکرده، و در واقع توجه به تعلیق نشده و معلق علیه ذکر نشده و سقط در حدیث صورت گرفته است و نتیجتاً حدیث مرسل می شود.

2) روایت عمر بن یزید که می فرمود «له ما بین الیتیها و لا یوقب»

در این روایت برقی از عمر بن یزید نقل کرده، درحالی که روات از عمر بن یزید، یک طبقه یا دو طبقه مقدم بر برقی هستند مثل ابن ابی عمیر که در طبقۀ مشایخ برقی است. بلکه بعضاً از اصحاب امام صادق علیه السلام می باشند.

در تمامی موارد برقی با یک واسطه یا دو واسطه از عمر بن یزید نقل کرده، فقط در اینجا و یک جای دیگر بی واسطه است و احتمال سقط واسطه در آنجا هم خیلی قوی است.

همۀ کسانی که از عمر بن یزید روایت می کنند یا جزو مشایخ برقی هستند، یا یک طبقه از مشایخ او جلوترند که دو طبقه جلوتر از برقی می شوند. و همانطور که عرض کردیم اصل عدم خطا در این موارد جاری نیست.

بنابراین عمده مستند حرمت همین دو روایت بود که کنار رفت.

ج) بحث در روایت عبد الملک بن عمرو - روایت دال بر جواز وطی در دبر حائض -:

اشاره

عرض شد که این روایت دو نقل دارد، در یک نقل «فرج» تعبیر شده و در نقل دیگر «قُبل» آمده است.

نقلی که قُبل تعبیر شده کالصریح است بر جواز وطی در دُبر «کل شیء ما عدا القبل منها بعینه»، یعنی فقط اجتناب از قُبل حرام است و این حکم در غیر قبل نیست، بلکه کلمۀ «بعینه» اصلاً ناظر به همین است که وطی در دبر جایز است.

مرحوم شیخ در رسائل در بیان حدیث «کل شیء حلال حتی تعرف الحرام منه بعینه»

ص:1248

می نویسد: وقتی کسی حرام را بشناسد آن را شناخته است ولی بعینه تعبیر می کنند به معنای اینکه فقط همین است حقیقتاً، و جایگزین ندارد، لیس الاّ.

گاهی عناوین بر غیر خودش هم توسّعاً و مجازاً منطبق می شود، در اینجا این طور نیست مثلاً گاهی در پشت نامه به مقامات می نویسند: «بشخصه مفتوح نمائید» و لو هر نامه که به کسی می نویسند معنایش این است که خودت نامه را باز کن ولی مقصود این است که خیال نشود بعضی ها که تنزیلاً در حکم او هستند می توانند آن را نگاه کنند، تأکید برای نفی است.

در حدیث هم کلمه «بعینه» به این معنا است که معنای توسّعی اراده نشده، و همان معنای حقیقی قُبل مراد است. خیال نکنید از باب مثال است و دبر را نیز شامل می شود، کالنص است که غیر قُبل یعنی آنهائی که احیاناً هم ردیف آنان است چنین حکمی ندارد، کأن می خواهد دُبر را نفی کند که این حکم را ندارد.

اما نقل دیگر که کلمۀ فرج تعبیر شده:

اگر کسی روایت را متعدد بداند که مسئله روشن است و بحثی ندارد چون روایت قبل، صریح است اما ما که می گوئیم: یکی از این دو حدیث، نقل به معنای دیگری است، آیا به کدام حدیث اخذ کنیم و آیا اصل عدم زیاده در کلمۀ بعینه جاری است؟

به نظر می رسد از آنجا که کلمۀ بعینه برای تأکید آمده و بدون آن هم معنا را می رساند؛ اسقاط کلمات تأکید امری متعارف است، اما اینکه این کلمه در اصل نباشد و برای دفع حرمت وطی در دبر زیاد شده باشد، امر متعارفی نیست.

به علاوه در این نقل، سلمة بن خطاب قرار گرفته که نجاشی دربارۀ او «ضعیفٌ فی الحدیث» می گوید، گرچه اجلاّ از او روایت کرده اند، و طبق تحقیق ما او را معتبر می دانیم و اگر نقل دیگری نبود به آن اخذ می کردیم، لکن با نقل دیگر - که کلمه بعینه دارد و روایت بسیار معتبری است که جای ان قلت ندارد - نمی تواند مقابله

ص:1249

کند، و معنای ضعف در حدیث هم که در کلام نجاشی آمده این است که ضبط او مثل دیگران مُتقن نیست و نقل دیگران بر او تقدم دارد.

در اخبار علاجیه هم اگر در نقلها چیزی مختلف شد می گویند: «اوثقهما فی الحدیث» را اخذ کن، نقلی که کلمه «القُبل منها بعینه» دارد اوثق از نقل دیگر است، بنابراین چون در اینجا اصل عدم زیاده را جاری می دانیم و نقل غیر سلمة را بر او مقدم می داریم به «القبل منها بعینه» اخذ می کنیم.

نتیجه بحث

چون عمده مستند تحریم وطی در دُبر در حال حیض، دو روایت بود که بجهت تعلیق کنار گذاشتیم، به مقتضای روایت عبد الملک بن عمرو جایز و لکن احتیاط بسیار مؤکد استحبابی در اجتناب است.

جهت احتیاط در اجتناب:

اولاً هر چند مسئله خلافی است لکن در تمام فتاوی این احتیاط هست،

ثانیاً عموم آیه شریفه «وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ» هم مقاربت هر دو موضع را می گیرد، و در اینگونه موارد لزوم احتیاط قوی است.

د) دنبال مسئله تحقق نشوز با ممانعت زوجه از وطی در دبر (مسئله سوم عروة):

اشاره

پس از آن که وطی در دبر را جایز دانستیم آیا این از حقوق مرد است که حکم قُبل را پیدا می کند و با عدم تمکین زوجه، نشوز محقّق می شود یا خیر؟

اگر به روایت ابن أبی یعفور که در آن «اذا رضیت» بود اخذ کردیم، که عده ای هم به آن عمل کرده اند، مسئله منوط به رضایت زوجه می شود، و از حقوق زوج نیست و با عدم تمکین نشوز نمی آورد.

ولی اگر به جهت تعدّد در نقل و نپذیرفتن اصل عدم زیاده در حدیث، آن را کنار گذاشتیم، ممکن است به وجوهی تمسک شود که وطی در دبر را از حقوق شوهر

ص:1250

بدانیم که اگر زن امتناع کرد، ناشزه شود، لکن استدلال به هیچ کدام تمام نیست:

1 - روایاتی که زن باید از شوهر اطاعت کند،

اشاره

به این بیان که: افعالی که ذاتاً جایز است و عصیان خالق نیست زیرا (لا طاعة لمخلوقٍ فی معصیة الخالق) زوجه باید در آن موارد از شوهرش اطاعت کند.

نقد استاد:

بعضی از این دسته روایات، ذاتاً به لحاظ اینکه در ردیف اوامر مستحبه آمده، اصلاً ظهور در وجوب ندارد. و بعضی دیگر اگر ظهوری هم داشته باشد، از آنجائی که می دانیم شوهر مانند خدا و پیامبر واجب الاطاعة علی الاطلاق نیست به گونه ای که اگر مثلاً دستور به مباحی داد و یا امر به کار مستحبی نمود، بر زوجه اطاعتش واجب باشد، ناچار یا باید حمل بر استحباب اطاعت شود و یا مقیّد به مواردی گردد که از حقوق مسلّم شوهر محسوب شده، بطوری که اطاعت در آنها موجب بهشتی شدن زن و مخالفت در آنها باعث جهنمی شدن اوست.

بنابراین اثبات اینکه وطی در دُبر از حقوق شوهر است از نفس این دسته روایات ممکن نیست.

2 - روایاتی که تعبیر می کند زن لُعبۀ مرد و برای ملاعبه او است.

اشاره

و نظر به اینکه مشتهیات افراد مختلف است، حاضر نبودن زوجه در هر چه مرد بخواهد - چه در فرج، چه تقبیل و چه جاهای دیگر - خلاف لعبه بودن اوست.

و همین طور آیه شریفه که زن سکن و برای سکون و راحتی مرد است و ممکن است سکونت شخصی بدون تمکین زوجه در این مورد حاصل نشود.

نقد استاد:

اگر در این روایات ابتداءً فرموده بودند زن لعبۀ مرد است و شما مجاز به ملاعبه هستید آن وقت جواز هر ملاعبه ای که خلاف شرع نباشد از اطلاق آن استفاده می شد، و لکن در مقام بیان مطالب دیگری همچون حفظ و حراست از زن و عدم آزار و اذیت او، و اینگونه فروعات است، لذا نمی شود به اطلاق آن تمسک کرد و جواز تمتع علی وجه الاطلاق - حتی تمتعات غیر متعارف - را از آن

ص:1251

استفاده نمود.

و همین طور آیه شریف برای جهات دیگر - مثل شمردن نعم الهی - نازل شده و در مقام بیان تشریع اینکه زن سبب سکون مرد است، نمی باشد.

3 - آیه شریفه: «نِساؤُکُمْ حَرْثٌ لَکُمْ فَأْتُوا حَرْثَکُمْ...»

اشاره

بنابراین که حرث به معنای کشت و محصول باشد، یعنی تمتع از محصول شامل وطی در دُبر هم می شود.

نقد استاد:

گرچه به ندرت حرث به معنای شیء روئیده بکار می رود ولی معنای متعارف حرث یا مصدری است یا موضع الحرث یعنی زمینی که در آن حرث می شود، بنابراین آیه ناظر به توالد و تناسل است که بحث آن گذشت.

4 - از روایت معمّر بن خلاّد استفاده می شود که اهل مدینه وطی در دبر را جایز دانسته

اشاره

و آن را از حقوق مرد شمرده و به آیه حرث استناد می کردند.

امام علیه السلام تنها صحت استناد به آیه را ردّ نمودند، بنابراین جواز و حق بودن آن مورد قبول حضرت بوده است.

نقد استاد:

گرچه حضرت در مقام ردّ صحت استناد به آیه هستند لکن با ردّ این مستند طبعاً حق بودن وطی در دبر، نیز ردّ می شود.

البته صحت استفاده حق برای شوهر از آیۀ مذکور جای انکار نیست، لکن چون آیۀ شریفه در مورد توالد و تناسل است فقط محل معتاد و متعارف که فرج باشد داخل حقوق زوج است.

و روایات دیگر هم که در آنها به آیات مربوط به قوم لوط تمسک شده تنها مبیّن جواز ذاتی است و حقّی را اثبات نمی کند.

نتیجه بحث:

دلیلی از آیات و روایات که وطی در دُبر را جزء حقوق زوج شمرده باشد، نداریم و به مقتضای اصل اوّل: «عدم جواز استفاده از مال و جان اشخاص بدون رضایت آنها» با عدم تمکین زوجه از وطی در دُبر نشود، حاصل نمی شود. «* و السلام *»

ص:1252

1378/7/28 چهارشنبه درس شمارۀ (139) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته پیرامون جواز یا عدم جواز وطی در دبر مرأة بحث گردید.

گروهی ادلۀ اطاعت زوج بطور مطلق را دلیل بر جواز وطی بر دبر دانسته اند به نحوی که رضایت زوجه در آن شرط نیست. در این جلسه در ابتدا ادله اطاعت زوج مورد بررسی قرار می گیرد و عدم استفاده از این ادله برای اثبات حقّ بر شوهر در وطی در دبر اثبات می گردد. سپس مسئلۀ 4 باب طرح گردیده و ادله وجوب غسل برای وطی در دبر مرأة طرح می گردد و نهایتاً التقاء ختانین به عنوان حدّ ادخال در وجوب غسل مطرح شده و روایت معارض آن مورد تأمل و بررسی قرار می گیرد.

***

الف) بررسی روایات اطاعت:

اشاره

روایات بسیاری در اطاعت زوجه از همسر خویش وارد گردیده است. پاره ای از این روایات شامل تعابیری است که در سیاق مستحبات ذکر شده است و پاره ای دیگر به طور کلی اشاره به لزوم اطاعت از زوج نموده از محدودۀ اطاعت، سخنی به میان نیامده است و روایاتی دیگر پیرامون عصیان زوج و حرمت سخط زوج مطالبی بیان شده است که ذیلاً به روایات اشاره می گردد:

دسته اول: روایات اطاعت زوج که در سیاق مستحب ذکر شده است

مانند:

ص:1253

1- (1) به این بحث در جلسه درس اشاره گردید و آدرس روایات توسط استاد مدّ ظلّه در اختیار قرار گرفت و قسمت الف این جلسه تنظیم گردید.

1) جعفر بن احمد القمی فی کتاب الغایات عن رسول الله (صلی الله علیه و آله) أنه قال: أ لا أخبرکم بشرّ نساءکم؟ قالوا: بلی یا رسول الله. قال: انّ من شرّ نساءکم العقیم الحقود التی لا تتورّع عن قبیح، المتبرّجة اذا غاب عنها زوجها، الحصان مع بعلها التی لا تسمع قوله، و لا تطیع أمره....(1)

2).... عن ابی حمزة قال: سمعت جابر بن عبد الله یقول: کنا عند النبی صلی الله علیه و آله فقال: ان خیر نساءکم الولود الودود العفیفة العزیزة فی أهلها، الذلیلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحصان علی غیره، التی تسمع قوله و تطیع امره....(2)

3) قال رسول الله صلی الله علیه و آله: الا اخبرکم بشرار نسائکم (قالوا بلی یا رسول الله فأخبرنا قال من شر نساءکم) الذلیلة فی اهلها العزیزة مع بعلها العقیم الحقود التی لا تتورع من قبیح المتبرّجة اذا غاب عنها بعلها الحصان معه اذا حضر لا تسمع قوله و لا تطیع أمره....(3)

4) عن ابی حمزة قال: سمعت جابر الانصاری یحدث قال: کنّا جلوساً مع رسول الله (صلی الله علیه و آله) فذکرنا النساء و فضل بعضهن علی بعض فقال رسول الله (صلی الله علیه و آله) أ لا أخبرکم بخیر نساءکم.. التی تسمع قوله و تطیع امره... ثم قال (صلی الله علیه و آله) أ لا أخبرکم بشرّ نساءکم...

التی لا تسمع قوله و لا تطیع امره....(4)

5) مکارم الاخلاق عن النبی صلی الله علیه و آله قال: حق الرجل علی المرأة انارة السراجِ و اصلاح الطعام و أن تستقبله عند باب بیتها فترحّب به و أن تقدّم الیه الطشت و المندیل و أن توضّأه و أن لا تمنعه نفسها الاّ من علّةٍ.(5)

6) فی روایة یونس... سعیدة سعیدة امرأة تکرم زوجها و لا تؤذیه و تطیعه فی جمیع احواله.(6)

دسته دوم: روایات اطاعت زوج که در سیاق واجبات است

اشاره

ولی از نظر انواع تمتع

ص:1254

1- (1) جامع احادیث الشیعة 146/43:20.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 126/36:20.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 127/36:20.

4- (4) جامع احادیث الشیعة 37:20 / ذیل 127.

5- (5) جامع احادیث الشیعة 747/234:20.

6- (6) جامع احادیث الشیعة 226:20 / ذیل 724.

اطلاق ندارد. مانند:

1) ابی الصباح الکنانی عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: اذا صلت المرأة خمساً و صامت شهراً (و حجّت بیت ربّها) و أطاعت زوجها و عرفت حق علیّ علیه السلام فلتدخل من أی ابواب الجنّة شاءت(1).

2) الدعائم عن رسول الله (صلی الله علیه و آله) أنه قال: اذا عرفت المرأة ربها و آمنت به و برسوله و عرفت فضل اهل بیت نبیّها و صلّت خمساً و صامت شهر رمضان و أحصنت فرجها و أطاعت زوجها دخلت من أی ابواب الجنّة شاءت(2).

3) المولی سعید المزیدی فی کتاب تحفة الاخوان عن النبی صلی الله علیه و آله قال: کل امراةٍ صالحة عبدت ربّها و أدّت فرضها و أطاعت زوجها دخلت الجنّة(3).

4) عن ابن عبّاس عن رسول الله صلی الله علیه و آله أنّه قال: فأیّما امراةٍ صلّت فی الیوم و اللیلة خمس صلواتٍ و صامت شهر رمضان و حجّت بیت الله الحرام و زکّت مالها و أطاعت زوجها و والت علیّاً بعدی دخلت الجنّة(4).

نتیجه:

روایات فوق دالّ بر این نیست که اطاعت زوج به هر شکل و به هر کیفیت و در هر حال و در هر زمان واجب است چرا که مسلّم است مواردی از اشکال اطاعت واجب نیست. شوهر مثل خدا و پیغمبر نیست که مثلاً بگوید شما فلان مستحب یا فلان مباح را بجا آور، اطاعتش لازم باشد بلکه از اول که القاء می شود مضیق فهمیده می شود آنچه که ثابت است لزوم اطاعت در حقوق شوهر است و مراد از روایات اطاعت زوجه از همسر خویش در حقوق واجب بوده و اطلاقی از این جهت که انواع تمتع و زمانهای تمتع و حالات تمتع را شامل می گردد، ندارد. بلکه نسبت به اموری که شوهر بر همسر خود حق دارد، اطاعت همسر لازم است. به عبارت دیگر آنچه مسلم است این است که اطلاق این روایت مراد نیست و مضیق اراده شده

ص:1255

1- (1) جامع احادیث الشیعة 706/221:20.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 707/222:20.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 708/222:20.

4- (4) جامع احادیث الشیعة 723/225:20.

است، خوب این روایت مقید به چه قیدی است؟ آیا در مطلق استمتاعاتِ جایز، اطاعت لازم است یا در خصوص حقوق واجبه شوهر اطاعت لازم است؟ دلیلی نداریم که مربوط به مطلق استمتاعات باشد بلکه به تناسب حکم و موضوع معنای دوم استفاده می شود.

دسته سوم: روایات لزوم اطاعت زوج حتی در شرائط سخت

مانند:

1) محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: جاءت امرأةٌ الی النبی صلی الله علیه و آله فقالت: یا رسول الله ما حق الزوج علی المرأة؟ فقال لها: تطیعه و لا تعصیه و لا تصدّق من بیته الاّ باذنه و لا تصوم تطوّعاً الاّ باذنه و لا تمنعه نفسها و ان کانت علی ظهر قتبٍ...(1).

2) الدعائم عن رسول الله صلی الله علیه و آله انّ امرأة سألته فقالت: یا رسول الله ما حق الزوج علی زوجته؟ فقال: أن لا تتصدّق من بیته الاّ باذنه و لا تمنعه نفسها و ان کانت علی ظهر قتبٍ(2).

- کتاب دعائم چون کتاب فتوائی است عبارت تطیعه و لا تعصیه را ذکر نکرده است.

چون اطاعت را به طور مطلق واجب نمی دانسته است.

3) عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال: أتت امرأة الی رسول الله صلی الله علیه و آله فقالت: ما حق الزوج علی المرأة؟ فقال: ان تجیبه الی حاجته و ان کانتْ علی قتب...(3)

- روایت مزبور نیز در بیان وجوب انواع تمتعات از جهت کیفیت، کمیت، زمان و...

نمی باشد؛ بلکه مراد تأکید این نکته است که حقوق واجب زوج اختصاص به شرائط خاصی نداشته و در شرائط سخت نیز انجام حقوق و حوائج زوج واجب است.

ص:1256

1- (1) جامع احادیث الشیعة 2210/20 / رقم 703.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 704/221:20.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 705/221:20.

به عبارت دیگر: این روایات در مقام بیان از نظر الغاء شرائط اطاعت است می گوید اموری که اطاعت آن در شرائط عادی بر زوجه لازم است، اگر شرائط سخت هم بود، اطاعت او لازم است؛ اما اینکه در شرائط عادی اطاعت چه اموری لازم است، ناظر نیست و از این جهت اطلاق ندارد.

دسته چهارم: روایاتی که زنان عاصیة و غیر مطیع مذمت گردیده اند.

1) القطب الراوندی فی لبّ اللباب: لعن رسول الله صلی الله علیه و آله اربعة امراةٍ تخون زوجها فی ماله أو فی نفسها و النائحة و العاصیة لزوجها و العاق(1).

2) عن عبد الله بن سنان قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: شرار نسائکم المعقرة، الدنسة، اللجوجة، العاصیة، الذلیلة فی قومها...(2).

- عصیان در این روایات مسلماً عصیان در تمام اوامر نمی باشد؛ بلکه مراد از عصیان عدم رعایت حقوق زوجه می باشد.

دسته پنجم: روایات حرمت سخط زوج بر زنان

در روایات متعددی بر زنان سخط زوج حرام دانسته شده است(3).

مسلم است سخط زوج به طور مطلق حرام نیست پس یا باید بگوئیم مراد مواردی است که به جهت عدم رعایت حقوق موجب سخط زوج گردیده است و ممکن است اینگونه روایات را از آداب و سنن دانسته و سخط زوج را مطلقاً مکروه بدانیم.

در مقابل این روایت در روایت جاسورانی نقل گردیده «و لا تبیت لیلةً و هو علیها ساخط قال و ان کان ظالماً. قال: نعم(4)».

این روایت از جهت سند توثیق نشده است و مضمون ظاهری آن نیز مسلم البطلان است و باید تأویل شود. بعلاوه در مقابل آن روایت سعد بن ابی عمر

ص:1257

1- (1) جامع أحادیث الشیعة 243:20 / ذیل رقم 759.

2- (2) جامع أحادیث الشیعة 151/44:20.

3- (3) روایات باب 37، جامع أحادیث الشیعة 235:20.

4- (4) جامع أحادیث الشیعة 221:20 / رقم 705.

جلباب قرار داشته که نقل می کند: قال أبو عبد الله (علیه السلام): ایما امرأةٍ باتت و زوجها علیها ساخط فی حقٍّ لم تقبل منها صلاة حتی یرخی عنها(1).

- در هر حال از روایات سخط زوج نمی توان لزوم اطاعت از زوج در هر کیفیت و هر نوع را استفاده کرد.

جمع بندی:

از مجموع روایات متعددی که ذکر گردید، معلوم می شود روایات اطاعت زوج در مقام ذکر جواز انواع مباشرت (حتی وطی در دبر) نبوده و مضمون تمام آن ها این است که اطاعت از زوج در حقوق واجب مورد تأکید می باشد و در سائر حقوق نیز از آداب و سنن است.

ب) بررسی مسئله 4:

1) طرح مسئله و ترجمۀ آن

«الوطء فی دبر المرأة کالوطی فی قبلها فی وجوب الغسل و العدة و استقرار المهر و بطلان الصوم و ثبوت حد الزنا اذا کانت اجنبیةً و ثبوت مهر المثل اذا وطأها شبهةً و کون المناط فیه دخول الحشفة أو مقدارها و فی حرمة البنت و الأم و غیر ذلک من احکام المصاهرة المعلقة علی الدخول...».

ترجمه: وطی در دبر زن مانند وطی در قبل وی می باشد در آثاری مانند وجوب غسل، وجوب عدة، استقرار مهر، باطل شدن روزه، ثابت شدن حد زنا اگر زن اجنبیه باشد، ثابت شدن مهر المثل هنگام وطی به شبهه، بودن مناط دخول حشفه یا مقدار حشفه و حرام شدن دختر و مادر مدخوله و سایر احکام مصاهره ای که مشروط بر دخول است.

2) حاشیۀ مرحوم آقای بروجردی قدس سرّه الشریف

مرحوم آقای بروجردی(2) در حاشیه این مسئله مرقوم داشته اند که عنوان باب

ص:1258

1- (1) جامع احادیث الشیعة 235:20 / رقم 750. (این روایت نیز از جهت سند قابل بحث می باشد)

2- (2) مرحوم آقای بروجردی با دقت و پختگی فراوانی که داشته اند این اشتباه و غفلت را مرتکب شده اند و گروهی از بزرگان نیز از ایشان تبعیت نمودند، خداوند بزرگان را به اشتباهات روشن و بیّن مبتلا می کند تا مرز

«احکام الدخول علی الزوجة» می باشد و در این مسئله می فرمایند: «و فی حرمة البنت و الام...» و دخول به زوجه را شرط حرمت بنت الزوجه و ام الزوجه دانسته اند درحالی که این حکم نسبت به بنت الزوجه بنا بر ادله قطعی مانند آیه «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ أن تنکحوا»(1) صحیح می باشد ولی ام الزوجه - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - بر اساس صریح قرآن (أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ2) حرام ابدی است و اصولاً طرح این مسئله که دخول قبلاً و دبراً حکم واحد را دارد، صحیح نیست چرا که دخول هیچ نقشی در حرمت ندارد.

3) پاسخ استاد مدّ ظلّه به اشکال مرحوم آقای بروجردی «ره»

اولاً: با دقت در موضوعاتی که در مسائل این باب طرح گردیده است، مشخص است که با وجود این که موضوع باب «احکام الدخول علی الزوجة» عنوان گردیده است ولی استطراداً مرحوم سید موضوع را اوسع فرض کرده و مثالها را نیز عام تر از موضوع بیان نموده است. مثلاً عنوان این مسئله را «الوطی فی دبر المرأة» قرار داده است و نفرموده الوطی فی دبر الزوجه و مثالهای «ثبوت حد الزنا اذا کانت اجنبیة»، «ثبوت مهر المثل اذا وطئها شبهةً» نیز خود شاهد بر عام بودن موضوع مسئله باشد. و در چنین مواردی شرط حرمت بنت مدخوله و ام مدخوله دخول است و حرمت مادر مزنیّ بها و مادر مملوکه و مادر محلّله متوقف بر دخول است(2) و در نتیجه این بحث مطرح می گردد که آیا دخولی که به عنوان شرط قرار گرفته است اعم از دخول قبلی و دبری است یا فقط دخول قبلی می باشد.

ص:1259

1- (1) سورۀ نساء آیۀ 23

2- (3) بنظر می رسد تحلیل نیز دارای چنین حکمی باشد بدین معنی که اگر کسی امۀ خود را برای دیگری تحلیل کند، فقط در صورتی که نفر دوم امه را وطی کند بنت و ام مدخوله بر وی حرام می گردد.

ثانیاً: عنوان «احکام الدخول علی الزوجة» عنوانی است که اشتباهاً در نسخ چاپی درج گردیده و منشأ اشتباه بزرگان شده است ولی با مراجعه به نسخۀ اصل عروة الوثقی مشخص می گردد، این عنوان وجود نداشته و از زیادات دیگران می باشد.

ج) ادلۀ وجوب غسل با وطی در دبر مرأة:

1) ادلۀ مرحوم آقای خوئی (ره) بر وجوب غسل

مرحوم آقای خوئی (ره)، در کتاب طهارت برای وجوب غسل با وطی در دبر مرأة بعد از آن که روایاتی را که در خصوص غسل در وطی در دبر وارد شده، متعارض دانسته می فرمایند: «اکثرها فی کلا الجانبین ضعاف لضعف اسنادها مضافاً الی ضعف الدلالة فی بعضها» و سپس هر دو دسته روایات را نقل کرده مناقشه می کنند و در پایان می فرمایند «فالاخبار المستدل بها علی وجوب الاغتسال بالوطی فی دبر المرأة من غیر انزال کالاخبار المستدل بها علی عدم وجوبه ضعیفة السند او الدلالة کما أن الاجماع المدعی فی المسألة غیر قابل للاعتماد علیه لانّه من الاجماع المنقول و لا اعتبار به»، و در پایان به 2 دلیل تمسک جسته اند:

دلیل اول: اطلاق آیۀ «أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً1» و فرموده اند لمس با وطی در قبل و وطی در دبر صدق می کند.

دلیل دوم: اطلاق روایات مانند روایت دال بر اینکه اتیان زوجه موجب بطلان صوم است و اتیان اعم از قبل و دبر است. ولی اتیان سبب مستقل ابطال نیست بلکه چون وقاع سبب جنابت می شود روزه را باطل می کند پس اتیان - قبلاً و دبراً - سبب جنابت و وجوب غسل می شود.

2) پاسخ استاد مدّ ظلّه به ادلۀ مرحوم آقای خوئی ره

استدلالات مطرح شده تام بنظر نمی رسد چرا که

اولاً: استدلال به آیۀ «لامَسْتُمُ النِّساءَ» صحیح نیست چرا که مسلماً از لمس معنی حقیقی و وسیع خود اراده نشده است و استعمال لمس در آیه استعمال کنائی است

ص:1260

و لمس کنایه از مواقعه است البته ممکن است «لامَسْتُمُ النِّساءَ» کنایه از مواقعه در قبل باشد و امکان دارد مطلق مواقعه اعم از قبل و دبر اراده شده باشد و آیه در یکی از دو معنی کنایی ذکر شده، ظهور مشخصی ندارد.

ثانیاً: استدلال به روایتی که ابطال صوم را در دبر دارد بر ابطال غسل صحیح نیست چرا که ملازمه ای بین ابطال صوم و ابطال غسل وجود ندارد.

در بارۀ این مطلب که می فرمایند ابطال صوم به جهت آنست که اتیان موجب جنابت و ثبوت غسل می شود، ان شاء الله در جلسات آینده(1) به طور مفصل در آن باره بحث خواهیم کرد.

3) ادله استاد مدّ ظلّه در وجوب غسل هنگام وطی در دبر

اشاره

روایات متعدد صحیح السندی وجود دارد که می توان به اطلاق آنها برای وجوب غسل استدلال نمود:

*صحیحۀ محمد بن مسلم:

این روایت در تهذیبین دارای چنین سندی است:

أخبرنی الشیخ ایده الله تعالی عن أبی القاسم جعفر بن محمد بن قولویه عن محمد بن یعقوب. در کافی نیز دارای این سند است:

«محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن صفوان بن یحیی عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام(2) قال: سألته: متی یجب الغسل علی الرجل و المرأة؟ فقال: اذا أدخله فقد وجب الغسل و المهر و الرجم و فی لفظ آخر: اذا غیبت الحشفة فقد وجب الغسل و المهر و الرجم».

- همانگونه که ملاحظه می شود در روایات، ادخال را موجب غسل دانسته است و

ص:1261

1- (1) در جلسۀ 141 و 143 بحث خواهد شد.

2- (2) مراد از محمد بن یحیی، محمد بن یحیی عطار و محمد بن الحسین، محمد بن الحسین بن ابی الخطاب است و در نتیجه سند روایت صحیح می باشد و جای شبهه در آن نیست. وسائل الشیعة: کتاب الطهارة، باب 6 ابواب الجنابة، حدیث اول، ج 182/2 چاپ آل البیت.

کلمۀ ادخال اعم از دخول قبل و دبر می باشد و علما نیز در موارد دیگر به آن استدلال کرده و ادخال را اعم دانسته اند.

- موثقۀ محمد بن مسلم

علی بن حسن بن فضال عن علی بن اسباط عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل و المرأة متی یجب الغسل علیهما؟ قال: اذا ادخله وجب الغسل و المهر و الرجم(1).

- علی بن حسن بن فضال فطحی ثقه است و علی بن اسباط نیز ثقه است و محتمل است فطحی باشد بنابراین روایت موثقه است.

- استدلال به این روایت مانند روایت قبل است و بنظر می رسد این دو روایت واحد باشد.

- صحیحۀ بزنطی

کتاب السرائر نقلاً من نوادر احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی قال: سألت الرضا علیه السلام: ما یوجب الغسل علی الرجل و المرأة؟ قال: اذا أولجه وجب الغسل و المهر و الرجم(2).

سند روایت:

طریق ابن ادریس به کتاب نوادر تفصیلاً مشخص نیست ولی اگر در اجازات علما ملاحظه شود ابن ادریس در اکثر طرق اجازات وجود دارد چرا که ابن ادریس نوادۀ شیخ طوسی است و به کتب اصلی شیخ طوسی دسترسی داشته و طرق ما به شیخ طوسی بیشتر از راه ابن ادریس است و شیخ طوسی نیز طریق صحیح به کتب دارد و همچنین بسیاری از نسخ خطی معتبر (دعا، رجال، حدیث) به نسخۀ ابن ادریس منتهی می شود و مثلاً همۀ نسخ معتبر قرب الاسناد به نسخۀ او می رسد.

ص:1262

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 54 باب المهور، حدیث نهم، ج 320/21، چاپ آل البیت.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة باب 6، ابواب الجنابة، حدیث هشتم، ج 185/2، چاپ آل البیت.

- بررسی متن روایت:

در روایت ایلاج تعبیر کرده و تعابیری مانند ایلاج، ایقاب، ادخال، قبل و دبر را شامل می شود.

- صحیحۀ داود بن سرحان

«عدة من اصحابنا أن سهل بن زیاد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن ابی نصر عن داود بن سرحان عن أبی عبد الله علیه السلام قال: اذا اولجه فقد وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر(1)».

- این روایت صحیحه است و دلالت آن مانند روایت قبلی روشن می باشد.

- صحیحۀ عبد الله بن سنان

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام:... قیل له: فان کان واقعها فی الفرج و لم ینزل؟ فقال: اذا ادخله وجب الغسل و المهر و العدة(2)».

- این روایت صحیحه است و استدلال به این روایت متوقف بر این است که کلمۀ فرج اعم از قبل و دبر باشد. پاره ای از علما مانند ابن ادریس فرج را بر اعم از دبر و قبل حمل کرده اند. از کلام مرحوم آقای خوئی ره در روایاتی که مورد بحث است که آیا در حال حیض وطی در دبر جائز است یا خیر؟ و همچنین در کتاب الطهارة در این بحث که آیا وطی در دبر موجب غسل می شود؟ بدست می آید که ایشان به این نظر تمایل دارند که اطلاق فرج، اعم از قبل و دبر است.

در هر صورت استدلال به این روایت متوقف بر چنین معنی عامی از فرج است.

خلاصه:

روایات متعددی وجود دارد که موضوعِ غسل، دخول، ایلاج و مانند آن قرار گرفته و اکثر آنها صحاح و موثقاتند و از مجموع روایات بر می آید وطی در دبر مرأة

ص:1263

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب النکاح باب 54 ابواب المهور، حدیث پنجم، ج 320/21، چاپ آل البیت.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 54 ابواب المهور، حدیث اول، ج 319/21، چاپ آل البیت.

موجب غسل می باشد.

4) لزوم التقاء ختانین در وجوب غسل

اشاره

اگر روایات خاصی برای تحدید مقدار دخول وارد نشده بود به صرف ادخال، حکم به وجوب غسل می شد ولی روایاتی وجود دارد که در آن غسل مشروط به التقاء ختانین و غیبوبة حشفه کرده است مانند:

«صحیحۀ محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت الرضا علیه السلام: عن الرجل یجامع المرأة قریباً من الفرج فلا ینزلان متی یجب الغسل؟ فقال: اذا التقی الختانان فقد وجب الغسل.

فقلت: التقاء الختانان هو غیبوبة الحشفة قال: نعم(1)».

روایت معارض:

در مقابل این روایات، روایت محمد بن عذافر معارضه می نماید.

نوادر: محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن عبد الحمید عن محمد بن عمر بن یزید عن محمد بن عذافر قال: سألت ابا عبد الله (علیه السلام) متی یجب علی الرجل و المرأة الغسل؟ فقال: یجب الغسل حین یدخله و اذا التقی الختانان فیغسلان فرجهما(2).

بررسی روایت معارض

اولاً: این روایت چون در سندش محمد بن عمر بن یزید هست از نظر سندی تمام نیست تا بتواند معارضه کند. ثانیاً: با روایات التقاء ختانین قابل جمع است.

جمع دو روایت: مرحوم آقای خوئی (ره) معارضه را به این شکل حل نموده اند که روایت دوم دال بر عدم وجوب غسل است چه التقاء ختانان داخلی باشد و چه خارجی و روایت اول مقید به التقاء داخلی است چرا که التقاء به غیبوبت حشفه شده است و بنابراین روایت اول موجب تقیید روایت دوم می گردد هر چند روایت دوم از جهت سند مورد اشکال و ضعیف است.

نظر استاد: بنظر استاد مدّ ظلّه این اطلاق و تقیید فرضی که تصور آن به ذهن افراد

ص:1264

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 6 ابواب الجنابة، حدیث 2، ج 183/2، چاپ آل البیت

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطهارة، باب 6 ابواب الجنابة، حدیث نهم، ج 185/2، چاپ آل البیت

نمی آید، خلاف متعارف است و حمل روایت دوم بر التقاء خارجی معنای بسیار دور از ذهنی است که در حکم طرح روایت است.

اصل روایت محمد بن عذافر از مستطرفات سرائر نقل گردیده است و در نسخۀ بسیار معتبری که از این کتاب در دسترس است(1) عبارت بدین صورت نقل شده است: «تغسل فروجها» یعنی همۀ خلل و فرجشان را بشویند و احتمالاً کنایه از غسل باشد. در واقع اول، اصل وجوب غسل را بیان می کند و بعد حدّ سبب غسل را بیان می کند که اگر التقاء ختانین شد غسل واجب است و بنابراین هر دو روایت حکم به وجوب غسل کرده اند.

ثالثاً: اگر روایت محمد عذافر صحیح السند بود و جمع عرفی هم نداشت در معارضه، با روایات کثیره ای که شبیه به متواتر است باید کنار گذاشته شود(2).

ادامۀ بررسی مسئله 4 را به جلسۀ آینده موکول می کنیم. «* و السلام *»

ص:1265

1- (1) نسخه ای از مستطرفات سرائر در کتابخانه آستان قدس رضوی موجود است که تاریخ آن سال 603 هجری قمری یعنی پنج سال پس از وفات ابن ادریس (598 ه. ق) می باشد. این نسخه دقیق با نسخۀ اصل مقابل گردیده است و استاد مد ظلّه نسخۀ سرائر خود را با این نسخه به دقت مقابله کرده اند.

2- (2) استاد (مدّ ظلّه) به برخی از مطلقات دیگر در جلسات آینده اشاره کرده اند.

1378/8/4 سه شنبه درس شمارۀ (140) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته در دلالت آیۀ شریفۀ «أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ» بر وجوب غسل در وطی در دُبر مناقشه کرده، و عرض کردیم چون معنای آیه کنائی است، ظهور آن در اطلاق قوی نیست. و در روایت مبطل صوم عرض کردیم: اگر بخواهد دلیل بر ثبوت غسل باشد باید اثبات ملازمه بین موجب غسل و بطلان صوم شود، و این ملازمه ثابت نیست. و لکن روایات متعدّد صحیح السند داریم که به اطلاق آنها تمسک می شود، چند روایت نقل و بررسی شد. در این جلسه بعد از نقل کلام مرحوم حکیم ره و آقای خوئی ره و مناقشه در آنها، به بررسی دیگر روایات می پردازیم.

***

الف) ادلّۀ فقهاء سابقین بر وجوب غسل در وطی در دُبر:

این بحث از قدیم معنون بوده است، استدلال سابقین بر حصول جنابت و وجوب غسل به سبب وطی در هر یک از مخرجین، عمدتاً بر دو دلیل استوار بوده است:

1 - اطلاق أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ (1)

2 - روایاتی مثل صحیحه محمد بن مسلم که در جلسۀ گذشته، خواندیم.

صاحب جواهر به تفصیل بحث کرده ولی جای تعجب است که مرحوم حاج آقا رضا ره و مرحوم آقای حکیم ره اصلاً ادلۀ قدماء را عنوان نکرده اند، با اینکه ابن

ص:1266

1- (1) سورۀ مائده: 6 - سورۀ نساء: 43.

ادریس، علامه، محقق، صاحب جواهر و امثال اینها که همه از معاریف علماء بوده اند به دو دلیل مذکور استناد و استدلال کرده اند، و بسیار مناسب بود که ادلۀ آنها نقل و مورد نقد و بررسی قرار می گرفت.

ب) نقل فرمایش مرحوم آقای حکیم ره در استدلال بر وجوب غسل:

1) دلیل اجماع

ایشان می فرمایند: یکی از ادله بر حصول جنابت با ادخال حشفه در دُبر «اجماع بین المسلمین» است که از سید مرتضی و حلّی نقل شده است. و می فرمایند: اگر چه بعضی در اجماع مناقشه کرده اند، لکن این مخالفتها مانع از حصول اطمینان ما به مطابقت این حکم با واقع نیست بخصوص که مخالفی به طور قطعی ثابت نشده است(1).

2) نقد استاد - مدّ ظلّه -

اشاره

بیشتر موارد ذیل را خود مرحوم حکیم متذکر شده اند:

* ظاهر صدوق در کتاب فتوائیش «فقیه» که روایات نافی غسل را نقل کرده و احادیث مثبت وجوب غسل را در حالی که این روایات در دسترس بوده، نیاورده است.

* شیخ طوسی در استبصار، ضمن بحث در این مورد، حکم به عدم وجوب نموده و روایت مثبت را در استبصار جواب داده است. در استبصار بعد از نقل مرسلۀ حفص بن سوقه می نویسد:

«فلا ینافی الاخبار الادلّة، لانّ هذا الخبر مرسل مقطوع مع أنه خبر واحد، و ما هذا حکمه لا یعارَض به الاخبار المسندة، علی أنّه یمکن أن یکون ورد مورد التقیة، لانه موافق لمذاهب بعض العامة، و لأنّ الذمّة بریئة من وجوب الغسل، فلا یعلق علیها وجوب الغسل الا بدلیل

ص:1267

1- (1) مستمسک، ج 3، ص 18.

یوجب العلم».

و شیخ در تهذیب(1) فقط روایات نافی غسل را آورده و اشاره ای به روایت مثبتۀ غسل نکرده است.

* همچنین در خلاف، قائل به عدم وجوب شده می نویسد: اصحاب در این مسئله دو روایت دارند، و ما اختلاف آنها را در کتاب اخبار (یعنی استبصار) جواب داده ایم. آنگاه بر اساس مرسله بودن خبر حفص بن سوقه و احتمال صدور آن از روی تقیه - که در استبصار به آن اشاره کرده - روایات عدم وجوب را ترجیح می دهد.

* ظاهر عبارت نهایة نیز عدم وجوب غسل است. شیخ در نهایة: «فان جامع امرأته فیما دون الفرج و أنزل وجب علیه الغسل، و لا یجب علیها ذلک، فاِن لم ینزل فلیس علیه ایضاً الغسل(2)».

* سلار عبارتی دارد که ظاهرش عدم وجوب غسل است.

* قطب راوندی در فقه القرآن قائل به عدم وجوب شده می نویسد: «الجنابة تحصل بشیئَین: اما بانزال الماء... أو بالتقاء الختانین و حدّه غیبوبة الحشفة فی القبل انزل او لم ینزل.» آنگاه عبارتی از مخالف خود نقل می کند و می نویسد:

«و قال ابو مسلم ابن مهر إیزد: یلزم الرجل حکم الجنابة من امور؛ منها أن یجامع فی قبل أو دُبر(3)».

کسانی هم که التقاء ختانین تعبیر کرده اند، با توجه به اینکه ختان، مخصوص قبل است، استفاده می شود که قائل به عدم وجوب هستند.

عده ای نیز در مسئله تردید دارند. مثل مرحوم شیخ در باب طهارت از کتاب مبسوط، و کیدری در اصباح، علامه در منتهی، صاحب مدارک و کشف الرموز.

عده ای التقاء ختانین تعبیر کرده اند که مخصوص قبل زن است و شامل دبر

ص:1268

1- (1) تهذیب ج 1، ص 125.

2- (2) ینابیع الفقهیة ج 1، ص 204.

3- (3) ینابیع: ج 1، ص 336.

نمی شود.

بعضی هم مسئله را با تعبیر فرج مطرح کرده اند که یک نحو اجمال دارد که آیا دبر را شامل می شود یا خیر؟

* شمول یا عدم شمول فرج نسبت به قبل و دُبر

مرحوم شیخ در بسیاری موارد، فرج را در خصوص قُبل، و در مقابل دُبر اطلاق کرده است. گرچه گاهی هم از فرج معنای اعم اراده می شود و در تفسیر طبری نیز ذیل آیه «حرث» نقل می کند عده ای فرج را در خصوص قبل و گروهی اعم می دانند.

لکن به نظر ما همانطور که در کلمات سابقین آمده، فرج علی الاطلاق خصوص قبل است مگر اینکه تصریح کرده یا قرینه ای بر خلاف بیاورند.

*بررسی اجماع سید مرتضی به وجوب غسل در وطی در دُبر:

ایشان می نویسد: خلافی بین مسلمین در این نیست و ضرورت دین رسول (صلی الله علیه و آله) است که فرقی بین مخرجین در وجوب غسل نیست و در کتب اصحاب غیر از این ندیدم و از معاصرین خود با حدود شصت سال سابقۀ افتاء، جز این نشنیدم.

آنگاه می فرماید: اخیراً به من رسیده که بعضی از شیعه امامیه به اعتماد اصل عدم وجوب، فتوا داده اند که وطی در دبر موجب غسل نیست(1).

شیخ طوسی - از معاصرین سید مرتضی - در حائریات می نویسد: بعضی از اصحاب ما غسل را واجب نمی دانند.

آیا بر چه اساسی با بودن مخالف، سید مرتضی ره به این محکمی دعوای اجماع کرده است؟

به نظر می رسد منشأ این اجماع این بوده است که در کلمات قوم تعبیر شده که جماع در فرج، غسل می آورد و ایشان هم فرج را اعم از قبل و دبر می دانسته و نتیجه گرفته است که همه قائل به وجوب غسل هستند.

ص:1269

1- (1) جواهر، ج 3، ص 32.

و بطور کلی می توان گفت: منشأ اجماعات سید این است که مسئله ای را که با قاعده ای متّفق علیها، مطابق می دیده، به لحاظ اینکه آن قاعده مسلّم و اتفاقی است، مصداق و صغرای آن نیز اجماعی خواهد بود و بر این اساس مسئله را اجماعی فرض کرده است.

3) دلیل دیگر آقای حکیم ره؛ روایت حفص بن سوقه

اشاره

متن روایت: محمد بن الحسن، باسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن أبی عمیر، عن حفص بن سوقه، عمن اخبره قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یأتی اهله من خلفها؟ قال هو أحد المأتیّین، فیه الغسل(1).

مرحوم حکیم ره از این روایت به صحیحه تعبیر کرده و می فرمایند: با اینکه روایت ارسال دارد ولی در مراسیل ابن أبی عمیر قدحی نیست و به آن عمل می شود و حکم مسند را دارد. البته در آخر فتأمل دارند.

*نقد استاد - مدّ ظلّه -

اعتماد به مراسیل ابن أبی عمیر به استناد یکی از سه کلام زیر ممکن است:

1 - فرمایش نجاشی دربارۀ ابن ابی عمیر که: اصحابنا یسکنون الی مراسیله(2)

2 - کلام شیخ طوسی در عُدّة: سوّت الطائفة بین ما رواه محمد بن ابی عمیر و صفوان بن یحیی و احمد بن محمد ابی نصر و غیرهم من الثقات الذین عرفوا بأنّهم لا یروون و لا یرسلون الاّ ممّن یوثق به و بین ما یسنده غیرهم و لذلک عملوا بمراسیلهم انما انفردوا عن روایة غیرهم(3)

3 - عبارت کشی پیرامون اصحاب اجماع که حدود بیست نفرند و یکی از آنها ابن ابی عمیر است: اجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عن هؤلاء....

* نظر به اینکه روایت مورد بحث، مرسله حفص است، نه مرسله ابن أبی عمیر،

ص:1270

1- (1) وسائل، ج 2، ص 200، باب 12 از ابواب جنابة.

2- (2) ترجمۀ محمد بن أبی عمیر در نجاشی، رقم 887.

3- (3) عدة الاصول، ج 1، ص 386.

زیرا ابن ابی عمیر از حفص روایت می کند و حفص عمن اخبره نقل می کند و احتمالاً وجه تأمل آقای حکیم ناظر به همین معناست. و ایشان هم نظر به مراسیل ابن أبی عمیر دارند نه عبارت کشی و اصحاب اجماع. بنابراین، روایت با عبارت مرحوم شیخ و نجاشی قابل تصحیح نیست.

بله، اگر روایات اصحاب اجماع را معتبر بدانیم، بدین معنا که اگر طریق صحیح به اصحاب اجماع داشته باشیم، بدون ملاحظه ما بعد آن، روایت را معتبر بدانیم در این صورت این روایت هم معتبر می شود.

*نظر استاد - مدّ ظلّه - در بارۀ اصحاب اجماع

عبارت کشی مورد بحث و معرکۀ آراست، و آنچه مختار ما و عده ای از آقایان است این است که: عبارت در مقام توثیقِ خود این بیست نفر از اصحاب اجماع است و کار به اعتبار و تصحیح روایت یا مشایخ آنها ندارد. که بحث آن مفصل است و ما فعلاً مطرح نمی کنیم.

به عقیدۀ ما این روایت معتبر نیست و سند روایت اشکال دارد. هر چند ما مراسیل ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی را حجّت می دانیم، ولی این مرسلۀ حفص است.

*دلالت روایت حفص بن سوقه

اشکال آقای خوئی ره به دلالت روایت:

تعبیر روایت «یأتی اهله من خلفها» است یعنی از طریق خلف، وقاع کند، ولی مورد وقاع همان فرج است، کما اینکه در روایت معمّر بن خلاّد - ردّاً لقول الیهود که می گفتند با دخول قُبل از خلف، بچّه، احول می شود - وارد شده است.

بلی اگر «یأتی خلف امرأته» یا «فی دُبر امرأته» بود قابل تمسک بود.

جواب استاد - مدّ ظلّه -

در روایات هیچ جا فرج، قبل یا دُبر بی واسطه، متعلّق یأتی واقع نشده، بلکه

ص:1271

متعلّق اتیان، مرأة، اهل یا غلام است، یأتی المرأة یا یأتی الغلام و گاهی هم یأتی اهله فی دبرها تعبیر شده است.

لکن در اینجا دارد که «یأتی اهله من خلفها» یعنی از خلف، سراغ اهلش می رود، در اینجا ممکن است بگوئیم خصوص دُبر را می گوید که دیگران هم این طور فهمیده اند یا بگوئیم اطلاق دارد و هر دو را شامل می شود، و در هر دو صورت اثبات غسل در وطی در دبر می کند و استدلال به روایت تمام است. اما بنظر ما خصوص دُبر مراد است چون دنبال حدیث «فیه الغسل» دارد بدون اینکه از حکم آن سؤال شده باشد، زیرا ظاهر بعضی روایات نفی غسل است و امام این توهم را دفع می فرمایند، ولی این شبهه برای وطی در قُبل به کیفیّت خاص مثل از خلف یا خوابیده یا... نبوده چون حتّی عامه هم در تمام این موارد غسل را واجب می دانند، و نسبت به وطی در قبل از ناحیۀ خلف هیچ جای توهّمی نیست که غسل واجب نباشد تا امام این توهم را دفع کند و بفرمایند «فیه الغسل». قبل از آقای خوئی هم کسی از فقها چنین شبهه ای نکرده که ممکن است قُبل مراد باشد.

پس اقوی این است که خصوص دُبر مراد است و بر فرض هم کسی اختصاص به دبر را نپذیرد، اطلاق آن شامل دبر می شود و در دلالت روایت مشکلی وجود ندارد.

ج) بقیۀ روایات:

اشاره

روایاتی هم که در جلسۀ قبل خوانده شد دوباره می خوانیم چون برای بعضی مباحث دیگر هم مفید است.

1) صحیحه محمد بن مسلم

اشاره

عن محمد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال: سألته متی یجب الغسل علی الرجل و المرأة؟ فقال: اذا أدخله فقد وجب الغسل و المهر و الرجم(1).

این روایت اطلاق دارد، قبل و دُبر هر دو را می گیرد، و لکن نسبت به مرأة، ولی

ص:1272

1- (1) وسائل الشیعة، ج 2، ص 182، آل البیت - کتاب الطهارة، باب 6 ابواب الطهارة، حدیث اول.

اگر طرفین مرد باشند اطلاق شامل آنجا نمی شود و اختصاص به مرأة دارد یا لااقل ظهور ندارد به نحوی که غلام را بگیرد، از چند جهت:

الف - اثبات رجم شده که در زنای محصنه است و رجم در غلام نیست، حدّ در غلام سوزاندن یا با شمشیر زدن یا پرتاب از کوه است.

ب - در سؤال یجب الغسل علی الرجل و المرأة آمده، که ظاهر یا قدر متیقن آن جائی است که زن و مرد باشند، یا لااقل ظهوری ندارد که رجل و رجل را هم بگیرد، و چنانچه بخواهیم الغاء خصوصیت کنیم ان قلت و قلت دارد.

ج - کلمه مهر در حدیث قرینه است که دو مرد را شامل نیست.

دلالت حدیث:

چند روایت به این مضمون هست (مثل روایت بزنطی از امام رضا علیه السلام:

اذا اولجه اوجب الغسل و المهر و الرجم(1)) و لو نسبت به غلام قابل تمسک نیست ولی راجع به مرأة قبلاً و دُبراً فرقی نمی کند، و اثبات وجوب غسل در وطی دبر هم می شود.

همانطور که ما عرض کردیم آقای خوئی نیز در بحث حکم وطی غلام استدلال به مطلقات این روایات را برای آن بحث ردّ نموده، و لکن اطلاق ادخال - از جهت قبل و دُبر - را پذیرفته و می فرماید: انّ تلک الاخبار انما وردت لبیان الکمیّة او الکیفیة (یعنی هر قسمتی از بدن، قبل یا دُبر، و به هر کیفیتی از جلو یا عقب) الموجبة للجنابة، و قد دلّت علی أنها تتحقّق بمطلق الادخال دون التفخیذ و غیره، و أما انّ متعلّق الادخال ای شیء مرأة او غلام فهی غیر ناظرة الیه حتی یتمسّک باطلاقها(2).

مناسب بود ایشان در این بحث نیز به اطلاق همین روایت تمسک می کردند.

ص:1273

1- (1) وسائل الشیعة، ج 2، ص 185، آل البیت - کتاب الطهارة، با 6 ابواب الجنابة، حدیث هشتم.

2- (2) تنقیح، ج 5، ص 334.

2) صحیحه حمران بن أعین

اشاره

عن أبی جعفر علیه السلام، قال: سألته عن رجل کان علیه طواف النساء وحده، فطاف منه خمسة اشواط، ثم غمزه بطنه فخاف ان یبدره، فخرج الی منزله فنقض ثم غشی جاریته. قال: یغتسل ثم یعود (1)(فیطوف اسبوعاً).

3 -... عن ابن محبوب عن عبد العزیز العبدی عن عبید بن زراره قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل طاف بالبیت اسبوعاً طواف الفریضة، ثم سعی بین الصفا و المروة اربعة اشواط، ثم غمزه بطنه، فخرج فقضی حاجته ثم غشی اهله، قال یغتسل...(2).

*سند روایت:

همه روات صحیح و معتبرند، فقط عبد العزیز عبدی را نجاشی ضعیف تعبیر کرده، و لکن خود نجاشی می گوید: له کتاب یروی عنه جماعة منهم الحسن بن محبوب.

همین حدیث را هم حسن بن محبوب نقل می کند، و وقتی اجلاء مثل ابن محبوب و مشایخ و محدثین، کتاب کسی را نقل کنند، معلوم می شود مورد اعتماد آنها بوده، بنابراین روایت از نظر ما معتبر است.

و امّا ضعفی که نجاشی تعبیر کرده، قاعدتاً باید تابع ابن غضائری باشد که تضعیف متنی است(3).

*دلالت هر دو حدیث

تعبیر در یکی غشی جاریته و در دیگری غشی اهله می باشد.

و کلماتی چون غشیان و ادخال و ایلاج و امثال اینها جزو عناوین عامه است که

ص:1274

1- (1) وسائل الشیعة، ج 13، ص 126، چاپ آل البیت، باب 11 از کفارات استمتاع، ح 1 و 2.

2- (2) وسائل الشیعة، ج 13، ص 126، چاپ آل البیت، باب 11 از کفارات استمتاع، ح 1 و 2.

3- (3) ابن غضائری که کتابش در دسترس نیست، ولی اکثر آن را نجاشی نقل کرده، معروف است که جرح و تضعیف او از رواة و مشایخ گاهی مستند به شهادة و سماع نبوده، بلکه اجتهادی از متون روایات راوی می باشد. و اگر بحسب نظر خودش روایت شخصی مشتمل بر غلو و ارتفاع بوده، او را ضعیف و واضع حدیث توصیف می نموده است.

1378/8/5 چهارشنبه درس شمارۀ (141) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در احکام مترتبه بر وطی در دبر بود، یکی از بحثها در اینجا، این است که آیا در باب صوم، دخول به مقدار ختنه گاه در قبل - و به تبع آن در دبر - سبب بطلان صوم می گردد یا مطلق دخول روزه را باطل می کند، در اینجا ضمن اشاره به اقوال فقهاء خواهیم گفت که مقتضای اطلاقات، بطلان صوم به مطلق جماع و دخول است، مرحوم آقای خوئی با تقریبی از روایت ابو سعید قمّاط استفاده کرده اند که جماع خود موضوع ابطال نیست، بلکه تنها ملاک جنابت است که چون دخول کمتر از ختنه گاه جنابت نمی آورد، روزه را هم باطل نمی کند، ما در این جلسه بررسی تقریب ایشان را آغاز می کنیم.

***

الف) مفطریّت جماع و حدّ آن در ابطال صوم:

اشاره

یکی از مواردی که مرحوم صاحب عروة به عنوان احکام مترتب بر وطی در قبل - و به تبع ان در وطی در دبر - ذکر فرموده بطلان صوم است. و لازم است این مطلب روشن شود که معیار مفطریت جماع چه چیزی است تا نوبت به این مطلب برسد که آیا این ملاک شامل وطی در دبر نیز خواهد شد یا خیر؟

1) سابقه و چگونگی طرح مسئله در کلمات فقهاء

اولین کسی که «غیبوبة الحشفة» را میزان مفطریت جماع ذکر کرده است محقق در شرایع و معتبر است و هر چند که این معیار در روایات و کلمات فقهاء در باب

ص:1276

وجوب غسل و غیر آن ذکر شده ولی پیش از ایشان کسی را نیافتیم که «معیار مفطریت در صوم را هم غیبوبة الحشفة عنوان کرده باشد. و عمدۀ تعابیری که در مفطریت صوم وارد شده مطلق بوده و حدی برای آن معیّن نشده است همانند «جماع»، «الجماع فی الفرج» و «الادخال فی الفرج» و فقط سید مرتضی فرموده:

«من غیّب فرجه فی فرج حیوان محرّم أو محلّل له أفطر و کان علیه القضاء و الکفارة(1)» که ظاهر این عبارت آن است که باید یک نحو استیعابی در غیبوبة فرج بوده باشد و ابن ادریس و علامه هم این مطلب را از سید مرتضی نقل کرده و ابن ادریس بعد از نقل کلام سید اگر چه در بعضی از جزئیات اشکال کرده ولی در این خصوص کلام سید را قبول کرده است(2).

2) بررسی روایات و کیفیت استفادۀ حدّ مفطریت جماع از آنها

روایاتی که «التقاء ختانین» حدّ ثبوت احکام جماع در آنها عنوان شده در مواردی همچون ثبوت غسل، مهر، عده، رجم و جلد وارد گردیده ولی در خصوص صوم چنین تعبیری در روایات نیامده. حال باید دید که می توان دلیلی بدست آورد که صوم را نیز شامل شده و غیبوبة حشفه در صوم نیز ملاک مفطریت باشد یا نه؟

تذکّر: البته دخول بیشتر از ختنه گاه مسلماً با توجه به روایات وجوب غسل و حصول جنابت مبطل صوم بوده و به واسطۀ همین روایات کلام سید مرتضی جواب داده می شود، ولی کلام در این است که آیا می توان دلیلی اقامه کرد که غیبوبة حشفة در باب صوم نیز حد مفطریت بوده و کمتر از مقدار ختنه گاه مبطل صوم نبوده باشد. خلاصه آنکه: کفایت غیبوبة حشفة در بطلان صوم مسلم است ولی لزوم غیبوبة حشفه در مفطریت صوم محتاج دلیل می باشد.

ص:1277

1- (1) جمل العلم و العمل - در ضمن مجموعه رسائل الشریف المرتضی - 54:3

2- (2) سرائر 357:1

3) آیا «جماع» مفطری مستقل یا فردی از افراد جنابت است؟

مرحوم آقای خویی قائل شده اند که مفطریت جماع به خودی خود عنوان مستقلی نبوده و چون موجب جنابت است و امساک از جنب بودن در صوم معتبر است لذا باید از جماع خودداری کرد و بنفسه موضوعیت ندارد.

البته این حرف مختص به ایشان نیست و علامه هم در مواردی مانند وطی بهیمه و غلام حکم مفطریت را موکول به باب اغسال کرده؛ که اگر این عمل را موجب جنابت دانستیم مبطل صوم بوده و اگر موجب جنابت ندانستیم مفطر نیز نخواهد بود و شاید از عبارات محقق نیز چنین استفاده شود که اگر چیزی موجب جنابت است مفطر صوم هم خواهد بود.

ولی این ادعا که جماع به خودی خود عنوان مستقلی در مفطریت نبوده و به تبع جنابت مفطر می باشد بدون دلیل پذیرفته نیست؛ زیرا چه بسا بر جنابت در مواردی همانند وطی بهیمه دلیل نداشته باشیم ولی اگر در روایات مفطر صوم دانسته شده باشد ناچاریم که قائل شویم جماع به خودی خود مفطر بوده و عنوان مستقل می باشد و هیچ مانعی ندارد که دو عنوان عامین من وجه هر دو مبطل صوم بوده باشند.

4) استدلال مرحوم آقای خویی بر مفطریت جماع به ملاک جنابت

مرحوم آقای خویی بر اینکه مفطریت جماع به ملاک جنابت است و جماع ملاک مستقلی ندارد استدلال کرده اند به روایت ابو سعید قماط که متن روایت چنین است: «عمّن أجنب فی شهر رمضان فی أوّل اللیل فنام حتّی أصبح، قال: لا شیء علیه؛ و ذلک أنّ جنابته کانت فی وقت حلال(1)» تقریبی که ایشان برای استدلال به این روایت آورده اند چنین است:

جنابت مذکور در روایت یا مستند به انزال است و یا جماع و شق ثالثی ندارد.

ص:1278

1- (1) فقیه 1897/119:2، وسائل 12821/57:10، باب 13 از ابواب ما یمسک عنه الصائم، از کتاب الصوم، ح 1

و اینکه روایت ناظر به انزال بوده باشد تمام نیست؛ زیرا منشأ انزال یا استمناء است که مطلقاً حرام است و در زمانی دون زمانی حرام نیست و یا منشأ آن احتلام است که آن هم مطلقاً حلال است و مناسب با جواب مزبور نمی باشد و یا آنکه منشأ انزال ملاعبه با حلیله(1) است که ارادۀ خصوص این مورد از روایت بعید است. بنابراین جنابت مذکور در روایت مستند به جماع بوده و جماع هم تدریجی واقع می شود و طفره محال است پس باید بگوییم که صوم باطل نمی شود اگر در وقت حرام بود یا مفطر محقق نمی شود اگر در وقت حلال مگر به حصول جنابت و آن هم بعد از دخول مقدار ختنه گاه می باشد زیرا شیء را به اسبق علل نسبت می دهند و اگر به نفس جماع مفطر محقق می شد انتساب تحقق مفطر به جنابت صحیح نبود و باید به همان علتی که سبق زمانی داشت - یعنی جماع - نسبت می دادند در نتیجه مفطریت جماع به ملاک جنابت بوده و ملاک مستقلی ندارد.

5) نقد کلام مرحوم آقای خویی

ره

فرمایشات ایشان از چند جهت مورد تأمل است:

جهت اول: ایشان به نحو منفصلۀ حقیقیه فرمودند که جنابت یا مستند به انزال است و یا مستند به جماع و شق ثالثی ندارد، در حالی که یک شق دیگر قضیه آن است که جنابت مذکور در روایت به اعم از انزال و جماع مستند باشد و آنچه که موضوع حکم قرار گرفته نفس جنابت است و منشأ جنابت مورد حکم نیست و چون نسبت بین جنابت و جماع عموم و خصوص من وجه است لذا هیچ اشکالی ندارد که حکم روی جنابت برود و لازم نمی آید که دائماً یک علت سابقی که مفطریت به او نسبت داده شود قبل از جنابت وجود داشته باشد.

جهت دوم: ایشان فرمودند مراد از جنابت در روایت خصوص جنابت ناشی از

ص:1279

1- (1) البته مرحوم آقای خویی زوجه تعبیر کرده اند که ما برای توسعه و شمول همه افراد آن را تغییر دادیم تا شامل مملوکه و امۀ محلله نیز شود.

ملاعبه با زوجه باشد بعید است. عین عبارات تقریرات چنین این است: و من البعید جدّاً ارادتها بالخصوص من الصحیحة، فلا مناصّ من أن یراد بها الجنابة المسببة عن الجماع أو ما یعمّه، ولی در ادامه تفریع عجیبی ذکر کرده اند: «و علی ای تقدیر فالجماع مفروض فی مورد الصحیحة»، بر فرض اعم بودن جنابت از جنابت مسببه از جماع چگونه جماع در مورد صحیحه مفروض می باشد؟!

ادامه بررسی کلام ایشان را به جلسات آینده وامی نهیم.

و السلام»

ص:1280

1378/8/8 شنبه درس شمارۀ (142) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در احکام مترتب بر وطی در دبر بود و اینکه آیا همان احکامی که بر وطی در قبل مترتب است، بر وطی در دبر هم بار می شود یا نه؟ در جلسه قبل در مورد دخول به مقدار ختنه گاه در قبل و دبر از جهت وجوب غسل و بطلان صوم بحث کردیم. در این جلسه در ادامۀ بحث وجوب غسل به بررسی ادله مورد استناد در این مسئله از جهت روایات خاصه و اطلاقات می پردازیم و کلام کسانی را که احکام وطی در قبل را جاری در وطی در دبر نمی دانند، بررسی می نماییم.

***

الف) بررسی اجمالی مباحث مطرح در احکام وطی در دبر:

در بحث از احکام وطی در دبر چند موضوع قابل طرح است:

1) آیا وطی در دبر همانند وطی در قبل تمامی احکام مترتب بر دخول را دارد؟ و سبب وجوب غسل و بطلان صوم و ثبوت عدّه و استقرار مهریه و ثبوت حدّ زنا و...

می شود یا نه؟

2) به فرض آنکه احکام وطی در دبر همانند وطی در قبل باشد، چه مقدار از دخول آلت موجب این احکام است؛ آیا مطلق دخول به هر مقدار که باشد در ثبوت احکام فوق کافی است یا دخول به مقدار ختنه گاه در ثبوت این احکام شرط است؟ و یا میان احکام فوق باید تفصیل قائل شد و در بعضی از موارد، مطلق دخول موضوع حکم است و در مواردی دیگر دخول به مقدار ختنه گاه موضوع می باشد.

3) به فرض آنکه دخول به مقدار ختنه گاه شرط باشد در مورد مقطوع الحشفه خلقتاً

ص:1281

یا بدلیل عروض جراحت، حکم چیست؟ آیا باید مقدار حشفه را ملاک قرار داد یا مطلق دخول در این موارد کافی است؟

ب) بررسی ادله قائلین به عدم جریان احکام وطی در دبر بر وطی در قبل:

1) روایات التقاء ختانین

ما قبلاً(1) بحث کردیم که اطلاقاتی داریم که اقتضا می کند مطلق وقاع در هر کدام از مخرجین باشد، موجب جنابت است. اما در مقابل این اطلاقات ممکن است به دلایلی تمسک نمود که موجب رفع ید از این اطلاقات گردد.

اهمّ دلیلی که بر رفع ید از این اطلاقات و در نتیجه عدم جریان احکام وطی در قبل در وطی در دبر، مورد استفاده واقع شده است، تمسک به روایاتی است که التقاء ختانین را موضوع قرار داده است و چون التقاء ختانین (و لو شأناً) مخصوص قبل است، پس در وطی در دبر موضوع نخواهد داشت.

2) فرمایش مرحوم آقای خوئی ره

مرحوم آقای خوئی ره در کتاب الطهارة با تمسک به این روایات در مسئله مقطوع الحشفة، این احتمال را مطرح کرده اند که مقطوع الحشفه ممکن است اصلاً جنب نشود، چون التقاء ختانین در مورد او موضوع ندارد. این بیان در موضوع مورد بحث ما (وطی در دبر) نیز قابل طرح است.

ایشان از این احتمال پاسخ داده می فرمایند:

ص:1282

1- (1) در جلسات 139 و 140: البته بعد از آنکه اصل سببیّت ادخال بر جنابت را اثبات کردیم در جهت دوم بحث به روایات التقاء ختانین تمسک کردیم و گفتیم ادخالی سبب جنابت می شود که به حدّ التقاء ختانین برسد و کمتر از آن سبب جنابت نیست. در بحث امروز از جهت دیگری به روایات التقاء ختانین نظر می کنیم و آن اینکه مفهوم قضیه شرطیه (اذا التقی الختانان...) آن است که در مواردی که وطی در دبر حاصل نشود (و از جمله در وطی در دبر) غسل واجب نمی گردد.

ما دو روایت داریم که از آنها می فهمیم که حدّ و غسل متلازم هستند:

اول) صحیحۀ حلبی: «قال سئل ابو عبد الله علیه السلام عن الرجل یصیب المرأة فلا ینزل أ علیه غسلٌ؟ قال: کان علیّ علیه السلام یقول اذا مسّ الختان فقد وجب الغسل قال و کان علیّ علیه السلام یقول: کیف لا یوجب الغسل و الحدّ یجب فیه(1)».

دوم) صحیحۀ زرارة: «... فی الرجل یأتی اهله فیخالطها و لا ینزل... فقال علیّ علیه السلام أ توجبون علیه الحدّ و الرجم و لا توجبون علیه صاعاً من الماء؟....(2)».

بنابراین از این روایات می فهمیم که هرکجا حدّ ثابت شود، غسل نیز ثابت می گردد «و لا اشکال فی ان مقطوع الحشفة اذا جامع اجنبیة یصدق أنه زنی [و ان لم ینزل] و یجب بذلک علیه الحدّ... فاذا جامع زوجته وجب علیه غسل الجنابة [و ان لم ینزل]... و منه نستکشف ان المقیّدات (اذا التقی الختانان) مختصة بواجد الحشفة دون فاقدها(3).»

لذا اگر روایات التقاء ختانین ذاتاً مقیّد اطلاقات باشد، به وسیله ادلّۀ حدود و تلازم آن با ادلّه غسل می فهمیم که چنین قیدی در کار نیست. در وطی در دبر غسل ثابت است هر چند التقاء ختانین صورت نگرفته است.

3) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی ره توسط استاد مدّ ظلّه

از بیان مرحوم آقای خوئی ره چنین استفاده می شود که ایشان اصل تقیید اطلاقات را توسط روایات التقاء ختانین پذیرفته اند اما در این مورد بدلیل تلازم ادله حدود و جنابت و وحدت موضوع در آن ها خواسته اند از این قید رفع ید نمایند.

تأملاتی در فرمایش ایشان در اینجا به نظر می رسد:

اولاً) اگر بدلیل تلازم فوق و وحدت موضوع میان روایات حدود و جنابت از قید التقاء ختانین رفع ید کردیم، در این صورت چرا این بیان را به مقطوع الحشفه که فردی غیر متعارف و نادرست است، اختصاص دهیم. همین استدلال را می توان در وطی

ص:1283

1- (1) وسائل، باب 6 از ابواب الجنابة، حدیث 4.

2- (2) وسائل، باب 6 از ابواب الجنابة، حدیث 5.

3- (3) تنقیح، ج 5، ص 326 و 327.

در دبر نیز پیاده نمود. چون در وطی در دبر هم هر چند التقاء ختانین موضوع ندارد و باید گفت که غسل ندارد ولی از طرف دیگر چون اطلاقات ادله حدود این مورد را شامل می شود مانند زنا و جماع در وطی در دبر هم محقق است، پس حدّ ثابت است و لذا غسل بر او واجب می گردد. ایشان در بحث وطی در دبر این استدلال را نیاورده اند.

ثانیاً) به نظر ما اصل این مبنا تمام نیست(1) زیرا اولاً التقاء ختانین در روایات رجم و جَلد نیز همانند روایات غسل موضوع واقع شده است. ثانیاً به فرض که روایات باب حدود مطلق باشد ولی اگر در باب جنابت و غسل موضوع التقاء ختانین باشد و میان روایات این دو باب تلازم باشد چرا به جای اینکه رفع ید از قید التقاء ختانین شود، بخاطر تلازم ادله حدود را تقیید ننماییم. در نتیجه مطابق آنچه عده ای هم فتوی داده اند، حکم به عدم حدّ نماییم. یعنی با توجه به تلازمی که از روایات استفاده کرده اند که اگر در موردی غسل واجب نبود، حدّ هم ندارد بالعکس می توان گفت حال اگر در موردی التقاء ختانین فعلاً یا شأناً منتفی بود، همانطوری که حکم می شود که غسل ندارد، حکم به حدّ نداشتن هم بشود. به عبارت دیگر ما با توجه به قیودی که در باب جنابت آمده است، مطلقات ادله حدود را تقیید می کنیم (به فرض آنکه در باب حدود این قیود اخذ نشده باشد) و قیود باب جنابت برای تقیید ادله حدود کافی است نه اینکه با توجه به اطلاقات ادله حدود، قیود مأخوذ در باب جنابت را اسقاط کنیم و حکم به غسل و حدّ مقطوع الحشفه نماییم. بلکه به عکس با قیود باب جنابت، مطلقات ادله حدود را مقید نموده حکم به عدم غسل و عدم حدّ در مقطوع الحشفه و همچنین در وطی در دبر می نماییم و هیچ محذور عقلی و شرعی نخواهد داشت که شارع در بعضی از افراد زنا و جماع و فجور (و دیگر

ص:1284

1- (1) مرحوم آقای خوئی خواسته اند حکم مقطوع الحشفه را از دلیل لفظی استفاده کنند و لذا چنین مسیری را پیموده اند و نخواسته اند به اجماع استدلال کنند چون در امثال این موارد تمسک به اجماعی که حجت و کاشف از قول معصوم باشد، بسیار مشکل است زیرا از موضوعات نادری است که کم اتفاق می افتد.

مطلقات باب حدود) حدّ قرار داده باشد و در بعضی از افراد آن همچون مقطوع الحشفة و وطی در دبر حدّ قرار نداده باشد. البته اگر در این موارد نصّی صریح داشتیم از قیود رفع ید می کردیم امّا مرحوم آقای خوئی به اطلاق تمسک کرده اند و سخن ما این است که این اطلاقات همانطوری که در باب جنابت قابل تقیید است، در باب حدود هم قابل تقیید است.

ج) بررسی روایات التقاء ختانین:

اشاره

این روایات - منطوقاً و مفهوماً - در فرض وجود ختان است و از جهاتی که مطرح شد، اطلاق ندارد و وقتی گفته است «اذا التقی الختانین وجب الغسل» ناظر به این فروض نیست که اگر ختان نداشت پس غسل هم ندارد بلکه در همین فروض متعارف که فاعل ختان دارد و محل دخول هم - و لو شأناً - ختان دارد مسمّای دخول کافی نیست و دخول مستوعب نیز شرط نیست بلکه دخول به مقدار ختنه گاه شرط لازم و کافی است و حکم غیر فروض متعارف از آن معلوم نمی شود و لذا اگر این عبارت به عرف القاء شود، حکم موردی را که ختان ندارد و یا صلاحیت ختان ندارد از آن نمی فهمد و در این موارد ساکت است و ظهوری در مورد مقطوع الحشفه و... ندارد و لذا از این ادله حکم موردی که ختان ندارد، فعلاً یا شأناً استفاده نمی شود(1). در این صورت اگر ادله اولیه ای داشتیم که غسل را روی عناوینی چون جماع و دخول بار نموده بود باید به آن ها تمسک نمود که طبعاً شامل مقطوع الحشفة و وطی در دبر نیز می گردد.

ص:1285

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد مدّ ظلّه) البته منظور این نیست که چون مطلقات فقط ناظر به فروض شایعه و از افراد و فروض نادره منصرف است پس این روایات ناظر به موارد متعارف دخول باشد بلکه می گوییم از اینکه روایت می گوید: «اگر ادخال به حد التقاء ختانین برسد غسل واجب است» شأنیت داشتن التقاء ختانین در موضوع روایت استفاده می شود و معلوم می شود که روایت ناظر به خصوص دخولی است که می تواند به حدّ التقاء ختانین برسد و نسبت به مقطوع الحشفة و وطی در دبر ساکت است پس مورد خصوصیتی دارد که مطلق را منصرف به فروض متعارف دانسته ایم.

1) روایت شیخ صدوق از کتاب درست

درست بن ابی منصور عن عمرو الواسطی ابی خالد و کان زیدیا عن ابی جعفر علیه السلام قال لا یجب الغسل الا التقاء الختانین و هو تغییب الحشفة(1).

2) توضیح سند روایت درست

شیخ صدوق به طریق صحیح از کتاب (درست) نقل می کند و این کتاب از کتب معروفی است که جماعتی از محدثین بزرگ چون ابن ابی عمیر آن را روایت کرده اند. پس اصل کتاب محل تردید نیست. امّا نسخه ای که از این کتاب بدست حاجی نوری رسیده است، نمی دانیم نسخۀ ایشان به نسخۀ اصل منتهی می شود یا نه؟ ولی در اینگونه موارد همانطوری که در مورد اکثر کتب تاریخی یا ادبی، اشکالی در انتساب نسخه به مؤلف نمی کنیم، می توانیم با انسداد صغیر یا کبیر و بنای عقلا (و لو مستند به انسداد صغیر باشد) با نسخ موجود اگر شاهدی بر خلاف نباشد معامله نسخه معتبر کنیم. در مورد کتاب (درست) اصل کتاب و اعتبار آن مسلم است و اکنون هم نسخه ای به همان نام و منسوب به همان مؤلف داریم و شاهدی هم بر جعل و دست بردن در کتاب و انتساب آن به شخص دیگر نداریم پس آن را همان کتاب و مربوط به همان مؤلف می دانیم. درست و أبو خالد گرچه امامی نمی باشند ولی جزء ثقات هستند و لذا روایت معتبر است.

3) بررسی دلالت روایت درست

حصر در این روایت حصر اضافی است نه حقیقی؛ چون مسلم و مقطوع بین تمام مسلمین این است که انزال بدون جماع موجب غسل است درحالی که ظهور بدوی روایت نفی غسل در صورت انزال بدون جماع است. پس حصر اضافی است یعنی در جماع التقاء ختانین شرط است و بدون آن، جماع موجب غسل نمی گردد

ص:1286

1- (1) مستدرک الوسائل، ج 1، ص 453، باب 3 ابواب الجنابة، حدیث هفتم.

و یا حصر نسبت به تفخیذ است که اگر مجامعت در فخذ باشد، غسل ندارد و نظر به انزال بدون جماع ندارد.

4) اشکال دلالت روایت در مورد وطی در دبر

به نظر ما همانطوری که روایت ناظر به انزال نیست همچنان ناظر به وطی بهیمه یا غلام و وطی در دبر نیز نیست. یعنی آنچه از روایت استفاده می شود در فرض وجود ختان است و لذا در موردی که ختان نباشد و شأنیت ختان هم نباشد، روایت ظهوری ندارد و حصر در مقابل این موارد نیز نیست و نسبت به این موارد ساکت است.

د) ادله یکسان بودن احکام وطی در قبل و دبر:

1) اطلاقات

اشاره

همانگونه که اشاره شد چون ادله التقاء ختانین نسبت به مورد بحث ما (وطی در دبر) اطلاق ندارد و اصلاً ناظر به فرض عدم صلاحیت التقاء ختانین نیست و لذا نسبت به این موارد ساکت است پس باید به ادله اولیه مراجعه کرد و در ادله اولیه عناوینی چون جماع، وقاع، اتیان و... موضوع قرار گرفته است که اطلاق آن شامل وطی در دبر نیز می شود.

*اشکال وارد بر اطلاقات

اشکال شده است که مطلقات در باب ادخال و ایلاج و... نیز از این ناحیه که مخرج چه باشد، دبر باشد یا قبل، غلام باشد یا زوجه یا بهیمه و امثال آن اطلاق ندارد بلکه ناظر به مقدار دخول است و لذا اطلاق آن در این موارد است که آیا دخول ناقص باشد یا کامل و اینکه مقدار خاصی معتبر نیست(1).

ص:1287

1- (1) بسیاری از بزرگان از جمله مرحوم آقای خویی در بحث از این روایات (وطی در دبر مرأة) این اشکال به اطلاق روایات را مطرح نکرده اند بلکه در بحث از مسائل قلیل الابتلاء (وطی در دبر غلام) این اشکال را طرح کرده اند درحالی که مناسب بود ضمن بحث از این روایات به طرح این اشکال می پرداختند. بلکه در برخی موارد و مانند مسئله صوم و وجوب غسل و عدّه و حدّ به اطلاق این روایات بر وطی در دبر استدلال کرده اند. معلوم

*جواب از اشکال

به نظر می رسد که این اشکال وارد نباشد. به عنوان مثال اگر سؤال شود آیا به سید فاسق می توان خمس داد، آنگاه در پاسخ بفرمایند به سید فقیر می توان خمس داد، در اینگونه موارد گرچه در فرض سؤال شرطیّت عدالت در خمس مورد نظر سائل بوده است اما از این پاسخ می توان فهمید که فقر تمام الموضوع در خمس است و اطلاق خواهد داشت. حال در ما نحن فیه نیز اگر جهت مورد نیاز سائل در مورد غسل جنابت این باشد که آیا انزال در جنابت شرط است یا نه؟ (کما اینکه در اکثر موارد جهت سؤال سائل همین فرض بوده است) و امام در پاسخ بفرمایند «اذا اولجه وجب الغسل» از این عبارت فهمیده می شود که مطلق دخول و ایلاج تمام الموضوع برای ایجاب غسل است و لذا از این جهات نیز اطلاق خواهد داشت.

مضافاً بر اینکه فقها در ابواب مختلف فقهی مانند باب حدود به اطلاق ادلۀ ادخال و ایلاج و... استدلال کرده اند درحالی که در آن ابواب نیز اشکال فوق جاری است لذا معلوم می شود فقها نیز اطلاق این روایت را پذیرفته اند.

2) روایت حفص بن سوقه

این روایت در خصوص وطی در دبر اثبات غسل کرده است ولی همانطوری که قبلاً گذشت از نظر سندی قابل اعتماد نیست. (در جلسه 140 ذکر گردید)

3) اطلاق روایات وارده در طواف نساء

اشاره

در طواف نساء دو روایت قابل استناد است که قبلاً نیز خواندیم:

اول) صحیحۀ حمران بن اعین: «عن أبی جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل کان علیه طواف النساء وحده، فطاف منه خمسه اشواط ثم غمزه بطنه فخاف أن یبدره فخرج الی منزله فنقض ثم غشی جاریته قال یغتسل ثم یعود (1)(فیطوف اسبوعا)»

ص:1288

1- (1) وسائل، ج 13، ص 126، چاپ آل البیت، باب 11 از کفارات استمتاع حدیث 1.

دوم) روایت عبید بن زراره: «عن ابن محبوب عن عبد العزیز العبدی عن عبید بن زراره قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل طاف بالبیت اسبوعاً طواف الفریضة ثم سعی بین الصفا و المروة اربعة اشواط ثم غمزه بطنه فخرج فقضی حاجته ثم غشی اهله قال یغتسل...(1)»

قبلاً گفتیم که در سند روایت همۀ روات صحیح و معتبر و از اجلاء هستند.

و اما از جهت دلالت به نظر ما ترک استفصال دلیل بر اطلاق است چون سائل می گوید شخصی با اهل خود غشیان کرده است و حضرت استفصال نمی فرمایند که غشیان او به چه نحو بوده، از دبر بوده یا از قبل و.. لذا هر آنچه که بر او غشیان صدق کند، مشمول حکم روایت است و غسل دارد. البته ممکن است گفته شود غشیان منصرف به افراد متعارف آن یعنی وطی در قبل است ولی به نظر ما اینگونه انصرافات بدوی و غیر قابل اعتماد است همانطوری که در آیه (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) اطلاق دارد و انصراف بدوی مانع از اطلاق آیه در دخول نیست. همچنین اگر کسی نذر کند که دخول نکند، نمی شود به استناد انصراف از اطلاق دخول دست بردارد و وطی در دبر را خارج از نذر خود بداند چون این انصرافات بدوی است و با اندک تأملی رفع شده به مطلق تمسک می شود.

انصرافی که مانع از اطلاق است باید به گونه ای باشد که عرف با تأمّل و دقت نیز موضوع را مقید به مورد انصراف ببیند نه اینگونه موارد که با تأملی اندک رفع می گردد.

*نتیجه:

پس اگر ما روایت حفص بن سوقه را از جهت سند تمام می دانستیم، استدلال بدان کامل بود اما چون اشکال سندی کردیم در لزوم غسل دلیل خاص نداریم لذا با استناد به اطلاقات ادلّه اوّلیه و همچنین اطلاقات روایات وارده در طواف نساء حکم وطی در دبر را همانند حکم وطی در قبل می دانیم. «* و السلام *»

ص:1289

1- (1) وسائل، ج 13، ص 126، چاپ آل البیت، باب 11 از کفارات استمتاع حدیث 2.

1378/8/9 یکشنبه درس شمارۀ (143) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ 141، دربارۀ مناط بطلان صوم کلامی را از مرحوم آقای خوئی ره نقل کردیم که ایشان با تقریبی از صحیحۀ ابو سعید قمّاط تنها ملاک بطلان صوم را حصول جنابت دانسته و نفس جماع را منشأ حکم ندانسته اند، تقریب ایشان مبتنی بر این فرض بود که جنابت مذکور در این روایت، خصوص جنابت ناشی از جماع می باشد، ما پیشتر ناتمام بودن این فرض را اثبات کردیم، در این جلسه با فرض صحّت این فرض، کلام ایشان را تکمیل نموده و با ذکر مسئله ای مشابه (مفطر بودن نیت مفطر و عدم آن) و بررسی آن، قاعده «الشیء یستند الی اسبق علله» را توضیح می دهیم، ولی با بیان اشکالات عدیده منحصر دانستن ملاک بطلان صوم به جنابت را در این فرض هم نادرست خواهیم خواند، در نتیجه مطلق جماع (در دبر باشد یا در قبل، به قدر ختنه گاه برسد یا نرسد) صوم را باطل می کند، در ادامه به بررسی حکم مقطوع الحشفه یا فاقد الحشفه در احکامی که حد آن دخول تا حشفه قرار داده شده، پرداخته، ترتب احکام را به مطلق دخول در این افراد نتیجه می گیریم.

***

الف) ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خوئی ره در مناط بطلان صوم در باب جنابت:

1) خلاصه کلام مرحوم آقای خوئی ره (یادآوری)

در صحیحه ابو سعید قمّاط در پاسخ حکم کسی که اول شب ماه رمضان جنب شده و تا صبح خواب مانده، حضرت می فرمایند: «لا شیء علیه، و ذلک لانّ جنابته

ص:1290

کانت فی وقت حلال».

مرحوم آقای خوئی با تقریبی مراد از جنابت را خصوص جنابت ناشی از جماع دانسته و سایر اسباب جنابت همچون احتلام و استمناء(1) و ملاعبه با حلیله بدون جماع را از مدلول این روایت خارج دانسته اند، سپس فرموده اند که از مفهوم این صحیحه استفاده می شود که اگر جنابت در روز واقع می شد، سبب ابطال صوم می گردد، از سبب قرار دادن جنابت بدست می آید که نفس جماع سبب بطلان روزه نیست وگرنه می بایست بطلان صوم به جماع نسبت داده می شد بر طبق این قانون عقلی که اگر یک شیء علت سابق داشته باشد، معلول بدان نسبت داده می شود نه به علت لاحق. بنابراین در باب صوم تا به حد ختنه گاه نرسیده و جنابت حاصل نشده، بطلان صوم تحقق نمی یابد وگرنه نباید بطلان صوم به جنابت مستند گردد.

2) تکمیل تقریب مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - توسط استاد - مدّ ظلّه -

ما پیشتر تقریبی را که مرحوم آقای خوئی ره با آن جنابت در روایت را خصوص جنابت ناشی از جماع دانسته بودند، نقد کردیم و گفتیم مراد از جنابت در روایت، مطلق افراد جنابت است، حال اگر از این اشکال صرف نظر کنیم ممکن است این اشکال به مرحوم آقای خوئی وارد گردد که کلام شما مبتنی بر این فرض است که علل شرعی اسباب حقیقی حکم می باشد، ولی اگر ما علل شرعی را معرّفات

ص:1291

1- (1) مرحوم آقای خوئی استمناء را از مدلول روایت خارج ساخته اند، زیرا استمناء هم در شب و هم در روز حرام بوده و حرمت وی اختصاص به زمانی ندارد، ولی استاد - مدّ ظلّه - اشاره کردند که این کلام تمام نیست زیرا روایت ناظر به حرمت از جهت زمان است و این منافاتی ندارد که برخی از افراد حکم از جهت دیگر هم حکم حرمت داشته باشند، پس وجهی برای اخراج استمناء در کار نیست، در توضیح کلام استاد - مدّ ظلّه - می افزاییم که اگر روایت تنها فرض استمناء را متعرض می شد، نباید حرمت زمانی را مطرح می ساخت و می گفت: «لان جنابته کانت فی وقت حلال» زیرا وقتی موضوع ذاتاً حرام است، نباید به حرمت موقت و عرضی تعلیل نمود، ولی روایت اختصاص به فرض استمناء ندارد بلکه موضوع آن جنابت است که یکی از افراد آن جنابت ناشی از استمناء است، در اینجا علت عام حرمت در همه افراد موضوع، علت عرضی مربوط به زمان است و این امر منافات ندارد با این که در برخی افراد، علت ذاتی حرمت وجود داشته باشد که به زمانی اختصاص نداشته باشد.

دانستیم(1) و گفتیم ممکن است سبب واقعی عنوان ملازم با عنوان مأخوذ در دلیل باشد، دیگر قاعده «الشیء یستند الی اسبق علله» جریان ندارد.

در پاسخ این اشکال می گوییم که بر فرض معرّف بودن علل شرعی هم می توان نظیر این تقریب را مطرح ساخت، ما می گوییم ظواهر ادله حدوث شیء در هنگام تحقق علت شرعی است، مثلاً اگر گفته شود: «اذا زالت الشمس فصل صلاة الظهر»، ظاهر این جمله این است که وجوب صلاة ظهر در هنگام زوال حادث شده است، در اینجا اگر زوال شمس معرف باشد نه سبب حقیقی، باید قبل از زوال صلاة ظهر واجب نباشد وگرنه زوال شمس نمی تواند معرف حدوث وجوب بشمار آید، در بحث ما نیز وقتی ظاهر دلیل این است که در هنگام تحقق جنابت، بطلان صوم حادث شده است، دیگر نمی تواند قبل از تحقق جنابت و به مجرد ادخال (قبل از رسیدن به مقدار ختنه گاه) بطلان تحقق نیافته باشد، خواه ما جنابت را علت حقیقی بطلان صوم بدانیم یا معرف آن.

3) یادآوری بحث فقهی مشابه

نظیر کلام مرحوم آقای خوئی را فقهاء در سایر ابواب هم مطرح ساخته اند، مثلاً در باب مفطر بودن نیت صوم، برخی اشکال کرده اند که اگر نیت صوم مفطر باشد ادله ای که افعال خاصی همچون اکل و شرب و جماع را مفطر قرار داده، لغو باشد، زیرا نیت قبل از افعال تحقق می یابد، بنابراین اگر مراد از ادله مفطر بودن افعال، افعالی است که بدون نیت تحقق یابد، این افعال مفطر نمی باشند چنانچه از ادله مسلم دیگر فهمیده شده است، و اگر مراد افعالی است که با نیت همراه است، در اینجا اگر نیت مفطر، مفطر باشد، طبق قانون «الشیء یستند الی اسبق علله» باید افطار به نیت نسبت داده شود و نفس افعال مفطر نباشد، پس از مفطر قرار دادن افعال به نحو

ص:1292

1- (1) این کلام گویا نخستین بار در کلمات فخر المحققین طرح گردیده و سپس در عبارات فقهاء متأخر بدان استناد شده است.

عکس نقیض عدم مفطر بودن نیت مفطر استفاده می گردد.

این استدلال البته در جای خود ناتمامی آن به اثبات رسیده ولی بهره بردن از اصل قاعده فوق را از آن می فهمیم، در اینجا با اشاره گذرا به وجه ناتمامی این استدلال اشاره می کنیم:

اولاً: در اینجا بین مفطر صوم و مبطل صوم خلط شده و از مفطر نبودن نیت نتیجه مبطل بودن گرفته شده در حالی که مفطر غیر از مبطل است، مفطر شق امساک و تبدیل آن به عدم امساک است و تنها با افعال خاص تحقق می یابد، ولی اگر کسی هیچ یک از مفطرات را مرتکب نشد، ولی اصلاً نیت روزه نکرد، در اینجا افطار نکرده در نتیجه کفاره که بر افطار مترتب است بر وی لازم نگشته ولی قضای روزه که از بطلان آن ناشی می گردد، واجب است، از این رو در کلمات فقهاء آمده که یکی از مواردی که تنها قضای روزه لازم است، جایی است که روزه به خاطر عدم قصد باطل شده باشد نه به جهت انجام مفطرات. پس نیت مفطر، مبطل است نه مفطر، و ابطال با نیت حاصل می شود و افطار صوم با افعال خاص.

ثانیاً: نیت مفطر در همه جا هم مبطل نیست، اگر کسی قصد اجمالی روزه را دارد ولی مفطر بودن برخی از افعال همانند ارتماس را نداند، در اینجا با تصمیم به ارتماس، روزه وی باطل نمی گردد، بلکه بطلان روزه تنها در صورت تحقق ارتماس خارجی می باشد.

به هرحال غرض از نقل این فرع فقهی نشان دادن مورد استفاده دیگری از قاعده «الشیء یستند الی اسبق علله» می باشد.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - توسط استاد - مدّ ظلّه -

اشاره

علاوه بر اشکال عدم دلیل بر مفروض بودن جماع در مورد روایت، اشکالات دیگری هم بر کلام ایشان وارد می باشد:

اشکال اول: کلام مرحوم آقای خوئی

چنانچه گفتیم مبتنی بر این مقدمه بود که

ص:1293

ظاهر مفهوم روایت ابو سعید قمّاط این است که بطلان صوم، در هنگام تحقق جنابت حادث می گردد، ولی این مقدمه در این روایت ناتمام است، حال با ذکر یک مثال عرفی ناتمام بودن این مقدمه را توضیح می دهیم، اگر کسی سؤال کند من از قم بدون قصد، در طلب بدهکار تا تهران رفته ام، حکم نمازم چگونه است؟ و در پاسخ گفته شود: نمازت تمام است، چون تهران را بدون قصد رفته ای. آیا از مفهوم این جمله استفاده می گردد که برای شکسته بودن نماز باید مسافت قم تا تهران (24 فرسخ) را بتمامه با قصد پیمود، یا این که ذکر قید تهران در جواب، نه به جهت دخالت آن در حدوث حکم به قصر می باشد، بلکه به جهت این است که موضوع سؤال سیر تا تهران است که در این موضوع اگر با قصد همراه باشد، نماز شکسته وگرنه نماز تمام است.

وجداناً از این جمله دخالت سیر تا تهران را در حکم استفاده نمی کنیم و نمی فهمیم که مثلاً بیست و سه فرسخ این حکم را ندارد، و این جمله را با ادله که هشت فرسخ را در شکسته شدن نماز کافی می داند، هیچ گونه منافی نمی یابیم.

در روایت ابو سعید قمّاط هم چون در موضوعِ سؤال، جنابت اخذ شده، در پاسخ گفته شده است: «لان جنابته کانت فی وقت حلال»، از این تعبیر دخیل بودن جنابت حرام در حدوث بطلان صوم، یا حدوث بطلان همزمان با تحقق جنابت استفاده نمی گردد و ممکن است بطلان صوم قبل از تحقق جنابت به سبب عامل دیگری همچون جماع صورت گرفته باشد، به ویژه در اینجا که بین تحقق اصل جماع و جنابت که با ادخال به مقدار ختنه گاه حاصل می گردد، فاصله زمانی بسیار اندکی وجود دارد که عرفاً کاملاً می تواند نادیده انگاشته شود.

آری اگر جنابت در موضوع سؤال درج نشده بود، ممکن بود کسی بگوید که از درج جنابت در جواب و به جهت احتراز از زائد بودن آن، باید یک نحو دخالتی برای جنابت قائل شویم، ولی وقتی این موضوع در خود سؤال آمده، ذکر آن در

ص:1294

جواب مطلب جدیدی را نمی رساند.

اشکال دوم:

حال اگر اصل ظهور روایت ابو سعید قمّاط را بر حدوث بطلان صوم همزمان با تحقق جنابت بپذیریم، می گوییم که این ظهور، از ظهور روایات بسیار در مقام بیان در بطلان صوم به جماع اقوی نیست تا ما به قرینه روایت قماط، آن همه روایات مطلقه را مقید ساخته و بگوییم که جماع تنها در جایی که با جنابت همراه باشد، روزه را باطل می سازد، بلکه ظهور آن روایات بسیار را باید قرینه تصرف در ظهور روایت ابو سعید قماط قرار داده و آن را به معنای حدوث بطلان نگرفته، بلکه اصل بطلان را همراه با تحقق جنابت از این روایت بفهمیم.

اشکال سوم: اشکالی به مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - و پاسخ آن

ان قلت: کلام مرحوم آقای خوئی ره غیر معقول است زیرا اگر ملاک بطلان صوم، تنها جنابت عمدی باشد با تقیید ادله ابطال صوم به توسط جماع، ذکر قید جماع لغو می گردد، چون جماع نه جزء العله خواهد بود نه تمام العله، پس به چه جهت در روایات سبب قرار داده شده است؟

در توضیح اشکال می گوییم که اگر در دلیلی این جمله را ببینیم: «اکرم عالماً» و در دلیل دیگر این جمله را: «اکرم عالماً عادلاً»، ظاهر جمله اول این است که علم، تمام العله برای اکرام است، ما با توجه به جمله دوم از این ظهور رفع ید کرده و علم را جزء العله قرار می دهیم، پس علت مرکب از دو جزء است: علم و عدالت ولی اگر ما از خارج بدانیم که عدالت خود تمام العله برای وجوب اکرام است، آیا می توان جمله «اکرم عالماً» را مقید به عدالت ساخت؟ پاسخ سؤال آشکارا منفی است، زیرا با این تقید، قیدِ علم لغو می گردد و از جزء العله بودن هم خارج می گردد. در بحث ما نیز اگر تمام العله جنابت باشد، دیگر ذکر جماع در روایات بسیار لغو می گردد.

قلت: مسئله جماع با مثال ذکر شده از دو جهت تفاوت دارد و از این رو اگر ما ملاک را هم جنابت ندانیم، ادله جماع لغو نخواهد بود:

ص:1295

جهت اول: جماع خود از اسباب جنابت است، و جنابت از مرتبه خاصی از جماع (به مقدار ختنه گاه) حاصل می گردد، در اینجا چون جماع بهر حال در تحقق حکم دخیل است، ذکر آن لغو نیست.

جهت دوم: اگر جماع اصلاً در تحقق حکم دخیل هم نباشد، چون غالباً همراه با جماع، جنابت حاصل می گردد، و فردی از جماع که به جنابت نیانجامد، بسیار نادر است، ممکن است ما جماع را أماره برای جنابت بدانیم، در نتیجه هر چند جماع در ثبوت حکم - بنا بر فرض - دخالت ندارد، ولی دخالت آن در مرحله اثبات حکم برای لغو نبودن این قید کافی است پس نباید این مسئله را به مثال مذکور در اشکال قیاس نمود.

حال به ذکر سایر اشکالات به کلام مرحوم آقای خوئی می پردازیم.

5) مقدمه ای در تبیین اشکال سوم

مرحوم شیخ در رسائل در بحث تجرّی از صاحب فصول نقل می کند که تجری (به معنای اعمّ)(1) و طغیان بر مولی، عقاب آور است، ولی اگر با معصیت واقعی مصادف شد، یک عِقاب بیشتر در کار نیست، و عِقابها تداخل می کنند، مرحوم شیخ در اینجا اشکال می کند که اگر تجری خود موضوع مستقلی برای استحقاق عقوبت باشد، دیگر چه وجهی برای تداخل وجود دارد و باید به دو عقاب قائل شد.

مرحوم آقا شیخ محمد رضا مسجد شاهی در کتاب وقایة الاذهان پس از نقل کلام صاحب فصول (العلاّمه العم) و اعتراض شیخ، حق را به جانب صاحب فصول

ص:1296

1- (1) (توضیح بیشتر) تجری گاه به معنای طغیان بر مولا در جایی که مخالفت واقعی نباشد، اطلاق می گردد که موضوع بحث اصولی حرمت و قبح و عقاب می باشد، ولی صاحب فصول ملاک قبح و عقاب را در مطلق تجری و در مقام عناد با مولا برآمدن می داند، که این موضوع گاه اعتقاد مکلف صحیح می باشد در نتیجه با معصیت واقعی همراه می گردد و گاه اعتقاد وی ناصحیح می باشد در نتیجه تجری اصطلاحی می باشد.

می داند و در بیان اشکال می گوید: در معصیتهایی که مقدمات حرام لا ینفک دارند، اگر این معصیتها تحقق پیدا کند، عرفاً یک معصیت بیشتر نیست، و مقدمات حرام، معصیت مستقل تلقی نمی شود و عقاب مستقل هم ندارد، ولی اگر مقدمات حرام، به تنهایی تحقق یابد، معصیت مستقل بوده و عقاب را به دنبال دارد، ایشان این مثال را مطرح می سازند که اگر کسی زنا کند، زنا قهراً همراه با ملامسه فرج می باشد و بدون آن تحقق نمی یابد، در اینجا نه عرفاً نه شرعاً زانی را به جهت ملامسه فرج عقاب مستقل نمی کنند، آری اگر معاصی تفکیک پذیر همچون تقبیل صورت گرفته باشد، عقاب جداگانه دارد، ولی ملامسه فرج همراه با زنا عقاب مستقل ندارد ولی همین ملامسه اگر از زنا منفک گردید، عقاب آور است(1) ، در مسئله معصیت واقعی، هم چون معصیت بدون قصد طغیان و تجری بر مولا تحقق نمی یابد و قصد گناه لازمه لا ینفک معصیت واقعی است، در هنگام تحقق معصیت واقعی، تنها یک عقاب در کار است؛ ولی اگر نفسِ قصدِ گناه، بدون تحقق معصیت صورت می گیرد، بر نفس مقدمه استحقاق عقاب پیش می آید(2).

ما مثال شرعی دیگری در اینجا می افزاییم در دو سلام آخر نماز، بسیاری از بزرگان فرموده اند اگر هر دو سلام (السلام علینا و علی عباد الله الصالحین) و (السلام علیکم و رحمة الله و برکاته) گفته شود، نمازگزار با سلام دوم از نماز خارج می گردد، ولی اگر تنها به سلام نخست اکتفاء کند، با همان سلام از نماز خارج شده است.

6) تبیین اشکال سوم و سایر اشکالات به مرحوم آقای خوئی ره

با توجه به مقدمه گذشته، ممکن است ما بگوییم که اگر دخول به مقدار ختنه گاه انجامید و به جنابت منتهی شد، ابطال صوم به جنابت مستند می گردد و دخول به

ص:1297

1- (1) ایشان امثله دیگری را هم مطرح می سازند از جمله می گویند: در قتل، دیه نفس ثابت می شود، قتل اگر با جراحت اعضاء صورت گرفته باشد، به جهت جراحت اعضاء دیه یا دیه های متعدد لازم نمی گردد، بلکه یک دیه بیشتر ثابت نمی گردد، ولی همین جراحات اگر به قتل نیانجامد، خود موضوع مستقل برای دیه می باشند.

2- (2) وقایة الاذهان: 461.

مقدار کمتر از ختنه گاه که مقدمه جنابت است، منشأ حکم نمی باشد ولی اگر این مقدمه به تنهایی حاصل شد یعنی، اگر دخول به این مقدار نبوده به همان نفس دخول، صوم باطل می گردد، پس نمی توان با استناد به قاعده «الشیء یستند الی اسبق علله»، جنابت را علت منحصره بطلان صوم بدانیم، آری در صورت تحقق جنابت، بطلان صوم بدان مستند است، ولی در غیر این صورت، صوم به نفس دخول باطل می گردد(1).

اشکال چهارم: مرحوم آقای خویی از این بحث نتیجه گرفته اند که در غیر وطی حلیله هم ملاک، تحقق جنابت است و باید تا ختنه گاه داخل شود، پس در دخول در غلام (دبراً) یا در بهیمه (دبراً أو قبلاً) که به عقیده آقای خوئی منشأ جنابت نمی شود، روزه را هم باطل نمی کند، ما می گوییم که اگر در مسئله وطی حلیله، ملاک جنابت باشد در سایر موضوعات به چه دلیل ملاک تحقق جنابت است؟ حال اگر ما در روایت، از شرطیة دخول تا مقدار ختنه گاه الغاء خصوصیت کردیم و گفتیم در سایر موارد هم باید تا این مقدار داخل شود، باز شرطیت تحقق جنابت استفاده نمی شود، بلکه در جایی که دخول به جنابت می انجامد، سبب حکم جنابت می باشد، و این امر منافاتی ندارد با این که در جایی که دخول با جنابت همراه نیست نفس دخول (به مقدار ختنه گاه - مثلاً -) خود، موضوع بطلان صوم باشد.

7) نتیجه بحث

مرحوم آقای خوئی تنها ملاک بطلان صوم را حصول جنابت دانسته اند، و سپس در وطی در دبر با اطلاقات با صوم، بطلان صوم را نتیجه گرفته و در نتیجه حصول جنابت و لزوم غسل را استفاده کرده اند، ولی با اشکالاتی که ما ذکر کردیم انحصار

ص:1298

1- (1) بنابراین پاسخ دیگری در مسئله مفطر بودن قصد مفطر به اشکال گذشته می توانیم مطرح کنیم که قصد مفطر چون از مقدمات لا ینفک تحقق مفطر است، اگر مفطر خارجاً تحقق یافت، با فعل خارجی افطار صورت می گیرد ولی اگر مفطر تحقق نیافت، نفس مقدمه یعنی قصد مفطر افطار می آورد و هیچ محذور عقلی در کار نیست.

ملاک بطلان را به حصول جنابت ناتمام دانستیم، بنابراین از باب صوم نمی توان حکم را به باب غسل سرایت داد.

بنابراین برای اثبات لزوم غسل در وطی در دبر، تنها به اطلاقات خود باب غسل باید تمسک جست در بحث حدّ افطار هم ما دلیلی بر تقیید اطلاقات جماع یا اتیان یا تعابیر مختلف نداریم، این اطلاقات هم وطی در دبر و هم وطی در قبل را شامل می گردد و لازم هم نیست که دخول به حدّ ختنه گاه برسد، بلکه همین مقدار که عرفاً دخول صدق کند، کافی است و سرایت احکام بابهای جنابت و حدّ رجم و... به باب صوم هم چیزی جز قیاس محرّم نیست، پس مطلق وطی روزه را باطل می کند.

8) بررسی روایت دال بر عدم افطار به وطی در دبر

در مرسله علی بن الحکم:

«عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام قال اذا أتی الرجل المرأة فی الدبر و هی صائمة لم ینقض صومها و لیس علیها غسل(1)».

هیچ کس در مسئله نقض صوم بر طبق این روایت فتوا نداده، بلکه تقریباً اتفاق بر فتوای به خلاف آن وجود دارد، هر کس که مسئله را عنوان کرده حکم به بطلان صوم کرده، تنها شیخ طوسی با کلمه «احوط» در اینجا حکم کرده که شاید کشف الرموز که در این مسئله گفته: «فیه خلاف»، به همین احتیاط شیخ نظر داشته، وگرنه ما مخالف صریحی در مسئله نیافته ایم، بنابراین، این روایت مرسله به هیچ وجه قابل اعتماد نیست(2) و بطلان صوم با وطی در دبر روشن است.

ص:1299

1- (1) تهذیب 1843/460:7، وسائل 201:2 / ذیل 1923، باب 12 از ابواب الجنابة، ذیل ح 3.

2- (2) (توضیح بیشتر) شبیه مضمون این روایت در مرسله دیگری هم از امام صادق علیه السلام نقل شده که احتمالاً با این روایت یکی بوده و بهر حال نه از جهت سند قابل اعتماد است و نه از جهت عمل اصحاب، شیخ طوسی در باب صوم هم مرسله علی بن الحکم را نقل کرده (تهذیب 977/319:4) و در ذیل آن فرموده: قال محمد بن الحسن: هذا الخبر غیر معمول علیه و هو مقطوع الاسناد لا یعوّل علیه» این کلام قطعاً مسئله «لم ینقض صومها» را که روایت بدان جهت در کتاب صوم آمده، شامل می گردد و نشان غیر قابل اعتماد بودن روایت می باشد.

ب) حکم مقطوع الحشفه یا فاقد الحشفه:

1) طرح بحث

در بابهای جنابت و رجم و جلد، حکم بر مطلق جماع بار نشده، بلکه باید به حدّ ختنه گاه برسد، حال بحث در این است که اگر کسی مقطوع الحشفه باشد یا به تعبیری که علامه افزوده، از اصل خلقت فاقد الحشفه باشد، چه حکمی دارد؟

در مسئله بطلان صوم ما قائل به حدّ خاصی برای جماع مبطل نبودیم، ولی اگر کسی حدّ ابطال را دخول تا ختنه گاه بداند، مسئله مقطوع الحشفه یا فاقد الحشفه موضوع برای بحث می یابد.

وجهی در کلمات علما در اینجا ذکر شده که باید در این مسئله هم اندازه حشفه را در نظر گرفت، اگر این مقدار از آلت داخل شده باشد احکام مترتب می شود وگرنه حکمی بار نمی شود، ولی هیچ دلیلی بر این امر ذکر نکرده اند و مرحوم آقای خوئی هم این وجه را نپذیرفته اند، و ما نیز آن را صحیح نمی دانیم.

2) نظر استاد - مدّ ظلّه - در مسئله

چهار وجه در اینجا می توان ذکر کرد:

وجه اول: مقدار ختنه گاه باید لحاظ گردد.

وجه دوم: باید نسبت سنجی کرد، اگر ختنه گاه مثلاً خمس آلت می باشد، با دخول خمس آلت مقطوع الحشفة - مثلاً - احکام بار می گردد و کمتر از آن حکم ندارد.

وجه سوم: در مقطوع الحشفه و فاقد الحشفه اصلاً احکام جنابت و حدود و نقض صوم و... بار نمی گردد.

وجه چهارم: مطلق دخول در این مسئله منشأ احکام می باشد.

وجه اول و وجه دوم بی دلیل است، زیرا ادله اشتراط دخول در ختنه گاه تنها در جایی است که ختنه گاه وجود داشته باشد، و نسبت به صورت عدم وجود ختنه گاه

ص:1300

ساکت است، پس باید به اطلاقات مراجعه کرد، اطلاقات احکام، وجه سوم را نیز مردود می سازد، و کسی هم ظاهراً بدین وجه قائل نیست.

پس وجه چهارم صحیح می باشد.

در تأکید اطلاق ادله ذکر این مثال مفید است که اگر کسی مقدار کمتر از حشفه از آلت او باقی مانده، آیا عرف از ادله این گونه می فهمد که اگر این شخص تمام آلت موجود خود را داخل نماید که قهراً التذاذ و استمتاع هم برای او حاصل می گردد، غسل - مثلاً - بر او واجب نمی شود، زیرا به اندازۀ ختنه گاه وارد نشده، قطعاً چنین مفهومی استفاده نمی گردد، بلکه این صورت شبیه جایی است که شخص آلتش کوچک باشد که با مقدار کمی دخول هم احکام بار می شود، پس اطلاقات ادله لزوم غسل و وجوب حدّ و سایر احکام محکّم است.

بنابراین در مقطوع الحشفة و فاقد الحشفه احکام شرعی به مجرد دخول تحقق می یابد و حدّ خاصی در آنها مطرح نیست.

«* و السلام *»

ص:1301

1378/8/10 دوشنبه درس شمارۀ (144) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش در توضیح مسئلۀ 4 باب، مواردی که وطی در دبر و وطی در قبل، حکمی واحد دارند، از جمله وجوب غسل جنابت، وجوب عدّه، استقرار مهر، بطلان صوم، ثبوت حدّ زنا، ثبوت مهر المثل با وطی به شبهه و احکام مصاهرت به تفصیل، مورد بررسی قرار گرفت. در این جلسه، بحث دربارۀ مواردی از احکام که در آنها وطی در دبر به وطی در قبل ملحق نمی شود یا در الحاق آن از دیدگاه فقها اشکال و تردید وجود دارد، آغاز می گردد. از جمله این موارد که در ادامۀ مسئله 4 مطرح شده، حصول تحلیل در مطلّقه ای که سه بار طلاق داده شده نسبت به شوهر اول با تحقق مباشرت توسط شوهر دوم (محلّل) است که فقها وطی در دبر را موجب تحلیل ندانسته اند و ما هم با بررسی روایات مربوطه و به استناد این نکته که در آن احادیث «ذَوْق عُسَیْله» هم دربارۀ مرد لازم شمرده شده و هم دربارۀ زن، به همین نتیجه خواهیم رسید. سپس به مناسبت سیاق متن عروه این بحث مطرح خواهد شد که آیا برای تحلیل، صِرف وطی، هر چند انزال تحقق نیابد، کافی است یا انزال معتبر می باشد؟ ما با استناد به تعبیر مذکور در روایات نتیجه خواهیم گرفت که انزال معتبر نیست.

***

الف) عدم الحاق وطی در دبر به وطی در قبل نسبت به برخی احکام:

1) متن عروه (ادامۀ مسئلۀ 4)

«... نعم، فی کفایته فی حصول تحلیل المطلقة ثلاثاً اشکال، کما أنّ فی کفایة الوطء فی القبل

ص:1302

فیه بدون الانزال ایضاً کذلک، لما ورد فی الاخبار من اعتبار ذوق عسیلته و عسیلتها فیه».

2) توضیح متن

فقها دربارۀ الحاق وطی در دبر به وطی در قبل در احکامی که موضوع وطی در آنها اخذ شده، برخی موارد را استثنا کرده اند. مرحوم سید (ره) در اینجا برخی مستثنیات را آورده است. از جمله این موارد، که در متن مذکور به صورت اشکال مطرح شده، مسئلۀ حلیّت مطلّقه ای که سه بار طلاق داده شده برای شوهر اول به سبب نکاح وی با محلِّل است. بحث در این است که آیا با وطی در دبر توسط محلّل شرط حلّیت مزبور یعنی دخول حاصل می شود یا نه؟ دربارۀ اینکه دخول شرط حلیت است، دعوای اتفاق شده و اختلاف عمده ای وجود ندارد؛ تنها سعید بن مسیّب را به عنوان مخالف ذکر کرده و گفته اند که به نظر او به صرف ازدواج زن مطلقه با محلّل، وی بر شوهر سابق خود حلال می شود و ازدواج مجدد آن دو بلا مانع است. بنابراین اشتراط تحقّق دخول برای حلیت در نکاح محلّل مورد اتفاق فقهاست و حتی اتفاق مسلمین در این باره ادعا شده و علاوه بر اجماع، از برخی نصوص هم این موضوع استظهار شده است.

3) بررسی کلام مرحوم صاحب جواهر ره دربارۀ اعتبار دخول در نکاح محلّل

مرحوم صاحب جواهر (ره) در ردّ نظریۀ سعید بن مسیّب و اثبات اعتبار وطی، علاوه بر اجماع و احادیث به آیۀ شریفۀ (فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ) (1) نیز استدلال کرده و فرموده که بنا بر آنکه نکاح به معنای وطی باشد یا مراد از آن در اینجا وطی باشد، آیۀ شریفه دال بر این است که برای زوال تحریم در مطلقۀ سه طلاقه، تحقّق وطی لازم و معتبر است.

ولی باید گفت که آیه چنین دلالتی ندارد و بلکه می تواند شاهد برای کلام سعید

ص:1303

1- (1) بقره 230.

بن مسیّب باشد، زیرا در تعبیر آیۀ شریفه زن ناکح و مرد منکوح فرض شده است، در حالی که در متون فقهی و حدیثی هیچ گاه واطی به زن و موطوء به مرد اطلاق نشده است. بنابراین نکاح در آیه نمی تواند به معنای وطی باشد، بلکه نکاح در آن به معنای ازدواج به کار رفته است. از این رو می توان گفت که آیۀ شریفه مؤیّد کلام سعید بن مسیّب بوده از ظاهر آن اعتبار دخول فهمیده نمی شود و این قید از اجماع یا احادیث به دست می آید.

ب) اعتبار دخول و وطی در قبل برای حلیّت زن سه طلاقه بنا بر احادیث:

1) استناد شیخ (ره) در مبسوط به روایات:

قدما مراد از «تنکح زوجاً غیره» را توضیح نداده و تفاصیل مطلب را بیان نکرده اند و تا آنجا که ما فحص کردیم، مرحوم شیخ طوسی ظاهراً نخستین کسی می باشد که اعتبار وطی در قبل و عدم الحاق وطی در دبر به آن را در مسئلۀ مورد بحث مطرح و در آن باره دعوای «لا خلاف» کرده است و ظاهراً مراد او عدم خلاف بین مسلمانان است. وی در مبسوط، علاوه بر این، به حدیثی که هم عامه و هم خاصه نقل کرده اند، استناد فرموده، ولی متن حدیث وارده در منابع عامه را ذکر نموده است.

در هر حال وی الحاق وطی در دبر را به وطی در قبل برای حصول تحلیل نمی پذیرد. تعبیر مرحوم شیخ در مبسوط این چنین است: «لا یَرون به الاباحة للزوج الاول بلا خلاف فی هذین لقوله علیه السلام: حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک» یعنی در این دو مسئله یکی تحلیل زن سه طلاقه و دیگر تحقّق احصان (که بعداً بحث آن خواهد آمد) وطی در دبر به خاطر این تعبیر روایت، ملحق به وطی به قبل نیست.

2) نقل روایات مربوطه

اشاره

دربارۀ موضوع مورد بحث ما دو دسته روایات وجود دارد: یکی روایاتی که «ذوق مسیله» در آنها تنها به مرد استناد داده شده، یعنی گفته که مرد باید لذت جماع با زن

ص:1304

را بچشد. تعداد این روایات پنج تاست که البته باید آنها را چهار روایت دانست.

دستۀ دیگر، روایاتی است که «ذوق عسیله» را هم دربارۀ مرد و هم دربارۀ زن لازم شمرده، که تعداد آنها نیز چهار یا پنج روایت است، ولی این دسته روایات از نظر سند ضعیف می باشند. حال هر دو دسته روایات را می آوریم:

*روایات دسته اول:

اول) روایت ابی بصیر:

«محمد بن یعقوب باسناده عن صفوان، عن ابن مسکان، عن أبی بصیر، عن أبی عبد الله - علیه السلام - فی المطلّقة التطلیقة الثالثة: لا تحل له حتّی تنکح زوجاً غیره، و یذوق عسیلتها»(1)

روایتی دیگر نیز با همین سند از ابی بصیر نقل شده که اندکی مفصّل تر است و ظاهراً با روایت مذکور متّحد می باشد و در اصل یک روایت بوده است:

«عن ابی بصیر قال قلت لأبی عبد الله - علیه السلام - المرأة الّتی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره، قال: هی التی تطلق، ثم تراجع، ثم تطلق ثم تراجع، ثم تطلق الثالثة، فهی التی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره، و یذوق عسیلتها»(2)

دوم) موثقۀ زراره:

«محمد بن یعقوب، عن الرزاز، عن ایّوب بن نوح، و عن ابی علی الاشعری، عن محمد بن عبد الجبّار، و عن محمّد بن اسماعیل، عن الفضل بن شاذان، و عن حمید بن زیاد، عن ابن سماعه کلّهم عن صفوان، عن موسی بن بکر، عن زراره، عن ابی جعفر - علیه السلام - فی الرجل یطلّق امرأته تطلیقة، ثم یراجعها بعد انقضاء عدّتها: فاذا طلّقها الثالثة لم تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره، فاذا تزوّجها غیره و لم یدخل بها، و طلّقها او مات عنها لم تحلّ لزوجها الاول حتی یذوق الآخر عسیلتها»(3)

ص:1305

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطلاق، باب 3 از ابواب اقسام الطلاق، طبع آل البیت، ج 22، ص 114، ح 10، جامع الاحادیث، ج 22، ح 374.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطلاق، باب 4 از ابواب اقسام الطلاق، طبع آل البیت، ج 23، ص 118، ح 1.

3- (3) وسائل الشیعة، کتاب الطلاق، باب 3 از ابواب اقسام الطلاق، طبع آل البیت، ج 22، ص 113، ح 9؛ جامع الاحادیث، ج 22، ح 375.

سوم) روایت سماعه:

«عن زرعة(1) ، عن سماعة، قال: سألته عن رجل طلّق امرأته، فتزوّجها رجل آخر، و لم یصل الیها حتی طلّقها، تحلّ الاوّل؟ قال: لا، حتی یذوق عسیلتها»(2)

این روایت در کتابی که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی(3) چاپ شده ذکر شده، ولی به نظر ما این کتاب از حسین بن سعید، شیخِ احمد بن محمد بن عیسی است.

چهارم) روایت ابی حاتم:

«الکلینی عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زیاد، عن احمد بن محمّد، عن مثنّی، عن ابی حاتم، عن ابی عبد الله - علیه السلام - قال سألته عن الرجل یطلّق امرأته الطّلاق الّذی لا تحل له حتّی تنکح زوجاً غیره، ثمّ تزوّج رجلاً (تزوّجها رجلٌ)، و لا یدخل بها (لم یدخل بها)، قال: لا، حتی یذیق عسیلتها»(4)

مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن ابی نصر و مراد از مثنّی، مثنّی بن ولید حنّاط یا مثنّی بن عبد السلام می باشد که ظاهراً هر دو ثقه هستند(5) ، ولی ما

ص:1306

1- (1) (توضیح بیشتر) بنا بر گفته شیخ طوسی و نجاشی، حسین بن سعید و حسن بن سعید در مشایخ مشترکند و کتابهای سی گانه حسین بن سعید مشترک بین هر دو می باشد. ولی حسین بن سعید از زرعه مستقیم نقل نمی کند، بلکه به توسط برادر خود حسن بن سعید نقل می کند. (نجاشی به نقل از برخی محدّثین فضاله را هم همانند زرعه دانسته که صحیح نیست) فهرست شیخ طوسی: 186/53، رجال نجاشی: 136/58، 850/311. به هر حال به نظر می رسد که روایت مورد بحث که با زرعه آغاز می شود از روایات اختصاصی حسن بن سعید است و او ما بین حسین بن سعید و زرعه واسطه است، بهر حال هر دو برادر از اجلاء ثقات هستند و روایت به جهت واقفی بودن زرعه موثّقه بشمار می آید.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب الطلاق، باب 7 از ابواب اقسام الطلاق، طبع آل البیت، ج 22، ص 130، ح 3؛ جامع الاحادیث ج 22، ح 419.

3- (3) نوادر ص 276/112.

4- (4) وسائل الشیعة، همان باب، ص 129، ح 1، به نقل از الکافی، ج 5، ص 425، ح 4.

5- (5) (توضیح بیشتر) برای اثبات وثاقت این دو از راههایی می توان استدلال کرد، راه نخست: عبارت کشی؛ در رجال کشی: 623/338 از محمد بن مسعود (عیاشی) از علی بن الحسن (بن فضال) نقل می کند: «سلاّم و المثنی بن الولید و المثنی بن عبد السلام کلّهم حناطون کوفیون لا بأس بهم»، این کلام که در مقام ارزش گذاری این افراد از جهت حدیثی صادر شده ظهور در توثیق دارد، زیرا راوی غیر ثقه را نمی توان از جهت حدیثی خالی از بأس و ایراد دانست. راه دوم: روایت احمد بن محمد بن أبی نصر از مثنی در همین روایت برای اثبات وثاقت وی کافی است حال مراد از مثنی هر که باشد، زیرا ابن ابی نصر از کسانی است که «لا یروون و لا یرسلون الاّ عن ثقة»، از سوی دیگر ابن ابی نصر از مثنی بن ولید حنّاط و مثنی بن عبد السلام هم مصرحاً روایت می کند، روایت صفوان از مثنی (بن عبد السلام) هم در برخی اسناد وارد شده (تهذیب 1208/348:5 - کافی 6/233:4) صفوان از مثنی بن ولید حنّاط هم روایت کرده است «الاختصاص: 6، الخرائج: 840)، ابن ابی عمیر هم از مثنی بن الولید الحنّاط روایت می کند (امالی الصدوق 2/55، معانی الاخبار: 1/365) راه سوم: اکثار روایت بزرگان، برای توثیق مثنی بن الولید الحنّاط می توان از اکثار روایات راویان جلیلی همچون الحسن بن علی الوشاء و علی بن الحکم و احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی و عبد الرحمن ابن ابی نجران و الحسن بن علی بن فضال دلیل گرفت. راه چهارم: روایت جعفر بن بشیر از مثنی بن الولید الحناط با عنایت به کلام نجاشی در ترجمه جعفر بن بشیر «روی عن الثقات و رووا عنه [: 304/119] دلیل بر وثاقت وی است (الخصال: 52/651، الاختصاص: 200، البصائر: 1/12، 26/43، 17/215، 2/283، 3/314، 9/412، 1/474) سه راه اخیر بر طبق مبنای برخی از بزرگان از جمله استاد - مدّ ظلّه - صحیح است ولی راه نخست بر طبق مبانی تمامی علماء می باید مورد پذیرش قرار گیرد.

ابی حاتم را نتوانستیم شناسایی کنیم(1).

در تمامی روایات مزبور برای تحقق حلیت «ذوق عُسَیله» زن از سوی مرد یعنی تنها چشیدن لذت مباشرت توسط مرد معتبر دانسته شده است و درک لذت برای زن شرط نشده است.

*روایات دستۀ دوم:

اول) روایت سماعة بن مهران:

«عن سماعة بن مهران، قال: سألته عن المرأة التی لا تحل لزوجها حتی تنکح زوجاً غیره، هی التی تطلّق ثم تراجع ثم تطلّق الثّالثة فهی الّتی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره و تذوق عسیلته و یذوق عسیلتها، و هو قول الله عز و جل:

ص:1307

1- (1) (توضیح بیشتر) در اصحاب امام صادق علیه السلام کسی با کنیه ابو حاتم دیده نمی شود، از سوی دیگر مثنی یا مثنی الحنّاط روایاتی چند از حاتم بن اسماعیل «مدینی» دارد (الکافی 2/224:5، 6/475:6 و 476 / ذیل 9، المحاسن: 635 / ذیل 132) ازاین رو به نظر می رسد که ابو حاتم مصحف حاتم بوده، حاتم بن اسماعیل مدنی از رجال عامه بوده و در کتب رجال عامه و خاصه ترجمه شده و به روایت وی از حضرت صادق علیه السلام تصریح شده است (رجال نجاشی: 382/147، رجال طوسی، رقم 277 از اصحاب الصادق علیه السلام، رجال برقی: 44، تهذیب الکمال 992/187:5، التاریخ الکبیر للبخاری 278/77:3، الثقات لابن حبّان 210:8) شاید شهرت ابو حاتم رازی منشأ تصحیف حاتم به ابی حاتم گردیده است. استاد - مدّ ظلّه - احتمال تصحیف را احتمال خوبی دانستند. با پذیرش این احتمال مراد از مثنی، مثنی حناط خواهد بود ولی مثنی حنّاط خود عنوان مبهمی است ولی همچنان که استاد - مدّ ظلّه - اشاره فرمودند مراد از مثنی حنّاط در اسناد مثنی بن الولید حناط است یا به جهت انصراف مثنی به وی یا به جهت حناط نبودن سایر افراد مسمّی به مثنی.

«اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ »: قال: التسریح باحسان: التطلیقة الثالثة»(1)

دوم) روایت دعائم الاسلام:

«و عن ابی جعفر و ابی عبد الله - علیهما السلام - انهما قالا:

اذا طلّق الرجل امرأته ثلاثاً للعدّة، لم تحل له حتّی تنکح زوجاً غیره، و یدخل بها و یذوق عسیلتها و تذوق عسیلته»(2)

سوم) روایت مذکور در المجازات النبویة (سید رضی - ره -):

«عن النبی - صلی الله علیه و آله - انّه قال و قد سُئِل عن رجل کانت تحته امرأة فطلّقها ثلاثاً، فتزوّجت بعده رجلاً فطلّقها قبل أن یدخل بها، هل تحلّ لزوجها الاوّل؟ فقال - علیه الصلاة و السلام -: لا حتّی یکون الآخر قد ذاق من عسیلتها و ذاقت من عسیلته»(3)

چهارم) روایت امالی شیخ (ره) که در عوالی اللآلی هم آمده:

«عن النبی - صلی الله علیه و آله - انه قال لزوجة رفاعة لمّا حلّلها عبد الرحمن بن زبیر، فقالت: انّ له هدبة کهدبة الثوب: «أ تریدین ان ترجعی الی رفاعه؟ لا، حتی تذوقی عسیلته و یذوق عسیلتک»(4) حضرت به زن رفاعه فرموده اند که آیا می خواهی دوباره به زوجیت وی درآیی؟ نه، این امر بدون ذوق عسیله ممکن نیست.

در این دسته از روایات، ذوق عسیله، که کنایه از درک لذت مباشرت است، هم برای مرد و هم برای زن لازم و معتبر شمرده شده که می رساند تحلیل آنها در صورتی حاصل می شود که هر دو یعنی زن و شوهر دوم لذت جماع را چشیده باشند.

ص:1308

1- (1) وسائل الشیعة، کتاب الطلاق، باب 4 از ابواب اقسام الطلاق، طبع آل البیت، ج 22، ص 122، ح 13، به نقل از تفسیر عیاشی، ج 1، ص 116، ح 364؛ جامع الاحادیث، ج 22، ح 390.

2- (2) جامع الاحادیث، ج 22، ح 391، مستدرک الوسائل، کتاب الطلاق، باب 7 از ابواب اقسام الطلاق، طبع آل البیت، ج 15، ص 327، ح 3.

3- (3) جامع الاحادیث، ج 22، ح 420؛ مستدرک الوسائل، همان باب، ح 1.

4- (4) جامع الاحادیث ج 22، ح 421؛ مستدرک الوسائل، همان باب، ح 5.

3) دلالت احادیث مزبور از نظر استاد - مدّ ظلّه -

از تکرّر این روایات (دستۀ دوم) که از پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) و امام باقر و امام صادق (علیهما السلام) نقل شده، می توان نسبت به مضمون آنها اطمینان حاصل نمود، هر چند سند تک تک احادیث مذکور معتبر نباشد. متعارف مردم در نقلهای متکرّر، اطمینان به صحت آن کرده و دیگر به سند آن توجه نمی کنند. بنابراین از مجموع اینها می توان استفاده کرد که برای تحلیل مجدّد زن سه طلاقه برای شوهر نخست، باید میان زن و شوهر جدید مباشرتی واقع شود که هر دو از آن متلذّذ و بهره مند شوند. بنابراین، هر چند با توجه به عنوان نشدن مسئله مورد بحث در منابع فقهی متقدّم نمی توان به اجماع منقول شیخ (ره) اکتفا کرد، ولی با توجه به نصوص مذکور می توان عدم الحاق وطی در دبر را به وطی در قبل برای حصول تحلیل دریافت. زیرا تعبیر «عُسَیْله» که مصغّر «عسل» می باشد، کنایه از حلاوت و لذّت جماع و مباشرت بوده این نکته را می رساند که برای حلیت مزبور درک حد اقلّی از مباشرت لازم است. حال از آنجا که برای تحلیل، چشیدن لذت وقاع هم از سوی زن معتبر است و هم توسط مرد (همچنان که از روایات یاد شده استظهار نمودیم)، می توان گفت که تنها وطی در قبل (که موجب حصول التذاذ برای طرفین است) حلیت زن سه طلاقه را برای شوهر سابق به دنبال می آورد و وطی در دبر چنین تأثیری ندارد، زیرا وطی در دبر نوعاً باعث اذیّت زن شده(1) و از این رو در برخی روایات در پاسخ سؤال از وطی در دبر به طور مطلق فرموده اند: «هی لعبتک فلا تؤذها». نتیجه این بحث این است که در تحلیل، وطی در قبل شرط است.

4) بررسی استدلال مرحوم صاحب مسالک (ره)

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده که حتی اگر در احادیث ما تعبیر «تذوق

ص:1309

1- (1) شنیده شده که وطی در دبر منشأ شکایات در عصر حاضر هم گردیده و پرونده های بسیاری از این موضوع تشکیل شده است.

عسیلته» نباشد یعنی چشیدن لذت مباشرت از سوی زن شرط نشده باشد، بازهم از تعبیر ذوق عسیله نسبت به مرد می توان استفاده کرد که تنها وطی در قبل موجب حلیت می گردد. زیرا اگر وطی چنین نباشد، ذوق عسیله نسبت به طرفین منتفی خواهد بود.

اما چنانکه صاحب حدائق (ره) فرموده، این سخن را نمی توان پذیرفت و نمی توان گفت که اگر وطی در قبل نباشد، ذوق عسیله و لذت جماع به طور کلی (حتی نسبت به مرد) منتفی است. زیرا بی تردید در وطی در دبر هم التذاذ و لذت طلبی وجود دارد و به همین جهت مرد اقدام بدین کار می کند، بهر حال اینکه این کار نوعی انحراف جنسی است، ربطی به بحث ما ندارد. بنابراین اگر در روایات ذوق عسیله توسط زن اعتبار و شرط شده بود، امکان الحاق وطی در دبر به وطی در قبل در زمینۀ حصول تحلیل وجود داشت.

ج) آیا برای حلیت زن سه طلاقه برای شوهر اول، تحقّق انزال هم معتبر است؟

1) فرمایش مرحوم مصنّف (ره)

مرحوم سید علاوه بر اشاره به اشتراط وطی در قبل به نکتۀ دیگری نیز اشاره می فرماید و آن این است که برای تحلیل، صرف وطی در قبل کافی نیست، بلکه انزال هم شرط است؛ البته ایشان این نکته را به صورت اشکال و با تردید بیان می فرماید. منشأ این مسئله نیز - همچنان که در متن عروه مطرح شده - تعبیر ذوق عسیله در برخی احادیث است که شاید از آن استظهار شود که انزال معتبر می باشد.

2) فرموده مرحوم صاحب جواهر (ره)

مرحوم صاحب جواهر می فرماید که ظاهر کلمات فقها این است که بیش از وطی در قبل، چیز دیگری معتبر نیست. به این مبنا نباید وقوع انزال را شرط تحلیل دانست.

ولی ایشان به دنبال این کلام فرموده که اگر نظر مذکور اجماعی باشد، آن را

ص:1310

می پذیریم؛ ولی اگر اجماع در کار نباشد، می توان با استناد به تعبیر ذوق العسیله گفت که انزال معتبر است و صرف وطی (بدون انزال) برای تحلیل کافی نیست.

3) بررسی کلام صاحب جواهر (قدس سرّه)

ما صدر کلام ایشان را می پذیریم یعنی می گوییم: از آنجا که فقها به ویژه فقهای متقدم مسئلۀ انزال را در موضوع مورد بحث مطرح نکرده اند، می توان دریافت که آن ها بر عدم اعتبار آن اتفاق نظر داشته اند ولی ذیل کلام ایشان قابل پذیرش نیست.

زیرا «ذوق عسیله» متوقف بر انزال نیست و بدون انزال هم می تواند حاصل شود. در برخی منابع لغت و ادب آمده که تعبیر «عُسیله» به صورت اسم تصغیر کنایه از درک فی الجمله نسبت به لذت جماع می باشد(1). بنابراین لزومی ندارد که چشیدن لذت مباشرت به طور کامل و استیعاب باشد و درک ناقص و فی الجمله هم کافی است. بر این اساس می گوییم که برای تحلیل تحقّق انزال معتبر نیست و وطی بدون انزال نیز موجب تحلیل می شود، همچنان که در کلمات قدما نیز چنین شرطی برای تحلیل نشده است، و با همین استدلال می توان کلام بسیاری از فقها را که دخول به مقدار حشفه را هم کافی دانسته اند، توجیه کرد، بر خلاف نظر صاحب حدائق که این مقدار را کافی نمی داند، ولی با توجه به تصغیر عُسَیله، چشیدن لذت مختصر جماع که با دخول به مقدار حشفه هم حاصل می شود برای حصول تحلیل کفایت می کند.

«* و السلام *»

ص:1311

1- (1) ابن اثیر در نهایه، پس از ذکر کلمۀ عُسیله و اشاره به تصغیر آن می گوید: و انّما صغّره اشاره الی القدر القلیل الّذی یحصل به الحلّ.

1378/8/11 سه شنبه درس شمارۀ (145) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش عرض شد که اعتبار دخول در مسئله تحلیل در مطلّقه ثلاثه، قطعی است و لکن دلیلی بر اینکه انزال هم معتبر باشد، نداریم.

و اما آیا با وطی در دُبر هم، تحلیل صورت می گیرد یا نه؟ گفتیم: اگر تکرّر چند حدیث غیر صحیح را که عبارت «تذوق عُسیلته» اضافه بر «یذوق عسیلتها» دارد، مستفیض دانسته و موجب اطمینان شود، از آن استفاده می شود که علاوه بر مرد، زن هم باید لذّت جماع را بچشد، و چون برای زنها بحسب معمول لذت جماع در قبل است، با وطی در دُبر تحلیل حاصل نمی شود. و در این جلسه؛ بعد از نقل دو مسئله در تحلیل، دنباله مسئله چهارم عروه که عدم کفایت وطی دُبر در وطی واجب در چهار ماه، و عدم تحقق حنث یمین به آن در ایلاء است. و مسئله پنجم که با وطی در دبر حنث قسم بر ترک وطی زوجه محقق می شود، مورد بحث و بررسی قرار می گیرد و در آخر با مختصر بحثی در احکام عزل، بقیه به جلسۀ بعد موکول خواهد شد.

***

الف) طرح دو مسئله در تحلیل مطلّقه ثلاثة:

عرض کردیم که «ذوق العسیلة» کنایه عرفی از جماع و چشیدن لذت آنست، و در مُحلّل و لو انزال شرط نیست ولی باید وطی در قبل باشد، و دُبر کافی نیست چون «تذوق عسیلة» تحقق پیدا نمی کند.

فرعی که قابل طرح است - و لو آقایان بحث نکرده اند - این است که اگر در موردی جماعی در قبل صورت گرفت و زن هیچ لذتی نبرد، آیا کافی نیست و تکرار

ص:1312

لازم است؟ و یا اگر زنی از وطی در دبر لذت برد، آیا تحلیل حاصل می شود؟

جواب منفی است، زیرا «ذوق العسیلة» کنایه است و کنایه در معنای غیر متعارف ظهور ندارد، و باید معنای متعارف معمول در نظر گرفته شود.

مثلاً جمله «زیدٌ کثیر الرماد» کنایه از سخاوت زید است. چون متعارفاً هر کس سخاوتمند باشد، خاکستر خانه اش زیاد است، بنابراین اگر سخاوتمندی اصلاً در خانه اش خاکستر نبود؛ صحیح است دربارۀ او گفته شود: «فلانٌ کثیر الرماد»، یا اگر بخیلی در خانه اش خاکستر زیادی یافت شد، این کنایه دربارۀ او صحیح نیست.

همین طور اگر زنی بخلاف معمول با وطی در قبل مُلتذ نشد «ذاقت عُسیلة» دربارۀ او صادق است، همانگونه که اگر با وطی در دبر ملتذ شد، دربارۀ او صدق نمی کند یا لااقل صدق آن روشن نیست و نسبت به این مورد ظهوری ندارد.

ب) عدم کفایت وطی در دُبر در اسقاط وجوب وطی در چهار ماه، - دنبالۀ مسئلۀ 4 عروة -:

متن عروة: «... و کذا (اشکالٌ) فی کفایته فی الوطی الواجب فی اربعة اشهر...»

ترک مواقعۀ زوجه بیش از چهار ماه جایز نیست مگر در مواردی که استثناء شده مثل اینکه زن اجازه بدهد و یا مسافرتی پیش آید، وجه این حکم ان شاء الله در مسئله 7 بررسی می شود، ولی آنچه فعلاً مورد بحث است این است که آیا برای اسقاط این وجوب، وطی در دبر کافی است؟

مرحوم سیّد اشکال می کنند، ولی بنظر ما باید گفت: «فیه منع» و فتوی به عدم کفایت داد، چون لحن روایات این است که مواقعه در هر چهار ماه مانند حق المضاجعة، از حقوق زن و برای ارفاق به اوست، و در این حق مرد نمی تواند بیش از چهار ماه او را معطل بگذارد زیرا این مدّت نهایت مقداری است که زن می تواند صبر کند «انه غایة صبر المرأة عن الرجل... علم [الله] ان غایة صبر المرأة الاربعة اشهر فی

ص:1313

ترک الجماع(1)»، و تأمین این حق با وطی در قبل است. بنابراین وطی در دبر از حقوق نیست و بر فرض اگر زن درخواست وطی در دبر کند، مرد حق امتناع دارد. آنچه جزء حقوق زن است وطی در قبل است نه مطلق وطی تا مثلاً مرد بتواند بگوید: در هر چهار ماه، وطی بر من واجب است و دبر هم از اقسام آن است.

بلی اگر زن به تبدیل راضی شد، مانعی ندارد، و در واقع زوجه حق خود را اسقاط کرده است، ولی آنچه وظیفه مرد است، وطی در قبل است.

ج) عدم تحقق حنث و رجوع در ایلاء با وطی در دُبر:

اشاره

متن عروة: «... و کذا (اشکالٌ) فی کفایته فی حصول الفئة و الرجوع فی الایلاء ایضاً.»

بیان مسئله:

اگر کسی برای اضرار به زوجه قسم بخورد که بیش از چهار ماه یا دائماً، وطی او را قبلاً ترک کند، به آن ایلاء گویند(2) ، که در این صورت زوجه می تواند به حاکم مراجعه کند و حاکم چهار ماه به زوج فرصت رجوع و مواقعه با همسرش را می دهد ( فئه) و بعد از چهار ماه زوج را مجبور به طلاق یا وطی با او می نماید. این وطی باید در قبل باشد و در دُبر کافی نیست.

نظر استاد - مد ظلّه -

مرحوم سید «اشکالٌ» تعبیر می کند ولی مسئله روشن است و وطی در دبر حتماً

ص:1314

1- (1) روایت محمد بن سلیمان عن ابی جعفر الثانی علیه السلام وسائل ج 22، ص 235، چاپ آل البیت - کتاب الطلاق - ابواب العدد، باب 3، حدیث دوّم.

2- (2) با اینکه ایلاء یک نوع قسم است ولی برخی احکام متعارف قسم ها را ندارد، از جمله اینکه: ترک وطی در قبل بیش از چهار ماه با اینکه امر مرجوحی است و حلف به آن کالعدم است، ولی ایلاء واقع می شود و قسم منعقد می گردد دیگر اینکه: پس از ترافع نزد حاکم، مرد را مجبور به حنث و اداء کفاره یا طلاق می کنند.

کافی نیست، زیرا ایلاء علی التحقیق این است که قسم بخورد بیش از چهار ماه وطی در قبل را ترک کند، و الاّ اگر قسم بخورد الی الابد هم وطی در دُبر نکند، احکام ایلاء بار نمی شود. موضوع ایلاء ترک وطی قبل است و لذا حنث و رجوع آن هم با وطی در قبل محقّق است نه دُبر.

و لذا شیخ طوسی در مبسوط و صاحب جواهر و دیگران که موارد استثناء وحدت حکم وطی در قبل و دبر را بیان کرده اند، ایلاء را ذکر نکرده اند و بجای آن مسئلۀ احصان را - که مرحوم سید متعرّض آن نشده - مطرح کرده اند. و حق هم با آنهاست و نباید ایلاء در اینجا ذکر شود.

زیرا اینکه در بعضی موارد - روی تناسبات حکم و موضوع یا قرائن و بعضی جهات دیگر - وطی در دُبر را ملحق به قبل نمی داند و استثناء می کنند در جائی است که مطلق وطی، موضوع باشد، ولی اگر از اول، موضوعِ نذر و قسم و امثال آن وطی قبل بود - مانند کسی که به جهتی نذر کند وطی در قبل را یک شب ترک نماید - وطی در دُبر تخصّصاً از آن خارج است.

د) از مستثنیات «وحدت حکم وطی در قبل و دُبر» زنای محصنه است:

اگر مردی زنی داشت و می توانست از او متمتع شود و زنا کرد، محصن است و باید رجم شود. و لکن حصان در این صورت مسلم است که زنی داشته باشد که بتواند قبلاً از او متمتع شود، ولی اگر از وطی در قبل مانعی داشت، و لو دُبراً بی مانع بود، این بحث مطرح شده است که آیا احصان صدق می کند یا خیر؟ زیرا در حدیث وارد شده که «من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن»(1) موضوع این حدیث «فرج» است و محل بحث قرار گرفته که آیا شامل «دبر» هم می شود یا خیر؟ در مسئله محل بحث «کسی که از وطی در قبل مانع دارد ولی دبراً بلامانع است» به نظر ما اطلاق کلمه فرج ظهور در خصوص قبل دارد و چنین کسی محصن نیست و رجم نمی شود باید حدّ جلد بر او جاری گردد.

ص:1315

1- (1) وسائل ج 28، ص 68، کتاب الحدود و التعزیرات، باب 2 از حدّ زنا، ح 1.

بله وطی با اجنبیّه چه در قبل باشد و چه در دُبر «زنا» صدق می کند و از این جهت فرقی نیست، چون مطلق ادخال و ایلاج که در زنا وارد شده، دبر را هم شامل می شود.

* از آنجایی که در حدیث کلمه فرج بکار رفته که جای توهم اطلاق است - چون فرج به معنای جامع (اعم از قبل و دبر) هم بکار می رود - مناسب بود مرحوم سید متعرض این فرع می شدند بخلاف مسئله ایلاء که ما یتوهّم التعمیم در آن نیست تا عنوان شود.

ها) بررسی مسئله 5:

اشاره

متن عروة: «اذا حلف علی ترک وطی امرأته فی زمان أو مکان، یتحقق الحنث بوطئها دبراً، الاّ أن یکون هناک انصرف الی الوطی فی القبل، من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفة.»

1) نیازی به قید «فی زمانٍ أو مکانٍ» نیست

این دو ظرف یا متعلّق به خود حلف است، یعنی در یک زمانی یا در مکانی قسم بخورد یا متعلّق به وطی است، یعنی وطی مرأة را در یک زمانی یا در مکانی ترک کند. حالا هر کدام باشد با توجه به موارد ذیل خصوصیتی در ذکر این دو قید نیست:

1 - کسی که قسم خورده زوجۀ متعۀ خود را وطی نکند و اسمی از زمان نبرده است.

2 - کسی که با موافقت همسر دائمش قسم خورده که او را وطی نکند و اسمی از زمان نبرده است یا موارد دیگری که می تواند بر ترک وطی همسر دائمش به طور مطلق قسم بخورد و داخل عنوان «ایلاء» نباشد و مرجوح هم نباشد مثلاً به جهت ضرری مرجوحیت آن رفع شده باشد.

3 - کسی که بر ترک همسر خود قسم خورده و از نظر مکان مطلق گذاشته است (خواه زوجۀ موقت یا زوجه دائمی باشد و با موافقت او قسم بخورد یا مدت قسمش کمتر از 4 ماه باشد که نیازی به موافقت زوجه نیست) خلاصه؛ مواردی که

ص:1316

قسم منعقد می شود و عنوان ایلاء هم بر آن صادق نیست.

در تمام موارد فوق این مسئله مطرح می گردد که با وطی در دبر حنث حاصل می شود یا خیر؟ در حالی که قسم او یا از نظر زمان مطلق است یا از نظر مکان. پس ذکر این دو قید لازم نیست.

2) بیان مسئله

اگر قسم خورد که در مدّتی وطی نکند، اطلاق کلمه وطی، هر دو صورت را می گیرد و با وطی در دبر حنث محقّق می شود.

امّا اگر قرینه ای - مثل عدم انعقاد نطفه - بود، قسم منصرف به وطی در قبل است و با وطی در دبر حنث محقق نمی شود.

البته بحثی است که آیا آنچه در ضمیر حالف است و لو به آن توجه ندارد، به منزلۀ قیود مذکوره است تا موضوع را متضیّق کند یا باید حتماً قید در لفظ ذکر شود، ان شاء الله در جلسۀ آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

و) بررسی مسئلۀ 6:

اشاره

متن عروة: «یجوز العزل بمعنی اخراج الآلة عند الانزال و افراغ المنی خارج الفرج...»

1) تحریر محل بحث

مورد بحث جائی است که 8 قید داشته باشد، بدین معنا که با فقدان هر قید جوازش مسلّم است، این قیود عبارتند از:

1 - زن معقودۀ مرد باشد نه ملک یمین یا محلّلۀ او

2 - دائمه باشد نه متمتع بها

3 - حرّه باشد، لذا عزل از امه دیگری که با مردی ازدواج کرده، بلا اشکال است

4 - زوجه اذن نداده باشد

5 - موقع عقد حق عزل برای زوج شرط نشده باشد

ص:1317

6 - وطی در قبل باشد

7 - اختیاری باشد یعنی شرعاً موجب ضرر معتنی به، به خودش یا زن نگردد و به طور کلی عنوان ثانوی محلّل در کار نباشد

8 - جزء شش طائفه مستثنی در روایت نباشد(1)

با تمامی این شرایط محل بحث قرار گرفته که آیا عزل جایز است یا خیر؟

2) محتملات و اقوال در مسئله

چهار احتمال بلکه شاید چهار قول در مسئله هست:

1 - حرمت عزل و وجوب پرداخت دیه (ده دینار)

2 - جواز عزل و عدم وجوب دیه

3 - جواز با وجوب دیه

4 - حرمت با عدم وجوب دیه

3) طرح اجماع شیخ طوسی رحمه الله

اشاره

مرحوم شیخ طوسی در خلاف، دعوای اجماع بر حرمت عزل و ثبوت دیه کرده است، که عبارت آن نقل می شود:

در کتاب الدیات می نویسد: «اذا عزل الرجل عن زوجته الحرّة بغیر اختیارها فان علیه عشرة دنانیر، و خالف جمیع الفقهاء (یعنی عامه) فی ذلک دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم.»(2)

و در کتاب النکاح آمده است: «العزل عن الحرّة لا یجوز الا برضاها، فمن عزل بغیر رضاها اثم، و کان علیه نصف عشر دیة الجنین عشرة دنانیر، و للشافعی فیه قولان (وجهان):

احدهما انه محظور لا یجوز ما قلناه غیر انّه لا یوجب الدیة و المذهب انّ ذلک مستحب و لیس

ص:1318

1- (1) روایت یعقوب الجعفی یا الجعفری قال: سمعت ابا الحسن علیه السلام یقول: لا بأس بالعزل فی ستة وجوه: المرأة التی تیقنت انها لا تلذ، و المسنّة، و المرأة السلیطة، و البذیة، و المرأة التی لا تُرضع ولدها، و الأمة - (وسائل، ج 20، ص 152، باب 76 از مقدمات نکاح، ح 4) و چون أمة را قبلاً شمردیم، پنج طائفه می ماند.

2- (2) خلاف کتاب الدیات مسئله 123.

بمحظور.

دلیلنا اجماع الفرقة اخبارهم و طریقة الاحتیاط.»(1)

مرحوم صاحب جواهر اجماع محکی از شیخ طوسی را بجهت آنکه:

(الف) با نقل ابن ادریس معارض است زیرا ایشان فرموده که قول به حرمت نه تنها اجماعی نیست که شاذّ است.

(ب) بعلاوه معظم فقها مخالف حرمت عزل هستند. سپس می فرماید بعضی نیز گفته اند: ظاهر عبارت مختلف این است که شیخ طوسی دعوای اجماع بر استحباب ترک عزل کرده است نه تحریم آن(2).

نقد استاد مد ظلّه:

اما راجع به ذیل کلام صاحب جواهر ره؛ ما به مختلف و خلاف مراجعه کردیم چنین چیزی نبود و هر دو به حرمت حکم کرده بودند. در کتاب النکاح خلاف، به عدم جواز تصریح شده و در دیات خلاف فرموده: «علیه عشرة دنانیر» و از این عبارت استحباب فهمیده نمی شود(3).

4) بررسی اجماع مرحوم شیخ رحمه الله

بسیاری از فقها مسئله را عنوان نکرده، و اکثر کسانی که عنوان کرده اند فتوی به کراهت داده و شهرت بر حرمت هست و قائلین به حرمت اندکند، با این حال چگونه شیخ دعوای اجماع کرده است؟ شاید وجه آن این باشد که:

اگر در موردی روایتی باشد و شیخ مطلبی از آن استفاده کند، به لحاظ مبنای سابقین در عمل به خبر واحد، شهادت اجمالی می دهد که فتوای دیگران هم چنین بوده است.

ص:1319

1- (1) خلاف کتاب النکاح مسئله 143.

2- (2) عبارت جواهر: کل ذلک مع ما قیل من أنّ ظاهر عبارته المحکیة فی المختلف فی کتاب الدیات: أنّ دعوی الاجماع المزبور انما هو علی استحباب ترکه لا تحریمه. جواهر، ج 29، ص 114.

3- (3) محتمل است قائل، وجه دوّم شافعی را با مختار شیخ اشتباه گرفته باشد.

همانگونه که خود مرحوم شیخ در موضعی از خلاف می نویسد:

کتاب الحج - مسئلۀ 8: «اذا کان لولده مال روی اصحابنا انه یجب علیه الحج و یأخذ منه قدر کفایته و یحج به و لیس للابن الامتناع منه و خالف جمیع الفقهاء [ای العامة] فی ذلک [دلیلنا] الاخبار المرویة فی هذا المعنی من جهة الخاصة قد ذکرناها فی الکتاب الکبیر و لیس فیها ما یخالفها فدلّ علی اجماعهم علی ذلک(1).

بدیهی است همچنان که اگر ما در تطبیق حد وسط به موردی با شیخ موافق نبودیم و استظهار کردیم که آن روایت دال بر فلان مطلب نیست، دیگران هم ممکن است این را قبول نداشته و به نتیجه آن فتوا ندهند.

خلاصه، نمی توانیم با کبریات کلّی که صغرای آن را خود شیخ تعیین کرده، و بخاطر آن دعوای اجماع نموده، موافقت کنیم.

5) حکم عزل در متمتع بها

فقها - حتی قائلین به حرمت - جواز عزل در متمتع بها را بلا اشکال می دانند ما قدری تتبع کردیم فارقی بین متعه و دائم در روایات نیافتیم، دلیل فقها دعوای اجماع است.

و لکن اکثر قدماء (قائلین به حرمت عزل یا کراهت آن) این فرق را عنوان نکرده اند، و مقتضای اطلاق کلمات آنها، عدم فرق بین متمتع بها و دائم است. تنها ابن حمزه در وسیله بین این دو فرق نهاده است، پس چگونه این اجماع می تواند مستند و فارق باشد!

«* و السلام *»

ص:1320

1- (1) خلاف ج 1، ص 413، همچنین رجوع کنید به کتاب کشف القناع عن وجوه حجیة الاجماع محقق کاظمی ص 217 به بعد.

1378/8/12 چهارشنبه درس شمارۀ (146) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته بحث پیرامون مسئله عزل آغاز گردید. در این جلسه در ابتدا نکته ای را در عبارت زیر مسئلۀ 4 در اینکه آیا وطی در دبر مصداق رجوع در مسئله ایلاء است از مرحوم آقای حکیم نقل کرده و آن را بررسی می کنیم سپس مسئلۀ 5 را مجدداً طرح کرده معانی متحمل از کلام مرحوم سید را بررسی می کنیم.

***

الف) صدق رجوع در ایلاء با وطی در بر:

1) آیا وطی در دبر مصداق رجوع در ایلاء است؟

در مسئلۀ ایلاء، کسی که قسم خورده وطی همسر خود را ترک کند، حکم این است که پس از مراجعه زن به حاکم شرع، وی دستور می دهد یا همسر خود را طلاق ده و یا به وی رجوع نماید. حال آیا با وطی در دبر رجوع صدق می کند یا خیر؟

فقهاء وطی در دبر را استثناء کرده و می فرمایند مصداق رجوع نمی باشد و حتماً باید وطی در قبل صورت پذیرد.

2) قول کشف اللثام در مسئله

مرحوم آقای حکیم به نقل از کشف اللثام می فرمایند «ایلاء فقط با قسم به ترک وطی در قبل حاصل می شود و قسم خوردن بر ترک وطی در دبر موجب ایلاء نیست سپس مرحوم آقای حکیم می فرمایند: وجه فرمایش ایشان این است که ملاک معتبر

ص:1321

در ایلاء وقوع قسم به گونه ای است که موجب اضرار به زوجه باشد و مسلم است که ترک وطی در دبر موجب اضرار به زوجه نیست و بنابراین چنانچه مردی قسم بخورد که همسر خود را وطی دبر ننماید مُولی بشمار نمی آید.

3) پاسخ مرحوم آقای حکمی نسبت به قول کشف اللثام

مرحوم آقای حکیم قول مزبور را با تعبیر اللّهم أن یقال پاسخ داده و می فرمایند:

ترک وطی در دبر اگر چه از جهت تلذّذ، موجب اضرار به زوجه نمی باشد ولی جهت هجران و بی اعتنایی نسبت به زوجه موجب ضرر است و هجران و بی اعتنائی کلی و علی الاطلاق مبغوض شارع است و خود وطی در دبر باعث از بین رفتن هجرانِ کلی و ضرر ناشی از آن می شود.

4) نقد فرمایش مرحوم آقای حکیم توسط استاد مد ظله

چگونه بر ترک امری که نزد خودِ زنها منکَر است (وطی در دبر) و آن ها متعارفاً از این امر اجتناب می کنند و باعث ایذاء آنها می گردد اطلاق هجران می شود. آیا اگر مرد تمام تمتّعات را به شکل مطلوب انجام دهد و مثلاً وطی در دبر را ترک کند عرفاً این ترک را بی اعتنائی و هجران تلقی می کند؟

مسلم چنین نیست و لذا در بعضی از روایات به مرد می گوید که با این عمل موجب اذیت همسر خود نشود. در نتیجه مرد با قسم به ترک وطی در دبر مُولی به شمار نمی آید.

ب) بررسی مجدد مسئلۀ 5:

اشاره

1) طرح مسئله 5 و ترجمۀ آن

«اذا حلف علی ترک وطء امرأته فی زمان او مکان یتحقق الحنث بوطئها دبراً الاّ ان یکون هناک انصراف الی الوطی فی القبل من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفة».

ص:1322

1- (1) این مسئله در جلسه قبل طرح گردید و بدون بحث از آن گذشتیم ولی بنظر می رسد نکاتی قابل بحث در آن می باشد.

ترجمه: اگر شخصی قسم بخورد که وطی همسر خویش را در زمان یا مکان خاصی ترک نماید چنانچه در زمانه یا مکان مزبور وطی در دبر نماید قسم خود را حنث نموده است است مگر چنین قسمی منصرف به وطی در قبل باشد از این جهت که غرض و هدف از قسم خوردن عدم انعقاد نطفه می باشد».

کلام در این است که مراد مصنف از اینکه اگر چنین قسمی منصرف به وطی در قبل باشد حنث قسم با وطی در دبر محقق نمی گردد چیست؟ دو وجه از کلام مرحوم سید محتمل می باشد:

2) وجه اول از مراد مرحوم سید در این مسئله

برای بیان این وجه مقدمه ای ارائه می گردد:

مقدمه: جمعی از فقهاء در عقودی مانند بیع، اجاره و... صرف قصد را کافی ندانسته و برای تحقق معامله انشاء را نیز لازم دانسته اند. انشاء به وسیلۀ الفاظی واقع می شود که این الفاظ باید - هر چند با قرینه - کاشف از قصد واقعی و مُنشأْ باشد.

حال اگر یکی از طرفین معامله لفظی را بگوید و مراد واقعی چیزی است که او از آن لفظ - حتی با قرینه نیز - استفاده نمی گردد قطعاً این معامله نسبت به مراد واقعی او مورد امضاء شارع قرار نگرفته و کفایت نمی کند.

تطبیق مسئله: اگر در باب عقود انشاء را لازم دانستیم، در باب حلف و نذر نیز انشاء لازم است. حال اگر کسی قسم خورده است که با همسر خود وطی ننماید و مراد قلبی او اعم از وطی قبل و دبر باشد و الفاظی که در قسم استفاده کرده است - حتی با قرینه - کاشف از مراد وی نباشد ولی به حسب متفاهم عرفی استفاده می شود که مراد وی از ترک وطی، ترک وطی در قبل است، چرا که معمولاً در عرف جهت هدم استیلاد چنین تصمیم گرفته می شود؛ در چنین فرضی مسلم است که موضوع قسم به نحو عام مورد امضاء شارع مقدس قرار نگرفته است، چرا که الفاظ مظهر مراد واقعی منشِأ نمی باشد.

ص:1323

در فرض عدم امضاء شارع در این مسئله، دو احتمال متصور است که بنظر می رسد شاید مراد مرحوم سید از این مسئله احتمال دوم باشد.

احتمالات فوق عبارتند از:

احتمال اول: چنین انشائی که مراد واقعی مُنشِئ با الفاظ انشاء شده مطابقت نمی کند باطل است و در نتیجه عمل به چنین قسمی واجب نیست.

احتمال دوم: چنین انشائی انحلال پیدا می کند یعنی کسی که قصد دارد وطی در قبل و دبر را ترک کند ولی در انشاء قسم از الفاظی استفاده کند که به صورت متعارف وطی در قبل فهمیده می شود، انشاء در حدی که از الفاظ استفاده می شود صحیح است. بنابراین انشاء نسبت به وطی در قبل صحیح و نسبت به وطی در دبر باطل است در صورت وطی در دبر احکام حنث قسم بر وی بار نشده و موظف به پرداختن کفاره نمی باشد. این احتمال نظیر مسئلۀ بیع ما یملک و بیع ما لا یملک در عقد واحد است که می فرمایند این بیع نسبت به ما یملک صحیح و نسبت به ما لا یملک باطل می باشد.

3) نقد استاد مد ظلّه به وجه اول

قیاس باب عقودی مانند بیع و اجاره به حلف و نذر صحیح نیست چرا که در باب عقود طرفین معامله اشخاص بوده و چنانچه الفاظ حاکی از مراد نباشد موجب غرر و جهالت می گردد و بنابراین صرف قصد قبلی کفایت نمی نماید بلکه باید توسط الفاظ - هر چند با قرینه - اظهار گردد ولی در مسئلۀ حلف و نذر و مانند آن طرفِ ایجاد کنندۀ عقد خدا می باشد و اینکه باید مُفهِم مراد باشد ضرورتی ندارد بلکه کافی است قصد کرده باشد و انشاء عقد نیز انجام شده باشد و ضرورتی ندارد که عرف عمومی مقصود وی را از الفاظِ انشاء شده بدانند بلکه همین که خود مقصودِ از انشاء عقد را می دانست با انشاء عقد احکام آن ثابت بوده و بار می گردد.

4) وجه دوم از مراد مرحوم سید در این مسئله

ص:1324

شاید مراد مرحوم سید از این مسئله این باشد که گاه معنی متعارف از الفاظی که اداء می گردد با قصد واقعی ایجاد کنندۀ الفاظ تفاوت دارد مثلاً معنی متعارف عام بوده و قصد قبلی خاص است و یا بالعکس معنی متعارف خاص بوده و قصد قلبی عام است؛ ولی چنانچه در حین عقد باطن لفظ مورد توجه قرار داده و به طرف بگوئیم مراد تو از این الفاظ معنای متعارفی است که استفاده می شود، وی آن را انکار می نماید. در چنین صورتی جمود به لفظ صحیح نبوده و باید قصد قلبی طرف، مورد توجه قرار گیرد. بنابراین مراد مصنف مطابق این وجه این است که اگر کسی قسم خورده است همسر خویش را وطی ننماید مستفاد و متعارف از قسم، اعم از وطی دبر و قبل است و با وطی در دبر احکام حنث قسم بار می گردد مگر اینکه قصد واقعی وی به وطی در قبل انصراف داشته باشد یعنی اگر از وی بپرسیم مراد تو از قسم چه بود؟ اظهار می دارد وطی در قبل بوده چرا که هدف مثلاً عادم استیلاد می باشند.

5) بررسی وجه دوم از مراد مرحوم سید ره

اشاره

این وجه صحیح تر بنظر می رسد و برای شرح آن به مسئلۀ مشابه توجه فرمائید:

مسئله: شخصی می داند که پیاز برای او زیان دارد و با وجود علاقه زیاد به پیاز، قسم می خورد که خوردن آن را ترک نماید. پس از مدتی وی متوجه می شود که چنانچه پوست روی پیاز را جدا سازد ضرر آن برای او برطرف می گردد. آیا در چنین صورتی اگر پوست پیاز را کنده و آن را بخورد قسم خود را حنث کرده و باید کفاره بپردازد یا خیر؟

پاسخ: پرداخت کفاره بر وی واجب نیست چرا که اگر در حین قسم به وی توجه داده می شد که با جدا کردن پوست روی پیاز، زیان آن برطرف می شود قطعاً چنین صورتی را از موضوع قسم خود خارج می کرد.

دلیل این پاسخ روایاتی است که این مضمون را تأیید می نماید که به 3 روایت

ص:1325

استدلال می شود:

روایت اول: صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج

«قال: سألت ابا الحسن (علیه السلام) عن امرأة حَلَفَت بعتق رقیقها أو المشی الی بیت الله الحرام أن لا تخرج الی زوجها ابداً، و هو ببلدٍ غیرَ الارض التی هی بها، فلم یرسل الیها نفقه و احتاجَت حاجةً شدیدة و لم تقدر علی نفقة. فقال: انّها و ان کانت غضی فانّها حَلَفَت حیث حَلَفَتْ و هی تنوی أن لا تخرج الیها طائعة و هی تستطیع ذلک، و لو علمت أنْ ذلک لا ینبغی لها لم تحلف، فلتخرج الی زوجها و لیس علیها شیء فی مینها، فانّ هذا أبرّ(1)»

در این روایت زنی قسم خورده که به شهری دیگر که شوهر وی در آن سکونت دارد نرود و شوهر او نیز نفقه برای او نفرستاده و زن به فشار می افتد. امام علیه السلام می فرمایند: زن در حال قسم عصبانی و غضبناک بوده و حلف او باطل است و اگر باطل نباشد قسم او بر این فرض بوده است که در حال اختیار پیش شوهر خود نرود و اگر در هنگام قسم می دانست که چه شرائطی برای وی واقع می شود قسم نمی خورد. پس پیش شوهر خود برود و چیزی بر عهدۀ وی نیست و نقض قسم به احسان نزدیکتر است.

روایت دوم:

«عن أبی بصیر عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن رجل أعجبته جاریةُ عمّته، فخاف الإثم، و خاف أن یصیبها حراماً، و أعتق کل مملوک له و حلف بالأیمان أن لا یمسّها ابداً، فماتت عنه، فورث الجاریة، علیه جناح أن یَطَأها؟ فقال إنّما حلف علی الحرام، و لعلّ الله أن یکون رحمه فورثه ایّاها لما عَلِم من عفّته(2)».

توضیح: همانگونه که ملاحظه می گردد شخصی قسم خورده است که جاریه ای را ابداً وطی ننماید (به جهت حرمت ارتباط با وی) ولی پس از مدتی خود مالک

ص:1326

1- (1) تهذیب الاحکام 62/399:8، باب الایمان و النذور

2- (2) تهذیب الأحکام 110/273:8، کتاب الایمان و النذور

جاریه می شود، امام (علیه السلام) می فرمایند: قسم وی نسبت به این حالت باطل است.

گویا چنین فرضی مورد تصور نبوده و اگر تصور آن را می کرد این قید را اضافه می نمود.

روایت سوم: صحیحه أبی ولاّد الحنّاط

«عن ابی ولاد الحناط قال: اکتریت بغلاً الی قصر ابن هبیرة ذاهباً و جائیاً بکذا و کذا...

فأخبرت صاحب البغل بعذری و أردت ان اتحلّل منه ممّا صنعت و أرضیه، فبذلت خمسة عشر درهماً، فابی أن یقبل، فتراضینا بابی حنیفة، فأخبرته بالقصة و أخبره الرجل... فقال: ما أری لک حقاً... قال فخرجنا من عنده، و جعل صاحب البغل یسترجع، فرحمته ممّا أفتی به أبو حنیفة فأعطیته شیئاً و تحللت منه فحجت تلک السنه، فأخبرت أبا عبد الله (علیه السلام) بما أفتی به ابو حنیفه، فقال لی: فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکاتها قال:

فقلت لأبی عبد الله (علیه السلام) فما تری انت؟... قال: نعم، قیمة بغل یوم خالفته....

قال: ان کنت أعطیه دراهم و رضی بها و حلّلنی؟ فقال: انّما رضی بها و حلّلک حینَ قضی علیه أبو حنیفة بالجور و الظلم، و لکن ارجع الیه فاخبره بما افتیتکَ به، فان جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک(1)».

طرح یک نکتۀ کلی:

سؤال کلی مطرح است که چنانچه از روی اشتباه اذنی داده شود، مأذون است با علم به اشتباه می تواند مطابق اذن عمل نماید.

از بیان مرحوم آقای نائینی استفاده می شود که اگر اشتباهاً اذن به کلی داده باشد و فرد مأذون کلی را بر فرد تطبیق دهد، مأذون با علم به اشتباه نمی تواند مطابق اذن عمل کند ولی اگر مستقیماً در اثر اشتباه به یک امر جزئی اذن داده شود مأذون می تواند مطابق اذن عمل کند هر چند عالم به اشتباه باشد.

ولی این مطلب صحیح نیست چرا که صرف اذن در یک امر جزئی موجب نمی گردد شخص مأذون خود را در تصرف مجاز بداند چرا که عرف چنین اذنی را

ص:1327

1- (1) کافی 290:5

مانند عدم اذن می دانند مثلاً اگر دزدی به منزل شخصی رفته و شخص به تصور این که وی از اعضاء خانوادۀ اوست به او اجازۀ بردن بعضی از اموال را می دهد. مسلماً این اذن در امر جزئی که ناشی از یک اشتباه است مجوزی شرعاً برای بردن مال نشده و چنانچه مال برده شود مصداق سرقت است.

استناد به روایت:

دلیل شرعی این مدّعی صحیحه ابی ولاد است که در آن با اینکه طرف در یک دعوی و قضیۀ شخصی رضایت و حلیت داده است و وی را بریء نموده است ولی امام می فرمایند اذن و رضایت وی بر اساس فتوی باطلی که ابو حنیفه داده صورت گرفته و ساقط است و باید مجدداً از و اذن گرفته و حلالیت طلب کنی.

خلاصه:

از روایات مطرح شده استفاده می شود که بسیاری از انشائات که در واقع بر روی فروض خاصی ایجاد گردیده است در صورت عدم فرض مزبور انشاء فوق باطل بوده و دارای احکام خاص نمی باشد. پس مراد مرحوم سید از این مسئله این است که اگر شخص قسم بخورد همسر خود را وطی نکند چنانچه از خود او و از قصه پرسیده شود قسم شما اعم از وطی دبر و وطی قبل است؟ و او فقط وطی قبل را تصدیق کند حرمت وطی فقط نسبت به وطی قبل ثابت می گردد و مراد انصراف یعنی قصد ارتکازی شخص می باشد.

تذکر: بسیاری از عقود و ایقاعات به دواعی و انگیزه های خاصی صورت می پذیرد و صرف عدم تحقق انگیزه و داعی موجب بطلان عقد یا ایقاع نمی گردد و بین بحث مطرح شده و مسئلۀ داعی تفاوتهائی وجود دارد که بسیار دقیق بوده و مورد بحث و دقت علماء قرار گرفته است که فرصتی برای طرح این مبحث وجود ندارد. «* و السلام *»

ص:1328

1378/8/16 یکشنبه درس شمارۀ (147) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث دربارۀ حکم عزل مرد از زوجه خود بود و مواردی را که عزل قطعاً جایز است در جلسه قبل ذکر کردیم، در این جلسه ضمن نقل اقوال فقها درباره این مسئله، فتوای حرمت را از 6 فقیه در 7 کتاب نقل می کنیم ولی قولِ اشهر، جواز است، سپس وجوه استدلال بر تحریم، از جمله استدلال بر تحریم از راه لزوم دیه در عزل که تقریبی بر اثبات دیه است، را ذکر کرده و روایتی مستقل در این زمینه از کلام فقها بدست آورده ولی در ثبوت این روایت در مصادر اصلی حدیثی اشکال کرده سپس در بارۀ شاذّ نبودن روایت و فتوای اکثر فقها قبل از ابن فهد حلّی به لزوم دیه سخن گفته و ملازمه بین ثبوت دیه و حرمت را تمام می دانیم، در ادامه به دلیل دوم تحریم (روایت یعقوب جعفری) پرداخته درباره چگونگی اثبات اعتبار آن سخن خواهیم گفت.

***

الف) بررسی حکم عزل مرد:

1) اشاره به فتاوای فقها

مسئله جواز یا حرمت عزل از قدیم مورد بحث بین علما بوده است، 6 فقیه بزرگ در 7 کتاب به حرمت فتوا داده اند که عبارتند از شیخ مفید در مقنعه، شیخ طوسی در خلاف و مبسوط (بلکه در خلاف ادعای اجماع هم کرده)، ابن حمزه در وسیله، کیدری در اصباح، شهید اول در لمعه، فاضل مقداد در تنقیح.

برخی از فقها نیز تنها به نقل قول در مسئله (و احیاناً ادله آن) اکتفا کرده خود

ص:1329

فتوای صریحی نداده اند همچون علامه در تذکره و تحریر، فخر المحققین در ایضاح و به عین عبارت او عمیدی در کنز الفوائد و ابن فهد در مهذب البارع.

ولی بی شک مشهور بین فقها (قدیماً و جدیداً) جواز عزل است، ازاین رو علامه حلّی در مختلف این فتوا را به مشهور و فخر المحققین در ایضاح و عمیدی در کنز الفوائد و صاحب حدائق آن را به مشهور بین الاصحاب و شهید ثانی در روضه و نیز صاحب حدائق در موضعی دیگر از حدائق آن را به اشهر، و شهید ثانی در مسالک و صاحب مدارک در نهایة المرام و فاضل اصفهانی در کشف اللثام آن را به اکثر و محقق ثانی در جامع المقاصد آن را به اکثر متأخرین نسبت داده است.

قائلان به جواز عزل (و کراهت آن) عبارتند از کلینی (با عنایت به عنوان باب العزل در کافی و ذکر تنها روایات مجوزه در آن) ابن جنید (با توجه به عبارت منقول از وی که جواز عزل را به روایاتی از امام سجاد و امام باقر علیهما السلام نسبت داده و چیزی در رد این روایات نگفته)، صدوق در فقیه (زیرا در این کتابِ فتوایی، تنها روایت محمد بن مسلم را که دال بر جواز است، آورده و روایت معارض آن را نقل نکرده)، شیخ طوسی در نهایة، ابن برّاج در مهذّب، ابن ادریس در سرائر، محقق حلی در شرایع و نافع، یحیی بن سعید در جامع، و نیز در نزهة الناظر (منسوب به یحیی بن سعید)، فاضل آبی در کشف الرموز، علامه حلی در قواعد، تبصره، ارشاد، تلخیص، مختلف، ابن فهد در مقتصر، صیمری در غایة المرام، محقق کرکی در جامع المقاصد و ظاهر شهید ثانی در مسالک (در روضه نیز به جواز مایل است) محقق اردبیلی در مجمع الفائدة، صاحب مدارک در نهایة المرام، ظاهر مجلسی اول در روضة المتقین، و سبزواری در کفایه و فیض کاشانی در مفاتیح الشرائع، فاضل اصفهانی در کشف اللثام، محدث بحرانی در حدائق، صاحب ریاض، نراقی در مستند و....

بنابراین قول به جواز اشهر است.

ص:1330

فاضل مقداد در تنقیح، سید مرتضی را نیز از زمره فقهای تجویزکننده عزل برشمرده ولی با عنایت به عدم یافتن عنوان این مسئله در کتب موجود سید مرتضی و نیز عدم نقل علاّمه حلی و دیگران که اختلافات فقها را نقل کرده اند، احتمال اشتباه فاضل مقداد در این نقل وجود دارد(1).

بنابراین مسئله دو قول مشهور دارد.

نحوۀ طرح بحث در کلمات برخی از فقها همچون مرحوم آقای خوئی به گونه ای است که فتوای به حرمت بلا وجه و بطلان آن آشکار و واضح می باشد ولی می توان تقریباتی برای این قول ذکر کرده و بحثی علمی در این زمینه صورت داد.

2) ادله تحریم

به عنوان مقدمه می گوییم که در هر مسئله از جمله در این مسئله باید سه مرحله پی درپی را پیمود:

مرحله اول (مرحله اقتضا): آیا دلیلی بر تحریم وجود دارد؟

مرحله دوم (مرحله مانع): اگر دلیل بر تحریم وجود داشته که ذاتاً اعتبار دارد، آیا مانعی در کار هست و روایت متعارضی که ظاهر در جواز است، وجود دارد.

مرحله سوم (نتیجه گیری): اگر برای هر دو دسته دلیل وجود دارد چگونه آنها را با هم جمع کنیم؟

در مرحله اول می توان دلیلی بر اثبات تحریم ذکر کرد:

عزل، دیه دارد، پس حرام است، این دلیل بر دو مقدمه استوار است:

مقدمه اول: اصل ثبوت دیه در عزل، مقدمه دوم: ملازمه بین ثبوت دیه و حرمت.

برای اثبات مقدمه اول برخی به روایت دیات ظریف بن ناصح از امیر المؤمنین علیه السلام تمسک جسته اند: «افتی علیه السلام فی منّی الرجل یفزع عن عرسه فیعزل

ص:1331

1- (1) استاد - مدّ ظلّه - در جلسه آینده توضیحی درباره این که آیا از کلام سیّد مرتضی در امالی فتوای وی در مسئله عزل بدست می آید؟ خواهند آورد.

عنها الماء و لم یرد ذلک نصف خمس المائة عشرة دنانیر(1)».

بر مضمون این روایت سید مرتضی ادعای اجماع کرده و فقهایی که این مسئله را عنوان کرده و ما مراجعه کردیم بر طبق آن فتوا داده اند، ولی استدلال به این روایت در بحث ما که عزل مرد از زن خودش می باشد، بسیار ضعیف است و اشکال آن در کتب فقهی ذکر شده است.

ولی به نظر می رسد که نظر فقها در اثبات دیه به روایت دیگری است که در کتب حدیثی موجود ذکر نشده است، وجود این روایت مستقل، از کلمات سه نفر از فقها روشن می گردد، و بعید نیست که کلمات شیخ هم به همین ناظر باشد.

3) کلمات فقهاء درباره روایت مستقل در ثبوت دیه در عزل

ابن ادریس می نویسد: «من افزع رجلا و هو علی حال الجماع فعزل عن امرأته کان علیه دیة ضیاع النطفة عشرة دنانیر...» و پس از مطالبی می فرماید: «و قد روی انه اذا عزل الرجل عن زوجته الحرة بغیر اختیارها کان علیه عُشر دیة الجنین یسلمه الیها و هذه روایة شاذة لا یعوّل علیها و لا یلتفت الیها لانّ الاصل براءة الذمة، و لانّا قد بیّنا انّ العزل علی حرّه مکروه و لیس بمحظور».

ایشان با این که در مسئله افزاع، فتوای به ثبوت دیه داده، در عزل اختیاری مرد به روایتی اشاره کرده که شاذّه است و غیر قابل اعتنا، پس اصل روایت را پذیرفته و این روایت غیر از روایت مربوط به افزاع است.

یحیی بن سعید در جامع می نویسد: «و من افزع رجلاً مجامعاً یرید الانزال فعزل فعلیه عشر دیة الجنین»، پس از آن آورده: «و روی انّه اذا عزل عن امرأته الحرة کرهاً فعلیه لها مثل ذلک.»

ص:1332

1- (1) وسائل، 35674/312:29، باب 19 از ابواب دیات الاعضاء، از کتاب الدیات، ح 1.

فاضل آبی شاگرد محقق حلّی در کتاب کشف الرموز برای اثبات دیه به دو روایت تمسک می کند؛ یکی همان روایت افزاع ( دیات ظریف) و دیگری روایت خاص به مسئله، او می گوید:

«و فی اخری، لا یعزل عن الحرّة الا باذنها فان عزل فعلیه عشرة دنانیر، و قال المتأخّر(1) هذه روایة شاذة لا عمل له فلا دیة».

در مختلف هم عبارتی دارد که نشان از روایت مستقل می باشد، ایشان از مقنعه نقل می کند:

«اذا عزل الرجل عن زوجته الحرة بغیر اختیارها فانّ علیه عشر دیة الجنین یسلّمه الیها و هی عشرة دنانیر علی ما جاء به بعض الحدیث».

جمله «علی ما جاء به بعض الحدیث» در نسخ موجود مقنعه نیست، بنابراین یا در نسخه علاّمه از مقنعه وجود داشته، یا ضمیمه ای است که علامه حلّی بر عبارت مفید افزوده و بهر حال از آن برمی آید که شیخ مفید یا علاّمه حلّی به روایتی در خصوص مسئله عزل اشاره می کند.

از عبارت مبسوط و خلاف و نهایة هم شاید همین معنا استفاده گردد.

در مبسوط آمده: «ان کانت تحته مملوکة جاز له أن یعزل بغیر امرها بلا خلاف و ان کانت زوجة فان کانت امة کان له العزل ایضاً و ان کانت حرة فان اذنت له فلا بأس و ان لم تأذن فهل له العزل علی وجهین احدهما لیس له ذلک و هو اظهر فی روایاتنا لانهم اوجبوا فی ذلک کفارة...»

ظاهر این عبارت شاید این باشد که روایتی وجود دارد که با این تفصیل خاص کفاره را لازم کرده بنابراین این روایت نمی تواند روایت افزاع باشد، بلکه روایت مستقلی است.

در خلاف در کتاب نکاح آمده (م 143): «العزل عن الحرة لا یجوز الاّ برضاها فمن عزل بغیر رضاها اثم و کان علیه نصف عشر دیة الجنین عشرة دنانیر دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و طریقة الاحتیاط».

و در کتاب الدیات م 123 می نویسد:

«و کذلک اذا عزل عن زوجته الحرّة بغیر اختیارها فان علیه عشرة دنانیر... دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم» و در نهایة می گوید: «اذا عزل الرجل عن زوجته الحرة بغیر اختیارها کان علیه عشر دیة الجنین یسلمه الیها - علی ما روی فی بعض الاخبار -» و این عبارت بجز

ص:1333

1- (1) مراد از متأخّر در اصطلاح فاضل آبی، ابن ادریس است که عصر وی قریب به عصر او می باشد.

جمله «علی ما روی فی بعض الاخبار» در مقنعه ذکر شده و گفتیم که علاّمه عبارت مقنعه را به همراه «علی ما جاء به بعض الحدیث» نقل کرده است.

از مجموع این عبارات ممکن است انسان مطمئن شود که روایتی دیگر در دست علمای گذشته بوده که به دست ما نرسیده است(1).

ان قلت: این روایت چرا در کتب حدیثی شیخ طوسی ذکر نشده است؟

قلت: شیخ طوسی کارِ بسیار و مسئولیتِ بی شمار و مجالِ اندک داشته و طبیعتاً فرصت استقصای کامل احادیث را نداشته و احتمال از قلم افتادن روایاتی چند از دست وی منتفی نیست.

4) نقد ثبوت روایت مستقل

عبارات علما که از آن ثبوت روایت مستقل صراحتاً استفاده می شود، سه کتاب است، سرائر ابن ادریس، جامع یحیی بن سعید و کشف الرموز فاضل آبی، کلام ابن ادریس کاملاً شبیه عبارت مقنعه مفید و نهایه شیخ است، در عبارت مقنعه مطلب صریحاً به روایت نسبت داده نشده ولی ممکن است از این که مفید با الفاظ روایات فتوا می دهد کسی از عبارت وی روایاتی را نتیجه بگیرد و شاید به همین جهت شیخ طوسی در نهایه عین الفاظ مفید را آورده ولی کلمه «علی ما روی فی الاخبار» را بدان افزوده است، البته عبارت شیخ طوسی صریح و یا ظاهر قوی در روایت مستقل در مسئله نیست و ممکن است همانند عبارت مقنعه مفید ناظر به روایت ثبوت دیه در افزاع باشد (نه یک روایت مستقلّ).

بهر حال ابن ادریس به کلمات شیخ طوسی بسیار ناظر بوده و با عبارات نهایة به گونه روایت برخورد می کند، بلکه گاه آن را تنها نقل روایت می داند و فتوای شیخ

ص:1334

1- (1) بسیاری از کتابها تا زمان شهید اول وجود داشته ولی پس از آن کسی از آنها مستقیماً مطلبی نقل نمی کند. استاد - مدّ ظلّه - در توضیح این امر این احتمال را قوی دانستند که منشأ نابودی این گونه کتابها حمله تیمور «م 792) بوده که پس از زمان شهید اول (م 786) درگذشته است، در حمله تیمور ایران و شام که دو مرکز عمده کتابهای دینی بوده، مورد تاخت وتاز تیمور بوده و چه بسیار آثار فرهنگی که در این حمله نابود شده است.

2- (2) استاد - مدّ ظلّه - در جلسات آینده این قسمت را فرمودند.

نمی داند. از این رو با توجه به عبارت نهایه، مقنعه، این مطلب را با همان الفاظ با عبارتی صریح تر به روایت نسبت داده و همین امر منشأ شده که اصل روایت در کلمات یحیی بن سعید و فاضل آبی مسلم انگاشته شود.

به هرحال عبارت مفید در مقنعه و شیخ طوسی در نهایه کاشف قطعی از ثبوت روایتی مستقل با این الفاظ نیست، زیرا هر چند ایشان نوعاً با الفاظ روایات فتوای خود را نقل می کند، ولی این امر دائمی نیست، بلکه ایشان مسائل اصلی فقه را هم که از روایات استنباط کرده اند، در کتابهای خود می آورند، و از این جهت است که أبو علی طوسی فرموده که اصحاب در هنگام نبودن روایات ( اعواز نصوص) به شرائع علی بن بابویه عمل می کنند و مقنعه مفید و نهایه شیخ را ضمیمه نکرده، فرق بین این دو کتاب و شرائع علی بن بابویه در این است که کتاب شرائع مشتمل بر روایات است که احیاناً در آن نقل به معنا شده و بدین جهت همسان سایر روایات نیست(1) ، ولی از اصل حجیّت برخوردار است چون با استنباط همراه نیست، بخلاف کتاب نهایه و مقنعه که چه بسا با استنباط همراه باشد، و بنابراین خود نمی تواند مستند روایی تلقی گردد.

به هرحال از آنجا که شیخ طوسی در تهذیب که شرح مقنعه است، روایت مستقلی در ثبوت دیه در عزل را نقل نکرده است، نمی توان حکم به ثبوت روایتی مستقل در مسئله نمود.

حال اگر ما اصل این روایت را بپذیریم آیا می توان به جهت شذوذ آن را فاقد شرط حجیت دانست؟

5) بررسی نسبت شذوذ در روایت ثبوت دیه و اشاره به فتوای فقهاء در مسئله

در کلام ابن ادریس دیدیم که پس از نقل این روایت می گوید: «هذه روایة شاذة لا

ص:1335

1- (1) استاد - مدّ ظلّه - تقریب دیگری هم بر توجیه عدم همسانی کتاب شرائع علی بن بابویه با سایر احادیث در نزد اصحاب (با وجود معتبر بودن هر دو) ذکر کرده اند که به دلیل عدم ربط آن با این بحث از ذکر آن خودداری شد.

یعوّل علیها»، در ریاض پس از اشاره به ادعای اجماع در خلاف بر ثبوت دیه که ایشان آن را ذاتاً حجت می داند، افزوده است که این اجماع منقول با ادعای ابن ادریس نسبت به شذوذ روایت تعارض نموده و در نتیجه نمی توان اجماع منقول شیخ را پذیرفت زیرا مراد از روایت شاذة بالاتفاق روایتی است که یا اصلاً قائل نداشته یا قائل بدان اندک باشد، و روایتی که در مسائل محل ابتلا مورد فتوای هیچ فقیهی نبوده یا فتوادهندگان بدان نادر کالمعدوم باشد، شرط حجیّت را ندارد و از ادله اعتبار خبر واحد، حجیّت آن ثابت نمی شود.

کلام ابن ادریس علاوه بر ریاض در کتب دیگر همچون جواهر نیز مورد توجه واقع شده است، ولی این کلام بسیار عجیب است زیرا شهرت بسیار قوی در ثبوت دیه قبل از زمان ابن ادریس و پس از آن تا زمان ابن فهد حلّی وجود داشته است.

پیش از ابن ادریس، مفید در مقنعه، شیخ طوسی در خلاف و مبسوط و ابن حمزه قائل به حرمت و ثبوت دیه شده اند، شیخ طوسی در نهایه قائل به جواز عزل و لزوم دیه شده، فقیهانی چند هم مسئله جواز یا حرمت عزل را عنوان نکرده اند ولی فتوا به لزوم دیه داده اند که عبارتند از أبو الصلاح حلبی در کافی و ابن براج در مهذب و نیز ابن زهره (که تقریباً معاصر ابن ادریس است) در غنیه، بلکه او بنا بر رسم خود دعوای اجماع هم بر آن نموده است.

پس از ابن ادریس هم غالب فقها به لزوم دیه فتوا داده اند، همچون محقق حلی در نکاح شرائع، علامه حلی در ارشاد و قواعد و تلخیص.

برخی از فقها اصل دیه را مسلم انگاشته اند همچون محقق حلی در نکاح شرائع که مسئله را دارای دو قول دانسته قول اول: حرمت دیه و لزوم دیه، قول دوم: جواز دیه و لزوم دیه، و همانند آن در کتاب نکاح تحریر، ولی در دیات تحریر در ثبوت دیه تردید کرده است.

در نکاح تنقیح آمده: «علی القول بالتحریم لا کلام فی وجوب دیة النطفة عشرة دنانیر و کذا علی القول بالکراهیة». و در کتاب الدیاتِ این کتاب درباره ثبوت دیه می گوید: «و علیه الفتوی».

ص:1336

فاضل آبی در کتاب الدیات وجوب دیه را به اکثر نسبت داده و خود بدان مایل شده است، بهر حال ما قبل از ابن ادریس قائل صریح به عدم ثبوت دیه نیافتیم، از سید مرتضی فتوای در این زمینه نقل نشده و عنوان مسئله در کتب موجود وی دیده نمی شود.

تنها کسی که کلام وی ممکن است ظاهر در عدم دیه تلقی گردد سلاّر در مراسم است زیرا متعرض ثبوت دیه نشده، ولی آن هم صریح در این امر نیست. زیرا عدم تعرض به این مسئله در کتاب موجزی همچون مراسم همانند عدم تعرض علاّمه در تبصره دلیل بر حکم ایشان به عدم نیست، همچنان که علاّمه در کتب دیگر خود به ثبوت دیه فتوا داده است.

البته پس از ابن ادریس، محقق حلّی در نافع و کتاب الدیات شرائع و نیز فاضل آبی در کشف الرموز و علاّمه در مختلف و ابن فهد در مقتصر و نیز صیمری در غایة المرام و محقق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک و روضة و صاحب مدارک در نهایة المرام و علامه مجلسی در مرآة العقول و فیض کاشانی در مفاتیح و سبزواری در کفایه و محدث بحرانی در حدائق و نیز صاحب ریاض و نراقی در مستند و صاحب جواهر و شیخ انصاری در کتاب النکاح به عدم لزوم دیه فتوا داده اند.

بهر حال قبل از ابن ادریس قطعاً شهرت با قول به لزوم دیه در عزل بوده است.

بنابراین ادعای شذوذ روایت فوق (در اثبات دیه) از سوی ابن ادریس قطعاً نادرست است، بنابراین اگر ما همچون صاحب ریاض اجماع منقول را معتبر بدانیم باید ادعای اجماع در خلاف را بپذیریم زیرا قطع به خطأ آن نداریم و نباید آن را با کلام ابن ادریس که قطعاً اشتباه است، معارض قرار داد.

البته ما اصل مبنای حجیت اجماع منقول را به ویژه اجماع خلاف شیخ را صحیح نمی دانیم ولی کلام در ناتمامی گفتار صاحب ریاض است که این مبنا را پذیرفته ولی به جهت تعارض اجماع منقول با کلام ابن ادریس آن را از اعتبار می اندازد.

بنابراین روایت فوق از جهت شذوذ اشکالی ندارد.

ص:1337

6) بررسی مقدمه دوم دلیل اول تحریم ( ملازمه بین دیه و تحریم)

ابن ادریس قائل به ثبوت ملازمه بین ثبوت دیه و تحریم می باشد، زیرا در ردّ ثبوت دیه به مکروه بودن عزل در نظر خود تمسک کرده است، این امر از مسالک هم استفاده می گردد، صاحب مدارک نیز در نهایة المرام از فتوای محقق حلّی به ثبوت دیه با این که قائل به جواز عزل است، در شگفت شده است که نشان از ثبوت ملازمه در نزد صاحب مدارک دارد، از حدائق و جواهر نیز این ملازمه استفاده می گردد، پس بر طبق نظر این بزرگان اثبات دیه دلیل تحریم می باشد.

ولی جماعتی دیگر از بزرگان همچون فاضل آبی در کشف الرموز، علامه در مختلف، مجلسی اول در روضة المتّقین، فاضل اصفهانی در کشف اللثام ملازمه را انکار کرده اند.

دلیل انکار ملازمه مطلبی است که نظیر آن را در باب کفارات گفته اند که کفاره بر دو قسم است:

قسم اول: کفاره عقوبتی، همچون کفاره افطار در ماه رمضان، این کفاره در هنگام معذور بودن شخص به جهتی همچون نسیان ثابت نیست، کفاره عقوبتی ملازم با حرمت است.

قسم دوم: کفّاره جبرانی، گاه کفاره برای جبران نقصی که در عمل پدید آمده می باشد، همچون فدیه افطار برای پیرمرد و مرضعه و مریض، در این گونه موارد با این که انسان معذور است، کفاره ثابت است، بلکه گاه انسان مأمور به کاری است با این حال کفاره لازم می باشد، همچون کفاره تظلیل در باب حج که احیاناً تظلیل به جهت اضرار شدید لازم می گردد ولی کفاره باید داد. کفاره جبرانی چون به عنوان مؤاخذه و کیفر جعل نشده، دلیل بر تحریم نیست.

در باب دیات هم مسئله همانند باب کفارات است و ممکن است دیه جبرانی باشد نه عقوبتی، بنابراین ثبوت دیه اعم از دیه عقوبتی است و نمی توان با اعم، برای اثبات اخصّ استدلال کرد، پس ملازمه ای بین ثبوت دیه در عزل و تحریم آن در کار نیست.

ص:1338

7) نظر استاد - مدّ ظلّه - در مورد ملازمه بین دیه و تحریم

ما با فحصی که در موارد مختلفِ فقه کرده ایم دریافته ایم که دیه یا کفاره تنها در جایی جعل شده که عمل اختیاراً جایز نبوده و جواز آن به جهت طروء حالت اضطرار و عذرهای دیگری می باشد، مثلاً دیه قتل خطئی، فدیه روزه ماه رمضان، تظلیل در هنگام احرام و... همگی تنها در زمان اضطرار مجاز بوده و در حال اختیار ممنوع است. پس از ثبوت دیه یا کفاره می توان حرمت عمل را در حال اختیار کشف نمود، بنابراین از ثبوت دیه در باب عزل نتیجه می گیریم که عزل - اختیاراً - حرام است.

این تقریبی بود برای دلیل اول بر تحریم عزل که فقهای بزرگی بدان معتقدند بررسی این دلیل را پس از ذکر سایر ادله تحریم به همراه بررسی آنها خواهیم آورد.

ب) دلیل دوم تحریم (روایت یعقوب جعفری):

اشاره

این روایت را نراقی در مستند از ادله تحریم قرار داده و سپس از آن جواب داده ولی صاحب حدائق به همین روایت، بر جواز استدلال کرده است.

1) متن روایت

شیخ صدوق در فقیه به اسناد خود: «عن القاسم بن یحیی عن جدّه الحسن بن راشد، عن یعقوب الجعفی قال سمعت ابا الحسن علیه السلام یقول: لا بأس العزل فی ستة وجوه:

المرأة التی تیقنت انّها لا تلد، و المسنّة، و المرأة السلیطة، و البذیة، و المرأة التی لا ترضع ولدها، و الأمة».

2) استدلال به روایت

برخی از مفهوم روایت (ثبوت بأس در غیر از 6 مورد روایت) بر تحریم عزل استدلال کرده اند ولی دو گونه اشکال در روایت شده، اشکال اول: ضعف سند روایت، اشکال دوم: ضعف دلالت، مرحوم نراقی در دلالت روایت اشکال کرده و دلیلی هم بر اشکال خویش ذکر کرده، مرحوم آقای حکیم در مستمسک، کلام نراقی

ص:1339

را بعینه (بدون ذکر دلیل ایشان) آورده است، در مستند درباره دلالت روایت می گوید: مفهوم روایت یا بر مبنای مفهوم عدد است یا بر مبنای مفهوم وصف، و هیچ یک از این دو مفهوم صحیح نیست.

3) بررسی اشکال سندی روایت فوق

اشاره

برای اعتبار روایت از دو راه می توان استدلال کرد: راه اول) اعتبار سندی، راه دوم) انجبار ضعف سند به عمل اصحاب، در سند این روایت دو بحث وجود دارد، بحث اول: در وثاقت قاسم بن یحیی و جد او حسن بن راشد.

بحث دوم: در وثاقت یعقوب جعفی، البته در لقب این راوی توضیحی در معجم الرجال آمده که کلمه جعفی (که در جامع الاحادیث هم به همین شکل آمده) مصحّف جعفری است، زیرا یعقوب جعفی در جایی دیده نشده، ولی یعقوب جعفری، یعقوب بن جعفر بن ابراهیم الجعفری است که حسن بن راشد، روایات بسیاری از وی دارد، و همین روایت بحث ما در عیون و خصال با لفظ جعفری آمده که صحیح می باشد.

بهر حال وثاقت یعقوب جعفری نیز نیاز به بررسی دارد.

بحث اول: وثاقت قاسم بن یحیی و جد وی حسن بن راشد

در اثبات وثاقت این دو، گاه به ورود نام ایشان در کامل الزیارات و تفسیر علی بن ابراهیم تمسک شده که این دو مبنا به نظر ما ناتمام است.

دلیل دیگری بر توثیق این دو وجود دارد که در معجم الرجال در ترجمه قاسم بن یحیی بدان اشاره کرده ولی در ترجمه حسن بن راشد اشاره نکرده است، این دلیل کلام صدوق در باب «زیارة قبر ابی عبد الله الحسین بن علی بن ابی طالب علیه السلام المقتول بکربلا» روایة الحسن بن راشد را نقل کرده و می گوید: «قد اخرجت فی کتاب الزیارات و فی کتاب مقتل الحسین بن علی بن ابی طالب علیه السلام انواعاً من الزیارات و اخترت هذه لهذا الکتاب لانّها اصحّ الروایات عندی من طریق الروایة و فیها بلاغ و کنایة(1)».

ص:1340

1- (1) فقیه، اواخر جلد دوم

در طریق صدوق به حسن بن راشد، القاسم بن یحیی هم واقع است و این عبارت هر دو را تصحیح می کند.

ان قلت: از کلمه «اصح» استفاده نمی شود که مفضّل و مفضّل علیه هر دو صلاحیت اطلاق لفظ «صحیح» علی وجه الاطلاق داشته باشند، اگر دو روایت هر دو ضعیف باشند ولی یکی از جهتی بر دیگری برتری داشته باشد، می توان گفت که روایت برتر از دیگر، اصحّ است، ابن غضائری در ذیل عنوان حسن بن علی بن ابی حمزه می گوید: ضعیف فی نفسه و ابوه اثق منه.

قلت: این مطلب که از افعل تفضیل چنین استفاده نمی شود به طور کلی صحیح است، ولی با توجه به روایات بسیار در باب زیارات امام حسین علیه السلام که برخی از آنها معتبر بوده و نیز با عنایت به وضع کتاب فقیه و تقیّد وی به نقل روایات معتبر و حجه می توان از این کلمه اعتبار سندی روایت را نتیجه گرفت.

ان قلت: شاید مراد از «اصح» درست بودن از جهت متن زیارت باشد.

قلت: این احتمال خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر عبارت اصحیّت سندی است.

بحث دوم: وثاقت یعقوب جعفری

برای اثبات وثاقت وی می توان به نقل روایت وی در فقیه که کتاب فتوایی صدوق بود و در آغاز آن تصریح کرده که تنها روایات معتبر را ذکر می کند، استدلال کرد، صحت این استدلال را در جلسه آینده بررسی می کنیم، همچنین ورود نام یعقوب بن جعفر در تفسیر قمی بنا بر مبنای مرحوم آقای خوئی دلیل بر وثاقت اوست که ما این مبنا را قبول نداریم.

راهی برای اعتبار این روایت

این است که اگر سند روایت را ضعیف بدانیم مدعی شویم که عمل گروهی از علما بر طبق این روایت ضعف سند را جبران می کند، هر

ص:1341

چند مشهور بر طبق آن فتوا نداده باشند.

ولی این راه ناتمام است زیرا اولاً مجرد فتوای 6 فقیه در 7 کتاب به حرمت عزل دلیل این نیست که مستند تمام ایشان روایت یعقوب جعفری باشد(1) ، به ویژه با توجه به این که هیچ یک از این بزرگان این روایت را به عنوان دلیل ذکر نکرده اند و سالها بعد نراقی در مستند این روایت را به عنوان وجهی برای اثبات حرمت برشمرده است.

ثانیاً: اگر ما عمل مشهور را هم جابر ضعف سند بدانیم، عمل گروهی از علما با مخالفت مشهور با ایشان در فتوی به هیچ وجه نمی تواند جابر ضعف سند تلقی گردد.

در توضیح این اشکال می گوییم جابر بودن ضعف سند به واسطه عمل مشهور از یکی از دو طریق می تواند باشد:

طریق اول: از عمل مشهور اطمینان به صدور روایت حاصل می گردد. زیرا عمل ایشان از قرینه ای کشف می کند که در نزد ما پنهان می باشد.

طریق دوم: چون طریق علم به طور کلی در فقه یا در شرایط حجیّت اخبار مسدود است با توجه به دلیل انسداد کبیر یا انسداد صغیر، ظنّ حجت می گردد و از عمل مشهور نسبت به یک روایت برای ما ظنّ حاصل می گردد.

هیچ یک از این دو طریق در عمل گروهی از علما تمام نیست، زیرا نه اطمینان به صدور روایت می آفریند و اگر هم ظنّی از آن حاصل شود، ظن ضعیفی است و دلیل انسداد هر ظنی را معتبر نمی سازد، بلکه تا لازم نباشد از ظن قوی به ظن ضعیف تعدی نمی شود. بنابراین برای اعتبار روایت تنها باید سند آن را تصحیح کرد، ادامه بررسی سند روایت و نیز بررسی اشکال دلالی در آن را به جلسه آینده وامی نهیم.

«* و السلام *»

ص:1342

1- (1) البته از عبارت برخی از آنها برمی آید که به این روایت تمسک کرده اند، عبارت ابن حمزه در وسیله چنین است: «فالمحرّم... العزل الاّ اذن المرأة و عن سبع الامة و المتمتع بها و المرضعة و العقیم و المسنّة و البذیئة و السلیطة» ولی در کلام سایر فقها چنین عبارتی دیده نمی شود، البته در کلام برخی از مجوزین عزل همچون نزهة الناظر و جامع یحیی بن سعید به این اصناف به همراه اصناف دیگر به عنوان استثنای از کراهت عزل اشاره رفته، ولی این امر دلیل بر عمل به روایت نیست، چنانچه در جلسه آینده خواهد آمد.

1378/8/17 دوشنبه درس شمارۀ (148) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش اشاره ای به اقوال فقها دربارۀ عزل شد و برخی ادلۀ منع (حرمت)، از جمله وجوب دیه با عزل، مورد بررسی قرار گرفت. از جمله ادلّۀ مانعه که مطرح شد، روایت یعقوب جعفی (یا جعفری) بود که برخی از مفهوم آن استفادۀ حرمت کرده اند. در این جلسه توضیحی دربارۀ اعتبار سند و تقریب دلالت حدیث خواهد آمد. سپس ادلۀ دیگری که برای حرمت ذکر شده، تقریب خواهد گردید (پنج دلیل) و پاسخ ما به آنها در این جلسه و جلسۀ آینده مطرح می گردد. در خاتمه توضیحی پیرامون مدرک و منبع قول منتسب به سید مرتضی (ره) مبنی بر کراهت عزل می آید.

***

الف) بحث دربارۀ اعتبار سند و چگونگی دلالت روایت «یعقوب جعفی (یا جعفری)»:

1) بیان تقریبی برای اعتبار سند روایت

بحث در حکم عزل بود، یکی از روایاتی که بر حرمت عزل در غیر موارد استثنا استدلال شده بود، روایت یعقوب جعفری بود، آیا استدلال به این روایت سنداً و دلالةً تمام است؟ در جلسه قبل گفتیم در سند روایت یکی قاسم بن یحیی و دیگری حسن بن راشد واقع شده، که از کلام صدوق اعتبار هر دو بدست می آید. سومین راوی که راوی اصلی حدیث است «یعقوب جعفری» است، برای اعتبار روایت به (الف:) وقوع روایت در فقیه و (ب:) عمل گروهی از علما به آن، استشهاد کردیم ولی این دو راه را تمام ندانستیم سومین راه برای تصحیح یعقوب جعفری وقوع او

ص:1343

در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم است. امّا ما بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی (ره)، وقوع یعقوب جعفری را در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم دلیل بر اعتبار آن نمی دانیم؛ بنابراین نمی توان سند را از این جهت معتبر دانست. ولی ممکن است از راه دیگری سند را معتبر نمود و آن این است که صدوق (قدس سرّه) در کتاب فقیه، که کتاب فتوایی اوست، یک باب برای عزل منعقد کرده و در آن باب تنها همین روایت را آورده است. این نکته نشان می دهد که از نظر او این روایت قابل اعتماد بوده است، به ویژه آن که صدوق - همانند استادش ابن ولید - در رجال متخصص و صاحب نظر بوده و نقّادی داشته است که از جمله می توان به نقد ایشان نسبت به اسانید کتاب «نوادر الحکمة» اشاره کرد. و از نظر روش رجالی صدوق ره سخت گیر است و چنین نبوده که صدوق (ره) هر حدیثی را هر چند مرسل باشد، بپذیرد و به سند آن اعتماد نماید. هر چند گاهی صدوق (ره) و استادش نسبت به احادیث و منابع متن شناسی داشته اند و از این جهت نیز متون را مورد نقّادی قرار می داده اند.

البته از آنجا که یعقوب جعفری صاحب کتاب و تألیف نبوده یا تألیف او به دست شیخ (ره) و نجاشی (ره) نرسیده، در کتب فهرست نام وی نیامده است و خلاصه آنکه: فتوای صدوق (ره) و فقهای دیگر را با استناد به این روایت می توان علامت اعتماد آنان به راوی و روایت مزبور به شمار آورد(1).

2) بحث دربارۀ دلالت حدیث

اشاره

همچنان که در جلسۀ پیش گفته شد، مرحوم نراقی (ره) در مستند و به تبع وی مرحوم آقای حکیم (ره) - به استناد عدم حجیت مفهوم عدد یا وصف در روایت جعفی، گفته اند که از این روایت برنمی آید که عزل نسبت به غیر شش طایفۀ مذکور

ص:1344

1- (1) تذکر این نکته ضروری است که استاد - مدّ ظلّه - در جلسۀ بعد این تقریب را مورد مناقشه قرار داده، فرمودند که معلوم نیست صدوق برای حکمی الزامی به این روایت استدلال کرده باشد بلکه ممکن است برای نفی کراهت عزل یا نفی کراهت شدید در این موارد به روایت یعقوب جعفری استدلال کرده باشد و در چنین مواردی اعتماد صدوق سند روایت را تصحیح نمی کند. تفصیل مطلب را می توان در درس آینده ملاحظه نمود.

در حدیث حرام است و در آن «بأس» وجود دارد.

بنابراین حدیث مزبور با جواز عزل به طور مطلق منافاتی ندارد و نمی توان آن را دلیل حرمت عزل (در غیر موارد آن) به شمار آورد.

ولی ممکن است گفته شود که حدیث مزبور چنین دلالتی دارد و استدلال مزبور قابل مناقشه است، زیرا:

اوّلاً: هر چند ما حجیّت مفهوم عدد یا وصف یا لقب را به گونۀ مطلق و به طور کلی نپذیریم، ولی در مواردی که تعابیری همچون تعبیر مذکور در حدیثِ مورد بحث وجود دارد، ظهور قوی در مفهوم دارد، زیرا متفاهم عرفی از تعبیر امام (علیه السلام) آن است که عزل در سایر موارد جایز نمی باشد و جواز عزل منحصر به این موارد است، با این فرض که عزل به طور مطلق جایز باشد، چنین تعبیری خلاف متفاهم عرفی است.

همچنان که اگر گفته شود که «ما دوازده امام داریم»، صراحت عرفی دارد که امام سیزدهم و چهاردهم و... در کار نیست و ائمه منحصر به دوازده نفرند.

بنابراین از نحوۀ تعبیر و کلام امام (علیه السلام) در حدیث می توان انحصار جواز عزل را به شش مورد مذکور استفاده کرد.

ثانیاً: علاوه بر مفهوم حدیث، اطلاق لفظی حدیث نیز اقتضا دارد که حدیث دارای مفهوم و دال بر انحصار باشد. توضیح این که - همچنان که پیشتر گفته ایم - به عنوان مثال هنگامی که در تعابیر فقها گفته می شود: «المشهور کذا» اطلاق لفظی مشهور اقتضا می کند که غیر از این قول، قول دیگری مشهور نباشد و به بیانی دیگر تفاهم عرفی در قضایایی که به حمل شایع صناعی حمل می شود، این است که بر هر فردی که عنوان موضوع صدق می کند، عنوان محمول نیز صدق کند و محمول اخص از موضوع نبوده بلکه باید یا مساوی یا اعم از موضوع باشد و اخص بودن محمول خلاف اطلاق لفظی موضوع است. در ما نحن فیه نیز که روایت یعقوب

ص:1345

جعفری گفته «لا بأس بالعزل فی ستة وجوه» کأن می فرماید مواردی که عزل موجب گرفتاری نیست، در این موارد است «و الجائز من العزل فی ستة وجوه»، هر چند مبتدا و خبر نیست ولی شبیه جملۀ اسمیه است.

ان قلت: اگر می خواست جواز عزل در این مواضع را بیان کند و نسبت به بقیه موارد نظر نداشت، چگونه می گفت؟

قلت: می گفت «لا بأس بالعزل فی وجوهٍ، منها...»

خلاصه آنکه اطلاق لفظی کلام دلالت بر انحصار جواز عزل در این موارد دارد.

ثالثاً: اگر دلالت روایت بر مفهوم به نحو سالبه کلیه را نیز منکر شویم، دلالت روایت بر مفهوم به نحو سالبه جزئیه را نمی توانیم انکار کنیم، و این روایت کالصریح است که جواز عزل در همۀ موارد نیست و اگر در تمام موارد عزل جایز بود «لا بأس بالعزل» را مقید به «فی ستة وجوه» نمی کرد(1).

نتیجه:

اگر سند روایت را معتبر بدانیم، این روایت با توجه به دلالت آن بر اختصاص جواز عزل به موارد مذکور، با ادلّۀ دال بر جواز عزل به گونۀ مطلق معارضه پیدا می کند، و باید در صدد یافتن راه جمعی بین آنها بود.

ب) تقریب استناد به ادله ای دیگر برای حرمت عزل:

1) متن صحیحۀ محمد بن مسلم (دلیل اول)

«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن صفوان، عن العلاء، عن محمد بن مسلم، عن احدهما - علیه السلام - انّه سئل عن العزل؟ فقال: امّا الأمة فلا بأس، و امّا الحرّة فانی

ص:1346

1- (1) بخصوص که متعارف موارد مباشرت، مباشرت با زوجۀ دائمه حرّه است و رها کردن موارد متعارف و اکتفا کردن به بیان جواز در موارد دیگر دلالت روشن دارد بر اینکه در موارد متعارف عزل «بأس» هست.

اکره ذلک الاّ ان یشترط علیها حین یتزوّجها(1)».

2) بررسی سند روایت و مراد از تعبیر «اکره» در روایت مذکور

اشاره

اشکالی در سند روایت نیست

دربارۀ این که مراد از تعبیر مزبور چیست، سه نظریه وجود دارد:

نظر اول: کراهت مصطلح،

مرحوم شهید ثانی (قدس سرّه) فرموده که لفظ «کره» موضوع برای آن است که مانع از نقیض نباشد و معنای حقیقی آن همان مفهوم مصطلح کراهت (تنزیه) است و اگر گاهی در معنای تحریم به کار می رود، از باب مجاز و به سبب وجود قرینه می باشد، عدۀ بسیاری نیز از فقها همین روایت را دلیل بر کراهت عزل شمرده اند.

نقد استاد مدّ ظلّه بر نظریه اول:

برخی گفته اند، این نظر قابل مناقشه است، زیرا مفهومی که برای مادۀ «کره» بیان شده (عدم منع از نقیض)، معنای اصطلاحی فقهی کراهت می باشد، ولی کراهت به معنای لغوی، که در روایات هم به همان معنای لغوی به کار رفته، به مفهوم مبغوض بودن است. مثلاً این که گفته می شود که فلانی این کار را «عن کُرهٍ» انجام داده است، مراد این می باشد که با اکراه و بغض انجام داده است. معلوم نیست که این مبغوضیت، مبغوضیت تنزیهی باشد، همچنان که تحریم هم از آن استفاده نمی شود.

نظر دوم: مبغوضیت تحریمی (حرمت)؛

برخی فقها بر آن هستند که عند الاطلاق از کراهت، مبغوضیت تحریمی یعنی حرمت استفاده می شود و تنها با وجود قرینه است که می توان از این معنا دست برداشت و آن را حمل بر معنای مصطلح کراهت نمود. مرحوم علامه (قدس سرّه) در تذکره دلیل تحریم عزل را همین روایت آورده است و همچنین مرحوم آقای خوئی (ره) تعبیر کراهت را ظاهر در تحریم می داند.

در برخی منابع فقهی از جمله در ایضاح و مستند نیز به عنوان دلیل حرمت مطرح

ص:1347

1- (1) جامع احادیث شیعه، ج 20، ص 213 حدیث 669، باب 27 ابواب مباشرة النساء، حدیث 7.

شده، ولی پذیرفته نشده است.

نقد استاد مدّ ظلّه بر نظریه دوم:

این فرمایش هم به نظر تمام نمی آید زیرا کاربرد «اکره» و «یکره» و مشتقات آن در موارد کراهت مصطلح بدون قرینه به قدری زیاد است که نمی شود گفت بر خلاف معنای موضوع له بکار رفته است.

و اگر کسی بگوید لفظ کراهت در حرمت وضع نشده است، لکن معنای اطلاقی آن حرمت است و مقتضای اطلاق کراهت، مبغوضیت تحریمی است. اینهم صحیح به نظر نمی رسد زیرا بسیاری از موارد که مادۀ کراهت استعمال شده و قرینه متصلی در عبارت نبوده بلکه با قرینه منفصل فهمیدیم که مراد کراهت مصطلح است و حرمت نیست. باید تمام این موارد را خلاف ظاهر بدانیم و این امری بسیار مستبعد است که همۀ استعمالات کثیر را خلاف ظاهر بدانیم.

بنابراین لفظ کراهت در معنای حرمت وضع نشده و حتی مقتضای اطلاق آن نیز مفهوم حرمت نیست.

نظر سوم: معنای اعم؛ و مختار استاد مدّ ظلّه

برخی فقها از جمله فخر المحققین (ره) در ایضاح، مرحوم صاحب حدائق (ره) و مرحوم نراقی (ره) در مستند گفته اند که واژۀ کراهت، مفهومی اعم از کراهت اصطلاحی و حرمت دارد و دال بر صرف مبغوضیت است، هر چند با قرائنی بر یکی از آن دو دلالت نماید. به نظر می رسد که التزام به این نظریه بدون اشکال باشد و بتوان آن را پذیرفت.

3) نظر استاد - مدّ ظلّه - دربارۀ معنای «کراهت» در حدیث (تقریب معنای حرمت)

هر چند ما علی الاصول نظریه سوم را می پذیریم ولی در خصوص این روایت تقریبی برای قول به تحریم می آوریم. راوی از مطلق عزل که سؤال می کند، امام در پاسخ تفصیل می دهند و می فرمایند «اما الامة فلا بأس» معلوم می شود که در عزل از حرّه «بأس» هست و از سوی دیگر، نفی بأس، ظهور در نفی حرمت دارد، همچنان که

ص:1348

وجود بأس دال بر حرمت است و از تعابیر فقها برمی آید که این نکته نزد آنان مسلّم و مفروغ عنه بوده است، به طوری که مثلاً مرحوم نراقی (ره) و آقای حکیم (ره) دلالت «فیه بأس» را بر حرمت پذیرفته اند ولی گفته اند روایت یعقوب جعفری دلالت بر مفهوم ( فیه بأس) ندارد.

بنابراین در روایت مورد بحث نیز با توجه به تعبیر نفی بأس در بارۀ امه و تقابل آن با حکم حرّه می توان گفت که در عزل از حرّه حرمت هست و معنای اکره در ذیل حدیث هم ذاتاً اعمّ از حرمت و کراهت است ولی به قرینه صدر روایت مراد کراهت تحریمی است پس صدر روایت دال بر حرمت است و ذیل روایت هم حرمت را نفی نمی کند. بنابراین حدیث دال بر حرمت عزل است.

4) روایت مفضّل برای حرمت عزل (دلیل دوم)

در روایتی مفصل که در هدایة آمده، مفضّل از امام صادق (علیه السلام) می پرسد که من مطالبی از شما در بارۀ متعه شنیده ام که می خواهم آنها را بر شما عرضه نمایم. سپس حضرت می فرماید که هفتاد خصوصیت در متعه وجود دارد و آن ویژگیها را به ترتیب و به طور مفصّل بر می شمارد.

از جمله در قطعه ای از روایت آمده است: «... ان من عزل بنطفته عن زوجته فدیة النطفة عشرة دنانیر کفارة و ان من شرط المتعة ان ماء الرجل یضعه حیث یشاء من المتمتع بها(1)» در متعه، عزل جایز است، ولی در عقد دائم (البتّه در روایت تعبیر به «زوجه» شده که ظهور در زوجۀ متعارف یعنی زوجه در عقد دائم دارد) برای مرد حق عزل وجود ندارد «لیس له العزل». البته در سند این روایت حسین بن حمدان خصیبی (یا حضینی) وجود دارد که در منابع رجالی (از جمله رجال نجاشی) وی را تضعیف کرده اند. بنابراین تمسک به آن برای حرمت مشکل است.

ص:1349

1- (1) بحار الانوار، ج 53، ص 32.

5) استناد به مخالفت عزل با حکمت نکاح یا استیلاد (دلیل سوم)

از جمله وجوهی که برای تقریب حرمت عزل گفته شده، آن است که عزل با حکمت نکاح که استیلاد و بقای نسل می باشد، منافات دارد؛ بنابراین باید آن را حرام به شمار آورد.

این تحلیل مردود شمرده شده و گفته اند که نکاح تنها به غرض استیلاد صورت نمی گیرد و تنها ثمره و فایدۀ آن بقای نسل نیست، بلکه ثمرات زیادی بر آن مترتب است. چه بسا افرادی برای آن که به فحشا و منکر دچار نشوند، اقدام به نکاح می نمایند. بنابراین حکمت نکاح تنها ایجاد و بقای نسل نیست تا عزل به استناد مخالفت با حکمت مزبور حرام شمرده شود.

به علاوه، اصل اقدام به نکاح وجوب ندارد، بلکه دارای حکم استحباب است بنابراین حتی اگر تنها هدف و غرض نکاح را بقاء و تکثیر نسل بدانیم، اصل نکاح الزامی و واجب نیست تا ایجاد نسل هم الزام و وجوب داشته باشد، بنابراین تقریب مذکور را نمی توان پذیرفت و بطلان آن واضح و روشن است(1).

6) استناد به این که عزل تضییع مال است (دلیل چهارم)

تقریبی دیگر برای قول به حرمت عزل، که از تقریب پیشین بهتر و کم اشکال تر به نظر می رسد، آن است که همانطوری که تهیۀ مال برای اشخاص الزامی نیست، ولی اتلاف و ضایع کردن مال موجود هم جایز نیست و نعم الهی مانند جاه و مقام و مال را نمی توان عمداً ضایع نمود؛ بر این اساس، با آن که وقاع بدون انزال بالاتّفاق جایز است و کسی این را حرام نمی داند، ولی از آنجا که نطفه چیزی ارزشمند و مال به شمار می رود، معدوم کردن و اتلاف آن مانند تضییع سایر اموال و منافع، ناروا و غیر

ص:1350

1- (1) علاوه بر دو پاسخی که برای تقریب مزبور در این جلسه از سوی حضرت استاد - مدّ ظلّه - مطرح شد، ایشان در جلسۀ بعد پاسخ سومی هم دادند و آن این است که ممکن است در مواردی ایجاد نسل توالی نامطلوب و غیر عقلایی در بر داشته و مرجوح باشد و مطلوبیت همیشگی و مطلق آن مورد تردید و حتّی منع است.

عقلایی و در نتیجه غیر مجاز است.

هر چند تقریب مذکور نسبتاً معقول و قابل توجه به نظر می رسد، ولی با این همه، آن را هم نمی توان پذیرفت(1). زیرا - همچنان که پیشتر گفته شده، دفع ضرر دنیوی اقتضاءً واجب است، ولی اگر فعلیت ضرر همراه با وجود غرضی اقوا باشد، دفع ضرر مزبور واجب نیست. در عزل هم چه بسا انگیزه ها و اغراض عقلایی قوی وجود دارد که در برابر آن، تضییع نطفه قبح عقلانی و شرعی خود را از دست می دهد و در نتیجه این جهت، دلیل بر حرمت نمی شود.

7) تقریب قول به حرمت در مقام جمع بین روایات (دلیل پنجم)

قائلان به حرمت ممکن است برای مبنای خود به وجه دیگری هم استناد کنند و آن این است که با توجه به روایات معتبری که دلالت بر جواز دارد (مانند این تعبیر:

«الماء له یضعه حیث یشاء)، در مقام جمع بین در دو دسته روایات باید قائل به تحریم شد.

توضیح آن که مرحوم آقای خوئی (ره) می گویند که ملاک و معیار برای امکان جمع عرفی آن است که در کلام واحد بتوان هر دو تعبیر را جمع کرد بر این مبنا، از آنجا که دو تعبیر «فیه بأس» و «لا بأس» جمع عرفی ندارد و نمی توان در یک کلام آن دو را با هم آورد، نتیجه می گیریم که در اینجا با عدم امکان عرفی باید به اخبار علاجیه رجوع کرد. از سوی دیگر ما با مراجعۀ به منابع فقهی و حدیثی درمی یابیم که تمامی عامّه تا زمان امام صادق (علیه السلام) قائل به جواز عزل بوده اند، هر چند برخی آن را مکروه شمرده اند. مرحوم علامه (ره) در تذکره از تعداد قابل توجهی از صحابه و تابعین و فقهای معاصر با امام صادق (علیه السلام) یا قبل از ایشان قول به کراهت را نقل کرده است.

البته فرموده که یکی از دو قول شافعی و ظاهر کلام احمد، قول به حرمت می باشد.

ولی این نکته مشکلی ایجاد نمی کند، زیرا شافعی دو سال پس از وفات امام صادق

ص:1351

1- (1) پاسخ استاد - مدّ ظلّه - به این تقریب در جلسۀ بعد مطرح شد و تفصیل آن را می توانید در درس آینده بیابید.

(علیه السلام) و احمد حنبل هم شانزده سال پس از وفات آن حضرت به دنیا آمده اند و نظر آنها مخلّ به مطلب مذکور نیست و فقهای متقدم عامه همگی قائل به جواز بوده اند.

بنابراین با تعارض روایات و رجوع به اخبار علاجیه، «خُذْ ما خالَف العامّة» اقتضا می کند که قائل به تحریم عزل شویم. از این رو فقهای بزرگی مثل شیخ مفید (ره) و شیخ طوسی (ره) و شهید اول (ره) قائل به حرمت شده اند. در جلسات بعد مناقشۀ ما نسبت به این تقریب مطرح خواهد شد.

ج) توضیحی پیرامون فتوای مرحوم سید مرتضی (ره) دربارۀ عزل:

1) انتساب قول به کراهت به سید مرتضی (ره)

قبلاً گفته شد که ما در آثار فقهی به جا مانده از مرحوم سید مرتضی (ره) نظر او را دربارۀ عزل نیافتیم، ولی صاحب تنقیح قول به کراهت را به وی نسبت داده است. ما قبلاً احتمال می دادیم که در تنقیح اشتباه صورت گرفته باشد، همچنان که در آن اشتباهات فاحش دیگری نیز در همین مبحث رخ داده است و می گفتیم که شاید اشتباهاً نام سید مرتضی (ره) به جای فقیهی دیگر آمده باشد. اما با تتبّع برخی از آقایان حاضر در جلسه گفته شد که قول به کراهت در «امالی» مرحوم سید (ره) وجود دارد که عبارت آن ذیلاً نقل و توضیح داده می شود.

2) نقل و توضیح عبارت مرحوم سید مرتضی (ره) در امالی

سید مرتضی (قدس سرّه) در مجلس هفتاد و نهم از امالی به تناسب بحث حدیثی از پیامبر (صلی الله علیه و آله) نقل می کند: روی عن النّبی (صلی الله علیه و آله) انه سئل عن العزل، فقال: ذلک الوأد الخفی» بعد می فرماید: «و قد روی عن جماعة من الصحابة کراهیّة ذلک، فقال قوم فی الخبر الذی ذکرنا انّه منسوخ» سپس در توضیح این که چگونه به آن نسخ گفته اند، بیانی فرموده می گوید که چون به پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) می گویند که یهود عزل را «مَوْءُودۀ صغری» (الموؤدة الصغری) می دانند، حضرت می فرمایند: «کذبت الیهود»، یعنی این سخن

ص:1352

یهود نادرست است و خداوند اگر بخواهد که کسی وجود پیدا کند و متولد شود، با عزل نمی توان مانع تحقّق ارادۀ الهی شد، بنابراین عزل موءودۀ صغری نیست. در توضیح مطلب(1) باید گفت که روایات دیگری هم به همین مضمون وجود دارد که دال بر آن است که هر نسمه و روحی که در علم الهی گذشته، وجود پیدا می کند و نطفۀ با عزل و امثال آن از بین نمی رود.

مرحوم سید (ره) در ادامه می فرماید:

«و قد یجوز ان یکون قوله - علیه الصلاة و السلام - ذلک الوأد الخفی علی طریق التأکید للترغیب فی طلب النسل و کراهیة العزل لا انّه محظور محرّم»

3) آیا کلام سید (ره) دال بر قول به کراهت است؟

عبارت مذکور صریح در پذیرش قول به کراهت نیست. زیرا وی می فرماید که از جماعتی از صحابه قول به کراهت نقل شده و اینکه آیا با آنان هم عقیده هست یا نه؟ فهمیده نمی شود و صریحاً آن را نپذیرفته و تنها در دلالت آن بحث ادبی کرده است. به علاوه، بر مبنای ایشان اخبار آحاد، اگر از مسلّمات نباشد، قابل استناد نیست. از تعبیر وی نیز برمی آید که زیاد به آن اطمینان نداشته است (و روی عن جماعة من الصحابة) او تنها این نکته را توضیح داده که می توان روایت مذکور را به گونه ای معنا کرد که با فتوای کراهت تنافی پیدا نکند، ولی این که آیا می توان به روایت اعتماد کرد و به استناد آن فتوا داد؟ از کلام وی استفاده نمی شود. از این رو، ما احتمال می دهیم که صاحب تنقیح فتوای مرحوم سید (ره) را از کتاب فقهی دیگری که مرحوم سید (ره) داشته و به دست ما نرسیده است به نام «مصباح» نقل کرده باشد. نام این کتاب در هر دو فهرست (شیخ و نجاشی) آمده است.

«* و السلام *»

ص:1353

1- (1) این توضیح از استاد - مدّ ظلّه - می باشد.

1378/8/18 سه شنبه درس شمارۀ (149) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل دربارۀ حکم عزل سخن گفته، ادله تحریم عزل را ذکر و برخی از آنها را بررسی کردیم. در این جلسه درباره سایر ادله تحریم سخن گفته دلالت صحیحۀ محمد بن مسلم بر تحریم را می پذیریم، سپس به بررسی روایت یعقوب جعفی پرداخته با توجه به ضعف سند روایت، استناد بدان را نادرست می خوانیم، در ادامه دو دلیل عقلی بر حرمت عزل (عزل، اتلاف شیء با ارزش است و با حکمت نکاح منافات دارد) را بررسی و ناتمامی آنها را نیز به وجوه متعدد به اثبات می رسانیم، بحث از روایات مجوزه قسمتی دیگر از بحثهای این جلسه است که در آن چند روایت معتبر را بر جواز عزل و این که اختیار عزل با شوهر است، خواهیم آورد و در ضمن، بحثهای سندی درباره برخی از این روایات ارائه خواهیم داد.

***

الف) ادامۀ بررسی وجوه مذکوره در حرمت عزل و نقد آن:

1) تکمیل استدلال به صحیحۀ محمد بن مسلم بر تحریم

از وجوهی که در جلسۀ گذشته برای حرمت عزل ذکر شد، صحیحۀ محمد بن مسلم بود که حضرت در بیان حکم عزل می فرمایند: «أمّا الأمة فلا بأس، و أمّا الحرّة فأنا أکره ذلک...» ما این روایت را دال بر حرمت عزل دانستیم، ولی ممکن است کسی بگوید: تعبیر «أکره ذلک» مانند «یکره» نیست تا بگوییم چون یکره در لسان روایات بر اعمّ از کراهت اصطلاحی و حرمت اطلاق می شود، در مقابل «لا بأس» که قرار گرفت متشخص در حرمت و وجود بأس می شود ولی چون تعبیر «أکره ذلک» در روایت

ص:1354

آمده با «لا بأس» تقابل ندارد و بر کراهت اصطلاحی حمل می شود و بر حرمت بالخصوص یا اعمّ از کراهت و حرمت حمل نمی شود.

در حالی که این توهم صحیح نیست و تعبیر «اکره ذلک» نه تنها ظهور روایت در حرمت را ضعیف نمی کند بلکه آن را تقویت نیز می نماید. زیرا با رجوع به کلمات قدما روشن می شود انتساب کراهت به افراد نشانگر فتوای وی به کراهت است؛ مثلاً وقتی می گویند «و کره مالک» یعنی: «أفتی مالک بالکراهة» و در این روایت که حضرت فرموده اند: «فأنا أکره ذلک» یعنی «اُفتی أنا بالکراهة» و انتساب کراهت به حضرت نشانۀ فتوای ایشان در مقابل عامّه است و با توجه به اینکه عامّه تا زمان حضرت صادق علیه السلام قائل به کراهت اصطلاحی عزل بوده اند، کراهت را متشخص در حرمت می کند.

و توهم اینکه تعبیر «أکره ذلک» به معنای اشمئزاز نفسانی بوده باشد در اینجا معنی ندارد چون چیزی که مورد اشمئزاز نفسانی بوده باشد، در اینجا نیست و نفسانیت ائمه هم تابع اراده الهی است (وَ ما یَنْطِقُ عَنِ الْهَوی) بنابراین فعل مربوط به دیگران، عزل مورد کراهت امام علیه السلام مربوط به مکلّفان است نه فعل شخصی امام علیه السلام.

2) تقریب چگونگی ترجیح روایات مانعه و مناقشه در آن

کسانی که قائل به حرمت عزل شده اند با توجه به اینکه روایات را متعارض دیده اند در مقام جمع بین ادلۀ مانعه و مجوّزه، چون روایات محرّمه را مخالف عامّه و روایات مجوّزه را موافق عامه یافته اند لذا طبق اخبار علاجیه حکم کرده اند که ترجیح با ادلۀ محرّمه که مخالف با عامه است، می باشد و حکم به حرمت عزل نموده اند.

البته این بیان وقتی تمام است که در مقام جمع بین روایات نتوانیم جمع عرفی برای روایات متعارضه بیابیم ولی اگر به واسطۀ جمع عرفی تعارض بدوی ما بین

ص:1355

روایات برطرف شد، دیگر نوبت به اخبار علاجیه نخواهد رسید.

بنابراین باید اول روایات کثیره ای که دال بر جواز عزل است، را بررسی کنیم تا ببینیم می توان بین آنها و ادله محرمه، جمع عرفی کرد یا خیر؟

مضافاً به اینکه وجوهی که برای تحریم عزل ذکر شد، بعضاً بدون تعارض هم قابل مناقشه بوده و فی نفسه دلیلیت آنها مورد اشکال می باشد.

3) اشکال بر استدلال به روایت یعقوب جعفری - جعفی -

از وجوهی که بر تحریم عزل ذکر شد، استدلال به روایت جعفی بود که ما خواستیم اشکال سندی آن را با فتوای صدوق حل کنیم ولی این وجه قابل مناقشه است زیرا مکرّراً گفته ایم که فتوای صدوق و کلینی در صورتی نشانۀ اعتماد آنها به اسناد روایت است که حکم الزامی در کار باشد ولی در این مورد و سایر مواردی که مورد فتوی حکم الزامی نیست نمی توان به فتوای آنان استناد کرد و آن را دلیل بر اعتماد ایشان بر سند روایت دانست؛ چون پذیرش مبنای تسامح در ادله سنن در میان قدما امری شایع بوده است لذا صدوق در این مسئله، صحیحۀ محمد بن مسلم را که دال بر جواز است، نیز نقل کرده و این نشان می دهد که وی در مسئله قائل به جواز بوده و خواسته با ذکر روایت جعفی مواردی را استثنا کند که یا اصلاً کراهت ندارند یا کراهت ضعیفی دارند. بلی اگر فتوای وی حرمت بود و از حرمت یک استثنایی ذکر می کرد، نشانۀ اعتماد وی به سند روایت بود و ما می توانستیم بدین وسیله سند را تصحیح نماییم.

4) نقد حکم عقل به لزوم حفظ نطفه و حرمت تضییع آن

وجه دیگری که برای حرمت عزل ذکر شده، این بود که گفتیم اگر چیزی که با ارزش است بدست آمد، از بین بردن و ضایع کردن آن جایز نیست و نطفه فی نفسه شیء با ارزشی است و نباید آن را از بین برد.

ص:1356

در پاسخ این دلیل می گوییم که این دلیل از یک صغری (عزل اتلاف شیء با ارزش است) و یک کبری (اتلاف شیء با ارزش حرام است) تشکیل شده است، هم صغری و هم کبری اشکال دارد. اشکال صغری از دو ناحیه است:

اولاً: بنا بر روایات بسیار که از طرق عامه و خاصه نقل شده، عزل و عدم عزل در ولادت فرزند و عدم آن مؤثر نیست، و این امر از جمله اسبابی نیست که اراده الهی به تحقق مسبب در فرض تحقق آن تعلق گرفته باشد، بلکه اگر اراده الهی به ولادت فرزند تعلق گرفته باشد، ارادۀ مطلق است خواه عزل شود، خواه نشود، و اگر اراده الهی به عدم ولادت فرزند تعلق گرفته باشد باز مطلق است و عزل نکردن در ولادت فرزند مؤثّر نیست(1) ، پس عزل از اسباب اتلاف نطفه نیست.

ثانیاً: اگر ما تأثیر عزل را در عدم استیلاد به طور کلی انکار کنیم، در برخی موارد بی شک عزل تأثیری ندارد، همچون عزل از زن حامله و عزل مرد نازا، یا عزل از زن نازا و یا عزل در زمانی که قطعاً منشأ ولادت فرزند نیست، پس دلیل بر فرض صحت اخص از مدعی است.

اما اشکال کبری از این ناحیه است که هر اتلاف شیء با ارزش قبیح عقلی و عرفی نیست تا از قبح آن، حرمت شرعی نتیجه گرفته شود.

در توضیح این اشکال، اشاره به بحثی که سابقاً در رفع تناقض از دو کلام صاحب کفایه آوردیم، مفید است، پیشتر گفتیم که صاحب کفایه در ردّ اخباریان آورده که

ص:1357

1- (1) (توضیح بیشتر) کلام استاد - مدّ ظلّه - ناظر به بحثی کلامی است در مسئله قضا و قدر، برخی در این مسئله در تأثیر اموری همچون دعا و صدقه - بلکه امور عادی همچون معالجه - در رفع بیماری اشکال کرده اند که اگر اراده الهی به خوب شدن بیمار تعلق گرفته باشد، نیازی به این امور نیست و اگر اراده الهی به بقاء بیماری متعلق باشد این اسباب بی فایده است، در پاسخ اشکال گفته شده که اراده الهی نسبت به این اسباب مطلق نیست، بلکه اراده الهی ممکن است به خوب شدن بیمار از طریق این اسباب تعلق گرفته باشد، این پاسخ به نحو کلی صحیح است و اشکال فوق را مرتفع می سازد ولی این بدان معنا نیست که اراده الهی همواره از طریق اسباب و مقیّد به تحقق سبب خاص می باشد، بلکه ممکن است اراده الهی نسبت به یک سبب مطلق باشد و بود و نبود آن در تحقق شیء بی تأثیر باشد، بنا بر روایات، عزل از این امور است که در استیلاد نقشی ندارد.

دفع ضرر قطعی (غیر عقوبت) لازم نیست زیرا تحمّل برخی از امور ضرری به خاطر برخی دواعی عقلاً قبیح نیست و شرعاً هم جایز است، ولی از سوی دیگر از کلام ایشان در تقریب دلیل اوّل از ادله عقلی حجیت ظن «و دعوی استقلاله بدفع الضرر المشکوک کالمظنون قریبة جدّاً، لا سیّما اذا کان هو العقوبة الاخرویة کما لا یخفی» (کفایة) استفاده می شود که دفع ضرر مشکوک دنیوی هم لازم است، ما در پاسخ اشکال گفتیم که دفع ضرر دنیوی عقلاً لازم است ولی این حکم از احکام فعلی عقلی نیست، بلکه از احکام اقتضائی است و به جهت برخی دواعی عقلائی تحمل ضرر می تواند مجاز گردد، پس اثبات حکم عقل به لزوم دفع ضرر از سوی صاحب کفایه در بحث ادله عقلی حجیت ظن، ناظر به حکم اقتضایی عقلی است و نفی لزوم عقلی دفع ضرر در مقابل اخباریان، ناظر به انکار حکم عقلی فعلی است و تنافی در کار نیست.

در اینجا نیز می گوییم قبح اتلاف مال، قبح فعلی عقلی نیست، بلکه قبح اقتضائی است و می تواند به جهت برخی دواعی مجاز باشد، در مسئله عزل نیز نوعاً انسانها به خاطر برخی دواعی عقلایی همچون عدم امکان تربیت فرزند و نداشتن وسائل ادارۀ زندگی مادی و معنوی آنها و احتمال فاسد شدن فرزند به جهت فساد محیط و... دست به این کار می زنند، و در این موارد وجهی برای قبح اتلاف نطفه در کار نیست، بنابراین عزل همانند نابود کردن یک جواهر با ارزش بدون جهت نیست که مورد تقبیح عقلی و به تبع تحریم شرعی قرار گیرد، بلکه عزل اگر با داعی عقلایی همراه باشد، عقلاً قبیح نیست.

مؤیّد عدم تمامیت کبرای این دلیل آن است که در برخی موارد اتلاف نطفه صدق می کند ولی قطعاً عزل جایز است، همچون عزل در امه و در غیر زوجه و در متعه (که بحث آن خواهد آمد) و عزل با اذن زوجه و در اصنافی از زنان که در روایت

ص:1358

استثناء شده و...، جواز اتلاف نطفه در این موارد مؤیّد(1) عدم صحّت کبرای فوق است.

5) اشاره به برخی روایات در تأیید پاسخ فوق

در روایات چندی در کتب خاصه و عامه تصریح شده که عزل در عدم تولد فرزند مؤثر نیست، که برخی از آنها از جهت سند اعتبار دارند، همچون صحیحۀ أبی عبد الرحمن أبی عبد الله علیه السلام که متن روایت و بحث سندی آن در همین جلسه خواهد آمد.

در کتب عامه نیز این روایات را می بینیم: «روی ابو داود عن جابر قال جاء رجل من الانصار الی رسول الله صلی الله علیه و آله فقال أنّ لی جاریة و انا اطوف علیها و انا اکره ان تحمل فقال: اعزل عنها ان شئت، فانّه سیأتیها ما قدّر لها».

ص:1359

1- (1) استاد - مدّ ظلّه - فرمودند که ما از آن جهت جواز عزل را در این موارد مؤید دانستیم نه دلیل، که ممکن است کسی بگوید قبح اتلاف شیء با ارزش از قواعد عقلی اقتضایی است که قابل منع شرعی است و با طروّ ملاک اقوی، ملاک حرمت اتلاف شیء با ارزش از تأثیر می افتد، ما سابقاً درباره عناوین ثانویه که مانع تأثیر ملاکهای ذاتی می گردند، گفته ایم که حکم ظاهری به بناء عقلا در این موارد بر این است که تا عنوان ثانوی احراز نگردد، باید بر طبق ملاک ذاتی رفتار کرد، بنابراین در اینجا نیز تا منع شرعی از تأثیر قبح عقلی اتلاف شیء با ارزش به ما نرسد، در مقام ظاهر باید حکم به حرمت نمود، در موارد استثناء شده ما دلیل بر جواز عزل داریم، بنابراین از قاعده عقلی فوق رفع ید می کنیم، ولی در سایر موارد دلیل بر جواز بما نرسیده بنابراین باید بر طبق مقتضی عمل کرد و فتوای به حرمت داد. البته با توجه به موارد بسیار جواز عزل، ثبوت اصل قاعده در اینجا محلّ تأمل می گردد، از این رو از جواز عزل در این موارد به عنوان مؤید عدم صحت قاعده یاد کردیم. گفتنی است که با این تقریب از دلیل عقلی، هر روایت معتبری که دلیل جواز عزل باشد، بر این دلیل مقدّم بوده و موضوع آن را از بین می برد و نوبت به تعارض و جمع عرفی یا اعمال قواعد ترجیح نمی رسد، پس این دلیل بر فرض صحّت تنها در فرض عدم دلیل معتبر بر جواز عزل قابل استناد است.

«إنّ رجلاً قال یا رسول الله انّ لی جاریة و أنا اعزل عنها و انا اکره ان تحمل و انا ارید ما یرید الرجال و انّ الیهود تحدّث ان العزل الموءودة الصغری قال کذبت یهود(1) ، لو اراد الله ان یخلقه ما استطعت ان تصرفه».

«روی ابو سعید، قال ذکر - یعنی العزل - عند رسول الله (صلی الله علیه و آله) قال فلم یفعل احدکم - و لم یقل «فلا یفعل» - فانّه لیس من نفس مخلوقة الاّ الله خالقها».

این روایت در عوالی اللئالی هم با این لفظ آمده است: «روی ابو سعید الخدری عن رسول الله صلی الله علیه و آله بینا نحن عند رسول الله صلی الله علیه و آله اذ قام رجل من الانصار فقال یا نبی الله انا نصیب سبایا و نحبّ الاثمان، کیف تری من العزل فقال رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم: و إنّکم لتفعلون ذلک لا علیکم ان لا تفعلوا، فانّها لیست نسمة کتب الله ان تخرج إلاّ(2) و هی خارجة».

پیامبر (صلی الله علیه و آله) در این روایت اشاره می فرماید که اگر شما عزل نکنید مشکلی برای شما پیش نمی آید «لا علیکم ان لا تفعلوا» زیرا عزل نمی تواند مانع تحقق اراده الهی بر استیلاد گردد، لحن روایت بر کراهت عزل یا استحباب ترک العزل دلالت می کند.

6) روایتی دیگر در ردّ دلیل عقلی گذشته و بررسی دلالت روایت بر جواز عزل

در صحیحۀ رفاعه نیز می خوانیم: «قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام اشتری الجاریة فربما احتبس طمثها من فساد دم أو ریح فی رحم فتسقی دواء لذلک فتطمث من یومها، أ فیجوز لی ذلک و أنا لا ادری من حبل هو او غیره فقال لی: لا تفعل ذلک، فقلت له: انّه انّما ارتفع طمثها منها شهراً، و لو کان ذلک من حبل انّما(3) کان نطفة کنطفة الرجل الذی یعزل، فقال لی: انّ النطفة اذا وقعت فی الرحم تصیر الی علقة، ثم الی مضغة، ثم الی ما شاء الله، و انّ النطفة اذا وقعت فی غیر الرحم لم یخلق منها شیء فلا تسقها دواء اذا ارتفع طمثها شهراً و جاز وقتها الّذی کانت تطمث فیه(4)».

ص:1360

1- (1) با توجه به تکذیب یهود در این روایت، چنین به نظر می آید که روایتی که عزل را «الوَأْد الخفی» خوانده است از اسرائیلیات باشد و به دروغ به پیامبر صلوات الله علیه و آله نسبت داده شده است.

2- (2) این کلمه در جامع الاحادیث (667/213:20، باب 27 از ابواب مباشرة النساء، ح 4) به صورت «ألا» ضبط شده که اشتباه است.

3- (3) کذا و الصواب: فانّما

4- (4) وسائل 2305/338:2، باب 33، از ابواب الحیض من کتاب الطهارة، ح 1.

در این روایت بین نطفه قبل از وقوع در رحم و نطفه پس از وقوع در رحم فرق قائل شده است و از نحوه پاسخ امام علیه السلام فهمیده می شود که اتلاف نطفه با عزل جایز است، بنابراین دلیل عقلی فوق باطل است (یا به جهت عدم وجود صغری برای آن یا به جهت عدم تمامیت کبری) محصل فرمایش امام علیه السلام این است که نطفه پس از وقوع در رحم مبدأ نشوء آدمی است، ولی قبل از آن هنوز چنین مبدئیتی نیافته، بنابراین عزل کردن همانند ازدواج نکردن می باشد که سبب از بین بردن زمینه استیلاد می باشد. به هرحال روایت دلیل بر عدم صحت استدلال عقلی فوق می باشد.

در اینجا مناسب است به این نکته اشاره کنیم که این روایت را می توان از ادله جواز عزل برشمرد و مورد روایت هر چند کنیز می باشد که عزل در آن بی شک جایز است، ولی در تنظیری که راوی ذکر کرده: «و إنّما کان نطفة کنطفة الرجل الّذی یعزل» و امام علیه السلام آن را تقریر فرموده، کلمه «الرجل» ذکر شده نه «المالک» و این نشان می دهد که عزل در غیر مالک (شوهر) هم جایز است.

ولی استدلال این روایت از دو جهت محل اشکال است:

جهت اول: در عزل دو بحث وجود دارد:

بحث اول: آیا عزل ذاتاً جایز است یا محرم؟ بحث دوم: آیا عزل با حق زوجه تنافی دارد یا خیر؟ در نتیجه عزل باید با اجازه زوجه صورت گیرد یا بدون اجازه زوجه هم جایز است؟

آنچه روایت بدان ناظر است جواز ذاتی عزل است و این امر منافات با وجود حق زوجه در این مورد ندارد.

جهت دوم: این روایت ناظر به حکم دیگری است و مستقیماً ناظر به تجویز عزل و عدم آن نیست، بنابراین از روایت اطلاق فهمیده نمی شود، و همین مقدار که عزل

ص:1361

در برخی موارد همچون موارد استثناء شده در روایت یعقوب جعفری و موارد دیگر برای مرد جایز باشد، برای صحت استعمال جمله فوق از سوی سائل کافی است، بنابراین از روایت فهمیده نمی شود که سائل عزل را مطلقاً جایز پنداشته تا از تقریر امام علیه السلام جواز مطلق آن را نتیجه بگیریم، پس استدلال به روایت در موارد محل نزاع نادرست است.

7) توهم منافات جواز عزل با حکمت تشریع نکاح و ردّ آن

ممکن است توهم شود که اگر ما قائل به جواز شویم، لازم می آید که حکمت نکاح که استیلاد است، از بین برود، در روایت مفضّل بن عمر که در کتاب هدایة حسین بن حمدان خصیبی (حضینی) ذکر شده به این امر اشاره شده که تضییع نسل در عزل وجود دارد و همین امر منشأ حرمت عزل در عقد دائم می گردد، البته در عقد ازدواج موقت چون جنبه رسمی نداشته و حالت قاچاق دارد، این اشکال مطرح نیست. ولی این روایت ضعیف است و اصل استدلال هم توهّمی بیش نیست، زیرا؛

اولاً: استیلاد امری استحبابی است و اصل نکاح هم استحبابی است، و امر استحبابی نمی تواند منشأ حکم تحریمی به جواز عزل گردد.

ثانیاً: حکمت نکاح منحصر در استیلاد نیست، بلکه یکی از فوائد نکاح حفظ نسل است و فائده مهم دیگر نکاح جلوگیری از فحشاء با تأمین نیازهای جنسی انسانهاست.

ثالثاً: مراد ما از جواز عزل، عزل در تمام عمر نیست تا اصلاً بچه بوجود نیاید، بلکه به صورت قضیه جزئیه می خواهیم ببینیم که عزل جایز است یا نه؟

رابعاً: ما در اوائل بحث نکاح درباره استحباب تکثیر نسل گفتیم که این استحباب در همه جا نیست، بلکه در استیلاد برخی موارد قطعاً مطلوب نیست، بلکه شاید در جواز و مشروعیت آن هم شبهه شود، پس با استحباب استیلاد که دائمی نیست نمی توان به طور مطلق حکم به حرمت عزل نمود.

ص:1362

بهر حال برخی از وجوه مذکور در اثبات عزل - ذاتاً - اعتبار ندارد. ولی برخی دیگر ذاتاً معتبر است و از سوی دیگر 7 روایات مجوزۀ عزل هم در کار هست که باید آنها را ذکر کرده و ضمن بررسی آنها در مقام جمع بین روایات برآییم.

ب) تحقیق در روایات وارده در جواز عزل:

1) روایت محمد بن مسلم عن أبی عبد الله علیه السلام

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن العلاء عن محمد بن مسلم قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن العزل، فقال: ذاک الی الرجل یصرفه حیث یشاء(1)» این روایت در فقیه هم آمده ولی به این صورت «سأل محمد بن مسلم أبا جعفر علیه السلام عن العزل، قال: الماء للرجل یصرفه حیث یشاء(2)» و این روایت صحیحه می باشد.

2) روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضال عن ابن بکیر عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن العزل، فقال: ذاک إلی الرجل(3)».

عبد الرحمن بن ابی عبد الله که همان عبد الرحمن بن میمون است از ثقات می باشد و ابن فضال و ابن بکیر هم هر چند که فطحی مذهبند ولی از ثقاتند و بنابراین ، این روایت هم معتبر است و موثقه می باشد.

3) روایت عبد الرحمن الحذّاء

«ابو علی الأشعری(4) عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن ابن أبی عمیر عن عبد

ص:1363

1- (1) کافی 3/504:5، تهذیب 1669/417:7.

2- (2) فقیه 1295/273:3.

3- (3) کافی 1/504:5، تهذیب 1667/416:7.

4- (4) (توضیح بیشتر) در جامع الاحادیث سند حدیث چنین است «محمد بن یحیی عن أبی علی الأشعری عن محمد بن عبد الجبار...» در حالی که محمد بن یحیی که محمد بن یحیی العطار است با ابو علی اشعری که همان احمد بن ادریس است در یک طبقه و هر دو از مشایخ بدون واسطۀ کلینی می باشند و منشأ اشتباه در جامع الاحادیث آن است که شیخ در تهذیب در هنگام نقل روایات این باب از کافی در یک سند از محمد بن یعقوب با ضمیر تعبیر کرده است و پس از آن روایتی را که محمد بن یحیی در صدر سند آن است به صورت معلق ذکر کرده

الرحمن الحذاء عن أبی عبد الله علیه السلام قال: کان علی بن الحسین لا یری بالعزل بأساً فقرأ هذه الآیة (وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ وَ أَشْهَدَهُمْ عَلی أَنْفُسِهِمْ أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی) فکلّ شیء أخذ اللّه منه المیثاق فهو خارج و ان کان علی صخرة صمّاء».

در این روایت أبو علی اشعری که همان احمد بن ادریس است از ثقات بوده و محمد بن عبد الجبار و صفوان که صفوان بن یحیی است و ابن ابی عمیر نیز ثقه می باشند. ولی اعتبار عبد الرحمن الحذاء نیاز به بررسی دارد، و بر مبنای وثاقت مشایخ ابن ابی عمیر می توان آن را ثابت نمود البته در سند اشکالی دیده می شود که ابن ابی عمیر و صفوان هر دو در یک طبقه بوده، بلکه صفوان اندک تقدّم طبقه بر ابن ابی عمیر داشته، بنابراین روایت صفوان از ابن ابی عمیر بسیار بعید است، در حل این اشکال می توان گفت که کلمه «عن» بعد از صفوان مصحّف «واو» بوده و ابن أبی عمیر معطوف بر صفوان است، بنابراین وجه دیگری بر اعتبار عبد الرحمن حذّاء بر پایه اعتبار مشایخ صفوان پدید می آید.

ولی این امر مبتنی بر نسخۀ موجود بود و در اینجا نسخ مختلفی وجود دارد که وضعیت سند را تغییر می بخشد، و ممکن است نسخۀ صحیح صفوان عن ابن عمیرة و عبد الرحمن الحذاء عن ابی عبد الله علیه السلام باشد، مراد از ابن عمیره، سیف بن عمیر است که از روات ثقه می باشد، بنابراین احتمال هر چند در اعتبار

ص:1364

سند تردیدی باقی نمی ماند و اعتبار آن بر مبنای ثقات مشایخ صفوان هم نخواهد بود، ولی با توجه به عطف عبد الرحمن حذاء و عدم انحصار وی در طبقه مشایخ صفوان دیگر نمی توان وثاقت عبد الرحمن حذاء را نتیجه گرفت، زیرا در بحث مشایخ صفوان گفتیم که تنها مشایخی از وی که منحصر بوده یا همراه وی راوی ثقه ای واقع نشده، از مبنای توثیق مشایخ صفوان و ابن ابی عمیر و... اعتبار آنها اثبات می گردد. ولی به نظر می رسد که نسخۀ صحیح «صفوان عن ابن عطیة ابی عبد الرحمن الحذاء» باشد، مراد از ابو عبد الرحمن حذاء در سند حسن بن عطیه است که در نجاشی ترجمه و صریحاً توثیق شده و بنابراین سند بی اشکال و صحیح خواهد بود(1).

ص:1365

1- (1) (توضیح بیشتر) در سند روایت فوق در نسخ و مصادر اختلاف بسیاری دیده می شود، در نسخه کافی چاپ غفاری 504:5 همانگونه ای که نقل کرده در برخی نسخ تهذیب به جای عن بعد از ابن ابی عمیر واو دیده می شود در نسخه چاپ سابق کافی 59:2، عن ابی عمیر و در برخی نسخ آن: ابن عمیرة که به این شکل در نسخه چاپی تهذیب 1670/417:7، و در برخی نسخ کافی: عن ابی عمیرة، و در برخی نسخ آن: و ابن أبی عمیر و عبد الرحمن... و در حاشیه وسائل از برخی نسخ: عن أبی عمیرة عبد الرحمن الحذّاء. این اختلاف بسیار در نسخ نشان از خللی جدی در سند می نماید، از سوی دیگر عبد الرحمن الحذاء در جایی - بجز کافی 5/181:7: صفوان بن یحیی عن عبد الرحمن الحذاء عن ابی عبد الله علیه السلام - در کتب رجال و اسناد دیده نشده و ظاهراً عنوان صحیح در این سند کافی 5/181:7، عن ابی عبد الرحمن الحذاء است که نجاشی وی را به عنوان ایوب بن عطیة ابو عبد الرحمن الحذّاء ترجمه کرده و صفوان بن یحیی را راوی کتاب وی قرار داده، برخی نیز ابو عبد الرحمن الحذاء را از اصحاب الصادق علیه السلام دانسته و روایت وی از آن حضرت و غیر آن در اسناد دیده شده است (کافی 9/493:3، تهذیب 1540/469:1) نکته جالب توجه در این است که نجاشی در طریق خود به وی می گوید: «... حدّثنا صفوان بن یحیی قال حدّثنا ابو عبد الرحمن بن عطیة بکتابه» این عبارت نشان می دهد که ایوب بن عطیه به کنیه معروف بوده است، با توجه به آنچه گذشت ظاهراً اصل سند، مورد بحث چنین بوده است: صفوان عن ابن عطیة أبی عبد الرحمن الحذاء، و سپس کلمه «عطیة» به عمیر یا عمیره تصحیف شده (که این دو واژه بسیار در کتابت شبیه عطیه هستند) و نیز «ابی» به «عن» تبدیل شده و سپس «ابن عمیر» یا «ابن عمیرة» به ابن ابی عمیر که راوی بسیار مشهوری است بدل گشته است، در نسخ گاه یک یا چند تصحیف از این دست رخ داده و اختلاف شدید نسخ را پدید آورده است. مؤید احتمال فوق این است که ابی عبد الرحمن الحذاء در نسخه چاپی محاسن: 37/142 به عبد الرحمن الحذاء تبدیل شده ولی در نسخۀ بحار 46/91:27 به صورت صحیح آمده که نقل تفسیر عیاشی 169:1 نیز آن را تأیید می کند.

4) روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام

«شیخ طوسی (به اسناد خود) عن البرقی عن القاسم بن محمد عن العلاء بن رزین عن محمّد بن مسلم قال قلت لأبی جعفر علیه السلام: الرجل تکون تحته الحرّة، أ یعزل عنها قال ذاک الیه ان شاء عزل و ان شاء لم یعزل(1)».

در سند روایت مراد از القاسم، بن محمد جوهری است که هر چند واقفی است ولی به عقیدۀ ما ثقه است پس روایة موثقه است.

5) روایت ابی بصیر

«سعید بن عبد الله فی بصائر الدرجات: عن محمد بن الحسین بن أبی الخطّاب و الحسن بن موسی الخشّاب و محمد بن عیسی بن عبید عن علی بن اسباط عن یونس بن عبد الرحمن عن اسحاق بن عمّار عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال قلت له: ما تقول فی العزل، فقال: کان علی علیه السلام لا یعزل و امّا انا فأعزل، فقلت: هذا خلاف! فقال ما ضرّ داود ان خالفه سلیمان و الله یقول: فَفَهَّمْناها سُلَیْمانَ (2)».

بنابراین روایت سیره عملی حضرت امیر و حضرت صادق علیه السلام در مسئله عزل متفاوت بوده ولی این اختلاف مسئله ای نیست و هر دو در جای خود صحیح بوده، و چه بسا عزل امام صادق علیه السلام به این جهت بوده که مشکله اولاد ناخلف مطرح بوده و امام علیه السلام به جهت علومی که بر آن واقف بوده از این مشکله آگاه و با عزل در صدد جلوگیری از آن بوده یا در موارد استثناء از کراهت عزل بوده است، بهر حال منشأ اختلاف عمل این دو امام بزرگوار علیهما السلام اختلاف شرائط بوده همچون اختلاف دو نبی بزرگ یعنی داود و سلیمان که در آیه قرآن بدان اشاره شده است. همان تفهیم که در آیه قرآن به حضرت سلیمان نسبت داده شده درباره ائمه علیهم السلام هم بوده است. «* و السلام *»

ص:1366

1- (1) وسائل 25276/150:20، باب 75 از ابواب مقدمات النکاح، ح 5.

2- (2) وسائل 25277/150:20، باب سابق، ح 6.

1378/8/19 چهارشنبه درس شمارۀ (150) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته مسئله جواز عزل در حرّه مورد بررسی قرار گرفت. اکثر ادلۀ حرمت و پاره ای از ادلۀ مجوزین مطرح شد. در این جلسه تعدادی از روایات دال بر جواز نظر مشهور فقها میان این دو دسته روایات جمع عرفی کرده و روایات دال بر حرمت را حمل بر کراهت می کنیم. در ادامه جواز عزل در مورد متعه با توجه به اجماع فقها و روایات داله اثبات می گردد.

***

الف) روایات دال بر جواز عزل:

1) صحیحه یا موثقۀ محمد بن مسلم

اشاره

«محمد بن یعقوب عن احمد بن محمد العاصمی عن علی بن الحسن بن فضال عن علی بن اسباط عن عمّه یعقوب بن سالم عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: لا بأس بالعزل عن المرأة الحرّة ان أحبّ صاحبها و أن کرهت لیس لها من الامر شیء(1)».

سند روایت:

کلینی از احمد بن محمد عاصمی که ثقه می باشد، روایت را نقل کرده است. علی بن حسن بن فضال فطحی ثقه می باشد. علی بن اسباط یا امامی و یا فطحی ثقه است. یعقوب بن سالم ثقه و محمد بن مسلم که عدل امامی است. بنابراین روایت موثقه است.

توضیح روایت:

از این روایت استفاده می شود که عزل جائز بوده و جزو حقوق لازم

ص:1367

1- (1) جامع الاحادیث، ج 20، ص 215، رقم 676، باب 27، ابواب مباشرة النساء، حدیث 14.

الرعایۀ زن نیز به شمار نمی رود.

2) احمد بن محمد بن عیسی عن سعید بن اسماعیل عن أبیه:

اشاره

«احمد بن محمد بن عیسی عن سعید بن اسماعیل عن أبیه قال: سألت الرضا (علیه السلام) عن رجلٍ تزوّجَ امرأةً بشرط أن لا یتوارثا و ان لا یطلب منها ولداً قال علیه السلام: لا احبّ(1)»

توضیح این روایت:

مردی با زنی ازدواج کرده است و ظاهراً ازدواج دائم است [چرا که در متعه عدم توارث نیازی به شرط کردن ندارد] و شرط کرده اند که از یکدیگر ارثی نبرده و صاحب اولاد نیز نشوند. امام می فرمایند: چنین شرطی را دوست ندارم. (و بنظر می رسد که جائز می باشد، ولی مکروه است) ولی تعبیر «لا احب» هر چند ذاتاً ظهور در کراهت دارد، ولی ارث نبردن مسلماً به معنی حرمت است؛ چرا که در ازدواج دائم شرط عدم توارث باطل است بنابراین «لا احبّ» در قسمت عدم وارث به معنی حرمت و در قسمت عدم استیلاد ممکن است به معنی حرمت یا کراهت استعمال شده باشد. بنابراین روایت از این جهت مجمل بوده و برای حرمت یا جواز قابل استدلال نیست.

3) معتبرۀ رفاعه

اشاره

«محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن رفاعه قال: «قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): اشتری الجاریة فربّما احتبس طمثها من فساد دم او ریح فی رحم فتسقی دواء لذلک فتطمث من یومها، أ فیجوز ذلک و انا لا أدری من حبل هو او غیره؟ فقال لی:

لا تفعل ذلک، فقلت له: انّه انّما ارتفع طمثها منها شهراً و لو کان ذلک من حبلٍ انّما کان نطفةً کنطفة الرجل الذی یعزل، فقال لی: انّ النطفة اذا وقعت فی الرحم تصیر الی علقةٍ ثم الی مضغة، ثم الی ما شاء الله و إنّ النطفة اذا وقعت فی غیر الرحم لم یخلق منها شیء، فلا تسقها دواء اذا ارتفع طمثها شهراً و جاز وقتها الذی کانت تطمث فیه»

ترجمه: سؤال از زنی است که زمان عادت او به تأخیر افتاده و نمی داند در اثر مرض

ص:1368

1- (1) جامع الاحادیث، ج 21، ص 274، رقم 942، باب 43، ابواب القسم، حدیث 1.

است یا در اثر حمل، آیا وی می تواند دوائی استفاده کند و در نتیجۀ استفاده از دوا عادت وی برگردد؟ حضرت می فرمایند: این کار را نکند. سائل مجدداً می پرسد عادت وی فقط یک ماه به تأخیر افتاده است و اگر حامله باشد از بین بردن نطفه مانند کسی است که با عزل، نطفه را از بین می برد [کانّ چطور عزل را جایز می دانید ولی این مورد را جائز نمی شمارید] حضرت می فرمایند: [این مورد با عزل تفاوت دارد چرا که] نطفه هنگامی که در رحم واقع می شود امکان تبدیل به مضغه و سپس به علقه و سپس به آنچه خدا بخواهد، دارد؛ ولی نطفه ای که در غیر رحم ریخته می شود قابلیت ایجاد چیزی را ندارد، پس چنین کسی حق استفاده از دوا را ندارد.

- موضوع روایت گرچه در جاریه است ولی به دو جهت اختصاص به جاریه ندارد:

1) از سؤال برمی آید که ارتکاز سائل، جواز عزل بر مطلق «رجل» بوده است و این ارتکاز تقریر شده است.

2) تعلیلی که امام در پاسخ می فرمایند با جاریه ارتباط خاصی ندارد و عام می باشد. بنابراین روایت را شاید بتوان از روایات مجوزه شمرد. البته ایراداتی به این استدلال وارد است که در جلسۀ گذشته توضیح داده شد.

مناقشه در دلالت روایت

ما هر چند در جلسات گذشته در دلالت فیه بأس بر حرمت مناقشه نکردیم ولی به نظر می رسد که دلالت آن نیز قابل مناقشه است زیرا «بأس» بر حرمت وضع نشده است و دلالت «فیه بأسٌ» بر حرمت وضعی نیست و اگر باشد، اطلاقی است و این دلالت اطلاقی مخصوص مواردی است که به شکل قضیۀ موجبه در منطوق کلام اثبات «بأس» شده باشد. ولی اگر منطوق قضیه سالبه باشد که سلب مطلق بأس - اعم از کراهت و حرمت - استفاده می شود و مفهوم آن ثبوت فی الجملۀ «بأس» است و دلالتی بر حرمت نمی کند ولی اگر در پاسخ سؤال از عزل فرموده باشند «فیه بأس» ظاهر اطلاقی کلام این است که مؤاخذه در آن هست و اگر مؤاخذه نداشته باشد،

ص:1369

باید بیان گردد.

ب) روایات دال بر حرمت:

1) روایت دعائم

«الدعائم عن جعفر بن محمد علیهما السلام أنّه قال: لا بأس بالعزل عن الحرة باذنها و عن الامة باذن مولاها و لا بأس أن یشترط ذلک عند النکاح و لا بأس بالعزل من الموضع مخافة أن تعلّق فیضرّ ذلک بالولد روی ذلک عن رسول الله (صلی الله علیه و آله)(1)».

مفهوم روایت این است که عزل از حرۀ دائمه در غیر از موارد ذکر شده جایز نیست.

سند این روایت صحیح نیست و بنابراین می توان آن را از روایات مؤید حرمت دانست.

2) روایت دیگر از دعائم

«الدعائم عن علی (علیه السلام) أنّه قال الوأد الخفی أن یجامع الرجل المرأةَ فاذا أحسّ الماء نزعه منها فأنزله فیما سواها فلا تفعلوا ذلک فقد نهی رسول الله (صلی الله علیه و آله) أن یعزل عن الحرة الاّ باذنها و عن الأمة الاّ باذن سیّدها (یعنی علیه السلام اذا کان لها زوج لانّ ولدها یکون مملوکاً للسید فلا یجوز العزل عنها الاّ باذنه و کذلک للحرة حق فی الولد فلا یجوز العزل عنها الا باذنها فأمّا المملوکة فلا بأس بالعزل عنها و لا یلتفت الی اذنها فی ذلک)».

* ظاهر «فلا تفعلوا» و ظاهر «فقد نهی رسول الله (صلی الله علیه و آله)» حرمت عزل است ولی چون سند این روایت نیز صحیح نبوده به عنوان مؤید حرمت نقل می شود.

3) روایت یعقوب جعفی

«القاسم بن یحیی عن جده الحسن بن راشد عن یعقوب الجعفی قال: سمعت ابا الحسن علیه السلام یقول: لا بأس بالعزل فی ستة وجوه: المرأة التی تیقنت انها لا تلد و المسنّة و المرأة

ص:1370

1- (1) جامع الاحادیث، ج 20، ص 213، رقم 670، باب 27 ابواب مباشرة النساء، حدیث 8.

السلیطة و البذیّة و المرأة التی لا ترضع ولدها و الأمة(1)»

در جلسات گذشته گفتیم دلالت این روایت بر حرمت عزل تمام به نظر می رسد لکن از نظر سندی قابل تصحیح نیست و لذا به عنوان مؤید حرمت عزل قابل استناد است. لکن چنانچه در ذیل روایت دعائم گذشت، دلالت مفهوم «فیه بأس» بر حرمت قابل مناقشه است.

4) صحیحه محمد بن مسلم

«الحسین بن سعید عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام أنّه سئل عن العزل فقال: امّا الامة فلا بأس و اما الحرّة فانی اکره ذلک الاّ أن یشترط علیها حین یتزوّجها(2)»

این روایت از نظر سند صحیحه است و در جلسه 148 گذشت که دلالت آن بر حرمت عزل تمام است، ولی در ذیل روایت دعائم گفتیم که دلالت مفهوم «فیه بأس» بر حرمت قابل مناقشه است.

ج) آیا جواز عزل از حقوق زن است؟ (جمع بین روایات):

اشاره

از مجموع روایات مطرح شده بنظر می رسد که عزل ذاتاً جائز می باشد چرا که مسلماً با اذن و رضایت زن جائز می باشد ولی آیا از حقوق زن به شمار می آید و بدون رضایت یا اذن وی عزل جائز نمی باشد؟ روایات متفاوت است.

1) طرح دو دسته روایت

برخی از روایات مانند صحیحۀ محمد بن مسلم و روایات منقول از دعائم بر این نکته دلالت می کنند که عزل از حقوق زن به شمار می آید و بدون اذن یا رضایت وی

ص:1371

1- (1) جامع الاحادیث 214/20، رقم 675، باب 27 ابواب مباشرة النساء حدیث 13.

2- (2) جامع الاحادیث، 213/20، رقم 669، باب 27 ابواب مباشرة النساء، حدیث 7.

عزل جائز نیست. در مقابل در برخی روایات مجوزه تصریح شده است که عزل از حقوق زن نیست چرا که تعبیر می کنند «هو ماؤه یضعه حیث یشاء» و یا «لا بأس بالعزل عن المرأة الحرة ان أحبّ صاحبها و ان کرهت لیس لها من الامر شیء».

2) جمع ما بین روایات

بنظر می رسد که ظاهر دو دسته روایات متعارض به شمار می آید ولی از آنجا که دستۀ دومِ روایات صریح در این نکته می باشند که از حقوق زن به شمار نمی آید ظاهر روایاتِ دستۀ اول را حمل بر کراهت کرده و نهی آن را نهی تنزیهی و اخلاقی به شمار می آوریم. خصوصاً با توجه به این نکته که فتوای مشهور فقها جواز عزل و مکروه بودن آن است که ذیلاً به آن اشاره می شود و با توجه به اینکه جمع عرفی میان دو روایت وجود دارد، مسئله از باب تعارض محسوب نمی شود. بنابراین عزل در حرّه نیز جائز است ولی مکروه بوده و در صورت رضایت زن یا اشتراط کراهت نیز اسقاط می گردد.

3) شهرت کراهت عزل در فتوای فقهاء

همانگونه که قبلاً ذکر گردید فقط از کتابهای مبسوط - خلاف - وسیله - اصباح - لمعه - مقنعه(1) و تنقیح، تحریم عزل استفاده می شود و کراهت عزل مشهور قوی بین فقهاست. کلینی و ابن جنید و صدوق و شیخ در نهایه و ابن براج و سلار و ابن ادریس و محقق در شرایع و نافع و یحیی بن سعید و فاضل آبی و علامه در قواعد و تبصره و ارشاد و تلخیص و مختلف و فخر المحققین و عمیدی و ابن فهد و صیمری و محقق کرکی و شهید ثانی در مسالک و محقق اردبیلی و صاحب مدارک و مجلسی اول و سبزواری و فیض کاشانی و کاشف اللثام و محدث بحرانی و صاحب ریاض و نراقی و شیخ انصاری و.... تمام این فقها قائل به جواز عزل شده اند و ذیلاً به پاره ای

ص:1372

1- (1) در مقنعه عبارت لیس لاحد ان یعزل عن زوجة له حرة.....» آمده است ولی این عبارت دال بر حرمت نمی باشد چرا که اولاً: عنوان باب «باب السنه فی عقود النکاح و زفاف النساء» و آداب الخلوة و الجماع می باشد. و کلمه سنّة در تعبیرات فقهای زمان شیخ مفید بر خلاف روایات به معنی استحباب است و ثانیاً: در انتهای این باب تصریح می کند که موارد مطرح شده در باب از مستحبات است. «و لو ان انساناً تعدی ما رسمناه فی جمیع ما عددناه لم یکن بذلک فاسقاً و لا تارکاً فرضاً لکنه یکون مخطئاً خطیئةً مخالفاً للسنة تارکاً فضلاً»، پس کتاب مقنعه از کتب دال بر تحریم خارج می شود.

از اقوال آن ها اشاره می گردد:

المراسم: (المندوب) ان لا یعزل عن الحرائر الا باذنهنّ....

المهذب: و یکره له العزل عن زوجته الحرة الا باذنها

النهایة: و یکره للرجل ان یعزل عن امرأة الحرة

الشرائع: العزل عن الحرة... قیل هو محرم... و قیل هو مکروه.... و هو اشبه

الجامع: الافضل ان لا یعزل عن الحرّة الا برضاها

نزهة الناظر: و کراهیة العزل الا عن عشر الامة و المتمتع بها...

التبصرة: یکره العزل عن الحرة بغیر اذنها

الارشاد: یکره العزل عن الحرة بغیر اذنها....

التلخیص: و یکره، العزل عن الحرة اذا لم یشترط فی العقد...

کشف الرموز: و ذهب المتأخر الی کراهیة العزل... و هو حسن

المختلف: المشهور کراهة العزل عن الحرة الا مع الاذن... لنا اصالة الاباحة

الایضاح: العزل عن المرأة... و فیه قولان و القول بالکراهة هو المشهور بین الاصحاب

کنز الفوائد: القول بکراهة العزل عن الحرة من دون اذنها هو المشهور بین الاصحاب

غایة المرام: و الکراهة.... اختاره... ابو العباس فی مقتصره و هو المعتمد

جامع المقاصد: و اکثر المتأخرین الی انه (العزل) مکروه و هو اصح

- خلاصه اینکه کتب ذکر شده و تعداد بسیاری از کتب دیگر فقها دال بر شهرت عظیمه بر کراهت عزل می باشد و جمع بین دو دسته روایات مطابق نظر مشهور نیز می باشد.

د) بررسی جواز عزل در ازدواج موقت (متعه):

اشاره

جواز عزل در متعه مسلم و بلا اشکال است و اقوال فقها و روایات دال بر آن بررسی می گردد.

ص:1373

1) اقوال فقها در جواز عزل در متعه

اتفاق و اجماع فقها بر این است که عزل در متعه جائز است چرا که مشهور فقها که عزل در دائم را جائز شمرده اند، بالاولویة در متعه آن را جائز می شمرند و فقهائی که آن را در دائم حرام دانستند در مسئله متعه آن را جائز می دانند مثلاً شیخ طوسی در مبسوط می فرمایند: احکام متعه را در نهایة ذکر کرده ایم و در نهایه تصریح به جواز عزل در متعه را می فرماید. در خلاف چون در این مسئله با عامّه مخالفتی نداشته مسئله را مطرح نکرده است.

شیخ مفید تعبیراتی دارد که از آن جواز استفاده می شود(1).

به محقق کرکی نسبت داده شده است که در باب متعه قول واحدی در جواز است(2).

ولی با مراجعۀ به کتاب ایشان می بینیم عبارت صریحی در این مسئله وجود ندارد چرا که ایشان می فرمایند اگر ما در دائم قائل به تحریم شویم در متعه قائل به جواز هستیم و نظر خودشان را می فرمایند ولی نسبت به نظر دیگران اشاره ای ندارند.

در کتب بسیاری از فقها ادعای اتفاق به جواز عزل در متعه گردیده است که به تعابیر پاره ای از آنها ذیلاً اشاره می گردد:

الف: «در دائم خلاف است(3)»: تنقیح فاضل مقداد و ایضاح فخر المحققین

ب: «لا نزاع»: روضة المتقین

ج: «بلا خلاف»: مفاتیح فیض - کفایه سبزواری - حدائق

د: «اتفاق - موضع وفاق»: شرح لمعه - نهایة المرام - کشف اللثام

ه: «اجماع»: ریاض و جواهر الکلام

ص:1374

1- (1) گذشته از آنکه نسبت حرمت عزل از حرّه دائمه به مفید تمام نیست چنانچه در حواشی همین جلسه گذشت.

2- (2) در جواهر و به تبع آن مستمسک این نسبت وجود دارد.

3- (3) از آن استفاده می شود که در متعه لا خلاف است.

- تعبیراتی مشابه تعبیرات ذکر شده در کلمات فقها وجود داشته و از آنها استفاده می شود، مسئله اجماعی و بلا خلاف می باشد.

حدائق در یکجا می گوید «ظاهرهم الاتفاق» در جای دیگر ادعای «اتفاق» می کند و در جای دیگر ادعای «اتفاق» می کند و در جایی دیگر می گوید «نقل غیر واحد من الاصحاب انه موضع وفاق».

ما نیز با فحص، یک نفر مخالف جواز عزل در متعه نیافتیم. تنها شهید ثانی تعبیری در مسالک دارد که می فرماید: «زاد بعضهم کونها منکوحة بالعقد الدائم و کون الجماع فی الفرج» و ظاهر این تعبیر این است که مسئله اتفاقی نیست و این تعبیر باید از سهو قلم ایشان باشد، چرا که خود ایشان در محلی دیگر از مسالک دعوای اتفاق کرده است.

2) بررسی روایات دال بر جواز عزل در متعه

اشاره

مرحوم آقای حکیم ره و مرحوم آقای خوئی ره می فرمایند دلیلِ روایتی بر جواز عزل در متعه وجود ندارد ولی به نظر می رسد بتوان به ادله ای از روایات نسبت به جواز عزل در متعه استناد نمود، هر چند برخی از آنها دارای سند ضعیف می باشد.

- روایت مفضل بن عمر

در کتاب هدایة حسن بن حمدان الخصیبی (الحضینی) قال الصادق (علیه السلام) یا مفضل حدثنی ابی محمد بن علی عن آبائه یرفعه الی رسول الله (صلی الله علیه و آله) انّه قال: ان الله اخذ المیثاق علی سائر المؤمنین ان لا تعلّق منه فرج من متعةٍ انه احد محن المؤمن الذی تبیّن ایمانه من کفره اذا علق منه فرج من متعة، و قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): ولد المتعة حرام و أنّ الاجود ان لا یضح النطفة فی رحم المتعة(1)» در قسمتی دیگر از روایات آمده است: «ان من شرط المتعة ان ماء الرجل یضعه حیث یشاء من المتمتع بها(2)».

- در این روایت که سند ضعیفی دارد عزل در متعه نه تنها جائز شمرده شده است بلکه سفارش نیز به انجام آن گردیده است.

ص:1375

1- (1) جامع احادیث الشیعة، 43/14:21.

2- (2) بحار الانوار، ج 53، ص 32.

- روایت ابن أبی عمیر

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر و غیره قال: «الماءُ ماءُ الرجل یضعه حیث شاء الاّ أنّه إن جاء ولدٌ لم ینکره و شدّد فی انکار الولد».

ترجمۀ روایت: امام می فرمایند: ماء به رجل تعلق دارد و در هر محلی که می خواهد قرار می دهد [داخل رحم یا خارج رحم] اگر صاحب فرزندی گردید، نباید آن را انکار کند. امام علیه السلام این نکته که نباید آن فرزند را انکار کند، با شدت بیان فرمود.

استدلال به روایت:

ممکن است سؤال شود که این روایت چه ارتباطی با متعه دارد؟ در پاسخ عرض می نمائیم: که در استدراکی که امام در ذیل فرموده اند مبنی بر اینکه اگر صاحب فرزندی گردد، نباید آن را انکار نماید، 2 احتمال متصور است:

* احتمال اول: استدراک مربوط به متعه است و در متعه بحث در این است که آیا حکم فراش جاری است؟ امام می فرمایند اگر صاحب فرزند گردید بر طبق قاعدۀ «الولد للفراش» در این مورد نیز حکم جاری است و وی حق انکار ولد را ندارد.

* احتمال دوم: استدراک مربوط به عزل است یعنی اگر عزل کرد و در خارج رحم انزال نمود و در نتیجه ولدی ایجاد شد، وی حق انکار ولد را ندارد [جرا که لازمۀ قطعی عزل عدم استیلاد نمی باشد]. حال اگر استدراک را بر مسئله عزل حمل کردیم، چون در تعبیر «الا انّه ان جاء ولد لم ینکره» قید عزل نکرده است، حال اگر ما روایت را حمل بر دائم کردیم، استفادۀ استدراک نسبت به مسئله عزل صحیح نیست چرا که عزل در دائم متعارف نیست و حمل بر فرد غیر متعارف بدون ذکر قید صحیح نیست بنابراین ما روایت را یا حمل بر متعه و یا حمل بر اعم از متعه و دائم می کنیم نهایتاً حکم جواز عزل از این روایت در متعه ثابت می گردد.

سند روایت:

سند این روایت را در مسالک اشکال کرده و می فرمایند از آن به مقطوعۀ ابن أبی عمیر یا مرسلۀ ابن أبی عمیر تعبیر می کند ولی به نظر ما این عبارت در کلام اجلاء روات و محدثین به عنوان روایت تلقی شده و در کتب حدیثی وارد

ص:1376

شده لذا اشکالی از ناحیۀ مقطوعه بودن در آن نیست و اگر مرسله هم باشد مرسل آن ابن أبی عمیر است که از این جهت نیز اشکالی در روایت نیست، و مورد فتوای کلینی و فقهای دیگر بوده و مطابق اجماع نیز می باشد بنابراین روایت از این جهت تصحیح می گردد.

- روایت هشام بن سالم الجوالیقی

«هشام بن سالم الجوالیقی قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام) اتزوج المرأة متعة مرة مبهمة... قلت ما اقول لها؟ قال: تقول لها اتزوّجک علی کتاب الله و سنة نبیّه و اللّه ولیّی و ولیّک کذا و کذا شهراً بکذا و کذا درهماً علی أنّ الله لی علیک کفیلاً لتفیّن لی و لا اقسم لک و لا اطلب ولدک و لا عدّة لک علیّ...(1)»

- روایت فقه الرضا (علیه السلام)

الوجه الثانی: نکاح تعبیر شهود و لا میراث و هی نکاح المتعة بشروطها و هی ان... قال لها تمتعینی نفسک علی کتاب الله و سنة نبیه (صلی الله علیه و آله) نکاحاً غیر سفاح کذا و کذا بکذا و کذا و تبیّن المهر و الاجل علی أن لا ترثینی و لا أرثک و علی أنّ الماء أضَعه حیث أشاء...(2)»

- روایت احول

«محمد بن احمد بن یحیی عن العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمد عن صبیر عن ابی سعید المکفوف عن الاحول قال: قلت لأبی عبد الله (علیه السلام): أدنی ما یتزوّج به الرجل المتعة؟ قال: کف من برّ یقول لها زوّجینی نفسک متعة.. علی أن لا ارثک و لا ترثینی و لا اطلب ولدک...».

- همانگونه که از روایات فوق و روایات دیگر با مضمون مشابه برمی آید، این است که عدم اولاد و یا به تعبیر دیگر مسئلۀ عزل را ردیف حقوق دیگر متعه مانند عدم ارث از یکدیگر قرار دارد و روایت ظاهر در جواز عزل می باشد.

خلاصه: مسئله جواز عزل در متعه قطعی است و اجماع فقها بر این بوده و روایات نیز دال بر آن می باشد. «* و السلام *»

ص:1377

1- (1) جامع احادیث الشیعة، 155/42:21.

2- (2) جامع الاحادیث الشیعة، 156/42:21

1378/8/22 شنبه درس شمارۀ (151) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل روایات دال بر جواز عزل را مطرح و بررسی نمودیم و روایات دال بر حرمت را به کراهت حمل کردیم و جواز عزل در متعه را با توجه به روایات ثابت دانستیم. در این جلسه ضمن تکمیل بحث از دلالت دو روایت دال بر تحریم که ما حمل بر کراهت نمودیم به ادامۀ مسئله 6 خواهیم پرداخت و در نهایت به اشکال تناقضی که بین مسئله 6 و مسئله 7 ادعا شده است پاسخ خواهیم داد.

***

الف) تذکر چند نکته در تکمله بحثهای سابق:

1) تکملۀ بحث در دلالت روایت یعقوب جعفی (یا جعفری):

قبلاً گفتیم که صحت سند این روایت ثابت نیست. اما در بحث از دلالت آن نکته ای هست که باید بدان توجه نمود و آن اینکه مفهوم روایت این است که در غیر این موارد «فیه بأس» و کلمه بأس اختصاص به حرمت ندارد و لذا به اختلاف مواردی که کلمۀ بأس در آنها بکار رفته است، ممکن است معنای متفاوتی استفاده شود معنای حقیقی بأس نوعی گیر و گرفتگی و مبین تالی فاسد و عواقب سوء داشتن است. و همین برای اطلاق بأس کافی است. لذا ممکن است این گرفتگی و تالی فاسد در مکروهات نیز اطلاق شود. چون در مکروهات نیز نوعی عواقب سوء وجود دارد. مثل آنکه موجب می شود، بسیاری از اعمال، مقبول خداوند واقع

ص:1378

نشود، یا تنزل رتبه پیدا کند. لذا کلمه بأس وضعاً در اعم از تالی فاسدهای تحریمی و تنزیهی بکار می رود. البته اگر علی وجه الاطلاق در موردی اثبات بأس شد، بعید نیست که مراد، بأس تحریمی باشد و یا در بعضی از موارد، قرائنی وجود دارد که می بینیم سؤال از اصل جواز شده است. در اینجا اگر پاسخ داده باشند «فیه بأس» می فهمیم که یعنی جایز نیست. پس اگر قرائنی وجود داشت که دانستیم سؤال از اصل جواز است و چون در پاسخ سؤال به کلی گوئی اکتفا نمی شود، بلکه مطابق سؤال جواب داده می شود و این تطابق اقتضاء می کند که بأس دلالت بر تحریم کند (نه وضعاً) و یا مثلاً در موردی ابتداءً بفرمایند: شعر خواندن در روز جمعه بأس دارد، اینجا نیز بعید نیست بالاطلاق، استفاده حرمت شود. اما اگر در مقام بیان اصل تکلیف نبود و در پاسخ سؤال از جواز هم نباشد، در اینجا دلالت بأس به همان معنای وضعی و اعم از تحریم و تنزیه است. مثلاً در جایی که معلوم است سائل حکم، اصل مسئله را می داند، از برخی از فروع آن سؤال می کند. مثلاً می پرسد که شعر خواندن در مدائح و مراثی ائمه چه حکمی دارد؟ امام می فرماید «لا بأس» معلوم می شود که اجمالاً در برخی موارد دیگر، بأس هست، ولی چون در مقام بیان از آن جهت نیست سائل معنای بأس را مطابق معنای معلوم نزد خود می فهمد و نفی بأس را نیز به همان معنی می فهمد اگر اصل مسئله حرمت باشد در فرع مورد سؤال نفی بأس دلالت بر نفی حرمت دارد و اگر اصل مسئله کراهت باشد نفی بأس دلالت بر نفی کراهت خواهد داشت. به بیان دیگر در این مورد و مواردی که با قرائن می فهمیم، حکم اصل مسئله نزد سائل یا نزد عموم مخاطبین روشن و معلوم بوده است، لا بأس به همان معنای معلوم بکار رفته است. یعنی آن تالی فاسد و عواقب سوئی که اصل مسئله موجود است (و سائل یا مخاطبین می دانند) در این فرض و این فرع وجود ندارد. حال اگر آن تالی فاسد حرمت باشد، استفاده نفی حرمت می شود و اگر کراهت باشد نفی کراهت، لذا در چنین مواردی «لا بأس» اعم از

ص:1379

نفی تحریم و تنزیه خواهد بود و خود کلمه، دلالتی بر هیچ یک از این دو نخواهد داشت. بلکه با توجه به حکم اصل مسئله، باید مراد از آن را بدست آورد.

حال در این روایت مورد بحث نیز فروع مسئله و بعضی از خصوصیات آن را می خواهد متعرض شود، این را که در چند مورد بأس نیست، یعنی بأسی را که خودتان می دانید و ما قبلاً حکم آن را بیان کرده ایم، مستثنیاتی دارد و این چند مورد از آن حکم استثنا است. حال آن حکم اصلی چیست و به چه نحو است، اینجا متعرض آن نمی شود و خود طرف می داند و در مقام بیان اصل حکم مسئله نیست.

از این روایت نسبت به حکم اصلی مسئله که آیا تحریم است یا کراهت ساکت است و ظهوری ندارد. پس دلالت این روایت از این جهت نیز محل اشکال است.

2) تکمله بحث در دلالت صحیحه محمد بن مسلم (بررسی وجه اول در دلالت روایت بر تحریم:

ما قبلاً در بحث از دلالت(1) این روایت گفتیم، که اطلاق کراهت در روایات گرچه به معنای اعم از تحریم و کراهت است و صرفاً بر مبغوضیت دلالت دارد. اما در این روایت قرینه ای وجود دارد که دلالت بر کراهت و مبغوضیت تحریمی دارد. چون فرموده است: «امّا الامة فلا بأس»، پس معلوم می شود در عزل از حره بأس هست و چون نفی بأس ظهور در نفی حرمت دارد (همچنان که فقهاء وجود بأس را دالّ بر حرمت دانسته اند) لذا اثبات بأس در مورد حره به معنای تحریم خواهد بود. در تقریب فوق، ما به قرینه صدر روایت (اما الامة فلا بأس) کراهت در ذیل آن را (امّا الحرة فانی اکره ذلک...) به معنای تحریم گرفتیم. درحالی که ممکن است عکس عمل شود. یعنی اگر بگوئیم، حال که قرار است یک نحوه تصرفی بشود، به چه دلیل تصرف در ذیل، مقدم به تصرف در صدر باشد. یعنی ممکن است به جای

ص:1380

1- (1) جلسه 148 ص 6

اخذ به ظهور لا بأس در صدر و استفاده کراهت در ذیل به معنای اخص (تحریم)، بگوئیم بأس، ظاهر در معنای اخص (تحریم) را در صدر به قرینه کراهت در ذیل که به معنای اعم است، به معنای اعم می گیریم (بأس اعم از تنزیه و تحریم) و قهراً نفی اعم می شود. به عبارت دیگر چون در ذیل کراهت ظاهر در معنای اعم است یعنی مبغوضیت، حال به قرینه ذیل که اثبات مبغوضیت کرده است می فهمیم که در صدر این مبغوضیت نفی شده است. و در مورد امه بغضی وجود ندارد و تالی فاسد و عواقب سوئی در کار نیست و در این فرض، دلالت روایت همانند روایت یعقوب جعفی (جعفری) ناتمام خواهد بود و چون هیچ کدام از این دو تصرف (اخذ به صدر و تصرف در ذیل و یا عکس) اولویتی نسبت به دیگری ندارد، لذا دلالت روایت بر تحریم ناتمام خواهد بود.(1)

3) وجهی دیگر در اثبات دلالت صحیحه محمد بن مسلم بر تحریم و پاسخ آن:

علاوه بر استدلال فوق در جلسات قبل که به قرینه لا بأس در صدر، کراهت در ذیل را به معنای تحریم گرفتیم قرینه ای هم بر این مطلب آوردیم و آن اینکه تعبیر "انی اکره ذلک" در بسیاری از موارد به معنای حکم به کراهت است و فقط بیان حالت نفسانی و بغض درونی امام علیه السلام نیست(2) و حتی در مواردی تصریح شده است که

ص:1381

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: با عنایت به این نکته که ظهور بأس در تحریم ظهور وضعی نیست، بلکه ظهور اطلاقی بوده، در نتیجه با وجود ظهور وضعی کراهت در معنای اعم، از ظهور اطلاقی بأس در تحریم باید رفع ید کرد. قلت: چون ظاهر روایت، بیان اصل تکلیف می باشد، ظهور اطلاقی بأس در تحریم به منزله ظهور وضعی کراهت در اعم خواهد بود و هیچ یک بر دیگری ترجیحی نخواهد داشت.

2- (2) گرچه در مورد ائمه طاهرین و معصومین علیهم السلام بیان این حالات نفسانی نیز روی جهاتی الهی و شرعی بوده است، نه اینکه صرف بیان یک حالت روحی باشد و بس و همین جهت نیز مبین حکم شرعی است و بعلاوه بعید است که سائل شیعه ای چون محمد بن مسلم به جای سؤال از حکم مسئله و تکلیفش بخواهد روحیات حضرت را بداند، بلکه مراجعات به ائمه هم برای فهمیدن حکم شرعی بوده است. ان قلت: اگر برای بیان حکم مسئله، روایت وارد شده باشد، چرا ائمه علیهم السلام مختلف رفتار کرده، برخی عزل می کرده اند و برخی عزل نمی کرده اند. قلت: کراهت شرعی عزل استثناهایی دارد و اختلاف سیره ائمه به جهت اختلاف شرائط زمان بوده، مثلاً به جهت نامناسب بودن همسران عزل صورت می گرفته، همچون دختران امام کاظم علیهم السلام که به نقلی ازدواج نکرده اند، اشاره به اختلاف حضرت داود و حضرت سلیمان هم برای افهام همین معنا است.

«کرهه مالک» یعنی افتی بالکراهه. حال با توجه به اینکه، عامه نیز حکم به کراهت در این مسئله می نمودند و مشهور میان آنها نیز بوده است، حکم به کراهت از ناحیه حضرت از اختصاصات ایشان نخواهد بود. درحالی که، ظهور این تعبیر، بیان حکم اختصاصی امام در مقابل عامه می باشد و لذا مراد از کراهت، تحریم است.

اما اگر چه، ما ظهور قرینه فوق و اختصاصی بودن حکم امام را می پذیریم اما این قرینه، روایت را نص نمی سازد و با توجه به نص روایات دیگر دال بر جواز، باید از این ظهور رفع ید نمود و به گونه ای، این تعبیر امام را بر خلاف ظهور آن توجیه کرد.

بدین بیان که، چون روایاتی از پیامبر نقل شده بود که «انه وأد خفی» لذا جای این توهم بوده است که، حال که پیامبر این کار را تحریم کرده اند (و بعضی از فقهای عامه متأخر همچون شافعی در بعضی از اقوالش و احمد در ظاهر کلامش(1) باستناد همین مطلب از پیامبر، حکم به تحریم داده اند)، چگونه است که ائمه معصومین که فرزندان پیامبرند، به این حکم عمل نمی نمایند. آن وقت حضرت می خواسته اند، با این تعبیر و حکم به کراهت بفرمایند که این روایات به معنای تحریم نیست گرچه ظهور آنها به معنای حرمت باشد ولی من همانند دیگران آن را حرام نمی دانم و مراد از روایات نقل شده از پیامبر حرمت نیست.

فرض دیگر این است که حضرت با حکم به کراهت می خواسته اند بفرمایند که اصلاً چنین روایاتی از ناحیۀ پیامبر صادر نشده است و پیامبر حکم به تحریم

ص:1382

1- (1) شافعی و احمد بن حنبل هر دو متأخر از امام صادق علیه السلام می باشند ولی با توجه به اینکه فقیهان بر خلاف اتفاق و تسلم علماء فتوا نمی داده اند. علی القاعده برخی از فقهاء متقدم بر آنها که معاصر امام صادق علیه السلام یا متقدم بر آن حضرت بوده اند. هم چنین نظری داشته و لااقل جای توهم آن بوده است که حضرت که فرزند پیامبر بوده اند بر خلاف عامه که به روایات حضرت رسول پایبند نیستند، با استناد به این روایت. بر خلاف تمام عامه فتوا به حرمت دهند.

ننموده اند و با توجه به این احتمال که یهود چنین تعبیراتی در مورد عزل داشته اند، و بعید نیست که روایت «انه وأد خفی» از اسرائیلیات باشد، حکم امام به کراهت ناظر به این جنبه باشد و نفی صدور روایت از ناحیه پیامبر بنماید.

ب) ادامۀ مسئله 6:

1) متن مسئله:

«و اما عزل المرأة بمعنی منعها من الانزال فی فرجها فالظاهر حرمته بدون رضا الزوج فانه مناف للتمکین الواجب علیها، بل یمکن وجوب دیة النطفة علیها».

2) توضیح مسئله:

زن اگر بخواهد هنگام نزدیکی مرد، خود را کنار بکشد و قهراً انزال در خارج صورت گیرد این صحیح نیست چون بر خلاف تمکین واجب زوجه است. چون تمکین در مواردی است که اگر انجام نشود، منفّر زوج است و موجب ناخشنودی و ضرر و اذیتی بر زوج می شود و این عزل قطعاً موجب ناراحتی زوج است و لذا تمکین تمام نخواهد بود.

3) مسئله وجوب دیه نطفه بر زن در فرض فوق:

در اینجا سید احتمال داده است که در صورتی که زن عزل نماید و منی در خارج از رحم انزال شود، دیه نطفه بر زن واجب باشد و وجه آن این است که، چون زن بحسب روایات حقی نسبت به نطفه ندارد و لذا اجنبی محسوب می شود و در روایتی، که قبلاً بحث نمودیم (روایت ظریف بن ناصح از امیر المؤمنین علیه السلام) افزاعی که منشأ عزل گردد را موجب اتلاف نطفه و ثبوت دیه دانسته است و لذا زن

ص:1383

هم که اجنبی است اگر چنین کرد، دیه نطفه بر او واجب می گردد.

4) پاسخ از تقریب فوق توسط استاد «مدّ ظلّه»:

اما به نظر ما اظهر آن است که دیه واجب نیست زیرا گرچه زن اجنبی است اما با دیگر اجنبی ها تفاوت اساسی دارد. زیرا زن نسبت به نطفه شوهرش نوعی حق اخلاقی دارد و مانند دیگر اجنبی ها، بی ارتباط محض نیست گرچه این حق اخلاقی او در حد الزام نیست. لذا اگر در روایتی، برای اجنبی اثبات دیه کرده بود، بسیار بعید است که بتوان با الغاء خصوصیت از اجنبی در مورد زنی که نوعی حق اخلاقی دارد و به نحوی با نطفه و صاحب آن مربوط است، تمسک نمود. مضافاً بر اینکه ممکن است عدم عزل برای زن و حمل برداشتن برای او مشکلات و محظوراتی در پی داشته باشد و سلامتی اولاد را به خطر اندازد و مضافاً بر اینکه زن با عزل، خود را از بعض لذائذ هم محروم می نماید. با عنایت به موارد فوق، بسیار بعید است که از روایت اثبات دیه از اجنبی، تا این حد بتوان الغاء خصوصیت نمود و حکم زن را نیز از آن استفاده کرد و لذا استفاده حکم زن از حکم اجنبی قیاس مع الفارق خواهد بود. به اطلاق روایت اجنبی هم نمی توان تمسک نمود، چون در اطلاقات باید یک نحوه ظهوری باشد که اگر به متعارف اشخاص القاء گردد آن را بفهمد و بسیار بعید است که از تعبیر «فیفرغ عن عرسه» بتوان چنین ظهوری را استفاده نمود.

ص:1384

ج) ادامۀ مسئله 6 (تتمه):

1) متن مسئله و توضیح اشکالی بر مصنف:

«هذا، و لا فرق فی جواز العزل بین الجماع الواجب و غیره حتی فیما یجب فی کل اربعة اشهر.»

ایشان می فرمایند، عزل حتی در آن چهار ماهی که یک بار مجامعت در آن، حق زن است نیز جایز است. در اینجا مرحوم آقای خویی «ره» و مرحوم آقای گلپایگانی «ره» بین این فرع و مسئله بعدی تناقضی دیده اند. در مسئله بعدی سید می فرماید:

«لا یجوز ترک وطی الزوجة اکثر من اربعة اشهر... و فی کفایة الوطی من الدبر اشکال کما مر و کذا فی الادخال بدون الانزال لانصراف الخبر الی الوطی المتعارف و هو مع الانزال».

این دو بزرگوار فرموده اند که در مسئله 6، سید قائل به جواز عزل حتی در وطی واجب شده اند و وقتی عنوان واجب به این صورت نیز محقق گردید، عزل، وجهی برای ادعای انصراف که در مسئله 7 آورده اند، نخواهد بود. چون در مسئله 7 بدعوی انصراف خواسته، حکم به عدم کفایت در فرض عدم انزال بدهند، پس این دو مسئله متناقض خواهد بود.

2) پاسخ از اشکال تناقض بین ذیل مسئله 6 و مسئله 7:

اولاً: بسیار مستبعد است که مرحوم سید، در عروه، در دو مسئله متصل به هم متناقض سخن گفته و فتوا داده باشد و لذا در چنین مواردی، حتی اگر ظاهر کلام هم متناقض باشد، باید به دنبال وجهی برای تصحیح کلام بود و نباید به ظهور ابتدائی کلام اخذ نمود.

ثانیاً: با اندک تأملی روشن می شود که تناقضی میان دو مسئله نیست و موضوع دو مسئله متفاوت است. در مسئله 7، اصل انزال محل بحث است و اینکه اگر کسی فقط دخول نماید و انزالی صورت نگیرد (نه در رحم و نه در خارج رحم) آیا این

ص:1385

کفایت از وطی واجب و حق زوجه خواهد بود یا نه؟ که سید فرموده اند، با توجه به انصراف جماع به موارد متعارف که با انزال همراه است کافی نیست. اما در مسئله 6 اصل انزال مفروض است، منتهی این انزال در خارج از فرج بوده است و در این فرض سید با عزل هم، حق زوجه را برآورده دانسته اند. لذا در موردی که اصلاً انزال نباشد، ایشان قائل به انصراف شده اند. چون بسیار غیر متعارف است که شخص دخول نماید و اصلاً انزالی صورت نگیرد. اما در موردی که انزال هست و لذا داخل فروض متعارف جماع باشد، اما این انزال در خارج از رحم صورت گرفته و عزل نموده است (که در این زمانها برای جلوگیری، بسیار مرسوم است و حتی بعضی از وسایل برای جلوگیری، گرچه ظاهراً انزال در فرج می شود ولی چون این وسائل، جلوگیری از ریختن منی در رحم می نماید در حکم عزل می باشد) این کافی از حق واجب زوجه خواهد بود، پس موضوع دو مسئله متفاوت است، در یکی اصل انزال موضوع است (که در اینجا انصراف هست) و در دیگری اصل انزال، مفروض و انزال فی الفرج و یا در خارج فرج و به صورت عزل موضوع است و لذا تناقضی در کار نیست.

البته به نکته ای در اینجا باید توجه نمود و آن اینکه در تعلیلی که سید آورده است (لانصراف الخبر الی الوطی المتعارف و هو مع الانزال) انصراف ناظر به موارد متعارف است و ممکن است با عنایت به این تعلیل، تناقض بین دو مسئله را تبیین نمود. اما متعارف موارد، خود امری تشکیکی و ذو مراتب است. در فرضی که اصلاً انزال نشود، امری بسیار غیر متعارف است و لذا می توان دعوای انصراف نمود. اما در فرضی که انزال هست، اما بنحو عزل، این صورت هم کمتر از صورت انزال در فرج تعارف دارد. اما این مقدار عدم تعارف، معلوم نیست که موجب انصراف گردد.

چون قبلاً گفته شد، اگر در فرضی، یک طرف پنجاه و پنج درصد شیوع و تعارف داشت و طرف دیگر چهل و پنج درصد، این مقدار از تعارف بالاتر، موجب

ص:1386

انصراف از طرف کمتر متعارف نمی گردد. انصراف در مواردی است که یک طرف به قدری نادر است که اگر به عموم مردم القاء گردد، اصلاً آن را کالعدم می دانند. در اینجا هم اگر گفته شد، هر چهار ماه یک بار وطی کند، در اینجا چون وطی متعارف همراه با انزال است و وطی بدون انزال بقدری نادر است که کالعدم دانسته می شود.

پس انصراف هست. اما در فرضی که انزال هست، اما در خارج فرج و به صورت عزل گرچه این فرض هم قدری خلاف متعارف است اما بقدری نیست که کالعدم دانسته شود و موجب انصراف گردد. مضافاً بر اینکه وسایل جلوگیری امروزه حتی این فرض را از خلاف متعارف بودن خارج نموده و حتی این فرض را امروز می توان متعارف نیز دانست.

پس در نتیجه بین دو مسئله هیچ تفاوت و تناقضی نخواهد بود.

«* و السلام *»

«توضیح: این جزوه در تاریخ 1379/5/29 دوباره بازسازی شد»

ص:1387

جلد 5

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1378/8/23 یکشنبه درس شمارۀ (152) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بررسی مسئله 7 (حرمت نزدیکی نکردن بیش از چهار ماه) آغاز می گردد، نخست به دو توضیح دربارۀ عبارت متن پرداخته، مراد از «اشکال» در عبارت توضیح داده می شود، و سپس چند وجه در توجیه حکم به جواز ترک وطی در فرض عدم قدرت بر آن ذکر کرده، در ضمن به بحث نسبتاً مبسوطی در کیفیت تکلیف کفّار به فروع و خصوص عبادات و بالاخص قضاء عبادات پرداخته، با عنایت به آن، حکم به جواز ترک را بر فرض عدم قدرت، تصحیح می کنیم. در ادامه به بررسی اجماع در مسئله پرداخته با عنایت به عدم طرح مسئله در کلام فقهاء قبل از شیخ طوسی و برخی فقهاء پس از وی تا زمان محقّق حلّی و نیز کلام ابن حمزه در وسیله، صغرای اجماع را غیر ثابت می دانیم.

***

الف) بررسی مسئله 7 (حلّ مشکلات عبارتی):

1) متن مسئله

«لا یجوز ترک وطئ الزوجة اکثر من اربعة اشهر، من غیر فرق بین الدائمة و المتمتّع بها و لا الشّابة و الشائبة علی الاظهر، و الأمة و الحرّة لاطلاق الخبر، کما أنّ مقتضاه عدم الفرق بین الحاضر و المسافر، فی غیر السفر(1) الواجب، و فی کفایة الوطی من الدبر اشکال - کما مرّ - و کذا فی الادخال بدون الانزال لانصراف الخبر الی الوطی المتعارف و هو مع الانزال، و الظاهر

ص:1388

1- (1) کلمۀ «سفر» در بسیاری از نسخ عروه همچون نسخه مبانی العروة و نسخه متن مستمسک العروة، بدون الف و لام ذکر شده که اشتباه است و در نسخه اصل مصنف، با الف و لام آمده است.

عدم توقف الوجوب علی مطالبتها ذلک و یجوز ترکه [1](1) مع رضاها أو [2] اشتراط ذلک حین العقد علیها، و [3] مع عدم التمکن منه لعدم انتشار العضو و [4] مع خوف الضرر علیه أو [5] علیها و [6] مع غیبتها باختیارها و [7] مع نشوزها و لا یجب ازید من الادخال و الانزال، فلا بأس بترک سائر المقدّمات من الاستمتاعات و لا یجری الحکم فی المملوکة غیر الزوجة، فیجوز ترک وطئها مطلقاً».

دربارۀ این مسئله نخست چند تذکر عبارتی را ذکر کرده و سپس به بررسی اصل حکم مسئله می پردازیم دربارۀ عبارت فوق، نکته نخست، نکته ای است که دیروز ذکر کردیم که بین این مسئله و مسئله قبل (جواز عزل در وطی لازم در چهار ماه) تنافی نیست، زیرا عزل به معنای انزال است در خارج رحم، و آنچه در این مسئله مورد اشکال است اصل انزال است نه انزال در فرج.

2) توضیحی دربارۀ کلمۀ «اشکال» در متن

کلمۀ اشکال در لسان فقهاء در جایی بکار می رود که فتوایی در مسئله وجود ندارد، البته در فارسی کلمه «اشکال دارد» به معنای حرام است، بکار می رود، ولی در لسان فقهاء عبارت «فیه اشکال» به معنای بدون فتوا بودن است، در اینجا ایرادی به عبارت مصنف به ذهن می آید که مقتضای تعلیل متن «لانصراف الخبر الی الوطی المتعارف و هو مع الانزال» فتوای به عدم کفایت است نه تردید در مسئله و عدم فتوا.

نظیر این ایراد در مسئله چهارم هم مطرح است که در اینجا بدان اشاره شده است زیرا مصنف می گوید: «نعم فی کفایته فی حصول تحلیل المطلقة ثلاثاً اشکال کما أنّ فی کفایة الوطی فی القبل فیه بدون الانزال أیضا کذلک لما ورد فی الاخبار من اعتبار ذوق عسیلته و عسیلتها فیه، و کذا فی کفایته فی الوطی الواجب فی اربعة اشهر...» در اینجا نیز ممکن است از تعلیل عبارت [لما ورد...] فتوای به عدم کفایت استفاده شود ولی از کلمه اشکال، عدم الفتوی بدست می آید.

ص:1389

1- (1) این ارقام را ما برای روشن تر شدن فروع مسئله افزوده ایم.

در پاسخ این ایراد بنظر می آید که مراد از اشکال همان معنای ظاهری آن (عدم الفتوی) باشد، ولی سبب عدم فتوا با وجود انصراف روایت به وطئ متعارف یکی از دو جهت زیر می تواند باشد:

جهت اول: انصراف مراتبی دارد، و تمام مراتب انصراف معتبر نیست بلکه انصراف چه بسا بدوی باشد و سبب تغییر ظهور نگردد، مرحوم سید در اینجا، در درجۀ انصراف تأمل دارد که آیا به گونه ای است که منشأ ظهور عرفی گردد یا خیر؟ (دربارۀ انصراف و نحوه تأثیر تعارف در آن در جلسات بعد توضیح خواهیم داد.)

جهت دوم: اگر مراد از انصراف، انصراف حجت باشد، باز مصنّف با توجه به اطلاق کلمات فقهاء و یا تصریح آنها به کفایت مطلق وطی، از فتوا دادن خودداری کرده و به اشکال اکتفا کرده است. زیرا بر طبق مشی بسیاری از فقها استنباط مشهور علما در تعیین مفاد روایات نیز مؤثر بوده، لااقل منشأ تردید در مسئله می گردد.

در مسئلۀ چهارم نیز چون نقل مشتمل بر «تذوق عسیلته» از جهت سندی اعتبار ندارد، ولی جهاتی همچون ادعای اجماع شیخ یا عمل مشهور یا گروهی از علما بر طبق آن یا تکرّر نقل آن در روایات غیر معتبر احتمال اعتبار روایت را پدید آورده، نسبت به مضمون آن با تردید برخورد شده است و کلمۀ اشکال بکار رفته است.

3) طرح اشکالی درباره مورد سوم جواز ترک وطی

مرحوم سید هفت مورد ذکر کرده اند که در آنها شوهر می تواند نزدیکی با همسر خود را ترک کند، مورد سوم جایی است که به جهت عدم انتشار عضو، شوهر قادر به نزدیکی نیست در اینجا این اشکال به ذهن می رسد که تمام احکام تکلیفی - خواه الزامی و خواه ترخیصی - مشروط به قدرت هستند(1) ، همچنان که نمی توان گفت که

ص:1390

1- (1) البته برخی از علماء همچون مرحوم آقای خمینی قدس سرّه شرط قدرت را در خطابات قانونی و کلی منکر شده اند، ولی غالب علماء کلام ایشان را نپذیرفته اند و به عقیده ما نیز این کلام قابل مناقشه است چنانچه در بحثهای گذشته به تفصیل ذکر کردیم.

باید به هوا بپرید، یا نباید به هوا بپرید، نمی توان گفت که شما مجاز به پریدن هوا یا نپریدن هوا هستید، زیرا اصلاً پریدن به هوا برای مکلف مقدور نیست تا شارع با اجازه دادن به مکلف، زمینه شرعی انجام عمل را فراهم کند، بنابراین کلام مصنف که «ترک وطئ زوجه در صورت عدم تمکن از آن جایز است» با اشکال روبرو می شود.

البته این مطلب همچون سایر فروع مسئله برگرفته از جواهر است، ولی در جواهر حکم وجوب وطی در چهار ماه را مقیّد به تمکن زوجه قرار داده است(1) ، این عبارت خالی از اشکال است، زیرا مانعی ندارد که گفته شود که موضوع وجوب وطی، انسانِ قادر است، مفهوم جمله هم بی اشکال است، چون مفهوم جمله این است که بر عاجز، وطی واجب نیست، و این مطلب صحیح است چون عاجز وجوب ندارد، ولی نفی تکلیف غیر از تکلیف نفیی و حکم ترخیصی است، در کلام، مصنف حکم ترخیصی را برای شخص عاجز اثبات کرده و این امر به حسب ظاهر صحیح نیست.

4) پاسخ مورد سومِ جواز ترک وطی، توسط استاد مدّ ظلّه

ما با سه وجه این ایراد را پاسخ گفته کلام مصنّف را تصحیح می کنیم:

وجه اول: مراد از عدم تمکن، عدم تمکن عرفی است نه عدم تمکن عقلی، کسی که قادر به انجام فعلی باشد ولی این کار برای وی حرجی باشد این شخص، شرط عقلی صحت خطاب یعنی قدرت را داراست ولی عرفاً در استعمالات به او غیر قادر اطلاق می گردد، در این موارد تجویز شرعی معقول است، زیرا الزام شرعی با توجه به قدرت عقلی وی معقول بوده است.

ص:1391

1- (1) عبارت جواهر چنین است: نعم فی کشف اللثام و غیره تقیید الحکم بالزوج [1] الحاضر [2] المتمکن من الوطء و لا بأس به بالنسبة الی الثانی [ای التمکن] مع فرض عدم التمکن الّذی یسقط به الوجوب و امّا الاول [ای الحضور]....

در اینجا هم ممکن است شخصی نزدیکی برای وی مقدور باشد و لو به این نحو که با حرج خود را معالجه نموده تا قادر به انتشار عضو و سپس نزدیکی گردد، در نتیجه الزام شرعی به نزدیکی معقول است، و قهراً تجویز ترک نزدیکی هم معقول خواهد بود، و محصّل حکم شرعی در این مورد این می گردد که لازم نیست مکلّف خود را به حرج انداخته و بدین وسیله وطی را انجام دهد.

وجه دوم: مبغوض شارع، مطلقِ ترک وطی نیست تا غیر مقدور باشد، بلکه حصۀ خاصی از ترک وطی است و آن ترک وطی بدون رضایت زوجه در حال زوجیت زوجه می باشد زیرا گفتیم که ترک وطی با اجازه زوجه هیچ محذوری ندارد (مورد اول از موارد جواز)، حصۀ خاصه ای از ترک که مبغوض شارع است، مقدور مکلف است، زیرا می تواند با جلب رضایت زوجه یا با طلاق زوجه و از بین بردن قید زوجیت، از تحقق این حصّۀ خاص جلوگیری کند، وقتی تحقق مبغوض شارع در تحت قدرت مکلف بود، تجویز شرعی آن ایرادی ندارد و مفاد آن این می باشد که کسی که قادر به وطی نیست، لازم نیست رضایت زوجه را جلب کرده یا وی را طلاق دهد. حال اگر فرض کنیم که جلب رضایت زوجه یا طلاق وی نیز از قدرت مرد خارج باشد، آیا باز می توان تجویز ترک وطی را توجیه نمود، بنظر می آید که بتوان با تقریبی این امر را نیز تصحیح نمود ولی این تقریب متوقف بر مقدمه ای است که نخست آن را ذکر و سپس این تقریب را می آوریم که سوّمین پاسخ به اشکال فوق خواهد بود.

5) مقدمه ای در تبیین وجه سوم پاسخ ایراد فوق تکلیف کفّار به فروع

در بحث مکلف بودن کفار به فروع، برخی گفته اند که اگر ما اصل این مسئله را بپذیریم در خصوص عبادات اشکالی پیش می آید که کفّار قادر به انجام آنها نیستند، چون عبادت در حال کفر باطل است پس تکلیف کفّار بدانها تکلیف به غیر مقدور بوده و صحیح نیست.

ص:1392

در پاسخ این اشکال گفته اند که کفّار به انجام عبادتی که در حال کفر صورت گیرد قادر نیستند، ولی می توانند مسلمان شوند و عبادت را انجام دهند، اسلام شرط واجب است نه شرط وجوب، در شرایط واجبات مطلق، مکلف با قدرت بر تحقق شرط، قدرت بر مشروط هم پیدا کرده، در نتیجه تکلیف مطلق صحیح است، اگر نماز بر کسی واجب شده، و نماز شرایطی از جمله تحصیل طهارت با وضو دارد، همین که مکلف قادر به وضو گرفتن و تحصیل سایر شرایط است، باعث می شود که بر نماز هم قادر باشد، قدرتی که شرط صحت خطاب است اعم از قدرت بلا واسطه و قدرت مع الواسطه است، اگر به کسی بگویند: بر پشت بام برو، هر چند انسان بلافاصله پس از امر قادر به امتثال این امر نیست، بلکه باید نردبانی بگذرد و به بالای پشت بام برود، ولی اگر قادر به گذاشتن نردبان باشد تکلیف به بالای پشت بام رفتن صحیح خواهد بود، در تکلیف کفار به عبادات نیز کفار قدرت مع الواسطه بر امتثال دارند، چون می توانند مسلمان شوند و نماز - مثلاً - بخوانند، در روز قیامت از آنها سؤال می شود: چرا نماز نخواندید؟ اگر بگویند: نمی توانستیم، به آنها گفته می شود: می توانستید مسلمان شوید و نماز بخوانید، پس عقاب آنها بر ترک نماز نیز صحیح است.

از تصحیح تکلیف کفار به عبادات که بگذریم مرحله جدیدی از اشکال نسبت به تکلیف آنها به خصوص قضای عبادات پیش می آید، که اشکالی خاص دارد، که کفار قدرت مع الواسطه هم به قضا ندارند، زیرا در حال کفر که بنا بر فرض، عبادت آنها باطل است، پس قدرت بی واسطه ندارند، در فرض اسلام هم تکلیف به قضاء ساقط است پس قدرت مع الواسطه هم ندارند، بنابراین چطور می توانند امر به قضا داشته باشند.

در پاسخ این اشکال هم گفته اند که برای صحت خطاب لازم نیست که در ظرف مأمور به، انسان قادر به عمل باشد، بلکه چه بسا در ظرف عمل، آن عمل یا

ص:1393

ضروری الثبوت بوده یا ضروری العدم، در نتیجه از قدرت انسان بیرون است، مثلاً اگر امر شود که در فلان لحظه در نقطه خاصی باش، انسان در آن لحظه یا بالضروره در آن نقطه است یا بالضروره در آن نقطه نیست و در هر دو حال، دیگر قادر به بودن در آن مکان نیست، ولی قبل از آن لحظه قادر بوده که در آن لحظه در آن مکان باشد و همین مقدار برای صحت تکلیف کافی است.

مثال دیگر: اگر گفته شود خودکشی حرام است، کسی که خود را از بالای بام به پایین می افکند در فاصله افتادن و مردن دیگر قدرت از وی سلب شده و در ظرف عمل قادر به امتثال تکلیف نیست، ولی همین که قبل از پرتاب از پشت بام قادر به جلوگیری از خودکشی بوده در صحت تحریم خودکشی کافی است.

مثال سوم: کسی که با خوردن زهر اقدام به خودکشی می کند، پس از خوردن زهر دیگر قادر به جلوگیری از مرگ نیست، ولی همین که قبلاً قادر به امتثال نهی از خودکشی بوده در صحت خطاب کافی است.

البته پس از سلب قدرت، تکلیف ساقط می شود ولی عقاب مکلف صحیح است به تعبیر مرحوم آخوند: «یعاقب بالنهی السابق الساقط»، در صحت تکلیف و عقاب، وجود قدرت فی الجمله در فاصله خطاب تا ظرف عمل کافی است.

در تکلیف کفار به قضا هر چند پس از زمان ادا دیگر تکلیف به قضا صحیح نیست چون کافر قادر به عمل - و لو مع الواسطه - نیست، ولی در زمان ادا می توان هم تکلیف فعلی به ادا و هم تکلیف مشروط به قضا (بر فرض ترک عمل در وقت) با هم وجود داشته باشد، زیرا کافر می تواند در وقت مسلمان شود در نتیجه در فرض ترک واجب در وقت، قضای آن را در خارج وقت انجام دهد، و همین خطاب به قضای در وقت، در صحت عقاب کفایت می کند، البته پس از گذشتن وقت، امر به قضا - همچون امر به ادا - ساقط می گردد، ولی در صحت عقاب، بقای امر تا زمان عمل شرط نیست، پس کافری که با حال کفر از دنیا برود، صحیح است هم به جهت

ص:1394

ترک ادای عبادات عقاب گردد، هم به جهت قضای آنها چون می توانسته در وقت مسلمان شود و نماز ادا بجا آورد و بر فرض عصیان آن یا ترک سهوی آن، عبادات را در خارج وقت قضا کند.

6) توضیح وجه سوم پاسخ از اشکال عدم صحت تجویز در مورد سوم

اگر ما فرض کنیم که مکلّف در زمان زوجیت قادر به وطی نیست و معالجه هم نتواند بکند، استرضای زن و طلاق هم در قدرت وی نباشد و کاملاً عاجز باشد، چون در هنگام ازدواج می توانسته شرط کند و حق ترک وطی را برای خود قرار دهد، ولی چون این شرط را نکرده حال عاجز شده، در اینجا با توجه به قدرت سابق می توان حکم الزامی به وطی تصویر کرد، و در نتیجه حکم ترخیصی هم به جواز ترک وطی معقول می گردد که محصّل آن این می گردد که لازم است چنین شخصی در حین ازدواج برای خود شرط حق ترک وطی قرار دهد.

بنابراین کلام مصنف بدون اشکال خواهد بود، حال به بررسی اصل مسئله می پردازیم.

ب) بررسی حکم مسئله 7:

1) ادعای اجماع در مسئله

در حرمت ترک وطی تا چهار ماه گروهی ادعای اجماع کرده اند، صاحب مسالک آن را «موضع وفاق» دانسته و فیض در مفاتیح «اجماعی» و نیز وحید بهبهانی در شرح مفاتیح (به نقل مستند نراقی) صاحب مدارک در نهایه المرام می گوید: «هذا هو المعروف من مذهب الاصحاب»، از این جهت برخی برای اثبات حکم به اجماع تمسک کرده اند.

در اینجا دو مرحله باید بحث شود: مرحله اول: آیا اجماعی در مسئله وجود دارد؟ (بحث صغروی) مرحله دوم: آیا اجماع حجت است (بحث کبروی)

ص:1395

2) مناقشه در ثبوت اجماع

ما که به کتب فقها مراجعه کردیم، اجماع را نتوانستیم تحصیل نماییم، زیرا این مسئله قبل از شیخ طوسی در کلام هیچ فقیهی نیامده، تنها صدوق روایت صفوان را نقل کرده که درباره مضمون آن بحث خواهیم کرد ولی کلینی روایتی در این باب نیاورده و این مسئله در مقنع و هدایۀ صدوق و مقنعه شیخ مفید و کتب سید مرتضی و کافی أبو الصلاح حلبی و مراسم سلاّر دیده نمی شود، از سایر قدما همچون علی بن بابویه و جعفی هم فتوایی در این زمینه نقل نشده است، اولین کسی که صریحاً این مطلب را آورده شیخ طوسی در نهایه و سپس شاگردش ابن برّاج در مهذب و سپس ابن ادریس در سرائر و قطب الدین کیدری در اصباح و محقق در شرایع و نافع آن را ذکر کرده است، در فاصله زمان شیخ طوسی تا ابن ادریس هم تنها ابن برّاج را که شاگرد و از اتباع شیخ است، یافتیم که این مسئله را عنوان کرده باشد، بلکه ظاهر عبارت ابن حمزه شاید بر عدم وجوب باشد، چون اقسام وطی محرم و مکروه و مستحب را ذکر کرده ولی وطی واجب را ذکر نکرده است. ابن زهره - معاصر ابن ادریس - هم در غنیه و نیز یحیی بن سعید - شاگرد محقق حلی - در جامع مسئله را عنوان نکرده اند، ولی پس از محقق قائل صریحی بر خلاف نیافتیم.

بنابراین نمی توان اجماعی از قدما و از هنگام تأسیس فقه اثبات کرد و آن را حجیت در این موضوع دانست.

آری در کشف اللثام آن را به اکثر الاصحاب نسبت داده که تعبیر صحیحی است، آن هم اکثر الاصحاب پس از ابن ادریس، ولی قبل از وی شهرت هم ثابت نیست و به احتمال قوی ابن حمزه هم مخالف در مسئله است.

بحث کبروی در حجیت اجماع را در جلسه بعد خواهیم آورد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:1396

1378/8/24 دوشنبه درس شمارۀ (153) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش تمسک برخی به اجماع برای «حرمت ترک وطی زوجه به مدت چهار ماه» مطرح شد و مورد بررسی قرار گرفت. گفتیم که تحصیل چنین اجماعی مشکل است و تحقّق اجماع را، با توجه به عدم تعرّض فقهای متقدم نسبت به این مسئله، نمی توان احراز نمود. در این جلسه ابتدا توضیحی کوتاه پیرامون اشتباهی که در کتاب مستند مرحوم نراقی (ره) رخ داده، خواهیم داد. سپس به این بحث می پردازیم که بر فرض پذیرش حصول اجماع (صغری) آیا می توان کبرویاً چنین اجماعی را حجت دانست یا نه؟ و در این باره مناقشۀ مرحوم آقای خوئی ره را دربارۀ شرط حجیت اجماع مورد نقد و بررسی قرار می دهیم. در خاتمه ادعای انصراف و مفهوم آن را دربارۀ اعتبار انزال در وطی - که در متن عروه مطرح شده - بررسی خواهیم نمود.

***

الف) بحثی دربارۀ ادعای اجماع در مسئلۀ مورد بحث (حرمت ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه):

1) استناد به اجماع در کلمات فقهاء

بحث در این بود که «لا یجوز ترک وطی الزوجة اکثر من اربعة اشهر» گفتیم گروهی از فقها مانند صاحب مسالک و فیض ادعای اجماع کرده اند و وحید بهبهانی و صاحب مدارک و ریاض، لزوم مباشرت را «المعروف من مذهب الاصحاب» دانسته اند.

و گفتیم در دو مرحله باید بحث شود:

ص:1397

1 - آیا چنین اجماعی هست؟ 2 - آیا این اجماع حجت است؟

2) وقوع اشتباه در مستند مرحوم نراقی (ره)

مرحوم نراقی (ره) در مستند پس از آن که اجماع را از مفاتیح فیض (ره) و شرح مفاتیح نقل می کند، می فرماید که برخی تعبیر به «معروف» کرده اند: «المعروف بین الاصحاب کما فی الکفایة و غیره». ولی ما چنین تعبیری را در کفایة الاحکام سبزواری (ره) نمی بینیم و در آنجا تنها فتوای خود مصنّف ذکر شده است. بر این اساس، به نظر می رسد که در اینجا سبق القلم صورت گرفته و واژۀ «الکفایة» در واقع «النهایة» بوده که اشاره به «نهایة المرام» می باشد. یعنی عبارت صحیح چنین است: «المعروف بین الاصحاب کما فی النهایة و غیره» مراد از غیر نهایه ظاهراً ریاض می باشد که در آن نیز قول به حرمت ترک وطی را معروف بین امامیه دانسته است.

3) نظر استاد - مدّ ظلّه - دربارۀ اجماع مورد ادّعا

همچنان که قبلاً گفته شد، با توجه به عدم تعرّض قدما نسبت به این مسئله، نمی توان اجماع مزبور را احراز نمود و حد اکثر می توان قائل به شهرت، آن هم پس از ابن ادریس شد، همچنان که نراقی (ره) در مستند چنین تعبیر فرموده و در کشف اللّثام نیز فتوا را به اکثر اصحاب نسبت داده است. خلاصه آنکه اولاً با نقل اجماع، اجماع اثبات نمی شود، ثانیاً قطعاً چنین اجماعی در کار نیست.

ب) بررسی مناقشۀ مرحوم آقای خوئی ره در حجیت اجماع مذکور:

1) تقریب استدلال مرحوم آقای خوئی (ره)

ایشان نسبت به اجماع مزبور اشکال صغروی نکرده اند، یعنی ثبوت اجماعِ ادعا شده را مورد بحث قرار نداده اند، ولی دربارۀ آن بحث کبروی نموده حجیت آن را مورد مناقشه قرار داده اند. ایشان می فرمایند که شرط حجیت اجماع آن است که اجماع قطعی المدرکیة و محتمل المدرکیة نباشد، وگرنه چنین اجماعی حجّیتی

ص:1398

ندارد. در مسئله مورد بحث، با توجه به این که ادلۀ دیگری به جز اجماع (از جمله روایات) وجود دارد، و این احتمال وجود دارد که آن ادله مستند مجمعین باشد، چنین اجماعی مدرکی خواهد بود و قابلیت استناد نخواهد داشت، یا از آن جهت که در آن ادلّه مناقشه کنیم و یا از آن رو که - بر فرض پذیرش آن دلائل - دیگر نمی توان چنین اجماعی را دلیل مستقل به شمار آورده ارزش مستقلی برای آن قائل شویم. پس اجماع مزبور کاشف از نظر معصوم (علیه السلام) نبوده حجیّت ندارد.

2) پاسخ استاد - مدّ ظلّه - به تقریب مذکور

این مسئله که شرط حجیت اجماع مدرکی نبودن باشد، نظریه ای است که در میان فقهای متأخر و معاصر مطرح شده و نزد فقهای پیشین و متقدّم مطرح نبوده است، این قید که برای حجیت اجماع بیان شده از دیدگاه ما قابل مناقشه و ناتمام است، هم پاسخ نقضی دارد و هم حلّی که ذیلاً آورده می شود.

3) اشکال نقضی استاد - مدّ ظلّه -

مقدّمتاً باید گفت که به دلیل قاعدۀ لطف یا قواعد دیگر اگر اجماع بما هو اجماع حجت باشد چنانچه عامه می گویند یا بنا بر قاعدۀ لطف یا حدس، اجماع را کاشف قطعی یا اطمینانی از رأی شارع مقدس بدانیم و بگوییم اطمینان داریم که مجمعین بر اساس رأی شارع یا وجود مدرکی، اجماع کرده اند و در این استنباط خطا نمی کنند پس کشف از رأی معصوم یا وجود دلیل معتبر شرعی می کند. فرقی بین مدرکی و غیر مدرکی نیست چون اگر بنا شد که مجمعین در استنباطشان خطا نکنند اجماع قطعی المدرک هم باید حجت باشد چه رسد به محتمل المدرک و نفس استناد مجمعین کشف می کند که مدرک موجود قابل استناد است.

ولی اگر چنین مبنائی را نپذیریم و فقهای متأخر هم این مبنا را قبول ندارند و لذا چه بسا نظری در دوره ای اتفاقی است و فقهای دورۀ بعد، همه از آن رأی عدول کرده اند و از زمان ائمه معصومین هم، آراء مختلف نبوده است بلکه نظرات مختلف

ص:1399

در طی قرون و اعصار بعدی پدید آمده است، علوم دیگر مانند ریاضیات، منطق و هیئت می بینیم که مسائلی که صدها سال مورد قبول بوده، در یک عصر مردود شمرده شده و نظریات و مبانی آنها تغییرات عمده ای یافته اند. بنابراین نمی توان نفس اجماع و اتّفاق نظر را کاشف قطعی یا اطمینانی از رأی شارع مقدس دانست.

بر این اساس، هرگاه اجماع بنفسه حجّت نباشد (کما هو الحق)، اگر بتوان با مناقشه در مدرک احتمالی یک مورد اجماع، آن را کنار گذاشت، در اجماعاتی که مدرک آنها به دست ما نرسیده نیز می توان همین استدلال را نمود و فارقی میان آن دو وجود ندارد. زیرا فقهایی که به حکم مجمع علیه فتوا داده اند، بدون دلیل فتوا نداده اند، بلکه فتوای آنان مسلّماً به استناد دلیل و مدرکی بوده است، نهایت این که آن دلیل و مدرک به دست ما نرسیده و چه بسا اگر به دست ما می رسید، در حجیّت آن مناقشه می کردیم. چگونه می توان گفت که اگر مستند آن اجماعاتی که مدرک آنها در اختیار ما نیست، به دست ما می رسید، حتماً آن را می پذیرفتیم؟ در حالی که اجماعاتی که مدارک آن به دست ما رسیده، در آن مدارک مناقشه می کنیم چه فارقی میان این اجماعات و اجماعهایی که محتمل المدرکیه می باشند، وجود دارد؟ و چگونه می توانیم بگوئیم مدارکی که به دست ما رسیده، قابل مناقشه است ولی همۀ مدارکی که از دست ما رفته قابل استناد است؟ بلکه شاید بتوان گفت منشأ آنکه برخی از ادله به دست ما نرسیده این بوده که چون چندان ارزش نداشته و از اعتبار برخوردار نبوده، اهتمامی برای حفظ آنها نبوده و لذا به ما نرسیده پس ادله ای که «خفی عنا» نه تنها از ادله موجود معتبرتر نیست که ضعیف تر است. ولی، همچنان که توضیح خواهیم داد، حق آن است که مناقشۀ بالا را دربارۀ هیچ یک از دو نوع اجماع مذکور نمی توان درست دانست و اعتبار مدرک و مستند یک حکم مجمع علیه از دیدگاه ما، دخالتی در حجیت آن حکم ندارد.

ص:1400

4) پاسخ حَلّی استاد مدّ ظلّه (شرط حجیت اجماع)

به نظر ما این که اجماع احتمالاً مستند به دلیل خاص باشد یا نباشد، تأثیری در حجیت آن ندارد. بلکه تنها باید اتّصال فتوا به زمان معصوم (علیه السلام) احراز شود. بنابراین ، اگر ما از سؤالات راویان و آراء و انظار اصحاب امامان (علیه السلام) بفهمیم که آنان به استناد فلان آیه یا روایت فتوایی داده اند، هر چند ما خود در سند یا دلالت آن مناقشه داشته باشیم، باید آن اجماع را قابل استناد و حجّت بدانیم، زیرا از آنجا که حسب فرض ردعی از ائمّه نسبت به استناد مذکور نرسیده، می توان گفت که از تقریر معصوم استفاده می شود که اصل آن نظریه و فتوا به نظر امام (علیه السلام) صحیح بوده است، حتی اگر یقین داشته باشیم که فتوای اصحاب به استناد دلیلی خاص بوده، مناقشۀ ما در دلیلیت دلیل آن فتوا، در حجیت آن خللی ایجاد نمی کند، تا چه رسد به این که احتمال استناد آن فتوا به دلیل مزبور مطرح باشد.

برای توضیح مطلب می توان مثالی زد و آن این است که اگر برخی از مقلّدان و پیروان یک مرجع تقلید نافذ الکلمه، در حضور وی مسئله ای عملی را مطرح کرده به رسالۀ عملی او مستند سازند، اگر عبارت رساله دال بر چنین فتوایی هم نباشد ولی مرجع تقلید آن را ردع نکند، این امر بیانگر آن است که اصل فتوا صحیح می باشد، هر چند، آن چه از نظر مقلدین مستند فتوا به شمار می رود، در واقع درست نباشد.

زیرا بحث دربارۀ مدرک و مستند فتوا بحثی علمی است که در مقام بیان مسئله و فتوای عملی لزومی ندارد که مرجع وارد آن شود. ولی اگر اصل فتوا نادرست باشد، بایستی آن را ردع نماید و عدم ردع او در این زمینه دلیل بر صحت اصل فتوا است.

در اینجا هم با عدم ردع امام (علیه السلام) نسبت به استناد فتوا به دلیلی خاص، هر چند صحت استناد ثابت نمی شود ولی صحت و درستی اصل فتوا ثابت می گردد.

بنابراین آنچه برای حجیت اجماع مهم و اساسی به نظر می رسد، آن است که اتّصال فتوا و حکم مجمع علیه به زمان معصوم (علیه السلام) احراز شود و از اتّفاق و عدم نقل

ص:1401

خلاف از سوی فقها و منابع متقدّم فقهی چنین استفاده شود که در زمان معصوم (علیه السلام) فتوا و نظر فقهای امامیه این چنین بوده است تا با تقریر معصوم حجیت آن را اثبات کنیم و اگر چنین اتّصالی احراز نشود، اجماع مزبور حجیّت نخواهد داشت، چه مدرک داشته باشد و چه نداشته باشد. بنابراین استنباط و فهم فقها از مدرک و مستند اجماع در حجیّت آن، نفیاً و اثباتاً تأثیری ندارد و رابطۀ مصادیق دو مسئله با یکدیگر عموم و خصوص من وجه است.

5) تفصیل میان مسائل اصلی و فرعی (ضابطۀ احراز اتّصال فتوا به زمان معصوم (علیه السلام))

در مسائل و موضوعات اصلی که نوعاً مورد ابتلا می باشد، احراز اتّصال و اطمینان نسبت به صدور حکم مُجمَع علیه در زمان معصوم (علیه السلام) به آسانی ممکن است، ولی در مسائل فرعی و جزئی چنین نیست. زیرا در مسئله ای که محل ابتلای عموم مردم باشد، این احتمال که در مورد این مسئله عام البلوی، فقهای پیشین رأیی نداشته اند یا رأی مخالفی داشته اند و رأی مخالف به ما نرسیده، بسیار بعید است - و لو کان لبان - بنابراین بسیار بعید است که در دوران متأخر یک باره یک فتوایی پیدا شده باشد ولی نسبت به مسائل قلیل الابتلاء و فرعی جزئی چنین احتمالی بعید نیست. زیرا این احتمال وجود دارد که مسئله ای مستحدث بوده و در یک زمان نسبت به آن اتّفاق نظر حاصل شده و پس از آن دوره، مسئله اجماعی شده است، با آن که به هیچ وجه اتّصالی به دوران معصومین (علیه السلام) ندارد.

بر این اساس، می توان نتیجه گرفت که اگر فتوایی در زمان معصوم (علیه السلام) اجماعی باشد و ما از دلیلی فهمیدیم که اصحاب امام چنین نظری داشته اند، با عدم ردع امام می توان چنین اجماعی را حجّت دانست، چه موضوع از مسائل اصلی باشد و یا فرعی و چه ما در مستند حکم مناقشه داشته باشیم یا نداشته باشیم. اما اگر چنین دلیلی موجود نباشد و اتّصال فتوا به زمان معصوم از این راه ثابت نشده باشد، در

ص:1402

مقام احراز اتّصال باید میان مسائل اصولی و کثیر الابتلاء از یک سو و مسائل تفریعی و نادر الابتلاء از سوی دیگر تفاوت گذارد و در مسائل نوع اول اگر هیچ گونه نقل خلافی از فقهای متقدّم مثل صدوق (ره) و مفید (ره) و شیخ (ره) و دیگران نشده باشد، به آسانی می توان اتّصال فتوا را به زمان معصوم احراز نمود. زیرا از آنجا که مسئله، کثرت ابتلاء و شیوع دارد، اگر فتوای مقبول ائمه با این مخالف بود، حتماً بیان می گردید (لو کان لبان) و عدم ردع یا حتی عدم ثبوت ردع دال بر تقریر معصوم و حجیت اجماع می باشد. ولی در مسائل نوع دوم وضعیت به گونه ای دیگر است، زیرا این احتمال وجود دارد که مسئله مستحدث باشد یا فتوای امام (علیه السلام) به ما نرسیده باشد و... بنابراین احراز اتصال اجماع به زمان معصوم در چنین مسائلی بسیار مشکل است و چنین اجماعی را نمی توان حجت دانست.

ج) بررسی چگونگی استناد به انصراف برای اعتبار انزال در وطی:

1) مناقشه در تمسک به «انصراف» برای اعتبار انزال در وطی

مرحوم مصنّف (ره) در مسئله مورد بحث (مسئلۀ 7) درباۀ این که در وطی ادخال بدون انزال کافی باشد، اشکال فرموده و دلیل آن را انصراف دانسته است:

«لانصراف الخبر الی الوطء المتعارف و هو مع الانزال»

استناد به انصراف در این مسئله و فروع مشابه آن در فقه به دلیل تعارف، معمولاً از سوی فقها مورد مناقشه قرار گرفته و گفته اند به طور کلی در مطلقات، تعارف منشأ انصراف نیست و غالب متأخران این اشکال را پذیرفته اند.

2) پاسخ استاد - مدّ ظلّه - به مناقشۀ مزبور

اگر گفته شود که مطلقات همواره از فرد نادر منصرف است، در این صورت این اشکال پیش می آید که همۀ افراد و مصادیق موضوع فرد نادر شمرده می شود مثلاً زید، عمرو، بکر و... هر یک دارای مشخصات و خصوصیات ویژۀ خود از قبیل قد،

ص:1403

شکل، فامیل و خانواده، تواناییها و استعداد و... می باشد. بنابراین از آنجا که ویژگیهای هر فرد، موضوع منحصر به خود اوست، می توان هر فرد یک موضوع را فرد نادر آن به شمار آورد. بر این اساس، باید مطلق، از تمام افرادِ موضوع منصرف باشد. در حالی که این تالی فاسد را نمی توان پذیرفت و گفت که هر مطلقی از تمامی افراد منصرف است.

بنابراین باید بر این نظر بود که تنها ندرت و غلبه نمی تواند ملاک و منشأ انصراف یا عدم انصراف باشد، بلکه - علاوه بر این - تناسبات حکم و موضوع نیز در این مطلب دخیل است. توضیح آن که تناسب حکم و موضوع گاه موجب می شود که ذهن انسان به برخی از افراد متوجه شود و برخی از افراد موضوع را در نظر نیاورد و از این جهت افراد نوع اول را فرد متعارف آن موضوع بشمارند. مثلاً اگر گفته شود «مریض نباید روزه بگیرد» مراد از مریض - به اقتضای تناسب حکم و موضوع - بیماری است که روزه برای او مضر باشد. حال چرا این قید در موضوع حکم اخذ نشده و نگفته اند که مریضی که روزه برایش مضر است، نباید روزه بگیرد؟ برای این که در تعبیر مذکور به متعارف بودن آن مصادیق اکتفا شده و به سبب اقتضای تناسب حکم و موضوع، به قید یاد شده در آن تعبیر، تصریح نشده است. مصحّح این تعبیر آن است که به طور متعارف برای بیشتر بیماران روزه ضرر دارد. بنابراین تعبیر بالا باید حمل بر متعارف شود. اما اگر فرضاً چنین بود که برای متعارف بیماران روزه ضرر نداشت، در آن صورت دیگر تعبیر مطلق دست نبود و فاقد مصحّح بود(1).

مثال دیگر: اگر گفته شود که باید سخن علما را پذیرفت یا از علما باید تقلید نمود، در این صورت اگر ثبوتاً قید «عدالت» معتبر باشد، هنگامی عدم تصریح به این قید درست است که متعارف علما عادل باشند و علمای غیر عدول شاذ و نادر باشند،

ص:1404

1- (1) به عبارت دیگر هر چند لفظی که در موضوع دلیل اخذ شده مطلق است لکن مراد خصوص افراد متعارفۀ آن است و قرینۀ این تقیید، نکتۀ معنوی تناسب حکم و موضوع است که لفظ مطلق آورده شده ولی خصوص افراد متعارف اراده شده است ولی این استعمال نسبت به افراد غیر متعارف صحیح نیست.

ولی اگر چنین غلبه ای موجود نباشد و اکثر علما عادل نباشند، باید قید عدالت در موضوع تصریح شود و تعبیر علما بدون قید صحیح نخواهد بود. از این رو، تعبیر «جریاً علی الغالب» که در تعابیر فقها متداول است، شاید کاملاً گویا و درست نباشد.

زیرا همچنان که گفتیم غلبه در صورتی می تواند منشأ انصراف باشد که تناسب عرفی میان حکم و موضوع نیز در افراد غالبه باشد و اگر چنین نباشد، صرف تناسب حکم و موضوع و صرف غلبه یا ندرت موجب انصراف یا عدم انصراف نمی شود(1).

3) نتیجه گیری استاد - مدّ ظلّه - در ما نحن فیه

بر این اساس، دربارۀ مسئلۀ مورد بحث می توان گفت که تناسب حکم و موضوع اقتضا می کند که مراد از وطی مباشرتی که فقط دخول و خروج است، نباشد، بلکه مباشرتی مراد است که متعارف می باشد. از این رو می توان گفت که، همچنان که برخی گفته اند، انزال معتبر است و عدم تصریح به این قید در ادله و تعابیر روایات و منابع، بدین سبب است که به طور متعارف وطی همراه با انزال و تناسب حکم هم آن را اقتضا می کند.

4) اشکالی در فتاوای برخی فقها در این باره

در برخی منابع فقهی، از جمله جواهر، با آن که در ما نحن فیه با استناد به تعارف یا جریاً علی الغالب، انزال را معتبر دانسته اند، ولی گفته اند که حدّ وطی واجب به مقداری است که وجوب غسل بیاورد اما به نظر می رسد که این دو فرع با هم ناسازگار است. زیرا اگر بنا باشد که وطی به خاطر تناسب حکم و موضوع، از جمله

ص:1405

1- (1) به بیان دیگر، تعابیری مانند آن که «کثرت استعمال موجب انصراف می شود»، آن چنان که در کلام مرحوم آخوند (ره) دیده می شود، یا آن که «جریاً علی الغالب این معنا مراد است»، در مواردی صحیح است که تناسب حکم و موضوع در غالب موارد جاری باشد و در واقع کثرت استعمال در صورتی محقق می شود که آن استعمالات صحیح باشد و فقط در مورد افراد متعارف (آن هم به شرطی که تناسب حکم و موضوع در آن افراد باشد) استعمال لفظ مطلق بدون قید صحیح است و خلاصه: تناسب حکم و موضوع اگر در افراد متعارفه باشد باعث انصراف به افراد متعارفه می شود. (لازم به ذکر است که بحث انصراف در چند جلسه به طور مبسوط خواهد آمد.)

مسئلۀ ارفاق به زوجه، حمل بر وطی متعارف و با انزال شود، نسبت به فرع دوم هم باید همین طور باشد، یعنی به استناد غلبه به ضمیمۀ تناسب حکم و موضوع، حدّ آن نیز باید حمل بر متعارف شود و نباید حدّ وطی واجب را تنها به مقداری دانست که موجب وجوب غسل گردد. بله، اگر در این باره مانند باب وجوب غسل، که بنا بر روایت دائر مدار التقاء ختانین می باشد، روایتی خاص موجود بود که حدّ آن را مشخص نموده بود، بدان اخذ می کردیم، ولی از آنجا که مستند فقها دربارۀ این مطلب روایات نیست، بلکه این حکم (حدّ وطی واجب) را از مطلقات با استفاده از تناسب حکم و موضوع و غلبه استفاده کرده اند، باید قائل به وجوب نوع متعارف از وطی گردید و حدّ آن را هم به اندازۀ متعارف و معمول دانست. بنابراین باید مطلقات را با توجه به تناسب حکم و موضوع (از قبیل ارفاق به زوجه و برآوردن نیازهای او و...) حمل بر افراد شایع و متعارف آن نمود.

«* و السلام *»

ص:1406

1378/8/25 سه شنبه درس شمارۀ (154) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث پیرامون عدم جواز ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه بود، پیشتر اجماعِ مطرح شده در مسئله را مورد بررسی قرار داده، وجود آن را صرفاً منکر شدیم. در جلسۀ پیش نیز مبنای مرحوم آقای خوئی را دربارۀ اجماع مدرکی نقل کرده، آن را مخدوش دانستیم و عرض کردیم که حجیّت اجماع، چه مدرکی و چه غیر مدرکی به مناط احراز اتصال به زمان معصوم است. سپس این مبنا را که «نفس ندرت را منشأ انصراف به فرد متعارف بدانیم» مورد نقد و بررسی قرار داده، به این نتیجه رسیدیم که: در صورت اطلاق موضوع حکم، چنانچه تناسبات حکم و موضوع، فارق بین افراد متعارف و نادر باشد، در این صورت، ندرت به ضمیمه اقتضای تناسب حکم و موضوع می تواند منشأ انصراف باشد.

در این جلسه ابتدا مطالبی را از رسالۀ احکام النساء مرحوم شیخ مفید در تأیید نفی وجود اجماع نقل کرده، آنگاه به بحث پیرامون ادلۀ دیگری که جهت اثبات حکم عدم جواز ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه توسط مرحوم صاحب جواهر مطرح شده، می پردازیم و خدشۀ مرحوم آقای خوئی را در این باره مورد نقد و بررسی قرار می دهیم. سپس با تحقیقی دربارۀ مستند چهار ماه در مسئلۀ مورد بحث، به بررسی عمده ترین دلیل اثبات حکم، یعنی روایات خواهیم پرداخت.

***

الف): بررسی فرمایش مرحوم شیخ مفید «ره»

1) نقل عبارت رسالۀ احکام النساء:

ص:1407

مرحوم شیخ مفید غیر از مقنعه، رساله های متعدّدی دارد که به مناسبت برگزاری کنگرۀ مفید چاپ شده است. در جلد نهم این رساله ها که به احکام النساء اختصاص یافته در صفحه 37 این عبارت را دارد «و للمرأة علی زوجها النفقه بالمعروف و السکوة و السکنی و لیس لها الاقتراح بأکثر من ذلک» زن بیش از نفقه و لباس و مسکن، حق مطالبه از شوهرش را ندارد.

2) نظر استاد - مدّ ظلّه

با اینکه در این رساله در مقام بیان تمام احکام زن و حقوق او بر شوهر است، و یکی از مسائل اصولی و درجه اوّل و یکی از اهداف اساسی ازدواج، تأمین غریزۀ جنسی است، اصولاً اشاره ای به مسئله مورد بحث ندارد و این بدان معنی است که ایشان، وطی در هر چهار ماه را از حقوق زن نمی دانند.

* ان قلت: ممکن است لزوم وطی در هر چهار ماه تنها یک حکم تکلیفی بر عهدۀ مرد باشد مرحوم شیخ مفید در مقام بیان تمامی حقوق زن است به شوهر نه تکالیف شوهر

* قلت: آن طور که از روایات استفاده می شود، این حکم از احکام تکلیفیّه صرف نیست، بلکه اگر باشد به عنوان حقّی است که زن بر ذمّه شوهر دارد و لذا با اشتراط در ضمن عقد یا اذن بعدی ساقط می شود و با ظهور قوی این روایات باید از برخی از روایات که ظاهرش متناسب با حکم تکلیفی بودن است رفع ید کنیم.

ان قلت شاید مراد شیخ مفید از عبارت «لیس لها الاقتراح باکثر من ذلک» این باشد که در مورد نفقه و کسوة زن حق مطالبه بیش از متعارف را ندارد.

قلت: اگر بعد از «النفقه بالمعروف» می فرمودند بیش از این حق ندارد کلام شما درست بود ولی بعد از شمردن حقوق می گوید بیش از این حقی ندارد ظاهراً ذلک اشاره به مجموعه حقوق ذکر شده است.

بنابراین همانگونه که در جلسۀ قبل عرض شد اجماع در مسئله، صغرویاً نیز

ص:1408

مخدوش است و نمی توان به عنوان یکی از ادلّه به آن تمسک کرد.

ب): دلیل دوّم قاعدۀ لا ضرر و قاعدۀ لا حرج

1) نقل فرمایش مرحوم صاحب جواهر

پس از طرح ادله ای که برای اثبات عدم جواز ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه ذکر شده، می فرماید: «مؤیداً ینفی الحرج و الاضرار»(1) و این دو قاعده را به عنوان تأیید ادلّه، مطرح فرموده است.

2) خدشۀ آقای خوئی در تمسک به لا ضرر و لا حرج

مرحوم آقای خوئی بعد از تأیید گرفتن صاحب جواهر به نفی ضرر تعجب می کند، می فرماید: اولاً؛ نفی ضرر و حرج به ملاحظه ضرر و حرج برای غالب و نوع افراد نیست، بلکه آنچه منفی است، ضرر و حرج شخصی است، بنابراین تقیید حکم به چهار ماه، وجهی ندارد زیرا زنها متفاوت هستند، بسا بانویی که فقط پس از یک ماه به حرج و ضرر می افتد در حالی که ممکن است این ضرر یا حرج بعد از یک سال یا بیشتر در مورد دیگری محقق گردد، پس معیار چهار ماه روی حرج و ضررهای شخصی قابل انطباق نیست.

ثانیاً: دلیل نفی ضرر و حرج تنها متکفل نفی احکام ضرری، و حرجی است و اصلاً نظر به اثبات حکم جهت رفع یا دفع ضرر و حرج از دیگری ندارد، بنابراین دفع ضرر یا حرج از زوجه بر زوج واجب نیست.

و به عبارت دیگر، حکمی منفی است که منشأ ضرر به دیگری شود، امّا نفی حرج و ضرر به این معنا نیست که مکلفینش موظّف به انجام کاری باشند که با آن کار از دیگری، حرج و ضرر را رفع یا دفع کنند، اگر رفع ضرر یا حرج از زوجه بر زوج واجب باشد لازمه اش این است که تزویج زنان بی شوهر که در حرج یا ضرر هستند نیز بر او واجب باشد و این چیزی است که نمی توان به آن قائل شد.

ص:1409

1- (1) جواهر 115:29.

3) نظر استاد - مدّ ظلّه

* اولاً: گرچه معمولاً اختیار تطبیق احکام و قوانین بر مصادیق آنها بر عهدۀ مکلفین است همانگونه که روش متعارف در تدوین قوانین دنیائی است و نظم و نظام جامعه نیز مقتضی آن است، در مواردی که لازمه چنین اختیاری، این باشد که سوء استفاده یا اشتباه در مورد آنها زیاد گردد، رعایت حال اکثریت مکلفین را معیار قرار داده و بر آن اساس، قانون می گذرانند تا حتی المقدور از این پی آمدها پیشگیری شود. لذا در بسیاری از قوانین که در آنها به ضرر و حرج تعلیل می آورند، در واقع آن علت، علتِ عام نیست بلکه علت اکثر موارد است که اصطلاحاً از آن به حکمت تعبیر می کنند.

در مسئله مورد بحث، روی فرض شخصی بودن حرج، اگر قانون و ضابطه ای قرار ندهند که مثلاً هر چهار ماه، چنین حقی برای زن هست، نظر به اینکه حرج دارای مراتب زیادی است و تطبیق بر مصادیق واقعی آن و تشخیص صغریاتش کار مشکلی است و هر کس نیز ممکن است بر حسب نیاز خودش، ادعای حرج کند، هر روز بین خانواده و زن و شوهرها دعوا و درگیری بوجود آمده، منجر به هرج و مرج و اختلال جامعه می گردد.

* ثانیاً: اینکه ایشان فرمودند - و دیگران نیز گفته اند و مطلب درستی هم هست - روی فرض نوعی بودن حرج، دلیل لا ضرر و لا حرج، ناظر به اثبات حکم جهت رفع یا دفع ضرر و حرج از دیگران نیست، و آن را به عدم لزوم تزویج زنان بی شوهر که در هر چند نقض کردند، لکن به نظر می رسد که ملزم کردن زوج - که اضرار، مستند به خود اوست - مصداقی برای این کبری نیست، زیرا وضعیت و شرائط زوجه انسان، با زنان دیگری که نیاز به شوهر دارند بسیار متفاوت است. در مورد زوجه، اختیار طلاق به دست شوهر است، ازدواج با دیگری برای او ممکن نیست، شرعاً هیچ راهی برای رفع نیاز جنسی او وجود ندارد، با وجود این محدودیتها، خودداری زوج از رفع

ص:1410

این نیاز حیاتی، اضرار به زوجه است. کسی که تشنه و گرسنه است، اگر جلوی او را برای تهیه آب و نان بگیرند و او را از خوردن و آشامیدن منع کنند، این کار اضرار و ایجاد حرج دربارۀ اوست.

اگر شوهر ملزم به ارضاء زوجه نباشد واقعاً اضرار به اوست، درحالی که عدم اقدام جهت تزویج زنهای دیگر ملازم با اضرار به آنها نیست، آنها می توانند خودشان برای رفع ضرر و حرج از خود، ازدواج کنند، زیرا اختیار آنها در دست این فرد نیست.

به عبارت دیگر روشن است که حقوقی که شارع مقدس برای زن یا شوهر قرار داده تعبد محض نیست که مناط آن دور از فهم بشر باشد بلکه برای حفظ کیان خانواده قوانینی که بر اساس عدالت استوار است وضع کرده است و مقتضای عدالت دینی و اسلامی که ملاهب حق بر آن استوار است اینست که همچنان که شارع مقدس درباره نفقه و لباس و مسکن حقوقی قرار داده باید برای تأمین نیاز جنسی که امری حیاتی و مهم برای بشر و یکی از اهداف اساسی ازدواج آنهاست حقوقی را برای بانوان در نظر بگیرد و تأمین نیاز جنسی نه تنها از اهداف شخصی زوجین در ازدواج است بلکه یکی از اغراض اصلی شارع مقدس در ترغیب به ازدواج است تا زوجین تأمین گردند به فحشاء و منکرات کشیده نشوند و همانطوری که محققین دنیا نیز چنین حقوقی را قائلند. و اینکه بگوئیم «مرد در تأمین نیاز جنسی تام الاختیار است و زن هیچ گونه حقی از این ناحیه ندارد» با مذاق شارع حکیم که بر اساس عدالت قوانین جعل کرده و به انسانها اجازه نمی دهد که به دیگران ضرر بزنند یا دیگران را در حرج قرار بدهند، سازگار نیست، بنابراین باید شارع مقدس قانونی وضع کرده باشد تا از ایجاد ضرر و حرج توسط زوج پیشگیری نماید.

ان قلت منشأ ضرر و حرج زن اینست که از طرفی راه طلاق و جدائی برایش بسته است و از طرف دیگر اختیار مباشرت با همسر اوست و خود او نه اختیار طلاق دارد نه تأمین نیاز جنسی و با ثبوت یکی از این دو حق، ضرر و حرج مرتفع

ص:1411

می گردد (یا حق طلاق یا حق مباشرت) پس با «لا ضرر» و «لا حرج» حق مباشرت اثبات نمی گردد.

قلت: روشن است که اگر هر تخلفی از ناحیۀ شوهر باعث شود که زن حق طلاق پیدا کند نظام خانواده مختل می گردد بنابراین احتمال اینکه لا ضرر مصحح حق طلاق گردد در کار نیست و با «لا ضرر» حق مباشرت بالخصوص اثبات می گردد.

البته لا حرج و لا ضرر بیش از این چیزی را اثبات نمی کند، بنابراین باید بررسی شود که حدّ چهار ماه بر اساس چه معیاری مطرح شده است.

ج): بررسی مستند چهار ماه در مسئله

1) مستند اول - فعل عمر

بطوری که در جامع المقاصد و جواهر و بعضی کتب دیگر آمده، زمانی عمر از یکی از بانوان مدینه که شوهرانشان به جهاد رفته بودند، این شعر را شنید که می گفت:

فوالله لو لا الله لا شیء غیره لزلزل من هذا السریر جوانبه

- که حاکی از شدت ناراحتی و دشواری تحمل آنان از سفر شوهرانشان و طبعاً عدم برخورداری از حفظ جماع بود - از آنان درباره بیشترین مدتی که یک زن می تواند از جماع خودداری کند، سؤال نمود، از جوابهای مختلفی که دادند، بیشترین مدت که چهار ماه بود را یک قانون درج نمود که: مردان بیش از چهار ماه حق دور ماندن از محل زندگی و خانواده خود را ندارد و در صورت سفر موظف هستند برای اداء تکلیف خود نسبت به زنان مراجعت نمایند.

2) نظر استاد - مدّ ظلّه العالی

* اولاً این مطلبی است که در بعضی از کتب تاریخی نوشته اند ولی اصل وقوع چنین قضیه ای برای ما روشن و ثابت نیست.(1)

ص:1412

1- (1) بعلاوه در برخی از منابع تاریخی این قضیه مختلف نقل شده و بیشترین مدت 6 ماه بیان شده است (کنز العمال).

* ثانیاً اشکال ابتدائی که از این استدلال به نظر می رسد این است که فعل نمی تواند حجیت داشته باشد

- البته ممکن است برای دفع این اشکال، استدلال را با بیانی دیگر تقریر کرد، به این شکل که گفته شود: از اینکه هیچ یک از صحابه به این قانون اعتراضی نکرده اند استفاده می شود که فعل عمر مورد تسلّم - که حاکی از تقریر امام علیه السلام نیز هست - حجیت می یابد.

- لکن با آن طبیعت خشن عمر و به تعبیر امیر المؤمنین صلوات الله علیه حوزة خشناء(1) ، که شدت خشونت او را حتّی در مورد فرزندانش که از آنها عصبانی می شده تا آنجا که نوشته اند: بدون گاز گرفتن و جاری شدن خون، ارضا نمی شده و ظاهراً عامه نیز نقل کرده اند، با این سختگیری ها اگر فرضاً صحابه اعتراضی هم داشته اند نمی توانسته اند ابراز نمایند، بنابراین سکوت آنان علامت امضاء و رضایت آنها نیست.

3) نظر مرحوم آقای خوئی دربارۀ اجنبی بودن این استدلال از بحث

مرحوم آقای خوئی اشکال کرده اند که با صرف نظر از عدم ثبوت و عدم حجیت ، این استدلال از بحث ما بیگانه است، زیرا مبدأ چهار ماه در قانون عمر، زمان خروج است درحالی که مبدأ در بحث ما تاریخ آخرین وطی است، و این دو کاملاً متفاوت هستند. و به عبارت دیگر: چهار ماه بودنِ مدت خروج، غیر از این است که فاصله بین دو وطی چهار ماه باشد، زیرا چه بسا مثلاً پس از دو یا سه ماه که از وطی گذشته خارج شوند و از وقت خروج طبق قانون عمر، چهار ماه وقت خواهد داشت. بنابراین استدلال مذکور هیچ ارتباطی به بحث ما پیدا نمی کند.

4) نظر استاد - مدّ ظلّه

فقهای بزرگی که این استدلال را مطرح کرده اند قطعاً فعل عمر را حجت

ص:1413

1- (1) «فصیرها فی حوزة خشناء، یغلظ کلمها و یخش مسّها نهج البلاغه - خطبه شقشقیه (خطبه سوم).

نمی دانسته اند، بنابراین باید دید چرا برای اثبات حکم فقهی به این دلیل متمسک شده اند.؟

پاسخ این مسئله - که ضمناً ارتباط استدلال را به بحث جاری ما روشن می سازد - این است که آنان به فعل عمر متمسک نشده اند، بلکه در واقع عمر با برگزاری یک رفراندوم و همه پرسی، نظر زنان را در مورد حدّ نهائی تحمل آنان نسبت به محرومیت از حظّ جماع جویا شده است و آنان حد اکثر بردباری خود را - که اختصاص به زنان مدینه نداشته بلکه حاکی از نیاز طبیعی و توان نوعی بانوان بوده - چهار ماه ابراز کرده اند.

آنگاه بزرگان ما با توجه به اینکه رعایت حق زنان، نیازمند یک قانون قابل اجرا است به گونه ای که برای آنان قابل تحمل بوده و آنها به حسب نوع، در حرج قرار نگیرند، نتیجه آن رفراندوم را برای تعیین صغری اخذ نموده اند.

بنابراین صرف نظر از عدم ثبوت تاریخی، خدشۀ مرحوم آقای خوئی به استدلال وارد نیست.

5) مستند دوم - فرمایش مرحوم مجلسی (ره) در روضة المتقین

مرحوم مجلسی اول در کتاب روضة المتقین مطلبی دارند که ماحصل آن این است: در روایاتی که از معصومین علیهم السلام وارد شده، عدّۀ وفات چهار ماه و ده روز تعیین شده، از اینجا می توان حدّ و مرز توان و تحمل را به دست آورد، چون در این روایات تعلیل شده که تعیین مقدار عده به جهت این نیست که این حدّ مقدار تحمل و صبر زنان است. زیرا معمولاً پس از مرگ شوهر، حدوداً ده روز اول، ایام عزا سوگواری است و طبعاً توجه به این مسائل (نیازهای جنسی) نیست. اما همین که این ایام خاص سپری شد، مجدداً انسان به خود آمده و غرائز او حالت طبیعی خود را بازمی یابد و توجه به این نیاز غریزی نیز پیدا می شود، و از اینکه پس از آن ده روز ، فقط چهار ماه دیگر باید عده نگهدارد، معلوم می شود که نظر امام این است که زن

ص:1414

بیش از این مدت، نمی تواند صبر کند(1). بنابراین به ضمیمه نکات و مراتبی که در روایات دیگر وارد شده، انسان اجمالاً مطمئن می شود که معیار، همین چهار ماه می باشد و نظر معصوم نیز همین است.

6) نظر استاد - مدّ ظلّه

عمده وجهی که برای اثبات حکم عدم جواز ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه وجود دارد، استدلال به روایات دیگری است که بخصوص در این مورد وارد شده، که باید به بررسی آنها بپردازیم. اما وجوه مذکوره دیگر تنها برای تأیید مناسب است.

د): دلیل سوم، روایات خاصه

اشاره

یکی از این روایات صحیحه صفوان است:

1) متن روایت:

أحمد بن محمد عیسی عن علی بن أحمد بن أشیَم عن صفوان بن یحیی قال:

سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یکون عنده المرأة الشابّة فیمسک عنها الأشهر و السنة لا یقربها، لیس یرید الإضرار بها، یکون لهم مصیبة، یکون فی ذلک آثماً؟ قال:

اذا ترکها أربعة اشهر کان آثماً بعد ذلک، الا أن یکون باذنها(2)

2) بررسی سند

سند این روایت صحیح است لکن مرحوم شهید ثانی در مسالک از آن به سند ضعیف تعبیر فرموده، که البته این اشتباهی است از آن فقیه بزرگ.

* اولاً این روایت در فقیه (جلد 3 باب 123 ح 1) ورد شده است و در باب 36 تهذیب نیز که تحت عنوان «السنة فی عقود النکاح و زفاف النساء و آداب الخلوة و الجماع» است در دو جا نقل گردیده، یکی حدیث 19 - که مطابق روایتی است که در

ص:1415

1- (1) البته روایتی که در باب عده هست بیان روایت «محمد سلیمان عن الی جعفر الثانی» است که مقدار عدۀ وفات و مدت تعیین شده در باب ایلاء به هر دو مسئله در آن روایت آمده است و روایت مستقلی نیست، و از اینکه آیا روایت دیگری در مورد عده هست نیازمند به فحص بیشتر است.

2- (2) تهذیب ج 7 ص 419 باب 36 ح 50 شماره 1678

فقیه وارد شده است - و سند آن را نقل نمی کند و دیگری حدیث 50 همین باب است که با سند فوق آورده و مرحوم شهید ثانی آن را ملاحظه فرموده اند، و چون شیخ در رجال خود، علی بن احمد بن اشیم را مجهول دانسته، ایشان این سند را ضعیف شمرده اند، و ظاهراً روایت فقیه و نیز حدیث 19 تهذیب را - که به احتمال قوی شیخ از فقیه اخذ نموده - ندیده است. در حالی که سند فقیه معتبر است، زیرا طریق صدوق به صفوان بن یحیی صحیح است و شیخ نیز در روایت 19 تهذیب هر چند سندش را ذکر نکرده لکن به احتمال قوی به صدوق اعتماد کرده و از فقیه اخذ کرده و اگر هم شیخ از فقیه نگرفته باشد در روایت 19 تهذیب چنین آورده است:

«و سأل صفوان بن یحیی أبا الحسن الرضا علیه السلام» و سند شیخ به صفوان به یحیی معتبر است.

* ثانیاً سند روایت 50 تهذیب نیز قابل اعتماد است زیرا تنها اشکال سند از ناحیه علی بن احمد بن اشیم است و او نیز ثقه است. مرحوم آقای خوئی که احادیث کتب اربعه را فهرست می کند نقل می کنند که احمد بن محمد بن عیسی حدود شصت حدیث از او نقل کرده است. در موردی هم که علی بن مهزیار از او نقل حدیث کرده، ما موارد دیگر را بررسی نکرده ایم، امّا همینها بری وثاقت او کافی است. فرد بزرگی مثل احمد با آن جلالت، این همه حدیث از او نقل کند دلیل بر اعتماد اوست. معلوم می شود که علی بن احمد بن اشیم، شیخ او بوده است.

چون کتب حدیثی و رجالی امامیه به نقل احمد بن محمد بن عیسی خیلی تکیه شده است در رجال نجاشی در شرح حال حسین بن سعید دو طریق برای کتب وی نقل شده، یکی به احمد بن ابی عبد الله برقی منتهی می شود و دیگری به احمد بن محمد بن عیسی و در آنجا می فرماید: آنکه نزد اصحاب ما معول است، نقل احمد بن محمد بن عیسی است.(1)

ص:1416

1- (1) نجاشی می نویسد: «... اخذنا بهذه الکتاب غیر واحده من احی بنا من طرق مختلفه کثیرة فمنها ما کتب الیّ به

همچنین در مقدمه کتاب کمال الدین یکی از منسوبین شخصی را که با صدوق ملاقات داشته، به نام عبد الله بن صلت اشعری نام می برد و برای اثبات جلالت او می فرماید: «کان احمد بن محمد بن عیسی فی فضله و جلالته یروی عن أبی طالب عبد الله بن الصلت القمی» صدوق که در نقل احادیث اهل مسامحه نیست تنها روایت احمد بن محمد بن عیسی را علامت توثیق (مروی عنه) دانسته است با این حال چگونه می توان کسی را که شیخ احمد بن محمد بن عیسی است و بیش از پنجاه روایت از او نقل کرده، ضعیف شمرد؟

علی ایّ تقدیر، روایت صفوان از نظر سند معتبر است.

3) توضیحی درباره معنا و متن حدیث

* این قسمت از روایت را که دارد «یکون لهم مصیبة» به دو صورت می توان خواند: یکی اینکه بخوانیم یکون لهم مصیبة که در این صورت مرجع ضمیر مقدر می شود یعنی در خانواده ای که این شخص نیز یکی از آنها است مصیبتی واقع شده است. احتمال دیگر این است که عبارت یکون لِهمِ مصیبةٍ بخوانیم، و این قرائت بعید هم نیست و تقدیر مرجع ضمیر نیز لازم ندارد، یعنی حزن مصیبت منشأ شده که وطی با زوجه را ترک کند.

* عبارت «الّا أن یکون باذنها» در حدیث 19 تهذیب نیامده است. امّا نسخه های فقیه مختلف است، به حسب نقل روضة المتقین، اکثر نسخه ها این عبارت را دارد، امّا در نسخۀ تصحیح شدۀ آقای غفاری این عبارت نیست و مظنون ما نیز این است که نسخۀ اصلی، خالی از این ذیل بوده است و این عبارت توسط

ص:1417

1378/8/26 چهارشنبه درس شمارۀ (155) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ مطالب این جلسه:

بحث جلسات گذشته در این بود که ترک وطی زوجه دائمه بیش از چهار ماه جایز نیست، اجماع و برخی از ادله و روایات مسئله را در جلسات گذشته بررسی کردیم، در این جلسه تمسک به دلیل لا ضرر و لا حرج و روایات باب ایلاء و برخی از روایات خاصه مسئله را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم ان شاء اللّه تعالی

***

1) تکمله ای بر بحث گذشته - استدلال به لا ضرر و لا حرج (دلیل اول):

اشاره

بحث در عدم جواز ترک وطی زوجه بیش از چهار ماه بود، از مؤیداتی که در جواهر برای حرمت بیان شده بود «لا ضرر» و «و ما جعل علیکم فی الدین من حرج» بود، مرحوم آقای خویی به دو جهت در این تأیید مناقشه کرده، و آن را عجیب دانسته اند و مناقشه دوم ایشان این بود، که شوهر با ترک وطی ضرری به همسر خود نزده است و او را در حرج قرار نداده است. بلکه فقط می توانسته با وطی خود مانع تحقق ضرر و حرج گردد و لا ضرر و لا حرج، دلیل لزوم دفع ضرر و حرج از غیر نیست. بلکه دلیل داریم که دفع ضرر و حرج از غیر لازم نیست. زیرا اگر واجب بود، بر مردها لازم می شد که با زنانی که شوهر ندارند و از این جهت به ضرر یا حرج می افتند، ازدواج کنند و حرج یا ضرر را از آنها مرتفع سازند. در حالی که، قطعاً چنین حکمی نداریم.

ص:1419

مناقشه فرمایش آقای خویی «ره»:

در جلسه گذشته گفته شد؛ همسری که اختیار طلاق ندارد و غیر از مباشرت شوهر خود، راهی برای رفع نیاز جنسی ندارد، اگر شوهر او، از مباشرت خودداری کند و او را طلاق هم ندهد، همین کار عرفاً اضرار و در حرج قرار دادن زوجه است.

این مطلب از صحیحۀ صفوان بن یحیی نیز استفاده می شود(1) چون سؤال شده است که شخصی، چندین ماه مباشرت را ترک کرده است. البته قصد اضرار هم ندارد. معلوم می شود که ترک مباشرت، عرفاً اضرار است. لکن اضرار، گاهی با قصد اضرار نیز همراه است. و در روایت راوی می پرسد؛ البته شوهر قصد ضرر زدن ندارد، و بخاطر مصیبتی از جماع خودداری کرده است.

خلاصه مطلب اینکه، به این روایت برای صغرای ضرر می توانیم استدلال کنیم.

ان قلت: این روایت مخصوص مرأة شابة است.

قلت: هر چند مورد روایت مرأة شابة است، لکن معلوم می شود که اگر بخاطر ترک جماع، ضرری را زن تحمل کند، این ضرر از ناحیه شوهر بحساب می آید. خواه در مورد مرأة شابة باشد یا غیر او، پس ترک وطی اضرار است نه ترک دفع ضرر.

2) ادامۀ ادله حرمت ترک وطی (دلیل دوم):

اشاره

روایت دیگری که بر حرمت ترک وطی، استدلال شده بود، صحیحۀ صفوان بن یحیی است که گفته شد، از نظر سند تمام است. ولی از نظر دلالت، برخی اشکالات در استدلال به روایت هست.

الف) اشکال اخص بودن دلیل از مدعی،

اشاره

مورد این روایت مرأة شابة است. پس این روایت در مورد مرأة غیر شابة، دلیل حرمت نیست.

بررسی اشکال: قدمایی از فقهاء، بین شابة و غیر شابة تفصیل قائل شده اند و

ص:1420

1- (1) - «صفوان بن یحیی عن ابی الحسن الرضا علیه السلام انه سأله عن الرجل یکون عنده المرأة الشابة فیمسک عنها الاشهر و السنة لا یقربها، لیس یرید الاضرار بها، یکون لهم مصیبة، یکون فی ذلک آثما؟...» وسایل 140/20 باب 71 ابواب مقدمات نکاح حدیث اول.

اختصاص حکم به شابة تا زمان مرحوم فیض (م 1091) و محقق سبزواری (م 1090) مطرح نبوده است. هر چند در «ریاض» ادعای اجماع بر تعمیم کرده است، محقق سبزواری در شمول حکم، نسبت به غیر شابة تأمل کرده است و فرموده «فیه اشکال» مرحوم فیض می فرماید؛ از شابة به غیر شابه می توان تعدی کرد «الا ان یکون هناک اجماع»(1) صاحب وسائل در بدایة الهدایة نیز قائل به اختصاص حکم، به شابة شده است(2) و در وسائل عنوان باب را به شابه اختصاص داده است(3) و متأخرین نیز مانند صاحب حدائق(4) و محقق نراقی(5) و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی این تفصیل را قائل شده اند، عده ای نیز چون شیخ انصاری(6) مسئله را با تردید گذرانده اند. ولی صاحب جواهر قائل به تعمیم حرمت شده و فرموده: «و اختصاص السؤال فی الصحیح بالشابة بعد نفی الحرج و اطلاق الفتوی و معقد الاجماع، بل فی الریاض لا اختصاص بها اجماعاً، لا ینافی التعمیم و ان توهّمه بعض القاصرین من متأخری المتأخرین علی ما حکی عنه، فجوّز ترک الوطی فی غیر الشابة تمام العمر، لکنه کما تری لا یستأهل أن یسطر»(7) البته این تعبیرات نباید مانع فکر مستقل انسان شود و باید دید که مقتضای ادله چیست؟

مرحوم فیض «ره» در مفاتیح الشرائع می گویند: هر چند مورد روایت صفوان «مرأة شابة» است ولی از این امر اختصاص حکم به شابة استفاده نمی شود، البته از اینکه دلیلی بر تعمیم تحریم - در مورد شابة و غیر شابة - نداریم. باید تحریم را به شابة اختصاص بدهیم، مگر آنکه اجماعی بر عموم باشد.

«و ذکر الشابة فی السؤال و ان لم یصلح للتخصیص الا أن عدم النص علی العموم یقتضیه، الا أن یکون للعموم اجماع».

ص:1421

1- (1) - مفاتیح الشرائع 290/2.

2- (2) - بدایة الهدایة 198/2.

3- (3) - وسائل الشیعة 140/20

4- (4) - الحدائق الناظرة 90/23

5- (5) - مستند 80/16

6- (6) نکاح شیخ 75

7- (7) - جواهر الکلام 116/29

مرحوم صاحب حدائق «ره» به ایشان اشکال می کند: چرا می گویند از این روایت اختصاص حکم استفاده نمی شود؟! یقیناً مورد روایت و مرجع ضمایر آن، خصوص مرأة شابة است پس حکم حرمت که روایت بیان کرده است، مخصوص مرأة می باشد. ففیه، (اشکال) أن الضمیر فی قوله علیه السلام «اذا ترکها» لا مرجع له، الا الشابة المسئول عنها، و کذا جملة الضمائر المذکورة، انما ترجع الی الشابة المذکورة و الجواب لا یقع مطلقاً کما توهمه حتی انه یعتذر عن عدم تقیید السؤال بما ذکره بل الجواب وقع عن خصوص الشابة کما لا یخفی»(1)

دفاع استاد «مدّ ظلّه» از مرحوم فیض «ره»:

مرحوم فیض نمی خواهد بگوید موضوع قضیه لفظیه مردد است بین مرأة شابة و مطلق مرأة، بسیار روشن است که مورد صحیحۀ صفوان و مرجع ضمائر موجود در آن، خصوص مرأة شابة است، ایشان می گویند هر چند مورد قضیه لفظیه، خاص است. لکن از اثبات حکم در موردی خاص، نفی حکم در سائر موارد استفاده نمی شود و دلیل آن نیست که موضوع ثبوتی حرمت، خصوص مرأة شابة است و نسبت به غیر او، ترک مباشرت بیش از چهار ماه مانعی ندارد. پس ممکن است موضوع ثبوتی حکم اعم باشد و باید سراغ ادله دیگر رفت که آیا دلیلی بر تعمیم حرمت داریم یا خیر؟

و چون چنین دلیلی نداریم (اگر اجماع ادعی شده تمام نباشد) مقتضای قاعده این است که، ترک مباشرت مرأة غیر شابة حرام نیست.

*نتیجۀ بررسی اقوال فقهاء:

بنابراین، با بررسی اقوال فقهاء، به این نتیجه می رسیم که از نظر فتاوا اجماعی بر حرمت ترک مباشرت نسبت به مرأة غیر شابه در کار نیست، پس باید با توجه به ادله دیگر اصل مطلب را تنقیح کرد.

ص:1422

1- (1) - الحدائق الناضرة 90/23

سؤال: آیا می توانیم از مورد روایت الغاء خصوصیت کنیم، و با کمک قرائنی مثل تناسبات حکم و موضوع، در مورد مرأة غیر شابة هم قائل به حرمت شویم؟

پاسخ: الغاء خصوصیت صحیح به نظر نمی رسد برای اینکه:

اولاً: خواسته ها و تمایلات شهوی در دوران جوانی شدیدتر است و اگر روایت در جهت ارضاء شهوت مرأة شابه حقی برای او قائل شود، حکم و موضوع اقتضاء نمی کند که در سنین بالاتر نیز که این قوا ضعیف می شود چنین حقی موجود باشد.

به بیانی دیگر، ترک مباشرت با مرأة شابه عرفاً یک نوع ظلم در حق او به حساب می آید و این نکته در مرأة غیر شابة نیست و عرفاً نمی توانیم الغاء خصوصیت کنیم، بخصوص که به سن عجوزگی که برسد، اصلاً، نهی از مباشرت هم شده است، «قال الصادق علیه السلام ثلاثة یهدمن البدن و ربما قتلن... و نکاح العجائز»(1)

ثانیاً: در این مسئله، حقوق مرد نیز باید ملاحظه شود، چون قوای جسمانی مرد جوان بیشتر است. اگر تکلیفی برای شوهر مرأة شابه که متعارفاً نیز جوان است قائل شدیم، نمی توانیم از این استفاده کنیم که در مورد شوهر مرأة غیر شابة که متعارفاً مسن است نیز چنین تکلیفی هست. در حالی که موانع طبیعی در مورد آنها بیشتر از مرد جوان است و گاهی مباشرت برای آنها زیان آور هم هست.

خلاصه، با الغاء خصوصیت نمی توانیم از تکلیفی که بر شوهر جوان هست بر غیر آنها نیز، اثبات تکلیف کنیم.

ب) استدلال به ادلۀ رافع ضرر و حرج

می توانیم بگوییم، هر چند روایت صفوان در مورد مرأة شابة است، لکن دلیل بر آن نیست که، حکم ثبوتی مخصوص شابة باشد و در مورد مرأة میان سال می توانیم به لا ضرر و لا حرج استدلال کنیم. چون زن یا شابه است یا عجوزه یا میانسال. اما نسبت به بانوانی که نه جوان هستند و نه عجوزه، چون تمایلات جنسی

ص:1423

1- (1) - وسائل الشیعة ج 20 ص 255 - باب 152 ابواب مقدمات النکاح - ح اول

در مورد آنها باقی است، بسیاری از اوقات، ترک مباشرت، اضرار به آنها به حساب می آید. یا آنها را به حرج می اندازد، حدیث لا ضرر و آیه شریفه «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» دلالت می کند که ترک مباشرت در مواردی که آنها را به ضرر یا حرج می اندازد جایز نیست(1)

ان قلت: اگر در مورد غیر شابة هم حکم ثابت است، پس چرا روایت خصوص شابه را متعرض شده است؟ قلت: در روایت، سائل یک مورد استثنایی را سؤال می کند، مورد جوانی است که به طور متعارف در مدت طولانی از مباشرت امتناع نمی کند و قصد اضرار به همسرش را هم نداشته، بلکه به جهت مصیبتی، ترک مباشرت کرده است. حکم مسئله چیست؟

اما در زن عجوزه، نمی توانیم چنین حقی را قائل شویم، زیرا عجائز به سنی رسیده اند که تمایلات جنسی در مورد غالب آنها فروکش کرده است و مصداق «لا یَرْجُونَ نِکاحاً» می باشند. پس حرج نوعی در مورد آنها مصداق ندارد.

ثانیاً: نکاح و جماع برای آنها زیان آور است. پس نه تنها رعایت مصلحت و حق آنها اقتضاء نمی کند که مرد موظف به مباشرت باشد، بلکه رعایت حقوق آنها، مقتضی آن است که مرد موظف به ترک مباشرت باشد.

ثالثاً: متعارفاً، شوهر زن عجوزه، پیرمرد فرتوت است و اگر زن تمایلی هم داشته باشد، و لا ضرر و لا حرج در مورد زن ذاتاً جاری گردد، جریان لا ضرر و لا حرج در مورد زن با لا ضرر و لا حرج مرد تعارض دارد.

ان قلت: آیا از جریان حکم ایلاء در مورد عجائز نمی توانیم استفاده کنیم که در مورد عجائز نیز حق چهار ماه هست؟!

قلت، اولاً: ایلاء احکام خاصه ای دارد که حکم ما نحن فیه را از ایلاء نمی توانیم

ص:1424

1- (1) - البته این دلیل به خودی خود خصوص چهار ماه را اثبات نمی کند و باید با ضمیمه کردن مقدمه دیگری بر آن استدلال و تکمیل کنیم.

استفاده کنیم. مگر به تقریبی که بعداً خواهیم گفت.

ثانیاً در مورد پیرمردی که مباشرت بر او و همچنین برای زن عجوزه اش ضرر دارد معلوم نیست حکم ایلاء هم ثابت باشد.

3 - بررسی روایت حفص (دلیل سوم)

اشاره

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص بن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا غاصب الرجل امرأة فلم یقربها من غیر یمین اربعة اشهر استعدت (فاستعدت) علیه، فامّا أن یفیء و اما ان یطلق، فان ترکها من غیر مغاضبة أو یمین فلیس بمؤل)(1)

سند روایت:

از این روایت در کفایة سبزواری و جواهر به حسنه تعبیر شده به جهت «ابراهیم بن هاشم» که به نظر ما صحیحه است.

دلالت روایت:

محقق سبزواری در کفایه، این روایت را ضمن ادله مسئله آورده است. ولی در استدلال به این روایت تأمل داشته و فرموده: «و الروایة مختصة بصورة المغاضبة»

صاحب جواهر «ره» نیز پس از نقل روایت می فرماید: «و ان کان فیه أنه ظاهر فی الحاق المغاصبة بالایلاء و هو غیر ما نحن فیه،»(2) مرحوم آقای حکیم «ره» نیز این اشکال را پذیرفته اند(3)

توضیح اشکال: اگر مرد عصبانی بشود و به قصد اضرار به همسرش قسم بخورد که مدتی بیش از چهار ماه مباشرت با او را ترک کند، این مورد مسلم ایلاء است و احکام خاصه آن را دارد، نسبت به مورد دیگری بحث است که آیا ملحق به ایلاء می شود یا خیر؟ و آن موردی است که یمینی در کار نیست و فقط به جهت آنکه از

ص:1425

1- (1) - وسائل الشیعة 341/22، کتاب الایلاء و الکفارات، باب اول حدیث دوم

2- (2) - جواهر الکلام 116/29

3- (3) - مستمسک العروة 754/14

دست همسرش خشمگین شده است تصمیم می گیرد که چهار ماه یا بیشتر مباشرت با او را ترک کند، این روایت می فرماید، این مورد هم ایلاء بحساب می آید و اگر نه غضب باشد و نه یمین، ایلاء نیست، در هر حال این روایت مورد مغاضبه را به ایلاء ملحق می کند و اینکه در چه مواردی ایلاء صدق می کند هیچ ربطی به مسئله مورد بحث ما ندارد.

تقریب استدلال به روایت:

ممکن است بگوییم، هر چند روایت در مقام بیان مطلب دیگری است ولی ضمناً تعبیر فرموده که می توان به آن استدلال کرد روایت می فرماید، «اذا غاضب الرجل امرأة فلم یقربها من غیر یمین اربعة اشهر، فاستعدت علیه...» اگر مرد از روی غضب چهار ماه، ترک مباشرت کند، زن علیه او به حاکم شرع شکایت می کند که شوهر به من ظلم کرده است، روشن است که اگر در مرحلۀ سابق حقی برای زن قائل نباشیم، ظلمی به حق او نشده است، تا حق شکایت داشته باشد. خوب ظلمش چیست؟ متفاهم عرفی در این است که، همین که بدون عذر عرفی، عامداً، چهار ماه مباشرت را ترک کرده باشد، ظلم تحقق یافته است، خواه عدم مباشرت از روی غضب صورت گرفته باشد یا غیر غضب. پس یکی از حقوق زن این است که، مباشرت شوهرش از چهار ماه به تأخیر نیفتد. به بیانی دیگر؛ هر چند در مورد روایت، مرد خشمگین شده و چنین اقدامی کرده است. ولی متفاهم عرفی از اینکه زن حق شکایت دارد این است که، حقی از او ضایع شده، و در این تفویت حق، خشم مرد دخالتی ندارد و اگر بدون آنکه خشمگین شود، بدون عذر عرفی، مدتی طولانی مباشرت را ترک کند، در حق زوجه ظلم کرده است.

مناقشه استاد در استدلال به روایت:

به نظر می رسد که دلیل اخص از مدعی است. چون اگر ترک مباشرت از روی خشم بوده و با قصد اضرار همراه باشد، عرفاً یک نوع توهین به زن و هتک حرمت

ص:1426

اوست و ثبوت حق شکایت در چنین شرایطی اثبات نمی کند اگر ترک مباشرت با خشم و غضب همراه هم نباشد، حقی از زن تفویت شده و می تواند شکایت کند و گویا به همین جهت، محقق سبزواری فرموده: «و الروایة مختصة بصورة المغاضبة» پس اگر ترک مباشرت با خشم همراه باشد از روایات استفاده می شود که جایز نیست.

ولی اگر به جهات دیگری (مثلاً بخاطر اشتغال زیاد، یا پیش آمدن مصیبتی) مباشرت را ترک کرده باشد، از این روایت حکم آن استفاده نمی شود.

4 - بررسی روایت محمد بن جعفر (دلیل چهارم)

اشاره

«محمد بن یعقوب عن عدّة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابی العباس الکوفی عن جعفر بن محمد (محمد بن جعفر: فی المصدر) عن بعض رجاله عن ابی عبد الله علیه السلام قال: من جمع من النساء ما لا ینکح فزنی منهن شیء فالاثم علیه(1)»

اولین تقریب استدلال:

اشاره

از این روایت استفاده می شود که، از آنجا که، ترک مباشرت زمینه ساز وقوع در زنا است، لذا جایز نیست.

نقد استدلال:

این روایت اخص از مدعی است. چون این روایت، کسی را که زن عفیفه ای دارد و مطمئن است که با ترک مباشرت، همسرش به زنا نمی افتد، شامل نمی شود.

تقریب دوم استدلال:

اشاره

اطلاق روایت صورتی را که مرد قطع دارد همسرش با ترک مباشرت به زنا نمی افتد ولی قطع او اشتباه است و بر اثر ترک مباشرت، همسرش مبتلی به زنا می شود، شامل می گردد و اثبات می کند که اگر زن بر اثر ترک مباشرت شوهرش به زنا گرفتار شود در نامۀ عمل شوهرش، گناه زنا نوشته می شود و اگر ترک مباشرت ذاتاً حرام نباشد، وجهی ندارد که گناه داشته باشد. چون از نظر تسبیب به حرام که

ص:1427

1- (1) - وسائل الشیعة: 141/20، باب 71 از ابواب مقومات نکاح - حدیث دوم

شوهر یقین داشته چنین امری رخ نمی دهد پس از این جهت گناهی ندارد. بنابراین اگر گناه داشته باشد باید به جهت حرمت ذاتی آن باشد.

ان قلت: مرد که یقین داشت، زن به زنا نمی افتد، پس چگونه گناه زنا در نامۀ عملی نوشته می شود؟

قلت: برای تنجز محرمات و استحقاق عقاب بر آنها، وصول اصل حکم کافی است و لازم نیست، شخصی که مرتکب می شود، مرتبه عقاب نیز به او واصل شده باشد. همین که بداند این کار حرام است مع ذلک مرتکب شود، مستحق عقاب آن خواهد بود و لو اطلاعی از شدت عقاب نداشته باشد. هر چند اگر اطلاع از شدت عقاب داشت، مرتکب نمی شد. و در ما نحن فیه نیز، اگر اصل ترک مباشرت حرام باشد و خبر آن به مرد برسد، برای تنجیز حکم و استحقاق عقاب کافی است، پس هر چند نداند که این ترک مباشرت، مفاسد زیادی را به دنبال خود دارد و سبب وقوع در زنا می گردد، وصول اصل حکم مصحح عقاب شدید است. و لذا به حسب این روایت، در نامه اعمال مرد، گناه زنای همسرش نوشته می شود. در حالی که یقین داشته، که همسرش به چنین منجلابی گرفتار نمی شود. و به همین جهت است که «من سن سنة سیئة کان علیه وزرها و وزر من عمل بها»(1) هر چند اصلاً متوجه نبوده که ممکن است دیگران دنبال این کار زشت را بگیرند و با این کار جامعه ای به فساد کشیده شود. پس اگر سنت سیئه ای را پی ریزی کرد، وزر کامل پیروان و مرتکبین بعدی، در نامه عمل پیشوا و بنیانگذار سنت سیئه نوشته می شود. هر چند بدعت گذار نداند و حتی احتمال ندهد که چنین عواقب وخیمی در پیش است.

خلاصه صرف منجز شدن حرام اول برای صحت عقاب شدید کافی است. در روز قیامت می توانند به او بگویند؛ چرا گوش به حرف من ندادی و نهی من رادع تو نشد؟! اگر این عمل را ترک می کردی، هیچ یک از این مفاسد عظیم بوجود نمی آمد.

ص:1428

1- (1) - بحار الانوار 24/2

و در ما نحن فیه، بسیاری از اوقات شوهر همسرش را عفیف می داند و اصلاً احتمال مبتلی شدن به زنا در حق او نمی دهد. ولی توجه ندارد، گاهی در ابتلاءات سخت، فریب شیطان را بخورد و پایش بلغزد، در عین حال اگر مرتکب زنا شد در نامه اعمال شوهرش می نویسند. و تنها نکته ای که می تواند مصحح عقاب باشد این است که ترک مباشرت ذاتاً حرام باشد.

نقد استدلال به روایت:

اولاً: این روایت از نظر سندی ضعیف است و مرسله است.

ثانیاً: در این روایت اسمی از چهار ماه برده نشده است. بلکه ظاهر «من جمع من النساء ما لا ینکح» این است که ازدواج کرده، ولی برای همیشه مباشرت را ترک کرده یا مدتی ترک کرده که در حکم ترک دائم و شبیه ترک دائمی است.

5 - بررسی روایات باب ایلاء (دلیل پنجم)

اشاره

یکی از ادله ای که در کشف اللثام و ریاض و جواهر استدلال شده است، ادلۀ باب ایلاء است. و محقق نراقی نیز در مستند، آن را به عنوان مؤید ذکر کرده است. گفته شده که از ادله باب ایلاء استفاده می شود که، مرد حق دارد تا چهار ماه مباشرت را به تأخیر بیندازد و بیش از آن، حق ترک مباشرت ندارد.

نقد استدلال:

اولاً: احکام ایلاء استثنائی و خارج از ضوابط عام است. لذا از احکام باب ایلاء نمی توانیم حکم ما نحن فیه را استفاده کنیم و ضابطه عمومی باب قسم این است که یمین به مرجوح منعقد نمی شود و مخالفت با آن کفاره ندارد. در حالی که اگر کسی ایلاء کند و قسم بخورد بر ترک وطی زوجه، این قسم منعقد می شود.

درحالی که ترک وطی اگر حرام نباشد، مسلماً مرجوح است. ولی در عین حال قسم منعقد می شود و مخالفت با آن کفاره دارد.

ثانیاً: ایلاء احکام خاصه ای دارد که در مطلق ترک وطی نیست لذا از احکام ایلاء،

ص:1429

نمی توانیم حکم وطی را استفاده کنیم. مثلاً در ایلاء، اگر زن شکایت کند، حاکم ضرب الاجلی تعیین می کند که در این مدت یا باید مرد وقاع کند و کفاره آن را هم بدهد یا زن را طلاق داده و او را رها کند و اگر شوهر زیر بار نرفت در صورت تمایل زن حاکم او را طلاق می دهد و این حکم در مطلق ترک وطی نیست.

ثالثاً: اگر حکم ایلاء را در ما نحن فیه نیز جاری بدانیم، مدعای ما اثبات نمی گردد چون مبدأ چهار ماهی که در باب ایلاء هست، از زمان مباشرت قبلی محاسبه نمی شود. بلکه مبدأ چهار ماه، یا زمان شکایت به حاکم شرع است - کما هو المشهور - و یا زمان قسم خوردن و ایلاء است - علی قول - و علی ای حال از زمان مباشرت بیش از چهار ماه می گذرد پس اثبات نمی کند که ترک مباشرت بیش از چهار ماه حرام است.

بلکه می توان گفت که حکم ثابت در باب ایلاء خلاف مدعای ما را اثبات می کند زیرا اگر کسی سه ماه ترک مباشرت کرد، بعد از سه ماه قسم بخورد که مدتی (بیش از چهار ماه) مباشرت نکند، زن شکایت کرده و حاکم شرع ضرب الاجل چهار ماه قرار داد، اگر مبدأ ضرب الاجل را از زمان ایلاء هم بدانیم، فاصلۀ مباشرت قبلی تا پایان ضرب الاجل، هفت ماه می شود و معنی این ضرب الاجل این است که تا هفت ماه (از مباشرت قبلی) می توانی مباشرت را به تأخیر بیندازی. در واقع حاکم شرع اجازه داده است که سه ماه بیشتر نیز می توانی ترک مباشرت کنی و این خلاف مدعای ما را اثبات می کند.

به بیانی دیگر؛ اگر هر چهار ماه یک بار حق مباشرت قائل باشیم. معنی آن در مورد کسی که پس از ترک سه ماه مباشرت، ایلاء کرده و حاکم شرع ضرب الاجلی چهارماهه قرار داده این است که، اگر ایلاء نمی کردی، بیش از یک ماه دیگر حق ترک وقاع نداشتی، حالا که قسم خوردی، شکایتی شده و پای حاکم شرع به میان آمده، حق داری سه ماه بیشتر مباشرت را ترک کنی، یعنی اینکه شارع فرموده در فرض

ص:1430

ایلاء حق داری چندین ماه اضافه بر چهار ماه ترک مباشرت کنی، دلیل بر آن است که بدون ایلاء بیش از چهار ماه حق ترک مباشرت نداری؟!! و هذا واضح البطلان

تقریب کامل تر استدلال:

اگر مرد بلافاصله پس از مباشرت، قسم خورد که 4 ماه دیگر مباشرت نکند، آیا زن حق شکایت دارد یا خیر؟ بی تردید حق دارد و می تواند به حاکم شرع شکایت کند که شوهرم در حق من ظلم کرده است و چنین قسمی خورده است. آیا قسم خوردن مرد این حق را برای زن آورده است؟ و ترک مباشرت را ظلمی در حق زن قرار داده است؟ یا چون ترک مباشرت ظلم است، قسم به ترک مباشرت قسم به کار ظالمانه ای است و لذا زن حق شکایت دارد؟ روشن است که نفس قسم خوردن متعلق قسم را مصداق ظلم قرار نمی دهد بلکه چون در مرحله سابق این امر تفویت حق زن است و مرد بر تفویت حق زن قسم خورده است، لذا، زن حق شکایت دارد.

خلاصه از اثبات حق شکایت و استعداء در چنین فرضی استفاده می شود که یکی از حقوق زن این است که مرد مباشرت با او را از چهار ماه به تأخیر نیاندازد.

این تقریب صحیح به نظر می رسد. هر چند برخی اشکالاتی دارد که در جلسۀ بعد بررسی می شود.

«* و السلام *»

ص:1431

1378/08/29 شنبه درس شمارۀ (156) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ مطالب این جلسه:

***

گفته شد که انصراف به متعارف، در مواردی که افراد متعارف نزد عرف به تناسب حکم و موضوع امتیازی داشته باشد مطلب درستی است. البته در مواردی که عرف روی تناسب حکم و موضوع غیر متعارف را خارج نداند انصراف هم نیست، مثلاً در «اکرم العالم» یکی از افراد نادر اعلم است، به خاطر اینکه اعلم یک مصداق بیشتر ندارد ولی نمی توان گفت جمله اکرم العالم از اعلم انصراف دارد چون تناسب حکم و موضوع این فرد نادر را خارج نمی کند. همچنین تمام افراد از جهتی فرد نادر است ولی تناسب حکم و موضوع میان این افراد نادر فرقی نمی گذارد و لذا منشأ انصراف(1) نیست. همچنین انصرافات به وی هم ملاک نیست، مثلاً گفته اند که اگر امر شد به اینکه به زید پول بدهید، ذهن انسان ابتدائاً می رود روی پولی که در کیف یا جیب خود دارد و خلاصه ذهن انسان روی محسوسات خودش می رود، مثل پول ایرانی نه دلار و امثال آن، ولی اینها انصرافات بدوی است و لذا با اندک تنبّهی زایل می شود و فرقی میان افراد نمی گذارد، گرچه ذهن ابتدائاً متوجه آن فرد گردد امّا در بعضی از موارد به جهت تناسب حکم و موضوع عرف یک نحوه فرق و امتیازی می بیند و لذا در این موارد اگر متکلّم بخواهد به همین مقدار از تعارف اکتفا کند و

ص:1432

1- (1) - انصراف وضعی نیست بلکه اطلاقی است یعنی وقتی گفته می شود شیر به معنی شیر متعارف نیست بلکه قید تعارف از تناسب حکم و موضوع کشف می شود و انتقال ذهن به قید تعارف اطلاقی است نه وضعی.

قید نزند قباحت عرفی ندارد، بر خلاف مواردی که ممکن است فی الجمله امتیازی باشد ولی به حدّ متعارف نرسد، در آنجا باید حتماً قید بزند، مگر اینکه خیلی واضح باشد و از باب «حذف ما یعلم جائز» بتواند اکتفا به وضوح آن قید بنماید. مثلاً در مورد حدّ جستجوی آب برای جواز تیمم که گفته اند سهم یا سهمین، همه فقها گفته اند مراد، سهم تیرانداز متعارف است. همچنین کمان متعارف، سهم متعارف، فشار متعارف و... که در تمام آن موارد، قید تعارف را آورده اند. همچنین در میزان کر، سه وجب و نیم مذکور را به وجب متعارف حمل نموده اند با اینکه قید تعارف ذکر نشده است و یا در حد ترخّص، صدای اذان متعارف و گوش متعارف میزان است درحالی که قید در ادله ذکر نشده است و این امر رایجی است که جریاً علی الغالب اکتفا می کنند و قید متعارف را ذکر نمی کنند و در مواردی که قید متعارف ذکر شده است از باب تأکید مطلب است و الّا به حد اقل میزان گرچه مصداق لفظ است ولی عرف آن را خارج می داند.

بنابراین، اگر گفته شد از حقوق زن یکی آن است که در چهار ماه مباشرتی شود، اینجا هم مثل کسوه و نفقه، منزّل به متعارف است، لذا، همان گونه که وقاع قُبُلاً معیار است چون متعارف آن است و ارفاق به زن هم آن را اقتضا می کند، همین طور از جهت خود وقاع هم مسمّی کافی نیست، چنانچه در مسالک آمده است، ایشان در محل وقاع دُبُر را کافی نمی دانند ولی در اصل آن، مسمّی را و لو بدون انزال کافی می دانند، در حالی که متعارف هم در محل و هم در اصل وقاع لازم است و لذا به مقدار التقاء ختانین که غیر متعارف است کفایت نمی کند. امّا اینکه آیا انزال هم معتبر است یا نه(1) چندان روشن نیست چون همان طوری که گفته شد، معیار

ص:1433

1- (1) - قبلاً بحث کردیم که مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای گلپایگانی در کلام سید تناقض دیده اند درحالی که گفتیم این اشکال وارد نیست زیرا جایی که انزال را معتبر دانسته اصل انزال مراد است و آنجا که عزل را جایز دانسته، انزال در فرج مراد است و می گوید انزال در فرج مراد نیست. انزال معتبر است ولی لازم نیست در فرج باشد و با عزل هم جایز است و خلاصه گفتیم که بسیار بعید است که سید در دو مسئله متصل

متعارف است، لذا همان طوری که مقدار التقاء ختانین که موجب غسل است کفایت نمی کند، همین طور ادخال و اخراج فوری بدون اینکه هیچ التذاذی برای زن حاصل شود نیز کفایت کمی می کند و از طرف دیگر اگر گفته شود انزال شرط است در مورد افراد بطیّ الانزال که ممکن است چند ساعت وقاع آنها طول بکشد و انزال صورت نگیرد، گفته شود که این هم کفایت نمی کند، این را هم نمی توان قائل شد.

خلاصه میزان تعارف است و انزال هم اگر در حد متعارف باشد ممکن است مورد نظر باشد و الّا نه. خلاصه، متعارف نیز امر تشکیکی است و در مصادیق تمام مفاهیم تردید هست و به نظر ما، نه ادخال و اخراج آنی لازم است، نه چندین ساعت تا انزال صورت گیرد و البته همانند همه مفاهیم در بعضی از مصادیق تردید و شک مرتفع نمی شود.

کلام صاحب جواهر در مسئله:

صاحب جواهر در اینجا پس از نقل کلام مسالک می فرماید: همان طوری که صاحب مسالک از نظر محل وقاع می گوید منساق از ادله محل وقاع متعارف است، همچنین از جهت خود مباشرت هم منساق از ادله، مباشرت متعارف است و لذا به میزان التقاء ختانین(1) که حد غسل است چون متعارف نیست کفایت نمی کند و این همان مطلبی است که ما نیز اختیار نمودیم.

ص:1434

1- (1) - استاد فرمودند ما بعد از مراجعه به کتب در این مسئله ملاحظه نمودیم که اصلاً اینکه بمقدار التقاء ختانین کافی باشد تا زمان شهید ثانی اصلاً مطرح نبوده است و بسیاری از چیزهایی که در حوزه های علمیّه مسلمات فقه دانسته می شود از تفردات شهید ثانی است چون شرح لمعه کتاب درسی حوزه ها بوده است و این مطلب هم قبل از شهید ثانی اصلاً مطرح نبوده است و پس از او هم کسی با وی موافقت نکرده است خلاصه ما باید خود را در زمان قبل از شهید ثانی قرار دهیم و ببینیم بسیاری از این ظرائف از ذهن شهید ثانی خارج شده و قبلاً اثری از آن نیست و لذا مخالفت با این گونه تفردات انحراف فقهی نیست چون شهرت این گونه مسائل در حوزه ها موجب شده کسی نتواند بر خلاف آن سخنی بگوید.

سپس صاحب جواهر با اینکه تصدیق کرده اند که منساق از ادله این است که قُبُلاً معیار باشد، استدراک نموده و خواسته اند با ادله منفصل حکم را مختص به قُبُل ندانند و کفایت هر کدام از مخرجین را نتیجه بگیرند، چون در روایت فرموده است أحد المَأتیین و لذا هر کدام از این دو محل اتیان را وقاع نماید، گویی که به دستور عمل نموده است.

نقد استدراک صاحب جواهر:

به نظر ما این استدراک صاحب جواهر برای کفایت دُبُر و قُبُل تمام نباشد و همان طوری که منساق از ادله قُبُل است دلیل منفصل هم بر خلاف این منساق نیست. در باب غسل دلیل داریم که التقاء ختانین میزان است ولی اینجا دلیل نداریم چون در روایت مورد استناد ایشان تعبیر نموده است أحد المأتیین فیه الغسل. و قَبلاً بحث نمودیم که در سند این روایت ابن ابی عمیر عن حفص بن سوقه عن من اخبره آمده است و این اسانید را مشهور معتبر می دانند ولی ما معتبر نمی دانیم و بعلاوه حتی اگر اشکال سندی هم رفع شود، اشکال دلالتی دارد. زیرا در این تعبیر أحد المأتیین فیه الغسل روشن است که تنزیل توطئه ای است برای وجوب غسل. یعنی گویی در وجوب غسل اتیان المراة معیار است، چه اتیان دبراً باشد و چه قُبُلاً، ولی از این تنزیل نمی توان استفاده کرد که هر جا لغت مأتی فیه ذکر شد در تمام احکام مساوی هستند و این عبارت می گوید در غسل اتیان معیار است و اختصاص به محل متعارف ندارد و از این نمی توان احکام غیر غسل را نیز استفاده نمود.

در محل بحث ما نیز که در مورد حقوق زن است و برای ارفاق به او است و برای رفع نیاز زن، شارع این حق را جعل نموده، نمی شود گفت با وقاع غیر متعارف که غالباً موجب ایذاء زن نیز هست این حق ادا شده است و با این روایت بخواهیم بر ادا این حق در فرض غیر متعارف آزار دهنده نیز استدلال کنیم درست نیست. یعنی روایت ناظر به این باشد که خواه زن راضی باشد یا نباشد و حتی که آزار هم ببیند ادا حق او صورت گرفته است. روشن است که روایت ناظر به این مورد نیست.

ص:1435

حق وقاع در چهار ماه در عقد متعه:

برخی از مطالب مورد بحث این است که آیا این حق در مورد متعه و عقد انقطاعی هم وجود دارد یا نه؟ قبلاً لازم است اقوال فقهاء در این مسئله و سابقه آن را در میان قدما بررسی کنیم. مرحوم آقا جمال در حاشیه شرح لمعه در بحث نکاح می فرماید:

اکثر فقها گفته اند که در متعه حقی نیست و سپس احاله می کند که توضیح بیشتر را ضمن بحث ایلاء خواهیم آورد و در بحث ایلاء به جای کلمه اکثر می فرماید: مشهور ما بین اصحابنا این است که در متعه چنین حقی وجود ندارد. ایشان ضمن اینکه حکم ایلاء را ذاتاً بر متعه بار نمی دانند، ضمناً عدم وجود این حق را (وقاع در حد 4 ماه) به مشهور نسبت داده اند. مرحوم نراقی در مستند نیز نسبت به مشهور داده که در متعه چنین حقی قائل نیستند و البته نظر خودش این است که اظهر تعمیم است و متعه هم چنین حقی دارد عبارت ریاض هم در این مسئله مجمل است، چون در ریاض مسئله را با مجموعه ای از قیود ذکر نموده که یکی هم دوام است و سپس نسبت به مشهور داده است که چنین حقی در مورد شخص وجود ندارد که از چهار ماه به تأخیر بیندازد، با این قیود، و لذا معلوم نیست شهرت به قید دوام هم می خورد یا نه؟ و لذا مجمل است.

ما برای بررسی این شهرت به فتاوای فقها مراجعه نمودیم، چون کثیری از این ادعای شهرت ها اصلی ندارد. این مسئله تا زمان شهید ثانی اصلاً مطرح نبوده است، نه در بحث از حقوق زنها این مسئله تمایز بین دائم و انقطاعی مطرح است (همچون بحث عزل و ترک وقاع در 4 ماه) که مناسب بود ضمن تحدید این حقوق مورد بحث قرار گیرد و نه حتی در مباحثی که فروق بین زوجه دائم و انقطاعی را ذکر کرده اند همچون وجوب کسوه و نفقه و ارث در دائم و عدم آن در متعه نیز مطرح نشده است و فقط یک تعبیر ایذاء هست که خواهیم دید به جای دیگری ناظر است و خلاصه در هیچ جا، قبل از شهید ثانی مسئله مطرح نیست، حتی شیخ مفید

ص:1436

رساله ای در متعه دارد که در آن هم اثری از این بحث نیست. شهید ثانی در شرح لمعه نیز قائل به تفصیل نشده و زوجة تعبیر کرده است. در حاشیه ارشاد که در حال طبع است، آنجا تصریح نموده که منقطع و دائم حکم واحد را دارند و خود شهید ثانی در اول جایی که طرح مسئله کرده مسالک است و می گوید «ففیه وجهان» که فرق دارند یا ندارند و پس از او، دیگران هم این تردید در وجهین را ذکر نمودند و خلاصه بعضی همه را حکم واحد دانسته اند و بعضی قائل به این شدند که بین دائم و متعه فرق است و حکم واحدی ندارند، خلاصه شهرت هیچ پایه و اساسی ندارد و قبل از مسالک سابقه نداشته است.

حال، حکم مسئله را بررسی کنیم و ببینیم که باید قائل به تفصیل شویم یا نه؟ یکی از راههای بررسی حکم این مسئله، همانطوری که در جواهر هم آمده است، آن است که حکم مسئله را از باب ایلاء استفاده کنیم. از کلمات بسیاری از فقها استفاده می شود که بین باب ایلاء و بحث فعلی ارتباط هست. مسالک و کشف اللثام در باب ایلاء می گویند که ما این مسئله را در نکاح بحث کرده ایم و سپس گفته اند هر حکمی که در باب ایلاء هست در اینجا نیز هست. جواهر می گوید در باب ایلاء بین دوام و انقطاع تفصیلی هست و لذا اینجا هم این تفصیل قدر متیقن است. در باب ایلاء هم تفصیل به مشهور نسبت داده شده است، لذا ما این شهرت را نیز در کلمات فقها بررسی می کنیم که گفته اند مشهور در عقد انقطاعی ایلاء و قسم خوردن ترک وقاع چند ماه را نپذیرفته اند. در شرایع تردید نموده و سپس فرمود اظهر این است که در متعه، ایلاء نیست. در نافع می گوید «قولان» ولی خود اختیار نموده که در متعه نیست. کشف الرموز فاضل آبی می گوید که، مشهور قائل شده که در متعه، ایلاء نیست و بعد مخالف مشهور را أبی الصلاح حلبی ذکر می کند. تنقیح فاضل مقداد، مهذب البارع، مختصر ابن فهد، مسالک، ریاض، حاشیه آقا جمال و دیگر کتب معروف، عدم ایلاء در متعه را به مشهور نسبت داده اند. حال ببینیم مخالف مشهور

ص:1437

چه کسی است؟ مخالف در کتب مختلف متفاوت ذکر شده است. به نظر می رسد این مسئله اجماعی است و ما پس از مراجعه، حتی یک مخالف هم پیدا نکردیم و هر کسی متعرض مسئله شده، گفته که در تمتع ایلاء نیست و گرچه محقق و کشف الرموز و عده ای دیگر نسبت به مشهور داده و قائل به خلاف را در مسئله ادعا نموده اند، ما یک نفر را هم به عنوان مخالف پیدا نکردیم و کسانی که مخالف را نام برده اند پس از مراجعه، بر خلاف آن ملاحظه گردید و نسبت مخالفت به آنها صحیح نبود. مثلاً کشف الرموز مخالف را أبی الصلاح حلبی ذکر می کند و فاضل مقدار در تنقیح و ابن فهد در هر دو کتابش مهذب البارع و مختصر می گوید: تقی مخالف است که مراد تقی بن نجم همان أبو الصلاح حلبی است، در حالی که، پس از مراجعه به کافی أبو الصلاح دیدیم که وی تصریح دارد که ایلاء در متعه واقع نمی شود همانند مشهور در کشف الرموز یکی از مخالفین را شیخ مفید در بعضی از مسائلش می داند و ابن فهد در دو کتابش از کشف الرموز تبعیت نموده و شیخ مفید را مخالف ذکر کرده است. عده ای دیگر از کتب هم، سید مرتضی را مخالف ذکر کرده اند، همچون مسالک، مفاتیح فیض که احتمالاً از مسالک اخذ نموده باشد، کفایه سبزواری و حاشیه آقا جمال که نسبت داده اند سید مرتضی ایلاء را در متعه صحیح می داند.

ما پس از مراجعه دیدیم که سید مرتضی این مسئله را در انتصار، صریحاً طرح نموده و در جواب آن سنّی که می گوید: احکام زوجیّت بر متعه، بار نمی شود چون زوجیّت چند حکم دارد که در متعه نیست یکی هم ایلاء است می فرماید: ایلاء از احکام مطلق الزوجیة نیست که اگر ایلاء نشد زوجیّت هم منتفی باشد، از لوازم مساوی زوجیّت نیست. خلاصه سید مرتضی عدم ایلاء در متعه را گویی جزء مسلمات امامیه می داند و لذا آن طرف که می خواهد نقض کند ایشان می فرماید که این نقض وارد نیست، چون گرچه ایلاء واقع نمی شود ولی این از لوازم مساوی

ص:1438

زوجیّت نیست که اگر ایلاء نشد زوجیت هم نباشد و این مانند بسیاری از شرایط دیگر است که خود شما هم قبول دارید، ایلاء واقع نمی شود ولی زوجیّت باقی است و مثال هم می زند. خلاصه، سید مرتضی مخالف که نیست بلکه مطابق مشهور است و در کتب دیگر او هم، مسئله مطرح نیست. شیخ مفید هم در دو کتابی که مراجعه شد یکی مسائل صاغانیه در جواب همان سنی است که سید مرتضی هم جواب داده و دیگری خلاصة الایجاز که راجع به متعه است، در هر دو تصریح کرده است که در متعه واقع نمی شود و خلاصه شیخ مفید "در بعضی از مسائله" چنین مطلبی بر خلاف مشهور ندارد. در ریاض، مخالف را قاضی ابن براج ذکر کرده که ظاهراً اشتباه است و تقی را که همان أبو الصلاح است ایشان قاضی خیال نموده، در حالی که چنانچه گذشت، اصل این نسبت به تقی اشتباه است و ایشان تقی را هم اشتباهاً قاضی تصور نموده و عبد العزیز بن براج را با أبی الصلاح مخلوط نموده، در حالی که هم أبو الصلاح و هم ابن براج مطابق مشهور گفته اند که ایلاء، در متعه واقع نمی شود. اما نسبت به بعضی مسائل شیخ مفید فقط ممکن است منشأ توهم این باشد که مفید در احکام النساء ضمن عنوان مسئله در باب ایلاء، تعبیر به زوجه نموده است، نه الزوجة الدائمة و شاید این تعبیر منشأ شده باشد نظر مفید را اعم از دوام و غیر دوام تصور کرده باشند در حالی که این توهم باطل است چون حکمی که بعداً بر آن مترتب نموده است طلاق است که خود قرینه ای است که موضوع دائمه است. خلاصه معلوم نشد که محقق حلی رحمه الله از کجا این نسبت را بدست آورده که پس از او کشف الرموز که شاگرد او بوده از وی تبعیّت نموده و خلاصه به شیخ مفید و سید مرتضی نسبت مخالف داده اند در حالی که در کلام این دو بزرگوار عدم ایلاء در متعه ظاهراً جزء مسلمات امامیه است. خلاصه ایلاء، اجماعاً و نصّاً در متعه واقع نمی شود.

اما در مورد ارتباط بحث ایلاء با بحث فعلی که آقای خویی منکر بودند ما گفتیم که

ص:1439

ممکن است مرتبط نمود و حکم مسئله فعلی را از باب ایلاء بدست آورد که چون در باب ایلاء مسلّم است که در متعه نیست و در ایلاء هم بحث تفویت حقوق زن است در اینجا نیز در متعه این حق نباشد و با دائم از این جهت تفاوت داشته باشد. این تقریبی است که می توان نمود.

اما به نظر می رسد که این تقریب درست نباشد. چون ما اگر چه قائل به ارتباط میان این دو بحث هستیم ولی این ارتباط مسئله فعلی ما را که اختصاص حق به دائم باشد حل نمی کند. چون، گفتیم که آنچه در مطلق ایلاء وجود دارد حتی ایلاء که چهار ماه باشد و رجوع به محکمه در رأس همان چهار ماه صورت گرفته باشد، این است که تفویت حق در آن مسلّم است.

اما غیر از تفویت حق شرایط دیگری هم برای ایلاء وجود دارد و اثبات تفویت حق موجب نفی شرایط دیگر نمی شود و لذا منافات ندارد که یکی از شرایط هم دوام باشد همانطوری که ایلاء احکام اختصاصی دیگری همچون کفاره و... نیز دارد و لذا از عدم وقوع ایلاء کشف نمی توان نمود که دوام هم نیست، همانطوری که نفی دیگر احکام خاصه هم بدست نمی آید و فقط تفویت حق را می توان استفاده نمود، اما نمی توان گفت هر جایی که تفویت حق باشد، دیگر احکام ایلاء همچون کفاره و رجوع به محکمه و... نیز ثابت است و لذا اختصاص آن به دائم نیز قابل استفاده نیست و لذا مطابق اطلاق کلمات قوم در این مسئله باید قائل به تعمیم حکم به متعه نیز بشویم.

نظر نهایی استاد مد ظله العالی

اما به نظر می رسد که تمسک به اطلاق کلمات فقهاء در این مسئله مشکل باشد چون همان طوری که گفته شد انصراف الفاظ به متعارف به تناسب حکم و موضوع امری عرفی و معمول است، مسئله تمتع در عصر معصومین علیهم السلام امری قاچاق و به شدت مخفی بوده است و لذا اگر سائل منظورش تمتع باشد، حتماً تصریح به آن

ص:1440

می کند و نمی توان به اطلاق کلمات ائمه در مورد متعه تمسک نمود، مگر آنکه تصریح شود و خلاصه اگر، انصراف به مورد متعارف که دائم است و کسوه و نفقه و ارث دارد را نپذیریم، حد اقل همچون صاحب جواهر دائم را قدر متقین از اطلاق می دانیم، گرچه به نظر ما انصراف دارد و اینکه مرحوم آقای خویی گفته اند که قدر متقین مانع از اطلاق نیست، سخن درستی نمی باشد چون قدر متقین یعنی جایی که عرف آن را روشن می فهمد و در بقیه موارد در توسعه مفهوم به مشکل برمی خورد و نزد عرف ابهام دارد، کما اینکه در کثیری از فروع، عرف تکلیف خود را در آن موضوع به وضوح و روشنی نمی فهمد و خلاصه وجود این قدر متقین نزد عرف مانع از تمسک به اطلاق می شود.

«و السلام»

ص:1441

1378/8/30 شنبه درس شمارۀ (157) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل درباره لزوم مباشرت لااقل در چهار ماه سخن گفته شد، بحث به اینجا رسید که آیا این حکم در تمتع هم جاری است، در این جلسه در ادله ثبوت حکم در متعه به ویژه در صحیح صفوان بن یحیی مناقشه شد و به تناسب به تفصیل به بحث نقش قدر متقین در اطلاق و تأثیر آن در ایجاد اجمال الفاظ سخن گفته و نیز درباره بحث انصراف و اقسام آن و ملاک آن توضیحی خواهیم آورد. در ادامه درباره حکم لزوم مباشرت در سفر بحث کرده، معانی محتمل درباره «عنده» را در صحیح صفوان ذکر کرده با عنایت به قاعده نفی حرج و نفی ضرر شرطیت حضر را در لزوم انکار کرده و در غیر مواردی که متعارفاً نزدیکی صورت نمی گیرد همچون جائی که دختر در خانه پدر خود می باشد لزوم مباشرت را اثبات می کنیم.

در ادامه جواز ترک وطی را در سفر واجب بیان نموده و این که مسئله از باب تزاحم نیست و نباید اهم و مهم را ملاک قرار دهد، بلکه از باب ورود بوده پرداخته فرق این دو باب را روشن خواهیم ساخت.

***

الف): بررسی حکم لزوم مباشرت در عقد ازدواج موقّت

1) تقویت دلیل لزوم در متعه

لزوم مباشرت در چهار ماه در عقد دائم عمدة بر سه دلیل استوار بود، دلیل اول:

صحیح صفوان بن یحیی. دلیل دوم: قاعده نفی حرج و نفی ضرر. دلیل سوم: ثبوت حکم ایلاء زیرا ایلاء بالاجماع در متعه ثابت نیست. دلیل سوم در متعه جاری نیست ولی اطلاق دو دلیل دیگر متعه را هم شامل می گردد.

ص:1442

2) نقد دلالت صحیح صفوان بن یحیی بر حکم متعه

به نظر ما صحیح صفوان بن یحیی از صورت ازدواج موقت منصرف است، زیرا در زمان صدور روایت با توجه به جو تحریم متعه در میان عامه متعه جنبه غیر قانونی داشته و بسیار کم اتفاق می افتاده است، از سوئی دیگر حقوق مشتهر زن در ازدواج که کسوه، نفقه، میراث باشد در ازدواج موقت وجود ندارد، ندرت وجود ازدواج موقت و عدم ترتب این احکام مشهور در آن سبب انصراف دلیل از صورت ازدواج موقت می شود، و چنانچه بارها اشاره کرده ایم تناسب حکم و موضوع در توسعه و تضیق مفاهیم الفاظ مؤثر است و همین امر به ضمیمه ندرت وجود منشأ انصراف مسئله می گردد، سؤالاتی که نوعاً از سوی راویان صورت می گیرد ناظر به صورتهای متعارف است و فروض نادر در بحثهای تخصّصی فلسفی و اصولی و علمی در حوزه های علمیه طرح می گردد. تبیین احکام فروع علم اجمالی در محافل علمی عنوان می شود نه در سؤالات راویان عادی، و اگر احیاناً حالت ویژه ای محل ابتلاء گردید بالخصوص سؤال می گردد و به پرسش از آن در ضمن سؤال عام اکتفا نمی گردد.(1)

حال اگر انصراف دلیل را نپذیریم، کلام صاحب جواهر که قدر متیقن صورت عقد دائم است (المتقین هو الدائم، فلا یجب ذلک فی المنقطع الساقط فیه الایلاء و احکام الزوجیة من النفقة و غیرها، لانّهن مستأجرات)(2) کلام صحیحی است، و این که وجود قدر متیقن مانع از اطلاق نمی گردد کلام ناتمامی است.

ص:1443

1- (1) مرحوم آیة الله والد از مرحوم آخوند ملا قربانعلی قدس سرّه هما نقل می کردند که در جواب استفتاء باید سؤال را بر متعارف حمل کرد و پاسخ داد و تشقیق شقوق نکرد وگرنه سائل گیج شده و پاسخ را نمی فهمد، زیرا اگر مراد سائل صورت غیر متعارف باشد بالخصوص سؤال می کند، مرحوم آیة الله والد خود به این توصیه پایبند بوده و پاسخ استفتائات را کوتاه و گویا و ناظر به متعارف می نگاشتند.

2- (2) (توضیح بیشتر) شاید کلام صاحب جواهر ناظر به دلیل ویژه ای باشد که از تعلیل عدم ثبوت نفقه در متعه "لانّهن مستأجرات" برمی آید که سایر احکام زوجیت همچون لزوم وطی در چهار ماه هم جریان ندارد، این دلیل نیاز به تبیین داشته و از مناقشه هم برکنار نیست و از این رو از تبیین و بیان مناقشه آن خودداری می کنیم.

3) بررسی نقش وجود قدر متیقن در اطلاق

برخی از بزرگان تأثیر قدر متیقن را در مانعیت از اطلاق انکار کرده اند، به نظر می رسد که ریشه اصلی این تفکر، در این امر نهفته است که اجمال را در ادله مطلق خلاف متعارف دانسته و از این جهت تصور کرده اند که حتماً باید مطلقات ادله مبیّن بوده، در حالی که این مبنا از جهات گوناگون دیگر محلّ اشکال است.

جهت اول: انسان گاه در مراد خود تردید می کند و نسبت به شمول نذر و یا قسم و سایر تعهدات خود نسبته به برخی فروض به شک می افتد، تا چه برسد به مراد دیگران.

در توضیح این جهت اشاره به این نکته مفید است که به عقیده ما مجرد تصور یک عنوان مطلق در هنگام نذر - مثلاً - کاشف از اطلاق اراده انسان نیست، بلکه باید فروض مختلف حکم - و لو بالاجمال - در لحاظ انسان آمده باشد. ممکن است صورتهایی برای عنوان متصوّر پیدا کرد که از تصور اجمالی انسان هم برکنار بوده به گونه ای که اگر از او سؤال کنند که آیا این صورت را هم اراده کرده ای؟ می گوید: نه یا در آن به شک می افتد، این صورتها در تحت اراده انسان نیست.

گفتنی است که اطلاق لحاظی در مقام ثبوت شرط است تا چه رسد به مقام اثبات، و از این رو این مبنای مشهوری که اهمال در مقام ثبوت متصور نیست در نتیجه انسان نمی تواند در مراد خود تردید کند، مطلب ناتمامی است.

جهت دوم: اگر انسان در مراد خود هم شک نکند، چه بسا در مراد متکلم تردید کرده چون کلام اثباتی وی نمی تواند محدوده مراد ثبوتی وی را به خوبی روشن سازد.(1)

جهت سوم: اگر فرض کنیم که مخاطبان کلام ائمه معصومین، مرادات آن بزرگواران را از خطاب فهمیده اند، این دلیل بر آن نیست که دلیل برای ما اجمال

ص:1444

1- (1) استاد - مدّ ظلّه - اشاره می فرمودند که در بسیاری از بحثها همچون بحث تداخل و عدم تداخل در شروط در باب مفاهیم یک احتمال قوی آن است که دلیل اجمال داشته و این کلام که در کلمات بسیاری از قدماء به عنوان قول به توقف در بسیاری ابحاث مطرح می شده می تواند به همین کلام ما و اجمال ذاتی دلیل ناظر باشد.

نداشته باشد و مراد - با تمام حدود و ثغور آن - برای ما هم آشکار باشد.

ان قلت: اگر مخاطبان معنای مقیدی فهمیده باشند بی شک وابسته به قرائن دیگری - غیر از لفظ مطلق - می باشد و این قرائن را راویان می باید به ما می رسانده اند وگرنه با وثاقت آنها ناسازگار است، پس از عدم نقل راویان ثقه کشف می کنیم که مخاطبان معنای مطلق از لفظ فهمیده اند و همین امر برای ما کافی است.

قلت: قرائنی که مراد را مضیّق می سازد چه بسا قرائن حالیه محفوفه به کلام و فضای کلی حاکم در آن دوران است که با وجود تأثیر بر مفاد متن، راویان از آن بی خبر بوده و اصلاً تصور نمی کنند که ممکن است در زمانی این الفاظ معنایی غیر از معنای مضیّقی که آنها می فهمند داشته باشد.

به عنوان نمونه یکی از مباحثی که عناوین مطلقه در اسناد روایات این است که در زمان بکار بردن این عناوین مراد روشن بوده و ابهام و تردید در اثر از بین رفتن قرائن محفوفه به کلام ایجاد شده است و گاه در زمان بکار بردن عنوان، تنها به یک شخص اطلاق می گردیده، مثلاً عنوان "شیخ" یا پیش از زمان شیخ انصاری، تنها به شیخ طوسی اطلاق می شده، ولی پس از زمان شیخ انصاری با اطلاق این عنوان به ایشان چه بسا انسان به تردید می افتد که مراد از شیخ کیست؟

پاره ای از الفاظ در زمان یک معصوم مفهومی یافته و در زمان معصوم دیگر مفهومی دیگر و در اعصار متأخر برای ما اجمال پدید می آید که مراد چیست؟ در مسئله مورد بحث نیز امکان دارد که عدم شیوع این مسئله تا بدانجا باشد که از همان آغازی که الفاظ القاء می شده، ذهن مخاطب از این صورت منصرف بوده و اکنون که متعه شایع گردیده و ازدواج انقطاعی قانونی شده ما در مراد از اطلاق به تردید می افتیم.

شاهد واضح بر وجود اجمال در بسیاری از مطلقات این است که عرف در شمول آن نسبت به برخی افراد به تردید می افتد، شما خود به وجدان خویش مراجعه کنید ، انسان گاه عباراتی را می بیند، در شمول آن نسبت به برخی فروع به تردید

ص:1445

می افتد این تردید در متعارف انسانها وجود دارد، از این جهت پرسش می کند پرسش دلیل واضحی بر اجمال لفظ و روشن نبودن مفاد آن می باشد، از این جهت از علما نسبت به عبائر فقهی رساله ها استفتا می شود که آیا فلان صورت را شامل می شود یا خیر؟ این سؤالات کج سلیقگی و انحراف از عرف رائج نیست؛ و بدین معنا نیست که سائل با داشتن حجتی که مراد را معین می سازد باز استفتا می کند، بلکه این گونه سؤالات از ابهام و اجمال الفاظ ناشی شده است.

به نظر ما در مسئله مورد بحث اگر قائل به انصراف صحیح صفوان از صورت متعه هم نباشیم لااقل وجود قدر متیقن را که مانع ظهور مطلق در اطلاق می باشد نمی توان، انکار کرد، بنابراین شمول صحیح صفوان نسبت به لزوم مباشرت در متعه صحیح نیست.

اصل اولی هم اقتضاء برائت و عدم لزوم می کند، پس کلام کسانی که متعه را به عقد دائم در این مسئله ملحق ندانسته اند یا لااقل در این مسئله تردید کرده اند، کلام بعیدی نیست.

4) تفصیل بیشتر در مسئله قدر متیقن

مرحوم آخوند در ضمن بحث از مقدمات حکمه در بحث مطلق و مقید، یکی از این مقدمات را عدم وجود قدر متیقن در تمام تخاطب دانسته اند، و گفته اند که با وجود قدر متیقن در مقام تخاطب، نمی توان از اطلاق اثباتی، اطلاق ثبوتی را کشف کرد ولی قدر متیقن خارجی مانع از جریان مقدمات حکمت نیست.

برخی از بزرگان همچون آقای خوئی این قید را نپذیرفته اند و فرموده اند روشنترین مثال برای قدر متیقن در مقام تخاطب، مورد سؤال است و روشن است که مورد سؤال مخصّص یا مقید اطلاق نیست، آیا اگر در پاسخ "هل اکرم زید العالم" گفته شود: اکرم العالم، کسی می تواند حکم را مختص زید بداند؟ بی شک چنین نیست.

در اینجا تذکر سه نکته لازم است.

ص:1446

نکته اول: مثال مذکور در کلام مرحوم آقای خوئی مثال صحیحی برای قدر متیقن نیست، چه هیچ کس تردید نمی کند که جمله "اکرم العالم" (1) اختصاص به مورد سؤال ندارد و همین تغییر اسلوب کلام دلیل واضحی است بر این امر که حکم اختصاص به زید ندارد، مراد از قدر متیقن آن است که مطلقات که به عرف القاء می گردد، در اثر قرائن لفظی یا مقامی و تناسبات حکم و موضوع و احکام دیگر و ... نسبت به شمول حکم به برخی افراد یقین کرده و در توسعه حکم نسبت به برخی افراد تردید می گردد. اگر نکات منشأ تردید، قرائن متصل همچون قرائن لفظی یا ارتکازات عقلی محفوف به کلام باشد، قدر متیقن در مقام تخاطب است و سبب می شود که به محض شنیدن مطلق در شمول نسبت به برخی افراد تردید پدید آید و اگر نکات منشأ تردید، قرائن منفصل همچون ملاحظه احکام مشابه باشد قدر متیقن خارجی می باشد.

مثال روشن قدر متیقن در مقام تخاطب، صحیح زراره در باب قاعده تجاوز است «قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل شک فی الاذان و قد دخل فی الاقامة؟ قال یمضی، قلت: رجل شک فی الاذان و الاقامة و قد کبر؟ قال یمضی... قلت:

شک فی التکبیر و قد قرأ؟ قال: یمضی، قلت: شک فی القراءة و قد رکع؟ قال یمضی، قلت شک فی الرکوع و قد سجد قال یمضی علی صلاته، ثم قال یا زرارة اذا خرجت من شیء ثم دخلت فی غیره فشکک لیس بشیء»(2).

در ذیل این روایت قاعده کلی در مورد تجاوز از عمل ذکر شده ولی این که تمام سؤال و پاسخها در خصوص باب صلاة است چه بسا منشأ تردید عرف گردد که

ص:1447

1- (1) (توضیح بیشتر) قدر متیقن در جائی صدق می کند که بتوان جمله مورد نظر را در آن - و لو به تعدد دال و مدلول - استعمال کرد، و این شرط مهم آشکارا در مثال بالا مفقود است بلکه ارادۀ خصوص زید از عالم حمل مطلق بر فرد نادر تلقی می گردد.

2- (2) (توضیح بیشتر) هیچ کس ذیل را تنها اختصاص به چند مثال مذکور در سؤال سائل نمی دهد، بلکه آن را گسترده تر از آن می دانند ولی تردید در این است که محدوده این قاعده تا چه اندازه گسترش می یابد و آیا از باب صلاة به سایر ابواب هم تعمیم می یابد.

قاعده ذیل، قاعده کلی در خصوص باب صلاة است و یا در سایر ابواب هم جریان دارد(1).

نکته دوم: به عقیده ما بین قدر متیقن در مقام تخاطب و قدر متیقن خارجی فرقی نیست، زیرا در جای خود گفته ایم که قرینه منفصله و قرینه متصله هر دو شفیت لفظ را از اراده جدی از بین برده، بنابراین با وجود قرینه منفصله کلام ظهور در اراده واقعی (نه ارادۀ استعمالی) باقی نمی ماند و این کلام که قرینه منفصله مانع از ظهور نیست، بلکه لفظ را از حجیت می اندازد کلام ناتمامی است، از این رو فرقی بین دو نوع قدر متیقن نیست.

ان قلت: لازمۀ این مبنا، عدم صحت تمسک به اطلاق با شک در قرینه منفصله است و قطعاً نمی توان بدین امر ملتزم شد، چون بعد از فحص از مخصص منفصل و نیافتن آن، بازهم احتمال وجود چنین قرینه ای و از دست رفتن آن موجود است، پس نمی توان به هیچ مطلقی تمسک جست.

قلت: اگر شک ما، شک در قرینیت موجود و در محدوده لفظ قرینه باشد، نمی توان به مطلق تمسک کرد، از این جهت در نظر ما اجمال مخصّص یا مقید منفصل و دوران آن بین أقل و اکثر هم به عام یا مطلق سرایت می کند، ولی اگر شک ما، در وجود قرینه باشد، بناء عقلاء بر عدم اعتناء به این مشکوک است، این بناء عقلاء هم در شک در قرینه متصله و هم در شک در قرینه منفصله می تواند به مناط کاشفیت نباشد، بلکه بمثابه اصل عملی نظام تفهیم و تفاهم را شکل می دهد و بدون آن سنگ بند نمی شود.

نکته سوم: وجود هر نوع قدر متیقن ظهور مطلق را در اراده اطلاق از بین می برد ولی لازم نیست آن را ظاهر در اراده مقید نماید، بلکه چه بسا منشأ اجمال لفظ می گردد البته گاه جهاتی که با کلام همراه است منشأ انصراف و ظهور مطلق در مقید

ص:1448

1- (1) وسایل باب 23 از ابواب خلل از کتاب الصلاة، ح 1.

می گردد.

5) تفصیل بیشتر در بحث انصراف

مرحوم آخوند در کفایه انصراف را بر سه قسم دانسته اند، قسم اول: انصراف بدوی که با تأمل از بین می رود، قسم دوم: انصراف کامل که منشأ ظهور لفظ مطلق در مقیّد می گردد، قسم سوم: ما بین دو قسم قبل که هر چند به حد ظهور لفظ مطلق در مقید نرسیده، ولی ظهور مطلق در اطلاق را نیز از بین برده است، و در واقع لفظ مجمل مردّد بین اقل و اکثر می باشد.

مرحوم آقای خوئی با این که قدر متیقن را مضر به اطلاق نمی دانند، ولی این تقسیم سه گانه را پذیرفته اند، هر چند می توان بحث انصراف را مرتبط با مدلول تصوری یا مدلول استعمالی دانست و از این جهت با بحث قدر متیقن که مرتبط به تعیین مراد جدی است فرق گذاشت ولی تحقیق این است که انصراف معتبر از نکاتی همچون تناسب حکم و موضوع و در ارتباط با مراد جدی است و بنابراین مناط این بحث با بحث قدر متیقن یکی است و نباید بین آنها تفرقه قائل شد.

6) نقد جریان قاعده حرج و نفی ضرر در متعه

با توجه به قلت تحقق متعه آن هم متعه درازمدت به خصوص در زمان صدور روایات، حرج و ضرر نوعی که ملاک قاعده حرج و ضرر است در موارد متعه احراز نشده بنابراین نمی توان با این قواعد از مقتضای اصل اولی که برائت است رفع ید نمود.

در توضیح بیشتر این امر می گوییم که قوانین معمولاً ناظر به حل مشکل افراد متعارف می باشد، همین قانون لزوم مباشرت در چهار ماه نیاز همه زنها را که مرتفع نمی سازد، بلکه ممکن است در برخی از موارد نادر مباشرت در هر شب نیاز باشد ولی قانون چهار ماه ناظر به افراد متعارف بوده، و لازم نیست افراد نادر هم تحت پوشش قانون باشد، این کمبودها در دنیای آخرت و جهان دیگر جبران

ص:1449

می شود قانون اکثر نیازهای افراد را برطرف می سازد، و نیازهای اندک باقیمانده با مسئله معاد حل می گردد.(1)

ب): بررسی حکم لزوم مباشرت در برخی فروع مسئله

1) لزوم مباشرت در غیر زن جوان

مرحوم سید در اینجا می فرماید: من غیر فرق بین الدائمة و المتمتع بها و لا الشابة و لا الشائبة علی الاظهر، بحث ثبوت حکم در متعه گذشت، اما در مورد سن زن در اینجا سه صورت متصور است، صورت اول: زن جوان، حکم این مورد از صحیحه صفوان بن یحیی استفاده می شود و در لزوم مباشرت در این صورت بحثی نیست.

صورت دوم: قواعد النساء که "لا یرجون نکاحاً" و عجایز

صورت سوم: زنی که نه شابه است و نه عجوزه، این صورت اخیر از مدلول صحیحه صفوان بن یحیی خارج است، ولی از جهاتی همچون قاعده نفی حرج و ضرر - با عنایت به حرج و ضرر نوعی در ترک مباشرت - و نیز وجود حقوق عرفی که ردعی از جانب شارع نشده و نیز از مسئله ایلاء می توان حکم این صورت را هم بدست آورد و به لزوم مباشرت فتوا داد.

ولی در صورت دوم (عجائز و قواعد النساء) حکم لزوم ثابت نیست، چون از مدلول

ص:1450

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - در خارج درس در حکم جزمی به جواز ترک مباشرت در عقد تمتع درازمدت تردید کرده، به ویژه با عنایت به این نکته که مسئله بهره گیری جنسی مهم ترین رکن ازدواج موقت بوده و مسائل دیگر ازدواج همچون کسوه و نفقه و میراث بری در این نوع ازدواج نیست و اساساً نام این نوع ازدواج (استمتاع، تمتع، متعه) برگرفته از همین رکن است مشکل است حکم به عدم لزوم مباشرت به طور مطلق نموده، استاد - مدّ ظلّه - اشاره می فرمودند که از روایاتی که در آن آمده "لو لا ما سبقنی به ابن الخطاب ما زنی الّا شقی" به روشنی استفاده می شود که مسئله تمتع و جلوگیری از افتادن انسانها در زنا غرض اصلی در تشریع ازدواج موقت است. بهر حال با عنایت به این نکته استاد شاید بتوان در قدر متیقن بودن ازدواج دائم در صحیحه صفوان بن یحیی هم تردید کرد، زیرا چنانچه گفته شد قدر متیقن تابع تناسب حکم و موضوع بوده و در احکام مختلف، مختلف می باشد، بنابراین در این روایت که مربوط به استمتاع و مباشرت است، شاید ازدواج موقت درازمدت را بتوان از مدلول آن بیرون دانست بهر حال مسئله نیازمند تأمل بیشتری است.

صحیحه صفوان خارج بوده و جهات خارجی هم بر الحاق آن وجود ندارد زیرا حرج یا ضرر نوعی در ترک مباشرت در این صورت نیست، و بر فرض که حرج یا ضرر نوعی برای عجایز در ترک مباشرت وجود داشته باشد، با عنایت به ضرر و حرج نوعی که در مباشرت برای مرد وجود دارد (ثلاث یهدمن البدن نکاح العجائز) مقام از مصادیق تعارض الضررین یا تعارض الحرجین بوده نمی توان به قاعده نفی حرج یا نفی ضرر استناد جست بلکه قواعد اولیه همچون اصالة البراءه محکم است.

حقوق عرفی در مباشرت در این صورت ثابت نیست، و ثبوت حکم ایلاء هم در این موارد که ضرر نوعی برای مرد دارد معلوم نیست بلکه ایلاء در جائی است که حقوق عرفی برای زن وجود داشته و مرد بخواهد با قسم خود این حقوق را تقویت کند.

مرحوم سید پس از تسویه بین دائم و موقت و جوان و پیر می گوید: [لا فرق بین...] و الأمة و الحرة لاطلاق الخبر

کلمه "لاطلاق الخبر" مربوط به خصوص مسئله امه و حره است، زیرا تسویه بین جوان و پیر از اطلاق خبر (صحیحه صفوان) که اختصاص به شابه دارد استفاده نمی گردد. و از این جهت در مسئله شابه و شائبه کلمه "علی الاظهر" ذکر شده است.

2) حکم ترک وطی در سفر غیر واجب

مرحوم سید در ادامه کلام گذشته می گوید «کما انّ مقتضاه عدم الفرق بین الحاضر و المسافر فی غیر الواجب».

مرحوم سید در لزوم مباشرت بین حاضر و مسافر فرقی نمی گذارد، برخی همچون نراقی در مستند بین این دو فرق گذاشته، و برخی دیگر همچون شیخ انصاری مسئله را با تردید گذرانده اند.

نراقی در مستند می گوید که تعبیر روایت چنین است: «الرجل عنده المرأة الشابة» از کلمه "عنده" فهمیده می شود که موضوع حکم درباره حاضر است و این عنوان

ص:1451

در مورد زن مسافر صدق نمی کند، اصل اولی هم که برائت است، بنابراین در مسافر لازم نیست، با توجه به اختصاص روایت به حاضر، برخی همچون صاحب ریاض موضوع حکم به لزوم را متضیق قرار داده، "حضور" را در موضوع قید کرده اند، ولی مرحوم سید به تعمیم قائلی شده، حال ببینیم حق با کیست؟

3) تحقیق استاد - مدّ ظلّه - در مفاد "عنده" در صحیح صفوان

کلمه "عند" سه گونه اطلاق دارد که به ترتیب هر یکی از دیگری مضیق تر و دایره معنای سوم از هر دو معنای دیگر تنگ تر است. معنای اول: مجرد زوجیت (عندیت اعتباری)، معنای دوم: علاوه بر زوجیت همراه بودن زن هم معتبر است ولی همراه بودن (عندیت تکوینی) - حدوثاً - در ثبوت حکم به نحو مطلق کفایت می کند معنای سوم: معنای قبلی با این قید که عندیت تکوینی حدوثاً و بقاءً شرط است.

توضیح این معانی بدین شرح است.

معنای اول: عندیت اعتباری؛ تعبیر "الرجل کان عنده المرأة الشابة" می تواند به این معنا باشد که مردی با زن جوانی ازدواج کرده است، نظیر این عبارت در حدیث مشهور "لا تبع ما لیس عندک" آمده معنای این روایت این است که انسان چیزی را که هنوز مالک نشده و از نظر اعتباری هم در تحت اختیارش نیامده نمی تواند آن را بفروشد، بنابراین معنا تمام صورتهای ازدواج داخل در حکم مسئله می گردند و بین مسافر و حاضر فرقی نخواهد بود.

معنای دوم: این است که علاوه بر ازدواج در دسترس تکوینی وی هم باشد به گونه ای که اگر بخواهد از وی تمتع ببرد بتواند (عندیت تکوینی)، بنابراین معنا اگر در هنگام ازدواج زن و مرد در دو مکان مختلف باشند و ازدواج - مثلاً - با وکالت صورت گرفته باشد، لزوم مباشرت ثابت نمی گردد، ولی اگر زن و مرد به هم برسند و عندیت تکوینی تحقق یابد، دیگر مرد نمی تواند با مسافرت رفتن بیش از

ص:1452

چهار ماه مباشرت با زن را در این مدت ترک کند، چنانچه پس از تحقق عندیت مسافرت هم بکند حکم لزوم مباشرت ثابت است، یعنی عندیت تکوینی حدوثی در ثبوت حکم مطلق به لزوم کفایت می کند.

معنای سوم: مضیق تر از معنای قبل که ثبوت لزوم در هر زمان مشروط به تحقق عندیت تکوین درهمان زمان است، بنابراین اگر مرد در حضر باشد نمی تواند مباشرت را ترک کند، ولی اگر مرد تمام چهار ماه یا زمان اخیر آن را در سفر باشد و بدین جهت مباشرت را ترک کند اشکالی ندارد.

4) تقویت وجه لزوم قید "حضر" در حکم به وجوب مباشرت و نقد آن

ممکن است برای اثبات عدم لزوم مباشرت در فرض سفر، و اشتراط قید "حاضر بودن" این گونه استدلال کرد که چون محتملات کلمه "عنده" مختلف است و این واژه ظهوری در یکی از این معانی ندارد، قدر متیقن از لزوم مباشرت، در جائی است که زن حدوثاً و بقاء نزد شوهر باشد، در غیر این صورت باید به اصل اول (اصالة البراءة) تمسک نموده حکم به عدم لزوم کرد.

ولی به نظر می رسد که اگر مراد سائل از کلمه "عنده" خصوص معنای سوم هم باشد، با عنایت به ادله نفی ضرر نوعی و نفی حرج نوعی می تواند حکم به وجوب مباشرت کرد و همچنان که با عنایت به این ادله ما قید "شابه بودن" زن را ملغی دانستیم و حکم را به غیر شابه هم سرایت دادیم، می توان حکم را توسعه داده بگوئیم که کسی که زن گرفته نمی تواند بدون ضرورت او را رها کند و مثلاً یک سال به مسافرت رود زیرا این امر بالاترین حرج نوعی را همراه داشته و ادله نفی حرج آن را نفی می کند.

البته برخی فروض مسئله از این حکم خارج هستند، و آن جائی است که طرفین عقد به حسب نوع توطین نفس بر ترک مباشرت کرده اند و آن در جائی است که زن عقد بسته است و هنوز به خانه شوهر نرفته که چون نوعاً مباشرت در این ایام صورت

ص:1453

نمی گیرد، زن خود را برای ترک مباشرت آماده کرده در نتیجه این کلام برای وی حرج نوعی ندارد و نمی تواند مرد را که زن عقد بسته دارد امکانات آوردن زن خود راهم ندارد ملزم دانست که به خانه پدر زن رفته و با همسرش مباشرت کند، البته می توان در این موارد هم قائل به نوعی شرط ارتکازی بر عدم لزوم مباشرت گردید، ولی صرف نظر از این شرط، اصل دلیل بر لزوم که مبتنی بر قاعده نفی حرج بود (با عنایت به عدم تحقق حرج نوعی در موارد توطین نفس) قاصر است، ولی پس از عروسی، مرد نمی تواند بدون جهت ملزمه با اختیار خود، و مثلاً به جهت تفریح یا به جهت مسافرت مستحب همچون سفر زیارت مستحب زن خود را رها کرده و بیش از چهار ماه با او مباشرت نکند، ولی اگر سفر واجب باشد موضوع بحث آینده است.

5) بررسی حکم ترک مباشرت به جهت سفر واجب

مرحوم سید ترک مباشرت را بخاطر سفر واجب، جائز می دانند، ولی مرحوم آقای خوئی می فرمایند که مسئله از صغریات باب تزاحم است و باید ملاحظه اهم و مهم را نمود و دقت کرد که آیا حق زن که با مسافرت تفویت می شود اهم است یا امر واجبی که منشأ سفر گردیده است، بنابراین نمی توان به طور مطلق سفر واجب را از حکم لزوم نزدیکی استثناء کرد بلکه باید قید کرد که وجوبی که اهمیتی آن از حق زن کمتر نباشد مجوز ترک مباشرت می گردد.

ولی به نظر ما مسئله از باب تزاحم نیست، بلکه از باب ورود است و هر واجب الهی - هر چند کم اهمیت ترین واجب - ملاک حق زن را از بین نمی برد، همچنان که در باب استطاعت بنابراین که قدرت شرعی ملاک باشد و قدرت عقلی کفایت نکند هر چند حج از اهم واجبات است، ولی این اهمیت مشروط به تحقق موضوع آن می باشد و با مزاحمت کوچک ترین واجب با حج، ملاک لزومی آن از میان می رود، آری پس از تحقق موضوع حج و توجه امر الزامی، عصیان آن از اعظم معاصی و گناهان کبیره است. به هرحال با توجه به موارد مختلفی که در روایات وارد شده که "لا طاعة

ص:1454

لمخلوق فی معصیة الخالق" و نیز در لزوم عمل به شرط استثناء شده "الا شرطاً خالف کتاب الله" یا الا شرطاً احلّ حراماً و حرّم حلالاً "،یا در لزوم عمل به نذر و قسم نیز همین استثناءات ذکر شده که ملاک حقوق انسانها تا جایی است که با احکام الزامی الهی در تضاد نباشد ولی اگر حکمی الزامی در بین باشد، دیگر انسانها نسبت به هم حق ندارند(1) بنابراین اگر مباشرت با زن در چهار ماه به ترک واجبی از واجبات الهی یا انجام محرمی از محرمات الهی بینجامد لازم نخواهد بود.

6) توضیحی درباره فرق باب تزاحم و باب ورود

گاه دو واجب دارای ملاک تام الزامی بوده که یکی اهم و دیگری مهم یا هر دو مساوی بوده و در اثر عدم قدرت مکلف، استیفاء هر دو ملاک میسر نشده در نتیجه واجب اهم، یا یکی از دو واجب (در فرض تساوی) به فعلیت می رسد و واجب دیگر فعلی نمی شود ولی ملاک ملزم آن زمین می ماند، و از همین جهت است که انسان می تواند خود را اختیاراً داخل باب تزاحم کند، مثلاً انسان نمی تواند جائی برود که او را مجبور می کنند که یا باید شراب بخوری یا تو را می کشیم، در این فرض هر چند انسان به جهت اهم بودن وجوب حفظ نفس می باید شراب بخورد، ولی نباید با علم و اختیار و بدون عذر خود را داخل موضوع باب تزاحم نماید، البته به جهت واجب اهم ممکن است وارد شدن در چنین جایی مجاز و در نتیجه شراب خوردن هم جائز گردد، ولی بدون عذر شرعی، به حکم عقل انسان نمی تواند خود را در زمینه اضطرار و تزاحم ملاکات قرار دهد، چون تفویت مصلحت ملزمه بدون جهت به حکم عقل قبیح است.

ص:1455

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - در خارج درس فرمودند که اطلاق این قاعده نیاز به تأمل بیشتر دارد که آیا از این روایات مشروط بودن تمام حقوق انسانی به عدم تزاحم با واجب الهی استفاده می شود یا تنها در دائره حقوق که توسط خود انسانها به شرط یا قسم یا نذر یا امر انسان واجب الاطاعة همچون پدر، شوهر، مولا جعل می گردد جریان دارد و بحثهای دیگری در این زمینه وجود دارد که ممکن است در حکم مسئله تأثیر گذارد و اگر فرصتی در آینده پیش آمد در این مورد تحقیق و بحث خواهد شد.

ولی گاه ملاک حکم محدود به حد خاصی است و اگر واجبی در مقابل وجود داشته باشد ملاک حکم وجود ندارد و در نتیجه وارد کردن خود در موضوع ورود هیچ منعی ندارد چون هیچ مصلحت ملزمه فوت نمی گردد.

در باب مشروط مسئله ورود در کار است و اگر انسان ترک کوچکترین واجب یا انجام گناه صغیره را شرط کند نافذ نیست با این که پایمال کردن حقوق مردم از معاصی کبیره است در اینجا مسئله تزاحم در کار نیست بلکه وفاء به عقد تنها در جایی مصلحت ملزمه کبیره دارد که با واجبی از واجبات الهی هر چند کوچکترین واجب تزاحم نداشته باشد شاهد بر این که مسئله شرط از باب تزاحم نیست (علاوه بر این که مسلم است کوچکترین واجبی بر لزوم به وفاء شرط مقدم است) این است که اگر از باب تزاحم باشد، شرط مخالف کتاب و سنت باید حرمت تکلیفه داشته باشد و صرفا لغو و بی اثر نباشد زیرا کسی که شرط مخالف کتاب سنت می کند به فرض خود را داخل موضوع تزاحم نموده که مصلحت لزوم وفای به عقد با مفسده حرمت شرط با هم تزاحم کرده باید یکی فدای دیگری شود و این امر اختیاراً مجاز نیست در نظر بحث ما نیز روشن است که زن می تواند بدون اجازه شوهر به جهت حج واجب مسافرت کند هر چند با این سفر شوهر نتواند از زن تمتع ببرد در اینجا حق شوهر از بین نرفته و مصلحت ملزمه ای فوت نشده وگرنه باید زنها ازدواج نکنند چون می دانند که مستطیع می شوند و اگر شوهر اجازه ندهد تزاحم پیش می آید ازدواج که مستحب است و واجب نیست و به جهت یک امر مستحبی انسان نمی تواند با ورود در باب تزاحم مصلحت ملزمه را تقویت کند بنابراین از این که زنها می توانند ازدواج کنند فهمیده می شود که حقوق شوهر محدود به عدم تزاحم با حج واجب است همچنین مرد نمی تواند به خاطر تمتع جنسی زن را از انجام نماز واجب و روزه واجب و سائر فرائض الهی بازدارد حق زن هم همین طور است و در صورت تزاحم با واجبات الهی زن حق ندارد. «* و السلام *»

ص:1456

1378/9/1 دوشنبه درس شمارۀ (158) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش در ادامۀ بحث پیرامون مسئله (7) اشکال مرحوم آقای خوئی به مرحوم سیّد (ره) را مبنی بر اینکه مسئله ناسازگاری میان سفر واجب و وجوب وطی از باب تزاحم است مورد نقد و بررسی قرار گرفت و گفته شد که مسئله مزبور از باب وارد و مورد است نه تزاحم در این جلسه این مطلب با بحثی تکمیلی مجدداً بررسی می شود در ادامۀ بحث، دنباله مسئله (7) باب و مباحث مربوط به آن مطرح خواهد شد.

***

الف): چگونگی رابطۀ حق استمتاع با سفر واجب:

1) پاسخ استاد - مدّ ظلّه - به استدلال مرحوم آقای خوئی «ره» (یادآوری و تکمیل)

مرحوم آقای خوئی - قدس سرّه - در تقریرات رابطۀ این دو را از باب تزاحم می شمارد و می فرماید که در این صورت باید اهم را بر مهم مقدّم داشت و بدان عمل نمود. بنابراین اطلاق کلام مرحوم سیّد را مبتنی بر استثنا سفر واجب نمی توان پذیرفت.

پاسخ ما در جلسۀ پیش به این استدلال در دفاع از مرحوم سیّد - قدس سرّه - آن بود که ناسازگاری میان واجبات و حقوق ناشی از نکاح از باب تزاحم نیست، بلکه از تعابیر ادله و روایات، از جمله عدم نفوذ شروط مخالف کتاب و سنت یا شروط

ص:1457

محلّل حرام و محرّم حلال یا "لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق" (1) و تعابیر دیگر، می توان دریافت کرد که در این گونه موارد با فعلیت وجوب الهی، حق استمتاع اصلاً فاقد ملاک است، نه آن که ملاک آن موجود باشد و بر اثر تزاحم فعلیت نیابد از سوی دیگر اگر مسئلۀ حج و حق زوج در استمتاع از باب تزاحم بود، باید برای کسی که می داند مستطیع خواهد شد و شوهرش اجازۀ سفر به حج - خصوصاً در زمانهای سابق که سفر احیاناً چند ماه طول می کشید - را نمی دهد، ازدواج کردن حرام باشد چون ازدواج مستحب است و انسان عقلاً نمی تواند به جهت امر مستحب خود را داخل موضوع تزاحم کند. بنابراین در اینجا دو موضوع از قبیل وارد و مورودند و نه متزاحمین. پس اگر برای منکوحه کردن سفر حج واجب شود، در این صورت اصولاً حق استمتاع برای زوج ملاک پیدا نمی کند تا تزاحم پدید آید بنابراین زوجه بدون استیذان از زوج می تواند به مکّه برود و هیچ ملاکی هم فوت نمی شود.

2) استدراکی بر پاسخ پیشین استاد - مدّ ظلّه

برخی از حضّار درس اشکال کردند که قابل توجه به نظر می رسد و آن این است که گاه منشأ وجوب سفر، وجود حقی از حقوق بشری است نه حکم الهی، مانند آن که والدین شخص که دستور آنها واجب الاتباع می باشد، او را امر به سفر نمایند یا آن که برای ادای دینی که به عهدۀ اوست، مسافرتی لازم باشد. در این گونه سفرها که

ص:1458

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد مد ظلّه در خارج درس اشاره فرمودند که مفاد این حدیث شریف نیاز به وقت بیشتری داشته که آیا از آن تقدم حق الله بر حق الناس استفاده می شود، یا این که برخی از حق الناسها را شامل می گردد، توضیح این که برخی از حق الناسها تنها به جعل اولی شرعی است همچون حق فقراء در باب زکات ولی برخی به توسط اراده شخص خاصی فعلیت می یابد همچون اوامر پدر و مادر که به وسیله آن فعلی از افعال وجوب می یابد و همین طور که شرط ضمن عقد یا نفس معاهدات و عقود حق آفرین است، قدر متیقن از حیث تقسیم فوق تقدیم حق الله بر دو قسم است ولی تقدیم آن بر قسم اول حق الناس نیاز به تأمل دارد.

وجوب آنها ناشی از لزوم حفظ حقوق اشخاص می باشد، دیگر نمی توان قائل شد که رابطۀ سفر واجب با حقوق زوج یا زوجه از نوع رابطۀ حکم وارد و مورود است بلکه ما با دو حق الناس سروکار داریم و باید به استناد دلیلی موجّه یکی از آن دو را بر دیگری ترجیح دهیم.

3) نظر نهائی استاد - مدّ ظلّه

این اشکال به کلام مرحوم مصنّف (ره) وارد است، زیرا ایشان علی الاطلاق سفر واجب را موجب اسقاط حق استمتاع دانسته اند و می توان اشکال کرد که ممکن است برخی از سفرهای واجب موجب اسقاط آن حق نشود، مانند فرضی که سفر برای ادای دین، واجب شده باشد. امّا از سوی دیگر این اشکال موجب آن نمی شود که ما مطلقاً مبنای مرحوم آقای خوئی (ره) را پذیرفته بگوئیم که رابطۀ آن دو همواره از باب تزاحم است، بلکه باید گفت: گاه ناسازگاری میان دو حق از باب تزاحم است که در این صورت حق مهم فدای اهمّ می شود. امّا گاهی رابطۀ آن دو از قبیل تزاحم نیست، بلکه از قبیل وارد و مورود است. مثلاً اگر در باب ادای دین به استناد ادلّه ای، از آیۀ شریفۀ «فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» (1) قائل به فوریت وجوب ادا برای نشویم، در این صورت در ظرف فعلی بودن حقّ، دیگر ملاکی برای این امر وجود ندارد و تزاحم حاصل نمی شود، بلکه حکم ناشی از حق استمتاع وارد بر حکم مزبور خواهد بود و اساساً موضوع آن را منتفی می سازد. حال در اینجا این نکته قابل ذکر است که گاه هر دو دلیل می توانند با فعلیت خود موضوع دلیل دیگر را از بین برده بر آن وارد گردند. در این موارد سابقاً گفتیم که یکی از مرجحات که دلیل فعلی را تعیین می کند تقدم زمانی است یعنی اگر زمان تحقق موضوع یک حکم مقدم بر حکمی دیگر باشد، عرفاً آن را مقدّم می دارند.(2) در اینجا هم می توان گفت، همچنان که مرحوم آقای حکیم هم فرموده اند، که هرگاه موضوع یک حق در زمان متقدم بر

ص:1459

1- (1) آیه 280 سوره بقره.

2- (2) (توضیح بیشتر): گاه در موضوع دو دلیل، قدرت شرعی و عدم مزاحمت با واجب دیگر اخذ می گردد، در اینجا هر کدام یک از دو واجب که فعلی شود واجب دیگر بلا موضع و مردن ملاک می گردد. در اینجا تقدّم زمان تحقق موضوع هر دلیل (با قطع نظر از دلیل دیگر) تعیین کنندۀ واجب فعلی است که طبیعتاً بر واجب متأخر وارد می گردد. گفتنی است که با توجه به مبنای استاد - مدّ ظلّه - که ادله احکام واقعی را ناظر به فرض تزاحم با واجب دیگر نمی دانند، مسئله فوق از باب تعارض خارج می گردد و خود باب مستقلی خواهد بود.

موضوع حق دیگر تحقق یابد دیگر تزاحمی حاصل نخواهد شد: مثلاً اگر زن نذر کند که روز جمعه را روزه را بگیرد و بعد ازدواج کند، در این صورت با توجه به تقدم زمانی موضوع لزوم وقاء به نذر - یعنی تحقق نذر - بر موضوع حق زوج - یعنی ازدواج - نذر منعقد و فعلی می گردد و دیگر حقی برای زوج وجود نخواهد داشت امّا اگر ازدواج قبلاً صورت گرفته باشد، دیگر نذر مزبور اصلاً انعقاد نخواهد یافت زیرا متعلق آن رجحانی ندارد. در این موارد هر حکمی که تحقق موضوع آن زماناً متقدّم بر دیگری باشد، عرفاً حکم به فعلیت آن و عدم فعلیت حکم دوم می کند و موضوع حکم دوم را منتفی می دانند. این گونه موارد را می توان از مصادیق بارز عدم حصول تزاحم و از موارد ورود به شمار آورد. به طور کلی می توان گفت که برای تشخیص موارد تزاحم از ورود باید استظهارات از ادله را مورد توجه قرار داد و دید که آیا هر دو حکم علی الوجه الاطلاق دارای ملاک می باشند یا آن ملاک که یک دلیل (یا هر دو دلیل) از ابتدا اطلاق ندارد، همچنان که در باب لزوم فوری ادای دیون از ادلّه چنین استظهار می شود. تذکر دو نکته در اینجا لازم است.

نکته اول: مراد از استبصار از ادله برای تعیین ویژگی مسئله، ادله نفس احکام اولیه نیست، چون ما بارها گفته ایم که ادله وجوب افعال، ابتدا ناظر به فرض تزاحم نیستند، مثلاً اگر نماز و زکات با یکدیگر تزاحم داشتند نمی توانند با توجه به اطلاق دلیل «صلّ» و اطلاق دلیل «زکّ» در فعلیت مطلقه صلاة و زکات، مسئله را از باب تعارض دانست، زیرا هیچ گاه دلیل وجوب یک فعل نمی خواهد آن فعل را اهم واجبات قرار داده و مثلاً ادله «صل»، «زک»، «صم»، «صدق»، «لا تکذب»، «لا تزن»،...

همه ورعی اهمیت مطلقه خود نیستند، بلکه این ادله ناظر به لزوم ذاتی این افعال بوده و اما در فرض تزاحم چه باید کرد باید از خارج استفاده شود: یعنی باید به ادله ای که مستقیماً ناظر به تعیین اهمیت واجبات بوده مراجعه کرد، مثلاً مرجح نماز، دلیل اولیه "أقیموا الصلاة" نیست، بلکه ادله ای که نماز را رکن دین دانسته و بر

ص:1460

تارک صلاة تشدید شدید ثابت گردانیده و دلیل "ان قبلت قبل ما سواها و إن ردت رد ما سواها..." بر اهمیت زائد الوصف نماز دلالت دارد و در نتیجه در فرض تزاحم مقدم خواهد بود.

نکته دوم: در بحث اداء دین ممکن است بین کسی که از ابتدا متمکن بر اداء دین نبوده و کسی که اول متمکن بوده و بعداً به جهت تأخیر اختیاری، عجز جاری گشته تفصیل قائل شد بدین صورت که در صورت نخست تحقق ملاک لزوم، تنها در صورت عدم تزاحم با واجب دیگر است ولی در صورت دوم اصل ملاک لزوم محقق است ولی فعلیت آن تابع عدم مزاحمت با واجب اهم می باشد، یعنی صورت نخست در باب وارد و مورود داخل می گردد و صورت دوم در باب تزاحم.

نظیر این تفصیل را در باب استطاعت(1) می توان قائل شد که اگر کسی قادر به انجام حج نبوده مستطیع نیست، هر چند عدم قدرت به جهت مزاحمت با واجب دیگر (هر چند واجب بسیار نازل و در کمترین مرتبه وجوب باشد) حاصل می شود ولی اگر بعد عجز مکلف به جهت تزاحم با واجب دیگر پدید آید از باب تزاحم خواهد بود و اهم و مهم لحاظ می گردد.

ب): بحث دربارۀ سایر فقرات مسئله 7

1) ادامۀ متن مسئله 7:

"... و فی کفایة الوطی فی الدبر اشکال کما مر و کذا فی الادخال بدون الانزال لانصراف الخبر الی الوطی المتعارف و هو مع الانزال. و الظاهر عدم توقّف الوجوب علی مطالبتها ذلک و یجوز ترک مع رضاها او اشتراط ذلک حین العقد علیها و مع عدم التمکن منه لعدم انتشار العضو و مع الضرر علیه او علیها و مع غیبتها باختیارها و مع نشوزها ".

ص:1461

1- (1) البته ما قدرت شرعی را در اصل وجوب حج معتبر نمی دانیم، بلکه در فوریت وجوب حج عدم قدرت شرعی را مانع از تحقق ملاک وجوب می دانیم و در اصل وجوب حج، تحقق واجب اهم را مانع از فعلیت وجوب حج می دانیم، تفصیل این بحث در حوصلۀ این نوشتار نیست.

بحث دربارۀ صدق ایفای حق استمتاع با وطی در دبر و ادخال و بدون انزال یا عدم صدق آن در جلسات پیش به تفصیل مطرح شد بنابراین در این جلسه سایر فقرات مسئله را مورد بحث قرار می دهیم.

2) عدم توقف وجوب وطی بر مطالبۀ زوجه:

در دیون از آنجا که حق الناس است، مادامی که رضایت صاحب حق احراز نشده، تأخیر دین جایز نیست. ما نحن فیه نیز از این قبیل است و این حق برای زن وجود دارد و تنها با احراز رضایت او قابل اسقاط می باشد، بنابراین با توجه به این که چه بسا عدم مطالبۀ زن به خاطر شرم و حیا باشد، نمی توان عدم مطالبۀ زن را دلیل بر رضایت او نسبت به سقوط حق یا تأخیر در ادای آن دانست همچنان که در دیون مالی نیز گاه چنین وضعیتی وجود دارد، یعنی عدم مطالبۀ دائن دلیل بر رضایت او نسبت به تأخیر در ادای دین و دال بر اسقاط دین نیست.

3) جواز ترک وطی با رضایت زوجه یا اشتراط در هنگام عقد:

هرگاه زوجه نسبت به ترک وطی رضایت داشته باشد یا در هنگام عقد چنین شرطی مقرر شده باشد هر چند بعداً زوجه راضی نباشد، در این دو فرض ترک وطی برای زوج جائز است مبنای این فتوا آن است که وطی مزبور از حقوق زوجه می باشد و از این رو قابل اسقاط است. زیرا به دلیل" المؤمنون عند شروطهم "و ادله مشابه صاحب حق می تواند اسقاط حق خود را در ضمن عقد نکاح قرارداد یا بعداً به طور مستقل اسقاط نماید و ما نحن فیه نیز از همین قبیل است.

بحثی که در اینجا وجود دارد، آن است که حق بدون وطی را چگونه می توان اثبات کرد ممکن است به تعبیر" إلاّ ان یکون باذنها "در روایت صفوان که به نقل علی بن احمد بن اشیم این زیاده در آن وجود دارد(1) ، استناد شود ولی این زیادی در نقل

ص:1462

1- (1) رجوع شود به: وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 71 از ابواب مقدمات النکاح طبع آل البیت، ج 20، ص 140-141، ح 1.

تهذیب و فقیه وجود ندارند، بنابراین استناد به این عبارت مشکل است، زیرا هرچند این احتمال وجود دارد که این جمله از قلم ناسخ سقط شده باشد، ولی این احتمال هم هست که این تعبیر حاشیه ای بوده که داخل متن گردیده باشد و ورود حاشیه در متن در احادیث بسیار دیده می شود. بنابراین اثبات سقط بسیار مشکل است. ولی برای حق بودن وطی می توان به تناسبات حکم و موضوع استناد کرده حق بودن آن را از ادله استظهار نمود زیرا عرف از ادله چنین می فهمد که وضع احکامی مانند وجوب نفقه و کسوه و امثال آن برای ارفاق به زن و از باب حقوق است نه احکام و به طور کلی عرف امتیازاتی را که به جهت رعایت حال زنان وضع شده به بخاطر مصالحی دیگر، برای زنان به عنوان حق تلقی می کند، بنابراین دربارۀ حق بدون وطی هم نباید تردید نمود(1)

4) جواز ترک وطئ در فرض ضرر مرد یا زن:

مرحوم سیّد در مسئله می فرماید که اگر خوف ضرر برای زوج یا زوجه باشد مرد می تواند وطی را ترک کند، اگر مخالف ضرر بر زوج باشد، قاعده لا ضرر وجوب مباشرت را بر می دارد، و اگر با مباشرت مرد به ضرر و با ترک مباشرت زن به ضرر بیفتد مسئله از مصادیق بحثی است که در قاعده لا ضرر به عنوان تعارض ضررین مطرح می گردد که البته به نظر ما از مصادیق باب تزاحم است و باید ملاکات این باب (اهم و مهم) مطرح گردد، بنابراین باید این کلام مصنف قدس سرّه را که مطلق ضرر بر زوج را در رفع وجوب کافی دانسته اند مقید به صورتی نمود که از ترک

ص:1463

1- (1) سؤال: آیا اگر زن با ترک مباشرت زوج به ضرر می افتد، یا به گناه مبتلا می شود، آیا بازهم اذن زن در جواز ترک مباشرت مؤثر است، یا اذن زن تنها در صورتهای دیگر فائده دارد جواب: مسئله به گناه مبتلا شدن زن عنوان دیگری است که پس از این خواهیم آورد و اذن زن در این مورد اثر ندارد در مسئله ضرر هم اگر به نحوی باشد که مکلف بتواند به خود ضرر بزند (همانند ضرر مالی و نیز ضرر جانی غیر مهم که به فساد ابدان و نقص عضو غیر قابل زوال نیانجامد) می تواند به دیگری اجازه بدهد که این ضرر را بر او وارد کند، ولی در ضررهای مالی شدید انسان خود حقی نسبت به این مراتب ضرر ندارد در نتیجه نمی تواند با اذن دیگری را هم در این کارها مجاز و ذی حق بگرداند.

مباشرت ضرر شدیدتری بر زوجه همچون نقص عضو شدید و یا بیماری روانی حاد پدید نیاید، مسئله تا اینجا در جایی است که خوف ضرر بر زوج باشد.

و اما اگر خوف ضرر بر زوجه باشد، اگر به حدی باشد که تحمل آن بر زن حرام باشد، قهراً حتی اگر او اجازه هم بدهد، بر مرد جائز نیست که چنین ضرری را بر زن وارد کند بنابراین مباشرت نه تنها واجب نیست بلکه حرام هم می باشد، ولی اگر ضرر در این حد نباشد، چنانچه زن راضی به ترک مباشرت باشد، چون مباشرت از حقوق زن است قهراً مباشرت واجب نخواهد بود، ولی اگر زن حاضر به تحمل ضرر اندک بوده و به ترک مباشرت راضی نباشد، وجوب مباشرت بر زوج ساقط نمی گردد چون فرض ما تعارض ضررین هم نیست که احتمال سقوط وجوب مباشرت هم در کار باشد.

بنابراین کلام سیّد - رحمه الله - را که صورت ضرر به زوجه را به عنوان صورتی مستقل در قبال مسئله رضایت زن به ترک مباشرت مطرح ساخته باید مقید به ضرر محرّم کرد و در این صورت هم مباشرت را حرام دانست نه فقط غیر واجب.

«* و السلام *»

ص:1464

1378/9/2 سه شنبه درس شمارۀ (159) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش درباره برخی از مواردی که شوهر می تواند نزدیکی با همسر خود را در طول چهار ماه نیز ترک کند سخن گفته شد.

در این جلسه ضمن بیان موارد دیگری از سقوط حق وطی زوجه در چهار ماه، به مقدار واجب از وطی که همان مقدار متعارف از ادخال و انزال است اشاره کرده و سپس فرع بعد که لزوم وطی قبل از چهار ماه در زنان شهوی و شبقه پرداخته و ضمن بررسی ادلّۀ نفی حرج مقدار حکومت این ادله بر ادلۀ احکام اولیه مورد بحث قرار می گیرد.

***

الف): موارد سقوط حق زوجه در وطی أربعة اشهر

1) متن عروه: ادامه مسئله (7):...

و مع غیبتها باختیارها، و مع نشوزها، و لا یجب ازید من الإدخال و الإنزال، فلا بأس بترک سائر المقدمات من الاستمتاعات، و لا یجری الحکم فی المملوکة غیر المزوّجة فیجوز ترک وطئها مطلقاً.

2) کلمات اعلام دربارۀ غیبت اختیاری زوجة

صاحب عروة (ره) در ادامۀ مسئله می فرمایند: در صورتی که زن با اختیار خویش غایب شود حق او ساقط می گردد. مرحوم آقای حکیم و سیّد اشکال کرده اند که در روایت «الرجل المرأة الشابة» اگر مراد از «عنده» همانند «لا تبع ما

ص:1465

لیس عندک» باشد و به معنای در اختیار بودن و کفایه از ازدواج باشد، غیبت و حضور فرقی ندارند و مردی که با زن شابه ازدواج کرده عنده المرأة الشابة به او صدق می کند و غیاب مرد یا زن باعث از بین رفتن این حق نخواهد شد و لازم است که این حق استیفاء شده و به تأخیر نیفتد. و اگر مراد از «عنده» در روایت حاضر بودن زن نزد مرد باشد بین غیبت زن و مرد فرقی نخواهد بود؛ زیرا چه مرد غایب باشد یا زن دیگر «الرجل عنده المرأة الشابة» صدق نمی کند و این حق از بین رفته و در هر حال تفضیل بین غیبت مرد و زن وجهی نخواهد داشت.

مرحوم آقای خوئی می فرمایند بین غیبت مرد و زن فرق است، زیرا اگر مراد از «عنده» در روایت ازدواج باشد این حق برای زوجه ثابت است و اگر مرد غایب شد باید و لو به مسافرت هم برود این حق را ادا کند، ولی اگر خود زن غایب شود این به معنای اسقاط حق از طرف زوجه خواهد بود.

این فرمایش آقای خوئی با ظاهر کلام سیّد یک نحوه مخالفتی دارد؛ زیرا سیّد می خواهد رضایت و اشتراط حین العقد و غیبت زوجه را در مقابل هم قرار دهد نه آنکه غیبت زن نشانۀ رضایت و انصراف از حق خودش باشد، مگر آنکه بگوییم مسافرت و غیبت اختیاری زن سقط حق او بوده و اگر چه بعداً راضی به این اسقاط حق نباشد دیگر حق او بر نمی گردد همانند اشتراط حین العقد که اگر در حین عقد چنین شرطی شد بعداً رضایت زن شرط نخواهد بود.

3) کلام استاد - مدّ ظله - در مسئله

حال باید ببینیم که در خارج چنین مسئله ای غیبت اختیاری و اسقاط حق هست که اگر زن با اجازۀ مرد یا بدون اجازه به مسافرت رفت ملازمه داشته باشیم یا اینکه از حق خود منصرف شده و آن را اسقاط کرده باشد یا خیر.

به نظر می رسد که هیچ ملازمه ای بین مسافرت اختیاری زن و اسقاط حق خود نیست، خواه مسافرت با اجازه شوهر صورت گرفته باشد، یا زن از سر عصیان به

ص:1466

مسافرت رفته باشد و نمی توان گفت که سفر زن نشانۀ رضایت به سقوط حق تمتع است زیرا ممکن است زن مایل باشد که شوهرش در سفر همراه او باشد، و شوهرش به جهت کاری مایل به همراهی با زن نیست، در اینجا زن هیچ گاه ابراز رضایت به ترک حق خود در استمتاع نکرده است. البته در برخی صورتهای مسئله جهاتی در کار است که حق زن را اسقاط می کند، مثلاً اگر زن بدون اجازه شوهر سفر کند، ناشزه بوده و چنانچه خواهد آمد خود نشوز می تواند حق زن را ساقط کند صورت دیگری که حق زن در کار نیست، جایی است که برای مرد ضرورتی در کار است که نمی تواند به مسافرت برود. بحث ما در غیر این گونه حالات بوده و سخن در این است که آیا دلیل عامی در کار هست که حق زن را با سفر اختیاری خود ساقط گرداند؟ چند دلیل در اینجا می توان ذکر کرد:

دلیل اول: (اطلاق مقامی پاره ای روایات) در روایات باب حج آمده است که در وجوب حج بر زن همراه بودن محرم شرط نیست، در مسافرتهای استحبابی هم اذن شوهر شرط می باشد، با این که به ویژه در زمانهای سابق گاه مسافرت زن بدون محرم بسیار بر آنها دشوار بوده است، در هیچ یک از روایاتی که اجازه سفر زن را با اجازه شوهر یا بدون اجازه وی (همانند سفر حج واجب) داده از لزوم همراه بودن شوهر یا اجازه شوهر از زن در ترک همراهی سخنی به میان نیامده است، که از این سکوت و اطلاق مقامی بر می آید که برای زن چنین حقی ثابت نیست.

دلیل دوم: (سیره عقلاء و متشرعه)، هیچ گاه متشرعه مرد را ملزم نمی دانستند که همراه زن برای مسافرت برود تا حق استمتاع او را استیفاء کند، البته گاه در سفر زن مشکلات ناموسی برای وی در کار بوده و به طور طبیعی مرد بدین جهت (نه به جهت استیفاء حق مواقعه) همراه او می رفته است، ولی اگر امنیت برقرار باشد (مثلاً زن به اختیار خود با برادران خویش سفر رفته باشد) اگر شوهر همراه زن به سفر نرفت عقلاء او را مؤاخذه نمی کنند که چرا همراه زن نرفتی؟ پس معلوم می شود که

ص:1467

چنین حقی برای زن قائل نیستند.

دلیل سوم: (قصور دلیل وجوب)، ما گفتیم روایت خاصّ مسئله مجمل است و نمی توان از آن حکم لزوم مباشرت در مورد مرد غایب را استفاده کرد، و ما با استفاده از قاعده حرج نوعی حکم می کردیم که مرد نمی تواند زن جوان یا میانسال خود را که به حد قواعد نرسیده رها کند و با سفر خود مانع تمتع وی گردد، این دلیل در جایی صحیح است که مرد بخواهد به سفر برود، یا زن به اجبار به مسافرت برده شود، ولی اگر زن به اختیار خود به سفر رود دیگر قاعده حرج در کار نیست، چون می توانسته سفر نرود، و اگر پس از سفر هم، برای زن حرجی پیش آید، این امر به اختیار زن صورت گرفته، و به تعبیر بزرگان قاعده حرج، حرج مقدَم علیه را نمی گیرد، بنابراین می توان بین سفر مرد و سفر اختیاری زن فرق قائل شد و با عنایت به قاعده حرج حق زن را در صورت اول ثابت دانست ولی در صورت دوم اصل برائت حکم به عدم ثبوت حق زن می کند. بنابراین متن عروه صحیح بنظر می رسد.

4) ناشزه شدن زوجه:

سیّد می فرماید از موارد سقوط حق زوجه ناشزه شدن اوست.

دلیل این امر فهم عرف از ادله جعل چنین حقی برای زن می باشد و همانطور که کسوه و نفقه که از حقوق زن است در صورت نشوز و عدم تمکین ساقط می شود همچنین این امر واجب هم (که حق است نه حکم) در حال نشوز ساقط شده و لازم الوفاء نخواهد بود زیرا به نظر عرف شارع یک نحو مبادله بین تمکین زن و بین اداء حقوق زن از سوی زوج قرار داده است و با عدم رعایت حقوق مرد از سوی زن، مرد را ملزم به مراعات حق زن نمی دانند.

ب): چگونگی و مقدار وطی واجب

گفتیم که آنچه در وطی واجب لازم الاجرا است نزدیکی به نحو متعارف (نه به

ص:1468

مجرّد ادخال و اخراج) است و بیشتر از آن لازم نیست و سائر تمتعاتی همانند تقبیل و ملاعبه واجب نمی باشد هر چند معمولاً همراه وطی باشد، زیرا لزوم آن نیاز به تصریح داشته و مجرد شیوع همراهی آنها با وطی برای حکم به لزوم کافی نیست، بلی آن مقدار از ملامسه که ملازم با وطی و لا ینفک از مباشرت است وجوب آن بالملازمه فهمیده می شود.

ج): اختصاصی وجوب وطی به زوجه

1) سپس سیّد می فرماید که این حکم شامل مملوکه غیر زوجه نمی شود

و طرف ملکیت چنین حقی را برای مملوکه ثابت نمی کند دلیل این مطلب این است که در روایت صفوان "الرجل عنده المرأة الشابة..." ذکر شده که ظاهر کلمه المرأة زوجیت زن است نه مملوکیت، و ادله ای که به عنوان حرج نوعی و امثال آن آمده - چنانچه گفتیم - در مملوکه جاری نیست زیرا مملوکه دست به دست می گردد و در مواردی تحلیل به غیر می شود و امثال آن، بخلاف زوجه دائمه که فقط از طریق زوج متمتع می گردد البته این حکم در مورد مملوکۀ زوجه همانطور که سابقاً گفته شد جاری است و فرقی بین امة و حرّة در این جهت نمی باشد، این حکم در مملوکه محلّله هم جاری نیست که مصنف آن را ذکر نکرده است.

د):

وجوب طلاق یا وطی زودتر از چهار ماه در زمان شبقه (مسئله 9).

1) متن عروة

اذا کانت الزوجة من جهة کثرة میلها و شبقها لا تقدر علی الصبر الی اربعة أشهر بحیث تقع فی المعصیة إذا لم یواقعها فالأحوط المبادرة الی مواقعتها قبل تمام الأربعة، أو طلاقها و تخلیة سبیلها.

مرحوم سیّد در این مسئله می فرماید اگر زنی به علت کثرت میل به تمتعات نمی تواند تا چهار ماه صبر کند احتیاط آن است که با زوج قبل از چهار ماه اقدام به مباشرت کرده و یا او را طلاق دهد تا زن در معصیت واقع نشود.

ص:1469

در اینجا چند مطلب قابل بحث است که در ادامه بررسی می گردد.

2) مراد از عدم قدرت در مفروض مسئله

در ظاهر عبارت سیّد یک نحوه تناقضی بدواً به نظر می آید و آن اینکه چگونه عدم قدرت با تکلیف جمع می شود که سیّد فرموده: «لا تقدر... بحیث تقع فی المعصیة» این صدر و ذیل با هم سازگار نیست، زیرا اگر قدرت بر صبر نداشته باشد ، تکلیفی هم نخواهد داشت و عجز با معصیت سازگار نیست.

جواب این شبهه آن است که مراد از عدم قدرت، عدم قدرت عقلی نیست، بلکه منظور عدم قدرت عرفی می باشد که با تکلیف قابل جمع است و محذور عقلی ندارد.

ولی یک نکته ای که در اینجا هست آن است که هر چند که اگر قدرت عرفی نداشته باشد و تکلیف حرجی باشد محذور عقلی ندارد ولی أدلۀ نفی حرج آن را نفی کرده و در صورت وجود حرج هم شرعاً تکلیفی نخواهد بود و باز اشکال باقی خواهد ماند.

3) چگونگی و مقدار حکومت ادلّه نفی حرج بر احکام اولیه

سابقاً در مباحث گذشته گفتیم که اشکال فوق را به دو طریق می توان جواب داد.

راه اوّل بیانی است که از مرحوم آقای حاج سیّد احمد خوانساری (ره) نقل شده(1) که ادله لا حرج حکومت بر واجبات داشته ولی بر محرمات اصلاً حکومت ندارد.

ص:1470

1- (1) (توضیح بیشتر) البته ظاهراً این نقل صحیح نیست زیرا ایشان در جامع المدارک 63:3 می فرماید: «یمکن ان یقال لا نسلّم حکومة دلیل نفی الضرر و دلیل نفی الحرج علی ادلة جمیع المحرمات و ادله الواجبات، أ لا تری انّه لو اکره علی فعل الزنا بالمحارم او بالمرأة ذات زوج بحیث لو لم یفعل المکره توجه الیه ضرر مالی او اکره علی اعطاء شیء من ماله بلا عوض اذا اراد الحج هل یلتزم بجواز الفعل فی الصورة الاولی و الترک فی الثانیة و یلتزم بسقوط الحج عن غالب الناس فی هذه الاعصار، و الظاهر انّه من باب المزاحمة...». استاد - مدّ ظلّه - می فرمودند این کلام که باب نفی حرج از مصادیق باب مزاحمه است نه وارد و مورود، با رخصت بودن نفی حرج سازگار نیست و مطلب ناتمامی است ولی ربطی به بحث ما ندارد، البته بحث نفی حرج غیر از بحث اکراه است و نباید با هم واحد انگاشته شود.

البته ناقل این بیان وجه عدم حکومت لا حرج به محرمات را برای ما نقل نکرده است ولی می توان به دو صورت برای این عدم حکومت استدلال کرد.

وجه اوّل برای اثبات عدم حکومت لا حرج بر محرمات

در استعمالات قرآنی و روایی متعلّق «جعل علیه»، «کتب علیه»، «وضع علیه» و أمثال آنها افعال قرار می گیرد نه احکام و به معنای الزام به فعل است همانند «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ» و تعبیر کتب علیکم وجوب الصیام که متعلق کتب حکم باشد - هر چند در کلام علماء بکار می رود - یک تعبیر و استعمال قرآنی و روایی نیست.

از سوی دیگر متعلّق الزام، در استعمالات عرفی امور وجودی می باشد نه اعدام، با توجه به دو مقدمه بالا می گوییم در آیه شریفه «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» متعلق جعل حکم نیست تا شامل تمامی احکام اعم از واجبات و محرمات شود (چون حکم به هر حال امر وجودی است) بلکه متعلق آن فعل است و اسناد الزام به تروک و اعدام عرفی نیست، مگر بعضی از تروکی که مانند صوم ضمائم وجودی همانند نیت و امثال آن در آنها لحاظ شده باشد. بنابراین با این تقریب متعلق ما جعل علیکم فی الدین من حرج فقط واجبات است که افعال وجودیه اند خواهد بود نه محرمات که تروک و أعدامند.

وجه دوم عدم حکومت لا حرج بر محرمات

خلاصه این وجه این است که ترک مطلق اکثر محرّمات برای معمول انسانها حرجی است و اگر لا حرج را بر محرمات حاکم بدانیم، تقریباً ادله محرمات لغو می گردد.

در توضیح این وجه می گوییم که عامل محرک انسان به سوی محرمات طغیان شهوت یا طغیان غضب است، و جلوگیری از شهوت و غضب در هنگام طغیان آنها بسیار دشوار بوده و نیاز به مجاهده نفس دارد، آیا ترک مطلق غیبت، ترک مطلق ایذا مردم آسان است، آیا کسی که غضب کرده، فحش و ناسزا می دهد و هرگونه عمل خلافی مرتکب می شود کنترل غضب او بسیار دشوار نیست؟ آیا جوان عذبی

ص:1471

که با زن زیبا مواجه می شود و از نگاه کردن به او خوداری می کند کار آسانی انجام می دهد؟ و بر خلاف واجبات که واجبات حرجی بسیار اندک است، محرمات غالباً حرجی می باشند و اساساً انبیاء برای کنترل قوای غضب و شهوت انسانها برگزیده شده اند و اگر بخواهیم با تمسک به لا حرج، تحریم اشیاء را در زمان سختی برداریم نظم اجتماع بر هم می خورد.

حال اگر به طور مطلق قائل به عدم حکومت لا حرج بر محرمات نباشیم در برخی محرمات قطعاً حکومت لا حرج صحیح نیست و این امر راه دومی است که فرض مسئله سید رحمه الله را تصحیح می کند.

محرماتی که مربوط به امور شهوانی است از سیره و مجموع روایات به روشنی فهمیده می شود که با حرج تجویز نمی شود شاهد حرجی بودن به اموری همچون زنا و منکرات و جنایات این است که برخی انسانها با این که خود واقف به خطرات و مجازاتهای شدید می باشند، گاه چنان شهوت و غضب بر وجود آنها حاکم شده که به این گونه خطرات اعتنا نمی کنند و دست به اعمال خلاف می زنند، با این که نه زنا به وسیله سختی اجتناب جائز می شود و نه لواط و نه نظر به نامحرم و نه قتل و غارت و جنایت، و اجرای حدود در این گناهان نیز با سختی عمل متوقف نمی گردد، از این جهت مصنف قدس سرّه می فرماید که زن "لا تقدر علی الصبر"، و با دشواری عمل، معصیت بودن آن باقی خواهد بود پس اشکالی در تصویر مسئله نیست، اما حکم مسئله را در جلسه آینده بررسی خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:1472

1378/9/6 چهارشنبه درس شمارۀ (160) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله 8 می پردازیم و ضمن توضیح اشکالاتی در عبارت عروه، به وجوهی که ممکن است احتیاط در مسئله توجیه گردد، اشاره می نماییم.

***

الف) بررسی مسئله 8 عروه:

اشاره

متن عروه: اذا کانت الزوجه من جهة کثرة میلها و شبقها لا تقدر علی الصبر علی اربعة اشهر بحیث تقع فی المعصیة اذا لم یواقعها فالاحوط المبادرة الی مواقعتها قبل تمام الاربعة او طلاقها و تخلیة سبیلها.

در این مسئله فروض مختلفی قابل تصویر است که در متن فقط یک صورت را متذکر شده است. این فروض عبارتند از:(1)

1) کثرت شهوت به حدی است که برای زن حرجی است زن نمی تواند خود را حفظ نموده به معصیت می افتد.

ص:1473

1- (1) یک فرض که البته از مقسم عبارت مرحوم سید خارج است این است که کثرت شهوت باعث شود زن در حرج بیفتد هر چند بتواند خودش را حفظ کند و به حرام نیفتد.

2- (2) استاد مد ظله در مباحث قبلی گفته بودند که ادله لا حرج فقط به ادله واجبات حکومت دارد و لا حرج بر ادله محرمات حاکم نیست و لذا کسی که در شرایط حرجی مرتکب حرامی شود معصیت کرده است. در مباحث گذشته استاد مد ظله وجوهی برای این تفصیل ذکر نمودند که جهت تلخیص به یکی از آنها اشاره می کنیم و آن این که منشأ اکثر محرمات شهوت و غضب است (همچون زنا و قتل نفس و...) و در اغلب موارد حین ارتکاب عمل حرام غلبه شهوت و غضب در حدی است که کف نفس و جلوگیری از ارتکاب عمل، حرجی می باشد، حال اگر لا حرج بر ادله محرمات هم حکومت داشته باشد لازم می آید جعل کثیر بل اکثر محرمات لغو گردد.

2) کثرت شهوت موجب اضطرار به ارتکاب زنا می گردد و زن در انجام مباشرت غیر مجاز مضطر است.

در این فرض بر خلاف فرض اول زن معصیت نکرده است چون ضرورت موجب تجویز محرمات اولیه است، مثل شخصی که اگر استمنا نکند می میرد. در اینجا دوران امر بین استمنا و قتل نفس است و لذا مجوز استمنا می باشد. در اینجا هم شوهر به مباشرت در هر چهار ماه موجب اضطرار زن است و به حکم ضرورت (نه حرج) و از باب دفع افسد به فاسد، امری که به عنوان اولی مبغوض شارع است، تجویز می گردد.

3) فرض سوم آن است که اصلاً اختیاری در کار نباشد.

اشاره

دو فرض اول اختیار بود، منتهی یکی حرجی و معصیت و دیگری ضروری و جایز.

اما در این فرض که خارج از اختیار است، فعل از مقسم احکام خمسه خارج بوده و اصلاً متصف به تکلیف نیست. برای وضوح مطلب در این فرض، توضیح زیر ضروری است.

بعضی از علما، مناط اختیاری بودن یک فعل را مسبوق بودن آن به اراده دانسته اند که با مشیت محقق می شود، یعنی مناط اختیاری بودن را «ان شاء فعل و ان لم یشأ لم یفعل» دانسته اند که اراده و مشیت وجوداً و عدماً در تحقق فعل اختیاری دخیل باشد.

مرحوم آقای بروجردی رحمه الله به تناسب بحث خود در اصول که به مبحث جبر و اختیار رسیدند، می فرمودند که این معیار صحیحی برای فعل اختیاری نیست، زیرا فعل اختیاری اخص از فعل ارادی است. حیوانات همه متحرک بالاراده هستند ولی مختار نیستند. افعالشان ارادی است نه اختیاری. چون انسان نیز همانند حیوان دارای قوایی غریزی است که در او تمایلاتی متخالف نسبت به انجام افعالی پدید می آورد، اما انسان دارای قوه عاقله نیز هست که این قوه، فوق آن قوای غریزی و کنترل کننده آن است ولی می توان میان این تمایلات با عقل خود کسر و انکسار

ص:1474

نموده، مصالح و مفاسد را در نظر گرفته و نهایتاً یک طرف را ترجیح دهد. اما حیوان به جهت تمایلی که به یک امری پیدا کند، بدون این که توانایی این محاسبات را داشته باشد همان طرف را ترجیح داده و اراده می نماید، در حالی که انسان با عقل خود این نوع افعال و تمایلات ارادی را مورد بررسی قرار می دهد و با سبک و سنگین کردن، تصمیم نهایی را اتخاذ می نماید و این چنین فعلی، فعل اختیاری است.(1)

پس فعل غیر اختیاری دو قسم دارد، یک قسم آن، همانند حرکت ید مرتعش یا حرکت جمادات غیر ارادی است و یک قسم آن ارادی است همانند افعال حیوانات و بعضی از افعال انسان همچون افعالی که یک انسان عاشق انجام می دهد انسان عاشق کارهایی که از روی عشق انجام می دهد، عمدی و ارادی است و بالوجدان همچون حرکت ید مرتعش نیست. اما چون در این افعال ملاحظه جهات حسن و قبح و مصالح و مفاسد را نمی کند و در واقع فکرش از کار افتاده و عقلایی تصمیم نمی گیرد، فعلش اختیاری نیست.(2)

اکنون در فرض سوم هم، در اثر کثرت شهوت و شبق، زن همچون عاشق، فکر و قوای عقلانی او از کار می افتد و همچون حیوان که تابع امیال خود است عمل می کند این فعل او ارادی است اما اختیاری نیست، کثرت شهوت وی را مسلوب الاختیار کرده است.

در این فرض، این فعل چون اختیاری نیست خارج از دایره تکلیف و غیر متصف و به احکام تکلیفی می باشد.

ص:1475

1- (1) ایشان به آیه قرآن نیز تمسک می نموده اند که انا خلقنا الانسان من نطفة امشاج نبتلیه فجعلناه سمیعاً بصیرا امشاج به معنای مخلوط است یعنی دارای قوا و تمایلاتی مختلط و متفاوت انسان آفریده شد و سپس در مرحله بعد قوه عقل به او عطا گردید که بتواند این تمایلات و قوا را تحت سلطه و بررسی خود قرار دهد و سمیع و بصیر گردد.

2- (2) استاد مد ظله این مثال را از حرکت ارادی غیر اختیاری انسان به ظن قوی از مرحوم داماد رحمه الله دانستند

در نتیجه، سه فرض قابل بحث در مورد زن در این مسئله هست، یکی حرجی و حرام و دومی ضروری و جایز و سومی غیر متصف به وجوب و حرمت و دیگر احکام تکلیفی.

حال در قبال این سه فرض می خواهیم ببینیم وظیفه شوهر چیست؟

حل اشکال عبارتی در کلام سید رحمه الله:

قبلاً لازم است اشکالی که در عبارت سید در عروه هست مطرح و بحث کنیم. سید می فرماید: «بحیث تقع فی المعصیة» اما قبلاً می فرماید لا تقدر علی الصبر. اشکال در این است که اگر زن قادر نباشد پس وقوع در معصیت چگونه قابل تصویر است؟ چون معصیت فرع بر تکلیف و تکلیف هم فرع بر قدرت است. مسلوب القدرة نه مکلف است و نه معصیت کار.

در پاسخ این اشکال چند وجه می توان بیان نمود:

وجه اول: مراد از عدم قدرت، حرجی بودن باشد یعنی عدم قدرت بمعنی عجز عرفی باشد. و همانگونه که اشاره کردیم حرج در اینگونه موارد (محرمات) رافع تکلیف نیست و تعبیر وقوع در معصیت صحیح خواهد بود.

وجه دوم: آنکه مراد از معصیت را معصیت شانی بگیریم نه فعلی، به عبارت دیگر فعلی که ذاتاً جزء محرمات است و شارع خواسته است جلوی آن گرفته شود، برای زن روی عنوان ضرورت جایز و گاه در صورت تزاحم با ملاک اهم واجب هم می گردد. لذا مختار ما همانگونه که بعداً خواهد آمد، این است که گرچه انجام این فعل برای زن جایز بلکه واجب باشد، شوهر هم وظیفه دارد نگذارد زن آن کار را انجام دهد. پس به حکم ضرورت معصیتی فعلاً نیست منتهی معصیت شانی هست.

حال اگر مراد از عبارت معصیت شانی یا اعم از شأنی و فعلی باشد طبعاً اشکالی را که جمع میان عجز و معصیت را نادرست می دانست، رفع می گردد.

ص:1476

ب بررسی وجه احتیاط در این مسئله:

اشاره

بحث در این است که در عبارت مسئله آمده است «فالاحوط المبادرة الی...» چه دلیلی برای این احتیاط می توان اقامه نمود؟

1) کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله در وجه احتیاط:

ایشان می فرمایند: ممکن است سید احتیاط را به استناد این مرسله آورده با شد.

عن الصادق علیه السلام من جمع من النساء ما لا ینکح فزنی منهن شیء فالاثم علیه(1) که از این استفاده کنیم گناه این امر بر شوهر است. وجه دیگری که مرحوم آقای حکیم برای احتیاط ذکر کرده اند، از باب نهی از منکر است.

2) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله

اشکال وجه فوق روشن است و بسیار مستبعد است که نظر سید به احتیاط به جهت این مرسله باشد. چون با تتبع و تفحصی که در این مسئله کردیم، روشن شد که این مسئله در بین قدما اصلاً عنوان نشده است.(2) حال در چنین مسئله ای استناد به روایتی مرسل که از نظر سند قابل اعتماد نیست و عمل مشهوری را نیز سراغ نداریم که جبران ضعف سند نماید (بر مبنای کسانی که عمل مشهور را جابر ضعف سند می دانند) بسیار مستبعد است، لذا به نظر نمی رسد سید به استناد این مرسله و بر خلاف اصل، قائل به احتیاط شده با شد.

البته مرحوم آقای حکیم گرچه منشأ احتیاط سید را این مرسله دانسته اند ولی خودش به آن اشکال سندی می نمایند.

ولی این روایت علاوه بر اشکال سندی اشکال دلالتی هم دارد. زیرا ظهور آن در

ص:1477

1- (1) وسائل، ج 14، باب 17 من ابواب مقدمات النکاح، ج 2

2- (2) مرحوم آقای خویی رحمه الله نیز می فرماید من ندیده ام که کسی مسئله را عنوان کرده باشد. تقریرات مبانی العروه، ص 149، ج 1 کتاب النکاح

کسی است که عده ای از زنان را جمع نموده است بدون این که مباشرتی انجام دهد و اصلاً مرادش عدم نکاح در چهار ماه نیست زیرا بوده اند مردانی که زنان زیادی گرفته اند که هیچ به حقوق شرعی آنها نرسیده اند در اینجا آن زنها اگر زنا بدهند بعهده مرد است و عدم نکاح تا چهار ماه اصلاً مورد روایت نیست. محتمل هم هست مراد «لا ینکح» الی الابد باشد(1) که باز به درد ما نحن فی نمی خورد و یا مراد این باشد که حقوق شرعی نکاحی را که شرع تعیین کرده انجام نمی دهد چون شرع چهار ماه را تعیین کرده است نمی توان در مورد بحث که لزوم مواقعه قبل از چهار ماه است این روایت را مورد استناد قرار داد معنای دیگری هم شده است که البته ظهوری ندارد و آن این که، به مقدار رفع احتیاج زن نکاح نمی کند که ممکن است زنی هر شب نیاز داشته باشد و این هم خلاف ظاهر است. پس در مجموع، می توان فهمید که مراد آن است که چون مردی که زیاد جمع بین نساء می کند طبعاً به حقوق آنها نمی رسد و لذا یا اصلاً با بعضی از آنها نکاح نمی کند و یا اگر می کند بقدری کم است که در حکم کالعدم است و خلاصه مراد از روایت، زن زیاد گرفتن است که نمی تواند به حقوق آنها برسد و بیش از این استفاده نمی شود و البته اگر حقوق زن چهار ماه باشد نسبت به کمتر از چهار ماه نمی توانیم بگوییم که مرد وظیفه دارد که با او نکاح کند.

پس این روایت سنداً و دلالتاً قابل استناد نیست و لذا بعید است که سید رحمه الله با استناد به آن احتیاط کرده باشد. اما وجه دومی که مرحوم آقای حکیم احتمال داده اند ممکن است منشأ احتیاط سید باشد، نهی از منکر است. ایشان در این وجه نیز اشکال می نماید که لازم نیست شخص ناهی از منکر یا آمر به معروف کاری انجام دهد که مقتضی منکر از بین برود یا مقتضی معروف را ایجاد نماید. مثلاً اگر زنی ببیند که مردی مجرد است و به گناه می افتد (و یا به عکس) بر او لازم نیست که برود با وی

ص:1478

1- (1) همانگونه که مرحوم آقای خویی استظهار کرده اند مبانی العروه، ج 1، ص 143

ازدواج نماید تا از فحشاء جلوگیری کند، ایجاد مقتضی در امر به معروف یا از بین بردن مقتضی در نهی از منکر لازم نیست.(1) لذا چون مرحوم آقای حکیم در هر دو وجهی که برای احتیاط بیان نموده اند اشکال می نمایند، نتیجه می گیرند که این احتیاط لازم نیست.

3) کلام مرحوم آقای خویی در وجه احتیاط:

اشاره

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند که این مسئله قبل از سید اصلاً معنون نبوده است و سپس همچون مرحوم آقای حکیم رحمه الله وظیفه ناهی از منکر را ایجاد مقتضی برای حل مشکل شخص عاصی یا در شرف عصیان نمی دانند اما به طریق دیگری و با استدلال به آیه قرآن خواسته اند وجه احتیاط را تصحیح نمایند. آیه قرآن می فرماید:

«یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ» (2)

یعنی هر مؤمنی وظیفه دارد خودش و هم اهل خود و کسانی که تحت ولایت او هستند، مانع از دخول به جهنم شود. و زنی که اهل اوست، اگر کثرت شهوت موجب زنا و عصیان و در نتیجه جهنم گردد شوهرش وظیفه دارد که جلوگیری نماید.

در مورد شخص اجنبی البته چنین وظیفه ای ندارد که مثلاً برای جلوگیری از ارتکاب حرام، با اجنبی ازدواج نماید، گفتیم ایجاد مقتضی لازم نیست و در خصوص خودش و اهل و عیالش آیه، تعیین تکلیف نموده و فرق نهاده است میان اجنبی و عیال یک شخص، سپس مرحوم آقای خویی می فرمایند که، روایاتی که ذیل این آیه شریفه نقل شده است و مفسر معنای آیه است، میزان و حد و حدود این جلوگیری را امر به معروف و نهی از منکر دانسته اند که چه بسا کسانی چنین نفهمند که بیش از ارشاد و هدایت لفظی برای عیال لازم نیست. اما مرحوم آقای خویی پاسخ می دهند

ص:1479

1- (1) مشابه همین بیان در مورد نهی از منکر در کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله نیز هست مبانی ج 2 ص 149

2- (2) سوره تحریم، آیه 6

که آنچه در این روایات آمده است بیانگر حد اقل مراتب نهی از منکر و جلوگیری است و به تعبیر دیگر، روایات ساده ترین و عملی ترین راه را برای جلوگیری که همان نهی قولی باشد بیان کرده اند و قصد منحصر کردن راه جلوگیری را به همین حد نهی قولی باشد بیان نکرده اند و قصد منحصر کردن راه جلوگیری قولی لازم نیست. روشن است که قطعاً مراد از این روایات این معنی و تعیین حد نیست، بعلاوه اگر چنین باشد لازم می آید که آیه نهی از منکر را در مورد اهل، منحصر به نهی لفظی نموده و در غیر اهل و اجنبی که از انسان دورتر است همه می دانیم که امر به معروف و نهی از منکر مراتبی دارد که منحصر به لفظ نیست و اگر لفظ نشد به ضرب و مراتب بالاتر هم می رسد اما در مورد اهل که تحت اختیار و ولایت شخص است منحصر به نهی لفظی باشد. اینجا انسان تقریباً مطمئن می شود که چنین نیست و روایات مفسره ذیل آیه بیان اقل مراتب جلوگیری و ساده ترین و عملی ترین آنهاست.

سپس مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند، حتی اگر به فرض استدلال به آیه به دلیل همان روایت مفسره در ذیلش ناتمام باشد بازهم می توان استدلال را به صورت دیگری بیان کرد و آن این که، ما همه می دانیم بعضی از امور منکرات نزد شارع مبغوضیت شدید دارد و مبغضیت نفس آن فعل نزد شارع امری ثابت و مسلم است حتی اگر آن فعل از شخص غیر مختار سر بزند. مثلاً قتل نفس، نزد شارع امری شدیداً مبغوض است، حال اگر شخص دیوانه با بچه ای که هیچ تکلیفی ندارد می خواهد کسی را به قتل رساند هر چند آن بچه یا دیوانه مرتکب حرام و گناهی نمی شود اما هر شخص وظیفه دارد از آن جلوگیری نماید تا مبغوض شارع متحقق نشود و لو از فاعل غیر مختار. لذا نهایتاً می فرمایند در این مسئله حد اقل احتیاط باید بشود همانگونه که سید نیز فرموده است.

تکمله فرمایش مرحوم آقای خویی:

ص:1480

تقریب اول مرحوم آقای خویی با استدلال به آیه قرآن مخصوص به معصیت فعلی است و معصیت شأنی را شامل نمی شود اما تقریب دوم ایشان که مبتنی بر جلوگیری از مبغوض شارع است اوسع از تقریب اول است و معصیت شأنی را هم شامل می شود چون حتی اگر در اثر اضطرار او اجبار هم شخصی بخواهد مبغوض شارع را مرتکب شود و یا مانند عاشق مسلوب الاختیار بوده می خواهد فعل منکری انجام دهد، شوهر وظیفه دارد جلوگیری کرده و نگذارد مبغوض شارع متحقق شود.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

به نظر می رسد که اگر تقریب دوم ایشان را بپذیریم، بین عیال و افراد خارج از خانواده فرقی نخواهد بود و با تقریب اول تفاوت می نماید، چون اگر امری مبغوض شارع باشد مثل قتل نفس، چه عیال و چه افرد خارج بخواهند این مبغوض را متحقق کنند، وظیفه اقتضا می کند که انسان جلوگیری نماید. خصوصاً که بین مختار و غیر مختار هم فرقی نگذاشته اند و امر مبغوض از غیر مختار هم نباید سر بزند و شخص وظیفه در جلوگیری دارد. لذا این که مرحوم آقای خویی بین عیال و غیر آنها فرق گذاشته با تقریب دوم منافات دارد، گرچه آیه قرآن ممکن است فرق گذاشته باشد (قوا اهلیکم...) بعلاوه تقریب دوم، نظر سید رحمه الله را تأمین نمی کند، چون باید امری مختص به عیال باشد.(1) اما در مورد تقریب اول که به آیه تمسک نموده اند در اینجا روایات متعددی هست که تعبیری در آنها وارد شده به این مضمون که اگر ما به شخصی از اهل خودمان که می خواهد مرتکب گناهی شود تذکر دادیم و او قبول نکرد وظیفه چیست؟ می فرماید وظیفه همین مقدار است و شما عمل به وظیفه

ص:1481

1- (1) و الا هم مرحوم آقای خویی و هم سید و همچنین همه فقها گفته اند که ایجاد مقتضی برای معروف و یا رفع مقتضی منکر واجب نیست و سیره هم بر خلاف آن است و لذا بر هیچ زنی واجب نیست که نکاح با مرد جوانی عزبی که لو لا النکاح به گناه می افتد، لازم نیست. و حال آنکه بنا بر تقریب دوم آقای خویی لازم است و فرقی هم بین عیال و غیره از این جهت نیست.

کرده اید و بیش از این لازم نیست و مرحوم آقای خویی از این مطلب جوابی نداده اند ولی به نظر ما در اینجا چون مراتب دیگر امر به معروف و نهی از منکر همچون کتک زدن و... تالی فاسدهایی در اکثر موارد دارد و لذا مواردی که وظیفه به زدن هم برسد استثناء است چون گاهی خود زدن منکر بیشتری ایجاد می کند لذا آیه شریفه ساده ترین و عملی ترین راه را که هیچ تالی فاسدی هم به دنبال نداشته باشد بیان نموده که همان ارشاد و موعظه باشد و لذا از این آیه نمی توان استفاده نمود که اگر زن بیش از حد متعارف که زاید بر حق اوست نیاز به مباشرت داشته باشد وظیفه شوهر انجام آن است. خلاصه، ظاهر آیه شریفه به ضمیمه روایات مفسره بیش از این نیست که در امر به معروف و نهی از منکر بعضی از افراد برای انسان اولویت دارند چون انسان نمی تواند تمام وقت خود را برای تمام مردم بگذارد لذا عیال و نزدیکان در درجۀ اول اهمیت هستند همانطوری که پیامبر هم اول مأمور به انذار اقرباء خود بود و از این آیه بیش از همان تکلیف عام امر به معروف و نهی از منکر استفاده نمی شود.

5) نظر استاد رحمه الله:

به نظر می رسد آن چهار ماهی که در روایت ذکر شده است، مفهوم ندارد چون موضوع آن در مورد شخص مصیبت زده ای است که قصد اضرار به زن هم نداشته ولی چون این مشکل را داشت، حضرت می فرمایند، این شخص حد اکثر تأخیری که می تواند در مباشرت بیندازد، چهار ماه است ولی از این استفاده نمی شود که همه افراد می توانند تا چهار ماه ضرر به زن بزنند و تأخیر بیندازند بدون هیچ دلیل موجهی و به زن نیازمند ضرر وارد کنند (در روایت کلمه اضرار آمده است) چون شارع مصالح و مفاسد را بر روی هم ملاحظه نموده است از طرفی حیثیت مرد و مشکلات او و در فرض سؤال وارد شدن مصیبت به او و از طرف دیگر، نیاز زن ملاحظه شده، لذا گفته است حد اکثر تا 4 ماه می توان تأخیر بیندازد. ولی از این استفاده نمی شود که شخص دیگری که تأخیرش بدون دلیلی موجب اضرار است و

ص:1482

از ادله ضرر هم استفاده می شود که جایز نیست. معصیت دیگران به شوهر ربطی ندارد و اضرار به آنها نیست اما در مورد زنی که او را حبس نموده و طلاق هم نمی دهد تا از جای دیگر تأمین شود، این اضرار به زن است و چهار ماه را شارع از باب ضرر نوعی ملاحظه و تشریع نموده است، ولی ضرر شخص را هم ملاحظه می نماید همانطوری که، شارع در مورد کسوه و نفقه گفته باید به میزان متعارف باشد، در اینجا هم باید به گونه ای باشد که حرج زن رفع شود، حتی لازم نیست که زن به زنا و معصیت بیفتد تا وظیفه مرد مباشرت باشد، بلکه حتی بدون معصیت، فقط برای زن سخت است بازهم مرد نباید بگذارد به او سخت بگذرد و بعید نیست که فرض عسرت و سختی هم وظیفه مرد تأمین آن باشد، خلاصه، سید خصوص در مورد معصیت افتادن زن را احتیاط کرده اند ولی ما بیشتر از آن را احتیاط می کنیم، چون روایت هم دلالت ندارد و مورد فتوی در کلمات قوم نیست، لذا می توان در مورد سختی و حرج زن نیز احتیاط نمود که وظیفه مرد تأمین باشد (ادله ایلاء هم به نظر ما دلالتی ندارد چون شارع ملاحظه احترام قسم را نموده است که قسم کالعدم نشود و الّا ضرر زدن مورد رضایت شارع نیست.)

«* و السلام *»

ص:1483

1378/9/7 یکشنبه درس شمارۀ (161) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل این فرع مطرح شد که اگر زن به جهتی نتواند چهار ماه بر ترک مباشرت صبر کند، آیا بر شوهر لازم است که قبل از چهار ماه نزدیکی کند، در جلسه قبل با عنایت بر قاعده لا ضرر، لزوم عدم اضرار مرد به زن را در مسئله نزدیکی به اثبات رساندیم. در این جلسه ضمن توضیح این مسئله، دلیلی دیگر بر لزوم ذکر می کنیم، در ادامه به بررسی مسئله 9 پرداخته که اگر مباشرت چهار ماه ترک شد، قضاء لازم نیست و خواهیم دید که عدم لزوم قضاء از باب سالبه به انتفاء موضوع است، در ادامه درباره لزوم ارضاء زن و صحت تمسک به ادله توبه در نفی لزوم سخن خواهیم گفت.

***

الف) ادامه بررسی مسئله 8:

1) تذکری در توضیح بحث سابق (مسئله 8):

گفتیم که روایتی که ترک مباشره زوجه را پس از چهار ماه گناه دانسته مفهوم ندارد، و از آن استفاده نمی شود که هر مردی می تواند تا چهار ماه مباشرت را به تأخیر بیندازد، مراد ما از انکار مفهوم، انکار مفهوم علی وجه الاطلاق است وگرنه در موضوع سؤال روایت، ثبوت مفهوم مسلم است، در جایی که مرد به جهت مصیبت وارده مباشرت را ترک می کند، این کار تا چهار ماه مجاز و پس از آن معصیت است، در اینجا، در چهار ماه هر چند زن از ترک مباشرت متضرّر شود، ولی با توجه به عذر

ص:1484

عرفی که شوهر دارد، اجازه تأخیر داده شده است، می توان به طور کلی گفت که اگر در جایی عذر شرعی یا عرفی یا تکوینی (به جهت ناتوانی مزاجی - مثلاً - ) وجود داشته باشد، تأخیر تا چهار ماه مجاز است، در این موارد گاه از باب تزاحم ضررین بوده و مباشرت در طول چهار ماه برای مرد ضرری و ترک آن برای زن ضرری است، یا تزاحم حرج مرد با ضرر یا حرج زن می باشد و به هر حال در این گونه موارد دلیلی بر وجوب مباشرت وجود ندارد.

بحث ما در این بود که بدون عذر مرد نمی تواند با ترک مباشرت، زن را به ضرر بیندازد. و چون مرد زن را گرفته و او را هم طلاق نمی دهد، ضرر به او منتسب می گردد، در این موارد هم عرفاً اضرار شمرده می شود و روایت مورد بحث هم بر وجود صغرای اضرار شهادت می دهد، و دلیلی بر تخصیص لا ضرر در این موارد نداریم.

2) دلیل دیگری بر حرمت ترک مباشرت در صورت ضرر:

آیه شریفه «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» دلیلی دیگری در این بحث است زیرا بنا بر روایات معتبر، مراد از نهی از مضارة، نهی از ترک جماع است، در صحیحه أبو الصباح الکنانی (1)(و نیز حلبی) عن ابی عبد الله علیه السلام می خوانیم: قال سألته عن قول الله عزّ و جلّ «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» فقال کانت المراضع ممّا تدفع احداهنّ الرجل اذا اراد الجماع تقول: لا ادعک انّی اخاف ان أحبل فاقتل ولدی هذا الّذی ارضعه، و کان الرجل تدعوه المرأة فیقول: انّی اخاف ان اجامعک فاقتل ولدی فیدفعها فلا یجامعها، فنهی الله

ص:1485

1- (1) در نقل ابو الصباح کنانی، محمد بن الفضیل راوی از وی می باشد که مراد از آن محمد بن الفضیل بن غزوان بصری است که به عقیده استاد - مد ظلّه - ثقه می باشد، نقل حلبی نیز بدون تردید صحیحه است، و ابراهیم بن هاشم در سند آن بنا بر تحقیق متأخران از اجلاّء ثقات است، لفظ روایت از نقل أبو الصباح بوده و در ذیل آن به سند حلبی اشاره رفته است (وسائل، ج 27573/457:21، باب 72 از ابواب احکام الاولاد از کتاب النکاح، ج 25392/189:20، باب 102 از ابواب مقدمات النکاح، ح 1).

عزّ و جلّ عن ذلک ان یضارّ الرجل المرأة و المرأة الرجل.

در این روایت شریف با وجود جهتی که ممکن است عذر تلقی گردد (مراعات فرزند شیر خوار) از ترک نکاح و مضاره مرد نسبت به زن و بالعکس نهی شده و جهت فوق عذر شمرده نشده، به طریق اولی در جایی که اصلاً عذری وجود نداشته باشد یا اصلاً به قصد اضرار مباشرت ترک شود، این کار محرّم خواهد بود. این آیه شریفه هم صغرای اضرار را ثابت کرده و در نتیجه به عمومات لا ضرر می توان تمسک جست، و هم خود دلیل مستقلی بر حرمت مضاره با ترک مباشرت می باشد.

البته چون ما فتوای صریحی در این مسئله نیافتیم احتیاط واجب می کنیم.

ب) بررسی مسئله 9:

1) متن مسئله:

اذا ترک مواقعتها عند تمام اربعة اشهر لمانع من حیض او نحوه او عصیانا، لا یجب علیه القضاء، نعم الاحوط إرضاؤها بوجه من الوجوه، لانّ الظاهر ان ذلک حق لها علیه و قد فوّته علیها، ثم اللازم عدم التأخیر من وطئ الی وطئ ازید من الاربع فمبدأ اعتبار الاربعة اللاحقة انّما هو الوطی المتقدّم لا حین انقضاء الاربعة المتقدّمه.

2) توضیح مسئله:

اگر کسی چهار ماه به جهتی مباشرت را ترک کرد اگر خلاف شرع هم در این تأخیر مرتکب شده باشد، این خلاف شرع منشأ سقوط وجوب مباشرت نمی گردد، بلکه «فوراً ففوراً» باید این کار انجام شود، بحث در این مسئله در این است که آیا غیر از امر اداء فوری به مباشرت، امر قضایی (فوری یا غیر فوری) هم در کار است یا خیر؟ مرحوم سید می فرمایند: ما دلیلی بر لزوم قضا نداریم و مقتضای اصل هم برائت است.

ص:1486

عبارت مصنف در اینجا موهم این معنا است که صغرای قضاء در مقام وجود دارد ولی چون دلیلی عام کبروی بر لزوم قضاء نداریم قضاء واجب نخواهد بود، شبیه این مطلب را علماء در بسیاری از مسائل مطرح می کنند که قضاء به امر جدید است و نیازی به دلیل جداگانه دارد، دلیل عام «اقض ما فات کما فات» هم ثابت نیست، پس با توجه به اصالة البراءة حکم به عدم لزوم قضاء می گردد، عبارت مصنف در مقام هم موهم همین معنا است.

ولی بنا بر تحقیق، در واجبات فوریه که «فوراً ففوراً» لازم الاتیان است اگر به فوریت عمل نشد، دستور قضایی وجود ندارد، این گونه نیست که اگر در آن اوّل ترک شود، یک امر «اقض» می آید و در آن دوم امر دوم به وجوب قضاء و همین طور اوامر عدیده غیر متناهی به قضاء ثابت می گردد، در واجبات فوریه فقط یک امر وجود دارد و همانند واجبات موقته و زمان دار نیست که در آن موضوع قضاء وجود دارد، و ممکن است حکم وجوب قضا نباشد، در واجبات فوریه قضاء موضوع ندارد، ممکن است کلام سید را هم «لا یجب علیه القضاء» را به سالبه به انتفاء موضوع حمل کنیم، بنابراین موضوعی برای قضاء وجود ندارد نه اینکه با فرض وجود موضوع، حکم آن ثابت نباشد.

ان قلت: مباشرت واجب موقت است و زمان آن چهار ماه تعیین شده و با ترک مباشرت در این مدت قهراً قضاء، موضوع پیدا می کند.

قلت: ما دلیلی نداریم که قبل از چهار ماه تکلیفی متوجه مرد باشد، بلکه در روایت آمده که پس از چهار ماه مرد معصیت کار می گردد، پس حق زن همانند دین مؤجّل است که هر چند اگر قبل از رسیدن اجل پرداخت شود ذمه شخص فارغ می گردد ولی قبل از رسیدن اجل، وجوب پرداخت دین بر مدیون نیامده و دائن حقی در این زمینه ندارد.

3) بررسی لزوم و عدم لزوم ارضاء زن:

مسئله دیگری که در اینجا مطرح می گردد این است که اگر کسی به جهت مانعی

ص:1487

مباشرت با زن خود را بیش از چهار ماه ترک کند، بنا بر احوط باید از زن حلالیت بطلبد، چون از ادله، استظهار می شود که این امر از حقوق زن است نه صرفاً از احکام زوجیت، از سوی دیگر از روایتی که شیخ انصاری در بحث غیبت نقل کرده استفاده می شود در حقوق یا باید حق را اداء کرد و در غیر این صورت استحلال لازم است.

شاید علت احوط ذکر کردن ایشان تأمّل در اعتبار روایت از جهت سند یا متن بوده، مثلاً این اشکال مطرح بوده که روایت به جهت اشتمال بر مستحبات ظهور آن در لزوم محل تأمل بوده، لذا مصنف فتوا نداده، بلکه احتیاط کرده اند. درباره این روایت در جلسه آینده سخن خواهیم گفت.

4) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم با اشکال در روایت فوق، به دلیلی دیگر در مسئله اشاره می کند و آن اینکه: چون ما احتمال می دهیم استحلال در رفع عقاب دخالت داشته باشد بر طبق قانون عقلی لزوم دفع ضرر محتمل، استحلال لازم خواهد بود، ولی ایشان این دلیل را رد می کند که اطلاقات روایات توبه (التائب من الذنب کمن لا ذنب له) این احتمال را مرتفع می سازد چون در این روایات از شرایط توبه در حق الناس، لزوم استحلال از ذی حق ذکر شده، پس با اطلاق ادله، تأمین از عقاب حاصل شده و موضوعی برای دفع ضرر محتمل باقی نخواهد ماند.

ولی این دلیل و پاسخ در تمام صور مسئله جاری نیست، چون مسئله توبه در حصول ترک مباشرت از سر عصیان می باشد، و موضوع بحث ما اعم از ترک با عذر و ترک بدون عذر می باشد.

حال صرف نظر از این نکته می توان به اصل پاسخ ایشان اشکال کرد که مسئله از باب احتمال تکلیف منجّز است، و در جایی که تکلیف منجّز محتمل باشد، اطلاقات که قطع آور نیست کفایت نمی کند، به دیگر بیان اطلاقات در شبهات

ص:1488

تکالیف واقعی به درد می خورد نه در شک در ارتفاع عقاب، به عنوان مقدمه برای توضیح این اشکال ذکر یک خاطره علمی مفید است.

5) خاطره ای علمی از مرحوم آقا سید احمد خوانساری قدس سرّه:

زمانی خدمت مرحوم آقای خوانساری رسیدم، ایشان حاشیه ای بر عروه داشتند اشکالی به نظر می رسید عرض کردیم، ایشان به تناسب مطلبی را نقل کردند که وقتی ما در نجف بودیم مرحوم آقای نائینی فتوایی درباره شک در تعداد فوائت داشتند و احتیاط را لازم دانسته، بنابراین اگر ما ندانیم - مثلاً - دو روز نماز قضا داریم یا پنج روز، باید پنج روز را قضاء کرد، درباره این فتوا اشکال شده بود که در اقلّ و اکثر استقلالی همه علماء قائل به برائت هستند (حتی اخباریان هم در شبهه وجوبیة برائتی هستند) پس چرا در اینجا شما قائل به احتیاط شده اید؟

ایشان فرموده بودند: برائت در شبهه مصداقیه حکم واقعی جاری است، و با جریان برائت هم احتمال عقاب مرتفع می گردد، ولی در شبهه مصداقیه حکم منجّز برائت جاری نیست، بنابراین اگر ما احتمال دهیم که حکمی باشد که بر فرض وجود، استحقاق عقوبت را هم به دنبال دارد قاعده دفع ضرر جاری می گردد نه قاعده قبح عقاب بلا بیان، مثلاً در شبهه قبل از فحص، چون احتمال می دهیم که تکلیف در معرض وصول در واقع وجود داشته باشد احتمال حکم منجّز می رود و باید احتیاط کرد، در قضاء فوائت هم چون موقع قضا مکلف به عدد آن علم داشته و علم هم تنجیز آورده، پس شبهه مصداقیه حکم منجز است. من خدمت مرحوم آقای خوانساری عرض کردم که از این جواب هم جواب داده اند که تنجیز علم حدوثاً و بقاء دائر مدار علم است، و علم مکلف در حین قضاء برای تنجیز تکلیف پس از زوال علم کافی نیست، بلکه با زوال علم، تنجیز هم از میان می رود، پس اکنون که مکلّف شک در عدد فوائت دارد، شبهه مصداقیه حکم واقعی است نه

ص:1489

شبهه مصداقی حکم منجّز، تقریرات مرحوم آقای خویی هم که چاپ شد این اشکال را به مرحوم آقای نائینی در آن دیدیم.

6) توضیح اشکال به مرحوم آقای حکیم:

در بحث ما مفروض است که مرد از سر عصیان حق زن را ضایع کرده، توبه استحقاق عقوبت را از بین نمی برد، و از این جهت متکلمین گفته اند که لزوم قبول توبه بر پروردگار از جهت عادل بودن خداوند نیست، بلکه چون ذات باری از سر تفضّل وعده به قبول توبه داده ما می دانیم که خلف وعده نمی کند و عقابی در کار نیست، وقتی استحقاق عقوبت مسلم گشت و با عفو الهی عقاب زائل می شود، عفو باید یقینی باشد و ظن هر چند معتبر چون یقین آور نیست برای از بین بردن موضوع رفع ضرر محتمل کفایت نمی کند، اطلاقات همانند تمام احکام ظاهریه یقین آور نیست، پس عفو شارع را یقینی نمی کند چون ممکن است اراده جدی بر طبق اطلاق نباشد و در مقام ثبوت عفوی در کار نباشد، خلاصه تمسک به اطلاق در نفی اصل استحقاق و منشأ استحقاق که تکلیف واقعی است مؤثر است، ولی پس از مسلم بودن استحقاق، باید عفو قطعی گردد.

بنابراین ممکن است بگوییم اگر ترک مباشرت به جهت عصیان باشد، چون احتمال می رود که تا استحلال نشود عقوبت از بین نرود به حکم عقل استحلال لازم خواهد بود ولی اگر ترک مباشرت به جهت عذری باشد چون دلیلی بر اصل استحقاق نداریم و بر فرض کبرای کلی که «هر کس حقی را تفویت کند باید از صاحب حق حلالیت بگیرد» ثابت نیست بنابراین با توجه به اصل برائت، حکم به عدم لزوم استحلال می گردد.

تذکر این مطلب مفید است که موضوع کلام ما در جایی است که تدارک حق ممکن نباشد وگرنه باید حق تدارک گردد، باب ضمان از این جهت می باشد، ولی در

ص:1490

جایی که تدارک ممکن نیست بحث در این است که دلیلی بر لزوم استحلال وجود دارد یا خیر؟ بررسی بیشتر اشکال فوق را در جلسه آینده خواهیم آورد.

به هر حال مرحوم سید در ادامه مسئله می فرمایند: فاصله دو نزدیکی نباید بیش از چهار ماه باشد، بنابراین مبدأ چهار ماه دوم از نزدیکی اول حساب می گردد نه از مبدأ چهار ماه اول. بنابراین اگر مرد در اول چهار ماه اوّل نزدیکی کند نمی تواند نزدیکی را به حدود هشت ماه بعد به تأخیر بیندازد با این استدلال که در هر چهار ماه یک نزدیکی صورت گرفته است، بلکه به حسب ظاهر ادله باید فاصله دو نزدیکی بیش از چهار ماه نباشد.

ادامه بحث از لزوم ارضاء را در جلسه آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:1491

1378/9/8 دوشنبه درس شمارۀ (162) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، مسئله 9 بررسی گردید و برخی ادله نقلی و عقلی وجوب استحلال از زوجه، در صورت ترک مباشرت مورد بحث قرار گرفت. از جمله ادله روایی، روایت کراجکی در کنز الفوائد است که در این جلسه، از حیث متن و سند، بررسی خواهد شد. همچنین در پاسخ به فرمایش مرحوم آقای حکیم «ره» دربارۀ استناد به دلیل عقلی وجوب دفع ضرر محتمل به خاطر دفع عقاب محتمل، مطالبی عرض خواهیم کرد. سپس، از نظر مرحوم حکیم دفاع خواهیم نمود. و در خاتمه، بحث دربارۀ حرمت ابد مباشرت با صغیره آغاز می شود و مسئله 1 را توضیح خواهیم داد.

***

الف): بررسی متن و سند روایت کراجکی در کنز الفوائد:

اشاره

1) عدم امکان استناد به متن حدیث:

با توجه به اینکه این حدیث مشتمل بر برخی حقوق است که صرفاً جنبۀ اخلاقی دارد و مستحبّ می باشد (یا ترک آنها کراهت دارد) و جنبۀ الزامی (وجوب یا حرمت) ندارد، پس می توان گفت که متن حدیث شامل مسائل حقوقی است که اعم از حق لازم الرعایه و حقوقی که مراعات کردن آنها توصیه شده، هر چند جنبه

ص:1492

1- (1) رجوع شود به وسائل الشیعه، کتاب الحج باب 122 از ابواب احکام العترة، طبع آل البیت، ج 12، ص 212، ح 24

الزامی ندارد می باشد. بنابراین، برای وجوب استحلال در ما نحن فیه نمی توان به این روایت استناد کرد، همچنان که پیشتر، این نکته را بیان کردیم، اما این احتمال که حدیث اختصاص به مواردی داشته باشد که امکان تأدیه موجود باشد (و ما قبلاً آن را احتمال می دادیم) منتفی است، زیرا مواردی در حدیث وجود دارد که امکان تأدیه حق وجود ندارد، مانند غیبت، ولی به هر حال، به دلیل اشکال بالا، استناد به حدیث در ما نحن فیه امکان ندارد.

2) اشکالات موجود در سند روایت:

اشاره

بسیاری از رواة این روایت یا ضعیف هستند و یا مجهول الهویّه، و به احتمال قوی سقطی در سند روایت صورت گرفته است که توضیح می دهیم:

1) حسین بن محمد بن علی الصیرفی:

در کتب تراجم و رجال، ما فردی به این عنوان نداریم. ولی در کتب عامه، از جمله تاریخ بغداد (از خطیب بغدادی)، الانساب (سمعانی)، اللّباب (ابن اثیر)، میزان الاعتدال (ذهبی)، لسان المیزان (ابن حجر) و به احتمال قوی در المنتظم (ابن جوزی) این شخص تحت عنوان "ابن البزری" مطرح شده است. هیچ یک از این منابع، اشاره به تشیّع او نکرده اند. ولی همگی گفته اند که وی فردی، جعّال و وضّاع بوده و قابل اعتماد نیست. البته شاید مدرک اصلی همه آنها، قول خطیب در تاریخ بغداد بوده که، با اشاره به ضعف و جعّال بودن او، تاریخ فوتش را سال چهار صد و بیست و سه ذکر کرده، می گوید که وی گوشش بسیار سنگین و در واقع ناشنوا بود. اگر وی شیعه بود، این نسبتها دربارۀ وی هیچ اعتباری نداشت، زیرا به نظر شرح حال نگاران و رجالیّون عامه، شیعه بودن یک راوی و به اصطلاح آنان، رافضی بودن، مجوزی کافی برای نسبت ضعف و جعل دادن به شمار می رود. اما با توجه به اینکه هیچ یک از منابع اهل سنّت به شیعه بودن او اشاره نکرده اند و در کتب

ص:1493

تراجم شیعه هم عنوان نشده، چنین فرضی درباره او منتفی است. بنابراین می توان نتیجه گرفت که او یک راوی سنّی است که خود اهل سنّت هم وی را قبول ندارند و به ضعف و جعّال بودن او تصریح کرده اند.

2) محمد بن علی جعابی:

ما تا آنجا که تفحّص کردیم، به چنین نامی (نه در کتب تراجم خاصه و نه در منابع عامه) برخورد نکردیم. نام حافظ جعابی معروف، محمد بن عمر جعابی است که تصحیف آن به علی غیر محتمل می باشد، زیرا نه در معنی و نه در کتابت، تشابهی میان آن وجود ندارد. اگر نام وی محمد بن عثمان درج شده بود، امکان تصحیف عمر به آن قابل طرح بود، زیرا تشابه معنوی و کتابتی میان آن دو وجود دارد، ولی دربارۀ نام «علی» احتمال تصحیف منتفی است. بنابراین، راوی مذکور، در سند حدیث مجهول می باشد.

3) قاسم بن محمد بن جعفر علوی:

ظاهراً مراد از محمد بن جعفر، محمد بن دیباج فرزند امام صادق علیه السلام است که نسخه ای داشته که در آن، عن أبیه عن آبائه و... نقل حدیث کرده است. مراد از قاسم، فرزند اوست که در کتب انساب، نام وی مطرح شده، ولی در کتب رجالی ما نام او نیامده و هیچ توثیقی از او دیده نمی شود. خود محمد دیباج نه تنها توثیق نشده، حتی جرح هم شده است. زیرا وی دعوای امامت و خلافت می کرده و سخنان نادرستی از او نقل شده، از جمله اینکه، به هارون گفته بود؛ ما تاکنون ندیده بودیم که دو خلیفه حاکم باشند، ولی اکنون دو تا خلیفه وجود دارد، یکی تو و دیگری موسی بن جعفر علیه السلام به هر حال، هیچ یک از پدر و پسر توثیق نشده اند.

4) احتمال سقط واسطه در حدیث:

علاوه بر این اشکالات، اشکال مهم دیگری که در سند حدیث دیده می شود احتمال جدّی سقط و ارسال واسطه است. زیرا، سال فوت ابن البذری چهار صد و

ص:1494

بیست و سه، و سال فوت محمد دیباج دویست و سه (یا دویست بنا بر نقل "عمدة التاریخ" )ذکر شده است. بنابراین، میان فوت آن دو، لااقل دویست سال فاصله وجود داشته و لذا، بسیار بعید است که وسائط میان آن دو، تنها دو نفر باشند، همچنان که مثلاً، واسطه های میان حضرت صادق علیه السلام و ابن قولویه که دویست و بیست سال پس از وفات آن حضرت فوت کرده، همواره بیش از دو نفر است.

بنابراین به نظر می رسد که در این سند سقطی صورت گرفته است.

نتیجه: با توجه به اشکالات موجود در متن و سند روایت کراجکی، نمی توان به مضمون آن استدلال کرد و آن را مستند حکم وجوب استحلال قرار داد.

ب) استدلال مرحوم آقای حکیم «ره» به اطلاق ادله برای عدم وجوب استحلال:

1) مناقشه استاد «مدّ ظلّه» به استدلال مرحوم حکیم «ره»:

در جلسه گذشته، استدلال مرحوم آقای حکیم را برای وجوب استحلال به وجوب عقلی رفع عقوبت (به استناد قاعده عقلی وجوب دفع ضرر محتمل) مورد مناقشه قرار داده و گفتیم که، اگر شبهۀ مصداقی، شبهۀ حکم منجّز باشد، موضوع حکم عقلی وجوب دفع ضرر محتمل حاصل می شود. اما اگر شبهۀ مزبور، شبهۀ مصداقی حکم واقعی باشد، موضوع برای حکم عقلی مزبور پیش نمی آید. بنابراین دلیل ایشان اخصّ از مدعی است.

در توضیح و تکمیل آن بحث باید گفت که، اوّلاً؛ اینکه آیا قاعده وجوب دفع ضرر محتمل از احکام عقلی است یا نه، مورد بحث می باشد. زیرا هر چند موضوع اضرار نسبت به دیگران از خصائص انسان می باشد، ضرورت اجتناب از اضرار به شخص خود، در حیوانات هم وجود دارد و آنها هم نمی خواهند که به خودشان ضرری وارد شود. پس این امکان وجود دارد که قاعده مزبور، نه از احکام عقلیه،

ص:1495

بلکه از جهات مشترکه محسوب شود.

و ثانیاً بر فرض که قاعده مزبور حکمی عقلی باشد، آن حکم که بتواند مستند وجوب رفع استحقاق عقوبت باشد، منحصر به این قاعده نیست، بلکه بدین منظور می توان به قواعد و احکام دیگر عقلی تمسّک کرد (مثل قاعده حسن و قبح عقلی) مثلاً اگر مولی دستوری به عبد بدهد و عبد، چون یقین دارد که مولی توانایی عقوبت کردن ندارد، یا وی را قطعاً عفو خواهد کرد، مرتکب مخالفت با مولی شود، در این صورت، اگر مولی عبد مزبور را عقاب کند، هیچ گونه ظلمی به عبد روا نداشته و این عمل مولی، ظلم به عبد تلقی نمی شود و فطرت انسانی آن را قبیح نمی داند.

بر این اساس، اگر مولی سخنی بگوید که صریح یا ظاهر در ترخیص باشد (تفضلاً منه) و عبد بدین استناد یقین به اجازه و ترخیص مولی پیدا کرده مرتکب عمل شود، این کار او طغیان و تعدّی نسبت به مولی محسوب نمی شود و نمی تواند وی را عقاب کند. اما اگر مولی اجازه کاری نداده باشد ولی شخص با علم به عدم ترخیص، از روی عصیان و طغیان کار را انجام دهد، ولی یقین داشته باشد که وی را عفو خواهد کرد، در این صورت اگر مولی وی را عفو نکند، این کار ظلم به عبد نیست، حتی اگر وعدۀ قطعی به عفو داده باشد. زیرا با توجه به ظهور لفظ در حرمت عمل، عقاب مولی مصحح دارد و موضوع حکم عقلی دفع ضرر محتمل نیز حاصل گشته؛ چون احتمال عدم عفو مولی هم وجود داشته است. بنابراین بر خلاف فرمودۀ مرحوم آقای حکیم، حتی با ظهور ادلۀ توبه در عفو، اگر مولی بخواهد عفو نکند، هیچ اشکالی به وجود نخواهد آمد و عقوبت مولی ظلم نخواهد بود.

2) پاسخ استاد «مدّ ظلّه» به تقریب مذکور:

اما می توان از جانب مرحوم آقای حکیم «ره» اشکال گذشته را چنین پاسخ گفت

ص:1496

که؛ همچنان که اگر گفته مولی و وعدۀ او، منشأ یک اقدام از سوی عبد شود و عبد بر اثر این وعده مرتکب عمل گردد، وی نمی تواند عبد را عقاب کند، زیرا با وجود لفظ صریح یا ظاهر در ترخیص، عبد دارای حجت است، همین طور در صورتی هم که عبد عملی را انجام داده، اگر مولی بگوید که با توبه کردن عقاب برطرف می شود و نیازی به استحلال از صاحب حق نیست، دیگر حق عقاب برای مولی، وجود نخواهد داشت. زیرا هنگامی که مثلاً مولی می فرماید: «التائب من الذنب کمن لا ذنب له» اطلاق این جمله در انسان، این تأثیر را می گذارد که اگر استحلال نکرده، به دنبال طلب رضایت از صاحب حق نرود. بنابراین اگر مولی بخواهد او را عقاب کند، این کار، ظلم نسبت به عبد تلقی خواهد شد. زیرا با وجود وعدۀ صریح یا ظاهر، عبد برای ترک استحلال، حجت کافی داشته است. مثلاً اگر کسی به گوش فردی سیلی زده باشد، ضارب می تواند از مضروب رضایت بطلبد تا وی را به محکمه نبرد. حال اگر شخصی به ضارب بگوید که شما این کار را نکنید و من مسئله را حل خواهم کرد، ولی اقدامی ننماید، در این صورت شخص مزبور نسبت به طرف، ظلم نموده است. زیرا وعدۀ او موجب شده که ضارب در وقت مقتضی اقدام مناسب (استحلال) را انجام ندهد. در ما نحن فیه، اگر شارع چنین وعده ای داده باشد (که ادله توبه چنین دلالتی دارند)، عقوبت وی، نسبت به بنده ای که به استناد این وعده مولی، اقدام به استحلال و استرضاء نکرده، ظلم خواهد بود.

نتیجه:

فرمایش مرحوم آقای حکیم، یعنی تمسک به اطلاق ادله ای که توبه را محو کنندۀ گناهان شمرده، درست و تمام است و می توان آن را پذیرفت. بنابراین در مسئله مورد بحث نیازی به استحلال نیست، هر چند طلب رضایت با احتیاط سازگارتر است.

ج) توضیح مسئله 1 (عدم جواز وطی صغیره):

اشاره

ص:1497

1) متن مسئله 1:

مسئله 1: «لا یجوز وطئ الزوجة قبل اکمال تسع سنین، حرّة کانت او امة، دواماً کان النکاح او متعة. بل لا یجوز وطئ المملوکة و المحلّلة کذلک. و اما الاستمتاع بما عدا الوطی من النظر و اللمس بشهوة و الضم و التفخیذ، فجائز فی الجمیع، و لو فی الرضیعة».

2) توضیحاتی پیرامون مسئله:

1) اصل این مسئله اجماعی است، که وطی زوجه و مملوکه قبل از نه سالگی جایز نیست و تا آنجا که ما جستجو کردیم، مخالفی در مسئله وجود ندارد، با آنکه اکثریت قریب به اتفاق فقهاء، مسئله را عنوان کرده اند، همچنان که صاحب جواهر «ره» نیز مسئله را اجماعی دانسته است، هر چند ایشان مراجعه به چند منبع معدود را برای اجماع کافی می داند.

2) در حرمت مذکور تفاوتی میان اینکه زوجه امه باشد یا حره و نیز اینکه عقد دائم باشد یا متعه وجود ندارد و حکم مزبور اطلاق و شمول دارد. بسیاری از احکام عقد دائم نسبت به عقد متعه شمول ندارد، ولی در این مورد تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که شامل زوجه منکوحه به عقد متعه نیز بشود، هر چند برخی از احکام مانند کسوه و نفقه در متعه وجود ندارد. زیرا مباشرت با دختر کمتر از نه سال موجب آزار او می شود. چه زوجه دائمی باشد و چه متعه، ازاین رو به حسب تفاهم عرفی از روایات مسئله، حکم مزبور نسبت به متعه نیز اطلاق یا عموم دارد، زیرا ما از تناسب حکم و موضوع می فهمیم که مسئله مانند رکعات نماز تعبّد محض نیست بلکه مبتنی بر مرتکزات عرف است. به علاوه، بر فرض که الفاظ ادلّه اختصاص به عقد دائم داشته باشد، عرف در اینجا می تواند با الغاء خصوصیت و این که مباشرت با صغیره مطلقاً موجب ضرر و اذیت و آزار می شود، حکم را شامل متعه هم بداند.

ص:1498

3) حرمت یاد شده حتی اختصاص به زوجه ندارد، بلکه شامل مملوکه و محلّله هم می شود، زیرا روایات این باب - که بعداً آنها را خواهیم خواند - مختص زوجه نبوده و موضوعش عام است. مثلاً تعبیر کرده که، مباشرت مرأة زیر نه سال، جایز نیست. به علاوه از ارتکازات عرفی و این که حکم مزبور تعبّد محض نیست، می توان چنین دریافت، که عرف با الغاء خصوصیت از زوجه، مملوکه محلله را به وی ملحق می کند. علاوه بر اینها، شاید بتوان از ادله عام و وجوب دفع ضرر نوعی چنین استفاده کرد که، در مملوکه و محلّله نیز مباشرت جایز نیست.

4) سایر استمتاعاتی که منشأ ضرر به صغیره نیست، مانند نظر و لمس با شهوت و ضم و تفخیذ، جایز است و حتی در رضیعه. البته اگر اینها هم موجب ضرر شود، نباید آنها را هم جایز دانست.

«* و السلام *»

ص:1499

1378/9/9 سه شنبه درس شمارۀ (163) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ پیش، ضمن بحث پیرامون روایت کراجکی که یکی از مستندات قاعدۀ «مَن فوّت حقّ غیره وجب علیه استحلاله» است، سند آن را ضعیف دانسته و دلالت آن را نیز به جهت شمول آن نسبت به آداب و مسائل الزامی، غیر قابل استناد دانستیم، همچنین اطلاق «التائب من الذنب کمن لا ذنب له» را تقویت کرده و خدشه بر نظر مرحوم آقای حکیم مبنی بر عدم وجوب استحلال را تضعیف نمودیم. آنگاه ضمن طرح مسئله عدم جواز مباشرت با مرأة قبل از اتمام نُه سال عرض کردیم که ظاهراً اجماعی است و از آنجا که این مطلب، تعبد محض نیست و مباشرت در کمتر از نه سال نوعاً موجب ضرر و اذیت می باشد و مرتکزات نیز با این معنا موافق است، فرقی بین زوجه کبیره و کنیز و محلّله و دائم و متعه نمی باشد در این جلسه نیز ابتدا ضمن توصیه و تأکید بر فرمایش کاشف اللثام مبنی بر مراجعه به مآخذ اصلی در تحقیقات و خصوصاً در نقل احادیث، و پرهیز از رجوع به منقولات بعدی، با بررسی مجددی در سند حدیث کراجکی و نقل کلامی از مرحوم همدانی احتیاط مرحوم سید را در لزوم استرضاء می پذیریم. آنگاه ضمن طرح مجدد دلیل اولویت عرفیه در تسری حکم حرمت از جاریه به زوجه، روایت مسئله را مورد بررسی قرار داده، و به بحث و بررسی احتمالات مطرح شده از سوی قوم در حلّ تنافی بین نه یا ده سال در روایت پرداخته، و با افزودن احتمال جدیدی به احتمالات مذکوره، مختصری دربارۀ حکم امه بحث خواهیم نمود، و با مخدوش نمودن بعضی از مرتکزات حوزوی مثل این مطلب که «قیود ظاهر در احترازند» بحث را به پایان می بریم.

***

ص:1500

1- (1) این جلسه آخرین جلسۀ درس پیش از ماه مبارک رمضان 1420 می باشد.

الف): بررسی مجدد سند حدیث کراجکی

1) توصیه و تأکید استاد - مدّ ظلّه - بر رجوع به مآخذ اصلی

همانطور که کاشف اللثام توصیه فرموده، و ما نیز مکرراً عرض کرده ایم تا امکان داشته باشد خصوصاً در نقل احادیث باید به مآخذ اصلی مراجعه کرد، نه به منقولات بعدی.

2) تأکید سنّی بودن ابن الصیرفی

حدیثی که روز گذشته از کنز الفوائد نقل شد، به لحاظ اینکه کتاب مذکور در دسترس ما نبود بر اساس نقل وسائل، آن را مورد بررسی قرار دادیم لکن با مراجعه به اصل کتاب، بعضی از بحث های سندی روز گذشته تأیید و برخی ردّ می شود.

ما از ظواهر کلمات عامه که حسین بن محمد بن علی صیرفی را به عنوان تشیع مورد قدح قرار نداده اند، حدس می زدیم که وی باید سنی باشد. با مراجعه به این کتاب می بینیم که احادیث متعددی را از وی نقل کرده و در یکی از آنها به این مطلب تصریح شده است: حدثنی الحسین بن محمد بن علی الصیرفی البغدادی و کان مشتهراً بالعناد لآل محمد علیهم السلام و المخالفة لهم قال حدثنا القاضی أبو بکر محمد بن عمر بن محمد التمیمی المعروف بالجعابی سنة ثلاثمائة و خمسین

3) رد مجهول بودن جعابی ارسال روایت کراجکی

همچنین درباره محمد بن علی جعابی عرض کردیم که وی ابن جعابی معروف نیست و به جهت ناشناخته بودن وی، روایت از جهت او نیز غیر قابل اعتماد است ، لکن در کنز الفوائد کنیه او را که أبو بکر است آورده است، أبو بکر جعابی همان ابن جعابی معروف است، در سائر موارد در کنز الفوائد نیز حسین بن محمد صیرفی از ابن جعابی معروف روایت می کند، نام وی محمد بن عمر است. و تصحیف عمر به علی هر چند به شیوع تصحیف عمر به عثمان نیست، ولی بهر حال گاه عمر به علی نیز تصحیف شده است و می توان این دو اسم را به گونه ای نوشت که مشابه هم

ص:1501

باشند در باره ابن جعابی اهل تسنن گفته اند: و مذهبه فی التشیع معروف، شیخ طوسی و نجاشی نیز او را در کتابهای فهرست خود که فهرست مصنفین از "اصحابنا " است ذکر کرده اند، وی از حافظان معتبر و مورد عنایت امامیه و عامه بوده و با وجود گرایش شیعی او عامه او را ستوده و قدحی درباره او نکرده اند که معلوم می شود اندک نقطه ضعف هم نداشته وگرنه رجال نویسان عامه او را با عنایت به گرایشش شدیداً قدح می کرده اند. پس روایت از ناحیه جعابی مشکلی ندارد.

در روایت ما أبو محمد القاسم به محمد بن جعفر علوی واقع شده است که از آباء خود روایت می کند، او را از فرزندان محمد دیباج می دانسته و ما به تصوّر اینکه مراد از محمد بن علی جعابی غیر از ابن جعابی معروف است، روایت خود را مرسل خوانده بودیم ولی وی فرزند محمد دیباج نیست بلکه نسب کامل وی أبو محمد القاسم بن محمد بن جعفر الملک(1) بن محمد بن عبد الله بن محمد بن عمر الاطراف بن علی بن ابی طالب است دیده می شود، برخی القاسم را فرزند جعفر الملک دانسته، در تاریخ بغداد هم وی را به همین عنوان ترجمه کرده، ولی می گوید که أبو بکر جعابی از او به عنوان قاسم بن محمد بن جعفر یاد می کند(2) که

ص:1502

1- (1) جعفر ملک از سادات معروفی است که اولاد بسیار زیاد داشته و شاید در کثرت اولاد بی نظیر باشد، وی دو فرزند به نام محمد داشته: محمد اکبر و محمد اصغر، و نیز فرزندی به نام قاسم: جعفر ملک (به همراه 13 پسر خود) از حجاز فرار کرده و به ملتان هند رفته در آنجا به قدرت رسیده جمعی به وی گرویده و او حکومت یافته و از این رو به عنوان جعفر ملک مشهور شده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) خطیب بغدادی در تاریخ بغداد 443:12 می گوید: القاسم بن جعفر بن محمد بن عبد الله بن محمد بن عمر بن ابی طالب أبو محمد العلوی الحجازی قدم بغداد، و حدث بها عن أبیه عن جدّه عن آبائه نسخة، روی عنه ابی الجعابی و ابو حفص بن المتیم... الاّ ان ابن الجعابی قال حدثنا القاسم بن محمد بن جعفر بن عبد الله... وی سپس روایتی را از طریق وی از پدرانش از حضرت علی بن ابی طالب نقل می کند، نام قاسم بن جعفر ملک در کتب نسب همچون شجرة مبارکه: 195، 200 و نام محمد بن جعفر ملک در تهذیب الانساب: 300، مجدی: 266، فخری: 177، شجره مبارکه 195 دیده می شود. در حلیة الأولیاء 76:1، زین الفتی 605 روایت حافظ أبو بکر محمد بن عمر بن سلم الجعافی از ابو محمد القاسم بن محمد بن جعفر بن محمد بن عبد الله بن محمد بن عمر بن علی بن ابی طالب از طریق آباء خود از حضرت امیر صلوات الله علیه دیده می شود و نیز نظیر آن در شواهد التنزیل 1009/363:2 در سلسله سند واقع شده است، نجاشی جد القاسم بن محمد یعنی محمد بن عبد الله بن محمد بن عمر بن علی بن ابی طالب را در رجال خود

گویا این عنوان صحیح است و به علت اشتهار جعفر بن الملک گاه در نسب وی اختصار روا می داشته اند "محمد" را از عنوان وی ساقط می کرده اند.

بهر حال هرچند روایت مرسل نیست ولی وثاقت وی و آباء او ثابت نشده و روایت علاوه بر حسین بن محمد صیرفی از جهت اشتمال بر أبو محمد بن قاسم علوی و آباء وی نیز از درجه اعتبار برخی روا نیست، حسین بن محمد صیرفی هم علاوه بر معاند بودن در کتب اهل سنت به عنوان جعال بودن تضعیف شده است، بنابراین روایت از جهت سند به هیچ وجه قابل اعتماد نیست.

ب): لزوم احتیاط در استرضاء و استحلال

در جلسۀ قبل ما لزوم استحلال را در حقوق غیر قابل استیفاء همچون حق مواقعه، با توجه به اطلاق ادله توبه انکار کردیم، ولی به نظر می رسد که از نظر بناء عمومی عقلاء، لزوم استرضاء را از شئون حقوق اشخاص می دانند، و با توجه به این بنای عقلا مشکل است بتوان به اطلاق ادله توبه تمسک کرد و در حقوق ناس غیر قابل استیفاء استرضاء را لازم بدانیم.

مرحوم حاج آقا رضا فرموده، با ظاهر الفاظ و اطلاقات نمی توان از مرتکزات قوی عقلاء رفع ید نمود بلکه برای ردع از بناء عقلاء باید الفاظ صریح و روشن بکار برد وگرنه اطلاق با توجه به بناء عقلاء کافی نیست، چون ذهن انسان منصرف به غیر مورد بناء عقلاء می گردد، بر این اساس احتیاط مرحوم سید را در مورد لزوم استحلال از زوجه می پذیریم

ج): عدم جواز وطی زوجه قبل از اتمام نُه سال

1) دلیل اجماع

ظاهراً در مسئله اختلافی وجود ندارد و خلافی هم نقل نشده و مباشرت قبل از

ص:1503

تمام شدن نُه سال را همه فقهاء حرام دانسته اند.

2) دلیل اولویت عرفیه در تسری حکم از جاریه به زوجه حرّة

گرچه مسئله اجماعی است لکن در بیشتر روایات مربوطه که ذیلاً خواهد آمد تعبیر به جاریه شده و جاریه لفظ مشترک بین دختر کم سن و کنیز است و معنای رایج و شایع جاریه همان کنیز است بلکه مصباح المنیر غیر از معنای کنیز برای آن معنائی ننوشته است. با این حال حرمت در مورد زوجه را نیز می توان به اولویت عرفیه از جاریه استفاده کرد به این بیان:

وقتی در مورد مملوکی که لا یقدر علی شیء و هیچ گونه اختیاری از خود ندارد و عین او از آن مالکش می باشد، وطی قبل از نه سال جایز نباشد، انسان مطمئن می شود که مباشرت با زوجه نیز قبل از نه سال به طریق اولی جایز نمی باشد و شاید همین اولویت و مرتکز عرفی منشأ اجماع شده باشد

3) بررسی روایات

1 - مرسله یعقوب بن یزید

متن روایت: محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد، عن یعقوب بن یزید عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه اسلام قال: اذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین، فرق بینهما و لم تحلّ له ابداً.(1)

گرچه در این روایت اشاره ای به مسئله حرمت نشده، لکن با توجه به آثار وضعی شدیدی که بر این عمل مترتب نموده، که اگر این کار صورت پذیرد، و لو منجر به افضاء هم نشود، نتیجه اش حرمت ابدی و برای همیشه باید از او جدا شود، عرفاً مرتکب چنین عملی شود مورد مؤاخذه واقع خواهد شد که چرا به این کار اقدام نمودی! بنابراین حکم حرمت نیز از آن استفاده می شود

2 - روایت زراره

ص:1504

1- (1) وسائل ج 20 ص 494 ح 2 باب 34 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها.

متن روایت: (به چند طریق که برخی از آنها صحیحه و برخی موثقه است) عن صفوان بن یحیی عن موسی بن بکر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا یدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین او عشر سنین.(1)

3 - روایت ابی بصیر

متن روایت:... عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن عبد لکریم بن عمرو عن ابی بصیر عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا یدخل بالجاریة حتی یأتی لها تسع سنین او عشر سنین.(2)

4 - صحیحه حلبی

متن روایت: محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه و عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد جمیعاً عن ابن ابی عمیر عن حمّاد عن الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام قال اذا تزوج الرجل الجاریة و هی صغیرة فلا یدخل بها حتی یأتی لها تسع سنین(3)

5 - روایت دعائم

متن روایت: عن دعائم الاسلام عن جعفر بن محمد علیه السلام انه قال: من تزوج جاریة صغیرة فلا یطأها حتی تبلغ تسع سنین(4).

موضوع چهار روایت اخیر جاریه بود، و قید "تزوّج" هم دلیل بر حرمت زن نیست چون ممکن است کنیزی را تزویج کرده باشد.

6 - روایت عمار سجستانی

متن روایت: و عن حمید بن زیاد عن زکریا المؤمن أو بینه و بینه رجل لا أعلمه الا حدثنی عن عمار السجستانی قال: سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول لمولی له: انطلق

ص:1505

1- (1) وسائل ج 20 ص 101 باب 45 از ابواب مقدمات نکاح ح 2، رقم 25143

2- (2) وسائل ج 20 ص 102 ح 4 از باب سابق، رقم 25145.

3- (3) وسائل ج 20، ص 101، ح 1، از باب سابق، رقم 25142، البته کلمۀ واو، قبل از "عن محمد بن یحیی" از نسخۀ چاپی افتاده است که اشتباه واضحی است.

4- (4) مستدرک ج 14 ص 214 ح 4

فعل للقاضی: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: حدّ المرأة ان یدخل بها علی زوجها ابنة تسع سنین.(1)

گرچه موضوع این روایت مرأة است لکن سندش - و لو احتمالاً - ارسال دارد.

7 - روایت حلبی

متن روایت:... محمد بن خالد عن ابن ابی عمر عن حمّار عن الحلبی عن ابی عبد الله قال: من وطئ امرأة قبل تسع سنین فأصابها عیب فهو ضامن.(2)

که تنها اثبات ضمان نموده است.

8 - روایت طلحة بن زید

متن روایت: عن محمد بن یحیی عن طلحة بن زید عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام قال: من تزوج بکراً فدخل بها فی اقل من تسع سنین فعیبت فقد ضمن(3).

موضوع دو روایت فوق نیز مرأة است ولی دلالت بر خلاف شرع بودن آن ندارد.

9 - روایت غیاث بن ابراهیم

متن روایت: عن محمد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن أبیه عن علی علیه السلام قال: لا توطا جاریة لاقل من عشر سنین فان فعل فعیب فقد ضمن(4).

10 - روایت حمران

متن روایت:... الحسن بن محبوب عن ابی ایّوب عن حمران عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سئل عن رجل تزوّج جاریة بکراً لم تدرک فلمّا دخل بها اقتضها فأفضاها، فقال: ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه، و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین اقتضها فإنه قد أفسدها و عطلها علی الأزواج فعلی الامام أن یغرمه دیتها، و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه.(5)

ص:1506

1- (1) وسائل ج 20 ص 102 ح 3، رقم 25144.

2- (2) وسائل ج 20 ص 103 ح 5، رقم 25146.

3- (3) وسائل ج 20 ص 103 ح 6، رقم 25147.

4- (4) وسائل ج 20 ص 103 ح 7، رقم 25148.

5- (5) وسائل ج 20 ص 493 باب 34 از ابواب ما یحرم المصاهرة، ح 1، رقم 26180.

موضوع این روایت نیز جاریه است و علاوه بر آن تنها حکم وضعی را اثبات نموده است تعبیر "او کان لها اقل من ذلک بقلیل" ناظر به جایی است که بالمسامحة نه سال زن تکمیل شده ولی چون با نظر وقتی نه سال تمام نشده دخول می تواند ضمان آور باشد. و

11 - روایت حلبی

متن روایت: عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فأفضاها؟ قال علیه الاجراء علیها ما دامت حیة(1).

یعنی باید نفقه او را بدهد.

د): رفع تنافی از ظاهر روایات در مورد نه یا ده سال

1) موارد اختلاف مطرح شده در روایات

روایات مسئله از جهت میزان سن مرأة در عدم جواز مباشرت به سه گروه تقسیم می شوند:

* روایات زراره و أبو بصیر که میزان را نه یا ده سال مطرح کرده اند.

* روایت غیاث که عدم جواز را مشروط به اقل از ده سال دانسته.

* بیشتر روایات که ملاک را نه سال قرار داده اند.

2) احتمالات مطرح شده در توجیه تردید روایت زراره و ابو بصیر

سه توجیه در کلمات قوم راجع به این تردید وجود دارد:

توجیه اول: بیان مرحوم فیض که حدائق بعنوان بعض المحدثین نقل می کند (و می گوید: و هو جید) و همچنین مجلسی اول در روضة المتقین و مجلسی ثانی در مرآة العقول نیز آورده این است که: ذکر اختلاف سن در مقام تنویع است نه

ص:1507

1- (1) وسائل ج 20 ص 494 ح 4

تردید، یعنی بعضی دخترها زودتر آمادگی دارند که ملاک در آنها نه سال است و بعضی دیرتر.

نقد استاد - مدّ ظلّه - بعضی دخترها در ده سالگی هم آمادگی ندارند، بلکه اکثریت هم همین جور هستند. چرا این تردید فقط بین 9 و 10 آمده است؟

بلی اگر آمادگی در سن نه و ده سال شایع و در سنین دیگر شاذ بود این انحصار و تنویع وجهی پیدا می کرد.

ان قلت: در اماکن گرم همچون حجاز، آمادگی تا ده سال معمولاً حاصل می شود و روایت را می توان بدان حمل کرد.

قلت: این امر کافی نیست زیرا اکثر سائلین، عراقی و بیشتر آنها کوفی هستند، بعلاوه امام ضابط کلی را مطرح می فرمایند به ویژه سائل شخص مثل زراره است که فقیه کوفه می باشد و سؤالات علمی او در استصحاب و... مشهور است که از آنها قاعده کلیّه اصطیاد می شود.

البته اگر گفته شود این جمع تبرعی است و شاهد جمع می خواهد صحیح نیست چون یکی از معانی «او» تنویع است و شاهد جمع در جائی لازم است که خلاف ظاهر باشد، امّا حمل کلمه به یکی از معانی مشترک به قرینه سایر روایات اشکال ندارد. در عین حال همانگونه که عرض کردیم به نظر ما حمل به تنویع محل اشکال است.

توجیه دوم: تردید از راوی باشد

اینهم بعید است چون تنها زراره نیست أبو بصیر هم تردید کرده است. بعلاوه لسان تردید در جائی است که مثلاً «أو قال» گفته باشد و قاعده اش این بود که بگوید:

«قال کذا أو قال کذا»، بلکه روایت زراره بنا بر نقل شیخ در تهذیب و صدوق در خصال زیادتی دارد که صریح است در این که تردید از امام علیه السلام بوده، در این دو کتاب پس از نقل روایت این زیادتی را افزوده "قال انی سمعته یقول: تسع سنین او عشر سنین" ،ذکر این زیاده از سوی راوی به جهت دفع احتمال تردید از سوی راوی است.

توجیه سوم: حدّ اخلاقی استحبابی ده سال است و این در استعمالات شایع است که به دو اعتبار و نظر بصورت تردید ذکر می شود، یعنی خوبش را بخواهی ده سال و

ص:1508

الا نه سال رسیدن شرط است، این توجیه عرفی است و بعید نمی باشد.

3) جمع روایت غیاث با روایات نه سال

اما جمع بین روایت غیاث که وطی در اقل از ده سال را حرام می داند با روایات نه سال صاحب وسائل و دیگران می فرمایند: «اقل از ده سال به معنای ورود در ده سال است نه تمامیت ده سال»، این جمع خلاف ظاهر است، از این رو ما هم معنای خلاف ظاهر دیگری را می گوئیم که معلوم نیست خلاف ظاهر بودنش بیشتر از توجیه وسائل و دیگران باشد، برای توجیه این وجه به روایتی که دعائم وارد شده توجه فرمایید که حضرت فرموده اند: «من تزوج جاریة صغیرة فلا یطأها حتی تبلغ تسع سنین من یوم ولادتها. احتمال هست مراد از قید «من یوم ولادتها»(1) این باشد که شما این مسئله را که کودک در شکم مادر هم مدارجی را طی کرده، به حساب نیاورید.

بنابراین معنا "اقل من عشر سنین" یعنی با حساب کردن ایام حملش کمتر از ده سال باشد، که تقریباً با همان نه سال از روز ولادت یکی می گردد.

ه): مختصری درباره حکم امة

1) نظر صاحب وسائل

مرحوم سید در عروة می نویسد: حرة کانت او امةً، و لکن وسائل بابی منعقد کرده تحت عنوان (باب سقوط الاستبراء عمن اشتری جاریة صغیرة لم تبلغ و جواز وطئه ایاها) و روایاتی ذکر نموده و مدعی اند که در مورد امه اشکالی ندارد.

2) نظر مرحوم آقای خوئی

ایشان می فرمایند: عمده روایت دال بر مدعای ایشان صحیحه حلبی است:

متن روایت:... عن الحلبی عن الی عبد الله علیه السلام انه قال فی رجل ابتاع جاریة و لم تطمث، قال ان کانت صغیرة لا یتخوف علیها الحبل فلیس له علیها عدة و لیطأها ان

ص:1509

1- (1) البته احتمال دیگری در مورد قید "من یوم ولادتها" این است که مبدأ محاسبه یوم ولادت است نه وقت از شیر گرفتن.

شاء، و ان کانت قد بلغت و لم تطمث فان علیها العدّة.(1)

در این حدیث صغیره در مقابل بالغ قرار گرفته که اگر کمتر از 9 سال داشت عده ندارد و وطی او هم جایز است.

3) اشکال مرحوم آقای خوئی

ایشان می فرمایند: لا یتخوف علیها الحبل قید برای صغیره است و ظاهر قید احترازی بودن است و این قرینه است که مراد صغیر عرفی است یعنی کم سال و کوچک، و به عبارت دیگر: کم سن ها دو قسمند یک قسم یتخوف علیها الحبل، مثل 14 ساله و بیشتر که آنها باید عده نگهدارند و استبراء لازم است.

و یک قسم صغیره که در معرض حمل نیست ولی ده سال دارد که وطی او هم جایز و استبراء ندارد أما صغیره به معنای کمتر از نه سال فقط یک قسم است، چون قابلیت حمل ندارد تا تقسیم شود.

4) توضیح کلام ایشان توسط استاد - مدّ ظلّه

می فرمایند: در صغیره ای که یتخوف علیه الحبل استبراء لازم است و در آنکه لا یتخوف... لازم نیست پس ممکن است اطلاق نداشته باشد یعنی وطی با مراعات شرائط دیگر جایز است که یکی از آن شرائط بلوغ 9 سال است.

منتهی این تفصیل در مسئله هست: اگر مراد از بلوغ در ذیل روایت "ان کانت قد بلغت" بلوغ شرعی بود می گفتید: جواز وطی را در مادون تسع اثبات می کرد، و لکن بلوغ در اینجا حد حبل است یعنی حدّی که متعارف زنها در معرض حبل می باشند ، تقید کلمه صغیره به یتخوف و لا یتخوف می رساند که مراد از بلوغ، بلوغ حبل است نه بلوغ شرعی (رسیدن به 9 سال) و مراد از صغیره، مفهوم عرفی آن است و روایت در مقام اطلاق از جهت جمیع شرائط نیست.

5) نقد استاد - مدّ ظلّه

ص:1510

1- (1) وسائل ج 21 ص 83 باب 3 از نکاح عبید و اماء ح 1.

اینکه در ما نحن فیه مراد از صغیره مفهوم عرفی آن باشد، در مقابل کسی که قابلیت حمل دارد، را انکار نمی کنیم، ولی ذکر این نکته بجاست: اینکه ایشان احترازی بودن قیود را اصل مسلّم گرفته اند جای تأمل است. بعضی چیزها در حوزه مطرح است و انسان از اول طلبگی می شنود و تلقی به قبول کرده و در ارتکاز او باقی می ماند و بدون فکر جزء اصول مسلّم می شود.

ولی اگر کسی قبلاً این را نشنیده بود آیا ظهور قابل ملاحظه ای برای احترازی بودن قیود و اوصاف می دید؟

مثلاً می گویند: "امام معصوم واجب الاتباع چنین فرموده پس شما بدان عمل کنید" ،آیا معنایش این است که دو قسم معصوم داریم، یکی معصوم واجب الاتباع و دیگری غیر واجب الاتباع؟

آیا اگر ذکر قید در مقام ذکر علت باشد در نتیجه تمام معصوم ها واجب الاتباع باشند خلاف ظاهر است.

مثال دیگر: دختر چهار ساله ای که خطر تحریک در او نیست می تواند چادر سر نکند. آیا معنایش این است که دو قسم دختر چهارساله داریم؟

و اگر مثلاً گفته شود: «دختر کمتر از نه سالی که خطر حامله شدن ندارد...» حال آیا چون کمتر از نه ساله دو قسم نیستند، خلاف ظاهر گفته شده است؟

همچنین اینکه می گوییم: بسم الله الرحمن الرحیم آیا معنایش این است که دو الله داریم؛ یکی رحمان و رحیم و دیگر غیر آن؟!

بلی اینها را شنیده ایم و بدون تأمل اصل مسلّم گرفته و در وجدانیت خودمان و اشباه و نظائرش تأمل نکرده ایم.

نتیجه این بحث این است که قاعده ای به عنوان "احترازی بودن قیود" به عنوان یک اصل کلی بی اساس است، بلکه قیود توضیحی هم در کلام بسیار بوده و خلاف ظاهر هم نیستند. «* و السلام *»

ص:1511

1378/10/26 یکشنبه درس شمارۀ (164) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل(1) در بارۀ تحریم دخول به همسر قبل از سن بلوغ سخن گفتیم، از این جلسه در این باره سخن می گوییم که اگر این گناه انجام شود، آیا زن محرّم ابدی می گردد؟ (با قید افضاء زن یا بدون این قید)، در جلسۀ کنونی اقوال علمای قرون مختلف را بر اصل تحریم زن نقل کرده، در بارۀ برخی عبارتهای مبهم بحث کرده، ادعاهای اجماع در مسئله را حکایت کرده و نتیجه می گیریم که فتوای صریحی قبل از صاحب جواهر بر عدم تحریم نیافتیم.

***

الف): بررسی مسئلۀ 2

1) متن مسئله

اذا تزوج صغیرة دواماً او متعة و دخل بها قبل اکمالها تسع سنین فافضاها حرمت علیه ابداً علی المشهور و هو الأحوط و ان لم تخرج عن زوجیته، و قیل بخروجها عن الزوجیة ایضاً ، بل الأحوط حرمتها علیه بمجرّد الدخول و ان لم یفضها، و لکن الأقوی بقاؤها علی الزوجیة و ان کانت مفضاة و عدم حرمتها علیه أیضاً...

2) توضیح مسئله

در مسئلۀ نخست گفتیم که نزدیکی با همسر قبل از اکمال نُه سال حرام است، حال اگر کسی این کارِ خلاف شرع را انجام داد، بنا به گفتۀ مصنّف، مشهور قائل به

ص:1512

1- (1) این جلسات قبل از ماه مبارک رمضان برگزار شده و درس کنونی اولین جلسۀ پس از تعطیلات ماه مبارک می باشد.

این مبنا هستند که زن بر شوهر حرام ابدی می گردد. در اینجا نخست چند بحث اصلی مطرح است و سپس فروعی فقهی.

امّا مسائل اصلی:

1 آیا اصلاً حرمتی (فی الجمله) در کار هست یا خیر؟

2 آیا شرط حرمت ابد، افضای صغیره است یا نفس دخول کفایت می کند؟

3 در هر حال آیا با حرمت ابدی، زن از حباله زوجیت شوهر خارج می شود یا خیر؟

ما در اینجا نخست به مسئله اول که اصل حرمت فی الجمله است می پردازیم.

در اینجا مصنف این قول را به مشهور نسبت داده اند، ولی جماعتی چند ادعای اجماع نموده اند، حال با بررسی اقوال فقهاء، ادعای اجماع را بررسی می کنیم:

3) اقوال فقهای تا عصر صاحب جواهر (ره)

ما تا عصر صاحب جواهر (ره) کسی را نیافتیم که صریحاً فتوا به عدم ثبوت اصل حرمت ابد داده باشد (مگر کاشف اللثام در یک جای کتاب خود)، ولی قائلان به اصل حرمت ابد در تمام قرون گذشته فراوان هستند، از قرن چهارم که فتاوای فقهای آن معمولاً به دست ما رسیده، آغاز نموده و فقهای هر قرن را که فتوا به تحریم ابد داده اند، نقل می کنیم:

* قرن چهارم: کلینی (م 328 329) از فقهای نیمه اوّل این قرن، قائل به تحریم ابد است، زیرا در کافی(1) بابی را عنوان کرده است با عنوان "باب المرأة الّتی تحرم علی الرجل فلا تحل ابداً" ،در ذیل این عنوان، محرّم شدن ابد زن به سبب لعان ، ازدواج در عده، نُه بار طلاق دادن، ازدواج در حال احرام، ازدواج زن شوهر دار را

ص:1513

1- (1) کافی 426:5.

ذکر کرده و در کنار این موارد، مرسلۀ یعقوب بن یزید در محل بحث ما را که دلالت بر حرمت ابد در دخول به صغیره می کند، ذکر می کند، نقل روایت بر طبق عنوان باب در کافی، دلیل بر فتوای کلینی به مضمون آن می باشد به ویژه در این روایت به قرینه سیاق و ذکر سائر موارد تحریم ابد.

به مفید (336 413) که بیشتر از رجال قرن چهارم بوده و اوائل قرن پنجم را هم درک کرده این قول نسبت داده شده که درباره آن پس از این بحث خواهیم کرد.

* قرن پنجم: شیخ طوسی (385 460) در تهذیب و استبصار و نهایة(1) و ابن برّاج در مهذّب(2) در باره فتوای وی در جواهر الفقه پس از این سخن خواهیم گفت.

* قرن ششم: ابن حمزه در وسیله(3) ابن ادریس (م 598) در سرائر(4)

* قرن هفتم: محقق حلّی (602 676) در شرائع و مختصر نافع و نکت نهایه(5) ، و شاگرد وی فاضل آبی در کشف الرموز(6) و پسر عموی او یحیی بن سعید (601 489) در جامع(7) ، درباره نزهة الناظر پس از این بحث خواهیم کرد.

* قرن هشتم: علامه حلّی (648 726) که در اواخر قرن هفتم هم دانشمند مهمی بوده ولی شخصیت مهمترش مربوط به این قرن است در قواعد و تحریر و تبصره و ارشاد و تلخیص المرام(8) ، البته برخی کتب دیگر وی همچون تذکره و منتهی ناقص مانده و کتاب النکاح را در بر ندارد.

ص:1514

1- (1) تهذیب 311:7، استبصار 294:4، نهایة 292:2، 352 (ینابیع 99:18.)

2- (2) مهذب 222:2 (ینابیع 181:18.)

3- (3) وسیله: 292 (ینابیع 293:18.)

4- (4) سرائر 530:2، 604 (ینابیع 365:18.)

5- (5) شرائع: 270 (ینابیع 469:19، 519، 529)، نافع: 172، نکت نهایة 292:2.

6- (6) کشف الرموز 108:2.

7- (7) جامع: 428 (ینابیع: 552.)

8- (8) قواعد 33:3، 50، 682 (ینابیع 606:19 و 620 و 662 و 666)، تحریر 14:2، تبصره: 136 (ینابیع 422:38) ارشاد 5:2 (ینابیع 434:38، تلخیص المرام (ینابیع 466:38)

فخر المحققین فرزند علاّمه (682 771) در ایضاح(1) ، و سید عمید الدین خواهرزاده علاّمه (681 754) در کنز الفوائد(2) ، شهید اوّل در لمعه(3)

* قرن نهم: فاضل مقداد (926) در تنقیح(4) ، و ابن فهد حلی (758 941) در مهذب بارع و المقتصر (5)(به فتح صاد) و شیخ مفلح صمیری در غایة المرام(6)

* قرن دهم: محقق کرکی (940) در جامع المقاصد(7) ، شهید ثانی (911 965) در مسالک و روضه(8).

* قرن یازدهم: سبزواری (1017 1090) در کفایه(9) و فیض (1007 1091) در وافی(10) و نیز در مفاتیح عبارت دشواری دارد که در بارۀ آن بحث خواهیم کرد و نیز فاضل اصفهانی (م حدود 1134) در دو جای کشف اللثام بر خلاف جای دیگر که عبارت آن را ذکر خواهیم کرد.

* قرن دوازدهم: صاحب وسائل (1032-1104) در وسائل(11) و صاحب حدائق (1186) در حدائق(12).

* قرن سیزدهم: صاحب ریاض (1161 1231) در ریاض(13) ، و ملا احمد نراقی (1185 1245) در مستند(14) ، ولی صاحب جواهر قول به عدم تحریم را با عبارت لا یخلو من قوة تقویت کرده است.(15)

ص:1515

1- (1) ایضاح 76:3، 701:4 و 702.

2- (2) کنز الفوائد 367:2.

3- (3) لمعه (ینابیع: 678 و 690.)

4- (4) تنقیح 25:3.

5- (5) مهذب بارع 210:3، 348:5، مقتصر: 227.

6- (6) غایة المرام 60:3.

7- (7) جامع المقاصد 12: آخر 330.

8- (8) مسالک 439:1 (چاپ قدیمی)، 67:7 (چاپ محقّق)، روضه در شرح لمعه (چاپ سنگی) 2: آخر 55 و 411.

9- (9) کفایه: 154.

10- (10) وافی 757:22.

11- (11) وسائل 493:20 (باب ان من دخل بامرأة قبل ان تبلغ تسعاً فافضاها حرمت علیه مؤبداً...)

12- (12) حدائق 91:23.

13- (13) ریاض 76:2 (چاپ سنگی).

14- (14) مستند 81:16.

15- (15) جواهر 417:29.

تنها کسی که در این مسئله صریحاً فتوا به عدم تحریم داده، کاشف اللثام است، وی در سه مورد کشف اللثام مسئله را مطرح کرده، در دو مورد فتوا به تحریم و در یک مورد فتوا به عدم تحریم داده است که عبارت وی چنین است: لا یحل وطئ الزوجة الصغیرة اجماعاً و هی قبل ان تبلغ تسعاً فان دخل لم تحرم علی الاصح الاّ مع الافضاء... فتحرم مؤبداً، و ان اندمل الموضع، - کما یفهم من التحریر و قیل تحلّ حینئذ و یأتی التردید فیه فی الجنایات. هذا هو المشهور بین الأصحاب... (سپس در ادله ابد در صورت افضاء هم مناقشه کرده می گوید:) فالأقوی وفاقاً للنزهة الحلّ.

درباره کلام نزهة الناظر پس از این بحث خواهیم کرد ولی از قدما کسی بالصراحه قائل به تحریم نشده تنها از عبارت ابن برّاج در جواهر و برخی دیگر عدم تحریم در صورت اندمال استفاده می شود که بر فرض صحت نسبت به ابن برّاج (که پس از این در این باره بحث خواهیم کرد) به عنوان مخالف در اصل مسئله به شمار نمی آید.

4) ادعای اجماع در مسئله بر تحریم ابد

در دو جای دیگر ایضاح یکی در کتاب النکاح و دیگری در کتاب الدیات ادعای اجماع بر تحریم ابد شده، عمیدی در کنز الفوائد دعوای وفاق کرده، ظاهر کلام ابن فهد در مهذب بارع و مقتصر هم ادعای وفاق می باشد، در مسالک نخست "لا خلاف" ادعا کرده که ظهور در اجماع داشته سپس صریحاً دعوای وفاق نموده که این نقل دوم را از مسالک نقل نکرده اند، صاحب حدائق هم دعوای نفی خلاف کرده است.

پس مدعیان اجماع صریحاً یا ظاهراً بسیارند، ولی آیا در مسئله مخالفی از قدماء (که ملاک در اعتبار و عدم اعتبار اجماع اقوال آنهاست)، وجود دارد. ما شخص مخالف صریحی نیافتیم، ولی پاره ای عبارات مشکل در کتب فقهاء وجود دارد که دربارۀ آنها باید بحث شود..

ص:1516

ب): عبارات قابل مناقشه فقهاء

1) عبارت نزهة الناظر

در نزهه الناظر منسوب به یحیی بن سعید آمده: و الحقوا ایضاً انّه اذا وطئ من لها دون تسع سنین فافضاها انّها یحرم علیه بعد ذلک وطئها ابداً و الیه ذهب الشیخ ابو جعفر فی الاستبصار مع جواز امساکها (این جمله اشاره دارد که هر چند وطیش حرام است ولی از زوجیة بیرون نرفته است) و ذهب النهایة فی باب ما یستحب فعله لمن اراد العقد او الزفاف - الی انّه یفرق بینهما و لا تحل له ابداً (سپس مستند قول نهایه را که مرسله یعقوب بن زیاد است، نقل کرده در آن اشکال کرده می گوید:) و الصحیح انّها لا تحرم ( و سپس روایت برید را به عنوان دلیل خود ذکر می کند.)

در عبارت نزهه آمده است "الصحیح انها لا تحرم" یعنی صحیح این است که خود زن حرام نیست، بنابراین ایشان تنها قول نهایه را نپذیرفته، ولی در اصل حرمت وطی زن مخالفتی ندارد، علمایی همچون شیخ طوسی در استبصار که عدم خروج زن از زوجیت مرد را اختیار کرده اند، به همین روایت برید تمسک کرده اند که در آن اختیار طلاق را به زوج داده که معلوم می گردد قهراً از زوجیت مرد خارج نشده است، بنابراین در این عبارت فتوا به بطلان هر دو قول مسئله داده نشده، بلکه حکم به حرام شدن زن شده که کنایه از خروج زن از زوجیت مرد می باشد(1) ، بنابراین از عبارت نزهه، برنمی آید که یحیی بن سعید در اصل مسئله حرمت وطئ مخالف است به ویژه با توجه به این که در کتاب جامع هم صریحاً فتوا به حرمت داده و عبارت نزهه هم با آن سازگار است.

2) عبارت فیض در مفاتیح الشرائع

از عبارت فیض در مفاتیح ممکن است به نظر رسد که او یا خود از مخالفان است

ص:1517

1- (1) در آیه شریفه "حرمت علیکم امهاتکم و...." هم که حرمت به خود زن نسبت داده شده اشاره به عدم صحت تزویج امّ و در نتیجه حرمت استمتاعات مرتب بر آن.

یا لااقل مخالفی سراغ داشته و مسئله اجماعی نیست، عبارت ایشان چنین آغاز می شود: "اذا دخل بصبیّة لم تبلغ تسعاً فافضاها حرم علیه وطئها علی المشهور" ،تعبیر" علی المشهور" نشان می دهد که قول غیر مشهوری در کار است که اصلاً وطئ را حرام نمی داند.

ولی قرائنی در ادامۀ کلام ایشان وجود دارد که می رساند که معنای عبارت فوق بدین نحو نیست، ایشان در ادامه می گوید: و فی الخبر اذا خطب مرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما، و لم تحلّ له ابداً و لیس فیه قید الافضاء و لهذا لم یقید الشیخ به فی النهایة و لکن الباقین قیدوه و صرّحوا بعدم التحریم مع عدمه (از کلمه "الباقین" ممکن است استفاده شود که تنها دو قول در مسئله هست تحریم بدون قید افضاء که نظر شیخ در نهایه است و تحریم با قید افضاء که نظر دیگران - الباقین - است ولی ممکن است مراد از الباقین، بقیه علماء نباشد، بلکه بقیه علمای قائل به قول مشهور باشد، یعنی مقسم، قول مشهور علماء است نه قول تمام علماء، پس این کلمه باقین با وجود قول غیر مشهوری که اصل حرمت وطی را منکر است، منافات ندارد.) و هذا الخبر نص فی خروجها عن حبالته (در باره نصوصیت این خبر که مرسله یعقوب بن یزید است، در آینده بحث خواهیم کرد.) خلافاً للاشهر لقطع الخبر (قطع به معنای ارسال است مقابل اتّصال خبر) و تمسکاً بالاستصحاب (یعنی استصحاب بقای نکاح در هنگام شک در آن، در نسخه چاپی "بالاستحباب" آمده که غلط چاپی است) و عدم منافاة التحریم لذلک و للخبر (سپس دو خبر نقل می کند که صریح در جواز نگهداری و ترک طلاق است که از آن عدم خروج از حباله نکاح استفاده می شود.)

در این عبارت این اشکال مطرح است که ایشان با این که مرسله را نص در خروج زن از حباله مرد می داند، چگونه در ذیل می گوید: و عدم منافاة التحریم لذلک ، اگر خبر صریح در خروج از حباله نکاح است، چگونه منافات با بقای عقد ندارد.

ص:1518

در پاسخ این اشکال می گوییم مراد از کلمه تحریم، مستفاد از روایت یعقوب بن یزید نیست، بلکه تحریمی است که جزء مسلّمات بوده و همه آن را قبول دارند، در ص 290 هم خود ایشان قائل به تحریم شده اند و به قبل ارجاع داده اند(1) ، در وافی هم که فتوا به تحریم داده، با توجه به مجموع این مطالب چنین بنظر می رسد که قید "علی المشهور" در کلام مفاتیح ناظر به اصل مسئله تحریم ابد نیست، بلکه ناظر به شرطیت افضای برای تحریم ابد است و قول غیر مشهور تحریم ابد بدون اشتراط افضاء و به نحو مطلق است، پس نه خود ایشان در اصل مسئله تحریم مخالف است و نه به قول مخالف در مسئله اشاره دارد.

3) عبارت صاحب مدارک در نهایة المرام

صاحب مدارک در نهایة المرام(2) عبارتی دارد که خلاصه آن و از جمله عبارت مورد نظر ما را علامه مجلسی در مرآة العقول(3) نقل کرده و گویا مضمون آن را پذیرفته چون نقدی بر آن ذکر نکرده اند. عبارت نهایة المرام چنین است: و لو دخل بها قبل التسع لم تحرم الاّ مع الافضاء، فانها تحرم مؤبّداً امّا التحریم مع الافضاء قال فی المسالک انّه لا خلاف فیه(4) و سیجیء الکلام فیه (مراد از کلمه سیجیء چیست؟ در هیچ بحثی مطلبی در این باره ندارد، تنها در چند سطر بعد عبارتی دارد که بنظر می رسد که عبارت به همان ناظر است و حرف سین که بر سر سیجیء آمده و به معنای آینده نزدیک است اشاره به همین جهت می باشد.) و امّا انّها لا تحرم بدون الافضاء فیدلّ علیه التمسک بمقتضی الاصل السالم عمّا یصلح للمعارضة و ذهب الشیخان الی انّها تحرم مؤبّدا بذلک و استدل علیه فی التهذیب بما رواه یعقوب بن یزید... و هذه الروایة ضعیفة مرسلة فلا یمکن التعلّق بها فی اثبات حکم مخالف للاصل.

ص:1519

1- (1) البته این عبارت در برخی نسخ کتاب نیامده ولی از ملاحظه متن کتاب معلوم می گردد که این عبارت از خود مؤلف است.

2- (2) نهایه المرام 61:1.

3- (3) مرآة العقول.

4- (4) گفتیم که در مسالک علاوه بر "لا خلاف" ،تصریح به وفاق هم نموده که صریح در دعوای اجماع است.

ممکن است گفته شود که کلمه "سیجیء" بدین جا اشاره دارد، با این تقریب که هر چند عبارت درباره تحریم بدون افضاء است، ولی مناقشه ایشان در روایت است(1) ، و فرض این است که تحریم در فرض افضاء هم مخالف اصل است، پس تحریم در فرض افضاء هم نادرست خواهد بود و باید با توجه به اصل قائل به جواز شد.

این نهایت تقریبی است که برای قائل بودن صاحب مدارک به جواز در اصل مسئله می توان ذکر کرد، ولی صاحب مدارک خوش قلم و روشن نویس است و بعید است با این عبارت مبهم بخواهد اصل قول به تحریم را ردّ کند، بلکه وعده ای که در عبارت "سیجیء الکلام فیه" داده شده یا از نسخ موجود کتاب افتاده یا ایشان فراموش کرده که به این وعده عمل کند، و بعید است که اشاره به متن چند سطر بعد باشد که توجیه آن به تکلف و تمسک به عموم تعلیل آن نیازمند است، به ویژه با عنایت به این که به گفته مسالک در مسئله مخالفی وجود نداشته، مسئله اجماعی است، بنابراین اگر مدرک روایتی مسئله هم ناتمام باشد اجماع صاحب مسالک بنا بر مبنای صاحب مدارک که اجماع را حجت می داند در اثبات تحریم کفایت می کند و اگر صاحب مدارک بخواهد تحریم را انکار کند، باید در اجماع مناقشه کرد، مخالفی را در مسئله ذکر کند و مجرد ردّ مدرک روایتی مسئله کفایت نمی کند.

بنابراین صاحب مدارک را هم نمی توان از منکرین تحریم ابد دانست.

*نتیجه بحث

این است که قبل از صاحب جواهر تنها مخالف صریح، صاحب کشف اللثام (در یک مورد کتاب خود) بوده که در دو مورد دیگر هم اصل تحریم را پذیرفته است.

با این همه آیا این اقوال در اثبات اجماع به عنوان یک مدرک مستقل در مسئله کافی است؟ در جلسه آینده بررسی خواهیم کرد. «* و السلام *»

ص:1520

1- (1) قائلین به اشتراط افضاء در تحریم و منکرین آن، همگی برای اثبات اصل تحریم به همین روایت تمسک می کنند، البته شرط کنندگان افضاء اطلاق روایت را به جهت معارضه با روایات دیگر تقیید می کنند ولی منکرین به اطلاق روایت اخذ می کنند و بهر حال مدرک تحریم همین روایت است.

1378/10/27 دوشنبه درس شمارۀ (165) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل بحث از حکم دخول به همسر نابالغ آغاز شد. اقوال فقهای قرون متوالی را ذکر کردیم که قائل به حرمت ابد همسر شده اند و ادعاهای اجماع را در مسئله نقل کردیم، در این جلسه نخست مخالف نبودن ابن زهره در جواهر الفقه را توضیح داده ولی در ادامه اجماعی نبودن مسئله و عدم صحت دعوای اجماع را ذکر می کنیم، در خاتمه بحث از مدرک روایی مسئله را آغاز کرده، اشکال نامربوط بودن روایت را به محل بحث (تزویج صغیره) و ارتباط آن را با خواستگاری صغیره طرح می کنیم.

***

الف): ادامه نقل اقوال و بررسی اجماع در مسئله

1) کلام ابن برّاج در جواهر الفقه

ابن برّاج در جواهر می گوید: "مسألة: اذا وطئ الرجل زوجته فافضاها، ثم اراد جماعها بعد ذلک هل یجوز له جماعها ام لا؟ الجواب: اذا کان الموضع قد اندمل بعد افضاء و برأ کان له جماعها و ان لم یکن اندمل لم یجز له جماعها و کان لها منعه الی ان تندمل و تبرء(1) ،" استدلال به این عبارت در محل بحث که دخول به صغیره است، مبتنی بر اطلاق عبارت است، ولی ظاهراً عبارت اطلاق ندارد بلکه عبارت ناظر به موردی است که نزدیکی ذاتاً جایز بوده و در اثر افضاء حرمت پیدا کرده، ایشان می گوید که این حرمت عرضی تا وقتی است که اندمال (از بین رفتن اثر افضاء و بازگشت موضع

ص:1521

1- (1) جواهر الفقه: 174: م 619 (ینابیع 143:18.)

به حالت سابق) حاصل نشده باشد و این امر ناظر به صورت دخول به صغیره که نزدیکی با وی ذاتاً جایز نیست، نمی باشد، این عبارت نظیر آن است که گفته شود نزدیکی در حال حیض حرام و پس از آن حلال می گردد، این عبارت ناظر به جایی است که نزدیکی ذاتاً حلال بوده و در اثر حیض حرام شده است و به محرّمات ابدی نظری ندارد، بنابراین عبارت جواهر علاوه بر این که در فروع مسئله است نه در اصل حرمت نزدیکی، ربطی به بحث دخول به صغیره ندارد به ویژه با توجه به این که ابن برّاج خود در مهذب فتوا به حرمت ابد داده است و استاد او شیخ طوسی هم که چنین نظری دارد و اگر با استادش مخالف باشد، باید با عبارت صریحی این مخالفت را بیان کند؛ مثلاً بگوید" و لو بالصغیرة "،بنابراین ابن برّاج را نمی توان مخالف در مسئله حتی در فرض اندمال دانست.

البته متأخران این فرض را عنوان کرده اند، علامه حلّی در قواعد(1) نخستین کسی است که در حرمت ابد در صورت اندمال تردید کرده، شرّاح قواعد هم وجه آن را بیان کرده و طرفی را ترجیح نداده اند(2) و برخی فقهاء همچون فاضل مقداد و شیخ مفلح صیمری(3) هم گفته اند که فرقی بین صورت اندمال و صورت عدم اندمال نیست، ولی قبل از علامه حلّی ما کسی را نیافتیم که مسئله اندمال را طرح کرده و لو به نحو تردید بین دو صورت فرق بگذارد.

2) بررسی ثبوت اجماع در مسئله

حال ممکن است بگوییم که وقتی تا زمان صاحب جواهر (بجز فاضل هندی در برخی اقوال خود) همه قائل به حرمت ابد شده اند، مسئله اجماعی بوده و اجماع مدرک مستقل در مسئله است.

ولی با فحص و دقت بیشتر می فهمیم که مسئله اجماعی نیست، بلکه شهرت

ص:1522

1- (1) قواعد 791:3.

2- (2) مثلاً ایضاح 704:3.

3- (3) تنقیح 27:3، غایة المرام 60:3.

مسئله در بین قدماء نیز ثابت نیست، چون اوّل کسی که صریحاً حکم به تحریم کرده شیخ طوسی در تهذیب و استبصار و نهایه است، و از ظاهر عبارت کلینی و نه صریح آن هم این امر استفاده می گردد (ر این باره پس از این نیز سخن خواهیم گفت) ولی ابن جنید(1) ، شیخ صدوق(2) ، شیخ مفید(3) ، سید مرتضی، أبو الصلاح حلبی(4) ، سلاّر(5) ، ابن زهره، کیدری، که همه از متقدمین بشمار می روند، هیچ یک قائل به تحریم نیستند، البته به برخی از این فقهاء همچون شیخ مفید و سید مرتضی فتوای به تحریم نسبت داده شده که صحیح نیست، چنانچه خواهد آمد.

بلکه تعابیر بسیاری از این فقها ظهور بر خلاف دارد، مثلاً شیخ مفید بابی را به عنوان محرمات بالاسباب گشوده و در آن باب حدود بیست عنوان محرِّم ابد ذکر کرده ولی این مسئله را ذکر نکرده، در جایی دیگر هم که موضوع مسئله ما را عنوان کرده می گوید:" و الرجل اذا جامع الصبیة و لها دون تسع سنین فافضاها کان علیه دیة نفسها و القیام بها حتی یفرق الموت بینهما "،در اینجا تنها متعرض دو حکم دیه و لزوم نفقه شده و حرمت ابد را ذکر نکرده است.

شیخ صدوق هم روایات بسیار درباره محرّمات ابد ذکر کرده و روایتی همچون مرسله یعقوب بن یزید که از آن تحریم ابد در دخول به صبیة استفاده می شود، را نیاورده بلکه روایت مخالف همانند حدیث حمران را که صریح در عدم انفساخ است، ذکر کرده است، در مقنع هم تنها در مسئله دخول به صبیة حکم ضامن بودن مرد را نسبت به عیبِ وارد آورده، ذکر کرده است و سخنی درباره حرمت ابد ذکر نکرده است. بنابراین مسئله اجماعی نیست.

3) نسبتهای نادرست قول به تحریم ابد به فقهای متقدم

در ریاض قول به تحریم را به صریح انتصار نسبت داده، ولی این نسبت ناتمام

ص:1523

1- (1) مختلف 44:7.

2- (2) مقنع 309 (ینابیع 13:18.).

3- (3) مقنعه: 500.

4- (4) کافی 294 (ینابیع 86:18).

5- (5) ر. ک مراسم.

است، سید مرتضی نه در انتصار و نه در ناصریات و نه در هیچ یک از کتب و رسائل خود که در دسترس است، این مسئله را عنوان نکرده تا فتوا به تحریم دهد.

علاّمه حلّی در تحریر(1) و فرزند وی فخر المحققین در ایضاح(2) و نیز ابن فهد در مهذب بارع(3) شیخ مفید را از قائلین به تحریم دانسته اند، بلکه تحریر و ایضاح، انفساخ عقد زن را هم نسبت داده اند ولی این نسبت اشتباه است در سرتاسر مقنعه که ما مراجعه کردیم، چنین فتوایی نیست، علامه خود در مختلف که عبائر فقها را نقل می کند و نیز سایر فقها چنین فتوایی را از مفید نقل نمی کنند، منشأ اشتباه همچنان که در جواهر اشاره شده این است که در تهذیب که شرح مقنعه است عبارتی وجود دارد که" من تزوج بصبیة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرّق بینهما و لم تحل له ابداً. "صاحب جواهر می فرماید که در برخی عبارات روی این عبارت خط کشیده شده، بنابراین گمان برده اند که عبارت مربوط به مقنعه است، ولی در هیچ نسخه مستقل مقنعه این عبارت دیده نشده است، بنابراین این جمله از شیخ مفید نیست.

این کلام صاحب جواهر، کلام درستی است و با مراجعه به تهذیب به روشنی معلوم می گردد که این عبارت از خود شیخ است نه از شیخ مفید، زیرا رسم شیخ طوسی در تهذیب این است که عبارت مقنعه را با کلمه" قال الشیخ... "نقل می کند و سپس وجه آن را بیان می کند، در تمام کتاب النکاح عبارتهای مربوط به مقنعه با کلمه" قال الشیخ "آغاز می گردد(4) ، ولی در لابلای مطالب، شیخ طوسی عبارتهای زیادی از خود آورده و دلیل آن را ذکر می کند(5) که با کلمه قال الشیخ همراه نیست،

ص:1524

1- (1) تحریر 14:2.

2- (2) ایضاح 77:3.

3- (3) مهذب بارع 211:3 و هو (أی عدم البینونة) ظاهر المفید.

4- (4) تهذیب 240:7، 248، 296، 302، 305، 309، 310، 311، 312....

5- (5) تهذیب 244:7، 245، 246، 251، 252، 253، 254، 255، 256، 257، 258، 260، 261، 262، 263، 264، 266، 267، 268، 269، 270، 271، 277، 279، 280، 281، 282، 283، 284، 285، 286، 287، و... ص 311. (مورد بحث)

عبارت مورد بحث هم به همین شکل است، پس علاوه بر عدم وجود عبارت در مقنعه و عدم نقل علامه در مختلف، از وضع خود تهذیب هم بر می آید که این عبارت قطعاً از شیخ مفید نیست.

4) علت ادعای اجماع در مسئله

نتیجه ای که ما گرفتیم این بود که مسئله اجماعی نیست، ولی گفتیم که جماعتی ادعای اجماع در مسئله کرده اند، ما با فحص در موارد مختلف بدست آورده ایم که منشأ بسیاری از ادعاهای اجماع، کلام فخر المحققین در ایضاح است (البته قبل از ایضاح در غنیه در هر مسئله ادعای اجماع می کند و از این رو این کتاب منشأ ادعاهای اجماع متأخرین نیست)، فخر المحققین، فحلی از فحول طراز اول بوده و به تبع او محقق ثانی (که از فقهای طراز اوّل شیعی است) این گونه ادعایی را تکرار می کند(1) ، فقهای متأخر همچون شهید ثانی (که بسیار تحت تأثیر محقق ثانی است) تبعیت می کرده اند، بنابراین اصل این اجماعات ادعا شده از فخر المحققین است، ایشان هم که از متفکران درجه اوّل می باشد، در بحثهای تتبعی همچون دیگر متفکران فحص کافی نمی کنند، بلکه بیشتر به فکر کردن می پردازند، همچون شیخ انصاری که در اوج قله فکر و تحقیق قرار دارد، ولی اشتباهات بسیار در نقل از وی دیده می گردد.(2)

بهر حال بنظر می رسد که فخر المحققین با اندک فحصی در پاره ای کتب و

ص:1525

1- (1) جامع المقاصد 12: آخر 330: و الأصح الاوّل (ای لا تحرم الاّ مع الافضاء) اقتصاراً فی التحریم علی موضع الوفاق و الروایة مرسلة فلا تنهض حجة علی الاطلاق، امّا مع الافضاء فلا بحث فی التحریم.

2- (2) از جمله در همین بحث مرحوم آقای خوئی (ره) فرموده اند که از ابن ادریس و... قول به انفساح فقط حکایت شده، بعد می فرماید: (علی تأمل فی النسبة)، گویا ایشان با عجله به مستمسک رجوع نموده (به جهت کثرت مشاغل دینی) و اشتباهاً به جای مسئله عدم شرطیت افضای در تحریم، مسئله انفساخ به عقد را به ابن ادریس نسبت داده با این که ابن ادریس در اینجا شدیداً با قول انفساخ مخالفت ورزیده و به تندی کلام ابن حمزه را رد کرده و بطلان آن را از مقطوعات دانسته و گفته که ما رساله ای در بطلان آن نوشته ایم، بهر حال کثرت مشاغل، سبب شده که این بزرگان به جهت تزاحم اهم و مهم بیشتر به فکر کردن بپردازند تا دقت در نقل، بدین جهت بسیار اشتباه در نقل ایشان دیده می شود.

مخالف نیافتن، ادعای اجماع کرده و همین ادعا به تبع پیروی محقق کرکی، به کلام متأخران راه یافته است. قبل از ایضاح تنها در سؤال سائلی از ابن ادریس کلمه" لا خلاف "در تحریم ذکر شده، و ابن ادریس هم متعرض این جهت نشده، به جهات دیگر بحث پرداخته درصدد اثبات عدم تلازم بین حرمت ابد و انفساخ ابد و انفساخ عقد بر آمده، حال این مدّعی لا خلاف چه کسی است؟ بر ما روشن نیست.

بنابراین مسئله اجماعی نیست بلکه شهرت مسئله در نزد قدما هم معلوم نیست پس باید به مدرک روایتی مسئله توجه کرد.

ب): بررسی دلیل روایی مسئله

دلیل روایی مسئله عبارت است از مرسله یعقوب بن یزید: عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال اذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما و لم تحل له ابداً.

در این عبارت اشکالی به نظر می رسد که در کلمات علما مورد توجه قرار نگرفته، ظاهراً سؤال در این روایت صورت خطبه و خواستگاری است و ربطی به بحث ما که صورت تزویج صغیره است، ندارد، و ممکن است بگوییم که همین جهت منشأ شده که کلینی این روایت را در اینجا بیاورد که ظاهر آن فتوای اوست و روایتهای دیگر را همچون روایت برید که صریح در عدم انفساخ است، در جای دیگر نقل کند، بنابراین شاید کلینی هم به تحریم ابد که ظاهر آن انفساخ عقد است همچنان که از عبارت شیخ در نهایه و تهذیب بر می آید، قائل باشد ولی آن را مربوط به صورت خطبه بداند و در صورت تزویج به هیچ حکمی از جهت حرمت ابد قائل نباشد.

در جلسۀ آینده درباره وجه ارتباط روایت به مورد بحث ما، سخن خواهیم گفت.

ان شاء الله «* و السلام *»

ص:1526

1378/10/28 سه شنبه درس شمارۀ (166) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل این مسئله عنوان شد که آیا افضاء زوجه صغیره سبب حرمت ابدی می گردد؟ در جلسۀ قبل ضمن نفی اجماع در مسئله به بررسی دلیل روایی مسئله (مرسله یعقوب بن یزید) پرداخته اشکالی در ارتباط این روایت به موضوع بحث ما که ازدواج با صغیره است مطرح گردید، در این جلسه پاسخ این اشکال ذکر می گردد، ولی به علت ارسال روایت عدم صلاحیت استناد بدان را نتیجه می گیریم، در ادامه به بررسی این سخن که روایت فوق بر خلاف اجماع بوده (چون به حرمت ابد به مجرد دخول ناظر بوده و امکان تقیید آن به صورت علم وجود ندارد) پرداخته، با بررسی عبائر شیخ در تهذیب، استبصار، نهایه و نیز ابن ادریس در سرائر وجود قائل به حرمت ابد به مجرد دخول به همسر صغیره (هر چند افضاء نشده) را ثابت می کنیم، در ادامۀ بحث درباره امکان تقیید مرسلۀ یعقوب بن یزید به صورت افضاء را آغاز می کنیم.

***

الف): ادامۀ بررسی مرسلۀ یعقوب بن یزید

1) اشکال به ارتباط مرسله با محل بحث (ازدواج با صغیره) و پاسخ آن

در جلسه قبل اشکالی را طرح کردیم که در مرسله یعقوب بن یزید سخنی از ازدواج به میان نیامده بلکه تنها صورت خطبه و خواستگاری (اذا خطب الرجل المرأة...) در سؤال درج شده پس ربطی به محل بحث ما ندارد، و ممکن است

ص:1527

کلینی بدین جهت این روایت را در باب محرّمات ابدی و در کنار مواردی که عقد با زن حرمت ابدی دارد نیاورده که آن را مربوط به خواستگاری می دانسته، بنابراین با ذکر روایت برید صریح در عدم انفساخ عقد در باب دیگری از کافی منافاتی ندارد، بنابراین حتی کلینی نیز قائل به حرمت ابد نبوده قبل از شیخ طوسی مفتی به این فتوا نیافتیم.

ولی با تأمل در پاسخ امام علیه السلام در این روایت بنظر می رسد که روایت ناظر به صورت ازدواج است، زیرا در جواب عبارت "فرق بینهما" بکار رفته است، البته این تعبیر دلالت بر این که ازدواج شرعی قبلاً تحقق یافته و به جهتی همچون انفساخ عقد، ازدواج باطل شده ندارد زیرا این عبارت در تزویج زن در حال عده یا زن شوهردار هم بکار رفته است(1) که اصلاً علقه زوجیت حاصل نشده است، ولی از این جمله استفاده می شود که زن و مرد (به جهت اشتباه یا از سر عصیان یا...) آثار زوجیت را در خارج بار کرده، تکویناً در کنار هم هستند(2) و شارع امر به جدا کردن آنها داده تا زمینه تماس آنها از میان برود، این معنا در بحث ما مفید است، زیرا در زمانهای سابق به مجرّد خطبه و خواستگاری خصوصاً در زوجه صغیره هیچ گاه زن را به خانه مرد نمی برده اند و زن همراه مرد نبوده است، پس از تعبیر "فرق بینهما" در پاسخ امام علیه السلام می فهمیم که در مفروض روایت زن در خانه شوهر بوده و با عنایت به رسم آن زمانها مجرّد خطبه نبوده بلکه اولیاء زن او را همسر مرد می پنداشته اند، پس مربوط به صورت ازدواج به صغیره است.

ان قلت: اگر سؤال از صورت ازدواج است، ذکر قید "خطب" لغو است، چون خواستگاری در این حکم بی تأثیر است.

ص:1528

1- (1) وسائل 446:20 / باب 16 و 17 از ابواب ما یحرم با مصاهرة.

2- (2) بلکه اگر علقه زوجیت شرعاً حاصل شده باشد ولی تکویناً زن و شوهر از هم جدا باشند، تعبیر "فرق بینهما" بکار نمی رود، بلکه این تعبیر تنها در صورتی که زن و مرد، در خارج همانند زن و شوهر شرعی در کنار هم باشند بکار گرفته می شود.

قلت: در ازدواج با دختر باکره، اجازه اولیاء به نظر بسیاری از علماء شرط بوده، بلکه به نظر بسیاری از اهل سنت در مطلق ازدواج، حضور ولی شرط است، در نتیجه سائل با اخذ قید "خطب" می فهماند که در این مورد شرائط صحت ازدواج فراهم بوده است.

بنابراین همچنان که مشهور از روایت فهمیده اند (بلکه شاید مخالفی در مسئله نباشد) روایت فوق مربوط به فرض ازدواج با صغیره است.

ذکر این روایت از سوی کلینی همراه با ذکر روایت برید در باب دیگر، هم می تواند به جهت غفلت از تعارض بین آنها باشد، یا کلینی همچون شیخ طوسی بین این دو روایت جمع دلالی کرده و از مرسله یعقوب بن یزید انفساخ عقد را استفاده نکرده هر چند این معنا بر خلاف ظاهر عنوان باب کلینی و سیاق (ذکر سایر موارد محرّمات ابد) می باشد.

بهر حال روایت از جهت ایراد اجنبی بودن از محل کلام، بی اشکال است ولی آیا از جهات دیگر شرائط اعتبار خبر فراهم است.

2) بررسی اعتبار روایت و بررسی کلام مرحوم آقای حکیم (ره)

در سند روایت دو اشکال مطرح است، نخست: ضعف یا عدم ثبوت وثاقت سهل بن زیاد، دوّم: ارسال. در اشکال اوّل هر چند وثاقت سهل محل اختلاف است ولی ما او را ثقه می دانیم ولی اشکال ارسال روایت بجا است.

برخی با استناد به عمل مشهور به روایت خواسته اند که ضعف سند روایت را جبران شده بدانند ولی در مقابل در مستمسک عبارتی دیده می شود که از آن بر می آید که اجماع بر خلاف این روایت است (نتیجه کلام ایشان این است که اگر روایت صحیح السند هم بود، آن را کنار می گذاشتیم)، زیرا اجماعی است که مجرد دخول به صغیره بدون افضاء سبب حرمت ابد نمی گردد و در روایت نفس دخول را سبب حرمت دانسته اند و تقیید روایت به صورت افضاء ممکن نیست (با

ص:1529

بیانی که بعداً نقل خواهد شد) مضمون روایت بر خلاف اجماع است و غیر قابل استناد.

در اینجا دو بحث باید طرح شود نخست: آیا اجماع بر این قرار گرفته که مجرد دخول سبب حرمت ابد نیست؟ دوّم: اگر اجماعی را بپذیریم آیا تقیید روایت فوق به صورت افضاء غیر ممکن است.

ب): بررسی اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرّد دخول (بحث اوّل)

اشاره

مرحوم آقای حکیم(1) به تبع صاحب جواهر ادعاء اجماع کرده اند صاحب جواهر برخی عبائری را که از آن بر خلاف این امر استفاده می گردد و فتوا به حرمت مطلق (هر چند افضاء نشود) فهمیده می شود پاسخ داده و مسئله را اجماعی دانسته است.

ولی ما با مراجعه کتب چندی را یافته ایم که به حرمت ابد با نفس دخول قائل شده اند (البته انفساخ عقد و عدم انفساخ آن بحث دیگری است).

1) کلام شیخ طوسی (ره) در تهذیب و استبصار

عبارت تهذیب شیخ طوسی چنین است: "من تزوج بصبیة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما" نه در این عبارت، نه در مرسله یعقوب بن یزید که پس از آن به عنوان دلیل فتوا ذکر شده قید افضاء آورده نشده است البته برخی همچون ابن فهد در مهذب بارع به استبصار شیخ نسبت داده اند که ایشان افضاء را شرط حرمت ابد می دانند، که ممکن است کسی آن را قرینه تصرف در تهذیب بگیرد، ولی صرف نظر از صلاحیت عبارت استبصار برای تقیید عبارت تهذیب، اصل نسبت شرط دانستن افضاء به استبصار به نظر ما صحیح نیست، وجه نسبت به شیخ گویا این است که شیخ در استبصار روایت برید عجلی را که در صورت افضاء حکم به عدم

ص:1530

1- (1) و نیز آقای خوئی ادعاء اجماع بر خلاف مضمون روایت کرده اند (هو لا قائل به علی ما سیأتی) ولی درباره آن پس از این عبارت چیزی ذکر نکرده اند.

انفساخ و امکان طلاق کرده آورده آن را با روایت مرسله یعقوب بن یزید جمع کرده(1) که از آن استفاده می شود که مرسله یعقوب بن یزید را هم در صورت افضاء دانسته است به ویژه با توجه به ذکر این دو روایت در باب "من وطئ جاریة فافضاها"، ولی چنین استفاده ای از استبصار صحیح نیست، زیرا اگر به مجرد دخول عقد منفسخ گردد. قهراً نمی توان در صورت افضاء که پس از دخول اتفاق می افتد بقاء عقد و امکان طلاق را تصویر کرد، پس برای ثبوت تعارض بین مرسله یعقوب بن یزید با روایت برید لازم نیست که مرسله را مخصوص به صورت افضاء بدانیم، و مجرد ذکر در ذیل عنوان باب مربوط به افضاء دلیل آن نیست که تمام روایات مربوط به افضاء می باشد بلکه همین که برخی از آنها با روایات مربوط به افضاء متعارض باشد(2) در ذکر آن در این باب استبصار کافی است. بنابراین از عبارت شیخ طوسی در استبصار مطلبی بر خلاف فتوای ایشان در تهذیب استفاده نمی شود.

2) بحث صاحب جواهر (ره) درباره مخالفین در مسئله و نقد آن

در جواهر اصلاً درباره عبارت تهذیب بحث نکرده، بلکه به عنوان مخالف، از نهایه شیخ و مقنعه مفید و سرائر ابن ادریس یاد کرده، درباره مقنعه مفید فرموده که عبارت منسوب به ایشان الحاقی است، این قسمت از کلام صاحب جواهر چنانچه پیشتر گفتیم مطلبی صحیح است، ایشان در مورد نهایه و سرائر هم می گویند، که هر چند در اینجا قید افضاء را نیاورده اند، ولی هر دو در جای دیگر این قید را آورده، و به جهت حمل مطلق بر مقید باید کلام اول را هم مربوط به خصوص صورت افضاء بدانیم.

ولی با دقت در کلام شیخ طوسی در نهایه و ابن ادریس در سرائر معلوم می گردد که

ص:1531

1- (1) جمع شیخ طوسی بدین نحو است که روایت مرسله یعقوب بن یزید را مربوط به حرمت ابدی وطی دانسته بنابراین منافاتی با بقاء عقد که از روایت برید استفاده می گردد نخواهد داشت.

2- (2) باید توجه داشت که استبصار اختصاص به اخبار متعارضه داشته و به جهت حلّ مشکله تعارض بین آنها نگارش یافته است.

دلیلی نداریم که فتوای ایشان به حرمت ابد را مخصوص صورت افضاء بدانیم بخصوص درباره ابن ادریس که استدلالی در مقام ذکر کرده که تنها در صورتی صحیح است که حرمت ابد در مطلق دخول ثابت باشد، دو عبارت دیگر نهایه و سرائر هم که صاحب جواهر به عنوان شاهد بر مقید بودن حرمت ابد در نزد مفید و ابن ادریس به صورت افضاء ذکر کرده شاهد بر این امر نیست.

3) تفصیل بحث درباره عبارات سرائر و نهایة

در سرائر می گوید: "اذا تزوّج الرجل بصبیة لم تبلغ تسع سنین فوطأها قبل التسع لم یحلّ له وطؤها ابداً"(1) ، ایشان سپس به کلام برخی که قائل به انفساخ عقد شده اند اشاره کرده(2) ، به تفصیل در رد آن بحث کرده و گفته مراد از" فرق بینهما "در کلام شیخ در نهایه و در مرسله یعقوب بن یزید، تفریق در وطی است نه در زوجیت، و تفریق در زوجیت خلاف اجماع است زیرا که اجماعی است که سه طائفه از مطلّقات عدّه ندارند: صغیره، یائسه، غیر مدخوله، از مقابل قرار دادن صغیره با غیر مدخوله معلوم می گردد که صغیره چنانچه مدخوله هم باشد اگر طلاق داده شود عده ندارد، از این امر معلوم می گردد که دخول به صغیره عقد را باطل نمی کند وگرنه زمینه ای برای طلاق باقی نمی ماند تا عده دار بودن یا نبودن صغیره مطرح گردد.

از این استدلال که استدلال متینی است فهمیده می شود که محلّ بحث ابن ادریس بطلان عقد به مجرد دخول است و نمی توان آن را مقید به صورت افضاء دانست وگرنه استدلال ایشان ناتمام خواهد بود، چون اگر در خصوص صغیره مدخوله افضاء شده، قائل به انفساخ عقد شویم با عده نداشتن صغیره منافاتی ندارد چون

ص:1532

1- (1) سرائر 53:2.

2- (2) این عبارت ناظر به کلام ابن حمزه در وسیله است، ابن ادریس بسیار طولانی در ردّ وی سخن گفته و کمتر مسئله ای بدین تفصیل در سرائر دیده می شود، وی رسالۀ مفصلی هم در رد قول به انفساح عقد نوشته که در سرائر بدان اشاره می کند.

می توان مراد از آن را شامل صغیره مدخوله ای که افضاء نشده دانست و تقابل بین صغیره و غیر مدخوله هم محفوظ خواهد بود.

حال باید دید که آیا کلام دیگر ابن ادریس شاهد بر تقیید حرمت ابد به صورت افضاء می باشد، متن کلام ایشان چنین است:" لا یجوز للرجل ان یطأ امرأته قبل ان یأتی لها تسع سنین فان دخل بها قبل ذلک فعابت کان ضامناً لعیبها و لا یحل له وطؤها ابداً"، صاحب جواهر بدین عبارت بر تقیید عبارت متقدّم به صورت افضاء استناد جسته چون گفته اند که عیبی که با دخول حاصل می گردد همان افضاء است، ولی در ادامه عبارت قبل آمده:" فان افضاها وجب علیه دیتها و مهرها و نفقتها ما داما حیین فان مات احدهما سقطت النفقة".

ولی از عبارت فوق استفاده نمی شود که افضاء هم در دیه و هم در مهر و هم در نفقه مؤثر بوده به گونه ای که بدون افضاء این احکام ثابت نیست، زیرا روشن است که مهر اختصاصی به فرض افضاء ندارد به مجرّد دخول تمام مهر مستقر می گردد، پس مفاد عبارت فوق این است که در افضاء این سه حکم ثابت می گردد، هر چند برخی از آنها به ملاک عام بوده (مهر) و برخی دیگر به ملاک خاص (دیه و نفقۀ مادام الحیاة).

بنابراین اگر بپذیریم که مراد از عیب در" فعابت "خصوص افضاء است که چندان روشن نیست، عبارت فوق دلیل بر نفی حرمت ابد در فرض عدم افضاء نمی کند چون می توان گفت که در فرض افضاء دو حکم ثابت می گردد یکی به ملاک خاص (ضمان عیب) و دیگری به ملاک عام (حرمت ابد)، همانند عبارت ذیل سرائر.

همین کلام را در عبارت نهایه هم می توان گفت:" و لا یجوز للرجل ان یدخل بامرأته قبل ان یأتی لها تسع سنین، فان دخل بها قبل ان یأتی لها تسع سنین فعابت کان ضامناً لعیبها و یفرق بینهما و لا تحل له ابداً".

پس از ابن ادریس نیز علامه از این مسئله در تحریر با اشکال عبور کرده و صاحب

ص:1533

حدائق و صاحب مستند هم بطور مطلق نفس دخول را منشأ حرمت ابد دانسته اند، پس مسئله اجماعی نیست که اگر روایت مرسله صحیح السند هم بود به جهت مخالفت با اجماع کنار گذاشته شود.

4) توضیح کلام صاحب جواهر (بحث دوّم)

آقای حکیم تقیید مرسله را به صورت افضاء غیر ممکن دانسته، کلام صاحب جواهر را هم ناظر به این معنا دانسته اند، ولی به نظر می رسد که صاحب جواهر مطلبی دیگر را متعرض هستند، ایشان پس از ذکر اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرد دخول به گونه مطلق، لزوم طرح مرسلۀ یعقوب بن یزید را مطرح کرده دربارۀ مسئله تقیید اطلاق روایت به صورت افضاء می گوید:" و دعوی التمسک به فیما لا تنافیه الأدلّة بعد جبر سنده بالشهرة ممکنة موافقة لصناعة الفقه الّا انها لا تورث للفقیه ظنّاً" مراد ایشان از این عبارت چیست که با وجود موافق بودن تقیید اطلاق با صناعت فقه آن را به جهت ظن نیاوردن برای فقیه رد می کند؟

بنظر می رسد که ایشان می فرماید که هر چند تقیید اطلاق ذاتاً امری است شائع خواه مقیّد دلیل لفظی باشد، یا دلیل لبی همچون اجماع، ولی تقیید اطلاق در خصوص مقام به جهت نکات ویژه ای مستبعد است و برای فقیه ظن(1) که ملاک عمل است نمی آورد.

نکات خاص مقام را صاحب جواهر کمی قبل از عبارت فوق ذکر کرده است که توضیح آن این است که ما دو روایت صریح داریم که از آن استفاده می شود که عقد ازدواج منفسخ نمی شود حال اگر مباشرت با این زن محرّم ابدی باشد این امر با ذوق فقهی نمی سازد، چون زن چه گناهی کرده که به ویژه پس از اندمال باید از شوهر(2)

ص:1534

1- (1) (توضیح بیشتر) مراد از این ظن، ظن نوعی در خصوص مورد است یعنی نوع فقهاء در این گونه موارد ظن بر ایشان حاصل نمی شود.

2- (2) عبارت جواهر چنین است: مضافاً الی ما فی تعطیل هذا الفرج و عدم استنمائه المنافی لغرض الشارع...، مصحّح کتاب استظهار کرده که عبارت صحیح:" عدم استمتاعه "باشد، ولی عبارت موجود هم صحیح است، و

محروم باشد و فرض این است که عقد زن فسخ نشده تا بتواند ازدواج کند و از فرزند و تمتعات جنسی بهره مند شود و بخصوص با توجه به آیۀ شریفۀ" فامساک بمعروف او تسریح باحسان "می فهمیم که مذاق شرع این گونه نیست که بخواهد زن را در تنگنا قرار دهد، بنا بر این روایت مرسله یعقوب بن یزید قابل استناد نیست و باید آن را کنار گذاشت.

حال بررسی این کلام و بررسی تقیید مرسله یعقوب بن یزید را به صورت افضاء به جلسه آینده وامی نهیم.

«* و السلام *»

ص:1535

1378/10/29 چهارشنبه درس شمارۀ (167) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته چگونگی دلالت مرسلۀ یعقوب بن یزید مورد بررسی قرار گرفت و اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرد دخول مورد مناقشه واقع شد در این جلسه، ضمن توضیحی دربارۀ مناقشۀ مزبور کلام مرحوم صاحب جواهر و نیز سخن آقای حکیم رحمه الله دربارۀ عدم امکان اخذ به ظاهر این مرسله نقد و بررسی می شود و سپس دلایل عدم امکان استناد به مرسلۀ مذکور را بیان می کنیم.

***

الف) بررسی کلام مرحوم صاحب جواهر و آقای حکیم قدس سرهم دربارۀ دلالت مرسلۀ یعقوب بن یزید:

1) کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله (یادآوری و تکمیل):

ایشان می فرماید که: ما اجماع داریم که مجرّد دخول به صغیره موجب حرمت ابد نمی شود. بر این اساس، با توجه به اطلاق روایت مرسلۀ یعقوب بن یزید، صناعة فقه و قانون حمل مطلق بر مقیّد اقتضا دارد که اطلاق مزبور را با مفاد اجماع یاد شده تقیید نماییم. ولی در پاره ای موارد، از جمله، دربارۀ خصوص این روایت، قرائنی وجود دارد که مانع اخذ فقیه به این قانون می گردد و خصوصیاتی در مقام موجود است که مانع حصول ظن برای فقیه از ظهور مطلق و مقیّد می شود. خصوصیت موجود در مقام، وجود دو روایت صحیحۀ برید و حمران است که از آنها به خوبی استفاده می شود که عقد نکاح فاسد یا منفسخ نمی گردد و زن نمی تواند با شخص دیگری ازدواج نماید. از سوی دیگر، اگر با اخذ به روایت مرسله بگوییم که مباشرت با چنین زنی به صرف دخول (یا با افضاء) تا ابد حرام است، این با مذاق شرع و

ص:1536

ادله ای مانند آیۀ شریفۀ «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» سازگار نخواهد بود. این بر خلاف مذاق شرع است که چنین زنی تا ابد از امکان تمتّع جنسی محروم باشد و امکان تزویج با دیگری هم برای او نباشد. بنابراین نمی توان به ظاهر روایت مرسلۀ یعقوب بن یزید اخذ کرد و باید آن را کنار گذاشت.

2) نقد استاد - مدّ ظلّه - از کلام جواهر:

اشاره

دو فقره از کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله قابل مناقشه به نظر می رسد: یکی ادعای اجماع بر عدم حرمت ابد با نفس دخول به صغیره، که مرحوم آقای حکیم هم این ادعا را پذیرفته اند و دیگر رفع ید از حکم حرمت ابد به استناد مخالفت آن با ذوق فقهی و مذاق شارع.

الف) ادعای اجماع نسبت به عدم حرمت ابد به صرف دخول:

در جلسۀ پیش توضیح داده شد که چنین اجماعی وجود ندارد. مرحوم سبزواری رحمه الله هم در کفایه فرموده که جماعتی به این قائل شده اند که حرمت ابد به نفس دخول به صغیره حاصل می شود. ما تنها قائلی که برای این قول یافتیم، یکی شیخ طوسی قدس سرّه در سه کتابش (تهذیب، نهایه و - علی الاظهر - استبصار) است و دیگری ابن ادریس در سرائر. تنها مصادیقی که برای تعبیر «جماعت» (در کلام صاحب کفایه) یافته شد، همین دو تا هستند. البته بعد از صاحب کفایه افرادی از جمله صاحب حدائق رحمه الله و صاحب مستند رحمه الله قائل به آن شده اند. همچنین باید اشاره کرد که مرحوم علامه قدس سرّه در تحریر اظهار تردید و استشکال نموده است.

مرحوم وحید بهبهانی در شرح مفاتیح تمایل به عدم اشتراط افضاء (برای حرمت ابد) را از سخن فیض فهمیده است.(1) ولی از عبارت خود مفاتیح چنین استنباط نمی شود. زیرا وی پس از نقل مرسله، روایاتی را در مقابل آن آورده و مخالفت

ص:1537

1- (1) بر طبق آنچه مرحوم نراقی رحمه الله در مستند از شرح مذکور نقل کرده است، زیرا ما به نسخ خطی این کتاب - که چاپ نشده - دسترسی نیافتیم.

مشهور با مرسله و تمسک آنان به استصحاب (استصحاب زوجیت پس از دخول به صغیره) را یادآور شده است. خلاصه از لحن عبارات وی چنین فهمیده می شود که وی مطابق با مشهور، افضاء را شرط حصول حرمت ابد می داند. به هر حال، از فقهای سابق تنها قائل به قول خلاف مشهور یکی شیخ قدس سرّه است و دیگری ابن ادریس رحمه الله.

حال چرا فاضل سبزواری رحمه الله در کفایه این قول را به جماعت نسبت داده است، با آنکه دو تن بیشتر قائل ندارد؟ در پاسخ این سؤال باید گفت که مرحوم آقای والد قدس سرّه می فرمودند که میان علما این سخن رایج است که مطالبی که محقق اردبیلی رحمه الله نسبت به آنها شک کرده، صاحب مدارک رحمه الله به آنها ظن پیدا کرده و صاحب ذخیره به آنها قطع یافته است. مرحوم صاحب جواهر هم از آنان به اتباع الاردبیلی تعبیر می کند. در موضوع مورد بحث نیز مطلب همین طور است. مرحوم محقّق اردبیلی رحمه الله مسئله را به صورت احتمال مطرح کرده و صاحب مدارک قول به عدم اشتراط افضاء را در نهایة المرام به شیخ مفید رحمه الله نسبت داده است. صاحب جواهر هم مراد صاحب ذخیره را از جماعت، شیخ مفید و شیخ طوسی و ابن ادریس قدس سرهم می داند که قبلاً توضیح دادیم که انتساب این قول به مفید رحمه الله اشتباه است. بنابراین، جماعت قابل توجهی قائل به عدم اشتراط افضاء برای حرمت ابد نبوده اند، هر چند ادعای اجماع مزبور را هم به آسانی نمی توان پذیرفت.

ب) ادعای مخالفت قول به حرمت ابد با مذاق شارع:

بر فرض که بپذیریم که این مقدار مخالفت (مخالفت دو یا سه نفر) به اجماع ادعا شده ضرر نمی زند و بگوییم که در مسئله اجماع وجود دارد که با صرف دخول حرمت ابد حاصل نمی شود، آیا می توان گفت که (بر فرض صحّت روایت و پذیرش حجیت ذاتی آن) با تقریب صاحب جواهر رحمه الله حمل این روایت مطلق بر مفهوم مقیّد ممکن نیست؟

ص:1538

در نقد کلام صاحب جواهر رحمه الله باید دو صورت را از هم متمایز نمود:

صورت اوّل: اگر وضعیت چنین باشد که برای دختر افضاء شده هیچ گاه بهبودی و اندمال حاصل نشود و این عیب و نقص تا زمانی طولانی باقی بماند، در این فرض اصولاً چنین زنی مورد رغبت و استمتاع واقع نخواهد شد. در برخی احادیث که بیانگر دیۀ افضاء می باشد، تعبیر «عطّلها علی الازواج» آمده که اشاره به همین موضوع است که امکان مباشرت با چنین زنی تا زمان طولانی وجود نخواهد داشت. به بیان دیگر، بر اثر حصول افضاء این زن از قابلیت استمتاع خارج شده و از این رو تکویناً قابلیت تزوّج ندارد. در این صورت، چه حرمت ابد وجود داشته باشد و چه نباشد، چه عقد منفسخ بشود و چه نشود، اصولاً امکان استمتاع برای زن افضاء شده منتفی است. بنابراین، تحریم شارع نه تنها با غرض وی مخالفتی ندارد، بلکه با واقعیت و تکوین سازگار و مطابق است.

صورت دوّم: اگر احتمال قابل توجهی وجود داشته باشد که برای زن افضاء شده اندمال حاصل شود و در موارد کثیر چنین زنی بهبودی و قابلیت استمتاع یابد، در این فرض هم امکان استمتاع وی موجب آن نمی شود که ما از حکم حرمت ابد رفع ید کنیم. زیرا هر چند جلوگیری از تمتّع چنین زنی با غرض شارع مخالف باشد، ولی ممکن است حکم حرمت ابد برای شوهر وجود داشته باشد و در عین حال وی مکلّف باشد که او را طلاق دهد، همچنان که در بسیاری موارد از جمله در موارد حرج حاکم می تواند زن را طلاق دهد. در واقع جمع بین تحریم ابدی و غرض شارع (که از آیۀ «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» استفاده می شود) این است که شوهر مکلف باشد که او را طلاق بدهد تا راه برای تمتع وی و ازدواج با مردی دیگر باز شود . به هر حال نمی توان از استدلال مرحوم صاحب جواهر نتیجه گرفت که باید روایت را که متضمن حکم حرمت ابد است، کنار گذاشت زیرا حکم مذکور در روایت با غرض شارع قابل جمع است.

ص:1539

3) تقریب مرحوم آقای حکیم دربارۀ کلام صاحب جواهر رحمه الله:

آقای حکیم قدس سرّه فرموده اند که بر طبق قواعد عام در اینجا امکان حمل مطلق بر مقیّد وجود ندارد. زیرا افضاء از مقارنات دخول است نه از حالات آن و تقیید در جایی ممکن است که قید از حالات مقید باشد. پس در اینجا امکان تقیید وجود ندارد و ظاهراً صاحب جواهر رحمه الله هم به همین سبب تقیید روایت را به اجماع نپذیرفته است.

4) نقد استاد - مدّ ظلّه -:

ما مراد ایشان را در اینجا متوجه نمی شویم. ایشان در جاهای دیگر مطلبی را فرموده اند و آن این است که عنوان مأخوذ در لسان دلیل باید در مقام ثبوت یا تمام موضوع باشد و یا جزء موضوع. اگر در حمل مطلق بر مقیّد به طور کلی ذات مقیّد اسقاط شود، چنین جمعی عرفی نیست و این تقیید قابل قبول نمی باشد. مثلاً اگر گفته شود «اعتق رقبة» و بعد دلیلی دیگر در آن شرط ایمان را مطرح کند یا مثلاً گفته شود که از مجتهد تقلید کن و بعد برای مجتهد شرایطی مثل عدالت ذکر شود، حمل مطلق بر مقیّد اشکالی ندارد. ولی اگر قید به گونه ای باشد که خودش تمام موضوع باشد و ذات مقیّد به کلی از اعتبار بیفتد (هم کاملاً و هم جزءاً)، دیگر چنین جمعی عرفی نیست. مانند آنکه ابتدا گفته شود: «اکرم العالم» و سپس با دلیلی دیگر این امر مقید شود به هاشمی بودن و فرض کنیم که هاشمی تمام موضوع باشد (یعنی برای اکرام هاشمی علم نقشی نداشته باشد)، در این صورت حمل مطلق بر مقید موجب اسقاط ذات مقیّد می شود و در نتیجه چنین حملی صحیح نیست. خلاصه اگر در مقام ثبوت ارتباط دو عنوان عموم و خصوص من وجه باشد، حمل مطلق بر مقید امکان ندارد. ولی باید گفت که:

اوّلاً: به صرف اینکه دو عنوان از قبیل عامین من وجه باشند، نمی توان تقیید را ناممکن دانست. مثلاً اگر گفته شود که سهم امام را به طلبه ها بدهید، این اشکالی

ص:1540

ندارد. با آنکه مصرف سهم امام خدمۀ شرع است و خدمۀ شرع اعم از طلبه و غیر طلبه می باشد. ولی از آنجا که متعارف طلاّب از خدمتگزاران شرع به شمار می روند، می توان چنین قیدی زد. خلاصه در مواردی که وجود قید در ذات مقیّد غالب باشد (هر چند نسبت آن دو، عموم و خصوص من وجه باشد)، تقیید و حمل مطلق بر مقیّد اشکالی ندارد. در مثال مورد بحث هم وقاع با صغیره غالباً منجر به افضا می شود و غلبه وجود دارد.

ثانیاً: کلام ایشان از نظر صغروی نیز قابل استشکال است. زیرا در مورد ما نحن فیه افضاء تمام موضوع نیست تا تقیید ممکن نباشد. خود آقای حکیم هم پذیرفته اند (و مرحوم مصنف هم آورده) که اگر افضاء یا دخول نباشد و مثلاً با اصبع صورت گیرد، حرمت ابد نمی آورد. به عبارت دیگر، دخول در موضوع حکم حرمت ابد نقش دارد و جزء موضوع است.

خلاصه، هم کبرای مسئله قابل مناقشه است و هم صغرای آن. ما نمی فهمیم که چگونه افضاء از حالات دخول نیست، بلکه از مقارنات است. چرا افضاء جزء حالات دخول نباشد، با آن که دخول دارای اقسام و کیفیات مختلفی است که به خصوصیات و ویژگیهای شخص بستگی دارد. به علاوه، چرا تقارن خارجی قید نتواند موجب تقیید مقیّد شود. مثلاً اگر گفته شود که هبۀ یک مال موجب انتقال مالکیت آن است و موهوب له می تواند فلان تصرف را در آن بکند، هیچ گاه به این تعبیر اشکال نمی کنیم که چرا فی المثل قبض، که از مقارنات الزامی آن عقد است، تقیید شده، با آن که قبض خارجی از مقارنات انشاء عقد است نه از حالات آن. به عبارت دیگر، قید به مقارنات مقید می خورد، همچنان که به خود مقید می خورد. در ما نحن فیه هم اشکالی وجود ندارد که دخول همراه با افضاء موضوع حکم حرمت ابد واقع شود، هر چند افضاء را از مقارنات دخول بدانیم.

ب) دلایل طرد مرسلۀ یعقوب بن یزید:

اشاره

مرسلۀ یعقوب بن یزید علاوه بر اشکال سندی، اشکالاتی دارد که موجب عدم

ص:1541

پذیرش آن شده است:

1) مخالفت با اجماع:

با وجود رد روایت مزبور از سوی مشهور، قول به حرمت ابد را اجماعی دانسته اند : در سرائر تعبیر «بلا خلاف» نموده و در جامع المقاصد و ایضاح دعوای اجماع شده است. گفتیم که مسئله در میان قدما به ویژه قبل از شیخ اصلاً مطرح نبوده و معاصرین شیخ و حتی فقهای بعدی هم تصریح به این مطلب که ادعای اجماع بر آن شده، نکرده اند و حتی ظاهر این روایت بر خلاف اجماع است، البته نه به تقریبی که صاحب جواهر رحمه الله و برخی دیگر گفته اند. زیرا گفتیم که تحقّق چنین اجماعی قابل تردید است. ولی از جهتی دیگر می توان روایت را مخالف با اجماع قلمداد نمود.

زیرا ظاهر این مرسله آن است که با دخول عقد منفسخ می شود و افضاء شرط آن نیست. از سوی دیگر، این مسئله در میان فقها مورد اتفاق است که صغیرۀ مدخوله طلاق دارد و این مطلب در صغیره مطلقه مورد بحث است که آیا عده دارد یا نه؟ و مشهور گفته اند که عده ندارد. ولی اگر ظاهر روایت را بپذیریم، دیگر هیچ موردی برای طلاق صغیره باقی نمی ماند زیرا روایت مزبور مطلق دخول به صغیره را موجب بینونت دانسته است پس ظاهر روایت از این جهت مخالف با اجماع است.

2) مخالفت با ظاهر روایات معتبر:

اشاره

به علاوه، ظاهر مرسله با ظاهر دو روایت صحیحه، که در واقع نص به شمار می روند، مخالف است. زیرا در مرسله تعبیر شده «فرّق بینهما و لا تحل له ابداً» که مفهومش (با توجه به موارد کاربرد این تعبیر در احادیث) انفساخ عقد است نه صرف حرمت وطی، که ابن ادریس رحمه الله فرموده، به همین سبب صاحب مفاتیح تعبیر کرده که این روایت نص در خروج زن از حبالۀ نکاح او است و به نظر ما هم مرسله چنین نصوصیتی دارد. ولی ظاهر صریح کالنصِّ دو روایت دیگر می گوید که دخول با افضاء دیه دارد و شوهر می تواند وی را طلاق دهد یا نگه دارد. پس مرسله با این دو

ص:1542

روایت نمی سازد.

روایت حمران را صحیحه دانسته اند و همین طور هم هست ولی برخی روایت برید را خبر تعبیر کرده اند. به نظر ما این روایت هم صحیحه است. زیرا در سند این روایت تنها حارث بن محمد بن نعمان پسر مؤمن طاق مورد تأمّل و بحث است که توثیق صریحی ندارد. ولی به نظر ما باید معتبر باشد. زیرا نجاشی گفته که کتابش را جماعتی نقل می کنند که از جملۀ آنها حسن بن محبوب است و راوی همین روایت هم حسن بن محبوب است. کثرت نقل راویانی چون حسن بن محبوب (حتی اگر نقل اصحاب اجماع را از وی دلیل اعتبار ندانیم) و جماعتی دیگر از او را می توان دلیل وثاقت وی به شمار آورد. مرحوم وحید بهبهانی نقل ابن ابی عمیر را هم ضمیمه کرده که به نظر ما چون وی بلا واسطه در جایی از او نقل نکرده و نقل با واسطه هم کافی نیست، این را نمی توان پذیرفت. ولی به هر حال روایت به نظر ما صحیحه است.

اشکال مرحوم آقای حکیم در دلالت دو روایت:

مرحوم آقای حکیم اشکال کرده اند که در روایت آمده که اگر زن را نگه داری نماید، پرداخت دیه لازم نیست. در حالی که کسی به این قایل نشده و از این جهت دو روایت قابل طرد است.

ولی باید گفت که اولاً: ممکن است گفته شود که اگر قطعه ای از یک روایت اشکال داشته باشد، بقیۀ آن را از حجیت ساقط نمی کند و بقیۀ قسمتها قابل تمسک است و ثانیاً: شیخ طوسی و صاحب جواهر این قسمت روایت را چنین معنا کرده اند که در واقع مصالحه ای میان زن و شوهر شده و زن با گذشتن از دیه مصالحه کرده که در زوجیت وی باقی بماند. با توجه به ادلۀ دیگر باید روایت را چنین تحلیل کرد.

بنابراین، مرسلۀ یعقوب بن یزید باید کنار گذاشته شود و حق با مرحوم صاحب عروة رحمه الله است که بر خلاف مشهور متأخرین قائل به حرمت ابد نیستند و قدما هم ظاهراً قائل به آن نبوده اند. «* و السلام *»

ص:1543

1378/11/2 شنبه درس شمارۀ (168) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته بخش نخست مسئله 2، درباره حرمت ابدی یافتن زوجه صغیره در صورت تحقق افضاء با وطی، به تفصیل بررسی شد و به نتیجۀ مقبول مصنف رسیدیم در این جلسه، بحث درباره موارد صور خاص مسئله، که عدم ترتب حرمت در آنها اظهر و اقوی می باشد، آغاز می شود و به ویژه تفصیل مرحوم صاحب جواهر میان جهل به موضوع و جهل به حکم و نیز استدلال مرحوم آقای خوئی ره درباره مسئله مورد بحث نقد و بررسی خواهد شد.

***

الف): توضیح متن مورد بحث از مسئله 3 باب:

1) متن مسئله 2:

"اذا تزوّج صغیرة دواماً او متعته، و دخل بها قبل اکمالها تسع سنین فافضاها حرمت علیه ابداً علی المشهور و هو الاحوط و إن لم تخرج عن زوجیته. و قیل بخروجها عن الزوجیّة ایضاً بل الاحوط حرمتها علیه بمجرد الدخول و ان لم یفضها. و لکنّ الاقوی بقاؤها علی الزوجیّة و ان کانت مفضاة و عدم حرمتها علیه ایضاً ".

این قسمت مسئله در دروس پیشین به تفصیل مورد بحث قرار گرفت و همانند مرحوم مصنف «ره» و مختار ما نیز چنین شد که با افضاء نه عقد نکاح منفسخ می شود و نه زوجه حرمت ابد دارد. اینک بحث درباره ادامه مسئله است:"...

خصوصاً اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم او کان صغیراً او مجنوناً او کان بعد اندمال جرحها او طلّقها ثم عقد علیها جدیداً... "

ص:1544

2) توضیح متن مورد بحث:

مرحوم سید «ره» پس از افتاء به بقاء زوجیت و عدم حرمت زوجه به طور کلی، برخی فروض مسئله را از مصادیق بارز آن می شمارد و می گوید که در این فروض حکم مذکور بسیار روشن تر است، گویا ایشان بر این باور است که اگر بر فرض ما به طور کلی به حرمت ابد قائل بشویم، در فروض مزبور وجهی وجود دارد که بر مبنای آن نباید قائل به حرمت شد یا می توان درباره این فروض قائل به تفصیل گردید. فروض یاد شده عبارتند از: اول: جهل به موضوع، یعنی آن که فرد نداند که این زوجه صغیره است. دوم: جهل به حکم، یعنی جهل زوج نسبت به حکم حرمت وقاع صغیره. سوم: صغر زوج یا جنون وی. چهارم: اندمال و بهبودی یافتن جراحت و نکاح مجدد با زوجه پس از طلاق دادن او. از دیدگاه مصنّف، در این فروض عدم حرمت ابد زوجه واضح است و بلا اشکال می توان قائل بدان شد، حتی اگر در سایر موارد آن را نپذیریم، بحث آینده ما در وجه خصوصیت این فروض است.

ب): بررسی تفصیل مرحوم صاحب جواهر میان جهل به موضوع و جهل به حکم

1) تفصیل صاحب جواهر 1 میان جهل به حکم و جهل به موضوع:

ایشان می فرماید که منساق از نص و فتوا آن است که برای زوج جاهل به موضوع حرمت ابد وجود ندارد. به بیان دیگر ادله مذکور ناظر به صورت علم به موضوع است چون از تعابیر فقهاء در منابع فقهی استفاده می شود که حرمت ابد متفرع بر حرمت دخول است و اگر در موردی دخول حرام نبود، حرمت ابد هم نمی آید برخی فقهاء هم تعبیر کرده اند که حکم وضعی حرمت ابد در واقع عقوبتی برای فعل حرام زوج (وقاع) بشمار می رود. از سوی دیگر گفته می شود که هر کس به عالمی توهین کند، جزایش این است، منساق از این تعبیر آن است که مرتکب اهانت متوجّه عالم بودن فرد باشد تا حکم مزبور بر آن مترتّب شود، هر چند عالم به خود حکم نباشد، زیرا ظاهر از دلیل مزبور آن است که فعلی را که واجد حکم

ص:1545

تکلیفی است، به گونه اختیاری و با اختیار انجام دهد. بنابراین باید زوج جاهل به موضوع نباشد و نسبت به صغر زوجه علم داشته باشد تا حکم حرمت (بنا بر آنکه قائل به آن شویم) بر آن مترتّب شود. ولی اگر وی نسبت به موضوع جاهل نباشد، ولی جاهل به حکم باشد، اطلاق ادلّه شامل آن می شود و حکم حرمت وجود دارد.

در تنظیر مبنای ایشان می توان گفت که اگر مثلاً کسی را بر وقاع با صغیره اکراه نمایند و با تهدید و ارعاب وی را به این کار وادارند، در این فرض وی قطعاً کار حرامی مرتکب نشده است و اگر بگوییم که از ادله بر می آید که حکم وضعی حرمت ابد مترتّب بر عمل وطی حرام می باشد، در این صورت در فرض مزبور دیگر حکم حرمت ابدی مترتّب نخواهد بود، به عقیده صاحب جواهر جهل به موضوع هم همانند اکراه رافع حرمت دخول و به تبع رافع حرمت ابد خواهد بود.

2) تقریب کلام صاحب جواهر توسط استاد - مدّ ظلّه -

مقدمه: این بحث در علم اصول مطرح شده که آیا می توان موضوعات احکام را با ادله موضوعات مقید به صورت علم نمود یا نه. مثلاً بگوییم که معلوم الخمریه حرام است، هر چند این قید موضوع از دلیل منفصل (مانند حدیث رفع) فهمیده شود؛ یا مثلاً (در ما نحن فیه) گفته شود که معلوم الصغر حرمت وطی دارد و بگوییم که حکم واقعی روی موضوع معلوم رفته است. این نظر که علم به موضوع در حکم اخذ شده باشد، در اصول تصوّر شده است و در برخی موارد قائل هم دارد و شاید کلی آن هم قائل داشته باشد. از جمله این که صاحب حدائق بر آن است که معلوم البولیه وجوب اجتناب دارد، مرحوم شیخ انصاری «ره» هم در ابتدای رسائل (در مبحث قطع) فرموده که علم به بول بودن در حکم وجوب اجتناب جزء موضوع است (و لو به دلیل منفصل و روایات خاص). ما هم در خصوص باب نجاسات (به حکم وجوب اجتناب) این را بعید نمی دانیم که علم جزء موضوع باشد، زیرا از این نکته که ائمه علیه السلام در این باره احتیاط نمی کرده اند بلکه از آن نهی

ص:1546

هم می کرده اند، با این که حسن احتیاط امری عقلی و غیر قابل تخصیص است پس می توان دریافت که چنین کاری مصداق احتیاط نیست و در نتیجه حسن ندارد.

بنابراین معلوم می شود که علم جزء موضوع حکم واقعی وجوب اجتناب است.

حال با توجه به مقدمه گذشته قائلان به تفصیل میان جهل به موضوع و جهل به حکم در بحث ما استدلال می کنند که اخذ علم در موضوع هیچ محذوری ندارد، ولی از تعلیق حکم به علم به حکم مانند آن که گفته شد: "آنچه وجوب اجتناب آن معلوم است، وجوب اجتناب دارد" دور لازم می آید(1) ولی اگر علم جزء موضوع باشد، چنین دوری پیش نمی آید لذا باید قائل به تفصیل شد و گفت که مکلف با جهل به موضوع به استناد حدیث رفع یا ادله دیگر حکم فعلی ندارد(2) ، ولی در جهل به حکم چنین نیست، زیرا تعلیق حکم به صورت علم مستلزم دور است و از این جهت است که دعوای اتفاق شده که احکام مشترک بین جاهل و عالم است بر این اساس، ممکن است کسی قائل به تفصیل شده بگوید که جاهل به موضوع (صغر) مکلف به حکم تکلیفی (حرمت وقاع) نیست، ولی جاهل به حکم مکلف به آن است.

و از سوی دیگر چنین امری هم مفروض گرفته شده که حرمت ابد متفرع بر حرمت وقاع است، قهراً حرمت ابد هم در فرض جهل موضوعی تحقق نخواهد داشت.

3) پاسخ استاد - مدّ ظلّه - به تقریب مذکور:

همچنان که مرحوم آخوند «ره» و دیگران گفته اند، اشتراط و تقیید حکم به علم را می توان به گونه ای تصویر نمود که مستلزم دور و مانند آن نباشد، بلکه با عنایت به

ص:1547

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - در اینجا در مقام تفصیل کلام در این زمینه نیستند که آیا لازمه اخذ علم به به حکم در موضوع حکم، دور به مفهوم حقیقی آن است یا ملاک دور که "تقدم شیء علی نفسه" باشد، بهر حال آنچه مسلم است اگر علم به شیء اگر در موضوع آن اخذ شود، دور یا ملاک دور از دیدگاه عالم پیش می آید و در نتیجه تحقق چنین علمی محال است.

2- (2) بنا بر تحقیق حدیث رفع نه تنها تنجیز حکم بلکه فعلیت حکم را مرتفع می سازد که قهراً این در صورتی است که ارتفاع فعلیت حکم معقول باشد، بنا بر مفروضات کلام فوق، در جهل به موضوع این امر معقول است به خلاف جهل به حکم.

این که خطابات جهت تحریک عباد و به منظور جعل داعی برای مکلفین صادر می گردد، قهراً باید کسی را مکلف بدانیم که و لو با خطاب امکان تحریک داشته باشد و علم به حکم برای وی حاصل شود.

در توضیح این امر می گوییم که در صحت خطاب، قدرت مکلف بر عمل شرط می باشد و لو این قدرت با نفس خطاب حاصل شود ولی کسی که عمل با خطاب هم برای وی مقدور نیست، نمی تواند مخاطب به خطاب باشد، به دیگر بیان آیا می توان کسانی را که کر هستند و خطاب شارع را ملتفت نمی شوند و قهراً امکان امتثال برای آنها نیست مکلّف به خطاب بدانیم. بنابراین خطاب تنها برای کسانی است که و لو بانفس خطاب برای وی علم حاصل شده در نتیجه قادر به امتثال باشد(1) ، یعنی اشخاصی که اگر آدم مطیعی باشند خطاب شارع آنها را به عمل و امتثال بکشاند، و به تعبیر مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی ره خطاب برای جعل داعی در مکلف است و شرط صحت خطاب امکان وصول آن به عبد است نه فعلیت آن، بنابراین تقیید حکم به صورت علم مستلزم دور نخواهد بود، زیرا صحت خطاب متوقف بر علم فعلی مکلف نیست بلکه متوقف بر علم تعلیقی وی می باشد، یعنی متوقف بر صدق این قضیه است "لو تحقق الخطاب لصار المکلّف عالماً" و این قضیه تعلیقیه قبل از وجود شرط و جزاء هم صادق هست و صدق آن متوقف بر تحقق شرط و جزاء نیست، پس خطاب متوقف بر قضیه تعلیقیه است، و علم فعلی هم متوقف بر خطاب است نتیجه این دو امر این است که علم فعلی متوقف بر علم شأنی و تعلیقی است و این امر محذوری ندارد و مشکله دور یا تقدم الشیء علی نفسه و مانند آن در آن نیست.

حاصل کلام این است که شرط توجه خطاب به شخص امکان وصول است (نه

ص:1548

1- (1) (توضیح بیشتر) البته در امکان امتثال و قدرت به عمل، جهل مرکب عبد و غفلت وی ضرر می رساند ولی جهل بسیط و شک در صورت امکان احتیاط مانع صلاحیت باعثیت عبد نمی باشد.

فعلیت وصول که محال باشد) البته امکان وصولی که با نفس خطاب به مرحله فعلیت برسد و حالت منتظره نداشته باشد. بنابراین باید جاهل به موضوع و جاهل به حکم هر دو مشمول حکم به حرمت نبوده و اگر حرمت ابد متفرع بر حرمت وقاع باشد در هیچ یک حرمت ابد تحقق نخواهد داشت و تفصیل بین این دو بی وجه است.

ولی اصل این مبنا که حرمت ابد از فروع حرمت وقاع است هرچند در کلام برخی علماء دیده می شود کلامی بی دلیل است، چون این امر در مرسله یعقوب بن یزید که مدرک روایی حرمت ابد است دیده نمی شود. و این که صاحب جواهر می فرماید منساق از ادله این است که علم به موضوع در تحقق حکم شرط است ولی علم به حکم شرط نیست، برای ما روشن نیست، البته در برخی موارد ممکن است با تناسب حکم و موضوع بفهمیم که علم به موضوع یا علم به حکم یا هر دو در موضوع حکم اخذ شده است مثلاً اگر در جایی قرینه ای باشد که حکم از باب عقوبت است و قهراً این امر موجب تضییق موضوع می گردد، ولی در مقام ما مسئله چنین نیست، آیا اگر بگویند "من اتلف مال الغیر فهو له ضامن" ،حتماً باید ضمان به مناط عقوبت بوده و در جایی که متلف تعمد نداشته باشد و در اتلاف خود معذور است و گناهی در این کار ندارد ضمان هم مرتفع می گردد، بهر حال اطلاق روایت مرسله یعقوب بن یزید اقتضاء می کند که حرمت ابد در تمام صورتها وجود داشته باشد و جهل به موضوع و جهل به حکم در این امر تأثیری نداشته باشد.

البته اگر ما روایت را قابل استناد ندانیم و بخواهیم با اجماع مسئله را تمام کنیم، قهراً باید قدر متیقن از مورد اتفاق تمام مجمعین را در نظر گرفت و با توجه به تعابیر مختلف آنان و این که برخی حکم حرمت ابد را مناط عقوبت می دانند، در نتیجه بیش از مورد علم به موضوع و علم به حکم مورد اتفاق و اجماع نیست.

بنابراین در مسئله باید فرق گذاشت بین این که مدرک ما روایت باشد در نتیجه مطلقاً

ص:1549

حرمت ابد ثابت است یا این که مدرک ما اجماع باشد در نتیجه در صورت جهل به حکم یا جهل به موضوع حکم حرمت ابد ثابت نیست همچنان که مرحوم سید اشاره کرده اند و در هر دو حال تفصیل صاحب جواهر بین جهل به حکم و جهل به موضوع ناتمام است.

ج): نقل نظر بزرگان معاصر و نتیجه گیری بحث

1) نظر مرحوم آقای حکیم «ره»

ایشان فرموده اند که جهل به موضوع با جهل به حکم فرقی با هم ندارند. در هر دو صورت باید قائل به حرمت شد. ایشان وجهی برای نظر مصنف «ره» ذکر کرده و بعد آن را مورد مناقشه قرار داده اند. وجه مزبور این است که قدر متیقن از ادله صورت علم به موضوع و حکم می باشد و صورت جهل خارج از آن است. مناقشه ایشان آن است که در اینجا لفظ روایت اطلاق داشته و شامل صورت علم و جهل می گردد و لفظ آن مجمل نیست تا قدر متیقن مطرح شود. بنابراین اگر قول به حرمت را پذیرفتیم، باید علی وجه الاطلاق قائل بدان شویم.

2) نظر مرحوم آقای خویی «ره»

مرحوم آقای خویی با مرحوم مصنف «ره» موافق اند و می گویند که تفصیلی در کار نیست. ایشان درباره حدیث رفع بر آنند که این حدیث نه تنها استحقاق مؤاخذه را رفع می کند، بلکه هر عملی که واجد یک حکم تضییقی باشد، چه وضعی چه تکلیفی، با این حدیث مرفوع است حرمت ابد هم در فرض افضاء حکمی تضییقی است و قهراً مخصوص صورت علم می باشد. البته اگر حکمی مربوط به فعل اختیاری انسان نباشد، مانند آنکه خواب بی اختیار انسان موجب بطلان وضو گردد، با این حدیث برداشته نمی شود ولی اگر موضوع حکم فعل اختیاری انسان باشد و یکی از عناوین تسعۀ آن حدیث بر آن منطبق باشد، مرفوع خواهد بود. بر این اساس، مبنای مرحوم مصنف «ره» درست است و در صورت جهل به موضوع و

ص:1550

جهل به حکم (بدلیل حدیث رفع و ادله مشابه) حرمت ابد مترتّب نخواهد شد.

3) نقد استاد - مدّ ظلّه -

همچنان که ما در بحث مربوط به حدیث رفع و احادیث مشابه گفته ایم، به عقیده ما، در حدیث رفع بیش از استحقاق مؤاخذه چیزی مرفوع نیست و نمی توان عموم آثار را مرفوع دانست و گفت که حتی احکام وضعی مترتّب بر افعال با این حدیث برداشته می شود.

نکته دیگر این است که مرحوم آقای خویی «ره» در برخی مواضع دربارۀ حدیث مذکور موضعی اتخاذ نموده اند که با مبنای یاد شده از ایشان تفاوت و تعارض دارد.

ایشان در آن مواضع گفته اند که با حدیث رفع جمیع آثار مرفوع است، حتی اگر مربوط به فعل نباشد. مثلاً ایشان فرموده اند که منفعتی که به دست صبی می رسد، به دلیل حدیث رفع، خمس ندارد. در اینجا با آنکه چه بسا ممکن است حصول منفعت ناشی از فعل او هم نباشد، مشمول حدیث رفع قلمداد شده است. پس این مبنا با مبنای دیگر ایشان که در بالا اشاره شد، تنافی دارد. در هر حال ما نه مبنای اخیر ایشان را می پذیریم، و نه مبنای پیشین و تنها استحقاق مؤاخذه را مرفوع می دانیم.

4) نتیجه بحث:

می توان نتیجه گرفت که کلام مرحوم سید «ره» از متن مسئله قابل قبول است و در واقع در فروض مزبور خصوصیتی وجود دارد که به موجب آن عدم ترتب حکم حرمت بر آنها واضح تر از سایر فروض می باشد، هر چند این خصوصیت بنا بر برخی مبانی یا مبانی مورد قبول مصنف «ره» نباشد حال این خصوصیت ممکن است مبتنی بر آن باشد که بگوییم که حدیث رفع احکام وضعی مترتب بر افعال را بر می دارد (نظر مرحوم آقای خوئی «ره») یا اینکه گفته شود که مدرک مسئله اجماع است و باید به قدر متیقن اخذ نمود، یا اینکه بگوییم منساق از ادله صورت علم به موضوع است، چون حکم وضعی مزبور جنبه عقوبت دارد در هر حال وجود خصوصیت در صورت جهل صحیح است. «* و السلام *»

ص:1551

1378/11/3 شنبه درس شمارۀ (169) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث ما در مسئله 2 و حکم افضاء صغیره بود و احکام مرتبت بر آن، در مورد حکم حرمت ابد به تفصیل بحث نمودیم مرحوم سید پس از طرح مسئله به بقاء زن بر زوجیت و عدم حرمت وطی زن فتوا داده می گوید:

(ادامه مسئله 2:... لکن الاقوی بقائها علی الزوجیة و ان کانت مفضاة و عدم حرمتها علیه ایضاً خصوصاً اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم او کان صغیراً او مجنوناً او کان بعد اندمال جرحها او طلقها ثم عقد علیها جدیداً)

در ادامۀ این مسئله مواردی را که عدم حرمت ابد در آنها روشن تر و واضح تر است متعرض می شوند. ما هر مورد را با توجه با ادلّه بررسی می کنیم.

***

الف): جاهل به حکم یا موضوع

اشاره

حکم حرمت ابد در مورد جاهل به حکم یا موضوع جاری نیست. قبل از بررسی دلیل این مطلب لازم است مراد از جاهل را روشن سازیم.

1) مراد از جاهل

مراد از جاهل در این موارد، جاهل بسیط را شامل نمی شود مثل شاکی که نمی داند این زن صغیره است یا کبیره و یا حکم دخول به صغیره چیست و ادلّه ای که جاهل را معذور دانسته است شامل این جاهل نمی گردد و خصوصاً در این مسئله مراد سید قطعاً جاهل بسیط و شاک نیست چون بعداً در مسئله مستقلی این جاهل

ص:1552

را مورد بحث قرار داده است. بدین ترتیب مراد از جاهل در اینجا یا غافل محض است و یا جاهل به جهل مرکب.

بعلاوه در همین غفلت و جهل مرکب نیز بعید نیست که میان قاصر و مقصر فرق باشد و میان جهل عن قصور و جهل عن تقصیر تفصیل قائل شویم.

توضیح مطلب اینکه مرحوم آخوند خراسانی در کفایه ضمن بحث از آثار و احکام مترتب بر قطع در مورد استحقاق عقوبت و معذریت تفصیلی قائل شده اند، چون طبق حکم عقل هر قطعی منشأ تنجز واقع است حال اگر قطع موافق با واقع بود و شخص قاطع مخالفت نمود چون هم حکم واقعی است و هم علم و قطع بدان، لذا مخالفت کردن با آن استحقاق عقوبت می آورد و در اینجا میان اقسام قطع فرقی نیست. امّا اگر کسی قطع پیدا کرد ولی قطع او بر خلاف واقع بود و در اثر این قطع حکم الزامی از دست رفت چون قطع به غیر الزامی بودن پیدا کرده بود آن را ترک نمود در اینجا میان اقسام قطع تفصیل قائل شده اند و فرموده اند اگر قطع حاصل، عن قصور باشد حکم عقل در معذریت است ولی اگر قطع عن تقصیر حاصل شده باشد مثلاً اول تردید داشته ولی در اثر مسامحه و دنبال کردن مسئله کم کم بر او قطع حاصل شده باشد در اینجا حکم عقل به معذریت نیست چون حکم اولی عقل این بود که باید به دنبال یافتن واقع باشی و تکلیف خود را بدانی ولی در اثر مسامحه و مرور زمان کم کم غفلت بر او حاصل شده و یا فراموش کرده و قطع به خلاف پیدا کرده است و همچنین مواردی که این حکم اولی عقل را عمل نکرده و بی توجهی نموده باشد و سپس قطع از روی تقصیر بر او حاصل گردد معذور نخواهد بود.

با توجه به نکته فوق، ما باید جملۀ اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم را قید بزنیم و بگوئیم جهلاً یعذر فی مخالفته که جهلی باشد که عقابی نداشته باشد و غفلت یا جهل مرکب عن تقصیر نباشد و الّا شک بسیط یا غفلت و جهل مرکب عن

ص:1553

تقصیر با علم فرق ندارد و معذر نیست و هم اطلاق روایات و هم اطلاق کلمات فقها شامل این موارد همانند عالم می شود و عقوبت هم خواهد داشت بنابراین، حکم حرمت ابد که به نظر برخی علماء به جهت عقوبت جعل شده این مورد را هم شامل خواهد شد. البته شک بسیطی که در آن برائت جاری باشد و لذا معذور باشد همانند جاهل مورد بحث ما که از این حکم مستثنی است می شود.

2) دلیل استثنای جاهل

دلیل حرمت ابد را اگر اجماع دانستیم و اجماع اطلاق داشته باشد باید اخذ به قدر متیقن نمود که میان همه مجمعین مورد اتفاق باشد. در اینجا نیز چون حرمت ابد جنبه عقلی دارد و قدر مسلم میان فقهاء عقوبت در موردی است که شخص عالم و عامد در انجام این فعل باشد و لذا جاهل به حکم و یا موضوع از حکم به عقوبت خارج است. و اما اگر دلیل حرمت ابد را روایت دانستیم در اینجا بر مبنای مرحوم آقای خوئی که حدیث رفع را شامل احکام تکلیفی و وضعی می دانند مسئله روشن است و بین جهل به موضوع و حکم هم فرقی نیست اما صاحب جواهر میان جاهل به حکم و جاهل به موضوع تفصیل داده است و قبلاً بدان اشاره کردیم که ایشان می فرمایند منساق از ادلّه این است که عملی که مرتکب شده است حرام بوده باشد و در مورد جهل به موضوع می گویند که آن شیء حرمت ندارد ولی در مورد جهل به حکم چون احکام میان جاهل و عالم مشترک است لذا حکم حرمت هست. در جلسۀ قبل به تفصیل فوق اشاره کردیم.

ب): صغیر و مجنون

در مورد صغیر هم اگر اجماع، مستند حکم باشد چون اجماع دلیل لبی است و اطلاق ندارد پس شامل صغیر نمی گردد اما اگر روایت مستند باشد چون با لفظ «جلی» تعبیر نموده است لذا شامل صغیر نمی شود. اگر ذَکَر گفته شده بود شامل صغیر می شد ولی متفاهم عرفی از کلمه مرد شامل بچه مذکر نمی شود مگر اینکه

ص:1554

قرینه ای در کار باشد که بدانیم خصوصیتی در کلمه رجل نیست که البته در این صورت ممکن است حتی شامل زن نیز بشود. در مورد مجنون هم به اجماع چون اطلاقی هم ندارد نمی توان تمسک نمود و امّا اگر روایت، مستند باشد در اینجا مرحوم آقای خوئی حدیث رفع القلم را حاکم دانسته اند و چون این حدیث طبق مبنای مرحوم آقای خوئی همانند حدیث رفع شامل احکام وضعیه نیز می گردد لذا اگر روایت مورد استناد اطلاق هم داشته باشد با حکومت حدیث رفع قلم لذا اطلاق آن نسبت به مجنون رفع ید می کنیم. البته این مبنا به نظر ما تمام نیست ولی در اینجا به آن نمی پردازیم. در اینجا مرحوم آقای خوئی اطلاق روایت نسبت به مجنون را پذیرفته اند و می فرمایند: اذا کان المستند هو المرسل فاطلاقه لا بأس به و سپس با حکومت حدیث رفع القلم از اطلاق آن رفع ید کرده اند اما به نظر می رسد اطلاق روایت نسبت به مجنون مشکل باشد چون - علاوه بر این که صورتی که دختر کم سن را نزد دیوانه گذاشته باشد تا وی نزدیکی کند و او را افضاء نماید بسیار نادر است - در روایت فرموده است: "یفرق بینهما" و اگر طرف دیوانه باشد احتیاج به این نیست که دیگر میان زن و مرد تفرقه اندازند بلکه خود زن هم نزد مرد دیوانه نمی ماند و خصوصاً اینکه صغیره را پیش دیوانه ای که مرتکب چنین عملی شده است بگذارند بسیار نادر است و نه اولیاء او می گذارند بماند و نه خود او می ماند، لذا این فرض خارج از موارد متعارفی است که متفاهم عرفی از روایت در آن موارد است و لذا اطلاق آن نسبت به مجنون مشکل است.

ج): پس از اندمال جراحت

1) بررسی حکم مسئله

در این مورد نیز اگر مستند، اجماع باشد باید اقتصار به قدر متیقن نمود و آن در حال جراحت است زیرا شک داریم که موضوع اجماع شامل زن پس از بهبود جراحت نیر بشود. اما اگر روایت مستند باشد ممکن است گفته شود که روی

ص:1555

تناسب حکم و موضوع می توان استفاده کرد که مباشرت با زن مفضاتاً حرام است.

مثلاً اگر گفته شود «عالم همیشه و دائم باید احترام شود» در اینجا چه قید دوام آمده باشد چه نباشد ظهور ندارد که اگر علم زایل شد وجوب احترام باقی است یا نه و سکوت دارد نسبت به حکم، لذا حتی اگر قید دوام هم در حکم ذکر شده باشد ممکن است مراد مادام الوصف باشد و ممکن است مادام الذات و لذا خود قضیه ظهوری نسبت به مادام الذات ندارد که پس از زوال وصف هم دلالت بر بقای حکم داشته باشد. در اینجا هم گفته شده است "مباشرت با زن مفضاة دائماً حرام است " حال معلوم نیست که این قید دوام مادام الوصف است که پس از زوال حالت مفضاتی جایز باشد و یا مادام الذات است و خود قضیه نسبت به بعد از زوال وصف ساکت است و دلالتی ندارد. لذا انسان نسبت به حالت بهبود جراحت شک می کند و نمی تواند از خود دلیل، حکم آن را بفهمد.

البته منطقی ها تقسیم بسیار ابتدائی را در قضایا آورده اند که مادام الوصف و مادام الذات است و برخی از افراد قسم اول را عرفیه عامه نام نهاده اند که می رساند مفاد عرفی قضایا را این قسم دانسته اند اما اصولی ها چون با مسائل عرفی بیشتر آشنا بوده دقت بهتری کرده اند، در تقسیم قضایا گفته اند که سه صورت در مورد وصف مذکور در موضوع قابل تصور است که هر سه عرفی است:

الف) عنوان مأخوذ در موضوع فقط عنوان مشیر است و هیچ دخالتی در ثبوت حکم ندارد مثل خذ عن هذا المجالس (مشیراً الی زرارة) که با تناسب حکم و موضوع می فهمیم جلوس هیچ دخالتی ندارد (در حجیت قول زراره).

ب) عنوانی که حدوثاً در ثبوت حکم دخالت دارد ولی بقاء دخالتی ندارد مثل عنوان قاتل

ج) عنوانی که هم حدوثاً دخالت دارد و هم بقاءً.

تشخیص این سه قسم در قضایا امری عرفی است که از تناسب حکم و موضوع

ص:1556

می توان آن را فهمید.

حال در روایت تعبیر نموده است و لا حکم له ابداً در اینجا ممکن است از دو جهت صورت اندمال جراحات را خارج دانست. جهت اول آنکه از بعضی دیگر از روایات این مسئله استفاده می شود که اکثر موارد اندمال پیدا نمی کند مثلاً در روایتی که در بحث دیه افضا خواهیم خواند تعبیر می نماید که عطّلها علی الازواج یعنی اگر زنی افضا شد دیگر از استفاده زوجها خارج می شود و غیر قابل تمتع می شود و با این تعبیر علت یا حکمت دیه را بیان می فرماید، یعنی آن زن معطّله می شود و ازدواج نمی توانند از او شوند و همانگونه که از متخصصین نیز تحقیق شد در گذشته که امکان عمل جراحی و پیشرفتهای پزشکی نبود، چنین زمانی مجرایشان مسدود می گردید و لذا غیر قابل تمتع می گردید. لذا ممکن است گفته شود که روایات ناظر به فروض متعارفی است که افضاء موجب مسدود شدن مجرای فرج می گردید و معطّله می گردید و لذا تا آخر التیام پیدا نمی کرد.

جهت دوم آنکه بگوئیم اگر حکمی روی وصف و عنوان مفضاة برده شد، اطلاقی نسبت به بعد از زوال عنوان که مفضاة بودن است ندارد.

2) بیان اشکال در استدلال به روایت

ممکن است در اینجا گفته شود که در روایت، عنوان مفضاة موضوع قرار داده نشده است تا گفته شود که آیا این عنوان حدوثاً دخالت دارد یا حدوثاً و بقاءً و دوام مذکور در روایت (ابداً) مادام الوصف است یا مادام الذات بلکه در روایات دخول ذکر شده و حکم مترتب بر آن است و دخول امری غیر قارّ است و نمی توان دوامی در آن فرض نمود و همانند قتل نفس که بقاء و دوام در آن تصویر ندارد.

3) جواب از اشکال:

در اینجا ممکن است گفته شود که به اعتبار اثر ثابتی که دخول دارد (یعنی غیر قابل انتفاع بودن و به تعبیر روایات دیگر: علی الازواج) حکم را روی مفضاة که

ص:1557

نتیجه دخول و اثر آن است برده است.

در اینگونه موارد ما باید ببینیم که عرف چگونه از امثال این جملات می فهمد.

اینجا از مواردی است که اگر به عرف القاء گردد از تعبیر دخول، همان اثر ثابت مترتب بر آن را نیز می فهمد و فرقی میان دخول و عنوان مفضاة از نظر عرف نیست.

مرحوم شیخ انصاری امثال این موارد را می فرماید ما باید تابع فهم عرف باشیم نه تابع لسان دلیل که ملاحظه کنیم در قضیه لفظیه موضوع چیست لذا به عرف اگر القاء شود این دقت را میان دخول و عنوان مفضاة که نتیجۀ دخول است، ملاحظه نمی کند و هر دو تعبیر را یکی می داند(1). پس در اینجا هم مراد از دخول مترتب بر آن که مفضاة بودن است می باشد و معمولاً در کلمات فقهاء هم همین تعبیر آمده است.

4) بررسی جریان استصحاب پس از بهبودی جراحات:

اشاره

بحث در جریان استصحاب در اینجاست چون احتمال می دهیم که شارع حکم تحریم را ما دام کونها مفضاة عجل نموده باشد (حرمت مادام الوصف) یا حرمت ذاتی باشد که پس از اندمال هم تحریم باشد. آیا می توان استصحاب نمود؟

مبنای مرحوم آقای داماد در مسئله

مرحوم آقای داماد در امثال مقام، قائل به جریان استصحاب بودند. ایشان می فرمودند مرحوم شیخ انصاری در بعضی از موارد استصحاب می فرماید که باید رجوع به عرف نمود تا ببینیم آیا عرف وحدت موضوع در قضیه متیقنه و مشکوکه می بیند یا نه؟ در مواردی دیگر شیخ می فرماید باید به لسان دلیل لفظی مراجعه

ص:1558

1- (1) مرحوم شیخ انصاری در استصحاب مثالهای را که باید تابع عرف بود نه لسان دلیل ذکر نموده اند. مثلاً اگر موضوع الماء المتغیر باشد با تغیر الماء اذا تغیر تفاوت لفظی دارد و اگر ما تابع لسان دلیل باشیم این دو موضوع تفاوت دارند لذا اگر تعییر زایل شد در اولی زوال موضوع شده است ولی در تعبیر دوم موضوع ذاتی است که وقتی در آن تعبیر حاصل شده بود و لذا در این تعبیر موضوع پس از زوال تعبی عنم باقی است. اما مرحوم شیخ می فرماید در اینگونه موارد ما تابع عرف هستیم نه لسان دلیل و عرف فرقی نمی بیند که گفته شود المستطیع یجب علیه الحج یا اذا المستطیع یجب علیه الحج و این دو را یکسان می فهمد و هر دو استصحاب را جاری می داند.

کنیم و کاری به عرف ندارد. مثلاً در مورد الماء المتغیر و الماء اذا تغیر شیخ می فرماید باید به عرف مراجعه کرد و چون عرف وحدت میان این دو تعبیر می بیند لذا استصحاب جاری می شود و در اینجا کاری به لسان ندارد اما مثلاً در مورد صلاة فی الوقت می فرماید باید به لسان دلیل مراجعه کنیم و ببینیم که قید موضوع است که با زوال آن موضوع باقی نباشد و استصحاب جاری نشود و یا ظرف موضوع است که پس از زایل شدن وصف هم موضوع باقی باشد و استصحاب جاری شود. فارق میان این دو چیست؟ و در چه مواردی باید رجوع به عرف نمود و در چه مورد به لسان دلیل لفظی؟

مرحوم آقای داماد می فرمودند که فارق در این است که گاهی موضوع امری است که منطبق بر خارج می شود و حکمی که روی عنوان آمده بدلیل تطبیق بر مصداق خارجی، سرایت به خارج می کند و حکم را می توان به موضوع نسبت داد مثلاً طهارت و نجاست روی اشیاء خارجی می رود، وجوب اکرام روی افراد خارجی می رود. عالم که موضوع اکرام است بر زید... تطبیق می شود و او واجب الاکرام می گردد، حال در این موارد پس از زوال علم یا هر عنوان دیگر اگر شک کنیم به شبهه موضوعه (زید دیروز عالم بود وجوب اکرام داشت و امروز علمش زایل شده پس استصحاب می کنیم) و یا شبهه حکمیه (علم حدوثاً و بقاء دخالت دارد و یا فقط حدوث آن دخیل است) می توان استصحاب نمود و چون باید موضوع را تطبیق به خارج نمود لذا در مواردی که موضوع روشن نباشد باید به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع یا تعدّد موضوع را تطبیق به خارج نمود لذا در مواردی که موضوع روشن نباشد باید به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع یا تعدّد موضوع را از جهت تطبیق به خارج از عرف فهمید. اما در بسیاری از مواد همچون احکام تکلیفی حکم روی شیء خارجی نرفته است و نفس ماهیت موضوع است چون صلاة خارجی که موجود شده باشد قابل بحث نیست و

ص:1559

وجودش مسقط تکلیف نمی باشد و لذا ماهیت موضوع است و در اینجا اگر ماهیت مقیّد باشد پس از زوال قید، موضوع هم از بین می رود و استصحاب جاری نمی شود، چون اسراء حکم از موضوعی به موضوع دیگر است ولی اگر ماهیت غیر مقید موضوع بود و وصف جنبۀ ظرفی داشت چون موضوع باقی است استصحاب هم جاری می شود. در اینگونه موارد چون تطبیقی به خارج در کار نیست لذا جای رجوع به عرف در تشخیص بقاء موضوع نیست بلکه باید به لسان دلیل مراجعه کرد.

حال بر مبنای مرحوم آقای داماد اگر در اینجا شبهۀ موضوعیه یا شبهۀ حکمیه شک کنیم وقتی عنوان مفضاة بودن زایل شد حکم چیست می توان استصحاب جاری کرد. مثلاً در شبهۀ موضوعی اگر شک در اندمال جراحت داریم می توان گفت که حرمت باقی است و یا در شبهۀ حکمیه شک داریم که آیا مفضاة بودن دخالت حدوثی دارد یا حدوثاً دخالت دارد استصحاب می کنیم.

مبنای مرحوم آقای خوئی در مسئله

مرحوم آقای خوئی چون استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نمی دانند لذا در اینجا می فرمایند که پس از زوال عنوان مفضاة بودن حکم قبلی جاری نیست. ما نیز استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانیم گرچه دلیل عدم جریان را غیر از آنچه مرحوم آقای خوئی گفته اند می دانیم و محل بحث آن، اینجا نیست. به هرحال چون اصل بحث در اینجا بحث شبهۀ حکمیه است به نظر ما نیز استصحاب جاری نیست.

شبهۀ بقاء موضوع در جریان استصحاب:

حتی اگر استصحاب را در شبهات حکمی جاری بدانیم در اینجا اشکالی هست که مانع از جریان استصحاب می شود و آن شک در بقاء موضوع است و مرحوم آقای خوئی متذکر شده اند. ایشان می فرمایند در اینجا موضوع مرأة بما هی نیست که افضاء فقط حیثیت تعلیلی باشد بدین بیان که گفته شود این شیء علیتی داشته که

ص:1560

در آن حالتی ایجاد کرده است و موجب حکم روی آن شده است حال نمی دانیم که آن علت حدوثاً دخالت دارد یا حدوثاً و بقاء پس استصحاب جاری می کنیم. اما گاهی عنوان مأخوذ در ذیل به حسب متفاهم عرفی حیثیت تقییدی داشت. مرأة بما هی موضوع حکم نیست بلکه بما انها مفضاة موضوع است و عرف موضوع را مقید می بیند. لذا حکم بالذات به عنوان مقیّد نسبت داده می شود و بالعرض به مرأة بما هی که در خارج است. لذا اگر ما شک کنیم موضوعی که همان عنوان است پس از زوال قید هم همان حکم را داریم اینجا شک در بقاء موضوع است و نمی توان استصحاب جاری نمود. لذا در اینجا اگر عرف به تناسب حکم و موضوع قید مادام الوصف را فهمید که جای استصحاب نیست و حکم آن معلوم است که پس از زوال وصف حکم هم زایل می شود اما اگر در نظر عرف روشن نبود که عنوان مفضاة حیث تعلیلی است یا حیث تقیدی و یا بر مبنای کسانی که مشتق را در ما انقضی نیز قابل اطلاق حقیقی می دانند و عنوان را اعم می گیرند و پس از زوال هم منطبق می دانند روشن نیست که اینجا از کدام موارد است و موضوع کدام عنوان است، مقیّد یا اعمّ لذا استصحاب جاری نیست.

ما نیز با مرحوم آقای خوئی موافقیم هم از جهت عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه و هم از جهت شک در بقاء موضوع و لذا استصحاب جاری نیست و پس از اندمال با عنایت به اصل برائت حرمت هم زایل می شود.

د): پس از طلاق و عقد مجدد

1) مرحوم آقای خوئی در اینجا هم می فرمایند آنچه در مورد اندمال جراحت گفتیم در اینجا نیز عیناً و حرفاً بحرف قابل استدلال است و همان بیان اینجا نیز می آید.

در این مسئله هم اگر عرف در حیث تقییدی یا تعلیلی بودن زوجیت شک کند استصحاب جاری نیست، اما به نظر می رسد که شبهۀ بقاء موضوع که در فرض قبلی مانع از جریان استصحاب بود در اینجا نیاید. چون ظاهراً عرف در مورد طلاق

ص:1561

موضوع را باقی نمی داند و لذا ما اگر در موردی ندانیم که شخصی زوجه خود را طلاق داده است یا نه؟ استصحاب عدم طلاق جاری می کنیم و شبهۀ عدم بقاء موضوع نمی کنیم و یا اگر حکمی در حال زوجیت باشد بعد از زوال زوجیت شک در بقاء حکم کنیم استصحاب می کنیم و شک در بقاء موضوع نمی کنیم و لذا از تناسب حکم و موضوع می فهمیم که در نظر عرف این مورد از مواردی است که آن را حیث تعلیلی می بیند نه تقیدی درحالی که عرف برای مفضاة بودن موضوعیتی می دید. لذا در اینجا به نظر می رسد شبهۀ بقاء موضوع نباشد ولی البته اشکال عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه همچنان باقی است و لذا پس از زوال زوجیّت و عقد جدید حکم حرمت نیز زایل می شود.

«* و السلام *»

ص:1562

1378/11/4 دوشنبه درس شمارۀ (170) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته آثار افضاء، از جهت حرمت ابد مورد بررسی قرار گرفت.

در این جلسه، ثبوت دیه در صورت افضاء مورد بحث قرار گرفته و به روایات آن اشاره می گردد. سپس قول نادری مبنی بر تفصیل بین ثبوت دیه در صورت طلاق و عدم آن در صورت امساک، مطرح می شود.

و همچنین مستند این قول (یعنی دو روایت صحیحۀ برید و حمران طرح شده و علت نظریه مشهور و کیفیت جمع عرفی میان دو روایت مزبور، با روایات اثبات کنندۀ ضمان به صورت مطلق مطرح می گردد و در پایان نظریه مشهور مورد تأیید قرار می گیرد.

***

الف) ثبوت دیه در صورت افضاء:

1) قول مرحوم سید در عروة به وجوب دیه در افضاء:

«نعم یجب علیه دیة الافضاء و هی دیة النفس، ففی الحرة نصف دیة الرجل و فی الامة اقل الامرین من قیمتها و دیة الحرة»

مرحوم سید پس از آنکه حرمت ابد را در مسئله افضاء قبول نکردند، دیه را مطابق دیۀ نفس، لازم می شمارند.

در این مسئله به روایاتی استدلال گردیده است که به بررسی پاره ای از روایات می پردازیم:

ص:1563

2) استدلال به صحیحۀ سلیمان بن خالد بر وجوب دیه در افضاء:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن هشام بن سالم عن سلیمان بن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل کسر بعصوصه(2) فلم یملک استه، ما فیه عن الدیة؟ فقال: الدیة کاملة، و سألته عن رجل وقع بجاریة فأفضاها و کانت اذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد؟ فقال: الدیة کاملة.

امام صادق علیه السلام حکم به وجوب دیۀ کامل فرموده اند.

در ذیل این مسئله سؤال می کند که، کسی با جاریه ای مواقعه کرده است و موجب افضاء گردیده است و به حدی رسیده که جاریه عقیم شده است. مراد از جاریه در این روایت، زوجه است نه مملوکه، چرا که پرداخت دیه نسبت به مملوکه خود وجهی ندارد و مراد کنیز دیگری هم نیست. زیرا حد اکثر دیه کنیز (که مال خودش نیست و متعلق به دیگری است) قیمت کنیز است نه دیه کامله و حال آنکه روایت دیه کامله را اثبات کرده است. پس معنای «جاریه» مرأة کم سن است نه مملوکه. بنابراین امام علیه السلام در افضاء زوجه حکم به دیه کامله نموده است.

3) نقد استاد «مدّ ظلّه» بر استدلال به روایت:

مضمون این روایت اخص از مدعی است. چرا که در روایت، مطلق افضاء موجب دیه دانسته نشده است. بلکه افضاء در صورتی که موجب عقیم شدن زن و سلب قدرت حمل از وی گردیده باشد، موجب دیۀ کامله می باشد.

4) استدلال به قضاوت امیر المؤمنین علیه السلام بر وجوب دیه در افضاء:

ما رواه الصدوق(3) باسناده الی قضایا امیر المؤمنین علیه السلام انه قضی فی امرأةٍ افضیت بالدیة

ص:1564

1- (1) وسائل الشیعة، ج 29 ص 370 أبواب دیات المنافع، باب 9 ح 1.

2- (2) بعصوص استخوانی است متصل به نشیمنگاه و در صورتی که این استخوان شکسته شده باشد و در نتیجه قدرت کنترل مدفوع از بین می رود.

3- (3) وسائل ج 29 ص 330 از ابواب دیات الاعضاء ب 26 ح 1

این روایت، ظاهراً از همان روایات محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام است که در قضاوتهای امیر المؤمنین نقل گردیده است. و از آنجا که به طرق معصومین علیه السلام این قضایا نقل گردیده باشد، می توان به اطلاق قضیه تمسک نمود و حکم وجوب دیه را در صورت افضاء از روایت استفاده کرد. ولی اگر از لسان معصومین نقل نشده باشد، نمی توانیم حکم مسئله را علی الاطلاق به دست آوریم. چرا که، شاید خصوصیاتی در قضیه وجود داشته که حکم امام علیه السلام بر اساس خصوصیات مزبور بوده است و راوی که غیر معصوم می باشد از خصوصیات خبر نداشته است.

در هر حال، تمسک به روایت در صورتی صحیح است که سند آن به یکی از معصومین برسد. در این روایت، مسائل قابل بحث دیگری وجود دارد، به عنوان مثال، چرا اسمی از صغیره نیامده و وجه جمع آن با سایر ادله چیست؟ که در جلسات آینده مورد بررسی دقیق تر قرار خواهد گرفت.

در برخی از روایات، در صورت افضاء، اثبات ضمان نموده است، و معلوم نیست که آیا مراد از ضمان، دیه است یا ارش و به جهت اجمال آن، قابل استناد نمی باشد.

ب) تتمه مسئله 2 عروه:

اشاره

«و ظاهر المشهور؛ ثبوت الدیة مطلقاً و ان امسکها و لم یطلقها الا ان مقتضی حسنة حمران و خبر برید المثبتین لها عدم وجوبها علیه اذا لم یطلقها، و الاحوط ما ذکره المشهور»

1) بررسی اقوال فقهاء در مسئله:

بنا بر نظر مشهور، در صورت افضاء زوجه، مطلقاً، دیه بر زوج، واجب می باشد.

عده ای از فقهاء این قول را اجماعی دانسته و گروهی دیگر نیز لا خلاف و یا مخالفی دیده نشده است، تعبیر کرده اند.

ولی ادعای اجماع صحیح نیست. چرا که در مقابل این نظریه مشهور، قول نادری وجود دارد، که در وجوب دیه، در صورت افضاء، بین حالت امساک و طلاق تفصیل داده است. و در نتیجه در صورت طلاق، دیه را لازم دانسته و در صورت

ص:1565

امساک و عدم طلاق دیه را لازم نمی دانند.

با فحص و بررسی انجام شده، بنظر می رسد، ابن جنید و فیض (در وافی)(1) این قول را اختیار کرده اند. مجلسی اول و مرحوم سید در عروة با تردید مسئله را ذکر کرده اند و مرحوم آقای خویی نیز مطابق این قول فتوی داده است.

منشأ این قول، دو روایت صحیحه حمران و صحیحۀ برید است که ذیلاً به بررسی آنها می پردازیم.

2) بررسی صحیحۀ حمران:

«صدوق باسناده عن الحسن بن محبوب عن ابی ایوب عن حمران عن ابی عبد الله علیه السلام، قال: سئل عن رجل تزوّج جاریة بکراً لم تدرک، فلما دخل بها اقتضها فافضاها فقال: ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین اقتضها فانه قد افسدها و عطلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه(2)»

همانگونه که از ظاهر روایت استفاده می شود، امام علیه السلام در صورت افضاء صغیره بین امساک و طلاق تفصیل داده اند و پرداخت دیه را در صورت طلاق لازم دانسته اند.

فقه الحدیث: «او کان لها اقل من ذلک».

اگر عرفاً، نُه سال نشده باشد. یا مقدار کمی به 9 سالگی مانده، که عرفاً، 9 ساله به حساب می آید. در هر دو صورت، دیه ثابت می گردد. یعنی معیار 9 سال دقی است نه عرفی.

ص:1566

1- (1) مرحوم فیض بر خلاف مشهور می گوید اگر زن مفضاة را طلاق بدهد نفقه ندارد ولی دیه دارد از تعلیلی که می آورد نظر ایشان در قبل از طلاق بدست می آید، خوب چرا دیه دارد؟ به جهت اینکه تا زمانی که طلاق نداده هر چند تمتعات حرام است ولی باید نفقه بپردازد شارع مقدس پرداخت نفقه (بلا تمتع) را در مقابل سقوط دیه قرار داده است کأن شرعاً مصالحه ای صورت گرفته ولی این نکته بعد از طلاق دادن نیست و نفقه لازم نیست پس دیه واجب می شود. از اینجا معلوم می شود فیض قبل از طلاق دیه را واجب نمی داند.

2- (2) وسائل ج 20 493 ابواب ما یحرم بالمصاهره ب 34 ح 1

3) بررسی مضمون صحیحۀ برید:

اشاره

کلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و عن علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن الحارث بن محمد بن النعمان صاحب الطاق عن برید بن معاویة عن ابی جعفر علیه السلام

فی رجل اقتض جاریة یعنی: امرأته فافضاها، قال علیه السلام علیه الدیة ان کان دخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین قال و ان امسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه و ان کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه، ان شاء امسک و ان شاء طلق(1)

*سند روایت:

مرحوم آقای خویی، این روایت را به عنوان مؤید ذکر نموده اند. چرا که، حارث بن محمد بن نعمان را که در سند روایت قرار دارد ضعیف می دانند. ولی بنظر می رسد که حارث بن محمد بن نعمان ثقه باشد، برای اینکه کتاب او را مشایخ حدیث همچون حسن بن محبوب نقل کرده اند و این خود علامت اعتماد می باشد.

پس این روایت صحیحه است.

*متن روایت:

ظاهر روایت، مطابق قول نادری است که مرحوم آقای خویی نیز مطابق آن فتوا داده است. چرا که اولاً؛ مراد از جاریه در روایت زوجه است. برای اینکه در ذیل روایت مسئله طلاق مطرح شده است و به قرینه مقابل قرار دادن "لا شیء علیه" با "علیه الدیة" این است که در صورت امساک و عدم طلاق "لا دیة علیه"(2).

*جمع بین روایات:

همانگونه که ذکر شد، در عده ای از روایات در صورت افضاء، به صورت مطلق

ص:1567

1- (1) وسائل ج 20 ص 494 ابواب ما یحرم بالمصاهره ب 34 ح 3

2- (2) (توضیح کلام استاد) در مقابل" لا شیء علیه "دو تفسیر محتمل است، 1 - لا شیء علیه مطلقاً 2 لا شیء من الدیة علیه البته تفسیر دوم است و در هر صورت نفی دیه استفاده می شود چون یا معنای حدیث خصوص نفی دیه است یا قدر متیقن از معنای آن، نفی دیه است.

حکم به ثبوت دیه نموده است و در پاره ای از روایات نیز در هنگام افضاء بطور مطلق، حکم به ضمان کرده است. از سوی دیگر در 2 روایت صحیحۀ حمران و برید تفصیلی مبنی بر اثبات دیه در صورت طلاق و عدم دیه در صورت امساک وجود دارد. علی الأصول باید روایات مطلق را بر روایات مفصّله حمل کرده و حکم به تفصیل نمود. ولی مشهور (بسیار قوی) فقهاء، قائل به ثبوت دیه بطور مطلق هستند. عدم تقیید فتوی توسط مشهور، می تواند از سه احتمال ناشی گردیده باشد:

احتمال اول: دو روایت برید و حمران را بر تقیه حمل نموده اند.

بررسی: این احتمال صحیح نیست. چرا که، عامه مطابق این قول فتوا نداده اند. که روایت را حمل بر تقیه کرده و صدور روایت را به جهت تقیه بدانیم.

احتمال دوم: دو روایت برید و حمران خلاف ارتکاز متشرعه و مذاق شرع است. چرا که در هیچ جا سابقه نداشته، که نسبت به دیه یا ضمانی که شوهر نسبت به زن پیدا می کند، ضمان و دیه را موکول به طلاق بدانیم و در صورت زوجیت، آن را منتفی بشماریم.

به بیان دیگر، بسیار خلاف ارتکاز است که احکام ثابت بر زوج را در زمان زوجیت، ثابت ندانیم. بلکه مخصوص زمانی بدانیم که زوجیت منتفی شده و طلاق صورت گرفته است. و این امری بی سابقه است و در اشباه و نظائر فقهی آن، هیچ سابقه ندارد، که برای شوهر، حکمی مانند ضمان یا دیه را ثابت کرده باشد و بگوییم مخصوص فرض انتفاء زوجیت است. پس شاید فقهاء عظام به جهت عدم تطابق مضمون این دو روایت با ارتکازات متشرعه و عرفیه، آنها را کنار گذاشته و از آن اعراض کرده و علم آن را به اهلش واگذاشته اند. و مطابق روایات مطلق، فتوی داده اند.

احتمال سوم: دو روایت حمران و برید را با توجه به سایر روایات و جمعاً، حمل بر معانی دیگری کرده اند و در واقع، هم به روایات اثبات کنندۀ دیه به صورت مطلق

ص:1568

و هم به این روایت عمل کرده اند. و به نظر می رسد، در صورتی که بتوان معنی مناسبی از دو روایت ارائه کرد، این احتمال صحیح ترین احتمالات است.

خلاصه آنکه، ثابت نیست که مشهور به جهت اشکال سندی و یا جهتی و مانند آن، از روایت اعراض کرده باشند. پس از این جهت خدشه ای به روایت وارد نمی شود.

*تفسیرهای مختلف از مفاد صحیحۀ برید و حمران:

تفسیر اول: نظریه محقق اردبیلی

مرحوم محقق اردبیلی می فرماید: در ذیل روایت حمران، که در صورت امساک می فرمایند: «و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه» و همچنین در روایت برید که می فرماید: «و ان امسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه» مسلم است که از «لا شیء علیه» معنی عامی اراده نشده است و مراد از آن، این نمی باشد که لا مهر علیه و لا نفقة علیه. پس مراد حصر اضافی است و ما به قرینۀ ادله ای که دیه را اثبات کرده می گوییم، مراد امام علیه السلام در روایت از «لا شیء علیه» یعنی به جز مهر و نفقه و دیه که ثابت است، تکلیفی دیگر بر او نمی باشد و هیچ الزام دیگری ندارد و بنابراین جمعاً بین الادله «لا شیء علیه» را تقیید زده و می گوییم، یعنی چیزی بجز مهریه و دیه بر او نیست و به روایات مثبت دیه عمل می کنیم و مطلقاً (حتی قبل از طلاق) دیه را ثابت می دانیم.

تفسیر دوم: نظریه کاشف اللثام

در کشف اللثام ذکر شده که، مراد از «لا شیء علیه»" لا معصیة علیه "است. یعنی در امساک گناهی نیست و ربطی به دیه ندارد.

بررسی دو تفسیر ذکر شده:

انصاف این است که، حمل روایت بر دو معنی ذکر شده، عملاً طرح روایت است. چرا که، دو روایت مزبور ظاهر کالصریح است که، اگر کسی با صغیره مباشرت کرده و او را افضاء کند، در صورت طلاق، بر او دیه لازم است و در صورت امساک

ص:1569

دیه لازم نیست. بنابراین، حمل دو روایت بر این معانی بسیار خلاف ظاهر است و جمع عرفی به شمار نمی آید و صحیح نیست.

تفسیر سوم: نظریه شیخ طوسی

شیخ طوسی از باب جمع بین ادله، دو روایت فوق را بر مصالحه حمل کرده است. یعنی در صورت طلاق و عدم طلاق دیه ثابت است. ولی با این وجود، می توان به جهت مصالحه در صورت عدم طلاق و امساک، دیه را ساقط نمود و به عبارت دیگر، از آنجا که در صورت طلاق، کس دیگری مایل به ازدواج با او نمی باشد و متعارفاً، کسی نیز متکفل نفقه او نیست، امام علیه السلام می فرماید؛ اگر او را نگه داشته و طبیعتاً نفقه او را نیز می پردازد، این امر را با اسقاط دیه مصالحه کرده اند و نوع بانوان به این مصالحه رضایت دارند. چون می دانند که در صورت طلاق کس دیگری مایل به ازدواج با آنها نیست.

این وجه نسبت به دو وجه دیگر اقرب است و چنانچه بخواهیم روایت را بر معنائی حمل نمائیم، این معنی انسب می باشد.

نتیجه:

اگر روایت برید و حمران را با تفسیر شیخ طوسی بر مصالحه حمل کردیم قول مشهور ثابت است. و همچنین اگر چنین معنائی را نپذیرفتیم، باید ملتزم به قول مشهور شویم. و از آنجا که، تفصیل بین طلاق و امساک، بدون مصالحه کردن، به عنوان یک حکم تعبدی بسیار خلاف ظاهر است، پس ذاتاً معلوم نیست که، این دو روایت حجت باشند. بخصوص که بخواهیم با این دو روایت، روایات مطلقه را به فرضی حمل کنیم که هیچ مشابهی در قوانین عرفی و شرعی ندارد. پس تعارض میان روایات باقی می ماند. اگر تعارضی میان دو دسته روایات وجود داشت، به اقتضای خذ بما اشتهر بین اصحابک، روایات مثبت ضمان علی الاطلاق مبنای حکم قرار گرفته و قول مشهور ثابت می گردد و علم روایات برید و حمران را به اهلش واگذار می کنیم. «* و السلام *»

ص:1570

1- (1) این نظریه در جواهر (442/29) و وافی فیض نیز آمده است.

1378/11/5 چهارشنبه درس شمارۀ (171) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل وجوب دیه را برای کسی که مرتکب افضاء شود مطرح کرده، تفصیل آن را به جلسۀ امروز واگذار کرده ایم. آنگاه نظر مشهور را که قائل به ثبوت دیه علی الاطلاق (طلاق داده باشد یا نه) شده اند تفصیلاً مورد بررسی، و آن را ترجیح داده، و نظر مرحوم آقای خوئی را مخدوش دانستیم.

و در این جلسه روایات افضاء را نقل و به سه دسته تقسیم نموده، و نظر فقهاء را در ثبوت دیه بررسی و در پایان روایت نوادر الحکمة را که پرداخت ارش را در امة مفضاة واجب دانسته مطرح کرده، فرمایش مرحوم مجلسی دربارۀ اتحاد این روایت با روایت سکونی را متعرض خواهیم شد.

***

روایات افضاء را به سه دسته می توان تقسیم نمود که گروهی از آنها اثبات ضمان می کنند و برخی دیه را واجب شمرده و دسته ای اثبات مهر نموده اند.

الف): روایاتی که در افضاء اثبات ضمان کرده است:

1) روایت غیاث بن ابراهیم

... عن علیّ علیه السلام قال: لا توطأ جاریة لا قل عشر سنین، فان فعل فعیبت فقد ضمن(1)

اگر با وقاع، عیبی به زن رسید ضامن است و باید خسارت آن را بدهد.

ص:1571

1- (1) وسائل ج 20 ص 103 باب 45 از مقدمات نکاح ج 7.

* رفع تنافی بین این روایت و روایات نه سال:

چون بیشتر روایات ملاک را نه سال قرار داده پیشتر برای این روایت چند توجیه را متذکّر شدیم از جمله:

اقل از ده سال به معنای ورود در ده سال است نه تمامیت آن. که در نتیجه با روایات نه سال متحد می شود.

اینکه در بعضی روایات نه سال و در این روایت ده سال آمده بدین جهت است که بعضی دخترها دیرتر آمادگی و تحمل وقایع را دارند که ملاک در آنها ده سال است و بعضی زودتر.

و لکن چون به حسب شرع و عرف خصوصیتی در سال دهم نیست، احتمال اوّل اقوی است.

2) روایت حلبی:

... عن ابی عبد الله علیه السلام قال: من وطئ امرأته قبل تسع سنین فاصابه عیب فهو ضامن(1).

این روایت که به طریق مختلف نقل شده نیز اثبات ضمان کرده است.

3) روایت طلحة بن زید:

... عن جعفر عن أبیه علی علیه السلام قال: من تزوّج بکراً بها فی أقل من تسع سنین فعیبت ضمن(2).

این روایت ضمان را در خصوص بکر ثابت نموده است و اگر احیاناً صغیره ای باکره نباشد با این روایت اثبات ضمان نمی شود. البته می توان گفت روایت مفهوم ندارد چون بحسب متعارف در چنین سنینی صغیره باکره است

4) روایت حلبی:

... عن ابی عبد الله علیه السلام إن من دخل بامرأة قبل أن تبلغ تسع سنین فأصابها

ص:1572

1- (1) وسائل ج 20 ص 103 ح 5

2- (2) وسائل ج 20 ص 103 ح 6.

عیب فهو ضامن(1).

این همان روایت سابق حلبی است که در فقه به طریق دیگر آمده است.

5) روایت غیاث:

عن غیاث عن اسحاق بن عمار عن جعفر علیه السلام، ان علیاً علیه السلام کان یقول: من وطئ، امرأة من قبل أن یتمّ لها تسع سنین فأعنف ضمن(2).

به قرینه سایر روایات، معلوم نیست «أعنف» قید احترازی باشد، بلکه چون ذی حق نیست و با تحمیل وقاع کرده، تعبیر به عنف نموده است.

اینها روایات ضمان بود و همانطور که مرحوم سیّد در مسئله هفتم باب متعرض می شود، عیب حاصل از وقاع منحصر به افضاء نیست.

کلمه ضمان در روایات معنای کلی (اعم از دیه و ارش) دارد و مصادیق آن را باید شرع تعیین کند. بنابراین می توان گفت: این دسته از روایات اثبات ضمان اعم از دیه یا ارش، در صورت افضاء یا عیوب دیگر می کند.

* نظر فقهاء

فقهاء گرچه در مباشرت کمتر از نه سال اکثراً تصریح به ثبوت دیه کرده اند، و لیکن مرحوم صدوق در مقنع می نویسد: اگر عیبی پیدا کرد ضامن است.

صاحب جواهر مراد از کلمه ضمان در عبارت مقنع را دیه دانسته و حمل به خصوص صورت افضاء کرده است.

نقد استاد مدّ ظلّه: این حمل وجهی ندارد، چون مرحوم صدوق روایت حمران را که در افضاء اثبات دیه می کند بعداً نقل کرده، و ممکن است مراد ایشان از مورد ضمان در این عبارت معنای جامعی (اعم از افضاء و غیر آن) باشد که بعضی مصادیقش انطباق بر دیه و بعضی بر ارش داشته باشد.

ص:1573

1- (1) وسائل ج 20 ص 103 ح 8.

2- (2) وسائل ج 29 ص 282 باب 44 از موجبات ضمان ح 4.

این اینرو داعی نداریم کلام مرحوم صدوق را حمل کنیم زیرا هر دو در جای خودش ثابت است - دیه در خصوص افضاء و ضمان عیب در معنای جامع آن - تا شامل ارش هم باشد.

البته ابن حمزه نیز در این مسئله، اثبات دیه نموده، و در جای دیگر فرموده است: با افضاء دو حکم ثابت می شود یکی انفاق و دیگری ارش.

صاحب جواهر می نویسد(1) مراد ایشان از ارش، دیه است نه ارش مصطلح، چون در جای دیگر تصریح به ثبوت دیه نموده است.

نظر استاد مدّ ظلّه: به قرینه اینکه ابن حمزه جای دیگر تصریح نموده بعید نیست مراد ایشان دیه باشد. یعنی توجیه مرحوم صاحب جواهر را در عبارت ابن حمزه می پذیریم، بخلاف توجیه عبارت مرحوم صدوق که عرض کردیم داعی بر حمل آن نداریم.

ب): روایاتی که از آنها ثبوت دیه استفاده می شود:

1) روایت حمران:

... عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سئل عن رجل تزوّج جاریة بکراً لم تدرک فلما دخل بها اقتضها فأفضاها، فقال:... و ان کانت لم تبلغ تسع سنین أو کان لها اقل من ذلک بقلیل حین اقتضها فإنه قد أفسدها و عطّلها علی الازواج، فعلی الامام أن یغرمه دیتها...(2).

2) روایت دعائم الاسلام:

عن ابی عبد الله أنه قال فی الرجل یجامع امرأته فیفضیها، فاذا نزلت بتلک المنزلة لم تمسک البول، قال: ان کان مثلها لا یوطأ او عنف علیها فعلیه الدیة.(3)

اگر وقاع با کبیره ای با عنف باشد همان حکم صغیره را دارد و دیه ثابت است که

ص:1574

1- (1) فما عن الوسیلة فی فصل آداب الخلوة من کتاب النکاح من وجوب الارش به یمکن ارادة الدیة منه کنا صرّح به فی مقام آخر منها، کالضمان فی المقنع.

2- (2) وسائل ج 20 ص 493 باب 34 ح 1.

3- (3) مستدرک ج 18 ص 331 باب 33 از موجبات ضمان.

علامه هم به آن فتوی داده، لکن موضوع حدیث مطلق افضاء نیست بلکه افضاء خاصی است که نتواند از بول جلوگیری کند، و لذا نمی توان بطور کلی نتیجه گرفت.

3) صحیحه سلیمان بن خالد

... و قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل وقع بجاریة فأفضاها و کانت اذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد؟ فقال: الدیة الکاملة(1).

این حدیث اخص از مدعاست زیرا اثبات دیه در خصوص زنی که به واسطه افضاء نتواند فرزند بیاورد کرده است.

4) روایت قضایاء امیر المؤمنین علیه السلام:

انه قضی فی امرأة أفضیت بالدیة.(2)

راوی روایاتی که قضایای امیر المؤمنین علیه السلام را نقل می کند محمد بن قیس است که هم خودش ثقه است و هم مرحوم صدوق به او طریق صحیح دارد.

و به احتمال قوی مراد از قضیه همانست که در روایت سکونی و جعفریات آمده است:

* محمد بن الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام أن علیاً علیه السلام رفع الیه جاریتان أدخلت الحمام، فافتضت احدهما بالاخری باصبعها، فقضی علی التی فعلت عقلها(3).

«عقل» به معنای دیه است یعنی دیه آن را باید بپردازد.

* همین روایت در جعفریات نیز آمده است و لکن بجای کلمه «عقلها» عقرها دارد و در آخر اضافه دارد «و نالها بشیء من الضرب».

در معنای عقر می نویسند: عقر المرأة: دیة فرجها اذا غصبت فرجها - العقر: المهر - و قال: العقر بالضم: ما تعطاه المرأة علی وطی الشبهة، و اصله أن واطی البکر یعقرها

ص:1575

1- (1) وسائل ج 29 ص 370 باب 9 از دیات المنافع ح 1.

2- (2) وسائل ج 29 ص 230 باب 26 از دیات الاعضاء ح 1.

3- (3) وسائل ج 29 ص 354 باب 45 از دیات الاعضاء.

اذا اقتضّها فسمی ما تعطاه للعقر عقراً ثم صار عاماً لها و للثیّب(1).

در اینجا ظاهراً مهر مقصود است و لذا جزء روایاتی محسوب می شود که اثبات مهر نموده است.

البته موضوع حدیث جائی است که مرتکب آن عمل، جاریه ای دیگر باشد نه شوهرش.

ج) روایاتی که اثبات مهر نموده است:

1) روایت جعفریات که اینک ذکر کردیم.

2) روایت دعائم الاسلام:

عن علی علیه السلام انه قضی فی امرأة افتضّت جاریة بیدها، قال: علیها مهرها و توجع عقوبة.

این همان روایت جعفریات است چون دعائم کتاب عملی فقهی بوده، لذا عبارات را عوض کرده تا روشن تر باشد و بجای کلمه «عقر» مهر و بجای «نالتها بشیء من الضرب» توجع عقوبة آورده است و یکی از مصادر دعائم الاسلام کتاب جعفریات است.(2)

3) فی مقصد الراغب: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی جاریتین دخلتا الحمام فاقتضّت واحدة الاخری باصبعها، فألزمها المهر وحدها...(3).

4) جعفریات عن علی علیه السلام فی الرجل یغتصب البکر فیفتضّها و هی امة قال: علیه الحد و یغرم العقر، فإن کانت حرّة فلها مهر مثلها.

به احتمال قوی روایت قضاوت امیر المؤمنین علیه السلام همان روایت سکونی

ص:1576

1- (1) لسان العرب مادة عقر.

2- (2) صاحب دعائم کتاب بسیار مفصّلی بنام ایضاح داشته است که نسخه اش در دست نیست اما عکس مختصری از کتاب الصلاة آن که در خارج از ایران یافت شده نزد ما می باشد، و از آنجا معلوم می شود که مؤلف دعائم از مآخذ متعددی - که بسیاری از آنها از کتابهای ماست - جمع آوری نموده، از جمله کتاب جعفر است که از آن به الکتب الجعفریه تعبیر می کند.

3- (3) بحار الأنوار ج 4 ص 422 طبع ایران.

می باشد، چون مقنع با همان متنِ سکونی آورده است.

سکونی از روات عامه است که اصحاب امامیه به روایات او عمل می کنند، ولی مورد روایت، افضاء با اصبع است و استدلال به این حدیث برای افضاء با وقاع - با توجّه به جواز استمتاعات دیگر غیر وقاع برای زوج - مشکل است، چون نمی توانیم از افضاء با اصبع القاء خصوصیت کنیم و بگوئیم هر خلاف شرعی منشأ عیب یا افضاء شود - و لو با وقاع زوج - دیه ثابت است، ضمن آنکه در روایت سکونی جاریه ای مرتکب افضاء شده است نه زوج.

بله همانطور که روز گذشته عرض شد از روایت «قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة افضیت بالدیة» چون خصوصیت ذکر نشده، می توان استفاده کرد که در مطلق افضاء، دیه هست، و لکن مرحوم صدوق روایت را در جای دیگر به عبارت جاریه نقل می کند، و این احتمال هست که این تعبیر از مرحوم صدوق باشد که تلخیص فرموده، و لذا اطمینان پیدا نمی شود که این متن روایت باشد و امام این طور فرموده باشند.

د) روایتی که اثبات ارش نموده است:

احتمالاً این روایت درباره امة است و لذا تعارضی با روایات مورد بحث ما که افضاء صغیره حرّه است ندارد.

متن روایت: فی نوادر الحکمة أن الصادق علیه السلام قال فی رجل افتضّت امرأة جاریته بیدها فقضی أن تقوم الجاریة قیمة و هی صحیحه و قیمة و هی مفضاة، فتغرم ما بین الصّحة و العیب و اجبرها علی امساکها لأنها لا تصلح للرجال.(1)

روایت دیگری به همین مضمون از سکونی نقل شده:

عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام أن رجلاً افضی امرأة فقومها قیمة الامة الصحیحة و قیمتها مفضاة، ثم نظر ما بین ذلک فجعل من دیتها و اجبر

ص:1577

الزوج علی امساکها(1).

مرحوم مجلسی اول می فرماید: این دو روایت دربارۀ یک قضیه است و در اصل روایت واحد بوده، و اینکه در یک نقل اسمی از امیر المؤمنین علیه السلام برده نشده، سقط واقع شده، و امام صادق علیه السلام قضاء امیر المؤمنین را نقل فرمودند.

صاحب روضة المتقین می نویسد: ظاهر نقل فقیه از نوادر این است که زن را مجبور می کند که جاریه غیر را که افضاء کرده نگهداری کند، و امساک ملک غیر مشکل است و لذا اظهر این است که تصحیفی از نساخ واقع شده و عبارت «و کان امرأة جاریة» می باشد. کما اینکه در ظاهر نقل سکونی در عبارت «افضی امرأة» سقطی می باشد و افضی امرأة جاریة لصغیره بوده، در هر صورت این حکم ارش برای امة مفضاة می باشد. و لکن وقوع این تصحیف بستگی به اطمینان شخصی دارد.

عمده دلیل برای اثبات دیه دو روایت حمران و برید است که ان شاء الله در جلسه آینده بررسی می شود.

«* و السلام *»

ص:1578

1- (1) وسائل ج 29 ص 282 باب 44 از موجبات ضمان ح 3.

1378/11/6 چهارشنبه درس شمارۀ (172) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل بحث حکم افضاء همسر صغیره آغاز شد، در این جلسه به بررسی یکی دیگر از احکام افضاء پرداخته و ثابت می گردد که با افضاء، زن از حباله زوجیت خارج نمی گردد، در ادامه درباره ثبوت دیه در صورت افضاء بحث نموده و ضمن بررسی روایات حمران و برید که دیه را در صورت عدم طلاق دادن همسر مفضاة تا هنگام مرگ او ساقط می داند و احتمالات مختلفی که در کلام بزرگان درباره این روایت آمده، ظهور روایت را در سقوط دیه با مرگ زوجه (به نحو شرط مقارن) می دانیم، ولی تعارض این روایت را با روایات مطلقه ای که به ضمان زوج در صورت عیب دار کردن زوجه حکم نموده، بررسی نموده در نهایت قائل به سقوط دیه با مرگ زوجه و ثبوت ارش در این فرض می شویم.

***

الف): آیا به مجرد افضاء صغیره، زن از حباله زوجیت خارج می گردد؟

1) طرح مسئله

در این مسئله دلیل عمده بر عدم خروج زن از حباله زوجیت، صحیحه حمران و روایت برید (که به عقیده ما صحیحه است) می باشد.

متن صحیحه حمران چنین است: عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سئل عن رجل تزوّج جاریة بکراً لم تدرک، فلمّا دخل بها اقتضّها فأفضاها؟ فقال: ان کان

ص:1579

دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین دخل بها فاقتضّها فانه قد افسدها و عطّلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه.

متن روایت برید هم شبیه همین روایت است چنانچه اشاره خواهد شد.

بزرگان درباره این دو روایت فرموده اند: این دو روایت صریح در عدم خروج زن از حباله زوجیه است زیرا از کلمه "لم یطلقها" معلوم می گردد که ممکن است مرد زن را طلاق بدهد و ممکن است که او را طلاق ندهد پس از حباله زوجیت خارج نشده، بنابراین باید از ظاهر مرسله یعقوب بن یزید (فرق بینهما و لم تحل له ابداً) در خروج از عقد ازدواج مرد، رفع ید کرد.

2) احتمال استاد مدّ ظلّه درباره روایت برید

ما روایت را به تبع قوم "لم یطلقها" خوانده و به معنای عدم خروج از زوجیت می گرفتیم، ولی اکنون تردیدی در مسئله برای ما حاصل شده که شاید روایت "لم یُطْلِقْها" (از باب افعال) باشد نه "لم یطلقها" (از باب تفعیل) و تشدید کلمه در کتب حدیثی دلیل بر تعیین احتمال دوم نیست، چون صحّت آن مسلم نیست، کلمه اطلاق در مقابل امساک به معنای رها کردن تکوینی در مقابل نگهداری تکوینی است نه به مفهوم طلاق شرعی و ازالۀ اعتباری علقه نکاح.

از سوئی دیگر تعبیر "عطّلها علی الازواج" مشعر به خروج زن از حباله نکاح مرد می باشد، زیرا استعمال این تعبیر درباره زن شوهردار خالی از بُعد نیست، بلکه به صورت قضیه شرطیه "ان طلقها..." بکار می رود، حال همین که مرد زن را نگاهداری کرده و نفقه او را می پردازد و او را از خطرات و به گناه افتادن حفظ می کند می تواند منشأ شود که شارع از سر ارفاق دیه را از گردن شوهر ساقط کند. البته در روایت برید این احتمال به این شکل نمی رود، زیرا در این روایت گفته شده: "و ان امسکها و لم

ص:1580

یطلقها فلا شیء علیه، ان شاء امسک و ان شاء طلّق" ،کلمه طلّق از باب افعال نمی تواند باشد ولی با صرف نظر از احتمال تصحیف(1) ، باید مراجعه شود که آیا تطلیق به معنای لغوی خود کاربرد دارد یا خیر؟ و مجرد حقیقت شرعی بودن طلاق، دلیل بر مهجور شدن معنای لغوی طلاق که آزادی است نمی باشد، البته این بحث بنا بر مبنای ما که این روایت را صحیحه می دانیم، پیش می آید ولی اگر روایت را از جهت سند غیر معتبر دانستیم نیازی به چنین بررسی نخواهیم داشت.

3) مناقشه استاد مدّ ظلّه در احتمال فوق

اطلاق به معنای لغوی در مقابل اسیر کردن می باشد و در موارد آزاد کردن اسیر یا پرنده بکار می رود قهراً امساک در مقابل اطلاق به معنای زندانی کردن خواهد بود ولی در این روایت این عنایت برای نفی دیه دیده نمی شود، زیرا این تعبیر صحیح نیست که اگر مرد زن را اسیر ساخته و او را آزاد نکرده، دیگر دیه ای بر گردن او نیست، اعتبار امساک برای نفی دیه به جهت حفظ و حراست مرد از زن است نه به جهت اسیر ساختن مرد زن را، پس این که تمامی فقهاء «یطلّقها» را از باب تفعیل گرفته اند و آن را صریح در عدم خروج زن از عقد ازدواج دانسته اند، صحیح می باشد.

ب): تأثیر مرگ زن افضاء شده در مسئله دیه

1) کلام صاحب جواهر - ره - در مفاد دو روایت حمران و برید

صاحب جواهر می فرماید که در صدر روایت دیه را اثبات کرده، و در ذیل در فرض "ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت" دیه را نفی کرده است، ولی آیا می توان مرگ زن را در مسئله دیه مؤثر دانست؟

ایشان می فرمایند ظاهر بدوی روایت با محتملاتی همراه است که همگی بعید

ص:1581

1- (1) در برخی از نسخ نهایه، در نقل روایت برید به جای طلّق، اطلق بکار رفته است.

2- (2) استاد این بحث را در جلسه بعد مطرح فرمودند.

است، بنابراین باید معنای دیگری برای روایت کرد که این اشکال پیش نیاید:

احتمال اول یا باید بگوییم که دیه به شرط طلاق واجب می شود که مستبعد است زیرا (توضیح این احتمال از استاد مدّ ظلّه است) اگر طلاق در ثبوت دیه مؤثر باشد جزء اخیر علّت تامه می باشد، و بسیار مستبعد است که در صدور روایت که اثبات دیه نموده، جزء اخیر علّت تامه را رها کرده، دیه را به جزء اوّل آن (یعنی افضاء که بین آن و تحقق معلول فصل زمانی رخ می دهد) نسبت دهد.

احتمال دوم برای سازگار ساختن صدور ذیل روایت این است که قصد نگهداری دائمی زن منشأ سقوط دیه باشد که به وسیله افضاء به ذمه شوهر آمده است.

احتمال سوم آن است که قصد نگهداری به نحو شرط متأخر منشأ عدم ثبوت دیه از ابتداء می گردد. این دو احتمال مستبعد است.

احتمال چهارم و پنجم آن است که مرگ زوجه منشأ سقوط دیه گردد یا به نحو شرط متأخر کاشف از عدم سقوط دیه از ابتداء باشد، این دو احتمال نیز مستبعد است.

بنابراین ما باید احتمال دیگری را مطرح کنیم که ذیل روایت را (که دیه را نفی می کند) مقیّد به صورتی بسازیم که مصالحه ای بین زن و شوهر واقع شده که از یک طرف مرد متعهد می گردد زن را طلاق ندهد و از او نگهداری کند و از سوی دیگر زن از حق دیه خود صرف نظر می کند که با توجه به این که زن در این صورت اگر مطلقه شود، بی شوهر و سرپرست می ماند بسیار متعارف است که به چنین مصالحه ای رضایت دهد.

2) نقد کلام صاحب جواهر - ره - توسط استاد مدّ ظلّه

ولی از احتمالاتی که صاحب جواهر ذکر کرده احتمال چهارم (مسقط بودن مرگ زن به نحو شرط مقارن) مطابق ظاهر روایت است و چندان مستبعد هم نیست چون نظیر آن در فقه دیده شده است که مرگ در اسقاط دیه تأثیر کند، زیرا به عقیده تمام

ص:1582

علما تمام مهر با عقد ازدواج به عهده شوهر می آید ولی اگر پیش از دخول، زوجه وفات کند بنا بر نظر مشهور نصف مهر ساقط می شود، پس مرگ زوجه می تواند حق ثابتی را بقاءً از بین ببرد، بنابراین مانعی ندارد که در مسئله ما نیز مرگ زوجه (که با عدم طلاق او همراه است) تمام دیه را که زوجه قبلاً مالک بوده از ذمه زوج ساقط کرده دیگر ورثه حق مطالبه نداشته باشند.

البته این مفاد روایت آیا با روایات بسیار و فتاوای فقهاء سازگار می باشد یا خیر؟ و در صورت تعارض چگونه باید آن را حل کرد، بحثهای دیگری است که خواهد آمد، ولی عمل به ظاهر روایت اگر معارضی نداشته باشد، مانعی ندارد و وجهی برای کلام صاحب جواهر (با قطع نظر از سایر موارد) بنظر نمی آید.

البته روایات زیادی داریم که در عیب زن، ضمان ثابت کرده که سکوت آنها در مقام بیان می رساند که با مرگ زوجه ضمان ساقط نمی شود و بسیار مستبعد است که این روایات بسیار را به ضمان موقّت حمل کرد. پس ظهور این روایت در عدم سقوط دیه با موت زوجه بسیار قوی بوده بنابراین نمی توان قائل به ثبوت دیه شد به ویژه با توجه به این که سقوط حق با مرگ زوجه هر چند مشابه دارد ولی مشابه آن بسیار اندک است.

بهر حال باید دید که آیا می توان روایت حمران یا برید را به گونه ای معنا کرد که تعارضی بین آنها و روایات دیگر در میان نباشد و نیازی به طرح این دو روایت نباشد.

3) کلام محقق اردبیلی - ره - در مفاد روایت حمران و برید

محقق اردبیلی می فرماید که در دو قسمت روایت «لا شیء علیه» بکار رفته یکی در صدر روایت "ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه." و دیگری در ذیل روایت "و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شیء علیه" ،هر چند "شیء" نکره در سیاق نفی است و افاده عموم می کند ولی در اینجا قطعاً عموم مراد نیست، چون کسی که پس از نُه سال شدن زن، به وی دخول می کند قطعاً مهر و

ص:1583

نفقه از گردن او ساقط نمی شود، در ذیل هم قطعاً مهر و نفقه برای زنی که طلاق داده نشده ثابت است، پس مراد از نفی در صدر و ذیل نمی تواند معنای سلب کلی باشد، بنابراین می توان صدر را ناظر به نفی خصوص دیه و سایر اشیاء (غیر از نفقه و مهر) و ذیل را به قرینه سایر روایات که ضمان ثابت کرده ناظر به نفی سایر اشیاء (غیر از نفقه و مهر و دیه) دانست بنابراین تعارض بین این روایت و سایر روایات بر طرف می گردد.

4) نقد کلام محقق اردبیلی - ره -

ولی این گونه تفسیر کردن روایت، بسیار خلاف ظاهر است،

اولاً: در اینجا ابتداء دیه را در افضای صغیره ثابت کرده و بعد در صورت امساک و عدم طلاق او فرموده "فلا شیء علیه" روشن است که "لا شیء" به نفی دیه ناظر بوده و بسیار مستبعد است که دیه را از تحت شمول این ذیل خارج بدانیم.

ثانیاً: اگر ذیل حتی در مقام نفی دیه هم نباشد، در مقام نفی چه چیزی است؟ آنچه این روایات ناظر بدان است اموری است که در بین مسلمین مطرح بوده و توهم ثبوت آن می رفته، احتمال ثبوت چیزی غیر از مهر و نفقه و دیه نبوده تا این روایات آن احتمال را نفی کند.

ثالثاً: جمله ذیل مفهوم دارد که اگر مرد زن را طلاق دهد "شیء" بر او ثابت است اگر مراد از شیء غیر از مهر و نفقه و دیه باشد، چه چیز دیگری در اینجا محتمل است که در فرض طلاق بر گردن شوهر ثابت می گردد؟

بنابراین این گونه تقیید در ذیل روایت بسیار مستبعد است.

5) کلام کاشف اللثام در مفاد روایت حمران و برید و نقد صاحب جواهر بر آن

کاشف اللثام درباره «فلا شیء علیه» در ذیل روایت فرموده مراد نفی اثم است، چون زن افضاء شده حرمت ابد دارد، حال یا از حباله زوجیت خارج شده یا لااقل

ص:1584

وطی او حرام ابد است. اینجا توهم این معناست که امساک و نگهداری چنین زنی حرام باشد، روایت برای رفع شبهه تحریم فرموده: «لا شیء علیه ای لا اثم علیه».

ولی همچنان که صاحب جواهر فرموده، اولاً در صدر روایت لا شیء علیه، نفی دیه می کند و اینکه ما مفاد «لا شیء علیه» را در دو قسمت روایت، مختلف بدانیم، بعید است، از سوی دیگر قبل از لا شیء علیه که در ذیل ذکر شده، اثبات دیه نموده «فعلی الامام ان یغرمه دیتها» جمله ذیل با اقتران به این جمله کالصریح است که نفی دیه را قطعاً شامل می گردد.

صاحب جواهر پس از نفی کلام کشف اللثام ذیل روایت را به تبع شیخ طوسی - ره - به صورت مصالحه بین زن و شوهر حمل کرده که نقل آن گذشت.

*خلاصه و نتیجه بحث

ظاهر روایت حمران، سقوط دیه با مرگ زوجه است، اخذ به این ظاهر به خودی خود مانعی ندارد، ولی این روایت با روایات بسیار زیادی که بدون هیچ قیدی ضمان را در فرض عیب (که فرد ظاهر یا منحصر آن افضاء است) ثابت کرده و ظهور قوی در عدم سقوط آن با مرگ زوجه دارد، در تعارض بوده و جمع عرفی بین آنها دیده نمی شود، پس باید با توجه به شهرت قریب به اتفاق بر عدم سقوط دیه با فوت زوجه از روایت حمران و برید دست کشیده و به ثبوت دیه فتوا داد.

*نظر نهایی استاد مدّ ظلّه در مسئله

بنظر می رسد که قدر متیقن از روایت حمران و برید نفی دیه در صورت عدم طلاق زوجه تا هنگام مرگ می باشد و ظهور قوی در نفی ارش ندارد، روایات مثبته ضمان، هم خصوص دیه را ثابت نمی کند، پس می توان این روایات را چنین جمع کرد که اگر مرد زن صغیره مفضاة را طلاق ندهد و تا هنگام مرگ همسر، او را نگاه دارد، دیه ساقط می گردد ولی ارش ثابت است. «* و السلام *»

ص:1585

1- (1) این قطعه از درسهای آینده افزوده شد.

1378/11/9 شنبه درس شمارۀ (173) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ابتدا دیۀ زن افضاء شده دنبال می شود و نظر استاد - مدّ ظلّه - در مورد جمع بین روایت برید و روایت حمران با ادله مثبت ضمان بیان می گردد، سپس حکم وجوب نفقه این زن بر شوهر و در نهایت، مراد از افضاء که در موضوع روایات واقع شده، مورد بحث قرار می گیرد.

***

الف): ادامه بحث از دیه افضاء شده:

1) جمع بین روایات حمران و برید با روایات ضمان (یادآوری و تکمیل)

وجه جمعی که به نظر ما می رسد - و در کلمات دیگران ندیدیم که متعرض شده باشند - این است که «لا شیء علیه» در این روایت را حمل بر نفی دیه کنیم و روایات مثبت ضمان را حمل بر ثبوت ارش کنیم.

توضیح مطلب این است که اگر زن افضاء شده را طلاق داد، چون این زن به درد اشخاص دیگر نمی خورد و این شخص هم او را رها کرده، این به منزله نابود شدن زن و از بین رفتن موجودیت اوست، لذا باید دیه او را بپردازد. اما اگر طلاق نداد و از او نگهداری کرد، دیه بر او نیست ولی منافات ندارد که مثل سایر عیوب این هم که عیب بزرگی است ارش داشته باشد. روایات ضمان هم بر ضمان ارش حمل می شوند چون در فصل عیب اثبات ضمان کرده اند و فرد ظاهر عیب، همین افضاء است.

ص:1586

بنابراین «لا شیء علیه» جمعاً بین الادله حمل بر نفی دیه می شود. بلکه این احتمال هم است که بگوییم این تعبیر فی حد نفسه هم فقط بر نفی دیه دلالت دارد و ناظر به جهات دیگر نیست، همانطور که ناظر به نفی نفقه و نفی مهر و امثال اینها نیست.

مشکل موثقه سکونی(1) که آقایان آن را معارض روایات دیگر دانسته اند و بعضی آن را حمل بر تقیه کرده اند، با همین بیان بالا حل می شود. بر طبق این روایت امیر المؤمنین علیه السلام در مورد کسی که زوجه خودش را افضاء کرده بود، فرمود باید به مقدار ما بین قیمت امه صحیحه و قیمت امه معیبه به زن بپردازد و او را مجبور به امساک و نگهداری زن کرد. پس در فرض امساک الی الابد، ارش اثبات شده و این با نفی دیه در روایت برید و روایت حمران منافات ندارد و با ادله ضمان هم کاملاً سازگار است.

2) متن عروة

«و ظاهر المشهور ثبوت الدیة مطلقاً و ان امسکها و لم یطلقها، الاّ انّ مقتضی حسنة حمران و خبر برید المثبتین لها عدم وجوبها علیه اذا لم یطلقها، و الاحوط ما ذکره المشهور» و ان کان الاقوی خلافه.

3) تسامح در عبارت عروة

در این عبارت از دو جهت تسامح هست. یکی این که ما از آن دو روایت این طور استفاده کردیم که دیه به نفس افضاء ثابت می شود، چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد، اما اگر تا زمان مرگ در حباله نکاح او باقی ماند، عند الموت دیه ساقط می شود، نه اینکه از اول ثابت نبوده است. پس طلاق شرط ثبوت دیه نیست، نه شرط مقارن و نه شرط متأخر (بر خلاف آقای خوئی «ره» که طلاق را شرط متأخر دانسته اند.) دومین تسامح این است که تعبیر «اذا لم یطلقها» ظاهرش این است که عدم طلاق تمام الموضوع است، درحالی که اگر طلاق نداده باشد اما به یکی از

ص:1587

1- (1) وسائل الشیعة ج 29 باب 44 از موجبات ضمان ح 3

اسباب منفسخ شده باشد یا فسخ کرده باشد از روایت استفاده می شود که دیه واجب است و فقط در صورتی دیه واجب نیست که تا زمان مرگ او را امساک کند و طلاق و فسخ و انفساخ در کار نباشد. ظاهراً مرحوم سید التفات به این جهت نداشته نه اینکه التفات داشته و به طلاق اکتفا کرده باشد.

4) نظر استاد - مدّ ظلّه - در مسئله

به نظر می رسد که اقوی همین تفصیل باشد. اگر طلاق نداد دیه ثابت نمی شود اما ضمان ثابت است و باید ارش بدهد.

ب): وجوب نفقه زن افضاء شده

1) متن عروة

«و یجب علیه ایضاً نفقتها ما دامت حیّه و ان طلقها بل و ان تزوجت بعد الطلاق علی الاحوط»

2) استدلال بر مطلب

دلیل مطلب، صحیحه حلبی است که به اطلاقش شامل همه فروض ذکر شده می شود: «قال سألته عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فافضاها، قال علیه السلام: علیه الاجراء علیها ما دامت حیة(1)» به این ترتیب، در فرض ازدواج مجدد زن هم حکم وجوب نفقه «علی الاقوی» خواهد بود نه علی الأحوط، چون تمام وجوهی که ذکر شده برای فرق گذاشتن بین ازدواج و عدم ازدواج مجدد، وجوه ضعیفی است.

آقایان دیگر علی الاقوی فرموده اند.

3) اشاره به یکی از ادله فرق بین ازدواج و پاسخ به آن:

تنها وجهی که نسبت به سایر وجوه، قدری قابل ملاحظه است این است که به وسیله تعلیلی که در روایات آمده (لانها عطلها علی الازواج) از اطلاق صحیحه حلبی رفع ید کنیم. با توجه به اینکه «العلة تخصّص» پس در صورتی که ازدواج

ص:1588

1- (1) وسائل الشیعة ج

مجدد کند، حکم وجوب نفقه ثابت نخواهد بود.

مرحوم صاحب جواهر پاسخ مناسبی به این اشکال نداده است. راه حلی که به نظر ما رسید و مرحوم آقای حکیم هم متعرض شده اند، این است که این تعلیل راجع به وجوب نفقه نیست تا در نتیجه، صحیحه حلبی را تقیید بزنیم، بلکه راجع به وجوب دیه نفس است همانطور که ظاهر روایت حمران است چون دیه را بر تعطیل علی الازواج مترتب کرده (قد افسدها و عطلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها)(1) لذا به این مطلب می توان ملتزم شد که اگر تعطیل بر ازدواج در کار نباشد مثل زمان حاضر که با جراحیهای ساده، افضاء را معالجه می کنند (بلکه بسیاری از اوقات در هنگام زایمان به طور طبیعی به خاطر بزرگی سر بچه افضاء صورت گرفته و با جراحی ساده جبران می شود) دیه نفس ثابت نخواهد شد، اما وجوب نفقه مطلقاً ثابت است.

ان قلت: اگر زن ازدواج کند و شوهر نفقه او را هم بدهد، آیا بازهم بر شوهر سابق (افضاءکننده) واجب است که نفقه دیگری بپردازد؟

قلت: مانعی ندارد که ما در اینجا به این امر گردیم، زیرا نفقه زوجه به جهت نیازمندی فعلی زن به نفقه نیست، بلکه اگر همسرانشان بسیار ثروتمند باشد بازهم نفقه وی بر شوهر لازم است و اگر زن بدون قصد تبرّع و کمک به شوهر، از مال خود خرج کند، می تواند هزینه زندگی را از شوهر خود مطالبه کند، در مسئله نفقه افضاء هم می تواند مطلب همین گونه باشد.

لکن انصاف(2) این است که اصل ثبوت مستمر نفقه در زمان کنونی که افضاء به

ص:1589

1- (1) وسائل ج 20 ص 493 باب 34 ح 1.

2- (2) (توضیح بیشتر) این نکته را استاد - مدّ ظلّه - در خارج بحث و مدتها پس از آن مطرح فرمودند، بنابراین بحثهای آینده نیز که ثبوت نفقه در آن مفروض گرفته می شود ناظر به زمان صدور روایت می باشد نه زمان کنونی، بهر حال مسائل مختلفی نسبت به زمان حاظر مطرح است که نیاز به دقت نظر و بحث دارد، از جمله: آیا مجرد سهولت درمان در زمان کنونی حکم وجوب نفقه را ساقط می کند یا شرط سقوط تحقق خارجی درمان است؟ - آیا اگر زوجه افضاء شده بدون هیچ جهتی صرفاً به خاطر دریافت نفقه از درمان ساده افضاء خودداری کند باز

راحتی قابل درمان است مشکل است، چون لحن روایات این است که در زمینه ای این حکم صادر شده که به طور طبیعی و در نوع موارد مشکله "لانه عطلها علی الازواج" در افضاء وجود داشته باشد، و این موضوع در زمان حاظر منتفی است.

ج): بیان مراد از افضاء در موضوع روایات:

1) متن عروة

«لا فرق فی الدخول الموجب للافضاء بین ان یکون فی القبل او الدبر و الافضاء اعم من ان یکون باتحاد مسلکی البول و الحیض او مسلکی الحیض و الغائط او اتحاد الجمیع و ان کان ظاهر المشهور الاختصاص بالاول»

2) اقوال در معنای افضاء

اشاره

در معنای افضاء بین امامیه و غیر امامیه و بین فقها و لغویین اختلاف واقع شده است. بعضی آن را اتحاد مسلک بول و حیض معنا کرده اند و بعضی اتحاد مسلک حیض و غائط و بعضی هم اتحاد بول و غائط، که بنابراین احتمال سوم برای تحقق افضاء باید دو حاجز از بین برود. در اینجا به مهم ترین اقوال اشاره می کنیم:

1-2 - شیخ طوسی که مشهور با او موافقت کرده اند معیار افضاء را اتحاد بول و حیض دانسته

و تعبیر می کند «غلط کثیر من الناس»(1) در گفتن این مطلب که افضاء به معنای اتحاد مسلک حیض و غائط است چون بین مسلک حیض و مسلک غائط،

ص:1590

1- (1) صاحب جواهر می فرماید: شاید شیخ «ره» و ابن ادریس که شبیه این تعبیر دارد، اشاره داشته باشند به صحاح جوهری و قاموس که تفسیرشان از افضاء با احتمال دوم یعنی اتحاد مسلک حیض و غائط انطباق دارد ولی این کلام از صاحب جواهر خیلی عجیب است. البته نسبت به جوهری که وفاتش در سال 392 بوده اشکالی نیست چون شیخ در زمان وفات او دوازده ساله بوده، اما نسبت به فیروزآبادی صاحب قاموس که متوفای 816 یا 817 است معنی ندارد که شیخ طوسی متوفای 460 و ابن ادریس متوفای 598 به کلام او ناظر باشند. یکی از حقوقی که مرحوم آقای بروجردی بر حوزه های علمیه دارد همین است که مراجعه به کتب رجال و تراجم و سایر اطلاعات مورد نیاز را که در حوزه های متروک شده بود، مجدداً رواج داد.

حاجزی بسیار قوی وجود دارد که با مواقعه و امثال آن از بین نمی رود مگر در فروض خیلی نادر. بنابراین باید روایات را حمل بر فروض متعارف کنیم که همان اتحاد مسلک بول و مسلک حیض است و مشهور هم به تبع همین تعلیل را ذکر کرده اند.

2-2 - علامه حلی «ره» در چند کتاب خود و به تبع ایشان، عده ای از علما، احتمال اول و دوم هر دو را کافی دانسته اند

یعنی هم اتحاد مسلک بول و حیض و هم اتحاد مسلک حیض و غائط هر دو افضاء است اما احتمال سوم یعنی اتحاد مسلک بول و غائط را مطرح نکرده است. البته در مورد کلام علامه این بحث وجود دارد که آیا ایشان افضاء را موضوعاً شامل احتمال اول و دوم می داند. آن طوری که فخر المحققین «ره» و بعضی عبارت ایشان را معنا کرده اند یا فقط حکماً شامل می داند آن طوری که ما از عبارت ایشان می فهمیم.

3-2 - مرحوم صاحب جواهر نظر مشهور را تقویت کرده

و می فرماید: معنای لغوی افضاء، توسعه دادن است و چون این معنای عام در روایات اراده نشده باید افضاء را حمل بر یک معنای بکنیم که معمولاً اتفاق می افتد نه چیزی که فقط در عالم فرض، مصداق دارد و وجود خارجی آن کالعدم است. پس با توجه به اینکه اتحاد مسلک حیض و غائط به ندرت اتفاق می افتد، افضاء را باید به معنای اتحاد مسلک بول و حیض بگیریم که وقوع آن مخصوصاً در مورد صغیره، معمول است.

دلیل دوم ایشان شهرت فتوائی است، چون مشهور قائل به اختصاص افضاء به اتحاد مسلک بول و حیض شده اند حتی ابن فهد در مهذب البارع تصریح کرده که علاوه بر اختصاص موضوعی، حکم هم مختص به همین احتمال می باشد. صاحب جواهر به اجماع منقول هم استناد می کند و در آخر می فرماید: «و غیرها» یعنی قول مشهور از دلیل یا ادله دیگری نیز برخوردار است که البته ایشان آن را بیان نکرده و احتمالاً اشاره دارد به وجهی که شیخ طوسی «ره» مطرح کرده است که البته اینکه بسیاری از فقها (ظاهراً فقهای عامه) این مسئله را عنوان کرده اند که اگر در اثر افضاء،

ص:1591

اختیار بول از دست زن خارج شود چه حکمی دارد(1) ، خود همین مسئله کاشف از این است که افضاء را اتحاد مسلک بول و حیض می دانند نه اتحاد مسلک حیض و غائط و الاّ باید امساک و عدم امساک غائط را مطرح می کردند، نه امساک و عدم امساک بول

4-2 - مرحوم آقای حکیم هم با صاحب جواهر موافق است

و می فرماید: جامع بین احتمالات سه گانه وجود ندارد لذا باید یکی را اخذ کرد و آن همان اتحاد مسلک بول و حیض است که مشهور گفته اند چون غلبه وقوعی دارد.

5-2 - بعضی از اهل لغت مثل صاحب مجمع البحرین و نیز برخی از فقها قائل به احتمال سوم شده اند،

یعنی افضاء را اتحاد مسلک بول و غائط دانسته اند.

6-2 - نظر استاد - مدّ ظلّه - در معنای افضاء

آن طوری که مرحوم آقای شعرانی در حاشیه وافی فرموده و ما هم از اهل اطلاع سؤال کردیم و تأیید نمودند، آن که شیوع زیاد دارد، اتحاد مسلک حیض و غائط است، نه اتحاد مسلک بول و حیض آن گونه که شیخ «ره» و مشهور قائل شده اند اینها با مسائل جراحی آشنا نبوده اند و بقول فخر المحققین «ره» این مسئله از مسائل فقه نیست بلکه معنای لغوی آن مربوط به علم لغت و کیفیت تحقق خارجی آن مربوط به فن تشریح (و جراحی) است.

آقای شعرانی دو دلیل بر این مطلب ذکر می کنند: 1 - مخرج بول در اعلای فرج است و مخرج حیض در اسفل فرج است و فاصله بین این دو بیشتر از فاصله بین مخرج حیض و مخرج غائط است. 2 - مخرج بول یک استخوانی است که وسط آن سوراخ است و بول از آن سوراخ خارج می شود. بنابراین اگر افضاء اتحاد مسلک بول و حیض باشد ناگزیر باید این استخوان بشکند تا افضاء حاصل شود. اما بین

ص:1592

1- (1) افضاء گاه سبب می شود که زن اختیار بول را از دست دهد (مسترسل است) و گاه سبب چنین اشکالی نمی گردد.

مخرج حیض و مخرج غائط استخوانی وجود ندارد بلکه فقط حاجز لحمی در بین است.

دلیل عمده همین دلیل دوم است و اینک جزو مسلمات شده و دیگر از مسائل نظری نیست. و این طور شنیده ایم که اتحاد مسلک بول و حیض به ندرت اتفاق می افتد و اتحاد مسلک بول و غائط بسیار نادرتر است چون تقریباً محال است که حاجزها دفعتاً از بین برود، بلکه باید بتدریج یکی از حاجزها و بعد دیگری برداشته شود. در این جهت، فرقی بین صغیره و کبیره وجود ندارد.

ادامه بررسی موضوع افضاء و نیز بحث از حکم افضاء و اینکه آیا موضوع افضاء احکام مذکور فقط در یک قسم از اقسام فوق جاری است یا در تمام اقسام آن و یا اگر بیان دیگری در مسئله باشد. به جلسه بعد موکول می شود.

«* و السلام *»

ص:1593

1378/11/10 یکشنبه درس شمارۀ (174) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در مورد مفهوم افضا بحث شده و حکم آن در اقسام مختلف افضاء هم از جهت عموم تعلیل و هم از جهت خود مفهوم افضا اثبات می گردد. سپس مسئله افضا زوجه غیر صغیره را از متن عروه طرح نموده و ضمن توضیح احتمالات موجود در معنای عبارت سید، به بحث و بررسی آن مسئله پرداخته می شود.

***

الف) مفهوم و حکم افضا در روایات مربوطه:

1) نظر صاحب عروه رحمه الله:

بحث ما در تفسیر کلمه افضا بود، مرحوم سید تمام اقسام مختلفی را که در اینجا تصویر شده است، داخل در موضوع افضاء و مشمول حکم دیه نفس می داند، حتی در موردی که منشأ افضاء دخول از دبر باشد. خلاصه افضا چه دبراً باشد و چه قبلاً، که سه جور تصویر شده است (اتحاد مسلک بول و حیض، حیض و غایط یا هر سه مسلک)، داخل در موضوع روایت است.

2) نظر و استدلال مرحوم آقای خویی رحمه الله

مرحوم آقای خویی مطابق سید در متن، قائل به توسعۀ مفهوم افضاء شده است.

ایشان چنین استدلال کرده اند که ما در روایات هیچ کجا برخورد نکرده ایم که متعرض مفهوم افضاء شده باشد و کسی هم از ائمه در این مورد سؤالی نکرده و ایشان نیز توضیحی در تحدید این کلمه نفرموده اند، لذا معلوم می گردد که این مفهوم مصطلح خاصی در بین ائمه علیهم السلام نداشته و مطابق با معنای عرفی خودش استعمال

ص:1594

شده است. پس باید با مراجعه به عرف معنا را به دست آوریم و ما با مراجعه به متخصصین از اهل لغت همچون زمخشری می توانیم آن معنای عرفی را کشف کنیم.

زمخشری می گوید: افضاء به معنی فضوة و وسعت ایجاد کردن است و این معنایی است که شامل اقسام مختلف افضاء می گردد، سپس می فرمایند که: صرف نظر از بیان فوق، حتی اگر افضاء را همانند مشهور تفسیر کنیم و کلمه را مختص صورت خاصی بدانیم، در این تردید وجود ندارد که تمامی صور افضاء عیب می باشد و لذا ادلۀ مثبته ضمان که برای عیوب اثبات ضمان کرده و روایات آن متعدد است، شامل آن می شود.

3) نقد کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

استدلال فوق قابل مناقشه است. اولاً: غیر از زمخشری دیگر لغویین هم افضاء را چنین معنا کرده اند، اما همانطوری که صاحب جواهر فرموده است این واژه در اینجا قطعاً به معنای وسیع خود بکار نرفته است تا مثلاً شامل پاره کردن گوش، دهان، دماغ و... نیز بشود. لذا تعبیر «اذا افضی امرأة» قطعاً به معنای ایجاد توسعه در عضوی از اعضای بدن زن نیست بلکه معنای خاصی مراد است و بعلاوه از لحاظ استعمالات لغوی هم اطلاق افضاء المرأة به این معنا اصلاً صحیح نیست. همچنین صاحب جواهر احتمالی داده اند که به نظر ما مورد اطمینان است و آن این که لفظ افضاء مشترک میان دو معنا است: معنای وسیعش که اختصاص به زن ندارد و توسعه دادن هر چیزی را شامل است و اطلاق آن بدین معنای وسیع اصلاً در مورد زن و اسناد آن به زن نادرست است و معنای خاصی که اختصاص به زن دارد و وسعت دادن به محل خاصی مراد است یعنی مراد از آن وسعت دادن به خود متعلق نیست بلکه وسعت دادن به عضوی از اعضای متعلق است. بر این اساس، با توجه به عدم صحت اسناد «افضاء» به مفهوم عام خود به زن، استدلال مرحوم آقای خویی به این معنا برای مختار خودشان صحیح نیست و باید مفهوم آن را در این ترکیب

ص:1595

(افضی المرأة) معنای خاصی دانست.

ثانیاً: اما استدلال ایشان به روایات مثبته ضمان برای اثبات حکم افضاء (دیة النفس) در تمام اقسام متصور در افضاء نیز تمام نیست زیرا همانطوری که مرحوم سید فرموده و مرحوم آقای خویی هم قبول کرده اند، اگر عیب دیگری غیر از افضاء حادث شود با ادله مثبته ضمان ارش ثابت می شود نه دیه. چون در روایات، دیه اختصاص به یک عیب خاص یعنی افضاء دارد و هرگاه اثبات شد که عیب افضاء است، دیه هم ثابت می شود. اما با روایاتی که اثبات ضمان در عیوب کرده است نمی توانیم اثبات کنیم که همه این اقسام داخل در مفهوم افضاء است، زیرا در صورت شک در اینکه آیا همه این اقسام افضاء است یا برخی از آنها؟ با روایات مثبته ضمان نمی توان این جهت موضوع را روشن کرد، مگر این که عیب را منحصر در افضاء بدانیم، همچنان که بعضی از فقها گفته اند که مراد از عیب صرفاً افضاء بوده و روایاتی که اثبات ضمان در عیب کرده، تنها دیه را اثبات می کند نه ارش را. یعنی موضوع این احادیث کشف می شود. اما مرحوم آقای خویی پذیرفته اند که عیوبی هست که افضاء نیست و استحقاق ارش را دارد به عبارت دیگر، ایشان عیوب زن را منحصر در افضاء نمی دانند، بر این اساس، نمی توانیم در ظرف شک در مصادیق افضاء به روایات مثبته ضمان تمسک کنیم. چون خود روایت تعیین کنندۀ موضوع خود نیست و دلیلی وجود ندارد که تمام اقسام، حکم واحد داشته باشند و نتیجةً دیه بر آنها بار شود نه ارش.

4) نظر صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

صاحب جواهر مطابق نظر مشهور میزان را در صدق افضاء از بین رفتن حاجز بین الحیض و البول دانسته اند و آقای حکیم نیز با ایشان موافقند و می گویند که یقیناً معنای واسع مراد نیست و رجحان با همان مفهومی است که مشهور انتخاب کرده اند.

ص:1596

5) نقد کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

کلام ایشان تمام نیست زیرا همانطوری که گفته شد آن معنای وسیع برای افضاء در اینجا یقیناً مراد نیست و متعلق آن اگر زن باشد، اصلاً غلط است و همچنین اگر به متعلق اطلاق شود و عضوی از اعضای آن مراد باشد، نیز درست نیست. ولی چه مانعی دارد که مراد از آن توسعه محل وقاع باشد. توضیح این نکته در ادامۀ درس خواهد آمد.

6) نظر استاد مد ظله دربارۀ مفهوم افضاء و حکم آن:

به نظر ما بعید نیست که مراد از «افضی المرأة» توسعه دادن محل وقاع باشد، حال به هر نحوی که این توسعه صورت گرفته باشد، بعضی از حاجزها از بین رفته باشد یا تمام آنها، افضاء همه این موارد را شامل می شود. چه بسا مراد کسانی همچون فخر المحققین که می گویند متفاهم عرفی آن است که تمام این اقسام افضا می باشد همین مطلب مورد نظر باشد. به طوری که عده ای بین البول و الحیض به ذهنشان متبادر می شود و عده ای بین الحیض و الغائط و عده ای بین الثلاثة تا گفته شود که پس متفاهم عرفی همه اقسام است. این اصلاً متفاهم عرفی نیست. عرف تنها از این کلمه توسعه محل وقاع را می فهمد و اینکه خارجاً این توسعه چگونه صورت می گیرد و خصوصیات آن، دیگر داخل در حد مفهومی عرفی نیست. حتی کسانی که بین بول و غایط را گفته اند، اشتباه در مصداق خارجی کرده اند. اختلاف تعابیر فقها هم به سبب اختلاف در تشخیص مصادیق خارجی است نه اختلاف در مفهوم عرفی؛ لذا فخر المحققین با اینکه کلمۀ افضاء را مطابق مشهور معنا می کند ولی تمام اقسام را افضاء می داند این به این دلیل است که وی ما هو الخارج را تفسیر کرده است. یعنی افضاء مفهوماً اختصاص به حد خاصی ندارد هر چند در خارج، اختصاص به رفع حاجز مسلک بول با حیض دارد یا غالباً مصداقش این است چون صور دیگر بسیار کم اتفاق می افتد.

ص:1597

خلاصه تفاهم عرفی از کلمه افضا اتساع محل وقاع است و مصادیق آن را علم تشریح معین می کند و عرف که علم تشریح نخوانده، نمی تواند در حد مفهومی افضاء معلومات تشریحی را اخذ نماید. پس هر چند معنای جامع افضاء قطعاً مراد نیست و اصلاً اطلاق آن بر زن حتی به نحو تعدد دال و مدلول هم صحیح نیست، ولی معنای خاص به معنای توسعه در محل وقاع درست است. این مفهوم شامل تمام اقسام می گردد و طبعاً حکم آن در تمامی صور، به استناد روایت حمران که تعلیل «عطلها علی الازواج» را در بر دارد، دیه می باشد. تعبیر برخی اهل لغت که در معنای آن گفته اند: «مسلکین را مسلک واحد گرداندن»، اشاره به همین حد مفهومی دارد.

ب) بحث دربارۀ افضاء در غیر زوجۀ صغیره:

1) عبارت عروة:

«لا یحلق بالزوجه فی الحرمة الابدیة علی القول بها و وجوب النفقة المملوکة و المحللة و الموطوءة بشبهة او زناً و لا الزوجة الکبیرة، نعم تثبت الدیة فی الجمیع عدی الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها حتی فی الزنا و ان کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیره و کذا لا یلحق بالدخول الافضاء بالاصبع و نحوه فلا تحرم علیه مؤبدا نعم تثبت فیه الدیة»

مسئله قبلی در مورد صغیره افضاء شده بود که بنا بر مشهور سه حکم برای آن ثابت بود که یکی حرمت ابدی و دوم وجوب نفقه تا پایان حیات وی و سوم دیه. ایشان می فرمایند: که موارد مذکور که همگی غیر صغیره هستند، در دو حکم اول به صغیره ملحق نیستند ولی از جهت دیه همانند زوجه صغیره هستند، به غیر از زوجه کبیره که در مورد او دیه هم وجود ندارد و هر سه حکم در مورد زوجه کبیره منتفی است.

2) تسامحی در عبارت عروه:

در این عبارت عروه تسامحی وجود دارد، چون زوجه مذکور در صدر (لا یلحق بالزوجه) الف و لام آن عهد است و زوجه مذکور در عبارت و لا الزوجة الکبیرة الف

ص:1598

و لام آن جنس است چون در صدر مراد زوجه ای است که قبلاً ذکر شده است یعنی الزوجة الصغیرة، زیرا اگر الف و لام مذکور در زوجۀ در صدر را جنس قرار دهیم عبارت غلط می شود زیرا زوجه کبیره نمی تواند به زوجه (جنس زوجه) ملحق نباشد چون یکی از اقسام آن بوده و مباین نیستند. لذا الف و لام صدر باید حتماً عهد باشد لذا لازم بود که به جای الف و لام عهد کلمه صغیره هم درج شود و چنین می گفتند:

«لا یلحق بالزوجه الصغیره فی الحرمة الابدیة فلان و فلان و لا الزوجة الکبیرة...»

3) کلام مرحوم آقای حکیم در معنای عبارت عروه:

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: این عبارت «اذا افضاها بالدخول بها حتی فی الزنا» به مستثنی که زوجه کبیره است نمی خورد چون در زوجۀ کبیره زنا تصور نمی شود، بلکه به مستثنی منه که «تثبت الدیة فی الجمیع» باشد می خورد. پس به غیر از زوجه کبیره، در تمام اقسام حتی در زنا حتی اگر زن مطاوعت هم کرده باشد وجوب دیه هست چون آن چیزی که در باب زنا نیست مهر و اجرة المثل است زیرا «لا مهر للبغی» اما در مورد افضا، زن زناکار باغیه راضی به آن نبوده و آنچه بدان رضایت داده، اصل وقاع است و مهر هم ساقط است، ولی دیه افضا ساقط نیست، ادله دیه هم فرقی میان اقسام نمی گذارد.

4) نقد کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

به نظر ما این معنا در مورد عبارت تمام نیست چون اگر بنا بر نظر ایشان عدی الزوجة الکبیره استثنای از تثبت الدیة فی الجمیع نیست و لذا اگر عبارت «اذا افضاها بالدخول بها» وصل شود به «تثبت الدیة فی الجمیع» معنایش این می شود که شرط ثبوت دیه دخول است. در حالی که از روایات مورد استدلال استفاده می شود که دخول در ثبوت دیه شرط نیست مثلاً در بعضی از روایات آمده است که جاریه ای با انگشت، دیگری را افضا می کند و دیه کامل در آن هست و خود مصنف هم بعداً می فرماید که در صغیره هم دیه هست. لذا ادله اختصاصی به صورت دخول ندارد.

ص:1599

5) معنای عبارت عروه به نظر استاد مد ظله:

به نظر ما در این عبارت دو احتمال وجود دارد.

احتمال اول: این که اذا افضاها به مستثنی بخورد. یعنی زوجۀ کبیره اگر با دخول افضا شده باشد، دیه ندارد و استثنا شده است در حالی که اگر با انگشت یا وسیلۀ دیگری همچون چاقو افضا شده باشد دیه دارد چون زوجۀ کبیره در هر حال، مجاز در وقاع است و حال اگر در هنگام وقاع اتفاقی افتاد و افضا شد از روایت حمران و برید استفاده می شود که دیه ندارد و فتاوای فقها هم چنین است که افضا با دخول مستثنی است ولی اگر زوجۀ کبیره به غیر وقاع افضا شود، همچون اقسام دیگر مثل اجنبیه و مملوکه دیه دارد و استثنایی نشده است. بدین ترتیب عبارت «اذا افضاها بالدخول» قید مستثنی است یعنی عدی الزوجۀ الکبیرة المفضاة بالدخول و لذا عبارت صحیح چنین می شود:

«نعم تثبت الدیة فی الجمیع - عدی الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها - حتی فی الزنا» یعنی عبارت «عدی الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها» جمله معترضه است و اصل عبارت (بدون این جمله معترضه) چنین است: نعم تثبت الدیة فی الجمیع حتی فی الزنا یعنی دیه در تمام این اقسام حتی در صورت زنا هست و فقط زوجه کبیره، آن هم در حالت خاصی که افضا به دخول باشد مستثنی است.

احتمال دوم: این است که اذا افضاها به اصل مطلب مربوط باشد یعنی می خواهد الحاق زنی را که در بعضی از شرایط همانند زوجه صغیره است ولی زوجه صغیره نیست (یعنی افضاء به دخول شده ولی زوجۀ صغیره نیست)، نفی کند و می گوید که حرمت ابدی و وجوب نفقه با افضاء به دخول از اختصاصات زوجه صغیره است و در اقسام دیگری که ذکر شد افضا بالدخول آن احکام را در پی نمی آورد. یعنی این زنها در صورت افضاء با دخول در حکم حرمت ابد و وجوب نفقه ملحق به زوجۀ صغیره نمی شوند. قهراً جملۀ «نعم تثبت الدیة فی الجمیع حتی فی الزنا» جملۀ معترضه

ص:1600

خواهد بود.

به نظر می رسد احتمال اول اقوی باشد یعنی عبارت «عدی الزوجه الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها» را جمله معترضه بدانیم چون این مطلب مطابق روایت و فتوا است که زوجه کبیره بطور کلی از شمول حکم دیه مستثنی نیست بلکه تنها اگر افضا بالدخول شده باشد مستثنی است.

6) دلایل حکم مزبور در غیر زوجه صغیره:

این موارد ظاهراً به زوجۀ صغیره ملحق نمی شود، چون ادله ای که اثبات حرمت ابد نموده راجع به صغیره است و روایات وجوب نفقه که بعداً بحث آن خواهد آمد نیز مربوط به زوجه صغیره است. پس دلیل بر الحاق نداریم. ولی البته دیه در همه موارد ثابت است و از روایات آن که در جلسه بعد بررسی می شود، برمی آید که وجوب دیه اختصاص به زوجۀ صغیره ندارد.

«* و السلام *»

ص:1601

1378/11/11 دوشنبه درس شمارۀ (175) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

بررسی مسئله 4 عروة:

اشاره

«لا یلحق بالزوجة فی الحرمة الابدیة علی القول بها و وجوب النفقه، المملوکة و المحلّلة و الموطوءة بشبهة أو زنا و لا الزوجة الکبیرة نعم تثبت الدیة فی الجمیع عدا الزوجة الکبیرة اذا افضاها بالدخول بها - حتّی فی الزنا و ان کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیرة»

ظاهر کلام این است که سقوط دیه در مورد افضاء زوجۀ کبیره را مخصوص موردی می داند که با دخول افضاء صورت گرفته باشد و اگر به غیر دخول، افضا شده باشد دیه را ثابت می داند هر چند زوجه کبیره باشد.

قبل از محقق حلی ره، مسئله افضاء به غیر دخول در کلمات علماء سابق اصلاً مطرح نشده است. ظاهر کلام محقق در شرایع و نافع و صریح کلام علامه در قواعد این است که افضاء زوجۀ کبیره در صورتی دیه ندارد که بر اثر دخول صورت گرفته باشد.

***

بررسی روایات:

اشاره

روایتی که به طور عام برای افضاء، دیه را اثبات کرده باشد نداریم.

روایت اول موثقه سکونی

«کلینی باسناده عن محمّد بن الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن النوفلی عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی (علیهم السلام): أن رجلاً افضی امرأة فقوّمها قیمة الامة الصحیحة و قیمتها مفضاة، ثم نظر ما بین ذلک فجعل من دیتها و اجبر الزوج علی امساکها»(1)

ص:1602

1- (1) وسائل الشیعة، ج 29، ص 282، کتاب الدیات، ابواب موجبات الضمان، باب 44، ح 3.

از نظر سندی این روایت موثقه است و دلالت این روایت بر ثبوت دیه؟

روایت دوم مرسله صدوق

«قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة افضیت بالدیة»(1)

قضاوت حضرت امیر سلام الله علیه چون قضاوتی در واقعه ای خاص است و خصوصیت آن را نمی دانیم اطلاق ندارد، البته اگر قضاوت حضرت توسط ائمه معصومین بعدی نقل شده بود می توانستیم به اطلاق لفظ وارد شده در روایت تمسک کنیم و می گفتیم نقل حضرت برای بیان حکم شرعی است و چنانچه خصوصیت واقعه در این حکم دخیل بود، حضرت بیان می فرمود، لکن صدوق این روایت را از طریق معصومین علیهم السلام نقل نکرده است.

علماء تقریباً مسلم دانسته اند که این قضاوت همان روایت سکونی است که در مورد افضاء جاریه ای توسط جاریۀ دیگر، حکم به ثبوت دیه کرده اند و روایت مستقلی نیست. هر چند (در مباحث گذشته جلسه 170) قبلاً گفتیم این روایت همان روایت محمّد بن قیس از امام باقر علیه السلام است پس حجت می باشد.

روایت سوم: صحیفۀ سلیمان بن خالد

«محمّد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمّد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن هشام بن سالم عن سلیمان بن خالد: قال سألته [ای ابا عبد الله علیه السلام] عن رجل وقع بجاریة فأفضاها و کانت اذا نزلت تلک المنزلة لم تلد؟ فقال: الدیة کاملة.

این روایت از این جهت که زن مفضاة زوجه باشد یا مملوکه یا اجنبیّه اطلاق دارد ولی از جهتی اخص از مدعی است، زیرا مخصوص افضائی است که باعث عقیم شدن زن شده است.

ص:1603

1- (1) فقیه، کتاب الدیات، باب ما یجب فی الافضاء، حدیث اول.

روایت چهارم: صحیحۀ حمران

«صدوق باسناده عن الحسن بن محبوب عن ابی أیوب عن حمران عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

سئل عن رجل تزوج جاریة بکراً لم تدرک فلمّا دخل بها اقتضّها فأفضاها، فقال: ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین اقتضّها فانّه قد أفسدها و عطّلها علی الازواج فعلی الإمام أن یغرم دیتها و إن أمسکها و لم یطلّقها حتّی تموت فلا شیء علیه.

از نظر سندی اشکالی در سند روایت نیست و صحیحه است.

از نظر دلالت: مورد روایت هر چند خصوص وطی زوج است لکن به دو بیان می توانیم حکم را تعمیم بدهیم و دیه را در افضاء غیر زوج و افضاء به غیر وطی نیز ثابت بدانیم.

تقریب اول (عموم تعلیل) روایت می فرماید: چون این زوج با افضاء فسادی در زوجه ایجاد کرده و باعث شده که مردان دیگر تمایلی به ازدواج با او پیدا نکنند لذا بر امام علیه السلام است که او را به پرداخت دیه جریمه کند، این علت اختصاصی به وطی زوج ندارد و در افضاء به غیر وطی و در غیر زوج هم جاری است، مگر موردی که استثناء شده تخصیص خورده باشد، مانند افضائی که در اثر وطی زوج با کبیره حاصل شده باشد و تعمیم حکم عدم دیه به موارد مجاز دیگر بستگی به الغاء خصوصیت عرفی دارد

تقریب دوم (جبران جنایت) قطع نظر از تعلیل، دیه، یعنی جبران جنایت به کسی که در اثر عملی خسارتی به دیگری زده و در این عمل مجاز، نبوده و حق انجام آن را نداشته، روایات او را ضامن جبران خسارت می داند و بناء عقلاء هم، همین است.

بلی، اگر این خسارت در اثر عمل مجازی صورت گرفته باشد، مانند شوهری که حق داشته که با زوجۀ کبیرۀ خود وقاع کند و تصادفاً او را افضاء کرده است، دلیلی بر ضمان نداریم.

خلاصه، با این روایت می توانیم دیه را اثبات کنیم و همین غرامت و جبران خسارت در روایت دیگری نیز که در خصوص موردی که زنی با دستش جاریه ای را افضاء

ص:1604

کرده است اثبات شده است.

روایت پنجم:

«نوادر الحکمة: أنّ الصادق (علیه السلام) قال فی رجل أفضت امراته جاریته بیده، فقضی أن تقوّم قیمةً و هی صحیحة و قیمةً و هی مفضاة، فیغرمها ما بین الصحة و العیب و أجبرها علی امساکها لانها لا تصلح للرجال»(1)

***

ادامه مسئله 4:

اشاره

«نعم تثبت الدیة فی الجمیع - عدا الزوجة الکبیرة - اذا افضاها بالدخول بها.

حتّی فی الزنا، و ان کانت عالمة مطاوعة و کانت کبیرة.

اطلاق تعلیل صحیحۀ حمران و همچنین تقریب جبران خسارت بودن دیه، شامل صورت افضاء در اثر زنا نیز می شود و زن هر چند با طوع و رغبت حاضر به زنا شده باشد لکن راضی به افضاء که نبوده، بنابراین، دیه بر مرد ثابت است و نمی توان گفت او حاضر به زنا شده و این ضرر را پذیرفته و حق خود را اسقاط کرده، چون رضایت به زنا رضایت به افضاء نیست.

کلام محقق (ره) دربارۀ دیۀ افضاء مملوکه

اشاره

مرحوم سیّد (ره) در افضاء مملوکة، دیه را ثابت می دانند، محقق حلی در این مطلب اشکال دارند، ایشان در نکت النهایة می فرمایند که: اگر مولی مملوکة، خود را افضاء نمود، دیه ثابت نیست، خواه صغیره باشد یا کبیره، چون غرامتهایی که بر مملوک وارد می شود مال مولای اوست و معنی ندارد که مولا مدیون خودش شود.

«لانه لو وجب علیه لکان له و لا یجب للانسان علی نفسه شیء»(2)

از محشّین عروه نیز مرحوم آقای بروجردی (ره) و به تبع ایشان مرحوم آقای خمینی (ره) و آقای خویی (ره) و آقای گلپایگانی (ره) نیز در ثبوت دیه در افضاء مملوکه

ص:1605

1- (1) وسائل الشیعة، ج 29، ص 330 - کتاب الدیات - ابواب دیات الاعضاء - باب 26 - ح 2.

2- (2) نکت النهایة، ج 3، ص 442.

اشکال کرده اند.

نقد کلام محقق (ره)

تحقیق اساسی این مسئله مربوط به کتاب دیات است و چون بحث ما کتاب نکاح است و از طرفی نمی خواهیم مباحث عبید و اماء را مفصّل بحث کنیم، اشاره ای به پاسخ اشکال می کنیم. بنابراین که عبد بتواند مالک شود، ثبوت دیه قابل تصور است. خیلی از متأخرین نیز این مبنا را پذیرفته اند، همچنان که در مورد عبد مکاتب همه فقهاء قبول دارند که عبد می تواند مالک شود و مولایش حق ندارد اموال او را از وی بگیرد و از او سلب ملکیت کند، بنابراین مبنا، اگر دلیلی بر ثبوت دیه در جنایت مالک بر مملوکه داشتیم می گوییم، مانعی ندارد که بگوییم دیه بر عهدۀ مالک ثابت می شود و عبد یا امه که مجنی علیه است مالک آن دیه می گردد.

ادامه مسئله 4 عروه:

«و کذا لا یلحق بالدخول الافضاء بالاصبع و نحوه فلا تحرم علیه مؤبّداً نعم تثبت فیه الدیة»

سیّد می فرمایند چنانچه زوجۀ صغیره با غیر دخول - مثلاً با ادخال انگشت - افضاء گردد حرام مؤبد نمی شود و از این جهت پرداخت ابدی نفقه واجب نیست. هر چند باید به همسرش دیه بپردازد، و جهش عموم تعلیل «فانه أفسدها و عطّلها علی الازواج» و جبران خسارت است که در ذیل صحیحۀ حمران بیان شد.

***

مسئله 5

اشاره

اذا دخل بزوجته بعد اکمال التسع فأفضاها لم تحرم علیه و لا تثبت الدیة کما مرّ و لکن الاحوط الانفاق علیها ما دامت حیة»

مسامحه در تعبیر مرحوم سیّد (ره)

ظاهراً در کلام ایشان مسامحه ای رخ داده است، دربارۀ حرمت ابدی و ثبوت دیه می فرمایند «لم تحرم علیه و لا تثبت الدیة، کما مرّ» ولی دربارۀ عدم وجوب انفاق «کما مرّ» نمی گویند، گویا در گذشته راجع به انفاق بحثی نشده است، در حالی که در

ص:1606

مسئله قبلی گفته اند که در افضاء کبیره نفقه واجب نمی شود. بنابراین، بهتر این است که بگوید «... لا تثبت الدیة و لا یجب الا نفاق علیها کما مرّ لکن الاحوط الانفاق علیها ما دامت حیة»

دلیل وجوب انفاق در افضاء کبیره

اشاره

آیا احتیاطی که سیّد فرموده اند طبق قاعده است یا نه؟ صاحب جواهر می فرمایند برای وجوب انفاق در افضاء زوجۀ کبیره به صحیحۀ حلبی می توانیم استدلال کنیم.

«شیخ طوسی باسناده عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوج جاریة فوقع بها فأفضاها؟ قال: علیه الاجراء علیها ما دامت حیة»(1)

اطلاق این روایت شامل زوجۀ کبیره هم می شود و جاریه به کنیز تا سنین جوانی هم اطلاق می شود. «فان الجاریة بنصّ اهل اللغة هی الفتیة من النساء و لا ریب فی شمولها لمن بلغت التسع و تجاوزت عنها الی اواخر زمن الشباب»(2)

پس دلیل استثناء زوجۀ کبیره چیست؟

دلیل اول (اجماع)

شیخ طوسی (ره) در خلاف و به تبع ایشان صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی (ره)(3) گفته اند، عدم وجوب نفقه اجماعی است و در مورد افضاء زوجۀ کبیره هیچ یک از فقهاء قائل به وجوب انفاق ما دامت حیة نشده اند.

«من وطأ امرأته فأفضاها فان کان قبل تسع سنین لزمه نفقتها ما دامت حیة و علیه مهرها و دیتها کاملة و ان کان بعد تسع سنین لم یکن علیه شیء غیر المهر... دلیلنا اجماع الفرقة فانهم لا یختلفون فی ذلک»(4)

بررسی اجماع:

ادعای اجماع شیخ طوسی (ره) در خلاف، حجت نیست و تحصیل اجماع در چنین

ص:1607

1- (1) وسائل الشیعة، 494/20 - کتاب النکاح - ابواب یا یجزم بالمصاهره - باب 34 - ح 4.

2- (2) جواهر الکلام 426/29.

3- (3) کتاب النکاح 161/1 - پایان مسئله دوم باب.

4- (4) الخلاف - کتاب الصداق - م 41.

مسئله ای میسّر نیست، زیرا، اکثر قدماء این مسئله را مطرح نکرده اند حتی برخی از بزرگانی که به حسب اطلاق کلامشان در مورد زوجۀ کبیرۀ مفضاة موضوع دیه را مطرح ساخته اند، اسمی از ثبوت یا عدم ثبوت نفقه نبرده اند، کلینی در کافی و صدوق در مقنع و هدایه، روایت دیه را نقل کرده و صحیحۀ حلبی را نقل نکرده اند، ابو الصلاح حلبی در کافی، بلکه ابن زهره در غنیه که در بسیاری از مسائل ادعای اجماع می کند، دیه را ثابت دانسته و اسمی از نفقه نمی برد، حتی خود شیخ که ادعای اجماع کرده، در استبصار به طور مطلق - صغیره و کبیره قائل به وجوب نفقه شده است.

تعجب است از مرحوم آقای خویی (ره)، ایشان در مسئله دیه، اجماع را ردّ می کنند و می فرمایند «فانّ المسألة لیست اجماعیة جزماً فانّ اکثر الاصحاب من القدماء لم یتعرضوا لهذه المسألة بالمرّة فلا طریق لتحصیل آراء هم(1)» و در مسئله نفقه می فرمایند: «لا قائل بوجوب الانفاق اذا کان الافضاء بعد تسع سنین»(2) و در صفحه بعد می فرمایند: للاجماع علی عدم وجوبه اذا کان ذلک بعد بلوغها ذلک الحدّ حیث لم یقل احدٌ بوجوب الانفاق فیه الاّ الشیخ فی الاستبصار(3) و حال آن که تحصیل اجماع در مسئله نفقه مشکل تر از مسئله دیه است، زیرا همانطوری که گفتیم، برخی از فقهاء چون ابو الصلاح حلبی و ابن زهره و کلینی و صدوق متعرض مسئله دیه شده اند ولی اصلاً متعرض مسئله نفقه نشده اند.

دلیل دوم: (صحیحۀ حمران عن ابی عبد الله علیه السلام)

در این روایت آمده است:

«ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه»(4)

عموم شیء، همچنان که دیه را شامل می شود نفقه را نیز شامل می گردد. پس از بابت

ص:1608

1- (1) مبانی العروة، ج 1، ص 160، ذیل مسئله دوم باب.

2- (2) مبانی العروه 161/1.

3- (3) مبانی العروه 162/1.

4- (4) وسائل الشیعة 493/20 و 494 - کتاب النکاح - ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 34، ح 1.

افضاء کبیره نفقه ای ثابت نمی شود.

دلیل سوم: (صحیحۀ برید بن معاویة عن ابی جعفر علیه السلام)

کلینی باسناده عن محمّد بن یحیی عن احمد بن محمّد و عن علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن الحارث بن محمّد بن النعمان صاحب الطاق عن برید بن معاویة عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل: اقتض جاریةً یعنی امرأته، فأفضاها؟ قال: علیه الدیة ان کان دخل بها قبل انْ تبلغ تسع سنین قال، و ان امسکها و لم یطلقها فلا شیء علیه، ان شاء امسک و ان شاء طلق.(1)

بیان صاحب جواهر (ره) در حل تعارض دو صحیحۀ حمران و برید و صحیحۀ حلبی

ایشان می فرمایند: عموم لا شیء علیه در این دو روایت دلالت می کند که اگر وطی زوج باعث شود که زوجۀ کبیره افضاء گردد نه دیه ثابت می شود و نه نفقه. ان قلت نسبت این دو رایت با صحیحۀ حلبی عموم من وجه است و نسبت به ثبوت نفقه در زوجۀ کبیره مادۀ اجتماع آنها است. زیرا روایت حمران و برید هر چند نسبت به کبیره صراحت دارد و خصوص کبیره را متعرض شده است لکن از نظر دیه و نفقه عمومیت دارد و صحیحۀ حلبی «علیه الاجراء علیها» هر چند در خصوص نفقه وارد شده، لکن از جهت صغیره و کبیره اطلاق دارد، پس ثبوت نفقه در زوجه کبیرۀ مفضاة مادۀ اجتماع آنها است و در مادۀ اجتماع به هیچ کدام از متعارضین نمی توانیم استدلال کنیم، قلت اولاً اصل برائت و اجماع بر عدم ثبوت نفقه مرجع روایت حمران و برید است و ثانیاً شمول لا شیء علیه نسبت به نفقه و دلالت آن بر نفی وجوب انفاق وضعی است، در حالی که شمول «علیه الاجراء علیها» نسبت به زوجۀ کبیره و دلالت آن بر وجوب انفاق بر زوجۀ کبیرۀ مفضاة اطلاقی است و دلالت وضعی بر دلالت اطلاقی مقدم است. و النفی أصرح فی العموم من الاثبات. (پایان کلام صاحب جواهر (ره)).

ص:1609

1- (1) وسائل الشیعة 493/20 و 494 - کتاب النکاح - ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 34، ح 3.

بیان مرحوم آقای خویی (ره) در حل تعارض دو صحیحۀ حمران و برید و صحیحۀ حلبی

ایشان ابتداءً همین دو وجه را که در کلام صاحب جواهر برای ترجیح صحیحۀ حمران بر صحیحۀ حلبی بیان شده، ذکر می کنند و می فرمایند: در ما نحن فیه، باید صحیحۀ حلبی را کنار بگذاریم، یا بخاطر اینکه، ثبوت نفقه در زوجۀ کبیرۀ مفضاة خلاف اجماع است یا به جهت اینکه، صحیحۀ حمران و برید با صحیحۀ حلبی متعارض است و ظهور صحیحۀ حمران در نفی وجوب نفقه اقوی است. بعد اضافه می کنند:

اگر این دو دسته روایات را متکافی هم بدانیم، روایات تساقط می کنند و مقتضای اصل اولی برائت از وجوب نفقه است.

بیان مرحوم آقای حکیم در معنای صحیحۀ حمران

ایشان می فرمایند: معنای «ان کان دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه» خصوص دیه است یعنی «لا شیء من الدیة علیه» و اصلاً ناظر به نفی نفقه نیست، زیرا ثبوت نفقه مقتضای زوجیت است و معنی ندارد بگوییم نفقه زوجه تا زمانی که افضاء نشده واجب است و تا افضاء شد لا شیء علیه و دیگر نفقۀ او واجب نیست.

پس روایت حمران می فرماید: «زوجۀ مفضاة ان کان لها تسع سنین فلا شیء علیه من الدیة و ان کانت لم تبلغ تسع سنین فعلی الامام ان یغرمه دیتها»، المتعین تقیید صحیحة حمران و برید بالدیة لِثبوت النفقه فی الکبیرة ما دامت فی حباله.

نقد کلام آقای حکیم (ره)

روشن است که معنای «شیء» در «لا شیء علیه» هر چه باشد یعنی به جهت افضاء چیزی بر او نیست و نمی خواهد بگوید هیچ واجبی از واجبات بر عهدۀ زوج نیست، نه واجبات شخصی مانند نماز و روزه و نه حق الناس مانند مهر زوجه یا انفاق اولاد و ابوین و... بلکه معنای «لا شیء علیه» این است که اگر زوجۀ صغیره را

ص:1610

افضاء کرده، این افضاء باعث وجوب دیه و نفقه می شود (وجوب نفقۀ بالافضاء وجوبی است که با طلاق و بنا بر قولی با نشوز ساقط نمی شود، چون سبب آن افضاء است نه زوجیت) و اگر زوجۀ کبیره را افضاء کرد، این افضاء آن اثر را ندارد و سبب دیه و نفقه نمی شود. امّا اینکه به جهت دیگری مثل زوجیت یا نذر یا شرط ضمن عقد لازم نفقه دادن لازم باشد آن را نفی نمی کند. به بیانی دیگر، بحث در ثبوت و عدم ثبوت نفقۀ به سبب افضاء است و صحیحۀ حمران نفقه ای را نفی یا اثبات می کند که به سبب افضاء تشریع شده است و اصلاً ناظر به ثبوت یا عدم ثبوت نفقه به اسباب دیگر - چون زوجیت یا نذر - نیست.

خلاصه، این بیان برای خارج کردن نفقه از مفاد «لا شیء علیه» در صحیحۀ حمران و اختصاص آن به دیه تمام نیست.

بررسی کلام مرحوم صاحب جواهر (ره) و کلام مرحوم آقای خوئی (ره) را به جلسه بعد موکول می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:1611

1378/11/12 سه شنبه درس شمارۀ (176) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ مسئلۀ 5 عروه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث جلسه قبل در این بود که آیا در افضاء زوجه کبیره هم انفاق لازم است یا نه؟ در این جلسه، ابتدا تتمه بحث سابق را پی گرفته، سپس به بررسی دیه افضاء صغیره پرداخته و اقوال فقهاء را در این مسئله مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد. ***

نظر صاحب جواهر در حل تعارض بین روایات:

همانطور که گفته شد مقتضای صحیحه حلبی «علیه الاجراء علیها» وجوب نفقه است و در مقابل مقتضای عموم «لا شیء علیه» در دو صحیحه حمران و معتبره برید این است که نفقه واجب نیست. در مقام حل تعارض صاحب جواهر و به تبع ایشان مرحوم آقای خویی رحمه الله فرمودند که ظهور صحیحه حمران اقوی است.

مرحوم صاحب جواهر و عده ای دیگر به روایت حمران و برید استدلال کرده اند بر اینکه، اگر شوهر با دخول، زوجه کبیره خود را افضاء کند «لا شیء علیه» و اطلاقش اقتضا می کند که «لا شیء علیه» من الدیة و الانفاق. در مقابل اطلاق، صحیحه حلبی هم دلالت بر وجوب انفاق در کبیره دارد.

لذا باید در یکی از این دو دلیل تصرف کنیم، یا باید روایت حلبی را مقید کنیم به صغیره و اطلاق آن دو روایت را که گفته «لا شیء علیه» حفظ کنیم. یا آن دو روایت را تقیید کنیم که «لا شیء علیه» یعنی «لا شیء علیه من الدیة» و اطلاق صحیحه حلبی را

ص:1612

حفظ کنیم و چون دلالت صحیحه حمران و برید وضعی است و «لا شیء علیه» در آن دو روایت، نکره در سیاق نفی می باشد و دلالتش بالوضع است. اما دلالت صحیحه حلبی بالاطلاق است، و روایتی که دلالتش بالوضع است مقدم بر روایتی است که دلالت آن بالاطلاق است. لذا روایت عدم وجوب (صحیحه حمران و برید) را اخذ می کنیم و صحیحه حلبی را به افضاء صغیره تقیید می کنیم.

نظر استاد مد ظله:

این مسئله بحث کلی و اصولی دارد، لکن به خاطر عدم اطاله کلام به طور مختصر توضیح می دهیم. اینکه آیا در روایت «لا شیء علیه» دلالت نکره در سیاق نفی بر عموم و احتیاج به مقدمات حکمت دارد یا همان وضع کافی است؟

طبق تحقیقی که در «دُرر» شده، احتیاجی به مقدمات حکمت نیست. خود وضع برای دلالت بر عموم کفایت می کند و خلافاً للکفایة. بنابراین، مناقشه ای در این قسمت از مقدمات کلام صاحب جواهر رحمه الله نیست.

در صورت قبول این بحث که دلالت «لا شیء» بر عموم، وضعی است، بحث دیگر آن است که روایتی که بالوضع دلالت بر مطلبی می کند با آن روایتی که بالاطلاق دلالت می کند، در عرض هم هستند یا نه؟ روایتی که با مقدمات حکمت مطلب را اثبات می کند، چون یکی از مقدمات حکمت عدم البیان است، و عدم البیان اعم از این است که متصلاً باشد یا منفصلاً، اگر با دلیل منفصلی بیان شد اخذ به اطلاق موضوعاً از بین می رود. شیخ انصاری قائل است که اذا دار الامر بین اینکه در ظهور اطلاقی لفظ تصرف شود یا در ظهور وضعی، ما در ظهور اطلاقی تصرف می کنیم.

ولی طبق تحقیق بین این دو فرقی نیست وفاقاً للکفایة.

میزان برای اخذ به اطلاق این است که متکلم در مقام بیان قیدی نیاورد و مراد از مقام بیان مجلس خطاب است. شاهدش این است که کسی در مجلس استفتاء می کند، در همان مجلس باید در جواب استفتاء قیود آن را ذکر نماید، اگر ذکر نکرد

ص:1613

ظهور منعقد می شود، و هیچ حالت منتظره ندارد، تا صبر کنیم و وقت عمل معلوم شود که چه حکمی دارد.

به علاوه، اگر مبنای شیخ را هم قبول کنیم ممکن است ایشان هم بگوید که اگر تا زمان عمل قیدی آورده شده از اطلاق رفع ید می کنیم. چون هنوز ظهور منعقد نشده است. ولی زمانی که وقت عمل فرا رسید مثلاً زمان یک امام دیگر است و امام می خواهد بیان کند، نمی توان گفت ظهور منعقد نشده و باید سالها صبر کرد تا بیان کند و ظهور بعداً منعقد می شود. لذا چنین چیزی نیست.

علی ای تقدیر بر اساس قواعد اصولی، اگر دو دلیل چنین وضعیتی داشتند با هم تنافی دارند. باید توجه کرد که از نظر ظهور کدام اظهر است و کدام ظاهر یا نص و اگر از نظر ظهور تقدم و تأخری نداشتند حکم متنافیین را خواهند داشت.

خلاصه، با بیان صاحب جواهر نمی توانیم حکم به تقدم صحیحه حمران و برید بکنیم.

نظر استاد مد ظله در جمع بیان روایات:

اگر این دو روایت با هم سنجیده شوند اظهر این است که صحیحه حلبی را اخذ نموده و دو روایت حمران و برید را به خصوص دیه حمل کنیم. چون این دو روایت ظهور قوی و معتنابهی نسبت به غیر دیه دارند و شمولشان نسبت به نفقه ضعیف است.

به عنوان مثال: اگر الآن یک قانونی جعل کنند که اگر کسی چقدر دارایی داشت فلان مقدار باید مالیات بدهد. بعداً نسبت بر اشخاص دیگری بگویند چیزی بر آنها نیست. این استثناء به این معنا نیست که هم مالیات و هم چیزهای دیگری که در ادله دیگر بیان شده بود بر آنها نیست، بلکه فقط مالیات را نفی می کند.

و در روایات مسئله ما اگر ظهور صحیحه حمران و برید را در نفی نفقه هم بپذیریم ظهور ضعیفی است. ولی در مقابل ظهور صحیحه حلبی در شمول نسبت به افضاء

ص:1614

زوجه ای که لااقل نه سالش شده است بسیار قوی است، چون موضوع صحیحه حلبی «رجل تزوج جاریة فوقع علیها فأفضاها» است، متعارف مواردی که مردی با دختربچه ای ازدواج کرده با او وقاع می کند، دختری است که لااقل نه سالش شده است و این طور نیست که اکثریت قریب به اتفاق وقاع و افضاء قبل از اتمام نه سال باشد تا بتوانیم این روایت را به خصوص زوجه صغیره حمل کنیم و اصولاً چون مباشرت قبل از نه سالگی حرام است و متعارفاً استعداد مباشرت در دختر کم سن وجود ندارد و لذا کمتر کسی حاضر می شود با دختربچه ای در این سنین وقاع کند.

بلکه بر عکس، اکثریت وقاع و افضاء بعد از نه سالگی است، البته نه در سنین بالا، بلکه در اوائل سنین بلوغ که دخترها بیشتر در معرض چنین خطری هستند.

بنابراین، فرد ظاهر صحیحه حلبی زوجه کبیره است و شمول آن نسبت به کبیره کالنص است. و؟؟؟ بر صغیره کأنّ خلاف صریح روایت است.

نتیجه آن که، ظهور صحیحه حلبی در افضاء زوجه کبیره بسیار قوی است و با صراحت این روایت از دلالت ضعیف صحیحه حمران و برید بر نفی نفقه رفع ید می کنیم و در مورد افضاء زوجه کبیره نیز حکم بر وجوب نفقه می نماییم.

نتیجه بحث: اقوی وجوب نفقه در افضاء زوجه کبیره کم سن است، لکن چون شهرت قوی بر خلاف این رأی است، در این مسئله باید احتیاط وجوبی کرد.

البته در مورد افضاء زوجه کبیره ای که سنی از او گذشته باشد دلیلی بر وجوب نفقه نداریم و از جاریه که موضوع صحیحه حلبی است نمی توانیم الغاء خصوصیت کنیم.

مسئله (6) عروه

اشاره

مسئله (6): «اذا کان المفضی صغیراً أو مجنوناً ففی کون الدیة علیهما أو علی عاقلتهما اشکال و ان کان الوجه الثانی لا یخلو عن قوة».

درباره افضاء صغیر، اشکال ثبوتی شده است که خارجاً ممکن نیست که صغیر وقاعی بکند که موجب افضاء باشد، این شبهه که بسیار سست است. زیرا

ص:1615

اولاً: افضاء و در نتیجه لزوم دیه، اختصاصی به افضایی که بر اثر وقاع حاصل شده باشد ندارد، بلکه اگر با ادخال وسیله ای چون میله و چوب هم موجب افضاء شود مسئله پرداخت دیه مطرح است.

ثانیاً: چه مانعی دارد که از رشد بدنی بالایی برخوردار باشد و با دختربچه ضعیفی وقاع کرده و او را افضاء نماید. در هر حال، شبهه ای در تحقق مسئله در کار نیست.

دیه افضاء صغیر بر خود اوست یا بر عاقله؟

مرحوم سید رحمه الله هر چند دیه را بر عاقله می دانند، لکن مسئله را خالی از اشکال نمی دانند.

کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله

ایشان در توجیه اشکال مرحوم سید می فرمایند: از یک طرف نصوصی که بر مفضی اثبات دیه کرده، مطلق است و شامل صغیر هم می شود و مقتضای این نصوص این است که دیه افضاء بر خود صغیر باشد. از طرف دیگر، نصوصی که می گوید:

«عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة» نیز مطلق است و افضاء را نیز شامل می شود و مقتضای این نصوص این است که دیه افضاء بر عاقله باشد و اگر ما بودیم و این دو دسته نصوص به روایات دسته دوم عمل می کردیم، چون بر روایات دسته اول حکومت دارد. اما عمل به روایات دسته دوم با دو اشکال مواجه است.

اشکال اول: مفاد نصوص طائفه دوم این است که افعال صبی با کبیر فرق دارد، افعال عمدی صبی حکم افعال خطایی بزرگسالان را دارد، همانطوری که دیه افعال خطایی بزرگسالان بر عهده عاقله است، دیه افعال عمدی صبی بر عاقله است.

بنابراین، این نصوص مخصوص افعالی است که دو قسم دارند. 1 - عمدی 2 - خطائی، مانند قتل، ولی افضاء یا عمدی است یا شبه عمد و افضاء خطائی محض قابل تصویر نیست. پس اطلاق این روایت شامل افضاء نمی شود چون معقول نیست که بگویند افضاء عمدی صبی حکم افضاء خطائی بزرگسال را دارد، چون

ص:1616

خطائی بودن افضاء در بزرگسالان ممکن نیست.

پاسخ اشکال:

پاسخ اول: همانطوری که گفتیم، مسئله لزوم پرداخت دیه در افضاء مخصوص افضائی که بر اثر وقاع حاصل می شود ندارد و چه بسا بر اثر تصادف و فرورفتن میله ای، افضاء صورت گرفته و این افضاء خطائی محض است. (این پاسخ در کلام مرحوم آقای حکیم نیست).

پاسخ دوم: مرحوم آقای حکیم تبعاً لصاحب الجواهر می فرمایند: افضاء خطائی محض نیز قابل تصویر است و آن این است که مردی که قبلاً با همسر خود مباشرت کرده و مشکل افضاء هم پیش نیامده، چنانچه صغیره ای را با همسر خود اشتباه بگیرد و با او وقاع کرده و افضاء کند، این افضاء خطایی محض است.

اشکال دوم: (روایت عمد الصبی خطأ معارض دارد)

اگر فقط دو دسته نصوص داشتیم، 1 - نصوصی که در افضاء دیه را ثابت کرده 2 - نصوص «عمد الصبی خطأ تحمله العاقله» می گفتیم دسته دوم حاکم بر دسته اول است.

و می گوییم، دیه ای که در افضاء ثابت است، اگر مفضی صغیر باشد بر عاقله است.

لکن این روایت با روایت دیگری که می گوید «عمد الصبی و خطؤه واحد» متعارض است.

زیرا، مفاد روایت اخیر این است که فعل عمدی صبی با فعل عمدی بزرگسال فرق دارد، افعالی که در مورد بزرگسالان اگر عمداً صادر شود حکمی دارد و اگر خطاء صادر شود حکم دیگری، چنین افعالی، اگر از صبی صادر شود حکم فعل خطایی بزرگسالان را دارد، خواه عمداً از صبی صادر شود یا خطاً پس این روایت مخصوص افعالی است که در مورد بزرگسالان عمدی و خطایی آن دو حکم مختلف داشته باشد مانند قتل عمدی که قصاص دارد و قتل خطایی که دیه دارد. ولی افعالی که عمد و خطای آن در مورد بزرگسالان هم حکم واحد دارد و ادله، حکم واحدی را

ص:1617

در آن فعل به طور مطلق اثبات می کنند - خواه عمدی باشد خواه خطایی - مانند ادله ضمان اتلاف با ضمان ید، در چنین افعالی، همانطوری که فرقی بین فعل عمدی و خطایی نیست، فرقی بین فعل صبی و کبیر هم نیست و مسئله افضاء از این قبیل است، چون مقتضای اطلاقات ثبوت دیه در افضاء این است که افضاء چه عمدی باشد چه خطایی، دیه دارد و اگر افضاء عمدی صبی حکم افضاء خطایی را هم داشته باشد (عمد الصبی و خطأه واحد) دیه در افضاء صبی ثابت است. و گویا وجه اشکال سید همین باشد. البته این تعارض در خصوص افضاء صبی است ولی در مورد افضاء مجنون روایتی داریم که می گوید خسارت جنایت آدم خُل بر عهده عاقله اش است، خواه خطایی باشد یا عمدی (و این روایت، جنایت عمدی مجنون را نازل منزله جنایت خطایی عاقل نکرده است تا با اشکال باب صبی مواجه شود) پس خسارت افضاء مجنون به طریق اولی بر عهده عاقله است. (پایان فرمایش مرحوم آقای حکیم رحمه الله)

نقد کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله

بین روایت «عمد الصبی و خطوه واحد» و روایت «عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة» هیچ گونه تعارضی نیست، بلکه روایت «عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة» بر روایت اول حکومت دارد هم چنان که بر روایاتی که به طور مطلق در افضاء دیه را ثابت دانسته حکومت دارد. توضیح آنکه:

روایت «عمد الصبی و خطؤه واحد» می گوید بین صبی و کبیر فرق است. فعلی که در مورد کبیر، عمدی آن، حکمی و خطایی آن حکمی دیگر دارد. در مورد صبی عمدی آن حکم خطایی کبیر را دارد. خواه تفاوت حکم عمد و خطا از دلیل اولی استفاده شود یا دلیل ثانوی، افضاء از افعالی است که در مورد کبیر بین عمدی و خطایی آن فرق است. اگر عمدی باشد به مقتضای ادله ثبوت دیه بر مفضی، مفضی باید دیه بپردازد. و اگر خطایی باشد به مقتضای حکومت ادله ثبوت دیه بر عاقله در

ص:1618

باب جنایات خطایی، دیه بر عاقله است چون از ادله استفاده می شود که در جنایات عمدی کبیر اگر قصاص ممکن باشد جانی قصاص می شود و اگر قصاص ممکن نباشد جانی دیه می پردازد و اگر جنایت خطایی باشد دیه بر عاقله است.

خلاصه با دلیل ثانوی در مورد افضاء کبیر بین عمد و خطا تفصیل در حکم می دهیم و روایت عمد الصبی و خطؤه واحد می گوید افضاء عمد صبی حکم افضاء خطایی کبیر را دارد. پس دیه افضاء بر عاقله است.

بنابراین، منشأ اشکال مرحوم سید، مناقشه در دلالت روایت عمد الصبی و خطؤه واحد نیست. منتهی تمام بحث این است که آیا دلیلی داریم که به طور عام دلالت کند که دیه هر عمل خطایی بر عهده عاقله است، تا در باب افضاء هم به آن تمسک کنیم یا خیر؟ که در باب دیات باید بحث شود، در اینجا به طور اشاره متذکر می شویم.

دلیل ثبوت دیه بر عاقله به طور عام

ممکن است به روایت «عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة» تمسک کنیم، زیرا معنای این ترکیب این است که کل خطاء تحمله العاقلة، برای روشن شدن مطلب به مثالهای زیر توجه کنیم.

اگر بگوییم «الطواف بالبیت صلاة یعتبر فیه الطهارة» یعنی طواف مانند نماز است و چون هر نمازی مشروط به طهارت است پس در طواف هم طهارت معتبر است.

اگر در مورد شخص مؤمن بگوییم: «المؤمن العالم یجب الکرامه» یعنی مؤمن نازل منزله عالم است و همانطوری که العالم یجب الکرامه، المؤمن هم یجب اکرامه وقتی بگوییم: «السلمان منا اهل البیت معصوم» یعنی سلمان از ماست و همه ما معصوم هستیم. پس سلمان هم معصوم است. خلاصه معنای عمد الصبی خطاء تحمله العاقلة این است که تنزیلاً عمد صبی از مصادیق خطا است و حکم خطا را دارد، بنابراین تحمله العاقله از اینجا معلوم می شود که کل خطأ تحمله العاقلة.

ص:1619

شبهه در استدلال به حدیث عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة

ولی شاید نتوانیم به این روایت استدلال کنیم و منشأ اشکال مرحوم سید نیز شاید همین شبهه باشد.

اولاً: خارجاً می دانیم که چنین نیست که مطلق احکام خطایی بر عهده عاقله باشد این قرینه است که نتوانیم به اطلاق آن تمسک کنیم.

توضیح آن که: معنای ظاهر «کل خطاء تحمله العاقله» این است که آثار تمام اعمال خطایی بر عهده عاقله است. مثلاً اگر خطاً مال دیگری را تلف کرد، عاقله ضامن است، اگر خطاً سر خود را پوشانید عاقله او باید لبیک بگوید، روشن است که چنین معنای عامی از «کل خطاء تحمله العاقلة» اراده نشده است و این روایت در مورد مواردی خاص است، حالا آیا مربوط به مطلق موارد دیات است یا خصوصی جنایاتی است که اگر عمدی باشد قصاص دارد و اگر سهوی باشد دیه دارد یا...

روشن نیست خلاصه، معلوم است که این روایت در موارد خاص وارد شده است و قرینه حالیه با مقالیه همراه آن بوده است اما در چه مواردی؟ روشن نیست و لذا نمی توانیم به اطلاق آن تمسک کنیم.

ثانیاً: از بعضی روایات باب دیات استفاده می شود که تحمله العاقله مربوط به جنایاتی است که عمدی آن قصاص دارد و سهوی آن دیه، و افضاء را شامل نمی شود، زیرا افضاء عمدی که قصاص ندارد.

خلاصه، اگر دلیل عامی داشته باشیم که هر عمل خطایی که از کبیر سر بزند بر عهده عاقله است در مورد افضاء صغیره می توانیم به «عمد الصبی و خطؤه واحد» تمسک کنیم و تفصیل این بحث را باید در مبحث دیات مطرح گردد:

اما در مورد مجنون، صحیحه محمد بن مسلم که مرحوم آقای حکیم ذکر کرده اند برای اثبات تحمله العاقله کافی است و حکم مجنون بالاولویة از آن استفاده می شود تعدی حکم به صبی بستگی به اطمینان به الغاء خصوصیت دارد و نمی توانیم

ص:1620

حکم تحمل عاقله را به کودک ممیز تسری بدهیم.

مسئله 7: عروه

مسئله 7: «اذا حصل بالدخول قبل التسع عیب آخر غیر الافضاء ضمن ارشه» و کذا اذا حصل مع الافضاء عیب آخر یوجب الارش أو الدیة ضمنه مع دیة الافضاء.

اطلاق روایاتی که در مورد خسارات، اثبات دیه و ارش کرده است دلالت بر ثبوت ارش می کند. به علاوه در خصوص عیوبی که بر اثر وطی حاصل می شود روایات متعددی است که حکم به ضمان کرده است.

روایت اول: صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام «قال من وطأ امرأته قبل تسع سنین فأصابها عیب فهو ضامن».(1)

روایت دوم: صحیحه دیگر حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام: «أن من دخل بامرأة قبل ان تبلغ تسع سنین فأصابها عیب فهو ضامن».

البته در عیوبی که لازمه طبیعی مباشرت است ضمانی نیست و همچنین نسبت به عیوبی که لازمه طبیعی افضاء است غیر از دیه افضاء، ضمان دیگری در کار نیست.

«* و السلام *»

ص:1621

1- (1) وسائل الشیعة 103/20 - کتاب النکاح - ابواب مقدمات النکاح - باب 45 - ح 5 و 8 روایت ششم و هفتم باب نیز دلالت بر ضمان می کند.

1378/11/13 شنبه درس شمارۀ (177) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در مورد شک در بلوغ و عدم بلوغ زوجه صغیره است که آیا حرمت وطی دارد یا خیر در این جلسه ابتداءً در مورد امکان جریان استصحاب حکمی بحث خواهد شد که به نظر استاد مد ظله العالی استصحاب حکمی ذاتاً قابل جریان است و اشکالاتی را که بر استصحاب حکمی گرفته می شود دفع می کنند در ادامه سخن از تقدم اصل موضوعی یا سببی بر اصل حکمی است که بر فرض جریان استصحاب حکمی، استصحاب موضوعی حاکم خواهد بود که بعد از مطرح کردن و اشکال آن ادامه بحث را در جلسه آینده مطرح خواهند کرد.

***

الف) بررسی مسئله 8 از فصل احکام دخول در زوجة

1) متن عروة

«اذا مثک فی اکمالها تسع سنین لا یجوز له وطؤها لاستصحاب الحرمة السابقة.»

سید می فرماید: اگر شک در صغیر یا کبیر بودن زوجه شود بخاطر استصحاب حرمت، وطئ این زوجه جایز نمی باشد.

در حاشیه عروه مرحوم آقای حاج شیخ و مرحوم آقای بروجردی (ره) می فرمایند استصحاب عدم بلوغ که استصحاب موضوعی است جاری می شود و نتیجه آن حرمت مباشرت است.

2) بیانات مرحوم آیت الله خوئی:

«40» ایشان در توجیه عدم جریان

ص:1622

استصحاب حکم می فرمایند:

اوّلاً: اصل جاری در سبب حاکم بر اصل جاری در مسبب است و استصحاب موضوع که همان عدم بلوغ می باشد استصحاب سببی و حاکم بر استصحاب حرمت سابقه می باشد.

ثانیاً: استصحاب در حکم ذاتاً قابل جریان نیست چرا که موضوعِ حکم ذاتِ زوجه نمی باشد بلکه زوجه با وصف عدم بلوغ موضوع حکم است و چون این وصف از عمومات موضوع می باشد، استصحاب حکم بدون احراز ممکن نمی باشد. ولی در مقابل استصحاب عدم بلوغ و صغر بدون هیچ اشکالی جاری می شود چرا که بلوغ و عدم بلوغ از حالات زن و عارض بر او است و در اینجا معروض که موضوع برای عدم بلوغ می باشد - که همان زوجه است - باقی مانده، و شک می کنیم که عدم بلوغ که عرضی از اعراض است با توجه به بقاء معروض باقی هست یا خیر استصحاب بقاء عدم بلوغ آن را ثابت می کند.

ب) بیان مقدّمه جهت روشن شدن عدم جریان استصحاب حکم:

تشخص عرض با معروض است و سفیدی که عارض بر کاغذ با سفیدی که عارض بر عمّامه می شود هر دو رنگ سفید می باشند و تمییز آنها از یکدیگر به تمییز موضوعات آن دو (که یکی کاغذ و دیگری عمّامه است) می باشد. امّا اگر معروض واحد باشد و عرض هم واحد لکن علل عروض این عرض بر معروض متفاوت، مثلاً عروض حیات بر شخص حیّ ممکن است به خاطر علل طولی مختلفی باشد در زمانی معالجه دکتر در زمان دیگر مواظبت خود شخص و علل مختلف دیگر.

یا حرارت که عارض بر آتش است ممکن است در زمان اوّل بخاطر نفت در زمان دوّم بخاطر چوب و در زمان بعد گاز باشد. اینجا حرارت یکی است امّا علل عروض این حرارت بر آتش متفاوت می باشد.

بعد از بیان این مقدّمه سؤالی که مطرح می شود این است که آیات عدم بلوغ و

ص:1623

صغر از قبیل واسطه در ثبوت است یعنی عدم بلوغ علّت برای عروض حکم (حرمت مباشرت) بر این ذات (زوجه) می باشد که در نتیجه عدم بلوغ واسطه در ثبوت خواهد بود؛ یا اینکه صغر و عدم بلوغ واسطه در عروض حکم است یعنی موضوع حرمت وطی عنوان صغیر است، منتهی چون عنوان صغیر عنوانی عرضی و با معروض خودش که ذات زوجه است متحد است حکم حرمت وطی بالعرض بر ذات زوجه عارض می گردد.

پس اگر صغر واسطه در ثبوت باشد و باعث شود که حرمت بر ذات زوجه عارض گردد، موضوع حرمت ذات زوجه است و تا موضوع که ذات زوجه است باقی است می توانیم حکم را استصحاب کنیم و شک در بقاء صغر مستلزم شک در بقاء موضوع نخواهد بود ولی اگر صغر واسطه در عروض حرمت وطی باشد یعنی حکم حرمت وطی بالذات با عنوان صغیر مترتب گردد، شک در بقاء صغر مستلزم شک در بقاء موضوع خواهد بود و با شک در بقاء موضوع استصحاب جاری نیست. پس اختلاف مبتنی بر این است که آیا صغر و عدم بلوغ واسطه در عروض است یا واسطه در ثبوت؟ به نظر می رسد که صغر واسطه در عروض باشد شاهد بر اینکه واسطه در عروض است یا به تعبیر دیگر صغر موضوع حکم می باشد این است که اگر زوجه صغیر با توجه به حرمت وقاع، مقارن با زوال صغر مبتلی به مرض گشت که وقاع با او حرام باشد آیا این حرمت وقاع در فرض مرض استمرار و بقاء همان حرمت وقاع در حالت صغر است یا حکمی است مماثل با آن؟

ما با اشکال عرف می گوید این حرمت مماثل با حرمت قبلی است و استمرار و ادامه آن نمی باشد. و به نظر عرف این غیر از حیاتی است که عروضش بر انسان به خاطر علل مختلف طولی می باشد. و از این استفاده می شود که حکم وطی که از اعراض است با همان عنوان صغر متشخص می گردد، و در صورت زوال عنوان آن حکم هم زایل می شود و اگر به تبع عنوانی دیگر حرمت وطی وجود داشته باشد

ص:1624

حمی مماثل حکم سابق است و عند الشک در عنوان جای استصحاب نیست.

مسئله حرمت وطی صغیره از همین قبیل است زیرا اگر ما یقین داشته باشیم صغر زن زایل شده است و لکن نمی دانیم مقارن با از بین رفتن صغر، زن مریض شده است تا طبیعت حرمت باقی بماند یا نه؟ حرمت جدید مماثل حرمت سابق است و این از مصادیق صورت ثانی استصحاب کلی قسم ثالث خواهد بود که مشهور آن را جاری نمی دانند. پس صغر موضوع حکم خواهد بود و شک در صغر شک در موضوع خواهد بود و جای استصحاب نیست. با توجه به این مقدمه اشکالی که از ناحیه مرحوم آقای خویی (ره) مطرح شده است واضح تر می شود.

ایشان می فرمایند: چون موضوع عنوان «صغر» می باشد و این واسطه در ثبوت نیست بلکه واسطه در عروض می باشد. لذا با شک در عنوان و عدم احراز آن نمی توان استصحاب حرمت را که استصحاب حکمی است جاری کرد ولی خود صغر و عدم بلوغ با توجه به اینکه بر ذات زوجه عارض می گردد و عدم زوال موضوع آنها که ذات زوجه می باشد تا قابلیت برای جریان استصحاب را دارند. پس با بیان مقدمه فوق راز عدم جریان استصحاب حکمی در نظر آقای خویی (ره) روشن شد.

ج) جواب استاد «مد ظله» به فرمایش مرحوم آقای خویی (ره)

پاسخ اشکال اول: (عدم احراز موضوع)

اینکه ایشان فرمودند استصحاب حرمت ذاتاً جاری نیست، اگر شک ما این باشد که با فرض زوال صغر آیا زن به ما؟؟ دیگر همچون مرض برای حرمت وطی شده است تا حرمت وطی باقی بماند یا خیر بنابراین که صورت دوم استصحاب کلی قسم ثالث را قبول نکنیم استصحاب حکم در فرض مذکور جاری نخواهد شد.

اما اگر شک ما در بقاء حرمت وطی از ناحیه احتمال بقاء عدم بلوغ و صغر باشد که

ص:1625

در نتیجه شخص حکم باقی بماند نه سنخ حکم، آیا استصحاب قابل جریان است؟ مرحوم آقای داماد (ره) می فرماید: استصحاب حکم ذاتاً قابل جریان است اگر چه موضوع صغیر بما هو صغیر باشد زیرا اگر چه ذاتاً حکم زوجه نیست اما این حکم را بالعرض می توان به ذات زوجه نیز نسبت داد. چرا که این زن به واسطه عدم بلوغ قبلاً بالعرض حرمت وقاع داشته است (چرا که حکم بالاصالة متعلق به صغر می باشد). الآن شک می کنیم که آیا این شخص - با اشاره خارجی - حرمت وقاع دارد یا خیر؟

پس موضوع بالعرض برای حکم بالعرض شخص خارجی زوجه است و این شخص هم یقیناً باقی است و ما حکم را استصحاب می کنیم به بیانی دیگر: هر چند موضوع بالذات حرمت وطی، زوجه صغیره بما انها صغیره است لکن چون موضوع بالعرض چون موضوع بالفرض حرمت وطی زوجه خارجیه است و عرف این شخص خاص را موضوع حکم می داند و اگر به خاطر بقاء صغر وطی این شخص حرام نباشد این حرمت را بقاء حرمت سابق می شمرد و دست برداشتن از حرمت این شخص را نقص حالت سابقه به شمار می آورد لا تنقض الیقین را بر این شخص منطبق می بیند و در ما نحن فیه به جهت شک در بقاء صغر در بقاء حرمت وطی شک می کنیم (و صرف نظر از اشکال بعدی که تقدم اصل موضوعی بر اصل حکمی باشد). استصحاب حکمی جاری کنیم. (البته این تفصیل در کلام مرحوم آقای داماد (ره) نبود که اگر بدانیم مناط سابق از بین رفته و احتمال می دهیم در آن لاحق مناط دیگری برای تحقق مماثل حکم سابق به وارد آمده است استصحاب جاری نیست)

در نتیجه استصحاب حکمی ذاتاً؟؟ اشکال جاری می شود.

د) پاسخ اشکال دوم مرحوم آقای خویی (ره): (تقدم استصحاب موضوعی بر استصحاب حکمی)

اشاره

ص:1626

پاسخ مرحوم آقا میرزا مهدی اصفهانی (ره)

1) اشکالی را مرحوم آقا میرزا مهدی اصفهانی (ره)(1) مطرح می کند که با فرض تقدم اصل سببی بر مسببی موضع ما در قبال صحیحه زراره(2) چه خواهد بود که در این روایت امام (علیه السلام) استصحاب بقاء وضوء را جاری می کنند در حالتی که شک ما مسبب از شک در «وقوع نوم و عدم آن» است در این روایت تمسک به استصحاب مسببی شده است در حالی که استصحاب سببی (عدم حدوث نوم) نیز جاری می شود.

2) پاسخ به اشکال آقا میرزا مهدی اصفهانی (ره)

به اشکال ایشان پاسخ هایی داده شده است:

پاسخ اول: نقض وضو اسباب مختلفی دارد که عدم نقض وضوء مبتنی بر انعدام تماس این اسباب می باشد مثلاً نوم، بول، ریح... وجود هر کدام به تنهایی برای نقض وضوء کافی می باشد. برای اینکه وضوء باقی بماند و نقض نشود باید هیچ کدام از این اسباب وجود پیدا نکنند و اگر استصحاب عدم نوم شود این ثابت نمی کند که وضوء باقی است زیرا ما احتیاج به نفی بقیه اسباب نقض وضوء داریم و این استصحاب فقط حصه مربوط به خود را نفی می کند یعنی از ناحیه نوم وضوء نقض نشده است اما بقیه ناقض ها را نفی نمی کند در مورد روایت عدم نوم اگر با استصحاب ثابت شود و عدم بقیه نقوض بالوجدان که در نتیجه انتقاضی حاصل نشده باشد این اثبات وضوء با اصل مثبت خواهد بود.

ص:1627

1- (1) ایشان در اساطین و حوزه علمیه مشهد مقدس و از ارکان معنوی آن حوزه مقدسه بوده اند. آقایانی مثل آقای آقا میرزا جواد آقاهای حلبی، آقای شیخ هاشم و آقای شیخ مجتبی قزوینی همه به عظمت ایشان اعتراف داشته اند از شاگردان مکتب او هستند و ایشان نسبت به فلسفه نظر مساعدی نداشتند حتی در اواخر اصول را هم ترک کرده بودند و فقط درس خود را منحصر به معارف اسلامی کرده بودند.

2- (2) قلت له: الرجل نیام و هو علی وضوء أ توجب الخفقة و الخفقتان علیه الوضوء: یا زراره قد تنام العین و لا ینام القلب و الاذن فاذا نامت العین و الاذن و القلب وهب الوضوء قلت فان حرک علی جنب شیء و لم یعلم به؟ قال: لا، حتی لیستیقن انه قد نام حتی یجیء من ذلک امر بین و الا فانه علی یقین من وضوئه، و لا تنقض الیقین ابداً بالشّک و انما تنقضه بیقین آخرٍ، وسائل، ج 1.

اشکال نشود که همانند دیگر موضوعات مرکب که بعضی از اجزاء با اصل و بعضی دیگر بالوجدان احراز می شوند و در مورد روایت نیز موضوع مرکب می باشد که بعضی بالاصل و بعضی بالوجدان و کسی قائل به مثبتیت اصل نشده است.

چرا که موضوع در مورد روایت عدم الطبیعة می باشد و عدم الطبیعة مرکب از عدم افراد نمی باشد بلکه متحصل از آن است - عدم الطبیعة ملازم با انعدام تمامی افراد است این عدم الطبیعة لازمه و متحصل از انعدام تمامی افراد طبیعت است نه عین آن تا با استصحاب عدم افراد ثابت گردد و اگر انعدام افراد طبیعت احراز شود - برخی بالاصل و برخی بالوجدان - عدم طبیعت را اثبات نمی کند و در مورد صحیحه زراره استصحاب عدم نوم نمی تواند برای ما اثبات وضوء بکند مگر اصل مثبت را حجت بدانیم لذا در مورد روایت امام (علیه السلام) استصحاب بقاء وضوء را جاری کرده اند.

پاسخ دوم: بر فرض بپذیریم که عدم طبیعت عین عدم افراد است و از مجموعه مختلف اعدام - که در ما نحن فیه برخی بالاصل است و برخی بالوجدان - ترکیب و تشکیل شده است در عین حال استصحاب عدم النوم، وضو را اثبات نمی کند زیرا هر چند نوم ناقض وضوء است و عدم الوضوء گاهی در ضمن نوم محقق می شود و بالفرض عدم افراد نواقض وضوء عین عدم طبیعت ناقض باشد نتیجه این خواهد شد که عدم طبیعت ناقض وضوء مرکب است از عدم خروج بول و غائط و ریح و عدم نوم و سکر و...، پس با عدم افراد ناقض، عدم طبیعت ناقض قابل اثبات است لکن شما می خواهید نتیجه دیگری بگیرید و با اثبات عدم طبیعت ناقض - بالاصل و بالوجدان - اثبات وضو کنید و بقاء وضوء لازمه عدم نقض است نه عین آن - به عبارت دیگر عدم العدم عین وجود نسبت بلکه ملازم با آن است، لازمه معدم شدن عدم، وجود است و لازمه وجود معدم شدن عدم، و با یکدیگر متحد نیستند، ناقض یعنی عدم الوضوء عدم الناقض عبارت از عدم عدم وضوء است و این با وجود

ص:1628

وضوء مغایر است و آنچه شرط نماز است وجود طهارت است نه اینکه عدم طهارت مانع باشد و با استصحاب عدم العدم نمی توانیم وجود وضو را اثبات کنیم، خلاصه باید مستقیماً وجود طهارت را استصحاب کنیم کما فی صحیحة زرارة و این استصحاب محکوم استصحاب عدم الناقض نیست زیرا ما طهارت می خواهیم و استصحاب عدم الناقض اثبات طهارت نمی کند.

ثانیاً: اگر واسطه مخفی هم نباشد استصحاب لوازمی را که از لوازم اعم از واقع و ظاهر است نیز اثبات می کند توضیح آنکه: لوازم بر سه قسم است: الف: لازمه واقع ب: لازمه ظاهر ج: لازمه اعم از واقع و ظاهر، صورت اول: با استصحاب نمی توانیم احکام لوازم عقلی یا عادی واقع مستصحب را بار کنیم مثلاً لازمه عادی واقع حیات زید، نمود لحیه اوست، با استصحاب حیات نمی توانیم احکام نمو لحیه را بار کنیم زیرا معنای تعبد به بقاء حیات این است که آثار شرعی حیات را بار کنید مثلاً مالش را تقسیم نکنید و بدون اجازه او در اموالش تصرف نکنید اما دلالت بر ترتیب آثار و لوازم آن ندارد مثلاً اگر نمو لحیه او شرعاً موضوع حکمی بود (مانند وجوب خرج اصلاح) دلالت بر ترتب آن آثار ندارد.

صورت دوم اگر امری لازمه ثبوت ظاهری مستصحب بود با استصحاب آن امر قابل اثبات است مثلاً کسی که نذر کرده باشد چنانچه حیات زید بالاستصحاب ثابت باشد تصدق بدهد، وجوب تصدق از آثار و لوازم ثبوت ظاهری حیات را استصحاب می کنیم و با این استصحاب موضوع وجوب تصدق حقیقة محقق می شود و تصدق واجب می گردد.

صورت سوم: اگر امری لازمه اعم از ثبوت واقعی و ثبوت ظاهری امری باشد با استصحاب آن لازمه قابل اثبات است مثال اول: (اثر شرعی ثبوت ظاهری) کسی که نذر کرده اگر پسرش زنده باشد - و لو بالاستصحاب - تصدق بدهد، با استصحاب موضوع حکم شرعی واقعاً محقق می شود و تصدق واجب می گردد. اگر اثر

ص:1629

مستصحب، اثر اعم از ثبوت تنزیلی مستصحب باشد با استصحاب آن احکام بار می شود.

مثال دوم (اثر عقلی ثبوت ظاهری) اگر موضوع حکم عقلی اعم از ثبوت واقعی و ثبوت تنزیلی یک شیء باشد، با استصحاب آن شیء حکم عقلی بار می شود مثلاً حکم عقلی به ملازمه بین وجود ذی المقدمه و مقدمه، اگر ذی المقدمه واقعاً واجب باشد عقل حکم می کند که مقدمه اش هم واقعاً واجب است و اگر ذی المقدمه ظاهراً واجب باشد عقل حکم می کند که مقدمه اش ظاهراً واجب است چون حکم عقل به ملازمه بین وجوب ذی المقدمه و وجوب مقدمه مربوط به اعم از وجوب واقعی و ظاهری است. در واقع با استصحاب فقط وجوب ذی المقدمه را اثبات می کنیم و با این استصحاب موضوع حکم عقل واقعاً محقق می گردد.

مثال سوم: (اثر عرفی ثبوت ظاهری) همانطوری که بین ابوت زید برای عمرو و بنوت عمرو برای زید ملازمه واقعی هست، عرف بین ثبوت ظاهری ابوت زید برای عمرو و بنوت عمرو برای زید ملازمه قائل است. عرف می گوید اگر ابوت زید برای عمرو را اثبات کردید، بنوت عمرو برای زید اثبات می شود و نیازمند استصحاب مستقلی نیست. تنزیل یکی از اینها عرفاً تنزیل دیگری است و لازم نیست در دیگری مستقلاً تنزیل کنیم و همچنین است در امور متضایف دیگر.

و مسئله استصحاب وضوء از قبیل مثال سوم است (اگر واسطه بین عدم العدم وضوء و وجود وضوء را واسطه خفیه ندانیم - کما هو المفروض) عرف بین عدم العدم و وجود - حتی بین وجود ظاهری آنها - تلازم قائل است و بین تفکیک عدم العدم و وجود هیچ گونه عرفیتی ندارد و عرف تنزیل یکی را تنزیل دیگری می داند بنابراین استصحاب عدم حدوث نواقض وضوء برای اثبات بقاء طهارت کافی است.

نتیجه بحث آن که پاسخ دومی هم که به اشکال مرحوم میرزا مهدی اصفهانی داده

ص:1630

شده است تمام نیست پاسخ صحیح اشکال ایشان را در جلسه بعد مطرح می کنیم.

ان شاء الله تعالی و السلام.

مناقشه در پاسخ دوم:

اولاً: (واسطه خفی است) آن واسطه ای مضر به جریان استصحاب است که عرف به آن توجه داشته باشد اما اگر عرف متوجه چنین واسطه ای نباشد اگر چه به دقت عقلی چنین واسطه ای در میان باشد آن را القاء و حکم را مستقیم بر ذی الواسطه بار می کند.

روشن است که عرف فرقی بین عدم العدم و وجود نمی گذارد چه گفته شود «وضوء نقض نشده است» یا گفته شود «وضوء باقی است»، اینها عرفاً دو تعبیر متفاوت از یک واقعیت می باشد، پس واسطه در تعریف در نظر عرف مخفی است.

مناقشه در پاسخ اول:

در این اشکال بین امور تکوینی و تشریعی خلط شده است. در امور تکوینی عدم طبیعت متحصل از عدم افراد است،(1) چون وجود طبیعت به وجود افرادش است وقتی تکویناً افراد یک طبیعت منحصر به افراد خاصی بود لازمه اش این است که اگر هیچ یک از آن افراد نبودند طبیعت هم منعدم گردد، و این امر لازمه عقلی انحصار تکوینی است و با استصحاب عدم افراد قابل اثبات نیست و در امور تشریعی نیز طبیعت در ضمن افرادش محقق می شود و هرگاه هیچ یک از افرادش نبودند طبیعت منتفی خواهد بود لکن انحصار افراد انحصاری شرعی است یعنی شارع مقدس است که نواقض وضوء را منحصر در امور محدودی نموده است بنابراین اگر

ص:1631

1- (1) (توضیح بیشتر): البته اگر عرفاً عدم افراد عین عدم طبیعت باشد با استصحاب عدم افراد می توانیم عدم الطبیعة را اثبات کنیم و مناقشه فوق با صرف نظر از جوابهای دیگر است.

نوم و بول و... هیچ کدام از نواقض وضو نبود به حکم شرعی وضوء باقی است و خود شارع فرموده: اگر هیچ کدام از این نواقض نبود وضوء باقی است پس لازمه شرعی نبودن نواقض بقاء وضو است پس اگر همه نواقض را نفی نمودیم (برخی بالاصل و برخی بالوجدان) لازمه شرعی آن این است که وضوء باقی باشد و پس با استصحاب عدم نوم (به ضمیمه عدم نواقض دیگر بالوجدان) بقاء وضو اثبات می گردد.

در نتیجه اشکال مرحوم آقای میرزا مهدی اصفهانی مجدداً زنده می شود که اگر اصل سببی بر مسببی مقدم بود چرا صحیحه زراره با وجود اصل نوم، حضرت اصل بقاء وضو، جاری کرده اند؟

«* و السلام *»

ص:1632

1378/11/16 شنبه درس شمارۀ (178) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در مسئله هشتم عروه بود، سه فرع در این مسئله مطرح شده است: فرع اول: آیا وطی زوجۀ مشکوک الصغر تکلیفاً جایز است؟ فرع دوم: آیا وطی زوجۀ مشکوک الصغر وضعاً موجب حرمت ابدی می شود؟ فرع سوم: آیا این وطی دیه و نفقه را واجب می کند؟ در ادامۀ فرع اول، به اشکال مرحوم آقا میرزا مهدی اصفهانی به تقدم اصل سببی بر مسببی رسیدیم، در ردّ اشکال ایشان دو پاسخ بیان کرده و در آنها مناقشه کردیم. در این جلسه، به ادامۀ بررسی این اشکال می پردازیم و سپس فرع دوم را مطرح کرده، در بیان وجه کلام مرحوم سید (ره) توجیهی که مرحوم آقای حکیم (ره) و مرحوم آقای خویی (ره) بیان کرده اند نقل کرده و در آن مناقشه می کنیم و سپس به وجه کلام مرحوم سیّد و نقد آن می پردازیم. و بحث از فرع سوم را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

ادامۀ بحث مسئله هشتم:

اشاره

مسئله 8: «اذا شک فی اکمالها تسع سنین لا یجوز له وطؤها لاستصحاب الحرمة السابقة» در جلسه گذشته گفتیم که برخی از محشین عروه گفته اند، وطی زوجۀ مشکوک البلوغ جایز نیست لکن و جهش استصحاب صغر است که استصحابی موضوعی است نه استصحاب حرمت که استصحابی حکمی است. مرحوم آقای خویی (ره) دو وجه برای عدم جریان استصحاب حکمی بیان کرده اند: وجه اول: استصحاب حکمی ذاتاً جاری نمی شود، زیرا موضوع حرمت وطی صغیرة بما انّها صغیرةٌ است

ص:1633

و با شک در بقاء صغر، موضوع حکم محرز نبوده، در بقاء آن شک داریم و با شک در بقاء موضوع، جای استصحاب حکم نیست. ثانیاً استصحاب موضوعی، استصحاب سببی است و بر استصحاب حکمی که اصلی مسببی است مقدم است.

در مورد تقدّم اصل سببی بر مسببی، اشکال مرحوم آقا میرزا مهدی اصفهانی (ره) را مطرح کردیم، ایشان می فرمودند: اگر اصل سببی بر اصل مسببی مقدم است، چرا در صحیحۀ زرارة، حضرت استصحاب عدم نوم که اصلی سببی است جاری نکردند، بلکه استصحاب بقاء وضوء جاری کردند؟ از اینجا معلوم می شود جریان اصل سببی مانع جریان اصل مسببی نیست.

در ردّ اشکال ایشان، دو پاسخ بیان گردیده و در آنها مناقشه کردیم. اما حق، جواب دیگری است.

پاسخ استاد مد ظله به اشکال مرحوم آقا میرزا مهدی اصفهانی (ره): (تفصیل در تقدم اصل سببی بر مسببی)

به نظر می رسد، اگر دو اصل سببی و مسببی مخالف یکدیگر باشند جریان اصل سببی مانع جریان اصل مسببی می شود، لکن اگر متوافقین باشند، هر دو جاری می شوند. توضیح آن که: در صورتی اصل سببی بر اصل مسببی حکومت خواهد داشت که یک نحوه نظری داشته و جنبۀ تفسیری پیدا کند. از جریان لا تنقض در سبب، چنین معنایی استفاده نمی شود.

مثلاً وقتی در وسط نماز شک می کنیم که بدن ما نجس شده یا خیر؟ و شارع حکم به لا تنقض می کند، معنای لا تنقض چیست؟ لا تنقض می گوید، شما به شک خود اعتناء نکنید و بر طبق متیقن سابق رفتار کنید، و نماز را نشکنید و به نماز خود ادامه دهید و اگر این شک پس از نماز پیش آمد، نماز را اعاده نکنید. در مقابل، نقض این است که مکلف اثر مخالف حالت سابقه بار کند و بر طبق یقین سابق مشی نکند، مثلاً نماز را بشکند. حالا اگر کسی به مناط دیگری، عملاً بر طبق حالت سابقه رفتار

ص:1634

کرد، آیا با لا تنقض مخالفت کرده است؟ آیا لا تنقض می گوید، فقط به همین مناط بر طبق حالت سابقه رفتار کنید؟ و جلوی کسی که می خواهد به دو مناط بر طبق حالت سابقه عمل نماید می گیرد؟ هرگز چنین معنایی، متفاهم عرفی لا تنقض نیست. و در ما نحن فیه، اگر در مورد زوجۀ مشکوک الصغر، شارع بفرماید، شما عملاً دست از حالت سابقۀ یقینی بر ندارید و همچنان مطابق حالت سابقۀ یقینی رفتار کرده و از مباشرت با او خودداری کنید، آیا متفاهم عرفی از این کلام این است که فقط به همین مناط که من می گویم مباشرت را ترک کنید و اگر کسی به مناط اینکه، مباشرت در سابق حرام بوده الآن مباشرت را ترک کند، با استصحاب موضوعی مخالفت کرده است؟ هرگز چنین نیست.

بلکه بالاتر، استصحاب طهارت بر قاعدۀ طهارت هم مقدم نیست و هر دو در عرض هم جاری می شوند، اگر بدن شما مستصحب النجاسة بود، لا تنقض می گوید، شما در عمل، بدن خودتان را نجس بدانید و با این بدن نماز نخوانید و نماز خواندن بدون تطهیر بدن، نقض نجاست یقینی است.

آیا استصحاب طهارت بر قاعدۀ طهارت حکومت دارد؟ تا در نتیجه، کل شیء طاهر مخصوص توارد حالتین باشد؟، آیا وجداناً موقعی که «لا تنقض الیقین» و «کل شیء طاهر» به مسلمانان القاء می شده است، متعارف آنان «کل شیء» در قاعدۀ طهارت را مخصوص توارد حالتین می دیدند؟ فرضی که مخصوص مدارس علمی است و تصور آن به ذهن متعارف مردم نمی آید، آیا متعارف مخاطبین، کسی را که از حمام آمده، الآن شک می کند در راه بدنش نجس شده یا نه؟ مشمول کل شیء طاهر نمی دانند؟ وجداناً چنین نیست.

همین بیان در تقدیم استصحاب حلیت بر کل شیء لک حلال و تقدیم استصحاب برائت بر اصل برائت نیز جاری است. در تمام این موارد، حق این است که استصحاب بر قاعده ای که موافق آن باشد، مقدم نیست و مانع جریان آن نمی شود و

ص:1635

در این جهت حق با مرحوم آقا میرزا مهدی اصفهانی است، هر چند اشکال ایشان اخص از مدعا است و نظر کسانی را که فقط اصل سببی مخالف را مقدم بر اصل مسببی می دانند ردّ نمی کند.

اشکال سوم به جریان استصحاب حکمی (این استصحاب اخص از مدعا است)

استصحاب حرمت در جایی جاری می شود که سابقاً در حال صغر زوجه، زوج کبیر بوده و مباشرت برای او حرام بوده، ولی اگر آنچه مسلّم است این باشد که در مقطعی از ازدواج زوج و زوجه، هر دو صغیر بوده اند، الآن که زوج بالغ شده، نمی دانیم زوجه هم به بلوغ رسیده یا هنوز صغیره است، در اینجا جای استصحاب حکمی نیست چون یقین به حرمت سابقه نداریم، ولی صغیره بودن زوجه، حالت سابقه دارد و می توانیم آن را استصحاب کنیم. بنابراین، بهتر این است که در این مسئله، ما به استصحاب موضوعی استدلال کنیم که در تمام فروض مسئله جاری می شود.

***

ادامۀ مسئله:

اشاره

«فان وطأها مع ذلک فأفضاها و لم یعلم بعد ذلک أیضاً کونها حال الوطی بالغة أم لا لم تحرم أبداً و لو علی القول بها لعدم احراز کونه قبل التسع و الاصل لا یثبت ذلک، نعم یجب علیه الدیة و النفقه ما دامت حیة».

بحثی که در صدر مسئله مطرح شد، این بود که، مباشرت با زوجه ای که بلوغ او مشکوک است جایز است یا خیر؟ این بحثی است راجع به وظیفۀ زوج حین المباشرة، زوج ممکن است یقین به کبر زوجه داشته باشد، مباشرت او گناه ندارد و لو کشف خلاف شود و ممکن است یقین به صغر او داشته باشد، نباید مباشرت کند و اگر مباشرت کرد، چنانچه واقعاً صغیره بوده، معصیت کرده است و الاّ متجری

ص:1636

خواهد بود. و اگر شک در صغر و کبر داشته باشد، مقتضای استصحاب موضوعی یا حکمی حرمت مباشرت است که بحث آن گذشت.

بحث جدید دربارۀ زوجه ای است که الآن بالغ است ولی نمی دانیم مباشرت قبلی در حال صغر بوده یا خیر؟ در اینجا آن وطی قبلی موجب حرمت ابدی می شود یا خیر؟ و دیه و نفقه را واجب می سازد یا خیر؟ مرحوم سیّد نسبت به حرمت ابدی می فرمایند: موضوع حرمت ابدی وطی قبل از بلوغ است و اصلی که بتواند اثبات کند که وطی صورت گرفته قبل از بلوغ بوده نداریم، لذا حرام ابدی نمی شود. ولی دیه و نفقه واجب می گردد. وجه تفصیل مرحوم سیّد چیست؟

کلام مرحوم آقای حکیم (ره) و مرحوم آقای خویی (ره) در توجیه کلام سیّد (ره)

می فرمایند: موضوع حرمت ابدی وطی زوجه قبل أَنْ تبلغ تسع سنین است، و در موضوع عنوان «قبلیت» اخذ شده است، مفهومی که نوعاً از این عنوان همانند عنوان بعدیت به ذهن خطور می کند، مفهومی وجودی است که سابقۀ یقینی ندارد و با استصحاب های عدمی قابل اثبات نیست.

اشکال مرحوم آقای حکیم (ره) و مرحوم آقای خویی (ره) به کلام سیّد (ره):

هر چند معنایی که بدواً از این دو عنوان به ذهن می رسد مفهومی وجودی است.

لکن ارادۀ چنین معنایی لوازم واضح البطلانی دارد و لذا باید مراد از این عنوان، مفهومی عدمی باشد که با استصحاب قابل اثبات است. زیرا عنوان قبلیت با مفهوم وجودی آن با عنوان بعدیت متضایفان هستند که در استحاله و امکان، و وجود و عدم وجود متلازم هستند و تا حادثۀ بعدی محقق نشود، حادثۀ پیشین عنوان قبلیت به خود نمی گیرد و تا زوجۀ موطوئه به بلوغ نرسد وطی قبلی او به عنوان قبل البلوغ متصف نمی گردد و این امر باطلی است. دلیل بطلان چیست؟

ص:1637

مرحوم آقای خویی (ره) می فرمایند زیرا لازمه آن این است که اگر این زوجۀ موطوئه قبل البلوغ فوت کرد، وطی قبلی او عنوان وطی قبل البلوغ نداشته باشد و معلوم می شود که حرام نبوده، و وطی قبلی در صورتی حرام می باشد که زوجه بماند و به بلوغ برسد. و این امر واضح البطلان است. و مرحوم آقای حکیم (ره) در توجیه بطلان معنای وجودی می فرمایند: زیرا لازمه اش این است که وطی زوجۀ صغیره ای که به بلوغ رسیدنش مشکوک است جایز باشد، چون عنوان قبلیت قیدی وجودی است و با اصل قابل احراز نیست. به همین جهت، تفاهم عرفی از معنای عنوان قبلیت که در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است، مفهومی عدمی است، یعنی «کسی که لم تبلغ تسع سنین» و با استصحاب قابل اثبات است و در تحقق این امر عدمی، تحقق بلوغ معتبر نیست.

بررسی کلام عَلَمَیْن در توجیه کلام مرحوم سیّد (ره):

به نظر می رسد که اشکال سیّد در جریان استصحاب به خاطر این نباشد که عنوان قبلیت عنوان وجودی است، زیرا اولاً؛ اگر قبلیت عنوان عدمی هم باشد، طبق نظر سیّد با استصحاب، قابل اثبات نیست. وجه آن را بعداً توضیح خواهیم داد. ان شاء الله

ثانیاً: اگر عنوان «قبل البلوغ» عنوانی وجودی هم باشد و معنی آن زمان صِغَری باشد که بعد از آن به بلوغ برسد و تا بلوغ محقق نشود این عنوان محقق نگردد، چون مفروض مسئله این است که زن به بلوغ رسیده، بنابراین، چنانچه با استصحاب اثبات کنیم که زوجه در زمان وطی، صغیره بوده است و بالوجدان هم می دانیم که بعد از آن کبیره شده است، در نتیجه، احراز می شود که زن در زمان وطی صغیره بوده که پس از آن به کبر هم رسیده و این همان مفهوم قبل البلوغ است که با ضمیمۀ استصحاب به وجدان احراز شده است. خلاصه، پس از رسیدن به بلوغ زنی که به مقتضای استصحاب در زمان صغر وطی شده است، متصف به عنوان المرأة

ص:1638

الموطوءة قبل البلوغ می گردد و موضوع حرمت ابدی اثبات می شود.

نتیجه آن که، عنوان قبلیت در موضوع حرمت ابدی را خواه امری وجودی بگیریم و خواه عدمی، با استصحاب قابل اثبات است. چون اگر امری عدمی باشد که اصلاً شرطی ندارد و اگر امری وجودی باشد، شرط آن حاصل است. علی ای حالٍ باید حرمت ابدی بیاید و اینکه مرحوم سیّد به خاطر مُثبِت بودن، استصحاب را کافی ندانسته، ربطی به وجودی یا عدمی بودن مفهوم قبلیت ندارد.

توجیه اصل مثبت در کلام مرحوم سیّد (ره):

در مورد صدر مسئله که حرمت تکلیفی است، چون عنوان «صغیره» موضوع حکم است، اگر با استصحاب بگوییم، این زن هنوز صغیره است، مباشرت با او حرام می شود، ولی موجب حرمت ابدی «وطی زوجۀ صغیره» است. اگر با استصحاب بگوییم که تا زمان وطی زوجه، هنوز بالغ نشده و صغیره بوده است لازمۀ عقلی آن این است که پس، وطی که انجام شده، وطی زوجه صغیری بوده است. و ما اگر بخواهیم با استصحاب بقاء صغر تا زمان وطی اثبات کنیم که وطی موجود یتصفُ بانه وطی الزوجة الصغیرة، این مثبت خواهد بود. و لذا مرحوم سیّد تعبیر می کنند که «لعدم احراز کونه قبل التسع و الاصل لا یثبت ذلک» یعنی با استصحاب نمی توانیم اثبات کنیم که وطی، قبل از بلوغ واقع شده است.

مناقشه در کلام مرحوم سیّد (ره)

همچنانچه گذشت مفاد «لا تنقض الیقین بالشک» این است که بر مشکوک، آثار متیقن را بار کنید. و به همان شکلی که در حال یقین رفتار می کردید، رفتار کنید. در نتیجه، اگر نسبت به یکی از شروط عملی، استصحاب کردید مثلاً استصحاب طهارت کردید، لا تنقض می گوید، همان طوری که اگر واقعاً وضو داشتی اقدام به خواندن نماز می کردی و به آن نماز اکتفاء کرده و آن را اعاده نمی کردی، در مورد

ص:1639

طهارت مستصحبه نیز همان رفتار را داشته باشید و لذا لا تنقض، ناظر به این است که شرط نماز، خصوص طهارت واقعی نیست، بلکه اعم از طهارت واقعی و ظاهری شرط نماز است و در ادلۀ اشتراط طهارت توسعه قائل می شود و در ما نحن فیه، لا تنقض می گوید: همانطوری که وطی زوجۀ صغیره واقعی موجب حرمت ابد می شود و پس از تحقق وطی عملاً از او اجتناب می کردی، وطی زوجۀ مستصحب الصغر هم موجب حرمت ابدی می شود و در ادلۀ سببیت حرمت ابد توسعه قائل می شود و با جریان استصحاب صغر تنزیلی، بالوجدان، محقق شده حرام می گردد.

پس بالوجدان، موضوع حرمت ابدی (که اعم از صغر واقعی و صغر تنزیلی است) را احراز کرده ایم.

خلاصه آن که، اشکال مُثبِت بودن قابل دفع است. ادامۀ این مسئله را در جلسۀ بعدی پی می گیریم ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:1640

1378/11/17 یکشنبه درس شمارۀ (179) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل نقد استاد - مدّ ظلّه - به پاسخ های مطرح شده به اشکال مرحوم میرزا مهدی اصفهانی پیرامون عدم اجراء اصل سببی در روایت زراره مطرح گردید، و پس از پاسخ صحیح به اشکال مذکور، قسمت دیگری از مسئله 8 مورد بررسی اجمالی قرار گرفت.

در این جلسه نخست توجیه و اشکال مرحوم آقای حکیم دربارۀ مثبت بودن اصل در حرمت ابدی همسر مفضاة را نقد و بررسی کرده، آنگاه به بررسی حکم وجوب دیه و نفقه پرداخته و اشکال مرحوم آقای حکیم را مخدوش خواهیم دانست سپس لبّی بودن مخصص اطلاق صحیحه حلبی را مورد تحقیق قرار داده، پس از طرح نظر صاحب دُرر در مورد علت تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصصات لبّی و عدم انطباق این علت در مقام، وجه صحیح فتوای مرحوم سید به وجوب دیه و انفاق را بیان خواهیم نمود.

***

الف): نقد دیدگاه مرحوم سید پیرامون حرمت ابدی و مثبت بودن اصل:

اشاره

بحث پیرامون این فرع بود که اگر شوهر در اکمال نُه سال زوجه شک داشته باشد، به دلیل استصحاب حرمت سابق، وطی او جائز نیست، ولی اگر با وجود شک، وطی و افضاء صورت گرفت و بعداً (پس از بلوغ) نیز معلوم نشد که زوجه در زمان وطی، بالغ بوده یا نه، حرام ابد نمی شود لعدم احراز کونه قبل التسع، زیرا وطی

ص:1641

قبل التسع احراز نشده و الأصل لا یثبت ذلک

1) نظر مرحوم آقای حکیم ره:

ایشان در توجیه نظر سید فرموده اند: موضوع روایتی که دلالت بر حرمت ابدی می کند المرأة الموطوءة قبل التسع است و چون قبلیّت، یک صفت وجودی است احراز آن با اصل ممکن نیست بل الاصل عدمها، بنابراین المرأة الموطوءة قبل التسع اثبات نمی شود و قهراً حرمت ابدی منتفی است.

سپس خودشان به این تقریب اشکال کرده، می فرماید:

مراد از کونها قبل التسع، این نیست که بعدش تسع محقق شود و طبعاً قبلیّت، یک صفت وجودی گردد بلکه منظور «لم تبلغ التسع» است که یک امر عدمی است(1) و بر خلاف نظر سید، با اصل اثبات شده، و موضوع حرمت ابد نیز محقق می شود، زیرا اگر موضوع حرمت ابدی - که یک حکم وضعی است - عبارت از یک امر وجودی باشد، در صورتی که بلوغ زوجه به تسع مشکوک باشد، به لحاظ وجودی بودن قید، احراز موضوع حرمت تکلیفی وطی نیز ممکن نیست بلکه اصل عدم تحقق این صفت وجودی است در نتیجه اصل حکمی (استصحاب حرمت) هم که محکوم اصل موضوعی است جاری نمی گردد چون به عقیده ما هم که بطور کلی اصل موضوعی را بر اصل حکمی مقدم نمی دانیم اصل موضوعی بر اصل حکمی مخالف مقدم است، بنابراین با تمسک به اصالة عدم تحقق موضوع حرمت باید فتوا به جواز وطی در حال شک بدهید، درحالی که همه قائل به حرمت هستند.

2) نقد استاد - مدّ ظلّه - به کلام مرحوم آقای حکیم ره

اولاً: توجیه ایشان نادرست است و مراد مرحوم سید از عبارت: «لعدم احراز کونه قبل التسع» چیز دیگری است که در ادامه بحث به آن اشاره خواهیم کرد.

ص:1642

1- (1) در این بحث هرجا صحبت از امر عدمی می شود مقصود عدم نعتی است که حالت سابقه آن محرز، و استصحاب آن از این حیث بلامانع می باشد - نه عدم ازلی که صحبت استصحاب در آن مورد تأمل است.

ثانیاً: بر فرض که مرحوم سید نیز موضوع حرمت ابدی را المرأة الموطوءة قبل التسع - که به لحاظ قبل التسع، یک صفت وجودی است - بداند، در صورتی وصف قبل التسع بر آن زوجه صادق نیست که قبل از نُه سالگی از دنیا می رفت، لکن نه ساله شدن او در زمان فعلی (که حرمت ابدیش مورد بحث است) مفروض ماست، بنابراین، عنوان قبل التسع حتی از آغاز تولّد بر او منطبق است، و قبل التسع گرچه یک امر وجودی است دارای حالت سابقه، و استصحاب آن برای زمان مشکوک (زمان وطی) بلامانع است.

بنابراین، مراد از قبل التسع، چه لم تبلغ التسع باشد که یک امر عدمی است، و چه به این معنا باشد که «بعد التسع» برای آن محقق است - که در این صورت یک امر وجودی است - در هر دو صورت دارای حالت سابقه است و استصحاب آن از این جهت مشکلی ندارد.

ثالثاً: نقض ایشان که فرمودند: «اگر موضوع حرمت ابدی یک امر وجودی باشد احراز موضوع حرمت تکلیفی نیز - در صورتی که بلوغ زوجه به تسع مشکوک باشد - ممکن نیست» وارد نمی باشد، چون موضوع این دو در روایات، متفاوت است و نباید آنها را با هم قیاس کرد. روایاتی که حکم وضعی حرمت ابدی را اثبات می کند عبارت «قبل أن تبلغ تسع سنین» دارد که امر وجودی است، ولی در هیچ یک از صحیحه حلبی و موثقه زراره و روایت غیاث و غیره که مستند حرمت تکلیفی است، کلمه قبل وجود ندارد بلکه به صورت «لم یأت لها تسع سنین» و مانند آن آمده که امر عدمی است

3) نظر استاد - مدّ ظلّه - پیرامون کلام مرحوم سید:

مرحوم سید - با اینکه استصحاب حرمت تکلیفی وقاع را در وقت شک در بلوغ جاری دانسته - در مورد مثبت بودن اصل برای اثبات حرمت ابدی، به علت وجودی بودن قید قبل التسع نیست زیرا:

ص:1643

اولاً: اگر سبب تمایز و فرق بین این دو فرع، این باشد که موضوع در ادله حرمت تکلیفی وقاع، امر عدمی، ولی موضوع در ادله حکم وضعی حرمت ابدی به علت قید قبل التسع، امر وجودی است، لازم بود همانطور که مثبت بودن اصل را یادآوری کرده، بدین نکته نیز اشاره می فرمود، به خصوص که می بینیم این مطلب حتی از دید فقهای بزرگی همچون مرحوم آقای حکیم پوشیده مانده است.

ثانیاً: با دقت در عبارت مرحوم سید در می یابیم که موضوع حرمت ابدی از دیدگاه ایشان وطی قبل التسع است، یعنی وقوع عمل وطی در صغر است که منشأ حرمت ابدی می گردد، و چون یک امر وجودی است و حالت سابقه ندارد و استصحاب عدم بلوغ و احراز وجدانی وطی، برای اثبات وقوع وطی در حال صغر مثبت است و حرمت ابدی اثبات نمی شود، ازاین رو مرحوم سید در بیان مثبت بودن استصحاب و عدم احراز موضوع آن می فرماید: لعدم احراز کونه قبل التسع و الاصل لا یثبت ذلک. و از این تعبیر به خوبی روشن است که مرجع ضمیر «کونه» وطی است و الا اگر موضوع، آن چنانکه مرحوم آقای حکیم فرموده، المرأة الموطوءة باشد مناسب بود با ضمیر مؤنث به صورت «کونها» آورده شود.

ب): بررسی حکم وجوب دیه و نفقه

اشاره

اگر با شک در اکمال تسع سنین وطی و افضاء صورت گرفت و شک باقی ماند سه مسئله مطرح است: حرمت ابد - وجوب دیه - و نفقه.

مرحوم سید در حرمت ابد اصل را مثبت دانسته و قائل شدند که حرام ابدی نمی شود، ولی وجوب دیه و نفقه را پذیرفته اند. با اینکه موضوع واحد است مشخص نیست چرا ایشان بین این سه حکم تفاوت قائل شده اند؟

1) توجیه مرحوم آقای حکیم:

ایشان در بیان نظر مرحوم سید فرموده اند:

موضوع حرمت ابد، موطوئه "قبل التسع" است که مرحوم سید اصل در آن را مثبت

ص:1644

می دانند ولی صحیح حمران موضوع وجوب دیه را «من لم تبلغ التسع» می داند که امر عدمی است و با استصحاب عدم بلوغ، دیه ثابت است.

درباره وجوب انفاق الی الابد باید دانست صحیحه حلبی برای زوجه مفضاة به طور مطلق (صغیرة کانت او کبیرة) دیه را اثبات کرده، لکن زوجه کبیره با اجماع خارج می شود و چون اجماع، یک دلیل لبّی است و از سوی دیگر همچنان که در کفایه اشاره شده در شبهات مصداقیه مخصص لبّی می توان به عام تمسک کرد، بنابراین می توان برای اثبات حکم مشکوک البلوغ به عموم تمسک نموده و وجوب نفقه را ثابت کرد.

2) اشکال مرحوم آقای حکیم به کلام مرحوم سید در مورد وجوب دیه

ایشان نظر مرحوم سید را مخدوش دانسته می فرماید: هر چند روایت حمران موضوع دیه امر عدمی است ولی در روایت برید، امر وجودی موضوع قرار گرفته و نسبت بین دو روایت حمران و برید، عموم و خصوص مطلق است(1) ، زیرا موضوع روایت حمران که امر عدمی است، اعم است از اینکه حیات زوجه تا پس از نه سالگی ادامه یابد یا قبل از نه سالگی از دنیا برود ولی در روایت برید باید حیات زوجه استمرار یابد تا موضوع امر وجودی تحقق یابد از این رو با تقیید روایت حمران به وسیله روایت برید موضوع، امر وجودی شده، به هنگام شک، اصل عدم حصول این امر وجودی است بنابراین وجوب دیه مانند حرمت ابدی منتفی است.

3) دفاع مرحوم آقای خوئی از مرحوم سید:

ایشان می فرمایند: چون سند روایت برید ضعیف است، تنها روایت حمران مستند ماست و دیگر مسئله اطلاق و تقید در کار نیست و با استصحاب موضوع روایت حمران که یک امر عدمی است، حکم به ثبوت دیه می شود.

ص:1645

1- (1) توضیح این تقریب در کلام مرحوم آقای حکیم نیامده ولی از کلام مرحوم آقای خوئی استفاده می شود و مراد آقای حکیم هم همین امر است.

4) نقد استاد - مدّ ظلّه - به فرمایش مرحوم آقای خوئی:

اولاً: ما روایت برید را صحیح می دانیم.

ثانیاً: روایاتی که از آنها وجوب دیه در افضاء استفاده می شود منحصر به روایت حمران و برید نیست. روایات دیگری هم هست که برخی از آنها را مرحوم آقای خوئی نیز معتبر می دانند از جمله روایت حماد از حلبی، که فقیه نقل نموده و سند فقیه به حماد هم صحیح است. روایت چنین است «من دخل بامرأة قبل ان تبلغ تسع سنین فاصابها عیب فهو ضامن»(1)) که موضوع آن امر وجودی است. یا دو نقل دیگر روایت حلبی که به همین مضمون است و هر دو نقل هم صحیحه می باشد(2) ، البته پیش تر گفتیم که ضمان در باب افضاء به نحو دیه است و در غیر افضاء به گونه ارش است به قرینۀ روایات دیگر، و بهر حال از اطلاق عیب نسبت به افضاء استفاده می شود که در صورت افضاء هم امر وجودی (قبلیت) موضوع است. بنابراین قهراً اطلاق امر عدمی و تقیید (امر وجودی) درست می شود، و اشکال ایشان به تقریب مرحوم آقای حکیم وارد نیست.

5) نقد استاد - مدّ ظلّه - به لبّی بودن مخصص اطلاق صحیحه حلبی:

برای تخصیص وجوب نفقه الی الابد به کبیره به دو راه تمسک شده، که بنظر ما مخصص در هر دو لفظی است:

راه اول: (که راه مهمتری است) راهی است که قدماء و به تبع آنها صاحب جواهر و مرحوم آقای خوئی فرموده اند، که از صحیحه حمران: (ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه) گفته اند از «لا شیء علیه» استفاده می شود که کبیره وجوب انفاق ندارد، و با تخصیص از عموم صحیحه حلبی خارج می کنیم. (و از جمله در تقریب علت تخصیص گفته اند که دلالت لا شیء علیه بر عدم وجوب

ص:1646

1- (1) وسائل 25149/103:20، باب 45 از ابواب مقدمات نکاح، ح 8.

2- (2) وسائل 25146/103:20، باب سابق ح 5 (من وطئ امرأته قبل تسع سنین...).

انفاق بر کبیره به وضع است و دلالت صحیحه حلبی بر وجوب انفاق به اطلاق است، و وضع مقدم بر اطلاق است.) و بهر حال مخصص ما لفظی است نه لبّی، و در مخصص لفظی هم در شبهات مصداقیه عام قابل استناد نیست و با منتفی بودن استصحاب، مرجع اصل برائت و عدم وجوب انفاق می باشد.

راه دوم: مرحوم آقای حکیم برای تخصیص، به اجماع تمسک کرده، آن را دلیل لبّی دانسته اند ما عرض می کنیم:

اولاً: بازگشت این اجماع به دلیل لفظی است، چون اجماع کاشف از سنت یعنی قول معصوم یا تقریر معصوم نسبت به قول دیگران می باشد. به عبارت دیگر:

بازگشت اجماع به وجود دلیل لفظی در مسئله است تأسیساً یا امضاءً، و مانند دلیل عقلی نمی باشد تا در شبهات مصداقیه مخصص بتوان به عام تمسک کرد.

ثانیاً: با قطع نظر از لبّی نبودن دلیل اجماع، جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص لبّی نکته ای است که در درر الفوائد هم اشاره شده و این نکته در مقام ما جاری نیست:

نکته جواز تمسک به عام در مخصصات لبی این است که ظهور جمله در این است که خود متکلم فحص از حال افراد نموده، و اخبار کرده که در بین عام فردی نیست که عنوان مخصّص لبّی بر او منطبق شود، در این صورت عند الشک تمسک به عام صحیح است و کاشف از این است که فرد مشکوک داخل در خاص نیست.

وقتی مولا می گوید: هر چه عالم در این شهر هست شما مهمان کنید و از سوی دیگر ما بدانیم که مولا مهمان کردن دشمن خود را اراده نکرده است، این علم خارجی سبب نمی گردد که "العالم الذی لیس عدواً" گردد، بلکه ظهور دلیل اول در این است که مولا خود موارد را فحص کرده و واجد شرائط بودن افراد عام را بدست آورده است و اگر کسی دارای شرائط نباشد به تخصیص فردی خارج می شود نه تخصیص عنوانی پس هر فرد جدید، تخصیص زائد است و اصل عدم آن است.

ص:1647

لذا در مثل این موارد اگر در فردی شک کردیم که آیا عنوان مخصص لبّی بر او منطبق است یا نه، ظهور کلام مولا در این است که من تحقیق کرده ام و همه واجد شرائطند لذا به عموم تمسک می شود.

ولی در جائی که فحص مولا در کار نیست بلکه بررسی دارای شرائط بودن افراد را به عبد وانهاده، تمسک به عام جایز نیست مثل ما نحن فیه، در صحیحه حلبی که می فرماید: «هر جاریه مفضاة انفاق الی الابد دارد» ما به وسیله دلیل لبّی دانستیم که زوجه کبیره چون وقاع او جائز است وجوب انفاق ندارد و از این عام خارج است.

آیا از عام فهمیده می شود که مولا می خواهد بگوید: من فحص کرده ام، هر جا افضاء واقع شد زوجه کبیره نیست و هیچ موردی از موارد افضاء زوجه کبیره نخواهد بود، و لذا این دستور را دادم؟

این طور نیست بلکه بررسی آن را به عبد واگذارده و در این موارد و لو مخصص لبّی است تمسک به عام صحیح نیست(1) زیرا قهراً عام به عنوان خاص معنون می گردد و باید این عنوان مقید (زوجه افضاء شده صغیره) احراز گردد و عام ظهور در نفی انطباق عنوان مخصص بر فرد مشکوک نخواهد داشت

6) نقد استاد - مدّ ظلّه - در وجه فتوای مرحوم سید به وجوب دیه و انفاق:

چون ایشان استصحاب را نسبت به احکام وضعیه در هر سه حکم (وجوب دیه و نفقه و حرمت ابد) مثبت می دانستند به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرده اند.

ص:1648

1- (1) (توضیح بیشتر) فارق بین این دو قسم مخصص لبّی آن است که برخی عناوین هستند که فحص از آنها از شئون مولی است، همچون مصلحت داشتن یا مصلحت نداشتن حکم، قهراً این مولا است که باید اشتمال حکم را بر مصلحت احراز کند، در این موارد مصلحت عنوان مقید موضوع حکم شارع نبوده بلکه از اطلاق حکم شارع مصلحت دار بودن تمام افراد احراز می گردد و هر فردی که مصلحت نداشته باشد به طور جدا جدا و فرد فرد از اطلاق حکم خارج می گردد، ولی در اموری همچون کبیره بودن زوجه و کبیره نبودن وی که بررسی و تحقیق در آن از شئون مولویّت مولا نیست، قهراً عنوان موضوع حکم مقید به قیدی می گردد که از جای دیگر (و لو از حکم عقل یا اجماع یا هر دلیل لبّی دیگر به اثبات رسیده و در این جهت فرقی بین مخصص لفظی و لبی نخواهد بود

مرحوم سید عام را مقتضی و خاص را مانع دانسته و این قاعده را در جائی که مخصص، امر وجودی باشد - چه متصل و چه منفصل - جاری می دانند. و می فرمایند: در اثبات دیه و نفقه، ادله ضمان که اثبات دیه کرده و صحیحه حلبی که وجوب نفقه الی الابد را برای جاریه مفضاة می داند، مقتضی حکم وجوب است، و از این حکم کبیره بجهت مانع خارج شده، و در مورد شک به عموم مقتضی تمسک می کنیم.

علاوه بر این قاعده، ممکن است مرحوم سید به عام تمسک کرده باشند. چون ایشان تمسک به عام را در شبهه مصداقیه مخصص منفصل جائز می دانند (و لو مشهور قائل به عدم جوازند) و ما نحن فیه از این قبیل است.

«* و السلام *»

ص:1649

1378/11/18 دوشنبه درس شمارۀ (180) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بحث باقی مانده از مسئله 8 عروه فصل 2 و سپس مسئله 9 و 10 از همین باب از حیث متن، دلالت و اقوال در ذیل آن مورد توجه و بررسی قرار خواهد گرفت.

***

الف): تکملۀ بحث پیشین

مرحوم سیّد صاحب عروة دو مبنا را پذیرفته است: یکی تمسک به قانون «مقتضی و مانع» که در بحث نکاح مطرح کرده و دیگر، تمسک به عام در شبهه مصداقیه که در بحث ربا در ملحقات عروة دارند. در هر یک از این دو مبنا شرطی وجود دارد: در مقتضی و مانع شرط است که مخصص امری وجود باشد نه عدمی.

در مثل «اکرم العلماء الا الفساق» با این که مخصص متصل است، اگر شک کردیم که این فرد فاسق هست یا نه، به قاعده مقتضی و مانع تمسک می توان کرد؛ چرا که فسق امری وجودی است شرطِ تمسک به عام در شبهه مصداقیّه این است که مخصص منفصل باشد نه متّصل چه مخصص امری عدمی باشد و چه وجودی؛ مثل «اکرم العلماء»، «و لا تکرم من لا یکون عادلاً» که و لو به نحو عدمی هم گفته باشد می توان تمسک به عام در شبهه مصداقیّه کرد.

توضیح استاد مدّ ظله: در ما نحن فیه، صاحب عروه چون به هر دو مبنا معتقد است می تواند به هر دو تمسک کند زیرا در این مسئله، چون موردی که خارج شده (وطی زوجه کبیره از ادله وجوب نفقه) به دلیل منفصل خارج شده و مستثنی هم

ص:1650

امری وجودی است، مرحوم مصنّف می تواند بر اساس هر دو مبنای مذکور در موارد مشکوک حکم به وجوب انفاق کند.

ب): بررسی مسئله 9 باب 2

1): متن مسئله:

یجری علیها بعد الافضاء جمیع احکام الزوجة من حرمة الخامسة و حرمة الاخت و اعتبار الاذن فی نکاح بنت الاخ و الاخت و سائر الاحکام و لو علی القول بالحرمة الابدیّة بل یلحق به الولد و ان قلنا بالحرمة لانه علی القول بها یکون کالحرمة حال الحیض.

2): بیان نظر مرحوم سید:

ایشان بعد از این که نظرشان مبنی بر عدم انفساخ زوجیّت به واسطۀ افضا را بیان می فرمایند، جمیع احکام زوجه اعمّ از حرمت ازدواج با همسر پنجم، حرمت ازدواج با خواهر زوجه، لزوم اذن زوجه در نکاح برادرزاده و خواهرزاده و احکام دیگر را جاری می دانند.

مرحوم صاحب عروه می فرماید که حتّی اگر ما قائل به حرمت ابدی هم بشویم (که خود ایشان قائل نیست)، جمیع آثار زوجیت بار می گردد. بلکه اگر ولدی هم از این زن متولد بشود، ملحق به این مرد است گرچه قائل به حرمت باشیم. ایشان برای این نکته نظیر آورده و گفته اند که اگر ما قائل به حرمت نزدیکی با همسر شویم، این حرمت مانند حرمت نزدیکی در حال حیض است و همچنان که ولد الحیض ملحق به شوهر می باشد، در اینجا هم این ولد ملحق به شوهر است.

3): توضیح استاد مد ظله:

ص:1651

دربارۀ مسئله احکام مخصوص به زوجیت زیاد است و بنا بر نظر مؤلف همه این احکام حتی بنا بر قول به حرمت ابدی بار می شود. در این مسئله نه تنها این احکام بار می شود بلکه بالاتر از این، فرزند وی هم ملحق به این شوهر است زیرا قاعده الولد للفراش چنین اقتضا دارد. در صورتی که ندانیم بچۀ متولد شده از زن آیا از شوهر اوست یا از اجنبی، مال خود همین شوهر است. زیرا مفاده قاعدۀ «الوالد للفراش» عبارتست از این که در دوران امر میان آن که ولد مال فراش است یا غیر فراش، به فراش ملحق می شود. کما این که اگر امر بین زنا و حرمت غیر زنایی دائر بود، می گوئیم که زنا نیست و مال خود شوهر است، چنانکه در حال حیض اگر وقاع صورت گیرد و بچه ای متولد شود، هر چند ولد الحیض است، ولی ملحق به شوهر می شود یعنی حالت حیض مانع از الحاق نیست مورد بحث ما هم همین گونه است و ولد با این که از وقاع حرام بوده (علی المشهور) باز به الحاق آن به شوهر، حکم می شود.

4): اشکال و پاسخ:

اشکالی که بعضی از آقایان طرح کرده اند این است که در فرض مسئله که جمیع احکام زوجه بار می شود، یعنی وطی با او هم حرام باشد در برخی موارد هم اذن زوجه شرط باشد و اجازه ندهد و بگوید من اجازه نمی دهم، این موجب حرج بر مرد می شود و با قانون لا حرج فی الدین مخالفت دارد.

در پاسخ باید گفت که در جواهر نظیر این مسئله را جواب داده اند که حرجی در کار نیست. زیرا این مرد می تواند زن خودش را طلاق بدهد. مادامی که این زن در حباله نکاح این مرد است اذن او در ازدواج با خواهرزاده و یا برادرزاده اش شرط است امّا اگر او را طلاق دهد، دیگر اذن او معتبر و شرط نیست و حرجی در کار نیست.

ص:1652

ج): توضیح و بررسی مسئلۀ 10 (سقوط نفقۀ زوجه)

1): متن مسئله:

فی سقوط وجوب الانفاق علیها ما دامت حیّة بالنشوز اشکال لاحتمال کون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجة و لذا تثبت بعد الاطلاق بل بعد التزویج بالغیر و کذا فی تقدّمها علی نفقة الاقارب

2): توضیح استاد مد ظله:

مناسب این بود بعد از «التزویج بالغیر» قید علی الاحوط آورده می شد چون که قبلاً ایشان در مسئله 2 در عبارت بعد التزویج بالغیر، قید علی الاحوط را آورده است، هر چند ما این قید را لازم ندانستیم.

در این قسمت از مسئله بحث این است که آیا اگر زن ناشزه شود، این نفقه که بعد از افضاء واجب شده لازم است همچنان به او داده شود و یا اینکه چون نفقه با نشوز ساقط می شود، این نفقه هم ساقط می شود. بحث دیگر اینکه در تعارض بین این نفقه که بر زوج واجب است و نفقه اقارب واجب النفقه کدام یک ترجیح دارد و مقدم است؟ نظر مرحوم صاحب عروه این است که معلوم نیست این نفقه ساقط شده باشد. چون معلوم نیست که از باب انفاق بر زوجه باشد تا بگوئیم بر این اساس، به نظر ایشان، نفقات زوجه با نشوز ساقط است.

همچنین در باب تعارض نفقه زوجه با نفقۀ اقارب واجب النفقه باید گفت که کسی که پول دارد موظف است هم نفقه زن خودش را بدهد و هم نفقه اقارب واجب النفقه را و چنانچه درآمد او کفاف انفاق بر هر دو دسته را نمی کند، یکی از آنها را باید ترجیح بدهد و در چنین موردی نفقه زوجه بر نفقه اقارب مقدم است. در اینجا صاحب عروه می فرماید که چون این مطلب روشن نیست که این نفقه از باب انفاق بر زوجه باشد، پس در تقدم این نفقه که بر اثر افضاء واجب شده بر نفقه اقارب

می توان اشکال کرد.

ص:1653

3): ادامه متن مسئله 10 (سقوط نفقه با موت زوجه):

و ظاهر المشهور أنها کما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج ایضاً لکن تحتمل (یُحتمل) بعیداً عدم سقوطها بموته»

بحث در این فرع این است که در سقوط این نفقه فوت احد هما کافی است یا خیر و فوت زن شرط در سقوط است یعنی اگر زوج فوت کرد و زوجه باقی بود، لازم باشد بر ورثۀ زوج که نفقه او را از ترکه بپردازند. نظر مشهور علماء این است که موت احدهما کافی است برای سقوط نفقه و انفاق لازم نیست. مشهور علماء می گویند که اگر زوج فوت کند، معلوم است که دیگر لازم نیست که ورثۀ او چیزی بپردازند. به عبارت دیگر، لازم نیست ورثه او تا زمانی حیات زوجه چیزی از ترکه بردارند و بابت نفقه به او بدهند یعنی با موت احدهما نفقه ساقط می شود و انفاق لازم نیست. نظر مرحوم صاحب عروه آن است که به احتمال بعید با موت زوج نفقه ساقط نمی شود و ورثه موظف هستند که از ترکه بردارند و تا وقت فوت زوجه او را اداره کنند.

4): اقوال در مسئله:

تا آنجا که ما از نظر اقوال بررسی کردیم دو قول در مسئله وجود دارد: از زمان محقق به بعد آنچه ما دیدیم و از همه استفاده می شود این است که موت احدهما، برای سقوط انفاق کافی است.

محقق در شرایط و نافع، علامه در قواعد، مختلف، ارشاد، تحریر، تبصره، تذکره که در این شش عدد از کتابهایش، شهید اول، فخر المحققین، جامع المقاصد، مهذب البارع و شهید ثانی همه قائل شده اند که موت احدهما در سقوط نفقه کافی است.

ص:1654

کسانی که قبل از محقق بودند از قدماء، از تعبیر دو نفرشان استفاده می شود که موت احدهما کافی است. یکی مرحوم مفید است که در مقنعه تعبیر می کند «حتی یفرق الموت بینهما» که ظاهرش این است که با موت زوج یا موت زوجه تفریق می شود. همچنین از کلمات مرحوم ابن ادریس در سرائر استفاده می شود که موت احدهما کافی است. در مقابل، بیشتر آنهایی که قبل از محقق از قدماء بودند، فقط «حتی تموت» یعنی موت زن را ذکر کردند (مطابق روایت صحیحۀ حلبی). در این مورد غیر از آنچه که از ابن جنید در منابع نقل شده، در منابع بسیاری از جمله آنها که مورد مراجعۀ ما بود، «حتی تموت» آمده و «احدهما» نگفته است مانند نهایه شیخ، مهذب ابن براج، وسیله ابن حمزه، اصباح قطب الدین کیدری، نزهة الناظر مهذب الدین(1) و یحیی بن سعید در جامع می باشند. بنابراین، مراد از شهرتی که مرحوم سید فرموده (ظاهر المشهور انها تسقط) ظاهراً مشهور بین متأخرین باشد بلکه صریح کلمات آنها کفایت موت احدهما است.

این شهرت، شهرت علی وجه الاطلاق نیست. چون چنین شهرتی را نمی توان اثبات کرد. پس قبل از محقق، تنها دو نفر هستند که موت احدهما را کافی می دانند.

محقق اردبیلی در مجمع الفائده و صاحب جواهر در آخر بحث افضاء مطلب را به وضوحش واگذار کرده اند. به هر حال نمی توان شهرت علی وجه الاطلاق را قایل شد.

5): ادامه متن مسئله 10 (عدم سقوط نفقه با عدم مکنت زوج):

«و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمکنه و تصبر دینا علیه»

ص:1655

1- (1) استاد مد ظله فرمودند که طبق تحقیق کتاب نزهة الناظر مال مهذب الدین است و یحیی بن سعید که کتاب به نام او چاپ شده، از آن نسخه برداری کرده بوده و مؤلف آن نبوده است، هر چند در طبقۀ مشایخ یحیی بن سعید و محقق بوده و فوت او در سال 644 بوده و یک طبقه از اینها جلوتر است.

اگر زوج متمکن از پرداخت این نفقه نباشد، آیا ساقط می شود یا بصورت دین بر ذمه او قرار می گیرد و در وقت تمکن باید پرداخت کند؟

در باب نفقات واجب دو نوع نفقه وجود دارد:

1 - نفقه ای که اگر فرد متمکن از پرداخت آن نباشد، ساقط می شود و جنبه تکلیفی دارد نه جنبه وضعی مثل نفقه اقارب واجب نفقه که اگر فرد متمکن نبود ساقط می شود و به صورت دین بر عهده شخص نمی آید.

2 - نفقه ای که اگر فرد متمکن از پرداخت آن نباشد، به صورت دین درمی آید و جنبه وضعی دارد، بنابراین هر وقت فرد متمکن شود، باید بپردازد و اگر خودش هم تمکن نیابد، بعد از موتش ورثه باید از اموال او بپردازند، مانند نفقه زوجه. از ظاهر کلام مرحوم سید بر می آید که این نفقه از قبیل نفقۀ زوجه است که در اثر عدم تمکّن زوج نسبت به پرداخت آن جنبۀ دینی پیدا می کند و احتمال سقوط آن بعید است.

6): ادامه متن مسئله 10 (حکم امتناع زوج از پرداخت نفقه):

و کذا تصیر دیناً اذا امتنع من دفعها مع تمکنه

اگر فرد با تمکن از انفاق، از پرداخت نفقۀ زوجه امتناع ورزد، علاوه بر این که معصیت و خلاف شرع کرده است، نفقه به صورت دین بر او ثابت شده و باید بپردازد. امّا چرا دین می شود؟ اذ کونُها حکماً تکلیفاً صرف، بعیدٌ؛ یعنی این حکم، حکم تکلیفی صرف نیست.

در تعبیر به «تصیر دیناً» قدری مسامحه است بهتر است «تکون دیناً» گفته شود این طور نیست که بعداً دین شود. البته شاید بشود گفت علت این تعبیر این است که این دین کانه بوسیلۀ افضاء، دین می شود چون قبلاً که افضاء نکرده بود، مدیون هم نبود، به وسیله افضاء دین حاصل می شود الآن که دین شده، این بحث وجود دارد

ص:1656

که آیا اداء آن واجب است یا واجب نیست؟ ظاهر این است که واجب است منتهی احتمال ضعیفی هم هست که واجب نباشد.

7) ادامۀ مسئلۀ 10 (مراد از عبارت: حکما حکم الزوجه):

مرحوم سید فرموده است:

«هذا بالنسبة الی ما بعد الطلاق و الّا فما دامت فی حباله الظاهران حکمها حکم الزوجة»

این زن تا مادامی که در حباله نکاح زوج هست حکم زوجه را دارد و اگر زوج امتناع کرد از پرداخت نفقه دیگر حکم تکلیفی صرف نیست بلکه حکم زوجه را دارد و باید نفقه را پرداخت نماید و چنانچه قائل به حکم تکلیفی صرف شویم نسبت به ما بعد طلاق می باشد، نه زمانی که در حباله نکاح است.

مراد از این عبارت مرحوم سید چیست؟ آیا اینکه می فرماید: «الظاهر ان حکمها حکم الزوجة» فقط شق اخیر مسئله را می خواهد بگوید. هذا، یعنی این چیزی که اخیراً ذکر شد یعنی: «اذا امتنع من دفعها مع تمکنه»، یا آن هذا راجع به همۀ مطلب قبلی است، یعنی، تمام احکامی که، راجع به ثبوت وجوب انفاق گفتیم از قبیل تقدم یا عدم تقدم نفقه او بر نفقه اقارب را شامل می شود یا آن که مراد این است که مادامی که در حباله او هست تمام احکام زوجیت را نفیاً و اثباتاً دارد یعنی هم وجوب انفاق، دینیت، تقدم بر نفقه اقارب و سقوط بالنشوز و در همه موارد حکم زوجه را دارد اثباتاً و نفیاً، ثبوتاً و سقوطاً نیست به نفقه دیناً و مثلاً.

اگر بگوئیم در تمام موارد حکم زوجه را دارد یکی از موارد، سقوط نفقه بالنشوز است و این که ایشان بفرماید راجع به نشوز ساقط نیست چگونه است؟ اگر زنی ناشزه بود، همه نفقات زوجه ساقط است و در حال نشوز اگر از زوجیت خارج شد به طلاق یا به فسخ و یا به انفساخ، دیگر نفقه ای ندارد حال ایشان می گوید که معلوم

ص:1657

نیست نفقه در این حال هم برای این زن لازم نباشد. اگر زن ناشزه نباشد، خاصیّت عدم نشوز ثبوت نفقه در حال حیات است و نیز حقوق بعدی مثل حقوق تقاعد برای زوجه که بعداً باید او را اداره کنند. در هر حال، مراد از این عبارت در مسئله چندان مشخص نیست.

8): نقدی بر عبارت مسئله:

مرحوم سید می فرماید: در حال حیات و در حال زوجیت و یا بعد از زوجیت علی احتمالین که مراد از «فی سقوط وجوب انفاق علیها ما دامت حیة بالنشوز» چه بعد از خروج از حباله نکاح باشد و چه در حباله نکاح، در هر کدام از این حالت ها حکم نشوز چگونه است؟ مقصود بیان حکم نشوز در هر کدام از اینهاست که در کدام یک ساقط است و در کدام یک ساقط نیست؟ منتهی تعبیری که به نظر ما مسامحه دارد، اول اشکال می کند که چون ممکن است نفقه از باب انفاق بر زوجه نباشد. اگر این استدلال مستحکم باشد، نباید به صورت احتمال باشد، شما می گویید چون تثبت بعد الطلاق پس موقعی هم که زوجه نیست باید نفقه بدهند پس چطور شما می گویید شاید از باب انفاق زوجه نباشد و بعد استدلال کنید و بعد هم کلمه شاید تعبیر کنید.

اگر ایشان کلمه اشکال را نگفته بود و فرموده بود «لا یسقط وجوب الانفاق علیها ما دامت حیة بالنشوز لکون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجة و لذا تثبت بعد الطلاق» درست بود.

ولی ایشان، اول شروع می کند به اشکال و بعد هم کلمه احتمال را ذکر می کند و بعد هم دلیل مثبت ذکر می کند، در حالی که دلیل مثبت با احتمال جور در نمی آید، به نظر می رسد که مناسب است که تعبیر این گونه باشد: «لانه تثبت بعد الطلاق» و ثبوت بعد از طلاق منشأ احتمال می شود نه منشأ فتوی.

توضیح این که در عبارت مرحوم سید که تعبیر می کند: «لاحتمال کون هذه النفقه لا من

ص:1658

باب انفاق زوجة» به حسب ظاهر، مناقشه وجود دارد. و آن اینکه این انفاق قطعاً از باب انفاق زوجه هست. برای اینکه ایشان در مسائل گذشته فرمودند یکی از احکام افضاء زوجه وجوب انفاق هست و در غیر زوجه اگر افضاء شد دیه است و دیگر وجوب انفاق برای او نیست و وجوب انفاق از احکام خاصه زوجه است.

پس مراد ایشان از این که محتمل است از باب انفاق زوجه نباشد، چیست؟

چند احتمال وجود دارد:

1 - ادله عامه ای که انفاق زوجه را منهای مسئله زوجیت ثابت می کند یک نحوه شمول و عمومی دارد یعنی نفقه ای را که برای شخص ثابت می کند و به خاطر اینکه الآن شوهر نمی تواند با او وقاع کند، برداشته نمی شود و احکام زوجیت هنوز بر او بار است هر چند شوهر نمی تواند با او مباشرت کند، ولی باید نفقه او را بپردازد در حال حیات به مناط این که زوجه اوست باید بپردازد هر چند زوجه ای است که نمی تواند از او تمتع پیدا کند و بعد از خروج از زوجیت هم شارع حکم به ادامه انفاق کرده است.

به مناط همان ادله عامه زوجیت است بسان آن ادله این است که در حال حیات انفاقش را ما اثبات می کنیم و بعد از وفات و خروج از زوجیت هم این حقوق برای خاطر افضاء ادامه دارد ولی در حال حیات به خاطر ادله عامه زوجیت است یعنی اگر ناشزه شد در آن حال نفقه واجب نیست.

2 - احتمال دیگر این است که به خاطر ادله عامه زوجیت نباشد، بلکه این یک عنوان خاصی است و از آن حقوقی است که با وقوع عقد هر زوجی مدیون است و بقای آن ربطی به بقای زوجیت ندارد و زوجیت آن را اسقاط نمی کند. سبب این احتمال آن است که چون بعد از خروج از زوجیت هم باید نفقه بدهد منشأ شده که ندانند که آیا در حال حیات مناطش غیر از مناط عام بوده و روی همان مناط قبلی بوده که اکنون هم ادامه دارد، یا که مناط در زوجیت همان مناط عام بوده، منتهی افضاء

ص:1659

منشأ شده که آن را ادامه بدهد.

ایشان می فرماید: چون بعداً ثابت می شود که این منشأ حتما به خاطر زوجیت است و شاید که به خاطر امر مشترکی باشد هم در حال حیات و هم بعد از وفات (که این مطلب را باید پی گیری کرد و ملاحظه نمود).

نتیجه گیری:

همان طور که آقای حکیم می فرمایند: عبارت اخری این مطلب آن است که آن مقداری را که ادله زوجیت در باب انفاق متضمن نیست ادله عامه زوجیت متکفل می شود، چه در حال زوجیت و چه بعد از زوجیت.

این احکام چون از احکام خاص زوجیت است، نه به خاطر عمومات و ضوابط کلی زوجه، لذا استثناءً حکم خاصی بر افضاء بار شده و نشوز، طلاق، فسخ و انفساخ تأثیری ندارد و ظاهر هم همین است.

«* و السلام *»

ص:1660

1378/11/19 شنبه درس شمارۀ (181) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل در فروع افضاء زوجه بحث شد، در این جلسه به بررسی حکم نفقه به زوجه پرداخته این فرع را عنوان می کنیم که آیا با نشوز زن، این نفقه ساقط می شود؟

ضمن توضیحی درباره عبارت مرحوم سید و احتمالاتی که در مناط این نفقه وجود دارد با توجه به اطلاق روایت، نفقه را در فرض نشوز زن هم ثابت می دانیم.

در ادامه به بررسی بقاء نفقه زوجه پس از مرگ زوج پرداخته و جریان استصحاب را در این زمینه بحث خواهیم کرد.

***

الف): بررسی سقوط نفقه افضاء با نشوز

1) تقریب اشکالی به کلام مصنف

در عبارت مرحوم سید می خوانیم: "فی سقوط وجوب الانفاق علیها ما دامت حیة بالنشوز اشکال لاحتمال کون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجه، و لذا تثبت بعد الطلاق بل بعد التزویج بالغیر..." در اینجا اشکالی در عبارت دیده می شود که اگر نفقه بعد از طلاق زن یا تزویج او با غیر هم ثابت باشد، قطعاً این نفقه از باب انفاق زوجه نیست وگرنه باید دائر مدار زوجیت باشد، پس چرا مرحوم سید کلمه "لاحتمال" را آورده و مسئله را قطعی ندانسته است، و از سوی دیگر در اصل حکم هم کلمه "اشکال" را که نشان تردید در حکم است بکار برده است.

ص:1661

و به عبارت دیگر در نفقه ای که با افضاء لازم می گردد، قطعاً حدوث زوجیت دخالت دارد چون گفتیم که افضاء غیر زوجه این حکم را ندارد، و بقاء زوجیت هم در این حکم قطعاً دخیل نیست چون حکم دائر مدار زوجیت نیست و لذا پس از انقطاع زوجیت هم باقی است، پس در هیچ مرحله ای مسئله احتمالی نیست.

2) پاسخ اشکال

در پاسخ این اشکال می گوییم که هر چند موضوع این نفقه، افضاء زوجه است ولی سخن در این است که آیا ملاک وجوب همان ملاک انفاق بر زوجه است؟ یعنی احتمال دارد که از شئون زوجیت این باشد که در فرض افضاء زن باید مادام الحیاة نفقۀ او داده شود. بنا بر این احتمال چون ملاک لزوم انفاق همان ملاک زوجیت زن یعنی مطیع بودن وی در انجام حقوق شوهر و عمل به وظیفه کردن است، بالطبع اگر زن ناشزه شود این نفقه ساقط می گردد. ولی احتمال دارد که این نفقه به مناط زوجیت نباشد، مثلاً یک نوع غرامت باشد که مرد به جهت ایجاد عیب در زن باید متکفل شود یا تعزیری است که شارع به خاطر عمل حرام مرد بر وی لازم گردانده، بنابراین گونه احتمالات قهراً نشوز زن تأثیری در سقوط نفقه ندارد. منشأ این احتمال که نفقه به مناط زوجیت نباشد این است که نفقه در غیر زوجیت ثابت است دیگر نمی توان ملاک آن غیر از زوجیت باشد.(1)

بنظر می رسد که مراد مصنّف این مطلب باشد، ولی عبارت ایشان از جهت دیگری خالی از مسامحه نیست، زیرا کلمه "لذا" بکار رفته، این تعبیر در صورتی صحیح است که ما قبل لذا (که مشار الیه اسم اشاره "ذا" می باشد) علت برای ما بعد آن باشد، یا علت ثبوتی یا علت اثباتی، و این امر در مقام ما صحیح نیست زیرا احتمال این که نفقه از باب زوجیت نباشد هیچ گونه علیتی برای ثبوت نفقه بعد از طلاق

ص:1662

1- (1) (توضیح بیشتر) چون وجود عنوانی دیگر که دقیقاً با زوجیت همراه باشد و با زوال زوجیت هم زائل گردد عرفاً متصور نیست.

ندارد نه در مقام ثبوت و نه در مقام اثبات(1) ، بلکه مسئله بالعکس است، ثبوت نفقه بعد از طلاق منشأ این احتمال گردیده که نفقه از باب نفقه زوجه نباشد، از این رو مناسب بوده که به جای کلمه "لذا" از کلمه "فإنه" ،یا "اذ" و مانند آن استفاده می شد.

3) تمثیلی در توضیح بیشتر کلام مصنّف

قانون کار حقوقی برای کارگران تعین می کند، در این حقوق کارگر موضوع حق بوده و کسی که اصلاً کارگر نباشد مشمول این قانون نیست، ولی این حقوق، می تواند زمانی را هم که کارگر از کار اخراج شده یا به علت دیگر قادر به ادامه کار نیست شامل گردد، یعنی از شئون کارگر بودن، بقاء حق پس از زوال این عنوان است، در اینجا دو گونه قانون می تواند تنظیم گردد، گاه حق کارگر به جهت پایبند بودن او به حقوق کارفرما می باشد و قهراً در صورتی که به حقوق کارفرما توجهی نکند این حقوق ثابت نخواهد بود مثلاً اگر کارگر با اختیار خود محل کار را ترک کند قانون می تواند حقوق او همچون حق بازنشستگی را از او سلب کند ولی گاه این حقوق در قبال پایبند بودن کارگر به حقوق کارفرما نیست، بلکه - مثلاً - به جهت نقص عضوی است که در اثر کار ایجاد شده، این حقوق قهراً با خودداری اختیاری کارگر از انجام حقوق کارفرما هم ساقط نمی گردد.

4) حکم مسئله

به نظر می رسد که نه تنها در سقوط نفقه با نشور اشکال است، بلکه اظهر عدم سقوط است، زیرا اطلاق روایت اقتضاء می کند که زن ناشزه با غیر زن ناشزه در این جهت فرق نکند، و از اطلاق کشف می شود که این نفقه از باب نفقه زوجیت نمی باشد، بلکه به مناطی دیگر همچون غرامت یا تعزیر جعل شده است، ظاهر روایت این است که این زن مادام الحیات باید نفقه داده شود حال برخی اوقات که

ص:1663

1- (1) (توضیح بیشتر) زیرا خواه نفقه از باب زوجیت باشد یا از باب زوجیت نباشد، و خواه چنین احتمالی در کار باشد یا نباشد، بهر حال نفقه بعد از طلاق هم ثابت است، یعنی اگر از باب زوجیت هم باشد و این امر هم یقینی باشد می تواند پس از طلاق هم جاری باشد.

به مناط زوجیت لازم است، در سایر اوقات افضاء سبب لزوم نفقه می گردد، یعنی لزوم نفقه در هنگام زوجیت و عدم نشوز به سبب زوجیت و در هنگام نشوز و پس از زمان زوجیت به سبب افضاء می باشد

ب): بررسی حکم ثبوت حق برای زن مفضاة پس از مرگ شوهر

1) توضیح کلام صاحب جواهر و محقق اردبیلی توسط استاد - مدّ ظلّه -

صاحب جواهر و محقق اردبیلی حق نفقه را با مرگ زوج - همچون مرگ زوجه - ساقط دانسته و این امر را هم واضح دانسته استدلالی برای آن ذکر نکرده اند، مرحوم آقای حکیم تقریبی در توضیح کلام ایشان ذکر کرده اند که بر فرض صحّت، مطلب دشواری است و فهم مجموع آن آسان نیست و نمی تواند مراد این بزرگان باشد، و ما در جلسه آینده آن را بررسی خواهیم کرد.

بنظر می رسد که این بزرگان از کلمه "علیه الاجراء" که در روایت بحث ما آمده، حکم تکلیفی فهمیده اند که قهراً با مرگ زوج، موضوعی برای بقاء آن نخواهد ماند.

البته ممکن است کسی بگوید که از حکم تکلیفی به وجوب انفاق به تناسب حکم و موضوع حکم وضعی کشف می شود، یعنی قبلاً حقی برای زن ثابت شده و لزوم انفاق به جهت همان حق می باشد و این که وجوب انفاق حکم تکلیفی صرف باشد با فهم عرفی ناسازگار است، ولی مجرّد استفاده و کشف حق از حکم تکلیفی در اثبات لزوم کافی نیست، زیرا با از بین رفتن حکم تکلیفی با مرگ زوج دیگری کاشفی از حکم وضعی و ثبوت حق در کار نیست.(1)

2) بررسی کلام فوق

اگر ما همچون صاحب جواهر حکم وضعی را از حکم تکلیفی کشف کنیم، هر چند پس از مرگ زوج کاشفی از بقاء حق از ناحیه روایت (اصل لفظی) در کار

ص:1664

1- (1) (توضیح بیشتر) با توجه به عدم وجود کاشف از ثبوت حق، می توان به اصل برائت تمسک نمود و ذمه میت را از دین نسبت به زوجه خود فارغ دانست، در نتیجه به عمومات ارث استدلال کرده تمام اموال زوج را بین ورثه تقسیم کرد.

نیست، ولی می توان با اصل عملی (استصحاب) بقاء حق را ثابت کرد و در نتیجه مجالی برای جریان برائت باقی نمی ماند.

البته استصحاب حکم تکلیفی (کاشف) معنا ندارد چون با مرگ زوج قطعاً حکم تکلیفی از بین رفته و شک که رکن استصحاب است ثابت نیست، ولی استصحاب حکم وضعی (منکشف) با توجه به وجود شک در بقاء حق متصور می باشد.

البته جریان استصحاب در مقام مبتنی بر دو مقدمه است:

مقدمه اول: جریان استصحاب در شبهات حکمیة، بنابراین بر طبق مبنای مرحوم آقای خوئی (که ما هم با اصل مبنای ایشان - نه دلیل آن - موافقیم) که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانند قهراً نمی توان با استصحاب بقاء حق را ثابت کرد.

مقدمه دوم: جریان استصحاب در شک در مقتضی، اگر ما همچون شیخ استصحاب را مختص شک در مانع و رافع دانستیم، قهراً در مقام که شک در مقتضی وجود دارد استصحاب جاری نیست.

3) اشکالی در جریان استصحاب و پاسخ آن

اشکال: حق زوجه از احکام وضعیه است و اگر ما مبنای مرحوم شیخ را در باب احکام وضعیه بپذیریم که این احکام منتزع از احکام تکلیفیه است و جعل مستقل نداشته و با همان جعل تکلیفی، این احکام وضعی هم جعل شده اند، قهراً نمی توان استصحاب حق را جاری دانست، چون حکم وضعی در زمان حیات زوج ، به سبب جعل تکلیفی متوجه به زوج جعل شده و این حکم قطعاً پس از مرگ زائل شده است، و اگر پس از مرگ حکم وضعی جعل شده باشد، حکم دیگری است که از تکلیف ورثه به پرداخت نفقه به زن مفضاة انتزاع شده و قهراً بقاء حکم سابق نیست، و در استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه به حسب موضوع و محمول شرط است، و در اینجا هر چند می توان موضع هر دو قضیه را زن مفضاة

ص:1665

دانست که تغییر نکرده ولی محمول ما دو فرد از افراد حکم وضعی است و اتحاد شخصی بین آنها نیست، بلکه اتحاد صنفی دارند، در نتیجه استصحاب اگر جاری باشد استصحاب کلی قسم ثالث است که معمول محققان اصول آن را جاری نمی دانند

پاسخ اشکال: صرف نظر از بحثهای که در اصل مبنای مرحوم شیخ انصاری ره وجود دارد(1) ، بر فرض پذیرش این مبنا، باید دانست که حکم وضعی ممکن است از مجموع چند حکم تکلیفی انتزاع شده باشد به این معنا که یک حکم وضعی از چند جعل تکلیفی حاصل گردد، نه هر جعل تکلیفی الزاماً حکم وضعیی به همراه دارد و در صورت تعدد جعل تکلیفی، حکم وضعی هم متعدد می گردد.

حال حکم وضعی در مقام هم ممکن است حکم وضعی کوتاه مدت مادام الحیاة زوج باشد که از تنها حکم تکلیفی زوج به پرداخت نفقه انتزاع شده باشد، و ممکن است حکم وضعی مستمر باشد که از مجموع حکم تکلیفی زوج در زمان حیات و حکم ورثه زوج پس از مرگ وی انتزاع شده باشد، پس استصحاب حکم به بقاء حکم وضعی می کنیم، در واقع استصحاب ما از نوع استصحاب کلی قسم ثانی (کلی مردّد بین فرد قصیر و فرد طویل) است که جریان آن مورد پذیرش محققان اصول می باشد و با این استصحاب آثار کلی بار می شود، و در ما نحن فیه هم چون لزوم انفاق، از آثار کلی ذی حق بودن زوجه می باشد، قهراً با استصحاب بقاء حق متحقق می گردد. کلام مرحوم آقای حکیم و بررسی آن را در جلسۀ آینده خواهیم آورد. ان شاء الله «* و السلام *»

ص:1666

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - اشاره می کردند که حکم وضعی در نظر عرف از برخی احکام تکلیفیه انتزاع شده و سپس این حکم خود موضوع احکام دیگر واقع می شود مثلاً ملکیت می تواند از جواز تصرف مالک انتزاع شده و سپس احکام دیگر همچون لزوم خمس و زکات و پرداخت نفقه بر موضوع ملکیت بار شود، تفصیل این بحث در خور این نوشتار نیست.

1378/11/24 یکشنبه درس شمارۀ (182) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامه بحث از فروع افضاء به بررسی مسئله سقوط نفقه زوجه افضاء شده پس از مرگ زوج پرداختیم محقق اردبیلی سقوط این نفقه را واضح دانسته بودند، در جلسه قبل مراد ایشان را توضیح دادیم، در این جلسه به بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در توضیح این مسئله پرداخته، دو تقریب از کلام ایشان برای اثبات سقوط نفقه با مرگ زوج استخراج کرده و با بررسی تفصیلی ناتمامی آنها را نتیجه می گیریم. همچنین با توجه به اطلاق روایت، عدم سقوط نفقه افضاء را با مرگ زوج اثبات می کنیم. و در ادامه جلسه ضمن مروری بر کل مسئله 10 و ارائه نظرات نهایی، به عدم تقدیم نفقه افضاء بر نفقه اقارب اشاره کرده دلیل آن را ذکر خواهیم کرد.

***

الف): کلام مرحوم آقای حکیم قدس سرّه

1) طرح بحث (یادآوری)

در روایت بحث افضاء، نفقه زن مفضاء را تا هنگام مرگ زوجه لازم دانسته و سخنی از سقوط این نفقه با مرگ زوج به میان نیاورده ولی برخی از علماء این نفقه را با مرگ زوج ساقط دانسته اند، کلام در دلیل این امر بود، برخی همچون محقق اردبیلی این امر را واضح دانسته اند، مرحوم آقای حکیم توضیحی درباره این امر واضح داده اند که بسیار پیچیده بوده و بر فرض صحّت مراد محقق اردبیلی نیست و مراد محقق اردبیلی تقریب دیگری است که در جلسۀ قبل گذشت.

بهر حال تقریب مرحوم آقای حکیم خود تقریبی است که باید آن را نقل و بررسی

ص:1667

کنیم. کلام ایشان دارای ابهام بسیار بوده و هماهنگ ساختن صدر و ذیل عبارت دشوار است، در مجموع می توان دو تقریب از کلام ایشان استخراج کرد که با توجه به ابهام عبارت چندان مطمئن نیستم که مراد ایشان دقیقاً دو تقریب مستقل باشد، بهر حال ما این دو تقریب را ذکر و بررسی می کنیم.

2) تقریب اوّل برگرفته از کلام مرحوم آقای حکیم

تقریب اول: مشتمل بر دو مقدمه است: مقدمه اول: اشتغال ذمه مرد به نفقه افضاء تدریجی است نه دفعی.

مقدمه دوم: بعد از مرگ زوج، دیونی از ترکه میت خارج می شود و به ورثه منتقل نمی شوند که از قبل بر ذمه مرد استقرار یافته باشند، چون نفقه افضاء، قبل از مرگ بر ذمه مرد قرار نگرفته، وجهی ندارد که پس از مرگ هم ادامه یابد.

مقدمه اول: با سه بیان قابل اثبات است: بیان اول: کلمۀ اجراء ظهور در تدریجی بودن اشتغال ذمه دارد، گویا تقریب ظهور چنین است که اجراء متدرج الحصول است و از سوی دیگر ظهور دلیل در اتحاد متعلّق و حکم در نحوه وجود می باشد یعنی اگر متعلّق دفعی است حکم هم دفعی است و اگر متعلّق تدریجی است حکم هم به ظاهر دلیل تدریجی خواهد بود، در نتیجه از تدریجی بودن اجراء (متعلق حکم) نتیجه گرفته می شود که اشتغال ذمه (حکم) هم تدریجی است.

بیان دوم: اگر اشتغال ذمه مرد به نفقه افضاء تدریجی نباشد، لازم می آید که دو نفقه بر گردن مرد ثابت گردد، یک نفقه تدریجی (نفقه زوجیت) و یک نفقه دفعی (نفقه افضاء)، در حالی که گمان نمی رود کسی بدین امر ملتزم گردد.

بیان سوم: در تقریب دوم بدان اشاره خواهیم کرد.

3) تقریب دوم برگرفته از کلام مرحوم آقای حکیم

تقریب دوم هم از دو مقدمه شکل گرفته است: مقدمه اول: ادله اثبات نفقه افضاء، به اثبات اصل نفقه ناظر نیست، بلکه استمرار نفقه زوجیت را بیان می کند.

ص:1668

مقدمه دوم وقتی نفقه افضاء، استمرار نفقه زوجیت است، ظاهر دلیل، اتحاد دو نفقه در احکام و شرائط و نحوه جعل می باشد.

مقدمه اول را می توان با عنایت به ظهور ادله نفقه افضاء، در استمرار نفقه زوجیت و عدم تعرض آن به اثبات اصل نفقه، ثابت نمود و ممکن است برای آن چنین استدلالی کرد که اگر نفقه افضاء ناظر به مرحله استمرار نفقه زوجیت نباشد، لازم است آن ثبوت دو نفقه بر مرد می باشد، یعنی اگر زن، از حباله زوجیت مرد خارج نشده و ناشزه هم نباشد باید مرد دو نفقه به او بپردازد با این که بیش از یک نفقه لازم نیست و فقیهی به دو نفقه ملتزم نمی گردد. بهر حال تقریب دوم، به دو گونه می تواند نتیجه سقوط نفقه را بدهد، گاه با توسل به دو مقدمۀ این تقریب مستقیماً سقوط نفقه را با مرگ زوج نتیجه می گیریم و گاه از این دو مقدمه تدریجی بودن تعلق نفقه افضاء را نتیجه گرفته (بیان سوم که در تقریب اول بدان اشاره شد)، ادامه تقریب نظیر اول خواهد بود.

اما استنتاج مستقیم از دو مقدمه فوق بدین شکل است که وقتی نفقه افضاء همان احکام و شرائط نفقه زوجیت را دارد قهراً باید با مرگ زوج ساقط گردد چون نفقه زوجیت با مرگ زوج ساقط می گردد.

ان قلت: بنابراین باید نفقه افضاء هم بمانند نفقه زوجیت با نشوز زوجه ساقط گردد، با این که شما فتوا به عدم سقوط می دهید.

قلت: نفقه افضاء استمرار نفقه زوجیت را در مواردی می رساند که نفقه زوجیت در آنجا در اصل ثابت باشد و به جهت امری چون نشوز ساقط شده باشد. ولی نفقه زوجیت نسبت به پس از مرگ زوج اصلاً ثابت نبوده تا تحقق آن را با ادله افضاء نتیجه بگیریم.

حال صرف نظر از این که مراد مرحوم آقای حکیم دقیقاً با بیان تقریبات و بیانات تطبیق کند یا نکند، به بررسی آنها می پردازیم.

ص:1669

ب): بررسی کلام مرحوم آقای حکیم قدس سرّه

1) بررسی تقریب اول

اشاره

در بررسی این تقریب پنج بحث را دنبال می کنیم؛ بحث اول: آیا بیان اول مقدمه اول (ظهور کلمه اجراء) تمام است؟ در بیان اول برای اثبات تدریجی بودن، به ظهور دلیل در اتحاد متعلق و حکم در نحوه وجود تمسک شده که این ظهور امری است غیر تمام و دلیلی بر آن ذکر نشده است، البته ما پس از این اصل مقدمه را با بیانی دیگر اثبات می کنیم که در کلام مرحوم آقای حکیم بدان اشاره نشده است.

بحث دوم: آیا بیان دوم مقدمه اول (ثبوت دو نفقه) تمام است؟ پاسخ این سؤال هم منفی است، زیرا آنچه مسلم است آن است که مرد افضاءکننده لازم نیست دو نفقه برای یک زمان بپردازد و تمام نفقه های پس از افضاء تا زمان مرگ زوجه افضاء شده به گونه دفعی به گردن او نمی آید، ولی مانعی ندارد که ما قسمتی از نفقه هایی را که زوجیت متکفل آن نیست به صورت دفعی به گردن مرد قرار دهیم، برای توضیح بیشتر فرض می کنیم که مجموع نفقات زن پس از افضاء تا زمان مرگ 20 میلیون تومان بوده که 10 میلیون تومان آن مربوط به ده سالی است که زن در زوجیت مرد بوده و ناشزه هم نبوده و 10 میلیون تومان آن هم مربوط به ده سال دیگر است که یا زن در زوجیت مرد نبوده و یا ناشزه بوده یا اصلاً مرد مرده بوده و در نتیجه زوجیت و نشوز موضوعاً منتفی بوده، آنچه مسلم است آن است که تمام 20 میلیون تومان به محض افضاء به گردن مرد نمی آید که در نتیجه با عنایت به ده میلیون تومان نفقه تدریجی روز به روز مربوط به زوجیت و در مجموع مرد به پرداخت 30 میلیون تومان ملزم باشد، ولی چه مانعی دارد که 10 میلیون زمان زوجیت به نحو تدریجی ثابت گردد و 10 میلیون تومان بقیه به نحو دفعی به ذمه مرد بیاید که در نتیجه با مرگ زوج، همانند سایر دیون از ترکه وی برداشته شود.

البته معنای دفعی بودن تعلق حق نفقه آن نیست که مرد ملزم باشد که همه نفقه را

ص:1670

یکجا بپردازد بلکه ممکن است تعلق حق دفعی باشد ولی اداء آن به صورت تدریجی صورت گیرد، نظیر این مسئله (از جهت اختلاف زمان تعلق و زمان اداء) نسیه و سلف است، در نسیه بایع به مجرد فروش مبیع، ثمن را مالک می گردد ولی زمان لزوم پرداخت ثمن در آینده است، و در سلف نیز مشتری مبیع را به مجرد خرید مالک می گردد ولی زمان وجوب پرداخت پس از زمان عقد است.

نظیر دیگر مسئله، دیه قتل خطأ محض است که هرچند قاتل به مجرد قتل ضامن دیه می گردد ولی این دیه به صورت اقساطی در طی سه سال پرداخت می گردد، دیه قتل شبه عمد هم در طی دو سال پرداخت می گردد.

ان قلت: اگر نفقه متمم زن به یک دفعه به گردن مرد افضاءکننده بیفتد با توجه به جهل وی به تاریخ مرگ زن، مقدار ضمان مجهول شده و غرر پیش می آید.

قلت: ما در غیر معاملات و تعهدات دلیلی بر مانعیت غرر و جهل به میزان ضمان نداریم.

بررسی بیان سوم مقدمه اول را در ضمن بحث از تقریب دوم خواهیم آورد.

اثبات تدریجی بودن اشتغال ذمه به نفقه افضاء

بحث سوم: آیا اصل این مقدمه صحیح است و می توان تدریجی بودن اشتغال ذمه به نفقه افضاء را به بیان دیگری اثبات کرد؟ در پاسخ می گوییم که ما اصل این مقدمه را صحیح می دانیم با این بیان که در روایت درباره افضاء آمده: "علیه الاجراء حتی تموت" ،این کلمه حتی تموت قید اجراء است، یا قید حکم و نسبت محمول به موضوع؟ به نظر می رسد که به حسب متفاهم عرفی این گونه قیود، قید نسبت می باشند نه قید موضوع یا محمول.

اگر "حتی تموت" قید اجراء باشد معنای جمله این می گردد که "اجراء حتی موت الزوجة" ،به عهده زوج می باشد، یعنی متعلق حق امری تدریجی است ولی تعلق حق دفعی است، ولی این مطلب خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر جمله این است که

ص:1671

مشغول الذمة بودن مرد به اجراء، استمرار دارد تا هنگام مرگ زوجه.

اگر گفته شود "زید قائم الی عشر ساعات" ،ظاهر جمله این است که "الی عشر ساعات" قید نسبت زید و قیام است نه قید موضوع (زید) و نه قید محمول (قائم)(1) ، یعنی الی عشر ساعات نسبت اتحادیه زید و قائم را به ده ساعت محدود می سازد، مرحوم شیخ انصاری در بحث واجب معلق و واجب مشروط که بین ایشان و صاحب فصول در تصویر واجب مشروط اختلاف نظر می باشد تصریح می کنند که ظاهر قضایای شرطیه آن است که شروط، قید و شرط وجوب باشند نه قید و شرط واجب، و ایشان با توجه به دلیلی عقلی از این ظهور رفع ید می کنند ولی ظهور عرفی دلیل را می پذیرند. در جمله مورد بحث ما هم ظاهر "حتی تموت" این است که اشتغال ذمه به اجراء استمرار دارد و پیوسته وجود دارد تا زمان مرگ زوجه ، در اینجا ممکن است کسی بگوید که چه مانعی دارد که تمام نفقه زوجه به یکباره به گردن مرد بیاید و این اشتغال به کل تا زمان مرگ زوجه ادامه دارد؟

در پاسخ می گوییم که تفاهم عرفی در این مورد این نیست که اشتغال به کل تا هنگام مرگ زوجه استمرار داشته باشد، بلکه در هر زمان مطابق همان زمان اشتغال ذمه وجود دارد، وقتی اشتغال به کل به گونه دفعی وجود نداشت، قهراً باید قائل به انحلال اشتغال ذمه به نفقه ها به اشتغال ذمه های عدیده گردید که در هر زمان ذمه مرد به پرداخت نفقه همان زمان مشغول است و یا پرداخت یک نفقه این اشتغال ذمه بر طرف نمی گردد، بلکه کلی اشتغال ذمه تا زمان مرگ استمرار دارد، بنابراین تدرج در اشتغال ذمه از کلمه "حتی تموت" استفاده می شود نه از کلمه اجراء یا

ص:1672

1- (1) سابقاً گفتیم که یکی از مغالطاتی که در منطق مورد بحث قرار گرفته این شبه قیاس شکل اول است که: الانسان وحده ناطق و کل ناطق حیوان، که باید نتیجه دهد که "فالانسان وحده حیوان" که نتیجه نادرست است با این که صغری و کبری شرائط انتاج شکل اول را داراست، در این مسئله، پاسخهای مختلفی داده شده که پاسخ صحیح این است که "وحده" در صغری قید موضوع نیست، بلکه قید حمل است، و قیود موضوع در نتیجه ظاهر می شوند نه قیود حمل.

سایر بیانات گذشته.

بررسی مقدمه دوم (تنها دیون ثابت در حال حیات از ترکه خارج می شود)

بحث چهارم: با توجه به تمامیت مقدمه اول، آیا مقدمه دوم تام است؟ در پاسخ می گوییم به نظر می رسد که به حسب تفاهم عرفی از ادله تقدیم دین بر ارث می فهمیم که نه تنها دیونی که از ترکه خارج می شود که در زمان حیات میت تحقق یافته باشد، بلکه اگر پس از مرگ زوج هم دینی به گردن وی بیاید از اصل ترکه خارج می شود.

در توضیح این امر می گوییم که اصل حدوث مدیون شدن انسان پس از مرگ، امری معقول بوده که تحقق خارجی هم دارد، چون حکم وضعی مدیونیت دایر مدار حیات مدیون نیست، مدیون گشتن انسان به عبادات بجا آورده نشده همچون حج هم پس از مرگ، چه بسا از این باب باشد، حال فرض کنید که کسی بمبی ساعتی کار گذاشته و پیش از انفجار بمب خودش را کشته تا گرفتار نشود، با انفجار بمب افرادی کشته شوند، دیه این افراد با کشته شدنشان پس از مرگ قاتل به ذمه او می رود، حال سؤال ما این است که آیا این نوع دیون هم باید از اصل مال خارج شود یا تنها دیونی که در زمان حیات ایجاد شده از اصل مال خارج می گردد؟

به نظر می رسد همچنان که میت نسبت به مخارج کفن و دفن که مایحتاج پس از مرگ اوست احق از ورثه بوده و مخارج کفن و دفن از اصل ترکه قبل از تقسیم ارث برداشته می شود در دیون هم فرقی نیست که دین قبل از مرگ ثابت شده باشد، یا بعد از مرگ(1) و بهر حال غرض این است که میت در جهان آخرت مشغول الذمة و گرفتار نباشد. در نتیجه اگر مدیونیت مرد متدرج هم بوده، با توجه به اطلاق دلیل

ص:1673

1- (1) (توضیح بیشتر) در حقیقت در بحث ما و نیز در بحث قاتلی که بمب ساعتی کار گذاشته هر چند اشتغال ذمه پس از مرگ می باشد، همچنان که افضاء مرد مقتضی ثبوت نفقه می باشد بنابراین اگر دیونی پس از مرگ برای میت بتوان فرض کرد که مقتضی آن از قبل نبوده ممکن است بر ارث مقدم نباشد، ولی دیون محل بحث ما که مقتضی آن در زمان حیات بوده، به حسب تفاهم عرفی بر ارث مقدم خواهد بود.

نفقه، پس از مرگ وی تا زمان مرگ زوجه هم ادامه می یابد، و قهراً بر حق ورّاث متقدم می باشد.

بحث پنجم: اگر تقدیم دین حاصل پس از مرگ میت بر ارث را انکار کنیم، آیا باز نتیجه مطلوب گرفته می شود؟ پاسخ این سؤال هم منفی است، زیرا آنچه از بحثهای گذشته بر فرض اثبات شود این است که نفقه افضاء از اصل ترکه برداشته نمی شود در نتیجه تمام مال زوج به ورثه می رسد ولی این امر دلیل نمی شود که میت دیگر مدیون نباشد، بلکه اطلاق روایت مدیونیت مرد را پس از مرگ هم اثبات می کند.

البته این دین می تواند با پرداخت متبرّع ساقط شود، و یا از وجوهی که میت پس از مرگ مالک می گردد پرداخت گردد، چون اگر کسی سر میت را پس از مرگ قطع کند باید دیه بدهد که در وجوه برّ میت صرف شود که یکی از وجوه برّ وی اداء دیون اوست یا اگر کسی چیزی را نذر میت کند یا برای او وصیت کند (نذر یا وصیت برای میت اشکالی ندارد و نافذ می باشد) میت مالک آن شده و باید دین او را از آن پرداخت.

بهر حال اگر از طریق تبرّع یا مالک شدن میت هم نتوان دین میت را اداء کرد می توان از سهم غرماء زکات یا از سهم فی سبیل الله (بنا بر تعمیم آن نسبت به مطلق قربات) دین میت را پرداخت کرد یا اگر از بیت المال مسلمین بتوان دین افراد را اداء کرد قهراً می توان دین میت را از بیت المال تأمین نمود.

بنابراین تقریب اول بر فرض تمامیت نمی تواند مدیونیت زوج را نفی کند

2) بررسی تقریب دوم

در تقریب دوم مقدمه اول بدون اشکال است(1) ، و افضاء تنها استمرار نفقه

ص:1674

1- (1) (توضیح بیشتر) البته با توجه به این مبنا که علل شرعی معرّفات هستند نه علل حقیقی، می توان گفت که ادله افضاء تمام نفقه های زن را ثابت می کند، البته نه به معنای اثبات نفقه مستقل، بلکه در فرض زوجیت و عدم نشوز زن، تنها یک نفقه ثابت می شود که دو دلیل و معرّف اثباتی دارد، بلکه اگر علل شرعی را علل حقیقی هم بدانیم، ممکن است بگوییم با توجه به ظهور دلیل نفقه افضاء در عدم تعدد نفقه افضاء یا مسلم بودن عدم تعدد از خارج،

زوجیت را بیان می کند، ولی ما دلیلی بر اثبات مقدمه دوم در دست نداریم و هیچ وجهی ندارد که اگر نفقه زوجیت تدریجی است، نفقه افضاء هم تدریجی باشد، چون ما تنها از مقدمه اول این مقدار را می فهمیم که افضاء تنها در موارد عدم کارسازی زوجیت در اثبات نفقه مؤثر است و اما این که نحوه تأثیر افضاء هم مانند نحوه تأثیر زوجیت می باشد از این مقدمه استفاده نشده و ظهور دلیل در اتحاد هر دو نفقه در نحوه جعل(1) و احکام ممنوع است لذا مرحوم سید می فرماید که خیلی از احکام زوجیت در نفقه افضاء بار نمی شود بنابراین نمی توان از سقوط نفقه زوجیت با مرگ زوج، سقوط نفقه افضاء را در این زمان نتیجه گرفت.

مرحوم آقای حکیم در ادامه اشکالی را در مورد وجه فرق بین سقوط نفقه به مرگ زوج و عدم سقوط آن به نشوز زوجه ذکر کرده آن را پاسخ داده که حاصل آن این است که نفقه زوجه پس از مرگ اصلاً ثابت نبوده که دلیل نفقه افضاء با استمرار نفقه زوجیت آن را متحقق سازد، ولی نفقه زوجه در زمان نشوز ثابت بوده و نشوز آن را ساقط می کند، ادله نفقه افضاء جلوی سقوط نفقه زوجیت را می گیرد ولی قادر به اثبات چیزی که نبوده نیست، پس نفقه زوجه پس از مرگ زوج از باب عدم ثبوت است و در زمان نشوز زوجه از باب سقوط.

3) اشکال استاد - مدّ ظلّه - به فرق بین نشوز زوجه و مرگ زوج

اولاً: دلیلی نداریم که نفقه زوجه ناشزه اول ثابت شده و بعد با نشوز ساقط شده، بلکه نفقات زن به تدریج به عهده مرد می آید و در هر زمان اگر زن مطیعه باشد نفقه ثابت است و اگر زن ناشزه باشد نفقه ندارد، نه این که اول ثابت بوده و بعد ساقط می گردد.

ص:1675

1- (1) بنابراین ناتمامی بیان سوم برای اثبات مقدمه اول تقریب اول هم (که مبتنی بر ظهور دلیل در اتحاد نفقه افضاء و نفقه زوجیت در نحوه جعل و دفعی یا تدریجی بودن هر دو بود) اثبات می گردد.

ان قلت: مراد از ثبوت نفقه زن ناشزه، ثبوت مقتضی آن می باشد که این مقتضی - به کسر - با توجه به حدوث مانع مقتضی - به فتح - را ایجاد نکرده است(1) در نتیجه ادله افضاء رفع مانع را در این موارد همچون مورد نشوز ثابت می کند، ولی سایر احکام زوجیت از جمله سقوط نفقه زوجه با مرگ زوج در جای خود ثابت است.

قلت: اگر تمام این مقدمات را هم بپذیریم، مسئله عدم سقوط نفقه با نشوز حل می گردد چون نفس زوجیت مقتضی ثبوت نفقه (علی الفرض) می باشد ولی در سایر موارد ثبوت نفقه افضاء این دلیل کافی نیست و ما می دانیم که نفقه افضاء پس از طلاق زوج یا فسخ یا انفساخ عقد نکاح، بلکه پس از ازدواج زن افضاء شده با مرد دیگر هم ثابت می باشد با این که در این موارد مقتضی نفقه (علقه زوجیت) هم ثابت نیست.

ان قلت: مقتضی با واسطه در موارد طلاق و فسخ و انفساخ وجود داشته، چون امکان بقاء زوجیت بوده و طلاق یا فسخ یا انفساخ به منزله مانع از این مقتضی است، و ادله نفقه افضاء مانعیت این موانع را مرتفع می سازد.

قلت: در مرگ زوج هم مقتضی به این معنا وجود داشته چون با امکان حیات مرد و استمرار زوجیت مقتضی نفقه زوجیت بالواسطه وجود داشته و مرگ زوج مانع تأثیر این مقتضی می باشد و باید با ادله نفقه افضاء جلوی تأثیر این مانع را گرفت.

ثانیاً: ما دلیلی نداریم که دلیل "علیه الاجراء حتی تموت" تنها ناظر به نفی مانعیت مانع است، بلکه این دلیل مقتضی را هم در مواردی که از قبل نبوده ایجاد می کند، بنابراین همچنان که پس از طلاق و فسخ و انفساخ این دلیل مقتضی ثبوت نفقه را ایجاد می کند، پس از مرگ زوج هم می تواند مقتضی را ایجاد کند.

ص:1676

1- (1) در حدیث رفع، برخی گفته اند رفع اعم از رفع لغوی (اسقاط امر ثابت) و دفع (جلوگیری از تأثیر مقتضی در ایجاد مقتضی) می باشد که مرحوم شیخ هم بدین امر متمایل است، در بحث ما نیز ممکن است مراد از ثبوت نفقه زن ناشزه، ثبوت مقتضی آن باشد که ادله نفقه افضاء مانعیت مانع را برطرف می سازد و قهراً مقتضی - به فتح - تحقق می یابد.

4) نتیجه گیری

اگر جمله "علیه الاجراء" را به معنای حکم تکلیفی بگیریم، بحث جلسۀ قبل مجال می یابد، ولی ظاهر کلمه "علیه" در امور مالی، حکم وضعی و اثبات مدیونیت مرد است(1) نسبت به زن، همانند "برخی اقسام عمری" که در آن تا زمان حیات صاحب حق نسبت به مسکن ذی حق است و ورثه باید مسکن را در اختیار او بگذارند، در بحث ما هم ظاهر جمله فوق ضمان زوج می باشد و اطلاق آن اقتضاء می کند که پس از مرگ زوج نیز این امر ادامه یافته و امد حکم تنها مرگ زوجه باشد.

اگر تمام این بحثها را هم بپذیریم، حد اکثر این می شود که دلیل نفقه افضاء از اثبات استمرار پس از مرگ زوج ناتوان است، ولی اثبات عدم استمرار را هم نمی توان کرد، پس نوبت به استصحاب بقاء حکم وضعی می رسد که البته مبتنی بر قبول استصحاب بقاء حکم وضعی می رسد که البته مبتنی بر قول استصحاب در احکام و در شک در مقتضی می باشد که هر دو مبنا را غالب علماء همچون آقای حکیم بدان قائلند.

بهر حال با توجه به این که سقوط نفقه افضاء با مرگ زوج اجماعی نیست، بلکه گفتیم که اکثر قدماء قبل از محقّق حلی مطابق روایت تنها موت زوجه را مسقط دانسته اند ما نیز به ظاهر روایت اخذ کرده، قائل به عدم سقوط نفقه افضاء با موت زوج می گردیم. ورثه باید مقداری تقریبی (حد اکثر احتمال عقلایی نفقه زوجه را تا هنگام مرگ) را کنار گذاشته، سایر مال را تقسیم کنند.

ج): مروری بر مسئله 10 و نتیجه گیری

اشاره

ص:1677

1- (1) (توضیح بیشتر) اگر اصل ظهور "علیه" را در مدیونیت به طور کلی انکار کنیم، در خصوص مقام تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می کند این ظهور را بپذیریم، چون عرف این گونه می فهمد که منشأ ثبوت این حکم، معیوب شدن زن و از حیّز انتفاع افتادن دائمی زن است و این امر حق مستمر ثابتی را اقتضاء می کند که با مرگ زوج هم از بین نرود و نهایت آن مرگ زوجه باشد چون تنها با مرگ زوجه، عیب حادث شده در اثر افضاء منتفی می گردد.

1) متن مسئله و نتیجه گیری

فی سقوط وجوب الانفاق علیها ما دامت حیة بالنشوز اشکال لاحتمال کون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجة ، (ما قائل به عدم سقوط وجوب انفاق هستیم، چون اطلاق ادله افضاء ثبوت آن را در مواردی که نفقه زوجیت نیست می رساند خواه مقتضی ثبوت نفقه زوجیت باشد خواه نباشد) و لذا تثبت بعد الاطلاق بل بعد التزویج بالغیر (با توجه به احتیاط سید در مسئله تزویج به غیر در آخر مسئله 2، بهتر بود علی الاحوط در اینجا هم ذکر می شد ولی طبق مبنای ما این قید لازم نیست) و کذا فی تقدّمها علی نفقه الاقارب (بحث این قسمت را در ادامه خواهیم آورد)، و ظاهر المشهور انها کما سقط بموت الزوجه تسقط بموت الزوج أیضاً (مشهور بودن این مسئله در نزد قدماء ثابت نیست بلکه عکس آن مشهور است) لکن یحتمل بعیداً عدم سقوطها بموته (ما قائل به عدم سقوط نفقه به موت زوج هستیم در نتیجه ورثه باید از مال زوج نفقه زوجه افضاء شده را بپردازند.) و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمکنه فتصیر دیناً علیه (تعبیر" فتصیر دیناً علیه خالی از مسامحه نیست، چون از ابتداء دین بوده نه این که با عدم تمکن دین می شود، بهر حال وجه دین بودن ظاهر تعبیر" علیه "در امور مالی است.) و یحتمل بعیداً سقوطها و کذا تصیر دینا اذا امتنع من دفعها مع تمکنه، اذ کونها حکماً تکلیفاً صرفاً بعید، هذا بالنسبة الی ما بعد الطلاق، و الا فما دامت فی حباله الظاهر انّ حکمها حکم الزوجة (تعبیر" الظاهر "بدین جهت است که ممکن است توهم شود که چون زن افضاء شده است از قابلیت تمتّع افتاده نفقه زوجیت در این مورد ثابت نیست چون این نفقه در مقابل امکان تمتع جعل شده ولی این احتمال ضعیف است و اظهر این است که در هنگام زوجیت همان نفقه زوجیت با احکام آن جاری است.)

2) رابطه نفقه افضاء با نفقه اقارب

اگر مرد افضاء کنند تنها قادر به تأمین یکی از دو نفقه باشد، یا به زوجه خود نفقه بدهد یا به اقارب و خویشاوندان واجب النفقه همچون پدر و مادر، در اینجا تردیدی نیست که نفقه زوجه مقدم است، حال این بحث مطرح است که آیا نفقه زن افضاء شده هم که جای خالی نفقه زوجه را پر می کند همین حکم را دارد؟ مرحوم

ص:1678

سید گفته در تقدیم نفقه افضاء بر نفقه اقارب اشکال است، مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی هر یک به بیانی لزوم تقدیم نفقه افضاء را نفی کرده اند، هر دو بیان در این جهت مشترک است که دلیل تقدیم نفقه زوجیت در مقام جاری نیست، و مجرد دین بودن نفقه افضاء و حکم تکلیفی بودن نفقه اقارب (اگر آن را بپذیریم که چندان هم روشن نیست) دلیل بر تقدیم نیست، بلکه چه بسا به جهت برخی از واجبات تکلیفی، وجوب اداء فوری دین ساقط گردد و داخل در موضوع" فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ " می گردد، به عقیده ما(1) در باب حج (که از دیون می باشد) اگر حج مستلزم ترک واجب یا فعل حرامی باشد فوریت حج ساقط می گردد و اهم و مهم هم لحاظ نمی گردد، اگر مثلاً بچه در حال غرق شدن باشد اگر انسان او را نجات ندهد ضمان ندارد بلکه تنها واجب تکلیفی بر گردن اوست که از غرق شدن بچه جلوگیری کند، در اینجا این واجب قطعاً بر اداء دین حالّ مقدّم است، به هرحال در نسبت بین دین و واجب تکلیفی قواعد باب تزاحم و باب وارد و مورود باید در نظر گرفته شود و مجرّد دین بودن دلیل بر تقدیم نمی باشد.

پس وجه تقدیم نفقه زوجه بر نفقه اقارب چیست؟ به عقیده مرحوم آقای حکیم وجه تقدیم اجماع است، و این اجماع در مسئله افضاء نیست، پس نمی توان به قول مطلق قائل به تقدیم نفقه افضاء شد.

مرحوم آقای خوئی وجه تقدیم زوجیت را بر نفقه اقارب، دوران امر بین تعیین و تخییر در باب تزاحم می دانند، به این بیان که هیچ کس قائل نیست که اقارب بر نفقه زوجیت مقدم است، بلکه یا نفقه زوجیت مقدم است یا هر دو مساوی هستند، یعنی احتمال اهمیت در نفقه زوجیت وجود دارد و در نفقه اقارب نیست، و در باب تزاحم احتمال اهمیت هم جزء مرجحات است، پس باید طرف تعیین را اختیار کرد، اگر چه در اصل دوران امر بین تعیین و تخییر در اصل تکلیف قائل به برائت

ص:1679

1- (1) اکثر توضیحات این قسمت از استاد - مدّ ظلّه - است.

1378/11/25 دوشنبه درس شمارۀ (183) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا نصاب تعداد زوجات در عقد دائم و در عقد انقطاعی و نیز مالکیت امه و تحلیل آن بیان می شود و پاره ای مباحث فرعی مربوط به آن می آید.

بحث بعدی در مورد عبد و امه مبعض است که آیا ملحق به عبد می باشد یا ملحق به حرّ یا حکم مستقل دارد؟ در این باره نظر مرحوم مصنف قدس سرّه و برخی دیدگاههای دیگر مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.

***

الف) حکم تعدد زوجات در عقد نکاح و تعدّد اماء در ملک یمین:

1) تعدد زوجات در عقد دائم:

متن عروه: «لا یجوز فی العقد الدائم الزیادة علی الاربع حرة کان او عبداً و الزوجة حرةً او امةً».

مرد خواه حر باشد یا عبد جایز نیست بیش از چهار زن دائمی داشته باشد، اعم از اینکه زوجات حرّه باشند یا امه.

بر این مطلب اطلاق آیه قرآن و روایات دلالت دارند، و بحث معتنابهی در این مبحث وجود ندارد. البته سابقاً مطرح شد که بعضی از علماء از جمله مرحوم سید قدس سرّه برای مرغوب بودن تعدد زوجات به آیۀ «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ» تمسّک کرده اند، ولی این آیه راجع به ترغیب به تعدد زوجات نیست، بلکه از این آیه ترخیص تعدد زوجات استفاده می شود، توضیح این که:

اگر مراد از آیه ترغیب باشد این آیه دلالت ندارد که بیشتر از چهار زن ممنوع است، برای اینکه می خواهد بگوید ترغیب تا چهار مورد است امّا ما زاد بر چهار

ص:1681

عدد را متعرض نمی شود. در این صورت ممکن است ما زاد بر چهار عدد مباح یا مکروه باشد. در حالی که فقها برای ممنوعیت ما زاد بر چهار زن (که در روایات هم این ممنوعیت ذکر شده) به آیۀ شریفه استناد می کنند. لذا، این مطلب بدست می آید که آیه در مقام بیان ترخیص است. یعنی حدّ ترخیص تا چهار زن است و بیشتر از آن مجاز نمی باشد. در این صورت، قهراً ترغیب به تعدد زوجات را باید از أدلّۀ دیگری استفاده کرد. مانند اینکه با تعدد زوجات، گویندۀ لا اله الا الله زیاد می شود و یا عدد مسلمین زیاد می شود و جهات دیگری که در روایات دیگر به آنها اشاره شده است.

2) حکم تملّک و تحلیل امه و تعدد زوجات در عقد انقطاعی:

متن عروه: «و امّا فی الملک و التحلیل فیجوز و لو الی الالف و کذا فی العقد الانقطاعی»

توضیح استاد (مدّ ظله): اگر کسی بخواهد امه ای را تملّک کند، یا امۀ خودش را برای دیگران تحلیل کند، یا امۀ کس دیگری مورد تحلیل شخص قرار بگیرد، محدود به عدد خاصی نیست، حتی اگر هزار عدد هم باشد، اشکال ندارد. در تحلیل تنها مالکیت انتفاع وجود دارد ولی در ملکیّت علاوه بر مالکیت انتفاع، مالکیت عین نیز وجود دارد. همچنین تزویج در عقد انقطاعی محدودیتی ندارد. مطالب مذکور از نظر روایات و اجماع و امثال اینها مسلّم است، لذا نیازی به بحث زیاد وجود ندارد.

3) تسامحی در عبارت مرحوم سیّد قدس سرّه:

مرحوم سید قدس سرّه می فرمایند: و لا یجوز للحرّ ان یجمع بین از ید من امتین و لا للعبد ان یجمع بین ازید من حرّتین»

یعنی: حرّ با بیشتر از دو امه نمی تواند ازدواج کند و عبد نیز با دو حرّه بیشتر نمی تواند ازدواج کند. ولی در این کلام مرحوم سیّد قدس سرّه تسامحی وجود دارد: زیرا بر مطلب فوق مسائلی را متفرع کرده که این تفریع تسامح را روشن می کند. مرحوم آقای بروجردی قدس سرّه نیز در حاشیه به این مطلب اشاره کرده اند. از کلام مرحوم سیّد این طور به نظر می رسد که حرّ اگر بخواهد بین امه و حرّه تلفیق کند بیشتر از دو امه

ص:1682

نمی تواند بگیرد و دوتای دیگر باید حرّه باشند و اگر عبد بخواهد تلفیق کند بین امه و حرّه، او هم بیشتر از دو حرّه نمی تواند بگیرد و باید ما بقی امه باشند و حال آنکه چنین نیست، چرا که این مطلب در مورد حرّ صادق است، ولی در خصوص عبد ناتمام است. چون هر حرّه برای عبد به منزلۀ دو امه است و با گرفتن دو حرّه، نصاب عبد به چهار تا می رسد لذا نمی تواند با هیچ زن دیگری اعم از حرّه یا امه ازدواج کند، و این تسامحی است که در کلام مرحوم سیّد قدس سرّه واقع شده است.

اگر در کلام مرحوم سید قدس سرّه تفریع بعدی نبود و تنها فرموده بود که حرّ بیشتر از دو امه نمی تواند بگیرد، می گفتیم که این کلام نسبت به اینکه آیا دو حرّۀ دیگر می تواند بگیرد یا نه ساکت است همچنین در خصوص عبد که فرمودند بیشتر از دو حرّه نمی تواند بگیرد باز آیا اگر بخواهد دو امۀ دیگر هم ضمیمه کند آیا می تواند یا نه؟ می گفتیم کلام سیّد قدس سرّه ساکت است ولی از تفریع بعدی که می فرماید: «و علی هذا فیجوز للحرّ أن یجمع بین حرّتین و امتین...»

این نتیجه بدست می آید که تکمیل نصاب برای حرّ این است که برای او جایز است دو امۀ دیگر را هم تزویج کند و از این جمله که می فرمایند «و لا یجوز له (عبد) ان یجمع بین امتین و حرّتین» این نتیجه بدست می آید که تمام نصاب عبد همان دو حرّه است چون هر حرّه به منزلۀ دو امه بوده و مانند آن است که وی با چهار امه ازدواج کرده باشد. با توجه به این تفریع روشن می شود که عبارت قبلی سیّد قدس سرّه تسامح دارد. زیرا این مطالب بر جملۀ پیشین متفرّع نیست.

بله اگر قبلاً فرموده بود که هر حرّه برای عبد به منزلۀ دو امه است و سپس می گفت که حرّ با بیشتر از دو امه نمی تواند ازدواج کند، معنایش این بود که حرّ اگر بخواهد می تواند دو حرّه دیگر را هم به امتین ضمیمه کند، چرا که نصاب او هنوز کامل نشده، ولی عبد نمی تواند به حرّتین، زن دیگری را اعم از حرّه یا امه ضمیمه کند، چون نصاب او با دو حرّه کامل شده است. ولی چنین تنزیلی در کلام ایشان وجود ندارد.

ص:1683

4) سقطی احتمالی در کلام مرحوم سید قدس سرّه:

مرحوم سیّد می فرمایند «و للعبد ان یجمع بین اربع اماء او حرّه و امتین» عبد می تواند بین چهار امه جمع کند، همچنین بین یک حرّه و امتین هم می تواند جمع کند بعد می فرمایند:

و لا یجوز له ان یجمع بین امتین و حرّتین، عبد نمی تواند بین امتین و حرّتین جمع کند و این به همان جهت است که هر حرّه برای عبد به منزلۀ دو امه است، بنابراین با دو حرّه نصاب او کامل می شود ولی اینجا باید این جمله را هم اضافه می کرد که «و لا بین امة و حرّتین» چون در این صورت نیز از نصاب عبد بالاتر است و ظاهراً این جمله از کلام ایشان ساقط شده است. زیرا در نسخ معتبر آن هم دیده نمی شود. توضیح مطلب این که عبد 3 تا حرّه هم نمی تواند بگیرد، همچنان که چهار تا حرّه را هم نمی تواند بگیرد، چون هر حرّه به منزلۀ دو امه است و حکماً از چهار امه بیشتر می شود. همچنین وی 3 امه و یک حرّه را هم نمی تواند بگیرد، چون یک حرّه به منزلۀ دو امه و مجموعاً در حکم پنج امه بوده و زاید بر نصاب است.

5) اشتراک حرّ و عبد در عدم جواز جمع بین سه امه و یک حرّه:

مرحوم مصنف می فرماید: «و لا یجوز ان یجمع بین امتین و حرّتین او ثلاث حرائر او اربع حرائر او ثلاث اماء و حرّة کما لا یجوز للحرّ ایضاً ان یجمع بین ثلاث اماء و حرّه»

حرّ با عبد در این مسئله با هم مشترکند که هر دو نمی توانند بین سه امه و یک حرّه جمع کنند. تفاوتشان در این است که در باب عبد، عدم جواز به خاطر این است که از حد نصاب بیشتر می شود، بنابراین ضمیمه نمودن حرّه به سه امه جایز نیست هر چند سه امه به تنهایی برای عبد جایز است، ولی در باب حرّ عدم جواز به خاطر این است که حرّ بیشتر از دو امه نمی تواند بگیرد.

6) اشکال مرحوم آقای خویی قدس سرّه به کلام مرحوم سید قدس سرّه:

مرحوم آقای خویی قدس سرّه اشکال کرده اند که در کلام مرحوم سیّد سهو القلم صورت گرفته و آن اینکه در باب حرّ لازم نبود بگوید که حرّ نمی تواند بین سه امه و یک حرّه

ص:1684

جمع کند. چون حرّ خود سه امه را هم نمی تواند بگیرد، پس ضمیمه کردن حرّه به سه امه لزومی ندارد، بر خلاف باب عبد که در آنجا برای بیان عدم جواز، لازم بود که بگوید، ضمیمه کردن حرّ به سه امه جایز نیست، بنابراین مرحوم سید می بایست می فرمود: «کما لا یجوز للحرّ الجمع بین ثلاث اماء»

7) نقد استاد (مدّ ظله):

اینجا سهو قلم نیست و منظور این است که در این جهت که برای هر دو جمع بین سه امه و یک حرّه جایز نیست، مشترک هستند، ولی اگر این ضمیمه کمتر از این مقدار باشد یعنی دو امه و یک حرّ، برای هر دو جایز است یعنی هم عبد می تواند امتین و یک حرّه بگیرد و هم حرّ می تواند امتین و یک حرّه بگیرد البته یک ما به الافتراق هم دارند که در باب حرّ جمع بین سه اماء بنفسه ممنوع است، ولی در باب عبد ممنوع نیست.

اینجا مفهومی که می خواهد گرفته شود در مقابل ضمیمۀ کمتر است، (یعنی اگر از سه اماء کمتر شد هر دو می توانند بگیرند) نه در مقابل نفس ضمیمه. زیرا با فرض چنین مفهومی ما به الاشتراک نخواهد بود، بلکه بین عبد و حرّه تفاوت پیدا می شود. زیرا اگر حرّه ضمیمه نشود، جمع بین سه امه برای عبد اشکال ندارد ولی برای حرّ جایز نیست، پس اینکه در مورد حرّ هم جمع بین سه امه و یک حرّه را جایز ندانسته به این معنا نیست که اگر ضمیمه نباشد، برای حرّ جایز است که جمع کند بین سه امه، بلکه مراد از عدم جواز، در مقابل ضمیمۀ کمتر است (انضمام دو امه به یک حرّه) که جایز می باشد.

در این مثال، از این تعبیر که گفته شود: عبد نمی تواند سه حرّه بگیرد و بعد گفته شود که عبد چهار حرّه هم نمی تواند بگیرد، عبد نمی تواند چهار حرّه بگیرد، می توان نتیجه گرفت که پس سه تا حرّه می تواند بگیرد.

8) نظر استاد (مدّ ظله) دربارۀ کلام مرحوم سید قدس سرّه:

ممکن است بگوییم اینجا نیز سقط کلام است و آن اینکه باید مرحوم سید بعد از

ص:1685

اینکه فرمود: کما لا یجوز للحرّ ایضاً ان یجمع بین ثلاث اماء و حرّه، جملۀ دیگری هم اضافه می کرد و می فرمود: «و ان یجمع بین ثلاث اماء»، چون برای حرّ نفس تزویج با سه امه هم اشکال دارد، پس می توان بر آن بود که در اینجا نیز سبق القلم صورت گرفته است.

ب) حکم عبد و امه مبعّض در الحاق و عدم الحاق به حر یا عبد و امه:

1) متن عروه:

(مسئله 1): «اذا کان العبد مبعّضاً او الامة مبعّضاً ففی لحوقهما بالحرّ او القنّ اشکال...»

در اینجا بحث در این است که عبد مبعّض یا امۀ مبعّض که بخشی از آن حرّ و بخشی دیگر مملوک است، آیا حکم حرّ یا حرّه را دارند و یا حکم برده بر آنها بار می شود؟

2) نظر مرحوم آقای خویی قدس سرّه:

ایشان می فرمایند: مقتضای احتیاط این است که اگر عبد مبعّض می خواهد حرّ بگیرد بیشتر از حرّتین نگیرد و خودش را عبد حساب کند و اگر می خواهد امه بگیرد بازهم بیشتر از دو امه نگیرد و خودش را حرّ حساب کند بعد می فرماید که این سخن علاوه بر آن که مقتضای احتیاط است، ادلّه اجتهادی هم چنین اقتضاء می کنند. چون طبق قاعده، بر مبعض هم عنوان عبد صدق می کند و هم عنوان حرّ، و طبق عموماتی که می گوید: حرّ نمی تواند بیشتر از امتین بگیرد، چون عنوان حرّ بر این شخص صادق است، پس نباید بیشتر از دو امه بگیرد. و طبق عموماتی که می گوید عبد نباید بیشتر از حرّتین بگیرد، چون عنوان عبد بر این شخص مبعض صادق است، پس نباید بیشتر از دو حرّ بگیرد.

بعد می فرماید: حق در مسئله این است که اگر چه دو عنوان یعنی حرّ و عبد بر او منطبق است ولی عرفاً ادلّه از عبد یا امه مبعض منصرف است بلکه آن عمومات فقط شامل حرّ خالص و عبد خالص می شود و شامل مبعض نمی شود، وقتی که ادلّه

ص:1686

منع، انصراف پیدا کرد بعد باید به ادلّه اولیه مراجعه کرد، ادلۀ عامه اقتضا دارد که هر مرد بتواند تا چهار زن داشته باشد، به عبارت دیگر محدودیتهایی که در بحثهای مذکور وجود داشت مربوط به عبد خالص و حرّ خالص می شود، بنابراین، عبد مبعض می تواند چهار زن بگیرد. (چه هر چهار زن حرّه باشند یا امه باشند یا تلفیقی از حرّه و امه).

3) نظر مرحوم آقای حکیم قدس سرّه:

مرحوم آقای حکیم بدون اینکه نامی از آقای نائینی قدس سرّه ببرد به مطلبی از ایشان که فرموده: «انصراف بدوی است»(1) اشاره می کند و این مطلب را کلام غریبی می داند و بعد می فرماید: اصلاً عنوان عبد و امه بر مبعّض منطبق نیست. بنابراین ادلۀ مربوط به عبد و امه شامل آن نمی شود.

4) نظر استاد (مدّ ظلّه):

عقیده ما هم این است که این دو عنوان (عبد و حرّ) بر مبعض منطبق نیست.(2) مثل اینکه: اگر طلا و نقره را با هم ترکیب کنند نه به آن طلا گفته می شود نه نقره. در تمام مرکبات چنین است که هیچ یک از عناوین مفردات بر آن صدق نمی کند، بر سکنجبین نه سرکه صدق می کند، نه انگبین، ما نحن فیه هم از این قبیل است. اگر تنزل کردیم و اطلاق بر هر یک از عناوین را پذیرفتیم، همانطور که مرحوم نائینی فرموده اند، انصراف در روایات بدوی است و باید از محرمات هر دو عنوان بپرهیزد.

5) نظر مرحوم سید قدس سرّه:

به نظر مصنّف مقتضای احتیاط و حتی قاعده این است که شخص مبعض باید

ص:1687

1- (1) نظر مرحوم نائینی در حاشیۀ این مسئله این است که بر عبد و امۀ مبعض، هم عنوان حرّ منطبق است و هم عنوان عبد. انصرافی هم که ادّعا شد، مبنی بر اینکه ادلّۀ منع از تزویج بیشتر از دو حرّه برای عبد و منع از تزویج بیشتر از دو امه برای حرّ از مبعض انصراف دارد و فقط شامل عبد و حرّ خالص می شود، وجود دارد، ولی انصراف بدوی است بنابراین مبعض باید از هر دو ناحیه ممنوعیت را رعایت کند.

2- (2) نه اینکه عنوان عبد و حرّ بر مبعض منطبق هست و انصراف دارد، حق در مطلب این است که اصلاً منطبق نیست. (توضیح حضرت استاد (مدّ ظله العالی).

هر دو ممنوعیت را رعایت کند، یعنی اگر می خواهد امه بگیرد بیشتر از دو امه نگیرد (خودش را حرّ حساب کند). و اگر می خواهد حرّه بگیرد بیشتر از دو تا حرّه نگیرد (خودش را عبد حساب کند). و مقتضای قاعده هم همین است زیرا عنوان حرّ بر مبعض منطبق است و هم عنوان عبد. بعد می فرماید: الا ان یقال: مگر اینکه ادّعا کنیم ادلّۀ منع از مبعض منصرف است، و فقط شامل عبد خالص و حرّ خالص می شود.

سپس اشکال می کنند که نتیجۀ این ادّعا(1) این می شود که شخص مبعض از حرّ آزاد تر باشد، چون حرّ خالص محدودیت دارد ولی مبعض محدودیتی ندارد.

ادامۀ بحث جلسه آینده ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:1688

1- (1) اگر به اطلاقات تمسّک کنیم و بگوئیم مبعض، هم چهار تا امه می تواند بگیرد و هم چهار تا حرّه، با استناد اینکه ادلّه مانع شامل مبعض نمی شود.

1378/11/26 سه شنبه درس شمارۀ (184) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته عدم جواز تزویج بیش از چهار زن دائم ذکر شد، سپس مسئله عبد و امه مبعض طرح شد.

در این جلسه ضمن توضیح نظر مرحوم سید، به نقد و بررسی نظرات مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی پرداخته شده است، و در پایان، مسئله 2 توضیح داده شده و مسئله 3 طرح گردیده است.

***

الف): بررسی حکم عبد و امه مبعض از نظر جواز تزویج:

اشاره

هر مردی می تواند چهار زن دائم بگیرد ولی برای حر بیش از دو امه جایز نیست و هر حرّه نیز برای عبد به منزله دو امه می باشد، با توجه به این مسئله، آیا حکم عبد و امه مبعض چیست؟

1) نظر مرحوم سید:

ایشان نخست می فرماید: مقتضای احتیاط این است که عبد مبعض در عدم جواز تزویج بیش از دو امه ملحق به حرّ، و در عدم جواز تزویج زیاده از دو حرّه ملحق به عبد قن باشد، همچنین مقتضای احتیاط در مورد امه مبعضه این است که برای عبد مانند حرّه و نسبت به حرّ مانند امه باشد.

سپس محتمل دانسته اند که این حکم، مقتضای قاعده نیز باشد، زیرا مبعض هم حرّ است و هم عبد، و هر دو بر او منطبق است، از این رو محدودیت هر دو را دارا

ص:1689

است.

آنگاه اشکال نموده می فرماید: موضوع ادلّه جواز نکاح بیش از یک زوجه با اقسامش، منصرف به عبد و حر خالص است، و مبعض قسم ثالثی است که ادله شامل آن نمی شود، بنابراین باید به عموم ادلّه جواز تزویج تمسک نمود، البته ممنوعیت تزویج بیش از چهار تا همچنان باقی است.

مجدداً تمسک به عمومات را نیز مستبعد شمرده می فرماید: لازمه این جواز آن است که مبعض محدودیتی نداشته و برتر از حرّ باشد، از این رو با رفع ید از ادلّه اجتهادی، با استصحاب رقیّت، احکام آن را بر مبعض جاری می کنیم.

آنگاه در پاسخ به این شبهه که موضوع تغییر یافته و استصحاب جاری نیست زیرا عبد خالص غیر از مبعض است، می فرماید: این اشکال وارد نیست: زیرا تشخیص موضوع با عرف است و خالص بودن و مبعض بودن را عرف از حالات موضوع می داند نه از مقدمات آن، بنابراین اجرای احکام رقیت بر مبعض، سریان حکم از یک موضوع به موضوع دیگر نیست بلکه اسراء حکم از موضوع در حالتی، به حالت دیگر همان موضوع است.

2) نقض استاد - مدّ ظلّه -

اگر برتری و اولویت مبعض از حرّ موجب شده که شما دست از عمومات ادلّه جواز تزویج بدارید، همین برتری و اولویت در مورد عبد قن بر مبعض موجود است در صورتی که به مقتضای قاعده، حکم به احتیاط کرده اید و «عدم جواز بیش از دو امه یا دو حره» را قائل شده اید.

3) نظر استاد - مدّ ظلّه - و مرحوم آقای حکیم «ره» در نادرستی کنار گذاشتن ادلّه اجتهادی:

به نظر ما همچنان که محدودیت تزویج دلیل منقصت نیست، رفع محدودیت نیز دلالت بر مقام و منزلت شخص ندارد. بنابراین به جهت این لازمه نباید از ادلّه

ص:1690

اجتهادی رفع ید نمود. مرحوم آقای حکیم نیز متذکر این نکته شده اند، ما فرمایش ایشان را با توضیح بیشتری نقل می کنیم.

وجه عدم جواز تزویج حرّ با چهار امة ممکن است به خاطر کرامت و مقام و منزلت او باشد که در مبعض وجود ندارد کما اینکه وجه عدم جواز تزویج عبد با چهار حرّه می تواند به خاطر نقصی باشد که در اوست، ولی در مبعض نیست بنابراین نباید جواز تزویج چهار امه برای عبد را به حساب ارزش و تکریم او دانست درحالی که عدم جواز برای حرّ کرامتی برای اوست، زیرا شأن حرّ بالاتر از این است که همه همسران خود را منحصراً از افراد امه برگزیند.

این معنا در ابواب دیگر فقه نیز مطرح است مثلاً در روایت است که «لا حرمة لنساء اهل الذمة أن ینظر الی شعورهن و ایدیهن» پس جواز نظر به آنان به خاطر این است که حرمت زنان مسلمان را دارا نیستند. زنان مملوک نیز جایز است که خود را از دیگران نپوشانند ولی حرّه مسلمان وظیفه دارد خود را از دید نامحرم بپوشاند و این محدودیتی برای تکریم اوست.

و مثلاً منع عالم از ورود به قهوه خانه، تنزیل او نیست بلکه برای حفظ حرمت و ترفیع مقام اوست.

بنابراین ممکن است که بگوییم: چون مبعض هنوز کرامت حرّ را پیدا نکرده گرفتن چهار امة برایش جایز، و چون کرامتی بیش از عبد قن یافته گرفتن چهار حرة هم برای او مانعی ندارد. و این اولویت محسوب نمی شود.

همچنین اگر به مقتضای قاعده حکم کنیم که مبعض بیش از دو امه یا دو حره نمی تواند بگیرد، و چون کرامت حر را نیافته بیش از دو حرّه نمی تواند بگیرد، و چون از منقصت عبد قن بودن او کاسته شده نمی تواند در گرفتن چهار امه، آزاد باشد.

حاصل اینکه: مبعض دارای منزلتی بین عبد قن و حرّ است. چه احتیاط کرده

ص:1691

حکم او را متضیق تر از عبد قن بدانیم یا طبق عمومات گرفتن چهار امه یا چهار حره را برای او جایز بدانیم، و در هر صورت اولویت باطلی نیست تا سبب رفع ید از قاعده یا عمومات شود، و مجبور گردیم به استصحاب عمل کنیم.

4) نقد استاد - مدّ ظلّه - به جریان استصحاب حکم رقیت:

جریان استصحاب مبتنی بر مقدماتی است که هر یک از آنها نیازمند بحث و تحقیق است، لکن چون مسئله مبتلی به نیست تنها علی المبنا بدان اشاره کرده رد می شویم:

اولاً: باید استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم.

دوماً: قن بودن و مبعض بودن را از حالات موضوع دانسته، از مقدمات آن ندانیم.

ثالثاً: استصحاب را در شک در مقتضی جاری بدانیم.

رابعاً: این استصحاب معارض با استصحاب دیگری نباشد.

5) نظر مرحوم آقای حکیم دربارۀ استصحاب مذکور:

اشاره

ایشان می فرماید: «نعم یمکن الاشکال فی الاستصحاب بأنه تعلیقی، لأن معنی جواز عقده علی اربع اماء حال الرقیة، أنّه لو عبد ترتّب اثر الزوجیة علیه، فاستصحاب ذلک الی حال حریة بعضه معارض علی التحقیق بالاستصحاب التنجیزی و هو اصالته عدم ترتب الاثر».

*توضیحی از استاد - مدّ ظلّه -

این عبد قبل از اینکه مبعض شود، می توانسته چهار امه را به عقد خود درآورد و این بدان معنی است که اگر در مورد آنها مثلاً انکحتُ می گفت، زوجیت آنها محقق شده، آنان زوجه او می شدند، اکنون که مبعض شده، با انشاء صیغه تردید داریم که زوجیت بر آن مترتب می شود یا نه، آن را استصحاب می کنیم.

در مقابل این استصحاب تعلیقی، استصحاب تنجیزی دیگری داریم که بیان آن بدین گونه است: عبد مبعض با اجرای صیغه در مورد اماء، تردید دارد که زوجیت آنان محقق می شود یا نه، استصحاب عدم ترتب اثر می کنیم.

ص:1692

با معارضه این دو استصحاب باید به ادله دیگر مراجعه نمود.

6) نظر مرحوم آقای حکیم در جریان ادله اصل برائت:

بعد از معارضه دو استصحاب، مسئله مبتنی بر این است که در باب فروج مانند مرحوم آقای نائینی قائل به اصالة الاحتیاط باشیم یا همچون مرحوم آقای حکیم و متأخرین اصالة البراءة را جاری بدانیم.

روی مبنای اصالة الاحتیاط، اصل عدم جواز تزویج با بیش از دو امه است و طبعاً نتیجه بر خلاف نتیجه استصحاب تعلیقی خواهد شد.

ولی در صورت قول به جریان اصالة البراءة حتی در باب فروج، مرحوم آقای حکیم می فرمایند: اصل اباحۀ وطی است و مفاد اصل با مفاد استصحاب تعلیقی از جهت جواز مباشرت یکسان است، گرچه از نظر آثار دیگر متفاوت است. زیرا مقتضای استصحاب، وجوب انفاق و توارث است لکن با اجرای اصل برائت، تنها جواز مباشرت ثابت می شود و وجوب انفاق و آثار دیگر به اثبات نمی رسد.

7) نقد استاد - مدّ ظلّه - بر کلام مرحوم آقای حکیم:

جریان اصل برائت در اینجا مستلزم ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه است، و این سهوی است از آن بزرگوار، زیرا علم اجمالی به وجود حکم الزامی داریم یعنی یا مباشرت حرام است یا نفقه واجب است.

آقایان هم در باب علم اجمالی به وجود حکم الزامی - و لو هر دو وجوبی نباشد - علم اجمالی را منجز می دانند، لذا در بحث حیض کسانی که حرمت صلاة را تشریعی می دانند، عند الشک احتیاط کرده، قائل به جمع بین تروک حائض و اعمال مستحاضه می شوند. بنابراین در ما نحن فیه نمی توان نه در مورد حرمت مباشرت، و نه در وجوب نفقه اصل برائت را جاری نمود، بلکه به لحاظ وجود علم اجمالی قاعده اشتغال جاری است و از مباشرت باید اجتناب نمود، «لاحتمال کونها اجنبیه » نفقه نیز واجب است «لاحتمال کونها زوجیه».

ص:1693

پس نفقه روی هر دو مبنا واجب خواهد بود: در صورت جریان استصحاب به حیث اثبات زوجیت، و روی مبنای معارضه دو استصحاب به خاطر اینکه طرف علم اجمالی است.

ولی حکم مباشرت مختلف می شود، زیرا در هر صورت جریان استصحاب وقاع جایز و بر مبنای تعارض استصحابین - بخاطر وجود علم اجمالی - حرام می باشد، و نتیجه درست عکس فرمایش مرحوم آقای حکیم خواهد شد.

8) فرمایش مرحوم آقای خوئی در مورد امة مبعضه:

ایشان می فرمایند: مقتضای احتیاط برای مبعضة این است که با حرّی که دارای دو زوجه امه است ازدواج نکند یعنی خود را امه فرض نماید، و با عبدی هم که دارای دو زوجه حرّه است ازدواج نکند یعنی خود را حرّه فرض نماید.

9) نظر استاد - مدّ ظلّه -

اینکه ایشان فرموده اند مقتضای احتیاط در مورد امه مبعضه این است که با عبدی که دارای دو حرّه است ازدواج ننماید و با عبارت «بعدم جوازه مِن عبدٍ عنده حرّتان» منظور خود را بیان می فرماید.

یا سهو قلمی از مقرر و یا سهو بیانی است از ایشان، زیرا در هر صورت عبد بیش از دو حرّه نمی تواند اختیار نماید و برای او به منزله چهار امه است، و عدم جواز تزویج ارتباطی به امه مبعضه ندارد، چه حرّه فرض شود و چه امه. بنابراین مثال صحیح این است که مبعضه در ازدواج با عبدی که «عنده حرّة و امة» ازدواجش با او مانعی ندارد.

این مسئله بجهت اینکه مبتلی به نیست، فعلاً وارد تحقیق آن نمی گردیم، ممکن است در آینده متعرض شده مختار خود را ذکر کنیم.

ص:1694

ب): بررسی مسئله عبدی که دارای سه یا چهار امه است و آزاد می گردد.

1) متن عروة:

مسئله 2: لو کان عبد عنده ثلاث او اربع اماء، فاعتق و صار حراً لم یجز ابقاء الجمیع، لأن الاستدامة کالابتداء، فلا بدّ من اطلاق الواحدة او الاثنین.

و الظاهر کونه(1) او امتان، فإن اختارت الفسخ - حیث إن العتق موجب لخیارها بین الفسخ و البقاء - فهو، و ان اختارت البقاء یکون الزوج مخیراً، و الأحوط اختیاره القرعة کما فی الصورة الاولی.

2) توضیح استاد - مدّ ظلّه -

فقط مختصری مسئله را توضیح داده می گذریم و مباحث اساسی آن مثل قرعه و... را به آینده موکول می نمایم. این مسئله دو صورت دارد:

اول: زوج مملوک آزاد شود و دوم: زوجه مملوکه آزاد گردد.

صورت اول: همانطور که حدوثاً جایز نیست حرّ بیش از دو امة تزویج کند بقاء هم جایز نیست، چون استدامه هم مانند ابتداء است، و لذا باید زائد را رها کند.

و مراد مرحوم سید از کلمه «اطلاق» طلاق اصطلاحی نیست بلکه رها کردن است یعنی به نفس عتق ثبوتاً و بدون تعیین، زائد بر دو امه از حباله نکاح خارج می شود.

در کیفیت رها کردن: مرحوم سید استظهار می کنند مانند کافری است که مسلمان شود و بیش از چهار زن دائم داشته باشد که در حدیث وارد شده مخیر است، هر کدام را بخواهد از حباله خودش خارج کند.

در کیفیت خروج: بنظر می رسد قبل از اینکه خودش اختیار کند ثبوتاً زائد، از حباله نکاح او خارج می شود، منتها تعیین آنها با او هست که کدام بماند و کدام

ص:1695

1- (1) مخیراً بینهما کما فی اسلام الکافر عن أزید من أربع و یحتمل القرعة و الاحوط أن یختار هو القرعة بینهن و لو أعتقت أمة.

نباشد، نه اینکه تا تعیین نکند مثلاً هشت زن دارد.

یعین به نفس اسلام، زائد بر چهار، به نحو غیر مشخص (که تعیین ثبوتی هم ندارد، نه اینکه معیّن است و او نمی داند) خارج می شود.

* یکی از راههای تعیین ثبوتی غیر معین قرعه است، مثلاً مال مشاع بین اشخاصی که تعیین ثبوتی هم ندارد با قرعه تعیین و جدا می شود.

یا در جائی که می خواستند یکی را در دریا بیندازند، معین نبوده که کدامیک از اینها محترم الدم نیست، مقام ثبوت آن را هم با قرعه تعیین می کنند.

مرحوم سید در اینجا بطور قطعی حکم به قرعه نمی کند چون ممکن است از روایات استشمام کنیم که جای تخییر است ولی احتیاط در این است آنکه را قرعه به نامش درآمده اختیار کند تا اگر بین قرعه و اختیار او متفاوت بود تضادی پیدا نکند.

اما چه کسی باید قرعه بکشد، زوج یا حاکم یا زوجه؟ این بحث بماند، فروع مسئله را اکنون بحث نمی کنیم.

صورت دوم: اگر امه آزاد شود و شوهرش عبد باشد بین فسخ و ابقاء عقد اختیار دارد، اگر فسخ را اختیار کرد، بحثی نیست ولی اگر بقاء را اختیار نمود و تحت نکاح او باقی ماند و شوهرش بیش از حد نصاب زوجه داشت همان مباحث قبلی مطرح می شود، که مرحوم سید می فرماید: احوط اختیار قرعه است کما فی الصورة الاولی.

مسئله 3: «اذا کان عنده اربع و شک فی أن الجمیع بالعقد الدائم او البعض المعین او غیر المعین منهن بعقد الانقطاع، ففی جواز نکاح الخامسة دواماً اشکال».

این بحث محل ابتلاء هست و خیلی هم سؤال می شود، ان شاء الله در متعه بحث می کنیم. بازگشت اشکال به این است که آیا اصل چه اقتضاء می کند. «* و السلام *»

ص:1696

1378/11/27 شنبه درس شمارۀ (185) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه در مورد مردی که چهار زن دارد و یکی از آنها را طلاق می دهد و می خواهد در عدّه او زن دیگری بگیرد بحث می شود و نتیجه این می شود که اگر طلاق رجعی باشد بطور مسلم جائز نیست و در مورد طلاق بائن در جلسات آینده بحث می شود و لیکن دو اشکال بر کلام آقای حکیم مطرح می شود و در پایان در مورد تعلیل لانقطاع العصمة که مضمون آن در روایت حلبی آمده است بحث می گردد.

***

مسئله 4، اذا کان عنده اربع فطلق واحده منهن و اراد نکاح الخامسة، فان کان الطلاق رجعیاً لا یجوز له ذلک الاّ بعد خروجها عن العدّة و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز، لانقطاع العصمة بینه و بینها و ربّما قیل بوجوب الصبر الی انقضاء عدّتها عملاً باطلاق جملة من الاخبار، و الأقوی المشهور، و الاخبار محمولة علی الکراهة هذا و لو کانت الخامسة اخت المطلقة، فلا اشکال فی جواز نکاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة، لورود النص فیه معللاً بانقطاع العصمة، کما انه لا ینبغی الاشکال اذا کانت العدّة لغیر الطلاق کالفسخ بعیب او نحوه و کذا إذا ماتت الرابعة، فلا یجب الصبر الی اربعة اشهر و عشر، و النص الوارد بوجوب الصبر معارض بغیره و محمول علی الکراهة.

و اما اذا کان الطلاق او الفراق بالفسخ قبل الدخول فلا عدّة حتی یجب الصبر او لا یجب.

ص:1697

الف): بررسی حکم کسی که چهار زن دارد و یکی از آنها را طلاق می دهد و قبل از انقضاء عده مطلقه می خواهد زن دیگری بگیرد.

1) تحریر محل بحث

بحث در این مسئله این است که کسی که چهار زن دارد - چه اینکه زوج حرّ باشد که قبلا گفتیم بیش از چهار حرّه نمی تواند بگیرد و چه اینکه زوج عبد باشد که او هم بیشتر از چهار أمة نمی تواند بگیرد - اگر یکی از آنها را طلاق داد آیا قبل از خروج مطلقه از عده، می توان زن دیگری جایگزین او کند تا اینکه مجموعاً چهار زن داشته باشد یا اینکه نمی تواند؟ بنابراین چند صورت از محل بحث خارج است یکی اینکه زوج نخواهد بعد از انقضاء عدّه مطلقه زنی دیگر بگیرد، دوم: اینکه زن مطلقه اصلاً عده نداشته باشد مثل سه مورد از طلاق بائن: غیر مدخوله، صغیره، یائسه.

سوم: اینکه عده از غیر ناحیه طلاق باشد مثل مواردی که ازدواج به واسطه عیبی فسخ می گیرد و یا مواردی که انفساخ صورت می گیرد. این سه مورد از محل بحث فعلی خارج است و آنچه می ماند دو مورد است: 1 - صورت طلاق رجعی، 2 - سه مورد از موارد طلاق بائن که عبارت اند از: مطلقۀ ثلاثاً، طلاق خلع و طلاق مبارات در صورتی که زن رجوع به بذل ننماید.

تذکر: طلاق رجعی که غیر از موارد طلاق بائن را گویند فرقش با طلاق بائن این است که در طلاق رجعی زوج می تواند قبل از خروج عده و بدون نیاز به عقد جدید و حتی بدون احتیاج به کسب رضایت زوجه، رجوع کند و مطلقه را زن خودش قرار دهد و لیکن در طلاق بائن نه زن می تواند قبل از انقضاء عده به ازدواج دیگری در آید و نه زوج می تواند ارجاع نماید.

2) بررسی حکم مسئله در مورد مطلقه رجعیه

اگر زوجۀ چهارم را طلاق رجعی داده باشد مسئله نزد فقهاء مسلم است و کسی

ص:1698

نیز اختلاف نکرده است که قبل از انقضاء عده، زوج حق اینکه زن دیگری بگیرد ندارد چرا که در مورد مطلقه رجعیه دو نظر وجود دارد یکی اینکه مطلقه رجعیه حقیقتاً زوج اوست و نظر دیگر که ظاهراً نظر مشهور باشد این است که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است.

و علی ای حال از نظر نصوص مسئله جای شک ندارد که زوج قبل از انقضاء عده نمی تواند زن دیگری بگیرد و علتش نیز این است که آن ارتباط زوجیّتی که بین زوج و زوجه بود و حق تمتع داشتند و اینکه مرد با داشتن این زن از فحشاء و... مصون بود و همچنین در مورد زن، که از آن تعبیر به «عصمت» می کنند - به خود نکاح عصمت می گویند - هنوز در مورد مطلقه رجعیه صادق است. پس این صورت از مسئله جای بحث چندانی نیست. و لذا اگر زوج قبل از انقضاء عده زن دیگری بگیرد در حقیقت بیش از چهار زن گرفته است.

3) بررسی حکم مسئله در مورد مطلقه بائنه

عمده این صورت است، مشهور در این فرض قائل به جواز نکاح برای زوج قبل از انقضاء عده مطلقه شده اند و لیکن بعضی که سید از آنها تعبیر «ربما قیل» می کند گفته اند در این صورت نیز قبل از انقضاء عده جائز نیست و دلیل آن عبارت است از روایات کثیره ای که به صورت مطلق در مسئله وارد شده است و مطلق طلاق را فرموده است که باید زوج صبر کند تا عده تمام شود.

ولی مرحوم سید می فرماید حق با مشهور است و روایات نیز حمل بر کراهت می شود سپس سید می فرماید یک مورد هست که بین مشهور و غیر مشهور نیز اتفاق است که قبل از انقضاء عده زوج می تواند زن دیگری بگیرد و آن موردی است که آن زنی که می خواهد بگیرد خواهر مطلقه باشد که در این مورد نص بالخصوص وارد شده است و در آن نص تعلیلی نیز آمده است که «لانقطاع العصمة» حال اگر کسی به عموم تعلیل تمسک کرد در سایر موارد نیز قائل به جواز می شود و اگر

ص:1699

تمسک به اطلاقات کرد در سایر موارد قائل به عدم جواز می شود، این بحث دیگری است.

4) فرمایش مرحوم حکیم در مورد عبارت سید و توضیح آن:

مرحوم آقای حکیم فرموده اند آنچه که از عبارت ماتن استفاده می شود این است که خیلی نیز مسلم فرض نکرده است در مسئله مخالفی - در مقابل مشهور - وجود دارد. مرحوم آقای حکیم بیان نکرده اند از کجای عبارت سید این استفاده می شود.

توضیح کلام آقای حکیم به تعبیر ما این است که: چون مرحوم سید تعبیر به «ربما قیل» نموده است یعنی چه بسا گفته شده است، یعنی خیلی نیز قطعی فرض نکرده است و علت آن نیز این است که عمده اعتماد آقایان از جمله سید به کلام «کشف اللثام» است که او تعبیر کرده است «و ظاهر التهذیب این است که ممنوعیت مطلقه دارد، بر خلاف مشهور، چرا که تهذیب مضمون روایاتی را نقل کرده است که در آنها عده بطور مطلق بیان شده است و ظاهر این کلام این است که فتوای خود تهذیب نیز اطلاق است پس کأن اگر مخالفی باشد تهذیب است که آن هم عبارتش نص در مخالفت نیست تنها ظاهر است».

لذا سید نیز در متابعت با کشف اللثام فرموده است «ربما قیل».

5) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم «ره»

اشکالی که در مورد کلام آقای حکیم به نظر می رسد این است که اینکه ایشان فرمودند از عبارت سید استفاده می شود که وجود مخالف در مسئله را قطعی فرض نکرده است این کلام ناتمام است. زیرا خود سید در ابتدای مسئله چنین فرمود: «و و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز».

در این عبارت چنانچه ملاحظه می شود وجود قولی مخالف مشهور را قطعی نموده است. بنابراین وجه تعبیر او به «ربما قیل...» شاید این باشد که تردید در وجه قول این بعض دارد یعنی چه بسا مدرک قول این افراد اطلاق جمله ای از اخبار

ص:1700

باشد.

البته خود آقای حکیم مسئله را اجماعی فرض نموده اند که ما در مورد اینکه آیا مسئله اجماعی است یا نه بعداً بحث می کنیم.

6) بررسی کلام سید در مورد حمل مطلقات بر کراهت

مرحوم سید «ره» می فرماید اطلاقاتی را که می گوید در عده زوجه رابعه، مطلقاً زوج باید صبر کند و نمی تواند ازدواج دیگری کند. به وسیله ادله ای که دلالت بر جواز نکاح در عده بائن می کند حمل بر کراهت می کنیم یعنی در مورد مطلقه بائنة قائل به کراهت می شویم. و در مورد مطلقه رجعیه ظهورش در حرمت را حفظ می کنیم.(1)

این فرمایش مرحوم سید «ره» بر خلاف مبانی متعارف فقهاء و اصولیین است.

اصولیین اگر دلیلی مخالف داشته باشد رفع ید از اطلاق می کند نه اینکه اطلاق را حفظ کنند و لیکن آن را حمل بر کراهت یا اعم از کراهت و حرمت نمایند. لذا در ما نحن نیز به واسطه ادله ای که می گوید در مطلقه بائنة وجوب صبر و حرمت ازدواج با زن دیگر برای زوج نیست، از اطلاق ادلۀ ما نحن رفع ید می کنیم و آن را حمل بر خصوص مطلقه رجعیه می کنیم. خصوصاً با توجه به این مطلب که غالب طلاقها نیز طلاق رجعی است چرا که خلع و مبارات اصلاً معلوم نیست که داخل آن روایاتی باشد که می گوید اگر زوج زن چهارم را طلاق داد باید تا انقضاء عده او صبر کند زیرا در خیلی از روایات مطلقه در مقابل مباراة و مختلعه فرض شده است.

و از طرفی مطلقه ثلاثاً نیز کم است پس می توانیم اطلاقات را حمل بر مطلقه رجعیه که فرد غالب نیز هست نمایم.

7) اشکالی به تعبیر مرحوم سید «ره» در عروة

ص:1701

1- (1) (توضیح بیشتر) یعنی آن مطلقات منحل می شوند به مورد مطلقه رجعیه و مطلقه بائنه ظهور نهی در حرمت را نسبت به مطلقه رجعیه حفظ می کنیم و لیکن در مورد مطلقه بائنه آن را حمل بر کراهت می کنیم.

ایشان می فرماید یک صورت هست که بین مشهور و غیر مشهور اختلافی نیست و آن صورتی است که خامسه خواهر مطلقه باشد «لورود النص فیه» ظاهر این جمله بلکه صریح آن این است که در موردی که خامسة اخت المطلقه باشد یک روایت بالخصوص وارد شده است نه اینکه مطلقاتی هست که می توان حکم این صورت را نیز از آن استفاده نمود - چنانچه در سایر مواردی که این تعبیر می شود مراد این است که در همان مورد محل بحث دلیلی بالخصوص وارد شده -.

و لیکن این کلام درست نیست چرا که روایاتی که در مورد ما نحن فیه است در او فرض نشده است که شخص چهار زن دارد یکی از آنها را طلاق می دهد و می خواهد خواهر مطلقه را بگیرد. بلکه مورد روایت این است که شخص زنش را طلاق می دهد و می خواهد خواهر او را بجای او بگیرد. البته این روایت چون اطلاق دارد می تواند منطبق بر ما نحن فیه نیز بشود یعنی می تواند آن مطلقه رابعه باشد. و لیکن تعبیر به «لورود النص فیه» صحیح نیست.

البته سید چون فکر کرده است که روایت در خصوص ما نحن فیه وارد شده است و در ذیل آن نیز آمده است «لانقطاع العصمة» آنگاه این بحث را پیش کشیده که آیا از این تعلیل می توان تعدی کرد یا نه؟

بنابراین مطلب سید بر اساس اشتباهی که کرده است صحیح است(1) ولی کلام این است که اصلاً روایت در مورد خصوص ما نحن فیه وارد نشده است.

8) آیا از تعلیل وارد در روایات «اذا برئت عصمتها» می توان تعدی به غیر آن موردی که مطلقه خواهر آن زنی است که زوج می خواهد با او ازدواج کند کرد؟

پاسخ این است که همانطوری که صاحب حدائق و غیر او نیز فرموده اند از جمله

ص:1702

1- (1) مرحوم والد می فرمودند یک آقایی از اعلام بود بحث علمی با او داشتیم گاهی وقتها اشتباه می کرد. آدم با استعداد و اهل فکری هم بود و لیکن گاهی اشتباه می کرد ما می گفتیم آقا حدیث این طور که شما می گویید نیست می گفت روی اشتباه من این استنباط صحیح است.

«اذا برئت عصمتها» در روایت حلبی که دارد: «فی رجل طلق امرأة او اختلعت او بانت، أ له ان یتزوج باختها؟ قال: فقال «اذا برئت عصمتها و لم یکن علیها رجعة فله ان یخطب اختها(1)» نمی توان به مطلق مواردی که طلاق بائن است تعدی نمود زیرا این که امام در روایت فرموده است اگر طلاق بائن باشد اشکالی ندارد که با خواهر او ازدواج کند ممکن است به این معنا باشد که مشکل جمع بین اختین در این صورت نیست و این غیر از آن است که در مسئله مورد بحث نیز یعنی آنجا که شخصی چهار زن دارد یکی را طلاق بائن می دهد آیا باید تا انقضاء عده او صبر کند یا نه؟ بر اساس تعلیل در این روایت قائل به جواز شویم. زیرا ممکن است که در ما نحن فیه قطع نظر از جمع بین اختین بودن عنوان دیگری مانع باشد و آن اینکه کسی که چهار زن دارد یکی را طلاق می دهد و لو طلاقش بائن باشد مادامی که او در عده است نمی تواند با زن دیگری ازدواج کند - اگر چه که چون عده بائن است زن پنجم نیز حساب نشود یعنی از این باب نباشد که اگر با او ازدواج کرد زن پنجم می شود -.

عمده استدلالی که وجود دارد استدلال به ذیل روایت زراره است که در آن آمده است «... و قال لا یجمع ماء فی خمس»(2) که آقای خویی آن را بحث کرده و آقای حکیم وارد بحث او نشده است. همچنین محقق کرکی استدلالی کرده و در نهایة المرام و حدائق نیز بحث شده که در جلسات آینده ما آن را بحث خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:1703

1- (1) وسائل ج 22 ابواب العدد ب 48 ح 2 ص 270 آل البیت.

2- (2) وسائل ج 20 ابواب ما یحرم باستیفاء العدد ب 2 ح 1 ص 518 آل البیت.

1378/11/30 شنبه درس شمارۀ (186) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل گفته شد؛ کسی که چهار زن دارد و یکی از آنها را طلاق می دهد، اگر طلاق رجعی باشد تا قبل از انقضاء عدّه مطلقه نمی تواند زن دیگری بگیرد. و چند نکته در مورد کلام سید (صاحب عروة) و مرحوم آقای حکیم بیان شد. در این جلسه، ابتدا در مورد ادعای اجماعی که آقای حکیم مطرح کرده اند (که بین طلاق رجعی و بائن فرق است) تحقیق گسترده ای می شود و روشن می گردد که مسئله اجماعی است و اینکه صاحب حدائق و آقای خوئی به تبع او، به شیخ مفید نسبت خلاف داده اند و همچنین کشف اللثام به شیخ طوسی نسبت مخالفت در مسئله می دهد صحیح نیست. آنگاه دلیل قائلین به حرمت علی وجه الاطلاق ذکر می شود و پس از آن دو دلیل از ادله قائلین به تفصیل همراه با پاسخ آنها ذکر می گردد. در پایان نیز مسئله تعارض اطلاق ازمانی آیه شریفه با ادله ناهیه مطرح می گردد.

***

الف): آیا نسبت به اینکه در طلاق بائن، زوج می تواند در عدّه مطلقه، زن دیگری بگیرد، اجماعی وجود دارد؟:

1) کلام مرحوم حکیم «ره» و ادعای اجماع:

مرحوم آقای حکیم «ره» از نظر جمع بین روایات معتقدند که؛ فرقی بین طلاق رجعی و بائن در اینکه زوج قبل از انقضاء عدّه نمی تواند زن دیگری اختیار کند نیست و لیکن چون اجماع و تسالم اصحاب در مسئله قائم بر این است که بین طلاق

ص:1704

رجعی و بائن فرق است و زوج می تواند در طلاق بائن قبل از انقضاء عدّه، زن دیگری بگیرد، از اطلاق ادله مانعه رفع ید می شود.

2) اشکال آقای خوئی «ره» به کلام مرحوم حکیم «ره»:

مرحوم آقای خوئی در پاسخ به کلام آقای حکیم فرموده اند که مسئله اجماعی نیست تا اینکه نتوانیم به اطلاق روایات اخذ نماییم، صاحب حدائق می فرماید که، در این مسئله، مفید «ره» قائل به تحریم است مطلقاً و همچنین شیخ طوسی (بنا بر آنچه صاحب کشف اللثام نسبت می دهد) او نیز قائل به حرمت است مطلقاً پس مسئله اجماعی نیست.

3) تحقیق استاد «مد ظله» نسبت به ادعای اجماع:

صاحب کشف اللثام فرموده که شما اکتفا به نقلیات نکنید و تا مادامی که مآخذ اصلی در دسترس است به خود مراجع اصلی مراجعه نمایید، ما نیز بنا گذاشتیم که در این مسئله، اقوال را از مآخذ اصلی تحقیق نماییم.

آنچه که ما بدست آوردیم این است که تا زمان شهید ثانی «ره» همه فقهاء بالاتفاق قائل به ثبوت فرق بین طلاق رجعی و طلاق بائن هستند. فقط شیخ طوسی در تهذیب عبارتی دارد که کشف اللثام می فرماید ظاهر آن عبارت این است که مطلقا حرام است که ما در آن عبارت نیز تأمل داریم. کلام شیخ در تهذیب را در آینده بحث خواهیم کرد. فعلاً عمده، مطلبی است که صاحب حدائق به تبع از نهایة المرام (که شرح مختصر المنافع است) به مفید نسبت داده اند. البته محقق سبزواری نیز در کفایه، این نسبت را به مفید داده است، ولی به احتمال قوی او نیز از صاحب نهایة المرام تبعیت کرده است، چون در خیلی از موارد اگر انسان مراجعه کند می بیند مطالب ذخیره، گاهی عیناً و گاهی با کمی تغییر همان عبارات صاحب مدارک است، خلاصه صاحب حدائق از مقنعۀ مفید نقل می کند؛ که شیخ مفید قائل به تحریم شده است.

ص:1705

ما ذیلاً عبارت مفید از مقنعه را نقل می کنیم تا ببینیم تا چه مقدار این نسبت صحیح است. شیخ مفید در کتاب مقنعه صفحه 536 چنین می فرماید:

«و من کان عنده اربع زوجات فطلّق واحدة منهن طلاق السنة تطلیقةً واحدةً یملک فیها الرجعة، لم یجز له ان یعقد علی امرأة نکاحاً حتی تخرج المطلقه من العدة. فان خلع واحدة من الاربع او باراها لم یحرم علیه العقد علی امرأة اخری فی الحال نکاحاً لانه لیس له علی المختلعة و المبارئة رجعة. و کذلک ان کانت التی طلقها لم یدخل بها جاز له العقد فی الوقت علی اختها و غیرها من النساء لانه لا عدّة له علیها. و کذلک ان طلقها طلاق العدّة ثلاثاً لم یحرم علیه العقد علی غیرها اذ لا رجعة له علیها حسب ما قدمنا.»

عبارت بعدی او نیز این چنین است: «و اذا کانت عنده امرأة قد دخل بها فطلقها طلاق السنة(1) لم یجز له العقد علی اختها حتی تخرج المطلقة من عدّتها. فان خلعها او باراها او طلّقها قبل الدخول بها او طلقها للعدة ثلاثاً فلا حرج علیه ان یعقد علی اختها فی الحال، اذ لا رجعة له علیها کما ذکرناه».

چنانچه در این عبارت ملاحظه می شود، این کلمات شیخ، صریح در این است، که بین طلاق رجعی و بائن فرق است و بنابراین جای تعجب است که چگونه صاحب مدارک این نسبت (حرمت مطلقا) را به مفید داده است! بعد از صاحب مدارک، صاحب حدائق نیز مراجعه نکرده و همین نسبت را داده است و همچنین صاحب کفایة و مرحوم آقای خوئی نیز چون به حدائق مراجعه کرده اند این نسبت را داده اند. اما نسبت به کلام شیخ طوسی در نهایة و مبسوط که مسئله را متعرض شده است، قائل به تفصیل شده است، اما راجع به آن عبارتی که در تهذیب دارد و صاحب کشف اللثام از آن استفاده اطلاق نموده و فرموده ظاهرش حکم به حرمت است مطلقاً، این چنین است(2):

ص:1706

1- (1) «طلاق السنة» که در عبارت شیخ مفید آمده است. در مقابل «طلاق بدعی» است که سنی ها دارند یعنی طلاق شرعی باشد چرا که سنی ها بعضی از شرائطی که ما برای صحت طلاق قائل هستیم معتبر نمی دانند مثلاً حضور عدلین را شرط نمی دانند.

2- (2) تهذیب 294/7

«... و متی کان عند الرجل اربع نسوة و طلّق واحدة منهن لم یحل له ان یعقد علی اخری حتی تنقضی عدة المطلقة»

آنگاه اولین روایتی که در اثبات این مدعا ذکر می کند چنین است: «روی محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن زرارة بن اعین و محمد بن مسلم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا جمع الرجل اربعاً فطلق احداهن فلا یتزوج الخامسة حتی تنقضی عدة المرأة التی طلق و قال: لا یجمع ماءه فی خمس».

این عبارت شیخ در تهذیب بود. آنچه به نظر ما می آید این است که شیخ در این کلامش فقط حکم مطلقه رجعیه را بیان نموده است نه مطلق طلاق و لو بائن را، چرا که اولاً وقتی ادعا را مطرح می کند با لفظ (طلاق) می فرماید، «... و طلّق واحدة منهن...» در جلسه قبل گفتیم که این لفظ معلوم نیست که شامل خلع و مبارات نیز شود و در مواردی حتی خلع و مبارات مقابل طلاق ذکر شده اند در مورد طلاق ثلاثاً نیز گفتیم چون فرد مخفی است شمول آن در ضمن «و طلق واحدة منهن» بسیار مشکل و در بسیاری از مواقع عباراتی که بعد می آورند نشان می دهد که مراد طلاق اول بوده است(1) و ثانیاً: مرحوم شیخ، اولین روایتی که برای اثبات مطلبش آورده است روایتی است که ذیل آن جمله «لا یجمع ماءه فی خمس» دارد که عده ای به همین جمله از روایت استدلال کرده اند و گفته اند که معلوم می شود که طلاق رجعی است چرا که در طلاق رجعی است که چون مطلقه زوجه محسوب می شود اگر قبل از انقضاء عدّه، او زن دیگری بگیرد «لا یجمع ماءه فی خمس» صدق می کند.

نظیر این مطلب در کتاب فقه الرضا نیز آمده است. صاحب فقه رضوی که کتاب او از کتابهای قدیمی است پس از اینکه می گوید «زوج نمی تواند قبل از انقضاء عده

ص:1707

1- (1) در عبارتی که از مقنعۀ مفید نقل کردیم فید «ثلاثاً» را صریحاً ذکر می کرد ان طلّقها طلاق العدة ثلاثاً.

مطلقه، زن دیگری بگیرد» دلیلش را این ذکر می کند «چون مطلقه مادامی که در عدّه است زن خود انسان محسوب می شود» از این تعلیل او استفاده می شود که کلام او در طلاق رجعی است. پس خلاصه به نظر ما، کلام شیخ در تهذیب نیز اطلاق ندارد. بنابراین به نظر ما، تا زمان شهید ثانی، مسئله مورد اتفاق بوده است. اما شهید ثانی، مسئله را از نظر روایات که بررسی می کند می فرماید: این روایات ناهیه را عده ای، حمل کرده اند بر رجعی و بعضی دیگر نیز تصرف در هیئت نهی نموده و گفته اند نهی در اینجا کراهتی است. ایشان می فرماید این حمل درست نیست زیرا این روایات ناهیه معارض ندارد که ما آنها را حمل بر خلاف ظاهرش نماییم.

آنگاه می گوید: بله، در باب اختین روایاتی هست که خواهر مطلقه بائنه را شخص می تواند بلافاصله بعد از طلاق بگیرد یعنی در مورد اختین تفصیل درست است.

بعد شهید ثانی از علامه حلی در تذکره نقل می کند که علامه پس از اینکه مسئله اختین را ذکر نمود، فرموده است در خلع نیز روایت وارد شده «و لا فارق بین مسئله الاختین و مسئله اربعة زوجات» یعنی علامه در اصل مسئله نیز قائل به تفصیل شده است. شهید ثانی این کلام علامه را نه نقد کرده است و نه قبول نموده، بلکه نسبت به کلام او ساکت است شاید تأمل و تردید داشته که آیا مسئله اجماعی هست یا نه خلاصه معترض نشده است.

اما صاحب مدارک نسبت به حملی که بعضی انجام داده اند (گفته اند مطلقات ناهیه حمل بر رجعی می شود) ابتدا یک شبهه ای کرده است و سپس فرموده است؛ شاید روایتی که دارد «لا یجمع ماءه فی خمس» دلیل بر این حمل باشد و لا یخلو عن قوة، یعنی بعید نیست که ما نیز قائل به تفصیل بشویم.

بله صاحب کفایه قائل به حرمت علی وجه الاطلاق شده است و آن بعد از مطلبی است که از شیخ مفید در مقنعه نقل می کند و خیال می کند که شیخ قائل به حرمت علی وجه الاطلاق شده است، چون این خیال را می کند، خودش نیز جرأت پیدا می کند که بر خلاف مشهور و اجماع فتوی بدهد، ولی ما قبلاً گفتیم که

ص:1708

مفید «ره» نیز تفصیل نداده است.

صاحب کشف اللثام نیز می فرماید ظاهر تهذیب عبارت از حرمت مطلقه است و ظاهر اخبار نیز همین را اقتضاء می کند که در مورد کلام تهذیب بحث نمودیم.

خلاصه، در مسئله مخالفی نیست و اجماعی است، یعنی از زمان شیخ مفید و قبل از او صاحب فقه رضوی همه قائل به تفصیل شده اند. حال این مقدار برای اجماعی بودن مسئله کافی است یا نه. آقایان معمولاً به این مقدار اکتفا می کنند.

ب): دلیل قائلین بعدم جواز نکاح زوج قبل از انقضاء عدّه مطلقه مطلقاً (طلاق رجعی و بائن):

این عده به اطلاق ادلّه ناهیه تمسک کرده اند که می گوید؛ اگر مردی یکی از چهار زنش را طلاق بدهد تا مادامی که عدّه او تمام نشده است نمی تواند زن دیگری بگیرد.

ج) ادله قائلین به تفصیل:

اشاره

در مقابل قائلین به حرمت علی وجه الاطلاق، قائلین به تفصیل دو دلیل ذکر نموده اند:

1) دلیل اول:

اشاره

اینکه گفته شده (در زمانی که مطلقه در عدّه است زوج نمی تواند زن دیگری بگیرد). به خاطر این است که اگر در زمان عدّه، زوج زن دیگری بگیرد در حقیقت پنج زن گرفته است و داشتن پنج زن برای یک مرد جایز نیست، واضح است که این بیان در مورد طلاق رجعی جاری است چون در طلاق رجعی هنوز رابطه زوج و زوجه منقطع نشده است و لیکن در طلاق بائن چون ارتباط به کلی منقطع است مشکل جمع بین پنج زن نیز لازم نمی آید، لذا در روایات تعبیر «لانقطاع العصمة بینه و بینها» نموده است.

پاسخ استاد «مد ظله»:

ص:1709

این بیان تمام نیست، زیرا معلوم نیست که علت حکم این باشد، بلکه ممکن است در محل بحث با اینکه محذور جمع بین پنج زن لازم نمی آید علت دیگری موجب حرمت باشد.

2) دلیل دوم:

اشاره

علامه و محقق کرکی و صاحب حدائق استدلال نموده اند به اینکه؛ آن روایتی که(1) صدرش دلالت بر حرمت علی وجه الاطلاق می کند ذیل او این چنین آمده است «قال: و لا یجمع ماءه فی خمس» این علت فقط در مورد مطلقه رجعیه صادق است پس باید روایت را حمل بر رجعی نماییم.

پاسخ شهید ثانی به این استدلال همراه با توضیح استاد «مد ظله»:

شهید ثانی می فرماید دلیلی نداریم که روایت را حمل بر رجعی یا کراهت نماییم زیرا این روایت معارضی ندارد تا ما چنین حملهایی انجام دهیم.

شهید ثانی توضیح نداده است که چطور این روایت معارض ندارد بلکه اگر ما جمله «لا یجمع ماءه فی خمس» را علت بگیریم خود علت (یخصّص و یعمّم) حکم را مختص به رجعی می کند.

به نظر می رسد وجه کلام شهید این باشد که چون تعبیر روایت این است که «و قال: لا یجمع ماءه فی خمس» نفرموده «و لا یجمع ماءه فی خمس» یعنی معلوم نیست که این ذیل روایت دنباله کلام قبلی باشد بلکه معمولاً آقایان در امثال این مورد که چنین تعبیر می شود این را دلیل بر عدم اتصال بین دو کلام می گیرند، چرا که اگر متصل بود معنا نداشت که یک مرتبه راوی بگوید «و قال...» پس احتمال دارد این کلام جداگانه ای باشد که خود راوی دنباله این روایت ذکر کرده است و مراد از آن نیز این باشد که کسی نمی توان بیش از چهار زن داشته باشد که این مطلبی است در جای خود صحیح و ربطی به بحث ما ندارد زیرا چنانچه گفتیم ممکن است مشکل

ص:1710

1- (1) این روایت در ضمن کلام شیخ طوسی در تهذیب ذکر شد.

در بحث ما چیز دیگری غیر از مسئله عدم جواز پنج زن باشد. پس معارضی برای اطلاقات وجود ندارد.

د) تعارض بین اطلاق از معانی آیه شریفه «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ...» با اطلاق ادلّه ناهیه:

در اینجا بحثی مطرح می شود که آیه شریفه «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» می گوید تا چهار زن برای هر مردی جایز است و این اطلاق ازمانی دارد یعنی شخصی که مثلاً سه زن دارد هر وقت که می خواهد می تواند زن چهارمی اختیار کند این اطلاق ازمانی آیه شریفه با اطلاق ادله مانعه، خصوصاً در مورد طلاق بائن که مطلقه، نه حقیقتاً زوجه است و نه در حکم زوجه، معارضه دارد. چرا که بر اساس اطلاق ازمانی آیه شریفه، این شخص چون سه زن دارد می تواند بدون صبر کردن تا انقضاء عدّه بلافاصله زن دیگری بگیرد و لیکن ادله ناهیه می گوید باید تا انقضاء عدّه صبر نماید. «* و السلام *»

ص:1711

1378/12/1 یکشنبه درس شمارۀ (187) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ این جلسه:

در این جلسه، به بحث و بررسی پیرامون روایاتی می پردازیم که ازدواج با زن پنجم را در عدّه زن مطلقه چهارم، ممنوع کرده اند. تا معلوم شود که آیا عدّه در این روایات، اختصاص به عدّه رجعی دارد یا شامل عدّه بائن هم می شود.

***

الف) ادامه بحث در مورد ازدواج با زن پنجم در عدّه زن مطلقه چهارم:

اشاره

بحث راجع به روایاتی بود که می گفتند؛ کسی که چهار زن داشته و یکی را طلاق داده، نمی تواند در عدّه مطلقه، با زن دیگری ازدواج کند. سؤال این بود که آیا در این روایات شامل عدّه بائن هم می شود یا اختصاص به عدّه رجعی دارد.

1) نظر محقق کرکی «ره»:

محقق کرکی «ره» فرموده؛ هر چند ما عمومات و اطلاقات ناهیه داریم ولی در ذیل صحیحه زراره و محمد بن مسلم جمله ای است که حکم را متضیّق به رجعی می کند. روایت چنین است: «عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا جمع الرجل اربعاً و طلّق احداهن فلا یتزوج الخامسة حتی تنقضی عدّة المرأة التی طلّق. و قال: لا یجمع ماءه فی خمس»(1) جمعی از علماء هم از ایشان تبعیت کرده اند مثل صاحب مدارک، صاحب حدائق و صاحب ریاض «ره».

2) نظر شهید ثانی:

مرحوم شهید ثانی، با این آقایان موافق نیست و با اینکه صحیحه فوق را مخصوص عدّه رجعی می داند، در عین حال می فرماید، روایات ناهیه معارض

ص:1712

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 3، ح 1.

ندارند و می توان به عموم آنها اخذ کرد. مگر اینکه از روایات مربوط به تزویج اختین به اینجا تعدی کنیم. چون در آنجا تفصیل داده شده، بین طلاق رجعی و طلاق بائن و در عدّه بائن، ازدواج با خواهر زن مجاز دانسته شده است. اما اگر نتوان تعدّی کرد، عمومات ناهیه در این بحث معارضی ندارند. البته ایشان توضیح نداده که چرا صحیحه مذکور با عمومات ناهیه معارض نیست و آنها را تخصیص نمی زند.

3) نظر مرحوم آقای خویی «ره»:

آقای خویی می فرماید: ذیل آن روایت باعث نمی شود که اطلاقات ناهیه را متضیق به عدّه رجعی بکنیم، به دو دلیل: دلیل اول اینکه جمله «لا یجمع ماءه فی خمس» در ذیل روایت، از جمله قبلی منفصل است، چون نمی تواند به اطلاقش اراده شده باشد. زیرا با ملک یمین می تواند هزار زن را در اختیار داشته باشد و با عقد انقطاعی هم می تواند زنان متعدی داشته باشد. پس فقط عقد ازدواج دائمی اراده شده است. و این قرینه می شود بر اینکه ذیل این روایت، جمله ای منفصل است. حال که منفصل است، نمی تواند اطلاقات را مقیّد کند و وزان آن وزان ادله دیگری است که ازدواج با بیش از چهار زن را ممنوع کرده اند. واضح است که نهی از تزویج زن پنجم، منافات ندارد، با دلیلی که می گوید، در عدّه زن مطلقه نمی توان با زن پنجم ازدواج کرد. چون هر دو مثبتین هستند. بنابراین، ذیل روایت نمی تواند اطلاق صدر روایت را تقیید بزند.

دلیل دوم: اینکه، حتی اگر ذیل روایت را ادامه صدر آن بدانیم، بازهم منجر به تقیید نمی شود چون «لا یجمع ماءه فی خمس» معنایش این نیست که در زمان واحد، در رحم پنج زن، انزال نکند. چون عادتاً امکان ندارد، بلکه در این جهت، هم حدوث و هم بقاءً لحاظ شده است. و چون مورد روایت این است که زنان مدخوله باشند. (به قرینه لزوم عده) لذا معنای روایت این است که ماء و لو بقاءً در رحم جمع نشود. و واضح است که، به این معنا، فرقی بین عدّه رجعی و عدّه بائن نیست

ص:1713

و در هر دو مورد، ماء می تواند در رحم زن مطلقه بقاءً وجود داشته باشد. بنابراین، ذیل روایت، نه تنها با اطلاقات منافات ندارد، بلکه موافق اطلاق است.

4) نقد فرمایش آقای خویی «ره» توسط استاد «مدّ ظلّه»:

در مورد دلیل اول، ایشان ظاهراً مقصودشان این است که، عدم امکان اراده عموم (از ذیل روایت) قرینه می شود بر اینکه، این ذیل متصل به این صدر نبوده، بلکه متصل به کلامی بوده که خصوصیت ازدواج دائم از آن استفاده می شود. اما بر اثر تقطیعی که صورت گرفته، این جمله در ذیل این روایت آمده است و خصوصیت آن نقل نشده است. ولی به نظر می رسد ظهور صدر روایت، اصلاً دایر مدار این ذیل نباشد. یعنی این ذیل خواه متصل به روایت باشد و خواه نباشد، ما ناگزیریم به واسطه قرائن خارجیه در صدر روایت تصرف کنیم. چون اطلاق صدر هم قابل التزام نیست. و اگر صدر روایت متضیق شد، اتصال این ذیل به روایت هم باعث اشکال نخواهد بود.

در صدر روایت تعبیر شده بود: «اذا جمع الرجل اربعاً و طلق احداهن فلا یتزوج الخامسة حتی تنقضی عدة المرأة التی طلق» از کلمه «طلق» استفاده می شود که آن زن مطلقه، زوجه دائمه بوده و الّا اگر امة بوده یا زوجه منقطعه بوده، تعبیر طلاق درست نیست. اما روایت نسبت به آن سه زن دیگر ساکت است و قید نکرده که آنها هم زوجه دائمه بوده اند، درحالی که ما با ادله خارجیه، ناگزیریم که این قید را بزنیم و در مورد ازدواج با خامسة هم، روایت قید نزده، که ازدواج دائم باشد. با اینکه از خارج می دانیم ازدواج انقطاعی اشکال ندارد. بنابراین، با توجه به قرائن خارجیه، مراد جدی از صدور روایت این خواهد بود:

«اذا جمع الرجل اربعاً بالنکاح الدائم و طلّق احداهن فلا یتزوج الخامسة بالنکاح الدائم حتی تنقضی عدّة المرأة التی طلق» حال که چنین است. عدم امکان اراده عموم از ذیل روایت، نمی تواند قرینه بر انفصال ذیل باشد. چون می توان فرض کرد که متصل

ص:1714

بوده و با توجه به اینکه صدر، اختصاص به ازدواج دائم دارد، ذیل هم اختصاص به ازدواج دائم خواهد داشت.

البته جواب اصلی به استدلال محقق کرکی، همان نکته ای است که قبلاً بیان شد که، خود تعبیر «و قال کذا» در ذیل یک روایت، ظهور در اتصال را از بین می برد. چون متعارف بوده، که راوی مطلبی را که در جای دیگری از امام علیه السلام شنیده، به روایتی ضمیمه می کرده است. لذا نمی توان ذیل را، دلیلی بر تضییق صدر روایت دانست.

اما دلیل دوم آقای خویی، از چند جهت قابل مناقشه است. اولاً اینکه فرموده اند، مدخوله بودن چهار زن در روایت فرض شده، این درست نیست. البته مدخوله بودن زن مطلقه فرض گرفته شده، بقرینه لزوم عدّه، اما نسبت به مدخوله بودن یا نبودن سه زن دیگر ساکت است. به لحاظ فتوای علماء هم، فرقی از این جهت نیست. یعنی حتی اگر آن سه زن مدخوله نباشند، همین که چهارمی مدخوله باشد و او را طلاق دهد، در عدّه رجعی که قدر مسلم است، حکم مذکور از نظر فقهاء ثابت می شود. پس حکم را نمی توان دائر مدار «جمع الماء فی خمس» دانست.

چون این تعبیر در خصوص مدخوله، صادق است. ثانیاً، در تعبیر «فلا یتزوج الخامسة» فرض نشده که دخول به خامسه هم صورت بگیرد و لذا اطلاق دارد. ولی آقای خویی «ره» دخول را فرض کرده است. چون اگر حکم دایر مدار «جمع الماء فی خمس» باشد، منوط به این خواهد شد که دخول هم صورت بگیرد و لازم می آید که ازدواج با خامسة بدون دخول، اشکالی نداشته باشد. ولی این خلاف اطلاق روایت است.

ثالثاً، حتی در مواردی که دخول و انزال صورت گرفته باشد، اگر زن حیض شود، این نشانه عدم حمل است. و معلوم می شود که ماء در رحم او نیست، لذا اینکه ایشان فرموده اند، ملاک حکم «جمع الماء فی خمس و لو بقاءً» است و در فرضی که، زن مطلقه در عدّه است، این ملاک وجود دارد - و لو بقاءً این مطلب تمام نیست، چون زنی که در عدّه است، بعد از دیدن خون، هیچ فرقی با زنی که از عدّه خارج شده، ندارد.

ص:1715

نتیجه اینکه، نمی توان ذیل روایت را قرینه گرفت، بر اینکه، حکم عدّه رجعی و عدۀ بائن یکسان است.

5) توجیه نظر محقق کرکی «ره» توسط استاد «مدّ ظلّه»:

به نظر می رسد همانطور که دیگران هم فهمیده اند، ذیل روایت به این معناست که چون لازمه جواز ازدواج، جواز مباشرت و جواز انزال ماء است، لذا شارع با نفی لازم در مقام نفی ملزوم است. یعنی از اینکه «جمع الماء فی خمس» حرام شده، کشف می کنیم، ملزوم را که، عبارت است از حرمت و بطلان عقد بر خامسة. و الّا اگر عقد صحیح باشد لازم می آید جواز «جمع الماء فی الخمس». قهراً این تعبیر اختصاص پیدا می کند به عدّه رجعی که مباشرت در آن جایز است. اما در مورد عدّه بائن، جواز مباشرت با زن مطلقه وجود ندارد.

محقق کرکی و دیگران مثل صاحب ریاض، بر اساس همین نکته، خواسته اند این ذیل را قرینه قرار دهند، بر تضییق اطلاق صدر و بگویند، این ذیل به منزله علت حکم است، لذا این حکم اختصاص به طلاق رجعی دارد.

6) اشکالات استاد «مدّ ظلّه» به استدلال محقق کرکی:

اشاره

گذشته از اشکال سابق که گفتیم ثابت نیست جمله ای که در ذیل روایت آمده، در اصل متصل به آن بوده تا در نتیجه، حکم بکنیم که به منزلۀ تعلیل است و موجب تخصیص و تضییق حکم می شود، در مورد کبرای قضیه، یعنی «العلّة تخصّص» هم اشکالی داشتیم، که قبلاً نیز مطرح شده بود. در اینجا مجدداً به بررسی آن می پردازیم.

1 - رأی آقایان در مورد مخصّص بودن علت:

معمولاً بین علت و حکمت فرق گذاشته می شود، از جهت اینکه علت، معمّم و مخصّص حکم است. اما حکمت چنین نیست. در باب «العلة تخصّص» جمله معروف «لا تأکل الرمّان لانه حامض» را مثال می زنند. نکته ای که در اینجا قابل توجه است این است که اگر این تعبیر بخواهد درست باشد، باید اکثر انارها و بلکه معظم

ص:1716

آنها ترش باشد(1) و فقط صرف اینکه، بعضی از آنها ترش باشد، کافی نیست و بنابراین، مفاد این جمله با جمله «لا تأکل الرمان الحامض» یکسان نمی باشد، چون در اینجا حامض به صورت قید ذکر شده و در باب تقیید اگر حصۀ مقید به قید، فقط یک صدم، بلکه یک هزارم مصادیق مطلق هم باشد، اشکالی ندارد. بر اساس همین نکته است که «لا تأکل الرمان لانه حلوٌ» تعبیر صحیحی نیست، اما «لا تأکل الرّمان الحلو» تعبیر درستی است. چون فقط بعضی از انارها، شیرین اند و لذا تقیید اشکال ندارد اما تعلیل اشکال دارد. همچنین صحیح نیست تعبیر شود «یجب تقلید المجتهد لانه اعلم» بلکه باید به صورت قید ذکر کنند و بگویند «یجب تقلید المجتهد الاعلم» چون ممکن است بین هزار مجتهد فقط یک نفر اعلم باشد. جمله ای که در آن تعلیل آمده، در واقع به سه جمله منحل می شود: صغری، کبری و نتیجه. در مثال رمان، سه جمله از این قرارند: (کل رمان حامض و کل حامض یحرم اکله فکل رمان یحرم اکله) زمانی که به عالم خارج رجوع می کنیم و مشاهده می کنیم که بعضی از انارها حامض نیستند، در اینجاست که تفاوت بین علت و حکمت ظاهر می شود. اگر «لانه حامض» علت باشد، علاوه بر تخصیص جمله اول (کل رمان حامض) به واسطه دلیل خارجی، جمله سوم هم (کل رمان یحرم اکله) که جمله نتیجه باشد، آن هم تخصیص می خورد. به تعبیر دیگر، معلوم می شود که حکم، مربوط به مصادیق غالب و متعارف است و مصادیق غیر متعارف (انارهای شیرین) از تحت عموم خارج اند. ولی چنانچه «لانّه حامض» حکمت باشد، تخصیص خوردن جمله اول به جمله سوم سرایت نمی کند. یعنی «کل رمان یحرم اکله» به عنوان یک قانون، به عموم خودش باقی می ماند. و باید از همه انارها حتی انار شیرین اجتناب کرد.

2 نظر استاد «مدّ ظلّه» در مورد مخصّص بودن علت:

تعلیلهایی که برای احکام ذکر می شود، در صورتی که حکمت باشند، هیچ گونه

ص:1717

1- (1) مرحوم حاج شیخ در درر هم این را فرموده اند.

تضییقی در حکم ایجاد نمی کنند. و حکم به عموم خودش باقی می ماند. اما اگر علت باشند، این سؤال پیش می آید که، آیا مفهوم دارند یا نه؟ یعنی آیا در فرض، نبودن علت، سنخ الحکم نفی می شود یا نه؟

به عقیده ما، وقتی گفته می شود «لا تأکل الرمان لانه حامض» با فرض اینکه در خارج بعضی از انارها شیرین هستند، گوینده نمی تواند، حکم را روی تمامی انارها برده باشد، چون در آن صورت، این تعبیر صحیح نخواهد بود. لذا خود همین که، بعضی از انارها شیرین هستند، قرینه است، بر اینکه، حکم را از اول، روی مصادیق متعارف، یعنی انارهای ترش برده است(1). بنابراین، تعلیل، باعث می شود که شخص الحکم، متضیق گردد. اما جمله مفهوم ندارد و لذا نمی توان نفی سنخ الحکم را نتیجه گرفت، یعنی نمی توان این جمله را دلیل بر این گرفت که خوردن انار شیرین جایز است. و در مورد انار شیرین می توان به مطلقات دیگر رجوع کرد. خلاصه اینکه جمله مذکور فقط ناظر به مصادیق متعارف است و علت حرمت این مصادیق متعارف را، حموضت ذکر کرده است. اما اینکه آیا علت دیگری هم برای حرمت وجود دارد (که در مصادیق غیر متعارف ثابت باشد) یا وجود ندارد، این جمله نسبت به آن ساکت است. لذا با مطلقات دیگری که دلالت بر حرمت مطلق انار می کنند، هیچ تعارضی ندارد. بدین جهت شاید، شهید ثانی «ره» هم که روایت صحیحه زراره و محمد بن مسلم را با روایات ناهیه معارض ندانسته، ناظر به همین نکته بوده است. یعنی می خواستند بفرمایند، اگر صحیحه به قرینه جمله ذیل آن، اختصاص به عدّه رجعی داشته باشد، این دلیل نمی شود که از سایر مطلقات رفع ید کنیم و آنها را تقیید بزنیم.

7) نظر نهایی استاد «مدّ ظلّه» در مسئله:

پس از اینکه، صحیحه مزبور را کنار گذاشتیم و گفتیم اثباتاً و نفیاً نمی توان به آن

ص:1718

1- (1) قبلاً نقل شد که مرحوم آخوند قربانعلی که در زنجان مرجع تقلید بود، توصیه می فرمود که در جواب استفتائات، فقط حکم مصادیق متعارف را بدهید و از تشقیق شقوق اجتناب کنید و مصادیق غیر متعارف را به میان نیاورید، چون مردم عامی گیج می شوند.

تمسک کرد. و با توجه به اینکه حکم طلاق رجعی روشن است و نمی توان در رجعی با زن پنجم ازدواج کرد، در مورد طلاق بائن، تعارض واقع می شود. بین عموماتی که می گویند، در عدّه باید از چند مورد اجتناب شود. و آیه و روایاتی که می گویند، شخص مجاز است با چهار زن ازدواج کند. به لحاظ اینکه، اطلاق ازمانی دارند و از حیث زمان ازدواج، قیدی را معتبر نکرده اند، پس اگر یکی از چهار زن، از حباله نکاح خارج شود، بلافاصله می تواند با زن دیگری ازدواج کند، چون فرض این است که طلاق بائن بوده، نه رجعی، تا زن مطلقه، حکم زوجه را داشته باشد.

بنابراین، پس از تعارض این ادله، رجوع به ادله اولیه ای می کنیم که، مقتضایشان عدم محدودیت است. بعلاوه، چیزی مثل اجماع، در مسئله هست که آن هم مؤید مطلب است. و مؤید دیگر هم، همان روایتی است که در باب اختین وارد شده و بین عدّه رجعی و بائن تفصیل داده است. چون تفکیک آن مسئله، از ما نحن فیه، خالی از بُعد نیست. البته بعضی این را دلیل گرفته اند، مثل علامه «ره» در تذکرة، آن طور که صاحب ریاض «ره» نقل می کند، با این بیان که بین اختین و غیر اختین قائل به فصل نداریم، لذا اجماع مرکب در مسئله وجود دارد. بعد خود ایشان به این دلیل اشکال می کند که، اجماع مرکب تمام نیست. چون مفید «ره» در مقنعه قائل به فصل شده، یعنی در باب اختین، تفصیل داده، اما در ما نحن فیه، مطلقاً، قائل به حرمت شده است. البته این اشکال وارد نیست و مفید «ره» در ما نحن فیه هم قائل به تفصیل است. و این اشتباه در اصل، برای نهایة المرام پیش آمده، که آن نسبت را به مفید داده است. و همین طور مرأة العقول، که عین عبارت نهایة المرام را آورده، هر چند اسم نمی برد و نیز صاحب حدائق، که همه اینها به مفید «ره» نسبت اشتباه داده اند.

خلاصه اینکه خواه اجماع مرکب تمام باشد یا نباشد، به همان بیان سابق، قائل به تفصیل بین عدّه رجعی و بائن می شویم. و ظاهراً همۀ بزرگان بر این مسئله اتفاق نظر دارند. «* و السلام *»

ص:1719

1378/12/2 دوشنبه درس شمارۀ (188) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته ضمن طرح مسئله 4، متعرض اختلاف مشهور و دیگران در مطلقه بائنه شدیم، که آیا زوج می تواند با داشتن زن مطلقه معتدّۀ بائنه اقدام به عقد زوجه خامسه بنماید یا خیر؟

و در این جلسه، ضمن تشریح بحث، انقلاب نسبت میان ادله متنافیه، آن بحث را در ما نحن فیه تطبیق نموده و حکم زوجه معتده بائنه، در جواز نکاح خامسه را پی می گیریم.

***

الف) انقلاب نسبت میان ادلۀ متنافیه:

اگر نسبت میان عام و خاص، عموم و خصوص مطلق باشد، باید عام را تخصیص زد. همانند «اکرم العلماء» و «لا تکرم النحویین» ولی اگر، نسبت میان عام و خاص، عموم و خصوص من وجه باشد همانند «اکرم العلماء» و «لا تکرم المنافق» در این صورت، در دو مادۀ افتراق (که علمای عدول و منافق جاهل هستند) ظهور دو دلیل محکّم بوده و در مادۀ اجتماع، (که علمای فاسق اند) باید به قرائن خارجیه رجوع کرد. و هیچ یک از دو دلیل در مادۀ اجتماع قابل استناد نبوده و تنافی بین دو دلیل در ماده اجتماع، مانع از تمسک به هر یک از آنها می باشد.

حال اگر نسبت میان دو دلیل، عموم و خصوص مطلق بود و دلیل دیگری وارد شد که مراد جدّی از عام را تخصیص زد و نسبت میان عام و خاص مطلق را به

ص:1720

عموم و خصوص من وجه منقلب نمود، آیا این نسبت جدید که با ورود دلیل ثالث به وجود آمده، ملاک عمل است یا نه؟ یا آنکه دو دلیل خاص، هر کدام علی حده سنجیده شده و نسبت، کما کان عموم و خصوص مطلق باقی می ماند؟

مثلاً اگر دلیلی بگوید «اکرم العلماء» و دلیل دوم بگوید «لا تکرم النحوین» و دلیل سوم می گوید «لا تکرم الفساق من العلماء» اگر گفتیم که دلیل سوم مراد جدی از اکرم العماء را تخصیص می زند و مفاد دلیل اول آن است که «اکرم العلماء العدول» در این صورت نسبت میان دلیل اول و دوم از عام و خاص مطلق به عام و خاص من وجه منقلب گردیده و در مادۀ اجتماع که عدول نحویّون هستند، باید به قرائن خارجیه، رجوع کرد. ولی اگر گفتیم که نسبت منقلب نمی شود و باید لا تکرم الفساق من العلماء و لا تکرم النحویین را در عرض هم قرار داد و نحویین، کلاً از مفاد اکرم العلماء خارج شده و با، لا تکرم النحویین، تخصیص خورده است. دیگر نیازی به قرائن خارجیه برای روشن شدن، حکم نحویین عادل نداریم.

ب) نظر استاد «مدّ ظلّه» در ملاک انقلاب نسبت:

مکرراً گفته ایم که، اگر حکمی بر روی موضوعی رفت، این نشانه تمام الموضوع بودن آن است. مثلاً اگر دلیلی وارد شد که «اکرم العلماء» این دلیل، ظهور در این دارد که، علم، تمام الموضوع برای اکرام است. اما اگر دلیل دیگری قائم شد به اینکه، تمام علماء قابل اکرام نیستند و فقط علمای عادل قابل اکرامند. این بیانگر آن است که علم تمام الموضوع برای اکرام نبوده و عدالت هم در حکم دخیل است. این مقدار از تصرف در موضوع، قابل پذیرش است، ولی اگر دلیل وارد شد که موضوع را هم از تمام الموضوع بودن و هم از جزء الموضوع بودن بخواهد خارج کند، دیگر نمی توان بدان ملتزم شد و کأنّ موضوع بودن یک عنوان خصوصیت دارد، در اینکه نمی توان آن را لغو دانست و از موضوع بودن خارج کرد.

لذا در مثال «لا تکرم النحویین» اگر بگوییم «اکرم العلماء» به وسیله «لا تکرم الفساق»

ص:1721

تخصیص می خورد، آن وقت، «لا تکرم النحویین» لغو خواهد شد. زیرا، نحویین فاسق با «لا تکرم الفساق» خارج شده اند و نحوی عادل هم تحت «اکرم العلماء» وارد شده است. بنابراین، نحوی بودن هم از تمام الموضوع بودن و هم از جزء الموضوع بودن خارج می گردد. لذا در موارد مذکور، نمی توان قائل به انقلاب نسبت شد. بلکه باید نحوی بودن را عنوان مستقل، و فاسق بودن را نیز عنوانی مستقل شمرد تا موضوعیت آنها محفوظ مانده و دچار محذور لغویت نشویم.

ج) استثناء از ملاک کلی، در انقلاب نسبت:

در بعضی از موارد، حتی اگر موضوع، هم از تمام الموضوع بودن و هم از جزء الموضوع بودن خارج شود، دچار محذور لغویت نمی شویم و مانعی برای انقلاب نسبت نخواهد بود. و این در صورتی است که تقیید از باب غلبه و جری علی الغالب بوده باشد و ذات مقید دخالتی در موضوعیت نداشته باشد، بلکه از آنجا که اغلب موارد، دارای چنین قیدی هستند، این موضوع اخذ شده، مثلاً اگر مولی، اکرام علماء را واجب دانست و مراد جدّی او از علماء هم، خارجاً ثابت شد که علماء عدول هستند، در این صورت، اگر نحویین را از وجوب اکرام استثناء نمود و گفت «لا تکرم النحویین» و در خارج هم غالب نحویین فاسق بودند، در این صورت محذور لغویت پیش نخواهد آمد. زیرا نحوی بما أنّه نحوی موضوع نیست، بلکه چون غالب نحویین عادل نیستند، حکم بر روی نحویین آمده است. بنابراین اگر در موضوعی لغویت لازم بیاید، نمی توان قائل به انقلاب نسبت شد، ولی اگر به واسطۀ موضوعیت، قید غالب و عدم دخالت ذات مقید در حکم، محذور لغویت از میان رفت، می توانیم قائل به انقلاب نسبت شویم.

د) تطبیق بحث انقلاب نسبت، در ما نحن فیه:

اشاره

آیه شریفه: «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ » می فرماید که؛ می توانید چهار زن را در حباله نکاح خود درآورید.

ص:1722

روایات ناهیه هم می گویند؛ اگر مردی چهار زن داشت و یکی از آنها را طلاق داد، تا عدّه او تمام نشده است، نمی تواند خامسه را به عقد خود در آورد.

حال باید دید که آیا این روایات می توانند آیه شریفه و روایات مجوّزه را تخصیص زده و در یک قسم خاص، بگویند که، مرد نمی تواند چهار زن در حباله نکاح خود داشته باشد یا خیر؟

1) تقریب بحث، بنا بر مبنای مرحوم آقای خویی در مطلقه رجعیّه:

مرحوم آقای خویی و بعضی دیگر قائلند که؛ مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه است و از حباله نکاح خارج نشده است. هرچند، انشاءً، صیغه طلاق جاری گشته، ولی فعلیت آن منوط به تمام شدن عدّه است، مانند بعضی از اقسام بیع که، و لو انشاءً بیع محقق شده، ولی فعلیت یافتن آن متوقف بر قبض است یا بنا بر فرمایش شیخ منوط به سپری شدن زمان خیار است.

اگر در مطلقه رجعیه چنین گفتیم، نسبت روایات ناهیه با آیه شریفه و سایر ادله مجوّزه، عموم و خصوص من وجه خواهد بود. زیرا مفاد آیه شریفه، آن است که، تا چهار زن می توانید بگیرید و روایات ناهیه هم می گوید؛ مردی که یک زن معتدّه دارد نمی تواند خامسه را به عقد خود درآورد. بنابراین، آیه شریفه می فرماید، نکاح چهار زن جایز است، و روایات ناهیه هم مردی را که معتدّۀ رجعیه دارد را تخصیص می زند، که او نمی تواند چهار زن در حباله نکاح داشته باشد، تا عدّه مطلقه رجعیه تمام شود. ولی مطلقه بائنه، مادۀ اجتماع دو دلیل بوده و هیچ یک از دو دلیل، بدون استناد به قرائن خارجیه، قابل جریان در آن نمی باشند.

البته اگر گفتیم که روایات ناهیه، ناظر به طلاق رجعی است و مراد از طلاق، در آنها، طلاق غالبی و متداول (که همان طلاق رجعی است) می باشد، دیگر منافاتی بین ادله نخواهد بود. زیرا اگر اصلاً، برای روایات ناهیه، اطلاقی قائل نشویم و بگوییم که در آنها، فرد شایع و غالب اراده شده است، دیگر نیازی به تخصیص ادلۀ

ص:1723

مجوّزه نخواهد بود، چون با توجه به مبنای فوق - که زن معتدّۀ رجعیه را زوجۀ حقیقی می داند - روایات ناهیه، ناظر به مطلقه غیر رجعیه نبوده و تنافی بین ادله مرتفع خواهد بود.

2) تقریب مسئله، طبق مبنای مشهور در مطلقه رجعیه:

مشهور قائل شده اند که معتدّۀ رجعیه حقیقتاً زوجه نیست. بلکه در حکم زوجه است. بنابراین مبنا، آیۀ شریفۀ «فَانْکِحُوا ما طابَ...» (1) می فرماید؛ می توانید چهار زن در حباله نکاح خود داشته باشید و زوجۀ مطلّقه هم زوجه محسوب نمی شود.

بنابراین، می توان به مقتضای آیه، و لو آنکه زن معتدّه - خواه رجعی و یا بائن - داشته باشید، چهار زن در حباله نکاح خود درآورید. از طرفی هم، روایات ناهیه می گویند؛ کسی که زوجه مطلقۀ معتدّه - خواه رجعی و یا بائن - دارد از حکم جواز نکاح چهار زن، مستثنی بوده و نمی تواند خامسه را به عقد خویش در آورد. و در این صورت، نسبت میان روایات ناهیه و آیه شریفه، عموم و خصوص مطلق خواهد بود.

حال در اینجا بحث انقلاب نسبت پیش می آید. زیرا خارجاً می دانیم که مطلقۀ رجعیه نصاً و فتویً از حکم جواز نکاح خارج شده و کسی که زوجه معتدّه رجعیه دارد، نمی تواند خامسه را عقد نماید. حال باید ببینیم، آیا نسبت میان ادله ناهیه و آیه شریفه به عموم و خصوص من وجه منقلب می شود یا آنکه معتدّه رجعیه یک استثناء در قبال ادلۀ ناهیه است و نسبت کما کان عموم و خصوص مطلق می باشد.

ص:1724

1- (1) البته ممکن است در آیه شریفه بگوییم از باب مناسبات حکم و موضوع، چون مفاد آیه این است که اگر می ترسید که با زن یتیم به عدالت رفتار نکنید پس از زنان دیگر تا چهار زن ازدواج کنید لذا بگوییم آیه شریفه می خواهد یک حدی برای ازدواج دائم و در اختیار داشتن زنان دائمی که همه گونه تمتعات به صورت مادام العمر از آنها جایز است تعیین کند و زن دائمی خصوصیاتی دارد که آنها در معتدّۀ رجعیه هم تماماً موجود است و در حقیقت فرقی با زن دائمی غیر مطلّقه ندارد و اگر چنین گفتیم دیگر آیه شریفه اطلاق ندارد که چهار زن غیر معتدّه می توانید داشته باشید و بنا بر مبنای مشهور هم نتیجه همان می شود که در تقریب مطلب بر مبنای آقای خویی گفتیم.

اگر غالب طلاقها، رجعی نبود، قطعاً می گفتیم که برای خروج از لغویت، لازم است که، نسبت منقلب نشود و هر دو استثناء در عرض یکدیگر بوده و استثنای از اصل جواز نکاح چهار زن است ولی چون غالب طلاقها طلاق رجعی است، لذا می توانیم بگوییم، مراد ادله ناهیه از معتدّه، همان معتدّۀ رجعیه است و نظر به معتدّۀ بائنه ندارد و محذور لغویت نیز چنانکه گفتیم لازم نمی آید و ادله ناهیه، حمل بر فرد غالب شده و فقط مطلقه رجعیه، از ادله اولیه خارج می شود و مطلقه بائنه در دایره جواز نکاح خامسه به مقتضای ادله اولیه باقی می ماند. کما علیه المشهور.

ه) ادامه مسئله 4:

اشاره

متن عروة: «... و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّة قولان المشهور علی الجواز لانقطاع العصمه بینه و بینها، و ربما قیل بوجوب الصبر الی انقضاء عدّتها، عملاً بإطلاق جملة من الأخبار. و الاقوی المشهور. و الأخبار محمولة علی الکراهة. هذا، و لو کانت الخامسة أخت المطلّقة فلا اشکال فی جواز نکاحها قبل الخروج عن العدّة البائنة، لورود النصّ فیه معلّلاً بانقطاع العصمة. کما أنه لا ینبغی الاشکال إذا کانت العدّة لغیر الطلاق کالفسخ بعیب أو نحوه...»

1) حمل اخبار بر کراهت:

مرحوم سیّد می فرماید؛ اخباری که (به اطلاقها) دلالت می کند بر عدم جواز خامسه در مطلقه بائنه، محمول بر کراهتند، که فرمایش ایشان صحیح نیست. و اخبار را ما مقیّد می کنیم به مطلقه رجعی، کما اینکه علامه «ره» و عدّه ای دیگر، همین طور قائل شده اند.

2) در آن فرضی که خامسه اخت مطلقه باشد:

مرحوم سیّد می فرماید؛ این صورت به واسطۀ ورود نص، حکمش معلوم است و اگر طلاق، بائن باشد اشکالی در عقد خامسه نخواهد بود.

این فرمایش ایشان، خالی از اشکال نیست. زیرا، ظاهر کلام ایشان آن است که نص در ما نحن فیه وارد شده، حال آنکه روایت در جایی است که یکی از دو خواهر

ص:1725

را طلاق داده و با دیگری می خواهد ازدواج کند و حضرت می فرماید: اگر عصمت میان آن دو از میان رفته و طلاق غیر قابل رجوع است، می تواند با خواهر او ازدواج کند و روایت متکفل حکم، از جهت جمع بین مطلقه بائنه و چهار زن دیگر نیست.

3) حکم معتدّۀ به غیر عدّه طلاق:

این مورد هم قطعاً از مفاد ادله ناهیه خارج است. کما اینکه، بعداً بحث خواهد شد، که حتی امثال خلع و مبارات نیز، در قبال مطلقه در روایات قرار داده شده است بنابراین، مختلعة و مباراة و معتدّه به فسخ و امثال آنها، از محل نزاع خارج هستند و ما، طبق قواعد اولیه، حکم می کنیم بر جواز نکاح خامسه.

«* و السلام *»

ص:1726

1378/12/3 سه شنبه درس شمارۀ (189) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، بعد از بحث مفصلی در انقلاب نسبت، دنبالۀ مسئله عروة (در مورد جایی که خامسه «اخت مطلقه»، یا عدّه به غیر مطلقه باشد) مورد بررسی قرار گرفت.

در این جلسه، عدم وجوب صبر مرد به اندازۀ عدّه وفات به هنگام فوت یکی از چهار زن او را مورد بحث قرار داده، و در پایان، مسئله عدم جواز تزویج در عدّه غیر را مطرح خواهیم کرد.

***

الف) جواز تزویج خامسه بعد از فوت رابعه:

1) متن عروة:

«و کذا اذا ماتت الرابعة، فلا یجب الصبر الی اربعة اشهر و عشر، و النصّ الوارد بوجوب الصبر معارض بغیره و محمولٌ علی الکراهة».

2) بیان نظر مرحوم سیّد «ره»:

کسی که چهار زن دارد اگر یکی از آنها وفات کند می تواند بلافاصله زوجۀ دیگری اختیار کند و لازم نیست چهار ماه و ده روز صبر کند.

وجه آن روایت علی بن جعفر است.

«عبد الله بن جعفر فی قرب الاسناد عن عبد الله بن الحسن عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل کانت له اربع نسوة، فماتت احداهنّ، هل یصلح له أن

ص:1727

یتزوّج فی عدّتها اخری قبل أن تنقضی عدّة المتوفاة؟ فقال: اذا ماتت فلیتزوّج متی احبّ(1)».

و اما روایت معارض آن - موثقه عمّار - را که حکم به وجوب صبر می نماید، جمعاً بین الروایتین حمل به کراهت می کنیم:

«... عن عمّار قال: سئل ابو عبد الله علیه السلام عن الرجل یکون له اربع نسوة فتموت احداهنّ، فهل یحل له ان یتزوّج اخری مکانها؟ قال: لا، حتی تاتی علیها اربعة اشهر و عشر. سئل: فان طلق واحدة، هل یحل له ان یتزوّج، قال لا، حتی تأتی علیها عدّة المطلقة(2)».

3) بیان مرحوم آقای حکیم «ره» و نقد استاد «مدّ ظلّه» بر ایشان:

آقای حکیم نیز نظر مرحوم سیّد را پذیرفته اند با اینکه روایت علی بن جعفر را «خبر» تعبیر نموده و آن را معارض موثقه عمّار می دانند.

لکن بیان ایشان ناقص است. چون خبری که صحیح السند نباشد صلاحیت معارضه ندارد، در تعارض، باید دو حجّت ذاتی مقابل هم باشند تا جمعاً بین الدلیلین، مثلاً از ظاهر یکی به وسیله نص دیگری رفع ید نمود و حمل به کراهت کرد.

* اگر گفته شود: شاید ایشان شهرت در مسئله و عمل اصحاب را جابر ضعف سند دانسته اند.

* می گوییم: اولاً این مسئله در بین قدما معنون نیست و باید مسئله در بین قدماء معنون باشد تا شهرت ثابت شود. ثانیاً، اگر ایشان قائل به شهرت و عمل اصحاب هستند باید آن را ضمیمه نموده، متذکر می شدند که خبر معمولٌ به است.

4) نظر مرحوم آقای خویی با توضیحی از استاد «مدّ ظلّه»:

این نکته را - که در تعارض باید دو حجت مقابل هم باشند - ایشان توجه نموده و روایت علی بن جعفر را صحیحه تعبیر می کنند. با اینکه در سند عبد الله بن الحسن

ص:1728

1- (1) وسایل ج 20 ص 521 باب 3 از ابواب ما یحرم باستیفاء العدد ح 7.

2- (2) وسایل ج 20 ص 521 باب 3 از ابواب ما یحرم باستیفاء العدد ح 5 البته ذیل حدیث از روایات ناهیه از نکاح جدید از باب طلاق بود، و بحث آن گذشت که اطلاق آن قابل اخذ نیست و مشهور در عدّه بائن حکم به جواز نموده اند، لذا بعضی آن را در بائن حمل به کراهت نموده و ما تقیید آن را به صورت رجعی اقوی دانستیم.

العلوی است که توثیق نشده است.

جهت آن این است که:

روایاتی که حمیری در قرب الاسناد از علی بن جعفر نقل می کند، مشافهةً نیست بلکه از کتاب علی بن جعفر است که از کتب معروفه بوده و مشایخ به طریق صحیح آن را نقل کرده اند. مرحوم کلینی و شیخ طوسی طریق صحیح به آن کتاب دارند.

اشکال:(1) اما چرا حمیری با بودن طریق صحیح از عبد الله بن حسن که توثیق ندارد نقل می کند؟

پاسخ: چون هدف او از تألیف کتاب قرب الاسناد، جمع آوری اسناد عالیه است، یعنی روایاتی که تعداد وسائط آن بین راوی و امام کمتر از متعارف باشد که در اصطلاح درایه آن را عالی السند تعبیر می کنند.

بین حمیری و امام موسی بن جعفر علیه السلام متعارفاً باید چهار نفر واسطه باشد، حال اگر در حدیثی (راوی در جوانی از پیرمردی حدیث را بشنود و در ایام پیری آن را نقل کند و) دو واسطه بیشتر نباشد آن را عالی السند گویند.

حمیری همین حدیث را نیز، با دو واسطه از موسی بن جعفر علیه السلام نقل می کند با اینکه حدیث به طرق متعدد به دست او رسیده، و لکن این را که واسطه اش کمتر بوده انتخاب نموده است تا با وضع کتاب قرب الاسناد مناسب باشد.

مرحوم حاج آقا بزرگ نیز نوشته اند؛ مرحوم شیخ طوسی در بعضی موارد برای طریق خود به بعضی کتابها احمد بن محمد بن الصلت اهوازی را - که از مشایخ عامه است - انتخاب کرده، جهت آن کم بودن وسائط است چون ابن الصلت از اشخاصی که مثلاً هفتاد سال قبل از خودش فوت کرده نقل می کند، و انتخاب آنها به اعتبار علو سند است.

5) نقد استاد «مدّ ظلّه» بر کلام مرحوم آقای خویی «ره»:

اگر ثابت شود که کتاب علی بن جعفر یک نسخه و یک تحریر دارد، و همان

ص:1729

1- (1) البته این اشکال و پاسخ آن در کلام مرحوم آقای خوی «ره» نیست.

نسخه مشهور یا متواتر است یا به طرق صحیح رسیده است این بیان صحیح بود، ولی چنین چیزی ثابت نیست و بسیاری از کتابها، چند تحریر دارد مثل بصائر الدرجات، خرائج راوندی، حتی همین وسائل الشیعة شیخ حرّ که تحریر مختصر و مفصل دارد.

مرحوم شیخ و کلینی با واسطه از کتاب علی بن جعفر نقل می کنند و طریق آنها صحیح است. ولی آیا نسخه ای که شیخ نقل می کند همان نسخه ای است که حمیری نقل می کند؟

باید ثابت شود نسخه ای که در دست عبد الله بن الحسن بوده و اجازه روایت آن را به حمیری داده همان نسخه معتبر و مشهور است.

بلکه به احتمال قوی، نسخۀ خود حمیری هم چند تحریر داشته که بطور مبوّب و غیر مبوّب نوشته اند، و اگر بعضی طرق صحیح باشد، طریق دیگر که نمی دانیم از چه نسخه ای اخذ شده اعتبارش ثابت نیست.

البته این شبهه در کتب اربعة و مانند آن نیست. چون تمام نسخ آنها - و لو با واسطه با اصل مقابله شده، بعلاوه کتب درسی بوده که قرائت می کردند و مستند عموم فقها و مرجع آنها بوده است، حسابش جداست و در اعتبار آنها تردیدی نیست.

ب) جواز تزویج خامسة در طلاق قبل الدخول:

1) متن عروة:

«و اما اذا کان الطلاق او الفراق بالفسخ قبل الدخول فلا عدّة حتی یجب الصبر او لا یجب»

این فرع، بحث معتنی به ندارد. هم قواعد عامه اقتضا می کند. و هم بخصوص، روایت داریم.

ج) حرمت تزویج مرأة در عدّه غیر:

1) متن عروة:

«لا یجوز التزویج فی عدة الغیر دواماً او متعةً، سواء کانت عدة الطلاق بائنه او رجعیة او عدّة الوفات او عدّة وطی الشبهة، حرّة کانت المعتدّة او أمة و لو تزوجها حرمت علیه ابداً».

ص:1730

2) بیان تزویج منقطع و و دائم در عدّه غیر:

در طلاق رجعی یا بائن یا عدّه وفات، چه آن نکاح قبلی دائم بوده یا متعه، یا عدّه وطی به شبهه جایز نیست.

اقسام این مسئله را در «وسیله» به سه عنوان دیگر تعبیر نموده: «فراق به طلاق، فراق به وفات، عدّه شبهه» هر کدام از این عناوین ثلاثه باشد عقد جایز نیست.

البته غیر از اینها دو صورت دیگر هم هست که مرحوم سیّد در عروة اشاره نکرده اند:

اول: عدّه فسخ که عقد زوجه مدخوله به جهتی فسخ شده باشد.

دوم: عدّه انفساخ که در اثر اسلام یا ارتداد عقد زوجه مدخوله منفسخ شود.

خلاصه، در نکاح در مطلق عدّه غیر دو مبحث هست:

اول: این تزویج جایز نیست. دوم: با شرائطی زوجه حرام ابد می شود

3) وجه عدم جواز ازدواج در عدّه غیر:

به آیه شریفه «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ1» تسمک شده.

تقریب استدلال: تمام مفسرین مراد از «بلوغ الکتاب اجله» را پایان عدّه دانسته اند (گرچه به قرینه آیه قبل - و الذین یتوفون منکم - مراد عدّه وفات است) یعنی آن وظیفه ای را که خداوند تعیین کرده و آن را بر بندگان نوشته - که چهار ماه و ده روز صبر کنند - به پایان و اجلش برسد، و مادامی که این مدت باقی است ازدواج نکنند.

4) اشکال به استدلال فوق:

اشاره

استدلال مبتنی است بر اینکه خود تزویج منهی عنه باشد درحالی که آیه شریفه نهی از عزم نکاح نموده است.

برای جواب این اشکال تقریبات مختلفی شده که مراد از عزم عقد، تزویج باشد، از جمله:

*1) عزم به معنای اراده است

و چون اراده از امور اختیاری نیست که متعلق

ص:1731

تکلیف قرار گیرد، قهراً آنچه منهی است متعلق عزم است که همان ازدواج می باشد.

نقد استاد «مدّ ظلّه»:

همانطور که صاحب دُرَر و دیگران نوشته اند: عزم مانند فعل، دارای افراد مختلفی است بعضی اختیاری و بعضی غیر اختیاری است و لذا اشکال تسلسل هم پیش نمی آید و امر و نهی به آن هم مانعی ندارد. مثلاً می گویند: شما قصد اقامه کنید و نماز را تمام بخوانید تا ثواب بیشتر ببرید. و ممکن است کسی با نذر، مقدمات این قصد را فراهم کند، ولی در هر صورت قصدش اختیاری است و از این جهت اشکالی نیست.

*2) اگر بلافاصله پس از فوت مردی، کسی تصمیم بگیرد بعد از تمام شدن عده وفات با زن او ازدواج کند قطعاً خلاف شرع نیست.

هم مسئله اجماعی است و هم آیه شریفه «لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ» (1) بر آن دلالت دارد. حتی می تواند صحبت نموده، مقدمات ازدواج را برای بعد از تمام شده عدّه فراهم کند.

درحالی که ظاهر اطلاق آیه شریفه و لا تعزموا عقدة النکاح (که عقد نکاح مقیّد به صورتی نشده که در عدّه باشد) اینست که تصمیم در حال عدّه برای ازدواج با او منهی است و لو متعلقش که ازدواج است متأخر باشد.

و این قرینه می شود که مراد از عزم، متعلق قریب الوقوع آن یعنی تزویج باشد. و الّا باید آیه شریفه را تقیید کنیم. و این خلاف ظاهر است.

نقد استاد «مدّ ظلّه» بر تقریب و بیان راه حل:

اینکه نهی از عزم را نهی از متعلق عزم بگیریم خلاف ظاهر است بلکه کلمه عزم و اراده و این گونه تعبیرات از اوصاف نفسی، وقتی بدون قید بکار می رود معنای متعارفش این است که متعلَّق آنها در ظرف متعلَّق باشد، یعنی متعلّق این اوصاف با خود آن اتحاد زمانی داشته باشد و نیازی به قید ندارد بلکه اگر مقصود با فاصله باشد باید بیان شود.

ص:1732

1- (1) سوره بقره آیه 235.

مثلاً وقتی می گویند: با قصد اقامه ده روز، نماز را تمام بخوانید، یعنی قصدی که مقصود هم دنبال آن باشد و متعلَّق قصد هم همین حالا باشد، اما اگر حالا قصد کنم که سال آینده ده روز در اینجا بمانم، با این قصد الآن نمی توانم نماز را تمام بخوانم، چون بین قصد و متعلق آن فاصله افتاده است.

در باب استصحاب نیز چنین است:

یقین در دلیل استصحاب (لانک کنت علی یقینٍ...) چون بدون قید آمده، معنایش این است که متعلق آن در همان زمان وجود صفت نفسانی است، یعنی زمان یقین و متیقن یکی است. و الّا باید بیان می شد.

ظاهر «شککتُ» نیز همین است که زمان شک و مشکوک یکی است. و جهت اینکه ادله استصحاب شامل قاعده یقین نمی شود، همین است. چون در قاعدۀ یقین زمان مشکوک متقدم بر زمان شک است. یعنی الآن در متیقن سابق شک می کنیم. و این خلاف ظاهر «شککتُ» است.

بنابراین اگر گفتند: در حال عدّه تصمیم نگیرید با او ازدواج کنید، در خود تصمیم، مأخوذ است که متعلق آن هم در حال عدّه باشد و احتیاج به قید ندارد تا گفته شود: تقیید خلاف ظاهر است.

*3) دو تقریب از استاد «مدّ ظلّه» در جواب اشکال به آیه شریفه:

تقریب اول: در استعمالات عرفی گاهی مقدمۀ شیء مورد امر قرار می گیرد که تنها جنبه طریقیت دارد مثل ادخل السوق و اشتر اللحم که خود بازار رفتن اصالت ندارد.

کما اینکه گاهی از مقدمه نهی می شود تا در آن حال انسان به فکر عمل هم نیفتد و این نهی از مقدمه موضوعیت ندارد بلکه جنبه طریقیت دارد یعنی مبتلی به ذو المقدمة نشوید. در آیه شریفه به قرینه آیه قبل که وظیفه زنهاست برای ازدواج چهار ماه و ده روز صبر کند (یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً) تفاهم عرفی عبارت است از این است که عزم جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت یعنی ازدواج نکنید.

تقریب دوم: یکی از معانی عزم تثبیت است و به همین جهت، فرائض را

ص:1733

عزائم گویند، یعنی اعمال تثبیت شده، و عزم عقد یعنی تثبیت آن.

وقتی متعلق عزم، فعلی از افعال باشد به معنای تصمیم و اراده است، یعنی اگر معنای عقده را گره زدن (معنای مصدری) بگیریم عزم به معنای، اراده مناسب است ولی اگر عقد به معنای اسم مصدر (گره) باشد معنای دیگر عزم، مناسب است.

آیه شریفه می فرماید: در حال عدّه شما این عقده و گره را تثبیت و محقق نکنید یعنی ازدواج نکنید، ولی مقدماتش و فکر و خیال ازدواج حتی بعضی از صحبتهای مقدماتی ممنوع نیست.

«* و السلام *»

ص:1734

1378/12/4 چهارشنبه درس شمارۀ (190) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته گفتیم که مرد لازم نیست به خاطر جدایی از همسرش عده بگیرد، ولی موثقه عمار دلالت بر لزوم عده می کرد، در این جلسه ضمن نقل روایت زراره که بر عدم لزوم عده دلالت می کند، به جمع روایات پرداخته، اثبات می کنیم که مرد عده ندارد.

در ادامه به موضوع «ازدواج با معتده» بر می گردیم: در مرحله اول به اثبات این امر می پردازیم که ازدواج در عده باطل است، سپس به این بحث می رسیم که آیا ازدواج در عده موجب حرمت ابدی می شود؟ روایات در این مسئله 4 دسته هستند: 1 - مثبت مطلق حرمت ابدی 2 - نافی مطلق حرمت ابدی 3 - مفصّل بین علم و جهل 4 - مفصل بین دخول و عدم دخول، چند تقریب برای جمع بین روایات بیان می کنیم:

تقریب اول: قضایای شرطیه دلالت بر مفهوم نمی کنند تا بین روایات تنافی حاصل شود، پس کلا الامرین من العلم و الدخول موجب حرمت ابدی می شود.

تقریب دوم: قسمتی از روایت که بیانگر حکمی ترخیصی (نفی حرمت ابد) است با قسمتی که حکمی الزامی (حرمت ابد) را اثبات می کند، منافات ندارد، لذا بر اساس قسمت دوم می گوییم احد الامرین من العلم و الدخول برای حرمت ابدی کافی است:

تقریب سوم: صحیحۀ حلبی شاهد جمع بین روایات بوده و از آن استفاده می شود هر کدام از علم و دخول برای حرمت ابدی کافی است. در این جلسه ضمن نقد دو تقریب اول و دوم تقریب سوم را می پذیریم.

***

ص:1735

الف) آیا مرد باید به خاطر جدایی از همسرش عده بگیرد؟

در جلسات گذشته گفتیم مردی که 4 زن دارد اگر یکی از آنها از دنیا برود می تواند بلافاصله ازدواج مجدد بکند و لازم نیست عده بگیرد و برای این مسئله به روایت علی بن جعفر استدلال شده بود و معارض آن موثقه عمار بود که بحث آن گذشت و گفتیم که اعتبار روایت علی بن جعفر فی نفسه ثابت نیست، روایت دیگری که برای عدم لزوم عده می توان به آن استدلال کرد صحیحۀ زراره است.

«الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر عن حماد بن عثمان عن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یموت و لیس معه الا النساء قال تغسّله امرأته لانّها منه فی عدّة، و اذا ماتت لم یغسلها لانّه لیس منها فی عدّةٍ»(1)

در ذیل روایت می فرماید: مرد نمی تواند جنازه همسرش را غسل دهد چون شوهر از ناحیۀ همسرش عده ندارد و به مجرّد مرگ همسرش، از او جدا می شود و می تواند برود ازدواج کند.

در مقابل این صحیحه موثقه عمار(2) قرار دارد که بحث آن گذشت. بین این دو روایت چگونه جمع کنیم؟

جمع اول: ممکن است برخی موثقه عمار را مقیّد صحیحۀ زراره قرار بدهند و بگویند شوهری که همسرش از دنیا رفته باید عده نگه دارد به استثناء موردی که مردی چهار زن داشته باشد و یکی از آنها بمیرد، در اینجا مرد لازم نیست عده بگیرد.

جمع دوم: به جهت قوت دلالت صحیحۀ زراره، موثقه عمار را حمل بر کراهت کنیم و بگوییم مراد از «لا یحل» نفی حلیت بدون حزازت است وجه قوت دلالت این است که در صحیحۀ زراره غیر از آنکه حکم را به صورت مطلق بیان فرموده

ص:1736

1- (1) تهذیب 437/1 رقم 1409، استبصار 198/1 رقم 697.

2- (2) وسائل، ج 20، ص 521، باب 3 از ابواب ما یحرم باستیفاء العدد حدیث 5.

برای آن علّتی ذکر کرده و آن علت نیز عمومیت و شمولیت دارد، از آنجا که در این صحیحه به یکی از مرتکزات متشرعه تعلیل شده است و این ارتکاز، ارتکازی عام است، نتیجه آن که دلالت صحیحۀ زراره بر عموم اقوی از دلالت موثقه عمار بر حرمت است. با این بیان تقدم جمع دوم روشن می شود.

ان قلت: در جمع اول رفع ید از اطلاق صحیحۀ زراره کرده ایم و در مادۀ «لیس» در صحیحۀ زراره که ظهور در اطلاق دارد تصرف کرده ایم، و در جمع دوم در ظهور هیئت «لا یحلّ» در حرمت، در موثقه عمار تصرف کرده ایم و نهی را حمل به کراهت کرده ایم و از دوران بین تصرف در هیئت یا ماده، تصرف در ماده مقدم است، پس جمع اول متعین می گردد.

قلت: اولاً: چنین قاعده عامی که به طور عام تصرف در ماده مقدم بر تصرف در هیئت باشد ثابت نیست، و لذا مرحوم آقای حاج شیخ رحمه الله تصرف در هیئت را مقدم می دانند.

ثانیاً: اگر بپذیریم که قاعده ای داریم که تفاهم عرفی اقتضا می کند که حمل اطلاق بر تقیید، مقدم بر حمل اوامر بر استحباب و نواهی بر کراهت باشد ولی در ما نحن فیه نکته دیگری هست که اقتضا می کند که جمع دوم مقدّم باشد زیرا در صحیحه زراره علاوه بر آن که حکم به طور مطلق بیان شده است، به ارتکاز متشرعه نیز تعلیل شده است و عمومیت ارتکاز اگر اقوی از ظهور موثقه عمار در حرمت نباشد کمتر از آن نیست.

در نتیجه اگر اولویت جمع دوم را نپذیریم کمتر از جمع اول نیست و اگر نتوانیم به جمع عرفی مشخّصی برسیم به جهاتی چند باید مطابق صحیحۀ زراره فتوی بدهیم و قائل به عدم لزوم عده شویم زیرا:

اولاً: روایات عمار نوعاً با یک نوع دست اندازهایی همراه است و این نکته هر چند در حدّی نیست که روایات او را ذاتاً از حجیت بیندازد ولی باعث ضعف حجیت آن

ص:1737

می شود و لذا قدرت معارضه با صحیحه زراره را ندارد.

ثانیاً: در تعارض صحیحه با موثقه صحیحه مقدم است.

ثالثاً: شهرت فتوایی قوی، مطابق صحیحۀ زراره است و وجود فتوایی مطابق موثقه عمار حتی به طور نادر ثابت نیست. پس باید به صحیحه زراره عمل کرد و مانند مشهور فتوی داد که مردی که 4 زن دارد اگر یکی از آنها از دنیا برود، می تواند بلافاصله ازدواج کند و مرد لازم نیست عده بگیرد.

به ادامۀ بحث جلسه گذشته بازمی گردیم.

ب) ازدواج با معتده:

اشاره

گفته شد مرحوم سید فرموده اند که مرد نباید با زنی که در عدّۀ شوهرِ دیگر، است - مطلقاً - ازدواج کند و باطل است، خواه عده رجعی باشد و خواه بائن، عده طلاق باشد یا وفات یا فسخ یا غیره.

1) بطلان ازدواج با معتده:

دلیل اول: آیۀ شریفۀ «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ»

در بیان وجه آن به آیۀ شریفۀ «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» تمسّک شده بود. یکی از تقریب های استدلال این بود، عزم یعنی اراده و تصمیم.

این واژه مانند واژه های اراده و تصمیم و علم و... دو گونه کاربرد دارد. گاهی جنبه نفسی دارد و عزم بما هو هو مورد توجه قرار می گیرد و گاهی جنبۀ طریقی دارد و نهی از عزم نهی از متعلق آن خواهد بود، در اینجا به چه شکل استعمال شده است؟ چون مسلم است که اشکال ندارد که شخص در زمان عدۀ زن، تصمیم بگیرد که بعد از خروج از عده با او ازدواج کند، بنابراین عزم در آیۀ شریفه جنبه طریقی داشته و نهی از عزم نکاح، نهی از متعلق آن یعنی نکاح خواهد بود.

بعد ما دو تقریب دیگر ذکر کردیم، یکی از تقریب ها این بود، عزم دو معنی دارد:

1 - تصمیم 2 - تثبیت

ص:1738

این دو معنی هر دو معنای شایع عزم است، و چون عزم به معنای تصمیم قطعاً حرام نیست پس عزم در آیۀ شریفه به معنای تثبیت به کار رفته است، آیه شریفه می فرماید: تا عدّه به پایان نرسیده پیمان زناشوئی را تثبیت و محکم نکنید یعنی ازدواج نکنید. برخی از دوستان به این تقریب اشکال کردند که در لغت عزم به معنای تثبیت به کار نرفته است بلکه معنای دوم عزم ثبات است. «فاذا عزم الامر» یعنی آنگاه که کار درست شود، «ما لفلان عزیمة» یعنی در کاری که تصمیم می گیرد، ثبات قدم ندارد، عزم در این معنی «لازم» است نه «متعدی»، و حال آن که در آیۀ شریفه عزم به معنای متعدی آن به کار رفته است. به نظر می رسد اشکال این دوستان وارد باشد لذا از این تقریب صرف نظر می کنیم.

تقریب اول نیز خلاف ظاهر است زیرا وقتی عزم به نکاح معتده، به طور مطلق متعلق نهی قرار بگیرد، ظاهرش این است که نکاح با او در همان ظرف تصمیم مورد نهی قرار گرفته است، و از طرفی جواز تصمیم نکاح با معتده از چنان تسلّمی برخوردار نیست که به آن جهت در ظاهر خطاب تصرف کنیم. لکن تقریب دیگری برای استدلال به آیه می توانیم بکنیم:

در آیۀ قبل گفته شده، زنانی که شوهرانشان از دنیا رفته اند باید مدتی صبر کنند «یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً» مدلول التزامی آیه این است که مردها هم باید با این زنها ازدواج نکنند نه این که ازدواج کردن زن جایز نیست ولی مردها می توانند با آنها ازدواج کنند. در این سیاق وقتی گفتند «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ» ای مردان با این ها تصمیم به ازدواج نگیرید، در اینجا متفاهم عرفی از عزم ارادۀ طریقی است یعنی ازدواج نکنید نهی از عزم نکاح، نهی از خود ازدواج است.

اشکال استدلال به آیه «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ»

اشکال اول: و در عین حال آیه شریفه اخص از مدّعاست چون این آیه بعد از آیۀ وفات شوهر و در سیاق آیات طلاق وارد شده و حد اکثر بر حرمت نکاح در عدۀ وفات و عده طلاق دلالت می کند و بر حرمت نکاح در عدۀ وطی به شبهه و عدۀ

ص:1739

فسخ و انفساخ دلالت ندارد.

اشکال دوم: آیه بر حرمت نکاح دلالت دارد و بطلان نکاح از این آیۀ شریفه استفاده نمی شود.

نتیجه آن که، تمسک به این آیه شریفه برای بطلان نکاح در عده محل مناقشه است.

دلیل دوم: آیات عدّه و تربّص

آیات متعددی داریم که امر به تربّص و گرفتن عده می کند، متفاهم عرف متشرعه از معنای عده این است که عده مدتی است که زن نباید ازدواج کند و بالملازمة العرفیة دلالت می کند که مردان دیگر هم نباید با این زنان ازدواج نمایند.

مناقشه در دلیل دوّم

لکن در عین حال استفادۀ حرمت تکلیفی از این بیان روشن است لکن استفادۀ بطلان محل مناقشه است شاید ازدواج در عده حرام لکن صحیح باشد و صحت نکاح منافاتی با مفهوم عده ندارد.

نتیجه آن که، استفاده بطلان نکاح در عده از آیات شریفه قرآن محل مناقشه است. لکن روایات فراوانی داریم که اگر کسی در عده ازدواج بکند این ازدواج باطل است و باید زوجین از یکدیگر جدا شوند، «یفرق بینهما» این امر از نظر روایات جزء مقطوعات است و جای تأمل نیست و این روایات مطلق است و اختصاصی به عده وفات یا طلاق ندارد.

بعلاوه بطلان نکاح در عده اجماعی است و از نظر فتاوای علماء قدیماً و حدیثاً هم مسلم است.

نتیجه نهایی بحث:

نتیجه آن که به حسب روایات و فتاوای فقهاء بطلان نکاح در عده مطلقاً از مسلمات است.

ص:1740

2) ازدواج در عده موجب حرمت ابدی است.

اشاره

متن عروه: «و لو تزوجها حرمت علیه ابداً اذا کانا عالمین بالحکم و الموضوع أو کان احدهما عالماً بهما مطلقاً، سواء دخل بها أولا، و کذا مع جهلهما بهما لکن بشرط الدخول بها»

دلیل مسئله چیست؟ طوائفی از روایات در این مسئله هست، از هر طائفه به ذکر یک روایت اکتفا می کنیم:

طائفه اوّل: مثبت مطلق حرمت ابدی

نوادر: عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة المطلقة قبل ان تنقضی عدتها. قال: یفرّق بینهما و لا تحلّ له ابداً»(1)

طائفه دوم: نافی مطلق حرمت ابدی

«قرب الاسناد: عبد الله بن الحسن العلوی عن جده علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن المرأة تزوجت قبل از تنقضی عدّتها، قال: یفرّق بینها و بینه و یکون خاطباً من الخطّاب»(2)

طائفه سوم: مفصّل در حرمت ابد بین علم و جهل

«کافی و تهذیبین: علی بن ابراهیم عن صفوان عن اسحاق بن عمار قال قلت لأبی ابراهیم علیه السلام بلغنا عن ابیک علیه السلام أن الرجل اذا تزوج المرأة فی عدتها لم تحلّ له ابداً، فقال هذا اذا کان عالماً فاذا کان جاهلاً فارقها و تعتدّ ثم یتزوجها نکاحاً جدیداً»(3)

طائفه چهارم: مفصّل در حرمت ابدی بین دخول و عدم دخول

«کافی و تهذیب، محمد بن یحیی عن احمد بن محمّد و محمد بن الحسین عن عثمان بن عیسی عن سماعة و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد قال سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدّتها قال: یفرّق بینهما و ان کان قد دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرّق بینهما فلا تحلّ له ابداً و ان لم یکن دخل بها فلا شیء لها من مهرها»(4)

ص:1741

1- (1) جامع الاحادیث 570/25 - باب 7 از ابواب ما یحرم بالتزویج و...، ج 16.

2- (2) جامع الاحادیث، 572/25 - باب سابق، ج 23.

3- (3) جامع الاحادیث 565/25 - باب سابق، ح 2.

4- (4) جامع الاحادیث 569/25 - باب سابق، ح 13.

بین این روایات چگونه جمع کنیم؟

تقریب اول در جمع بین روایات

مقدمه اول: منطوق طائفه ثالثه که می گوید «اگر ازدواج در عدۀ غیر، عن علم باشد حرام ابدی می شود «با منطوق طائفه چهارم که می گوید «اگر ازدواج در عده با دخول همراه باشد، حرمت ابدی می آورد» منافات ندارد و هر کدام حرمت ابدی را در یک فرض اثبات می کنند و منافات بین منطوق هر کدام از اینها و مفهوم طائفه دیگر برقرار است. مفاد طائفه ثالثه این است که علت حرمت ابدی منحصر در علم است و «اگر علم نبود حرام ابدی نمی شود» این مفهوم با منطوق طائفه چهارم که می گوید: «اگر دخول بود حرام ابدی می شود» منافات دارد و همچنین مفهوم طائفه چهارم این است که «اگر دخول نبود حرام ابدی نمی شود» و این مفهوم با منطوق طائفه سوم که می گوید «اگر علم بود حرام ابدی می شود» منافات دارد. خلاصه آن که بین المنطوقین منافاتی نیست و فقط بین منطوق هر طائفه و مفهوم طائفه دیگر منافات هست.

مقدمه دوم: این منافات از آنجا ناشی می شود که ما برای شرط و وصف، مفهوم بالجمله قائل باشیم و بگوییم قضایای شرطیه و وصفیه دلالت می کنند که علت منحصره ثبوت حکم، شرط یا وصف است لیس الاّ، و به نحو سالبه کلیه می گوید هر جا شرط یا وصف نبود حکم هم نیست، لکن ما چنین مفهومی را برای شرط یا وصف قائل نیستیم و معتقدیم قضایای شرطیه، مفهوم فی الجمله دارند. پس دیگر منافاتی بین منطوق طائفه سوم و مفهوم طائفه چهارم و بین منطوق طائفه چهارم و مفهوم طائفه سوم در کار نیست. در نتیجه آن که به موجب منطوقهای طائفه سوم و چهارم ازدواج در عده اگر با علم یا دخول همراه باشد موجب حرمت ابدی می شود و این دو طائفه، طائفه اول را تقیید می کند و نسبت طائفه اولی و ثانیه بعد از

ص:1742

تخصیص به خاص و عام مبدّل می شود.

مناقشه استاد مد ظله بر تقریب اول

اولاً: اگر ما به طور کلی قائل به مفهوم شرط و وصف هم نباشیم لکن در مواردی به خاطر خصوصیات مقام، این قضایا دلالت بر مفهوم خواهند داشت مانند مواردی که در پاسخ سؤال از ضابطۀ کلی صادر شده باشد مثلاً سائل می پرسد:

«ما الذی لا ینجّسه شیء؟» چون سؤال تنها از یکی از موارد ماء معتصم نیست بلکه می پرسد در چه مواردی ماء معتصم است؟ در اینجا حتّی اگر پاسخ دادند «الکر» که شرط و وصف هم نیست بلکه لقب است. مفهوم بالجملة خواهد داشت، در ما نحن فیه نیز وقتی سائل می پرسد «الرجل تزوج المرأة فی عدتها» از حالتی خاص سؤال نمی کند بلکه سؤال او اطلاق دارد، حضرت نیز باید از حالات مختلف این سؤال پاسخ بدهند اگر در پاسخ بفرمایند «اگر عالم باشد حرمت ابدی می آورد» و اسمی از دخول نبرند یعنی در حال دیگری حرمت ابدی نمی آید پس این جمله دلالت بر مفهوم به نحو سالبه کلیه می کند.

ثانیاً: در تمام روایات طائفه سوم و چهارم - به استثناء یک روایت - برای بیان عدم حرمت در فرض جهل یا عدم دخول به مفهوم اکتفاء نشده بلکه حکم را با منطوق بیان فرموده است و پس از آن که حکم صورت علم را بیان کرده، فرموده «اگر جهل بود حرمت ابدی نمی آید» پس تحقق منافات بین دو طائفه مبتنی بر ثبوت مفهوم وصف و شرط نیست.

تقریب دوم در جمع بین روایات:

مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرمایند: اگر دو قطعۀ روایات طائفه سوم و همچنین دو قطعۀ روایات طائفه چهارم بیانگر دو حکم الزامی بود: این دو طائفه متنافی می شدند لکن در ما نحن فیه هر چند قطعه اول هر دو طائفه حکم الزامی را بیان می کند لکن قطعه دوم آن ها بیانگر حکمی ترخیصی است. و بین حکم الزامی و حکم ترخیصی تنافی نیست.

توضیح آن که: اگر درباره وجوب و حرمت اکرام - مثلاً - دو دسته روایت داشته

ص:1743

باشیم یکی بین علم و جهل تفصیل قائل شود و بگوید: «عالم وجوب اکرام دارد و جاهل حرمت اکرام» و دسته دیگر بین خدمت و عدم خدمت تفصیل قائل شود و بگوید: «خدمتگذار وجوب اکرام دارد و غیر خدمتگذار حرمت اکرام» در اینجا بین قطعه اول طائفه اول و قطعه دوم طائفه دوم در مورد «عالم غیر خدمتگذار» تنافی پیدا می شود، طائفه اول می گوید علم سبب وجوب احترام او می شود و طائفه دوم می گوید عدم خدمت سبب حرمت اکرام او می گردد و همچنین در مورد «جاهل خدمتگذار» دو دلیل متعارض می باشند، قطعه دوم طائفه اول، اکرام را حرام می داند و قطعه اول طائفه دوم، اکرام را واجب می شُمرد، در نتیجه این دو قطعه متنافی می شوند.

لکن، اگر یک قطعه از دو روایت بیانگر حکمی الزامی و قطعه دیگر بیانگر حکمی ترخیصی باشد تعارض پیدا نمی شود، مثلاً اگر روایتی که بین علم و جهل تفصیل داده بود می گفت «عالم وجوب اکرام دارد لکن اکرام جاهل واجب نیست و روایت دوم که بین خدمت و عدم خدمت تفصیل داده بود می گفت: «اکرام خادم واجب است لکن اکرام غیر خادم واجب نیست»، در مورد اجتماع، تعارض نمی کردند چون مثلاً در مورد «جاهل خادم» طائفه دوم می گوید چون خادم است اکرامش واجب است و طائفه اول می گوید چون عالم نیست اکرام او واجب نیست و بین این دو منافاتی نیست و همچنین در مورد «عالم غیر خادم» طائفه اول می گوید چون عالم است اکرام او واجب است و طائفه دوم می گوید چون خادم نیست اکرامش واجب نیست و روشن است بین این دو دلیل منافات نیست، چون خدمت و علم اکرام را واجب می کند و جهل و عدم خدمت هم که نسبت به وجوب اکرام لا اقتضاء است و بین مقتضی و لا اقتضاء هیچ گونه تنافی در کار نیست.

ما نحن فیه مانند قسم اخیر است و در مورد اجتماع، تعارض ندارد لذا در مورد کسی که با معتده عن علم ازدواج کرده و هنوز دخول صورت نگرفته، طائفه سوم و چهارم متعارض نمی شوند، زیرا طائفه سوم می گوید چون این ازدواج عن علم

ص:1744

صورت گرفته مقتضی حرمت ابدی در آن هست و طائفه چهارم می گوید چون هنوز دخول نشده است. مقتضی حرمت ابدی در کار نیست، و بین مقتضی و لا اقتضاء هیچ گونه منافاتی نیست و همچنین در مورد «مردی که با معتده عن جهلٍ ازدواج کرده ولی دخول کرده است» طائفه چهارم می گوید چون دخول کرده مقتضی حرمت ابدی دارد و طائفه سوم می گوید چون عن جهل بوده مقتضی حرمت ابدی در آن نیست و روشن است وقتی مقتضی و لا مقتضی جمع شوند مقتضی کار خود را می کند و در نتیجه احد الامرین من العلم و الدخول موجب حرمت ابدی می شود.

تکیه گاه این بیان بر این است که یکی از طائفتین بیانگر حکم الزامی و طائفه دیگر بیانگر حکمی ترخیصی است و اصلاً به این جهت که روایت بالمنطوق حکم را می رساند یا بالمفهوم، ناظر نیست و لذا فرقی نمی کند که دلیل مرخّص بالمفهوم دلالت بر ترخیص کند یا بالمنطوق.

مناقشه در تقریب دوم در جمع بین روایات

به نظر می رسد در کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله بین مقام ثبوت و اثبات خلط شده است، ما یک وقت ثبوت و واقع حکم را در نظر می گیریم، اگر دو حکم الزامی متنافی بود، داخل باب تزاحم می شود (چون هر کدام مقتضی امری هستند که با دیگری منافات دارد)، در اینجا هر کدام اهم بود مقدم می شود و اگر یکی از دو حکم ترخیصی باشد داخل باب تزاحم هم نیست چون بین مقتضی و لا مقتضی تنافی در کار نیست و مقتضی، تأثیر خود را می گذارد، ولی بحث ما بحث اثباتی است و دو دلیل از نظر اثباتی متنافی هستند، پس از قبیل باب تعارض است، در مورد ازدواج با معتده دو دلیل داریم، یکی علی وجه الاطلاق می گوید: «اگر ازدواج در عده عن علم صورت گرفته باشد، نکاح جدید جایز نیست» (خواه با دخول همراه باشد یا خیر) و دیگری نیز به طور مطلق می گوید «اگر با دخول همراه نبود نکاح جدید جایز است (خواه ازدواج قبلی عن علم باشد یا خیر) این دو دلیل از

ص:1745

نظر دلالت متعارض هستند و مقتضی کاشفیت در هر دو دلیل هست و از نظر دلالت مسئله اقتضاء و لا اقتضاء در کار نیست، ما نحن فیه شبیه این مثال است که دو دلیل داشته باشیم، یکی در جواب سؤال سائل که آیا خوردن گندم جایز است، مطلقاً می گوید: «خوردن گندم جایز است» (خواه دیمی باشد یا خیر) و دیگری در جواب سؤال از غلّۀ دیمی به طور مطلق بگوید: «خوردن غلّۀ دیمی جایز نیست» (خواه گندم باشد یا غیر گندم) این دو دلیل در مورد گندم دیمی، تعارض می کنند، در روایات باب هم مفاد طائفه سوم که می گوید: «اگر ازدواج در عده عن علم بالحرمة بود، حرام ابدی می شود ولی اگر عن جهل بود حرام ابدی نمی شود» این است که سبب منحصر حرمت «علم» است اگر علم بود حرمت می آید و الاّ فلا، خواه دخول صورت بگیرد یا نه، و لذا با طائفه چهارم که دخول را سبب حرمت نکاح دانسته متعارض می شود.

ان قلت: قطعۀ دوم هیچ یک از دو طائفه اطلاق ندارد بلکه بیانگر حکمی حیثی است مثلاً طائفه سوم می گوید «اگر ازدواج با معتده عن علم بود حرمت ابدی می آورد و الاّ فلا» یعنی حرمتی که از ناحیۀ علم حاصل می شد، در صورت جهل نیست و از این حیث حرمت نیست و منافاتی ندارد که به جهت دخول حرمت ابدی بیاید و همچنین قطعه دوم طائفه چهارم که می گوید: «اگر دخول نبود حرمت نیست یعنی از جهت دخول حرمت نیست هر چند ممکن است به جهت علم حرمت ابدی داشته باشد.

قلت: سؤال سائل مطلق است و او از حالتی خاص سؤال نکرده است بلکه به طور مطلق پرسیده «مردی با زن معتده ای ازدواج کرده است» حضرت هم مناسب است مطابق سؤال صورتهای مختلف مسئله را پاسخ دهند، وقتی به طور مطلق می فرمایند: اگر عن جهل بود حرمت نیست یعنی در این فرض دیگر تفصیلی نیست خواه دخول باشد یا خیر، در هیچ صورت حرام ابدی نمی شود، نه این که از بیان

ص:1746

حکم صورت دخول، سکوت کرده باشند و فقط حرمت از ناحیۀ علم را متعرض شده باشند و لذا با طائفه چهارم که در فرض دخول حکم به حرمت ابدی کرده است متعارض می شود. نتیجه آن که، چون طائفه سوم بیانگر عدم حرمت ابدی در فرض جهل - مطلقاً - می باشد و طائفه چهارم اثبات می کند که در فرض دخول مطلقاً حرمت ابدی هست، این دو طائفه متعارض می شوند هر چند یکی از دو طائفه حکمی ترخیصی را بیان می کند.

تقریب سوم در جمع بین روایات

دو نحو می توان بین این روایات جمع کرد.

جمع اول: قطعه اول هر دو طائفه از یک جهت مطلق است (طائفه سوم در فرض علم، نکاح جدید را حرام می داند خواه دخول شده باشد یا خیر، و طائفه چهارم در فرض دخول، نکاح جدید را حرام می داند خواه ازدواج سابق عن علم باشد یا خیر) و اگر دلیل خاصی داشتیم که می گفت تنها علم با دخول برای حرمت ابدی کافی نیست این دلیل هر دو طائفه را تقیید کرده و شاهد جمع شده و می گفتیم علم و دخول بشرط الانضمام موجب حرمت ابدی می شوند، پس احد الامرین برای حرمت ابدی کافی نیست.

جمع دوم: همچنین قطعه دوم هر دو طائفه نیز از جهتی مطلق است، طائفه سوم در فرض جهل نکاح جدید را مطلقاً جایز می داند و لو دخول شده باشد و طائفه چهارم در فرض عدم دخول نکاح جدید را مطلقاً جایز می داند هر چند نکاح قبلی عن علم صورت گرفته باشد، اگر دلیل خاصّی که در خصوص فرض «دخول مع الجهل» یا «عدم دخول مع العلم» اثبات حرمت ابدی می کرد شاهد جمع شده و قطعه دوم طائفه سوم و چهارم را تقیید می زدیم و می گفتیم در فرض جهل در صورتی نکاح جدید جایز است که دخول نشده باشد و همچنین در فرض عدم دخول در صورتی نکاح جایز است که نکاح قبلی عن علم نباشد، در نتیجه، احد الامرین - من

ص:1747

العلم و الدخول - برای حرمت ابدی کافی است و اجتماع هر دو امر برای حرمت ابدی لازم نیست.

تعیین هر کدام از دو نحو تصرف متوقف بر آن است که دلیل خاصی داشته باشیم که شاهد جمع بشود. بعضی روایات مانند صحیحۀ حلبی شاهد جمع بین این دو طائفه شده و جمع دوم را تعیین می کنند: (کافی) عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام: قال: اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها و دخل بها لم تحل له ابداً عالماً کان أو جاهلاً و ان لم یدخل بها حلّت للجاهل و لم تحل للآخر.(1)

این صحیحه تصریح می کند، اگر دخول شده باشد، حرام ابدی می شود خواه ازدواج قبلی عن علم باشد یا خیر و همچنین اگر ازدواج قبلی عن علم بود حرام ابدی می شود خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر، خلاصه تصریح می کند که احد الامرین کافی است. قطعه اول صحیحۀ حلبی خاص بوده قطعه دوم طائفه سوم را تقیید می کند و همچنین قطعه دوم صحیحه حلبی هم خاص بوده قطعه دوّم طائفه چهارم را تقیید می کند، پس احد الامرین برای حرمت ابدی کافی است.

منتهی صحیحۀ حلبی معارض دارد که ان شاء الله تعالی در جلسه آینده آن را نقل کرده و به بررسی آن می پردازیم.

«* و السلام *»

ص:1748

1- (1) کافی 426/5، وسائل 450/20، باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة حدیث سوّم.

1378/12/7 شنبه درس شمارۀ (191) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، تتمه ای از بحث سابق، در مورد ازدواج شوهر، بعد از فوت زن چهارم، با یک زن دیگر مطرح شد و گفتیم که می تواند ازدواج کند و لازم نیست عدّه زن متوفی منقضی گردد. سپس وارد مسئله بعدی شدیم که مربوط بود به اینکه آیا ازدواج در عدّه موجب حرمت ابد می شود یا نه. گفتیم چند دسته روایت در مسئله هست که مفاد آنها از این قرار است:

1 - حرمت ابد علی الاطلاق 2 - عدم حرمت ابد علی الاطلاق

3 - تفصیل بین علم و جهل 4 - تفصیل بین دخول و عدم دخول.

آنگاه نظر مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی در مورد جمع بین روایات را بررسی کردیم که قائل بودند، أحد الأمرین (علم یا دخول) برای حرمت ابد کافی است.

در این جلسه به بررسی دلالی و سندی تعدادی از روایات متعارض می پردازیم، به ویژه در مورد فقه الحدیث صحیحه عبد الرحمن بن حجاج که بین جهل به حرمت تفصیل داده، نظرات آقایان را بررسی می کنیم.

***

الف) روایاتی که می توانند شاهد بین روایات متعارض باشند:

گفته شد که، صحیحه حلبی(1) تصریح کرده که أحد الأمرین (علم یا دخول) برای حرمت ابد کافی است و علماء هم معمولاً به همین صورت بین روایات متعارض

ص:1749

1- (1) وسائل ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17، ح 3.

جمع کرده اند. ولی اشکال این جمع آن است که صحیحه ابن سنان(1) مجموع الامرین را برای حرمت ابد معتبر دانسته است و مرحوم سلار هم بر طبق مفاد آن فتوا داده، منتهی یک قیدی هم ایشان اضافه کرده که در کلمات دیگران ندیدیم و آن اینکه، عقد رجعی باشد، ضمن آنکه مدرک روایی هم برای این قید پیدا نکردیم، پس مسئله خیلی روشن نیست و باید روایات را بررسی کنیم.

ب) روایتی که حرمت ابد را مطلقاً نفی می کند:

روایتی که دلالت می کند اصلاً حرام ابد نمی شود روایت علی بن جعفر(2) در قرب الاسناد است. «عن اخیه موسی بن جعفر قال: سألته عن امرأة تزوجت قبل ان تنقضی عدتها. قال: یفرق بینهما و یکون خاطباً من الخطاب». البته این روایت از دو جهت اشکال دارد اولاً از حیث سند، چون هر چند در کتاب قرب الاسناد وارد شده و در کتاب علی بن جعفر که دست مرحوم مجلسی بوده و اسناد و رواة آن ناشناخته اند، در آنجا هم وارد شده، ولی در مثل کتاب کافی که روایات علی بن جعفر را از طریق عمرکی نقل می کند، این روایت نقل نشده است. لذا چون احتمال می دهیم و بلکه احتمال قوی می دهیم که نسخ کتاب علی بن جعفر متعدد بوده، لذا، اصل ثبوت فی الجمله کتاب به طرق صحیح، برای اینکه روایتی را که در یکی از نسخه ها آمده تصحیح کنیم، کفایت نمی کند(3) بعلاوه مضمون این روایت با بیست روایت دیگر (حدوداً) مخالف است، لذا اطلاقش قابل استناد نیست.

ج) روایاتی که مطلقاً حرمت ابد را اثبات کرده اند:

1) روایت محمد بن مسلم:

(4)

«احمد بن محمد عن عبد الله بن بحر عن حریز عن محمد بن مسلم قال: سألت ابا

ص:1750

1- (1) وسائل ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17.

2- (2) وسائل ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17، ح 19.

3- (3) نظیر اینکه مثلاً می دانیم حافظ یک دیوان شعر داشته که دیگران جمع آوری و نقل کرده اند اما به اشکال مختلف نقل شده گاهی سیصد غزل، گاهی نهصد غزل و غیره. لذا نمی توانیم روی تک تک غزلهای هر نسخه دست بگذاریم و بگوییم قطعاً حافظ این را سروده است.

4- (4) وسائل ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17، ح 22.

عبد الله علیه السلام عن الرجل یتزوّج المرأة فی عدتها قال: یفرق بینهما و لا تحل له ابداً»

در سند این روایت عبد الله بن بحر واقع شده که توثیق خاصی ندارد ولی از آنجا که در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم واقع شده، آقای خویی «ره» روایت را معتبر دانسته است چون به شهادت علی بن ابراهیم، روات اسناد کتاب ثقه اند. ولی همانطور که مکرراً گفته ایم تفسیر علی ابن ابراهیم که الآن موجود است در حقیقت مجموعه ای از حدود بیست و سه تفسیر است که به احتمال زیاد، علی بن حاتم قزوینی آنها را جمع آوری کرده است. لذا روایات آن را کلاً نمی توان مربوط به تفسیر اصلی علی ابن ابراهیم دانست. بعلاوه، به نظر می رسد توثیق علی بن ابراهیم مربوط به روات نباشد بلکه توثیق راجع به کتابهایی است که وی از آنها اخذ روایت کرده است. لذا می بینیم از اشخاصی معلوم الحال و غیر ثقه و غیر امامی هم روایات زیادی نقل می کند. از این گذشته، حتی آن دسته از روایاتی که در تفسیر اصلی علی بن ابراهیم وجود داشته اند با مراجعه به کتابهای دیگری که آن روایات را نقل کرده اند، مثل تأویل الآیات که یکی از شاگردان محقق کرکی نوشته، متوجه می شویم که متن یا سند روایات را طور دیگری نقل کرده اند. با توجه به این اشکالات نمی توانیم شخصی را که در تفسیر موجود در اسناد واقع شده، معتبر بدانیم مگر اینکه در جای دیگری اعتبارش ثابت شود.

2) روایت عبد الله بن سنان:

روایت نوادر الحکمه: «عن نضر عن عبد الله سنان عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یتزوج المرأة المطلقة قبل ان تنقضی عدتها قال یفرق بینهما و لا تحل له ابداً و یکون لها صداقها بما استحل من فرجها او نصفه ان لم یکن دخل بها»

مرحوم آقای خویی به این روایت اشکال سندی دارند از این حیث که صاحب نوادر الحکمه، احمد بن محمد بن عیسی است و او نمی تواند نضر بن سوید را درک

ص:1751

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17، ح 21.

کرده باشد، لذا این روایت مرسله است.

ولی این اشکال وارد نیست چون بر طبق تحقیق، صاحب کتاب نوادر الحکمه حسین بن سعید است و احمد بن عیسی که شاگرد حسین بن سعید است راوی این کتاب بوده است(1). در ابتدای اسناد این کتاب عمدتاً کسانی قرار دارند که حسین بن سعید در جاهای دیگر کثیراً از آنها نقل می کند و بر عکس، احمد بن محمد بن عیسی در جاهای دیگر به ندرت از آنها نقل کرده است، از جمله همین شخص، که حسین بن سعید در جاهای دیگر هم زیاد از او روایت کرده است. خلاصه اینها مشایخ حسین بن سعید هستند و او هم از مشایخ احمد بن محمد است، لذا اشکالی در سند نیست. منتهی اضافه ای که در ذیل روایت هست که اگر دخول نکرده باشد باید نصف المهر را بدهد با فرض اینکه عقد باطل بوده است، این مطلب با توجه به روایت های دیگری که در مسئله هست، قابل التزام نمی باشد چون صرفاً عقد به شبهه در کار بوده است، لذا یا آن قسمت را حمل بر استحباب می کنیم و یا آن را طرح کرده و بقیه روایت را اخذ می کنیم.

پس این روایت از حیث علم و عدم علم مطلق است و نسبت به دخول و عدم دخول هم صراحت دارد که شامل هر دو فرض می شود.

د) روایاتی که بین علم و جهل تفصیل داده اند:

1) صحیحه اسحاق بن عمار:

«قال: قلت لأبی ابراهیم علیه السلام بلغنا عن ابیک علیه السلام ان الرجل اذا تزوج المرأة فی عدتها لم تحل له ابداً فقال: هذا اذا کان عالماً فاذا کان جاهلاً فارقها و تعتدّ ثم یتزوجها نکاحاً جدیداً».

این روایت، حرمت ابد را در فرض علم اثبات نموده و در فرض جهل، حرمت ابد را اثبات نکرده است، اما نسبت به دخول و عدم دخول مطلق است و بلکه شاید

ص:1752

1- (1) مرحوم مجلسی هم که این روایت را نقل کرده رمز «ین» یعنی حسین گذاشته و ایشان مردد بوده که راوی حسین بن سعید است یا احمد بن محمد بن عیسی.

فرد اظهرش همان دخول باشد، یعنی نمی توان فرض دخول را از تحت اطلاق خارج کرد(1).

2) صحیحه عبد الرحمن بن حجّاج:

«عن ابی ابراهیم علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدتها بجهالة أ هی ممن لا تحل له ابداً فقال: لا، امّا اذا کان بجهالة فلیتزوجها بعد ما تنقضی و قد یعذر الناس فی الجهالة بما هو اعظم من ذلک فقلت: بای الجهالتین یعذر، بجهالته ان ذلک محرم علیه ام بجهالته انها فی عدة؟ فقال: احدی الجهالتین اهون من الاخری، الجهالة بان الله حرّم ذلک علیه و ذلک بأنه لا یقدر علی الاحتیاط معها فقلت: و هو فی الاخری معذور؟ قال: نعم اذا انقضت عدتها فهو معذور فی ان یتزوجها، فقلت: فان کان احدهما متعمداً و الآخر بجهل، فقال: الذی تعمّد لا یحل له ان یرجع الی صاحبه ابداً»(2).

این روایت می گوید: جهل به عده، چه جهل به موضوع باشد و چه جهل به حکم، باعث می شود که زن بر شخص حرام ابد نشود و بعد از انقضای عدّه می تواند با او ازدواج کند. البته حضرت این نکته را هم فرموده که معذور بودن جهل به حکم روشن تر است چون بر خلاف جاهل به موضوع، قدرت بر احتیاط ندارد. که البته این تفصیل بحثش می آید. بعد یک سؤال دیگری مطرح می کند که اگر یکی از آن دو متعمد و دیگری جاهل بود چه حکمی دارد که حضرت می فرماید: نسبت به متعمد، عقد باطل است و حرمت ابد ثابت می شود که این فرع هم بحثش خواهد آمد.

ه) بحث پیرامون فقه الحدیث صحیحه عبد الرحمن بن حجاج:

1) ارتباط این روایت به بحث برائت و اشتغال:

مرحوم شیخ در رسائل این روایت را مطرح کرده و در جواب کسانی که

ص:1753

1- (1) وسائل ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم فیه بالمصاهرة، باب 17، ح 10.

2- (2) وسایل ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17، ح 4. پ

خواسته اند این روایت را دلیل اصل برائت بگیرند می فرماید: با توجه به قرائنی که در آن وجود دارد، ارتباطی به بحث برائت و اشتغال ندارد، چون بحث برائت و اشتغال راجع به حکم تکلیفی است، اما در این روایت، سؤالها و جوابها اصلاً ناظر به حکم تکلیفی نیستند، بلکه ناظر به حکم وضعی یعنی حرمت ابد هستند. لذا از روایت استفاده نمی شود که شخص از حیث تکلیفی هم معذور است و مجاز است که در عدّه ازدواج کند. یعنی، علی وجه الاطلاق نمی توان قائل به جواز تکلیفی شد.

2) تفصیل بین جهل به حکم و جهل به موضوع (اشکال مرحوم شیخ):

مرحوم شیخ در مورد تفصیلی که در روایت بین جهل به حکم و جهل به موضوع داده شده، اشکالی را مطرح می کند که حاصلش چنین است: تعلیلی که در این روایت برای تفصیل مزبور ذکر شده، مبنی بر اینکه جاهل به حکم، قدرت بر احتیاط ندارد اما جاهل به موضوع، قدرت بر احتیاط دارد، این تعلیل معنایش واضح نیست. چون اگر جهل را به معنای جهل مرکب و غفلت بگیریم، هم در جهل به حکم و هم در جهل به موضوع، قدرت بر احتیاط نخواهد داشت و اگر جهل به معنای جهل بسیط باشد یعنی به معنای شک باشد، در این صورت، هم در جهل به حکم وهم در جهل به موضوع، قادر بر احتیاط خواهد بود، سپس ایشان بدون اینکه اشکال را حل کنند، به این جمله اکتفا می کنند که «فتدبر فیه و فی دفعه».

3) نظر مرحوم آخوند خراسانی «ره» در حل اشکال شیخ «ره»:

مرحوم آخوند می فرماید: ما جهل را به معنای خصوص جهل بسیط نمی گیریم و تفکیک هم نمی کنیم به این صورت که بگوییم که جهل به حکم در معنای غفلت و جهل به موضوع در معنای جهل بسیط استعمال شده، چون در سؤال سائل چنین تفکیکی فرض نشده است، بلکه جهل را به معنای عام (عدم العلم) می گیریم که هم غفلت و هم جهل بسیط را شامل می شود. منتهی با در نظر گرفتن مصادیق خارجی،

ص:1754

جهل به حکم انصراف پیدا می کند به غفلت و جهل به موضوع انصراف پیدا می کند به جهل بسیط. وجه این انصراف آن است که حکم عدّه جزو ضروریات اسلامی است. مثل وجوب نماز که هر کسی التفات به آن پیدا کند، دیگر جهلی برایش باقی نمی ماند. لذا اگر در روایت جهل به حکم فرض شده، باید به موارد غفلت و عدم التفات حمل شود. اما اینکه با فرض التفات بازهم جهل به حکم داشته باشد، این خیلی نادر است. اما در جهل به موضوع، با فرض اینکه حکم عدّه را می داند معمولاً افراد تحقیق و پرس وجو می کنند که آیا زن در عدّه هست یا نیست و غفلت داشتن نادر است، لذا جهل بر جهل بسیط حمل می شود. با این بیان، وجه امکان احتیاط در جهل به موضوع و عدم امکان احتیاط در جهل به حکم روشن می شود.

4) اشکال مرحوم حاج شیخ عبد لکریم در درر بر مرحوم آخوند:

مرحوم حاج شیخ می فرماید: بیان مرحوم آخوند رافع اشکال نیست چون درست است که در فرض علم به حکم و جهل به موضوع، غفلت داشتن نادر است و معمولاً افراد از حال زن تحقیق می کنند، ولی در همین فرض، چنانچه شخص بخواهد قبل از معلوم شدن وضعیت زن، با او عن التفات ازدواج کند، اینهم نادر است چون تحقیق مقدمه علم است و عادتاً اشخاص تا زمانی که علم پیدا نکنند، اقدام به ازدواج نمی کنند، بنابراین، حتی اگر جهل به موضوع را حمل بر جهل بسیط کنیم، گرچه چنین جهلی شایع است، اما اقدام به ازدواج با وجود این جهل، نادر است.

5) اشکال استاد «مدّ ظلّه» بر مرحوم آخوند:

اینکه مرحوم آخوند فرموده که، حکم عدّه بین مسلمین جزو ضروریات است و لذا جهل به حکم را باید حمل به غفلت بکنیم، این سخن درستی نیست. همانطور که مرحوم شیخ در رسائل اشاره کرده(1) ، آنچه بین مسلمین ضروری است، اصل

ص:1755

1- (1) وقتی که انسان دقت می کند، می بیند که مرحوم شیخ در رسائل نکات زیادی را متوجه شده که حتی بعدیها توجه نکرده اند، از جمله همین نکته است. (رضوان الله تعالی علیه)

لزوم عدّه و عدم جواز تزویج در عدّه است، اما حدود عده، حکمش روشن نیست و حتی معرکه آراء است. لذا مصادیق جهل به حکم فقط موارد غفلت نیست و در موارد التفات هم جهل به حکم تصویر می شود.

6) نظر مرحوم حاج شیخ در حل اشکال شیخ انصاری «ره»:

مرحوم حاج شیخ می فرماید؛ ما جهل را در هر دو مورد حمل بر غفلت می کنیم و این استعمال رایجی است که جهل به معنای غفلت باشد. اما وجه تفکیک بین جهل به عدّه و جهل به حکم در اولی قدرت بر احتیاط دارد و در دومی قدرت بر احتیاط ندارد این است که، جهل به حکم به معنای غفلت از حکم تکلیفی است و در فرض غفلت از حکم تکلیفی احتیاط ممکن نیست، احتیاط فقط برای شاک در حکم تکلیفی امکان دارد. اما جهل به عدّه را به معنای غفلت از حکم وضعی می گیریم، یعنی شخص غافل بوده از اینکه ازدواج در عدّه موجب حرمت ابد می شود. در اینجا هم حضرت می فرماید که معذور است با اینکه قدرت بر احتیاط دارد، چون بعد از اینکه متوجه شده که در عدّه ازدواج کردن موجب حرمت ابد است، نسبت به آینده می تواند احتیاط کند و با او ازدواج نکند ولی در عین حال، شارع ارفاقاً حرمت ابد را ثابت نکرده است و فرموده، بعد از انقضای عدّه می تواند با او ازدواج کند.

7) اشکال استاد «مدّ ظلّه» به بیان شیخ «ره»:

بیان مرحوم حاج شیخ هر چند فی حد نفسه بیان خوبی است، اما نمی توان آن را به روایت اسناد داد. ظاهر این تعبیر (بجهالة انها فی العدة) این است که نمی داند که زن، معتده است، درحالی که ایشان این تعبیر را این طور معنا می کند که نمی داند ازدواج در عدّه موجب حرمت ابد می شود و این معنی اصلاً قابل استفاده نیست.

«* و السلام *»

ص:1756

1378/12/8 یکشنبه درس شمارۀ (192) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در درس گذشته به روایت صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج پرداخته شد و اینکه در آن حدیث بین دو نوع جهل فرق گذاشته است که در یکی احتیاط مقدور است و در دیگری احتیاط مقدور نیست و مرحوم آخوند «ره» بین شبهات حکمیه و موضوعیه فرق گذاشته و آن را وجه تفصیل در روایت دانستند.

در این جلسه ابتدا به بررسی مجدد کلام مرحوم آخوند، که در حقیقت سخن مرحوم میرزای شیرازی است پرداخته و اشکالی که قبلاً به این بیان شده بود ناتمام دانسته، سپس به بررسی سخن مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری و نقد آن پرداخته و در نهایت، نظر مختار استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ معنای روایت، بیان خواهد شد.

***

الف): بررسی مجدد فرمایش مرحوم میرزای شیرازی:

اشاره

1) اشاره مجدد به سخن مرحوم میرزا «ره»:

ایشان می فرمایند: جهلی که در روایت ذکر شده و در هر دو مورد جهل در مقابل علم است، اما اینکه در یکی قادر بر احتیاط و در دیگری غیر قادر فرض شده، به این دلیل است که به لحاظ غلبه و بر حسب متعارف - که روایات هم باید حمل بر

ص:1757

1- (1) مرحوم آقای اراکی در تقریرات درس نکاح مرحوم حاج شیخ عبد لکریم این مطلب را دارند که وجهی که ما از مرحوم آخوند نقل کردیم در واقع از میرزای شیرازی است و این وجه را مرحوم آخوند و حاج آقا رضا همدانی از ایشان گرفته اند و مرحوم آقا سید اسماعیل صدر هم آن را خیلی پسندیده است. مرحوم آقای خمینی قدس سرّه هم اصلاً به این بحث نپرداخته اند که معنای روایت از این حیث که بین دو فرض جهل از جهت امکان یا عدم امکان احتیاط فرق گذاشته، چه می شود. ایشان بحث دیگری با مرحوم شیخ دارد که گذشت.

متعارف شود - مصادیق جهل به حکم، موارد عدم التفات است و اگر جهل لا عن التفات باشد شخص قدرت بر احتیاط نخواهد داشت، اما در موارد جهل به موضوع چون شخص التفات دارد، قادر بر احتیاط نیز هست.

نکته غلبه این است که مسئله عدّه در بین مسلمین جزو ضروریات است، لذا جهل به حکم تزویج در عدّه، به استثنای فروض نادره، فقط در موارد غفلت و عدم التفات تحقق می پذیرد و در صورت التفات عادتاً جهل به حکم، در کار نمی باشد اما کسی که حکم عدّه را می داند و فقط نسبت به موضوع جهل دارد، این را حمل بر موارد التفات می کنیم.

2) اشکال استاد «مدّ ظلّه» به سخن میرزا «ره»:

اشکالی که ما داشتیم این بود که جهل به حکم دو صورت دارد، گاهی جهل به اصل حکم است که در این صورت فرمایش مرحوم میرزا «ره» تمام است چون جهل به حکم عادتاً فقط در فرض عدم التفات مصداق دارد. اما گاهی جهل به حکم ناشی از جهل به حدود عدّه است و چنین جهلی می تواند عن التفات باشد. پس این تفصیل بین شبهه حکمیه و شبهه موضوعیه تمام نیست که بگوییم در شبهه موضوعیه جهل بسیط تصویر می شود اما در شبهه حکمیه جهل بسیط قابل تصور نیست الا نادراً. چون شخصی که به اصل حکم عالم است و حدود و مراتب آن را نمی داند شبهه اش شبهه حکمیه است و در عین حال جاهل بسیط است و غافل نیست و چنین مواردی نادر هم نیستند.

3) رجوع استاد «مدّ ظلّه» از اشکال مذکور:

ولی با مراجعه به کلام میرزا «ره» معلوم شد که اشکال ما وارد نبوده است، چون ایشان نمی خواهند بین شبهه موضوعیه و شبهه حکیمه فرق بگذارند، بلکه همانند شیخ در رسائل می خواهند فرق بگذارند بین کسی که نمی داند زن معتده است (چه جاهل به موضوع باشد و چه جاهل به حکم) و کسی که اصل حکم را نمی داند - بر این اساس، ایشان می فرمایند؛ کسی که جاهل به اصل حکم است، جهلش لا عن

ص:1758

التفات است، اما کسی که نمی داند زن در عدّه است چه جاهل به موضوع باشد و چه جاهل به حکم از باب اینکه حدود عدّه را نمی داند(1) چنین شخصی جهلش عن التفات است. لذا اشکال ما وارد نیست -

4) یادآوری اشکال حاج شیخ «ره» در درر الفوائد:

اما اشکالی که مرحوم حاج شیخ در درر مطرح کرده بودند در ظاهر وارد می باشد. البته ممکن است بعداً پاسخی به آن بدهیم. ایشان می فرمایند؛ چه در مورد جهل به اصل حکم و چه جهل به مصداق، با فرض تحقیق و تفحص کردن جهل مرتفع می شود، لذا این روایت که مرد را جاهل فرض کرده، باید حمل به فرد نادر و غیر غالب شود.

ب): بیان مرحوم حاج شیخ در معنای روایت:

1) ایشان روایت را طور دیگری معنا کرده اند:

می فرمایند: جهل به حرمت، همان شبهه حکمیه تحریمیه است و جهل به معنای جهل به حرمت وضعی است یعنی نمی داند که شارع، عدّه را موضوع برای حرمت ابدی قرار داده است. بر این اساس، کسی که جاهل به حرمت تکلیفی است، قدرت بر احتیاط ندارد چون جهل در این فرض حمل بر غفلت می شود و کسی که غافل بوده و مخالفت تکلیف کرده، دیگر نمی تواند آن را تدارک کند چون کاری است که انجام شده و واقعیت عما هو علیه منقلب نمی شود. اما کسی که جاهل به حرمت وضعی بوده قادر بر احتیاط است، به این معنا که وقتی که فهمید این زن حرمت ابدی دارد و عقد باطل بوده است می تواند احتیاط کند و از آن زن اجتناب نماید، هر چند شارع ارفاقاً احتیاط را لازم نکرده است و او را معذور دانسته است.

ص:1759

1- (1) در بحث عده، اختلافات متعددی وجود دارد که هر یک می تواند منشأ شبهه حکمیه شود، مثل اینکه ندانیم این زن باید عدّه را به ماه حساب کند یا به سه قرء، خود قرء هم محل بحث است که طهر معنا کنیم یا حیض و مانند آن، لذا تعبیر «جهالته انها فی العدة» با شبهه حکمیه سازگار است و مرحوم شیخ هم در رسائل این را دارد.

2) پاسخ استاد «مدّ ظلّه»:

اولا؛ همانطور که در جلسه قبل گفتیم این روایت را نمی شود بر معنایی که ایشان کرده حمل نمود. زیرا در روایت تعبیر شده است «لجهالته انها فی العدة» این ظاهرش آن است که جاهل به موضوع است و معتده بودن زن را نمی داند، نه اینکه معتده بودن را می داند و فقط حکم وضعی آن یعنی حرمت ابدی را نمی داند.

ثانیاً؛ در روایت، هر دو جهالت منشأ اعذار شخص دانسته شده، در حالی که جهل به حکم وضعی منشأ عذر نمی شود. حکم وضعی یعنی حرمت ابد دائر مدار علم نیست. خیلی از بزرگان توقف حکم وضعی بر علم به حکم وضعی را محال دانسته اند، ولی ما این را هم که قائل نباشیم، خارجاً حکم وضعی متوقف بر علم نیست تا جهل به حکم وضعی، عذر به حساب آید و حکم وضعی در فرض جهل ثابت نباشد.

3) تقریب دیگری از سخن مرحوم حاج شیخ «ره»:

ممکن است ایشان روایت را طور دیگری معنا کنند و بگویند این که گفته شده «بایّ الجهالتین اعذر» معنایش این نیست که کدامیک از این جهالتها منشأ عذر است بلکه سائل به متعلق جهالتین نظر داشته است. یعنی سؤال کرده که این دو تا حکمی که متعلق جهالت است یعنی حرمت تکلیفی و حرمت وضعی، شارع نسبت به کدامیک شخص را معذور کرده است، آیا از ناحیه حکم تکلیفی معذور است تا عقاب ثابت نشود یا از ناحیه حکم وضعی معذور است تا حرمت ابدی ثابت نشود.

امام علیه السلام هم فرموده: از هر دو ناحیه معذور است.

4) پاسخ استاد «مدّ ظلّه»:

این تقریب هم ناتمام به نظر می رسد، چون معذور بودن از ناحیه حکم وضعی در صدر روایت بیان شده بود و حضرت در آنجا فرموده: حرمت ابد ثابت نمی شود و ازدواج با آن زن محذوری ندارد. دیگر معنا ندارد راوی مجدداً سؤال کند که آیا از ناحیه حکم وضعی معذور است یا نه؟

ص:1760

ج): مختار استاد «مدّ ظلّه» در معنای روایت:

اشاره

در بیان اینکه چرا روایت بین جهل به عدّه و جهل به حکم فرق گذاشته دو جواب و توجیه به نظر ما آمده است که بعد از ذکر دو مقدمه به بیان آنها می پردازیم مقدمه اول؛ مرحوم آخوند در کفایه برای قطع، دو جنبه ذکر کرده است، جنبه منجزیت و جنبه معذریت. نسبت به جنبۀ اول می فرماید؛ اگر کسی قطع به حکم واقعی پیدا کرد و با آن مخالفت نمود مستحق عقاب خواهد بود چون قطع منجز واقع است، اما نسبت به جنبۀ دوم یعنی معذریت می فرماید؛ اگر قطع پیدا کرد که فلان چیز حرام نیست و مرتکب شد و یا فلان چیز واجب نیست و ترک کرد، با آنکه قطعش بر خلاف واقع بود، در اینجا باید تفصیل داد بین قصور و تقصیر. در صورتی که عن قصور باشد قطع معذّر است و چنانچه عن تقصیر باشد قطع معذّر نیست.

مقدمه دوم؛ مرحوم شیخ «ره» (در رسائل) هم در بحث حدیث رفع این مسئله را مطرح کرده است و فرموده؛ کسی که حدیث رفع را مختص به رفع مؤاخذه می داند؛ ممکن است این اشکال متوجه او شود که رفع در جایی معنا دارد که وضع معقول باشد و حدیث رفع متضمّن رفع خطا و نسیان هم هست، درحالی که مؤاخذه بر خطا و نسیان معقول نیست، تا رفع آن ممکن باشد، چون تعلق تکلیف به ناسی و مانند آن محال است و شخص ناسی قدرت بر امتثال ندارد، لذا این قرینه می شود بر اینکه، حدیث رفع صرفاً ناظر به رفع مؤاخذه نیست بلکه ناظر به آثار ظاهر یا عموم آثار است.

*جواب مرحوم شیخ «ره» از اشکال فوق:

ایشان می فرمایند: اولاً اگر این اشکال تمام باشد پس عین همین اشکال به آیه شریفه «رَبَّنا لا تُؤاخِذْنا إِنْ نَسِینا أَوْ أَخْطَأْنا» (1) هم وارد می شود. بر طبق این آیه، مؤمنان از خداوند درخواست می کنند که آنها را در صورت خطا یا نسیان مؤاخذه نکند و

ص:1761

1- (1) سوره بقره آیه 286

آنها را مورد عفو نماید، با آنکه اگر ناسی، قدرت بر امتثال نداشته باشد تکلیف به او محال است. در نتیجه، استحقاق عقوبت و مؤاخذه ندارد تا چنین درخواستی معنا داشته باشد. لذا این آیه، نظیر این خواهد بود که گفته شود: «خدایا به ما ظلم نکن!» و به همان بیان که اشکال آیه را حل می کنیم، اشکال حدیث رفع را نیز حل می کنیم.

ثانیاً جواب حلی اشکال این است که منشأ بسیاری از خطاها و نسیانها، ترک تحفظ است. خود اهمیت دادن به یک مطلب باعث عدم فراموشی می شود(1). از طرفی - با توجه به آنچه «در کفایه و کتابهای دیگر هم مطرح شده - مصحّح عقوبت و مؤاخذه، صرفاً قدرت حین العمل نیست بلکه قدرت مع الواسطه هم کفایت می کند، لذا کسی که مع الواسطه قدرت بر امتثال داشته، اما کاری کرده که در ظرف امتثال قادر بر امتثال نبوده است، چنین شخصی مستحق عقوبت است، که تعبیر می کنند «یعاقب بالنهی السابق الساقط» مثل کسی که خود را از ارتفاع بلندی به پایین پرتاب می کند، هر چند در هنگام فرود آمدن، قدرت بر حفظ نفس ندارد ولی چون در ابتدا قدرت مع الواسطه بر حفظ نفس داشته، لذا شارع می تواند او را به سبب قتل نفس مؤاخذه نماید. با این بیان، استحقاق مؤاخذه بر خطا و نسیان ثابت می شود و لذا اگر شارع به مقتضای حدیث رفع، از باب تفضّل و ارفاق، مؤاخذه را رفع کند، اشکالی وارد نخواهد شد.

پس از ذکر این دو مقدمه، بازمی گردیم به اصل بحث، گفتیم که چرا در روایت بین جهل به عدّه و جهل به حکم فرق گذاشته است دو توجیه به نظر ما رسیده است توجیه اول؛ می توان این طور توجیه کرد که، جهالت به معنای غفلت است و این استعمال متعارف و رایجی است که جهل، در موارد غفلت یا جهل مرکب به کار می رود.

غفلت در مسئله عدّه دو فرض پیدا می کند؛ یک فرض این است که از اصل

ص:1762

1- (1) گاهی به شخصی که عذر می آورد که فلان کار را فراموش کردم، گفته می شود که چرا غذا خوردنت را فراموش نکردی؟ یعنی به غذا خوردن اهمیت می دهی اما چون به آن کار اهمیت ندادی، فراموش کردی.

حکم عدّه غافل باشد. چنین غفلتی فقط در مورد افراد قاصر و دور از محیط اسلامی و به قول معروف، آدمهای پشت کوه متصور است. فرض دوم این است که اصل حکم را می داند و در عین حال از روی غفلت با زنی در عدّه ازدواج کرده چنین غفلتی عادتاً عن تقصیر و ناشی از ترک تحفّظ می باشد. بر این اساس، شارع مقدس هم جاهل قاصر و هم جاهل مقصر را معذور دانسته، منتهی امام علیه السلام در روایت متذکر این فرق شده است که جاهل مقصر و لو مع الواسطه قدرت بر احتیاط دارد چون می تواند تحفّظ کند تا برایش جهل و غفلتی حاصل نشود، اما جاهل قاصر که از اصل حکم غفلت دارد، و لو مع الواسطه قادر بر احتیاط نیست. این یک توجیه برای معنای روایت است.

توجیه دوم؛ که شاید بهتر از توجیه اول باشد، این است که جهالت را به جای آنکه به معنای خصوص غفلت بگیریم، بر یک معنای عرفی حمل کنیم و آن هر موردی است که شخص خودش را در آن معذور حساب می کند و چون بنای بر معصیت نداشته، خودش را عاصی به حساب نمی آورد. اکنون ببینیم اشخاص در چه مواردی خود را معذور می دانند؟

در موارد شبهه حکمیه، چه شبهه در اصل حکم باشد و چه در مراتب آن، معذور کسی است که یا غافل محض و جاهل قاصر باشد و یا اگر غافل نیست به وظیفه اش که تحقیق و تفحص است، عمل کرده ولی به نتیجۀ درستی نرسیده و مطلب را اشتباه فهمیده است که در هر صورت، جهل او عن قصور است، نه عن تقصیر بله کسی که تحقیق لازم را انجام نداده و حکم را اشتباه فهمیده، جاهل مقصر است و معذور هم به حساب نمی آید.

اما در موارد شبهه موضوعیه با توجه به قاعدۀ شرعی «هن مصدقات علی أرحامهنّ» تحقیق و تفحص لازم نیست بلکه همین مقدار کفایت می کند که زن بگوید شوهر ندارم و در عدّه نیستم و لزومی ندارد که یقین به صحّت قول او پیدا کند، لذا اگر ازدواج کرد، معذور است و حرمت ابد ثابت نمی شود پس مورد روایت فقط درباره

ص:1763

1- (1) بر خلاف نظر آقای خمینی قدس سرّه که فرمود سؤال در روایت از حکم تکلیفی است و شاهدی هم ذکر کرده اند که محل اشکال است، ظاهر روایت این است که سؤال از حکم وضعی است، سؤال کرده: أ هی ممّن لا تحل علیه ابداً؟ و همین طور تا آخر روایت مربوط به حکم وضعی است.

// 1378 شنبه درس شمارۀ (193) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، چند تا از روایاتی که منشأ ثبوت حرمت ابد را «علم» ذکر کرده اند ، به تفصیل مورد بحث قرار گرفت، همچنین بحث نسبتاً مفصلی راجع به موارد علم و جهل (علم یا جهل به حکم یا موضوع) و آراء فقها، در این ارتباط مطرح گردید. در این جلسه ابتدا تتمه بحث دربارۀ روایت عبد الرحمن بن حجاج مطرح می شود، سپس به بررسی روایات بخش دوم یعنی روایاتی که منشأ تحقق حرمت ابد را دخول ذکر کرده است و سپس روایات جمع بین این روایات را نقل کرده و نهایتاً نظر و مختار استاد می آید. ضمناً بطور اجمال بیان مرحوم امام قدس سرّه درباره روایت عبد الرحمن بن حجاج طرح و نقد می شود.

***

الف): ادامه بررسی روایاتی که علم را منشأ ثبوت حرمت ابد ذکر نموده است:

1) صحیحه عبد الرحمن بن حجاج:

«و عن ابی علی الاشعری، عن محمد بن عبد الجبار عن محمد بن اسماعیل، عن الفضل بن شاذان جمیعاً عن صفوان، عن عبد الرحمن بن حجاج عن ابی ابراهیم علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدّتها بجهالة، أ هی ممن لا تحل له ابداً؟ قال: لا امّا اذا کان بجهالة فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدتها و قد یعذر الناس فی الجهالة بما هو اعظم من ذلک فقلت: بایّ الجهالتین یعذر بجهالته ان ذلک محرم علیه؟ ام بجهالته أنّها فی عدة؟ فقال: احدی الجهالتین

ص:1765

أهون فی الأخری، الجهالة بان الله حرم ذلک علیه و ذلک بانّه لا یقدر علی الاحتیاط معها، فقلت: و هو من الأخری معذور؟ قال: نعم اذا انقضت عدتها فهو معذور فی ان یتزوجها فقلت:

فان کان احدهما متعمداً و الآخر بجهل فقال: الذی تعمّد لا یحل له ان یرجع الی صاحبه ابداً(1)

توضیح: همانطور که گفته شد، این روایت از حیث سند صحیح است و مراد از ابو ابراهیم امام موسی بن جعفر علیه السلام می باشد. بعضیها فکر کرده اند که ابو ابراهیم راوی است و روایت مضمره می باشد و این درست نیست حتی در کافی و تهذیب بعد از کلمه ابو ابراهیم علیه السلام را درج کرده اند که مشخص شود راوی نیست بلکه امام معصوم است، منتهی شیخ در تهذیب بجای ابو ابراهیم ابی عبد الله علیه السلام را نوشته است ولی در کتاب استبصار آن را تصحیح نموده است.

این روایت از حیث دلالت هم تمام است و علم را منشأ ثبوت حرمت ابدی بیان نموده است. اما توضیح مختصری دربارۀ کلمه «یعذر» که در متن روایات ذکر شده است.

در تهذیب و استبصار بجای یعذر کلمه اعذر ذکر شده است که احتمال دارد اعذِرَ باشد (فعل ماضی مجهول از باب افعال) و یا اعذَر باشد (فعل ماضی معلوم باب افعال) و احتمال سوم اینکه ممکن است اعذَر باشد (افعل تفضیل).

دربارۀ احتمال اول و دوم بحثی نیست. چون هر کلام باشد با کلمه یَعذِر همخوانی دارد و امّا احتمال سوم که بصورت افعل تفضیل تلفظ شود، این احتمال صحیحی نیست، بخاطر اینکه تمام ضمائری که در روایت استعمال شده مرجعشان به عبد برمی گردد. پس باید بگوییم که عبد عاذر است تا اعذَر هم با آن منطبق شود ولی ما می دانیم که کلمه عاذر (عذرپذیر) فقط به خداوند اطلاق می شود - یعنی خداوند است که عذر بنده را که جهالت بوده است پذیر است. پس خدا عاذر است و عبد

ص:1766

1- (1) وسائل - کتاب النکاح - ابواب ما یحرم بالمصاهرة - باب 17 ج 4

معذور یا معتذر و این غلط است که بگوییم بای الجهالتین اعذَر - یعنی به کدام یک از آن دو جهالت آن عبد عذرپذیر است.

2) تقریب استدلال مرحوم امام قدس سرّه:

ایشان راجع به اینکه شیخ فرموده که عذر عبد مربوط به حکم وضعی است و در نتیجه ربطی به بحث برائت و اشتغال ندارد، چون آن بحث راجع به حکم تکلیفی است به شیخ اشکال می کند و می فرماید در روایت آمده است «بایّ الجهالتین اعذَر» اینکه افعل تفضیل استعمال شده است خود قرینه ای است که مراد از عذر و معذور بودن راجع به اصل جواز ارتکاب است (حکم تکلیفی) بخاطر اینکه حکم وضعی مسئله که بعداً عالم می شود آیا حرام ابد هست یا نه، این حکم مفهوم قابل تشکیکی نیست که دارای مراتبی باشد و یک مرتبه اش اعذر از مرتبه دیگر باشد.

بخلاف حکم تکلیفی که ذو مراتب است مثلاً می گوییم واجب مهم، واجب اهم یا حرام مهم و حرام مهم تر، که یک مفهوم قابل تشکیک می باشد.

3) نقد کلام مرحوم امام قدس سرّه

دو اشکال در فرمایش ایشان وجود دارد

اشکال اول: در روایت مذکوره استعمال کلمه «اعذر» بنحو افعل تفضیل صحیح نیست و دلیلش را هم ذکر کردیم و در کتاب کافی اصلاً تشریح شده است که آن کلمه یعذر است نه اعذر.

تذکر: البته شاید این اشکال وارد نباشد چون در تقریرات ایشان توجه شده که روایات دو نسخه دارد و اشکال ایشان به شیخ بر مبنای آن نسخه ای است که اعذر نوشته است.

اشکال دوم: اینکه ایشان فرموده اند: احکام وضعی از مفاهیم قابل تشکیک نیست و نمی توان مراتبی برای آن قائل شد. این مطلب صحیح نیست.

توضیح: اگر ما گفتیم که آن کلمه اعذَر است (افعل تفضیل) می گوییم درست

ص:1767

است که حرمت ابد بعنوان یک حکم وضعی قابل تشکیک نیست ولی چون این یک حکم عقوبتی است که جاهل این حکم را ندارد خداوند این عقوبت را برای او قرار داده است تا دیگر از این کارها نکند و این عقوبت و مؤاخذه مناسب تر است برای جاهلی که قدرت بر احتیاط نداشته باشد اعمال نشود از آن فردی که قادر بر احتیاط بود، ولی شارع او را معذور دانسته پس هر دو معذور هستند ولی عذر یکی انسب است از دیگری در رفع آن عقوبت، یعنی دلیل عدم عقوبت و عدم حرمت ابدی در یکی اقوی از دیگری است مثال: شما می خواهید اثبات صانع بکنید یا اثبات نبوت یا امامت و غیر ذلک، دلیلی می آورید که بعضی از آن دلایل از بعضی دیگر قوی تر است. اینجا خود مسئله خدا و پیامبر و امامت لازم نیست که از مفاهیم تشکیکی باشد امّا آن ادله قابلیت تشکیک دارند و می تواند بعضی از آن دلایل از بعضی دیگر قوی تر باشد.

در ما نحن فیه هم همین طور است یعنی این عدم حرمت ابد در حق عاجزی که امکان احتیاط کردن را ندارد خیلی انسب است نسبت به کسی که قدرت بر احتیاط دارد، شارع تفضلاً او را معذور دانسته است و حرمت را از او برداشته است.

ب): بررسی روایاتی که معیار حرمت ابد را دخول و عدم دخول قرار داده اند:

اشاره

روایات مطروحه در این باب دو دسته هستند، دسته اول روایاتی هست که مربوط به عده وفات است و دسته دوم روایاتی است که مربوط به زن معتده است (مطلقاً) که همه موارد عده را شامل می شود:

1) روایت صحیحه حلبی:

«و عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حمّاد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن المرأة الحلبی یموت زوجها فتضع و تزوج قبل ان تمضی لها اربعة اشهر و عشراً؟ فقال: ان کان دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً، و اعتدت بما بقی علیها من

ص:1768

الأوّل و استقبلت عده اخری من الآخر ثلاثة قروء، و ان لم یکن دخل بها فرق بینهما و اعتدّت بما بقی علیها بن الأوّل و هو خاطب عن الخطاب.(1)

در این روایت زن حامله ای شوهرش وفات کرده است، بعد از وضع حمل ازدواج می کند درحالی که اینجا ملاک ابعد الاجلین است و این زن عده وفات را محاسبه نکرده است و قبل از اتمام چهار ماه و ده روز وضع حمل نموده و اقدام به ازدواج کرده است، اینجا امام می فرماید: اگر دخول محقق شده باشد علاوه بر بطلان عقد، آن زن نیز بر آن مرد حرام ابدی می شود و اگر دخول نشده باشد می تواند بعد از اتمام عده با او ازدواج کند.

2) صحیحه محمد بن مسلم:

«عن احمد بن محمد بن ابی نصر، عن عبد لکریم، عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: المرأة الحبلی یتوفی عنها زوجها فتضع و تزوج قبل ان تعتد اربعة اشهر و عشراً، فقال:

ان کان الذی تزوّجها دخل بها فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً و اعتدت بما بقی علیها من عدّتها و هو خاطب من الخطاب(2)

مضمون این روایت هم، عین روایت حلبی است یعنی حرمت ابد فقط در صورت دخول محقق می شود همین روایت در نوادر حسین بن سعید هم آمده است، منتهی در کافی همین روایت را به ابی جعفر علیه السلام نسبت داده است که احتمال دارد درست نباشد و این روایت از ابی عبد الله علیه السلام نقل شده باشد بخاطر اینکه در تهذیب و استبصار همین روایت از ابی عبد الله علیه السلام نقل شده است.

3) موثقه محمد بن مسلم:

«و عن احمد بن محمد العاصمی عن علی بن الحسن بن فضال عن علی بن اسباط عن عمّه یعقوب بن سالم عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة

ص:1769

1- (1) وسائل ج 20 کتاب النکاح ابواب ما یحرم با مصاهرة و نحوها، باب 17 ح 6

2- (2) وسائل ج 20 کتاب النکاح ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 17 ح 2

فی عدتها؟ قال: ان کان دخل بها فرق بینهما و لم تحل له ابداً و اتمّت عدتها من الاول و عدة اخری من الآخر و ان لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اتمّت عدّتها من الاول و کان خاطباً من الخطاب»(1)

4) موثقه سلیمان بن خالد:

«و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن الحسین عن عثمان بن عیسی عن سماعة و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد قال: سألته عن رجل تزوج مرأة فی عدتها قال فقال: یفرق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرّق بینهما فلا تحلّ له ابداً و ان لم یکن دخل بها فلا شیء لها من مهرها(2)».

همانطور که ملاحظه می فرمایید ما دو قسم روایات داشتیم، یک قسم از روایات را علم و جهل، قسم دیگر دخول و عدم دخول ذکر فرموده اند، حال می پردازیم به اینکه وجه جمع این دو قسم از روایات چگونه است؟ با بررسی اقوال فقهاء دو قول عمده در مسئله وجود دارد.

قول اول: عده ای گفته اند که مجموع دو امر (دخول و علم) در حرمت ابدی معتبر است و أحد الأمرین کفایت نمی کند.

قول دوم: عده ای دیگر قائل شده اند به اکتفا أحد الأمرین (دخول یا علم) در تحقق حرمت ابدی و صحیحۀ حلبی را بعنوان شاهد جمع ما بین این دو قسم روایت ذکر نموده اند و گویا در این روایات تصریح شده است که أحد الأمرین کفایت می کند.

5) صحیفه حلبی:

اشاره

«و عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابن عمیر عن حمّاد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا تزوج الرجل المراة فی عدتها و دخل بها لم تحل له ابدا عالماً کان او جاهلاً و ان لم

ص:1770

1- (1) وسائل ج 20 ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 17 ح 9

2- (2) وسائل ج 20 ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 17 ح 7

یدخل بها حلت للجاهل و لم تحل للآخر».(1)

از این روایت استفاده می شود که یا علم یا دخول منشأ تحریم ابدی خواهد بود و جمع الامرین لازم نیست و مؤید این روایت، روایتی است که در فقه رضوی به همین مضمون نقل شده است.

نظر استاد «مدّ ظلّه»:

اگر صحیحه حلبی معارض نداشت ممکن بود که بگوییم شاهد جمع خوبی است در این مسئله، اما این روایت با صحیحه ابن سنان معارض است که خیلی از آقایان متعرض این روایت نشده اند.

6 - صحیحه ابن سنان:

«عن الحسن بن محبوب عن ابن سنان عن ابن عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج امرأة قبل ان تنقضی عدتها قال: یفرق بینها ثم لا تحلّ له ابداً ان کان فعل ذلک بعلم ثم واقعها و لیس العالم و الجاهل فی هذا سواء فی الاثم»(2).

همانطور که ملاحظه می فرماید، این روایت مجموع الامرین را معتبر دانسته است ولی بنظر می رسد که مضمون آن معارضه کند. برای اینکه ما روایات زیادی داریم که أحد الأمرین را معتبر دانسته اند و در بین آراء فقهاء قریب به اتفاق نظرشان این است که أحد الأمرین در ثبوت حرمت ابدی کفایت می کند. غیر از سلاّر که در کتاب مراسم، مجموع الامرین را معتبر دانسته است و فرموده که عده رجعی باشد که از این نظر هم سلاّر هم با بقیه اختلاف دارد و حتی همین روایت هم نسبت به عده رجعی و غیر رجعی اطلاق دارد.

بنابراین نتیجه می گیریم که أحد الأمرین در تحقق حرمت ابدی کفایت می کند و جمع بین روایات همان است که در صحیحه حلبی بیان شده است و مشهور فقهاء

ص:1771

1- (1) وسائل کتاب النکاح باب ما یحرم بالمصاهرة باب 7 ح 3

2- (2) نوادر احمد بن محمد بن عیسی که در حقیقت نوادر حسین بن سعید است ص 111

(قریب به اجماع) نظراتشان همان است.

اما روایتی که صریحاً یکی از دو امر را کافی دانسته اند و نمی توانیم با این حدیث جمع کنیم عبارتند از: یکی، روایت دیگری که از ابن سنان نقل شده که در ذیل آن آمده بود: «یکون لها صداقها بما استحلّ من فرجها أو نصفه ان لم یکن دخل بها»، که معلوم می شود فرض حرمت ابد را اعم از مدخوله و غیر مدخوله بیان کرده است.

دیگری، همان روایت حلبی است که أحد الأمرین را معتبر دانسته است، و روایت سوم که مثل صریح است.

7 - روایت حمران:

«عن الحسن بن محبوب عن علی رئاب عن حمران قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن امرأة تزوجت فی عدتها بجهالة منها بذلک، قال: فقال: لا أری علیها شیئاً و یفرّق بینها و بین الذی تزوج بها و لا تحلّ له ابداً. قلت: فان کانت قد عرفت انّ ذلک محرم علیها ثم تقدمت علی ذلک، فقال: ان کانت تزوجته فی عدة لزوجها الذی طلقها علیها فیها الرجعة فإنّی أری أن علیها الرجم، فإن کانت تزوجته فی عدة لیس لزوجها الذی طلقها علیها فیها الرجعة فإنی أری أن علیها حدّ الزانی و یفرق بینها و بین الذی تزوجها و لا تحل له ابداً(1)».

چنانچه از این حدیث به دست می آید حضرت در فرض دخول و جهالت حکم حرمت ابدی کرده است که مثل تصریح به این است که در فرض دخول، علم هیچ دخالتی در حرمت ابد ندارد.

با وجود روایات معارض و شهرت روایی و فتوایی بر کفایت أحد الأمرین نظر مشهور که مطابق روایت حلبی است صحیح می باشد.

«* و السلام *»

ص:1772

1- (1) وسائل ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 17 ح 17

1378/12/10 سه شنبه درس شمارۀ (194) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، با نقل بعضی از روایات تزویج معتدّه، نظر مشهور را که، احد الامرین (علم یا دخول) را در حرمت ابد کافی می دانند پذیرفته، و شاهد جمع آن (روایت حلبی) را متعرض شدیم. و روایت ابن سنان که، مجموع الامرین را شرط می دانست، معارض با چند روایت دانسته و به جهت مخالف بودن با شهرت فتوائی و روایی آن را کنار گذاشتیم.

در این جلسه، دنباله این مسئله که، علم أحد الزوجین در ثبوت حرمت ابد کافی است یا نه؟ مورد بحث قرار می گیرد. همچنین متذکر مسائلی، از قبیل؛ عدم فرق بین متعه و دائم و وطی در قبل و دبر، و ملحق نبودن ایام استبراء امه به عدّه، و وطی در ملک، تحلیل، وطی به شبهه و زنا، و عقد فاسد در حرمت ابد به تزویج را، متذکر می شویم و در نهایت به مسئله تزویج معتدّه به عقدی که از جهت شرعی فاسد باشد پرداخته و بررسی مفصل آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) کفایت علم احد الزوجین در ثبوت حرمت ابد:

1) طرح مسئله و دفع یک شبهه:

مرحوم سیّد می فرماید: «او کان احدهما عالماً بهما (حکم و موضوع) مطلقاً، سواء دخل بها أو لا».

طبق قاعده هم همین طور است. چون بحسب حکم واقعی، بین طرفین تلازم

ص:1773

هست و تبعیض در حکم وضعی واقعی - که عقد از ناحیه یکی باطل و از ناحیۀ دیگری صحیح باشد - معنی ندارد.

ان قلت: ذیل صحیحۀ عبد الرحمن بن حجاج که آمده است «قلت: فإن کان احدهما متعمداً و الآخر بجهل؟ فقال: الذی تعمد لا یحل له أن یرجع الی صاحبه ابداً» ظاهر در تفکیک بین طرفین است.

قلت: آقایان این تفکیک را به حکم تکلیفی ظاهری حمل می نمایند. چون اختلاف اشخاص بحسب حکم ظاهری مانعی ندارد. کسی که جاهل است می تواند نگاه شهوی کرده، متمتّع شود، ولی برای عالم جایز نیست.

2) نظر استاد «مدّ ظلّه»:

با توجه به اینکه معنای حدیث باید عرفی باشد و تفکیک به حسب حکم ظاهری - که از یک طرف حلال و از یک طرف حرام باشد - و تفهیم آن به عرف احتیاج به توضیح بیشتر دارد، احتمال دارد، حدیث در مقام بیان حکم واقعی باشد، با این توضیح که:

وقتی متعمد نمی تواند رجوع کند، برای طرف دیگر هم با ملازمه عرفیه عقد جایز نیست، لذا، همین که در حدیث، حکم یک طرف وارد شد، عرف حکم طرف دیگر را بالالتزام می فهمد.

سؤال: اگر این طور است چرا امام علیه السلام عدم حلیت هر دو نفر را نفرمودند؟

جواب: جهت آن، تعلیل مطلب و اشاره به علّت حرمت است، بدین معنی که، پاسخ امام علیه السلام علاوه بر بیان عدم حلیت، متضمّن بیان علت حرمت نیز هست که بجهت علم احد الزوجین برای هر دو حرام شده است.

البته اگر مراد، حکم ظاهری باشد مانعی ندارد و هر کدام به وظیفه خودشان عمل می کنند.

ص:1774

ب) عدم فرق در حرمت ابد تزویج معتدّه بین دائم و متعه و وطی در قبل و دبر:

در عروه آمده است: «و لا فرق فی التزویج بین الدوام و المتعة، کما لا فرق فی الدخول بین القبل و الدبر».

وجه آن روشن و اطلاقات ادلّه شامل هر دو می شود.

ج) عدم لحوق ایام استبراء به عدّه در حرمت ابد:

اشاره

مرحوم سیّد می نویسد: «و لا یلحق بالعدّة ایام استبراء الامة، فلا یوجب التزویج فیها حرمة ابدیة و لو مع العلم و الدخول، بل لا یبعد جواز تزویجها فیها و إن حرم الوطی قبل انقضائها، فإن المحرم هو الوطی دون سائر الاستمتاعات».

اگر کسی امه موطوئه را خرید، برای وطی با او، باید مدتی صبر کند (که آن را استبراء امه گویند).

در ایام استبراء، اگر کسی عالماً امه را عقد و وطی نمود، یا مالک وطی کرد. و لو مباشرت این دو با امه حرام بوده، ولی حرمت ابد نمی آورد، چون حرمت ابد از احکام تزویج در عدّه است، و استبراء - به لحاظ اختلاف احکام آن با احکام عده، همچون جواز مطلق استمتاعات غیر از وطی در آن مدّت - عنوان دیگری غیر از عدّه است. از این جهت، بعید نیست که تزویج امه در ایام استبراء هم جایز باشد.

*مسامحه در عبارت مرحوم سیّد:

ظاهر تعلیل در عبارت ایشان که «فان المحرم فیها هو الوطی دون سائر الاستمتاعات»این است که، اگر همه استمتاعات حرام باشد، تزویج هم حرام است. و لکن چنین ملازمه ای نیست و ممکن است مطلق استمتاعات (به جهت عناوین عرضی مثل ضرر) حرام، ولی تزویج صحیح باشد و احکام دیگر آن، مثل وجوب نفقه و وجوب اجازه در خروج از منزل و... بر آن مترتّب گردد.

ص:1775

د) ملحق نبودن وطی و تحلیل امه معتدّه به تزویج در عدّه:

1) متن عروة:

«و کذا لا یلحق بالتزویج الوطی بالملک أو التحلیل، فلو کانت مزوّجة فمات زوجها او طلقها و ان کان لا یجوز لمالکها وطؤها و لا الاستمتاع بها فی ایام عدتها و لا تحلیلها للغیر، لکن لو وطئها او حللها للغیر فوطأها لم تحرم ابداً علیه او علی ذلک الغیر و لو مع العلم بالحکم و الموضوع.

اگر مالک امه معتدّه (به عدّه وفات یا طلاق) با امه وطی کرد یا او را به دیگری تحلیل نمود گرچه، وطی و استمتاع با او حرام است، ولی چون تزویج صدق نمی کند حرمت ابد نمی آورد.

2) تذکر مرحوم آقای خویی «ره»:

کلمه «طلقها» در عبارت مرحوم سیّد: «فمات زوجها او طلقها» مطلق است و طلاق رجعی و بائن هر دو را شامل می شود، درحالی که عدم الحاق فقط در خصوص طلاق بائن است زیرا زوجه در عدّه رجعی - حقیقتاً یا حکماً - ذات بعل است و طبق مبنای مشهور، از جمله خود مرحوم سیّد، زنای با ذات بعل فی نفسه موجب حرمت ابدی است.

البته ما نظر مشهور را قبول نداریم و در آتیه، از آن بحث خواهیم کرد.

ه) عدم الحاق وطی به شبهه و زنا در عدّه، به تزویج در حرمت ابد:

1) متن عروة:

مسئله 1: «لا یلحق بالتزویج فی العدّة وطی المعتدّة شبهة من غیر عقد بل و لا زنا، الّا اذا کانت العدّة رجعیة کما سیأتی».

توضیح؛ اگر مردی گمان می کرد، زن معتدّه، زوجه خودش است و شبهةً وطی نمود. حکم تزویج در عدّه را ندارد تا موجب حرمت ابد شود. چون مجرد دخول به

ص:1776

معتدّه باعث حرمت ابد نیست. حتی اگر به صورت زنا باشد، بله زنای با معتدّه رجعی، زنای با ذات بعل است که - طبق بنای مشهور - موجب حرمت ابد است.

و) احکام تزویج فاسد:

1) متن عروة:

«و کذا اذا کان بعقد فاسد لعدم تمامیة ارکانه، و اما اذا کان بعقد تامّ الارکان و کان فساده لتعبد شرعی - کما اذا تزوّج اخت زوجته فی عدتها أو امّها او بنتها او نحو ذلک ممّا یصدق علیه التزویج و ان کان فاسداً شرعاً - ففی کونه کالتزویج الصحیح الّا من جهة کونه فی العدة و عدمه، لأنّ المتبادر من الاخبار التزویج الصحیح مع قطع النظر عن کونه فی العدّة، اشکال، و الاحوط الالحاق فی التحریم الابدی، فیوجب الحرمة مع العلم مطلقاً و مع الدخول فی صورة الجهل».

2) توضیح استاد «مدّ ظلّه»:

عقد فاسد دو گونه است:

* اول: صرف نظر از معتده بودن، ارکان و شرائط عرفی صحت عقد، موجود نباشد. و عرف آن را تزویج بحساب نیاورد. طبعاً ادلّه تزویج در عدّه آن را شامل نمی شود.

* دوم: عرف آن را تزویج می داند ولی (با صرف نظر از معتده بودن) به تعبد شرعی عقد فاسد است. مثل تزویج خواهر زن و مانند اینکه، کسی عربیت یا صیغه خاصی را معتبر بداند و فاقد آن شرائط باشد.

حال اگر کسی مثلاً خواهر زنش را عالماً، در عدّه عقد کرد آیا حرمت ابد می آورد؟ کلام مرحوم سیّد در اینجا و باب احرام متفاوت است. در اینجا احتیاط کرده و بین تمسک به اطلاق و انصراف ادله به تزویج صحیح (لو لا العدّة) مردّد هستند، ولی در مسئله 3 باب احرام (1)(که عقد در حال احرام از محرماتی است که

ص:1777

1- (1) عبارت مرحوم سیّد: لو تزوج فی حال الاحرام و لکن کان باطلاً من غیر جهة الاحرام - کتزویج اخت الزوجة او الخامسة - هل یوجب التحریم أو لا؟ الظاهر ذلک.

حرمت ابد می آورد) اگر غیر از جهت احرام، عقد باطل بود مسئله را روشن تلقی کرده و به اطلاق تمسک نموده، فتوا به حرمت ابد می دهد. با اینکه مفاد ادلّه تزویج در احرام و ادله تزویج در عدّه یکی است، نه اینکه در یکی خصوصیتی باشد که در دیگری نیست.

3) خروج دو مورد از أمثله مرحوم سیّد از محل کلام:

همانطور که مرحوم آقای حکیم و دیگران متذکر شده اند، مثال امّ الزوجة، و نیز بنت الزوجة (اگر مادرش مدخوله باشد) مورد بحث نیست، چون صرف نظر از تزویج در عده، حرام ابدی هستند لکن، مرحوم سیّد بعد از ذکر مثال صحیح (اخت الزوجة) این دو مورد را نیز به عنوان مواردی که مورد بحث است یادآور شده اند، البته اگر بنت الزوجة را مقید به غیر مدخوله آورده بودند، آن نیز از امثله صحیح مورد بحث می شد.

4) سهوی از مرحوم آقای خویی «ره»:

ایشان، فقط به خارج از محل بحث بودن امّ الزوجة اشکال کرده اند، اما مناسب بود - به جهت مبنای خاصی که ایشان در بنت الزوجة غیر مد خوله دارند - مطلقاً آن را نیز خارج از بحث می دانستند.

* توضیح: بنت الزوجة مدخوله، حرمت ابد دارد، ولی در غیر مدخوله، مبنای مشهور این است که اگر دختر را عقد کرد باطل است و اگر در عدّه عقد نمود، عقد فاسد و مورد بحث است که آیا حرمت ابد می آورد یا نه.

ولی مرحوم آقای خویی می فرمایند: اگر بنت الزوجة، غیر مدخوله را عقد کرد عقد دختر صحیح است و عقد مادر باطل می شود و لذا عقد دختر در عدّه، عقد صحیح لو لا العدة است نه فاسد، پس داخل بحث نمی شود و مناسب بود ایشان متذکر می شدند.

5) توجیه عبارت مرحوم سیّد:

ص:1778

دربارۀ علّت ذکر ام الزوجة و بنت الزوجة توجیهی به نظر می آید - و لو خلاف ظاهر است - و آن این است که، نظر مرحوم سیّد مثال برای اصل این مطلب است که ارکان عقد عرفاً صحیح است و بطلانش به تعبد شرعی است، وگرنه، برای مسئله مورد بحث، تنها اخت الزوجة می تواند مثال صحیح باشد.

6) تفصیل مرحوم صاحب جواهر در عقد فاسد:

ایشان می فرمایند؛ منساق از روایات باب، حرمت ابد در عقدی است که فی نفسه (لو لا العده) صحیح باشد و اعتباری به عقد فاسد نیست (چه خلل در ارکان عرفی عقد باشد و چه در شرائط صحّت شرعی آن) و حرمت ابد نمی آورد.

اما اگر فساد عقد (لو لا العدّة) به جهت چیزهایی مانند احرام و ذات بعل بودن باشد، حرمت ابد می آورد.

7) اشکال مرحوم حکیم به صاحب جواهر:

ایشان می فرماید: وجهی برای این تفصیل نیست زیرا فساد عقد به خاطر فقدان بعضی از شرایط مثل عربی بودن، یا فاسد بودن آن به جهت عقد در احرام، هیچ فرقی ندارد. زیرا، ظاهر روایات این است که موضوع برای حرمت ابدی، عقد صحیح لو لا العدّة است. و این مناط در هیچ یک از دو مورد وجود ندارد.

بله حدیث ضعیف السندی در تزویج محرم معتدّه، حکم به تفریق و حرمت ابد می کند که باید حمل به خصوص مورد شود، قابلیت تعدی به موارد دیگر در مقابل ظهور روایت ندارد.

* مرحوم آقای خویی در مسئله تزویج محرم (با زن معتدّة) با صاحب جواهر موافقت کرده و آن را مجمع عنوانین دانسته و با اولویت قطعیه قائل به حرمت ابدی شده اند. «* و السلام *»

ص:1779

1378/12/11 چهار شنبه درس شمارۀ (195) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته به بررسی مسئلۀ 1 عروه «لا یلحق بالتزویج فی العدّة وطئ المعتدّة شبهة من غیر عقد و لا زنا الّا اذا کانت العدّة رجعیه» پرداخته و در این جلسه، ابتدا توضیح مختصری دربارۀ حرمت ابد داده می شود که منظور از تحریم چیست؟ سپس به بررسی این مسئله پرداخته می شود که، آیا تزویج در عدّه مربوط به تزویجی است که لو لا العدّه صحیح بوده است یا اعم از صحیح و فاسد می باشد و نهایتاً بعد از ذکر آراء فقهاء و مناقشه در آن، مختار خود را با ذکر دلیل بیان خواهیم نمود.

***

الف) توضیحی، نسبت به بحث، جلسات گذشته:

در جلسات گذشته، گفته شد که ازدواج در عدّه علاوه بر بطلان عقد موجب حرمت ابد نیز می شود. ممکن است سؤال شود که، چه چیزی حرام ابدی می گردد؟ آیا تنها ازدواج حرام ابدی می شود؟ یا مطلق تمتعات حرام می گردد؟ یا زن، حکم اجنبیه را پیدا می کند که نظر کردن - غیر شهوی بغیر وجه و کفین - به او نیز حرام است؟ یا حتی به وجه و کفین او نیز نمی توان نگاه کرد؟

به نظر می رسد اگر فعلی از افعال متعلق حرمت قرار بگیرد، مثلاً بگویند «بیع الخمر حرام» روشن است که فقط حرمت خریدوفروش از آن استفاده می شود، نه اوسع از آن. ولی اگر حرمت را به ذوات اضافه کردند، فعلی که حرام می شود به تناسب موضوعات مختلف، متفاوت می گردد. مثلاً اگر گفتند «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ»

ص:1780

یعنی اکل میته حرام است. «شطرنج حرام است» یعنی بازی با آن، «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» یعنی ازدواج و تمتع و بهره وری جنسی از آنها حرام است.

و در ما نحن فیه، که گفته شده «المرأة لا یحلّ له ابداً» یعنی ازدواج در عدّه باعث می گردد که ازدواج و مطلق استمتاعات از او حرام گردد.

پس حرام، مطلق تمتعات است. ولی نگاه غیر شهوی - اگر ذاتاً جایز باشد - حرام نمی شود. برای توضیح مطلب به امثله ذیل توجه شود.

مثال اول: اگر مالک با کنیز مزوجه خود که طلاق گرفته و هنوز عدّه او تمام نشده است، ازدواج کند این کنیز برای او حرام ابد می شود - در فرض دخول یا علم - یعنی مالک نمی تواند از او استمتاع کند. ولی نگاه کردن عادی به او حرام نمی گردد.

مثال دوم: بنابراین که نگاه - بدون ریبه و شهوت - به وجه و کفین اجنبیه را ذاتاً جایز بدانیم، چنانچه در عدّه با زنی ازدواج کند آن زن حرام ابدی می شود ولی نگاه های عادی به وجه و کفین او که ذاتاً جایز بوده، همچنان جایز است.

مثال سوم: اگر کسی با مادر خود در عدّه ازدواج کند، این عقد هیچ تأثیری ندارد زیرا مطلق تمتعات از مادر، قبلاً نیز حرام بوده و اکنون نیز حرام است. نگاه و لمس غیر شهوی به مواضعی از مادر قبلاً جایز بوده، الآن نیز جایز است. خلاصه، مادر، با تزویج در عدّه، حکم اجنبیه را پیدا نمی کند.

از اینجا روشن می شود که مثالهای ام الزوجه و بنت الزوجه، در کلام مرحوم سیّد «ره» قابل مناقشه است و ازدواج با آنها در عدّه، موجب حرمت ابدی نمی شود.

ب) آیا سببیّت تزویج در عدّه برای حرمت ابد مربوط به تزویجی است که لو لا العده صحیح است یا اعم از آن است؟

1) نظر مرحوم آقای خویی «ره»:

ایشان قائل به تفصیل شده اند بین آنجایی که لو لا العده حرمت ابد ثابت باشد،

ص:1781

مثل ازدواج در حال احرام و مواردی که لو لا العده، حرمت ابد نداشته باشد، مثل ازدواج با اخت الزوجة، در این موارد، جمع بین الاختین هر چند باطل است لکن ازدواج دوم سبب حرمت ابد نمی شود.

2) تقریب کلام مرحوم آقای خویی «ره»:

در روایات متعدّد (تقریباً یازده مورد) تعبیری قریب به این آمده است که: «أنّ الرجل اذا تزوج المرأة فی عدّتها، فرق بینهما و لا تحل له ابداً» که تفریق را بر ازدواج در عدّه مترتب کرده است. ظاهر این روایات این است که، ازدواج در عدّه سبب حرمت ابد شده است، و حرمت، مستند به این سبب است و سبب دیگری در کار نیست.

مقتضای سببیّت تامّه و منحصره، اینست که مورد آن را در جایی فرض کرده است که اگر ازدواج در عدّه محقق نشود تفریق هم در کار نیست و اگر عقد به جهت دیگری باطل بود، وقوع در عدّه سبب جدایی نشده است و این خلاف ظاهر روایت است. یعنی اطلاق روایات شامل این موارد نمی شود.

بلی، اگر دو چیز که به طور جداگانه سببیّت مستقل داشته باشند، با هم جمع شوند بالاولویة القطعیه سبب خواهد بود و اجتماع سببین باعث نمی شود که مسبب محقق نشود. مثلاً ازدواج در عدّه و ازدواج در حال احرام هر کدام مستقلاً صلاحیت دارند که حرمت ابدی بیاورند، حال اگر محرمی با زن معتدّه ای (عالماً بالحرمة) ازدواج کند، قطعاً حرمت ابدی ثابت خواهد بود. بخلاف ازدواج با اخت الزوجة که ذاتاً باطل است ولی سبب حرمت ابدی نمی شود. لذا اگر محرمی با اخت الزوجه خود ازدواج کند یا مردی در حال عدّه با خواهر زن خود ازدواج کند، ازدواج باطل است. ولی دلیلی نداریم که موجب حرمت ابدی شود. نه اطلاق لفظی و نه اولویت قطعی، زیرا ممکن است مواردی که تزویج ذاتاً باطل است، تزویج مثل لا تزویج باشد و فرض اینست که، بدون تزویج اگر دخول هم کرده باشد موجب حرمت ابدی نمی شود. خلاصه مطلب اینکه، روایات و ادله، بالدلالة اللفظیه، فقط

ص:1782

مواردی را شامل می شوند که، لو لا العدّه عقد صحیح باشد و در مورد ازدواج در عدّه با خواهر زن و مانند آن اولویت قطعیه هم در کار نیست. پس دلیلی بر تحریم ابدی در این موارد نداریم.

البته نسبت به بطلان عقد چون هر کدام از اینها (ازدواج در عدّه ازدواج با خواهر زن) سبب مستقل برای بطلان می باشند بالاولویة القطعیه اجتماع این دو سبب نیز، علت بطلان می باشد.

3) مناقشه استاد «مدّ ظلّه» در کلام آقای خویی «ره»:

اولاً: آنچه از جمله شرطیه استفاده می شود صرف ملازمه بین مقدم و تالی است خواه مقدم، تمام السبب برای تحقق تالی باشد یا جزء السبب یا اصلاً مقدم مسبب از تالی باشد یا هر دو معلول علت ثالثه باشند، مدلول جمله شرطیه فقط ثبوت اصل ملازمه است بایّ نحو کان.

مثال اول: «هرگاه خورشید طلوع کند روز می شود» در این مثال مقدم علت تالی است.

مثال دوم: «هرگاه روز شود خورشید طلوع کرده است» در مثال دوم تالی علت مقدم است.

مثال سوم: «هر کسی درس بخواند در امتحانات موفق می شود» در این مثال درس خواندن جزء علّت برای موفقیت است. زیرا ممکن است کسی خیلی زحمت کشیده باشد ولی شب امتحان مریض شود یا دچار عارضه ای شود که تمام محفوظاتش را فراموش کند یا...

و سرّ مطلب این است که، معنای جمله شرطیه، فقط تحقق تالی در زمینه تحقق مقدم است و لو مقدم سبب تام نباشد، بلکه جزء سبب باشد. بنابراین اگر گفته شود «من کان عالماً یجب اکرامه» و «من کان هاشمیاً یجب اکرامه» اطلاق هر دو جمله، شامل مجمع عنوانین می شود و چنین نیست که وجوب احترام عالم هاشمی را از طریق

ص:1783

اولویت بدست آوریم، بلکه مفاد اطلاق خود قضیه است و اینکه مقدم سبب تام است یا ناقص، یا مسبب از تالی است، از قرائن دیگری مانند تناسب حکم و موضوع فهمیده می شود. بنابراین معنای «من تزوج فی العدة فرق بینهما» این است که بین ازدواج در عدّه و تفریق ملازمه هست و اطلاقش شامل ازدواج با معتدّه در حال احرام و همچنین ازدواج با خواهر زن معتدّه نیز خواهد شد.

ثانیاً: بر فرض بپذیریم که از جمله شرطیه سببیت تامه مقدم برای تالی استفاده می شود و مقتضای علیّت اینست که علت دیگری در کار نباشد و در نتیجه اطلاق روایات یازده گانه شامل ازدواج با اخت الزوجه نشود. می گوییم حد اکثر این روایات در مورد ازدواج با اخت الزوجه معتدّه ساکت است. دلیل بر حرمت ابدی او نیست ولی دلیلی بر عدم حرمت هم نمی شود. ولی روایات که منحصر به اینها نیست روایات متعددی داریم که «فرق بینهما» را جزاء قرار نداده است. بلکه فرموده است «اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها لا تحل له ابداً» و فقط حرمت ابدی را جزا قرار داده است. این روایات می گویند: «کسانی که اگر در عدّه نبودند ازدواج با آنها موجب حرمت ابدی نمی شود حالا که در عدّه هستند، اگر کسی با آنها ازدواج کند حرام ابدی می شوند» اطلاق آن شامل ازدواج با اخت الزوجه معتدّه و مانند آن (قسم دوم) می شود، حد اکثر شامل ازدواج با معتدّه در حال احرام نشود (قسم اول) پس تفصیل مرحوم آقای خویی «ره» صحیح نیست، اما روایات مسئله:

1 - صحیحه زراره؛ داود بن سرحان عن ابی عبد الله علیه السلام «الذی یتزوج المرأة فی عدتها و هو یعلم لا تحل له ابداً»(1)

2 - صحیحه اسحاق بن عمار؛ قال، قلت لأبی ابراهیم علیه السلام «بلغنا عن ابیک أن الرجل اذا تزوج المرأة فی عدّتها لم تحل له ابداً، فقال: هذا اذا کان عالماً»(2).

ص:1784

1- (1) جامع احادیث الشیعة، ج 20، حدیث 1460، باب 7 از ابواب ما یحرم بالتزویج حدیث اول. وسائل الشیعة ج 20 حدیث 26065 باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة حدیث اول.

2- (2) جامع الاحادیث ج 20، حدیث 1461، وسائل الشیعة ج 20، حدیث 26075.

3 - صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج عن ابی ابراهیم علیه السلام «عن الرجل یتزوج المرأة فی عدّتها بجهالة، أ هی ممّن لا تحل له ابداً؟ فقال: لا فان کان احدهما متعمّد و الآخر بجهل فقال : الذی تعمّد لا یحل له ان یرجع الی صاحبه ابداً(1)».

4 - صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «اذا تزوج الرجل المرأة فی عدّتها و دخل بها لم تحل له ابداً، عالماً کان او جاهلاً، و ان لم یدخل بها حلّت للجاهل و لم تحلّ للآخر»(2).

5 - صحیحه محمد بن مسلم قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: «المرأة یتوفی عنها زوجها فتضع و تتزوج قبل ان تبلغ اربعة اشهر و عشراً قال: ان کان الذی تزوجها دخل بها لم تحلّ له».(3)

خلاصه آنکه اگر بپذیریم که ظاهر قضیه شرطیه اینست که مقدم علت تامه برای تالی است و اطلاق روایات یازده گانه شامل نشود ولی اطلاق این روایات پنج گانه شامل اخت الزوجة می شود و اگر شامل ازدواج با معتدّه در حال احرام نشود، آن را با اولویت قطعیه ملحق می کنیم. پس این تفصیل در مسئله صحیح نیست.

البته دربارۀ اولویت در مباحث بعدی صحبت خواهیم کرد که، آیا به اولویت می توانیم استناد کنیم یا قابل مناقشه است؟ «* و السلام *»

ص:1785

1- (1) جامع الاحادیث ج 20، حدیث 1463، وسائل الشیعة ج 20، حدیث 26068.

2- (2) جامع الاحادیث ج 20، حدیث 1466، وسائل ج 20، حدیث 26067.

3- (3) جامع الاحادیث ج 20، حدیث 1469.

1378/12/14 شنبه درس شمارۀ (196) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش این بحث طرح شد که آیا عقدی که با قطع نظر از عده هم باطل است همچون ازدواج همسر پنجم در زمان عده انجام گیرد سبب حرمت ابد می گردد، در جلسه قبل با استناد به اطلاق روایات، حرمت ابد را در این گونه عقدها هم نتیجه گرفته ایم، در این جلسه در پاسخ یک اشکال خواهیم گفت که در برخی روایات حرمت ابد که پس از پایان عده در صورت جهل و عدم دخول، ازدواج را مجاز دانسته است، ناظر به جواز حیثی و از بین رفتن ممنوعیت ازدواج از جهت عده می باشد و دلیل بر صحت عقد لو لا العده نیست، در ادامه مسئله 2 که مربوط به ازدواج ولی یا وکیل می باشد مطرح گردیده، ضمن نقل تفسیر مرحوم آقای خویی از عبارت متن و مناقشه در آن، احتمالات مختلف عبارت را بررسی و معنای صحیح آن را ارائه می کنیم.

***

الف) بررسی یک اشکال در بحث سابق:

1) طرح اشکال:

ما در جلسه قبل با توجه به اطلاقات ادله حرمت ابد در تزویج معتده این حکم را در جایی که عقد لو لا العده هم باطل باشد، شامل دانستیم، ولی اشکالی در این بحث دیده می شود و آن این است که، 8 روایت در این مسئله وجود دارد که در آن گفته شده است که عقد در یک صورت حرمت ابد می آورد و در صورت دیگر پس از پایان عده، می تواند با این زن ازدواج کند، یعنی در این روایات چنین فرض شده

ص:1786

که عقد، لو لا العده صحیح می باشد، و محذور بطلان عقد تنها در زمان عده می باشد، و بنابراین پس از پایان عده، دیگر مشکلی در کار نیست.

در این هشت روایت در برخی تعبیر «و هو خاطب من الخطّاب» دیده می شود، مثلاً صحیحه حلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال سألته عن المرأة (الحبلی) یموت زوجها، فتضع و تزوّج قبل ان تمضی لها اربعة اشهر و عشرا فقال: ان کان دخل بها فرّق بینهما ثم لا تحل له ابداً... و ان لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اعتدّ بما بقی علیها من الاول و هو خاطب من الخطّاب(1)

و در برخی دیگر تعبیری نظیر «فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدّتها» بکار رفته است، همچون صحیحه عبد الرحمن بن الحجّاج عن ابی ابراهیم «علیه السلام» قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدّتها بجهالة، أ هی ممن لا تحل له ابداً، فقال لا، اما اذا کان بجهالة فلیتزوجها بعد ما تنقضی عدّتها الحدیث(2)

از این روایات معلوم می گردد که اصل موضوع حرمت ابد در جایی است که عقد لو لا العده صحیح باشد که در صورت علم یا دخول، منشأ حرمت ابد می گردد وگرنه، تنها در زمان عده، عقد باطل است و پس از آن می تواند با این زن ازدواج کند.

ان قلت: اگر این روایات به عقد صحیح لو لا العده اختصاص داشته باشد دلیل نمی شود که سایر روایات مختص به این صورت باشد، به دیگر بیان، اگر در این هفت روایت مجازاً لفظ عام در معنای خاص به کار رفته باشد، چرا ما در سایر روایات به چنین مجازیتی قائل شویم.

قلت: ما بالفطره در می یابیم که مراد از موضوع این روایات با سایر روایات یکی است.

در مورد بیان دیگر هم می گوییم که، ما در این هشت روایت هیچ گونه تجوّز و

ص:1787

1- (1) جامع الاحادیث 37918/567:25 (باب 7 از ابواب ما یحرم بالتزویج، ح 8) و نیز ص 37919/567 و 37920 و 37921 که هر سه یک روایت است (باب سابق، ح 9-11)، و نیز ص 37924/567 (باب سابق، ح 14)، ص 37933/572 و 37934 (باب سابق ح 23 و 24)

2- (2) جامع الاحادیث 37914/565:25 (باب سابق، ح 4) و نیز ص 37915/566 (باب سابق، ح 5)، و نیز ص 37916/567 (باب سابق، رقم 6) که این مورد اخیر عبارت فقه الرضا «علیه السلام» که حدیث نیست، و نیز ج 40623/266:27 (باب 15 از ابواب العده از کتاب الطلاق، ح 5).

عنایتی احساس نمی کنیم، پس استعمال در آنها، استعمال مجازی نیست، و ما مکرّر از قول مرحوم آخوند نقل کرده ایم که هر چند استعمال اعم از حقیقت است (بر خلاف نظر مرحوم سید مرتضی) ولی استعمال من غیر تأوّل و عنایة دلیل بر حقیقت است، در روایت مورد بحث ما هم، هیچ گونه عنایتی دیده نمی شود و این گونه نیست که کسی مثلاً لفظ حیوان را در انسان استعمال کند، پس در می یابیم که معنای حقیقی یا متبادر به ذهن از این گونه روایات، عقد صحیح لو لا العده است پس در سایر روایات هم باید به همین معنای خاص قائل شد.

2) مقدمه ای در پاسخ اشکال:

ما در جلسه پیش اشاره کردیم که دو جمله «من کان هاشمیاً وجب اکرامه» و «من کان عالماً وجب اکرامه»، به فهم وجدانی عرفی، مجمع عنوانین (عالم هاشمی) را شامل می گردد و شمول این دلیل نسبت به مجمع به اطلاق لفظی دو دلیل مستند است نه به اولویت، چون اگر به اولویت مربوط بود، ممکن بود در آن اشکالاتی مطرح باشد، برای اینکه، گاه دو شیء به تنهایی حکمی دارند، ولی اجتماع آن دو، آن حکم را ندارد(1) ، مگر به تناسب حکم و موضوع، در جایی حکم صورت اجتماع دو عنوان، همان حکم صورت انفراد دو عنوان باشد.

بنا بر این مستند شمول حکم نسبت به مجمع عنوانین اطلاق لفظی دلیل است نه اولویت (که با چنین مشکلاتی مواجه باشد).

با این حال، اگر پس از جمله «من کان عالماً وجب اکرامه» افزوده شود «فاذا ازال علمه فلا یجب اکرامه» مضمون جمله نخست تغییر نمی کند و باز مجمع عنوانین را شامل می گردد و جمله ذیل، وجوب اکرام از حیث عالمیت را نفی می کند و منافاتی ندارد

ص:1788

1- (1) (توضیح بیشتر) در احکامی که به جهت جلوگیری از وقوع جرم وضع می گردد، از حکم صورت شائع نمی توان حکم صورت غیر شایع را نتیجه گرفت، در نتیجه اگر دو شیء به تنهایی شایع باشند و در آنها حرمت ابد ثابت شده باشد که برای جلوگیری از انجام این کار است، قهراً نمی توان با قیاس اولویت شمول حکم را نسبت به صورت اجتماع دو شیء که صورت نادری است اثبات کرد.

که در برخی صورتها از جهت دیگر وجوب اکرام باقی باشد، و نکته ذکر این جمله ذیل هم از این جهت است که گاه گمان می رود که حدوث عالمیت منشأ وجوب اکرام دائمی می گردد، با این ذیل متکلم می خواهد تصریح کند که حکم وجوب اکرام مادامی است و حدوث و بقاء عالمیت در حدوث و بقاء وجوب اکرام دخالت دارد، به هر حال نفی وجوب اکرام، حیثی است و تنها به همان وجوب اکرام از حیث عالمیت کار دارد نه به سایر جهات و حیثیات.

3) توضیح پاسخ اشکال:

در پاسخ اشکال فوق هم می گوییم، این که در هشت روایت، پس از انقضاء عده، حکم به جواز ازدواج شده، معنای آن این است که اشکالی که از ناحیه عده برای تزویج ایجاد شده بود، با پایان گرفتن آن، پایان می یابد، ولی ناظر به بی اشکال بودن تزویج از سایر جهات نیست تا ما به قرینۀ آن روایات را مختص عقد صحیح لو لا العده بدانیم.

در نتیجه اطلاق روایات حرمت ابد، هر نوع عقدی را شامل می گردد، البته باید ارکان عرفی عقد تمام باشد تا عنوان «عقد» صدق کند، ولی سایر شرایطی که شرعاً در صحت عقد دخالت دارد، در حرمت ابد تأثیر ندارد، پس تزویج زن پنجم یا خواهر زن در حال عده آنها هم، حرمت ابدی می آورد (البته با شرایط مقرره همچون علم یا دخول).

ب) بررسی مسئله 2:

1) متن مسئله:

اذا زوجه الولی فی عدة الغیر مع علمه بالحکم و الموضوع، او زوّجه الوکیل فی التزویج بدون تعیین الزوجه کذلک لا یوجب الحرمة الابدیة، لانّ المناط علم الزوج لا ولیّه او وکیلُهُ نعم لو کان وکیلاً فی تزویج امرأة معینة و هی فی العدة فالظاهر کونه کمباشرته بنفسه، لکن المدار علم الموکّل لا الوکیل

ص:1789

2) توضیح مسئله:

بحثی که در این مسئله مطرح است در مورد تزویج بالولایه یا تزویج بالوکاله است که اگر این تزویج در حال عده باشد، آیا حرمت ابد می آورد یا خیر؟

مرحوم سید می فرمایند که، اگر ولی با علم به حکم و موضوع عقدی را در حال احرام برای مولی علیه خود جاری سازد، سبب حرمت ابد نمی گردد، چون باید زوج عالم باشد نه ولی او، ایشان در مورد تزویج وکیل بین صورتی که وکالت غیر معین باشد و تزویج زن خاصی در آن مطرح نباشد و صورتی که تزویج زن خاصی مورد وکالت باشد، فرق گذاشته اند و فرموده اند که، صورت اول حرمت ابد ندارد و صورت دوم همانند عقد بالمباشره می باشد.

در این مسئله، دو بحث مطرح است، نخست؛ بررسی اصل حکم مسئله، دوم؛ توضیح عبارت متن و بررسی وجه تفصیل بین دو صورت وکالت، چون یک نوع تهافت ظاهری بین آنها دیده می شود، ما در این جلسه به بررسی بحث دوم می پردازیم، و اصل حکم مسئله را در جلسه آینده بررسی می کنیم.

3) تفسیر عبارت متن توسط مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی فرموده اند که قسمت اول عبارت در جایی است که کسی به دیگری وکالت داده که برای او عقدی بر زنی بخواند که ظاهر این جمله این است که وکالت بر عقد ازدواج صحیح داده شده است، ولی وکیل، زنی را که در عده بوده گرفته که قهراً عقد وی باطل است و از مورد وکالت بیرون می باشد. در نتیجه، عقد وکیل، بود و نبودش یکسان است، و مانند این است که کسی بدون عقد، زنی را همسر خود گرفته که اگر دخول هم شود حرمت ابد نمی آورد، حرمت ابد در جایی است که کسی خود بالمباشره یا بالتسبیب (و لااقل با فراهم آوردن مقدمه ای از مقدمات عقد) معتده را عقد کرده باشد، ولی در جایی که هیچ گونه تسبیبی از وی در تحقق این عقد در کار نیست (چون عقد از مورد توکیل وی خارج بوده است)

ص:1790

دلیلی ندارد که چنین عقدی حرمت ابد بیاورد، ولی مراد از مورد دوم در جایی است که موکل تصریح کرده است که این زن را در عده عقد کن، با تصریح به عقد در عده، نمی توان گفت که این عقد از مورد وکالت وی خارج است، البته شرع این کار را نپذیرفته است، در این مورد که وکالت موکل شامل عقد موجود می شود ممکن است کسی ادله حرمت ابد را شامل آن بداند.

4) مناقشه تفسیر فوق توسط استاد مد ظله:

به نظر می رسد که تفسیر صورت اول کلام مصنف به جایی که عمل وکیل از مورد وکالت خارج است ناتمام می باشد، چون وقتی گفته می شود وکیلِ کسی کاری را انجام داده، ظهور کالنص دارد که این کار را بر طبق وکالت انجام داده، حال اگر کسی به دیگری بگوید برای من نان بخرید، او برای وی زن گرفته است، آیا می توان گفت که وکیل شخص، برای وی زن گرفته است، یا اگر بگوید که فاطمه را برای من عقد کن، او بتول را عقد کرد، آیا می توان گفت که عقد بتول توسط وکیل انجام گرفته شده است، قطعاً چنین معنایی صحیح نیست.

از سوی دیگر، از تعلیلی که مصنف برای نفی حرمت ابد آورده، هم به روشنی معلوم می گردد که این تفسیر صحیح نیست، چون می فرمایند: «لانّ المناط علم الزوج لا ولیّه او وکیله»، از این تعلیل استفاده می شود که منشأ بطلان، عدم علم زوج است و در جایی که اصلاً مقتضی صحت وجود نداشته باشد و عقد بر طبق وکالت صورت نگرفته باشد، نباید علّت بطلان، را فقدان شرط علم دانست. به دیگر بیان، اگر علّت بطلان فقدان شرط علم باشد، در جایی که علم شرط نباشد، مثلاً در صورت دخول، قهراً باید حرمت ابد بیاورد، در حالی که اگر علت بطلان، فضولی بودن عقد و عدم وکالت نسبت به آن باشد، در این صورت هم حرمت ابد در کار نیست، پس توجیه مرحوم آقای خویی با تعلیل مصنف ناسازگار است.

بنا بر این، بی تردید مراد از عقد وکیل در صدر مسئله عقد وکیل بر طبق وکالت می باشد.

ص:1791

5) تفسیر استاد - مد ظله - در باره عبارت مصنّف:

در مورد جمله «و هی فی العدة» در ذیل عبارت سه معنا در نگاه نخست متصور است که باید دید کدام یک از این معانی صحیح می باشد:

معنای اول: کلمه «فی العدة» ظرف وکالت باشد، نه موکل فیه، یعنی انشاء وکالت در زمان عده باشد، اما موکل فیه می تواند پس از زمان عده باشد یا اعم از زمان عده و بعد از آن باشد.

برای توضیح این معنا، توجه به بحثی در باب احرام مفید است، در باب محرمات احرام برخی با توجه به حرمت شاهد عقد شدن، هر گونه کاری را که در تحقق عقد دخالت دارد بر محرم، حرام دانسته اند، از جمله وکالت دادن محرم را هم جایز ندانسته اند، هر چند وکالت وی مربوط به اجراء عقد برای وی در زمان احلال وی باشد، در اینجا هم ممکن است کسی بگوید که وکالت دادن در حال عده حرام است و منشأ حرمت ابد می گردد.

ولی این معنا قطعاً مراد نیست، چون اگر در باب احرام هم، کسی با توجه به روایات نهی از شاهد عقد شدن، وکالت دادن محرم را حرام بداند، ولی کسی در بحث عده، قائل به تعمیم نشده و نفس وکالت دادن را در این حال محرّم ندانسته تا چه رسد به این که منشأ حرمت ابد گردد، در آیه شریفه هم تعریض به خطبه و خواستگاری را مجاز دانسته است: «لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ...» [بقره / 235]، پس این گونه نیست که فراهم کردن هر مقدمه ای از مقدمات عقد نکاح در حال عده حرام باشد، بنابراین، دلیلی نداریم که وکالت دادن در حال عده حرام باشد اگر موکل فیه تزویج پس از پایان عده باشد.

معنای دوم: «و هی فی العدة» ظرف موکل فیه است.

معنای سوم: این جمله قید موکل فیه است.

در هر دو معنا، این جهت مشترک است که «و هی فی العدة» مربوط به موکل فیه است نه به وکالت، و فرق آن دو در این است که معنای دوم، در جایی است که زنی در حال عده است، انسان به دیگری می گوید در همین حال این زن را برای من بگیر،

ص:1792

در اینجا ممکن است موکل اصلاً عالم به معتده بودن زن نباشد، و عده تنها ظرف موکل فیه است، ولی در معنای سوم عده قید موکل فیه است، یعنی مرد می گوید که شما این زن را که در حال عده است برای من بگیر، قهراً در این صورت موکل به معتده بودن زن عالم است.

حال ببینیم که کدامیک از این دو معنا را می توان برای این عبارت پذیرفت؟

اگر ما معنای دوم را برای عبارتی که در متن است بکنیم، عبارت این می شود که اگر کسی به دیگری وکالت بدهد که زنی معیّن را که در حال عده است به عقد او درآورد و او این کار را بکند، ظاهراً به منزله آن است که موکل خود بالمباشره عقد کرده باشد.

در عقد بر معتده بالمباشره سه صورت متصور است: صورت اول: عاقد، عالم به معتده بودن زن باشد، صورت دوم: عاقد جاهل به معتده بودن باشد ولی دخول شود، صورت سوم: عاقد جاهل به معتده بودن باشد و دخول هم نشده باشد که در دو صورت اول و دوم عقد حرمت ابد می آورد و در صورت سوم حرمت ابد نمی آورد، این سه صورت هم در تزویج زن معین بالوکاله هم متصور بوده و همان احکام را دارد و معیار علم موکل می باشد نه علم وکیل. ولی اشکال این معنا در اینجا است که لازمۀ تفصیل بین توکیل نسبت به زن معین و توکیل نسبت به تزویج زن به طور کلی، این است که صورتهای سه گانه در توکیل غیر معین نیاید، با این که تمام این سه صورت در آنجا هم تصویر دارد، چون هر چند وکالت مطلق باشد، هنگامی که وکیل بر طبق وکالت، عقد را جاری می کند، گاه موکل به معتده بودن زن عالم است و گاه عالم نیست ولی دخول صورت گرفته، و گاه نه علم موکل در کار است و نه دخول، قهراً باید در این سه صورت هم همان احکام وکالت معین آمده باشد که در دو صورت حرمت ابد ثابت گردد و در یک صورت حرمت ابد نیاید.

اگر ما در حرمت ابد، علم اجمالی را هم کافی بدانیم و چنانچه خواهد آمد مناط حکم را عدم معذوریت عاقد در این عمل بدانیم، تصویر مسئله بسیار آسان تر و شایع تر می گردد، به این صورت که کسی وکالت به عقد یکی از چند نفری را که می داند یکی از آنها در عده است بدهد و وکیل هم معتده واقعی را به عقد درآورد که

ص:1793

قهراً باید حرمت ابد بیاورد.

به هر حال بنا بر این که «و هی فی العده» را ما ظرف موکل فیه بدانیم تفصیل بین صورت توکیل معین و توکیل غیر معین درست نمی باشد.

ولی بر مبنای سوم، می توانیم تفصیل بین توکیل معین و توکیل غیر معین را توجیه کنیم، وقتی «و هی فی العدة» قید موکل فیه باشد، گاه شخص به وکیل خود می گوید که "همین زن معین معتده را (با قید معتده بودن) به عقد من دربیاور" ،در این صورت قهراً موکل عالم به معتده بودن زن می باشد و همچون عقد بالمباشره، حرمت ابد می آورد، چون شرط حرمت ابد که علم موکل به معتده بودن است حاصل می باشد، پس حرمت ابد به جهت علم موکل است و علم وکیل دخالتی در این حکم ما نداشته و بود و نبود آن یکسان است.

ولی در جایی که «در عده بودن» قید موکل فیه باشد و توکیل هم مطلق است، یعنی می گوید که زنی را به عقد من درآورید، هر چند در عده باشد، در اینجا، علم وکیل به معتده بودن سبب حرمت ابد نمی شود، البته اگر در برخی موارد، علم موکل همراه عقد وکیل باشد در آنجا حرمت ابد ثابت است و این امر با نفی حرمت ابد در این عبارت منافات ندارد، چون نفی حرمت ابد در اینجا حیثی است، یعنی از جهت عالم بودن وکیل، حرمت ابد ثابت نمی گردد ولی ممکن است گاه جهت دیگری همچون علم موکل یا دخول در کار باشد که حرمت ابد بیاورد، همانند مثالی که در آغاز درس امروز ذکر کردیم که: اکرم عالماً فاذا زال علمه فلا یجب اکرامه که نفی وجوب اکرام در ذیل، تنها ناظر بر همان وجوبی است که به جهت عالم بودن ثابت گردیده است.

بنابراین، اگر ما معنای سوم را برای عبارت «و هی فی العدة» بپذیریم می توان صدر و ذیل عبارت را با هم سازگار نمود.

بررسی اصل مسئله را به جلسه آینده موکول می نماییم. «* و السلام *»

ص:1794

1378/12/15 یکشنبه درس شمارۀ (197) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، به بررسی مسئله 2، از احکام تزویج در حال عدّه پرداختیم، که در آن حکم تزویج وکیل یا ولی مورد بحث قرار گرفته بود، در این جلسه نخست به بررسی اشکال مرحوم آقای خویی پرداخته، و عدم صحت شرعی وکالت یا ولایت را مانعی در ثبوت حرمت ابد ندانسته، ولی در خصوص تزویج ولیّ خواهیم گفت که موضوع حرمت ابد در مورد مولّی علیه صادق نیست، زیرا ازدواج در حال عدّه از وی (نه بالمباشره و نه بالتسبیب) صادر نشده، به خلاف موکل که از وی ازدواج بالتسبیب صورت پذیرفته است. در ادامه به بررسی مسئله 3 (حکم ازدواج در عدّه خود شخص) می پردازیم.

***

الف): ایرادهایی که متوجّه کلام صاحب عروة «ره» شده است:

1) مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی به تفصیلی که مرحوم سیّد در بحث وکالت داده اند، اشکال می کند و می فرماید چه وکالت در تزویج عام باشد و چه وکالت در تزویج این زن خاص معتدّه، در هر صورت، حرمت ابد ثابت نمی شود، چون وقتی خود موکل مجاز نیست در عدّه تزویج کند، وکیلش هم، چنین اجازه ای را شرعاً ندارد، چون وکالت باید به امر مشروع تعلق گیرد، بنابراین، عقد وکیل باطل است و عقد باطل به موکل انتساب پیدا نمی کند، درحالی که موضوع ادله ای که حرمت ابد و وجوب

ص:1795

تفریق را اثبات کرده اند «متزوج» است و این عنوان فقط بر کسی صادق است که یا خودش بالمباشره ازدواج نموده و یا با عقد صحیحی که به او انتساب پیدا می کند زن گرفته باشد.

2) پاسخ استاد «مد ظله» به اشکال آقای خویی «ره»:

این اشکال ناتمام است، چون حکمی که بر فعلی مترتب می شود دو صورت دارد، گاهی خود فعل موضوعیت ندارد و نتیجه آن موضوعیت دارد، مثل این حکم که هر کس با زنی ازدواج کند، دیگر نمی تواند با خواهرش ازدواج کند. در اینجا مقصود نتیجه ازدواج است. یعنی اینکه زوجیت با زن اول واقعاً حاصل شده باشد و ازدواج از باب اینکه مقدمه حصول زوجیت است در دلیل اخذ شده، در چنین صورتی اگر مثلاً ولیّ، زنی را به ازدواج او در آورده و خود شخص (نه بالمباشرة و نه بالتسبیب) دخالتی در صدور عقد نداشته باشد، چنین شخصی حق ندارد با خواهر آن زن ازدواج کند زیرا، آنچه موضوعیت دارد، زوجیت با زن اول است که حاصل شده است، هر چند ازدواج توسط ولی انجام گرفته باشد، اگر ما نحن فیه از این قبیل بود، این تفصیل جا داشت که بگوییم وکالت صحیح و شرعی با وکالت باطل فرق دارد. همانطور که در مسئله ازدواج با اختین، اگر وکالت صحیح نباشد و زوجیت حاصل نشده باشد، شخص می تواند با خواهر او ازدواج نماید و اگر وکالت صحیح باشد نمی تواند با خواهر زن ازدواج کند.

اما در ما نحن فیه، یعنی حکم ازدواج در عدّه، چیزی که موضوعیت دارد، خود عقد ازدواج است نه نتیجه آن، یعنی زوجیت، چون فرض این است که ازدواج در عدّه با اینکه باطل است موجب حرمت ابد می شود، نه اینکه ازدواج صحیحی که زوجیت بر آن مترتب می شود، موضوع حرمت ابد می باشد، بلکه موضوع حرمت ابد ازدواج در عدّه بشرط لا از حصول زوجیت است یعنی یا متزوجی است که لو لا العدة زوجیت هم حاصل می شود یا متزوج عرفی است، یعنی همانطور که اگر

ص:1796

خودش اقدام کند به ازدواج در عدّه، حرمت ابد ثابت می شود به لحاظ اینکه متزوج عرفی است و لو شارع ازدواج را امضاء نکرده باشد، همچنین چنانچه به کسی وکالت بدهد که این زن معتدّه را به ازدواج من درآورید. و وکیل این کار را کرد متزوج عرفی بر او صدق می کند، هر چند وکالت، شرعاً صحیح نباشد و زوجیت حاصل نشود، ولی همین که وکالت عرفی محقق باشد و تزویج وکیل، به موکل استناد داده شود، برای شمول ادله حرمت ابد کافی است.

3) یادآوری نزاع صحیح و اعمّ در رابطه با بحث کنونی:

در بحث صحیح و اعمّ هم، علی رغم اختلافی که وجود دارد، که آیا الفاظ عبادات برای صحیح وضع شده اند یا اعمّ از صحیح و فاسد، یک مطلبی بین طرفین مسلم شده است(1) و آن اینکه، اگر در یک قضیه ای حکم فساد برای یکی از عبادات اثبات شود مثلا بگویند: اگر کسی نماز را این طور بخواند نمازش باطل است همه قبول دارند که کلمه نماز، در نماز صحیح استعمال نشده و الّا تناقض لازم می آید، چون معنای قضیه این خواهد شد که نماز صحیح با فرض صحت، باطل است. پس در اینجا همه ملزم می شوند که نماز به معنای نماز صحیح نیست، منتهی اعمی می گوید نماز در اعم از صحیح و فاسد که معنای حقیقی است استعمال شده و صحیحی می گوید نماز در صحیح لولایی که معنای مجازی است به کار رفته است. در ما نحن فیه هم متزوج به معنای متزوج عرفی یا متزوج لو لا العده است، نه کسی که شرعاً ازدواج صحیح انجام داده است.

ص:1797

1- (1) اختلاف بین صحیح و اعمّ در مثالهای دیگری است، مثلاً اگر گفته شود، خواندن یک نماز در یک مسجد، باعث لزوم وقف آن مسجد می شود، یا با خواندن یک نماز چهار رکعتی بر مسافری که قصد اقامه کرده لزوم تمام استقرار می یابد هر چند بعداً از قصد خود عدول کند، در اینگونه مثالها می توان بحث کرد که موضوع برای لزوم وقف یا استمرار لزوم تمام، نماز صحیح است، یا نماز فاسد هم کفایت می کند، ولی در جایی که نماز موضوع برای صحیح و یا فاسد قرار گیرد معقول نیست که مراد نماز صحیح فعلی شرعی باشد.

4) اشکال به کلام مرحوم سیّد در فرض ولایت بر عقد و پاسخ استاد «مد ظله»:

مرحوم آقای خویی و همچنین مرحوم آقای گلپایگانی نظیر اشکال سابق را در مسئله ولایت هم مطرح می کنند. به این بیان که؛ عقد در عدّه باطل است و چون ادله ولایت، شامل موارد بطلان عقد نمی شود، لذا ازدواج در عدّه، اگر توسط ولی صورت گرفته باشد، مستلزم حرمت ابد نخواهد شد.

پاسخ این اشکال هم همان است که بیان شد، یعنی ولایت بر ازدواج را باید لو لا العده در نظر بگیریم یا مراد را ولایت عرفی بدانیم و همین مقدار برای شمول ادله حرمت ابد کافی است(1) ، همانگونه که خود شخص هم اگر بخواهد اقدام به ازدواج بکند، چنین ولایتی بر خودش ندارد که در عدّه ازدواج کند، ولی اگر ازدواج کرد حرمت ابد ثابت می شود.

5) اشکال استاد «مد ظله» به کلام مرحوم سیّد «ره»

اشکالی که به مرحوم سیّد وارد است و آقایان متعرض آن نشده اند، این است که موضوع ادله، عبارت از شخص متزوج فی العدّه است. گفتیم صحت و بطلان فعلی شرعی دخالتی در این مسئله ندارد، چون خود تزوج موضوعیت دارد، نه نتیجه آن یعنی زوجیت، ولی علی ایّ حال، موضوع ادله حرمت ابد باید محقق شود یعنی عنوان «رجل تزوّج امرأةً فی عدّتها» بر این شخص صدق کند، حال آنکه در مورد ولایت، که خود شخص (نه بالمباشره و نه بالتسبیب) دخالتی در ازدواج نداشته و صرفاً ولی او اقدام به ازدواج نموده، عنوان «من تزوج» صدق نمی کند بر این شخص.

این مسئله نظایر دیگری هم دارد، مثل اینکه گفته شود: هر کس ازدواج موقت انجام دهد، چه مقدار ثواب خواهد داشت. این تعبیر اقتضاء می کند که ثواب فقط در

ص:1798

1- (1) وجود یا عدم غبطه دخالتی در این بحث ندارد. عقد ولی در عده باطل است. چه غبطه شرط باشد یا نباشد، چه غبطه ملاحظه شده باشد و یا ملاحظه نشده باشد ولی بطلان عقد مانع از شمول ادله حرمت ابد نمی شود.

صورتی برای شخص ثابت شود که خودش بالمباشره یا بالتسبیب اقدام به ازدواج کند اما اگر ولی او این ازدواج را برایش انجام داد، هر چند عقد صحیح است و زوجیت حاصل می شود اما ثواب ثابت نمی شود. با این بیان معلوم می شود که در ما نحن فیه مشکل از ناحیه فقدان شرط نیست، آن طور که مرحوم سیّد تعبیر کرده و فرموده؛ شخص مولّی علیه علم به عدّه ندارد، بلکه مشکل از ناحیه فقدان مقتضی است، لذا حتی در فرضی که علم به عدّه، در حرمت ابد معتبر نیست یعنی فرض دخول به زن، بازهم به نظر ما حرمت ابد ثابت نمی شود چون عنوان من تزوج بر مولّی علیه صدق نمی کند(1).

ب): حکم ازدواج با زنی که در عدۀ خود شخص است:

1) متن عروة:

«لا اشکال فی جواز تزویج من فی العدّة لنفسه سواءٌ کانت عدّة الطلاق او الوطی شبهة او عدّة المتعه او الفسخ باحد الموجبات او المجوزات له و العقد صحیحٌ الّا فی العدة الرجعیة فانّ التزویج فیها باطلٌ، لکونها بمنزلة الزوجة و الّا فی الطلاق الثالث الذی یحتاج الی المحلّل فانه ایضاً باطلٌ بل حرام و لکن مع ذلک لا یوجب الحرمة الابدیة، و الّا فی عدّة الطلاق التاسع فی الصورة التی تحرم ابداً و الّا...»

2) توضیحات عبارت عروة:

مرحوم سیّد می فرماید: اینکه گفتیم تزویج در عدّه باطل است و در فرض علم یا دخول، موجب حرمت ابد می شود، این مربوط به کسی است که با زنی در عدۀ غیر ازدواج کند، اما اگر زن در عدۀ خود این شخص باشد نه تنها ازدواجش با او موجب حرمت ابدی نمی شود، بلکه این ازدواج جایز و صحیح است.

ص:1799

1- (1) البته در بحث وکالت بر تزویج (علی الاطلاق) باید تفصیل داد، یعنی اگر موکّل دخول کرده باشد و لو جاهل به عدّه بوده، حرمت ابد ثابت می شود چون وکیل به امر او اقدام به تزویج کرده، لذا مقتضی تمام است و دخول هم که حاصل شده است. اما در فرض عدم دخول، حرمت ابد ثابت نمی شود، چون فرض این است که موکل علم به عدّه نداشته و علم وکیل هم باعث حرمت ابد نمی شود.

به بیان مرحوم آقای حکیم، متفاهم عرفی از ادلّه ای که ازدواج در عدّه را حرام کرده اند، این است که مسئله عدّه از شئون زوج متوفی یا مطلّق است یعنی برای حفظ شئون او حدودی قرار داده اند، تا به محض بی شوهر شدن زن، به سبب وفات یا طلاق زوج، دیگران سراغ او نیایند و واضح است که این نکته در مورد خود شوهر جریان ندارد، پس چنانچه شوهر، زن خود را طلاق داده یا زنی اصلاً شوهر نداشته و مردی با او وطی به شبهه کرده و یا مدت متعه تمام شده، یا یکی از امور مجوّز یا موجب فسخ حادث شده، و بعد از فسخ، زن عدّه نگه داشته است، و اکنون بخواهد در حال عدّه با آن زن ازدواج کند، محذوری ندارد، منتهی مواردی استثنا شده است، از جمله عدّه رجعیه، چون معتدّه رجعیه به منزله زن شخص به حساب می آید و دیگر عقد جدید در اینجا معنی ندارد. همچنین بعد از طلاق سوم چون محلّل لازم است، شوهر نمی تواند با آن زن ازدواج کند، همانطور که دیگران قبل از انقضاء عدّه نمی توانند ازدواج کنند. استثناء دیگر عبارت است از عدّه طلاق نهم، که زن حرمت ابد پیدا کرده است و دیگر زوج نمی تواند با او ازدواج کند. چند مورد دیگر هم استثناء شده است که بحثش خواهد آمد.

3) توضیح بیشتر عبارت عروة:

در مورد استثنای دوم و سوم یعنی عدۀ طلاق سوم و عدّه طلاق نهم توضیحی لازم است.

مشهور، بین طلاق عدّی و طلاق غیر عدّی فرق می گذارند. مقصود از طلاق عدّی این است که سه طلاق داده باشد که بین آنها دو بار رجوع و وقاع کرده باشد یعنی طلاق داده، بعد رجوع کرده و وقاع نموده، باز طلاق داده، بعد رجوع و وقاع کرده و سه مرتبه طلاق داده باشد که این می شود طلاق عدّی و اگر این قضیه سه بار تکرار شود، بعد از طلاق نهم، زن حرمت ابد پیدا می کند. اما طلاق غیر عدّی این است که سه بار طلاق داده، اما بین آنها رجوع در بین نبوده، بلکه با عقد جدید

ص:1800

ازدواج کرده است، یا اگر رجوع کرده، وقاع انجام نداده است. در این صورت مشهور معتقدند که طلاق نهم حرمت ابد نمی آورد، بلکه کافی است بین هر سه طلاق یک محلّل واسطه شود و تا صد بار هم اگر طلاق به این صورت تکرار شود اشکالی ندارد.

البته مرحوم آقای خویی با نظر مشهور مخالف است و عقیده دارد که طلاق نهم مطلقاً حرمت ابد می آورد و فرقی بین طلاق عدّی و غیر عدّی نیست، اما عبارت مرحوم سیّد، مطابق همان نظر مشهور است، لذا طلاق تاسع را قید می زند و می فرماید «فی الصورة التی تحرم ابداً». یعنی ایشان صورتی که حرمت ابد نمی آورد داخل در همان استثناء قبلی یعنی طلاق ثالث می دانند و لو طلاق نهم باشد، لذا بهتر بود در استثنای دوم کلمه «ثالث» را حذف می کرد و می فرمود: «الّا فی الطلاق الذی یحتاج الی المحلّل».

4) مقصود از موجبات انفساخ در کلام عروة چیست؟:

مجوّزات فسخ، ناظر به مواردی است که شخص اختیاراً عقد را فسخ کند، اما موجبات فسخ مواردی است که قهراً ازدواج منفسخ می گردد ولی مصادیق آن کدامند؟

مرحوم آقای حکیم در بیان موجبات فسخ فرموده: «بالرضاع او الکفر او نحوهما».

در رابطه با این عبارت، دو نکته قابل توجه است:

نکته اول این است که ببینیم مراد از نحو هما چیست. نه ایشان و نه آقای خویی مثال دیگری نزده اند. این احتمال را می توان داد که مقصود ایشان از نحو هما مسلمان شدن یکی از دو زوج (که قبلاً هر دو کافر بودند) که موجب انفساخ عقد می شود. البته بر مبنای آقای خویی، می توان مثال دیگری زد منتهی دیگران آن را قبول ندارند و آن این است که، کسی با زنی ازدواج کند، اما قبل از دخول، با دختر همان زن هم ازدواج نماید که در این صورت، طبق نظر آقای خویی عقد دختر

ص:1801

صحیح است و عقد مادر منفسخ می شود.

نکته دوم نادرست بودن مثال رضاع است که آقای خویی هم به آن اشکال کرده اند، یعنی این مثال برای ما نحن فیه نیست، چون بحث در مواردی است که ازدواج در عدّه جایز باشد، درحالی که رضاع موجب انفساخ، نتیجه اش محرومیت و حرمت ابد است و دیگر نمی تواند با زن ازدواج کند، یعنی اگر شخص، زن صغیره ای داشته باشد و آن زن شیر بخورد و یکی از محارم رضاعی شوهرش بشود مثلاً خواهر رضاعی او شود، ازدواج منفسخ می گردد و آن زن بر شوهرش حرام ابد می شود لذا این مثال آقای حکیم برای جواز ازدواج در عدّه ناتمام است.

در جلسات آتی در مورد مثال کفر هم بحث خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:1802

1378/12/16 دوشنبه شنبه درس شمارۀ (198) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته تزویج ولیّ یا وکیل در ایّام عده مورد بحث و تبادل نظر قرار گرفت و صور مختلف مسئله (عالم به حکم یا موضوع بودن وکیل یا وصیّ) با ذکر ادله و بیان اقوال فقهاء تقریر و تبیین نمودیم.

در این جلسه به بررسی مسئله سوم عروة پرداخته و موارد جواز تزویج و استثناءات آن را با ذکر دلیل و نقل اقوال علماء تبیین می کنیم.

بررسی مسئله 3:

***

متن عروة: «لا اشکال فی جواز تزویج من فی العدّة لنفسه سواء کانت عدة الطلاق او الوطی شبهة او عدة المتعة او الفسخ باحد الموجبات او المجوزات له الّا فی العدة الرجعیة فان التزویج فیها باطل لکونها بمنزلة الزوجة».

توضیح: مرحوم سید می فرماید که شخص در عده ای که برای خودش است می تواند در زمان عده ازدواج کند و عقد او صحیح است و فرق نمی کند که این عده، عده طلاق باشد یا عده وطی به شبهه باشد یا عده متعه باشد یا عده فسخ باحد الموجبات یا مجوّزات باشد، بعد چند موردی را استثناء کرده است مثلاً طلاق رجعی و...

الف) در عده طلاق و وطی به شبهه و عده متعه و فسخ:

1) مرحوم حکیم:

مرحوم حکیم می فرمایند که مسئله عده و نگه داشتن مستنبط از متفاهمات

ص:1803

عرفی و مرتکزات متشرعه است و برای احترام به آن کسی که همسرش را از دست داده است و این خلاف متشرعه است که به محض طلاق، دیگری می تواند با همسر ایشان ازدواج کند، اما در جایی که خود این شخص می خواهد دوباره با آن زن ازدواج کند خارج از ادله عده می باشد و هیچ اشکال ندارد.

2) مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی نیز ادعای عدم خلاف (در مسئله) ذکر کرده است و می فرماید که اصلاً در باب متعه تصریح به جواز شده است و لازم نیست عده نگه دارد.

3) نظر استاد «مدّ ظلّه»:

مطلب همان است که سیّد «ره» فرموده اند و حتی در عقد دائم نیز روایاتی هر چند غیر معتبره داریم که دلالت بر جواز تزویج می کنند ولی چون مسئله جزء متفاهمات عرفی است احتیاجی به بحث مفصّل ندارد.

ب) در عده انفساخ:

اشاره

اما مسئله ای که سزاوار بحث و تبادل نظر است، موارد و مصادیق موجبات فسخ است که سید فرموده که در این موارد هم تزویج جایز است و لازم نیست که عده نگه دارد. ولی سیّد به این موارد اشاره ای نکرده است. و مصادیق آن را بیان ننموده است، مرحوم حکیم رضاع و کفر را بعنوان مثال ذکر کرده است و فرموده الرضاع و الکفر و نحو هما. که این فرمایش احتیاج به نقد و بررسی دارد.

1) کلام مرحوم آقای حکیم «ره»:

همانطور که ذکر شده، مرحوم حکیم مسئله رضاع و کفر را در مثال برای موجبات فسخ بیان کرده است که در این صور شخص می تواند بدون نگه داشتن عده با زن منفسخه خودش ازدواج کند اما همانطور که ملاحظه می فرمایید در رضاع به هیچ وجه نمی شود با آن زن که به سبب رضاع محرم گردیده است مجدداً ازدواج نمود چون آن زن به این شخص حرام ابدی می شود و ما باید مثالی بزنیم که با

ص:1804

انفساخ حرمت ابد لازم نیاید پس مسلماً این مثال درست نیست. و اما مثال دوم که مرحوم حکیم ذکر نموده است، مرحوم آقای خویی به آن مثال اشاره کرده است.

2) اشکال مرحوم آقای خویی به کلام آقای حکیم «ره»:

آقای خویی می فرماید که طبق نظر مشهور، کفر نمی تواند یکی از موجبات فسخ باشد که مرد بدون نگه داشتن عده بتواند مجدداً با آن زن ازدواج کند.

ایشان می فرماید: اگر شخصی که مرتد شده در زمان عده مجدداً مسلمان شود.

بنا بر نظر مشهور عقد اولی بتصرف خود باقی است، دیگر نمی تواند زن خود را مجدداً عقد کند و اگر توبه نکرد کاشف از این است که از اول زن او نبوده است و عقد باطل بوده است پس این مثال که آقای حکیم زده است صحیح نیست.

* تذکر: اما طبق نظر آقای خویی که به خلاف مشهور قایل هستند به اینکه بمجرد ارتداد انفساخ حاصل می شود؛ حالت منتظره ای در کار نیست طبق این نظر مثال آقای حکیم مورد توجه می باشد.

3) نقد کلام مرحوم آقای خویی «ره»:

ولی بنظر می رسد اشکال آقای خویی به آقای حکیم در مثال کفر صحیح نباشد برای اینکه خود مشهور نیز قائلند به اینکه اگر زوج مرتد فطری شد(1) به محض ارتداد عقد منفسخ می شود و زن باید عده نگه دارد. دیگران نمی توانند با این زن ازدواج کنند (در زمان عده) ولی خود آن زوج اگر توبه کرد و مسلمان شد می تواند بدون سپری شدن ایام عده با آن زن ازدواج کند و عقدش هم صحیح است و نظر مشهور هم همین است. آقای حکیم بعد از این دو مثال فرموده اند «و نحو هما» سؤال

ص:1805

1- (1) مرتد فطری کسی است که در هنگام انعقاد نطفه پدر و مادرش مسلمان بوده اند واو در حکم اسلام شده است. چنین کسی اگر مرتد شود او را مرتد فطری خوانند، مرتد ملی غیر مسلمانی است که یک بار مسلمان شده و سپس به حالت کفر بازمی گردد. مرتد فطری دارای احکامی است مثل وجوب قتل آن و انتقال اموال او به ورثه و انفساخ عقد او که با توجه به توبه هم به جای خود بازنمی گردد یعنی توبه او نسبت به بقیه احکام قبول است به غیر از ازدواج که منفسخ می شود.

اینجا است که نحو هما چیست؟ به نظر می رسد که مقصود آقای حکیم موردی باشد که یکی از زوجات مسلمان می شود زیرا در بعضی از فروض عقد منفسخ می شود و زن باید عده نگه دارد. البته این مثال اشکال دارد و آقای خویی اشکال آن را مطرح کرده اند.

تنها یک نکته باقی است که ما فقط یک مثال برای «موجبات الفسخ» در کلام سید پیدا کردیم درحالی که ظاهر عبارت حکایت از تعدد موجبات می کند. ممکن است چنین بگوییم که کفر و ارتداد فقط یک مثال نیست بلکه مسیحی شدن و یهودی شدن با مجوسی شدن فرق دارد زیرا در یک فرض مشخص است که مسیحیت مثلاً اهل کتاب هستند اما در مجوسی اختلاف است و همین نکته باعت تعدد فرض می شود.

4) ادامه بررسی مسئله 3 عروة:

بعد از ذکر موارد جواز، سید «ره» چند مورد را استثناء می کنند که یکی از آنها طلاق رجعی است و می فرمایند اگر شخص زن خود را طلاق رجعی بدهد، در ایام عده نمی تواند با آن زن تزویج نماید بخاطر اینکه بمحض رجوع، آن زن زوجه آن مرد است و زوج نمی تواند با همسر خود به عقد جدید تزویج کند.

5) نظر مرحوم آقای حکیم «ره»:

ایشان می فرمایند اشکالی ندارد که زوج در ایام عده رجعی با آن زن خود ازدواج نماید چون درست است که زن مطلقه (رجعی) در ایام عده به منزله زوجه است اما نه در تمام احکام، بلکه معنایش این است که احکامی از احکام زوجه بر او مترتب است و این اقتضاء نمی کند که تزویج او باطل باشد.

6) نقد کلام مرحوم حکیم توسط آقای خویی:

آقای خویی می فرمایند که استدلال مرحوم حکیم درست نیست و کسی که زنش را طلاق داده در ایام عده نمی تواند با او تزویج کند بدلیل اینکه زوج اولین کلامی را که برای اظهار تمایل ازدواج با آن زن را مطرح کند، مثلاً بگوید انکحتُ (وکالتاً)

ص:1806

همین کلمه در واقع رجوع است به زن مطلقه خودش نیازی به قبلت هم ندارد.

بعبارت دیگر به صرف اظهار تمایل به زن رجوع حاصل شده است و نیازی به خواندن عقد و تزویج ندارد و اگر تزویج کند این عقد باطل است، چون همسر شرعی خودش است و شخص نمی تواند همسر خودش را مجدداً تزویج کند.

7) نقد جواب مرحوم آقای خویی:

بنظر می رسد که اشکال آقای خویی وارد نباشد، بخاطر اینکه صرف اظهار تمایل کردن به زن معتده خود لازمه اش این نیست که این شخص به عقد سابق رضایت دارد و می خواهد با همان عقد سابق به همسر خود رجوع کند چون ممکن است آن شخص اصلاً به عقد سابق رضایت نداشته باشد و مثلاً بخواهد عقد انقطاعی بکند یا مهر ایشان را کم بکند پس ملازمه اش بین اظهار تمایل و رجوع به عقد سابق نیست، لذا بنظر می رسد که اشکال مرحوم حکیم به صاحب عروة وارد است.

8) تتمه مسئله 3:

... «و الّا فی الطلاق الثالث الذی یحتاج الی المحلل، فانه ایضاً باطل بل حرام و لکن مع ذلک لا یوجب الحرمة الابدیة».

* توضیح: یکی دیگر از مواردی که جایز نیست ازدواج کردن در ایام عده ای که از ناحیه خودش است مسئله طلاق سوم است، اگر شخصی دفعه سوم زن خود را طلاق بدهد احتیاج به محلل دارد، و بدون محلل مسلماً عقد باطل است و اختلافی در این مسئله نیست، اما آیا اگر تزویج نمود غیر از بطلان عقد، حرمت تکلیفی هم دارد یا خیر؟ که سید فرموده است حرام تکلیفی هم هست و آن شخص گناه کرده است.

9) نظر مرحوم آقای حکیم «ره» و نقد آقای خویی «ره»:

ایشان می فرمایند، برای حرمت تکلیفی دلیلی نداریم و از آیه شریفه همین قدر استفاده می شود که آن عقد باطل است و اما حرمت تکلیفی داشته باشد، از آیه

ص:1807

شریفه استفاده نمی شود.

آقای خویی می فرمایند که حرمت تکلیفی نیز از آیه شریفه استفاده می شود بدلیل اینکه شما در آیه شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» از کلمه «حُرّمت» حرام تکلیفی استنباط می کنید یعنی علاوه بر اینکه تزویج آنها باطل است حرمت تکلیفی هم دارد خوب کلمه لا یحلُّ با حُرّمَت هیچ فرقی ندارد و هر دو دلالت بر حرمت تکلیفی دارند، عرفاً هیچ فرقی با هم ندارند و خیلی از مواقع حرمت وضعی مترتب بر همین حرمت تکلیفی است یعنی چون حرام است قهراً زن او هم نمی شود پس کلمه لا یحل با حرمت هیچ فرقی ندارد و هر جایی که فقط حکم وضعی آن بطلان باشد و از جهت حکم تکلیفی حرام نباشد در آنجاها کلمه لا یحل یا حرمت استفاده نمی شود، مثلاً در عقد انقطاعی که مدت ذکر نشده باشد یا در عقدی که به جهت معلق بودن باطل باشد و در این موارد قائل به حرمت وضعی هستیم ولی حرمت تکلیفی ندارد و نمی گوییم حُرّمت علیکم کذا.

10) نقد کلام مرحوم آقای خویی «ره»:

اشکال آقای خویی وارد نیست بخاطر اینکه ما باید به موارد استعمال کلمه لا یحل و حرمت توجه کنیم و ببینیم که متعلق لا یحل و یا حرمت چه چیز است آیا عقد است یا خود آن زن حرمت کل شیء بحسبه در آیه شریفه متعلق حرمت، آن زنها می باشد یعنی تمتع کردن از آن زنها جایز نیست، اما اگر در جایی متعلق لا یحل خود عقد باشد اینجا دلیل نداریم بگوییم که علاوه بر بطلان عقد حرمت تکلیفی هم دارد چون عدم حلیت به عقد متوجه است، یعنی جایز نیست عقد کردن - نه اینکه اگر عقد کرد علاوه بر بطلان عقد حرامی هم مرتکب شده باشد، پس ملاحظه می فرمایید که در آیه شریفه «لا یحل» متعلق لا یحل خود زن است - یعنی تمتع از آن زن تا زمانی که محلل در کار نباشد حرام است ولی اگر کسی چنین کاری کرد یعنی آن زن را بدون محلل تزویج کرد دلیل نداریم بگوییم غیر از بطلان عقد حرمت تکلیفی

ص:1808

هم داشته باشد.

11) نظر استاد «مدّ ظلّه»:

اما می توان اشکال دیگری به آقای حکیم نمود مطابق آیه شریفه «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا» مقصود از رجوع کردن ازدواج دوباره است نه تمتع و وقاع.

جناح ظاهراً همان گناه است که عربی شده است. و مفهوم آیه چنین است که اگر محلل نباشد رجوع آن دو نفر گناه است ولی اگر محلل، زن را طلاق بدهد گناهی نیست و می تواند زن به عقد شوهر اول درآید، پس نظر مرحوم سید به این عبارت است.

«* و السلام *»

ص:1809

1378/12/18 چهارشنبه درس شمارۀ (199) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، چند مورد از مستثنیات جواز تزویج زن معتده لنفسه را بررسی نموده ایم، در این جلسه نیز به ذکر مستثنیات دیگر (تزویج فی عدّة الطلاق التاسع و تزویج زنی که عن شبهة وطی شده و حمل برداشته است) پرداخته و ضمن تبیین اقوال فقهاء و ایراد اشکالات، مختار خود را بیان خواهیم نمود.

***

الف) تتمه مسئله (3) عروة:

«و الا فی عدّة الطلاق التاسع فی الصورة التی تحرم ابداً و الّا لوطئه زوجة الغیر شبهة، لکن لا من حیث کونها فی العدّة، بل لکونها ذات بعل و کذا فی العدّة لوطئه فی العدّة شبهة اذا حملت منه بناءً علی عدم تداخل العدتین..»

توضیح:

مرحوم سید در مسئله سوم فرموده که تزویج در عدّه لنفسه جایز است و مواردی را استثناء نموده از جمله آن موارد، تزویج در طلاق نهم که جایز نیست (البته در آن صورتی که حرام ابد می شود)، که همان طلاق عدی باشد. یعنی اگر کسی زنش را طلاق داد و در ایام عدّه رجوع کرد و دخول هم کرد، مجدداً طلاق داد دوباره رجوع کرد و دخول کرد و مرتبه سوم طلاق داد محلل می خواهد و سه بار که این عمل تکرار شود یعنی 9 طلاق واقع شود دیگر آن زن حرام ابدی می شود و با محلل هم، مشکل حل نمی گردد.

ص:1810

بعد سید می فرماید، یکی دیگر از مستثنیات این است که اگر شخصی زوجۀ دیگری را عن شبهةٍ وطی کند، در عدّه خودش هم نمی تواند با آن زن ازدواج کند، البته نه بخاطر اینکه آن زن در عدّه است، بلکه بخاطر اینکه آن زن شوهر دارد و با زن شوهردار نمی شود ازدواج کرد، اما بنظر می رسد که دو اشکال بر فرمایش سید وارد باشد.

اشکال اول:

بحث ما در این است که در چه مواردی ازدواج در عدّه لنفسه جایز نیست، اما اگر قطع نظر از عدّه بخاطر انطباق با عناوین دیگری ازدواج جایز نباشد این از بحث ما خارج است و الا اگر موضوع بحث را اعم می گرفتیم، یعنی ما می خواستیم استقراء کنیم که در چه مواردی ازدواج با زن جایز نیست آن وقت محدود به دو مثالی که ایشان ذکر کرده است نمی شود، چون ازدواج با مادر، با دختر، خواهر و بطور کلی تمام محارم نسبی و رضاعی را باید ذکر بکنیم، چون همه اینها حرمت ذاتی دارند، چه در عدّه باشند بدلیل وطی شبهه و چه نباشند ازدواج با آنها حرام ابدی است. بنابراین اصلاً چون بحث ما عن حیث العدّة است ذکر این امثله تناسبی با بحث نخواهد داشت.

اشکال دوم:

سید می فرماید که اگر شبهةً زوجه غیر را وطی کند - در عدّه نمی تواند با آن زن ازدواج کند چون ذات بعل است، گویا این طور استنباط می شود که ازدواج در عدّه مساوی است با ازدواج ذات بعل - اما ممکن است این طور نباشد، مثلاً اگر کسی یک زنی را که ذات بعل است ولی مدخوله نیست عن شبهة وطی کند و متعاقب آن شوهرش او را طلاق دهد. در این فرض، واطی می تواند با آن زن ازدواج کند چون غیر مدخوله است و از شوهر خود عدّه ندارد. و عدّه ای که زن نگه داشته است، آن عدّۀ خود واطی است و ایشان هم می توانند در عدّه لنفسه ازدواج کنند.

ص:1811

ب) تتمه بحث عروة:

اشاره

سید می فرماید که اگر کسی زن معتدّه را عن شبهة وطی کند و آن زن حامله شود اینجا بناء بر عدم تداخل عدتین آن مرد نمی تواند در عدّه خودش با آن زن ازدواج کند.

توضیح:

در این مسئله دو نظر وجود دارد که منشأ اختلاف نظر، بر حسب مبنای تداخل و عدم تداخل است. کسانی که بر مبنای تداخل مشی کرده اند فتوی به جواز تزویج داده اند ولی مشهور قائل به عدم تداخل عدتین است و تزویج فی العدّة لنفسه را جایز نمی دانند.

قول مشهور:

مشهور علماء گفته اند که اگر کسی زن معتدّه را وطی کند و آن زن حامله شود تا زمان وضع حمل، عدّه خود واطی است ایشان نمی تواند با آن زن ازدواج کند هر چند آن عدّه لنفسه باشد و باید صبر کند تا تتمه عدّه شوهر بعد از وضع حمل سپری شود بعبارت دیگر آن زن بدلیل طلاق و یا فوت شوهر در عدّه بوده است و بعد از وطی شبهةً عدّه دیگر نیز ظهور پیدا می کند و بعد از انقضاء این عدّه ثانی مقداری از عدّه اول باقی می ماند و در این مدت نیز آن زن را معتده می گویند و ازدواج زن معتده هم جایز نیست.

قول دوم:

اما عدّه ای گفته اند که آن زن بمحض دخول در عدّه ثانی، دو عدّه با هم تداخل می کنند و با انقضاء عدّه ثانی عدّه اول نیز منقضی خواهد شد.

نظر استاد «مدّ ظلّه»:

ایشان می فرماید اگر ما در این مسئله قائل به تداخل شدیم. دیگر از بحث ما خارج می شود چون بحث ما در موردی است که عدّه شوهر نباشد بلکه عدّه واطی

ص:1812

باشد و ما می خواهیم بحث کنیم که آیا اگر کسی زن معتده ای را عن شبهةٍ وطی کرد آیا در عدّه لنفسه جایز است ازدواج یا نه؟

و این صورتی قابل بحث است که تداخلی در کار نباشد و الّا عدّه لنفسه معنی ندارد چون عدّه واطی با عدّه شوهر تداخل پیدا کرده اند و معنی ندارد که بگوییم آیا ازدواج با این زن معتده جایز است یا خیر. اما بر مبنای عدم تداخل این مسئله قابل بحث است که آیا واطی در زمان عدّه خودش که وسط عدّه شوهر قرار گرفته است یعنی قبل از وطی، زن در عدّه شوهر بود و بعد از وطی که شروع عدّه ثانی است تا وضع حمل آن زن، تتمه عدّه شوهر را باید نگه دارد. آیا واطی می تواند در زمان عدّه خودش آن را تزویج کند می گوییم جایز نیست بخاطر اینکه آن زن عدّه اش تمام نشده است و بعد از وضع حمل باید تتمه عدّه اول را نگه دارد و بعد از انقضای عدّه هم واطی می تواند با آن زن ازدواج کند و هم غیر واطی.

ج) ادامه بررسی مسئله (3) عروة:

اشاره

متن عروة: «فلو تزوجها عالماً او جاهلاً بطل و لکن فی ایجابه التحریم الابدی اشکال»

توضیح؛

مرحوم سید می فرماید: در همین مسئله اگر کسی عالماً یا جاهلاً ازدواج بکند عقد باطل است اما آیا غیر از بطلان عقد، حرمت ابد نیز بر آن مترتب هست یا نه؟ فیه اشکال. اما بعد در مسئله ای که مشابه همین مسئله است جانب حرمت ابد را تقویت می کند و علت تأمل سید شاید بخاطر این باشد که متفاهم عرفی از این ازدواج این است که عقد اصلاً باطل است اگر چه عدّه لنفسه باشد. اما ملازمه بین بطلان و حرمت ابد در این مسئله متفاهم عرفی نیست چون حین العقد در عدّه دیگری نبوده است تا موجب حرمت ابد شود.

نظر استاد «مدّ ظلّه»:

بنظر می رسد که در ما نحن فیه علاوه بر باطل بودن عقد، موجب حرمت ابد نیز می شود بخاطر اینکه ما به چه دلیل می گوییم تزویج در عدّه غیر، موجب حرمت

ص:1813

ابد می شود. در روایات که ما عدّه غیر نداریم. اگر گفته شود که ما اجماع داریم، می گوییم ما نحن فیه داخل در اجماع نیست.

و ان قلت: تناسب حکم و موضوع و متفاهم عرفی این است که به احترام شوهر، زن مدت معینی ازدواج نکند و اگر ازدواجی صورت گرفت، آن ازدواج باطل است و تا ابد نیز آن زن بر آن مرد حرام می شود.

قلت: متفاهم عرفی و تناسبات حکم و موضوع ایجاب می کند که این مسئله جزء مستثنیات واقع نشود. چون ازدواج بین دو عدّه واقع شده است و متفاهم عرفی این مورد را استثناء نمی کند.

بنابراین ادله تحریم ابد همین مورد را نیز شامل می شود که اگر کسی عن شبهة زن معتده را وطی کند و آن زن حمل بردارد و بعداً تزویج کند علاوه بر بطلان عقد، موجب حرمت ابد نیز می شود.

تذکر: در ارتباط با مسئله 4 عروة که (هل یعتبر فی الدخول الذی هو شرط فی الحرمة الابدیة فی صورة الجهل ان یکون فی العدّة، او یکفی کون التزویج فی العده مع الدخول بعد انقضائها) می باشد در جزوه بعدی تفصیلاً مورد بحث قرار گرفته است. و نیازی به تکرار نیست. «* و السلام *»

ص:1814

1378/12/21 شنبه درس شمارۀ (200) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، در ادامه بحث از فروع تزویج معتدّه، این فرع (مسئله 4) عنوان می گردد که، آیا دخول که منشأ حرمت ابد (در تزویج جاهلانه معتدّه) می گردد، باید حتماً در حال عدّه باشد، یا اگر پس از انقضاء عدّه هم صورت گیرد، حکم حرمت ابد ثابت می گردد؟ پس از بررسی روایات باب، عدم اطلاق آنها را ثابت کرده و در نتیجه، با عنایت به عمومات و قواعد اولیه، حکم به عدم حرمت ابد در دخول پس از انقضاء عدّه خواهیم داد.

***

الف) بررسی مسئله 4:

1) متن مسئله:

«هل یعتبر فی الدخول الّذی هو شرط فی الحرمة الابدیة فی صورة الجهل ان یکون فی العدّة، او یکفی کون التزویج فی العدّة مع الدخول بعد انقضائها قولان الاحوط الثانی بل لا یخلو عن قوة، لاطلاق الاخبار، بعد منع الانصراف الی الدخول فی العدة».

2) توضیح مسئله و کلام مرحوم آقای حکیم «ره»:

گفتیم که در صورت عقد زن معتدّه عن جهلٍ، دخول منشأ حرمت ابد می گردد.

در این مسئله، این پرسش مطرح می گردد که، آیا دخولی منشأ اثر است که در عدّه صورت گیرد، یا اگر دخول پس از انقضاء عدّه هم صورت گیرد، همین حکم را دارد، مرحوم آقای حکیم می فرمایند که؛ برخی از روایات در خصوص صورت دخول در

ص:1815

حال عدّه است و برخی دیگر به حسب ظاهر، اطلاق دارد مانند صحیحه حلبی: «اذا تزوّج الرجل المرأة فی عدتها و دخل بها لم تحل له ابداً» به طور طبیعی در این گونه موارد، باید به اطلاق روایات تمسک جست. زیرا بین دو دسته روایات تنافی نیست، ولی اصل اطلاق دسته دوم محل تأمل است، بلکه روایات این دسته مجمل بوده، در نتیجه باید به قواعد اولیه مراجعه کرد و با توجه به عمومات ادله حلیّت، حکم به عدم حرمت ابدی داد. ایشان می فرماید: در روایت حلبی عبارت "فی عدتها" که به عنوان قید "تزوّج" ذکر شده، صلاحیت قرینیت برای جمله "دخل بها" را نیز داراست و این مطلق را از اطلاق می اندازد.

ایشان در توضیح این جمله، به ذکر سه مثال می پردازند: جمله اول: «اذا جاءک زید و اکرمک یوم الجمعة» جمله دوم: «اذا جاءک زید یوم الجمعة و اکرمک»، جمله سوم:

«اذا جاء یوم الجمعة و جاء زید و اکرمک»، در هر سه جمله، مجیء زید و اکرام او، در جمله شرطیه آورده شده، و تفاوت آنها در محل قرار گرفتن قید "یوم الجمعة" است.

در هر سه جمله این احتمال وجود دارد که هم مجیء زید و هم اکرام او در روز جمعه واقع شده باشد، ولی این جملات در یقینی بودن و مشکوک بودن نحوه تقیّد، تفاوت دارند. در جمله اول، تقیّد اکرام به یوم جمعه، یقینی و تقیّد مجیء زید بدان مشکوک است. در جمله دوم تقیید مجیء زید به یوم الجمعه، یقینی و تقیّد اکرام بدان مشکوک. ولی در جمله سوم، تقیّد هر دو (هم مجیء زید و هم اکرام) به روز جمعه مشکوک است. ولی بهر حال در هر سه جمله، امکان تقیّد هر دو فعل به روز جمعه وجود دارد. با توجه به این توضیح، در صحیحه حلبی، احتمال تقیّد "دخل بها" به "فی عدتها" هم وجود داشته، و در نتیجه روایت مجمل می شود.

3) نقد مرحوم آقای خویی بر کلام مرحوم آقای حکیم «ره»:

ایشان اطلاق صحیحه حلبی را پذیرفته و می گویند که کلمه "فی عدّتها" تنها قید تزوّج است و بسیار مستبعد است که هم قید تزوّج و هم قید دخول باشد، بنابراین

ص:1816

روایت اطلاق دارد.

و این ادّعا که، چون مطلق ما همراه کلامی است که، صالح برای قرینیت بوده، نمی توان به اطلاق آن تمسک کرد، ادّعای ناتمامی است. زیرا، چیزی باعث اجمال دلیل می گردد که به حسب فهم عرفی، شایسته قرینه بودن باشد و مجرد احتمال موجب اجمال نمی گردد. بنابراین، بصرف احتمال صلاحیت "فی عدّتها" برای قرینیت نسبت به تقیّد "و دخل بها" سبب رفع ید از اطلاق آن نمی گردد.

به تعبیر دیگر(1) ، تردیدی نیست که کلمۀ "فی عدّتها" نمی تواند به جمله متأخر از خود برگردد و آن را مقیّد سازد، بله، اگر این عبارت در جمله "و دخل بها" مقدّر گرفته شود، می تواند آن را مقیّد سازد، ولی با عنایت به اصالة عدم التقدیر، می توان به اطلاق دخول، مثل صاحب عروه تمسّک جست. مؤید اطلاق آن است که، بدون تردید، اگر کسی در آخرین زمان عدّه، با علم به حرمت، عقد کند، حرمت ابد می آورد، همین عقد بعینه اگر با جهل همراه باشد منشأ حرمت ابد می گردد، بشرط آنکه با دخول همراه باشد، یعنی به جای علم، دخول در حرمت ابد تأثیر می گذارد، در این فرض قهراً، دخول پس از عدّه انجام می گیرد، بنابراین، در ثبوت حرمت ابد لازم نیست که دخول در ایام عدّه صورت گیرد.

4) بررسی کلام بزرگان، توسط استاد «مدّ ظلّه»:

به نظر ما، کلام مرحوم آقای حکیم صحیح تر است. زیرا هر چند عبارت "فی عدّتها" متعلق به دخل بها نیست و مرحوم آقای حکیم هم، چنین ادعایی ندارند.

ولی بحث ما در چگونگی عطف جمله "دخل بها" بر ما قبل است، که آیا این جمله، عطف به "تزوج" است یا عطف به "تزوج فی عدّتها" ؟اگر معطوف علیه تنها "تزوّج" باشد بدون قید "فی عدّتها" ،پس قهراً حرف عطف این قید را بر سر "دخل بها" هم

ص:1817

1- (1) این قسمت را استاد «مدّ ظلّه» در تقریب کلام مرحوم آقای خویی افزوده اند، و تأیید اطلاق در ادامه از کلام خود آن مرحوم است.

می آورد و آن را مقیّد می سازد، ولی اگر معطوف علیه مجموع قید و مقیّد باشد، قهراً به جای کل "تزوج فی عدّتها" جمله "دخل بها" قرار گرفته بنابراین دخول مقیّد به ظرف «فی عدتها» نمی شود و مطلق می باشد، با توجه به احتمال این دو گونه عطف، جمله اجمال پیدا می کند، و مسئله اصالة عدم التقدیر کمکی به حلّ اجمال جمله نمی کند، چون اگر عطف به جای "تزوج" باشد، خود این عطف تقیّد را به همراه دارد و نیازی به تقدیر نیست.

تأییدی هم که در کلام مرحوم آقای خویی برای اطلاق جمله ذکر شده، تأیید صحیحی نیست. زیرا اگر در حدیث، تنها خصوص فرض تزوج در آخرین زمان عدّه ذکر شده بود، کلام ایشان صحیح بود. ولی روایت که، تنها ناظر بدین فرض نیست، بلکه کلی است. حال ما می توانیم بر خلاف گفته ایشان از بدل بودن دخول برای علم، نتیجه بگیریم که، دخول هم باید در عدّه باشد. چون بی شک علم باید در حال عدّه باشد. یعنی اگر کسی در زمان عدّه (جاهل به تحریم) عقد کند، و پس از انقضاء عدّه عالم گردد، این علم منشأ حرمت ابد نمی شود بلکه باید علم در حال عدّه باشد. در مورد دخول هم که قائم مقام علم است، می توان گفت که اقرب به نظر می رسد که دخول هم باید در حال عدّه باشد.

بنابراین اگر ما بدلیت دخول نسبت به علم را مؤید نگیریم بر این که دخول هم همانند علم باید در حال عدّه باشد، تأییدی بر اطلاق دخول نخواهد بود.

ب) توضیح بیشتر بحث:

1) سه تقریب برای اثبات اشتراط دخول در حال عدّه:

با سه تقریب می توان عدم اطلاق حکم حرمت ابد را اثبات کرد:

تقریب اول: با توجه به دو احتمال گذشته در عطف "و دخل بها" و امکان عطف آن بر خصوص "تزوج امرأة" ،روایت از جهت اطلاق و عدم اطلاق دخول، اجمال پیدا می کند. و با توجه به اجمال روایت (چنانچه مرحوم آقای حکیم می فرمایند)

ص:1818

برای بدست آوردن حکم مسئله، که شبهه حکمیه می باشد باید به عمومات و قواعد مراجعه کرد. که نتیجه این می شود که حرمت ابد در جایی که دخول پس از انقضاء عدّه صورت گرفته ثابت نیست، و ازدواج مجدّد بلامانع است.

تقریب دوم: هر چند جمله مذکور، ذاتاً صلاحیت هر دو احتمال را دارد. ولی به مقتضای تناسب حکم و موضوع، احتمال اول تعیّن می یابد، یعنی اینکه معطوف علیه، خصوص "تزوج امرأة" بوده، در نتیجه "فی عدّتها" قید "دخل بها" هم خواهد بود.

در توضیح این تقریب باید دانست که در نظایر چنین تعبیری، تناسبات حکم و موضوع، کیفیت عطف را تعیین می کند. در نتیجه، روشن می گردد که قید معطوف علیه، در معطوف حذف می گردد، یا قید معطوف علیه، در معطوف تکرار می گردد، و البته گاهی هم انسان در کیفیت عطف شک می کند.

مثال برای مورد اول این است که گفته شود: «اگر کسی وقت ظهر منزل زید رفت و آنجا خوابید» از این تعبیر استفاده نمی شود که همان وقت ظهر خوابیده باشد، بلکه ممکن است بعد از چند ساعت خوابیده باشد.

مثال برای مورد دوم هم این است که بگویند: «اگر کسی با زنی که در هنگامی که شوهر داشت تزویج کرد و به او دخول نمود، حرمت ابد می آورد و باید مجازات شود».

در اینجا عرف به تناسب حکم و موضوع می فهمد که زن در زمان دخول هم در حال "شوهر داشتن" بوده، نه اینکه شوهر او را طلاق داده یا شوهر مرده باشد، و پس از گذشتن عدّه، با زن دخول کرده باشد.

ما نحن فیه هم، از قبیل همین مورد اخیر است، یعنی به تناسب حکم و موضوع کیفیت(1) عطف روشن شده و معلوم می گردد که "فی عدّتها" در جمله "دخل بها" هم

ص:1819

1- (1) (توضیح بیشتر) تناسبات حکم و موضوع، تابع عواملی، همچون غلبه و عدم غلبه وقوع، مناطهای حکم در نزد عرف و... می باشد، در مثال اول چون افراد معمولاً در وقت ظهر نمی خوابند، بلکه خواب پس از نماز و صرف نهار صورت می گیرد، همین امر غالبی سبب می گردد که، در "وقت ظهر" ،قید خوابیدن نگردد ولی در مثال دوم، اولاً مردی که با زن شوهردار ازدواج می کند، معمولاً زن شوهردار باکره نیست و انجام این تزویج به جهت

می آید.

تقریب سوم: اگر از جهت کیفیت عطف، نتوانیم مطلق یا مقیّد بودن دخول را تعیین کنیم ولی با مراجعه به روایات باب روشن می گردد که منساق از این گونه تعبیرات، این است که دخول در همان زمان عدّه صورت گرفته باشد. حتی اگر از جهت لفظی قطعاً دخول مقیّد به "فی عدّتها" نباشد، باز مراد خصوص صورت دخول در حال عدّه است. چون غالباً اگر تزویج در حال عدّه باشد و فرض هم این است که زن باکره نیست و مانعی از فاصله افتادن بین تزویج و دخول در کار نیست، دخول هم در همان حال عدّه صورت می گیرد و جریاً علی الغالب تعبیر "دخل بها" بکار رفته است، بلکه اگر قید دخول هم نشده باشد از روایات فهمیده می شود که دخول در حال عدّه مفروض گرفته شده است، به جهت غلبه دخول در حال عدّه پس از تزویج.

2) نگاهی به روایات باب:

با مراجعه به روایات باب معلوم می گردد که در این گونه موارد، دخول در حال عدّه، در روایات فرض شده و با اینکه صریحاً، قیدی در روایات نیست، مع ذلک روایات مخصوص این صورت است. نه اینکه روایات مجمل باشد، بلکه ظهور در عدم اطلاق دارد. در اینجا به ذکر دو روایت اکتفا می کنیم:

روایت اول: در صحیحه حمران آمده: «قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن امرأة تزوجت

ص:1820

فی عدّتها بجهالة منها بذلک، قال فقال: لا اری علیها شیئاً و یفرق بینها و بین الّذی تزوج بها و لا تحل له ابداً. قلت: فان کانت قد عرفت انّ ذلک محرّم علیها ثم تقدّمت علی ذلک، فقال: ان کانت تزوجته فی عدّة لزوجها الّذی طلقها علیها فیها الرجعة، فانی اری انّ علیها الرجم، فان کانت تزوّجته فی عدة لیس لزوجها الّذی طلقها علیها فیها الرجعة، فانّی اری انّ علیها حدّ الزانی و یفرق بینها و بین الّذی تزوجها و لا تحل له ابداً(1)».

در این روایت سه صورت فرض شده است. صورت اول؛ تزویج معتدّه از سر جهل، صورت دوم؛ تزویج معتدّه غیر رجعیه با علم به حرمت، صورت سوم؛ تزویج معتدّه غیر رجعیه با علم به حرمت، در صورت اول، حدّ ندارد. در صورت دوم امام علیه السلام حکم به رجم زن کرده است با این که در این صورت به حسب ظاهر بدوی، دخول فرض نشده است، ولی کأنّ همین که تزویج زن معتدّه بی شوهر فرض شده، مساوق دانسته شده با تحقق دخول، آن هم در زمان عدّه، چون اگر دخول در غیر حال عدّه باشد، زن محصنه نخواهد بود، از ثبوت حکم زنای محصنه یعنی رجم، معلوم می گردد که، مفروض مسئله وقوع دخول در حال عدّه است(2) ، حال چگونه می توان در این روایت صورت سوم را مطلق دانست؟ بلکه ظاهراً در صورت سوم هم، همانند صورت دوم، دخول در حال عدّه صورت گرفته است، و این که در این دو صورت، در یکی دخول مطلق و در دیگری دخول در حال عدّه باشد بسیار دور از فهم عرفی است.

روایت دوم: روایت حلبی است «قال سألته عن المرأة الحبلی یموت زوجها، فتضع و تزوج قبل ان تمضی لها اربعة اشهر و عشراً؟ فقال ان کان دخل بها فرّق بینهما و لم تحل له ابداً

ص:1821

1- (1) وسائل 26081/455:20، باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 17.

2- (2) (توضیح بیشتر) در هیچ یک از سه صورت صریحاً اصل دخول در مسئله اخذ نشده، ولی از احکام مترتبه همچون حرمت ابد در صورت جهل، و ثبوت حدّ رجم و حدّ زنای غیر محصنه، معلوم می گردد که، دخول مفروض گرفته شده و این امر به جهت "جریاً علی الغالب" است چنانچه استاد «مدّ ظلّه» اشاره کرده اند. تکیه استاد در بحث متن بر صورت دوم به جهت تعیین زمان دخول است و این که از روایت فهمیده می گردد که دخول در زمان عدّه صورت گرفته است.

و اعتدّت بما بقی علیها من الاوّل(1)».

در این روایت، تزویج در حال عدّه فرض شده، ولی در مورد دخول، قیدی ذکر نشده "ان کان دخل بها" ولی از جزاء شرط معلوم می گردد که منساق از این عبارات این است که، دخول در همان حال عدّه صورت گرفته است چون امام علیه السلام می فرمایند: "و اعتدّت بما بقی علیها من الاوّل" و نمی فرمایند "و اعتدّت ان بقی علیها من العدة،" کأنه از صورت مسئله بر می آید که دخول در همان حال عدّه صورت گرفته باشد و هنوز از عدّه چیزی باقی مانده است(2). معلوم می گردد که این تعابیر اطلاق ندارد.

ان قلت: از روایت سلیمان بن خالد که مَهر را در دخول ثابت کرده، برمی آید که دخول در حال عدّه فرض نشده، چون مهر اختصاص به این صورت ندارد، تعبیر روایت سلیمان بن خالد چنین است: «سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدّتها قال فقال یفرق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحلّ من فرجها و یفرق بینهما فلا تحل له ابداً(3)...»، پس همچنان که حکم مهر اختصاص به صورت دخول در حال عدّه ندارد، حکم حرمت ابد در ذیل هم اختصاص به این صورت ندارد.

قلت: اعم بودن حکم مهر از صورت دخول در حال عدّه، دلیل بر این نیست که روایت ناظر به مطلق دخول باشد، بلکه می تواند تنها صورت دخول در حال عدّه را متعرض شده باشد، البته سخن در این نیست که روایت مفهوم دارد و از آن انحصار حکم به صورت دخول در حال عدّه استفاده می شود، بلکه روایت تنها ناظر به فرض دخول در حال عدّه است و نسبت به فرض دخول پس از انقضاء عدّه ساکت

ص:1822

1- (1) وسائل 23069/451:20، باب سابق ح 6، نظیر این مضمون در روایت محمد بن مسلم هم دیده می شود (26066/450:20، باب سابق ح 2)، در نقل دیگر این روایت با تعبیر "و اتمت عدّتها من الاوّل" به همین مسئله اشاره شده است (26073/452:20، باب سابق ح 9.

2- (2) (توضیح بیشتر) در روایت، از زمان تزویج صریحاً سخن نرفته و ممکن است کسی آن را نسبت به تزویج در آخرین زمان عدّه هم مطلق بداند، ولی از این پاسخ برمی آید که زمان تزویج هم در اواخر عدّه نیست، چون این فرض، فرض نادری است، بنابراین در تأییدی که از کلام مرحوم آقای خویی پیشتر نقل کردیم از این جهت نیز می توان تأمّل نمود.

3- (3) وسائل 26071/452:20، باب سابق ح 7.

است. مثل اینکه صریحاً از حکم صورت دخول در حال عدّه پرسش شده و امام علیه السلام در پاسخ مهر را ثابت کرده بود، در اینجا هم روایت تنها این صورت را بیان می کند و حکم صورت دیگر را متعرض نیست، و عام بودن حکم مهر در مقام ثبوت، دلیل بر عام بودن مدلول اثباتی این دلیل نیست(1).

3) نتیجه بحث:

دلیلی بر حرمت ابد در صورت دخول پس از انقضاء عدّه در کار نیست و مقتضی عمومات حِلّ و اصول عملیه، عدم حرمت ابد، و جواز ازدواج مجدّد و صحّت آن می باشد.

4) تذکر یک نکته لفظی:

برخی گفته اند "وجود ما یصلح للقرینیة" منشأ اجمال دلیل می شود، در اینجا به کار بردن کلمه قرینه خالی از مسامحه نیست، چون قرینه دلیل اثباتی است که منشأ ظهور می گردد، احتمال وجود قرینه، با قطع به اجمال دلیل، سازگار نیست، چون لازمه احتمال وجود قرینه، احتمال ظهور کلام و لازمه، قطع به اجمال دلیل، عدم احتمال ظهور می باشد، و این دو با هم متناقضند. آری اگر گفته شود، "وجود ما یحتمل ان یکون قیداً" ،مانع اطلاق می گردد، تعبیر صحیحی است، چون قید بودن، ناظر به مقام ثبوت است نه به مقام اثبات و ظهور کلام، ولی به کار بردن لفظ قرینه درست نیست، البته این بحث، بحث علمی نیست، تنها یک تذکر لفظی است.

«* و السلام *»

ص:1823

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: اگر روایت سلیمان بن خالد را مخصوص صورت دخول در حال عدّه بدانیم با مفهوم فی الجمله و به نحو سالبه جزئیه که برای قید قائل می شویم، باید حکم مهر در مطلق دخول ثابت نباشد وگرنه تقیید دخول به حال عدّه لغو می باشد. قلت: استاد «مدّ ظلّه» در پاره ای از بحثهای گذشته در این باره سخن گفته و فرموده اند که در قیودی که وارد، مورد غالب باشند نیازی نیست که ما قائل به مفهوم و لو به نحو سالبه جزئیه شویم و نفس غلبه قید، لغو بودن را منتفی می سازد، به ویژه در جایی که قید صریحاً در لفظ نیامده و تناسبات حکم و موضوع و انصرافات تقیید حکم را به قید غالبی ثابت کرده باشد.

1378/11/22 یک شنبه درس شمارۀ (201) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله 5 و تحقیق در حکم شک در عدّه می پردازیم، در اینجا ضمن توضیحی دربارۀ صورت مسئله و بررسی علت پذیرش قول زن در اموری، همچون عدّه (که به استناد روایات است نه سیره عمومی بر قبول قول ذی الید)، این فرع را طرح می کنیم که اگر در جایی با استصحاب بقاء عده، حکم ظاهری به حرمت تزویج با زن را ثابت کردیم، آیا با این استصحاب می توان حکم ظاهری به حرمت ابد را در فرض عدم دخول نیز اثبات کنیم؟ در پاسخ این سؤال انحاء اخذ علم در موضوع و تأثیر آن را در جانشینی استصحاب نسبت به علم را بیان خواهیم کرد.

***

الف) بررسی مسئله 5 (شک در عدّه):

1) متن عروة:

«لو شک فی انّها فی العدّه ام لا، مع عدم العلم سابقاً جاز التزویج خصوصاً اذا اخبرت بالعدم، و کذا اذا علم کونها فی العدّة سابقاً و شک فی بقائها اذا اخبرت بالانقضاء. و اما مع عدم اخبارها بالانقضاء فمقتضی استصحاب بقائها عدم جواز تزویجها، و هل تحرم ابداً اذا تزوجها مع ذلک؟ الظاهر ذلک».

2) توضیح شقوق مسئله:

به طور کلی در موارد شک در عدّه، یا زن اخبار به عدم عدّه می کند یا اخبار

ص:1824

نمی کند. در مورد اخبار به عدم عده، شارع قول او را متّبع قرار داده، چون روایاتی داریم که می گوید؛ زنان در مسائلی، مثل عدّه، حیض، شوهر داشتن یا نداشتن، مصدّقات هستند. از مسئله اخبار که بگذریم، به لحاظ اصول عملیه هم فروضی وجود دارد، گاهی علم به حالت سابقه وجود ندارد و گاهی وجود دارد. اگر حالت سابقه، عدم عدّه باشد یا حالت سابقه وجود نداشته باشد و صرفاً شک باشد مثل مورد توارد حالتین، که هم علم به حدوث عدّه داشته باشد و هم علم به انقضاء عده، اما نداند کدامیک مقدم و کدامیک مؤخر بوده است، در اینجا حکم مسئله یعنی جواز تزویج روشن است یا به جهت استصحاب عدم العدّة و استصحاب جواز تزویج یا به جهت اصل برائت. اما اگر حالت سابقه، عدّه باشد یعنی بداند زن قبلاً در عدّه بوده و الآن شک دارد، در این حالت اگر زن اخبار به انقضاء عدّه کند، حکمش همانطور که اشاره شد جواز تزویج است، اما اگر اخبار به انقضای عده نکند، مقتضای استصحاب بقای عده، حرمت تزویج است، آنگاه این بحث پیش می آید که آیا ازدواج با این زن در فرض اخیر، حرمت ابد می آورد یا نه؟ که مرحوم سیّد قائل به حرمت ابد هستند، البته اگر دخول هم در عدّه مستصحبه صورت بگیرد، بدون اشکال، حرمت ابد می آورد، البته به عنوان حکم ظاهری، یعنی تا زمانی که کشف خلاف نشده، اما اگر کشف خلاف شد، بحث دیگری است. آنچه در اینجا محل بحث است، فرض عدم دخول است. پیش از تفصیل کلام در این زمینه، تذکر دو نکته دربارۀ مسئله مفید است.

3) تذکر دو نکته:

اشاره

اول: موضوع این مسئله، خصوص شبهه موضوعیه است، هر چند قید نشده، زیرا در شبهات حکمیه که شک در حکم الهی باشد باید به ادله مراجعه شود نه این که قول زن - مثلاً - حجت باشد.

دوم: ما روایاتی داریم که قول زن را در اموری همچون عده، حیض، حمل، معتبر

ص:1825

دانسته است. مرحوم آقای حکیم مدعی هستند که صرف نظر از روایات خاص مسئله، قول ذو الید نسبت به اموال خود به طور کلی معتبر است و سیره عقلا بر اعتبار آن جاری است که اعتبار قول انسان نسبت به نفس خویش از آن بالاولویه استفاده می شود.

ایشان می گوید؛ اگر کسی بگوید که لباس من یا ظرف من، پاک یا نجس است قول او اعتبار دارد، تا چه رسد به این که بگوید بدن من پاک است یا نجس. انسان نسبت به خودش آگاه تر از اشیاء متعلق به خود، و ملک خود می باشد. پس اگر قول ذو الید نسبت به اموال او اعتبار داشته باشد، به طریق اولی اخبار انسان نسبت به حالات خودش معتبر می گردد.

نقد کلام مرحوم آقای حکیم توسط استاد «مدّ ظلّه»:

ولی به نظر می رسد که چنین بناء عقلائی به طور کلی در کار نباشد. آیا اگر مالک زمین بگوید زمین من مثلاً 700 متر است، آیا عقلاء، قول او را بدون تحقیق معتبر می دانند، خواه گوینده عادل یا ثقه باشد یا نباشد؟! پاسخ سؤال منفی است.

مقایسه این مثال هم با مثال طهارت و نجاست قیاس مع الفارق است. چون در طهارت و نجاست داعی نوعی عقلائی بر کذب نیست، ولی در اموری همچون معاملات که به جهت رواج کالا و فروش رفتن جنس و دواعی دیگر، دروغ گفتن بسیار رخ می دهد، وجهی ندارد که قول ذی الید بدون احراز عدالت یا وثاقت او حجّت باشد.

آری، در مسائل مربوط به زنان، با توجه به روایات عدیده در این باره، مسئله روشن است و قول زن حجت است (نه به استناد سیره عامه عقلا در قبول قول ذی الید)

ب) امکان حکم به حرمت ابد به مجرد استصحاب عدّه:

1) اشاره به بحث اصولی قیام امارات و اصول مقام قطع:

اشاره

با توجه به اینکه در موضوع ادله حرمت ابد، علم به عدّه اخذ شده، این بحث

ص:1826

اصولی مطرح می شود که آیا استصحاب می تواند آثار علم موضوعی طریقی را اثبات کند یا نه؟ یعنی آیا اگر علم در موضوع ادله اخذ شده، ولی علی نحو الطریقیة اخذ شده، آیا استصحاب و دیگر اصول عملیه می توانند قائم مقام علم شوند یا نه؟

نظر مرحوم آخوند «ره» و پاسخ به آن:

مرحوم آخوند در کفایه (بر خلاف مرحوم شیخ، که قیام امارات و اصول مقام علم موضوعی طریقی را پذیرفته است) می فرماید: دلیل حجیت استصحاب که شک را نازل منزله یقین قرار داده، قابلیت آن را ندارد که به واسطۀ آن، هم آثار واقع و هم آثار علم را مترتب کنیم. در اینجا ما دو حکم داریم. یکی حرمت تزویج معتدّه و دیگری اینکه ازدواج با معتدّه عن علمٍ موجب حرمت ابد می شود. نسبت به حکم اول، ایشان می پذیرد که حرمت روی واقع رفته و علم در موضوع دخیل نیست. لذا به واسطه استصحاب بقاء عده، حرمت تزویج ثابت می شود. اما نسبت به حکم دوم، اگر استصحاب بخواهد جای علم بنشیند تا در نتیجه، حرمت ابد ثابت شود، لازم می آید که استصحاب، هم آثار واقع را اثبات کند، هم آثار علم را، و از ادله حجیت استصحاب این مطلب استفاده نمی شود. اما طبق تحقیق و همانطور که خیلی از آقایان فرموده اند، اگر علم موضوعی، علی نحو الطریقیة اخذ شده باشد، استصحاب (فی الجمله) می تواند آثار آن را اثبات کند. و این امر مبتنی بر این است که علم موضوعی طریقی را چگونه تفسیر کنیم؟ چون علم طریقی که در موضوع اخذ می شود، به انحاء مختلفی می تواند در موضوع اخذ شده باشد، که جانشینی امارات یا اصول محرزه یا غیر محرزه، از علم، وابسته به نحوه اخذ علم است. چنانچه خواهد آمد.

بهر حال، موضوع تمام این بحثها، جایی است که علم به نحو صفتی اخذ نشده باشد. و متفاهم عرفی هم در معمول موارد، این است که علم به نحو طریقی اخذ شده، پس مجال بحث از قیام استصحاب مقام قطع فراهم می باشد.

ص:1827

2) نظر مرحوم آشتیانی و مرحوم آقای بروجردی در تفسیر قطع موضوعی طریقی:

مرحوم شیخ، قطع را به دو قسم؛ طریقی و موضوعی و قطع موضوعی را هم به دو قسم؛ موضوعی طریقی و موضوعی صفتی تقسیم کرده اند، سخن در این است که مراد شیخ از قطع موضوعی طریقی چیست؟ مرحوم آشتیانی، مراد شیخ را این طور بیان می کنند (و ظاهراً بیان درستی باشد) که اخذ علم در موضوع، علی نحو الطریقیة، به معنای این است که، علمی که در موضوع اخذ شده، ثبوتاً هیچ دخالتی در حکم ندارد و حکم ثبوتاً روی متعلَّق علم رفته، که همان واقع است. منتهی چون احراز واقع باید به طریقی انجام شود، علم را اثباتاً در موضوع دلیل اخذ کرده، اما ثبوتاً هیچ دخالتی ندارد. مثل اینکه گفته شود: «ادخل السوق و اشتر اللحم» که دخول در سوق صرفاً جنبۀ طریقت دارد و هیچ دخالتی در مقصود اصلی یعنی شراء لحم ندارد. مرحوم آقای بروجردی، شواهدی هم از کلام شیخ ذکر می کند که مراد ایشان همین معنا است(1).

3) نظر مرحوم حاج آقا رضا و مرحوم حاج شیخ عبد الکریم:

این آقایان می فرمایند: مقصود از اخذ علم در موضوع، علی وجه الطریقیة، این نیست که حکم روی واقع رفته، بلکه واقع به تنهایی کافی نیست، و خود علم هم دخالت دارد. منتهی دخالت علم، به این معنا نیست که خود علم خصوصیت داشته باشد، بلکه آنچه معتبر است، داشتن طریقی به واقع است. و علم هم که در موضوع اخذ شده، به لحاظ این اسم که طریق به واقع است، همانطور که بیّنه و غیر آن طریق به واقع اند. بنابراین، اگر بدون آنکه هیچ طریقی در بین باشد، واقع ثابت باشد، حکم ثابت نمی شود، چون وجود طریق، معتبر است، اما بنا بر تقریب مرحوم

ص:1828

1- (1) (توضیح بیشتر) بنابراین تفسیر، قطع طریقی و قطع موضوعی طریقی، در مقام ثبوت و از جهت کیفیت واقعی اخذ قطع هیچ تفاوتی ندارد، و تنها تفاوت در مقام اثبات و لسان دلیل است، بر خلاف سایر تفاسیر که دو گونه تعلق ثبوتی، یکی به اسم قطع طریقی و دیگری به اسم قطع موضوعی طریقی ذکر کرده اند.

آشتیانی و مرحوم بروجردی چون حکم ثبوتاً روی خود واقع رفته، حکم ثابت می شود و لو طریقی در کار نباشد.

بر طبق این مبنای اخیر که علم موضوعی طریقی را به معنای طریق معتبر بگیریم، امارات هم می توانند جانشین علم شوند. چون دلیل حجیت امارات، آنها را طریق قرار داده است، اما اصول عملیه جانشین علم نمی شوند، چون اصول جنبۀ طریقیت ندارد.

4) نظر مرحوم میرزای نائینی:

بیان ایشان صرف نظر از این که مراد شیخ با آن توافق داشته یا نداشته، بیان قابل توجهی است و تقریباً صحیح است. ایشان می فرمایند: علم چند خصوصیت دارد:

کاشفیت از واقع، جری عملی شخص عالم بر طبق علم، معذریت و منجزیّت.

علمی که در موضوع اخذ می شود، اگر به لحاظ خصوصیت اول یعنی کاشفیت باشد که در این صورت، امارات می توانند قائم مقام علم شوند، چون دلیل حجیت امارات، کاشفیت آنها از واقع را تتمیم و تأیید کرده، اما اصول عملیه جانشین علم نمی شوند چون فاقد صفت کاشفیت اند.

اگر علم به لحاظ خصوصیت دوم، یعنی جری عملی در موضوع اخذ شود، یعنی به لحاظ اینکه، شخص بر طبق آن ترتیب اثر می دهد. در این صورت، علاوه بر امارات، اصول عملی محرز مثل استصحاب هم جانشین علم می شوند. مثلاً مفاد لا تنقض الیقین بالشک این است که بر طبق یقین سابق، جری عملی کن، یعنی با متیقن سابق، معامله واقع کن. احتمال سوم این است که علم به لحاظ خصوصیت سوم، یعنی منجزیت و معذریت در موضوع اخذ شده باشد، در این صورت، علاوه بر موارد قبلی، اصول غیر محرز، مثل اصول برائت و اصل احتیاط هم، چون معذر و منجز هستند، جانشین علم می توانند بشوند.

ص:1829

5) تطبیق بحث اصولی بر ما نحن فیه از نظر استاد «مدّ ظلّه»:

با توجه به مطالب گذشته، حرمت ابد در ما نحن فیه دائر مدار این است که، از لفظ علم که در موضوع دلیل اخذ شده، چه استظهاری بکنیم. یک احتمال که البته خلاف ظاهر است، این است که علم علی نحو الصفتیه اخذ شده باشد. در این فرض، حتی امارات جای علم نمی نشینند. ولی اخذ علم به نحو الصفتیه، بسیار نادر و خلاف متفاهم عرفی است. احتمال دوم این است که مقصود از علم، طریق معتبر باشد. بنابراین احتمال، هر چند امارات جای علم قرار می گیرند، اما استصحاب جانشین علم نمی شود و لذا نمی توان حرمت ابد را ثابت کرد. احتمال سوم این است که علم به معنای هر چیزی باشد که بتوان بر طبق آن، جری عملی کرد و این زن را معتدّه حساب کرد. بنابراین، استصحاب می تواند حرمت ابد را ثابت نماید.

احتمال چهارم هم این است که علم را به معنای منجز و معذر بگیریم. در این صورت علاوه بر استصحاب، اصول غیر محرز هم جای علم می نشینند. مثلاً اگر زن معتدّه، مشتبه باشد بین دو زن، اگر با اصالة الاحتیاط مخالفت کرد و با یکی از آنها ازدواج کرد و بعد معلوم شد که زن در عدّه بوده حرمت ابد ثابت می شود. چون هر دو جزء موضوع، که یکی معتدّه بودن و دیگری منجز بودن است، در مقام ثابت است. بهر حال، این بستگی به نحوۀ استظهار دارد. اجمالاً آقای بروجردی در ترتب حرمت ابد بر استصحاب تأمل داشتند و به نظر تأمل ایشان وجیه است، حال باید دید آیا می توان نکته ای در بحث گفت که مسئله را روشن سازد؟

«* و السلام *»

ص:1830

1378/12/23 دوشنبه درس شمارۀ (202) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

1) متن مسئله 5 عروة:

«لو شک فی انها فی العدة ام لامع عدم العلم سابقاً جاز التزویج خصوصاً اذا اخبرت بالعدم و کذا اذا علم کونها فی العدة سابقاً و شک فی بقائها اذا اخبرت بالانقضاء و اما مع عدم اخبارها بالانقضاء فمقتضی استصحاب بقائها عدم جواز تزویجها و هل تحرم ابداً اذا تزوجها مع ذلک؟ الظاهر ذلک»

در جلسات گذشته گفته شد که ازدواج در عده غیر، جایز نیست. و اگر کسی عالماً بالحرمة، ازدواج کند موجب حرمت ابدی می شود، خوب اگر علم به حرمت نکاح نباشد، گاهی اصلی یا اماره ای بر حرمت یا حلیت نکاح قائم می شود که صورتهای مختلفی دارد و احکام آن نیز متفاوت می گردد:

صورت اول: مواردی که اصلی از اصول مانند استصحاب حکم می کند که زن معتده نیست.

صورت دوم: اماره ای قائم شده که زن معتده نیست، مثلاً خود زن از عدم اعتداد خبر می دهد (اگر قول زن حجّت شرعی باشد).

صورت سوم: مواردی که اصلی از اصول مانند استصحاب، حکم می کند که زن در عده ثابت است.

صورت چهارم: مواردی که اماره ای بر معتده بودن زن قائم شده است.

در تمام این صورتها در دو مرحله باید بحث شود:

مرحلۀ اول: آیا در چنین صورتی ازدواج جایز است یا خیر؟

مرحله دوم: ازدواج در این صورت موجب حرمت ابدی می شود یا خیر؟

ص:1831

حکم دو صورت اول و دوم روشن است چون اگر مقتضای اصل یا اماره این باشد که زن معتده نیست بدون شک ازدواج جایز است و موجب حرمت ابدی هم نمی شود هر چند بعداً معلوم شود که ازدواج در عده واقع شده است. تنها بحثی که اینجا مطرح است، راجع به صغرای اصل و امارات است که در چه شرائطی اصول جاری می شوند و آیا - مثلاً - قول زن بر عدم اعتداد حجیت دارد یا خیر؟

و حکم صورت سوم و چهارم از نظر حرمت نکاح (مرحله اول بحث) روشن است و اگر مقتضای اصول یا امارات این باشد که زن معتده است، مرد اجنبی حق ازدواج ندارد. بحث اصلی در حکم این دو صورت، از نظر حرمت ابدی است (مرحله دوم بحث) و اختلاف در این مسئله مبتنی بر یک مسئله اصولی است که آیا اصول و امارات جانشین قطع طریقی موضوعی می شوند یا خیر؟ از روایت حلبی استفاده می شود که «اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها عالماً حرمت علیه ابداً» و از روایت عبد الرحمن بن حجاج، «اگر در مورد ازدواج در عده، اگر زن هم عالم به حرمت بود برای حرمت ابدی کافی است» صحبت اینجاست که اگر علمی در کار نبود و مقتضای اصلی از اصول یا اماره ای از امارات این بود که ازدواج با این زن جایز نیست، آیا این ازدواج نیز حرمت ابدی می آورد؟ و اصول و امارات در مورد حرمت ابدی قائم مقام قطع طریقی که در موضوع دلیل اخذ شده، می شوند؟

پنج جهت در علم هست و باید ببینیم، در علمی که در موضوع دلیل اخذ شده، کدام یک از این جهات ملاحظه شده است:

جهت اول: قطع یکی از حالات نفسانی است.

جهت دوم: قطع یک نوع اضافه ای با مقطوع دارد و کاشف تام از مقطوع است.

جهت سوم: قاطع بالطبیعة با مقطوع خود، معاملۀ واقع می کند یعنی کسی که متقی است اگر مایعی را آب تشخیص داد، با آن وضو می گیرد و اگر شراب تشخیص داد از آن اجتناب می کند و شارب الخمر اگر قطع به خمریت مایعی داشت آن را

ص:1832

می آشامد.

جهت چهارم: قطع منجز حکم الزامی است. یعنی اگر مکلف به حکمی الزامی، قطع پیدا کرد این حکم به مرحلۀ تنجز می رسد و مخالفت با آن استحقاق عقوبت می آورد. یعنی در چنین شرائطی، عقل حکم می کند که مولی می تواند این عبد را مؤاخذه کند و مؤاخذه او قبیح نیست.

جهت پنجم: قطع - لا عن تقصیر - معذِّر است یعنی اگر مکلف بدون تقصیر در مقدمات، یقین کند که عملی حرام نیست و آن عمل را مرتکب شود، از نظر عقل معذور است و لو واقعاً مرتکب حرام شده باشد و عقل مؤاخذه چنین کسی را قبیح می داند. بلی اگر در مقدمات تحصیل قطع، کوتاهی کرده باشد، چنین قطعی عذر نیست.

این جهات پنج گانه در قطع هست و باید در دو مرحله بحث شود. مرحلۀ اول آنکه، قطعی که در موضوع روایت حلبی یا عبد الرحمن اخذ شده است، کدام یک از این جهات در آن ملاحظه شده است؟

مرحلۀ دوم: حکم هر یک از این موارد چیست؟ البته ما بحث از مرحلۀ دوم را مقدم می داریم.

قیام امارات و اصول مقام قطع طریقی موضوعی در صورتهای مختلف آن:

صورت اول: اگر علم به عنوان حالتی خاص از حالات انسانی در موضوع دلیل اخذ شده باشد، هیچ کدام از اصول و امارات جانشین آن نمی شود. زیرا معنای ادله اعتبار اصول و امارات این نیست که آن حالت نفسانی تعبداً در شما بوجود آمده است و تعبداً خود را واجد حالت نفسانی قطع بدان.

صورت دوم: اگر علم به لحاظ کاشف بودن در موضوع دلیل شده باشد، گاهی به لحاظ کاشف تام اخذ می شود و گاهی به عنوان کاشفی از کواشف، در صورت اول در قیام امارات بین مرحوم آخوند «ره» و مرحوم آقای نائینی «ره» اختلاف هست

ص:1833

مرحوم آقای نائینی می فرمایند؛ امارات قائم مقام این قطع طریقی که در موضوع اخذ شده است می شوند. چون ادلۀ حجیت امارات، کاشفیت اماره را تتمیم کرده، آن را کاشف تام قرار می دهند و با کمک تعبد، فردی حقیقی برای علم درست می کند. ولی مرحوم آخوند «ره» می فرمایند؛ مفاد ادلۀ اعتبار امارات این نیست که شما حقیقتاً کاشف تام دارید و لذا امارات جانشین چنین قطعی نمی شوند، و به نظر ما هم حق با مرحوم آخوند است - بحث تفصیلی آن را به جای دیگر موکول می کنیم - اما اصول عملی جانشین چنین قطعی نمی شوند و در این جهت بین اصول تنزیلی و غیر آن، فرقی نیست و این امر مورد اتفاق بین علَمَین است چون روشن است که اصول، شک انسان را - حتی تعبداً - برطرف نمی کند.

در صورت دوم که قطع به عنوان کاشفی از کواشف - اعم از کاشف تام و ناقص - در موضوع دلیل اخذ شده است، در این صورت اختلافی نیست که مطلق امارات معتبره جانشین چنین قطعی می شوند و وجه آن روشن است ولی اصول خواه تنزیلی باشد یا غیر تنزیلی جای قطع را نمی گیرد، چون هیچ گونه کاشفیتی در آنها نیست.

صورت سوم: اگر جهت سوم قطع در موضوع دلیل ملاحظه شده باشد یعنی قطع از آن جهت که قاطع با قطعش معاملۀ واقع می کند در موضوع دلیل اخذ شده باشد، در این صورت امارات و اصول تنزیلیه جانشین چنین قطعی می شوند، چون در هر دو مورد شارع تعبداً می فرمایند؛ در این موارد شما باید ترتیب اثر واقع بدهید، قهراً اگر در دلیلی آمده باشد «اگر شما قطع به معتده بودن زن داشتید، این زن حرام ابدی می شود» یعنی اگر برای شما حالتی پیش آمد که در آن حالت، موظف هستید زن را معتده بدانید، در این صورت، ازدواج حرمت ابدی می آورد. در مورد امارات و اصول تنزیلیه نیز، تعبداً این وظیفه هست که شما باید زن را معتده حساب کنید لذا ازدواج با او حرمت ابدی می آورد. خلاصه امارات و اصول تنزیلیه قائم مقام چنین

ص:1834

قطع می شوند و چون با اینها موضوع حرمت ابدی محقق است لذا، ازدواج در این حالت موجب حرمت ابدی می شود.

ولی اصول غیر تنزیلی مانند اصالة الاحتیاط جای چنین قطعی را نمی گیرد، زیرا احتیاط می گوید، حکم واقعی منجز است و اگر زن واقعاً در عده بود، چنین ازدواجی عقاب آور است و معنای احتیاط این نیست که این زن را معتده بدان، مثلاً وقتی علم اجمالی داریم که یکی از دو اناء خمر است هر چند لازم است از هر دو اجتناب کنیم، لکن شارع نمی فرماید، هم ظرف الف را خمر بدان و هم ظرف ب را، که اگر دست تر به یکی از آنها زدی دستت نجس شود، بلکه معنای احتیاط این است که اگر هر کدام از دو ظرف را آشامیدی و خمر از آب درآمد، شارع می تواند تو را عقاب کند و همچنین است، اصالة البراءة، نمی گوید شما حکم واقعی را برائت بدان، بلکه می گوید، اگر حکم الزامی در واقع باشد، منجز و عقاب آور نیست. بر خلاف اصول تنزیلیه مانند استصحاب که می گوید، شما مشکوک را همان متیقن سابق حساب کن.

صورت چهارم: اگر علم بما انه منجز للواقع در موضوع دلیل حرمت ابدی اخذ شده بود، همچنان که مطلق امارات معتبره و اصول تنزیلیه جانشین آن می شوند.

اصالة الاحتیاط نیز قائم مقام آن می شود. چون اصالة الاحتیاط منجز واقع است، بنابراین، کسی که علم اجمالی دارد که یکی از این دو زن در عده غیر هستند و حالت سابقه ای هم در کار نیست، حق ندارد با هیچ کدام ازدواج کند و اگر با یکی ازدواج کرد، علاوه بر بطلان عقد و حرمت مباشرت، اگر کشف شود که واقعاً در عده بوده، حرام ابدی هم می شود. زیرا این ازدواج، ازدواج با معتده ای است که حرمت ازدواج با او منجز شده است.

ان قلت: باید در ظرف عقد ازدواج أحد الزوجین علم داشته باشند و اگر در ظرف ازدواج جاهل بودند و نمی دانست کدام یک از این دو زن معتده هست و بعداً علم

ص:1835

پیدا کرد که با معتده ازدواج کرده است - کما فیما نحن فیه - ، علم بعدی کافی نیست.

قلت: فرض این است که خصوصیتی در علم نیست، علم بما انه منجز للواقع در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است و در اطراف علم اجمالی، هر چند علم تفصیلی به حرمت نداریم، لکن منجز واقع داریم و شارع فرموده، اگر با معتده ازدواج کردی، در حالی که حرمت نکاح برای تو منجز بود، آن زن حرام ابدی می شود، در اینجا به برکت علم اجمالی، حرمت واقعی نکاح با معتده منجز شده است، پس حرام ابدی می شود.

صورت پنجم: علم بما انه معذّر در موضوع دلیل اخذ شده باشد شکی نیست که، ما نحن فیه از این صورت خارج است. چون علمی می تواند معذّر باشد که به ترخیص و عدم الزام تعلق گرفته باشد و در ما نحن فیه «علم به حرمت» در موضوع دلیل اخذ شده است.

بعد از روشن شدن حکم صورتهای مختلف، به بحث مرحلۀ اول می پردازیم، و آن این است که در علمی که در روایت حلبی و عبد الرحمن و مانند آنها، در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است، کدام جهت از جهات علم ملاحظه شده است؟

نظریه اول:

ممکن است کسی بگوید، اصلاً این بحث مبتنی بر آن مسئله اصولی نیست که آیا اصول و امارات قائم مقام قطع طریقی موضوعی می شوند یا خیر؟ زیرا از روایت استفاده می شود که موضوع حرمت ابدی، اختصاص به علم به حکم واقعی ندارد و موارد مقام امارات و اصول را نیز شامل می شود، موضوع حرمت ابدی کسی است که در عده ازدواج می کند عالماً «بان ذلک لا یحلّ»، حرمت اعم از حرمت واقعی و ظاهری است، کسی که به مقتضای اصول یا امارات به حرمت ظاهری علم دارد می داند که نباید به چنین ازدواجی اقدام نماید پس عالماً «بان ذلک لا یحلّ» ازدواج

ص:1836

کرده است و حرمت ابدی می آورد.

بررسی نظریۀ اول:

اگر موضوع روایات «عالماً بان ذلک لا یحل»، بود، بیان مذکور صحیح به نظر می رسید. زیرا معنای لا یحلّ این است که آن شیء حرام بوده، مکلف از آن محروم باشد، خواه بعنوانه الاولی حرام باشد یا بعنوان انه مشکوک، در هر دو صورت مکلف می داند که «ان ذلک لا یحل» و شارع اجازه نمی دهد، و در این جهت نه تنها امارات که اصول عملیه نیز حرمت ابدی می آورد. زیرا در موارد استصحاب، حتی احتیاط، بالاخره شارع اجازه نکاح نمی دهد. ولی حق آن است که موضوع حرمت ابدی «عالماً بان ذلک لا یحل» نیست و این عنوان هر چند در روایت دعائم آمده، لکن قابل اعتماد نیست و به حسب روایات معتبر برای حرمت ابدی علم به حرمت کافی نیست. بلکه باید موضوع آن یعنی معتده بودن زن را نیز بداند و در موارد اصول و امارات، علم به عده درست نمی شود، مگر آنکه با بیانی دیگر اثبات کنیم که امارات یا برخی از اصول قائم مقام قطع می شوند.

نظریه دوم:

می توان گفت، ظاهر علمی که در موضوع اخذ شده است این است که، به عنوان کاشفی از کواشف در موضوع اخذ شده است، توضیح آنکه: به حسب اطلاقات متعارف، ظاهر کاربرد علم، اعم از علم حقیقی و علم ادعائی عرفی است. وقتی می گوئیم، شما فلان قصه را می دانید، به این معنی است که داستان برای شما منکشف باشد. اعم از علم صد در صد و موارد بینه و امارات، یعنی مواردی که احتمال خلاف به قدری ناچیز است که در نزد عقلا یا شارع، ملغی بوده و به حساب نمی آید. به این موارد امارات، عرف، اطلاق علم می کند. به بیانی دیگر: اطلاقات عرفی علم، اعم از این است که علم صد در صد باشد یا احتمال خلاف خیلی ضعیف بوده، عند العقلاء یا عند الشارع کالعدم به حساب آید. پس با وجود اماره ای

ص:1837

بر معتده بودن زن، شخص، اقدام به ازدواج کند، موجب حرمت ابدی می شود.

ان قلت: این بیان شما شامل تمام امارات نمی شود، زیرا امارات یعنی اموری که به جهت کاشفیت ظنی، شارع آنها را معتبر دانسته، خواه احتمال خلاف ضعیف باشد یا قوی.

قلت: هر موردی که احتمال، مقداری از حدّ شک تجاوز کرد، اماره نیست. هر چند ترجیح احتمال در اعتبار شرعی یا عرفی ملاحظه شده باشد مثلاً، موارد دوران بین محذورین، اگر احتمال یک طرف قوی تر باشد، شارع و عقلاء، آن طرف را ترجیح می دهند. ولی این به معنای اماریت نیست. بلکه اماریت یعنی به حدی برسد که علم عرفی به حساب آید.

البته هیچ کدام از اصول عملیه - تنزیلی و غیر تنزیلی - حرمت ابدی نمی آورد چون اصول عملیه کاشف از واقع نیستند.

توضیح سوم:

عنوان «علم» را به انحاء مختلف می توانیم در موضوع دلیل اخذ کنیم و هر چند ظاهر بدوی علم این است که علم بما انه کاشف من الکواشف (جهت دوم علم) ملاحظه شده است، لکن قرینه ای در روایات هست که باید بگوییم علم به عنوان منجزی از منجزات (جهت چهارم علم) در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است زیرا در روایات، در مقابل علم، جهل و جهالة قرار گرفته است و به دو جهت مراد از جهالت مطلق مواردی است که به جهت ندانستن مکلف معذور است. زیرا اولاً متعارف استعمالات «جهالة» موارد غفلت یا جهل مرکب است و استعمال جهالة در موارد شکی که شخص معذور نیست و به جهت وجود علم اجمالی مجرای احتیاط است یا به مقتضای استصحاب عده و مانند آن، نکاح حرمت ظاهری دارد، بسیار نادر است، ثانیاً تعبیری که در روایت صحیحۀ عبد الرحمن شده که «اذا کان بجهالة» و لو به ضمیمه تناسب حکم و موضوع، یعنی از روی بی تقیّدی تقیّدی و بی بندوباری

ص:1838

ازدواج نکرده، بلکه آدم ممتثلی است و جهالت منشأ این ازدواج شده است و جهالتی که عرفاً عذر محسوب می شود، غفلت و جهل مرکب است و مکلف در موارد احتیاط یا استصحاب عده معذور نیست. همچنان که در روایت ابن سنان آمده است که «لیس العالم و الجاهل فی هذا سواء فی الإثم»(1) و جاهل بی گناه یا غافل است یا جاهل مرکب، و شاک را شامل نمی شود. خلاصه مراد از جهالت، جهالتی است که عرفاً عذر به حساب می آید و به قرینه مقابله علم «بما انه منجز» در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است. بر این اساس تمامی منجزات حرمت ابدی می آورند پس، هم امارات و هم اصول تنزیلی، مانند استصحاب عده و هم اصول غیر تنزیلی مانند اصالة الاحتیاط، موجب حرمت ابدی می شوند.

یعنی همه مواردی که مکلف در حالی که احتمال می داده، زن معتده باشد، بدون عذر شرعی ازدواج کرده و بعداً معلوم شده که زن در عده بوده است، حرام ابدی می شود و موارد علم اجمالی و استصحاب عده نیز از این قبیل است.

بنابراین، به نظر ما همانطوری که مرحوم سید فرموده، اگر استصحاب عده داشته باشد بعد هم کشف شود که واقعاً در عده بوده، حرمت ابدی می آورد. البته اگر کشف هم نشد، باید در مقام ظاهر، زن را محرم ابدی بدانیم. بلی در صورتی که کشف خلاف شد و معلوم شد که در عده نبوده، حرام ابدی نیست.

مرحوم سید در ادامۀ مسئله 5 می فرمایند: «و اذا تزوجها باعتقاد خروجها عن العدة او من غیر التفات الیها ثم اخبرت بانها کانت فی العدة فالظاهر قبول قولها و اجراء حکم التزویج فی العدة فمع الدخول بها تحرم ابداً».

مرحوم سید «ره» می فرماید: اگر بعد از ازدواج، زن خبر دهد که هنگام ازدواج او در عده بوده است، احکام تزویج در عده - از بطلان نکاح و حرمت ابدی - جاری می شود.

مرحوم آقای نائینی «ره» و مرحوم آقای بروجردی «ره» در این مسئله توقف نموده

ص:1839

1- (1) جامع الاحادیث 20 ص 445 کتاب النکاح باب 7 از ابواب ما یحرم بالتزویج، حدیث 3

و حکم به احتیاط کرده اند. مرحوم آقای خویی «ره» می فرمایند، وجه توقف این بزرگان این شبهه بوده که، آیا روایاتی که بر حجیت قول زنان در مورد عده و حیض و شوهر داشتن و مانند آن دلالت می کند، شامل اخبار از حالت سابقه هم می شود یا خیر؟ در صحیحۀ زراره آمده «العدة و الحیض للنساء اذا ادعت صُدّقت»(1) ، و در مورد شوهر داشتن در معتبرۀ میسره آمده که «هی المصدقة علی نفسها(2)».

ایشان می فرمایند: مطمئناً از این روایات، فقط حجیت قول زنان نسبت به حالت فعلیه استفاده می شود. نه حالت سابق، شاهدش این است که اگر پس از طلاق یا بعد از فوت شوهر که همسرش را طلاق داده، زن ادعا کند که هنگام طلاق، حائض بوده و طلاق باطل بوده است هیچ کدام از فقهاء ملتزم به حجیت قول او نشده اند بلکه به مقتضای اصالة الصحة، طلاق را صحیح دانسته اند و اگر قول زن حجّت بود، نوبت به اصالة الصحة نمی رسید.

و لو تنزلنا عن ذلک و بگوئیم اطلاق صحیحۀ زراره، شامل حالت سابقه هم می شود، از صحیحۀ ابی بصیر استفاده می شود که قول زن نسبت به حالت سابقه حجّت نیست.

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن هشام بن سالم عن ابی بصیر قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فقالت: انا حبلی و انا اختک من الرضاعة، و انا علی غیر عُدّة(3) ، فقال ان کان دخل بها و واقعها فلا یصدقها و ان کان لم یدخل بها و لم یواقعها فلیختبر و لیسأل اذا لم یکن عرفها قبل ذلک»(4).

مرحوم آقای خوئی «ره» و مرحوم آقای گلپایگانی به این روایت بر رد کلام ماتن استدلال کرده اند که ان شاء اللّه تعالی در جلسه آینده بررسی خواهیم کرد. «و السلام»

ص:1840

1- (1) وسائل الشیعة ج 2 ص 358، کتاب الطهارة باب 47 ابواب الحیض، حدیث 1

2- (2) وسائل الشیعة ج 2 ص 302، کتاب الطهارة باب 25 ابواب عقد و نکاح و اولیاء العقد، حدیث 2

3- (3) انا علی غیر عُدة: یعنی شرائط ازدواج در من فراهم نیست و آماده ازدواج نیستم.

4- (4) وسائل ج 20، ص 296، کتاب النکاح باب 18 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، حدیث 1

1378/12/25 چهارشنبه درس شمارۀ (203) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در پایان جلسه گذشته، این بحث مطرح شد که، اگر زن بگوید، که در هنگام عقد در عدّه بوده، آیا قول وی تصدیق می شود و به آن باید ترتیب اثر داد یا نه؟ گفته شد که برخی در مسئله احتیاط کرده اند، ولی مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای گلپایگانی سخن ماتن را نپذیرفته و به روایت ابی بصیر استناد کرده اند. ما ابتدا روایاتی را که می توان برای تصدیق گفته زن در اموری مانند عدّه و حیض بدانها استناد نمود، می آوریم. سپس تفصیل مرحوم آقای خویی که، قول زن را تنها نسبت به حالت فعلی زن حجت می دانند، مورد بررسی قرار می گیرد. در ادامه بحث مسائل 6، 7 و 8 باب را توضیح خواهیم داد.

***

بحث در این بود که «اذا تزوجها باعتبار خروجها عن العدّة او من غیر التفات الیها ثم أخبرت بانها کانت فی العدّة فالظاهر قبول قولها و اجراء حکم التزویج فی العدّة فمع الدخول بها تحرم ابداً».

آیا قول زن نسبت به حالت سابقه اش حجت است؟

مرحوم سیّد می فرماید: مطلقا حجت است. مرحوم آقای گلپایگانی و مرحوم آقای خویی «ره» قائل به تفصیل بودند، اگر شوهر دخول کرده باشد، قول زن مردود است و اگر دخول نکرده باشد، قول زن حجت نیست و باید تحقیق شود.

الف) بررسی روایات مربوط به تصدیق قول زن در اموری مانند عدّه و حیض:

1) روایات قابل استناد در این مسئله:

روایاتی که از آنها حجیت قول زن نسبت به برخی امور مانند عدّه یا حیض و...

ص:1841

استفاده شده، بسیار است، ولی به نظر می رسد که بسیاری از این روایات، دلالت بر مدعا ندارند. زیرا در بسیاری موارد، قول زن، مطابق با یکی از اصول عملی، مانند استصحاب عدم یا برائت است. لذا، این که شارع فرموده؛ باید مطابق گفته زن عمل شود، ممکن است به خاطر حجیت قول زن بنفسه نباشد، بلکه به استناد آن اصول باشد. فرضاً، حالت سابقه ای وجود داشته و استصحاب عدم، می توان کرد و قول زن هم با آن اصل مطابق است. بنابراین، باید ادله و روایاتی را مورد بررسی قرار داد که دلالت بر قبول قول زن نسبت به این امور دارد. هر چند بر خلاف مقتضای اصول باشد. مثلاً، روایت فرموده باشد که، قول زن در این باره که الآن من در عدّه هستم پذیرفته می شود، با آنکه استصحاب عدم داشته، یا قول وی که می گوید، من از عدّه خارج شدم، مسموع است. هر چند استصحاب بقای عدّه، عکس این را اقتضاء داشته باشد. پس ما این گونه روایات را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

2) متن روایات مربوطه:

1) صحیحه زراره: «عن زراره قال: سمعت ابا جعفر علیه السلام ان یقول: العدّة و الحیض الی النساء»(1).

2) روایت دعائم: «عن جعفر بن محمد علیه السلام العدة و الحیض الی النساء اذا قلن صدقن اذا اتین بما یشبه و هذا اقل ما یشبه».

یعنی: گفته زنان دربارۀ عدّه و حیض در موارد اشتباه، تصدیق می شود و کمترین مورد اشتباه هم، همین تردیدها دربارۀ ایام حیض و عدّه و... است.

3) روایت مجمع البیان: «عن الصادق علیه السلام قال: فوض الله الی النساء ثلاث اشیاء:

الحیض و الطهر و الحمل».(2)

4) روایت ابان بن تغلب: «عن ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام انی اکون فی

ص:1842

1- (1) وسائل الشیعة، ج 2، کتاب الطهارة، ابواب الحیض، باب 47، طبع آل البیت، ص 358، ح 2.

2- (2) رجوع شود به مستدرک الوسائل، ج 2، کتاب الطهارة، باب 32 از ابواب الحیض، طبع آل البیت، ص 33، ح 1.

بعض الطرقات فاری المرأة الحسناء و لا آمن ان تکون ذات بعل او من العواهر، قال: لیس هذا علیک، انما علیک ان تصدقها فی نفسها»(1).

در این روایت، هر چند ادعای زن مطابق با اصل است و استصحاب عدم تزوج اقتضا دارد که گفته او پذیرفته شود، ولی تعبیری که در ذیل روایت آمده «انما علیک ان تصدقها فی نفسها» به منزله تعلیل برای حکم مذکور است. معنای این جمله این است که، تو وظیفه داری که گفته او را دربارۀ خودش بپذیری. عموم تعلیل اقتضا دارد که نه تنها در مورد این مسائل، بلکه در موارد دیگر، مانند خروج از عدّه، مطلقه بودن و... نیز گفته وی تصدیق شود.

5) روایت میسر (یا میسرة): «عن الحسین بن سعید عن فضالة بن ایوب، عن عمر بن ابان الکلبی عن میسرة (در یک جای کافی فضالة مستقیماً و بدون واسطه از میسر - بدون تاء - نقل کرده است): قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام القی المرأة بالفلاة التی لیس فیها احد، فاقول لها:

أ لک زوج؟ (لک زوج) فتقول: لا، فاتزوجها؟ قال نعم هی المصدقة علی نفسها»(2).

سند روایت: روایت در هر دو نقل صحیحه است. زیرا عمر بن ابان کلبی توثیق شده و همین طور میسر (یا میسره) که همان میسرة بن عبد العزیز می باشد، ثقه است.

به احتمال قوی در سندی که نام عمر بن ابان نیست، این عبارت سقط شده، زیرا علی القاعده باید میان فضالة بن ایوب و میسرة که در زمان امام صادق فوت کرده، واسطه ای وجود داشته باشد.

دلالت روایت: از عموم تعلیل در ذیل این روایت هم می توان استفاده نمود که قول زن، نه تنها دربارۀ مسئله ازدواج، بلکه دربارۀ حیض و عدّه و مانند اینها، تصدیق می شود و متبع است. به علاوه به گفته مرحوم آقای خویی از آنجا که سؤال دربارۀ وجود مانع برای ازدواج است با توجه به پاسخ امام علیه السلام می توان دریافت که، هیچ

ص:1843

1- (1) جامع الاحادیث ج 20، ص 157، باب 65، ابواب التزویج حدیث اول.

2- (2) وسائل الشیعة، ج 20، باب 25 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ص 301، ح 2 و ج 21 باب 10 از ابواب المتعه، ص 30، ح 1 به نقل از کافی ج 5، ص 392، ح 4، و ص 462 ح 2.

مانعی وجود ندارد. بنابراین می توان استفاده کرد که، قول زن جز در مورد زوجیت دربارۀ عدّه هم متبع است، هر چند انگیزۀ اصلی سؤال، در زمینه اصل ازدواج و نداشتن شوهر بوده است.

پس با این روایت می توان، لزوم تصدیق قول زن را دربارۀ عدّه، از دو راه اثبات کرد.

ب) بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی دربارۀ اختصاص تصدیق قول زن نسبت به حالت فعلی:

1) فرمایش مرحوم آقای خویی:

ایشان فرموده اند که، همانطوری که فقهاء سابق فهمیده اند، از روایاتی که دربارۀ تصدیق قول زن دربارۀ عدّه و حیض آمده، مانند صحیحه زراره، تنها لزوم تصدیق گفتۀ وی نسبت به حالت فعلی او استفاده می شود، نه گفته او دربارۀ حالت سابق، شاهد بر این مطلب آن که، اگر زن ادعا کند که، شوهر سابق، وی را در حال حیض طلاق داده بود و صحیح نبوده است. فقهاء، ملتزم به تصدیق گفته او نشده اند بلکه، حکم به صحت طلاق کرده اند. بنابراین معلوم می شود که گفته زن، نسبت به عدّه و حیض و امثال اینها، تنها در صورتی باید پذیرفته شود که وی، از حالت فعلی خود اخبار دهد.

2) نقد استاد «مدّ ظلّه»:

مثالی که ایشان آورده اند، شاهد برای مطلب نیست چون روایاتی که زنان را مصدقات علی انفسهن شمرده، اطلاق دارد و همچون ادله ای مانند «صدق العادل» هم شامل حالت فعلی می شود و هم حالت سابق و به هیچ وجه نمی توان از آن دریافت که قول زنان، تنها نسبت به حالت فعلی آنها پذیرفته می شود و مسموع است.

3) تفصیل فقهاء دربارۀ مطلب:

حال ببینیم تفصیلی که فقهاء در این باره داده اند و قائل به اطلاق یا عموم ادله نشده اند، چه وجهی داشته است؟ اگر مثلاً، زنی که در حال تزویج است، بگوید که

ص:1844

شوهر سابق من در فلان ماه فوت کرد یا از من جدا شد و من نمی دانم که اکنون در عده هستم یا نه؟ در این فرض، فقها نمی گویند که به گفته او، نسبت به حالت سابق وی نباید ترتیب اثر داد، بلکه برای روشن شدن وضعیت عدّه او در زمان حال، باید به این گفته وی که درباره وضعیت پیشین اوست توجه کرد. اطلاقات ادله نیز مانند این موارد را در بر می گیرد.

نکته ای که در اینجا قابل توجه می باشد این است که، به نظر فقهاء، در مواردی که بر مبنای تصوری که از وضعیت زن وجود داشته، کاری صورت گرفته و خود زن هم اقدام کرده باشد، مانند آنکه بدون اخبار زن نسبت به در عده بودن خود، عقد و دخول صورت گرفته باشد، ادعای بعدی او نسبت به وضعیت پیشین که بر پایه آن، عقد و دخول تحقق یافته، مسموع نخواهد بود و نباید به آن ترتیب اثر داد. بر این اساس، اگر در فرض مذکور، زن بعد از عقد و دخول ادعا کند که عقد وی در حال عدّه صورت گرفته، به این گفته، اثری مترتب نخواهد بود. به نظر می رسد که مستند این تفصیل، برخی روایاتی باشد که می گوید: گفته زن دربارۀ وضعیت وی، نسبت به پیش از عقد پذیرفته نمی شود. ولی اگر دخول صورت گرفته باشد، باید تحقیق شود ما این روایات را بررسی می کنیم.

4) روایات قابل استناد برای موضوع مورد بحث:

یکی از این روایات، همان روایت ابی بصیر است که قبلاً خوانده شد و مرحوم آقای خویی هم آورده اند. به موجب این روایت (که صحیحه هم هست) ادعای زن دربارۀ اینکه، عقد صحیح نبوده، پس از عقد و دخول پذیرفته نمی شود. و اگر دخول صورت نگرفته، باید جستجو و تحقیق شود، دلالت این روایت بر موضوع مورد بحث تام است.

روایت دیگر: «عن الزهری، عن علی بن الحسین علیه السلام فی رجل ادعی علی امرأة انه تزوجها بولی و شهود، و انکرت المرأة ذلک، فاقامت اخت هذه المرأة علی هذا الرجل البینة انه

ص:1845

تزوجها بولی و شهود و لم یوقتا وقتاً، فکتب: انّ البینة بینة الرجل و لا تقبل بینة المرأة لانّ الزوج قد استحق بضع هذه المرأة، و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینتها إلاّ بوقت قبل وقتها او بدخول بها»(1).

سند روایت: این روایت را کلینی با دو طریق و شیخ طوسی با یک طریق نقل کرده اند، ولی هیچ یک از طرق قابل اعتماد نیست. و این روایت برای تأیید خوب است.

دلالت روایت: موضوع این روایت، مسئله مورد بحث ما نیست. لکن از این روایت استفاده می شود که دخول و عدم آن، در رد و قبول بینه لاحق دخالت دارد و با بینه لاحق می توان حکم به ابطال عقد سابق نمود. مگر آنکه در عقد قبلی دخول هم صورت گرفته باشد.

این احتمال که دو خواهر در طول زمان (نه در زمان واحد) زوجه مرد بوده باشد وجود دارد. ولی در فرض سؤال در روایت بر زوجیت هر دو بینة اقامه شده و وقتی هم تعیین نشده است، بنابراین آن دو با هم تکاذب و تعارض دارند. امام علیه السلام فرموده اند که بینه مرد مقدم می شود. زیرا با اقامه بینه، وی نسبت به بضع زن استحقاق می یابد و خواهر زوجه می خواهد که نکاح را باطل کند. بدین جهت، قول او پذیرفته نمی شود و بینه وی مسموع نیست، مگر آنکه، بینه مزبور، مربوط به نکاح در زمانی، قبل از زمان بینه مرد باشد، یا بینه بر دخول اقامه کند. این روایت می رساند که با تحقق دخول نسبت به یک طرف، بینه طرف دیگر پذیرفته نمی شود و اگر دخول صورت نگرفته باشد، بینه مقدم قبول می گردد.(2)

نتیجه: هر چند ما در مستند و دلیل مرحوم آقای خویی مناقشه کردیم، ولی در

ص:1846

1- (1) رجوع شود به وسائل الشیعة طبع آل البیت، ج 20، کتاب النکاح باب 22 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد ص 299، ح 1، به نقل از کافی ج 5، ص 562، ح 26، و تهذیب ج 7، ص 433، ح 1729.

2- (2) (توضیح بیشتر) البته اگر بینه مربوط به عقد در زمانی قبل از عقد لاحق باشد حکم به ثبوت عقد قبلی می شود و در زمان لاحق استصحاب عقد سابق با بینه لاحق تکاذب دارند و بینه لاحق مقدم است بنابراین نسبت به زمان قبل از بینه لاحق، بینه سابق اثبات زوجیت می کند و احکام زوجیت چون نفقه ثابت می گردد.

فرض مسئله مورد بحث عروة، هرگاه دخول صورت گرفته باشد، حق با ایشان و نیز مرحوم آقای گلپایگانی «ره» است که گفته اند؛ گفته زن نسبت به عدّه پس از دخول تصدیق نمی شود.

ج) توضیح و بررسی مسائل 6 تا 8 باب:

1) مسئله 6:

مسئله 6: «اذا علم ان التزوج کان فی العدّة مع الجهل بها حکماً او موضوعاً، و لکن شکّ فی انه دخل بها حتی تحرم ابداً او لا، یبنی علی عدم الدخول، و کذا اذا علم بعدم الدخول بها و شک فی انها کانت عالمة او جاهلاً فانها یبنی علی عدم علمها فلا یحکم بالحرمة الابدیة».

در این مسئله، بحث قابل توجهی وجود ندارد و حکم مسئله روشن است. زیرا با شک در حصول دخول، بنا، بر عدم وقوع آن گذارده می شود. همچنین با شک در عالم بودن زن به حرمت (که موجب حرمت ابد می شود) بنا، بر عدم علم وی گذاشته می شود، مگر مسبوق به علم باشد.

2) متن مسئله 7:

مسئله 7: «اذا علم اجمالاً بکون احدی الامرأتین المعینتین فی العدّة و لم یعلمها بعینها، وجب علیه ترک تزویجهما، و لو تزوج احداهما بطل و لکن لا یوجب الحرمة الابدیة، لعدم احراز کون هذا التزویج فی العدّة، نعم تزوجهما معاً حرمتا علیه فی الظاهر، عملاً بالعلم الاجمالی».

3) بررسی و توضیح مسئله 7:

موارد شک در عدّه، صورتهای مختلفی دارد، ولی در این مسئله، مرحوم سید موارد علم اجمالی را طرح می کنند، البته فقط مواردی که لو لا العلم الاجمالی ازدواج جایز بود و ما ذیلاً به برخی از صورتها اشاره می کنیم:

صورت اول: گاه علم اجمالی داریم که یکی از دو زن در عدّه است ولی یکی از آنها سابقه عدّه دارد و دیگری حالت سابقه ندارد. در این صورت، علم اجمالی

ص:1847

منحل می شود به علم تفصیلی نسبت به مستصحب العدّة و شک بدوی در دیگری.

صورت دوم: این صورت از مورد کلام سیّد خارج است، اگر هر دو حالت سابقه داشته باشند و هر دو قبلاً در عدّه بوده اند و ما الآن علم داریم که یکی از آن دو (لا علی التعیین) یقیناً معتدّه است. و احتمال می دهیم که دیگری، از عدّه خارج شده باشد، در اینجا هم، در هر دو صورت، استصحاب بقای عدّه جاری می شود و اشکالی در کار نیست. این صورت نیز مورد نظر مرحوم سیّد نیست.

صورت سوم: اگر ما یقین داشته ایم که هر دو در عدّه بوده اند (هر دو حالت سابقه دارند) ولی اکنون یقین داریم که یکی از آن دو، قطعاً از عدّه خارج شده و دیگری معتدّه می باشد. در این فرض، حکم مسئله، میان فقهاء مورد بحث قرار گرفته است.

بحث در این است که آیا استصحاب بقای عدّه در دو طرف علم اجمالی جاری است یا نه؟ مرحوم شیخ انصاری «ره» و مرحوم نایینی «ره» فرموده اند که؛ استصحاب جاری نیست، ولی برخی دیگر از جمله مرحوم آقای سیّد أبو الحسن اصفهانی، مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای گلپایگانی گفته اند که؛ چون از جریان دو استصحاب، مخالفت قطعی عملیه لازم نمی آید، می توان استصحاب بقای عده را در دو طرف جاری کرد و گفت که، شخص نباید با هیچ یک از آن دو ازدواج کند.

ما وفاقاً للشیخ «ره» استصحاب را جاری نمی دانیم و از تفصیل بحث خودداری می کنیم.

ما اگر استصحاب را جاری بدانیم، این مسئله نیز از مورد کلام سیّد خارج می شود ولی اگر استصحاب را جاری ندانیم، این بحث مطرح می شود که آیا مقتضای علم اجمالی به بقاء عدّه اینست که ازدواج با هر دو باطل باشد؟

صورت چهارم: فرض دیگر مسئله که مرحوم مصنف، تنها آن را مطرح فرموده، این است که علم اجمالی به معتدّه بودن یکی از دو زن وجود داشته باشد و این علم مسبوق به حالت سابقه ای نباشد تا بحث جریان استصحاب پیش بیاید. به بیان دیگر اگر این علم اجمالی نبود مانعی برای تزویج وجود نمی داشت. در این فرض،

ص:1848

مرحوم سیّد فرموده که؛ باید با هیچ یک از آن دو ازدواج نکند. و اگر با یکی از آن دو ازدواج کند، محکوم به بطلان است. ولی حرمت ابد نمی آورد، زیرا موضوع آن (که تزویج در عدّه عالماً می باشد) احراز نشده است و حرمت استصحاب عدم دارد پس حکم ظاهری مسئله حلیت است. بلی، اگر بعداً معلوم شود که همان زنی که با وی ازدواج کرده، در عدّه بوده است، حرمت ابد حاصل می شود. زیرا، آن علم اجمالی منجز بوده است. ولی مادامی که کشف نشده که با معتدّه ازدواج کرده، ما با اصل، حکم می کنیم که حرمت ابد وجود ندارد. به تعبیر مرحوم آقای حکیم، این مانند آن است، که ما علم اجمالی به نجاست یکی از دو را داشته باشیم. در اینجا ما نمی توانیم با هیچ یک از این دو وضو بگیریم، زیرا، ما نمی توانیم احراز طهارت کنیم، پس وضو با هر یک از آنها باطل است. ولی در عین حال، اگر با هر یک وضو بگیریم حکم به نجاست بدن نیز نمی توان کرد. زیرا نجاست بدن ما، امری حادث است که در اصل آن شک داریم. در اینجا هم، وقاع و تزویج حرام است. هر چند حرمت ابد حاصل نمی شود.

4) متن مسئله 8:

«اذا علم ان هذه الامرأة المعینة فی العده لکن لا یدری انها فی عدّه نفسه او فی عدة الغیر جاز له تزویجها لاصالة عدم کونها فی عدة الغیر، فحاله حال الشک البدوی».

در این فرض، ازدواج با زن اشکالی ندارد، زیرا شبهه در عدّه غیر بودن، شبهه ای بدوی است. در نتیجه ما حکم می کنیم که این زن در عدّه غیر نیست. پس ازدواج با وی جایز است.

«* و السلام *»

ص:1849

جلد 6

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1379/1/7 یک شنبه درس شمارۀ (204) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، در ادامه بحث از محرمات ابدیه، به مسئله عقد بر ذات البعل می پردازیم. نخست به بررسی فرعی که در عروة مطرح نشده می پردازیم، که آیا نفس عقد بر ذات البعل، حرمت تکلیفی دارد یا خیر؟ مباحث این فرع در ضمن بحث از تحریم ابدی عقد بر ذات البعل در جلسات آینده تکمیل می شود.

***

الف) آیا عقد بر ذات البعل حرمت تکلیفی دارد؟

1) ادله حرمت:

صاحب مدارک «ره» در نهایة المرام برای اثبات حرمت، دلیلی مطرح کرده که صاحب حدائق و صاحب ریاض هم از او تبعیت کرده اند. بعلاوه، صاحب ریاض دو دلیل دیگر هم اضافه کرده که به بررسی این ادله می پردازیم.

دلیل اول: صاحب مدارک در توضیح عبارت محقق در نافع که فرموده «لا یحل العقد علی ذات البعل» بیانی دارند به این مضمون که، با توجه به اینکه تعریض نسبت به ذات البعل به حکم آیه قران جزو محرّمات است یعنی نفس صحبت کردن با زن شوهردار در مورد ازدواج و اینکه اگر طلاق گرفت از شوهرش، این شخص برود و از او خواستگاری کند، نفس این صحبت، جزء محرمات است، لذا به طریق اولی ازدواج با زن شوهردار حرام خواهد بود.(1)

ص:1850

1- (1) نهایة المرام 167:1

دلیل دوم و سوم: صاحب ریاض علاوه بر اولویت، به اجماع و همچنین به آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ ... وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ» (1) استناد کرده است. محصنات در بعضی از آیات قرآن به معنای عفیفات، در مقابل فاجرات است، نظیر آیه «إِنْ أَرَدْنَ تَحَصُّناً» اما در آیه فوق، محصنات به معنای مزوّجات است. یعنی زنانی که به وسیله ازدواج در حصن شوهر قرار گرفته اند. و این تفسیری است که در روایات آمده است.

پس این آیه هم حرمت ازدواج با ذات البعل را اثبات می کند.

2) پاسخ استاد «مدّ ظلّه» به ادله یاد شده:

دلیل اولویت را در بحث بعد بررسی خواهیم کرد. اما دلیل اجماع ناتمام است، چون آن چیزی که اجماعی است، حکم وضعی مسئله یعنی بطلان عقد با ذات البعل است، اما حکم تکلیفی مسئله، اصلاً در کلمات قدما معنون نیست و به خاطر نداریم که قبل از محقق، کسی متعرض آن شده باشد.

و امّا آیه «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ» هم دلالتی بر مدّعا ندارد، برای اثبات عدم دلالت آیه ممکن است کسی بگویید که حرمت بر دو قسم است: حرمت تکلیفی و حرمت وضعی، و معلوم نیست که مراد از حرمت در آیه شریفه حرمت تکلیفی باشد، ولی این اشکال وارد نیست، چون حرمت عمل در لغت و لسان روایت به معنای بطلان نیست، بلکه به معنای مبغوضیت عمل است و تقسیم حرمت به حرمت وضعی و حرمت تکلیفی از اصطلاحات فقهاء است و در روایات کاربرد ندارد. پس از این جهت نمی توان دلالت آیه را انکار نمود. ولی نکته مهم این است که در آیه، حرمت به فعل تعلّق نگرفته و گفته نشده: حرمت علیکم العقد علی المحصنات، بلکه متعلق حرمت، خود محصنات است. در اینجا خواه قائل به لزوم

ص:1851

1- (1) النساء: 23 و 24.

تقدیر فعل شویم و خواه نشویم، به تناسب حکم و موضوع، مراد، حرمت تمتعات از زن می باشد. اگر ما قائل به لزوم تقدیر فعل باشیم، دلیل نداریم که فعل مقدّر، فعل عامی همچون "کل فعل یرتبط بالمحصنات من العقد و الخطبة و التمتع و..." باشد، بلکه ظاهر و لااقل قدر متیقن از آیه تقدیر فعل "التمتع" و مانند آن باشد، ولی به عقیده ما در این موارد تقدیری در کار نیست. چون حرمت در لغت و لسان احادیث به معنای یکی از احکام خمسه نیست که متعلق آن الزاماً، فعلی از افعالی باشد، بلکه حرمت به معنای محرومیت است. حرمت با این مفهوم، هم می تواند به افعال تعلق گیرد و هم می تواند به موضوعات خارجی واشیا، البته در هر مورد به تناسب حکم و موضوع، مفهوم محرومیت شکل خاصی به خود می گیرد.

محروم بودن از زن به معنای عدم جواز تمتع و بهره گیری جنسی از وی می باشد.

و محروم بودن از خانه، به معنای عدم جواز سکنای خانه و همین طور در سایر موارد تعلق حرمت به اشیاء، بهر حال ما دلیل نداریم که اطلاق حرمت محصنات به اعتبار حرمت عقد بر آنها باشد، بلکه تنها حرمت تمتع از آنها به تفاهم عرفی از آیه استفاده می شود.(1)

ب) آیا ازدواج با ذات البعل موجب حرمت ابد می شود؟:

1) فائده نقل اقوال علماء:

پیش از نقل اقوال، تذکر این نکته مفید است که اقوال علماء (با توجه به ندرت حجیّت اجماع در مسائل فقهی) چه فائده ای دارد؟ نقل اقوال علماء در چگونگی حمل روایات و نحوه جمع عرفی کردن بین آنها مؤثر است. از لابلای کلمات علماء وجوهی برای حل تعارضات روایات بدست می آید. از سوی دیگر یکی از مرجحات باب تعارض شهرت می باشد. دانستن مشهور بودن یا نبودن یکی از

ص:1852

1- (1) (توضیح بیشتر) در ذیل آیه استثنائی ذکر شده، که مؤید آن است که حرمت محصنات به اعتبار حرمت عقد نیست، بلکه به اعتبار حرمت تمتع می باشد. پس از "المحصنات من النساء" این قطعه را تلاوت می کنیم: "الّا ما ملکت ایمانکم" ،این استثناء صرف نظر از اختلافاتی که در معنای آن دیده می شود، ناظر به کنیزان انسان می باشد و چون عقد بستن بر کنیزان انسان در هنگام کنیزی معقول نیست، پس استثناء تنها دربارۀ جواز استمتاع با کنیزان است. اختصاص استثناء به مسئله تمتعات تأیید می کند که مستثنی منه هم به همین امر اختصاص داشته و عمومیت نداشته باشد.

فتاوی، می تواند منشأ ترجیح یا عدم ترجیح روایت موافق با آن بشمار آید.

از سوی دیگر اگر کسی مقدمات انسداد را تمام دانسته، قائل به حجیّت مطلق ظن یا ظن قوی باشد، کیفیت فتاوای علماء و میزان مفتیان به یک نظر، می تواند در تقویت و تضعیف ظن حاصل نسبت به آن مؤثر باشد.

2) نقل اقوال علماء در مسئله:

این مسئله که تزویج ذات بعل حرمت ابد می آورد یا خیر، قبل از محقق در نافع صریحاً عنوان نشده، خود محقق در شرایع نیز این فرع را عنوان نکرده، ولی در مختصر النافع، عنوان کرده و فتوا به عدم حرمت ابد داده است. نخستین کسی که صریحاً فتوای به حرمت ابد داده، علامه در تحریر است. ولی در قواعد که پس از تحریر نگاشته شده، در مسئله تردید کرده و در تبصره، ارشاد و تلخیص، مسئله را عنوان نکرده است. البته ظواهر عبارات علماء سابق، عدم حرمت ابد است. زیرا دوازده نفر از قدماء، محرمات ابد را شمارش کرده اند و با این که تزویج معتدّه و زنای به ذات بعل و ایقاب غلام را از این زمره شمرده اند، ولی از تزویج به ذات بعل نام نبرده اند. آن دوازده فقیه عبارتند از: شیخ مفید در مقنعه، سید مرتضی در انتصار و موصلیات ثالثه، شیخ طوسی در نهایة و تهذیب و استبصار، ابن برّاج در مهذب، أبو الصلاح حلبی در کافی، ابن حمزه در وسیله، قطب راوندی در فقه القرآن، ابن زهره در غنیه، ابن ادریس در سرائر، کیدری در اصباح، صاحب نزهة الناظر در این کتاب، یحیی بن سعید در جامع، و نیز محقق در شرایع، بدین جهت در حدائق ذکر شده که ظاهر اکثر عدم تحریم ابد است. این امر در جواهر مورد انکار قرار گرفته که درباره کلام صاحب جواهر، پس از این سخن خواهیم گفت.

بهر حال، چون مسئله در کتب سابق بر علامه، صریحاً معنون نبوده، و در کتاب مختلف علامه (که اختلافات امامیه را متعرض می گردد) عنوان نشده، و از سوی دیگر اختلاف بین امامیه و عامه هم در مسئله معلوم نیست، لذا در خلاف و انتصار

ص:1853

که به این گونه مسائل می پردازند طرح نشده است. چون از کلمات عامه بر می آید که آنان قائل به حرمت ابد نیستند. و گفتیم که ظاهر بسیاری از قدماء ما هم همین است. فتوا به تحریم ابد در مسئله، از زمان ابن فهد حلی به بعد شاید بیش از فتوای به عدم تحریم ابد باشد. با این همه نمی توان شهرت قابل توجه در مسئله را حتی در نزد متأخرین ادعا کرد.

بهر حال هر چند این مسئله در کتب فقهی قبل از نافع معنون نبوده، ولی از پاره ای عبائر فقهاء در کتب فقهی و در کتب حدیثی می توان فتوای مؤلفان را بدست آورد، که در جلسۀ آینده بدان خواهیم پرداخت.

«* و السلام *»

ص:1854

1379/2/3 شنبه درس شمارۀ (205) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل بحث حرمت ابد داشتن، تزویج ذات بعل را، آغاز کردیم. در آن جلسه گفتیم که، ظاهر عدم ذکر تزویج ذات بعل در کلمات بسیاری از قدماء، در عداد محرمات ابدیه (با وجود ذکر مشابهات آن) این است که به حرمت ابد قائل نبودند. در این جلسه ضمن نقل کلمات برخی از فقهاء و محدثین، اختلاف اقوال قدماء را در این زمینه یادآور می شویم. و در ادامه، با اشاره به راههای استدلال بر حرمت ابد، به بررسی راه اول، (که اولویت ذات بعل از معتدّه در این حکم) می پردازیم. و خواهیم گفت، که چون معلوم نیست که علت تامه تحریم ابد در تزویج معتدّه، تنها احترام شوهر باشد، بلکه ممکن است شیوع تحقق تزویج در معتدّه (بر فرض عدم جعل حرمت ابد) در جعل این حکم تأثیر داشته باشد و چون این شیوع در تزویج ذات بعل نیست، نمی توان حرمت ابد را در این مورد با اولویت ثابت کرد.

***

الف) نقل اقوال در حرمت ابد داشتن تزویج ذات بعل:

1) اشاره کلی به اقوال (یادآوری و تکمیل):

در جلسه قبل گفتیم که، این مسئله (قبل از محقق حلی در نافع) به گونه صریح در کتب فقهی مطرح نبوده است، مگر در فقه رضوی (بنابراین که از کتب فقهی اصحاب بشمار آید). مثلاً اگر نظر مرحوم آقا سیّد حسن صدر را بپذیریم که فقه

ص:1855

رضوی را همان «التکلیف شلمغانی» می داند. قهراً این کتاب از کتب فقهی خواهد بود. چنانچه بعید هم نیست. در فقه الرضا (ص 243) می گوید، «و من تزوج امرأة لها زوج دخل بها او لم یدخل بها او زنی بها لم تحل ابداً».

و از آنجا که فتاوای شیخ صدوق و پدرش در بسیاری از مسائل با این کتاب متحد است، شاید بتوان موافقت این دو را نیز در این فرع بدست آورد.

ولی فتوای صریحی قبل از نافع محقق حلی دیده نشده، و گفتیم که، از ذکر نکردن تزویج به ذات بعل در عداد اسباب حرمت ابد با وجود ذکر مشابهات آن می توان استظهار کرد که، این علماء، تزویج به ذات بعل را منشأ حرمت ابد نمی دانند، بهر حال با جستجو در لابلای کلمات فقهاء و محدثین می توان فتوای آنها را در این مسئله دریافت و اختلاف انظار علماء را بدست آورد.

2) فتوای برخی از فقها:

سلار در مراسم می گوید: «و إن عقد علی من هی فی عدة لبعل له علیها فیه رجعة فعلی ضربین ان دخل بها عالماً بتحریم ذلک لم تحل له ابداً و ان کان جاهلاً بالتحریم او لم یدخل بها استأنف العقد» از این که سلار، حرمت ابد را در تزویج معتدّه به عدّه رجعیه اختصاص داده و عدّه بائن را از این حکم خارج می سازد. با این که، این قید در هیچ یک از روایات باب تزویج معتدّه نیست، استفاده می گردد که ایشان برای معتدّه در این مسئله موضوعیت قائل نیست. بلکه معتدّه رجعیه را که زوجه یا به حکم زوجه است را موضوع حرمت ابد می داند، یعنی حرمت ابد را از شئون زوجیت می داند که برای معتدّه رجعیه هم ثابت شده است، نتیجه این برداشت این است که سلار، تزویج به ذات بعل را با دو قید علم و دخول سبب حرمت ابد می داند که لازمه آن - در فرض متعارف - این است که، ملاک را زنای با ذات بعل می داند و تزویج ذات بعل بلکه تزویج معتدّه را به تنهایی برای حرمت ابد کافی نمی داند.

سیّد مرتضی در موصلیات ثالثه (م 39) می گوید: «و من تزوج امرأة فی عدة ملک

ص:1856

زوجها علیها فیها الرجعة فرق بینهما و لم تحل له ابداً، و ان کان دخل بها جاهلاً، و الحجة فی ذلک اجماع الفرقة المحقة و طریقة الاحتیاط ایضاً»، و در (م 40) آورده: «و کذلک من عقد علی امرأة فی عدة من غیر دخول بها فرق بینهما و لم تحل له ابداً، و اصحابنا یشترطون فی ذلک و هو یعلم انها فی عدة، و الحجة فی ذلک الاجماع و طریقة الاحتیاط».

از مجموع این دو کلام بر می آید که، عقد از روی علم بر معتدّه هر چند بائن باشد حرمت ابد می آورد. اما عقد از روی جهل، به همراه دخول تنها در معتدّه رجعیه حرمت ابد می آورد، از تخصیص این حکم به معتدّه رجعیه که زوجه یا در حکم زوجه است عرفاً فهمیده می شود که در زوجه نیز این حکم ثابت بوده و تزویج مزوجه به همراه دخول حرمت ابد می آورد. هر چند دخول از سر جهل صورت گرفته، در نتیجه زنا به ذات بعل صدق نکند، بهر حال حرمت ابد به مجرد تزویج عالمانه ذات بعل قبل از دخول، از عبارت سیّد مرتضی استفاده نمی گردد، مگر بدانیم که ایشان به ملازمه بین حرمت ابد در تزویج مطلق معتدّه و تزویج ذات بعل قائل است که قهراً از اثبات حرمت ابد در معتدّه در صورت علم، حکم تزویج ذات بعل هم استفاده می گردد، ولی دلیلی نداریم که ایشان به ملازمه قائل باشند، و اصل ملازمه هم محل اشکال است - چنانچه خواهد آمد -.

3) نظر برخی از کتب حدیثی در مسئله:

از عبارت شیخ طوسی در استبصار (ج 3، ص 189، باب 122) استفاده می گردد که ایشان نفس عقد بر ذات بعل را قبل از دخول، منشأ حرمت ابد نمی داند، ایشان پس از نقل صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج و عبد الرحمن (را که از آن دو، عدم حرمت ابد در تزویج ذات بعل حتی در فرض دخول استفاده می گردد) می نویسد:

«و الوجه فی الخبرین عندی انه انما کان یجوز له ان یتزوجها اذا لم تتعمد المرأة التزویج مع علمها بان زوجها باق علی ما کان علیه بل یکون قد غاب عنها فنعی الیها او بلغها عنه طلاق لانها لو تعمدت ذلک کانت زانیة و اذا کانت زانیة لم یجز له العقد علیها ابداً لان من زنی بذات

ص:1857

بعل لم تحل له ابداً، علی ما بیناه فی کتابنا الکبیر».

ایشان پس از نقل روایت زراره و ابن بکیر، در مقام رفع منافات بین آن دو، و بین دو صحیحۀ گذشته، برمی آید و می گوید: «و الوجه فی هذین الخبرین ان نحملهما علی من علم ان لها زوجاً باقیاً و اقدم مع ذلک علی التزویج فانها لا تحل له ابداً و هو الذی قلناه فیما تقدم من ان من زنی بذات بعل لم تحل له ابداً و من هذا حکمه فهو زان و الحکم فیه ما قدمناه».

از ملاحظه این دو عبارت فهمیده می شود که، شیخ طوسی، حرمت ابد را تنها در صورت زنا با ذات بعل، یا صورت زنای ذات بعل ثابت می داند و روشن است که مجرد عقد به ذات بعل قبل از دخول، هر چند از سر علم صورت گیرد در هیچ یک از دو صورت فوق، داخل نیست، بنابراین حرمت ابد نمی آورد.

نظیر این مطلب از عبارتی از تهذیب هم استفاده می گردد، در تهذیب، نخست عبارت مفید را نقل می کند: «و من سافح امرأة و هی ذات بعل لم یحل له العقد علیها»، و سپس به جهت استشهاد برای آن، مرفوعه احمد بن محمد و زراره را ذکر می کند که در آنها سخنی از دخول به میان نیامده، بلکه گفته شده که، اگر کسی عالماً ذات بعل را تزویج کند، حرمت ابد می آورد. از استشهاد به این دو، برای مسئله زنا، بر می آید که ایشان آنها را بر صورت دخول عالمانه حمل کرده و حرمت ابد را در آن دو، از جهت صدق عنوان زنا می داند. پس از عبارت تهذیب هم، همانند عبارتهای استبصار استفاده می گردد که، مجرد عقد بدون دخول عالمانه منشأ حرمت ابد نمی گردد.

البته در عبارتی از استبصار، خلاف این برداشت، فهمیده می شود. ایشان در استبصار ج 3، ص 187، باب 121، می گوید که؛ اگر کسی در عدّه تزویج کند و دخول هم صورت گیرد، دو عدّه لازم است، و چند روایت دال بر آن را نقل می کند.

و سپس روایاتی را که موهم خلاف این نظر می باشند آورده، می گوید: «فلیست هذه الاخبار منافیة لما تقدم من الاخبار لانه لیس فی ظاهر هذه الاخبار ان الثانی کان دخل بها و

ص:1858

نحن انما اوجبنا العدة الثانیة اذا کان قد دخل بها فامّا اذا لم یدخل فتجزیها عدة واحدة و لا تنافی بین الاخبار».

در میان این اخبار که شیخ آنها را به صورت عدم دخول حمل می کند، موثقه زراره دیده می شود که تحریم ابد را هم در تزویج با ذات بعل ثابت کرده است، بنابراین، کلام شیخ با فتوای ایشان در باب تزویج ذات بعل که ملاک حرمت را تحقق عنوان زنا می داند، ناسازگار است. زیرا بسیار مستبعد است که ایشان حرمت ابد را در موثقه زراره به کراهت شدید حمل کرده، یا این قطعۀ خبر را طرح کند، با این که از این مطلب هیچ ذکری به میان نیاورده است. بنابراین، به نظر می رسد که شیخ در اینجا، از منافات داشتن موثقه زراره با فتوای خود غفلت کرده است.

بهر حال، غرض ما، بیان فتوای شیخ در مسئله است نه حل ناسازگاری عبائر وی.

در مجموع، از عبائر تهذیب و استبصار استفاده می گردد که ایشان همچون سلار در مراسم، نفس تزویج به ذات بعل و لو از روی علم را منشأ حرمت ابد نمی داند، بلکه زنای به ذات بعل را موضوع حرمت ابد می انگارد.

از کافی کلینی هم برمی آید که ایشان تزویج عالمانه ذات بعل را منشأ حرمت ابدی می داند، زیرا در بابی که عنوان آن به ذکر محرمات ابدیه اختصاص دارد، و در آن روایات اقسام مختلف محرمات ابدیه را بر می شمارد، روایت مرفوعه احمد بن محمد را که در تزویج ذات بعل از روی علم حرمت ابد قائل شده، ذکر می کند و معارضی برای آن ذکر نمی کند(1).

البته کلینی در بابی دیگر(2) ، در کتاب الطلاق و نیز صدوق در فقیه، موثقه زراره(3) را که از آن حرمت ابد در تزویج ذات بعلی که به وی دخول شده استفاده می گردد آورده اند. نقل روایت در کافی و فقیه که کتابهای فتوایی بوده و در آنها اخبار

ص:1859

1- (1) کافی 11/429:5.

2- (2) کافی 11/429:5.

3- (3) فقیه 4885/547:3.

صحیحه به نظر مؤلفین آنها جمع شده، نشان می دهد که، مفاد این روایت مورد فتوای ایشان است، ولی این روایت مفهوم ندارد و فقط مورد روایت صورت دخول است، ولی از آن استفاده نمی گردد که مطلق تزویج به ذات بعل منشأ حرمت ابد می گردد. بهر حال، پیشتر اشاره کردیم که از فقه رضوی، حرمت ابد به گونه مطلق در تزویج ذات بعل استفاده می شود. و از آنجا که معمولاً فتوای شیخ صدوق و پدرش با فتوای این کتاب یکی است، بعید نیست ایشان هم به حرمت ابد به گونه مطلق قائل باشند.

با توجه به آنچه گذشت، در می یابیم که، قدماء در مسئله حرمت ابد در تزویج ذات بعل، چهار قول مختلف اختیار کرده اند:

قول اول: تزوج به ذات بعل خود منشأ حرمت ابد نیست، و حرمت در زنای به ذات بعل است. این قول از کلام سلار در مراسم و شیخ در تهذیبین استفاده می گردد. در جلسه قبل گفتیم که، ظاهر کلمات دوازده نفر از فقها قبل از محقق حلی، عدم حرمت ابد در تزویج ذات بعل است و شهرت قدماء بر این قول است.

قول دوم: تزویج به ذات بعل مطلقاً حرمت ابد می آورد. این نظر از صاحب فقه رضوی (که بعید نیست شلمغانی باشد) است، و بعید نیست که فتوای شیخ صدوق و پدر وی نیز چنین باشد.

قول سوم: تزویج به ذات بعل به شرط علم یا دخول، حرمت ابد می آورد. این قول ظاهر کلام کلینی است.

قول چهارم: تزویج به ذات بعل در صورت دخول و لو از روی جهل حرمت ابد می آورد. این قول از موصلیات ثالثه سیّد مرتضی استفاده می شود و محتمل است که فتوای شیخ صدوق هم بر طبق آن باشد.

4) اقوال متأخرین در مسئله:

از زمان ابن فهد حلی به بعد می توان گفت که قائلین به تحریم بیشتر از قائلین به

ص:1860

عدم تحریم هستند، البته تفاوت به حدی نیست که بتوان ادعای شهرت بین متأخرین نمود.

البته طرح صریح این مسئله در کتب فقهی مسلّم و شناخته شده برای نخستین بار در مختصر النافع محقق حلی است که به عدم حرمت ابد فتوا داده، و جمعی از فقهاء هم با ایشان موافقت کرده اند. از جمله، فخر المحققین در ایضاح، فاضل مقداد در تنقیح، فاضل هندی در کشف اللثام.

صاحب مدارک در نهایة المرام (167:1) نخست عدم حرمت ابد را با عنایت به اصل ذکر کرده، و سپس اولویت حرمت در ذات بعل از حرمت در معتدّه را به عنوان وجهی برای قول به حرمت در ذات بعل ذکر کرده، ولی آن را قیاس می داند. سپس می گوید: «هذا کله مع عدم الدخول، اما مع الدخول، فان کان عالماً بالتحریم فهو زان محض و سیجیء، انّ الزنا بذات البعل یقتضی تحریمها مؤبداً و ان کان جاهلاً قیل: تحرم کالمعتدة، بل هذه اولی بالتحریم لشدة العلاقة و یتوجه علیه ما سبق (من انه قیاس)، نعم، یمکن الاستدلال علیه بموثقة زرارة، و موثقة ادیم بن الحر، و قیل: لا تحرم بذلک تمسکاً بمقتضی الاصل و استضعافا لدلیل التحریم و المسألة محل تردّد».

ممکن است تردید در این ذیل را کسی به کل مسئله ناظر بداند، ولی ظاهر کلام ایشان این است که تردید فقط در صورت دخول است و در صورت عدم دخول (و لو عالماً) ایشان به حرمت ابد قائل نیست.

عدّه ای از فقهاء متأخر، همچون محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در روضه و مسالک و نیز صاحب حدائق و صاحب ریاض و صاحب جواهر و نیز آقای حکیم و آقای خویی، حکم تزویج به ذات بعل را همچون تزویج به معتدّه دانسته و آن را به شرط دخول یا علم، منشأ حرمت ابد دانسته اند. که البته وجوه کلام ایشان مختلف است چنانچه اشاره خواهد شد.

برخی از فقهاء دیگر همچون مرحوم سبزواری در کفایة و صمیری در غایة المرام

ص:1861

در مسئله تردید کرده اند. علامه حلی در قواعد، در مسئله تردید کرده، و نظر ایشان در تحریر خیلی روشن نیست. زیرا، ابتدا بر اساس پذیرش اولویت این مسئله، نسبت به مسئله تزویج معتدّه، که در آنجا فتوا به حرمت ابد داده، به نظر می رسد که می خواهد حرمت ابد را تقویت کند. ولی روایت عبد الرحمن بن الحجاج دالّ بر عدم حرمت ابد را ذکر می کند که از آن به صحیحه تعبیر می کند و در باره روایت زراره که دال بر حرمت ابد است است می گوید: «و فی طرقها ابن بکیر» که به موثقه بودن روایت و عدم صلاحیت تعارض آن، با روایت صحیحه، اشاره دارد. پس کأنه از جهت روایات خاصه، عدم حرمت ابد ترجیح دارد، ولی اولویت حرمت ابد را تقویت می کند، لذا نظر نهایی ایشان در مسئله مشخص نیست.

بهر حال، باید ادله مسئله را بررسی کرد و از جهت اجماع و عدم اجماع مطلب خاصی در کار نیست.

ب) بررسی ادله قول به حرمت ابد در تزویج ذات بعل:

اشاره

این مسئله چهار صورت اصلی دارد؛

1 - شخص با علم به تحریم ازدواج کند و دخول کند.

2 - نه علم در کار باشد و نه دخول.

3 - تنها علم در کار باشد ولی دخول نشود.

4 - تنها دخول در کار باشد، ولی عقد از سر جهل صورت گرفته باشد.

در اینجا نخست به دو نکته دربارۀ صورت اول و دوم پرداخته، سپس به بحث تفصیلی ادله قول به حرمت ابد می پردازیم.

1) تذکر دو نکته:

نکته اول: در مورد صورت اول که ازدواج با ذات بعل با علم همراه بوده و دخول نیز شود، عدّه زیادی، ادعای اجماع کرده اند که باعث حرمت ابد می شود. چون

ص:1862

مصداق زنا با ذات بعل است که حرمت ابد می آورد(1).

ولی به نظر می رسد این استدلال اگر در اکثر موارد هم تمام باشد، می توان مصادیقی پیدا کرد که این تعلیل در آنها جریان نداشته باشد. اولاً؛ اصل اینکه زنای با ذات البعل از محرمات ابدی می باشد، به نظر ما تمام نیست و اجماع محقَّق یا دلیل دیگری در بین نیست که این کبرای کلی را اثبات کند. ثانیاً؛ بر فرض قبول این کبری، صغرای استدلال هم محل بحث است. البته در فروض متعارف، اشکالی نیست. اما در بعضی فروض، نمی توان استدلال را پذیرفت. مثلاً اگر کسی اشتباهاً تصور کرده که، تزویج ذات بعل مانند بیع عند النداء، فقط حرمت تکلیفی دارد و حرمت وضعی ندارد، چنین شخصی، اگر دخول کرد، مشمول ادله زنا نمی شود.

بله، در فروض متعارف، همین طور است که، اگر کسی علم به حرمت تکلیفی داشته باشد، عادتاً علم به حکم وضعی، یعنی بطلان عقد هم دارد.

نکته دوم: در مورد صورت دوم مسئله، یعنی صورت جهل و عدم دخول، باز ادعای اجماع شده، بر عدم حرمت ابد و محقق کرکی این حکم را مسلم دانسته است(2). ولی این ادعا نیز ناتمام است. چون گفتیم؛ قبل از محقق «ره» متعرض مسئله نشده اند. فقط از کلمات و عبائر فقه رضوی حرمت ابد علی الاطلاق استفاده می شود. و چون فتاوای شیخ صدوق و پدرش علی ابن بابویه، نوعاً مطابق فقه رضوی است، شاید ایشان هم قائل به حرمت ابد باشند. لذا اجماع در مسئله ثابت نیست.

ص:1863

1- (1) (توضیح بیشتر) از این تعلیل برمی آید که باید در هنگام دخول، علم وجود داشته باشد وگرنه، اگر در هنگام عقد علم به حرمت باشد و در هنگام دخول غفلت - مثلاً - عارض گردد زنا صدق نمی کند، همین طور اگر در هنگام عقد جاهل باشد و در هنگام دخول عالم، زنا صدق می کند.

2- (2) محقق کرکی به علامه حلی اشکال می کند که چرا شما در این صورت تردید کرده اید با اینکه حکمش مسلم است. البته نمی توان گفت علامه در این صورت تردید کرده، چون آنچه علامه گفته این است که الحاق ذات البعل به معتدّه محل تردید است، این معنایش این است که شاید نتوان گفت تمام احکام معتدّه در ذات البعل هم جریان پیدا می کند ولی منافات ندارد که حکم بعضی از صور قطعی باشد و ایشان در آنها تردید نداشته باشد.

2) اشاره به روش استدلال فقهاء بر حرمت ابد:

فقهاء ما، به سه روش بر حرمت ابد، در تزویج ذات بعل استدلال کرده اند، برخی از باب الحاق ذات بعل به معتدّه، حکم حرمت را نتیجه گرفته اند، ایشان از این که به حسب روایات، تزویج معتدّه حرمت ابد می آورد، حرمت ابد را در ذات بعل ثابت کرده اند، هر چند در ادله تزویج، خصوص معتدّه رجعیه که زوجه یا به منزله زوجه است، سبب حرمت ابد دانسته نشده، بلکه مطلق معتدّه، موضوع حرمت ابد دانسته شده، ولی از همین امر هم حکم ذات بعل را می توان استفاده کرد.

گروه دیگری از فقهاء، از روایات خاصه، حرمت ابد را ثابت دانسته اند.

گروه سومی از فقهاء، همچون صاحب ریاض، هر دو راه را تمام دانسته اند، بنابراین، ما باید این دو راه را بررسی کنیم.

از عبارت علامه در تحریر - چنانچه گفتیم - استفاده می شود که ایشان مقتضای روایات را عدم حرمت ابد می دانند. چون روایات نافیه حرمت ابد را صحیحه دانسته، ولی در سند روایت مثبته، ابن بکیر فطحی قرار دارد، ولی حرمت ابد را اگر قائل باشند، از راه اولویت مزوجه نسبت به معتدّه می دانند.

محقق کرکی هم، دلالت روایات را بر تحریم ابد تمام نمی دانند، از راه الحاق حکم، مسئله را استفاده می کنند. از ظاهر کلام مصنف که تعبیر "یلحق" بکار برده، استفاده می شود که، ایشان هم از جهت نصوص خاصه نمی خواهد حکم مسئله را استفاده کند.

3) تقریب اولویت در مسئله و بررسی آن:

تقریب اول در مسئله این است که، حکم به تحریم ازدواج در عدّه (و لو عدّه بائن) و اثبات حرمت ابد در آن، در صورت علم یا دخول به حساب متفاهم عرفی به عنوان احترام شوهر است که به محض جدا شدن زن از مرد (به مرگ یا طلاق خلع که بائن است) به شوهر کردن اقدام نکند، پس اگر این احکام به نظر عرف به مناط

ص:1864

احترام زوجیت جعل شده، در خود زمان زوجیت، بالاولویة باید ثابت باشد. چون علت تحریم در این زمان آکد است. و مؤاخذه با اثبات حرمت ابد در تزویج در زمان شوهردار بودن حقیقی، به طریق اولی باید ثابت باشد، مؤاخذه ای بودن حکم حرمت ابد را از فرق گذاشتن بین عالم و جاهل در این حکم می توان استفاده کرد.

در جواهر در پاسخ اولویت می گوید: «و هو کما تری» و دیگر بیان روشنی برای توضیح آن نمی دهد، یک اشکالی در استدلال به اولویت در کیفرها در جاهای دیگر مطرح است که ممکن است در این مسئله هم پیاده شود، تقریب این اشکال این است که، چون مؤاخذه های دنیوی، نوعی تطهیر مرتکب بشمار می رود، بنابراین، یک نحو ارفاق و تخفیف به جهت گناهکار می باشد، بنابراین اگر در گناه کوچکتر، کفاره ثابت باشد، نمی توان گفت که در گناه بزرگتر هم، چنین کفاره ای موجود است.

بدین جهت، در باب صید (باب احرام) در آیه شریفه، بار نخست کفاره را ثابت کرده، ولی در تکرار این گناه، گفته شده: «وَ مَنْ عادَ فَیَنْتَقِمُ اللّهُ مِنْهُ» ، بنابراین، در مسئله ما نیز ممکن است گفته شده، از ثبوت مؤاخذه حرمت ابد در تزویج معتدّه که گناه کمتری دارد، نمی توان ثبوت این مؤاخذه را در تزویج ذات بعل که گناه بالاتری دارد از راه اولویت ثابت نمود.

ولی به نظر می آید که، این اشکال در مسئله ما تمام نیست. چون کیفرهای احکام بر دو گونه است، گاه کیفر شخصی است و برای تطهیر یا مجازات گناهکار، و گاه کیفر جنبه اجتماعی دارد و برای اصلاح جامعه و جلوگیری آن از آلودگی، اشکال فوق در کیفرهایی که جنبه شخصی دارد همچون کفاره صید، صحیح است، ولی در کیفرهایی همچون حدّ زنا که جنبه اجتماعی دارد(1) این اشکال صحیح نیست، مسئله حرمت ابد در تزویج معتدّه به حسب فهم عرف، جنبه اجتماعی دارد و برای

ص:1865

1- (1) جنبه اجتماعی داشتن حدّ زنا از تعابیری همچون" وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ "که این حد باید در ملأ گروهی از مردم (و نه در خفا) اجرا گردد، استفاده می گردد.

استحکام بنیان خانواده است و نه جنبه شخصی.

اشکال اولویت از ناحیه دیگری است که با ذکر کلامی از مرحوم آقای بروجردی به عنوان مقدمه، به تبیین آن می پردازیم.

4) کلامی از مرحوم آقای بروجردی «ره» در باب وصیت و دین:

در درس مرحوم بروجردی، یکی از اعلام شاگردان ایشان (آقای فرید گلپایگانی) از ایشان سؤال کرد که، با این که دین در باب ارث شرعاً از وصیت مقدم است، چرا در آیه شریفه، وصیت را مقدم داشته است و فرموده: «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِها أَوْ دَیْنٍ» .

در تکمیل این سؤال می افزاییم که، از روایات استفاده می شود که در تقدیم و تأخیر در آیات قرآنی، عنایاتی نهفته است، مثلاً در صحیحه معاویة بن عمار در مورد سعی از امام صادق علیه السلام می خوانیم: «ان رسول الله صلی الله علیه و آله حین فرغ من طوافه و رکعتیه قال ابدءوا بما بدأ الله عزّ و جلّ به من اتیان الصفا انّ الله عزّ و جلّ یقول: إِنَّ الصَّفا وَ الْمَرْوَةَ مِنْ شَعائِرِ اللّهِ» .

حال، سؤال اینجا است، با وجود مقدم بودن دین بر وصیت، چرا در آیه شریفه، وصیت مقدم بر دین شده است؟

مرحوم آقای بروجردی در پاسخ فرموده اند که؛ دین ضامن اجرا دارد، چون طلبکار به حسب معمول، به سراغ ورثه بدهکار رفته، دین خود را مطالبه می کند، ولی وصیت، خواسته موصی است که از دنیا رفته، اگر اهتمام خاصی در این باره اعمال نشود، بسیاری از وصیتها زمین می ماند، در روزنامه ها مطلبی را که اهتمام بیشتری نسبت به آن وجود دارد، به صورت برجسته، به عنوان تیتر یا سرمقاله مورد توجه ویژه قرار می گیرد. تا از آن غفلت نشده و در ذهن جاگیر شود، در اینجا نیز به جهت تأکید و اهتمام بر امر وصیت و جلوگیری از فراموش شدن آن، وصیت مقدم داشته شده است.

ص:1866

5) توضیح نقد اولویت در مسئله:

حال، ما در مسئله تزویج ذات بعل و مقایسه آن با معتدّه هم می گوییم، زن معتدّه یا شوهرش مرده یا او را طلاق داده، و بهر حال از حمایت شوهر بیرون رفته، در نتیجه اگر قانون کیفری به جهت جلوگیری از ازدواج معتدّه صورت نگیرد، بسیاری از اوقات ازدواج در این حال تحقق می یابد، ولی زن شوهردار، مانع طبیعی دارد و خود شوهر جلوی تحقق این عمل خلاف را می گیرد. بنابراین نمی توان از ثبوت کیفر در باب معتدّه، ثبوت کیفر را در باب تزویج ذات بعل نتیجه گرفت. آری، اگر تزویج زن شوهردار به همان شیوع تزویج زن معتدّه بود، امکان داشت با عنایت به اولویت، حرمت ابد را در تزویج زن شوهردار هم استفاده کرد، ولی چنین شیوعی در کار نیست. خلاصه معلوم نیست که نفس احترام شوهر، علت تامه جعل حرمت ابد باشد. بلکه ممکن است جزء علت بوده و جزء علت دیگر شیوع تحقق ازدواج در فرض عدم جعل حرمت ابد باشد، مجرد احتمال تأثیر شیوع در این حکم، مانع تمامیت استدلال به اولویت می گردد.

6) تقریب صاحب جواهر قدس سرّه:

صاحب جواهر به گونه ای بر حرمت ابد استدلال کرده اند که در یاد نداریم که، کسی دیگر گفته باشد. صاحب جواهر می گوید: از روایات معتدّه برخی به اطلاق و برخی بالنصوصیّة، استفاده می گردد که، تزویج معتدّه رجعیه (به شرط دخول یا علم) حرمت ابد می آورد و چون معتدّه رجعیه زوجة یا به منزله زوجة است، لذا از ثبوت حکم حرمت ابد در تزویج معتدّه رجعیه، ثبوت این حکم در تزویج زوجه هم استفاده می گردد.

در تقریرات مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری از این تقریب، جوابی داده شده که نقل و بررسی آن را در جلسه آینده خواهیم آورد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:1867

1379/2/4 یکشنبه درس شمارۀ (206) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل راجع به اینکه آیا تزویج ذات البعل هم مثل تزویج ذات عدة الغیر موجب حرمت ابد می شود یا نه؟ صحبت کردیم و گفتیم که صاحب جواهر نظرش این است(1) که تزویج ذات البعل هم مثل تزویج ذات العدة است و تقریب ایشان این است که: مقدمه اول: روایاتی که دربارۀ حکم ذات العده آمده است شامل ذات العده الرجعیة هم می شود بعضی بالاطلاق و بعضی بالنصوصیه(2).

مقدمه دوم: روایت دیگری هم داریم که «المعتدة الرجعیة زوجة» و از این روایت اتحاد حکم معتده رجعیه با زن شوهردار استفاده می شود نتیجتاً حال که ازدواج با معتده رجعیه موجب حرمت ابد است، ازدواج با زن شوهردار هم موجب حرمت ابد می شود. صاحب جواهر بعداً به استدلالش اضافه می کند که: علمای سابق هم که به این مسئله تصریح نکرده اند، چون اتحاد ذات البعل و معتده را واضح می دانسته اند و به صاحب حدائق بخاطر اینکه گفته است: «ظاهر اکثر در تزویج ذات البعل، عدم ایجاب حرمت است»(3) ، اشکال می کند که بر عکس به خاطر وضوح اتحاد چیزی نگفته و رد شده اند.

اشکال مرحوم حاج شیخ عبد لکریم به استدلال صاحب جواهر

آقای حاج شیخ در تقریرات درسشان(4) به استدلال صاحب جواهر اشکال می کنند و می فرمایند: این استدلال در صورتی صحیح است که آن جمله «المعتدة الرجعیة زوجة» المعتدة الرجعیة و الزوجه سیان فی الحکم باشد، که نتیجتاً هر جا

ص:1868

1- (1) جواهر الکلام 435/29

2- (2) مانند روایت حمران (جامع الاحادیث ج 20، ص 449، ابواب ما یحرم بالتزویج باب 1 ح 17

3- (3) حدائق 578/23

4- (4) تقریرات نکاح آشتیانی ص 114

حکم یکی را نمی دانستیم، حکم دیگری را جاری می کردیم، لکن تعبیر اینجا، مثل عبارت «الطواف بالبیت صلاة» است، که می خواهد طواف را نازل منزله صلاة قرار بدهد و به اصطلاح یک تنزیل انجام دهد و معلوم است که تنزیل بالاتر از مصداق حقیقی بودن یک شیء برای یک طبیعت نیست. وقتی شما می گویید «زید انسان» یعنی زید مصداق حقیقی انسان است و هر حکمی که طبیعت انسان دارد، زید هم دارد اما هر حکمی را زید دارد، طبیعت انسان هم آن حکم را دارد و زید هیچ حکم اختصاصی ندارد، این دیگر ملازمه ندارد و ملازمه فقط از یک طرف است. کل حکم ثبت للانسان ثبت لزید و لا یدل علی العکس.

و در مثال طواف هر حکم که صلاة دارد طواف هم دارد دون العکس در اینجا هم هر حکمی که زوجه دارد برای معتده رجعیه ثابت است اما اگر بگوییم هر حکم معتده رجعیه دربارۀ زوجه هم جاری است این درست نیست و نتیجتاً دلیل نمی شود حکم ازدواج با معتده رجعیه در ازدواج با ذات البعل جاری باشد.

توجیه استدلال صاحب جواهر «ره» توسط استاد «مدّ ظلّه»:

ما می توانیم کلام صاحب جواهر «ره» را روی برخی مبانی اصولی (که ظاهراً مورد قبول صاحب جواهر «ره» هم هست) تمام بکنیم. اختلافی بین مرحوم شیخ «ره» و مرحوم آخوند مطرح است که آیا عکس نقیض قضایا جزء مدالیل عبارات هست یا خیر؟ یعنی اگر گفتند: «کل عالم یجب اکرامه» آیا مدلول این کلام علاوه بر منطوق، این است که «ما لا یجب اکرامه فلیس بعالم» یا خیر؟ به بیانی دیگر آیا معنای عبارت فقط این است که هر عالمی واجب الاحترام است یا به این جهت هم ناظر است که اگر دیدید کسی واجب الاحترام نبود، بدانید که عالم هم نیست.

مرحوم شیخ «ره» بر خلاف مرحوم آخوند «ره» می فرماید قضایا بر عکس نقیض خود نیز دلالت دارند. البته تمسک به اصالة العموم در برخی از مراحل مورد اتفاق مرحوم شیخ و مرحوم آخوند «ره» هست و آن مواردی هست که به منطوق قضایا

ص:1869

تمسک می شود نه به عکس نقیض آن، مورد اول: زید عالم است ولی نمی دانیم وجوب اکرام دارد یا خیر، به عموم کل عالم یجب اکرامه له تمسک می کنیم.

مورد دوم: بعد از اکرم العلماء، لا تکرم زیداً هم گفته شده، دو نفر به نام زید داریم یکی عالم و دیگری غیر عالم، و نمی دانیم لا تکرم زیداً به کدام یکی از آن دو نفر ناظر است، در این مورد نیز حفظاً لاصالة العموم اکرم العلماء، حکم به وجوب احترام زید عالم می کنیم. این دو مورد جائی است که در ارادۀ جدی از «کل عالم» شک کنیم که آیا ارادۀ جدی در مورد زید عالم با ارادۀ استعمالی (که عام هست) تطابق دارد یا خیر؟

مورد سوم: اگر در ارادۀ جدی مولی شک نداشته باشیم و بدانیم این زیدی که اینجا نشسته، واجب الاحترام نیست ولی نمی دانیم این زید عالم است و عموم «کل عالم یجب اکرامه» تخصیص خورده؟ یا او جاهل است و تخصصاً وجوب احترام ندارد، در چنین موردی، بین مرحوم شیخ و مرحوم آخوند اختلاف است، مرحوم شیخ طبق مبنای اصولی، دلالت قضایا بر عکس نقیض خود می فرمایند، حکم می کنیم این زیدی که در اینجا نشسته عالم نیست و در احکام دیگر نیز حکم جاهل را بر آن بار می کنیم، به این بیان که «کل عالم یجب اکرامه» دلالت می کند بر اینکه «کل ما لم یجب اکرامه فلیس بعالم» ولی فرض این است که می دانیم «زید لا یجب اکرامه» فزید لیس بعالم. در مقابل، مرحوم آخوند می فرمایند: به حسب منطقی اصل قضایا و عکس نقیض آن متلازم در صدق هستند ولی لازمۀ این تلازم منطقی این نیست که لفظی که بر اصل قضیه دلالت کند برعکس نقیض آن هم دلالت کند، تا جعل و تنزیل یکی، جعل دیگری هم باشد، چون مبنای دلالات بناء عقلاء است. در مورد عکس نقیض چنین بناء عقلائی در کار نیست. بنابراین واجب الاحترام نبودن زید کاشف از عالم نبودن او نیست. پس در جائی که ارادۀ جدی و عدم شمول عام روشن است و شک در خروج به نحو تخصیص با تخصص است، دلیل نداریم که

ص:1870

تخصص مقدم باشد و اصول عقلائی در موردی جاری است که شک در مراد جدی داشته باشیم.

پس از روشن شدن دو مبنای اصولی به اصل بحث برمی گردیم:

اشاره

بنا بر مبنای شیخ انصاری که ظاهراً مرحوم صاحب جواهر نیز با این نظر اصولی موافقند، می توانیم به «المعتدة الرجعیة زوجة» تمسک کرده و اثبات کنیم که احکام ثابت در معتده در مورد ذات البعل نیز جاری است و ازدواج با ذات البعل هم در صورت علم یا دخول حرمت ابدی می آورد. توضیح آنکه:

مقدمۀ اول: احکام منحصر به احکام الزامی نیست و احکام ترخیصی هم یکی از احکام است.

مقدمۀ دوم: معنای «المعتدة الرجعیة زوجة» این است که کل حکم الزامی او ترخیصی ثبت للزوجة فهو ثابت للمعتدة الرجعیة.

مقدمۀ سوم: عکس نقیض این قضیه این است که «کل حکم الزامی او ترخیصی لم یثبت للمعتدة فهو لیس بثابت للزوجة».

مقدمۀ چهارم: چون ازدواج با معتده در صورت علم یا دخول موجب حرمت ابدی می شود و دیگر جواز نکاح جدید ثابت نیست پس در مورد کسی هم که با ذات البعل ازدواج می کند، جواز نکاح جدید ثابت نیست.

اما اینکه مرحوم صاحب جواهر فرموده اند «اول ظاهر جمیع علماء این است که ازدواج با ذات البعل نیز موجب حرمت ابدی می شود و چون حکم ازدواج با ذات البعل به روشنی از حکم ازدواج با معتده استفاده می شده است علماء به ذکر حکم ازدواج با معتده اکتفا کرده اند»(1) این کلام از جهاتی قابل مناقشه است:

اولاً؛ محقق سبزواری و صیرفی و علامه حلی در قواعد صریحاً در حرمت ابدی

ص:1871

1- (1) بل لعلّه (تساوی حکم معتده و ذات البعل) ظاهر الجمیع و ان لم یتعرضوا له بالخصوص اتکالاً علی معلومیة اتحاد حکمها. لحکم ذات العدة الرجعیة و منه یعلم ما فی نسبة عدم الالحاق الی المشهور» جواهر 453/29.

تردید کرده اند. بلکه محقق در نافع و فخر المحققین و فاضل مقداد و کاشف اللثام فتوی به عدم حرمت نکاح جدید داده اند.

ثانیاً؛ وجه الحاق ازدواج با ذات البعل به ازدواج با معتده امر روشن و واضحی نیست و لذا می بینیم برخی در الحاق تردید کرده اند و توجیهی هم که ما کردیم، اولاً اختلافی است و ثانیاً واضح هم نیست. ثالثاً؛ اگر واضح بود چطور در مسئله زنا با ذات البعل که مشابه این مسئله هست. به ذکر زنای با معتده اکتفا نکرده اند و همه فقهاء، زنای با ذات البعل را مستقلاً مطرح کرده اند.

رابعاً؛ این همه احکام فقهی واضح را فقهاء متعرض شده اند، ولی به اینجا که رسیده اند، هیچ کدام از فقهاء سلف (بجز فقه الرضا) در ضمن محرمات نکاح، اسمی از این فرع نبرده اند؟!

به هر حال؛ عمده ادله قائلین به حرمت ابد، همان روایات است.

مقدمه بررسی روایات:

در کتب فقهی برای اثبات حرمت در این مسئله به روایات استدلال شده است و لذا برخی استعجاب کرده اند که چطور علامه در قواعد می فرماید(1): نصی در مسئله نداریم! بخصوص که خود علامه، قبلاً در تحریر روایت مسئله را ذکر کرده است.

عجیب تر آنکه، اشخاصی مانند مرحوم سید در عروة، حکم ازدواج با ذات البعل را به ازدواج با معتده ملحق کرده اند و از باب الحاق خواسته اند حکم مسئله را روشن کنند، در حالی که در کتب حدیثی که در دسترس همگان است مانند وسائل، این احادیث موجود است.

توجیه کلام علامه در قواعد: «من عدم التنصیص»

توجیه اول: شاید مراد علامه این باشد که در کلمات فقهاء به این مطلب تنصیص نشده است همانطوری که در تحریر می فرماید: «اصحاب، حکم ذات البعل را ذکر

ص:1872

1- (1) علامه در قواعد: «لو تزوج بذات البعل ففی الحاقه بالمعتده» اشکال ینشأ من عدم التنصیص اولویة التحریم»

نکرده اند ولی از باب ازدواج با معتده به ضمیمه اولویت حکم مسئله روشن می شود، البته دو روایت در مسئله هست 1 صحیحۀ عبد الرحمن بن الحجاج که جواز از آن استفاده می شود. 2 موثقه زراره که حرمت از آن استفاده می شود» کأن بخاطر تعارض و اقوائیت روایت جواز نکاح از روایت حرمت نکاح جدید، استفاده نمی شود ولی با اولویت از باب معتده، می توانیم حرمت نکاح جدید را بدست آوریم و این اولویت قیاس نیست، چون علت حکم در معتده روشن است و این علت به نحو اقوی در ذات البعل هم موجود است.

توجیه دوم: «عدم التنصیص» یعنی نص قابل اعتمادی نیست، همچنان که محقق کرکی در جامع المقاصد 312/12 می فرمایند: «برخی به علامه اشکال کرده اند که در مسئله نصوصی داریم» محقق کرکی پاسخ می دهند که علامه می فرماید: «بعد از تعارض، نصوص قابل اعتمادی نداریم». کأن ایشان هم، قابل اعتماد نبودن نصوص را می پذیرند. البته ظاهر کلام محقق کرکی این است که نصوص ذاتاً مجمل بوده و دلالت آنها تمام نیست. لکن با مراجعه روشن می شود. که ظهور نصوص در اثبات تحریم قابل انکار نیست لذا باید مرادشان این باشد که با عنایت به معارض ها، نصوص قابل اعتمادی نداریم.

روایات مسئله:

اشاره

چند روایت را بررسی می کنیم و بقیه را به جلسات آتی موکول می نمائیم.

روایت اول:

«عن عبد الله بن بکیر، عن أدیم بن الحر قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: التی تتزوج و لها زوج یفرّق بینهما ثم لا یتعاودان»(1)

بررسی روایت از حیث سند:

همانطوری که می بینید در سلسله سند عبد الله بن بکیر فطحی هست که روایت

ص:1873

1- (1) وسائل الشیعة کتاب النکاح ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها حدیث 1

را موثقه می کند، مضافاً بر او، حسن بن علی هم هست که اگر بگوئیم حسن بن علی بن فضّال است، او هم غیر امامی است. اما شاید او حسن بن علی و شاء باشد که امامی است و به هر حال روایت از جهت عبد الله بن بکیر موثقه است.

بررسی روایت از حیث دلالت:

بعضی مستدلین به این روایت، قائل هستند که، این روایت بطور عام و مطلق دال بر این است که تزویج ذات البعل موجب حرمت ابد است و علم و جهل و دخول و عدم دخول هم فرقی نمی کند. و ما فعلاً حرف آقایان را عرض می کنیم و بعد دربارۀ آن بحث می کنیم.

روایت دوم:

«عن ابن بکیر، عن زراره، عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة فقد زوجها أو نعی الیها فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلقها، قال: تعتد منهما جمیعاً ثلاثة اشهر عدة واحدة و لیس للآخر أن یتزوجها ابداً(1)»

بررسی روایت از حیث سند:

این روایت هم از جهت ابن بکیر موثقه است.

بررسی روایت از حیث دلالت:

این روایت در موردی است که زن به فوت یا طلاق شوهرش مطمئن شده ولی مرد اجنبی جاهل بوده و با این زن ازدواج کرده و دخول هم شده است و معلوم است که این روایت با عموم روایت قبلی که متعرض جهل و علم، دخول و عدم دخول نشده است، منافاتی ندارد، یعنی مفهومی ندارد که سه مورد دیگر مستفاد از عموم روایت ادیم را نفی کند، بلکه، این فقط متعرض یک مورد (جهل مع الدخول) است و نسبت به بقیه موارد ساکت است.

ص:1874

1- (1) وسائل الشیعة کتاب النکاح ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها حدیث 2

روایت سوم: روایت زراره

«عن زراره، عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا نعی الرجل الی اهله أو أخبروها أنه قد طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها الاول، فان الاول احق بها من هذا الاخیر دخل بها الاول أم لم یدخل بها، و لیس للآخر أن یتزوجها ابداً و لها المهر بما استحل من فرجها.(1)»

این روایت با اسناد متعدد در کافی و تهذیب و استبصار آمده است در مورد اسناد و دلالت روایت، در جلسه آینده بحث خواهیم کرد. ان شاء اللّه تعالی

«* و السلام *»

ص:1875

1- (1) وسائل الشیعة کتاب النکاح ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، حدیث 6

1379/2/6 شنبه درس شمارۀ (207) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، اشکال مرحوم حاج شیخ به صاحب جواهر «ره» در استفاده حرمت ابدی از طریق تنزیل معتدّه رجعیه به زوجه، و نقد استاد «مدّ ظلّه» بر ایشان، با بیان اختلاف مرحوم شیخ و آخوند در دوران امر بین تخصیص و تخصص در صورت شک در مراد، و سه حدیث در حکم تزویج ذات بعل نقل شد.

در این جلسه، با بررسی مفصل سند و دلالت روایت زراره، روایت دیگر زراره و حدیث فقه الرضوی و مرفوعه احمد بن محمد را بررسی می کنیم.

***

الف) بررسی روایت زراره:

1) تحقیقی در باره سند:

اشاره

یکی از روایات مورد بحث (تزویج به ذات بعل) صحیحه ای است که زراره از حضرت باقر علیه السلام نقل نموده است.

این روایت با هشت طریق به دست ما رسیده، که شش طریق را کافی و دو طریق را تهذیب و استبصار آورده اند. همه طرق، به زراره منتهی شده، ولی ناقلین از زراره، سه نفرند؛

1 موسی بن بکر، که پنج طریق به او می رسد.

2 عبد لکریم بن عمرو خثعمی، که از دو طریق از وی نقل شده است.

3 عبد الله بن بکیر، که فقط یک طریق به او منتهی گشته است.

*نقل اسناد:

1 علی بن الحسن بن فضال عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زراره.

2 محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر.

ص:1876

3 أبو العباس الرزاز (محمد بن جعفر) عن ایوب بن نوح عن صفوان عن موسی بن بکر.

4 أبو علی الاشعری (محمد بن جعفر) عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن موسی بن بکر.

5 محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن صفوان عن موسی بن بکر.

این پنج طریق که اولی از تهذیبین(1) و چهارتای دیگر از کافی(2) است، به موسی بن بکر می رسد. البته در دو طریق، علی بن حکم و در سه طریق، صفوان از موسی نقل کرده اند.

6 عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن ابن ابی نصر عن عبد لکریم عن زراره.

7 علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی نصر عن عبد لکریم(3)

این دو طریق را که به عبد لکریم می رسد، کافی نقل می کند و فقیه قسمت دوم سند را تفصیلاً نقل کرده و می نویسد: روی احمد بن محمد بن ابی نصر البزنطی عن عبد لکریم بن عمرو الخثعمی عن زراره(4).

8 و عنه (علی بن الحسن بن فضال) عن محمد بن خالد الاصم عن عبد الله بن بکیر عن ابی جعفر علیه السلام(5).

این طریق را شیخ در تهذیبین به این صورت آورده، ولی چون به حسب معمول، روایات عبد الله بن بکیر به وسیله عمویش، زراره از ابی جعفر علیه السلام می باشد، و خیلی روشن نیست که او امام را درک کرده باشد، و متن حدیث عین همان متنی است که به طرق دیگر نقل شده، لذا به ظنّ بسیار قوی زراره از سند افتاده است.

2) نقصی در نقل جامع الاحادیث و سهوی از مرحوم صدوق در فقیه:

در جامع الاحادیث(6) بعد از نقل حدیث با یک سند از فقیه (بزنطی از عبد لکریم از زراره) نوشته اند: «و زاد عبد لکریم فی حدیثه؛ و لیس للآخر أن یتزوجها

ص:1877

1- (1) تهذیب ج 7 ص 488 استبصار ج 3، ص 190.

2- (2) کافی جلد 6 صفحه 149.

3- (3) کافی ج 6 صفحه 150.

4- (4) فقیه ج 3 ص 547.

5- (5) تهذیب ج 7، ص 489 - استبصار ج 3 ص 190.

6- (6) جامع الاحادیث ج 20 ص 442.

ابداً».

با توجه به اینکه راوی حدیث، کسی جز عبد لکریم نیست، عبارت «زاد عبد لکریم فی حدیثه» بی معنا است. اگر غیر از عبد لکریم راوی دیگری، روایت را نقل کرده بود، این تعبیر صحیح بود.

البته فقیه، طریق دیگری نیز دارد که در آن، موسی بن بکر از زراره نقل می کند، و این اضافی در یکی از نقل ها هست. و این طریق در جامع الاحادیث نیامده است.

در فقیه(1) نیز سهوی واقع شده که می نویسد: «و زاد عبد لکریم فی حدیثه» در حالی که صحیح آن «زاد موسی فی حدیثه» است. چون در تمام طرق مختلفی که مرحوم کلینی و شیخ آورده اند، این زیاده در نقل موسی بن بکر است نه عبد لکریم.

سؤال: چون نقلها، متعدد است، ممکن است تعبیر مرحوم صدوق «غیر عبد لکریم» بوده و کلمه غیر سقط شده باشد؟

جواب: اگر مرحوم صدوق، مانند کلینی از طرق متعدد نقل کرده بود، این احتمال وجود داشت، ولی چون بیش از دو طریق نقل نکرده، این خطا، ناشی از همان سهو قلم است.

3) نتیجه بحث:

روایت، صحیح السند است. چون اگر کسی در بعضی طرق هم - به جهت موسی بن بکر یا علی بن حسن بن فضال - تأمل داشته باشد، اما چون بعضی اسناد به صفوان منتهی می شود (و او از سه نفری است که ما و شیخ بلا واسطه آنها را معتبر می دانیم) لذا صحیحه است نه موثقه.

4) متن روایت:

کافی (به حسب نقل عبد لکریم) عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال: «اذا نفی الرجل (رجلٌ تهذیب در نقل عبد الله بن بکیر - استبصار) الی اهله أو خبروها

ص:1878

1- (1) فقیه ج 3، ص 546.

(اخبروها تهذیب و استبصار) أنه (قد) طلقها، فاعتدت، ثم تزوجت فجاء زوجها الاول (1)(بعدُ فقیه و نقل موسی بن بکر در تهذیب و کافی و نقل عبد الله بن بکیر در استبصار) (فان) الاول(2) احق بها من (هذا) الآخر(3) دخل بها (الاول نقل موسی بن بکر در تهذیب و عبد الله بن بکیر در استبصار) (الآخر فقیه) أو لم یدخل بها و لها من الآخر المهر(4) بما استحلّ من فرجها و لیس للآخر ان یتزوجها ابداً(5).

متن روایت هم مختلف نقل شده، و بعضی از اختلافات نسخ در کیفیت استنباط مسئله دخالت دارد. مثل عبارت «دخل بها او لم یدخل بها» که در کافی و استبصار آمده، و در تهذیب کلمه «الاول» و در فقیه «الآخر» را اضافه دارد.(6)

5) بررسی نسخه فقیه:

اشاره

چون در روایات نقل به معنی را اجازه داده اند و فقیه، کتاب فتوایی مرحوم صدوق بوده است، لذا در بعضی موارد، برای روشن شدن مطلب، خود ایشان تصرفاتی نموده، کلماتی را اضافه یا تفسیر فرموده اند. مثلاً در سند همین روایت که کافی کلمه «عبد لکریم» دارد، مرحوم صدوق با مشخصات بیشتر: «عبد لکریم بن عمر و الخثعمی» نوشته اند. یا ابن نصر را «احمد بن محمد بن ابی نصر البزنطی» بیان کرده اند. از این رو: به ظن بسیار قوی کلمه «الآخر» را خود ایشان اضافه کرده و فتوا و فهم ایشان از روایت بوده است. که برای رفع ابهام، آن را اضافه کرده است.

زیرا در هیچ کدام از نقلهای متعدد، این کلمه نیست.

ص:1879

1- (1) «الاول» در نقل استبصار و فقیه و نقل عبد الله بن بکیر در تهذیب و موسی بن بکر در کافی موجود نیست.

2- (2) در نقل زرارة در کافی: «قال: الاول».

3- (3) «الآخر» نقل موسی بن بکر در تهذیب.

4- (4) عبارت «من الآخر» در نقل موسی بن بکر در تهذیب و استبصار موجود نیست و در نقل عبد الله بن بکر در استبصار و تهذیب «لها المهر من الآخر» آمده است و در نقل موسی بن بکر در کافی آمده «لها من الآخر المهر».

5- (5) جمله اخیر «و لیس للآخر..» در نقل عبد لکریم در کافی و در یکی از نقلهای فقیه موجود نیست و کلینی در نقل موسی بن بکر آن را با فاصله نقل می کند و می گوید «قال: و لیس للآخر...» و در تهذیب و استبصار این جمله مقدم نقل شده است «لیس للآخر ان یتزوجها ابداً و لها المهر بما استحل من فرجها نقل عبد الله بن بکر در تهذیب».

6- (6) در نقل روایت در جامع الاحادیث اشتباهاتی رخ داده که با مقابله با کتب اربعه روشن می شود.

*وجه فتوای مرحوم صدوق:

از عبارت «اخبروها انه طلقها فاعتدت» که در روایت آمده، معلوم می شود، فرض روایت در صورتی است که زن از طرف شوهر اول مدخوله بوده، زیرا مطلقه در صورتی که مدخوله نباشد، عدّه ندارد.

بنابراین، مراد از جمله «دخل بها او لم یدخل بها» شوهر اخیر است، و اجتهاداً این کلمه اضافه شده است.

* نقد استاد «مدّ ظلّه» به نظر مرحوم صدوق:

این برداشت صحیح نیست و باید، مراد شوهر اول باشد، چون در ذیل روایت آمد، «و لها من الاخیر المهر بما استحل من فرجها» یعنی فرض دخول شده، و عبارت به صورت «إن استحل من فرجها» نیست تا دو صورت دخول و عدم دخول برای شوهر اخیر صحیح باشد.

و آنچه ایشان ذکر نموده اند نیز، شاهد مدخوله بودن نیست، چون عبارت «اذا نعی الرجل الی أهله أو أخبروها انه طلقها» دو فرض دارد، و در فرض وفات شوهر حتی غیر مدخوله هم عدّه دارد «دخل بها...» یعنی در هر دو فرض مندرج در سؤال حکم همین است. و لذا اگر تصریح هم نشده باشد، ضمیر به اول بر می گردد. و مراد شوهر اول است. و چون در نقل مرحوم کلینی با اینکه طرق متعدد هم دارد کلمه «الاول» نیست، محتمل است، در اصل روایت هم این کلمه نبوده، و در تهذیبین که آمده برای توضیح در حاشیه نوشته اند و بعدها وارد متن شده است - در هر صورت مراد شوهر اول است.

6) بررسی دلالت روایت:

مورد استشهاد در روایت، جمله «لیس للآخر أن یتزوجها ابداً» می باشد با اینکه این عبارت در نقل عبد لکریم در کافی و در یکی از نقلهای فقیه نیست ولی به قرینۀ نقلهای متعدد صحیح دیگر، معلوم می شود، سقطی در این نقل صورت گرفته است. مورد روایت یا قدر متیقن از آن، فرض جهل زوجه است. چون به او خبر

ص:1880

داده اند که شوهرش مرده یا او را طلاق داده است. و به قرینه «بما یستحل من فرجها» دخول هم صورت گرفته. پس روایت به طور مسلم، متعرض صورت جهل زن با دخول است که حکم به حرمت ابد کرده است.

ب) روایت دیگر زراره:

1) متن روایت:

«ابن ابی عمیر عن ابن بکیر عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة فقدت زوجها أو نعی الیها، فتزوجت. ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلقها، قال: تعتد منهما جمیعاً ثلاثة اشهر عدة واحدة، و لیس للآخر ان یتزوجها ابداً(1)».

2) بررسی اطلاق دو روایت زراره:

آیا این دو روایت نسبت به علم و جهل مرد مطلق است و شامل هر دو می شود؟

مرحوم آقای خویی، آن را مطلق دانسته و می فرمایند: فرض جهل مرد نشده و اعم است.

ایشان می نویسند: و قد دلتا (یعنی دو روایت زراره) علی ثبوت الحرمة الابدیة فی هذا الفرض - و هو الدخول - مطلقاً، من غیر تفصیل بین صورة علم الزوج بالحال و صورة جهله به(2).

لذا، در صورت تعارض، جمعاً بین الادلة، می توان آن را به صورت علم زوج حمل نمود.

در مقابل، مرحوم آقای حکیم، فرض جهل مرد را مسلم دانسته اند و می فرمایند:

أن الموثقین (دو خبر زراره) کما یختصان بصورة الدخول یختصان بصورة الجهل(3).

و مرحوم شیخ انصاری نیز می فرمایند: ظاهر این است که مرد هم جاهل است ولی بیانی ندارند.(4)

3) نظر استاد «مدّ ظلّه»:

به نظر می رسد، فرمایش مرحوم آقای خویی تمام نباشد و حق با مرحوم شیخ است - گرچه ایشان وجه آن را بیان نکرده اند - زیرا این مطلب بر مبنای تحقیقی که

ص:1881

1- (1) تهذیب ج 7، ص 308، جامع الاحادیث ج 20 ص 441.

2- (2) مبانی العروة - کتاب النکاح - 232/1.

3- (3) مستمسک العروة - ج 14 ص 132.

4- (4) کتاب النکاح - ص 418.

خود آقای خویی هم قبول دارند؛ که «زانی عدّه ندارد» تمام نیست. می گویند: اگر زنا از ناحیه زن، و وطی مرد به شبهه بود، عدّه دارد. چون معیار احترام شوهر و ماء شوهر است. اما در صورتی که شبهه از ناحیه زن و مرد زانی باشد طبق تحقیق عدّه ندارد.

و اگر بخواهیم روایت دوم را به صورت علم زوج حمل کنیم، با تعتد منهما جمیعاً، منافات دارد. چون زوج با علم به حال، زانی است و عدّه ندارد.

روایت دیگر زراره، هر چند، کلمه تعتد منهما ندارد، ولی مورد آن صورت جهل مرد است و لااقل فرد ظاهر و متعارفش این صورت است. زیرا می فرماید: «فان الاول احق بها من الآخر» و اگر دومی با علم به تحریم، ازدواج و دخول کرده، زانی بوده و توهم این نمی شد، که دومی حقی داشته باشد، تا بگوییم شوهر اولش «أحقّ» است.

ج) روایت فقه رضوی:

1) متن روایت:

«من تزوج امرأة لها زوج و دخل بها أو لم یدخل بها أو زنی بها لم تحل ابداً(1).

اعتبار این کتاب محل خلاف است، عدّه ای در مورد آن توقف کرده، بعضی به روایات آن عمل می کنند، ما احتیاطاً روایات آن را می خوانیم.

2) معنی و دلالت روایت:

ضمیر «دخل بها» ذات وجهین است که به شوهر اول برگردد یا دوم.

ولی «زنی بها» ظاهراً عطف به «تزوج» است، یعنی حدیث دو صورت را بیان نموده، یکی تزویج با عقد، دخول - شوهر اول یا دوم - صورت گرفته باشد یا خیر، و دوم بدون عقد، زنا صورت گرفته باشد. و محتمل است زنی بها عطف به دخل بها و صورت زنا هم با تزویج باشد، با این بیان که «تزوج امرأة» یعنی جهلاً و «زنی بها» یعنی با علم به اینکه، زن زوج دیگری دارد، عقد کرده، ولی این احتمال بعید است.

از این روایت استفاده می شود که، تزویج ذات بعل مطلقاً حرمت ابد می آورد، با

ص:1882

1- (1) جامع الاحادیث ج 20 ص 442.

علم یا جهل، دخول یا عدم دخول.

3) آیا حرمت علی وجه الاطلاق قائل هم دارد؟

مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام می نویسد: اگر قرار باشد به روایت تحریم اخذ کنیم باید علی وجه الاطلاق بگوییم حرمت ابد دارد.

با اینکه بعضی نقل کرده اند: در صورت جهل زوج و عدم دخول اجماعی است که حرمت ابد نمی آورد، در عین حال محتمل است حرمت علی وجه الاطلاق قائل هم داشته باشد. مثل همین فقه رضوی.

و در بسیاری موارد فتوای مرحوم صدوق و پدرش نیز موافق، با همین کتاب است و لذا محتمل است مرحوم صدوق هم قائل به حرمت علی وجه الاطلاق باشد.

د) مرفوعه احمد بن محمد:

1) متن روایت و مفاد آن:

«فی الکافی: عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد، رفعه: أن الرجل اذا تزوج المرأة و علم أن لها زوجاً، فرق بینهما و لم تحل له ابداً(1)».

روایت می فرماید، ازدواج با ذات البعل حرمت ابدی می آورد، در صورتی که در وقت تزویج، علم داشته که، این زن شوهر دارد.

2) دلالت مرفوعه:

روایت، حکم به حرمت ابد را مقید به صورت علم نموده(2) ، و قهراً مفهومش این است که با جهل، حرمت ابد ندارد و مقتضای اطلاق مفهوم نیز این است که چه دخول کرده باشد و چه نکرده باشد.

برای کسانی که به همه روایات کافی عمل می کنند، مثل مرحوم آقای نائینی، این هم از روایات معتبر مسئله می شود. «* و السلام *»

ص:1883

1- (1) جامع الاحادیث ج 20 ص 442 تهذیب ج 7 ص 305 و کافی ج 5 ص 429.

2- (2) البته اگر واو را عاطفه بگیریم، واو بعدی برای او علم حاصل شده باشد حرمت ابد دارد.

1379/2/7 چهارشنبه درس شمارۀ (208) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل دربارۀ حکم تزویج به ذات بعل سخن گفتیم و اشاره کردیم که به دلیل اولویت نمی توان حکم ذات بعل را همچون حکم معتده دانست. بلکه باید به روایات مسئله مراجعه کرد. از جمله روایات، دو روایت از زراره بود که برخی آن را نسبت به صورت علم و جهل زن مطلق دانسته اند.

در این جلسه، از دو روایت زراره صورت جهل زوج ثانی به ذات بعل بودن زن را، استظهار می کنیم و در ادامه، تعارض بین روایات را مطرح کرده، وجوه مختلفی که درباره نسبت بین روایات بوده ذکر می کنیم. با عنایت به این که فرض دخول، فرد ظاهر از روایت عبد الرحمن بن الحجاج است، اخراج این فرد را از تحت آن غیر ممکن می دانیم بلکه با نقل دسته ای از روایات انصراف اینگونه روایات را به خصوص صورت دخول بیشتر مبین خواهد شد. بنابراین، روایات باب، متعارض بوده و نمی توان به آنها تمسک نمود.

مرحوم حاج شیخ با تمسک به موثقه ادیم (عام فوق) یکسانی ذات بعل و معتده را نتیجه گرفته، ما با ذکر چند اشکال، ناتمامی این کلام را اثبات کرده، در ضمن به بررسی مرجحات نسبت به روایات باب می پردازیم.

***

الف) توضیحی در چگونگی استظهار جهل در روایت های زراره:

دو روایت زراره که در جلسه قبل مطرح شدند(1) دلالت بر حرمت ابد در صورت

ص:1884

1- (1) وسائل ج 20، 26056/443، 26060/447، باب 16 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 2 و 6.

تزویج با زن ذات بعل می کنند اما نه مطلقاً، بلکه در صورتی که وقاع جاهلانه صورت گرفته باشد.

آنجا که امام می فرمایند: «و تعتد منهما جمیعاً ثلاثة اشهر عدة واحدة» اعتداد از هر دو مبتنی بر دخول و وقاع از ناحیه زوج دوم می باشد و این در صورتی است که شخص جاهل به وجود زوج برای زن باشد چرا که، اگر عالم باشد در حکم زانی خواهد بود و روشن است که در صورت زنا بر زن عده لازم نمی باشد پس مفروض گرفتن عده، متفرع بر جاهل بودن زوج دوم می باشد.

و در روایت دوم می فرمایند «الاول احق بها من الاخیر» و این تعبیر در صورتی می باشد که احتمال وجود حقی برای ثانی متصور باشد و این در حالتی است که دومی عن جهل، با زن ازدواج و وقاع کرده باشد و الّا اگر با علم با او ازدواج و هم بستر شود این زنا خواهد بود و جایی برای احتمال احقیت زانی نسبت به زوج مشروع نمی باشد، تا امام علیه السلام به این نکته اشاره فرماید در موضوع طلاق زنی که شوهرش غایب شده هم، این مطلب مطرح است که پس از ازدواج و دخول قطعاً فرد دوم احق است، ولی اگر فرد دوم زنا کرده باشد مجالی برای احتمال الحاق به دومی نیست. پس این دو روایت ناظر به جهل زوج دوم می باشند.

با این تقریر به فرمایش آقای خویی «ره» که در این دو روایت فرض جهل نشده است، خدشه وارد می شود.

ب) روایات متعارض با روایت زراره و بررسی جمع بین آنها:

1) نقل راویات متعارض:

در مقابل دو روایت زراره دو روایت دیگر که، یکی راوی آن عبد الرحمن بن حجاج و دیگری عبد الرحمن است قرار دارد.(1)

ص:1885

1- (1) بنا بر ظاهر عبد الرحمن همان عبد الرحمن بن حجاج است.

1 روایت اول و لو اینکه محمد بن عیسی در سند قرار دارد صحیح می باشد «قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة و لها زوج و هو لا یعلم فطلقها الاول او مات عنها ثم علم الاخیر أ یراجعها(1) ؟ قال: لا حتی تنقضی عدتها(2)».

2 روایت دوم «عن عبد الرحمن قال: سألت أبا عبد الله عن رجل تزوج امرأة ثم استبان له بعد ما دخل بها ان لها زوجاً غایباً فترکها ثم ان الزوج قدم فطلقها او مات عنها أ یتزوجها بعد هذا الذی کان تزوجها و لم یعلم أن لها زوجاً؟ قال ما احب له ان یتزوجها حتی تنکح زوجاً غیره(3)».

در جمله «ما احب» دو احتمال وجود دارد، یا حمل بر تحریم می کنیم که بعد از محلل، حلال می شود. یا حمل بر تنزیه، که برای رفع کراهت احتیاج به محلل می باشد. این روایت را بعداً مطرح و در رابطه با آن بیشتر صحبت خواهد شد فعلاً روایت اول که با دو روایت زراره به شکلی تعارض دارد، مطرح می کنیم.

2) نقل کلام مرحوم آقای خویی در نسبت روایات و بررسی آن:

تعارض در بین این دو دسته روایات به نظر مرحوم آقای خویی، به نحو عموم و خصوص من وجه می باشد. چرا که به نظر ایشان در روایات زراره، اگر چه فرض دخول شده است اما از جهت علم و جهل زوج ثانی مطلق می باشد، بر خلاف روایت عبد الرحمن بن الحجاج که جهل زوج ثانی فرض شده است اما از جهت دخول و عدم آن مطلق می باشد.

در نتیجه، مورد افتراق صحیحه عبد الرحمن بن حجاج عبارت است از تزویج جاهلانه با عدم حصول وقاع و مورد افتراق معتبره زراره عبارت است از تزویج عالمانه با حصول وقاع و مورد اجتماع این دو روایت، عبارت است از تزویج جاهلانه با حصول وقاع و این روایات در مورد اجتماع با هم تعارض می کنند در نتیجه به روایت ادیم بن حر که عام فوق می باشد رجوع و حکم به حرمت ابد در مورد تعارض می کنیم و همچنین در صورت تزویج عالمانه با عدم حصول وقاع که

ص:1886

1- (1) فی بعض النسخ أ یتزوجها.

2- (2) وسائل 26057/446:20 باب سابق ح 3.

3- (3) وسائل 26058/447:20، باب سابق، ح 4.

هیچ یک از دو دسته روایات حکم آن را مشخص نمی کنند با مراجعه به روایت ادیم حکم به حرمت ابد می شود در نتیجه در تزویج ذات بعل، همچون تزویج معتده أحد الأمرین (علم یا دخول) در اثبات حرمت ابد کافی است.

اشکالی که بر این جمع می شود این است که، شما باید روایت زراره را اعم از صورت علم و جهل بدانید، ولی در ابتدا جلسه ذکر شد که روایت زراره اعم نیست و فقط در مورد دخول جاهلانه می باشد. پس نسبت دو روایت عموم و خصوص مطلق است نه "من وجه" .

3) وجه دوم حل تعارض روایت و پاسخ آن:

وقتی روایت زراره را مخصوص صورت جهل دانستیم در نتیجه روایت عبد الرحمن بن الحجاج که از حیث دخول و عدم دخول مطلق می باشد. به وسیله روایات زراره که فقط صورت دخول را شامل می شود تقیید می گردد در نتیجه حلیت تزویج فقط در صورتی است که زوج جاهلانه با ذات بعل ازدواج و وقاع نکرده باشد. و در بقیه صور، محکوم به حرمت ابد می شود نتیجه این جمع هم این است که تزویج ذات بعل همانند تزویج معتده است و یکسانی این دو از راه روایات (و نه از اولویت) استفاده می گردد.

اما چنین جمعی قابل خدشه است(1) ، چرا که اگر لازمه جمع بین دو دسته روایات متنافی این باشد که یک دسته از آن حمل بر فرد نادر شود چنین جمعی عرفی نخواهد بود اگر چه جمع به نحو عموم و خصوص مطلق باشد.

در مورد بحث، نتیجه تخصیص زدن روایت عبد الرحمن بن الحجاج به وسیله روایات زراره این می شود که روایت عبد الرحمن بن الحجاج فقط در مورد تزویج جاهلانه با عدم وقاع می باشد.

حمل مطلق بر چنین فرد نادری یک جمع غیر عرفی است، اما چرا تزویج

ص:1887

1- (1) این اشکال به ذهن ما رسیده و سپس در کلام مرحوم حاج شیخ هم آن را ملاحظه کردیم، البته ما با تفصیل بیشتری این اشکال را مطرح می سازیم.

جاهلانه با عدم وقوع دخول فرد نادر است چون مفروض در روایت عبد الرحمن بن الحجاج آن ذات بعلی است که از ناحیه زوج اول مدخوله باشد چون می فرماید در صورتی که زوج اول او را طلاق دهد یا بمیرد زوج دوم بعد از عده می تواند با این زن ازدواج کند، و روشن است طلاقی عده دارد که زن از ناحیه زوج مدخوله شده، و وقاعی صورت گرفته باشد، با توجه به موضوع روایت، آیا این فرض که زنی مدخوله (که باکره نیست) با کسی ازدواج می کند و هیچ گونه وقاعی تا زمان طلاق یا فوت زوج اول حاصل نمی شود فرد بسیار نادری نیست؟ بلی اگر باکره باشد ممکن است فاصله ای بین عقد ازدواج و وقاع حاصل شود همانطور که امروز نیز رسم است اما زوج می داند هیچ گونه محدودیتی برای او نیست و زن غیر باکره است صبر کردن و عدم دخول، صورتی بسیار نادر خواهد بود پس حمل روایت بر این صورت از مصادیق حمل مطلق بر فرد نادر می باشد. مضافاً، از مراجعه به استعمال روایات باب در می یابیم که این گونه روایات انصراف به خصوص دخول دارد، زیرا در روایات بسیار راوی، از امام علیه السلام به نحو مطلق سؤال کرده و در هنگام جواب، معصوم علیه السلام بر طبق صورت دخول جواب داده اند یعنی موضوع را مقید فرض کرده اند.

بنابراین، اصلاً معلوم نیست که صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج صورت عدم دخول را شامل شود و بهر حال فرد ظاهر آن صورت دخول است.

4) نقل روایاتی که از آن انصراف روایات به صورت دخول استفاده می شود:

1 «عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة فقد زوجها او نعی الیها فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلقها قال تعتد منهما جمیعاً ثلاثة اشهر(1)».

در سؤال فرض نشده که زوج اول و دوم دخول کرده اند، ولی حضرت در مقام جواب می فرمایند: از هر دو عده نگه دارد که عده متفرع بر دخول می باشد در

ص:1888

1- (1) وسائل 26056/446:20، باب سابق، ح 2.

حالی که سائل مطلق سؤال کرده است اما امام علیه السلام بر فرض دخول جواب می دهند.

2 «عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا نعی الرجل الی اهله او أخبروها انه قد طلقها فاعتدت ثم تزوجت فجاء زوجها الاول فان الاول احق بها من الاخیر دخل بها الاول او لم یدخل بها و لیس للآخر ان یتزوجها ابداً و لها المهر بما استحل من فرجها(1)».

شاهد، ذیل روایت است که امام علیه السلام، مفروض گرفته اند که زوج ثانی با ذات بعل وقاع هم کرده است درحالی که در صدر حدیث هیچ گونه اشاره ای به این نکرده اند، پس می فرمایند «و لها المهر بما استحل من فرجها». و بصورت قضیه شرطیه نمی فرماید: "و لما المهر ان استحل من فرجها".

3 روایت ابی بصیر و غیره: «عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی شاهدین شهدا علی امرأة بان زوجها طلقها او مات عنها فتزوجت ثم جاء زوجها قال یضربان الحد یضمنان الصداق للزوج بما غراه ثم تعتد و ترجع الی زوجها الاول(2)».

در این روایت با اینکه تزویج با زوج ثانی در کلام سائل مطلق از دخول و عدم دخول می باشد. اما امام علیه السلام می فرماید عده نگه دارد یعنی از اطلاق کلام سائل صورت دخول استفاده شده است.

4 «عن عبد الرحمن بن الحجاج قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة و لها زوج و هو لا یعلم فطلقها الاول او مات عنها ثم علم الاخیر أ یراجعها قال لا حتی تنفضی عدتها(3)».

امام علیه السلام می فرمایند علی الاطلاق حق رجوع ندارد مگر زن عده نگه دارد فرق نمی گذارند که دخول واقع شده است یا خیر تا در صورت دخول عده نگه دارد و در غیر آن عده نگه ندارد پس فرض می کنند که حتماً دخول واقع شده است.

5 «جمیل عن بعض اصحابه عن احدهما فی المرأة تزوج فی عدتها قال یفرق بینهما و

ص:1889

1- (1) وسائل 26060/447:20، باب سابق، ح 6.

2- (2) جامع احادیث ج 20، نکاح، رقم 1456.

3- (3) همان مصدر، رقم 1457.

تعتد عدة واحدة منهما...(1)».

امام علیه السلام می فرمایند از هر دو یک عده نگه دارد پس بر طبق صورت دخول جواب می دهند درحالی که سؤال مطلق می باشد.

6 «عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام: فی امرأة تزوّجت قبل ان تنقضی عدتها قال یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً(2)»، که مانند روایت بالا می باشد.

7 «عن ابی العباس عن ابی عبد الله علیه السلام فی المرأة تَتَزوّج فی عدتها قال یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً(3)».

8 «عن حمران قال سألت أبا جعفر علیه السلام: عن امرأة تزوّجت فی عدتها بجهالة منها بذلک قال فقال لا اری علیها شیئاً و یفرق بینهما و بین الذی تزوج بها و لا تحل له ابداً قلت: فان کانت قد عرفت ان ذلک محرم علیها ثم تقدمت علی ذلک فقال ان کانت تزوجته فی عدة لزوجها الذی طلقها علیها فیها الرجعة فانی اری أنّ علیها الرجم...»(4).

با اینکه در سؤال فرض دخول نشده است اما امام علیه السلام می فرماید این زن باید رجم شود درحالی که اگر تزویج بدون دخول باشد حد زده نمی شود.

بهر حال به هیچ وجه نمی توان صورت دخول را از شمول روایت عبد الرحمن بن الحجاج خارج دانست در نتیجه تعارض روایت زراره با روایت عبد الرحمن بن الحجاج تعارض مستقر است و جمع عرفی ندارد، حال چه باید کرد؟

5) کلام مرحوم حاج شیخ:

مرحوم حاج شیخ عبد لکریم «ره» می فرمایند با توجه به استقرار تعارض، ما به عام فوق که موثقه ادیم بن حر می باشد رجوع می کنیم که تمامی موارد را حکم به حرمت ابد می کند، در نتیجه حکم ذات بعل و معتده در این بحث یکسان خواهد بود ولی این کلام از جهات مختلف اشکال دارد.

ص:1890

1- (1) همان مصدر، رقم 1479.

2- (2) همان مصدر، رقم 1478.

3- (3) همان مصدر، رقم 1477 (ذیل حدیث).

4- (4) همان مصدر، رقم 1476.

1 اگر ما به روایت ادیم بن حر عمل کنیم باید به حرمت ابد در صورتی که جاهلانه تزویج به ذات بعل صورت گرفته و وقاعی هم حاصل نشده، ملتزم شویم چرا که به مقتضای عمل به اطلاق موثقه ادیم ما مجبور به چنین نتیجه گیری هستیم و این ادعا که معتده و مزوجه از جهت حلیت و حرمت مساوی می باشند صحیح نمی باشد چون که تزویج با معتده در صورت جهل زوج و عدم دخول منجر به حرمت ابد نمی شود درحالی که عمل به اطلاق موثقه ادیم چنین اقتضایی را دارد.

مگر اینکه به مرفوعه کافی عمل کنیم که آن هم حجیت ندارد.

2 - اما فرمایش ایشان که با بقاء تعارض به عام فوق رجوع می کنیم با مبنای ایشان که همچون مرحوم آخوند قائل به تخییر می باشند سازگاری ندارد(1).

و نتیجه این تخییر این خواهد بود که تزویج جاهلانه با فرض وقاع در صورت اخذ به اطلاق صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج باعث حرمت ابد نمی شود.

3 اگر ما قائل به لزوم ترجیح هم باشیم(2) باید دید که کدام یک از این دو دسته روایت مرجح دارد؟

اولین مرجح در مقبوله عمر بن حنظله اوصاف راوی است، بنابراین روایت عبد الرحمن بن الحجاج چون صحیحه است بر روایت زراره که به گفته علماء موثقه است مقدم است زیرا موسی بن بکر یا عبد لکریم بن عمر الخثعمی راوی از زراره واقفی است و نیز عبد الله بن بکیر که در یکی از طرق دیگر این روایت واقع است و گفتیم که به احتمال زیاد بین او و أبو جعفر علیه السلام زراره واسطه است فطحی است و به هرحال تمام طرق خبر موثقه است.

ص:1891

1- (1) (توضیح بیشتر) در بحث مرجحات این موضوع مطرح است که آیا ترجیح امری لزومی است یا امری استحبابی، مرحوم حاج شیخ همچون مرحوم آخوند، ترجیح را مستحب می داند و به طور کلی قائل به تخییر اصولی در اخذ به اخبار متعارضه می باشد خواه یکی از آنها مرجح داشته باشد یا نداشته باشد.

2- (2) (توضیح بیشتر) بحث ترجیح بر مبنای قول مطلق به تخییر هم قابل طرح است، زیرا ترجیح به هر حال استحباب دارد ولی بر مبنای لزوم ترجیح طرح این بحث الزامی است.

البته این کلام مبتنی بر مبنای قوم است که از روایت زراره به موثقه تعبیر می کنند ولی به عقیده ما علی بن الحکم که از موسی بن بکر روایت کرده قبل از واقفی شدن او بوده و ملاک در صحت خبر، زمان اخذ خبر است، پس روایت زراره صحیحه می باشد نه موثقه.

ان قلت: اگر از این پاسخ هم صرف نظر کنیم ممکن است بگوییم چون راویان متعددی که از زراره نقل خبر کرده اند اطمینان به صدور خبر از زراره داریم، و ترجیح به اوصاف راوی در جایی است که صدور خبر قطعی نباشد چون این مرجح، ترجیح صدوری می دهد. و در اینجا هم که صدور خبر از زراره قطعی است واقفی یا فطحی بودن روات خبر از زراره اشکالی در خبر تلقی نمی گردد، بنابراین دو خبر صحیح یعنی خبر زراره و خبر عبد الرحمن بن الحجاج در مقابل هم قرار می گیرند و ترجیحی از جهت صفات راوی در یکی از آن دو نیست.

قلت: اصل این مبنا، قابل پذیرش است ولی با توجه به اختلاف در متن بین نقلها مشکل است اطمینان به صدور روایت حاصل گردد.

از اوصاف راوی که بگذریم موافقت با کتاب مرجح دیگری است که باعث ترجیح خبر جواز می گردد چون با عموم (أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) موافق است، شهرت هم مرجح این دسته روایات است.

البته مخالفت با عامه مرجح خبر تحریم ابد می گردد چون عامه قائل به عدم حرمت ابد هستند، ولی ترجیح به مخالفت عامه پس از ترجیح به شهرت و موافقت کتاب قرار دارد.

بنابراین اگر نوبت به ترجیح برسد و جمع عرفی بین روایات باب نباشد روایات جواز مقدم است در نتیجه تزویج جاهلانه ذات بعل هر چند با دخول همراه باشد منشأ حرمت ابد نمی گردد.

در جلسه آینده دربارۀ مرجحات و کیفیت ترجیح به موافقت کتاب بار دیگر سخن خواهیم گفت. «* و السلام *»

ص:1892

1379/2/10 شنبه درس شمارۀ (209) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل مسئله حرمت ابد در تزویج ذات بعل و عدم آن عنوان گردید و کلام مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری در جمع روایات نقل شد. در این جلسه ضمن بررسی مجدد کلام ایشان و اثبات ناتمامی آن، با توجه به مرفوعه احمد بن محمد، راههایی برای توجیه کلام ایشان ارائه می شود که با توجه به ضعف سند روایت، ناتمام می باشد، در ادامه، ضمن بحثی اصولی، امکان رجوع به عام کتابی (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) یا مرجّح بودن موافقت با آن را بررسی می کنیم و با عنایت به این که موثقه ادیم بن الحر را مخصوص به صورت علم زن می دانیم، امکان مرجح بودن یا مرجع بودن عام کتابی فوق را نتیجه می گیریم.

در ادامه، بررسی صحیحۀ عبد الرحمن را که در فرض دخول، حکم به عدم حرمت ابد کرده آغاز می کنیم.

***

الف) استدلال بر تساوی تزویج معتده و تزویج ذات بعل در حرمت ابد:

1) بررسی کلام مرحوم حاج شیخ قدس سرّه (یادآوری و تکمیل):

مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری با بحث از طوائف مختلف روایات مسئله، یکسانی حکم تزویج به ذات بعل را با تزویج معتده در حرمت ابد و عدم آن نتیجه گرفته است، ایشان می فرماید که؛ روایات ما سه دسته است، دسته اول: صحیحه زراره است که در مورد تزویج جاهل که با دخول همراه است حکم به حرمت ابد

ص:1893

کرده، دسته دوم: مرفوعۀ احمد بن محمد و صحیحۀ عبد الرحمن بن الحجاج است که مفهوم آنها(1) در مطلق جاهل، حکم به عدم حرمت ابد کرده است،

دسته سوم: موثقه ادیم بن الحر که در مطلق تزویج ذات بعل به حرمت ابد حکم کرده، نسبت دسته دوم و دسته اول هر چند بر حسب ظاهر بدوی عموم و خصوص مطلق است، ولی با توجه به این که فرض دخول، فرد ظاهر دسته دوم است و آنها را نمی توان به فرض عدم دخول حمل کرد، در نتیجه این دو دسته روایت در جاهل دخول کرده متعارض بوده و پس از تعارض باید در این فرض به دسته سوم مراجعه کرد و حکم به حرمت ابد نمود، نتیجتاً، دخول هم، همچون علم، در اثبات حرمت ابد کافی است و حکم ذات بعل با معتده در این جهت یکسان است.

ما گفتیم که بنا بر مقدمات این کلام، باید در مورد جاهل دخول نکرده هم با تمسک به دسته سوم (موثقه ادیم بن الحر) حکم به حرمت ابد کنیم.

در نتیجه حکم معتده و ذات بعل متفاوت خواهد بود.

در اینجا این اشکال مطرح می گردد که دسته سوم به دسته دوم تخصیص خورده، لذا، تا بتوان به دسته دوم تمسک کرد، مجالی برای رجوع به دسته سوم نیست، ما دربارۀ دسته دوم گفتیم که جاهل دخول کرده، فرد ظاهر روایت است، ولی فرد منحصر آن نیست. البته در مورد جاهل دخول کرده، بین دسته دوم و دسته اول تعارض بوده و باید با مراجعه با عام فوق (دسته سوم) حکم به حرمت ابد نمود، ولی در جاهل دخول نکرده (دسته دوم) حکم به عدم حرمت ابد می کند و معارضی هم ندارد چون در دسته اول قید دخول اخذ شده است، پس با عنایت به اطلاق دسته دوم باید حکم به عدم حرمت ابد در جاهل دخول نکرده نمود.

بنابراین، کلام مرحوم حاج شیخ صحیح خواهد بود.

ص:1894

1- (1) دلالت صحیحۀ عبد الرحمن بن الحجاج بر عدم حرمت ابد منطوقی است نه مفهومی، بخلاف مرفوعۀ احمد بن محمد، این امر، در نتیجۀ بحث می تواند اثر گذارد چنانچه خواهد آمد.

در پاسخ این اشکال می گوییم، وقتی یک روایت در فرد ظاهر خود با روایت دیگر تعارض کرد، دیگر حجیت سند، نسبت به این دو دلیل از کار می افتد و در فرد غیر ظاهر هم نمی توان به دلیل تمسک کرد.

به دیگر بیان، در صورتی دلیل حجیت خبر، روایتی را می گیرد که بتوان آن را به گونه ای تفسیر نمود که با دلیل معتبر دیگر ناسازگار نباشد، و وقتی دلالت یک دلیل صلاحیت چنین معنایی را نداشته باشد، دلیل اعتبار صدور از کار می افتد. در نتیجه در مورد جاهل دخول نکرده که فرد غیر ظاهر دسته دوم می باشد، هم نمی توان به این دسته روایت تمسک جست، قهراً باید با عنایت به اطلاق دسته سوم، حکم به حرمت ابد در این فرض نموده و کلام صاحب کشف اللثام را پذیرفت که مقتضای روایات حکم مطلق به حرمت ابد در تزویج ذات بعل است.

2) چند دلیل در اثبات نظر مرحوم حاج شیخ:

البته از چند راه می توان به نتیجه مرحوم حاج شیخ رسید که همگی مبتنی بر پذیرش مرفوعه احمد بن محمد از جهت سندی است.

راه اول: دلالت مرفوعه احمد بن محمد بر عدم حرمت ابد (به گونه مطلق در فرض جهل)، مبتنی بر پذیرش مفهوم شرط به نحو قضیه سالبه کلیه می باشد و با این که ما این گونه مفهوم را در همه جا برای جمله شرطیه قبول نداریم ولی در تمامی قیود از جمله، جملات شرطیه، برای فرار از لغویت مفهوم، فی الجمله به نحو قضیه سالبه جزئیه را باید پذیرفت، در بحث ما بدون این مفهوم، تقیید حرمت ابد در مرفوعه احمد بن محمد به صورت علم، لغو خواهد بود، همین مفهوم فی الجمله کافی است که دسته سوم روایات یعنی موثقه ادیم بن الحر که به طور مطلق حکم به حرمت ابد نموده بود، مقیّد گردد، قدر مسلم مفهوم فی الجمله مرفوعه احمد بن محمد، عدم حرمت ابد در جاهل دخول نشده است، و با توجه به عدم تعارض نسبت به این مفاد، دیگر نمی توان به عام فوق (موثقه ادیم) مراجعه کرد.

ص:1895

گفتنی است که هر چند فرض عدم دخول، فرد نادری از افراد جاهل است ولی مانعی ندارد که در مرفوعه احمد بن محمد به جهت اخراج این فرد نادر، قید علم اخذ شده باشد و همین مقدار در برطرف ساختن محذور لغویت کافی است.

راه دوم: ما اگر قائل به مفهوم بالجمله و به نحو سالبه کلیه هم برای قضیه شرطیه باشیم باز می توان به مرفوعه احمد بن محمد تمسک کرد و تعارض بین مفهوم این روایت با دسته اول قابل حل است، چون می توان گفت که آنچه در منطوق مرفوعه احمد بن محمد بر علم مترتب شده، ثبوت حرمت ابد به مجرد عقد و بدون دخالت حالت منتظره می باشد، در این گونه حرمت ابد، علم علت منحصره است ولی این امر منافات ندارد که دخول هم سبب حرمت ابد باشد، چون این حرمت ابد به مجرد عقد نیست، به هر حال، اگر منطوق مرفوعه احمد بن محمد هم ذاتاً به "حرمت ابد به مجرد عقد" ناظر نباشد، می توان برای حل تعارض روایت با دسته اول، این راه حل را به عنوان جمع عرفی ارائه نمود و بدین ترتیب در صورت جهل و دخول روایت دسته اول با مرفوعه احمد بن محمد، تعارضی ندارد و با عنایت به آن می توان حکم به حرمت ابد در فرض دخول هم نمود.

البته این راه بدون در نظر گرفتن صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج و تعارض آن با دسته اول می باشد و با ورود صحیحه در این بحث، این راه حل، به انجام نمی رسد.

راه سوم: اگر ما قائل به مفهوم کلی برای جملۀ شرطیه هم باشیم و تعارض مفهوم کلی مرفوعه احمد بن محمد با دسته نخست را هم غیر قابل علاج بدانیم و نیز صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج را با تعارض از اثر بیندازیم، باز مجال برای تمسک به مفهوم فی الجمله مرفوعه احمد بن محمد باقی می ماند (1)(به تقریبی که در راه

ص:1896

1- (1) (توضیح بیشتر) صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج با مرفوعه احمد بن محمد در این بحث تفاوت آشکار دارد، چه وقتی منطوق صحیحه در فرد ظاهرش متعارض بود، دلیل حجیت سند آن از کار می افتد، ولی چون منطوق مرفوعه احمد بن محمد با دلیل معتبر دیگر معارض نیست، بر فرض از اعتبار افتادن مفهوم مرفوعه، دلیل حجیت سند از اعتبار نمی افتد زیرا داشتن مفهوم لازمه لا ینفک جمله شرطیه نیست و با فرض عدم مفهوم

اول گذشت) و دلالت جمله بر مفهوم فی الجمله وابسته به دلالت آن بر مفهوم کلی نیست تا با تعارض مفهوم کلی، این مفهوم نیز از کار بیفتد، چون منشأ هر یک از این دو مفهوم، مستقل از یکدیگر است و به هم ربطی ندارند، مفهوم کلی ناشی از دلالت جمله شرطیه بر انحصار مناط حکم در صورت شرط است، و مفهوم فی الجمله که در تمام قیود (حتی مفهوم لقب) جاری است، مبتنی بر محذور لغویت در صورت قائل نشدن به این مفهوم می باشد.

به هر حال، تمام این راه حلها، مبتنی بر پذیرش مرفوعه احمد بن محمد می باشد و مثلاً اگر کسی همچون مرحوم نائینی و اخباریون، تمام روایات کافی را معتبر بداند، قهراً این روایت معتبر شده و مجال بحث در این راه حلها پدید می آید.

ولی ما این مبنا را ناتمام می دانیم و مرفوعه احمد بن محمد را غیر قابل استناد می انگاریم. پس تمام این راهها ناتمام است و اگر نوبت به مراجعه عام فوق در این بحث برسد باید قائل به حرمت ابد به طور مطلق شویم.

3) ترجیح به موافقت کتاب:

البته گفتیم که با استقرار تعارض بین دو دسته، نخست باید به مرجحات و یا به تخییر رجوع کرد، یکی از مرجحات که در جلسه قبل بدان اشاره شد، موافقت با کتاب است. حال آیا در این بحث می توان روایات دسته دوم را (که بر عدم حرمت ابد دلالت دارد) به جهت موافقت با عام کتابی" أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ " [نساء / 24] ترجیح داد؟ پاسخ سؤال منفی است. زیرا با عنایت به تخصیص کتاب با دسته سوم از روایات یعنی موثقه ادیم بن الحر، مسئله تزویج با ذات بعل را نمی توان از کتاب استفاده کرد. در نتیجه موافقت دسته اول با کتاب، تنها موافقت با ظاهر بدوی کتاب است که از حجیت برخوردار نیست، و به طور کلی خواه ما کتاب را مرجح یکی از

ص:1897

دو روایت بدانیم یا بعد از تساقط دو روایت متعارض، کتاب را مرجع بشماریم، اگر عام کتاب به وسیله دلیلی تخصیص خورده باشد، باید عام تخصیص خورده را ملاک قرار داد نه عام قبل از تخصیص، پس اگر موثقه ادیم که مخصص کتاب است خود در دایره تعارض روایات قرار نگیرد، دیگر نمی توان روایات دسته دوم را با عنایت به موافقت با کتاب ترجیح داد.

ب) نظر استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ مفاد ادیم و نسبت آن با سایر روایات:

1) مفاد موثقه ادیم:

علماء، موثقه ادیم را نسبت به عالم و جاهل مطلق دانسته اند، ولی با مراجعه به پاره ای از امثله مشابه، می توان فهمید که این مطلب صحیح نیست، اگر گفته شود:

اگر شخصی با این که پول داشته گدایی کند... (و حکمی بر این موضوع بار شود)، آیا فهمیده نمی شود که این شخص با علم به پول داشتن خود، باز گدائی کرده و کسی که پولی داشته ولی از آن خبر نداشته، مثلاً ارثی بدو رسیده و او از آن بی خبر بوده، از این حکم برکنار نیست؟ در این مثال، هر چند قید علم ذکر نشود ولی متفاهم عرفی صورت علم است و در محیطهای غیر حوزوی به هیچ وجه صورت جهل را مشمول این قضیه نمی دانند، در تعبیر روایت ادیم" زنی که شوهر دارد، ازدواج کرده "متفاهم عرفی از آن خصوص صورت علم زن است، و از این جمله استفاده می گردد که زن با این که می دانسته شوهر دارد ازدواج کرده، پس باید مؤاخذه گردد تا دیگر از این کارهای خلاف نکند.

ان قلت: اگر بگوییم، اگر زنی به بچۀ دختر خود شیر دهد، دختر او بر شوهرش حرام ابد می گردد، آیا لازم است، شیر دهنده بداند که بچه از آن دختر اوست یا این حکم در فرض جهل هم جاری است؟

قلت: بین این مثال و مثال بحث ما فرق است، اولاً کثرت غفلت و جهل در

ص:1898

مسائل مربوط به رضاع سبب می گردد که صورت جهل در این گونه مثالها از مفاد دلیل بیرون نباشد، ثانیاً: مسئله محرمیت رضاعی را ما می دانیم که به جهت کیفر و مؤاخذه نیست، بلکه به مناط یک نوع قرابت و نزدیکی است، ولی در مثال تزویج ذات بعل و اشباه آن، ظهور عرفی دلیل در این است که به مناط کیفر جعل شده و همین امر سبب می گردد که منساق از دلیل، صورت علم باشد.

حال اگر انصراف این دلیل را به صورت علم نپذیریم، قدر متیقن از آن، صورت علم است و دلیل نسبت به اکثر از آن اجمال داشته و قابلیت استناد ندارد. حال با توجه به این نکته، باید دید که در نسبت ادله و کیفیت معامله با آنها چه تغییری حاصل می گردد، در اینجا نخست به عنوان مقدمه، بحثی اصولی، ذکر کرده، سپس آن را در محل کلام خود تطبیق می کنیم.

2) بحثی اصولی در کیفیت مراجعه به عام فوق:

اگر دو دلیل خاص با یکدیگر تعارض بالتباین داشته باشند، در اینجا اگر یک دلیل عام باشد، که نسبت آن با یکی از دو دلیل، عموم و خصوص مطلق باشد، در اینجا پس از تعارض دو دلیل خاص، به دلیل عام مراجعه می کنیم، مثلاً اگر دو دلیل" اکرم الفقراء من العلماء "و" لا تکرم الفقراء من العلماء "با هم تعارض داشته باشند به دلیل سوم که عام باشد مراجعه می شود و به وجوب اکرام فقراء از علماء هم حکم می شود، در اینجا این سؤال وجود دارد که چرا این دلیل ایجابی را به همراه دلیل ایجابی اول، طرف تعارض با دلیل سلبی دوم قرار نمی دهیم و حکم به تساقط هر سه دلیل نمی کنیم؟ پاسخ مطلب این است که این دلیل سوم عام با دلیل دوم خاص تعارضی ندارد، چون بین آنها جمع عرفی وجود دارد و با دلیل اول خاص هم تعارض ندارد چون که متوافق بوده و مجالی برای طرح بحث تعارض نیست، بنابراین، با توجه به این که در مقابل دلیل عام ما، مخصّص معتبر و حجت در کار نیست، در موارد تعارض دو خاص، به عام فوق مراجعه می شود. حال اگر

ص:1899

نسبت دلیل سوم ما با دلیل دوم عموم و خصوص من وجه باشد، مثلاً دلیل سوم ما " اکرم النحویین "باشد، آیا باز می توان این دلیل را از دایره تعارض خارج دانست و آن را مرجع پس از تعارض دو دلیل اول قرار داد؟

پاسخ سؤال منفی است، چه وجهی ندارد که نخست، دلیل اول را با دلیل دوم متعارض بگیریم و دلیل سوم را از معارض آسوده بدانیم، بلکه دلیل سوم هم در عرض دلیل اول با دلیل دوم تعارض می کند، بدین ترتیب در مورد عالم فقیر نحوی (مجمع عنوانین دلیل دوم و سوم)،" لا تکرم الفقراء من العلماء "دو معارض دارد، یک معارض بالتباین که دلیل اول است و یک معارض عام و خاص من وجه که دلیل سوم باشد، ولی در عالم فقیر غیر نحوی دلیل سوم ساکت است ولی باز دلیل دوم با دلیل اول تعارض دارد، بنابراین، حکم عالم فقیر (خواه نحوی باشد یا نباشد) از این ادله استفاده نمی گردد، و باید به عام فوق مراجعه شود.

3) تطبیق بحث اصولی فوق بر محل کلام:

اگر ما روایت ادیم بن الحر را مخصوص صورت عالم بودن زن ندانیم و به اطلاق آن قائل باشیم، قهراً نسبت این روایت که حکم به حرمت ابد می کند با صحیحۀ عبد الرحمن بن الحجاج که در صورت جهل مرد و دخول، حکم به حرمت ابد نموده بود عموم و خصوص مطلق بوده و پس از تعارض این صحیحه با صحیحه زراره که حکم به حرمت ابد در صورت جهل مرد و دخول می کرد، به موثقه ادیم مراجعه می شد که از آن حرمت ابد به طور مطلق بدون هیچ شرطی نتیجه گرفته می شود، ولی با توجه به این که موثقه ادیم به عقیدۀ ما تنها در صورت علم زن می باشد نسبت این دلیل با صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج، عموم و خصوص من وجه می باشد، چون صورت علم زن و جهل مرد، ماده اجتماع موثقه ادیم و صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج(1) بوده، صورت علم هر دو (زن و مرد) ماده

ص:1900

1- (1) البته فرد ظاهر صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج صورت دخول بوده که به جهت آسان شدن مقایسه فعلاً از درج این قید در محل کلام خودداری کردیم.

افتراق موثقه ادیم و صورت جهل هر دو، ماده افتراق صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج بوده، و صورت جهل زن و علم مرد هم مشمول هیچ یک از این دو دلیل نیست.

نتیجه این بحث این می گردد که در ماده اجتماع دو روایت (صورت علم زن و جهل مرد) و نیز در جایی که هر دو دلیل نسبت به آن ساکت هستند (صورت علم مرد و جهل زن) باید به عام کتابی (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) مراجعه و حکم به عدم حرمت ابد نمود، پس حرمت ابد اختصاص به صورت علم هر دو خواهد داشت، و در اینجا دخول و عدم دخول هم تأثیری ندارد چون در صورت علم هر دو با فرض عدم دخول هم باید به مقتضای موثقه ادیم که هیچ معارضی هم ندارد حکم به حرمت ابد نمود.

اگر ما در موثقه ادیم بن الحر، انصراف را به صورت علم هم نپذیریم، و از باب اجمال دلیل، قدر متیقن آن را، این صورت بدانیم، باز حکم مسئله همین است، چون با توجه به اجمال دلیل و عدم حجیت آن، نمی توان آن را مرجع پس از تعارض دو خاص دانست، تخصیص کتاب ثابت نیست، در نتیجه موافقت دسته دوم روایات بحث ما که بر عدم حرمت ابد دلالت دارد با عام کتابی (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) می تواند به عنوان مرجح این دسته روایات قرار گیرد، و یا اگر کسی به مرجع بودن(1) کتاب در این گونه بحثها قائل باشد، پس از تعارض روایات دسته اول و دوم و عدم حجیت روایات دسته سوم، باید به عام کتابی فوق مراجعه کرد.

البته تمام این بحثها با فرض معارض بودن دسته اول و دسته دوم روایات و نبودن جمع عرفی برای آنها می باشد. در این باره در جلسه آینده سخن خواهیم گفت.

ج) بررسی روایت دیگری در مسئله:

اشاره

روایت دیگری در مسئله وجود دارد که بسیاری از علماء آن را در بحث خود مطرح نکرده اند.

ص:1901

1- (1) البته ما قائل به مرجحیت کتاب هستیم و نه مرجعیت آن، ولی بر فرض قول به تساقط هم، حکم مسئله تغییر نمی کند.

1) متن صحیحه عبد الرحمن:

«بسند صحیح عن عبد الرحمن قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوج امرأة ثم استبان له بعد ما دخل بها انّ لها زوجاً غائباً فترکها، ثم ان الزوج قدم فطلقها او مات عنها، أ یتزوجها بعدُ هذا الذی کان تزوجها و لم یعلم انّ لها زوجاً قال: ما احبّ له ان یتزوجها حتی تنکح زوجاً غیره».

در این روایت با تصریح به دخول لااقل در صورت نکاح زوج دیگر به عدم حرمت ابد حکم شده، حال چگونه می توان آن را با سایر روایات جمع کرد؟

2) معنای اول صاحب وسائل و بررسی آن:

صاحب وسائل پس از نقل این روایت می گوید: «اقول: لعلّ الدخول هنا بمعنی الخلوة لما تقدم [أی للروایات المعارضه]»، آقای حکیم هم می فرماید: این معنا هر چند ذاتاً خلاف ظاهر است ولی برای جمع بین روایات می توان بدان ملتزم شد.

ولی ما به معجم المفهرس کتب اربعه که رجوع کردیم، حدود 250 مورد تعبیر " دخل بها "و اشباه آن بکار رفته، در تمام این موارد، مراد از این ترکیب، وقاع است مگر یک مورد که محتمل بود به معنای خلوت گرفته شود و این مورد را نیز به قرینه سایر روایات، می توان به معنای وقاع گرفت: «عن ابی بصیر قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة، فقالت: انا حبلی، و انا اختک من الرضاعة، انا علی غیر عدة، فقال: ان کان دخل بها و واقعها فلا یصدقها و ان کان لم یدخل بها و لم یواقعها فلیختبر(2)»

در این روایت ممکن است به قرینه عطف واقعها معنای" دخل بها "را معنایی مغایر با وقاع بدانیم ولی می توان همین مورد را هم به وقاع تفسیر کرده و عطف را عطف تفسیری بگیریم.

در آیه شریفه (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ، فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) [نساء 23 /]، مراد از" دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" ، مواقعه است، در

ص:1902

1- (1) مراد از عبد الرحمن در این روایت ظاهراً عبد الرحمن بن الحجاج است.

2- (2) وسائل 25666/296:20، باب 18 از ابواب عقد النکاح، ح 1، به نقل از کافی 20/561:5، تهذیب 1726/433:7، فقیه 1442/301:3 (چاپ نجف).

تمام استعمالات فقهاء هم این کلمه به معنای وقاع می باشد و حمل آن بر خلوت، حمل عرفی نیست(1).

3) تفسیر دوم برای صحیحه عبد الرحمن:

صاحب وسائل معنای دومی هم برای این صحیحه ذکر کرده که در جایی از روضة المتقین مجلسی اول هم ذکر شده و مرحوم آقای خویی هم آن را پسندیده و با بیانی بیشتر آن را تقریب کرده است.

آقای خویی می فرماید این روایت دلیل بر نفی حرمت ابد نیست، چون اگر این مطلب را از کلمه ما احب بخواهیم استفاده کنیم که ظهور در کراهت و نفی حرمت دارد. ما در محل خود اثبات کرده ایم که «ما احب» اعم است از حرمت و کراهت، در آیه شریفه «لا یُحِبُّ اللّهُ الْجَهْرَ بِالسُّوءِ مِنَ الْقَوْلِ» [نساء: 148]" لا یُحِبُّ" به معنای حرمت است، پس با اجمال دلیل، صلاحیت معارضه آن با ادله دیگر وجود ندارد.

و اگر بخواهیم از (حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ) مفهوم "حتی" که برای غایت است استدلال کنیم و بگوییم از آیه استفاده می شود که پس از حصول غایت حکم قبلی که حرمت تزویج است از بین می رود، پس حرمت ابد در کار نیست، در پاسخ می گوییم: "حتی" در روایت حتماً به معنای غایت نیست، زیرا به مجرد ازدواج با دیگری، حرمت تزویج از بین نمی رود، بلکه اگر حلیتی باشد باید آن شخص، زن را طلاق دهد یا بمیرد و زن عده نگهدارد و پس از انقضاء عده، حلیت تزویج می آید پس وقتی قید "و یطلقها و ینقضی عدتها" پس از «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» ، نیامده معلوم می گردد "حتی" برای غایت نیست بلکه برای تعلیل است، یعنی این شخص زن را نگیرد، تا راه برای دیگران باز شود و بتوانند با این زن ازدواج کنند.

بررسی این وجه را در جلسه بعد خواهیم آورد. «* و السلام *»

ص:1903

1- (1) (توضیح بیشتر) از سوی دیگر، مجرد خلوت با زن به هیچ وجه در نظر عرف در حرمت ابد تأثیر ندارد و احتمال این معنا را کسی نمی دهد تا آن را در سؤال درج کند، قیدی در سؤال درج می گردد که لااقل احتمال دخالت آن در حکم مسئله برود.

1379/2/12 دوشنبه درس شمارۀ (210) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا ازدواج با ذات البعل حرمت ابد می آورد؟ روایات باب متعارض بود، بحث در جمعی بود که مرحوم آقای خویی «ره» کرده بودند، بررسی جمع ایشان را در این جلسه دنبال می کنیم، و سپس بعد از بیان نکته ای تفسیری، به دو طریقه دیگر در جمع بین روایات می پردازیم.

***

الف) تقریب کلام مرحوم آقای خویی در نحوۀ جمع بین روایات (زراره و عبد الرحمن):

آقای خویی فرموده اند که بین این دو روایت تعارضی نیست بخاطر اینکه منشأ توهم تعارض به سبب یکی از این دو جهت است که، هر دو جهت قابل مناقشه است.

جهت اول:

امام علیه السلام در روایت عبد الرحمن فرموده است: «ما احبّ» و این ظهور در کراهت دارد نه حرمت لذا این روایت دلالت بر جواز دارد و با روایات زراره معارضه می کند.

اشکال جهت اول:

کلمه «لا احب» ظهوری در کراهت اصطلاحیه ندارد، بلکه آن در اعم از کراهت و حرمت استعمال می شود، لذا روایت ظهور در جواز ندارد.

جهت دوم:

ص:1904

امام فرموده است: «حتی تنکح زوجاً غیره» و این ظهور دارد در اینکه ازدواج با آن زن - بعد از رفع موانع - جائز است. بخاطر اینکه «حتی» به معنای انتهای غایت است یعنی آن مرد ازدواج نکند تا زمانی که دیگری او را تزویج کند.

اشکال جهت دوم:

چطور ممکن است تزویج آن زن با یک مرد دیگر، مجوزی باشد برای ازدواج با آن زن و این یقیناً نمی تواند مراد باشد بنابراین کلمه حتی در اینجا بمعنی غایت است یعنی آن مرد با آن زن ازدواج نکند، تا راه باز باشد برای اینکه آن زن با مرد دیگر ازدواج کند، لذا در این روایت نیز دلالتی برای جواز ازدواج نیست. چون مضمون روایت منافاتی با حرمت ابد ندارد. روایت می گوید این مرد آن زن را نگیرد تا راه برای دیگران باز شود و این کلام با ثبوت حرمت ابدی سازگاری دارد نه با جواز ازدواج»

ب) نقد کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد - مدّ ظلّه -:

اشاره

بنظر ما هر دو کلام آقای خویی قابل مناقشه است.

مناقشه اول:

اشاره

کلمه لا احب و لا یحب و نحو ذلک، ظهور بسیار قوی در عدم حرمت دارد و اکثر علماء قدیماً و جدیداً از کلمه لا احب معنای کراهت فهمیده اند و این منافات ندارد که کلمه لا احب گاهی نیز در مورد تحریم اطلاق شود، یعنی در واقع کلمه لا احب در جامع بین کراهت و تحریم استعمال می شود و در ما نحن فیه بخاطر وجود قرینه مقامیه، حمل به کراهت می کنیم.

مثلاً اگر از چیزی بخواهند تحذیر کنند که مرتکب آن عمل نشوید، در اینجا باید به آن قسمتی که تأثیر بیشتری در تحذیر دارد اختصاص بدهند، نمی شود به یک کلمه ای که اعم است از تحذیر شدید و مختصر اکتفا نمود اگر گفته شود که آقا این کار خوبی نیست، یا من دوست ندارم این کار را، خود این نحوه سخن گفتن قرینه ای

ص:1905

است که تحذیر به حد حرمت نرسیده است.

در ما نحن فیه از امام سؤال می شود که آیا حرام هست یا نه، امام می فرماید «ما أحب» من دوست ندارم، یعنی به آن حد حرمت نرسیده است.

نکته ای تفسیری:

نکته ای در این آیۀ شریفه مطرح است که مناسب است مورد توجه قرار گیرد:

خداوند با صدای بلند، بیان کردن کار زشت را دوست ندارد، مگر از شخصی که مظلوم واقع شده است و حرمت یا کراهت بیان را اختصاص به «جهر» داده است ممکن است از مفهوم آن استفاده شود که اگر کسی آهسته کار زشتی را بیان کند مانعی ندارد هر چند مظلوم نباشد. لکن به نظر می رسد که قید «جهر» مفهوم نداشته باشد و در شدت نهی دخیل باشد، توضیح اینکه؛ در آیه شریفه آن عملی که محل ابتلاء مردم بوده و از اهمیت خاصی برخوردار بوده، مطرح شده است، انسان تا می تواند کارهای خود را توجیه می کند و با داد و فریاد از آن دفاع می کند، خداوند این روش عملی انسانها را تخطئه می کند و می فرماید آن چیزی که برای آن می توانید فریاد هم بزنید زمانی است که مظلوم واقع شده اید، یعنی این کاری که شما می کنید و خیال می کنید که به هر عنوانی می توانید با صدای بلند خبر از کار ناپسندی بدهید صحیح نیست و منافات ندارد که بیان کار زشت مطلقاً آهسته یا بلند مورد امضای شارع مقدس نباشد مانند آیۀ شریفه «لا تَأْکُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَةً» یعنی این کاری که می کنید و چندین برابر ربا می گیرد حرام است و منافات ندارد که مطلق ربا حرام باشد (هر چند کم هم باشد) منتهی چون زمان نزول آیه شریفه، مردم اضعاف مضاعفة ربا می گرفته اند و این قید در شدت نهی شارع مقدس دخالت دارد، خداوند این روش را اختصاص به تخطئه داده است.

مناقشه دوم:

مرحوم آقای خویی در بیان دوم خودشان، دو نکته را فرموده اند که هر دو قابل

ص:1906

مناقشه است:

نکته اول: ایشان فرموده اند که کلمه حتی به معنای تعلیل است و نمی تواند به معنای انتهای غایت باشد، چون معقول نیست گفته شود که شما آن را تزویج نکنید تا زمانی که آن زن شوهر دیگری بکند و اگر شوهر کرد، آن وقت شما می توانید او را بگیرید و این در حالی است که آن زن ذات البعل است.

این بیان نیز ناتمام است، بخاطر اینکه اگر ما حتی را به معنای انتهای غایت بگیریم معنایش این نیست که آن زن بعد از ازدواج با مرد دیگر می تواند با زوج دوم ازدواج کند. بلکه معنایش این است که بعد از طلاق و انقضاء عده می تواند او را تزویج کند و ما با تفحص در اکثر روایات این باب، این مطلب بوضوح قابل تشخیص است که مراد از تزویج بعد از سیر مراحل، مثل طلاق یا وفات یا انقضاء عده و امثال ذلک می باشد نه بالفور، و این مطلب چون واضح و مبین است و متفاهم عرفی همین است، لذا در روایات به این موارد تصریح نشده است.

شما به روایاتی که در مورد محلل وارد شده مراجعه کنید، ببینید در اکثر این روایات اسمی از طلاق دادن محلل و سپری شدن عده برده نشده است و کمتر روایتی است که چنین توضیحی در آن باشد و نکته اش وضوح مطلب است که با زنی که در حباله زوجیت شخص دیگر یا در عدۀ اوست نمی توان ازدواج کرد.

نکته دوم: و اما اینکه ایشان فرموده اند که کلمه حتی بمعنی تعلیل است یعنی تزویج آن مرد حرام است تا اینکه راه برای ازدواج دیگران باز شود.

سؤال این است که آیا محرمات برای این جعل شده اند که راه برای دیگران باز کنند، مثلاً اگر شخص، خواهرش را نمی تواند بگیرد و حرام ابدی است، آیا بخاطر این است که راه برای تزویج دیگران باز شود؟ و این مطلب ناصحیح است، اگر حکم حرمت ابد باشد حالا چه دیگران باشند یا نباشند حکم ثابت است لذا، این توجیه درستی نیست که بگوییم "حتی" تعلیلی است.

ص:1907

جمع بین روایات مختلف ازدواج با ذات البعل:

اشاره

به نظر ما بین دو موثقه زرارة و دو روایت عبد الرحمن به دو شکل می توانیم جمع کنیم:

جمع اول:

موضوع روایت عبد الرحمن مردی است که «هو لا یعلم»(1) رفته با زن شوهرداری ازدواج کرده، اکثراً، اطلاقات «لا یعلم» در مورد جاهل یا غافل مرکب است یعنی مرد هنگام ازدواج از شوهر داشتن زن غافل بوده یا خیال می کرده زن شوهر ندارد در چنین شرائطی ازدواج حرمت ابد نمی آورد و بلکه می توانیم بگوییم که «هو لا یعلم» از موارد شک و جهل بسیط منصرف است و اگر ادعای انصراف را هم نپذیریم شمولش نسبت به شاک بسیار ضعیف است. اما موضوع دو موثقه زراره موردی است که شوهری غایب بوده و خبر فوت یا طلاق او را آورده اند و زن هر چند اطمینان به فوت یا طلاق شوهرش پیدا کرده، و لکن نوعاً برای مرد اجنبی چنین اطمینانی بدست نمی آید، توضیح آنکه: در حصول اطمینان بین زن و مرد فرق است. نوع زنها زودتر از مرد اطمینان پیدا می کنند، بخصوص اگر زمینۀ حصول آن فراهم باشد. زن نوعاً انتظار ندارد شوهرش او را رها کند، لذا اگر مدتی غایب باشد و از او خبری نداشته باشد فکرهای مختلفی در ذهنش خلجان می کند که نکند مرا طلاق داده یا فوت کرده، در چنین وضعیت فکری، اگر خبر فوت شوهر یا طلاقش را آوردند متعارفاً زودتر اطمینان پیدا می کند و کاری ندارد که منبع خبر قابل اعتماد باشد یا خیر (همچنان که در روایت موثق بودن مخبر فرض نشده است) بر خلاف مردها، نوع آنها به صرف خبر طلاق یا وفات شوهر زن مطمئن نمی شوند که زن بی مانع است و در چنین شرائطی بر ایشان روشن است که حق ازدواج ندارد

ص:1908

1- (1) موضوع روایت دیگر عبد الرحمن هم مردی است که ازدواج کرده «ثم استبان له» که زن شوهر داشته است یعنی هنگام ازدواج نمی دانسته است همان (هو لا یعلم).

خلاصه چون متعارفاً برای مردها به صرف اینکه کسی خبر فوت یا طلاق زنی را بیاورد، اطمینان به آن پیدا نمی شود، بنابراین متعارف موارد روایت زراره، مردی است که بدون عذر شرعی اقدام به ازدواج کرده است و احتمال اینکه مرد از منبع مستقل دیگری از فوت شوهر یا طلاق او مطلع باشد بسیار ضعیف و نادر است. در چنین شرائطی، روایت زراره می فرماید؛ اگر دخول صورت گرفته باشد، موجب حرمت ابدی می شود. خلاصه موضوع موثقه زراره به حسب متعارف، مردی است که نسبت به خلیه بودن زن شک داشته باشد.

ان قلت: از روایت زراره استفاده می شود که خبر طلاق یا فوت شوهر را برای زن آورده اند و متعارف این است که شوهر دوم به اعتماد زن با او ازدواج کرده است، با عنایت به اینکه «هن مصدقات علی ازواجهن» شوهر بر خلاف وظیفه ظاهریش رفتار نکرده است.

قلت: در صورتی شوهر می تواند به قول زن اعتماد کند که قول او معلوم المدرک نباشد و اگر مدرک قول زن برای مردی معلوم باشد مرد نمی تواند بر اساس قول او اقدام به ازدواج کند.

یک مورد دیگر هم بالاولویة از روایت زراره استفاده می شود و آن اینکه مردی نداند که زن خلیه نیست و ازدواج کرده و دخول کند؟ در این صورت نیز حکم به حرمت ابدی می شود.

خلاصه جمع اول اینکه:

فرد ظاهر یا منصرف الیه موضوع هر دو روایت عبد الرحمن، مردی است که نسبت به شوهر داشتن زن غافل یا جاهل مرکب باشد در این صورت ازدواج موجب حرمت ابدی نمی شود و شاک فرد نادر یا منصرف عنه این روایت است و متعارف موارد و موضوع هر دو موثقه زراره، مردی است که نسبت به شوهر داشتن زن شک داشته باشد در این صورت اگر دخول صورت گرفت موجب حرمت ابدی می شود. بنابراین جمع، ازدواج با ذات البعل در سه صورت

ص:1909

موجب حرمت ابدی است:

صورت اول: زن و مرد اجنبی می دانند که ازدواج شوهر اول باقی است، در این صورت به حکم موثقه ادیم حرام ابدی می شود خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر؟ و معارضی هم ندارد همچنین، صورتی که هیچ کدام از زن و مرد عذر شرعی برای ازدواج ندارند و می دانند که نباید ازدواج کنند. این صورت نیز به مقتضای موثقه ادیم حرام ابدی می شود و در هر دو صورت اگر دخول هم صورت گرفته باشد از موثقه زراره نیز حرمت ابدی استفاده می شود، صورت دوم بالمنطوق و صورت اول بالاولویة.

صورت دوم: مرد بدون عذر شرعی در حالی که نسبت به خلیه بودن زن شک داشته، اقدام به ازدواج کرده ولی زن خیال می کرده خلیه است. در این صورت اگر دخول صورت گیرد به مقتضای موثقه زراره حرام ابدی می شود و معارضی هم ندارد و از موضوع روایت عبد الرحمن خارج است.

صورت سوم: مردی که می داند زن شوهر دارد و ازدواج کرده و دخول هم صورت گرفته ولی زن خیال می کرده خلیه است این صورت نیز بالاولویة موجب حرمت ابدی است.

ولی در دو صورت زیر حرمت ابدی نمی آورد.

صورت چهارم: مرد نسبت به شوهر داشتن زن غافل یا جاهل مرکب باشد به مقتضای صحیحه عبد الرحمن حرام ابدی نمی شود خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر؟(1) و خواه زن از خلیه بودن خود مطلع باشد یا خیر و جای تمسک به موثقه ادیم نیست زیرا صحیحه عبد الرحمن مخصوص صورت دخول است و موثقه ادیم را تخصیص می زند و جای تمسک به موثقه زراره هم نیست. زیرا این دو

ص:1910

1- (1) البته مورد یکی از دو صحیحه عبد الرحمن صورت دخول است و حکم صورت عدم دخول نیز بالاولویة استفاده می شود.

موثقه شامل مرد جاهل مرکب یا غافل نمی شود.

صورت پنجم: مرد بدون عذر اقدام به ازدواج کرده ولی زن در این ازدواج معذور بوده، اگر دخول صورت نگرفته باشد، موجب حرمت ابدی نمی شود زیرا نه موثقه ادیم شامل آن می شود (زیرا موضوعش زن غیر معذور است) و نه موثقه زراره (زیرا موردش صورت دخول است)

بلی، اگر دخول صورت گرفته باشد، همان صورت دوم و سوم است که گفته شد، موجب حرمت ابدی است.

خلاصه صور مسئله:

اگر مرد و زن هر دو بدون عذر شرعی اقدام به ازدواج کرده باشند حرام ابدی می شود خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر (صورت اول)، و اگر فقط مرد بدون عذر شرعی اقدام کرده در صورت دخول موجب حرمت ابدی می شود (صورت دوم و سوم) ولی اگر در این فرض اخیر دخول صورت نگرفته باشد (صورت پنجم) یا مرد عن عذر ازدواج کرده باشد (صورت چهارم) حرام ابدی نمی شود.

پس حکم ازدواج با ذات البعل مانند ازدواج با معتده نیست و خیلی با آن فرق می کند.

جمع دوم:

این جمع که ابتداءً خیلی مستبعد به نظر می رسد این است که بگوئیم، مورد هر دو موثقه زراره، زن و مرد اجنبی است که اطلاعی از فوت یا طلاق شوهر اصلی ندارند و اقدام به ازدواج کرده و دخول نیز کرده اند در این صورت حرام ابدی می شود ولی ظاهر دو روایت عبد الرحمن، موردی است که زن می دانسته، ولی مرد اجنبی نمی دانسته است، در این فرض، موجب حرمت ابد نمی شود. هر چند دخول صورت گرفته باشد.

علی ای حال، در دو مرحله پیرامون این جمع باید بحث کنیم مرحلۀ نخست: وجه این جمع چیست؟ مرحلۀ دوم، آیا این جمع استبعاد دارد یا خیر؟

ص:1911

مرحلۀ اول توضیح جمع دوم:

ازدواج با ذات البعل هشت صورت دارد:

صورت اول و دوم: زن و مرد اجنبی هر دو می دانسته اند که زن در حباله زوجیت شوهر اولی است به مقتضای موثقه ادیم حرام ابدی می شود خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر و در این جهت موثقه ادیم معارضی هم ندارد.

صورت سوم: زن و مرد اجنبی هر دو جاهل بوده و ازدواج کرده و دخول نیز صورت گرفته باشد به مقتضای موثقه زراره موجب حرمت ابد می شود.

صورت چهارم: مانند صورت سوم است ولی دخول صورت نگرفته باشد، موجب حرمت ابدی نمی شود چون دلیلی بر حرمت ابدی نداریم و دلیل «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» حکم به حلیت می کند.

صورت پنجم و ششم: تنها مرد جاهل بوده ولی زن می دانست که شوهر دارد به مقتضای صحیحۀ عبد الرحمن موجب حرمت ابدی نمی شود خواه دخول صورت گرفته باشد (منطوق صحیحۀ عبد الرحمن) و خواه بدون دخول باشد (مفهوم اولویت صحیحه)

صورت هفتم و هشتم: تنها زن جاهل باشد و مرد در حالی که می دانسته زن شوهر دارد اقدام کرده در این صورت نیز حرمت ابدی نمی شود چون دلیلی بر آن نداریم زیرا فرض موثقه ادیم علم زن و فرض موثقه زراره جهل مرد است و هیچ کدام این صورت را شامل نمی شود خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر

بنابراین از صورتهای هشت گانه، سه صورت موجب حرمت ابد می شود: 1 علم زن و مرد با دخول 2 علم زن و مرد بدون دخول 3 جهل زن و مرد با دخول ، خوب ملاحظه می فرمایید که بنابراین جمع نیز، حکم ذات البعل با معتده فرق بسیار دارد.

ص:1912

مرحلۀ دوم رفع استبعاد

اشکال: بسیار بعید است که در فرض علم زن (با جهل اجنبی) نسبت به خلیه بودن زن، حکم به حرمت ابدی نکنیم هر چند دخول صورت گرفته باشد و در فرض جهل زن (با جهل اجنبی) حکم به حرمت ابدی کنیم اگر دخول صورت گرفته باشد.

پاسخ: چون زمینه پیش آمدن صورت اول بسیار کم و نادر است لذا شارع در این مورد سخت گیری نکرده است بخلاف صورت دوم. توضیح آنکه: بسیار کم اتفاق می افتد که زن شوهرداری که می داند شوهرش زنده است و هنوز او را طلاق نداده برود و مرد اجنبی را فریب بدهد و از عکس العمل شوهر و عشیره او، و کشته شدن خودش و عواقب وخیم دنیوی و اخروی گناه بزرگش نترسد، خلاصه بسیار نادر است که زنان جرأت چنین اقدامی را داشته باشند، چون غیر از حساب اخروی در دنیا باید از جان خود بگذرند.

اما اینکه زنی در اثر تسامح، تا خبر فوت یا طلاق شوهرش را دادند، به گفتۀ مخبر و لو مورد اعتماد نباشد اعتماد کند و خود را خلیه حساب کرده و ازدواج مجدد نماید، این امری بسیار شایع است و چون زمینه تحقق چنین صورتی بسیار فراهم است لذا شارع مقدس این کار را حرام ابدی کرده تا مانع شیوع این مفسدۀ اجتماعی شود و پس از این، دقت بیشتری در امر ازدواج صورت گیرد.

از میان این دو جمع البته اولی روشن تر و بی دغدغه تر است.

اگر هیچ کدام از این دو جمع را نیز نپذیریم، باید با روایات معاملۀ متعارضین کنیم چنانکه حکم آن گذشت. «* و السلام *»

ص:1913

1379/2/13 شنبه درس شمارۀ (211) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته در توجیه روایت عبد الرحمن، نظر مرحوم آقای خویی در ما «ما احب» و حتی نقل و نقد گردید و دو وجه در جمع روایات مسئله نقل کرده، نتیجه گرفتیم: مسئله تزویج ذات بعل با معتده فرق می کند و الحاق صحیح نیست.

در این جلسه با نقل خلاصه ای از بحث جمع روایات متعارض در تزویج ذات بعل، دنبالۀ مسئله 9 عروه را (که در این تزویج فرقی بین حره و امة، و نکاح دائم و متعه نیست) نقد و بررسی می کنیم.

***

الف) خلاصه تزویج ذات بعل:

طرفین یا هر دو عالمند یا هر دو جاهل، همچنین ممکن است مرد عالم باشد و زن جاهل یا به عکس، و در هر چهار صورت یا دخول شده یا نشده، معتده نیز دارای این هشت صورت بود.

در معتده گفتیم: فقط یک صورت - که هر دو جاهل باشند بدون دخول - حرمت ابد ندارد، ولی هفت صورت دیگر حرمت ابد دارد.

مبنای اول: اگر کسی قائل به الحاق باشد در ذات بعل نیز باید همین را قائل باشد، مثل مرحوم سید و محقق کرکی که گویا راویات را تمام ندانسته و از ظاهر آنها صرف نظر کرده اند ولی الحاق را تمام دانسته اند. ولی ما ادله الحاق را تمام ندانستیم.

مبنای دوم: مرحوم کاشف اللثام می فرماید: اگر بخواهیم به روایات اخذ کنیم،

ص:1914

روی بعضی مبنای باید در تمام هشت صورت به حرمت ابد قائل شویم، زیرا روایات خاص با تعارض ساقط می شود و با تمسک به عام فوق (موثقه ادیم) ناگزیر از قول به حرمت ابد خواهیم بود.

ما روایات را به دوگونه جمع کردیم.

مبنای سوم: مقتضای جمع اول(1) این است که از هشت صورت، سه صورت حرمت ابد دارد و در دو صورت تفصیل هست. بیان صورتها:

صورت اول و دوم: هر دو عالم باشند، با فرض دخول یا عدم دخول: در این صورت بلا شک حرمت ابد دارد و مستند آن موثقه ادیم است که در این فرض معارضی ندارد، زیرا مورد دو حدیث عبد الرحمن صورت جهل مرکب یا غفلت زوج است.

صورت سوم: مرد عالم و زن جاهل با فرض دخول: چون در مورد جاهل مقصر که طریق شرعی ندارد از روایت زراره استفاده حرمت می شود، در مورد زوج عالم نیز بالاولویه باید قائل به حرمت شویم.

صورت چهارم: هر دو جاهل با فرض دخول: بنا بر تقریبی که در هر دو موثقه زراره گفتیم که اگر مرد جاهل حق نداشته به قول زن اعتماد کند(2) و طبق قانون شرع عمل نکرده در فرض دخول(3) حرمت ابد دارد. در متعارف این موارد نیز مرد شاک است و از جریان که مطلع می شود یقین حاصل نمی کند، بلکه فقط قول زن است که معلوم المدرک است که حجیت ندارد، و شارع اجازه ازدواج به او

ص:1915

1- (1) جمع اول این بود که دو صحیحه عبد الرحمن را که حکم به جواز کرده به صورتی حمل کنیم که زوج جاهل مرکب یا غافل باشد و دو موثقه زراره را که حکم به حرمت ابدی کرده به صورتی حمل کنیم که زوج حجت شرعی نداشته باشد.

2- (2) چون معلوم المدرک بوده و مدرکش از نظر مرد قابل اعتماد نبوده است.

3- (3) گفتیم موثقه موسی بن بکر عن زراره مخصوص فرض دخول است زیرا فرموده به یاد مهر بپردازد «بما استحل من فرجها» و موثقه ابن بکر عن زراره هم مخصوص فرض دخول است چون اگر دخول نباشد عده ندارد و حال آنکه در روایت فرموده «تعتد منهما»

نمی دهد، لذا چون از طریق شرعی نبوده ملحق به علم است، بر خلاف زن، که وقتی به او خبر مرگ شوهر یا طلاق را می دهند نوعاً مطمئن می شود.

و به عبارت دیگر:

موضوع روایت زراره مرد عالم و زانی نیست (وگرنه عبارت «لها المهر» و «تعتد منهما از هر دو عده نگهدارد» صحیح نبود چون زانی مهر و عده ندارد) ولی چون بر خلاف قانون اعتماد کرده، موجب حرمت می شود.

پس مورد روایت زراره جاهل است، ولی جاهلی که بر خلاف وظیفه عمل کرده است، از این رو این فرض هم به صورت سوم ملحق است و کأن مرد با چنین شکی حکم عالم را دارد.

صورت پنجم: اگر مرد جاهل بود و زن عالم و دخول هم صورت گرفته بود، در این صورت نیز تفصیل هست پس چنانچه مرد غافل یا جاهل مرکب باشد به مقتضای دو صحیحۀ عبد الرحمن حرمت ابدی ندارد ولی اگر مرد شاک بود و بدون حجت شرعی اقدام به ازدواج کرده بود موثقه ادیم بن الحر حکم به حرمت ابدی می کند و معارضی هم ندارد.

خلاصه: از این هشت فرض سه صورت آن مطلقاً حرمت ابد دارد و در دو فرض هم اگر بدون حجت شرعی اقدام به ازدواج کرده باشد حرام ابدی می شود.

مبنای چهارم: بنا بر دومین جمعی که در جلسه گذشته کردیم دائره حرمت ابدی متضیق می شود.

در این جمع صورت اول و دوم و چهارم فرقی با جمع اول ندارد، با همان مستند قبلی: چون در فرض علم طرفین روایت ادیم معارض ندارد و صورت جهل هر دو با دخول مستند حرمت روایت زراره است، چون گرچه هیچ کدام زانی نیستند ولی از آنجائی که زوج طریق شرعی برای جواز ازدواج نداشته، موجب حرمت است. و صورتی که فقط زوجه عالم بود با دخول نیز حرمت ابد نمی آورد، چون فرد ظاهر و

ص:1916

قدر متیقن از روایت عبد الرحمن است، و منافات با موثقه ادیم ندارد، چون مورد موثقه جهل هر دو است.

اما استبعادی که ممکن است به نظر بیاید که چگونه در زانیه حرمت ابد نیاورد ولی صورت جهل زوجه و غیر زانیه بودن او حرمت ابد داشته باشد، در جلسه گذشته در رفع آن صحبت کردیم.

اما صورت سوم: علم زوج با دخول (که لازمه جمع قبلی حرمت ابد بود) ممکن است بگوئیم مثل صورت علم زوجه حرمت ابد نمی آورد، به این بیان که هیچ کدام از روایات شامل نمی شود چون مورد موثقه ادیم علم زوجه است. شامل این صورت نمی شود مورد روایت عبد الرحمن و موثقه زراره نیز جهل زوج است پس صورت علم زوج را شامل نمی شود و بنابراین که اولویت را نپذیریم و نمی توانیم به صورت علم زوج تعدی کنیم.

خلاصه؛ از نظر روایات الحاق در تمام صور صحیح نیست، و شاید به جهت همین اشکالات مرحوم سید و محقق کرکی سراغ نصوص نرفته، آن را کنار گذاشته اند، چون با جمع نصوص هفت صورت حرام نمی شود تا مثل معتده شود، لذا با اولویت مسئله را ملحق دانسته اند ولی ما این وجه را برای الحاق تمام ندانسته و به روایات اخذ کردیم.

ب) دنباله مسئله 9 (تزویج ذات بعل):

1) متن عروة:

«من غیر فرق بین کونها حرّة أو أمة مزوجةً و بین الدوام و المتعه فی العقد السابق اللاحق».

بین حره و امه مزوجه فرقی نیست به دلیل اطلاق روایات که خصوصیتی در آنها درج نشده، در این فرع بحثی نیست.

و همین طور متعه یا دائم بودن عقد قبلی و عقد لاحق فرقی نمی کند.

مرحوم آقای خویی و آقای حکیم فرموده اند که مقتضای اطلاقات این است که

ص:1917

بین اقسام مختلف فرقی نباشد.

2) نقد استاد - مدّ ظلّه:

به نظر می رسد استفاده اطلاق از روایات، به نحوی که شامل صورت انقطاع عقد اول بشود مشکل است. چون غیر از موثقه ادیم، بقیه روایات معتمد همه در فرضی است که عقد اول دائم باشد و به حسب ظهور عقد انقطاعی را نمی گیرد.

پنج روایت قابل استناد بود، دو روایت زراره و دو روایت عبد الرحمن و یکی موثقه ادیم. غیر از روایت ادیم مورد هر چهار روایت در عقد اول دائم است، و آیا با تقیید موثقه ادیم به مقتضای این روایات، بازهم اطلاق آن از جهت شمول بر منقطعه قابل اخذ است؟ و آیا مقتضای تقیید موثقه به این روایات چیست؟

3) بررسی روایات:

* 1 در روایات زراره آمده: فی امرأة فقدت زوجها أو نعی الیها فتزوجت، ثم قدم زوجها بعد ذلک فطلقها.

طلاق که در مورد شوهر اول فرض شده مخصوص عقد دائم است، بلی ازدواج دوم اعم است و می تواند متعه یا دائم باشد.

* 2 روایت دیگر زراره: اذا نعی الرجل الی اهله أو خبروها أنه طلقها. موضوع آن طلاق شوهر اول است.

إن قلت: در حدیث دو صورت فرض شده؛ یکی عقد دائم که طلاق داده دیگر آن کس که خبر مرگش را آورده اند، اعم از دائم و منقطع.

قلت: استفاده این معنا عرفی نیست، ظاهراً حدیث زن رسمی دائمی را در نظر گرفته که گاهی خبر مرگ شوهرش را می آورند و گاهی خبر طلاق او را، و تعدد معنا از حدیث استظهار نمی شود.

* 3 روایت عبد الرحمن بن حجاج: عن رجل تزوج امرأة و لها زوج و هو لا یعلم فطلقها الاول او مات عنها...

ص:1918

* 4 روایت عبد الرحمن: ثم إن الزوج قدم فطلقها او مات عنها. در این دو روایت نیز طلاق و دوام عقد مطرح است.

و اینکه فرض طلاق را مخصوص عقد دائم و فرض ممات را اعم از دائم و متعه بدانیم از نظر متفاهم عرفی بسیار مستبعد است.

البته اگر چه در این احادیث مسئله طلاق مطرح است ولی ممکن است ما آن را مثال دانسته از آن تعدی کنیم و بگوییم حتی مثل فسخ و انفساخ را هم شامل است.

و همین طور در مورد متعه، بین مدت کوتاه و طولانی، الغاء خصوصیت کنیم و بگوییم کم و زیاد فرق نمی کند، چون در هر دو «اهل» صدق می کند.

اما تعدی کردن از دائمه به متعه احتیاج به بیان دارد و دلیلی نداریم.

* 5 روایت ادیم بن حر: «التی تتزوج و لها زوج».

این روایت اطلاق دارد و عبارت «لها زوج» شامل عقد انقطاعی و دوام هر دو می شود، و لکن با دو روایت عبد الرحمن این روایت را قید می زنیم، و بعضی صور، مثل صورت جهل مرد را خارج می کنیم، لکن این در خصوص جائی است که عقد او دائم باشد. ولی اگر عقد اول انقطاعی بود دلیلی برای خروج از عموم روایت ادیم نداریم.

یعنی ممکن است جمعاً بین روایات بگوییم:

اگر ازدواج قبلی دائم و زوج دوم جاهل بوده، حرمت ابد ندارد به دلیل روایت عبد الرحمن. ولی اگر زنی که متعه مردی بوده، عالماً با دیگری ازدواج کرد زوج دوم جاهل باشد یا عالم در اینجا به مقتضای روایت ادیم حرمت ابد می آورد، و روایت عبد الرحمن نمی تواند آن را از تحت روایت ادیم خارج کند.

و هیچ ملازمه ای بین عقد دائم و متعه در این گونه شرائط نیست کما اینکه، بعضی در عقد دائم اجازۀ پدر را شرط می دانند بخلاف متعه و بعضی به عکس.

ص:1919

4) عدم انطباق بحث تمسک به عام در شبهه مفهومیه مخصص منفصل بر ما نحن فیه:

اگر دلیل عام و مخصص منفصلی مردد و بین اقل و اکثر بود، آیا می توانیم در اکثر، به عام تمسک کنیم؟ مثلاً اکرم العلماء و لا تکرم الفساق منهم وارد شده که فاسق مردد بین اقل و اکثر است چون نمی دانیم مرتکب صغیره را هم شامل است یا نه؟

مشهور می گویند: در اکثر به عام تمسک می کنیم کما اینکه اگر زید از عموم اکرم العلماء خارج بود و ندانیم آیا عمرو هم تخصیص خورده یا نه، به عموم اکرم العلماء اخذ می شود ولی ما در جای خود این را نپذیرفتیم.

ممکن است توهم بشود که ما نحن فیه از این قبیل است زیرا دلالت روایت عبد الرحمن بر عدم حرمت ابد در مورد عقد دائم تمام است و نسبت به عقد انقطاعی مجمل است.

اما حق اینست که ما نحن فیه از این قبیل نیست چون این مباحث در اجمال نص است که بگوییم: آیا اجمال آن به عام هم سرایت می کند یا نه؟

ولی بحث ما در فقدان نص است که اگر عقد اول انقطاعی باشد آیا نصی دال بر خروج از تحت عام داریم یا نه؟ و در فقدان نص بر تمام مبانی به عموم تمسک می کنیم.

بر این اساس در عقد انقطاعی که روایت عبد الرحمن شامل آن نیست باید به عموم روایت ادیم تمسک کنیم، و در نتیجه: حکم دائم و متعه متفاوت است.

5) نظر استاد - مدّ ظلّه - در تمسک به عام در اکثر در ما نحن فیه و بیان مختار:

کلیت این قانون که وقتی نمی دانیم اکثر از تحت عام خارج است یا اقل، به کمتر اکتفا می کنیم محل مناقشه است.

توضیح: ما به قرینه روایت عبد الرحمن بن حجاج می فهمیم که در روایت ادیم قیدی بوده که راوی آن را بیان نکرده است. مثلاً چون متعارف و معمول در

ص:1920

ازدواج ها این است که اگر زن شوهر داشته باشد معلوم می شود، لذا قید عالم بودن در روایت ادیم منعکس نشده، و کاشف آن قید، روایت عبد الرحمن است.

اما اگر گفته شود: در روایت، دو خصوصیت بوده یعنی یا زن و مرد عالم بوده اند، و یا زن با عقد انقطاعی با مرد جاهل ازدواج کرده و راوی هر دو را غفلت نموده و ذکر نکرده، این خیلی مستبعد است، و لو اینکه من حیث المجموع در این فرض مخصص هم کمتر می شود.

البته این در صورتی است که ما دلیل خاص را کاشف از عدم ارادۀ جدی از دلیل عام بدانیم، اما اگر از باب عنوان ثانوی یا بر اساس قاعدۀ مقتضی و مانع باشد، فرقی بین این جهات نخواهد داشت.

لذا بنا بر مختار که کاشفیت است، فرض حذف قیدی که غفلت از آن متعارف می باشد اولی است از صورتی که غفلت در آنها غیر متعارف، و لو دائرۀ تخصیص کمتر باشد.

خلاصه؛ به نظر می رسد اگر روایت ادیم (التی تتزوج و لها زوج) متعبد به علم طرفین شود مقدم است بر تخصیص با طول و تفصیل، و لو دائرۀ آن کمتر باشد و در نتیجه بین دائم و متعه در عقد اول فرقی نیست.

و اگر در تقدم هم شک کنیم به عمومات کتابی مراجعه می کنیم.

و چنانچه در روایت، تقطیع هم صورت گرفته باشد باید قید محذوف از قیودی باشد که خلافش متعارف است مثل علم به شوهردار بودن زن.

«* و السلام *»

ص:1921

1379/2/17 شنبه درس شمارۀ (212) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ مطالب این جلسه:

در این جلسه، پس از طرح مسئله 9 و توضیح آن، به بررسی مسئله 10 می پردازیم. در این مسئله، این فرع عنوان می گردد که تزویج زنی که شوهرش وفات کرده است ولی خبر فوتش هنوز به ایشان نرسیده و نتیجتاً، هنوز عده زن شروع نشده، آیا سبب حرمت ابد می گردد؟ برخی با توجه به این که حرمت ابد به جهت رعایت حال شوهر بوده، با عنایت به دلیل اولویت، حکم به تحریم ابد کرده اند، ولی چون ثابت نیست که رعایت حال شوهر، علت تامه برای تحریم باشد، این دلیل ناتمام است، در ادامه بحث، دو دلیل دیگر از مرحوم آقای خویی، بر حرمت ابد ذکر می کنیم. دلیل نخست، موضوع حرمت ابد را اعتداد می داند و اعتداد را از زمان مرگ شوهر می داند و مبدأ تربّص را، بلوغ خبر وفات، ولی این امر با روایات ناسازگار است، تقریب دیگری برای این دلیل در ادامه ذکر و رد می شود. سپس به بررسی اشکالات دلیل دوم، که موضوع حرمت ابد را عدم انقضاء عده می داند (و نه دخول در عده) می پردازیم، از جمله می گوییم که مراد از عدم انقضاء عده به تفاهم عرفی پس از وارد عده شده است.

***

الف) تتمه مسئله 9:

1) متن مسئله:

«یلحق بالتزویج فی العدة فی ایجاب الحرمة الابدیة تزویج ذات البعل... و امّا تزویج امة

ص:1922

الغیر بدون اذنه مع عدم کونها مزوجة، فلا یوجب الحرمة الابدیة و ان کان مع الدخول و العلم».

2) توضیح مسئله:

در جلسات قبل بحث تزویج ذات بعل را به انجام رساندیم، در ذیل این مسئله مصنف، مسئله تزویج امه غیر را عنوان می کند که آیا سبب حرمت ابدی می گردد یا خیر؟ در طرح مسئله دو قید را ذکر می کنند، نخست این که، تزویج امه بدون اذن مولای وی باشد، چه اگر تزویج با اذن مولی صورت گیرد، ازدواج صحیح و اشکالی در بین نیست، قید دوم این که، امه مزوجه نباشد، چه در صورت مزوجه بودن، همان بحث تزویج ذات بعل پیش می آید که بررسی آن گذشت، البته باید امه در عده غیر هم نباشد تا مسئله تزویج معتده پیش نیاید، بلکه صرفاً ملکیت غیر نسبت به این امه مطرح باشد، در این صورت مرحوم مصنف می فرماید که تزویج چنین امه ای سبب حرمت ابد نمی گردد، هر چند با علم و دخول همراه باشد، وجه مطلب هم روشن است زیرا عناوین محرّمه چون تزویج معتده و تزویج ذات بعل بر فرض حرمت ابد در آن هیچ یک در اینجا در کار نیست و اولویتی هم در بین نیست، مقتضی عموم «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» ، عدم حرمت ابد است، این مسئله روشن است و بحثی ندارد.

ب) مسئله 10:

1) متن مسئله:

«اذا تزوج امرأة علیها عدة و لم تشرع فیها کما اذا مات زوجها و لم یبلغها الخبر فان عدتها من حین بلوغ الخبر فهل یوجب الحرمة الابدیة ام لا؟ قولان احوطهما الاول، بل لا یخلو عن قوّة».

2) توضیح مسئله:

بحثی را که مصنف در این مسئله عنوان کرده که چندان قدیمی نیست و برای نخستین بار در قواعد علامه دیده شده است، موضوع بحث زنی است که شوهر

ص:1923

ندارد باید عده نگه دارد ولی هنوز زمان عده وی نرسیده است، مثل کسی که شوهرش وفات کرده ولی هنوز خبر وفات او نرسیده، در اینجا، در مقام واقع، این زن شوهردار نیست. ولی چون خبر وفات نرسیده، عده وفات هم شروع نشده است، حال اگر کسی چنین زنی را تزویج کند آیا حرمت ابد می آورد یا خیر؟ در این موضوع، دو حکم می تواند مطرح گردد، حکم اول: آیا چنین ازدواجی باطل است یا خیر؟ حکم دوم: آیا این ازدواج حرمت ابد می آورد یا خیر؟

دربارۀ حکم اول تقریباً واضح است که ازدواج باطل است، چه متفاهم عرفی از این که زن بعد از بلوغ خبر وفات شوهر، باید عده نگاه دارد این است که ازدواج قبل از آن باطل است. زیرا در زمان عده که ازدواج باطل است و اگر قبلاً هم ازدواجی صورت گرفته باشد بدون شک، بقاء باطل است، و این احتمال که ازدواج در فاصله پس از مرگ واقعی و قبل از بلوغ خبر، صحیح باشد بلوغ خبر منشأ بطلان عقد گردد، خلاف متفاهم عرفی است، بلکه عرف از امر به عده می فهمد که تا زمانی که عده سپری نشود، ازدواج باطل است.

3) اشاره به فتاوای فقهاء در مسئله:

بحث ما در حکم دوم یعنی حرمت ابد است، از زمان طرح مسئله در قواعد علامه تا زمان صاحب جواهر، تمام فقهاء (که ما مراجعه کرده ایم)، به جز صاحب ریاض، به عدم حرمت ابد فتوا داده اند، البته کلام خواهرزاده علامه، سید عمید الدین در کنز الفوائد مبهم است، ولی دیگران، همچون فخر المحققین در ایضاح، محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک، صاحب مدارک در نهایة المرام، سبزواری در کفایة، شیخ علی نوۀ شهید ثانی در حاشیۀ شرح لمعه، فاضل اصفهانی در کشف اللثام، صاحب جواهر، همگی یا بطور قاطع یا به صورت فتوا، حرمت ابد را نفی کرده اند، البته صاحب حدائق هر چند تمایل به عدم تحریم

ص:1924

دارد ولی در مسئله تردید دارد.(1)

4) دلیل عدم حرمت ابد و وجه احتمال حرمت:

وجه عدم حرمت ابد در مسئله روشن است، چه موضوع حرمت ابد یا تزویج ذات بعل است یا تزویج معتده، و در محل بحث، هیچ یک از این دو عنوان صدق نمی کند، پس با توجه به اصالة الحل که از آیة شریفه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و جز آن استفاده می شود حرمت ابد نفی می شود.

علامه حلی در قواعد می گوید: و لو تزوج بعد الوفاة المجهولة قبل العدة فالاقرب عدم التحریم المؤبد و یحتمله و ان زادت المدة عن العدّة.

وجه احتمال حرمت ابد را در ایضاح و کنز الفوائد و جامع المقاصد و کتب دیگر، اولویت دانسته اند و گفته اند: ما از این جهت از تزویج معتده تجاوز کرده و حکم حرمت ابد را بر تزویج ذات بعل هم بار کردیم که دلیل اولویت در کار بوده، همین دلیل در مسئله ما هم به درد می خورد، توضیح اولویت این است که این که پس از بلوغ خبر وفات شوهر، زن باید عده نگه دارد به خاطر رعایت زوج است و با این که بین زوجیت و این زمان فاصله افتاده، باز شارع رعایت زوجیت را کرده، احکام عده همچون لزوم حداد و عدم جواز ازدواج را بار کرده است، حال در زمان متصل به زوجیت به دلیل اولویت می توان حکم کرد که احکام عده بار می گردد که یکی از آنها حرمت ابد می باشد، صاحب ریاض که این استدلال را در باب تزویج ذات بعل تمام

ص:1925

1- (1) صاحب حدائق پس از نقل عبارت مسالک "الا قوی عدم التحریم" و توضیح آن و استدلال بر آن می گوید: و کیف کان فالمسأله لا تخلو من الاشکال و ان کان ما ذکره قدس سرّه و غیره من الاصحاب هو الاظهر فی بادئ النظر لما ذکر، الّا ان الفرع المذکور غریب یحتاج الحکم فیه الی دلیل واضح و ان کان الاصل الحلّ، و هو معتمد الاصحاب، سپس احتمال تحریم و دلیل آن را آورده و آن را رد می کند و در آخر می گوید: و بالجملة فمسألة غیر خالیة من شوب الاشکال (حدائق 591:23 و 592).

می داند، در اینجا هم حکم به حرمت ابد کرده و ظاهر کلام مرحوم سید هم که در مسئله تزویج ذات بعل با کلمه "یلحق" مسئله را عنوان کرده بود تمسک به دلیل اولویت بوده و در اینجا هم ایشان فتوا به حرمت ابد را بعید ندانسته که بنظر می رسد که بر همین مبنای اولویت باشد.

5) مناقشه در دلیل حرمت ابد:

در دلیل اولویت مناقشه شده که این مسئله که شارع در ترتب احکام زوجه، رعایت زوجیت را نموده مسلم است، ولی صرف دخالت داشتن مسئله زوجیت در این حکم، برای الحاق مسئله مورد بحث ما کفایت نمی کند، زیرا اگر زوجیت علت تامه حرمت ابد می بود قهراً با اولویت حرمت ابد در تزویج ذات بعل و نیز در مسئله مورد بحث ما استفاده می شد، ولی علیت تامه بودن زوجیت روشن نیست و آنچه مسلم است، اصل الدخاله است نه تمام العله بودن.

در توضیح این مناقشه، ذکر یک مثال مفید است، ما در برخی روایات اجازه امام علیه السلام نسبت بن افتاء ابان به تغلب و ارجاع به او را مشاهده می کنیم، قطعاً در این ارجاع، عالم بودن ابان دخالت دارد، ولی آیا به مجرد این امر می توان گفت که کسی که از ابان اعلم است ولی از جهت دیگر همچون عدالت در حجیت نظر او تردید داریم (چه فاقد این وصف است یا شک در تحقیق آن در وی می باشد) می توان با دلیل اولویت نظر او را معتبر دانست؟ پاسخ سؤال آشکارا منفی است، زیرا روشن نیست که آیا علم علت تامه ارجاع به ابان است یا جزء العله بوده و جهت یا جهات دیگری همچون عدالت و صحت مذهب و... هم در آن دخالت دارد، در نتیجه مجرد اعلم بودن کسی از ابان دلیل اعتبار قول او نخواهد بود.

در مسئله مورد بحث ما نیز تا ثابت نشود که زوجیت علت تامه برای احکام عده می باشد نمی توان به دلیل اولویت تمسک جست. و چون علت تامه بودن زوجیت ثابت نشده و می تواند جهات دیگری هم در مسئله دخالت داشته باشد (که در جلسات قبل اشاره شد) نمی توان حکم تزویج ذات بعل را و نیز تزویج مورد بحث ما را از تزویج معتده استفاده کرد.

ص:1926

مرحوم آقای خویی با اصل فتوای سید موافق است ولی چون دلیل اولویت را ناتمام می داند به دو دلیل دیگر تمسک می کند.

ج) بررسی کلام مرحوم آقای خویی در مسئله:

1) نقل کلام مرحوم آقای خویی:

به دو دلیل می توان حرمت ابد را در مسئله مورد بحث اثبات کرد:

دلیل اول: کسی که شوهرش واقعاً وفات کرده، از همان موقع وفات معتده است ولی تربص بعد از بلوغ خبر است، و موضوع حرمت ابد معتده بودن زن است و تربص در آن دخالتی ندارد، البته اگر شارع مقدس زمان تربص را بعد از بلوغ خبر قرار نداده بود، ما مبدأ تربص را هم هنگام وفات زوج قرار می دادیم ولی شارع بر خلاف ظواهر اولیه، مبدأ تربص را بلوغ خبر وفات شوهر قرار داده، ولی در مورد اعتداد بر طبق ظواهر ادله اولیه حکم می کنیم که با مرگ شوهر آغاز می شود.

ایشان سپس به "عبارة اخری" این دلیل را تقریب می کند که از هنگام مرگ زوج، تربص(1) آغاز می شود ولی مبدأ چهار ماه و ده روز، از هنگام بلوغ خبر وفات است.

دلیل دوم: اگر ما آغاز اعتداد زن را هم از بلوغ خبر وفات بدانیم، می گوییم که موضوع حرمت ابد تنها تزویج معتده نیست، بلکه تزویج زنی که هنوز عدۀ او منقضی نشده، این حکم را دارد. خواه بلوغ خبر شده و اعتداد آغاز شده باشد یا هنوز خبر وفات نرسیده باشد و اعتداد شروع نشده باشد.

آقای خویی برای اثبات این امر که موضوع حرمت ابد، عدم انقضاء عده است، به روایت اسحاق بن عمار تمسک می کند که پس از این خواهد آمد.

2) بررسی دلیل اول مرحوم آقایی خویی و ذکر تقریبی دقیق تر برای آن:

دلیل اولی که در تقریرات مرحوم آقای خویی ذکر شده اشکال روشنی دارد که

ص:1927

1- (1) (توضیح بیشتر): در تقریرات در اینجا کلمه تربص بکار رفته ولی ظاهراً باید به جای آن کلمۀ اعتداد بکار رود، بهر حال کلام تقریرات از تشویش بر کنار نیست و این امر مؤید نکته ای است که استاد «مدّ ظلّه» پس از این اشاره خواهند کرد که اصل تقریب مرحوم آقای خویی باید چیز دیگری باشد.

بنا بر روایات بسیار مبدأ اعتداد، بلوغ خبر وفات شوهر است و به علت کثرت این روایات از ذکر آنها خودداری می کنیم، البته تقریب دیگری در مسئله وجود دارد که شاید نظر آقای خویی بدان باشد و در تقریرات درست بیان نشده باشد.

در توضیح این تقریب می گوییم که ما با دو مسئله مواجه هستیم، یکی مسئله اعتداد یعنی ترتیب اثر عده دادن، یعنی ازدواج نکردن، تزیین نکردن و احکام عده را بار کردن، مسئله دیگر دخول در عده، این دو مسئله با هم متفاوتند، چه اگر زنی در زمان عده ازدواج کند "در عده بودن" صدق می کند ولی اعتداد صدق نمی کند، مرحوم آقای خویی می فرماید با مرگ شوهر، بر طبق ادله اولیه زن داخل در عده می شود ولی چون از مرگ شوهر با خبر نیست، قهراً اعتداد صدق نمی کند، ولی حرمت ابد بر موضوع "در عده بودن" بار شده نه بر "معتده بودن".

این تقریب هم دو اشکال دارد: اشکال اول: هم روایات اتفاق دارند و هم علماء اجماع دارند که عده وفات، 4 ماه و ده روز است، و بر طبق این تقریب ممکن است عده وفات بیست سال هم طول بکشد، چون ممکن است شوهر مرده باشد و خبر وفات او بیست سال بعد برسد، بنابراین باید تمام این مدت ایام عده زن باشد که این امر بر خلاف فتاوای اصحاب و روایات متواتر است.

اشکال دوم: حال اگر کسی اطلاق این روایات عام را منکر شود و بگوید، این روایات از صورتی که خبر وفات شوهر، دیرتر می رسد منصرف است، ولی در خصوص مسئله تأخیر رسیدن خبر وفات، چهار روایت وجود دارد که مبدأ عده، هنگام بلوغ خبر است، نه مبدأ اعتداد.

روایت اول: صحیحۀ زراره(1) عن ابی جعفر علیه السلام قال: «ان مات عنها زوجها و هو

ص:1928

1- (1) در سند روایت موسی بن بکر قرار دارد که واقفی خوانده شده ولی ما گفته ایم که روایت، بزرگان امامیه همچون علی بن الحکم از واقفه قبل از زمان وقف صورت گرفته و پس از زمان وقف بین امامیه و واقفه فاصله کامل واقع شده که روایت امامیه را از واقفه منتفی می سازد و چون زمان اخذ روایت، ملاک در روایت می باشد، پس باید روایت را صحیحه دانست.

غایب، فقامت البینة علی موته، فعدتها من یوم یأتیها الخبر اربعة اشهر و عشراً(1)».

روایت دوم: به همین سند از زراره عن ابی جعفر علیه السلام، قال عدة المتوفی عنها زوجها آخر الاجلین لأنّ علیها ان تحد اربعة اشهر و عشراً، و لیس علیها فی الطلاق ان تحد(2).

این روایت اشاره می کند که به مجرد تمام شدن چهار ماه و ده روز از زمان فوت شوهر، عده زن پایان نمی پذیرد، بلکه باید از موقع بلوغ خبر حداد زن شروع می شود که پس از گذاشتن چهار ماه و ده روز از آن زمان عده تمام می شود.

روایت سوم صحیحه ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام: التی یموت عنها زوجها و هو غایب فعدّتها من یوم یبلغها ان قامت البینة ام لم تقم.(3)

روایت چهارم فی الدعائم عن علی و ابی عبد الله و ابی جعفر علیه السلام انهم قالوا:

عدة المغیبة تأتیها وفاة زوجها من یوم یأتیها خبره(4).

3) بررسی دلیل دوم مرحوم آقای خویی:

ما نخست به نقل صحیحه اسحاق بن عمار(5) و توضیح کلام مرحوم آقای خویی پرداخته، سپس آن را بررسی می کنیم: عن اسحاق بن عمار قال سألت ابا ابراهیم علیه السلام عن الامة یموت سیدها قال تعتد عدة المتوفی عنها زوجها (در این قسمت که مورد کلام ما نیست عده امه که مولایش وفات کند به همان مقدار عده وفات زنی که شوهرش مرده باشد دانسته شده است)، قلت: فان رجلاً تزوجها قبل ان تنقضی عدتها، فقال، یفارقها، ثم یتزوجها نکاحاً جدیداً بعد انقضاء عدتها.

قلت: فاین ما بلغنها عن ابیک فی الرجل اذا تزوج المرأة فی عدتها لم تحل له ابداً قال هذا

ص:1929

1- (1) وسائل 28470/223:22، باب 22 از ابواب العدد از کتاب الطلاق ح 1

2- (2) وسائل 48426/217:22، باب 21 از ابواب العدد، ح 3

3- (3) وسائل 28457/229:22، باب 28 از ابواب العدد از کتاب الطلاق، ج 2، در سند روایة محمد بن الفضیل واقع است که استاد «مدّ ظلّه» وی را امامی ثقه می داند.

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 22 (طبع سال 1413) ص 218 رقم 657 باب 14 از ابواب العدد حدیث بیستم

5- (5) مرحوم آقای خویی از روایت به عنوان معتبره یاد کرده اند، از آن جهت که اسحاق بن عمار را فطحی می دانند، ولی ما اسحاق بن عمار را امامی ثقه دانسته و در نتیجه روایت صحیحه خواهد بود.

جاهل.

از این روایت استفاده می شود که اگر مرد از روی علم، قبل از انقضاء عده با زنی ازدواج کند، حرمت ابد می آورد، پس ملاک عدم انقضاء عده است، نه در عده بودن (معتده بودن)، و در مسئله مورد بحث هنوز عده منقضی نشده است.

در پاسخ این استدلال می گوییم:

اولاً: این روایت اخص از مدعی است چون تنها به صورت علم نظر دارد، ولی صورت متعارف مسئله که صورت جهل و دخول باشد، از موضوع این روایات بیرون است.

ان قلت: کسی که نمی داند شوهر زن وفات کرده و با او ازدواج می کند، به هر حال یا علم به شوهر داشتن زن دارد، و یا اگر در وفات وی شک داشته باشد، علم به احد العنوانین (شوهر داشتن زن، یا عدم انقضاء العدة) دارد و همین علم در حرمت ابد کفایت می کند.

قلت: آنچه در روایت موضوع حرمت ابد است علم به عده و عدم انقضاء آن می باشد و این علم در مسئله ما وجود ندارد.

ثانیاً: با مراجعه به امثله مشابه، باید مفاد روایت اسحاق بن عمار را روشن سازیم: آیا اگر در روایات بخوانیم مسافرت قبل از انقضاء ماه رمضان مکروه است، می توانیم استفاده کنیم که مسافرت در ماه شعبان و قبل از شروع ماه رمضان هم کراهت دارد؟ یا این که روایت تنها به صورت مسافرت در ماه رمضان ناظر است؟ بی تردید صورت دوم پاسخ صحیح است.

در روایات مورد بحث ما، آیا روایت زمان قبل از تحقق مرگ شوهر یا طلاق که زمان زوجیت است را هم شامل می گردد؟ یا از این بالاتر زمان قبل از ازدواج را می توان مشمول عنوان "قبل ان تنقضی عدتها" دانست؟ به صرف این که پس از آن ازدواج صورت گرفته و طلاق یا مرگی صورت گرفته و هنوز عده زن تمام نشده؟

ص:1930

1379/2/18 یکشنبه درس شمارۀ (213) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جلسۀ قبل در ادامۀ بحث از تزویج در عده بود، که آیا ازدواج با زنی که باید عده بگیرد ولی هنوز عده او شروع نشده، حکم ازدواج در عده را دارد و موجب حرمت ابدی می شود یا خیر؟ مرحوم آقای خویی «ره» این ازدواج را موجب حرمت ابدی دانسته و به روایت اسحاق بن عمار تمسک کرده بودند، دوباره همین روایت را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

متن روایت اسحاق بن عمار:

اشاره

«کلینی عن ابن عبد الجبار، عن صفوان، عن اسحاق بن عمار، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الامة یموت سیّدها قال: تعتد عدة المتوفی عنها زوجها قلت: فانّ رجلاً تزوجها قبل أن تنقضی عدتها قال: فقال یفارقها ثم یتزوجها نکاحاً جدیداً بعد انقضاء عدتها قلت: فاین ما بلغنا عن ابیک فی الرجل اذا تزوج المرأة فی عدتها لم تحل له ابداً؟ قال: هذا جاهلٌ»(1).

استدلال آقای خویی به روایت:

مرحوم آقای خویی روایت اسحاق بن عمار را موثقه می دانند، و استدلال می کنند به اینکه، از این روایت استفاده می شود که، قبل از انقضاء عده زن، اگر کسی عالماً بالحرمة با او ازدواج بکند حرمت ابد می آورد. واضح است که تزویج قبل از انقضاء عده هم اعم از این است که عده شروع شده باشد و تمام نشده باشد یا اصلاً شروع نشده باشد.

بررسی بیان مرحوم آقای خویی «ره»:

ص:1932

1- (1) وسائل الشیعة ج 14 باب 178 ما یحرم بالمصاهرة ح 5

به نظر ما روایت اسحاق بن عمار صحیحه است، و مختار آقای خویی از این روایت اثبات نمی شود و استدلال به این روایت، اشکالات عدیده ای دارد که عبارتند از:

اشکال اول:

اینکه این اعم بودن مانند قضیه سالبه به انتفاء موضوع غیر عرفی است برای روشن شدن بحث به چند مثال توجه کنید.

مثال اول: اگر گفته باشند که ازدواج با فلان زن قبل از آنکه عده اش تمام شود چه حکمی دارد، هیچ وقت کسی از این حرف این استفاده را نمی کند که اگر زنی قبل از اینکه ازدواج بکند و شوهر کرده باشد، بازهم چنین حکمی دارد، بلکه از این فهمیده می شود که منظورش این است که بعد از آنکه ازدواج کرد و طلاق داد، و حالا در حال عده است و عده اش تمام نشده، در این زمان، تزویج با او چنین حکمی دارد.

مثال دوم: اگر گفته باشند؛ هر کس موی سرش را نتراشیده، حکمش چنین است.

مثلاً ما بگوییم این اعم است، به آن صورتی که هنوز موی سر در نیاورده، و به صورتی که درآورده و نتراشیده، نه این نیست. بلکه عرفاً فرض مسئله این است که موی سر درآورده و نتراشیده است.

مثال سوم: اگر بگویید، هر کس ثروتش را در فلان کار خرج نکند، حکمش چنین است، حالا ما بگوییم این اطلاق دارد، هم به زمانی که اصلاً ثروت ندارد و هم به آن موقعی که ثروت دارد و هنوز تمام نشده، این درست نیست، بلکه متفاهم عرفی این است که بعد از ثروت داشتن و قبل از آنکه ثروتش تمام شود، موضوع حکم چنین است.

ممکن است گاهی قبل را با یک اولویتهایی مثل تناسب حکم و موضوع، به آنها ملحق شود، این حرف دیگری است، ولی خود جمله به حسب متفاهم عرفی

ص:1933

بالمطابقه صورتی را متعرض است که اصل آن واقع شده، ولی منقضی شده است.

اشکال دوم:

در خصوص فرض این روایت قراینی هست که بعد از شروع عده است، زیرا روایت می گوید؛ مالک این امه فوت کرده، و قبل از انقضاء عده اش، کسی با او ازدواج کرده، ظاهر این جمله با قطع نظر از کلمۀ انقضاء، این است که اشکال مسئله منحصر به تزویج در عده شده است، مسئله از جهات دیگر نیز فرض شده که اشکال ندارد، مثلاً در حیض بوده یا صیغه باطل بوده، یا بدون اذن مالک بوده، این فروض اشکال ندارد. اشکال اگر باشد از این ناحیه است که قبل از انقضاء عده، آمده تزویج کرده، و از مورد سؤال هم بدون تردید، این فهمیده می شود.

کنیزی که مولایش مرده و اختیار دادنش با ورثه است، با اجازۀ ورثه شوهر کرده است. یعنی خبر مرگ مالک به آنها رسیده و بعد زن ازدواج کرده، پس اگر بلوغ خبر در شروع عده معتبر هم باشد، بلوغ خبر شده و عدّه شروع گردیده است، پس معنای «تزوجها قبل ان تنقضی عدتها» در خصوص مورد روایت این است که عده شروع شده ولی هنوز تمام نشده است.

اشکال سوم:

اشاره

حضرت در این روایت، سؤال را به صورت جهل تطبیق کرده و فرموده است که این اقدامی را که زن کرده و مرد آمده با او ازدواج کرده، جاهلاً بوده، و حالا چگونه حضرت منطبق به جهل کرده، اگر قضیه شخصی بود، یک زن و مرد معینی بود، حضرت می فرمود، این مرد معین که این زن معین را گرفته جاهل بوده و امام هم می دانسته که او علم ندارد و جاهل است، اشکالی نداشت. اما سؤال از شخص معین نیست، می گوید امه ای است که «یموت سیّدها» و قبل از انقضاء عده با دیگری ازدواج می کند، حضرت با بیان خود که این جاهل است، رفع منافات می کند، آن حدیثی را که از پدر بزرگوارش نقل شده بود، یعنی با قید علم و جهل

ص:1934

مسئله را حل می کند یعنی آنجا که پدرم می فرماید حرام ابد است در صورت علم است و اینکه من می گویم حرام نیست در صورت جهل است.

توضیح اشکال:

چه صورتی از جهل متعارف است که حضرت، سؤال کلی را بر صورت جهل منطبق کرده است؟ آیا منظور از جهل، جهل به موضوع است؟ یعنی اصلاً خبر از مرگ مالک نداشته، یا نسبت به آن شک داشته مع ذلک اقدام کرده است؟ این صورت که شرعاً و عرفاً عذر نیست. یعنی هر چند نسبت به موضوع (مرگ شوهر) شاک است ولی همۀ مسلمین بلکه همه مردم جهان می دانند زن شوهردار حق ازدواج ندارد و بلکه اگر شک در شوهر داشتن یا مالک داشتن هم داشته باشد نمی تواند ازدواج کند و به بیانی دیگر: زنی که در مرگ شوهر شک دارد، وظیفه فعلی خود را می داند، و می داند که حق ازدواج ندارد، پس ازدواج او، ازدواج عن جهل نیست. بلکه با اینکه می داند نباید ازدواج کند. ازدواج کرده است.

پس مراد از جهل چیست؟ آیا جهل به حکم است؟ یعنی نمی داند که کنیزی که مالکش مرده، باید عده نگه دارد یا نمی داند ازدواج با معتده جایز نیست؟ این فرض نیز غیر متعارف است و حمل سؤال مطلق بر این فرض صحیح نیست و متعارف مسلمانها می دانند که زن پس از فوت شوهر یا مالک، بلافاصله نمی تواند ازدواج کند، پس چرا حضرت سؤال کلی را بر فرض جهل حمل کرده اند؟

نکته مطلب این است که مشهور است که لازم نیست کنیز بخاطر مالکش عده بگیرد بلکه به جهت یقین به طهارت رحم، مالک سابق باید استبرا کند و اگر استبراء نکرد، بر مالک جدید استبراء لازم است. در حالی که استبراء بر او کافی نیست و باید عده وفات بگیرد و استبراء مربوط به فروش کنیز است، چون معمول مسلمین این حکم فرعی را نمی دانند، پس متعارف است که خود کنیز و همچنین ورثه مالک تصور کنند که پس از مدت استبراء حق ازدواج جدید دارد و حضرت سؤال کلی را

ص:1935

بر این صورت متعارف حمل کرده و پاسخ داده اند. حمل کردن سؤال بر صورت جهل، قرینه دیگری است بر اینکه، در فرض سؤال، عده شروع شده است و سؤال قبل از شروع عده را شامل نمی شود.

اشکال چهارم:

اگر تعبیر «قبل ان تنقضی عدتها» که در روایت آمده است، مطلق هم باشد و موردی را که هنوز عده شروع نشده را نیز شامل گردد، مدعای مرحوم آقای خویی را اثبات نمی کند. چون مدعای ایشان این است که ازدواج زنی که باید عده بگیرد و لی هنوز عده او شروع نشده، نیز موجب حرمت ابدی می گردد و امام کاظم علیه السلام در این روایت فرموده اند که ازدواج قبل از انقضاء عده در مورد جاهل موجب حرمت ابدی نمی شود و اگر اطلاق هم داشته باشد برای اثبات جواز نکاح جدید - در مورد جاهل به درد می خورد. نه اثبات حرمت، و آنچه که در مورد عالم از امام صادق علیه السلام نقل می کند که «فأین ما بلغنا عن ابیک فی الرجل اذا تزوج المرأة فی عدتها لم تحل له ابداً» در مورد ازدواج در عده است و واضح است که قبل از شروع عده را شامل نمی شود. پس با روایت اسحاق بن عمار نمی توانیم اثبات حرمت نکاح در ما نحن بکنیم.

ان قلت: در روایت قرینه ای هست که موضوع جواز نکاح نیز مطلق است و همانطوری که ازدواج قبل انقضاء العده در مورد جاهل مطلقاً موجب حرمت ابدی نمی شود، در مورد عالم مطلقاً باعث حرمت ابدی می شود و فرض این است که قبل الانقضاء شامل قبل از شروع عده هم می شود و این قرینه، تخیل تقابل بین فرمایش دو امام همام است. یعنی از اینکه راوی تخیل کرده، بین پاسخ امام کاظم علیه السلام و فرمایش پدر مکرمشان تنافی هست، معلوم می شود که موضوع فرمایش دو امام متحد است. پس موضوع حرمت ابدی نیز مطلق است و شامل قبل از شروع عده هم می شود.

ص:1936

قلت: توهم تنافی فرمایش دو امام دلیل آن نیست که موضوع کلام هر دو امام همام یکی است. زیرا اگر به فرض «قبل انقضاء العدة» عام هم باشد ولی فرد ظاهرش ایام عده است و اتحاد در افراد ظاهره با اختلاف حکم برای توهم منافات بین فرمایش دو امام کافی است پس این قرینه نمی شود که موضوع فرمایش امام صادق علیه السلام هم عام باشد.

اشکال پنجم:

اگر بر فرض بگوییم آن تنافی که راوی در کلام دو امام ادعا کرده این است که این دو کلام در تمام مفادش با یکدیگر منافات دارد و تنها تنافی افراد ظاهره یک کلام با کلام امام دیگر کافی نیست. شما چرا فرمایش امام کاظم علیه السلام را قرینه عمومیت موضوع فرمایش امام صادق علیه السلام قرار داده اید؟ چرا بر عکس نمی کنید؟! فرمایش حضرت امام کاظم علیه السلام حد اکثر ظهور در عمومیت موضوع دارد، صریح که نیست، لقائلٍ ان یقول که به قرینه فرمایش امام صادق علیه السلام که در خصوص ازدواج در زمان عده فرموده اند که اگر عالماً ازدواج صورت بگیرد موجب حرمت ابدی می شود، بگوییم موضوع فرمایش امام کاظم علیه السلام «قبل ان تنقضی عدتها» خصوص مواردی است که عده شروع شده ولی هنوز تمام نشده است. پس زنی را که باید عده نگه دارد ولی هنوز عده او شروع نشده شامل نمی شود(1) خلاصه یا باید به قرینه عمومیت صدر روایت از ظهور ذیل روایت در خصوص رفع ید کنیم یا به قرینه ظهور قوی ذیل در صدر روایت تصرف کنیم و تصرف دوم اگر اقوی نباشد کمتر نیست اگر بپذیریم که موضوع کلام امام کاظم علیه السلام ذاتاً عام است و بگوییم ادعای تنافی در صورتی صحیح است که موضوع کلام هر دو امام یکی باشد.

ص:1937

1- (1) بلکه شاید کسی ادعا کند که «اذا تزوج المرأة فی عدتها» صریح است که قبل از شروع عده را شامل نمی شود، البته ادعای صراحت تمام نیست چون ممکن است معنای فی عدتها اعم باشد از اینکه عده شروع شده باشد یا کسی که باید عده بگیرد و هنوز شروع نشده است البته ظهور قوی دارد که خصوص صورت شروع عده را شامل می شود ولی صریح نیست.

اشکال ششم:

این روایت تمام مدعی را اثبات نمی کند و اخص از مدعی است، علاوه بر اینکه باید بپذیریم که یک نوع خللی در روایت وارد شده است. توضیح آنکه؛ این روایت که متکفل جواز ازدواج جدید برای جاهل و حرمت ازدواج برای عالم است به قرینه روایات متعدد دیگر و فتاوای اصحاب، مخصوص صورتی است که دخول صورت نگرفته باشد و الاّ صورتی که دخول صورت گرفته باشد، اگر جاهل هم بود حرام ابدی می شود. خوب یا راوی غفلت کرده و قید عدم دخول را ذکر نکرده، یا روات بعدی غفلت کرده اند، در حالی که همچنان که قبلاً بیان شد، سؤالات مطلق از ازدواج در روایات و کلمات اهل لسان، منصرف به صورت دخول است و یا لااقل فرد ظاهر و متعارفش صورت دخول است و اگر سؤال از خصوص صورت عدم دخول باشد و قید "عدم دخول" را نیاورده باشند، باید غفلتی از یکی از روات صورت گرفته باشد. خلاصه این نقل خالی از خلل نیست و این نکته، هر چند روایت را از حجیت نمی اندازد و لکن اعتبار آن را تضعیف می کند، در هر حال، چون روایت مخصوص صورت عدم دخول است، بین علم و جهل تفصیل قائل شده است، پس از این روایت، حکم متعارف ازدواج هایی را که با دخول همراه است استفاده نمی شود خلاصه روایت اخص از مدعی است.

دلیلی دیگر بر حرمت ابدی از کاشف اللثام: استصحاب

دلیل دیگری که در کشف اللثام به آن استدلال شده است استصحاب است، می دانیم که ازدواج با ذات البعل مانند ازدواج با معتده موجب حرمت ابدی می شود، بنابراین، پس از فوت شوهر و قبل از اطلاع پیدا کردن از آن، استصحاب اقتضاء می کند که ازدواج در آن مقطع نیز باعث حرمت ابدی شود.

این استدلال را با استفاده از کلامی که مرحوم آخوند «ره» در بحث اجزاء دارند

ص:1938

می توانیم توضیح بدهیم: ایشان در بحث اجزاء کفایه می فرمایند؛ امارات، مانند قطع، مجزی از حکم واقعی نیستند. زیرا امارات و طرق به برکت ادله حجیت فقط در مقام اثبات تصرف می کنند و هیچ گونه تصرفی در حکم واقعی نمی کنند و چون حکم واقعی «علی ما هو علیه» باقی است. امتثال نشده است، مقتضای قاعده عدم اجزاء است. ولی در باب اصول تنزیلیه، مانند استصحاب می گویند؛ اگر استصحاب در حکم شرعی جاری شود مانند امارات است و مجزی نیست زیرا استصحاب وجوب صلاة جمعه مثلاً می گویند همانطوری که در زمان حضور، نماز جمعه واجب بوده نه نماز ظهر، الآن نیز ظاهراً نماز جمعه واجب است نه نماز ظهر و اگر بعد از خواندن نماز جمعه، کشف خلاف شود، علی القاعده باید گفت واجب واقعی باقی مانده است و مجزی نیست. ولی اگر اصول تنزیلی در موضوعات احکام بر ادله ای که حکمی را بر آن موضوع بار می کند حکومت دارد و در واقع آن ادله تصرف می کنند، و با جریان استصحاب واقعاً موضوع حکم محقق خواهد بود، توضیح بیشتر: جمله "لا صلاة الا بطهور" می گوید، نماز مشروط به طهارت است، ظاهر طهارت، طهارت واقعی است، ادلۀ استصحاب بر دلیل شرطیت حکومت دارد و می گوید طهارتی که در نماز شرط است اعم از طهارت واقعی و ظاهری است یعنی اگر طهارت ظاهری هم محقق شود شرط صلاة واقعاً محقق شده و لازمه طبیعی آن اجزاء آن است. به بیانی دیگر: وقتی استصحاب بقاء طهارت بدن یا بقاء وضوء را جاری می کنیم، لا تنقض به ما می گوید، حکم واقعی طهارت بدن را بر بدن مستصحب الطهارة جاری کن، یعنی همانطوری که با بدن پاک می توانی نماز بخوانی و شرط نماز در آن محقق است، با بدن مستصحب الطهارة نیز می توانی نماز بخوانی و شرط نماز در این هم محقق است و همانطوری که با وضوی واقعی می توانی نماز بخوانی با وضوی استصحابی نیز می توانی نماز بخوانی، یعنی وقتی لا تنقض در موضوع احکام شرعی جاری می شود، در واقع شروط تصرف می کند و آن را توسعه

ص:1939

می دهد، و شرط را اعم از وجود واقعی و وجود ظاهری آن، قرار می دهد و لذا با استصحاب طهارت شرط صلاة (طهارت اعم از واقعی و ظاهری) واقعاً محقق شده است و لو بعد از صلاة کشف شود که طهارت واقعی نبوده است. ولی چون طهارت ظاهری استصحابی واقعاً وجود داشته است برای اجزاء و اسقاط امر کافی است. همچنان که اگر شما نذر بکنید، تا زمانی که فرزندتان واقعاً یا ظاهراً زنده است به فقیر مشخص صدقه بدهید، اگر اطلاعی از حیات فرزند نداشتید و استصحاباً حیات او ثابت بود، موضوع نذر واقعاً محقق است و اداء آن واجب، هر چند بعداً کشف شود که او در قید حیات نبوده است چون موضوع نذر اعم از حیات واقعی و ظاهری است و با استصحاب این موضوع اعم واقعاً محقق می شود هر چند بعداً کشف خلاف شود. این فرمایش مرحوم آخوند در باب اجزاء بوده است.

نظیر همین فرمایش را می توانیم در مسئله ما بگوییم، زنی که شوهرش از دنیا رفته و هنوز اطلاعی از فوت او ندارد، عده او شروع نشده، لیکن اگر مردی با او ازدواج کند این زن حرام ابدی می شود، چون استصحاب ذات البعل بودن را دارد و این استصحاب می گوید که همان حکمی که موضوع ذات البعل داشت، مستصحب الحیات نیز همان حکم را دارد. یعنی موضوع حرمت ابدی اعم از ازدواج با ذات البعل واقعی و ذات البعل استصحابی است. بنابراین، موضوع حرمت ابدی در مورد ذات البعل استصحابی واقعاً محقق است و نتیجۀ طبیعی آن حرمت ابدی است.

بررسی فرمایش کاشف اللثام:

اشاره

این فرمایش از دو جهت اشکال دارد:

اشکال صغروی:

این بیان اخص از مدعی است، چون مخصوص صورتی است که حیات شوهرش مشکوک باشد و موارد غفلت و جهل مرکب را شامل نمی شود و موضوع بحث ما آنجایی است که بخاطر بی اطلاعی از فوت شوهرش، عده اش شروع نشده،

ص:1940

خواه نسبت به فوت شوهرش غافل باشد یا جاهل مرکب یا شاک و استصحاب فقط در مورد شاک جاری می باشد.

اشکال کبروی:

حکومتی که مرحوم آخوند در باب اصول تنزیلیه قائل شده اند، قابل پذیرش نیست و نقضهای بسیاری دارد که نمی توانیم به آن ملتزم شویم، در این بحث به یکی از نقض ها بسنده می کنیم.

اگر فرمایش ایشان در باب توسعۀ شرطیت تمام باشد، در مواردی که استصحاب مانعیّت جاری می کنیم یا استصحاب عدم وجود شرط جاری می کنیم نیز باید ملتزم شویم و نتیجۀ آن عدم اجزاء خواهد بود. مثلاً کسی که در اعضای وضویش مانعی بوده و نمی داند برطرف شده یا خیر، شب تاریک است و نماز جماعتی برپا شده، برای اینکه از فضیلت آن محروم نشود، رجاء وضوئی می گیرد و نماز می خواند و بعد که به روشنائی می آید یقین می کند که در هنگام وضو مانع بر طرف شده بوده، در این صورت همۀ آقایان حکم به اجزاء می کنند، در حالی که طبق بیان مرحوم آخوند، باید بگوییم استصحاب وجود مانع، مانع صلاة را اعم از وجود واقعی مانع و وجود استصحابی آن قرار می دهد و در زمینه ای که استصحاب جاری است مانع صلاة واقعاً محقق است و باید صلاة باطل باشد. همچنین در مورد استصحاب عدم شرط نیز باید قائل به بطلان نماز شویم، مثلاً کسی که رسمش بر این است که وضویش را در دفتری ثبت می کند، اگر شک کند وضوء دارد یا خیر، چنانچه برای درک صلاة جماعت رجاء نماز بخواند و بعد که به منزل مراجعه می کند می بیند که واقعاً وضوء گرفته بوده، این نماز اتفاقی است که صحیح است. در حالی که استصحاب حدث اقتضاء می کند که همانطوری که حدث واقعی باعث بطلان نماز می شود حدث استصحابی هم باعث بطلان شود، هر چند بعداً معلوم شود که واقعاً با وضو بوده است و این خلاف اجماع است نقضهای دیگری هم دارد که به مباحث بعد موکول می شود. ان شاء اللّه تعالی «* و السلام *»

ص:1941

1379/2/19 دوشنبه درس شمارۀ (214) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه مطالب این جلسه:

در این جلسه، ابتدا بحث گذشته را در مورد ازدواج با زنی که هنوز خبر فوت شوهرش نرسیده، دنبال می کنیم و مبنای مرحوم آخوند را در مورد استصحاب موضوعی و قول به اجزاء، که ایشان پذیرفته، بررسی خواهیم کرد. سپس وارد مسئله بعدی می شویم که مربوط است به حکم ولدی که متولد شده، و نمی دانیم باید به شوهر سابق زن ملحق شود یا به مردی که در عده با زن ازدواج و دخول کرده است؟

***

الف) ادامه بحث در مورد ازدواج با زنی که هنوز خبر فوت شوهرش نرسیده است:

1) سخن مرحوم آخوند راجع به اینکه استصحاب موضوع باعث توسعه واقعی موضوع می شود:

مرحوم آخوند در کفایه فرموده است که، اصول تنزیلی مثل استصحاب، اگر برای اثبات موضوع حکمی جاری شوند، نتیجه اش این خواهد بود که موضوع حکم، توسعه واقعی پیدا کند. مثلاً اگر طهارت از حدث به مقتضای «لا صلاة الا بطهور» شرط صحت نماز قرار داده شده، استصحاب طهارت در فرض شک باعث توسعه واقعی شرطیت است، یعنی به مقتضای «لا تنقض الیقین بالشک» حکم می کنیم که شرط

ص:1942

واقعی صحت نماز، اعم از طهارت واقعی و طهارت ظاهری است.

لذا اگر بعد از نماز معلوم شد که طهارت واقعی نداشته، نمی توانیم فقدان شرط را نتیجه بگیریم، چون طهارت مستصحبه برای احراز شرط واقعی کفایت می کند.

2) اشکال استاد «مد ظله» به سخن مرحوم آخوند:

گفتیم این فرمایش مرحوم آخوند لوازمی دارد که بعید است کسی ملتزم شود. مثلاً در مسئله موت وارثین با جهل به تقدم و تأخر، مثل اینکه پدر و پسری فوت کرده اند و زمان فوت پدر مشخص است اما فوت پسر معلوم نیست که قبل بوده یا بعد و نیز عکس این فرض که زمان فوت پسر مشخص و زمان فوت پدر نامشخص است (البته در غیر بحث غرقی و مهدوم علیهم که احکام خاصی دارد) و لذا شک داریم در اینکه کدام یک وارث دیگری بوده است، در این مسئله معمولاً نظر آقایان این است که، در مورد مجهول التاریخ، استصحاب بقاء حیات را تا زمان فوت دیگری جاری می کنیم و وارث بودن او را نتیجه می گیریم. حالا در همین مسئله فرض کنید دو نفر شک کنند در تقدم و تأخر، یکی زمان فوت پدر را بداند و زمان فوت پسر را نداند و دیگری زمان فوت پسر را بداند و زمان فوت پدر را نداند، لازمه فرمایش مرحوم آخوند این است که در مقام ثبوت و واقع، هم پسر وارث پدر باشد و هم پدر وارث پسر باشد و چنین چیزی قابل جعل نیست. بله، به لحاظ مقام اثبات اشکالی ندارد، ولی مرحوم آخوند توسعه موضوع را به لحاظ مقام ثبوت ادعا می کند. مثال دیگر عبارت از همان مسئله شک در طهارت است. اگر کسی یک ساعت قبل یقیناً وضو داشته و اکنون شک دارد در بقاء طهارت، استصحاب طهارت می کند و با این طهارت استصحابی نماز می خواند، یا طواف و یا هر کاری که مشروط به طهارت است، انجام می دهد. بعد متذکر می شود که نیم ساعت قبل، محدث شده بود ولی شک می کند که آیا بعد از آن حدث مجدداً وضو گرفته است یا نه. در اینجا استصحاب اقتضاء می کند که تا زمان نماز یا طواف، شخص همچنان محدث باشد.

ص:1943

(البته فرض کنید قاعده فراغ جاری نباشد) اشکالی که به مرحوم آخوند وارد می شود این است که، اگر استصحاب موجب توسعه واقعی موضوع باشد، لازم می آید که شخص هنگام نماز هم واقعاً واجد طهارت باشد و هم واقعاً فاقد طهارت باشد. به اعتبار اینکه هم استصحاب طهارت و هم استصحاب حدث در حق او جاری است. بله اگر استصحاب فقط مفید تنزیل و ناظر به مقام اثبات باشد اشکالی پیش نمی آید که ابتدا استصحاب طهارت کند و با آن نماز بخواند و به همین نماز اکتفا کند. هر چند واقعاً فاقد طهارت باشد، بعد هم استصحاب حدث بکند و آثار آن از جمله وجوب قضاء نماز را مترتب کند، ولی مرحوم آخوند می خواهند استصحاب را به لحاظ مقام ثبوت جاری کنند تا اجزاء را نتیجه بگیرند و ادعای اجزاء بدون شک نادرست است، همانطور که خود استصحاب مستلزم تناقض (واجد شرط بودن و فاقد شرط بودن) می باشد. مرحوم آخوند که در مورد استصحاب موضوع قائل به اجزاء شده اند، در مواردی مثل تبدل رأی مجتهد یا عدول از تقلید مجتهدی به مجتهد دیگر، اجزاء را نپذیرفته اند. ولی به نظر ما، قضیه بر عکس است. در مورد استصحاب موضوع، توسعه واقعی در کار نیست و لذا قائل به اجزاء نمی شویم، اما در مسئله تبدل رأی یا عدول از تقلید، قائل به اجزاء هستیم چون علاوه بر ادعای اجماع بر اجزاء، می توان ادعای سیره عملیه هم کرد. همچنین اگر در چنین مواردی، بنا بر اعاده و قضای اعمال باشد، حرج نوعی لازم می آید، در حالی که از مذاق شرع به دست آورده ایم که چنین قانون هایی شارع جعل نکرده است.

3) تطبیق بحث استصحاب بر ما نحن فیه:

اگر نظر مرحوم آخوند درست بود، می توانست توجیهی برای نظر مرحوم سید و صاحب ریاض باشد که بر خلاف مشهور قائل شده اند که ازدواج با زنی که خبر فوت شوهرش نرسیده، موجب حرمت ابد است، چون استصحاب حیات شوهر

ص:1944

طبق مبنای مرحوم آخوند باعث توسعه واقعی حیات می شود. لذا این ازدواج مصداق ازدواج با ذات البعل خواهد بود، هر چند بعداً معلوم شود که شوهر زنده نبوده است. ولی ما نظر مرحوم آخوند را تمام ندانستیم و گفتیم در صورت کشف خلاف نمی توان ازدواج را مصداق ازدواج با ذات البعل دانست، لذا حرمت ابد ثابت نمی شود. همانطور که مشهور این را اختیار کرده اند.

ب) حکم ولد مشتبه که بعد از وطی زن معتده متولد شده است:

1) متن عروة:

«اذا تزوج امرأة فی عدتها و دخل بها مع الجهل، فحملت مع کونها مدخولة للزوج الاول فجاءت بولد، فان مضی من وطئ الثانی اقل من ستة اشهر و لم یمض من وطی الزوج الاول اقصی مدة الحمل لحق الولد بالاول. و ان مضی من الاول اقصی المدة و من الثانی اقل من ستة اشهر لیس ملحقاً بواحدة منهما. و ان مضی من الاول ستة فما فوق و کذا من الثانی، فهل یلحق بالاول او الثانی او یقرع؟ وجوه او اقوال، و الاقوی لحوقه بالثانی لجملة من الاخبار، و کذا اذا تزوجها الثانی بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد».

2) توضیح معنای عبارت:

بحث این است که اگر شخصی اشتباهاً با زنی در عده ازدواج کرد و دخول نمود و بعداً بچه ای متولد شد، با فرض اینکه شوهر سابق هم به زن دخول کرده باشد، این بچه به کدام یک ملحق می شود. مرحوم سید، چهار صورت برای مسئله ذکر می کنند.

صورت اول: اینکه امکان الحاق ولد به شوهر سابق هست، اما امکان الحاق به دومی نیست، مثل اینکه از وطی دومی کمتر از شش ماه گذشته، و از وطی اولی بیش از شش ماه گذشته اما مدت حمل از اقصی الحمل تجاوز نکرده است، در این صورت به شوهر سابق ملحق می گردد.

ص:1945

صورت دوم: این است که بر عکس صورت اول، امکان الحاق ولد به اولی نیست و به دومی است، مثل اینکه از زمان وطی اولی بیشتر از مدت اقصی الحمل گذشته، اما از زمان وطی دومی بیشتر از شش ماه گذشته و از اقصی الحمل تجاوز نکرده، که در این صورت به دومی ملحق می شود.

صورت سوم: این است که امکان الحاق به هیچ کدام وجود ندارد، مثل اینکه از زمان وطی، اقصی الحمل گذشته و از وطی دومی کمتر از شش ماه گذشته است یا اینکه از زمان وطی، هر دو اقصی الحمل گذشته، یا از زمان وطی هر دو کمتر از مدت اقل الحمل یعنی شش ماه گذشته است که در این موارد به هیچ کدام ملحق نمی شود، چون قطعاً می دانیم که این ولد، متعلق به شخص ثالثی است و شکی در کار نیست.

اما اینکه شارع در مواردی، تعبداً الحاق یا تنزیل کرده و مثلاً فرموده «الولد للفراش» این مربوط به موارد شک است و اگر یقین داشته باشیم که ولد مال فراش نیست، الحاق صورت نمی گیرد.

صورت چهارم: هم این است که امکان الحاق به هر دو وجود دارد، زمان وطی هر دو از اقل الحمل تجاوز کرده و از اقصی الحمل تجاوز نکرده که در این صورت، سه وجه یا قول وجود دارد: 1 - الحاق به اولی 2 - الحاق به دومی 3 - قرعه، مرحوم سید می فرمایند؛ مقتضای قواعد عامه تمسک به قرعه است. ولی به دلیل روایات خاصه ای که در مسئله هست، ولد را به دومی الحاق می کنیم.

البته از نظر «عبارت» بهتر بود در صورت چهارم هم بفرمایند: و ان مضی من الاول ستة فما فوق و لم یمض اقصی مدة الحمل، چون عدم مضی اقصی الحمل دخالت دارد و صرف اینکه، ما فوق ستة اشهر باشد کافی نیست. در مورد صورت دوم هم بهتر بود به جای تعبیر «الی ما قبل الاقصی» تعبیر کنند: «و لم یمض اقصی المدة» تا تتوهم نشود که حتماً باید کمتر از اقصی باشد و خود اقصی المدة کافی نیست.

ص:1946

3) ذکر نکته ای برای ایضاح محل بحث:

مباحثی که در این قسمت مطرح شده، بر اساس این مبنا است که احکام فراش و اینکه گفته اند «الولد للفراش» در موارد شبهه، مثل ما نحن فیه هم جاری است. در روایات متعددی تعبیر شده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و در بعض روایات هم تعبیر شده «و للعاهر الاثلب» که البته معنای این روایات مورد بحث قرار گرفته است که آیا معنای «للعاهر الحجر» این است که زانیه باید سنگسار شود و لذا قهراً اختصاص به ذات بعل پیدا کند، یا اینکه مراد از عاهر، مرد زانی یا زن زانیه است با این قید که محصن و محصنه باشند و حکم شده که اینها باید سنگسار شوند، یا اینکه بگوییم حجر از باب مثال ذکر شده و لذا حکم را توسعه بدهیم یا تازیانه، یا اینکه بگوییم حجر، اصلاً اشاره به مجازات ندارد، بلکه کنایه از بی ارزش بودن است، یعنی عاهر، چیزی جز خیبت و خسران به دست نمی آورد، فقط سنگ و خاک نصیب او می شود. اثلب هم به همین معنا است.

در مورد معنای فراش، در لغت و نیز در کلمات علماء فراش بر زوجه یا زوج اطلاق شده است. در روایات هم در یک مورد، در کلام پیغمبر صلی الله علیه و آله این استعمال به کار رفته است. گفته اند: همانطور که در قرآن بر زوجین، لباس اطلاق شده، در سنت هم فراش اطلاق شده است و بستر یکدیگر، فرض شده اند. ولی این معنا جای تأمل دارد. ما روایات را که بررسی کردیم به غیر از یک مورد، در همه جا فراش در همان معنای بستر استقبال شده است، مثلا وقتی گفته می شود: فراش زوجش حلال می شود، یعنی بستر زوجش حلال می شود و کنایه از حلال شدن مباشرت و استمتاع است. لذا در اینجا هم می توان گفت: «الولد للفراش» به معنای این است که ولد متعلق به بستر است، یعنی متعلق به صاحب بستر است، و این تعبیر اشاره دارد به اینکه زانی، هر چند بستری هم داشته باشد ولی چون زنا جنبه استثنایی دارد، لذا در مورد زانی نمی توان صاحب بستر تعبیر کرد و این تعبیر فقط در مورد زوج و مانند

ص:1947

آن صحیح است. علی ای حال از روایات استفاده می شود که حکم فراش اختصاصی به زوجین ندارد و مالک و امه هم همین حکم را دارند و نیز وطی به شبهه هم، حکم فراش را دارد، یعنی اگر زنی یک بار وطی به شبهه شده و یک بار زنا داده و ولدی از او متولد شده، که مردد باشد بین آن دو، باز همین حکم جاری می شود که ولد باید به واطی به شبهه ملحق شود.

4) نکته ای در مورد تعلیلی که آقای حکیم «ره» برای صورت اول ذکر کرده اند:

در مورد صورت اول که الحاق ولد به اولی ممکن است و به دومی ممکن نیست و مرحوم سید فرموده اند؛ ولد به اولی ملحق می شود، آقای حکیم «ره» این طور تعلیل می آورند که مقتضای «الولد للفراش» این است که اگر امر دائر شد بین اینکه ولد به فراش ملحق شود یا غیر فراش، باید به فراش ملحق شود و چون شوهر سابق در زمان انعقاد نطفه یقیناً مصداق فراش بوده، لذا ولد به او ملحق می شود.

ولی به نظر ما این فرمایش خالی از اشکال نیست، صرف اینکه از زمان وطی اولی اقصی الحمل نگذشته باشد و اقل الحمل گذشته، این دلیل نمی شود که این زن موقع انعقاد نطفه حتماً زن آن شوهر سابق بوده باشد. مثلاً فرض کنید، شوهر سابق هشت ماه قبل از وضع حمل با این زن ازدواج و دخول کرده است و از وطی دومی هم که علی الفرض کمتر از شش ماه می گذرد، در این فرض نمی توان گفت یقیناً آن زن موقع انعقاد نطفه ذات فراش بوده، چون این احتمال هم وجود دارد که قبل از هشت ماه یعنی قبل از اینکه ازدواج کند و دارای فراش شود، نطفه منعقد شده باشد. لذا مسئله یقینی نیست. بله، از ادله، این مطلب را استفاده می کنیم که اگر زن در یکی از ازمنه حمل، دارای فراش یا ما بحکم الفراش (مثل وطی به شبهه) باشد باید حکم کنیم که ولد متعلق به فراش یا ما بحکم الفراش است، هر چند ندانیم در زمان انعقاد نطفه، آیا زن فراش داشته یا نداشته است. یعنی ذات فراش بودن فی الجمله کفایت می کند، حتی اگر در زمان وضع حمل، مصداق ذات فراش باشد،

ص:1948

کافی است. از طرف دیگر، امکان الحاق ولد به دومی هم که علی الفرض وجود ندارد - هر چند مصداق ما بحکم الفراش است - لذا الحاق به شوهر سابق به مقتضای ادله اشکالی ندارد.

5) بررسی روایات مسئله:

مرحوم سید در صورت چهارم که امکان الحاق ولد به هر دو وجود دارد، می فرماید:

مقتضای روایات این است که ولد به دومی ملحق شود. آقای حکیم «ره» و آقای خویی «ره» به این بیان اشکال می کنند و روایات را قابل استناد نمی دانند و مرحوم آقای خویی بالاخره قرعه را به عنوان راه حل اختیار می کنند. اما اینکه چرا نمی توان به روایات استناد کرد، ایشان می فرماید: به دلیل اشکالات سندی یا دلالی یا هر دو که باعث می شود همه روایات از حجیت بیفتد. یکی از روایات مسئله، مرسله جمیل است: عن بعض اصحابه عن احدهما «فی المرأة تزوج فی عدتها قال: یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً و ان جاءت بولدٍ لستة اشهر او اکثر فهو للاخیر و ان جاءت بولدٍ لاقل من ستة اشهر فهو للاول(1)».

آقای خویی «ره» می فرماید: این روایت از نظر دلالت تمام است ولی اشکال سندی دارد.

غیر از جنبه ارسال روایت، بحثی راجع به سند آن هست که آقای خویی «ره» بحث کرده و ما هم در جای دیگری با اندکی تفاوت مطرح کرده ایم. آن بحث این است که جمیل بن صالح که در سند ذکر شده، نمی تواند درست باشد. این روایت در چند جا نقل شده است. در استبصار و یک جای تهذیب «عن جمیل عن بعض اصحابه» تعبیر شده و در جای دیگری از تهذیب «عن جمیل بن صالح عن بعض اصحابه» تعبیر شده و راوی از جمیل هم علی بن حدید است. صدوق «ره» هم که این روایت را نقل کرده، تعبیر می کند «و فی روایة جمیل بن دراج» سپس متن روایت را ذکر می کند.

ص:1949

1- (1) وسائل، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 17، ح 14.

به نظر می رسد با تتبع در اسناد، می توان مطمئن شد که جمیل در این روایت، جمیل بن دراج است و کلمه «ابن صالح» زیادی است و نسخه صحیح فقط «جمیل» داشته است.(1) اما اینکه چرا این اضافه شده، احتمالاً کسانی که روایت را دیده اند، این طور به نظرشان رسیده که این جمیل بن صالح است، لذا در حاشیه کتاب احمد بن محمد که شیخ «ره» از آنجا روایت را اخذ کرده است. و بعد از مدتی، اشتباهاً این حاشیه وارد متن شده است. از طرف دیگر، ما هم در کتب اربعه و هم در کتابهای دیگر تتبع کردیم و برای نمونه یک مورد پیدا نکردیم که علی بن حدید از جمیل بن صالح روایت کرده باشد. اما علی بن حدید علاوه بر اینکه کتاب جمیل بن دراج را روایت کرده، هفتاد و پنج روایت از او دارد که از کتب اربعه و غیر کتب اربعه اینها را جمع آوری کردیم. ضمناً از اینکه علی بن حدید هیچ روایتی از جمیل بن صالح نقل نکرده، یک نتیجه دیگری هم گرفته می شود و آن اشتباهی است که ابن بطه در همین رابطه مرتکب شده است. نجاشی «ره» در شرح حال جمیل می گوید: ابن بطه، علی بن حدید را راوی کتاب جمیل بن صالح دانسته است. خود نجاشی در جایی تعبیر می کند که «و فی فهرست ما رواه ابن بطه غلط کثیر» واضح است که همین مورد، یکی از اشتباهات ابن بطه است که جمیل بن صالح را با جمیل بن دراج خلط کرده است.

«* و السلام *»

ص:1950

1- (1) ظاهراً کلینی هم در کافی این روایت را «جمیل» تنها نقل کرده است.

1379/2/20 سه شنبه درس شمارۀ (215) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته با خدشه در نظر مرحوم آخوند، در بحث اجزاء در اصول تنزیلی، و نقل کلام کاشف اللثام، مسئله را به پایان رسانده و نتیجه گرفتیم که: در این فرع دلیلی بر حرمت ابد نداریم. و با توضیح مسئله 11 یک روایت آن را طرح نمودیم.

در این جلسه، دنباله روایت جمیل و روایات دیگر مسئله را مورد بررسی قرار می دهیم.

***

اگر مردی با زنی که در عده جهلاً (شبهة) ازدواج و دخول حاصل شد، و بچه ای متولد گردید که از جهت مدت حمل قابلیت الحاق به هر دو زوج را دارد، مرحوم صاحب جواهر برای مختار محقق در شرایع - که ولد را به زوج دوم ملحق می داند - به روایاتی استدلال کرده، که مرحوم آقای حکیم و آقای خویی، اشکال کرده اند، ما روایات مسئله را بررسی می کنیم:

الف) مرسله جمیل بن صالح:

اشاره

روز گذشته عرض کردیم: همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده اند: کلمه «بن صالح» زیادی است، و مقصود از جمیل هم جمیل بن دراج است.

و روایت از ناحیه ارسال و عدم توثیق علی بن حدید مورد اشکال است.

1) نظر مرحوم آقای حکیم در ارسال سند:

ایشان می فرمایند: مرحوم صدوق در فقیه آورده اند «و فی روایة جمیل بن دراج»

ص:1951

و روایت را با همین متن نقل کرده اند، ظاهرش این است که جمیل بلا واسطه این روایت را نقل کرده و ارسالی در بین نیست.

2) جواب مرحوم آقای خویی با توضیحی از استاد «مدّ ظلّه»:

ایشان دو اشکال کرده می فرمایند؛ اولاً: در نقل مرحوم صدوق به امام علیه السلام نسبت داده نشده تا بفهمیم از امام اخذ شده، فقط نوشته اند: فی روایة جمیل بن دراج، و به جهت وحدت متن به احتمال قوی اشاره به همین روایت مرسل کافی کرده اند.

ثانیاً: اگر هم تصریح شده بود که «فی روایة جمیل بن دراج قال: قال الصادق علیه السلام»، با این حال هم نمی توانستیم روایت را صحیحه بدانیم، چون طریق صدوق به جمیل مجهول است.

جمیل بن دراج سه کتاب دارد یکی منفرداً و دیگر مشترک با محمد بن حمران و سوم مشترک با مرازم بن حکیم، مرحوم صدوق در مشیخه فقیه، طریق صحیح خود را به دو کتاب مشترک جمیل آورده، اما طریق ایشان به کتاب اختصاصی جمیل در مشیخه مذکور نیست، و در نتیجه مجهول است و نمی توان حکم به صحت روایت نمود.

بلی اگر در فقیه: «فی روایة جمیل بن دراج و محمد بن حمران» بود می گفتیم: طریق آن در مشیخه هست و روایت را صحیح می دانستیم.

3) نظر استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ فرمایش مرحوم آقای خویی:

اشاره

مطلب اولی که فرمودند: روایت فقیه از کافی اخذ شده و همان روایت مرسل است این احتمال خیلی قوی است و مستبعد است که جمیل روایت را یک مرتبه با واسطه از امام اخذ کرده، و آن را برای علی بن حدید نقل نموده، و بار دیگر همان متن را بدون واسطه گرفته و برای دیگری نقل کرده باشد (یعنی دو مرتبه از امام سؤال نموده باشد) این پیداست که همان روایت مرسل کافی است، و در نتیجه اشکال

ص:1952

ارسال باقی می ماند.

البته با توجه به اینکه راوی حدیث جمیل بن دراج است نه جمیل بن صالح، طبق مبنای مشهور بین متأخرین که روایت بعد از اصحاب اجماع را اشکال نمی کنند، حدیث معتمد می شود.

ولی چون ما و مرحوم آقای خویی این مبنا را تمام نمی دانیم، اشکال ارسال باقی می ماند.

اما مطلب دیگر ایشان، که طریق مرحوم صدوق به کتاب اختصاصی جمیل را مجهول می دانند، این اشکال قابل رفع است، چون:

اولاً: مرحوم شیخ در فهرست با طریق صحیح به وسیله خود صدوق کتاب جمیل را نقل می کند. مرحوم شیخ می نویسد: جمیل بن دراج له اصل و هو ثقه:

أخبرنا به الحسن بن عبید الله (الغضائری که از أجلاّست) عن محمد بن علی بن الحسین (صدوق) عن محمد بن الحسن بن الولید (استاد صدوق) عن الصفار عن یعقوب بن یزید عن ابن ابی عمیر و صفوان عن جمیل بن دراج که در سند در حد اعلای صحت است.

ثانیاً: کتاب جمیل از کتب بسیار معروف و مشهور و مسلم الانتساب است.

مرحوم نجاشی می نویسد: له کتابٌ (مقصود کتاب اختصاصی اوست و کتاب مشترک را بعد می گوید) رواه عنه جماعات من الناس و طرقه کثیرة، و أنا لا أذکر الّا طریقاً او طریقین...

چنین کتاب مشهوری که نجاشی می گوید: «رواه عنه جماعات» یعنی جمعیتهایی از او نقل می کنند، احتیاج به ذکر طریق ندارد.

*وثاقت علی بن حدید:

مرحوم صدوق با اینکه روایت را ظاهراً از کتاب جمیل اخذ نکرده، ولی چون تعبیر می کند: «فی روایة جمیل بن دراج» معلوم می شود که تا جمیل به سند

ص:1953

اعتماد نموده، و طریق را صحیح، و علی بن حدید را ثقه می دانسته است.

و این مطلب یعنی ثقه بودن علی بن حدید از جاهای دیگر نیز استفاده می شود، و خلاف آن هم ثابت نشده است.

پس از این ناحیه اشکالی نیست و لو اشکال ارسال حدیث باقی است.

ب) صحیحه حلبی:

1) متن روایت:

صحیحه الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام «قال: اذا کان للرجل منکم الجاریة یطأها فیعتقها، فاعتدت و نکحت، فان و صنعت لخمسة أشهر فانه لمولاها الذی اعتقها، و ان وضعت بعد ما تزوجت لستة أشهر، فانه لزوجها الاخیر».

2) دلالت روایت:

اگر 5 ماه بعد از نکاح یا کمتر، وضع حمل نمود، بچه برای مالک است که او را آزاد کرده است، و کشف از بطلان أمارة یعنی عدم انقضاء عده می کند.

و در فرض امکان الحاق به زوج دوم (که اقلاً شش ماه گذشته باشد) فرزند برای زوج اخیر است، و این صورت اعم است از اینکه امکان الحاق به اولی هم باشد یا نباشد، یعنی اطلاق روایت شامل این فرع مسئله مورد بحث نیز می شود.

3) اشکال به استدلال:

همانطور که مرحوم آقای حکیم و آقای خویی اشکال کرده اند، روایت اطلاق ندارد چون أماره نافیه از اول در آن وجود دارد، لذا به دوم ملحق می شود.

زیرا مورد روایت، ازدواجی است که بعد از اتمام عده بوده و چون عده، اماره شرعیه بر استبراء و برائت رحم و انتفاء ولد از اولی است، شارع حکم نموده فرزند برای شوهر دوم است، و با نفی اول، زوج دوم شرعاً فراش می باشد و روایت نمی تواند مستند بحث ما باشد که اماره شرعیه در کار نیست.

اگر کسی بگوید: جمله «فاعتدت و نکحت» اعم است از اینکه بعد از پایان عده

ص:1954

ازدواج کرده باشد یا جهلاً در بین عده، چون بر این مورد هم «عده نگهداشت و شوهر کرد» صادق است.

می گوییم: اصلاً چنین تفاهم عرفی و اطلاقی در بین نیست، زیرا وقتی می گویند، زنی عده نگهداشت و شوهر کرد، معنایش این است که بعد از طلاق و اتمام عده شوهر کرد.

ج) مرسله بزنطی:

1) متن روایت:

البزنطی عمن رواه عن زرارة «قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل اذا طلق امرأته، ثم نکحت و قد اعتدت و وصفت لخمسة أشهر فهو للاول، و ان کان الولد أنقص من ستة اشهر فلامه و أبیه الاول، و ان ولدت ستة اشهر فهو للاخیر».

استدلال به این روایت نیز مانند روایت حلبی به اطلاق جمله (ان ولدت ستة أشهر فهو للاخیر) است.

2) نظر مرحوم آقای خویی و نقد استاد «مدّ ظلّه»:

آقای خویی می فرمایند: روایت هم ضعف سند دارد به جهت ارسال و هم ضعف دلالت.

ضعف دلالت به همان بیانی که در حدیث قبل گفته شد، روایت شامل مورد بحث ما که تزویج در عده عن جهل است نمی شود.

نقول: البته ضعف سند را ما قبول نداریم، چون راوی بزنطی است و او از سه نفری است که شیخ بلا واسطه آنها را ثقه می داند.

د) مضمره ابی العباس:

اشاره

«قال: قال: اذا جاءت بولد لستة أشهر فهو للاخیر، و ان کان لاقل من ستة اشهر فهو للاول».

أبو العباس همان فضل بن عبد الملک البقباق است که ثقه می باشد.

1) اشکال مرحوم آقای خویی در سند روایت:

ص:1955

گرچه در وسائل «قال» تکرار شده، یعنی أبو العباس می گوید که امام علیه السلام فرمودند: «اذا جاءت...» ولی در تهذیب یک قال بیشتر ندارد، معلوم می شود فتوای أبو العباس است نه روایت، از این رو نمی شود به آن اعتماد کرد.

نقول: وافی هم همین طور نقل کرده، در نسخه های بسیار معتبر تهذیب هم که نزد فیض بوده و ما مقابله کردیم نیز قال تکرار نشده است.

2) نظر استاد «مدّ ظلّه»:

با توجه به اینکه ما مبنای انسداد خاص را در باب حجیت روایات تمام می دانیم، وقتی روایتی به طریق غیر معتبر به دست ما رسید و فتوای یک راوی ثقه و قریب العهد و متصل به زمان معصوم، عین متن آن روایت باشد، می توان نتیجه گرفت که آن روایت به طریق معتبر به دست او رسیده، و یا اینکه همان طریقی که اعتبار آن برای ما ثابت نیست برای او محرز بوده است.

و خلاصه اسناد این عبارت به معصوم نزد او ثابت شده است، نه اینکه از ملاحظه مطلقات و مقیدات و تعابیر مختلف اجتهاداً به این عبارت فتوی داده باشد، زیرا نوعاً باید با تعبیر امام علیه السلام اختلافی و لو اندک داشته باشد.

بنابراین اگر چنین رواتی طریقی را معتبر بدانند و به آن اعتماد کنند، خلافش هم ثابت نشده باشد باید به آن اخذ کرد.

اشکال مرحوم آقای خویی هم (که چون اینها اصالة العداله ای بوده اند اعتماد به آنها قابل اخذ نیست) وارد نیست، چون تنها افراد شاذی که سلیقه های استثنایی خاصی دارند ممکن است اصالة العداله ای باشند ولی امثال أبو العباس این طور نبوده اند که فوراً اعتماد کنند و فتوی بدهند.

خلاصه: به آنهایی که به جلالت از آنها اسم برده شده از این ناحیه اشکالی نیست و روایت سنداً قابل اخذ است.

سؤال: آیا در همه جا، فتوای روایت قریب العهد، به عنوان مضمون روایت قابل

ص:1956

اخذ است؟

جواب: بعضی جاها که روات جمع بین ادله نموده، یا قیود حدیث را از جاهای متعدد اخذ کرده باشد، یعنی من حیث المجموع تلفیق کرده و فتوا داده باشند در این گونه موارد انسان مطمئن نمی شود.

3) اشکال مرحوم آقای حکیم و خویی در دلالت مضمرة:

مرجع ضمیر در «جاءت بولد» مجهول است، پس روایت مجمل می شود و قابل اخذ نیست، زیرا ممکن است زنی را بگوید که بعد از اتمام عده و اماره شرعیه بر برائت، ازدواج کرده نه شبهة، و بعد کشف خلاف شده، که در این صورت مثل دو روایت قبل از بحث ما خارج است.

4) نظر ابتدایی استاد «مدّ ظلّه»:

اینکه بگوییم شاید روایت در مورد خاصی بوده، و خصوصیتی - مثل بعد العدة - از روایت اسقاط شده، این خلاف ظاهر اطلاق روایت است، بنابراین تمسک به اطلاق روایت بلا مانع بوده و اجمالی در روایت نیست.

چه مانعی دارد که سؤال، کلی و جواب هم کلی بوده، مثل اینکه دو فراش باشد که نمی دانیم بچه به کدام ملحق است، و حضرت فرموده باشند: اگر امکان الحاق به دومی بود به دوم ملحق شود.

بنابراین ممکن است بتوانیم با روایت أبو العباس مطلب را تمام کنیم، روایت جمیل هم مؤید است چون مشهور بین متأخرین مرسلات را معتبر می دانند.

کلینی هم - که جزء اصالة العداله ای ها نبوده - روایت را نقل کرده که طبعاً فتوای او و شهادت او به اعتبار خبر است.

بعلاوه روایت های دیگری هم هست که اگر دو فراش بود و بچه ای متولد شد، ولد به فراش دوم ملحق است مسالک نیز این قول را به مشهور نسبت می دهد.

ص:1957

1- (1) از این نظر در جلسه بعد عدول می فرمایند.

1379/2/21 چهارشنبه درس شمارۀ (216) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل روایت جمیل را به جهت ارسال برای تأیید مناسب دانسته، و دو روایت حلبی و زراره را خارج از محل بحث، و مضمرۀ ابی العباس را مورد بررسی قرار دادیم.

در این جلسه روایت ابی العباس را مجمل دانسته، با نقل مستند مرحوم شهید ثانی - حدیث الولد للفراش - و رفع اشکالات مرحوم صاحب جواهر به آن، حکم الحاق ولد به زوج ثانی را می پذیریم. و در پایان، مسئله 12 را مطرح و توضیح می دهیم.

***

الف) بررسی مجدد دلالت مضمرۀ ابی العباس:

1) اجمال روایت:

روز گذشته در بررسی ابتدائی دلالت مضمرۀ ابی العباس، تمسک به اطلاق آن را بی مانع دانستیم، ولی انصاف این است که روایت مجمل است و همانطور که مرحوم آقای حکیم و آقای خویی فرموده اند: معلوم نیست مبحث ما را (که ازدواج در عده شبهةً با دخول است) شامل شود، و ممکن است مثل روایت حلبی و زراره باشد که ازدواج دوم شبهتاً نبوده و مطابق با ظاهر شرع، عده را تمام کرده و ازدواج نموده، و لذا شارع حکم به الحاق به زوج دوم کرده است.

به عبارت دیگر: معلوم نیست حضرت در چه صورتی بچه را ملحق به دوم دانسته اند، آنها را در صورتی که نکاح دوم به حسب ظاهر شرع صحیح بوده (که

ص:1959

ارتباط به بحث ما پیدا نمی کند) یا در حال عده و جهل (تا مربوط به بحث ما شود)؟

به نظر ما، در این روایت تقطیعی صورت گرفته است، مسئله نقل قسمتی از روایت که مربوط به بحث مورد نظر است در بین محدثین مرسوم بوده است.

این احتمال که راوی خود از کلام امام علیه السلام موضوع را به صورت کلی تصور کرده و حکم را هم به طور کلی استخراج نموده و قرائن و مقدمات را عمداً اسقاط کرده باشد، نیز بسیار مستبعد است.

این تقطیع گاهی باعث اشتباهاتی نیز شده است(1) مرحوم صاحب معالم در مقدمۀ منتقی بعضی از خطاهای ناشی از تقطیع را ذکر نموده اند. مثلاً می گوید مرحوم شیخ گاهی در نقل اسناد که به صورت، «عنهما» بوده، ضمیر را در کتاب خود آورده و حال آن که مرجع آن را اسقاط کرده است، که نتیجتاً مرجع ضمیر تقطیع گردیده است.

در حدیث أبو العباس نیز که: «قال: اذا جاءت بولدٍ لستة أشهر...» به نظر می رسد مقدماتی یا جزئیاتی قبلاً ذکر شده که در اثر تقطیع به دست ما نرسیده است، و اگر قسمتی از روایت حذف شده باشد، آیا محذوف دال بر صحت ازدواج به حسب ظاهر شرع بوده تا مثل روایت حلبی و زراره باشد یا از قبیل تزویج در عده شبهةً می باشد تا مستند بحث ما گردد معلوم نیست و لذا روایت مجمل است.

خلاصه: همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده اند: علت اینکه مرحوم شهید ثانی سراغ روایت نرفته، اشکالات سندی یا دلالی آنها بوده است و به نظر ما نیز نمی شود به روایات تمسک کرد.

* البته در بعضی از صور که قرینه قطعی یا امارۀ اقوی بر الحاق کودک به اوّلی

ص:1960

1- (1) مرحوم شبّر در مصابیح الانوار روایتی را نقل می کنند که: «انّ اللّه خلق آدم علی صورته» که ظاهرش دلالت بر تجسم دارد. در جواب این اشکال وجوهی ذکر کرده اند، از جمله اینکه: حدیث تقطیع شده و مرجع ضمیر نیامده است، یعنی ضمیر «صورته» به اللّه برنمی گردد، بلکه مرجع آن شخصی است که در صدر روایت دربارۀ او سخنی گفته شده بود.

وجود دارد، حکم به الحاق به اولی می کنیم، مثلاً اگر از مباشرت دوم کمتر از شش ماه گذشته باشد، در این صورت ولد برای اولی است، و این دلیل قطعی یا امارۀ بسیار قوی و مقدم بر اصالة الصحة است و کشف از بطلان عقد ثانی می کند که قبل از انقضاء عده و در زمان حمل واقع شده است.

2) مستند مرحوم شهید ثانی:

ایشان به قاعده فراش تمسک کرده، می فرمایند: در حدیث وارد شده که «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و از روایات نیز استفاده می شود که شبهه هم فراش است.

و چون زوج اول طلاق داده و فراشیت او زائل شده، و فراش موجود همان زوج دوم (واطی به شبهه) می باشد، به او بچه ملحق می شود.

3) اشکالات مرحوم صاحب جواهر به مرحوم شهید ثانی:

اشاره

ایشان سه اشکال به استدلال مرحوم شهید ثانی وارد کرده اند:

اولاً: می فرمایند: «منع ثبوت الفراش للثانی بعد فرض ارتفاع الشبهة، لعدم صدقه هنا حقیقة» بعد از رفع شبهه، دیگر زوج دوم فراش بالفعل نیست و فراشیت او رفع شده، یعنی با رفع شبهه، کان فراشاً من قبل و الآن لیس فراشاً بالفعل.

ثانیاً: سپس می فرماید: «بل قد یمنع اصل الفراش فی الشبهة، للتصریح فی الصحاح و القاموس و مختصر النهایة و غیرها بأنه الزوجة، و لا ینافی ذلک لحوق الولد باعتِبار احترام الوطیِ کما فی الأمة...» اصلاً اینکه شبهه را فراش می دانید صحیح نیست، چون لغویین تصریح کرده اند که فراش زوجه است.

و اما الحاق ولد به مالک در امة، به اعتبار احترام وطی است و در حکم، به منزلۀ

ص:1961

1- (1) جواهر الکلام ج 29 ص 260

فراش می باشد، ولی موضوعاً اثبات فراش کردن برای آنها خلاف لغت است.

*توضیحی از استاد «مدّ ظلّه» در مورد اشکال دوم:

ایشان می فرمایند: در شبهه موضوعاً فراش نیست، و الحاق حکمی ولد را به جهت اینکه در حکم فراش است، نباید به منزلۀ توسعۀ معنای فراش دانست. و به عبارت دیگر: فراشیتی که در ادله ثابت شده در مقابل زانی است (که معلوم نیست ولد شبهه است یا زنا) که می گوئیم به واطی شبهه ملحق است ولی اگر در مقابل شبهه (زانی نبوده، بلکه) فراش حقیقی باشد، وجهی ندارد در آنجا هم شبهه عرض اندام کرده و مقدم باشد، و جهتی ندارد که بگوئیم در اینجا هم به دوم ملحق است، بلکه دلیل، این مورد را نمی گیرد و جای قرعه است.

ثالثاً: اشکال سوم را به این صورت مطرح کرده می فرمایند: (مع احتمال القول بأن الطلاق غیر مزیل حکم الفراشیة و لذا یلحق به) اینکه با طلاق حکم فراشیت زائل شود، معلوم نیست و ممکن است شرعاً باقی باشد.

شاهدش اینکه: اگر زنی بعد از طلاق بچه ای به دنیا آورد که نمی دانیم از زنا است یا از شوهر قبلی او، روایت است و همه فقهاء نیز حکم کرده اند که ولد برای شوهر قبلی او می باشد و طلاق باطل بوده است.

پس این مقدمه هم که طلاق فراشیت را حکماً و موضعاً زائل می کند ناتمام است.

4) جواب استاد «مدّ ظلّه» از ایرادات صاحب جواهر:

* اولاً: اینکه فرموده اند: بعد از رفع شبهه فراش صادق نیست، به نظر ما همین که قبل از رفع شبهه فراش باشد برای الحاق کافی است، این امر با یک مثال روشن تر می گردد:

اگر کسی در سال گذشته زنی داشته و از او فرزندی به دنیا بیاید که ندانیم این

ص:1962

فرزند از اوست یا از زنا، به دلیل «الولد للفراش» الآن حکم می کنیم که فرزند از اوست، اگر چه فعلاً زوجۀ او مرده، یا طلاق داده و فراشی در کار نباشد.

بنابراین، با تحقّق فراشیت قبل از رفع شبهه، حکم به الحاق می کنیم، البته این بدان معنا نیست که بعد از رفع شبهه مصداق برای فراش قرار گیرد، بلکه تنها فراش بودن او را در ظرف ملحقٌ فیه در نظر می گیریم، و در ظرف الحاق لازم نیست فراشیت محفوظ باشد.

و به عبارت دیگر: زمان و ظرفی را که می خواهیم ملحق کنیم باید دید آن وقت فراش بوده یا نه؟ و می دانیم که در ظرف شبهه فراشیت او عرفاً ثابت است.

در زمان فراش دوم معلوم شده که زن حامله است و نمی دانیم آیا در همین وقت حادث شده یا از قبل بوده که برای فراش اول باشد، قاعده فراش اقتضاء می کند که حمل را به فراش دوم ملحق کنیم. زیرا مفاد الولد للفراش این نیست که ببیند موقع انعقاد نطفه کدامیک از اینها فراش بوده، زیرا کلمۀ انعقاد نطفه در آن نیست، بلکه مفاد آن این است که اگر در زمان وجود حمل شوهری داشت بگوئید ولد برای اوست چون فراش صادق است. حمل و فراشیت در موقع وجود شوهر دوم مسلم است، لذا بچه مال اوست.

اما نسبت به زمان شوهر اول، بودن بچه (یا وجود نطفه) در آن وقت مسلم نیست، و محتمل است که در آن وقت موجود نبوده، اصل استصحاب عدم وجود بچه تا زمان طلاق شوهر اول نیز اقتضاء می کند که در زمان حمل یا تولد کودک، وی فراش نباشد.

* ثانیاً: اینکه مرحوم صاحب جواهر فرموده اند: فراشیت با طلاق زائل نمی شود، عرض می کنیم به نظر ما، در اینجا فراشیت با طلاق از بین می رود، زیرا:

مواردی که کودک بین زانی و زوج مردد می شود سه صورت دارد که در دو صورت آن بدون تردید به دلیل الولد للفراش کودک به زوج ملحق می شود. آن دو

ص:1963

صورت عبارتند از:

1 - اگر قبل از طلاق، حمل زوجه ثابت باشد و ندانیم ولد از زوج است یا عاهر.

2 - بعد از طلاق بچه ای به دنیا آید که دوران امر بین عاهر و زوج مطلّق باشد، در صورتی که قبل از طلاق، وجود حمل ثابت بوده است.

اما صورت سوم: یعنی اگر اصل وجود حمل مشکوک باشد دلیلی برای الحاق به زوج نداریم. مثل اینکه زنی در سال 1399 زوجه زید نبوده، و در سال 1400 زوجه او گردیده و در سال 1401 نیز زن او نباشد، بچه ای متولد شده که نمی دانیم در کدام سال بوده، قاعده فراش در اینجا حکم نمی کند که بچه در سال 1400 متولد شده باشد که زوجه زید بوده، البته نمی گوئیم بچه برای عاهر است اما دلیلی هم برای الحاق به زوج نداریم.

در ما نحن فیه نیز همین طور است چون طبق فرض بعد از طلاق، مباشرت واقع شده، این احتمال هست که حمل و وجود بعد از طلاق واقع شده باشد و اصلاً از قبل نبوده، و لذا دلیلی برای الحاق به اوّل نداریم. و حتی اگر کسی طلاق را مخرج فراش نداند، در این گونه موارد دلیلی برای الحاق کودک به اوّل نخواهد داشت.

*نتیجۀ بحث:

گاهی مباشرت با شبهه صورت می گیرد، مثل اینکه یک اشتباه آنی پیش آمده و رفع شده و هیچ گونه بستر بودن و سلطه ای در کار نیست، در اینگونه موارد فراش بودن صدق نمی کند، چون فراش به معنای بستر، یک معنای ملکه ای دارد، در این گونه موارد که سلطه ملکه ای (تزویج یا مالکیت) در کار نیست، اگر بچه ای متولد شود باید با قرعه، الحاق به یکی از دو طرف را معین نمود.

اما اگر به جهت ندانستن مسئله ازدواج کرده و یا مالک جاریه ای شده، فراشیت عرفاً ثابت، و حقیقتاً فراش می باشد، چون فراشیت هم شامل شوهر می شود و هم

ص:1964

مالک و هم ازدواجهای اشتباهی را در بر می گیرد.

و در این گونه موارد، چون بر دوّمی فراش صدق می کند و روایات متعدّد هم داریم که اگر فراش متعدد شد و بچه ای به دنیا آمد به فراش اخیر ملحق است لذا حکم به الحاق به دومی می کنیم.

مثل مالکی که بعد از مباشرت با جاریه خود، و قبل از استبراء او را فروخت (و البته بیع آن مانعی ندارد ولی باید مشتری مدت استبراء را صبر کند) حال اگر او امتناع نکرد و جهلاً یا عصیاناً مباشرت نمود و بعد به ثالثی فروخت و او نیز مباشرت کرد. آنگاه معلوم شد که حامله است. حضرت می فرمایند: به مالک سوم ملحق است چون تحت ید اوست و فراشیت او بالفعل است ولی سلطۀ بقیه از بین رفته است.

از امثال این روایات هم استفاده می شود که اگر فراش متعدّد بود، کودک به فراشِ زائل ملحق نمی شود و به فراش موجود ملحق است.

بنابراین، به نظر می رسد ولد در تزویج در عده شبهه با دخول، همانطور که مرحوم شهید ثانی نیز فرموده اند و نسبت به شهرت هم داده اند، به زوج لاحق ملحق است.

ب) دنبالۀ مسئله 11 - متن عروة:

و کذا (لحق الولد بالثانی) اذا تزوجها الثانی بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد.

بعد از تمام شدن عده با دوّم ازدواج کند به حسب ظاهر شرع نکاح دوم صحیح است و فرزند به زوج دوم ملحق است.

این مسئله روشن است و بحثی ندارد، چون مفاد صحیحۀ حلبی و مرسلۀ بزنطی عن زراره است که قبلاً آنها را مورد بررسی قرار دادیم.

ج) مسئله 12:

اشاره

ص:1965

1) متن عروه:

«اذا اجتمعت عدّة وطئ الشبهة مع التزویج أو لا معه، و عدّة الطلاق أو الوفاة أو نحو هما، فهل تتداخل العدتان، أو یجب التعدّد؟ قولان، المشهور علی الثانی، و هو الاحوط. و إن کان الاول لا یخلو عن قوّة».

2) بیان مسئله:

اگر زنی شبهةً موطوئه واقع شد (چه شبهه با تزویج باشد یا بدون آن) و شوهر هم بعد از آن او را طلاق داد یا وفات کرد، و نتیجةً دو سبب برای عدّه جمع شد، آیا این دو عده تداخل می کنند؟

به عبارت دیگر: اگر زنی پس از وطی شبهه، عده شبهه نگه دارد و قبل از اتمام عده، شوهرش او را طلاق دهد، آیا از زمانی که طلاق داد، یک عده مشترک گرفته می شود که مبدأ عده طلاق و متمّم عده شبهه است، یا باید یک عده تمام شود و بعداً عده دیگر شروع شود و تداخلی در کار نیست؟

مرحوم سید می فرمایند: دو قول در مسئله هست و مشهور قائل به عدم تداخل هستند، ولی خود ایشان فتوی به تداخل می دهند.

روی مبنای عدم تداخل، هر عده که سبب آن أسبق باشد، مقدم است و عدّۀ دیگر بعد از آن شروع می شود، مگر حمل که در هر صورت مقدم است چون عدۀ حمل قابل تأخیر نیست. «* و السلام *»

ص:1966

1378/2/24 شنبه درس شمارۀ (217) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

موضوع بحث، تزویج معتده و دخول به آن عن شبهه است. کلام در این بود که آیا عدّه اصلی با عدّه شبهه تداخل می کنند یا خیر؟ به برخی از علماء، قول به تداخل نسبت داده شده، ولی ایشان در مسئله دیگری (تزویج ذات بعل) قائل به تداخل هستند، نه در مسئله مورد بحث ما. و آن مسئله این است، شخصی با زن شوهرداری ازدواج کرده و از روی شبهه با او وقاع کرده و سپس شوهر زن را طلاق دهد یا بمیرد، روایات بالاتفاق قائل به تداخل است و ما نیز بدان فتوا می دهیم. ولی در مسئله تزویج معتده، روایات مختلف است. مرحوم آقای خویی، با توجه به مبنای انقلاب نسبت، بین عدّه وفات و سایر عدّه ها تفصیل قائل شده اند. ما ضمن توضیحی بر مبنای اصولی انقلاب نسبت و تطبیق آن در مقام، اشاره ای به فرق بین انقلاب نسبت و شاهد جمع کرده، نتیجه گیری از این مبانی را به جلسات آینده موکول می نماییم.

***

الف) بررسی اقوال علماء در تداخل و عدم تداخل عدّه اصلی و عدّه شبهه:

اشاره

اگر مردی زنی را در عدّه تزویج کند و با او نزدیکی کند، این نزدیکی عدّه دارد.

سخن در این است که آیا این عدّه، در عدّه اصلی تداخل می کند یا خیر؟

ص:1967

1) نقل اجماع در مسئله:

برخی از علماء، اجماع بر عدم تداخل را نقل کرده اند. سیّد مرتضی در ناصریات اجماع صحابه را حکایت کرده، آن را از امیر المؤمنین علیه السلام نقل کرده و از عمر هم حکایت کرده، که دستور عملی به دو عدّه نگه داشتن داده و کسی هم از صحابه به عمر ایراد نگرفته است. از این سکوت صحابه، تقریر صحابه و اتفاق آنها را بر عدم تداخل استظهار کرده است.(1)

در خلاف نیز، عدم تداخل را مورد اجماع فرقه دانسته است(2).

در حدائق نیز از مسالک دربارۀ اتحاد دو عدّه نقل می کند که: «و هم لا یقولون به»، و پس از آن می گوید: و ربما ظهر من کلام شیخنا المذکور (ای الشهید الثانی) فی موضوع آخر من الکتاب اتفاق الاصحاب علی ذلک.(3) ما هر چه در موارد مختلف مسالک جستجو کردیم، چنین مطلبی را در آن نیافتیم. البته خلاف این مطلب را در مسالک یافته ایم که در مسئله، دو قول نقل می کند.

بنظر می رسد که صاحب حدائق، مطلب منقول از مسالک را از مرات العقول برگرفته، با یک اشتباه در فهم، در نتیجه اتفاق اصحاب را به مسالک نسبت داده، در مرات العقول از مسالک نقل می کند که درباره روایت زراره که در آن جمله «یعتد عدة واحدة منهما جمعیاً» اشکالاتی کرده، از جمله این اشکال که، از روایت اتحاد عدّه استفاده می گردد و افزوده: «و هم لا یقولون به»، در باب بعد آورده است، «و المشهور عدم تداخل عدة وطی الشبهة و النکاح الصحیح و تعتد لکل منهما عدة، بل یظهر من کلام الشهید الثانی رحمه اللّه، اتفاق الاصحاب علی ذلک،» به نظر می رسد که مراد ایشان از این کلام، همان جمله «و هم لا یقولون به» است و از این جهت، ظاهر آن (و نه صریح آن) را اتفاق اصحاب دانسته است. صاحب حدائق گمان برده که مراد جای دیگری از

ص:1968

1- (1) ناصریات

2- (2) خلاف م 31، از کتاب العدد، ینابیع 129:39.

3- (3) حدائق 584:23

مسالک است و لذا، عبارت پیش را ذکر کرده است.

مؤید این که، صاحب حدائق به عبارت مرات العقول ناظر است، این است که در همین جا مطلبی را آورده که در مرات العقول ذکر شده است.(1)

از تنقیح فاضل مقداد هم دربارۀ عدم تداخل و لزوم دو عدّه ادعاء نفی خلاف استفاده می شود. عبارت وی چنین است: و اما الاکتفاء بواحدة فلا أعلم القائل به(2).

در مقابل این ادعاهای اجماع یا نفی خلاف، برخی در مسئله، نقل خلاف کرده اند.

2) نقل خلاف در مسئله:

در شرایع، پس از فتوا به عدم تداخل می گوید؛ «و قیل یجزی عدة واحدة» متأخرین، قائل این قول را تعین کرده اند، از جمله، در مهذب البارع و کشف اللثام و جواهر الکلام، قائل وحدت عدّه را، صدوق در مقنع و ابن جنید(3) دانسته اند. به نظر می رسد که محقق حلی به کلام این دو تن ناظر است، برای اینکه، خواهرزاده و دست پرورده وی، یعنی علامه حلی در کتاب مختلف، که اقوال مختلف شیعه را یاد می کند پس از نقل قول مشهور، تنها دو عبارت مقنع صدوق و کتاب ابن جنید را ذکر می کند، ولی با مراجعه به کتاب مقنع و عبارت منقول از ابن جنید در می یابیم که نسبت مخالف بودن به این دو کتاب، صحیح نیست و آنها در مسئله دیگری قائل به تداخل می باشند.

در توضیح اشکال می گوییم که، بحث ما در تزویج معتده و دخول از روی شبهه به وی است، ولی مسئله دیگری در کلام قدماء مطرح است که، اگر کسی ذات بعل

ص:1969

1- (1) (توضیح بیشتر) در مرات العقول دربارۀ موثق زراره و مرسل یونس آورده: الظاهر من هذا الخبر و الذی بعده ان تعدد العدّة مذهب العامة، در حدائق هم دربارۀ این دو خبر می گوید: و من هذین الخبرین یظهر ان تعدد العدة مذهب العامة.

2- (2) تنقیح 84:3

3- (3) در مهذب بارع و کشف اللثام با عنوان "ابو علی" از وی یاد می کند، در مهذب بارع نام کتاب صدوق ذکر نشده ولی در کتب دیگر به نام مقنع تصریح شده است.

را تزویج کرده و از روی شبهه با وی وقاع کند، این وقاع عدّه دارد، حال اگر شوهر زن در عدّه شبهه او را طلاق دهد یا بمیرد، آیا در اینجا باید قائل به تداخل دو عدّه شد یا باید دو عدّه کامل محاسبه شود، در تمام روایات در این مسئله، حکم به تداخل شده و هیچ معارضی هم در بین نیست، و جماعتی از قدماء هم، در این مسئله به تداخل قائلند. از جمله، صدوق در مقنع و نیز ابن جنید (در برخی فروض) و ظاهر کلینی در کافی و صدوق در کتاب من لا یحضر الفقیه.

ولی در بحث ما که تزویج معتده است، هیچ مخالف صریحی تا زمان علامه مجلسی در مرآة العقول ندیده ایم، تنها می توان از عبارت صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه استظهار کرد که قائل به تداخل است. برای اینکه، چه روایت دال بر تداخل را نقل کرده و روایت معارضی برای آن نیاورده است. ولی در کتاب فقهی صدوق یعنی مقنع، فتوا به عدم تداخل داده و نسبت قول به تداخل به این جنید هم با فتوای منقوله وی سازگار نیست.

3) نقل عبارت مقنع و ابن جنید:

در مقنع سه مسئله را عنوان کرده، در یک مسئله، حکم به تداخل کرده، که روایاتی به این مضمون وجود دارد و در دو مسئله دیگر، حکم به عدم تداخل کرده که آن هم بر طبق روایات است. یکی از این دو مسئله اجتماع عدّه وطی شبهه بدون تزویج و عدّه وفات است که در مقنع این روایت نقل می کند: سئل الصادق علیه السلام عن اختین اهدیتا لاخوین فی لیلة واحدة و دخلت امرأة هذا علی هذا و امرأة هذا علی هذا، قال...

لا یقرب واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدة... قیل فان مات الزوجان و هما فی العدة قال...

علیهما العدة ثم بعد ما تفرغان من العدة الاولی تعتد ان عدة المتوفی عنها(1).

مسئله دوم: تزویج معتده ای که عن شبهه وطی شده که محط بحث ما می باشد.

در مقنع در این مسئله می گوید: اذا تزوج الرجل امرأة فی عدتها و لم یعلم... فرق بینهما و

ص:1970

1- (1) مقنع، ینابیع 15:18، وسائل 26233/513:20، باب 49 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2

تعتد عدتها الاولی و تعتد بعد ذلک عدة کاملة(1).

بنابراین در مقنع در بحث ما تصریح به عدم تداخل کرده است.

و اما مسئله ای که در مقنع، قائل به تداخل شده چنین است: فان نعی الی امرأة زوجها، فاعتدت و تزوجت، ثم قدم زوجها فطلقها و طلقها الاخیر فانها تعتد عدة واحدة ثلاثة قروء(2).

این مسئله دربارۀ تزویج ذات بعل است که ظاهر فتوای کلینی در کافی و نیز صدوق در فقیه هم تداخل است، و ابن جنید هم در برخی فروض همین مسئله به تداخل فتوا داده: قال ابن الجنید؛ اذا نعی الی المرأة زوجها، او اخبرت بطلاقه فاعتدت، ثم تزوجت بعد العدّة، فجاء الاول و انکر الطلاق و لم تقم به بینة فهو احق بها... و ان مات الاول و هی فی عدة من الثانی ابتدأت عدة الوفاة من الاول من یوم مات فاذا انقضت استتمت ما کان ابتدأت به من العدّة من الثانی... و ان طلقها الزوج بعد دخول الثانی فان عدتها واحدة منهما جمیعاً.

عبارتی که از آن حکم ابن جنید استفاده شده، عبارت اخیر است، ولی این عبارت، همچنان که می بینید در مسئله تزویج ذات بعل است نه در تزویج معتده، و در تزویج ذات بعل هم بین عدة وفات و عدة طلاق فرق قائل شده و در عدۀ وفات قائل به عدم تداخل شده که البته نحوۀ عدم تداخل در اینجا هم با قول مشهور متفاوت است. مشهور در اجتماع دو عدّه (در غیر زن حامله) حکم می کند که ابتداءً عدّه اول را تتمیم می کند و بعد عدّه دوم را شروع می کند، ولی ابن جنید در عدّه وفات، به مجرد مرگ، حکم به آغاز شدن عدّه وفات می کند و عدّه وطی شبهه بعداً تکمیل می شود، که البته این فتوا مطابق روایات مسئله نیست. بهر حال کلام ابن جنید در مسئله مورد بحث ما نیست.

ب) نظر استاد «مدّ ظلّه» در مسئله تزویج ذات بعل:

در مسئله تزویج ذات بعل - که محل اصلی کلام ما نیست - روایات مسئله متفق

ص:1971

1- (1) مقنع ینابیع 19:18

2- (2) مقنع ینابیع 14:20

بر تداخل است، که اگر مردی با زن شوهرداری ازدواج کند و از روی شبهه به وی دخول کند، بعد شوهر بمیرد، یا زن را طلاق دهد، یک عدّه کافی است. در صورت طلاق مسئله روشن تر است و در مسئله مرگ هم از روایات زراره تداخل استفاده می شود، البته ابن جنید، مخالف این مطلب فتوا داده، بین موت و طلاق تفصیل قائل شده و در موت، به عدم تداخل فتوا داده است.

شیخ طوسی و عدّه ای دیگر هم قول به عدم فصل بین المسألتین در دو مسئله تزویج معتده و تزویج ذات بعل، حکم واحدی را مترتب ساخته اند، و مرحوم آقای حکیم هم فرموده اند که ظاهر اصحاب، عدم فرق بین این دو مسئله است.

ولی کلام ایشان ناتمام است. چون برخی از اصحاب بین این دو مسئله فرق گذاشته اند و نمی توان در مسئله ادعای اجماع بر عدم فصل نمود و مطلبی از شارع مقدس به دست شیخ و امثال ایشان نرسیده که نباید بین این دو مسئله فرق گذاشت، بلکه ایشان به تفاوت این دو مسئله توجه نکرده، و در هر دو، حکم واحد کرده اند، برخی دیگر هم، به فرق دو مسئله توجه کرده اند و فرق گذاشته اند، تداخل و عدم تداخل در این مسئله، اموری تعبدی است و نمی توان با الغاء خصوصیت، حکم یکی را به دیگری سرایت داد. بنابراین در مسئله تزویج ذات بعل، حکم به تداخل می کنیم. چون روایات مسئله متعارض نیستند.

اما در مسئله تزویج ذات معتده، با توجه به اختلاف روایات، حکم مسئله مشکل است و نیاز به بررسی روایات و جمع بندی آنها دارد.

ج) بررسی روایات تداخل و عدم تداخل عدّه در تزویج معتده:

1) کلام مرحوم آقای خویی:

ما سه دسته روایات دربارۀ تزویج در عدّه داریم دسته اول: به طور مطلق حکم به تداخل می کند، دسته دوم: به طور مطلق حکم به عدم تداخل می کند، دسته سوم اگر در عدّه وفات تزویج شود، دو عدّه تداخل نمی کنند، آقای خویی می فرمایند که بنا بر مبنای انقلاب نسبت که درستی آن را در اصول بیان کرده ایم حل

ص:1972

تعارض دو دسته نخست به آسانی انجام می گیرد. زیرا دسته سوم نسبت به دسته اول اخص مطلق است، در نتیجه آن را تخصیص زده، مخصوص غیر عدّه وفات می کند، پس از تخصیص یافتن دسته اول، نسبت این دسته با دسته دوم تغییر می کند و از تباین به عموم و خصوص مطلق تبدیل می شود، قهراً با عنایت به خاص بودن دسته اول، دسته دوم را تخصیص زده، مخصوص به عدّه وفات می گرداند، نتیجه این بحث این می گردد که اگر در عدّه وفات تزویج شود و وقاعی عن شبهه صورت گیرد، عدّه وفات و عدّه شبهه با هم تداخل نمی کنند. ولی در سایر اقسام عدّه، اگر تزویج صورت گیرد، دو عدّه با هم تداخل می کند.

2) تبیین بحث انقلاب نسبت:

برای روشن شدن مبنای انقلاب نسبت، ذکر یک مثال مفید است. اگر اکرم العلماء و لا تکرم زیداً، وجود داشته و ما یقین داشته باشیم که زید از افراد علماء است، روشن است که جمع عرفی بین این دو، این است که زید را از تحت دلیل وجوب خارج ساخته، حکم به وجوب اکرام سایر علماء بنماییم. حال اگر "لا تکرم زیداً" ذاتاً مجمل بود و معلوم نبود که مراد از زید در آن، زید عالم است یا زید جاهل، ولی به قرینۀ متصل یا منفصل ثابت شد که مراد از زید در این جمله، زید عالم است، در اینجا نیز عرف با تخصیص زدن "اکرم العلماء" ب "لا تکرم زیداً" بین دو دلیل جمع می کند و تعارض را برطرف می سازد.

حال اگر "لا تکرم زیداً" مجمل نبود، بلکه ظاهر آن این بود که مراد از زید در آن، زید جاهل است، ولی ما دلیل منفصلی داشتیم که به منزله قرینه صارفه از ظهور کلام بود و با توجه به آن فهمیدیم که مراد از زید در این جمله، زید عالم است، در اینجا هم ما می گوییم که شارع مقدس از اکرام زید نهی کرده و با حجت شرعی ثابت شده که مراد از زید در این جمله زید عالم است. همین امر سبب می گردد که "اکرم العلماء" را با آن تخصیص بزنیم.

ملخص الکلام اینکه، چه ما از ابتدا مفاد "لا تکرم زیداً" را بدانیم، یا به قرینه

ص:1973

متصل یا منفصل، به قرینه معینه یا قرینه صارفه، مفاد آن را کشف کنیم و بفهمیم که متکلم با این دلیل یکی از مصادیق عام را از شمول حکم برکنار دانسته، هر دو صورت، حکم واحد دارد و جمع عرفی بین دو دلیل اقتضاء می کند که با دلیل خاص، عام را تخصیص بزنیم.

در مثال معروف بحث انقلاب نسبت هم که ما با سه دلیل "اکرم العلماء" و "لا تکرم العلماء" و "لا تکرم الفساق من العلماء" روبرو هستیم، همچنان که اگر از آغاز معلوم می شد که مراد از "العلماء" در جمله نخست، علماء عدول است (و لو مجازاً)، ما با این دلیل، دلیل دوم را تخصیص می زند.(1)

«* و السلام *»

ص:1974

1- (1) (توضیح بیشتر) در تبیین انقلاب نسبت به دو بیان اصلی می توان تمسک جست، بیان اول اینکه در تقدیم خاص بر عام، ملاک "خاص هو حجة" می باشد، و مخصص منفصل هر چند ظهور کلام را منقلب نمی سازد، ولی به هر حال، حجیت کلام را از بین می برد و همین امر سبب می گردد که ملاک تقدیم خاص بر عام تحقق یابد. بیان دوم: مخصص منفصل هر چند ظهور تصوری و ظهور استعمالی دلیل را از بین نمی برد، ولی به هر حال ظهور جدی کلام را از بین می برد و ملاک در تقدیم خاص، خاص بودن ظهور جدی آن است و ظهور استعمالی در اینجا تأثیری ندارد. صحت انقلاب نسبت بر این مبنا هم روشن می باشد. استاد «مدّ ظلّه» بارها بر این مبنا تأکید کرده اند که بین مخصص متصل و منفصل تفاوتی نیست و به هر حال، کلام پس از تخصیص بیش از مقدار باقی مانده بعد از تخصیص، کاشف از مراد جدی نیست و ملاک احکام تعارض همین کشف است. لذا بدین جهت، اجمال مخصص منفصل راهم به عام، سرایت می دهند. کلامی که در متن ذکر شد در حقیقت یک تقریب عرفی است که به جهت تنبیه وجدانی بر صحت انقلاب نسبت ذکر شده است و می تواند به یکی از دو بیانی که ذکر کردیم تبیین گردد و با بیان دوم سازگارتر است.

1379/2/25 یکشنبه درس شمارۀ (218) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در این جلسه ابتدا، نظر مرحوم آقای خویی در رابطه با نحوه جمع بین روایات متنافی را طرح و سه طایفه از روایات مربوطه را ذکر می کنیم، سپس به اشکالات آقای خویی پرداخته و نظر نهایی خود را در این مسئله یادآور می شویم.

***

الف) نظر مرحوم آقای خویی در چگونگی جمع بین روایات:

اشاره

مرحوم آقای خویی روایات مرتبط به مسئله را به سه طائفه تقسیم می کنند:

طائفه اول: روایاتی که دلالت بر تداخل در هر نوع عده ای می کند.

1) عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة تزوجت قبل ان تنقضی عدتها قال: یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً(1)

2) عن ابن بکیر عن ابی العباس، عن ابی عبد الله علیه السلام فی المرأة تزوج فی عدتها قال، یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً(2)

سند روایت: اگر چه، بنا بر آنچه که در رسائل آمده روایت موثقه است بخاطر اینکه، یکی از روات آن ابن بکیر می باشد که فطحی است. ولی علی الظاهر روایت صحیحه می باشد چون نتیجه مقابله با نسخ این است که ابن بکیر و ابی العباس هر دو بدون واسطه روایت را از امام علیه السلام نقل می کنند و ابن بکیر در طول ابی العباس

ص:1975

1- (1) - رسائل باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 11

2- (2) - رسائل باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 12

قرار نگرفته است بلکه در عرض او است و ابی العباس فضل بن عبد الملک به نظر ما ثقه و امامی است لذا روایت صحیحه خواهد بود.

3) مرسله جمیل عن بعض اصحابه عن احدهما علیه السلام فی المرأة تزوج فی عدتها قال یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً(1)

در این طائفه حکم به تداخل عده وطی شبهه با عده قبلی شده است و اشاره ای به نوع عده قبلی نشده که عده طلاق است یا عده وفات پس از این جهت مطلق است.

طائفه دوم: روایاتی که دلالت بر عدم تداخل می کنند.

1) و عن احمد بن محمد العاصمی عن علی بن الحسن بن فضال عن علی بن اسباط عن عمه یعقوب بن سالم عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدتها قال: ان کان دخل بها فرق بینهما و لم تحل له ابداً و اتمت عدتها من الاول و عدة اخری من الآخر و ان لم یکن دخل بها فرق بینهما و اتمت عدتها من الاول و کان خاطباً من الخطاب(2)

این روایت را که کلینی از احمد بن محمد العاصمی نقل می کند در طریق آن علی بن حسن بن فضال قرار دارد که فطحی است اگر چه علی بن اسباط نیز در طریق قرار دارد اما ظاهراً عدول کرده است با توجه به فطحی بودن علی بن حسن بن فضال پس روایت موثقه است که مرحوم آقای خویی تعبیر به صحیحه محمد بن مسلم کرده اند به صدر روایت استدلال شده است که در صورت دخول که وطی به شبهه می باشد حکم به اتمام عده اول و عده دیگر برای وطی به شبهه شده است و این که عده اول چه عده ای است اطلاق دارد.

2) محمد بن احمد بن یحیی عن العباس و الهیثم عن الحسن بن محبوب عن علی بن

ص:1976

1- (1) - رسائل باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 14

2- (2) - رسائل باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 9

رئاب عن علی بن بشیر النبال قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فی عدتها و لم یعلم و کانت هی علمت انه قد بقی من عدتها و انه قذفها بعد علمه بذلک فقال: ان کانت علمت ان الذی صنعت یحرم علیها فقدمت علی ذلک فان علیها الحد حد الزانی و لا اری علی زوجها حین قذفها شیئاً و ان فعلت ذلک بجهالة منها ثم قذفها بالزنا ضرب قاذفها الحد و فرق بینهما و تعتد ما بقی من عدتها الاولی و تعتد بعد ذلک عدة کامله

در این روایت یک بحث سندی در رابطه با علی بن بشیر بنال است آن طور که تحقیقی شده و حتی آقای خویی نیز که آدرس داده اند تنها در همین روایت علی بن بشیر نبّال راوی از امام علیه السلام می باشد و در جایی دیگر ما روایتی از او پیدا نکردیم.

سؤالی که اینجاست چرا آقای خویی از این روایت به معتبره نام برده است؟

درباره محمد بن بشیر نجاشی گفته است: محمد بن بشیر و برادرش علی هر دو ثقه هستند اگر اعتماد آقای خویی بر این عبارت نجاشی باشد دو اشکال متوجه آن است.

اولاً: ایشان تعبیر به معتبره علی بن بشیر می کنند این تعبیر صحیح نیست چرا که هر جا راوی به طور مطلق متصف به ثقه شود و قرینه ای بر خلاف نباشد دلالت بر امامی بودن راوی می کند با توجه به امامی بودن علی بن بشیر روایتش صحیحه خواهد بود نه معتبره

ثانیاً: اشکالی که به نظر می رسد، این است که محمد بن بشیر و برادرش علی که مورد توثیق نجاشی هستند از جهت طبقه متأخر از علی بن بشیر بنال که راوی این حدیث است می باشند، لذا اگر به سند روایت مراجعه شود حسن بن محبوب به واسطه علی بن رئاب از علی بن بشیر بنال روایت می کند پس باید علی بن بشیر هم طبقه زرارة باشد، در حالی که آن علی بن بشیری که مورد توثیق نجاشی است در مرتبه مشایخ احمد بن محمد بن خالد برقی واقع شده است و احمد بن محمد بن خالد از او روایت نقل می کند، پس علی بن بشیر باید با خود حسن بن محبوب هم

ص:1977

طبقه باشد. در نتیجه علی بن بشیری که مورد توثیق است با این علی بن بشیر که در سند روایت مورد بحث قرار گرفته است هم طبقه نمی باشند، و اگر چه این روایت بر مبنای مشهور که اعتماد به اصحاب اجماع را در آنچه نقل می کنند روا می شمارند، معتبر می باشد چرا که سند تا حسن بن محبوب اشکالی ندارد و حسن بن محبوب هم از اصحاب اجماع است. ولی این مطلب را ما و آقای خویی در مسئله اصحاب اجماع قبول نداریم لذا روایت از حیث سند با مشکل مواجه می شود.

طائفه سوم: روایاتی که دلالت بر عدم تداخل در عده وفات می کند

1) صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: المرأة الحبلی یتوفی عنها زوجها فتضع و تزوج قبل ان تعتد اربعة اشهر و عشرا فقال: ان کان الذی تزوجها دخل بها فرق بینهما و لم تحل له ابداً و اعتدت بما بقی علیها من عدة الاولی و استقبلت عدة اخری من الآخر ثلاثة قروء و ان لم یکن دخل بها فرق بینهما و اتمت ما بقی من عدتها و هو خاطب من الخطاب(1)

در این روایت در صورت عده وفات حکم به عده تداخل کرده است.

2) علی بن جعفر عن اخیه علیه السلام قال: سألته عن امرأة توفی زوجها و هی حامل فوضعت و تزوجت قبل ان یمضی اربعة اشهر و عشراً ما حالها؟ قال: ان کان دخل بها زوجها فرق بینهما فاعتدت ما بقی علیها من زوجها ثم اعتدت عدة اخری من الزوج الآخر ثم لا تحل له ابداً و ان تزوجت من غیره و لم یکن دخل بها فرق بینهما فاعتدت ما بقی علیها من المتوفی عنها و هو خاطب من الخطاب(2)

روایت قرب الاسناد در طریقش عبد الله بن حسن هست که توثیق نشده است.

3) صحیحه حلبی روایت 6 همین باب از وسائل است که شبیه روایت محمد بن مسلم می باشد

ص:1978

1- (1) - رسائل باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2

2- (2) - رسائل باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 20

ب) رفع تنافی به واسطۀ قاعده انقلاب نسبت

بعد از بیان این سه طائفه روایات، آقای خویی می فرمایند: مقتضای قواعد این است که هیچ گونه تعارضی بین این روایات نمی باشد و لذا وجهی برای حمل بعضی از آنها بر تقیه نیست.

چرا که نسبت بین طائفه اول و سوم از روایات، اطلاق و تقیید می باشد، چون دسته اول روایات دلالت بر تداخل مطلق می کند اعم از اینکه وطی به شبهه با عده وفات باشد یا با غیر از آن، در حالی که دسته سوم دلالت بر عدم تداخل در خصوص موردی که عده وطی به شبهه با عده وفات جمع شده باشند، می کند.

در نتیجه، اطلاق دسته اول به دسته گروه سوم روایات مقید می شود. و از همین جا نسبت بین طائفه اولی و دومی تبدیل به اطلاق و تقیید می شود و اطلاق طائفه دوم به وسیله دسته اول مقید می شود که این از مصادیق انقلاب نسبت می باشد. و نتیجه چنین جمعی این خواهد بود که اگر عده وطی شبهه با عده وفات جمع شود در این صورت ملتزم به عدم تداخل می شویم و در صورتی که با غیر عده وفات جمع شود ملتزم به تداخل می شویم.

ج) قاعده اولیه با قطع نظر از روایات در مسئله:

اگر ما انقلاب نسبت را نپذیرفتیم و تعارض به حال خود باقی ماند مقتضای رجوع به قاعده در فرض تساقط تداخل می باشد.(1)

و اگر محل قابلیت عدم تداخل را داشته باشد مقتضی اصل اولی عدم تداخل است چرا که هر یک سبب مستقل برای عده می باشند و هر سببی، مسببی را به دنبال دارد لکن به حکم این که محل قابلیت تعدد مسبب را ندارد پس عقل حکم به تداخل می کند.

ص:1979

1- (1) - قبل از مرحوم آقای خویی مرحوم سید در ملحقات عروه و مرحوم آقای حکیم مقتضای اصل را تداخل دانسته اند. ولی سابق بر این بزرگواران همه اصل را عدم تداخل می دانستند.

از یک طرف ادله بسیاری دلالت بر لزوم اعتداد از طلاق و وفات و وطی شبهه می کند و از طرف دیگر دلالت می کنند که مبدأ عده به غیر از عده وفات از هنگام وقوع سبب می باشد. و اما در وفات مبدأ عده از هنگام بلوغ خبر می باشد.

بنابراین، اگر دو سبب مختلف برای عده در یک زمان حاصل شد ما ناچاریم که حکم به تداخل کنیم چرا که یک زمان توانایی پذیرش دو عده را ندارد و ملتزم شدن به تأخیر یکی از دو عده احتیاج به دلیل خاص دارد که مفروض عدم آن می باشد لذا حکم به تداخل می کنیم.

د) اشکالات وارده بر کلام مرحوم آقای خویی

اولاً: ایشان فرمودند در صورت عدم قبول انقلاب نسبت تعارض باقی می ماند و ادله تساقط می کنند در صورتی که با فرض عدم انقلاب نسبت نوبت به تساقط نمی رسد بلکه باید به مرجحات سندی یا دلالی رجوع کرد و در صورت تعادل، حکم به تساقط می شود و علی الظاهر در مورد بحث ما، مرجحات سندی موجود می باشد.

ثانیاً: ایشان فرمودند: مقتضای ادله این است که مبدأ عده در غیر از عده وفات از زمان حصول سبب باشد اما با مراجعه به روایت، در مورد عده طلاق و عده وفات از زمان وقوع سبب و بلوغ خبر تصریح به لزوم اعتداد شده است. اما در مورد عده وطی به شبهه تصریح به مبدأ عده نشده است. بلکه مقتضای اطلاق روایات این است که مبدأ عده همان زمان وقوع وطی به شبهه باشد. پس در غیر از وطی به شبهه تصریح شده است که زمان اعتداد بعد از وقوع سبب می باشد ولی در مورد وطی به شبهه با اطلاق به این نکته می رسیم.

پس اگر در یک زمان دو علت وجود پیدا کرد، هم وطی به شبهه و هم طلاق از مقتضای اطلاق در وطی به شبهه دست برداشته و عده وطی بعد از اتمام عده طلاق بجا آورده می شود. پس به تصریح روایات در عده طلاق از اطلاق ادله وطی به شبهه

ص:1980

که بلافاصله پس از وطی عده نگه داشته می شود، دست برداشته و پس از اتمام عده طلاق، عده وطی به شبهه بجا آورده می شود.

نکتۀ دیگر که اینجا اشاره می شود این است که ما دو اطلاق در بحث داریم 1. اتصال زمان اعتداد به زمان وجود سبب که مقتضای اطلاق است 2. اتصال سه ماه یا سه طهر عده به همدیگر و عدم انفکاک آنها که این هم از اطلاق دلیل استفاده می شود. در صورتی که وطی به شبهه بر بقیه علل عده مقدم باشد و در حین اعتداد علّتی دیگر عارض شود در این صورت مقتضای اطلاق دوم این است که عده تمام شود و برای علت دوم پس از اتمام عده اول، عده قرار داده شود، لکن از آنجایی که مقتضای تصریح روایات، عده طلاق پس از طلاق قرار داده می شود از این اطلاق نیز رفع ید می شود و عده طلاق بجا آورده و سپس عده وطی به شبهه تکمیل می شود.

همانطوری که ابن جنید در تزویج به ذات بعل فرموده است که اگر در حین اعتداد، زوج فوت کند عده وفات را بجا آورده و پس از انجام عده وفات عده شبهه را تکمیل می کند.

ه) رفع تنافی به وسیله روایت جمیل بن دراج

مرسله جمیل بن دراج که قبلاً ذکر شد می تواند در حکم تقیید برای یک دسته از روایات مطلقه سابق باشد، آن مطلقاتی که حکم به تداخل کرده بودند. ارسال آن با توجه به اعتماد شیخ صدوق و یا قائلین به حجیت مراسیل اصحاب اجماع مشکل ساز نخواهد بود.

متن روایت: فی المرأة تزوج فی عدتها قال یفرق بینهما، و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً، و ان جاءت بولد لستة اشهر او اکثر فهو للاخیر، و ان جاءت مولد لاقل من ستة اشهر فهو للاول.

اینکه در این روایت حضرت علیه السلام می فرماید: در صورت تزویج در عده بین این دو جدایی واقع می شود و یک عده زن نگه می دارد ظاهر اطلاق جواب امام این است که اگر این تزویج در آخرین زمان عده واقع شود چنین حکمی بر آن مترتب می شود.

ص:1981

بعد در ذیل امام می فرماید: و ان جاءت بولد لاقل من ستة اشهر فهو للاول و مقتضای اطلاق ذیل این است که اگر فرزند کمتر از شش ماه بدنیا بیاید به زوج اول متعلق است و لو اینکه چند روز کمتر از شش ماه بدنیا بیاید.

با توجه به اطلاق صدر و ذیل چنین نتیجه ای گرفته می شود که مورد روایت که حکم به تداخل کرده است صورت تزویج در عده وفات را در بر نمی گیرد.

چرا که عده وفات 4 ماه و 10 روز می باشد اگر به مقتضای اطلاق صدر، در آخر عده مثلاً رأس 4 ماه تزویج صورت گرفته باشد و این فرزند متولد شده پس از 5 ماه و بیست روز به دنیا آمده باشد که کمتر از شش ماه می باشد. در نتیجه حدوداً 10 ماه از اول اعتداد می گذرد و الحاق این فرزند به زوج اول با اکثر مدت حمل سازگاری ندارد، پس مراد از تزویج در عده در این روایت عده طلاق است که سه ماه می باشد و سه ماه با کمتر از شش ماه که جمع بشود از نه ماه تجاوز نمی کند و این اکثر مدت حمل می باشد و می توان فرزند را به زوج اول ملحق کرد. پس این قرینه است بر اینکه مراد از عده، طلاق باشد یا به عبارت دقیق تر عده ای غیر از عده وفات می باشد.

و) نتیجه گیری استاد مد ظله:

با توجه به تقریر مذکور، در ما نحن فیه، چهار دسته روایات وجود خواهد داشت.

1 - روایات دال بر تداخل به طور مطلق.

2 - روایات دال بر عدم تداخل به طور مطلق.

3 - تداخل در غیر عده وفات.

4 - عدم تداخل در صورت تزویج در عده وفات.

و در نتیجه، آن روایات مطلق با این مقیدات تقیید می شوند و دیگر احتیاجی به انقلاب نسبت نخواهد بود. «* و السلام *»

ص:1982

1379/2/26 دوشنبه درس شمارۀ (219) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، وجوه محتمل جمع بین روایات متعارض را مطرح نموده و به بررسی صحت و سقم آنها می پردازیم.

***

الف) وجوه جمع بین روایات متعارض:

اشاره

بحث راجع به این بود که اگر عده طلاق یا وفات با عده وطی به شبهه جمع شد، آیا با یکدیگر تداخل می کنند یا نه؟ گفتیم روایات مسئله با یکدیگر متعارض هستند و برای جمع بین آنها، شش وجه مطرح شده یا می توان مطرح کرد. بر فرض این که تعارض قابل رفع نباشد، یعنی هیچ کدام از جمع ها را نپذیریم، باز سه وجه مطرح می شود که آیا روایات تداخل را ترجیح بدهیم یا روایات عدم تداخل را و یا این که حکم به تساقط و رجوع به اصل بکنیم؟

اینک وجوه جمع بین روایات متعارض را مرور می کنیم.

1) بیان مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی تعارض را از باب انقلاب نسبت حل کرده است، به این بیان که ما سه دسته روایت داریم، دو دسته عام که با یکدیگر تباین دارند و روایت خاصی که در مورد عده وفات، حکم به عدم تداخل کرده است. این روایت خاص یکی از متباینین را که حکم به تداخل کرده، تخصیص می زند و این روایت دوم پس از تخصیص خوردن، روایت عام دیگر را هم تخصیص می زند. در نتیجه ایشان قائل به

ص:1983

تفصیل شده اند.

2) بیان استاد مد ظله:

ما گفتیم چهار دسته روایات داریم: دو دسته عام که با هم تباین دارند و دو روایت خاص که هر کدام از آنها نسبت به یکی از متباینین اخص مطلق است. در نتیجه، با هر کدام از دو روایت خاص، یکی از متباینین را تخصیص می زنیم و به این ترتیب، تعارض بین متباینین رفع می شود، نه این که با یکی از متباینین پس از تخصیص خوردن، متباینین دیگر را تخصیص بزنیم. البته از حیث نتیجه، ما هم به همان تفصیلی که آقای خویی رحمه الله فرموده، منتهی می شویم.

3) بیان شیخ طوسی رحمه الله:

شیخ طوسی رحمه الله روایت تداخل را حمل کرده بر صورتی که شخص دوم به زن دخول نکرده باشد و به همین دلیل، حکم شده که زن فقط یک عده از هر دو نگه دارد. اما اگر دخول صورت گرفته، زن باید دو عده نگه دارد. خیلی از علماء هم این جمع را پسندیده اند.

4) بیان محقق حلی رحمه الله:

محقق حلی رحمه الله طبق نقل شاگردش فاضل آبی در کشف الرموز تعارض را این طور حل کرده که، روایات تداخل را حمل کرده بر صورتی که زمان رفع شبهه پس از انقضای عده اولی باشد و روایات عدم تداخل را حمل کرده بر صورتی که قبل از تمام شدن عده اولی رفع شبهه شده باشد. یعنی مثلاً در عده طلاق یا وفات که به مقدار سه قُرء است و در خلال همین مدت، شخص دوم هم اشتباهاً ازدواج و دخول کرده، دو صورت پیش می آید: گاهی قبل از تمام شدن سه قرء، رفع شبهه شده یعنی شخص متوجه شده که عقد در عده باطل است و گاهی پس از تمام شدن سه قرء، شخص متوجه مطلب می شود. لذا به مقتضای جمع بین روایات، در صورت اول باید مقدار باقیمانده از عده اولی را تکمیل کند و سپس عده دومی را

ص:1984

شروع کند، اما در صورت دوم کافی است که فقط یک عده برای وطی به شبهه نگه دارد، چون فرض این است که عده طلاق یا وفات منقضی شده است. بر خلاف نظر شیخ طوسی که کشف الرموز هم آن را اختیار کرده، که در صورت دوم حکم به عدم تداخل می کنند چون علی الفرض دخول صورت گرفته است. لذا انقضای عده اول کفایت نمی کند و باید به قصد اعتداد یک بار برای طلاق یا وفات و یک بار برای شبهه عده بگیرد.

5) بیان صاحب مدارک رحمه الله:

صاحب مدارک رحمه الله و سبزواری (صاحب ذخیره) که معمولاً تابع اوست، روایات تداخل را بر مقدار واجب اعتداد و روایات عدم تداخل را بر استحباب حمل کرده اند، یعنی مستحب است زن با دو بار عده گرفتن، قدری دیرتر ازدواج کند.

6) بیان صاحب ریاض رحمه الله:

ایشان کلاً قائل به عدم تداخل هستند و می فرمایند: مقصود از این تعبیر که گفته شده، عده واحده نگه دارد، وحدت نوعیه است، یعنی عده طلاق و عده شبهه از جهت نوع با یکدیگر تفاوتی ندارند و یکسان هستند. عده چه در طلاق و چه در شبهه، سه قرء است. اما این منافات ندارد با اینکه از یکدیگر مستقل باشند و بعد از تمام شدن یک عده، عده دیگر شروع شود. نظیر الطواف بالبیت صلاة که معنایش این است که سنخ حکم صلاة به طواف تعلق گرفته و به تعبیر دیگر، صلاة و طواف وحدت نوعیه دارند، نه این که اینها وحدت شخصی داشته باشند و شخص حکم صلاة به طواف تعلق گرفته باشد.

ب) بررسی صحت و سقم وجوه یاد شده:

1) بررسی وجه اول و دوم:

این طور جمع ها که اصطلاحاً جمع عرفی بین عام و خاص یا مطلق و مفید نامیده می شود و موارد آن در فقه زیاد است جای تأمل دارد و در همه جا نمی توان آنها را

ص:1985

معتبر دانست. مسئله اصلی این است که اگر دلیل عام یا مطلقی صادر شده باشد و دلیلی خاصی یا مقیدی بعد از پنجاه یا صد یا دویست سال صادر گردیده باشد، رابطه بین عام و خاص یا مطلق و مقید را چگونه باید توجیه کنیم؟ در این خصوص چند احتمال وجود دارد که به بررسی آنها می پردازیم:

احتمال اول: این که کسی بگوید مولی برای تفهیم مراد خودش به خاص متأخر اکتفا کرده و آن را قرینه بر عام قرار داده و بر این اساس بین عام و خاص جمع عرفی کند، این حرف بدون تردید حرف نادرستی است، چون اشخاصی که مخاطب عام بوده اند، نمی توانند تکلیف خود را بفهمند، لذا این احتمال قطعاً باطل است.

احتمال دوم و سوم: این که خاص را ناسخ عام بدانیم که خودش دو صورت دارد:

نسخ واقعی و نسخ ظاهری. نسخ واقعی به این معنی است که بگوییم وظیفه واقعی مثلاً تا صد سال این بوده که بر طبق عام یا مطلق عمل شود و پس از صد سال تکلیف واقعاً عوض می شود و نسخ ظاهری هم این است که بگوییم مردم در مقابل ظاهر موظف بودند بر طبق عام و بدون ملاحظه تخصیص عمل کنند و پس از آمدن مخصص، وظیفه ظاهری عوض می شود. تفاوت بین این دو احتمال این است که بنا بر نسخ واقعی تکلیف اشخص حتی امام معصوم که واقعیات برای وی منکشف است، تا آمدن مخصص این است که بر طبق عام عمل کنند و بنا بر نسخ ظاهری، خود امام معصوم و شاید برخی اصحاب سرّ، از ابتدا بر طبق خاص عمل می کنند و باقی افراد تا قبل از آمدن مخصص بر طبق عام عمل می کنند. علی ای حال، این دو احتمال مخصوصاً احتمال نسخ ظاهری بسیار مستبعد می باشند. استدلال هایی که ائمه لاحق به کلمات پیامبر و ائمه سابق می کردند کاشف از این است که مسئله نسخ در بین نبوده و یا خیلی نادر بوده است و الا باید ملتزم شویم که بسیاری از احکام اولیه که توسط پیامبر یا ائمه سابق بیان گردید، بعداً منسوخ شده اند.

احتمال چهارم: این که بگوییم خاص متأخر، کاشف از این است که پیامبر یا امام

ص:1986

سابق در زمانی که خطاب عام را القاء کرده، در مقام بیان قیود و خصوصیات نبوده و فقط در مقام جعل قانون بوده است. البته اصالة البیان یک اصل عقلایی است که اقتضاء می کند، اگر کلامی از متکلم صادر شد، او را در مقام بیان تمام خصوصیات و شرایط بدانیم، اما ورود خاص یا مقید در زمان متأخر باعث می شود که از این اصل عقلایی رفع ید کنیم و بگوییم در مقام بیان نبوده است.

احتمال پنجم: این که بگوییم پیامبر یا امام سابق در زمانی که عام را القا کرده در مقام بیان قیود و خصوصیات هم بوده، منتهی راوی به لحاظ این که برخی از قیود و مخصصات برایش روشن نبوده، قرینه دال بر خصوصیت را حذف کرده، یا قرینه حالیه ای بوده که به لحاظ وضوحش آن را نقل نکرده، از باب «حذف ما یعلم جائز». اما بعد از آنکه روایت خاص متأخر به دست ما رسید کشف می کنیم که روایت سابق هم مشتمل بر خصوصیت بوده و قرائنی در کار بوده که سائل آن خصوصیت را فهمیده و بر طبق خصوصیت عمل کرده نه بر طبق عام. به نظر می رسد این دو احتمال اخیر اقرب احتمالات مطرح شده هستند.

اکنون ببینیم در تطبیق این دو احتمال اخیر اشکالی وجود دارد یا نه؟

به نظر می رسد تطبیق احتمال چهارم بر بسیاری از موارد اشکال داشته باشد.

خلاصه اشکال این است که در مواردی که به کمک اصل، در مقام بیان بودن متکلم را احراز می کنیم مسئله تمام است، چون دلیل خاص باعث می شود که از اصل رفع ید کنیم و بگوییم متکلم در مقام بیان نبوده است. اما بسیاری از موارد این طور نیست، یعنی قضیه به گونه ای است که بدون تمسک به اصل می توانیم حکم کنیم که متکلم در مقام بیان بوده است، به جهت این که راوی که از امام سؤال کرده می خواسته تکلیف فعلی خودش را بفهمد تا برود به آن عمل کند. در چنین مواردی نمی توانیم بگوییم اصل این است که امام در مقام بیان تمام خصوصیات باشد بلکه باید در مقام بیان باشد تا اغراء به جهل لازم نیاید. مثلاً اگر سائل بپرسد ما غنم

ص:1987

داریم، آیا زکات دارد یا نه؟ چنانچه بین سائمه و غیر سائمه فرق باشد باید بیان کنند چون مقام عمل است و سائل می خواهد برود اخراج زکات کند، لذا اصلاً احتمال این را نمی دهیم که متکلم در مقام بیان نباشد و صرفاً به اهمال گویی و بیان قانون کلی اکتفا کرده باشد.

در ما نحن فیه هم این دو دسته روایات عام، یعنی روایات تداخل و روایات عدم تداخل مطلق از همین قبیل است یعنی وقتی زراره سؤال کرده از ازدواج در عده، چنانچه در حکم مسئله تفصیلی وجود داشته باشد امام نباید مطلقا حکم به تداخل یا عدم تداخل بکند، بلکه باید قیود و خصوصیات را بیان کند، مخصوصاً با توجه به این که این روایات در محیط عامه صادر شده اند و عامه تفصیل چندانی در مسئله ندارند بلکه یا مطلقا حکم به تداخل کرده اند یا حکم به عدم تداخل. زراره هم از امام جواب مطلق را می شنود، همان قول عامه به نظرش می رسد و حکم مسئله را مطابق قول عامه می فهمد، خواه تداخل عده باشد و خواه عدم تداخل.

اما احتمال پنجم که بگوییم قرائن عامه ای در کار بوده که باعث می شود همه افراد معنای خاصی را از مطلق یا عام بفهمند و راوی از باب «و حذف ما یعلم جائز» قرینه را نقل نکرده است. نظیر این مثال که کلمه «امام» پنجاه سال پیش از این فقط ظهور در امام معصوم داشت و معنای رهبر عادل از آن فهمیده نمی شد. چون قرینه عامه ای در کار بوده که این طور اقتضاء می کرده و کسی هم که در آن فضا این کلمه را به کار می برده، نیازی نبوده که قید بزند و بگوید الامام المعصوم، چون نمی دانسته که پس از پنجاه سال، این کلمه لفظ مشترک می شود و موجب اشتباه می گردد. به نظر می رسد این احتمال هم در ما نحن فیه قابل تطبیق نباشد، چون در مسئله ازدواج در عده، هیچ قرینه عامی در کار نبوده که باعث شود در آن زمان از کلمه عده، قسم خاصی فهمیده شود، اقسام مختلف عده در روایات مطرح بوده است و در کلمات فقهای عامه هم مطرح بوده و لذا چنین احتمالی قطعاً منتفی است. لذا فقط می توان

ص:1988

احتمال داد که قرینه خاصی ای در کار بوده که برای راوی معلوم بوده و او اشتباهاً آن قرینه را نقل نکرده است. ولی چه رجحانی دارد که بگوییم در عدم نقل قرینه اشتباه کرده نه در اصل مطلب، چون این احتمال هم هست که در اصل حکم یعنی تداخل یا عدم تداخل اشتباه کرده و حکم را برعکس نقل کرده باشد.

با این بیان اصل ادعای جمع عرفی بین دو دلیل خاص با دو دلیل عام آن طور که ما گفتیم یا دو دلیل عام بعد از انقلاب نسبة آن طور که آقای خویی رحمه الله فرمود، زیر سؤال می رود، مخصوصاً در مثل این مسئله که گفتیم این روایات در محیط اهل سنت صادر شده اند و آنها در اقسام عده تفصیل نمی دهند. لذا همین محیط باعث تعدیه می شود، یعنی حتی اگر روایت خاصی مثلاً در مورد عده وفات، حکم به عدم تداخل کرد، محیط باعث می شود از عده وفات به عده غیر وفات تعدی کنیم، یعنی روایت خاص هم ظهور در معنای عام پیدا می کند، لذا اصلاً صورت مسئله عوض می شود، یعنی گویا چند دلیل عام داریم که با هم متعارض هستند نه این که دو دسته روایات عام و یک یا دو دسته روایات خاص داشته باشیم تا بخواهیم بین آنها جمع عرفی کنیم.

2) بررسی وجه سوم (بیان شیخ طوسی):

بیان شیخ طوسی رحمه الله که روایات تداخل را بر فرض عدم دخول حمل کنیم که خیلی ها این جمع را پسندیدند، با اشکالی مواجه شده که مرحوم کاشف اللثام و دیگران از آن اشکال جوابی داده اند، اشکال این است که در روایت تعبیر شده: «تعتد منهما جمیعاً عدة واحدة» و این تعبیر با فرض عدم دخول سازگار نیست، چون در فرض عدم دخول اصلاً مقتضی برای عده نگه داشتن نسبت به ازدواج دوم یعنی ازدواج به شبهه وجود ندارد، در حالی که این تعبیر در جایی صحیح است که مقتضی عده در هر دو باشد تا تداخل دو عده معنا داشته باشد. جوابی که از این اشکال داده اند این است که این تعبیر منافاتی ندارد با این که مقتضی عده فقط

ص:1989

نسبت به شوهر سابق وجود داشته باشد، چون به هر حال، شبهه این مطلب بوده که دومی هم عده داشته باشد، از باب این که نفس ازدواج، مقتضی عده است و لذا برای رفع شبهه تعبیر کرده اند که نه، دو عده لازم نیست، از هر دو، یک عده نگه دارد. این تعبیر نظیر این است که گفته شود: هر کس فلان مسئله را حل کند، کتابی به عنوان جایزه دریافت خواهد کرد. چنانچه ده نفر به حل مسئله اقدام کنند و همه درست حل کنند، ده کتاب به آنها تعلق می گیرد و اگر بعضی درست حل نکردند به آنها جایزه تعلق نمی گیرد و در صورتی که فقط یک نفر درست حل کند جایزه در عین حال که فقط به آن یک نفر اختصاص دارد اما تعبیر می کنند: «یک جایزه در مقابل این ده جواب».

با این همه، اشکالات دیگری به بیان شیخ طوسی وارد است. گذشته از اشکالی که به وجه اول و دوم وارد کردیم مبنی بر این که این نوع جمع ها بین مطلق و مقید جمع عرفی نیستند، این اشکال نیز وجود دارد که لازمه این بیان، حمل مطلق بر فرد نادر است. این گونه تعابیر به فرض دخول انصراف دارد و نمی توان این فرض را از تحت طلاق خارج دانست.

3) بررسی وجه چهارم (بیان محقق حلی رحمه الله):

این بیان صرفاً یک جمع تبرعی است و هیچ شاهد جمعی ندارد. به چه دلیل بین رفع اشتباه، قبل و بعد از تکمیل عده فرق بگذاریم؟

4) بررسی وجه پنجم (بیان صاحب مدارک):

این بیان هم عرفی نیست. مخصوصاً در آن محیط که اختلاف فقهای عامه در اصل وجوب بوده نه در استحباب، چطور می توانیم چندین روایت را حمل بر استحباب کنیم؟ آن که قدری قابل ملاحظه است بیان صاحب ریاض رحمه الله است که به جلسه بعد موکول می کنیم و اگر آن هم تمام نباشد، باید ببینیم نتیجه چه می شود. «* و السلام *»

ص:1990

1379/2/27 سه شنبه درس شمارۀ (220) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

درس جلسه قبل در این رابطه بود که آیا عده وفات با غیر وفات تداخل می کند یا نه؟ و برای جمع بین روایات شش وجه ذکر نمودیم و در این جلسه به ذکر وجه هفتم می پردازیم. سپس کلام مرحوم صاحب ریاض در توجیه وجه هفتم را ذکر و به نقد آن پرداخته می شود و سرانجام به بررسی نظریه مرحوم مجلسی مبنی بر حمل به تقیه نمودن روایات عدم تداخل، نموده و ضمن نقد کلام ایشان، نظر نهایی خود را مطرح می نماییم.

***

الف) بررسی وجه هفتم در جمع بین روایات:

اشاره

اینکه روایتی علی وجه الاطلاق دال بر عدم تداخل باشد اصلاً نداریم، زیرا یا خصوص عدم تداخل است یا مطلق است و حکم به تداخل کرده، که قهراً آن روایات مخصوص عده وفات، اخص مطلق از روایات تداخل، می شود. یکی از آن روایات که سید مرتضی و شیخ طوسی نقل کرده بودند این بود: امیر المؤمنین علی علیه السلام در قضیه ای که زوج اولی زن خود را طلاق داده بود، و هنوز در عده بود که یک شخصی اشتباهاً با او تزویج کرده بود، حکم به عدم تداخل کردند. در جواب باید گفته شود که

اولاً: موضوع این روایت هم عده طلاق بود که حکم به عدم تداخل شده بود و مربوط به عده وفات نمی باشد.

ص:1991

ثانیاً: این روایت از نظر سند ثابت نیست و مورد اعتماد نمی باشد، زیرا این روایت از طرق عامه وارد شده که جزء مسلمات نبوده، و در خصوص عده وفات هم نیست. دو روایت دیگر که به عمومش تمسک شده بود. یعنی اعم از عدۀ وفات و طلاق بوده و در آن حکم به عدم تداخل شده بود، یکی روایت علی بن بشیر نبال است.

مرحوم آقای خویی او را معتبره تعبیر کرده و به نظر ما معتبر نیست و ضعف سند دارد.

روایت دوم: روایت محمد بن مسلم است:

در تقریرات درس مرحوم آقای خویی رحمه الله صحیحه تعبیر شده است که در این تعبیر سهو قلم شده، به احتمال زیاد این روایت همان روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام است که دربارۀ عده وفات سؤال نموده، و حضرت حکم به عدم تداخل کرده، و بعداً که خواستند همین سؤال را به طریق دیگری نقل کنند خصوصیات مورد را برداشته و فقط عده را ذکر نمودند که در آن، حکم به عدم تداخل شده است، زیرا در هر دو سؤال عین هم جواب داده شده است.

اگر محمد بن مسلم از ابی جعفر علیه السلام دو تا سؤال می کرد راجع به عدۀ وفات و حبلی و امثال اینها اشکال ندارد، ولی اگر راجع به عده وفات سؤال کرده باشد و بعد بخواهد سؤال دیگری بکند معمولاً سؤال دوم باید قسیم سؤال اول باشد.

مثال اول: شخصی از امام دربارۀ زکات غنم سائمه سؤال کرد حضرت فرمود زکات دارد، و اگر شبهه ای راجع به غیر سائمه (معلوفه) ایجاد شد و می خواهد دوباره سؤال کند، باید سؤال کند غنم غیر سائمه (معلوفه) چطور؟ زیرا حکم سائمه را فهمیده که زکات دارد شبهه اش غیر سائمه است که آیا آن هم زکات دارد یا نه؟

مثال دوم: اگر گفته باشند، عالم عادل احترامش لازم است، اگر عالم فاسق مورد تردید شخص واقع شد، در اینجا نباید کلی سؤال کند و بگوید عالم احترامش

ص:1992

واجب است یا نه؟ زیرا آن قسم خاص که عالم عادل باشد قبلاً حکمش گفته شده، بلکه باید سؤال کند عالم فاسق چگونه است آیا احترامش واجب است یا خیر؟ باید سؤال قسیم باشد از مقسم کلّی. در ما نحن فیه هم که اول از عده وفات سؤال کرده، سؤال دومش باید قسیم سؤال اول باشد. علاوه بر آن سائل ابتداءً کلی و به طور مطلق سؤال کرده و این کلی شامل تمام افرادش می شود و حکم مسئله معلوم است و دوباره پرسیدن لازم نبود. این قسم خاص را دوباره سؤال کردن خلاف ظاهر است.

لذا تقطیع در روایات خیلی زیاد است به خاطر اینکه گاهی اشخاص توجه به خصوصیات مورد نکرده و مسئله را کلی گفته اند، می گویند راجع به تزویج در عده از امام سؤال کردیم و امام فرمود: تداخلی نیست، و لو اینکه سؤال در یک مورد خاص باشد.

ولی گاهی راوی به خاطر اینکه تمام خصوصیات به نظرش نمی آید لذا در مقام نقل تمام جزئیات سؤال و جواب را بیان نمی کند.

بعنوان مثال اگر شما یک مسئله ای را از یک مرجعی با یک طول و تفصیلی سؤال کرده با شید و آن مرجع هم مسئله شما را با تمام جزئیات و با عنوان کلی تر جواب داده باشد، گاهی به نظرتان آن خصوصیات دخیل نیست با حذف آن خصوصیات مسئله را نقل می کنید. و خیلی از افراد در ذهنشان همین بود که خصوصیات وفات و مثال آن دخیل نباشد لذا ذکر نکردند، می بینید نه تنها شیخ طوسی بلکه هزار و اندی سال بعد آقای سید محمد کاظم هم روایتی را که مثلاً راجع به باب تزویج ذات بعل است با روایتی که راجع به عده وفات است معارض قرار نمی دهند.

خلاصه آنکه، ممکن است خصوصیاتی در مسئله دخیل باشد که گاهی مورد توجه قرار نمی گیرد، لذا می بینید محمد بن مسلم خصوصیت را نقل نمی کند یا روایتی که از محمد بن مسلم نقل کرده اند تقطیع و خصوصیاتش را حذف می نمایند که اینگونه امور در خصوص مسئله ما یک امر متعارفی بوده است.

ص:1993

احتمال دارد، محمد بن مسلم از ابی جعفر علیه السلام یک سؤال بیشتر نکرده چون جواب هم عین جواب قبلی است و سؤال هم راجع به عده وفات است.

پس ما یک دلیل مطلق داریم که مطلقاً قائل به تداخل می باشد و چند روایت در باب عده وفات داریم که قائل به عدم تداخل هستند.

بر مبنای متعارف، نسبت به عام و خاص است و عام را به وسیله خاص تخصیص می زنیم که این یک تقریب دیگری است.

1) اشکال این وجه از نظر استاد مد ظله:

جمع عرفی این عام و خاص ها به نظر ما محل اشکال است، این چنین نیست که ما هر عامی و خاصی را تخصیص بزنیم زیرا اگر در مقام بیان نباشد یا در مقام بیان بودن را با اصل ثابت کردیم، دلیل خاص مفسر است و الا با هم تعارض دارند.

شاهد بر تأیید این سخن این که بعضی از روایات و اخبار علاجیه در باب متعارضین عام و خاص است. زیرا شخص بنا بر فطرت خودش از دو حرفی که با هم تنافی دارند سؤال کرده و حضرت هم جواب نفرموده که شما فطرت خود را از دست داده اید این عام است و آن دیگری خاص، چرا متوجه نیستید؟

2) توجیه صاحب ریاض رحمه الله:

آنچه که از این جمعها قابل توجه است، نظر صاحب ریاض است و دربارۀ «تعتد منهما عدة واحدة» می فرمایند: وحدت شخصی لازم نیست و وحدت نوعی کفایت می کند یعنی همان مقدار که در باب عده طلاق ثابت است همان اندازه در عده شبهه هم هست مثل «الطواف بالبیت صلاة» یعنی اتحادشان در سنخ حکم است.

برای اینکه دو موضوع مختلف در حکم اتحاد شخصی داشته باشد، معقول نیست.

3) نقد کلام صاحب ریاض توسط استاد مد ظله

توجیه صاحب ریاض از چند جهت خلاف ظاهر می باشد، هر چند فرض بر این

ص:1994

باشد که اتحاد نوعی خلاف ظاهر نیست. زیرا توجیه ریاض ذاتاً به ذهن متعارف اشخاص نمی آید و قبل از ریاض هم این اختلاف به ذهن کسی نیامده است.

پس این سخن ذاتاً خلاف ظاهر است و شاهدش هم عدم توجه اشخاص است.

البته شاید بعضی جهات دیگر هم در عدم توجه اشخاص دخیل باشد.

اشکال اول: صاحب ریاض باید روایات را مقید کند زیرا در این روایت اتحاد عده یا عده طلاق فرض نشده تا بگوید عده طلاق وعده شبهه یکی است. فقط تزویج در عده و وطی شبهه را گفته، ممکن است تزویج در عده وفات باشد که وحدت و تداخلی در آن وجود ندارد، اگر وحدت و تداخلی هم باشد در عده طلاق است. لذا باید روایت را علی رغم اطلاقش، مقید به عده طلاق کند.

اشکال دوم: اینکه می گوید «تعتد منهما عدة واحدة» ظاهرش این است که عده شبهه از همان موقعی که تفریق واقع شد شروع می شود، ولی در جلسه قبل در باب عدۀ شبهه عرض کردیم که عده شبهه بالاطلاق این است که از زمان رفع شبهه تفریق می شود. اما نه بالنصوصیة و نه بالوضع بلکه به ظهور الاطلاق، یعنی تفریق حالت منتظره ندارد، به مجرد رفع شبهه عده شروع می شود اینکه بگوییم عده شبهه حالت منتظره دارد تا عده طلاق تمام می شود و بعد از آن عده شبهه شروع می شود، خلاف ظاهر است.

از طرف دیگر، مسئله این است که آنچه در بین عامه مطرح بوده و همۀ جوانب سؤال در سؤالها و جوابها دخالت دارد، تداخل و عدم تداخل بوده، ولی اینکه آیا عده وفات و عده شبهه با عده طلاق وحدت دارد یا نه؟ اصلاً مطرح نبوده تا اینکه سؤال و جواب را با آنها تطبیق دهیم.

صاحب ریاض می خواهد مسائلی را که در آن وقت مطرح نبوده، القاء کند اینجا مسئله تداخل و عدم تداخل است نه اینکه عده شبهه با عده طلاق وحدت سنخی دارند یا ندارد؟ اینکه روایت را حمل کنیم بر چیزی که در آن وقت مطرح نبوده

ص:1995

خلاف ظاهر است.

پس این جمعهای عرفی بین روایات را باید با مسئله ترجیح و تساقط و امثال آن حل کنیم. اگر بنا بر ترجیح روایات شد و ترجیح را به اوصاف قائل شدیم چنانچه یکی از روات، امامی مذهب و دیگری غیر امامی بود، امامی را بر غیر امامی مقدم می دانیم.

به همین جهت روایت زراره که حکم به تداخل کرده «زراره عن ابی جعفر علیه السلام فی امرأة تزوجت قبل ان تنقضی عدتها قال یفرق بینهما و تعتد عدة واحدة منهما جمیعاً»

بر روایت محمد بن مسلم که موثقه بود، و علی وجه الاطلاق حکم به عدم تداخل کرده بود، تقدم پیدا می کند چون خبر زراره صحیحه است و روایت محمد بن مسلم موثقه و صحیحه بر موثقه مقدم است و روایت علی بن بشیر نبال هم که ضعیف است.

البته اینکه ما قول امامی را بر غیر امامی مقدم بداریم، بستگی به مبنا دارد، به نظر ما همه جا این تقدیم ممکن نیست، چون مشکل است که از مقبولۀ عمر بن حنظله چنین ترجیحی را به طور مطلق اثبات کنیم، زیرا روایت راجع به تنازع بین متخاصمین است که با هم نزاع دارند. امکان دارد ترجیحاتی در باب مخاصمه باشد که در غیر این باب نباشد، به همین خاطر ممکن است این تقدیم در اینجا درست نباشد.

مطلبی هم که از شیخ نقل شده که تقدم قول امامی بر غیر امامی مورد تسالم بین اصحاب است، متوقف بر آن است که کسی به نقل شیخ اطمینان داشته باشد که اجماعی در کار است تا اتصال به زمان معصوم کشف شود و اثبات کردن چنین چیزی هم مشکل است.

به علاوه، تنها معارض این مطلقات آن روایتهای خاصه است و جزء معارضات هستند هر چند به اعتبار این که خود عامه فرقی ما بین اقسام نگذاشته اند از یک قسم

ص:1996

استفاده عموم می شود. (این نکته را در اشکال بر وجه هفتم هم ذکر کردیم.)

اینکه محمد بن مسلم دوباره کلی فرض کرده به خاطر این است که در آن محیطها خصوصیتی در اقسام تزویج در عده فهمیده نمی شد، و عامه بیشتر از دو قسم ندارد.

از مطلقات تزویج در عده، یا تداخل است و یا عدم تداخل، و همان روایات صحیحه هم که در باب عده وفات وارد شده با روایت زراره معارضه پیدا می کند.

پس ما اگر بخواهیم از این ناحیه که چون اوصاف هست حکم به تقدیم کنیم، صحیح نمی باشد.

4) اشکال تمسک به عمومات قرآن:

اینکه کسی به عالم کتابی رجوع کند که می گوید «و احل لکم ما وراء ذلکم» و حکم نماید که مقتضای این عمومات تداخل و جواز نکاح است، مشکل است.

زیرا عمومات کتاب معمولاً شامل حرام ابد و حرام های جمعی است و در صدد بیان حرمتهای ثابت شده ای است (موارد خاصه ای مثل زن شوهردار یا خواهرزن یک نحو ثباتی دارند یا محرمات ابدی.) ولی مواردی که به طور موقت حرام شده و بعد از چند روز حلال می شود «و أحل لکم ما وراء ذلکم» ناظر به آنها نیست.

پس در جایی که نمی دانیم مثلاً عده سه ماه است یا پنج ماه، آیه نمی گوید شما سه ماه بدانید و بیشتر ندانید «احلت لکم ما وراء ذلکم» چنین ظهوری ندارد.

ب) نظر مرحوم مجلسی رحمه الله:

اشاره

مسئله تقیه را مرحوم مجلسی دوم در مرآة العقول فرموده اند و صاحب حدائق هم از او تبعیت کرده است ایشان می فرمایند: ما روایات عدم تداخل را حمل بر تقیه می کنیم. زیرا در خود روایات شواهدی است که عدم تداخل نظر اهل سنت است، و امام این نظر را در بعضی از روایات رد کرده است. به علاوه مقتضای «خذ ما خالف العامه» در متعارضین اقتضاء می کند که روایات تداخل را اخذ کرده و عدم تداخل را رها سازیم. در این مورد به بررسی دو روایت می پردازیم.

ص:1997

روایت اول: «موثقه زراره»

متن روایت: «عن علی بن الحکم، عن موسی بن بکر، عن زراره، عن ابی جعفر علیه السلام قال:

سألته عن امرأة نعی الیها زوجها فاعتدت و تزوجت فجاء زوجها الاول ففارقها الآخر کم تعتد للثانی؟ قال: ثلاثة قروء و انما یستبری رحمها بثلاثة قروء و تحل للناس کلهم، قال زرارة: و ذلک ان ناسا(1) قالوا تعتدّ عدتین من کل واحد عدة فابی ذلک أبو جعفر علیه السلام و قال: تعتدّ ثلاثة قروء و تحل للرجال.»(2) در این روایت حضرت تعدد عده را نفی کرده و فرموده آنهایی که قائل به تعددند (عدم تداخل) عامه هستند و این درست نیست بلکه یک عده کفایت می کند.

روایت دوم: «مرسلۀ یونس»

متن روایت: «عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن اسماعیل بن مرار، عن یونس، عن بعض اصحابه، فی امرأة نعی الیها زوجها فتزوجت تم قدم زوجها الاول فطلقها و طلقها الآخر، فقال ابراهیم النخعی: علیها ان تعتد عدتین، فحملها زرارة الی أبی جعفر علیه السلام فقال: علیها عدة واحدة»(3)

حضرت در این روایت فرموده عده واحده دارد. از این روایت کشف کرده اند که روایتی که حکم به تعدد عده کرده، موافق عامه هست و از باب تقیه چنین حکمی صادر نشده است.

این مختار مرحوم مجلسی است که صاحب حدائق از او و مرحوم سید هم از صاحب حدائق تبعیّت کرده است.

1) نقد کلام مرحوم مجلسی توسط استاد مد ظله:

اشکال اول: اگر واقعاً فتوایی در بین عامه مشهور باشد و بعضی از روایات موافق

ص:1998

1- (1) - با تحقیقی که ما کردیم در اصل اناساً است و اینجا اشتباه شده لذا الف افتاده است ولی همان اناساً درست است.

2- (2) - الوسائل ج 14 باب 16 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة

3- (3) - الوسائل ج 15 باب 38 من ابواب العده ح 2

آن فتوا باشند این علامت بر تقیه بودن است.

اگر در محیط صدور روایات یک اتفاق یا شهرتی در بین عامه باشد و یا فقیهی که امام مبتلا به او است، آرایی داشته باشند، حمل بر تقیه صحیح است، ولی صرف اینکه ابراهیم نخعی در زن اول فتوایی داده و چند نفر هم «اناساً قالوا» تبعۀ او بودند این شاهد نمی شود بر اینکه روایتی که از امام صادق علیه السلام رسیده از باب تقیه است، چون از ابراهیم نخعی می ترسیده و تقیه کرده است!

اگر فتوایی بین عامه در محیط مدینه و امثال آن مشهور باشد و فقهای آنها این جور بگویند، حمل بر تقیه بعید نیست ولی صرف اینکه بگوییم حضرت از ابراهیم نخعی تقیه کرده، کفایت نمی کند.

اشکال دوم: مورد روایت راجع به تزویج ذات بعل است که ابراهیم نخعی حکم به عدم تداخل کرده است ولی بحث ما راجع به تزویج معتده است. لذا ما باید آراء عامه را در این مورد (تزویج معتده) بررسی کنیم تا ببینیم که چگونه باید بر تقیه حمل کرد؟ زیرا در تزویج ذات بعل معارضی ندارد، ما هم عدم تداخل را اختیار کردیم، بزرگانی از قدماء همچون مرحوم کلینی و صدوق و ابن جنید قائل به عدم تداخل هستند. ولی مشکل ما نحن فیه، تزویج معتده است که چگونه روایات را بر اساس موافقت و مخالفت عامه حمل کنیم؟ در اینجا صاحب وسائل روایات تداخل را موافق با عامه شمرده و روایات عدم تداخل را مخالف با عامه، اما توضیح نداده که چگونه چنین حکمی کرده است؟

2) نظر نهایی استاد مد ظله:

به نظر ما روایتی که از امام صادق علیه السلام نقل شده و روایت محمد بن مسلم و روایتهای خاصه هم که راجع به عده وفات است، مربوط به عدم تداخل می باشد.

آنکه در زمان امام صادق علیه السلام فقیه مدینه بوده و حضرت او را رعایت می کرد مالک بود، ابو حنیفه مورد ابتلای حضرت نبوده، ولی اشخاصی، مبتلا بودند و

ص:1999

قائلینی، سؤال می کردند، مثل عراقی ها که مبتلا به فتوای ابو حنیفه بودند، ابو حنیفه و مالک نورچشمی های منصور عباسی بودند، و مالک مُوطّا را هم برای او نوشته، اینها قائل به تداخل بودند، روایت عدم تداخل روایتی است که مخالف با فقیه دست نشاندۀ حکومت (یعنی مالک) و مخالف با فقیهی است که عراقیها و سائلین به او مبتلا بودند. خلاصه اینکه: اگر بخواهیم مخالف عامه را از این ناحیه ترجیح دهیم در این صورت روایت مخالف روایتی است که حکم به عدم تداخل کرده است. البته در روایات زمان امام باقر علیه السلام حکم به تداخل هم به چشم می خورد ولی در آن زمان مالک و ابو حنیفه کاره ای نبودند تا به خاطر نظر مالک آن را بر تقیه حمل کنیم. ولی احتمال دارد فقهای زمان امام صادق علیه السلام غیر از ابراهیم نخعی و امثال آن، مثل عطا و امثال آن موافق بوده و قائل به تداخل بوده اند. پس خلافش ثابت نشده است و آنچه که ثابت شده روایتی است که خلاف عامه است و قائل به عدم تداخل شده. اما روایتی که در آن، حکم به تداخل شده، معلوم نیست مخالف عامه است یا نه؟ ممکن است آن هم موافق عامه باشد، یعنی عامه محل ابتلای امام أبی جعفر علیه السلام باشد.

خلاصه اینکه: می توان برای روایت امام صادق علیه السلام محملی قرار داد و به خاطر مخالفت با نظر عامه یعنی مالک و ابو حنیفه که حضرت مورد ابتلای آنها بود، آن را ترجیح داد و حکم به عدم تداخل کرد که حکم شرعی هم همین است.

و شهرت بسیار بسیار قوی تا زمان صاحب مدارک است، ما غیر از صدوق کسی را پیدا نکردیم که در باب تزویج معتده حکم به تداخل کرده باشد.

پس به نظر می رسد که نسبت به تزویج معتده قائل به عدم تداخل شویم و نسبت به تزویج ذات بعل قائل به تداخل. «و السلام»

ص:2000

1379/2/28 چهارشنبه درس شمارۀ (221) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ابتداء این جلسه، فرق نداشتن ورود عدّه طلاق یا وفات بر عدّه وطی به شبهه یا وارد شدن عدّه وطی به شبهه بر عدّه طلاق یا وفات مطرح می شود، سپس به این نکته اشاره می شود که عدّه وطی به شبهه از زمان وطی محاسبه می شود. چه رفع شبهه شده باشد یا نشده باشد و در ادامه، متن عروه بررسی می شود که در صورت عدم تداخل کدامیک از عدّه ها مقدم بر دیگری قرار داده می شود. کلام مرحوم آقای خویی و حکیم و شهید ثانی مطرح شده و در مورد بیانات شهید ثانی مفصل بحث می شود و در نهایت حضرت استاد سه احتمال را مطرح نموده و احتمال تقدیم اسبق علل را تقویت می فرمایند.

***

الف) تقدم عدّه وطی به شبهه و ورود عدّه طلاق و وفات بر آن:

اشاره

حکم مسئله وارد شدن عدّه وطی به شبهه (از ناحیه تزویج جاهلانه با غیر) بر عدّه طلاق و وفات روشن شد، در این مسئله نظر مشهور پذیرفته شد مبنی بر اینکه مطلقا قائل به عدم تداخل شده، چه تزویج جاهلانه در عدّه طلاق واقع شود یا در عدّه وفات.

ص:2001

اما بحثی که در اینجا مطرح می شود، عبارت است از وارد شدن عدّه طلاق و عدّه وفات بر عدّه وطی به شبهه(1) اگر ما بر طبق قاعده عمل کنیم در این صورت اگر مقتضای قاعده تداخل باشد ما نیز حکم به تداخل می کنیم و الا حکم به عدم تداخل می شود.

اما در مورد این مسئله یک روایتی است که مشایخ به آن استناد کرده و فتوی داده اند این روایت را شیخ صدوق در مقنع نقل کرده و فتوی داده است، همچنین شیخ طوسی در نهایه، یحیی بن سعید بر طبق این روایت فتوی داده اند اگر چه سندی برای این روایت نقل نشده است اما افتاء امثال شیخ دلیل بر اعتبار روایت نزد آنان بوده است.

متن روایت:

«ان أبا عبد الله علیه السلام قال فی اختین اهدیتا لاخوین فادخلت امرأة هذا علی هذا و امرأة هذا علی هذا قال: لکن واحدة منهما الصداق بالغشیان (الی ان قال) قیل فان مات الزوجان و هما فی العدة قال: ترثانهما و مهما نصف المهر و علیهما العدة بعد ما تفرغان من العدة الاولی تعتدان عدة المتوفی عنها زوجها.»(2)

مورد روایت عبارت از دخول عدّه وفات بر عدّه وطی به شبهه بدون تزویج می باشد. و امام علیه السلام حکم بر عدم تداخل کرده اند.

از آنجایی که قبلاً مطرح شد که عامه در گزینش تداخل و عدم تداخل فرقی بین انواع مختلف عدّه نگذاشته اند و همه را به یک شکل دیده اند، با توجه به چنین محیطی اگر حکم بر عدم تداخل در عدّه وفات شد در عدّه طلاق نیز حکم به عدم تداخل می شود و الا بر امام علیه السلام لازم بود تصریح به تداخل می فرمودند.

ص:2002

1- (1) - که به دو صورت قابل تصور است 1. تزویج با ذات بعل (در صورتی که خیال می کند شوهرش مرده یا او را طلاق داده 1. وطی به شبهه بدون تزویج - که در این صورت عدّه لازم است حال اگر شوهر حقیقی او را طلاق دهد یا فوت کند در این صورت این دو عدّه بر عدّه وطی به شبهه وارد می شوند.

2- (2) - وسائل نکاح باب 49 از ابواب ما یحرم بالمصاهره ج 2

ب) عدّه وطی به شبهه از زمان رفع شبهه محاسبه می شود یا از زمان وطی؟

مطلبی که مناسب است مطرح شود این است که آیا در عدّه وطی به شبهه اعتداد از زمان وطی حساب می شود یا از زمان رفع شبهه؟

شهید در مسالک این مسئله را مطرح کرده و دو وجه برای آن بیان فرموده است ولی هیچ تقریبی و توضیحی ارائه نکرده است آنچه به ذهن می رسد این است که عدّه وطی به شبهه همانند عدّه طلاق می ماند.

مبدأ عدّه طلاق از وقت ایقاع طلاق می باشد و این مورد تصریح روایات می باشد، چه مطلقه از طلاق اطلاع داشته باشد یا نداشته باشد، همین قدر که از وقت طلاق سه ماه در صورتی که ذات الشهور باشد یا سه طهر اگر ذات الاقراء باشد گذشت این عدّه منقضی می شود و لو اینکه بعد از انقضاء زن اطلاع پیدا کند.

وطی به شبهه هم همانند طلاق می باشد، همین که از زمان وطی، سه ماه یا سه طهر گذشت عدّه منقضی می شود و لازم نیست که از زمان رفع شبهه محاسبه شود.

ج) در صورت عدم تداخل کدام عدّه مقدم می شود؟

1) متن عروه:

و علی التعدد یقدم ما تقدم سببه الا اذا کانت احدی العدتین بوضع الحمل فتقدم و ان کان سببها متأخراً لعدم امکان التاخیر حینئذ.

اگر ما پذیرفتیم که دو عدّه تداخل نمی کنند جای این بحث می ماند که کدامیک مقدم بر دیگری است، معمول فقهاء آن عدّه ای که سبب آن مقدم است بر آن عدّه که سبب آن مؤخّر است، مقدم می دانند در نقطه مقابل ابن جنید معتقد است که اگر اشتباهاً با ذات بعل مباشرت شد، سپس شوهر مرد، ابتدا باید عدّه وفات نگه دارد، در مرحله بعد عدّه شبهه را نگه دارد. طبق این نظر، لاحق را بر سابق مقدم داشته است.

ص:2003

د) نظر مرحوم آقای خویی در مسئله:

آقای خویی در تقدیم عدّه وفات بر عدّه وطی به شبهه در صورتی که سبب عدّه وفات مقدم بر سبب عدّه وطی به شبهه باشد به صراحت روایت استناد جسته اند.

اما در بقیه موارد که سبب بعضی بر بعضی دیگر مقدم باشد، مقدم داشتن سبب اول را واضح و بدیهی دانسته اند و می فرمایند: رفع ید از سبب اول و عمل کردن به سبب دوم احتیاج به دلیل دارد و ما چنین دلیلی در دست نداریم. و چون ایشان قائل به حجّیت استصحاب حکمیه نیستند لذا برای تأیید گفته خود به استصحاب بقاء عدّه سبب اول تمسک نمی کنند. ولی ما نمی دانیم چگونه ایشان مطلب را واضح فرض کرده اند.

ولی مرحوم آقای حکیم برای تقدیم عدّه ای که سببش مقدم است به اصل تمسک کرده اند که ظاهراً مراد ایشان از اصل استصحاب، بقاء عدّه اول می باشد.

ه) نظر مرحوم شهید ثانی رحمه الله:

اشاره

شهید ثانی در دو جا این مطلب را مطرح کرده است.

1. اگر وطی به شبهه اول واقع شود و سپس طلاق داده شده باشد دو وجه در این مسئله است: آیا مبدأ عدّه طلاق را وقت طلاق قرار بدهیم و بعد از اتمام عدّه طلاق، عدّه وطی به شبهه تکمیل شود یا اینکه بعد از اتمام عده وطی به شبهه، عدّه طلاق شروع گردد و فرموده است: اقرب این است که عده وطی به شبهه تکمیل و پس از آن، عدّه طلاق شروع شود ایشان وجهی برای اقربیت بیان نفرموده است.

2. اگر وطی به شبهه اول واقع شود و سپس زوج فوت کند در این صورت نیز هر دو وجه بالا بیان شده است لکن بر خلاف صورت اول هیچ کدام از دو وجه مطروحه را بر دیگری ترجیح نداده است.

ص:2004

توجیه کلام شهید ثانی رحمه الله:

اگر ما فرض مسئله را اینگونه قرار دهیم که در ابتداء طلاق و یا فوت زوج واقع شده است سپس در زمان عدّه، وطی به شبهه صورت گرفته است، در این صورت بدون هیچ گونه اشکالی عدّه وفات یا عدّه طلاق مقدم بر عدّه وطی به شبهه است.

چون اولاً: اسبق العلل می باشد و با فرض وجود علت دیگر زمینه ای برای علت لاحق باقی نمی ماند. ثانیاً: علت در این فرض (تقدم عدّه طلاق و وفات) اقوی از علت وطی به شبهه است چون طلاق و وفات از ناحیه یک شوهر حقیقی و واقعی صورت گرفته است این اقوائیت در عده تأثیر دارد تا وطی به شبهه ای که از ناحیه زوج تخیلی واقع شده است.

از اینجا به مسئله مورد بحث می رسیم، اگر وطی به شبهه مقدم بر طلاق یا وفات باشد از یک طرف وطی به شبهه اسبق العلل می باشد و زمینه ای برای تأثیر علتهای لاحق نمی گذارد و از طرف دیگر طلاق و یا وفات در تأثیرگذاری قوی تر می باشند به وجهی که در بالا بیان شد. در نتیجه، اسبقیت با وطی به شبهه است و اقوائیت با متأخر (وفات و طلاق) می باشد پس تنافی بین این علل برای تأثیرگذاری حاصل می شود در عدّه طلاق ایشان ترجیح را به اسبق علل داده است.(1)

اگر این دو علت مقارن با هم ایجاد شدند در این صورت آنکه علتش اقوی است مقدم است.

و) نقد کلام مرحوم شهید توسط استاد مد ظله:

ایشان مسئله را از باب تزاحم دانسته اند و لذا آن که اسبق است بر آن که اقوی است مقدم کرده اند لکن این قول، هم اشکال مبنایی دارد و هم اشکال بنایی، چون اگر فرض بگیریم این مسئله از باب تزاحم است با وجود اقوی، جایی برای اسبق

ص:2005

1- (1) اگر فرض کنیم سم عقرب و مار هر دو مؤثر برای مرگ می باشند اگر سم عقرب مقدم باشد تأثیر خود را می گذارد و جایی برای تأثیرگذاری سم مار نمی ماند و لو اینکه اقوی باشد.

نمی ماند. یعنی اسبق بودن نمی تواند ملاکی برای جلوگیری از تأثیرگذاری اقوی باشد. و نمی تواند جلوی اقوی را بگیرد، علت سابق تا وقتی که مزاحمی نداشت اثر خود را می گذاشت اما همین که با یک علت اقوی برخورد کرد دیگر نمی تواند اثر خود را بگذارد چرا که مزاحم از او قوی تر می باشد. ولی اشکال اصلی این است که مسئله از باب تزاحم نیست بلکه از باب تعارض می باشد.

در تزاحم ملاک در متعلق دو امر موجود می باشد لکن مکلف عاجز از اتیان هر دو متعلق می باشد. انقاذ دو غریق هر دو مصلحت دارد اما مکلف قدرت بر اتیان ندارد لذا اگر یکی اهم بود امر متوجه آن می شود.

پس آنچه که در باب تزاحم مفروض است وجود دو ملاک متزاحم می باشد یعنی دو ملاک متوجه مکلف می باشد اما به خاطر عدم قدرت یکی از آنها بیشتر قابل دسترسی نیست.

در مورد بحث که وطی به شبهه مقدم بر طلاق و وفات باشد، آیا ما در واقع می توانیم وجود دو ملاک را در زمان وقوع سبب دوم احراز کنیم یعنی عدّه به وطی عن شبهة با عدّه طلاق هر دو مصلحت دارند لکن مکلف در یک زمان قدرت اتیان هر دو عدّه را ندارد؟ و در نتیجه باید یکی از دو مصلحت از بین برود؟(1)

اگر ما چنین حالتی را تصور کنیم پس ایجاد چنین حالتی که ملاک حتماً فوت خواهد شد جایز نخواهد بود. پس بر شوهر زن معتده به وطی عن شبهة حرام است زوجه خود را طلاق دهد چرا که بر زوجه لازم می آید یکی از مصالح را تفویت کند چرا که قدرت بر اتیان آن ندارد.(2) یا اگر شوهر زن معتده برادرزن خود را بکشد در

ص:2006

1- (1) - اینکه شهید می فرماید کدامیک مقدم است مسئله را از باب تزاحم قرار نداده است چرا که در باب تزاحم یکی از ملاکین فوت می شود اما در مسئله هر دو عدّه بجا آورده می شود لکن با تقدم و تأخر و مشکل در تقدم و تأخر است نه اینکه یکی از مصالح قطعاً فوت می گردد.

2- (2) - اشکالی که متوجه این مثال است عبارت است از ایجاد تزاحم به وسیله غیر و معلوم نیست ایجاد تزاحم به وسیله غیر اشکال داشته باشد خود مکلف نمی تواند خود را در موقعیت تزاحم قرار دهد.

نتیجه زوجه ولی دم خواهد بود در صورتی که پدر و مادر نداشته باشد آیا شما قائل می شوید که این زن مخیر بین عفو و قصاص نبوده و حتماً باید عفو نماید؟ چرا که در صورت قصاص بر او لازم می آید عدّه وفات نیز نگه دارد در نتیجه تزاحم حاصل شده و یکی از دو ملاک یقیناً تفویت خواهد شد.

هیچ کس چنین فتوایی نمی دهد با اینکه اگر مسئله را داخل در باب تزاحم کنید چنین فتوایی لازم خواهد بود.

ح) نظر استاد مد ظله:

با توجه به چنین نقضی مسئله تحت عنوان تزاحم داخل نمی شود، بلکه از باب تعارض می باشد، اگر ما ظهور وضعی را بر ظهور اطلاقی مقدم داشتیم، از آنجا که ادله بالوضع دلالت می کنند که عدّه طلاق از هنگام طلاق و عدّه وفات از هنگام بلوغ خبر می باشد و از طرف دیگر ادله عدّه وطی به شبهه به اطلاق دلالت می کند که عدّه عبارت از سه ماه یا سه طهر مستمر و متصل است، در این صورت ما از ظهور اطلاقی دست برداشته و ظهور وضعی را مقدم می داریم، پس عده طلاق و وفات را گرفته پس از آن عدّه وطی به شبهه را تکمیل می کند.(1)

ولی با توجه به اینکه ما فرقی بین ظهور اطلاقی و وضعی نمی گذاریم پس هیچ کدام بر دیگری تقدم ندارد پس ما در اینجا با سه احتمال مواجه هستیم.

احتمال اول: ما از ظهور اطلاقی وطی به شبهه که اعتداد سه ماه یا سه طهر پشت سر هم است دست برنداشته لکن از ظهور اینکه عدّه پس از وطی به شبهه می باشد رفع ید کنیم، به این معنی که مقتضای عمل کردن به ظهور عدّه طلاق و وفات این است که عدّه شبهه بعد از اتمام آنها شروع شود به عبارت دیگر اساساً عدّه ای برای

ص:2007

1- (1) - حتی اگر ظهور وضعی را مقدم بداریم لکن استمرار و اتصال عدّه طلاق و وفات به اطلاق خواهد بود پس استمرار این دو عدّه با استمرار عدّه وطی به شبهه معارضه می کنند اگر چه اصل شارع این دو عدّه مقدم داشته شود

وطی به شبهه قبل از اتمام عدّه وفات یا طلاق ثابت نیست، پس مسبب که عبارت از عدّه است بعد از اتمام عدّه طلاق و وفات شروع می شود و سه ماه یا سه طهر پشت سر هم ادامه پیدا می کند. این احتمال متفاهم عرفی نیست و منتفی است.

احتمال دوم: رفع ید از اتصال سه طهر یا سه ماه می کنیم و بعد از اتمام عدّه طلاق و وفات آن را تکمیل می کنیم.

احتمال سوم: این است که از لزوم عدّه طلاق و وفات پس از وقوع علت رفع ید کنیم و آن را پس از اتمام عدّه وطی به شبهه قرار دهیم.

از این دو احتمال اخیر آنچه که از ظاهر روایات بر می آید این است که هر کدام که مقدم باشد و اسبق باشد بر دیگری رجحان داشته و عدّه آن نیز مقدم داشته می شود.

در جایی که وطی به شبهه مؤخر باشد روایات متعددی بود که عدّه مقدم باید تمام شده و عدّه وطی به شبهه پس از آن شروع می شود. اما در جایی که وطی به شبهه مقدم باشد روایت مقنع دلالت می کند که عدّه آن مقدم و پس از آن عدّه وفات نگه داشته می شود. و چون به این روایت مثل شیخ در نهایه و یحیی بن سعید در جامع فتوی داده اند پس این روایت معتبر می باشد.

در نتیجه آنکه تقدم سببی دارد بر بقیه مقدم می باشد.

«* و السلام *»

ص:2008

1379/2/31 شنبه درس شمارۀ (222) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه در ادامه بحث از مسئله 13، این قسمت مسئله طرح می گردد که بنا بر عدم تداخل در عده، اگر زن شوهردار، عن شبهة وطی شود و سپس شوهر او را در عده وطی به شبهه طلاق دهد، آیا در تتمه زمان عده، وطی به شبهه که بین طلاق و شروع عده طلاق فاصله می شود، شوهر می تواند رجوع کند و اگر زن یا شوهر بمیرد دیگری از او ارث می برد؟

در این جلسه ضمن نقل فتاوای علماء، دو استدلال بر صحت رجوع و توارث ذکر می کنیم، یکی تمثیل مقام به ایام حیض در زمان عده و دیگری تمسک به اطلاق روایات که موضوع رجوع و توارث را عدم انقضاء عده می داند و نه در عده بودن، در این جلسه این دو دلیل نقد شده، از جمله خواهیم گفت، با مراجعه اجمالی به روایات، مراد از عدم انقضاء عده و در عده بودن به تفاهم عرفی یکسان است، ولی با عنایت به این که علت جواز رجوع و توارث در زمان عده به نظر عرف عدم انقطاع عصمت می باشد و این علت در تتمه عده وطی به شبهه هم موجود است، جواز رجوع و توارث را نتیجه می گیریم.

***

الف) بررسی ادامۀ مسئله 13 (تداخل عدتین):

1) متن مسئله:

«... و علی التعدد یقدّم ما تقدم سببه، الاّ اذا کان احدی العدتین بوضع الحمل فتقدم، و ان کان سببها متأخراً، لعدم امکان التأخیر حینئذ، و لو کان المتقدمة عدة وطئ الشبهة، و

ص:2009

المتأخرة عدة الطلاق الرجعی، فهل یجوز الرجوع قبل مجیء زمان عدته؟ و هل ترث الزوج اذا مات قبله فی زمان عدة وطئ الشبهة وجهان بل قولان، لا یخلو الاول منهما من قوة».

2) توضیح مسئله:

گفتیم که بنا بر مشهور، دو عده تداخل نمی کند، بنا بر عدم تداخل، هر عده که سبب آن جلوتر باشد مقدم می گردد و اگر شروع شده، زن اول آن عده را تکمیل و سپس عده ای را که سبب آن متأخر است آغاز می کند، مگر آن که عده یکی به وضع حمل باشد که در این صورت چون عده حمل نمی تواند متأخر باشد قهراً این عده متقدم می باشد هر چند سبب آن متأخر باشد.

حال در اینجا فروعی مطرح است که از قدیم در کلمات فقهاء مطرح بوده و از طرح بسیاری از آنها در مبسوط شیخ طوسی معلوم می گردد که در کتب عامه هم معنون بوده است.

فرعی که در این مسئله عروه آمده این است که اگر عده متقدم وطی شبهه باشد و عده دوم، عده طلاق رجعی باشد، یعنی زن کسی عن شبهةٍ موطوء واقع شود، سپس شوهر او را طلاق رجعی دهد، در اینجا اول عده وطی شبهه می باشد و سپس عده طلاق رجعی، در اینجا اشکالی نیست که مرد می تواند در عده طلاق رجعی، رجوع کند. در نتیجه، زن، همانند سابق به زوجیت او خواهد بود، مورد بحث این است که در زمان بعد از طلاق و قبل از شروع عده طلاق که زن در عده وطی شبهه است آیا مرد می تواند رجوع کند؟ و قهراً زن همانند سابق زوجه وی باشد؟ مسئله مورد اختلاف علما واقع شده است.

گفتنی است که بر طبق فتوای ما در این مسئله که اگر با زن شوهردار، از روی جهل وقاع صورت گیرد و سپس طلاق داده شود، دو عده تداخل می کند و عده طلاق به مجرد طلاق آغاز می شود و نیازی به تکمیل عده وطی شبهه نیست، این فرع قهراً موضوع ندارد.

ص:2010

تذکر دیگر در این مسئله لازم است که اگر ما قائل به جواز رجوع در تتمه عده شبهه باشیم، زن به حالت سابق بازمی گردد و چون زمان عده وطی به شبهه است استمتاع شوهر از وی جایز نیست، و پس از گذشت عده وطی به شبهه استمتاع جایز خواهد بود، در اینجا اگر ما قائل به حرمت جمیع استمتاعات در زمان عده وطی به شبهه هم باشیم، باز رجوع می تواند مؤثر باشد، چون رجوع ادامه ما سبق است و احداث علقه زوجیت نیست، همچنان که اگر طلاقی هم صورت نمی گرفت، مجرد حرمت جمیع تمتعات در زمان عده وطی شبهه سبب نمی گردد که زن از زوجیت مرد خارج شود، همچنان که اگر به جهتی مثلاً ضرر داشتن استمتاع، هر گونه استمتاع از همسر محرّم باشد، این امر سبب نمی شود که زوجیت از بین رود.

3) اشاره به نظر علماء در مسئله:

جواز رجوع در زمان عده وطی شبهه، مورد بحث علماء واقع شده، شهید ثانی می گوید که در مسئله دو وجه وجود دارد که اقوی منع است، وجه عدم جواز این است که در روایات رجوع را در عده طلاق جایز و مؤثر دانسته است، و در مسئله ما هنوز زمان عده طلاق زن شروع نشده که رجوع جایز باشد، بلکه در زمان عده شبهه است.

ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و اکثر علماء پس از وی، رجوع را جائز دانسته اند، مرحوم سید، مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی از این نظر حمایت می کنند، استدلالی در کلام این بزرگان ذکر شده که بنا بر روایات بسیار شوهر قبل از انقضاء عده طلاق می تواند رجوع کند، و در محل بحث، هنوز عده طلاق منقضی نشده پس با توجه به اطلاق این روایات حکم به جواز می کنیم، هر چند هنوز عدۀ طلاق آغاز نشده باشد.

استدلال دیگری از کلام شیخ طوسی بر می آید که در کلام مرحوم آقای حکیم و

ص:2011

مرحوم آقای خویی ذکر نشده ولی در جواهر آمده، ایشان می گوید، جواز رجوع در مسئله ما همانند جواز رجوع در زمان حیض در عده است که هر چند از عده نیست ولی تردیدی نیست که رجوع در آن جایز است. وجه آن هم این است که هنوز عده منقضی نشده است.

4) توضیح استدلال شیخ طوسی و بررسی آن:

استدلال شیخ طوسی را می توان بدواً چنین تقریب کرد، در باب عده، معیار سه طهر می باشد. و مراد از اقراء در این مسئله أطهار می باشد. بنابراین، حیض که در وسط واقع می گردد، جزء عده نیست، با این حال اگر رجوع در آن زمان واقع شود قطعاً جائز و مؤثر است، زیرا هر چند در زمان حیض همه استمتاعات را محرّم بدانیم، به هر حال با رجوع، زن به حالت قبل خود بازمی گردد، و پس از گذشتن زمان حیض استمتاعات هم جایز می گردد، بدون این که نیازی به کار جدیدی باشد. از این تمثیل روشن می گردد که ملاک در مؤثر بودن رجوع این است که قبل از انقضاء عده باشد هر چند در زمان عده نباشد.

این تقریب اشکال واضحی دارد که این تمثیل برای بحث ما مفید نیست، زیرا زمان حیضی که در وسط قرار گرفته، آن هم از عده است و زن در آن زمان معتده است، چون هر چند میزان در عده، سه طهر است، ولی حیض هایی که در این بین قرار می گیرد، بالتبعیة داخل است، همچنان که معروف علماء در باب قصد اقامه را ده روز (نه ده شبانه روز) می دانند، با این حال شبهای میانی را بالتبع داخل می دانند، زیرا ظاهراً ادله اتصال زمان قصد اقامه می باشد و در نتیجه شبها، هم هر چند اصالة داخل در قصد اقامه نیستند ولی برای تحقق یافتن اتصال، قهراً آنها هم داخل می گردد، در باب عده هم ظهور ادله در اتصال زمان عده است، پس حیضی که در میان ایام طهر واقع است بالتبع داخل در عده است، بخلاف محل بحث ما که در زمان وطی شبهه، به هیچ وجه (لا بالاصالة و لا بالتبعیة)، داخل در

ص:2012

عده طلاق نیست.

ولی ممکن است تقریب دیگری بر این استدلال ذکر کنیم که چنین اشکال واضحی نداشته باشد، این تقریب این است که اگر طلاق زن، در آخرین زمان طهر غیر مواقعه واقع شود، و پس از طلاق حیض آغاز شود و آناً ما هم بین آنها فاصله نشود، در اینجا چون میزان در عده سه طهر است باید زمان حیض (که متصل به طلاق بود) بگذرد تا عده آغاز شود، در این حیض قطعاً رجوع جایز است، با این که هنوز عده آغاز نشده و این حیض آغازین، حتی بالتبع هم داخل در ایام حیض نیست(1) ، با این حال شکی نیست که رجوع در این زمان جایز است و سرّ مسئله هم این است ملاک، جواز رجوع در عدم انقضاء عده است نه معتده بودن.

مورد دیگری(2) را نیز برای این تقریب می توان ذکر کرد که اگر مرد غیاباً زن خود را طلاق دهد، در اینجا شرط طاهر بودن زن، معتبر نیست، بنابراین اگر طلاق واقعاً در حال حیض زن واقع شود، تا ایام حیض سپری نشده، زن معتده نیست، ولی رجوع در آن زمان جائز است، پس ملاک در جواز رجوع عدم انقضاء عده است نه معتده بودن زن.

این تقریب هر چند از تقریب اول استوارتر است ولی خالی از اشکال نیست، زیرا جواز رجوع در ایام حیض متصل به طلاق بر خلاف جواز رجوع در حیض واقع شده در وسط عده است و چندان روشن نیست و همانند جواز رجوع در زمان عده

ص:2013

1- (1) (توضیح بیشتر) ممکن است کسی بگوید که ظاهر ادله عده این که به مجرد طلاق، عده آغاز می گردد، هر چند برای محاسبه مدت باید سه طهر بگذرد، ولی بهر حال از همان وقت طلاق زن معتده می گردد، همچنان که در باب قصد اقامه هم اگر کسی در شب وارد شود از همان وقت ورود مسافر یا مقیم بر وی صدق می کند، هر چند در قصد اقامه ملاک روز باشد، نه شب. در نتیجه شب متقدم هم بالتبع داخل است. در بحث ما نیز حیض آغازین بالتبع داخل در ایام عده است هر چند میزان سه طهر باشد.

2- (2) (توضیح بیشتر) این مورد را استاد «مدّ ظلّه» افزوده اند که بر خلاف مورد اول - که تنها فرضی عقلی است نه واقعی - کاملاً امکان تحقق دارد، به اصل دو تقریب فوق در جواهر 268:32 اشاره شده است: «لا اشکال فی جواز الرجوع بالمطلقة رجعیاً فی زمن الحیض الذی هو لیس من العدة حتی لو فرض اتصال زمان صیغة الطلاق بالحیض. کما أومأ الیه الشیخ فیما تسمع منه و ان کان فیه ما فیه.

وطی شبهه در مسئله ما می باشد که نیاز به دلیل دارد(1).

5) اشاره به کلام مرحوم آقای خویی در مسئله:

مرحوم آقای خویی می فرماید: ما گاه مسئله را بر طبق مبنای مشهور طرح می کنیم که مطلقه الثانیة: ان تأتی بالولد الأکثر من اقصی مدة الحمل من وقت طلاق الاول و اکثر من ستة اشهر من وقت وطء الثانی، فان کان الطلاق بائناً... و ان کان الطلاق رجعیاً قال قوم... لا یلحق به و قال آخرون یلحق به... و من قال لا یلحق فی الرجعیة فانه ینتفی عن الاول و یلحق بالثانی و تعتد عنه به... و للزوج المطلق علیها الرجعة بعد الوضع، لانها فی عدة من طلاقه، و هل یثبت له علیها رجعة فی حال حملها؟ علی وجهین: احدهما لا یثبت... و الثانی انه یثبت له علیها الرجعة و هو مذهبنا، لان الرجعة ثبتت بالطلاق، فلم ینقطع حتی تنقضی العدة، و هذه ما لم تضع الحمل و تکمل عدة الاول فعندنا لم تنقض، فثبت الرجعة علیها، و له الرجعة ما دامت حاملاً و بعد ان تضع مدة النفاس و الی ان تنقضی عدتها بالاقراء، و اذا قلنا لا رجعة له علیها فی حال الحمل ما دامت حاملاً لا رجعة، فاذا وضعت ثبت له علیها الرجعة و ان کانت فی مدة النفاس لم تشرع فی عدتها منه، لان عدة الاول قد انقضت فثبت له الرجعة و ان لم تکن معتدة عنه فی تلک الحالة کحالة الحیض فی العدة (مبسوط 270:5 و 271، ینابیع 443:39).

از عبارت "لان الرجعة ثبتت بالطلاق" بر می آید که شیخ عدم انقضاء عده را موضوع جواز رجوع نمی داند هر چند اصلاً عده شروع نشده باشد. بلکه پس از

ص:2014

1- (1) (توضیح بیشتر) کلام شیخ طوسی که در جواهر بدان اشاره شده و قطعه ای از آن نقل گردیده در مسئله دیگری است که از آن در مسئله مورد بحث ما استفاده شده، در مفروض کلام شیخ طلاق بر وطی به شبهه مقدم است و زن در عده طلاق، از سر شبهه موطوء واقع شده ولی چون زن باردار گردیده عده وطی شبهه از تتمه عده طلاق مقدم شده است بر خلاف مسئله مورد بحث ما که وطی به شبهه در مورد زن شوهر دار واقع شده و در ایام عده وطی شبهه، شوهر زن را طلاق می دهد، نقل کامل تر کلام شیخ در روشن تر شدن بحث مفید است، اذا طلق زوجته فقضیت بعض العدة... فاذا تزوجت و دخل بها الزوج... فالکلام... فی الرجعة إن کان الطلاق رجعیاً... و فیه اربع مسائل...

شروع عده، زمانهایی را که در بین فاصله گردد، مضرّ نمی داند چون هنوز عده منقضی نشده است، البته این کلام از اشکالی که استاد «مدّ ظلّه» پیشتر اشاره کرده و پس از این هم ذکر خواهند کرد - که ظهور عرفی عدم انقضاء عده، این است که ازدواج در عده واقع نشود - برکنارتر است، چون ظهور عرفی شمول عدم انقضاء عده نسبت به قبل از آغاز عده بسیار ضعیف است ولی در مورد زمانی که پس از آغاز عده واقع است، ممکن است کسی مدعی شود که عدم انقضاء عده آن را با اطلاق شامل می شود. به هر حال این کلام با موضوع بحث ما متفاوت است و ممکن است حکم آنها در نظر شیخ مختلف باشد.

رجعیه، زوجه نیست بلکه در برخی احکام در حکم زوجه می باشد، بنابراین مبنا، نیاز به بحث و بررسی و اقامه دلیل بر جواز رجوع قبل از شروع عده طلاق داریم، ولی بنا بر مبنای ما که مطلقه رجعیه را واقعاً زوجه می دانیم، حکم مسئله روشن است. مرحوم آقای خویی می فرمایند، به عقیده ما اگر چه انشاء زوال علقه زوجیت باطلاق صورت گرفته، ولی اثر این انشاء می تواند از طلاق فاصله بگیرد، همچنان که در صحت برخی معاملات همچون صرف و سلم، قبض معتبر است، در این معاملات هر چند بانفس عقد انشاء ملکیت شده، ولی ملکیت که اثر انشاء است پس از قبض حاصل می شود، یا اگر(1) ما همچون شیخ طوسی، ملکیت مشتری را پس از انقضاء مدت خیار بدانیم، بین تحقق انشاء ملکیت و حصول اثر آن فاصله افتاده است، در اینجا نیز بین زمان انشاء بینونت و جدائی، با لفظ هی طالق و تحقق اثر آن و حصول بینونت و جدائی، فاصله شده است، پس در زمان عده رجعی، زن واقعاً زوجه است. اصلاً علقه نکاح زائل نشده تا بازگشت آن نیاز به دلیل داشته باشد، بلکه هنوز زن اوست و به وی رجوع می کند.

پس تنها بر مبنای مشهور نیاز به اقامه دلیل داریم که ایشان همانند مرحوم آقای

ص:2015

1- (1) این مورد را استاد «مدّ ظلّه» افزوده اند.

حکیم به اطلاق روایاتی تمسک می جوید که "عدم انقضاء عده" را موضوع جواز رجوع می داند.

6) نقد کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد «مدّ ظلّه»:

اگر ما قائل باشیم که مطلقه رجعیه، حقیقة زوجه است، باز به هر حال رجوع در زمان عده تأثیر می گذارد چون طلاق بنابراین مبنا اثر فعلی در ایجاد بینونت ندارد ولی اثر شأنی در این امر دارد، و این اثر شأنی توسط رجوع از بین می برد و طلاق کان لم یکن می گردد، و اگر این رجوع نبود قهراً پس از گذشت زمان عده، جدائی حاصل می شد، عدم حصول جدائی پس از زمان عده، در اثر رجوع در عده حاصل شده است حال می توان این بحث را طرح کرد که آیا تأثیر رجوع در از بین بردن اثر شأنی طلاق مشروط به آن است که در زمان عده طلاق صورت گیرد یا اگر قبل از شروع عده طلاق هم رجوع شود رجوع تأثیر می گذارد؟

پس بنا بر هر مبنایی باید روایات تأثیر رجوع را بررسی کنیم که آیا در عده بودن رجوع شرط است یا عدم انقضاء عده کافی است.

ب) بررسی اجمالی روایات مسئله:

اشاره

در مسئله ما دو فرع مطرح است، فرع اول: جواز رجوع در زمان عده شبهه، فرع دوم: توارث در زمان عده شبهه

در فرع اول به روایات مسئله تمسک شده، حال در فرع دوم چگونه باید حکم کرد؟

1) بررسی حکم توارث در زمان عده شبهه از جهت روایات:

از کلام علماء استفاده می گردد که برای اثبات حکم ارث هم به روایات تمسک می کنند تمسک به روایات در این باب به دو گونه امکان پذیر است. یک: استدلال غیر مستقیم، وقتی ما جواز رجوع را در زمان عده وطی شبهه از روایات استفاده کردیم، و از سوی دیگر از روایات دیگر تلازم بین جواز رجوع و ثبوت ارث استفاده

ص:2016

نمودیم، قهراً از جواز رجوع، توارث هم ثابت می گردد.

دو: استدلال مستقیم، همچنان که در باب رجوع در روایات میزان عدم انقضاء عده قرار داده شده در باب ارث هم روایاتی در دست هست که میزان را در توارث عدم انقضاء عده قرار داده است. ظاهراً کلام بزرگان به این روش ناظر باشد.

به هر حال، درباره هر دو روش می توان چنین اشکالی را طرح کرد که در روایات توارث همچنان که برخی از روایات، عدم انقضاء عده را میزان توارث قرار داده است، برخی دیگر بین زمان عده رجعی و غیر این زمان فرق قائل شده که اگر زن یا شوهر در زمان عده وفات کنند دیگری از وی ارث می برد، ولی اگر در زمان عده نباشد، ارث نمی برند، این روایات همچنان که در باب ارث با روایات دسته اول که میزان را عدم انقضاء عده قرار داده می تواند تعارض کند، با روایاتی که در باب رجوع میزان را عدم انقضاء عده دانسته صلاحیت تعارض دارد، چون وقتی بین باب رجوع و باب ارث تلازم برقرار گردید، همچنان که از ثبوت رجوع، ثبوت ارث را نتیجه می گیریم، از نفی ارث هم نفی رجوع نتیجه گرفته می شود، پس اگر دلالت روایات رجوع را هم بر میزان بودن عدم انقضاء عده بپذیریم این روایات معارض دارند.

2) نظر اجمالی استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ روایات:

از بررسی روایات مسئله چنین بنظر می آید که تعارضی در بین نیست، بلکه تمام روایات ناظر به صورت متعارف هستند که به مجرد طلاق، عده طلاق آغاز می گردد و قهراً عدم انقضاء عده با ورود در عده متحد می باشد، ولی فرضی که به جهت وجود عده وطی شبهه، بین طلاق و عده آن فاصله بیفتد فرض نادری است که از موضوع روایات بیرون است و حکم آن را از جای دیگر باید استفاده کرد.

شاهد این دعوا، روایات بسیاری است که در صدر آن - مثلاً - عدم انقضاء موضوع قرار گرفته و در ذیل معتده بودن، این روایات تعارض صدر و ذیل ندارند،

ص:2017

بلکه ناظر به صورت متعارف هستند که این دو عنوان با هم متلازمند.

به همین جهت ناظر به متعارف بودن است که در روایات بسیار آغاز عده طلاق را به مجرد طلاق دانسته، این روایات نسبت به فروض غیر متعارف اصلاً اطلاق ندارد تا ما برای اخراج آنها نیاز به دلیل خارجی داشته باشیم، بلکه از اول این فروض از مقسم این روایات بیرون است.

پس فرقی بین انواع روایات مسئله نیست.

با این حال بنظر می رسد که از روایات مسئله (حتی روایاتی که میزان را در جواز رجوع یا توارث در عده طلاق بون قرار می دهد) می توان حکم جواز رجوع و توارث در زمان عده شبهه را اثبات کرد، چون بنظر عرف، علت جواز رجوع در زمان عده طلاق، بقاء یک نحو ارتباط و علقه شبیه علقه زوجیت یا خود علقۀ زوجیت است که این احکام را بدنبال می آورد، عرف این ارتباط را در زمان متصل به طلاق به نحو شدیدتر باقی می داند، و این فرض که این ارتباط به محض عقد طلاق منقطع می گردد و زن اجنبی محض می گردد و با شروع عده طلاق دوباره ارتباط ایجاد شده، زن زوجه یا در حکم زوجه گردد، تنها یک فرض عقلی است و از تفاهمات عرفی برکنار است.

پس از روایات با عنایت به تفاهم عرفی می فهمیم که در زمان عدۀ وطی به شبهه همانند عدۀ طلاق رجوع جائز و توارث ثابت است و پس از انقضاء عده طلاق علقه زوجیت بالمرة منتفی می شود و جواز رجوع و توارث از بین می رود.

بررسی تفصیلی روایات را در جلسۀ بعد خواهیم آورد ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:2018

1379/3/1 یکشنبه درس شمارۀ (223) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش این فرع مطرح شد که اگر زن شوهردار عن شبهةٍ موطوء واقع شود و بعد شوهرش او را در زمان عده وطی شبهه طلاق دهد، بنا بر مبنای عدم تداخل، قهراً باید پس از طلاق، نخست عده وطی شبهه، پایان گیرد، حال در زمان تتمه عده وطی شبهه، آیا رجوع شوهر جایز است و توارث بین زن و شوهر برقرار؟ در جلسه پیش گفتیم که برخی از علماء با عنایت به این که در روایات، ملاک در رجوع و در باب توارث، عدم انقضاء عده دانسته شده، از اطلاق این روایات، جواز رجوع یا توارث را در محل کلام استفاده کرده اند.

در این جلسه، ابتداءً روایاتی را که ملاک را «قبل انقضاء العده» دانسته اند نقل و بررسی می کنیم، سپس روایات به ظاهر معارض را که ملاک رجوع را «فی العدة» دانسته اند مطرح می کنیم.

علاوه بر این تعارض، در باب ارث هم تعارض مشابهی بین روایات وجود دارد که آن را هم مطرح می کنیم و در نهایت، اشاره ای به راه حل تعارض در هر دو مسئله (رجوع و ارث) خواهیم داشت که این دو موضوع "قبل انقضاء العدة" و "فی العدة" به نظر عرف مصداق واحدی داشته اند چون ناظر به فروض متعارف هستند و فرض مسئله ما از تعرض مستقیم روایات برکنار است.

***

الف) روایات مورد استناد مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم به پنج روایت استناد می کند که دلالت دارد بر اینکه، معیار

ص:2019

در جواز و عدم جواز رجوع، انقضاء و عدم انقضاء عده است. سپس می فرماید:

روایات دیگری نیز بر این مطلب دلالت دارد. ما علاوه بر این پنج روایت، پنج روایت دیگر پیدا کردیم. از این پنج روایتی که ایشان به آنها استناد کرده، سه روایت از محمد بن مسلم است و استدلال به آنها تمام است. اما یک روایت از عبد الله بن سنان و یک روایت دیگر از ابن بکیر و غیره است که ارتباط این دو روایت به بحث چندان روشن نیست. یکی از پنج روایتی که ما پیدا کردیم هم دچار همین اشکال است و چهار روایت دیگر مشکل ندارند.

اینک به بررسی این ده روایت می پردازیم.

1 - روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: «طلاق السنه یطلقها تطلیقة یعنی علی طهر من غیر جماع بشهادة شاهدین ثم یدعها حتی تمضی اقراؤها فقد بانت منه و هو خاطبٌ من الخطّاب، ان شاءت نکحته و ان شاءت فلا و ان اراد ان یراجعها اشهد علی رجعتها قبل ان تمضی اقراؤها».

2 - روایت محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: «سألته عن رجل طلّق امرأته واحدة قال: هو أملک برجعتها ما لم تنقض العدة».

3 - روایت محمد بن مسلم قال: «سئل ابو جعفر علیه السلام عن رجل طلّق امرأته واحدة ثم راجعها قبل ان تنقضی عدتها و لم یشهد علی رجعتها قال: هی امرأته ما لم تنقض العدة».

این سه روایت محمد بن مسلم دلالتشان تمام است.

4 - صحیحۀ عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله قال: «قال امیر المؤمنین علیه السلام: اذا اراد الرجل الطلاق طلقها فی قُبُل عدتها بغیر جماع فانّه اذا طلقها واحدة ترکها حتی یخلو اجلها ان شاء ان یخطب مع الخطاب فعل، فان راجعها قبل ان یخلو اجلها او بعده کانت عنده علی تطلیقه. فان طلقها الثانیة ایضاً فشاء ان یخطبها مع الخطاب ان کان ترکها حتی یخلو أجلها، فان شاء قبل ان ینقضی اجلها الحدیث».

این تعبیر که «طلقها فی قُبل عدتها بغیر جماع» به قرینه روایات متعدد دیگر به این

ص:2020

معنی است که طهری که شرط آغاز عده است، از قبل از شروع عده باید مراعات شود، یعنی قبل از عده هم باید در طهر باشد و بعلاوه این طهر باید خالی از مواقعه باشد یعنی در مدت طهر چه قبل و چه بعد از طلاق، جماعی واقع نشده باشد. در ادامه روایت می گوید با مراعات این شرایط، اگر طلاق واحد داد و صبر کرد تا اجل و عده اش تمام شود، می تواند دو مرتبه با او ازدواج کند. تعبیر «حتی یخلوا اجلها(1)» یا «قبل ان ینقضی اجلها» بازهم در روایت تکرار می شود و خلاصه استفاده می شود که رجوع قبل از انقضاء عده مؤثر است.

ولی در دلالت روایت بر مدعای بحث کنونی، اشکالی وجود دارد و آن این است که متفاهم عرفی از تعبیر «فی قبل عدتها» (قبل از عده، طهر را مراعات کند) این است که قبل متصل باشد به این صورت که بعد از طلاق، بلافاصله عده شروع شود و بسیاری از روایات دیگر که در آنها تعبیرات کلی وارد شده بر همین فرض متعارف حمل می شوند که بین طلاق و شروع عده طلاق فاصله ای در کار نباشد(2) ، بر خلاف ما نحن فیه که جزو فروض استثنایی است. چون بین زمان طلاق و زمان شروع عده طلاق، زمان دیگری که مربوط به عده وطی به شبهه است، فاصله شده و رجوع در آن زمان فاصل انجام گرفته است، طبعاً چنین فروض نادری مشمول این روایات نخواهند بود. اما در فروض متعارف که عده طلاق بلافاصله بعد از طلاق شروع می شود، واضح است که رجوع قبل از انقضای عده، همواره مصداق رجوع در عده خواهد بود.

5 - روایت ابن بکیر و غیره عن ابی جعفر علیه السلام انه قال: «الطلاق الذی امر اللّه عزّ و جلّ به فی کتابه و الذی سنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله ان یخلی الرجل عن المرأة فاذا حاضت و طهرت من محیضها اشهد رجلین عدلین علی تطلیقة و هی طاهر من غیر جماع و هو احقّ برجعتها ما لم تنقض ثلاثه قروء و کل طلاق ما خلا هذا فباطل لیس بطلاق».

ص:2021

1- (1) " خلا "به معنای مضی است، گفته می شود، خمس خلون من الشهر أی مضین.

2- (2) اگر گفته شود قبل از غذا بسم اللّه گفته نشود، متفاهم عرفی از این تعبیر این است که پس از بسم اللّه گفتن غذا خورده شود و بین آنها فاصله ای معتنابهی نباشد.

این روایت هم ظاهرش این است که از وقت طلاق تا سه قرء حق رجوع دارد، طبعاً اختصاص به موارد متعارف خواهد داشت که عده بلافاصله پس از طلاق شروع شده باشد، اما مثل ما نحن فیه که بین طلاق و عده فاصله افتاده، از تحت این روایت خارج است.

ب) روایات مورد استناد استاد «مدّ ظلّه»:

6 - روایت دعائم الاسلام: «فاذا اشهد علی رجعتها قبل ان تنقضی عدتها فهی امرأته».

مضمون این روایت مثل روایات محمد بن مسلم است ولی مشکل سندی دارد.

7 - صحیحۀ ابی ولاد الحناط عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن امرأته ادعت علی زوجها انه طلقها تطلیقة طلاق العدة طلاقاً صحیحاً یعنی علی طهر من غیر جماع و اشهد لها شهوداً علی ذلک، ثم انکر الزوج بعد ذلک، فقال: ان کان انکار الطلاق قبل انقضاء العدة فان انکاره الطلاق رجعة لها و ان کان انکر الطلاق بعد انقضاء العدة فان علی الامام أن یفرّق بینهما الحدیث»

بر طبق این روایت، انکار طلاق قبل از انقضاء عده بنفسه رجوع محسوب می شود. لذا میزان انقضاء عده است.

8 - روایت حسن بن محبوب عن الحسن بن صالح قال: «سألت جعفر بن محمد علیه السلام عن رجل طلق امرأته و هو غائب فی بلدة اخری و اشهد علی طلاقها رجلین ثم انه راجعها قبل انقضاء العدة و لم یشهد علی الرجعة الحدیث».

از این روایت هم استفاده می شود که معیار در رجوع این است که قبل از انقضاء عده باشد.

9 - روایت قرب الاسناد عن علی بن جعفر عن اخیه موسی علیه السلام قال: «سألته عن الطلاق ما حدّه و کیف ینبغی للرجل ان یطلق؟ قال: السنة ان یطلق عند الطهر واحدة ثم یدعها حتی تمضی عدتها فان بدا له ان یراجعها قبل ان تبین اشهد علی رجعتها و هی امرأته و ان ترکها حتی تبین الحدیث».

ص:2022

ظاهر این روایت هم این است که بینونت بعد از مضیّ عده حاصل می شود و اگر قبل از بینونت بخواهد رجوع کند، شاهد بگیرد و رجوع مؤثر است، پس معیار در تأثیر رجوع قبل از انقضاء عده بودن است.

10 - صحیحۀ حسن بن زیاد عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «سألته عن طلاق السنه کیف یطلق الرجل امرأته؟ قال یطلقها فی طهر قبل عدتها من غیر جماع بشهود، فان طلقها واحدة ثم ترکها حتی یخلو اجلها فقد بانت منه و هو خاطبٌ من الخطاب، فان راجعها فهی عنده علی تطلیقة ماضیة و بقی تطلیقتان الحدیث».

البته همان اشکالی که در روایت عبد الله سنان مطرح کردیم در این روایت هم می آید، یعنی اینها به مواردی اختصاص دارد که زمان عده بلافاصله بعد از طلاق شروع شود و شامل ما نحن فیه نمی شود. ولی علی ایّ تقدیر بقیه روایتهای ذکر شده کفایت می کنند.

ج) بررسی روایات معارض:

مرحوم آقای حکیم می فرماید؛ روایات سابق که مربوط به مسئله رجوع بودند هیچ معارضی ندارند، اما ایشان بین خود روایات مسئله ارث، تعارضی تصویر کرده و از آن جواب داده است. اینک روایات متعارض را بررسی می کنیم. ابتدا دو روایت که در خصوص همین مسئله رجوع وارد شده اند و سپس روایات باب ارث را به عنوان معارض روایات سابق مطرح می نماییم، چون با بیانی که خواهد آمد بین روایات باب ارث و روایات سابق، تعارض بالعرض تصویر می کنیم.

1 - روایت یزید الکناسی عن ابی جعفر علیه السلام قال: «لا ترث المختلعة و المخیّرة و المباراة و المستأمرة فی طلاقها هؤلاء لا یرثن من ازواجهن شیئاً فی عدتهن لان العصمة قد انقطعت فیما بینهن و بین ازواجهنّ من ساعتهنّ فلا رجعة لازواجهنّ و لا میراث بینهم»

در این روایت تعدادی از مصادیق طلاق باین ذکر گردیده و حکم شده که اگر شوهر در زمان عده فوت کند، زن مطلقه از او ارث نمی برد و در چنین مواردی،

ص:2023

امکان رجوع هم برای شوهر نیست. چون ارتباط آنها از همان لحظه طلاق قطع گردیده است. مفهوم این روایت آن است که در مورد زنان مطلقه دیگر که جزو این موارد نباشند، در عده می توان رجوع کرد، و اگر مطلق" عدم انقضاء العده "موضوع برای جواز باشد نمی توان" فی العده "بودن را موضوع قرار داد، زیرا بین این دو موضوع عموم و خصوص مطلق وجود دارد، و اگر حکم ثبوتی بر روی موضوع عام رفته باشد. نمی توان ابتدا و بدون این که سؤالی از مورد خاص شده باشد، حکم را روی مورد خاص برد، بله، اگر نسبت این دو موضوع عموم و خصوص من وجه بود، از اثبات حکم بر روی یک موضوع نفی حکم از موضوع دیگر استفاده نمی شد، ولی وقتی نسبت عموم و خصوص مطلق است، نفی حکم استفاده می گردد، به عبارت دیگر: از هر قیدی - خواه شرط، خواه وصف، خواه لقب - مفهوم به نحو سالبه جزئیه استفاده می گردد و همین مفهوم می رساند که" عدم انقضاء العده "موضوع جواز رجوع نیست.

ولی به نظر می رسد که استدلال به این روایت ناتمام باشد، به دو دلیل:

دلیل اول: ما در بحث مفهوم به نحو سالبه جزئیه گفته ایم که اگر قید، قید غالبی و ناظر به فرد متعارف باشد، هیچ گونه مفهوم از آن استفاده نمی گردد، در بحث ما نیز چون معمول مصادیق" عدم انقضاء عده "همان افراد" فی العده "می باشد استفاده مفهوم - و لو به نحو جزئیه - نادرست است، البته این مبنا بر خلاف ظاهر کلمات علماء می باشد. ولی ما درستی آن را ثابت کرده و بر طبق آن نمی توان به این روایت تمسک جست.

دلیل دوم: در روایت یزید کناسی، تعلیل" لان العصمة قد انقطعت فیما بینهن و بین ازواجهن من ساعتهن "برای عدم ارث و عدم رجعت ذکر شده، از این علت استفاده می گردد که علت جواز رجوع و ارث بردن در سایر زنها، عدم انقطاع عصمت است و این علت اختصاص به زمان عده ندارد، بلکه زمان قبل از عده را هم شامل

ص:2024

می شود - چنانچه در جلسه قبل اشاره کردیم - زیرا به تفاهم عرفی تا عده منقضی نشده ارتباط بین زن و شوهر از میان نرفته است، بنابراین اگر ظهور قید" فی العده "را در انحصاری بودن و نفی موضوع بودن" عدم انقضاء العده "بپذیریم، ظهور علت بر خلاف آن است و اگر ظهور علت مقدم بر ظهور معلل هم نباشد(1). لااقل منشأ اجمال دلیل و عدم صحت تمسک به آن می باشد، در نتیجه این روایت نمی تواند به عنوان معارض برای روایات در عدم انقضاء العده تلقی گردد.

2 - روایت دعائم الاسلام: «قال علی علیه السلام: للمطلقه نفقتها بالمعروف من سعة زوجها فی عدتها فاذا حل اجلها فمتاع بالمعروف حقاً علی المتقین فالمطلقه لها السکنی و النفقه ما دامت فی عدتها کانت حاملاً او غیر حاملٍ ما دامت للزوج علیها رجعه».

ظاهر این روایت این است که" ما دامت للزوج علیها رجعة "به عنوان تفسیر " ما دامت فی عدتها "ذکر شده است پس از این روایت استفاده می شود که میزان در رجوع" در عده بودن "است.

3 - غیر از دو روایت سابق، تمام روایاتی که میزان ارث را" در عده بودن "قرار داده اند، با روایات قبلی تعارض بالعرض دارند، چون به دلیل بعض روایات، بین مسئله رجوع و مسئله ارث ملازمه وجود دارد و به این خاطر تعارض بالعرض پیش می آید، یا باید از ملازمه رفع ید کنیم، و یا از عمومات رجوع و یا از عمومات ارث.

برای اثبات ملازمه دو روایت پیدا کردیم:

اول؛ موثقه زراره: «قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یطلّق فقال: یرثها و ترثه ما دام له علیها رجعة».

ص:2025

1- (1) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای حکیم روایت برید را به عنوان شاهد بر این که قید" فی العده "بودن در مقابل بعد انقضاء العده است آورده و توضیحی در این مورد ذکر نکرده اند، گویا نظر ایشان به تعلیل روایت بوده و با عنایت به مقدم بودن ظهور علت بر ظهور معلل، روایت را شاهد بر این دانسته اند که" عدم انقضاء العده "برای جواز رجوع کفایت می کند، خلاصه این که با توجه به مبنای معمم بودن علت، می توان عدم انقضاء العده را موضوع دانست.

دوم؛ روایت دعایم الاسلام: «روینا عن ابی جعفر و ابی عبد الله علیهما السلام انهما قالا: من طلق امرأته للعدة او للسنة فهما یتوارثان ما کانت للرجل علی المرأة رجعة فاذا بانت منه فلا میراث بینهما».

از اینکه ملاک ارث در این دو روایت، جواز رجوع قرار داده شده، ملازمه بین دو باب اثبات می شود. و وقتی ملازمه ثابت شد. روایاتی که ملاک ارث را" در عده بودن "قرار داده اند که حد اقل ده روایت هستند با روایات سابق که ملاک رجوع را «قبل انقضاء العده» قرار داده اند، تعارض می کنند. علاوه بر این تعارض، یک تعارض هم بین خود روایات باب ارث هست که آقای حکیم «ره» اشاره کرد، چون در باب ارث هم بعضی از روایات، ملاک را «قبل الانقضاء» قرار داده اند. اینک به این بحث می پردازیم تا بعد از آن ببینیم چه راه حلی برای هر دو تعارض می توانیم پیدا کنیم.

د) بررسی روایات باب ارث:

گفتیم در باب ارث حدوداً ده روایت هست که ملاک ارث را «در عده بودن» قرار داده اند که آقای حکیم «ره» به اختصار یک روایت را مطرح کرده و سپس تعبیر می کنند «و نحوه غیره». اما از روایات معارضی که ملاک ارث را «قبل الانقضاء» دانسته اند، ایشان چهار روایت را مطرح کرده که به نظر ما به جز یک روایت، دلالت هیچ کدام تمام نیست. البته ما در همین خصوص دو روایت پیدا کردیم که دلالتشان تمام است.

اینک به بررسی این شش روایت می پردازیم.

1 - صحیحۀ زراره عن احدهما علیهما السلام قال: «المطلقه ترث و تورث حتی تری الدم الثالث، فاذا رأته فقد انقطع».

این روایت ما نحن فیه را که در آن عده وطی به شبهه بین طلاق و شروع عده طلاق فاصله شده، شامل نمی شود، چون یا ظاهرش این است که زمان طلاق، مبدأ شروع سه دم است و لذا اختصاص به موارد متعارف پیدا می کند و یا لااقل، قدر متیقن آن چنین مواردی است و لذا نمی توان به اطلاق آن تمسک کرد.

ص:2026

2 - موثقه زراره که اندکی قبل از این خوانده شد: «عن الرجل یطلّق المرأة فقال: یرثها و ترثه ما دام له علیها رجعه» ظاهر کلام آقای حکیم «ره» این است که روایت بالمطابقه دلالت می کند بر اینکه ملاک توارث «قبل الانقضاء» است. ولی این مطلب تمام نیست، چون در این روایت، جواز رجوع ملاک قرار گرفته و لذا اگر کسی بگوید خود رجوع ملاکش «فی العده» است نه «قبل انقضاء العده» این روایت در ما نحن فیه صلاحیت استناد نخواهد داشت. بله بالملازمه می توان گفت که چون به موجب روایات گذشته ثابت گردیده است که ملاک رجوع «قبل الانقضاء» است و این روایت بین ارث و رجوع اثبات ملازمه می کند، لذا در باب ارث هم ملاک «قبل الانقضاء» خواهد بود.

3 - روایت محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام قال: «ایّما امرأة طلقت فمات عنها زوجها قبل ان تنقضی عدتها فانّها ترثه ثم تعتدّ عدة المتوفی عنها زوجها و ان توفّیت فی عدتها ورثها الحدیث».

مرحوم آقای حکیم در مورد این روایت می فرماید که صدر آن، ملاک «قبل الانقضاء» را اثبات می کند، اما ذیلش ملاک «فی العدة» را تعیین کرده است ولی می توان بین این دو فقره این طور جمع کرد که بگوییم مقصود از «فی عدتها» در ذیل روایت، مقابل بعد العدة است نه اینکه در عده بودن خصوصیت داشته باشد تا ما نحن فیه را که موت قبل از شروع عده طلاق و در زمان عده وطی به شبهه واقع شده، شامل نشود.

4 - روایت محمد بن مسلم قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل طلق امرأته تطلیقة علی طهر ثم توفی عنها زوجها و هی فی عدتها قال: ترثه ثم تعتد عده المتوفی عنها زوجها و ان ماتت قبل انقضاء العدة منه ورثها و ورثته».

البته مرحوم آقای حکیم این روایت را تقطیع کرده و فقط ذیل آن را که گفته ملاک قبل انقضاء العدة است، نقل کرده، درحالی که صدر آن در مورد وفات زوج «فی عدتها» تعبیر کرده و بدین لحاظ این روایت عیناً حکم روایت محمد بن قیس را پیدا

ص:2027

می کند و همان اشکال متعارض صدر و ذیل در اینجا هم پیش می آید. مگر اینکه این اشکال را این طور جواب بدهیم که تعبیر «فی عدتها» در این روایت در سؤال محمد بن مسلم وارده شده نه در کلام امام علیه السلام و لذا ما فقط به ذیل روایت که کلام امام است اخذ می کنیم. بنابراین، دلالت روایت محمد بن مسلم بر اینکه ملاک ارث «قبل الانقضاء» است، قابل قبول است. اما دلالت روایت محمد بن قیس تمام نیست و بیانی که آقای حکیم «ره» برای رفع تعارض صدر و ذیل آن مطرح کرده قابل قبول نمی باشد.

به نظر ما بیان صحیح در رفع تعارض صدر و ذیل این است که بگوییم، در این روایت موارد متعارف به عنوان مقسم فرض شده است و چون در موارد متعارف پس از طلاق بلافاصله عده طلاق شروع می شود، لذا تعبیر «قبل الانقضاء» و «فی العده» که در صدر و ذیل روایت وارد شده، مصداقاً متحد خواهند شد.

ولی آقای حکیم «ره» مقسم را اعم از موارد متعارف و غیر متعارف گرفته و «فی العده» را به معنای مقابل بعد العده گرفته تا شامل موارد غیر متعارف مثل ما نحن فیه هم بشود، که ظاهراً بیان ایشان خلاف متفاهم عرفی است. متفاهم عرفی این است که روایت ناظر به موارد متعارف باشد. بعلاوه، اگر بناست مقسم را اعم از موارد متعارف و غیر متعارف بگیریم، به چه دلیل، ظهور «قبل الانقضاء» را حفظ کنیم و در ظهور «فی العده» تصرف کنیم؟ می توان بر عکس، ظهور دومی را حفظ و در ظهور اولی تصرف کنیم.

5 - روایت سماعة قال: «سألته عن رجل طلّق امرأته ثم انه مات قبل ان تنقضی عدتها قال: تعتدّ عدة المتوفی عنها زوجها و لها المیراث».

6 - مرسله صدوق «ره» قال الصادق علیه السلام: «اذا طلق الرجل امرأته ثم مات عنها قبل ان تنقضی عدتها ورثته».

خلاصه اینکه این سه روایت اخیر دلالت دارند بر اینکه در باب ارث، ملاک «قبل الانقضاء» است و در مقابل، روایت متعددی داریم که ملاک را «فی العده» دانسته اند

ص:2028

که این دو دسته با هم تعارض دارند.

ه) حل تعارض روایات باب ارث و باب رجوع:

همانطور که اشاره شد مرحوم آقای حکیم تعارض را این طور حل کرده که «قبل الانقضاء» را به معنای ظاهرش گرفته و در ظهور «فی العدة» تصرف کرده و آن را به معنای مقابل بعد العده گرفته است. اما متفاهم عرفی این است که این روایات کلاً ناظر به موارد متعارف هستند، یعنی مواردی که عده طلاق بائن بلافاصله بعد از طلاق شروع می شود.

برای روشن شدن این مطلب، کافی است به ابواب مختلف رجوع کنیم تا دهها روایت را پیدا کنیم که ناظر به همین موارد متعارف هستند. از جمله چندین روایت (هشت روایت) پشت سر هم در باب طلاق الغائب وارد شده اند که اختصاص به موارد متعارف دارند، تعابیری که در این روایات وارد شده بدین صورت است:

«اذا طلق امرأة انها تعتد من الیوم الذی طلقها» و «تعتد المطلقه من الیوم الذی تطلق فیه»، «فاذا مضی ثلاثة اقراء من ذلک الیوم»، «اذا طلق الرجل امرأته و هو غائب فقامت البینة علی ذلک فعدتها من یوم طلق»، «اذا قامت لها بینه انها طلقت فی یوم معلوم فلتعتد من یوم طلقت»، «ان علمت الیوم الذی طلقها فیه اعتدت منه»، «ان قامت لها بینه انها طلقت فی یوم معلوم فلتعتد من یوم طلقت»، «فقامت لها البینة انه طلقها فی شهر کذا و کذا اعتدت من الیوم الذی کان من زوجها فیه الطلاق».

خلاصه این روایات و روایات دیگر، مبدأ عده را خود طلاق قرار داده اند و اصلاً ناظر به موارد غیر متعارف نیستند که عدۀ وطی به شبهه هم علاوه بر عدۀ طلاق در کار باشد. بنابراین، تعبیر «قبل الانقضاء» با تعبیر «فی العدة» مورد شان یکی خواهد شد و با هم تفاوتی نخواهند داشت و لذا تعارضی وجود ندارد.

این بحث ناتمام ماند، بقیه را به جلسۀ آیندۀ موکول می کنیم. «* و السلام *»

ص:2029

1379/3/2 دوشنبه درس شمارۀ (224) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامۀ بررسی فروع مربوط به تداخل دو عده، در این جلسه فرعی عنوان می گردد که اگر در عده وطی شبهه، طلاق بائن صورت گیرد، آیا در ادامه عده وطی به شبهه و قبل از شروع عده طلاق، مطلق می تواند ازدواج کند، این فرع در کلام فقهاء به شکل دیگری طرح شده که اگر عده طلاق بائن مقدم باشد، و سپس وطی به شبهه صورت گیرد، آیا در عده طلاق بائن ازدواج شوهر جایز است، علامه با تمسک به دو دلیل، ازدواج را ناصحیح می داند که ضمن بررسی آن و اثبات ناتمامی دو دلیل، صحت ازدواج را نتیجه می گیریم، در ادامه به فرع مذکور در کلام مصنف پرداخته و عدم جواز ازدواج را در این فرع ثابت می کنیم. بلکه خواهیم گفت که ازدواج در این عده همانند ازدواج در سایر عده ها می تواند حرمت ابد را در پی داشته باشد، در ادامه خواهیم گفت که بحث از عدم تداخل در جایی است که دو عده مربوط به دو نفر داشته باشد و الاّ اگر هر دو عده مربوط به یک نفر باشد قطعاً تداخل می کنند.

***

الف) بررسی ادامه مسئله 12:

1) متن مسئله:

«... و علی التعدّد یقدّم ما تقدّم سببه... و لو کانت المتأخرة عدة الطلاق البائن، فهل یجوز تزویج المطلق لها فی زمان عدة الوطء قبل مجیء زمان عدة الطلاق، وجهان، لا یبعد الجواز،

ص:2030

بناء علی انّ الممنوع فی عدة وطء الشبهة وطء الزوج لها، لا سائر الاستمتاعات بها کما هو الاظهر...»

2) توضیح مسئله:

در این قسمت مسئله مرحوم مصنف فرعی را عنوان کرده که در کتب سابق به شکل دیگری عنوان شده و ادله ای که در این فرع در کلام مصنف آمده، در کلام دیگران مربوط به آن فرع است و گویا سبق قلمی برای ایشان رخ نموده وگرنه جهت ندارد که فرعی را که در قواعد علامه و شروح آن همچون ایضاح فخر المحققین و کشف اللثام در غایة المرام صیمری(1) جواهر و کتب دیگر عنوان شده مطرح نشود و فرع دیگری عنوان شده و نظر اتخاذ شده از سوی مصنف، در فرع ذکر شده در کلام فقها موجّه است ولی در فرع مذکور در متن بی وجه است، صورت مسئله در کلام فقها این است که اگر با زنی که در عده طلاق بائن است، از روی شبهه وقاع صورت گیرد، در این صورت باید ابتدا عده طلاق بائن تمام شود، و بعد عده وطی شبهه آغاز شود، از سوی دیگر در عدۀ طلاق بائن، مطلق خود می تواند با زن سابق خود مجدداً ازدواج کند، ولی دیگران نمی توانند، حال موضوع بحث این است که آیا در این طلاق بائن که زن موطوء بالشبهه قرار گرفته مطلق می تواند با زن ازدواج کند یا خیر؟

مرحوم مصنف فرض را معکوس کرد و وطی شبهه را مقدم و طلاق بائن را مؤخر گرفته است و در این فرض این سؤال را مطرح کرده که آیا در عده وطی به شبهه، ازدواج مجدّد جایز است یا خیر؟ ایشان خود فتوا به جواز داده که بررسی خواهیم کرد.

حال نخست به طرح فرع مذکور در کلام فقهاء می پردازیم و سپس به بررسی کلام مصنف.

ص:2031

1- (1) قواعد، ایضاح الفوائد، 7363:3 کشف اللثام (چاپ سنگی)، 146:2، غایة المرام 64:3.

ب) بررسی فرع مذکور در کلام فقهاء:

1) اشاره به مانعین ازدواج و استدلالهای آنها:

در فرعی که علامه در قواعد، آورده تجدید ازدواج در عده طلاق بائن غیر مجاز دانسته شده و فخر المحققین در ایضاح و صیمری در غایة المرام و فاضل هندی در کشف اللثام نظر علامه را پذیرفته اند، علامه حلی به دو دلیل تمسک جسته، دلیل اول: اولویت؛ دلیل دوم: حرمة استمتاع، عبارت علامه چنین است: «و هل للاول ان یتزوجها ان کان بائنا فی تتمة عدته؟ الا قرب المنع؛ لان وطء الثانی یمنع من نکاحها بعد امتداد الزمان، فمع القرب اولی و لأنّ التزویج یسقط عدته، فیثبت حکم عدة الثانی، فیمتنع علیه الاستمتاع و کل نکاح لم یتعقبه حل الاستمتاع کان باطلاً»

در توضیح دلیل اولویت می گوییم که از ادله استفاده می شود که عقد نکاح زنی که در عده وطی به شبهه از مرد دیگری واقع است صحیح نیست، بنابراین در محل کلام ما پس از وطی به شبهه قهراً تتمه عده طلاق واقع است و سپس عده وطی به شبهه واقع می شود، وطی به شبهه این توانایی را دارد که با فاصلۀ زمانی بین آن و زمان عده، عقد واقع شده در زمان عده وطی به شبهه را ابطال کند، پس بالاولویة در تتمه عده طلاق که نزدیکتر به وطئ به شبهة است، وطی به شبهه می تواند عقد نکاح را باطل سازد.

در توضیح دلیل دوم می گوییم که در بقاء نکاح جواز استمتاع معتبر نیست، اگر کسی زن داشت و بعد یا تکویناً یا تشریعاً نتوانست از وی تمتع ببرد، این سبب نمی گردد که نکاح باطل شود، ولی در حدوث نکاح، تمکن از استمتاع شرط است، همانند این که در باب احرام، اگر شخصی زنی داشت با احرام، استمتاعات بر وی حرام می گردد ولی زن از زوجیت خارج نمی شود ولی اگر ابتداء بخواهد زنی را به عقد خود در آورد جایز نیست، برای جواز رجوع در حال احرام معمولاً چنین استدلالی می کنند که چون رجوع استدامه نکاح سابق است، نه احداث نکاح

ص:2032

جدید، از این جهت جایز است، بهر حال در احداث زوجیت امکان استمتاع معتبر است، ولی در محل کلام این شرط وجود ندارد چون اگر در عده طلاق، عقد خوانده شود، به مجرد عقد، عده طلاق پایان می گیرد و عده وطی شبهه شروع می شود، در عده وطی به شبهه هم استمتاع جایز نیست، پس چون به محض ایجاد عقد حرمت استمتاع می آید، این عقد باطل است.

2) بررسی ادله مانعین:

به دلیل اولویت در امثال این فرع، بارها استدلال شده و ما نیز گفته ایم که این اولویتها ظنی است نه قطعی، بنابراین معتبر نیست، دلیل قابل توجه دلیل دوم است که شرط صحت عقد، امکان استمتاع است، دربارۀ این دلیل ابهامی وجود دارد که مراد از استمتاع که تمکن از آن شرط است چیست؟

از کلام صیمری در غایة المرام و شهید ثانی در مسالک(1) استفاده می شود که ایشان مراد از استمتاع را فرد ظاهر تمتع یعنی وطی دانسته اند، البته صاحب مسالک اشکال کرده که دلیلی نداریم که تمکن از وطی شرط صحت نکاح است. و اگر تمکن از وطی شرط باشد، باید نکاح حائض صحیح نباشد، با این که مسلم است که نکاح حائض صحیح است، البته باید شوهر پس از نکاح صبر کند تا ایام حیض سپری شود، بعد می تواند وقاع کند، در مورد صغیره هم با این که وطی او جایز نیست نکاح او صحیح است و جواز وقاع تا زمان بزرگ شدن دختر به تأخیر می افتد، پس چرا شما جواز وطی پس از نکاح را شرط صحت حدوث نکاح گرفته اید.

البته نقض به نکاح حائض و نکاح صغیره در غایة المرام که شرط احداث نکاح را جواز وطی می داند مورد توجه واقع شده، ایشان می گوید، طبق قاعده باید نکاح حائض و صغیره هم باطل می بود ولی به جهت نص این دو موضوع از تحت قاعده خارج شده است.

ص:2033

1- (1) مسالک 264:9

برخی از علماء متأخر همچون صاحب جواهر این اشکال را به مسالک وارد کرده اند که چرا شما کلام علامه را چنین معنا کرده اید که ایشان جواز وطی را شرط احداث نکاح می داند؟ نه، ایشان جواز استمتاع فی الجملة را شرط حدوث نکاح می داند، بنابراین نقض به حائض و صغیره صحیح نیست. زیرا هر چند وطی آن دو جایز نیست ولی سایر استمتاعات از آنها جایز است، بر خلاف عده وطی به شبهه که به عقیدۀ علامه در، آن هر گونه استمتاعی حرام است، در نتیجه باید نکاح باطل باشد.

به هر حال بنابراین تفسیر از کلام علامه، دلیل ایشان از دو مقدمه تشکیل می شود.

مقدمه اول: شوهر در زمان وطی به شبهه زن خود نه تنها از وقاع بلکه از جمیع استمتاعات از وی ممنوع است.

مقدمه دوم: یکی از شرائط احداث نکاح آن است که بلافاصله پس از نکاح، جواز استمتاع و لو به غیر نزدیکی وجود داشته باشد.

برخی از فقهاء همچون صاحب جواهر و صاحب عروه، مقدمۀ دوم را پذیرفته اند، ولی مقدمه اول را نپذیرفته اند.

3) کلام مرحوم آقای حکیم در اثبات مقدمۀ اول و بررسی آن:

مرحوم آقای حکیم برای اثبات این که در زمان وطی به شبهه، مطلق استمتاعات ممنوع است می فرماید: لفظ اعتداد که در باب وطی شبهه وارد شده، لفظ مجملی است، و شارع تفهیم مراد از آن را به بیانی که در باب عده طلاق ذکر کرده ایکال نموده بنابراین، همچنان که در باب عده طلاق، برای غیر از "من له العده" عقد بر معتده و مطلق استمتاع از او جایز نیست، در اینجا نیز برای غیر واطی، نه عقد بر معتده و نه استمتاع از او جایز نمی باشد. ولی این کلام دارای اشکال روشنی است:

قیاس عده طلاق با عده وطی به شبهه قیاس مع الفارق است.

ص:2034

در باب مطلق عده (خواه عده طلاق باشد یا عده وفات) تزویج معتده جایز نیست، و عقد بر معتده صحیح نیست، وقتی عقد صحیح نبود زن و مرد نسبت به هم اجنبی هستند، قهراً هر گونه استمتاع جایز نیست، ولی در باب لزوم اعتداد زن شوهردار که از روی شبهه وطی شده، مراد از لزوم عده نگاهداشتن زن از شوهر، این نیست که شوهر نمی تواند زن خود را تزویج کند، چون روشن است که زن را دوباره نمی تواند تزویج کرد، پس مراد از اعتداد در باب وطی به شبهه معنایی نیست که در غیر این مورد همچون باب طلاق دیده می شود، بلکه مراد از اعتداد در وطی به شبهه یا حرمت خصوص وقاع است یا حرمت مطلق استمتاعات، و برای اثبات مطلق استمتاعات باید دلیلی ذکر کنیم که مراد از اعتداد این معنای دوم است و مقایسه آن با سایر عده ها بی وجه است.

از سوی دیگر با مراجعه به روایات عده در می یابیم که مقصد اصلی از عده استبراء رحم است، مثلاً بین دخول و عدم دخول در عده داشتن و نداشتن فرق گذاشته شده است، در صحیح زراره می خوانیم: «انّما یستبرئ رحمها بثلاثة قروء و تحل للناس کلهم»، این گونه تعابیر هر چند حکمت جعل است نه علت جعل، ولی از آنها استفاده می شود که غرض اصلی از اعتداد، استبراء رحم است، و استبراء رحم با اجتناب از وطی حاصل می گردد، نه با خودداری از سایر استمتاعات همچون نظر شهوی یا تقبیل و...(1)

به هر حال ما دلیلی نداریم که شوهر در زمان وطی به شبهه از جمیع استمتاعات ممنوع است، پس مقدمۀ اول کلام علامه حلی ناتمام است.

4) ادامۀ بررسی کلام علامه حلی:

از سوی دیگر مقدمه دوم کلام علامه حلی هم ناتمام است، چون ما دلیلی نداریم که در صحت نکاح شرط آن است که بلافاصله پس از عقد، فی الجمله

ص:2035

1- (1) این بیانات در کلام مرحوم آقای خویی هم ذکر شده است.

استمتاع جایز باشد، البته اگر مرد، در تمام مدت نکاح از زن محروم باشد ممکن است ازدواج را عقلائی ندانیم و آن را باطل بدانیم(1) ، ولی این که در زمان پس از عقد، مرد بطور موقت از استمتاع ممنوع باشد و پس از آن استمتاع جایز است، دلیلی بر باطل بودن عقد در این صورت نداریم، همچنان که در باب بیع در برخی اقسام آن همچون صرف و سلم، قبض در صحت عقد و نقل و انتقال مؤثر است و اثر مطلوب عقد بیع، مدتی پس از آن حاصل می گردد، در اینجا نیز می تواند اثر مطلوب عقد نکاح یعنی جواز استمتاع مدتی پس از عقد حاصل گردد، مثلاً اگر کسی نذر کند که مدتی پس از عقد استمتاع نکند و به جهتی همچون ضرر داشتن استمتاع، نذر رجحان هم داشته باشد، انعقاد نذر سبب نمی گردد که عقد نکاح باطل باشد.

بنابراین در مسئله مورد بحث در کلام علامه و سایر فقهاء، وجهی بر بطلان عقد نیست، اما سید مسئله را عکس فرض کرد، عده وطی شبهه را مقدم قرار داده و عده وطی به شبهه را متأخر، و شبیه همان استدلالات را در اینجا آورده، که ذیلاً نقل و بررسی می شود.

ج) بررسی فرع مذکور در کلام مصنف:

در فرع مذکور در کلام فقهاء صحت ازدواج روشن است چون ازدواج مطلّق در زمان عده خود، ذاتاً بی اشکال است و مقتضی صحت تمام است، و مانعی هم که در کلمات علامه ذکر شده نادرست دانستیم، قهراً باید حکم به صحت عقد بکنیم.

اما در فرع مذکور در کلام مصنف فرض این است که عده وطی به شبهه مقدم است و در این زمان، شوهر سابق می خواهد ازدواج کند، در این زمان زن معتده من الغیر است، و قبلاً مرحوم مصنف خود فرمودند که تزویج معتده هر چند عده وطی به

ص:2036

1- (1) البته اصل این مطلب هم معلوم نیست، چون اثر مطلوب ازدواج فقط جواز استمتاع نیست، بلکه آثار دیگری همچون محرمیت می تواند بر ازدواج مترتب شود که مصحح عقلایی ازدواج است، ولی اکنون در این موضوع نمی خواهیم بحث کنیم و آن را مسلم فرض می کنیم

شبهه باشد جایز نیست، پس به چه دلیل در اینجا ازدواج را صحیح دانسته اند؟ این اشکال در کلمات علماء بر کلام مصنف مطرح گردیده است.

مرحوم مصنف، صحت نکاح را مبتنی کرده اند بر این مقدمه که در کلام علامه به آن اشاره شده است که در زمان وطی به شبهه، تمام استمتاعات محرم نیست، بلکه تنها وطی حرام است، ولی مسئله، مبتنی بر این بحث نیست، ما حال چه در باب وطی به شبهه مطلق استمتاعات را محرم بدانیم یا خصوص نزدیکی، به هر حال زن معتده من الغیر است، و تزویج معتده من الغیر، بنا بر اطلاقات روایات باطل است.

بنابراین، به نظر می رسد که در ذهن مصنف این فرع با فرع مذکور در کلام فقهاء خلط شده است.

البته احتمال بعیدی هم وجود دارد که ایشان مدعی انصراف باشند و بگویند، هر چند زن در اینجا معتده من الغیر است، ولی چنین عده ای که قبلاً نکاح زن بقاءً صحیح بود، در اینجا هم که می خواهد احداث نکاح کند، ادله حرمت تزویج در عده از آن انصراف دارد، ولی این یک ادعای محض است و در کلام مصنف هم بدان اشاره نشده است، از این جهت و با توجه به عنوان شدن فرع دیگر در کلام فقها، احتمال اقوی همان است که بین این دو فرع خلط شده باشد.

به هر حال در فرع مذکور در کلام مصنف، ازدواج در زمان عده شبهه صحیح نیست و ادعای انصراف هم بی وجه است.

د) ادامۀ مسئله:

1) متن مسئله:

... و لو قلنا بعدم التزویج حینئذ للمطلق، فیحتمل کونه موجباً للحرمة الابدیة ایضا، لصدق التزویج فی عدة الغیر، لکنه بعید، لانصراف أخبار التحریم المؤبد عن هذه الصورة

ص:2037

الصورة أیضاً

2) توضیح مسئله:

مصنف در ادامه فرع گذشته، این مطلب را مطرح می کنند که بنابراین مبنا که در عده وطی به شبهه در این فرع، مطلق نتواند تزویج کند، آیا تزویج وی همچون سایر موارد تزویج در عده (با شرائط خود یعنی علم یا دخول) منشأ حرمت ابد می شود، احتمال حرمت ابد ناشی از این است که تزویج در عده غیر در این فرض هم صدق می کند و اطلاق ادله مورد را می گیرد ولی ایشان ادعای انصراف می کند که وجهی ندارد، بنابراین باید قائل به حرمت ابد شد.

در ادامه، مرحوم مصنف استدراکی از اصل مسئله تداخل می کند که بحث ما در تداخل و عدم تداخل دو عده در جائی است که دو عده از ناحیه دو نفر باشد ولی عده ای که از ناحیۀ یک نفر بر زن لازم شده بی تردید تداخل می کند، مثلاً اگر مرد، زن خود را طلاق بائن دهد و در زمان عده طلاق از روی شبهه او را وطی کند در اینجا قطعاً هر دو عده تداخل می کنند و یک عده که برای وطی به شبهه گرفته می شود زن را از تکمیل عده طلاق بی نیاز می کند.

3) کلام آقای خوئی:

مرحوم آقای خوئی، وجه کلام مصنف را در این مسئله تداخل دو عده که مربوط به یک نفر است چنین ذکر می کنند که تداخل مطابق قاعده است(1) ادله ای همچون روایات یا اجماع که بر عدم تداخل دلالت می کرد مخصوص عده هایی است که از دو یا چند نفر باشد و عده هایی که از ناحیه یک نفر باشد شامل نمی شود، پس طبق قاعده، حکم به تداخل می کنیم.

ولی به نظر می رسد که مسئله مبتنی به این که قاعده تداخل است یا عدم تداخل، نباشد بلکه حتی اگر ما قاعده را عدم تداخل هم بدانیم در این فرض باید به

ص:2038

1- (1) مرحوم آقای خوئی همچون مرحوم مصنف، اصل را بر تداخل می دانند، ولی ما این مطلب را نپذیرفتیم

تداخل حکم کنیم. چون تفاهم عرفی در این گونه مسائل چنین حکم می کند.

در توضیح این امر تذکر این مثال مفید است که اگر شوهر در زمان شبهه به طور مکرر با زن نزدیکی کند، آیا برای هر نزدیکی باید یک عده نگاهداشت، یا این که برای تمام آنها یک عده کافی است؟ قطعاً احتمال دوم صحیح است، در عده طلاق و عده شبهه هم یا عده به جهت برائت رحم است که قهراً با یک عده این هدف تأمین می شود، یا به جهت احترام وطی جائز است که در اینجا هم یک وطی جایز قبل از طلاق و یک وطی جایز در زمان شبهه واقع شده و این امر همانند وطی های جایز متعدد است که در زمان شبهه واقع شده باشد که یک عده برای همه کافی است.

بنابراین عده های مربوط به یک نفر قطعاً تداخل می کند و یک عده کافی است.

«* و السلام *»

ص:2039

جلد 7

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1379/6/26 شنبه درس شمارۀ (225) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

بررسی مسئله 17 عروه

متن عروه:

لا بأس بتزویج المرأة الزانیه غیر ذات البعل لزانی و غیره و الأحوط الاولی ان یکون بعد استبراء رحمها بحیضة من مائه او ماء غیره ان لم تکن حاملاً و اما الحامل فلا حاجة فیها الی استبراء بل یجوز تزویجها و وطؤها بلافصل، نعم، الاحوط ترک تزویج المشهورة بالزنا الا بعد ظهور توبتها بل الاحوط ذلک بالنسبة الی الزانی بها و احوط من ذلک ترک تزویج الزانیه مطلقاً الا بعد توبتها و یظهر ذلک بدعائها الی الفجور فان ابت ظهر توبتها.

بحث اول آیا ازدواج با زانی یا زانیه جایز است؟

اشاره

این مسئله از قدیم مورد بحث فقهاء بوده است و برای آن به آیۀ شریفۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» (1) و همچنین به روایات استدلال شده است. لذا باید در سه مرحله بحث کنیم. 1 - مفاد این آیۀ شریفۀ قرآن 2 - مفاد روایات 3 - جمع بین روایات متعارض.

تقریب استدلال به آیۀ شریفۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً...»

دلالت آیۀ شریفه را در دو مرحله باید بررسی کنیم: 1 - دلالت آیه مستقلاً و با قطع نظر از روایات مفسّره 2 - دلالت آیه، توجه به روایاتی که در تفسیر آیۀ شریفه وارد شده است.

استدلال به این آیه، بر حرمت نکاح، مبتنی بر این است که اولاً نکاح در آیۀ شریفه به معنای عقد نکاح باشد. و ثانیاً عبارت «و حرم ذلک» از حرام بودن نکاح و بطلان آن خبر بدهد.

ص:2040

1- (1) سورۀ نور، آیۀ 3.

اشکال صاحب جواهر به استدلال به آیه شریفه

ایشان می فرمایند: استدلال به آیه مبتنی بر این است که بگوییم، معنای آیۀ شریفه چنین است که زانی حق ازدواج ندارد مگر با زانیه یا مشرکة و همچنین زانیه جز با زانی یا مشرک حق ازدواج ندارد و این ازدواج - ازدواج با زانی و زانیه - برای مسلمانهای عفیف حرام است.

ولی این معنی با سه مشکل مواجه است:

1 - طبق این معنی آیۀ شریفه، ازدواج مسلمان با مشرکة «او مشرکه» و همچنین ازدواج زانیه مسلمان با مشرک «أو مشرک» را اجازه داده است در حالی که مسلم است که کفویّت در اسلام و معتبر است.

2 - آیه می فرماید «زانیه را جز زانی نمی تواند بگیرد «إِلاّ زانٍ» در حالی که اگر ازدواج با زانیه حرام باشد مسلم است که نه زانی می تواند او را بگیرد و نه عفیف و مدعای قائلین به حرمت نیز چنین معنای مطلقی است.

3 - آیه می فرماید: زانی حق ندارد با زن عفیفة ازدواج کند «وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» و این نیز خلاف تسلّم فقهی است.

و به این سه جهت باید گفت، آیۀ شریفه در مقام انشاء حکم شرعی نیست. بلکه آیه در مقام اخبار از این است که آدمهای آلوده برای ازدواج به هم سنخ خود روی می آورند. و چون صدر آیه خبری است، ذیل آیه (حرم ذلک) نیز خبری است و دلالت بر حرمت انشائی ازدواج و بطلان آن نمی کند.

بررسی این کلام را به روزهای آینده وامی گذاریم و مقدمةً دو نکته کلامی و اصولی را متعرض می شویم.

بحث اول: استدلال به آیه شریفه برای مدّعای معتزله «منزلةٌ بین المنزلتین»

یکی از اصولی که معتزله قائل هستند، منزلة بین المنزلتین است و می گویند مرتکبین کبائر نه مؤمن هستند و نه کافر بلکه جایگاهی بین ایمان و کفر دارند. ممکن است

ص:2041

کسی به این آیه بر کلام معتزله استدلال کند و بگوید، آیه می فرماید، مردم سه دسته اند: 1 - مرتکبین کبائر (مانند زانی) 2 - مشرکین 3 - مؤمنین، پس مرتکبین کبائر هم از مؤمنین خارج هستند و هم از کفار.

بررسی استدلال توسط استاد (مد ظله)

اولاً: عده ای از مفسرین و فقهاء گفته اند؛ تعبیر نکاح در آیۀ شریفه به معنای عقد نکاح نیست بلکه به معنای وطی و وقاع است. بر این اساس ممکن است «مؤمنین» در ذیل آیه در مقابل کفار به معنای غیر کفار به کار رفته باشد. بنابراین، آیه شریفه می فرماید: زانی و زانیه با اشخاص هم سنخ خود مجامعت می کنند. ولی این مجامعت بر مؤمنین (خواه زانی باشند یا عفیف) حرام است. پس مؤمنین یعنی کسانی که کافر نیستند و شامل زنات نیز می شود و دیگر زانی قسم ثالثی نیست.

ثانیاً: مدعای معتزله این است که مرتکب کبیره مانند زانی از ایمان و کفر خارج است، در حالی که اگر از اشکالات دیگر صرف نظر کنیم، حد اکثر آیۀ شریفه دلالت می کند که زانی حالت برزخی بین ایمان و شرک دارد و طبق تحقیق کفر و شرک متساوی نیستند، بلکه شرک اخص از کفر است(1) و اهل کتاب کفاری هستند که مشرک نیستند و دلالت قرآن بر مشرک بودن آنها تمام نیست، پس اگر زانی از مشرک خارج باشد، لازمه اش این نیست که از مطلق کافر خارج باشد، بنابراین آیۀ شریفه فقط بخشی از مدعای معتزله را اثبات می کند چون معتزله می گویند؛ مرتکب کبیره هم از ایمان خارج است و هم از کفر و این آیه با قطع نظر از اشکالات دیگر، فقط خروج زانی از ایمان و همچنین از شرک را اثبات می کند نه از مطلق کفّار.

ص:2042

1- (1) در سورۀ بقره آیۀ 105 می خوانیم «ما یَوَدُّ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ وَ لاَ الْمُشْرِکِینَ أَنْ یُنَزَّلَ عَلَیْکُمْ مِنْ خَیْرٍ مِنْ رَبِّکُمْ» که مشرک در مقابل اهل کتاب قرار داده شده است. در سورۀ بینه آیۀ اول آمده است «لَمْ یَکُنِ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ وَ الْمُشْرِکِینَ مُنْفَکِّینَ حَتّی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ» و در آیه 6 همین سوره می خوانیم «إِنَّ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ وَ الْمُشْرِکِینَ فِی نارِ جَهَنَّمَ» که در این دو آیه اخیر کفار را 2 قسم کرده 1 - اهل کتاب 2 - مشرکین. پس کفار اعم از مشرک است.

ثالثاً: ایمان مراتبی دارد و اگر مرتکب کبیره از برخی مراتب ایمان خارج باشد دلیل آن نیست که اصلاً مؤمن نباشد و شاهدش این است که آیات قرآن اوصافی را بر مؤمنین ذکر می کند که مؤمنین کسانی هستند که چنین اوصافی دارند «إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ الَّذِینَ إِذا ذُکِرَ اللّهُ وَجِلَتْ قُلُوبُهُمْ...» (1) در حالی که مسلم است و معتزله نیز قبول دارند که این اوصاف در حقیقت ایمان دخالت ندارد و سلب ایمان از کسانی که واجد چنین اوصافی نیستند به معنای سلب تمام مراحل ایمان از آنها نیست بلکه فقط مرتبه ای از ایمان را از آنها سلب می کند، مانند روایت شریف «من اصبح و لم یهتم بامور المسلمین فلیس بمسلم» کأن مقتضای ایمان و اسلام این است که تمام این مراحل را داشته باشد و هر چند از کسی که واجد این اوصاف نباشد به یک معنی می تواند ایمان یا اسلام را سلب کرد ولی سلب ایمان به طور کلی از این اشخاص صحیح نیست و لذا در روایت می خوانیم:

عن ابی عبد الله علیه السلام: ان الایمان عشر درجات بمنزلة السلّم، یصعد منه مرقاة بعد مرقاة، فلا یقولنّ صاحب الاثنین لصاحب الواحد: «لست علی شیء» حتی ینتهی الی العاشرة فلا تسقط من هو دونک فیسقطک من هو فوقک...» (کافی ج 2، ص 44)

بحث دوم: آیا کفار مکلف به فروع هستند؟

اشاره

در تکلیف کفار به فروع بحثی در مورد عبادات مطرح است که آیا کفار مکلف به عبادات هستند یا خیر؟ بحث دیگری در مورد مطلق فروع مطرح است که آیا کفار غیر از تکلیف به اصول به فروع فقهی نیز مکلفند یا خیر؟ ممکن است کسی بگوید، از این آیۀ شریفه استفاده می شود که کفار مکلف به فروع نیستند، زیرا آیه تصریح فرموده که «حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ»

بررسی بحث توسط استاد (مد ظله)

در تکلیف کفار به فروع در دو مرحله باید بحث شود: 1 - آیا کفار اجمالاً مکلف

ص:2043

1- (1) سوره انفال آیۀ 2.

به فروع هستند یا خیر؟ 2 - از نظر اثباتی نسبت به کدام یک از فروع دلیل داریم که کفار مکلف به آنها باشند؟

بحث اصولی تکلیف کفار به فروع، مربوط به مرحله اول است که برخی به نحو سالبه کلیه می گویند، تکلیف به فرع بر کسی که اصل را قبول ندارد قبیح است. در مقابل قائلین به تکلیف می گویند، کفار صلاحیت تکلیف به فروع را دارند منتهی از نظر اثباتی چه دلیلی بر مکلف بودن آنها داریم بحث دیگری است و الاّ از نظر فقهی مسلم است که برخی از احکام مخصوص مسلمین است. عمدۀ بحث این آیه شریفه بحث فقهی مسئله است که ان شاء اللّه در جلسات بعد آن را پی می گیریم. «* و السلام *»

ص:2044

1379/6/27 یکشنبه درس شمارۀ (226) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که نکاح با زانیه و زانی جایز است یا خیر؟ برخی برای حرمت نکاح به آیۀ شریفه «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً ... وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» تمسک کرده بودند، در ابتداء این جلسه، کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله در تفسیر آیه مبارکه مطرح می شود و ایشان به خاطر مواجه شدن با سه مشکل، نکاح در آیه را حمل بر وقاع می نمایند و در ادامه، کلام زجاج طرح می شود که بر خلاف صاحب جواهر مراد از نکاح را عقد نکاح گرفته و نهی را حمل بر حرمت تشریعی می نماید چون اولاً حمل بر جماع ملازم با لغو یا خلاف واقع است و دیگر اینکه در قرآن کریم نکاح به معنای فعل وقاع استعمال نشده است و در ادامه، کلام قرطبی در ردّ استدلال دوّم و زجاج بیان می شود، سپس پاسخ ایرادهای سه گانه صاحب جواهر مطرح می شود و در پایان مختار کشاف مورد بررسی قرار می گیرد.

***

بحث در استدلال به آیۀ شریفه «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» بر حرمت نکاح با زانیه بود مرحوم صاحب جواهر می فرمایند؛ استدلال به آیه مبتنی بر این است که نکاح در آیۀ شریفه به معنای عقد نکاح و نفی در آیه به معنای حرمت انشائی باشد ولی چنین معنائی صحیح نیست بلکه معنای دیگری دارد.

ص:2045

الف) تفسیر مرحوم صاحب جواهر رحمه الله از آیه شریفه

مرحوم صاحب جواهر می فرماید:(1) اگر مراد از نکاح در آیه شریفه عقد نکاح و از «لا یَنْکِحُ» تحریم تشریعی اراده شده باشد با سه اشکال مواجه می شویم.

1) لازمه چنین حملی این است که برای مرد مسلمان تزویج با مشرکة و برای زن مسلمان تزویج با مشرک مباح باشد درحالی که به اجماع، در نکاح، تکافؤ بین دو طرف شرط می باشد (این اشکال از قدیم مطرح بوده حتی در تفسیر طبری متوفّای 310 ه. ق نیز آمده است).

2) مقتضای چنین حملی جایز نبودن نکاح زانی مگر با زوجه زانیه است، حال آنکه معروف و مشهور در مذهب اصحاب، جواز نکاح زانی با عفیفه، همراه با کراهت می باشد.

3) لازمه حمل آیه بر حرمت این است که نکاح زانیه فقط بر غیر زانی حرام باشد درحالی که در صورت حرمت نکاح زانیه بر غیر زانی، بالاولویة ازدواج با زانیه بر زانی نیز حرام است(2). و مطلوب ما نیز حرمت نکاح بر مطلق افراد است، خواه زانی باشد یا غیر زانی(3) در ادامه، مرحوم صاحب جواهر می فرماید؛ با توجه به این اشکالات، آیه شریفه در مقام اخبار می باشد و منظور این است که زانی رغبتی به ازدواج با زنهای عفیفه ندارد و در ازدواج تمایل به افراد خبیث همانند خود یا افراد مشرک که به نحوی خبیث می باشند؛ دارد و همین طور در مورد زن زناکار، مردهای صالح و عفیف رغبتی به ازدواج با او ندارند. هم سنخ بودن علّت الفت و قرب است و مخالف بودن سبب نفرت و جدایی.

ص:2046

1- (1) جواهر ج 21 ص 441.

2- (2) زیرا صاحب جواهر - در جواهر 29 ص 441 سطر اول - می گویند اگر ازدواج با زانیه بر زانی جایز باشد بر غیر او به طریق اولی جایز است از این معلوم می شود اگر بر غیر زانی حرام باشد به زانی بر طریق اولی حرام است.

3- (3) جواهر 29 ص 441 «و المطلوب الحرمة علیه و علی غیره»

سپس در ادامه می فرمایند: مراد از ذلک در «حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» نفس ازدواج با زنانی می باشد که آیه در مقام اخبار از حال مؤمنین است که آنها از آنچه که مشرکین و فسّاق مسلمان مایل به آن هستند امتناع دارند.

ب) برداشت زجاج از آیه شریفه:

زجّاج که معاصر طبری است و بنا بر قولی وفاتش در سال 310 ه. ق، سال وفات طبری واقع شده است؛ می گوید مراد از نکاح در آیه شریفه عقد نکاح می باشد و برای اثبات آن دو دلیل اقامه می کند.

1) در قرآن هر جا کلمه نکاح استعمال شده است به معنای عقد نکاح می باشد و در جایی به معنای وقاع و جماع استعمال نشده است.(1)

2) اگر مراد از نکاح وقاع باشد از دو حالت خارج نمی باشد، یا مراد این است که زانی در هنگام دخول غیر مشروع به زن، فقط با زانیه وقاع می کند یا مراد این است که زانی هیچ گاه با غیر زانیه وقاع نمی کند و همیشه با زانیه وقاع می کند.

اگر مراد صورت اول باشد، این کلام لغو می باشد. برای اینکه پر واضح است که زانی در هنگام وقاع با زن غیر مشروع زنا از او سر می زند پس احتیاج به بیان ندارد و اگر مراد صورت دوم باشد، خلاف واقع لازم می آید. چون بسیاری از زانی ها با عفیفه ازدواج کرده و با او وقاع می کنند و این طور نیست که فقط با زانیه وقاع کنند خیر با همسر مشروع خود نیز هم بستر می شوند، اگر چه ممکن است گاهی نیز از آنها زنا سربزند، پس اینکه هیچ گاه با غیر زانیه هم بستر نمی شوند کلامی خلاف واقع می باشد.

پس در صورت حمل نکاح بر وقاع یا لغو و یا خلاف واقع لازم می آید.(2)

ص:2047

1- (1) - ما مواردی را که در قرآن آمده است بررسی کردیم در بیشتر موارد به طور قطع و یقین به معنای عقد استعمال شده است و در مواردی دیگر به احتمال قوی به معنای عقد است اما جایی که نکاح بطور قطع به معنای وقاع در قرآن کریم استمال شده باشد نیافتیم. در سرائر نیز به این مطلب که از زجاج نقل شد اشاره شده است.

2- (2) برای تقویت کلام زجاج مناسب است روایتی را از حضرت امام صادق علیه السلام که در باب هدی وارد شده

ج) اشکال قرطبی بر استدلال زجاج:

قرطبی(1) استدلال اوّل زجاج را نقل می کند و بر اینکه در قرآن نکاح به معنای عقد می باشد اشکال گرفته و به «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» کلام زجاج را نقض می کند که به سنّت ثابت شده است که در محلّل، عقد تنها کافی نیست بلکه باید وقاع نیز حاصل شود پس مراد در آیه شریفه وقاع می باشد نه عقد.

د) ردّ اشکال قرطبی:

اینکه در محلّل وقاع نیز شرط است مطلبی است روشن لکن آیا از آیه قرآن این مطلب قابل استفاده است؟ مسلماً چنین نیست، چون که فاعل در «تَنْکِحَ» زن مطلّقه می باشد و پرواضح است که وقاع نمی تواند فعل زن باشد بلکه وقاع و جماع فعل مرد می باشد. پس این خود قرینه است که مراد از «تَنْکِحَ» عقد نکاح می باشد نه فعل وقاع.

ص:2048

1- (1) و انکر ذلک الزجاج و قال لا یعرف النکاح فی کتاب اللّه تعالی الاّ بمعنی التزویج و لیس کما قال و فی القرآن حتّی تنکح زوجاً غیره و قد بیّنه النبی صلی الله علیه و آله انه بمعنی الوطی. (تفسیر قرطبی ج 61)

و در همین حال، اشکالی هم متوجه چنین تفسیری نیست چرا که یا قرآن ناظر به موارد متعارف محلّل است که هرگاه عقد نکاح واقع شود وقاع نیز حاصل می شود این یک امر متعارفی است لذا بیان آن لازم نبوده است.

و یا اینکه مطلق است و به وسیله سنّت بیان شده که البته باید وقاع هم صورت بگیرد.

ه) پاسخ بر سه اشکال صاحب جواهر «رحمه الله»:

اشاره

از اشکال اول صاحب جواهر می توان به دو نحو جواب داد:

1) جواب اول:

در آیه «اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی» مقید به اسلام نشده است تا اشکال عدم جواز تزویج مسلمان با مشرک مطرح شود، بلکه به شکل مطلق مطرح شده است و فقط در مقام بیان این شرط است که زانی با عفیفه مسلمان نمی تواند ازدواج کند، و در مقابل می تواند با زانیه یا مشرکه ازدواج نماید البته با حفظ تمامی شرائط دیگر و در مقام بیان تمامی شرایط و موانع ازدواج نیست، چون مطلق زانی دو فرد دارد، زانی مسلم، زانی کافر، زانی مسلمان فقط می تواند با زانیۀ مسلمان ازدواج کند و زانی مشرک می تواند با مطلق مشرکات ازدواج کند خواه عفیفه باشند یا زانیه پس «زانی» یا باید با زانیه ازدواج کند یا مشرکه و نمی تواند با مسلمان عفیفه ازدواج کند، نتیجه آنکه، آیۀ شریفه در مقام بیان فرق بین مسلمان و مشرک است که در ازدواج مسلمانها اگر یک طرف عفیف شد نمی تواند طرفش زانی باشد، بلکه زانی باید با زانیه ازدواج کند که هم سنخ خودش است. و در ازدواج مشرکین چنین شرطی نیست و اگر مشرکی عفیف بوده با مطلق مشرکین - عفیف و زانی - می تواند ازدواج کند.

به بیانی دیگر: آیه در مقام الغاء شرائط ازدواج (شرائط صیغه و زوجین و...) نیست بلکه در مقام بیان یک شرط دیگری برای ازدواج عفائف مسلمین است و

ص:2049

می گوید حیثیت مسلمان باید رعایت شود و اگر مسلمانی زنا کرد فقط می تواند با زنات ازدواج کند و این شرط در ازدواج کافری که زنا کرده نیست و او هم می تواند با مشرکه زانیه ازدواج کند و هم با مشرکۀ عفیفه. امّا آیا می تواند زانی با مسلم مشرک ازدواج کند یا خیر؟ آیه قرآن ناظر به این جهت نمی باشد.

2) جواب دوم:

بسیاری معتقدند، قسمت مشرک و مشرکۀ آیه منسوخ شده و در این صورت تنافی با تسالم یاد شده ندارد. آیاتی که به عنوان ناسخ آیۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ» بیان شده است عبارتند از: 1 - وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ ، 2 - فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ . واضح است که این دو آیۀ شریفه در مقام الغاء شروط نکاح نیست و نمی تواند ناسخ باشد. 3 - آیه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» در ابحاث بعد خواهیم گفت که به نظر ما این آیه شامل مواردی که حرمت ازدواج از باب کیفر و عقوبت است نمی شود و لذا هیچ یک از موارد تحریم تعزیری افضاء و ازدواج در حال احرام و... را متعرض نشده است.

4 - لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ ، ناسخ قسمت «مشرک» در آیه «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ» است و این منافات با تمسّک به بقیۀ آیه شریفه ندارد پس می توان ملتزم به حرمت تزویج زانی مسلمان با عفیفه مسلمان شد.

اما به نظر ما چون آیه «لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ» عام می باشد قدرت نسخ آیه «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً» را ندارد. چرا که این آیه خاص می باشد و اگر قاعده عام و خاص رعایت شود، عام مختص به مؤمنین عفیف می شود و شامل زانی مسلمان نمی شود.

3) کلام مرحوم آقای طباطبائی رحمه الله:

ایشان آیۀ «لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ» را نص در عموم دانسته و قائل به عدم امکان تخصیص شده اند لکن شمول آیۀ شریفه «لا تَنْکِحُوا» نسبت به زنات در حدّ ظهور است و با دلیل خاص آیۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ» می توانیم عموم «لا تَنْکِحُوا» را تخصیص

ص:2050

بزنیم و آن را مخصوص عفائف مسلمین بکنیم.

5 - در نتیجه شخصا دلیل صحیح بر منصوصیّت آیۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ» اجماع است و ما باید به اجماع تمسک کنیم.

4) بررسی اشکال دوم صاحب جواهر رحمه الله:

در جواب از اشکال دوم صاحب جواهر می توان به عبارت صدوق در مقنع تمسک جست. از عبارت صدوق استفاده می شود که زانی نمی تواند با عفیفه ازدواج کند، پس اینکه صاحب جواهر می فرماید (اتفاقی است که با عفیفه، زانی و غیر زانی می تواند ازدواج کنند) صحیح نیست و کلام شیخ صدوق با صراحت مخالف چنین تسالمی است.

شیخ صدوق می فرماید: «اذا تزوج الرجل المرأة فزنی قبل ان یدخل بها لم تحل له لانه زان فیفرق بینهما و یعطهما نصف الصداق» از تعلیل «لانه زان» معلوم می شود که علت لزوم تفریق این است که بین مرد زانی و زن عفیفه نمی توان علقۀ زوجیت برقرار کرد و این علت شامل زنای قبل از ازدواج هم می شود و در ادامه، شیخ صدوق برای تأیید گفته خود به آیه مورد بحث استدلال می کند و از آنجا که این آیه شریفه، اختصاصی به زنای پس از ازدواج ندارد، معلوم می شود که صدوق ازدواج زانی با عفیفه را باطل می داند. پس کلام صدوق خلاف تسلّمی است که صاحب جواهر ادّعا کرده است.

اما اشکال سوم صاحب جواهر که اگر ازدواج زانیه بر غیر زانی حرام باشد بالولایة و تسلّم بین الفقهاء بر زانی نیز حرام است و تفصیل صحیح نیست و این مطلب نیز مسلم نیست صدوق در مقنع ازدواج عفیف با زانیه را حرام و ازدواج زانی با زانیه را جایز دانسته است زیرا برای حرمت نکاح با زانیه به آیه شریفه استدلال می کند در حالی که آیه شریفه در ازدواج با زانیه بین زانی و عفیف تفصیل قائل شده است. صدوق در مقنع می گوید: «و لا تتزوج الزانیة و لا یزوج الزانی حتی

ص:2051

تعرف منهما التوبة، قال اللّه عزّ و جلّ اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً ... وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ »

* خلاصه آنکه:

حرمت نکاح زانی با عفیفه و جواز نکاح زانی با زانیه خلاف اجماع نیست و در استدلال به آیه شریفه از این جهت دو اشکالی نیست.

5) کلام صاحب کشّاف:

زمخشری در کشاف می گوید: مراد از نکاح عقد می باشد نه وقاع و جماع، لکن چون اشکال ازدواج زانی مسلم با مشرکه به نظرش قوی بوده، می گوید «لا یَنْکِحُ» جمله انشائیه نیست بلکه اخباری است، یعنی در مقام اخبار، عدم تزویج مردهای زناکار با زنهای عفیفه است، یعنی متعارفاً چنین عقدی در خارج واقع نمی شود.

پس مراد از نکاح همان عقد می باشد، لکن جمله خبریه است.

اما جواب این احتمال از سابق نیز روشن می شود که چنین اخباری مطابق با واقع نیست، بلکه متعارف افراد زانی سراغ عفیفه ها می روند پس ملتزم شدن به چنین حملی مخالف با واقع می باشد. «* و السلام *»

ص:2052

1379/6/28 دوشنبه درس شمارۀ (227) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته اشکالات سه گانه ای که بر تشریعی بودن حکم در آیۀ مورد بحث وارد بود را ذکر و از آنها پاسخ گفتیم. سپس مختار زجاج که با دو دلیل مادۀ نکاح را به معنای عقد گرفته، بیان و در نهایت قول کشاف که ضمن موافقت با زجاج، جمله را اخبار از یک امر تکوینی می دانست نقل نمودیم.

در این جلسه ابتدا از دلیل دوم زجاج - لغویت - پاسخ داده، سپس برای مختار خویش که: «مادۀ نکاح در آیه به معنای عقد، و حکم در آن تشریعی می باشد» استدلال می کنیم. آنگاه ذیل آیه را بررسی و متعرض انشائی یا اخباری بودن آن، و بیان مراد از مشار الیه در کلمه «ذلک» می شویم و بالاخره کلام مرحوم علامه طباطبائی در تحدید موضوع که خصوص «من اقیم علیه الحد و لم یتب» می باشد را ذکر و عدم تمامیت آن را بیان می کنیم.

***

الف) پی گیری دلالت مادۀ نکاح بر عقد یا وقاع:

1) پاسخ اشکال لغویت:

وجه اول (که صاحب جواهر و دیگران گفته اند) اینکه: آیه در مقام بیان این مطلب است که اگر مرتکب این عمل شنیع آن را حلال بداند مشرک و کافر است زیرا منکر یکی از ضروریات دینی گشته، و اگر حلال نداند زناکار محسوب می شود. و چون این مطلب از امور واضحه نیست، ذکر آن لغو نخواهد بود.

وجه دوم (استاد - مد ظله): اینکه افعالی که مقتضی آن از ناحیه یک فرد، و شرط

ص:2053

یا عدم المانع آن از ناحیۀ فرد دیگری فراهم می شود، معمولاً آن فعل را به لحاظ مقتضی به فاعلش اسناد می دهند نه آن کسی که شرط یا عدم المانع از ناحیۀ او بوده، مثلاً تحقق ضرب متوقف بر وجود ضارب و مضروب هر دو می باشد ولی ضرب را به لحاظ مقتضی به ضارب نسبت می دهند نه به مضروب. بر این اساس، زنا را نیز باید به یکی از طرفین که مقتضی بوده نسبت دهند. مقتضی در زنا معمولاً مرد است.

گرچه فرض مقتضی بودن زن نیز به این صورت که او دعوت به این کار کرده یا حتی فعل از ناحیۀ او سر زده باشد ممکن است.

با توجه به این نکته، می توان گفت آیه می خواهد بفرماید: احکامی که مترتب بر زنا شده، بر خلاف معمول هر دو طرف را شامل می شود یعنی از نظر شرع طرفین زناکار محسوب می شوند. و این نکته از امور واضحه نیست تا گفتن آن لغو باشد.

2) نقد استاد - مد ظله - در مورد این وجه:

به نظر ما الزامی در کار نیست که از معنای ظاهر نکاح که «عقد» است رفع ید نموده، آنگاه برای توجیه به معنای «وقاع» و مرتکب اینگونه تکلفات و توجیهات شویم. زیرا اگر شارع احکام مترتب بر زنا را در بعضی موارد به هر دو طرف بار نموده، هیچ گونه تلازمی ندارد که در همۀ موارد چنین باشد. بدین جهت فقهاء مواردی را که احکام زنا تنها به یک طرف بار می شود، مانند نکاح ذات بعل که شوهر دار بودن خود را کتمان کرده یا وقاع غیر شرعی که از یک طرف وطی به شبهه باشد، در کتب خویش مطرح نموده اند. لذا با توجه به عدم کلّیت این نکته، نمی توان آیه را در مقام بیان آن دانست.

ب) ادامۀ بررسی تشریعی یا اخباری بودن آیه شریفه:

در جلسه قبل اشکالات وارده به تشریعی بودن آیه را مطرح کرده، به آنها پاسخ دادیم. اشکال عمده «تجویز ازدواج زانی مسلمان با مشرکة، یا زانیۀ مسلمان با مشرک» بود. از این اشکال دو جواب مطرح کردیم.

ص:2054

جواب اول: اگر مراد از موضوع یعنی «زانی» و «زانیه» خصوص زناکار مسلمان باشد این اشکال وارد است ولی اگر مراد مطلق زناکار اعم از مسلمان یا مشرک بود، چنین اشکالی وارد نیست. زیرا معنا چنین می شود: اشخاص زناکار با دو دسته - زانیه یا مشرکه - می توانند ازدواج کنند، اما از جهت اینکه ازدواج کدامیک از این دو دسته باید با زانی مسلمان باشد ساکت است زیرا آیه در مقام الغاء دیگر شرائط نیست تا جواز مطلق از آن استفاده گردد. لذا منافات ندارد که طبق ادلۀ دیگر، ازدواج مسلمان تنها با مسلمان جایز باشد و ازدواج مشرک تنها با مشرکه صحیح باشد منتهی چون به مقتضای این آیه، علاوه بر کفویت در اسلام و کفر، در مورد مؤمنین کفویت در عفت و زنا نیز شرط می باشد. لذا زانی مسلمان تنها می تواند با زانیۀ مسلمان ازدواج کند و ازدواج او با عفائف جایز نیست ولی این شرط در کفار نیست. پس زانی مشرک می تواند با مطلق مشرکین - زانی و عفیف - ازدواج کند و در واقع، آیۀ شریفه می فرماید ازدواج مسلمان عفیف با زناکار حرام است اما ممکن است مشرک عفیف با شخص آلوده هم ازدواج کند.

جواب دوم: در مورد جواز ازدواج زانی مسلمان با مشرکة، به دلیل آیۀ دیگر ( لا تنکحوا المشرکات) قائل به نسخ آن می شویم.

ج) بررسی نظریه کشاف و جواهر:

1) طرح نظریه:

صاحب جواهر و کشاف به دلیل اینکه اشکالات تشریعی بودن را وارد می دانند آیه را که به صورت جملۀ خبریه(1) و در مقام اخبار از یک امر تکوینی مبنیاً علی الاغلب دانسته اند. یعنی غالباً زناکار برای ازدواج رغبتی به عفیفه ندارد و سراغ هم سنخ خود که زانیات یا مشرکات است می رود و همین طور زانیات غالباً به جانب هم

ص:2055

1- (1) بنا به نقل کشاف، قرائت لا ینکحْ - مجزوماً - هم که نهی است داریم، ولی این، قرائت نادری است و قرائت متعارف لا ینکحُ - مرفوعاً - است که خبریه می باشد.

سنخ خودشان یعنی زانی یا مشرک تمایل دارند.

2) ایراد استاد - مد ظله - به کشاف و جواهر:

اولاً: این غلبه ای که ذکر کرده اند واقعیت ندارد، زیرا این طور نیست که زانی برای ازدواج، رغبت به مؤمنۀ عفیفه نداشته باشد. بخصوص اینکه کلمه «زانی» در آیه مطلق است و شامل کسی که زنایش بر دیگران معلوم نگشته نیز می شود، بنابراین چگونه می توان گفت چنین اشخاص، غالباً با غیر عفیفه یا با مشرکه ازدواج می کنند؟! واقعیت این است که غلبه بر خلاف آن چیزی است که ادعا کرده اند. به خصوص در عفیفات حالت امتناع وجود دارد و خود این حالت، خواستگاران را راغب تر می کند. و از طرفی حتی زناکاران - هم از نظر آبروئی و هم از نظر غیرت - مایل نیستند همسرانشان در اختیار دیگران هم قرار گیرند. لذا متعارف آنان نیز همچون سایر مردم برای ازدواج، به عفیفات روی می آورند و از نظر رابطۀ خانوادگی هم می خواهند زنی بگیرند که مربوط به خودشان باشد. بلی تقریب صحیح غلبه را به گونه ای دیگر می توان بیان کرد که: غالباً نکاح زانی با زانیه یا مشرکه انجام می گیرد.

و پاکدامن از این امر گریزان است و تسلیم زناکار نمی شود. زیرا اگر یک طرف عفیف بود و امتناع داشت. مانند امتناع حضرت یوسف در مقابل خواهش زلیخا - نکاح واقع نمی شود. تقریب غلبه به این نحو بهتر است از آن تقریبی که در کشاف و جواهر آمده است.

ولی، این تقریب نیز صحیح نیست. زیرا در آیه، خصوص کسی که زنای او علنی شده است فرض نشده و بسیاری از کسانی که در زندگی برای آنها چنین لغزشی رخ داده، اشتباه آنها علنی نشده است و اینها اگر به ازدواج عفائف اقدام کنند با مشکلی روبرو نمی شوند بنابراین چنین غلبه ای هم تمام نیست.

ثانیاً: روایاتی که در تفسیر این آیه وارد شده، آن را در مقام بیان حکم تشریعی دانسته اند.

ص:2056

خلاصه: اگر معنای آیه را تشریعی بدانیم هیچ اشکالی به آن وارد نیست و روایات متعددی نیز دلالت بر تشریعی بودن آن می کند. بنابراین، ضرورتی ندارد مانند آقای خوئی - رحمه اللّه - بگوییم: ما نمی دانیم مراد ائمه «علیهم السلام» از این همه روایت چیست و علم به آن را به خودشان واگذاشته و از عمل به آنها اعراض کنیم.

د) بررسی ذیل آیه شریفه:

1) طرح وجوه چهارگانه دربارۀ مشار الیه «ذلک».

اشاره

اول: «ذلک» اشاره به زنا می کند. یعنی زنا بر مؤمنین تحریم شده است. لذا ذیل آیه حکمی است انشائی و ناظر به مطلب عنوان شدۀ در صدر است و منافاتی با اخباری بودن آن ندارد و طبق این معنی ربطی به مسئله ما، یعنی نکاح با زانیه ندارد.

دوم: «ذلک» اشاره به جملۀ اخیر یعنی - «وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ» می باشد.

دربارۀ این دو وجه و وجه سوم که فخر رازی گفته، در جلسۀ آینده بحث خواهیم کرد.

چهارم: (جواهر) «ذلِکَ» اشاره به هر دو جملۀ قبل از آن است. زیرا هر چند مذکر بودن مؤمنین اقتضا می کند «ذلِکَ» اشاره به جملۀ اخیر (ازدواج با زانیه) باشد ولی تناسب حکم ذیل اقتضا می کند که به هر دو جمله مجموعاً اشاره باشد نه فقط به جملۀ اخیر. و علت اینکه، فقط لفظ مؤمنین را ذکر کرده از باب تغلیب است که در قرآن نظایر آن زیاد است و اگر از نظر ترکیب لفظی اشتباه نباشد رعایت تناسب معنوی اولی است پس حکم مذکور شامل مؤمنات نیز می شود یعنی مؤمن و مؤمنه هیچ کدام حق ندارد با زناکار ازدواج کنند.

* نظر استاد دربارۀ تغلیب مذکور:

به نظر ما نیازی نیست که از طریق «تغلیب» حکم را تعمیم دهیم. بلکه مراد از کلمۀ مؤمن و امثال آن در قرآن، جنس مؤمن است. علی هذا خود لفظ مؤمن شامل

ص:2057

مرد مؤمن و زن مؤمنه، هر دو می شود و معنای مؤمن «شخص ایمان آورنده» است و ترجمه کردن مؤمن به «مرد ایمان آورنده صحیح به نظر نمی رسد.

2) صاحب جواهر (ره) می فرماید: از آنجایی که ازدواج زانی با مؤمنه عفیفه به حسب فتاوای اصحاب مکروه است و حرام نیست، نمی توانیم ذیل آیه (و حرم ذلک) را به معنای حرمت تشریعی بدانیم و سپس ایشان دو راه حل ارائه می دهند.

اول: در کلمۀ «حرّم» تصرف کرده و آن را به اعم از حرمت و کراهت حمل کنیم.

دوم: با توجه به اینکه صدر آیه را اخباری معنا کردیم، سیاق اقتضا می کند که ذیل را هم اخباری گرفته و آن را انشایی ندانیم.

البته در این دو صورت آیه از صلاحیت استدلال برای اصل مسئله خارج می شود.

*توضیح کلام اخیر صاحب جواهر:

همان گونه که «حرّم» به معنای تحریم شرعی به کار می رود، به معنای محروم شدن نیز عرفاً و شرعاً استعمال می شود. مثلاً کسی که بی خوابی به او دست داده می گوید: مدتی است خواب بر چشمم حرام شده، یعنی از آن محروم هستم. یا خداوند سبحان دربارۀ حضرت موسی علیه السلام می فرماید: «وَ حَرَّمْنا عَلَیْهِ الْمَراضِعَ مِنْ قَبْلُ» یعنی از پستان زنان دیگر تکویناً ممنوع شده بود و شیر نمی خورد.(1) بنابراین، مراد از ذیل آیه نیز مانند صدرش اخبار از یک امر تکوینی می باشد یعنی: ازدواج با زناکار از مؤمنین سر نمی زند.

3) نظر استاد - مد ظله - دربارۀ کلام صاحب جواهر

اولاً: پس از پاسخ از سه اشکال سابق، دیگر نیازی نیست که صدر آیه را اخباری معنا کرده و به تناسب آن ذیل را هم از معنای ظاهرش منصرف کنیم.

ثانیاً: بر فرض که صدر آیه اخباری باشد، هیچ اشکالی ندارد که به دنبال آن حکم

ص:2058

1- (1) آیۀ شریفه «لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکَ» نیز به معنای تحریم تکوینی معنا شده است.

انشایی ذکر شود مانند اینکه بگویند: اراذل و اوباش مزاحم مردم می شوند و این کار بر مؤمن حرام است. معنی آیه نیز چنین می شود: خارجاً زانی تنها با زانیه یا مشرکه ازدواج یا وقاع می کند و این کار بر مؤمنین حرام است.

ثالثاً: همان گونه که پیشتر گفتیم، همۀ روایات وارده در تفسیر آیه، آن را به معنای حکم تشریعی و انشایی نه اخباری، و نهی و حرمت را به معنای تحریم نه تنزیه اخذ کرده اند.

ه - بررسی موضوع نهی و حرمت در آیه شریفه:

1) نظر علامه طباطبائی - رحمة اللّه علیه

ایشان از خود قرآن، قطع نظر از روایات، موضوع تحریم را، کسی که بر او حد جاری شده و هنوز توبه نکرده است می دانند. زیرا این آیه، بعد از آیۀ «جلد» واقع شده است. و این سیاق اقتضا می کند که موضوع حرمت کسی باشد که بر او اقامۀ حد شده. و از طرفی اطلاق کلمۀ زانی و زانیه به کسی که توبه کرده از ادب و روش جاری قرآن به دور است.

2) نظر استاد (مد ظله) دربارۀ فرمایش علامه طباطبائی - رحمة اللّه علیه

هر دو فرمایش ایشان بسیار عجیب است.

اولاً: هیچ گاه سیاق مقتضی این نیست که اگر حکمی مترتب بر موضوعی شد و پس از آن حکم دیگری مترتب گردید، لزوماً موضوع حکم ثانی در فرض عمل به حکم اول باشد. مثلاً هرگاه بگویند، مسلمان باید نماز بخواند و زکات بدهد، معنایش این نیست که وجوب زکات در فرض نماز خواندن است. یا اگر بگویند دست دزد را باید برید و نسبت به مالی که دزدیده ضامن است، معنایش این نیست که ضمان تنها در صورت قطع ید سارق است. یا چنانچه بگویند باید بر زانی حد جاری کرد و ازدواج او با دختر مزنی بها حرام است، معنایش این نیست که حرمت نکاح بنت مزنی بها تنها در صورت اجراء حد بر زانی است. بلکه عرفاً سیاق بر

ص:2059

خلاف آن چیزی است که ایشان می فرمایند، یعنی باید موضوع حکم دوم همان موضوع حکم اول باشد نه اخص از آن و وحدت سیاق اقتضاء می کند که موضوع دو حکم متحد باشد.

ثانیاً: گرچه بعضی از احکام ممکن است مخصوص غیر تائب باشد، و لکن بسیاری از احکام مشترک است و مربوط به مرتکب معصیت اعم از تائب و غیر تائب است. حال اگر در موضوع این دسته از احکام عنوان «مرتکب معصیت» را اخذ کنیم و قهراً موضوع آن اعم از تائب و غیر تائب خواهد بود، آیا بر خلاف ادب سخن گفته ایم؟! مثلاً اگر دربارۀ قاتلی که توبه کرده است کلمۀ «قاتل» را به کار ببریم و بگوییم این قاتل باید قصاص شود، یا اگر گفته شود ازدواج زانی با بنت مزنی به لو توبه کرده باشد حرام است، آیا این بر خلاف ادب است؟! بنابراین، از قرآن فی نفسه بدون مراجعه به سنت نمی توان موضوع حرمت را محدود به حدودی خاص نمود.

ادامۀ بحث را به جلسۀ آینده وامی گذاریم. «* و السلام *»

ص:2060

1379/6/30 چهارشنبه درس شمارۀ (228) کتاب النکاح/سال دوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در مورد آیه شریفه «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» این نظر تأیید شد که مراد از نکاح، عقد نکاح است.

یک بحث مهم دیگر این بود که آیا این یک جمله خبریه است که می خواهد از یک امر تکوینی خبر دهد یا جمله انشائیه است که در مقام تشریع حکم حرمت است و به همین مناسبت، بحث واقع شد در اینکه اسم اشاره «ذلِکَ» به کجا رجوع می کند و مشار الیه چیست؟

در این جلسه، ابتدا به همین بحث اخیر یعنی تعیین مشار الیه «ذلِکَ» می پردازیم و سپس محصّل مفاد آیۀ شریفه را بیان می کنیم. پس از آن کلام مرحوم آقای طباطبائی رحمه الله در تفسیر آیۀ شریفه را متعرض شده، آن را بررسی می نمائیم و در پایان، بررسی روایات مسئله را آغاز می کنیم - ان شاء اللّه تعالی -.

***

الف) تعیین مشار الیه «ذلِکَ» در آیه شریفه:

اشاره

در مورد اسم اشاره در این آیه چهار قول مطرح شده است که در جلسه قبل به طور ناقص بیان شد.

1) محقق ثانی و شهید ثانی و بعض دیگر این احتمال را مطرح کردند که ذلک اشاره باشد به زنا

و لکن گفتیم که این احتمال صحیحی نیست، چون حرمت زنا اختصاص به مؤمنین ندارد. برای غیر مؤمنین و کفار هم حرام است و عقاب دنیوی هم برای

ص:2061

آنها هست.

2) ذلک اشاره به حکم اخیر (الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ) باشد،

بنابراین، معنای آیه این می شود که مؤمنین یعنی مردان با ایمان از نکاح زانیه باید اجتناب کنند. فقط زانی و مشرک است که با زانیه ازدواج می کند. صاحب جواهر رحمه الله در مورد این معنی می فرمایند، این معنی به حسب لفظ اقرب است، لکن انسب به حسب معنی معنای سوّمی است که ما آن را بیان می کنیم.

3) صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: از نظر معنی انسب این است که «ذلِکَ» اشاره به هر دو حکم سابق باشد.

اشاره

بنابراین، هم مردان با ایمان باید از نکاح زانیه اجتناب کنند و هم زنان با ایمان باید از ازدواج با زانی اجتناب کنند. اما اینکه لفظ مؤمنین مذکر است، منافاتی با این معنا ندارد چون از باب تغلیب، مذکر آورده شده است.

بعد ایشان می فرماید: از آنجا که مسلم است، حکم ازدواج مؤمنه با زانی مسلم کراهت است نه حرمت، لذا کلمه تحریم که در آیه ذکر شده، یا باید حمل بر جامع بین حرمت و کراهت شود و یا اینکه باید معنای بهتری برای آیه شریفه پیدا شود و آن اینکه حرمت را به معنای حرمت تکوینی بگیریم نظیر آیۀ «وَ حَرَّمْنا عَلَیْهِ الْمَراضِعَ» نه حرمت تشریعی، چون از جهت حکم تشریعی فرقی بین مشرک و غیر مشرک، مسلمان و غیر مسلمان در کار نیست، زیرا کفّار همانطور که مکلّف به اصول هستند، مکلّف به فروع نیز هستند.

بررسی فرمایش صاحب جواهر رحمه الله:

این سخن ایشان هم محل اشکال است. معنای اینکه می گوییم کفّار مکلف به فروع هستند، این نیست که در تمام فروع با مسلمین مشترک می باشد، بلکه ممکن است بعضی از تکالیف مخصوص مسلمین باشد. آن بحثی که در اصول مطرح است این است که آیا کفار مکلّف به فروع نیستند به نحو سالبه کلیّه، به سبب

ص:2062

1- (1) جواهر الکلام ج 29 ص 442.

اشکالاتی که در تکالیف کفار به فروع پیش می آید، یا اینکه تکلیف کفار به فروع اشکالی فی حد نفسه ندارد. در مرحله بعد، اگر آن را ممکن دانستیم، بحث اثباتی پیش می آید و باید به ادلّه مراجعه کنیم تا ببینیم خطاب عام است یا خاص. مثلاً اگر «یا ایّها الناس» گفت شامل کفار هم می شود و اگر خطاب متوجه خصوص مؤمنین شد، دیگر شامل کفار نمی شود و صرف اینکه در بحث ثبوتی قائل شده باشیم که تکلیف کفار به فروع ممکن است، باعث نمی شود که این خطاب خاص را شامل کفار هم بدانیم و بگوییم در مورد آنها هم تشریعی صورت گرفته است.

بنابراین، اینکه ایشان فرموده، از جهت حکم تشریعی - چه حرمت و چه کراهت - فرقی بین مسلمین و کفار نیست و این قرینه می شود که جمله را اخبار از امر تکوینی بگیریم، این سخن تمامی نیست.

به نظر ما، حرمت در آیۀ شریفه به معنای حرمت تشریعی است زیرا؛

اولاً: مواردی که تعبیر حرمت در قرآن آمده، مخصوصاً در باب نساء، در مقام قانون گذاری و تشریع است، همچنان که شأن آیات قرآن این است که احکام را بیان کند نه قضایای خارجی را.

ثانیاً: شأن نزول آیه با همین معنی تناسب دارد.

ثالثاً: روایاتی که در ذیل آیه شریفه آمده از آیه، حکم تشریعی را استفاده نموده است.

رابعاً: اصولاً توجیه صحیحی ندارد که حرمت را به معنای حرمت تکوینی بگیریم. گاهی ذات فعل هیچ گونه قبحی ندارد، در اینجا اگر حرمت به آن فعل تعلق گرفت، می شود حرمت را به معنای حرمت تکوینی یعنی محرومیت گرفت. مثل اینکه تعبیر می کنیم خواب به چشمم حرام است. اما در مورد منکرات و اعمال زشت و ناشایست اگر مثلاً گفته شود، ظلم را بر آنها حرام کردیم این را نمی شود به این معنی گرفت که آنها را از ظلم محروم کردیم. و صحیح نیست بگوییم، ما مردم را

ص:2063

از زنا و غارت و... محروم کردیم ذوق این را نمی پذیرد. لذا معنای آیه هم نمی تواند این باشد که مؤمنین از این کارهای ناشایست محروم شده اند. بر این اساس، به نظر می رسد حرمت در آیه به معنای حرمت تشریعی باشد همچنان که از مورد روایات هم، همین معنا استفاده می شود.

4) فخر رازی این وجه را از بعض مفسّرین نقل کرده و خودش هم آن را پسندیده است.

وی دو جمله قبل را حمل بر معنای تکوینی کرده و گفته مقصود این است که زانی از صالحه اعراض می کند و فقط با زانیه یا مشرکه ازدواج می کند و زانیه هم صالحین از او اعراض می کنند و فقط زانی یا مشرک با او ازدواج می کند. اما جمله آخر را به معنای تشریعی گرفته و گفته، مقصود این است که ما این اعراض را حرام کردیم، یعنی اینکه افراد سراغ صالحین و صالحات نروند و منحصراً با زناة و اهل شرک ازدواج کنند، این حرام شده است. لازمۀ این معنی این است که اگر مردی بخواهد با زن فاسده و زانیه ای ازدواج کند، مانعی ندارد، مشروط به اینکه یک زن صالحه را هم به آن زن ضمیمه کند تا انحصار به زانیه پیش نیاید. این معنی خلاف مسلّم بین فریقین است و هیچ کس چنین معنایی از آیه نمی فهمد.

نظر استاد - مد ظله - در مورد مشار الیه «ذلِکَ» و موضوع حرمت:

اشاره

حق این است که «ذلِکَ» به هر دو حکم سابق بر می گردد و تحریم هم، تحریم تشریعی است و بر همان معنای ظاهرش یعنی حرمت حمل می شود نه به معنای کراهت. اینکه بعضی از باب جمع بین ادلّه، تحریم را تنزیهی گرفته اند، این خیلی مستبعد است و ما مورد مشابهی پیدا نکردیم که در قرآن، تحریم به معنای کراهت استعمال شده باشد. شأن نزولها هم با معنای کراهت ناسازگار است و از روایاتی نیز که در تفسیر آیه شریفه آمده است، حرمت استفاده می شود.

اکنون ببینیم دقیقاً موضوع حرمت چیست؟

نظر مرحوم آقای طباطبایی رحمه الله:

ایشان یک استفاده ای از خود آیه کرده اند و

ص:2064

یک معنایی را هم به ائمه علیهم السلام نسبت می دهند. از آیه این طور استفاده کرده اند که مقصود از زانی کسی است که حد بر او جاری شده باشد و توبه هم نکرده باشد. در بیان وجه این استفاده فرموده اند، سیاق آیه دلالت بر این مطلب دارد، چون حکم به تحریم ازدواج بعد از امر به جلد و اجرای حدّ واقع شده است. مسئله توبه هم از اینجا فهمیده می شود که اگر کسی مبتلا به زنا شده و بعد توبه نصوح کرده باشد، دأب قرآن نیست که بر چنین شخصی اطلاق زانی یا زانیه کند و اما آنچه به ائمه علیهم السلام نسبت می دهند، این است که زانی یعنی کسی که زنا کرده و مشهور به زنا شده و حد بر وی جاری گشته و توبه هم نکرده باشد.

پاسخ استاد مد ظله به مرحوم طباطبایی رحمه الله:

استفاده ای که ایشان از آیه کرده، درست نیست و آیه دلالتی بر این ندارد که باید حدّ هم جاری شده باشد. این آیه، نظیر این است که بعد از آیه «وَ السّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَیْدِیَهُما» یک حکم دیگری مثل ضمان اشیاء مسروقه بیان شده باشد و ما بخواهیم حکم ضمان را تقیید بزنیم به صورتی که دست سارق قطع شده است در حالی که این تقیید، قطعاً نادرست است. بلکه سیاق آیه خلاف فرمایش ایشان را اقتضا می کند. همانطور که زانی در آیه قبل به معنای مطلق زانی است، سیاق اقتضا می کند در آیه بعد هم به همان معنای مطلق باشد. در همین ارتباط سید مرتضی رحمه الله یک تعبیری دارند، می فرمایند: اگر معرّف به الف و لام تکرار شد اقتضا می کند دومی به معنای اولی باشد، اما اگر دومی به صورت نکره آمد، اقتضا می کند فرد دیگری از آن طبیعت اراده شده باشد. مثلاً از آیه شریفه «فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً» استفاده می شود که با هر یک عسری دو یسر حاصل می شود. چون عسر با الف و لام تکرار شده و یسر بصورت نکره تکرار شده است. شاید وجهش هم این باشد که اولاً خود نجات از عسر یک یسر است و ثانیاً در مقابل هر سختی، خداوند یک نعمتی تفضل می کند و در آیۀ شریفه سوره نور کلمۀ «اَلزّانِی» که معرف به الف و

ص:2065

لام است دوباره تکرار شده و باید از آن همان معنای اول اراده شده باشد. اما معنایی که به ائمه اهل البیت علیهم السلام نسبت داده اند، ما برای نمونه حتی یک روایت پیدا نکردیم که متضمّن این معنی باشد، فقط روایتی که در چاپ اول جامع الاحادیث از مستدرک نقل کرده و او هم از رساله مربوط به متعه که متعلق به شیخ مفید رحمه الله است نقل می کند، آنجا تعبیر شده است «من شُهر و اقیم علیه الحد» ولی گذشته از ارسال این روایت، اصلاً «واو» در آن غلط است و صحیح «او» می باشد و مطابق همان صحیحۀ محمد بن مسلم است که در کتب حدیثی وارد شده و به جای «واو»، «او» دارد. قابل ذکر است که در چاپ جدید جامع الاحادیث «واو» را تبدیل به «او» کرده اند و ما به خود مستدرک هم که مراجعه کردیم «او» داشت، با اینکه چاپ اول جامع الاحادیث که «واو» ضبط کرده به همین مستدرک جدید آدرس داده، که در آنجا روایت «او» دارد. لذا این حتماً غلط چاپی (چاپ قبلی جامع الأحادیث است) و در بحار و جاهای دیگر هم «او» ضبط شده است و در همه کتابهای حدیثی که از شیخ مفید نقل شده نیز «او» ضبط شده است.

بنابراین، فرمایش آقای طباطبایی رحمه الله تمام نیست و روایات بر خلاف آن است.

یعنی اینکه تمام آن شروط معتبر باشد، هیچ وجهی ندارد و از علمای امامیه هم کسی قائل به این مطلب نشده و در بین عامه بطور نادر گفته شده است که مراد از زانی محدود است.

البته شرط عدم توبه را ما قبول داریم چون روایات تصریح دارند، ولی اگر ما بودیم و خود آیه شریفه، این شرط هم استفاده نمی شد. چون این احتمال - همانطور که از حسن بصری نقل شده - وجود داشت که زنا را موجب حرمت ابد بدانیم.

همانطور که در بعضی از موارد، حرمت ابد ثابت شده است. بنابراین، مهم این است که ببینیم روایات چه گفته اند.

ص:2066

استدراک:

اما قبل از ورود به بحث روایی، نکاتی باقی مانده بود که به آنها اشاره می کنیم.

نکتۀ اول:

تمام عناوین مذکّری که در قرآن کریم موضوع احکام قرار گرفته، مانند مؤمن و مؤمنین، مسلم و مسلمین و... شمولش نسبت به زنان از باب تغلیب نیست و کاربرد آن مجازی نیست بلکه مؤمن یعنی شخصی که ایمان دارد خواه مرد باشد یا زن، همچنان که مسلم در روایت «طلب العلم فریضة علی کل مسلم» به معنای شخص مسلمان است و ترجمه کردن این روایت به مرد مسلمان ناصحیح است.

نکته دوم:

در مورد ذیل آیه شریفه که تعبیر شده «حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» مقصود از مؤمنین به نظر ما، افراد غیر زانی است. البته بر مبنای آقایانی که صدر آیه را حمل بر معنای تکوینی کرده اند اشکالی ندارد که مؤمنین را شامل افراد زانی هم بدانیم، چون همانگونه که قبلاً اشاره شد، بنا بر یک معنا، ممکن است زانی هم از اقسام مؤمنین باشد و مانعی ندارد که تحریم ذیل آیه تحریم، تشریعی باشد. لذا مفاد آیه این می شود که افراد فاسد خلاف شرع را در هر صورت انجام می دهند ولی انسانهای مؤمن نباید انجام دهند، حتی افراد زانی که بالفعل این کار را انجام می دهند، آنها هم نباید انجام دهند.

اما بنابراین که صدر آیه به معنای حرمت تشریعی باشد، همانطور که ما اختیار کردیم، مؤمنین را حمل بر صلحا و غیر زناة می کنیم و اینکه یک مفهوم کلّی در بعض مصادیق خود استعمال شود، هر چند مجازی است، اما گاهی استعمال مجازی بقدری شایع و متداول است که می توان از ظهور اوّلی لفظ رفع ید کرد. در قرآن کریم این نوع استعمال زیاد به چشم می خورد. مثلاً در آیات متعددی تعبیر شده: «إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ الَّذِینَ...» و مؤمنین در بعضی مصادیق آن حصر شده است که درجۀ بالاتری از ایمان را واجد هستند. اقل مراتب ایمان اعتقاد به اصول عقیدتی است و ایمان ابو ذر و ایمان سلمان هم از مراتب ایمان هستند. اگر ایمان در مراتب بالای آن

ص:2067

استعمال شد، مجاز شایع و متعارف است. بر خلاف اینکه، مثلاً مفهوم حرارت را که کلّی مشکک است در حرارت بالای صد درجه استعمال کنیم که اینجا مجاز غیر شایع است. در ما نحن فیه، آیه شریفه، گویا می خواهد بفرماید، تحصیل همان اقل مرتبه ایمان هم اقتضا دارد که شخص باقی مراتب را هم طی کند و از زنا و کارهای ناشایست دیگر اجتناب نماید. (اما در مثال حرارت، این نکته در کار نیست که اقل درجات آن اقتضا کند باقی درجات آن نیز حاصل شود.) پس در عین حال که زناة حقیقتاً جزء مؤمنین هستند ولی از آنجا که چنین اعمالی زیبندۀ مؤمن نیست، خداوند حساب آنها را از سایر مؤمنین جدا کرده است.

نکتۀ سوم:

هر چند ما صدر آیه را به معنای تشریع گرفتیم و روایات نیز بر همین معنا دلالت دارند، اما اگر فرضاً بخواهیم آن را بر معنای تکوینی حمل کنیم می توان معنای دیگری برای آیه ذکر کرد که اشکالات معانی سابق را نداشته باشد، از جمله این اشکال که بنا بر معنای تکوینی، غلبه خارجی درست نیست. این معنا عبارت از این است که دو جملۀ اخباری صدر آیه، متضمن معنای انشاء باشند، اما نه انشائی که به قصد جدّ و به داعی تشریع باشد، بلکه انشاء به داعی تقبیح و سرزنش است و دیگر بر جواز ازدواج زانی با زانیه و مشرکه و ازدواج زانیه با زانی و مشرک دلالت نمی کند. لذا مفاد آیه، این می شود که آدم زانی مثل این است که برود با سگ ازدواج کند، این تقبیح است. نظیر اینکه فقها در بحث نجاسات، کفار را بعد از کلب و خنزیر ذکر می کنند. این آیه هم زانی را در حدّ مشرک و از سنخ او معرفی می کند. در بعض روایات هم اشاره شده که در هنگام زنا، ایمان از شخص زانی سلب می گردد.

بنابراین معنی از صدر آیه، جواز ازدواج زانی با زانیه و مشرکه و بالعکس استفاده نمی شود و مانعی ندارد که مؤمنین در ذیل آیه در مقابل مشرکین به معنای مطلق مسلمانان باشد و شامل زانی نیز بشود.

نکتۀ چهارم:

صاحب جواهر رحمه الله در توجیه اینکه، چطور آیه را بر معنای تکوینی

ص:2068

حمل کنیم، این آیه را تنظیر می کند به آیه «اَلْخَبِیثاتُ لِلْخَبِیثِینَ وَ الْخَبِیثُونَ لِلْخَبِیثاتِ وَ الطَّیِّباتُ لِلطَّیِّبِینَ وَ الطَّیِّبُونَ لِلطَّیِّباتِ» (1) مخصوصاً با توجه به خبث در روایات به زنا تفسیر شده است. ولی این استدلال ایشان ناتمام است. ما در همین آیه دوم هم همان حرف را می زنیم و می گوییم اخبار در مقام تشریع است، لذا معنا ندارد که این آیه را شاهد بگیریم بر اینکه، آیه قبل، اخبار از امر تکوینی است.

ب) بررسی روایات مسئله:

اشاره

این روایات در جامع الاحادیث، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالتزویج و...، باب 17، می باشد.

1) صحیحۀ زرارة

«عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن ابی نصر عن داود بن سرحان عن زراره قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول اللّه عز و جل «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ» ، قال: هنّ نساء مشهورات بالزنا و رجالٌ مشهورون بالزنا شهروا بالزنا و عرفوا به و الناس الیوم بذلک المنزل فمن اقیم علیه حدّ الزنا او شهر بالزنا لم ینبغ لاحدٍ ان یناکحه حتی یعرف منه توبة»

سند روایت سند صحیحی است. سهل بن زیاد و نیز طریق به سهل را ما صحیح می دانیم. گذشته از اینکه، همین روایت را فقیه از داود بن سرحان نقل کرده و طریق صدوق به او که در مشیخه مذکور است، طریق کاملاً صحیحی است. همچنین کتاب نوادر که به اسم احمد بن محمد بن عیسی معروف شده، ولی در حقیقت متعلّق به حسین بن سعید است، این روایت از احمد بن محمد بن ابی نصر از داود بن سرحان نقل شده و اصل کتاب هم به طرق معتبر رسیده است، لذا سند روایت هیچ اشکالی ندارد.

در مورد متن روایت، اینکه در نُسخ موجود کافی «متّهم» ضبط شده، این غلط

ص:2069

1- (1) آیۀ 26 سورۀ نور.

است. در تهذیب و فقیه «شهر» ضبط شده و خود تهذیب از کافی نقل کرده است، علاوه بر اینکه، تناسب صدر و ذیل اقتضا می کند که کلمه متهم غلط باشد، چون در ذیل روایت می گوید «حتی یعرف منه توبه» که معلوم می شود فرض در جایی است که واقعاً مرتکب زنا شده باشد، نه اینکه صرفاً متهم باشد. در یک نسخه ای که ما مقابله کردیم از کافی، آنجا هم کلمه «شُهر» بود ولی احتمال می دهیم که این تصحیح اجتهادی باشد، نه تصحیح نسخه. مهم همان است که شیخ طوسی رحمه الله که نسخ معتبر از کافی در دست او بوده، شُهر نقل کرده است. ما این احتمال را هم می دهیم که در اصل «مشتهر بالزنا» بوده و کلمه مشتهر شبیه کلمه متهم است از حیث کتابت، و به همین دلیل، اشتباه ضبط گردیده است.

دنبالۀ بحث را به جلسۀ آینده موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:2070

1379/7/2 شنبه درس شمارۀ (229) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ابتداء چگونگی جمع بین روایات مناسب با موضوع بحث، توسط آقای خویی (ره) مطرح می شود و سپس، استاد دو اشکال بر کلام مرحوم آقای وارد می دانند و در ادامه به بررسی روایات می پردازند. روایت اول، روایت زرارة است که قائلین به جواز نکاح با زانیه به جمله «لم ینبغ» در ذیل حدیث استناد کرده اند. اما استاد بر این نکته تأکید می کنند که لم ینبغ با رجوع به روایات، به معنای عدم جواز می باشد، نه سزاوار نبودن.

و در سند روایت دوم، معلی بن محمد واقع شده است که استاد او را توثیق می کنند و روایت را از نظر سند بدون اشکال می دانند.

***

الف) کلام مرحوم آقای خویی (ره) در جمع بین روایات:

مرحوم آقای خویی (ره) توبه کردن را در ازدواج با مشهوره لازم می دانند، بر خلاف غیر مشهوره، و برای استدلال کلام خود، روایات را به سه طائفه تقسیم می کنند.

طائفه اول: روایاتی است که دلالت می کند که ازدواج با زانیۀ توبه نکرده جایز نیست و از جهت اینکه مشهوره باشد یا غیر مشهوره، مطلق است.

طائفه دوم: روایاتی است که در مقابل روایات طائفه اول، دلالت بر جواز تزویج با زانیه می کند و این طائفه نیز از جهت اینکه زن زانیه مشهوره باشد یا خیر، مطلق است. این طائفه را مرحوم آقای خویی نیز به دو قسم تقسیم کرده اند. قسم اول، روایاتی که اگر چه دلالت بر جواز می کنند، لکن، همانطور که از جهت مشهوره بودن

ص:2071

مطلق هستند، از جهت قبول توبه و عدم قبول آن نیز، مطلق می باشد. لذا قابل تقیید با روایات طائفه اول می باشند. اما قسم دیگر، روایاتی است که جواز را در صورت عدم توبه نیز ثابت کرده است، که در این صورت نمی توان به وسیلۀ طائفۀ اول، آنها را تقیید زده و آنها را مخصوص صورت توبه نمود.

در نتیجه، قسم دوم این طائفه با روایات طائفه اول متعارض می باشند. در اینجا طائفه سوم که تفصیل بین مشهور به زنا و غیر آن داده است(1) ، می تواند طائفۀ دوم را تخصیص زده و منحصر به صورتی کند، که زن مشهوره نباشد و پس از تخصیص معلوم می شود که منظور واقعی از روایات طائفۀ دوم (مجوّزه) در مورد زانیۀ غیر مشهوره است، بنابراین طائفه مجوزه اخص مطلق می شود از طائفه اول (محرّمه بدون توبه) و آن طائفه را تخصیص زده و آن را مخصوص به مشهوره می نماید. در نتیجه باید بگوییم، اگر زن مشهوره شد تا توبه نکرده، نمی توان با او ازدواج کرد و اگر غیر مشهوره بود توبه شرط ازدواج نیست.

ب) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی (ره):

توجه به دو نکته در بیانات مرحوم آقای خویی لازم است:

1) موضوع اکثر دو دسته روایاتی که با هم متعارض هستند با موضوع روایاتی که مرحوم آقای خویی آن را مفصِل و رافع تعارض فرض نمودند، متفاوت است.

موضوع روایات متعارضه، عبارت از زنی است که مردی با او زنا کرده و بعد تصمیم ازدواج با او گرفته است. سؤال از این جهت است که آیا این ارتباط خاص موجب حرمت ابدی می شود؟ در این مورد دو طائفه روایات متعارض هستند و جمع عرفی ندارند.(2) اما روایتی که شاهد جمع قرار داده شده اند راجع به زنان زانیه

ص:2072

1- (1) استاد «مدّ ظلّه» در جلسات آینده از این تقریر عدول می کنند و می فرمایند: فرمایش مرحوم آقای خوئی (ره) تفصیل بین مشهوره و غیر مشهوره نیست، بلکه تفصیل بین معلنه و غیر معلنه است، با توضیحی که ان شاء اللّه تعالی خواهد آمد.

2- (2) البته در موضوع برخی از روایات دو طائفه اول و دوم، زنای این مرد فرض نشده، مانند روایت محمد بن مسلم «قال سألته من الخبیثه» یا روایت زراره (فاذا الثناء! علیها شیء من الفجور) ولی خواهیم گفت که معلوم نیست این دو روایت مربوط به زانیه باشد و روایت اسحاق جریر که در طائفه ثانیه ذکر شده، مربوط به طائفه ثالثه است. بله، از مجموعه روایات طائفه اول و دوم تنها صحیحۀ علی بن رئاب است که در مورد ازدواج با زن فاجره است و موضوع آن با موضوع بقیه روایات متفاوت است.

است و شبهۀ ازدواج با آنها از این جهت نیست که، با این مرد رابطۀ نامشروع داشته، بلکه از این جهت است که، زنی است که به زنای با دیگران آلوده شده است و سؤال در این است که آیا این آلودگی مانع ازدوج نیست؟

2) مرحوم آقای خویی جمع بین روایات را مبتنی بر بحث انقلاب نسبت کرده اند، در حالی که مورد بحث از موارد انقلاب نسبت نیست.

انقلاب نسبت ناظر به دو دلیل متعارضی است، که دلیل سومی یکی از این دو دلیل را تخصیص و پس از تخصیص، دلیل متعارض از صورت تباین با دلیل مقابل به شکل أخصّ مطلق تغییر کرده و دلیل مقابل خود را تخصیص می زند و در نتیجه، تعارض رفع می شود. مثل اکرم العلماء که با لا تکرم العلماء، معارض می باشد و با تخصیص به وسیله لا تکرم العالم الفاسق مفادش به اکرم العلماء العدول تغییر پیدا کرده و در نتیجه لا تکرم العلماء را تخصیص زده و رفع تعارض می شود.

اما در مورد بحث، ما مواجه با یک روایت مفصل هستیم که مشتمل بر دو قطعه است و مستقیماً هر دو دلیل متعارض را تخصیص زده و تعارض آنها را مرتفع می کند و جایی برای تخصیص ثانوی یکی از متعارضین توسط دیگری باقی نمی گذارد. چون در روایتی که ناظر به مشهوره می باشد فقط حکم مشهوره را بیان نمی کند بلکه علاوه بر آن بالمفهوم، حکم غیر مشهوره را نیز مطرح می نماید. پس با منطوق روایات طائفه ثانیه و با مفهوم راویات طائفه اولی را تخصیص می زند. و اگر در صحت انقلاب نسبت، اصولی ها اختلاف کرده اند اما، در این مورد که روایتی مفصل بوده و رفع تعارض نماید همه در صحّت آن موافق هستند و اختلافی در میان نیست.

ص:2073

ج) بررسی روایات مربوطه:

1) روایت اول:

اشاره

عن زرارة قال سألت ابا عبد الله «علیه السلام» عن قول اللّه عزّ و جلّ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً» قال «علیه السلام» هنّ نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزّنا شهروا به و عرفوا به و الناس الیوم بذلک المنزل فمن اقیم علیه حدّ الزنا او متّهم بالزّنا(1) لم ینبغ لاحدٍ ان یناکحه حتّی یعرف منه توبة(2)

د)

بحث سندی:

در جلسۀ گذشته گفتیم این روایت در کافی «عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد» و در فقیه «عن داود بن سرحان عن زرارة» و در نوادر حسین بن سعید «عن البزنطی عن داود بن سرحان عن زرارة» روایت شده و هر سه طریق به نظر ما قابل اعتماد است.

ه)

بحث دلالی:

نکته ای در مورد این حدیث است که در ابتدای حدیث برای زنان و مردان مشهور به زنا موضوعیّت قائل می شود و می فرماید آیۀ شریفه در مورد زانی و زانیه مشهوره است و این حکمی ابدی است. و لکن در ذیل حدیث، یکی از دو عنوان شهرت یا اقامه حدّ را موضوع قرار داده و آن را، متفرع بر صدر می کند پس معلوم می شود که شهرت ملاک است، اگر چه این شهرت به اقامه حدّ حاصل شود.(3)

نکتۀ دیگر اینکه امام «علیه السلام» در مقام بیان موضوع تحریم، فقط مشهوره و من

ص:2074

1- (1) به نظر ما مشتهرٌ بالزنا صحیح می باشد و در اینجا تصحیفی صورت گرفته است.

2- (2) جامع الاحادیث شیعه ج 25 ص 604، ح 38025، باب 17، از ابواب ما یحرم بالتزویج حدیث اول، وسائل الشیعة ج 20 ص 439، باب 13 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة حدیث دوم.

3- (3) سؤال: در مباحث گذشته منسوخ بودن آیه، مورد سؤال قرار گرفت. پاسخ: آیه مشتمل بر سه قسمت است، الف) جواز نکاح زانیه با زانی. ب) جواز نکاح اینها با مشرک یا مشرکه. ج) حرمت نکاح اینها با مؤمن یا مؤمنه و تنها در مورد قسمت دوم، یعنی نکاح زانیه و زانی با مشرک یا مشرکه گفتیم، آیۀ شریفۀ و لا تنکحوا المشرکات نسخ شده و نسبت به بقیۀ آیۀ شریفه نه تنها دلیلی بر نسخ نداریم، بلکه این روایت مشعِر است که حکم جواز نکاح زانی با زانیه و حرمت نکاح اینها با عفیف و عفیفه همچنان به قوت خود باقی است.

اقیم علیه الحدّ را ذکر می کنند، مفهومش این است که ازدواج با دیگر زنات، مانعی ندارد.

*اشکال استدلال به روایت:

کسانی که قائل به جواز تزویج زانی و زانیه شده اند، اعم از اینکه مشهور باشند یا نباشند به ذیل این حدیث، آنجا که امام «علیه السلام» می فرمایند «لم ینبغ لاحد ان یناکحه حتی یعرف منه توبة»، تمسک کرده اند که، لم ینبغ به معنای سزاوار نبودن است که مترادف با کراهت است. پس، از این روایت جواز با کراهت، استفاده می شود.

پاسخ اشکال:

اگر به روایات مختلف که کلمۀ لا ینبغی در آنها استفاده شده است، مراجعه شود به این نکته مشخص می رسد که لا ینبغی در روایات، به معنای لا یجوز می باشد، هر چند ندرتاً به معنای کراهت نیز استفاده می شود. به همین خاطر است که صاحب حدائق به این نکته اذعان پیدا کرده است، چرا که او با روایات، بسیار مأنوس بوده، لذا در استظهار از احادیث، موفق و کامیاب است.

به علاوه در مورد بحث، امام «علیه السلام» لا ینبغی را در تفسیر آیه شریفۀ قرآن که در آن، اخبار به داعی انشاء آورده شده است (- لا یَنْکِحُ ، اگر چه نفی است اما به داعی انشاء است -) همچنین در ذیل آیه «وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» که تصریح به حرمت شده است. لذا نمی توان با توجه به آیۀ شریفه، لا ینبغی را حمل بر کراهت کرد.

روایت دوم:

الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی عن ابان بن عثمان عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام» من قوله عزّ و جلّ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً» قال: هم رجال و نساء کانوا علی عهد رسول اللّه «صلی الله علیه و آله»، مشهورین بالزنا فنهی اللّه عزّ و جلّ عن اولئک الرجال و النساء و الناس الیوم علی تلک المنزلة من شهر شیئاً من ذلک او اقیم علیه الحدّ فلا تزوّجوه حتی تعرف توبته(1).

ص:2075

1- (1) جامع الاحادیث ج 25 ص 604 ح 38026 باب 17، ابواب ما یحرم بالتزویج حدیث دوم، وسائل الشیعة ج 20 ص 439 باب 13، ابواب ما یحرم بالمصاهرة حدیث سوم.

در سند این روایت معلی بن محمد واقع شده است، که کلینی بسیار از او حدیث نقل می کند و این روایات بوسیلۀ حسین بن محمد بن عامر نقل می شود، نجاشی دربارۀ معلّی بن محمد می نویسد: "مضطرب الحدیث و المذهب و کتبه قریبه" ،مراد از قریبه در کلام نجاشی قریبة الی الصواب می باشد اگر چه در بعضی موارد روایات او مضطرب است و صدر و ذیل آن با هم سازگاری ندارد لکن مشایخ به کتاب او اعتماد کرده اند و اینکه کلینی به این وسعت از او روایت نقل می کند دلیل بر اعتماد وی به معلی بن محمد است(1).

این روایت از نظر دلالت مانند روایت قبلی است.

روایت سوم:

الشیخ المفید فی رسالة المتعه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر محمد بن علی «علیه السلام» قال: من شهر بالزّنا او اقیم علیه حدّ فلا تزوجه(2).

روایت چهارم:

شیخ باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن ابی المغراء عن الحلبی و فقیه باسناده عن ابی المغراء عن الحلبی قال، قال أبو عبد اللّه «علیه السلام»: لا تتزوج المرأة المعلنة بالزّنا و لا یزوّج الرجل المعلن بالزّنا الاّ ان یعرف منهما التوبة(3)

مرحوم آقای خویی در ذیل این روایت می فرمایند که، این روایت اگر چه دلالت بر جایز نبودن ازدواج با زن معلنه بالزّنا و همین طور مرد معلن بالزّنا، می کند اما ما باید از این ظهور در مورد مرد دست برداشته، چرا که قطع به عدم حرمت داریم لذا ما به ظهور، در مورد چنین زنی، تمسک کرده و حکم به حرمت می کنیم. لکن در مورد ازدواج با مرد معلن به زنا حکم به کراهت می کنیم. لکن به نظر ما اجماعی بودن این

ص:2076

1- (1) حضرت استاد در برخی از مباحث اشاراتی نسبت به معلی بن محمد داشته اند که خلاصه آن از این قرار است که با توجه به اکثار نقل روایت از معلی، به وسیله کلینی در مباحث تعبدی، الزامی، وثاقت وی ثابت می گردد عبارت «مضطرب الحدیث و المذهب» هم به این معنی است، که گاهی روایاتش با اصول سازگار و مقبول و گاه به این شکل نیست و این همانند «یعرف حدیثه و ینکر» است که ابن غضائری دربارۀ وی آورده است. عبارت «کتبه قریبه» هم اشاره به اعتبار وی دارد و با توجه به اینکه کتابهای وی مورد تحدیث و تحدّث بوده، دلالت بر وثاقت مؤلف می کند.

2- (2) جامع الاحادیث - آدرس سابق، حدیث سوم.

3- (3) جامع الاحادیث - آدرس سابق - حدیث چهارم، وسائل آدرس سابق، حدیث اول.

مطلب که می توان با چنین مردی ازدواج کرد، مورد شبهه و تردید است. صدوق در مقنع می فرماید: لا تزوج الزانیة و لا یزوّج الزانی حتی یعرف منهما التوبة.

ان شاء اللّه پس از مراجعه تفصیلی این مسئله مطرح خواهد شد.

روایت پنجم:

نوادر حسین بن سعید عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام»: انه سئل عن الرجل یشتری الجاریة قد فجرت أ یطأها قال نعم انما کان یکره النبی «صلی الله علیه و آله» نسوة من اهل مکة کنّ فی الجاهلیّة یعلن بالزّنا فانزل اللّه (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً) و هن المؤجرات المعلنات بالزّنا منهنّ خثیمة و الرباب و سارة التی کانت بمکة التی کان رسول اللّه «صلی الله علیه و آله» احلّ دمها یوم فتح مکه من اجل انّها کانت تحرّض المشرکین علی قتال النبی «صلی الله علیه و آله» و کانت تقول لاحدهم کان ابوک یفعل کذا و کذا و یفعل کذا و کذا و انت تجبن عن قتال محمد و تدین له فنهی اللّه ان ینکح امرأة مستعلنة بالزنا او ینکح رجلٌ مستعلن بالزّنا قد عرف ذلک منه حتی یعرف منه التوبة(1)

این روایت از نظر سند صحیحه است و دلالت آن بر حرمت نکاح با زانیه مستعلنه قبل از توبه روشن است.

روایت ششم:

کلینی عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة عن احمد بن الحسن المیثمی عن ابان عن حکم بن حکیم عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی قوله عزّ و جلّ «وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ) قال انّما ذلک فی الجهر ثم قال لو ان انساناً زنی ثم تاب تزوّج حیث شاء(2).

روایت هفتم:

سید مرتضی از تفسیر نعمانی نقل می کند. عن علی «علیه السلام»: قوله سبحانه «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» نزلت هذه الآیة فی نساء کنّ بمکة معروفات بالزنا، منهنّ سارة و خثیمة و رباب، حرم اللّه نکاحهنّ، فالآیة جاریة فی کل مَن کان من النساء مثلهن. (3)«* و السلام *»

ص:2077

1- (1) جامع الاحادیث، آدرس سابق حدیث پنجم.

2- (2) جامع الاحادیث، آدرس سابق حدیث ششم، وسائل الشیعة آدرس سابق حدیث چهارم.

3- (3) جامع الاحادیث آدرس سابق حدیث هفتم، وسائل الشیعة آدرس سابق حدیث پنجم.

1379/7/3 یکشنبه درس شمارۀ (230) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل درباره حکم تزویج با زانیه بحث شد، مرحوم آقای خوئی به چند دسته از روایات بحث اشاره کردند از جمله روایاتی که حتی در فرض عدم توبه زانیه تزویج را مجاز دانسته است. در این جلسه نکاتی چند درباره متن برخی روایات این دسته و عدم دلالت آنها خواهیم آورد. در ادامه به بررسی روایت اسحاق بن جریر که از ذیل آن استفاده می گردد که حتی در زانیه معلنه بالزنا نکاح جایز است پرداخته و عدم جواز استناد به آن را اثبات می کنیم، همچنین تفسیری برای صدر روایت ارائه می دهیم که این روایت را از محل بحث خارج می سازد، در ادامه، روایت حسن بن ظریف را بررسی و صحت سند و تمامیت دلالت آن را ذکر می کنیم، در خاتمه به تناسب، این مبنای اصولی را (که مناط در امکان جمع عرفی بین دو دلیل مستقل، این است که امکان کنار هم قرار دادن آنها باشد) نقد کرده و خواهیم گفت که گاه دو دلیل به حسب ظاهر، نفی و اثبات یک امر را می رسانند ولی با توجه به تفاوت موقف گوینده، تعارض دو روایت قابل حل است ولی در کلام واحد نمی توان آن دو را در کنار هم قرار داد، چون کلام واحد، موقفهای مختلف نمی تواند داشته باشد.

***

ص:2078

الف) اشاره به روایات مجوزه تزویج حتی در فرض عدم توبه زانیه:

1) یادآوری بحث گذشته:

گفتیم که مرحوم آقای خوئی نخست سه دسته روایات مطرح می کنند، دسته اوّل: روایاتی که تجویز با زانیه را مطلقاً جایز می داند، دسته دوم: روایاتی که شرط جواز ازدواج را توبه می دانند، جمع این دو دسته روایات با حمل مطلق بر مقید به آسانی صورت می گیرد، ولی دسته سومی وجود دارد که حتی در فرض عدم توبه زانیه، ازدواج را جائز دانسته است که قهراً با دسته دوم متعارض بوده و حمل مطلق بر مقید را با اشکال مواجه می سازد، از روایاتی که در این دسته ذکر شده، معتبره زراره است، ولی دلالت این روایت ناتمام است، و متن روایت نیز به گونه نادرستی نقل شده است که ذیلاً بررسی می گردد.

2) متن روایت زرارة:

متن روایت زرارة عن ابی جعفر «علیه السلام» بنا بر نقل مرحوم آقای خوئی چنین است «قال: سئل عن رجل اعجبته امرأة، فسأل عنها (فاذا الثناء علیها فی شیء من الفجور)، فقال: لا بأس بان یتزوجها و یحصنها»

این نقل که به تبع وسائل(1) صورت گرفته، ظاهراً غلط است، بلکه نقل صحیح - که در تهذیب(2) و استبصار و نیز حدائق و وافی از تهذیب نقل کرده اند - این است: «فاذا النَثاء علیها شیء فی الفجور» کلمه «النثا» که نون بر ثاء مقدم است، با ثناء که ثاء مقدم است از جهت معنا متفاوت است، ثناء تنها در خیر استعمال می شود و نثا یا اختصاص به شر دارد یا اعم از خیر و شر می باشد،(3) این عبارت در وسائل غلط

ص:2079

1- (1) البته در وسائل چاپ آل البیت: النثاء ذکر شده، که صواب، النثا می باشد.

2- (2) استاد - مد ظلّه - اشاره فرمودند که در برخی مخطوطات تهذیب: الثناء ذکر شده است.

3- (3) (توضیح بیشتر) آنچه استاد - مد ظلّه - در اینجا فرموده اند، مأخوذ از حاشیه صاحب حدائق بر کتاب خود (حدائق، ج 23، ص 494) می باشد که پس از ذکر نثاء و ثناء می گوید: و الاول یقال فی الشرّ و الثانی فی الخیر

نقل شده و در جواهر غلطتر، عبارت جواهر چنین است: «فاذا النساء شیء علیها بالفجور» (ج 29، ص 441)

استدلال به این روایت به خصوص با توجه به کلمه «و یحصنها» است که از آن معلوم می شود که زن حصن ذاتی که با توبه حاصل می شود ندارد، و باید با تزویج این امر حاصل شود.

3) مناقشه در دلالت روایت:

به نظر ما دلالت این روایت ناتمام است، در توضیح این امر نخست باید دانست که فجور اختصاص به جماع ندارد، بلکه مراحل مقدماتی آن همچون مسّ و قبله نیز از مصادیق فجور هستند، در برخی مسائل دیگر باب نکاح بین مرتبه کامل فجور و مراتب ناقص فجور فرق قائل شده است، مثلاً در روایت منصور بن حازم عن ابی عبد الله «علیه السلام» آمده است، قال: سألته عن رجل فجر بامرأة، أ یتزوج ابنتها؟ قال ان کان قبلة او شبهها فلا بأس، و ان کان زنا فلا(1)

حال تعبیر «شیء فی الفجور» که در روایت آمده، معلوم نیست مراد از آن، زنا باشد. و اگر ظاهر آن این نباشد که مرتبه ناقصی از فجور در مورد زن مطرح بوده باشد، لا اقل ظهور در مرتبه کامل فجور یعنی زنا ندارد، پس از محل بحث ما خارج است.

ان قلت: اگر گفته شود «زن فاجرة»، یا «الرجل فجر بالمرأة»، آیا ظاهر این تعابیر ظهور در زانیه بودن زن و تحقق زنای مرد ندارد.

قلت: انصراف این تعابیر مطلق را به زنای کامل، ممکن است بپذیریم، ولی جایی که گفته شود: «شیءٌ فی الفجور»، این جمله شبیه آن است که گفته شود:

ص:2080

1- (1) وسائل، ج 20، 25994/42 (باب 6، از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 8).

«فجورٌ ما» که دیگر ظهور در مرتبه کامل ندارد.(1)

ب) بررسی حکم تزویج با زن مشهور به زنا:

1) اشاره به کلام مرحوم آقای خوئی:

گفتیم که روایاتی بین زانیه مشهوره بالزنا و غیر آن تفصیل داده و برخی با عنایت به این روایات، اختلاف روایات دیگر را حل کرده، فتوای به حرمت تزویج با مشهور به زنا و جواز تزویج با زانیه غیر مشهوره داده اند، ولی در برخی روایات، حتی در فرض مشهور به زنا هم حکم به جواز تزویج نموده، مرحوم آقای خوئی می فرمایند:

روایتی که در مورد مشهور به زنا ازدواج را جایز دانسته ضعف سند دارد، البته اصل روایت صحیحه است ولی قطعه محل استناد مشکل سندی دارد که ذیلاً اشاره می شود.

البته روایاتی که ازدواج با مشهوره را باطل دانسته متعدد است و آقای خوئی (ره) به یک روایت استدلال کرده اند که آن هم اگر بر خلاف مدعای ایشان دلالت نکند بر مدّعای ایشان دلالت ندارد.

2) متن روایت اسحاق بن جریر:

«بسند صحیح عن اسحاق بن جریر قال قلت لأبی عبد الله «علیه السلام»: انّ عندنا بالکوفة امراة معروفة بالفجور، أ یحلّ ان اتزوجها متعة قال، فقال: رفعت رایة؟ قلت لا، لو رفعت رایة اخذها السلطان قال: نعم، تزوجها متعةً، قال: ثم اصغی الی بعض موالیه فاسرّ الیه شیئاً، فلقیت مولاه،

ص:2081

1- (1) (توضیح بیشتر)، برخی از کلمات، از جهت ماده یک معنای عامی دارد، ولی هیئت خاص آن و یا اطلاق و عدم ذکر قید خاص در نزد عرف یک فرد خاصی از آن عام را تفهیم می کند، مثلاً کلمه «عالم» به کسی که مختصر علمی داشته باشد اطلاق نمی شود، بلکه باید مقدار معتنابهی علم داشته باشد تا این وصف درباره او اطلاق شود با این که کلمه علم، از مراتب پایانی علم و مقدارهای اندک آن صحت سلب ندارد، در اینجا اگر گفته شود: لفلان شیء من العلم» یا «علم شیئاً من العلم» همان معنای اصلی لغوی وضعی از کلمه علم اراده می شود و مفهوم زائدی از اطلاق کلمه استفاده نمی شود. تنوین «شیءٌ» و خود کلمه شیء که متوغل در تنکیر است چه بسا منشأ گردد که مراد خصوص افراد پایین از مفهوم کلی باشد، در اینجا هم عبارت «شیء فی الفجور» اگر ظهور در مراتب اندک و ناقص فجور نداشته باشد، ظهور در مرتبه کامل فجور ندارد، هر چند در وصف «فاجره»، اطلاق کلمه مفهوم زائدی از اصل معنای کلی فجور به جمله می دهد.

فقلت له: ما قال لک؟ فقال: انّما قال لی: و لو رفعت رایة ما کان علیه فی تزویجها شیء، انّما یخرجها من حرام الی حلال(1)»

3) توضیح اشکال سندی روایت:

مرحوم آقای خوئی می فرمایند که؛ هر چند اصل این روایت صحیحه است، ولی قسمت ذیل روایت را اسحاق بن جریر خود مستقیماً نشنیده، بلکه از برخی از موالی حضرت شنیده و چون وثاقت این شخص معلوم نیست، نمی توانیم به این ذیل اعتماد کنیم. هر چند اگر ذیل روایت نبود، صدر روایت به تفصیل بین مشهوره و غیر مشهوره مشعر بود. در توضیح اشکال سندی می گوییم که آنچه اسحاق بن جریر خود مشاهده کرد، صحبت سری حضرت با برخی از موالی بوده، حال چه صحبتی بوده، اصلاً آیا مربوط به این بحث بوده یا نبوده؟ از نقل اسحاق بن جریر معلوم نمی گردد. صحبت کردن سرّی حضرت با آن شخص هم علامت آن نیست که او را در تمام اخباراتش صادق بداند، بلکه ممکن است مثلاً حضرت به وی فرموده باشد که برو فلان چیز را بخر یا فلان کار را بکن، یا صحبتهای دیگر که مناسب نبوده علنی مطرح شود، پس از صحبت سری حضرت توثیق واسطه استفاده نمی شود، از سؤال کردن اسحاق بن جریر هم موثق بودن آن مولی در نزد وی استفاده نمی شود، بلکه انسان وقتی صحبت سری امام را با کسی می شنود، حسّاس می شود که نکند مطلبی مربوط به او فرموده باشد و از این جهت از آن شخص سؤال می کند، پس قسمت ذیل روایت از جهت سندی غیر قابل اعتماد است.

4) اشکال استاد - مد ظلّه - به استناد به روایت اسحاق بن جریر:

ولی اشکال مهم تر در استناد به روایت این است که مرحوم آقای خوئی (ره) می فرمایند؛ صرف نظر از ذیل روایت، صدر روایت مشعر است به اینکه ازدواج با مشهوره به زنا جایز نیست و با غیر او جایز است. در حالی که راوی از امام می پرسد

ص:2082

1- (1) وسائل، ج 21، 26439/29 (ابواب المتعة از کتاب النکاح، باب (9)، ح 13.

که «عندنا امرأة معروفة بالفجور» معروفه با مشهوره، مترادف است یعنی زن مشهوره به زنا در کوفه هست. «أ یحل ان اتزوّجها» حضرت در پاسخ ازدواج با او را تجویز می کنند نه تحریم، پس بر خلاف نظر مرحوم آقای خوئی (ره) این روایت از ادله تجویز ازدواج با مشهوره می شود.(1)

ان قلت: در این روایت می گوید، زن زنای خود را علنی نکرده است. قلت: معلوم نیست که مراد از بلند کردن رایت، زنای علنی باشد، زیرا در روایات متعدد، از حکم تزویج با زانیه معلنه سخن گفته شده که از آنها فهمیده می شود که مسئله زنای علنی در جامعۀ آن روز کاملاً مطرح بوده و از سوی سلاطین منعی از این کار در میان نبوده، چون حکومتهای آن دوره آلوده بوده، خود خلفاء به این گونه فجورها گرفتار بودند و دیگران را هم منع نمی کرده اند.

با توجه به این امر می توان عبارت امام «علیه السلام» را این گونه معنا کرد که آیا زانیه، اعلان رسمی کرده که حاضر به متعه شدن می باشد؟ راوی هم پاسخ می دهد که اگر رسماً اعلان به تمتع کرده باشد، سلطان او را می گیرد، زیرا مسئله متعه و اظهار رسمی آن، به منزله مبارزه با دستگاههای خلافت بوده که متعه را نامشروع می دانستند، اظهار متعه به معنای ترویج تشیع بوده و قهراً حکومتهای آن زمان با آن برخورد می کرده اند، این که در کلام امام «علیه السلام» تجویز متعه را بیان کرده (تزوجها متعةً) مشعر به آن است که در متعه خصوصیتی وجود دارد و حکم مربوط به مطلق تزویج نیست.

البته ذکر متعه در کلام امام «علیه السلام» را مشعر دانسته ایم نه دالّ، چون، همچنان که مرحوم آقای خوئی فرموده اند، ممکن است ذکر متعه در جواب، به جهت تطابق با سؤال سائل که از خصوص متعه پرسیده باشد و گونه در حکم واقعی، متعه خصوصیتی نداشته باشد.

ص:2083

1- (1) استاد (مد ظله) از این اشکال در جلسات آینده عدول می کنند.

بنابراین، طبق معنایی که ما کردیم در این روایت تمتّع رسمی را امام «علیه السلام» اجازه نداده ولی به گونه سری و قاچاقی آن را مجاز دانسته اند، هر چند با زانی مشهور به زنا باشد.

بنابراین روایت دقیقاً از ادله صحت ازدواج با زانیۀ مشهوره خواهد بود.

5) متن روایت حسن به ظریف:

کشف الغمة عن کتاب الدلائل قال حدّثنی الحسن بن ظریف قال کتبت الی ابی محمد «علیه السلام» و قد ترکت التمتع منذ ثلاثین سنة و قد نشطت لذلک و کان فی الحیّ امرأة و صفت لی بالجمال فَمال قلبی الیها و کانت عاهراً لا تمنع ید لامس، فکرهتها، ثم قلت: قد قال [أی قد قال المعصوم «علیه السلام»] تمتّع بالفاجرة فانّک تخرجها من حرام الی حلال، فکتبت الی ابی محمد: اشاوره المتعة و قلت: أ یجوز من بعد هذه السنین ان أ تمتع، فکتب: انّما تحیی سنة و تمیت بدعة، فلا بأس، و ایاک و جارتک المعروفة بالعهر و ان حدّثتک نفسک انّ آبائی قالوا تمتع بالفاجرة، فإنک تخرجها من حرام الی حلال، فهذه امرأة معروفة بالهتک و هی جارة و اخاف علیک استفاضة الخبر فیها، فترکتها و لم أ تمتع بها و تمتع بها شاذان بن سعد رجل من اخواننا و جیراننا، فاشتهر بها حتی علا امره و صَارَ الی السلطان و اغرم بسببها مالاً نفیسا و اعاذنی الله من ذلک، ببرکة سیدی(1).

6) توضیحی درباره روایت:

روایت بالا از دلائل عبد الله بن جعفر حمیری(2) نقل شده و از جهت سند مشکلی ندارد و صحیحه است. از جهت دلالت نیز هم از سؤال سائل (لا تمنع ید

ص:2084

1- (1) جامع الاحادیث، ج 38389/71:26، باب 5 از ابواب المتعة، ح 12، وسائل الشیعة، ج 21، ص 29.

2- (2) (توضیح بیشتر)، هر چند در کشف الغمه در نقل این روایت نام مؤلف را ذکر نکرده، ولی دلائل حمیری از مصادر کشف الغمه است که بارها از آن مطالب بسیاری نقل کرده و در برخی مواضع به نام مؤلف اشاره کرده و مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ در ذریعه ج 8، ص 237 می نویسد اکثر توقیعاتی که از ناحیۀ مقدسه صادر شده به خط عبد الله بن جعفر حمیری است و از طرفی حمیری در کتابهایش مانند قرب الاسناد از حسن بن ظریف بن ناصح روایات بسیاری دارد.

لامس) و نیز از تصریح امام «علیه السلام» در جواب بر می آید که زن مورد نظر مشهور به زنا بوده، با این حال تمتع با وی ذاتاً مجاز دانسته شده و روایت آباء امام حسن عسکری «علیهم السلام» را نیز در این مورد تطبیق کرده که معلوم می گردد که جواز نکاح با فاجره، مشهوره به زنا را نیز شامل می گردد، البته در مورد روایت امام «علیه السلام» حسن بن ظریف را از تمتع با آن زن نهی کرده، نه به جهت اشکال ذاتی در تمتع، بلکه به جهت ارشاد به مشکل ساز شدن این ازدواج، زیرا این زن هتاک بوده، در هر جا موضوع متعه را که آن زمان قاچاق بوده نقل می کرده، در نتیجه از ناحیه سلطان مشکل ایجاد می شده، همچنان که برای شاذان بن سعد پیش آمد.

بنابراین، از روایت فوق استفاده می شود که نکاح با زن مشهور به زنا هم جایز است.

7) نتیجه بحث:

بنابراین تفصیل بین مشهور به زنا و غیر مشهور به زنا با دو روایت اسحاق بن جریر و حسن بن ظریف ناسازگار است و قابل پذیرش نیست.

ج) توضیحی درباره کلام مرحوم آقای خوئی و بررسی آن:

1) توضیح کلام مرحوم آقای خوئی:

مرحوم آقای خوئی فرمودند؛ که اگر ذیل روایت اسحاق بن جریر که از برخی موالی امام صادق «علیه السلام» نقل شده، صحیح بوده، تفصیل بین معلنه و غیر معلنه بی مورد بود، چون این ذیل در مورد معلنه هم نکاح را جایز دانسته، پس با روایتی که نکاح با معلنه را تحریم کرده تعارض نموده، پس باید به مرجّحات مراجعه کرد، در میان مرجّحات هم مرحوم آقای خوئی تنها به دو مرجّح قائل است. مرجّح اول:

موافقت با کتاب، مرجّح دوم (که در فرض نبودن مرجح اول از آن استفاده می شود):

مخالفت با عامه؛ پس با توجه به موافقت روایة مجوزه با آیه قرآن «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» باید حکم به جواز نمود.1

ص:2085

مخالفت با عامه؛ پس با توجه به موافقت روایة مجوزه با آیه قرآن «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» باید حکم به جواز نمود.(1)

در اینجا ممکن است این اشکال مطرح گردد که تعارض دو دلیل فرع عدم امکان جمع عرفی بین دو دلیل است و در اینجا جمع عرفی ممکن است، چون می توان اخبار تحریم نکاح با معلنه را حمل به کراهت شدیده کرد و اخبار تجویز را ناظر به اصل جواز دانست.

در پاسخ این اشکال می گوییم که مرحوم آقای خوئی این جمع را صحیح نمی دانند، و هر چند در اینجا نادرستی این جمع را ذکر نکرده اند، ولی در جاهای دیگر ذکر کرده اند که ما این نحو، جمع را عرفی نمی دانیم، چون ضابطه جمع عرفی این است که دو کلام منفصل را اگر در کنار یکدیگر قرار دهیم آیا عرف یکی از آنها را قرینه بر تصرف در دیگری می داند یا آنها را متناقض می داند؟ در صورت اول، جمع عرفی است و در صورت دوم، جمع عرفی نیست، بنابراین اگر مثلاً در روایتی وارد شده باشد: «له ان یفعل»، و در روایت دوم آمده باشد: «لیس له ان یفعل»، ایشان این دو روایت را متعارض دانسته و حمل روایت دوم به کراهت را نادرست می دانند، چون اگر این دو روایت را کنار هم قرار دهیم، سر از تناقض صدر و ذیل در می آورد:

«له ان یفعل و لیس له ان یفعل»، در بحث ما نیز ایشان روی این مبنا، از طرح بحث جمع عرفی خودداری کرده است.(2)

ص:

1- (1) (توضیح بیشتر) این تقریب، با ظاهر کلامی که در تقریرات مرحوم آقای خوئی آمده تفاوت دارد، در تقریرات دو دسته روایات را با تعارض ساقط دانسته، سپس با مراجعه به عمومات حل (و نه خصوص عام کتابی) حکم به جواز نکاح کرده است، تقریب استاد - مد ظلّه - توجیهی است برای کلام ایشان تا این اشکال واضح مندفع گردد که در صورت تعارض ادله، هر چند اصل اولی تساقط آنها است، ولی با توجه به اخبار علاجیه باید نخست به مرجحات مراجعه کرد و سپس مسئله تخییر پیش می آید نه تساقط.

2- (2) (توضیح بیشتر) احتمال قوی تر در این بحث این است که ایشان از جمع عرفی داشتن این دو روایت غفلت ورزیده و منشأ غفلت هم این بوده که سند روایت غیر معتبر بوده، دیگر به نتیجه بحث بر فرض اعتبار سند روایت توجهی نکرده است، به هر حال، تطبیق نظر مرحوم آقای خوئی در این بحث روشن نیست، چون در روایت حلبی با صیغه نهی از تزویج معلن بالزنا و معلنه بالزنا منع کرده و اگر صیغه نهی با «لا باس» در کنار یکدیگر قرار گیرند ظاهراً به نظر مرحوم آقای خوئی هم صیغه نهی حمل به کراهت می شود، ایشان جمع بین «یجوز» در یک روایت و «لا یجوز» در روایت دیگر را به حمل روایت دوم به کراهت غیر عرفی می دانند، ولی

2) بررسی قاعده جمع عرفی توسط استاد - مد ظلّه -:

این ضابطه برای جمع عرفی را که مرحوم آقای خوئی ذکر کرده پیش از ایشان برخی علماء گذشته هم ذکر کرده و ظاهراً شیخ انصاری هم به آن اشاره کرده، و در برخی کلمات محقق حلی هم که اکنون جای آن را در یاد ندارم، به آن برخورد کرده ام، مرحوم آقای خوئی در بسیاری از مسائل این ضابطه را پیاده می کنند و جمع هایی را که علماء فرموده اند با این ضابطه رد می کنند و با رجوع به عام کتابی مسئله را حل می کنند، ولی ما بارها گفته ایم که اصل این ضابطه ناتمام است، چون گاه منشأ اختلاف دو روایت، اختلاف موقفهای آن است و هر روایت در جای خود و در موقفی که گوینده در آن قرار دارد صحیح است و اختلاف بدوی روایت قابل حل است با این که، نمی توان آن دو را در کنار هم قرار داد، چون کلام واحد دو موقف مختلف نمی تواند داشته باشد. برای توضیح بیشتر این مسئله به ذکر سه مثال می پردازیم:

مثال اول: گاه در یک جا گفته می شود: زید با سواد است، و در جای دیگر گفته می شود: زید بی سواد است. و بین این دو جمله تعارض نخواهد بود، چون در جای اول سخن از کسی است که بتواند نوشته ای را بخواند، در اینجا مراد از با سواد کسی است که سواد خواندن و نوشتن داشته باشد، قهراً می توان گفت که زید با سواد است، ولی در جمله دوم سخن از عالمان و دانشمندان است، در اینجا با سواد کسی است که در رده علماء باشد و قهراً در این موقف باید گفت که زید بی سواد است.

در اینجا نمی توان دو جمله را با هم جمع کرد و گفت: زید با سواد است و زید بی سواد است، چون کلام واحد دو جایگاه مختلف نمی تواند داشته باشد، زیرا یک بام و دو هوا خواهد بود.

ص:2087

مثال دوم: گاه گفته می شود: نماز شب واجب است، از سوی دیگر در جای دیگر گفته می شود: نماز شب واجب نیست، این دو جمله با هم قابل جمع است.

اگر جمله اول در مقام ذکر مسائل اخلاقی و اموری که برای تزکیه نفس لازم است گفته شده باشد، قهراً در این مقام، نماز شب لازم است، ولی اگر در مقام ذکر مسائل فقهی و اموری که منشأ معصیت و گناه می گردد و انسان را از عدالت می اندازد باشیم، نماز شب واجب نخواهد بود، در اینجا هم جمع بین این دو در کلام واحد صحیح نیست، چون نمی توان در یک کلام، دو موقف داشت.

مثال سوم: بحثی است که به تفصیل در جلسه سوم کتاب نکاح ذکر شد، و حاصل آن این است که در باب تعدد زوجات از آیه شریفه «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً» [سوره نساء، آیه 3] استفاده می شود که عدالت بین زنان متعدد ممکن است، بنابراین، اگر کسی مطمئن باشد عدالت پیشه می کند می تواند چند زن بگیرد، و اگر بیم عدم عدالت داشته باشد تنها یک زن می تواند بگیرد، از سوی دیگر در آیه شریفه دیگر می گوید «وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ» [سورۀ نساء، آیۀ 129] که به نظر بدوی با آیه نخست ناسازگار است، این اشکال از امام «علیه السلام» در روایتی سؤال شده: امام پاسخ فرموده که حاصل آن این است که عدالت در آیه اول، به معنای عدالت حقوقی است، یعنی مرد قادر به انجام حقوقی باشد که شرع مقدس برای زنان متعدد لازم کرده، همچون کسوة و نفقه و حق مضاجعه، ولی در آیه دوم، مراد از عدالت، عدالت قلبی، و تساوی در محبت و عشق درونی نسبت به همسران است که آیه امکان آن را نفی می کند، چون محبت امری اختیاری نیست.

در اینجا هم نمی توان دو آیه را کنار هم قرار داد، چون یا باید در مقام بیان عدالت حقوقی بود یا در مقام بیان عدالت قلبی، و نمی توان در کلام واحد در هر دو مقام بوده و لفظ واحد عدالت را بکار برد.

ص:2088

نتیجه بحث این می شود که این ضابطه که در صحت جمع عرفی، باید بتوان دو روایت را در کنار هم به مخاطب القاء کرد، ناتمام است.

د) دسته بندی روایات مسئله:

اشاره

در مورد جواز نکاح زانی یا تزویج زانیه در دو قسمت از جامع احادیث الشیعة روایات آورده شده، یکی در جلد 25 (چاپ سال 1379) در ابواب مربوط به اصل نکاح، دیگری در جلد 26 در ابواب مربوط به متعه، ما هر دو دسته روایات را جداگانه، به اقسام مختلف تقسیم کرده، که البته برخی از اقسام در نتیجه نهایی، مفاد یکسان خواهند داشت.

1) اقسام روایت مسئله در جلد 25 جامع احادیث الشیعة:

1 - جواز تزویج المزنیّ: صحیحه منصور بن حازم عن ابی عبد الله «علیه السلام» (رقم 37987 و 37988)، مصحّحة هشام بن المثنی (37995) - و الصحة مبنیة علی تصحیح روایات القاسم بن محمد الجوهری المرمیّ بالوقف - مصححة ابی بصیر (38012)، صحیحة عبید الله بن علی الحلبی (38013)، مرسلة المقنع (38014)، روایة موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفر «علیه السلام» (38015) و اشکال السند عدم ذکر الصدوق طریقه فی المشیخة الی موسی بن بکر، صحیحة او موثقة اسحاق بن جریر عن ابی عبد الله «علیه السلام» - بناء علی نقل التهذیب - (38018) - و فی السند سقط بین احمد بن محمد بن عیسی و اسحاق بن جریر و الصحة مبتنیة علی کون الواسطة المحذوفة هو الحسن بن محبوب او علی بن الحکم کما هو الظاهر مع القول بکون اسحاق بن جریر غیر واقفی و الاّ فالخبر موثق.

روایة قرب الاسناد عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر «علیه السلام» (38022) - و

ص:2089

1- (1) استاد - مد ظلّه - روایات مختلف مسئله را بدون توجه به سند، دسته بندی نموده و آدرس آنها را در برگه ای درج کرده اند، ما در اینجا با بهره گیری از این دسته بندی، درباره هر روایت وصف سندی آن را با توجه به مبانی استاد ذکر کرده، کلمۀ مصححه را در جایی بکار می بریم که تصحیح سند تنها بر طبق مبنای استاد ممکن باشد که مورد پذیرش برخی از علماء دیگر نیست، کلیه توضیحات سندی از تنظیم کننده است که مطابق مبانی استاد صورت گرفته است.

فی تصحیح روایات عبد الله بن الحسن العلوی تأمل -.

2 - جواز تزویج المزنی بها بشرط توبتها: موثقه عمار بن موسی عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38016)، صحیحه ابی بصیر قال سألته (38017) - صحة السند بناء علی کون الواسطة المحذوفة هو الحسن بن محبوب او علی بن الحکم و هو الظاهر کما تقدّم نظیره -، مرسلة اسحاق بن جریر عن ابی عبد الله «علیه السلام» بناء علی فعل النکاح - (38018)، روایة الحسن بن جریر عن الصادق «علیه السلام» (38033)، الظاهر کون الحسن مصحفاً من اسحاق، و الخبر متحد مع سابقه.

3 - جواز تزویج المزنی بها بشرط توبتهما: صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر أو عن ابی عبد الله «علیهما السلام» (38019)، روایة الجعفریات باسناده عن علی «علیه السلام» (38020)، مرسله الدعائم عن علی «علیه السلام» (38021).

4 - حرمة نکاح الزانی و الزانیة ما لم یتوبا: فقه الرضا «علیه السلام» (38034).

5 - حرمة نکاح المشهورین او المشهورات بالزنا او من اقیم علیهم الحدّ ما لم یتب: صحیحه زرارة عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38025)، مصححة محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام» (38026)، و مثله مرسلة محمد بن مسلم عن ابی جعفر محمد بن علی «علیهما السلام» (38027) لکن لیس فیه تقیید الحرمة بما قبل التوبة.

6 - حرمة نکاح المعلنین او المعلنات بالزنا: صحیحه الحلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38028)، و فی السند فی الکافی سقط بین احمد بن محمد بن عیسی و ابی المغراء، فان کان الواسطة المحذوفة هو علی بن الحکم او ابن محبوب کما هو الظاهر فالسند صحیح و الاّ فالصحة مبنیة علی تصحیح روایات عثمان بن عیسی الراوی عن ابی المغراء فی مشیخة الفقیه)، صحیحه الحلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38029)، موثقه حکم بن حکیم عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38030).

7 - حرمة نکاح المشهورات بالزنا: روایة تفسیر النعمانی بسنده عن علی «علیه السلام» (38031).

ص:2090

8 - کراهة نکاح الفاجرة و ان لم تتب: مرسلة الدعائم عن ابی جعفر محمد (38043).

9 - جواز تزویج الفاجرة: مصححة محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام» (38035) و عبد الله بن هلال فی السند خطأ، صوابه محمد بن عبد الله بن هلال و التحقیق وثاقته، روایة علی بن یقطین عن ابی الحسن «علیه السلام» (38036) و فی السند سعدان و الظاهر وثاقته لکن الظاهر سقوط الواسطة بین محمد بن احمد بن یحیی و سعدان، ثم انّ الاستاذ - مد ظلّه - ناقش فی دلالة الخبر و ارتباطه بمحلّ البحث.

10 - جواز نکاح الفاجرة الّتی اقیم علیها الحدّ او عرف بالزنا: روایة سعد بن عبد الله عن صاحب الزمان «علیه السلام» (38042).

11 - جواز نکاح الفاجرة و لو لم یتب: موثقة زراره عن ابی جعفر «علیه السلام» (38037)، و قد ناقش الاستاذ - مد ظلّه فی دلالته - صحیحه علی بن رئاب عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38038). موثقة عمار الساباطی عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38040) صحیحه مضمره زراره (38044) و لا یبعد کون المسئول عنه هو ابو عبد الله «علیه السلام».

12 - جواز نکاح المشهورة بالفجور و ان لم تتب مرسلة الحلبی عمن سمع ابا جعفر «علیه السلام» (38039)، روایة الدعائم عن جعفر بن محمد «علیه السلام» (38041).

ثم انّ فی بعض الروایات حکم بجواز امساک الزوجة التی تزنی کما فی 38045، 38046، 38049، لکن فی 38047 و 38048 الامر بالطلاق الظاهر منه استحبابه، و هذه الروایات لا ربط لها بمحلّ البحث، و انّما اشرنا الیها استطراداً.

2) اقسام روایات ج 26 جامع احادیث الشیعة (چاپ سال 1379)

1 - حرمة التمتع بالفاجرة: روایة المفضل بن عمر عن الصادق «علیه السلام» (38323، آخر ص 47)، روایة الحسن بن جریر [الظاهر: اسحاق بن جریر] عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38388)، مصححه عبد الله بن ابی یعفور عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38390).

2 - الاشعار بحرمة التمتع بالفاجرة: صحیحه ابی مریم عن ابی جعفر «علیه السلام» (ذیل 38390)

ص:2091

3 - حرمة نکاح الفاجرة - و لو متعة - روایة ابی سارة عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38312) تشمل غیر المتعة بقرینة التعلیل الوارد فیها، صحیحه محمد بن اسماعیل بن بزیع عن ابی الحسن الرضا «علیه السلام» (38378) و فیها عبارة «لا ینبغی» الدالّة لدینا علی الحرمة، مصححه محمد بن الفضیل عن ابی الحسن الرضا «علیه السلام» (38384)، فقه الرضا «علیه السلام» (38385).

4 - حرمة التمتع بالمعروفات بالزنا غیر المعلنات: روایة محمد بن فیض عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38381).

5 - جواز التمتع بامراة زنی بها او زنی بها غیره: مرسلة تحف العقول عن ابی جعفر محمد بن الرضا (38594).

6 - جواز التمتع بالمعروفة بالزنا: صحیحة الحسن بن ظریف عن ابی محمد «علیه السلام» (38389).

7 - جواز التمتع بالمعروفات غیر المعلنات: صحیحه او موثقه اسحاق بن جریر عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38386) و الصحة مبنیة علی عدم الاعتداد بنسبة اسحاق بن جریر - فی اصحاب الکاظم «علیه السلام» من رجال الشیخ - بالوقف، و الاّ فالخبر موثق،

8 - الاشعار بجواز التمتع بالفاجرة: صحیحة هشام بن الحکم عن ابی عبد الله «علیه السلام» (38387).

ضمیمه درس 230 (اقوال اهل لغت درباره ثناء و نثا)

«کتاب العین»: الثناء: تعمدک لشیء تثنی علیه بحسن او قبیح (این عبارت در تهذیب اللغة، ج 15، ص 142 از ابن المظفر نقل شده، در محیط، ج 10، ص 178 آورده شده).

النثاء، مقصور: ما اخبرت عن رجل من سوء او صالح تقول: حسن النثا و قبیح النثا من صالح فعله او سوء فعله...

ص:2092

در تهذیب اللغة 142:15 عبارت را نقل کرده با اندک تفاوتی

«.. جمهرة اللغة (ابن درید م 321): الثناء یقال اثنی علیه ثناء حسناً ثناء و ثناء و الاسم الثناء و لا یکون الاّ فی الخیر اذا کان ممدوداً، و الثناء مقصور فی الخیر و الشر من قولهم نثوت الحدیث انثوه نثواً و الاسم النثا، و النثا مقصور و حکی سیبویه النثاء ممدوداً و لم یحکه غیره، و قال بعض اهل اللغة الثناء فی الخیر و الشر قال أبو بکر یقال اثنیت علیه اثناء و الاسم الثناء لا یکون الاّ فی الخیر، و هو الثبت، و ربما استعمل فی الشر زعموا و النثا یکون فی الخیر و الشر، و کلاهما یصلح هذا فی موضع هذا و هذا یصلح فی موضع هذا، و الثناء لا یکون الاّ فی الذکر الجمیل» عبارت فوق در چاپ دار العلم للملایین از جمهره به صورت ملخص و با تحریف آمده (ص 1036).

معجم مقاییس اللغة: (ابن فارس م 395): النثا یقولون ان یذکر الانسان بغیر جمیل

مجمل اللغة (ابن فارس): النثا: الذکر القبیح.

تهذیب اللغة (ازهری م 370): اثنی فلان علی الله تعالی ثم علی المخلوق، یثنی اثناءً أو ثناءً، یستعمل فی القبیح من الذکر فی المخلوقین و ضدّه، و روی ابو العباس عن ابن الاعرابی أنّه قال: اثنی اذا قال خیراً او شراً، قال و اثنی اذا اغتاب، قال و انثی الرجل اذا انف من الشیء انثاءً، قال ابن الانباریّ: سمعت ابا العباس یقول: النثا یکون للخیر و الشر و أنشد: فاضل کامل جمیل نثاه... قال شمر، یقال ما اقبح نثاه فی الناس و ما احسن نثاه، و قال ذلک ابن الاعرابی... و قال ابن الاعرابی: الناثی: المغتاب.

المحیط (صاحب بن عباد م 385): النثا: ما اخبرت عن رجل من صالح فعاله و سوء فعله، و لا یشتق منه فعل، فان کان ف: نثا علیه قولاً قبیحاً ینثو... و تناثی القوم تناثیا: فی الکلام القبیح خاصّة.

صحاح (جوهری م حدود 400): اثنی علیه خیراً و الاسم الثناء

النثا مقصور مثل الثناء، الاّ انّه فی الخیر و الشر جمیعاً و الثناء فی الخیر خاصّة.

ص:2093

اساس البلاغة (زمخشری م 538): نثوت الحدیث نثوا: ذکرته و نشرته و هو حسن النثا و قبیح النثا.

شمس العلوم (نشوان بن سعید م 573): الثناء: الذکر بالخیر و الکلام الجمیل... اثنی علیه بالخیر و لا یکون فی الشر.

نهایة (ابن اثیر م 606): و النثا فی الکلام یطلق علی القبیح و الحسن یقال: ما اقبح نثاه و ما احسنه در لسان العرب هم این عبارت آمده است.

لسان العرب (ابن منظور م 711): الثناء: ما تصف به الانسان من مدح او ذم و خصّ بعضهم به المدح... در لسان العرب عبارات دیگری در این ماده و در ماده نثا آورده که بر گرفته از مصادر گذشته، همچون تهذیب اللغة ازهری است که با تصحیف هم چاپ شده است.

المصباح المنیر (م 770): بحث مفصلی درباره عام بودن ثناء نسبت به خیر و شر نموده و تعمیم را از صاحب محکم و صاحب بارع و محمد بن القوطیة، و السرقسطی و ابن القطّاع نقل کرده و انحصار معنای واژه را به خیر، ردّ نموده است.

در ماده نثا هم می گوید: النثا وزن الحصی اظهار القبیح و الحسن

قاموس (فیروزآبادی م 817): الثناء بالفتح و التثنیة وصف بمدح او بذم او خاص بمدح.

در تاج العروس (زبیدی م): در شرح قاموس آورده: اشار للفرق بینه و بین النثا بقوله او خاص بالمدح أی و النثا خاص بالذم، قال ابن الاعرابی یقال: اثنی اذا قال خیراً او شراً، و انثی اذا اغتاب و عموم الثناء فی الخیر و الشر هو الّذی جزم به کثیرون و استدلوا بالحدیث الخ

قاموس: النثا: ما اخبرت به عن الرجل من حسن او سیّئ

تاج العروس: قال ابن الاعرابی انثی اذا قال خیراً او شراً... ثم عبارات ابن الانباری و جوهری را آورده می افزاید: قال شیخنا: و قد مال الی هذا العموم جماعة و صوب اقوام انّه خاصٌّ بالسوء

ص:2094

نتیجه گیری: استعمال کلمه نثا در ذکر کار زشت افراد قطعاً صحیح است یا به جهت انحصار معنای کلمه به ذکر شر، یا به جهت عام بودن معنای واژه، ولی استعمال کلمه ثناء در مورد ذکر قبیح مورد اختلاف بین لغویین است، از سوی دیگر، کلمه ثناء کلمه شناخته شده و معروفی است، بر خلاف کلمه نثا که واژه ای غریب بوده و کمتر کسی با آن آشنا است، واژه های نامأنوس در معرض تبدیل به واژه های مأنوس بوده، ولی تبدیل واژه مأنوس به غیر مأنوس طبیعی نیست، پس نسخه صحیح در روایت زراره: «نثا» به تقدیم نون می باشد.

«* و السلام *»

ص:2095

1379/7/4 دوشنبه درس شمارۀ (231) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته ضمن بررسی و تفسیر بعضی از روایتهای باب و نقل روایتی از کتاب دلائل، دالّ بر جواز متعۀ مشهوره، ایرادات خود، پیرامون کیفیت جمع بین اخبار توسط مرحوم آقای خویی را ذکر کردیم. در این جلسه، ابتدا با بیان متعدد بودن موضوع در روایات، تقسیم بندی آنها را به سه طائفه و شاهد بر جمع گرفتن طائفۀ سوم را اساساً بی مورد می دانیم. سپس روایات ازدواج زانی با مزنی بها و روایات نکاح غیر زانی با مشهوره را جداگانه بررسی می کنیم. آنگاه جمع دیگری را که از استاد «مدّ ظلّه» است مطرح کرده، در نهایت به نقد و بررسی کلام مرحوم حاج شیخ پیرامون حمل مطلق بر مقید و ترجیح روایات جواز خواهیم پرداخت.

***

گفتیم که مرحوم آقای خویی، روایات وارده پیرامون ازدواج با زانیه را سه دسته دانسته، دسته ای، تا توبه نکرده باشند ازدواج را تحریم کرده و دسته دیگر، دلالت بر مطلق جواز دارد و دسته سوم نیز بین مشهوره و غیر مشهوره فرق گذاشته است.

ایشان از طریق انقلاب نسبت بین آنها جمع کرده، و مانند جماعتی دیگر از علماء، قائل به تفصیل بین مشهوره و غیر مشهوره شده اند.

الف) نقد استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ جمع مرحوم آقای خویی:

صحت این جمع مبتنی بر این است که موضوع روایات دال بر حرمت ازدواج با مشهوره، همان موضوع روایات دسته اول - که دلالت بر تحریم علی الاطلاق دارد - باشد تا بتواند پس از انقلاب نسبت، شاهد بر تفصیل باشد، در حالی که با ملاحظۀ

ص:2096

روایات درمی یابیم که موضوع در روایات تحریم ازدواج با زانیه موردی است که خود شخص زانی بخواهد با مزنی بها ازدواج کند و شبهه سائل از این جهت است که این ارتباط نامشروع مانع ازدواج است؟ و موضوع در روایات تحریم نکاح مشهوره اختصاص به زانی ندارد و شبهه سائل از این جهت است که اگر زن مشهوره باشد یا اجمالاً آلوده به زنا بوده، این مقدار سوء سابقه مانع ازدواج است؟ ممکن است در یکی از این دو عنوان قائل به حرمت شویم و ممکن است هر دو عنوان را از عناوین محرمه بدانیم و اگر در یکی از این دو موضوع روایت مفصلی به عنوان شاهد جمع پیدا کردیم، نمی توانیم آن را به موضوع دیگر تسری بدهیم.

ب) بررسی روایاتی که مربوط به نکاح خود زانی با مزنی بها است:

1) عمار بن موسی عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: سألته عن الرجل یحلّ له ان یتزوج امرأة کان یفجر بها؟ قال: ان آنس منها رشداً فنعم و الا فلیراودها علی الحرام فان تابعته فهی علیه حرام و ان ابت فلیتزوجها(1).

موضوع سؤال در این روایت، نکاح مرد با زنی است که خود او با وی زنا می کرده، و نمی توان «کان یفجر بها» را به صیغۀ مجهول خواند، زیرا نمی خواهد بپرسد که آیا می توان با زنی که قبلاً سابقۀ زنا داشته و اکنون دیگر از این عمل دست برداشته، ازدواج کرد یا نه و الاّ تفصیل بین توبه و عدم توبه معنی نداشت. علاوه بر اینکه اگر این معنا مراد بود، باید به صیغه مؤنث (به صورت کانت یفجر بها) آورده می شد.

2) محمد بن مسلم عن ابی جعفر او ابی عبد الله «علیه السلام» قال: لو انّ رجلاً فجر بامرأة ثم تابا فتزوجها لم یکن علیه شیء من ذلک(2).

ص:2097

1- (1) جامع الاحادیث ج 25 ص 601 باب 16 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة حدیث 5، وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 11 ح 2

2- (2) جامع الاحادیث باب سابق حدیث 8، وسائل الشیعة باب سابق حدیث 5.

3) أبو بصیر قال: سألته عن رجل فجر بامرأة ثم اراد بعد ان یتزوجها فقال اذا تابت حل له نکاحها قلت: کیف یعرف توبتها؟ قال: یدعوها الی ما کانا علیه من الحرام فان امتنعت فاستغفرت ربها عرف توبتها(1).

حرمت نکاح بدون توبه که از مفهوم این دو روایت استفاده می شود مربوط به ازدواج زانی با مزنی بها است.

البته با توجه به این روایات، باید روایاتی را که نکاح زانی با مزنی بها را مطلقاً جایز دانسته (مانند روایت اسحاق بن جریر(2) و روایت عبد الله بن علی حلبی(3) و روایت دیگر أبو بصیر)(4) مقید به توبه نمود.

بلی، روایت دیگر محمد بن مسلم مطلق است و شامل نکاح زانی و غیر زانی هر دو می شود.

4) محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر «علیه السلام»: الخبیثة یتزوجها الرجل قال: لا و قال ان کان له امة وطأها و لا یتخذها ام ولده(5)

مشابه همین مضمون در روایت دیگری نیز آمده است(6).

لکن، ظاهراً این روایت مربوط به نکاح با ولد الزنا است و ربطی به نکاح با زانیه ندارد. لذا مرحوم کلینی و صاحب وسائل آن را در باب نکاح با ولد الزنا آورده اند و مرحوم فیض هم آن را به ولد الزنا تفسیر کرده و مرحوم مجلسی هم تمایل به همین معنا دارد، گرچه او احتمال زانیه را نیز رد نمی کند، به نظر ما نیز «خبیثه» اگر ظهور در ولد الزنا نداشته باشد در معنای دیگر ظهور ندارد زیرا صفت مشبهه دلالت بر ثبوت

ص:2098

1- (1) جامع الاحادیث باب سابق حدیث 6، وسائل باب سابق ح 7.

2- (2) جامع الاحادیث باب سابق حدیث 7، وسائل باب سابق حدیث 4.

3- (3) جامع الاحادیث باب سابق حدیث 2، وسائل باب سابق حدیث 3.

4- (4) جامع الاحادیث باب سابق حدیث 1، وسائل باب سابق حدیث 1

5- (5) جامع الاحادیث ابواب سابق، باب 18 حدیث 3، وسائل باب سابق باب 14، حدیث 2.

6- (6) جامع الاحادیث باب سابق حدیث 4، وسائل باب سابق حدیث 3.

می کند و ولد الزنا بودن و خباثت اصل، در ولد الزنا امری است که همیشه ثابت است. کما اینکه در بعضی روایات تعبیر چنین است: ان ولد الزنا لا یطیب ابداً(1) یا لا ینجب ابداً. ولی این عنوان ممکن است با توبه از زانیه زایل گردد. علاوه بر این، برای بیان یک مطلب در روایات گاهی به عنوان خبیثه تعبیر می کنند و گاهی به عنوان ولد الزنا مثلاً می فرمایند: وطی امۀ خبیثه جایز است ولی مراقب باشد که اولاد دار نشود، و مانند این تعبیر در ولد الزنا نیز آمده است(2).

خلاصه اینکه موضوع در همۀ روایات، خصوص نکاح زانی با مزنی بها است و روایات دیگر که در مورد نکاح با مشهوره و زن آلوده به زنا می باشد باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

ج) بررسی روایاتی که مربوط به نکاح با مشهوره و زنان آلوده است:

1) محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن سعدان عن علی بن یقطین قال: قلت لأبی الحسن «علیه السلام» نساء اهل المدینه قال: فواسق. قلت: فاتزوج منهن؟ قال: نعم(3).

سؤال در این روایت مربوط به زنای خودش نیست، شأن علی بن یقطین بسیار بالاتر از این است که بتوان چنین گمانی دربارۀ او برد، علاوه بر اینکه به احتمال قوی مراد از «فواسق» زنانی هستند که فسق اعتقادی دارند، زیرا مردم مدینه اکثراً سنی مذهب و تابع مالک بودند و منظور این است که آنها انحراف در مذهب و عقیده دارد نه اینکه همه زناکارند، زیرا بسیار بعید است که بگوییم حضرت موسی بن جعفر زنان مدینه را قذف نموده اند! لذا، اصلاً این روایت ناظر به مسئله نکاح با زانیه نیست.(4)

ص:2099

1- (1) جامع الاحادیث، باب سابق، ح 9، وسائل الشیعة باب سابق ح 9.

2- (2) جامع الاحادیث باب سابق، ج 3 و 5 و 6، وسائل الشیعة، باب سابق ح 2 و 4 و 5.

3- (3) جامع الاحادیث باب 17 از ابواب ما یحرم بالتزویج، ج 12، وسائل الشیعة باب 12، ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3.

4- (4) احتمال دارد مراد از فسق، بی بندوباری باشد. همچنان که امروزه در تعبیر عرفی ما می گوییم آدمهای فاسق و فاجر یعنی کسانی که رعایت عفت را نمی کنند.

2) علی بن الحسن عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زراره عن ابی جعفر «علیه السلام» قال سئل عن رجل اعجبته امرأة فسأل عنها فاذا الثناء علیها شیء فی الفجور فقال: لا بأس بان یتزوجها و یحصنها(1).

قبلاً بیان کردیم که با توجه به اینکه فجور اعم از زنا و قبله و مانند آن است، لذا عبارت شیء من الفجور ظهور در زنا ندارد و از مسئله مورد بحث خارج است و بر فرض که ظهور در زنا داشته باشد جزء ادلۀ مجوزۀ ازدواج با فاجره علی الاطلاق - مشهوره و غیر مشهوره - محسوب می شود.

3) علی بن رئاب قال سألت ابا عبد الله «علیه السلام» عن المرأة الفاجرة یتزوجها الرجل المسلم قال: نعم و ما یمنعه و لکن اذا فعل فلیحصن بابه مخافة الولد(2).

این روایت که ازدواج با فاجرة را جایز شمرده مطلق است و شامل مشهوره و غیر مشهوره، هر دو می شود. ولی باید این دسته از روایات مطلقه را با توجه به روایاتی که از خصوص نکاح با زانیه مشهوره نهی نموده، حمل بر غیر مشهوره کرد و در مقابل روایات مجوزه مطلق، روایات محرمه مطلق نداریم تا بحث انقلاب نسبت مطرح شود. خلاصه، با توجه به این روایات می توان نتیجه گرفت که؛ هیچ مانعی ندارد که موجبات حرمت ازدواج با زانیه غیر تائبه را دو چیز بدانیم. 1 - ازدواج خود زانی با مزنی بها. 2 - ازدواج با خصوص مشهوره.

بنابراین، با توجه به تعدد موضوع در روایات، دیگر نمی توان روایات دال بر تحریم نکاح مشهوره را شاهد بر تفصیل دانست لذا، جمع مرحوم آقای خویی نیز مخدوش می شود.

د) جمع بین اخباری که نکاح با مشهوره را تحریم و اخباری که آن را تجویز کرده است:

اشاره

1) شیخ طوسی عن الحسن بن محبوب عن اسحاق بن جریر قال: قلت لأبی عبد الله «علیه السلام»

ص:2100

1- (1) وسائل باب ما یحرم بالمصاهرة باب 12 ح 2.

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 12 ح 6.

ان عندنا بالکوفه امرأة معروفة بالفجور أ یحلّ ان اتزوجها متعة؟ قال فقال: رفعت رایة؟ قلت: لا، لو رفعت رایة اخذها السلطان قال: نعم تزوّجها متعه قال: ثم أصغی الی بعض موالیه فاسرّ الیه شیئاً فلقیت مولاه فقلت له: ما قال لک؟ فقال: انما قال لی: و لو رفعت رایة ما کان علیه فی تزویجها شیء انما یخرجها من حرام الی حلال(1).

با توجه به معنایی که ما برای «رفعت رایة» گفتیم، صدر این روایت نیز دال بر جواز نکاح با مشهوره است.

2) کشف الغمّة من کتاب الدلائل لعبد اللّه بن جعفر حمیری عن الحسن بن ظریف قال: کتبت الی ابی محمد «علیه السلام» قد ترکت التمتع ثلاثین سنة و قد نشطت لذلک و کان فی الحیّ امرأة وصفت لی بالجمال فمال قلبی الیها و کانت عاهراً لا تمنع ید لامس فکرهتها ثم قلت قد قال (الائمة «علیهم السلام») تمتع بالفاجرة فإنک تخرجها من حرام الی حلال فکتبت الی ابن محمد «علیه السلام» اشاوره فی المتعة و قلت: أ یجوز بعد هذه السنین ان أ تمتع؟ فکتب: انما تحیی سنة و تمیت بدعة فلا بأس و ایاک و جارتک المعروفة بالعهر و ان حدثتک نفسک انّ آبائی قالوا تمتع بالفاجرة فإنک تخرجها من حرام الی حلال فان هذه امراة معروفة بالهتک و هی جارة و اخاف علیک استفاضة الخبر منها فترکتها و لم أ تمتع بها و تمتع بها شاذان بن سعد - رجل من اخواننا و جیراننا - فاشتهر بها حتی علا امره و صار الی السلطان و غرم بسببها مالاً نفیساً و اعاذنی اللّه من ذلک ببرکة سیدی(2).

این دو روایت، نکاح با مشهوره را جایز شمرده و با آیه قرآن و روایاتی که نکاح با مشهوره را تحریم کرده (روایت حلبی و روایاتی که در تفسیر آیۀ شریفه وارد شده است) معارض است. و نمی توان آنها را حمل بر کراهت نمود، زیرا حمل نمودن نهی و تحریم در آیه شریفه بر کراهت بسیار مستبعد است. بخصوص که در بعضی از روایات تعبیر به «حرم»(3) و «نهی اللّه»(4) شده و این گونه تعبیرات با کراهت چندان

ص:2101

1- (1) جامع الأحادیث ج 26 ص 70، باب 5 از ابواب متعه ح 9، وسائل أبواب المتعة باب 9 ح 3.

2- (2) جامع الأحادیث باب سابق ح 12، وسائل أبواب المتعة باب 9 ح 4.

3- (3) جامع الأحادیث ج 25 ص 606، باب 17 از ابواب ما یحرم بالتزویج ح 7، وسائل باب 13 از ابواب ما یحرم

4- (4) جامع الاحادیث، ج 25 ص 604، باب 17 از ابواب ما یحرم بالتزویج ح 2 و 5.

سازگار نیست، خصوصاً، در مورد ازدواج، که نوعاً مردم پایبند به رعایت مکروهات نیستند و همین که قیافه ای مورد پسند آنان واقع شد و حرام نباشد اقدام به ازدواج با او می کنند: حال چگونه می توان گفت: این همه روایت با این تعبیرات خاص و همچنین آیۀ شریفه و شأن نزولش همه در مقام بیان یک حکم تنزیهی هستند؟! لذا این جمع را عرفی نمی دانیم.

نظر استاد «مدّ ظلّه» در جمع بین روایات:

ما احتمال می دهیم که روایاتی که تجویز کرده، مربوط به زنانی است که با شوهر کردن تحت کنترل قرار گرفته و از خطر زنا کردن مأمون می شوند. و روایاتی که تحریم کرده، مربوط به مواردی است که پس از ازدواج هم دست از اعمال شنیع خود بر نمی دارند و قهراً مرتکب زنای محصنه گشته، موجب خطرات و مفاسدی همچون رجم و فروپاشی خانواده و غیره می شوند، این افراد تا توبه نکنند ازدواجشان جایز نیست. مؤید این مطلب هم عبارت بعضی از روایات است مثل: لا بأس بان یتزوجها و یحصنها، انک تخرجها من حرام الی حلال، أ یتزوجها الرجل؟ قال: و ما یمنعه و لکن اذا فعل فلیحصن بابه، و اذا کان التزویج الآخر (ای الدائم) فلیحصّن بابه(1).

ه) بررسی راه علاج بین اخبار در صورت عدم امکان جمع دلالی:

اشاره

اگر حمل به کراهت و یا جمع اخیر را نپذیریم راه علاج کدام است؟

1) بیان مختار مرحوم حاج شیخ:

مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری «ره» می فرمایند: حمل مطلق بر مقید در جایی است که دلیل مطلق صریح در اطلاق نباشد، زیرا در چنین صورتی مطلق حکم نص را پیدا می کند و نمی توان از آن رفع ید نموده و حمل بر مقید کرد، لذا باید

ص:2102

1- (1) مؤید این جمع کلام علی بن ابراهیم در تفسیر قمی می باشد که منظور از «زانیه» در آیۀ شریفه زنان مشهوره ای هستند که لا یقدر الرجل علی تحصینهنّ.

بر اساس قواعد باب تعارض با آن دو عمل نمود. سپس می فرمایند: یکی از مواردی که مطلق را باید صریح در اطلاق دانست جایی است که در وقت عمل و حاجت به بیان حکم، حکم ترخیصی را به طور مطلق بیان کنند، زیرا اگر مراد جدی متکلم از دلیل مطلق ترخیصی، مطابق ظاهر کلامش که مطلق است نباشد لازمه اش القاء در مفسده یا تفویت مصلحت است، چون ممکن است پیش از اینکه مکلف از دلیل مقید با خبر شود، به استناد مطلق، مرتکب همان فردی گردد که در واقع ترخیص نداشته است، اما اگر دلیل مطلق، تحریمی و بعضی از افراد آن در واقع مباح بود و مکلف در اثر بی اطلاعی از دلیل مقید آن را ترک نمود، این موجب القاء در مفسده یا تفویت مصلحت نمی گردد، زیرا اگر مکلف مباحی را ترک نمود متضرر نشده است(1) لذا متکلم می تواند به اعتماد دلیل مقید، حکم را علی نحو الاطلاق تحریم کند و تالی فاسدی نخواهد داشت. بنابراین، اگر دلیل مطلق ترخیصی بود، باید آن را صریح در اطلاق و دلیل مقید را معارض آن دانست. اما اگر تحریمی بود، به قرینه دلیل مقید آن را حمل به مقید می کنیم و همین مطلب در عام و خاص نیز جاری است. بعد می فرمایند: روایاتی که نکاح با زانیه را علی الاطلاق - مشهور یا غیر مشهوره - تجویز کرده در حکم نص است و تقیید آن جایز نیست و با روایات ناهیه معارض خواهد بود. پس باید روایات مانعه را حمل بر کراهت کرد و بر فرض عدم امکان حمل آنها به کراهت، باید رجوع به مرجحات کرد. و چون روایات ناهیه اولاً مخالف مشهور است و ثانیاً، چون قتاده و احمد بن حنبل قائل به تحریم شده اند

ص:2103

1- (1) گویا بسیاری از بزرگان درگذشته بر این اساس چندان خود را ملزم نمی دانستند که اگر فتوای آنها بر خلاف احتیاطات، ترخیصی بود حتماً آن را ذکر کنند. مرحوم آقای بروجردی در مقدمۀ تعلیقه شان بر عروه می فرمایند: بنده در غیر احتیاطات هرکجا با ماتن اختلاف نظر داشته ام حاشیه زده ام. حقیر نیز وقتی به مرحوم آقای گلپایگانی گفتم: چرا در فلان مسئله که نظرتان جواز است، بر متن عروه حاشیه نزده اید، فرمودند: چون ماتن احتیاط کرده نخواستم به آن دست بزنم زیرا اگر مردم در هر صورت احتیاط کنند بهتر است و اضافه نمودند که مرحوم حاج شیخ می فرمودند: در تغییر احتیاطات و حکم به جواز آنها زیاد اصرار نورزید بگذارید به این احتیاطات عمل کنند.

موافق عامه است، پس باید آنها را کنار گذاشت و علی الاطلاق حکم به جواز نکاح با زانیه مشهوره یا غیر مشهوره نمود.(1)

2) نظر استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ فرمایش مرحوم حاج شیخ:

قسمت اول: تفصیلی که در مطلق و مقید و عام و خاص اختیار کرده اند قابل مناقشه است زیرا

اولاً: این تفصیل بر مبنای عدم مفسده در تحریم حکم مباح استوار است در حالی که پر واضح است که اگر حکمی در واقع مباح بود و ما آن را تحریم کردیم چه بسا موجب تضییق بی مورد شود و این در جای خود مفسده محسوب می شود و گاهی باعث مفاسد دیگری نیز می گردد. مثلاً اگر متعه - به لحاظ اینکه اگر مردم آن را ترک کنند دچار مفسده ای نمی شوند - بر مردم حرام شد، ممکن است بسیاری افراد چون راه حلال را بر خود بسته می بینند و از طرفی از نظر شهوت در فشار باشند، مرتکب زنا گردند و این خود از مفاسد بزرگ است.

ثانیاً: مگر تحریم حلال، کذب بر خدا و رسول نیست؟ آیا کذب که گناهش از شرب خمر بزرگتر است حرام نیست و مفسده ندارد؟ بنابراین نمی توان گفت هیچ گاه ترک مباح موجب مفسده نیست بلکه باید در هر مورد مفسدۀ تضییق را با مصلحت حکم مباح سنجید و با کسر و انکسار یک طرف آن را ترجیح داد. لذا فرموده اند: لو لا أن اشق علی امتی لامرتهم بالسواک، بر این اساس عام و مطلق چه ترخیصی باشند و چه تحریمی، هیچ کدام نصوصیتی ندارند.

ثالثاً: در بیان سرّ اینکه چرا حکمی که در واقع علی الاطلاق نیست، به صورت مطلق استعمال شده، وجوهی ذکر کرده اند که شاید بهترین وجه این است که؛ گرچه در صورت شک در قرینه، اصالة عدم القرینه جاری است ولی با دستیابی به دلیل مقید کشف می کنیم که همراه دلیل مطلق، قرینۀ حالیه یا مقالیه بوده و به دست ما

ص:2104

1- (1) کتاب النکاح مرحوم میرزا محمود آشتیانی - ص 123 و 124.

نرسیده است، پس مشکل تفویت مصلحت و القاء در مفسده پیش نمی آید. و تفصیل این مطلب را به محل خودش واگذار می کنیم.

قسمت دوم: صرف نظر از اینکه این قواعد در مغنی، غیر از قتاده (ولادت 61 فوت 118) و احمد بن حنبل (ولادت 164 وفات 241)، دو تن دیگر یعنی أبو عبید قاسم بن سلام (ولادت 157 - وفات 224) اسحاق بن راهویه (ولادت 161 - وفات 238) را نیز که همه از معاریف عامه هستند به عنوان قائلین به تحریم ذکر کرده است، ولی عمده این است که در ترجیح به مخالفت عامه باید فتوای مشتهر عامه در عصر صدور روایت را ملاحظه کرد، زیرا اگر در چنین عصری فتوای عامه مخالف نظر ائمه «علیهم السلام» نباشد وجهی برای تقیه نمی توان در نظر گرفت. ولادت سه تن از چهار تن بعد از رحلت امام صادق «علیه السلام» بوده و تنها قتاده معاصر امام باقر «علیه السلام» بوده است. با این وصف چگونه می توان گفت روایتهای دالّ بر تحریم تقیّةً صادر شده، بلکه اگر بنا باشد روایت مخالف عامه را ترجیح دهیم باید روایات تحریم را اخذ کنیم زیرا فقیه مدینه که معاصر امام صادق «علیه السلام»، و مورد توجه حکومت وقت بود، مالک است و فقیه کوفه - که اکثر سائلین هم اهل کوفه بوده اند ابو حنیفه است و این هر دو قائل به جواز هستند. البته ابن حزم از جماعت زیادی قبل از این دو نفر نیز فتوای به جواز را نقل کرده، لکن میزان، فتوای رایج آن زمان است که متذکر شدیم. علاوه بر اینکه فتوای به حرمت، موافق کتاب و شهرت نیز هست. نتیجه اینکه، اگر قائل به تعارض شدیم و جمعی که ارائه دادیم مورد پذیرش قرار نگرفت، باید در مورد نکاح مرد با مشهورۀ به زنا علاوه بر نکاح خود زانی با مزنی بها قائل به تحریم شده و این حکم را مقید به صورت عدم توبه بدانیم.

«* و السلام *»

ص:2105

1379/7/5 سه شنبه درس شمارۀ (232) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا روایت اسحاق بن جریر مطرح شده و معنایی را که مرحوم آقای خویی «ره» و استاد «مدّ ظلّه» از آن دارند مورد بررسی قرار می گیرد، آنگاه حکم مسئله نکاح با زانیه در فرض تعارض روایات بررسی می شود و گفته می شود که از نظر مخالفت با عامه و شهرت فتوایی باید قول به تحریم اخذ شود و در پایان نیز نظر استاد «مدّ ظلّه» دربارۀ اصل مسئله نکاح با زانیه مطرح می گردد.

***

1) بررسی روایات اسحاق بن جریر و کلام آقای خویی «ره»:

در مورد روایت اسحاق بن جریر در جلسۀ گذشته گفتیم که مرحوم آقای خویی «ره» به قسمت دوم این روایت که بین رَفْع رایَتْ و عدم آن تفصیل قائل شده و فرموده؛ حالا که پرچم نزده است ازدواج اشکال ندارد، استدلال کرده اند و گفته اند، معلوم می شود که اگر زنی مشهوره باشد و علنی زنا بکند ازدواج با او جایز نیست و اگر مخفیانه این کار را انجام می دهد و مردم اطّلاع ندارند ازدواج با او جایز است. در جلسۀ گذشته گفتیم این قسمت از روایت اصلاً ربطی به این مسئله که آیا ازدواج با زانیه مشهوره جایز است یا نه؟ ندارد، بلکه روایت مربوط به این است که حضرت فرموده اند، اگر زنی را که می خواهی با او متعةً ازدواج کنی، بطور علنی حاضر شده است به متعه شدن، با توجه به اینکه عامه آن را جایز نمی دانند و خطر دارد، ازدواج با او جایز نیست ولی اگر اعلان علنی برای آمادگی متعه شدن نکرده است ازدواج با

ص:2106

او اشکال ندارد. و روایت حسن بن ظریف (که از دلائل الامامة نقل شده است) را شاهد بر این معنا ذکر نمودیم. اما آیا ازدواج با زانیه مشهوره چگونه است؟ خصوصاً با توجه به اینکه عامه فقط با تزویج متعه ای مخالف بودند ولی نسبت به زنا حساسیتی نداشتند به حدّی که حتی برای فاحشه، خانه های رسمی نیز وجود داشته است. قسمت دوم این روایت متعرض آن نیست. بلکه صدر روایت در مورد زن معروفه و مشهوره است که فرموده، ازدواج با او جایز است.

پس قسمت دوم روایت دلیل حرمت ازدواج با مشهورات نیست و قسمت اول آن، دلیل جواز ازدواج با آنها است. پس بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی «ره» با روایاتی که از ازدواج با مشهورات نهی کرده است متعارض می شود.

استدراک؛

ما تاکنون چنین گفتیم، ولی به نظر می رسد فرمایش مرحوم آقای خویی «ره» مطلب دیگری است و این اشکال به ایشان وارد نیست.

مرحوم آقای خویی در نکاح با زانیه مشهوره تفصیلی قائل شده اند و آن تفصیل این است که، زانیه مشهوره اگر معلنه (به صیغه اسم فاعل) باشد در این صورت نکاح با او حرام است ولی اگر مشهوره هست اما معلنه نیست یعنی خودش علنا اعلام آمادگی نمی کند، به این معنا که پرچم نزده است و امثال اینها، ولی اگر مخفیانه افراد به او مراجعه کنند قبول می کند، هر چند بر اثر اینکه افراد متعدد به او مراجعه کرده اند، مشهوره شده است. در این فرض می فرمایند، روایت اسحاق بن جریر اگر نگوییم ظهور در عدم حرمت دارد مشعر هست. بیان مطلب ایشان این است که در روایت اسحاق بن جریر در صدر روایت، فرض شده است که این زن مشهورۀ بالزنا است، آنگاه حضرت می فرمایند، این شخص مشهوره «ان رفعت رأیة فلا یجوز» یعنی اگر مشهوره معلنه بود جایز نیست ولی اگر رفع رایت نکرده و معلنه نیست اشکال ندارد. پس اینکه می گفتیم استدلال آقای خویی برای حرمت به این

ص:2107

روایت بی مناسب، است صحیح نمی باشد.

بعلاوه راجع به معنایی که ما در مورد روایت عرض می کردیم و وجود فاحشه خانه های علنی را در بین عامه شاهد بر این می گرفتیم که (و لو رفعت رأیة اخذها السلطان) روایت مربوط به اعلان رسمی متعه است ولی می توان آن را این گونه جواب داد که اگر چه از شواهد مختلف تاریخی و حدیثی این معنی استفاده می شود (مانند سؤال حضرت در روایت اسحاق بن جریر [رفعت رأیة؟] و نهی حضرت در روایت حلبی [لا تتزوج المعلنة] و عبارت «نهی اللّه ان ینکح امرأة مستعلنة بالزنا» در روایت نوادر از حلبی، و عبارت «انما ذلک فی الجهر» در تفسیر آیۀ شریفه در روایت حکم بن حکیم و با توجّه به اینکه در روایات دیگر آمده که آیۀ شریفه حکم مردم دوران ائمه «علیهم السلام» را هم مشخص می کند، و در خیلی از امکنه مراکز فحشا بطور علنی وجود داشته و آنها جلوگیری نمی کردند؛ ولی ممکن است در بعضی از مکانهای دیگر نسبت به این طور اعلان علنی فحشا ممانعتی وجود داشته است، از جمله در کوفه که حاکم آنجا فحشای رسمی و علنی را اجازه نمی داد و لذا معنای جمله «لو رفعت رایة اخذها السلطان» که در روایت اسحاق بن جریر آمده، این است که حاکم کوفه جلوی زناهای علنی را می گرفته است، نه اینکه جلوی متعه های علنی را می گرفته، تا اینکه ربطی به بحث ما نداشته باشد.

و لکن مع ذلک، چون هم احتمال معنایی که آقای خویی از روایت کردند (زنای علنی) وجود دارد و هم احتمال معنایی را که ما عرض کردیم (متعه علنی) فی حدّ نفسه و با توجه به روایت حسن بن ظریف، نمی توان به این روایت برای محل بحث استدلال کرد.

2) بررسی حکم مسئله در صورت تعارض روایات:

اشاره

اگر گفتیم که جمع عرفی ما بین روایات وجود ندارد چه باید کرد؟

کسانی که مثل مرحوم آقای خویی دلالت آیه بر تحریم را تمام نمی دانند، پس از

ص:2108

تعارض روایات به «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» تمسک نموده و قائل به جواز خواهند شد.

و لکن به نظر ما، صرف نظر از اینکه، دلالت آیه بر تحریم تمام است، در امثال این موارد، ازدواج با زانیه مشهوره و موارد دیگر، نمی توان در مورد مشکوک به «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» رجوع کرد، زیرا هم حرمت و هم حلیت در آن آیه شریفه، ناظر به حرمتها و حلیتهای طبیعی قضیه است، و به هیچ وجه آیه، ناظر به حرمتهایی که جنبۀ کیفری دارند نمی باشد. و شاهدش این است که هیچ کدام از عناوینی که به عنوان کیفری، حرمت ابدی می آید و از نظر سنت ثابت است (مانند ازدواج در عده یا ازدواج در حال احرام یا افضاء یا لواط و...) در آیۀ شریفه نیامده است. بنابراین آیه «أُحِلَّ لَکُمْ...» ناظر به حرمتهایی که در اقسام مختلف زنا ممکن است وجود داشته باشد. نمی باشد.

*نظر استاد «مدّ ظلّه» در صورت تعارض روایت:

اما به نظر ما، که دلالت آیه را بر تحریم قبول کردیم، روایات داله بر تحریم، موافق با آیه قرآن خواهد بود. از نظر موافقت و مخالفت با عامه نیز عرض کردیم که آن فتوایی که در زمان صدور این روایات در بین عامه رایج بود و محل ابتلاء شیعیان ائمه «علیهم السلام» و سائلین بوده است، فتوای به جواز بوده که در کوفه و مدینه رایج بوده است. تحریم، مخالف با عامه نیز خواهد بود و روایات مجوزه موافق آنها است. شیخ طوسی نیز که می خواهد تعبیر کند می فرماید (و عامۀ اهل العلم قائل به جواز شده اند غیر از قتاده و احمد بن حنبل) پس اگر قرار بر تقیه باشد، روایت داله بر تجویز باید حمل بر تقیه شود.

اما از نظر شهرت بین امامیه - اگر شهرت را موجب ترجیح بدانیم - صاحب جواهر بیانی دارد که کأنه شهرت قریب باتفاق بین علمای امامیه جواز است.

و لیکن، ما که مراجعه کردیم، دیدیم فتوای قدماء که شهرت ما بین آنها نیز مرجح بوده، به عکس است، شهرت تا زمان ابن ادریس و قطب راوندی که در اواخر قرن

ص:2109

ششم هستند با قول به حرمت است.

کلینی در مورد متعه بابی دارد تحت عنوان باب انه لا یجوز ان یتمتع الا بالعفیفة و بعد روایات آن را نقل می کند. در باب زانی و زانیه، آنجا هم روایاتی که مشهورات را حرام دانسته و هم آیه شریفه را ذکر می کند و از روایات جواز، آنهایی که اجازه داده و آنهایی که می گوید شرط آن توبه است را ذکر می کند که گفته اند جمع بین آنها، این است که به شرط توبه جایز است.

صدوق در فقیه و در مقنعه، شیخ مفید در مقنع، سیّد مرتضی در المسائل الرازیه، قائل به تحریم شده اند، مگر اینکه هر دو توبه کنند. شیخ طوسی کلماتش مختلف است بعضی جاها تحریم کرده و در بعضی از کتابهایش تجویز نموده است.

ابن برّاج، أبو الصلاح حلبی در کافی نیز قائل به تحریم شده اند. ابن زهره در غنیه قائل به تحریم شده و حتی دعوای اجماع نیز کرده است، ولی اجماعات او دلیل محکمی نیست (صاحب جواهر می خواهد دعوای اجماع او را توجیه کند به اینکه، او فقط در قبال حرف حسن بصری که می گوید با توبه نیز حلال نمی شود، می گوید این خلاف اجماع است).

ابو الفتوح رازی تصریح به حرمت می کند. ولی ابن ادریس و قطب راوندی و مشهور ما بین علمای بعدی، قول به کراهت است پس معاریف قدماء فقهاء قائل به تحریم شده اند.

خلاصه آنکه، اگر روایات جمع عرفی نداشته باشند، ترجیح با روایات تحریم است.

3) نظر استاد در مسئله:

در جلسۀ گذشته ما این طور گفتیم که از مجموع آنچه ما بررسی کردیم چنین نتیجه می گیریم، که أحد الأمرین در تحریم کافی باشد، یکی اینکه خود شخص زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند که در این صورت اگر توبه نکنند ازدواج حرام است و یا اینکه و لو اینکه خود شخص زانی نیست ولی بخواهد با زانیۀ مشهوره ازدواج کند

ص:2110

که این هم حرام است و از کلمات کلینی نیز استفاده می شود که او نیز همین را می خواهد بگوید.

و لیکن، آنچه که در این جلسه می خواهم عرض کنم این است که، شاید بتوان روی هم رفته این چنین گفت که هیچ کدام از اقسام ازدواج با زانیه یعنی چه خود زانی بخواهد ازدواج کند یا اینکه شخصی دیگر بخواهد با زانیه مشهوره ازدواج نماید و چه غیر اینها، هیچ کدام ممنوعیت ذاتیه ندارند بلکه مهم ترین مانعی که در نظر شارع مقدس در نکاح با زانیه وجود دارد این است که مبادا اگر با او ازدواج کنند خطر زنای محصنه پیش آید که شدیدترین انواع زنا از نظر گناه و مفسدۀ اجتماعی و کیفر دنیوی و عقوبت اخروی است. پس آنچه مانع ازدواج است، امری است عرضی و اگر مرد بتواند پس از ازدواج همسرش را کنترل کرده و از خطر گرفتار شدن به زنا نجات دهد، مانعی در ازدواج نیست.

بیان مطلب، در روایت متعدد ازدواج با مزنی بها تجویز شده و تشبیه شده به کسی که از ثمرۀ نخله ای، سرقت کرده و بعد اصل آن نخله را خریده است. «مثله مثل نخلة اصاب الرجل من ثمرها حراماً ثم اشتراها بعد فکانت له حلالاً»(1) مقتضای این تشبیه این است که ذاتاً ازدواج با مزنی بها اشکال ندارد، و این ازدواج مانند خریدن نخله است که حرمت تصرف را از بین می برد، همانطوری که به مجرد خریدن نخله، تصرف در خرما جایز می شود و مشروط به توبه نیست، جواز تصرف در این زن نیز به مجرد ازدواج حاصل می گردد و متوقف بر توبه نیست. و تقیید این روایات به توبه بسیار مستعبد است که بگوییم اگر توبه کرد شبیه نخله می شود، از طرفی، در روایات متعدد می بینیم که مسئله توبه و تحصین را مطرح کرده است. جمع بین این تشبیه و مطرح کردن توبه و تحصین این است که تشبیه به نخله در اصل جواز ذاتی

ص:2111

1- (1) جامع الاحادیث 600/25 کتاب النکاح 16 از ابواب ما یحرم بالتزویج ج 2، وسائل الشیعة 20 / کتاب النکاح باب 11 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 3

ازدواج است که ذاتاً مزنی بها حرمت ندارد و در این جهت هیچ قید و شرطی نیست.

اما در مورد جواز فعلی ازدواج زانی با مزنی بها، جمع عرفی بین روایاتی که در ازدواج آنها توبه را شرط کرده و روایاتی که تحصین را لازم دانسته به این است که توبه جنبۀ مقدمی دارد، برای رهایی از خطر فحشاء، شخص تا ازدواج نکرده زنای او زنای غیر محصنه است ولی اگر ازدواج کرد زنای او شنیع ترین انواع زنا خواهد بود و لذا تا از این جهت اطمینان پیدا نکرده است است حق نکاح ندارد. پس اگر مرد می تواند پس از ازدواج مزنی بها را تحصین کرده و همسرش را از خطر حفظ نماید، ازدواج با او مانعی ندارد (انما یخرجها من حرام الی حلال)، و اگر نمی تواند، جواز ازدواج با او مشروط به توبه است، خلاصه ازدواج با آنها در صورتی جایز است که از خطرات بعدی آن مطمئن شود.

اما در مورد جواز فعلی ازدواج با مشهورات چون بسیار کم اتفاق می افتد که برای کسی چنین اطمینانی پیش بیاید که بتواند آنها را تحصین نماید و فاحشه رسمی همیشه در معرض وقوع فحشاء است. لذا شارع مقدس نمی خواهد ارتباط نامشروع او که قبل از ازدواج زنای غیر محصنه بوده، با ازدواج تبدیل به زنای محصنه شود.

بلی، اگر تحوّلی برای آنها رخ داد و توبه کردند ازدواج با آنها مانعی ندارد، زرارة «لم ینبغ لاحد ان یناکحه حتی یعرف منه توبة» محمد بن مسلم: «فلا تزوجه حتی تعرف توبة».

مورد آیه شریفه نیز که به طور مطلق نهی شده است، فواحش رسمی و مشهورات هستند که در مورد آنها تحصین امکان ندارد و در ازدواج با آنها خطر فحشا و زنای محصنه هست و بدون توبه - که آن هم نادر است - این خطر مرتفع نمی شود.

این خطر در مورد مرد مشهور به زنا نیز هست و ازدواج با او نیز در صورت توبه جایز است و الا زن با ازدواجش باعث می شود که زنای معمولی او به زنای محصنه تبدیل شود. و این امر مبغوض شارع مقدس است. «* و السلام *»

ص:2112

1379/7/6 چهارشنبه درس شمارۀ (233) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا، بحث تعارض روایات را در مورد تزویج زانیه به پایان می رسانیم و سپس این مسئله را مطرح می کنیم که در موارد جواز تزویج خواه با توبه یا بی توبه، آیا استبراء و عدّه نگه داشتن لازم است یا نه؟

***

الف) ادامۀ بحث تعارض بین روایات:

1) ترجیح روایات تحریم:

بحث به اینجا رسید که اگر روایات را متعارض دانستیم و قرار شد به مرجحات رجوع کنیم، ترجیح با روایات تحریم است، چون هم مطابق قرآن و هم مخالف عامه و هم مطابق مشهور هستند، (مشهور قدما قائل به تحریم بودند) یکی از قدما که در جلسه قبل اسم ایشان برده نشد، سیّد مرتضی است که در المسائل الرازیه تصریح می کند که به شرط توبه می تواند تزویج کند، البته در انتصار چون ظاهراً در مقام بیان خصوصیات نبوده، اسمی از توبه به میان نیاورده است.

2) ظهور ثمره این بحث در باب متعه:

این نکته قابل ذکر است که در باب متعه، تمام روایات مخالف عامه هستند، هم روایات مجوّزه و هم روایات مانع از ازدواج با زانیه، چون مشهور ما بین عامه این است که نکاح متعه مطلقاً حرام است اما این روایات یا تجویز کرده اند و یا اگر تحریم کرده اند، برای شخص عفیف و در مورد توبه، استثنا کرده اند. بنابراین می توان گفت:

ص:2113

با توجه به اینکه فرقی بین باب دوام و باب متعه نیست و حکم هر دو در این جهت یکسان است، حکم باب دوام را به باب متعه سرایت می دهیم، یعنی چون در باب نکاح دائم، روایات تحریم را ترجیح دادیم، در باب متعه هم روایات تحریم را ترجیح می دهیم.

البته اگر در باب متعه روایات دو دسته بودند، روایات مانعه موافق و روایات مجوزه مخالف عامه بودند، همین نکته سابق اقتضاء می کرد که تعارض بین مرجحات پیش بیاید، چون در باب دوام، ترجیح با روایات تحریم بود و در باب متعه ترجیح علی الفرض با روایت مجوّزه بود ولی همانطور که گفته شد در باب متعه هر دو دسته روایات، مخالف عامه است لذا از باب اینکه نه در روایات و نه در فتاوی بین دوام و متعه فصلی قائل نشده اند، حکم دائم را یعنی تحریم نکاح با زانیه را به متعه سرایت می دهیم(1).

البته اگر به خصوص روایات مخصوص باب متعه هم توجه کنیم، می توانیم روایات مانعه را بر روایات مجوّزه ترجیح دهیم، چون روایات مجوّزه که فرقی بین عفیف و زانی نمی گذارند، از یک جهت، مخالف و از یک جهت، موافق عامّه هستند، یعنی همین که تفصیل بین زانی و غیر زانی نمی دهند، این عدم تفصیل، موافق عامه است، هر چند از جهت اصل تشریع متعه، مخالف عامه هستند، اما روایات تحریم هم از جهت تشریع متعه و هم از جهت تفصیل بین زانی و غیر زانی مخالف عامه هستند، لذا ترجیح با روایات تحریم است.

ص:2114

1- (1) سؤال: در خود روایات بین دائم و متعه فرق قائل شده است، در روایت زراره آمده: عن الرجل یتزوج الفاجرة متعة قال لا بأس و ان کان التزویج الآخر فلیحصن بابه، (جامع الاحادیث ج 25، ص 609) جواب: این روایات در صحت نکاح بین دائم و متعه فرق نگذاشته است بلکه چون در ازدواج دائم زن در تحت اختیار مرد است و در کنف حمایت او به سر می برد، تکلیفاً برای او واجب است از زن حفاظت می کند تا مورد دست اندازی اشخاص آلوده قرار نگیرد و این واجبی است تکلیفی و شرط صحت نکاح نیست.

3) نتیجۀ این بحث از نظر استاد «مدّ ظلّه»:

آنچه از مجموع ادلّه استفاده می شود این است که تحریم ازدواج با زانیه اختصاص به همان قسم معلنات دارد که زنا کاری آنها جنبۀ علنی پیدا کرده باشد، اما اگر صرفاً اشتهار به زنا در بین باشد، یعنی زنا مخفیانه صورت می گیرد نه علنی، ولی به سبب نقل این و آن، اشتهار به زنا پیدا شده باشد، بلکه حتی اگر در این فرض، اجرای حدّ هم شده باشد، حرمت در اینجا ثابت نمی شود. شاهد این مطلب آن است که در بعضی از روایات تحریم (صحیحۀ حلبی: جامع الاحادیث 25 ص 605) نهی از ازدواج با معلنات و معلنین کرده است که متعارفاً مشهور هم هستند، پس این روایات می گوید، شهرت به تنهایی کافی نیست بلکه علنی بودن زنا نیز برای حرمت لازم است، همچنین در موثقه حکم بن حکیم در تفسیر آیۀ شریفه آمده است «انما ذلک فی الخمر» یعنی حرمت مخصوص مواردی است که زن علنی زنا کرده باشد (جامع الاحادیث 25 ص 605).

ان قلت: از برخی روایاتی که در تفسیر آیۀ شریفه آمده است، معلوم می شود که مشهوره بودن - حتی اگر کسی با اقامه حد، مشهور شود - برای ثبوت حرمت نکاح کافی است.

قلت: در صدر این روایات آمده که منظور از «اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی» در آیۀ شریفه، فواحش رسمی و مردان بدکار مانند آنها هستند که ازدواج آنها با عفائف حرام است و این حکمی دائمی است و اختصاص به زمان نزول آیه شریفه ندارد بلکه در هر زمانی اگر مشهورات یا «من اقیم علیه الحد» باشند ازدواج آنها بر عفائف حرام است. یعنی کسانی که از این قبیل هستند، خواه به جهت اشتهارشان شناسائی شده اند یا به جهت آنکه در مورد آنها اجرای حدّ شده است و شناخته شده اند ازدواج با هیچ هیچ کدامشان بر عفائف جائز نیست.

ان قلت: کلمۀ «المعلنه» در صحیحۀ حلبی ممکن است به صیغۀ مفعول (به فتح

ص:2115

لام باشد) یعنی کسانی که زنایش آشکار شده است، در نتیجه، با مشهوره مترادف می شود.

قلت: به فتح لام خواندن «المعلَنه» در روایت صحیح نیست زیرا معلنة یعنی مطلبی که اظهار شده است و با مشهوره (به معنای کسی که به کاری معروف گشته است) مترادف نیست، الاعلان: اظهار الشیء.. المعلَن ای الشیء المظهَر، اعلن الیه الامر ای اظهره له أعْلَنَ لصاحبه ما فی نفسه أی اظهره لصاحبه، فالمعلن هو الامر لا الشخص.

* استدراک:

صاحب جواهر فرموده بود: ما کسی را نمی شناسیم که قائل شده باشد که ازدواج با مشهورۀ به زنا حرام است با آنکه عدّه ای قائل شده اند. مرحوم آقای حکیم خواسته قائل این قول را مشخص کند، ایشان مفید و سلّار را قائل این قول دانسته است. با اینکه مفید و سلار مشهوره را به طور مستقل عنوان نکرده اند و فقط به طور مطلق قائل به تحریم شده اند.

در عین حال اختصاص حرمت به نکاح با مشهوره قائلین متعددی دارد که ان شاء اللّه بعداً متعرض می شویم.

ب) حکم استبراء در موارد جواز نکاح:

1) متن عروة:

اشاره

«و الاحوط الأولی ان یکون استبراء رحمها بحیضة من مائه او ماء غیره ان لم تکن حاملاً و امّا الحامل فلا حاجة فیها الی الاستبراء بل یجوز تزویجها و وطئها بلافصل».

مسئله این است که در فرض جواز نکاح با زانیه - مطلقاً یا در صورت توبه - آیا استبراء رحم و عده نگه داشتن لازم است یا نه؟ که مرحوم سید احتیاط مستحبی کرده اند.

*روایات مسئله:

ص:2116

1 - روایت اسحاق بن جریر: «الرجل یفجر بالمرأة ثم یبدو له فی تزویجها هل یحلّ له ذلک؟ قال «علیه السلام»: نعم اذا هو اجتنبها حتی تنقضی عدّتها باستبراء رحمها من ماء الفجور فله ان یتزوّجها و انّما یجوز له أن یتزوجها بعد ان یقف علی توبتها».

بررسی سند روایت:

مرحوم آقای حکیم از این روایت با عنوان موثقه اسحاق بن جریر تعبیر کرده است. اما در این تعبیر برای ایشان سهوی رخ داده است که آقای خویی «ره» هم اشاره ای به این اشتباه دارند. بیان مطلب این است، متنی که نقل شد و مشتمل بر این ذیل بود که «انما یجوز له یتزوجها الخ» این متنی است که در کافی نقل شده و روایت کافی مرسله است چون از محمد بن یحیی عن بعض اصحابنا عن عثمان بن عیسی عن اسحاق بن جریر عن ابی عبد الله «علیه السلام» نقل شده است. اما همین روایت بدون آن ذیل با سند دیگری نقل شده که طبق آن موثقه یا صحیحه خواهد شد. این سند دوم مربوط به کتاب تهذیب است. شیخ «ره» در تهذیب به سند خودش از احمد بن محمد بن عیسی از اسحاق بن جریر از ابی عبد الله علیه السلام نقل می کند. با توجه به طبقات روات، معلوم است که بین احمد بن محمد و اسحاق بن جریر واسطه ای باید وجود داشته باشد. چون اسحاق بن جریر هم طبقه با مشایخ احمد بن محمد بن عیسی نیست و روات از اسحاق هم طبقه با احمد بن محمد عیسی نیستند، تقریباً شخص مطمئن می شود به سقط. و واسطه یا حسن بن محبوب است یا علی بن الحکم و هر کدام باشند ثقه می باشند و اسحاق بن جریر هم توسط نجاشی توثیق شده است. اما اینکه شیخ «ره» در مورد او تعبیر کرده که واقفی است، این اگر تمام باشد روایت می شود موثقه، ولی ما در این نسبت تردید داریم و لذا احتمال می دهیم روایت صحیحه باشد. وجه این تردید آن است که بسیاری از افرادی که شیخ «ره» آنها را واقفی دانسته، نجاشی اسمی از واقفی بودن آنها نیاورده است، با اینکه نجاشی فهرست خودش را بعد از شیخ نوشته و خودش می گوید هر

ص:2117

نوع جرح و تعدیلی را که راجع به مذهب یا وثاقت اشخاص باشد، ذکر خواهم کرد.

ما احتمال می دهیم اینها افرادی بوده اند که در ابتدای امر واقفی بوده اند و بعد برگشته اند، چون بعد از وفات موسی بن جعفر «علیه السلام» مسئله وقف خیلی شیوع پیدا کرد تا اینکه با تلاشها و احتجاجات حضرت رضا «علیه السلام» و نیز با تولد حضرت جواد «علیه السلام» که بهانۀ بی فرزند بودن امام رضا را از دست خیلی گرفت، بسیاری از واقفه، از وقف دست برداشتند. حتی کسی مثل بزنطی با آن جلالت قدرتش ابتداء جزء واقفه بود و بعداً حضرت رضا «علیه السلام» او را مجاب کرد. لذا محتمل است که اگر وقفی هم در کار بوده، مربوط به اوائل امر بوده باشد و به همین دلیل، نجاشی نسبت وقف نداده است.

2) روایت احتجاج امام جواد «علیه السلام» با یحیی بن اکثم:

در این روایت آمده است: «رجلٌ نکح امرأة علی زنا أ یحلّ أن یتزوجها؟ فقال: یدعها حتی یستبرئها من نطفته و نطفة غیره اذ لا یؤمن منها أن یکون قد احدثت مع غیره حدثاً کما احدثت معه ثم یتزوج بها ان اراد فانّما مثلها مثل نخلة اکل بها رجلٌ حراماً ثم اشتراها فاکل منها حلالاً».

3) آیا مشهور از این دو روایت اعراض کرده اند؟:

مرحوم آقای حکیم ادعا کرده است که مشهور از روایت اسحاق بن جریر اعراض کرده اند و لذا باید آن را کنار گذاشت. صاحب جواهر هم این مسئله را در باب عده طلاق ج 32 ص 263 مطرح کرده و در آنجا مطالبی دارند که هیچ مبنای محکمی ندارد و اصلاً قابل طرح نیست.

گفته اند اولین کسی که مسئله عده یا استبراء را در این بحث قائل شده، مرحوم علامه در تحریر است. تعبیر ایشان این است که اگر مزنیّ بها، حامله بود، نیازی به عدّه نیست، اما اگر حامله نبود و زنای با او هم، مصداق زنای با ذات البعل نبود، در این صورت، اقرب این است که عده نگه دارد و بعد ازدواج کند. بعد از علامه هم،

ص:2118

کسانی این حکم را قبول کرده اند، مثل صاحب مسالک که در مورد سخن علامه می گوید: لا بأس به، مرحوم فیض هم در مفاتیح تمایل پیدا کرده و صاحب وسائل و صاحب حدائق هم این مطلب را پذیرفته اند.

ولی با مراجعه ای که به کتب قدما کردیم معلوم شد که آنها هم به نحوی دیگر این مسئله استبراء را مطرح کرده اند. مفید در مقنعه، أبو الصلاح حلبی در کافی، شیخ در مبسوط به یک صورت و در خلاف به صورتی، دیگر متعرض این مسئله شده اند.

کلینی هم روایت استبراء را در کافی که کتاب فتوای او بوده، نقل کرده و اشاره ای به روایات مخالف آن نکرده است که این هم کاشف از فتوای اوست.

بنابراین، نمی توان گفت روایت استبراء معرضٌ عنه بوده است، بلکه به نظر می رسد اگر عدۀ زیادی بر طبق آن عمل نکرده اند جهات دیگری داشته است نه اینکه، وصل الیهم من الشارع ما لم یصل الینا مثلاً به این سبب بوده که آن را منافی اطلاقات ادله دیگر دیده اند، مانند اطلاقات فراوانی که می گوید نکاح زانیه جایز است، با این که در مقام بیان بوده اند، اصلاً اشاره ای نکرده اند که صبر کند تا عده تمام شود و این اطلاقات تعدادشان هم زیاد است و در مقابل آنها یک روایت متعرض مسئله استبراء شده، ممکن است این آقایان نظرشان به این بوده که نمی توان، با این یک روایت، همه آن اطلاقات را تقیید زد، بلکه باید این روایت را حمل بر استحباب کرد، همانطور که مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری دارند که اگر اطلاقی مرخِّص باشد حکم نص را پیدا می کند و اگر در مقابل آن ظهوری داشته باشیم باید در آن تصرف کنیم و در اینجا هم شاید این آقایان به این جهت در روایت استبراء تصرف کرده و آن را حمل بر استحباب کرده اند که در مقابل آن روایات مطلقه مرخصه هست که حکم نص را دارند، یا شاید وجوه دیگری در کار بوده که مثلاً صاحب جواهر استدلالات ضعیفی را مطرح کرده تا عدم لزوم استبراء را مطابق قواعد معرفی کند.

ص:2119

4) تمسک به اطلاقات عدّه:

اشاره

مرحوم آقای حکیم به روایات مطلق دیگری مثل العدّة من الماء یا اذا ادخله فقد وجبت العدّة(1) تمسک کرده اند برای لزوم استبراء در ما نحن فیه که مسئله زنا در کار بوده است.

خود ایشان جوابی به این استدلال می دهند که اخص از مدعی است. ایشان می فرمایند: عده طلاق یا وفات و مانند آن به لحاظ احترام اشخاص دیگر قرار داده شده، اما شخصی که خودش قبلاً با این زن زنا کرده، حالا به احترام خودش عده نگه دارد، این معنا ندارد.

واضح است که این جواب ایشان اگر تمام باشد فقط در صورتی جریان دارد که خود شخص زانی بخواهد با آن زانیه ازدواج کند ولی اگر شخص غیر از زانی بخواهد ازدواج کند، این جواب دیگر نمی آید و ممکن است کسی به این اطلاقات تمسک کند و لزوم عده را نتیجه بگیرد.

*نظر استاد «مدّ ظلّه»:

ولی به نظر ما به اطلاقات نمی توان تمسک کرد، چون مسلماً این روایات دارای صدر بوده اند و تقطیع شده اند، این طور نبوده که حضرت ابتداءً بفرماید «العدة من الماء» و مانند آن، مثلاً در باب غسل و عده بحث شده که آیا صرف ادخال موجب غسل و عده است، آن طور که امامیه و بعضی عامه گفته اند یا انزال شرط است که اکثر عامه گفته اند. اگر روایات در چنین ظرفی تعبیر کنند، العدة من الماء یا اذا ادخله وجب الغسل و العدة(2) از این نمی توان اطلاق فهمید که مثلاً حتی وطی بهیمه

ص:2120

1- (1) وسائل الشیعة ج 22، باب 44 از ابواب العدد. حدیث 3 و 4.

2- (2) در روایت عبد الرحمن بن سنان آمده: عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال سأله ابی و انا حاضر عن رجل تزوّج امرأة فأدخلت علیه فلم یمسّها و لم یصل الیها حتی طلّقها، هل علیها عدة منه؟ فقال: انما العدة من الماء قیل له: فان کان واقعها فی الفرج و لم ینزل؟ فقال: اذا ادخله وجب الغسل و المهر و العدة. (وسائل ج 21 ص 319 باب 54 از ابواب المهور حدیث اول).

غسل داشته باشد، بلکه اینها در مقام ردّ عامه هستند، نه اینکه از همه جهات در مقام بیان بوده باشند همچنین همین روایت محل بحث، می گویند: اذا ادخله وجب العدة و الغسل و المهر و الرجم. با اینکه مسلماً زانیه مستحق مهر نیست، در مورد رجم هم تفصیل وجود دارد، چون هر ادخالی موجب رجم نمی شود، با توجه به اینکه گناه بودن ادخال در روایت فرض نشده است یعنی مواردی که مهر یا رحم ثابت است مسمای ادخال برای ثبوت مهر و رجم کافی است، همچنین مواردی که عده تشریع شده است، صرف ادخال کافی است اما اینکه در چه مواردی استبراء با عده تشریع شده به این روایت نمی توانیم تمسک کنیم.

*خلاصه:

این روایت از همه جهات در مقام بیان نیستند، بلکه با فرض وجود سایر شرایط می گویند مسمای ادخال باعث مهر یا غسل یا رجم می شود. لذا اطلاقاتی در این بحث نداریم.

«* و السلام *»

ص:2121

1379/7/9 شنبه درس شمارۀ (234) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، در ادامۀ بررسی لزوم استبراء در تزویج زانیه، به نقل 5 روایت پرداخته و روایت جدید نبودن دو تا از آنها را اثبات می کنیم، در ضمن به توضیح، عاملی اساسی در تحریف نسخ که جمع بین نسخه صحیحه و نسخۀ مصحفه باشد می پردازیم، سپس موثقه سماعه را آورده، نکاتی چند در توضیح آن ذکر می کنیم، از جمله، ظهور «لا ینبغی»، در لسان روایات را، در تحریم به اثبات می رسانیم، پس از این بحث اشکال سندی ارسال در روایت اسحاق بن جریر را عنوان کرده با اشاره به علت حذف واسطه در این سند و مشابهات آن، واسطه محذوفه را یافته، در نتیجه اعتبار سند را اثبات می کنیم، در ضمن این بحث، نقش تعلیق در اسناد را در ایجاد سقط در مصادر متأخر را توضیح می دهیم، در خاتمه با اشاره به چگونگی مبنای "اعراض مشهور، روایت معتبر را از اعتبار می اندازد" محدوده این مبنا را در فرض تمامیت، تنها در امور غیر اجتهادی می دانیم و تطبیق آن را در محل بحث، ناصحیح می باشد.

***

الف) نگاهی به روایات لزوم استبراء:

اشاره

در مسئله لزوم استبراء زانیه از ماء فجور معمولاً دو روایت نقل می کنند، یکی روایت اسحاق بن جریر و دیگری روایت تحف العقول از امام جواد «علیه السلام»، ولی در منابع، 5 روایت در این زمینه دیده می شود، که البته باید این بحث طرح شود که آیا واقعاً 5 روایت در مسئله وجود دارد؟

ص:2122

1) صحیحه حلبی به نقل روضة المتقین:

یکی از روایات مسئله، صحیحه حلبی عن عبد الله «علیه السلام» که مجلسی اول در روضة المتقین ج 8 ص 207 نقل کرده، با این متن: ما رواه الشیخ فی الصحیح عن الحلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال ایما رجل فجر بامرأة حراماً ثم اشتراها او استبرأها بعده، کانت له حلالاً.

محشیان روضة المتقین آورده اند که «ما این حدیث را با این الفاظ در تهذیب نیافتیم ولی روایتی بدین معنا در تهذیب وجود دارد» ما که به تهذیب مراجعه کردیم دیدیم روایتی بدین گونه، نه با این الفاظ و نه بدین معنا که استبراء در حلیت نکاح دخالت داشته باشد در تهذیب وجود ندارد.

ولی حق مطلب این است که اصل این روایت در تهذیب وجود دارد ولی نه با این متن، بلکه نسخۀ صاحب روضة المتقین از تهذیب، مشتمل بر سقط و تحریف بوده، در نتیجه چنین متنی بوجود آمده است، عبارت تهذیب چنین است: و عنه (الحسین بن سعید) عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی قال قال أبو عبد اللّه «علیه السلام»: ایما رجل فجر بامرأة حراماً، ثم بدا له ان یتزوجها حلالاً قال: اوله سفاح و آخره نکاح، و مثله کمثل النخلة اصاب الرجل من ثمرها حراماً ثم اشتراها بعد، کانت له حلالاً.

در برخی از نسخ تهذیب که ما نسخه خود را با آن مقابله کرده ایم، سقط مفصلی دیده می شود که همین سقط با تحریفی بیشتر، به روضة المتقین سرایت کرده است، در آن نسخه از کلمه «ثم» در اول روایت «ثم بدا له» تا کلمه «ثم» در آخر روایت «ثم اشتراها» سقط شده، منشأ این سقط این است که، گاه دو کلمه مشابه در دو سطر زیر هم قرار می گیرد، چشم ناسخ در هنگام قرائت نسخه از سطر بالا به سطر پایین منتقل می شود و سقط رخ می دهد.

در نسخۀ مرحوم مجلسی علاوه بر این سقط، یک عبارت «او استبرأها» افزوده شده است، منشأ این افزایش، جمع بین نسخۀ صحیحه و نسخه محرفه می باشد که

ص:2123

از اغلاط رائج در باب نسخ می باشد، به علت اهمیت این موضوع، ذیلاً به توضیح آن می پردازیم که این امر در هنگام برخورد با اشکال در عبارت باید مد نظر باشد.

2) توضیح یکی از مناشئ تحریف در نسخ:

گاه یک کلمه در اثر شباهت لفظی یا عامل دیگری به واژۀ دیگری تصحیف می شود، مثلاً حسن به حسین و بالعکس، یا احمد به محمد و بالعکس، و نیز عمر به عثمان و بالعکس، چون عثمان با حذف الف و کتابت نون، شبیه و حذف نقطه ها و دندانه، بسیار مشابه عمر در کتابت می باشد (مر)، حال گاه عبارت تصحیف شده در برخی نسخ در حاشیه نسخه دیگر نوشته می شود با علامت "خ" * (1) که مراد از آن این است که در برخی نسخه ها، به جای نسخه متن، نسخۀ دیگر ذکر شده است، مثلاً در حاشیه "حسین بن سعید" نوشته می شود: حسن "خ" این عبارت نشان دهنده آن است که در نسخه ای، بدل «حسین» حسن ذکر شده است، گاهی ناسخان متأخر مراد از "خ" را نسخه (نه نسخۀ بدل) تلقی می کنند یعنی در برخی نسخ علاوه بر حسین، حسن هم ذکر شده است، در نتیجه این عبارت را داخل متن می کنند و چون حسین و حسن کنار هم معنا ندارد، یک «بن» بین این دو اسم می افزایند، در نتیجه عبارتی در متن افزوده می گردد. تبدیل حسن به «حسن بن حسین» و احمد به «احمد بن محمد» و عمر به «عثمان بن عمر» یا بالعکس، چه بسا به جهت همین نکته جمع بین نسخۀ اصلی و نسخه مصحفه می باشد

منشأ این جمع، گاهی نیز این است که، عبارت نسخۀ بدل، بی هیچ علامت و رمزی در حاشیه یا لابلای سطور آورده شده که ناسخ بعدی به توهم این که عبارت فوق، از متن ساقط شده، آن را در متن ادراج می کند، در نتیجه زیادتی در نسخه کتاب راه می یابد.

3) ادامۀ بحث در روایت روضة المتقین:

در اینجا هم به نظر می رسد که در برخی از نسخه ها، به جای "اشتراها"

ص:2124

1- (1) رمز نسخه یعنی عبارتی که تنها در برخی نسخ آمده: خ، و رمز نسخه بدل: خ. ل می باشد ولی گاه این رمزها با دقت کافی به کار نمی رود و اشتباه رخ می نماید. استاد «مدّ ظلّه».

«استبرأها» که از جهت کتابت با هم شبیه می باشند ذکر شده، این نسخه مصحف در حاشیه برخی نسخ دیگر تهذیب با علامت "خ" [یا بدون علامت] ذکر شده، سپس به گمان سقوط، به متن داخل شده و چون این دو کلمه کنار هم نمی تواند قرار بگیرد، حرف "او" بین آنها به هدف تصحیح از سوی نسّاخ بی دقت افزوده شده و این نسخه محرف به دست صاحب روضة المتقین رسیده و روایت جدیدی در بحث استبراء پدید آمده است.

شاهد بر زائد بودن «او استبرأها» علاوه بر این که در هیچ نسخه معتبر تهذیب، چنین زیادتی دیده نمی شود، این است که شیخ طوسی (؛) پس از نقل این روایت در تهذیب می گوید «و لا ینبغی له ان یتزوج بها بعد الفجور الاّ بعد ان یستبرأ رحمها»، و سپس برای این فتوا به روایت اسحاق بن جریر تمسک می جوید، در اینجا شیخ برای استبراء به روایت حلبی استناد نمی کند و اگر در روایت حلبی از استبراء سخنی به میان آمده بود باید به آن نیز استناد می شد.

روایت دیگر این بحث، روایت حسن بن جریر است.

4) روایت حسن بن جریر:

در رساله متعه شیخ مفید «رحمه الله»، پس از نقل روایتی از حسن بن جریر آورده است:

و عن الحسن ایضاً عن الصادق «علیه السلام» فی المرأة الفاجرة هل یحلّ تزوجها قال: نعم اذا هو اجتنبها حتی تنقضی عدّتها باستبراء رحمها من ماء الفجور، فله ان یتزوجها بعد ان یقف علی توبتها(1).

راوی این روایت به نام حسن بن جریر (حریز خ. ل) در هیچ جایی نه در کتب حدیث و نه در کتب رجال دیده نشده است، متن این روایت هم عیناً همان متن روایت اسحاق بن جریر (بنا بر نقل کافی) می باشد. کلمۀ اسحاق در کتابت، بعد از حذف الف میانی شبیه الحسن نوشته می شود: (ا ن) و می تواند به الحسن تبدیل

ص:2125

1- (1) رساله متعه، ص 13 برگرفته از بحار ج 103، ص 309 ح 42.

شود(1) ، بنابراین، روایت فوق، همان روایت اسحاق بن جریر است نه روایت جدید.

البته، در اینجا این اشکال مطرح است که بین این دو نقل تفاوتهایی دیده می شود که اکثر آنها اندک و جزئی است ولی یک تفاوت معنوی مهم بین آن دو وجود دارد که احتمال اتحاد را مستبعد می سازد، بنابراین اگر حسن بن جریر را هم مصحف اسحاق بن جریر بدانیم (که ظاهراً هم همین طور است) باید بگوییم که اسحاق بن جریر دو روایت در این زمینه داشته، تفاوت این دو نقل در این است که در نقل اسحاق بن جریر می خوانیم: «الرجل یفجر بالمرأة ثم یبدو له فی تزوجها»، موضوع سؤال مردی است که خودش با زن، زنا کرده، ولی موضوع روایت کتاب متعه شیخ مفید:

المرأة الفاجرة است، بنابراین باید دو روایت را مختلف دانست، خواه راوی هر دو را یکی بدانیم (که ظاهراً چنین است) یا راوی آنها را مختلف بدانیم (که بسیار بعید است.)

در پاسخ این اشکال می گوییم که رسالة متعه شیخ مفید را محقق کرکی به نام خلاصة الایجاز تلخیص کرده است در صفحۀ 54 این کتاب، موضوع روایت بالا را چنین آورده است: فی الفاجر بالمرأة (2)(به جای فی المرأة الفاجرة) که دقیقاً همان موضوع روایت اسحاق بن جریر می باشد.

نتیجه این بحث این است که روایت رسالة متعه شیخ مفید که در مستدرک و جامع الاحادیث هم از آن نقل شده روایت جدیدی نیست.

روایت سومی هم در مسئله استبراء وجود دارد که در روایت بودن آن تردیدی نیست ولی متن آن نیاز به بحث و بررسی دارد.

ص:2126

1- (1) (توضیح بیشتر) نظیر این تصحیف در نقل وسائل 21763/361:16 از امالی شیخ طوسی دیده می شود، در وسائل نام ابراهیم بن اسحاق الاحمری به ابراهیم بن الحسن الاحمری تصحیف شده است.

2- (2) البته مصحّح کتاب متن کتاب را بر طبق نقل بحار از رسالة متعه تغییر داده ولی در حاشیه تصریح کرده که در نسخ خلاصه الایجاز: فی الفاجر بالمرأة بوده است.

5) موثقه سماعة:

موثقه سماعة؛ قال سألته عن رجل له جاریة فوثب علیها ابن له ففجرها؟ فقال: قد کان رجل عنده جاریة و له زوجة فامرت ولدها ان یثب علی جاریة أبیه ففجر بها فسئل أبو عبد اللّه «علیه السلام» عن ذلک فقال: لا یحرم ذلک علی أبیه الاّ انّه لا ینبغی ان یأتیها حتی یستبرئها للولد، فان وقع فیما بینهما ولد، فالولد للاب اذا کانا جامعاها فی یوم واحد و شهر واحد.(1)

6) چند توضیح درباره موثقه سماعه:

- در روایات بسیاری از اوقات وجه سؤال نقل نمی گردد، ولی از پاسخ می فهمیم که سؤال از چه جهتی بوده، در این روایت هم از جواب فهمیده می شود که سائل از حرام شدن جاریه و نشدن آن بر پدر سؤال کرده است، منشأ امر ما در به پسر هم همین بوده که در برخی روایات موطوئه ابن را بر اب محرم دانسته، مادر با این عمل می خواسته جاریه بر شوهرش حرام شود.

- کلمۀ "لا یحرم" در پاسخ امام «علیه السلام» ظاهراً از باب تفعیل است "لا یُحرِّم" و از باب ثلاثی مجرد لا یَحْرُمُ نیست، وگرنه مناسب بود: "تلک" و مانند آن از کلمات مؤنث به عنوان فاعل ذکر می شد.

در روایت "قال سألته" به کار رفته، سؤالات سماعه (که معمولاً با ضمیر در روایات نقل شده) به طور متعارف از امام صادق «علیه السلام» است، ولی در اینجا چنین نیست بلکه ممکن است از امام کاظم «علیه السلام» باشد و حضرت با نقل روایتی در مشابه این مسئله از امام صادق «علیه السلام» پاسخ داده اند و ممکن است "قال سألته" به معنای "قال زرعة سألت سماعة" باشد و سماعه در پاسخ زرعه، روایتی از امام صادق «علیه السلام» نقل کرده است [ر. ک. ملاذ الاخیار ج 13، ص 346]

موضوع این روایت زنای بعد از مالک شدن جاریه است و موضوع دو روایت قبل، زنای قبل از ازدواج، به هر حال در هر سه استبراء را لازم دانسته، البته در این

ص:2127

1- (1) وسائل 26808/167:21، باب 55، از ابواب نکاح العبد و الاماء، ح 3.

روایت کلمه "لا ینبغی" بکار رفته که به عقیده ما اگر قرینه بر خلاف نباشد باید آن را به تحریم حمل کرد.

7) معنای «لا ینبغی» در روایات:

با مراجعه به روایات در می یابیم که لا ینبغی ظهور در تحریم دارد، مثلاً در باب محرمات احرام، در بسیاری موارد با لفظ «لا ینبغی» تعبیر شده است(1) ، در جمله «سبحان من لا ینبغی التسبیح الاّ له»، لا ینبغی به معنای لا یجوز است، در حدیث معروف استصحاب جمله «فلیس ینبغی لک ان تنقض الیقین بالشک» این عبارت به معنای تحریم است، در برخی روایات برای اثبات تحریم به عبارت «لا ینبغی» استدلال شده است(2) که از آن استفاده می شود که این کلمه به معنای خصوص تحریم است، نه جامع بین تحریم و تنزیه، چون با جامع نمی توان برای یک قسم خاص استدلال کرد، مثلاً در روایت حج پیامبر «صلی الله علیه و آله»، در تعلیل این نکته که پیامبر نمی تواند احرام حج خود را به عمره تمتع تبدیل کند این جمله آمده است:

«لکنی سقت الهدی و لا ینبغی لسائق الهدی ان یحل حتی یبلغ الهدی محله(3)» این

ص:2128

1- (1) (توضیح بیشتر) برخی از روایات باب حج که در آن لا ینبغی به معنای حرمت بکار رفته است: الاحرام من مواقیت خمسه لا ینبغی لحاج و لا لمعتمر أن ان یحرم قبلها و لا بعدها (کافی 2/319:4)، من لبس ثوباً لا ینبغی له لبسه ففعل ذلک ناسیاً او ساهیاً او جاهلاً فلا شیء علیه و من فعله متعمداً فعلیه دم (کافی 1/348:4)، من نتف ابطه... او لبس ثوباً لا ینبغی له لبسه او اکل طعاماً لا ینبغی له اکله و هو محرم ففعل ذلک ناسیاً او جاهلاً فلیس علیه شیء و من فعله متعمداً فعلیه دم شاة (تهذیب: 1287/369)، لا ینبغی للمحرم ان یأکل شیئاً فیه زعفران و لا شیئاً من الطیب (کافی 10/355:4)، لا ینبغی ان یتعمد [المحرم] قتلها [أی قتل القملة] (کافی 2/362:4)، لا ینبغی للرجل الحلال ان یزوج محرما و هو یعلم انّه لا یحل له (کافی 5/372:4)، لا ینبغی للمرأة ان تلبس الحریر المحض و هی محرمة و اما فی الحرّ و البرد فلا بأس (کافی 12/455:6)، لیس ینبغی للمحرم ان یتزوج و لا یزوج محلاّ (تهذیب 1137/33:5).

2- (2) مثال دیگر غیر از مثالی که استاد «مدّ ظلّه» آورده اند این روایت است: لا تمس شیئاً من الطیب و لا من الدهن فی احرامک و اتق الطیب فی طعامک و امسک علی انفک من الرائحة لا طیبة و لا تمسک عنه من الریح المنتنة فانّه لا ینبغی للمحرم ان یتلذذ بریح طیّبه (کافی 1/353:4).

3- (3) کافی 4/246:4، تهذیب 1588/455:5، (توضیح بیشتر) عبارت فوق قیاسی از نوع شکل اول است که جمله «سقت الهدی» صغری و جمله «لا ینبغی لسائق الهدی» کبری آن است و از آن حرمت تحلّل بر پیامبر نتیجه گرفته می شود. در نقلهای دیگر حج پیامبر به جای «لا ینبغی» کلمات دیگری بکار رفته که ظهور آنها در تحریم

جمله در این مقام گفته شده که نه پیامبر و نه دیگران حق تحلّل قبل از این که هدی به محل خود برسد نداشته اند.

خلاصه با مراجعه به روایات، ما استظهار می کنیم که لا ینبغی به معنای لا یجوز است(1) ، البته کلمه «لا یجوز» هم گاه در مقام بیان حکم اخلاقی بکار رفته، در نتیجه از آن حرمت فقهی استفاده نمی شود. در مورد کلمه لا ینبغی هم همین گونه است که گاه به قرینه مقام به معنای کراهت می باشد، ولی اگر قرینه ای در کار نباشد(2) ، همچون «لا یجوز» حمل بر تحریم می گردد. صاحب حدائق هم در جاهای دیگر به

ص:2129

1- (1) (توضیح بیشتر) روایاتی که در آن لا ینبغی به معنای حرمت بکار رفته بسیار است ما در اینجا به نقل چند روایت که دلالت روشنتری در این زمینه دارد اکتفا می کنیم: - سألت أبا عبد اللّه «علیه السلام» عن الرجل یزرع ارض آخر فیشترط علیه للبذر ثلثاً و للبقر ثلثاً قال لا ینبغی ان یسمی بذراً و لا بقراً فانما یحرم الکلام (کافی 54/627:5 و شبیه آن در رقم 6). - عن زرارة بن اعین عن ابی جعفر «علیه السلام» قال لا ینبغی نکاح اهل الکتاب، قلت: جعلت فداک، و این تحریمه؟ قال قوله «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» (کافی 8/358:5). - قال رسول اللّه «صلی الله علیه و آله» اوصانی جبرئیل بالمرأة حتی ظننت انّه لا ینبغی طلاقها الاّ من فاحشة مبینة (کافی 6/512:5). - قال النبی «صلی الله علیه و آله» انه لا ینبغی ان یسجد احد لاحد و لو جاز ذلک لامرت المرأة ان تسجد لزوجها (بحار 34/408:17). - در روایتی دربارۀ دفن ابراهیم فرزند پیامبر، پس از اشاره به این امر که پیامبر خود در قبر وی فرود نیامد آمده است:... فقال الناس انّه لا ینبغی لاحد ان ینزل فی قبر ولده اذ لم یفعل رسول اللّه «صلی الله علیه و آله» بابنه، فقال رسول اللّه «صلی الله علیه و آله»: أیها الناس انه لیس علیکم بحرام ان تنزلوا فی قبور اولادکم، لکن آمن اذا حل احدکم الکفن عن ولده ان یلعب به الشیطان فیدخله عن ذلک ما یحبط اجره (بحار 13/155:22) به نقل از محاسن ص 313 و کافی 7/209:3).

2- (2) (توضیح بیشتر) مثلاً در این روایت کافی 2/91:5، کلمه لا ینبغی همچون صیغه نهی در کراهت بکار رفته: لا تکونن دوّاراً فی الاسواق و لا تلی دقائق الاشیاء بنفسک، فانّه لا ینبغی للمرء المسلم ذی الحسب و الدین ان یلی شراء دقائق الاشیاء بنفسه ما خلا ثلاثه اشیاء فانّه ینبغی لذی الدین و الحسب ان یلیها بنفسه: العقار و الرقیق و الابل.

این مطلب اشاره کرده ولی در اینجا بر خلاف این مطلب اظهار نظر فرموده است.

به هر حال دربارۀ روایت سماعة بحثهای وجود دارد که در آینده به آن خواهیم پرداخت.

ب) طرح یک اشکال دربارۀ روایت اسحاق بن جریر و پاسخ آن:

1) اشکالی در روایت اسحاق بن جریر:

در سند اسحاق بن جریر این مشکل دیده می شود که احمد بن محمد بن عیسی آن را مستقیماً از اسحاق بن جریر نقل کرده است، ولی با مراجعه به اسناد در می یابیم که احمد بن محمد بن عیسی، اسحاق بن جریر را درک نکرده است، بنابراین روایت فوق، را باید مرسل دانست، چون با مراجعه به روات اسحاق بن جریر می بینیم که همگی در طبقه متقدم بر احمد بن محمد بن عیسی بوده و در ردیف مشایخ وی یا جلوتر می باشند(1) و هیچ راوی که در طبقۀ احمد بن محمد بن عیسی باشد از اسحاق بن جریر نقل نمی کند.

در حل این اشکال ممکن است به برخی از نسخ تهذیب تمسک جست که در آنها به جای احمد بن محمد بن عیسی: «احمد بن محمد عن عثمان بن عیسی» ذکر شده و عثمان بن عیسی از روات اسحاق بن جریر بوده و همین روایت را در کافی از اسحاق بن جریر نقل می کند، ولی اشکال این راه حل این است که مشکل ما منحصر به این سند نیست، بلکه سه سند پشت سرهم در تهذیب این مشکل را دارد، پس از سند مورد بحث، این دو سند آمده است:

ص:2130

1- (1) (توضیح بیشتر) راویان اسحاق بن جریر کسانی هستند همچون: ابن محبوب (الحسن بن محبوب)، حماد بن عیسی، عثمان بن عیسی، علی بن الحکم، محمد بن زیاد (محمد بن ابی عمیر)، محمد بن سنان، و البرقی (مراد محمد بن خالد برقی است) که همگی از مشایخ احمد بن محمد بن عیسی می باشند، همچنین وهب (وهیب صح) بن حفص از اسحاق بن جریر روایت می کند که طبقۀ وی طبقۀ مشایخ احمد بن محمد بن عیسی یا جلوتر می باشد.

- 1347 - احمد بن محمد بن عیسی عن ابی المغراء(1) عن الحلبی...

- 1348 - و بالاسناد عن ابی المغراء...

احمد بن محمد بن عیسی از أبو المغراء هم مستقیماً روایت نمی کند. پس باید راه حل دیگری جست که مشکل این سه سند پی درپی را حل کند، برای حل مشکل سند به عنوان مقدمه به یک علت مهم در رخ دادن سقط در اسناد اشاره می کنیم.

2) علت عمدۀ، وجود سقط در اسناد:

صاحب معالم در مقدمه منتقی الجمان صفحه 24 بحثی مطرح کرده است که تعلیق در اسناد چه بسا منشأ سقط در سند می گردد، توضیح این امر این است که حذف اوائل اسناد در اصطلاح علم درایه تعلیق خوانده می شود، تعلیق گاه به اعتماد سند قبل صورت می گیرد، مثلاً در کافی ج 5، ص 379 و 380، سه روایت پشت سر هم (رقم 2-4) دیده می شود که با الحسن بن محبوب (یا ابن محبوب) آغاز می شود، با این که کلینی حسن بن محبوب را درک نکرده است، پس چطور حسن بن محبوب را در آغاز سند قرار داده است؟ در فقیه و تهذیب و استبصار، حسن بن محبوب فراوان در آغاز سند واقع شده است ولی مؤلفان این کتب مشیخه ای، در پایان کتاب خود آورده اند که در آن طریق خود را به حسن بن محبوب با عباراتی نظیر «و ما کان فیه عن الحسن بن محبوب فقد رویته عن...» بیان کرده اند(2) ، ولی در کافی چنین مشیخه ای وجود ندارد، پس چرا حسن بن محبوب در آغاز سند قرار گرفته است؟

پاسخ این سؤال این است که تعلیق در کافی به اعتماد سند قبل است، مثلاً در

ص:2131

1- (1) در تهذیب چاپ نجف: أبو المغزا آمده است ولی نسخه صحیح أبو المغراء (یا أبو المغراء) می باشد.

2- (2) مشیخه فقیه 453:4 و نیز مشیخه تهذیب (در آخرین ج 10) ص 56، استبصار 318:4.

سندهای بالا، قبل از آنها این سند دیده می شود: "عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن ابن محبوب عن هشام بن سالم".

در اینجا در روایات بعد به جای این که کلینی بگوید: و بهذا الاسناد عن الحسن بن محبوب، حسن بن محبوب را اول سند قرار داده و قسمت نخست سند تا ابن محبوب را حذف می کند.

این کار در کافی و نیز در کتب محدّثین سابق بسیار اتفاق می افتاده است،، مؤلفان متأخر هنگامی که می خواهند از کافی یا کتاب دیگر حدیثی نقل کنند باید قسمت محذوف را به سند اضافه کنند، ولی گاهی دقت نکرده اند، تعلیق سند را به اعتماد سند قبل متوجه نشده، روایت را آورده بدون این که قسمت ساقط شده را اضافه کنند، بلکه نام مؤلف مصدر قبلی همچون محمد بن یعقوب کلینی را بر آغاز سند معلق افزوده، مثلاً می گفته اند: محمد بن یعقوب عن الحسن بن محبوب... در نتیجه واسطه در مصدر دوم ساقط می شده است.

این اشتباه برای شیخ طوسی و غیر او بسیار اتفاق افتاده و سبب گردیده که روایت متصل در کتاب تهذیب - مثلاً - منقطع گردد(1) ، این اشتباه کاملاً طبیعی است و ناشی از غفلت از طبقۀ روات است و برای حل آن باید با فحص در اسناد مشابه واسطۀ محذوفه را کشف کرد.

3) حل اشکال سندی روایت اسحاق بن جریر و دو روایت بعدی:

در بحث ما، نیز به نظر می رسد که منشأ سقط در این سه روایت پیاپی، عدم توجه به تعلیق سند بوده است، این سه روایت را که شیخ از کتاب احمد بن محمد عیسی بر گرفته، در آن کتاب معلق بوده و واسطه بین احمد بن محمد بن عیسی و اسحاق بن جریر در روایت اول و واسطۀ بین احمد بن محمد بن عیسی و ابی

ص:2132

1- (1) (توضیح بیشتر) روایات معلقی از کلینی که در آغاز سند آنها احمد بن محمد واقع بوده و در تهذیب به تعلیق آنها توجه نشده و در معجم رجال الحدیث ج 2 ص 218 به بعد، ذکر شده است، و نیز روایات معلقی را که در کافی با نام سهل بن زیاد آغاز شده و در تهذیب به تعلیق آنها توجه نشده در معجم الرجال ج 8 ص 351 و 352 ذکر شده است.

المغراء در دو روایت بعدی به جهت اعتماد بر سند قبل حذف شده بود، در نتیجه با عدم توجه به تعلیق این اسناد و افزودن نام احمد بن محمد بن عیسی به آغاز آنها در کتاب تهذیب، سند منقطع گردیده است.

حال برای یافتن واسطۀ محذوفه در این اسناد باید کسانی را یافت که هم واسطه بین احمد بن محمد بن عیسی و اسحاق بن جریر و هم واسطۀ بین احمد بن محمد عیسی و ابی المغراء می باشند. این واسطه مشترک تنها علی بن الحکم و حسن بن محبوب می باشند(1) که هر دو امامی و ثقه و جلیل القدر می باشند، بنابراین این روایت از جهت سندی اشکال ندارد.

ج) بحث از لزوم استبراء و عدم لزوم آن:

1) کلام مرحوم آقای حکیم و بررسی آن:

مرحوم آقای حکیم فرموده اند که مشهور به روایات لزوم استبراء فتوا نداده اند

ص:2133

1- (1) (توضیح بیشتر) حسن بن محبوب واسطه بین احمد بن محمد بن عیسی و اسحاق بن جریر، در طریق شیخ طوسی به اصل اسحاق بن جریر در فهرست می باشد. (ص 39، رقم 53، تحقیق مرحوم آقای سید عبد العزیز طباطبائی) و نیز در کافی 3/536:5، 1/204:7 (که در علل 3/538:2 با تصحیف جریر به حریز و نیز در تهذیب 220/61:10) بین این دو واسطه شده است، و احتمال واسطه شدن وی در سند مورد بحث بسیار زیاد است، چون حسن بن محبوب روایتی از اسحاق بن جریر در بحث تزویج فاجره نقل کرده که موضوع آن بسیار به روایت دیگر اسحاق بن جریر نزدیک است و بعید نیست که روایتی که به اعتماد آن در روایت مورد بحث ما تعلیق رخ داده همین روایت اسحاق بن جریر باشد (ر. ک، تهذیب،: 1949/485)، حسن بن محبوب در همین کتاب نکاح تهذیب،: 1512/374 بین احمد بن محمد بن عیسی و ابی المغراء واسطه شده است که احتمال توسط ابن محبوب را در روایات مورد بحث تأیید می کند. به هر حال عثمان بن عیسی که در نقل برخی نسخ تهذیب در بین احمد بن محمد و اسحاق بن جریر واسطه شده، در هیچ جای دیگر بین این دو واسطه نشده، همچنان که بین احمد بن محمد بن عیسی و ابی المغراء هم در جایی واسطه نشده است و به نظر می رسد که حاشیه ای بوده است که داخل متن شده است، برخی از مطالعه کنندگان تهذیب در حاشیه احمد بن محمد بن عیسی، نوشته بوده، عثمان بن عیسی فی، کلمه «فی» که رمز کافی است به «خ» بسیار شبیه بوده و با هم مشتبه می شوند بنابراین گمان رفته که این عبارت افزوده برخی نسخ است، در نتیجه در متن درج شده است، همچنان که استاد «مدّ ظلّه» نظیر آن را در آغاز همین جلسه مطرح فرمودند، جالب اینجاست که این عبارت «عن عثمان بن عیسی» در نقل وافی در دو روایت بعدی و نه در این روایت افزوده شده که آن هم به جهت ادراج نسخه بدل در متن آن هم در غیر موضع صحیح می باشد (رجوع کنید به وافی 20921/132:21 و 20936/139 و نیز: 20933/138).

پس باید آنها را کنار گذاشت، در اینجا دو بحث مطرح است، یک بحث صغروی که آیا مشهور بین قدماء عدم لزوم استبراء است یا خیر؟ و دیگر بحث کبروی که آیا اعراض مشهور، روایات معتبر را از درجۀ اعتبار ساقط می کند یا خیر؟ دربارۀ بحث صغروی با مراجعه به کلمات قوم معلوم می شود که ثبوت شهرت در مسئله چندان روشن نیست، عبارات برخی از قدماء را در جلسه آینده خواهیم آورد، ولی عمده بحث کبروی است.

2) آیا اعراض مشهور، روایت معتبر را از درجه اعتبار می اندازد؟

در اعراض مشهور، اگر منشأ اعراض را مطمئن شویم که اجتهاد علماء نیست، بلکه به جهت اینکه روایتی یا دلیل دیگری به دست آنان رسیده که بدست ما نرسیده (وصل الیهم ما لم یصل الینا) که از آن اشکال داشتن روایت مورد بحث به نظر مشهور اثبات می شده است، در اینجا ممکن است به جهت حسن ظن به قدماء نظر آنها را معتبر دانسته و روایت را از اعتبار ساقط بدانیم، ولی اگر اعراض مشهور به جهت اجتهاد باشد در اینجا اگر اجتهاد ما با اجتهاد گذشتگان یکسان نباشد، نمی توان به مجرد اعراض مشهور، حکم به عدم اعتبار روایت نمود یا ظاهر روایت را کنار بگذاریم و اوامر را - مثلاً - حمل بر استحباب کنیم، خلاصه اعراض مشهور در امور اجتهادی سبب نمی شود که روایت معتبر متروک یا مؤول گردد.

3) آیا در بحث ما، اعراض مشهور، اجتهادی است؟

به نظر می رسد کسانی که از قدماء که استبراء را واجب ندانسته اند و به ظاهر روایات قبل عمل نکرده اند، به جهت استنباط آنها بوده است، از استدلال آنها بر عدم وجوب بر می آید که مشکلی در روایات نبوده، بلکه به جهات خارجی از ظهور آن در وجوب رفع ید کرده اند، مثلاً یکی از ادله که در کلمات قوم آمده که مرحوم آقای خویی هم به همان تمسک کرده اند این است که استبراء به جهت حفظ نسب است و در اینجا چون طبق قانون «الولد للفراش و للعاهر الحجر»، فرزند به صاحب

ص:2134

1379/7/11 دو شنبه درس شمارۀ (235) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته غیر از دو روایت اسحاق بن جریر و روایت تحف العقول دالّ بر لزوم استبراء از ماء الفجور، سه روایت دیگر که ممکن است مورد استناد قرار گیرد را بررسی، سپس اشکال سندی روایت اسحاق بن جریر را برطرف نمودیم.

در این جلسه، ابتداء، از رای قبلی خود (مبنی بر حرمت ازدواج با خصوص زانیه ای که پس از نکاح هم نمی توان وی را از خطر زنا تحصین کرد و یا حرمت ازدواج با خصوص مشهورۀ معلنۀ به زنا و ازدواج خود زانی با مزنی بها) عدول کرده، نکاح با مطلق زانیه را حرام می دانیم. سپس استدلال مرحوم آقای خوئی را بر عدم لزوم استبراء از ماء الفجور چنانچه غیر زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند نقل، و با ذکر دو شبهه و دفع آنها، مناقشۀ خویش را بر استدلال ایشان ذکر می کنیم.

در جلسات گذشته نظر ما این شد که زنای قبلی زن، ذاتاً مانع ازدواج نیست بلکه حرمت ازدواج با او به خاطر این است که پس از ازدواج هم در معرض زنا قرار دارد، پس در ازدواج زانی با زانیه اگر زوجه از نظر وقوع در زنا پس از ازدواج مصون باشد (با توبۀ خودش یا با تحصین شوهرش) نکاح با او جایز است و در ازدواج با مشهورات چون تا توبه نکرده اند خطر زنا وجود دارد ازدواج با آنها جایز نیست، مگر در فروض نادری که موفق به توبه شوند.

و اگر بین روایات متعارض جمع عرفی قائل نباشیم، ترجیح با روایات تحریم است.

امّا اینکه ازدواج با هر زانیه ای حرام است یا اختصاص به مشهورات یا معلنات دارد حق این است که خود زانی مطلقاً نمی تواند با مزنی بها ازدواج کند و در مورد ازدواج با زانیۀ مشهوره فقط ازدواج با زانیۀ معلنه حرام است نه زانیه ای که به طور مخفی زنا می کند.

***

ص:2136

الف) عدول از رأی سابق و بیان نظر نهایی:

با ملاحظۀ صحیحۀ ابن بزیع از این نظر عدول کرده، نکاح با مطلق زانیات را حرام می دانیم. متن روایت چنین است:

محمد بن اسماعیل بن بزیع قال: سأل رجل الرضا علیه السلام و انا اسمع عن الرجل یتزوج المرأة متعة و یشترط علیها ان لا یطلب ولدها فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد فشدّد فی ذلک و قال: یجحد و کیف یجحد؟

اعظاماً لذلک. قال الرجل: فان اتّهمها؟ قال: لا ینبغی لک ان تتزوج الّا بمأمونة ان الله عز و جل یقول اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ . (1) به نظر ما کلمۀ «لا ینبغی» ذاتاً ظهور در حرمت دارد؛ علاوه بر آن، چون در این روایت به آیه شریفۀ هم استشهاد شده، حتماً باید به معنای تحریم باشد.

دلالت روایت هم بر این است که منحصراً ازدواج با عفیفه جائز است و نکاح با غیر عفیفه مطلقا جایز نیست. بنابراین، نکاح با هر زانیه ای حرام می شود. و مراد تنها حرمت تکلیفی نیست، زیرا وقتی امام می فرماید؛ شما نباید چنین زنی را بگیرید، عدم جواز وضعی نیز از آن استفاده می شود. مضافاً بر اینکه، آیه شریفه، ظهور در عدم جواز وضعی دارد و در روایت به آن استشهاد شده است.

ان قلت: جمعاً بین این روایت با صحیحۀ حلبی (لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا) می گوییم «مأمونه» در مقابل متجاهره و مشهوره است و دلالت بر عدم جواز نکاح با خصوص مشهوره می کند نه با هر زانیه ای

قلت: اگر غالب کسانی که عفیفه نیستند، متجاهره بودند، شاید بتوان انحصار جواز نکاح با عفیفه را بر حرمت نکاح با خصوص معلنه حمل کرد. ولی واقعیت این است که چنین غلبه ای وجود ندارد. بسیاری هستند که دامن خود را آلوده کرده، اما از معلنات نیستند. مخصوصاً اینکه، حکام برای تظاهر به دین داری، ازاین گونه

ص:2137

1- (1) وسائل، ابواب المتعة، باب 33، ح 2 و باب 6، ح 3

منکرات علنی جلوگیری می کرده اند. لذا حمل کردن روایت به اینکه «مأمونه» را به عنوان یکی از مصادیقی که نکاح با آنها جائز است نام برده و همین که معلنه نبود و لو بارها مرتکب فحشاء شده باشد می توان با او ازدواج کرد، بسیار مستبعد است.

علت اینکه در بعضی روایات عنوان «معلنه» را اخذ کرده اند، احتمالاً به جهت این است که اگر معلنه نبود غالباً طریق دیگری برای اثبات زنا وجود نداشته، زیرا ثبوت زنا یا از طریق اجرای حد شرعی است که با توجه به عدم بسط ید ائمه «علیهم السلام» در اجرای حدود، موارد آن نادر بوده و قضاوت عامه نیز اعتبار شرعی ندارد، و یا از طریق زنای خود شخص است که جداگانه در روایات، نکاح با او را تحریم کرده اند، و یا از طریق شهرت بین مردم است که مجرد انتشار بین مردم از نظر شرع هیچ گونه اعتباری ندارد. لذا در روایت، از مشهوره سؤال می کند، حضرت می فرماید: اگر از اصحاب رفع رایت نباشند مانعی ندارد. بنابراین، در روایات عنوان «معلنه»(1) را به جهت اینکه غالباً طریق اثبات زنا منحصر به آن است - نه اینکه موضوعیتی داشته باشد - اخذ نموده اند.

خلاصه اینکه، نکاح با زانیه مطلقا جایز نیست. زیرا ظاهر آیۀ شریفه دلالت بر حرمت نکاح با هر زانیه ای می کند و مقید به قیدی نیست و شامل هر زانیه ای می شود.

و در بعضی از روایات نیز مانند روایت ابن بزیع بدون قید شهرت، نکاح را مطلقا حرام دانسته و به همین آیه نیز استشهاد کرده اند که حمل آنها به معلنه بعید است.

چون حمل به فرد نادر است. بنابراین اعلان در اثبات زنا دخیل است نه در ثبوت تحریم. البته برخی از روایات که در ذیل آیه شریفه وارد شده است، حرمت زنا را به زانیۀ مشهوره منحصر کرده، ولی سابقاً گفتیم که عنوان مشهورات در این روایات ناظر

ص:2138

1- (1) توضیح آنکه معلنه اعم از اینست که هنگام زنا کردن علنی زنا کند که حکم اقرار را دارد یا پس از زنا کردن با اقرار خود، زنای خود را اعلان نماید و در آن دوره طریق اثبات زنا (نسبت به غیر زانی) یکی از این دو راه بوده است.

به فواحش رسمی آن دوره ها است که اصحاب رایات بودند و علنی زنا می کردند و این گونه مشهوره بودن (که با اعلان همراه بوده) نیز طریق اثبات زنا است.

ب) پیگیری استدلال بر لزوم استبراء رحم از ماء الفجور:

1) بیان کلام آقای خویی «رحمه الله»:

مرحوم آقای خویی می فرمایند؛ اگر غیر زانی بخواهد با زانیه - در موردی که نکاحش جایز است - ازدواج کند، نیازی به استبراء رحم از ماء الفجور ندارد، زیرا از روایت «الولد للفراش و للعاهر الحجر» استفاده می شود که حرمتی برای ماء زانی نیست. و لذا در روایت عباد بن صهیب، تصریح شده و همه بر آن متفق هستند که استبراء رحم در جایی که زوجه ای زنا کند، بر شوهرش واجب نیست، و چون استبراء رحم به منظور روشن شدن تکلیف فرزند است که باید به پدر شرعی ملحق شود یا به زانی، و در این فرض، بر اساس قانون «الولد للفراش...» او را به شوهر شرعی ملحق می کنند نه به زانی، اگر فرزندی به دنیا بیاید تکلیفش معلوم است و دیگر نیازی به استبراء نیست.

2) بیان دو شبهه توسط استاد - «مد ظله» - به استدلال مذکور:

اول: قدر مسلّم و یقینی از روایت «الولد للفراش و للعاهر الحجر» (همان گونه که آقای خویی «رحمه الله» در جایی که زنی در زمان زوجیت زنا داده، می فرمایند استبراء بر شوهر لازم نیست «و لم یتوقف احدٌ من الاصحاب فیه و ورد التصریح به فی روایة عباد بن صهیب) جایی است که در زمانی که زن فراش (شوهر یا مالک و...) دارد زنا کند و ندانیم حمل از فراش است یا از زنا، اما اگر ابتداءً، زنا کرده، سپس ازدواج کند و نمی دانیم چه موقع نطفه منعقد شده است معلوم نیست روایت «الولد للفراش» شامل آن نیز باشد. و مورد بحث ما از قسم ثانی است که شخص قبلاً زنا کرده و بعد می خواهد ازدواج کند، در حالی که معلوم نیست باردار است یا خیر، آیا بدون استبراء می تواند ازدواج نماید؟

ص:2139

دوم: مکلف با طروّ هر حالتی، حکم خاصی پیدا می کند، نسبت به بعضی از این حالات مانند سفر، مکلف اختیاراً می تواند خود را تحت آن عنوان درآورد و مصلحتی از او فوت نمی شود، یعنی صلاة تمام برای حاضر و صلاة قصر برای مسافر، هر دو دارای مصلحت تامه است. ولی گاهی حکم را برای حالت اضطرار جعل می کنند، مانند صحت نماز با تیمم برای فاقد الماء یا ادا بودن نمازی که یک رکعت آن در وقت واقع شود، در اینگونه موارد، گرچه مصلحت اصلی فوت شده، ولی به لحاظ مصلحت دیگر، چنین عملی از مضطر پذیرفته است. حال اگر کسی خود را اختیاراً فاقد الماء کرد، یا نماز را عمداً تأخیر انداخت تا تنها یک رکعت آن را درک کند، آیا اطلاقات ادلۀ تیمم و دلیل «من ادرک رکعة فقد ادرک الصلاة» شامل او می گردد؟ بعضی مناقشه می کنند، مرحوم آقای بروجردی می فرمودند؛ اگر عمداً آب را بریزد یا غسل را تأخیر بیندازد تا در تنگی وقت با تیمم نماز بخواند یا روزه بگیرد، به آن نماز و روزه اکتفا نکند و احتیاطاً قضای آنها را هم بجا آورد. همین شبهه در اینجا نیز ممکن است مطرح شود، به این تقریب که: گرچه شارع بر اساس «الولد للفراش» ولد مشتبه را ملحق به پدر شرعی می کند ولی واضح است که الحاق ولد - به پدر شرعی که معلوم نیست نطفه اش از او بوده یا از زنا، یک حکم اضطراری است، و معلوم نیست اطلاق این دلیل شامل کسی که عمداً بدون استبراء رحم از ماء الفجور اقدام به ازدواج کرده نیز بشود.

بنابراین با روایت «الولد للفراش» نمی توان مشکل مشتبه بودن چنین فرزندی را حلّ نمود و وجهی برای رفع ید از اطلاقات لزوم عده و استبراء نیست.

3) دفع این دو شبهه:

با مراجعه به چند روایتی که در مورد امه ای که چند نفر به ترتیب او را خریده و بدون استبراء با او وقاع کرده اند، وارد شده و حضرت در آنها به همین روایت «الولد للفراش» استناد کرده و ولد را به اخیر ملحق نموده اند، معلوم می شود که این دو

ص:2140

شبهه وارد نیست: الحسن الصیقل عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: سمعته یقول و سئل عن رجل اشتری جاریه ثم وقع علیها قبل ان یستبرئ رحمها قال: بئس ما صنع یستغفر الله و لا یعود قلت: فانه باعها من آخر و لم یستبرأ رحمها ثم باعها الثانی من رجل آخر [فوقع علیها] و لم یستبرأ رحمها فاستبان حملها عند الثالث فقال: ابو عبد الله «علیه السلام» الولد للفراش و للعاهر الحجر. و فی حدیث آخر مثله الّا انه قال: الولد للذی عنده الجاریة و لیصبر لقول رسول الله «صلی الله علیه و آله» الولد للفراش و للعاهر الحجر.(1)

جملۀ «بئس ما صنع یستغفر الله و لا یعود» دلیل بر وجوب استبراء است. لذا هر سه وقاع مجاز نبوده و احتمال اینکه نطفه از هر یک از آن سه تن باشد وجود دارد، ولی چون وجود نطفه در زمان سومی یقینی است و در زمان اولی و دومی مشکوک است و فعلاً نزد سومی است و فراش از اوست. حضرت، فرزند را با استناد به «الولد للفراش»(2) به او ملحق کرده اند یعنی میزان این است که چون وجود حمل در زمان آخری معلوم و قبل از آن مشکوک است، باید به آخری که یقینی است ملحق شود. و این نه از باب تعارض دو حکم ظاهری و تقدیم دومی است، بلکه اصلاً نسبت به سابق، محکوم به حکمی نبوده تا با او مزاحمت کند. و هرگاه به اولی و دومی که وقاعشان غیر شرعی بوده ملحق نکنند به طریق اولی به زانیه ملحق نمی شود. پس این حدیث شامل موردی که وقاع غیر شرعی بر وقاع صاحب فراش تقدم داشته باشد و یا اختیاراً صاحب فراش با عدم استبراء موجب اشتباه نطفه گردد نیز می شود.

ص:2141

1- (1) وسائل ابواب نکاح العبید و الإماء، باب 58، ح 2 و 3 و نظیر آن در ح 4 و 7

2- (2) استناد حضرت به عبارت اول روایت یعنی «الولد للفراش» است نه جملۀ دوم «و للعاهر الحجر» زیرا هر چند وقاع این افراد شرعا جایز نبوده ولی مانند وقاع محرم شوهر در حال حیض یا احرام، زنا محسوب نمی شود. و علت ذکر جمله دوم یا این است که خواسته اند تمام حدیث را به خاطر کوتاهی آن ذکر کنند و یا به جهت دفع شبهۀ شخص رابع است. زیرا کنیزان کمتر از حرائر محفوظ بوده و احتمال تجاوز به آنها بیشتر بوده است و چون احتمال اینکه پیش از خرید، دیگری با آنها زنا کرده وجود دارد، حضرت با جملۀ «و للعاهر الحجر» این شبهه را نیز دفع نموده اند.

4) مناقشۀ استاد - «مد ظله» - بر استدلال مرحوم آقای خویی

اولاً: به چه دلیل علت تشریع وجوب استبراء تنها رفع اشتباه نطفه است تا بگوییم در این فرض با وجود روایت «الولد للفراش» اشتباه مندفع می شود و نیازی به استبراء نیست. بلکه علتهای دیگر نیز متصور است که در جلسه آینده ان شاء الله متعرض آن خواهیم شد.

ثانیا: اشکال عمده این است که اگر شارع از باب ناچاری حکمی را برای مضطر - هر چند مکلف اختیاراً خود را مضطر کرده باشد - جعل نمود، این دلیل نمی شود که او کار حرامی نکرده، لذا حتی کسانی که اطلاقات دلیل «من ادرک رکعة» و دلیل تیمم را شامل کسی که اختیاراً نماز را تأخیر انداخته یا خود را فاقد الماء کرده، می دانند و وظیفۀ او را خواندن نماز اداءً و یا با تیمم می دانند، ولی تأخیر نماز یا ریختن آب وضو و غسل را تجویز نمی کنند و آن را حرام می دانند در اینجا نیز وقتی ما دانستیم که مشتبه شدن نطفۀ فرزند ثبوتاً مبغوض شارع است، هر چند اثباتاً تکلیف او به دلیل روایت «الولد للفراش» مشخص شود، لکن این، دلیل نمی شود که شخص بتواند عمداً و با اختیار بدون استبراء، به دلیل وجود روایت مذکور و رفع مشکل اثباتی اقدام به ازدواج کند و باعث اشتباه نطفه گردد. پس وجود این روایت منافاتی با حرمت ازدواج بدون استبراء ندارد و وجهی برای رفع ید از ظهور روایات معتبر دال بر لزوم استبراء نخواهد بود.

«* و السلام *»

ص:2142

1379/07/12 سه شنبه درس شمارۀ (236) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا خلاصه ای از جمع بندی نهایی استاد «مدّ ظلّه» پیرامون روایات مسئله نکاح با زانیه مطرح شده و نتیجه گرفته می شود که اگر چه در مقام ثبوت، هم زانیه ای که توبه نکرده و هم آنکه نمی توان آن را تحصین کرد. حرام است و لکن از نظر مقام اثبات، حرمت مخصوص نکاح با زانیه معلنه است. آنگاه به ذکر اشکال و جوابی پیرامون مفاد صحیحه حلبی پرداخته می شود و گفته می شود که مورد خطاب در آن صحیحه در واقع عفائف می باشند. آنگاه به این مطلب توجه داده می شود که قید اعلان در حرمت نکاح، موضوع حکم ظاهری مسئله است و سپس مسئله لزوم یا عدم لزوم استبراء زانیه مطرح شده و نظر مرحوم آقای حکیم و جواب از آن و معنای استبراء و در پایان بررسی اقوال فقهاء در مسئله، مطرح گردیده، و نهایتاً، نظر استاد در مورد لزوم عده و استبراء آورده خواهد شد.

***

1) جمع بندی نهایی استاد «مدّ ظلّه» پیرامون روایات مسئله نکاح با زانیه و پاسخ به یک اشکال:

در جلسه قبل خلاصه مطلب را این چنین عرض کردیم که ممکن است از روایات مسئله این گونه استظهار کنیم که بین مقام ثبوت و اثبات تفاوت باشد. در مقام ثبوت زانیه ای که توبه نکرده باشد و همچنین زانیه ای که با ازدواج نتوان آن را تحصین کرد و جلوی فحشای او را گرفت پس هر دو قسم حرام است و آیۀ شریفۀ قرآن نیز ناظر به همین مقام ثبوت است. اما از نظر مقام اثبات، تا مادامی که احراز نشود که شخص زانیه است، ازدواج با او جایز است. طریق احراز آن نیز فقط آنجایی است که یا خود

ص:2143

زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند که در این فرض چون هر دو از حال یکدیگر خبر دارند ازدواج جایز نیست و یا اینکه زانیه معلنه باشد یعنی اعلان رسمی و علنی کرده باشد و علنا فاحشه خانه دایر نموده باشد. و اما صرف اینکه به واسطه قضات محکوم شده و حد نیز خورده است و به این سبب اشتهار پیدا کرده، کافی نیست، زیرا حکام آنها و قضات آنها جائر و فاسد بوده اند و لذا حکم آنها چیزی را مشخص نمی کند.

و هکذا اشتهار در بین مردم نیز کافی نیست زیرا در این امور تهمت و اشتباه فراوان وجود دارد و بعد معلوم می شود که چیزی نبوده است چنانکه در «افک»(1) که در قرآن آمده نیز مطلب چنین است که یک دفعه چیزی مشهور می شود و بعد معلوم می شود که واقعیتی نداشته است.

* طرح اشکال:

در جلسه قبل اشکال شد که مستفاد از صحیحه حلبی این است که قید اعلان و معلنه بودن زن، حتی در مقام ثبوت حکم نیز دخیل است یعنی در مقام ثبوت، اگر زن معلنه باشد حرمت ازدواج دارد. بیان اشکال این است که در این صحیحه به خود زن معلنه و همچنین به خود مرد معلن بالزنا می گوید که حق ازدواج ندارند، پس معلوم می شود که زانی یا زانیه ای که معلن نیست می تواند ازدواج کنند، در حالی که لااقل خودشان می دانند که زنا کرده اند، پس معلن بودن در ثبوت نیز حکم دخیل است نه تنها در مقام اثبات و این مسئله با مطلبی که ما می گفتیم که زانی و زانیه خودشان نمی توانند ازدواج نمایند چون از حال خود اطّلاع دارند منافات دارد. به عبارت دیگر مفهوم «لا تتزوج المرأة المعلنة بالزنا و لا یتزوج الرجل المعلن بالزنا» این است که زانی و زانیه اگر معلن نباشند، می توانند ازدواج کنند و چون زانی و زانیه از

ص:2144

1- (1) اشاره است به آیات 11 و 12 سورۀ نور که در آنها آمده است «و إِنَّ الَّذِینَ جاؤُ بِالْإِفْکِ عُصْبَةٌ مِنْکُمْ لا تَحْسَبُوهُ شَرًّا لَکُمْ بَلْ هُوَ خَیْرٌ لَکُمْ لِکُلِّ امْرِئٍ مِنْهُمْ مَا اکْتَسَبَ مِنَ الْإِثْمِ وَ الَّذِی تَوَلّی کِبْرَهُ مِنْهُمْ لَهُ عَذابٌ عَظِیمٌ لَوْ لا إِذْ سَمِعْتُمُوهُ ظَنَّ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بِأَنْفُسِهِمْ خَیْراً وَ قالُوا هذا إِفْکٌ مُبِینٌ» در کتب تفاسیر در ذیل این دو مشروح جریان و شأن نزول آیه ذکر شده است.

وضعیت خود اطّلاع دارند معلوم می شود که معلن بودن در ثبوت حکم دخیل است نه در اثبات.

پاسخ: به نظر ما، گاهی عنوانی که موضوع برای حکمی قرار می گیرد دلیل بر این نیست که تکلیف نیز متوجه همان عنوان است که موضوع قرار گرفته است. چنانچه سابقاً ما این مطلب را در آیه شریفه «و لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ» ذکر کردیم. بعضی در آن آیه شریفه گفته بوده اند که وجوب استیذانی که در این آیه برای اطفال و صبیان ذکر شده، مخصّص دلیل «رفع القلم عن الصبی» است، ما در آنجا گفتیم که این چنین نیست، گاهی چیزی را که موضوع حکم قرار می دهند این به آن معنا است که تکلیف ولیّ یا مالک آن را تعیین کند. و مثال می زدیم که وقتی می گویند «اسب شما نباید وارد زمین و محصول دیگری بشود» واضح است که اسب تکلیف ندارد پس معنایش این است که مالک مسئول است که جلوی آن را بگیرد. در مسئله استیذان نیز مطلب از همین قرار است. صبی که تکلیف ندارد، پس وظیفه ولیّ او است و خطاب آیه نیز به ولیّ است.

در جواب از اشکال محل بحث نیز ما همین مطلب را می خواهیم بگوییم که، درست است، که در صحیحه حلبی، خطاب به زانیه معلنه و زانی معلن است ولی در حقیقت این صحیحه خطابش با عفائفی است که می خواهند ازدواج نمایند، به آنها می گوید که هیچ گاه با زن زانیه معلنه و مرد زانی معلن ازدواج نکنند و مخاطب، زانی و زانیه معلن نیستند، زیرا اصلاً زن و مردی که، علناً فاحشه خانه دارند هیچ گاه به سراغ این نمی آیند که حکم مسئله را بپرسند. پس به اهل عفت می گوید، شما به سراغ آنها نروید و شاهدش نیز این است که در روایت می فرماید «الا ان تعرف منهما التوبة»(1) نمی فرماید «الا ان یتوبا» پس خطاب به اهل عفت است که با اینها ازدواج نکنند(2). حال، صدر روایت یعنی «لا تتزوج المرأة المعلنة» را معلوم بخوانیم یا

ص:2145

1- (1) استاد در بعضی از نسخ تهذیب و استبصار «الا ان یُعرف منها التوبة» با صیغه غایب دارد.

2- (2) استاد «مدّ ظلّه» البته فرقی بین محل بحث و مثال صبی یا حیوان هست که در مثل صبی و حیوان آنها تکلیف ندارند و لیکن در بحث ما خود زانی و زانیه نیز تکلیف دارند و خلاف شرع مرتکب شده اند.

مجهول؟ حال که خطاب به اهل عفت شد پس مفهوم این صحیحه این نیست که شخص زانی غیر معلن با اینکه خودش می داند زنا کرده است جایز است ازدواج نماید تا اینکه اشکال به حرف ما باشد، بلکه چون خطاب به عفائف است، بنابراین، مفهوم روایت این خواهد شد که برای اهل عفت بین زانی و زانیه ای که علنی زنا می کند با اشخاصی که غیر علنی زنا می کنند تفاوت است و این همان مطلبی است که ما در مقام اثبات گفتیم و منافاتی با آن نخواهد داشت. پس حاصل اینکه، صحیحه حلبی نیز ناظر به مقام اثبات است نه ثبوت - حتی آیه شریفه نیز به قرینه ذیل آن «و حرم ذلک علی المؤمنین» خطاب به مؤمنین و عفائف است.

2) تفاوت احکام حدود و تعزیرات با حرمت نکاح با زانیه معلنه:

یک مسئله ای می خواستیم عرض کنیم و آن اینکه، در احکامی مثل مجازات کردن به اجرای حدود و تعزیرات، ثبوت یک جرمی در واقع (قطع نظر از احراز و علم به آن) کافی در اجرای آن احکام نیست. یعنی تا مادامی که احراز نشود که شخص زنا کرده است. نمی توان آن را جلد کرد و لو اینکه در واقع امر زنا کرده باشد(1) و اگر بر اثر اثبات نشدن، حدود و تعزیرات اجرا نگردد، هیچ گونه مطلوب شارع مقدس زمین نمانده است، چون احراز شرعی در ثبوت مصلحت اجراء حدود دخیل است و قهراً در لزوم اجرا حدّ نیز دخیل می باشد و هکذا در مورد افتاء، ثبوت یک حکم شرعی در واقع مصحح جواز افتاء نیست، بلکه افتاء باید عن علم باشد.

پس حاصل اینکه در امثال این موارد علم و احراز در حکم واقعی قضیه اخذ شده است. و این نکته، هم از تناسب حکم و موضوع بدست می آید و هم بناء عقلاء بر آن است و هم روایات بر آن دلالت می کند.

اما در مسئله محل بحث، اینکه می گوییم ازدواج با معلنه جایز نیست «حتی تعرف منهما التوبة»، این معرفت آیا در حکم واقعی دخیل است یا در حکم ظاهری،

ص:2146

1- (1) لذا لازم نیست که شخص زناکار خودش را معرفی نماید یا کسی که اطّلاع دارد خبر بدهد.

پس اگر معلنه ای واقعاً توبه کرده بود ولی مردی که می خواست با او ازدواج کند این را نمی دانست و توبه اش را احراز نکرده بود. اگر این شخص مع ذلک با او ازدواج کرد، مقتضای تناسب حکم و موضوع این است که این قید اعلان و معرفت، مثل اکثر جاهای دیگر، موضوع برای حکم ظاهری باشد و لذا در مثل چنین شخصی نمی توان حکم به بطلان ازدواج کرد، هم چنان که در تمام محرمات نکاح، مانند مادر، خواهر، عمو و خاله، علم و جهل در حکم واقعی آنها دخالت ندارند و صرفاً طریق اثبات است و در حکم ظاهری دخیل است پس فرق ما نحن فیه با آن موارد، این است که در آنها علم و عرفان، موضوع حکم واقعی است ولی در ما نحن فیه، علم در موضوع حکم ظاهری اخذ شده است.

3) آیا استبراء زانیه لازم است:

الف) کلام مرحوم آقای حکیم:

چند روایتی ما در جلسۀ قبل خواندیم که عبارت بود از:

1 - روایت اسحاق بن جریر عن ابی عبد الله «علیه السلام»

«اذا هو اجتنبها حتی تنقضی عدتها باستبراء رحمها من ماء الفجور فله ان یتزوجها»

2 - سؤال یحیی بن اکثم از حضرت جواد «علیه السلام»

«فقال: یدعها حتی یستبرأها من نطفته و نطفة غیره»

این دو روایت مربوط به استبراء قبل از ازدواج بود.

3 - موثقه سماعه در مورد جاریه ای که پسر مولایش با او زنا کرده بود روایت از حضرت صادق «علیه السلام» نقل شده بود:

«لا یحرم علی أبیه، الاّ أنّه لا ینبغی أن یأتیها حتّی یستبرأها للولد».

مرحوم آقای حکیم می فرمایند؛ چون این روایات، خلاف مشهور است و مشهور از آن اعراض کرده اند، پس (بنابراین که اعراض مشهور را مضرّ بدانیم) باید این روایات را کنار بگذاریم.

ص:2147

ب نظر استاد «مدّ ظلّه»:

و لکن به نظر ما، اعراض مشهور اجتهادی و به خاطر این است که گفته اند، استبراء به خاطر این است که معلوم شود که این زن حامله است یا نه؟ تا اینکه معلوم شود ولد را به چه کسی ملحق نمایند. و چون دلیل «الولد للفراش و للعاهر الحجر» تکلیف ما را روشن می کند و می گوید این ولد ملحق به فراش است لذا نیازی به استبراء نیست. خلاصه، مشهور چون عمده دلیل بر لزوم استبراء را مسئله اشتباه در نسب دانسته اند و از طرفی دیده اند، این مشکل، یعنی اشتباه نسب در ما نحن فیه پیش نمی آید به خاطر وجود دلیل «الولد للفراش» لذا قائل به لزوم استبراء نشده اند و روایت را حمل بر استحباب کرده اند.

و لکن به نظر ما، مشکل تنها در مسئله اشتباه نسب نیست تا با دلیل «الولد للفراش» حل شود، زیرا در روایات، امۀ حامله ای که به دیگری منتقل شده - که در جلسۀ قبل خوانده شد - با اینکه مسئله از جهت نسب روشن است، یعنی روشن است که ولد ملحق به کیست زیرا امه حامله بوده و به دیگری منتقل شده است، مع ذلک امام «علیه السلام» فرموده اند که باید استبراء شود، همچنین زن شوهرداری که شبهةً موطوئه دیگری شده است باید عده نگه دارد و مدتی از وقاع با شوهرش ممنوع است (البته جواز تمتعات دیگر محل بحث است). این نشان می دهد که مسئله فقط اشتباه در نسب نیست بلکه شارع مقدس نمی خواهد بچۀ متولد از زنا از نطفۀ پدر اصلی خود ارتزاق نماید و از هر گونه ارتباطی بین بچۀ زنا و نطفۀ پدر اصلی ممانعت به عمل می آورد، در استدلالها نیز خیلی اوقات اختلاط میاه به عنوان نکته ای مستقل از اشتباه نسب مطرح می شود(1) بنابراین، تمسک کردن به ظاهر روایت سماعه مانعی ندارد.

مضافاً، استبراء به معنای این نیست که شما کاری انجام دهید که معلوم شود آیا این شخص حامله است یا نه، استبراء به معنای استظهار نیست، بلکه به معنای این

ص:2148

1- (1) رجوع شود به جواهر الکلام ج 29 ص 445.

است که رحم از نطفۀ غیر بریّ شود، در روایت تحف العقول نیز بود «حتی یستبرئها من نطفته و نطفة غیره».

نتیجۀ بحث اینکه، چون اعراض مشهور اجتهاداً و به خاطر مسئله اشتباه در نسب و وجود دلیل الولد للفراش بوده است برای ما اهمیت ندارد لذا با آنها موافق نیستیم.(1)

ج بررسی اقوال فقهاء دو مسئله:

از نظر شهرت، شهرت بسیار قوی با عدم لزوم عده است. و لکن شیخ طوسی در تهذیب عبارتی دارد که می فرماید؛ «و لا ینبغی له ان یتزوج بها بعد الفجور إلاّ بعد ان یستبرأ رحمها» و استدلال می کند به روایت اسحاق بن جریر و کلمۀ «لا ینبغی» در کلمات قدماء مثل مهذب ابن براج و مبسوط و خیلی از جاهای دیگر، بسیار در تحریم اطلاق شده است و در عبارت شیخ، خصوصاً چون به روایت اسحاق بن جریر استدلال شده است معلوم می شود که به معنای حرمت است. همچنین علامه در تحریر، شهید ثانی در مسالک، صاحب وسائل در وسائل الشیعة و بدایة، صاحب حدائق، همه اینها یا به طور مطلق یا فی الجمله و در بعضی از فروض عده را لازم می دانند.(2)

پس قول به لزوم عده خلاف اجماع نیز نخواهد بود.

بنابراین، به نظر ما، استبراء عده لازم است و احوط نیز لزوم عده علی وجه الاطلاق است چنانچه شیخ حر و فیض علی وجه الاطلاق حکم به لزوم عده کرده اند. «* و السلام *»

ص:2149

1- (1) استاد «مدّ ظلّه» لزوم عده در دو جا مطرح شده، یکی اینکه زنی که شوهر ندارد و در عده است، ازدواج با او در عده، باطل است و دیگر اینکه زن شوهر دارد ولی مثلاً وطی به شبهه شده است، او لازم است که عده نگه دارد و شوهر با او مجامعت نکند و اما سایر استمتاعات محل خلاف است.

2- (2) عبارتی از شیخ مفید در خلاصة الایجاز وجود دارد که در جلسۀ آینده آن را مطرح کرده و عدم دلالت آن را برای اثبات لزوم عده، را بیان می کنند.

1379/7/13 چهارشنبه درس شمارۀ (237) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، بحث گذشته را در مورد حکم استبراء زن حامل ادامه می دهیم و سپس وارد این مسئله می شویم که آیا زنای زن موجب حرمت او بر شوهر می شود یا نه و آیا طلاق این زن واجب می گردد یا نه.

***

الف) ادامه بحث گذشته

متن عروة:

«لا بأس بتزویج المرأة الزانیه غیر ذات البعل للزانی و غیره و الاحوط الأولی ان یکون بعد استبراء رحمها بحیَة من مائه او ماء غیره ان لم تکن حاملاً. و اما الحامل فلا حاجة فیها الی الاستبراء بل یجوز تزویجها و وطئها بلا فصل. نعم الاحوط ترک تزویج المشهورة بالزنا الاّ بعد ظهور توبتها بل الاحوط ذلک بالنسبة الی الزانی بها و احوط من ذلک ترک تزویج الزانیه مطلقاً الاّ بعد توبتها و یظهر ذلک بدعائها الی الفجور فان ابت ظهر توبتها». در اینجا چند نکته هست:

این روش را در روایات تعلیم داده اند که برای فهمیدن اینکه آیا زانیه توبه کرده یا توبه نکرده، شخص به او پیشنهاد فجور بدهد که اگر پذیرفت نشانه این است که توبه نکرده و اگر امتناع کرد این کاشف از توبه است.(1)

- در مورد استبراء با حیض (استبراء رحمها بحیضیة) در مورد غیر حامل یادآوری می شود که حیض اماریت دارد بر عدم انعقاد نطفه و عرف زنها هم حتی در این زمان، حیض را علامت می گیرند بر عدم حمل. البته بعضی امکان جمع حیض و حمل را کلاً منکر شده اند ولی از بعضی روایات استفاده می شود که نادراً اتفاق

ص:2150

1- (1) البته تائب بودن یا نبودن مرد زانی، بحث دیگری است که این روایات متعرض آن نشده اند.

می افتد. به هر حال در اماریت حیض بر عدم حمل تردیدی نیست همچنان که در روایات استبراء امده یک حیض قرار داده شده است.

- در مورد عدم لزوم استبراء حامل و جواز تزویج و وطی بلافاصله او، وجهی که مرحوم آقای خویی ذکر کرده و از کلام صاحب حدائق هم استفاده می شود این است که استبراء کانّه مقدمه ای است بر اینست مشتبه نشود و چون در باب حامل هیچ اشتباهی پیش نمی آید و نسب طفل مشخص است که از زنای سابق ناشی شده، لذا استبراء بی وجه است.

ولی همانطور که در جلسه قبل بیان شد در روایات تعبیر به استظهار نشده است و نفرموده اند برای تبدیل شک به یقین مدتی صبر کنید بلکه استبراء را واجب کرده یعنی تأخیر به جهت برائت رحم از نطفه حرام قرار داده شده است. لذا استفاده می کنیم که اگر زن حامل بود وطی او جائز نیست و شبیه آن در باب امه هم هست که اگر امۀ حامل را از دیگری خریداری کرده تا زمانی که وضع حمل نکرده، نمی تواند با او مباشرت کند چون ارتباطی بین نطفه جدید و آن حمل پیدا می شود و لو نسب حمل مشخص است و این از نظر شرع ممنوع است. بنابراین اینکه مسئله را قطعی فرض کرده اند که زانیۀ حامل احتیاج به استبراء ندارد، چندان هم قطعی نیست. البته خیلی از کتب فقهی و از جمله کتابهای علامه (ره) مسئله را مسلّم فرض کرده اند، ولی بعضی هم مخالفت کرده اند، مثلاً صاحب وسائل به طور مطلق، عدّه را برای زانیه الزامی دانسته و مرحوم فیض صاحب مفاتیح هم به طور مطلق احتیاط کرده و به لزوم عده برای حامل تمایل پیدا کرده است. به عقیدۀ ما هم در زانیه استبراء مطلقاً لازم است که استبراء غیر حامل با دیدن حیض و استبراء حامل با وضع حمل است.

4) در رابطه با بحث جلسه قبل همانطور که گذشت فقط شیخ (ره) در تهذیب قائل به این شده که تا استبراء نکرده عقد نکاح صحیح نیست، چنانکه روایت هم این

ص:2151

مطلب را گفته بود. اما کتاب خلاصة الایجاز مفید(1) پس از مراجعه معلوم شد که استبراء را بعد از عقد و قبل از وطی می داند نه اینکه قبل از عقد، استبراء را لازم بداند همانطور که در مقنعه هم همین مطلب را اختیار کرده است. در مقنعه فرموده:

اگر بعد از فجور عقد کرد باید استبراء کند و پس از آن مدت می تواند وطی نماید.

عبارت این است: «اذا عقد علیها بعد الفجور فلا یقربها حتی یستبرئها» استبراء شرط جواز وطی است. عبارت خلاصة الایجاز هم چنین است: «و لا یجوز متعة النساء ما لم یتب و لو زنی بها و تابا حلّت بعد الاستبراء من الزنا [یعنی مباشرت با او حلال می شود] لو عقد لم یطأ حتی تحیض حفظاً للنسب»(2) یعنی اگر عقد کرد بدون استبراء عقد صحیح است و تا زمان حیض نباید وطی کند.

ب) آیا زنای زن موجب حرمت او بر شوهر می شود؟ و آیا طلاقش بر شوهر واجب است؟

1) متن عروة:

«لا تحرم الزوجة علی زوجها بزناها و ان کانت مصرّة و لا یجب علیه ان یطلّقها»

فتوای مرحوم سید این است که زن اگر زنا کند بر شوهرش حرام نمی شود هر چند اصرار بر زنا داشته باشد. اما جمعی از علما قائل شده اند که در فرض اصرار بر زنا حرمت ثابت می شود. البته مقتضای قواعد اولیه عدم حرمت است اما از بعضی روایات خواسته اند حرمت را در بعضی فروض استفاده کنند.

2) استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم حرمت:

مرحوم آقای خویی برای اثبات عدم حرمت زن بر شوهر وجوهی را مطرح کرده

ص:2152

1- (1) اصل این کتاب از مؤلفات شیخ مفید است که در باب متعه تألیف شده و محقق کرکی آن را به نام خلاصة الایجاز تلخیص نموده است.

2- (2) خلاصة الایجاز، ص 53 این رساله در جلد ششم مجموعۀ مصنفات شیخ مفید چاپ شده است.

است. از جمله اصل و عمومات کتاب و مفاد بعض روایات که تعبیر کرده اند «انّ الحرام لا یحرّم الحلال» به لحاظ اینکه زن که قبلاً حلال بوده با زنای متأخّر حرام نمی شود. علاوه بر این وجوه، ایشان به صحیحه عبّاد بن صهیب تمسک کرده است.

متن روایت چنین است:

«عن جعفر بن محمد قال: لا بأس ان یمسک الرّجل امرأته ان رآها تزنی اذا کانت تزنی و ان لم یُقَم علیها الحد فلیس علیه من اثمها شیءٌ»(1) یعنی حتی اگر با اجرای حدّ، تطهیر نشده باشد. نگاه داشتن این زن اشکالی ندارد. ایشان از طرف دیگر، روایت دیگری را معارض با این صحیحه قرار داده که البته مرسلهاست و متن آن چنین است:

«قال: سألته عن رجل تزوّج المرأة متعة ایاماً معلومه فتجیئه فی بعض ایّامها فتقول: انّی قد بغیت قبل مجیء الیک بساعةٍ او بیوم، هل له ان یطأها و قد اقرّت له ببغیها؟ قال: لا ینبغی له ان یطأها»(2).

ایشان می فرماید: صحیحه عبّاد صریح در جواز و طی است و این روایت اخیر ظاهر در حرمت وطی است، لذا به واسطه صراحت اولی از ظهور دومی رفع ید می کنیم و آن را حمل بر کراهت می کنیم. علاوه بر اینکه این روایت اخیر به دلیل ارسال نمی تواند با صحیحه عبّاد و ادله دیگر معارضه کند. خلاصه: این روایت اخیر حدّ اکثر دلالت بر کراهت و طی می کند.

3) پاسخ استاد مد ظله به فرمایش آقای خویی (ره):

صحیحۀ عبّاد دلالتی بر مختار ایشان یعنی جواز و طی ندارد. از این روایت فقط استفاده می شود که امساک و نگهداری زن جائز است، اما و طی او ممکن است حرام باشد، همانطور که در بحث افضاء زوجۀ صغیره، نظر عدّه ای این بود که افضاء باعث انفساخ عقد نمی شود و بخشی از احکام زوجیت باقی می ماند و امساک زوجه جائز است امام مباشرت با او جائز نیست.

روایت دوم هم اصلاً تعارضی با صحیحه عبّاد ندارد، چون این روایت حکم امساک

ص:2153

1- (1) وسائل، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 12، ح 1.

2- (2) وسائل، ج 21، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 38، ح 1.

را بیان نکرده است، بلکه سؤال از جواز و طی است و حضرت هم فرموده «لا ینبغی» که به نظر ما و آقای خویی این تعبیر ظهور در حرمت دارد. امام روایت اول حکم امساک را بیان کرده و دلالتی بر جواز و طی ندارد. این نظیر آن است که مباشرت بر مرد یا زن خطر داشته باشد که در این فرض هر چند مباشرت حرام است، امام امساک زن بدون اشکال جائز است.

4) استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم وجوب طلاق:

اشاره

ایشان می فرماید: از صحیحه عبّاد استفاده می شود که طلاق واجب نیست و می تواند زن را نگه دارد. در این جهت بحثی نیست و دلالت صحیحه تمام است. اما یک صورت را ایشان جدا کرده و آن اینکه زن بعد از عقد و قبل از دخول مرتکب زنا شود. در این فرض دو روایت معتبره حکم به لزوم تغریق بین زن و شوهر کرده اند که در نتیجه با صحیحه عبّاد تعارض می کنند. فرقی هم ندارد که تعبیر «یفرّق بینهما» را به معنی انفساخ و بطلان قهری عقد بدانیم - که ایشان همین معنی را می پسندند - و یا آن را به معنی وجوب تکلیفی طلاق بگیریم چون در هر صورت تعارض ثابت می شود. این دو روایت عبارتند از:

1 - معتبرۀ فضل بن یونس:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب عن الفضل بن یونس قال سألت أبا الحسن موسی بن جعفر علیهم السلام عن رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها فزنت؟ قال: یفرّق بینهما و تحدّ الحدّ و لا صداق لها.(1)

2 - معتبرۀ سکونی:

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن بنان عن أبیه عن عبد الله بن المغیرة عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام، فی المرأة اذا زنت قبلان یدخل بها، قال:

ص:2154

1- (1) وسائل، ج 21، ص 218، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 6، ح 2 و 3

یفرق بینهما و لا صداق له، لان الحدث کان من قبلها.(1)

با توجه به اینکه مورد این دو معتبره خاص است یعنی در فرض زنای بعد از عقد و قبل از دخول حکم به وجوب تفریق کرده اند ولی صحیحه عبّاد به طور مطلق حکم به جواز امساک کرده قاعده اقتضا می کرد صحیحه را با این دو روایت تقیید بزنیم.

اما مشکلی که وجود دارد این است که خود این دو روایت با دو روایت دیگر تعارض می کنند و در نتیجه از حجّیت ساقط می شوند. آن دو روایت عبارتند از:

1 - صحیحۀ حلبی:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد بن عثمان عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن المرأة تلد من الزنا و لا یعلم بذلک احدٌ الا ولیّها، أ یصلح له ان یزوّجها و یسکت علی ذلک اذا کان قد رأی منها توبة او معروفاً؟ فقال: ان لم یذکر ذلک لزوجها ثمّ علم بعد ذلک فشاء ان یأخذ صدقها من ولیّها بما دلّس علیه کان له ذلک علی ولیّها و کان الصداق الذی اخذت لها لا سبیل علیها فیه بما استحلّ من فرجها، و ان شاء زوجها ان یمسکها فلا بأس(2)

2 - روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن ابان عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال: سألت ابا عبد الله علیه اسلام عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها انها کانت قد زنت؟ قال: ان شاء زوجها أخذ الصداق ممّن زوّجها و لها الصداق بما استحلّ منفرجها و انشاء ترکها.(3) این دو روایت دلالت می کنند که اگر شخص بعد از ازدواج متوجه شد که این زن قبل از ازدواج زنا کرده است، می تواند او را امساک کند، اما نسبت به استرداد

ص:2155

1- (1) وسائل، ج 21، ص 218، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 6، ح 2 و 3

2- (2) وسائل، ج 21، ص 217 و 219، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس - باب 6 - ح 1 و 4

3- (3) وسائل، ج 21، ص 217 و 219، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس - باب 6 - ح 1 و 4

تمام مهر در فرض مباشرت یا نصف مهر در فرض عدم مباشرت، باید به ولیّ زن که او را تدلیس کرده مراجعه کند که این قسمت به بحث ما مربوط نیست. در بدو امر به نظر می رسد تعارضی در بین نباشد چون این روایات مربوط به دو موضوع اند، یکی زنای بعد از عقد و دیگری زنای قبل از عقد، ولی مرحوم آقای خویی برای اثبات تعارض، تقریبی ذکر می کنند به این بیان که اگر زنا صلاحیت رافعیت عقد را پس از وقوعش داشته باشد به طریق اولی می تواند دافع عقد و مانع تحقق آن باشد هر چند عکس این مطلب صحیح نباشد، یعنی ممکن است اموری دافع عقد باشند و مانع از تحقق آن گردند، اما پس از وقوع عقد همان همان امور نتوانند عقد را به هم بزنند، مثل برخی از محرّمات مصاهرت و زنا و لواط و رضاع. ولی اگر رافعیت اثبات شود، یعنی یک امری بقاءً بتواند عقد را به هم بزند بالأولویه حدوثاً هم می تواند مانع تحقق عقد شود.

بر این اساس، دو معتبرۀ فضل بن یونس و سکونی که زنای بعد از عقد را رافع دانسته اند به طریق اولی مانعیت را هم اثبات می کنند، یعنی زنای قبل از عقد را هم موجب تفریق می دانند، لذا این روایتهای چهارگانه با یکدیگر تعارض می کنند به عبارتی دیگر: اگر زنا قبل از العقد نتواند مانع تحقق آن شود به طریق اولی نمی تواند عقد موجود را ابطال کند، پس صحیحۀ حلبی و روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله بالاولویة دلالت می کنند که زنای بعد العقد را فاسد نمی کند و از این جهت با معتبرۀ فضل بن یونس و سکونی متعارض می شود. و پس از تساقط به عمومات حلیّت رجوع می کنیم مثل آیه شریفه که می فرماید: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ»

5) پاسخ استاد مد ظله به فرمایش آقای خوی (ره):

این اولویتی که ایشان ادّعا کرده، قابل قبول به نظر نمی رسد. زنای بعد از عقد و قبل از دخول یک خصوصیتی دارد که به لحاظ آن خصوصیت حکم به لزوم تفریق شده است و آن اینکه زنا در چنین حالتی کاشف از شدّت انحراف شخص است، خواه زن باشد و خواه مرد، چون بعضی روایات در مورد زنای شوهر قبل از دخول بر زن هم وارد شده است. به هر حال اگر در مورد چنین انحراف بزرگی که مثلاً شخص

ص:2156

در شب زفاف خودش اقدام به زنا کند اگر کیفری قرار بدهند مثلاً بگویند چنین کسی باید تبعید شود و دیگر به درد همسری نمی خورد و حکم به لزوم تفریق کردند.

نمی توان گفت به طریق اولی زنای سابق بر عقد هم مانع از تحقق ازدواج است. بله، اگر بعد از عقد و بعد از دخول، زنایی صورت بگیرد و حکم کنند که این زنا عقد را به هم می زند ممکن است کسی بگوید بالاولویه استفاده می شود که زنای قبل از عقد هم دافع و مانع عقد است(1) ، ولی همان روایت معتبرۀ سکونی مفهومش این است که اگر زنا بعد از دخول باشد، عقد به هم نمی خورد، بنابراین ما تعارضی بین این روایات نمی بینیم.

6) فرمایش مرحوم آقای حکیم و پاسخ استاد مد ظله:

ایشان می فرماید: علماء از این دو روایت معتبره اعراض کرده اند و لذا باید آنها را کنار بگذاریم. تعبیر ایشان این است که احدی به این مطلب قائل نشده است ولی ما مراجعه کردیم به کتابهای دیگر، مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین می فرماید:

اکثر قائل به تفریق نشده اند و به مضمون این دو روایت عمل نکرده اند. همچنین رجوع کردیم در بین قدما صدوق (ره) در مقنع فتوی به تفریق داده استو از فقیه هم که کتاب فتوایی اوست این مطلب استفاده می شود(2) و این جنید هم بنا بر نقل علاّمه قائل به تفریق شده است. مرحوم صدوق در فقیه بابی منعقد کرده با عنوان «ما احلّ اللّه عزّ و جلّ من النکاح و ما حرّم منه» و روایات مختلف را ذکر کرده تا رسیده به همین روایت تفریق بین زوجین در فرضی که یکی از آنها قبل از دخول مرتکب زناشدهاست که ظاهرش این است که بر طبق آن فتوی داده است.

ص:2157

1- (1) حتی در این مورد هم اولویت چندان روشن نیست چون شخصی که ازدواج کرده و می تواند از همسرش متمتع شود اگر برود زنا کند بسیاری از اوقات زنای او زنای محصنه می شود و ممکن است زنای محصنه (یا زنائی که از نظر قبح نزدیک به زنای محصنه است) عقد را باطل کند ولی زنای قبل العقد مانع تحقق ازدواج نشود.

2- (2) نوعاً فتاوای پدر صدوق و آراء در فقه رضوی نیز با صدوق موافقند.

1379/7/16 شنبه درس شمارۀ (238) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی حکم حرمت ابد در زنای به ذات بعل و معتده رجعیه پرداخته، سه دلیل بر این ادعا نقل می کنیم: اجماع، روایات، اولویت (با دو تقریب)، سپس برای تحصیل اجماع، نام فقهای قرون مختلف را که قائل به تحریم ابد شده اند ذکر کرده و ادعاهای اجماع در مسئله را نقل می کنیم، در ادامه، کلمات علماء را که به نحوی دالّ بر وجود روایت در مسئله می باشد آورده، ضمن بررسی آنها، عدم وجود روایت خاص در این مسئله را نتیجه می گیریم.

***

الف) بررسی مسئله 19:

1) متن مسئله:

اذا زنا بذات بعل دواماً او متعة حرمت علیه ابداً، فلا یجوز له نکاحها بعد موت زوجها او طلاقها لها او انقضاء مدّتها اذا کانت متعة...

2) توضیح مسئله:

مرحوم مصنف می فرمایند که؛ زنای به ذات بعل حرمت ابد می آورد و زانی بعد از جدا شدن مزنی بها از شوهر خود، نیز نمی تواند با وی ازدواج کند، جدا شدن مزنی بها از شوهر ممکن است با مرگ زوج یا طلاق زوج صورت گیرد و اگر ازدواج موقت باشد با انقضاء مدت(1) هم جدایی حاصل می شود. ظاهر عبارات آتی مصنف

ص:2159

1- (1) (توضیح بیشتر) انقضاء مدت ممکن است به طور طبیعی، مدت منقضی شود و ممکن است با بخشیدن شوهر نسبت به باقی مانده مدت، مدت تمام می گردد، هر چند تعبیر انقضاء به معنای گذشتن مدت است لذا شق ثانی خالی از مسامحه نیست.

این است که در مقام احصاء فروض مسئله است، با این حال، دو فرض از فروض (جدا شدن زن از شوهر) را ذکر نکرده است، یکی به جهت فسخ عقد [توسط زن یا شوهر، مثلاً به جهت عیبی که در دیگری وجود دارد]، و دیگری، انفساخ عقد به سببی همچون کفر یا رضاع)، فسخ و انفساخ عقد هر دو از اموری هستند که عقد را بقاءً از بین می برند و قبل از تحقق آنها عقد صحیح بوده و با آنها، زوجیت از میان می رود.

در این مسئله - که متأسفانه سؤالات زیادی در مورد آن شده است - به سه دلیل تمسّک شده است:

اوّل: اجماع، که بسیاری از علماء به آن استدلال کرده اند.

دوم: اخبار

سوم: اولویت، از حرمت ابد در تزویج ذات بعل یا تزویج معتده بالاولویه حرمت ابد در زنانی به ذات بعل یا زنای به معتده استفاده شده است.

3) قائلین به تحریم ابد به ترتیب قرون:

ما در اینجا اقوال علماء را به ترتیب عصر ایشان، همراه با ذکر تاریخ وفاتشان می پردازیم که آشنا شدن با آن (و لااقل در مورد معارف علماء) بسیار مفید است.

قرن پنجم: 1 - شیخ مفید (م 413) از رجال نیمه دوم قرن چهارم و اوائل قرن پنجم در دو کتاب مقنعه و مسائل العویص(1)

2 - سید مرتضی (م 436) در سه کتاب انتصار و مسائل موصلیات ثالثه و مسائل رازیه(2)

3 - أبو الصلاح حلبی (م 447) در کافی(3)

ص:2160

1- (1) مقنعه، ص 501-503، مسائل العویص، مسئله اول: صفحه دوم، این کتاب رساله ای است به سبک معمایی که در آن احکام فقهی مطرح شده و موضوع این احکام بیان شده است.

2- (2) انتصار... (ینابیع، ج 18، ص 49 و 50)، الموصلیات الثالثة، م 39 (رسائل المرتضی، ج 1، ص 230)، المسائل الرازیه، م 13 (رسائل المرتضی، ج 1، ص 130)، از مَوْصل (به فتح میم) سؤالاتی از سید مرتضی شد، ایشان پاسخ گفته، سپس سؤال دیگری صورت گرفته و سید جواب داده و برای بار سوم سؤالاتی از ایشان شده که سید پاسخ داده است

3- (3) کافی... (ینابیع، ج 18، ص 91)

4 - شیخ طوسی (م 460) در سه کتاب نهایه و تهذیب و استبصار(1)

5 - سلّار دیلمی (م 463 - و قیل: 448 -) در مراسم(2)

6 - ابن برّاج (م 481) در مهذب(3)

قرن ششم: 7 - ابو الفتوح رازی (م ما بین 552-556) در تفسیر روض الجنان(4)

8 - ابن حمزه (متوفی بعد از 560) در وسیله(5)

9 - قطب راوندی (م 573) در فقه القرآن(6)

10 - سید أبو المکارم ابن زهره (م 585) در غنیه(7)

11 - ابن ادریس (م 598) در سرائر(8)

12 - قرن هفتم: قطب الدین کیدری (متوفای بعد از 610) در اصباح الشیعة(9)

13 - مهذب الدین نیلی (م 644) در نزهة الناظر(10)

14 - محقق حلی (م 672) در مختصر نافع.(11)

15 - یحیی بن سیعد (پسر عموی محقق حلی - (م 689، و برخی 690 گفته اند) در جامع(12)

قرن هشتم: 16 - علاّمه حلی (م 726) در پنج کتاب: قواعد، تحریر، تبصره، ارشاد تلخیص المرام(13) ، در سایر کتب علامه این بحث عنوان نشده است.

17 - فخر المحققین - فرزند علاّمه - (م 771) در ایضاح(14)

ص:2161

1- (4) کافی... (ینابیع، ج 18، ص 91)، تهذیب، ج 7، ص 305، استبصار، ج 3، ص 189-190

2- (5) نهایه... (ینابیع، ج 18، ص 132)

3- (6) مراسم... (ینابیع، ج 18، ص 156)

4- (7) مهذب (ینابیع، ج 18، ص 156)

5- (8) وسیله... (ینابیع، ج 18، ص 293)

6- (9) فقه القرآن... (ینابیع، ج 18، ص 229)

7- (10) غنیه... (ینابیع، ج 18، ص 271)

8- (11) سرائر... (ینابیع، ج 19، ص 362)

9- (12) اصباح... (ینابیع، ج 18، ص 321)، نسبت این کتاب به صهرشتی اشتباه است.

10- (13) نزهة الناظر... (ینابیع، ج 38، ص 407)، این کتاب به نام یحیی بن سعید به چاپ رسیده و در ینابیع هم به او نسبت داده شده است ولی این نسبت اشتباه است، ر. ک: ذریعة ج 24، ص 125

11- (14) مختصر النافع... (ینابیع، ج 19، ص 534)

12- (15) جامع... (ینابیع، ج 19، ص 552)

13- (16) قواعد... (ینابیع، ج 19، ص 604)، تحریر، ج 2، ص 14، تبصره... (ینابیع، ج 38، ص 422)، ارشاد... (ینابیع، ج 38، ص 451)، تلخیص المرام... (ینابیع، ج 38، ص 468)

14- (17) ایضاح، ج 3، ص 71.

18 - شهید اوّل (مستشهد در 786) در لمعه(1)

قرن نهم: 19 - فاضل مقداد - شاگرد شهید اوّل - (م 826) در تنقیح(2)

20 - ابن فهد حلی (م 841) در مهذب بارع(3)

21 - شیخ مفلح صیمری (از رجال نیمه دوم قرن نهم) در غایة المرام(4)

قرن دهم: 22 - محقق کرکی (م 940) در جامع المقاصد(5)

23 - شهید ثانی (مستشهد در 965) در روضه (شرح لمعه) و مسالک(6)

قرن یازدهم: 24 - فیض کاشانی (م 1090) در نخبه(7)

قرن دوازدهم: 25 - کاشف اللثام (م ما بین 1130 تا 1135) در کشف اللثام(8)

26 - صاحب حدائق (م 1186) در حدائق(9)

قرن سیزدهم: 27 - صاحب ریاض (م 1231) در ریاض(10)

28 - شیخ حسن کاشف الغطاء (م 1262) در انوار الفقاهه(11)

29 - صاحب جواهر (م 1268) در جواهر(12)

30 - شیخ انصاری (م 1281) در کتاب نکاح(13)

ص:2162

1- (18) لمعه... (ینابیع، ج 19، ص 681)

2- (19) تنقیح، ج 3، ص 64.

3- (20) مهذب البارع، ج 3، ص 2.86

4- (21) غایة المرام، ج 3، ص 67.

5- (22) جامع المقاصد، ج 12، ص 314-315

6- (23) روضه، ج 2، ص 77، مسالک، ج 7، ص 337 و نیز ص 342.

7- (24) نخبه، ص 217.

8- (25) کشف اللثام، ج 2، ص 34، وفات کاشف اللثام در سنگ قبر وی 1137 ذکر شده ولی شیخ محمد علی حزین که با فاضل هندی دوست بوده و خود در حصر اصفهان توسط افغانها به سال 1334 گفتار آمده (تاریخ حزین ص 52) در کتاب تاریخ حزین ص 64 می گوید، او (فاضل هندی) چندی قبل از حادثه اصفهان (مساوی است با حملۀ افغان) در گذشت از سوی دیگر اجازاتی از کاشف اللثام (به سال 1130 و قبل از 1135) در دست است پس وفات او در بین این سال و سال 1135 می باشد.

9- (26) حدائق، ج 23، ص 580.

10- (27) ریاض (چاپ جامعه مدرسین)، ج 10، ص 207.

11- (28) انوار الفقاهة (مخطوط)

12- (29) جواهر، ج 29، ص 446.

13- (30) کتاب النکاح شیخ انصاری، ص 419.

این 30 فقیه که فقه به وسیله آنها به دست ما رسیده در 40 کتاب خود قائل به تحریم ابد شده اند، در ادعاهای اجماعی که در کتب فقهی صورت گرفته، با کمتر از این مقدار تحصیل اجماع کرده اند

4) ادعاهای اجماع در مسئله:

در این مسئله در 11 کتاب علاوه بر فتوای به تحریم، ادعای اجماع هم شده است، که برخی، علاوه بر این مسئله، در مسئله زنای به معتده رجعیه هم ادعای اجماع کرده اند، این کتب عبارتند از:

1 - انتصار سید مرتضی در هر دو مسئله

صاحب کشف اللثام و صاحب جواهر دعوای اجماع سید را تنها در مسئله زنای به معتده رجعیه دانسته اند که صحیح نیست، بلکه ایشان در مسئله زنای به ذات بعل هم دعوای اجماع کرده است عبارت سید چنین است: و ممّا انفردت به الامامیة القول بانّ من زنی بامرأة و لها بعل حرم علیه نکاحها ابداً و إن فارقها زوجها و باقی الفقهاء یخالفون فی ذلک و الحجة اجماع الطائفة و پس از آن می گوید: و ممّا انفردت به الامامیة القول بانّ من زنا بامرأة و هی فی عدة من بعل له فیها علیها رجعة حرمت علیه بذلک و لم تحل له ابداً و الحجة لأصحابنا فی هذه المسألة الحجة فی الّتی قبلها.(1)

بنابراین در این مسئله هم ادعای اجماع کرده است.

2 - موصلیات ثالثه سید مرتضی (نسبت به ذات بعل)

3 - فقه القرآن راوندی (نسبت به ذات بعل)

4 - غنیه ابن زهره (نسبت به هر دو مسئله)

5 - سرائر ابن ادریس (نسبت به ذات بعل)

6 - ایضاح فخر المحققین (در مسئله ذات بعل)

در ریاض ادعای اجماع را به سرائر و ایضاح نسبت می دهد، محقّقان چاپ جامعه مدرسین از ریاض موضع ادعای اجماع را در این دو کتاب نیافته اند، ولی این امر در

ص:2163

1- (1) انتصار، چاپ دار الاضواء، ص 106-107

هر دو وجود دارد. در سرائر بین ادعای اجماع و فتوای به تحریم ابد فاصله افتاده، در نتیجه محققان ریاض ادعای اجماع را متوجه نشده اند، ابن ادریس پس از ذکر محرّمات ابدیه همچون زنا به ذات بعل یا معتده رجعیه، ایقاب غلام، عقد در حال عده یا احرام می گوید: و یدل علی تحریم ذلک اجمع اجماع اصحابنا علیه(1)

در ایضاح، در اصل این مسئله ادعای اجماع نکرده، ولی در برخی مسائل دیگر، به اجماعی بودن این مسئله اشاره کرده است، ایشان در توضیح عبارت قواعد: "و هل الامة الموطوءة کذات البعل [فی الحرمة الابدیة]؟ فیه نظر می گوید:" و الحق عندی الاول (ای عدم الحرمة) لانّه لیس من جزئیات موضوع المسألة المجمع علیها و هی ذات بعل(2)

7 - تنقیح فاضل مقداد (در هر دو مسئله)

8 - جامع المقاصد محقق کرکی در مسئله ذات بعل، عبارت ایشان چنین است:

اجمع الاصحاب علی ان من زنا بذات بعل حرمت علیه مؤبداً و ذات العدة الرجعیة زوجة بخلاف البائن.

9 - روضه شهید ثانی: لا تحرم المزنی بها علی الزانی الّا ان تکون ذات بعل دواماً و متعة، و المعتدة رجعیة بحکمها دون البائن و الحکم فیه موضوع وفاق

ظاهراً ادعای اجماع نسبت به مسئله حرمت ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده رجعیه می باشد، همچنان که صاحب مدارک در حاشیه غایة المرام، ص 168 به آن اشاره کرده است.

در عبارتی دیگر از روضه در مسئله تزویج به ذات بعل آمده: «کما انّه لو دخل بها عالما حرمت لانّه زان بذات البعل» سلطان العلماء در حاشیه "حرمت" آورده است:

و هو موضع وفاق.

10 - حدائق (نسبت به مسئله زنای به ذات بعل)، ایشان در ذیل مسئله عقد به ذات

ص:2164

1- (1) سرائر، ج 2، ص 525، ص 3-19 (ینابیع، ج 19، ص 362)

2- (2) ایضاح: ج 3، ص 71، س 19-20

بعل می گوید: و امّا فی صورة الدخول، فان کان عالماً بانّها ذات بعل، فانهّا تحرم علیه اتفاقاً، لکونه زانیا بذات البعل(1)

11 - نکاح شیخ انصاری (نسبت به ذات بعل)، ایشان در مسئله عقد به ذات بعل آورده؛ و امّا التحریم مع الدخول و العلم فهو اتفاقی لانّه زنی بذات البعل، همچنین می گوید:

لو زنی بذات بعل او فی عدة رجعیة حرمت المزنی بها علی الزانی ابداً بلا خلاف فیه ظاهراً(2)

غیر از این بزرگان، در کلمات فقهای دیگر هم عباراتی نظیر اجماع دیده می شود مثلاً صاحب حدائق "لا خلاف بین الاصحاب" ذکر کرده است، در غایة المرام می گوید:

لا اعلم فیه خلافاً، شهید ثانی در مسالک می گوید: مع عدم ظهور المخالف(3) ، در نهایه المرام می گوید: هذا الحکم مقطوع به فی کلام الاصحاب(4) در کشف اللثام می گوید: قطع به الاصحاب الّا المحقق فی الشرائع

از سوی دیگر علامه حلی این مسئله را در مختلف که در آن اختلافات فقهای امامیه را یاد می کند نیاورده که می رساند مسئله اختلافی نیست.

نقد روایات تحریم ابد (دلیل دوم تحریم)

در فقه الرضا آورده: من تزوج امراة لها زوج - دخل بها او لم یدخل بها - او زنی بها لم تحل ابداً و در جای دیگر می گوید: و من زنی بذات بعل محصنا کان او غیر محصن - ثم طلقها زوجها او مات عنها و اراد الّذی زنی بها ان یتزوج بها لم تحل له ابداً(5)

صاحب حدائق به این کتاب بسیار تکیه می کند و آن را روایت صحیح می داند.

صاحب ریاض می گوید: و عن بعض متأخری الاصحاب أنّه قال: «روی انّ من زنی بامرأة لها بعل او فی عدّة رجعیة حرمت علیه و لم تحل له ابداً» و هو ینادی بوجود الروایة فیه بخصوصه، کما هو ظاهر الانتصار و جماعة من الاصحاب، سید مرتضی در انتصار پس از ادعای اجماع نسبت به تحریم ابد در زنای به ذات بعل می گوید: و قد ورد من طریق الشیعة فی

ص:2165

1- (1) حدائق، ج 23، ص 579

2- (2) نکاح شیخ انصاری، ص 419

3- (3) مسالک، ج 7، ص 342

4- (4) فقه الرضا، ص 243-178

5- (5) فقه الرضا، ص 243-178

حظر ما ذکرناه اخبار معروفة و پس از چند سطر می گوید «و لیس لهم [مخالفینا] ان یقولوا هذه اخبار لا نعرفها و لا رویناها فلا یجب العمل بها.

قلنا: شروط الخبر الذی یوجب العمل عندکم قائمة فی هذه الاخبار»، پس از این مسئله، مسئلۀ زنای به معتده رجعیه را آورده، می گوید: و الحجة لاصحابنا فی هذه المسألة الحجة فی الّتی قبلها و الکلام فی المسألتین واحد فلا معنی لتکراره.

در مسائل العویص شیخ مفید که از مسائل معمائی پرسیده شده که از حکم سؤال شده و باید موضوع را تعیین کرده در مسئله دوم دربارۀ کسی که حرمت ابد دارد می گوید: و یحتمل ان یکون قد کان فجر بهذه المرأة فی حال تبعلها، فلا تحل له ابداً فی قول آل الرسول علیهم السلام خاصة.

این عبارت که سیاق آن سیاق فتوای خود مفید هم هست می تواند اشاره به روایتی در مسئله باشد که در کتب فقهی و جوامع حدیثی آن را نیاورده اند.

توضیح اولویت (دلیل سوم تحریم ابد)

برای اثبات حرمت ابد در زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه به اولویت استدلال شده، با دو تقریب.

تقریب اول:

عقد به ذات بعل با عقد به معتده از سر علم با این که هنوز دخول نشده منشأ حرمت ابد می شود. عقد یکی از مقدمات دخول است، اگر عقد که مقدمه دخول است منشأ حرمت ابد باشد، خود دخول که ذی المقدمه است بالاولویه باید منشأ حرمت ابد باشد، چون مقدمه نمی تواند فوق ذی المقدمه باشد، پس باید زنای به ذات بعل یا معتده هم حرمت ابد بیاورد.

تقریب دوم:

اگر عقد به ذات بعل یا عقد به معتده از روی جهل صورت گیرد با دخول حرمت ابد ثابت می شود، اگر دخول جاهلانه حرمت ابد بیاورد، دخول عالمانه به طریق اولی

ص:2166

حرمت ابد می آورد.

ب) بررسی روایات دال بر تحریم ابد

1) بررسی روایت فقه الرضا:

در بحث ما هیچ روایتی وجود ندارد، فقه الرضا کتاب حدیثی نیست، بلکه به احتمال زیاد همان کتاب التکلیف شلمغانی است که کتابی فقهی است(1) ، صاحب حدائق مدرک فتوای قدماء را همین روایت فقه الرضا «علیه السلام» می داند، ولی این ادعاء عجیبی است. وقتی هیچ کسی به این روایت استدلال نکرده، نه صدوق و نه پدرش، بلکه شیخ طوسی به روایاتی دیگر متمسّک شده - چنانچه خواهد آمد چگونه می توان مدرک آنها را این کتاب دانست و به طور کلی در هیچ کتابی از کتب قدماء به منقولات فقه الرضا «علیه السلام» استناد نشده و هیچ موردی دیده نشده است که کسی از قدماء عبارتی از این کتاب را به امام رضا «علیه السلام» نشبت دهد و با عبارت "قال الرضا" آن را نقل کند، وقتی عین و اثری از استدلال به این کتاب دیده نمی شود چگونه می توان مدرک فتوای قدماء را این روایت دانست، معمول بزرگان هم کتاب فقه الرضا را معتمد نمی دانند و به روایات آن عمل نمی کنند بلکه روایت بودن آن نیز محل اشکال است - چنانکه گفتیم - پس فقه الرضا حدیث نیست و اگر هم حدیث باشد قابل اعتماد نیست.

2) روایات انتصار و عویص مفید:

سید مرتضی - «قدس سرّه» - در انتصار مدعی شده که اخبار معروفه در این مسئله وجود دارد، در حالی که در کتب حدیثی همچون کافی، فقیه هیچ روایتی برای این مسئله ذکر نشده است، شیخ طوسی که مهم ترین شاگرد سید مرتضی بوده و در فاصله وفات شیخ مفید (م 413) تا وفات سید مرتضی (م 436) که 23 سال طول کشیده زمان سید مرتضی را درک کرده و شاید تا پایان عمر سید به درس او می رفته، در تهذیب و استبصار و هیچ کتاب حدیثی دیگر خود اصلاً روایتی در این زمینه نقل

ص:2167

1- (1) بنابراین می توان فتوای این کتاب را نیز به قائلین به تحریم ابد افزود و مجموع فتاوای منقول در این جلسه 31 فقیه در 41 کتاب می باشد.

نکرده است، چگونه می شود که اخبار (نه یک خبر) آن هم اخبار معروفه در مسئله باشد و در هیچ کتاب حدیثی عین و اثری از آنها دیده نشود؟

بنظر می رسد که مراد سید مرتضی از اخبار معروفه همین اخبار حرمت ابد در عقد به ذات بعل یا عقد به معتده باشد که با اولویت حکم زنا از آنها استفاده شده است و یا به تقریبی که در جلسه آینده خواهیم گفت این روایات را نسبت به مسئله زنا هم شامل دانسته و به اطلاق آنها تمسک کرده اند.

شیخ طوسی هم برای استدلال بر فتوای مفید در مورد تحریم ابد در زنای به ذات بعل به همین روایات تمسک جسته است، عبارت شیخ طوسی در تهذیب چنین است:

قال الشیخ [أی المفید] «رحمه الله»: من سافح امرأة و هی ذات بعل لم یحل له العقد علیها ابداً و کذلک ان سافحها و هی فی عدة من بعل له علیها رجعه فانها لا تحل له العقد علیها ابدا.

روی محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا اصحابنا... سپس مرفوعه احمد بن محمد و موثقه ادیم بن الحر را که در مورد تزویج به ذات بعل حکم به حرمت ابد نموده به عنوان دلیل فتوای مفید ذکر کرده است.

شیخ مفید هم که در عویص تحریم ابد را "قول آل الرسول «علیه السلام»" می داند به استناد همین روایات چنین کلامی را ذکر کرده است نه این که روایت دیگری در اختیار او بوده که به دست نرسیده است.

پس ما از کلام مفید و مرتضی نمی توانیم کشف کنیم که روایت خاصی در مسئله بوده که مستند فتوای علماء بوده است، پس اگر ما اولویت را ناتمام بدانیم از راه روایات نمی توان حکم به تحریم ابد بنماییم.

روایتی هم که صاحب ریاض با واسطه از برخی متأخرین نقل کرده و خودش هم کلام برخی معاصران را ندیده قابل اعتماد نیست و نمی توان از آن روایتی جدید غیر از آنچه در مصادر پیشین بدان اشاره رفته و بحث آن گذشت کشف کرد.

نتیجۀ بحث «این است که در مسئله روایت خاصی وجود ندارد» «* و السلام *»

ص:2168

1379/7/17 یک شنبه درس شمارۀ (239) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل فتوای 31 فقیه که در 41 کتاب، حکم به حرمت ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده رجعیه نموده اند نقل شده و از فقهای بسیاری دعوای اجماع حکایت گردید.

در این جلسه، فقهایی که در این حکم، توقف یا مخالف آن فتوا داده اند نام برده می شود و ثبوت اجماع محل تأمل قرار می گیرد چون اتصال اجماع به زمان معصوم که شرط حجیت اجماع می باشد غیر قابل احراز است، در ادامۀ جلسه، چگونگی استدلال به مفهوم موافقت و اطلاق از روایات تزویج با ذات بعل و معتده مطرح می شود و پس از بررسی، ضعف آن استدلالها آشکار می گردد و در ادامه، استدلال مخالفین با حرمت ابد که تمسک به اطلاق جواز تزویج با زن زناکار کرده اند مطرح شده و مورد تأیید قرار می گیرد و در آخر، یکی از فروع مسئله و آن زنا با ذات بعل با جهل به مزوجه بودن آن مطرح می گردد و بنا به قبول حرمت ابد در اینجا حکم به عدم حرمت می شود.

***

الف) بررسی استدلال به اجماع بر حرمت ابد:

1) قبول حرمت ابد توسط عده ای از فقهای عظام:

عده ای از فقهای عظام در انتخاب حرمت ابد توقف و بعضی حکم به عدم حرمت داده اند.

1 - کلینی در کافی که کتاب فتوایی او است محرمات بالمصاهرة را فهرست می کند و

ص:2169

در ضمن آن زنای به ذات البعل را ذکر نمی کند.

2 - صدوق در فقیه که ما احل الله و ما حرم را بیان می کند نامی از زنای به ذات البعل نمی برد.

3 - محقق حلّی (م 672) در شرایع در مسئله تردید کرده و آن را نسبت به مشهور داده است.

4 - صیمری در غایة المرام می فرماید؛ علی المشهور و لا اجد فیه خلافاً که نسبت به مشهور داده است.

5 - صاحب مدارک (متوفای 1009) در نهایة المرام، توقف محقق را بجا دانسته است.

6 - فیض (م 1091) در مفاتیح به نحوی کلام فقهاء را مطرح می سازد که گویا خودش در آن تردید دارد. در هنگام طرح مسئله می گوید: "قالوا امّا لو زنا بذات بعل او فی عدة رجعیة حرمت علیه ابداً و إن جهل بلا خلاف" .از کلمه "قالوا" معلوم می شود که خودش مسئله را مسلم نمی داند.

7 - سبزواری (م 1090) در کفایه می گوید: هذا الحکم لم یثبت عندی مع کونه مخالفاً لعموم الادلة، پس ایشان تمایل به عدم حرمت دارد.

غالباً رأی صاحب مدارک و سبزواری صاحب ذخیره یکی می باشد و از همین جا حدس زده می شود که محقق اردبیلی در حکم به حرمت ابد تردید داشته باشد، چون در بسیاری از موارد، تردیدهایی که در مسائل فقهی برای امثال صاحب مدارک پدید آمده(1) از استاد وی (محقق اردبیلی) می باشد که به شهرت و نقل اجماع چندان اعتنایی ندارد.

البته چون کتاب نکاح و طلاق از کتاب مجمع الفائده و البرهان در زمان خود مرحوم اردبیلی مفقود شده (و صاحب مدارک، نهایة المرام را برای تکمیل آن نگاشته) بنابراین، عبارت محقق اردبیلی در دسترس نیست، ولی بعید نیست او هم به حرمت

ص:2170

1- (1) آیت الله والد - «قدس سرّه» - مضمون فقهی را نقل می کردند که معروف است که آنچه محقق اردبیلی احتمال می داده، صاحب مدارک به آن ظنّ پیدا کرده و صاحب ذخیره، قطع پیدا کرده است.

ابد فتوا ندهد.

از فقهای سابق هم برخی مثل کلینی در کافی در باب محرمات ابدی از زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه سخن نگفته اند، همین طور شیخ صدوق در فقیه، با این که تزویج ذات بعل را ذکر کرده اند.

2) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

دیدیم که محقق حلی مسئله را به شهرت نسبت می دهد، مرحوم آقای حکیم در مستمسک می فرمایند؛ که اجماع برای محقق حلی ثابت نشده ولی دیگران اجماع را نقل کرده و همین نقل اجماع برای ما کفایت می کند. ولی وقتی فقیه برجسته ای همچون محقق حلی با قرب عصر او به قدماء و اطلاع وی به اقوال ایشان و در دست داشتن کتب فقهی که برخی از آنها به دست ما نرسیده، نسبت به ثبوت اجماع در مسئله تردید نموده، چگونه می توان ادعای اجماع را پذیرفت و حکم به ثبوت اجماع نمود. محقق حلی کسی است که شبهۀ افقهیت مطلق او در میان است، علامه در اجازۀ خود به بنی زهره، درباره او می نویسد: و هذا الشیخ کان افضل اهل عصره فی الفقه(1) ، صاحب معالم در اجازۀ کبیره خود پس از نقل این عبارت از علامه می گوید: قلت لو ترک التقیید باهل زمانه لکان اصوب اذ لا اری فی فقهائنا مثله علی الاطلاق رضی الله عنه(2)

3) توضیحی دربارۀ کلام محقق در شرایع:

به هر حال این که محقق مسئله را به شهرت نسبت داده، یا ایشان در کتب فقهی مفقود شیعه، فتوای مخالفی یافته که به دست ما نرسیده(3) ، و ممکن است ایشان فتوای مخالفی نیافته ولی چون اجماع را معتبر نمی دانسته، تعبیر اجماع نکرده و فتوا را به شهرت نسبت داده است، عدم اعتبار اجماع هم می تواند به جهت مدرکی

ص:2171

1- (1) بحار الأنوار، ج 107، ص 63

2- (2) بحار الأنوار، ج 109، ص 11

3- (3) بحار الانوار، ج 109، ص 11

بودن مسئله باشد، چون بسیاری از متأخرین همچون صاحب کفایه می گویند که، اگر اجماعی، مدرک قطعی یا احتمالی آن در دست ما باشد خود اجماع اعتبار ندارد بلکه باید مدرک را بررسی کرد که صلاحیت استناد دارد یا خیر؟ در این مسئله هم چون مدرک فتوای فقهاء می تواند همین روایات حرمت ابد در تزویج به ذات بعل یا تزویج به معتده با ادعای اولویت باشد، لذا طبق نظر این بزرگان، دیگر اجماع به درد نمی خورد. بلکه در اینجا شاید بتوان گفت که این اجماع، مقطوع المدرکیه است، چون شیخ طوسی در تهذیب و استبصار، محقق کرکی، شهید ثانی، شیخ انصاری و ... به همین روایات برای اثبات حرمت ابد در صورت زنا استناد کرده اند، در جلسه قبل گفتیم که مراد سید مرتضی از اخبار معروفه در مسئله زنا همین اخبار مربوط به تزویج است که از آنها حکم زنا نیز استخراج شده است.

4) بررسی ادعاهای اجماع در مسئله:

در جلسه پیش ادعاهای اجماع بسیاری را در مسئله نقل کردیم، هم چنین ادعای اجماع سید مرتضی در انتصار، مظنون این است که این ادعاهای اجماع هم از همین روایات مسئله یا مانند آن نشأت گرفته باشد، در اینجا به دو نحو می توان منشأ ادعای اجماع را بیان کرد:

اول: سید مرتضی - چون - روایات حرمت ابد در تزویج به ذات بعل را دیده بود لذا اعتقاد داشت که همین روایات، دلالت بر حرمت ابد در صورت زنا نیز می کند و چون علماء به روایات معتبر فتوا می دهند، با دیدن این روایات ادعای اجماع کرده است. شیخ طوسی در کتاب الحج خلاف مسئله هشتم برای اثبات اجماع در مسئله می گوید؛ که روایاتی در مسئله هست و معارض هم ندارد و سپس می افزاید: فدلّ علی اجماعهم علی ذلک، پس از وجود روایات بدون معارض، کشف اجماع کرده است(1)

ص:2172

1- (1) (توضیح بیشتر) این نکته در کلام شیخ انصاری در رسائل در باب اجماع به تفصیل بیان شده و نمونه هایی از آن ارائه شده است (رسائل، ج 1، ص 90، چاپ اول، جامعۀ مدرسین) از نمونه های آن شیخ طوسی در عده دربارۀ خبر واحد مجرد از قرائن می فرماید: «انه ینظر فیه فان کان ما تضمنه هذا الخبر لیس هناک ما یدلّ علی

دوم: قدماء، روایت آنها همان فتوای ایشان بوده، چنانچه مرحوم آقای بروجردی می فرمودند، البته افراد شاذّی بر خلاف این امر بوده اند، ولی اصل اولی در قدماء این بوده که روایت آنها با فتوای آنها یکی بوده است، با توجه به این نکته می گوییم که ممکن است سید مرتضی روایات علماء را در باب تزویج به ذات بعل و معتده که شبیه روایات مسئله بوده و حکم به حرمت ابد نموده اند دیده و از این روایات (که قهراً فتوای ایشان نیز بوده است) اجماع را در مسئله زنای به ذات بعل و معتده کشف کرده باشد.

خلاصه، ادعای اجماع سید در باب زنا می تواند از این روایات تزویج به ذات بعل یا معتده یا فتوای فقهاء به الفاظی شبیه به الفاظ این روایات، استخراج شده باشد، نه این که خود مسئله زنا مستقلاً در کلمات فقهاء مطرح شده باشد.

ممکن است این که محقق حلی در شرایع در ثبوت اجماع در مسئله تردید نموده، از این جهت باشد که این روشهای کشف اجماع را ناتمام می دانسته، در نتیجه، فتوای به تحریم ابد در باب زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه را به مشهور نسبت داده است.

البته ایشان در نافع (که پس از شرایع آن را نوشته)، به تحریم ابد فتوا داده، که ممکن است نظر ایشان این باشد که هر چند موضوع مسئله ما زنای به ذات بعل است و با

ص:2173

موضوع روایات مختلف است ولی از باب اولویت و مانند آن می توان حکم مسئله را از روایات استخراج کرد.

به هر حال، ما در مسئله نمی توانیم اجماع معتبری را کشف کنیم، چون هر چند به نظر ما - ثبوتاً قطع به مدرک، به اعتبار اجماع ضرری نمی رساند تا چه رسد به احتمال مدرک، ولی چون شرط اعتبار اجماع را احراز اتصال آن به زمان معصوم می دانیم و با تقریر معصوم صحت خود فتوا (و نه استدلال مفتیان) را ثابت می کنیم، و با احتمال مدرک، غالباً امکان احراز این شرط نیست، ولی اگر از طریقی همچون سؤالات سائلین در روایات، اتصال اجماع را به زمان معصوم احراز کنیم، مدرکی بودن ضرری به اعتبار اجماع نمی زند.

در مسئله ما نیز، با توجه به وجود روایات تزویج به ذات بعل و تمسک به این روایات در کلمات عده ای از فقهاء بزرگ، اتصال اجماع در مسئله زنای به ذات بعل به زمان معصوم احراز نشده، در نتیجه نمی تواند مدرک حکم به تحریم ابد باشد.

به خصوص، با توجه به این که در کتابهایی که متون آنها بر طبق روایات می باشد، همچون مقنع و هدایه، این مسئله عنوان نشده است بنابراین، نمی توان مطمئن بود که تعبیر قدماء معاصر معصومین "الزنا بذات البعل" بوده باشد، بلکه ممکن است "تزویج بذات البعل" موضوع کلام ایشان باشد.

خلاصه، اجماع، که عمده مدرک در مسئله است، مخدوش می باشد.

ب) استفاده تحریم ابد در زنا از روایات تزویج به ذات بعل:

1) استدلال به مفهوم موافقت برای اثبات تحریم:

به دو تقریب اولویت از روایات تزویج با ذات بعل با معتده استفاده می شود

تقریب اول: عقد مقدّمه برای وقاع می باشد، اگر عن علم با ذات بعل ازدواج کرد باعث حرمت ابد می شود درحالی که عقد مقدّمه برای وقاع می باشد. عقدی که مقدّمه می باشد در صورت علم باعث حرمت است. به طریق اولی خود ذی

ص:2174

المقدمه که وقاع می باشد (در صورت علم) باعث حرمت ابد می شود.

تقریب دوم: اینکه عقد و وقاع عن جهل با ذات بعل موضوع برای حرمت ابد می باشند عقد مقدمه برای وقاع است، اگر خود ذی المقدمه عن علم حاصل شود و آن وقاع عالمانه با ذات بعل بطریق اولی موضوع برای حرمت خواهد بود.

2) استدلال به اطلاق روایات برای اثبات تحریم:

بعضی به اطلاق تمسّک کرده اند در موردی که عن جهل با ذات بعل ازدواج نماید در صورت وقاع، زن بر مرد حرام ابد می شود، حال این وقاع در زمان جهل باشد یا پس از علم به ذات بعل بودن زن، از این جهت اطلاق دارد و چون عرفاً عقد جنبۀ مقدمی دارد و هیچ گونه خصوصیتی در آن فهمیده نمی شود، پس اگر بدون عقد هم دخول صورت بگیرد حرمت ابدی می آورد. در مورد وقاع و زنا با ذات بعل به اطلاق آن ادلّه می توان تمسّک کرد و وقاع عن علم را موجب حرمت ابد دانست.

3) جواب از استدلال به مفهوم موافقت:

اشاره

به چه دلیل مقدمیت عقد نسبت به وقاع، منشأ حرمت ابد در عقد شده است تا بعد با اولویت، حکم به حرمت ابد در صورت زنا شود، در اینجا به دو شکل (نقضی و حلی) نقش داشتن عقد را در حرمت ابد ثابت می کنیم.

جواب نقضی:

1 - بسیاری از مواردی که مقدمه برای وقاع می باشند باعث حرمت ابد نمی شوند، مثلاً تفخیذ به ذات بعل، اگر چه از عقد مقدمیّت بیشتری برای وقاع دارد بلکه زنا بدون تفخیذ امکان ندارد، لکن باعث حرمت ابد نمی شود هر چند عالمانه باشد، پس معلوم می شود که عقد موضوعیت دارد.

2 - زنا با معتده غیر رجعی باعث حرمت ابد نمی شود درحالی که تزویج به معتده غیر رجعی هم، موجب حرمت ابد می شود.

جواب حلی:

اصل استدلال به اولویت مبتنی به این مقدمه است که تزویج و عقد، خود نقشی در تحریم ندارد و تحریم صرفاً به جهت وقاعی است که پس از عقد

ص:2175

تحقق می گیرد، با این که چنین مطلبی صحیح نیست، زیرا ممکن است در صورت تزویج عالمانه ذات بعل و لو اینکه وقاعی صورت نگیرد مفسدۀ بزرگی صورت گرفته باشد و آن تزویج زنی که شوهر دارد تجرّی بر شارع مقدّس است لذا شارع به خاطر این تجرّی فرد را مجازات شدید می کند.

حتی در صورتی که عن جهل چنین کاری را انجام دهد، مرتکب، مبغوض واقعی شارع شده است، (اگر چه در این صورت، جزء دیگر که وقاع می باشد باید حاصل شود).

به بیانی دیگر: اگر شخصی زنا می کند، معصیت بزرگی انجام داده، ولی در مقابل شارع، دستگاهی برای خود باز نکرده، ولی اگر کسی با این که زن شوهردار است، او را تزویج کند، معنای این کار این است که آن شخص، نظام نکاح شرعی را به رسمیت نمی شناسد و در مقابل قوانین شرعی قد علم کرده است شبیه به فتوای بغیر ما انزل الله است که مبغوضیت آن از نفس انجام خارجی معاصی بیشتر است، البته در جایی که تزویج عن جهل صورت گیرد، شخص معذور است، ولی به هر حال مفسدۀ واقعی عمل در کار است، در اینجا شارع به شرط دخول، حکم به تحریم ابد نموده است، بنابراین، عقد، خود موضوعیت دارد و تنها جنبۀ مقدمیت ندارد.

4) جواب از استدلال به اطلاق روایات:

از پاسخ به اولویت، پاسخ به این دلیل نیز روشن می شود، چون اطلاق روایات، در صورتی حکم مسئله ما را روشن می کند که عقد هیچ دخالتی در حکم (و لو به نحو جزء العله) نداشته باشد، ولی گفتیم که عقد خود موضوعیت دارد.

به بیان واضح تر: در جایی که عقد جاهلانه به ذات بعل صورت گرفته و سپس با علم به بطلان عقد دخول صورت گیرد این دخول، مصداق زنای به ذات بعل است، ما در این صورت، حکم به حرمت ابد می کنیم، ولی تمام موارد زنای به ذات بعل با عقد همراه نیست، و از روایات نمی توان حکم تمام موارد زنای به ذات بعل را استفاده کرد مگر اینکه ثابت کنیم که عقد جاهلانه هیچ نقشی در حرمت ابد نداشته

ص:2176

است، ولی اگر نگوییم که دلیل داریم که عقد در حرمت ابد دخالت دارد (چنانچه از جوابهای نقضی دلیل اولویت فهمیده می شود) دلیل بر عدم دخالت عقد، قطعاً در کار نیست، و همین امر سبب می شود که نتوان از روایات باب تزویج به ذات بعل، حکم مسئله را استفاده کرد.

بنابراین، تمام ادله ای که بر حرمت ابد در زنای به ذات بعل اقامه شده، ناتمام است

ج - استدلال بر عدم تحریم ابد در زنای به ذات بعل

مرحوم سبزواری حکم حرمت ابد را بر خلاف عموم اخبار دانسته است، آیات و روایاتی که معمولاً به آنها به عنوان عموماتی بر حلیت استدلال می شود، می تواند دلیل بر نفی حرمت ابد در مسئله مورد بحث ما نیز باشد، البته بحث از تمامیت و عدم تمامیت این عمومات را در جای خود باید انجام داد ولی به هر حال، علماء معمولاً به این عمومات تمسک می کنند.

صرف نظر از این ادله، می توان به اطلاق روایاتی که اجازه تزویج مزنی بها را (به شرط توبه یا مطلقاً یا...) داده و هیچ تفصیلی بین این که مزنی بها ذات بعل باشد یا نباشد نداده، (بلکه این تفصیل تنها در کلمات فقهاء وارد شده) بر نفی حرمت ابد استناد کرد.

د - نتیجۀ بحث

بنابراین، با توجه به عمومات و اطلاقات حل و عدم وجود مقید و مخصّصی بر آنها و عدم ثبوت اجماع متصل در مسئله (بلکه غیر از مؤلف فقه رضوی، قبل از مفید فتوایی به تحریم ابد در دست نیست) باید حکم به عدم حرمت ابد نمود. مرحوم آقای خوئی و مرحوم آقای حائری (بنا بر نقل تقریرات آشتیانی)(1) هم در ادله تحریم مناقشه کرده اند، گویا می خواهند فتوای به جواز را ترجیح دهند. بنابراین، اقوی عدم حرمت ابد در زنای به ذات بعل و معتده رجعیه می باشد.

ص:2177

1- (1) البته در نکاح مرحوم آقای اراکی در نهایت این طور آمده که نمی توان در مقابل فتاوای علماء حکم به جواز نموده، بلکه باید احتیاط کرد، حال این کلام از خود مرحوم آقای اراکی است یا از مرحوم حاج شیخ؟ روشن نیست.

ه - بررسی فروع مسئله

یکی از فروع مسئله این است که در حرمت ابد فرقی نیست که زانی، ذات بعل بودن مزنی بها را بداند یا نداند، بلکه در هر دو صورت حرمت ابد می آورد، این مطلب را معمول علماء پذیرفته و مرحوم آقای خویی هم آن را قبول کرده است. ولی به نظر ما، اگر مبنای حرمت ابد را هم بپذیریم، در فرض جهل به ذات بعل نمی توان حکم به حرمت ابد نمود، زیرا ظاهر ادله (همچنان که مرحوم آقای خویی پذیرفته اند ولی دیگران قبول ندارند) این است که حکم حرمت ابد به عنوان عقوبت جعل شده است، در احکامی که به عنوان عقوبت جعل شده، متفاهم عرفی این است که عنوان مبغوض به خصوصِهِ دانسته شود، مثلاً اگر گفته شود، کیفر زنای به محارم قتل است، متفاهم عرفی این است که محرم بودن طرف هم برای زانی معلوم باشد و مجرد علم به اصل زنا، برای تحقق این کیفر خاص کافی نیست، چون متفاهم عرفی این است که این حد خاص کیفر هم، به جهت مؤاخذه صورت گرفته و برای جلوگیری از تکرار این محرّم شدید صورت گرفته، بنابراین، باید ویژگی عنوان محرّم هم برای مکلف معلوم باشد. و لااقلّ تفاهم عرفی مانع اطلاق است، عرف از این عبارات بیش از موارد علم را نمی فهمد.

نهایتاً؛ بنا بر فرض پذیرش حرمت ابد، شرط آن علم زانی به شوهردار بودن زن می باشد.

فروع دیگر مسئله در جلسۀ آینده بررسی می گردد. «* و السلام *»

ص:2178

1379/7/18 دو شنبه درس شمارۀ (240) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله 19 مورد بررسی قرار می گیرد و فروع مختلف آن مطرح می شود. در ابتدا به تفصیلی که علماء بین تمسک به اطلاق در دلیل لفظی و اجماع قائل شده اند می پردازیم، سپس تفرقه ای که در کلام آقای خوئی بین صورت های مختلف مسئله مطرح شده و در بعضی از صورتها به اجماع تمسک و در بعضی دیگر اجماع را کافی ندانسته، بیان می شود و اشکالی که متوجه کلام ایشان است مطرح می شود. و در ادامه، متذکر می شویم که حرمت ابد یک حکم عقوبتی است پس در صورت جهل و اکراه و اضطرار که مؤاخذه معنی ندارد، چنین حکمی بار نمی شود.

و در پایان به تعریف زنا می پردازیم و ادامۀ مسئله را پی می گیریم.

***

متن عروة:

اذا زنا بذات بعلٍ دواماً او متعةً حرمت علیه ابدا... کما لا فرق بین کونها حرة أو أمةً و زوجها حراً او عبداً، کبیراً او صغیراً...

بحث در این بود که آیا زنا به ذات البعل موجب حرمت ابدی می شود یا نه؟ برای حرمت به روایات و اجماع و اولویت تمسک شده بود. در جلسات گذشته در هر سه دلیل خدشه کردیم و گفتیم که روایتی در مسئله نیست، فقط روایات متعددی در مورد تزویج به ذات البعل وجود دارد که بر اساس آن روایات، فتوی به تحریم هم داده اند و هم اجماع علماء را کشف کرده اند. خلاصه آنکه، دلیلی نداریم که زنای به ذات البعل حرمت ابدی بیاورد، در مقابل اطلاقات، ادله ای که می گوید، زانی

ص:2179

می تواند با زانیه ازدواج کند شامل زانیۀ ذات البعل نیز می شود. بنابراین، فروعی که در این بحث مطرح می شود بنا بر مبنای قوم است که اصل تحریم را پذیرفته اند.

الف) کلام مرحوم آقای خویی «قدس سرهم»:

مرحوم آقای خویی، صورتی که زن ذات بعل، به عقد منقطع ازدواج کرده باشد زنا با او را موضوع برای حرمت ابد قرار داده اند. از آن جهت که موضوع اجماع، مرأۀ ذات بعل می باشد، پس مطلق بوده و متعه را شامل می شود و در برخی از فروع مسئله می گویند: دلیل مسئله، اجماع می باشد و اجماع دلیل لبّی است، مثلاً اگر زانی صغیر باشد برای اثبات حرمت ابد به اجماع نمی توان تمسک کرد، چرا که قدر متیقن از اجماع صورتی است که زانی کبیر باشد.

ب) بررسی کلام مرحوم آقای خویی «قدس سرهم»:

در بررسی این کلام در دو مرحله باید بحث کرد: الف بحث کبروی ب تطبیق آن بر ما نحن فیه.

الف بحث کبروی: مطلبی بین متأخرین معروف است که در تمسک به اطلاق بین دلیل لفظی و اجماع که دلیل لبّی است فرق گذاشته اند، به نظر ما این تفصیل، صحیح نیست، زیرا اجماع یا دارای معقدی هست یا خیر، اگر دارای معقدی باشد یعنی بر موضوعی مشخص با تعبیری مشخص اتفاق نظر باشد به نحوی که انسان مطمئن شود همین تعبیر یا نقل به معنای آن از امام معصوم علیه السلام صادر شده است به اطلاق آن می توانیم تمسک کنیم و در این جهت با ادله لفظی فرقی ندارد. و اگر اجماع دارای معقد مشخّصی نباشد یعنی علماء بر عبارت خاصّی اتفاق نظر نداشته باشند بلکه حکمی به نحو اجمال مورد اتفاق نظر باشد، اجماع در قدر متیقن آن حجّت است و نسبت به ما زاد بر قدر متیقن نمی توانیم به اجماع تمسک کنیم زیرا فرض این است که مجمل است و در این جهت نیز با ادله لفظی فرقی ندارد، دلیل لفظی هم اگر قدر متیقنی داشت و نسبت به ما زاد بر آن مجمل بود، در

ص:2180

غیر قدر متیقن قابل تمسک نیست.

ب بررسی فرمایش آقای خوئی «قدس سرهم»

ایشان در فروع این مسئله، گاهی به اطلاق معقد اجماع تمسک می کنند و گاهی تمسک نمی کنند، در این فرع که آیا زنای به ذات البعل، ذات البعل موقت را شامل می شود در اطلاق معقد اجماع اشکال نمی کنند، همچنین در فرع بعدی که فرقی در حرمت ابدی نیست که ذات البعل بودن را بداند یا خیر.

می فرمایند: «کأنه لاطلاق معقد الاجماع» ولی در چندین فرع می گویند، اجماع دلیل لبّی است و باید به قدر متیقن آن اخذ کرد، مثلاً در این فرع که اگر مولی با امه مزوّجۀ خود زنا کند آیا حرمت ابدی می آورد، می فرمایند «ان الاجماع دلیل لبّی و لا بدّ عند الشک من الاخذ بالقدر المتیقّن» و همچنین در این فرع که اگر واطی مکره بر زنا باشد مناقشه می کنند و می گویند «اولاً الخدشة فی اصل التمسک بالاجماع فی المقام نظراً لکون الاجماع دلیلاً لبیاً».

متن عروة: فلا یجوز له نکاحها بعد فوت زوجها او طلاقه لها...

سه فرض دیگر در اینجا قابل تصور است که مرحوم سید در متن بیان نکرده است.

فسخ عقد، انفساخ و بذل مدّت در عقد متعه، مگر اینکه انقضاء مدت، بذل مدت را هم شامل شود که خلاف ظاهر می باشد.

متن عروة: و لا فرق علی الظاهر بین کونه حال الزنا عالما بانّها ذات بعل او لا

محرّمات ابدی بر دو قسم هستند: گروهی از آنها به مناط، نزدیک بودن و یک نوع رابطه ای داشتن حرام ابدی می شوند مانند محرمات نسبی و رضاعی و سببی، و گروهی از آنها حرمتشان کیفری است و به مناط عقوبت، تحریم شده اند مانند حرمت امّ مزنی بها یا حرمت مفضاة و...

در حرمت قسم اول فرقی بین عالم و جاهل نیست لکن در قسم دوّم تناسب حکم و موضوع و کیفری بودن حکم اقتضاء می کند که تحریم مخصوص عالم باشد و این

ص:2181

فهم عرفی، قرینه ای است که مانع اطلاق می گردد، مگر در موردی که تصریح بر خلاف شود. در صورت جهل، اگر چه زنا صورت گرفته است امّا چون زانی جاهل به ذات بعل بودن زن می باشد نمی توان این حکم را که جنبۀ عقوبتی دارد بر او حمل کرد، هم چنان که در باب حدود چنین است، پس اگر فردی جاهلانه با یکی از محارم خود زنا کند یعنی محرم بودن او را نداند در اینجا حکم او شلاّق است نه قتل، چرا که قتل برای تشدید عقوبت و مؤاخذه می باشد در صورتی که شخص جاهل به محرم بودن زن است، نمی توان چنین حکمی را بر او حمل کرد، بلکه باید به شلاق اکتفا نمود.(1)

متن عروة: کما لا فرق بین کونها حرة أو أمة، و زوجها حراً او عبداً، کبیراً او صغیراً

تعمیم دیگری نیز مناسب است که به عبارت سید اضافه شود و آن اینکه «کما لا فرق فی الزانی بین کونه حراً او عبداً، کبیراً او صغیراً و لا فی الزانیه بین کونها کبیرة أو صغیرة» اطلاق این حکم در مورد حرّه و امه و حرّ و عبد تمام است.

ولی همانطور که قبلاً گذشت چون این، حکمی عقوبتی است لذا اگر زانی صغیر باشد نمی توان حکم به حرمت ابد کرد.

متن عروة: و لا بین ان یکون باجراء العقد علیها اولا

اگر قبلاً با این ذات البعل عقد خوانده باشد یا هنگام عقد عالم به ذات البعل بودن و حرمت نکاح است یا جاهل، در فرض علم، به محض تزویج زن، حرام ابدی می شود و زمینه ای برای ایجاد حرمت توسط دخول بعدی نیست ولی اگر جاهلانه با ذات البعل تزویج نمود چنانچه این جهل تا هنگام دخول ادامه داشت و دخول نیز

ص:2182

1- (1) سؤال بنابراین بیان باید بین جاهل قاصر و مقصر فرق بگذاریم و در جاهل مقصر قائل به تحریم شویم؟ پاسخ؛ اولاً: در ما نحن فیه که مسئله زنای به ذات البعل است اگر جاهل باشد جاهل قاصر است زیرا مسئله ذات البعل بودن از موضوعات است و در شبهات موضوعیه تحقیق لازم نیست. ثانیاً: در بسیاری از عقوبت ها بین جاهل قاصر و مقصر فرق نگذاشته اند مانند باب حج که نوع کفارات را از هر دو برداشته اند یا برخی از فروع صوم، در نتیجه پس از خروج جاهل قاصر، شمول حکم تحریم نسبت به جاهل مقصّر چندان روشن نیست.

عن جهلٍ صورت گرفت داخل مسئله قبلی است و به مناط تزویج عن جهلٍ مع الدخول حرام ابدی می شود و اگر پس از تزویج از بطلان عقد اطلاع پیدا کرد و با زن ذات البعل زنا نمود، این زنا موجب حرمت ابدی می شود به دو مناط، هم عنوان مسئله قبلی (تزویج جاهلانه مع الدخول) صادق است و هم عنوان مسئله ما نحن فیه (زنای به ذات البعل) و مراد سید از این تعمیم این است که زنای با ذات البعل مطلقاً موجب حرمت ابدی می شود و کسی توهم نکند که سببیت زنای به ذات البعل برای حرمت ابدی مخصوص صورتی است که قبلاً عقدی خوانده نشده باشد.

متن عروة: و لا فرق بین ان تکون الزوجة مشتبهة او زانیة او مکرهة

در سه صورت مذکور نیز زنا باعث حرمت ابد می شود، اگر چه لازم بود یک صورت دیگر مطرح شود و آن مضطرّ بودن زن است به نحوی که جان او در خطر باشد، در این صورت نیز اگر چه زن مضطرّ است لکن زانی از روی اختیار چنین عملی را انجام می دهد.

متن عروة: نعم لو کانت هی الزانیة و کان الواطی مشتبهاً فالاقوی عدم الحرمة الابدیّة.

اگر مرد در حالت اشتباه، زن را وطی کرد، لکن زن با علم به زنا و حرمت آن، خود را در اختیار قرار داد، در این صورت به نظر سیّد حکم به حرمت ابد نمی شود.

ممکن است این تقریب مطرح شود که اگر چه معقد اجماع، زنا را به مرد نسبت داده است ولی این از احکام مشترک بین زن و مرد است و لازم نیست این فعل از ناحیه مرد صادر شود، زیرا با توجه به احکامی که شارع مقدس موارد مشابه این مسئله را جعل کرده است، عرف الغاء خصوصیت می کند، از آنجا که می بینیم تمام کیفرهایی که برای زانی جعل شده (از جلد و رجم و قتل) برای زانیه نیز جعل شده است، در ما نحن فیه نیز عرف فرقی بین زنای مرد و زنای زن نمی فهمد و از همین جهت است که در باب حج روایاتی که حرمت یا کفاره را در مورد جماع یا تقبیل یا لمس یا نظر عن شهوةٍ اثبات می کند، در مورد مردها وارد شده است، ولی چون عرف خصوصیتی

ص:2183

در ناحیۀ مردان نمی بینند، حکم را به زنان نیز تسری می دهد و لذا علماء در جانب زن نیز به همین احکام فتوا داده اند. خلاصه در ما نحن فیه نیز اگر زن ذات البعل مردی را فریب داد و با او زنا کرد «رغماً لأنفها» بر آن مرد حرام ابدی می شود، هر چند وطی مرد وطی به شبهه باشد.

لکن این تقریب صحیح نیست زیرا در مشابه خصوص این مسئله می بینیم شارع مقدس بین علم زن و مرد تفصیل داده است. در صحیحۀ عبد الرحمن بن الحجاج آورده اگر زن ذات البعل با مردی ازدواج کند که اطلاعی از شوهردار بودن او ندارد حرام ابدی نمی شود، هر چند دخول صورت گرفته باشد.

قال سالت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأةً ثم استبان له بعد ما دخل بها أنّ له زوجاً غائباً فترکها ثمّ إنّ الزوج قدم فطلّقها أو مات عنها، أ یتزوجها بعد هذا الذی کان تزوّجها و لم یعلم انّ له زوجاً؟ قال: ما احب له ان یتزوجها حتی تنکح زوجاً غیره»(1) مورد روایت زنی است که از شوهردار بودن خود اطلاع دارد زیرا در روایت در مورد خصوص مرد گفته شده که «لا یعلم ان لها زوجاً» و لااقل فرد ظاهر و روشن روایت، زن عالم است و این فرد متعارف را نمی توان خارج نمود. خلاصه از این روایت استفاده می شود که اگر زن ذات البعل زنا کند، چنانچه عمل واطی، وطی به شبهه باشد، موجب حرمت ابدی نمی شود، پس در زنای به ذات البعل بین زنای مرد و زنای زن فرق است و چون مسائل معتده و ذات البعل نوعاً مشابه یکدیگر است عرف نمی تواند از روایاتی که در مورد زنای مرد مطلع با زن معتده حکم به حرمت ابدی کرده، الغاء خصوصیت کند و بگوید، اگر عکس مسئله بود و زن معتده اطلاع داشت ولی مرد مطلع نبود که زن معتده است و با او زنا کرد. حرمت ابدی می آورد.

نتیجۀ بحث آنکه، اگر عمل وطی از ناحیۀ مرد، وطی به شبهه بود حرمت ابدی نمی آورد.

متن عروة: و لا یلحق بذات البعل الامة المستفرشة و لا المحلّلة

ص:2184

1- (1) وسائل، ج 20، ص...، کتاب النکاح، باب 16 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 4

زنای با امۀ مستفرشه و محلله باعث حرمت ابدی نمی شود.

اگر امه مالک مرد داشته باشد متفرشه است ولی اگر مالک او زن یا پسر صغیری باشد مستفرشه نخواهد بود و امه ای که مولی او را برای دیگری تحلیل کرده است، امۀ محلّله می باشد.

متن عروة: نعم لو کانت الامه مزوّجة فوطأها سیدها لم یبعد الحرمة الابدیة علیه...

اگر امۀ مزوجه را غیر مالکش، شخص دیگری وطی نماید قبلاً گذشت که موجب حرمت ابدی می شود و اگر مالکش وطی نمود آیا موجب حرمت ابدی می شود؟

مرحوم سید می فرمایند: «لا یخلو من اشکال».

مرحوم آقای خویی، وجه حرمت ابدی را اطلاق معقد اجماع می دانند و سپس دو اشکال به آن می کنند:

اوّلاً: تمسک به اطلاق «من زنا بذات بعل» در معقد اجماع صحیح نیست، چرا که اجماع دلیل لبّی است و نمی توان به اطلاق آن تمسک کرد.

ثانیاً: فعل مولی را نمی توان به زنا متصف کرد، چرا که زنا عبارت از وطی حرام شدۀ بالاصالة است و اگر حرمت مباشرت عرضی باشد مانند حرمت وطی در حال حیض، یا در صورتی که وطی ضرر اساسی داشته باشد، هر چند وطی حرام است، لکن زنا محسوب نمی شود. و در ما نحن فیه نیز، چون حرمت وطی مولی عرضی است نه اصلی، لذا زنا نمی باشد، چرا که به خاطر تزویج امه با غیر، وطی او حرام شده است و با زوال این حالت، وطی جایز خواهد بود، لذا نمی توان عمل مولی را زنا دانست، در نتیجه، اجماع شامل این مورد نخواهد شد، چرا که از موضوع خارج می باشد.

مرحوم آقای خویی این وجه را به خاطر مرسلۀ صدوق در مقنع و(1) صحیحه حلبی(2) مورد اشکال قرار می دهند، چرا که در این روایت، مردی که با امه مزوجه

ص:2185

1- (1) وسائل، ج...، ص...، کتاب النکاح، باب 44 از ابواب نکاح العبید و الإماء، ج 8

2- (2) وسائل، ج...، ص...، کتاب الحدود، باب 22، از ابواب حدّ الزنا، ج 9

خودش جماع کند محکوم باجراء حدّ شده است، پس معلوم می شود این مرد زانی بوده است که حدّ بر او اجراء می گردد. هر چند این روایات نبود ما این عمل را زنا نمی دانستیم و در آخر، همان وجه اوّل را برای تردید کلام سیّد برمی گزینند که با اجماع نمی توان این موارد را اثبات کرد.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

به نظر می رسد زنا با از بین بردن حق شخص دیگر حاصل می شود، اگر وقاع حق شخصی خاص باشد، جماع غیر، از بین بردن حق آن شخص تلقی می شود و زنا به حساب می آید و در این جهت فرقی نیست که زن حرّه باشد و وقاع حق خود او باشد یا مملوک باشد یا امه در رهن دیگری باشد، در همه اینها، زنا محقق می شود و این دو روایت نیز مؤید حرف ما است، نه اینکه شارع مقدس تعبداً این عمل را زنا محسوب کرده باشد، بلکه حقیقتاً زنا است. امّا اگر وقاع بخاطر علّتی دیگر حرام شده باشد مثل احرام، حیض، در این صورت وقاع زوج اگر چه حرام می باشد امّا زایل کردن حق شخص دیگر نیست، پس زنا نمی باشد و در مورد بحث ما، چون باعث ازالۀ حق شوهر است زنا محقق است. امّا اینکه ایشان تمسک به اجماع را جایز ندانسته اند و آن را دلیل لبّی فرض کرده اند، چرا در بعضی از فرضهای دیگر، به اطلاق معقد اجماع تمسک کرده اند و وجه تفرقه روشن نیست هم چنان که گذشت.

خلاصه: به اطلاق زنا با ذات بعل می توان تمسک کرد و این فرض را نیز مشمول حرمت ابد دانست.

متن عروة: و لو کان الواطی مکرهاً علی الزنا فالظاهر لحوق الحکم..

از آنجایی که ما حکم را عقوبتی می دانیم پس در مورد بحث، حکم جاری نمی شود و علاوه بر اینکه حدیث رفع نیز عقوبت و مؤاخذه - دنیوی و اخروی - را در صورت اکراه برمی دارد. «* و السلام *»

ص:2186

1379/7/19 سه شنبه درس شمارۀ (241) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله 20 عروه که راجع به زنا با معتده رجعیه است مطرح شده و ادلۀ آن بررسی می شود و گفته خواهد شد که این ادله برای حرمت ابدی کافی نیست. سپس صوری که مرحوم سید (صاحب عروه) نسبت به شک در عده مطرح کرده اند، مورد بررسی قرار می گیرد و کلام آقای خویی به طور مفصّل طرح شده و پیرامون این که آیا کل شیء لک حلال شامل احکام وضعیه می شود یا نه؟ بحث می شود و در پایان به بررسی جریان استصحاب در ما نحن فیه می پردازیم. ان شاء الله تعالی.

***

مسئله 20: اذا زنی بامرأة فی العدة الرجعیة حرمت علیه ابداً، دون البائنة و عدة الوفاة، و عدة المتعة و الوطی، بالشبهة و الفسخ(1) و لو شک فی کونها فی العدة اولا، او فی العدة الرجعیة او البائنة(2) ، فلا حرمة مادام باقیاً علی الشک نعم لو علم کونها فی عدّة رجعیة، و شک فی انقضائها و عدمه. فالظاهر الحرمة و خصوصاً اذا اخبرت هی بعدم الانقضاء

ص:2187

1- (1) استاد مد ظلّه: یک فرض دیگر نیز باید اضافه شود و آن صورت انفساخ عقد است.

2- (2) استاد: مناسب این بود که گفته شود «او غیرها» یعنی غیر عده رجعیه که شامل عده بائنه و هم عده وفاة و غیره نیز بشود زیرا کلمه «بائنه» اگر چه گاهی به صورت اعم در معتده غیر رجعیه استعمال می شود ولی به حسب متعارف اطلاقات فقهی عدۀ بائن یک قسم از عدۀ طلاق است و در قبال عدۀ وفات و فسخ و غیره قرارداد، بخصوص که در صدر همین مسئله مرحوم سید بر اساس همین اصطلاح مشی کرده و عدۀ بائن را به معنای عدۀ مطلقۀ غیر رجعی به کار برده است، لذا مناسب این بود که به جای «أو البائنة»، «أو غیرها» گفته می شد.

1) حکم زنا با زنی که در عدّه رجعیه است:

در این مسئله نیز ادعای اجماع شده است و سید مرتضی در اینجا نیز فرموده است که، اخبار معروفه ای در مسئله وجود دارد. ادلۀ این مسئله، همان ادلّه ای است که در مسئله قبلی یعنی زنا با ذات بعل مطرح شد و پیرامون آن مفصّل بحث گردید. و در این مسئله نیز به نظر ما دلیل متقنی بر حرمت ابدی نداریم.

در معتدّه رجعیه اختلاف است که آیا حقیقتاً زوجه است یا در حکم زوجه است؟ آقای خویی او را زوجه می داند و می فرمایند: اگر کسی زنش را طلاق رجعی داد به مجرد انشاء طلاق، آن زن از حبالۀ نکاح او خارج نمی شود، بلکه پس از انقضاء مدت عده، از حبالۀ او خارج می شود. نظیر این که در باب صرف و سلم به مجرد انشاء بیع، ملکیت برای مشتری حاصل نمی شود، بلکه منوط به قبض است. و هکذا بعضی در باب خیارات گفته اند، تا مادامی که مشتری خیار دارد، ملکیت برای او حاصل نشده، است بلکه پس از انقضاء زمان خیار او، مالک می شود. بر طبق این مبنا، حکم زنا با معتده رجعیه بسیار روشن است، زیرا زنا ب ذات بعل است. و کسانی که مطلقه رجعیه را در حکم زوجه می دانند، می گویند، زنا با معتده رجعیه، حکم زنا به ذات بعل را دارد. پس موجب حرمت ابدی می شود. بعلاوه، همان ادله حرمت (روایات کثیره، اجماع، اولویت) در اینجا نیز ادعا شده است.

2) شک در این که زن معتده بوده است یا نه؟

اگر شخصی با زنی زنا کند و بعد شک کند که آیا او اصلاً در عده بوده یا نه؟ در اینجا استصحاب عدم کونها فی العدة، بلا اشکال جاری است. مثل این که اصلاً شک دارد که آیا این زن ازدواج کرده است یا نه؟ تا این که بعد او را طلاق داده باشند و در عده طلاق باشد، یا شک می کند که آیا وطی به شبهه شده است تا اینکه عده داشته باشد یا نه؟ البته اصل محکومی نیز در این فرض وجود دارد که چون شک دارد که آیا سبب حرمت ابدی که زنای به ذات العدة الرجعیة است محقق شده یا خیر؟

ص:2188

استصحاب عدم تحقق زنا به ذات العدة الرجعیة جاری می کند.

3) شک در اینکه مزنی بها در عدّه رجعیه بوده یا در عدۀ غیر رجعیه (نظر سید و مرحوم آقای حکیم و آقای خوئی «قدس سرهم»:

مورد بحث این است که، با زنی که می داند در عده بوده است زنا کرده، آیا در عده رجعیه بوده است تا حرام ابد شود یا در غیر عده رجعیه، تا حرام ابد نباشد؟

مرحوم سید «قدس سرّه» فرموده است: تا زمانی که شک دارد، حرام ابد نمی شود.

مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» فرموده اند: مقتضای اصل این است که تا زمانی که موضوع حرمت ابدیه که همان ذات عده رجعیه است معلوم نشود، حرمت ابد نیست و حلال است ولی توضیح نمی دهند که این اصل، چه اصلی است، آیا استصحاب است یا برائت.

4) نظر مرحوم آقای خویی «قدس سرّه»:

ایشان این بحث را مفصل طرح نموده و فرموده اند: مراد از اصل در اینجا، نمی تواند «اصالة الحل» باشد زیرا، اصالة الحل در آن جاهایی که حکم مسئله از نظر تکلیف روشن است (حال یا جوازش معلوم است یا عدم جواز و حرمت آن، مثل ما نحن فیه که حکم تکلیفی روشن است که حرمت است زیرا زنا است) و فقط از نظر وضعی - حکم مسئله را نمی دانیم، جاری نیست و در ما نحن فیه نیز چون شک در این است که آیا حکم وضعی مسئله که همان حرمت ابد است مترتب می شود یا نه؟ و اگر این مرد بعد از خلیه شدن زن با او ازدواج کرد این عقد صحیح است یا خیر؟ پس نمی توان به اصالة الحل تمسک کرد و هم چنین به عمومات کتاب مثل «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» نیز نمی توان تمسک کرد. زیرا تمسک به عام در شبهۀ مصداقیۀ مخصص خواهد بود که جایز نیست، زیرا می دانیم که این عام تخصیص خورده است و عناوینی چون زنای به ذات البعل و زنای به معتده از آن خارج شده و نمی دانیم این فرد مصداق عنوان مخصص ( زنای به معتده) هست یا خیر؟ در اینجا نمی توانیم به عام تمسک کنیم.

ص:2189

بنابراین، باید سراغ استصحاب برویم، موارد استصحاب هم مختلف است. در برخی موارد می توانیم با استصحاب معتده رجعیه بودن را ثابت کنیم تا زنای با او حرمت ابدی بیاورد و در برخی موارد، نمی توانیم. برای قسم اول دو مثال می زنند:

مثال اول می دانیم زن در عده رجعیه بوده است و نمی دانیم هنگام زنا از عده خارج شده بوده یا خیر؟ (یا به خاطر این که زمان وقوع طلاق و شروع عده را نمی دانیم یا وضعیت زن و مضیّ اقراء را نمی دانیم) در این مثال، استصحاب بقاء عده جاری می کنیم و زنای با چنین زنی حرمت ابدی می آورد.

مثال دوم می دانیم این زن طلاق عادی داده شده است ولی نمی دانیم طلاق اوّل و دوّم است یا طلاق سوّم؟ مقتضای استصحاب عدم کون الطلاق، طلاقاً ثالثاً، این است که این طلاق رجعی بوده و زن معتده به عدۀ رجعی باشد.

«مقتضی اصالة عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً هو الحکم بکون العدة رجعیة»

و در قسم دوم، مانند موردی که می دانیم زن طلاق داده شده ولی نمی دانیم طلاق او طلاق خلع بوده یا طلاق عادی؟ می فرمایند: قبل از طلاق، زن معتدۀ به عده رجعیه نبوده، بعد از طلاق دادن و هنگام وقوع عمل زنا نمی دانیم، زن معتده به عده رجعیه شده است یا خیر؟ استصحاب عدم کونها معتده بعدة رجعیه جاری می کنیم، در نتیجه، این عمل شنیع در این فرض به حسب حکم ظاهری، موجب حرمت ابدی نمی شود.

5) نظر استاد مد ظله در مورد کلام آقای خویی «قدس سرّه»:

اشاره

ما در بسیاری از مطالبی که ایشان فرمودند، تأمل و تردید بلکه منع داریم.

الف) آیا کل شیء لک حلال، شامل احکام وضعیه نیز می شود؟

اولاً این مطلب، البته محل خلاف است که اگر گفته شود، فلان شیء حلال است، آیا فقط حلیت تکلیفیه ثابت می شود یا اثر وضعی مثل صحت و فساد را نیز ثابت می کند؟ آقای خویی مطلب را بسیار واضح دانسته اند و فرموده اند که، شامل

ص:2190

احکام وضعیه نمی شود «کما هو واضح»، ما البته با نظر آقای خویی موافق هستیم و می گوییم، فرق است بین «جواز» و بین «حلال»، اگر به عملی اطلاق جائز شد، علاوه بر جواز تکلیفی، صحت نیز از آن استفاده می شود، اما اطلاق «حلال» بنظر ما بعید نیست که فقط نسبت به احکام تکلیفیه و راجع به گناه و عدم آن باشد. لذا مرحوم شیخ انصاری «قدس سرّه» فرموده: معنای «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» صحت وضعی عقد نیست، بلکه معنای مطابقی آن، حلیت تکلیفی است و صحت عقد را از حلیت تصرفات مترتب بر ملکیت استفاده می کنند و در احلّ الله البیع تقدیر می گیرند، ایشان در مسئله بیع معاطاتی می فرمایند: «یدلّ علیه (ای علی افادة المعاطاة الملکیة) عموم قوله تعالی «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» حیث انه یدل علی حلیة جمیع التصرفات المترتبة علی البیع، بل قد یقال بانّ الآیة دالة عرفاً بالمطابقة علی صحة البیع لا مجرد الحکم التکلیفی، لکنه محلّ تأمل»(1)

خلاصه، به نظر ما نیز ظاهر «کل شیء لک حلال» حلیت وضعی نیست. لکن این مطلب، چنانچه در بیان های مرحوم آقای خویی آمده است، چندان واضح و روشن نیست.

ثانیاً حلیت تکلیفی یک شیء اعم از این است که آن شیء بلا واسطه حلال باشد یا مع الواسطه، و جریان اصالة الحل اختصاص ندارد به مواردی که بدون نیاز به هیچ امر دیگری آن شیء حلال شود.

چنانچه در آیۀ شریفه «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» معنای احل این نیست که بدون نیاز به چیز دیگری مانند عقد، به مجرد این که زن جزء موارد حرام نباشد، حلیت حاصل شود. کل شیء لک حلال و احل لکم ما وراء ذلکم، شامل مواردی که شیء حلال - واقعی یا ظاهری - باشد و لو به واسطۀ عقد، نیز جاری است، چنانچه در روایت مسعدة بن صدقه می بینیم.

ص:2191

1- (1) مکاسب (چاپ حاشیۀ شهیدی)، ص 83

مسعدة بن صدقه عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: سمعته یقول کل شیء لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته و لعله سرقه او المملوک یکون عندک و لعله حرّ قد باع نفسه او خدع فبیع قهراً او امرأة تحتک و لعلها اختک أو رضیعتک و الأشیاء کلها علی هذا حتی تستبین او تقوم به البینة(1)

ان قلت این روایت حلیت بعد تحقق العقد و الملکیة را متعرض است و این حلیت، حلیت بالفعل است و واسطه نمی خواهد.

قلت روشن است که «الاشیاء کلها علی هذا» هر چند در مورد بعد العقد تطبیق شده است لکن اختصاصی به بعد العقد ندارد و در مقام بیان حکمی عام است که اگر قبل العقد هم در مورد زنی شک کردید که آیا خواهر رضاعی شما است یا خیر؟ می توانید او را بگیرید، و هم چنین در مورد اموال.

خلاصه آن که، اگر شک کردیم که آیا تمتع از این زن بعد العقد با او جایز است یا خیر؟ اصالة الحلّ می گوید جایز است (در مقابل حرمت که می گوید با واسطه هم تمتع جایز نیست) و بالدلالة الالتزامی، دلالت بر صحت عقد می کند.

ثالثاً: بر فرض که، کل شیء لک حلال مخصوص حلیت تکلیفیه بلا واسطه باشد، بنا بر مبنای مرحوم آقای خویی، باز می توانیم برائت جاری کنیم، زیرا ادله برائت منحصر به روایت حلّ نیست، بلکه علماء، حدیث رفع را دلیل برائت می دانند و در مورد این حدیث، مرحوم آقای خویی تصریح کرده اند که این حدیث عموم آثار - خواه تکلیفی و خواه وضعی - را برمی دارد، و همین طور درباره حدیث حجب (اگر دلالت آن را بر برائت تمام بدانیم) باید همانند حدیث رفع رفتار کنیم، و در ما نحن فیه می توانیم با تمسک به ادلۀ دیگر برائت، حکم حرمت ابد را که حکمی کلفت دار است برداریم. البته این اشکال بنا بر مبنای بزرگانی مانند مرحوم آقای خویی، جاری است که در حدیث رفع به عموم آثار قائل هستند، ولی ما خود در این مسئله شبهه

ص:2192

1- (1) وسائل، ج...، ص...، باب 4 از ابواب ما یکتسب به، ح 4

داریم و ظهور یا قدر متیقن از این روایات را خصوص رفع مؤاخذه می دانیم.

نتیجۀ بحث آن که، جریان اصالة الحلّ بما هی هی اشکال ندارد، امّا این که استصحابی که مقتضی حرمت باشد داریم (تا دیگر نوبت به اصالة الحل نرسد)، یا خیر؟ بحث دیگری است که باید مطرح شود.

ب) بررسی استصحاب «عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثا» بنحو «لیس تامّه» و «لیس ناقصه»

اما اینکه آقای خویی فرمودند، ما استصحاب عدم کون الطلاق طلاقا ثالثا را جاری می کنیم، این هم باید بحث شود که آیا مراد استصحاب بنحو لیس تامه است یا بنحو لیس ناقصه. قبل از تطبیق این دو نحوۀ استصحاب در ما نحن فیه، مثالی را که مرحوم شیخ در رسائل برای استصحاب بنحو لیس ناقصه و لیس تامه ذکر نموده است را بیان می کنیم تا مطلب واضح گردد. ایشان این چنین مثال زده است که اگر قبلاً در این حوض آب غیر کر و قلیل وجود داشت، بعد مقداری آب به آن اضافه شده است نمی دانیم الآن کر است یا خیر؟ اگر شرعاً حکمی روی کرّ رفته باشد با استصحاب عدم کریت آن حکم را نفی می کنیم و اگر حکمی روی عنوان قلیل رفته باشد، با استصحاب قِلّت، آن حکم را بار می کنیم. در این دو مثال که حالت سابقه به نحو لیس ناقصه یا کان ناقصه است و آن را استصحاب می کنیم (اگر از جهات دیگر اشکالی در استصحاب نباشد) اشکال مثبتیّت در کار نیست و اگر استصحاب را این گونه جاری کنیم که الماء الکر لیس بموجود فی الحوض قبلاً، الآن شک داریم که کر موجود شده است یا نه؟ استصحاب می گوید موجود نشده است. این استصحاب بنحو لیس تامه است و اگر چه حالت سابقه دارد و لکن اگر بخواهد اثبات عدم کریت این ماء موجود را بکند که اصل مثبت است و حجت نیست. زیرا عدم وجود کرّ در این حوض، عقلاً ملازم با این است که آب موجود در این حوض کر نباشد و عین آن نیست. حال، در ما نحن فیه نیز، این که ایشان می فرمایند، استصحاب عدم کون

ص:2193

الطلاق طلاقاً ثالثا را جاری می کنیم اگر مرادشان استصحاب بنحو لیس ناقصه است یعنی می گوییم این طلاقی که زن الآن در عده او است یک وقت طلاق ثالث نبود، و عدۀ او نیز یک وقت عدۀ طلاق ثالث نبوده و احتمال می دهیم به عدۀ طلاق ثالثه تبدیل شده باشد، اینکه حالت سابقۀ قطعی ندارد، شاید این طلاق وعدۀ آن از ابتدای وجود طلاق ثالث وعدۀ طلاق ثالث باشند. مگر بخواهیم به شکل عدم ازلی استصحاب بکنیم، یعنی بگوییم، این طلاق قبل وجوده لم یکن طلاقاً ثالثاً وعدۀ آن نیز قبل وجوده لم یکن عدةً لطلاق ثالث، حین تحقق الزنا نیز هم چنان عدۀ طلاق ثالث نبوده است، پس این زنا باعث حرمت ابدی می شود، و البته به نظر ما، ادله استصحاب از اثبات حجیت آن، حتّی به نحو عدم ازلی قاصر است، و مرحوم آقای خویی نیز هر چند استصحاب عدم ازلی را ذاتاً معتبر می دانند، لکن در ما نحن فیه ظاهراً نمی خواهند به استصحاب عدم ازلی استناد کنند.

ج) استصحاب حکمی بقاء زوجیت:

بله، یک مطلبی است که آقای خویی آن را بحث نکرده اند و آن این که، حال که نشد استصحاب موضوعی عدم کون الطلاق طلاقا ثالثا، را جاری کرد، نوبت می رسد به استصحاب حکمی بقاء زوجیت. به این نحو که، این زنی که در عده با او زنا شده است، نمی دانیم آیا به نحوی طلاق داده شد که از حبالۀ نکاح خارج شده باشد، یعنی طلاق سوّم باشد یا اینکه طلاق او طلاقی است که هنوز در حبالۀ نکاح زوج باقی است، یعنی طلاق رجعی است، استصحاب می گوید، زوجیت باقی است. در اینجا نیز باید تفصیل داد، مثل مرحوم آقای خویی که قائل هستند مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه است، استصحاب بقاء زوجیت جاری است و نتیجه اش این است که، پس این زن مطلقه رجعیه است و زنای با او با ذات عده رجعیه است که حرمت ابد دارد. اما بنا بر نظر کسانی که می گویند، مطلقه رجعیه در حکم زوجه است، باید دید که زن وقتی طلاق رجعی داده می شود، این حکم زوجیت، آیا عین حکم زوجیت

ص:2194

سابقی است؟ که در این فرض استصحاب جاری می شود یا این که مماثل با احکام زوجیت قبلی است یعنی احکام زوجیت قبلی که قبل از طلاق بود، قطعا زایل شده و مماثل آن، احکامی دیگر برای مطلقه رجعیه ثابت می شود.

در این فرض، استصحاب کلی قسم ثالث خواهد شد که در آن، کلی در ضمن یک فرد قطعا منتفی شده است و شک داریم که آیا در ضمن فرد دیگری، موجود است یا نه؟ که این قسم از استصحاب را مشهور جاری نمی دانند.

ادامۀ بررسی کلام مرحوم آقای خویی «قدس سرّه» را در جلسات بعد پی می گیریم.

«* و السلام *»

ص:2195

1379/7/23 شنبه درس شمارۀ (242) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، بحث از حرمت ابد در زنای به معتده رجعیه مطرح گردید، پس از بررسی اصل مسئله، این فرع مطرح شد که اگر در نحوۀ عده شک کنیم که آیا رجعی است یا بائن، زنای در این حال چه حکمی دارد؟ مرحوم آقای خویی تمسک به قاعده حل را در این بحث نادرست می دانند، چون این قاعده در حکم تکلیفی جاری است و بحث ما در حکم وضعی است.

در ادامۀ جلسه به تناسب، به توضیح بحث اصول مثبت و مشابه فقهی آن، عموم منزلت در باب رضاع پرداخته که هر دو مبتنی بر این نکته است که مجرد ملازمه بین وجود واقعی دو شیء، ملازمه بین وجود تنزیلی آنها را در پی ندارد، در ادامه به اقسام استصحاب کلی اشاره کرده، تطبیق این مبانی اصولی را بر بحث فقهی در جلسۀ آینده خواهیم آورد.

***

الف) توضیحی کلی دربارۀ اصل مثبت:

اشاره

بحث اصل مثبت در اصول، نظیر بحث عموم منزلت در فقه در بحث رضاع است، چنانچه شیخ انصاری در رسائل اشاره کرده است، ما در اینجا نخست این بحث فقهی را تبیین کرده، سپس به بحث اصولی اصل مثبت می پردازیم.

ص:2196

1- (1) استاد «مدّ ظلّه» با توجه به مشخص نشدن بحث کلی اصل مثبت و استصحاب کلی و کیفیت تطبیق این مبانی برای برخی حاضران درس، به تبیین این مباحث کلی پرداخته، در جلسۀ آینده تطبیق آنها را بر مورد تبیین می کنند.

1) عموم منزلت در باب رضاع:

در باب نسب، 7 عنوان از زنان وجود دارد که ازدواج با آنها در شرع مقدس حرام دانسته شده است که عبارتند از: مادر، دختر، خواهر، دختر خواهر، دختر برادر، عمه، خاله، اگر در اثر رضاع یکی از این عناوین محقق شود بی تردید حرمت ازدواج ثابت می شود چون "یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب" ،ولی بحثی که مطرح است این است که اگر رضاع، سبب ایجاد عنوانی گردد که در نسب بر خود آن، حکم حرمت بار نشده، ولی با یکی از هفت عنوان گذشته ملازم است، آیا همین مقدار در تحقق حرمت کفایت می کند، مثلاً در نسب "خواهر ابوینیِ برادرِ ابوینی" خود حرمت ازدواج ندارد، ولی چون این عنوان با عنوان "خواهر ابوینی" ملازم است که یکی از اقسام عنوان "خواهر" است حرمت بر این عنوان بار می شود.

همین طور، عنوان خواهر ابیِ برادر ابوینی با عنوان خواهر ابی ملازم است و خود عنوان اول موضوع حرمت نیست، حال اگر دختری از زنی شیر بخورد، پسران این زن، برادر رضاعی این دختر می شوند (برادر ابوینی یا برادر امی) چون به هر حال در مادر اشتراک دارند، زن، مادر رضاعی دختر و مادر نسبی فرزندان خود می باشد و بالنتیجه حرمت ازدواج بین آنها ثابت می گردد، ولی خواهران ابوینی این دختر، با این پسران (برادران رضاعی دختر) مستقیماً از مصادیق عنوان محرم نمی باشند، هر چند در نسب، عنوان خواهر ابوینی خواهر با عنوان خواهر ملازمه داشته و برای برادر ازدواجشان حرام است.

کسانی که همچون میرداماد که قائل به عموم منزلت می باشند، ترتّب حرمت در باب نسب بر ملازم عنوان را نیز، بر ثبوت حکم در باب رضاع کافی می دانند، ولی مشهور می گویند که این مقدار کفایت نمی کند، آنچه از ادله تنزیل رضاع به منزلۀ نسب استفاده می شود این است که اگر خود عناوین هفت گانه نسبی در باب رضاع تحقق یابد حرمت ثابت می گردد، و تحقق عنوان ملازم کفایت نمی کند.

ص:2197

دلیل مشهور این است که اگر دو شیء در وجود واقعی ملازم باشند، ضرورتی ندارد که در وجود تنزیلی هم ملازم باشند، مگر ادله تنزیل از عمومیتی برخوردار باشد که ملازمه در وجود تنزیلی را هم به دنبال داشته باشند، اگر گفته شود: زید کالاسد، هر چند وجود حقیقی اسد با بدبویی دهان (مثلاً) ملازمه دارد، ولی لازمه اش این نیست که اگر زید وجود تنزیلی اسد باشد از چنین وصفی برخوردار باشد (و لو تنزیلاً) مگر ادله تنزیل چنان وسعتی داشته باشد که این خصوصیت را هم تنزیلاً در حق زید جاری بدانید.

خلاصه این که، در این گونه موارد باید ادله تنزیل را نگریست که آیا عمومیت دارد یا خیر؟ و به مجرد ملازمه واقعیه نباید در تسریه حکم در مقام تنزیل استناد کرد.

2) اصل مثبت در اصول:

در اصول نیز در باب اصول عملیه تنزیلیه همچون استصحاب، این بحث مطرح است که اگر مستصحب موضوعی از موضوعات باشد، شارع که در فرض شک مکلف را ملزم با باقی دانستن این موضوع می کند، به اعتبار آثار شرعی است که این موضوع دارد، وقتی شارع وجود واقعی مستصحب را در زمان شک تنزیلاً محقق می داند، در اینجا تنزیل، ناظر به احکام شرعی مستقیم این موضوع است یا آثار شرعی که با واسطۀ شرعی بار شده باشد، ولی آثار غیر شرعی مستصحب و نیز آثار شرعی با واسطه مستصحب (که واسطه آن غیر شرعی است) از ادلۀ تنزیل استفاده نمی شود، علماء می فرمایند، که مستفاد از ادلۀ استصحاب همچون "لا ینقض الیقین بالشک" تنزیل آثار شرعی موضوع مستصحب است، و در این ادله بر تنزیل آثار غیر شرعی و آثار شرعی با واسطه غیر شرعی دلالت نمی کند. مثلاً اگر زید زنده باشد عادتا ریش در می آورد، در جایی که شک در حیات زید داشته باشیم با استصحاب حیات زید، آثار مستقیم آن، همچون لزوم نفقه دادن بر همسرش و عدم جواز

ص:2198

تصاحب اموال او از سوی ورثه، بار می شود، ولی اگر ریش داشتن زید اثری داشته باشد، مثلاً متعلق نذر باشد، با استصحاب حیات زید این اثر بار نمی شود(1).

در اینجا هر چند وجود واقعی حیات زید، ملازمه عادی با ریش درآوردن دارد ولی دلیل نداریم که وجود تنزیلی حیات زید هم با وجود تنزیلی ریش در آوردن ملازمه داشته باشد.

و همین طور در ملازمه عقلی، مجرد تلازم واقعی، منشأ تلازم بین وجود تنزیلی آنها نمی شود.

3) مستثنیات اصل مثبت:

در موارد اصل مثبت چند مورد وجود دارد که استصحاب جاری است که یکی از آنها در رسائل و بقیه در کفایه آمده است.

مورد اول: ملاک در تشخیص واسطه دار بودن و نبودن، نظر عرف است نه دقت عقلی، همچنان که در مسئله اتحاد قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه، میزان اتحاد به نظر عرف است نه دقّتهای عقلی، در مسئله اصل مثبت هم، اگر اثری عقلاً اثر با واسطه باشد ولی عرفاً اثر بی واسطه باشد، زیرا به جهت خفاء واسطه، عرف این واسطه را نمی بیند و احکام را اثر ذی الواسطه تلقی می کند، در اینجا، استصحاب جاری است. مثلاً اگر کسی دستش نجس وتر بود، و بعد در بقاء رطوبت آن شک کنیم، و این دست به چیزی برخورد کرد، در اینجا نجس شدن ملاقی به نظر عقل مترتّب بر سرایت نجاست از دست می باشد که با بقاء رطوبت عقلاً ملازم است، ولی عرف، نجاست ملاقی (به کسر) را از آثار مستقیم تر بودن ملاقی (به فتح) می داند، در نتیجه، استصحاب بقاء رطوبت دست، نجاست ملاقی با آن را نیز ثابت می کند.

مورد دوم: گاه شدت ملازمه واقعی دو شیء به حدی است که عرف تنزیل یکی از آنها را ملازم با تنزیل دیگری می داند و تفکیک بین التنزیلین را غیر ممکن می داند،

ص:2199

1- (1) مگر آن که مستقیماً در خود نموّ لحیه استصحاب جاری شود تا احکام شرعی مترتّب گردد.

همچون عناوین متضایفه، مثل ابوت و بنوت و نیز فوقیّت و تحتیّت که در نظر عرف، اگر کسی اب تنزیلی دیگری باشد، قهراً دیگری ابن تنزیلی او است. و نیز اگر شیء دوم نیز تنزیلاً تحت شیء اول می باشد در نتیجه با تنزیل فوقیّت برای شیء اول، آثار تحتیّت شیء دوم نیز بار می شود.

مورد سوم(1): آثاری که اثر مستصحب نباشد، بلکه اثر استصحاب باشد، این آثار واقعاً موضوع پیدا می کند، و به طور کلی، اگر بر نفس تنزیل بار باشد نه بر منزّل علیه، با تنزیل یک شیء، و ترتب آثار شرعی بلا واسطۀ آن، قهراً بر نفس تنزیل (که وجودی حقیقی و عینی دارد نه تنزیلی(2)) آثارش بار می شود، مثلاً اگر کسی نذر کند که اگر حیات زید بر من ثابت شود و لو به نحو تنزیل، تصدق دهم، با استصحاب حیات زید، موضوع وجوب تصدق واقعاً تحقق یافته و قهراً وجوب بار می شود.

در کفایه در اینجا می گوید، که آثاری که برای اعم از ظاهر و واقع باشد خواه آثار شرعی اعم، همچون وجوب تصدق یا آثار عقلی اعم، همچون وجوب مقدمه و حرمت ضد با استصحاب موضوع آن، حقیقة تحقق یافته و قهراً باید این آثار بار باشد.

البته ما یک مطلب را در اینجا می افزاییم که لازم نیست که اثر مترتّب بر اعم از واقع و ظاهر باشد، بلکه اگر مخصوص ظاهر هم باشد، همین حکم را دارد، مثلاً اگر نذر کرده باشیم که اگر حیات زید بالاستصحاب ثابت شد، تصدق دهیم، به گونه ای که اگر حیات زید قطعاً ثابت شده باشد این حکم را نداشته باشد، در این مورد نیز با استصحاب این اثر مخصوص ظاهر، بار می گردد.

پس عمده این است که اگر اثر، اثر حکم ظاهری باشد یا اختصاصاً یا به جهت

ص:2200

1- (1) (توضیح بیشتر) البته این مورد از مصادیق حقیقی اصل مثبت نیست، بلکه از جهتی شبیه آن است.

2- (2) (توضیح بیشتر) وقتی می گوییم: زید کالاسد، زید وجود تنزیلی اسد می باشد نه وجود حقیقی ولی برخی عناوین حقیقی در اینجا بوجود آمده است، یکی خود تنزیل و فرض زید به منزله اسد و دیگری عنوان مفروض الاسدیه برای زید که عنوانی است حقیقی نه ادعایی و فرضی. تفکیک بین این دو گونه عناوین آثار مهمی در علم اصول دارد، از جمله این گمان که بحث جمع حکم ظاهری و حکم واقعی از موارد خلط بین اعتبار و حقیقت است، خود ناشی از خلط این دو نحو عناوین با هم می باشد.

این که حکم ظاهری از مصادیق عنوان اعم (واقع یا ظاهر) باشد، با استصحاب، آن اثر بار می شود و اشکال مثبتیت در کار نیست.

ب) توضیحی دربارۀ استصحاب کلی:

شیخ انصاری سه قسم برای استصحاب کلی ذکر کرده و مرحوم آقای خویی قسم چهارمی هم ذکر کرده است که به نظر ما همان قسم ثانی است.

قسم اول از استصحاب کلی آن است که کلی در ضمن فردی محقق شده و ما در بقای همان شخص شک می کنیم، در اینجا اگر فرد اثری داشته باشد استصحاب فرد و اگر کلی اثر داشته باشد استصحاب کلی و اگر هر دو اثر داشته باشد، هم استصحاب فرد و هم استصحاب کلی جاری است.

قسم دوم از استصحاب کلی را شیخ در جایی می داند که علم اجمالی به تحقق فردی داریم که مردد است بین فرد مقطوع البقاء و فرد مقطوع الارتفاع(1) ، در اینجا اگر کلی بر فرد اول منطبق باشد قطعاً باقی است و اگر بر فرد دوم منطبق باشد قطعاً مرتفع است، چون بقاء کلی به بقاء فرد است، در اینجا، استصحاب فرد جاری

ص:2201

1- (1) با این تعریف از استصحاب کلی قسم دوم روشن می گردد که اقسام دیگری (غیر از سه قسم معروف) برای استصحاب کلی متصور است: قسم چهارم: علم اجمالی به تحقق کلی در ضمن دو فرد داریم که یکی مقطوع البقاء و دیگری مشکوک البقاء می باشد. قسم پنجم: علم اجمالی به تحقق کلی در ضمن دو فرد داریم که یکی مقطوع الارتفاع و دیگری مشکوک البقاء می باشد. قسم ششم: علم اجمالی به تحقق کلی در ضمن دو فرد داریم که هر دو مشکوک البقاء است، این قسم هر چند شبیه استصحاب کلی قسم اول است ولی در نحوۀ جریان استصحاب کلی در آن بحثهای خاصی وجود دارد که قسم جدید دانستن آن را موجّه می سازد. قسم چهارم و پنجم هر چند از برخی جهات شبیه استصحاب کلی قسم ثانی است، ولی بحثهای این دو قسم با آن متفاوت می باشد. (توضیح بیشتر) علاوه بر این اقسام، اقسام دیگری هم برای استصحاب کلی متصور است که برخی شبیه قسم سوم استصحاب و برخی تلفیقی از دو قسم استصحاب بوده و با روشن شدن جریان یا عدم جریان استصحاب در اقسام گذشته، حکم این اقسام استصحاب هم روشن شده، نیازی به تقسیم بندی جدید ندارد. مثلاً یکی از این اقسام این است که کلی مردّد بین سه فرد مقطوع البقاء و مقطوع الزوال و مشکوک البقاء باشد.

نیست، چون در هیچ یک از دو فرد، شک نداریم، ولی در جامع و کلی استصحاب را می توان جاری کرد.

در اینجا، در جریان استصحاب کلی اشکال کرده اند که، شک در بقاء کلی در این قسم مسبب از این است که شک داریم که کلی در ضمن فرد طویل موجود است یا خیر؟ و با جریان استصحاب عدم تحقق فرد طویل، حکم به عدم تحقق کلی می شود، چون اصل سببی حاکم بر اصل مسببی است، مرحوم شیخ در پاسخ می فرماید: که این اشکال وارد نیست، چون مبتنی بر اصل مثبت است که محقّقان آن را قبول ندارند، زیرا هر چند ما می دانیم که اگر فرد طویل تحقق نداشته، پس فرد قصیر وجود داشته است و با توجه به علم وجدانی به عدم بقاء فرد قصیر، قهراً کلی بقاء ندارد، ولی این ملازمه، ملازمه عقلی است نه شرعی و با استصحاب، ملازمات عقلی مترتب نمی گردد.

بنابراین، در قسم دوم استصحاب، ما اثری را که شرعاً بر فرد طویل بار شده نفی می کنیم، ولی نسبت به کلی، استصحاب وجودی جاری می کنیم. قسم سوم استصحاب کلی هم آن است که فردی از کلی که یقین به تحقق کلی در ضمن آن داشته ایم، قطعاً مرتفع شده، ولی احتمال می دهیم که همزمان با فرد اول، فرد دیگری از کلی موجود بوده که در صورت وجود، اکنون هم باقی است این یک صورت از استصحاب کلی است، صورت دوم استصحاب کلی قسم ثالث این است که احتمال می دهیم که فرد دیگری از کلی، همزمان با زوال فرد اول، ایجاد شده باشد، به گونه ای که کلی هرگز منقطع نشده است، حدوث آن با فرد اول، و بقاء آن با فرد دوم باشد. در این دو صورت می خواهیم با استصحاب کلی احکام جامع را بار کنیم، تطبیق بحث استصحاب کلی و اصل مثبت را بر محل کلام، در جلسۀ آینده خواهیم آورد. «* و السلام *»

ص:2202

1379/7/24 یکشنبه درس شمارۀ (243) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این فرع بود که اگر کسی با زنی که در عده است زنا کند و نداند که عدۀ او عدۀ طلاق ثالث است یا خیر، آیا می توانیم با استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً و مانند آن، رجعی بودن طلاق را اثبات کنیم؟ در جلسۀ گذشته، اقسام استصحاب کلی و بحث اصل مثبت به اختصار مورد بحث قرار گرفت. در این جلسه، ضمن تکمیل بحث گذشته، جریان استصحاب موضوعی و حکمی در ما نحن فیه را بررسی می کنیم و سپس فرع دیگری را مطرح می کنیم که دوران عده بین عدۀ طلاق خلع و عدۀ طلاق عادی است و در پایان، مسئله ایقاب الغلام را مطرح کرده و به ذکر اقوال علماء می پردازیم و بررسی ادله آن و فروع آن را به جلسات بعد واگذار می کنیم. - ان شاء اللّه

***

الف):

بحث در یکی از فروع زنا به معتدۀ رجعیه بود،

اگر معتده بودن مزنی بها معلوم بالاجمال باشد ولی مردد باشد بین اینکه عدۀ او طلاق ثالث است که بائن باشد یا طلاق غیر ثالث تا عدۀ او عدۀ رجعی باشد و در نتیجه، زنا با معتدۀ رجعیه صورت گرفته و موجب حرمت ابد می شود. در این فرع آیا، می توانیم استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً را جاری کنیم؟ به تناسب، در جلسۀ گذشته، خلاصه ای از بحث اصل مثبت و مستثنیات آن و اقسام استصحاب کلی را مطرح کردیم، در این جلسه، نکته ای در تکمیل بحث گذشته مطرح کرده، بحث استصحاب کلی و اصل

ص:2203

مثبت را بر فرع محل بحث تطبیق می کنیم.

شیخ انصاری «ره» در تنبیه اول از تنبیهات استصحاب، ضمن بحث استصحاب می فرماید: برخی موارد استصحاب به حسب حکم عقل و دقت عقلی از موارد استصحاب کلی قسم ثالث می باشد ولی با دید عرف، داخل قسم اول است. یعنی اگر با دقت عقلی بسنجیم فرد سابق زائل شده و احتمال بقاء فرد اول در کار نیست و اگر کلی موجود باشد در ضمن فرد دیگری موجود است، ولی اگر با دید عرفی بنگریم عرف، وجود کلی را ادامۀ همان وجود سابق می بیند و می گوید همان فرد باقی است. به بیانی دیگر، گاهی عقل مشخصات فرد سابق و فرد باقی را مفرد می بیند ولی به دید عرفی، این مشخصات از حالات فرد است و اگر کلی باقی باشد عرف می گوید همان فرد باقی است نه مماثل آن و چون معیار در اتحاد قضیۀ متیقنه و مشکوکه نظر عرف است نه چنین مواردی، حکم استصحاب قسم اول را خواهد داشت که اگر اثر شرعی بر فرد مترتب بود استصحاب فرد جاری می کنیم و اگر کلی اثری داشت، استصحاب کلی را جاری می کنیم(1) مثلاً، جسمی که سابقاً پررنگ بود، الآن شک داریم آیا رنگش سیاه کمرنگ شده است یا به رنگ سفید مبدّل شده است.

در اینجا استصحاب سیاهی جاری می کنیم.

ب) جریان استصحاب در محل بحث:

مرحوم آقای خویی «ره» فرموده اند: «انّ مقتضی اصالة عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً هو الحکم بکون العدة رجعیة فیجزی علیها حکماً».

گاهی ما با استصحاب عدم کون المرأة مطلقة بطلاق ثالث می خواهیم رجعی بودن عدۀ زن را اثبات کنیم تا احکام شرعی عدۀ رجعی را بار کنیم و گاهی فقط می خواهیم سه طلاقه بودن زن را نفی کنیم تا احکام شرعی سه طلاقه را نفی نماییم.

ص:2204

1- (1) استاد «مدّ ظلّه»: شنیده ام که شیخ انصاری «ره» پس از بحثی که با فاضل اردکانی داشته است این قسمت اخیر را به عنوان استدراک کلامشان آورده اند.

در صورت دوم، می توانیم استصحاب را جاری کنیم. که این زن زمانی سه طلاقه نبود الآن شک می کنیم مطلقه به طلاق ثالث هست یا خیر؟ استصحاب عدم کونها مطلقة بطلاق ثالث قابل جریان است ولی نتیجۀ این استصحاب این است که شوهر می تواند بدون محلّل ازدواج کند ولی نمی تواند رجعی بودن عده را اثبات نماید تا احکام شرعی مطلقه رجعی مترتب شود. زیرا رجعی بودن طلاق از ملازمات خارجی عدم کون المرأة مطلقة بطلاق ثالث است.

چون اجمالاً می دانیم طلاقی محقق شده است و اگر به حکم استصحاب، طلاق ثالث نباشد پس طلاق رجعی است، بنابراین، هر چند بین طلاق ثالث نبودن و رجعی بودن ملازمه خارجی هست لکن بین وجود تنزیلی آنها ملازمه ای نیست و جریان استصحاب در یکی، تنزیل دوم را اثبات نمی کند و لذا حرمت ابدی که از احکام زنا به معتدۀ رجعیه است ثابت نمی شود مثل کسی که بلل مشتبه بین بول و منی از او خارج شده است و سپس وضو گرفته است، چنین کسی نمی تواند نماز بخواند یا قرآن را مس کند، چرا که، نفی حدث اکبر فقط اثر مختص حدث اکبر را - که حرمت دخول مسجد است - نفی می کند ولی وجود حدث اصغر را اثبات نمی کند چون از لوازم غیر شرعی مستصحب است. نتیجه آنکه در ما نحن فیه با استصحاب عدم مطلقه بودن زن بطلاق ثالث، نمی توانیم معتده بودن او به عدۀ رجعی را اثبات کنیم.

ج) اثبات رجعی بودن عده با استصحاب عدم ازلی

می گوییم، این طلاق قبل وجوده طلاق ثالث نبوده، الآن هم نیست، یا این عده قبل وجوده عدۀ طلاق ثالث نبوده، الآن هم نیست. و اگر عده، عدۀ طلاق ثالث نباشد، می توان در آن عده رجوع کرد.

ولی به نظر ما، استصحاب عدم ازلی عرفی نیست و ادله استصحاب اعتبار آن را اثبات نمی کند.

ان قلت: اگر استصحاب ازلی را جاری بدانیم، با استصحاب عدم کون العدة عدةً لطلاق ثالث نمی توانیم رجعی بودن عده را اثبات کنیم.

ص:2205

قلت: با این استصحاب احکام مخصوص طلاق ثالث را نفی می کنیم، رجعی و بائن بودن دو حکم از احکام شرعی است، رجعی بودن یعنی جواز رجوع و بائن بودن یعنی عدم جواز رجوع، طلاق رجعی یعنی طلاقی که از احکامش جواز رجوع است بر خلاق طلاق بائن، از احکام شرعی طلاق ثالث این است که در عدۀ آن رجوع به زن حرام است، وقتی طلاق ثالث بودن را نفی کردیم، حرمت رجوع را نفی کرده، جواز رجوع را اثبات کرده ایم و از آثار شرعی جواز رجوع این است که زنا در چنین حالی حرمت ابدی می آورد. به تعبیر دقیق تر، رجعی بودن عنوانی است که از جواز رجوع و بقاء احکام زوجیت انتزاع می شود و با اثبات جواز رجوع توسط استصحاب، عنوان رجعی بودن اثبات می گردد.

ان قلت: استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً بالعدم الازلی معارض است با استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثانیاً.

قلت: کون الطلاق ثانیاً، اثر شرعی ندارد، حرمت رجوع از آثار طلاق سوم است و جواز رجوع نتیجۀ طلاق سوم نبودن است، اگر با اصل، طلاق ثالثه بودن را نفی کردیم برای جواز رجوع کافی است و طلاق ثانی بما انه ثانی حکمی ندارد.

نتیجه بحث آن که، استصحاب عدم کون الطلاق طلاقاً ثالثاً غیر از عدم ازلی بودن اشکال دیگری ندارد.

ان قلت: می توانیم موضوع حکم مستصحب را خود مرأة قرار بدهیم و بگوییم هذه المرأة قبل طلاقها لم تکن معتدة بعدة رجعیة، فالآن کما کانت و این استصحاب عدم ازلی نیست.

قلت: اگر معتده رجعیه را حقیقتاً زوجه بدانیم، حالت سابقۀ زوجیت مشکوک البقاء است و استصحاب بقاء زوجیت جاری می کنیم یعنی می گوییم هذه المرأة قبل طلاقها کانت زوجة، و نشک فی زوال زوجیتها بعد الطلاق فهی زوجة بعد الطلاق ایضاً و اگر معتدۀ رجعیه را در حکم زوجه بدانیم، می گوییم، الاستمتاع من هذه

ص:2206

المرأة قبل طلاقها کان جایزاً و اذا شککنا فی جواز الاستمتاع بعد طلاقها فی زمان العدة نستصحب الجواز و تکون معتدة بعدةٍ یجوز لزوجها فیها الاستمتاع، و هذا معنی المعتدة الرجعیة، پس زنا در چنین وضعی موجب حرمت ابدی می شود.

در چه مواردی می توانیم استصحاب زوجیت جاری کنیم؟

اگر معتده رجعیه را حقیقتاً زوجه بدانیم، در شک بین طلاق ثالث و اقل از آن، استصحاب بقاء زوجیت می کنیم و قهراً زنا با چنین شخص، حرمت ابدی می آورد.

و اگر بگوییم معتدۀ رجعیه در حکم زوجه است چون قطع به زوال زوجیت داریم استصحاب بقاء زوجیت جاری نمی شود و اگر از استصحاب موضوعی صرف نظر کردیم می توانیم احکام زوجیت را استصحاب کنیم و بگوییم، زنای به این زن در زمان زوجیت حرمت ابدی می آورد، پس از خروج از حباله زوجیت و زمانی که شک داریم، آیا از احکام زوجیت هم خارج شده یا نه؟ می گوییم همچنان زنای به چنین زنی حرمت ابدی می آورد. منتهی جریان استصحاب مبتنی بر این است که احکام زوجیت در زمان عده را استمرار همان احکام در زمان زوجیت بدانیم و بگوییم عرف، استمرار شخص حکم سابق می داند که در این صورت استصحاب کلی قسم اول خواهد بود که هم استصحاب فرد جاری است و هم استصحاب کلی، هر کدام که اثر شرعی داشته باشند. ولی اگر بگوییم، حکم جدید، حکمی مماثل حکم سابق است، در این صورت، استصحاب فرد جاری نیست و از قبیل صورت دوم استصحاب کلی قسم ثالث خواهد شد که مقارن با از بین رفتن فرد اول، احتمال می دهیم فرد دیگری از حکم به وجود آمده باشد. چون زنا در حالت زوجیت موجب حرمت ابدی می شود و شخص این حکم، قائم به زوجیت بود در زمان عده، اگر چنین حکمی باشد مماثل حکم سابق است نه ابقاء همان حکم.

به نظر ما، بعید نیست که عرفاً، حکم جدید را استمرار شخص حکم سابق بدانیم و در چنین فرضی، استصحاب احکام زوجیت جاری است پس زنا با چنین کسی

ص:2207

موجب حرمت ابدی می شود.

د) دوران عده بین عده رجعی و بائن:

اشاره

اگر بدانیم که مزنی بها در عده است و می دانیم طلاق ثالث نیست و از این جهت احتمال بائن بودن نمی دهیم ولی شک داریم آیا طلاق او خلعی یا مبارات است یا طلاق عادی؟ و در نتیجه طلاق رجعی است که حرمت ابدی بیاورد یا خیر؟ آیا با استصحاب موضوعی می توانیم حکم مسئله را روشن کنیم؟ اگر نسبت بین طلاق عادی و طلاق خلع را نسبت اقل و اکثر بدانیم استصحاب جاری است و این در صورتی است که بگوییم طلاق خلع با طلاق عادی متباین نیست بلکه طلاق خلع طلاقی است که متضمن بذل باشد، می توانیم بگوییم، طلاق دهنده اصل طلاق را قطعاً اراده کرده است و نمی دانیم قصد بذل و معاوضه هم داشته یا خیر؟ نسبت به قصد بذل، اصل عدم جاری می کنیم و همچنین نسبت به صیغۀ طلاق، اگر بگوییم در طلاق خلع لازم نیست «خلعتها» گفته شود، بلکه طلاق خلع با «هی طالق» قابل انشاء است، منتهی باید قید بذل همراه او باشد، پس اگر بدانیم مطلِّق «هی طالق» گفته و نمی دانیم بعد از آن «علی ما بذلت» هم گفته یا خیر؟ با استصحاب، خلعی بودن را نفی می کنیم و چون طلاق عادی، طلاقی است که متضمن بذل نباشد، عادی بودن طلاق هم اثبات می شود.

ان قلت: استصحاب عدم قصد بذل، حد اکثر خلعی بودن را نفی می کند و اثبات رجعی بودن طلاق مبتنی بر جریان اصول مثبته است.

قلت: در طلاق رجعی قصد عدم بذل لازم نیست، بلکه همین که طلاق داد و قصد بذل نکرد، طلاق رجعی است، چون عدم القصد کافی است و با استصحاب عدم القصد رجعی بودن نیز اثبات می گردد. بنابراین مبنا، با اجراء استصحاب عدم قصد بذل یا عدم تلفظ به بذل، طلاق عادی بودن را اثبات می کنیم.

ولی اگر نسبت طلاق عادی و طلاق خلع را اقل و اکثر ندانیم، یا در صیغۀ خلع، «خلعتها» را لازم بدانیم، یا شک ما در این جهت باشد که نمی دانیم خلعت گفته

ص:2208

یا هی طالق (هر چند گفتن خلعت در طلاق خلعی لازم نباشد و طلاق خلعی با هی طالق علی ما بذلت هم صحیح باشد) در این فروض ثلاثه، با استصحاب موضوعی نمی توانیم حکم مسئله را روشن کنیم و نوبت به استصحاب بقاء زوجیت یا بقاء احکام زوجیت می رسد به تفصیلی که گذشت.

متن عروة:

من لاط بغلام فاوقب و لو بعض الحشفة حرمت علیه امه ابداً و ان علت، و بنته و ان نزلت و اخته

این حکم از مسائل مورد اتفاق و از مسلمات فقه شیعه اعم از محدثین و فقهاء است و با مراجعه به کتابهایی که در دسترس می باشد، خلافی مشاهده نشده است و عده ای از عامه نیز به این حکم فتوا داده اند.

بله، یک قول نادر ممکن است در مسئله باشد که مادر، دختر، خواهر فاعل بر مفعول حرام می شود، ولی شهرت قریب به اتفاق، حرمت آنها بر فاعل است، به هر حال، اصل حرمت مورد اتفاق می باشد.

جماعتی از فقهاء، مانند شیخ مفید در مسائل عویص، سید مرتضی در انتصار، و ظاهر ناصریات، شیخ طوسی در خلاف، قطب راوندی، ابن زهره، ابن ادریس، محقق کرکی، شهید ثانی در روضه و مسالک، صاحب مدارک، ادعای اجماع در حکم مورد نظر کرده اند، علامه در تذکره، عند علمائنا گفته است.(1)

پس اصل مسئله مورد اتفاق است و تردیدی در اصل مسئله نیست و اگر اختلافی در این مسئله مشاهده می شود در مورد فرضهای مختلف که در این باره مطرح شده است، می باشد یا به تعبیر دیگر، آیا فاعل و مفعول شرایط مخصوصی برای حرمت ابد دارند یا خیر؟ که در این باره در جلسۀ آینده بحث می شود. «* و السلام *»

ص:2209

1- (1) استاد «مدّ ظلّه»: آن مقداری که عاجلاً مراجعه کردم پانزده نفر از علماء در هفده کتاب ادعای اجماع بر حرمت ابد کرده اند.

1379/7/25 دو شنبه درس شمارۀ (244) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در آغاز، استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم ایجاب حرمت با ادخال بعض الحشفه را نقل، مناقشۀ آن را ذکر می کنیم. سپس با توسعه در مفهوم امّ و بنت، حکم حرمت را به جده و بالاتر و نوه و پایین تر تعمیم می دهیم. آنگاه به بررسی حکم واطی غیر کبیر می پردازیم. ابتدا، اشکال حدائق به کلام کنز الفوائد مبنی بر عمومیت «من لاط بغلام» را نقل و از کنز الفوائد به سه وجه دفاع می کنیم، سپس با بیان تقریبات سه گانۀ محقق ثانی برای تعمیم حکم از «مرد» به واطی غیر کبیر، اشکال مرحوم آقای حکیم به تقریب سوم را ذکر و پس از دفاع از محقق ثانی، در نهایت، مناقشۀ خویش به تقریبات سه گانۀ ایشان را متعرض می شویم و بالاخره به استناد اطلاق معقد اجماعات و کلمات قدماء قائل به تعمیم حکم علی الاحوط می شویم.

***

متن عروه

مسئلۀ 21 - من لاط بغلام فاوقب و لو بعض الحشفة حرمت علیه امه ابداً و إن علت و بنته و إن نزلت و اخته.

اصل مسئله، علاوه بر روایات معتبر، همان گونه که در جلسۀ گذشته بیان شد، مورد اجماع مسلّم است. کلام در این است که آیا ادخال بعض الحشفه هم موجب حرمت می گردد یا نه؟

ص:2210

الف) بررسی حکم ایقاب بعض الحشفه:

1) استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم ایجاب حرمت با ادخال بعض الحشفه:

ایشان می فرمایند: در این مسئله دو روایت معتبر وجود دارد:

محمد بن یعقوب عن حماد بن عثمان قال: قلت لأبی عبد الله «علیه السلام»: رجل اتی غلاماً أ تحلّ له اخته؟ قال: فقال: ان کان ثقب فلا(1)

محمد بن الحسن الطوسی عن ابراهیم بن عمر(2) عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل لعب بغلام هل یحلّ له امه؟ قال: ان کان ثقب فلا(3)

حرمت در این دو روایت منوط به صدق عنوان «ثقب» شده، ثقب به معنای ایجاد فرجه است و باید تمام آلت یا مقداری که قریب به تمام باشد ادخال شود تا این عنوان تحقق پیدا کند، نه ادخال حشفه یا جزئی از آن. البته چون از مسلمات فقهی است که ادخال تمام الحشفه موجب حرمت است، باید به آن ملتزم، شویم اما حکم به حرمت با ادخال بعض الحشفه بسیار مشکل است. بلی اگر دلیل این حکم، روایاتی باشد که عنوان ایقاب را میزان قرار داده، شامل ادخال بعض الحشفه نیز می شد، ولی آن روایات همه مرسل هستند و اعتباری ندارند.

2) مناقشۀ استاد - مد ظله - بر استدلال مذکور:

* اولاً: بعضی از روایاتی که مرحوم آقای خویی آنها را غیر معتبر می دانند، از مرسلات ابن ابی عمیر است که ما بر خلاف ایشان، مرسلات وی را معتبر می دانیم.

در آنها، حرمت منوط به ایقاب شده و بنا بر تقریب ایشان، باید فرقی بین بعض الحشفه و تمام آلت نگذاشت.

* ثانیاً: ایجاد فرجه که معنای ثقب است به معنای فاصله انداختن بین اجزاء متصل

ص:2211

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 15، ح 4

2- (2) در بعضی از نسخ ابراهیم بن عثمان نقل شده، ولی طبق نسخ معتبره، ابراهیم بن عمر صحیح است.

3- (3) وسائل، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 15، ح 7

شیء می باشد و همین که اتصال به هم خورد و بین آنها فاصله افتاد، عنوان «ثقب» صدق می کند، خواه آن چیزی که این فاصله را ایجاد کرده با تمام اجزایش فرجه را ایجاد کرده باشد یا با بعضی از آنها. مثلاً اگر گفتند «با این میخ دیوار را سوراخ کن» لازم نیست تمام آن میخ را به دیوار فرو برد، همین که دیوار و لو با مقداری از میخ سوراخ شد کفایت می کند وگرنه، لازمۀ فرمایش ایشان این است که اگر کسی در اثر کبر آلت طولا و عرضاً با ادخال قسمتی از آن، ثقبی ایجاد کرد، آن را موجب حرمت ندانیم، اما آن کسی که با ادخال تمام آلت فرجۀ کمتری در اثر صغر آن، ایجاد کند، آن را موجب حرمت بدانیم. بدیهی است اگر میزان حرمت، صدق مفهوم ثقب باشد، این عنوان در اوّلی صادق تر است. پس تحقیق مفهوم «ثقب» مشروط به ادخال تمام آلت نیست.

* ثالثاً: از کجا مرحوم آقای خویی تفصیل قائل شده اند و در فرض ادخال تمام الحشفه قطع به حرمت پیدا کرده اند؟ اگر بر مبنای مراجعه به روایات چنین قطعی حاصل شده، که ایشان تنها دو روایتی که در آن عنوان «ثقب» دارد را معتبر می دانند و بر اساس تقریب خودشان، باید با تمام الحشفه هم حرمت حاصل نشود. و اگر به لحاظ کلمات فقهاء است، که عبارات اکثر قریب به اتفاق آنها - الا ما شذّ - به لفظ «ایقاب» است نه «ثقب» و معقد اجماعات قدیماً و حدیثاً نیز به همین لفظ است و «ایقاب» بر ادخال بعض هم صدق می کند. بلی، بعضی از متأخرین، هم چون صاحب ریاض به دلیل انصراف به فرد متعارف، در صدق ایقاب با ادخال حشفه یا بعض الآلة، تأمل کرده اند، تا در نتیجه، ادخال تمام را شرط بدانند. ولی صرف نظر از این که انصراف در جایی است که ظهور در منصرف الیه به نحوی باشد که مانع از تمسّک به اطلاق گردد و اینجا چنین ظهوری در کار نیست و حد اکثر ادخال کلّ او ما قاربه اظهر افراد ایقاب است و این امر باعث انصراف نمی شود. و از طرفی هیچ یک از سابقین در اینجا تأمل نکرده، بعضی تصریح به عدم فرق و بعضی شمول

ص:2212

حکم را به اطلاق آن واگذاشته اند، عمده این است که حتی کسانی، هم چون صاحب ریاض که چنین تأملی دارند، کلماتشان همه بر میزان بودن «ایقاب» متفق است. پس تفصیل مرحوم آقای خویی بلا وجه است.

نتیجه این که، ایقاب با حشفه یا با بعض آن نیز موجب حرمت می گردد.

ب) شمول حرمت، نسبت به ام الام و إن علت و بنت البنت و إن نزلت:

اشاره

شکی نیست که عرفاً، معنای حقیقی «ام» و «بنت» که در روایت آمده، فقط مادر و دختر بلا واسطه است. ولی از آنجا که در باب مصاهرة، هر حکمی مربوط به مادر یا دختر باشد، تقریباً بلا استثناء، شامل مادر مادر و دختر دختر نیز می گردد، لذا هرگاه در باب مصاهرة، این دو لفظ استعمال شد، متفاهم عرفی از آن در استعمالات و ترتیب احکام، همان معنای وسیعش خواهد بود. بلکه می توان همان گونه که صاحب حدائق هم قائل شده است، ادعای حقیقت شرعیه برای این معنای وسیع در خصوص این باب نمود. علاوه بر این که، مسلّم بین فقهاء - غیر از کشف اللثام که در تعمیم تأمل کرده، این است که حرمت شامل جده و نوه نیز می گردد.

متن عروة:

من غیر فرق بین کونهما کبیرین او صغیرین او مختلفین.

هرگاه فاعل بزرگسال و مفعول کم سن بود، بلا اشکال حکم حرمت جاری است، اما اگر فاعل کبیر نبود یا مفعول کبیر بود آیا حکم آن نیز حرمت است یا نه؟ صاحب عروه «قدس سرّه» حکم را در همه یکی می داند.

ج) بررسی حکم فاعل هرگاه کبیر نباشد:

1) نقل کلمات قدماء:

در تعبیرات هیچ یک از فقهاء تا زمان علامه حلّی «رحمه الله» ندیدیم که حرمت اختصاص به «رجل» داشته باشد، همه موضوع را به لفظ «من» آورده اند که شامل کبیر و صغیر هر دو می شود. فقه رضوی - که به نظر ما از مؤلفات یکی از علما است -

ص:2213

می گوید: من ولج (ولع خ. ل) من لاط... شیخ مفید «رحمه الله» در العویص می گوید: ان اوقب بابنها او أبیها او اخیها یحرم نکاحها علیه باجماع آل الرسول «علیهما السلام» و در مقنعه می گوید: من فجر بغلام... شیخ طوسی «رحمه الله» نیز در خلاف به لفظ «من» گفته و ادعای اجماع کرده است، سید مرتضی «رحمه الله» در انتصار می گوید: من لاط بغلام... و دعوای اجماع نیز کرده، در ناصریات نیز به لفظ «من» آورده. ابن ادریس «رحمه الله» نیز همین تعبیر را کرده، ابن زهره «رحمه الله» در غنیه می گوید: یحرم علی ام الغلام الموقب ممن لاط به. تنها مهذب الدین نیلی «رحمه الله» در نزهة الناظر به لفظ «رجل» تعبیر نموده، اما بقیه فقهاء همه، موضوع را به لفظ عام آورده اند و کسانی هم که ادعای اجماع کرده اند به لفظ عام تعبیر کرده اند. علامه حلی نیز در کتابهایش یا مانند تحریر، تصریح به عمومیت کرده یا مانند ارشاد و تبصره و تلخیص، مطلق آورده، که شامل کبیر و صغیر هر دو می شود. فقط علامه حلی در کتاب قواعد، عمومیت حکم را مورد اشکال دانسته است.

2) وجه تأمل علامه در تعمیم حکم:

سید عمید الدین، خواهرزادۀ علامه حلی «رحمه الله» در کنز الفوائد، وجه اشکال علامه را این طور بیان می کند که: چون «من لاط بغلام» عمومیت دارد، شامل صغیر و کبیر هر دو می شود، اما از طرف دیگر، چون صغیر به دلیل حدیث رفع، تکلیفی ندارد، این حکم باید مختص به کبیر باشد، لذا مسئله ذو وجهین است.

3) مناقشۀ حدائق در کلام کنز الفوائد:

صاحب حدائق به کلام کنز الفوائد اعتراض کرده و می گوید: موضوع در تمام روایات «رجل» است نه «من لاط» لذا وجه تعمیم مخدوش می شود.

4) ایراد استاد - مد ظله - به فرمایش صاحب حدائق:

* اولاً: در کتاب فقه رضوی دو روایت است که به لفظ «من» تعبیر نموده است:

من لاط بغلام لا تحل له اخته بالتزویج ابداً و لا ابنته - من ولع (ولج) بالصبی لا تحل له اخته

ص:2214

ابداً. هر چند ما، فقه رضوی را کتاب روایی نمی دانیم، لکن صاحب حدائق آن را یک کتاب روایی و معتبر می داند و در بسیاری از موارد، مستند فتوای او همین کتاب است، ولی این دو روایت را در این مسئله - با این که می گوید من تمام احادیث این باب را جمع آوری نموده ام - نقل نکرده است، بنابراین، ایشان بر مبنای خود با وجود این دو روایت، نمی تواند به کنز الفوائد اعتراض کند.

* ثانیاً: سید عمید الدین ادعا نکرده که موضوع روایات «من لاط بغلام» است و آن را به روایات نسبت نداده، محتمل است ایشان بر اساس کلمات علماء و معقد اجماعات که همه به لفظ «من لاط» یا «من اوقب» گفته اند، موضوع را این طور عنوان کرده و گفته باشد که از معاقد اجماعات، کشف می شود که روایتی با همین تعبیر یا نقل به معنای آن، از معصوم «علیه السلام» صادر شده است و لذا به اطلاق «من» تمسک کرده باشد.

* ثالثاً: احتمال دارد سید عمید الدین به استناد همان روایاتی که لفظ «رجل» دارد، همان طوری که محقق ثانی «رحمه الله» در جامع المقاصد نیز به سه تقریب قائل به تعمیم آن شده و حدائق هم آن را بعید ندانسته، موضوع را اعم از صغیر یا کبیر بداند.

د) بیان تقریبات سه گانۀ محقق ثانی برای تعمیم حکم:

1) تقریب اول:

با استقصاء از جاهایی که نکاح به مناط مصاهرت تحریم شده، در می یابیم که فرقی بین صغیر و کبیر نیست، مانند حرمت نکاح با بنت زوجۀ مدخول بها (خواه وطی در حال صغر انجام گرفته باشد یا در حال کبر، بنت الزوجة، صغیره باشد یا کبیره) و حرمت نکاح زوجۀ پدر، هر چند صغیره باشد، یا حرمت نکاح با زوجۀ فرزند هر چند پسرش یا عروسش صغیر باشند، و چون مسئلۀ حرمت مادر و خواهر و دختر موطوء از ملحقات محرمات بالمصاهرة است، باید فرقی بین واطی کبیر و صغیر نگذاشت.

ص:2215

2) پاسخ استاد - مد ظله - به تقریب مذکور:

ما دلیلی نداریم که زنا و لواط در همۀ احکام، مانند دیگر احکام باب مصاهرة باشد، که کبیر و صغیر در آن فرقی ندارد، زیرا این استقصاء دلیل تامی نیست و نمی توان تنها به اعتماد آن، حکم موارد استقصاء شده را در مورد مشکوک جاری نمود. مثلاً، نکاح با خواهر زن از محرمات باب مصاهرة است، ولی حرمتش بر خلاف خیلی موارد، حرمت ابدی نیست، بلکه حرمت جمعی است و جمع بین الاختین حرام است. حال اگر حکم این مسئله را ندانیم، چگونه می توان با استقصاء از بقیۀ موارد، حرمت اخت الزوجه را ابدی دانست؟

3) تقریب دوم:

چون به حسب معمول این کار توسط بزرگسالان انجام می گیرد، متفاهم عرفی این است که اخذ کلمۀ «رجل» در موضوع حکم به عنوان ذکر مثال غالب است و فرقی بین کبیر و صغیر نیست.

4) پاسخ استاد - مد ظله - به تقریب مذکور:

این که، کسی اخذ «رجل» را در روایت به عنوان مثال بفهمد، العهدة علی مدعیه.

بلکه ظاهراً تفاهم عرفی از تناسب حکم و موضوع این است که، این حکم عقوبةً جعل شده باشد و عقوبت صغیر معنا ندارد.

نتیجه آن که، تفاهم عرفی بر این نیست که «رجل» به عنوان مثال باشد و مانند «رجل شک بین الثلاث و الأربع...» نیست تا عرف خصوصیتی در مرد ندیده و فرقی بین مرد و زن نگذارد.

5) تقریب سوم:

اشاره

اطلاق عبارت «رجل اتی غلاماً» و «رجل یعبث بالغلام» شامل موردی که ایقاب قبل از زمان رجولیت و در حال صغر واقع شده نیز می شود.

*دفاع مرحوم آقای اراکی از تقریب مذکور:

ایشان می فرمایند: برای صحت استعمال لازم نیست در ظرف نسبت یعنی زمان گذشته که فعل را به آن زمان نسبت می دهید، وصف رجولیت نیز صادق باشد، لذا

ص:2216

استعمال این جمله: «پیرمردی که در صد سال قبل چنین کرده...» صحیح است با این که معنایش این نیست که در صد سال قبل، او پیرمرد بوده، و در ما نحن فیه، اگر واطی در حال صغر وطی کرده باشد بعد از مرد شدن عنوان «رجل اتی غلاماً» بر او صادق است.

6) مناقشۀ مرحوم آقای حکیم به تقریب سوم جامع المقاصد:

تقریب کلام ایشان این است که: اگر فعلی از افعال را بدون قرینه، قید موضوع حکمی قرار بدهیم، ظاهر عبارت این است که باید بین عنوان موضوع و فعل، مقارنت زمانی وجود داشته باشد، مثلاً اگر گفتند «مسافر صلی قصراً کذا» ظاهرش این است که زمانی که عنوان مسافر بودن صدق می کرده، نمازش را شکسته خوانده است، ولی اگر با قرینه بود، مثلاً فعلی را مقیداً به زمانی، که قبل از زمان موضوع است، قید موضوع قرار بدهیم، تقارن زمانی از آن استفاده نمی شود. و در ما نحن فیه «رجل لعب بغلام» چون فعل لعب به طور مطلق، قید موضوع قرار گرفته، شامل کسی که قبل از رجولیت مرتکب وطی شده، نمی گردد.

با این بیان، فرمایش مرحوم آقای اراکی مخدوش می شود، زیرا ایشان در مثالی که زده اند، فعلی را مقیداً به زمان گذشتۀ دور، قید موضوع قرار داده اند و عبارت «که در صد سال قبل چنین کرده است» را قید «پیرمرد» قرار داده اند، صد سال قبل بودن قرینه است که قبل از زمان شیخوخیت، این عمل از او سر زده است، مثل این که، گفته شود «مسافر صلّی فی وطنه قصراً» بدیهی است عنوان «مسافر» و عنوان «صلّی» مقارنت زمانی ندارند ولی این به دلیل وجود قرینۀ «فی وطنه» است نه اینکه اطلاق مشتق این اقتضا را دارا است و مرحوم آقای حکیم منکر این نیستند، مدعای ایشان این است که اخذ عنوان در موضوع بدون قرینه، ظهور در تقارن موضوع و عنوان دارد. مثلاً اگر گفته شود «اگر مرد زن داری زنا بکند باید رجم بشود» معنایش این است که در همان زمانی که او زن دار است اگر زنا کند رجم می شود. و چون

ص:2217

روایات باب، موضوع را مقیداً به عنوانی مطلق (بدون تقیید به زمان گذشته دور) آورده اند، ظهور در تقارن زمانی عنوان موضوع و قید دارد و باید مختص به زمان کبر باشد.

7) پاسخ استاد - مد ظله - به مناقشۀ مرحوم آقای حکیم بر تقریب سوم جامع المقاصد:

هرگاه موضوع را با فعل مضارع مقیّد کنند، ظهور در تقارن دارد و حق با مرحوم آقای حکیم است. اما اگر به فعل ماضی استعمال شد، چنین ظهوری ندارد و شامل موضوعی که پیش از تلبس به آن عنوان، فعل از او سرزده، نیز می گردد. مثلاً اگر بگویند «مجتهدی که در ادبیات کار می کند بر مجتهدی که در این زمینه کار نمی کند مقدم است» ظهور در این معنا دارد که، در زمانی که او مجتهد است، در ادبیات کار می کند. اما اگر بگویند «مجتهدی که در ادبیات کار کرده بر مجتهدی که کار نکرده تقدم دارد» شامل مجتهدی که قبل از اجتهاد در ادبیات زحمت کشیده نیز می شود، با این که قید «قبل الاجتهاد» در عنوان اخذ نشده است. با توجه به این مقدمه، چون موضوع در موثقه ابراهیم بن عمر به لفظ ماضی معنون گشته «فی رجل لعب بغلام ...» اطلاقش شامل کسی که قبل از اتصاف به رجولیت وطی کرده نیز می شود و محقق ثانی «رحمه الله» به این لحاظ، قائل به عمومیت روایت شده است.

8) اشکال دیگر در کلام مرحوم آقای حکیم:

صاحب کشف اللثام در بیان وجه اشکال علامه «رحمه الله» در قواعد می گوید: «من عموم الخبر الثانی... و اختصاص الخبر الاول» عمومیت موثقه ابراهیم بن عمر دلالت بر تعمیم حکم نسبت به مردی که در حال صغر وطی کرده می کند ولی از آن طرف، مرسلۀ ابن ابی عمیر، اختصاص به حال کبر دارد. مرحوم آقای حکیم از این کلام تعجب کرده، می فرمایند: هر دو روایت اختصاص به حال کبر دارد.

ص:2218

9) پاسخ استاد - مد ظله - به اشکال مرحوم آقای حکیم:

گویا، ایشان به لحاظ اینکه موضوع در هر دو روایت «رجل» اخذ شده، با تقریب خاص خودشان، چنین اشکالی می کنند، در حالی که از پاسخی که به مناقشۀ ایشان به تقریب سوم جامع المقاصد دادیم روشن می شود که این اشکال وارد نیست. زیرا صاحب کشف اللثام، همچون محقق ثانی «رحمه الله» عمومیت موثقه ابراهیم بن عمر را نه به لحاظ موضوع قرار گرفتن «رجل» بلکه به جهت ماضی بودن «لعب» می داند و لذا مرسلۀ ابن ابی عمیر را که به فعل مضارع «رجل یعبث» متصف گشته، مختص به حال کبر شمرده است.

10) مناقشۀ استاد - مد ظله - بر تقریب سوم محقق ثانی و بیان مختار:

اگر موضوع را با فعل ماضی مقیّد کنند، آیا اطلاق دارد؟ تفاهم عرفی به جهت تناسبات حکم و موضوع در اطلاق و تقیید عناوین مختلف است، گاهی تفاهم عرفی بر مطلق بودن عنوان، روشن است مثل «مجتهدی که در ادبیات زحمت کشیده...» و گاهی آن را مقید می فهمد مثل «پیرمردی که زنا کرده...» یعنی در حال پیری زنا کرده باشد، و گاهی به مشکل می افتد. به نظر ما، عرف در مسئلۀ مورد بحث، موضوع را مطلق نمی فهمد و دچار مشکل می شود. رجلی که غلامی را وطی کرده، یعنی در حال رجولیت، یا اعم است و شامل وطی زمان صغرش هم می شود، چندان روشن نیست، بنابراین، هیچ یک از این تقریبات سه گانه تمام نیست.

ولی چون از طرفی از قدیم شمول حکم نسبت به موردی که موقِب صبی باشد، جزء مسلمات محسوب می شده و معاقد اجماعات منقوله و فتاوای اصحاب هم به لفظ عام «مَن» است و تعبیر فقه رضوی هم عمومیت دارد و از طرف دیگر، اتصال این اجماعات و تسلّم به زمان معصوم ثابت نیست، لذا در این مسئله باید احتیاط کرد و گفت اگر صغیر غلام را وطی نمود، مادر و خواهر و دختر غلام علی الاحوط بر واطی حرام می شود. و الله العالم «* و السلام *»

ص:2219

1379/7/26 سه شنبه درس شمارۀ (245) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا، حکم لواط با غلام در صورتی که فاعل صغیر باشد مطرح شده و بحث سابق تکمیل می گردد.

در جلسۀ قبل نسبت به موردی که فاعل صغیر باشد احتیاط شده بود، ولی در این جلسه با بیانی که استاد نسبت به اطلاق روایات و کلام فقهاء و مجمعین دارند، در آخر، نتیجه می گیرند، در موردی که فاعل صغیر باشد، احتیاط مستحب این است که اجتناب شود از ازدواج با مادر و خواهر و دخترش. آنگاه، استدراکی نسبت به مسئله ایقاب با بعض حشفه خواهد شد که در جلسۀ قبلی گفته شده بود که ایقاب هرچند با بعض حشفه انجام گیرد، کافی است در حرمت، و لیکن در این جلسه گفته خواهد شد که ایقاب بعض حشفه کافی نیست و کلام مرحوم آقای خویی تأیید می شود.

سپس بحثی پیرامون این مطلب که آیا حکم اختصاص به آنجایی دارد که مفعول غلام باشد یا افراد مسن را نیز شامل می شود؟ دو وجه ذکر می شود و مسئله محل تأمل خواهد شد. در پایان به بررسی این مطلب اشاره خواهد شد که آیا حکم حرمت ازدواج با مادر و خواهر و دختر فقط نسبت به فاعل است یا طرفینی است و شامل مفعول نیز می شود. کلامی از کشف اللثام در حکم به تعمیم ذکر خواهد شد و توضیح دلیل تعمیم و بررسی آن آغاز می گردد.

***

ص:2220

الف) بررسی حکم لواط با غلام در صورتی که لائط صغیر باشد:

1) طرح مجدد بحث:

خلاصه نظر ما در جلسۀ گذشته در موردی که لائط صغیر باشد این شد که احتیاط در این فرض این است که احکام حرمت نکاح با ام و اخت و بنت در اینجا نیز باشد. در این جلسه می خواهیم عرض کنم که این احتیاط استحبابی است نه وجوبی، بیان مطلب این که، در مواردی که عنوانی موضوع حکمی قرار گرفته و برای آن قیدی به صیغه ماضی نیز آورده شده است، از حیث این که، آیا حتما لازم است آن وصف در همان زمان تحقق عنوانی که موضوع قرار دارد، صادق باشد یا این که می شود و لو قبل از تحقق عنوان، صادق باشد؟ از نظر موارد مختلف است، مثلاً اگر گفته شود «الشیخ الّذی زنی، وجب قتله یا گفته شود: المتزوج الّذی زنی، وجب رجمه». تناسب حکم و موضوع در امثال این موارد چنین حکم می کند، یعنی پیرمرد در همان زمان پیرمردی یا مرد زن دار در همان موقع که زن داشته است چنین کاری را انجام داده است، نه این که اینها زنا کرده اند و لو قبل از پیری و قبل از ازدواج.

توضیح امر، این است که، اگر پیرمردی قبل از پیرمردی زنا کرده و مجازات وی اجرا نشد، و حال که پیرمرد شده، می خواهیم این حکم را جاری کنیم، در اینجا اگر پیرمردی بالفعل او، در لزوم قتل دخالتی داشته باشد، بکار بردن جمله «الشیخ الّذی زنی وجب قتله» صحیح است، و معنای این حرف این است که حکم زانی اگر به مرتبه پیرمردی رسید، با حکم همان زانی که در همان زمان گذشته زنا کرده، اگر به مرتبه پیرمردی نرسید فرق داشته باشد، در حالی که قطعاً چنین نیست، پس اگر لازم نباشد که زمان تحقق زنا در پیرمردی باشد، ذکر قید «الشیخ» لغو خواهد بود.

در مثال «المتزوج الّذی زنی، وجب رجمه» نیز چون احتمال نمی دهیم که در کسی که قبل از ازدواج زنا کرده، تحقق تزویج در هنگام اجراء کیفر، دخالتی در حکم

ص:2221

کیفری داشته باشد، در نتیجه می گوییم که زنا باید در حال زن دار بودن زانی صورت گیرد.

ولی گاه گفته می شود که «مجتهد تخصّص فی الادب اولی فی التقلید من مجتهد لم یتخصّص فیه»، در اینجا تناسب حکم و موضوع اقتضاء نمی کند که درس ادبیات را حتماً در موقع اجتهاد خوانده باشد، بلکه اگر قبل از اجتهاد و در دوران تحصیلش هم در ادبیات تخصص یافته باشد که غالباً هم چنین است، حکم اولویت در تقلید بار می شود، در اینجا، دربارۀ کسی که پیشتر در زمان غیر اجتهاد، متخصص در ادبیات شده، تحقّق اجتهاد در حکم اولویت در تقلید مؤثر است، در نتیجه لازم نیست ما زمان تخصص یافتن در ادبیات را همان زمان اجتهاد بگیریم.

حال ببینیم در ما نحن فیه، وقتی می گوییم «رجل لعب بغلام» یا «رجل اوقب غلاماً» از کدام قسم است، آیا مخصوص جایی است که این کار در حال رجولیت انجام گیرد، یا در جایی که این عمل در حال صغر لائط هم انجام گیرد این حکم جاری است؟ به نظر می رسد که مثال ما از قبیل قسم اوّل است، یعنی باید عمل لواط در حال کبر لائط صورت گیرد.

زیرا اگر در زمان رجولیت این عمل صورت نگرفته باشد، ذکر قید «رجل» لغو خواهد بود؛ چون ما احتمال نمی دهیم که اگر لواطی در حال صغیر بودن لائط صورت گیرد، با کبیر شدن لائط، حکم حرمت ابد مترتب شود، یعنی قبل از کبیر شدن این حکم نباشد، و پس از کبیر شدن، لواط سابق منشأ حرمت ابد گردد، پس قید «رجل» که در سؤال سائل اخذ شده(1) از این جهت است که سؤال از خصوص صورتی است که

ص:2222

1- (1) ان قلت: شاید ذکر کلمه «رجل» در سؤال سائل به این جهت است که شخص فعلاً می خواهد ازدواج کند و سؤال از حکم جواز فعلی ازدواج و عدم جواز آن می باشد. قلت: موضوع سؤال خصوص ازدواج فعلی شخص نیست چون در روایات این طور آورده که اگر رجلی با غلام لواط کند مادر و خواهر و دختر ملوط بر او حرام است، از ذکر کلمه «دختر» معلوم می شود که مفروض ازدواج فعلی با وی نیست، چون احتمال بچه دار بودن غلام بسیار غیر عرفی و دور از اذهان مردم است، بلکه در مثالهای متعارف، غلام دختر ندارد، بلکه باید بزرگ شود و ازدواج کند و بعد دختردار شود و سپس دختر هم بزرگ شود (چون ازدواج با صغیره غیر متعارف است) تا مرد بخواهد با او ازدواج کند. پس ذکر قید «رجل» نمی تواند به خاطر قصد فعلی ازدواج لائط باشد.

لواط در حال رجولیت لائط صورت گرفته که غالباً هم همین طور است، بنابراین، روایات بحث ما با مثال «مجتهد تخصص فی الادب اولی فی التقلید...» مغایر است در آن مثال، اجتهاد در حکم اولویت تقلید در حق کسی که قبلاً نیز تخصص ادبیاتی یافته دخالت دارد و ذکر قید مجتهد لغو نیست، بخلاف ما نحن فیه.

بنابراین، در روایات محل بحث ما، سؤال از صورتی است که در حال کبیر بودن لائط این عمل صورت گرفته و افراد غیر غالب لواط، که لائط در آن صغیر است از مورد سؤال سائلان بیرون است.

البته با توجه به این که قید رجولیت در سؤال سائلان اخذ شده، نه در جواب امام «علیه السلام»، این جمله مفهوم ندارد و حکم سلبی نسبت به غیر رجل از آن استفاده نمی شود، بنابراین، در مقام ثبوت، ممکن است، حکم تحریم ابد، هم در لواط کبیر مترتب شود و هم در لواط صغیر، ولی ما دلیلی در مقام اثبات بر این تعمیم نداریم، چون دلیل ما نسبت به موارد غیر غالبی (صغیر بودن لائط) ساکت بوده و نفیاً و اثباتاً حکمی را بیان نمی کند، پس طبق عمومات اولیه یا اصالة البراءة یا استصحاب (بنا بر جریان آن در احکام شرعی و عدم اختصاص آن به موضوعات احکام) حکم به عدم تحریم ابد می شود.

بله، اگر کسی بتواند از کلمه «رجل» الغاء خصوصیت نموده، از حکم مترتب بر رجل لائط، حکم صغیر لائط را هم بفهمد حرفی است، ولی فرض ما این است که الغاء خصوصیت را نمی پذیریم و می خواهیم از باب اطلاق لفظی دلیل، حکم را تعمیم دهیم که این طریق ناتمام است.

ان قلت: شاید کلمه رجل به معنای مطلق ذَکَر باشد، چنانچه در سورۀ نساء در چند مورد در باب ارث کلمه رجال به این معنای عام بکار رفته است، مثلاً در این آیه

ص:2223

شریفه(1): «لِلرِّجالِ نَصِیبٌ مِمّا تَرَکَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُونَ وَ لِلنِّساءِ نَصِیبٌ مِمّا تَرَکَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُونَ» ، کلمه نساء، هم در این آیه و نیز در آیات دیگر همچون (2)«فَإِنْ کُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَکَ» هم چنین در آیه شریفه «وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ» ، رجل و مرأة به معنای مطلق مذکر و مؤنث بکار رفته است.

در روایات مورد بحث هم می توان رجل را به این معنای عام گرفت.

قلت: معنای حقیقی رجل، خصوص مرد (در مقابل کودک) است، همچنان که معنای حقیقی نساء، زنان (در مقابل دختران) و همین طور معنای حقیقی مرأة، زن (در مقابل دختر) و لفظی که در معنای عام، جنس مذکر و مؤنث به گونه حقیقی بکار می رود و در آن صغر و کبر مطرح نیست، ذکر و انثی است، استعمال رجل و مرأة و نساء در این معنای عام، مانعی ندارد ولی استعمالی است مجازی و نیاز به قرینه دارد، در آیات سورۀ نساء با توجه به این که ما از خارج می دانیم که در حکم ارث، صغیر یا کبیر بودن و ارث دخالت ندارد، خود علم خارجی قرینه تجوّز می باشد، ولی در ما نحن فیه، چنین قرینه ای بنا بر فرض در کار نیست (چون نمی خواهیم با الغاء خصوصیت، حکم را تعمیم دهیم و احتمال خصوصیت برای رجولیت می دهیم)، بنابراین، باید لفظ را به معنای حقیقی خود یعنی «مرد» در مقابل کودک حمل کنیم، در نتیجه، روایت، ناظر به خصوص صورت مرد بودن لائط است و در مورد کودک بودن لائط، با عنایت به عموم حل یا اصول عملیه، حکم به عدم حرمت ابد می شود.

مضافاً به این که حکم حرمت ابدی که نسبت به مادر و خواهر و دختر در اینجا مطرح است، حکمی است که جنبۀ عقوبت بر فاعل دارد، نه بخاطر این که چون فاعل و مفعول نسبت به یکدیگر قربی پیدا کرده اند این حکم باشد - چنانچه در

ص:2224

1- (1) سوره... آیۀ 7

2- (2) سوره... آیۀ 11

احکامی مثل جواز نظر به ام الزوجه و محرمیت نسبت به اب الزوج بخاطر قرابت و نزدیکی است که به واسطۀ ازدواج حاصل شده است - بنابراین مجازاتی بودن حکم مسئله هم، اقتضاء می کند که حکم مختص، به کبیر باشد(1).

شاهد کیفری بودن حکم، این است که احکامی هم چون جواز نظر نسبت به مادر یا دختر ملوط یا مزنی حمل نمی شود، چون به مناط قرب و نزدیکی نیست، از سوی دیگر، خواهرزن حرمت ابد ندارد، بلکه تنها حرمت جمعی دارد ولی در اینجا خواهر ملوط محرّم ابد است، پس ملاک حکم در اینجا با ملاک حکم در محرمات سببی و نسبی و رضاعی مغایر است.

2) نگاهی به اقوال فقهاء در مسئله اشتراط کبیر بودن در فاعل و صغیر بودن در مفعول

(یادآوری و تکمیل). بسیاری از فقهاء در فتوای خود، فاعل را با الفاظ مطلق همچون «من» ذکر کرده و از مفعول بالفظ «غلام» یاد کرده اند که عبارتند از مقنعه مفید، انتصار و موصلیات ثالثه و ظاهر ناصریات سید مرتضی، خلاف و نهایه شیخ طوسی، مهذب ابن برّاج، غنیه ابن زهره، شرایع و نافع محقق حلی، تبصره و تذکره علامه حلی و نظیر این عبائر در کافی حلبی و مراسم سلار و ارشاد و تلخیص علامه حلّی دیده می شود که لفظ «من» در ناحیۀ فاعل بکار نرفته ولی واژه مطلق در آنها بکار گرفته ولی مفعول را غلام دانسته است.

برخی از فقهاء در جانب فاعل و مفعول لفظ مطلق ذکر کرده اند همچون عویص شیخ مفید، فقه القرآن راوندی، وسیله ابن حمزه، جامع یحیی بن سعید.

ص:2225

1- (1) (توضیح بیشتر) یعنی اگر ما اطلاق حکم را هم ذاتاً نسبت به صغیر بودن فاعل بپذیریم، با توجه به حکومت حدیث رفع قلم که احکام مؤاخذه ای را از صغار و نابالغان برمی دارد باید اطلاق ذاتی حکم را مقید ساخت.

2- (2) استاد - مد ظله - در این درس به تفصیل اقوال فقهاء را نقل نکردند، و مادر هنگام تنظیم بحث این قسمت را با استفاده از یادداشتهای استاد اضافه کرده ایم که از نقل اقوال در جلسه پیش گسترده تر بوده و تعمیم یا عدم تعمیم حکم نسبت به مفعول نیز در این قسمت در نظر گرفته شده است.

در سرائر ابن ادریس، لمعه شهید اوّل، روضه شهید ثانی، تصریح به تعمیم در ناحیه مفعول نموده و در ناحیه فاعل هم لفظ مطلق تعبیر کرده است.

در تحریر علامه و تنقیح فاضل مقداد، در هر دو طرف به تعمیم حکم، تصریح کرده است، البته در تنقیح، تعمیم در ناحیه فاعل را اقرب دانسته و نظیر آن نیز در جامع المقاصد دیده می شود که تعمیم در ناحیه فاعل را اقوی می داند.

علامه در قواعد هم می گوید: لو اوقب - و لو ببعض الحشفه - غلاماً او رجلاً حیّاً او میتاً علی اشکال حرم علیه ام الغلام... و فی الرضاع و الفاعل الصغیر اشکال.

پیش از علاّمه حلی تنها کسی که در جانب فاعل مرد بودن را قید کرده، مهذب الدین نیلی در نزهه است که می گوید: اذا لاط الرجل بالصبی...

و قبل از وی کسی قید رجل را نیاورده، بلکه در خلاف، انتصار، موصلیات ثالثه و ظاهر ناصریات، فقه القرآن، غنیه، سرائر بر این امر، ادعای اجماع شده است و نیز در تنقیح و جامع المقاصد و روضة، همچنین در مسالک و تذکره ادعای اجماع یا مانند آن دیده می شود و در مفاتیح، عدم خلاف را نقل کرده است.

3) تمسک به اجماع برای تعمیم حکم نسبت به صغیر بودن فاعل:

بنابراین، ممکن است کسی با توجه به این ادعاهای اجماع در مسئله، احتیاط وجوبی بکند، ولی این اجماع - بر فرض ثبوت - قطعاً اجماع متصل به زمان معصوم نیست و این طور نیست که از اول و در زمان معصوم «علیه السلام» اجماع بر لفظ مطلق همچون «من» وجود داشته باشد، تا ما حکم را تعمیم دهیم. و در موردی که فاعل صغیر باشد، چون فردی است نادر و غیر متعارف نمی توانیم ادعا کنیم که مورد اجماع نیز بوده است، افراد نادر را ما نمی توانیم متصل به زمان معصوم کنیم، متعارفاً، وقتی می گویند «شخصی لواط کرده است» آنچه به ذهن می آید فرد متعارف است یعنی مردی این کار را انجام داده است، تفاوت بین تعبیر «من» و «رجل» و اعم بودن اولی از دومی، نیاز به دقت و عنایتی خاص دارد.

ص:2226

بنابراین، بعید نیست که فقهای گذشته هم که الفاظ مطلق همچون «من» بکار برده اند با استناد به همین روایات موجود باشد که در آنها لفظ رجل بکار رفته است.

شاهد این امر هم این است که، برخی از فقهاء برای تعلیل فتوایی که با لفظ «من» در آن تعبیر شده، به همین روایات مورد بحث که در آن لفظ «رجل» بکار رفته، استدلال کرده اند و اصلاً به اختلاف این دو تعبیر توجه ندارند(1).

از سوی دیگر، به احتمال زیاد، مناط این حکم در نظر بسیاری از فقهاء، جنبۀ کیفری باشد نه ایجاد قرب و نزدیکی و از این رو، به جواز نظر به ام ملوط و دختر او کسی فتوا نمی دهد، در نتیجه، نمی توان تعمیم حکم نسبت به صغیر بودن فاعل را از اطلاق کلمات آنها استفاده کرد، بنابراین، حتی ما ظن هم نداریم که فقهاء قبل از علامه در صورت نادر، صغیر بودن لائط هم، حکم به حرمت ابد کنند.

خلاصه، همانطوری که صاحب ریاض حرمت ابد را به کبیر بودن فاعل اختصاص داده و صاحب حدائق نیز تمایل پیدا کرده است و آقای خویی نیز به اختصاص حکم به کبیر فتوا داده است، ما نیز فتوا به عدم حرمت ابد در جایی که لائط صغیر باشد می دهیم، البته چون فتوای به اعم نیز وجود دارد، در مورد صغیر، ما احتیاط استحبابی بر عدم ازدواج می کنیم، البته اگر اجرای این حکم مفاسدی هم چون هتک حیثیت افراد و بهم خوردن نظام خانواده ها را به همراه داشته باشد، احتیاط استحبابی هم در کار نیست.

ب) آیا ایقاب به بعض حشفه نیز کافی است؟

در جلسۀ قبل گفتیم که ایقاب بعض حشفه نیز کافی است و «ثقب» نیز صدق می کند، و لیکن، بنظر می رسد که در اینجا نیز حق با آقای خویی و آنهایی است که بعض حشفه را کافی نمی دانند، زیرا ایقاب بعض حشفه - خصوصاً با توجه به این که

ص:2227

1- (1) (توضیح بیشتر) مثلاً شیخ طوسی در تهذیب ج 7، ص 309، و 310، برای تعلیل عبارت مفید «من فجر بغلام فاوقبه لم تحل له اخته و لا امه و لا ابنته ابداً» به همین روایات مورد بحث از جمله به مرسله ابن ابی عمیر «الرجل یعبث بالغلام» یا موثقه ابراهیم بن عمر «رجل لعب بغلام» تمسک می جوید.

فرض مسئله در روایات در جایی است که فاعل کبیر است و مفعول غلام - کم اتفاق می افتد، ما نمی توانیم چنین اطلاقی از ادله استفاده کنیم.

از سوی دیگر، چنین بنظر می آید که سؤالات و پاسخ امام «علیه السلام» ناظر به همان ایقابی است که منشأ آلودگی معنوی شده و غسل جنابت را لازم ساخته و آلودگی عرضی می آورد و موجب حد لواط و زنا می شود، و در این موارد، کمتر از حشفه حکم نمی آورد. در مسئله ما نیز، این مقدار حرمت ابد نمی آورد و بعید است که بگوییم که حدّ (که مجازاتی برای این عمل شنیع است)، تنها در صورت ادخال حشفه و بیشتر جاری است، ولی حکم حرمت ابد (که آن هم مجازاتی است) اوسع است و لااقل اطلاقی از روایات نسبت به این معنای وسیع استفاده نمی شود، اجماع معتبری هم در این مسئله هم چون مسئله گذشته قابل احراز نیست.(1)

نتیجه بحث این می شود که ایقاب بعض حشفه در حرمت ابد کافی نیست ولی احتیاط استحبابی در اینجا هم در ترک ازدواج در این موارد می باشد.

ج) بررسی اشتراط سن خاص در جانب ملوط:

1) آیا باید ملوط صغیر باشد؟

در روایات مسئله، همه جا کلمۀ غلام در جانب مفعول ذکر شده است و همین طور در اکثر فتاوای فقهاء و هیچ کس عنوان صبی را موضوع قرار نداده است مگر در موردی از فقه الرضا، ص 243 که این عبارت ذکر شده است: من ولع (ولج خ. ل) بالصبی لم تحل له اخته ابداً

و نیز در نزهة الناظر چنانچه گذشت.

ولی در جای دیگری از فقه الرضا (ص 243) موضوع را غلام قرار داده است: من من لاط بغلام... لا تحل له اخته فی التزویج ابداً و لا ابنته

ص:2228

1- (1) اوّل کسی که این موضوع را بالصراحه عنوان کرده ابن ادریس در سرائر است که می نویسد، من اوقب غلاماً او رجلاً (و لو ببعض الحشفه - حرم علی اللائط بنت المفعول به... لا جماع اصحابنا

به هر حال در ادله معتبر کلام غلام به کار رفته، این کلمه، اختصاصی به صغیر ندارد، و افراد بالغی که در اوائل سن بلوغ به سر می برند نیز از مصادیق این عنوان می باشند و تحقق لواط با این افراد هم نادر نیست تا حکم شامل آنها نشود، البته سنهای بالا همچون چهل سال و بیشتر را شامل نمی شود.

بنابراین، بدون اشکال، حکم اختصاصی به نابالغ بودن ملوط ندارد و هر موردی که غلام صدق کند حکم ثابت است.

2) ترتّب حرمت ابد در صورت مسن بودن ملوط:

گفتیم که در روایات، کلمه غلام وجود دارد که بر سنهای بالا صدق نمی کند، ولی ممکن است کسی حکم مسئله را با قیاس اولویت استفاده کند، به این بیان که شخصی که با افراد مسن و غیر غلام چنین عملی را مرتکب می شود، معلوم است که آلودگی بسیار زیاد دارد و باید خیلی منحرف باشد، پس باید مجازات حرمت ابد را به طریق اولی داشته باشد، نظیر این اولویت را در حد زنا هم می توان قائل شد، که اگر زانی جوان، حد زنا داشته باشد، در زانی پیرمرد، که آن شهوت خاص جوانان را ندارد باید به طریق اولی این حد ثابت باشد، چون زنای پیرمرد از انحراف شدیدتر فاعل حکایت می کند.

ان قلت: در روایات، کلمۀ «غلام» ذکر شده است، از این قید مفهوم به نحو سالبه جزئیه استفاده می شود و معلوم می گردد که نباید حکم در تمام افراد غیر غلام ثابت باشد وگرنه ذکر قید غلام لغو خواهد بود.

قلت: از آنجا که لواط غالباً با غلامان صورت می گیرد، ذکر این قید مفهوم ندارد، چون ما، در برخی بحثهای گذشته به تفصیل بیان کردیم که در قیود غالبی، مفهوم و لو به نحو سالبه جزئیه در کار نیست و اشکال لغویتی پیش نمی آید، به ویژه اگر موارد غیر غالبی اولویت در حکم داشته باشند و ممکن است بگوییم، دلیل، متعرض فرد متعارف شده و تفهیم حکم در فرد غیر متعارف را به اولویت واگذاشته است.

ص:2229

ولی از سوی دیگر، ممکن است بگوییم که هر چند، لواط با فرد مسن شنیع تر است ولی این کار کمتر اتفاق می افتد، علت اصلی جعل احکام عقوبتی همچون حرمت ابد، جلوگیری از گسترش این امور در اجتماع است، بنابراین، از ثبوت حرمت ابد در موارد شائع، نمی توان ثبوت حرمت ابد را در موارد نادر استفاده کرد.

بنابراین، مسئله محل تأمل است و فتوای در آن به ذوق فقهی فقیه بستگی دارد.

3) تذکر یک نکته اصولی و تطبیق آن در این مسئله:

گاه، لفظ مطلق در کلام امام علیه السلام قرار گرفته، از اطلاق این لفظ می توان شمول حکم را نسبت به موارد نادر هم استفاده کرد، ولی اگر این لفظ در کلام سائل ذکر شده باشد و جواب امام «علیه السلام» همان صورت را ناظر باشد، چون نوعاً این سؤالات از وقایع اتفاق افتاده ناشی شده و برای حل این گونه حوادث، پرسیده شده، نسبت به افراد نادری که ذهن عرف کمتر به آنها متوجه است، اطلاق ندارد، چون اگر مورد نیاز، فرد نادر باشد، این افراد را بالخصوص سؤال می کنند و به لفظ مطلق اکتفاء نمی کنند.

از این جهت بنا بر توصیه برخی فقهاء بزرگ، در جواب استفتاءات باید فروض متعارفه را در نظر گرفت و پاسخ گفت و نباید به خاطر فروض غیر متعارفه تشقیق شقوق کرد.

در بحث ما، نیز چون لفظ مطلق در کلام سائلان وارد شده، اطلاق حکم نسبت به بسیاری از موارد، محل تأمل می باشد، همچون زنده بودن یا نبودن ملوط(1) عالم بودن یا عالم نبودن، فاعل مکره بودن (یا مضطر بودن) فاعل(2) و... تمام این گونه اطلاقات که در کلام مصنف آمده، به نظر ما محل اشکال است، البته نمی گوییم که خود ادله، دلیل بر عدم ثبوت حکم در این موارد نادره است، ولی چون اطلاقی در

ص:2230

1- (1) اساساً اگر گفته شود: کسی با دیگری لواط کرده حکمش چیست؟ شما در جواب بگویید آیا ملوط زنده بوده یا مرده، این سؤال خنده دار است.

2- (2) در مسئله اکراه یا اضطرار و یا وطی به شبهه عقوبت بودن حرمت ابد هم اقتضاء عدم تحریم دارد.

بین نیست، نمی توان حکم را در موارد نادره هم ثابت نمود، بلکه عمومات و اصول عملیه، عدم حرمت ابد را ثابت می کند.

د) آیا حکم حرمت ازدواج با مادر و خواهر و دختر طرفینی است یا مخصوص فاعل است؟

1) طرح بحث و اقوال فقهاء در مسئله:

در کلمات علماء سابق، این موضوع مطرح شده که فاعل نمی تواند مادر و خواهر و دختر مفعول را بگیرد، ولی نسبت به این که مفعول نتواند با مادر و خواهر و دختر فاعل ازدواج نکند مطلبی ذکر نشده، که ظاهر آن عدم حرمت است. ابن ادریس به این امر تصریح کرده و می گوید: و اما المفعول به فلا یحرم علیه من جهة الفاعل شیء، و نظیر این تصریح، در قواعد و تحریر و تذکره و مهذب بارع و جامع المقاصد و روضه شهید ثانی و مسالک و نهایه المرام و حدائق و ریاض ذکر شده، بلکه در تذکره افزوده است: عند علماءنا و در جامع المقاصد: عند جمیع علمائنا، و در روضه: عندنا را آورده است.

لیکن، در کشف اللثام و ریاض آمده که شیخ از بعضی از اصحاب نقل کرده است که حکم طرفینی است ولی روشن نکرده که آن بعض اصحاب چه کسی است. در جواهر (ج 29 / ص 448) هم، همان عبارت کشف اللثام را به عنوان "قیل" آورده، و وجهی را که کشف اللثام برای تعمیم ذکر نموده و بخاطر آن احتیاط کرده است نیز نقل می کند، البته ما هر چه گشتیم که شیخ این مطلب را در کدام یک از کتابهایش گفته است پیدا نکردیم.؟؟ ریاض نیز پیدا نکرده اند، صاحب ریاض نیز به ظن بسیار قوی این مطلب را از کشف اللثام گرفته است و خودش مستقیماً به کلام شیخ مراجعه نکرده است، حال در کشف اللثام در اینجا تحریفی در نسخه رخ داده یا مطلب چیز دیگری است؟ نمی دانیم.

بله، شهید ثانی در شرح لمعه می گوید، از بعضی ها نقل شده که به طرفین تعمیم

ص:2231

داده اند ولی توضیح نداده که ناقل چه کسی و آن بعض کیست. منتهی، یک حاشیه «منه» دارد، در آن حاشیه می فرماید: نقله السید الفاخر (؟) عَن بعض الاصحاب و لم یعیّنه، قال المصنف و هو الظاهر من کلام الراوندی فی شرح النهایة و سپس دلیل راوندی (قطب راوندی) را ذکر می کند

حال، آیا منظور کسانی که گفته اند شیخ از بعضی از اصحاب نقل کرده. آیا شیخ زین الدین - شهید ثانی - است یا نه؟ نمی دانم.

علی ای حال، آنچه را اینها نسبت به شیخ داده اند ما پیدا نکردیم، علامه و دیگران هم ذکر نکرده اند. همچنین «سید فاخر» را هم نمی دانیم کیست. البته یک فردی است ملقب به فاخر از دوریستها ولی آن شیخ است.

2) دلیل قول به تعمیم تحریم نسبت به فاعل و مفعول (کلام کشف اللثام):

کشف اللثام وجهی را که برای تعمیم ذکر می کند این است که در این روایات، حکم به صورت ضمیر بیان شده، مثل روایت ابن ابی عمیر که در آن این چنین آمده است «فی الرجل یعبث بالغلام قال اذا اوقب حرمت علیه ابنته و اخته(1)» یا در روایت حماد بن عثمان آمده «رجل اتی غلاما أ تحل له اخته قال فقال ان کان ثقب فلا»(2)

ممکن است، ضمیرها به فاعل برنگردد، بلکه به مفعول برگردد و تکلیف مفعول را بخواهد روشن کند

3) اشکال بر کلام کشف اللثام و بررسی آن:

علمای بعد از کشف اللثام همه اشکال کرده اند که این وجه صحیح نیست، زیرا سؤال از فاعل است و می خواهد حکم فاعل را بپرسد، بر فرض که ضمیرها را به مفعول بزنیم، چطور حکم به طرفین کنیم، یعنی چطور بگوییم که بر هر دو حرام است که خواهر و مادر و دختر دیگری را بگیرند، چون تردد مکلف به فردَیْن نیست

ص:2232

1- (1) وسائل ج 2، ب 15 بن ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 1

2- (2) وسائل ج 2، ب 15 بن ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 4

تا احتیاط لازم باشد، بلکه تردد مکلف است بین شخصین، پس دو اشکال کرده اند یکی اینکه، اصلا، صلاحیت اینکه ضمیر به مفعول برگردد وجود ندارد و دیگر اینکه، بر فرض که امکان داشته باشد، نمی توان حکم طرفین را استفاده کرد.

ولی بنظر ما، اینکه این آقایان مسلم گرفته اند که ضمیر نمی تواند به مفعول راجع باشد، صحیح نیست و صرف اینکه سؤال از عمل فاعل است دلیل نمی شود که ضمیرها نیز به او برگردد، زیرا گاهی عنوانی توطئه و مقدمه برای بیان حکم عنوان دیگری می شود مثلاً فرض کنید کسی این طور تعبیر کند «اگر کسی لواطی کند با فردی، او نمی تواند با خواهر و مادر او این کار را انجام دهد» در این مثال، ضمیر «او» راجع به ملوط است یعنی کأنّ توهّم نشود که ملوط نیز می تواند تلافی کند و چنین کاری را با مادر و خواهر لاطی انجام دهد، پس می تواند عنوان فاعل ذکر شود برای بیان حکمی که متعلق به مفعول است، لذا در ما نحن فیه نیز، درست است که سؤال ها از فاعل است «فی الرجل یبعث فی الغلام» و لکن ضمیر او «اذا اوقب حرمت علیه ابنته و اخته» می تواند به ملوط برگردد.

«* و السلام *»

ص:2233

1379/7/30 شنبه درس شمارۀ (246) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، در ادامه فروع مربوط به تحریم ابد در ایقاب غلام، این فرع مطرح شد که آیا این حکم تنها نسبت به تحریم ابد خواهر و مادر و دختر مفعول بر فاعل است یا بر عکس خواهر و دختر و مادر فاعل هم بر مفعول حرام است؟ در این جلسه، امکان استفاده تعمیم حکم را با توجه به اجمال روایات بحث، نتیجه می گیریم و تقریبات چندی برای این استفاده ارائه می دهیم، این تقریبات بر پایه استعمال لفظ در اکثر از یک معنا، تنجیز علم اجمالی، اصالة الفساد در معاملات، دلالت ترک استیضاح، استوار بوده، مناقشاتی بر آنها در این جلسه ذکر می گردد، از جمله به تفصیل درباره این که، ترک استیضاح دلیلی بر عموم نیست، سخن خواهیم گفت، در ادامه، اصل اجمالی روایت به نقد کشیده می شود، قرائنی چند ذکر می گردد که روشن می سازد که این حکم تنها مربوط به فاعل بوده و در مورد مفعول، حرمت ابد در کار نیست.

***

الف) بررسی امکان تعلق حرمت ابد به مفعول:

1) طرح مجدّد بحث و اشاره به نظر علماء:

بحث این بود که در مسئله ایقاب، آیا فقط خواهر و مادر و دختر مفعول بر فاعل حرام است، یا طرفینی است؟ وجه قول دوم در شرح لمعه چنین آمده است:

ربما نقل عن بعض الاصحاب تعلّق التحریم به [أی بالمفعول] کالفاعل و فی کثیر من الاخبار اطلاق التحریم بحیث یمکن تعلّقه بکل منهما، لکن المذهب الاول. در حاشیه «منه» درباره

ص:2234

" ربما نقل عن بعض الاصحاب "می فرماید: و هذا القول نقله السید الفاخر عن بعض الاصحاب و لم یعیّنه، قال المصنف، [یعنی الشهید الاوّل علی الظاهر] و هو الظاهر من کلام الراوندی فی شرح النهایة محتجّا بشمول الروایة و الأخبار المطلقة، منها حسنة ابن ابی عمیر...

فی الرجل یعبث و قریب منه روایة... موسی بن سعدان عنه «علیه السلام».

شهید ثانی خود صلاحیت اخبار را برای تعلق حکم به مفعول پذیرفته، و ظاهر نقل شهید اول از قطب راوندی(1) بدون انتقاد از آن این است که ایشان هم صلاحیت این مطلب را قبول دارد.

در کلمات علماء گذشته هم در 8 کتاب با تعبیر ضمیر، همچون روایات، فتوای خود را ذکر کرده اند که اگر ما در روایات احتمال تعلق حکم به مفعول را مطرح کردیم، در این کتب هم این احتمال وجود دارد(2). این کتب عبارتند از: فقه رضوی در دو مورد (ص 243، 278) موصلیات ثالثه سید مرتضی، نهایه و خلاف شیخ طوسی، مهذب ابن برّاج، اصباح کیدری، ارشاد علاّمه حلی، مفاتیح فیض.

در برخی کتب هم تصریح شده که به مفعول حکمی از جهت فاعل تعلق نمی گیرد و گروهی دعوای اجماع هم کرده اند که در جلسۀ قبل ذکر شد، و سایر فقهاء که ما مراجعه کردیم در سیاق ذکر محرمات، تنها خواهر و مادر و دختر مفعول را ذکر کرده و در مورد اقوام فاعل چیزی ذکر نکرده اند که ظاهر آن عدم حرمت است. به هر حال وقتی شهید ثانی صلاحیت ارجاع ضمیر را به مفعول مطرح ساخته و سید فاخر آن را از برخی اصحاب نقل کرده و قطب راوندی هم در شرح نهایه قائل شده، و از سوی دیگر، در مثالهای عرفی هم بسیار می بینیم که نحوه ارجاع ضمیر به روشنی معلوم نیست و به دیگر بیان، همچنان که لف ونشر مرتّب وجود دارد، لف ونشر

ص:2235

1- (1) در ذریعه 110:14 شرح نهایه الاحکام به نام مغنی را به قطب راوندی نسبت داده می گوید: و هو غیر شرح مشکلات النهایة و غیر شرح ما یجوز و ما لا یجوز من النهایة و غیر نهیه النهایة و الجمیع له...

2- (2) غیر از این کتب، کتب دیگری هم با ضمیر تعبیر کرده اند ولی در قبل یا بعد آنها قرائنی وجود دارد که مرجع ضمیر را مشخص می کند و ما آنها را نیاوردیم.

مشوش هم در عبارات بکار گرفته می شود، بنابراین، اصل صلاحیت ذاتی ارجاع ضمیر به هر دو (فاعل و مفعول) قابل انکار نیست، در اینجا باید در دو مرحله بحث شود.

مرحله اول: اگر نتوانیم مرجع ضمیر را تعیین کنیم، آیا می توان حکم را به هر دو طرف تعمیم داد یا حد اکثر باید اجمال دلیل را پذیرفت؟

مرحله دوم: آیا قرینه ای برای تعیین مرجع ضمیر وجود دارد؟

در مرحله اول، تقریباتی چند وجود دارد که با فرض اجمال بدوی دلیل، می توان حکم را تعمیم دهند.

2) تقریب اول: (با استفاده از استعمال لفظ در اکثر از یک معنی)

این تقریب از دو مقدمه تشکیل شده است: مقدمه اول: استعمال لفظ مشترک در اکثر از یک معنی جایز است. مقدمه دوم: اگر قرینه ای بر تعیین مراد در الفاظ مشترکه نداشته باشیم، باید لفظ را بر هر دو معنا حمل کنیم. شیخ طوسی در عده پس از اثبات امکان استعمال لفظ مشترک در دو معنا، به بحث اثباتی پرداخته و می گوید:

فان کان اللفظ حقیقة فی الامرین... فان کان الوقت وقت الحاجة و لم یقترن به ما یدلّ علی انّه اراد احدهما وجب القطع علی انّه اراد هما باللفظ... و ان لم یکن الوقت وقت الحاجة توقف فی ذلک و جوز کل واحد من الامرین... و ان کان اللفظ حقیقة فی احد هما و مجازاً فی الآخر...

فان دلّ الدلیل علی انّه ارادَ المجاز، لم یمنع ذلک من ان یکون اراد الحقیقة ایضاً، فینبغی ان یحمل علیهما الاّ ان یدلّ الدلیل علی انّه لم یرد الحقیقة...(1)

شیخ طوسی در ذیل آیه شریفه «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ» [نساء/ 22] نیز می گوید: النکاح یعبر به عن الوطی کما یعبر به عن العقد، فیجب ان یحمل علیهما(2) ، نظیر این عبارت در مجمع البیان، در ذیل آیه وارد شده است.(3)

ص:2236

1- (1) عدة الاصول ج 1 ص 58

2- (2) تبیان، ج 4، ص 155

3- (3) (توضیح بیشتر) ایشان بعد از" الوطی "این عبارت را افزوده: و هو الأصل فیه، که گویا مراد این است که معنای حقیقی نکاح، وطی است و عقد، معنای مجازی کلمه است، بنا بر این معنا، علّت حمل آیه بر هر دو معنای حقیقی و مجازی می توان این باشد که با توجه به شأن نزول آیه، اراده عقد در آیه مسلم است و اراده وطی هم چون معنای حقیقی نکاح است، بر طبق کلام شیخ در عده لازم می باشد.

3) بررسی تقریب اول:

این تقریب بنا بر مبانی چندی، ناتمام است. مبنای اول: محال بودن استعمال لفظ در بیشتر از یک معنا، بنا بر این، مقدمه اول ناتمام است.

مبنای دوم: استعمال لفظ در اکثر از یک معنا جایز ولی در محاورات متعارف، خلاف ظاهر است و تنها در جایی که نکات ادبی خاصی در کلام لحاظ شده باشد یا در مقام معما گویی باشد بکار می رود. ما این مبنا را صحیح می دانیم.

مبنای سوم: استعمال لفظ در اکثر از یک معنا جایز است، ولی چون هم استعمال در یکی از دو معنا در استعمالات عادی دیده شده و هم در هر دو معنا، لفظ، ظهوری در هیچ یک از دو صورت نداشته، اجمال پیدا می کند.

بنا، بر این مبنا و مبنای دوم (که مختار ما است) مقدمۀ دوم تقریب، ناتمام می باشد، و به هر حال تقریب اول نتیجه بخش نیست.

4) تقریب دوم (تمسک به علم اجمالی):

اگر فاعل یا مفعول هر دو خواهر یا مادر یا دختر داشته باشند، یعنی هر دو یکی از عناوین سه گانه را داشته باشند و لازم نیست که هر دو عنوان هم مانند هم باشد، بلکه می تواند یکی خواهر - مثلاً - داشته و دیگری مادر، در اینجا گاه این بیان را طرح می کنیم که چون علم اجمالی به تحقّق یکی از دو عنوان حاصل شده، باید احتیاط شود، ولی این بیان بر طبق مبانی متأخرین ناتمام است، چون علم اجمالی در صورتی تکلیف می آورد که مکلّف به مردد باشد بین دو شیء و مکلّف معین، باشد، ولی اگر خود مکلّف مردّد بین دو شخص باشد، قاعده تنجیز علم اجمالی نمی آید، بلکه هر دو شخص در حق خود اصل برائت را جاری می سازند، چنانچه مرحوم شیخ در بحث «واجدی المنی فی الثوب المشترک» در رسائل ذکر کرده است. در

ص:2237

اینجا هم فاعل در حق خود برائت جاری کرده و مفعول نیز در حق خود همین اصل را جاری می سازد، البته ممکن است نظر علماء گذشته به همین بیان باشد، چون این دقت نظرهایی را که در کلمات متأخرین صورت گرفته و بین شک در مکلّف به و شک در مکلّف فرق گذاشته اند، علماء سابق نداشته اند.

ولی بیان دیگری برای تقریب علم اجمالی وجود دارد که با اشکال مبنایی فوق مواجه نیست، به عنوان مقدمه این بیان، می گوییم که، در شک در مکلف از این جهت اصل برائت در حق هر دو طرف جاری می شود که هیچ یک از دو طرف نسبت به فعلی که از طرف دیگر سر می زند مسئولیتی ندارند و هر کس فقط مسئول کار خود است، ولی اگر هر طرف نسبت به فعل طرف دیگر نیز مسئولیت داشته باشد، از مصادیق شک در مکلف به نیز خواهد بود و باید احتیاط شود.

نکته دیگر در اینجا این است که برخی موضوعات وجود دارد که نفس تحقق خارجی آنها مبغوض شارع است و لو از شخص دیگر سر زند، در اینجا، انسان موظف است که از تحقق این عمل به دست دیگری هم جلوگیری کند، مثلاً قتل نفس، از این امور است، اگر کسی از روی غفلت یا عامداً و بدون عذر بخواهد کسی را بکشد، دیگران باید جلوی او را بگیرند، چون وجود قتل نفس در خارج مبغوض است.

نزدیکی با زن اجنبیه نیز از این امور است که وجود آن مبغوض است، و اگر کسی به جهت شبهه هم بخواهد با زن اجنبیه به خیال این که زن خودش است نزدیکی کند، دیگران باید از آن جلوگیری کنند.

بنابراین، در محل بحث ما، اگر ندانیم تحریم ابد متوجه فاعل است یا مفعول؟ چون هر یک از این دو نفر می دانند که مبغوض واقعی شارع در این بین وجود دارد و یا ازدواج خود ایشان باطل است و قهراً نزدیکی، وطی اجنبیه خواهد بود، یا ازدواج طرف دیگر باطل است و آن طرف این عمل را انجام می دهد، چون هر دو نسبت به

ص:2238

فعل طرف دیگر هم مسئولیت دارند، پس علم اجمالی داریم که یا خودش نباید این کار را بکند یا باید از انجام این کار توسط طرف دیگر جلوگیری کند، این علم اجمالی منجّز است و احتیاط را لازم می گرداند.

البته اگر شخص قادر بر جلوگیری از انجام ازدواج و نزدیکی هم نباشد، باید خودش از این کار خودداری کند، چون از موارد شک در قدرت است، مکلّف می داند که مبغوضی در خارج وجود دارد، نمی داند که قدرت بر آن دارد یا ندارد؟ باید احتیاط کند و لااقل خودش این کار را انجام ندهد.

5) تقریب سوم: با فرض عدم وجود علم اجمالی):

اگر تنها فاعل، خواهر یا دختر یا مادر دارد باید با این تقریب مفعول از ازدواج با آنها خودداری کند و همین طور بر عکس، مفعول باید از ازدواج با خواهر و دختر و مادر فاعل خودداری کند، و هر چند علم اجمالی منجّز در کار نیست، زیرا ما در اینجا به عمومات حلّ نمی توانیم تمسک کنیم، زیرا علم اجمالی داریم که تخصیصی به آنها خورده، یا درباره فاعل تخصیص خورده یا درباره مفعول، پس دلیل اجتهادی در کار نیست، البته ما در اصل وجود عمومات حلّ تأمل داریم.

به هر حال، وقتی عمومات حل در کار نبود، باید به اصول عملیه رجوع کرد، در اینجا اصل عملی، اصل فساد ازدواج است که نتیجه آن با حرمت ابد یکی است، چون به عقیده علماء در معاملات همچون بیع، نکاح، اصل اولی بر فساد است، چون شک در تحقق ملکیت یا علقه زوجیت داریم، استصحاب عدم تحقق اثر جاری می شود البته ما به این اصل قائل نیستیم، بلکه به عقیدۀ ما، با تمسک به «کل شیءٍ لک حلال» اثبات حلیت شأنیه نموده که نتیجۀ آن صحت معامله است، ولی بر طبق مبانی بزرگان در این گونه موارد، استصحاب عدم تحقق اثر جاری شده و این استصحاب هر چند در شبهه حکمیه جریان می یابد و ما این گونه استصحاب را ناتمام می دانیم، ولی بر طبق مبانی معمول قوم در این گونه موارد، استصحاب جاری

ص:2239

می شود.(1)

6) تقریب چهارم: (ترک استیضاح دلیل بر عدم حکم است):

در توضیح این تقریب می گوییم که اگر در سؤال سائل لفظ مجمل به کار رفته باشد، و امام «علیه السلام» در پاسخ از مراد سائل، سؤال نکرده باشند، همین ترک استیضاح را می توان قرینۀ بر عموم دانست.

با ذکر یک مثال این بحث را روشن تر می سازیم، اگر کسی سؤال کند که من مقلد سید بودم آیا بقاء بر تقلید ایشان جایز است یا خیر؟ و در پاسخ گفته شود: مانعی ندارد.

در اینجا اگر لفظ «سید» در سؤال محمل بوده، مردّد بین مرحوم آقا سید أبو الحسن اصفهانی و مرحوم آقای بروجردی باشد، چنانچه جواز بقاء بر تقلید در هر دو احتمال ثابت باشد، لزومی ندارد که پاسخ دهنده مراد سائل را بفهمد، بلکه می تواند به نجو اجمال بگوید: اشکال ندارد، ولی اگر حکم جواز بقاء تنها در یکی از دو احتمال سؤال وجود داشته باشد، پیش از پاسخ می بایست مراد سائل از «سید» استفسار گردد، ترک استفسار دلیل بر عموم حکم می باشد.

در ما نحن فیه، چون سؤال سائل بنا بر فرض اجمال دارد، اگر در مقام ثبوت هم ازدواج با مادر و دختر و خواهر مفعول بر فاعل حرام است و هم بر عکس، لازم

ص:2240

1- (1) (توضیح بیشتر) البته چون فرض ما این است که تنها یکی از دو طرف خواهر یا مادر یا دختر دارد هیچ گونه علم اجمالی در کار نیست، ولی اگر علم اجمالی هم در کار باشد می توان استصحاب عدم تحقق اثر را در هر دو طرف جاری ساخت، بنابراین مبنا که علّت عدم جریان اصول مرخصه در اطراف علم اجمالی به الزام، ترخیص در مخالفت عملیه قطعیه است، همچنان که اکثر محققان بر این باورند، ولی اگر ما عدم جریان استصحاب را در اطراف علم اجمالی همچون شیخ انصاری به جهت تعارض صدر و ذیل در ادلۀ استصحاب نیز بدانیم، یا موافقت التزامیه هر نوع حکمی را (چه الزامی - چه ترخیصی) لازم بدانیم، قهراً در اینجا نمی توانیم استصحاب را در هر دو طرف جاری سازیم، نظیر این مسئله جایی است که دو شیء قبلاً نجس بوده اند و ما می دانیم که یکی از آنها پاک شده، آیا می توان استصحاب نجاست در هر دو طرف جاری ساخت، در اینجا طبق مبنای معمول علماء جریان استصحاب در هر دو چون ترخیص در مخالفت عملیه تکلیف الزامی نیست مشکلی ندارد، ولی طبق مبنای شیخ انصاری و برخی مبانی دیگر همچون لزوم موافقت التزامیه یا حجیّت مثبتات استصحاب، نمی توان در هر دو طرف استصحاب جاری ساخت، حال اگر در یکی از دو طرف به جهتی از جهات استصحاب جاری نبود، استصحاب در طرف دیگر بنا بر جمیع مبانی بدون اشکال است.

نیست امام «علیه السلام» در پاسخ از مراد سائل و مرجع ضمایر پرسش کند، ولی اگر تنها حکم در یکی از این دو صورت ثابت باشد، قهراً باید از مراد استیضاح شود، ترک استیضاح می تواند دلیل بر تعمیم حکم به شمار آید، چنانچه مرحوم شیخ انصاری در برخی مواضع مکاسب به این امر استدلال کرده است.

7) تقریب پنجم: (بحث مبنایی دربارۀ ترک استیضاح):

ما در بحث حج اشاره کردیم که ترک استیضاح غیر از ترک استفصال است، ترک استفصال دلیل بر عموم است، ولی ترک استیضاح چنین نیست.

حال قبل از توضیح تفاوت حکمی این دو امر، توضیحی درباره فرق این دو موضوع، می دهیم، گاه سائل از یک قضیه شخصیه سؤال می کند، مثلاً می گوید من از مرجع تقلیدی تقلید می کرده ام که از دنیا رفته، آیا می توانم بر آن مرجع تقلید باقی بمانم. در اینجا هر چند قضیه مورد سؤال شخص است و قهراً صور مختلف ندارد، ولی به هر حال، دارای خصوصیاتی است که در سؤال درج نشده مثلاً این مرجع تقلید یا سید است یا شیخ؟ و یا اعلم از دیگر مجتهدین است یا مساوی؟ یا مسائل مرجع تقلید را یاد گرفته است یا مسائل ایشان را یاد نگرفته است و...، اگر در پاسخ گفته شود، بقاء بر تقلید جایز است معنای آن این است که بنا بر جمیع احتمالات، حکم ثابت است، یعنی خواه مرجع تقلید سید باشد یا نباشد، اعلم باشد یا نباشد، مسائل او را یاد گرفته باشد یا نباشد و... در اینجا در سؤال سائل هیچ لفظ مجملی دیده نمی شود که معنای آن مشخص نباشد. در اینجا با تکیه به ترک استفصال و عدم پرسش از خصوصیات واقعه جزئیه، می توان حکم را تعمیم داد، ولی اگر در سؤال لفظ مجمل بکار رفته بود، مثلاً گفته شود: هل زید واجب الاکرام؟ و فرض این است که زید مردّد بین زید بن عمرو و زید بن خالد است، در اینجا با ترک استیضاح ممکن است تعمیم حکم را استفاده نمود.

ترک استیضاح دلیل بر عموم حکم نیست، چون ما می گوییم که سائل که با لفظ

ص:2241

مجمل سؤال کرده است، آیا عمداً این لفظ را بکار برده است؟ پاسخ این است که هر چند بکار بردن عمدی لفظ مجمل قابل تصویر عقلی است، ولی این کار بسیار نادر اتفاق می افتد و اطمینان به نفی آن در معمول موارد داریم، احتمال تعمد اجمال که نفی شد، علم اجمالی به وقوع خطائی پدید می آید، یا سائل خطا کرده و به اجمال کلام خود توجه نداشته، در نتیجه لفظ مجمل به کار برده است، یا این که این لفظ در هنگام صدور مجمل نبوده بلکه قراین حالیه یا مقالیه بر تعیین مراد وجود داشته است و این قرائن توسط روات بعدی منتقل نشده و خلاصه، راویان بعدی خبر در نقل خبر اشتباه کرده اند؟، با توجه به این، به علم اجمالی نمی توانیم جزم پیدا کنیم که لفظ صادر شده حتماً در هنگام صدور مجمل بوده تا با ترک استیضاح تعمیم حکم استفاده شود، بلکه این احتمال هم در کار است که اجمال در نقل راویان بعدی پدید آمده باشد، مثلاً به جهت تقطیع روایت و جدا شدن صدر و ذیل حدیث از هم، قرینه از ذی القرینه جدا شده، در نتیجه کلام، اجمال پیدا کرده است.

پس با توجه به این علم اجمالی به خطا، نمی توان ترک استیضاح را دلیل بر تعمیم گرفت.

خلاصه، اگر ثابت شود که سائل لفظ مجمل بکار برده است ترک استیضاح قرینه بر عموم حکم است، ولی اجمال لفظ سائل معلوم نیست بلکه شاید اجمال در عصرهای متأخر ایجاد شده باشد.

با این توضیح، تفاوت ترک استیضاح با ترک استفصال روشن می گردد، در ترک استفصال، مراد سائل روشن است و هیچ اشتباهی در کار نیست(1) ، مثلاً اگر کسی بپرسد، شخصی زنا کرده، حکم آن چیست؟ در اینجا اگر بین زنای به ذات بعل با

ص:2242

1- (1) (توضیح بیشتر) نکته اصلی بحث در این امر است که بکار بردن لفظ مجمل در محاورات بر خلاف اصول عقلایی محاورات بوده و نوعی اشتباه تلقی می گردد، ولی عدم ذکر جمیع خصوصیات واقعه جزئیه بر خلاف اصول عقلایی نیست بنابراین در این مورد علم اجمالی به اشتباه حاصل نمی گردد.

زنای به غیر ذات بعل تفاوت باشد، باید در پاسخ امام «علیه السلام» تفصیل داده شود.

دلالت ترک استفصال بر عموم اشکالی ندارد ولی ترک استیضاح در هیچ جایی (با توجه به اشکال فوق) دلیل بر تعمیم نیست.

تمام این تقریبات، مبتنی بر این امر بود که دلیل تحریم ابد اجمال داشته باشد، ولی آیا مسئله چنین است؟

ب) ذکر قرائن بر تعیین مرجع ضمیر در روایات مسئله:

به نظر ما دلیل، اجمال ندارد، بلکه نکاتی در کار است که سبب می شود، دلیل ظهور در این معنا داشته باشد که مادر و خواهر و دختر مفعول بر فاعل محرّم ابد است.

نکته اصلی ما در این بحث این است که ظاهر ادله تحریم ابد، مؤاخذه بودن این حکم می باشد و این امر اقتضاء می کند که حکم متوجه فاعل باشد نه مفعول.

توضیح این امر را با مقایسه این مسئله با مسئله زنا روشن می سازیم، در آیۀ شریفه حد زنا می خوانیم: «اَلزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ» . در اینجا بدون هیچ قید در هر دو طرف، کیفر جلد را ثابت کرده، چون هر چند مرد جنبۀ فاعلیت داشته و زن جنبۀ انفعال، ولی به هر حال، به حسب نوع، هر دو طرف فاعل مختار هستند، پس مانعی ندارد که به نحو مطلق بگوییم که زانی و زانیه هر دو باید مجازات شوند، ولی در مسئله ایقاب غلام، مختار بودن فاعل طبیعی است، ولی چون مفعول به حسب نوع از لذت جنسی برخوردار نیست (به خلاف زنا که معمولاً طرفین تمایلات جنسی دارند) و تنها افراد نادری که دچار انحراف جنسی هستند اختیاراً ملوط واقع می شوند، در اینجا نمی توان به طور مطلق حکم کیفری برای ملوط بار کنند، بلکه باید قید شود که اگر ملوط بدون اکراه و اضطرار دست به این عمل شنیع بزند، پس اطلاق حکم اقتضاء می کند که مؤاخذه ناظر به فاعل باشد که متعارفاً فاعل مختار است.

از سوی دیگر، در روایات ایقاب، فاعل «رجل» و مفعول «غلام» فرض شده، در این

ص:2243

فرض، غالباً این عمل شنیع با اکراه رجل نسبت به غلام صورت می گیرد.

نکته دیگر بحث این است که غلام، چه بسا نابالغ است که حکم مؤاخذه متوجه او نیست، پس اگر غلام را مطلق گذشته و قید بالغ بودن را برای آن ذکر نکنیم، ظهور در این دارد که مؤاخذه متوجه او نیست، بلکه متوجه فاعل است که «رجل» است و قهراً بالغ.

تعبیری در برخی روایات وارد شده که «لم تحل له امّه» اگر حکم متوجه فاعل باشد، اشکالی در کار نیست، ولی اگر حکم متوجه مفعول باشد، با توجه به این که فاعل رجل بوده و مفعول «غلام»، این فرض که غلام، بخواهد با مادر رجل ازدواج کند بسیار فرض بعید و دور از ذهنی است و بسیار کم اتفاق می افتد، بخلاف آن که رجل بخواهد با مادر غلام ازدواج کند که بعید نیست.

مجموع این جهات را که در نظر بگیریم مطمئن می شویم که روایات ناظر به حکم فاعل است نه مفعول و اجمالی در کار نیست.

از این جهت، علماء هم، حکم را متوجه فاعل دانسته اند و کسی که صریحاً حکم را متوجه مفعول هم دانسته باشد (جز نادری از اصحاب) وجود ندارد، بلکه برخی ابتدا با همان الفاظ روایات با ضمیر تعبیر کرده اند، ولی در کلام آنها قرائنی دیده می شود که می رساند که حکم متوجه فاعل است.

نتیجۀ بحث این است که، اشکالی نیست که حکم حرمت ابد مربوط به فاعل است که نمی تواند مادر و خواهر و دختر مفعول را بگیرد ولی مفعول مانعی ندارد که مادر و خواهر و دختر فاعل را بگیرد، هر چند احتیاط استحبابی در ترک است.

«* و السلام *»

ص:2244

1379/8/12 شنبه درس شمارۀ (247) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتدا حکم خنثایی را که موطوء واقع شده است بررسی نموده و حرمت مادر و دختر او را بالعلم التفصیلی قائل می شویم، آنگاه مدعای صاحب جواهر «رحمه الله» را که در مورد دختر خنثی قائل به حلیت شده طرح و به آن پاسخ می دهیم، سپس با نقل کلام علامه «رحمه الله» در قواعد مبنی بر عدم ایجاب حرمت، اگر خنثی واطی یا موطوء باشد، توجیهاتی برای فتوای ایشان ذکر می کنیم و بالاخره به بررسی مسئله وطی الغلام پس از ازدواج با خواهر یا مادر یا دختر موطوء پرداخته و در غیر خواهر همانند مشهور بین متأخرین، قائل به تفصیل گشته، وطی بعد از عقد را موجب حرمت مادر یا دختر موطوء نمی دانیم.

***

متن عروه:

و لو کان الموطوء خنثی حرمت امها و بنتها علی الواطی لانه اما لواط او زنا و هو محرِّم اذا کان سابقاً کما مرّ(1)

الف) بررسی حکم خنثای موطوء:

اشاره

آن گونه که شنیده ام، همین اواخر در قم نیز نمونه هایی از خنثای مشکل که هم حمل بردارد و هم بتواند دیگری را حامله کند وجود داشته و طرح مسائل خنثی تنها جنبۀ علمی ندارد بلکه عملاً هم مورد نیاز واقع می شود. از جمله اینکه اگر مردی در دبر چنین خنثایی وطی کند آیا می تواند مادر یا دختر او را بگیرد یا نه؟

ص:2245

1- (1) مسئله حرمت مادر و دختر مزنی بها در مسئله 28 از فصل آینده خواهد آمد، لذا «کما مر» سهو قلم است و باید «کما یأتی» آورده شود.

1) مختار صاحب عروه «رحمه الله»:

مرحوم سید بدون اینکه متعرض حکم خواهر شوند، می فرمایند: مادر و دختر او حرام می شود زیرا این عمل، یا لواط است و یا زنا و در هر دو صورت مادر و دختر چنین کسی حرام می شود، یا به مناط لواط و یا به مناط زنا. ظاهر کلام سید «رحمه الله» این است که ایشان بر اساس علم تفصیلی به حرمت، و لو مناط آن را ندانیم قائل به حرمت شده اند.

2) توضیحی دربارۀ موضوع مسئله:

طرح این مطلب تنها بر مبنای ما، که شرط حرمت ابد را خواه به ایقاب یا به زنا، ادخال تمام الحشفه می دانیم روشن است، چون حرمت ابد به هر یک از دو سبب مخصوص ادخال تمام الحشفه است، اما بر مبنای کسانی هم چون مرحوم سید که در تحقق موضوع حرمت بالایقاب، بر خلاف زنا، بعض الحشفه را هم کافی می دانند، اجتماع این دو سبب محرِّم (لواط و زنا) مخصوص صورتی است که تمام الحشفه داخل شده باشد تا علم تفصیلی به حرمت بنت و ام موطوء حاصل شود.

3) کلام صاحب جواهر «رحمه الله» در مورد بنت خنثی:

مرحوم صاحب جواهر «رحمه الله» و به تبع ایشان مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» می فرمایند: هرگاه خنثی مفعول واقع شود بلا شک مادرش بر واطی به علم تفصیلی (حاصل از تحقق زنا یا ایقاب) حرام می شود. ولی در مورد دختر خنثی، چنین علم تفصیلی وجود ندارد، زیرا اگر خنثی زن باشد زنا صورت گرفته است و «بنت المزنی بها» بر زانی حرام خواهد بود، و معنای بنت در این تعبیر مؤنثی است که در رحم مزنی بها رشد کرده و مزنی بها مادر اوست و اگر از ماء او در رحم دیگری مؤنثی تولید شود حرمت بنت المزنی بها شامل او نمی شود و اگر خنثی مرد باشد، لواط صورت گرفته و «بنت الملوط» بر لاطی حرام خواهد بود و بنت در این تعبیر به معنای مؤنثی است که از ماء ملوط تولید شده و ملوط پدر اوست و اگر ملوط فرزند

ص:2246

مؤنثی بزاید، حرمت بنت الملوط شامل او نمی شود(1) قهراً در فرض ما، مؤنثی که حرمت او معلوم بالتفصیل باشد وجود ندارد، پس اگر خنثی دختری زائید، هر چند احتمال می دهیم این دختر بنت المزنی بها باشد، لکن شبهه بدوی است و باید حکم به حلیت کرد و همچنین اگر خنثی دیگری را باردار نمود و از او دختری آورد این دختر هم، هر چند محتمل است بنت الملوط باشد، لکن چون شبهه بدوی حرمت ندارد. بلی، اگر این خنثی هم از شکم خود دختری زائید و هم به واسطۀ نطفه اش در شکم دیگری دختردار شد، بر واطی جایز نیست هیچ کدام را - و لو در دو زمان - بگیرد زیرا دو طرف علم اجمالی است.

4) پاسخ استاد - مد ظله - به این بیان:

چون به طور معمول، مردان رحم نداشته و خود فرزندی نمی زایند و زنان هم نمی توانند دیگری را بارور کنند، عرف، میزان بنت الرجل را این می داند که از نطفۀ او، و در شکم دیگری به دنیا آمده و میزان بنت المرأة را این می داند که از نطفۀ دیگری در شکمش به دنیا آمده باشد. اما اگر یک موجود استثنائی هم از نطفۀ دیگری در شکم خود و هم با نطفه اش در شکم دیگری فرزندی پیدا کرد، در اینجا نیز عرف هر دو را به یک معنی فرزند او می داند، یعنی برای چنین کسی استثناءً دو سنخ فرزند قائل است. و الاّ بنت مفهوم جامع و عامّی دارد و مشترک معنوی است، یعنی مؤنثی که این شخص سبب تولید او بوده است یا با نطفۀ خود یا با رحم خود. و شاهد این امر این است که در لغات گوناگون، بنت الاب و بنت الامّ یک لفظ دارد و مشترکات لفظی در زبانهای مختلف، متفاوت است و چنین نیست که اگر

ص:2247

1- (1) (توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله) بنت مشترک لفظی است، چون بنت در مقابل امّ از مفاهیم متضایفی است که غیر از بنت در مقابل اب است. بنت در مقابل امّ یعنی مؤنثی که مادر او را زائیده است پس حرمت بنت المزنی بها یعنی حرمت مؤنثی که مزنی بها او را زائیده است و بنت در مقابل اب یعنی مؤنثی که از ماء اب تولید شده است و بنت الملوط یعنی دختری که از ماء ملوط تولید شده است.

لغتی در زبانی مشترک لفظی بود، در زبان دیگر هم، در هر دو معنی وضع شده باشد، بنا بر این دختر خنثای موطوء نیز مانند مادرش بر واطی یا به جهت ایقاب الغلام و یا به جهت انتشار حرمت از طریق زنا تفصیلاً حرام می شود.

ب) کلام علامه «رحمه الله» در قواعد و توجیه آن:

اشاره

مرحوم علامه در قواعد می فرماید: «لو أوقَب خنثی مشکل او اوقِب فالاقرب عدم التحریم» هر دو قسمت این کلام محل بحث قرار گرفته است:

1) اگر خنثی موطوء واقع شود:

با توجه به اینکه ایقاب به خنثی یا به جهت لواط یا به جهت زنا تفصیلاً موجب حرمت است، دو توجیه برای تصحیح عدم حرمت در کلام علامه «رحمه الله» گفته شده است.

* توجیه اول: محقق کرکی «رحمه الله» می فرماید: مراد علامه «رحمه الله» این است که از ناحیۀ خصوص ایقاب حرمتی ندارد یعنی اگر تنها این عنوان محقق بود باید حکم به عدم حرمت نمود، اما اگر عنوان دیگری مانند زنا با آن همراه شد، قهراً تفصیلاً حرمت پیدا می کند. و لذا اگر تنها عنوان ایقاب الغلام محقق شد - مانند وطی به بعض الحشفه که در ایقاب الغلام موجب حرمت است ولی در زنا این مقدار موجب حرمت نیست - شبهه بدویه می شود و باید حکم به عدم حرمت نمود.

* توجیه دوم: چون علامه «رحمه الله» و عده ای دیگر، زنای با غیر عمه و خاله را موجب حرمت مادر و دختر مزنی بها نمی دانند یا در آن تأمل دارند، بر مبنای این افراد حرمت ناشی از وطی خنثی، تنها به جهت ایقاب الغلام متصور است نه زنا و چون مرد بودن خنثی مشکوک است حکم به عدم حرمت می شود.

به نظر ما، توجیه دوم اقرب است. زیرا در توجیه اول ثمره در وطی به بعض الحشفه که مورد آن نادر است ظاهر می شود و در توجیه دوم ثمره در زنای به غیر عمّه و خاله که خود علامه «رحمه الله» در آن مسئله، فتوی به انتشار حرمت نداده، ظاهر

ص:2248

می شود و توجیه دوم با توجه به کثرت و وقوعش در موارد زنا، برای تصحیح کلام قواعد بهتر است.

2) اگر خنثی پسری را وطی کرد:

بر مبنای کسانی که می گویند، خنثی بایستی احتیاط کند و نه با مردان و نه با زنان نباید ازدواج نماید، این اشکال مطرح است که چطور علامه در فرض اول (لو أوقب خنثی) می فرمایند؛ الاقرب عدم التحریم. چنین کسی اگر ایقاب هم نکرده بود مطلقاً حق ازدواج نداشت، نمی توان کلام علامه «رحمه الله» را چنین توجیه کرد که مراد ایشان، عدم حرمت از ناحیۀ خصوص ایقاب الغلام است، زیرا بر این مبنا، وقاع خنثی علی الاطلاق حرام است. اما همان گونه که شهید اول «رحمه الله» فرموده؛ فقها دربارۀ ارث خنثی به مناط زوجیت بحث کرده اند، و از این معلوم می شود که صحت ازدواج او امری مفروغ عنه بوده است. وجه صحت ازدواج خنثی چیست؟ بر اساس یکی از مبانی زیر می توانیم صحت ازدواج خنثی را تصحیح کنیم:

* مبنای اول: بگوییم خنثای مشکل، طبیعت ثالثه است. یعنی اگر کسی دارای رحم بوده و بارور شود زن، و اگر دیگری را بارور کند مرد است و اگر هم بارور شود و هم بتواند دیگری را بارور کند او نه مرد است و نه زن، بلکه صنف ثالثی از اصناف انسان است. به نظر ما، تفاهم عرفی هم بر همین معنا استوار است. عرف، خنثای مشکل را برزخی بین مرد و زن می داند، نه اینکه او ثبوتاً یا مرد است و یا زن، خنثی مانند فلزی است که آن را از ترکیب طلا و نقره ساخته باشند که عرف آن را طلا یا نقره نمی داند، بلکه آن را فلز ثالثی محسوب می کند. و این مطلب منافاتی با آیات قرآن مانند یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ (1) که ظاهرش انحصار مردم به دو دسته است، ندارد. زیرا مقسم در این آیات، انسانهای متعارف فرض شده اند. کما اینکه مقسم در آیۀ یا أَیُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناکُمْ مِنْ ذَکَرٍ وَ أُنْثی (2) انسانهای متعارف هستند و منافاتی با

ص:2249

2- (2) حجرات 13

خلقت حضرت آدم (علیه السلام) از غیر مرد و زن یا حضرت عیسی از مادر و بدون پدر، ندارد. علی هذا، خنثای مشکل در هر موردی حکم خاصی پیدا می کند. احکامی که به طور کلی متعلق آن «انسان» است نه خصوص مرد یا زن، بلا اشکال شامل او می شود.

اما رعایت احکام اختصاصی بر او لازم نیست. و در ما نحن، فیه چون عرف شوهر کردن را حق کسی می داند که رحم داشته باشد و زن گرفتن را حق کسی می داند که خصوصیت رجولیت را داشته باشد، عرفاً، چنین کسی هم می تواند زن بگیرد و هم می تواند شوهر کند و با دلیل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ که عقود عرفی را امضا می کند حکم به صحت شرعی چنین عقدی می شود.

* مبنای دوم: خنثی ثبوتاً یا مرد است یا زن و طبق قواعد، باید در احکام احتیاط کرده، جمع بین احکام مردان و احکام زنان کند. لکن چون این احتیاط برای او حرج عظیم است که نه زن بگیرد و نه شوهر کند، نه نگاه به زنان کند و نه مردی به او نگاه کند، و همچنین از مسائل نماز و حج و غیره، لذا احتیاط از باب «لا حرج» از او برداشته شده و باید ازدواجش صحیح باشد.

* مبنای سوم: طبیعت ثالثه بودن خنثی مشکوک است و لذا خنثی در باب نکاح، علم اجمالی به تکلیف ندارد و مانعی ندارد با کل شیء لک حلال ازدواج او را تصحیح کنیم، زیرا همان گونه که گفتیم «کل شیء لک حلال» حلیت مع الواسطه را نیز اثبات می کند و با اثبات حلیت وقاع، صحت عقد را هم به دلالت التزامی نتیجه می گیریم.

بنا بر هر یک از مبانی سه گانه، ازدواج خنثی تصحیح می شود و کلام علامه (لو اوقب خنثی) لغو نخواهد بود.

بررسی اشکال ازدواج خنثی با بنت یا ام یا اخت موقَب:

حال اگر خنثی را طبیعت ثالثه دانستیم، ازدواج او با مادر و یا دختر و یا خواهر موطوء جایز است، زیرا نه دلیل ایقاب الرجل الغلام شامل او می شود و نه دلیل

ص:2250

حرمت نکاح النساء من النساء. و اگر او را ثبوتاً یا مرد و یا زن، و ازدواج او را از طریق «لا حرج» تصحیح کردیم، در اینجا اشکالی به نظر می رسد که علم تفصیلی به حرمت ازدواج او با مادر یا دختر و یا خواهر موطوء، پیدا می شود، زیرا اگر خنثی مرد باشد ازدواج او با ام یا بنت یا اخت موقَب جایز نیست و اگر زن باشد نکاح النساء من النساء حرام است. ولی ممکن است چنین گفته شود: حرمت نکاح زن با زن به خاطر زنان متعارف است و اگر کسی هم بارور شود و هم بتواند دیگری را بارور کند - گرچه ثبوتاً یا مرد است یا زن - ولی حرمت ازدواج او، چه با مرد و چه با زن ثابت نشده است. لذا چون دلیل حرمت نکاح النساء من النساء در این مسئله جاری نیست و حرمت ناشی از ایقاب الرجل الغلام هم مشکوک است، علم تفصیلی حاصل نمی شود و باید حکم به حلیت نمود. بلکه می توان گفت: چون از ادله حرمت نکاح النساء من النساء بیش از حرمت ازدواج در زنهای متعارف استفاده نمی شود، پس از این ناحیه، دلیلی بر حرمت شرعی این ازدواج نداریم و از ناحیه دیگر، ایقاب الرجل الغلام نیز مشکوک است و چون عرف برای کسی که بتواند زنی را بارور کند حق نکاح قائل است، پس با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می توانیم حکم به صحت این نکاح عرفی بنماییم.

ج) بررسی حکم ایقاب الغلام هرگاه بعد از عقد واقع شود:

متن عروه:

و الأحوط حرمة المذکورات علی الواطی و إن کان ذلک بعد التزویج خصوصاً إذا طلقها و اراد تزویجها جدیداً.

1) بررسی اقوال فقهاء:

از زمان علامه «رحمه الله» به بعد، شهرت بر این است که اگر بعد از عقد ازدواج و قبل از دخول، با برادر یا فرزند و یا پدر همسرش لواط کرد، همسرش به او حرام نمی شود و این شهرت در صورتی که دخول هم واقع شده باشد بسیار قوی تر است.

ولی این تفصیل در بین قدما روشن نیست، بلکه ظواهر کلمات عده ای از آنها این است که در حرمت ابدی فرقی بین ایقابی که قبل العقد باشد و بعد از آن نیست، از

ص:2251

قدماء، ابن جنید قائل به تفصیل بین قبل الوطی و بعد از آن شده و گفته اگر ایقاب بعد العقد و الوطی حاصل شد، حرمت ابدی نمی آورد، ولی اگر قبل از آن بود، موجب حرمت ابدی می شود. عده ای مانند أبو الصلاح حلبی در کافی و محقق در شرایع (البته ایشان در مختصر نافع متعرض این مسئله نشده اند) گفته اند؛ اگر ایقاب قبل العقد صورت بگیرد، حرمت ابدی می آورد ولی اگر بعد العقد باشد موجب حرمت نمی شود و مقتضای اطلاق کلامشان این است که خواه دخول صورت گرفته باشد یا خیر، بسیاری از علماء سلف، فرض بعد العقد را متعرض نشده اند. و هر چند کلام عده ای از آنها نسبت به بعد العقد اطلاق ندارد، لکن از اطلاق جماعتی چون کلینی استفاده می شود که ایقاب بعد العقد هم موجب حرمت ابدی می شود و یحیی بن سعید در ایقاب بعد العقد متمایل به انفساخ عقد شده و حکم به عدم انفساخ را به «قیل» نسبت داده است. خلاصه این که، در بین قدما، شهرتی بر تفصیل وجود ندارد، از متأخرین هم صاحب ریاض و صاحب جواهر در ایقاب بعد العقد حکم به احتیاط کرده اند.

2) بررسی ادلۀ مسئله:

دلیل مشهور بر عدم حرمت، روایاتی است که در آنها عدم حرمت مادر و دختر مزنی بها را به این علت معلل کرده اند که «ان الحرام لا یفسد الحلال»(1) به این تقریب که: ظاهر «الحلال» حلال فعلی است نه شأنی یعنی کار حرام باعث نمی شود امری که فعلاً حلال است حرام گردد و چون زن با اجرای عقد بر انسان حلال فعلی می شود، اگر پس از آن، برادر یا پدر و یا پسرش را وطی کند، این کار محرم، آن حلال را بر مرد فاسد نمی کند. اما قبل از عقد، چون آن زن بر او شأناً حلال است این تعلیل شامل آن نمی شود و یا به دلیل روایات ایقاب الغلام تخصیص می خورد.

* ان قلت: چون این روایات عمومیت دارد و در خصوص ایقاب وارد نشده، با فرض

ص:2252

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره باب 6 ح 6 و نظیر آن در ح 9 و 10 و 11 و 12

اینکه موضوع آنها را حلال فعلی بدانیم، نسبت آنها با روایات تحریم ایقاب الغلام عموم من وجه می شود. زیرا، روایات ایقاب الغلام اعم از قبل العقد و بعد العقد است و روایات «ان الحرام لا یفسد الحلال» اعم از زنا و لواط و یا وطی حائض و وطی در حال احرام و غیره است، و در محل اجتماع که لواط بعد العقد باشد هر دو دلیل تعارض کرده و پس از تساقط باید به ادلۀ عامه حلّ و یا اصالة الحل تمسک نمود و حکم به بقاء زوجیت کرد.

* قلت: این دو دلیل در مجمع العنوانین متکافئین نیستند. ظهور دلیل «ان الحرام لا یفسد الحلال» در محل اجتماع قوی تر از ظهور دلیل «ایقاب الغلام» است. زیرا نوع این عمل شنیع (ایقاب الغلام) در ایام عزوبت اتفاق می افتد و در موارد ایقاب کمتر اتفاق می افتد که شخصی پس از ازدواج با زنی، با برادرش جمع شود و بعیدتر از آن اینکه، با پدر زن یا با پسرش جمع گردد. بنابراین، شمول ادله ایقاب نسبت به ایقاب بعد العقد ضعیف است، پس در مجمع العنوانین دلیل «ان الحرام لا یفسد الحلال» مقدم می شود و مانند مشهور قائل به تفصیل می گردیم و ایقاب بعد العقد موجب فساد عقد و حرمت ابدی نمی شود.

بلی، در خصوص خواهر موطوء روایت خاصی وارد شده که ایقاب به غلام موجب حرام شدن خواهرش که زوجۀ او است می گردد.

محمد بن یعقوب باسناده عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن أبی عبد الله «علیه السلام» فی رجل یأتی اخا امرأته فقال: اذا أوقبه فقد حرمت علیه المرأة(1)

به نظر ما مرسلات ابن ابی عمیر معتبر هستند و چون نسبت این روایت با روایات «ان الحرام لا یفسد الحلال» اخص مطلق است، باید بر آنها مقدم شود. و علت این استثناء ممکن است این باشد که حرمت لواط از زنا شدیدتر است و احکامشان مانند هم نیستند و لذا خواهر مزنی بها حرام نمی شود اما خواهر موطوء بر واطی حرام است،

ص:2253

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره باب 15 ح 2

1379/8/7 شنبه درس شمارۀ (248) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل گفته شد که ایقاب غلام، سبب می شود که مادر و خواهر و دختر مفعول بر فاعل حرام ابد گردند، در این جلسه، این بحث مطرح است که اگر این فعل شنیع پس از ازدواج صورت گرفته باشد، آیا سبب بطلان نکاح می شود؟ در اینجا ظهور ذاتی روایات ایقاب را نسبت به ایقاب پس از ازدواج، می پذیریم، ولی این روایات با روایاتی که در باب زنا، عدم انفساخ عقد همسر به سبب زنا با مادر یا خواهر یا دختر وی را با جمله «الحرام لا یحرم الحلال» تعلیل کرده، معارض است، و ظهور روایات باب زنا در عدم انفساخ عقد در باب لواط از ظهور روایات ایقاب نسبت به انفساخ عقد اقوی است، در نتیجه باید بین تحقق لواط پس از عقد و قبل از آن تفصیل قائل شد، ولی در خصوص ایقاب برادر زن، از روایت مرسله ابن ابی عمیر (که ما آن را صحیحه) می دانیم انفساخ عقد استفاده می شود که این روایت قانون کلی «الحرام لا یحرم الحلال» را تخصیص می زند، در نتیجه، انفساخ عقد واقع شده به وسیله غلام بین مادر و دختر و بین خواهر باید تفصیل داد.

***

الف) بررسی بحث انفساخ عقد نکاح با ایقاب غلام:

1) طرح بحث و ذکر دو مقدمه:

بحث در این بود که آیا اگر کسی پس از ازدواج با برادر زن یا پدر زن یا پسر زن خود، لواط کند، آیا زن حرام می شود یا خیر؟ باید روایات مسئله را بررسی کرد.

پیش از پرداختن به روایات ذکر دو مقدمه لازم است.

ص:2255

مقدمۀ اول: حرمت و حلیت گاهی متعلق به تزویج و نکاح می گردد، مثلاً می گویند نکاح ام موقَب جایز نیست. در اینجا مفروض مسئله این است که ازدواج با ام موقب در هنگام ایقاب، هنوز صورت نگرفته است، بلکه پس از ایقاب، می خواهد با او ازدواج کند، چون پس از تحقق ازدواج معنا ندارد که ازدواج حرام شود و مجرد حرمت نزدیکی - مثلاً - برای صدق حرمت ازدواج کافی نیست، و از جملۀ فوق انفساخ عقد نکاح هم استفاده نمی شود.

ولی اگر متعلق حرمت و حلیت، خود زنها واقع شوند، در اینجا اطلاق جمله پس از ازدواج هم صحیح است و معنای آن این است که زن بر مرد حرام شده، یعنی دیگر امکان تمتع بردن مرد از زن وجود ندارد، و این به معنای آن است که عقد نکاح بقاءً منفسخ شده و پس از انفساخ هم دیگر انتفاع بردن مجدد و لو به تجدید عقد نکاح ممکن نیست. بنابراین، جمله فوق، هم قبل از تحقق ازدواج اطلاق می گردد مانند «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» یعنی تمتع از مادر و لو با واسطه ازدواج حرام است، که از آن بطلان ازدواج بالملازمه استفاده می شود، و هم بعد از تحقق ازدواج، اطلاق می گردد، مانند «حرمت علیه امرأته» یعنی عقد نکاح منفسخ شده وزن حرام ابد بر مرد می گردد، همچون برخی صورتهای رضاع.

بنابراین، در بررسی روایات مسئله و تعیین مفاد آنها، باید دقت گردد که متعلق حرمت نکاح، آیا تزویج است (که مخصوص قبل از ازدواج است) یا متعلق حرمت، خود زن می باشد (که قبل و بعد ازدواج را شامل می شود).

مقدمه دوم: اگر امری پیش از تحقق ازدواج، حرمت ابد نیاورد، پس از تحقق ازدواج هم بالاولویه حرمت ابد نمی آورد، مثلاً اگر کسی بگوید، ازدواج با ام مزنی بها جایز است و زنا منشأ حرمت ام نمی گردد، به طریق اولی، اگر مادر مزنی بها همسر زانی باشد. با زنا به دختر زن، مادر وی (همسر زانی) بر زانی حرام ابد نمی شود.

خلاصه، اگر چیزی صلاحیت دافعیت نداشته باشد. صلاحیت رافعیت هم نخواهد

ص:2256

داشت. و از آن طرف هم، اگر امر رافع، امر موجود باشد، دافع امری که مقتضی وجود دارد هم خواهد بود، پس از حرمت ابد بعد از ازدواج، حرمت ابد قبل از ازدواج استفاده می شود و از عدم حرمت ابد قبل از ازدواج، عدم حرمت ابد پس از ازدواج، استفاده می شود.

2) نگاهی به اصل روایات مسئله ایقاب و کلمات علماء در مسئله:

در روایات مسئله ایقاب، غالباً حرمت به خود زن نسبت داده شده است، مثلاً در مرسله ابن ابی عمیر می خوانیم؛ عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل یعبث بالغلام قال اذا اوقب حرمت علیه ابنته و اخته(1). با توجه به مقدمۀ اول، این روایت اطلاق دارد نسبت به این که دختر موقب یا خواهر وی در هنگام انجام این عمل، زن فاعل باشند که در این صورت عقد نکاح منفسخ می گردد، یا در حباله ازدواج نباشد که دیگر نمی تواند آنها را بگیرد. تنها در مرسله موسی بن سعدان عن بعض رجاله عن ابی عبد الله «علیه السلام»، موضوع «تزوّج» قرار داده شده: ان کان الّذی کان منه دون الایقاب فلا بأس ان یتزوج، و ان کان قد اوقب فلا یحل له ان یتزوج(2)

فرض این روایت، عدم تحقق ازدواج است و آن هم مربوط به ازدواج پسر فاعل با دختر مفعول است که از محل کنونی بحث ما بیرون است، ولی در سایر روایات همگی، موضوع حرمت، خود خواهر و مادر یا دختر موقب است که اطلاق آن، صورت تحقق این کار پس از ازدواج را هم شامل می شود.

پس اگر تنها این روایات بود تعمیم حکم روشن بود، همچنان که ظاهر اطلاق کلمات ده کتاب این است که حرمت ابد در هر دو صورت ثابت است، چون حرمت را به خود خواهر یا مادر یا دختر نسبت داده اند، این کتب عبارتند از: فقه رضوی، مقنعه مفید، انتصار و ناصریات سید مرتضی، خلاف شیخ طوسی، فقه القرآن

ص:2257

1- (1) جامع الاحادیث، ج 37891/558:25، باب 5 از ابواب ما یحرم بالتزویج، ج 1 (و نیز سایر روایات باب)، وسائل 26048/444:20، باب 15 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 1).

2- (2) جامع الاحادیث، 37896/559:25، باب سابق، ح 6، وسائل 26050/444:20، باب سابق، ح 3

راوندی، وسیله ابن حمزه، سرائر ابن ادریس، نافع محقق حلی، مهذب بارع ابن فهد و در جامع یحیی بن سعید هم می گوید: و ان کانت زوجته انفسخ نکاحها

و در کافی أبو الصلاح حلبی، شرائع محقق حلی، تبصره و ارشاد و تلخیص و قواعد و تحریر علاّمه حلی، لمعه شهید اول، تنقیح فاضل مقداد، جامع المقاصد محقق کرکی، روضه و مسالک شهید ثانی، نهایه المرام صاحب مدارک، کفایۀ سبزواری (لا یحرم عندهم)، مفاتیح فیض کاشانی، کشف اللثام فاضل هندی، حدائق

و در ریاض می گوید: الاحتیاط لازم، و در جواهر آورده: و هو الاحوط

البته فرض ایقاب پس از نکاح در عویص مفید و موصلیات ثالثۀ سید مرتضی و نهایه شیخ طوسی، و مهذب ابن برّاج و غنیه ابن زهره، و نزهة الناظر مهذب الدین نیلی، مطرح نشده است. زیرا در این کتب، حرمت را به نکاح یا عقد نسبت داده اند که مفروض آن، ایقاب قبل از نکاح است و نسبت به فرض ایقاب پس از نکاح سکوت دارد.

ولی در مقابل روایات مسئله، چند طائفه معارض وجود دارد که باید کیفیت جمع بین آنها و روایات مسئله را بررسی کنیم.

ب) روایات متعارض در مسئله:

اشاره

روایات متعارض در مسئله روایاتی است در باب زنا، که در آنها به قانون "لا یحرم الحرام الحلال" و مانند آن استناد شده و از عموم تعلیل آن، حکم مسئله ایقاب غلام هم استفاده می گردد، با توجه به نحوه تطبیق این روایات در مورد زنا و عبارت خود علّت، این روایات طائفه های مختلف پیدا کرده اند.

1) طائفه اول روایات متعارض:

طائفه اول: روایاتی که ازدواج با دختر مزنی را جایز دانسته و در آن به قانون «لا یحرم الحرام الحلال» استناد شده است، این روایات دلیل عامی است که دلالت

ص:2258

بر جواز ازدواج با دختر مزنی نموده، که با توجه به مقدمۀ دوم، قهراً بر عدم انفساخ عقد نکاح واقع شده بر اثر زنا با مادر زن هم دلالت می کند، در این طائفه سه روایت وجود دارد.

روایت اول: صحیحه صفوان قال سأله المرزبان عن الرجل یفجر بالمرأة و هی جاریة قوم آخرین ثم اشتری ابنتها أ یحلّ له ذلک قال لا یحرّم الحرام الحلال. و رجل فجر بامرأة حراماً أ یتزوج ابنتها قال لا یحرّم الحرام الحلال(1)

روایت دوم: معتبره حنان بن سدیر قال سأل ابا عبد الله «علیه السلام» رجل - و انا عنده - فقال:

جعلت فلاک ما تقول فی رجل اتی امرأة سفاحاً أ تحل له ابنتها نکاحاً قال نعم لا یحرم الحلال الحرامُ.(2)

روایت سوم: مرسله زرارة قال قلت لأبی جعفر «علیه السلام» رجل فجر بامرأة، هل یجوز له ان یتزوج بابنتها قال ما حرّم حرام حلالاً قطّ.(3)

این روایات با توجه به تعلق حلیت به نکاح، مربوط به قبل از ازدواج است (با توجه به مقدمه اول)، ولی با اولویت حلیت زن، پس از نکاح و عدم انفساخ عقد هم از آنها فهمیده می شود (با توجه به مقدمه دوم).

2) بررسی نسبت طائفه اول با روایات ایقاب غلام:

این دسته روایات را - صرف نظر از تعارضاتی که در خود مسئله زنا دارند که در آن بحث ذکر شده و بررسی خواهد - اگر با روایات ایقاب بسنجیم، نسبت بین آنها عام و خاصّ مطلق است و قهراً باید مسئله ایقاب غلام را از تحت آنها خارج کنیم، زیرا این طایفه و روایات ایقاب هر دو نسبت به بعد از نکاح و قبل از آن، عمومیت دارند،

ص:2259

1- (1) جامع الاحادیث 37990/594:25، باب 14 از ابواب ما یحرم بالتزویج، ح 9 وسائل 25998/427:20، باب 6، از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 12.

2- (2) جامع الاحادیث 37992/594:25، (و نظیر آن در روایت قبلی)، باب سابق ح 11 (و نیز ح 10) و نیز وسائل 25997/426:20، باب سابق، ح 11

3- (3) جامع الاحادیث 37993/594:25، باب سابق ح 12، وسائل 25995/426:20، باب سابق، ح 9

ولی روایات این طائفه هم صورت زنا را شامل می شود (که مورد روایات است) و هم صورت ایقاب را (با عموم تعلیل)، و روایات ایقاب، مختص صورت ایقاب است، پس نسبت بین این دو دسته، عام و خاص مطلق است.

پس عموم یا اطلاق طائفه اول را باید به وسیله روایات ایقاب تخصیص زد یا تقیید نمود.

ان قلت: چرا عموم یا اطلاق طائفه اول را حفظ نکنیم و روایات را حمل به کراهت نسازیم؟

قلت: صرف نظر از این مبنای مشهور که تخصیص عموم یا تقیید اطلاق به طور کلی، بر حمل بر کراهت مقدم است، در خصوص مقام حمل بر کراهت بسیار مستبعد است، چون سؤالات در این گونه مسائل در اکثر قریب به اتفاق موارد، از اصل جواز و حرمت است، و اکثریت قاطع مردم در این مسائل که علاقه به ازدواج کردن مطرح است، پایبند کراهت نیستند، بلکه برخی به حرمت نیز توجه ندارند، ولی پایبند نبودن به کراهت بسیار غلبه دارد، به گونه ای که نمی توان سؤال را ناظر به کراهت دانست، به خصوص در جایی که حرمت از ماده تحریم و نه صیغه نهی، استفاده شده باشد، و از سوی دیگر، روایات مسئله بسیار است و نمی توان این روایات بسیار را حمل بر کراهت نمود، لذا در مسئله ایقاب هم، اصل تحریم بنت یا اخت یا ام موقب اجماعی بوده و کسی قائل به کراهت نیست، پس روایات تحریم ابد در باب ایقاب را به هیچ وجه نمی توان حکم به کراهت کرد.

پس اگر ما طائفه اول را ذاتاً معتبر بدانیم، نمی تواند با ادله ایقاب غلام تعارض پیدا کند، بلکه روایات طائفه اول تخصیص خورده یا مقید به غیر ایقاب می شود، در نتیجه، ایقاب به طور کلی حرمت ابد می آورد، خواه قبل از ازدواج باشد و خواه بعد از ازدواج.(1)

ص:2260

1- (1) (توضیح بیشتر) در جایی که مقیِّد یا مخصِّص خود از عموم یا اطلاقی برخوردار باشند، طبق قاعده، با تمام

3) طرح یک اشکال و پاسخ آن با اشاره به بحث اصولی انقلاب نسبت:

اگر اشکال شود که روایات لا یحرّم الحرام الحلال، بر اطلاق خود باقی نمانده، بلکه تخصیصاتی بر این اطلاق وارد شده، همچون زنای به ذات بعل، زنای به معتده، عقد به ذات بعل، عقد به معتده، عقد در حال احرام و... که با قیود و شرائط خاص خود که در جای خودش گفته شده است، سبب می گردند، که زن که ذاتاً حلال است، با این عمل حرام، محرّم ابد گردند. اگر ما مخصصات قطعی این طائفه روایات را در نظر بگیریم، نسبت بین این طائفه، و روایات ایقاب از عموم و خصوص مطلق به عموم و خصوص من وجه تبدیل شده، و با توجه به انقلاب نسبت که شما هم آن را صحیح می دانید، نمی توان حکم عام و خاص مطلق را بار کرد.

در پاسخ این اشکال باید متذکر شد که ما به انقلاب نسبت به طور کلی قائل نیستیم، بلکه انقلاب نسبت، صورتهای مختلفی داشته که برخی از آنها به عقیده ما صحیح و برخی دیگر ناصحیح است. مثلاً اگر دو دلیل متباین داشته باشیم که با هم متعارض باشند، یک دلیل سوم که نسبت به یکی از آنها اخصّ مطلق باشد، با توجه به قانون انقلاب نسبت، تعارض دو دلیل نخست را برطرف می سازند، ولی بحث ما در صورت دیگری است.

با ذکر یک مثال این امر را توضیح می دهیم: اگر گفته شود: اکرم العلماء، چنانچه در مقابل این دلیل عام، دو دلیل خاص منفصل داشته باشیم: لا تکرم الفسّاق من العلماء، لا تکرم الصرفیین در اینجا هر چند تخصیص عام به دلیل خاص اول قطعی باشد، نسبت بین اکرم العلماء با لا تکرم الصرفیین را نباید پس از تخصیص حساب کرد تا نسبت عام و خاص مطلق تبدیل به عام و خاص من وجه شود (چون رابطه بین اکرم العلماء العدول با لا تکرم الصرفیین، عام و خاص من وجه است) بلکه، مخصص دوم ما (لا تکرم الصرفیین) در عرض مخصص اول (لا تکرم الفسّاق من

ص:2261

العلماء) دلیل عام را تخصیص می زند، و فرقی نیست که هر دو دلیل ظنی باشند یا یکی از آنها قطعی باشد، چنانچه در اصول بیان شده است.

در بحث ما نیز مخصّصات دیگر قانون (لا یحرم الحرام الحلال) با روایات ایقاب غلام همگی در عرض هم بوده و قانون عام را تخصیص می زنند.

بنا بر این، حکم طائفه اول روایات در مقایسه با روایات ایقاب روشن است و روایات ایقاب (به طور مطلق) این طائفه را تخصیص یا تقیید می زند.

4) طائفه دوم روایات متعارض:

طائفه دوم: روایات بسیاری است که در خصوص زنای پس از عقد، حکم به عدم انفساخ نکاح نموده است و قانون (لا یحرم الحرام الحلال) و مانند آن را تطبیق کرده است، این روایات چند گونه اند، برخی صریحاً، موضوع کلام را زنای پس از عقد قرار داده اند و قاعده فوق را تطبیق کرده اند مانند: صحیحه حلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل تزوّج جاریة فدخل بها، ثم ابتلی بامها ففجر بها، أَ تحرم علیه امرأته، فقال:

لا انّه لا یحرّم الحلالَ الحرامُ(1)

برخی دیگر، قانون فوق را با تعبیر "الحرام لا یفسد الحلال" ذکر کرده که از این تعبیر فهمیده می شود که موضوع کلام عدم انفساخ نکاح واقع شده می باشد، چون متعلق افساد، عقد می باشد و این کلمه به زن نسبت داده نمی شود، در مورد زن گفته می شود: حرمت، ولی برای تفهیم عدم امکان تمتع از زن گفته نمی شود: فسدت المرأة

از این روایات، صحیحه هاشم بن المثنی قال کنت عند ابی عبد الله «علیه السلام» فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أ تحل له ابنتها، قال نعم انّ الحرام لا یفسد الحلال(2)

ص:2262

1- (1) جامع الاحادیث 37999/596:25، باب سابق ح 18، وسائل 26003/428:20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 2

2- (2) جامع الاحادیث 37994/594:25، باب سابق ح 13، وسائل 25996/426:20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 10 (توضیح بیشتر) گفتنی است که در وسائل به جای هاشم، هشام آمده که ظاهراً اشتباه است، در

برخی دیگر، به حرمت ابد در زنای قبل از ازدواج تصریح کرده و در زنای پس از عقد هم حرمت را نفی کرده و به قانون فوق استناد شده است. مثلاً در صحیحه محمد بن مسلم عن احد هما «علیهما السلام» آمده است: أنّه سئل عن الرجل یفجر بالمرأة أ یتزوج ابنتها قال لا، و لکن ان کانت عنده امرأة ثم فجر بامها او ابنتها او اختها لم تحرم علیه امرأته، انّ الحرام لا یفسد الحلال(1)

این طائفه در خصوص عمل حرام بعد از عقد می باشد و نسبت بین آن و روایات ایقاب، عموم و خصوص من وجه است، چون این طائفه، اختصاص به بعد از عقد دارد و روایات ایقاب هم بعد از عقد و هم قبل از عقد را شامل می شود، ولی روایات ایقاب مخصوص لواط است و این طائفه، اختصاصی به عمل محرم خاصی ندارد، بلکه هم زنا را شامل می شود (که مورد این طائفه بوده، قهراً روایت در آن نص است) و هم لواط را (با عنایت به عموم تعلیل که با ظهور صورت لواط را هم در بر می گیرد)

در اینجا طبق قاعده، در باب تعارض عام و خاص من وجه، باید نخست اظهر و ظاهر را در دو دسته روایات جستجو کرد و به قرینه اظهر در ظاهر تصرف کرد و اگر چنین اظهریتی در کار نبود، به قواعد عامه مراجعه نمود.

در مسئله ما به نظر می رسد که روایات ایقاب غلام از ظهور کمتری نسبت به لواط پس از عقد برخوردار است، چون قدر مسلم از این روایات، ایقاب قبل از عقد است، بخصوص برخی از روایات در مورد رجلی که ایقاب غلام کرده، حکم شده که دختر غلام بر فاعل حرام می شود، مفروض این صورت این است که غلام هنوز ازدواج نکرده، بعد، ازدواج می کند و دختردار می شود و دختر بزرگ می شود و فاعل می خواهد دختر را بگیرد، اما این فرض که غلام موقَب در هنگام ایقاب هم

ص:2263

1- (1) در جامع الاحادیث ج 25 این روایت نقل نشده، با این که در کافی ج 5، ص 415، ج 1 آمده و در وسائل 6002/428:20 (باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 1) هم از کافی نقل شده است.

ازدواج کرده باشد و دختری داشته باشد و این دختر هم در هنگام این عمل شنیع، زن فاعل باشد، تنها یک فرض عقلی محض است که به ذهن متعارف افراد نمی رسد، پس ظهور روایات ایقاب نسبت به شمول ایقاب بعد از عقد، ظهور ضعیفی است.

از آن طرف، ظهور روایات زنا نسبت به شمول مسئله ایقاب و عدم اختصاص حکم (عدم حرمت ابد) به باب زنا، با توجه به عموم تعلیل و قانون عام (لا یحرّم الحرام الحلالَ) ظهور قویی است، پس روایات باب زنا اظهر است و به قرینه آن باید در روایات ایقاب تصرف کرده، آن را به لواط قبل از عقد مخصوص ساخت.

در نتیجه، لواط بعد از عقد منشأ حرمت بنت و اخت و ام ملوط بر لائط نمی شود.

البته این نتیجه گیری با توجه به اکثر روایات باب ایقاب صحیح است، ولی یک روایت در باب ایقاب برادر زن وارد شده که در خصوص این مورد، حکم به انفساخ عقد کرده است، که نتیجه بالا را دگرگون می سازد.

ج) نگاهی به روایت خاص در باب ایقاب برادر زن:

1) متن روایت و توضیح درباره اعتبار سندی آن:

بسند صحیح عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل یأتی اخا امرأته فقال: اذا أوقبه فقد حرمت علیه المرأة.(1)

این روایت از جهت سند مرسله است، ولی ما بر خلاف کسانی همچون آقای خویی، مرسلات ابن ابی عمیر را صحیحه می دانیم، پس این روایت صحیحه است و اشکال سندی ندارد.

ان قلت: این روایت معرض عنه اصحاب است و از درجه اعتبار ساقط است.

قلت: اولاً: شیخ کلینی این روایت را در کافی نقل کرده که ظاهر آن، فتوا به

ص:2264

1- (1) جامع الاحادیث 37986/560:25، باب 5 از ابواب ما یحرم بالتزویج، ح 7.

مضمون آن می باشد ثانیاً: ظاهر عبائر علماء بسیاری این است که هم در مورد اخت و هم در مورد ام و هم در مورد بنت، فرقی بین تقدم عقد بر ایقاب و تأخر آن نیست و در هر صورت، حرمت ابد ثابت است، و یحیی بن سعید هم به این معنا تصریح کرده است، پس اعراض علماء از مضمون این روایت ثابت نیست.

ان قلت: هیچ کسی بین اخت و بین ام و بنت فرق نمی گذارد، یا در هر دو، حکم به انفساخ عقد می کند یا در هیچ کدام، پس تفصیل بین این دو، خرق اجماع مرکب است.

قلت: این که بین اخت و سایر محارم فرقی نیست، یک استنباط شخصی علماء است و دلیل بر حجیت آن نداریم، از باب اخت هم نمی توان الغاء خصوصیت کرد، چون مسئله لواط با برادر زن بسیار بیشتر از لواط با پدر زن یا پسر زن رخ می دهد، و شارع مقدس برای این که لواط با برادر زن صورت نگیرد، می تواند انفساخ نکاح زن را جعل کرده باشد و لزومی ندارد که در مورد لواط با پدر زن یا پسر زن نیز چنین حکمی جعل شده باشد، چون بسیار کم اتفاق می افتد، بخلاف لواط با برادر زن.

به هر حال، در این روایت، برخی توجیهات صورت گرفته که بسیار مستبعد است، یا باید روایت را کنار گذاشت و یا به مضمون ظاهری آن فتوا داد وگرنه، توجیهات روایات غیر قابل قبول است.

2) دو توجیه درباره مرسله ابن ابی عمیر و پاسخ آنها:

توجیه اول: لواط قبل از ازدواج صورت گرفته است، با این توضیح که الآن شخصی زنی دارد که به حسب ظاهر زن او است، ولی سابقاً قبل از عقد با این زن، با برادر او لواط کرده است و حال سؤال می کند که آیا این عقد انجام گرفته شده صحیح است یا خیر؟ و تکلیف فعلی مرد چیست؟

پاسخ توجیه: اگر عبارت روایت "رجل کان یأتی اخا امرأته" بود، این توجیه صحیح بود، البته مراد از "امرأته" هم، همسر عرفی بود نه همسر شرعی، ولی تعبیر روایت

ص:2265

" یأتی "بر صیغه مضارع است و ارادة معنای فوق از این عبارت بسیار مستبعد است.

در تقریرات مرحوم آقای آشتیانی از درس نکاح مرحوم حاج شیخ، توجیه اول را به گونۀ دیگری تقریب کرده و سپس پاسخی می دهند که ربطی به مضارع بودن جمله ندارد و در فرض ماضی بودن جمله هم مطرح است.

ایشان تقریب را چنین طرح می کنند که ما عبارت" اخا امرأته "را به لحاظ ظرف اخبار می گیریم ولی در ظرف عمل اتیان، این عنوان صادق نباشد، سپس اشکال می کنند که این توجیه خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر جمله این است که در ظرف اتیان عنوان" اخا امرأته "صدق می کند ایشان سپس می افزاید:" فانّ ظاهر قول القائل:

ضربت غلام زید هو ثبوت عامیة المضروب لزید فی حال وقوع الضرب علیه، لا فی حال الاخبار عن وقوعه.

این گونه تقریب برای توجیه اوّل، تقریب تمامی نیست، ما نمی گوییم عنوان "اخا امرأته" به لحاظ ظرف اخبار است، تا اشکال خلاف ظاهر بودن پیش بیاید، بلکه ظرف حکم مترتب بر این عنوان را باید در نظر گرفت، یعنی ظرف تحقق حرمت ابد، عنوان باید در ظرف تحقق حکم صدق کند، و زمان اخبار ممکن است سالها پس از تحقق موضوع و محمول باشد، چه گاه از حکم حادثه ای که صد سال قبل اتفاق افتاده (یا صد سال بعد اتفاق می افتد) پرسش شده و در جواب، حکم آن را بیان می کنند که در زمان سؤال و جواب نه موضوع تحقق دارد و نه محمول، پس تحقق عنوان در ظرف اخبار به هیچ وجه شرط نیست. بلکه آنچه شرط است صدق عنوان موضوع، در ظرف ترتب حکم بر آن می باشد(1) ، در اینجا اگر با لفظ ماضی تعبیر

ص:2266

1- (1) تقریرات مرحوم آشتیانی ص 127 (توضیح بیشتر) بین تمثیلی که در کلام مرحوم حاج شیخ وارد شده و مورد بحث ما تفاوت وجود دارد در جمله فوق تنها یک فعل "ضربت" بکار رفته که به "غلام زید" نسبت داده شده است، ولی در ما نحن فیه در واقع جمله ما چنین است: "تحرم - علی من اتی اخا امرأته - الامرأة" . "اتی" خود حکم استقلالی جمله نیست بلکه صله موصول است، در اینجا سخن در این است که آیا باید عنوان "اخا امرأته" در زمان اتیان - که حکم ضمنی و غیر استقلالی جمله است - صدق کند، یا صدق این عنوان در زمان "حرمة المرأة" - که حکم اصلی جمله می باشد، به دیگر بیان "أتی" در جمله فوق، نسبت ناقصه را افاده می کند، و تحرم

شده باشد، صدق فعلی عنوان در زمان حکم شرط نیست، ولی چون با لفظ مضارع تعبیر شده، باید عنوان در زمان تحقق حکم صادق باشد، چنانچه در بحثهای سابق در فرق بین "لعب بالغلام" و "یعبث بالغلام" در روایات مسئله به تفصیلاً در این مورد سخن گفتیم.

توجیه دوم: که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده و ایشان آن را خلاف ظاهر می دانند این است که کسی زنش را طلاق داده و پس از طلاق با برادر زن سابق خود لواط کرده است، پس از طلاق زن هم، احیاناً وصف برادر زن "اخا امرأته" (به اعتبار این که قبلاً زنش بوده) بر ملوط صدق می کند، بنا بر این، سؤال از عقد جدیدی است که پس از این می خواهد رخ دهد، نه از ابطال عقد موجود.

این توجه هم بسیار مستبعد است.

پس روایت کالصریح است که پس از ازدواج، اگر لواط با برادر زن رخ دهد منشأ حرمت زن و انفساخ نکاح می گردد و این روایت عموم "لا یحرم الحرام الحلال" را تخصیص می زند ولی در مورد دختر و مادر باید بین تحقق لواط قبل از نکاح و بعد از آن تفصیل قائل شد که در صورت اول حرمت ابد می آورد و در صورت دوم نکاح باطل نمی شود.

3) نتیجه بحث:

لواط با برادر زن، پس از ازدواج منشأ ابطال عقد می گردد ولی لواط با پدر زن یا پسر زن حرمت زن و انفساخ عقد را به دنبال ندارد. «* و السلام *»

ص:2267

1379/8/8 یکشنبه درس شمارۀ (249) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث جلسات گذشته دربارۀ «ایقاب الغلام» بود. در این جلسه ابتدا، مسئلۀ «لو کان الموطوء خنثی» و مسئلۀ «ایقاب بعد التزویج» را که در جلسۀ گذشته بحث شد، دنبال می کنیم و سپس چندین فرع مطرح می شود.

1 - آیا مادر و خواهر و دختر رضاعی موقَب بر واطی حرام می شوند؟

2 - اگر ایقاب عن عذر - مانند غفلت و اکراه - صورت گرفت آیا حرمت ابدی می آورد؟

3 - اگر مفعول مباشر عمل ایقاب باشد، آیا حرمت ابد ثابت می باشد؟

4 - آیا حرمت ابدی در ایقاب المیت هم جاری است؟

5 - آیا غیر از عناوین ثلاثۀ ایقاب، ازدواج شخص دیگری را حرام می کند؟

***

الف) متن عروه

مرحوم سید «قدس سرّه» فرموده اند: «و لو کان الموطوء خنثی حرمت امّه و بنته علی الواطی لانه امّا لواط او زنا و هو محرِّم اذا کان کما مرّ سابقاً»

در این عبارت چند نکته قابل ملاحظه است:

نکتۀ اول: این مطلب که زانی نمی تواند با دختر مزنی بها یا مادر او ازدواج بکند، مطلبی است که مرحوم سید در مسائل بعدی مطرح می کنند. پس تعبیر «کما مرّ» در عبارت سید صحیح نیست و باید «کما یأتی» می فرمودند.

نکتۀ دوم: مرحوم آقای خویی می فرمایند؛ مدّعای مرحوم سید که قطعاً مادر و دختر خنثای موطوء بر واطی حرام است مبتنی بر این است که به طور مطلق زنا را از

ص:2268

اسباب حرمت دختر و مادر مزنی بها بر زانی بدانیم و در مسائل بعدی خواهیم گفت که این مبنی تمام نیست. البته آنچه به وسیلۀ ادلۀ ثابت می شود این است که اگر شخصی با خالۀ خود زنا کرد، دخترش حرام می شود و اگر با عمه خود زنا نمود علی الاحوط دخترش حرام می گردد، نتیجه آن که، کأن تعلیل مرحوم سید «قدس سرّه» تمام نیست.

روشن است که این تعلیل، با این توسعه، بر مبنای مرحوم آقای خوئی «قدس سرّه» صحیح نیست، لکن بنا بر مبنای ایشان نیز می توان مسئله را در خصوص خنثایی که با پدر یا مادر شخص رابطۀ برادر و خواهری دارد (یعنی با آنها از پدر یا مادر مشترک است) فرض نمود، پس اگر کسی چنین خنثائی را که با مادر او رابطه برادری یا خواهری دارد وطی نماید، نمی تواند دختر او را بگیرد، زیرا، یا خنثی مرد است پس عمل این شخص لواط به حساب می آید و بنت الملوط بر لاطی حرام است و یا خنثی زن است و خالۀ زانی به حساب می آید و زنای به خاله موجب می شود که بنت او بر زانی حرام شود و همچنین در مورد خنثائی که با پدر زانی رابطه داشته باشد، یعنی عمو یا عمۀ زانی به حساب بیاید علی الاحوط.

نکتۀ سوم: ظاهر «لانه اما لواط او زنا» این است که فرض کلام مرحوم سید «قدس سرّه» وقاع در دبر خنثی است در حالی که در صورتی که اگر وقاع در قبل خنثی نیز صورت گیرد بازهم دختر و مادر او حرام می گردد، چرا که سبب محرِّم در روایات «لواط با غلام» نیست بلکه «ایقاب الغلام» است و ایقاب هم به وطی در دبر و هم به وطی در قبل حاصل می شود، پس اگر نوجوانی دارای دو فرج باشد، در هر کدام وطی شود ادلۀ حرمت ابد او را شامل می شود زیرا اگر این خنثی واقعاً مرد باشد ادلۀ «ایقاب الغلام» شامل می شود و اگر زن باشد ادلۀ «زنا» شامل می گردد: پس بهتر این بود که مرحوم سید در تعلیل بفرمایند «لانه امّا ایقاب او زنا» تا وطی در قبل خنثی را نیز شامل گردد.

ص:2269

ب) متن عروة:

«و الاحوط حرمة المذکورات علی الواطی و إن کان ذلک بعد التزویج خصوصاً اذا طلّقها و اراد تزویجها جدیداً»

در مورد ایقاب به غلام بعد از تزویج با امّ یا بنت یا اخت، ظاهر عبارت سید در اینجا این است که علی الاحوط الوجوبی این طوائف بر زانی حرام می گردند. ولی مراد ایشان، احتیاط استحبابی است چون در فصل محرمات بالمصاهرة مسئلۀ 28 تصریح می کنند که ایقاب بعد العقد حرمت ابدی نمی آورد و می فرمایند: «لو تزوج امرأة و لاط بأخیها أو أبیها أو ابنها لم تحرم علیه امرأته الاّ ان الاحتیاط فیه لا یترک»

و به نظر ما هم چنان که گذشت - صحیح آن است که تفصیل قائل شویم بین اخت و غیر اخت، ایقاب بعد العقد موجب حرمت امّ و بنت موقب نمی شود الاّ علی الاحوط الاستحبابی و در مورد اخت موقب اقوی این است که باعث حرمت او می گردد.

مرحوم سید «قدس سرّه» می فرمایند در این فرض که ایقاب الغلام بعد از ازدواج صورت گرفته، چنانچه زانی همسر خود (اخت یا ام یا بنت موقب) را طلاق بدهد، احتیاط وجوبی آن است که دوباره او را به عقد ازدواج خود در نیاورد، و وجوب احتیاط به نظر ایشان در این فرض، روشن تر است.

البته بهتر بود مرحوم سید به جای تعبیر «طلّقها» عبارت «زال عقدها» و مانند آن بکار می بردند تا انفساخ و فسخ و مضی مدت در متعه را نیز شامل گردد.

1) بررسی حرمت ازدواج جدید:

به نظر می رسد در این فرض جدید، باید فتوی به حرمت ازدواج جدید داد، زیرا اطلاق روایاتی که در مورد ایقاب الغلام حرمت ابدی را اثبات کرده، شامل فرض ما (که ایقاب بعد التزویج صورت گرفته) می شود.

و مفاد آنها این است که این مرد از هر گونه نکاحی با این زن محروم است، و هم

ص:2270

چنان که احداث نکاح برای او جایز نیست، ابقاء نکاح نیز جایز نیست، و ما باید حکم به ابطال نکاح موجود هم بکنیم ولی به خاطر ظهور قوی روایات «ان الحرام لا یفسد الحلال» حکم می کنیم که این مرد به طور کلی از مادر یا خواهر یا دختر موقب محروم نیست و اگر قبلاً یکی از آنها در حبالۀ زوجیت او باشند با این عمل شنیع عقد نکاح آنها باطل نمی شود ولی در مورد احداث نکاح جدید معارضی برای روایات ایقاب نیست. پس نکاح جدید جایز نمی باشد.

ان قلت: روایات ایقاب فرض ما را شامل نمی شود، زیرا در زمان زوجیت که ایقاب صورت گرفته قوت ظهور «ان الحرام لا یفسد الحلال» مانع ادلۀ سببیت ایقاب برای حرمت ابدی است و اگر ایقاب در زمان وقوعش حرمت ابدی نیاورد، پس از زوال زوجیت نیز محرّم ابدی نخواهد بود.

قلت: سببیت ایقاب برای حرمت هر چند نسبت به حرمت ابقاء نکاح تخصیص خورده است لکن به مجرد وقوع این عمل شنیع نسبت به احداث نکاح، ادله ایقاب شامل شده، حکم به حرمت می نماید، هر چند، تا ازدواج قبلی باقی است، احداث ازدواج عملی نخواهد شد.

خلاصه، حرمت ابدی احداث نکاح حکمی است که در همان زمان زوجیت محقق می شود.

2) استدلال به استصحاب حلیت تزویج:

مرحوم صاحب جواهر «قدس سرّه» ازدواج جدید را صحیح می دانند و برای مدعای خود به استصحاب تمسک می کنند «لکن یقوی الجواز للاستصحاب الذی لا یقدح فی جریانه انقطاع ذلک النکاح بالطلاق»(1)

مرحوم آقای حکیم می فرمایند؛ حلیت فعلی با طلاق از بین رفته و جای استصحاب آن نیست. و استصحاب تعلیقی هم جاری نیست، زیرا، یقین سابق وجود ندارد و

ص:2271

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 449

توضیح بیشتری نمی دهند. روشن است که منظور صاحب جواهر (قدس سرّه» استصحاب تعلیقی است، یعنی اگر واطی قبل از ایقاب، همسرش را - که دختر یا خواهر یا مادر موقب است - طلاق می داد، می توانست مجدداً با آنها ازدواج نماید، حالا، ایقاب صورت گرفته، شک می شود که آیا آن حلیت تعلیقی تزویج باقی است یا خیر؟ استصحاب حکم به بقاء آن می کند.

* مرحوم آقای خویی «قدس سرّه» می فرمایند: استصحاب تعلیقی حجت نیست، به نظر ما، فرقی بین استصحاب تعلیقی و تنجیزی نیست لکن چون شبهه حکمیه است استصحاب جاری نیست.

به علاوه چون مقتضای ادله لفظی و روایات این است که این عمل شنیع ازدواج جدید را حرام می کند و نوبت به استصحاب نمی رسد.

نتیجۀ بحث آن که، پس از طلاق دادن، ازدواج جدید جایز نیست.

متن عروة: «و الأمّ الرضاعیة کالنسبیّة و کذلک الاخت و البنت»

مقتضای عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این است که حرمت نکاح ام و

و بنت و اخت اختصاصی به نسبی نداشته باشد بلکه رضاعی این عناوین هم حرام می باشد.

اشکال شمول (ما یحرم من النسب...»:

اشاره

معاد «یحرم من الرضاع... این است که اگر عناوینی در نسب موجب حرمت ابدی شود، رضاعی آن عناوین هم حرمت ابدی می آورد ولی در مورد عناوینی که حرمت آنها نسبی نیست بلکه بالمصاهره است - مانند ام الزوجه و بنت الزوجة - ادلۀ رضاع، حکم به حرمت آنها نمی کند و ما نحن فیه از این قبیل است.

پاسخ اشکال:

به نظر می رسد این اشکال وارد نباشد، ظاهر «یحرم من الرضاع...» این است که رضاع همان نقش نسب را دارد، عناوینی که نسب در حرمت آنها دخالت دارد - و لو به نحو جزء العلة - رضاع هم، همان نقش را دارد، بنابراین، «مادر زن» که در حرمت

ص:2272

او هم نسب نقش دارد و هم مصاهرت و عنوانی است مرکب از نسب و مصاهرت، هم چنان که نسبی او حرام است، «مادر رضاعی همسر» انسان هم حرام می باشد، همچنین «دختر رضاعی زن مدخوله» هم حرام ابد می شود، «خواهر رضاعی همسر» انسان هم حرام جمعی است، در نتیجه، در باب ایقاب هم، مادر و خواهر و دختر رضاعی موقب بر واطی حرام می باشد.

به علاوه، برخی از روایات حرمت بالرضاع به خصوص در مورد عناوینی وارد شده که در عنوان نسبی آن، نسب فقط جزء العلة برای تحریم است. مانند این روایت:

«محمد بن مسلم عن احدهما «علیهم السلام» قال سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوّج امّها من الرضاعة او ابنتها؟ قال: لا(1)

ج) متن عروه

«و الظاهر عدم الفرق فی الوطی بین ان یکون عن علم و عمد و اختیار او مع الاشتباه کما اذا تخیّله امرأته أو کان مکرهاً»

در مباحث گذشته گفته شد که، محارم بر دو دسته اند، گروهی به مناط حصول قرابت حرام شده اند مانند مادر و خواهر و گروهی به مناط مؤاخذه و کیفر مانند زوجۀ مفضاة، تحریم در دسته دوم، مخصوص مواردی است که بدون عذر این عمل از آنها سر زده است و اگر ظهور در اختصاص را منکر شویم، قدر مسلّم ظهور در اطلاق نخواهد داشت، و روشن است که ایقاب منشأ یک نحوه رابطۀ قرابت نخواهد بود، بلکه اگر تحریمی ثابت باشد، تحریم کیفری است، نتیجه آن که، اگر موقِب در این عمل معذور باشد دلیلی نداریم که مادر یا خواهر یا دختر موقَب بر او حرام شود.

متن عروة: «أو کان المباشر للفعل هو المفعول»

هم چنان که مرحوم آقای خویی «قدس سرّه» گفته اند؛ اگر مفعول مباشر این عمل شنیع

ص:2273

1- (1) جامع الاحادیث، ح 25، ص 591، ابواب ما یحرم بالتزویج، باب 14، ح 2

باشد، ایقاب به رجل نسبت داده نمی شود و روایات «الرجل اذا اوقب» شامل آن نمی گردد، هر چند رجل با تمکین اختیاری خود معصیت کرده است و دخول هم صدق کند، لکن سبب حرمت، ایقاب و ادخال است نه دخول.

متن عروة: «و لو کان الموطوء میتاً ففی التحریم اشکال»

شمول ادله نسبت به وطی میت ثابت نیست مخصوصاً بنابراین که قائل شویم که در ظهورات یک نحوه اطمینان عقلایی معتبر است.

متن عروة: «و لو شک فی تحقق الایقاب و عدمه بنی علی العدم»

استصحاب عدم دارد و روشن است

د) متن عروة:

«و لا تحرم من جهة هذا العمل الشنیع غیر الثلاثة المذکورة فلا باس بنکاح ولد الواطی ابنة الموطوء أو اخته او امّه و ان کان الاولی الترک فی ابنته»

دربارۀ حرمت غیر از عناوین ثلاثه، فقط یک روایت ضعیف السند در مسئله هست.

شیخ طوسی: عن محمد الحسن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن علیّ بن اسباط عن موسی بن سعدان عن بعض رجاله قال کنت عند ابی عبد الله «علیه السلام» فأتاه رجل فقال له جعلت فداک، ما تری فی شابین کانا مضطجعین فولد لهذا غلام و للآخر جاریة، أ یحلّ له أن یتزوج ابن هذا ابنة هذا؟ قال فقال: نعم، سبحان الله، لِمَ لا یحلّ له فقال له: انه کان صدیقاً له، قال فقال: و إن کان فلا بأس قال: انه کان بینهما ما یکون بین الشباب، قال: لا بأس، فقال: انه کان یفعل به، قال: فاعرض بوجهه ثم اجابه و هو مستتر بذراعه فقال ان کان الذی کان منه دون الایقاب فلا بأس ان یتزوج و إن کان قد اوقب فلا یحلّ له ان یتزوج»(1)

ظاهر کالصریح این روایت این است که سؤال دربارۀ ازدواج خود فاعل نیست بلکه فرزند او می خواهد با فرزند مفعول ازدواج کند و این که از برخی عبائر مانند کلام شیخ استفاده می شود که هر چند صدر روایت دربارۀ ازدواج فرزندان فاعل و مفعول

ص:2274

1- (1) جامع الاحادیث، ج 25، ص 559، ابواب ما یحرم بالتزویج، باب 5، حدیث 6

سؤال می کند ولی ذیل روایت از ازدواج خود فاعل سؤال می نماید جداً خلاف ظاهر قوی روایت است.

مطلب مورد توجه این روایت ادب حضرت در مقام پاسخ است، سائل به هر شکلی سؤال را باز می کند حضرت برای سؤال محمل صحیح پیدا کرده پاسخ می دهند تا این که سائل کالصریح سؤال خود را مطرح می نماید، حضرت در پاسخ سؤال تفصیل می دهند.

در هر حال این روایت ضعیف السند است و هیچ یک از فقهاء به مضمون آن فتوا نداده اند، حد اکثر می توانیم یک احتیاط استحبابی بکنیم. و الله العالم

«* و السلام *»

ص:2275

1379/8/9 دو شنبه درس شمارۀ (250) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

برای اثبات حرمت تکلیفی تزویج در حال احرام، ابتدا به بررسی اتفاق فقها پرداخته و آن را به جهت عدم احراز اتصال به زمان معصومین «علیهم السلام» فاقد شرط حجیت می دانیم. آن گاه روایاتی را که در آن از تزویج در حال احرام نهی شده، نقل و استدلال به آنها را نیز به جهت اینکه، نهی در معاملات اعم از مبغوضیت ذاتی منهی عنه و فساد یا مبغوضیت مسبب است، ناتمام می دانیم. سپس دو روایت که در آن با لفظ «حرام و حرّم» آن را تحریم کرده، نقل می کنیم و با توضیحی دربارۀ اسناد تحویلی به تصحیح طرق یکی از آن دو روایت می پردازیم.

***

من المحرمات الا بدیة التزویج حال الاحرام

اشاره

متن عروة: من المحرمات الا بدیة التزویج حال الاحرام

لا یجوز للمحرم ان یتزوج امرأة محرمة او محلة...

در بحث تزویج در حال احرام، سه مسئله باید مورد بررسی قرار گیرد: حرمت تکلیفی، حرمت وضعی و بطلان، و این که آیا موجب حرمت ابدی هم می شود یا نه؟ ابتدا حرمت تکلیفی ازدواج در حال احرام را بررسی می کنیم:

الف) بررسی اتفاق فقهاء:

آن طور که ما مراجعه کردیم گویا هیچ خلافی در این مسئله نیست و همه فتوی به حرمت تکلیفی ازدواج در حال احرام داده اند. ولی نمی توان این اتفاق نظر را به عنوان اجماع معتبر و دلیلی جداگانه به حساب آورد، زیرا به نظر ما، شرط حجیت اجماع، اتصال آراء فقهاء به زمان معصومین «علیهم السلام» است و در مسئله ای که مدرک معلومی یا محتملی دارد که ما در دلالت آن مناقشه داریم نمی توانیم نظر حضرات

ص:2276

معصومین «علیهم السلام» را کشف کنیم، زیرا ما نمی دانیم آیا فقهای زمان ائمه «علیهم السلام» به مضمون آن مدرک فتوی هم داده، یا هر چند آن را نقل نموده اند، ولی چنین مفادی برای آن قائل نبوده اند، پس نمی توان اتصال آراء فقها تا زمان حضور را احراز کرد.

بلی در دوره های بعدی که کتب فقهی و استدلالی نوشته و تنظیم شده (از کتب فتوایی فقهاء) فتوای صاحب کتاب نیز به دست می آید ولی اجماعی که به نظر ما دلیلی جداگانه محسوب می شود، شرط آن اتصال فتوی تا زمان ائمه است تا از طریق تقریر

معصوم «علیه السلام» حجیت آن اثبات گردد و این اتصال در مسئلۀ مورد بحث ثابت نیست.

ب) بررسی روایات مسئله:

1) استدلال به روایاتی که از تزویج در حال احرام «نهی» کرده است:

در بعضی از روایات - که مشتمل بر روایات صحیح السند هم می باشد - از تزویج در حال احرام نهی شده است مانند: روایت یونس بن یعقوب قال سألت ابا عبد الله «علیه السلام» عن المحرم یتزوج؟ قال: لا و لا یزوج المحرم المحل(1) و روایت عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال سمعته یقول: لیس ینبغی للمحرم ان یتزوج و لا یزوج محلاً(2) و مقطوعۀ معاویة بن عمار: قال المحرم لا یتزوج و لا یزوّج فان فعل فنکاحه باطل(3) و روایت عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: لیس للمحرم ان یتزوج و لا یزوّج فان تزوّج او زوّج محلاً فتزویجه باطلا(4) و در روایت حسن بن علی عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله «علیه السلام» آمده است: «المحرم لا یَنکحُ و لا یُنْکح و لا یَخطِب و لا یشهد النکاح و إن نکح فنکاحه باطل»(5)

ص:2277

1- (1) وسائل، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 31، ح 2

2- (2) وسائل، ابواب تروک الاحرام، باب 14، ح 6

3- (3) وسائل، ابواب تروک الاحرام، باب 14، ح 9

4- (4) وسائل، ابواب تروک الاحرام، باب 14، ح 1

5- (5) وسائل، ابواب تروک الاحرام، باب 14، ح 7، این روایت در کافی و تهذیب آمده است و عبارت «لا یخطب» در نقل تهذیب نیست و به جای «و إن» «فان» به کار رفته است

ممکن است بعضی به اینگونه روایات که برخی از آنها صحیح السند است و در بعضی همراه با امور دیگر همچون شاهد شدن بر آن نیز گشته، تمسک کنند، به این تقریب که، این روایات، دلالت بر عدم جواز تزویج می کند و این به معنای حرمت تکلیفی است(1). مرحوم آقای خویی این بحث را هم در کتاب النکاح و هم در کتاب الحج آورده، ولی در کتاب الحج تنها به این دسته از روایات تمسک کرده است و در کتاب النکاح تنها به دستۀ دیگری از روایات تمسک کرده است.

پاسخ استاد - مد ظله - به این استدلال

نهی در معاملات به حسب استعمالات رایج عرفی بر سه قسم است: گاهی ارشاد به عدم وقوع آن معامله و به معنای فساد آن است. نهی کننده می خواهد بگوید این کار را نکن که انجام نمی پذیرد و به غرض خودت نمی رسی، مانند اینکه کسی بگوید اگر می خواهی از گرفتاری نجات پیدا کنی به فلان شخص مراجعه نکن یا مانند امر و نهی طبیب برای بهبودی مریض. در اینگونه موارد نهی دال بر مبغوضیت منهی عنه نیست و هیچ گونه مولویتی در آن نیست که اگر انجام ندادی به من توهین شده و فقط می گوید راه رسیدن به هدف تو چنین است و لذا حرمت از آن استفاده نمی شود. و گاهی نهی از معامله به خاطر مبغوضیت مسبّب از آن معامله است نه خود سبب و آن معامله تأثیر هم دارد و نقل و انتقال حاصل می شود ولی نتیجۀ معامله مبغوض است و لذا نهی از معامله (که مقدمه آن نتیجه است) می کند. مثلاً وقتی می گویند خانه ات را نفروش که دیگر نمی توانی خانه دار شوی، این نهی دلیل بر فساد یا مبغوضیت معامله نیست بلکه نتیجۀ معامله یعنی بی خانه شدن، مبغوض است. و در واقع این مسبّب، مبغوض و حرام است، و گاهی نهی از معامله به خاطر

ص:2278

1- (1) (توضیح بیشتر): به این تقریب که اولاً نهی ظهور در حرمت دارد و ثانیاً نهی از شاهد عقد شدن (لا یشهد) قطعاً نهی تکلیفی است و وحدت سیاق اقتضاء می کند که نهی از عقد (لا ینکح) هم تکلیفی باشد.

مبغوضیت خود آن معامله بما هو است، مانند بیع وقت النداء، یعنی خریدوفروش در وقت ندای به صلاة جمعه و نرفتن به سوی نماز، مبغوض است. هر چند نقل و انتقال در چنین وقتی صحیح هم باشد، حصول نقل و انتقال مبغوض نیست، ولی نفس تملیک و تملک و انشاء معامله مبغوض است، چون مکلف را از شرکت در نماز بازمی دارد. فقط در چنین قسمی، نهی از معامله دلالت بر حرمت تکلیفی می کند.

حال می گوییم، اگر ثابت شود که نهی از تزویج در حال احرام از قسم سوم است دلیل بر حرمت تکلیفی می شود، ولی از آنجایی که هر سه قسم از نواهی در استعمالات عرفی رایج است و ظهورش در قسم سوم به حدی نیست که نوع مردم به آن اطمینان پیدا کنند، یا از احتمال خلاف آن غفلت نمایند، لذا برای تعیین نوع سوم یعنی مبغوضیت ذاتی و حرمت تزویج در حال احرام وجود ندارد و این استدلال تمام نیست. زیرا به نظر ما، شرط حجیت ظهورات، حصول اطمینان یا غفلت از احتمال خلاف است. پس اگر ظهورش در یکی از محتملات اطمینان آور عرفی نبود و لو به حسب احتمال، اندکی قوی تر از دیگر احتمالات باشد باز حجیت ندارد، مگر اینکه قائل به انسداد شویم و نوبت به تقدیم مطلق ظنون راجحه برسد.

همچنین نمی توان گفت: نهی از تزویج در حال احرام در بعضی از روایات در سیاق محرمات دیگر همچون شاهد بر عقد شدن که مسلّماً مبغوضیتشان ذاتی است، گشته(1) لذا این، قرینه می شود که مراد از نهی از تزویج همانا حرمت ذاتی این فعل است، زیرا به نظر ما «سیاق» فی نفسه قرینه نیست. چون هیچ اشکالی ندارد که گوینده از چند چیز در کنار هم، از بعضی موارد به خاطر مبغوضیت ذاتی و از بعضی دیگر به خاطر مبغوضیت مسبّب و از مورد سوم به خاطر ارشاد به فساد نهی کند و منافاتی با سیاق هم ندارد. زیرا ممکن است گوینده یک معنای جامع بین الاقسام را در نظر بگیرد و بر اساس این سیاق، موارد را ذکر کند. همان گونه که عین این مطلب را

ص:2279

1- (1) وسائل، ابواب تروک الاحرام، باب 14، ح 7

در مورد سیاق واجبات و مستحبات قائل هستیم؛ که صرف نظر از ادلۀ دیگر، نمی توان به قرینۀ سیاق، حکم به ارادۀ استحباب یا وجوب از اوامری که مستعمل فیه آن مشکوک است، نمود(1)

2) طائفۀ دوم: استدلال به روایاتی که با تعبیر «حرّم» تزویج در حال احرام را تحریم کرده است

در کشف اللثام روایتی که در آن تصریح به حرمت تزویج یعنی مبغوضیت ذاتی فعل شده را ذکر کرده و پس از جبران ضعف سند به واسطۀ قطع اصحاب به آن، آن را دلیل خود قرار داده است.

متن روایت: محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمعیاً عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن المثنی(2) عن زرارة بن اعین و داود بن سرحان عن ابی عبد الله «علیه السلام» و عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی حدیث... قال: و المحرم اذا تزوج و هو یعلم انّه حرام علیه لم تحلّ له ابداً(3)

این روایت هم در کافی و هم در تهذیب و استبصار و هم در نوادر حسین بن سعید(4) که اول روایت در آن از احمد بن محمد شروع می شود آمده است.

مرحوم آقای حکیم، کلام کشف اللثام را بدون آنکه، نقدی کند، در مستمسک آورده، گویا ایشان نیز مطلب او را پذیرفته اند.

3) نظر استاد - مد ظله - پیرامون این روایت:

اولاً: سند این روایت صحیح است... ما ابتدا طرق مختلف این روایت را که

ص:2280

1- (1) (توضیح بیشتر): اگر قرینیّت وحدت سیاق را بپذیریم باید از ظهور روایت در حرمت رفع ید کنیم زیرا روایت مشتمل بر قطعه ای است که به حسب روایات حرام نیست. چون روایت نهی از خِطبه هم کرده است و خواستگاری بر محرم مکروه است نه حرام.

2- (2) در بعضی از نسخ تهذیب به جای «المثنی»، «المیثمی» آمده که اشتباه است و صحیحش همان است که در کافی و استبصار و دیگر نسخ تهذیب و کتاب حسین بن سعید آمده است

3- (3) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 31، ح 1

4- (4) به نظر ما کتابی که به اشتباه به نوادر احمد بن محمد بن عیسی معروف گشته از حسین بن سعید است.

مشتمل بر چند تحویل است استخراج می کنیم، آنگاه دربارۀ صحت طرق و سبب ضعیف دانستن آن از سوی بعضی، سخن خواهیم گفت. مقدمتاً باید دانست که گاهی روایتی به چند طریق به دست مؤلف کتاب می رسد که بعضی از قسمت های آن طرق، متحد است، در چنین مواردی، مؤلفین نوعاً با حذف قسمت های تکراری سند و عطف بخش های غیر تکراری، سند را به اختصار ذکر می کنند. در اینگونه اسناد اصطلاحاً می گویند «تحویل» یا «حیلوله» صورت گرفته است، گاهی معلوم کردن معطوف علیه در یک سند تحویلی مشکل می شود، لذا، هم محدّثی که سند را تحویلاً می آورد و هم کسی که می خواهد طرق را از یک سند تحویلی تفصیلاً استخراج کند، باید به قواعد تحویل و همچنین طبقات رواة آشنایی داشته باشد تا دچار اشتباه نگردد. عمدتاً با قرائنی همچون آشنایی با طبقات رواة و دانستن راوی و مروی عنه، افراد می توان طرق واقعی را از اسناد تحویلی استخراج کرد. گاهی در اجازات هم، همین امر رخ می دهد. مثلاً اجازه را به یک طریق از شیخ خود، شروع می کند تا شهید اول «رحمه الله»، آن گاه دوباره از اول به یک طریق دیگر مشایخ خود را می آورد تا به شهید اول «رحمه الله» برسد، از آنجا نیز گاهی مشایخ، مشترک می شوند و گاهی به چند طریق جداگانه، ادامه پیدا می کند تا شیخ طوسی و هکذا. در بعضی از موارد در یک اجازه یا سند، چند تحویل صورت می گیرد. سابقاً برای وضوح امر، هرجا اجازه یا سند حیلوله پیدا می کرد، رمز «ح» می گذاشتند(1) ما ابتدا با رفع حیلوله ها طرق متصل اصلی را ذکر می کنیم:

«واو» عاطفه ای که بر سر عن محمد بن یحیی آمده به «عدة من اصحابنا» عطف می شود و از اینجا، حیلوله صورت گرفته است، یعنی کلینی، هم از طریق عدة عن سهل و هم از طریق محمد بن یحیی عن احمد بن محمد نقل روایت کرده و سند را

ص:2281

1- (1) در کتاب اربعین شیخ بهائی «رحمه الله» که خواسته اند در چاپ بعدی زیباتر طبع کنند، حاء حیلوله را به گمان اینکه رمز «حدثنا» است تغییر داده و مرتکب اشتباه فاحشی گشته اند، چون معنا ندارد. مثلاً بگوییم... عن الشهید الاول قال حدثنا الشهید الثانی!

تحویلاً ذکر کرده است. کلمۀ «جمیعاً» که بر سر احمد بن محمد بن ابی نصر آمده، علامت اشتراک هر دو طریق در این راوی است. او نیز دنبالۀ سند را در کتاب خود با دو حیلوله - که در نتیجه سه طریق می شود - آورده است:

1 - احمد بن محمد بن ابی نصر عن المثنی عن زرارة بن اعین عن ابی عبد الله «علیه السلام»

2 - احمد بن محمد بن ابی نصر عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام»

3 - احمد بن محمد بن ابی نصر عن داود بن سرحان عن ابی عبد الله «علیه السلام»

به نظر بدواً می رسد که داود بن سرحان عطف به زرارة باشد یعنی "المثنی" هم از "زرارة" و هم از "داود" ،و آن دو از امام صادق «علیه السلام» روایت کرده اند. ولی آن مقدار که ما فحص کردیم حتی یک مورد هم پیدا نکردیم که "المثنی" از "داود" روایت داشته باشد.

از آن طرف، بزنطی به طور شایع از کتاب "داود" بلا واسطه روایت دارد. بلکه راوی کتاب داود است. بنابراین باید داود عطف به المثنی باشد و در نتیجه بزنطی روایت را به سه طریق از امام صادق «علیه السلام» نقل کرده است، در دو طریقِ آن، هر کدام با دو واسطه و در طریق سوم با یک واسطه که در این صورت به آن اصطلاحاً «سند عالی» می گویند. تفصیل طرق سته چنین است:

1 - محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن المثنی عن زرارة بن اعین عن ابی عبد الله «علیه السلام»

2 - محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام»

3 - محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن داود بن سرحان عن ابی عبد الله «علیه السلام»

4 - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن احمد بن محمّد بن ابی نصر

ص:2282

عن المثنی عن زرارة بن اعین عن ابی عبد الله «علیه السلام»

5 - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام»

6 - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن داود بن سرحان عن ابی عبد الله «علیه السلام»

در کشف اللثام این روایت را ضعیف دانسته است. وجه ضعف در نظر او ممکن است یکی از جهات آتی باشد: سه طریق اول به خاطر «سهل بن زیاد» و سه طریق دوم به خاطر «احمد بن محمد» که مشترک بین چند نفر است که بعضی از آنها غیر موثق هستند و نتیجه تابع اخس مقدمات بوده(1) ، سند محکوم به ضعف می گردد. علاوه بر این، «المثنی» در این طبقه نیز مشترک بین چند نفر است که بعضی از آنها همچون المثنی بن عطیه، توثیقی ندارند. «ادیم بیاع الهروی» هم به این عنوان توثیقی ندارد. پس روایت به جهات مختلف دارای ضعف است.

ولی حق این است که هیچ یک از این اشکالات وارد نیست. زیرا «سهل بن زیاد» بنا بر تحقیق معتبر است و بر فرض که کسی او را معتبر ندارند، مراد از «احمد بن محمد» که در سه طریق دوم است با ملاحظۀ راوی و مروی عنه، یا «احمد بن محمد بن خالد» و یا به احتمال قوی تر «احمد بن محمد بن عیسی» است زیرا «احمد بن محمد» که مروی عنه «محمد بن یحیی» است یکی از این دو تن است.

و اما مراد از «المثنی»، المثنی بن عطیه نیست، زیرا هر چند شیخ، او را یکی از اصحاب امام صادق «علیه السلام» محسوب نموده ولی ما او را در اسانیدی که در دست

ص:2283

1- (1) برای تمییز چند راوی مشترک به قرائنی همچون لقب، نام پدر و جد، شناخت شاگردان و مشایخ و طبقۀ راوی و امثال ذلک استناد می شود. محقق اردبیلی «رحمه الله» در کتاب مجمع الفائده برای تضعیف روایتی که در سند آن احمد بن محمد واقع شده می گوید: لانه لم یذکر ابو محمد یعنی پدر محمد که جد احمد باشد ذکر نشده تا بتوانیم او را تمییز دهیم و بدانیم موثق است یا نه. مصحح کتاب مجمع الفائده متوجه مراد مؤلف نگشته و گمان کرده ابو محمد کنیه است و سعی نموده در باب کُنی تمام ابو محمدهائی که در این طبقه قرار دارند را پیدا کند و آنها را ذکر کند!

است ندیده ایم، پس باید یا «المثنی بن الولید الحنّاط» باشد و یا «المثنی بن عبد السلام» و ابن فضال که توثیقات او دقیق و مورد قبول مشایخ جرح و تعدیل است، دربارۀ هر دو نفر آنها گفته: «لا بأس به». مضافاً بر اینکه به حسب اسناد دیگر، او از مشایخ بلا واسطۀ بزنطی و ابن ابی عمیر است که به نظر ما لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقه.

و اما «ادیم بیاع الهروی» به نظر ما با «ادیم بن الحر الجعفی» [یا الخثعمی] متحد است و نجاشی او را توثیق کرده است. با این توضیح، نقاط ضعف از همۀ طرق برطرف می شود. و در هر حال، طریق ششم که نه مشتمل بر سهل و نه مشتمل بر المثنی و نه ادیم است بر جمیع المبانی صحیح می باشد.

ثانیاً: غیر از این، روایت ضعیف السند دیگری نیز هست که در آن، حکم به تعبیر «حرّم» آمده است، اگر بنا باشد، ما به روایت ضعیف السند با جبران ضعف به عمل اصحاب تمسک کنیم، بهتر است هر دو روایت را ذکر کنیم.

متن روایت: محمد بن علی بن الحسین (فی الخصال)... عن ابراهیم بن عبد الرحمن عن موسی بن جعفر عن أبیه جعفر بن محمد «علیهم السلام» قال: سئل ابی «علیه السلام» عما حرّم الله عز و جل من الفروج فی القرآن و عما حرم رسول الله «صلی الله علیه و آله» فی سنته قال: الذی حرّم الله عز و جل... الی ان قال و أمّا الّتی فی السنة... و المواقعة فی الاحرام و المحرم یتزوج او یزوّج...(1)

دربارۀ دلالت این دو روایت در جلسۀ آینده بحث می کنیم. ان شاء الله تعالی

«* و السلام *»

ص:2284

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 1، ج 1

1379/8/14 شنبه درس شمارۀ (251) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، توضیح مفصلی در ادامه بحث سندی درباره صحیحه زراره و داود بن سرحان آورده و علت سه تحویل واقع در این سند و کیفیت آنها را بیان نموده و سپس به ارزیابی 6 طریق واقع در سند پرداخته، بحث مبسوطی درباره مثنی در سند انجام داده و وثاقت وی را نتیجه گرفته و نیز اتحاد ادیم بیاع الهروی با ادیم بن الحرّ الجعفی توثیق شده در نجاشی را اثبات کرده و به طور کلی اتحاد عناوین مختلف ادیم در اسناد کتب اربعه را ثابت می کنیم، و سپس تک تک طرق شش گانه سند را ارزیابی کرده، صحیحه بودن 4 طریق و موثقه بودن 2 طریق دیگر را نتیجه می گیریم.

***

الف) توضیح بیشتر درباره سند روایت تحریم ابد در صورت علم (صحیحه زراره و داود بن سرحان و...):

1) کلام علماء درباره سند این روایت:

در جلسه قبل، از کشف اللثام ضعف روایت فوق را نقل کردیم و گفتیم که مرحوم آقای حکیم هم با نقل این کلام و عدم نقد آن، این اشکال را تقریر کرده اند.

با مراجعه به کتب قبلی، اولین کسی را که ما بر خورد کردیم که روایت فوق را تضعیف کرده، شهید ثانی در مسالک است که تنها به ضعف روایت اشاره کرده و وجه ضعف را بیان نکرده است، صاحب مدارک در نهایه المرام روایت را تضعیف کرده و وجه ضعف را هم ذکر کرده است، فیض کاشانی در مفاتیح، حکم به ضعف

ص:2285

روایت نموده، البته خود به جهت اتفاق اصحاب به مضمون آن فتوا داده، و فرموده که، کسانی که عمل مشهور را جابر ضعف سند می دانند، باید به این روایت عمل کنند ولی سند روایت را ذاتاً ضعیف می داند، در مرآة العقول، یکی از طرق روایت را حسن و طریق دیگر را مجهول دانسته است.

حال ما وجه کلام علماء را ذکر کرده و قول صحیح درباره سند روایت را بیان خواهیم کرد.

2) اشاره به تحویل سند:

در جلسه قبل گفتیم که در سند روایت سه بار تحویل رخ داده است، صدر روایت به دو طریق به بزنطی می رسد (یکی طریق سهل و دیگری طریق احمد بن محمد) و بزنطی نیز از سه طریق روایت را از امام صادق «علیه السلام» نقل می کند، تحویل آغاز سند روشن است، و همین طور تحویل پایان سند، (روایت مستقیم بزنطی از عبد الله بن بکیر) مرحوم آقای خویی به این دو تحویل توجه کرده اند.

ولی تحویل دیگری در سند وجود دارد که آن عطف "داود بن سرحان" بر "المثنی عن زرارة بن اعین" می باشد، یعنی ابن ابی نصر بزنطی مستقیماً از داود بن سرحان نقل می کند و بین آنها المثنی واسطه نیست، این تحویل، مخفی بوده و ندیدم کسی متوجه آن شده باشد و مرحوم آقای خویی هم متوجه این امر نشده است.(1)

ص:2286

1- (1) (توضیح بیشتر) از عبارت مرحوم آقای خویی در این بحث در کتاب نکاح معلوم می گردد که ایشان به تحویل سند توجه نداشته اند، چون ذیل روایت را مشتمل بر دو طریق دانسته اند (نه سه طریق) و صحت طریق نخست را هم به بحث اعتبار "المثنی" مربوط ساخته اند که معلوم می شود که المثنی را هم راوی از داود بن سرحان گرفته اند، این معنا در معجم رجال 404:7 در ذکر روایت داود بن سرحان تکرار شده است، چه آدرس این روایت (الکافی: ج 5، ک 2، ب 82، ح 1) را آورده مثنی را راوی از داود بن سرحان ای ابی عبد الله «علیه السلام» دانسته اند از ترجمه احمد بن محمد بن ابی نصر در معجم رجال نیز همین معنا استفاده می شود، چون آدرس فوق را برای روایت سهل بن زیاد و احمد بن محمد از احمد بن محمد بن ابی نصر از داود بن سرحان ذکر نکرده اند (نگاه کنید، معجم رجال ج 2، ص 609، ستون اول، اواسط)، ولی در ترجمه المثنی که در مجلدات اخیر معجم رجال درج شده گویا متوجه حقیقت امر شده اند، چه در مشایخ المثنی از داود بن سرحان یاد نکرده اند (ح 14، ص 179)، و آدرس روایت را تنها به عنوان روایت احمد بن محمد بن ابی نصر از داود بن سرحان از زرارة بن اعین آورده اند (نگاه کنید ج 14، ص 381، آخر ستون اول)

در جلسه پیش گفتیم که دلیل بر وقوع تحویل، این است که ابن ابی نصر فراوان از داود بن سرحان روایت می کند بلکه راوی کتاب او است، و المثنی در هیچ جایی از داود بن سرحان روایت نکرده است بر این استدلال، این نکته را می افزاییم که تمام روایات ابن ابی نصر از داود بن سرحان به طور مستقیم می باشد و در هیج جای روایت دیده نشده که کسی (مثنی یا غیر مثنی) بین این دو واسطه شود.

بنابراین، در وقوع این تحویل در سند، نمی توان تردید کرد، لذا، سند ما در اصل، 6 سند بوده است که تفصیل این اسناد در جلسه پیش ذکر شد.

3) بررسی اعتبار طرق شش گانه روایت:

در طرق شش گانه این روایت، طریق شماره 6، صحیحه است و اشکال قابل توجهی در این باره دیده نمی شود، احمد بن محمد - شیح محمد بن یحیی - یا احمد بن محمد بن عیسی است (که ظاهراً چنین است) و یا احمد بن محمد بن خالد، و هر دو از اجلاء و ثقات طائفه امامیه می باشند.

اما سایر این طرق، نیاز به بحث دارند، عمده بحث در این اسناد، در سه راوی است، راوی اول: سهل بن زیاد، به عقیده ما او امامی ثقه است و ضعیف نیست، اکنون در این جهت بحث نمی کنیم. راوی دوم: "المثنی" راوی سوم: ادیم بیاع الهروی

صاحب مدارک در نهایه المرام ج 1، ص 172 می گوید: و فی الروایة قصور من حیث السند باشتماله علی المثنی و هو مشترک بین جماعة غیر موثّقین

در این که ایشان از طریق "عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی" سخن نمی گوید، دو احتمال وجود دارد

احتمال اول: ایشان به کیفیت صحیح تحویل سند توجه نکرده، گمان کرده که

ص:2287

روایت عبد الله بن بکیر را نیز "المثنی" نقل می کند، بنا بر این، طریق پنجم - مثلاً - باید بدین شکل باشد: "محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن المثنی عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام»

تحویل در داود بن سرحان نیز که مورد توجه ایشان و غیر ایشان نبوده، در نتیجه گمان شده که در سه طریق ابن ابی نصر همگی" المثنی "واقع است، و با اشتراک این عنوان سند از اعتبار خارج می شود.

احتمال دوم: در طریق عبد الله بن بکیر، ادیم بیاع الهروی واقع است که آن هم توثیق نشده است، بنا بر این هر دو طریق روایت غیر معتبر است.

سؤال: آیا نمی تواند اشکال طریق ابن بکیر از جهت فطحی بودن خود او باشد، و کسانی چون صاحب مدارک که به روایت موثقه عمل نمی کنند، قهراً روایت را غیر معتبر می دانند.

جواب: اگر اشکال ایشان به عدم صحت مذهب ابن بکیر بر می گشت، می بایست به آن تصریح می کردند. از عدم تصریح معلوم می شود که اشکال در ناحیه دیگری است.

بهر حال درباره" المثنی "و" ادیم بیاع الهروی "باید سخن گفت.

4) تحقیق دربارۀ" المثنی "در سند:

پیش از پرداختن به این بحث، تذکر این نکته مفید است که در زمان محقق اردبیلی و شاگردان آنها، همچون صاحب مدارک، هنوز کار جدی بر روی تمییز مشترکات صورت نگرفته بوده و قواعد تمییز که بیشتر بر پایه راوی و مروی عنه(1)

ص:2288

1- (1) صاحب قاموس الرجال روش تمییز مشترکات با راوی و مروی عنه را ناتمام می داند (قاموس الرجال ج 1، ص 17، الفصل الثانی عشر) ولی اشکال ایشان بدین روش، اشکال صحیحی نیست، چنانچه در جای خود به تفصیل بیان کرده ایم.

استوار است تبیین نشده بود.(1) لذا ایشان در این گونه موارد، فراوان اشکال اشتراک راوی را طرح می کنند که چه بسا با مراجعه به این قواعد، به راحتی قابل حل شدن باشد.

در بحث ما نیز، با مراجعه به مشایخ احمد بن محمد بن ابی نصر در می یابیم که " المثنی "در مشایخ وی مردّد بین المثنی بن الولید الحناط و المثنی بن عبد السلام می باشد و راوی دیگری به نام المثنی در مشایخ ابن ابی نصر دیده نمی شود، در روات زراره هم، تنها این دو نفر به نام المثنی وجود دارد(2) ، پس مراد از المثنی، یکی از این دو نفر هستند.

در رجال کشی ص 338، رقم 623 هم این مطلب دیده می شود، قال ابو النصر (النضر ظ) محمد بن مسعود [العیاشی] قال علی بن الحسن [ابن فضال]، سلام و المثنی بن الولید و المثنی بن عبد السلام کلّهم حنّاطون کوفیون لا بأس بهم.

علی بن الحسن بن فضال خود از ائمه جرح و تعدیل بوده و با این که فطحی مذهب است، کلام وی در رجال مورد قبول علماء می باشد، از کلمه" لا باس به" وثاقت راوی استفاده می شود، چه درباره کسی که قطعاً جاعل است، یا معلوم نیست که جاعل است یا نه، این عبارت بکار نمی رود. البته از عبارت فوق، مرتبه بالای وثاقت استفاده نمی شود، ولی در ظهور این عبارت در اصل وثاقت راوی و

ص:2289

1- (1) (توضیح بیشتر) البته در کلام شاگرد دیگر محقق اردبیلی یعنی صاحب معالم بحثهای ارزشمندی در زمینه تمییز مشترکات در لابلای کتاب شریف منتقی الجمان دیده می شود، ولی این روش هنوز عمومیت نیافته بوده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد - مد ظلّه - اسناد روایات اصحاب اجماع را از جمیع کتب حدیثی چاپی و نیز خطی در دسترس استخراج کرده اند و در مجموعه ارزشمند" اسناد اصحاب اجماع "که 5 مجلد قطور را به خود اختصاص داده آنها را فهرست کرده، مشایخ و شاگردان آنها و موارد وقوع روایات ایشان را به تفصیل ذکر کرده اند بنا بر این ادعای انحصار مشایخ بزنطی و روات زراره به نام المثنی در دو راوی بالا، با فحض بسیار کامل و گسترده صورت گرفته است و تنها با مراجعه به اسناد کتب اربعه از معجم رجال الحدیث نمی باشد.

اعتبار وی تردید نمی توان کرد.

البته با توجه به فطحی بودن علی بن الحسن بن فضّال، قهراً از عبارت فوق صحت مذهب المثنی بن الولید و المثنی بن عبد السلام استفاده نمی شود.

ولی راه دیگری وجود دارد که از آن صحت مذهب ایشان هم استفاده می گردد، این راه بر پایه این مبنای ما استوار است که بزنطی و ابن ابی عمیر و صفوان کسانی هستند که" لا یروون و لا یرسلون الاّ عن ثقه "و مراد از وثاقت در این عبارت، تنها صدق گفتاری نیست، بلکه مراد از ثقه، امامی، صدوق و ضابط می باشد.(1)

بنا بر این، در" المثنی "،اشتراکی که مانع از قبول روایت باشد وجود ندارد.

حال اگر کسی این مبنا را نپذیرفت و دلالت عبارت" لا باس به "را بر توثیق هم تمام نداند، روایت را می توان حسنه دانست، چه از عبارت فوق، مدح قابل توجه استفاده می شود، از این جهت مرحوم مجلسی در مرآة العقول یکی از طرق روایت را که المثنی در آن واقع است حسنه می داند.

5) تحقیق درباره" ادیم بیاع الهروی ":

" ادیم بیاع الهروی "در اسناد چندی واقع است، و با این عنوان توثیق نشده است، ولی به نظر می رسد که وی با ادیم بن الحرّ الخزاعی یکی است، و ادیم بن الحرّ الخزاعی هم همان ادیم بن الحرّ الجعفی است که نجاشی صریحاً او را توثیق کرده است.

حال نخست به اثبات اتحاد ادیم بیاع الهروی با ادیم بن الحرّ الخزاعی می پردازیم، ادیم بن الحرّ الخزاعی در کتب اربعه تنها در این روایت دیده می شود:

تهذیب ج 5، ص 329، ح 1132 با سناده عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بن الحرّ الخزاعی عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: إنّ المحرم اذا تزوج و هو محرم فرّق بینهما و لا یتعاودان ابداً

در روایت مورد بحث ما نیز، در ضمن محرمات ابدیه، شبیه همین مضمون را

ص:2290

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مد ظلّه - به طور کلی، معنای" ثقه "را در کلام قدماء امامی مذهب چنین معنایی می دانند، و در خصوص عبارت بالا نیز قرائن خاصی همراه این عبارت وجود دارد که اگر به طور کلی هم در مورد" ثقه "معنای فوق را نپذیریم، باید درباره این عبارت مراد از ثقه را امامی صدوق ضابط دانست.

آورده که یکی از اسناد آن چنین است:... و عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی حدیث قال و المحرم اذا تزوج و هو یعلم انّه حرام علیه لم تحل له ابداً

با مقایسه این دو روایت، تردیدی در اتحاد ادیم بن الحرّ الخزاعی و ادیم بیاع الهروی باقی نمی ماند، زیرا احتمال وجود دو نفر به نام ادیم که نام بسیار غریبی است(1) ، که هر دو از اصحاب الصادق «علیه السلام) بوده و عبد الله بن بکیر هم از هر دو روایت کرده، و هر دو نیز یک روایت را در موضوع کاملاً خاص (حرمت ابد در تزویج محرم) نقل کرده باشند، این احتمال بسیار مستبعد بوده در نتیجه اطمینان به وحدت آنها حاصل می شود.

حال می گوییم که ادیم بن الحر الجعفی - که نجاشی آن را توثیق کرده - با ادیم بن الحرّ الخزاعی یکی است، چه احتمال وجود دو نفر به نام ادیم بن الحر در اسناد ما، با توجه به غرابت شدید ادیم و الحرّ، احتمال عقلی محض است نه احتمال عقلائی.

ادیم بن الحر الجعفی و ادیم بن الحر الخثعمی که شیخ طوسی وی را در اصحاب الصادق «علیه السلام» از رجال خود آورده هم متحد بوده و در یکی از دو لقب الجعفی و الخثعمی(2) که در کتابت بسیار به هم شبیه می باشند تصحیف رخ نموده است.

ص:2291

1- (1) (توضیح بیشتر) نام ادیم در کتب حدیثی ما تنها درباره این راوی دیده می شود، در سایر کتب رجال هم ادیم نام دیگری یافت نشد، تنها در لسان المیزان نام ادیم بن عبد الله بن سعد الاشعری القمی دیده شده که در آن نیز ادیم مصحف آدم می باشد.

2- (2) (توضیح بیشتر) ظاهراً لقب صحیح این راوی الجعفی است، برای اینکه او دو برادر دارد، یکی به نام ایوب و دیگری به نام زکریا، ایوب که به عنوان اخی ادیم معروف است (ر. ک. کافی 2؛ 1/519/1، 1/520، بصائر؛ 4/290، 6/291 و...) در رجال نجاشی؛ 256/103 با عنوان ایوب بن الحر الجعفی ترجمه شده و در ضمن گفته شده یعرف باخی ادیم، در مشیخه فقیه 4؛ 518 نیز طریق صدوق به ایوب بن الحر الجعفی الکوفی اخی ادیم بن الحر و هو مولی زکریا نیز در رجال نجاشی 459/174 به عنوان زکریا بن الحر الجعفی اخو ادیم و ایوب ترجمه شده و در فهرست طوسی؛ 307/206 هم ترجمه زکریا بن الحر الجعفی دیده می شود. گفتنی است که در کافی 4؛ 3/78 (و نیز تهذیب 6؛ 888/323 که ظاهراً بر گرفته از کافی است) نام ایوب اخی ادیم بیاع الهروی دیده می شود که بر اتحاد ادیم بن الحرّ الجعفی و ادیم بیاع الهروی تأکید می کند.

ادیم بن الحرّ الخزاعی هم با عنوان ادیم بن الحرّ که در کشی ترجمه شده یکی است، کشی ص 347 عنوان ما روی فی ادیم بن الحر ابی الحرّ الحذّاء را ذکر کرده می گوید:

645 - قال نصر بن الصباح: أبو الحرّ اسمه ادیم بن الحرّ و هو حذّاء صاحب ابی عبد الله «علیه السلام» [یروی نیفاً و اربعین حدیثاً عن ابی عبد الله «علیه السلام»]

به نظر می رسد که الحذّاء و الخزاعی که در کتابت بسیار به هم شبیه می باشند، یکی تصحیف دیگری می باشد.

خلاصه به نظر می رسد که عناوین مختلف ادیم در کتب رجال و اسناد ما همه از آن یک راوی است.

ابن حجر در لسان المیزان ج 1، ص 512 عبارتی دارد که نتیجه بحث ما را تأیید می کند، وی می گوید: ادیم بن الحرّ الخثعمی بیاع الهروی(1) روی عن جعفر الصادق، روی عنه حماد بن عثمان و ذکره الکشی فی رجال الشیعة

در نتیجه، طریق ادیم بیاع الهروی (طریق شماره 5) معتبر است، و این که مرحوم مجلسی آن را مجهول و در نتیجه ضعیف دانسته ناشی از عدم توجه به اتحاد ادیم بیاع الهروی با ادیم بن الحر الجعفی است که نجاشی وی را توثیق کرده است، البته با توجه به فطحی بودن عبد الله بن بکیر، روایت موثقه می باشد.

اگر سهل بن زیاد را هم ثقه بدانیم، سه طریق سهل بن زیاد هم، همانند سه طریق احمد بن محمد خواهند بود.

6) خلاصه ارزیابی طرق شش گانه سند:

الطریق الاول: صحیحة عندنا؛ لوثاقة سهل بن زیاد عندنا، و کون المثنی مردداً بین راویین

ص:2292

1- (1) ظاهراً ابن حجر، این ترجمه را از اصل رجال کشی بر گرفته است، در این عنوان لقب الخثعمی که در رجال شیح دیده می شود، با بیاع الهروی که در اسناد بکار رفته با یکدیگر جمع شده که اتحاد آن دو را تأکید می کند. اطلاعات ذکر شده در این ترجمه در رجال شیخ طوسی یا سایر کتب رجالی نیامده، بنابراین نمی تواند کلمه «الکشی» در عبارت ابن حجر مصحّف «الطوسی» - مثلاً - باشد، بلکه باید عبارت از اصل رجال کشی باشد.

ثقتین: هما المثنی بن الولید الحناط و المثنی بن عبد السلام.

الطریق الثانی: موثقة عندنا؛ لوثاقة سهل بن زیاد عندنا، و کون عبد الله بن بکیر فطحیا، و اتحاد ادیم بیاع الهروی مع ادیم بن الحر الجعفی الموثق فی رجال النجاشی.

الطریق الثالث: صحیحة عندنا؛ لوثاقة سهل بن زیاد عندنا

الطریق الرابع: صحیحة؛ لکون المثنی مردّداً بین ثقتین - کما مرّ.

الطریق الخامس: موثقة؛ لعبد الله بن بکیر و اما ادیم بیاع الهروی فثقة - کما مرّ.

الطریق السادس: صحیحة، بلا کلام.

«* و السلام *»

ص:2293

1379/8/15 یکشنبه درس شمارۀ (252) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث درباره حرمت تکلیفی عقد در حال احرام و بررسی روایات مربوط به آن بود. در جلسات قبل، به تفصیل درباره سند روایت زرارة بن اعین و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی سخن گفتیم و اعتبار طرق شش گانه آن را اثبات کردیم، در این جلسه، دو راه دیگر برای اعتبار روایت فوق خواهیم آورد، در ادامه متن روایت مورد بررسی قرار گرفته و با توجه به، در مقام بیان نبودن روایت از جهت حرمت تکلیفی نکاح، اطلاق لفظی روایت را در این زمینه انکار می کنیم.

در ادامه، به نقل استدلال مرحوم آقای خویی پرداخته [که با توجه به عطف بطلان نکاح در روایات ناهیه بر نهی از نکاح لفظ "فاء" ،حرمت تکلیفی را از نهی در آغاز این روایت استفاده کرده اند] و با بررسی انحاء کاربرد "فاء" در جملات، ناتمامی این استدلال را اثبات می کنیم، در ادامه بحث، با توجه به روایتی که از نکاح محرم با لفظ "لیس ینبغی" نهی کرده و نیز مؤاخذه ای بودن حرمت ابد که در عقد در حال احرام از روی علم ثابت شده و نیز اطلاق مقامی ادله تحریم تکلیفی نکاح و نیز مسلم بودن این مسئله در نزد علماء، حرمت تکلیفی عقد در حال احرام را بدون اشکال خواهیم دانست.

***

الف) دو روایت دیگر در اعتبار بخشیدن به روایت زرارة و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی:

اشاره

در دو جلسه قبل، به تفصیل درباره سند این روایت سخن گفتیم، نکته جالب

ص:2294

توجه در این بحث این بود که داود بن سرحان نمی تواند معطوف بر زراره باشد، زیرا داود بن سرحان از مشایخ «المثنی» نیست، و احمد بن محمد بن ابی نصر همواره از داود بن سرحان مستقیماً نقل می کند و هیچ گاه، کسی بین آن دو، واسطه نمی شود، لذا گفتیم که "داود بن سرحان" عطف بر "المثنی عن زرارة بن اعین" می باشد، در نتیجه اگر «المثنی» را هم مشترک بدانیم، لطمه ای به اعتبار خبر نمی رساند، بلکه طریق شماره 6 از طرق شش گانه این روایت بی تردید صحیحه است.

حال از دو راه دیگر اعتبار روایت فوق را ثابت می کنیم

1) راه اول در اعتبار روایت فوق:

ما برای حل مشکله عدم عطف داود بن سرحان بر زراره، می توانیم به جای احتمال تحویل، احتمال دیگری را مطرح سازیم و آن احتمال، جابه جایی در سند است، یعنی احتمال دارد جای "و داود بن سرحان" در اصل، قبل از "عن زراره" بوده، و در اثر تحریف نسخه به پس از آن منتقل شده است. بنا بر این، المثنی و داود بن سرحان - که هر دو در یک طبقه هستند - از زرارة بن اعین روایت می کنند، و احمد بن محمد بن ابی نصر هم از هر دو، مستقیماً نقل می کند(1) ، بنا، بر این احتمال نیز، طریق صحیح بی اشکالی برای روایت پدید می آید که اشتراک "المثنی" - بر فرض حل نشدن آن - ایرادی در آن نمی آفریند.(2)

ص:2295

1- (1) (توضیح بیشتر) روایت ابن ابی نصر از داود بن سرحان از زراره از ابی عبد الله «علیه السلام» در روایتی در کتاب نکاح دیده می شود (کافی 1/354:5، کتاب حسین بن سعید - که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده -: 341/132، و نیز در فقیه 4417/405:3 از داود بن سرحان)، روایت دیگری هم به همین سند از زرارة از ابی جعفر «علیه السلام» در کتاب نکاح دیده می شود (کافی 2/384:5، و با زیادتی در آغاز متن آن در تهذیب 1478/365:7 به نقل از حسین بن سعید، که در آن روایت مضمره "سألته" می باشد)

2- (2) (توضیح بیشتر) البته استاد - مد ظلّه - در حاشیه خود بر این سند در کافی احتمال جابه جایی را با توجه به این که سند در سه کتاب کافی - تهذیب - کتاب حسین بن سعید به یک شکل می باشد بعید شمرده اند بر این امر این نکته را می افزاییم که روایات داود بن سرحان از زرارة از ابی عبد الله «علیه السلام» تنها در همان یک روایت دیده می شود، ولی روایت بزنطی از داود بن سرحان از ابی عبد الله «علیه السلام» بسیار زیاد می باشد (معجم رجال، ج 7، ص 402 و 403) و در کتاب نکاح نیز نظیر این سند فراوان تکرار شده است (کتاب نکاح کافی 3/393:5، 10/407 - در سند تحویل وجود دارد - 3/437، 1/471، کتاب طلاق کافی 2/90:6، 3/109، 5/167 کتاب نکاح تهذیب 1694/424:7، 1732/434 نیز ر. ک. امالی صدوق حج 6/62، و به نقل از آن در امالی طوسی: 976/437 (مجلس 33/15)، کتاب حسین بن سعید: 168/77 بنا بر این احتمال تحویل در سند بر احتمال جابه جایی روات در آن ترجیح دارد.

2) راه دوم برای اعتبار روایت:

روایت مورد بحث را بزنطی از سه طریق مختلف از امام صادق «علیه السلام» روایت می کند و به طور کلی نقل روایت از سه طریق در نوع موارد، برای نوع مردم اطمینان می آورد.

در توضیح این طریق، می گوییم که در اعتبار روایت، سه طریقی در محیط طلبگی ممکن است بحث صورت گرفته، انسان شبهه نماید، ولی در محیط مردم عادی، اگر یک حادثه را سه نفر نقل کنند که از همدیگر مستقل بوده و منشأ واحد نداشته باشد، اطمینان می آورد، هر چند فرد فرد ناقلین را نتوان توثیق نمود ولی اجتماع آنها با یکدیگر در نقل، منشأ وثوق به خبر می گردد، البته در برخی موارد خاص سیاسی که احتمال توطئه چینی برای رسیدن به یک مقصد خاص در کار است، اطمینان حاصل نمی گردد، ولی در غالب موارد، نقل سه نفر اطمینان نوعی می آورد.

3) بررسی متن روایت:

در این روایت این جمله را می بینیم: و المحرم اذا تزوّج و هو یعلم انّه حرام علیه لم تحل له ابداً، حال آیا از این جمله، حرمت تکلیفی نکاح بر محرم استفاده می شود یا خیر؟ پاسخ سؤال این است که از روایت حرمت تکلیفی به گونه مطلق استفاده نمی شود، زیرا اطلاق روایت با دو اشکال مواجه است:

اشکال اول: مرجع ضمیر «هاء» در علیه چیست؟ اگر مرجع ضمیر محرم کلی باشد، ممکن است از روایت، اطلاق حرمت تکلیفی نکاح بر محرم استفاده شود (با قطع نظر از اشکال بعد) ولی مرجع ضمیر معلوم نیست که محرم کلی باشد، بلکه ظاهر - و لا اقل محتمل - این است که به همین محرم متزوج که اقدام به این کار کرده، برگردد. در اینجا از روایت استفاده نمی شود که نکاح به طور کلی بر محرم حرام

ص:2296

است. مثلاً اگر گفته شود: شخصی ربا گرفته، با این که می داند که کار حرامی انجام می دهد، باید مجازات شود، آیا در اینجا، باید مطلق ربا را حرام بدانیم تا این جمله صحیح باشد، یا اگر قسم خاصی هم از ربا محرم باشد، استعمال این جمله صحیح است؟ بی تردید شقّ دوم صحیح می باشد.

اشکال دوم: حال اگر بپذیریم که مرجع ضمیر در "علیه" ،کلی محرم است. باز حرمت نکاح به طور مطلق استفاده نمی شود. زیرا روایت برای بیان حرمت ابد وارد شده و در مقام بیان حرمت تکلیفی نیست، بنا بر این، از ناحیه حرمت تکلیفی، اطلاق ندارد.

در توضیح این اشکال می گوییم: اگر روایت مستقیماً برای بیان حرمت تکلیفی نکاح بود و می فرمود: نکاح بر محرم حرام است، با عدم ذکر قیود، حرمت مطلق نکاح بر محرم فهمیده می شد، ولی در این روایت، اصل حرمت مفروض گرفته شده و بر این امر مفروض، حکم حرمت ابد را بار کرده است، در اینجا چون روایت در مقام بیان از جهت حرمت تکلیفی نیست و یکی از شرائط فهم اطلاق در مقام بیان بودن می باشد، در نتیجه اطلاق حرمت تکلیفی از روایت فهمیده نمی شود.

با ذکر یک مثال، این اشکال را روشن تر می سازیم: اگر گفته شود، کسی که ربا گرفته در حالی که حرمت ربا را می دانسته، باید مقدار زائد را به مالک آن بازگرداند.

در اینجا، اگر در حرمت ربا، شرائطی همچون مکیل و موزون بودن شرط باشد و یا در میان برخی افراد، همچون زن و شوهر و فرزند و پدر این حرمت ثابت نباشد، ذکر این ویژگیها در جمله بالا لازم نیست، چون در این روایت، در مورد ربایی که در آن فرض حرمت شده، حکم ضمان را بار کرده است و اما چه ربایی حرام است و آیا مطلق ربا حرمت دارد؟ روایت در مقام بیان از این جهت نیست.

بنا بر این، از روایت فوق، تنها حرمت فی الجمله نکاح بر محرم استفاده می شود، حال آیا از این قضیه مهمله می توان با قرائن خاصی، حرمت مطلقه را نتیجه گرفت،

ص:2297

در بحثهای آینده به آن خواهیم پرداخت، ولی تنها از همین مقدار بیان در روایت، حکم حرمت به نحو مطلق استفاده نمی شود.

ان قلت: شاید بتوان در استفاده حرمت فی الجمله نکاح بر محرم از روایت فوق هم مناقشه کرد، چون ممکن است، مراد حرمت طبیعی نکاح باشد، مثلاً به جهت مَحْرَم بودن طرف، نکاح حرام باشد.

قلت: این احتمال که مراد حرمت لو لا الاحرام باشد بسیار بعید است، بلکه ظاهر قوی روایت این است که احرام در حرمت دخالت دارد، ولی کلام ما در این است که از روایت استفاده نمی شود که احرام تمام موضوع برای حرمت تکلیفی نکاح است بلکه ممکن است جزء موضوع باشد، در نتیجه، تنها در افراد خاصی از محرمین این حرمت ثابت است.

ب) استدلالات دیگر بر حرمت تکلیفی نکاح بر محرم

1) نقل کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی به روایاتی همچون صحیحه عبد الله بن سنان بر حرمت تکلیفی استناد نموده اند در این روایت می خوانیم: لیس للمحرم ان یتزوّج و لا یزوّج فان تزوّج او زوّج محلّا فتزویجه باطل(1)

ایشان می فرمایند: که این روایت را در وسائل به صورت و ان تزوج (با واو) نقل کرده است، بنا بر این نقل، نمی توان از جملۀ "لیس للمحرم" بر حرمت تکلیفی استدلال کرد، چون ممکن است این جمله تأکید جمله سابق باشد و جمله سابق هم ارشاد به فساد نکاح باشد، ولی قطعاً و جزماً "واو" صحیح نیست، بلکه «فاء» درست است. زیرا این روایت در هر سه کتاب تهذیب و استبصار و فقیه وارد شده، و همه با لفظ فاء وارد شده است. با توجه به این نقل، اگر جمله اول ارشاد به بطلان نکاح

ص:2298

1- (1) وسائل 1670716706/436:12 (باب 14، از ابواب تروک الاحرام، از کتاب الحج، ح 1 و 2) سایر روایات بحث نیز همگی در این باب وارد شده است.

باشد، فاء تفریع صحیح نیست، چون تفریع الشیء علی نفسه معنا ندارد، بلکه باید مفرّع و مفرّع علیه مختلف باشند، پس حکم اول، حرمت تکلیفی است تا با حکم دوم که بطلان نکاح است یکی نباشد.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

دو مطلب در کلام مرحوم آقای خویی قابل بحث است، مطلب اول: ایشان نسخه وسائل «و ان فعل» را جزماً نادرست دانسته اند، به کار بردن کلمۀ جزم(1) در اینجا، جا ندارد، زیرا صاحب وسائل معمولاً از نسخه های معتبر مصادر که بر مشایخ حدیث قرائت شده استفاده می کند و گاه در یک کتاب، از چند نسخه بهره می گیرد، در نتیجه، نمی توان جزم به نادرستی نسخه وسائل پیدا کرد، بخصوص در این گونه موارد که تبدیل یک عبارت به عبارت دیگر طبیعی و شایع است، کلمه "واو" اگر قبل از الف قرار گیرد "وا" ،با کلمه "فا" بسیار مشتبه می گردند، چون وصل شدن «واو» به الف در نسخ شایع بوده(2) ، نقطه هم در زمانهای قبل چه بسا گذاشته نمی شد یا در طول زمان محو می شده است، بنا بر این، تبدیل "وا" به "فا" یا بالعکس کاملاً طبیعی بوده و نمی توان قطع به صحت "فا" را ادعاء کرد، البته با توجه به این که در نسخ موجود تهذیب و استبصار و فقیه، با "فاء" آمده، مظنون همین نسخه است (3)(نه مقطوع).

ص:2299

1- (1) در تقریرات مرحوم آقای خوئی در هر صفحه با کلمات قطع و جزم و ضرورت و بداهت مواجه می گردیم، که به نظر ما اکثر آنها جزء امور بدیهی نیست و نمی توان آنها را قطعی و ضروری دانست، بلکه گاهی ممکن است خلافش مسلم باشد و ما نمی دانیم چرا با این گونه تعبیرات جازم، این مطالب را مطرح می سازند.

2- (2) در هنگام مقابله نسخ چه بسا ما مردّد می شدیم که عبارت "وا" است یا "فا" ،از این جهت ما تنها به کشیدن تصویر عبارت نسخه خطی در نسخه خود اکتفاء می کردیم،

3- (3) (توضیح بیشتر) البته با توجه به این که تمام روایات مشابه در این باب، با لفظ فاء وارد شده است می توان صحت "فاء" را در این روایت نیز استظهار کرد، مثلاً در مرسله الحسن بن علی وارد شده: المحرم لا ینکح و لا ینکح و لا یشهد فان نکح فنکاحه باطل، در مقطوعه معاویة بن عمار می خوانیم: المحرم لا یتزوج و لا یزوّج، فان فعل فنکاحه باطل البته در این روایت ممکن است اشکال سندی مطرح گردد، وگرنه خود این روایات صرف نظر از صحیحه عبد الله بن سنان می توانست مستند مرحوم آقای خوئی در اثبات حرمت تکلیفی قرار گیرد، در این روایات در وسائل نیز لفظ فاء بکار رفته است. (وسائل 16712/438:12 و 16714، همان باب ح 7 و 9)

مطلب دوم: حال اگر ادعای غلط بودن جزمی "و إن" را بپذیریم، آیا با کلمه فاء می توان بر حکم تکلیفی بودن جمله نخست استدلال کرد؟ پاسخ سؤال منفی است.

در توضیح این امر می گوید: "فاء" تفریع گاه پس از ذکر مقدمات، بر سر نتیجه ای که از آن مقدمات حاصل می شود آورده شده، لازم را با این حرف به ملزم عطف می کنیم، این گونه استعمال فاء تفریع در اینجا ناصحیح است، زیرا بطلان نکاح نتیجه و لازمه حرمت تکلیفی آن نیست. البته در باب عبادات، مشهور علماء، محرّم بودن عبادت را ملازم با بطلانش می دانند (که البته ما این مبنا را قبول نداریم) در عبادات ممکن بود بطلان را با فاء بر حرمت عطف نمود، ولی در معاملات که ملازمه ای نه عرفاً و نه عقلاً و نه شرعاً) بین حرمت و بطلان نیست (و از باب مثال، حرمت تکلیفی بیع در هنگام نداء برای نماز جمعه دلیل بر بطلان بیع نیست) بکار بردن فاء تفریع به معنای تفریع نتائج بر مقدمات) صحیح نمی باشد.

ولی فاء تفریع دو نوع استعمال دیگر هم دارد که در این حدیث محتمل است، و هیچ یک ربطی به مختار مرحوم آقای خویی ندارد.

گونه اول: گاهی فاء را بر سر علت حکم قبل می آورند، مثلاً می گویند: "اکرم زیداً فانّه عالم" ،عالم بودن زید، دلیل وجوب اکرام می باشد، این معنا در روایت مورد بحث محتمل است. بنا بر این، مفاد روایت چنین می شود که محرم نباید تزویج کند، زیرا نکاح باطل بوده و در نتیجه، این کار لغو است، و نباید کار لغو انجام داد، بنا بر این، در اینجا، اگر نکاح محرم حرام هم نباشد، بکار بردن کلمه "فاء" صحیح است.

به تقریب دیگر، این که فاء تفریع بر سر علت آورده شده و با آن علت را بر معلول عطف می کنیم، بدین جهت است که در مقام اثبات علت می تواند پس از معلول باشد، یعنی ما از معلول کشف ثبوت علت می کنیم، همچنان که از وجود دود پی به آتش می بریم، در اینجا نیز، چرا محرم نباید نکاح کند، بدین علت که این کار لغو است و نکاح در حال احرام باطل است و انسان با این کار به هدف خود نمی رسد،

ص:2300

بنا بر این، لازم نیست نکاح محرم، تکلیفاً هم حرام باشد تا کار برد "فاء" صحیح شود.

گونه دوم: و گاهی یک حکم کلی ذکر می شود، سپس برخی از فروع مسئله را با فاء عطف می کنیم مثلاً گفته می شود: "صلاة المسافر یجب ان تکون قصراً، فان صلی المسافر تماماً و هو جاهل بهذا الحکم فصلاته محکومة بالصحة" ،(1) در احادیث ناهیه هم نخست این مطلب ذکر شده که محرم نباید نکاح را انجام دهد (یا محرم نکاح را انجام نمی دهد)(2) ، علت این کار چیست، چون نکاح یا حرام است تکلیفاً، قهراً، محرم نباید آن را انجام دهد (و برای فرار از عذاب اخروی آن را انجام نمی دهد)، یا باطل است، و محرم نباید کار لغو انجام دهد (و یا کار لغو انجام نمی دهد)، حال پس از این جمله، از فروع جمله قبل، این مطلب را ذکر کرده که اگر این کار را انجام داد آیا کار حرام انجام داده یا کار باطل؟ در اینجا می توان با "فاء" به جمله پیش این جمله را عطف کرد: "فان فعل فالنکاح حرام یا فالنکاح باطل" یعنی هم حرمت تکلیفی و هم بطلان نکاح را می توان با فاء به جمله ناهیه که از نکاح نهی کرده و وجه نهی روشن نیست (که آیا به جهت لغویت است یا به جهت عذاب دار بودن) عطف کرد خلاصه به نظر ما با حرف "فاء" در این جملات نمی توان بر حرمت تکلیفی نکاح بر محرم استدلال کرد.(3)

ص:2301

1- (1) مرحوم آقا سید اسماعیل صدر (برادر بزرگ آقا سید محمد باقر صدر) نقل می کردند از شیخی به نام شیخ سعد (که عربها به فتح عین: سَعَد تلفظ می کنند)، که از مرحوم آقا سید محمد کاظم یزدی پرسیده بود: عمن اقلّد (یا جمله ای مشابه آن)، مرحوم آقای سید محمد کاظم گفته بود: لا اعدو نفسی، شیخ سعد هم که آدم صریحی بود و ملاحظه کار نبوده است می گوید: فان انا عدوتک، آقا سید کاظم می گوید: عن السید اسماعیل الصدر [یعنی جدّ آقایان صدر]، کار برد حرف "فاء" در این جمله از این باب است که فروع مسئله را با فاء به اصل عطف می کنند.

2- (2) (توضیح بیشتر) این تردید، در این استدلال بر پایه احتمال نافیه بودن "لا" در برخی روایات محل بحث همچون مقطوعه معاویة بن عمار "المحرم لا یتزوج و لا یزوج، فان فعل فنکاحه باطل" استوار می باشد، البته لا اگر نافیه هم باشد، در مقام افاده تحریم می تواند باشد، ولی معنای استعمالی "لاء" نافیه هر چند در مقام افاده تحریم باشد همان نفی است، ولی مراد جدّی حرمت شیء می باشد.

3- (3) (توضیح بیشتر) بحث استاد - مد ظله - در این قسمت در مورد خصوص صحیحه عبد الله بن سنان نیست، بلکه تمام روایاتی که در آن بطلان نکاح با حرف عطف "فاء" به نهی از نکاح محرم (با تعابیر مختلف) عطف شده

ولی راههای دیگری هم برای اثبات حرمت تکلیفی نکاح محرم وجود دارد که بی اشکال است.

3) راههای دیگر در اثبات حرمت تکلیفی نکاح بر محرم:

راه اول: در نقل تهذیب از صحیحه عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله «علیه السلام» آمده است: لیس ینبغی للمحرم ان یتزوج و لا یزوج محلاً

کلمه "لیس ینبغی" به نظر ما ظهور در حرمت دارد، حال از این امر هم که بگذریم و بگوییم "لا ینبغی" در کراهت هم بکار می رود، بهر حال این عبارت در جایی که کار مبغوضی (تحریماً یا تنزیهاً) در میان باشد به کار می رود، و اما در جایی که تنها بطلان عمل در کار باشد و هیچ حزازتی هم در میان نباشد، استعمال این جمله معهود نیست.(1)

روایت دوم: در روایات بسیار، در عقد محرم از روی علم حرمت ابد را ثابت کرده است، حرمت ابد مؤاخذه ای است برای عاقد، و همچون حرمت ابد در باب رضاع

ص:2302

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: ظاهر این نقل تهذیب قطعه ای از همان نقل گذشته از صحیحه عبد الله بن سنان است که در آن با جمله "لیس للمحرم ان یزوج و لا یتزوج" به جای "لیس ینبغی" به کار رفته و با مختلف شدن نقل نمی توان به اصالت نقل "لیس ینبغی" اطمینان کرد. قلت: نقل تهذیب، بهر حال نقل به لفظ یا نقل به معنای روایت از صحیحه عبد الله بن سنان است و اگر نقل به معنا هم باشد نشان می دهد که از جمله "لیس للمحرم ان یزوج و..." در آن زمانها حرمت تکلیفی استفاده می شده است، به بیان روشن تر از ملاحظه این دو نقل معلوم می گردد که مفاد این دو در نزد روات یکسان بوده و اگر تعبیر "لیس للمحرم" در نزد ما هم اجمال یافته باشد، با توجه به ظهور "لیس ینبغی" در حرمت تکلیفی، از نقل دیگر این صحیحه رفع اجمال می گردد.

نیست که به جهت ایجاد قرابت و نزدیکی حاصل شده باشد، از مؤاخذه ای بودن حرمت ابد - که به تفاهم عرفی فهمیده می شود - حرمت تکلیفی داشتن عقد در حال احرام استفاده می شود.

راه سوم: ما در صحیحه زراره و داود بن سرحان و ادیم که در آن جمله "و هو یعلم انّه حرام علیه" بکار رفته بود، در استفاده حرمت نکاح به نحو مطلق اشکال کردیم، چون این روایت در مقام بیان از این جهت نیست، ولی هر چند روایت به تنهایی اطلاق ندارد، ولی بهر حال تا وقت عمل باید ابهام حکم برطرف شود، عدم ذکر قید در هیچ روایتی تا وقت عمل سبب می گردد که روایت را که در مقام اهمال است، همانند روایت مطلقه بسازد، از این گونه اطلاق، به اطلاق مقامی تعبیر می شود، ما در مورد بسیاری از آیا و روایات همچون "احلّ الله البیع" و "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ " و" أَقِیمُوا الصَّلاةَ " و... که در مقام اصل تشریع احکام هستند این مطلب را گفته ایم که هر چند این ادله اطلاق لفظی ندارند، ولی اگر ویژگیها و خصوصیات احکام تا وقت عمل بیان نشود، از اطلاق مقامی در مجموع ادله، تعمیم حکم استفاده می شود.

به هر حال با توجه به اینکه، در روایات مورد بحث ما، در هیچ جا تفصیلی بین اقسام عقد در حرمت تکلیفی قائل نشده، می فهمیم که در مسئله تفصیلی نیست، و با توجه به این که مسئله محل ابتلاء است، نمی توان گفت که شاید در روایتی در این زمینه تفصیل داده شده بوده ولی این تفصیل به ما نرسیده باشد، بلکه اگر در واقع تفصیلی در روایات می بود حتماً به ما می رسد، پس از این راه هم می توان تعمیم حرمت تکلیفی نکاح را نسبت به تمام اقسام نتیجه گرفت.

از سوی دیگر در مسئله خلافی هم نقل نشده و حرمت تکلیفی نکاح در حال احرام در نزد علماء تسلّم دارد

4) نتیجه بحث:

با ملاحظه مجموع این امور می توان به اطمینان گفت که عقد در حال احرام به طور کلی حرام است. «* و السلام *»

ص:2303

1379/8/16 دو شنبه درس شمارۀ (253) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

کلام در ایجاب حرمت ابد به وسیلۀ تزویج در حال احرام است، در این جلسه ابتدا طوائف ثلاثۀ روایات را نقل می کنیم، آنگاه تفصیلی را که مشهور به آن قائل شده اند، با دو تقریب بیان می کنیم، سپس کلام مرحوم آقای خوئی را در دفاع از نظریۀ مشهور (در فرض اینکه روایت دال بر عدم حرمت ابد وجود نداشته و قائل به مفهوم اصطلاحی برای لقب نگردیم) نقل و ناتمامی آن را بیان می کنیم. آنگاه مختار عده ای که قائل به حرمت ابد در صورت علم یا دخول شده اند را ذکر و مخدوش بودن آن را ثابت می کنیم و بالاخره به ذکر مناقشۀ مرحوم حاج شیخ در جمعی که مشهور به آن قائل شده اند می پردازیم.

***

روایات باب سه دسته اند، دسته ای دال بر حرمت ابد مطلقاً و دسته دوم روایتی است که به حسب ظاهر بدوی دلالت بر عدم حرمت ابد مطلقاً می کند و دسته سوم دال بر حرمت ابد در خصوص عالم به حرمت است، و مشهور قائل به حرمت ابد در فرض علم به حرمت می باشند.

الف) نقل روایات مسئله:

طائفه اولی (نکاح محرم مطلقاً موجب حرمت ابدی است)

1 - محمد بن یعقوب باسناده عن موسی بن القاسم عن عباس عن عبد الله بن بکیر عن ادیم بن الحر الخزاعی عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: ان المحرم اذا تزوج و هو محرم فرّق بینهما و لا یتعاودان ابداً و التی تتزوج و لها زوج [و الذی یتزوج المرأة و لها زوج] یفرق بینهما و لا

ص:2304

یتعاودان ابداً(1)

بعضی همچون محقق سبزواری در ذخیره یا کفایه این روایت را به خاطر اینکه «عباس» مشترک بین چند نفر است که بعضی از آنها توثیق ندارند، ضعیف دانسته اند، ولی با مراجعه به راوی و مروی عنه او روشن می شود که عباس نامی که شیخ «موسی بن قاسم» است منحصراً «عباس بن عامر» می باشد همان گونه که در بین راویان از «عبد الله بن بکیر» غیر از او کسی به نام عباس نیست، و این شخص ثقه است.

در چاپ قبلی تهذیب اشتباهی رخ داده که به چاپ بعدی هم منتقل شده است؛ شیخ می فرماید:(2) فان عقد المحرم و هو عالم بتحریم ذلک یفرق بینهما و لا تحل له ابداً، آنگاه برای قول خود، تمسک به روایت کرده می گوید: روی ذلک موسی بن قاسم.... عن ادیم بن الحر الخزاعی عن ابی عبد الله «علیه السلام» و تمام روایت را که مذیّل به حکم دیگری است (حرمت ابد برای تزویج بامرأة ذات بعل) تا آخر نقل می کند، سپس روایت ابراهیم بن الحسن را که آن نیز دال بر حرمت ابد برای تزویج محرم است می آورد. در چاپ قبلی تهذیب ذیل روایت ادیم بن الحر را که مربوط به تزویج با ذات البعل است به گمان اینکه فتوای شیخ است، منفک از صدر روایت و از ابتدای سطر نوشته اند، مصحح کتاب - آقای غفاری - در چاپ بعدی گمان کرده است که شیخ، روایت ابراهیم بن الحسن را که مربوط به تزویج در حال احرام است به عنوان دلیل آن جمله (حرمت تزویج با ذات البعل) آورده و از آن تعجب کرده است. در حالی که این جمله جزء روایت قبلی است نه فتوای شیخ. مرحوم فیض و صاحب وسائل هم آن را جزء روایت ادیم دانسته و نقل کرده اند، و اصلاً معنا ندارد شیخ در کتاب الحج فتوای مربوط به باب نکاح را بدون هیچ مناسبتی ذکر کند.

ص:2305

1- (1) وسائل 16717/440:14، کتاب الحج، ابواب تروک الاحرام، باب 15 ح 2

2- (2) تهذیب ج 5 رقم 1132

2 - محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی بن الحسن بن علی عن ابن بکیر عن ابراهیم بن الحسن عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: ان المحرم اذا تزوج و هو محرم فرّق بینهما ثم لا یتعاودان ابداً(1)

در کافی نیز کلینی عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد - که ظاهراً همان ابن عیسی است - عن الحسن بن علی... (تا آخر سند) مانند همین روایت را ذکر می کند که هر دو یک روایتند.

مراد از «حسن بن علی» در مشایخ احمد بن محمد بن عیسی یا «وشّاء» است که ثقه و امامی است یا «ابن فضال» که بنا بر معروف(2) فطحی است و وثاقتش مسلم است. «ابن بکیر» هم فطحی و ثقه است. اما از «ابراهیم بن الحسن» در کتب رجال و اسانید هیچ خبر و اثری نیست. ولی با توجه به اینکه متن این روایت با روایت «ادیم بن الحر» یکی است و به غیر از عبارت ذیل در روایت ادیم بن الحر - که شاید به خاطر عدم تناسب با عنوان باب، در اینجا نقل نشده - بقیۀ کلمات همه یکی است، به احتمال قوی ابراهیم بن الحسن تصحیف شدۀ ادیم بن الحر است، زیرا خیلی عادی است که در نسخه ای که خطش شلوغ و غیر خوانا باشد ادیم را با ابراهیم (بدون الف و نقطه) () و نیز الحر را با الحسن (بدون نقطه) اشتباه کنند. بنا بر این به نظر ما این دو، یک روایت محسوب می شود.

همین روایت را در فقیه مرسلاً نقل کرده؛ قال أبو عبد الله «علیه السلام»: من تزوج امرأة فی احرامه فرّق بینهما و لم تحل له ابداً.

در کتاب النکاح مقنع هم همین را نقل کرده: «و اذا تزوج فی احرامه فرق بینهما و لم

ص:2306

1- (1) وسائل 16716/439:12، باب سابق، ح 1.

2- (2) (توضیح بیشتر) کلام استاد (مد ظله) ناظر به مطلبی است که در برخی کتب رجال وارد شده که الحسن بن فضال در هنگام مرگ از فطحی بودن برگشته، حال با توجه به این نقل، آیا باید روایات حسن بن فضّال را در عداد روایات صحیحه شمرد یا باید زمان نقل روایات توسط ابن فضّال را در نظر گرفت که در آن هنگام حسن بن فضّال بی شک فطحی بوده است در نتیجه روایات وی موثقه می باشد.

تحل له ابداً» و این فتوای صدوق «رحمه الله» به معنای نقل روایت نیز هست.

در فقه رضوی هم مانند این مضمون آمده است، خلاصه، همۀ اینها بازگشت به یک روایت می کنند.

3 - محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن حکم بن عتیبه قال: سألت أبا جعفر «علیه السلام» عن محرم تزوج امرأة فی عدتها قال: یفرق بینهما و لا تحل له ابداً(1)

تقریب استدلال در این روایت (با این که از تزویج محرم با مرأة معتده سؤال شده نه مطلق تزویج در حال احرام) به این است که: اطلاق این روایت، تزویج محرم با معتده ای که به معتده بودن او جاهل باشد و دخول هم انجام نگیرد را شامل می شود و آن را موجب حرمت ابد می داند و چون حرمت ابد به مناط معتده بودن مرأة مختص به علم یا دخول است، معلوم می شد که حرمت در این فرض به مناط احرام است نه اعتداد.

ان قلت: دلیل اخص از مدعا است، زیرا این روایت اثبات حرمت در فرض احرام و وقوع نکاح در حال عده می کند و نمی توان حکم را به صورت تزویج در حال احرام بدون عده تعمیم داد، شاید جمع دو عنوان موجب حرمت ابدی شده باشد.

قلت: گرچه سائل از موردی سؤال کرده که هم ازدواج کننده محرم و هم مرأة معتده بوده است، ولی اگر در واقع عده جزء العله برای حرمت بود، باید در باب حرمت تزویج با معتده علاوه بر تفصیل بین علم و عدمه و دخول و عدمه، بین حرام و عدمه هم به دلیل همین روایت تفصیل بدهند و بگویند؛ اگر محرم جاهلاً و بدون دخول با معتده تزویج کرد، این نیز موجب حرمت ابد می شود. از این که در فتاوای فقهاء چنین تفصیلی نداده اند، معلوم می شود که عده تنها با علم یا دخول، جزء العله برای حرمت ابد است، اما با غیر آن دو به عنوان جزء العله هم محسوب نمی شود، اگر در اجتماع با احرام موجب حرمت ابدی شود تمام العله خود احرام به

ص:2307

1- (1) وسائل 26079/454:20، کتاب نکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب 17، ح 15

تنهائی است نه با ضمیمۀ عده.

اینها روایات طائفۀ اولی است که دلالت بر حرمت ابد مطلقا می کند.

طائفه دوم: (نکاح محرم حرمت ابدی نمی آورد).

4 - محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن موسی بن القاسم عن صفوان و ابن ابی عمیر عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر «علیه السلام» قال: قضی امیر المؤمنین «علیه السلام» فی رجل ملک بضع امرأة و هو محرم قبل ان یحل، فقضی ان یخلی سبیلها و لم یجعل نکاحه شیئاً حتی یحل فاذا احل خطبها ان شاء و ان شاء اهلها زوّجوه و ان شاءوا لم یزوجوه(1)

این روایت ظاهر بدوی عدم حرمت ابد مطلقا است.

طائفه سوم: (نکاح محرم در صورت علم حرمت ابدی می آورد)

5 - صحیحۀ زراره بن اعین و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام»... الی ان قال: و المحرم اذا تزوج و هو یعلم انه حرام علیه لم یحل له ابداً(2)

دربارۀ سند و صحت آن در جلسات گذشته مفصلاً بحث کردیم.

در دعائم الاسلام همین روایت را نقل می کند؛ عن ابی عبد الله «علیه السلام» و المحرم اذا تزوج فی احرامه و هو یعلم ان التزویج علیه حرام یفرق بینه و بین التی تزوج ثم لا تحل له ابداً.(3)

6 - در دعائم روایت دیگری نیز هست؛ قال جعفر بن محمد «علیه السلام» اذا تزوج الرجل و هو محرم فرّق بینهما فان کان دخل بها فعلیه المهر بما استحل من فرجها و علیه الکفارة

ص:2308

1- (1) وسائل 16717/440:12 ابواب تروک الاحرام باب 15 ح 3 (توضیح بیشتر) در وسائل به جای موسی بن القاسم، نام احمد بن محمد بن عیسی دیده می شود که اشتباه است، این روایت در تهذیب صریحاً از موسی بن القاسم نقل شده، ولی چون قبل از آن در تهذیب، روایت دیگری از احمد بن محمد بن عیسی نقل شده، همین امر منشأ اشتباه صاحب وسائل گردیده است.

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 31 ح 1 این روایت در نوادر حسین بن سعید آمده است و در کافی نیز کلینی نقل کرده است و تهذیب و استبصار نیز از کافی نقل کرده اند و این که صاحب ریاض این روایت را دو روایت به حساب آورده یکی روایت کلینی و دیگری روایت حسین بن سعید صحیح نیست در هر حال روایت بزنطی است اما اینکه کلینی از کتاب حسین بن سعید روایت می کند یا از کتاب بزنطی بحث دیگری است.

3- (3) جامع الاحادیث 25 ص 634 باب 26 از ابواب ما یحرم بالتزویج ح 3

لاحرامه و لا یخطب المحرم خطبة النکاح فان کان عالماً بان ذلک حرام لم تحل له ابداً و ان جهل و اراد تزویجها بعد ان یخرج من احرامه فله ذلک و ایهما کان عالماً بالتحریم لم یحل له ان یرجع الی صاحبه.(1)

اینها طائفۀ سوم از روایاتند که که تفصیل بین صورت علم و جهل می دهد.

ب) وجوه جمع بین روایات:

1) جمع اول تفصیل بین علم و عدم علم:

تقریب این قول - که مشهور به آن قائلند - به یکی از این دو نحو است

تقریب اول: طائفۀ سوم از این روایات مانند روایت ادیم بن حر دارای مفهوم می باشد، یعنی هر چند لقب ذاتاً دارای مفهوم نیست لکن مستفاد از این روایت به حسب قرائن این است که قید «و هو یعلم» به عنوان علت منحصره در تحریم ابد ذکر شده است و در نتیجه دارای مفهوم علی نحو سالبۀ کلیه خواهد شد و روایت دارای دو مفاد خواهد بود: اثبات تحریم ابد در صورت علم مطلقاً و عدم تحریم ابد در غیر صورت علم مطلقاً. بر این مبنا این روایت شاهد جمع بین دو دستۀ اول خواهد شد یعنی دستۀ اول به قرینۀ مفهوم این روایت مقید به علم می شود و دستۀ دوم به قرینۀ منطوق این روایت مقید به جهل می شود و در نتیجه حرمت ابد مختص به عالم خواهد شد.

تقریب دوم: بنابراین که روایت ادیم بن حر دارای مفهوم نباشد باز حکم همین خواهد بود، زیرا نسبت منطوق این روایت با طائفۀ دوم خاص و عام است و آن را تخصیص می زند و مفاد آن عدم حرمت ابد در صورت جهل می شود، آنگاه نسبت طائفۀ دوم که پیش از این با طائفۀ اولی متباینین بود پس از آنکه تخصیص خورد، منقلب شده اخص مطلق می شود و آن را تخصیص می زند. زیرا به نظر ما و بسیاری دیگر در تخصیص عام فرقی نمی کند که دلیل خاص، بنفسه خاص باشد یا با قرینۀ

ص:2309

1- (1) جامع الاحادیث ج 25 ص 634 باب 26 از ابواب ما یحرم بالتزویج ح 1

متصل با منفصل، خاص شود. و این همان انقلاب نسبت است که مختار ما و بسیاری دیگر است و نتیجه، حرمت ابد در صورت علم و عدم حرمت ابد در صورت جهل می شود که مطابق قول مشهور است.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی «رحمه الله»:

اشاره

مرحوم آقای خویی می فرمایند: حتی اگر طائفۀ ثالثه دال بر عدم حرمت ابد در صورت جهل نبود و قائل به مفهوم هم نباشیم و بر اساس انقلاب نسبت هم مشی نکنیم، باز باید طبق قول مشهور حکم کرد زیرا ما گرچه برای وصف و قید مفهوم به نحو سالبه کلیه قائل نیستیم لکن مفهوم به نحو سالبه جزئیه قائلیم یعنی مفاد اتیان وصف و قید این است که حکم روی طبیعی موضوع نرفته و علی الاطلاق نیست وگرنه آوردن قید و وصف بلا وجه و لغو خواهد بود. از این رو مفاد این طائفه ثالثه با اطلاق روایات طائفۀ اولی تنافی پیدا می کند و چون طائفه ثالثه، نصوصیت دارد و آنها ظهور در اطلاق دارند بر آن مقدم می شود و حرمت ابد مخصوص صورت علم می شود.

مناقشۀ استاد (مد ظله) دربارۀ استدلال اخیر:

همان گونه که خود ایشان فرمودند، وصف و قید تنها دلیل بر این است که اولاً در موارد وصف و قید حکم ثابت است و ثانیاً حکم علی الاطلاق ثابت نیست، اما این که با چه قیدی حکم ثابت است؟ و در ما نحن فیه آیا فقط در صورت علم حکم ثابت است، یا - مثلاً - در صورت دخول هم حرام ابدی می شود، این از دلیل مقید استفاده نمی شود. چون فرض و مبنای ایشان بر این است که قائل به انحصار علیت قید که همان قول به مفهوم است نیستیم. و چون مطلوب تنها این نیست که نظر قائلین به حرمت ابد علی الاطلاق را رد کنیم، بلکه همان گونه که خود ایشان تصریح کرده اند مدعا اثبات قول مشهور یعنی اختصاص حرمت ابد به صورت علم در مقابل اقوال دیگر است که از جمله آنها قول به حرمت ابد در صورت علم یا دخول همانند تزویج با معتده می باشد، این استدلال برای اثبات این مدعا و رد قول آنها تمام

ص:2310

نیست.

3) جمع دوم تفصیل بین صورت علم یا دخول و غیر آنها:

جماعتی در این مسئله مانند باب تزویج با معتده، قائل به حرمت ابد مشروط به یکی از دو شرط - علم یا دخول - شده اند. مانند شیخ طوسی که ادعای اجماع هم بر آن کرده است(1) و عده ای دیگر.

ولی اکثراً وجه اول را اختیار کرده اند، و گفته اند: قیاس باب حج به باب تزویج معتده بلا وجه و باطل است به خصوص باب حج که دارای خصوصیتی است و به لحاظ اینکه نوعاً در تمام عمر یک بار آن را انجام می دهند و یادگیری مسائل بسیار زیاد آن برای نوع مردم امری بس دشوار است و دین اسلام هم یک دین سمحه و سهله ای است، در آن ارفاقات زیادی شده و اصل اولی بر معذوریت جاهل تکلیفاً و وضعاً است یعنی نه عقاب اخروی دارد و نه کفاره دنیوی، لذا نمی توان آن را با ابواب دیگر قیاس کرد. اما در باب تزویج با معتده چنانچه همراه با دخول باشد و لو جاهل بوده، آن را در روایات موجب حرمت ابد دانسته اند چون یادگیری مسائل آن برای همه مقدور و آسان است.

4) مناقشۀ مرحوم حاج شیخ «رحمه الله» به جمع مشهور:

ایشان می فرمایند: مختار مشهور که روایات طائفۀ اولی را حمل بر «عالم به حرمت» نموده اند حمل مطلق بر فرد نادر است و این صحیح نیست کسی از روی جهل چنین عقدی بخواند کاملاً متعارف است اما اینکه از روی علم به حرمت، محرم عقد بخواند بسیار نادر است، زیرا معمولاً کسی که مسئلۀ حرمت ازدواج در

ص:2311

1- (1) و این که صاحب جواهر «رحمه الله» (ج 29 ص 451) می فرمایند معلوم نیست که صاحب جواهر بر کفایت احد الامرین (علم و دخول) در حرمت ابدی، ادعای اجماع کرده باشد، محل مناقشه است، شیخ طوسی «رحمه الله» در کتاب النکاح خلاف، مسئله 114 می نویسد: «اذا عقد المحرم علی نفسه عالماً بتحریم ذلک أو دخل بها و ان لم یکن عالماً فرق بینهما و لا تحلّ له ابداً... دلیلنا اجماع الفرقة و طریقة الاحتیاط و اخبار هم قد ذکرناها فی الکتاب الکبیر». درباره اقوال علماء در مسئله آینده توضیح خواهیم داد.

حال احرام را یاد گرفته، بطلان آن را نیز می داند، و چنین کسی حاضر نیست اقدام به انجام فعل حرام و باطل کند بخصوص در حجی که افضل الاعمال و العبادات است و که شاید در تمام عمر یک بار بیشتر موفق به آن نمی شود. به نظر می رسد فرض این مسئله مانند فرض شراب خوردن در بین نماز است که وقوع آن بسیار نادر است و نمی توان موضوعی را که به صورت مطلق، متعلق حکم قرار گرفته حمل بر یک فرد نادر نمود. همان گونه که حکمی را که به «انسان» متعلق شده نمی توان حمل بر خصوص «خنثی» کرد. بلی اگر دلیل از ابتدا متعرض حکم فرد نادر باشد، مانند ادله ای که حکم خنثی را بیان می کند اشکالی ندارد ولی حمل دلیلی که عام است به خصوص یک فرد نادر بلا وجه است. بنا بر این روایت طائفه اولی کالنصّ در اطلاق و شمول نسبت به جاهل است و با مفهوم طائفه ثالثه متعارض خواهد بود.

به عبارت دیگر فرد غالب روایاتِ طائفۀ اولی، صورت جاهل به حکم است، و فرد غالب را مسلماً نمی توان از تحت آن ادله خارج کرد، لذا روایات طائفۀ اولی با مفهوم طائفه ثالثه که حکم به عدم تحریم کرده است متعارض می شود و نمی توانیم با مفهوم طائفه ثالثه طائفه اولی را تخصیص بزنیم و باید راهی دیگر برای جمع بین اخبار پیمود. دنبالۀ بحث در جلسۀ آینده ان شاء الله تعالی

«* و السلام *»

ص:2312

1379/8/17 شنبه درس شمارۀ (254) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، دربارۀ حرمت ابد در عقد محرم سخن گفته شد و جمع مشهور بین علماء در روایات مسئله با تفصیل بین عالم و جاهل طرح و اشکال مرحوم حاج شیخ بر این جمع که لازمۀ آن حمل مطلق بر فرد نادر است عنوان گردید. در این جلسه، این جمع و اشکال آن را با تفصیل بیشتر مطرح ساخته، سپس بحث کلی علت حمل مطلق بر مقید را آورده و خواهیم گفت که وجه صحیح در این باب این است که از ورود مقید می فهمیم که یا مطلق در مقام بیان نبوده و یا قرائنی همراه مطلق بوده که به ما نرسیده است، با عنایت به این بحث کلی، حمل مطلق بر فرد نادر را صحیح می دانیم، البته در جایی که تناسبات حکم و موضوع با این حمل مساعدت کند.

در ادامۀ جلسه، به نقل اقوال علماء (قطعاً یا احتمالاً) پرداخته، نسبت قول به حرمت ابد علی وجه الاطلاق را به سید مرتضی انکار ورزیده و در نسبت این قول به صدوق و سلاّر نیز تردید می نماییم، در ادامه، با اشاره به کلام علامه و صاحب حدائق، فتوای تعدادی از علماء را مبنی بر دخالت داشتن دخول در حرمت ابد (در عقد محرم از روی جهل) نقل می کنیم.

***

الف) کلام مرحوم حاج شیخ دربارۀ کیفیت جمع روایات مسئله:

1) اشکال به نحوۀ جمعی که اشهر فقهاء بین روایات کرده اند و اثبات مدعای آنها به طریق دیگر:

در جلسۀ قبل گفته شد که اشهر بین فقهاء این است که بین روایاتی که حرمت ابد

ص:2313

را بطور مطلق اثبات می کند و روایت محمد بن قیس که مطلقا حرمت ابد را نفی می کند این طور جمع کرده اند که روایت مثبته حرمت ابد را به قرینه روایت ادیم بن الحر که حرمت را اختصاص به صورت علم داده است، حمل بر عالم کرده اند و در نتیجه، حاصل جمع آنها اینگونه شد که بین عالم و جاهل در حرمت ابد تفاوت قائل شدند، یعنی شخص محرمی که عالما در حال احرام با زنی ازدواج کند، برای او حرمت ابد می آید، اما اگر جاهل باشد حرمت ابد نمی آید.

مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری به این جمع اشکالی کرده اند. ایشان فرموده اند: اگر بخواهیم طایفۀ اولی روایات یعنی آنهایی که اثبات حرمت ابد بطور مطلق می کند را حمل بر عالم کنیم و جاهل را از آنها خارج نماییم، لازم می آید که ما مطلق را حمل بر فرد نادر کرده باشیم. و حمل مطلق بر فرد نادر جایز نیست (گرچه، اگر انسان ابتداءً حکمی را برای فرد نادر بیان کند این اشکال ندارد، یعنی ابتداءً متعرض فرد نادر شود، اشکال ندارد، چنانچه در طایفۀ ثالثه، یعنی روایاتی که حرمت ابد را مخصوص به عالم کرده است، ابتداءً، این حکم برای عالم که در محل بحث فرد نادر است بیان شده است. و بالجمله، فرق است بین حمل مطلق بر فرد نادر که کاری است قبیح و غیر جایز و متعرض شدن حکمی برای فرد نادر که این کار اشکالی ندارد).

اما اینکه چگونه حمل روایات طایفۀ اولی بر عالم، حمل مطلق بر فرد نادر است؟ بیان آن این است که، بسیار نادر است که شخص که حاجی شده و برای انجام افضل اعمال و عبادات و طلب مغفرت به مکه رفته است، در عین حال ازدواجی را که می داند حرام و خلاف شرع است انجام دهد و خصوصاً با توجه به اینکه کسی که علم دارد که این ازدواجش حرام است، متعارف این است که علم به بطلان و فساد آن نیز دارد، زیرا متعارفاً در همان کتابهایی که گفته اند این ازدواج حرام است بطلان آن هم گفته اند و فرض اینکه کسی علم به حرمت ازدواج داشته باشد ولی فساد و

ص:2314

بطلان آن را نداند فرضی است بسیار نادر.

خلاصه، نادر است که حاجی و محرم با علم به حرمت در حین اعمال حج، چنین کاری را انجام دهد. بنابراین، ما نمی توانیم روایات طایفۀ اولی را حمل بر عالم نماییم، پس این روایات در اینکه شامل جاهل نیز می شوند کالنص هستند، حال که روایات طایفۀ اولی قطعاً جاهل را شامل شد و از طرفی، روایت نافی حرمت ابد که صحیحه محمد بن قیس است نیز قدر متقین آن جاهل است و مفهوم طایفۀ ثالثه هم مخصوص صورت جهل است و این دو نص، در عدم حرمت نسبت به جاهل هستند لذا این ادله با یکدیگر تعارض می کنند و چون جمع عرفی ندارند، ساقط می شوند(1).

بله، می توان مدعای فقها را با این بیان گفت که وقتی این روایات با یکدیگر تساقط کردند، نسبت به مورد تعارض که تزویج در حال جهل است رجوع به عمومات «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» می شود(2). پس نسبت به جاهل می توان قائل بعدم حرمت ابد شد، اما در صورت علم که چون روایت خاصه که همان منطوق روایت ادیم بن الحر است متعرض آن شده و حکم حرمت ابد را اثبات کرده است، صحیحۀ محمد بن قیس را تقید کرده، صورت علم به حرمت را از اطلاق آن خارج می کنیم. در

ص:2315

1- (1) عبارت مرحوم آقای حائری در تقریرات مرحوم آشتیانی، ص 130 این چنین است «... فتکون الطائفة الاولی بهذه الملاحظة کالنص فی الاطلاق فیقع المعارضة بینها و بین مفهوم الطائفة الثالثة فیرجع فی مورد التعارض و هو التزویج مع الجهل الی عموم «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و در این عبارت هر چند اسمی از طایفۀ ثانیه (یعنی صحیحۀ محمد بن قیس که دلالت بر عدم حرمت ابد می کند) برده نشده ولی از آنجا که رجوع به عام «وَ أُحِلَّ لَکُمْ» در صورتی است که روایت مجوزۀ خاصّه نداشته باشیم و از طرفی همین تقریب تعارض و ساقط در مورد روایت محمد بن قیس نیز جاری است لذا این چنین می توان تقریب کرد که طائفۀ اولی با طائفه ثانیه و مفهوم طائفۀ ثالثه تعارض و تساقط می کنند و پس از تساقط همۀ طوائف نوبت به رجوع به «أُحِلَّ لَکُمْ» می رسد.

2- (2) و اگر کسی در تمسک به این عمومات خدشه کند به اصل عملی «اصالة الحل» رجوع می کنیم با توجه به این مبنا که اصالة الحل، اثبات حکم وضعی صحت نکاح را نیز می نماید یا از برخی راه های دیگر که نتیجۀ حکم وضعی از اصالة الحل از آنها استفاده می شود و در جلسات قبل بدان اشاره شد.

نتیجه، بین علم و جهل در مسئله تفاوت است و همان قول اکثر ثابت می شود.

خلاصه: اگر بین روایات، جمع عرفی هم قائل نباشیم، قواعد اقتضاء می کند، مطابق قول اکثر فقط در صورت علم، قائل به حرمت ابدی شویم.

2) جمع مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری «قدس سرّه»:

آن گاه، ایشان می فرمایند: ما می توانیم روایت مسئله را به نحو دیگری جمع کنیم که روایات با یکدیگر تعارضی نداشته باشند و آن این است که: روایات طایفۀ اولی که اثبات حرمت ابد بطور مطلق می کنند، در آنها کلمه «فرّق بینهما» آمده است.

سؤال این است که، مراد از این تفریق چیست؟ آیا تفریق اعتباری به معنای بطلان است یا تفریق عملی و خارجی، به این معنا که، وظیفۀ افراد است که بین آن دو نفر جدایی بیندازند؟ تفریق نمی تواند، تفریق اعتباری باشد، زیرا تفریق اعتباری مربوط به شارع است نه به فعل مکلفین و حال آن ظاهر «فرق بینهما» این است که دستور می دهد به افراد که بین آنها جدایی بیندازند(1).

پس باید مراد از تفریق، تفریق خارجی و عملی باشد و تفریق خارجی نیز در جایی صحیح است که در خارج اجتماع، فراشی بین آن دو بوده باشد و چون متعارف اجتماع، فراشی در این گونه مسائل، همراه با دخول است. بنابراین، می توان این چنین نتیجه گرفت که، روایات طایفۀ اولی ناظر به فرضی است که پس از ازدواج، دخول نیز شده باشد. حال که طایفۀ اولی مختص به فرض دخول شد، نسبت بین آنها با طایفۀ ثانیه یعنی روایاتی که حرمت ابد را بطور مطلق نفی می کند، مطلق و مقید خواهد شد و پس از تقید روایات طایفه ثانیه، به واسطۀ طایفۀ اولی.

طایفۀ ثانیه مختص به صورت عدم دخول می شوند و در مقایسۀ با مفهوم طایفۀ ثالثه، چون ظهور طائفۀ اولی اقوی از ظهور طائفۀ ثالثه در افادۀ مفهوم است، در

ص:2316

1- (1) عبارت مرحوم حائری این چنین است «ان المراد لیس هو التفریق الاعتباری بمعنی ارتفاع الزوجیة لانه حاصل بنفس العقد فلا یصح امر الحاکم او العدول من المؤمنین به»، کتاب النکاح، ص 130.

نتیجه، در مقابل طائفۀ اولی که در فرض دخول، حکم به حرمت ابدی می کند، دلیلی که قدرت معارضه داشته باشد وجود ندارد، پس در فرض دخول باید قائل به حرمت ابدی شویم و از آنجا که منطق طائفه ثالثه، حرمت ابد، در فرض علم می کند و معارضی هم ندارد، نتیجۀ آن خواهد شد که احد الامرین (علم یا دخول) برای حرمت ابدی کافی است.

حاصل اشکال مرحوم آقای حائری این شد که ایشان فرمودند: اگر بخواهیم روایاتی که اثبات حرمت ابد کرده است را حمل بر صورت علم کنیم، حمل مطلق بر فرد نادر خواهد شد که چنین حملی جایز نیست. برای بررسی کلام ایشان باید اصل مسئله حمل مطلق بر فرد نادر را بررسی کنیم.

3) توضیحی کلی دربارۀ مسئلۀ حمل مطلق بر مقیّد:

بحثی مطرح است که ما نیز قبلاً آن را بررسی کرده ایم(1) و آن در نحوۀ جمع بین مطلق و مقید است. سؤال اساسی در این بحث این است که چطور ما مطلقی را که در کلام متکلمی ذکر شده است و مقیِّدات آن، پس از فاصلۀ زمانی زیادی توسط امام همام یا معصومی دیگر، ذکر شده است، می گوییم، مراد از آن مطلق همین مقیِّد است، با این که فاصلۀ بین ذکر مطلق و مقیّد زیاد است. تأخیر بیان از وقت خطاب جایز است، ولی تأخیر بیان از وقت حاجت و زمان عمل به حکم جایز نیست، و در این مطلقات، مقیّدات پس از زمان عمل به مطلقات وارد شده است. در اینجا، چند احتمال، در کیفیت جمع بین مطلق و مقید می توان مطرح کرد:

احتمال اول: نسخ در حکم واقعی به این بیان که تا قبل از آمدن مقیّد یا مخصّص حکم واقعی همان مطلق یا عام بوده است، ولی وقتی که مقیّد یا خاص آمد، آن حکم واقعی منسوخ شده و حکم واقعی بر طبق مقیّد یا خاص جعل می شود.

احتمال دوم: نسخ در حکم ظاهری، به این بیان که تا قبل از آمدن مقیّد یا خاص

ص:2317

1- (1) در جزوۀ 219، تاریخ 79/2/26 آمده است

وظیفه ظاهری این بوده است که بر طبق مطلق یا عام عمل شود و لیکن با آمدن مقید و خاص آن حکم ظاهری نسخ می شود.

این دو احتمال، مخصوصاً احتمال دوم، هر دو خلاف ظاهر و بسیار مستبعد است. آنچه اقوی به نظر می رسد، یکی از دو احتمال بعدی است.

احتمال سوم: این است که پس از این که متکلم مقیّد را ذکر کرد، ما کشف می کنیم آن کلامی را که بحسب ظاهرش یا مطابق با اصول عقلایی می گفتیم که در مقام بیان بوده، و(1) مراد از آن مطلق است. در مقام بیان همه خصوصیات و جهات آن نبوده است بعنوان مثال، شما در خود «عروة» می بینید، ابتداءً بطور مطلق و کلی فرموده است که نماز خواندن در نجس، با اقسامی که دارد جایز نیست. انسان ابتداءً این را که می بیند این طور فکر می کند که مراد این است که در تمامی اقسام نجاسات و با هر کیفیتی، نماز خواندن جایز نیست، اما بعد از آن، مستثنیاتی را ذکر می کند، مثلاً می فرماید: «یستثنی من ما نعید الدم، الدم الا قل من الدرهم» معلوم می شود که آن وقت که گفت، در نجاسات نمی توان نماز خواند، در مقام بیان خصوصیات و جهات مسئله نبوده است و مطلب را با قطع نظر از موارد استثنا ذکر کرده است.

یا مثلاً کسی از شما می پرسد، می خواهیم تقلید کنم از چه کسی تقلید کنیم؟ جواب می دهید که "از مجتهد تقلید کن"

خوب این اگر همین قدر باشد بنظر می رسد که از هر مجتهدی با هر شرایطی می شود تقلید کرد ولی بعداً که گفت، باید عادل باشد، مرد باشد، حرّ باشد، اعلم باشد، و...، می فهمیم که پس آن وقتی که گفته بود "از مجتهد تقلید کن" در مقام بیان تمامی خصوصیات نبوده است.

ص:2318

1- (1) (توضیح بیشتر) یکی از مقدمات حمل مطلق بر معنای عام و شامل، در مقام بیان بودن مطلق است. اثبات صغرای در مقام بیان بودن را می توان به ظهور حالی کلام متکلم در این جهت مستند ساخت و در صورت؟؟ در این که متکلم در مقام بیان است یا خیر؟ ممکن است بر طبق اصل عملی عقلائی در مقام بیان بودن را به اثبات برسانیم تبیین صحت و سقم این مبانی در جای خود در اصول آمده و نیازی به شرح آن در این درس نیست.

احتمال چهارم: این است که بگوییم متکلم وقتی که مطلق را گفته است در مقام بیان تمامی خصوصیات نیز بوده است و در واقع، مراد او، همان مقیّد است و لکن قرائن متصلۀ حالیه ای همراه کلام بوده است که راوی از درک آنها یا به خاطر وضوح از نقل آنها، غفلت ورزیده است، یا قرائن متصلۀ لفظیه همراه کلام بوده که هنگام تقطیع روایت بر اثر غفلت، یا چون آن را واضح می دانسته اند، نقل نکرده اند(1)

(چنانچه خیلی از تقطیعاتی که آقایان کرده اند، می بینید که به واسطۀ تقطیع، یک خصوصیاتی از بین می رود، مثلاً مرحوم شیخ حرّ که تقطیع می کند، توجه به فروع مسئله که در کجا با تقطیع کردن آن خصوصیات از بین می روند، نداشته است و معمولاً اشخاص این طور نیستند که مطلبی را که می خواهند اختصار کنند، متوجه نمی شوند که این اختصار آنها در یک جاهائی صدمه می زند).

بنابراین، هرگاه مقیّدات منفصل ذکر می شوند، کاشف از وجود آن مقیّدات و قرائن متصل به کلام خواهند بود چنانچه گفته شد، وجه صحیح در باب حمل مطلق بر مقید دو احتمال اخیر است.

4) پاسخ کلام مرحوم آقای حائری «قدس سرّه» توسط استاد - مد ظله -:

با توجه به بحث کلی فوق، در پاسخ از اشکال مرحوم آقای حائری چنین می گوییم: حمل مطلق بر فرد نادر به این نحو که ما مسلّم بگیریم که جایز نیست،

ص:2319

1- (1) در صحیحۀ اسحاق بن عمار می خوانیم: قال قلت لأبی ابراهیم «علیه السلام» بلغنا عن ابیک انّ "الرجل اذا تزوج المرأة فی عدّتها لم تحل له ابداً فقال هذا اذا کان عالماً فاذا کان جاهلاً فارقها و تعتدّ ثم یتزوجها نکاحاً جدیداً" (جامع احادیث 37912/565:25، باب 7 از ابواب ما یحرم بالتزویج، ح 2 و مانند آن 40623/266:27، باب 15 از ابواب العدد از کتاب الطلاق، ح 5، وسائل 26069/451:20، باب 17 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 5، ص 26074/453، باب سابق، ح 10) با این که در کلام نقل شده از امام صادق «علیه السلام» قید "عالم" ذکر نشده است، امام «علیه السلام» آن را به عالم تفسیر کرده اند، معلوم می گردد که روات خصوصیات کلام امام صادق «علیه السلام» را درست روایت نکرده اند، در مورد تزویج در حال عده نیز همچون تزویج در حال احرام، صورت علم فرد نادری است ولی امام «علیه السلام» روایت امام صادق «علیه السلام» را بر آن حمل کرده اند.

چنین چیزی نیست، زیرا چنانچه در مقدمه گفتیم وقتی که مقیّد ذکر شد ما، یا کشف می کنیم که مطلق اصلاً در مقام بیان نبوده است، یا اینکه، کشف می کنیم که قرینه ای بوده است که اصلاً روایت متعرض فرد نادر شده و از ابتداء مطلق نبوده، که ما آن را حمل بر فرد نادر کرده باشیم.

البته، یک نکته دیگری که در باب حمل مطلق بر فرد نادر باید ملاحظه شود، این است که، گاهی، حکمی که در قضیه ذکر می شود، تناسبی ندارد که حتماً مخصوص فرد نادر باشد، مثل اینکه احکامی که برای «انسان» ذکر شود، که آن احکام خصوصیتی و تناسبی ندارد که حتماً برای «خنثی» باشد و در این موارد، ما نمی توانیم مطلق را حمل بر فرد نادر کنیم: اما در مواردی که تناسبات حکم و موضوع نیز اقتضاء می کند که حکم برای فرد نادر باشد، حمل مطلق بر فرد نادر اشکال ندارد، مثل اینکه بگوییم «از مجتهد باید تقلید کرد» و در واقع مرادش «مجتهد اعلم» باشد در این گونه موارد وقتی مقیّدی پیدا کردیم - با همان کیفیتی که ذکر شد - می توان «مجتهد» را حمل بر خصوص «فرد اعلم» کرد، با اینکه «مجتهد اعلم» شاید در میان صد مجتهد یکی بیشتر نباشد، پس فرد نادر است، ولی تناسب وجوب تقلید و اعلمیت، باعث می شود که این حمل قبیح نباشد(1)

ادامۀ بحث از کیفیت جمع بین روایات را در جلسۀ آینده خواهیم آورد.

ب) نگاهی به فتاوای علماء دربارۀ عقد در حال احرام:

اشاره

در این مسئله 4 قول وجود دارد (یا احتمالاً موجود است)

ص:2320

1- (1) (توضیح بیشتر) در روایت عبید بن زرارة عن ابی عبد الله «علیه السلام» می خوانیم: قال سألته عن رجل لم یدر رَکعتین صَلّی ام ثلاثاً؟ قال: أ لیس فقال: «لا یعید الصلاة فقیه»؟ فقال: انّما ذلک فی الثلاث و الأربع (وسائل 10459/215:8، باب 9 از ابواب الخلل الواقع فی الصلاة، ح 3)، در این روایت امام «علیه السلام» عدم اعاده را در جمله "لا یعید الصلاة فقیه" به خصوص شک بین سه و چهار اختصاص داده اند که فرد نادری از افراد مشکوک (یا مطلق خلل) می باشد، توجیه این حمل هم همان توضیحی است که استاد - مد ظله - در متن اشاره فرمودند.

1) نقل اقوال در مسئله:

قول اول: عقد در حال احرام، مطلقاً حرمت ابد می آورد خواه از روی علم باشد یا از سر جهل، خواه دخول شود یا نشود. این قول را در جواهر به مرتضی و سلاّر نسبت می دهد، ولی ذکر نام مرتضی در این مسئله اشتباه است، حال اشتباه از صاحب جواهر است یا از حاکی(1) ، معلوم نیست، سید مرتضی در چهار کتاب و رساله خود: انتصار، جمل العلم و العمل، مسائل الرسیّات الاولی، مسائل الموصلیات الثلاثة، تصریح می کند که حرمت ابد در صورت علم ثابت است، البته در مسائل موصلیات عبارتی دیده می شود که پس از این دربارۀ آن سخن خواهیم گفت.

به هر حال نسبت این قول به سید مرتضی اشتباه است، بلکه کسانی که در کتب این قول بدانها نسبت داده شده و در کتب آنها نیز این قول دیده می شود، شیخ صدوق (در مقنع و فقیه) و سلاّر (در مراسم) می باشد.(2)

ولی صحت نسبت این قول به این دو برای ما محل تأمل است، زیرا شیخ صدوق «قدس سرّه» هر چند در کتاب نکاح مقنع عبارت روایت ادیم بن الحر را که فتوای او محسوب می شود آورده که در آن حرمت ابد بدون تفصیل بین علم و جهل یا دخول و عدم آن بر عقد در حال احرام مترتب شده(3) ، ولی در کتاب الحج مقنع پس از حکم به بطلان ازدواج، عبارت روایت محمد بن قیس را آورده که معمولاً از آن عدم حرمت ابد به طور مطلق استفاده کرده اند، عبارت ایشان چنین است: لیس للمحرم ان یتزوج و لا یزوج محلاً، فان زوج او تزوج فتزوجه باطل و إن ملک رجل بضع امرأة و هو محرم قبل ان یحل، فعلیه ان یخلی سبیلها و لیس نکاحه بشیءٍ، فاذا احلّ

ص:2321

1- (1) عبارت جواهر چنین است: اذا عقد المحرم... علی امرأة عالماً بالحرمة حرمت ابداً... و لو کان جاهلاً لم تحرم علیه مع عدم الدخول علی المشهور شهرة عظیمة، بل لم یحک الخلاف الاّ من المرتضی و سلاّر فحرّماها کما فی صورة العلم...

2- (2) مثلاً نگاه کنید به مسالک، ج 7، ص 344

3- (3) مقنع، ص 327

خطبها إن شاء فان شاء اهلها زوّجوه و ان شاءوا لم یزوّجوه(1)

لذا نمی توان به طور جزم صدوق «قدس سرّه» را از کسانی شمرد که قائل به تحریم ابد مطلقاً - مع العلم و عدمه، و مع الدخول و عدمه - دانست.

سلاّر نیز در مراسم در کتاب النکاح بدون تفصیل بین صورت علم و جهل یا دخول و عدم آن قائل به حرمت ابد است؛ او در ضمن شرائط صحت عقد می گوید:

و ان یکون عقد علیها فی احرام، فانّه لا یصح و تحرم علیه ابداً، ولی در کتاب الحج تصریح به تفصیل بین صورت علم و جهل کرده: المحرم اذا عقد علی امراة و هو عالم بتحریم ذلک فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً و ان کان غیر بذلک فرق بینهما لبطلان العقد و له ان یستأنف اذا أجلّ.

حال یا سقطی در کتاب نکاح مراسم واقع شده، و مثلاً عبارت صحیح: فی احرام معلوم بوده و یا تجدید نظر برای مؤلّف حاصل شده روشن نیست.

به هر حال قائل قول اول (تحریم ابد مطلقاً) احتمالاً صدوق و سلاّر می باشند.

قول دوم: عدم تحریم ابد مطلقاً (هر چند باشد و دخول هم شده باشد) این قول قائل صریحی ندارد، ولی از لابلای برخی کلمات، احتمال این قول فهمیده می شود.

برخی از علماء همچون شهید ثانی در مسالک و صاحب مدارک در نهایه المرام در ادله اصل حرمت ابد مناقشه کرده اند، و روایت زراره را ضعیف دانسته اند، البته ثانی گویا اجتماع را در مسئله قبول دارد (: و انما الکلام فی حالة العلم، نضعف الروایة، الاّ انّه لا قائل بعدم التحریم مطلقاً و ان اختلفت کلمتهم فی الشرط)(2) ولی از کلام صاحب مدارک تردید در اجماع هم استفاده می شود (و فی الروایة قصور من حیث السند... فیشکل التعلّق فی

ص:2322

1- (1) مقنع، ص 241

2- (2) مالک الافهام، ج 7، ص 344.

اثبات هذا الحکم ان لم یکن اجماعیاً)(1) ، کأنّ اگر اجماع در کار نباشد باید طبق ادله اولیه حکم به عدم حرمت ابد کرد.

قول سوم: تفصیل بین علم و جهل، در نتیجه عقد محرم با علم حرمت ابد می آورد هر چند دخول نشده باشد. و عقد با جهل حرمت ابد نمی آورد، هر چند دخول شده باشد، این قول اشهر ما بین علما است.

قول چهارم: همانند عقد معتده، احداً لآخرین (علم یا دخول) در حرمت ابد کافی است، این قول را هم عده ای کثیری قائلند.

2) تذکر نکته ای در کلام علامه در «تحریر» و صاحب حدائق

یک مطلبی که در ابتدا وقتی ملاحظه می شود بسیار عجیب به نظر می رسد این است که علامه در «تحریر» و صاحب حدائق در «حدائق» عبارتی دارند که حاصل آن این است که در مسئله نکاح محرم در حال احرام قولی در بین علمای امامیه که تفصیل بین دخول و عدم دخول داده باشد وجود ندارد. (البته علامه این ادریس را استثناء کرده است). عبارت علامه در «تحریر» این چنین است «و لم یفرق علماؤنا ابین الدخول و عدمه بل اطلق القول بجواز المراجعة مع الجهالة الاّ این ادریس فانه قال اینها تحرم ابدا مع الدخول و ان کان جاهلاً و لا نعرف مستنده فی ذلک.(2) عبارت حدائق نیز این است «الظاهر انه لا خلاف بین الاصحاب رضوان الله تعالی علیهم فی انه لو عقد المُحرم علی امراة عالماً بالتحریم حرمت علیه مؤیّدا و ان لم یدخل بها و لو کان جاهلاً فسد العقد و لم تحرم مؤیداً و ان دخل ظاهر بسیار قوی

ص:2323

1- (1) نهایه المرام، ج 1، ص 172.

2- (2) تحریر الاحکام علامه، ج 2، ص 14.

بلا نص این جمله این است که آن بلاخلاف بین الاصحاب که «ابتدا فرمود برای تمامی این جملات است و لیکن ما که به کتابها مراجعه کردیم دیدیم قبل از «تحریر» شش کتاب از علمای بزرگ قائل به تحریم به واسطه احد الدیرین (علم یا دخول) شده اند شیخ طوسی در خلاف (کتاب النکاح م 99 و کتاب الحج م 114) این ادریس در سرائر و ابن زهره در غنیه احد الامرین را برای حرمت ابدی کافی دانسته اند و این سه فقیه بزرگ دعوای اجماع نیز کرده اند، أبو الصلاح در کافی، یحیی بن سعید (پسر عمومی محقق) در جامع و ابن حمزه در وسیله نیز احد الامرین را کافی دانسته اند و دو کتاب نیز بعد از علامه فتوا داده اند یکی فخر المحققین پسر علامه در ایضاح و دیگری ابن طیّ در «الدر المنضود» (که اخیراً چاپ شده است) دو نفر نیز کفایت احد الامرین را احتمال داده اند مجلس اول در «روضة المتقین» و فیض در «وافی» خوب با این همه افراد خصوصاً آنهائی که قبل از علامه بوده اند چطور ایشان فرموده است که بجز ابن ادریس کسی این قول را قائل نشده و لیکن از مثل علامه درست است که ابتدائاً عجیب به نظر می آید ولی باید شرایط علامه را نیز در نظر گرفت او شخصیتی با مسئولیت های گوناگون بوده است. آن وقت تشیع و اسلام به خیلی از چیزها احتیاج داشته است که همه روی دوش علامه بوده فقیه و فیلسوف بسیار بالا، منطقی مهم، متکلم درجه اول، رجالی، در هر علمی ایشان دست داشته است حتی مورد یک مطلبی را از مرحوم ادیب نیشابوری مشهد شنیدیم البته من صحت و سقم آن را نمی دانم ایشان می گفت یکی از آشنایان ما لندن رفته بود می گفت یک کتابی از علامه دیدم در علم موسیقی البته او از نظر شرعی و فقهی و فلسفی از موسیقی بحث کرده است از طرفی او یک شخصیت مبارزی هم بوده و یا فِرَق مختلف بحث داشته و همه آنها را.... کرده است، تشیع و شیعه ایران مالک قسمت سهم آن مربوط به علامه می باشد، یک وقت پیش سلطان محمد خدابنده بوده او را شیعه کرده است و در مسافرتها همراه او بوده است و از همه اینها در راه خدمت به شرع و علم استفاده می کرده است مدرسه های سیّاره داشته نوشته اند چادربانی از کرباس داشته در مسافرتها به همراه شاگردانش هر کسی می رفتند این چادرها برپایند و شاگردان علامه مشغول درس و بحث می شدند، یک جای ایضاح

ص:2324

دیدم که می فرماید من این مطلب را از پدرم موقعی که در صحبت سلطان محمد خدابنده بود در کنار بحر قلزم شنیدم معلوم می شود همانجاها نیز ایشان مشغول درس بوده است(1) خوب یک فردی که این قدر کار دارد کتابهای او قابل خواندن باشد این خودش معجزه است.

خلاصه ما اگر ایرادی به علامه می کنیم مقصود این است که بزرگی و عظمت او در جای خودش محفوظ و لکن این نباید مانع تحقیق گردد. آنها کار زیاد داشته اند.

این حَجَأ دربارۀ علامه می گوید «کان آیة فی الذُّکاء» نسبی ها می گویند آیت الهی در ذکاوت و سرعت انتقال بوده است از او آیة الله که لقب منحصر به فرد نیز هست تعبیر می کنند.

3) توضیحی درباره عبارت سید مرتضی در موصلیات ثالثة

در موصلیات ثالثه م 38 این عبارت دیده می شود: و من تزوج امرأة محرمة و هو محرم فرّق بینهما و لن تحلّ له ابداً، و اصحابها یشترطون فی ذلک انّ من تزوّج و هو محرم و یعلم تحریم ذلک علیه فرق بینهما و لن تحل له ابداً، الحجّة فی ذلک الاجماع المتکرّر ذکره و طریقة الاحتیاط ایضاً.(2)

در این عبارت در تحریم تزوج محرم قید کرده است که زن هم محرمه باشد، با این که کسی چنین نظری را ابراز نکرده است، بلکه علماء می گویند که اگر محرم عقد کند، این عقد (با شرط علم یا بدون شرط یا...) حرمت ابد می آورد، چه زن محرمه باشد یا نباشد، البته در جایی که زن محرمه باشد و مرد محل، ثبوت حرمت ابد مورد بحث علماء قرار گرفته است، ولی در جایی که مرد محرم باشد بحثی نیست که در

ص:2325

1- (1) نظیر این مطلب در ج 3، ص 75 ایضاح هم دیده می شود (هذا التقریر المصنّف لی فی رمضان سنة تسع و سبعمائة فی السلطانیة فی صحبة السلطان غیاث الدین خدابنده محمد رحمه الله)، مراد از مصنف، علامه مؤلف قواعد می باشد که ایضاح در شرح مشکلات آن نگاشته شده است.

2- (2) مسائل سید مرتضی، ج 1، ص 201.

حرمت ابد محرمه بودن زن شرط نیست، و خود سید مرتضی هم در سایر کتب و رسائل خود چنین چیزی را شرط نمی داند، روایتی هم که موهم این معنا باشد وجود ندارد، پس این عبارت چرا به این شکل آمده است، من احتمال می دهم که در نسخه کتاب تحریفی رخ داده باشد، چون مسائل مرتضی از روی نسخه های معتبر چاپ نشده و یا نسخه های خطی قابل اعتماد مقابله نشده، و بسیار غلط در آن دیده می شود، ممکن است مثلاً عبارت صحیح چنین باشد «او هو محرم»، و حرف «واو» در نسخه چاپی مصحف «او» باشد و مراد این باشد که در ثبوت حرمت ابد احرام یکی از دو طرف کافی است که این قول را شیخ طوسی و دیگران قائل می باشند.

به هر حال عبارت فعلی موصلیات درست به نظر نمی آید.

«و السلام»

ص:2326

1379/8/18 چهار شنبه درس شمارۀ (255) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته، بحث این بود که در چه صورتی تزویج حال الاحرام موجب حرمت ابد می شود، اقوال علماء و روایات مسئله را مطرح کرده، دربارۀ سند روایات و نحوۀ جمع بین روایات بحث کردیم، تا به کلام مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری «قدس سرّه» رسیدیم.

در این جلسه، بررسی کلمات مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری را دنبال می کنیم و چند نکتۀ فقهی و اصولی و رجالی را در مورد بیانات ایشان متذکر می شویم.

در ادامۀ بحث جلسۀ گذشته، در مورد محرِّم بودن تزویج حال الاحرام، نقاط قابل بحث در کلام مرحوم حاج شیخ را بررسی می کنیم:

***

1) حمل مطلق بر فرد نادر:

مرحوم حاج شیخ فرمود: روایات دالّ بر حرمت ابد را نمی توان بر فرض علم حمل کرد، چون حمل مطلق بر فرد نادر پیش می آید. در جلسۀ قبل، به این ادّعا پاسخ دادیم و گفتیم مشهور علماء همین را جمعاً بین الادلّه قائل شده اند و اشکال حمل مطلق بر فرد نادر هم پیش نمی آید.

2) رجوع به عامّ کتاب پس از تعارض و تساقط روایات:

اشاره

ایشان فرموده اند: در تأیید نظر مشهور می توانیم بگوییم: پس از آن که روایات مثبت حرمت ابد و روایات نافی حرمت ابد تعارض کردند و تساقط نمودند، رجوع به عامّ فوق می کنیم که عموم آیۀ «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» است. البته صورت علم با

ص:2327

دلیل خاص خارج شده، که در نتیجه باز به نظر مشهور می رسیم.

نظر استاد - مد ظله - در مورد فرمایش حاج شیخ «قدس سرّه»:

این که، ایشان فرموده اند: روایات مثبته و نافیه با یکدیگر تعارض و تساقط می کنند، با مبنای خود ایشان در اصول که در متعارضین در مرحلۀ اول رجوع به مرجّحات می کنیم، منافات دارد، حال می پردازیم به بررسی مرجّحات و تطبیق آن به بحث ما نحن فیه.

بررسی مرجّحات

مرجح اول: اوصاف راوی

اگر ما این مرجح را قبول کنیم، طبق این مبنا، ترجیح با روایات نافی حرمت ابد است، چون روایت محمد بن قیس که نفی حرمت ابد می کند روایت صحیحه ای که هیچ اشکالی در صحّت آن نیست، سند روایت چنین است: «موسی بن القاسم عن صفوان و ابن ابی عمیر عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس» و در روات آن هیچ اشکالی نیست، اما روایاتی که اثبات حرمت ابد می کند، هیچ کدام صحیحه نیستند، بلکه یا ضعیف هستند یا موثق، چون اینها فقط در حقیقت دو روایت می باشند، یکی روایت ادیم و دیگری روایت حکم بن عتیبه، اما روایت ابراهیم بن حسن و روایت دعائم و مانند اینها در واقع همان روایت ادیم هستند. در سند روایت ادیم، ابن بکیر واقع شده که فطحی است، لذا روایت موثقه خواهد بود و حکم بن عتیبه هم که عامی است و در کتب ما اصلاً توثیق نشده است، لذا حکم روایت ضعیف را دارد. بر این اساس، بر طبق دعوای اجماع شیخ طوسی «قدس سرّه» در عدّه، مبنی بر اینکه روایت امامی بر روایت ثقه غیر امامی مقدّم می گردد، بازهم روایت نافی حرمت ابد مقدم می شود، هر چند با توجه به این که صورت علم به وسیلۀ روایات خاصّه خارج شده، نتیجه، عبارت از، همان قول مشهور خواهد شد.

مرجح دوم: موافقت کتاب

ص:2328

اما اگر اوصاف راوی را جزء مرجّحات ندانستیم، همان طور که خود حاج شیخ «قدس سرّه» و نیز مرحوم آقای خویی آنها را جزء مرجّحات نمی دانند. فقط موافقت و مخالفت با کتاب و موافقت و مخالفت با عامّه به عنوان مرجّح باقی می مانند (چون ایشان شهرت را هم جزء مرجّحات نمی دانند و بر فرض اینکه، جزء مرجّحات باشد، هم در ما نحن فیه شهرت علی وجه الاطلاق نه با روایات نافی است و نه با روایات مثبت و هر دو محل اختلاف است. به هر حال، ملاک ترجیح از نظر حاج شیخ «قدس سرّه» فقط دو چیز است: موافقت و مخالفت کتاب و موافقت و مخالفت عامّه و نظر آقای خویی «قدس سرّه» هم همین است). اکنون باید ببینیم آیا موافقت و مخالفت کتاب در ما نحن فیه وجود دارد یا نه؟ (البته مرحوم حاج شیخ عموم کتاب را به عنوان مرجع مطرح کرده است نه به عنوان مرجح)

به نظر ما، عموم آیه «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» به عنوان مرجّح یا مرجع قابل استناد نیست، چون این آیه، فقط در مقام تحلیل طبیعی قضیه است و اصلاً ناظر به مواردی نیست که حرمت ابد به عنوان عقوبت ثابت شده است، شاهدش این است که، موارد زیادی داریم که چنین عقوبتی ثابت شده، مثل موارد لِعان، افضاء صغیره، دخول در عدّه یا تزویج در عدة عالماً و همچنین همین مسئله ما نحن فیه و هیچ یک از این ها در قرآن نیامده است. بنابراین، آیه فقط در مقام تحلیل طبیعی است و می فرماید به استثنای مواردی که حرمت نسبی دارد، مثل ازدواج با مادر و خواهر و نیز محرمات سببی مثل مادرزن و همچنین محرمات رضاعی که ملحق به محرمات نسبی هستند، در سایر موارد، طبیعی قضیه این است که نکاح حلال باشد، اما اینکه به عنوان عقوبت حرام بشود یا نشود، آیه ناظر به این مطلب نیست و لذا نمی توانیم آیه را مرجع (یا مرجح) بدانیم. این یک احتمال که احتمال بعیدی هم نیست.

احتمال دیگری هم مطرح است و آن اینکه، «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» ناظر به خصوص فرض الله است یعنی خداوند غیر از این طوائف (محرمات نسبی و

ص:2329

رضاعی و مصاهرتی) را حرام نکرده است و اگر اموری مانند تزویج معتده و افضاء و لعان سبب حرمت ابدی است، فرض النبی می باشد، یعنی ازدواجهایی است که پیامبر «صلی الله علیه و آله» تحریم آنها را مصلحت دانسته و آنها را تحریم کرده است.

لذا، با توجه به اخبار علاجیه که فرموده اند، اخبار متعارض را بر قرآن عرضه کنید و مخالفت کتاب را رها کنید، در ما نحن فیه و موارد مشابه که به واسطه تعارض روایات، شک می کنیم که آیا پیغمبر اکرم (صلی الله علیه و آله) حرمت ابد را جعل کرده یا نه؟ باید آن روایتی را مقدّم کنیم که با قرآن موافق است یعنی روایتی که جعل اضافی از سوی پیامبر (صلی الله علیه و آله) را نفی می کند. لذا در ما نحن فیه، باید روایت نافی حرمت را ترجیح دهیم. ولی مشکلی که در این ارتباط وجود دارد این است که برای ما ثابت و معلوم نیست که اگر پیغمبر اکرم «صلی الله علیه و آله» مطلبی را فرمود، آیا این جزء مجعولات الهی است یا مجعول خود پیغمبر اکرم است. بلکه ما احتمال قوی می دهیم که احکام پیغمبر در بیشتر موارد، مجعول الهی باشند که جبرئیل آنها را آورده و لو در قرآن نیامده باشند، چون مجعولات خاصّۀ پیامبر آن قدر زیاد نیست که بتوان خیلی روی آنها حساب کرد. گذشته از اینکه اصلاً بعید است که قرآن با این تعبیر صریح اثبات حلیّت بکند و بعد پیغمبر اکرم «صلی الله علیه و آله» جعل حرمت کند.

بنابراین، همان احتمال اول قوی تر به نظر می رسد که بگوییم آیه قرآن حلیّت و حرمت را فقط به لحاظ طبیعی قضیه بیان کرده است، اما تحریم لأجل العقوبه از مقسم آیه قرآن خارج است. لذا ملاک اول (ترجیح یعنی موافقت و مخالفت کتاب) در اینجا قابل استناد نیست.

مرجح سوم: مخالفت عامه

اما ملاک دوم ترجیح، یعنی موافقت و مخالفت عامّه، در ما نحن فیه موجود است چون عامّه قائل به حرمت ابد نیستند، پس روایات تحریم مخالف عامّه اند و باید آنها را ترجیح دهیم. نتیجه این می شود که حکم به حرمت أبد علی وجه الاطلاق

ص:2330

بکنیم، همان گونه که به صدوق و سلاّر نسبت داده شده است و چنانچه، دست ما از ترجیح کوتاه شد، مرحوم حاج شیخ قائل به تخییر هستند نه تساقط، بر این مبنا ممکن است کسی روایت حرمت ابد را اختیار کند و بر طبق آن فتوا بدهد که قهراً بر خلاف فتوای مشهور خواهد بود و نتیجۀ آن، همان طوری که به صدوق و سلاّر نسبت داده اند حرمت ابد علی وجه الاطلاق خواهد شد.

اینها یک سری از بحث ها بود که مرحوم حاج شیخ متعرّض آنها نشده است.

3) حمل روایات حرمت ابد بر فرض دخول:

اشاره

مرحوم حاج شیخ فرمایش دیگری دارند و آن اینکه، ادلّه ای که اثبات حرمت ابد کرده اند، حکم به «تفریق» کرده اند و تعبیر تفریق در جایی مناسب است که مسبوق به حالت اجتماع باشد و متعارف این است که حالت اجتماع متضمن دخول است، لذا روایات حرمت ابد را بر فرض دخول حمل می کنیم، اما روایت محمد بن قیس که دال بر حلیّت است، نسبت به دخول و عدم دخول اطلاق دارد، لذا به واسطۀ روایات تحریم که اختصاص به فرض دخول دارند، از اطلاق روایت حلیّت رفع ید می کنیم و نتیجه این خواهد شد که در فرض دخول هم قائل به حرمت ابد شویم، هر چند شخص جاهل باشد و در فرض علم هم که دلیل خاص بر حرمت ابد داشتیم.

در نتیجه، حلیّت، اختصاص به فرض جهل و عدم دخول پیدا خواهد کرد. هشت نفر از بزرگان همان طور که قبلاً گفتیم، همین نظر را پذیرفته اند و دو نفر نیز به طور احتمال مطرح کرده اند، لذا سخن نادری نیست. این بحث دربارۀ جمع بین طائفۀ اولی از روایات با طائفۀ ثانیه. (روایت محمد بن قیس) امّا در مورد جمع بین طائفۀ اولی و مفهوم طائفۀ ثالثه، مرحوم حاج شیخ می فرماید: روایات دالّ بر حرمت ابد با مفهوم روایت ادیم که در فرض علم، حرمت ابد را اثبات کرده، تعارض می کند (تعارض عموم من وجه) چون مفهوم روایت ادیم می گوید، در صورت جهل حرمت ابد در کار نیست خواه دخول شده باشد و خواه نشده باشد. از طرف دیگر،

ص:2331

منطوق روایات محرّمه (طائفۀ اولی) این است که دخول باعث حرمت ابد می شود، خواه عالم باشد و خواه جاهل، لذا نسبت به محل اجتماع یعنی فرض دخول مع الجهل با یکدیگر تعارض می کنند. ولی با توجه به اینکه ظهور مفهوم ضعیف تر از ظهور منطوق است به اطلاق روایات تحریم اخذ می کنیم و در نتیجه، دخول مطلقاً باعث حرمت ابد می شود.

بیان مرحوم آقای داماد بر مورد تقدیم منطوق بر مفهوم:

اشاره

ظاهر فرمایش مرحوم حاج شیخ این است که، تقدیم منطوق بر مفهوم را از باب تقدیم اظهر بر ظاهر می دانند، البته مسئله را خوب توضیح نداده اند. اما مرحوم آقای داماد، بیانی داشتند که اگر این بیان تمام باشد، مستلزم آن است که، مسئله وارد و مورود باشد، یعنی ظهور منطوقی، ظهور مفهوم را موضوعاً از بین می برد. البته ایشان این مطلب را در مورد قضایای شرطیه مطرح می کرد ولی این بحث در قضیه وضعیه هم جاری است، ایشان می فرمود: قضیۀ شرطیه، برای تعلیق تالی بر مقدّم وضع شده است، اما اینکه معلّق علیه چیست از خود قضیه شرطیه و ادوات شرط استفاده می کنیم، معلّق علیه خصوص مقدّم جمله شرطیه است، اما اگر ظهور دیگری در کار بود که چیزی را در عرض مقدم قضیه مطرح می کرد، ظهور سکوتی قضیه شرطیه را از بین می برد و نتیجه این می شود که از علیّت منحصرة رفع ید کنیم.

مثلاً ظهور جملۀ «اذا خفی الأذان فقصّر» در علیّت منحصرۀ خفاء اذان، ظهور سکوتی است و لذا وقتی جملۀ «اذا خفی الجدران فقصّر» وارد می شود، ظاهر منطوق این جملۀ دوم، ظهور سکوتی جملۀ اول را موضوعاً از بین می برد و نتیجه این خواهد شد که أحد الامرین را معلّق علیه بدانیم.

اشکال استاد - مد ظله - به بیان آقای داماد «قدس سرّه»:

این فرمایش مرحوم آقای داماد به نظر ما تمام نیست. اولاً: اگر جملۀ شرطیه برای تعلیق وضع شده باشد، دلالت بر تعلیق بر خصوص مقدمی که ذکر شده می نماید،

ص:2332

به این صورت که، هر آنچه دخالت دارد در حکم، همانجا بیان شود. اما اگر بخواهد علت دیگری را بعد از مدتی بیان کند، این خلاف وضع است، نه اینکه خلاف ظهور سکوتی باشد، مقتضای وضع این است که اگر چند علّت در کار باشد، همه را متصلاً ذکر کند. خلاصه اینکه به نظر آقای داماد ادات شرط برای تعلیق وضع شده، اما منحصره بودن علّت، مقتضای ظهور سکوتی است، اما به نظر ما، چنانچه دلالت قضیه شرطیه بر تعلیق را بپذیریم، منحصر بودن علّت را از وضع استفاده می کنیم.

ثانیاً: حق این است که قضیه شرطیه اصلاً دلالت بر تعلیق نمی کند، بلکه دلالت بر ملازمه و اصل سببیت یعنی ثبوت تالی در موقع ثبوت مقدّم می کند، اما انحصار علیّت از اطلاق مقامی استفاده می شود، یعنی آنچه سببیّت دارد در جزاء، باید تا زمان عمل ذکر شود و الاّ اطلاق مقامی اقتضا می کند همان که ذکر شده، علّت منحصره باشد. مثلاً در ما نحن فیه، علم سبب حرمت ابد قرار داده شده است. اگر دلیل دیگری در بین نبود، به واسطۀ اطلاق مقامی حکم می کردیم که علت دیگری غیر از علم در کار نیست، اما دلیلی که می گوید، دخول هم باعث حرمت ابد می شود بر دلیل اول وارد است و اطلاق مقامی را موضوعاً از بین می برد. پس با این تقریب که مبتنی بر قاعدۀ وارد و مورود است نه اظهر و ظاهر، وجهی برای بیان مرحوم حاج شیخ پیدا می شود که فرمود احد الامرین از علم و دخول کافی است برای حرمت ابد.

اشکال استاد - مد ظله - به بیان مرحوم حاج شیخ:

جای تعجب است که چطور مرحوم حاج شیخ و همچنین دو شاگرد بزرگوار ایشان غفلت کرده اند از مطلبی که خودشان قبل از چند سطر فرمودند که حمل روایات حرمت ابد بر خصوص عالِم، حمل بر فرد نادر است.

بر این اساس، بحث ما نحن فیه، مبتنی بر این نیست که تعارض عامین من وجه بین منطوق و مفهوم باشد تا ظهور منطوق را مقدم کنیم، بلکه اگر تعارضی بین دو منطوق

ص:2333

هم بود، باز به دلیل اینکه حمل مطلق بر فرد نادر پیش نیاید، نمی توانستیم محل اجتماع یعنی دخول مع الجهل را از تحت روایات حرمت خارج کنیم و این نکته را همۀ آقایان در اصول مطرح کرده و پذیرفته اند. یعنی عامین من وجه زمانی نسبت به محل اجتماع، اجمال و ابهام پیدا می کنند که اخراج آن از تحت هر یک از عامّین و الحاق آن به دیگری، ممکن باشد، اما اگر اخراج محل اجتماع از تحت یک عامّی باعث حمل مطلق بر فرد نادر شود، آن عام نسبت به محل اجتماع نصوصیت خواهد داشت و لو به منطوق آنها استدلال شده بود و طبیعی است که نص بر ظاهر مقدم می شود.

اما اینکه آیا بیان حاج شیخ در مورد معنای تفریق و مدلول روایت محمد بن قیس درست است یا نه؟ با توجه به اینکه صاحب ذخیره و مرحوم نراقی دلالت این روایت بر نفی حرمت ابد در فرض جهل را انکار کرده اند، این بحث را به جلسۀ بعد موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:2334

1379/8/21 شنبه درس شمارۀ (256) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل کلام مرحوم حاج شیخ را نقل کردیم که با توجه به لفظ "فرق بینهما" در روایات تحریم ابد آنها را ناظر به صورت دخول دانسته اند، در این جلسه، ضمن بررسی کامل مفهوم تفریق، آن را اعم از رفع اجتماعی موجود و دفع اجتماعی که مقتضی آن وجود داشته دانسته، در هر حال، اختصاص این روایات را به صورت دخول نفی می کنیم، در ادامه، کلام صاحب ذخیره را دربارۀ صحیحۀ محمّد بن قیس که دلالت آن را بر نفی تحریم ابد منکر شده، نقل کرده و با بررسی آن، دلالت آن را بر نفی تحریم ابد ثابت نموده، ولی آن را به خصوص جاهل حمل می کنیم، در پایان بحث، اشاره خواهیم کرد که اگر دلیل خاصی هم بر استثناء جاهل در خصوص این حکم (تحریم ابد در عقد محرم) نداشته باشیم ادله عامه استثناء جاهل در باب حج (در غیر صید) از کفارات و نیز ادله عام معذوریت جاهل و عدم ثبوت مؤاخذه بر وی همانند حدیث رفع در اثبات عدم تحریم ابد در جاهل به حرمت، کفایت می کند.

در نتیجه، عقد در حال احرام با علم به حرمت آن حرمت ابد می آورد و در صورت جهل به حرمت، حکمی ندارد.

***

الف) بررسی کلام مرحوم حاج شیخ:

1) تبیین کلام مرحوم آقای حائری (یادآوری):

کلام مرحوم آقای حائری در جمع بین روایات مبتنی بر چند مقدمه است:

ص:2335

مقدمۀ اول: در روایاتی که به گونه مطلق حرمت ابد اثبات نموده است کلمه "فرق بینهما" بکار رفته، و مراد از تفریق، تفریق تکوینی است (نه تفریق اعتباری)، پس باید بین دو نفر اجتماعی باشد تا امر به تفریق صورت گیرد.

مقدمۀ دوم: اگر کسی با زنی عقد کند و آنها با هم باشند، طبعاً دخول حاصل می شود، و عدم حصول دخول با فرض اجتماع مرد و زن با یکدیگر فرض نادر است.

از این دو مقدمه نتیجه گرفته می شود که روایات حرمت ابد (که در آن حرمت ابد به تعبیر یفرّق بیان شده و قید علم هم نشده است) مخصوص صورت دخول است.

مقدمۀ سوم: صحیحۀ محمّد بن قیس، نفی حرمت ابد علی وجه الاطلاق می کند، چون قرینه ای همچون کلمه تفریق بر اختصاص آن به صورت دخول وجود ندارد.

در نتیجه، ما صحیحۀ محمّد بن قیس را با روایات حرمت ابد که مخصوص دخول است مقید می سازیم، پس دخول هم به تنهایی (همچون علم) در اثبات حرمت ابد کافی است.

دربارۀ مقدمۀ سوم، پس از این بحث خواهیم کرد که آیا اساساً صحیحۀ محمّد بن قیس دلیل نفی حرمت ابد می باشد یا خیر؟ اکنون با پذیرش دلالت این صحیحه، جمع مذکور در کلام مرحوم حاج شیخ را بررسی می کنیم، به نظر ما هیچ یک از دو مقدمه ایشان برای اثبات اختصاص ادلۀ مثبته حرمت ابد به صورت دخول تمام نیست.

2) بررسی مقدمۀ اوّل (مفاد عبارت "فرق بینهما" ):

ما این مطلب را که مراد از تفریق، تفریق اعتباری نیست بلکه تفریق تکوینی است از ایشان می پذیریم، ولی با مراجعه به روایات و کلمات فقهاء و اطلاقات عرفی در می یابیم که مفاد امر به تفریق، تنها برطرف ساختن اجتماع موجود بین دو شیء نیست، بلکه علاوه بر آن جلوگیری از ایجاد اجتماع را هم شامل می شود و مفهوم

ص:2336

این واژه، اعم از رفع و دفع است، هم در جایی که اجتماع بالفعل موجود باشد و ما این اجتماع را بقاءً از بین می بریم، این عبارت اطلاق می گردد (رفع) و هم در جایی که مقتضی اجتماع بوده و ما کاری می کنیم که این مقتضی از اثر بیفتد و اجتماع از ابتداء حادث نگردد (دفع).

حال، نخست با ذکر روایتی مشتمل بر امر به تفریق در غیر مسئله نکاح این مطلب را توضیح داده، سپس به بررسی روایت بحث می پردازیم. در روایات چندی نظیر این تعبیر دیده می شود: "یفرّق بین الغلمان و بین النساء فی المضاجع اذا بلغوا عشر سنین" (1) صورتی را که مقتضی اجتماع آنها موجود باشد و ما جلوی فعلیت این اجتماع را می گیریم شامل می گردد، بی تردید تفاهم عرفی از این جمله، معنای اعم می باشد و معنای حدیث این است که اجتماع غلمان در مضاجع مبغوض است و باید کاری کرد که این عمل صورت نگیرد و اگر صورت گرفته، از ادامه آن جلوگیری شود، پس هم احداث اجتماع منهی است و هم ابقاء آن.

ان قلت: در این موارد قرینه ای در روایت دیده نمی شود، از سوی دیگر در این جمله به فهم عرفی تجوز و عنایت احساس نمی شود، در جایی که گفته می شود: جاءنی اسد و مراد رجل شجاع است، در جمله، ادّعاء و عنایت شیر بودن رجل شجاع احساس می گردد و لذا، در نگاه نخست و بدون توجه به قرینه این معنی خلاف ظاهر است، ولی در روایات تفریق صبیان هیچ گونه تجوّز و ادعاء و خلاف ظاهر بدوی مشاهده نمی گردد، خلاصه، استعمال بدون عنایت و ادعاء، دلیل بر حقیقت بودن می باشد.

حال در بحث ما نیز مراد از امر به تفریق، اعم از جایی است که اجتماع طرفین بالفعل در خارج تحقق داشته باشد یا مقتضی آن موجود باشد، چون در روایت ادیم

ص:2337

1- (1) وسائل 27585/461:21، باب 74 از ابواب احکام الاولاد، ج 6، و نیز احادیث 2-5، از این باب، 25506/231:20، باب 128 از ابواب مقدمات النکاح، ج 1، ص 25811/354، باب 29 از ابواب النکاح المحرّم، ج 1.

بن الحر الخزاعی که محل کلام می باشد آمده است: "انّ المحرم اذا تزوّج و هو محرم فرّق بینهما و لا یتعاودان ابداً".

به علاوه، اگر در جمله شرط عبارت "و اجتمعا" اضافه شده بود، بحثی در کار نبود؛ ولی با توجه به این که قید اجتماع در جمله شرط نیامده، باید معنایی برای "یفرّق بینهما" بنماییم که در مطلق عقد، این دستور قابل تطبیق باشد، و چون لازمۀ مطلق عقد تحقق اجتماع نیست، معنای «یفرّق» رفع اجتماع خارجی نمی باشد و آن معنایی که در مطلق عقد موجود است، زمینۀ اجتماع است و وجود این زمینه مصحح اطلاق تفریق است.

عقد، به طور طبیعی مقتضی اجتماع را حاصل می کند، خواه این مقتضی به فعلیت رسیده باشد یا نباشد، و امر به تفریق هم بدین معنا است که از تحقق اجتماع جلوگیری شود، یعنی اگر اجتماعی حاصل نشده، از حدوث آن و اگر اجتماعی حاصل شده از بقاء آن جلوگیری شود، پس لازم نیست حتماً اجتماع حاصل شده باشد.(1)

3) بررسی مقدمه دوم (لازمه قهری اجتماع زن و شوهر، تحقق دخول است):

حال اگر مقدمه اول کلام ایشان را بپذیریم و امر به تفریق را تنها ناظر به رفع دانسته، بگوییم که موضوع روایات جایی است که اجتماع هم بالفعل حاصل شده باشد، ولی آیا لازمۀ اجتماع زن و شوهر در حال احرام، تحقق دخول است، پاسخ

ص:2338

1- (1) (توضیح بیشتر) در کلام مرحوم حاج شیخ در مقدمۀ اول، نخست این نکته ذکر شده است که مراد از تفریق در روایت تفریق اعتباری نیست، چون تفریق اعتباری به مجرد حکم شارع حاصل می گردد و نمی توان حاکم شرع یا عدول مؤمنین را بدان امر کرد، ولی نیازی به این نکته نیست، چون اگر ما مراد از تفریق را از بین بردن اجتماع موجود بدانیم، قهراً نمی تواند مراد از تفریق، بطلان نکاح باشد، چون نکاح اصلاً در عقد محرم ایجاد نمی گردد، نه این که علقه زوجیت موجود را شارع از میان بر می دارد، بنابراین لازم نیست که اثبات شود که "فرّق بینهما" در روایت به معنای امر به تفریق می باشد و جمله خبریه نیست، بلکه تکیه استدلال بر کلمه تفریق است، خلاصه اگر ما مفاد این واژه را خصوص رفع بدانیم، دیگر اعتباری بودن تفریق واضح است و نیاز به اثبات ندارد، و انشاء بودن جمله "فرق بینهما" هم لازم نیست اثبات گردد تا نیازمند به دلیل بر آن باشیم.

این سؤال منفی است، چون حاجی در فاصله بین میقات و مکه و در شهر مکه و نیز در عرفات و مشعر و منی در حال احرام می باشد و در این اماکن، فراهم آمدن زمینه دخول بسیار نادر است، مجرد اجتماع زن و شوهر با هم برای تحقق کافی نیست، بلکه باید در محل مطمئنی باشد که تنها این دو باشند و کس دیگری هم به آنجا رفت و آمد نکند و امکانات کافی برای نزدیکی فراهم باشد، و اجتماع این شرائط کم اتفاق می افتاده است، چون غالباً حاجیان در خیمه و چادر عمومی بوده اند و اتاق مستقل برای هر زن و شوهر فراهم نبوده است و موانع نزدیکی بسیار زیاد بوده است، بنابراین تحقق نزدیکی نادر است نه عکس آن.

حال اگر فرض کنیم که در اکثر موارد (مثلاً 60%) هم با فرض اجتماع زن و شوهر دخول صورت می گرفته، این مقدار برای تقیید حکم کفایت نمی کند، بلکه باید فرض عدم دخول به حدی نادر باشد که منشأ انصراف مطلق به خصوص صورت دخول گردد.(1)

ص:2339

1- (1) (توضیح بیشتر) البته یک مقدمه ای به کلام مرحوم حاج شیخ باید افزوده شود که ندرت خارجی یک فرد منشأ انصراف مطلق از آن فرد می گردد، و این مقدمه خود نیاز به بحث و بررسی داشته، چندان روشن نیست. به هر حال اشکال اخیر استاد - مد ظلّه - بر تقریب موجود از کلام مرحوم حاج شیخ وارد می باشد، ولی ممکن است کلام مرحوم حاج شیخ به گونه ای دیگر تقریب شود که این اشکال بر آن وارد نباشد، تقریب جدید چنین است: با توجه به غلبه دخول در عقد محرم که اجتماع زن و مرد را هم به دنبال داشته باشد، فرد اظهر از روایت ادیم بن الحر خزاعی صورت دخول است، در نتیجه می توان بین این روایت و صحیحۀ محمّد بن قیس جمع عرفی قائل شد به این بیان که روایت ادیم را بر افراد غالبه (صورت دخول) که اظهر مصادیق آن می باشد حمل می کنیم، و صحیحۀ محمّد بن قیس را بر غیر این صورت حمل می نماییم. استاد - مد ظلّه - در پاسخ این تقریب فرمودند که این تصرّف، جمع عرفی به شمار نمی آید، زیرا ظهور قوی روایت ادیم بن الحر در این است که عقد محرم، تمام العله برای حرمت ابد می باشد، و پس از عقد، حرمت ابد تحقق می یابد و این که ما دخول را هم در این حکم دخیل بدانیم و عقد را جزء العله برای تحریم دانسته و نیز بین تحقق عقد و تحقّق حرمت ابد فاصله بیندازیم (چون بین عقد و دخول زمانی قهراً فاصله می شود) بسیار مستبعد است. این بیان استاد - مد ظلّه - اشکال جدیدی است که بر تقریب موجود مرحوم حاج شیخ هم وارد می گردد، در توضیح این اشکال می گوییم که اطلاق جملات شرطیۀ دلالت بر دو معنا دارد: معنای اول: دخالت شرط در جزاء، به گونه ای که تحقّق شرط در تحقق جزاء کفایت می کند و نیاز به ضمیمه شدن چیزی به شرط نیست و خواه شرط را علت جزاء بدانیم یا آن را معرّف علت یا... به هر حال این معنا که شرط در تحقق جزاء بی نیاز از ضمیمه

4) بررسی بیشتر مفهوم "فرّق" در روایات:

با بررسی روایاتی که عبارت "فرق" یا "یفرّق" در آنها بکار می رود در می یابیم که هر چند، گاه قرائنی وجود دارد که نشان می دهد مراد از این واژه، خصوص صورت دخول است، ولی غالباً مراد از این واژه معنای اعم است، چه حکم مترتب شده اختصاصی به صورت دخول ندارد، بلکه گاه با تصریح به عدم دخول کلمۀ فرّق را بکار برده است بلکه گاهی به طور مطلق حکم به تفریق شده، لکن از ادلۀ خارجی می دانیم که منظور خصوص صورت عدم دخول است، پس ما با چهار گونه روایات مواجه هستیم.

گونه اول: مراد از تفریق، خصوص صورت دخول است، از باب نمونه:

سألت ابا جعفر «علیه السلام» عن رجل تزوج بالعراق امرأة، ثم خرج الی الشام، فتزوج امراة اخری فاذا هی اخت امرأته الّتی بالعراق، قال یفرق بینه و بین الّتی تزوجها بالشام و لا یقرب المرأة حتی تنقضی عدّة الشامیة(1)

از ثبوت عده، روشن می گردد که زن شامی، مدخوله بوده است.

- انّ علیا اتی برجل تزوج امراة علی حالتها، مخلده و فرق بینهما(2) ذکر "جلد" نشانگر دخول به زن جدید می باشد.

گونه دوم: جایی که حکم روایت اختصاصی به صورت دخول ندارد، از باب نمونه:

- عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: اذا اسلمت المرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما(3)

ص:2340

1- (1) کافی 4/431:5

2- (2) التهذیب 1367/332:7، 1898/473

3- (3) کافی 2/435:5

- عن ابی جعفر و ابی عبد الله «علیهما السلام» قالا: من اشتری مملوکة لها زوج، فان، بیعها طلاقها، فان شاء المشتری فرق بینهما و ان شاء ترکهما علی نکاحهما(1)

- قضی امیر المؤمنین «علیه السلام» فی امرأة حرة دلّس لها بعد فنکحها و لم تعلم الاّ أنّه حرّ قال یفرق بینهما إن شاءت المرأة(2)

- عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال اذا انفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و الّا فرّق بینهما(3)

گونۀ سوم: جایی که در خصوص صورت عدم دخول هم تعبیر تفریق به کار برده شده است، از باب مثال:

عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی العنین اذا علم انّه عنین لا یأتی النساء فرّق بینهما و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرّق بینهما(4)

- عن ابی بصیر قال، سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدّتها و یعطیها المهر ثم یفرق بینهما قبل ان یدخل بها؟ قال یرجع علیها بما اعطاها(5)

- عن ابی جعفر «علیه السلام» سألته عن الرجل یتزوج المرأة فی عدتها قال ان کان دخل بها فرق بینهما و لم تحل له ابداً و اتمت عدتها من الاول و عدة اخری من الآخر و ان لم یکن دخل بها فرّق بینهما و اتمت عدتها من الاول و کان خاطباً من الخطّاب(6)

- قال امیر المؤمنین «علیه السلام» فی المرأة اذا زنت قبل ان یدخل بها یفرّق بینهما(7)

گونۀ چهارم: روایت به طور مطلق حکم به تفریق کرده است ولی از ادلۀ خارجی می دانیم که منظور خصوص صورت عدم دخول است، مانند:

سألت ابا ابراهیم «علیه السلام» عن الامة یموت سیدها؟ قال تعتد عدة المتوفی عنها زوجها، قلت

ص:2341

1- (1) کافی 3/483:5

2- (2) کافی 1/410:5، در روایت رقم 2، بر عمومیت حکم نسبت به صورت دخول و عدم دخول تصریح شده است.

3- (3) کافی 8/512:5، تهذیب 1853/462:7، فقیه 4530/441:3

4- (4) کافی 4/410:5 فقیه 4894/550:3، تهذیب 1714/430:7 و شبیه مضمون آن در رقم 3، و ص 6/411 و 7، تهذیب 1709/429:7 و 1710، 1719/431.

5- (5) تهذیب 1282/309:7

6- (6) کافی 8/428:5، و نظیر آن در ص 4/427 و 5، 6/428 و 9، 7/114:6

7- (7) کافی 45/566:5، تهذیب 1897/473:7

فان رجلاً تزوجها قبل ان تنقضی عدتها، قال: فقال: یفارقها ثم یتزوجها نکاحاً جدیداً بعد انقضاء عدّتها(1)

علی بن جعفر عن اخیه «علیه السلام» قال: سألته عن امرأة تزوجت قبل ان تنقضی عدتها؟ قال یفرق بینها و بینه و یکون خاطباً من الخطاب(2)

و به حسب روایات و فتاوی تقریباً مسلم است که جواز ازدواج جدید مخصوص صورت عدم دخول است. بنابراین، در این روایات به طور مطلق کلمۀ تفریق به کار رفته است، ولی مراد خصوص صورت عدم دخول است.

با ملاحظۀ این روایات در می یابیم که تفریق اختصاص به صورت دخول ندارد.

در نتیجه، جمعی که مرحوم حاج شیخ در مورد روایات مسئله ذکر کرده اند و دخول را همچون علم در حرمت ابد در عقد محرم کافی دانسته اند ناتمام می باشد.

ب): بررسی صحیحۀ محمّد بن قیس:

1) متن صحیحه:

بسند صحیح عن محمّد بن قیس(3) عن أبی جعفر «علیه السلام» قال قضی امیر المؤمنین «علیه السلام» فی رجل ملک بضع امرأة و هو محرم قبل ان یحلّ، فقضی ان یخلی سبیلها، و لم یجعل نکاحه شیئاً حتی یحلّ، فاذا احلّ خطبها ان شاء، و إن شاء اهلها زوّجوه و ان شاءوا لم یزوّجوه(4)

2) مناقشه صاحب ذخیره در دلالت روایت بر نفی حرمت ابد:

مرحوم سبزواری در ذخیره، در دلالت این روایت بر نفی حرمت ابد اشکالی را طرح کرده که عین همان اشکال با همان تعابیر در مستند نراقی دیده می شود که باید از ذخیره اخذ شده باشد.

ایشان می گویند که، مرجع ضمیر "نکاحه" معلوم نیست که آن شخص خاصی

ص:2342

1- (1) کافی 2/271:6، تهذیب 539/155:8

2- (2) قبب الاسناد: 108

3- (3) (توضیح بیشتر) مراد از محمّد بن قیس در سند بقرینه راوی وی عاصم بن حمید، محمّد بن قیس حلی است که در وثاقت و جلالت قدر وی بحثی نیست، استاد - مد ظلّه - در بحث حج در این زمینه به تفصیل سخن گفته اند.

4- (4) وسائل 16718/440:12، باب 15 از ابواب تروک احرام از کتاب الحج، ح 3.

باشد که در حال احرام نکاح کرده است، بلکه مرجع ضمیر ممکن است مطلق محرم باشد، در نتیجه امام «علیه السلام» در این روایت بطلان نکاح محرم را بیان می کنند، همانند روایات مشابهی که بر این امر دلالت دارد، ولی حال اگر کسی در حال احرام عقد کند آیا این عقد حرمت ابد می آورد یا نمی آورد یا تفصیلی در مسئله هست؟ به این گونه امور ناظر نیست.

ان قلت: اگر مرجع ضمیر نکاحه، مطلق محرم باشد، پس چرا قید "حتی یحل" هم اضافه شده است؟ ذکر این قید در این صورت لغو است.

قلت: محرّمات احرام به تدریج حلال می گردند، مثلاً با حلق یا تقصیر در حج، تمام محرمات به جزء زن و طیب حلال شده، و با سعی، طیب حلال می شود و پس از نماز طواف نساء زن، نیز حلال می شود، آوردن قید "حتی یحل" می تواند اشاره به این نکته باشد که تا احرام و لو فی الجمله نیز باقی باشد، بطلان عقد در کار است، و در مراحل تحلّل قبلی، صحّت عقد محرم تحقق نمی یابد.

3) تأیید کلام صاحب ذخیره با دو تقریب از استاد - مد ظلّه -:

تقریب اوّل:

مراد از کلمه نکاحه نمی تواند نکاح واقع شده خاصّ باشد، چنانچه در نگاه نخست به نظر می آید و تعبیر "یخلّی سبیلها" هم که قبل از آن آمده، ناظر به همین معنا می باشد. علت این که مراد از "نکاحه" ،نکاح واقع شده، نیست این است که بطلان نکاح واقع شده، اختصاصی به حال احرام ندارد، بلکه این بطلان ابدی است و اگر حرمت ابد هم قائل نشویم و مرد بتواند زن را بگیرد با نکاح جدید زوجیّت متحقق می شود نه با نکاح سابق.

پس، از قید "حتی یحل" می فهمیم که مراد از «نکاحه» مطلق نکاح محرم است.

ان قلت: بطلان مطلق نکاح محرم، هم ابدی است و اختصاص به حال احرام ندارد.

قلت: مراد از محرم در روایت می تواند ذات محرم باشد، همچنان که در منطق می خوانیم "الکاتب مادام کاتبا متحرک الاصابع" مراد از کاتب در موضوع این قضیه

ص:2343

ذات کاتب است که می تواند به قید «مادام کاتباً» مقید شود، در بحث ما، این شخص نکاحش صحیح نیست تا محلّ شود یعنی تا زمانی که در حال احرام است اگر ازدواج کند باطل است و چون از احرام بیرون رفت اگر ازدواج کند صحیح است، پس ربطی به مسئله ما که آیا ازدواج در حال احرام موجب حرمت ابدی می شود یا خیر؟ ندارد.

تقریب دوم:

گویا حضرت امیر سلام الله علیها در دوران خلافت ظاهری خود، حج یا عمره انجام نداده اند(1) ، اگر حضرت در مکه یا عرفات تشریف داشته و کسی از ایشان مسئله می پرسیده، که کسی در حال احرام عقد کرده است، در اینجا صحیح است که بگوییم حکم نکاح انجام شده را بیان می فرماید "و لم یجعل نکاحه شیئاً حتی یحل، فاذا احل خطبها" یعنی هر چند عقد واقع شده باطل است لکن حرمت ابدی نمی آورد، پس دلیل عدم حرمت ابدی می شود.

و امّا وقتی سؤال در هنگام احرام شخص نبوده، بلکه در کوفه - مثلاً - در دکّة القضاء سؤال شده که قهراً آن شخص محلّ بوده، پس مرجع ضمیر اذا احلّ خطبها نمی تواند آن شخص خاص باشد، بلکه حکم کلی محرم را بیان می فرماید. «لم یجعل نکاحه شیئاً حتی یحل» یعنی نکاح محرم باطل است «فاذا احلّ خطبها» چون محل شد اقدام به ازدواج کند، در نتیجه این روایت به بحث ما مربوط نیست که عقد در حال احرام آیا حرمت ابد می آورد یا خیر؟

4) بررسی مناقشه صاحب ذخیره و دو تقریب قبل:

اشاره

ولی به نظر می رسد که روایت مربوط به بحث ما می باشد، چنانچه فقهاء پیش از

ص:2344

1- (1) استاد - مدّ ظله - فرمودند که این مطلب نیاز به محض تاریخی دارد و عجاله ما چنین چیزی را نشنیدیم. عثمان در دی حجه سال 35 کشته شده. در این زمان حضرت درگیر ماجرای حصر عثمان و سپس قتل وی بوده و پس از آن جریان بیعت با آن حضرت بوده که همگی در مدینه بوده و در سال 36 جنگ جمل و در سال 37 جنگ صفین و در سال 38 جنگ نهروان اتفاق افتاده و ظاهراً مجالی برای شرف حضرت به مکه در دوران خلافت فراهم نیامده است.

صاحب ذخیره همه این گونه فهمیده اند و انسان هم که با روایت برخورد می کند، اگر کلام صاحب ذخیره را ندیده باشد، بالفطره از این روایت نفی حرمت ابد می فهمد.

حال چرا این معنا به ذهن انسان می رسد؟ شاید وجهش این باشد که بر طبق تفسیر محقق سبزواری، معنای حدیث چنین می شود که «نکاحی که شخص محرم انجام می دهد اعتبار ندارد تا آن شخص از احرام بیرون آید و چون از احرام بیرون آمد حق دارد مجدداً با زنی از زنها ازدواج نماید» طبق این معنی، ضمیر «خطبها» به کلی زن بازمی گردد (نه همان زنی که قبلاً در حال احرام با او ازدواج کرده است) و این معنی بسیار مستبعد است، چون جای چنین توهمی نیست. آیا هیچ مسلمانی احتمال می دهد که اگر کسی به مکه رفت و در حال احرام ازدواج کرد دیگر حق نداشته باشد با هیچ زنی ازدواج کند تا حضرت در مقام دفع این توهم برآیند و بفرمایند «فاذا أحلّ خطبها ان شاء».

ولی اگر بگوییم خطبها، یعنی همان زن را خواستگاری کند، هیچ خللی در معنای روایت پیش نمی آید و معنای روایت چنین می شود «شخصی که محرم شده اگر ازدواج کند اعتباری بر ازدواجش نیست تا از احرام بیرون بیاید و پس از خروج از احرام می تواند ازدواج کند، بنابراین، اگر خواست با آن زن ازدواج کند مجدداً اقدام به خواستگاری و عقد می نماید. طبق این معنی «فاذا أحلّ خطبها ان شاء» دو نکته را می رساند.

الف: ازدواج قبلی موجب حرمت ابدی نمی شود.

ب: پس از محل شدن عقد قبلی صحت پیدا نمی کند بلکه مراد از "حتی یحل" این است که اگر خواست مجدّداً اقدام به خواستگاری کرده و ازدواج نماید.

پس این روایت دلالت می کند که ازدواج در احرام موجب حرمت ابدی نمی شود که البته به جهت جمع بین روایات آن را به صورت جهل یا جهل و عدم دخول حمل کرده اند.

ص:2345

در پاسخ تقریب دوم هم می گوییم، هر چند مورد سؤال شخصی است که الآن از احرام بیرون آمده است لکن حضرت امیر سلام الله علیه حکم کلی محرم را بیان کرده می فرماید: شخصی که محرم شده است عقد او باطل است تا از احرام بیرون آید و زمینه ازدواج جدید فراهم شود و چون محل شد می تواند با همان زن ازدواج کند یعنی پس از محل شدن، عقد قبلی نفوذ پیدا نمی کند، بلکه نیاز به عقد جدید دارد.

نتیجه بحث این می شود که دلالت روایت بر نفی حرمت ابد تمام است هم چنان که غالب علماء این چنین فهمیده اند و احتمال خلاف آن هم به ذهنشان خطور نکرده است.

*کلامی دیگر از صاحب ذخیره:

صاحب ذخیره پس از مناقشه در دلالت صحیحه محمّد بن قیس می گوید:

بنابراین، ما دلیلی بر استثناء جاهل نداریم، چون این روایت به بحث ما مربوط نیست، روایتی که حکم به تفریق در عقد در حال احرام را مقیّد به صورت علم کرده، از جهت سندی اشکال دارد و اگر اشکال سندی هم نداشته باشد، دلالت آن بر عدم تحریم ابد در جاهل با مفهوم است و ما آن را قبول نداریم، پس با عنایت به روایت مطلق که حکم به تحریم ابد نموده و اسمی از علم و جهل نبرده، باید به طور مطلق حکم به تحریم ابد نمود و دلیل بر استثناء جاهل از این حکم نداریم.

*مناقشه استاد - مد ظلّه - در کلام مذکور:

ما اکنون نمی خواهیم دربارۀ سند یا دلالت روایتی که بین علم و جهل تفصیل قائل شده بحث کنیم، بلکه می گوییم که بر فرض این روایت را کنار گذاشتیم، باز می توان جاهل را از این حکم استثناء کرد، چون روایاتی وجود دارد که از آنها استفاده می شود که در غیر باب صید، در سایر محرمات احرام جاهل معذور است، بیش از 20 امر محرّم در حال احرام وجود دارد که معمولاً در ادلّه اثبات کفاره در آنها قید علم ذکر نشده، بلکه استثناء جاهل با دلیل منفصل - خاص یا عام - صورت گرفته است. پس تحریم ابد هم که به عقیده ما از باب کیفر می باشد همچون سایر

ص:2346

محرّمات، مختص به صورت علم می گردد.

سرّ معذوریت جاهل در باب حج نیز همانطور که اشاره کرده ایم این است که چون حج در عمر، تنها یک بار واجب می گردد و غالب مکلفین بیش از یک بار موفق به انجام آن نمی شوند، لذا نوعاً احکام آن را نمی دانند و در پاره ای نقلها آمده که اگر امام صادق «علیه السلام» مسائل حج را بیان نمی کرد مسلمانان احکام حج را نمی دانستند و این مطلب در کتب اهل تسنن هم آمده است. پس یاد گرفتن احکام حج توسط شیعه بلکه اهل سنت همگی توسط امام صادق «علیه السلام» صورت گرفته، وگرنه هیچ کس احکام آن را نمی دانست.

به هر حال شاید دلیل منفصل استثناء جاهل، به منزلۀ دلیل متصل در نزد روات معاصر معصوم «علیهما السلام» بوده به گونه ای که از روایات کفاره از ابتداء اطلاقی نسبت به جاهل نمی فهمیده و آن را مخصوص صورت علم می دانسته اند.

چند روایت عام در استثناء جاهل در این باب وجود دارد، یکی صحیحه عبد الصمد بن بشیر عن ابی عبد الله «علیه السلام» می باشد که در ذیل حکم احرام در پیراهن از روی نادانی می گوید: أی رجل رکب امراً بجهالة فلا شیء علیه(1) ، و دیگر روایاتی که در غیر صید، کفاره را از جاهل بر می دارد همچون صحیحه معاویه بن عمار عن ابی عبد الله «علیه السلام»: لیس علیک فداء ما أتیته بجهالة الاّ الصید، فانّ علیک فیه الفداء بجهل کان او بعهد.(2)

پس لازم نیست در خصوص تحریم ابد، روایتی در استثناء جاهل وارد شود، بلکه این روایات عام کافی است.

ان قلت: نسبت به این روایات عام با دلیل هر یک از محرمات احرام عموم و خصوص من وجه است، پس چگونه شما با این روایات عام، تمام محرمات احرام را تخصیص می زنید.

قلت: چون خود محرّمات احرام همانند هم هستند و نمی توان روایات عام استثناء

ص:2347

1- (1) وسائل 17474/158:13، باب 8 از ابواب بقیه کفارات الاحرام از کتاب الحج، ج 3

2- (2) وسائل 17251/61:13، باب 31 از ابواب کفارات الصید، ح 1، سایر روایات این باب و نیز باب 3، از این ابواب دیده شود

جاهل را مخصّص تنها برخی از آنها دانست، در نتیجه مجموع ادله محرّمات به منزله یک دلیل واحد می گردد، در نتیجه دلیل عام استثناء جاهل، نسبت به این دلیل واحد، خاص مطلق بوده، لذا آن را تخصیص می زند، و اگر نخواهیم تمام ادله محرمات را به منزله دلیل واحد بدانیم، دلیل عام استثناء جاهل به طور کامل مجمل شده و صدور آن لغو می گردد، همین نکته سبب می شود که در سایر ادله مشابه همچون لا ضرر و لا جرح، نیز این ادله را مخصّص و مقید عمومات و اطلاقات ادلّۀ اولیه احکام الزامی بدانند.

حال از ادله استثناء جاهل در باب حج هم که بگذریم؛ ادله عام تر استثناء جاهل از مؤاخذات، همچون حدیث رفع در استثناء جاهل کافی است.

*بررسی کلام مرحوم حاج شیخ:

عقد در حال احرام اگر با علم به حرمت باشد محرّم ابدی است وگرنه تحریم ابد نمی آورد هر چند با دخول همراه باشد. «* و السلام *»

ص:2348

1379/8/23 دو شنبه درس شمارۀ (257) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا حکم ازدواج کسی که وکیل او، عقد را در حال احرام ایشان اجرا کرده، بررسی می کنیم، سپس با بیان بطلان ازدواج در حال احرام، و بیان بطلان عقد در صورتی که مجری عقد محرم و معقود له محل باشد و بیان عدم فرق در حکم به بطلان و حرمت بین اینکه احرام حج یا عمره، واجب یا مستحب باشد و یا اینکه نکاح دائم یا منقطع باشد، سپس به بررسی حکم تزویج محل با محرمة پرداخته، تفکیک بین بطلان و حرمت ابد را به حسب ادله ممکن می شماریم.

***

الف) بررسی حکم عقدی که توسط وکیل احرام معقود له انجام گیرد:

متن عروه:

لا یجوز للمحرم ان یتزوج امرأة محرمة او محلة سواء کان بالمباشرة او بالتوکیل مع اجراء الوکیل العقد حال الاحرام سواء کان الوکیل محرماً او محلاً و کانت الوکالة قبل الاحرام او حاله.

اگر محرم خودش اجراء عقد نکند بلکه دیگری را وکیل کند، سه صورت دارد

1 - مورد وکالت، اجراء عقد مقیداً به زمان احرامِ موکّل باشد

2 - مورد وکالت، اعم باشد و وکیل، عقد را در حال احرام موکِّل اجرا کند

3 - توکیل در حال احرام باشد ولی ظرف موکل فیه و وقوع عقد را مقیّد به غیر حال احرام کند.

ص:2349

صورت سوم اشکالی ندارد و تفصیل آن را در مسئلۀ 7 خواهیم گفت. اما در صورت اول و دوم، اگر وکیل، عقد را در حال احرام موکِّل اجرا کند این عقد حرام و باطل و در برخی صور موجب حرمت ابد می گردد. زیرا اگر کسی دیگری را تسبیباً وادار به عملی کند یا به او امر کند یا به او اذن دهد که از جانب وی عقدی را انجام دهد، از نظر عرف این فعل به مسبّب و آمر و اذن دهنده نسبت داده می شود هر چند به خاطر انتساب عمل به فاعل، او هم مرتکب معصیت شده باشد. بنا بر این، چون مستفاد از ادله این است که معیار حرمت و بطلان، ملاحظۀ ظرف وقوع عقد در حال احرامِ کسی است که فعل به او مستند است، لذا اگر زمان توکیل پیش از احرام موکل بود یا وکیل، خودش مُحلّ بود، باز چون عقد را در زمان احرام موکل اجرا کرده، حرام و باطل و موجب حرمت ابد برای موکل می شود.

ب) آیا محرم می تواند عقد فضولی را اجازه کند؟:

متن عروه:

و کذا لو کان باجازة عقد الفضولی الواقع حال الاحرام او قبله مع کونها حاله بناء علی النقل بل علی الکشف الحکمی بل الاحوط مطلقاً

این فرع را ان شاء اللّه در جلسات بعد بحث خواهیم کرد.

ج) بطلان ازدواج در حال احرام:

متن عروه:

و لا اشکال فی بطلان النکاح فی الصور المذکورة

مفاد روایات کثیری که بسیاری از آنها را پیشتر به مناسبت حرمت عقد و ایجاب حرمت ابد نقل کردیم، و صریح بعضی دیگر، بطلان چنین عقدی است و بحث خاصی ندارد

د) بطلان عقدی که مجری آن محرم باشد:

متن عروة:

بل لو کان المباشر للعقد محرماً بطل و ان کان من له العقد محلاًّ

ص:2350

در روایات به عدم جواز اجرای عقد از سوی محرم و لو اینکه معقود له محل باشد، و بطلان آن حکم شده است مانند: صحیحۀ یونس بن یعقوب قال: سألت أبا عبد الله «علیه السلام» عن المحرم یتزوج؟ قال لا و لا یُزوّج المحرم المحل(1)

و صحیحۀ معاویة بن عمار قال: المحرم لا یتزوج و لا یُزَوّج فان فعل فنکاحه باطل(2)

و صحیحۀ عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: سمعته یقول: لیس ینبغی للمحرم ان یتزوج و لا یزوج محلاً(3). بطلان چنین عقدی به حسب روایات واضح است و بحث علمی ندارد.

متن عروة:

و لا فرق فی البطلان و التحریم الابدی بین ان یکون الاحرام لحج واجب او مندوب او لعمرة واجبة او مندوبة و لا فی النکاح بین الدوام و المتعة

در همۀ این فروض به دلیل اطلاق روایات حکم به بطلان و حرمت ابد می شود.

ه) بررسی حکم حرمت ابد در صورتی که تنها زوجه، محرمه باشد:

متن عروة:

و لو کان الزوج محلاً و کانت الزوجة محرمة فلا اشکال فی بطلان العقد لکن هل یوجب الحرمة الابدیة فیه قولان الاحوط الحرمة بل لا یخلو عن قوة

1) بیان مختار سید «رحمه الله»:

آنچه تاکنون از حرمت و بطلان و حرمت ابد گفته شد در مورد محرمی است که زنی را - خواه زن محرم باشد یا محل - به عقد خود درآورد اما اگر زن محرمه ای با مرد محلی عقد کرد آیا این نیز موجب بطلان و حرمت ابد می گردد یا نه؟ مرحوم سید بلا اشکال آن را باطل می دانند ولی نسبت به حرمت ابد می فرمایند: دو قول است، آنگاه احتیاط کرده و بالاخره جانب حرمت ابدی را تقویت می کنند.

ص:2351

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره باب 31، ح 2

2- (2) وسائل ابواب تروک الاحرام باب 14، ح 9

3- (3) وسائل ابواب تروک الاحرام باب 14، ح 6

2) ایراد مرحوم آقای گلپایگانی به تفکیک بین این دو حکم:

ایشان می فرمایند: تفکیک بین بطلان و حرمت ابد در این فرض بلا وجه است، زیرا ادله این دو مسئله مشترک است، یکی تمسک به اطلاق کلمۀ محرم و دیگری قاعده اشتراک است و ما اگر مراد از موضوع در روایات را که «محرم» است، جنس محرم بدانیم که طبیعتاً شامل زن محرمه هم می گردد و بگوییم؛ در جایی هم که موضوع را «رجل» قرار داده، از باب ذکر مثال است، و یا قائل به الحاق حکم زن محرمه به مرد محرم از طریق قاعدۀ اشتراک شویم، باید هم بطلان و هم حرمت ابدی هر دو را بلا فرق مترتب به تزویج محرمه هم بکنیم، و اگر بگوییم مراد از «محرم» در موضوع روایات، مرد محرم است نه جنس محرم، و قاعدۀ اشتراک را هم تمام ندانیم، تزویج محل با محرمه، نه حرمت ابدی در پی دارد و نه باطل است، پس وجهی برای تفکیک بین دو حکم وجود ندارد که بگوییم بلا اشکال باطل است ولی نسبت به حرمت ابد تأمّل داشته باشیم.

3) پاسخ استاد «مدّ ظلّه» به ایراد مذکور:

وجه اشکال مرحوم سید «رحمه الله» را به دو شکل زیر می توان بیان نمود:

اولا: چون در مسئله بطلان عقد با محرمه مخالفی دیده نشده و عده ای از بزرگان هم چون شیخ در خلاف و علامه در منتهی و تذکره و فاضل هندی در کشف اللثام بر آن دعوای اجماع کرده اند، اما در مسئله حرمت ابد غیر از شیخ طوسی «رحمه الله» در خلاف، دیگران دعوای اجماع نکرده، بلکه بسیاری قائل به عدم حرمت ابد شده اند، لذا تفکیک بین این دو حکم بی مورد نیست، زیرا، اگر کسی قاعده اشتراک و ارادۀ جنس از لفظ «محرم» را تمام نداند و بخواهد به اجماع متمسک شود، تنها بر بطلان، اتفاق فقهاء وجود دارد، اما حرمت ابد متفق علیه نیست.

ص:2352

و ثانیاً اگر قاعدۀ اشتراک را تمام ندانیم و بخواهیم بر مبنای ارادۀ جنس از «محرم» حکم را به تزویج محل با محرمه هم تسرّی دهیم، بر خلاف صاحب جواهر «رحمه الله» و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی که بر این مبنا، هر دو حکم - بطلان و حرمت ابد - را بلا فرق در مورد زن محرمه هم ساری می دانند، می توان بین بطلان و حرمت ابد تفکیک شد، زیرا در روایاتی که نکاح محرم را باطل می داند قرینه ای بر خلاف معنای جنسیت وجود ندارد، لذا کلمۀ «محرم» را شامل زن محرم هم می دانیم، ولی در مورد روایات دال بر حرمت ابدی، گرچه مقتضای ارادۀ جنس حرمت ابد برای مرد و زن است، لکن، در روایات قرینه هست که منظور خصوص مرد محرم است:

1 - روایت ادیم بن الحر: «قال: ان المحرم اذا تزوج و هو محرم فرق بینهما و لا یتعاودان ابداً» این روایت هر چند در تهذیب به این شکل نقل شده است ولی همین روایت را شیخ صدوق «رحمه الله» در فقیه به تعبیر دیگری نقل کرده است: «قال «علیه السلام» من تزوج امرأة فی احرامه فرق بینهما و لم تحل له ابداً(1).

در این نقل مراد از «من» به قرینه «تزویج امرأة» خصوص مرد است، بنابراین، حکم حرمت ابد در این روایت مختص به مرد است و نمی تواند مراد از آن جنس محرم باشد تا شامل ازدواج زن محرمه نیز بشود، با اطمینان می توان گفت؛ این روایت با روایت ادیم بن الحر یکی است، زیرا هر دو قریب المضمون هستند و بسیار بعید است که روایت ادیم بن الحر که شیخ طوسی از کتاب موسی بن القاسم روایت می کند به دست صدوق «رحمه الله» نرسیده باشد و در عوض، روایتی غیر از روایتی که شیخ طوسی «رحمه الله» نقل کرده و مضمون آنها یکی است به دستش رسیده باشد و این روایت به دست شیخ طوسی نرسیده باشد و ما نمی دانیم آیا اصل روایت به تعبیر «ان المحرم اذا تزوج» بوده یا به تعبیر «من تزوج امرأة فی احرامه» لذا نمی توان به

ص:2353

1- (1) وسائل ابواب تروک الاحرام باب 15 ح 4.

روایت ادیم بن الحر برای حرمت ابد در ازدواج محل با محرمه تمسک نمود.

2 - روایت ابراهیم بن الحسن، دربارۀ این روایت گفتیم که این همان روایت ادیم بن الحر است.

3 - روایت دعائم: «اذا تزوج الرجل و هو محرم فرق بینهما... فان کان عالماً بأن ذلک حرام لم تحل له ابداً و ان جهل و اراد تزوجها بعد ان یخرج من احرامه...» روشن است که کلمه «محرم» در این روایت به معنای جنس محرم نیست. (جامع الاحادیث ح 25 ص 634).

4 - روایت دیگر دعائم: «المحرم اذا تزوج فی احرامه و هو یعلم ان التزویج علیه حرام یفرق بینه و بین التی تزوّج ثم لا تحل له ابداً» جامع الاحادیث ج 25 ص 634) «المحرم» در این روایت هم روشن است که به معنای مرد محرم است.

غیر از این روایات، روایت دیگری هم درباره حرمت ابدی نیست. نتیجه آن که، در تمامی روایاتی که دلالت بر حرمت ابدی ازدواج در حالی احرام می کند قرینه ای هست که مراد از محرم، مرد محرم است.

نتیجه آنکه: چون در ادلۀ بطلان، ارادۀ جنس از «المحرم» مانعی ندارد، اما ادلۀ تحریم ابد یا ظهور در عدم ارادۀ جنس دارد یا لااقل محتمل است، می توان بین بطلان و حرمت ابد تفکیک قائل شد.

ادامه بحث در جلسه آینده ان شاء اللّه تعالی

«* و السلام *»

ص:2354

1379/8/24 سه شنبه درس شمارۀ (258) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتداء این مسئله مطرح می شود که آیا حکم حرمت ابد مخصوص به آنجایی است که مرد محرم باشد و زن محل یا حتی در آن مواردی که مرد محل است و زن محرمه، این حکم وجود دارد؟ دو بیان از قائلین به تعمیم که عبارت است از استفاده معنای جنس از کلمه «المحرم» در روایات و تمسک به قاعده اشتراک احکام بین رجال و نساء، ذکر می شود و آنگاه کلام مرحوم حائری راجع به اشکال به این دو بیان مطرح شده و سپس نظر استاد بیان می شود که حاصل آن این است که ایشان قائل به معنای عام و جنس داشتن کلمه «المحرم» و سایر مشتقات بر این وزن هستند و این معنا را معنای ظاهر این گونه تعبیرات نیز می دانند و پیرامون قاعده اشتراک ابتدا، اشکالی را که بعضی به این قاعده از جهت تطبیق آن بر محل کلام کرده اند بحث نموده و آن اشکال را (اشکال صغروی) جواب می دهند و لیکن اصل قاعده اشتراک را به عنوان قاعده ای عام و کلی نمی پذیرند چنانچه مرحوم حاج شیخ نیز در اصل این قاعده اشکال کرده اند.

***

1) تعمیم حرمت ابد نسبت به موردی که مردِ محلّ با زن محرمه ازدواج نماید.

الف) ادله تعمیم (اراده جنس از کلمه «المحرم و قاعدۀ اشتراک)

همانطوری که اگر مرد محرم باشد و با زنی ازدواج کند، گفتیم که حرمت ابد دارد و زن بر او حرام ابد می شود. آیا در صورتی که مرد محلّ باشد و با زن محرمه ای

ص:2355

ازدواج کند نیز حرمت ابد وجود دارد یا نه؟

برای اثبات حرمت ابد چند بیان گفته شده است.

بیان اول: ادعای این که درست است که در روایات مسئله، کلمه «المحرم» آمده است و لکن، مراد از آن، جنس می باشد که شامل مذکر و مؤنث هر دو می شود. و قهراً اگر شامل هر دو شد و قرینه ای هم بر خلاف نبود [در مورد قرائنی که ما در جلسه گذشته برای تأیید این مطلب که روایات اختصاصی به مرد داشته باشد ذکر کردیم بحث خواهیم نمود] باید حکم حرمت ابد را در این صورت نیز قائل شویم.

بیان دوم: تمسک به قاعده اشتراک بین زن و مرد در احکام است. با این توضیح که، بسیاری از احکام فقهی، هم برای زنان و هم برای مردان به طور مشترک اثبات می شود و حال آنکه روایات مسئله فقط مخصوص به مرد است، مثلاً عنوان «رجل» در روایات آمده است - چنانچه در احکام باب حج در بسیاری از مواقع چنین است - و مع ذلک علماء گفته اند، این حکم اختصاصی به مردها ندارد و شامل زنان نیز می شود و دلیل آنها نیز قاعده اشتراک است، یعنی قانون اشتراک خصوصیت «رجل» را از بین می برد و به جای آن، مطلق «انسان»، قرار می دهد. در ما نحن فیه نیز بر فرض که بگوییم کلمه «المحرم» فقط معنایش خصوص مرد محرم است - نه جنس - و لیکن با کمک قاعده اشتراک می گوییم حرمت ابد اختصاص به آنجایی که مرد محرم باشد ندارد و شامل زن محرمه نیز می شود.(1)

2) اشکال به دو دلیل فوق

الف) اشکال مرحوم حائری به جنس بودن کلمه «المحرم»

به هر دو بیان فوق اشکال شده است، اما نسبت به جنس بودن کلمه «المحرم»

ص:2356

1- (1) در پایان بحث این جلسه به دو بیان دیگر اشاره می شود: الف اگر معنای لغوی محرم مرد محرم هم باشد لکن عرف از خصوصیت مردی الغاء خصوصیت کرده، کلمه محرم را به عنوان مثال می فهمد ب با تناسب حکم و موضوع حکم تحریم را به زن محرمه نیز تسرّی می دهیم.

دو اشکال مطرح است:

اشکال اول: در روایات حرمت ابد لفظ عامی که شامل زن محرمه هم بشود نداریم.

زیرا روایات مسئله یکی روایت ادیم بن الحر بود، این روایت هر چند در نقل تهذیب «اذا تزوج المحرم» دارد ولی در نقل صدوق «من تزوج امرأة... لم تحل له» دارد که شامل زن محرم نمی شود. روایت دیگر روایت ابراهیم بن الحسن بود که گفته شد همان روایت ادیم من الحر است. روایت دیگر، روایت دعائم بود که همگی آنها مشتمل بر قرائنی بود که عموم حکم نسبت به زن محرم از آن استفاده می شود.

اشکال دوم (که اشکال عمده است) بیانی است از مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری (ره) بنا بر آنچه که در تقریرات مرحوم آشتیانی (ره) آمده است و آن این است که مرحوم حاج شیخ فرموده اند: کلمه «المحرم» دو اطلاق بطور شایع در روایات دارد. مشتقاتی مانند المحرم، المؤمن، المسلم بسیاری اوقات اطلاق می شود و مراد عبارت از جنس است که شامل مرد و زن هر دو می شود و خیلی اوقات نیز اطلاق می شود و مراد از آن خصوص مرد است نه اعم، مثل آن مواردی که صیغۀ مذکر و مؤنث در کنار یکدیگر ذکر شده است - مثلاً اللهم اغفر للمؤمنین و المؤمنات، - پس گاهی استعمال در معنای عام می شود و گاهی استعمال در معنای خاص و در هیچ کدام از این دو استعمال تأوّل و عنایتی به کار نرفته تا استعمال آن مجازی باشد و وقتی که دو نحوه استعمال حقیقی داشت، نسبت به موردی که ما شک داریم که آیا در معنای عام استعمال شده است یا در معنای خاص، کلام مجمل خواهد بود و قدر متیقن آن، مرد محرم است و نسبت به زن محرمه به مقتضای ادله لفظیه و عمومات مثل احل لکم ما وراء ذلکم و اصول عملیه، مثل کل شیء لک حلال و استصحاب، حکم به عدم حرمت ابدی می شود.

ب) اشکال صغروی به قاعده اشتراک:

قاعدۀ اشتراک بر فرض صحت، بر ما نحن فیه تطبیق نمی کند، زیرا این قاعده در

ص:2357

مواردی جاری است که حکمی که می خواهیم آن را تعمیم بدهیم و بگوییم، هم شامل مردان می شود و هم شامل زنان، فی حد نفسه، و به حسب طبع خود، صلاحیت برای اینکه موضوع آن بتواند اعم - مثل انسان - باشد را داشته باشد و به عبارت دیگر، مفاد قاعده اشتراک توسعه در موضوع حکم است با حفظ محمول با تمامی خصوصیاتش، و اما اگر در جایی، مقتضای توسعه دادن موضوع این باشد که محمول قضیه (حکم) نیز تغییر نماید، این قاعده در آنجا جاری نیست. مثلاً اگر قضیه ای به این صورت داشتیم که «لا یجوز للرجل ان یتزوج امرأة» (مرد نمی تواند زن بگیرد) در اینجا نمی توان گفت به حکم قاعده اشتراک این حکم را نسبت به «زن» نیز تعمیم می دهیم. زیرا صحیح نیست که بگوییم «لا یجوز للمرأة ان تتزوج امرأة» و به عبارت دیگر، اگر بخواهیم موضوع این قضیه را شامل زنان بدانیم باید در مورد آنها، محمول را تغییر داده و بگوییم «لا یجوز للمرأة ان تتزوج رجلاً» مرحوم آقای حکیم، مثال خوبی زده اند، اگر گفته شود «یا أیها الرجال أنفقوا علی زوجاتکم» قاعده اشتراک اقتضا نمی کند این حکم را نسبت به زنان نیز تعمیم بدهیم و بگوییم «یا أیها النساء أنفقن علی ازواجکن»(1) زیرا قیود آن تغییر کرده است. بله اگر تعبیر این طور بود که «یا أیها الذین انفق علی ابویک» می توانستیم به قاعده اشتراک بگوییم، پسر بودن خصوصیتی ندارد و شامل دخترها نیز می شود، چون حکم که همان انفاق بر پدر و مادر است تغییر نمی کند. و در ما نحن فیه، مفاد نصوص این است که مرد مُحرم اگر زن بگیرد بر او حرام ابد می شود» در اینجا اگر بخواهیم به واسطه قاعده اشتراک حرمت ابد را به زن محرم نیز تعمیم بدهیم، باید قیود محمول و حکم را تغییر دهیم، به این معنا که بگوییم «زن محرمه اگر شوهر کند بر او حرام ابد می شود»(2)

ص:2358

1- (1) تمسک 171/14.

2- (2) استاد مد ظله: بله اگر کسی قایل شد که خنثی طبیعت ثالثه نیست و در واقع و عالم ثبوت یا مرد است یا زن می توان گفت که قاعده اشتراک در مثال فوق در مورد خنثی جاری می شود و نیازی به تغییر دادن محمول (حکم) نیست زیرا منظور ما خنثایی که در واقع زن باشد ولی قادر به اینکه دیگری را نیز از نطفه خود حامله کند می باشد

این اشکال به عنوان قرینۀ دیگری بر عدم ارادۀ معنای جنسی نیز قابل طرح است که بگوییم اگر ظاهر لفظ محرم هم، جنس محرم باشد لکن چون حکم قضیه مخصوص مردان است، قرینه می شود که مراد از محرم خصوص مرد محرم است.

ج) اشکال کبروی به قاعده اشتراک زن و مرد در احکام

اما اشکال کبروی به قاعده اشتراک، مرحوم آقای حاج شیخ در کبرای اشتراک بین زن و مرد اشکال می کند و می فرمایند: آن اشتراکی که دلیل بر آن داریم، همانا اشتراک احکام بین حاضرین در زمان خطاب و غایبین است، اما اشتراک بین زن و مرد با توجه به اینکه در بسیاری از احکام این اشتراک وجود ندارد نمی تواند به عنوان یک قاعده پذیرفته شود. مثلاً در باب حج می بینیم که چقدر تفاوت در احکام بین زن و مرد هست و بطور کلی در اموری که عفت زن اقتضای تستر می کند احکام مردها برای زنان نیست، مثل صدا را بلند کردن هنگام تلبیه و صرف این که در خیلی از موارد احکام آنها مشترک است، دلیل صحت این قاعده نمی شود. مرحوم آقای والد ما، یک رساله ای دارند (که رساله خوبی هم هست) بنام «الهدی الی الفرق بین الرجال و النساء» که موارد اختلاف ما بین رجال و نساء را از اول تا آخر فقه جمع آوری کرده اند. بله گاهی هست که ما اشتراک را به واسطۀ الغاء خصوصیت کردن اثبات می کنیم، به این معنی که عرف در مواردی، عنوانی را که در دلیل آمده، مثال می فهمد و لذا از آن تعدّی کرده و به دیگران نیز تعمیم می دهد. مثلاً متفاهم عرفی در «رجل شک بین الثلاث و الاربع» این است که «رجل» بودن خصوصیتی ندارد و شامل زن نیز می شود یا گاهی موضوع حکم شخص معینی قرار گرفته، ما می گوییم

ص:2359

این مثال است و می توان به سایر افراد نیز تعدّی کرد.

و گاهی نیز اشتراک و تعمیم احکام را از راه تناسب حکم و موضوع اثبات می کنیم چنانچه احکام اخلاقی غالباً چنین است.

3) نظر استاد مد ظله پیرامون جنس بودن کلمه «المحرم»

اشاره

محصّل اشکال این بود که در روایات قراینی است که منظور از «المحرم» خصوص مرد محرم است نه جنس محرم اعم از زن و مرد. ولی آن قراینی که ما از روایت برای اثبات اختصاص محرم به مردان، بیان کردیم، مبنی بر نقل صدوق بود و اما در نقل کلینی و شیخ(1) آن خصوصیات وجود ندارد و اگر کسی قدری فحص کرده باشد و منقولات صدوق را با نقل کلینی و شیخ تطبیق کرده باشد به این مطلب مطمئن می شود که صدوق چون کتابش کتابی است فتوایی، گاهی برای روشن تر شدن ابهاماتی که در روایات هست، تصرفاتی در روایات انجام می دهد. بنابراین نقل های کلینی و شیخ از نظر مطابقت با الفاظ روایات از این جهت بر نقل های صدوق مقدّم است و چنانچه گفته شد، در نقل کلینی و شیخ آن قراینی که ما می گفتیم وجود ندارد. لذا اگر جنس بودن کلمه «المحرم» را بپذیریم اشکالی از این جهت وجود ندارد.

پاسخ به اشکال دوّم:

اما راجع به اصل مطلب و اشکالی که مرحوم آقای حائری داشتند و فرمودند «چون کلمه «المحرم» دو استعمال دارد پس مجمل می شود و باید به قدر متیقن آن را (که مرد است) اخذ کنیم. می گوییم: به نظر ما آنچه که ارتکازاً، هر انسانی از کلماتی نظیر «المحرم» و «المؤمن» و... با مراجعه به قرآن و روایات و تعبیرات کتب تاریخ و ادب و غیره می فهمد، این است که این کلمات تا مادامی که قرینه ای بر

ص:2360

1- (1) (توضیح بیشتر): روایت ادیم بن الحر در تهذیب آمده ولی کلینی آن را در کافی نیاورده است، لکن روایت «ابراهیم بن الحسن» (که گفتیم همان روایت ادیم است) هم در کافی وارد شده و هم در تهذیب.

خلاف نباشد مثلاً صریحاً لفظ صیغۀ مؤنث آنها در کنارشان ذکر نشود به حسب متفاهم عرفی معنای جنسی است. مثلاً تا مادامی که گفته نشود «المؤمن و المؤمنه» بلکه تنها کلمه «المؤمن» ذکر شود، معنای اعم از آن استفاده می شود، شاهدش نیز این است که اگر کسی بخواهد، جمله فارسی «مؤمن (مسلمان) خلاف وعده نمی کند» را به عربی ترجمه نماید هیچ گاه نمی گوید المؤمن و المؤمنة لا ینقصان الوعد بلکه در ترجمه عربی آن گفته می شود «المؤمن لا ینقض الوعد» و همچنین ترجمه طبیعی عبارت «المؤمن یفی بوعده» این است که «مؤمن خلف وعده نمی کند» نه اینکه «مرد مؤمن...» و این خود دلیل بر این است که متفاهم عرفی از کلمه «المؤمن» معنای عامی است که هم شامل زنان می شود و هم شامل مردان، لذا در آیات قرآن - الاّ موارد شاذ و نادری - موضوع احکام عمومی را «المؤمنون» و مانند آن قرار داده. یا مثلاً ما وقتی می خواهیم این جمله مرحوم شیخ را در رسایل که می گوید «ان المکلف اذا التفت الی حکم شرعی» یا عبارت مرحوم آخوند را که می گوید «فاعلم ان البالغ الذی وضع علیه القلم» معنا کنیم این طور نیست که بگوییم مرد مکلف یا مرد بالغ، بلکه متفاهم از آنها همان معنای عام جنسی است. بنابراین، تمامی این موارد به حسب طبع اولی لفظ، مراد همان معنای جنسی است و شاید قانون اشتراکی که آقایان نیز گفته اند، منشأش همین تعابیری باشد که مراد از آنها معنای جنسی است و کلمه در معنای عام استعمال شده است. (البته اگر از مواردی عنوان رجل در دلیل ذکر شده که معنای خاص دارد بخواهیم تعدی به نساء نیز کنیم این از باب الغاء خصوصیت و مانند آن است)

پس حاصل این که، به نظر ما این طور نیست که کلمه «المؤمن» و «المحرم» دو وضع داشته باشد، یکی برای معنای عام و یکی برای معنای خاص، تا بگوییم در موارد شک کلام مجمل می شود و باید اخذ بقدر متیقن کرد، بلکه به نظر ما، این الفاظ معنای متبادر آنها، همان معنای جنسی عام است. بلی اگر قرینه ای بود، مثل اینکه

ص:2361

المؤمن و المؤمنه گفته شود مراد معنای خاص است.

در اینجا، این مطلب می ماند: که بر فرض که، کلمه «المحرم» معنایش جنس باشد، ولی در مقام، خصوصیت محمول قضیه به گونه ای است که نمی توان گفت که مراد از محرم در موضوع، معنای جنسی است و شامل نساء نیز می شود، چون قضیه این است که محرمی که زن بگیرد بر او حرام ابد می شود، پس نمی تواند مراد از محرم، زنان نیز باشد. پاسخ از این مطلب را در قسمت جواب از اشکال صغروی به قاعده اشتراک بیان خواهیم نمود.

4) نظر استاد مد ظله نسبت به قاعده اشتراک زن و مرد در احکام

الف) پاسخ از اشکال صغروی قاعدۀ اشتراک

اشاره

خلاصه اشکال صغروی به قاعده اشتراک این بود که این قاعده در مواردی جاری می شود که محمول و حکم قضیه صلاحیت برای اینکه موضوع آن اعم از مرد و زن باشد را داشته باشد و در ما نحن فیه چون محمول عبارت بود از اینکه «زن نمی تواند بگیرد و زن بر او حرام ابد است» و این معنا فقط در صورتی که موضوع قضیه مرد باشد صحیح است لذا نمی توان تمسک به قاعده اشتراک کرد.

پاسخ این اشکال -

چنانچه دیگران نیز این جواب را داده اند - این است که محمول در روایات محل بحث «عدم تزوّج» است و تزوّج معنایش همسر گرفتن و جفت قرار دادن دیگری است. این لفظ خواه در مورد مردان بکار برود و خواه در مورد زنان، به یک معنی است، ولی مصداق «همسر و جفت» در مورد زن و مرد متفاوت خواهد بود. و به عبارت دیگر: «تزوّج» یک معنای عام بنحو مشترک معنوی دارد که این معنای عام (جفت قرار دادن، همسر قرار دادن) دو مصداق دارد. وقتی گفته می شود فلان امرأة تزوّجت استفاده می شود مردی را جفت خود قرار داد، وقتی، گفته فلان رجل تَزَوجَ، استفاده می شود زنی را جفت و همسر خود قرار داد، نه اینکه تزوّج در هر مورد به یک معنا باشد تا مشترک لفظی شود. عیناً مثل اینکه بگویند «هر

ص:2362

انسان پس از بول کردن باید فرج خود را بشوید» فرج یک معنای عامی دارد که در مورد مردان یک مصداق دارد و در مورد زنان مصداق دیگری، یا اگر گفته شود انسان لازم است عورت خود را مستتر کند و مصداق عورت در زن یک چیز است و مصداق آن در مرد چیز دیگر، هر چند عورت یک مفهوم بیشتر ندارد. و کلمۀ «عورت» در دو جملۀ زیر به یک معنی به کار می رود «زنان باید عورت خود را بپوشانند» و «مردان باید عورت خود را بپوشانند»، هر چند از نظر مصداق متفاوت است. بنابراین، اگر ما قائل به جنس بودن کلمه «المحرم» شدیم و گفتیم هم شامل مرد محرم می شود و هم شامل زن محرمه یا گفتیم «المحرم» خصوص مرد است و لیکن برای تعمیم حکم به زن محرمه تمسک به قاعده اشتراک کردیم، اشکالی از ناحیه اینکه محمول حکم قضیه محمولی است خاص و صلاحیت اینکه برای زن محرمه نیز باشد را ندارد متوجّه نیست.

ب) عدم تمامیت کبرای قاعده اشتراک

و لکن به نظر ما نیز، چنانچه مرحوم حائری نیز فرموده اند اشکال اساسی، عدم ثبوت کبرای این قاعده است، هر چند در غالب موارد از موضوع قضیه که مرد است به خاطر یکی از دو جهت تعدّی می شود، یا به خاطر این که عرف الغاء خصوصیت نموده و عنوان مرد را مثال می فهمد(1) و یا از تناسب حکم و موضوع فهمیده

ص:2363

1- (1) [در مورد الغاء خصوصیت کردن باید بسیار توجه کرد، چون امری است بسیار دقیق] استاد مد ظله: یک وقت مسئله گویی از من پرسید که داشتم برای زنها این مسئله را می گفتم که اگر زنی فراموش کرد که اذان و اقامه را برای نماز بگوید قبل از رکوع اگر متوجه شد مستحب است نماز را قطع کند و اذان و اقامه را بگوید و نماز بخواند. موقع گفتن، به شک افتادم که شاید این حکم مخصوص مردان باشد. این مسئله را از من سؤال کرد بنده مراجعه کردم به روایات و ادله مسئله را دیدم که ادله مسئله همۀ آنها موضوعشان مرد است یا لفظ رجل بود یا خطاب به مردان بود و مسئله اذان و اقامه نیز از مسائلی است که اگر واجب بدانیم درباره زنان واجب نیست و اگر مستحب مؤکد نیز بدانیم آن تأکید در مورد زنان نیست و شکستن نماز خلاف قواعد اولی است و خلاصه، الغاء خصوصیت کردن و تعدی کردن از مرد به زن مشکل است لذا به نظر ما در این مسئله بین زن و مرد فرق است و لو هیچ یک از آقایان و حتی سیّد نیز اصلاً به این مطلب توجه نکرده اند تا این که آنها بحث کنند همه آنها «تعبیر به «مَن» کرده اند یعنی از ابتدا حکم را هم شامل رجال دانسته اند و هم شامل نساء.

1379/8/25 چهارشنبه درس شمارۀ (259) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در مسئله آخر فصل مربوط به تزویج در حال احرام بود. در این جلسه، مسئله اول و مسئله هشتم عروه را بررسی می کنیم. بحث عمده مسئله اول در این فرع است که اگر مُحلّی برای مُحلّ دیگری عقدی خواند، آیا معقود له پس از محرم شدن می تواند عقد قبلی را اجازه بدهد؟ بحث عمدۀ مسئله هشتم در این فرع است که اگر محلی برای محرمی فضولتاً عقدی خواند، آیا معقود له پس از خروج از احرام می تواند عقد فضولی را اجازه کند؟

برای بررسی مسئله، نگاهی می کنیم به مبانی چهارگانه کشف حقیقی و کشف انقلابی و کشف حکمی و نقل در حقیقت اجازه و بر اساس مبانی مختلف این دو مسئله را بررسی می کنیم ان شاء اللّه تعالی.

***

در مورد عقد فضولی یا اجازه ای که در حال احرام واقع می شود دو مسئله مطرح شده

متن عروة:

«لا یجوز للمحرم ان یتزوج امرأة محرمة او محلّة... کذا لو کان باجازة عقد الفضولی الواقع حال الاحرام او قبله مع کونها حاله بناء علی النقل بل علی الکشف الحکمی بل الاحوط مطلقاً و لا اشکال فی بطلان النکاح فی الصور المذکورة»

در مورد عقد فضولی یا اجازه ای که در حال احرام واقع می شود دو مسئله مطرح شده، یکی اینجا و یکی در مسئله هشتم باب و چون این دو مسئله با یکدیگر مرتبط است ما این دو مسئله را یکجا مطرح می کنیم.

مسئله اول: آیا شخص می تواند در حال احرام عقد فضولی را اجازه بدهد؟

و این

ص:2365

مسئله دو صورت دارد صورت اول: در زمانی که عقد خوانده شده، معقود له در حال احرام بوده است. صورت دوم: فضول قبل از احرام معقود له برای او عقد خوانده است.

مسئله دوم: اگر محلی فضولتاً برای شخص محرمی عقد بخواند،

اگر محرم در حالی که از احرام خارج نشده، بخواهد عقد فضولی را اجازه بدهد، این عقد قطعاً باطل است لکن محل بحث اینجا است که معقود له پس از خروج از احرام می خواهد عقدی که فضول در حال احرام او، برای او خوانده، اجازه کند. آیا این اجازه نافذ است؟ این مسئله، موضوع مسئله هشتم است:

«لو زوّجه فضولی فی حال احرامه لم یجز له اجازته فی حال احرامه. و هل له ذلک بعد احلاله؟ الا حوط العدم و لو علی القول بالنقل، هذا اذا کان الفضولی محلاً و الاّ فعقده باطل لا یقبل الاجازه و لو کان المعقود له محلاً»

صدر این مسئله هشتم، همان صورت اول مسئله اول است که معقود له هم در حال عقد و هم در حال اجازه محرم بوده است که بنا بر جمیع مبانی در کاشفیت یا ناقلیت اجازه، این عقد باطل است.

اما شق دوم مسئله که مجیز بعد از احلال بخواهد اجازه دهد، این دو صورت دارد به عقیدۀ مرحوم سیّد، چنانچه عاقد فضولی، خودش در ظرف عقد مُحلّ باشد، احتیاط واجب آن است که اجازه، مصحّح عقد نباشد، هر چند اجازه را ناقل بدانیم، اما اگر عاقد فضولی، خودش محرم بوده و در حال احرام عقد کرده، در این صورت هیچ تأمّلی در بطلان عقد نیست.

الف) بررسی صورت دوم مسئله اول:

اشاره

در صورتی که فضولی برای کسی عقد خوانده است و معقود له در حال احرام می خواهد عقد واقع شده قبلی را اجازه کند مرحوم سیّد می فرماید؛ بنا بر مسالک مختلف در باب حقیقت اجازه، حکم مسئله فرق می کند، اگر قائل به نقل یا کشف

ص:2366

حکمی شدیم، فتوی می دهیم که اجازه دادن محرم حرام است و اگر قائل به کشف حقیقی یا انقلابی شدیم، در جواز اجازه دادن محرم احتیاط می کنیم.

قبل از شروع بحث، مناسب است، اشاره ای به مبانی مختلف در باب اجازه بنماییم:

در باب اجازه فضولی 4 رأی معروف هست:

الف: اجازه ناقل است.

یعنی وقتی اجازه آمد، عقد واقع شده به مجیز اضافه پیدا می کند و به منزلۀ آن است که خود معقود له الآن عقد کرده است، بنا بر این، اثر عقد از الآن به بعد مترتب می گردد. مثلاً در اجازه عقد بیع، ملکیت از زمان اجازه حاصل می شود، نتیجۀ آن که، اگر در فاصله زمانی عقد و اجازه برای مبیع نتاجی حاصل شد، این نتاج ملک بایع است نه مشتری، زیرا کسی که فضولاً حیوانی را می فروشد، خود حیوان متعلق تملیک قرار گرفته نه نتاج او، و مجیز هم تملیک همان متعلق عقد را اجازه می کند و لذا اگر حیوان ما بین العقد و الاجازه بچه دار شد، نتاج مال بایع خواهد بود نه مشتری.

ب) اجازه کاشف حکمی است.

در کشف حکمی مانند نقل، اجازه سبب ملکیت من حین الاجازه می گردد. لکن شارع حکم ملکیت سابق را برای این ملکیت جدید اعتبار کرده است و ملکیت جدید را نازل منزلۀ ملکیت سابق قرار داده است و چنانچه از حین العقد مشتری مالک مبیعی شد، نسبت به زمان فعلی هر اثری داشت؟ شارع آن آثار را هم بار می کند، به بیانی دیگر، بعد الاجازة بالمطالقة خود حیوان ملک مشتری می گردد مضافاً بر این که آثار ملکیت من حین العقد هم از حالا مترتّب می گردد، بنا بر این، اگر فضول، حیوانی را فروخت، من حین الاجازه هم حیوان و هم نتاج حیوان ملک مشتری می شود، زیرا یکی از آثار ملکیت خود حیوان حین وضع الحمل این است

ص:2367

که نتاجش هم ملک مالک اصلی است. البته مسامحه ای در عبارتی از مرحوم آقای حکیم واقع شده که در کشف حکمی آثار ملکیت من حین العقد از زمان عقد مترتّب می گردد. «و ان کانت احکام المضمون ثابتة من حین العقد».

خلاصه در کشف حکمی و نقل، فعلیت منشأ (ملکیت، زوجیت و...) بعد الاجازه است. با این فرق که در کشف حکمی آثار دیگری هم به ملکیت انشاء شده ملحق می شود، مانند ملکیت نتاج.

ج) اجازه کاشف حقیقی است.

بالاجازه کشف می شود که منشأ من حین العقد تحقق یافته است، کسی که چیزی را فضولتاً فروخت چنانچه فی علم الله این بیع متعقب بالاجازه باشد، از ابتداء نقل و انتقال حاصل شده، کأنّ از اول عقد را خود مالک انجام داده، یا عقد عن اذن من المالک صادر شده. پس همان عقد اول سبب حصول ملکیت من حینه می گردد.

بنابراین، اگر مشتری بداند که پس از مدتی معقود له این عقد را اجازه خواهد کرد، از همان ابتدا می تواند در این ملک تصرف کند، چون می داند ملکیت حاصل شده و مال خودش است و اگر شک داشت، ظاهراً حق تصرف ندارد، پس چنانچه تصرف کرد و واقعاً ملحوق به اجازه بود، معلوم می شود که واقعاً مشتری در ملک خودش تصرف کرده، لکن چون خیال می کرده تصرف او جایز نیست متجرّی می باشد.

پس بنا بر کاشفیت حقیقی، عقد فضولی حکم عقد خود مالک را دارد و ملکیت و جواز تصرف مشتری من حین العقد می گردد و همۀ احکام ملکیت قبل مترتّب می شود.

د) اجازه کاشف انقلابی است.

یعنی اجازه سبب حصول ملکیت می گردد و با اجازه ملکیت انشاء و جعل می شود، لکن ظرف منشأ و مجعول قبل است. عکس باب وصیت که انشاء فعلی است لکن فعلیت منشأ استقبالی است و بین انشاء و فعلیت منشأ فاصله واقع شده

ص:2368

است عکس آن در اجازه اتفاق افتاده، اینجا در وقت اجازه، انشاء فعلیت می یابد لکن فعلیت منشأ من حین العقد است.

در کشف حقیقی، همان انشاء عاقد فضولی اثر می گذارد و انشاء و منشأ هر دو در زمان عقد محقق می گردد و در کشف انقلابی اجازه سبب ملکیت می شود، لکن اجازه ملکیت سابق را می آورد.

به تعبیر مرحوم آقای حکیم «رحمه الله»: بنا بر نقل، در نکاح فضولی، زوجیت انشاءً و منشأً در وقت اجازه محقق می شود و بنا بر کشف حکمی علاوه بر آن که زوجیت انشاءً و منشأً در وقت اجازه محقق می شود، احکام زوجیت قبلی هم مترتب می شود و بنا بر کشف حقیقی، زوجیت انشاءً و منشأً در وقت عقد فضولی محقق می گردد و بنا بر کشف انقلابی انشاء زوجیت در وقت اجازه است لکن فعلیت زوجیت از وقت عقد حاصل می شود یعنی اجازه سبب می شود که شارع مقدس حکم به تحقق مضمون عقد از زمان حصول عقد بنماید.

نظر مرحوم سیّد «رحمه الله»:

مرحوم سیّد در فرضی که فضولی محل در حال احلال معقود له، عقد کرده باشد و معقود له در حال احرام بخواهد اجازه دهد، فرموده اند: بنا بر نقل و کشف حکمی عقد باطل است چون انشاء عقد و مُنشأ آن یعنی زوجیت هر دو در زمان احرام واقع شده است، اما بنا بر کشف حقیقی و کشف انقلابی بطلان را مبنی بر احتیاط می گیرند.

فرمایش مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» و مرحوم آقای خوئی «رحمه الله»:

مرحوم آقای حکیم ابتدا به مرحوم سیّد اشکال می کنند که بنا بر دو مبنای اخیر (البته ایشان در این قسمت فقط از کشف انقلابی اسم برده) باید حکم به صحت کنیم چون مُنشأ در زمان احلال ثابت شده است. ولی بعد تقریبی در تأیید کلام سید «رحمه الله» ذکر می کنند.

ص:2369

بیان مطلب:

ایشان یک اختلافی با مرحوم آقای خویی «رحمه الله» در مدلول روایاتی که می گوید «المحرم لا یتزوّج» دارند. آقای خویی «رحمه الله» می فرماید: مدلول این روایات این است که مُحرم کسی را همسر و جفت خود قرار ندهد و آقای حکیم می فرماید:

مدلول این روایات این است که محرم دارای همسر نمی شود. ثمره در اینجا ظاهر می شود که چون آقای حکیم قیام تزوّج به متزوّج را قیام حلولی می دانند نه قیام صدوری، لذا اگر ولیّ زید بر زید عقد کرده باشد «تزوّج زیدٌ» صدق می کند، اما آقای خویی می فرماید: «تزوّج زیدٌ» زمانی صدق می کند که خود زید اقدام به ازدواج کرده باشد نه اینکه دیگری او را تزویج کرده باشد، لذا قیام تزوّج به متزوّج را قیام صدوری می دانند. بر این اساس، آقای حکیم «رحمه الله» می فرماید: بنا بر کشف حقیقی یا کشف انقلابی باید حکم به صحت کنیم، چون طبق این دو مبنا «المحرم لا یتزوّج» شامل ما نحن فیه نمی شود. زیرا زوجیت برای مُحلّ ثابت می شود نه برای مُحرم و در زمان تحقق زوجیت، معقود له محل بوده است، اما بنا بر نقل یا کشف حکمی «لا یتزوّج المحرم» شامل ما نحن فیه می شود. در حالی که به نظر آقای خویی «لا یتزوّج المحرم» بنا بر هر چهار مبنا شامل ما نحن فیه می شود. چون ملاک صدور عقد زوجیت است نه حصول زوجیت تا بخواهیم تفصیل دهیم.

آقای حکیم «رحمه الله» پس از ایراد این اشکال به سیّد «رحمه الله» با تقریب دیگری کلام سیّد «رحمه الله» را تأیید می کنند. ایشان می فرماید: در روایات تعبیر شده است که «المحرم لا یتزوّج و لا یزوّج (مُحلاًّ)» و ما هر چند حکم بطلان را بنا بر کشف حقیقی و کشف انقلابی نتوانستیم از «لا یتزوّج» استفاده کنیم، اما می توانیم این حکم را از «لا یزوّج» استفاده کنیم چون وقتی مُحرم جایز نیست برای مُحلّ تزویج کند به طریق اولی برای زمان احلال خودش نمی تواند تزویج کند و فرض این است که اجازه مصداق تزویج است و بنا بر کشف حقیقی و کشف انقلابی لازم می آید که مُحرم

ص:2370

مُحِلّ را یعنی خودش را در وقتی که مُحلّ بود تزویج کرده باشد و این هر چند مدلول مطابقی روایت نیست ولی بالاولویّه استفاده می شود.

نظر نهایی استاد مد ظله:

به نظر می رسد چه انشاء و چه منشأ هر کدام در حال احرام واقع شده باشد ادلۀ «المحرم لا یتزوج و لا یزوّج» شامل می شود و دلالت بر حرمت و بطلان می کند و بنا بر مبانی مختلف باید قائل به حرمت و بطلان شویم.

ب) بررسی صورت اول مسئله هشتم:

اشاره

معقود له پس از خروج از احرام می خواهد عقدی که فضولتاً در زمان احرام برای او خوانده شده اجازه کند. در این مسئله مرحوم سیّد می فرماید: «الاحوط العدم و لو علی القول بالنقل»

1) فرمایش مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» و مرحوم آقای خویی «رحمه الله»:

مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» در مورد احتیاطی که مرحوم سیّد «رحمه الله» کرده اند می فرماید: باید بین مبانی مختلف تفصیل داد. بنا بر مبنای نقل و کشف حکمی که آن هم در واقع نقل است، نمی توان حکم به بطلان عقد کرد بلکه عقد صحیح است.

چون بنا بر این دو مبنا، اجازه که محقِّق انشاء است در زمان احلال واقع شده و شارع هم از زمان اجازه، حکم به زوجیت می کند، لذا انشاء و منشأ هر دو در زمان احلال واقع گردیده است.

بله، بنا بر مبنای کشف حقیقی یا کشف انقلابی باید حکم به بطلان عقد کرد. چون بنا بر کشف حقیقی، انشاء و مُنشأ هر دو در زمان احرام واقع می شود و بنا بر کشف انقلابی، اگر چه انشاء در حال احلال است ولی منشأ در حال احرام خواهد بود.

مرحوم آقای خویی بر عکس مرحوم سیّد، مطلقاً قائل به صحت عقد هستند، به این دلیل که، آنچه در ادلّه وارد شده این است که «المحرم لا یتزوّج و لا یزوّج» و در ما نحن فیه نه «تزوّج المحرم» صدق می کند و نه «تزویج المحرم» چون فرض این است که

ص:2371

اجازه در حال احلال است و لذا اگر تزوّجی صورت گرفته باشد، تزوّج المحلّ است نه تزوّج المحرم. تزویج هم که توسط فضولی انجام شده تزویج المحل است نه تزویج المحرم، چون فرض این است که عاقد مُحلّ بوده است.

2) نظر استاد مد ظلّه در وجه احتیاط مرحوم سیّد «قدس سرّه»:

به نظر می رسد حق با مرحوم سیّد باشد و احتیاط ایشان بلا وجه نیست.

دلیلی که می توان بر احتیاط سیّد اقامه کرد، روایت معتبرۀ سماعة است که تعبیر کرده: «لا ینبغی للرجل الحلال ان یتزوّج محرماً و هو یعلم انه لا یحل له»(1) و این دلالت دارد بر اینکه مُحلّ حق ندارد برای محرم عقد نکاح بخواند و اگر عقد کرد این عقد محکوم به بطلان است. بنا بر این، در غیر فضولی که عقد مُحلّ بر محرم لو لا الاحرام صحت فعلیه دارد بر طبق این روایت حکم می کنیم که شارع صحت فعلیه را نفی کرده است و در فضولی که عقد مُحلّ بر محرم لو لا الاحرام صحت شأنیه دارد بر طبق این روایت حکم می کنیم که شارع صحت شأنیه را نفی کرده است.

ان قلت: با وجود این روایت مرحوم سیّد «رحمه الله» باید فتوی به بطلان عقد بدهند چون این روایت صحت شأنیۀ عقد فضولی را به خاطر محرم بودن معقود له نفی کرده است، پس چرا مرحوم سیّد احتیاط کرده اند؟

قلت: وجه احتیاط مرحوم سیّد تردیدی است که در معنای این حدیث شریف دارد احتمال اول در معنای روایت سماعه «لا ینبغی للرجل الحلال ان یزوج محرماً» این است که مقصود از تزویج مُحرَّم تزویجی است که اثر آن (زوجیت) لو لا الاحرام در همان زمان عقد محقق گردد، یعنی محرم نمی تواند ایجاد زوجیت کند، بنا بر این اجمال روایت سماعه حکم نمی کند که اگر شخصی که محل است برای محرمی فضولتاً عقد کرد این عقد باطل است. احتمال دوم اینکه «ان یزوّج محرماً» یعنی جعل زوجیت کند و عقدی برای محرم بخواند، عقدی که محل برای محرم می خواند

ص:2372

1- (1) وسائل الشیعة - کتاب الحج - باب 14 از ابواب تروک الاحرام - ح 10

کالعدم است و لو عقدی باشد که اگر شارع بخواهد امضا کند برای بعد از خروج از احرام امضا می کند، بنا بر این احتمال که احتمال بعیدی هم نیست، عقد محرم کالعدم می شود و با اجازۀ بعدی قابل تصحیح نیست هر چند معقود له در حال احلال، عقد را اجازه کند.

خلاصه: وجه احتیاط مرحوم سیّد تردید در معنای حدیث است.

نظر استاد مد ظله در کلام مرحوم سیّد «رحمه الله»

ولی به نظر می رسد که بنا بر مبانی مختلف در باب کاشفیت یا ناقلیت اجازه، حکم مسئله فرق کند و ما باید بنا بر مبنای نقل و کشف حکمی مثل ایشان احتیاط کنیم چون (با پذیرفتن تردید در معنای روایت سماعة) نمی دانیم بر عملی که از محل صادر شده و عقدی که بر محرم خوانده عنوان «یُزوّج» صدق می کند یا خیر؟ ولی بنا بر مبنای کشف حقیقی و کشف انقلابی باید فتوی به حرمت چنین عقدی بدهیم زیرا، بنا بر هر دو مبنی، زوجیت در حال احرام واقع شده است و «زوّج المحل المحرم» صدق می کند و به مقتضای روایت سماعه چنین عملی حرام است. زیرا بنا بر این دو مبنا، روایت سماعه را به هر یک از دو معنای یاد شده بگیریم شامل ما نحن فیه می شود، چه تزویج را به معنای اجرای صیغۀ عقد بگیریم و چه آن را به معنای ایجاد زوجیت حقیقی که لو لا المانع از همان زمان عقد واقع می شود، بگیریم، چون بنا بر هر دو مبنا اجازه کشف می کند از اینکه زوجیت از همان زمان عقد که معقود له محرم بوده است حاصل شده است.

از این مطلب روشن می شود که فرمایش آقای خوئی «رحمه الله» نیز محل مناقشه است. زیرا ایشان فقط اجازۀ معقود له را در نظر گرفته اند و گفته اند روایت می فرماید:

«المحرم لا یتزوج و لا یزوج» بر عمل معقود له که بعد از محل شدن اجازه می دهد «تزوج المحرم» صدق نمی کند. همچنان که زوّج المحرم هم صدق نمی کند چون عاقد محل بوده است. و حال آن که ما باید عمل عاقد را هم در نظر بگیریم که آیا بر عمل

ص:2373

او «زوج الحلال الحرام» صدق می کند یا خیر؟

ج) بررسی صورت دوم مسئله هشتم:

اشاره

در مورد صورت دوم که خود عاقد محرم بوده، مرحوم سیّد فتوی به بطلان می دهد مطلقاً، زیرا تعبیر ادله این است که «المحرم لا یزوّج» و این تعبیر نسبت به ولیّ، چنانچه بخواهد در حال احرام بر مولی علیه عقد بخواند، صحت فعلیه را از بین می برد و نسبت به عقد فضولی، صحت تأهلیه را از بین می برد.

و در معنای «لا یزوّج» هر چند گفته شد دو احتمال مطرح است:

1 - محرم ایجاد زوجیت نمی کند یعنی عقدی که لو لا الاحرام نافذ است و سبب حصول زوجیت می شود نباید از محرم صادر شود

2 - محرم انشاء زوجیت نمی کند یعنی صیغۀ عقدی که محرم می خواند کالعدم است. لکن معنای این روایت «المحرم لا یزوّج» به قرینه خارجی معنای دوم است و محرم نباید در تحقق عقد دخالت داشته باشد. لذا مرحوم سیّد فتوی می دهد که شاهد عقد شدن بر محرم حرام است و همچنین اگر محرمی با خواهر زن خود ازدواج کند، او بر محرم حرام ابدی می شود در حالی که لو لا الاحرام این عقد سبب زوجیت نمی گردد.

1) فرمایش مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم در این صورت دوم هم به سیّد «رحمه الله» اشکال می کند و می فرماید: با تأمّل معلوم می شود که همان تفصیلی که در صورت اول دادیم در این صورت دوم هم می آید، یعنی بنا بر کشف حکمی یا نقل باید حکم به صحت کنیم و بنا بر کشف حقیقی یا کشف انقلابی باید حکم به بطلان کنیم. چنانچه توضیح آن گذشت.

2) نظر استاد مد ظله:

به نظر می رسد این فرمایش آقای حکیم «رحمه الله» تمام نباشد

ص:2374

مقصود ایشان برای ما روشن نیست. ظاهراً عاقد را مُزوِّج فرض نکرده اند بلکه فقط خود مجیز را مزوّج فرض کرده اند، درحالی که بالوجدان عنوان مزوّج بر عاقد صدق می کند. اگر اجازه تمام العلّه بود برای ایجاد علقۀ زوجیت این تفصیل آقای حکیم «رحمه الله» جا داشت چون مصداق تزویج چیزی نبود جز اجازه، قهراً بنا بر کشف یا نقل، حکم مسئله فرق می کرد. ولی مسئله این است که نمی توان عقد را اصلاً دخیل ندانست و آن را کالعدم فرض کرد زیرا هیچ کس قائل نیست که نفس اجازه و اظهار موافقت با زوجیت بدون آنکه عقدی در کار باشد، کفایت می کند، بلکه در باب نکاح صیغۀ خاصه معتبر است و لذا نکاح معاطاتی هم صحیح نیست و این آقایان و آقای حکیم هم آن را صحیح نمی دانند. بنا بر این، حالا که خود عقد دخالت دارد و بر عمل فضولی تزویج صدق می کند با توجه به معتبره سماعه، حکم به بطلان عقد مُحرم می کنیم و اگر عقد باطل و کالعدم و بلا اثر شد اجازۀ متأخر، روی هر یک از مبانی بی فایده است.

بنا بر این، فرمایش مرحوم سیّد که در این صورت دوم مطلقاً حکم به بطلان کرده، درست است و مرحوم آقای خویی هم همین مطلب را پذیرفته اند.

«* و السلام *»

ص:2375

1379/8/28 شنبه درس شمارۀ (260) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، نخست این مسئله طرح می گردد که آیا در حرمت ابد در عقد در حال احرام، علم به اصل مسئله کلی حرمت عقد بر محرم کافی است یا باید علم به حکم و موضوع با هم باشد؟ مصنف در این مسئله تردید کرده اند، ما ضمن بیان وجوه چهارگانه برای این تردید، با عنایت به این که حرمت ابد حکمی است کیفری و مؤاخذات در باب محرمات احرام (بجز صید) و به طور کلی، از جاهل به موضوع برداشته شده است، حرمت ابد را در صورت جهل به محرم بودن منتفی می دانیم.

در ادامه به بررسی عدم حرمت ابد در نزدیکی با همسر پرداخته، با عنایت به ادله عامه، همچون اصل لفظی یا عملی و نیز ظهور ادله خاصه ای که در نزدیکی با همسر در هنگام احرام حرمت ابد را ذکر نکرده است و نیز صراحت ادله ای که در نزدیکی با همسر حکم به تفریق آن دو به طور موقت نموده، حرمت ابد را در نزدیکی با همسر در حال احرام نفی می کنیم.

و نهایتاً به بررسی این مسئله می پردازیم که آیا در حرمت ابد، صحت عقد لو لا الاحرام شرط است یا خیر؟ و با بررسی کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی در این مسئله، با توجه به اطلاقات روایات، اعتبار این شرط را در حرمت ابد انکار می کنیم.

***

الف) بررسی فروع مسئله تزویج در حال احرام (مسئله اول):

اشاره

ص:2376

1) متن مسئله:

«لو تزوّج فی حال الاحرام مع العلم بالحکم، لکن کان غافلاً عن کونه محرماً او ناسیاً له فلا اشکال فی بطلانه، لکن فی کونه محرماً ابداً اشکال و الأحوط ذلک».

2) توضیح مسئله:

کسی که حرمت تزویج در حال احرام را می داند ولی از محرم بودن خود غفلت داشته یا آن را فراموش کرده باشد، با این حال عقد نکاح نماید، در بطلان این عقد شکی نیست، چون روایات مطلقی که بر بطلان عقد محرم دلالت می کنند، این صورتها را می گیرد، بحث در این است که آیا این عقد حرمت ابدی می آورد؟ مرحوم سید در حرمت ابدی تأمل دارد و لذا احتیاط می کند، برای تأمل در مسئله، چهار وجه می توان ذکر کرد:

وجه اول: روایتی که در آن قید علم در موضوع حرمت ابدی اخذ شده است صحیحه زراره و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام» می باشد: «و المحرم اذا تزوج و هو یعلم أنّه حرام علیه لم تحلّ له ابداً»، ایشان در مرجع ضمیر «علیه» دو احتمال داده، احتمال اول: این که مرجع ضمیر به شخص محرم که ازدواج کرده برگردد، بنابراین احتمال، فرض مسئله ما، داخل در موضوع روایت نیست. چون عاقد با غفلت از حالت فعلی خود یا نسیان آن، به هر حال حرمت عقد را بر خود نمی داند، پس نباید عقد، حرمت ابدی بیاورد، احتمال دوم: ضمیر به کلی محرم برگردد، در نتیجه در فرض مسئله ما، چون عاقد حرمت عقد را بر محرم به طور کلی می داند، باید حرمت ابد بیاورد، احتمال اول اگر مظنون هم باشد تا هنگامی که اطمینان بدان نباشد قابل اعتنا نیست، بنابراین، چون مفهوم این روایت به عنوان مقید روایات مطلقه ای که عقد محرم را به طور کلی منشأ حرمت ابد دانسته است می باشد، وقتی مقید منفصل مردد بین اقلّ و اکثر بود، ما باید به اقل اکتفاء

ص:2377

کرده، در بقیه به مطلق تمسک کنیم، قدر متیقن از مفهوم این روایت صورتی است که شخص حرمت عقد بر کلی محرم را هم نمی داند که قطعاً از تحت اطلاقات حرمت ابد بیرون است، ولی در جایی که اصل حرمت عقد را می داند، ولی محرم بودن خود و حرمت عقد بر خودش را نمی داند، خروج این صورت از تحت اطلاقات معلوم نیست، پس باید بر طبق اطلاقات حکم به حرمت ابد نمود.

این که مرحوم سید در اینجا احتیاط کرده اند، می تواند از این جهت باشد که برای ایشان تردید است که آیا معنای نخست در مرجع ضمیر به گونه ای ترجیح دارد که عقلاء به آن ترتیب اثر بدهند در نتیجه حرمت ابد نیاورد یا ترجیح آن بدین حدّ نیست. در نتیجه بنا بر مبنای اصولی که گفته شد باید به حرمت ابد قائل شد و چون ایشان در مسئله تأمل داشته احتیاط نموده است.

وجه دوم: در روایت باب حج گاه مراد از عالم عالم بالفعل نیست که غفلت یا نسیان موضوع با آن منافات داشته باشد بلکه مراد عالم به اصل مسئله است، مثلاً در پاسخ امام جواد «علیه السلام» به سؤال یحیی بن اکثم «بما تقول فی محرم قتل صیداً» می خوانیم: «قتله فی حلٍّ او حرم، عالماً کان المحرم ام جاهلاً، قتله عمداً او خطأ...»(1) در اینجا، قتل خطای از مصادیق جاهل به شمار نیامده، با این که، اگر مراد از عالم، عالم به حرمت عملی باشد که انسان انجام می دهد شخص مخطی قهراً از مصادیق عالم نیست و جاهل است، پس مراد از عالم، عالم به حکم کلی مسئله است.

در روایات بسیاری در باب محرمات احرام، ناسی و ساهی را در مقابل جاهل قرار داده است، مثلاً، آمده: من لیس ثوباً لا ینبغی له لبسه و هو محرم ففعل ذلک ناسیاً او ساهیاً او جاهلاً فلا شیء علیه و من فعله متعمداً فعلیه دم(2)

ص:2378

1- (1) وسائل 17117/14:13، باب 3 از ابواب حملة من کفارات الصید، ح 1 و نیز بحار 1/381:10، 76:5، 22/271:103، الاختصاص: 98، ارشاد المفید 283:2، تحف العقول: 451، تفسیر قمی 182:1 و مصادر دیگر

2- (2) کافی 1/348:4

- من حلق رأسه او نقف ابطه ناسیاً او ساهیاً او جاهلاً فلا شیء و من فعله متعمداً فعلیه دم(1)

- من قلّم اظافیره ناسیاً او ساهیاً او جاهلاً فلا شیء علیه و من فعله متعمداً فعلیه دم(2) و همین طور روایات دیگر(3)

بنابراین، مراد از عالم که در مقابل جاهل است، کسی است که حکم مسئله را می داند، هر چند از وضع فعلی خود غفلت داشته با آن را فراموش کرده باشد، لذا، ممکن است در روایت مورد بحث ما نیز مراد از عالم، چنین علمی باشد، در نتیجه همین احتمال می تواند منشأ تردید و احتیاط در مسئله گردد، به همان تقریب که در وجه نخست گذشت.

وجه سوم: مراد از علم چه بسا در عرفیات معنایی باشد که علم ارتکازی را هم در بر بگیرد، توضیح این که، گاه، انسان به موضوع بالفعل ملتفت نیست، ولی اگر به آن ملتفت، باشد علم بالفعل برای او حاصل است، مثلاً می گوییم: همه می دانند که دو بعلاوه دو می شود چهار، با این که چه بسا، اکثر افراد به این موضوع التفات ندارند، ولی چون همه بر فرض التفات این قضیه را بدون تأمل تصدیق می کنند، بکار بردن جمله فوق صحیح است.

ممکن است منشأ تأمل سید در مسئله این باشد که آیا علمی که در اینجا اخذ شده، علم ارتکازی را هم در بر می گیرد که با غفلت از موضوع و نسیان آن منافات نداشته باشد، در نتیجه حرمت ابد در موضوع ثابت گردد، یا تنها علم بالفعل را شامل می شود تا در این صورت حرمت ابد نیاید؟

وجه چهارم: پیشتر گفتیم که نکته ای که جاهل را در باب حج معذور نموده، این

ص:2379

1- (1) کافی 8/361:4، فقیه 2694/357:2، تهذیب 87/339:5

2- (2) تهذیب 58/333:5، فقیه 2690/356:2، (توضیح بیشتر) این سه قطعه در تهذیب 200/369:5 در روایت واحدی در کنار هم آمده اند.

3- (3) ر. ک. فقیه 2588/330:2، تهذیب 311/473:5، مقنعه: 437، نزهة الناظر: 59 و...

است که احکام حج را نوع مردم نمی دانند چون کاری است که در عمر برای معمول مردم حد اکثر یک بار اتفاق می افتد و محل ابتلاء دائمی مردم نیست، بخلاف سایر عبادات، همچون نماز و روزه که در هر روز یا در هر سال تکرار می شود، در این نکته هم فرق بین حج و غیر حج در دانستن و ندانستن اصل احکام حج است، ولی در غفلت از موضوع یا نسیان آن بین حج و غیر آن، فرقی نیست، بلکه شاید بتوان گفت که به علت اهتمام بیشتر در باب حج، پس از علم به اصل مسئله، کمتر در موضوع آن غفلت یا نسیان برای انسان حاصل می شود.

این وجوه می تواند منشأ تردید مصنف شده باشد، در نتیجه در مسئله احتیاط کرده است.

3) بررسی کلام مرحوم سید توسط استاد «مدّ ظلّه»:

با توجه به این که، حرمت ابد عقوبت و کفاره ای بر متزوج است و کفارات در حال احرام (بجز در کفاره صید) مخصوص کسی است که به حکم و موضوع علم داشته باشد و مجرد علم به اصل حرمت کافی نیست و در مسائل مربوط به زنان همچون کفارات جماع هم حکم مسئله همین طور است، در نتیجه این روایات می تواند منشأ شود که ما مراد از علم را در روایت حرمت ابد، علم به اصل حکم و موضوع با هم بدانیم، و اگر ما در مراد از خود روایت زراره و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی هم تردید داشته باشیم، خود ادله ای که کفاره را (در غیر صید) اختصاص به صورت علم بالفعل کرده برای تقیید اطلاق حرمت ابد کفایت می کند(1).

ص:2380

1- (1) (توضیح بیشتر) البته تمامیت برخی از وجوه چهارگانه گذشته مبتنی بر این اصل است که اجمال مخصّص مقید منفصل مردد بین اقل و اکثر، به مطلق یا تمام سرایت نمی کند، این اصل - هر چند مشهور بین علماء اصل می باشد مورد پذیرش استاد «مدّ ظلّه» نیست. از سوی دیگر این بحث هم مطرح است که آیا ما اصلاً روایت معتبر مطلقی در حرمت ابد در عقد محرم داریم یا خیر؟ چون عمده دلیل معتبر مطلق بر حرمت ابد در عقد محرم روایت ادیم بن الحر است و با توجه به اتحاد ادیم بن الحر با ادیم بیاع الهروی چنانچه در بحثهای گذشته گذشت ظاهراً این دو روایت یکی است

و اگر روایت خاص باب محرمات احرام را هم کنار بگذاریم، احادیث عامه همچون حدیث رفع که مؤاخذه را از جاهل مرتفع می سازد، در نفی حرمت ابد بر جاهل به موضوع کفایت می کند.

بنابراین، در مسئله ما، حرمت ابد ثابت نیست و احتیاط در این مسئله، احتیاط استحبابی است نه احتیاط وجوبی چنانچه ظاهر عبارت مصنف می باشد.

ب) مسئله دوم:

1) متن مسئله:

«لا یلحق وطء زوجته الدائمة او المنقطعة حال الاحرام بالتزویج فی التحریم الابدی فلا یوجبه و ان کان مع العلم بالحرمة و العمد».

2) توضیح مسئله:

نزدیکی با همسر دائمی یا موقتی همانند تزویج در حال احرام نیست که حرمت ابد بیاورد، چون این موضوع غیر از موضوع روایات (تزویج) می باشد، بنابراین، با توجه به اصل، حکم به حلیت می توان کرد، حال اصل می تواند اصل اجتهادی یعنی عموم «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و مانند آن باشد، یا اصل عملی، یعنی اصالة البراءة و اصالة الحلّ.

روایاتی که در آن قانون: لا یحرم الحرام الحلال ذکر شده نیز با اطلاق خود حکم حلیت را در اینجا ثابت می کند.

این امور دلایلی است که در جواهر و مستمسک و غیر آنها به آنها تمسک شده،

ص:2381

ولی دلیل روشن تری در اینجا وجود دارد که به ذهنم رسیده بود که چرا به آن تمسک نکرده اند، بعد دیدیم که مرحوم آقای خویی آن را متعرض شده اند، این دلیل این است که در روایت حجّ تصریح شده که در وقاع علاوه بر کفاره بدنه، باید زن و شوهر به موقت از هم جدا شوند (که در حد تفریق اختلافاتی هم در روایات وجود دارد) این روایات صریح در نفی حرمت ابد است، چون اگر حرمت ابد ثابت بود، حکم به جدائی موقّت زن و شوهر از یکدیگر معنا نداشت.

از سوی دیگر، در هیچ یک از روایات کفاره نزدیکی با همسر در حال احرام از حرمت ابد سخن به میان نیامده، با این که اگر حرمت ابد ثابت بود، می بایست این روایات که در مقام بیان کفارات (که حرمت ابد هم از جمله آنها است) می باشد.

متعرض حرمت ابد هم می شد.

خلاصه، ظاهر سکوت از ذکر حرمت ابد در این روایات و صریح حکم به تفریق موقت، عدم حرمت ابد می باشد.

ج) مسئله 3:

1) متن مسئله:

«لو تزوّج فی حال الاحرام و لکن کانَ باطلاً من غیر جهته الاحرام کتزویج اخت الزوجة او الخامسة فهل یوجب التحریم أوْ لا؟ الظاهر ذلک لصدق التزویج فیشمله الاخبار، نعم لو کان بطلانه لفقد بعض الامر کان بحیث لا یصدق علیه التزویج لم یوجب».

2) توضیح مسئله:

آنچه مسلم است و در آن اختلافی نیست این است که اگر عقدی لو لا الاحرام صحیح باشد، اگر در حال احرام انجام شود باطل و (با شرایط خود) حرمت ابد

ص:2382

می آورد، ولی اگر عقدی در حال عادی باطل باشد، مثلاً تزویج همسر پنجم یا خواهر زن باشد، آیا این عقد در حال احرام سبب حرمت ابد می گردد؟ اگر حرمت ابد بیاورد در صورتی که یکی از چهار زن وی از حباله نکاح وی هم خارج شود، به جهت مرگ یا طلاق یا فسخ یا انفساخ، باز نمی تواند این زن را که در حال احرام او را عقد کرده، بگیرد، و همین طور در خواهر زن، اگر زن وی به سببی از زوجیت او خارج شود، نمی تواند خواهر او را که در حال احرام بر او عقد بسته بگیرد، ولی بنا بر قول به عدم حرمت ابد، عقد بر این زن در صورت رفع مانع اشکالی ندارد.

مرحوم سید در اینجا تفصیل قائل شده اند، بین صورتی که باطل بودن عقد، به آن جهت است که فاقد شرطی اساسی است که عرفاً بدان تزویج گفته نمی شود، این صورت مشمول ادله تحریم ابد نیست و حرمت ابد نمی آورد، ولی اگر باطل بودن عقد، به گونه ای باشد که عرفاً تزویج صدق می کند، ولی برخی از شرایطی را که شرعاً در صحت عقد معتبر است فاقد باشد، در این صورت، عمومات این مورد را می گیرد و عقد در حال احرام حرمت ابدی می آورد، مثل ازدواج با همسر پنجم یا با خواهر زن که در عرف ازدواج محسوب می گردد و تنها به جهت دستور شرع مقدس این ازدواج باطل می باشد، در این صورت، اگر در حال احرام انجام گیرد (با شرایط خود) حرمت ابدی می آورد.

این تفصیل را مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، هر یک به بیانی ناتمام می دانند.

3) اشکال مرحوم آقای حکیم و بررسی آن:

مرحوم آقای حکیم می فرمایند که، ما در بحث صحیح و اعم در الفاظ معاملات هر مبنایی را اختیار کنیم یک امر مسلم است که در استعمالات الفاظ معاملات به صحیح انصراف دارد، در نتیجه، اگر گفتند که کسی که زنی را در حال احرام بگیرد،

ص:2383

حرمت ابدی می آورد، مراد - به جهت انصراف - عقد صحیح است و عقدی که همچون تزویج همسر پنجم و خواهر زن، ذاتاً - باطل است از شمول این دلیل بیرون است.

ولی این کلام، هر چند مبنای آن در جای خود صحیح است، ولی در این بحث ناتمام است، زیرا در اینجا قطعاً مراد از عقد در حال احرام، عقد صحیح نیست، چون بحثی در بطلان عقد در این حال نیست، البته آنچه مورد بحث است این است که لو لا الاحرام باید این عقد صحیح باشد یا خیر؟ و بیان فوق برای اثبات انصراف عقد به عقد صحیح لو لا الاحرام کفایت نمی کند.

4) اشکال مرحوم آقای خویی:

آقای خویی می فرمایند که در روایات آمده: انّ المحرم اذا تزوج و هو محرم، فرق بینهما و لا یتعاودان ابداً، در این جمله شرطیه باید احرام سبب بطلان عقد باشد و در عقدی که با قطع نظر از احرام هم باطل است چنین نیست، پس این صورت از شمول این روایت خارج است.

گفتنی است که صاحب جواهر برای اثبات عموم حکم به روایت حکم بن عتیبه به عنوان شاهد یا مؤید استناد کرده که در آن آمده است: سألت أبا جعفر «علیه السلام» عن محرم تزوج امرأة فی عدّتها قال یفرق بینهما و لا تحل له ابداً، تزویج زن در عده با قطع نظر از احرام نیز باطل است و این می رساند که موضوع تحریم ابدی تنها صحیح لو لا الاحرام نیست.

در مورد این روایت، معمولاً اشکال ضعف سند را مطرح می کنند، از کلام مرحوم آقای خوئی علاوه بر این اشکال، اشکال دیگری استفاده می شود که در تزویج معتده در حال احرام، مسئله اولویت در کار است که در بحث ما وجود ندارد، پس آن دو را نمی توان با هم قیاس کرد، چون اگر دو چیز، هر یک در حال انفراد سبب

ص:2384

حرمت ابدی باشد، بالاولویة در هنگام اجتماع منشأ حرمت ابدی می گردد.

عقد در حال احرام و عقد در حال عده، هر یک به تنهایی سبب تحریم ابدی می باشد پس بالاولویة در هنگام اجتماع این دو عنوان با هم حرمت ابدی ثابت می باشد، ولی در مسئله تزویج همسر پنجم و تزویج خواهر زن در حال احرام، چون عنوان تزویج همسر پنجم و تزویج خواهر زن به تنهائی منشأ حرمت ابد نمی شوند، قهراً وقتی با احرام مجتمع شوند، اولویتی در کار نیست که حرمت ابد بیاورد.

5) توضیح بیشتر کلام مرحوم آقای خوئی توسط استاد «مدّ ظلّه»:

دو امری که به تنهایی، علت تحریم ابد می باشند، بالاولویة در حال اجتماع منشأ حرمت ابد می گردند، ولی اگر دو چیز، هر یک در حال انفراد از دیگری، علت بطلان باشند، اینها در حال اجتماع هر چند بالاولویة دلیل بر بطلان باشند، ولی دلیل بر تحریم ابد نمی باشند، تزویج خواهر زن، خودش منشأ بطلان عقد است، ولی حرمت ابد نمی آورد، تزویج محرم هم بطلان عقد را بدنبال دارد و هم حرمت ابد را، حال اگر محرم خواهر زن را عقد کند، قهراً، اولویت دلیل بر بطلان عقد می باشد ولی دلیل بر تحریم ابد نمی باشد، البته اگر تزویج خواهر زن هم - ذاتاً - حرمت ابد می آورد می توانستیم در تزویج خواهر زن توسط محرم، هم حرمت ابد را با اولویت ثابت نمائیم، ولی تزویج خواهر زن تنها باطل است، پس اولویت تنها دلیل بر بطلان عقد می باشد.

6) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی:

به نظر ما کلام ایشان از چند جهت مورد اشکال است:

اشکال اول:

در اینجا نخست یک بحث وجدانی را طرح می کنیم و سپس به تطبیق آن بر محل

ص:2385

کلام خویش می پردازیم

اگر گفته شود: العالم یجب اکرامه، و نیز گفته شود: الهاشمی یجب اکرامه، آیا کسی که هر دو عنوان عالم و هاشمی در وی جمع است، داخل در مدلول استعمالی هیچ یک از این دو دلیل نمی باشد و حکم آن را با اولویت استفاده می کنیم، یا این که هر دو دلیل با اطلاق لفظی خود، مجمع عنوانین را هم شامل می گردند. بی تردید وجداناً اطلاق هر دو دلیل، مجمع را شامل می گردد، البته این نکته صحیح است که اگر پس از ذکر دلیل اول مربوط به عالم، دلیل دوم را ذکر کنیم این دلیل دوم فائده اش در اکرام هاشمی که عالم نیست ظاهر می گردد، ولی معنای این امر این نیست که مفاد استعمالی دلیل دوم، تنها اکرام هاشمی غیر عالم است، بلکه مفاد آن، اکرام هر هاشمی - چه عالم باشد یا نباشد - می باشد.

مثال دیگر: اگر گفته شود که کسی که وضو نداشته باشد نمازش باطل است، و نیز گفته باشند که کسی که رکوع را بجا نیاورده باشد نمازش باطل است. حال آیا کسی که هم وضو ندارد و هم رکوع نکرده باشد، خارج از موضوع این دو دلیل است و برای اثبات حکم آن به اولویت نیاز است، بی شک چنین نیست، بلکه خود مدلول لفظی دلیل این دو مورد را می گیرد.

و اگر ما شمول حکم را منوط به اولویت بدانیم، ما در تمامیت این استدلال در این گونه موارد اشکال داریم، چون از حکم موارد شایع نمی توان حکم موارد نادر را بدست آورد، چنانچه در بحث استدلال به اولویت در مسائل تحریم ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده به تفصیل ذکر کردیم.

ولی این گونه اشکالات در این گونه مثالها جا ندارد، چون اطلاق لفظی هر دو دلیل، مجمع عنوانین را شامل می گردد.

حال به بحث خود بازمی گردیم، دلیلی که بر عقد در حال احرام، تفریق طرفین و بطلان عقد را بار کرده است و سپس حرمت ابد را ذکر کرده است. این دلیل شامل

ص:2386

تزویج خواهر زن - مثلاً - در حال احرام هم می شود، اطلاق دلیل این مورد را هم شامل می گردد و اخراج آن، تقیید بدون دلیل است، چون این دلیل صورتی را که دو مناط برای بطلان در کار باشد (: خواهر زن بودن، محرم بودن عاقد) شامل می گردد و دلیلی نداریم که تنها باید یک مناط برای بطلان در کار باشد تا مفاد استعمالی دلیل آن را شامل شود.

در کلام آقای خویی اشاره شده بود که ظهور شرط در این است که سبب جزاء، شرط است نه چیز دیگر، در نتیجه در جایی که مناط دیگری برای بطلان نکاح وجود داشته باشد، شامل نمی شود.

این کلام - صرف نظر از بحثهای مبنایی آن (1)- خود ناتمام است، چون جمله شرطیه به هیچ وجه ظهور در این معنا ندارد که شرط علت تامه بالفعل برای جزاء است، بلکه صلاحیت و شأنیت علیت تامه داشتن شرط برای جزاء کافی است.

بنابراین، مجرد وجود کلمه «فرّق بینهما» در کنار حکم به حرمت ابد، دلیل بر این نیست که حرمت ابد اختصاص به صورت عدم بطلان ذاتی عقد - مع قطع نظر از احرام - دارد.

اشکال دوم:

در تمام روایات حرمت ابد، عبارت «فرق بینهما» وجود دارد، بلکه در صحیحه زرارة بن اعین و داود بن سرحان و ادیم بیاع الهروی عن ابی عبد الله «علیه السلام»

ص:2387

1- (1) (توضیح بیشتر) در قضایای شرطیه به طور کلی این بحث وجود دارد که آیا ظهور این گونه قضایا در سببیت شرط برای جزاء است و جایی که شرط معلول جزاء است یا هر دو معلول شیء ثالث هستند خلاف ظاهر است بحث تفصیلی در مفاد قضایای شرطیه در اصول در بحث مفهوم شرط مطرح شده است، در خصوص احکام شرعی بحث خاصی مطرح است که علل شرع معرفات علل واقعی هستند و خود اسباب به شمار نمی آیند این مبانی در ناتمامی کلام مرحوم آقای خویی مؤثر است. استاد «مدّ ظلّه» در اینجا نیازی به طرح این مبانی و بحث در اطراف آنها ندیدند، چون با فرض پذیرش مبانی مرحوم آقای خوئی، در این بحث نتیجه مطلوب ایشان حاصل نمی شود. گفتنی است که استاد «مدّ ظلّه» در بحث حرمت ابد در معتده به مسئله ای مشابه با این مسئله پرداخته که مراجعه به آن در اینجا نیز مفید می باشد (مراجعه کنید به درس شماره 195 و 196).

می خوانیم: و المحرم اذا تزوج و هو یعلم انّه حرام علیه لم تحل له ابداً.

بر فرض روایاتی که در آن لفظ تفریق بکار رفته صورت بطلان ذاتی عقد را در بر نگیرد، اطلاق این روایت برای حکم به حرمت ابد در این صورت کافی است.

اشکال سوم:

آقای خوئی در مورد استدلال به روایت حکم بن عتیبه که در صورت عقد محرم بر زنی در حال عده، حکم به حرمت ابد نموده بودند، این اشکال را مطرح ساختند که از این روایت نمی توان حکم مسئله را استفاده کرد، چون در اینجا، هم عده و هم احرام هر یک به تنهایی حرمت ابد می آورد، قهراً اجتماع این دو عنوان بالاولویه حرمت ابد می آورد، بخلاف محل بحث که ازدواج با خواهر زن - مثلاً - به خودی خود حرمت نمی آورد.

اشکال ما به این بیان این است که در حرمت ابد در حال عده، در این راویات قید علم یا دخول اخذ نشده است، بنابراین نمی توان با اولویت تحریم ابد را در عقد محرم بر معتده ثابت کرد. البته در تحریم ابد در عقد محرم علم شرط است ما باید روایت را به صورت عالم بودن عاقد به احرام خود که معمولاً هم چنین است حمل کنیم ولی اطلاق روایت صورت عالم بودن عقاد به محرم بودن خود و جاهل بودن وی به معتده بودن زن و عدم دخول با او را شامل می گردد که حکم حرمت ابد را نمی توان مستند به اولویت دانست.

پس ثبوت حرمت ابد را در این روایت می توان دلیل بر این گرفت که در حرمت ابد صحت عقد لو لا الاحرام شرط نیست، البته اشکال سندی روایت در جای خود باقی است.

* نتیجه بحث:

در حرت ابد لازم نیست عقد محرم با قطع نظر از احرام صحیح باشد.

«* و السلام *»

ص:2388

1379/8/29 یکشنبه درس شمارۀ (261) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به این مسئله پرداخته می شود که اگر شک در این باشد که عقد در حال احرام واقع شده یا قبل از آن، آیا می توان عقد را صحیح دانست؟ در اینجا به تفصیل درباره جریان استصحاب بحث خواهیم کرد و خواهیم گفت که علت حکم مصنف به صحت عقد، به جهت استصحاب عدم احرام تا زمان عقد می باشد و اگر زمان احرام معلوم باشد، با تمسک به ادله برائت، حکم به صحت عقد می گردد. و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نمی گردد، در ادامه به بررسی این مسئله می پردازیم که اگر شک در این است که عقد در حال حرام است یا پس از آن، آیا می توان حکم به صحت عقد نمود؟ در اینجا مقتضای استصحاب بطلان عقد است.

ولی ممکن است با تمسک به قاعده فراغ یا اصالة الصحه عمل را تصحیح کرد.

در ضمن بحث، به تفصیل، درباره عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ بحث خواهیم کرد و نیز حکومت استصحاب به مفاد کان ناقصه را بر استصحاب به مفاد لیس تامه را به اثبات خواهیم رساند.

الف) بررسی مسئله 4:

1) متن مسئله:

لو شکّ فی انّ تزویجه هل کان فی الاحرام او قبله بنی علی عدم کونه فیه، بل و کذا لو شکّ فی انّه کان فی حال الاحرام أو بعده - علی اشکال - و حینئذ فو اختلف الزوجان فی وقوعه حاله، او حال الاحلال سابقاً او لا حقاً، قدّم قول من یدعی الصحة، من غیر فرق بین جهل التاریخین او العلم بتاریخ احدهما.

ص:2389

2) توضیح مسئله:

بحث در این مسئله، این است که کسی، در زمانی، در حال احرام بوده، و عقدی هم انجام داده، حال نمی دانیم که عقد در حال احرام واقع شده تا باطل باشد یا در حال احلال تا صحیح باشد. محل کلام ما در این مسئله، فعلاً صحت و بطلان عقد است و به حرمت ابد کاری نداریم.

مرحوم سید، در اینجا، دو قسم شک تصویر می کنند: قسم اول: شک در این است که عقد در حال احرام بوده یا قبل از آن؟ در این قسم به طور قطعی حکم به صحت عقد می کنند.

قسم دوم: شک در این است که عقد در حال احرام بوده است، یا بعد از آن؟ در این قسم هم مرحوم سید فتوای به صحت می دهند ولی «علی الاشکال» را ذکر می کنند، یعنی با وجود فتوای به صحت، اشکالی در مسئله وجود دارد.

یک قسم سوم در این مسئله تصویر می شود که از عبارت مؤلف به روشنی بدست نمی آید و آن احتمال این است که عقد قبل از احرام باشد، احتمال این که در حال احرام باشد و احتمال این که بعد از احرام باشد (که بنا بر احتمال اول و سوم عقد صحیح و بنا بر احتمال دوم عقد باطل است) حکم این قسم در جلسات آینده(1) ذکر خواهد شد.

به هر حال، باید دید که چرا مرحوم سید در قسم اوّل به طور جزمی حکم به صحت عقد کرده، ولی حکم به صحت عقد در قسم دوم را با اشکال همراه می داند.

در اینجا مرحوم آقای خویی بیانی دارند که ممکن است نظر مرحوم سید هم در این اصل استدلال به همین بیان باشد، البته تفاوتهایی در شیوه بیان ایشان وجود دارد که توضیح خواهیم داد.

ص:2390

1- (1) جلسه شماره 264.

ب) بررسی حکم قسم اوّل:

1) بیان مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی (ره) می فرمایند: که ما شک داریم که آیا در هنگام عقد نکاح، عاقد در حال احرام بوده است، یا نه؟ ما با استصحاب عدم تحقق احرام تا هنگام عقد حکم می کنیم که عقد نکاح فاقد مانع بوده است، پس صحیح می باشد. در شرایط افعال و موانع آنها، می توان با استصحاب شرط تا زمان عمل، یا استصحاب عدم مانع تا زمان عمل، حکم به صحت عمل نمود، مثلاً با استصحاب طهارت یا استصحاب عدم حدث تا زمان نماز، حکم به صحت نماز می کنیم.

اگر کسی در مقابل، استصحاب دیگری را مطرح کند و بگوید، استصحاب عدم عقد تا وقت احرام با استصحاب عدم احرام تا وقت عدم معارض است. در پاسخ می گوییم که استصحاب عدم عقد تا وقت احرام، اثبات نمی کند که عقد در حال احرام واقع شده تا حکم به بطلان آن شود، مگر بر مبنای حجیّت مثبتات اصول که بنا بر نظر محققان اصولی مبنایی است ناتمام.

بنابراین، استصحاب عدم احرام تا زمان تحقق عقد، معارضی ندارد و در این مسئله فرقی نیست که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد یا تنها تاریخ عقد مجهول، یا تنها تاریخ احرام مجهول باشد، در هر صورت، استصحاب عدم احرام جاری می گردد.

مرحوم آقای خویی (ره) بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ در جریان استصحاب فرقی نمی گذارند، ایشان می گویند که این امر صحیح است که ما در معلوم التاریخ نسبت به قطعات زمان، همچون شعبان، رمضان یا شنبه، یکشنبه، شک نداریم. ولی به هر حال، دو حادثه را که با هم می سنجیم، در هر حادثه، نسبت به دیگری، شک داریم که مقارن آن بوده است، یا نه؟ و همین مقدار برای جریان استصحاب کفایت می کند. مثلاً اگر ما یقین داریم که احرام در اوّل رجب بوده، هر

ص:2391

چند استصحاب عدم احرام را نسبت به روزهای ماه جمادی الثانیة و رجب نمی توان جاری کرد، چون عدم احرام قبل از ماه رجب قطعی و احرام هم در اوّل رجب قطعی است و شکی در بین نیست تا موضوع استصحاب فراهم باشد، ولی به هر حال، می دانیم که یک زمانی احرام نبوده و عقد هم وجود نداشته است حال نمی دانیم که آیا عدم احرام تا زمان واقعی عقد استمرار داشته است، یا خیر؟ با استصحاب، حکم به عدم احرام تا زمان عقد می کنیم.

بنابراین، ما با تعبّد شرعی، عدم مانع از صحت عقد را احراز می کنیم. در روایات صحیحه زراره که مبنای حجیت استصحاب می باشند، به استصحاب عدم مانع یا استصحاب شرط تا حین عمل اشاره شده است، مثلاً در قسمت اخیر صحیحه زراره در مورد یافتن نجاست در هنگام نماز، این سؤال و جواب دیده می شود.

قلت ان رأیته فی ثوبی و أنا فی الصلاة؟ قال: تنقض الصلاة و تعید اذا شککت فی موضع منه ثم رأیته، و ان لم تشک ثم رأیته رطباً قطعت الصلاة و غسلت، ثم بنیت علی الصلاة، لانّک لا تدری لعلّه شیء اوقع علیک، فلیس ینبغی لک ان تنقض الیقین بالشک.

در این روایت، امام علیه السلام در جایی که نمازگزار در وسط نماز، نجاست را در لباس خود ببیند که احتمال دهد که در همان حال تذکّر واقع شده باشد، حکم به صحت اجزاء سابقه نماز نموده اند و این حکم را به استصحاب طهارت بدن یا استصحاب عدم نجاست بدن تا هنگام قطع به نجاست مستند ساخته اند، که این همان استصحاب شرط یا عدم مانع تا وقت عمل می باشد.

2) بیان مرحوم سید (ره):

بر طبق مبنای مرحوم سید، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرق است و در معلوم التاریخ استصحاب اصلاً جاری نیست. پس اگر تاریخ عقد معلوم باشد و تاریخ احرام مجهول، در اینجا استصحاب عدم عقد تا زمان احرام، به دو جهت جاری نیست.

ص:2392

جهت اوّل: استصحاب در معلوم التاریخ جریان ندارد.

جهت دوم: این استصحاب ثمره ندارد مگر بر طبق مبنای جریان اصل مثبت که نادرست است.

در جایی که تاریخ عقد و احرام هر دو مجهول باشد، استصحاب عدم عقد تا زمان احرام تنها به جهت مشکل مثبتیت جاری نیست، ولی در جایی که تاریخ عقد مجهول و تاریخ احرام معلوم باشد، استصحاب در هیچ یک از دو طرف جاری نمی شود، در طرف عقد، به جهت مُثبِت بودن و در طرف احرام به جهت معلوم التاریخ بودن.

پس در اینجا، چرا مرحوم سید، حکم به صحت عقد نموده؟ می تواند این حکم را به ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب مستند سازد، با این معنا که ما مفاد این ادله را تنها رفع مؤاخذه ندانیم که اختصاص به احکام تکلیفی داشته باشد، بلکه به رفع جمیع آثار قائل باشیم. در نتیجه با این ادله، مانعیت احرام مشکوک را از عقد مرتفع سازیم، با رفع تعبدی مانعیت، قهراً عقد صحیح خواهد شد.

پس، می توان فتوای سید را به صحت عقد به طور مطلق مستند به استصحاب (در برخی صور) و مستند ادله برائت (در سایر صور) نمود.

3) اشکال استاد - مد ظله - به عدم جریان استصحاب عدم عقد:

در بیان مرحوم آقای خویی و هم در بیانی که برای فتوای مرحوم سید ذکر کردیم استصحاب عدم عقد را تا حال احرام جاری ندانستند، چون مثبت است، ولی به نظر می رسد که در اینجا خلطی بین دو بحث بطلان عقد و حرمت ابد صورت گرفته است، بحث کنونی ما در بطلان و عدم بطلان عقد است. اگر ما تحقق عقد را در تمام زمان احلال مکلّف که عقد صلاحیت وقوع دارد، با استصحاب نفی کردیم، قهراً، حکم به عدم زوجیت این زن برای مکلف می گردد و لازم نیست ثابت کنیم که عقد باطلی در زمان احرام مکلف واقع شده است.

ص:2393

توضیح این که، برای تحقق زوجیت باید در زمان احلال مکلف، عقدی صورت گرفته باشد، اگر اصلی، تحقق عقد را در تمام این زمان نفی کرد، قهراً زوجیت منتفی می گردد، مثلاً اگر غسلی انجام شده که نمی دانیم آیا در روز جمعه انجام شده تا بتوان با آن نماز خواند یا در روز شنبه؟ اگر ما با اصلی، عدم تحقق غسل را در روز جمعه ثابت کردیم، قهراً عدم جواز نماز را نتیجه می گیریم و لازم نیست ثابت کنیم که غسلی در روز شنبه انجام گرفته است تا مشکل مثبتیت در کار باشد.

در مسئله ما نیز، اگر می خواستیم حرمت ابد را بار کنیم، قهراً باید تحقق عقد را در حال احرام ثابت می کردیم، ولی برای نفی زوجیت، همین مقدار که عدم تحقق عقد را در حال احلال با اصل ثابت کنیم کفایت می کند.

پس استصحاب عدم احرام تا زمان عقد که لازمه آن صحت عقد می باشد، با استصحاب عدم تحقق عقد در زمان احلال تعارض می کنند.

البته، پس از تعارض این دو اصل، می توان با عنایت به ادله برائت، حکم به صحت عقد نمود، بنابراین، فتوای مرحوم سید را می توان با این بیان تصحیح کرد، البته اگر تاریخ عقد معلوم باشد و تاریخ احرام مجهول، طبق مبنای مرحوم سید که استصحاب را در معلوم التاریخ جاری نمی داند، قهراً استصحاب عدم احرام تا زمان عقد بدون معارض بوده و نیازی به استناد به ادله برائت نمی باشد.

4) پاسخ استاد مد ظله - به اشکال فوق:

از مرحوم آیة اللّه حاج شیخ مرتضی حائری - قدس سرّه - کلامی شنیدم که در این بحث مفید است، ایشان می فرمودند: اصلی که به مفاد «کان» ناقصه باشد بر اصلی که با مفاد «لیس» تامه باشد حکومت دارد، چون منشأ شک در «لیس» تامه، شک در کان ناقصه است.

ص:2394

1- (1) این قسمت با توجه به بیانات استاد - مد ظلّه - در خارج درس افزوده شد. این بحث جدید، در مباحث آینده نیز تغییراتی پدید آورد، در نتیجه در تنظیم این مباحث، تفاوتهایی با مباحث ذکر شده در درس دیده می شود.

با تطبیق این مبنا بر محل کلام، آن را توضیح می دهیم، در محل بحث ما، شک ما در این که در زمان احلال، عقدی واقع شده یا نه؟ از اینجا نشأت گرفته که وضعیت عقد موجود را نمی دانیم، اگر با اصلی وضع عقد موجود را روشن کنیم و اثبات کنیم که در زمان عدم احرام واقع شده است، قهراً شک ما در تحقق عقد در زمان احلال از بین می رود و مجالی برای استصحاب عدم تحقق عقد به مفاد لیس تامه نخواهد بود.

ان قلت: سببیت بین مفاد کان ناقصه و مفاد لیس تامّه، سببیت شرعی نیست، بلکه سببیت عقلی است و در حکومت اصلی سببی بر اصل مسببی، شرط است که سببیّت شرعی باشد.

قلت: ما در بحث اصل سببی و اصل مسببی گفته ایم که اگر تلازم بین دو حکم در نظر عرف هم در حکم واقعی و هم در حکم ظاهری باشد، و تفکیک بین آن دو در مرحله ظاهر از دید اهل عرف غیر ممکن؛ در این صورت، اصل سببی بر اصل مسببی مقدم است، هر چند سببیت شرعی نباشد، مثلاً اگر اصلی در مقام ظاهر، اثبات فرد یک کلی را بنماید، چون اثبات فرد در ظاهر هم در نظر عرف با تحقق کلی ملازم است، قهراً با اثبات این فرد، حکم به ثبوت کلی هم می گردد، در نتیجه مجالی برای اجرای اصالة العدم در کلی باقی نمی ماند.(1)

در بحث ما نیز، چون با روشن شدن وضعیت عقد موجود و حکم به صحت آن، دیگر در نظر عرف، مجالی برای شک در وجود عقد صحیح باقی نمی ماند، در نتیجه اصل عدم احرام تا وقت عقد که نتیجۀ آن مفاد کان ناقصه است بر اصل عدم عقد در زمان صالح برای عقد حکومت دارد.

ص:2395

1- (1) و فرق است بین اثبات کلی در مقام ظاهر که الزاماً به معنای اثبات فرد طویل نیست و بین اثبات فرد که حتی در حکم ظاهری هم با تحقق کلی ملازمه دارد، بنابراین، بحث بالا با این نکته (که در استصحاب کلی قسم ثانی ما تنها حکم به تحقق کلی و ترتب آثار مرتب بر آن می کنیم، ولی نسبت به فرد طویل هم استصحاب عدم کرده، آثار مترتب بر فرد را نفی می کنیم) منافات ندارد.

بنابراین، اشکال بحث این نیست که اصل عدم عقد، اثر ندارد و لغو است، چنانچه از کلام مرحوم آقای خویی برمی آید، بلکه اشکال در وجود اصل حاکم بر این اصل می باشد.

البته، اگر ما قائل به اصل مثبت باشیم از استصحاب عدم عقد در زمان احلال، حدوث عقد موجود را در زمان احرام نتیجه می گیریم که قهراً این اصل با استصحاب عدم احرام تا زمان عقد که مفاد آن حدوث عقد موجود در زمان عدم احرام است معارض می گردد، چون هر دو اصل به مفاد کان ناقصه به تعیین وضعیت عقد موجود ناظر می باشند.

ولی با توجه به عدم اعتبار اصل مثبت، اصالة عدم احرام تا زمان عقد بر اصالة عدم تحقق عقد در زمان احلال حکومت دارد.

نتیجه بحث این می شود که با، استصحاب در تمام صورتهای قسم اوّل می توان حکم به صحت عقد نمود، البته به شرط آن که استصحاب را در معلوم التاریخ هم جاری بدانیم که البته این مبنا به نظر ما ناتمام است چنانچه خواهیم گفت.

ج) بررسی جریان استصحاب در معلوم التاریخ:

1) مقدمه بحث:

مرحوم آقای خویی فرمایشی در بحث استصحاب دارند که گمان می رود که مورد پذیرش علمای دیگر هم باشد، ایشان می گویند که: در استصحاب تقدّم زمان متیقن بر مشکوک شرط است، ولی ماضی بودن زمان متیقن و حال بودن زمان مشکوک شرط نیست، بلکه از این جهت حالات مختلفی تصویر دارد، از جمله این که زمان متیقن می تواند حال باشد و زمان مشکوک استقبالی و مانعی ندارد که با اجراء استصحاب در این امر استقبالی اثری را در زمان حال بار کنیم.

به عنوان مثال: شرط وجوب صوم بر زن این است که تمام روز را پاک باشد، حال زنی که در هنگام اذان صبح پاک است ولی احتمال می دهد که در وسط روز حائض

ص:2396

شود، آیا روزه بر وی لازم است یا خیر؟ در پاسخ می گوییم که با اجراء استصحاب طهارت در تمام روز (که استصحاب امر استقبالی است) حکم به لزوم روزه می شود.

البته اگر بعداً در میان روز حیض عارض شد، کشف می شود که از اول، روزه بر وی لازم نبوده و روزه وی باطل بوده است.

مثال دیگر: کسی که در هنگام اذان صبح بیمار نیست، ولی احتمال می دهد که در وسط روز به جهتی که مربوط به روزه گرفتن نیست (همچون حساسیت وی نسبت به زمان یا مکان یا چیز خاص، یا پدیدار شدن تب) بیمار گردد و در نتیجه روزه آن روز از ابتداء بر وی لازم نباشد، درباره این شخص هم با اجرای استصحاب صحت، حکم به لزوم روزه می گردد، که البته اگر این استصحاب مخالف واقع در آمد و در وسط روز بیمار شد، کشف از عدم لزوم واقعی روزه از اول می کند.

2) یک نقض بر جریان استصحاب در معلوم التاریخ:

یک فرع فقهی است که حکم آن مورد اتفاق همه فقها است و اگر از خود آقای خویی هم پرسیده شود، همین حکم را خواهند کرد و آن این است که زید اکنون وفات کرده، نمی دانیم آیا پسر وی - مثلاً - اکنون زنده است تا از وی ارث ببرد یا خیر؟ با استصحاب بقاء حیات پسر، حکم به وارث بودن وی می کنیم، اگر استصحاب در معلوم التاریخ جاری بود، باید این استصحاب را با استصحاب حیات زید تا زمان مرگ پسر وی معارض بدانیم، چون به هر حال پسر وی حیات ابدی ندارد، بلکه در یک زمان مرده یا خواهد مرد و ما نمی دانیم که آیا در زمان مرگ ولی، زید زنده بوده یا نه؟ باید به این عنوان استصحاب حیات زید تا زمان مرگ پسر را هم جاری بدانیم (که البته ممکن است از نوع استصحاب امر استقبالی باشد که در مقدمه گفتیم که اشکالی در آن نیست)، در حالی که هیچ کس چنین استصحابی را در محل بحث جاری نمی داند، بلکه بی شک، با استصحاب حیات پسر زید، حکم به وارث بودن پسر می شود. پس معلوم می گردد در حالی که استصحاب در معلوم

ص:2397

التاریخ جاری نیست.(1)

3) نگاهی به صحیحه ثانیه زراره:

قطعه ای از صحیحه زراره که پیشتر نقل کردیم، می تواند دلیل بر عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ بشمار رود، چون در روایت، با استصحاب طهارت یا عدم نجاست را تا زمان علم به وقوع آن، حکم به صحّت اجزاء سابقه از صلاة نموده است، با این که بر مبنای جریان استصحاب در معلوم التاریخ، این استصحاب با استصحاب عدم تحقّق اجزاء سابقه نماز در زمان پاک بودن لباس معارض می باشد، و زمان تحقق اجزاء سابقه نماز هر چند معلوم است ولی نسبت به زمان پاکی لباس، در تحقق این اجزا شک داریم، در نتیجه، اگر در زمان پاک بودن لباس، اجزایی از نماز تحقق نیافته باشد، قهراً آن اجزاء باید دوباره بجا آورده شود، و این امر با مفاد روایت ناسازگار است.

البته این استدلال به نظر ما ناتمام می آید، چون ممکن است علّت عدم جریان استصحاب، عدم تحقق اجزاء نماز در زمان پاکی لباس، به جهت محکوم بودن این استصحاب نسبت به استصحاب پاکی لباس تا زمان خواندن اجزاء سابقه نماز و علم به نجاست باشد، چون پیشتر اشاره کردیم که استصحاب به مفاد کان ناقصه، حاکم بر استصحاب به مفاد لیس تامه می باشد.

تحقیق در اینجا، این است که نکته عدم جریان استصحاب عدم تحقق اجزاء نماز در صحیحه زراره به روشنی معلوم نیست. ولی به نحو اجمال می دانیم که یا به

ص:2398

1- (1) (توضیح بیشتر) البته در بحث میراث غرقی و مهدوم علیهم و مانند آنها این بحث در میان فقهاء مطرح است که آیا در توارث طرفین شرط است که تاریخ مرگ هر دو نفر مجهول باشد یا اگر تاریخ مرگ یکی از آنها هم معلوم باشد همین حکم جاری است، مرحوم آقای خویی در این بحث به عدم اشتراط و عمومیت حکم فتوا می دهند چنانچه از عبارت منهاج الصالحین استفاده می شود، ولی این بحث با محل کلام ما متفاوت است، در این بحث نکته اختلاف در این است که آیا روایات خاصه نسبت به صورت معلوم التاریخ بودن مرگ یک طرف اطلاق دارد یا خیر؟ بنابراین حکم این مسئله بر طبق ادله خاصه می باشد نه بر طبق قواعد عامه، بخلاف محل بحث ما که باید بر طبق قواعد عامه مشی کرد.

جهت عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ است یا به جهت حکومت استصحاب شرط یا عدم مانع تا زمان عمل بر استصحاب عدم تحقق عمل در زمان واجد شرط. و باید لااقل یکی از این دو مبنا را پذیرفت و انکار هر دو مبنا با مفاد روایت ناسازگار است.

4) خلاصه کلام در استصحاب معلوم التاریخ:

حال از صحیحه زراره که بگذریم، به طور کلی در جایی که تاریخ یک شیء معلوم است، ملاحظۀ زمان آن در مقایسه با زمان شیء دیگر، و تصویر شک کردن، ملاحظه ای است غیر عرفی، و مجرد این که ارکان استصحاب به نظر دقی و با دقتهای عقلی تمام باشد، برای جریان استصحاب کافی نیست، همچنان که ما در جریان استصحاب عدم ازلی هم نظیر همین اشکال را مطرح ساخته ایم که قضیه سالبه به انتفاء موضوع، قضیه ای عرفی نیست، در نتیجه، ما یقین سابق در نظر عرف نداریم، در مسئله استصحاب در معلوم التاریخ هم ما به نظر عرف، شک نسبت به آن نداریم، و تصور شک در مقایسه یک حادثه به حادثه دیگر، تصوری است عقلی نه عرفی.

نتیجتاً به نظر ما، مبنای مشهور علماء که استصحاب را در معلوم التاریخ جاری نمی دانند، مبنای صحیحی است.

د) حکم قسم دوم مسئله:

اشاره

قسم دوم مسئله در جایی بود که نمی دانیم عقد در حال احرام واقع شده یا پس از آن؟

1) حکم قسم دوم بر طبق قاعده استصحاب و ادله برائت:

در این قسم دوم، می توان استصحاب بقاء احرام را تا زمان عقد جاری ساخت، در نتیجه، حکم به بطلان عقد نمود. یعنی استصحاب بقاء مانع تا زمان عمل، منشأ حکم به بطلان آن می گردد، از سویی دیگر، استصحاب عدم عقد در زمان احرام

ص:2399

جاری نیست(1) ، چون این استصحاب اثری ندارد مگر این که به اصل مثبت قائل باشیم و با این استصحاب وجود عقد را در زمان احلال و در نتیجه صحت عقد را نتیجه بگیریم، ولی با عنایت به عدم حجیت مثبتات اصول عملیه، استصحاب عدم عقد در زمان احرام بی فایده است، بنابراین، مرحوم آقای خویی در قسم دوم به طور کلی به بطلان عقد فتوا داده است. البته بنا بر مبنای مرحوم سیّد که (ما نیز با آن موافقیم) استصحاب در معلوم التاریخ جاری نیست، در برخی صورتهای این قسم، اصلاً استصحاب جاری نیست. توضیح این که، گاه تاریخ عقد و تاریخ احرام هر دو مجهول است، در اینجا استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاری است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام به جهت مثبت بودن جاری نیست.

گاه تاریخ عقد معلوم و تاریخ احرام مجهول است، در اینجا نیز استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد جاری است و استصحاب عدم عقد در زمان احرام جاری نیست ولی وجه عدم جریان این استصحاب دو چیز است هم به جهت مثبت بودن و هم به جهت معلوم بودن تاریخ عقد.

صورت سوم مسئله، جایی است که تاریخ عقد مجهول و تاریخ احرام معلوم است، در اینجا هیچ یک از دو استصحاب جاری نیست، استصحاب بقاء احرام به جهت معلوم بودن تاریخ احرام، و استصحاب عدم عقد به جهت مثبت بودن، در این صورت سوم علی القاعده باید به اصول دیگر مراجعه کرد، مثلاً با استناد به حدیث رفع و حدیث حجب (بنا بر عدم اختصاص آنها به رفع مؤاخذه) ما نعیت احرام احتمالی را در مقام ظاهر مرتفع ساخته، حکم به صحت عقد بنماییم. البته حدیث رفع بنا بر جریان آن در احکام وضعیه، بر استصحاب عدم تحقق زوجیت حکومت دارد، چون حدیث رفع، وضعیت عقد موجود را روشن می کند، در نتیجه مجالی برای جریان استصحاب مسبّبی برجا نمی گذارد.

ص:2400

1- (1) برای روشن شدن استصحاب عدم عقد در زمان احرام به درس 264 مراجعه شود.

آری، اگر ما حدیث رفع را مختص به رفع مؤاخذه بدانیم در این صورت هم می توان با استصحاب عدم تحقق زوجیت، همان نتیجه بطلان عقد را بدست آورد.

ولی در هر حال با استصحاب یا حدیث رفع نمی توان حکم به صحت عقد در همه صورتهای قسم دوم نمود، پس چگونه مصنف به طور کلی در این قسم هم فتوا به صحت داده است.

2) علت فتوای مرحوم سیّد به صحت عقد در تمام صورتهای قسم دوم:

علّت فتوای مرحوم سیّد به صحت در مسئله، به جهت قاعده فراغ می باشد، چون عقدی محقق شده، نمی دانیم این عقد به طور صحیح انجام شده یا نه، قاعده فراغ به صحت عمل انجام شده حکم می کند، و قاعده فراغ بر استصحاب مقدم است، مثلاً اگر پس از نماز شک کنیم که آیا رکوع نماز را بجا آورده ایم یا خیر؟ قاعده فراغ حکم به صحت نماز می کند و استصحاب عدم اتیان رکوع جاری نیست.

البته مرحوم مصنف در این مسئله تأملی دارند، از این جهت پس از فتوای به صحت عقد، «علی اشکال» را می افزایند. منشأ این اشکال این است که آیا در قاعده فراغ، احتمال توجه داشتن به شرایط عمل در هنگام عمل شرط است یا خیر؟ مثلاً کسی به جهتی همچون در دست داشتن انگشتر شک، دارد که آب در هنگام وضوء به تمام دست وی رسیده است یا خیر؟ اگر وی یقین داشته باشد که در هنگام وضوء به انگشتری خود توجه نداشته تا آن را بچرخاند ولی احتمال می دهد که خودبه خود آب زیر انگشتر رفته باشد و وضوی کامل گرفته باشد، آیا در اینجا قاعده فراغ جاری است یا خیر؟

مرحوم سیّد قاعده فراغ را جاری می داند ولی به جهت اشکالی که در جریان این قاعده در این صورت است، کلمه «علی اشکال» را به عبادت افزوده است.

3) توضیحی درباره مفاد قاعده فراغ:

در صحیحه بکیر بن اعین که از ادله قاعده فراغ است، این عبارت را می بینیم: قال

ص:2401

قلت له الرجل یشکّ بعد ما یتوضأ قال هو حین یتوضأ اذکر منه حین یشک(1)

برخی همچون مرحوم آقای خویی با توجه به تعلیل این روایت، قاعده فراغ را در جایی که احتمال التفات به شرائط عمل (در هنگام عمل نباشد) جاری نمی دانند، چون علت حکم مخصّص حکم می باشد.

ولی برخی دیگر می گویند، این جمله به قرینه روایت حسین بن ابی العلاء حکمت جعل را بیان می کند نه علّت آن را

ذکر یک قضیه در اینجا مفید می باشد:

مرحوم حاج آقا رضا صدر از مرحوم آقا سیّد محمّد باقر صدر نقل کرد که شخصی می گفت که من خدمت مرحوم آقای حاج سیّد اسماعیل صدر (جد آقایان صدر) رسیدم و عرض کردم: شما در جریان قاعده فارغ احتمال التفات را در حال عمل شرط می دانید؟ ایشان فرمود: خیر، عرض کردیم: چرا؟ فرمود: به جهت صحیحه حسین بن ابی العلاء، من تعجب کردم که چرا دیگران به این روایت معتبر توجه نکرده اند.

بعد خدمت مرحوم آقای سیّد محمّد کاظم یزدی (صاحب عروه) رسیدم و مسئله را سؤال کردم، ایشان فرمود که من در مسئله اشکال دارم و لذا احتیاط می کنم، گفتم که با وجود روایت حسین بن ابی العلاء اشکال شما در چیست؟ ایشان روایت را به گونه ای معنا کرد که من تعجّب کردم چرا آقای حاج سیّد اسماعیل به این معنا توجه نکرده اند.

آقای حکیم در مستمسک و قبل از ایشان مرحوم حاج شیخ هم در درر با تمسک به روایت حسین بن ابی العلاء، شرطیت احتمال تذکر را نفی کرده اند، مرحوم آقای خویی استدلال به این روایت را پاسخ داده اند که این پاسخ به نظر ما صحیح نیست و پاسخ صحیح جهت دیگری است که در جلسه آینده خواهد آمد.

ص:2402

1- (1) وسائل 1249/471:1، باب 42 از ابواب الوضوء، ح 7.

4) یک استدراک:

با مراجعه به عروه(2) معلوم می گردد که ایشان در جریان قاعده فراغ با علم به عدم التفات در حین عمل اشکال دارد، همچنان که در قضیه بالا نیز همین مطلب انعکاس یافته است، پس علّت فتوای سیّد در مسئله به صحّت، نمی تواند قاعده فراغ معروف باشد، بلکه اگر مبنای مسئله، قاعده فراغ بود باید ایشان احتیاط لزومی در بطلان عقد می کردند، نه احتیاط استحبابی (چنانکه ظاهر عبارت متن است) پس بحث از صحیحه حسین بن ابی العلاء با مسئله ما ارتباطی ندارد.

احتمال دارد که وجه کلام سیّد در این مسئله، اصالة الصحه باشد، توضیح این که دو قاعده شبیه هم در فقه وجود دارد، یکی قاعده فراغ و دیگری اصالة الصحه، هر دو قاعده، پس از فراغ از عمل، حکم به صحت عمل و عدم اعتناء به شک می کند ولی قاعده فراغ در عمل خود مکلف است و اصالة الصحه در عمل غیر.

ممکن است مرحوم سیّد در این مسئله، چون عقد نکاح ارتباط با زوجه هم دارد آن را از مصادیق اصالة الصحه دانسته اند نه از مصادیق قاعده فراغ، و ایشان در اصالة الصحه، احتمال تذکر را شرط نداند، چون اکثر افراد در معاملات و قراردادهای خود احکام مسائل را به خوبی نمی دانند و اگر اصالة الصحه را در این موارد جاری ندانیم نظام اجتماع به هم می خورد (لم یستقم للمسلمین سوق)، پس با تمسک به قاعده اصالة الصحة، حکم به صحت عقد موجود می گردد.(3)

ص:2403

1- (1) این استدراک را استاد مد ظلّه مدتها پس از درس و در هنگام تنظیم مباحث آن مطرح فرمودند، با توجه به این استدراک بحث جلسه آینده در مورد روایت حسین بن ابی العلاء با محل بحث ما غیر مرتبط خواهد بود، ولی با توجه به این که این بحث خود سودمند است، بحث جلسه آینده به طور کامل تنظیم گردید.

2- (2) فصل فی الماء المشکوک، م 10، فصل فی شرائط الوضوء، م 50.

3- (3) (توضیح بیشتر) منشأ اشکال مصنف هم در این مسئله با وجود فتوای به صحت می تواند به یکی از دو جهت باشد، یکی این که احتمال تذکر در اصالة الصحه در عمل غیر، نیز ممکن است شرط باشد، هر چند احتمال اشتراط آن ضعیف است. جهت دوم این که در کارهایی که از یک طرف به خود انسان مربوط است و از طرف دیگر به شخص دیگر، محتمل است آن را از مصادیق قاعده فراغ دانست همین احتمال هرچند ضعیف است منشأ افزودن کلمه «علی اشکال» به مسئله است.

ان قلت: آیا نمی تواند فتوای مصنف به صحت با تمسک به قاعده مقتضی و مانع باشد که ایشان آن را قبول دارد، چون عقد مقتضی زوجیت است و احرام مانع از آن، چون بطلان احرام به عنوان استثناء از صحت عقد نکاح مطرح می باشد و مستثنی به نظر مصنف مانع تلقی می گردد، بنابراین، با شک در احرام، شک در مانع داریم، لذا طبق قاعده مقتضی و مانع حکم به تحقق زوجیت می کنیم.

قلت: قاعده مقتضی و مانع طبق مبنای مصنف هم در جایی است که استصحاب مخالف در کار نباشد، پس در اینجا که مقتضای استصحاب بقاء احرام تا زمان عمل بطلان عمل می باشد، نمی توان به قاعده مقتضی و مانع تمسّک نمود.

پس گویا وجه کلام مصنف همان اجرا اصالة الصحة می باشد. «* و السلام *»

ص:2404

1379/8/30 دوشنبه درس شمارۀ (262) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتدا مبانی مختلف در جریان اصول در اطراف علم اجمالی را (هرگاه موجب مخالفت قطعی عملی نگردد) ذکر می کنیم، آنگاه در مسئلۀ کسی که نمی داند آیا عقد را در حال احرام اجرا کرده یا بعد از آن، هر دو اصل استصحاب را دارای اثر شرعی دانسته و با تصویر ثمره، در صورت طلاق احتیاطی، ازدواج با او به عقد جدید را بر مبنای کسانی که مخالفت قطعی علمی را در جریان اصول در اطراف علم اجمالی مضر نمی دانند، بلا اشکال می دانیم. سپس به مسئلۀ عدم اشتراط احتمال التفات در قاعده فراغ پرداخته، پس از تصحیح سند روایت حسین بن ابی العلاء استدلال به آن روایت را بر مطلوب ممنوع می دانیم و بالاخره استدلال مرحوم آقای خویی بر عدم جواز استناد به این روایت برای عدم اشتراط التفات را نقل و به دو وجه در آن مناقشه می کنیم.

***

الف) تصویر ثمره برای جریان اصول:

هرگاه نداند عقد را در حال احرام انجام داده یا بعد از آن، هرگاه جریان اصل در اطراف علم اجمالی موجب مخالفت قطعی عملی گردد مانند اینکه علم پیدا کند به نجاست احد الإناءین الطاهرین، بلا خلاف، همه اصل را در آنها جاری نمی دانند، اما اگر جریان اصل در اطراف، تنها موجب مخالفت قطعی علمی گردد، مانند اینکه علم پیدا کند به تطهیر احد الإناءین النجسین که در اینجا مخالفت قطعی عملی در پی ندارد، زیرا خواه استصحاب نجاست جاری شود یا نشود، در هر حال، به اقتضای علم اجمالی باید از هر دو احتیاطاً اجتناب کند، در اینجا بین متأخرین اختلاف

ص:2405

است. مرحوم آقای نائینی در این فرض هم اصل را جاری نمی داند ولی مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی و مرحوم آقای خویی جاری می دانند و شیخ رحمه الله قائل به تفصیل بین موارد است. بدیهی است قائلین به جریان اصل در این فرض باید برای آن ثمره ای تصویر کنند تا اصل بتواند جاری شود. اینها ثمره را در حکم ملاقی با یکی از این دو اناء تصویر کرده اند که اگر اصل جاری نشود تنجس ملاقی با آن، مشکوک و محکوم به طهارت است و اگر جاری شود ملاقی هم محکوم به نجاست می شود.

حال با توجه به این مقدمه می گوییم: هرگاه مکلف نداند آیا عقد را در حال احرام انجام داده یا بعد از خروج از احرام، آقایان گفته اند، فقط اصالة بقاء احرام تا وقت عقد می تواند جاری شود و نتیجۀ آن بطلان عقد و حرمت ابد است، اما اصالة عدم وقوع عقد در زمان احرام که نتیجه اش صحت عقد باشد مثبت است و جاری نیست زیرا صحت عقد، اثر شرعی وقوع عقد در زمان احلال - که از ملازمات عقلیه عدم وقوع عقد در زمان احرام است - می باشد نه اثر بلا واسطۀ عدم وقوع عقد در زمان احرام، ما عرض می کنیم، اصالة عدم وقوع عقد در حال احرام دارای اثر شرعی بلا واسطه است و مثبت نمی باشد، زیرا نفی حرمت ابد از آثار شرعی بلا واسطه آن است. پس به این لحاظ، این اصل نیز مانند اصالة بقاء احرام تا وقت عقد اقتضای جریان را دارا می باشد. از آن طرف ما می دانیم یکی از این دو اصل بر خلاف واقع است زیرا اگر عقد در زمان احرام واقع شده، عقد صحیح نیست، لکن چون قطع به خلاف تنها علمی است و مخالفت قطعی عملی در پی ندارد، لذا بر مبنای مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی و مرحوم آقای خویی باید هر دو اصل جاری شود.

ان قلت: جریان اصل عدم وقوع عقد در حال احرام که نفی حرمت ابد می کند ثمره ای ندارد، زیرا اگر چنین کسی بخواهد عقد جدید با آن زن بخواند یا به لحاظ اینکه بر او حرام ابد نشده بی اثر است و یا به لحاظ اینکه عقد اول صحیح واقع شده

ص:2406

لغو و بی فایده است و چون ثمره ای بر جریان این اصل متصور نیست لذا بر مبنای این آقایان هم نمی تواند جاری شود.

قلت: ثمره در جایی ظاهر می شود که اگر چنین کسی آن زن را طلاق احتیاطی بدهد در این صورت عقد جدید بی فایده نیست، زیرا اگر عقد اول در احرام واقع شده بر او حرام ابد است ولی اگر بعد از احرام واقع شده، وی زن او بوده و با این طلاق از حبالۀ نکاح او خارج شده و عقد دوم مؤثر واقع می شود، و چون یقین به وقوع عقد در حال احرام ندارد، مخالفت قطعی عملی مرتکب نشده و مخالفت علمی هم بر مبنای این آقایان مضر نیست و می تواند با او به این طریق ازدواج کند.

ب) اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعدۀ فراغ:

اشاره

عده ای همچون مرحوم حاج شیخ و مرحوم آقای سید اسماعیل صدر و مرحوم آقای حکیم برای عدم اشتراط احتمال التفات در حین عمل در قاعدۀ فراغ به روایت حسین بن ابی العلاء تمسک نموده اند.

متن روایت: محمّد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمّد عن علی بن الحکم عن الحسین بن ابی العلاء قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الخاتم اذا اغتسلت قال:

حوّله من مکانه و قال فی الوضوء: تدیره فان نسیت حتی تقوم فی الصلاة فلا آمرک ان تعید الصلاة(1)

1 - بررسی سند روایات

تنها راوی مورد بحث در این روایت حسین بن ابی العلاء است. مرحوم آقای خویی از این روایت تعبیر به موثقه می کنند. ولی این تعبیر به هیچ وجه صحیح نیست زیرا اگر مبنای سابق ایشان را که رواتی که در اسناد کامل الزیارات واقع شده اند را همه امامی موثق می دانستند در نظر بگیریم، باید روایت را صحیحه

ص:2407

1- (1) وسائل ابواب الوضوء، باب 41، ج 2.

بدانیم و اگر مختار اخیر ایشان را که از آن مبنا عدول نموده اند مد نظر بگیریم و راهی برای توثیق حسین بن ابی العلاء نیابیم باید آن را حسنه توصیف کنیم زیرا هیچ یک از روات این روایت غیر امامی نیستند. برای اثبات وثاقت حسین بن ابی العلاء ممکن است به کلام نجاشی ره دربارۀ او و برادرش عبد الحمید تمسک شود. وی دربارۀ حسین بن ابی العلاء الخفاف می گوید: «هو مولی بنی عامر و اخواه علی و عبد الحمید، روی الجمیع عن أبی عبد الله «علیه السلام» و کان الحسین اوجههم.»(1) و دربارۀ عبد الحمید می گوید: «عبد الحمید بن ابی العلا بن عبد الملک الازدی ثقة»(2)

هرگاه عبد الحمید ثقه باشد حتماً برادرش حسین که اوجه از اوست نیز ثقه می باشد زیرا مراد از «اوجهیت» در کتب رجالی، آبرو و احترامات صوری غیر از وجاهت حدیثی نیست.

ولی این استدلال صحیح نیست به دلیل اینکه، عبد الحمید بن ابی العلاء که نجاشی او را توثیق کرده غیر از عبد الحمید برادر حسین بن ابی العلاء است: زیرا پدر حسین و برادرانش، به تصریح علمای رجال خالد بن طهمان است.(3) ولی پدر عبد الحمید که در کلام نجاشی توثیق شده، عبد الملک است، بنابراین، نجاشی برادر حسین بن ابی العلاء را توثیق نکرده تا وثاقت حسین به دلیل اوجهیت از او ثابت گردد.

مرحوم آقای خویی می فرمایند: کلام نجاشی صریح در این است که عبد الملک جدّ عبد الحمید است در حالی که برقی تصریح کرده که عبد الملک پدر اوست پس باید کلمۀ «ابن» در ابن عبد الملک از اغلاط نساخ و یا سهو قلم نجاشی باشد. ولی به نظر ما چنین صراحتی در کلام نجاشی نیست زیرا اگر نسخۀ صحیح «ابن عبد الملک» بود، می تواند عطف بیان از عبد الحمید باشد نه از ابی العلا و در این صورت با کلام

ص:2408

1- (1) رجال نجاشی، شماره 117.

2- (2) رجال نجاشی، شماره 647.

3- (3) رجال نجاشی، شماره 397.

برقی تنافی ندارد.

البته در چنین مواردی از نظر قانون کتابت باید «ابن» را با «الف» نوشت تا با «ابن» ی که بین پسر و پدر واقع می شود اشتباه نگردد مانند محمّد بن علی ابن الحنفیة، و محمّد بن یزید ابن ماجه، و احمد بن محمّد بن سعید ابن عقده، پر واضح است که الحنفیة مادر حضرت علی «علیه السلام» نیست بلکه ابن الحنفیه عطف بیان از محمّد است و همین طور ابن ماجه و ابن عقده عطف بیان از محمّد پسر یزید و احمد پسر محمّد بن سعید است(1) در هر حال، اگر عبد الملک نام پدر ابو العلا باشد با طهمان، و اگر نام خود ابو العلا باشد - و هو الحق - با خالد تطبیق نمی کند و باید عبد الحمید بن ابی العلا غیر از عبد الحمید برادر حسین بن ابی العلا باشد. پس وثاقت او ثابت نیست، وقوع وی در اسناد کامل الزیارات هم به نظر ما و نظر اخیر مرحوم آقای خویی دلیل بر وثاقت راوی نمی باشد.

ولی به نظر ما، با توجه به اکثار روایت اجلاء از وی از جمله عده ای از اصحاب اجماع همچون فضالة بن ایوب و عبد الله بن المغیرة و عثمان بن عیسی و کسانی همچون ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی که لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقه، وثاقت وی ثابت می شود. بنابراین روایت صحیحه است.

2) بررسی دلالت روایت:

تقریب استدلال به این روایت برای عدم اشتراط احتمال التفات حین العمل، چنین است که: امر به جا به جا کردن و چرخاندن انگشتر در غسل و وضو به خاطر حصول یقین است به وصول آب به آن قسمت از بدن که تحت خاتم واقع شده، و چون در صورت نسیان تحویل و اداره، فرض غفلت حین العمل از وصول آب شده است، و با این حال حکم به عدم لزوم اعادۀ نماز شده، معلوم می شود که قاعدۀ

ص:2409

1- (1) در کتاب رجال نجاشی «الف» «ابن عبد الملک» بر خلاف قانون کتابت حذف شده و ما به جهت صیانت از عین نسخه های کتاب نجاشی آن را در طبع جدید تغییر ندادیم.

فراغ مشروط به احتمال ذکر و التفات در حین عمل نیست.

3) مناقشۀ استاد - مد ظله - به استدلال مذکور:

به نظر ما این روایت ناظر به قاعدۀ فراغ نیست زیرا اگر عدم الزام به اعاده بر اساس قاعدۀ فراغ شد باید قبل از شروع به نماز هم اگر رفع نسیان شد حکم به صحت غسل و وضو شود در حالی که جملۀ «فان نسیت حتی تقوم فی الصلاة» که در جواب امام «علیه السلام» آمده نه در کلام راوی، ظاهر در دارا بودن مفهوم است، یعنی اگر قبل از ورود نماز متوجه شود باید به آن غسل و وضو اکتفا نکند و قاعدۀ فراغ جاری نیست. پس نمی توان با استناد به این روایت، قائل به عدم اشتراط احتمال التفات حین العمل در قاعدۀ فراغ شد.

4) تقریب مرحوم آقای خویی برای عدم دلالت این روایت بر عدم اشتراط التفات در قاعده:

ایشان می فرمایند: امر به تحویل و اداره به خاطر حصول یقین به وصول ماء نیست، زیرا در رسیدن آب به بدن با وجود انگشتر نه تکویناً بین غسل و وضو فرق است و نه تشریعاً، زیرا هم در غسل و هم در وضو با داشتن انگشتر، آب به یک نحو به بدن می رسد و مکلف هم باید به وصول آب یقین پیدا کند و از نظر حکم شرعی نیز توسعه ای در باب وضو نسبت به باب غسل داده نشده است، لذا چون فرق بین باب غسل و باب وضو - که در یکی تحویل و در دیگری اداره واجب باشد. بلا وجه است، معلوم می شود که این روایت ناظر به مسئله دیگری است و آن استحباب جابه جا کردن خاتم در غسل چرخاندن آن در وضو است که فقهای ما همچون محقّق در معتبر در باب مستحبات غسل و وضو به آن قائل شده اند و بر همین اساس امام «علیه السلام» در صورت ترک امر مندوب، چون خللی واقع نشده می فرمایند: امر به اعاده نمی کنم. لذا ربطی به قاعدۀ فراغ پیدا نمی کند.

ص:2410

5) مناقشۀ استاد - مد ظله - در کلام مرحوم آقای خویی:

اولاً: اگر سؤال سائل از صحت و بطلان غسل از جهت وصول آب به بشره نباشد باید فرض مسئله را در جایی دانست که او با وجود خاتم، یقین به وصول آب داشته و اکنون سؤالش از یک امر مندوب است و چون ما می دانیم این فرض - که هنگام غسل و وضو بدون حرکت دادن انگشتر انسان یقین کند آب به زیر آن رسیده - نادر است، لذا باید فرض سؤال حمل بر یک مورد نادر شود و این خلاف ظاهر است، علاوه بر این که، اصلاً مناسبتی ندارد که سائل با این که یقین به صحت غسل دارد باز از چنین فرضی سؤال کند و امام علیه السلام با آن تفصیل جواب او را بدهند.

ثانیاً: مفهوم کلام امام علیه السلام این است که قبل از شروع به نماز اگر رفع نسیان شد جایز نیست به آن غسل و وضو اکتفا کند و این با قطع به وصول آب تحت خاتم که در فرض آقای خویی «رحمه الله» آمده منافات دارد. زیرا هر چند مادۀ «امر» مانند صیغۀ امر نیست که در آن علو و استعلاء لحاظ شده باشد و لذا شخص دانی هم نسبت به عالی بدون ادعای استعلاء، این کلمه را به کار می برد، لکن معنای «الزام» را بلا شک دارا می باشد.(1) معنای روایت چنین می شود. پس از شروع به نماز اگر متوجه عدم تحویل و اداره شدی تو را الزام به اعادۀ نماز نمی کنم و مفهوم آن الزام به اعاده در صورت رفع نسیان پیش از شروع به نماز است و این با مستحب بودن تحویل و تدویر منافات دارد. «* و السلام *»

ص:2411

1- (1) مثلاً در روایت آمده که اگر زنی کسی را در فروش خانه با شرایطی وکیل کند، باید وکیل تخلف از «ما امرت به» نکند. در اینجا نخواسته اند زن را عالی و وکیل را دانی فرض کنند. طبری در تاریخ حضرت سید الشهداء علیه السلام می گوید: مسلم بن عقیل به آن حضرت نامه نوشت «و امره بالقدوم» وی نمی خواهد در این جمله مسلم بن عقیل را عالی فرض کند، پیغمبر اکرم (صلی الله علیه و آله) در روایت لو لا ان اشق علی امتی لامرتهم بالسواک نمی خواهند بفرمایند اگر امت به مشقت نمی افتادند من خود را عالی دانسته و به آنها امر می کردم. بلکه مراد این است که بر آنها «الزام می کردم».

1379/9/1 سه شنبه درس شمارۀ (263) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا با اصالة الصحة می توانیم عقدی را که نمی دانیم در حال احرام واقع شده یا خیر، تصحیح کنیم؟ به تناسب این مسئله، این بحث مطرح شد که آیا در جریان قاعدۀ فراغ احتمال التفات معتبر است؟ گفتیم ظاهر موثقۀ بکیر بن اعْیَن «هو حینما یتوضأ اذکر منه حین یشک» اعتبار احتمال ذکر گفته شده به قرینه صحیحۀ حسین بن ابی العلاء این عبارت حکمت اصالة الصحة است نه علّت، در جلسه گذشته دربارۀ مفاد روایت حسین بن ابی العلاء بحث کردیم. در این جلسه ضمن بررسی مجدد صحیحۀ حسین بن ابی العلاء به بررسی مفاد صحیحۀ علی بن جعفر می پردازیم و در پایان به این نتیجه می رسیم که باید به حسب ظاهر موثقه بکیر بن اعین، احتمال التفات را در جریان قاعده فراغ معتبر بدانیم. و سپس 3 مسئله زیر را بررسی می کنیم:

مسئله پنجم: آیا عقد نکاح در احرام فاسد موجب حرمت ابدی می شود؟

مسئله ششم: آیا محرم می تواند به مطلقۀ رجعیه رجوع کند؟

مسئله هفتم: محرم می تواند برای عقد بعد الاحرام وکیل بگیرد و همچنین می تواند برای عقد بعد الإحرام وکیل بشود؟

***

الف) بررسی روایت علی بن جعفر:

ص:2412

«محمّد بن یعقوب عن محمّد بن یحیی عن العمرکی عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر «علیهما السلام» قال سألته عن المرأة علیها السوار و الدملج فی بعض ذراعها، لا تدری هل یجری الماء تحته أم لا، کیف تصنع إذا توضأت أو اغتسلت؟ قال: تحرّکه حتی یدخل الماء تحته او تنزعه.

و عن الخاتم الضیق: لا یدری هل یجری الماء تحته إذا توضّأ أم لا، کیف یصنع؟ قال: إن علم أنّ الماء لا یدخله فلیخرجه إذا توضّأ»(1)

ب) شک در حاجبیت موجود، مانع صحت وضوء نیست:

عده ای به مفهوم ذیل روایت استناد کرده اند و گفته اند که اگر شک در حاجب بودن شیء موجود داشته باشیم، وضوء در این حالت صحیح است و فقط در صورت علم به حاجبیّت باطل است. چون در ذیل روایت، حضرت می فرماید: «إن علم أنّ الماء لا یدخله فلیخرجه»، مفهوم آن صورت شک در حاجبیت را شامل نمی شود، نتیجه آن که اگر کسی شک داشته باشد آیا انگشتری مانع رسیدن آب است یا خیر؟ بیرون آوردن آن برای وضو و غسل لازم نیست.

بحث جلسه گذشته در مسئله چهارم، ازدواج در حال احرام بود. آیا می توانیم با اصالة الصحة (قاعده فراغ) عقدی که محتمل است در حال احرام واقع شده باشد تصحیح کنیم؟ تارةً احتمال می دهیم که در هنگام انجام عقد به رعایت شرائط آن توجه داشته ایم، در این صورت، قاعده فراغ ذاتاً جاری می گردد و اگر معارضی نداشته باشد، موجب حکم به صحّت عمل می گردد و تارةً یقین داریم که حین عمل به رعایت شرائط صحت التفات نداشته، بلکه احتمال می دهیم تصادفاً عمل ما مطابق واقع درآمده باشد، در این صورت، آیا قاعدۀ فراغ جاری می شود یا در جریان قاعده فراغ، احتمال اذْکَریت معتبر است؟ در موثقه بکیر بن اعین علت قاعده فراغ

ص:2413

1- (1) وسائل الشیعة 477/1 - کتاب الطهارة، باب 41 از ابواب الوضوء، ح 1

را اذکریت دانسته است. برخی از بزرگان به قرینه صحیحۀ حسین بن ابی العلاء عبارت «هو حینما یتوضأ اذکر منه حین یشک» را حمل بر حکمت کرده اند. صحیحۀ حسین بن ابی العلاء را در جلسه گذشته مطرح کردیم، برای روشن شدن مطلب باید روایت علی بن جعفر را هم بررسی کنیم.

اگر روایات خاصه نباشد مقتضای قاعده، اشتغال است که به عمل مشکوک الصحة اکتفاء نکنیم.

ج) فرمایش مرحوم آقای خویی «رحمه الله»:

اشاره

مرحوم آقای خویی «رحمه الله» می فرمایند: اگر بگوییم ذیل این روایت دلالت می کند که وضوء با شک در حاجبیت موجود، صحیح باشد، با صدر روایت تناقض پیدا می کند، چون در صدر روایت دربارۀ سوار (دستبند) و دملج (بازوبند) حضرت فرموده اند: باید آنها را حرکت دهند یا بیرون آورند تا یقین کنند که آب به زیر آن رسیده است، و مسلّم و قطعی است که بین سوار و دملج و بین خاتم نه از نظر حکم شرعی و نه از نظر وضعیت خارجی فرقی نیست و هر چند در ذیل روایت از خصوص انگشتر بانوان سؤال نشده است، ولی روشن است که در حکم انگشتر در حال وضوء و رسیدن یا نرسیدن آب بین مرد و زن هم فرقی نیست. بنا بر این، چون سوار و دملج و خاتم، حکم واحدی دارند، از پاسخ سؤال اول، حکم خاتم نیز روشن می شود. پس چرا علی بن جعفر دوباره سؤال می کند؟ جهت سؤال علی بن جعفر این است که انگشتر تنگ به دو قسم است، گاهی انگشتری است که با حرکت دادن یقین می کنیم که آب به زیر آن می رسد، در این صورت حضرت جواب می دهند که مکلف مخیر است برای وضوء، انگشتر را بیرون بیاورد یا حرکت دهد و گاهی انگشتری است که با حرکت دادن هم آب به زیر آن نمی رسد، حضرت می فرماید «فلیخرجه اذا توضأ» برای وضوء چاره ای جز بیرون آوردن نیست.

ص:2414

خلاصه: معنای بدوی عبارت حضرت «ان علم ان الماء لا یدخله فلیخرجه اذا توضأ» این است که با شک در حاجبیت، در آوردن انگشتر لازم نیست، ولی چون این معنی با صدر روایت متناقض می شود، بنابراین باید به گونه دیگری کلام حضرت را معنی کنیم. حضرت می فرمایند که، اگر انگشتر مثل سوار و دملج باشد مکلف بین تحریک و اخراج آن مخیر است و اگر به طوری باشد که آب زیر آن نمی رسد چاره ای جز بیرون آوردن نداریم.

و اگر ذیل روایت را ظاهر در این معنی هم ندانیم بخاطر تناقض با صدر، مجمل بوده و قابل استناد نیست و باید به قاعده اشتغال تمسک کنیم.

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی «رحمه الله»:

از کلام ایشان استفاده می شود که اولاً: هدف از تحریک یا اخراج سوار و دملج قطع به وصول آب است و ثانیاً: مسلّم است که در این جهت فرقی بین دست بند و انگشتر نیست. اگر این دو نکته را از ایشان بپذیریم، اصلاً جا ندارد علی بن جعفر دوباره از حکم انگشتر سؤال کند، زیرا نکتۀ دیگری هم واضح و روشن است که در واجب تخییری، اگر یکی از واجب ها متعذر شد، دیگری متعین می شود، وقتی می گویند مکلف باید یا حمد بخواند یا تسبیحات اربعه، تفاهم عرفی از این عبارت این است که بر کسی که از خواندن حمد عاجز است، خواندن تسبیحات اربعه متعین است. وقتی در صدر روایت، حضرت فرمود، برای رساندن آب، مکلف بین تحریک دست بند و اخراج آن مخیر است، هر فرد عاقلی می فهمد که اگر با حرکت دادن آب نمی رسد باید دست بند را بیرون آورد و مرحوم آقای خویی می فرمایند، قطعاً از نظر حکم شرعی بین دست بند و انگشتر فرقی نیست.

با توجه به این 3 مقدمه، حکم انگشتر ضیق کاملاً روشن است، اگر با حرکت دادن، آب می رسد بین تحریک و اخراج مخیر است و الاّ باید آن را بیرون بیاورد.

ص:2415

پس چطور علی بن جعفر با آن جلالت قدر دوباره سؤال می کند؟

اولاً: چندان روشن نیست که این دو سؤال صدر و ذیل یک روایت باشد، علی بن جعفر چه بسا سؤالات مختلفی که در مجالس مختلف از حضرت شنیده، پشت سر هم نقل می کند و در این روایت هم، اصلاً معلوم نیست که دو سؤال در یک مجلس بوده یا خیر؟

ثانیاً: مقدمۀ دومی که مرحوم آقای خویی «رحمه الله» قطعی و مسلم دانسته اند چندان قطعی نیست. بین دست بند و خاتم ضیق فرق است، کسی که دست بند در دست او است به راحتی می تواند با حرکت دادن آن، آب را به پوست دست برساند ولی رساندن آب با انگشتر تنگ به آن راحتی نیست و بیرون آوردن آن نیز برای هر وضوء مشکل است و چه بسا با زخمی کردن دست همراه باشد، بنابراین، رساندن آب با چنین وضعیتی با یک نوع مشقت و حرجی همراه است، لذا ممکن است یک نوع توسعه ای در این مسئله داده شده باشد، لذا از حکم مسئله دست بند به روشنی حکم خاتم ضیّق استفاده نمی گردد. بعلاوه در مشابه آن در فقه، شارع توسعه قائل شده و در روایت برای توسعه به آیۀ شریفه رفع حرج استدلال شده است. در روایت عبد الاعلی مولی آل سام آمده است: «قال قلت لأبی عبد الله (علیه السلام) عثرت فانقطع ظفری، فجعلت علی اصبعی مرارة، فکیف أصنع بالوضوء قال یعرف هذا و اشباهه من کتاب الله عزّ و جلّ قال الله تعالی ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ امسح علی المرارة»(1)

لزوم غسل بشره به خاطر حرج برداشته شده و مسح بر مرارة بدل او قرار داده شده است و این حکمی واقعی است نه ظاهری، بدون تردید، مسئله ما شبیه مورد این روایت است (اشباهه) و شاید وجه سؤال مجدد علی بن ابن جعفر همین بوده که چون دیده در برخی از موارد فقهی به مسح بر مرارة اکتفاء شده است و از طرف دیگر بین حکم دست بند و خاتم ضیق ملازمه ای عرفی یا شرعی نیست، لذا نسبت

ص:2416

1- (1) وسائل الشیعة 464/1 - کتاب الطهارة، باب 39 از ابواب الوضوء ح 5

به حکم خاتم ضیق دچار تردید شده، سؤال کرده است. که در مورد انگشتر تنگ که یقین به وصول آب، مستلزم مشقت است، وظیفه چیست؟

بعلاوه، در مورد انگشتر، خصوصیتی است که در مورد دست بند نیست و آن اینکه به دست کردن انگشتر در همه اوقات مستحب است و لذا شارع ممکن است تسهیلاً للعباد در آوردن آن را لازم نداند تا باعث ترک لبس خاتم نگردد، زیرا تبدیل کردن انگشتر تنگ به انگشتر راحت برای کسانی که از تمکن مالی برخوردار نیستند راحت نیست.

در پاسخ این سؤال، اگر حضرت به پاسخ آن اکتفاء می کردند، زمینۀ سؤال جدیدی فراهم می شد که حالا که در آوردن انگشتر تنگ در فرض شک در وصول آب واجب نیست، اگر یقین به عدم وصول داشتیم چطور؟ آیا شستن روی انگشتر مانند مسح بر مرارة کافی است؟ به این جهت حضرت دو فرض را پاسخ داده اند، با مفهوم، سؤال مطرح شده را پاسخ داده اند و با منطوق، سؤال فرضی را فرموده اند، اگر یقین دارد که آب نمی رسد باید انگشتر را بیرون آورد و اگر شک دارد شارع ارفاق کرده و فرموده وضوء با همین انگشتر کافی است(1)

ثالثاً: این که آقای خویی می فرمایند: «اجابه «علیه السلام» بأن الخاتم ان کان کالسوار و الدملج فی امکان ایصال الماء الی البشرة فحاله حالهما فی انه یتخیّر بین تحریکه و نزعه فی احراز وصول الماء الی البشرة و اما اذا کان الخاتم علی نحو لا یصل الماء تحته حتّی اذا حرّکه فلا محاله یتعیّن نزعه»(2) صحیح به نظر نمی رسد زیرا کلام حضرت در پاسخ سؤال از خصوص صورتی است که «متوضی لا یدری هل تجری الماء تحته ام لا؟» یعنی تا

ص:2417

1- (1) (توضیح بیشتر): از اینکه حضرت در پاسخ متعیناً امر به اخراج می کنند معلوم می شود راه دیگری برای یقین به وصول ماء نبوده است لذا معنای عبارت این است که اگر یقین دارد با این انگشتر آب نمی رسد بیرون آوردن انگشتر واجب است، مفهوم آن این است که عند الشک بیرون آوردن انگشتر واجب نیست و از آنجا که راه دیگری هم برای ایصال قطعی آب نیست معلوم می شود حضرت به وضوء با همین انگشتر اکتفاء کرده است.

2- (2) تنقیح 85/4

انگشتر در دست اوست راهی برای ایصال قطعی آب ندارد و لذا حضرت در پاسخ می فرمایند، اگر می داند که آب نمی رسد باید متعیّناً انگشتر را بیرون بیاورد و چنین نیست که کلام حضرت دو فرض داشته باشد 1 - انگشتری که مانند دست بند است و می توانیم آب را به زیر آن برسانیم 2 - انگشتر تنگی که بدون بیرون آوردن آن نمی توانیم آب را به بشره برسانیم. ایشان می خواهند کأنّ خود مورد سؤال و همچنین جواب حضرت را دو قسم کنند. در حالی که مورد سؤال خصوص صورت دوم است، هر چند حضرت برای جلوگیری از سؤال جدید، فرض دیگری را هم پاسخ داده اند.

بررسی مجدد صحیحۀ حسین بن ابی العلاء:

عن الحسین بن ابی العلاء قال سألت أبا عبد الله «علیه السلام» عن الخاتم اذا اغتسلت قال حوّله من مکانه و قال فی الوضوء تدیره، فان نسیت حتی تقوم فی الصلاة فلا آمرک أن تعید الصلاة.(1)

کلام مرحوم آقای خویی «رحمه الله»:

ایشان می فرمایند: ظاهر روایت این است که جابه جا کردن انگشتر (تحویل) در غسل و چرخاندن (اداره) انگشتر در وضوء مستحب است «حتی مع العلم بوصول الماء تحته» و تحویل و اداره، ربطی به ایصال الماء ندارد، شاهدش این است که در مورد غسل، امر به تحویل فرموده و در مورد وضو، امر به اداره و اگر غرض از هر دو امر، ایصال الماء، بود وجهی برای این اختلاف تعبیر، وجود نداشت. بعلاوه بیان کیفیت ایصال الماء خلاف شأن امام «علیه السلام» است از اینجا وجه اختلاف تعبیر معلوم می شود و آن استحباب تحویل در غسل و اداره در وضوء است. و مؤید آن

ص:2418

1- (1) وسائل الشیعة 468/1، کتاب الطهارة، باب 42 از ابواب وضوء، ح 2

فتوای فقهاء به استحباب این دو امر است.

مناقشه در کلام مرحوم آقای خویی «رحمه الله» و بیان مفاد صحیحۀ حسین بن ابی العلاء

اولاً: اینکه اختلاف تعبیر (تحویل و اداره) در باب غسل و وضوء شاهد قرار داده شده که به عنوان مقدمۀ ایصال الماء نیست، مبتنی بر این است که «حوّله و تدیره» در یک روایت بیان شده باشد و ما بعید نمی دانیم که دو روایت باشد که یکجا نقل شده است و شاهدش، عوض شدن لحن روایت است و اگر در دو روایت ذکر شده باشد ظاهرش این است که حوّله و تدیره به عنوان مثال وسیلۀ وصول آب ذکر شده است. توضیح آن که: همانطوری که از روایت علی بن جعفر(1) و همچنین مناسبت حکم و موضوع و ظهور عرفی چنین سؤال و جوابی استفاده می شود، تحویل و اداره مقدمۀ ایصال ماء است، وقتی کسی از شما می پرسد که انگشتری در دست دارم و می خواهم وضوء بگیرم یا غسل کنم، معلوم است که نگران این است که با این انگشتر می توانم وضو بگیرم یا خیر؟ و چگونه وضو بگیرم و آب را برسانم؟ در اینجا اگر جواب بدهید «جابه جا کن» یا «بچرخان» یعنی با جابه جا کردن یا چرخاندن آب را برسان و اینها دو راه برای وصول آب خواهند بود. یعنی برای وضو یا غسل لازم نیست حتماً انگشتر را بیرون بیاوری، در همان حال هم می توانی وضوء بگیری یا غسل کنی.

ثانیاً: روایت می فرماید: «فان نسیت حتی تقدم فی الصلاة فلا آمرک ان تعید الصلاة» مفهوم این عبارت این است که اگر قبل از نماز متوجه شدی، نمی توانی به آن وضو اکتفا کنی و اگر نماز بخوانی «انّی آمرک ان تعید الصلاة» از اینجا معلوم می گردد، نسیان تحویل و اداره سبب شده که یکی از مقدمات غسل یا وضوء ترک شود یا مشکوک بماند و آن وصول ماء است و همین امر شاهد آن است که تحویل و اداره به عنوان

ص:2419

1- (1) «تحرّکه حتی یدخل الماء تحته او تنزعه»

راهی برای وصول ماء در نظر گرفته شده است. البته ممکن است بین وضو و غسل تفاوت باشد و در غسل تحویل، افضل طرق ایصال ماء باشد، و در وضو اداره افضل طرق ایصال ماء باشد ولی این اختلاف تحویل و اداره قرینۀ نمی شود که امر به اعاده، امری مستحبی باشد بلکه بالعکس، ظهور امر در وجوب قرینه، می شود که به عنوان افضل افراد واجب، دستور به تحویل و اداره داده شده است.

به بیانی دیگر: در کلام مرحوم آقای خویی «رحمه الله» آمده است که چون در روایت در مورد غسل، امر به تحویل و در مورد وضو، امر به اداره شده است معلوم می شود که این دو امر استحبابی است نه مقدمۀ وصول آب، این فرمایش به نظر ناتمام می آید. زیرا اگر این دو تعبیر را حمل بر مثال هم نکنیم و بگوییم در غسل تحویل خصوصیتی دارد و در وضو اداره خصوصیت دارد، در عین حال این اختلاف تعبیر هم با مستحب بودن تحویل و اداره می سازد و هم با اینکه، تحویل و اداره به عنوان افضل افراد واجب باشند یعنی بهترین شکل غسل کردن با انگشتر، تحویل خاتم است و بهترین شکل وضو گرفتن با انگشتر، چرخاندن آن است، اگر دلیلی داشتیم که تحویل و اداره مستحب است ممکن بود این را قرینه بگیریم که شارع که در مورد کسی که این کار را فراموش کرده و قبل الصلاة متوجه شده امر به اعاده وضو کرده، این امر، امری استحبابی است، چون امر به اعاده فقط از این جهت است که امری مستحبی را ترک کرده است، هر چند تمام ارکان وضو را بجا آورده است، ولی اگر تحویل و اداره افضل افراد غسل و وضو بود، یعنی بهترین شکلی که می توان با انگشتر غسل کرد، رساندن آب با تحویل خاتم و بهترین شکلی که می توان با انگشتر وضو گرفت، رساندن آب با چرخاندن خاتم است، بر این اساس، کسی که تحویل و اداره را فراموش کرده و غسل و وضو گرفته، متعارفاً شک در وصول ماء دارد بلکه اگر انگشتر تنگ باشد متعارفاً اطمینان به عدم وصول ماء دارد(1) و چنانچه در این

ص:2420

1- (1) البته اگر در روایت فرض شده که متوضّی یقین به وصول ماء داشته این قرینه می شد که تحویل و اداره امری

صورت بگویند، اگر وارد نماز نشده ای، باید وضوء را اعاده کنی، این امر، امر وجوبی خواهد بود. و چون اختلاف تعبیر (تحویل و اداره) در غسل و وضو، هم با استحباب تحویل و اداره می سازد و هم با افضل افراد واجب بودن آنها، لذا این اختلاف تعبیر قرینه نمی شود که امر به اعاده را حمل بر استحباب کنیم، بلکه بالعکس، ظهور امر در وجوب، قرینه می شود که امر به تحویل و اداره را برای بیان افضل افراد واجب حمل نماییم. بنابراین، حضرت می فرماید، کسی که انگشتری در دست دارد برای غسل، انگشتر را جابه جا کند و برای وضو باید انگشتر را بچرخاند و اگر فراموش کرد که در غسل، انگشتر را جابه جا کند یا در وضو، انگشتر را بچرخاند حضرت می فرمایند چنانچه بعد از ورود نماز متوجه شد اعتنا نکند و اگر قبل، متوجه شد باید دوباره وضو بگیرد. و چون اطلاق این روایت، شامل انگشتر تنگ هم می شود و در مورد انگشتر تنگ متعارفاً، مکلف اطمینان پیدا می کند که اگر دست به انگشتر نزند خودبه خود آب به زیر آن نمی رسد، در چنین مواردی نیز، حضرت فرموده، اگر بعد از ورود در نماز متوجه شد اعتنا نکند، یعنی یک نوع توسعه ای در ادلۀ اشتراط وضو قائل شده است، که نسبت به نمازی که شروع شده، غسل و وضوء به این شکل کافی است، هر چند مقداری از بدن شسته نشده باشد، و این حکمی واقعی است نه حکمی ظاهری و مخصوص صورت شک و ربطی به قاعدۀ فراغ ندارد.

بنابراین، محصّل مدلول صحیحۀ حسین بن ابی العلاء و صحیحۀ علی بن جعفر این خواهد بود که اگر کسی برای غسل کردن یا وضو گرفتن، فراموش کرد که انگشترش را جابه جا کند یا بچرخاند، چنانچه انگشتر تنگ نباشد احتمال می دهد که خودبه خود آب به بدن رسیده باشد، در این صورت مشکوک، بین دخول صلاة

ص:2421

و عدم دخول، تفصیل است، چنانچه وارد نماز شده برای آن نماز اعتنا به شک نکند و برای نمازهای بعدی وضو بگیرد، یعنی این وضو فقط طهارت موقت می آورد، مثل وضو جبیره ای و وضو عند ضیق الوقت که فقط عند الاضطرار مجزی است و بعد از رفع اضطرار مجزی نیست. و اگر وارد نماز نشده، دوباره وضو بگیرد و اگر انگشتر تنگ باشد که خودبخود آب به دست نمی رسد اگر، تحویل و اداره را فراموش کرده، بنا بر این اطمینان دارد که آب به دست نرسیده در اینجا هم بین ورود نماز و قبل آن تفصیل هست و این حکمی واقعی است نه ظاهری و ربطی به قاعدۀ فراغ ندارد و قرینه نمی شود که «هو حینما یتوضأ اذکر منه حین یشک» در موثقه بکیر بن اعین را حمل بر حکمت نکنیم. و در غیر صورت نسیان، اگر انگشتر تنگ باشد که رساندن آب یا اخراج انگشتر دشوار است شارع مقدس به مقتضای صحیحۀ علی بن جعفر به مشکوک آن اکتفا کرده و فرموده، همین شکل از وضو، طهارت معتبر در صلاة را می آورد و در صورت قطع به عدم وصول ماء، حکم به اخراج انگشتر کرده است و در مورد انگشتری که تنگ نباشد به مشکوک آن هم نمی توانیم اکتفا کنیم.

نتیجه آن که، چون در جریان اصالة الصحة و قاعده فراغ محتمل است که احتمال ذکر معتبر باشد و در صورت قطع به عدم التفات، قاعده فراغ جاری نشود، مرحوم سیّد در مسئله چهارم در صحت عقدی که مشکوک است که در حال احرام واقع شده یا بعد از آن، اشکال کرده است. چه اشکال سیّد نیز همین است که مقتضای استصحاب بقاء احرام الی حین العقد این است که عقد باطل باشد و استصحاب عدم وقوع العقد حال الاحرام معارض آن نخواهد بود، چون مُثبِت است، بنابراین، مقتضای استصحاب، بطلان عقد است، مگر آن که قاعده فراغ جاری شود که حاکم بر استصحاب است و چون جریان قاعده فراغ روشن نیست لذا در حکم به صحت عقد اشکال می کنند.

ادامۀ مسئله: «و حینئذٍ فلو اختلف الزوجان فی وقوعه حاله او حال الاحلال سابقاً او

ص:2422

لاحقاً، قدّم قول من یدّعی الصحة من غیر فرق بین جهل التاریخین او العلم بتاریخ احدهما»

قول مدعی صحت، مقدم است چون قولش مطابق اصالة الصحة است و اگر در جریان استصحاب بین مجهولی التاریخ و غیره فرق گذاشتیم، در جریان اصالة الصحة بین این موارد فرقی نیست.

ادامۀ مسئله: «نعم لو کان محرماً و شک فی انه احلّ من إحرامه أم لا لا یجوز له التزویج فان تزوّج مع ذلک بطل و حرمت علیه ابداً کما هو مقتضی استصحاب بقاء الاحرام».

در این مورد، به مقتضای استصحاب بقاء احرام، ازدواج جایز نیست و باطل می باشد و موجب حرمت ابدی هم می شود و چون شک در حین عمل است مجرای قاعدۀ فراغ هم نیست.

***

مسئله 5: «اذا تزوّج حال الاحرام عالماً بالحکم و الموضوع، ثم انکشف فساد احرامه صحّ العقد و لم یوجب الحرمة»

در این صورت، چون واقعاً محرم نبوده، عمل حرامی را مرتکب نشده و عقد صحیح است و موجب حرمت ابدی نمی شود. البته شخص متجری است.

ادامۀ مسئله: «نعم لو کان احرامه صحیحاً فافسده ثم تزوّج ففیه وجهان: من انه قد فسد و من معاملته معاملة الصحیح فی جمیع احکامه».

در روایات حج آمده که وقاع، قبل المشعر موجب فساد حج می شود و باید سال بعد آن حج را دوباره به جا آورد و هر چند حج اولش صحیح مستحبی باشد، کسی که حج او فاسد شده، اگر عقد کرد، آیا این عقد صحیح است یا باطل است و موجب حرمت ابدی هم می شود؟ مرحوم سیّد می فرماید فیه وجهان، وجه تردید ایشان این است که از طرفی، این حج فاسد شده است و عقد در حج صحیح است که

ص:2423

موجب حرمت ابدی می شود نه عقد در حج فاسد. و از طرفی هر چند این عقد فاسد شده، لکن شخص از احرام بیرون نرفته و احکام حج صحیح بر این حج بار می گردد، لذا عقد نکاح در این حال باطل است و موجب حرمت ابدی می شود.

بحثی در باب حج مطرح است که آیا با وقاع، حج باطل می شود و وظیفه دارد این حج را در سال بعد اعاده کند؟ پس اگر حج سال اول حجة الاسلام بود، حج سال بعد حجة الاسلام می شود و اگر حج مستحبی بود که با شروع، اتمام آن واجب شده بود، حج سال بعد نیز مستحبی می شود که بالعرض واجب شده است یا اینکه حج سال اول باطل نمی شود، بلکه حج سال بعد عقوبةً و کفارةً واجب می گردد؟ از برخی روایات استفاده می شود که حج اول باطل نمی شود و حج سال بعد عقوبت است. بنا بر این مبنا - که مبنای حق هم همین است - شخص هنوز واقعاً در حال احرام است و عقدش، عقد در حال احرام بوده و احکام آن را دارد، بلکه بنا بر مبنای دوم هم، هر چند این حج کفایت از حجة الاسلام - مثلاً - نمی کند، لکن شخص از احرام خارج نمی شود، حد اکثر، حجش فاسد می شود، یعنی به درد حجة الاسلام نمی خورد، نه اینکه احرامش باطل شود، لذا عقدی که انجام می دهد بنا بر هر دو مبنا، احکام عقد در حال احرام را خواهد داشت و موجب حرمت ابدی می شود.

مرحوم آقای خویی می فرمایند: فساد حج، گاهی به وقاع و نحوه است که کلام مرحوم سیّد در این زمینه است و اگر فساد حج به ترک عمدی برخی ارکان باشد، شخص در این حال از احرام هم خارج شده، عقد در چنین حالتی حکم عقد در احرام را نخواهد داشت این مطلب تمام نیست، وجه آن را به بحث دیگری موکول می کنیم.

***

مسئله 6: «یجوز للمحرم الرجوع فی الطلاق فی العدة الرجعیة و کذا تملک الاماء»

اگر معتده رجعیه را حقیقتاً زوجه بدانیم که بر رجوع قطعاً تزوّج صدق نمی کند و

ص:2424

اگر در حکم زوجه هم بدانیم، رجوع، تزوج نیست، بلکه فسخ و ابطال طلاق و بازگشت زوجیت سابقه است، لذا ادلۀ تزویج المحرم شامل رجوع نمی شود.

همچنین بر تملک اماء نیز تزوج اطلاق نمی گردد، مضافاً بر صحیحۀ سعد بن سعد الاشعری که بیع و شراء را بر محرم جایز دانسته است:

«محمّد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمّد بن عیسی عن سعد بن سعد الاشعری القمی عن ابی الحسن الرضا «علیه السلام»: قال: سألته عن المحرم یشتری الجواری و یبیعها؟ قال نعم،(1)

***

مسئله 7: «یجوز للمحرم أن یوکّل محلاً فی ان یزوجه بعد احلاله و کذا یجوز له ان یوکل محرماً فی ان یزوجه بعد احلالها»

چون توکیل، تزویج نیست، لذا محرم می تواند محلی را برای عقد نکاح، وکیل کند. همچنان که می تواند محرمی را وکیل کند که بعد الاحلال، عقد نکاح را جاری کند، چون از ناحیۀ موکل که اشکالی نیست و از ناحیۀ وکیل هم اشکالی نیست، زیرا بر وکیل شدن هم، هیچ یک از عناوین محرمه منطبق نمی شود، لذا این مسئله روشن و بدون شبهه است.

«* و السلام *»

ص:2425

1- (1) وسائل الشیعة 441/12 - کتاب الحج، باب 16 از ابواب تروک الاحرام ح 1

1379/9/2 چهارشنبه درس شمارۀ (264) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا فروض سه گانه اجازه عقد فضولی را که در جلسات قبل به آنها پرداختیم مجداً مورد بررسی قرار می دهیم و مروری دوباره بر اختلاف بین مرحوم سید و مرحوم حکیم در این مسئله خواهیم داشت. سپس رجوعی به مسئله شک در تقدم عقد بر احرام و مسئله شک در تأخر عقد بر احرام خواهیم داشت و فرعی را که مرحوم سید مطرح نکرده یعنی شک در تقدم یا تقارن یا تأخر (به صورت ثلاثی الاحتمال) مورد بحث قرار خواهیم داد و خواهیم گفت که در غالب موارد می توان به صحت عقد حکم کرد و حرمت ابد را نفی نمود.

***

الف) توضیح کلام مرحوم آقای حکیم:

1) مروری بر بحث گذشته و ذکر مبنای مرحوم آقای حکیم:

یک اختلافی که بین مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم وجود داشت و ما نظر مرحوم سید را پذیرفتیم این بود که، به عقیدۀ مرحوم سید، مراد از تزویج و تزوّجی که در باب احرام از آن نهی شده، اعم از عقدی که لو لا الاحرام صحیح است و عقدی که لو لا الاحرام هم صحیح نیست، مثلاً عقد خواهر زن در حال احرام، مشمول ادله ناهیه است و باعث حرمت ابد می شود، هر چند لو لا الاحرام این عقد فاسد است. اما نظر مرحوم آقای حکیم این بود که عناوینی که در موضوعات اخذ می شوند، ظهور در صحیح دارند، یعنی هر چند الفاظ برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده اند، اما در مقام استعمال، مصادیق صحیحه اراده می شوند.

ص:2426

به عقیده ما، هر چند فرمایش آقای حکیم در جاهای دیگر تمام است و در استعمالات، خصوص مصادیق صحیحه اراده می شود، اما در این مورد که عقد به سبب احرام، علی ایّ حال محکوم به بطلان است، دیگر لفظ ظهور در تزویج و تزوّج صحیح لو لا الاحرام ندارد و ازدواج باطل لو لا الاحرام را هم شامل می شود.

2) کلام مرحوم آقای حکیم بر طبق مبنای خود:

مرحوم آقای(1) حکیم روی عقیدۀ خودشان در مورد عقد فضولی تفصیل می دهند و می فرمایند: بنا بر کشف حقیقی یا کشف انقلابی، ما باید عاقد را در نظر بگیریم، نه مجیز را، لذا عقد فضولی هم داخل در عنوان منهیّ عنه است، چون لو لا الاحرام عقد از همان اول واقع می شود و مشمول ادله صحت است، لذا اگر شخص در حال اجازه، محلّ بوده و در حال عقد، محرم باشد، این عقد باطل است و موجب حرمت ابد می شود. اما بنا بر نقل یا کشف حکمی باید مجیز را حساب کنیم نه عاقد را، لذا ادلّه ناهیه شامل عقد فضولی نمی شود، چون عقد فضولی لو لا الاحرام محکوم به صحّت فعلیه نیست، بلکه زمان اجازه را که زمان انشاء عقد توسط مجیز و امضاء عقد توسط شارع است باید در نظر بگیریم و ببینیم که آیا معقود له محلّ است یا محرم. بر این اساس، آقای حکیم در فرض اول که عقد در حال احلال واقع شده و می خواهد در حال احرام اجازه دهد، قائل شدند که بنا بر کشف حقیقی یا انقلابی (که مفروض این است که عاقد را لحاظ کنیم) عنوان تزوّج المحرم صدق نمی کند، چون تزوّج المحلّ است، اما ایشان از راه دیگری بطلان عقد را روی این دو مبنا هم اثبات کرده اند و آن تمسک به ادلّه ای بود که می گفتند:

«لا یزوّج المحرم المحل» چون وقتی تزویج محرم برای شخص محل باطل است،

ص:2427

1- (1) در اینجا سه فرض مطرح بود: فرض اول: معقود در حال عقد فضولی، محل بود و در حال اجازه محرم. فرض دوم: عکس فرض سابق (معقود له در حال اجازه محل بود و در حال عقد محرم) فرض سوم: همان فرض دوم به علاوه این که عاقد فضولی هم در زمان عقد محرم بوده است.

تزویج محرم برای خودش در زمان احلال به طریق اولی باطل است. اما در فرض دوم که عقد واقع در حال احرام را در حال احلال اجازه می دهد آقای حکیم می فرمایند: بنا بر نقل یا کشف حکمی، حکم به صحت می کنیم، چون شرط شمول ادلّه ناهیه این است که عقد لو لا الاحرام صحیح باشد، در حالی که بنابراین دو مبنا، اگر احرامی هم در کار نبود، عقد محکوم به صحّت فعلیه نبود، زیرا مفروض این است که باید اجازه را ملاک بدانیم نه عقد را، و اجازه که در واقع انشاء عقد توسط مجیز است در زمان احلال صورت گرفته است. همانطور که امضای شارع نسبت به عقد هم در زمان احلال صورت گرفته است. اما بنا بر کشف حقیقی یا انقلابی، ادله حرمت شامل ما نحن فیه می شود چون لو لا الاحرام حکم به صحت عقد می کردیم، و اجازۀ لاحقه مثل اذن سابق، صحت فعلیه برای عقد درست می کند، در نتیجه بنا بر کشف حقیقی، انشاء و منشأ هر دو، در زمان احرام واقع می شود و بنا بر کشف انقلابی، هر چند انشاء در زمان احلال است، اما منشأ در حال احرام واقع می شود، باید حکم به بطلان عقد و ثبوت حرمت ابد کنیم. این وجه تفصیل آقای حکیم «ره» بین مبنای کشف حقیقی یا انقلابی و مبنای نقل یا کشف حکمی است. همچنین وجه اطلاق در کلام سید «ره» روشن شد.

از آنچه بیان گردید، وجه اختلاف مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم در فرض سوم هم معلوم می شود، یعنی همان مسئله قبل با این قید که عاقد فضولی هم محرم بوده است. مرحوم سید می فرماید: هیچ اشکالی در بطلان عقد نیست، بنا بر جمیع مبانی، چون به نظر ایشان، میزان شمول ادلّه ناهیه، صحّت عرفیه است نه صحّت شرعی لو لا الاحرام، اما آقای حکیم «ره» میزان را صحت فعلیه و شرعیه لو لا الاحرام می دانستند و این میزان بنا بر مبانی، متفاوت می شود، چون بنا بر کشف حقیقی و انقلابی صحّت فعلیّه لو لا الاحرام وجود دارد اما بنا بر کشف حکمی و نقل حتی لو لا الاحرام حکم به صحّت عقد نمی شود. لذا بنا بر دو مبنای اول، ادله حرمت شامل می شود اما بنا بر دو مبنای اخیر، ادله حرمت شامل نمی شود و خود اجازه

ص:2428

معیار است که آن هم در زمان احلال واقع شده است. همانطور که اشاره شد ما هم با مبنای سید «ره» موافقیم.

ب) حکم شک در تقدم یا تقارن یا تأخر عقد نسبت به احرام:

اشاره

مرحوم سید در مسائل قبل دو فرض را مطرح کرد، یکی اینکه عقدی واقع شده، شک داریم قبل از احرام واقع شده یا حین احرام. فرض دوم هم این که شک می کنیم عقد حین الاحرام واقع شده یا بعد از احلال، اما این فرض سوم را ایشان متعرض نشده اند که اگر شک کردیم عقد قبل از احرام واقع شده یا حین الاحرام یا بعد از احرام چه حکمی دارد.

به نظر ما حکم این فرض روشن تر از دو فرض قبل است و به استثنای برخی از موارد (معلوم التاریخ) باید حکم به صحت عقد کنیم. اثبات این مدّعا منوط به اثبات دو مطلب است: اول اینکه اصلی که مقتضی بطلان عقد باشد در این فرض وجود ندارد و دوم اینکه اصل مقتضی صحت عقد و نیز اصل نافی حرمت ابد وجود دارد.

1) اثبات مطلب اول (عدم اصل مقتضی بطلان عقد):

در فرض اول، اصلی که به نظر ما اقتضای بطلان می کرد - بر خلاف نظر دیگران - عبارت بود از استصحاب عدم عقد تا زمان انقضای احلال، یعنی بگوییم، عقد واقع نشده تا اینکه زمان احلال که ظرف صلاحیت وقوع العقد صحیحاً است منقضی گردیده، چنین اصلی وقوع عقد صحیح را که سبب زوجیت است نفی می کند(1) و لازم نیست ثابت کنیم عقد به طور باطل واقع شده است. البته ما هم مثل مرحوم سید این اصل را فقط در مجهول التاریخ جاری می دانیم و در معلوم التاریخ

ص:2429

1- (1) (توضیح بیشتر) البته گفتیم که این اصل در مسئله سابق محکوم اصل عدم احرام تا زمان عقد می باشد، در بحث ما نیز اگر اصل عدم تحقق عقد تا زمان انقضای احلال هم جاری می گردید، محکوم اصل فوق بود، ولی در اینجا اصل عدم تحقق عقد به خودی خود جاری نیست و نیازی نیست تا با اصل حاکم آن را از اثر بیندازیم.

استصحاب را جاری نمی دانیم.

اما در فرض دوم، اصلی که مثبت بطلان بود، استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد بود، یعنی احرام را که مانع صحت عقد بود تا زمان عقد، ابقاء می کنیم و بطلان را نتیجه می گیریم.

در ما نحن فیه، یعنی ثلاثیّ الاحتمال، هیچ یک از این دو اصل جاری نمی شود، اما اصل عدم عقد تا زمان انقضای احلال در اینجا اثبات بطلان نمی کند، چون یک احتمال هم این است که عقد در زمان احلالی که بعد از احرام است واقع شده باشد و اصل مذکور نمی تواند این احتمال را نفی کند. کما اینکه در استصحاب باید مستصحب در تمام ازمنه جرّ شود و نمی توان عدم عقد را از احلال قبل از احرام به احلال بعد از احرام متصل کرد و زمان احرام را در نظر نگرفت، چون بر خلاف مفهوم استصحاب است و چنانچه بخواهیم عدم عقد را در هر سه زمان استصحاب کنیم، بر خلاف یقین ما می باشد، چون یقین داریم در یکی از سه زمان، عقد واقع شده است. اما اصل دوم، یعنی استصحاب بقاء احرام تا زمان عقد، این هم در ما نحن فیه مفید بطلان نیست، چون یک احتمال هم این است که عقد در زمان احلال قبل از احرام واقع شده باشد و اصل مذکور این احتمال را نفی نمی کند، خلاصه اینکه، هیچ یک از این دو اصل که یکی اثبات عدم زوجیت می کرد و دیگری اثبات بطلان عقد، در ما نحن فیه که ثلاثی الاحتمال است جاری نمی گردد.

2) اثبات مطلب دوم (وجود اصل مثبت صحت عقد و اصل نافی حرمت ابد»:

دو اصل در ما نحن فیه وجود دارد که در فروض قبلی احیاناً جاری می کردیم.

یکی استصحاب عدم احرام تا وقت عقد است که مربوط به فرض اول بود (البته اگر عقد معلوم التاریخ باشد و احرام مجهول التاریخ) این اصل که صحت عقد را اثبات می کند در ما نحن فیه هم جاری می شود و اصل دیگر عبارت است از استصحاب

ص:2430

عدم عقد تا پایان احرام (اگر عقد مجهول التاریخ و احرام معلوم التاریخ باشد) فائده این اصل، نفی حرمت ابد می باشد، چون موضوع حرمت ابد، عقد در حال احرام می باشد. این اصل در ما نحن فیه هم جاری می شود، به این صورت که، عدم عقد را از زمان احلال اول تا آخر زمان احرام جرّ کنیم، هر چند لازم نداریم که وقوع عقد را در زمان احلال دوم اثبات کنیم تا اشکال اصل مثبت پیش بیاید. چون نمی خواهیم صحت عقد را نتیجه بگیریم، بلکه تنها می خواهیم حرمت ابد را نفی کنیم. بله همانطور که گفتیم در بعض فروض، استصحاب جاری نمی شود، مثلاً استصحاب معلوم التاریخ به نظر ما جاری نیست. بنابراین، اگر در موردی استصحاب نافی حرمت ابد و استصحاب مثبت صحت عقد جاری نشد(1) ، نوبت به اصل برائت می رسد ولی در اینجا نیز مبانی مختلف است. اگر کسی قائل شد که حدیث رفع عموم آثار را رفع می کند، می تواند مانعیت را هم رفع کند و صحت عقد را نتیجه بگیرد ولی به عقیده ما، حدیث رفع فقط مؤاخذه را رفع می کند و حرمت ابد هم به لحاظ اینکه از باب مؤاخذه است، با حدیث رفع نفی می شود ولی با حدیث رفع نمی توان صحت عقد را اثبات می کند. تنها اصلی که باقی می ماند، استصحاب عدم زوجیت است که اقتضا می کند، اصلاً زوجیتی حاصل نشده باشد.

ج) تذکر استاد «مدّ ظلّه» به مناسبت حلول ماه مبارک رمضان و اعزام روحانیون به تبلیغ:

تذکر یک داستان در این موقعیت که آقایان به تبلیغ تشریف می برند مفید است:

شخصی داستانی برای ما نقل کرد از ملا عزیز که منبری درجه یک زمان ناصر الدین شاه (و پس از آن) در تبریز بوده است (راوی این داستان شیخ علی اکبر

ص:2431

1- (1) (توضیح بیشتر) عدم جریان استصحاب نافی حرمت ابد در جایی است که زمان عقد معلوم باشد و عدم جریان استصحاب مثبت صحت عقد در جایی است که زمان احرام معلوم باشد، پس جریان این دو اصل با هم تنها در جایی است که تاریخ عقد و تاریخ احرام هر دو مجهول باشد.

ترک منبری معروف تهران پسر ملا عزیز بوده است)، برنامۀ ملا عزیز برای وعده منبر دادن در محرم این طور بوده که اشخاص در فاصلۀ بین عید قربان و عید غدیر مراجعه می کرده اند و از ایشان درخواست منبر می کرده اند. پس از عید غدیر ایشان جواب می داد و مشخص می کرد که کدام دعوت را پذیرفته و کدام را رد می کند. در یک سالی، قبل از این ایام، زنی به ایشان مراجعه می کند و درخواست می کند که ایشان روضه ای برایش بخواند. او می گوید: من یک تومان (که در آن دوران مبلغ زیادی بوده) می گیرم زن می گوید: کار من رختشویی است و تمام پس انداز من در ماه، 24 شاهی (یک قران و خمس قران) است ملا عزیز می گوید: همان که گفتم. زن می رود و یک پارچه مخمل با ارزشی که داشته می آورد و به ملا عزیز می دهد و او هم قبول می کند روضه ای می خواند. به طور معمول از روز عید قربان قبل از طلوع آفتاب افراد می آمده اند برای درخواست منبر. ولی در آن سال اتفاقاً کسی نمی آید تا غروب می شود و فردا و پس فردا و همین طور روزهای دیگر، کسی مراجعه نمی کند تا ایام محرم می رسد در اول محرم نوکر ملا عزیز که معمولاً با هم منبر می رفتند، برای رفتن به منبر، به منزل ایشان می آید، ولی او نمی توانسته به نوکرش هم بگوید که امسال کسی ما را دعوت نکرده، لذا بعد از آنکه قدری با هم با اسب حرکت می کنند به نوکرش می گوید، من حالم مساعد نیست تو برگرد، من بعداً می آیم وقتی نوکر برمی گردد، ملا عزیز به تاخت می رود اطراف تبریز و موقع شب به یکی از روستاها می رسد و سراغ کدخدا رفته و به او می گوید: امسال به نظرم رسید که نباید فقط در تبریز انجام وظیفه کنم و خوب است به اطراف هم بیایم، لذا تصمیم گرفتم اینجا بیایم. آنها هم خوش حال شدند که ملا عزیز برای تبلیغ به روستای آنها آمده و مجلسی برای ایشان ترتیب می دهند. آخر شب ملا عزیز را به منزل یکی از متمکنین آن روستا راهنمایی می کنند چون مرسوم بوده که آن شخص میزبانی مبلغین را به عهده بگیرد.

ملا عزیز هم به منزل آن شخص می رود و تا آخر دهه مجلس گرم و با حالی داشته است. شب عاشورا چوپانهایی که گله ها را بیرون می برده اند به مناسبت شب

ص:2432

عاشورا کارشان را تعطیل می کنند و سگ یکی از گله ها که متعلق به صاحب همین خانه بوده را تحویل صاحب خانه می دهند. ملا عزیز در نیمه آن شب بیدار می شود و برای قضای حاجت بیرون می رود. سگ که ملا عزیز برایش غریب بوده شروع می کند به پارس کردن و به طرف او می آید. ملا از ترس سگ عقب عقب می رود که ناگهان در یک گودالی سقوط می کند. از صدای پارس سگ، عروس صاحب خانه بیدار می شود و می بیند ملا عزیز در گودال افتاده، دستش را دراز می کند تا او را بیرون بیاورد خودش هم در گودال می افتد. بعد شوهر این زن هم بیدار می شود و ملا عزیز را بیرون می آورد اما آن زن که در آنجا افتاده بود از ترس چیزی نمی گوید و صدایش در نمی آید. ملا عزیز همان موقع به سرعت به منزل کدخدا می رود و جریان را برایش تعریف می کند. کدخدا به او می گوید: هر چه زودتر از روستا خارج شوید چون صاحب آن خانه چهار پسر دارد که هیچ کس حریف آنها نمی شود و همین که متوجه قضیه شوند خطر کشته شدن برای تو دارد. ملا عزیز فوراً حرکت می کند و قبل از طلوع آفتاب خودش را به تبریز می رساند و فوراً آن زن را که درخواست روضه کرده می خواهد و وقتی زن می آید جریان را برایش نقل می کند. آن زن هم قدری روضه خوانی می کند و خطاب به حضرت سید الشهدا می کند که تو که نتوانستی پیراهن مرا در دست نامحرم ببینی، چگونه توانستی اهل بیت خود و دختران پیامبر «صلی الله علیه و آله» را درست نامحرمان اسیر ببینی (گریه حضّار) ملا عزیز آن پارچه و پولی را که گرفته بود ردّ می کند. همین که زن می رود افراد یکی پس از دیگری برای دعوت می آیند و دوباره کار ملا عزیز می گیرد.

خلاصه اینکه باید توجه داشت به افراد به سبب فقرشان جواب رد داده نشود و الاّ ممکن است چنین گرفتاریهایی برای شخص پیش بیاید. مهم این است که قصد قربت و خلوص باشد تا هم نتایج دنیوی و هم نتایج اخروی مترتب گردد.

«* و السلام *»

ص:2433

جلد 8

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1379/10/11 یکشنبه درس شمارۀ (265) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

از این جلسه(1) بحث در محرمات مصاهرتی آغاز می شود، در این جلسه نکاتی چند در توضیح عبارتهای مصنف در مسائل این فصل ذکر می گردد و در ادامه به توضیح علت ذکر قید (اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) در آیه شریفه ربائب پرداخته و گفته خواهد شد که این قید اشاره به حکمت جعل دارد و در ضمن بحث، متذکر می شویم که مجرد غالبی بودن قید دلیل بر این نیست که ما قیدی را که هیچ دخالتی در حکم ثبوتی ندارد ذکر کنیم، بلکه باید نکته دیگری در کار باشد.

***

الف): بررسی اجمالی مباحث محرمات بالمصاهره

1) تعریف مصاهره:

بحث از این که مصاهره به چه معنایی است، بحث مفیدی نیست، احکام شرعی که درباره مصاهره، مصاهر همچون ام الزوجه، ام المنظورة، بنت المزنی بها،... ذکر شده، هیچ یک به عنوان مصاهره مترتب نشده، بلکه هر یک به عنوان خاص خود می باشد، مرحوم مصنف در اینجا تعریفی برای مصاهرت ارائه داده که مراد خود ایشان را در این فصل مشخص می کند، حال آیا این تعریف با معنای لغوی مصاهرت یا اصلاح فقهاء در این مورد یکسان است؟ نیازی به بحث آن نمی بینیم.

2) متن مسئله:

ص:2434

1- (1) نخستین جلسه پس از پایان تعطیلات ماه مبارک رمضان سال 1421.

تحرم زوجة کل من الاب و الابن علی الآخر، فصاعدا فی الاول و نازلاً فی الثانی نسبا او رضاعا دواما او متعة، بمجرد العقد و ان لم یکن دخل

همسر پدر انسان و همسر پسر انسان از محرمات ابدیه است، مراد از پدر در اینجا معنایی است که جدّ را هم شامل می گردد. و مراد از پسر هم معنایی است که نوه را هم شامل می گردد، این ابوت و بنوت هم چه نسبی باشد و چه رضاعی این حکم ثابت است. چون از ادله تنزیل رضاع به منزله نسبت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این مطلب استفاده می شود، در همسر هم فرق نمی کند که همسر دائمی باشد یا موقتی، پدر یا پسر، با همسر خود نزدیکی کرده باشد یا خیر؟ چون ادله مسئله (لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ) و (حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ) نسبت به همه این صورتها اطلاق دارد.

حکم مسئله از جهت دیگری هم اطلاق دارد که در متن ذکر نشده است و آن این است که در همسر پدر (که همسر جد را هم شامل می شود) فرق نمی کند که جدّ امّی باشد یا ابی و همین طور در همسر فرزند (که همسر نوه را هم در بر می گیرد) بین نوه دختری و نوه پسری فرقی نیست.(1)

3): متن مسئله (3):

تحرم علی الزوج ام الزوجة و ان علت نسبتاً او رضاعا، مطلقا، و کذا ابنتها و ان نزلت بشرط الدخول بالام سواء کانت فی حجره أم لا و ان کان تولدها بعد خروج الام عن زوجته

ص:2435

1- (1) مسئله 2 مربوط به احکام مملوک است و به جهت غیر مبتلی بودن مورد بحث قرار نگرفت و همین طور در چند مسئله آینده، استاد - مدّ ظله - در این مسائل تنها به خواندن متن و توضیحاتی درباره آنها و ذکر نکاتی چند در توضیح عبائر مُصنف پرداختند که ما در هنگام تنظیم بحث تنها به ذکر مسائلی که نکته ای در باره آنها ذکر شده بسنده کردیم.

4) توضیح مسئله:

مادر زن از محرمات مصاهرتی است، و مراد از مادر معنایی است که مادر بزرگ را هم شامل می شود و بین مادر نسبی و رضاعی هم فرقی نیست، و در این حکم دخول به زن شرط نیست که البته این مسئله نیاز به بحث دارد چون هر چند مسئله از جهت اجماع امامیه تقریبا تسلم دارد ولی تأملاتی از برخی قدماء در اینجا دیده شده و بین امامیه و عامه در این بحث با هم اختلاف دارند، لذا این بحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.

دختر زن هم که ربیبه به وی گفته می شود از محرمات مصاهرتی است به شرطی که با مادر وی نزدیکی شده باشد و مراد از دختر هم معنایی است که نوه را هم شامل می گردد و در اینجا فرقی نیست که دختر زن، در حجر (دامان) مرد بزرگ شده باشد یا خیر؟

علّت ذکر این قید این است که در آیه شریفه عبارت (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) وصف در حجر بودن شده که ممکن است توهم شود که حکم اختصاصی به این مورد دارد، ولی این قید احترازی نیست و مسئله در بین ما اجماعی و در بین عامه هم تقریبا اجماعی است، و قول مخالف آن بسیار نادر است در این مسئله اگر زن انسان قبل از ازدواج از شوهر خود دختر داشته باشد شکی نیست که محرم است، و اگر پس از طلاق زن، وی دوباره ازدواج کند، دختر شوهر جدید هم بر شوهر سابق محرم است، این مسئله هم اتفاقی است.

در ادامه این مسئله بر حرمت مادر دختر مملوکه که با وی نزدیکی شده باشد بر نزدیکی کننده اشاره شده، در مادر قید «و ان علت» ذکر شده، ولی در دختر قید «و ان نزلت» ذکر شده که مناسب است این قید هم ذکر می شد، به هر حال جده مملوکه و نیز نوه مملوکه بر نزدیکی کننده حرام است. ایشان پس از ذکر حرمت مادر مملوکه کلمه مطلقا را افزوده اند که مراد آن این است که چه نسبی باشد و چه رضاعی، البته

ص:2436

اطلاق دیگری هم دارد که مراد ایشان نیست که چه جدّ مادری باشد یا جد پدری و اگر چند واسطه باشد چه تمام وسائط پدر باشند چه مادر یا مختلف باشند به هر حال حکم، همۀ این ها صورتها را شامل می گردد.

5) مسئله 4:

لا فرق فی الدخول بین القبل و الدبر، و یکفی الحشفة او مقدارها، و لا یکفی الانزال علی فرجها من غیر دخول و ان حبلت به، و کذا لا فرق بین ان یکون فی حال الیقظة او النوم اختیارا او جبرا منه او منهما.

6) توضیح مسئله:

در دخول هم فرقی بین قبل و دبر نیست چون ادله اطلاق دارد و همین مقدار که ختنه یا مقدار آن داخل شود کفایت می کند که در مورد اشتراط حشفه در جلسات آینده بحث خواهیم کرد.

ایشان می فرمایند: مجرد انزال منی و بلکه حمل بر داشتن زن کفایت نمی کند، چون موضوع حکم وطی است که شامل این امور نمی شود. و در دخول هم فرقی نمی کند که در حال بیداری یا خواب باشد، اختیاری باشد یا اجباری و اجباری از سوی مرد باشد یا زن.

کلمه جبر، گاه به معنای فلسفی آن است که یعنی شخص قدرت عمل نداشته باشد و عبارت «ان شاء فعل و ان شاء لم یفعل» درباره وی صدق نکند، ولی گاه معنای گسترده تری از آن مراد می باشد و عمل اختیاری همراه با اکراه را هم شامل می گردد، اگر مراد از جبر معنای فلسفی باشد، جماع مکره داخل در اختیار است و اگر معنای گسترده تر مراد باشد داخل در جبر است، یعنی اگر مفهوم جبر را توسعه دهیم مفهوم

ص:2437

اختیار مضیق می گردد و بالعکس.

7) متن مسئله:

یجوز للاب ان یقوّم مملوکة ابنه الصغیر علی نفسه و وطؤها، و الظاهر الحاق الجدّ بالأب و البنت بالابن و ان کان الاحوط خلافه و لا یعتبر اجراء صیغه البیع و نحوه.

8) توضیح مسئله:

در مسئله قبل اشاره شد که، هیچ یک از پدر و پسر نمی تواند با مملوکه دیگری مباشرت کند، ولی بین پدر و پسر در این جهت فرق است که پدر می تواند مملوکه پسر نابالغ خود را به ملک خود درآورد. بدین معنا که مملوکه را قیمت گذاری کرده و قیمت را بر ذمه بگیرد، در نتیجه مالک مملوکه شده و بالطبع مباشرت وی جایز خواهد بود. ایشان می فرماید که در ملکیت پدر شرط نیست که صیغه بیع یا عقود دیگر جاری گردد، ضمیر در نحوه به «بیع» بر می گردد.(1)

ب) توضیحی درباره آیه شریفه ربائب:

1) طرح اشکال و بررسی کلام قوم درباره آن:

ص:2438

1- (1) (توضیح بیشتر) احتمال دیگری هم در عبارت می رود که ضمیر «نحوه» به اجراء برگردد، و مراد از مانند اجراء صیغه بیع، یا مطلق مبرز باشد خواه فعل باشد خواه قول، یا خصوص برخی امور که به جای اجراء صیغه، در عقودی در آن صیغه هم شرط است بکار گرفته می شود همچون اشاره اخرس، ولی این احتمال هم از جهت عبارتی دور از ذهن است و هم از جهت توجه به فتاوای علماء بعید می باشد، چون عبارت، مصنف ناظر به کلمات اصحاب می باشد. مثلا صاحب مدارک در نهایة المرام 135:1 در تفسیر تقویم مملوکه الولد می گوید: بان ینقلها الی ملکه بعقد شرعی مملّک. صاحب جواهر آورده است: انّما الکلام فی انّ المراد من تقویمها تملکها بعقد شرعی کبیع و نحوه: او یکفی فی دخولها فی ملکه مجرّد تقویمها علی ان تکون مملوکة له بالقیمة فی ذمّته مثلا لولده... سپس از محقق کرکی در جامع المقاصد نقل می کند که و لا یکفی مجرد التقویم قطعا، اذ لا ینتقل الملک الاّ بسبب ناقل و قبله لا یجوز التصرف، و لا أثر للتقویم بدون العقد المملّک. از این گونه عبارتها روشن می گردد که ضمیر در «نحوه» به بیع بر می گردد و مراد سایر عقود مملکه می باشد.

در آیه شریفه (رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) وصف «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» ذکر شده که به حسب قاعده اوّلی می بایست مفهوم و لو به نحو سالبه جزئیه نداشته باشد، ولی گفتیم که مسئله از جهت فتوی تقریبا مسلّم است که این قید به هیچ نحو احترازی نیست و حکم را تضییق نمی کند. در پاسخ این اشکال معمولا می گویند که این قید، قید غالبی است و مفهوم ندارد چون غالبا ربیبه در دامان شوهر زن می باشد.

ما در بحثهای گذشته اشاره کرده ایم که مجرد غالبی بودن کافی نیست که قیدی که هیچ دخالتی در حکم ثبوتی ندارد ذکر شود، بلکه مشکل لغویت که منشأ مفهوم دار بودن فی الجمله قیود می باشد در قیود غالبی هم وجود دارد، ولی گاه نکاتی در کار است که ذکر قید را فایده دار می کند و این نکات در قیود غالبی صحیح می باشد.

یکی از نکات، رفع ابهام از موصوف می باشد، گاه حکمی بر روی طلبه برده می شود چون که کلمه طلبه محتمل است به معنای مطلق طالبان علم به کار رود برای دفع این ابهام گفته می شود که حکم در طلبه هایی که عمامه بر سر دارند ثابت می باشد با این که عمامه بر سر داشتن هیچ دخالتی در حکم ثبوتی ندارد و تنها می رساند که موضوع حکم طلاّب علوم دینی است نه هر طالب علمی.

یکی از نکات اشاره به نحوۀ عملی کردن حکم می باشد، مثلا این جمله معروف:

ادخل السوق و اشتر اللحم

(و به تعبیر امروزی: برو از قصابی گوشت بخر) با این که دخول سوق هیچ دخالتی در حکم نداشته ولی راه ساده و عملی تهیه گوشت مناسب در آن زمانها وارد شدن در بازار بوده است برای نشان دادن راه متعارف حکم، این قید ذکر می شود.

خلاصه، مجرد غلبه برای ذکر قید کافی نیست، بلکه باید نکته ای دیگر در کار باشد.

2) نکته قید «فِی حُجُورِکُمْ» در آیه شریفه:

ص:2439

قید (فِی حُجُورِکُمْ) در آیه شریفه ربائب اشاره به حکمت حکم دارد. (1)(که البته ذکر حکمت تنها در قیود غالبی صحیح می باشد). آیه اشاره به این امر دارد که ربائبی که (نوعا) در دامان شما بزرگ شده اند و همانند فرزندان شما می باشند بر شما حرام می باشد.(2)

(فِی حُجُورِکُمْ) علت تحریم ربیبه نیست تا حکم، دائر مدار آن باشد و اگر ربیبه در دامان شوهر بزرگ نشده باشد بتواند او را بگیرد، بلکه حکمت حکم است.

تعبیری که در خود آیه شریفه است اشاره به همین نکته دارد، در آیه شریفه می خوانیم (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ)

دو قید برای ربائب ذکر شده است که هر دو قید غالبی است قید اول: در حجر بودن قید دوم: از زنان مدخوله بودن. ولی در آیه در مورد قید دوّم به ذکر آن اکتفاء نکرده بلکه این جمله را هم افزوده که (فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) افزودن این جمله، اشعار به این معنا داد که گمان نرود که دخول به مادر این دختر همچون در حجر بودن دختر حکمت جعل است و حکم ثبوتا و عدما دایر مدار آن نیست، بلکه در وصف دوم، حکم ثبوتا و عدما دائر مدار این وصف است و اگر ما در دختر مدخوله نباشد گرفتن دختر مانعی ندارد.

به هر حال عدم اعتبار در حجر بودن ربیبه در محرمیت وی تقریبا مورد اتفاق علماء است و بحثی در آن نیست. «* و السلام *»

ص:2440

1- (1) در کشاف اشاره می کند که این وصف اشاره به علت حکم دارد، البته بین حکمت و علت فرق نگذاشته است، بنابراین کلام کشاف با اصل کلام ما یکی است. (البته با دقت کمتر).

2- (2) (توضیح بیشتر) علت تحریم خویشاوندان یک نوع پیوند خونی خاص و ارتباط تکوینی ویژه می باشد که سبب می گردد که حتی در جوامع غیر دینی هم از این گونه ازدواجها نوعا خودداری می شود، پیوند مصاهرتی هم نوعی ایجاد علقه و ارتباط است که منشأ تحریم مادر و دختر زن می گردد، این علقه و ارتباط معمولا سبب می گردد که ربیبه در دامان شوهران مادرشان بزرگ شوند و به مانند فرزندانشان بشمار آیند.

1379/10/19 دوشنبه درس شمارۀ (266) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

***

در این جلسه، مسئلۀ حرمت ازدواج با زن پدر و زن فرزند مورد بررسی قرار می گیرد.

ابتدا، اشکالی را که مرحوم آقای حکیم به استدلال به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» نموده اند، مطرح و از آن پاسخ داده و سپس جواب مرحوم آقای خویی را ذکر و آن را ناتمام می دانیم. سپس اشکال طبری به آیه شریفه را بیان و با پاسخ دادن به آن، تمامیت استدلال به آیه برای حرمت ازدواج با زن پدر را صرف نظر از اجماع و روایات، اثبات خواهیم کرد.

متن عروه، مسئله 1:

«تحرم زوجة کل من الاب و الابن علی الآخر فصاعداً فی الاول و نازلاً فی الثانی نسباً او رضاعاً دواماً او متعةً بمجرد العقد و ان لم یکن دخل و لا فرق فی الزوجین و الاب و الابن بین الحر و المملوک.

حرمت ازدواج با زوجۀ پدر و زوجۀ فرزند از مسلمات بین امامیه و تمام فرق مسلمین است، بعضی از روایات معتبر هم بر آن دلالت دارد. علاوه بر اینها، برای حرمت زوجۀ پدر به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ کانَ فاحِشَةً وَ مَقْتاً وَ ساءَ سَبِیلاً» (1) و برای حرمت زوجۀ فرزند به آیۀ «... وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ» (2) نیز تمسک شده است.

الف): توضیحی دربارۀ «مِنَ النِّساءِ» در آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا...»

قید «مِنَ النِّساءِ» احترازی نیست، زیرا معنا ندارد این قید به منظور اخراج مردی

ص:2441

1- (1) سورۀ النساء آیة 21

2- (2) سورۀ النساء آیة 22

که منکوح پدر قرار گرفته آمده، باشد، بلکه احتمالاً برای تأکید در تعمیم موضوع حکم است یعنی ازدواج با زوجۀ پدر هر قسمی که باشد دائمه یا منقطعه، مدخوله یا غیر مدخوله، صغیره یا کبیره، همه بر فرزند حرام است، گرچه این عمومیت از اطلاق «ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» استفاده می شد ولی با قید «مِنَ النِّساءِ» تأکید بیشتری پیدا می کند. همانند تعمیم موضوع خمس که از اطلاق «أَنَّما غَنِمْتُمْ» استفاده می شد در عین حال با «مِنْ شَیْءٍ» که عموم لفظی است تأکید بیشتری در تعمیم پیدا کرده است.

ب): دلالت آیه «لا تَنْکِحُوا» بر حرمت ازدواج با زن پدر و عروس

اشاره

دلالت آیۀ «وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ» بر حرمت ازدواج با زوجۀ فرزند واضح است و اطلاق آن شامل غیر مدخوله و منقطعه و یا زوجۀ فرزند رضاعی نیز می شود. قید «مِنْ أَصْلابِکُمْ» بنا بر آنچه که از روایات استفاده می شود که حکم حرمت ازدواج با زوجۀ فرزند اعم از فرزند رضاعی و نسبی است، باید برای اخراج ادعیاء و بیان جواز ازدواج با زوجۀ پسر خوانده باشد. در هر حال، دلالت آیه بر مسئله بلا اشکال است. ولی در مورد آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» دو اشکال مطرح گردیده است:

اشکال اول به استدلال به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ»

اشاره

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: کلمۀ «نکاح» مشترک لفظی بین دو معنای «عقد» و «وطی» است و محتمل است معنای نکاح وطی باشد و لذا بسیاری همچون صاحب مجمع البیان، نکاح در آیۀ شریفه: «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» را به معنای «وطی» گرفته اند.(1)

و با وجود احتمال ارادۀ خصوصی وطی نه مطلق عقد از آیۀ مورد بحث نمی توان به

ص:2442

1- (1) و مرحوم آقای حکیم آیۀ شریفه: «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ...» را نیز محتمل المعنیین دانسته اند. مستمسک 154/14.

آن، برای حرمت ازدواج با زوجۀ پدر مطلقاً (و لو غیر مدخوله) استدلال کرد، نتیجه آن که فقط برای حرمت مادر زن مدخوله می توانیم به این آیۀ شریفه استدلال کنیم. به جهت آن که، هم منکوحه است و هم مدخوله، که هر چند در این مورد هم تفصیلا نمی دانیم که مناط حرمت نکاح، منکوحه بودن اوست یا مدخوله بودن او. پس عمده این است که مسئله اجماعی است وگرنه استدلال به آیه تمام نمی باشد.

پاسخ استاد - مد ظله - به اشکال آقای حکیم (ره).

اولاً: ایشان می فرمایند: عمده دلیل حرمت مادر زن غیر مدخوله، اجماع است و الاّ آیه شریفه محتمل الوجهین است، عبارت ایشان خالی از مسامحه نیست، کأنّ اگر از آیۀ شریفه صرف نظر بکنیم، دلیل آن منحصر به اجماع است در حالی که خود ایشان پیش از این، روایات این مسئله را ذکر و به آنها استدلال کرده اند.

بعلاوه، اشکال ایشان بر مبنای کسانی صحیح است که استعمال لفظ را در اکثر از معنای واحد غیر ممکن می دانند یا همچون مختار ما که اصل استعمال را ممکن دانسته و لی در غیر موارد خاص (مانند اشعار و نثرهای ادبی یا ماده تاریخ و معماگویی ها) آن را بر خلاف ظاهر می دانیم. اما بر مبنای کسانی، همچون صاحب مجمع البیان و قطب راوندی و ابو الفتوح رازی و گویا شیخ طوسی که هم استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد را جایز دانسته اند و هم در صورتی که قرینه ای بر خلاف نبود، ظاهر در آن می دانند، تمام نیست، زیرا طبق نظر این عده، آیه شریفه ظهور در هر دو معنی دارد و هر دو معنی از آن اراده شده است یعنی هم معقودۀ پدر و هم موطوئۀ او بر فرزند حرام باشد، پس مادر زن مطلقاً حرام خواهد بود.

ثانیاً: اشکال اصلی این است که بر فرض ما بپذیریم که مادۀ «نکح» مشترک لفظی است ولی با مراجعۀ به موارد استعمال آن در قرآن، انسان مطمئن می شود که این کلمه در قرآن به معنای «عقد» بکار رفته است. در 23 مورد این ماده به شکلهای مختلف استعمال شده که 9 مورد آن روشن و واضح است و همه بر آن متفق هستند

ص:2443

که به معنای «عقد نکاح» بکار رفته است:

1 - «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها» (1)

مراد از نکاح بدون دخول همان عقد می باشد.

2 - «وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ» (2) پر واضح است که مراد عدم قدرت مالی بر ازدواج است نه بر وطی.

3 - «فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ» . (3) مراد استیذان از مالک برای ازدواج است نه وطی.

4 - «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ» (4) به قرینۀ «أَزْواجَهُنَّ» و چون نسبت نکاح به زنها داده شده، باید مراد، عقد باشد زیرا زن واطی نیست.

5 - «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا.» (5) این آیه هم مانند قبل است. سابقاً متذکر شدیم که قرطبی در تفسیر خود، بدون توجه به اینکه فاعل «تَنْکِحَ» زن است و به او تنها ازدواج را می توان نسبت داد نه وطی را، مرتکب اشتباه روشنی شده، و برای اشتراط دخول در ازدواج محلل به همین آیه استدلال کرده است در حالی که به آیۀ شریفه نمی توان استدلال کرد و باید اشتراط دخول را از روایات استفاده نمود.

6 - «قالَ إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ» (6) مراد شعیب - علیه السلام - این است که یکی از دو دخترانش را به همسری موسی - علیه السلام - بدهد نه اینکه وی را واطی یکی از آنها قرار دهد.

ص:2444

1- (1) سورۀ الاحزاب آیۀ 49

2- (2) سورۀ النساء آیۀ 25

3- (3) سورۀ النساء آیۀ 25

4- (4) سورۀ البقرة آیۀ 232

5- (5) سورة البقرة آیۀ 230

6- (6) سورة القصص آیة 27

7 - «لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ ... وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا» (1) مراد این است که با مشرکات و مشرکین ازدواج نکنید، نه اینکه مشرکات را وطی نکنید و مشرکین را واطی قرار ندهید. و اگر ایمان آوردند وطی کردن مشرکات و واطی قرار دادن مشرکین مانعی ندارد!

8 - «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» (2) یعنی اجعلوهم ناکحاً و چون ناکح قرار دادن کنیزان به معنای ازدواج است و نمی تواند به معنای وطی باشد قرینه است که مراد از نکاح در این آیه، ازدواج است.

9 - «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» (3) در این آیه، پیش از تمام شدن زمان عده، از ازدواج با آنها نهی می کند نه از وطی.

بقیه موارد نیز ظاهر در همین معنا است.

بعلاوه، در خصوص همین آیۀ مورد بحث قرینه دیگری هست، آیات قبل که راجع به احکام اصل ازدواج است و آیات بعد که مربوط به حرمت ازدواج با اصنافی از زنان است (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ...) ، در «ازدواج» ظهور دارد. تنها در آیۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً....» اختلاف نظر است، و ما در مباحث سابق استظهار کردیم که آن هم به معنای ازدواج است نه وطی. بنابراین، استدلال به آیه برای حرمت ازدواج با مطلق زوجۀ پدر و لو غیر مدخوله تمام است.

جواب مرحوم آقای خویی (ره) به اشکال مرحوم آقای حکیم (ره)

ایشان از اشکال چنین جواب می دهند: که «نکاح» به ویژه اگر متعلق نهی قرار گیرد، ظاهر در مطلق تزویج است که شامل عقد بدون دخول هم می گردد، خواه وطی هم صورت بگیرد یا نه و ادعای اینکه این کلمه به معنای خصوص وطی باشد جداً بعید

ص:2445

1- (1) سورة البقرة آیه 221

2- (2) سورة النور آیة 32

3- (3) سورة البقرة آیه 235

است.

ج) بررسی کلام مرحوم آقای خویی (ره)

اشاره

* البته بهتر بود ایشان برای مدعای خود به مجرد ادعای ظهور اکتفا نکرده و با ذکر شواهد و امثال، مختار خویش را تقریب می نمودند، چون اکتفا کردن به مجرد ادعای ظهور یا انصراف در استظهارات بدون اینکه توضیحی یا مثالی آورده شود تا ذهن انسان بالفطره به آن مطلب هدایت گردد، شایسته مباحث علمی نیست.

بعلاوه ایشان می فرمایند: الظاهر من النکاح «لا سیّما اذا کان متعلقاً للنهی» هو مطلق التزویج...

مگر نهی از «وطی» مانعی دارد تا بگوییم، اگر عنوان نکاح متعلّق نهی قرار گرفت قرینه است که معنای آن وطی نیست.

اتفاقا، در مورد مملوکه ای که مادر او نیز مملوکه و مدخوله باشد به همین تعبیر «نکاح» از خصوص وطی او نهی شده است. مانند روایت، الحسین بن بشر قال:

سألته عن الرجل تکون له الجاریة و لها ابنة فیقع علیها أ یصلح له ان یقع علی ابنتها؟ فقال أ ینکح الرجل الصالح ابنته؟(1)

و روایت عبید بن زرارة عن ابی عبد الله - علیه السلام - فی الرجل تکون له الجاریة یصیب منها اله ان ینکح ابنتها؟ قال: لا هی مثل قول الله عزّ و جلّ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ (2)

اشکال دوم استدلال به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ»

اشاره

طبری آیۀ شریفه را به گونه ای دیگر تفسیر کرده است. وی می گوید: «ما» در «ما نَکَحَ» موصوله نیست و آیه از ازدواج با زنانی که پدران با آنها ازدواج کرده اند نهی نمی کند، زیرا در این صورت، چون زن از ذوی العقول است باید «من نکح» بگوید نه «ما نَکَحَ» بلکه «ما» مصدریه است و آیۀ شریفه از آن نوع نکاحهائی که پدران پیشین شما انجام می داده اند، نهی نموده است یعنی ای مؤمنین شما از سنتهای پدرانتان و آن سنخ

ص:2446

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 21 ج 2

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 21 ج 3

نکاحهای جاهلی - مانند نکاح شغار - خودداری کنید. بنابراین، خود آیه، مستقلا دلیل نیست، مگر با استناد به شواهد دیگری معلوم شود که ازدواج با مادر زن در آن ، دوران موسوم بوده است - همچنان که از برخی از روایات به دست می آید - و الا این آیه فی نفسه موارد ازدواجهای جاهلی را روشن نمی کند.

و اگر این استظهار پذیرفته نشود لااقل احتمال آن وجود دارد و با وجود چنین احتمالی نمی توان به آیه استدلال کرد.

پاسخ استاد - مد ظله - به استدلال طبری

اگر مراد از آیه، نهی از ازدواج با زنانی که زوجۀ پدران بوده اند باشد، لازمه اش این نیست که حتماً «من نکح» گفته شود همان گونه که نظیر این نیز در خود آیات نکاح آمده است.

«وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ» (1) - فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (2)- وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3) ، و غیر ذلک، در همۀ این موارد از اصناف زنان با «ما» موصوله تعبیر شده است نه «من». پس ذکر «ما» برای زنان نمی تواند قرینه باشد که «ما» حتماً مصدریه است و ارادۀ «ما» موصوله خالی از اشکال است.

بلکه با توجه به آیات بعد که اصناف خاصی از زنان مانند عمه و خاله و غیرهما بر مردان حرام شده، می توان احتمال ارادۀ «ما» مصدریه را نیز دفع نمود. زیرا مراد از آیۀ «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ وَ عَمّاتُکُمْ وَ خالاتُکُمْ وَ...» مسلّماً عمه و خالۀ شخصی افراد است یعنی عمه و خالۀ هر شخص بر خود او حرام است نه کلی عمه ها و خاله هایی که در زمان جاهلیت ازدواج می کرده اند. لذا مراد از آباء در آیۀ مورد بحث که در همین سیاق آمده نیز پدر شخصی، هر کسی است، نه پدران پیشین

ص:2447

1- (1) سورة النساء آیۀ 25

2- (2) سورة النساء آیۀ 3

3- (3) سورۀ النساء آیة 24

1379/10/13 سه شنبه درس شمارۀ (267) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

***

بحث در این بود که آیا حرمت مادر زن اختصاص به صورتی دارد که زن مدخوله باشد یا خیر؟ در جلسات گذشته راجع به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» بحث کردیم، در این جلسه، برای حرمت مطلق به روایات مسئله تمسک می کنیم و سپس به توضیح قطعاتی از چندین روایت می پردازیم.

در ادامۀ جلسه، حرمت نکاح ربیبه را مطرح می کنیم و در ضمن استدلال به آیۀ شریفۀ «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» به تفسیر عبارت «فِی حُجُورِکُمْ» در آیۀ شریفه می پردازیم. ان شاء الله.

1): در حرمت نکاح با زن پدر، مدخوله بودن زن توسط پدر شرط نیست.

اشاره

راجع به این مسئله که زن پدر اگر مدخوله هم نباشد، ازدواج او بر پسر حرام است 19 روایت وجود دارد که این روایات یا بالصراحه و یا بالاطلاق، حکم به حرمت نموده است، 5 تا از این روایات، علاوه بر زن پدر، عروس را نیز متعرض است و در یک 1 روایت، تنها حکم حرمت ازدواج با عروس ذکر شده است در میان 19 روایت در 9 روایت آنها، استشهاد به آیه قرآن شده است، 7 روایت از آنها به آیۀ شریفه «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ و...» و در 2 روایت دیگر به آیۀ شریفۀ «قُلْ إِنَّما حَرَّمَ رَبِّیَ الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَ ما بَطَنَ وَ...» که نکاح با زن پدر را جزء مصادیق فحشاء قرار داده است.(1) و خلاصه از نظر روایات حکم مسئله بسیار روشن است و

ص:2449

1- (1) جامع احادیث الشیعة چاپ جدید ج 25 ص 577، چاپ قبلی ج 20 ص 455 احادیث باب 9 از ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک...

از نظر اجماع نیز مطلب مسلم و از نظر آیات قرآن نیز مسئله تمام است، همچنان که گذشت و ادامه آن نیز در آتیه بحث خواهد شد. پس، بحثی از این جهت نیست و لکن در این جلسه به چند روایت از روایات مسئله که به نظر می رسد معنای آنها احتیاج به توضیحاتی دارد اشاره می نماییم.

الف) بررسی چند حدیث:

1 - روایت محمد بن مسلم:

عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن الحسن بن زیاد عن محمد بن مسلم قال قلت له رجل تزوج امرأة فلمسها قال هی حرام علی أبیه و ابنه و مهرها واجب(1)

2 - روایت حلبی:

عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فلامسها قال مهرها واجب و هی حرام علی أبیه و ابنه(2)

3 - روایت عبد الله بن سنان:

که به همان مضمون روایت حلبی است.(3)

4 - صحیحۀ محمد بن قیس

حسین بن سعید عن ابن ابی نجران عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام قال ایّما رجل نکح امرأة فلا مسها بیده قد وجب صداقها و لا تحلّ لأبیه و لا لابنه(4)

ص:2450

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455 ج 1495، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 1

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455 ج 1496، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 2

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455 ج 1495، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ذیل ج 2

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 458 ج 1505، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 11

نکاتی چند دربارۀ این روایات قابل توجه است

نکتۀ اول:

در این روایات، حرمت ازدواج با زن پدر یا عروس مقید به این شده است که پدر او را لمس کرده باشد،

یا چنانچه در روایت محمد بن قیس آمده بود، لمس به «ید» شده باشد، درحالی که، در روایات کثیرۀ دیگری که در مسئله وارد شده است و همچنین در هیچ یک از فتاوای اصحاب و علماء این قید ذکر نشده است، پس با این 4 روایت چه باید کرد؟ پاسخ این مطلب نسبت به سه روایت محمد بن مسلم و حلبی و عبد الله بن سنان بسیار روشن است، چرا که در این روایات قید «لمس» در کلام سائل درج شده است نه در کلام امام و لذا دلالت بر مفهوم ندارد و حضرت نیز همان مورد سؤال را جواب داده اند و این به هیچ وجه دلالت بر اینکه این قید در موضوع حکم نیز ثبوتاً دخیل است نمی کند. یک فرض خاصی را سائل پرسیده است یا از یک ماوقعی که در او زن لمس شده است و امام نیز همان را جواب داده اند و همان طوری که در معالم نیز آمده است، اگر قید وارد شده در کلام راوی در کلام امام هم ذکر شد، به هیچ وجه از این قید استفاده مفهوم نمی شود، مثلا اگر کسی بپرسد آیا عالم عادل احترامش واجب است؟ در جواب اگر گفته شود بله عالم عادل احترامش واجب است، ممکن است مطلق عالم نیز احترامش واجب باشد و ذکر این قید در جواب به خاطر توافق با سؤال سائل می باشد، بخلاف اینکه از ابتدا و بدون هیچ سؤالی گفته شود که «عالم عادل احترامش واجب است» که در این صورت قید در این جمله مفهوم خواهد داشت. (و لو فی الجملة)

اما نسبت به روایت چهارم (روایت محمد بن قیس)

هر چند ظاهر این روایت این است که فرمایش حضرت در مقام پاسخ از سؤال بیان نشده است لکن این ظهور ضعیفی است زیرا عبارت حضرت خطبه که نیست تا به صورت ابتدائی و ارتجالی خوانده شده باشد بلکه معمولا این عبارات در مقام سؤال

ص:2451

مطرح می شود و چه بسا این قید در سؤال سائل هم بوده و لذا دلالت بر مفهوم نمی کند، از طرف دیگر، حکم این مسئله خلاف روایات فراوان و تسلّم بین اصحاب است و همین مضمون در روایات مشابه دیگری هم در جواب سؤال وارده شده، به این جهات، باید گفت این روایت هم در جواب سؤال بوده و مفهوم ندارد.

بنابراین، این روایات دلیل بر تقیید آن مطلقات نمی شود.

نکتۀ دوم: این جمله «مهرها واجب» که در روایات هست به چه معنی است؟

مراد از این جمله در این روایات این نیست که تمام المهر به واسطه لمس بر شوهر استقرار می یابد، یا به این معنا که یکی از اسبابی که موجب می شود تمام مهر بر عهده زوج استقرار یابد لمس او باشد، بلکه مراد یکی از دو معنی است معنی اول:

جمله «مهرها واجب» در مقابل اصل مهر است یعنی اگر نکاح کرد مهر بر عهده شوهر ثابت (واجب) می شود، اما دلالتی بر اینکه تمام المهر واجب می شود ندارد. معنی دوم: «مهرها واجب» یعنی تمام مهر واجب می گردد ولی وجوب مهر اعم از این است که به نحو مستقر باشد یا متزلزل و منافات ندارد که بعداً وجوب از بین برود. و به نظر ما قول اصح این است که به نفس عقد، تمام المهر بر عهده زوج می آید، لکن طلاق قبل از دخول موجب تنصیف آن می شود و دخول، موجب استقرار مهر می گردد و این روایت هم مؤید همین نظریه است.

نکتۀ سوم: ممکن است کسی توهّم کند، مراد از این جمله، تعیین نکاح معاطاتی است که با ملامسه انشاء زوجیت شده است،

در اینجا بیان دو امر لازم است: امر

اول: (توضیح معنای نکاح معاطاتی:)

کسانی که قائل به بحث نکاح معاطاتی هستند، چنین می گویند که، نکاح معاطاتی این است که انسان با انجام عملی که بدون تحقق زوجیت جایز می باشد، قصد ازدواج با زنی را نماید، مثل اینکه زنی را به خانه خود بیاورد.

- و لذا این که بعضی، خیال کرده اند، نکاح معاطاتی این است که با وقاع، کسی قصد

ص:2452

ازدواج نماید، قطعا باطل است، زیرا جواز وقاع با هر زنی متوقف بر این است که قبلا با او ازدواج کرده باشد -

امر دوّم: احتمال نکاح معاطاتی در این روایت بسیار بعید است،

زیرا متن روایت این چنین است «نکح امرأة فلامسها» یعنی لمس را متأخر از نکاح آورده است و اگر مراد تصحیح نکاح معاطاتی بود این طور باید گفته می شد «نکح امرأة بلمسها» یعنی (با دست دادن با دستکش - مثلا) قصد نکاح کرد.

ب): ذکر دو روایت و حل تعارض بدوی میان آنها

اشاره

دو روایت دیگری هم در مسئله هست که در ابتدا یک نحوه تعارضی بین آنها به نظر می رسد و لکن به نظر ما تعارضی در کار نیست.

روایت اوّل: روایت علی بن یقطین

«قال سأل المهدی ابا الحسن علیه السلام عن الخمر هل هی محرّمة فی کتاب الله عز و جلّ فان الناس انما یعرفون النهی عنها و لا یعرفون التحریم لها فقال له ابو الحسن علیه السلام بل هی محرمة فی کتاب الله عزّ و جلّ یا امیر المؤمنین، فقال له فی ای موضع هی محرمة فی کتاب الله جلّ اسمه یا ابا الحسن فقال قول الله عزّ و جلّ «قُلْ إِنَّما حَرَّمَ رَبِّیَ الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَ ما بَطَنَ وَ الْإِثْمَ وَ الْبَغْیَ بِغَیْرِ الْحَقِّ» (1) فاما قوله «ما ظَهَرَ مِنْها» یعنی الزنا المعلن و نصب الرایات التی کانت ترفعها الفواجر للفواحش فی الجاهلیة و اما قوله عزّ و جلّ «وَ ما بَطَنَ» یعنی ما نکح من الآباء لأن الناس کانوا قبل ان یبعث النبی صلی الله علیه و آله اذا کان للرجل زوجة و مات عنها تزوجها ابنه من بعده اذا لم تکن أمّه نحرّم الله عزّ و جلّ ذلک و امّا الاثم فانها الخمرة بعینها و قد قال الله عزّ و جلّ فی موضع آخر «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیْسِرِ قُلْ فِیهِما إِثْمٌ کَبِیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ» (2) فاما الاثم فی کتاب الله فهی الخمرة و المیسر و اثمهما اکبر کما قال الله تعالی. قال فقال المهدی یا علی بن

ص:2453

1- (1) اعراف: 33

2- (2) بقرة: 219

یقطین هذه و الله فتوی هاشمیة قال قلت له صدقت و الله یا امیر المؤمنین الحمد لله الذی لم یخرج هذا العلم منکم اهل البیت قال فو الله ما صبر المهدی أن قال لی صدقت یا رافضی»(1)

قبل از بیان طرح محل بحث، مواضعی از این روایات که نیاز به بیان دارد را توضیح می دهیم آنگاه به ذکر محل شاهد بحث می پردازیم: قوله «سَأَلَ المهدی» مراد از مهدی خلیفۀ عباسی است که از بنی هاشم می باشند.

قوله علیه السلام: «اذا لم تکن امه» یعنی با مادر خود ازدواج نمی کردند ولی با زن پدر ازدواج می کردند.

قوله علیه السلام: فاما الاثم فی کتاب الله «فهی الخمرة» مراد از اثم مفهوم گناه نیست بلکه در مقام بیان مصداق اثم است و الا ضرورت به شرط محمول می شود.

روایت می فرماید: خمر داخل در اثم است نه اینکه منحصر به این باشد و شاهدش این است که در آیۀ مورد استشهاد، میسر را هم از مصادیق اثم شمرده است.

قوله: «هذه و الله فتوی» چون بنی عباس از بنی هاشم هستند کأن می خواهد بگوید که این چنین فتوا و استفاده ای از قرآن مخصوص ما بنی هاشم است.

قوله قلت له صدقت و الله الی آخر الحدیث علی بن یقطین در هنگام گفتن جمله الحمد لله الذی لم یخرج هذا العلم منکم اهل البیت مرادش از اهل بیت همان خاندان معصومین علیهم السلام بوده است و در حقیقت خطابش به امام «علیه السلام» است (که البته لازم نیست حتما در جلسه نیز حاضر باشند، چنانچه ما الآن می گوییم، ای اهل بیت پیامبر علیهم السلام شما خانواده این چنین هستید. و خلاصه، علی بن یقطین با این جمله خطابش به امام بوده) و لکن کأن توریةً گفته است و مهدی این مطلب را که خطاب او متوجّه ائمه است را فهمیده و لذا گفت صدقت یا رافضی یعنی من فهمیدم که تو خطابت با کیست و تو شیعه هستی.

ص:2454

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455-456 ج 1497 - حدیث 3 باب 9 از ابواب منا یحرم بالتزویج.

نکتۀ حدیثی: و اما محل بحث این است که در این روایت، حضرت، نکاح با زن پدر را داخل در قسمت «ما بَطَنَ» آیه شریفه دانسته اند، در حالی که در روایت دیگری که عمرو ابن ابی المقدام از پدرش از امام سجاد «علیه السلام» نقل می کند که، حضرت، نکاح با زن پدر را داخل در «ما ظَهَرَ» آیه دانسته اند. روایت این چنین است: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن یحیی الحلبی عن عمرو ابن ابی المقدام عن أبیه عن علی بن الحسین علیه السلام قال سئل عن الفواحش ما ظهر منها و ما بطن قال ما ظهر منها نکاح امرأة الاب و ما بطن الزنا»(1)

نظر استاد مد ظلّه:

به نظر ما، این دو روایت با یکدیگر تعارضی ندارند و جمع میان آنها به این است که آن روایت اول که نکاح با زن پدر را مصداق برای «ما بَطَنَ» قرار داده است مرادش مصداق «ما بَطَنَ» در زمان نزول آیه شریفه است، زیرا در زمان نزول آیه در بین عربهای جاهلیت، آنچه به عنوان فحشاء و کاری ناپسند ظاهر بوده و شیوع داشته، مسئله زنای علنی و اصحاب رایات بوده است که حتی در نظر خود آنها نیز، کاری خلاف بوده و لکن بر اساس هوا و هوس و شهوات مرتکب می شدند، ولی مسئله نکاح با زن پدر چون در نظر آنها امری جایز بوده و همانا حرمت آن را شرع بیان کرده است و برای آنها روشن نبوده که این کار نیز جزء فواحش به حساب می آید، لذا در موقع نزول آیه، این کار جزء فواحش مخفیه بوده است (فواحشی که شارع کشف از حرمت آنها کرده است) و اما روایت دوم که از امام سجاد «علیه السلام» است و در آن نکاح با زن پدر را مصداق برای «ما ظَهَرَ» ذکر کرده است، نظر در آن روایت، فاحشه زمان امام سجاد «علیه السلام» است که در آن زمان، چون دوره اسلام بوده و احکام نیز بیان شده بود لذا نکاح با زن پدر جزء فواحش ظاهره بحساب می آمده است.

ص:2455

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 456 ج 1498

و در آن دوره، مسئله زناهای علنی و اصحاب رایات بسیار نادر بوده است و به صورت مخفی زنا صورت می گرفته است لذا حضرت زنا را مصداق برای «ما بَطَنَ» ذکر نموده اند.

ج) توضیحی پیرامون مفاد روایت عمر بن اذینه

روایت دیگری که در جمله روایات این باب ذکر شده و می خواهیم قسمتی از آن را توضیح دهیم روایت عمر بن اذینه است

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینه قال حدثنی سعد بن ابی عروة عن قتادة عن الحسن البصری ان رسول الله صلی الله علیه و آله تزوج امرأة من بنی عامر بن صعصعة یقال لها «سنی» و کانت من اجمل اهل زمانها فلما نظرت الیها عایشه و حفصه قالتا لتقلبنا هذه علی رسول الله علیه و آله بجمالها فقالتا لها لا یری منک رسول الله صلی الله علیه و آله حرصاً فلما دخلت علی رسول الله صلی الله علیه و آله تناولها بیده (یعنی حضرت دست به طرف او دراز کرد) فقالت اعوذ بالله فانقبضت ید رسول الله صلی الله علیه عنها.

فطلقها و الحقها باهلها (هنوز مباشرتی نشده بوده) و تزوّج رسول الله صلی الله علیه و آله امرأة من کندة بنت ابی الجون فلما مات ابراهیم بن رسول الله صلی الله علیه و آله ابن ماریه القبطیة قالت لو کان نبیّا ما مات ابنه فألحقها رسول الله صلی الله علیه و آله باهلها قبل ان یدخل بها فما قبض رسول الله صلی الله علیه و آله و ولی الناس أبو بکر أتته العامریة و الکندیّة و قد خطبتا (یعنی اشخاصی این دو را خطبه کرده بوده اند حال آمده اند بپرسند که آیا می توانند عقد کنند یا نه) فاجتمع أبو بکر و عمر فقالا لهما اختار ان شئتما الحجاب و ان شئتما الباه (یعنی می خواهد محجوب بمانید و ازدواج نکنید و یا می خواهید ازدواج کنید) فاختارتا الباه فتزوجتا مجذم احد الرجلین و جنّ الآخر (چون این مسلّم است که زنان پیامبر «صلی الله علیه و آله» (حتی آنهایی که در زمان حیات آنها را طلاق داده است) نمی توانند بعد از

ص:2456

او ازدواج نمایند قال عمر بن اذینة فحدّثت بهذا الحدیث زرارة و الفضیل فرویا عن ابی جعفر علیه السلام انه قال ما نهی الله عز و جلّ عن شیء الاّ و قد عصی فیه حتی لقد نکحوا ازواج النبی صلی الله علیه و آله من بعده و ذکر هاتین العامریة و الکندیة ثم قال ابو جعفر علیه السلام لو سألتهم عن رجل تزوج امرأة فطلقها قبل ان یدخل بها أ تحلّ لابنه لقالوا لا فرسول الله صلی الله علیه و آله اعظم حرمة من آبائهم.(1)

محل بحث در این روایات همین جمله اخیر می باشد یعنی «ثم قال ابو جعفر علیه السلام...» در این روایات با این متنی که ذکر شد، چنانچه ملاحظه می شود فاعل «قال» امام باقر «علیه السلام» ذکر شده است و لیکن در کتاب «سرائر» این روایت را از کتاب موسی بن بکر این گونه نقل می کند: «ما اورده موسی بن بکر فی کتابه عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال ما حرم الله شیئا الاّ و قد عصی فیه لانهم تزوجوا ازواج رسول الله من بعده فخیر هنّ أبو بکر بین الحجاب و لا یتزوجن او یتزوجن فاخترن التزویج فتزوّجن» قال زرارة و لو سألت بعضهم أ رأیت لو ان اباک تزوج امرأة و لم یدخل بها حتی مات أ یحلّ لک اذاً لقال لا و هم قد استحلوا ان یتزوجوا امهاتهم ان کانوا مؤمنین فان ازواج رسول الله صلی الله علیه و آله مثل امهاتهم»(2)

در این روایت چنانچه ملاحظه می شود فاعل «قال» زرارة ذکر شده است در حالی که در روایت کافی، ذیل را به ابو جعفر «علیه السلام» اسناد داده بود. ریشۀ این اختلاف در چیست؟

حدسی که ما می زنیم این است که، اصل در روایت فقط کلمه «قال» بوده، بدون ذکر فاعل آن، منتها در نقلی که در کافی شده، کلینی یا برخی از روات قبلی این طور

ص:2457

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 2 ص 458 ح 1507

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 459 ج 1508 - باب 9 از ابواب ما یحرم بالتزویج - حدیث 13

فهمیده اند که فاعل «قال» ابی جعفر علیه السلام است اما آنکه در کتاب سرائر آمده، ابن ادریس یا برخی از روات قبلی گمان کرده اند که فاعل «قال» زراره است، شکل سوّمی را کلینی از موسی بن بکر عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلم نقل می کند که فاعل قال در آن مشخص نیست. «کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم(1) عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفر علیه السلام نحوه و قال فی حدیثه: و لا هم یستحلّون امّهاتهم ان کانوا مؤمنین و انّ ازواج رسول الله صلی الله علیه و آله و آله فی الحرمة مثل امهاتهم»(2)

و شاهد دیگری که تأیید می کند که اصل در روایت تنها کلمه «قال بوده است، نقل چهارمی است که حسین بن سعید در کتاب نوادر آورده، ایشان قسمت ذیل آن یعنی جمله «ثم قال ابو جعفر علیه السلام...» را ذکر نکرده است زیرا به نظر او این ذیل از کلام زرارة است و خود را ملزم نمی دانسته که کلام زرارة را نقل کند.

2) توضیحی پیرامون آیه شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» و کلام مرحوم علامه طباطبایی (رحمة الله علیه)

اشاره

مسئله سوم در رابطه با حرمت نکاح با ام الزوجة و بنت الزوجة است که تفصیل آن در جلسات آینده مطرح خواهد شد، در این جلسه فقط به ذکر نکته ای در آیه شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ....» می پردازیم.

آقایان گفته اند جمله «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» قید غالبی است و مفهوم ندارد، پیرامون این مطلب، بیانی را ما داشته ایم

که دیدم قسمت عمده آن در تفسیر المیزان نیز آمده است و آن این است که: ما قبلا گفتیم مجرد اینکه وصفی غالبی است، این دلیل نمی شود که کلام مقید به آن وصف شود مادامی که نکته خاصی نداشته باشد مثلا فرض کنید متکلمی چنین بگوید:

ص:2458

1- (1) این طریق کلینی به کتاب موسی بن بکر است.

2- (2) کافی 421/5 /ح 4.

«طلابی که شناسنامه ایرانی دارند حق سکونت در فلان مدرسه را دارند» در واقع حق سکونت برای مطلق طلاب باشد. مجرد اینکه غالب طلاب در ایران شناسنامه ایرانی دارند دلیل نمی شود که در کلام ذکر شود بلکه باید نکتۀ خاصی داشته باشد.

آن نکته یکی از دو امر ذیل می تواند باشد - [بعنوان مثال]

گاهی قید غالبی ذکر می شود به خاطر اینکه معرّف موضوع حکم باشد بعنوان مثال می گوییم «طلبه هایی که عمامه دارند می توانند در این مدرسه ساکن شوند -» اگر حکم سکونت در مدرسه برای مطلق طلبه ها اعم از آنهایی که عمامه دارند یا آنهائی که ندارند باشد، ذکر قید (آنهائی که عمامه دارند» که قیدی غالبی است برای معرفی این مطلب است که مراد از طلبه ها که بعنوان موضوع حکم اخذ شده است، طلبه های علوم دینی است نه مطلق دانش پژوهان. پس در اینجا ذکر این قید غالبی اشکال ندارد و بلکه لازم است در شعر أوس بن حجر آمده است که «الألمعیّ الذی یظن لک الظن کأَنْ قَد رأی و قد سمعا» غالب تیزهوشها این طور است که قد رأی و قد سمعا و این ذکر شده برای اینکه ما اگر بخواهیم المعی را تشخیص بدهیم از این طریق بشناسیم.

نکته دیگری که موجب می شود قیدی که غالبی است در حکم اخذ گردد، اشاره به حکمت جعل است مثلا می گوییم «مواد مخدری که موجب بی خانمان شدن افراد است ممنوع است» یا می گوییم «شرابی که موجب مستی افراد و از بین رفتن عقل آنها می شود حرام است» در این دو مثال با اینکه حکمت حرمت، استعمال مواد مخدر و حرمت شرب خمر ثبوتاً اختصاص به مواردی که موجب بی خانمان شدن افراد و یا مستی آنها بشود ندارد بلکه حکم برای مطلق استعمال مواد مخدر و شرب خمر است و لو بقدری کم باشند که موجب آن دو امر نشوند و همانا ذکر این دو قید به خاطر این است که غالباً مواد مخدری که استعمال می شود منجر به معتادی افراد و از هم گسستگی خانواده آنها می گردد و یا در مورد شراب، معمولا و غالباً به حد مستی

ص:2459

در افراد می رسد و لکن ذکر این دو قید به خاطر اشاره به حکمت جعل حکم است یعنی استعمال به آن جهت حرام شده که موجب ویرانی بنیان خانواده می گردد و شرب خمر نیز به خاطر خاصیت مست کنندگی آن حرام شده است.

بر این اساس، در آیه محل بحث نیز حرف ما این است که قید «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» اگر چه غالبی است و حکم حرمت نکاح با ربیبه ثبوتاً اعم است و لیکن ذکر این قید به خاطر اشاره به حکمت جعل حکم است و آن اینکه، ربیبه ای که در دامان شما بزرگ شده است حکم اولاد را دارد و ازدواج با اولاد نیز حرام است و شاهد این مطلب که این اشاره به حکمت حکم دارد و علت آن نیست این است، در آیه شریفه فقط مفهوم جملۀ «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ذکر شده است «فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ» و این به خاطر این است که چون قید «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» علت حکم است و حکم دائر مدار آن است و چون این علت کنار حکمت حکم (اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) ذکر شده و توهم می رفت به خاطر سیاق که قید اولی که حکمت حکم شد و در نتیجه مفهوم ندارد، دومی نیز حکمت باشد و حکم ثبوتاً اعم از موردی باشد که زن مدخوله باشد یا نباشد و مفهوم نداشته باشد برای رفع این توهم، مفهوم قید دومی را بالصراحه ذکر می کند و می گوید حساب مسئله دخول غیر از مسئله در حجر بودن است، اولی علت حکم است و حکم وجوداً و عدما دائر مدار آن است ولی دومی حکمت و حکم ثبوتا اعم است.

بررسی بیان مرحوم علامه طباطبائی (رحمة الله علیه):

این بیان ما بوده در تفسیر المیزان، عمده این مطالب آمده است و لیکن قسمتهایی از آن با کلام ما متفاوت است.

اولا: آن مطلبی را که ما گفتیم که صرف اینکه قیدی غالبی باشد مجوزی بر ذکر آن در دلیل نمی شود، بلکه نیازمند به نکته ای است، این قسمت در کتاب المیزان وجود ندارد.

ثانیا: ایشان می فرمایند که قید «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» اشاره به حکمت جعل حکم

ص:2460

است و لیکن حکمت حرمت در محرمات نسبی و سببی را کثرت اختلاطی که میان زنان و مردان آنها وجود دارد بیان می کنند. عبارت مرحوم علامه در المیزان 462/4 چنین است «و من الممکن ان یقال ان قوله اللاتی فی حجورکم اشاره الی ما یستفاد من حکمت التشریع الحرمة فی محرمات النسب و السبب علی ما سیجیء البحث عنه و هو الاختلاط الواقع المستقر بین الرجل و بین هؤلاء الاصناف من النساء و المصاحبة الغالبة بین هؤلاء فی المنازل و البیوت فلو لا حکم الحرمة المؤبدة لم یمکن الاحتراز من وقوع الفحشاء بمجرد تحریم الزنا».

و لکن به نظر ما، حکمت جعل حرمت به این نحو که ایشان بیان کرده اند نیست. زیرا اولا: اختلاط بین دختر عمه و دختر خاله، دختران و همسایه های نزدیک اشخاص هم سن و سال خود زیاد بوده و هست و مع ذلک نکاح آنها با یکدیگر حرام نشده است و ثانیا: در بعضی موارد که حرمت جعل شده است خطر زنا و فحشاء طبیعتا خیلی کم است مثل حرمت نکاح با مادر که خطر زنای با او نوعا و بالطبع در افراد وجود ندارد ثالثا: تفاوت سومی که حرف ما با کلام ایشان دارد این است که ایشان می گویند اگر در حجر بودن علت می بود باید چنانچه مفهوم قید دوم (دخول) بالصراحه ذکر می شد مفهوم آن هم در جمله ذکر می آمد.

ما می گفتیم، اگر علت بود لازم نبود در هیچ یک از دو مورد مفهوم ذکر شود و اگر ذکر می شد زائد بود، چنانچه آیه شریفه در زن پسر وقتی قید «مِنْ أَصْلابِکُمْ» را ذکر می کند دیگر مفهوم آن را ذکر نمی کند، می فرماید «وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ» خوب معلوم است که این علت حکم است و مفهوم دارد پس نیازی به ذکر مفهومش نیست و بالجمله از اینکه مفهوم «مِنْ نِسائِکُمُ الخ» ذکر شده می فهمیم که «فِی حُجُورِکُمْ» علت حکم نیست و قید غالبی و حکمت جعل حکم است. «* و السلام *»

ص:2461

1379/10/17 شنبه درس شمارۀ (268) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در حرمت ابدی مادرزن می باشد که آیا در تحریم وی، دخول به زوجه شرط است؟ مشهور دخول را شرط ندانسته و به اطلاق" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " در آیه شریفه تمسک کرده اند، در این جلسه؟ ادله عدم امکان رجوع عبارت" مِنْ نِسائِکُمُ" و نیز عبارت" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " به امهات نساءکم را تفصیلاً، نقد و بررسی می کنیم، نتیجه نهایی بحث این است که هر چند جمله" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" را بتوان تنها وصف" مِنْ نِسائِکُمُ " دانست، ولی با توجه به این که عبارت" مِنْ نِسائِکُمُ" ممکن است قید حکم باشد (نه قید موضوع)، بنابراین، آیه اجمال دارد و احتمال رجوع قید دخول به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " منتفی نیست، و مهم بررسی روایات مسئله و جمع بندی آنها می باشد، در ادامه چند روایت را که حرمت مادرزن را مشروط به دخول به زن نمی داند نقل می کنیم.

***

الف): آغاز بحث درباره شرط حرمت ابدی مادرزن

1): اگر انسان همسری بگیرد و با وی نزدیکی کند، بدون تردید دیگر نمی تواند مادر او را بگیرد

و مادرزن مدخوله از محرمات ابدیه می باشد، همچنین قبل از دخول به همسر، در همان حال زوجیت همسر نمی تواند مادر او را بگیرد، یعنی جمع بین مادر و دختر در زوجیت جایز نیست، ولی بحث در این است که آیا مادر زن به مجرد عقد از محرمات ابدیه می گردد که اگر زن را اطلاق دهد یا زن بمیرد یا به

ص:2462

جهت دیگری از حباله زوجیت مرد خارج گردد، بازهم نمی تواند با مادر وی ازدواج کند، یا مادرزن با عقد از محرمات ابدیه نمی شود و اگر زن از زوجیت مرد خارج شود ازدواج با مادر وی بلا اشکال است، این مسئله از قدیم مورد بحث علماء بوده است.

2) نگاهی به اقوال علماء:

در میان عامه برخی قائل به عدم تحریم ابدی بوده اند(1) ، ولی مشهور میان ایشان تحریم مادرزن به مجرد عقد می باشد، در میان خاصّه نیز مشهور تحریم است، ولی برخی صریحاً و برخی ظاهراً، قائل به جواز شده اند. از ابن ابی عقیل نقل شده که قائل به عدم تحریم بوده، و نیز شیخ صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه، ظاهراً قائل به عدم تحریم است، چون فقط روایت نفی حرمت ابد را آورده است، و با توجه به این که این کتاب، کتاب فتوایی ایشان است ظاهراً او قائل به عدم تحریم است،(2) البته در کتاب مقنع ظاهراً فتوا به تحریم ابدی می دهد، چون نخست تحریم ابد را به مجرد عقد ذکر کرده و سپس می گوید: «و روی ان الام و البنت فی هذا سواء اذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاخری»(3) برخی از فقهاء نیز در مسئله اشکال کرده و فتوای صریح نداده اند، یکی صاحب مدارک در نهایه المرام(4) و دیگری شیخ احمد بحرانی (به نقل حدائق)(5) که مسئله را از مسائل معضل فقه دانسته است.

ص:2463

1- (1) ر. ک. به خلاف ج 4 ص 303 و مصادری که در حاشیه ذکر شده است.

2- (2) فقیه 4447/414:3

3- (3) مقنع: 312 ج 1 ص 131

4- (4) صاحب مدارک در نهایه المرام ادله تحریم ابد را ذکر کرده و در سند آنها مناقشه می کند، سپس به قول ابن ابی عقیل اشاره کرده و روایات دالّ بر آن را ذکر کرده و می گوید: و هذه الروایات اصحّ طرقا من الاخبار المحرمة، و المسألة قویة الاشکال، ایشان سپس درباره کلام علامه حلی که با توجه به احتیاط و فتوای اصحاب قول به تحریم را ترجیح داده می گوید: و لا یخفی ما فیه...

5- (5) حدائق ج 23 ص 449:... و حیث انّ بعض محققی متأخری المتأخرین استشکل فی المسألة غایة الاشکال و بعضاً آخر قد جعلها ممّا یرجی حکم حتی یظهر الحق لما فیها من الاعصال...، در حاشیه" منه "شخص اول را صاحب مدارک و شخص دوم را شیخ احمد بن محمّد بحرانی صاحب ریاض المسائل و حیاض الدلائل معرفی می کند.

در این مسئله در دو مقام باید بحث کرد، مقام اوّل: بررسی آیه شریفه، مقام دوم:

بررسی روایات مربوطه

3): بررسی مدلول آیه شریفه:

آیه شریفه:

«حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ ... وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ» (نساء / 23)

در این آیه شریفه دو بحث مطرح است، بحث اوّل: آیا" مِنْ نِسائِکُمُ" تنها مربوط به ربائبکم است یا به امهات نساءکم هم مربوط می باشد؟ بحث دوم:" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " وصف نساءکم دوم - پس از ربائبکم - است یا می تواند وصف نساءکم اوّل - پس از امهات - هم باشد.

اگر ما، من نساءکم را به امهات نساءکم هم مربوط بدانیم، یا اللاتی دخلتم بهنّ را وصف نساءکم اوّل بدانیم، قهراً در حرمت مادرزن هم دخول به زن شرط خواهد بود.

ب): بررسی" مِنْ نِسائِکُمُ" در آیه شریفه:

1): ادله عدم تعلق" مِنْ نِسائِکُمُ " به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ"

برخی از علماء ادله ای ذکر کرده اند برای اثبات عدم ارتباط" مِنْ نِسائِکُمُ " در آیه، به امهات نساءکم که ذیلاً نقل می کنیم.

دلیل اوّل: شیخ طوسی در خلاف(1) و سپس علاّمه حلی در مختلف و به تبع ایشان فرزندشان فخر المحققین در کتاب ایضاح می گویند که چون ربائب از نساء

ص:2464

1- (1) (توضیح بیشتر، از کلام شیخ استفاده می شود که این استدلال قبل از وی مطرح بوده چون در پاسخ در مادرزن تمسک کرده اند آورده است: و قد اجیب عن ذلک: بانّ الشرط و الاستثناء اذا تعقب جملاً امّا یحب ان یرجع الیه بالقرآن، و هاهنا لا یمکن، لانّه قال:" وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ،، و الربائب من النساء لا محالة یصح ان یرجع الیهن، لانّه شرط ان یکون من نساءنا، و امّهات النساء لیس من نساءنا، بل نساءنا منهن (خلاف ج 4، ص 304 و 305)

است ولی امهات از نساء نیست، پس" مِنْ نِسائِکُمُ" نمی تواند به امهات نساءکم مربوط باشد "چون دختر زن از زن می باشد بخاطر اینکه از او زاده شده و سرچشمه او مادرش می باشد، پس می توانیم بگوییم: ربائبکم من نساءکم، امّا مادر زن از زن زاییده شده، بلکه زن از مادرش زاییده شده، پس نمی توانیم بگوییم: و امهات نساءکم من نساءکم

دلیل دوم: مرحوم آقای خویی می فرمایند که: اگر من نساءکم قید برای امهات نساءکم باشد، لازمه اش تکرار بی فایده است و مستهجن می باشد، زیرا آیه این گونه می شود:" و امهات نسائکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن "در حالی که بایست چنین گفته می شد:" و امهات نسائکم اللاتی دخلتم بهن "و ذکر" مِنْ نِسائِکُمُ" لغو و بی فایده است.

دلیل سوم: دلیلی است که در کشاف آورده که من نساءکم نمی تواند به هر دو کلمه بخورد و چون حتماً به ربائبکم مربوط است نمی تواند به امهات نساءکم هم مربوط باشد، دلیل این که" مِنْ نِسائِکُمُ " نمی تواند به هر دو بخورد این است که، اگر من نساءکم" به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " بخورد،" من "بیانیه خواهد بود، یعنی آیه، زنها را به دو قسم تقسیم کرده، زنهای مدخوله و زنهای غیر مدخوله، و کلمه" مِنْ نِسائِکُمُ" "نساءکم" را به خصوص قسم اوّل اختصاص می دهد، یعنی تنها مادر قسم زنهای مدخوله محرم ابد است، ولی در ربائب، مدخوله بودن وصف خود ربائب نیست، بلکه وصف مادرهایشان می باشد، پس حرف جر "من" در" مِنْ نِسائِکُمُ " ابتدائیه است (یا به تعبیر مرحوم آقای خویی" نشویه ")(1) یعنی" ربائب "معلول و نشأت گرفته از زنان مدخوله شما می باشد.

پس اگر بخواهد من نساءکم به هر دو کلمه مربوط باشد استعمال لفظ" من "در دو

ص:2465

1- (1) (توضیح بیشتر) من" نشویه "که در کلمات فقهاء دیده می شود و در کتب نحوی در ضمن معانی حروف جر بدان اشاره شده است همان من ابتدائیه است، ولی ابتدائیت مجازی، در" من "ابتدائی حقیقی مدخول" من "ابتداء مکانی یا زمانی برای متعلق حرف جر می باشد، ولی در ابتدائیت مجازی، سرچشمه گرفتن و ناشی شدن متعلق از مدخولی حرف جر برای بکارگرفتن" من "با معنای ابتدائیت در نظر گرفته می شود.

معنای مختلف لازم می آید که جایز نیست.

2): بررسی ادله سه گانه فوق از سوی استاد - مد ظلّه -

به نظر ما هیچ یک از این سه دلیل صحیح نیست.

امّا دلیل اوّل: ناتمامی این دلیل اگر برخی از نکاتی که در دلیل سوّم ذکر شده به آن ضمیمه نگردد آشکار است، زیرا ممکن است ما" من "را به عبارت نخست هم مربوط بدانیم ولی آن را به معنای بیانیه بگیریم، در این دلیل فرض شده است که ذاتاً " من "نمی تواند به امهات نساءکم بخورد، که این امر ناتمام است، چون" من "به گونه " من "بیانی می تواند قید نساءکم (و نه امهات) باشد.

در دلیل سوّم این مقدمه درج شده است که" من "نمی تواند به هر دو کلمه مرتبط شود، چون به آن معنایی که در کلمه دوم استعمال شده (من ابتدائیه) نمی تواند به کلمۀ اول مرتبط گردد ولی در این دلیل چنین مقدمه ای درج نشده، بلکه رجوع" من" را به کلمه اوّل ذاتاً اشکال می کند، چون بحث استثناء شروط را پیش کشیده است که اگر پس از دو یا چند جمله قرار گیرد در صورتی ممکن است آن را به هر دو (یا بیشتر) راجع بدانیم که صلاحیت رجوع به جمله اوّل را داشته باشد، و در اینجا چنین شرطی محفوظ نیست. خلاصه این که در این دلیل فرض شده که اگر بخواهد به عبارت اوّل مرتبط باشد حتما باید به امهات راجع باشد لذا اشکال کرده که امهات از" نساءکم "نیست بلکه بر عکس است" با این که چنین ملازمه ای صحیح نیست " مِنْ نِسائِکُمُ " ممکن است به عبارت اوّل بازگشت کند، و بیان از" نساءکم "مضاف الیه امهات باشد.

مناقشه دلیل دوم:

در مورد دلیل دوم که مرحوم آقای خویی ذکر کرده اند عرض می کنیم که اگر" مِنْ نِسائِکُمُ" را متصل به عبارت اول می آوریم و هیچ عبارت دیگری در کار نبود، این اشکال وارد بود که" مِنْ نِسائِکُمُ " زائد و بی فایده است، ولی در اینجا دو عبارت در

ص:2466

کار است: امهات نساءکم و ربائبکم، برای این که بخواهیم در هر دو مورد قید دخول به زوجه را شرط کنیم، قهراً باید" مِنْ نِسائِکُمُ" را پس از عبارت دوّم اضافه کنیم.

مناقشه دلیل سوّم:

در کشاف پس از ذکر این دلیل عبارتی آورده که پاسخ آن می باشد: الاّ ان تقول:(1) اعلّقه بالنساء و الربائب، و اجعل "من" للاتصال، کقوله تعالی (الْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ) ..

در مستمسک هم پس از اشاره به ناتمام بودن ادلّه بالا می گوید: لا سیّما ما ذکر من لزوم استعمال کلمة "من" فی معینین، فانّه مبنی علی کونها من قبیل المشترک اللفظی و هو بعید جدّا.

با ذکر مقدمه ای به توضیح این پاسخ می پردازیم.

3) مقدمه ای درباره اشتراک لفظی و معنوی:

بسیاری از واژه ها را به عنوان مشترک لفظی برشمرده اند، در حالی که این کلمات اشتراک معنوی دارند و برای جامع معانی وضع شده است و علامت آن ملاحظه سایر زبانها می باشد، کلمه "عین" را در زبان عربی در نظر بگیرید که معنای بسیاری به گونه مشترک لفظی برای آن ذکر شده است، آیا عادةً می توان احتمال داد که واژه "چشم" هم که در فارسی بکار می رود یا واژه "گُز" (2) در ترکی دقیقاً به همان معانی که "عین" در عربی دارد بکار می رود، چنین امری عادتا ممکن نیست، واژه شیر در فارسی به شیر درنده (اسد در عربی) و شیر خوراکی (لبن یا حلیب در عربی) و شیر آب (در عربی) اطلاق می شود، آیا هیچ احتمال می رود که در عربی برای هر سه معنا از یک واژه مثلاً اسد استفاده گردد یا در ترکی واژه اصلان همان سه معنا را

ص:2467

1- (1) گویا این عبارت شبیه عبارت (اللهم الاّ ان یقال) است که به تکلّف آمیز بودن جواب اشاره دارد که به عقیده ما درست نیست، در این جواب تکلفی دیده نمی شود، البته با تقریبی که بعداً خواهیم آورد که با این تقریب متفاوت است.

2- (2) این واژه در ترکی به لهجه خاصی ادا می شود و به معنای چشم می باشد.

برساند، قطعاً چنین اتفاقی خلاف عادت می باشد و اطمینان به عدم آن حاصل می باشد، حال اگر در جایی، معنای مختلفی که برای یک واژه ذکر شده، در زبانهای مختلف برای معادل آن واژه دیده شود، این امر کاشف از آن است که این واژه به عنوان مشترک لفظی در آن معانی بکار نرفته، بلکه معنای کلمه واحد بوده: جامع تمام آن معانی، یا این که یکی از آن معانی حقیقی است و بقیه مجازی و به هر حال مسئله اشتراک لفظی منتفی است.

معانی مختلفی که برای حروف جرّ در کتب نحوی ذکر می گردد معمولاً از این قبیل است، به کلمه "من" توجه بفرمایید، مِنْ گاه به معنای ابتداء غایت بکار می رود، مانند سرت من الکوفة الی البصرة، گاه به معنای تبعیض بکار می رود همچون و من الناس من یقول آمنّا بالله و گاه به معنای تبیین استعمال می شود، همچون خاتم من فضّة و...

ما می بینیم که دقیقاً واژه "از" به همین معانی بکار رفته، در ترجمه سه جمله بالا می گویی. از کوفه به بصره سیر کردم، از مردم کسانی هستند که می گویند ایمان آوردیم، انگشتری از نقره، در ترکی هم در همه این معانی واژه "دان" یا "دن" اطلاق می گردد، این امر نشان می دهد که "من" معانی مختلف ندارد، بلکه "من" مشترک معنوی است یا برخی از این معانی، معنای حقیقی، در برخی دیگر، معنای مجازی می باشد.

4) تطبیق مقدمه فوق در محل کلام:

در آیه شریفه هم اشکال این بود که اگر" مِنْ نِسائِکُمُ " هم به امهات نساءکم بخورد و هم به ربائبکم، لازم می آید که کلمه" من "هم در معنای تبیین بکار رود و هم در معنای ابتداء غایت (نشویه)، ولی چنین ملازمه ای صحیح نیست، بلکه" من "در جامع این معانی بکار می رود.

در کشاف این احتمال را طرح کرده که" من "به معنای اتصال باشد، کأنّه یکی از

ص:2468

معانی" من "اتصال است، امثله ای هم برای آن آورده که امثلۀ درستی نیست و نمی خواهیم اکنون به آن بپردازیم، شاید بتوان گفت که معنای اصلی" من " (و نه یکی از معانی آن چنانچه از عبارت کشاف بر می آید) ارتباط است، مفهوم ارتباط غیر از مفهوم اتصال می باشد، به هر حال اشکال استعمال لفظ در اکثر از یک معنا را می توان بدین گونه پاسخ داد

5): تقریب دلیل سوم به گونه ای دیگر

ما اشتراک لفظی" من "بین معانی مختلف را انکار می کنیم، ولی چیزی که اجمالاً نمی توان انکار کرد این است که معانی مختلف" من "را نمی توان با حرف عطف بکار برد، با ذکر یک مثال این بحث را توضیح می دهیم: در دو جمله زیر کلمه" من "دیده می شود: جئت من الکوفة، جئت من خوف، در ترجمه هر دو از واژه" از "در فارسی بهره می گیریم و می گوییم: از کوفه آمدم، از ترس آمدم، که نشان می دهد که لفظ" من" و" از "به عنوان اشتراک لفظی در این دو جمله بکار نرفته اند. با این حال، نمی توانیم بگوییم: جئت من الکوفة و خوفٍ، البته با تکرار حرف مانعی ندارد: جئت من الکوفة و من خوفٍ، ولی عطف خوف به الکوفه بدون تکرار حرف جرّ صحیح نیست.

شاید علّت این امر این باشد که حروف جرّ به نحو وضع عام، موضوع له خاص، برای انحاء مختلف معانی ارتباط وضع شده و در جایی که نحوه ارتباط مختلف باشد عطف صحیح نیست مگر حرف جر تکرار گردد.(2) معنای تبیین و معنای

ص:2469

1- (1) این تقریب با استفاده از افادات استاد - مد ظلّه - در خارج بحث، با افزودن مثالهای روشنگر تنظیم شده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) به تقریب دیگر، می توان گفت که حروف جر چون معنای ربطی دارند، در جملات از طرفین ربط، رنگ می پذیرند و در جایی که کیفیت ارتباط طرفین مختلف باشد، کأنّه معنای حرف مختلف می گردد و از این جهت عطف بدون تکرار حرف جرّ با ذوق عرفی سازگار نیست. به هر حال با ذکر مثالی دیگر اصل این بحث را روشن می کنیم، یکی از معانی حرف جرّ لام، تعلیل است، ولی علت به دو گونه است گاه تحصیلی است همچون: ضربت زیداً لتأدیبه، گاه حصولی است همچون: ضربت زیداً لقول أبیه کاربرد لام در علت حصولی و علت تحصیلی قطعاً به نحو اشتراک لفظی نیست، با این حال عطف علت حصولی بر علت تحصیلی بدون تکرار حرف جر عرفی نیست و جمله" ضربت زیداً لتأدیبه و قول أبیه "نامأنوس مخالف طبع عرفی بنظر می آید، استاد

ابتداء غایت مجازی (نشویه) دو گونه مختلف از معانی" من "می باشد و" من "در هر یک از این دو معنا به صورت خاص به کار می رود نه در جامع بین آنها، بنابراین کاربرد" من"

در هر دو معنی شبیه استعمال لفظ در اکثر از یک معنا است که اگر محال نباشد (که به عقیده ما محال نیست) خلاف ظاهر می باشد.

6) تحقیق کلام درباره دلیل سوم:

قیود مذکور در کلام چنانچه در اصول هم آمده گاه قید موضوع است و گاه قید حکم،

کلمه" مِنْ نِسائِکُمُ" را اگر ما قید موضوع بدانیم و بخواهیم با این که قید" رَبائِبُکُمُ " گرفته ایم، قید" نِسائِکُمْ" در عبارت" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " هم بگیریم این امر خلاف ظاهر است، ولی ممکن است" مِنْ نِسائِکُمُ" را قید حکم، و متعلق به" حُرِّمَتْ " بدانیم، در اینجا اشکال استعمال لفظ در اکثر از یک معنا به کلی منتفی است، حال ما کلمه ربائب را که به معنای دختر زن است به مرادفش تبدیل کرده، آیه فوق را بازسازی می کنیم:

" حرمت علیکم من نسائکم المدخولات امهاتهن و بناتهن "یعنی از ناحیه زنان مدخوله شما، مادرهایشان و دخترهایشان بر شما حرام می باشد و چون حرمت مادرزن و حرمت دختر زن هر دو از ناحیه و به سبب زن انسان ایجاد شده، بکار بردن جمله فوق کاملاً صحیح و عرفی است.

مجرد احتمال این که" مِنْ نِسائِکُمُ" قید حکم باشد، سبب می گردد که ظهور آیه در عدم رجوع این عبارت به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " از بین برود، پس اگر روایت معتبری در دست باشد که قید دخول را در تحریم ابدی مادرزن هم شرط کند، نمی توان به

ص:2470

جهت مخالفت با کتاب آن را مردود دانست، بنابراین باید خود روایات را بررسی کرده، درباره سند، متن، معارضات و کیفیت جمع بین آنها بحث کرد.

ج) بررسی" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" در آیه شریفه

اشاره

در آیه شریفه دو بار کلمه" نِسائِکُمْ " بکار رفته، وصف اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ به مورد دوم متصل است و هیچ مانعی ندارد که وصف آن باشد، ولی آیا می توان وصف نساءکم اوّل هم باشد، در نتیجه در تحریم" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" هم دخول به زوجه شرط باشد، دو وجه در اینجا ذکر شده، برای اثبات عدم امکان رجوع این وصف به عبارت اوّل، یکی از مبرّد و دیگر از کشف اللثام

1): کلام مبرّد با توضیح زجّاج (تقریب ابتدایی و بررسی آن)

شیخ طوسی در تبیان از مبرّد نقل می کند که" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " ذاتا می تواند وصف نساءکم اوّل هم باشد، ولی نمی تواند وصف هر دو، نساءکم باشد، و چون به اجماع در مورد ربائب دخول به مادرشان شرط تحریم است و حتماً" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" وصف نساءکم دوم می باشد، قهراً دیگر وصف نساءکم اوّل نمی باشد.

زجّاج عبارت فوق را چنین توضیح می دهد که، دو خبر مختلف نمی تواند صنعت واحد داشته باشد او سپس با ذکر مثالی، اشکال فوق را توضیح می دهد که در جمله "مررت نساءکم و هربت من نساء زید الظریفات" به نظر نحویان نمی تواند "الظریفات" وصف هر دو نساء باشد.

این مقدار استدلال از زجّاج که در تبیان نقل شده ضعف آشکاری دارد، قاعده ایشان با محل بحث ما تفاوت دارد، چون اگر دو جمله مختلف وجود داشت همچنان که در مثال مذکور دیده می شود وصف برای موضوع هر دو جمله آوردن خلاف ظاهر یا غلط می باشد، ولی در آیه شریفه تنها یک جمله وجود دارد که در آن ربائبکم به امهات نساءکم عطف شده است، در اینجا نمی توان اشکال قبلی را مطرح ساخت و مانعی ندارد که" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ هم وصف نساءکم در معطوف و هم وصف

ص:2471

نساءکم در معطوف علیه قرار بگیرد ولی استدلال زجّاج در فقه القرآن راوندی(1) با تفصیل بیشتری نقل شده که این اشکال واضح به آن متوجه نیست.

2) تقریب دقیق تر از کلام زجّاج و بررسی آن

زجّاج می گوید که قول سیبویه و محققان این است که دو موصوفی که عاملان آنها مختلف باشند هر چند اعراب یکسان داشته باشند نمی توانند صنعت واحدی بگیرد.

زجّاج سپس مثال قبلی را ذکر کرده و می گوید که کلمه "الظریفات" نمی تواند وصف هر دو نساء باشد چون نساء اوّل مجرور به باء است و نساء دوم مجرور به "من" (2) در آیه شریفه هم چون نساءکم اوّل، مجرور به اضافه امهات بان می باشد و نساءکم دوم مجرور به "من" در نتیجه" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" ... نمی تواند وصف هر دو نساءکم باشد.

این تقریب با پذیرش قول سیبویه(3) تقریب درستی است، ولی برای اثبات عدم

ص:2472

1- (1) فقه القرآن راوندی 84:2 و 85، این استدلال رجّاج را استاد - مد ظله - در درس طرح نفرمودند ولی در خارج بحث این تقریب از استدلال به ایشان عرضه شده و ایشان پاسخی را که در متن آوردیم ذکر کردند.

2- (2) (توضیح بیشتر) در فقه القرآن راوندی 85:2 آورده که "لانّ الاولی جر با لباء و الثانیة با بالاضافة، کلمه بالاضافة در این جمله اشتباه می باشد، نساء در جمله دوم مجرور ب" من "است نه به اضافه آری در آیه شریفه یکی از دو نساء مجرور به حرف جر و دیگری مجرور به اضافه می باشند و به نظر می رسد که بین آیه محل بحث و مثال مذکور خلط شده است.

3- (3) (توضیح بیشتر) در همع الهوامع 119:2 در بحث تابع معطوف و معطوف علیه توضیح بیشتری درباره نظر سیبویه می دهد که نقل آن در اینجا مفید است: (قال ابو حیّان: و مقتضی مذهب سیبویه انّه تقارب)، معنایی دارد یا خیر؟ لا یجوز الاتباع لما انجرّ من جهتین کاختلاف الحرف و الاضافة نحو مررت بزید و هذا غلام بکر الفاضلین و کاختلاف الحرفین نحو مررت بزید و دخلت الی عمرو الظریفین و کاختلاف معنی الحرفین نحو مررت بزید و استعنت بعمرو الفاضلین، او الاضافتین، نحو هذه دار زید و هذا اخو عمرو الفاضلین باری از عبارت خالد ازهری در شرح تصریح 116:2 بر می آید که در آیه شریفه بنا بر نظر برخی از نحویان می توان" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" را وصف هر دو" نِسائِکُمْ "گرفت، وی پس از ذکر چهار صورتی که در نعت واحد و منعوت متعدد تصویر شده و بحث تفصیلی از احکام این چهار صورت می گوید: هذا کلّه مع اتحاد جنس العاملین فان اختلف کهذا زید و جاء عمرو الظریفان، و مررت بزید و هذا عمرو الظریفان و لقیت زیداً و ان عمراً فی الدار القائمان" فذهب الجمهور الی منع الاتباع، و الاخفش و الجرمی الی جوازه منتهی بنابراین طبق نظر اخفش و جرمی می توان" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ "را وصف هر دو نساءکم دانست، ولی سیوطی در همع الهوامع 118:2 نظر اخفش را چنین ذکر کرده که:" جوز قوم منهم الاخفش اذا اتحد العمل لا جنس العامل و تقارب المعنی "که تقارب معنای عاملان را در جواز اتباع شرط دانسته است، بنابراین نظر، باید دقت شود که آیا

اشتراط دخول در مادرزن کافی نیست، چون پیشتر گفتیم که اگر اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ را وصف" نِسائِکُمْ" دوم هم بدانیم می توانیم" مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " را به هر دو عبارت" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" و" رَبائِبُکُمُ " مرتبط بسازیم و در نتیجه دخول به زوجه را هم در تحریم مادر وی و هم در تحریم دختر وی شرط بدانیم.

3) کلام کشف اللثام و بررسی آن

در کشف اللثام در مورد (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) آورده است که این عبارت نمی تواند صفت نساءکم اوّل باشد زیرا لازمه فاسدی دارد، چون" لزم الفصل بین الصفة و موصوفها باجنبیات "(1)

در مستمسک هم همین دلیل از کشف اللثام نقل شده(2) ، در تقریرات مرحوم آقای خوئی هم همین اشکال طرح شده ولی قید" باجنبیات "آورده نشده است.(3).

ما وجه این اشکال را متوجه شدیم، چون مجرد فاصل شدن بین صفت و موصوفی اشکالی به همراه ندارد، اگر - مثلاً - گفته شود: پسرهای شخصی متوفی و دخترهای شخص متوفی که آن شخص مسلمان باشد، باید برای او قرآن بخوانند، آیا نمی توان قید اسلام را مربوط به هر دو شخص متوفی دانست به نظر مانعی دیده نمی شود هر چند بین موصوف و صفت فاصله افتاده باشد.

ص:2473

1- (1) کشف اللثام ج 7 ص 177، (توضیح بیشتر) البته در عبارت نسخه چاپی تصحیف آشکاری راه یافته است: لانه ان علق بالجملتین مجرد قوله الآتی: دخلتم بهنّ لزم الفصل... که عبارت صحیح چنین است، مجرد قوله: (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ).

2- (2) مستمسک 185:14 (توضیح بیشتر) البته در مستمسک لازم فاسد را" الفصل بین الصفة و الموصوف بالاجنبی "دانسته و گفته است که این اشکال بر تعلّق" مِنْ نِسائِکُمُ" به جمله نخست هم وارد می گردد، البته مرحوم آقای حکیم این اشکال را نقل کرده ولی آن را ناتمام می دانند.

3- (3) (توضیح بیشتر) نظیر همین اشکال را هم در مورد" مِنْ نِسائِکُمُ "در این تقریرات ذکر شده با این عبارت: علی ان الفصل الموجود بین کلمة" نِسائِکُمْ" و کلمة" مِنْ نِسائِکُمُ "یوجب زیادة البعد فی احتمال رجوع الثانیة الی الاولی.

تحقیق در این مسئله این است که این بحث بازگشت می کند به بحث معروفی که در اصول مطرح است که اگر پس از دو یا چند جمله شرط یا استثنائی ذکر شود این شرط یا استثناء تنها به جمله اخیر بازگشت می کند یا به تمام جمله ها؟ به نظر ما این گونه جمله ها مجمل است، هم صلاحیت رجوع به تمام جمله ها را دارد و هم صلاحیت رجوع به خصوص جمله اخیر؟ بنابراین (صرف نظر از اشکال اوّل) جمله " اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" اجمال دارد و اگر در روایتی این عبارت را به امهات نساءکم هم مربوط بداند نمی توان به جهت مخالفت با کتاب آن را کنار گذاشت.

4) نکته ای دیگر درباره آیه شریفه

کشاف مطلبی را آورده که از آن استفاده می شود که مسلّم نیست آیه دقیقاً به همین شکلی باشد که در دست ماست، چون می گوید: روی عن علی و ابن عباس و زید بن ثابت و ابن عمر و ابن الزبیر (انّهم قرءوا: و امهات نساءکم اللاتی دخلتم بهن، و کان ابن عباس یقول: و الله ما نزل الاّ هکذا و عن جابر روایتان.

پس وقتی چنین قرائتی از حضرت امیر هم نقل شده، نمی توان با قرائت متعارف شرطیت دخول در امهات النساء را رد کرد، پس مهم بررسی روایات مسئله است وگرنه خود آیه به نظر ما صلاحیت استناد ندارد یا به جهت اجمال یا به جهت قرائت دیگر در آن ان قلت: آیا اجمال آیه قرآن و عدم استفاده معنای روشن از آن نقصی در قرآن تلقی نمی گردد؟

قلت: در آیات متشابهات قرآن، به طور کلی همین حرف مطرح است و گفته اند که یکی از اسرار متشابه بودن برخی آیات همین است که مردم برای فهم مفاد آنها با اهل بیت علیهم السلام مراجعه کنند و همین مراجعه باعث تهذیب نفوس و استفاده علمی و معنوی کمال و رشد انسانها می گردد.

د) بررسی روایات مسئله

1) صحیفه غیاث بن ابراهیم

احمد بن محمّد بن عیسی عن محمّد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه ع ان علیا ع قال: اذا تزوج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها اذا دخل بالام فاذا

ص:2474

لم یدخل بالام فلا بأس ان یتزوج بالابنة و اذا تزوج بالابنة فدخل بها أو لم یدخل بها فقد حرمت علیه الام و قال الربائب علیکم حرام کن فی الحجر أو لم یکن.(1)

این روایت صحیحه است و می گوید ربائب در صورتی که دخول به ام شده باشد ازدواج با آن حرام است و الا جایز می باشد ولی ام الزوجه در هر دو صورت ازدواج با او جائز نیست.

2) موثقة اسحاق بن عمار

محمّد بن احمد بن یحیی عن الحسن بن موسی الخشاب عن غیاث بن کلوب عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه ع ان علیا ع کان یقول الربائب علیکم حرام من الامهات اللاتی قد دخل بهن، هن فی الحجور و غیر الحجور سواء و الامهات مبهمات الحدیث "(2)

غیاث بن کلوب ثقه است و واقفی لذا این روایت موثقه است.

اسحاق بن عمار هم به عقیده ما یک نفر است و امامی ثقه می باشد.

در تفسیر عیاشی جلد 1 ص 231 در ادامه روایت دارد که:" دخل بالبنات أو لم یدخل بهن، فحرموا ما حرم الله و ابهموا ما أبهم الله".

یعنی ربائب در صورت دخول به ام حرام هستند اما امهات ازواج در هر صورت حرام هستند چه به بنات دخول شده باشد و یا نشده باشد پس شما هم آنچه را خداوند حرام کرده حرام بدانید و آنچه را خداوند مبهم گذاشته یعنی قیدی نکرده مبهم بدانید. یعنی به طور کلی حرام بدانید.

مجمع البیان هم همین روایت را از تفسیر عیاشی به نقل از اسحاق بن عمار آورده است.

3) موثقة أبو بصیر

ص:2475

1- (1) وسائل 26090/459:20، باب 18 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 4، جامع الاحادیث 37853/545:25 باب سابق، ح 2

2- (2) وسائل: 26089/458:20، باب سابق ح 3، جامع الاحادیث 37854/545:25 باب سابق، ح 3

الصفار عن محمّد بن الحسین بن أبی الخطاب عن وهیب بن حفص عن ابی بصیر قال سألته عن رجل تزوج امرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها فقال تحل له ابنتها و لا تحل له امها"(1)

وهیب بن حفص واقفی و ثقه می باشد پس روایت موثقه است.

4) مرسله ابی حمزه

در تفسیر عیاشی مرسلات آورده است:

عن أبی حمزه قال سألت أبا جعفر ع عن رجل تزوج امرأة و طلقها قبل ان یدخل بها أ تحل له ابنتها؟ قال فقال قد قضی فی هذا امیر المؤمنین ع لا بأس به ان الله یقول" وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ " و لو تزوج الابنة ثم طلقها قبل ان یدخل بها لم تحل له امها قال قلت له أ لیس هما سواء قال فقال لا لیس هذه مثل هذه ان الله یقول" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" لم یستثن فی هذه کما اشترط فی تلک هذه هنا مبهمة لیس فیها شرط و تلک فیها شرط"(2).

این روایت نیز دلالت صریح بر مسئله دارد که ربائب در صورت مدخوله بودن ام حرام است و الا حلال و ام الزوجة در هر دو صورت حرام است.

ان قلت: از این روایات استفاده می شود که آیه شریفه ظهور در این معنا دارد که امهات نساءکم مطلق است و قیدی ندارد و این امر با مطلبی که سابقاً اختیار کردید که آیه اجمال دارد منافی است.

قلت: مفاد این روایات همین است که شما می گوید، ولی این روایات معارضاتی دارد که باید آنها را ملاحظه کرده، کیفیت جمع بین آنها و ترجیح یکی بر دیگری را بررسی کرد. «* و السلام *»

ص:2476

1- (1) وسائل 26090/459:20، جامع الاحادیث، 37856/546:20، باب سابق، ح 5.

2- (2) وسائل 26103/465:20، باب 20 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 7: جامع الاحادیث، 37857/546:25، باب سابق، ح 6

1379/10/18 سه شنبه درس شمارۀ (269) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در حرمت ابدی مادر زن بود، آیا در حرمت نکاح او، دخول به زوجه شرط است یا خیر؟ در جلسات گذشته، تمسک به اطلاق آیۀ شریفه «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» را بررسی کردیم و سپس به روایات مسئله پرداخته و برخی از روایاتی که حرمت مادرزن را مشروط به دخول نمی دانست نقل نمودیم. (در ابتداء بحث این جلسه) امروز روایتی که مربوط به حرمت ربیبه است بررسی می کنیم) و سپس نقل روایات تحریم امّ الزوجه را پی می گیریم و به بررسی روایتی از احتجاج می پردازیم و در ادامۀ بحث، وارد روایات مجوزه شده و اولین روایت مجوّزین را که صحیحه منصور بن حازم است نقل کرده و اثبات می کنیم که دلالت این روایت بر تحریم اقوی می باشد.

بحث در این بود که آیا حرمت ازدواج با مادرزن مشروط به دخول به زن است؟ چون در مسئله سوم عروه حرمت مادر زن در ربیبه همراه با یکدیگر بیان شده است، لذا روایات هر دو مسئله را در همین جا بررسی می کنیم:

***

الف) روایات حرمت مادر زن و ربیبه

1) روایت اول

: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن أحمد بن محمد ابن أبی نصر قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة متعةً أ یحل له أن یتزوج ابنتها (بتاتاً - متعةً) قال لا(1) این روایت صحیح السند است. و موضوع آن ازدواج با

ص:2477

1- (1) جامع الاحادیث ج 546/25 کتاب نکاح ابواب ما یحرم بالتزویج و الیک و.. ج 7 رقم 37858 نقد عن التهذیب 277/7 و عن النکاح 422/5 و عن الفقیه 295/3

ربیبه است.

در بعضی از نسخ بتاتاً دارد و در بعضی از نسخ ثباتاً به ثاء مثلثة دارد و مراد از ثباتاً یعنی دائماً، مردی تزویج انقطاعی با مادر کرده، حال می خواهد با دختر ازدواج دائم و ثابت بکند، آیا این حلال است یا نه؟(1)

معنای بدوی روایت: ابتداء به نظر می رسد که این روایت در حرمت ربیبه بین ام مدخوله و غیر مدخوله تفصیل نداده و فرموده «لا» و اطلاق این روایت بر خلاف ظهور قوی آیه شریفه قرآن و هم تسلّم بین امامیه و عامه و ضرورت بین مسلمین است. لذا از اطلاق آن رفع ید می کنیم، یا این امور، چون قرینه متصله ای است که مانع ظهور روایت در اطلاق می شود

احتمال سوّم در معنای روایت:

ولی به نظر ما می رسد که اصلاً این روایت به جهت دیگری، طلاق ندارد و در مقام بیان أم دیگری است، اگر ابتداءً بگویند آیا ازدواج بنت الزوجه جایز است یا نه؟ در جواب بگویند، نه جایز نیست، از آن، طلاق فهمیده می شود، ولی سؤال روایت راجع به بعضی از فروع مسئله است، صحبت در این است که در ازدواج انقطاعی که در خیلی جاها أحکام زوجیت بار نشده و اهل سنت نیز آن را زوجه حساب نمی کنند، آیا این هم حکم زوجیت رسمی را دارد یا نه؟ حضرت می فرماید، بلی همان حکمی که در دوام هست در انقطاعی هم هست. اما این که حرمت ازدواج با ربیبه مشروط به دخول به زوجه هست یا خیر؟ روایت در مقام بیان این جهت نیست، بلکه امام (علیه السلام) در صدد الحاق انقطاعی به دائمی است.

احتمال چهارم در معنای روایت

احتمال دیگری در معنای روایت هست و آن اینکه مراد جمع بین ام و بنت در

ص:2478

1- (1) اگر عبارت ثباتاً هم باشد به معنای دائما است، طلقها ثلاثاً بتاتاً أی قطعاً لا عود فیها، لا تبیت المبتوتة الا فی بیتها یعنی کسی که طلاق بائن داده شده است، "أبتّوا نکاح هذه السناء" یعنی با این زنان ازدواج دائم نمائید - نه موقت -

زمان واحد باشد، یعنی هر دو در عرض هم در حبال او باشد که حضرت می فرماید جایز نیست.

توضیح اینکه اگر هر دو دائمی باشند جمع بین آن دو در زوجیت نیست، اما اگر ازدواج انقطاعی یکی از آنها محقق شد، مانع از ازدواج دائمی با دیگری می شود؟ حضرت می فرماید: در این حکم فرعی بین دوام و انقطاعی نیست. در مسئله حرمت جمع بین ام و بنت. مسئله دخول مطرح نیست. چه دخول به مادر کرده، باشد چه دخول نکرده باشد، نمی تواند تا مادامی که مادر در حبال اوست و ایّام متعه منقضی نشده و فسخ نکرده، دختر را به ازدواج خود در بیاورد، علی ایِّ تقدیر مسئله از نظر شرعی روشن است و این روایت هم قابل توجیه است.

2) روایت دوم:

الاحتجاج من کتاب آخر لمحمد بن عبد الله الحمیری الی صاحب الزمان علیه السلام من جواب مسائله التی سأله عنها (الی ان قال) و سأل هل یجوز لرجل ان یتزوج ابنة امرأته فأجاب ان کانت ربّیت فی حجره فلا یجوز و إن لم تکن ربّیت فی حجره و کانت امّها فی غیر عیاله(1) فقد روی انه جائز و سأل هل یجوزان یتزوج بنت ابنة امرأة ثم یتزوج جدّتها بعد ذلک فأجاب قد نهی عن ذلک(2)

ذیل روایت به بحث ما که حرمت مادر زن است مربوط می باشد. که شخصی با نوه ازدواج، کرده حالا می خواهد با جدّه آن زن ازدواج کند، چون مراد از امّ الزوجه محل بحث اعم از امّ بلا واسطه مع الواسطه است و شامل هر دو می شود لذا سید فرمود «و ان علت» این روایت شاهد است که حرمت امّ الزوجه جدّه زوجه را هم شامل می شود.

لیکن بحث در عبارت اول روایت است. به حسب دلالت روایات و اشعار آیه شریفه

ص:2479

1- (1) نسخه رسائل فی غیر حباله است.

2- (2) جامع الاحادیث ج 547/25 باب متقدم ج 8 رقم 37859 و وسائل الشیعة 460/20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 7 رقم 26093

قید "من حُجُورِکُمْ" در آیه قید احتراز نیست و مفهوم ندارد، حرمت ربیبه مشروط به در حجر بودن نیست اما در این روایت، تفصیل داده است و در مورد ربیبه ای که در حجر نبوده است فرموده "فقد روی انه جایز" دو توجیه برای روایت هست

توجیه اول:

اینکه حضرت نمی خواهد جواب واقعی مسئله را بدهد، سؤالات مکتوب که به دست افراد مختلف می افتاده است، در جواب آنها خیلی احتیاط می شد، که یک وقت مشکله ای برای اشخاص پیدا نشود. لذا در روایت می بینید که حضرت تعبیر صریح نمی کند، بلکه می فرماید: فقد روی انه جایز، پس خود روایت شاهد است که حضرت نمی خواسته جواب بدهد، پس ما نمی توانیم از این روایت استفاده کنیم که در حجر بودن شرط حرمت ربیبه است با آنکه روایات متعدد دیگر می گوید، شرط نیست. و از طرفی در میان عامّه تفصیل بین حجر و عدم حجر هست، نتیجه آن که احتمال تقیه در این روایت منتفی نیست.

توجیه دوم:

تعبیر روایت چنین است: «و ان لم تکن ربّیت فی حجره و کانت امّها فی غیر عیاله "ما در او عیال و نان خور شوهر نیست، یعنی مادر، شوهر به خانه خودش نیاورده است و این کنایه از این است که زن هنوز مدخوله نشده است، یک مرتبه دختر در دامان شوهر است، طبعاً مادر هم جزء عیالات شوهر است، در چنین فرضی متعارفاً به مادر دخول شده، پس حرام است ازدواج با دختر، و یک مرتبه دختر در دامان شوهر نیست و مادر او در خانۀ پدر خودش زندگی می کند و قهراً مدخوله نشده است، خصوصاً در محیطهای عربی آن موقع که شخص نمی توانسته قبل از آوردن همسرش، به منزل او مباشرت داشته باشد. پس این روایت هم می گوید، اگر مادر مدخوله نیست، ازدواج با ربیبه جایز است، که این روایت نیز با سائر روایات مطابق می شود.

ص:2480

3) روایت سوم «العوالی»:

العوالی الی عن النبی «صلی الله علیه و آله» انه قال: لا ینظر الله الی رجل نظر الی فرج امرأةٍ و ابنتها(1)

این که، اگر مردی نگاه با شهوت به فرج زنی کرد، آیا دخترش بر او حرام می شود یا نه؟ و همچنین بالعکس، اگر نظر با شهوت به فرج دختر کرد، آیا مادرش بر او حرام می شود یا نه؟ بحث این مسئله، در مسائل بعدی می آید. ظاهر ابتدایی این روایت، حرمت است ولی روایت ضعیف السند است.

از این روایات استفاده می شود که امّ الزوجه علی وجه الاطلاق حرام است و دخول به زوجه برای تحریم مادرش شرط نیست. اما مقابل این روایات، سه روایت هست که معرکۀ آراء شده که چگونه بین این دو رواست جمع کنیم

ب روایت دسته دوم:

متن روایت:

أبی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن صفوان بن یحیی عن منصور بن حازم قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوج امرأة فماتت قبل ان یدخل بها أ یتزوج بامها، فقال ابو عبد الله (علیه السلام) قد فعله رجل منّا فلم نر به بأساً فقلت جعلت فداک ما تفخر الشیعة الا بقضاء علی علیه السلام فی هذه الشمخیة التی أفتاها ابن مسعود أنه لا بأس بذلک، ثم أتی علیاً فسأله فقال له علی (علیه السلام) من أین أخذتها فقال:

من قول الله عزّ و جلّ" وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ"

فقال علی (علیه السلام) ان هذه مستثناة و هذه مرسلة" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " فقال أبو عبد الله (علیه السلام) للرجل أما تسمع ما یر وی هذا عن علی (علیه السلام) فلمّا قمت ندمت و قلت ایّ شیء صنعت، یقول هو قد فعله رجل منّا فلم نر به باساً و أقول انا قضی علی (علیه السلام) فیها فلقّیته بعد ذلک فقلتُ جعلت فداک (ان - استبصار) مسألة الرجل انّما کان الذی کنت تقول (قلت یقول خ کافی) کان زلةً منیّ فما تقول

ص:2481

1- (1) جامع الاحادیث 547/25 باب متقدم ح 9 رقم 37860

فیها فقال یا شیخ تخبرنی ان علیاً (علیه السلام) قضی بها (فیها فی تهذیب و استبصار و تسألنی ما تقول فیما(1)

مورد استدلال فیما فقرۀ" فلم نر به بأساً "است که گفته اند از آن استفاده می شود که اگر زوجه مدخوله نشد و مُرد.

نکاتی در این روایت قابل ذکر است:

1): بعد از مرگ او می توان با مادر او ازدواج کرد، در مسئله ازدواج با مادر زن غیر مدخوله سه نظریه هست،

1): که حرمت ازدواج است بعضی از اهل سنت گفته اند که اگر دخول به زن نشد. چه این زن بمیرد و چه طلاق داده شود می توان مادر او را گرفت. زیدین ثابت قائل به تفصیل است که اگر این زن را طلاق دهد می تواند مادر او را بگیرد اما اگر این زن بمیرد، نمی تواند مادر او را بگیرد، روایت بالا بر خلاف نظر زید بن ثابت است.

2): در ذیل روایت دارد که منصور بن حازم بعداً از گفتۀ خود پشیمان می شود ولی یک سؤال در ذهنش باقی می ماند و آن اینکه، مطلبی که از افتخارات شیعه است و از امیر المؤمنین (علیه السلام) نقل شده است، نمی شود که امام صادق علیه السلام آن را نداند، منصور بن حازم که شیعه و معتقد به عصمت حضرت است جای خود دارد و اگر کسی شیعه هم نباشد، مقام علمی امام صادق (علیه السلام) قابل انکار نیست و نمی شود حضرت، این مسئله را نداند، لذا، منصور بن حازم با خود می گوید، اینجا یک مسئله ای هست که باید سؤال کند.

3): این روایت در کافی و تهذیب و استبصار و نوادر حسین بن سعید (که به احمد بن محمد بن عیسی معروف است) و در تفسیر عیاشی آمده است و روایت صحیح السند است.

ص:2482

1- (1) جامع الاحادیث 547/25 باب متقدم ح 10 رقم 37861 وسائل الشیعة 462/20 باب 2 من ابواب بالله دهرة ح 1 رقم 26097

4): در مورد فقرۀ هذه الشمخیة اختلاف نسخ زیاد است و ذکر آن موجب تطویل کلام می باشد. شمخیة، سجیّه، شمجیّة، سمجیّه نقل شده است، السمجیة یعنی القبیحة یعنی در این مسئلۀ قبیحه ای که ابن مسعود به آن فتوا داده است. زیرا تزویج مادر زن قبیح است و ابن مسعود در این مسئله حکم به لا بأس داده است

شمجیه: شمج به معنی مهر و داماد است. یعنی همان داماد می خواهد مادر زن را بگیرد، شمخیة، منابع متعدد و نسخ معتبر شمخیّه نقل کرده اند در حاشیه استبصار چاپی از حاشیه بعضی نسخ خطی حکایت می کند که در خط شیخ طوسی شمخیة با خاء معجمه نقل شده است، در هر حال، چرا شمخیه گفته اند؟ در معنای آن وجوهی ذکر شده است

وجه اول: مجلسی اول در روضة المتقین می فرماید: شامخ یعنی مرتفع، چون ارتفع القول من هذه المسألة، پیرامون این مسئله گفت وگو بالا گرفته است.(1) این مسئله را شمخیه گفته اند.

وجه دوم: این که، یکی مواضع برجسته و افتخارات شیعه این مسئله است، چنانچه در روایت هم آمده بود ما تفخر الشیعة الخ، از این جهت به این مسئله، مسئلۀ شمخیه گفته اند، این احتمال را علامۀ مجلسی در مرآة العقول فرموده و آن را از پدرش نیز نقل می کند، هر چند در روضة المتقین نیست.(2)

وجه سوم: اینکه چون ابن مسعود در این مسئله متابعت با امیر المؤمنین علیه السلام تکبر ورزید به این مناسبت شمخیه گفته اند

یقال: شمخ بأنفه ایْ تکبّر و ارتفع، شامخ الانف کسی را گویند که باد در دماغش

ص:2483

1- (1) نقل شده است که اختلافی بین اصحاب پیامبر (صلی الله علیه و آله) بود و شخصی به معاویه نامه می نویسد که ازدواج با مادر زن را بعضی از اصحاب اجازه می دهند و بعضی منع می کنند نظر تو چیست؟ معاویه در جواب می نویسد" حلال خدا را که من نمی توانم حرام بکنم و حرام را نمی توان حلال کنم، زن هم زیاد است "خلاصه نخواسته بود جواب دهد خلاصه روی این مسئله سر و صدا زیادی بوده است.

2- (2) مرآة العقول ج 178/20 قال (قدّس سرّه): یحتمل تسمیتها بها لانها صارت سبباً لافتخار الشیعة علی العامة

بیندازد، در زبان ترکی نیز به شامخ الانف، «میک بُرنی» گویند، از مرحوم قزوینی نقل شده که مینک به معنای شامخ است و برون در ترکی به معنای دماغ است.(1)

وجه چهارم: این احتمال ألطف از احتمالات بالا است و آن اینکه جد سوم عبد الله بن مسعود شمخ است، عبد الله بن مسعود بن غافل بن حبیب بن شمخ، پس، المسألة الشمخیه، یعنی مساله ای که عبد الله بن مسعود بن شمخ آن را پرسیده است، این احتمال هم در روضة المتقین و مرآة العقول آمده است.(2) نسبت به احتمال چهارم این اشکال به ذهن من آمده بود که در هیچ منبعی به عبد الله بن مسعود، ابن شمخ یا شمخی گفته نشده است، نه در بحث تواریخ و نه در بحث رجال و نه در بحث حدیث، و جدّ او شمخ نام نیز از بطون عرب نیست تا عده ای شمخی و از این بطن باشند. لیکن بعداً به مطلبی برخوردم که مشکل را حل کرد که در احتمال پنجم می آید.

وجه پنجم: با مراجعه به «المحلّی» که تألیف ابن حزم است(3) مشکل حل شد، در" محلّی "چنین آمده است.

عن ابی مسعود ان رجلاً من بنی شمخ بن فزارة تزوج امرأة ثم رأی أمّها فاعجبته فاستفتی ابن مسعود فافتاه ان یفارقها ثم یتزوج امها فتزوّجها و ولدت له اولاداً"

از آنجا معلوم شد که مثل مسئله را زیه، مسئله حائریه، میافارقیه، موصلیات، این تعبیر هم از آن باب است، سؤال کنندۀ از ابن مسعود، شخصی بوده که از قبیلۀ بنی شمخ بن فزاره بوده است. شمخ بن فزارة بطن، چنانچه در قاموس هم آمده است.(4)

کلام ابن حزم، از دو جهت برای ما رفع شبهه کرد، یکی اینکه، وجه تسمیه را روشن کرد و گذشت که از خط شیخ طوسی هم شمخیة نقل شده است و دیگر اینکه، در بحث از عبد الله بن مسعود، نقل می کنند که قائل به تحریم ام الزوجه بوده است. در

ص:2484

1- (1) مصدر بالا

2- (2) مصدر بالا

3- (3) المحلی لابن الحزم ج 528/9 م 1860

4- (4) القاموس المحیط 262/1

حالی که از روایت منصور بن حازم استفاده می شود که ابن مسعود قائل به تحلیل بوده و این مسئله در شیعه معروف بوده است. جمع بین این دو مطلب چیست؟ با دیدن سخن ابن حزم معلوم شد که خود اهل سنت نیز این مطلب را نقل می کنند که ابن مسعود قائل به تحلیل بوده است، پس روایت منصور بن حازم تفرّد ندارد و مضمونش در بحث اهل سنت نیز هست.

بررسی دلالت روایت منصور بن حازم بر جواز ازدواج با مادر زن غیر مدخوله:

اولا: گذشت که فقرۀ مورد استدلال جملۀ «لم نر به بأساً» است. در این جمله اختلاف نسخه هست. در بعضی منابع، فلم یَر به بأساً دارد. اگر نسخه تد فصله رجل منا فلم یَرَ به بأساً باشد، یعنی مردی از طائفه ما بنی هاشم این کار را کرد، زیرا بنی عباس نیز از بنی هاشم بودند(1) و کارهای خلاف چه بسا انجام می دادند وکار آنها اعتباری ندارد در این صورت استشهاد به این روایت نمی شود کرد.

بررسی متن روایت:

هر چند کافی چاپی لم نَرَ است. اما ما با دو نسخه معتبر از کافی مقابله کردیم، نسخۀ آنها لم یر است که یکی از این دو نسخه، نسخۀ شهید ثانی است که بهترین نسخه ای است که ما دیده ایم و در هر دو مورد که جملۀ لم یَرَ ذکر شده است لَمْ یَرَ آمده است و زیر و زبر آن را هم گذاشته است.

نقل عیاشی و نسخۀ وافی و وسائل(2) هم لَم یَرَ است، نسخ استبصار مختلف است بعضی لم یر و برخی لم نر دارد.

نسخۀ تهذیب چاپی(3) لم نر است و فرصت نشد تا ببینم که نسخی که از تهذیب

ص:2485

1- (1) احتمال دارد که منا یعنی مردی از ما شیعیان این کار را کرد نه از ما خاندان بنی هاشم

2- (2) مبانی العروة ج 329/1 در تقریرات مرحوم آقای خوئی جامی لوسائل "اشتباهاً" السؤال "چاپ شده است.

3- (3) التهذیب 274/7

خطی وجود دارد آیا مطابق با لم نر هست یا نه؟ در نسخه چاپی در نوادر حسین بن سعید لم نر آمده است.

ثانیاً: اگر کسی صدر و ذیل روایت را ملاحظه کند، می بیند که حضرت نمی خواهند پاسخ به صحت ازدواج با مادر زن بدهند، بلکه شواهدی در روایت هست که حضرت می خواهند با تعبیر غیر صریح بطلان این ازدواج را بیان نمایند.

سائل می پرسد که اگر همسر غیر مدخولۀ شخصی فوت کند، آیا شوهرش می تواند با مادر او ازدواج کند؟ اگر در اینجا جواب بدهند" لا بأس "،یعنی مانعی در این کار نیست و استفاده حجت می شود، ولی حضرت در اینجا پاسخی می دهند که سائل فکر می کند اشکال ندارد، هر چند واقعاً این پاسخ بیانگر صحت ازدواج نیست و حضرت توریة به این شکل جواب می دهد، پاسخ حضرت چنین است" قد فعله رجل منا فلم نر به بأساً "،قبلاً چنین واقعه ای اتفاق افتاده بود ما نفی بأس کردیم، نفی بأس از عمل انجام شده دلالت بر صحت آن عمل نمی کند، بأس یعنی گرفتاری، اگر پس از انجام عملی راجع به آن عمل سؤال کنند، و در پاسخ بگویند" لا بأس "یعنی این کار برای شما گرفتاری نمی آورد، نه دنیوی و نه اخروی، در دنیا تعزیر نمی شوید و کفاره ندارد و در آخرت مؤاخذه نمی شوید (بلکه در واجباتی که انجام آن با دشواری همراه است دلالت بر نفی اعاده هم می کند، چون وجوب اعاده با فشار و گرفتاری همراه است، لذا اگر در پاسخ کسی که می گوید: به این شکل حج بجا می آورده ام بگوییم «لا بأس» یعنی لازم نیست و از این جهت گرفتار نیستید) خلاصه، لا بأس دلالت بر نفی مؤاخذ و عقاب و کفاره و تعزیر می کند، ولی دلالت بر صحت عمل نمی کند مگر در دو صورت.

الف قرینه خاصه ای در کار باشد ب اطلاق جواب شامل کسی که عمداً چنین عملی را انجام داده است بشود، نفی بأس و عقاب در این صورت یعنی مشکل

ص:2486

تشریع در این عمل نیست و این ملازم با صحت است. و ما نحن فیه از این موارد نیست، چون حضرت می فرمایند «قد فعله رجل منا» کسی چنین عملی را انجام داده بود و سؤال کرد. بسیار بعید است که شخص عالماً بالحرمة و البطلان با مادر زن ازدواج کند بعد بیاید بپرسد آیا این چه حکمی دارد؟ قاعدتاً، جاهلاً این ازدواج صورت گرفته، پس این سؤال اطلاق ندارد که شخص عالم را هم شامل شود و قرینه دیگری هم در آن نیست که دلالت بر صحت کند، خلاصه آن که: این شکل جواب دادن حضرت، فرار از پاسخ صریح است، شواهد دیگری در روایت هست که حضرت بطور غیر صریح می فرمایند این ازدواج باطل است

پس از آن که منصور بن حازم عرض می کند که از افتخارات شیعه قضاوت معروف حضرت امیر سلام الله علیه است حضرت رو به سائل می کنند و می فرمایند:" اما تسمع ما یروی هذا عن علی (علیه السلام) "یعنی خوب گوش کن جوابت را بگیر.

بعد از آن که دوباره منصور بن حازم خدمت حضرت شرفیاب می شود و از لغزش گذشته اش عذر خواهی می کند می پرسد فما تقول فیها؟ حضرت ناراحت می شود که تو که جوابت را می دانی چرا سؤال می کنی. تخبرنی ان علیا علیه السلام قضی بها و تسألنی ما تقول فیها؟!" پس از قضاوت حضرت امیر سلام الله علیه دیگر جای سؤال نیست.

ذکر این نکته مناسب است که از این روایت استفاده می شود که به خاطر بروز مشکلاتی، حضرت نمی خواستند صریح جواب بدهند و معلوم نیست مشکلی از ناحیه حکومت وجود داشته، بلکه شاید تالی فاسد اجتماعی مانند دامن زدن به اختلافات و مانند آن بوده و لذا منافات ندارد که عامه هم قائل به تحریم باشند و در عین حال حضرت از بیان صریح حرمت به علل دیگری خودداری کرده باشند نتیجه، بحث آن که این روایت نه تنها از ادله جواز نکاح با مادر زن غیر مدخوله نیست که از ادله حرمت نکاح است. «* و السلام *»

ص:2487

1379/10/19 دوشنبه درس شمارۀ (270) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایاتی که دلالت بر جواز ازدواج با مادر زوجۀ غیر مدخوله می کند، پرداخته می شود. ابتدا روایت جمیل بن دراج را بررسی و اضطراب در آن را غیر مضر دانسته و سندش را تصحیح می کنیم ولی چون ذیل روایت تفسیر رواة است نه متن حدیث، و در صدر آن نیز احتمالات متعددی وجود دارد که ارتباط با محل کلام پیدا نمی کند، لذا این روایت را غیر قابل استناد می دانیم.

سپس روایت محمد بن اسحاق بن عمار را بررسی و آن را نیز به دلیل اینکه امام «علیه السلام» توریه کرده و جواب واقعی را نداده اند برای استدلال ناتمام می دانیم و نهایتاً به بررسی فتاوایی که در مقابل قول مشهور هستند، می پردازیم.

***

الف) بررسی روایاتی که حرمت ام الزوجه را مشروط به دخول به بنت دانسته اند:

اشاره

در جلسه گذشته اولین روایت را که از منصور بن حازم نقل شده بود بررسی کردیم. روایت دیگر صحیحۀ جمیل بن دراج است.

1) روایت جمیل

متن روایت:

محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر - و محمد بن الحسین الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر عن جمیل بن دراج و حماد بن عثمان عن أبی عبد الله «علیه السلام» قال: الام و البنت سواء اذا لم یدخل بها یعنی إذا تزوج المرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها فانه ان شاء تزوج امها و ان شاء ابنتها.(1)

ص:2488

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 20 ج 3

گفته شده که روات این روایت ثقه امامی و چند نفر از آنها از بزرگان اصحاب اجماع هستند لذا روایت از نظر سندی در کمال صحت و اعتبار است، دلالت آن هم بر عدم حرمت مادر زوجۀ غیر مدخوله واضح می باشد.

مناقشه در سند روایت:

گرچه این روایت در نوادر حسین بن سعید ص 125 و در کافی 421/5 و تهذیب 273/7 و استبصار 157/3 به طور مسند آورده شده است، لکن چون این روایت با روایتی که صدوق در فقیه 262/3 و حسین بن سعید در نوادر ص 100 نقل کرده است متحد می باشد و روایت در این دو نقل اخیر به طور مرسل «عن بعض اصحابنا» نقل شده است، لذا از نظر سندی، روایت قابل اعتماد نیست.

نقل صدوق رحمه الله چنین است: «و فی روایة جمیل بن دراج انّه سئل أبو عبد الله «علیه السلام» عن رجل تزوج امرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها هل تحلّ له الابنة؟ قال: الام او الابنة فی هذا سواء اذا لم یدخل باحداهما حلّت له الأخری» و در نوادر چنین آمده است: «ابن أبی عمیر عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهما السلام فی رجل تزوج... قال: الامّ...»

در نقل اول، حسین بن سعید و کلینی و شیخ به طریق «... ابن أبی عمیر عن جمیل بن دراج و حماد بن عثمان عن أبی عبد الله «علیه السلام»» روایت می کنند و در نقل دوم همان مضمون را با تفاوت مختصری که در نقل به معناها دیده می شود، صدوق و حسین بن سعید از «ابن أبی عمیر عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهما السلام» حکایت می نمایند و بسیار مستبعد است دو نفر با یک تعبیر سؤالی را از حضرت پرسیده باشند و در هر دو بار حضرت هم با یک تعبیر پاسخ داده باشند و یکی از این روات، سؤال و جوابش را برای راوی دوم نقل کرده باشد و ابن أبی عمیر هر دو نقل را از آن راوی (جمیل) شنیده، یکی از این دو نقل را برای حسین بن سعید و هم برای ابراهیم بن هاشم روایت کند و نقل دوم را فقط برای حسین بن

ص:2489

سعید روایت کند. اطمینان قوی هست که چنین وضعیتی در دو روایت جمع نمی شود، پس حتماً یک روایت بوده که یک بار اسمی از واسطه داشتن برده نشده و بار دیگر تصریح به آن شده است و احتمال قوی این است که روایت عن بعض اصحابنا بوده و در نقل کافی واسطه سقط شده است و احتمال عکس آن ضعیف است و لااقلّ مسند بودن روایت ثابت نیست.

بلی اگر مانند مشهور متأخرین وقوع اصحاب اجماع در سند روایت را باعث اعتبار آن بدانیم یا مشایخ مع الواسطه ابن أبی عمیر را هم ثقه بدانیم می توانیم اعتبار این روایت را اثبات کنیم، لکن هر دو جهت محلّ مناقشه است.

ان قلت: این بیان حد اکثر نقل جمیل را از اعتبار می اندازد ولی در نقل کافی و تهذیبین جمیل و حماد با هم این روایت را نقل کرده اند و ظاهر نقل حماد بلا واسطه بودن نقل است و قرینه ای بر وجود واسطه در کار نیست.

قلت: عبارت «جمیل و حماد عن أبی عبد الله «علیه السلام»» دو دلالت و دو ظهور مستقل از یکدیگر ندارد. اگر قرینه ای قائم باشد که نقل جمیل مع الواسطه بوده است دلیلی بر اعتبار نقل حماد باقی نمی ماند.

تأیید سند روایت

شیخ طوسی مطلبی دارند که مقدمۀ مناقشه در سند روایت قرار داده اند و به نظر ما از همان مطلب ایشان تأیید سند روایت استفاده می شود.

شیخ در تهذیب ج 7 ص 275 می فرماید: «هذا الحدیث، مضطرب الاسناد، و هذا الاضطراب فی الحدیث ممّا یضعف الاحتجاج به» ایشان در توضیح اضطراب سند روایت می فرماید: «جمیل و حماد تارة یرویانه عن أبی عبد الله «علیه السلام» بلا واسطه و اخری یرویانه عن الحلبی عن أبی عبد الله «علیه السلام»، ثم انّ جمیلاً تارة اخری یرویه مرسلاً عن بعض اصحابه عن احدهما علیهما السلام.»

مضطرب بودن سند حدیث را بعداً بررسی می کنیم ولی صرف نظر از این اشکال از کلام شیخ پاسخ مناقشه قبلی ما داده می شود، کلام امام را جمیل تارة عن بعض

ص:2490

اصحابه و تارة عن الحلبی روایت می کند، اگر این دو نقل یک روایت باشد - کما هو المظنون قویاً - قهراً بعض اصحابه، حلبی خواهد بود و سند روایت تصحیح می شود و اگر دو سند مستقل باشد، هر چند دلیلی بر اعتبار سند «جمیل عن بعض اصحابه» نداریم لکن سند دوّم «جمیل عن الحلبی» سند کاملاً صحیحی بوده، روایت معتبر خواهد بود.

ان قلت: در این نقل، طریق شیخ به جمیل ذکر نشده است، شاید قابل اعتماد نباشد.

قلت: شیخ هر چند طریق خود را به جمیل از حلبی ذکر نکرده است و در کتب رجالی و حدیثی هم که طرق مختلف را جمع آوری کرده اند، طریقی که شیخ به آن طریق از جمیل از حلبی نقل می کند، ذکر نشده است لکن از اشکال شیخ در تهذیب استفاده می شود که طریق شیخ - جمیل، طریق معتبری است و اگر نقل جمیل ثابت نباشد شیخ نمی تواند اشکال کند که، نقل جمیل مضطرب السند است چون به سه شکل مختلف روایت می کند. از اینجا معلوم می شود که طریق شیخ به جمیل طریق صحیحی بوده است ولی از آنجا که بسیاری از کتب مهمّ رجالی و حدیثی قدیم گرفتار حوادث روزگار شده است، کتب رجالی که این طریق در آن بوده و کتاب حدیثی که این روایت در آن بوده از بین رفته است.

بررسی اضطراب سند روایت

به نظر می رسد که اشکال شیخ به اضطراب حدیث وارد نمی باشد:

اولاً: از کجا معلوم است که این اختلاف نقل به جمیل و حماد مستند باشد.

احتمال زیادی وجود دارد که مربوط به روات بعدی باشد که چیزی از قلم آنها سقط شده باشد، یا این که نساخ کتابها در هنگام استنساخ دچار اشتباه شده و واسطه را انداخته باشند، یا این که واسطه وجود داشته و راوی بعدی یا ناسخ کتاب به تصوّر وجود واسطه، آن را در حاشیه اضافه کرده و بعدها اشتباهاً وارد متن شده است.

ص:2491

ثانیاً: بر فرض که اختلاف نقل به خود جمیل مستند باشد، این امر اعتبار روایت را زیر سؤال نمی برد، چه اشکال دارد که شخصی قضیه ای را یک بار با سند نقل کند.

از باب این که در مقام بیان خصوصیات است (مانند صاحب وسائل که کتاب مسند می نویسد و در مقام بیان کامل روایت و سند آن است) و بار دیگر همان قضیه را بدون سند نقل کند، از باب این که در مقام اختصار است و نمی خواهد به خصوصیات بپردازد (مانند بسیاری از نقل های شفاهی) و لذا وجهی ندارد که دو روایت صحیح السند را از اعتبار بیندازیم و نمی توان صرفاً از چنین اختلاف نقلی نتیجه گرفت که راوی اصلی یعنی جمیل دچار خطا شده، چون متن نقل او مختلف است، تا روایت را غیر قابل احتجاج بدانیم، نتیجه بحث سندی آن که این روایت صحیح السند است.

مناقشه استاد (مد ظله) در استدلال به روایت جمیل و حماد

محل استشهاد در روایت عمدةً ذیل آن است که صدر را با کلمۀ «یعنی» تفسیر نموده است. این کلمه گرچه به لفظ غایب است و گاهی توسط خود متکلم یعنی امام «علیه السلام» نیز گفته می شود، مانند اینکه نویسنده ای در کتابش بگوید مؤلف چنین می گوید، ولی به هر حال، ظهورش در این است که از کلام امام نیست بلکه دیگران مراد آن حضرت را معنا می کنند و با ملاحظۀ اینکه، وقتی ما به یکی از مصادر اصلی این روایت مانند کتاب حسین بن سعید مراجعه کنیم می بینیم وی روایت را بدون این ذیل نقل کرده است. اطمینان پیدا می شود این ذیل جزء روایت نیست و از تفسیر رواة بوده و قابل استناد نمی باشد.

حتی عبارت فقیه هم نمی تواند دلیل بر این باشد که ذیل، از فرمایشات امام «علیه السلام» است، زیرا صدوق «رحمه الله» در مقام نوشتن کتاب فتوایی بوده و گاهی الفاظ روایات را جمعاً و یا به ملاحظۀ تفسیر فقها و یا به قرینۀ روایات دیگر، تغییر می دهد و روایت را مطابق نظر خودش نقل می کند. و اگر چنین اطمینان هم حاصل

ص:2492

نشود، وجود چنین ذیلی در اصل روایت ثابت نیست، نتیجه اینکه، ذیل روایت قابل استناد نمی باشد و ما تنها به صدر روایت می توانیم تمسک کنیم(1)

2) بیان مراد از صدر روایت جمیل:

واضح و روشن است که امام «علیه السلام» ابتداءً چنین مطلبی را نمی فرمایند: بلکه یا پیش از آن از بعضی مسائل نکاح صحبتی به میان آمده بوده و یا مسئله ای سؤال شده و این جمله در جواب آن می باشد. پس باید دید موضوع مطرح شده چیست؟ در اینجا چند احتمال وجود دارد:

احتمال اول: احتمالی است که محقق سبزواری «رحمه الله» در کفایه مطرح کرده و آن اینکه، مراد بیان تسویه بین ام و بنت در تحریم جمع بین آن دو است، یعنی اگر کسی مادر و دختری را معاً عقد کند، هر دو عقد محکوم به بطلان است و یا اگر عقدها متعاقب شد، دومی از آنها (بلا فرق بین اینکه دومی مادر باشد یا دختر) باطل خواهد بود. که البته چون حکم صورت دخول واضح بوده، حضرت صورت عدم دخول را بیان کرده اند.

احتمال دوم: این احتمال نیز در کفایۀ سبزواری و کتب دیگر آمده است که سؤال در مورد مادری است که با او ازدواج شده و دخولی واقع نگردیده است و سؤال از حکم دختر یا اعم از مادر و دختر نیست، و حضرت در جواب می فرمایند: مادر و دختر در اصل اباحه مساوی هستند یعنی همان طور که می تواند مادر را در عقد خود نگه دارد و او را وطی کند با دختر هم می تواند پس از طلاق مادر غیر مدخوله ازدواج کند. صاحب حدائق اضافه می کند که: و یؤیده افراد الضمیر فانه راجع الی الام(2) یعنی تأیید بر مطلب که مورد سؤال یک نفر می باشد این است که «لم یدخل بها»

ص:2493

1- (1) استاد (مد ظله) در خارج درس فرمودند که چون حسین بن سعید نیز همانند صدوق نقل کرده است. اگر تفسیری صورت گرفته باشد از صدوق نیست ولی در هر حال چون روایت دو نقل مختلف دارد، ثابت نیست که این ذیل در اصل روایت باشد و شاید تفسیر روات باشد.

2- (2) حدائق، ج 23، ص 456

فرموده نه «بهما».

احتمال سوم: به نظر ما همین احتمال را به شکل دیگری نیز می توان تصویر کرد، تا مستلزم تفاوتی بین مادر و دختر (که جواز ازدواج در یکی با واسطه طلاق مادر و در دیگری بدون آن باشد) نگردد و آن اینکه، فرض سؤال را مادری بدانیم که او را طلاق داده است و حضرت در جواب می فرمایند: مادر مطلقه اذا لم یدخل بها با دختر فرقی نمی کند و با هر یک از آنها می توان ازدواج کرد. در واقع، چون جواز نکاح با چنین مادری واضح است، حضرت در مقام بیان حکم دختر هستند.

احتمال چهارم: احتمال دیگری نیز وجود دارد که سؤال از فرض منظوره و ملموسه با شهوت و بدون دخول باشد که حضرت جواب می دهند که نظر و لمس عن شهوة موجب حرمت نمی شود و در این جهت فرقی بین دختر و مادر نیست یعنی با توجه به اینکه در روایات آمده است که امّ مزنی بها و بنت او بر زانی حرام است، سؤال شده، آیا نظر و لمس عن شهوة هم موجب حرمت مادر و دختر ملموسه و منظوره نمی شود؟ و در این جهت فرقی بین ام و بنت نیست؟

احتمال پنجم: احتمال دارد روایت به محل بحث، مربوط باشد یعنی روایت در مقام بین حکم امّ است چون دربارۀ ربیبه از آیۀ شریفه و روایات متعدد استفاده می شود حرمت نکاح او مشروط به دخول به امّ است، این روایت می فرماید، مادر زن هم مانند دختر زن است و در حرمت نکاح او دخول شرط است. بنابراین، معنی آیه دلالت می کند که اگر زوجه مدخوله نباشد نکاح با مادر زن پس از فسخ یا طلاق نکاح زوجه اشکال ندارد.

خلاصه با وجود این محتملات نمی توان روایت را حتماً ناظر به مورد بحث دانست و استدلال به آن مخدوش می شود.

ب) بررسی صحیحۀ محمد بن اسحاق بن عمار:

متن روایت:

«محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الصفار عن محمد بن عبد الجبار عن

ص:2494

العباس بن معروف عن صفوان بن یحیی عن محمد بن اسحاق بن عمار قال: قلت له: رجل تزوج امرأة و دخل بها! ثم ماتت أ یحل له ان یتزوج امها؟ قال: سبحان الله کیف تحل له امّها و قد دَخَلَ بها. قال: قلت له: فرجل تزوج امرأة فهلکت قبل ان یدخل بها تحل له امها؟ قال: و ما الذی یحرّم علیه منها و لم یدخل بها؟(1)

ذیل روایت مربوط به مسئلۀ مورد بحث است، حضرت در جواب سائل می فرمایند: مگر چه چیزی ازدواج با مادرزنی که غیر مدخوله است را تحریم نموده است؟ و این استفهام انکاری است و کنایه از عدم حرمت است.

ولی چون چنین تعبیری و انکاری با واقعیت خارجی سازگار نیست، به نظر می رسد امام «علیه السلام» در مقام توریه بوده و نمی خواسته اند جواب واقعی را داده باشند، زیرا می بینیم هم در قرآن دلیل بر تحریم وجود دارد (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) و هم در روایات به ویژه مانند مطلبی که منصور بن حازم اظهار می دارد که فرمایش امیر المؤمنین «علیه السلام» راجع به حرمت این ازدواج از احکامی است که همیشه شیعیان به آن افتخار می کرده اند. لذا روشن است که امام «علیه السلام» در جواب راوی با طرح سؤال، از بیان حکم واقعی امتناع کرده اند، حال یا گفتن حکم واقعی در آن زمان اختلاف انگیز بوده و یا شاید بعضی از والیان مرتکب چنین ازدواجی شده بودند که امام «علیه السلام» از بیان حکم واقعی پرهیز داشته اند.

البته اگر تنها این روایت وجود داشت ما به معنای کنایی آن اخذ می کردیم ولی با توجه به جواب حضرت با این تعبیر خاص غیر صریح و وجود معارضات متعدد، استفاده می شود که توریه ای در کار بوده و این روایت صلاحیت معارضه با روایات دیگر را نخواهد داشت.

خلاصه اینکه، هیچ یک از این دسته روایات یا فی نفسه صلاحیت معارضه ندارد و یا جمعاً بینها و بین ما دلت علی التحریم، دلالتی بر حرمت ندارد.

ص:2495

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب 20، ح 5

نتیجه اینکه، ما به حسب جمع بین روایات، در مورد حرمت نکاح با مادر زوجۀ غیر مدخوله ادلۀ تحریم را اخذ می کنیم.

ج) بررسی فتاوای فقها در مقابل قول مشهور:

همان گونه که قبلاً گفته شد، مشهور فقها، فتوی به حرمت ازدواج با مادرزن غیر مدخوله داده اند، ولی در مقابل، ابن ابی عقیل قائل به جواز شده، کلام ابن جنید هم که در مختلف آمده چندان واضح نیست، البته علامه «رحمه الله» می گوید: کلامش مشعر به حلیت است. از ظاهر فقیه، که تنها، روایت جمیل را نقل کرده استفاده می شود که فتوای صدوق «رحمه الله» هم بر حلیت است. کلینی «رحمه الله» در کافی، روایت جمیل و منصور بن حازم را نقل کرده که اگر ایشان روایت منصور بن حازم را از ادلۀ تحلیل دانسته، او نیز قائل به جواز بوده است، و اگر به ملاحظۀ نقل قضاوت حضرت علی «علیه السلام» آن را از ادلۀ تحریم دانسته باشد، روایت را متعارض قلمداد کرده و طبق مبنایش که در مقدمۀ کتاب گفته (بایهما اخذت من باب التسلیم وسعک) باید قائل به تخییر باشد و در نتیجه از زمرۀ قائلین به حرمت، خارج می شود. مجلسی اول «رحمه الله» از اینکه کلینی ابتدا روایت تحلیل را آورده، استظهار می کند که باید مانند موارد دیگر، مختار ایشان جواز باشد. خود مجلسی اول در روضة المتقین از نظر فنی و علمی تمایل به تحلیل دارد گرچه در نهایت احتیاط می کند و می گوید، هم با او ازدواج نکند و هم او را اجنبیه دانسته به او نگاه نکند.

وی می گوید روایات تحریم موثقه است ولی روایات تحلیل هم صحیحه است و هم بر خلاف قول اکثر عامه و هم (آن طور که آن را معنا کرده) مخالف قرآن نیست.

علامه «رحمه الله» هم در مختلف توقف کرده و تحریم را مقتضای احتیاط می داند.

صاحب مدارک مسئله را قویةُ الاشکال می داند ولی خودش تمایل به تحلیل دارد زیرا هر دو روایت غیاث بن ابراهیم و غیاث ابن کلوب را از نظر سند مخدوش می داند و به علامه که ادلۀ تحلیل را تمام، سپس احتیاط کرده، اشکال می کند که

ص:2496

وجهی برای این احتیاط نیست. شیخ احمد بحرانی هم روایات تحریم را به خاطر وجود معارض حمل بر کراهت می کند و یا همچون مجلسی اول، روایات تحلیل را به جهت مخالفت با عامه ترجیح می دهد.

با این همه، شهرت بسیار قوی در جانب تحریم است. بلکه از روایت منصور بن حازم استفاده می شود که حرمت، از مسلمات بین شیعه بوده و امام صادق «علیه السلام» هم آن را تقریر کرده اند.

از آن طرف اشکال سندی به روایات تحریم، آن گونه که صاحب مدارک گفته، بی مورد است، زیرا روایت غیاث بن ابراهیم صحیحه، و روایت اسحاق بن عمّار و روایت أبو بصیر (که مدارک آن را نقل نکرده) موثقه است. روایت منصور بن حازم هم از جهت اینکه مشتمل بر بیان قضاوت حضرت امیر المؤمنین «علیه السلام» است، از روایات تحریم بوده و صحیحه است.

بنابراین، اینها روایات ضعیف السند نیستند. و باید دید کسانی که روایات تحلیل را سنداً و دلالةً تمام می دانند برای رفع تعارض یا ترجیح چه راهی را طی می نمایند که در جلسه آینده به آن می پردازیم ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:2497

1379/10/20 سه شنبه درس شمارۀ (271) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جلسه گذشته در این بود که آیا در حرمت نکاح با مادرزن، مدخوله بودن زوجه شرط است یا خیر؟ برای حرمت مطلق به اطلاق آیۀ شریفۀ «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و صراحت روایات متعدد استدلال شده بود، در مقابل سه روایت به عنوان دلیل جواز ازدواج با مادر همسر غیر مدخوله ذکر شده بود که به نظر ما تنها یکی از آنها (روایت محمّد بن اسحاق بن عمار) دلالت ضعیفی بر جواز داشت، در این جلسه به کلام صاحب مدارک می پردازیم که روایات محرمه را قاصر السند می دانند، کلام ایشان را نقد می نمائیم، و سپس به جمع بین روایات مانعه و مجوزه می پردازیم و پس از آن که اثبات می کنیم جمع عرفی وجود ندارد، مرجحات دو طائفه را بررسی می کنیم، اقوائیت سندی و موافقت با قرآن دو مرجّحی است که بیان کرده و به نقد آنها می پردازیم. انشاء الله تعالی

***

آیا در حرمت ام الزوجة، مدخوله بودن زوجه نیز شرط است

اشاره

بحث راجع به این بود که آیا در حرمت ام الزوجة، مدخوله بودن زوجه نیز شرط است - چنانچه در حرمت بنت الزوجة دخول به زوجه شرط است - یا اینکه ام الزوجة حرام است و لو زوجه مدخوله نباشد. در جلسات قبل، دو طایفه از اخبار را نقل کردیم، یک طایفه، اخباری که در آنها تصریح شده بود که اگر زوجه مدخوله نیز نباشد ام الزوجة حرام است و طایفه دوم، سه روایتی بود که گفته شده بود، از آنها استفاده می شود که در حرمت ام الزوجة دخول به زوجه شرط می باشد و در صورت عدم دخول به زوجه، ام الزوجه حرام نمی شود، در جلسه گذشته گفتیم که از این سه روایت، روایت منصور بن حازم از ادلۀ حرمت است نه حلیت و روایت جمیل

ص:2498

دلالت بر حلیت نمی کند و اگر دلالتی داشته باشد فقط روایت محمد بن اسحاق بن عمار است که دلالت ضعیفی دارد

کلام صاحب مدارک «رحمه الله»:

اشاره

درست برعکس نظریۀ ما، صاحب مدارک روایت تحریم را ذاتاً قابل استناد نمی داند و لذا می فرماید، باید روایات طایفه ثانیه یعنی آنهایی که در فرض عدم دخول به زوجه، ام الزوجة را حرام نمی داند، اخذ شود. و وجه آن را این طور ذکر می کند که، روایت اسحاق بن عمار در سند آن غیاث بن کلوب واقع شده است.(1) - علت اینکه چرا این روایت را صاحب مدارک قاصر السند می داند این است که، غیاث بن کلوب غیر امامی است و ظاهراً صاحب مدارک نیز مثل صاحب معالم(2) به موثقات عمل نمی کند. و اما روایت غیاث بن ابراهیم(3) را نیز فرموده آن هم قاصر السند است، زیرا اگر چه نجاشی او را توثیق کرده است و لیکن شیخ درباره او می فرماید «غیاث بن ابراهیم بتریٌّ» بتریه، عبارتند از سنّی هائی که خلافت بلافصل را حق امیر المؤمنین صلوات الله علیه می دانند و لیکن، می گویند خلافت از حقوق قابل انتقال است - گویا خلافت را امری که از ناحیه وحی معین شده باشد نمی دانند - آنها می گویند امیر المؤمنین علیه السلام بر اساس جهات و مصالحی، خلافت را به أبو بکر واگذار کرده است، و بنابراین، خلافت أبو بکر نیز امری مشروع است(4). از این

ص:2499

1- (1) «وسائل باب 20 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 20 ح 2: محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن الحسن بن موسی الخشاب عن غیاث بن کلوب عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه عن علی (علیهم السلام) فی حدیث - قال و الامهات مبهمات دخل بالبنات او لم یدخل بهنّ فحرموا و ابهموا ما ابهم الله»

2- (2) استاد مد ظله، صاحب معالم کتابی دارد بنام منتقی الجمان فی الاحادیث الصحاح و الحسان. وی به روایتهای موثقه عمل نمی کند.

3- (3) وسائل ج 20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ح 4 و باسناده (ای الکلینی) عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه علیهما السلام ان علیا (علیه السلام) قال: (الی ان قال) و اذا تزوج بالابنة فدخل بها او لم یدخل بها فقد حرمت علیه الام.

4- (4) استاد مد ظله: بتریه گروهی از زیدیه سنی هستند و بیشتر معاریف اهل سنت بتری می باشند مثل ابو حنیفه برای اطلاع بیشتر به کتاب فرق الشیعه نوبختی نگاه کنید.

جهت، روایت «غیاث بن ابراهیم، نیز موثقه است نه صحیحه، لذا نمی توان به آن عمل کرد و در نتیجه باید به روایات طایفه ثانیه اخذ کرد، زیرا در میان آنها روایات صحاح هستند.

پاسخ استاد مد ظلّه:

اولاً: این مبنا که بر موثقات نمی شود عمل کرد، مبنایی است ناتمام و حق این است که روایات موثقه نیز مثل صحیحه مورد عمل می باشند.

روایت اول روایت غیاث بن ابراهیم

ثانیاً: روایت غیاث بن ابراهیم صحیحه است، دربارۀ غیاث بن ابراهیم جهاتی قابل بحث است،

جهت اول: آیا غیاث بن ابراهیم متعدد است یا خیر؟

پاسخ این است که غیاث بن ابراهیم دو نفر است 1 - غیاث بن ابراهیم نخعی 2 - غیاث بن ابراهیم تمیمی أُسیدی یا اسبدی. شواهد متعدد بودن این دو نفر عبارت است از: 1 - یکی از قبیلۀ نخعی است و قحطانی است و دیگری از قبیلۀ تمیم است و عدنانی است و اسید یکی از بطون تمیم است.

2 - کنیۀ نخعی ابو عبد الرحمن است و کنیۀ تمیمی ابو محمّد. 3 - نخعی کوفی است و تمیمی بصری که در کوفه منزل گزیده است. - چنانکه خواهیم گفت - 4 - غیاث بن ابراهیم نخعی سنّی و غیر موثق است و غیاث بن ابراهیم تمیمی شیعی و ثقه است.

جهت دوم: آیا غیاث بن ابراهیم که نجاشی و شیخ او را در اصحاب الصادق عنوان کرده اند همان غیاث بن ابراهیم است که در اصحاب الباقر رجال شیخ به عنوان بتری معرفی شده است؟

صاحب قاموس الرجال می گوید: محتمل است این دو ترجمۀ یک نفر باشد، مرحوم آقای خویی «رحمه الله» به 5 دلیل می گویند این غیاث بن ابراهیم از اصحاب حضرت باقر سلام الله علیه نیست این جهات خمسه به نظر ما قابل مناقشه است ولی در عین

ص:2500

حال به نظر می رسد که این غیاث از اصحاب حضرت باقر سلام الله علیه نباشد.

زیرا، این غیاث کثیر الروایة است و از او حدود 300 روایت در کتب حدیثی موجود، در دست است. از غیر از امام صادق سلام الله علیه از جماعتی از مشایخ روایت دارد، ولی در هیچ کدام به عنوان نمونه دیده نشده که از حضرت باقر سلام الله علیه یا کسانی که در معاصر حضرت باشند روایت کرده باشد و بسیار مستبعد است این محدث کثیر الروایة، زمان حضرت را درک کرده باشد، لکن هیچ روایتی از حضرت و اصحاب معاصر حضرت نقل نکرده باشد

جهت سوّم: آیا این غیاث بن ابراهیم امامی است یا خیر؟

صاحب قاموس الرجال شواهدی بر عامی بودن او ذکر می کند که به نظر، همۀ آنها محل مناقشه است و در مقابل، شواهدی بر امامی بودن او هست: 1 - روایاتی که در عقائد نقل می کند که مطابق عقائد امامیه است 2 - در اکثر روایات، غیاث نام مبارک حضرت امیر سلام الله علیه را با عنوان «امیر المؤمنین» آورده است و مشخصه ای هم ذکر نکرده است، معلوم می شود که اصطلاح امیر المؤمنین در ذهنیت غیاث متعدد نبوده که نیازی به ذکر مشخّصه داشته باشد. (این شاهد به عنوان مؤیّد خوب است) 3 - نجاشی از او به عنوان «ثقة» یاد می کند و ثقة در اصطلاح نجاشی یعنی کسی که قولاً و مذهباً مورد اعتماد است. 4 - کلینی در دو باب از کافی فقط روایات غیاث را نقل می کند و روایات معارض او که از طریق امامیه بوده و در کتب مشهوره نقل شده، نقل نکرده است. 5 - غیاث از مشایخ ابن ابی عمیر است.

و از طرف دیگر این غیاث بن ابراهیم که در اصحاب الباقر (علیه السلام) رجال شیخ وارد شده و گفته شده «بتری» غیر از غیاث محل بحث ما می باشد.

جهت چهارم: آیا این غیاث بن ابراهیم ثقه است؟

وثاقت او را از جهاتی می توان به دست آورد: 1 - نجاشی صریحاً او را توثیق کرده است. 2 - از مشایخ ابن ابی عمیر است. 3 - کتابش را جماعتی از امامیه روایت

ص:2501

می کنند. 4 - کلینی به او اعتماد می کند. 5 - بزرگانی چون صدوق و مفید و شیخ طوسی و... با اینکه قریب العهد به او بودند و با توجه به کثیر الروایة بودن او، او را می شناخته اند، در هیچ جا روایت او را رد نکرده اند.(1)

نتیجۀ بحث آن است که روایت، غیاث بن ابراهیم که از روایات تحریم ما ام زوجة غیر مدخوله می باشد صحیحه است.

ثالثاً: روایت منصور بن حازم که جزء ادلۀ تحلیل شمرده شده، بر خلاف نظر مستدلّین دلالت بر تحریم نکاح امّ زوجۀ غیر مدخوله می کند و از نظر سندی هم صحیحه است.

ان قلت مطلبی که منصور بن حازم از حضرت امیر سلام الله علیه نقل می کند قابل اعتماد نیست، زیرا او که حضرت را درک نکرده است و واسطۀ خود را هم ذکر نمی کند.

قلت اولاً: منصور می گوید این قضاوت معروف و از افتخارات شیعه است و اشتهار این قضاوت از خبرهایی است که مستقیما مورد حکایت منصور بن حازم واقع شده لذا، نیازی به سند ندارد و چنین شهرت هایی که مانند تسلّم بین شیعه است ملازمۀ عرفی با تحقّق قضاوت حضرت دارد و لذا مشمول ادلۀ حجیّت خواهد بود.

ثانیاً: هنگامی که قضاوت حضرت را منصور بن حازم در محضر حضرت صادق سلام الله علیه نقل کرد، مورد تقریر حضرت قرار گرفت و حضرت نفرمود این قضیه واقعیت ندارد، معلوم می شود که انتساب این قضاوت به حضرت امیر سلام الله علیه صحیح است.

روایت دوم: روایتی است که عیاشی از تفسیر ابو حمزۀ ثمالی نقل می کند.

(2) این

ص:2502

1- (1) بحث «غیاث بن ابراهیم» به طور مستوفی در جزوات نکاح شمارۀ 10 و 11 و 12 سال 1377 آمده است و مطالب فوق خلاصه ای از آن بحث است.

2- (2) وسائل الشیعة 20/564 - باب 20 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 7 جامع احادیث الشیعة 52/645 - باب 1 از ابواب ما یحرم بالتزویج و... - ج 1.6

روایت نیز به نظر ما اشکال سندی ندارد. تنها اشکالی که مطرح است این است که عیاشی به کتاب ابو حمزۀ ثمالی سند ندارد. این اشکال هم مندفع است، زیرا این که ابو حمزه ثمالی کتاب تفسیری داشته، معروف است و کسانی چون نجاشی که شرح حال ابو حمزه را نوشته اند، کتاب تفسیر را از کتابهای او دانسته اند، و مفسرین مهمّی چون عیاشی و تفسیر منسوب به علی بن ابراهیم و ظاهراً طبرسی از این تفسیر نقل حدیث کرده اند و قرینه ای هم بر عدم انتساب در کار نیست. یعنی مطالبی که از این کتاب نقل می شود نه اشکال سندی دارد و نه اشکال متنی، یعنی اماره و شاهدی هم از نظر متن یا اسناد کتاب وجود ندارد که انتساب احادیث موجود در کتاب را به ابو حمزه مورد تشکیک قرار دهد. (و مانند احادیث تفسیر علی بن ابراهیم نیست که خیلی از اسناد آن با اسناد علی بن ابراهیم تطبیق نمی کند) در چنین شرائطی، برای متعارف عقلاء، اطمینان پیدا می شود که همان کتاب مؤلف است و در طول تاریخ در تمام جهان در ملل و اقوام مختلف، با ادیان و مذاهب متفاوت با مراجعه به کتاب مؤلفی مطلبی را از آن نقل کرده و به جهت همین اماریّت، اطمینانی آن مطلب را به مؤلف نسبت می داده اند، و چنین تشکیکاتی که الآن ما می کنیم مخصوص محیطهای علمی و دقت های مدرسی است و مانع اعتبار کتب نیست.

سومین روایت تحریم روایت ابو بصیر است

(1) موثقه است، چون در سند او وهیب بن حفص واقفی واقع شده است و گویا به همین جهت، صاحب مدارک آن را نقل نکرده است، لکن برای تأیید مفید است.

چهارمین روایت روایت اسحاق بن عمار است

که آن هم به خاطر غیاث بن کلوب موثقه و برای تأیید خوب است.(2)

ص:2503

1- (1) وسائل الشیعة 459/20 باب 18 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 5. جامع الاحادیث 546/25 باب 1 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 5.

2- (2) وسائل الشیعة 463/20 باب 20 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 2. جامع الاحادیث 545/25 باب 1 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 3.

بنا بر آنچه که گفته شد، معلوم گردید که، در میان روایات طایفه اولی، هم روایات صحیحه وجود دارد و هم روایات موثقه که آنها نیز معتبر هستند و لذا ادعای صاحب مدارک که می فرماید، روایات داله بر تحریم قاصر السند هستند، تمام نیست. حال اگر روایات مجوزه را هم معتبر بدانیم جمع بین روایات محرمه و مجوزه چگونه است؟

کلام مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» در جمع بین روایات:

اشاره

بعضی بین دو دسته از روایات این گونه جمع کرده اند که به واسطه نصوصیّت روایات داله بر جواز از ظهور روایات طایفه اولی در حرمت، رفع ید کرده و آنها را حمل بر کراهت می کنیم و با روایات مجوّزه، اطلاق آیۀ شریفه را نیز تخصیص می زنیم.

اشکال مرحوم آقای خویی «رحمه الله» به حمل بر کراهت:

مرحوم آقای خویی به این نحوه جمع دو اشکال می کنند.

اشکال اول: (ایشان مبتنی است بر مبنایی که ایشان در رابطه با کیفیت جمع بین دو دلیل دارند، البته این مبنا مختص به ایشان نیست و بنده در کلمات محقق در معتبر نیز این مبنا را دیده ام و ظاهراً شیخ انصاری نیز به آن ملتزم است) خلاصه، مبنای ایشان در این مورد این است که می فرمایند: ملاک در جمع عرفی میان دو دلیل این است که وقتی آن دو دلیل که منفصل از یکدیگر ذکر شده اند را در کنار یکدیگر، در یک جمله بنحو متصل قرار دادیم، عرف میان آن دو دلیل تناقض نبیند، بلکه یکی را قرینه بر تصرف در دیگری قرار بدهد، مثل اینکه بگویند «هر روز صبح صدقه ای به فقیر بدهید، البته ندادید هم اشکال ندارد» معنی عبارت این است که صدقه

ص:2504

1- (1) مرحوم آقای خویی به این مبنا در موارد متعددی اشاره نموده اند از جمله در ذیل مسئله 1 از فصل احکام دخول به زوجه کتاب النکاح 135/1 و کلام ایشان در محل بحث نیز مبتنی بر همین مبنا است، اگر چه صریحاً آن را ذکر نکرده اند و اگر به جهت نکته ای بود که مخصوص این مسئله است در بیان نفی جمع عرفی به آن نکته اشاره می کردند.

مستحب است و واجب نیست.

اما در مواردی که جمع دو دلیل در کنار یکدیگر، در نظر عرف، موجب تناقض شود مثل اینکه در دلیلی بگوید، فلان چیز حلال است و در دلیل دیگر همان چیز را بگوید حلال نیست، در این موارد، عرف نمی تواند بین دو دلیل جمع کند، بلکه این مورد داخل در اخبار علاجیه می شود که باید به یکی از مرجحات برای اخذ به یکی از دو دلیل مراجعه شود. بر اساس این مبنا، ایشان در محل کلام نیز می فرمایند: چون آن روایاتی که می گوید نکاح با ام الزوجة حلال نیست مطلقا، در آنها تعبیر «لا یحل»(1) است و آن روایاتی که می گوید، در صورت عدم دخول به زوجه، نکاح با ام الزوجة حلال است تعبیر «یحل»(2) دارد و «یحل» و «لا یحل» در یک کلام اگر جمع شوند عرف آنها را متناقض می فهمد لذا حمل «لا یحل» بر کراهت صحیح نیست.

اشکال دوم: ایشان این است که حمل بر کراهت در جائی صحیح است که حکم تکلیفی باشد یعنی حرمت تکلیفیه را با قرنیه می توان حمل بر کراهت کرد.

اما در احکام وضعیه که به معنای صحت و عدم صحت است نمی توان «لا یحلّ» را حمل بر کراهت کرد چون در احکام وضعیه کراهت معنا نداد و امرش دائر بین وجود و عدم است. در ما نحن فیه. ظاهر از آن روایاتی که می گوید «یحل» یعنی اگر عقد خوانده شود صحیح است (حکم وضعی) و همچنین آن روایاتی که می گوید «لا یحل» یعنی عقد صحیح نیست پس نمی توان «لا یحل» را حمل بر کراهت کرد

پاسخ استاد مد ظله از کلام مرحوم آقای خویی «رحمه الله»:

پاسخ اشکال اول:

راجع به آن مبنایی که ایشان در باب جمع عرفی دارند به نظر ما

ص:2505

1- (1) مثل روایات وهیب بن حفص وسائل الشیعة ج 20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 5

2- (2) از جملۀ «قد فعله رجال منا فلم یر به بأسا» که در روایت منصور بن حازم (وسائل ج 20 باب 20 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2 استفاده حلیت می شود پس یکی از روایات تحلیل به عبارت «لا بأس به» جواز نکاح را بیان داشته است و در مقابل در برخی از روایات تحریم به تعبیر «لا تحلّ له امها» حرمت نکاح بیان شده و بین این دو عبارت جمع عرفی نیست.

این مبنا ناتمام است. این طور نیست که ملاک جمع عرفی این باشد که دو دلیل اگر به طور متصل ذکر بشوند تناقضی نداشته باشند. بلکه دو حکم، ممکن است به طور جداگانه و منفصل از یکدیگر هر دو صحیح باشند ولی اگر بخواهیم آنها را متصل به یکدیگر کنیم موجب تناقض شوند، مثل اینکه در مقام بحث فقهی بگوییم نماز شب نخواندن برای طلبه جایز است و در جایی دیگر که مقام، مقام ذکر مسائل اخلاقی و امثال آن است بگوییم نماز شب نخواندن برای طلبه جایز نیست، این دو کلام هر کدام در جای خود صحیح هستند و با یکدیگر تنافی ندارند ولی اگر آنها را از مقام و موقف خود جدا کنیم و در کنار یکدیگر قرار بدهیم متناقض به نظر می آیند. مثالی را در این رابطه ما سابقاً از قرآن ذکر می کردیم و آن اینکه در یک جا قرآن کریم می فرماید.

«فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا بین النساء فَواحِدَةً1» که از آن استفاده می شود انسانها دو حالت دارند، بعضی از آنها می توانند رعایت عدالت میان همسرانشان نمایند، برای این دسته ازدواج با بیش از یک زن جایز است و بعضی نمی توانند عدالت را مراعات نمایند، این دسته فقط یک همسر می توانند اختیار کنند و لکن در آیه دیگر می فرماید «وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ»2 یعنی شما هرگز نمی توانید بین زنان عدالت را رعایت کنید. در روایت هست که بعضی از زنادقه این دو آیه را متناقض دانسته اند از امام (علیه السلام) سؤال می کنند، حضرت در جواب می فرمایند. آن آیه اول، منظور از عدالت در آن عدالت از نظر رعایت حقوق آنها است یعنی اگر می توانید از نظر جنبه های حقوقی میان زنان عدالت را برقرار نمایید.

می توانید بیش از یک زن نیز بگیرید و لیکن آیه دوم که می فرماید، شما نمی توانید بین زنان عدالت را برقرار کنید، مراد از آن تسویه و عدالت از نظر محبت قلبی است، یعنی شما نمی توانید از نظر محبت قلبی و علاقه، همۀ همسران خود را به یک اندازه

ص:2506

دوست داشته باشید. خوب چنانچه ملاحظه می شود این دو آیه هر کدام در جایگاه خود صحیح است و لیکن اگر آنها را با قطع نظر از جایگاه هر یک در نظر گرفتیم متناقض می شوند.

پاسخ اشکال دوم:

اما این که فرموده اند که ظاهر روایات این است که متعرض حکم وضعی مسئله شده است (و «لا یحلّ» یعنی صحیح نیست) و حکم وضعی نمی تواند ذو مراتب باشد بنابراین «لا یحل» قابل حمل بر کراهت نیست، صحیح به نظر نمی رسد. اولاً: وقتی پاسخ سؤال از «أ یتزوج بامّها» مثبت باشد و گفته شود لا بأس به، یعنی خلاف شرع نیست و صحیح هم هست، عقاب اخروی ندارد و شخص هم به هدف خودش که تحقق علقۀ زوجیت است می رسد و اگر گفتند «لا یحلّ»، این عبارت همان حلیت را نفی می کند و نفی آن، همچنان که با حرمت تکلیفی و عقاب می سازد و با حرمت وضعی و بطلان هم می سازد.

ثانیاً: شما می فرمایید، روایت ظاهر در وضع است. اگر نصّی در کار بود به وسیله آن از ظاهر این روایت رفع ید می کنیم و می گوییم فقط ناظر به حکم تکلیفی است.

ثالثاً: اگر روایت صریح در وضع هم باشد و صریحاً صحت را اثبات یا نفی کند، صحت نیز دارای مراتبی است، نفی صحّت گاهی به لحاظ نفی مرتبۀ کامله آن است و گاهی به لحاظ نفی طبیعت صحّت. لا صلاة الا بفاتحة الکتاب یعنی نماز بدون حمد اصلاً باطل است. و لا صلاة لجار المسجد إلاّ فی المسجد یعنی نمازی که همسایۀ مسجد در خانه می خواند صلاة کامل نیست. و در ما نحن فیه می توانیم بگوئیم «لم نر به بأساً» در مقام بیان اصل صحت است که این عقد باطل نیست و «لم تحل له امّها» یعنی این نکاح صحیح بدون نقض نیست و یک نوع مبغوضیتی و کراهتی در آن هست هر چند صحیح است.

مناقشه استاد مد ظله در حمل روایات ناهیه بر کراهت:

در عین حال به نظر می رسد که روایات جمع عرفی ندارند و نمی توانیم روایات

ص:2507

ناهیه را حمل بر کراهت کنیم، زیرا در محیط صدور روایات بین عامه و خاصه مطلقاً مسئله کراهت در ازدواج با ام الزوجه و فرد کامل نبودن نکاح با او مطرح نبوده. آنچه مطرح بوده، بلا اشکال مسئله حرمت و بطلان و در مقابل حلیت و صحت بوده است. و هیچ کدام از مسلمین هم قائل به کراهت یا نفی کمال نشده است و در چنین محیط و شرائطی تعبیر «لا یحلّ» کالصریح در حرمت و بطلان است.

نظر استاد مد ظله در جمع بین روایات:

همانطوری که در جلسه گذشته گفته شد، از بین روایات مجوزه، تنها روایتی که ممکن است گفته شود خدشه ای در سند و دلالتش نیست، روایت محمد بن اسحاق بن عمار است «ما الذی یحرّم علیه منها» و اگر کسی این عبارت کنایی را با مضمون روایت منصور بن حازم و روایاتی که صریح در تحریم است ملاحظه نماید به این نتیجه می رسد که در روایت محمد بن اسحاق بن عمار، حضرت در مقام بیان حکم واقعی نبوده اند و به خاطر محذوراتی که وجود داشته، این تعبیر کنایی شده است، نتیجه آن که: کلام حضرت هر چند موهم نفی حرمت است لکن در مقام بیان حکم واقعی نیست و توریةً صادر شده است. خوب اگر گفتیم که جمع عرفی بین روایات نیست، ترجیح با کدام دسته از روایات است؟

ترجیح اول: تقدیم روایات مجوزه چون صحیح السند است.

مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین کلامی دارد که از نظر نتیجه با فرمایش صاحب مدارک موافق است، یعنی ایشان نیز برای رفع تعارض میان دو طایفه، اخبار دال بر تحلیل را اخذ کرده است، به این بیان که می فرماید اخبار دالۀ بر تحریم، اخبار ثقات هستند و اخبار موثقه نیز اگر چه معتبر هستند و باید به آنها عمل نمود (بر خلاف نظر صاحب مدارک) و لیکن هرگاه تعارضی میان دو دسته از روایات پدید آمد که یک دستۀ از آنها موثقات هستند و دستۀ دیگر اخبار صحاح، مقتضای قاعده و شاید مستفاد از روایت عمر بن حنظله این است که باید اخذ به روایات صحاح

ص:2508

شود.

پاسخ استاد: از جوابی که به صاحب مدارک داده شد، پاسخ این کلام نیز روشن می شود، و آن اینکه، چنانچه ملاحظه شد، میان دو طایفه اول از روایات نیز اخبار صحاح وجود دارد و لذا اگر قائل به تعارض روایات شدیم و نتوانستیم بین آنها جمع کنیم از جهت سندی، روایات مجوزه ترجیحی ندارد و باید به مرجّحات دیگر مراجعه نماییم.

ترجیح دوم: روایات مجوزه موافق قرآن است.

فاضل مقداد صاحب تنقیح در مورد آیه شریفۀ محل بحث «... وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» مطلبی استثنائی دارد که در هیچ جای دیگر نیست و آن این است که ایشان می فرمایند: جمله «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» فقط قید «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» است و بنابراین، آیه قرآن نیز موافق با روایت مجوّزه است، بیان ایشان این است که از عبارت «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ» استفاده می شود که شرط حرمت ازدواج با ربیبه مدخوله بودن زوجه است، چرا که قید «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» معنایش این است که آن ربیبه هایی که به خانه خود شما آمده اند و تحت تربیت شما قرار دارند پس معلوم می شود که مدت قابل توجّهی این زن در خانه آن مرد است معمولاً این معنا، ملازمه با مدخوله بودن زن خواهد بود بنابراین، دیگر نیازی نیست که با عبارت «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» مدخوله بودن همسران را بیان کند ولی امهات نسائکم» مطلق است و مدخوله بودن نساء از آن استفاده نمی شود، پس برای فرار از لغویت باید عبارت «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» را قید امهات نساءکم بدانیم، نتیجه آنکه، روایت های مجوّزه موافق کتاب است و باید آنها را مقدم کنیم.

نظر استاد پیرامون کلام فاضل مقداد «رحمه الله»

این فرمایش فاضل مقداد «رحمه الله» بسیار خلاف ظاهر است زیرا، اولا: لازم می آید بین

ص:2509

موصوف (أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) و صفت (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) بدون وجه فاصله به اجنبی شده باشد و اگر این جمله تنها قید «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» باشد چرا متصل ذکر نشده است؟ و به شکلی بیان کرده است که متعارف مردم خلاف آن را بفهمند؟ این اشکل بیان چه مرجّح ادبی و ذوقی دارد؟ و این قید هر چند با «رَبائِبُکُمُ» نیز فاصله دارد لکن فصل به اجنبی نشده است و «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» متمّم حکم و بیانگر حکمت جعل حکم است.

نتیجه آن که، به جهت موافقت با قرآن نمی توانیم طائفۀ مجوزه را ترجیح بدهیم.

ترجیح سوم: روایات محرمه موافق قرآن است.

صاحب کشاف اللّثام قائل است که جملۀ «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» تنها قید قسمت اخیر آیه است و نمی تواند قید جمله اول نیز باشد برای این مطلب دو وجه ذکر کرده است که این دو وجه در کلام مرحوم آقای خویی نیز آمده است لکن نه به طور کامل.

بیان کشف اللثام این است که می گوید: چه عبارتی را قید قرار می دهید؟ «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» یا فقط «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ؟ اگر بخواهیم جمله «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» را قید هر دو جمله قرار بدهیم، اشکال آن این است که لازم می آید که «من» در دو معنای نشویه و بیانیه استعمال شده باشد که این هم جایز نیست(1) و اگر بخواهیم فقط عبارت «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» را قید هر دو جمله قرار دهیم (یعنی کلمۀ من نساءکم» تنها متعلق به جمله اخیر باشد.)

اشکال آن این است که لازم می آید فصل میان موصوف (أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) و صفت (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) به اجنبیات و ما اگر در مطلق فصل بین صفت و موصوف مناقشه نکنیم. فصل به اجنبیات حتما اشکال دارد. بنابراین، این عبارت فقط قید ربائب است و روایات محرّمه مطلق مطابق قرآن می باشد.

در دو جلسۀ گذشته این کلام را بررسی کرده ایم. گفتیم ادعای چنین ظهوری قابل

ص:2510

1- (1) باین اینکه لازم می آید من، هم نشویه باشد و هم بیانیه در جلسات قبلی گذشت.

مناقشه است.

پاسخ مجلسی اول «رحمه الله» به کاشف اللثام «رحمه الله»:

مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین فرموده است «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» می تواند قید برای هر دو باشد و لازم نمی آید که «من» در دو معنا استعمال شود، بلکه کلمه «من» در هر دو مورد، بیانیه است به این بیان که: معنای «ربیبه» عبارت است از «دختر زن» پس کأن در کلمه ربیبه یک کلمه نساء مقدر است یعنی تقدیر این گونه است و ربائبکم من نسائکم - اللاتی فی حجورکم - آنگاه جمله و من نساءکم که در آیه آمده است می خواهد بیان کند که مراد از نسائی که در جمله «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» ملفوظاً ذکر شده و نسائی که در جمله «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» بطور مقدر وجود دارد. نسائی است که مدخوله باشند، پس تقدیر آیه این گونه می شود و امهات نسائکم و ربائبکم من نسائکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن.

پاسخ استاد مد ظلّه از کلام مرحوم مجلسی «رحمه الله»:

این کلام ایشان نیز اشکال واضح دارد این طور نیست که بتوانیم برای مقدّر صنعتی قرار بدهیم. آیا صحیح است به اعتبار اینکه در کلمه «ربیبه» یک کلمه «نساء» از جهت معنا مقدر است. جمله ای این چنین بگوییم و ربائبکم اللاتی دخلتم بهنّ و مراد از آن دخول به مادران آنها باشد؟

یا مثلاً بگوییم «خالۀ مدخولۀ زید» و مدخوله را صفت ما در شخص قرار بدهیم، چون خاله یعنی خواهر ما در و متضمن مفهوم «مادر» هست، صفتی برای مادر بیاوریم، واضح است که چنین استعمالی صحیح نیست.

«* و السلام *»

ص:2511

1379/10/21 چهارشنبه درس شمارۀ (272) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا در حرمت ابدی مادرزن، دخول به زوجه شرط است یا خیر؟ در این جلسه ابتداء کلام علامه رحمه الله در مورد مفاد آیۀ" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ ... مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " را مطرح سپس نظر مختار را در این مسئله بیان خواهیم نمود. در آخر بحث نیز به مسئله حرمت بنت الزوجه اشاره ای خواهیم داشت. ان شاء الله تعالی.

***

1) عبارت علامه رحمه الله در مختلف:

ایشان در ردّ کسانی که برای اثبات جواز نکاح با مادرزن در فرض عدم دخول به زن، به آیه شریفه (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) و نیز روایات جواز استدلال کرده اند، می فرماید:" و الجواب بمنع عود الوصف الی الجملتین معاً فانا قد بیّنا فی اصول الفقه اولویة رجوع الوصف و الشرط و الاستثناء الی الاخیرة من الجمل المتعاقبة و لانّ شرط الدخول هنا عائد الی الربائب خاصّه فانّه قال من نسائکم اللاتی دخلتم بهنّ و الربائب من النساء.

لا محالة فیصحّ ان یرجع الیهنّ لانّه شرط ان یکن من نسائنا و امّهات النساء لیس من نسائنا بل نسائنا منهنّ و اذا تعذّر رجوع الشرط الی الاولی وجب اختصاصه بالاخیرة لانّ شرط رجوعه الیهما لو قلنا به امکان رجوعه الیهما. و اما الحدیثان الصحیحان فقد اجاب الشیخ عنهما بانّهما شاذان مخالفان لظاهر کتاب الله... و فی جواب الشیخ عن الحدیثین الاولین نظر فانّا نمنع معارضتهما للکتاب فانّ الاصل فی الوصف و الشرط و ان کان الرجوع الی الاخیرة الا انّه یمکن عودهما الی الجملتین معاً و هذان الحدیثان قویّان لا یبعد عندی العمل بهما و ما ذکره من تعذّر

ص:2512

الرجوع الی الجملتین ضعیف و بالجمله فنحن فی هذه المسالة من المتوقّفین الاّ انّ الترجیح للتحریم عملاً بالاحتیاط و بفتوی الاکثر من الاصحاب."

2) توجیه کلام علامه؛ توسط استاد مد ظله:

اکنون باید دید تهافت ظاهری بین صدر و ذیل کلام علامه؛ را چگونه می توان رفع کرد که در ابتدای عبارت (به تبع شیخ ره در خلاف) استدلال می کند که قید نمی تواند به هر دو جمله برگردد، چون هر چند در مورد ربائب می توان گفت" مِنْ نِسائِکُمُ " به لحاظ اینکه ربائب از نساء شما ناشی شده اند، اما در مورد امهات نسائکم نمی توان گفت" مِنْ نِسائِکُمُ" به دلیل اینکه امهات النساء از نساء شما ناشی نشده اند. مع ذلک در ذیل عبارت به شیخ (ره) اشکال می کند که چرا دو روایت مجوزه را مخالف کتاب می دانید، با آنکه امکان رجوع قید به هر دو جمله وجود دارد. یعنی ایشان، همان استدلال خودش را بر تعذر رجوع قید به هر دو جمله تضعیف نموده است.

می توان کلام ایشان را این طور توجیه کرد که در ابتدای عبارت می خواهند بفرمایند، هر چند ما در بحث اصولی قائلیم که قیود به جمله اخیره، رجوع می کنند، اما این بحث که آیا قیود به جملۀ اخیره رجوع می کنند یا به همۀ جمل سابقه، فرع بر این است که ثبوتاً امکان رجوع قید به همۀ جمل وجود داشته باشد، اما در اینجا به حسب ظاهر آیه، رجوع قید به جمله اول متعذر است. ولی در ذیل عبارت می فرماید، اگر دلیلی بر خلاف معنای ظاهری آیه قائم شد، از معنای حقیقی که با رجوع قید به هر دو جمله ناسازگار است رفع ید می کنیم و آیه را به یک معنای مجازی می گیریم که بر حسب آن، امکان رجوع قید به هر دو جمله وجود داشته باشد. اما اینکه معنای مجازی را چگونه تصویر کنیم، دو احتمال به نظر می رسد:

احتمال اول: اینکه علامه رحمه الله به معنایی که صاحب کشاف گفته، نظر داشته باشد. وی در کشاف پس از آنکه در رجوع قید به هر دو جمله اشکال می کند، می گوید: مگر

ص:2513

اینکه بگوییم "من" در اینجا به معنای اتصال و ارتباط است، نظیر آیه" الْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ " یعنی همه به هم مرتبط و متصل هستند. در اینجا هم ما در و دختر به طوری با هم مرتبط هستند که مصحح تعبیر" مِنْ نِسائِکُمُ" می تواند باشد. شاید نظر علامه این باشد که این معنا هر چند خلاف ظاهر است اما به قرینه آن دو روایت صحیحه به این معنای مجازی ملزم می شویم. (البته این معنای صاحب کشاف به نظر ما تمام نیست)

احتمال دوم: این است که "من" را به همان معنای تبعیض بگیریم، اما تبعیض ادعایی نه تبعیض حقیقی، نظیر حدیث "حسینٌ منّی و انا من حسین" یعنی در اثر شدت ارتباط و پیوستگی کانه هر کدام جزئی از دیگری است. در اینجا هم مادر و دختر ادّعائاً جزء یکدیگر فرض شده اند که حکم واحدی دارند و احترام به هر کدام، احترام به دیگری است. در اشعار فارسی هم عبارت "بنی آدم اعضای یکدیگرند اشاره به همین تبعیض ادّعای دارد. ممکن است کلام علامه ناظر به این احتمال باشد.

3) نظر استاد مد ظله در مورد سخن علامه رحمه الله:

در کلام شیخ (ره) که دو روایت را مخالف کتاب دانسته است، دو احتمال وجود دارد که بنا بر یک احتمال" اشکال علامه وارد نیست و بنا بر یک احتمال، اشکال ایشان وارد است.

احتمال اول: این است که شیخ ره بخواهد بفرماید: روایات جواز، ذاتاً حجیّت ندارند و لو معارض نداشته باشند چون مخالف صریح قرآن هستند لذا مصداق زخرف و لم نقله می شوند.

احتمال دوم: این است که بخواهد بفرماید، روایات جواز حجیت ذاتی و اقتضائی دارند اما به دلیل تعارض با روایات تحریم نوبت به مرجحات می رسد و ترجیح با روایات تحریم است که موافق ظاهر کتاب می باشند، اگر کلام شیخ ناظر به احتمال

ص:2514

اول باشد اشکال علامه وارد است و اگر به احتمال دوم ناظر باشد، اشکال علامه وارد نیست.

توضیح مطلب این است که، ادلّه ای که می گویند، روایات را بر قرآن عرضه کنید، بر دو قسم هستند. یک قسم می گویند، روایت مخالف کتاب اصلاً از ما صادر نشده و دروغ است و زخرف است و آن را به دیوار بزنید. اینها مربوط به جایی است که جمع عرفی بین روایت و آیه قرآن وجود نداشته باشد و در نتیجه روایت با صریح قرآن مخالف باشد. در چنین جایی روایت ذاتاً حجیت ندارد و لو هیچ روایت معارضی در کار نباشد. اما قسم دوم، ادلّه عرض بر کتاب مربوط به روایاتی هستند که با ظاهر کتاب مخالفند نه با صریح آن، اما با روایات موافق کتاب تعارض کرده اند.

این قبیل روایات حجیت ذاتی دارند و چنانچه معارضی نداشته باشند حتی می توانند عموم یا اطلاق کتاب را تخصیص یا تقیید بزنند. اما زمانی که مبتلا به معارض هستند. مشمول همین قسم دوم از ادلّه عرض بر کتاب می شوند. این قسم دوم که جزء اخبار علاجیه هستند موافقت قرآن را از مرجحات دانسته اند و اصولاً مربوط به روایاتی هستند که حجیّت ذاتی و اقتضائی را دارا هستند، اما یکی از آنها با ظاهر قرآن مخالف است که لو لا المعارض حجت بود. با این توضیح، اگر شیخ رحمه الله بخواهد بگوید روایات جواز، ذاتاً حجیت ندارند، اشکال علامه وارد است که این روایات با صریح قرآن مخالف نیستند، لذا حجیت ذاتی دارند. اما اگر شیخ بخواهد ظاهر کتاب را مرجّح روایات تحریم قرار دهد. اشکال علامه وارد نیست، چون خود ایشان قبول دارد که ظاهر آیه این است که قید فقط به جملۀ اخیره می خورد و لذا روایات جواز با ظاهر آیه قرآن مخالف می باشند.

4) نظر نهایی استاد مد ظله در مسئله:

از مجموع مطالب گذشته به نظر می رسد اگر روایات جواز مبتلا به معارض نبودند، می توانستیم بین روایات و آیه قرآن جمع کنیم. یک وجهی که برای جمع بین آیه و

ص:2515

روایات وجود دارد این است که" مِنْ نِسائِکُمُ " را قید حکم یعنی" حُرِّمَتْ" بگیریم نه قید موضوع، تا اشکال شیخ و علامه رحمه الله مطرح شود. لذا حکم آیه، یعنی محرومیت از مادرزن و محرومیت از دختر زن (ربیبه) مقید می شود به فرض مدخوله بودن زن، منتهی چنین معنایی به لحاظ مقام اثبات، محتاج دلیل است و اگر روایات جواز خالی از اشکال بودند، آیه را هم بر طبق آنها معنا می کردیم. ولی با توجه به اینکه روایات معارض دارند و ما جانب حرمت را ترجیح دادیم، همانطور که مشهور اصحاب قائل هستند، لذا به نظر ما، ام الزوجه مطلقاً حرمت ابد دارد، خواه زن مدخوله باشد و خواه مدخوله نباشد. ضمناً ظهور آیه هم چندان قوی نیست که بتواند ملاک ترجیح قرار بگیرد، با توجه به اینکه ما فقط ظهور اطمینانی را حجت می دانیم.

5) مسئله حرمت بنت الزوجة:

در حرمت ابدی بنت الزوجه، دخول به زوجه معتبر است و در این بحثی نیست و صریح آیه و روایات بر این مطلب دلالت دارد. در ضمن، در حجر بودن بنت الزوجه دخالتی در حکم ندارد.

فقط یک بحثی در این قسمت قابل تعقیب است و نیاز به فحص بیشتر دارد و آن اینکه آقایان فتوی داده اند که اگر کسی همسری داشت و بعد از هم جدا شدند، سپس زن رفت و با شخص دیگری ازدواج کرد و صاحب دختری شد، این دختر هم بر شوهر سابق مادرش حرام ابد است با اینکه در این فرض صدق ربیبه مشکوک است چون این دختر اصلاً تحت تربیت آن مرد قرار نگرفته است. بر فرض اینکه ربیبه هم صدق کند، ربائب در آیه قید شده به اینکه من نسائکم باشد، درحالی که در فرض مزبور، این دختر زمانی متولد شده که مادرش از زوجیت شوهر اول خارج شده و لذا مصداق من نسائکم نبوده است، پس دختر هم مصداق بنت الزوجه نیست، بلکه "بنت من کانت زوجة" می باشد. همانطور که در مسئله زوجه صغیره ای

ص:2516

که عقدش منفسخ شده و بعد زنی به او شیر داده، روایت می گوید آن زنی که شیر داده بر مردم حرام نمی شود، چون مصداق ام الزوجه نیست، امّ من کانت زوجه است. با این حال، آقایان فتوی به حرمت ابد داده اند که باید ببینیم این فتوی از چه زمانی پیدا شده و آیا می توان دلیل بر تأیید آن پیدا کرد یا نه؟ در هر حال، هر دو مسئله را در جلسات بعد باید بررسی کنیم، الف آیا "بنت من کانت زوجته" بر زوج سابق حرام است یا خیر؟ ب آیا "ام من کانت زوجته" بر زوج سابق حرام است یا خیر؟

«* و السلام *»

ص:2517

1379/10/24 شنبه درس شمارۀ (273) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامه بحث از حرمت ربیبه به اینجا رسیدیم که چنانچه همسر کسی از او جدا شود و سپس با شوهر دیگری ازدواج کرده "از او دختری بیاورد، آیا این دختر بر شوهر اول محرم است یا خیر؟ و بنت الزوجه او محسوب می شود؟ استاد مد ظله در این جلسه، ابتداء در وجود اجماع بر محرم بودن این دختر را مناقشه می کنند و سپس در بررسی ادله مسئله می فرمایند، اگر مشتق را فقط در خصوص من تلبس بالمبدإ حقیقت بدانیم، این دختر نیست الزوجه نیست بلکه بنت من کانت زوجة می باشد و لذا طبق قواعد اصولی، دلیلی بر حرمت او نداریم، مگر از روایات خاصه استفاده محرمیت بکنیم.

سپس تعارض بین نظر اصولیین و منطقیین در معنای مشتق را مطرح کرده، به پاسخ آن می پردازند.

و در خاتمه سه فرع رضاع را که از فروع بحث مشتق است بررسی می کنند.

1 - من کانت نه زوجتان، فارضعت زوجته الکبیرة، الصغیرة.

2 - من کانت له ثلاث زوجات کبیرتان و صغیرة، فارضعتا الصغیرة.

3 - مردی، زن صغیره ای دارد، اگر زنِ برادر این مرد، این زن صغیره را شیر بدهد، آیا به عنوان ام الزوجه، به برادر شوهر خود محرم می شود، یا خیر؟

***

1) طرح مسئله: محرمیت بنت الزوجه ای که بعد از خروج مادرش از زوجیت متولد شده.

اشاره

بحث در این بود که لا اشکال که دختر زوجۀ مدخوله محرم است بحث در این

ص:2518

است، چنانچه زنی از شوهرش جدا شود و سپس با مرد دیگری ازدواج کرده از او دختری بیاورد، آیا این دختر هم به عنوان بنت الزوجه به شوهر اول زن محرم است یا خیر؟

الف) آیا مسئله اجماعی است؟

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند که مسئله مقطوع به و مسلّم است" الحکم فی المقام متسالم علیه، و لا خلاف و لا اشکال " (مبانی العروة کتاب النکاح 334/1)، ولی ما نمی توانیم با کلام ایشان موافقت کنیم، زیرا با مراجعه به کتب قدمای اصحاب می بینیم قبل از محقق حلی در کتاب شرایع(1) ، کسی به طور صریح این مسئله را عنوان نکرده است. فقط از دو کتاب از کتب قدماء می توان حکم این مسئله را استفاده کرد.

1 - در مقنعه شیخ مفید(2) در ردیف محرمات بالمصاهره می فرماید:" و من عقد علی امرأة لها بنت "که ظاهر این عبارت این است.) در هنگام عقد او دارای بنت باشد، پس اگر بعداً دارای دختری شود، آن دختر از محرمات بالمصاهره خارج است.

2 - شیخ صدوق در مقنع در بیان محرمات بالمصاهرة می فرماید،" تزوج امرأة تمتع بامها "یعنی اگر بخواهد دختر زنی را که قبلا از آن زن متمتع شده بگیرد، این حرام است. حال فرق نمی کند که این دختر، در هنگام تمتع از ما در موجود باشد و یا موجود نباشد و حاصل ازدواج بعدی باشد، اطلاق عبارت، هر دو صورت را می گیرد. ما فقط این دو عبارت را در میان کتب فقهی قدمای فقها یافتیم. و غیر از این

ص:2519

1- (1) محقق در شرایع می فرماید: فمن وطئ امراة بالعقد الصحیح، او الملک، حرم علی الواطئ، ام الموطوءة و ان علت و بناتها، و ان سفلن، تقدمت ولادتهن او تأخرت. و لو لم تکن فی حجره" . (الینابیع الفقهیة.. کتاب النکاح جلد 19 - ص 480)

2- (2) شیخ مفید در مقنعه می فرماید: "و من عقد علی امرأة لها بنت، فدخل بالمرأة، ثم طلقها او ماتت عنه، لم تحل له بنتها بنکاح أبداً"

دو، دیگر چیزی نیافتیم که مسئله را عنوان کرده باشند و حتی معاصرین محقق حلی نیز مانند یحیی بن سعید حلی، در الجامع للشرائع" ،به این مسئله اشاره ای نکرده اند.

و این مسئله، بعد از مرحوم محقق در کتاب شرایع و مختصر النافع(1) و علامه در کتابهایش مانند قواعد الاحکام(2) و در کتب فقهی فقهای بعدی عنوان شده است. پس اجماعی در کار نیست و باید مقتضای ادلۀ دیگر را بررسی نمود.

ب) آیا ادلۀ حرمت بنت الزوجه شامل این مسئله می شود؟:

بحثی در باب مشتق مطرح شده که آیا مشتق، در من انقضی حقیقت است یا خیر؟ یعنی به کسی که قبلا زوجه بود و الآن دیگر زوجه نیست، آیا هنوز هم به استعمال حقیقی می توان زوجه گفت؟ تا دختر او هم برای زوج اول، بنت الزوجه شود، یا نمی توان گفت؟ لا اشکال که استعمال مشتق در "من تلبس بالمبدإ بالفعل" حقیقت است کما لا اشکال که استعمال آن در من یتلبس فی المستقبل مجازی است انما الکلام در حقیقی بودن استعمال مشتق در ما انقضی عنه المبدأ است. مشهور بین اصولیین آن است که این استعمال مجازی است، در نتیجه در محل بحث ما، به دختری که بعد از خروج از مادرش از زوجیت شوهری به دنیا می آید، حقیقتاً بنت الزوجه گفته نمی شود، پس از این جهت نمی توانیم بگوییم ازدواج او بر این مرد حرام است مگر از روایات مطلب دیگری استفاده کنیم.

ج) تعارض کلام اصولیین و منطقیین در معنای مشتق:

ص:2520

1- (1) مرحوم محقق در کتاب "المختصر النافع" می فرماید: "فمن وطئ امرأة، بالعقد او الملک، حرمت علیه أم الموطوءة و ان علت، و بناتها و ان سفلن" (الینابیع الفقهیة - کتاب النکاح جلد 19 ص 532).

2- (2) علامه در قواعد الاحکام می فرماید: "کل من وطئ بالعقد الصحیح، الدائم او المنقطع او الملک، حرم علیه أم الموطوءة و ان علت. و بناتها و ان سفلن سواء تقدمت ولادتهن، او تأخرت، و ان لم یکن فی حجره، تحریما مؤیداً" . (الینابیع الفقهیة - کتاب النکاح - جلد 19 - من 603)

منطقیین در معنای "کاتب" در قضیه حملیه "کل کاتب انسان" - مثلاً - بیانی دارند که ظاهرش با کلام اصولیین منافات دارد، این بحث هر چند در مسئله فعلی ما چندان دخالتی ندارد لکن دانستن آن در جای خود مناسب است. اصولیین در بحث مشتق می گویند: لا اشکال که استعمال مشتق در "من یتلبس بالمبدإ فی المستقبل" مجازی است کما لا اشکال که استعمال آن در من یتلبس بالفعل حقیقی است انما الکلام در این است که استعمال مشتق در ما انقضی عنه المبدأ، آیا حقیقی است یا مجازی؟، خلاصه، مسلم دانسته اند که استعمال کاتب در مورد کسی که در آینده متلبس به کتابت خواهد شد مجازی است. در حالی که ظاهر کلام منطقیین این است که این استعمال نیز حقیقی است انما الکلام در این است که آیا امکان اتصاف به مبدء برای استعمال حقیقی کافی است یا خیر؟ فارابی می گوید معنای آن کاتب بالامکان العام است، خواه این امکان در احد ازمنۀ ثلاثه به فعلیت برسد یا خیر، در مقابل او بو علی سینا می گوید، معنای کاتب، خصوص کسی است که در یکی از ازمنۀ ثلاثه متصف به کتابت می شود. این مطلب در کتابهایی چون حاشیه و شرح شمسیه و شرح مطالع آمده است(1) در شرح مطالع می گوید: "ثم اصطلاح الشیخ بعد هذا علی انا نعنی بالجیم، ج بالفعل وقتاً ما سواء کان فی حال الحکم او فی الماضی او فی المستقل و الفارابی علی أنّ المراد کل ج بالامکان لیتناول ما هو جیم بالفعل و بالقوة و المتّبع رأی الشیخ، لأنّ اللغة و العرف یساعد ان علیه فانّ الابیض لا یتناول الذات الخالیة عن البیاض دائماً و ان امکن اتصافها به"

2) حل تعارض بین کلام منطقیین و اصولیین

بحث مشتق در اصول دربارۀ صدق وصف عنوانی است که، آیا صدق وصف عنوانی کاتب حدوثاً و بقاءً دائر مدار حدوث بقاء کتابت است و چنانچه کتابت

ص:2521

1- (1) هر چند ظاهر برخی از کتب منطقی دیگر خلاف آن است

منقضی گردد، وصف کاتب صدق نخواهد کرد؟ یا صدق این وصف عنوانی فقط دائر مدار حدوث کتابت است و حدوث مبدء برای صدق این عنوان کافی است، هر چند کتابت بقاءً منعدم گردد، یا در مورد کسی که در گذشته از او ظلمی سرزده است می توانیم به استعمال حقیقی عنوان ظالم را به کار ببریم؟ نوع اصولیین می گویند، صدق عنوان اشتقاقی دائر مدار بقاء مبدء اشتقاق آن است و استعمال مشتق در ما انقضی عنه المبدأ مجازی است.

اما بحث منطقیین راجع به صدق، وصف عنوانی نیست و آنها نیز قبول دارند که با انقضاء مبدء اشتقاق، وصف عنوانی صدق نمی کند و لذا در قضایای مشروطۀ عامه، موضوع را مقیّد به بقاء وصف عنوانی می کنند و می گویند" کل کاتب متحرک الاصابع بالضرورة ما دام کاتباً "و اگر موضوع این قضیه عنوان کاتب بما انه کاتب بود تقیید به مادام کاتباً لغو می شد. بلکه می گویند کاتبی که موضوع قضیه قرار می گیرد وصف عنوانی کاتب نیست بلکه ذات کاتب است و در ترتب حکم می توانیم این ذات را مقیداً به اتصاف به عنوان اشتقاقی در نظر بگیریم و بگوییم این ذات مادام کاتباً متحرک الاصابع است و می توانیم چنین قیدی را نزنیم و بگوییم" کل کاتب انسان "- مثلاً - منتهی می گوید وقتی" کاتب "را موضوع قضیه قرار دادیم، هر چند حکم روی ذات کاتب رفته باشد، ولی بالاخره این ذات باید ارتباطی با مبدأ اشتقاق و صدق وصف عنوانی داشته باشد، منتهی بحث این است که باید بالفعل - یعنی در یکی از ازمنه ثلاثه - متصف به وصف گردند تا موضوع حکم قرار گیرند یا امکان اتصاف به وصف برای موضوع قرار گرفتن کافی است؟ فارابی می گوید در قضیه" کل کاتب انسان "ذاتی که امکان اتصاف به کتابت داشته باشد موضوع است و شیخ الرئیس می گوید امکان اتصاف کافی نیست و لغت و عرف مساعد چنین تفسیری نیست وقتی می گوییم کل کاتب انسان یعنی هر ذاتی که در یکی از ازمنۀ ثلاثه متصف به کتابت می گردد انسان است و عرف و لغت معنایی که از" کاتب "می فهمد

ص:2522

شامل ذاتی که فقط امکان اتصاف به کتابت دارد و در هیچ زمانی بالفعل متصف به کتابت نمی گردد، نمی داند. خلاصه، منطقی ها هم قبول دارند که صدق وصف عنوانی کاتب دائر مدار وجود کتابت است و همین مفهوم را با مادام کاتباً می رسانند، یعنی ما دام یصدق علیه الوصف العنوانی و یکون مشتغلاً بالکتابة و اگر معنای عنوان کاتب کسی بود که در یکی از ازمنۀ ثلاثه متصف به کتابت می شد با مادام کاتباً نمی توانستیم اشتغال فعلی به کتابت را بفهمانیم، ولی چون موضوع در قضایا را ذات موضوع می دانند، اگر جایی موضوع متصف به عنوان را موضوع قضیه قرار بدهند - مانند قضایای مشروطه عامه - باید موضوع را به" ما دام کاتباً "- مثلاً - مقید کنند و اگر موضوع عنوان اشتقاقی کاتب بود چنین تقییدی لازم نبود بلکه صحیح نبود.

3) حل تعارض بین دو طائفه از روایات باب حج

مشابه همین جمع در حل تعارض بین دو طائفه از روایاتی که در باب حج به ظاهر متعارض می آیند گفته شده است برخی از روایات می گویند، پیامبر صلی الله علیه و آله ده بار حج به جا آورده اند و برخی روایات دیگر می گویند، حضرت بیست بار حج بجا آورده اند، مرحوم فیض برای جمع بین این دو طائفه، راه حل خوبی ارائه کرده است. ایشان می فرمایند: روایاتی که می گویند آن حضرت بیست بار حج بجا آورده اند، ناظر به شخص و ذات محمّد بن عبد الله صلی الله علیه و آله هستند و روایاتی که می گویند، پیامبر صلی الله علیه و آله ده بار حج به جا آورده اند ناظر به شخص پیامبر صلی الله علیه و آله با اتصاف به عنوان نبوّت هستند. یعنی پیامبر بعد از نبوت ده بار حج انجام داده اند ولی در طول عمر - قبل و بعد از بعثت - روی هم، بیست بار حج به جا آورده اند.

4) بررسی سه مسئله در باب رضاع و تطبیق بحث مشتق بر آن

اشاره

از روایات و کتب فقهی سه فرع از فروع محرم بودن مادرزن و ربیبه مطرح شده است که از موارد انطباق بحث مشتق است:

ص:2523

مسئله اول: گاهی شخصی دو زوجه دارد یکی کبیره و دیگری صغیره، اگر آن زوجه کبیره به زوجۀ صغیره شیر بدهد حکم نکاح این دو نفر چیست؟

بررسی مسئله اول و تطبیق بحث مشتق بر آن

در این مسئله، معروف این است که می گویند: اگر زوجه کبیره مدخوله باشد هر دو زوجه برای شوهر حرام ابدی می شوند، کبیره حرام ابدی است چون پس از رضاع، امّ رضاعی زوجه او می شود. صغیره حرام ابدی است چون ربیبه شوهر و دختر زوجۀ مدخوله او است و اگر زوجۀ کبیره مدخوله نباشد تنها کبیره حرام ابدی می شود، و وجهش هم روشن است.

مرحوم آقای خویی رحمه الله به تبع مرحوم آقای حاج شیخ محمد حسین اصفهانی رحمه الله (البته با تفصیل بیشتر) به این مطلب اشکال می کنند و می گویند، بنابراین که مشتق حقیقت در خصوص متلبس بالمبدإ باشد این کلام جای مناقشه است و در توضیح آن می فرمایند: مسئله دو صورت دارد.

صورت اول: زن کبیره از شیر همین شوهر، زن صغیره را شیر داده است. در این صورت، نکاح صغیره باطل است، چون شوهرش صاحب اللبن است و پدر رضاعی صغیره می شود ولی نکاح کبیره باطل نیست زیرا بعد از کامل شدن رضاع، صغیره از زوجه بودن خارج شده و کبیره ام الزوجۀ مرد نیست بلکه امّ من کانت زوجة می باشد و قبل از کامل شدن رضاع، هر چند صغیره زوجۀ مرد هست لکن کبیره عنوان امیّت صغیره را ندارد و لذا امّ الزوجه او نمی شود، در نتیجه هیچ عنوان محرمی بر کبیره منطبق نمی گردد.(1) بلی اگر مشتق را حقیقت در اعم بدانیم کبیره هم به عنوان ام الزوجه حرام ابدی می شود.

صورت دوم: زن کبیره از شیر شوهر قبلی خود به صغیره شیر بدهد در این صورت

ص:2524

1- (1) در روایت حلبی و عبد الله بن سنان نیز آمده است عن ابی عبد الله علیه السلام: فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته و امّ ولده قال: تحرم علیه در این روایت نکاح کبیره را باقی و صغیره را به مناط بنت الزوجة حرام ابدی دانسته است.

با تحقق رضاع عقد مادر و دختر هر دو باطل می شود چون جمع بین بنت و امّ جایز نیست، لکن هیچ کدام حرام ابدی نمی شوند(1) چون زمانی که هنوز رضاع کامل تحقق نشده، صغیره بنت زوجۀ کبیره مرد نشده تا (در فرض دخول) به عنوان ربیبه حرام ابد شود و کبیره هم مادر صغیره نشده تا به عنوان امّ الزوجۀ مرد بر او حرام ابدی شود و در زمان تحقق رضاع، هر دو عقد باطل می شود، پس زوجیتی باقی نیست، لذا صغیره حرام ابدی نیست چون بنت الزوجه نیست، بلکه بنت من کانت زوجة می باشد و کبیره هم حرام ابدی نمی شود چون امّ الزوجه نیست بلکه امّ من کانت زوجة می باشد.

بعبارة اخری: در زمانی که هنوز رضاع کامل محقق نشده هر چند زوجیت باقی است لکن عنوان بنت بودن و امّ بودن هنوز صدق نمی کند تا کبیره به عنوان ام الزوجه و صغیره به عنوان بنت الزوجه حرام ابدی شود و پس از تحقق رضاع، هر چند عنوان امّ رضاعی و بنت رضاعی، کبیره و صغیره صدق می کند لکن چون عقد آنها منفسح شده و زوجیتی باقی نیست، بر کبیره عنوان ام الزوجه و بر صغیره عنوان بنت الزوجه صدق نخواهد کرد تا به این جهت حرام ابدی شوند. نتیجه آن که، در صورت دوم هر دو عقد باطل می شود و لیکن هیچ کدام حرام ابدی نمی شود. بلی چنانچه اطلاق مشتق را در من انقضی عنه المبدأ هم حقیقت بدانیم پس از تحقق رضاع، کبیره به عنوان امّ الزوجه و صغیره به عنوان بنت الزوجه برای مرد حرام ابدی می شوند.

بررسی کلام ایشان را به جلسه بعد موکول می کنیم انشاء الله تعالی.

مسئله دوم: کسی که دو زوجه کبیره و یک زوجۀ صغیره دارد، اگر هر دو کبیره متعاقباً به صغیره شیر بدهند حکم زوجیت این زنها چیست؟

اشاره

ص:2525

1- (1) البته مگر عنوان دیگر صدق کند مثلاً شوهر قبلی این کبیره برادر شوهر فعلی باشد و صغیره دختر برادر این مرد شود و از این جهت محرم شود.

بررسی مسئله دوم و تطبیق بحث مشتق بر آن

فخر المحققین رحمه الله در مسئله" من کانت له زوجتان کبیرتان ارضعتا زوجته الصغیرة" گفته است:" تحرم المرضعة الاولی و الصغیرة مع الدخول، بالکبیرتین، و اما المرضعة الاخری ففی تحریمها خلاف فاختار والدی المصنف رحمه الله و ابن ادریس تحریمها لان هذه یصدق علیه امّ زوجته لانه لا یشترط فی المشتق بقاء المشتق منه، هکذا هاهنا(1)" و شهید ثانی رحمه الله در مسالک فرموده، حکم در حرمت زوجه ثانیه مبتنی بر مسئله مشتق است.

در این کلام حرمت صغیره و کبیره اولی مسلّم فرض شده و حرمت کبیرۀ دوم را مبتنی بر مسئله مشتق دانسته اند. مطابق همین رأی، روایتی نیز از حضرت باقر سلام الله علیه هست.

متن روایت: عن علی بن محمّد عن صالح ابن ابی حماد عن علی بن مهزیار رواه عن ابی جعفر علیه السلام قال قیل له ان رجلاً تزوج بجاریة صغیرة فارضعتها امرأته ثم ارضعتها امرأة اخری فقال ابن شبرمة حرمت علیه الجاریة و امرأتاه فقال أبو جعفر علیه السلام أخطا ابن شبرمة حرمت علیه الجاریة و امراته التی ارضعتها اولاً فاما الاخیرة فلم تحرم علیه کانها ارضعت ابنتها "(2) لکن در این مطلب اشکالی به نظر می رسد که در حاشیه مرحوم اصفهانی رحمه الله بر کفایه نیز آمده است و آن اینکه همانطوری که حرمت زوجه کبیره دوم مبتنی بر مسئله مشتق است، حرمت دو زوجه دیگر هم مبتنی بر مسئله مشتق می باشد، این مسئله نیز دو صورت دارد و در واقع یکی از مصادیق مسئله اول است. حکم مسئله و اشکال مطرح شده آن همانند همان مسئله است.

مسئله سوم: مسئله ای است که مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی رحمه الله در وسیله النجاة آورده اند

اشاره

ص:2526

1- (1) ایضاح الفوائد 52/3

2- (2) کافی 446/5 - تهذیب 293/7 - جامع الاحادیث 53/25 - باب 12 از ابواب ما یحرم بالنسب حدیث اول

و گاهی نیز محل ابتلاء است. دو برادر در یک منزل زندگی می کنند، محرم بودن همسر هر کدام بر دیگری یکی از مشکلات زندگی مشترک آنهاست، برای حل این مشکل ایشان می فرمایند هر کدام دختر شیرخواره ای را صیغه کنند و به همسر دیگری بدهد تا او را شیر دهد، در نتیجه همسر برادر امّ الزوجۀ او می شود (مادر رضاعی زوجه اش) و هر کدام به زن برادر محرم می شوند. ولی نکاح صغیره ها باطل می شوند زیرا با این رضاع صغیره ها بنت الاخ می شوند و نکاح بنت الاخ باطل است.

بررسی کلام مرحوم سید اصفهانی رحمه الله و تطبیق بحث مشتق بر این مسئله:

مسئله 3 صورت دارد و محرمیت زن برادر در دو صورت آن مبتنی بر مسئله مشتق است:

در صورت اول: زن برادر از شیر شوهر فعلی به زوجه صغیرۀ برادر شوهرش شیر می دهد در این صورت با تحقق رضاع زوجۀ صغیره بنت صاحب اللبن می شود و چون صاحب اللبن برادر این مرد است ازدواج صغیره باطل شده و حرام ابدی می شود، چون بنت الاخ می شود. لکن محرمیت زن برادر مبتنی بر مسئله مشتق است، پس اگر مشتق را در خصوص من تلبس بالمبدإ حقیقت بدانیم، زن برادر محرم نمی شود چون تا زمانی که رضاع محقق نشده است، هر چند صغیره زوجه او هست و هنوز برادرزاده نشده تا نکاحش باطل شود لکن در این مقطع زوجۀ برادر هنوز مادر شیرخواره نشده تا به مناط امّ الزوجه بودن بر برادر شوهرش محرم شود. و پس از آن که رضاع محقق شد و مرضعه عنوان مادر رضاعی شیرخواره را پیدا کرد، در این مقطع شیرخواره همسر این مرد نیست تا مادر رضاعیش به عنوان امّ الزوجه بودن به برادر شوهر محرم شود، به بیانی دیگر، زمانی که رضاع محقق می شود، مرضعه مادر رضاعی می شود و شیرخواره دختر رضاعی او و برای برادر شوهرش،

ص:2527

دختر برادر می شود و ازدواج او باطل می گردد، در این زمان هر چند مرضعه عنوان مادر بودن را دارد لکن شیرخواره دیگر عنوان زوجه بودن را ندارد، لذا مرضعه (زن برادر) عنوان امّ الزوجه پیدا نمی کند تا محرم بشود بلکه عنوان امّ من کانت زوجة دارد و تا زمانی که رضاع محقق نشده است هر چند صغیره عنوان بنت الاخ پیدا نکرده و زوجیت او باقی است لکن مرضعه (زن برادر) مادر رضاعی او نشده تا به مناط ام الزوجه به شوهر صغیره (برادر شوهر خود) محرم شود.

صورت دوم: زن مرضعه قبلاً همسر برادر شوهرش بوده و از شیر برادر شوهرش به صغیره شیر داده است. در این صورت صغیره به شوهرش حرام می شود چون دختر رضاعی او محسوب می گردد زیرا این مرد صاحب اللبن است ولی مرضعه به برادر شوهرش محرم نمی شود به همان بیانی که در صورت اول گذشت که قبل از تحقق رضاع زوجیت صغیره هست لکن هنوز مرضعه امّ او نشده تا به مناط ام الزوجه محرم باشد و بعد از تحقق رضاع، هر چند مرضعه عنوان امّ بودن را دارد، لکن صغیره زوجه بودن خود را از دست داده و لذا مرضعه ام الزوجه نشده بلکه ام من کانت زوجة می باشد.

صورت سوم: زن مرضعه قبلاً همسر شخص ثالثی بوده و از شیر او به صغیره شیر داده است در این صورت نکاح صغیره باقی است و پس از رضاع و تحقق عنوان امّیت برای مرضعه، زن برادر عنوان ام الزوجه پیدا می کند و بر برادر شوهر محرم می شود.

خلاصه، بر اساس، خاص، دانستن معنای مشتق اشکال محرم شدن در بسیاری از صورتهای سه مسئلۀ قبلی مطرح است لکن به نظر می رسد که اگر مشتق را حقیقت در خصوص من تلبس نیز بدانیم این اشکال قابل جواب است، جواب این مسئله و بررسی روایتهای مسئله را در بارۀ هر سه مسئله گذشته در جلسه آینده دنبال می کنیم. «* و السلام *»

ص:2528

1379/10/25 یکشنبه درس شمارۀ (274) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این مورد بود که در حرمت ابدی بنت الزوجه یا ام الزوجه آیا لازم است بنت بودن یا ام بودن در همان زمان زوجیت باشد یا زوجیت سابق هم در حرمت ابدی کفایت می کند، در این جلسه ضمن اشاره به نظر علماء در این مسئله، عبارتی از مبسوط نقل و توضیحاتی درباره آن داده خواهد شد، سپس صحیحه محمّد بن مسلم درباره حرمت ابدی بنت زوجه سابقه را نقل و درباره کیفیت استدلال به آن سخن می گوییم، در لابلای بحث به تناسب، به اشکالی در بحث معروف «لو ارضعت الکبیرة الصغیره» و حرمت ابدی زوجة کبیره اشاره کرده، با عنایتی به فهم عرفی و دید مسامحی اهل عرف، اشکال را مرتفع می سازیم، همچنین اشاره می کنیم که مضمون صحیحه محمد بن مسلم با روایت علی بن مهزیار تنافی دارد که بحث در کیفیت بر طرف ساختن تعارض بین آن دو، در جلسه آینده خواهد آمد.

***

الف) بررسی حرمت ابدی «بنت من کانت زوجة» و «ام من کانت زوجة»

1) طرح بحث:

در بحث حرمت ابدی ربیبه (بنت الزوجه) و نیز حرمت ابدی مادرزن این بحث مطرح است که اگر دختردار شدن زوجه پس از خروج زوجه از زوجیت حاصل شده باشد، آیا حرمت ابدی ثابت است؟ و همین طور اگر مادردار شدن زوجه پس از خروج از زوجیت به وجود آمده باشد، آیا این حکم ثابت است؟ که این فرض دوم، تنها در باب رضاع متصور است، به این گونه که شخصی زوجه صغیره داشته باشد، و بعد از طلاق یا فسخ یا انفساخ زوجیت، این زوجه مادر رضاعی پیدا کند که

ص:2529

حکم مادر نسبی را دارد، آیا این مادر هم بر شوهر سابق این صغیره محرم ابدی می باشد؟ ولی در فرض اول، لازم نیست، حتماً مسئله رضاع را پیش بکشیم، بلکه مسئله این است که اگر بعد از طلاق یا فسخ یا انفساخ زوجیت، زوجه، دختری پیدا کرد (دختر نسبی یا رضاعی) این دختر بر شوهر سابق مادرش حرام است یا خیر؟

2) نظر فقهاء در مسئله:

گفتیم که قبل از شرایع، این مسئله در بین فقهاء اصلاً مطرح نشده است، اما با مراجعۀ بعدی معلوم شد که این مسئله را شیخ طوسی رحمه الله و بعد از ایشان نیز عنوان کرده اند لیکن در باب رضاع ذکر کرده اند. شیخ این مسئله را در خلاف(1) و مبسوط متعرض شده است، تحت عنوان أمّ من کانت زوجةً حرام است یا نه؟ و بنت من کانت زوجةً حرام است یا نه؟ مسئلۀ بنت من کانت زوجةً جایی است که شخصی یک زن کبیره و چند زن صغیره دارد، سپس زن کبیره یکی از این صغیره ها را شیر می دهد، نکاح هر دو باطل می شود، کبیره به عنوان ام الزوجه و صغیره هم چون جمع بین ام و بنت جایز نیست.(2) لیکن، کبیره حرام مؤبّد هم می شود، چون امّ الزوجه است، سپس کبیره، صغیرۀ دیگری را شیر می دهد و فرض این است که کبیره مدخوله است، گفته اند که صغیره عنوان «بنت من کانت زوجةً» بر او منطبق می شود، زیرا زوجه کبیره بعد از شیر دادن به صغیرۀ اول، زوجیت او زائل شده است.

امّا مسئلۀ امّ من کانت زوجةً در جایی است که مردی چند زن کبیره و یک زن

ص:2530

1- (1) الخلاف ج 105/5، مسئله 18، مسئلة بنت من کانت زوجةً من کتاب الرضاع المبسوط، ج 301/5 و 299 تذکر: در مبسوط هر دو مسئله آمده است اما در خلاف فقط مسئلۀ بنت من کانت زوجةً را یافتم.

2- (2) (توضیح بیشتر) البته فرض مسئله در جایی است که شیر کبیره از شوهر فعلی او نباشد وگرنه صغیره دختر رضاعی خود شوهر شده در نتیجه محرّم ابدی می گردد. ولی در فرض مسئله ما، صغیره تنها نکاحش باطل می گردد. و حرمت ابدی پیدا می کند.

صغیره دارد. سپس یکی از کبیره ها به صغیره شیر بدهد و چون عنوان امّ الزوجه به او منطبق می شود نکاح او منفسخ مس شود. زیرا در تحریم امّ الزوجه، دخول به زوجه شرط نیست. نکاح صغیره نیز باطل می شود، چون جمع بین ام و بنت جایز نیست(1) سپس کبیرۀ دوم این صغیره را شیر می دهد (خواه کبیره دوم مدخوله باشد یا نباشد) بر این کبیرۀ دوم عنوان «امّ من کانت زوجةً» منطبق می شود.

در مسئلۀ اول، یعنی مسئلۀ بنت من کانت زوجةً خلافی نقل نشده است همه در مسئلۀ «بنت من کانت زوجةً» حکم به تحریم موبد کرده اند. شیخ هم در مبسوط، در این مسئله خلافی از شیعه و سنی نقل نمی کند.(2)

امّا مسئله «امّ من کانت زوجةً» مورد خلاف واقع شده است. و روایت علی بن مهزیار(3) نیز در همین مسئلۀ اخیر وارد شده است. شیخ طبق این روایت در نهایه صریحاً و در مبسوط ظاهراً، حکم کرده که کبیرۀ دوم حرام مؤبّد نیست. ولی خیلی از فقهاء بعد از او حکم به تحریم کرده اند. به هر حال، مسئله معنون بوده است. لیکن در باب الرضاع آن را عنوان کرده اند.

حال ما عبارت مبسوط را نقل می کنیم، چون احتیاج به توضیحی دارد. سپس ادلۀ مسئله را مطرح می کنیم.

3) توضیح عبارت مبسوط:

اذا کان له أربع زوجات إحداها صغیرة لها دون الحولین (چون شرط رضاع محرِّم این است که رضاع قبل از دو سال باشد) و ثلاث کبائر بهنّ لبنٌ (که این کبائر شیر هم دارند) فأرضعت إحدی الکبائر هذه الصغیرة انفسخ نکاحهما معاً (چون جمع بین

ص:2531

1- (1) (توضیح بیشتر) در این مسئله هم اگر کبیره اول با شیر شوهر فعلی خود، صغیره را شیر دهد، صغیره دختر این شوهر شده و در نتیجه محرم ابدی می گردد، ولی اگر شیر از شوهر قبلی باشد، نکاح صغیره باطل می گردد ولی صغیره محرم ابدی نمی شود.

2- (2) المبسوط، ج 300/5 و 299 عند قوله: اذا کان له اربع زوجات ثلاث صغار لهن دون الحولین.

3- (3) وسائل الشیعة، ج 402/20 باب 14 من ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 1، رقم 25938.

الأم و البنت درست نیست) و التحریم و المهر علی ما مضی (و کبیره حرام مؤبد می شود چون امّ الزوجه است و صغیره هم اگر دخول به کبیره شده باشد حرام موبد است وگرنه حلال است، چون بنت الزوجة المدخول بها نیست و مهر را هم گوید طبق آنچه قبلاً توضیح دادیم باید بدهد.

فاذا أرضعتها الثانیة من الکبائر انفسخ نکاحها لأنها امّ من کانت زوجته فان أرضعتها الثالثة انفسخ نکاحها لأنها امّ من کانت زوجته و رَوی اصحابنا فی هذه أنها لا تحرم لأنها لیست زوجته فی هذه الحال و انما هی بنت و الذی قالوه قویّ.

شیخ در آخر کلام خود می فرماید: اصحاب ما روایت کرده اند. اشاره به روایت علی بن مهزیار) که صغیره زوجۀ فعلیۀ این مرد نیست تا عنوان امّ الزوجه بر مادر رضاعی [دوم و سوم] صدق کند بلکه صغیره، دختر بالفعل این مرد است.(1) پس کبیرۀ ثانیه و کبیرۀ ثالثه دختر این مرد را شیر می دهند نه زوجۀ این مرد را. سپس می گوید: و الذی قالوه قویّ این سخن اصحابنا قوی است. سپس ادامه می دهد:

اذا کانت له زوجتان صغیرة و کبیرة فطلّق احداهما ثم ارضعتها الکبیرة لم یخل من أحد أمرین: اما ان تکون المطلقة الصغیرة او الکبیرة فان کانت المطلّقة الصغیرة انفسخ نکاح الکبیرة، لانها أمّ من کانت زوجته و حرمت علی التأبید، و الصغیرة فان(2) کان دخل بالکبیرة حرمت علی التأبید و ان لم یکن دخل بها لم تحرم، لأنها بنت من لم یدخل بها(3)

4) طرح اشکالی در عبارت مبسوط و پاسخ آن:

در صدر و ذیل مسئله همه جا ملاک را زوجیت بالفعل قرار نداده است، بلکه ملاک تحریم را من کانت زوجةً قرار داده است. ولی در وسط کلامش [رَوی

ص:2532

1- (1) (توضیح بیشتر) کلام شیخ را باید در جایی فرض کرد که کبیره با شیر شوهر فعلی صغیره را شیر داده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) احتمال می رود که کلمه «فان» مصحف بوده و صحیح آن «ان» باشد چون جمله، خبر الصغیره است و بین خبر و مبتدأ نباید ماء آورده شود، البته این احتمال هم وجود دارد که ما قبل از الصغیره، یک کلمه «امّا» مقدر بگیریم، در نتیجه بکار بردن فاء لازم می باشد نظیر آیات شریفه «وَ رَبَّکَ فَکَبِّرْ» وَ ثِیابَکَ فَطَهِّرْ، وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ [المدّثر / 3-5].

3- (3) المبسوط ج 301/5 و 300 - کتاب الرضاع.

اصحابنا...] را نقل می کند که معیار در تحریم را زوجیت بالفعل قرار داده است و اینکه کبیرۀ ثانیه و ثالثه امّ من کانت زوجةً است و امّ الزوجة الفعلیه نیست و لذا محرم نیست و سپس با بکار بردن کلمه «و الّذی قالوه قوی» به مضمون این روایت فتوا می دهد.

ابتداءً به نظر می رسد که بین دو طرف کلام شیخ [صدر و ذیل] با قسمت وسط کلام شیخ تناقض هست.

در پاسخ این اشکال نخست اشاره به این نکته که نظیر این مطلب در سایر کتب فقهی هم دیده می شود که در آن موارد، بزرگان پاسخ خوبی داده اند که البته در مسئله ما کارساز نیست.

در نظرم هست که مرحوم آقای والد از شیخ اسد الله تُستری نقل کرده اند(1) و گویا از آقای بروجردی هم شنیدم یا برایم نقل کردند که فقه شیعه روی نهایۀ شیخ طوسی دور می زده و متن فقه عبارت از نهایه بوده است. در شرایع، در خیلی جاها می بینید که محقق فتوایی را نقل می کند و سپس می گوید: «و قیل...» و یک مطلبی بر خلاف فتوای قبلی نقل می کند و سپس این قول اخیر را تقویت می کند و - مثلاً - می گوید: «و هو قویّ» ممکن است کسی توهم کند که صدر و ذیل تناقض دارد، لیکن آن فتوایی که اولی ذکر کرده، فتوای مشهور شیعه و متن فقه است و آنچه به صورت قیل ذکر می کند و آن را تقویت می کند فتوای خود است. در سرائر هم یک مطلبی را دیدم که نقل می کند، سپس خلاف آن را از سید مرتضی یا غیر، آن نقل می کند [و تقویت می کند] که آن هم از همین باب است.

البته بیان بالا در مبسوط جاری نیست، زیرا مبسوط تعلیقۀ بر نهایه نیست، نهایه

ص:2533

1- (1) (توضیح بیشتر) البته آقا شیخ اسد الله تستری به خصوص نهایه نظر ندارد، بلکه فتاوای شیخ طوسی را فقه رسمی شیعه می داند، وی درباره نقش تأسیسی شیخ طوسی در علوم شرعیه سخن گفته می افزاید: و لا سیما المسائل الفقهیة، فانّ کتبه فیها هی المرجع لمن بعد غالباً، حتی انّ کثیراً ما یذکر مثل المحقق او العلامة او غیرهما فتاویه من دون نسبتها الیه، ثم یذکرون ما یقتضی التردّد او المخالفة فیها فیتوهم التنافی بین الکلامین، مع انّ الوجه فیهما ما قلنا، جزاء الله و ایاهم عنّا خیر الجزاء (مقابس الانوار، ص 5، اواخر صفحه).

مشتمل بر فقه منصوص است و از مسائل تفریعیه خالی است. اما مبسوط شیخ طبق ترتیب کتاب الأم شافعی تنظیم شده است و فروع فقهی را به همان ترتیب آورده است. لذا اول فتوای اهل سنت را می آورد و سپس با روی اصحابنا الخ فتوای شیعه را نقل می کند. از مرحوم آقای مجتهد تبریزی شنیدم، ایشان هم از مرحوم حاج شیخ محمد رضا اصفهانی (صاحب وقایة الاذهان) نقل می کرد که مبسوط شیخ کتاب تفریعی است که در شیعه سابقه نداشته و شیخ این فروع را مطابق مذاق امامیه تنظیم کرده است و ترتیب مسائل آن علی القاعده باید برگرفته از کتابی تفریعی از اهل سنت باشد، البته یادم نیست که ایشان اتخاذ از کتاب الأم را هم ذکر می کرد یا نه؟ اما من که در کتاب الأم نگاه می کردم دیدم در خیلی موارد این ترتیب ملاحظه شده است. البته در خصوص مقام، چون کتاب الأم در دسترس نبود نمی توانم به صورت قطعی بگویم. پس استدلال (هم در صدر عبارت و هم در ذیل آن) به «لأنها امّ من کانت زوجة» بنا بر مسلک عامه و برگرفته از کتابی از کتب آنها می باشد و فتوای خود شیخ مطابق مضمون روایت علی بن مهزیار می باشد.

ب) بررسی اشکالی در مسئله شیر خوردن زوجه صغیره از زوجه کبیره و مسئله مشابه آن:

اشاره

از مجموع فتاوایی که قدیماً و حدیثاً از عامه و خاصه نقل شده، اگر کسی دو زوجه، کبیره و صغیره داشت و کبیره به صغیره شیر داد، کبیره به عنوان امّ الزوجه حرام می شود و این مسئله از مسلمات بین اینها است، این مسئله در کفایة هم در بحث مشتق مطرح شده است.

مشابه این مسئله، مسئله ای است که در جلسه گذشته گفتیم که مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی فتوا داده که اگر دو برادر بخواهند همسرشان بر برادر دیگر محرم شود هر یک با صغیره ای ازدواج کنند و آن صغیره را زن برادر شیر دهد تا ام الزوجۀ آنها شود و تا أبد محرم شود، نکاح این صغیره هم به عنوان بنت الأخ

ص:2534

منفسخ می شود.

1) طرح یک اشکال:

در هر دو مسئله، اشکالی وجود دارد که عرض شد که مرحوم آقای شیخ محمد حسین اصفهانی(1) و آقای خویی، هم اشکال کرده اند که انفساخ نکاح به عنوان امّ الزوجه مبتنی بر این است که مشتق، حقیقت در اعم باشد، زیرا اگر در موقع أمومت، زوجیتی برای بنت بود می توانستیم حکم به حرمت أبد به عنوان ام الزوجه بکنیم. امّا فرض این است که موقعی که صغیره زوجه است، کبیره هنوز مادر نشده و موقعی که رضاع محقق می شود زوجیت صغیره زائل شده است، پس هیچ وقت بین زوجیت دختر با أمومت مادر جمع نشده است، مادر در زمان قبل، زوجه بوده اما مادر نبوده است و در زمان دوم، او مادر شده اما صغیره زوجه نیست چون زوال زوجیت صغیره معلول امومت مادر است و چون علت و معلول باید در یک زمان باشند، در نتیجه امومت مادر با زوال زوجیّت در یک زمان می باشد و چون اجتماع نقیضین محال است امومت مادر با خود زوجیت نمی تواند جمع شود.

بله اگر ما مشتق و ما بحکم المشتق را اعم بدانیم، قهراً پس از زوال زوجیت، هنوز عنوان صدق می کند بنابراین، صدق عنوان «ام الزوجه بلا اشکال است.

2 - جواب اشکال:

این اشکال را با یکی از آقایان بزرگ سابق در میان گذاشتم، ایشان گفت: از نظر عقلی مسئله همین طور است، علت و معلول باید در یک زمان باشند ولی معیار در این تفریعات، تطبیق عرف است و با توجه به دید عرف (هر چند خطا می کند) باید به مسئله نگاه شود، عرف علّت و معلول را گویا در دو آن، می بیند، در زمان اول علّت را می بیند و در زمان دوم حکم می کند که معلول آمده است، در اینجا هم گویا اول، امّ شده است سپس زوال زوجیت امّ شده است. در دید بسیط عرفی تقدم و تأخر زمانی بین علت و معلول در کار است. در نتیجه، در آنِ اول، کأنّه امومت

ص:2535

1- (1) نهایة الدرایة 168/1 طبع مؤسسة آل البیت، تعلیقیة 109.

و زوجیت با هم جمع شده و زوجه کبیره ام الزوجه شده، بنابراین محرم ابدی می گردد. و تأییدی که می خواهم عرض کنم این است که از اول، شیعه و سنّی همه بدون تأمل حکم به تحریم به عنوان ام الزوجه کرده اند، حتی آنها که در مسئلۀ مشتق قائل به اعم نشده اند. حتی فخر المحققین که به مسائل عقلی پای بند است در ایضاح الفوائد؛ این مسئله را نقل می کند و اشکال می کند(1) پس، از دید او هم این مطلب عقلی مورد غفلت قرار گرفته و همین غفلت کافی است برای اینکه بگوییم حکم دائر مدار دید عقلی نیست - البته مسئله از اول مورد تسلّم بوده است.

ج) بازگشت به بحث حرمت ابدی بنت من کانت زوجة

1) کلام مرحوم آقای خویی:

در محل بحث ما، سخن در جایی بود که حتی به دید عرفی هم زوجیت بالفعل وجود ندارد، بلکه آن زن «کانت زوجةً» بنا بر این، راه حلّی که در بحث گذشته برای حل اشکال ذکر کردیم، در اینجا کارساز نیست، حال ببینیم که حکم این مسئله چیست؟ مرحوم آقای خویی در اینجا بحث خوبی دارند و آن اینکه اگر می خواستیم از آیۀ شریفۀ «وَ رَبائِبُکُمُ» به تنهایی حکم را استفاده کنیم، اشکال پیش می آمد که آیه تنها مورد زوجیت بالفعل را شامل می گردد، ولی چون روایتی صحیح السند و واضح الدلالة در مسئله وجود دارد که بنتی که این زن بعد از خروج از زوجیت پیدا می کند حرام مؤبد است و آن صحیحه محمد بن مسلم می باشد(2) پس مسئله بلا اشکال است. سپس می فرمایند: اگر این صحیحه هم نبود، از روایات دال بر اینکه «من تزوج امرأة و دخل بها حرمت علیه ابنتها»(3) می توان حرمت مؤبد این دختر را استفاده کرد، زیرا اطلاق ابنتها ما نحن فیه رامی گیرد، نظیر عبارت مقنع صدوق «لا

ص:2536

1- (1) ایضاح الفوائد 51:3 أحکام الرضاع.

2- (2) وسائل الشیعة، ج 20، باب 18، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2. و جامع الاحادیث، ج 554/25 کتاب النکاح باب 3، ج 6، رقم 37878.

3- (3) وسائل الشیعة، ج 20، باب 18، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 4، صحیحۀ غیاث بن ابراهیم.

تتزوج بامرأة قد تمتّعت بامّها»(1) که گفتیم که اطلاق آن صورتی را که نکاح مادر، قبل از ولادت دختر بوده است شامل می گردد.

سپس ایشان از این مسئله نتیجه ای می گیرند و آن اینکه، حالا که از روایت صحیحه معلوم شد که مراد از «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» اعم است و شامل نساء سابق هم می شود، پس اگر دختری بعد از زوال زوجیت از آن زن متولد شد بازهم حرام است، نسائکم در امهات نسائکم هم که با این قطعه در یک سیاق قرار گرفته آن هم عام است و مراد از آن خصوص نساء بالفعل نیست، بلکه شامل من کانت زوجةً هم می شود، بنابراین، اگر صغیره ای را بعد از فسخ یا انفساخ عقد یا طلاق او، مرضعه ای شیر داد زوج این صغیرۀ مطلّقه نمی تواند آن مرضعه را بگیرد، چون امهات نسائکم بعد از تفسیر سنت (و با قرینه وحدت سیاق) شامل او می شود، این فرمایش آقای خویی است.(2)

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد (مد ظله)

درباره کلام ایشان چند مطلب باید مدّ نظر باشد:

مطلب اول: اگر ما از صحیحۀ محمد بن مسلم به قرینۀ سیاق استفاده کنیم که امهات نسائکم هم اعم است، در مقابل، روایت علی بن مهزیار دلالت می کند که نسائکم در امهات نسائکم اعم نیست. پس بین مفاد این دو روایت تعارض است، زیرا صحیحۀ محمد بن مسلم می گوید، این بنت الزوجه حرام است و بالملازمه دلالت می کند که امّ الزوجه به معنای اعم حرام است و آن روایت گوید، این ام الزوجه حرام نیست و بالملازمه این بنت الزوجه حرام نیست پس بین مفاد این دو روایت تعارض است و ایشان (این روایت علی بن مهزیار) تعارض آن را مطرح نکرده اند و مورد بحث قرار نداده اند و ما در جلسه آینده آن را طرح خواهیم نمود.

مطلب دوم: در مورد قرینۀ سیاق که ایشان فرموده، بیانی که در تقریرات ایشان

ص:2537

1- (1) المقنع / 34.

2- (2) مبانی العروة کتاب النکاح 332/1 و 331.

آمده برای اثبات مختار ایشان ناقص است. چون ممکن است کسی بگوید، ما سیاق را قبول داریم، چون نمی شود که نسائکم در امهات نسائکم معنای مضیق داشته باشد اما در «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» معنای موسّع داشته باشد این بسیار خلاف ظاهر است و عرفی نیست. لیکن بسیاری از محرّمات به وسیلۀ سنت ثابت شده است، مقداری از آن بالکتاب و بقیه به وسیلۀ سنت ثابت شده است، قرآن خمر را حرام کرده و سنت نبوی کل مسکر را حرام کرده است. بسیاری از محرّمات احرام با سنت، حرام شده است، حرمت در باب لعان و ایقاب غلام با سنت ثابت شده است. بنا بر این، می توان گفت که ظاهر ابتدایی آیه این است که نسائکم در هر دو مورد زوجۀ بالفعل است ولی این آیه، مفهوم ندارد که بنت یا مادر، زنی که سابقاً زوجه بوده محرم ابد نیست، پس حرمت ابدی در بنت من کانت زوجة، از روایات استفاده شده ولی در باب مادرزن این تعمیم ثابت نشده، بلکه روایت علی بن مهزیار عکس آن را اثبات می کند، پس این تفکیک در حکم دو مسئله با عنایت به روایات، هیچ منافاتی با وحدت سیاق در آیه ندارد. چون مقدار استفاده شده از آیه در هر دو مسئله دقیقاً یکسان است.

ولی این اشکال به دلیل ایشان وارد نیست، عبارت روایت در تقریرات (احتمالاً از سوی مقرّر) به طور کامل نقل نشده است.

زیرا روایت به سند دیگر اضافه ای دارد که مشکل را حلّ می کند. روایت چنین است:

الشیخ باسناده عن الحسین بن سعید عن الحسن بن محبوب و فضالة بن أیوب عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم قال سألت أحدهما علیه السلام عن رجل کانت له جاریة فاعتقت و تزوجت فولدت (از شوهرش دختری پیدا می کند نه از مولای سابقش) أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها قال لا هی حرام و هی ابنته(1) و الحرة و المملوکة فی هذه سواء پس اگر

ص:2538

1- (1) مراد از «و هی ابنته» این است که این دختر، چون دختر جاریه آن مرد می باشد به منزله دختر وی می باشد، در تفسیر عیاشی 7/23:1 روایت به گونه مرسل از محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام نقل شده که در آن به جای جمله فوق «و هی ربیبة» آمده که عبارت روشنتری است.

حره هم طلاق داده شود و ازدواج با مرد دیگری بکند و از او دختری پیدا کند این دختر بر شوهر اول حرام است زیرا ربیبۀ او به حساب می آید.

آقای خویی همین قسمت را نقل کرده اند و همین قسمت در این مسند هست.

ولی در ذیل آن چنین آمده است و عنه [یعنی عن الحسین بن سعید] عن صفوان عن العلاء بن رزین مثله [یا مثلُه] و زاد ثم قرأ هذه الآیة و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن

و رواه الکلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء و عنه عن احمد عن ابن محبوب مثله(1) یعنی مثل طریق دوم چنانچه از مراجعه به کافی استفاده می گردد.

پس در طرق مختلف روایت ذکر شده(2) که امام علیه السلام آیه فوق را قرائت کرده، بنابراین امام علیه السلام نمی خواهد بفرماید که با سنت چیزی ثابت شده بلکه می خواهد بفرماید که با قرآن این مطلب ثابت شده، متفاهم عرفی از قرائت آیه این است که می خواهد از قرآن شاهد بیاورد و تطبیق بکند. بنابراین، اگر از قرآن شد، آن فرمایش آقای خویی که می خواستند بفرمایند، امهات نسائکم هر دو صورت را می گیرد به این قرینه درست است.

ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی را در جلسۀ آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:2539

1- (1) وسائل الشیعة ج 485/20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 2، رقم 26088 و جامع احادیث الشیعة 554/25 ح 6، رقم 37878.

2- (2) (توضیح بیشتر) قرائت آیه فوق توسط امام علیه السلام در نقل کافی 10/432:5 ن تهذیب 21/118527:7، تفسیر عیاشی 72/230:1، کتاب حسین بن سعید که باسم نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده (ص 306/121) وارد شده است. البته مشابه مضمون صحیحه محمد بن مسلم در روایات دیگری هم وارد شده که در جلسه آینده ذکر خواهیم کرد و اختلاف نقل آنها را بررسی می کنیم.

1379/10/27 سه شنبه درس شمارۀ (275) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا در ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله استدلال جهت الحاق حکم مادر و دختر من کانت زوجة له به مادر و دختر زوجۀ بالفعل را از طریق اطلاق آیه و بعضی روایات بررسی می کنیم، آنگاه با توجه به اجمال آیه و روایات، این استدلال را ناتمام و دلیل بر حرمت بنت من کانت زوجة له را روایاتی همچون صحیحۀ محمّد بن مسلم، و با وحدت سیاق آیه" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" ، ام من کانت زوجة له را نیز حرام می دانیم سپس به بررسی روایت علی بن مهزیار که دلالت بر عدم تحریم می کند پرداخته و پس از توثیق صالح بن ابی حماد، مرسل بودن آن را ثابت می کنیم، و بالاخره مناط حرمت در مملوسه و منظوره را بررسی خواهیم کرد.

***

کلام در این است که بعد از آنکه حرمت ازدواج با مادر و ربیبۀ زوجه ثابت شد، آیا این حرمت شامل کسی که پس از انقضاء زوجیت مادر رضاعی زوجه، و یا شامل دختری که پس از ازدواج زوجه با شوهر بعدی به دنیا آید نیز می شود یا نه؟

الف) ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی.

1) اشاره به کلام مرحوم آقای خویی (یادآوری)

از کلام مرحوم آقای خویی بر می آید که ایشان در آیه شریفه" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " به حسب ظاهر بدوی مراد از نسائکم را خصوص زنان بالفعل می دانند که در همان زمان هم مادر داشته باشند، همچنین در مورد" رَبائِبُکُمُ" که به معنای نبات نساءکم می باشد ظاهر بدوی از نساءکم را خصوص همسران بالفعل می دانند که در زمان

ص:2540

همسری بنات دانسته باشند، بنابراین از خود آیه حکم مسئله ما را که مادر بودن یا دختر بودن پس از انقضاء زوجیت تحقق یافته نمی توان استفاده کرد، ولی از روایات چنین تعمیمی استفاده می شود. اولاً صحیحه محمّد بن مسلم در این معنا صریح است، ثانیاً اطلاق صحیحه غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه ان علیا قال اذا تروج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها اذا دخل بالامّ... و اذا تزوج بالابنة فدخل بها او لم یدخل بها فقد حرمت علیه الام این مورد را هم شامل می شود.

2) توضیح کلام مرحوم آقای خویی:

ما در جلسه پیش اشاره کردیم که استدلال به صحیحه محمّد بن مسلم استدلال مبتنی است ولی باید تعارض این روایت با روایت علی بن مهزیار حل گردد که در ادامه جلسه به بررسی آن خواهیم پرداخت.

کلام ما اکنون در استدلال به صحیحه غیاث بن ابراهیم است، باید دید که چرا مرحوم آقای خوئی بین مفاد این صحیحه و مفاد آیه شریفه تفکیک قائل شده است.

به نظر می رسد که استدلال ایشان برای اساس استوار است که در آیه شریفه" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ " که معنای" بنات نسائکم "محرم دانسته شده در صدق این دو عنوان باید نساء بودن و زوجیت زن در هنگام حکم به حرمت ابدی باقی باشد، ولی در صحیحه غیاث بن ابراهیم چنین عناوینی ذکر شده است، بلکه تعبیر" حرمت علیه ابنتها "دیده می شود، مرجع ضمیر" هاء "ممکن است به المرأة بدون هیچ قید بازگردد که در این صورت مفاد روایت این می شود که دختر امرأه (به معنای مؤنث نه به معنای همسر) محرم ابدی است اگر با آن زن ازدواج شده باشد، همین طور در جمله" حرمت علیه الام "،را می توان ام الابنة گرفت که در این عنوان هم زوجیت اخذ نشده است، بلکه زوجیت تنها شرط ترتب حکم حرمت ابدی بر این موضوع است، بنابراین معنا اطلاق روایت نیست به مادر رضاعی که پس از روال زوجیت

ص:2541

حاصل شده و نیز دختری که پس از خروج زن از زوجیت بدنیا آمده روشن است.(1) ممکن است شما بگویید که مرجع ضمیر در ابنتها، المرأة به طور کلی نیست، بلکه " المرأة التی تزوج بها الرجل "می باشد، و مراد از" الام "،" ام الابنة التی تزوج بها الرجل "می باشد ولی این امر نیز استدلال به صحیحه را مخدوش نمی سازد، چون پس از خروج زن هم از زوجیت این عنوان صدق می کند، چون" تزوج "امری است حدوثی که در یک زمان مشخص تحقق یافته، و با تحقق آن عنوان" المرأة التی تزوج بها الرجل "بر این زن به طور دائمی صدق می کند هر چند از زوال عنوان زوجیت باشد.

خلاصه این که بین عنوان مأخوذ در این روایت، و عنوان" زوجة الرجل "که در آیه شریفه اخذ شده است (نِسائِکُمْ) فرق است، عنوان زوجة پس از زوال زوجیت صدق نمی کند، ولی عنوان صحیحه غیاث بن ابراهیم صدق می کند، نظیر عبارت صدوق در مقنع که اطلاق آن غیر قابل انکار است.

3) پاسخ استدلال فوق توسط استاد مد ظله

در پاسخ این استدلال نخست به مثال زیر توجه بفرمایید: اذا ملک الرجل عینا ملک منافعه آیا از این جمله می توان استفاده کرد که پس از تحقق ملکیت، منافع عین به

ص:2542

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: اگر عنوان زوجیت در موضوع حکم هم اخذ نشده باشد، بهر حال شرط حکم می باشد و قدر متیقن در شرط تحقق جزاء در زمان تحقق شرط است، مثلاً اگر گفته شود:" اذا جاء زید الی منزلک فاکرمه "از این جمله بیش از لزوم اکرام زید در زمانی که در منزل شماست استفاده نمی شود. قلت: اطلاق قضیه شرطیه اقتضاء می کند که با تحقق شرط، جزاء ثابت باشد، خواه در همان زمان شرط و خواه بعد از آن. البته شرط گاه یک امر حدوثی است همچون" آمدن زید به خانه "که در یک زمان خاص تحقق می یابد و گاه امری مستمر است همچون" در خانه بودن زید "در صورت اول چون آمدن زید به خانه به طور دائمی صدق می کند، لزوم اکرام هم مطلق است، ولی در صورت دوم می توان گفت که قدر متیقن از جمله شرطیه لزوم اکرام در همان زمان تحقق عنوان در خانه بودن زید می باشد.

گونه مطلق ملک انسان می گردد هر چند منافعی که پس از خروج عین از ملکیت انسان بدست آمده باشد، پاسخ سؤال آشکار منع است، سرّ مطلب هم این است که مفاد" اذا ملک الرجل عینا "با مفاد" اذا کان الرجل مالکا للعین "در نظر عرف یکسان است.

در روایت محل بحث ما نیز معنای" اذا تزوج الرجل المرأة "در استعمالات متعارف همان معنای" اذا کان المرأة الرجل "می باشد که قهراً نسبت به ما بعد از زمان زوجیت اطلاق ندارد.

البته به گونه ای دیگر می توان اطلاق روایت را تصحیح کرد که بر فرض درستی، در آیه شریفه هم نظیر آن قابل تصویر است.

ب) تقریبی جدید برای اطلاق در ادله بحث

1) اصل تقریب

ما اگر پس از زوال زوجیت بخواهیم حرمت ابدی را برای ام الزوجه و بنت الزوجه اثبات کنیم، قهراً با اشکال عدم صدق عنوان" زوجه "در این زمان مواجه هستیم (بنابراین مبنا که مشتق تنها در زمان تلبس به مبدأ، حقیقت است) ولی ما در زمان زوجیت، حرمت ابد را اثبات می کنیم، در زمانی که این زن زوجه بوده آیه حرمت ابدی دخترها و مادرهای او را ثابت کرده است و این اعم از آن است که این دختر و مادر در همان زمان دختر داشته باشند یا پس از آن دختر دار یا مادر دار شده باشند، و بعید نیست که علماء هم که" ام من کانت زوجة "و" بنت من کان زوجة "را محرم ابدی دانسته اند از خود آیه شریفه این مطلب را استفاده کرده اند.

این تقریب چنانچه می بینید در همه ادله بحث از جمله آیه شریفه می توان مطرح گردد.

حال ببینیم آیا این تقریب صحیح است یا خیر، با ذکر مقدمه ای به بررسی تقریب می پردازیم.

2) مقدمه ای برای مناقشه در تقریب جدید

هرگاه موضوع حکم متصف به وصف و عنوانی بود آیا با زوال این وصف و عنوان، حکم هم زائل می شود، یا اینکه محمول علیه حکم، ذات است و زوال عنوان موجب زوال حکم نیست؟

ص:2543

منطقیین می گویند: موضوع حکم همانا ذات است و در غیر مواردی که موضوع مقید به وصفی شده مانند الانسان ما رام کاتباً کذا، ما زوال وصف، حکم زائل نمی گردد. ولی اصولیین قائل به تنصیلند و می گویند: عناوین در موضوعات احکام به یکی از این سه شکل ممکن است. اخذ شود، که هیچ یک از آنها خلاف ظاهر نیست: قسم اول عنوان موضوع، هیچ دخالتی در حکم ندارد و تنها برای اشاره به ذات موضوع آورده شده مانند اینکه به کسی که در مقام تعلم گفته شود" اسال عن هذا الجالس "(1) در این قسم عنوان جلوس تنها مشیر است و همانند نظر منطقیین با زوال جلوس، حکم از آن شخص زائل نمی شود.

قسم دوم: اخذ عنوان در موضوع به خاطر دخالت آن در حکم حدوثاً می باشد مثل " الملاقی للنجس نجس "یا" المتصل للنجس نجس "در این مثال عنوان ملاقی بودن و متصل بودن در حکم، حدوثاً دخالت دارد یعنی همین که چیزی با عین نجس ملاقات کند و بدان اتصال یافت نجس می شود خواه بقاءً وصف ملاقی بودن و اتصال مستمر باشد یا نه. قسم سوم: اخذ عنوان در موضوع به خاطر دخالت آن در حکم حدوثاً و بقاء می باشد، یعنی حدوث عنوان منشأ حدوث حکم و بقاء عنوان منشأ بقاء حکم می باشد به خلاف قسم دوم که حدوث عنوان منشأ ایجاد حکم مستمر می باشد که با زوال عنوان هم ادامه دارد، مثال قسم سوم ملکیت منافع عنی خریداری شده است اگر گفته شود: من ملک عیناً ملک منافعه، در اینجا ملکیت منافع دائر مدار ملکیت خود عین است، لذا نمی توان ملکیت منافعی را هم که پس از فروش عین و در ملکیت دیگری در آمدن آن حاصل شده از حکم فوق استفاده

ص:2544

1- (1) (توضیح بیشتر) این مثال که در کلام اصولیان دیده می شود بر گرفته از روایت مفضل بن عمر است که در آن امام علیه السلام فیض بن مختار را مخاطب قرار داده می فرماید: فاذا اردت محدثنا فعلیک بهذا الجالس" و أومأ إلی رجل من الصحابة فسألت اصحابنا عنه، فقالوا زرارة بن اعین (رجال کشی: 216/1306)، در اینجا چون راوی زراره را نمی شناخته است امام علیه السلام با عنوان "هذا الجالس" وی را به وی معرفی کرده اند گرنه جلوس زراره در حکم ثبوته اعتبار قول وی هیچ دخالتی ندارد.

کرد، مثال دیگر این قسم جواز اقتدای نمازگزار به امام عادل است، که عدالت هم حدوثاً و هم بقاءً در ترتیب جواز اقتدا دخیل است و به مجرد زوال آن بقاءً، جواز اقتدا هم بقاءً زائل می شود. و چون هم سه قسم عرفاً خلاف ظاهر نیست و هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد باید با قرائن و تناسبات حکم و موضوع، نحوۀ دخالت عنوان در حکم را تعیین کرد.

3) تطبیق مقدمه فوق بر محل بحث

این نظریه اقسام سه گانه که در کفایه هم آمده پخته تر از نظریه منطقیین است. بر این اساس چون ثبوتاً هر سه نوع محتمل است، و احتمال دارد زوجیت در حرمت ام الزوجه و بنت الزوجه بقاءً هم دخالت داشته باشد(1) لذا تمسک به اطلاق آیه یا روایت برای حرمت ام و بنت من کانت زوجة له صحیح نیست. به عبارت دیگر آیه و روایت از این جهت اجمال دارد و باید با ادله و قرائن دیگر حکم را اثبات نمود. پس راه صحیح برای اثبات حرمت، همان گونه که آقای خویی ره هم استدلال کرده اند، تمسک به صحیحۀ محمّد بن مسلم است.

ج - بررسی صحیحه محمّد بن مسلم و روایات مشابه

1) متن روایت

محمّد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عن الحسن بن محبوب و فضالة بن ایوب عن العلا بن رزین عن محمّد بن مسلم قال: سألت أحدهما علیه السلام عن رجل کانت له جاریة فاعتقت فزوجت فولدت أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها؟

ص:2545

1- (1) (توضیح بیشتر) آیات و روایات که ام الزوجه و بنت الزوجه را حرام ابدی کرده اند را می توان بدین گونه تحلیل کرد. الزوجة یحرم امها و بنتها، حال سخن در این است که در حرمت ام و بنت، آیا عنوان "الزوجه" که در موضوع اخذ شده است آیا باید در هنگام تربت حکم هم صادق باشد یا مجرد حدوث عنوان زوجیت برای تربت حکم حرمت ابد مادر و دختر وی به طور دائمی (حتی بعد از زوال این عنوان) کفایت می کند، تذکر این نکته بی فایده نیست که در بحث ما اصل دخالت زوجیت در تربیت حکم مسلم است پس زوجیت قطعاً عنوان مشیر به ذات نیست (قسم اول)، بنابراین تنها قسم دوم و قسم سوم از اقسام سه گانه فوق در این مسئله محتمل است و با توجه به عدم ظهور آیات و روایات در قسم دوم، و محتمل بودن قسم سوم استدلال به این ادله به تنهایی، ناتمام است.

قال: لا، هی حرام و هی ابنته و الحرة و المملوکة فی هذا سواء. و عنه عن صفوان عن العلا بن رزین مثله و زاد. ثم قرء هذه الآیة "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن"(1)

2) توضیحی درباره این روایت

دلالت این روایت برای حرمت بنت من کانت زوجة له واضح و تمام است. آنگاه با توجه به اینکه حضرت در این مسئله، حکم حرمت بنت را اعم از بنت زوجه بالفعل و بنت من کانت زوجة له دانسته اند و قرائت آیه شریفه (ربائبکم) هم ظهور عرفی در این دارد که امام علیه السلام موضوع روایت را از مصادق آیه می دانند، بنابراین نمی توان در جا بنت مادر هم، حکم حرمت را علی نحو الاعم و شامل مادر رضاعی متجدّد نیز دانست زیرا آیه" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " در سیاق آیه" رَبائِبُکُمُ" است و وحدت سیاق اقتضاء محکند که مراد از مادر نیز اعم از مادر بالفعل و مادر رضاعی متجدّد باشد، البته درباره مادر روایت علی بن مهزیار بر خلاف این مطلب دلالت می کند که بررسی آن در ادامه خواهد آمد.

ان قلت: مراد از" رَبائِبُکُمُ " به حسب ظاهر دختر زن شخص می باشد و اما اطلاق

ص:2546

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 18 ج 2 (توضیح بیشتر) نقل روایت که مشتمل بر قرائت آیه ربائبکم توسط امام علیه السلام می باشد در کافی 10/433:5، تهذیب 1185/279:721 به نقل از حسین بن سعید می باشد و روایت در کتاب حسین بن سعید (چاپ شده به اسم نوادر احمد بن محمّد بن عیسی): 306/121 هم به همین شکل آمده و در تمام این مصادر روایت با سند صحیح از محمّد بن مسلم قال سألت أبا عبد الله علیه السلام آمده که نشان می دهد که" احدهما "در نقل دیگر از محمّد بن مسلم، امام صادق علیه السلام می باشد، به هرحال این روایت در تفسیر عیاشی 72/23:1 هم آمده است مرسلاً عن احدهما علیه السلام عن رجل کانت له جاریة یطاها قد باعها من رجل فاعتقها فتزوجت فولدت، أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها قال لا، هی علیه حرام و هی ربیته و الحرة و المملوکة فی هذا سواء، ثم قرأ و اشار الی هذا الآیة" متن این نقل از دو جهت تفاوت با نقل قبل دارد جهت اول: در این نقل دو مولی برای جاریه فرض شده است، در نتیجه "تعبیر" لمولاها الاول "که در هر دو نقل وارد شده مفهوم روشنتری پیدا می کند چنانچه استاد مد ظله در حاشیه خود بر این روایت بدان اشاره کرده اند. جهت دوم: هر این نقل به جای" هی ابنته "،تعبیر" هی ربیته "بکار رفته که شاید تعبیر بهتری باشد، هر چند ربیبه به معنای واقعی در اینجا شاید صدق نکند 7 ربیبه به معنای دختر زن انسان است و اطلاق حقیقی آن بر دختر کنیز انسان روشن نیست، ولی بهر حال اطلاق" ربیبته "بر این مورد از اطلاق" ابنته "به معنای حقیقی نزدیکتر است.

ربیبه بر دختر کنیز شخص چندان روشن نیست، پس مشکل است که موضوع اصلی صحیحه محمّد بن مسلم (کنیز) را از مصادق حقیقی آیه بدانیم.

قلت: ظاهراً قرائت آیه شریفه به تناسب جمله" و الحرة و المملوکة فی هذا سواء" می باشد و گویا حکم حرة که در این مسئله با توجه به آیه قرآن روشن است و روایت در مقام الحاق مملوکه به حره در این حکم می باشد بنابراین امام علیه السلام برای بیان حکم حره آیه استناد ورزیده است و همین امر نشان می دهد که مفاد آیه اعم از دختری است که زوجه در زمان زوجیت داشته و شامل دختری که پس از زوال زوجیت متولدشده می گردد.(1)

3) روایات دیگر مشابه

از روایات چنین اعم بودن آیه را می توان استظهار کرد که برخی از آنها از جهت سندی معتبر می باشند که در اینجا نقل می کنیم صحیحه محمّد بن مسلم عن احد هما علیه السلام: سألته عن الرجل یکون (تکون) له الجاریة یصیب منها ثم یبیعها هل یحل له ان ینکح ابنتها قال لا، هی مثل قوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ (2) این

ص:2547

1- (1) (توضیح بیشتر) مفاد روایت را می توان به صورت قیاس گونه زیر بیان کرد: المملوکة کالحرة (صغری) و فی الحرة تحرم ابنة الزوجة (کبری) فی المملوکة تحرم ابنة الجاریة (نتیجه) استدلال به آیه شریفه برای بیان حکم کبری است و نشان از اعم بودن مفاد آیه در مورد حرّه و به تبع در مورد مملوکه دارد.

2- (2) (توضیح بیشتر) کتاب حسین بن سعید: 308/122 عنه المستدرک 17095/402:14 نظیر این روایت در تفسیر عیاشی به نقل از أبو العباس (فی الرجل) و به نقل از عبید عن ابی عبد علیه السلام هم وارد شده است، در نقل أبو العباس آمده است" هی مما قال الله تعالی "و در نقل عبید:" هی مقل قوله " (تفسیر عیاشی 72/230:1 عن ابی العباس به نقل از آن در وسائل 26120/47:20، بحار 15/19:104، مستدرک 17079/397:14، تفسیر عیاشی 76/231:1 عن عبید و به نقل از آن در بحار 19/20:14، مستدرک 17081/398:14 با ملاحظه مجموع این موارد باید مراد از" هی مما قال الله تعالی "را این دانست که موضوع این روایت به حکم شرع که حره و مملوکه را در این حکم یکسان قرار داده از مصادیق آیه شریفه گردیده است. گفتنی است که شبیه این روایت بدن کلمة" ثم یبیعها "در کافی 12/433:5 و کتاب حسین بن سعید: 1319/125 (به سندی که می توان آن را تصحیح کرد) از عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام و نیز در تهذیب 1178/277:714

روایت با فرض خروج جاریه از ملکیت رجل (ثم بیعها)، از حلیت نکاح دختر جاریه پرسش کرده که اطلاق آن نسبت به دختری که پس از خروج از مکیت به دنیا آمده بسیار روشن است، و چون این مورد را نظیر آیه دانسته، معلوم می گردد که مفاد آیه هم که در مورد دختر زن (و نه دختر کنیز) می باشد اعم از دختری است که پس از زوال زوجیت بدنیا آمده باشد.

د - بررسی روایت علی بن مهزیار

اشاره

متن روایت: محمّد بن یعقوب عن علی بن محمّد عن صالح بن ابی حماد عن علی بن مهزیار روی(1) عن ابی جعفر علیه السلام قال: قبل له ان رجلاً تزوج بحاریة صغیرة فارضعتها امرأته ثم ارضعتها امرأة له اخری فقال ابن شبرمه، حرمت علیه الجاریة و امرأتاه؟ فقال أبو جعفر علیه السلام اخطا ابن شبرمه، تحرم علیه الجاریة و امرأته التی ارضعتها اولاً فاما الاخیرة فلم تحرم علیه کانها ارضعت ابنته.(2)

شیخ طوسی در نهایه و ظاهراً در مبسوط و بعضی دیگر بر اساس این روایت حکم به عدم حرمت نموده اند ولی مشهور به آن عمل نکرده فتوی به حرمت داده اند.

علامه در مختلف پس از نقل استدلال شیخ به این روایت، به خاطر ضعف سندش به آن عمل نکرده و به صحیحۀ محمّد بن مسلم تمسک می کند.

سند این روایت از دو جهت مورد بحث واقع شده است یکی از جهت وثاقت صالح بن ابی حماد و دیگری از جهت سند یا مرسل بودن آن

1) بررسی وثاقت صالح بن ابی حماد

نجاشی درباره او می گوید: کان امره ملتبساً یعرف دینکم(3) ، ولی کشی درباره او به

ص:2548

1- (1) کافی و تهذیب در سند روایت بعد از علی بن مهزیار روی عن ابی جعفر همان گونه که ما نقل کرده ایم تعبیر می کند، ولی صاحب وسائل بدون کلمه" روی "نقل نموده: علی بن مهزیار و عن ابی جعفر علیه السلام

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالرضاع باب 14 ج 1

3- (3) رجال نجاشی رقم 526 با سند موثق از زراره از ابی عبد الله علیه السلام وارد شده، بتعبیر مصححه عبید بن زرارة:" هی مثل قول الله "و تعبیر موثق زرارة" هی کما قال الله "می باشد که البته دلالت این دو روایت بر محل بحث ما روشن نیست.

نقل از علی بن محمّد بن قتیبه آورده است: سمعت الفضل بن شاذان یقول فی ابی الخیر و هو صالح بن سلمة ابی حماد الرازی (أبو الخیر) کما کنی از این عبارت بر می آید که فضل بن شاذان صالح بن ابی حماد را همچون کنیز خود: أبو الخیر، خیر می دانسته که ظاهر آن وثاقت و دارا بودن شرائط اعتبار قول می باشد. در ادامه عبارت کشی آمده: و قال علی: کان ابو محمّد الفضل یرتضیه و یمدحه: مرضی بودن صالح بن ابی حماد در مورد فضل بن شاذان هم نشانه وثاقت وی در نزد فضل می باشد مرحوم آقای خویی می گویند: شهادت فضل بن شاذان به خوبی برای اثبات وثاقت وی کافی است. منافاتی با عبارت نجاشی ندارد چون کلام نجاشی به معنای عدم احراز وثاقت است نه احراز عدم وثاقت. ولی چون وثاقت علی بن محمّد بن قتیبه که ناقل شهادت فضل بن شاذان است، ثابت نشده، نمی توان وثاقت صالح بن ابی حماد را از این طریق ثابت کرد. بلی وقوع وی در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم دلیل خوبی است، در نتیجه صالح بن ابی حماد موثق است.

2) نظر استاد مد ظله پیرامون وثاقت صاحل بن ابی حماد

به نظر ما وقوع شخص در اسناد این تفسیری که فعلاً در دست و منسوب به علی بن ابراهیم قمی است دلیل بر وثاقت راوی نیست، چه درباره این تفسیر بحثهای چندی است که نتیجه های آنها عدم تمامیت این گونه استدلال می باشد که اکنون مجال طرح آنها نیست.

ولی به نظر ما علی بن محمّد بن قتیبه ثقه و مورد اعتماد است.

3) اثبات وثاقت علی بن محمّد بن قتیبه

برای اثبات وثاقت ابن قتیبه ادله چندی می توان ذکر کرد.

دلیل اول: نجاشی درباره وی می گوید: علی بن محمّد بن قتیبه النیشابوری علیه اعتمد أبو عمر و الکشی فی کتاب الرجال أبو الحسن صاحب الفضل بن شاذان و

ص:2549

1- (1) تنظیم این بحث، پس از تنظیم درس 276 انجام گرفت. لذا برخی از استدلالهای ذکر شده در درس 276 که استاد مد ظله ناتمامی آنها را در خارج درس بیان کردند و نیز استدلالهای جدیدی که در اثبات وثاقت علی بن محمد بن قتیبه افزودند، در درس کنونی درج گردید.

روایة کتبه

ان قلت: مجرد اعتماد کشی بر کسی دلیل بر وثاقت وی نیست چه شاید وی به اصالة العداله قائل باشد.

قلت: ما کرار گفته ایم که بر خلاف گفته مرحوم آقای خوئی غالب قدماء به اصالة العداله قائل نبوده اند و هیچ یک از شواهدی که ایشان برای این گفته ذکر کرده اند صحیح نیست.

آری جماعت اندکی در میان قدماء بوده اند که بر مراسیل اعتماد می کرده اند که به عنوان یک استثناء از روش متعارف قدماء تلقی می گردند.

ان قلت: کشی خود از کسانی است که بر خلاف روش متعارف قدماء از ضعفاء بسیار روایت می کرده است، چنانچه نجاشی در ترجمه وی بدان تصریح کرده است.

قلت: نجاشی درباره وی گفته است: روی عن الضعفاء کثیراً، ولی نگفته است که " اعتماد علی الضعفاء کثیراً "بنابراین مجرد روایت بسیار کشی از ضعفاء سبب نمی گردد که ما به اعتماد وی بر کسی استناد نکنیم، بنابراین کلام نجاشی درباره علی بن محمّد بن قتیبه و اعتماد کشی بر وی، دلیل بر وثاقت اوست.

این نهایت تقریبی است که برای این دلیل می توان ذکر کرد.

ولی این تقریب ناتمام است، زیرا نجاشی از کجا دریافته است که کشی در کتاب رجال خود بر علی بن محمّد بن قتیبه اعتماد ورزیده است؟، آیا جز این است که روایت بسیار کشی را از علی بن محمّد بن قتیبه در کتاب رجال دیده، و از این روایت بسیار اعتماد کشی را نتیجه گرفته است؟ خلاصه روایت بسیار در نزد قدماء مساوق با اعتماد است، در نتیجه اگر کسی روایت بسیار از ضعفاء داشته باشد دیگر بر اعتماد وی هم نمی توان اعتماد کرد، زیرا معنای روایت بسیار وی از ضعفاء یا این است که وی قائل به اصالة العداله بوده، در نتیجه افراد دیگر که به چنین مبنایی قائل نیستند نمی توانند بر قول وی اعتماد کنند، یا این که شخص در تشخیص بسیار خطا دارد، آدم خوش باوری است و بیش از حد متعارف به روات حسن ظن داشته در نتیجه افراد ضعیف را صحیح دانسته و بر آنها اعتماد کرده است، در این صورت

ص:2550

هم کشی، شخص ضابطی نبوده و بنابراین قولش محبّت نیست.

به هرحال از کلام نجاشی در مورد کشی می فهمیم که وی با افراد متعارف در شیوه حدیثی تفاوت داشته بنابراین نمی توان از اعتماد وی بر علی بن محمّد بن قتیبه وثاقت وی را نتیجه گرفت.

دلیل دوم: شیخ صدوق روایت مفصلی را در باره اصول و فروع دین اسلام از عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس از علی بن محمّد بن قتیبه از فضل بن شاذان از امام رضا علیه السلام نقل کرده سپس به نقل دیگر روایت از طریق حمزة بن محمّد علوی به اسناد خود از فضل بن شاذان اشاره کرده و پس از ذکر اختلافات این نقل با نقل قبل می افزاید: و حدیث عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس رضی الله عنه عندی اصحّ و لا قوة الا بالله.

از این جمله صحت روایت عبد الواحد و در نتیجه وثاقت روات وی از جمله علی بن محمّد بن قتیبه استفاده می شود، صدوق در امر حدیث همچون شیخ خود ابن ولید بسیار سختگیر بوده اند و به اصالة العداله قائل نبوده است. در توضیح این دلیل ذکر این نکته لازم است که استناد ما در این دلیل به کلمه" اصحّ "به عنوان افعل تفضیل و دلالت آن بر ثبوت مبدأ در مفضل و مفضل علیه نیست، چه سابقاً گفته ایم که در افعل تفضیل صدق مبدأ به قول مطلق در طرفین شرط نیست، بنابراین از اصح استفاده نمی شود که در دو طریق بتوان کلمه صحیح را (بدون قید) اطلاق کرد، همچنان که از اوثق، ثقه بودن هر دو طرف استفاده نمی شود.

استناد ما در این دلیل ظهور کلام صدوق در معتمد دانستن این نقل می باشد، از لحن عبارت وی بر می آید که نقل عبد الواحد در نزد وی صحیح و معتبر است.

ولی این استدلال هم ناتمام بنظر می رسد چه صحیح در کلام قدماء همچون اصطلاح متأخران تنها به اعتبار روایت از جهت حالات راویان دانسته نیست، بلکه صحیح در کلام قدماء «* و السلام *»

ص:2551

1379/10/27 سه شنبه درس شمارۀ (276) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، به بررسی روایاتی، همچون صحیحۀ محمّد بن مسلم و روایت علی بن مهزیار پرداختیم، بحث این جلسه این است که آیا مملوکه یا محلّله پدر، بر پسر حرام ابدی است یا خیر؟ و بالعکس آیا مملوکه، یا محلّله پسر بر پدر محرم ابدی است یا خیر؟ در این مسئله در سه مرحله باید بحث بشود.

مرحله اول آیا نفس مملوکه یا محلّله پدر یا پسر بودن باعث حرمت بر پسر یا پدر می گردد؟

مرحله دوم آیا مملوکة و محلّله پدر و پسر، (مدخولة) بر یکدیگر حرام است یا خیر؟

مرحله سوم آیا مملوکة و محلّله پدر و پسر چنانچه منظوره یا مملوسه عن شهورةٍ باشند بر دیگری حرام است یا خیر؟ که بحث تفصیلی این مطلب در جلسه آینده خواهد آمد انشاء الله تعالی.

***

الف) راههای اثبات اعتبار "علی بن محمّد بن قتیبه نیشابوری" .

1) راه اول: اعتماد "کشی" به او و اشکال استاد مد ظله به این راه

در جلسه، گذشته طرقی را برای اعتبار "صالح بن ابی حماد" که در روایت علی بن مهزیار آمده بود ذکر نمودیم، یکی از راه ها این بود که گفتیم علی بن محمّد بن قتیبه

ص:2552

از فضل بن شاذان نقل می کند که "صالح بن ابی حماد" مورد اعتماد است(1) حال بحث این است که آیا خود "علی بن محمّد بن قتیبه" معتبر یا نه؟ نجاشی در رابطه با او چنین می گوید: "علی بن محمّد بن قتیبه النیشابوری، علیه اعتمد ابو عمرو الکشی فی کتاب الرجال - أبو الحسن، صاحب الفضل بن شاذان و راویة کتبه..." گفته اند از این عبارت نجاشی که می گوید کشی به او اعتماد کرده است، می توان اعتبار علی بن محمّد بن قتیبه را ثابت نمود. و ما نیز می گفتیم که شیوخ افراد (مثل کشی) وقتی مورد اعتبار هستند که ثابت نشود که آنها اعتماد بر ضعفا می نموده اند و الاّ در این صورت، دیگر شیوخ آنها مورد اعتماد نمی باشند. حال در مورد "کشی" که آیا او نیز اعتماد بر ضعفا می نموده است یا نه؟ نجاشی عبارتی این چنین دارد "الکشی أبو عمرو کان ثقة، عیناً و روی عن الضعفاء کثیراً..." (2) از این عبارت نجاشی استفاده می شود که کشی به ضعفا اعتماد داشته است و لذا نمی توان روایتی را که او از فضل بن شاذان در مدح علی بن محمّد بن قتیبه نقل می کند مورد استناد قرار داد، زیرا کسی که به ضعفا کثیراً اعتماد کند معنایش این است که خطاء بسیار دارد و این کثرت خطاء یا به خاطر این است که او مبنای اشتباهی را پذیرفته، مثلاً معتقد به اصالة العدالة است یا اینکه، اصولا انسان خوش باوری است و حسن ظنی بیش از متعارف دارد که افراد ضعیف را نیز مورد اعتماد می داند. ان قلت: که در عبارت نجاشی آمده است "و روی عن الضعفاء" نه "اعتمد علی الضعفاء" بناء بر این، کلام نجاشی دلیل نمی شود که "کشی" اعتماد بر ضعفا می نموده است.

قلت: بله اگر چه تعبیر "روی عن الضعفاء" است و لکن روایت کردن از کسی ساوق با

ص:2553

1- (1) جاء فی رجال الکشی ذیل عنوان "فی ابی الخیر صالح بن ابی حماد الرازی" هکذا: "قال علی بن محمّد القتیبی سمعت الفضل بن شاذان یقول فی ابی الخیر و هو صالح بن مسلمة ابی حماد الرازی کما کنی (ای فکنیته مطابقة لوضعه فهو أبو الخیر)، و قال علی: کان ابو محمّد الفضل یرتضیه و یمدحُهُ و لا یرتضی ابا سعید الآدمی و یقول هو الاحمق"

2- (2) رجال النجاشی رقم 1018 ذیل عنوان - محمّد بن عمر بن عبد العزیز ص 372 طبع جامعة المدرسین

اعتماد نمودن به آن است. و شاهدش نیز این است که در عبارتی که نجاشی در بارۀ " علی بن محمّد بن قتیبه "ذکر کرده است می گوید:" علیه اعتمد ابو عمرو الکشی" این اعتماد منشأش جز این نیست که کشی روایات علی بن محمّد بن قتیبه را نقل نموده است.

بنابراین، از مجموع مطالبی که گفته شد، معلوم گردید که اثبات وثاقت علی بن محمّد قتیبه از راه اعتماد" کشی "به او صحیح نیست.

2) اثبات وثاقت" علی بن محمّد بن قتیبه "از راه اعتماد صدوق رحمه الله

و لکن راه دیگری برای اثبات وثاقت" علی بن محمّد بن قتیبه "وجود دارد و آن این است که: مرحوم صدوق در کتاب" عیون اخبار الرضا علیه السلام "جلد اول باب 35 (ما کتب الرضا علیه السلام للمأمون فی محض الاسلام و شرائع الدین) پس از آنکه روایت مفصلی را که در آن مأمون از حضرت امام رضا علیه السلام درخواست می کند که برایش محض اسلام را بنویسند و امام علیه السلام نیز پاسخ می دهند را به دو طریق مختلف که از لحاظ متنی نیز مقداری با یکدیگر اختلاف دارند: نقل می کند، آنگاه می گوید" و حدیث عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس رضی الله عنه عندی اصح و لا قوة الا بالله "و در سند روایت عبد الواحد نیز" علی بن محمّد بن قتیبه "وجود دارد.(1) بنابراین با توجه به این کلام مرحوم صدوق و با توجه به اینکه صدوق علیه الرحمة اصالة العداله ای نیست و در امر توثیق افراد نیز همانند استاد خودش ابن ولید بسیار سخت گیر است، می توانیم" علی بن محمّد بن قتیبه "را مورد اعتماد بدانیم.

ص:2554

1- (1) سند روایت این چنین است قال الصدوق:" حدثنا عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس النیسابوری العطار رضی الله عنه نیشابور فی شعبان سنة اثنین و خمسین و ثلاثمائة قال: حدثنا علی بن محمّد بن قتیبه النیسابوری عن الفضل بن شاذان.. "

ب) مسئله 2 عروة

اشاره

"لا تحرم مملوکة الا علی الاب بن و بالعکس مع عدم الدخول و عدم اللمس و النظر(1) و تحرم مع الدخول او احد الامرین اذا کان بشهوة و کذا لا تحرم المحللة لاحدهما علی الآخر اذا لم تکن مدخولة

بحث در این است که آیا مملوکه یا محلّله پدر، بر پسر حرام ابدی است یا خیر؟ و بالعکس آیا مملوکه، یا محلّله پسر بر پدر محرم ابدی است یا خیر؟ در این مسئله در سه مرحله باید بحث بشود:

مرحله اول آیا نفس مملوکه یا محلّله پدر یا پسر بودن باعث حرمت بر پسر یا پدر می گردد؟ آنچه از قرآن کریم مورد بحث واقع می شود، جملۀ" وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ " است منتهی، بنابراین فرض که بگوییم مرا از" حَلائِلُ" مطلق زنانی است که برای پسر حلال شده اند، حال چه به واسطه عقد با آنها و چه به واسطه ملکیت و چه به واسطه تحلیل. اما اگر قائل به انصراف آیه از مثل مملوکه و محلّله و اختصاص آن به زوجه شدیم و یا حد اقل آیه را نسبت به آنها مجمل دانستیم، واضح است که نمی توان آیه را دلیل بر مسئله دانست و نکته دیگری که باید یادآور شویم این است که بنابراین که بگوییم" حَلائِلُ " در آیه شریفه اطلاق دارد و شامل مملوکه و محلّله نیز می شود و لکن بر اساس روایات متعددی که در باب مملوکه و محلّله وارد شده است و در همه آنها آمده است که در صورت عدم دخول پسر به مملوکه یا محلله، آنها بر پدر حرام نمی شوند، نمی توانیم به اطلاق آیه شریفه که می گوید حلائل پسر

ص:2555

1- (1) مراد سید از جمله" عدم اللمس و النظر "مطلق لمس و نظر نیست یعنی این طور نیست که مملوکه بصرف اینکه مورد نظر قرار گرفته شده یا لمس شده است حرام شود بلکه مراد از لمس و نظر چنانچه در جمله خود سید نیز به آن اشاره می کند لمس و نظر شهوانی است. پس حاصل کلام سید این است که در مورد مملوک اگر او مدخوله باشد یا به قسمتی از بدن او و لو قسمتهائی که ذاتا نظر جایز است مثل وجه و کفین، نظر یا لمس شهوانی صورت گرفته باشد، حرام می شود اما محلّله پدر یا پسر تنها در صورت دخول بر دیگری حرام می شود)

مطلقا (چه پسر به آنها دخول کرده باشد و چه دخول نکرده باشد) بر پدر حرام هستند، عمل نماییم. بنابراین، حاصل این است که از نظر سنّت این مطلب مسلم است که مملوک و محلّله پسر مانند معقودۀ او نیستند که به صرف تحلیل یا ملکیت مطلقا بر پدر حرام باشند بلکه فقط در صورتی که مدخوله یا منظوره و مملو بشهوة باشند حرام می گردند. و اگر این چنین شرطی وجود دارد، حدود این لمس و نظر کدام است؟ پس عمده، بررسی روایات مسئله و تنقیح مرحله دوم و سوم بحث است.

مرحله دوم آیا مملوکه و محلّله پدر و پسر چنانچه مدخوله باشند بر دیگری حرام است یا خیر؟

در مورد مملوکه، یک صورت مسلم است که حرام است، و آن صورتی است که مملوکه مدخوله باشد، این مطلب از دو راه استفاده می شود 1 - روایات که صریحا حکم مملوکه پدر یا پسر را متعرض است استفاده می شود

2 - از آن دسته روایاتی که می گوید مزنی بهای پدر یا پسر بر دیگری حرام هستند نیز استفاده می شود زیرا اگر مزنی بها پدر یا پسر را گفتیم حرام است، بالاولویة استفاده می شود که اگر پدر یا پسر با حلال خود که اقرب به آنها می باشد، نیز وقاع کردند، بر دیگری حرام خواهد شد. هم چنین اگر از روایات استفاده کردیم که ملموسه و منظورۀ پدر یا پسر در صورتی که حراماً صورت گرفته باشد بر دیگری حرام ابدی است، حکم نظر و لمس حلال نیز بالاولویة استفاده می شود. ان قلت: استفاده اولویت ممنوع است چرا که ممکن است حکم حرمت ازدواج با مزنی بهای پدر یا پسر یا مملوسه و منظورۀ عن حرام پدر یا پسر حکمی عقوبتی باشد و نتوان از آن به موردی که وقاع یا نظر و لمس پدر یا پسر، حلالاً صورت گرفته است تعدی نمود.

قلت: اولاً: این حکم عقوبتی نیست، زیرا اگر حکم عقوبتی باشد باید برای خود زانی حرام باشد و بر او تضییقی قائل شوند نه بر نزدیکان او، و حال آن که بحث ما این است که مزنی بهای هر یک بر دیگری حرام است و ثانیاً بر فرض که بپذیریم این حکم عقوبتی است) به این بیان که عقوبت زنی که پدر با او زنا کرده است این است

ص:2556

که پسر نمی تواند با او وقاع کند و بالعکس، و لکن این بیان هم در همه موارد جاری نیست زیرا شامل مواردی که زنا فقط از ناحیه پدر یا پسر بوده و زن زنا کار نمی باشد (و این عمل از ناحیه او عن شبهة یا عن اکراه صورت گرفته نمی شود) و حال آن که حکم مسئله ما اعمّ است.

بله، قبلاً گذشت که حکم حرمت ازدواج با خواهر یا مادر مزنی بها به جهت عقوبت است.

1) بررسی روایات مسئله:

1 - صحیحه عبد الرحمن بن حجاج و حفض بن البختری(1) و علی بن یقطین قال سمعنا أبا عبد الله علیه السلام یقول عن الرجل تکون له جاربة افتحل لابنه قال ما لم یکن جماع او مباشرة کالجماع فلا بأس(2)

2 - علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل یحتاج الی جاریة ابنه شیطانها اذا کان الابن لم یطاها هل یصلح ذلک قال نعم هی له حلال الا ان یکون الاب موسرا فیقوم الجاریة علی نفسه قیمة ثم یردّ القیمة علی ابنه(3). در این روایات اشعاری به این مطالب که اگر مملوکه مدخوله باشد حرام است وجود دارد زیرا علی بن جعفر وقتی که در رابطه با آن مرد سؤال می کند، گویا مسلم گرفته است که اگر این جاریة را وطی کرده باشد جایز نیست لذا می گوید مورد سؤال من آنجایی است که ابن وطی نکرده باشد. و از تقریر امام که نفرمود نعم هی حلال و لو وطئها استفاده می شود که امام علیه السلام اعتقاد علی بن جعفر را مبنی بر این که در صورت دخول حرام است صحیح دانسته است. خلاصه این روایت خالی از

ص:2557

1- (1) بر وزن جعفری و این اشتباه نشود با بُحتُری که شاعری است معروف و از بطون عرب می باشد

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 11 من ابواب ما یحرم بالترویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ح 1521 و چاپ جدید ج 25 ص 586

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 11 من ابواب ما یحرم بالترویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ح 1522 و چاپ جدید ج 25 ص 587

ظهور نیست.

3 - عثمان بن عیسی عن ابی الحسن الاول علیه السلام قال کتبت الیه هذه المسالة و عرفت خطه عن ام ولد لرجل کان أبو الرجل وهبها له فولدت منه اولاداً ثمّ قالت بعد ذلک ان اباک کان وطئنی قبل ان یهبنی لک قال لا تصدق انما تهرب من سوء خلقه(1) از این روایت استفاده می شود که اگر کنیز مصدق بود، باید از پسر جدا شود و اصلا کنیز نیز به همین خاطر این مطلب را گفته است.

4 - هم چنین روایت کافی و قرب الاسناد که به نظیر روایت قبلی است (2)(روایت کافی از امام صادق علیه السلام است) ولی در نقل قرب الاسناد این زیادی را در آخر دارد: فقیل ذلک للجاریة فقالت: صدق و الله ما هربت الامن سوء خلقه.

5 - روایت موسی بن بکر عن زرارة قال، قال أبو جعفر ان زنی رجل بامرأة أبیه او جاریة (أبیه) فان ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها انما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی حلال فلا تحل تلک الجاریة ابدا لابنه و لا لابیه و إذا تزوج رجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحل المرأة لابیه و لا لابنه.(3)

6 - روایت یونس عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن أدنی ما اذا فعله الرجل بالمرأة لم تحل لابنه و لا لابیه قال الحد فی ذلک المباشرة ظاهرة أو باطنة مما یشبه مس الفرجین(4) مراد از مباشرت ظاهر و روشن همان وقاع است.

7 - و فی روایة اسحاق بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن

ص:2558

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 12 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ج 1523 چاپ جدید 588/25

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 12 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ج 1523 چاپ جدید 9/25 و 588

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 15 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ج 1555 چاپ جدید 598/25

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 15 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و... ج 1559

الوالد یحل له من مال ولده اذا احتاج الیه؟ قال نعم و ان کانت له جدیة فارادَ ان ینکحها قومها علی نفسه و یعلن ذلک قال و اذا کان للرجل جاریة فأبوه املک بها ان یقع علیها ما لم یمسها الابن(1) که قدر متیقن از" مسّ "مواقعه و وطی است.

8 - عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام و له ان یقع علی جاریة ابنه اذا لم یکن الا بن وقع علیها.(2)

9 - عن عروة الحناط عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له لم یحرم علی الرجل جاریة ابنه و ان کان صغیراً و احل له جاریة ابنته قال لان الابنة لا تنکح و الا بن ینکح و لا تدری لعله ینکحها و یخفی ذلک علی ابنه و یشبّ ابنه فینکحها فیکون وزره فی عنق أبیه(3)

10 - روایت مرازم قال سمعت أبا عبد الله علیه السلام و سئل عن امرأة أمرت ابنها ان یقع علی جاربة لابیه فقال اثمت و اثم ابنها و قد سالنی بعض هؤلاء عن هذه المسالة فقلت له أمسکها فان الحلال لا یفسده الحرام(4) از تعبیر ذیل که می فرماید فان الحلال... استفاده می شود که اگر وقاع ابن حلال بوده، پدر نمی توانست وقاع نماید.

11 - روایت محمّد بن منصور کوفی قال سألت الرضا علیه السلام عن الغلام یعبث بجاریة لا یملکها و لم یدرک أ یحل لابیه ان یشتریها و یمسها قال لا یحرم الحرام

ص:2559

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 17 باب 69 از ابواب ما یکتسب به روایت 19 - چاپ جدید 482/22

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 17 باب 69 از ابواب ما یکتسب به روایت 20 - چاپ جدید 482/22

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 17 باب 69 از ابواب ما یکتسب به روایت 21 - چاپ جدید 482/22

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 13 از ابواب یحرم بالتزویج ح 1524 و مثله ح 1525، چاپ جدید 589/25

الحلال(1). قدر متقین از" مس "همان مواقعه است، از این روایت استفاده می شود که اگر عن حلال پسر مواقعه کرده بود بر پدر حرام می باشد.

12 - روایت کاهلی، قال سئل أبو عبد الله علیه السلام و انا عنده عن رجل اشتری جاریة و لم یمسها فامرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنین ان یقع علیها فوقع علیها فما تری فیه فقال اثم الغلام و اثمت امه و لا اری للاب اذا قربها الابن ان یقع علیها.(2)

خلاصه مسئله از نظر روایات روشن است و مسلم است که در صورت دخول به مملوکه، حکم حرمت است و چون روایات مسئله زیاد بود، از بررسی سند آنها خودداری نمودیم.

مرحله سوم: آیا مملوکه و محلّله پدر و پسر، چنانچه منظوره یا مملوسه عن شهوةٍ باشند، بر دیگری حرام است یا خیر؟ بررسی تفضیلی مطالب در جلسه آینده خواهد آمد. انشاء الله

«* و السلام *»

ص:2560

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 13 من ابواب یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق ح 1527 چاپ جدید 590/25

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 13 من ابواب یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق ح 1528 چاپ جدید 590/25

1379/10/28 چهارشنبه درس شمارۀ (277) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، بحث حرمت مملوکه ابن و أب و بالعکس را بررسی روایات مسئله به پایان می بریم سپس مسائل و فروعات مذکور در متن عروة را دنبال می کنیم.

***

الف) بررسی روایات مسئله:

1 - روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع. (1)«قال سألت ابا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الجاریة فیقبّلها هل تحلّ لولده؟ قال بشهوة؟ قلت: نعم.

قال: فقال: ما ترک شیئاً اذا قبّلها بشهوة. ثم قال ابتداءً منه: ان جرّدها و نظر الیها بشهوة حرمت علی أبیه و ابنه. قلت: اذا نظر الی جسدها فقال: اذا نظر الی فرجها و جسدها بشهوةٍ حرمت علیه».

این روایت در نوادر منسوب به احمد بن محمد بن عیسی هم وارد شده(2) اما در جواب آخر «و جسدها» ندارد فقط «نظر الی فرجها بشهوة» در عیون الاخبار هم نقل شده(3) با تعبیری قریب به همین تعبیر و در آخرش فقط دارد: «قال: اذا نظر الی فرجها».

این دو روایت دو قسمت دارد. در قسمت اول تقریباً صراحت دارد که تقبیل جاریه اگر بدون شهوت باشد باعث حرمت برای اولاد نمی شود چون حضرت استفصال کرده و الاّ اگر در هر دو صورت حرمت داشت. وجهی برای سؤال و استفصال امام

ص:2561

2- (2) نوادر الحکمة.

3- (3) عیون الاخبار.

نبود. اما تقبیل با شهوت از باب اینکه مصداق مس است باعث حرمت می شود. اما در قسمت دوم حضرت خودش ابتداءً می فرماید: اگر کنیز را برهنه کند و با شهوت به او نگاه کند آن کنیز بر پسر و پدر شخص حرام می شود. این حکمی است که اضافه بر جواب سؤال حضرت تعلیم داده اند. اینجا سؤالی برای سائل پیش آمده که نسبت به این حکم دوم که فرمودید، آیا به هر جای بدن کنیز با شهوت نگاه کند باعث حرمت می شود. حضرت پاسخ می دهند: نه، نگاه به فرج معتبر است و نگاه به گلو، گردن و مانند آن با شهوت موجب حرمت نمی شود.

2 - صحیحه عبد اللّه بن سنان. (1)«عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل تکون عنده جاریة یجرّدها و ینظر الی جسدها نظر شهوة و ینظر منها الی ما یحرم علی غیره هل تحلّ لأبیه و ان فعل ذلک ابوه هل تحلّ لابنه؟ فقال: اذا نظر الیها نظر شهوة و نظر منها الی ما یحرم علی غیره لم تحلّ لابنه و ان فعل ذلک الابن لم تحل لابیه».

مدلول این روایت با روایت سابق یکی است و اگر کسی در معنای کلمۀ فرج در روایت قبل تأهلی داشته باشد که آیا هم قبل و دبر را شامل می شود. در این روایت ابهامی وجود ندارد چون نظر به «ما یحرم علی غیره» همان نظر به فرج به معنای عام آن است. پس، از این روایت هم استفاده می شود که (تقبیل با شهوت و) لخت کردن کنیز و نظر شهوانی به عورت او باعث حرمت ابد بر پسر و پدر می شود.

3 - روایت ابی الصباح (2)(در نوادر الحکمه) عن ابی عبد الله علیه السلام: «فی رجل اشتری جاریة فقبّلها قال: لا یحلّ لولده ان یطأها»

4 - صحیحۀ جمیل (3)«قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل ینظر الی الجاریة یرید شرائها أ تحلّ لابنه؟ فقال: نعم، الاّ ان یکون نظر الی عورتها».

ص:2562

در این دو روایت اخیر قید نشده که تقبیل یا نظر «عن شهوةٍ» باشد ولی به نظر می رسد این دو روایت و لو به لحاظ جمع بین روایات، حمل بر موارد متعارف شوند که تقبیل جاریه یا نظر به عورة او از روی شهوت صورت می گیرد. لذا در این روایات تنافی وجود ندارد. (در دعائم و غیر ان هم مثل اینها نقل شده)

5 - موثقه عیص بن القاسم(1) عن ابی عبد الله علیه السلام (البزوفری عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمّد بن سماعة عن الحسین بن هاشم و ابن رباط عن صفوان عن عیص بن القاسم عن ابی عبد الله علیه السلام)

«قال: أدنی ما تحرم به الولیدة تکون عند الرجل علی ولده اذا مسّها او جرّدها»

از نظر سند، روایت موثقه است چون با توجه به طبقات روات، عن صفوان درست نیست و «عن» تصحیف «واو» است چون حسن بن محمد بن سماعه شاگرد صفوان است و بی واسطه از او روایت می کند نه با واسطه. لذا از این ناحیه اشکالی در سند نیست، اما از جهت اینکه حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعه واقفی هستند، روایت را موثقه می دانیم.

این روایت هم با روایت سابق منافات ندارد چون قید شهوت را باید در آن لحاظ کنیم، با توجه به روایت اول که تقبیل بدون شهوت را حرام نکرده با اینکه تقبیل از مصادیق روشن مسّ است، لذا نمی توان گفت مطلق مس حرام است و لو از روی شهوت نباشد چون بسیار خلاف ظاهر است.

در نتیجه، مس باید حمل بر متعارف شود که مسّ بشهوة است، نه اینکه مسّ را مطلق بگیریم و بعد تقبیل را استثناء کنیم و بگوییم در خصوص تقبیل قید شهوت معتبر است. همچنین تعبیر «جرّدها» هم باید بر متعارف حمل شود که تجرید و نظر بشهوة الی العورة است - و لو بقرینه روایات دیگر -

ص:2563

1- (1) این روایت از باب 31 از ابواب نکاح العبید ج 21؟

6 روایت عبد الرحمن بن الحجّاج و حفص بن البختری و علی بن یقطین (1)«قالوا: سمعنا ابا عبد اللّه علیه السلام یقول فی الرجل تکون له الجاریة أ فتحلّ لابنه؟ ما لم یکن جماع او مباشرة کالجماع فلا بأس»

7 - روایت علی بن یقطین(2) عن العبد الصالح علیه السلام عن الرجل یقبّل الجاریة و یباشرها من غیر جماعٍ داخل و خارج، أ تحلّ لابیه او لابنه قال: لا بأس»

ظاهراً در روایت قبل که علی بن یقطین با دو نفر دیگر در اول سند ذکر شده خودش از امام صادق (علیه السلام) سؤال نکرده باشد بلکه از پدرش شنیده باشد. بعد علی بن یقطین همین مسئله را از امام کاظم (علیه السلام) سؤال کرده است. از مجموع این دو روایت به ضمیمه روایات قبل به نظر می رسد که مراد از مباشرت کالجماع یا همان تقبیل عن شهوةٍ است که در روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع تعبیر شده بود «ما ترک شیئاً اذا قبّلها بشهوة» تعبیر شده یعنی نظر از مراتب جماع دانسته شده است. جماع داخل و خارج هم اشاره دارد به جماع حقیقی و جماع حکمی که این را هم می توان بر مسّ عن شهوة حمل کرد. ظاهراً در این روایت اخیر، علی بن یقطین از مفهوم روایت قبل سؤال کرده چون در روایت قبل، مباشرت کالجماع سبب حرمت دانسته شد. در این روایت از موضوع تقبیل سؤال می کند اما در فرضی که مصداق مباشرت کالجماع هم نباشد. طبعا مقصود تقبیل بدون شهوت است که حضرت فرموده:

لا بأس. لذا این روایت با روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع مطابقت دارد که از آن تفضیل بین تقبیل بشهوة و تقبیل بغیر شهوة استفاده می شد. از مجموع روایات تا به اینجا استفاده می شود که مسّ (به صورت تقبیل یا غیر تقبیل) اگر از روی شهوت باشد باعث حرمت است و نظر هم اگر متعلّقش جایی باشد که حتی محارم نباید

ص:2564

نگاه کنند یعنی عورت، که متعارف همان نگاه شهوانی است، باز موجب حرمت است.

8 - روایت کاهلی(1) عن ابی عبد الله علیه السلام «قال: سألته عن رجلٍ تکون له جاریة فیضع ابوه یده علیها من شهوة او ینظر منها الی محرم من شهوة فکره ان یمسّها ابنه»

در این روایت تعبیر کراهت وارد شده که بعضی به همین دلیل خواسته اند آن را شاهد جمع بین روایات قرار دهند و لذا حکم مسئله را کراهت بدانند نه حرمت. ولی همانطور که آقای خویی «رحمه الله» هم فرموده اند کسی که با مصطلحات روایی آشنا باشد می داند که کراهت در روایات به معنای مصطلح متأخرین به کار نمی رود بلکه اگر ظهور در تحریم نداشته باشد ظهور در کراهت مصطلح ما ندارد و اعم از حرمت و کراهت است لذا این روایت اگر خودش از ادلّه تحریم نباشد، نمی تواند با ادلۀ تحریم معارضه کند. مشهور فقها هم قائل به حرمت شده اند و فقط ابن ادریس و محقق و شهید اول ظاهراً قائل به کراهت شده اند و فتوای علاّمه هم مختلف است.

نتیجه گیری: نتیجه این شد که مسّ عن شهوة مطلقاً باعث حرمت است اما نظریه به شهوت فقط در صورتی که به فرج باشد باعث حرمت است نه آن طور که مرحوم سید فرموده که مطلقا قائل به حرمت شده در ضمن، این روایتها کلاً مربوط به مملوکه بود اما محلّله یا مزوّجه را شامل نمی شوند. لذا نظر و لمس در مورد غیر مملوکه حکمش از این روایات استفاده نمی شود. البته موضوع وطی فرق می کند و موطوئه کلاً حرام می شود چه مملوک باشد، چه محلّله باشد و چه مزوّجه.

ب) متن عروة:

مسئله 3: تحرم علی الزّوج امّ الزوجه و إن علت الخ.

مسئله 4: لا فرق فی دخول بین القبل و الدّبر و یکفی الحشفه او مقدارها و لا یکفی الانزال علی فرجها من غیر دخول و ان حبلت به (این مقداری که گفته شد دلیلی محکمی ندارد بلکه صدق دخول کفایت می کند و اگر در جاهای دیگر مثل باب

ص:2565

غسل این مقدار معتبر باشد نمی شود به همه جا تعدّی کرد)

و کذا لا فرق بین ان یکون فی حال الیقظة او النوم، اختیاراً او جبراً منه او منها.

مسئله 5: لا یجوز لکلٍ من الأب و الابن وطئ مملوکة الآخر من غیر عقد و لا تحلیل و ان لم تکن مدخولة و الاّ کان زانیاً.

برای پسر مسلماً جایز نیست و پدر هم طبق تحقیق نمی تواند بدون اذن، تصرف کند مگر اینکه پسرش صغیر باشد و این کار مفسده ای نداشته باشد که در این صورت، پدر ولایت دارد و می تواند تملک کند، علی ایّ حاد در صورت عقد یا تحلیل می تواند وطی کند و الاّ زانی خواهد بود یعنی حکم حرمت زنا در حق او ثابت خواهد شد. هر چند حد زنا ثابت نشود، چون خیلی ها معتقدند این زنا اگر توسط پدر انجام شود، حدّ بر او جاری نمی گردد.

مسئله 6: یجوز للأب ان یقوّم مملوکة ابنه الصغیر علی نفسه وطؤها و الظاهر الحاق الجدّ بالأب

و البنت بالابن (اطلاقات شامل است) و ان کان الأحوط خلافه و لا یعتبر اجراء صیغة البیع او نحوه و ان کان احوط و کذا لا یعتبر کونه مصلحة الصبی (به دلیل اطلاقات) نعم، یعتبر عدم المفسدة و کذا لا یعتبر الملاءة فی الأب و ان کان احوط.

(لازم نیست پدر ثروتمند باشد. بلکه کافی است در آینده ثمن را بتواند بپردازد و باعث اضرار به فرزند و افساد مال او نشود)

ادامۀ بحث را در جلسه آینده پی می گیریم.

«و السلام»

ص:2566

1379/11/02 یکشنبه درس شمارۀ (278) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، در تکمیل بحثهای گذشته، در مورد مقدار معتبر در دخولی که منشأ حرمت ابد در ربیبه می گردد، سخن گفته و به بررسی کلام مرحوم آقای خویی که دخول به مقدار ختنه گاه را شرط می دانند پرداخته و با اطلاق ادله، این تحدید را ناتمام می دانیم، سپس به تناسب نسخه های متن، صحیحه عیص را بررسی کرده و عدم تعدد این روایت و کیفیت استدلال به آن را در این مسئله، توضیح می دهیم. در ادامه، این بحث را عنوان می کنیم که آیا در دخول، مختار بودن فاعل شرط می باشد؟ در این بحث، کلام مرحوم آقای خویی را در تفاوت بین فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامی آن را به اثبات می رسانیم و خواهیم گفت که ظهور فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامی آن را به اثبات می رسانیم و خواهیم گفت که ظهور فعل معلوم و در اختیاری بودن صدور فعل از فاعل، ناتمام است و نیز روایتی که در بحث ما به اختیاری بودن یا نبودن صدور فعل از فاعل ندارد، در انتها، فتوای مرحوم سید در مسئلۀ 8، در مورد نزدیکی پدر یا پسر با جاریه دیگری را توضیح داده و تفصیلی را که در آزاد بودن مولود بین پسر یا دختر داده شده بررسی می کنیم و ناسازگاری این فتوا را فتوای دیگر سید بیان کرده و مدرک فتوای به تفصیل را ذکر خواهیم کرد.

***

برخی بحثهای گذشته که سریح خوانده شده نیاز به بحث بیشتری دارد که در این جلسه به آن می پردازیم:

ص:2567

الف) بررسی مقدار معتبر در دخول:

اشاره

مسئلۀ 4: «لا فرق فی الدخول بین القبل و الدبر و یکفی الحشفه او مقدارها».

1) کلام مرحوم آقای حکیم:

در مورد دخول، عرض شد که تقیید به مقدار بالا نیز لازم نیست بلکه عنوان دخول و مانند آن اگر صدق کرد کافی است، بعد که به کلام مرحوم آقای حکیم مراجعه کردیم، دیدیم ایشان نیز همین بیان را دارند، منتهی با یک زیادی، ایشان می فرمایند: «صدق این عنوانی کافی است و اگر تحدیدی در بعضی از احکام دیگر (در باب ثبوت مهر یا باب عده یا باب غسل) به مقدار ختنه گاه شده است این دلیل نمی شود که همۀ احکام، موضوعش دخول به مقدار ختنه گاه باشد، بلکه اطلاقاتی که در باب احکام هست محکم است و باید اخذ به آنها بشود، مگر آنکه اجماعی قائم شود که در ثبوت احکام دیگر هم، دخول به مقدار ختنه گاه معتبر است وگرنه، قواعد اقتضا می کند که هر جا دخول صدق کرد، احکام بار شود، هر چند به مقدار مذکور دخول نشده باشد.(1)

2) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی در اینجا کلامی دارند که ناظر به فرمایش مرحوم آقای حکیم است هر چند اسم نمی برند ولی نوعاً کلام ایشان ناظر به مستمسک است. در تقریرات ایشان چنین آمده است: نعم من بعض الکلمات انه لو لا الاجماع علی اعتبار ادخال الحشفة او مقدارها لمقطوعها لقیل بکفایة ادخال الاقل منها فی ثبوت الحکم لصدق الدخول علیها ایضاً، سپس آقای خویی این مطلب را رد می کنند و می گویند:

این مطلب تمام نیست، زیرا در قرآن و روایت تعبیر به ادخال نشده تا ما بگوییم که ادخال به کمتر از این مقدار هم صدق می کند، بلکه تعبیر قرآن(2) و روایات «دخل

ص:2568

1- (1) - مستمسک العروة، 190/14.

2- (2) - اشاره به آیه «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» نساء، 23.

بها» است و واضح است که معنای حقیقی این لفظ که شخص داخل شود با زن و زن به منزلۀ منزلی باشد که مرد به آن وارد می شوند نیست بلکه این لفظ کنایه از جماع و اتیان و وطی و تعبیرات مانند اینها است.

و چون معنای کنایی مراد است، بر دخول به کمتر از مقدار مذکور این عناوین صدق نمی کند بلکه متعارف دخول مراد است و به کمتر از مقدار ختنه گاه، این عناوین صدق نمی کند. سپس مؤیدی ذکر می کنند که در بعضی از روایات، ملاک را افضاء به امّ قرار داده است و آن معتبرۀ عیص بن القاسم است. قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امرأته و قبّل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال: ان لم یکن أفضی الی الامّ فلا باس و ان کان أفضی فلا یتزوج.(1)

و در توضیح این روایت می فرماید: فان من الواضح ان الافضاء لا یتحقق بادخال الاقل منها فتکون هذهِ المعتبرة مبیّنة لمعنی الدخول المذکور فی سائر النصوص.

بعد وارد این بحث می شوند که صاحب جواهر در این روایت مناقشه ای کرده که اگر مناقشه ایشان تمام باشد، استشهاد روایت عیص تمام نیست. صاحب جواهر فرموده: این روایت اختلاف نسخه دارد در بعضی از نسخ «باشر امرأته» دارد که مراد مباشرت با زوجۀ خود شخص است و بنابراین می توان به روایت استشهاد کرد، لیکن این نسخه ثابت نیست، زیرا در بعضی از نسخ «باشر امرأته» دارد که مربوط به أجنبیة می شود و از محل بحث خارج است، بلکه طبق نسخۀ اخیر این روایت قابل استناد در باب زنای به اجنبیه است که چه مقدار دخول به أجنبیه موجب حرمت بنت او بر زانی می شود.(2) سپس ایشان از مناقشه صاحب جواهر جواب می دهند به اینکه، اینجا از باب اختلاف نسخه در یک روایت نیست، بلکه اینها دو روایت است که مربوط به دو باب مختلف است و صاحب وسائل این دو روایت را در دو

ص:2569

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 19 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 3.

2- (2) - جواهر الکلام 379/29 و 370.

باب آورده است، یکی «باشر امرأة» است بدون هاء ضمیر که صاحب وسائل آن را از کافی در باب «ان من زنا بامرأة حرمت علیه بنتها و امها الخ»(1) نقل کرده و کلینی این روایت را در باب «الرجل یفجر بالمرأة» آورده است که مربوط به(2) زنا است(3) و شیخ نیز از کافی با همین سند نقل کرده است و دیگری «باشر امرأته» است که با هاء ضمیر است و مربوط به بحث می باشد و صاحب وسائل آن را از شیخ طوسی به سند دیگری غیر از سند کافی در باب «من تزوج امرأة و لم یدخل بها الخ»(4) نقل کرده است و شیخ هم این روایت را در باب «من أحل اللّه نکاحه من النساء» آورده است.

(البته سند این دو روایت در یک مقدار مشترک است) خلاصه اینکه، اختلاف نسخه نیست، زیرا اختلاف نسخه جایی است که در یک موضوع باشد وگرنه در دو موضوع، اختلاف نسخه معنا ندارد. پس روایت افضاء هم شاهد است بر اینکه میزان در حرمت ربیبه، دخول به أمّ به مقدار ختنه گاه و مباشرت متعارف می باشد.(5)

3) نقد کلام مرحوم آقای خویی:

فرمایش ایشان از جهاتی قابل مناقشه است:

اولاً: چرا اگر دخول کنایه از جماع و مقاربت و مانند آن بود، جماع و مقاربت بر اقل از مقدار ختنه گاه صدق نکند؟ در بعضی روایات حتی بر تفخیذ، اطلاق جماع شده است.(6) تا چه رسد به اینکه بر جماع به کمتر از ختنه گاه صدق نکند، بلکه اگر

ص:2570

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 6، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 2.

2- (2) - تذکر: در تقریرات آقای خویی در سند روایت کلینی چنین آمده است: عن محمد بن عبد الجبار محمد بن اسماعیل لکن صحیح آن عن محمد بن عبد الجبار و عن محمد بن اسماعیل با واو عطف است چنانچه از مراجعۀ به وسائل و کافی معلوم می شود و کلمه جمیعاً نیز شاهد آن است.

3- (3) - الکافی، ج 415/5.

4- (4) - المصدر باب 19، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 3.

5- (5) - مبانی العروة، ج 339/1-337.

6- (6) - مثلاً در صحیحه محمد بن اسماعیل بن بزیع آمده است: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یجامع المرأة فیما دون الفرج. (کافی 6/47:3، تهذیب 19/123:1، 28/125. و نیز در صحیحه محمد بن مسلم قال قلت لأبی جعفر علیه السلام کیف جعل علی المرأة اذا رأت فی النوم ان الرجل یجامعها فی فرجها الغسل، و لم یجعل علیها الغسل اذا جامعها دون الفرج فی الیقظة فأمنت قال: لانها و الآخر

بگوییم انصراف به متعارف دارد آن سخن دیگر است.

ثانیاً: اگر انصراف به متعارف هم داشته باشد، در متعارف هم حد ختنه گاه تعیین نشده، دخول به اندازه ختنه گاه متعارف نیست، حتی در کلمۀ ادخال هم که ایشان قبول کرده که بر دخول بعض الحشفه صدق می کند هم، به نظر ما این سخن تمام نیست، زیرا در باب ادخال هم اگر معیار ادخال متعارف باشد معمول و متعارف آن، ادخال به بیش از مقدار ختنه گاه است.

ثالثاً: روایت عیص هم شاهد نیست، زیرا ایشان فرمود: و من الواضح ان الإفضاء لا یتحقق الا بالوطی المتعارف بادخال الحشفة او الاکثر منها و حال آن که این مطلب واضح نیست، اگر معیار وطی متعارف باشد متعارف بیش از مقدار ختنه گاه است.

خلاصه ادعای وضوح و بداهت تمام نیست.(1)

رابعاً: کلمۀ افضاء هم معنای کنایی دارد، افضی الیها یعنی به سراغ آن زن رفته است و این تعبیر همه کنایه از جماع است، پس این روایت هم با سایر روایات در کنایه بودن فرقی نمی کند، پس اینکه، ایشان فرموده این روایت مفسّر روایات مشتمل بر «دخل بها» است بر فرض که لفظ دخل بها ابهام داشته باشد این مطلب تمام نیست و اگر گفته شود که مراد مرحوم آقای خویی این است که افضاء به معنای ایجاد الفضاء است، ایجاد الفضاء در مقام، به ادخال حشفه یا أکثر از آن است، در پاسخ می گوییم که: در کلام خویی تعبیر ایجاد الفضاء نیست و به فرض هم که مراد ایشان ایجاد الفضاء باشد ایجاد الفضاء یا ادخال کمتر از حشفه نیز حاصل می شود،

ص:2571

1- (1) - در کلام برخی بزرگان از کلمات واضح، بدیهی، المقطوع به، المسلم، در مسائلی استفاده شده که هیچ گونه دلیلی هم بدان ضمیمه نمی کنند، این گونه استدلال چندان مناسب نیست و نباید مانع شود که ما درباره آن مسئله به گونه مستقل بیندیشیم.

چون به هر حال هر نوع دخول مرتبه ای از مراتب ایجاد فضاء را به همراه دارد.

بعلاوه که ایجاد الفضاء، مفاد افضاء، متعدی بنفسه است نه افضاء متعدی به «الی» کما فی المقام.

خامساً: این که ایشان در جواب مناقشه صاحب جواهر، فرمودند که اینجا از باب اختلاف نسخه نیست بلکه از باب تعدّد روایت است، اینجا را هم ایشان ادعای ضرورت می کنند، زیرا تعبیر «کیف یمکن القول باتحاد الروایتین» بکار می برند.

لیکن اگر کسی مراجعه کند، ظن متأخم(1) للعلم پیدا می کند که مقام از باب اختلاف نسخه است. زیرا این دو روایت، هم از نظر متن و تعبیرات متحد است و هم در قسمت اخیر سند مشترک است، زیرا عن صفوان بن یحیی عن عیص بن القاسم در هر دو سند آمده است. پس سند همان سند و متن همان متن است و خیلی مستبعد است که عین همان تعبیرات با همان الفاظ تکرار شده باشد، منتهی یکی با هاء ضمیر و یکی بدون هاء ضمیر نقل شده باشد، کسی که به اختلافات نسخ و کیفیت تصحیحات در آنها، مأنوس باشد، به آسانی متوجه می شود که اینجا از باب اختلاف نسخه است.(2) و التزام به وقوع تصحیف در یکی از این دو نقل بسیار طبیعی تر از التزام به تعدد روایت می باشد.

ص:2572

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلمه متأخم را در محاورات متعارف طلاب چه بسا به صورت متأخّم، با حرف مدّ قرائت می کنند که صحیح نیست. متأخم اصل فاعل از تاخم از باب مفاعله می باشد، در لسان العرب 65:12، پس از نقل تفسیر تخوم به معنای مرز دو بلوک یا روستا می گوید: قال أبو الهیثم: یقال هذه الارض تتاخم ارض کذا أی تحادّها... و قال غیره: و تطاخم بهذا المعنی، قلبت التاء لقرب مخرجهما، و الاصل التخوم و هی الحدود.... نظیر تفسیر فوق در قاموس ماده «ت خ م» و سایر کتب لغت دیده می شود، در مجمع البحرین 21:6 آمده: داره تتاخم دارای أی تحاذیها که ظاهراً مصحف تحاذیها می باشد. به هر حال کلمه متأخم (یا تتاخم) را به معنای هم مرز یا دیوار به دیوار می توان ترجمه کرد، در فرهنگ معین پس از ضبط تُتاخم آن را به «آنچه که حدش به حدّی دیگر متصل است» معنا می کند: و ظنّ متأخم به یقین را به معنای «کمانی که به یقین پیوندد» معنا می کند.

2- (2) - (توضیح بیشتر) یعنی اختلاف کلمه در داشتن هاء و نداشتن آن سبب تعدد روایت نمی شود چون این دو واژه در کتابت بسیار به یکدیگر شبیه می باشند کلمات مشابه در نسخ به آسانی به یکدیگر تبدیل می شوند.

4) تتمۀ کلام مرحوم آقای خویی

سپس مرحوم آقای خویی در تتمۀ مطلب بالا می فرمایند: بله، شیخ در استبصار در مسئلۀ بنت الزوجة المدخوله بها و غیر المدخوله بها همان روایت تهذیب را با همان سند تهذیب نقل کرده است که ما گفتیم «امرأته» با هاء ضمیر است که مربوط به بحث ما است لکن نسخۀ استبصار امرأة بدون هاء ضمیر است ولی این نسخه قطعاً غلط است زیرا شیخ در ذیل این روایت استشهاد به آیه «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» می کند که مربوط به زوجۀ خود شخص است. از این استشهاد استفاده می شود که نسخۀ استبصار نیز «امرأته» با هاء ضمیر بوده تا با استشهاد تناسب داشته باشد.(1)

5) نقد کلام اخیر محقق خویی:

اینکه ایشان فرمودند: تهذیب، امرأته با هاء ضمیر دارد و استبصار، امرأة بدون هاء دارد منتهی نسخۀ استبصار غلط است، ما مراجعه کردیم دیدیم نسخ تهذیب نیز مختلف است، نسخه های معتمد و بهتر تهذیب همان امرأةً دارد، در هر دو باب (در دو جای «تهذیب» هم در باب فجور و هم در باب بنت الزوجة المدخول بها، امرأةً دارد.

ولی نکته قابل توجه این است که همان نسخه امرأة بدون هاء که معتمد و بهتر است در هر دو باب می شود به روایت استدلال کرد، بله اگر نسخه، امرأته به هاء باشد تنها در باب زوجه می شود به آن استدلال کرد.

اگر نسخۀ امرأةً باشد اعم است و شامل اجنبیه و زوجۀ شخص هر دو می شود.(2)

ص:2573

1- (1) - مبانی العروة، ج 339/1.

2- (2) - (توضیح بیشتر) استفاده شمول حکم گاه به جهت ترک استفصال می باشد و گاه به جهت عموم یا اطلاق لفظی، نحوه استفاده تعمیم در این دو مورد متفاوت است، حال نخست با اشاره به بحثی از استاد مد ظله در باب کفارات تروک احرام، تفاوت این دو را روشن ساخته، سپس این بحث را در محل کلام پیاده می سازیم. در بحث کفاره جماع در حال احرام، برخی از فقهاء به اطلاق روایاتی که کفاره را در «مسّ زوجه» ثابت کرده، تمسک کرده اند، چون به هر حال جماع بدون مس و ملامسه تحقق نمی یابد.

امرأة اگر باشد دو سند دارد: یکی سند کافی و یکی سند شیخ و استشهاد شیخ در استبصار به آیه شریفه نیز دلیل بر غلط بودن نسخۀ امرأة نیست، زیرا استدلال شیخ در استبصار تمام است چه نسخه امرأة باشد و چه نسخه امرأته باشد، زیرا شیخ حکم ربیبه را می خواهد استفاده کند لذا به آیه استشهاد کرده است و استدلال به نسخۀ امرأة نیز از باب استدلال به مطلق است که یک مصداق آن ربیبه است.

بله، در هر دو باب تهذیب، امرأته نمی تواند درست باشد و یقیناً امرأته در هر دو باب نیست، اما اگر در هر دو باب امرأة باشد استدلال شیخ در هر دو باب تهذیب تمام است.

خلاصه اینکه، تهذیب نیز اختلاف نسخه دارد و نسخۀ بهتر امرأة است، لیکن کافی اختلاف نسخه هم ندارد و در کافی تنها امرأة نقل شده است.

6) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

اینکه مرحوم آقای حکیم فرموده اند که لو لا الاجماع کمتر از ختنه گاه نیز کفایت

ص:2574

می کرد می گوییم: اینگونه مسائل که نادر الوقوع است از اموری نیست که اجماع متصل و حجت بر آن قائم شود که بگوییم خلاف آن لو کان لَبان، بلکه اگر از مسائل اساسی و غیر تفریعی باشد و از اول هم مطرح باشد می توان از اسئله رواة و مانند آن کشف اجماع متصل به معصوم کرد، بنابراین، حتی با تقریر معصوم هم نمی توان مسئله را تمام کرد، زیرا گفتیم که مسئله از مسائل نادر الوقوع است.(1)

ب) بررسی تتمۀ مسئلۀ 4:

اشاره

سید در عروه می فرماید: لا فرق بین ان یکون فی حال الیقظة و النون اختیاراً او جبراً منه او منها.

1) کلام مرحوم آقای خویی:

ممکن است کسی بگوید که ظاهر دخلتم بهن در آیه شریفه این است که دخول اختیاری باشد بنابراین اگر در خواب چنین عملی از فاعل سر بزند حرمت ابد بار نیست.(2) سپس می فرماید: این مطلب صحیح نیست زیرا هر چند ظاهر آیه شریفه که به صیغه معلوم است دخول اختیاری است اما تعبیر اسحاق بن عمار دخل بهن به صیغه مجهول است.

عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه ان علیها کان یقول الربائب علیکم حرام من الامهات اللاتی قد دُخِل بِهن هُن فی الحجور و غیر الحجور.

و مقتضای اطلاق دخل بهن عدم فرق بین این است که عمل در بیداری یا خواب از او سر بزند، عمل اختیاری یا جبری منه أو منها باشد.

ص:2575

1- (1) - بیشتر کلام استاد مد ظله بر مبنای خود ایشان می باشد که حجت اجماع را به مناطر تقریر ندانسته، لذا اتصال اجماع را بر زمان حضور معصوم علیهم السلام شرط می دانند، این شرط در مسائل نادر الوقوع نوعاً احراز نمی گردد، چون ممکن است این مسئله اصلاً در آن زمان مطرح نباشد و اگر هم مطرح بوده، ممکن است اختلاف در بین اصحاب هم در آن وجود داشته باشد ولی به جهت غیر مبتلی بودن مسئله این اختلاف به ما نرسیده باشد، پس اجماع معتبر در مسئله احراز نمی گردد.

2- (2) - توجه فرمایید که بحث در اختیار داشتن فاعل است و در جانب مفعول بحثی نیست که لازم نیست مختار باشد.

2) نقد کلام مرحوم خویی:

اشاره

هر دو فرمایش مرحوم آقای خویی چه اینکه اگر صیغۀ معلوم باشد، ظهور در فعل اختیاری دارد و چه اینکه اگر صیغۀ مجهول باشد، تعمیم دارد، محل مناقشه است.

بررسی ظهور صیغۀ معلوم در اختیاری بودن

اما اینکه اگر صیغۀ معلوم باشد ظهور در فعل اختیاری دارد تمام نیست مرحوم آقای خویی خود در بحث رضاع(1) ظهور فعل را در اختیاریت منکر بودند علمای دیگر نیز منکر هستند، چنانچه در باب ضمان گفته اند: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» هر چند اتلاف اختیاری نباشد، در باب قتل خطا، هم فعل قَتَلَ را به فاعل نسبت می دهند و مجرد غیر اختیاری بودن را مانع از صدق نمی دانند. خود ایشان در جلسۀ درس می فرمود: ادعای ظهور فعل را در اختیاریت یا از ماده استفاده می شود یا از هیئت، ماده که چنین دلالتی بر اختصاص به اختیاریت در آن نیست، حیوان یا جماد، هم اگر در جایی وارد شود، عنوان دخول صدق می کند (مثل دخول آب در مکان) یا آن که حیوان و جماد اختیاری از خود ندارند، پس فاعل مختار بودن در مفهوم دخول معتبر نیست، هیئت فعل ماضی و مانند آن نیز دلالت بر اختصاص ندارد، شما می گویید أعجبنی حسن زید (با این که حسن زید در ایجاد شگفتی اختیاری ندارد) از این رو ایشان می فرمودند که فعل (لا بمادته و لا بهیئته) اختصاص به حالت اختیار ندارد، در مقام هم، دخلتم بهن دلیلی ندارد که مختص به حالت اختیار باشد.

ان قلت: فرض این است که فعل به فاعل مختار نسبت داده شده است.

قلت: فاعل مختار بودن دلیل نمی شود که همۀ افعال او اختیاری باشد. انسان هم

ص:2576

1- (1) - در سفری که من برای تحصیل به نجف رفته بودم، در ماه رمضان ایشان بحث رضاع را مطرح می کردند و این مطلب را ایشان شنیدیم و خیال می کنم که در برخی از تقریرات ایشان هم آن را دیده ام.

فعل اختیاری دارد، هم فعل غیر اختیاری، اما تعبیر به فاعل مختار در مقابل افراد یا اشیایی است که اصلاً فعل اختیاری ندارد لذا آقایان در باب اتلاف، قبول دارند که اطلاق دارد و شامل فرض عدم اختیار نیز می شود.(1)

بررسی ظهر و «دخل بهن» به صیغه مجهول در تعمیم فعل نسبت به موارد غیر اختیاری

تمسک ایشان به جمله «دُخِلَ بهن» که به صیغۀ مجهول است نیز تمام نیست، چون این روایت در مقام بیان از جهت دیگر است و نسبت به تمام ما اطلاق ندارد، روایت در مقام بیان این است که اگر به زنی دخول شد، ربیبه او، چه در حجر باشد یا نباشد حرام است. اما نسبت به این که آیا دخول اختیاری باشد یا غیر اختیاری باشد یا اعم؟ ساکت است مثل اینکه، اگر گفتند: ربا، بین پدر و پسر حرام نیست. این جمله راجع به تفصیل این که ربا در چه شرایطی حرام و در چه شرایطی حلال است، ساکت است، بلکه مفاد این روایت این است که ربای محرم (که شرایط حرمت آن همچون مکیل و موزون بودن در جای خود بیان شده) در بین پدر و پسر از حرمت می افتد.

در بحث ما نیز روایت این مطلب را بیان می کند که در مورد وجه مدخوله، در حرمت ابدی بنت او فرقی بین در حجر بودن یا نبودن نیست؟ حال آیا زوجه مدخوله به طور مطلق دخترش حرمت ابد دارد، یا شرط دیگری در کار است؟ روایت به آن ناظر نیست.

ج) توضیحی درباره عبارت سید در مسئلۀ 8:

1) متن عروة:

اذا وطئ أحدهما مملوکة الآخر شبهةً (پدر یا پسر مملوکۀ دیگری را از روی اشتباه

ص:2577

1- (1) - درباره اطلاق صیغه معلوم نسبت به موارد اختیاری و غیر اختیاری و فرق آن با صیغه مجهول در جلسه آینده بحث بیشتری کرده اند.

وطی کرد) لم یحد و لکن علیه مهر المثل (چنانچه در روایت آمده و وارد بحث آن نمی شویم) و لو حبلت فان کان الواطی هو الابن عتق الولد قهراً مطلقاً (چه ولد پسر باشد یا دختر) و ان کان الاب لم ینعتق الا اذا کان أنثی نعم یجب علی الاب فکه ان کان ذکراً.

2) ذکر یک اشکال:

در وطی به شبهه اگر واطی، پدر باشد مولود اگر دختر باشد، آزاد می شود اما اگر مولود پسر باشد آزاد نمی شود بلکه بر واطی است که او را بخرد و آزاد کند این تفصیل سید در عروة با مطلبی که در بحث اماء و عبید همین کتاب النکاح دارند سازگار نیست، زیرا در آنجا می فرمایند که اگر یکی از این دو، مملوکه دیگری را شبهةً وطی کرد و فرزندی متولد شد این فرزند آزاد است چون تابع أشرف أبوین است و مفروض این است که واطی حر است و موطوئه، مملوکه است، آن سخن سید در عروه با این مطلب که «لم ینعتق نعم یجب علی الاب فکه» که در مقام آمده سازگار نیست.

آیا بین دو کلام صاحب عروه تنافی هست؟

3) توضیح استاد مد ظله درباره عبارت:

واقع قضیه این است که سید در خیلی موارد چون فروغ متعدد را در ازمنۀ مختلف جمع آوری کرده است، تناقضاتی بین فتاوای ایشان دیده می شود، به نظر می رسد که مرحوم سید به فتوای اینجا توجه نداشته، بلکه در بحث اماء و عبید مسئله را مستقلاً بررسی کرده و تعارض روایات را دیده و بعد از بررسی، فتوای نهایی خود را داده است. پس بین دو مقام تنافی هست، قرآن کریم نیز می فرماید: و لو کان من عند غیر اللّه لوجدوا فیه اختلافاً کثیراً.(1)

مرحوم آقای حکیم خواسته اند توجیهی بکند اما این توجیه محصّلی ندارد.

ص:2578

1- (1) - نساء/ 82.

4) توجیه مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی خواسته اند این گونه توجیه کنند که به ظنّ قوی جمله «و لو حملت به» تا آخر از ملحقات مسئله قبل است که مربوط به زنا است نه وطی شبهه، کأنّ نسخۀ چاپی غلط است و عبارت جابه جا شده است، چون در باب وطی شبهه فرزند به حرّ ملحق می شود اما در باب زنا، فرزند ملحق نمی شود به حر، بنابراین، مولود به رقیّت خود باقی است، آنگاه ایشان به این مشکل برخورد کرده اند که به چه دلیل بر زانی لازم باشد که فرزند رق خود را از رقیّت آزاد کند؟ ایشان می فرماید: اگر وطی حلال باشد، دلیل بر وجوب فک داریم، اما اگر زنا و حرام باشد، دلیل به وجوب فک نداریم.

5) نقد کلام مرحوم آقای خویی:

همانطور که دیدید مرحوم آقای خویی با این توجیه، حریت ولد را در وطی حلال تصحیح کردند ولی لزوم فک در مسئلۀ زنا بی دلیل گردید، پس توجیه ایشان به هر حال مشکل عبارت سید را حل نمی کند، از سوی دیگر، اصل این توجیه درست نیست و جای عبارت عوض نشده، بلکه در نسخه اصلی عروه به خط مؤلف که مدتی در دست ما بود این عبارت در همین جا ثبت شده است، این مطلب را سید از شرایع، قواعد، تحریر، ارشاد، تلخیص، کفایه سبزواری و مانند آن گرفته است، کتابهای متعدد این تفصیل را در وطی شبهةً دارند و مرحوم سید این تفصیل را از آنجا برداشته است و این آقایان چون مطلب را به ضرس قاطع گفته اند و بحث نکرده اند، سید هم آن را اینجا آورده است اما در بحث تفصیلی مسئله در باب اماء و عبید که رسیده، مسئله را دقیق بررسی کرده و نظر قوی تر و نهایی را آنجا ارائه کرده است که ولد مطلقاً حرام است، زیرا در آن بحث روایت مسئله تعارض دارد و مرحوم سید رسیدگی نهایی را آنجا انجام داده است.(1)

ص:2579

1- (1) - مسئله 8 و 12، از فصل نکاح العبید و الاماء رجوع شود.

6) مدرک فتوای قائلین به تفصیل:

مدرک تفصیل این است که اگر واطی، پسر باشد و مالک أمه پدر باشد، این مولود آزاد می شود، زیرا هر چند أمه، ملک پدر، است ولی پدر مالک فرزند خود (و ان نزل) نمی تواند بشود. حتی اگر بچه از زنا بدنیا آید، در اینجا این مولود نوه پدر خواهد شد، در نتیجه قهراً آزاد می شود.

و فرقی بین این که این مولود پسر یا دختر باشد نیست. اما اگر واطی، پدر باشد و مالک أمه پسر باشد، در این صورت اگر مولد، مؤنث باشد، پسر نمی تواند مالک این دختر بشود، چون شخص نمی تواند مالک محارم بشود، همانطور که نمی تواند مالک عمودین (پدر و مادر و فرزندان خود) بشود لذا این دختر قهراً آزاد می شود ولی اگر مولود، مذکر باشد، پسر می تواند مالک او شود، زیرا این مولود، برادر او به حساب می آید و نه عنوان عمودین به این مولود منطبق است و نه عنوان محارم بنابراین، پسر مالک این مولود می شود، لکن چون پدر وطی کرده بر او واجب است که این مولود را فک کند و از رقیّت خارج کند و مستند وجوب فک موثقه سماعه است که در آن آمده که، مملوکه ای خود را به عنوان حره معرفی کرده و فرد حرّی با او ازدواج کرده و چون بدون اذن مالک بوده، ازدواج باطل است، لیکن چون وطی شبهة بوده و از طرف واطی اشتباه اتفاق افتاده، مولودی که به دنیا می آید، رق به حساب می آید، لیکن پدر این مولود (واطی) باید با خریدن این مولود از مالک، او را آزاد کند(1) آقایان از این روایت خواسته اند استفاده کنند که در باب وطی به شبهة اگر پدر واطی است باید مولود را با خریدن از رقیّت آزاد کند.

«و السلام»

ص:2580

1- (1) وسائل الشیعة 21، باب 30، من أبواب النکاح العبید و الإماء، ج 8.

1379/11/3 دوشنبه درس شمارۀ (279) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، استدلال مرحوم آقای خویی پیرامون عدم فرق بین دخول بالاختیار و بلا اختیار در ایجاب حرمت نکاح با ربیبه را نقل کردیم. در این جلسه، ابتدا اشکالی را به استدلال مذکور طرح می کنیم، سپس با رد آن اشکال از ایشان دفاع می کنیم و بعد در استدلال مرحوم آخوند (دالّ بر عدم ظهور اسناد فعل به فاعل در خصوص افعال اختیاری) مناقشه کرده، و مختار خود را (عدم جواز تمسک به اطلاق در افراد نادری که عرفاً لفظ از آن منصرف است) بیان می کنیم و در نتیجه، فتوی به حرمت نکاح مرد با ربیبه ای که بلا اختیار به مادرش دخول کرده را مشکل می دانیم. در ادامه به مسئله حرمت ازدواج با بنت الاخ یا بنت الاخت همراه با عمه یا خاله می پردازیم و با استناد به کلام ابن ابی عقیل و ابن جنید و توضیح مرادشان، آنها را از مخالفین قول مشهور خارج می دانیم و در آخر به بررسی دو روایت از روایات محل بحث می پردازیم.

***

الف) ادامه بحث عدم فرق بین دخول اختیاری و غیر اختیاری در ایجاب حرمت:

متن عروه:

و کذا لا فرق (ای فی الدخول) بین ان یکون فی حال الیقظة او النوم اختیاراً او جبراً منه او منها

1) اشاره به بحث گذشته

ص:2581

در جلسۀ گذشته دربارۀ این مسئله بحث شد و استناد مرحوم آقای خویی به صیغۀ مجهول در روایت اسحاق بن عمار (و قد دخل بهن) و تمسک به اطلاق آن برای شمول حکم حرمت نکاح با ربیبه نسبت به دخول غیر اختیاری مرد به زوجه را نقل و مناقشه آن را ذکر کردیم. مرحوم آقای خویی می فرماید: هر چند مستفاد از آیۀ شریفه که فعل و دخول را به صیغۀ معلوم آورده (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) فرض دخول اختیاری است ولی با استناد به روایت اسحاق بن عمار (و قد دخل بهن) که ظهور در صدور نتیجه و تحقق آن در خارج دارد و اطلاقش شامل حصول نتیجۀ بلا اختیار نیز می گردد، حکم حرمت ازدواج با ربیبه را اعم از جایی که دخول، اختیاری یا غیر اختیاری انجام گرفته باشد، می دانیم.

2) طرح یک اشکال:

در فعل مجهول هر چند فعل به مفعول نسبت داده شود، ولی نسبت فعل به فاعل هم به نحو اجمال ملحوظ می باشد، هر چند فاعل معین و معلوم نیست(1) پس هرگاه ضُرِبَ (نسبت مفعولی) گفته شود، اجمالاً باید ضَرَبَ هم صدق کند. بر این اساس اگر آقای خویی بپذیرند که فعل معلوم «دخل» مختص دخول اختیاری است، باید در مجهول آن هم این اختصاص را پذیرا باشند و فرقی بین روایت اسحاق بن عمار یا آیه با دیگر روایات نگذارند.

3) جواب از اشکال و دفاع از مرحوم آقای خویی:

ممکن است مرحوم آقای خویی از این اشکال چنین پاسخ دهند که درست است که فعل مجهول هم، نیاز به فاعل دارد ولی بین فعل معلوم و فعل مجهول این تفاوت وجود دارد که اگر جمله را به صیغۀ معلوم آورند مانند «قَتَل زید» ظاهر در این است که فاعل آن مختار است ولی اگر به صیغۀ مجهول آورده شود، آنچه که از آن

ص:2582

1- (1) - درباره این بحث در ضمیمه جزوه به تفضیل سخن خواهیم گفت.

استفاده می شود تنها وجود یک فاعل برای تحقق فعل است اما آیا این فاعل اصلاً موجود ذی اراده است یا غیر ذی اراده، دلالتی بر این خصوصیات نمی کند. ممکن است حیوانی یا زلزله ای که اصلاً اراده ندارد سبب تحقق قتل شده باشد. لذا در عبارت «دُخِل بهن» چون احتمال دخول به واسطۀ موجود غیر ذی اراده هم هست حکم شامل دخول غیر اختیاری نیز می گردد.(1)

4) مناقشۀ استاد مد ظله به اصل کلام مرحوم خویی:

مرحوم آقای خویی سابقاً در درس خود، در مسئلۀ ارضاع مرضعۀ خواب می فرمودند: هرگاه فعل به فاعل نسبت داده شود، ظهور در اختیاری بودن آن ندارد زیرا نه در مادۀ فعل، اختیار فهمیده می شود و نه از هیئت، و لذا اسناد فعل به فاعل که اصلاً اختیار ندارد نیز صحیح است مثل «اعجبنی حسن الحدیقة» بنابراین ارتضاع از مرضعۀ خواب هم موجوب محرمیت می گردد.

به نظر ما، مثالی که ایشان می زدند، مربوط به فاعل غیر ذی اراده است و از آن نمی توان حکم فعلی که از فاعل ذی اراده اما بلا اختیار صادر شده را اثبات نمود.

چون ممکن است کسانی که قائل به ظهور فعل منسوب به فاعل در اختیاری بودن هستند (همان طور که خود مرحوم آقای خویی در اینجا در مسئلۀ «دخول» ظهور فعل معلوم را بر خلاف فعل مجهول در خصوص فاعل ذی اراده دانسته اند (و ما بر همین اساس در مقابل این اشکال از ایشان دفاع کردیم)، ادعا کنند که موضوع کلام در مسئلۀ «ظهور فعل در اختیاری بودن» نیز فاعل ذی اراده است و نمی توان با استناد

ص:2583

1- (1) - (توضیح بیشتر) ان قلت: در جمله «دخل بهن» هم مراد این نیست که دخول به این زن انجام شده است بلکه مراد دخول شوهران این زنها به آنها است، پس فاعل به هر حال فاعل مختار است. قلت: هر چند ما علم خارجی داریم که فاعل دخول شوهران آنها هستند، ولی در جمله صریحاً این نسبت ذکر نشده است پس ممکن است کسی در اینجا ادعا کند که انصراف فعل به فاعل مختار در جایی است که نسبت صریح به فاعل مختار داده شود ولی در جایی که چنین نسبتی بالصراحه ذکر نشده باشد، چنین انصرافی در کار نیست، هر چند ما به قرینه خارجی بفهمیم که فعل از فاعل مختار سر زده است.

به مثال «اعجبنی حسن الحدیقة» که موضوعش فاعل غیر ذی اراده است، فاعل را در مسئله مورد کلام اعم از مختار و غیر مختار دانست.

5) تحقیق کلام و بیان مختار استاد مد ظله:

به نظر ما، نمی توان علی الاطلاق فعل را دال بر اختیاری و یا اعم از اختیاری و غیر اختیاری دانست، چون افعالی که به انسان نسبت داده می شود مختلف است، گاهی حصول ماده هم بالاختیار ممکن است و هم بلااختیار مانند «نوم» که ممکن است کسی با اختیار بخوابد یا بی اختیار خوابش ببرد، در این قسم اگر بگویند «من نام فحکمه کذا» می توان به اطلاق آن تمسک کرد و حکم را شامل هر دو قسم دانست. اما جایی که حصول ماده نوعاً بالاختیار است مانند «اکل» که غالباً با اختیار انجام می گیرد و خوردن بی اختیار مانند کسی که در خواب بخورد بسیار نادر است، در اینجا لفظ، از چنین «اکلی» منصرف است، هیئت فعل هم که بر چیزی بیش از اسناد ماده به فاعل دلالت نمی کند، لذا هرگاه چنین فعلی را به انسان نسبت دهند از این گونه موارد نادر منصرف است و دلالت بر «اکل» بالاختیار می کند. و همین طور در عکس آن مانند «موت» که نوعاً بلااختیار واقع می شود و از مرگ اختیاری مانند خودکشی که نادر الوقوع است منصرف است و لذا استفصال کردن از گوینده که آیا مراد شما از اکل، اعم از خوردن بلا اختیار، و مراد شما از موت، اعم از مردن بالاختیار است یا نه؟ بی مورد است. مگر اینکه در جایی تناسبات حکم و موضوع باعث توسعه در مفهوم و مانع از انصراف مذکور گردد.

نتیجۀ در این دو قسم اخیر که از فرد نادر منصرف است و استفصال مناسبتی ندارد، نمی توان به اطلاق لفظ تمسک کرد و حکم را شامل فرد نادر دانست.

«دخول» نیز مانند «اکل» غالباً بالاختیار است و از دخول بلا اختیار شخص خواب منصرف است، پس نمی توان به اطلاق «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» تمسک کرد و دخول مرد خواب به زوجه اش را موجب حرمت نکاح با ربیبه دانست. زیرا، به طور کلی

ص:2584

مصداقیت افراد عام یا مطلق باید عرفی باشد لذا افرادی را که فقط از نظر علمی و فرضی می توان مصداق عام یا مطلق دانست، ولی عرف آن را مصداق نمی داند، و اگر متکلّمی که در مقام بیان است آن فرد را خارج بداند بر او لازم نمی داند استثناء کند، اصلاً عموم یا اطلاق لفظ شامل چنین مصادیقی نیست.

مرحوم آقای خویی در بعضی موارد، بدون توجه به این نکته، تمسک به مطلقاتی می کنند که به نظر ما اصلاً عرفاً شامل آن افراد نیست مثلاً در مسئلۀ نجاست خون، دلیل عام یا مطلقی نیست تا بتوان در مورد هر خونی و لو خونهایی که نجاست آن بخصوصه در روایات ذکر نشده، مانند خون زردۀ تخم مرغ، به آن تمسک کرد.(1)

مرحوم آقای خویی از موثقۀ عمار ساباطی اطلاق گیری و تمسک به آن را بلامانع می دانند. روایت چنین است:

عن عمار الساباطی عن أبی عبد الله «علیه السلام» سل عما تشرب منه الحمامة فقال: کل ما اکل لحمه فتوضأ من سؤره و اشرب و عن ماء شرب منه باز او صقر اوْ عقاب، فقال: کل شیء من الطیر یتوضأ مما یشرب منه الا أن تری فی منقاره دماً فان رایت فی منقاره دماً فلا توضأ منه و لا تشرب(2)

می فرمایند: اطلاق «فان رایت فی منقاره دماً» شامل خون زردۀ تخم مرغ نیز می گردد. در حالی که فرض اینکه پرنده ای وحشی که نوعاً از انسان فاصله می گیرد، نوک خود را به تخم مرغی بزند و آن را به خون داخل آن که فوراً مستهلک می شود آلوده کند و سپس موقع آب خوردن، دیگران آن را ببینند، بسیار نادر و عجیب است و اگر ثبوتاً چنین خونی پاک باشد، اصلاً عرف بر متکلم لازم نمی بینید که آن را استثناء کند. لذا در این گونه موارد، استثناء نکردن از مطالب را نمی توان دلیل بر

ص:2585

1- (1) - استاد مد ظله در بحث نجاست دم می فرمودند چون نجاست خون (البته خون حیوانی که خون جهنده دارد) در میان مسلمین مورد اتفاق بوده، از اجماع عامه با توجه به حاشیه ای بودن فقه شیعه بر فقه عامه و با دلیل تقریر امام علیه السلام، دلیل عام یا مطلق نجاست خون استفاده می شود.

2- (2) - وسائل ابواب الاسئار باب 4 ج 2

شمول اطلاق نسبت به چنین فردی دانست. در ما نحن فیه هم، دخول غیر اختیاری شخص خواب بسیار نادر است و عرف آن را مصداق «دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ندانسته، لفظ را از آن منصرف می داند.(1) تناسبات عرفی حکم و موضوع هم مانع از این انصراف نیست تا موضع را توسعه دهد و شامل شخص خواب هم بگردد. مثلاً تناسبات حکم و موضوع در ملاقاتی که موجب تنجس ظاهری اشیاء است، اقتضا می کند که اعم از ملاقات اختیاری و غیر اختیاری باشد، اما در اینجا کاَنَّ انسان می فهمد که حرمت ازدواج با ربیبه ناشی از شباهت وی با فرزند انسان به خاطر حصول قرابت خاص در اثر نکاح و دخول با مادرش می باشد، و این حکمت در دخول شخص خواب نیست. لذا تناسبات حکم و موضوع هم مانع از آن انصراف عرفی نیست تا شامل دخول شخص خواب نیز بگردد.

بلکه به نظر ما، در باب غسل هم تناسبات حکم و موضوع که بر اساس حکمت آلودگی معنوی و قذارت روحی و یا دستخوش شیطان شدن در خواب(2) استوار است، نمی تواند نسبت به دخول در خواب توسعه دهد و مانع از انصراف عرفی لفظ از آن گردد.

خلاصه اینکه، اطلاق گیری از لفظ «دخول» در باب حرمت نکاح با ربیبه و باب غسل و بلکه باب مهریه و عده و هرکجا که دخول شرط شده، و تعمیم آن نسبت به دخول غیر اختیاری خواب مشکل است، نهایت چیزی که می توان گفت این است که در این موارد احتیاط کنیم اما نمی توان به آن فتوی داد.

ص:2586

1- (1) - البته خواب بودن مفعول چندان نادر نیست و نمی توان فعل را از آن منصرف دانست ولی خواب بودن فاعل که محل کلام ماست و به طور کلی غیر مختار بودن فاعل بسیار نادر است و اطلاق آن را نمی گیرد و لااقل بر خلاف قدر متیقن دلیل می باشد.

2- (2) - اشاره به حکمت جعل غسل بر محتلم می باشد به این حکمت در روایتی از امیر المؤمنین اشاره رفته است: عبد الله بن میمون (القداح) عن ابی عبد الله علیه السلام قال کان امیر المؤمنین علیه السلام یقول: الله انی اعوذ بک من الاحتلام و من سوء (شر) الاحلام و ان یلعب بی الشیطان فی الیقظة و المنام (کافی 5/536:2، فلاح السائل 283 و به نقل از آن در بحار 213:76، مستدرک 5329/46:5، و نیز ر. ک مصباح المتهجد: 122 و کتب دیگر)

ب) بررسی حکم نکاح با خواهرزاده و برادرزادۀ زوجه:

اشاره

آنچه تاکنون از محرمات بالمصاهره بحث کردیم محرمات ابدی بود. دسته ای دیگر از محرمات نکاح، جمعی است و آن بر دو قسمت است. یکی قسم مواردی است که مطلقاً حرمت جمعی دارد مانند جمع بین الاختین و قسم دیگر حرمت جمع، مختص به صورت عدم اذن است مانند کسی که بخواهد علاوه بر زوجه با دختر برادر یا دختر خواهر او هم ازدواج کند.(1)

متن عروه:

مسئله 9: لا یجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما

1) بررسی آراء:

در بین امامیه شهرت بسیار قوی قریب به اتفاق بر این است که ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر زوجه در صورتی که نکاح عمه یا خاله سابق بر آن باشد، بدون اذن آنها جایز نیست. عامه (به نقل از کتاب خلاف شیخ رحمه الله) اجماع بر حرمت مطلقاً و لو مع الاذن، همانند جمع بین الاختین دارند. خوارج در مقابل این قول، قائل به جواز علی الاطلاق هستند. در بین امامیه تنها شیخ صدوق رحمه الله مخالف مشهور است.

شیخ صدوق رحمه الله در مقنع می فرماید: جمع بین بنت الاخ یا بنت الاخت با عمه یا خاله مطلقاً و لو مع الاذن جایز نیست، خواه ازدواج با عمه یا خاله سابق باشد یا لاحق و آن را مانند جمع بین الاختین می داند. در مقابل شیخ صدوق رحمه الله، ابن أبی عقیل و ابن جنید را جزء کسانی شمرده اند که این ازدواج را مطلقاً و لو بدون اذن جایز می دانند.

شهید ثانی رحمه الله در اینکه رأی این دو نفر مخالف مشهور باشد، تأمل دارد و می فرماید آن طور که از عبارت آنها استفاده می شود مخالفت آنها با مشهور معلوم نیست.

2) توضیح کلام ابن ابی عقیل و ابن جنید:

ص:2587

1- (1) - البته این تقسیم بندی بر نوعی مسامحه استوار است وگرنه قسم دوم به معنای حقیقی از محرمات بشمار نمی آیند چنانچه در آینده خواهیم گفت.

به نظر می رسد که حق با شهید ثانی رحمه الله است. کتب و فتاوای این دو نفر فعلاً غیر از آنچه که علامه رحمه الله در مختلف آورده در دست نیست و شهید ثانی هم نظر به عبارتشان در همین کتاب دارد. ما عین عبارتشان را از مختلف(1) نقل می کنیم:

و قال ابن ابی عقیل لما عد المحرمات فی الآیة قال: فهذه جملة النساء اللاتی حرم الله عزّ و جلّ نکاحهن و احل نکاح ما سواهن أ لا تسمعه یقول بعد هذه الاصناف الستة «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» فمن ادّعی ان رسول الله صلی الله علیه و آله حرم علیه غیر هذه الاصناف و هو یسمع الله یقول «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» فقد اعظم القول علی رسول الله صلی الله علیه و آله و قد قال: الا لا یتعلقن علی احد شیء فانی لا احلّ الا ما احل الله و لا احرم الا ما حرم الله فی کتابه فکیف اقول ما یخالف القرآن و به هدانی الله عزّ و جلّ، و قد روی عن علی بن جعفر قال سالت اخی موسی علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة علی عمتها او خالتها قال لا بأس لان الله عزّ و جلّ قال «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» .

از کلام او که تصریح به جواز و لو بدون اذن نکرده استفاده می شود که وی با عامه طرف بوده و در مقام رد قول آنها بوده که قائل به تحریم جمع بین عمه یا خاله و بنت الاخ یا بنت الاخت همانند جمع بین الاختین هستند، نه رد قول خاصه که جواز این نکاح را مشروط به اذن می دانند، می فرماید، حرمت جمع بین الاختین در قرآن آمده و اما غیر از این مورد و موارد دیگری که در قرآن ذکر شده همه حلال شمرده شده است، پس چگونه اهل سنت به خود جرأت داده و علاوه بر جمع بین الاختین، مورد دیگری را با استناد به یک روایت در حالی که خود پیغمبر فرمود: من غیر از آنچه که خداوند تحریم کرده، چیزی را حرام نمی کنم، به آنها اضافه کرده اند! آنگاه استشهاد به روایت علی بن جعفر برای اصل جواز در مقابل قول به تحریم مطلق می کند و این هیچ منافاتی ندارد که در خصوص این مورد شرطی (رضایت عمه و خاله) لازم باشد بدیهی است که اشتراط اذن موجب نمی شود که این مورد را از

ص:2588

1- (1) - مختلف 59:7

محرمات بشماریم. عبارت ابن جنید و عدم مخالفت وی با مشهور روشن تر است:

و قال ابن جنید: و قول الله عزّ و جلّ و أحل لکم ما وراء ذلکم غیر حاضر الجمع بین العمة و ابنة الاخ و الخالة و ابنة الاخت و الحدیث الذی روی فیه فانما هو نهی احتیاط لا تحریم و قد روی جوازه اذا تراضیا عن أبی جعفر و موسی بن جعفر علیه السلام. و قالَ یحیی بن الحسن و عثمان البتی: و الاحتیاط عندی ترک ذلک و من عقده لم ینفسخ کما ینفسخ نکاح الاخت علی الاخت و الأم علی البنت.

عبارت وی در مقام رد قول به تحریم مطلق روشن تر است و برای همین منظور، استشهاد به قول دو تن از اهل سنت که قائل به جواز هستند می کند. و ذکر روایت اهل بیت علیهم السلام که دال بر جواز با رضایت است، دلیل بر این است که او خود قائل به جواز مطلق نمی باشد(1) پس تنها مخالفت قول مشهور شیخ صدوق رحمه الله در مقنع است که جمع بین عمه یا خاله و بنت الاخ یا بنت الاخت را مطلقاً حرام می داند.

3) بررسی روایات مسئله:

اشاره

روایات متعددی که بعضی از آنها صحاح هم هستند دلالت بر جواز مع الاذن می کند و چون بحث خاصی ندارد نیازی به ذکر آنها نیست. ولی در مقابل آنها چند روایت است که آنها را بررسی می کنیم:

فی قرب الاسناد للحمیری عن عبد الله بن الحسن العلوی عن جده علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: و سألت عن المرأة تزوج علی عمتها و خالتها؟ قال لا بأس(2) ظاهر این روایت علی الاطلاق حکم به عدم بأس یعنی جواز و لو بدون اذن می باشد.

ولی صرف نظر از ضعف سندی این روایت به طور کلی هرگاه سؤال از انجام دادن کاری شود و در جواب «لا بأس» بفرمایند، دلیل بر جواز و صحت است اما

ص:2589

1- (1) - خلاصه ابن ابی عقیل و ابن جنید ازدواج با دخترزاده زن و برادرزاده وی را با رعایت شرایط جایز می دانند، همچنان که خواندن صیغه از شرایط عقد (به طور کلی) است و کلام این دو فقیه به نفی اعتبار آن ناظر نیست. رضایت عمه و خاله هم (در خصوص مورد) بنا بر نظر شهرت قریب به اتفاق شرط می باشد و این دو، اشتراط آن را انکار نمی کنند.

2- (2) - وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 30 ج 3

هرگاه مانند این روایت، کاری انجام گرفته باشد سپس از حکم آن سؤال کنند و در جواب بگویند «لا بأس» چندان ظهوری در جواز ایقاع چنین عقدی و صحت آن ندارد چون محتمل است سؤال از تبعات آن کار مانند لزوم کفاره، مؤاخذه، تعزیر و امثال ذلک (خاطر عدم رعایت احترام عمه و خاله) شده باشد و در جواب، این لوازم را نفی کرده باشند. لذا «لا بأس» در اینجا دلیل بر صحت عقد نمی شود.

ولی همین روایت را با سند صحیح همراه با جمله دیگری در ذیل، در تهذیب نقل نموده که صریحاً رضایت را شرط و عدم آن را موجب بطلان دانسته اند که معلوم می شود مراد از «لا بأس» در صدر روایت، جواز و صحت است:

محمد بن الحسن الطبرسی باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیی (صاحب نوادر الحکمه) عن بنان بن محمّد (نام او عبد الله و برادر احمد بن محمّد بن عیسی و از ثقات است) عن موسی بن القاسم عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن امرأة تزوج علی عمتها و خالتها قال: لا بأس و قال: تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت و لا تزوج بنت الاخ و الاخت علی العمة و الخاله الا برضاء منهما فمن فعل ذلک فنکاحه باطل(1)

ذیل این روایت تصریح می کند که جواز و صحت مشروط به اذن است یعنی حضرت با گفتن «لا بأس» در صدر روایت در مقام نفی قول عامه که به استناد به یک نبوی، قائل به بطلان علی الاطلاق شده اند، می باشند و اصل جواز را بیان کرده، ناظر به دیگر شرائط نیستند. و شاهد بر اینکه ناظر به دیگر شرائط نیستند این است که نمی توان، با استناد به اطلاق جواز، نکاح با بنت الاخ زوجه و لو اینکه آن دختر، خواهرزادۀ خود مرد باشد را که از محارم انسان است تجویز نمود. در هر حال، ذیل روایت تصریح به این مطلب دارد و مطابق قول مشهور است.

ضمیمه: توضیح معنای فعل مجهول

ص:2590

1- (1) - رسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 30 ج 3

2- (2) - این قسمت در هنگام تنظیم درس افزوده شده و مفاد اجمالی آن به تأیید استاد مد ظلّه رسیده است.

افعال متعدی گاه به صیغه مجهول در آورده شده، مثلاً عَلَّمَ به گونه عُلِّمَ درمی آید و گاه با بردن به باب ثلاثی مزید از یک باب به باب دیگر، معنای مطاوعه پیدا می کند، مثلاً عَلَّمَ (باب تفعیل) تَعَلَّمَ (باب تفعّل) تغییر یافته، معنای جدیدی می یابد، بین معنای مطاوعه و معنای مجهول تفاوت وجود دارد، در معنای مطاوعه ما دیگر به فاعل نظر نداریم، تنها حالتی را که مفعول سابق پیدا کرده است در نظر داریم مثلاً اگر عَلَّمَ زیدٌ عمراً به صورت تعلّم عمرو در می آید ما تنها به حالت عمرو نظر داریم و اصلاً به فاعل به هیچ وجه نظر نداریم، بلکه فاعل دار بودن فعل هم دیگر مطرح نیست، بدین خاطر اگر تعلّم بدون فاعل هم انجام گیرد صحیح می باشد ولی در «عُلَّمَ عمروٌ»، نسبت فاعلی به نحو اجمال هنوز پابرجاست، یعنی وجود یک مُعَلم که نامعلوم است در این جمله مفروض گرفته شده است، بدین جهت ترجمه «عُلّمَ عمروٌ» در فارسی: «به عمرو دانش آموخته شد»(1) می باشد، ولی ترجمه «تعلّم عمرو» این می باشد که «عمرو دانش آموخت» که تفاوت معنای این دو جمله فارسی پوشیده نیست، این تفاوت معنایی سبب گردیده است که در فعل مطاوعه، مسند الیه فاعل خوانده شود، و در صیغه مجهول، مسند الیه را تنها نایب فاعل بدانند.

ذکر یک مثال قرآنی در اینجا مفید می باشد، در آیه شریفه «أَ فَمَنْ یَهْدِی إِلَی الْحَقِّ أَحَقُّ أَنْ یُتَّبَعَ أَمَّنْ لا یَهِدِّی إِلاّ أَنْ یُهْدی (یونس/ 35)» سه فعل از ریشه هدایت بکار رفته است یک فعل معلوم «یهدی» که از محل کلام ما بیرون است، و یک فعل مطاوعه یهدّی (یهتدی» که مضارع از باب افتعال می باشد و یک فعل مجهول «یُهدی»، معنای مطاوعه با توجه به این که در آن نسبت فاعلی ملحوظ نیست اعم از معنای مجهول است، بنابراین مهتدی بر دو قسم است مهتدی مُهدی (یعنی هدایت شده که او را هدایت کرده اند) و مهتدی غیر مُهدی (هدایت شده به خودی خود و بدون

ص:2591

1- (1) - در فارسی ادبی این گونه موارد را چنین ترجمه می کنند: عمرو را دانش آموختند، مثلاً قیل للقمان را در کتب ادبی فارسی به صورت «لقمان را گفتند» ترجمه کرده اند.

دخالت عالم خارجی) بنابراین، مفاد آیه چنین می گردد: آیا آن کس که خود هادی است شایسته تر است که از وی پیروی شود یا کسی که هدایت شدگی وی تنها به عامل خارجی وابسته است (یعنی نه تنها هادی نیست، بلکه مهتدی بودن وی هم از سوی خودش نیست، بلکه یک هادی او را هدایت کرده است).

مثال دیگری که تا حدودی شبیه به این مثال می باشد.(1) جمله معروف امام زین العابدین علیه السلام به عمه بزرگوار خود حضرت زینب می باشد: انت بحمد الله عالمةٌ غیرُ معلَّمة، فَهِمَةٌ غیرُ مفهَّمة(2) یعنی عالم بر دو قسم است: عالم معلَّم دانای دانا کرده شده، عالم غیر معلَّم دانای دانا کرده نشده، یعنی عالم بالذات(3) ، همین طور در فهم هم، دو قسم فهم داریم: فَهِم مُفَهَّم، و فَهِم غیر مُفَهَّم.

با دانسته شدن معنای فعل مجهول، اشکالی که در درس ذکر شده بهتر فهمیده می شود، چون اگر «دخل بهن» به صیغه مجهول هم باشد به هر حال نسبت فاعلی ملحوظ است. پس اگر نسبت فاعل، اقتضاء اختیاری بودن فعل را داشته باشد، قهراً این مطلب به صیغه مجهول هم کشانده می شود.

محصّل پاسخ استاد مد ظله هم این است که اقتضاء اختیاری بودن فعل در فعل معلوم بر فرض پذیرش به طور کلی نیست، بلکه تنها در جایی که فعل به فاعل مختار همچون انسان نسبت داده شود می باشد و در مفعول مجهول، اصل نسبت فاعلی ملحوظ است نه نسبت فاعلی به فاعل مختار، پس مقایسه فعل معلوم با فعل مجهول نادرست است.

«* و السلام *»

ص:2592

1- (1) - این عبارت اشاره دارد که «عالمة» و «فهمة» به معنای دقیق معنای مطاوعه ندارند و لی این جمله از جهت فهم مفاد «معلّمه» و «مفهّمة» و درک معنای مجهولی مفید می باشد.

2- (2) - بحار 7/164:45 به نقل از احتجاج 305:2

3- (3) - نگار من که به مکتب نرفت و خط ننوشت به غمزه مسئله آموز صد مدرس شد

1379/11/4 سه شنبه درس شمارۀ (280) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه چند مسئله را مورد بحث قرار می دهیم:

فرع اول: نکاح با بنت الاخ و بنت الاخت با اذن عمه و خاله جایز است، در این فرع، ادله رای صدوق را که جمع نکاح این دو را مطلقاً باطل می داند بررسی می کنیم.

فرع دوم: نکاح عمه و خاله روی دختر برادر و دختر خواهر صحیح است هر چند اطلاعی از عقد اول نداشته باشند. در این فرع، ادله نظر شیخ طوسی و علامه حلی و... را که در این صورت هم اذن عمه را معتبر می دانند بررسی می کنیم، و در پایان مناقشه ای را که مرحوم آقای حکیم به کلام صاحب ریاض می کنند نقل کرده و به نقد آن می پردازیم ان شاء الله تعالی.

***

الف) بررسی مسئلۀ 9 عروه لا یجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما

متن عروه:

مسئله 9: لا یجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما

مشهور بسیار قوی ما بین فقهاء این است که با اذن عمه و خاله، ازدواج با دختر برادر و دختر خواهر او جایز می باشد. و جماعت کثیری هم در این مسئله دعوای اجماع نموده اند مانند سید مرتضی در «انتصار» و «موصلیات»(1) شیخ طوسی در «خلاف» ابن زهره در «غنیه»، راوندی در «فقه القرآن» ابن ادریس در «سرائر»، شهید ثانی در «روضه» و علامه در «تذکره».

ص:2593

1- (1) - استاد مد ظله در کتاب ریاض از سید مرتضی در دو کتاب انتصار و ناصریات نقل اجماع می کند که البته ناصریات درست نیست و صحیح آن موصلیات می باشد.

در مقابل، تنها صدوق علیه الرحمه در «مقنع» قائل به همان فتوای مشهور بین عامه می باشد که عبارت است از منع مطلقاً، یعنی چه با اذن و چه بدون اذن و چه نکاح با عمه و یا خاله مقدم باشد و چه مؤخر باشد. دو روایت می تواند مورد استدلال برای این فتوا قرار گیرد

1) روایت أبی الصباح کنانی

اشاره

این روایت را شیخ در تهذیب و استبصار این گونه نقل کرده است:

الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام

قال لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها.(1)

این روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمّد بن عیسی معروف گشته) این طور آمده است:

الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام

قال: «لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و خالتها».(2)

متن روایت

در این نقل، جمع بین مرأة و عمه مطرح نشده است ولی به نظر می رسد در این نسخۀ نوادر سقطی واقع شده است، چون شیخ طوسی رحمه الله این روایت را که از حسین بن سعید نقل می کند مشتمل بر هر دو قطعه است و از نظر فتاوی خاصه و عامه هم مسلم است که فرقی در این حکم بین عمه و خاله نیست. پس در این نسخۀ نوادر سقطی واقع شده است. علت این سقط اشتباهی است که در امثال این موارد متعارف است و کسانی که با استنساخ و مقابله نسخ سر و کار داشته باشند می دانند که یکی از مناشی متعارف این گونه سقطات این است که در مواردی که در جمله ای، یک کلمه یا یک عبارت دو بار با فاصله بکار رفته است، هنگام نسخه برداری، پس از

ص:2594

1- (1) - جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 25 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و... ج 1657 ص 5 چاپ حدید 632/25

2- (2) - نوادر الحکمة 106

نوشتن عبارت اول، دوباره که به کتاب نگاه می کنیم چشم انسان اشتباهاً به قسمت دوم می افتد و قطعه ای از متن از قلم می افتد و در ما نحن فیه هم اصل روایت این است:

«لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها» که در استنساخ پس از نوشتن «المرأة» اول چشم ناسخ به «المرأة» دوم افتاده و قطعه ای از حدیث ساقط گشته است.

سند روایت و اعتبار محمّد بن فضیل

در رابطه با سند این روایت بحثی است که مراد از محمّد بن فضیل واقع در آن، آیا همان محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار که او ثقه است یا محمّد بن الفضیل الازدی الصیرفی است؟ در جامع الرواة بحث نسبتاً مفصّل و دقیقی را در این رابطه مطرح نموده است و در آخر نتیجه گرفته است که محمّد بن فضیل در این روایت که حسین بن سعید راوی است همان محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار است که ثقه می باشد.(1) و لکن به نظر ما این دو با هم متحد نیستند و مراد از محمد بن الفضیل در اینجا محمد بن الفضیل الازدی الصیرفی است و البته او هم ثقه می باشد، بر خلاف مرحوم آقای خویی که او را ثقه نمی دانند.

دلالت روایت بر نظر مرحوم صدوق رحمه الله

گفته شده که این روایت اطلاق دارد و حکم به بطلان جمع بین نکاح عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده می کند و اطلاق آن شامل صورتی که عقد عمه و خاله

ص:2595

1- (1) - مرحوم محقق اردبیلی پس از ذکر قرائن متعددی بر اتحاد و در آخر کلامش چنین می گوید: «فیظهر من مجموع هذه القرائن ان محمّد بن الفضیل الذی روی عنه فیه کثیراً هو محمد بن القاسم بن الفضیل الثقة و الله اعلم و من نظر و تأمل، فی هاتین الترجمین حق النظر و التامل ظهر له ان محمد بن الفضیل الذی روی عنه الحسین بن سعید و محمد بن اسماعیل بن بزیع و غیرهما کثیرا فی کتب الاخبار هو محمد بن القاسم بن الفضیل الثقة و العلم عند الله جل شأنه و انما اطنبا الکلام فی هذا المقام لانه کان فیه نفعا کثیرا عظیما فی تصحیح اخبار الائمة علیهم السلام جامع الرواة 183/2

مقدم باشد یا مؤخر، می شود و همچنین صورت اذن عمه و خاله و عدم اذن آنها را هم شامل می شود. بنابراین به طور کلی باید گفت که جمع بین آنها مطلقاً باطل است.

2) روایت ابی عبیدة الحذاء

اشاره

عن أبی عبیدة الحذاء قال سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول لا ینکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة.

دلالت روایت ابی عبیدة:

این روایت نیز مطلق است و می گوید نکاح المرأة علی عمتها و خالتها باطل است، خواه مقرون به اذن باشد و خواه نباشد و بخصوص به قرینه سیاق که در کنار «جمع بین الاختین» قرار گرفته، ظهور قوی پیدا می کند که در بطلان نکاح المرأة علی عمتها و خالتها فرقی بین اذن و عدم اذن نیست: البته این روایت که در مقنع به آن استدلال شده، اخص از مدعای صدوق رحمه الله است.

پاسخ به استدلال بر این دو روایت

مشهور در رد استدلال به این دو روایت به دو گونه پاسخ داده اند:

جواب اول (تقیید روایت): این روایت مطلق است و مقتضای جمع بین این روایت و روایاتی که در فرض اذن عمه و خاله، یا در صورت تأخر عقد آن دو از عقد برادرزاده و خواهرزاده، نکاح را صحیح دانسته است، این است که این روایت را تقیید کرده و این دو مورد را از روایت خارج کنیم.

جواب دوم (حمل بر تقیه): چون همه فقهای عامه به استثناء خوارج آنها، اتفاق نظر دارند که جمع بین عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده مطلقاً باطل است، لذا جمع بین این دو روایت و روایات متعددی که در فرض اذن عمه و خاله یا در صورت تأخر عقد آنها، عقد را صحیح دانسته، این است که این دو روایت را حمل بر تقیه کنیم.

اشکال جمع اول (تقیید دو روایت ابی الصباح و ابی عبیده)

ص:2596

در جمع اول (تقیید دو روایت محرمۀ مطلق) اشکالی به نظر می رسد و آن اینکه، در مورد روایت ابی الصباح کنانی لازمۀ این جمع اخراج اکثر افراد است و باید بگوییم هر چند روایت مطلق است لکن از دو قسم تقدم و تأخر عقد عمه و خاله فقط ناظر به صورت تقدم عقد آنها است آن هم فقط در صورتی که به نکاح برادرزاده و خواهرزاده اذن ندهند. و در مورد روایت أبی عبیده حذاء، لازمه این جمع اخراج فرد ظاهر روایت است، چون به قرینۀ «جمع بین الاختین» این روایت ظهور قوی پیدا می کند که در صورت اذن هم نکاح صحیح نیست.

پاسخ اشکال و ابطال رأی مرحوم صدوق رحمه الله

اگر شارع به طور مطلق بگوید: «شما نباید در اموال مردم تصرف کنید» هر چند صورت اذن را استثناء نکرده، لکن این کلام از صورت اذن منصرف است، چون به تناسب حکم و موضوع و فهمی که عرف از چنین احکامی به ذهن دارد می فهمد که این از حقوق مردم است که نباید در مال آنها تصرف کرد و چون جزء حقوق محسوب می گردد، در صورت اذن، تصرف مجاز است، در ما نحن فیه هم وقتی می گوید، نباید روی عمه، برادرزاده اش را گرفت، عرف می فهمد که می خواهید به عمه احترامی گذاشته باشید، این نهی از ازدواج را از حقوق عمه می داند، لذا از صورت اذن عمه منصرف است و از ابتداء اطلاق ندارد. پس روایت أبی عبیدۀ حذاء «لا ینکح المرأة علی عمتها» جمع بین الاختین نیست، لذا منافات ندارد که جمع بین الاختین در صورت اذن خواهر هم باطل باشد و در آن قسمت از حدیث انصرافی را قائل نباشیم.

و همین نکته از روایت محمّد بن مسلم نیز استفاده می شود:

متن روایت محمّد بن مسلم:

«صدوق: حدثنا علی بن احمد رحمه الله قال حدثنا محمّد بن أبی عبد الله عن محمّد بن اسماعیل عن علی بن العباس عن عبد الرحمن بن محمّد الاسدی عن ابی ایوب الخزاز عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: قال انما نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن تزویج المرأة علی عمتها و خالتها

ص:2597

اجلالاً للعمة و الخالة فاذا اذنت فی ذلک فلا بأس(1)

این روایت هر چند از نظر سند قابل اعتماد نیست و لااقل «علی بن عباس» ضعیف است، لکن برای تأیید خوب است.

در عکس این مسئله یعنی نکاح عمه و خاله روی برادرزاده و خواهرزاده نیز می توانیم بگوییم، وقتی از این نکاح نهی می شود، عرف این نهی را به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله می داند، لذا این صورت روایت هم از صورت اذن عمه و خاله منصرف است و اگر انصراف را در صورت تأخر عقد عمه و خاله نپذیریم، قدر مسلم اطلاق روایت نسبت به صورت اذن عمه و خاله بسیار ضعیف است و این مقدار از ظهور برای استدلال کافی نیست. در نتیجه، روایت أبی الصباح کنانی هم ظهور در بطلان نکاح در صورت اذن عمه و خاله ندارد. نتیجه آن که، چون ظاهر روایت أبی الصباح کنانی بیش از صورت عدم اذن را شامل نمی شود، در مورد تقیید آن به صورت تقدم عقد عمه و خاله و اخراج صورت تأخیر، اشکال اخراج اکثر افراد وارد نیست. لذا با این بیان معلوم می شود که استدلال به این دو روایت برای حرمت مطلق (فتوای شیخ صدوق رحمه الله) تمام نیست و اگر این بیان را تمام هم ندانیم. باید روایت را حمل بر تقیه کرد، همچنان که گذشت.

ادامه مسئله 9: متن عروه: من غیر فرق بین الدوام و الانقطاع و لا بین علم العمة و الخالة و جهلهما و یجوز العکس و ان کانت العمة و الخالة جاهلتین بالحال علی الاقوی.

در این قسمت از مسئله، مرحوم سید رحمه الله ابتدا به این مطلب اشاره می نمایند که، این که گفته شده، نکاح با بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه بدون اذن عمه و خاله جایز نیست فرقی ندارد که نکاح با آنها به صورت دوامی باشد یا انقطاعی و همچنین تفاوتی ندارد که عمه و خاله جاهل به این باشند، در همه این فروض، صحت نکاح جدید متوقف بر اذن عمه و خاله است و صرف اینکه علم دارند کفایت نمی کند،

ص:2598

1- (1) - جامع الاحادیث، چاپ جدید، 630/25 باب 25 از ابواب ما یحرم بالتزویج حدیث 4 علل شریع 499

چنانچه تصرف در ملک غیر، منوط به رضایت او است، و صرف این که مالک عالم به تصرف دیگری است کفایت در جواز تصرف نمی کند.

در پایان این مسئله، مرحوم سید فرع دیگری را متعرض می شوند و آن این است که نکاح با عمه و خاله متأخر از نکاح با بنت الاخ و بنت الأخت باشد نکاح جدید صحیح است، هر چند عمه و خاله ندانند که این شخص قبلاً دختر برادر یا دختر خواهر آنها را گرفته است و نتیجه این مطلب آن است که اگر عمه یا خاله جاهلاً اقدام به ازدواج با این مرد کردند و بعد فهمیدند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و عمه آنها یا خاله راضی به چنین ازدواجی نباشند، عدم رضایت آنها موجب بطلان نکاح خودشان نمی شود.

مرحوم سید در مورد فرضی که عمه و خاله جاهل به حال باشند می فرماید، علی الاقوی نکاح آنها هم صحیح است. اینکه ایشان تعبیر به علی الاقوی می نمایند در مقابل قوی است که از مرحوم علامه حلی در «تحریر» نقل شده است(1) که ایشان فرموده، در صورتی که نکاح عمه و خاله صحیح می باشد که آنها عالم به حال باشند، یعنی بدانند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و کاَنّ اگر عالماً چنین ازدواجی را قبول نمایند، این به معنای رضایت آنها به عقد قبلی است ولی اگر جاهل به حال باشند و پس از آنکه فهمیدند، رضایتی به عقد قبلی نداشته باشند، عقد قبلی باطل نمی شود بلکه تنها عقد خودشان باطل می شود. پس خلاصه حرف علامه این است که جمع بین عمه و خاله با برادرزاده و خواهرزاده منوط به اذن و رضایت عمه و خاله است، حال چه نکاح با عمه و خاله متقدم باشد و چه اینکه نکاح آنها متأخر باشد.

ب) ادله اعتبار اذن عمه و خاله اگر عقدشان متأخر باشد

اشاره

ص:2599

1- (1) - در جلسه شماره 282 از فقهای بزرگی چون شیخ طوسی و شهید اول و ابن ادریس نیز این قول نقل خواهد شد

1) روایت أبو الصباح کنانی

که در همین جلسه گذشت به این تقریب که، در آن روایت جمع ما بین عمه و خاله با بنت الاخ و بنت الاخت بطور مطلق منع شده است تنها صورتی که (با ملاحظه مجموع روایات می توان گفت) از این مطلق خارج شده است صورت اذن عمه و خاله است، حال چه نکاح عمه و خاله متقدم باشد چه متأخر.

2) روایت محمد بن مسلم

در آن چنین آمده است: «لا تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما» در این روایت در فرض تأخر نکاح عمه و خاله نیز اذن آنها شرط شده است چون باید ضمیر «اذنهما» را به عمه و خاله برگردانیم و برگرداندن ضمیر به برادرزاده و خواهرزاده خلاف اجماع است.

3) رعایت احترام عمه و خاله

مقتضای احترام گذاشتن به عمه و خاله چنین است که در صورت تأخر نکاح آنها نیز اذن آنها شرط باشد.

ج) بررسی ادله اعتبار اذن عمه و خاله اگر عقدشان متأخر باشد

بررسی دلیل اول: (روایت أبی الصباح کنانی):

می توان گفت که از ابتداء منصرف به صورتی است که عمه و خاله اذن نداده اند و اگر تأملی در این انصراف هم داشته باشیم، ظهور آن در شمول صورت اذن بسیار ضعیف بوده و قابل استدلال نیست، چنانچه بحث آن گذشت. اما شمول روایت نسبت به عقد متأخر عمه و خاله اطلاقی بیش نیست و در مقابل روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم است که می گوید: «لا تزوج ابنة الاخ و لا ابنة الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما و تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» دلالت می کند که جمع بین عمه برادرزاده و خاله و خواهرزاده اگر نکاح عمه و خاله متأخر باشد جایز است. به وسیله این

ص:2600

روایت، روایت أبی الصباح را تقیید کرده، حرمت جمع را مخصوص صورتی می کنیم که عقد عمه و خاله مقدم باشد.

حال که نکاح متأخر عمه و خاله صحیح است، آیا صحت آن مشروط به رضایت آنهاست؟ مقتضای روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم که در صورتی که نکاح عمه و خاله مقدم باشد، گفته شد که اذن آنها شرط است و نکاح متأخر عمه و خاله را مطلقاً صحیح دانسته و صحت آن را مشروط به علم یا رضایت عمه و خاله به نکاح قبل نکرده، این است که در صورت جهل عمه و خاله به نکاح قبلی هم عقد متأخر عمه و خاله صحیح است.

بررسی دلیل دوم:

اما روایت محمّد بن مسلم، صاحب جواهر رحمه الله(1) و به تبع ایشان مرحوم آقای حکیم رحمه الله و مرحوم آقای خویی رحمه الله از این روایت این گونه جواب داده اند که:

اولاً: چنین روایتی وجود ندارد، بلکه آنچه در جوامع حدیث از محمّد بن مسلم موجود است این است: «تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما»(2) و تنها در مسالک «لا تزوج» نقل شده است، پس نسخۀ «لا تزوج» اشتباه است و ثانیاً: بر فرض که روایت در اصل «لا تزوج» باشد، این طور نیست که ضمیر «اذنهما» به عمه و خاله برگردد، بلکه ظاهر این است یا حد اقل احتمال معتنابهی وجود دارد که ضمیر به بنت الاخ و بنت الاخت برگردد و در این صورت، این روایت معارض با آن روایاتی خواهد بود که صریحاً می گوید، در فرض تأخر عقد عمه و خاله، اذن بنت الاخ و بنت الاخت را معتبر نمی باشد و به قرینه صراحت آن روایات، این نهی را بر کراهت حمل می کنیم(3)

ص:2601

1- (1) - جواهر 358/29

2- (2) - وسائل ج 20 باب 30 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 5.

3- (3) - عبارت مرحوم آقای حکیم در اینجا این چنین است و حینئذ فهو معارض بغیره مما ظاهره التفصیل بین دخول العمة و الخالة علی ابنة الاخ و الاخت و بین العکس (الی ان قال) فالجمع بینهما یقتضی الجواز علی

بررسی مناقشه های صاحب جواهر رحمه الله و تابعین ایشان

بررسی مناقشه اول: آیا شهید ثانی در نقل «لا تزوج» منفرد است؟

به مسالک که مراجعه کردیم دیدیم مسالک روایت محمّد بن مسلم را «تزوج» بدون «لا» نقل می کند و فکر کردیم که این نسبتی که جواهر و مستمسک و مبانی به ایشان داده اند، صحیح نیست، نسخۀ مسالک ما، نسخۀ قدیمی است، به دوستان گفتیم به نسخه های جدید نگاه کنند، نگاه کردند و گفتند: آنجا هم «تزوج» دارد، لکن در حاشیۀ آن نوشته شده که در تمام نسخه های خطی مسالک «لا تزوج» بود و چون دیدیم که این نسخه با مصادر حدیثی منافات دارد آن را تغییر دادیم. به نظر ما این تصحیح اشتباه است و نباید نسخۀ مسالک را با توجه به مصادر حدیثی تصحیح کرد، باید دید که نسخۀ مسالک چیست و شهید ثانی بر اساس چه نسخه ای استدلال کرده است؟ مسلماً عبارت مسالک «لا تزوج» است، زیرا اولاً: تمام نسخ مخطوط مسالک «لا تزوج» نقل کرده اند، ثانیاً: شواهدی در عبارت خود شهید ثانی هست که ایشان می خواهند به «لا تزوج» استدلال کنند. ثالثاً: از مقایسه مسالک و جامع المقاصد، روشن می شود که ایشان بسیار متأثر از محقق کرکی و از کتاب جامع المقاصد ایشان است و بسیاری از ادله و نکاتی که در مسالک آمده، قبلاً در جامع المقاصد آمده است و با تغییر مختصری به مسالک منتقل شده است، این روایت در جامع المقاصد هم «لا تزوج» نقل شده است.

جامع المقاصد، شرح قواعد علامه است و بسیار متأثر از شرح دیگر قواعد به نام ایضاح الفوائد فی شرح القواعد فخر المحققین است و محقق کرکی مقید بوده که ایضاح را ببیند. وقتی «شارح» به طور مطلق می گوید، مراد ایشان، فخر المحققین در ایضاح است، در ایضاح نیز «لا تزوج» آمده است. چون فخر المحققین فرزند علامه

ص:2602

حلی و متأثر از اوست. به کتب علامه هم که مراجعه می کنیم، می بینیم در مختلف نیز روایت محمّد بن مسلم با عبارت «لا تزوج» آمده است و علامه در ایضاح، ابن فهد حلی در مهذّب البارع هم «لا تزوج» نقل کرده، چون ایشان هم متأثر از علامه است، عوالی اللآلی هم که می گوید من روایاتی را که ابن فهد حلی نقل کرده در عوالی وارد می کنم، ایشان هم «لا تزوج» نقل می کند، خلاصه، روایت محمّد بن مسلم را علامه حلی و به تبع ایشان فخر المحققین، محقق کرکی و شهید ثانی و ابن فهد حلی و ابن أبی مهور هم با عبارت «لا تزوج» نقل می کنند و شهید ثانی در این نقل منفرد نیست.

در هر حال، آیا روایت محمّد بن مسلم «تزوج» است یا «لا تزوج»؟ در عین حال به نظر می رسد، حق با مرحوم صاحب جواهر است و اصل روایت «تزوج» باشد، چون خود علامه حلی در تذکره که بعد از مختلف آن را نوشته(1) این روایت را «تزوج» نقل می کند و قبل از علامه هم هیچ کس، چنین روایت را نقل نکرده است، اگر به منابع حدیثی که این روایت از آنجا گرفته شده مراجعه کنیم می بینیم، در تهذیب که منبع این حدیث است و از آن نسخه های بسیار معتبری در دست است تمام نسخه های تهذیب «تزوج» دارد، - کتب دیگری هم که این روایت را نقل کرده اند مانند وسائل، حدائق، کفایه سبزواری، نهایة المرام، صاحب مدارک، همگی «تزوج» دارد. خلاصه انسان مطمئن می شود که نسخۀ علامه حلی در مختلف «لا تزوج» اشتباه است و بر فرض بسیار ضعیف هم که اختلاف نسخه باشد، چون متن حدیث ثابت نیست لذا قابل استدلال نمی باشد.

بررسی مناقشه دوم صاحب جواهر رحمه الله و تابعین ایشان

این که گفته اند اگر بر فرض، عبارت روایت محمد بن مسلم «لا تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما» هم باشد، ظاهر یا محتمل این است که ضمیر

ص:2603

1- (1) - تاریخ فراغت از کتابت مختلف سال 708 و تاریخ تألیف تذکره سال 720 است

«اذنهما» به بنت الاخ و بنت الاخت برمی گردد.

این کلام نیز قابل مناقشه است، زیرا، کسانی چون فخر المحققین که «لا تزوج» نقل کرده اند، به این مطلب توجه داشته اند، لکن گفته اند چون اجماعی است که اذن برادرزاده و خواهرزاده در عقد خاله و عمه معتبر نیست، این اجماع و تسلم قرینه متصله ای است که باید ضمیر «اذنهما» را به «خاله و عمه» برگرداند، پس ارجاع ضمیر به عمه و خاله مستند به دلیل است و وارد بودن مناقشه صاحب جواهر رحمه الله چندان روشن نیست.

بررسی دلیل سوم کلام علامه در تحریر

دلیل سوم فرمایش علامه این بود که احترام عمه و خاله اقتضاء می کند که همانطوری که در عقد مقدم، اذن آنها معتبر است، چنانچه عقدشان متأخر هم باشد بدون اذن آنها، عقد صحیح نمی باشد.

این فرمایش منطوقاً و مفهوماً مشتمل بر دو ادّعا می باشد؛ الف: با اذن عمه و خاله عقد آنها روی برادرزاده و خواهرزاده صحیح می باشد ب: بدون اذن آنها عقد صحیح نیست. مطلب اول کلامی کاملاً صحیح است، چون در روایات متعددی این مضمون آمده است که «تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» و قدر مسلم آن صحت نکاح در صورت اذن عمه و خاله است بعلاوه روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام «انما نهی رسول الله صلی الله علیه و آله اجلالاً للعمة و الخالة فاذا اذنت فی ذلک فلا بأس» نیز بر این صحت دلالت دارد و گفتیم روایت أبی الصباح هم با این منافات ندارد و چون تفاهم عرفی از آن این است که نهی از جمع در نکاح بین عمه و خاله به خاطر رعایت حقوق آنها است پس با اذن آنها ازدواج صحیح است.

اما این مطلب که بگوییم بدون اذن آنها عقد صحیح نیست، چون خلاف احترام عمه و خاله است. دلیلی بر این مطلب نداریم، زیرا مقتضای اطلاقاتی که می گوید «تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» این است که نکاح بدون اذن

ص:2604

آنها صحیح است، مخصصی برای آن نیست، مگر روایاتی که می گوید ازدواج برادرزاده روی عمه و خواهرزاده روی خاله بدون اذن عمه و خاله صحیح نیست، به ضمیمه آن که بگوییم مناط بطلان، رعایت احترام عمه و خاله است، پس هر ازدواجی که خلاف شئون عمه و خاله باشد بدون اذن آنها باطل است ان لکن این تعمیم صحیح نیست، زیرا مقدار بی احترامی که در اجازه نگرفتن در عقد برادرزاده روی عمه است بیشتر از آن بی احترامی است که در عکس این صورت است و اگر شارع، شوهر را در این مقدار بی احترامی مجاز بشمارد، دلیل آن نیست که شوهر نسبت به عقدی که به مقدار کمتری خلاف احترام عمه است نیز مجاز نباشد.

نتیجه آن که، اگر بعد از ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده شوهر با عمه و خاله بدون اطلاع آنها از عقد قبلی، ازدواج کند، این عقد صحیح است و علم و جهل عمه و خاله در این صورت اثری ندارد.

تذکر نکته ای در کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم عبارتی از کتاب «ریاض» نقل می کند و آنگاه از صاحب ریاض رحمه الله تعجب کرده و سه اشکال به او وارد می کند: به نظر ما، هیچ یک از اشکالات ایشان به صاحب ریاض رحمه الله وارد نیست و منشأ اشکالات ایشان سوء برداشتی است که از عبارت ریاض داشته اند، در حالی که مراد صاحب ریاض آن نیست، برای توضیح مطلب، ابتدا کلام مرحوم آقای حکیم را نقل می کنیم، سپس عبارت ریاض و متن آن که نافع محقق است را ذکر خواهیم کرد و در انتهاء، منشأ برداشت ناصوابی که آقای حکیم رحمه الله نسبت به عبارت داشته اند را بیان می کنیم.

عبارت مرحوم آقای حکیم: «و من العجیب ما فی الریاض حیث قال: لا فرق فی الجواز بین علم الداخلة بکون الدخول علیها بنت اخ او اخت ام لا، و فاقا للاکثر للاصل، و اطلاق النصوص: و عن العلامة اشتراط العلم، و مستنده غیر واضح و النصوص باعتبار اذنهما مختصه

ص:2605

بالصورة الاولی و ظاهر الصورة الاولین صورة علم الداخلة (1)(الی ان قال) و لا یخفی ما فیه اولاً: من عدم الوقوف علی هذه النصوص. و ثانیاً انه مناف لما ذکره من اطلاق النصوص و ثالثاً ان لا معنی لاعتبار اذن الداخلة مع علمها فان دخولها مع العلم اذن فلا معنی لاعتبار الاذن حینئذ و المظنون ان اصل العبارة بالصورة الثانیة الآتیة فی کلام مصنفه و هی صورة دخول بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة(2).

چنانچه ملاحظه می شود عمده اشکالات آقای حکیم رحمه الله بر اساس این است که ایشان مراد از «الصورة الاولی» که در عبارت آمده است را، صورت علم الداخلة می دانند و حال آنکه، با مراجعه به ریاض المسائل و متن آن که مختصر نافع محقق حلی است معلوم می شود که مراد از «و الصورة الاولی» در عبارت ریاض صورتی است در عبارت متن (یعنی نافع محقق) که عبارت است از تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت، عبارت نافع این چنین است (3)«و من توابع هذا الفصل ای المحرمات بالمصاهرة) تحریم اخت الزوجة و کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها فان اذنت احداهما صح و لا کذا لو ادخل العمة او الخالة علی بنت الاخ او الاخت» در این عبارت، دو صورت برای مسئله ذکر شده است: صورت اول: فرض است که عقد عمه و خاله یتقدم بر عقد با بنت الأخ یا بنت الأخت باشد، این صورت بطور تلویحی از عبارت «و کذا بنت الزوجة و بنت اخیها» استفاده می شود. صورت دوم: فرض است که عقد عمه و خاله متأخر از عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت باشد، چنانچه به طور صریح از جمله «و لا کذا لو ادخل.... استفاده می شود. صاحب ریاض پس از شرح این قسمت از عبارت متن، یکی از فروع صورت دوم را با عبارت «لا فرق فی الجواز بین علم

ص:2606

1- (1) - این مطلب را به تبع صاحب جواهر رحمه الله می فرمایید. جواهر 359/29

2- (2) - مستمسک العروة الوثقی 199/14

3- (3) - رجوع شود به ریاضی المسالک ج 10 ص 172-175 طبع جامعة المدرسین

الداخلة...» عبارتی که آقای حکیم ذکر نموده اند، متعرض می شود و بنابراین، آنجایی که می فرمایند: «و النصوص باعتبار اذنهما مختصة بالصورة الاولی» مراد او از صورة اولی صورت اولی در متن (نافع) است که عبارت است از فرض تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ و الأخت و این مطلب صحیحی است و اشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.

منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت(1) این است که ایشان از عبارت «کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه و خاله را نفهمیده اند، بلکه صورت اولی را از جمله «و لا کذا لو دخل...» قرار داده اند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده و در واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الأخ و الاخت می باشد و این هم مطلب صحیحی است و اشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.

منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت(2) این است که ایشان از عبارت «و کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه و خاله را نفهمیده اند، بلکه صورت اولی را از جمله و لا کذا لو ادخل...» قراردادها ند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده و در واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله را بیان کرده اند، صورت ثانیه قرار داده اند و لذا فرموده اند که مظنون این است که صحیح «الصورة الثانیة» است و مراد عبارت بعدی است، عبارت بعدی این چنین است: (و لو کان عنده العمة او الخالة فبادر بالعقد علی بنت الاخ او الاخت) بدون اذنهما (کان العقد باطلا) اذا لم یأذنا اجماعاً (عبارت داخل پرانتز عبارت نافع و بقیه عبارت ریاض است) مرحوم آقای حکیم گمان برده اند که صورت دوم مسئله با جمله «و لو کان عنده...» شروع می شود و حال آنکه، چنانکه گفتیم، در همان عبارت اول، در صورت مسئله ذکر شده است و این عبارت اخیر یعنی جمله «و لو کان عنده الخ» برای بیان مطلبی دیگر است و آن مطلب چیزی است که در سایر کتب نیز

ص:2607

1- (1) - مطالب این قسمت را استاد مد ظله در خارج از جلسه درس بیان فرمودند.

2- (2) - مطالب این قسمت را استاد مد ظله در خارج از جلسه درس بیان فرمودند.

مطرح شده و آن این است که، حال که قرار شد عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت در صورت تقدم عقد عمه و خاله، مشروط به اذن آنها باشد. این سؤال مطرح می شود که اگر بدون اذن عقد واقع شد، آیا عقد بطور کلی باطل می شود یا اینکه صحت تأهلیه دارد و یا اینکه صحیح است و لکن عمه و خاله خیار فسخ دارند(1) پس عبارت «و لو کان عنده الخ» ربطی به اصل مسئله ندارد.

بررسی حکم مسئله در صورت تقارن عقد عمه یا خاله با بنت الاخ یا بنت الاخت

از روایت أبی الصباح کنانی می توانیم استفاده کنیم که اگر عقد طرفین به طور هم زمان و مقارن با هم متحقق شود(2) مثل این که هر دو را در عقد واحد به ازدواج خود درآورده، یا اینکه طرفین هر دو وکیل دارند و دو وکیل هم زمان عقد بخوانند، یا خودش و وکیلش هم زمان عقد خوانده اند. در این فرض هم، اگر بدون اذن عمه و خاله باشد، این جمع اشکال دارد و جایز نیست، حال یا عقد هر دو باطل می شود یا اینکه فقط عقد بنت الأخ و الاخت باطل می شود به نظر می رسد متفاهم عرفی و یا قدر متقین بطلان عقد بنت الأخ و الاخت باشد. به این معنی که صحت فعلیه ندارد بلکه فقط صحت تأهلیه دارد پس اگر اذن به دنبال آن بیاید تصحیح می گردد و می تواند با رد کردن، آن را ابطال نماید.

«* و السلام *»

ص:2608

1- (1) - بحث راجع به این مطلب را استاد مد ظله در درس شماره 282 مطرح خواهد نمود.

2- (2) - مرحوم سید در مسئله 11 همین فصل به این فرض اشاره می کند و کلام استاد مد ظله آنجا نیز خواهد آمد.

1379/11/5 چهارشنبه درس شمارۀ (281) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه چند فرع از فروع بحث جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله و بنت الاخت را بررسی می کنیم.

فرع اول: در اعتبار اذن عمه و خاله فرقی بین کبیرة و صغیرة، کافره و مسلمه، عالمه و جاهله، منقطعه و دائمه نیست.

فرع دوم: آیا عقد بدون اذن باطل است یا صحت تأهلی دارد یا صحت متزلزل؟

فرع سوم: حکم اقتران بین نکاح عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده چیست؟

فرع چهارم: آیا معیار صحت رضایت باطنی است یا علم به رضایت است یا اذن؟

فرع پنجم: آیا رضایت عن غرورٍ کافی است؟

فرع ششم: آیا اعتبار اذن عمه و خاله حکم است یا حق قابل اسقاط؟

***

1) بررسی مسئله 10 عروة: الظاهر عدم الفرق بین الصغیرتین و الکبیرتین و المختلفتین، و...

متن عروه

الظاهر عدم الفرق بین الصغیرتین و الکبیرتین و المختلفتین، و لا بین اطلاع العمه و الخالة علی ذلک و عدم اطلاعهما ابداً، و لا بین کون مدة الانقطاع قصیرة و لو ساعة او طویلة، علی اشکالٍ فی بعض هذه الصور لامکان دعوی انصراف الاخبار.

دلیل مسئله اطلاقات است که شامل همۀ فروض می شوند، اما این تأملی که مرحوم سید دارند و نسبت به بعضی از فروض، احتمال انصراف داده اند، همانطور که آقایان فرموده اند، وجهی ندارد، چون انصراف در چنین مواردی از انصرافات بدوی است که با تأملی زایل می شود. توضیح مطلب آن است که، ملاک انصراف

ص:2609

این نیست که بعضی از فروض ابتدائاً به ذهن نیاید، بلکه باید طوری باشد که اگر بعداً به شخص گوینده التفات بدهند نسبت به آن فروض، بگوید نه اینها را نمی خواستم بگویم. مثلاً در همین بحث ما نحن فیه که، ایشان احتمال داده، اگر مدت انقطاع خیلی کوتاه باشد، اطلاقات منصرف باشند، چنین انصرافی صرفاً ناشی از ندرت وجود است و لذا مانع از اطلاق نمی شود. البته اینکه عمه یا خاله به مقدار بسیار کم هم رضایت ندهند، فرض نادری است و ممکن است ابتدائاً به ذهن نیاید ولی این امر جلو اطلاق را نمی گیرد. لذا اگر این فرض نادر محقق شد و عمه یا خاله گفت حتی به مقدار کم هم رضایت نمی دهم، حکم به بطلان عقد می کنیم، چون شارع او را مالک عقد قرار داده و به او سلطنت داده، همانطور که در اشباه و نظایر این بحث هم چنین است. مثلاً اگر مالک خانه بگوید راضی نیستم حتی یک لحظه پایت را در خانۀ من بگذاری یا مالک گندم بگوید، راضی نیستم حتی در یک حبه از این گندمها تصرف کنی، هیچ کس نمی گوید اطلاقات و عمومات انصراف دارند هر چند چنین فروضی به ندرت واقع می شود.

البته بحث فوق مبنی بر این است که در عقد انقطاعی در مدت خیلی کوتاه، زوجیت را محقق بدانیم و احکام زوجیت مثل حرام شدن مادر و خواهر را بار کنیم.

این خود محل اشکال است، اما اگر اشکال نکردیم و گفتیم زوجیت و لو یک آن حاصل می شود، دیگر از ناحیه شمول اطلاقات نباید اشکال کنیم.

2) بررسی مسئله 11 عروة: الظاهر ان حکم اقتران العقدین حکم سبق العمة و الخالة

متن عروه

الظاهر ان حکم اقتران العقدین حکم سبق العمة و الخالة

قبلاً در این خصوص بحث کردیم. اگر روایت أبو الصباح کنانی(1) در کار نبود تعدّی به این فرض مشکل بود ولی از آنجا که ما سند روایت را تمام می دانیم به مقتضای آن می گوییم، در فرض اقتران دو عقد هم، اجازه عمه یا خاله شرط صحت

ص:2610

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 30، ج 7

عقد بنت الاخ یا بنت الاخت است. البته خود این مطلب که عقد با اجازه تصحیح فرض اخیر می توان به اولویت استناد کرد، همانگونه که مرحوم آقای خویی نیز متذکر شده اند، چون وقتی روایات در فرض تأخر عقد بنت الاخ یا بنت الاخت، اجازه را مصحح دانسته اند به طریق اولی استفاده می شود که در فرض تقارن هم، اجازه عمه یا خاله مصحح است زیرا تا زمانی که عمه و خاله به عقد شخص در نیامده اند اذن آنها در عقد دختر برادر و خواهر معتبر نیست، و زمانی که زوجه شخص شوند چنین حقی پیدا می کنند، پس اگر زمانی که به طور رسمی زوجه شخص شده است و نسبت به ازدواج جدید صاحب رای و نظر هستند، با اذن او مشکل جمع بین العمة و بنت الاخ حل شود به طریق اولی قبل از حصول زوجیت و تحقق چنین حقی، پس از اذن دادن مانعی برای ازدواج باقی نمی ماند.

استدراک

یک بحث که مرحوم سید مطرح نکرده و در کتب سابقین مفصل بحث شده، تصویر نحوۀ دخالت اذن عمه و خاله است. در مورد عقد فاقد اذن سه تصور وجود دارد. یکی اینکه بگوییم، عقد فاقد اذن، باطل است، دیگر اینکه بگوییم عقد فاقد اذن، فضولی است و صحت تأهلیه دارد که با اجازه لاحقه تصحیح می شود (بر خلاف تصور اول که صحت تأهلیه هم در کار نیست). تصور سوم هم این است که بگوییم، اذن شرط لزوم عقد است و لذا عقد فاقد اذن، حالت خیاری و متزلزل دارد و اختیار فسخ با عمه و خاله است. و لذا عقد فاقد اذن، حالت خیاری و متزلزل دارد و اختیار فسخ با عمه و خاله است. این تصورات مورد بحث قرار گرفته، ولی آنچه از ظاهر صحیحه علی بن جعفر(1) استفاده می شود، همان تصور اول است، چون تعبیر می کند چنین کاری باطل است. بنا بر این، مثل موارد دیگر بطلان، ظهور دارد در

ص:2611

1- (1) جامع الاحادیث چاپ جدید 631/25 - باب 25 از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 5 تهذیب 333/7 - استبصار 177/3

لزوم استیناف و عدم صحت تأهلیه.

سؤال: آیا نمی شود از تعلیلی که در ذیل صحیحه زرارة در مورد عبدی که بدون اذن مولایش ازدواج کرده است و مولا پس از اطلاع، عقد را اجازه نموده، آمده است، در ما نحن فیه استفاده کرد؟ در آنجا فرموده، این عقد عبد با اجازه بعدی مولا تصحیح می شود، چون حقی از حقوق مولا زمین مانده: «انه لم یعص الله و انما عصی سیده فاذا اجاز فهو له جائز»(1)

پاسخ استاد مد ظله: ممکن است شارع غیر از رضایت عمه و خاله علت دیگری را هم در نظر گرفته باشد که در اجازه متأخر نیست و آن اینکه در مسئله ازدواج با بنت الاخ یا بنت الاخت زمینه قوی برای نزاع و مشاجره است و اگر از ابتداء با توافق عمه یا خاله صورت گرفت، زمینه نزاع مرتفع می گردد و این نکته در رضایت بعدی نیست و لذا شارع عقدی که از اول همراه با رضایت آنها نبوده، باطل اعلان کرده و اگر صحت تأهلی داشته باشد مدتها در منزل مورد مشاجره قرار می گیرد تا بالاخره به یک موافقتی منتهی شود یا خیر؟ لذا نمی توان از اذن سابق به اجازه لاحق تعدی کرد لکن، انصاف با ملاحظه این که بطلان عقد به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله است و از نظر عرفی فرقی بین رضایت مقارن و متأخر نیست و ملاحظه موارد مشابه این در فقه، به نظر می رسد که بگوییم، عقد بدون اذن عمه و خاله صحت تأهلی دارد و با اجازه تصحیح می گردد، در موارد مختلف فقهی می بینیم که مواردی که بر خلاف حق کسی، نکاح صورت می گیرد، با اجازه بعدی او تصحیح می شود، مثلاً در مسئله نکاح عقد بدون اذن مولا، در مسئله نکاح فضولی و نکاح مکروه و نکاح وکیل بر خلاف وکالت و نکاح باکره بدون اجازه ولی، همه این موارد با اجازۀ بعدی تصحیح می شود. از اینجا معلوم می شود که مراد از بطلان در صحیحۀ علی بن جعفر این است که این نکاح، نکاحی نیست که بتوان بالفعل آثار صحت بر آن بار کرد و

ص:2612

1- (1) (وسائل ج 21 کتاب النکاح، ابواب نکاح عبید و الإماء، باب 24، ج 1 و همچنین حدیث دوم باب)

منافات ندارد صحت تأهلی داشته باشد و با اجازه بعدی تصحیح شود. به عبارت دیگر: وقتی می گوییم عقدی صحیح است، ظاهرش این است که بالفعل می توان بر آن ترتیب اثر بار کرد و در صحیحۀ علی بن جعفر که می گوید: «فاذا فعل فنکاحه باطل» یعنی چنین صحتی را ندارد. ارتکاز عقلایی و ملاحظه موارد مختلف فقهی چنین معنایی را اقتضاء می کند و لذا در مورد بیع فضولی هم در روایت آمده است که این بیع باطل است و اگر اجازه داد صحیح می شود.

در برخی از تعبیرات فقهاء رضوان الله علیهم آمده است که عمه و خاله حق فسخ دارند، با مراجعه به کلمات مختلف فقها به دست می آید که مراد ایشان این نیست که نکاح صحیحاً منعقد شده، لکن متزلزلاً و شخص می تواند فعلیت آن را از بین ببرد، بلکه مرادشان همان نفی صحت فعلی با اثبات صحت تأهلی است یعنی می تواند صحت تأهلی را فسخ کند. و الله العالم.

روایتی را در جلسه قبل به عنوان تأیید ذکر کردیم ولی سند آن را بررسی نکردیم و آن روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام می باشد که فرمود: «انما نهی رسول الله...» در سند این روایت علی بن عباس رازی قرار داشت(1) و این شخص نه تنها توثیق نشده بلکه شدیداً تضعیف گردیده است. در سند این روایت همچنین عبد الرحمن بن محمد اسدی وجود دارد که البته تردید داریم که آیا با عبد الرحمن بن محمد بن ابی هاشم بجلی اتحاد دارد تا در نتیجه ثقه باشد یا اتحاد ندارد. این نیاز به تحقیق دارد اما به هر حال، وجود علی بن عباس رازی در سند برای حکم به ضعف روایت کافی است.

3) بررسی مسئله 12 عروه لا فرق بین المسلمتین و الکافرتین و المختلفتین.

متن عروة:

مسئله 12: لا فرق بین المسلمتین و الکافرتین و المختلفتین.

این هم مقتضای اطلاقات است و اینکه کافر در موارد دیگر احترام ندارد باعث

ص:2613

1- (1) متن این روایت و سند کامل آن در جلسه قبل گذشت.

رفع ید از اطلاق نمی شود، چون اشکالی ندارد که بگوییم از شئون عمه و خاله است که از آنها اجازه گرفته شود، همان طور که راجع به ابوین وارد شده که «وَ إِنْ جاهَداکَ عَلی أَنْ تُشْرِکَ بِی ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ فَلا تُطِعْهُما وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً» (1) حتی اگر والدین کافر باشند و مجاهدۀ آنها در راه کفر و شرک باشد، بازهم احترام دارند. در اینجا هم مراعات رحم لازم شده، هر چند عمه یا خاله کافر باشد، شاید به خاطر جلوگیری از نزاعهای احتمالی و مخصوصاً اگر طرف مسلمان باشد که درگیر شدن با کافر برای او دشوارتر است.

4) بررسی مسئله 13: عروه لا فرق فی العمه و الخالة بین الدنیا منهما و العلیا.

متن عروة:

مسئله 13: لا فرق فی العمه و الخالة بین الدنیا منهما و العلیا.

یعنی عمه و خالۀ با واسطه هم، مثل بی واسطه است چون در اشباه و نظایر این بحث هم مثلاً در مورد أب یا ابن تطبیقاتی که در موارد فقهی می شود با واسطه و بی واسطه را در بر می گیرد، مگر اینکه قرینه خاصی ذکر کنند که با واسطه را خارج نماید.

5) بررسی مسئله 13: عروه فی کفایة الرضا الباطنی منهما من دون إظهاره

متن عروة:

مسئله 14: فی کفایة الرضا الباطنی منهما من دون إظهاره، و عدمها و کون اللازم اظهاره بالاذن قولاً او فعلاً وجهان.

در مورد اینکه آیا رضایت باطنی کافی است یا نه؟ با توجه به اینکه تعدادی از روایات اذن را معتبر دانسته و یک روایت رضایت را معتبر دانسته اند، مرحوم سید دو وجه مطرح کرده اند. البته دقیق تر این است که سه وجه برای مسئله ذکر کنیم.

وجه اول: اینکه رضای باطنی مطلقاً کافی باشد و لو اظهار نشده باشد و زوج اطلاعی از آن نداشته باشد.

وجه دوم: اینکه رضای باطنی به تنهایی کافی نباشد بلکه طرف علم به رضایت آنها پیدا کرده باشد و اظهار نشده است. به عنوان نمونه شخص می داند، اگر این

ص:2614

1- (1) سوره لقمان، آیه 15

خانه گران قیمت را با قیمت ارزان برای کسی خریداری کند، آن طرف، حتماً راضی خواهد بود یا اگر خانه ارزان قیمت او را به چند برابر برای او بفروشد حتماً راضی است هر چند هیچ سخنی در این باره نگفته باشد، همین طور است علم به رضایت شخص به ازدواج با کسی که از هر جهت شایستگی دارد. اما این رضایت را اظهار ننموده است.

وجه سوم: این است که نه رضایت باطنی به تنهایی کافی است و نه علم به رضایت، بلکه اذن معتبر باشد، البته این نکته را اضافه کنیم که روایاتی که اذن را معتبر دانسته اند فی حد نفسها احتمال سوم را متعین نمی کند، چون ممکن است اخذ اذن در موضوع روایات جنبۀ موضوعی محض، یا موضوعی طریقی (در نتیجه رضایت منکشفه در موضوع حکم اخذ شده باشد) و یا طریقی محض (که رضایت باطنی موضوع حکم باشد) داشته باشد، بنابراین، سه وجهی که در بالا ذکر شد در این روایات هم محتمل است.

با توجه به اینکه روایات، ظهور در هیچ یک از این محتملات ندارد، باید به ادله دیگر رجوع کرد. مقتضای عمومات و همچنین قاعدۀ مقتضی و مانع(1) و اصل عملی این است که هرکجا شک داریم قائل به صحت شویم و فقط در فرض فقدان رضایت باطنی که منع شرعی ثابت شده ملتزم به بطلان می شویم.

6) بررسی مسئلۀ 15: اذا اذنت ثم رجعت و لم یبلغه الخبر فتزوج لم یکفه الاذن السابق.

متن عروة

مسئله 15: اذا اذنت ثم رجعت و لم یبلغه الخبر فتزوج لم یکفه الاذن السابق.

بر خلاف باب وکالت که اگر وکیل عزل شد اما قبل از بلوغ خبر عزل، تصرفاتی انجام داد، تصرفات او صحیح و نافذ است، در این مسئله، اطلاقات اقتضا می کند که

ص:2615

1- (1) مناسبات حکم و موضوع اقتضا می کند که ممنوعیت ازدواج در چنین مواردی به سبب عدم مقتضی نباشد بلکه به سبب وجود مانع است یعنی به لحاظ تزاحم حقوق و مشکلاتی که ممکن است پیش بیاید، حقی برای عمه و خاله قرار داده شده، لذا اگر ندانستیم دایرۀ مانع تا چه اندازه است و چه مقدار حق به عمه و خاله داده شده می توان قاعده مقتضی و مانع را تطبیق کرد و حکم به عدم مانع کرد، به بیانی دیگر عقدی که متقدم به رضایت زوجین است محقق شده، این عقد مقتضی تحقق نکاح است لکن احتمال می دهیم حقی برای عمه قرار داده شده که جلوی این سبب را بگیرد طبق این قاعده حکم به عدم مانع می کنیم.

رجوع از اذن سابق مؤثر باشد و عقد باطل باشد، مثل اینکه مالک خانه اذن در سکونت بدهد و بعد، از اذن خود منصرف شود. اما شخص بدون اطلاع از انصراف مالک، در آنجا ساکن شود، در چنین فرضی، هر چند شخص معذور است ولی مرتکب حرام واقعی شده است. در اینجا هم اذن سابق نمی تواند مصحح عقد بوده باشد.

7) بررسی مسئلۀ 16 و 17 اذا رجعت عن الاذن بعد العقد لم یؤثر فی البطلان....

متن عروة

مسئله 16: اذا رجعت عن الاذن بعد العقد لم یؤثر فی البطلان. (این هم بحث ندارد)

مسئله 17: الظاهر کفایة اذنهما و ان کان عن غرورٍ بان وعدها ان یعطیها شیئاً فرضیت ثم لم یف بوعده سواء کان بانیاً علی الوفاء حین العقد ام لا. نعم لو قیدت الاذن باعطاء شیء فتزوج ثم لم یعط کشف عن بطلان الاذن و العقد و ان کان حین العقد بانیاً علی العمل به.

خلاصه این که معیار اذن است و لو او را فریب داده باشد و از او اذن گرفته باشد.

اما اگر اذن مشروط باشد، بدون تحقق شرط، اذن و عقد باطل است.

8) بررسی مسئلۀ 18 الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعی لا ان یکون لحقٍّ منهما

متن عروة

مسئله 18: الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعی لا ان یکون لحقٍّ منهما فلا یسقط بالاسقاط.

مقتضای اطلاقات این است که اعتبار اذن عمه یا خاله از باب حق نیست که بتوان آن را اسقاط کرد، بلکه حکم و اعتبار شرعی و غیر قابل اسقاط است. چون اطلاق ادله ای که اذن عمه و خاله را معتبر می داند، شامل صورتی که عمه و خاله حق خود را اسقاط هم کردند، می شود، اگر بعد از اسقاط حق، هنوز اذن آنها معتبر باشد یعنی اسقاط مؤثر نبوده است. این که اعتبار اذن به خاطر تجلیل عمه و خاله است نیز اقتضا نمی کند که بتوان نظر خود را غیر مؤثر قرار دهد. علاوه بر این که روایت محمّد بن مسلم که «اجلالاً للعمة و الخالة» در آن آمده بود، سنداً ضعیف بود و در جلسات بعد راجع به برخی از فروعی که در این جلسه صحبت شد مفصل تر بحث خواهد گردد.

ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:2616

1379/11/8 شنبه درس شمارۀ (282) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته به ذکر چند فرع از فروعات مسئله «جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله و بنت الاخت» پرداخته و مورد بحث و بررسی قرار گرفت.

در این جلسه، ابتداء به اثبات این مطلب خواهیم پرداخت که در مسئله «ازدواج شخص با عمه و خاله زوجه، بدون اطلاع عمه از ازدواج قبلی» علامه رحمه الله، متفرد نبوده است. علمایی همچون شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و شهید ثانی، در کتابهایشان صراحتاً یا بالاطلاق همان نظر علامه را ابراز نموده اند. سپس به بررسی اصل مسئله پرداخته و نظر نهایی استاد مد ظله را باز گو خواهیم نمود.

موضوع بحث

کلام در این مسئله بود که اگر مردی بخواهد عمه یا خالۀ همسر خود را به نکاح خود درآورد، اجازۀ زوجه شرط نیست، لکن آیا لازم است که عمه و خاله اطلاع از ازدواج اول داشته باشند؟ یا اگر بی اطلاع هم بودند عقد دوم صحیح است؟ گفته شده بود که علامه حلی در تحریر می فرماید: صحت ازدواج دوم مشروط به علم عمه و خاله است. برای این نظر، سه دلیل اقامه شده بود: 1 - روایت أبو الصباح کنانی: «لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها»

2 - روایت محمد بن مسلم: «لا تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و الأخت بغیر اذنهما»

3 - لزوم رعایت احترام عمه و خاله، در جلسه گذشته در دلالت این ادله مناقشه کردیم.

***

الف) تحقیقی در تفرد علامه در این مسئله

اشاره

از دیگر نکاتی که باید به آن توجه کنیم این است که لزوم رضایت عمه و خاله و لو در صورت تأخر عقد آنها، از متفردات علامه حلی نیست، بلکه دیگران نیز به آن

ص:2617

قائل شده اند و این نسبتی که به ایشان داده اند اشتباه است.

ما، با مراجعه به کتب فقهاء می بینیم، عده ای از علما یا بالصراحة و یا بالاطلاق موافق علامه شده اند و آنها نیز رضایت عمه و خاله را در صورت تأخر عقدشان نیز لازم دانسته اند مانند شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و علمای دیگر که اینک به عبارتهایی از آنها اشاره می کنیم:

1) عبارت شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط

شیخ طوسی رحمه الله در بخشهای گوناگونی از کتاب «المبسوط فی فقه الامامیة» عباراتی می آورد که ظاهر آنها، لزوم رضایت عمه و خاله در هر دو صورت است. یعنی چه عقد آنها متقدم باشد و چه متأخر. مثلاً ایشان می فرماید: «و لا یجمع بین المرأة و عمتها و لا خالتها الا برضاها»(1) این عبارت با اطلاق خود می رساند که در هر دو صورت، رضایت عمه و خاله لازم است.

ایشان در صفحه بعدی می فرماید: فالجمع جمعان، جمع مقارنة و جمع متابعة.

فالمتابعة ان یتزوج امرأة ثم یتزوج علیها اختها او عمتها او خالتها. فنکاح الثانیة باطل و نکاح الاولی صحیح، و اما جمع المقارنة، فان یعقد علیهما جمیعا دفعة واحدة فاذا فعل هذا کان العقد باطلاً»(2)

خوب این عبارت تقریباً صراحت دارد بر مسئله ما، شیخ طوسی رحمه الله می فرماید:

به دو شکل می توان میان دو زوجه جمع نمود. یعنی دو زوجه گرفت، یکی به صورت مقارنةً یعنی همزمان با هم، هر دو را عقد نماید و دیگری متابعةً، یعنی یکی پس از دیگری و به تبع دیگری. یعنی اول با یکی ازدواج نماید و سپس با دیگری.

بعد ایشان برای متابعه، این مثال را می آورد، مانند اینکه شخصی با زنی ازدواج کند و بعد از آن، با خواهر یا عمه و یا خاله آن زن هم ازدواج کند. در این صورت، نکاح اول صحیح است. و نکاح دوم باطل است. معلوم است که نکاح عمه و خاله در صورت رضایت باطل نیست. پس فرض بطلان، فرض عدم رضایت است. از این

ص:2618

1- (1) المبسوط - کتاب النکاح - ج 4، ص 205 و 206

2- (2) المبسوط - کتاب

بخش عبارت ایشان می توان نتیجه گرفت که به نظر شیخ طوسی در کتاب مبسوط، در صورتی که عقد عمه یا خاله متأخر باشد. بازهم رضایت آنها برای صحت عقد خودشان لازم است. و همچنین در صورت مقارنت، حال فرق نمی کند که هر دو عقد را انسان خود انجام دهد یا اینکه یکی را انسان خودش انجام دهد، و دیگری را وکیل انسان برای انسان انجام دهد و یا هر دو را یک وکیل و یا دو وکیل انجام دهند ولی در هر صورت، هم زمان انجام شوند، که در صورت عدم رضایت عمه و خاله هر دو عقد باطل می شود.

2) عبارت شیخ طوسی در کتاب خلاف

شیخ طوسی در کتاب خلاف نیز می فرماید: مسألة 64: یجوز الجمع بین المرأة و عمتها و خالتها، اذا رضیت العمة و الخالة بذلک، و عند جمیع الفقهاء انه لا یجوز ذلک، اعنی:

الجمع بینهما، و لا تأثیر لرضاهما... و ذهبت الخوارج: الی ان ذلک جائز علی کل حال. دلیلنا:

اجماع الفرقة. و ایضا: الاصل جوازه، و المنع یحتاج الی دلیل.(1)

اطلاق کلمه جمع اقتضاء می کند که در هر دو صورت، چه صورت تقدم عقد عمه و خاله و چه صورت تأخر آن، رضایت آنها لازم است.

3) عبارت ابن ادریس در سرائر

ابن ادریس در کتاب سرائر می فرماید: «فالجمع جمعان، جمع مقارنة و جمع متابعة.

فالمتابعة ان یتزوج امرأة، ثم یتزوج علیها اختها او عمتها، او خالتها، او بنت اخیها، او بنت اختها، فنکاح الثانیة باطل، و نکاح الاولی صحیح، فاما جمع المقارنة، فان یعقد علیهما معاً فی دفعة واحدة، فاذا فعل هذا کان العقد باطلا علی الصحیح من المذهب، لانه عقد منهی عنه، و النهی یدل علی فساد المنهی عنه»(2) این عبارت نیز دلالت بر این دارد که اگر عمه یا خاله عقدشان متأخر باشد، عقدشان باطل است، و معلوم است که بطلان در صورت عدم رضایت است، پس از این عبارت می توان نتیجه گرفت که به نظر ابن

ص:2619

1- (1) کتاب الخلاف - کتاب النکاح - جلد 4 ص 296

2- (2) کتاب السرائر - کتاب النکاح - جلد 2 ص 521 و 522

ادریس هم در صورت تأخر عقد عمه و خاله، رضایت آنها لازم است.

4) عبارت شهید اول در کتاب لمعه

شهید اول در کتاب لمعه می فرماید: «و العمة و الخالة یجمع بینهما، و بین ابنة اخیها، او اختها برضاء العمة و الخالة، لا بدونه»(1) اطلاق این عبارت شامل صورت تأخر عقد عمه و خاله هم می شود، یعنی اگر عقد آنها متأخر هم بود، صحت آن عقد مشروط به رضایت عمه و خاله است.

5) عبارت شهید ثانی در شرح لمعه

«و إن تقدم عقد بنت الاخ و الأخت و علمت العمة و الخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضا بالجمع، و الا ففی تخییرهما فی عقد انفسهما او فیه و فی عقد السابقة، او بطلان عقدهما أوجه أوجهها، الاول»(2)

خلاصه اینکه، برخی این مسئله را از متفردات علامه حلی دانسته اند، نظر صحیحی نیست. و بسیاری از فقهای ما، قبل و بعد از علامه حلی نظر ایشان را قبول دارند و با صراحت و یا با اطلاق عبارت، فرض سوم مسئله که فرض تأخر عقد عمه و خاله بود را هم مشروط به رضایت آنها می دانند.

ب) بررسی اقتضای قاعده در مسئله توسط استاد مد ظله

این مطلب را که برخی از علما فرموده اند: «نفس رضایت عمه و خاله به عقد خودشان، در فرض مسئله، رضایت به عقد سابق (یعنی عقد ابنة الاخ یا ابنة الاخت هم هست)» به نظر می رسد که درست نباشد. زیرا آنچه را که عمه و خاله به آن راضی شده اند، صرف عقد خودشان است و نه بیشتر و صرف رضایت به عقد فعلی، دلالتی بر رضایت به عقد قبلی ندارد بلکه بسیاری از اوقات دلش می خواهد که عقد قبلی به شکلی (طلاق، فسخ، موت) از بین برود. و تنها او زوجه باشد، ولی

ص:2620

1- (1) کتاب شرح لمعه - کتاب النکاح - جلد 5 ص 181

2- (2) کتاب شرح لمعه - کتاب النکاح - جلد 5 ص 181

چون فرض این است که شرع حکم به بطلان یا حق فسخ یا ثبوت خیار نمی کند، زوجه اول زنده است و زوج هم او را طلاق نمی دهد، قهراً زوجیت قبلی باقی است و عمه و خاله حساب زوجیت خود را می کند و می بیند، در شرایط فعلی زوجیت از عدمش بهتر است لذا به ازدواج جدید راضی می شود، پس صرف رضایت عمه و خاله به عقد خودشان حتی بالعرض هم، رضایت به عقد قبلی نیست.

خلاصه، اقدام عمه به ازدواج جدید با اطلاع از عقد قبلی، رضایت به عقد اول و جمع بین العقدین نیست و از طرف دیگر، رضایت به عقد اول لازم هم نیست، آنچه در صحت عقد دوم معتبر است، فقط رضایت متعاقدین به عقد خودشان است.

فرض هم این است که چنین رضایتی بالفعل حاصل است، پس در این صورت، عقد عمه و خاله بلا اشکال صحیح است. اما اگر عمه و خاله اطلاعی از عقد قبلی نداشته باشند حکم مسئله چیست؟

در اینجا گاهی علاوه بر رضایت فعلی به عقد دوم، رضایت تعلیقی به آن هم هست، یعنی اگر اطلاع از ازدواج قبلی هم داشته باشند، بازهم به عقد خودشان رضایت دارند و لو به حساب کسر و انکسار مصالح و مفاسد، در این صورت هم، عقد عمه و خاله صحیح است، چون هم رضایت فعلی به آن هست و هم رضایت تعلیقی و وجهی برای بطلان آن در کار نیست. ولی اگر کراهت تعلیقی باشد. یعنی اگر از همان اول به او می گفتند که زوج یک زن دیگری هم دارد، اصلاً به عقد راضی نمی شد. حکم این فرض چگونه است؟

با مراجعه به ادله و با مراجعه به اشباه و نظایر این مسئله، استفاده می شود که کراهت تعلیقی مضر نیست. مثل موارد تدلیس، مثلاً عبدی یا امه ای گفته «من حرّه هستم» و ازدواج کرده، بعد کشف خلاف شده که اگر می دانست ازدواج نمی کرد.

روایات این عقدها را صحیح می داند، یا مواردی که شخص بعد از ازدواج متوجه می شود، این زن آن امتیازاتی که فکر می کرده ندارد به طوری که اگر اطلاع داشت،

ص:2621

اقدام به چنین ازدواجی نمی کرد، در هیچ کدام از این موارد، فقهاء و روایات، حکم به بطلان نکرده است و بخصوص اگر از مسئله عمه و خاله قطع نظر کنیم، شخصی که همسری دارد، بدون اطلاع دادن، همسر دومی می گیرد، که اگر خبر می داد، هرگز آن زن حاضر نبود زن دوم بشود، از نظر روایات و فتاوی مسلم است که نکاح دوم صحیح است. در حالی که کراهت تعلیقی دارد. خلاصه با مراجعه به موارد مختلف فقهی می بینیم که اگر رضایت فعلی به عقدی حاصل بود، کراهت تعلیقی مانع صحت ازدواج نیست.

حال اگر فرضاً، در مسئله عمه و خاله کراهت تعلیقی را مانع دانستیم، اگر آنها بعداً رضایت دادند، عقد نکاح صحیح خواهد بود، چون از صحت در مورد عقد فضولی بالاولویة صحت در ما نحن فیه با رضایت بعدی اثبات می گردد. بلکه می توانیم به عموم تعلیلی که در روایت زراره در باب عقد عبد بدون اذن مولا آمده، تمسک کنیم. در آن روایت آمده «انه لم یعص الله و انما عصی سیده»(1) و حال که مولا اجازه داده، دیگر اشکالی نیست. و این عقد هم مانند عقد فضولی، تصرف در سلطنت و حق دیگران است «فاذا اجاز فهو له جایز» پس اگر بعداً راضی شدند، عقد هم صحیح می شود. وجه اولویت ما نحن فیه نسبت به عقد فضولی هم این است که در عقد فضولی معمولی، کسی دیگر می رفت و عقد می خواند و بعد معقود له رضایت می داد، امّا، اینجا عقد را خود زوجین انجام داده اند ولی حد اکثر زوجه حقی داشته که آن حق رعایت نشده است. بعد که رضایت داد، خودش از حقش گذشته است.

نتیجه آن که: اگر عمه و خاله بدون اطلاع از عقد قبلی به نکاح زوج درآیند، عقد آنها صحیح است و اگر بالفعل صحیح هم نباشد با اجازه بعدی تصحیح می شود.

«* و السلام *»

ص:2622

1- (1) وسائل ج 114/21 - باب 24 از ابواب نکاح العبید ج 1 و 2

1379/11/09 یکشنبه درس شمارۀ (283) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، فروع این مسئله بحث شد که اگر کسی بخواهد بر روی عمه و خاله، برادرزاده یا خواهرزاده آنها را بگیرد باید از عمه و خاله اجازه بگیرد، در این جلسه، این فرع طرح می شود که آیا عمه و خاله رضاعی هم، چنین حکمی دارند؟ با بررسی ادله مختلف تنزیل رضاع به منزله نسب، اشکال صاحب مستند در استدلال به روایات مسئله در مورد ام الزوجه رضاعی و مانند آن، طرح می گردد که ام الزوجه تلفیقی از نسب و مصاهرت است و ادله تنزیل آن را شامل نمی شود. در این بحث، (مقدمتاً) اثبات می شود که مراد از «ما» در (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب)، خود زنان می باشد نه افعال متعلق به آنها، و تطبیق این قاعده بر بیع در برخی روایات شمول قاعده الحاق رضاع به نسب را نسبت به اخت الزوجه رضاعی مسلم می دانیم، در مورد اشکال صاحب مستند هم می گوییم که «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» تنها اختصاص به نسبت با خود شخص متزوج ندارد، بلکه نسبتی که با شخص دیگر، حکمی را برای متزوج بیاورد، همین نسبت اگر با رضاع حاصل شود، سبب ترتب همان حکم می شود.

***

الف) بررسی اعتبار اذن عمه و خاله رضاعی:

اشاره

یکی از فروع مسئله اعتبار اذن عمه و خاله این است که آیا اذن عمه و خاله رضاعی هم شرط است یا خیر؟(1) مرحوم نراقی در مستند این مسئله را متعرض شده و

ص:2623

1- (1) - (توضیح بیشتر) مرحوم سید صاحب عروه صریحاً متعرض فرض رضاع در مسئلۀ 9 نشده است لکن از اینکه بعضی از فروع مسئله رضاع را در مسئلۀ 24 مورد بحث و منع قرار دهد استفاده می شود که محل کلام او در مسئلۀ 9 اعم از نسب و رضاع بوده است.

ادله ای که به آنها معمولاً استدلال بر تعمیم شده مناقشه کرده و سپس می فرماید:

لکن ظاهر این است که مسئله اجماعی است.(1) بنابراین باید ادله مسئله را بررسی کنیم تا ببینیم تمام است یا نه؟

1) ذکر اجمالی ادلۀ مسئله و مناقشات ذکر شده درباره آنها:

اشاره

برای الحاق رضاع به نسب به سه دلیل استدلال شده است.

دلیل اول: استدلال به روایت «الرضاع لحمة کلحمة النسب» است که اصل این روایت در مصادر عامه است و گاهی در کتب فقهی خاصه هم آمده است(2) که آن هم به تبع کتب عامه می باشد وگرنه در مصادر حدیثی خاصه این روایت نیامده است.

وجه استدلال به این روایت این است که، رضاع حکم نسب را دارد و همان احکامی که برای نسب هست برای رضاع نیز هست، پس این روایت بر ادله ای که روی نسب حکمی را آورده، حکومت پیدا می کند و بعضی از افراد را تنزیلاً داخل موضوع می کند مثل «الطواف بالبیت صلاة» که در بعضی از روایات عامه آمده است. پس قهراً در مورد عمه و خاله رضاعی هم باید اذن آنها برای ازدواج با خواهرزاده و برادرزاده تحصیل شود. لیکن این روایت چون معتبر نیست نمی توانیم به آن استدلال کنیم.

دلیل دوم: استدلال به روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(3) است که از طرق خاصه، زیاد نقل شده و از نظر سند هم خوب است. بحث این است که آیا به این

ص:2624

1- (1) - قال فی المستند: یعم الحکم العمة و الخالة الرضاعیتین کما صرح فی القواعد و غیره و حکی التصریح به عن المبسوط و المهذب و غیرهما لعموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و الجمع بینهما بدون الاذن بحرم من النسب فکذا من الرضاع و صحیحة الحداء «لا ینکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة» و یمکن منع دلالة الاول بما مر فی بحث الرضاع من عدم کون ذلک محرماً بالنسب خاصة و الثانی باحتمال تعلق قوله «من الرضاعة» بالاخیر مع فصورها عن افادة الحرمه الا ان الظاهر کون المسألة اجماعیة (مستند الشیعة 319/16 و 318).

2- (2) - مثلاً وسیله: 301 (ینابیع، ج 300:18).

3- (3) - الرسائل 20 / باب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع.

روایت می شود تمسک کرد یا نه؟

اشکال مرحوم نراقی به استدلال به روایت فوق

مرحوم نراقی در بحث رضاع، بر استدلال به عموم این روایت در نظیر مسئله اشکال می کند. مرحوم سبزواری در کفایه هم در استدلال به روایت اشکال کرده است و آن مسئله این است که آیا ام الزوجه المدخوله رضاعی همچون ام الزوجه و بنت الزوجه المدخوله رضاعی همچون ام الزوجه و بنت الزوجه المدخول نسبی حرمت ابد دارند؟ همچنین آیا اخت الزوجه رضاعی همچون اخت الزوجه نسبی حرمت جمعی دارد؟ در این مسئله مرحوم سبزواری در کفایه اشکال کرده و مرحوم نراقی نیز در مستند اشکال می کند و می گوید: مسئله ام الزوجه تلفیقی است بین مصاهرت و نسب و ظاهر «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این است که اگر تنها نسب منشأ تحریم شد رضاع هم منشأ تحریم می شود و این قضیه ظهور در علیت تامه دارد.

بنابراین اگر عناوین سبعۀ محرمه در نسب (مادر، دختر، خواهر، عمه، خاله دختر برادر، دختر خواهر) به وسیلۀ رضاع محقق شد، حدیث یحرم من الرضاع الخ این موارد را می گیرد. ولی اگر از این عناوین سبعه نبود، بلکه ام الزوجه رضاعی یا بنت الزوجۀ رضاعی یا اخت الزوجۀ رضاعی شد، دلیل، این موارد را نمی گیرد. زیرا ظهور دلیل در علیت تامه است و در این موارد نسب علت تامه نیست بلکه علت تحریم تلفیقی بین نسب و مصاهرت است، در این مسئله «مستند» نیز همین اشکال را کرده و می گوید؛ در بحث رضاع گذشت که معیار در الحاق رضاع به نسب این است که آن عنوان فقط به وسیلۀ نسب حرام شده باشد و در ما نحن فیه چنین نیست.(1)

ص:2625

1- (1) - (توضیح بیشتر) بحث ما، در دختر خواهر و دختر برادر زوجه است نه در دختر خواهر و دختر برادر زوج، بنابراین پای مصاهرت در میان است. همچنین بحث در عمه و خاله زوجه است نه عمه و خاله مرد بنابراین پای مصاهرت در میان است.

دلیل سوم: استدلال به روایت (صحیحه) ابو عبیدۀ حذاء(1) است. از این روایت حکم جمع بین اختین در جایی که اخت رضاعی باشد استفاده می شود. و همچنین استفاده می شود که اخت رضاعی، حکم اخت نسبی را دارد اما حکم عمه و خالۀ رضاعی از این روایت استفاده نمی شود. چنانچه خواهد آمد.

2) بررسی معنای حدیث یحرم من الرضاع...:

نخست باید دید که مراد از «ما» در (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب) چیست؟

مرحوم آقای خویی دو احتمال در این روایت می دادند(2)

احتمال اول: اینکه مراد از «ما» زنهایی باشد که از طریق نسب حرام می شوند، پس همان طوائف از زنها در رضاع هم حرام است.

احتمال دوم: اینکه مراد از «ما» کارهایی(3) است که در باب نسب حرام است، پس همان کارها در باب رضاع هم حرام است.

تقریب احتمال دوم: اولاً کلمه «ما» در روایت آمده است. «ما» برای غیر ذوی العقول، پس مراد از «ما» افعالی است که به وسیله نسب حرام است، آن افعال به وسیلۀ رضاع هم حرام می شود. زیرا اگر مراد از «ما» زنها باشد، زنها، ذوی العقول هستند و باید کلمه «من» برای آنها آورده شود. و ثانیاً: در روایتی، سائل سؤال می کند که آیا می تواند شخص، بچه رضاعی خود را بفروشد؟ حضرت می فرماید: جایز نیست و استشهاد به روایت «یحرم من الرضاع...» می فرماید.(4) از تطبیق بیع بر «ما یحرم» استفاده می شود که مراد از «ما» افعالی است که حرام است. اعم از بیع و نکاح و مانند اینها، که چون در نسب این افعال حرام است، در رضاع نیز حرام است.

ص:2626

1- (1) - روایت را در تتمۀ این درس بطور کامل ملاحظه خواهید کرد.

2- (2) - در سالی که ما، در نجف بودیم مرحوم آقای خویی شبهای ماه مبارک رمضان بحث رضاع را دنبال می کردند و من هم یک مقدار از آن مباحث را شرکت می کردم.

3- (3) - مثال اگر نگاه شهوانی به مادر نسبی حرام است به مادر رضاعی هم حرام است و اگر بیع مادر نسبی حرام است مادر رضاعی هم حرام است هکذا.

4- (4) - وسائل الشیعة 405/20 باب 17 من ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 1.

3) تقریبی بر استدلال به روایت «یحرم من الرضاع» و نقد آن:

اشاره

طبق احتمال دوم، ممکن است که در بحث مورد نظر، تقریبی برای استدلال به روایت «یحرم من الرضاع...» ذکر کنیم و آن اینکه، جمع بین الاختین، حرام است من النسب، همچنین جمع بین عمه و بنت الاخ و همچنین خاله و بنت الاخت حرام است من النسب، اگر این جمع در باب رضاع هم واقع شد، همان حرمتی که در باب نسب هست در باب رضاع نیز وجود دارد. و مراد از «ما» در این مقام، طبق این تقریب، نکاح و تزویج است. بنابراین، حرمت و یا بطلانی که در باب نسب هست در باب رضاع نیز هست. و با این تقریب می توان قائل به تعمیم شد.

نقد تقریب فوق

به نظر می رسد که این تقریب تمام نیست. زیرا کلمۀ «ما» در قرآن کریم در همین باب مسائل نکاح که به کار رفته، اطلاق بر ذوق العقول شده و از زنها تعبیر به «ما» شده است. مثل «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ...» وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ »... وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ ... (1)فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً ... وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ (نساء/ 22-25) وجه این تعبیر قرآنی چیست؟ آیا از این جهت است که «ما» حقیقت در اعم از ذوی العقول و غیر ذوی العقول است (به معنای شیء) یا این تعبیر کنایی است، چون زن و مرد هر یک جزء دیگری و به منزله لباس برای دیگری به شمار می آیند (هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ) (البقره/ 187) به هر حال، اطلاق «ما» در مورد زنان شایع است. از جمله در روایتی از عبد الرحمن بن ابی عبد الله از امام صادق علیه السلام می خوانیم «لا یحرم من الرضاع الا ما کان محبوراً قال

ص:2627

1- (1) - (توضیح بیشتر) با توجه به تقابل این آیه با آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ... که پیش از آن ذکر شده و در آن حرمت به خود زنان نسبت داده شده، حلیت را نیز باید به خود زنان متعلق بدانیم در مورد تعلق حلیت و حرمت به ذوات پیشتر توضیح دادیم که این دو واژه در اصل لغت به معنای احکام تکلیفی نیستند که حتماً باید به افعال تعلق گیرند.

قلت و ما المحبور؟ قال ام مربیة او ظئر تستأجر او خادم(1) تشتری او ما کان مثل ذلک موقوفاً علیه(2) همچنان که می بینید، هم در صدر روایت «ما کان محبوراً» و هم در ذیل آن «ما کان مثل ذلک»، «ما» در مورد خود دایه به کار رفته است. بنابراین، کلمه «ما» را نمی توان دلیل بر اراده افعال گرفت. درباره روایتی که در آن «ما یحرم» بر بیع منطبق شده نیز پس از این سخن خواهیم گفت.

حال باید دید که آیا دلیل بر این که مراد «ما یحرم من النسب»، ذوات نساء می باشد نه افعال، وجود دارد؟ یا باید روایت را مجمل دانست؟ در پاسخ می گوییم که دو دلیل می توان اقامه کرد که مراد از «ما یحرم»، ذوات نساء می باشد.

4) استدلال بر ظهور «ما یحرم» در نساء

دلیل اول: در آیه قرآن که محرمات نسبی را متعرض شده، تحریم را به خود زنان نسبت داده است. حرمت علیکم امهاتکم و... و همین طور در سایر ادله، در غالب موارد متعلق یحرم خود زنان می باشد نه فعل مربوط به آنها، همچون نکاح یا وطئ، بنابراین، ما یحرم من النسب هم که ناظر به همین ادله است، ظهور در تعلق حرمت به خود نساء پیدا می کند.

ص:2628

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلمه «خادم» اگر به معنای خادم دائمی باشد. در مذکر و مؤنث به لفظ واحد بکار برده می شود همچون «حائض» که در مورد زن هم بدون تاء تأنیث بکار می رود، ولی اگر خادم به معنای خدمتکار موقت باشد، در مورد مؤنث باید با تاء تأنیث آورده شود، در کتاب العین منسوب به خلیل به این معنا اشاره شده است: الخدم الخدام، الواحد خادم غلاماً کان او جاریة... و هذه خادمنا لوجوبه (أی لدوام خدمته)، و هذه خادمتنا غداً (ج 4، ص 235) در لسان العرب 166:12 آمده: و فی حدیث فاطمة و علی علیه السلام اسألی اباک خادماً تفیک حرما انت فیه؛ الخادم واحد الخدم و یقع علی الذکر و الاثنی لاجرائه مجری الاسماء غیر الماخوذة من الافعال کحائض و عائق و سپس عبارت کتاب العین را نیز نقل کرده است (مراجعه به لسان العرب مفید می باشد.)

2- (2) - (توضیح بیشتر) در سند این روایت حریر عن الفضیل بن یسار عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام نقل می کند (تهذیب 42/324:7)، ولی همین روایت با اختلاف اندکی در لفظ از حریز عن فضل بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام هم نقل شده است فقیه 4672/477:3 معانی الاخبار: 1/214 به نظر می رسد که در سند اول عبد الرحمن بن ابی عبد الله عطف بر الفضیل بن یسار می باشد، حریز فراوان از عبد الرحمن بن ابی عبد الله مستقیماً نقل می کند (معجم رجال) و در برخی اسناد حریز از فضیل و عبد الرحمن بن ابی عبد الله معطوفاً نقل کرده است (کافی 4/279:5 و نیز کافی 7/153:3؛ حریز و (عن ظ) فضیل و عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال قیل لأبی عبد الله علیه السلام).

دلیل دوم: در پاره ای روایات «ما یحرم من النسب» بر زنان انطباق یافته است.

همچون روایت صحیحه که در فقیه آمده است: روی عن ابی بصیر و ابی العباس (هو الفضل بن عبد الملک البقباق الثقة الجلیل ظاهراً) و عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام (فی روایة): «و ما یحرم من النسب من النساء فانه یحرم من الرضاع»(1) ظاهر روایت این است که کلمۀ «من» قبل از النساء، بیانیه بوده، بنابراین، مراد از «ما یحرم» نساء می باشد.

مؤید ارادۀ زنان، روایت دیگری است که در آن آمده؛ لا یحرم من الرضاع الا البطن الذی ارتضع منه(2) از برخی روایات دیگر هم ممکن است این معا را استفاده کرد ولی چون ظهور روشنی بر تطبیق «ما یحرم» ندارند از ذکر آنها در می گذریم.(3)

5) بررسی تطبیق «ما یحرم» بر بیع

از روایت زیر ممکن است توهم شود که در آن «ما یحرم» بر بیع تطبیق شده است.

عن ابن سنان عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال سئل و انا حاضر عن امرأة ارضعت غلاماً مملوکاً لها من لبنها حتی فطمته هل لها ان تبیعه قال فقا لا هو ابنها من الرضاعة حرم علیها بیعه و أکل ثمنه قال ثم قال: أ لیس رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: یحرم من الرضاع

ص:2629

1- (1) - فقیه 3435/113:3.

2- (2) - تهذیب 34/322:7. (توضیح بیشتر) این روایت از جهت سندی قابل استناد نیست و مفهوم بلدی آن نیز ناتمام است، ولی به عنوان مؤید بر این معنا که مراد از «ما یحرم» افعال متعلق به نساء نیست سودمند است، از این روایت نکته ای هم می توان برداشت کرد که علت بکار بردن «ما» در ذوی العقول در مسئله رضاع و امثال آن، از این جهت است که تحریم نساء، مرتبط به جنبه ذوی العقول بودن آن نیست، بلکه به جنبه جسمی آنها مرتبط است.

3- (3) - (توضیح بیشتر) از جمله صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله که در متن نقل شده، ولی ظاهراً کلمه «لا یحرم» در این روایت از باب تفعیل بوده بنابراین نمی توان برای روایت مورد بحث که در آن «یحرم» از باب ثلاثی مجرد و به معنای حرمت می باشد بدان استناد کرد. همچنین در برخی روایات دیگر هم نظیر همین اشکال وجود دارد همچون روایت زراره عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الرضاع فقال لا یحرم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین ظاهراً «ما» در این روایت مصدریه بوده بنابراین ما ارتضع به معنای الارتضاع می باشد که فاعل «لا یحرم» از باب تفعیل می باشد. به هر حال احتمال مصدریه بودن «ما» نیز استناد به روایت را مخدوش می سازد. و همین طور در پاره ای از روایات دیگر کلمه «ما» در مورد ارتضاع بکار رفته، ر. ک. وسائل 378:20 و 379 باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 13 و 16 و 17) و ص 387 (باب 5، ح 10)

ما یحرم من النسب.(1)

این روایت به این سند، مرسله است. اما تهذیب از ابن سنان بی واسطه این روایت را نقل کرده و مرسله نیست. نقل قبلی از کافی و نقل اخیر از تهذیب است.

عن ابن سنان قال سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر (و ذکر مثله)

عن عبد الله بن سنان قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام (در این روایت سائل خود عبد الله بن سنان است اما در روایت قبل که مراد از ابن سنان همان عبد الله بن سنان است گوید:

از حضرت سؤال شد و من حاضر بودم) عن امرأة ترضع غلاماً لها من مملوکة حتی تفطمه یحلّ لها بیعه؟ قال لا حرام علیها ثمنه أ لیس قد قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب أ لیس قد صار ابنها فذهبت اکتبه فقال أبو عبد اللّه علیه السلام و لیس مثل هذا یکتب(2) حضرت اجازه کتابت این حدیث را ندادند.(3)

به هر حال، استدلال مرحوم آقای خویی به این روایت بود، ولی به نظر می رسد که این روایت دلیل نیست که «ما یحرم» ناظر به أفعال همچون بیع باشد، بلکه ما یحرم همان ذوات است و اینکه همان زنان در رضاع نیز حرام می شود. اما علت تطبیق حضرت که فرمود: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این است که این غلام، فرزند رضاعی خودش هست «أ لیس قد صار ابنها» مگر فرزند او نیست؟! و شخص مالک فرزند خودش نمی شود تا بفروشد. پس حضرت با تمسک به روایت، فرزند بودن غلام را اثبات می کند، سپس به کبرای مطویه(4) و این ملازمه که شخص نمی تواند

ص:2630

1- (1) - کافی 16/446:5 - تهذیب 50/326:7، جامع الاحادیث 37733/511:25، باب 4 از ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع ح 2.

2- (2) - جامع الأحادیث 37734/511:25، باب سابق، ج 3.

3- (3) - درباره این روایت باید به کتب عامه مراجعه شود که چرا حضرت اجازه کتابت این حدیث را نداده اند ولی به هر حال همین روایت در کتب حدیثی ما نوشته شده که نشان می دهد نهی از کتابت، نهی موسمی و به جهت خاصی بوده است گفتنی است که خلیفه اول و دوم نهی شدید از کتابت حدیث کرده بودند و روایت مجعولی هم نقل کرده بودند که پیامبر فرمود از من حدیث ننویسید و هر کس هم که نوشته آن را محو کند، نکته جالب توجه در این روایت این است که همین روایت کتابت شده است. اگر واقعاً کتابت حدیث ممنوع باشد باید بگوییم که راویان حدیث در این مورد فسق به خرج داده و خود به مفاد این حدیث عمل نکرده اند!

4- (4) - (توضیح بیشتر) در روایات بسیاری به این کبرای مطویه تصریح شده است از جمله در روایتی در فقیه

فرزند خود را بفروشد اعتماد می کند و با توجه به کبرای مطویه، حرمت بیع غلام را نتیجه گیری می کند، نه اینکه مراد از ما یحرم، حرمت بیع باشد.

6) نتیجه گیری فقهی از تعیین مفاد ما یحرم

اگر مراد از ما یحرم، افعال باشد ممکن است بگوییم که، هر فعل حرامی که در نسب محرم شده است در باب رضاع هم محرم است و با مفهوم افعالی که در نسب حلال دانسته شده، در رضاع هم حلال می باشد. بنابراین، حدیث «لا ربا بین الوالد و الولد» والد و الولد رضاعی را هم می گیرد، چون ما یحرم ناظر به افعال است، پس ربای بین والد و ولد رضاعی هم اشکال ندارد. همانند ربای بین والد و ولد نسبی، خلاصه، همان استثناهایی که در باب نسب هست در باب رضاع هم آن استثناها، نسبت به ربا وجود دارد. همچنین بگوییم که اگر مسافرت بدون اجازه پدر و مادر فرضاً حرام باشد و عقوق بیاورد، حالا اگر پدر و یا مادر رضاعی هم باشد مسافرت بدون اجازۀ او حرام است.

ولی با توجه به این که مراد از «ما یحرم» را بر جمع بین الاختین، و جمع بین العمة و بنت الاخ و جمع بین الخالة و بنت الاخت تطبیق کنیم و بگوییم مراد حرمت نکاح و تزویج است که از سنخ افعال می باشد. البته باید ببینیم که اگر مراد از ما یحرم ذوات باشد باز می توان استدلال به روایت کرد یا نه؟ این بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد.

ب) بررسی دلالت صحیحۀ أبو عبیده

اشاره

الحسین بن سعید عن الحسین بن محبوب عن علی بن رئاب عن أبی عبیدة الحذاء قال سألت

ص:2631

أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها عن الرضاعة.(1)

1) تقریب ابتدایی استدلال به روایت فوق در محل بحث و اشکال آن

مرحوم شیخ حسن کاشف الغطاء در أنوار الفقاهه، گویا قید من الرضاعة را به هر سه مورد زده است، چون می فرماید، که در روایت بر حرمت جمع بین عمه و بنت الاخ رضاعیتین تنصیص شده است. بنابراین، گویا امام علیه السلام فرموده: لا تنکح المرأة علی عمتها من الرضاعة و لا علی خالتها من الرضاعة و لا علی اختها من الرضاعة ولی این کلام صحیح نیست. چون به حسب متفاهم ابتدایی عرفی، قید «من الرضاعة» تنها به مورد اختها می خورد و اگر غرض گوینده این باشد که قید را به همه برگرداند باید بازگشت قید نسبت به جمله اخیر داشته باشد، خود روایت ظهور در این مطلب دارد که این حرمت در موارد عمه و خاله نیست. حال اگر ظهور روایت را در رجوع قید به مورد اخیر نپذیریم، ظهور در رجوع به همه، ندارد. پس روایت مجمل است. بنابراین، هر چند روایت دلیل بر عدم شمول حکم نسبت به عمه و خاله رضاعی نیست ولی دلیل بر شمول هم، نخواهد بود.

2) بررسی نقل دیگر روایت فوق

این روایت را در جامع الأحادیث در جای دیگر هم نقل کرده که ذیلی دارد که در کیفیت استفاده از روایت اثر می گذارد:

محمّد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن الحسین بن محبوب عن علی بن رئاب عن أبی عبیدة الحذاء قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة و قال علیه السلام ان علیا علیه السلام ذکر رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم ابنة حمزه فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم اما

ص:2632

1- (1) - جامع الاحادیث، 500/20 رقم 1656 باب 25 من ابواب ما یحرم بالتزویج الخ.

علمت انها ابنة أخی من الرضاعة و کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم و عمه حمزة علیه السلام قد رضعا من لبن امرأة (1)(قد رضعا به صیغۀ مجهول یا قد رضعا به صیغۀ معلوم)

در بعضی روایات دیگر هست که علی علیه السلام به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم پیشنهاد می کند که شما سراغ قریش بروید و دختر از قریش بگیرید، در بنی هاشم هم که دختر هست، دختر حمزه از بنی هاشم است، چرا شما سراغ دیگران می روید، حضرت می فرماید:

حمزه با من برادر رضاعی است، بنابراین، ازدواج با دختر برادر رضاعی حرام است.

ارتباط این ذیل با صدر را چگونه می توانیم تبیین کنیم؟ در صدر، سخن از عدم جواز ازدواج خواهر رضاعی زوجه است و در ذیل، سخن از عدم جواز تزویج برادرزاده رضاعی، و به حسب ظاهر این دو با هم ربطی ندارند، ارتباط این دو را این گونه می توان تبیین نمود که امام علیه السلام مورد صدر را از مصادیق قاعده عام تنزیل رضاع به منزله نسب می دانند و برای روشن ساختن این قاعده عام به روایت نبوی ذیل تمسک جسته اند که در آن این قاعده به عنوان یک کبرای مطویه مستند حکم قرار گرفته است.

پس به طور مسلم باید «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» را به گونه ای تفسیر کنیم که حرمت جمع بین دو خواهر رضاعی(2) را در بر بگیرد، ولی باید ببینیم که آیا چنین معنایی مستلزم این است که قید «من الرضاعة» را به عمه و خاله هم بازگردانیم، و این موضوعی است که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. فعلاً به بررسی اشکال عام مرحوم نراقی در مورد شمول ادله تنزیل نسبت به مادرزن و مانند آن می پردازیم.

ج) نقد کلام محقق نراقی در مستند

محقق نراقی اشکال کرده بود که «من النسب» ظهور دارد در این علت تامه باشد و در باب ام الزوجه و بنت الزوجة و اخت الزوجه، تلفیقی از مصاهرت و نسب شده است، بنابراین، روایت «یحرم من الرضاع الخ» این موارد را نمی گیرد.

جواب این اشکال را به دو بیان می توان داد.

ص:2633

1- (1) - جامع الاحادیث، 404/20 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، رقم 1303.

2- (2) - (توضیح بیشتر) مراد این است که لااقل یکی از دو خواهر به جهت رضاع این عنوان را پیدا کرده اند، بنابراین، اگر دو دختر هر دو از شیر یک مادر خورده باشند، داخل در این عنوان می باشد.

بیان اول: تطبیق قاعده عام تنزیل رضاع به منزله نسب به اخت الزوجۀ رضاعی در روایت ابی عبیده نشان می دهد که روایت تلفیق مصاهرت و نسب را هم شامل می شود.

بیان دوم: اینکه اگر تطبیق بالا هم نباشد، می توان استظهار کرد که مراد از «ما یحرم» به تضییقی که ایشان فرموده نیست. زیرا یک وقت است که مراد از من النسب انتساب به متزوج است، به این معنا که افرادی که قرابت نسبی با متزوج دارند و ازدواج با آنها حرام است اگر این قرابت با رضاع هم محقق شود، مثل قرابت نسبی، حرام می شود.

در این صورت (با قطع نظر از صحیحه ابی عبیده) ام الزوجة و بنت الزوجة و اخت الزوجه و مانند اینها از عموم روایت خارج می شوند و سبب این خروج این نیست که «من» ظهور در علت تامه دارد و در این موارد تلفیق شده بین نسب و مصاهرت، بلکه در این موارد منحصراً مصاهرت در کار است. زیرا صهر به معنای زوجه و دختر برادر زوجه یا عمه و خالۀ زوجه، با مرد متزوج ارتباط نسبی ندارند.

اما اگر مراد از «من النسب» انتساب با متزوج نباشد، بلکه مراد این باشد که زنهایی که انتساب منشأ حرمت آنها شده است، چه انتساب به خود شخصی متزوج و چه انتساب به اشخاص دیگری همچون ام الزوجه (که ام نسبی زوجه است و از طریق نسب با زوجه ارتباط دارد هر چند نسبت به مرد، این ارتباط مصاهرتی است)، قهراً روایت فوق شامل ام الزوجه و مانند آن هم می گردد. و علت تطبیق قاعده «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» بر اخت الزوجه در ذیل صحیحه ابی عبیده هم همین نکته است که هر چند اخت الزوجه با خود شخص رابطه مصاهرتی دارد ولی به هر حال، خواهر نسبی زوجه است و همین امر منشأ حرمت جمعی وی گشته است.

خلاصه از ناحیه اشکال صاحب مستند، اشکال در شمول حکم حرمت نسبت به عمه و خاله رضاعی نیست، ولی آیا اساساً خود روایت، اطلاق نسبت به محل بحث ما دارد یا خیر؟ این موضوع را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء اللّه

«و السلام»

ص:2634

1379/11/10 دوشنبه درس شمارۀ (284) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه با پی گیری بحث روز گذشته پیرامون تنزیل رضاع به منزله نسب در مورد حرمت جمع بین عمه یا خاله و برادرزاده یا خواهرزادۀ زوجه، در اطلاق روایت: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در مواردی مثل مسئلۀ مورد بحث، تشکیک کرده، به این نتیجه خواهیم رسید که الحاق بنت الاخ و بنت الأخت و عمه و خاله رضاعی به نسبی از جهت لزوم تحصیل اذن عمه و خاله برای صحت ازدواج با برادرزادۀ آنها مشکل است. آنگاه با تأیید فتوای مرحوم سیّد درباره بطلان عقد خواهرزاده یا برادرزادۀ زوجه در صورت سرپیچی او از اجازه ای که در ضمن عقد به آن متعهّد شده، جواز یا عدم جواز اجبار وی را بر اذن مشروط در عقد مورد بررسی قرار خواهیم داد. سپس با طرح اشکال مرحوم حجت در این زمینه و تحقیقی در مورد امکان اجتماع اجبار و طیب نفس در مورد مکره، و نقل نظرات چند تن از بزرگان، سازگاری طیب نفس با اجبار را در برخی موارد ممکن خواهیم دانست.

***

الف) پی گیری استدلال جهت تنزیل رضاع به منزلۀ نسب در مورد حرمت جمع بین عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزادۀ زوجه:

1) یادآوری بحث جلسه قبل:

در جلسه گذشته عرض شد که قید «من الرضاعة» در روایت أبو عبیدة الحذاء به بخش اخیر کلام، یعنی جمع بین الاختین بر می گردد نه به تمام قسمت ها، و در نتیجه،

ص:2635

شامل حرمت جمع بین عمه و خاله و بنت الأخ و بنت الأخت نمی شود، ولی چون در ذیل همین روایت، حرمت ازدواج با بنت الأخ رضاعی را (در قضیۀ پیشنهاد ازدواج با دختر حمزه سید الشهداء علیه السلام به پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم) به عنوان یکی از مصادیق ضابطۀ کلّی «تنزیل رضاع به منزلۀ نسب» شمرده اند که در اذهان مرتکز بوده، همان روایت معروف «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» است، معلوم می شود که حرمت جمع بین الاختین الرضاعیتین که در صدر آمده نیز به دلیل همین ضابطۀ کلّی است، نه به دلیل خاص دیگری. و از آن استظهار کردیم که مراد از منزّل علیه (نسب) در روایتِ «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» اعم از خویشاوندان نسبی شخص متزوج و یا خویشاوندان نسبی کس دیگر همچون زوجۀ متزوج است، بنابراین از این ناحیه مانعی از شمول این روایت نسبت به عمه و خاله و بنت الأخ و بنت الأخت رضاعی نیست.

2) بررسی اشتراط اذن عمه و خاله رضاعی:

با این همه، به نظر ما نمی توان به اطلاق این روایت تمسک کرد و ازدواج با بنت الأخ یا بنت الأخت زوجه را در جایی که این قرابت به واسطه رضاع حاصل شده باشد نیز بدون اذن او باطل دانست. زیرا در روایت مذکور، مراد از مواردی که انسان از ازدواج با آنها محروم است، آن محرّماتی است که به هیچ عنوان و لو با اذن و رضایت کسی حلال نمی شود. و به عبارت دیگر، این روایت ناظر به محرّماتی است که امر تحلیل آن در اختیار کسی نیست و تعمیم آن محلّ تأمّل است.

نظیر همین مطلب را ما، در آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ...» گفته ایم که مصبّ آیه برای بیان مواردی است که حرمت آنها با استرضاء هم از بین نمی رود، یعنی محرومیت هایی که از حقوق شخصی افراد نبوده و با خواهش و تمنّا و رضایت و اذن زایل نمی گردد، مثل ازدواج با زن شوهردار که به هیچ عنوان و لو با درخواست خود زن یا رضایت شوهرش جایز نیست، و از این جهت که آیه، ناظر به ازدواج های

ص:2636

باطل (همچون ازدواج بدون عقد و یا نکاح فاقد شرائطی که تحصیل آن در اختیار انسان است) نمی باشد، لذا حرمت نکاح در ازدواج های باطلی که بطلان آنها از عدم تحصیل شرائط ناشی شده، تخصیص به آیه: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» نخواهد بود. و بر همین اساس که نسبت به شرائط مشکوک نمی توان به عموم این آیه تمسّک نمود.

و لذا، ما پیشتر یادآور شدیم از تمسّک ابن أبی عقیل و ابن جنید به آیه فوق برای اثبات جواز ازدواج با بنت الأخ یا بنت الأخت همراه با عمه یا خاله نمی توان دریافت که آنان قائل به عدم لزوم استرضاء بوده اند، زیرا آیه در مقام بیان ذکر جمیع موارد محرّمه (اعمّ از ذاتی یا مواردی که با تحصیل شرائط می توان آن را تحلیل کرد) نیست تا بتوان برای اثبات عدم شرطیتِ تحصیل رضایت عمه و خاله به اطلاق آن تمسّک نمود.

در ما نحن فیه نیز اطلاق روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» نسبت به این گونه موارد از جمله حرمت ازدواج با بنت الأخ یا بنت الأخت همراه با عمه یا خالۀ رضاعی محلّ تأمل است و ظهور اطمینان آوری ندارد، زیرا ما ظنّی را حجّت می دانیم که اطمینان آور باشد. بنابراین، الحاق بنت الأخ و بنت الأخت و عمه و خالۀ رضاعی به نسبی از جهت لزوم تحصیل اذن عمه و خاله برای صحّت ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت مشکل است.

ب) تحقیق در مفاد مسئله 19:

متن عروه

اذ اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ او الاخت، ثمّ لم تأذنا عصیانا منهما فی العمل بالشرط، لم یصحّ العقد علی احدی البنتین. و هل له اجبارهما فی الاذن؟ و جهان نعم اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحة، و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا.

ص:2637

1) بطلان عقد خواهرزاده یا برادرزادۀ زوجه در صورت سرپیچی او از اجازه ای که در ضمن عقد به آن متعهد شده است.

اگر در ضمن عقدِ بانویی با او شرط شود که در مورد ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده اش به شوهر خود اذن دهد، امّا وی عصیاناً از عمل به شرط (اذن به شوهر) خودداری نماید، عقد هیچ یک از آنان برای شوهرش صحیح نخواهد بود.

گرچه عدم اذن او معصیت و خلاف شرع است، لیکن لزوم تشریعی اجازه، عقد را تصحیح نمی کند. بلکه صحّت عقد، مشروط به وجود خارجی اجازه است که با خودداری زن، حاصل نگردیده است. این قسمت از مسئله روشن است و نیاز به بحث ندارد.

2) آیا شوهر می تواند زن را بر اذن مشروط در عقد مجبور نماید؟

این مسئله مبتنی بر این است که آیا به طور کلّی شرط در باب معاملات، تنها یک تکلیف و حکمی از احکام الهی است که انسان شرعاً ملزم به انجام آن بوده و باید به آن وفا نماید، یا اینکه حقّی است از حقوق، و پای بند و لزوم شرعی وفاء به آن به تبع حق بودن شرط و برای تحقّق آن است؟

در صورتی که شرط را حکمی از احکام بدانیم، چنانچه مشروط علیه از انجام آن خودداری نماید، مشروط له نمی تواند به عنوان احقاق حق خود، وی را ملزم به عمل به شرط نماید، زیرا عمل به شرط تنها یک واجب الهی مثل نماز و روزه و زکات است که از سوی مشروط علیه اطاعت نگردیده است، و جنبۀ حقوقی ندارد.

امّا اگر شروط در باب معاملات را همانگونه که بنای عقلاء نیز بر آن است، از حقوق به حساب آوریم، مشروط له برای استیفاء حق خویش می تواند مشروط علیه را مجبور به انجام آن نماید.

در معاملات رائج نیز وقتی چیزی را به عنوان شرط قرار می دهند و مثلاً کالایی را با شرط مخصوصی خریدوفروش می نمایند، عمل به شرط را جزء حقوق مشروط له

ص:2638

دانسته، و حق الزام مشروط علیه بر ایجاد آن شرط را برای مشروط له محفوظ می دانند.

3) اشکال مرحوم آقای حجّت:

بنابراین که شرط را حقّی برای مشروط له بدانیم، در تطبیق آن بر شرط اذنِ مذکور در مسئله مورد بحث، اشکالی وجود دارد که آقایان ذکر کرده اند و ظاهراً مرحوم آقای حجّت پیش از همه، آن را در حاشیه عروه مطرح فرموده است. اشکال از این قرار است:

تحقق شرط در ما نحن فیه در صورتی با جبر و زور میسّر است که اذن و اجازه انشائی، شرط صحت عقد باشد، زیرا انسان می تواند مشروط علیه را تحت فشار و مجبور به امضاء یا اقرار به اجازه کند،(1) درحالی که قلباً به این کار راضی نباشد. لیکن با توجه به مفاد روایات وارده، خصوصاً بعضی از آنها که کلمه رضی(2) دارد، آنچه که معتبر است و شرط صحت عقد می باشد، رضایت عمه یا خاله است و اذن مذکور در روایات، کاشف و مبرز رضایت است و چون اذن حاکی از رضا با اجبار سازگار نیست، بنابراین، ابراز اجازه از سوی مشروط علیه به اجبار و فشار، مصحّح عقد نخواهد بود.

خلاصه آن که، اجبار مشروط له نسبت به مشروط علیه در صورتی صحیح است که با اجبار، شرط محقق گردد، و با توجه به این که به هر حال در این مسئله رضایت شرط می باشد، خواه رضایت را تمام موضوع بدانیم، یا اذن انشایی را هم جزء موضوع بدانیم، به هر حال اذن انشایی بدون رضایت کافی نیست تا امکان حصول آن با اجبار باشد.

برای روشن شدن این اشکال و بررسی صحت و سقم آن، ذکر بحثی از شیخ در فرق

ص:2639

1- (1) - خواه این امضاء و اجازه به صورت لفظی مطرح باشد یا امضاء کتبی مشروط علیه در دفتر ثبت اسناد - مثلاً - شرط باشد.

2- (2) - وسائل - ج 20 - باب 30 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 3.

بین مکره و مضطر و کلمات علماء پیرامون آن مفید به نظر می رسد.

ج) بررسی ناسازگاری اجبار با طیب نفس:

1) فرمایش مرحوم شیخ در فرق بین مکره و مضطر:

ایشان می فرمایند: نظر به اینکه مکره از خود استقلال و اختیار ندارد، کاری را که با تحمیل غیر و فشار و اجبار انجام می دهد، از روی طیب نفس و میل و رضایت نیست، بر خلاف مضطرّ که افعال صادره از او با طیب نفس همراه می باشد.(2) شخص مضطرّ گرچه تحت شرائطی برای رهائی از مشکلی که با آن مواجه گردیده، و یا دفع ضرری که متوجه او شده، مثلاً اقدام به معامله ای می کند، لیکن چون الزام و اجبار، مستقیماً روی معامله نرفته، او این کار را با اختیار و میل و طیب خاطر انجام می دهد. ازاین رو، معامله مکره به جهت فقدان طیب نفس (که در قرآن و روایات شرط صحت تجارة و معامله قرار گرفته) باطل است. امّا معامله مضطر به لحاظ شمول طیب نفس، مشمول تجارةً عن تراض بوده و صحیح است.

2) رد کلام مرحوم شیخ توسط مرحوم سیّد در حاشیه با توضیح استاد مدّ ظله:

مرحوم سیّد فرموده است: استقلال نتیجۀ طیب نفس نمی تواند فارق بین مکره و مضطرّ باشد. زیرا اگر مرحلۀ اوّل و طبع اوّلی را در نظر بگیریم، در هیچ یک از مکره و مضطرّ، طیب نفس وجود ندارد، لیکن هر دو با کسر و انکسار و از باب دفع افسد به فاسد، در مرحلۀ ثانی از روی میل، تن به کاری می دهند که در آغاز به آن راضی نبوده، و اینک دفعاً للمکروه برای آنان طیب نفس حاصل گردیده، و دلیل تجارة عن

ص:2640

1- (1) - مکاسب - ص 119 - چاپ شهیدی.

2- (2) - استاد - مد ظلّه - پیشتر اشاره کردند که افعال اختیاری همه از سر اختیار وی سر می زند ولی افعال اختیاری خود گاه همراه با طیب نفس و رضایت باطن می باشد و گاه از رضایت باطنی ناشی نشده است به عقیده مرحوم شیخ فعل اکراهی از مصادیق قسم دوم است و فعل اضطراری از مصادیق قسم اول و البته هر دو در فعل اختیاری بودن مشترک می باشند.

3- (3) - حاشیه مرحوم سیّد بر مکاسب - ص 120.

تراض به نحو یکسان شامل هر دو می گردد، همچون کسی که ناچار به قطع عضو خود می گردد که از باب صبر بر مکروه واقعاً رضایت به آن کاری پیدا می کند که به طبع اولی به آن راضی نبود.

امّا اینکه معامله مکره را باطل شمرده اند به دلیل حدیث رفع است، زیرا رفع ما استکرهوا علیه به این معناست که خداوند متعال، اثر آن را کالعدم فرض نموده است.

ان قلت: در حدیث، رفع ما اضطروا الیه نیز وجود دارد، پس فارق آن با ما استکرهوا علیه چیست؟

قلت: حدیث رفع امتنانی است، و خداوند امتناناً علی الامّة، سنگینی بار چیزهائی را از دوش آنان برداشته است، و مقتضای امتنان این است که عقد مضطرّ صحیح باشد، چون بدون حکم به صحت عقد، اضطرار از بین نمی رود.

3) دفاع مرحوم آقای بروجردی از کلام مرحوم شیخ و ردّ کلام مرحوم سیّد:

ایشان می فرمود:

در اینکه شخص مضطرّ با کسر و انکسار و برای دفع افسد به فاسد، و برای رفع مشکلی که متوجه او شده، به عنوان ثانوی، راضی به انجام کاری می شود، مسئله ای نیست. امّا این مطلب بر مکره صادق نیست. زیرا دفع شرّ از مکره الزاماً مبتنی بر معامله صحیح و عن طیب نفس و نقل و انتقال واقعی نیست. او با صورت معامله و بدون رضایت هم می تواند مشکل خود را مرتفع سازد. بنابراین فارق بین معامله مکره و مضطرّ و بطلان آن در مکره، و صحّت آن در مضطرّ، همان طیب نفسی است که مرحوم شیخ فرموده است.

4) تصویر سازگار بودن طیب نفس با اکراه در بعضی حالات توسط استاد مدّ ظله:

آنچه که از فرمایش مرحوم آقای بروجردی ظاهر است این است که، مکره تنها به صورت و ظاهر معامله راضی می شود، نه به حقیقت آن. امّا به نظر ما در برخی

ص:2641

موارد، حتّی مکره نیز به حقیقت معامله راضی می گردد. به عنوان نمونه بعضی از صور طلاق خلع را مورد بررسی قرار می دهیم. طلاق خلع را به دو شکل عمده می توان در نظر گرفت:

* زن به دلیل اینکه مثلاً از قیافه شوهر خوشش نمی آید و یا از رفتار و روحیات او خرسند نیست و یا خویشان و اقوام شوهر را نمی پسندد، با بخشش مهر خود، خواستار طلاق می گردد. این صورت مشکلی ندارد و آقایان چنین طلاقی را صحیح می دانند.

* امّا اگر پیشنهاد طلاق به خاطر این است که زن در اثر آزار و اذیّت شوهر، مستأصل گردیده و ناگزیر از بخشش مهر خود و درخواست طلاق شده است، نوعاً آقایان این نوع طلاق خلع را باطل دانسته اند، بسیاری از صاحبان دفاتر ازدواج و حتّی برخی از بزرگان به تفاوت این دو نوع طلاق توجه نکرده، و از بطلان آن (بر مبنای مشهور آقایان) غفلت کرده اند.

در عین حال، در اینجا اشکالی به نظر ما می آید که به مسئله مورد بحث نیز ارتباط دارد:

آیا هنگامی که زن در اثر آزار و اذیت شوهر خود، پیشنهاد می کند مهر خویش را ببخشد تا وی را طلاق دهند، حقیقتاً به بخشش مهرش راضی است یا اینکه تنها به حسب ظاهر می گوید مهرم را بخشیدم؟

به نظر می رسد با توجه به اینکه او می خواهد حقیقتاً از شوهر خود جدا شود و می داند که این کار هنگامی محقّق می گردد که مهر خود را تملیک شوهر نماید، و خلاصی او متوقف بر انتقال حقیقی مهر به شوهر است، ازاین رو به عنوان ثانوی به بخشش واقعی مهر راضی می گردد. وقتی می گوید مهر خود را بخشیدم، در واقع می گوید: بخشش مرا منشأ اثر قرار دهید تا حقیقتاً از دست شوهر ظالم نجات یابم و حتّی اگر بفهمد که این کار منشأ اثر نیست، ناراحت می شود.

ص:2642

بر این اساس، گرچه زن در اثر ظلم شوهر به هنگام درخواست طلاق، مصداقی برای مکره است، امّا در عین حال اقدامش در بخشش مهر و پیشنهاد طلاق، با طیب نفس و از روی میل و رضایت است و چنین طلاق خلعی نیز باید صحیح بوده و مشمول حدیث رفع نیز نمی گردد.

در ما نحن فیه نیز می توان مجبور کردن عمه یا خاله را در بعضی از صور با طیب نفس و رضایت، سازگار دانسته، و اشکال مرحوم حجّت را در برخی موارد وارد ندانیم.

مثلاً اگر مرد، همسر خود را تحت فشار قرار داده و بگوید: در مورد ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده ات به من اجازه بده و الّا تمام حقوق و مزایائی را که برای تو در نظر گرفته ام از تو سلب خواهم کرد، در این صورت قابل تصوّر است که زن برای بهره مند شدن از آن مزایا که بهره مندی از آنها متوقف بر رضایت وی به حقیقت معامله باشد. علی رغم کراهتِ ابتدائی خویش، با طیب نفس به حقیقت معامله و ازدواج راضی گردد. بنابراین، گرچه غالباً مکره با طیب نفس اقدام به معامله نمی کند، امّا وقوع آن در برخی موارد، ممکن و قابل تصوّر است.

پس امکان الزام مشروط له نسبت به مشروط علیه برای تحقق بخشیدن به شرط در مسئله ما وجود دارد، لذا از این ناحیه اشکالی در مسئله نیست، و لزوم آن نیز بر طبق بناء عقلا در کلیه شروط ثابت می باشد، در جلسه آینده با توضیح بیشتری این بحث را دنبال خواهیم نمود. ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:2643

1379/11/11 سه شنبه درس شمارۀ (285) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه (در ادامه بحث جلسه قبل) به توضیح بیشتر عدم امکان تمسک به اطلاق آیه (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) بر نفی اشتراط اذن در موارد مشکوک پرداخته و مفاد شریفه آیه را تنها نفی حرمت ابد یا حرمت جمعی زنان در غیر موارد ذکر شده در آیه شریفه می دانیم و اطلاق آن را نسبت به حرمت، به جهت عدم اذن، ناتمام می دانیم، همچنین قدر متقین از مفاد ادله تنزیل رضاع به منزله نسب را نیز همین مقدار دانسته، شمول اعتبار اذن را نسبت به عمه و خاله رضاعی انکار می کنیم، در ادامه، ضمن توضیح مجدد فرق اضطرار و اکراه و امکان قصد مکره نسبت به حقیقت معامله مورد اکراه، امکان اجبار عمه یا خاله را (که در ضمن عقد نکاح بر وی اذن دادن شرط شده) نتیجه می گیریم.

و در خاتمه دو دلیل بر جواز اجبار زوجه در این مسئله ذکر کرده (حق داشتن زوج نهی از منکر) و تفاوت این دو دلیل را در نتیجه بیان می کنیم.

***

الف) تکمیل بحثهای گذشته:

1) بررسی امکان تمسک به اطلاق آیه «أُحِلَّ لَکُمْ» بر نفی اشتراط اذن:

بحث در این است که اگر در موردی (مثل تأخر عقد عمه و خاله بر بنت الأخ و الاخت) شک کردیم که آیا اذن و رضایت عمه و خاله معتبر است یا نه؟ آیا می توان با تمسک به آیه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» قائل شویم که اذن آنها معتبر نیست؟ به نظر

ص:2644

ما نمی توان به آن تمسک نمود، زیرا با تأمل و دقت در مدلول آیه شریفه معلوم می شود که آیه در مقام بیان محرماتی است که حرمت ازدواج با آنها منوط به عدم اذن و رضایت آنان نمی باشد بلکه چه راضی به ازدواج باشند و چه رضایت نداشته باشند ازدواج با آنها حرام است. مثل محرمات ابدی، محرمات جمعی (جمع بین الاختین) و زنان شوهردار (الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ) که با حفظ عنوان موضوع، حرمت ازدواج باقی می باشد.

شاهد این معنا که برای آیه ذکر کردیم این است که مملوکه غیر، آیا ازدواج یا تمتع از او جایز است یا جایز نیست را آیه متعرض نشده است، زیرا مملوکه غیر، در صورت اذن مالک، تمتع از او جایز است، یعنی با حفظ عنوان مملوکه بودن می توان از آن با اذن مالک تمتع برد. بخلاف زنان شوهردار که حتی اگر خود آنها و شوهرانشان راضی به ازدواج آنها باشند، تمتع از آنها تا زمانی که عنوان زن شوهردار صدق می کند جایز نیست. بنابراین، در ما نحن فیه اگر شک نمودیم آیا رضایت عمه و خاله معتبر است یا نه؟ نمی توانیم به اطلاق آیه تمسک نماییم و هم چنین نمی توانیم ادله ای که می گوید تمتع از نساء مثل مملوکه بدون اذن حره یا ازدواج با بنت الأخ و بنت الأخت بدون اذن عمه و خاله در صورت تقدم عقد آنها جایز نیست را مخصص عموم آیه قرار دهیم.

2) بررسی شمول اعتبار رضایت عمه و خاله نسبت به عمه و خاله رضاعی:

بحثی را قبلا مطرح کردیم، اینک با طرح مجدد، آن را تکمیل می کنیم. آن بحث این بود که عقد با بنت أخ الزوجة و بنت الزوجة منوط به اجازۀ عمه و خاله است آیا شامل عمه و خاله رضاعی هم می شود یا نه؟

بعضی با تمسک به دلیل «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» گفته اند که شامل عمه و خاله رضاعی هم می شود و لکن به نظر ما شمول این دلیل نسبت به مورد کلام ما، محل اشکال است.

ص:2645

توضیح مطلب: در مورد معنای یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب (بنابراین احتمال که مراد از «ما» ذوات باشد نه افعال) و اینکه مراد از «ما یحرم النسب» چیست؟ سه احتمال وجود دارد.

احتمال اول: مراد این باشد که هر کدام از زنانی که در نسب حرام ابدی هستند و حرمت علی وجه اطلاق دارند مثل مادر، خواهر، اگر به واسطه رضاع نیز بوجود آمدند، آنها نیز حرام هستند.

احتمال دوم: مراد از «ما یحرم من النسب» تمامی زنانی باشد که حرمت آنها در نسب با وجود بقاء عنوان باقی باشد و اذن و عدم اذن در این حرمت تأثیر نداشته باشد. حال چه حرام ابدی باشند و چه حرام جمعی، یعنی همان مواردی که آیه شریفه متعرض شده است (مطلب اول) در حرام جمعی هم چه عنوان مأخوذ ذاتی باشد همچون اختیت و یا عنوان عرضی قابل زوال همچون زوجیت به هر حال، با بقاء عنوان حرمت ازدواج باقی است.

احتمال سوم: مراد از «ما یحرم من النسب» اعم از معنای دوم و مواردی که حرمت ازدواج با آنها بخاطر عدم اذن و رضایت آنها می باشد(1) مثل ازدواج با بنت الاخ و

ص:2646

1- (1) - (توضیح بیشتر) اشکال: عنوان رضایت و عدم رضایت و اذن همچون عنوان «اخت الزوجه» از عناوین عرضی قابل زوال می باشد، پس چه فرقی بین آنها وجود دارد که به عنوان دو قسم مختلف از آنها یاد شده است؟ پاسخ: هر چند این دو عنوان هر دو از عناوین عرضی می باشند ولی با هم در زوال و عدم زوال تفاوت دارند، عنوان اخت الزوجه از ثبات بیشتری برخوردار بود، نوعاً از بین نمی رود، ولی در عنوان رضایت و عدم رضایت چنین غلبه نوعی وجود ندارد. استاد مد ظله این دو را به مفاد صفت مشبهه و اسم فاعل تنظیر می کردند که در اولی استمرار وجود دارد ولی در دومی چنین امری دیده نمی شود. از سوی دیگر عنوان اخت الزوجه وصف حقیقی خودش می باشد، ولی عنوان اذن و عدم اذن در واقع بر عمه و خاله عارض می گردد و صفت حقیقی آن دو نمی باشد و اتصاف برادرزاده و خواهرزاده به این وصف بالعرض می باشد. البته عنوان اخت الزوجه از عناوین اعتباری است و همچون عناوین تکوینی ثبوت عینی ندارد ولی به هر حال عناوین اعتباری در ظرف اعتبار ثبوت مناسب خود دارد و موصوف به این عناوین، خود اخت الزوجه می باشد، ولی عنوان اذن و عدم اذن را هر چند می توان عنوان تکوینی بشمار آورد، ولی معروض حقیقی این وصف عمه و خاله می باشند، ولی عقل انسان، از این وصف حقیقی، وصف «مأذون العقد بودن» را انتزاع کرده آن را بر

الاخت در صورت عدم رضایت عمه و خاله که قهراً شامل مواردی که در قرآن نیز نیامده است می شود. به نظر ما، حدیث شریف «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ظهور روشن در احتمال سوم ندارد، بنابراین، حکم مواردی مثل ما نحن فیه را که با اخذ رضایت، قطعاً حرمت مرتفع می گردد نمی توان از این حدیث استفاده کرد. البته با توجه به این صحیحه ابی عبیده (لا تنکح المرأة... و لا علی اختها من الرضاعة) می فهمیم که مفاد حدیث شریف اوسع از احتمال اول است. ولی شمول حدیث نسبت به موارد احتمال سوم از این صحیحه هم استفاده نمی شود، پس ما دلیلی بر شمول حکم نسبت به عمه و خاله رضاعی نداریم.

در تأیید آنچه گفتیم این نکته را می افزاییم که زنهای نامحرم به یک معنا، محرّم تلقی می گردند، چون بدون رضایت آنها نمی توان با آنها ازدواج کرد، آیا این گونه حرمت مادامی هم، مورد نظر حدیث شریف می باشد، قطعاً چنین نیست حرمت ازدواج با برادرزاده و خواهرزاده هم بدون رضایت عمه و خاله، شبیه همین مسئله بوده و مشمول حدیث شریف نیست.

3) فرق بین اضطرار و اکراه:

در جلسه گذشته مناسبةً به بحث درباره فرق اکراه و اضطرار پرداخته و کلام شیخ انصاری رحمه الله و مرحوم سید طباطبائی (صاحب عروه) و آقای بروجردی را در این مورد بیان کردیم و در ادامه آن بحث، طلاق خلعی را مطرح کردیم، در این جلسه، به تکمیل آن بحث پرداخته و در ما نحن فیه تطبیق می نماییم.

گفتیم که مرحوم شیخ در فرق میان بیع مکره با مضطر این طور می فرمایند که: بیع مکره عبارت از این است که شخص بدون داشتن رضایت و طیب نفس مال شخص را که مُکرِه به او تحمیل می کند بفروشد مثل اینکه مُکرِه بگوید حتماً باید این خانه را

ص:2647

بفروشی و الا فلان ضرر را می رسانم و لیکن در بیع مضطر به این نحو است که شخص انسان را اجبار می کند که باید فلان مقدار پول به من بدهی و الا فلان ضرر را به تو می رسانم و در اثر این اجبار، طرف مقابل نیز مجبور می شود که مثلا خانه خود را بفروشد تا آن مقدار پول را به مجبر بدهد. در اینجا شخص با رضایت و طیب نفس خانه خود را می فروشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیه خود، به این بیان اشکالی کرده بودند و حاصل آن این بود که، این که شما می گویید در بیع مکره رضایت و طیب نفس وجود ندارد و لیکن در بیع مضطر وجود دارد. اگر مراد از رضایت، رضایت طبعی و بعنوان اولی است در هیچ کدام از مکره و مضطر رضایت طبعی و اولی به معامله وجود ندارد و اگر مراد رضایت بعنوان ثانوی است، در هر دوی اینها این چنین رضایتی وجود دارد، سپس مرحوم سید می فرمایند، حال که در هر دو، رضایت بعنوان ثانوی وجود دارد، ما به واسطه حدیث رفع (رفع ما استکرهوا علیه) حکم به بطلان بیع مکره می کنیم و لیکن نمی توانیم با تمسک به فقره «رفع ما اضطروا الیه» بیع مضطر را باطل محسوب نماییم، زیرا حدیث رفع امتنانی است و مقتضای امتنانی بودن این است که در مورد مضطر نتوان به آن تمسک کرد، چرا که، اگر به واسطه «رفع ما اضطروا الیه» بیع مضطر را باطل بدانیم، لازمه آن تأکید اضطرار و تشدید آن است، زیرا وی دیگر نمی تواند رفع ضرر از خود نماید.(1)

فان قلت: ان حدیث الرفع متساوی النسبة الی الاضطرار و الاکراه فلم لا تحکم ببطلان المعاملة الاضطراریة ایضاً من جهة قوله علیه السلام، و ما اضطروا الیه قلت: الوجه فی الفرق ان الحکم الوضعی فی الاضطرار لا یکمن مرفوعاً و ذلک لاستلزامه تأکید الاضطرار و تشدیده و حیث انه اذا حکم ببطلان المعاملة حین الاضطرار یلزم ان یبقی الشخص فی الاضطرار لعدم امکان دفع

ص:2648

1- (1) - حاشیه مرحوم سید بر مکاسب ص 120: «فظهر من ذلک ان المضطر و المکره مشترکان فی کون الفعل صادرا عنهما بارادتهما و اختیارهما و ان شئت فقل هما کار هان فی الرتبة الاولی، راضیان فی الثانیة فما ذکره المصنف من (أن) الاول (ای المضطر) مستقل فیه و راض به دون الثانی (أی المکره)، کما تری....

الضرر حینئذٍ فانه لا یمکنه تحصیل ما یدفع به الضرر الوارد علیه.

مرحوم آقای بروجردی در دفاع از شیخ رحمه الله این طور فرموده بودند که در بیع مکره، رضایت و طیب نفس به واقع معامله وجود ندارد و آنچه وجود دارد رضایت و طیب نفس به صورت معامله می باشد بخلاف بیع مضطر که تا واقع معامله بطور صحیح و با طیب نفس انجام ندهد نمی تواند از اجبار و اضطرار خارج گردد. عرض ما این بود که این طور نیست که در موارد اکراه، همیشه مکره صورت عقد را انجام دهد و تنها با صورت عقد بتواند از تحت اکراه خارج شود بلکه مکره با اینکه اولاً و بالذات راضی به انجام عقد نیست و لیکن گاهی بعنوان ثانوی حقیقتاً به عقد راضی می شود(1) چرا که اگر حقیقتاً به عقد راضی نشود از تحت اکراه خارج نمی شود برای این مطلب مثال به طلاق خلع زدیم.

4) تطبیق اکراه در مسئله طلاق خلع:

موردی که شوهر نسبت به داشتن زن خود کراهت ندارد و لیکن فشار زیادی به او می آورد که او اموالش را تملیک نماید و زن نیز برای خلاصی از آزار و اذیت او مهر خود را به شوهر تملیک می کند و طلاق خلع می دهد، آقایان فتوا داده اند که این طلاق خلع باطل است و آن مرد حق تصرف در اموال را ندارد. ممکن است شخص بطلان طلاق خلع را مستند به حدیث رفع بنماید، ولی ما گفتیم که از حدیث رفع چنین مطلبی استفاده نمی شود، چرا که زن اگر چه به واسطه اکراه شوهرش، این اموال را به تملیک شوهر در آورده است و لیکن این تملیک را با رضایت ثانوی به حقیقت معامله انجام داده است، زیرا او می داند که راه خلاصی او از دست این شوهر به این است که حقیقتاً اموال به ملکیت او درآید، لذا به حقیقت معامله راضی می شود، چون اگر به صورت معامله راضی شود، قهراً این اموال ملک شوهر نمی شود، در

ص:2649

1- (1) - فرق بین کلام ما و کلام مرحوم سید این است که ایشان مطلقاً به رضایت مکره به حقیقت معامله قائل بودند ولی ما فی الجمله این مطلب را قبول داریم و در این صورت هم حدیث رفع ابطال این عقد اکرامی را اقتضاء نمی کنند چون همانند مضطر امتنان در حکم به صحت این گونه عقود است نه حکم به بطلان آنها.

نتیجه طلاق باین نیست و شرعاً از دست شوهرش نجات نمی یابد. بنابراین به حدیث رفع نمی توان در بطلان طلاق خلع در این مسئله تمسک نمود.

البته ادله دیگری بر اثبات بطلان خلع وجود دارد که مجال ذکر و بررسی آنها در این بحث نیست، ولی به هر حال این مسئله با محل بحث ما فرق دارد، در این بحث، رضایت زوجه به جهت ظلم زوج بوده است، اما در ما نحن فیه یعنی در جایی که عمه یا خاله تحت اجبار شوهر و برای از دست ندادن منافعی، مثلاً به ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده اذن داده و به آن واقعا راضی می شوند و قهراً اذن آنها مؤثر است. و نمی شود آن را قیاس به مسئله طلاق خلع نمود، چرا که رضایت و اذن آنها اگر چه از ناحیه شوهر حاصل شده و لیکن چون طبق شرطی که شوهر نموده بود، این از حقوق شوهر است و لذا در فرضی که رضایت و اذن حقیقی بدهند، اذن آنها مؤثر است، بر خلاف مسئله خلع که رضایت زوجه ناشی از ظلم زوج می باشد، بنابراین، در محل بحث ما، اگر ثابت شود که زوج حق دارد، اجبار زوجه از سوی وی ممکن است و شرعاً هم جایز است، ولی آیا زوج چنین حقی دارد یا خیر؟ در ادامه بررسی خواهیم کرد.

ب) بررسی دلیل جواب اجبار:

1) طرح مسئله:

راجع به این که آیا اجبار زوجه جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید فتوای صریح نداده بلکه فرموده اند که در مسئله دو وجه وجود دارد، این دو وجه مبنی بر این مطلب است که آیا شرط موجب اثبات حقی برای مشروط له علیه «مشروط علیه» می شود یا نمی شود؟ بلکه عمل بشرط تنها حکمی است تکلیفی که از ناحیه شارع بر مشروط علیه واجب شده است؟

2) کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی:

اشاره

مرحوم آقای حکیم در توضیح دو وجه در کلام مرحوم سید بیانی دارند که حاصل

ص:2650

فرمایش ایشان با توضیح ما این است:

ایشان می فرمایند که، این دو وجه مبتنی بر این مطلب است که وقتی طرفین معامله با هم شرطی می کنند آیا معنای شرط(1) موجب می شود که حقی برای مشروط له ثابت شود، حال یا به این نحو که خود مشروط له انشاء حق می نمایند (حق و مالکی) و یا شارع مقدس به واسطه آن، تعهدی که طرفین داده اند حقی را برای مشروط له قائل شده است (حق شرعی)(2) و یا اینکه اصلاً به واسطه شرط حقی برای مشروط له پیدا نمی شود و همانا عمل به شرط حکمی است تکلیفی که شارع به آن امر نموده است. فرموده اند: اگر قائل شدیم که معنای شرط ایجاد حق است برای مشروط له (چه به این معنا که خود مشروط له انشاء حق کرده باشد و چه به این معنا که شارع حقی را برای او قائل شده است) نتیجه آن این می شود که مشروط له از باب این که حق دارد، می تواند اجبار نماید و اگر قائل شدیم که شرط موجب اثبات حق نمی شود بلکه محض التزام به اذن است، از این ناحیه حق اجبار ندارد، بلکه از باب نهی از منکر می تواند اجبار نماید. مرحوم آقای خویی نیز مثل این بیان را دارند.

نظر استاد مد ظله:

به نظر ما، اجبار بمناط ثبوت حق با اجبار به مناط نهی از منکر از لحاظ سعه و ضیق یکسان نیستند و این مطلبی است که در کلام این آقایان به آن توجه نشده است به این بیان، که اگر جواز اجبار از باب نهی از منکر باشد،(3) در بحث وجوب نهی از

ص:2651

1- (1) - استاد مد ظله کلمه انشاء حق، اگر چه صریحاً در کلام آقای حکیم رحمه الله نیامده است ولی استفاده از صدور ذیل عبارت ایشان همین است.

2- (2) - عینا نظیر «ضمان مالکی» و ضمان شرعی که در بحث ضمان مطرح است.

3- (3) - توضیح بیشتر: مرحوم آقای حکیم تعبیر «الامر بالمعروف» به کار برده است (مستمسک 203:14 و مرحوم آقای خویی، «الامر بالمعروف و النهی عن المنکر» به هر حال، در اشکال استاد مد ظله فرقی نیست که ما جواز اجبار را از باب امر به معروف بدانیم، بدین تقریب که، مخالفت شرط بر شرط کنترل حرام است. به هر حال شروط وجوب امر به معروف و نهی از منکر این است که واجب یا حرام منجز بوده و بالفعل به وصف معروف یا منکر متصف شده باشد.

منکر گفته اند: نهی از منکر وقتی واجب است که حرام منجز شده باشد، یعنی خود شخص که آن حرام را مرتکب می شود علم به حرام بودن آن عمل داشته باشد، اما در مواردی که شخص جاهل به حرام بودن آن است یا ناسی است یا مضطر به انجام آن است (موارد عدم تنجز حرام) نهی از منکر واجب نیست بخلاف آنکه، جواز اجبار را از باب ثبوت حقی برای مشروط له بدانیم که در این موارد، که مسئله حق در کار است، لازم نیست که مشروط علیه عالم باشد که عمل نکردن به شرط خلاف شرع است (و لذا گفته اند طلبکار می تواند طلب خود را از بدهکار مطالبه نماید و لو این که بدهکار منکر باشد) بنابراین، نتیجه این می شود که اگر جواز اجبار از باب نهی از منکر باشد فقط در مواردی اجبار جایز است که عمه یا خاله التفاوت و علم به وجود چنین شرطی داشته باشند و بدانند که عمل به شرط نیز واجب است ولی اگر جواز اجبار از باب حق باشد مطلقاً اجبار جایز خواهد بود.

«و السلام»

ص:2652

1379/11/12 چهارشنبه درس شمارۀ (286) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل این مسئله مطرح شد که اگر بر عمه و خاله در ضمن عقد شرط شود که به ازدواج برادرزاده و خواهرزاده اذن دهد آیا می توان وی را بر این کار اجبار کرد؟ در اینجا اثبات شد که اجبار به اذن ممکن است. و جواز آن نیز مبتنی بر این است که شرط حقی برای مشروط له بیاورد، در این جلسه درباره مبنای جواز اجبار از باب امر به معروف سخن گفته و تفاوت آن را با مبنای حق داشتن مشروط له بیان می کنیم. در ادامه به بحث اشتراط اذن به نحو شرط نتیجه پرداخته ناسازگاری فتوای به صحت را با حکم دانستن اشتراط اذن ذکر می کنیم و به توجیهاتی در کلام سید و نیز به بحث شرط وکالت بلا انعزال پرداخته، با توجه به مخالفت این شرط با مقتضای عرفی عقد وکالت، نادرستی آن را اثبات می کنیم، سپس این بحث را مطرح می سازیم که اگر پس از تحقق عقد از سوی عمه و خاله اجازه صادر می شود آیا این اجازه تأثیری در تصحیح عقد دارد؟ در این بحث ادله پنج گانه مرحوم آقای حکیم را بر اثبات بطلان کامل عقد فاقد اذن نقل کرده و به توضیح مختصر برخی از آنها خواهیم پرداخت. ***

الف) بررسی مسئله 19 عروة: اذا اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ و الاخت ثم لم تأذنا عصیاناً منهما فی العمل بالشرط

متن عروه:

اذا اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ و الاخت ثم لم تأذنا عصیاناً منهما فی العمل بالشرط، لم یصح العقد علی احدی البنتین. و هل له اجبارهما فی الاذن؟ و جهان.

ص:2653

نعم، اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحّة و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا.

1) فرمایش مرحوم آقای حکیم:

در مورد جواز یا عدم جواز اجبار عمه و خاله بر اذن، که مرحوم سید «وجهان» تعبیر کرده است، مرحوم آقای حکیم بیانی داشتند، به این مضمون که فرقی نمی کند شرط را منشأ حق بدانیم یا منشأ تکلیف محض، در هر دو صورت اجبار عمّه و خاله بر اذن جایز است. تنها فرقی که وجود دارد در ناحیۀ ولایت حاکم شرع ظاهر می شود، یعنی اگر خود شخص قدرت نداشت عمه و خاله را اجبار بر اذن کند در صورتی که شرط منشأ حق باشد، حاکم شرع از باب اینکه ولی ممتنع است می تواند قائم مقام عمه و خاله شود، چون عمه و خاله که ولایت بر عقد دارند از اذن دادن امتناع می ورزند با اینکه موظّف هستند و حق بر آنها ثابت شده که اذن بدهند، لذا در این حالت حاکم از باب ولایت، حکم می کند که شخص بدون اذن عمه و خاله عقد کند، اما در صورتی که شرط صرفاً منشأ تکلیف باشد حاکم نمی تواند دخالت کند. پس تفاوت فقط در این ناحیه است، اما در ناحیۀ جواز اجبار فرقی بین دو مبنا در کار نیست، اگر شرط ایجاد حق می کند، و از باب استیفای حق می توان طرف را اجبار کرد و اگر نتیجۀ شرط فقط حکم تکلیفی محض باشد به مناط نهی از منکر می توان او را اجبار کرد.

2) اشکال استاد مد ظله بر مرحوم آقای حکیم:

این کلام ایشان که در فرض تکلیف محض، از باب نهی از منکر می توان اجبار کرد، محل اشکال است بخاطر اینکه اولاً: مناط نهی از منکر در جایی است که تکلیف منجر باشد، بنابراین در مواردی که عمه یا خاله فراموش کرده که چنین شرطی را قبول نموده یا فراموش کرده که وفاء به شرط واجب است یا وفاء به شرط را حرجی می دید و خلاصه خود را ملزم نمی دانست و به این لحاظ معذور بود، در چنین

ص:2654

مواردی نمی توان با استناد به دلیل نهی از منکر، جواز اجبار را اثبات کرد. بله، بنابراین که شرط منشأ حق بشود مطلقاً، می تواند اجبار کند و حق خود را استیفا نماید هر چند طرف مقابل برای او چنین حقی قائل نباشد. همانطور که در حقوق مالی حتی اگر طرف منکر حق باشد شخص ذی حق می تواند او را الزام کند یا تقاصّاً مال خودش را بر دارد یا به هر قیمت حق خود را استیفا کند. پس بین حق و تکلیف محض در بعض از فروض فرق است.

ثانیاً: بنابراین که بحث حق نباشد بلکه تکلیف محض باشد و از باب نهی از منکر بخواهیم جواز اجبار را اثبات کنیم اشکال دیگری مطرح می شود و آن این که توسل که زور به استناد قانون نهی از منکر در صورتی جایز است که با راههای مشروع دیگر (که به زور متوقف نیست) امکان جلوگیری از تحقق منکر وجود نداشته باشد، اما در ما نحن فیه جلوگیری از منکر توقف بر اجبار ندارد بلکه بدون توسل به زور و اجبار هم می تواند جلو تحقق منکر را بگیرد. به این صورت که از شرط خودش صرف نظر کند چون فرض این است که حق نیست تا بگوید چرا باید از حق مردم دست بکشم بلکه تکلیف الهی است، آن هم تکلیفی که مبتنی بر شرط است و اگر این شخص از شرط خودش صرف نظر کند شارع هم تکلیف را برمی دارد و در نتیجه، منکر و معصیتی واقع نمی شود، لذا نوبت به توسل به زور و اجبار نمی رسد و شخص واجب است از شرط خودش صرف نظر کند تا منکر واقع نشود. این مسئله نظیر آن است که پدری بداند که اگر امر کند به فرزندش که فلان کار خوب را انجام بده او مخالفت با امر پدر می کند و به این ترتیب مرتکب معصیت می شود، یعنی نفس امر پدر جزء مبادی تحقق منکر بشود در اینجا معلوم نیست پدر جایز باشد چنین امری بکند.

آری، اگر به جهت تربیت فرزند لازم باشد که پدر او را امر کند هر چند بداند که فرزندش امرش را عصیان می کند یا به جهت عنوان ثانوی امر پدر لازم باشد در این صورتها در جواز یا لزوم امر پدر بحثی نیست، ولی تمثیل ما در جایی است که چنین

ص:2655

امری در کار نباشد، و صرفاً امر پدر که منشأ تحقق معصیت از فرزند است وجود دارد.

بنابراین، جواز اجبار از باب نهی از منکر(1) در فرض تکلیف محض از دو جهت اشکال پیدا می کند، بر خلاف فرض حق که می توانیم مطلقاً قائل به جواز استیفای حق بشویم هر چند به اجبار باشد.

3) تفصیل مرحوم سید بین شرط فعل و شرط نتیجه:

مرحوم سید فرمودند: اگر شرط اذن کرده باشد، بصورت شرط فعل، در این صورت اگر عمه یا خاله اذن نداد هر چند معصیت کرده اما به لحاظ حکم وضعی اذنش معتبر است و لذا چنانچه بدون اذن عقد کند، عقدش باطل است، چون شرطیت اذن مطلق است. بعد ایشان می فرماید: اگر شرط به نحو شرط نتیجه باشد به این صورت که در هنگام عقد بگوید من با تو ازدواج می کنم به شرط اینکه حق ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده تو را داشته باشم و او هم این شرط را قبول کند، در این صورت ازدواج با بنت الأخ یا بنت الاخت صحیح است هر چند عمه یا خاله اظهار کراهت کند و بگوید راضی نیستم.

4) اشکال استاد مد ظله بر مرحوم سید:

اشکال واضحی که در کلام سید رحمه الله وجود دارد و آقایان همه متذکر شده اند این است که اگر اعتبار اذن عمه و خاله در صحت عقد از باب حق عمه و خاله باشد، امکان اسقاط آن حق یا انتقال آن به دیگری وجود دارد، ولی زمانی که قرار شد اعتبار

ص:2656

1- (1) - (توضیح بیشتر) اگر مسئله امر به معروف و نهی از منکر را مبنای حکم قرار دهیم باید به لزوم اجبار فتوا دهیم (نه فقط به جواز اجبار) هیچ یک از علماء چنین نفرموده اند، منشأ این امر این است که قصدان دریافته اند که اجبار لازم نیست این درک وجدانی از آنجا ناشی می شود که بدون اجبار هم امکان جلوگیری از تحقق منکر در این مسئله وجود دارد و چنانچه استاد مد ظله تذکر داده اند، با دست برداشتن از الزام از سوی زوج، قهراً حکم شرعی مرتفع شده، موضوع منکر از بین می رود، اگر این نکته مورد توجه تفصیلی قرار می گرفت، نه تنها بی دلیل بودن لزوم اجبار ثابت می شد، بلکه بی دلیل بودن جواز اجبار هم از ناحیه امر به معروف و نهی از منکر روشن می گردید.

اذن از باب حکم الهی باشد (چنانچه مرحوم سید در مسئله قبل تصریح کرده است)، دیگر منوط به اجازۀ اشخاص نخواهد بود، لذا عمه و خاله نمی توانند با توافق در ضمن عقد، شرطیت اذن را ساقط کنند و حتی اگر تصریح کنند که اذن ما بعد از این معتبر نباشد، این سخن آنها کالعدم است، چون شارع حکم کرده و تا خود شارع حکم را برنداشته، اشخاص نمی توانند با توافق آن را بردارند.

5) توجیهات محتمل کلام سید رحمه الله

توجیه اول: که البته خلاف ظاهر عبارت است، این است که بگوییم مقصود سید رحمه الله از جملۀ «و ان اظهر تا الکراهة بعد هذا» اظهار کراهت و نارضایتی بعد از عقد بنتین است، نه بعد از عقد خود عمه و خاله، بر طبق این احتمال، سید رحمه الله می خواهد بفرماید: همین که عمه و خاله در ابتدای کار به این شخص این شرط را پذیرفته اند که شوهر در ازدواج خواهرزاده و برادرزاده ایشان اختیار داشته باشد، همین به منزلۀ اجازه آنها است، لذا اگر به استناد همین اشتراط در ضمن عقد با بنت الاخ و بنت الأخت ازدواج کرد، حکم به صحت می شود هر چند بعد از ازدواج، عمه یا خاله اظهار نارضایتی کند. البته این معنا خلاف ظاهر است. چون ظاهر این است که عمه یا خاله بعد از عقد خودشان که در ضمن آن، اذن در ازدواج با بنتین شرط شده، اظهار نارضایتی کنند، نه بعد از عقد بنتین.

توجیه دوم: این است که مقصود از «ان یکون له العقد»، وکالت بر عقد باشد یعنی در ضمن عقد بر عمه یا خاله شرط کند که وکیل عمه یا خاله باشد به نحو شرط نتیجه در عقد بر بنتین. چون نکاح عقد لازم است، شرط در ضمن آن نیز لازم خواهد بود.

یعنی هر چند وکالت فی حد نفسه عقد جایز است اما وقتی در ضمن عقد لازم شرط شود، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود. لذا شخص می تواند با بنت الاخ یا بنت الأخت ازدواج کند هر چند عمه یا خاله اظهار نارضایتی کنند و این منافاتی با اعتبار اذن عمه و خاله ندارد، چون فرض این است که وکالتاً من العمة او الخاله عقد

ص:2657

بر بنتین را انجام دهد. این معنا هم قدری خلاف ظاهر است ولی خلاف ظاهر بودن آن کمتر از معنای اول است.

6) اشکال استاد مد ظله بر توجیه اخیر

بعلاوه در مورد توجه اخیر ما اشکال مبنایی هم داریم چون به عقیدۀ ما اینگونه وکالتها صحیح نیستند. در این عقدها که شرط وکالت بدون عزل می کنند، مثلاً زن شرط می کند که وکیل باشد در طلاق خودش، به گونه ای که اگر شوهر او را هم عزل کند، بازار وکیل شوهر بوده و از وکالت منعزل نشود، این نوع وکالتها هم به نظر ما صحیح نیستند چون بر خلاف مقتضای عرفی عقد هستند. در فرضی که موکل می گوید «عزلت وکیلی» بازهم بگوییم فعل وکیل فعل موکل است، این با مفهوم عرفی وکالت نمی سازد. مثلاً در باب طلاق که تعبیر شده «الطلاق بید من اخذ بالساق» خود من اخذ بالساق به زن که وکیل شده می گوید تو را عزل کردم، با این حال بگوییم اگر زن صیغۀ طلاق را جاری کرد، فعل او فعل من اخذ بالساق محسوب می شود، این با مقتضای عرفی وکالت نمی سازد. وکالت مفهومی است که اقتضا می کند با عزل وکیل توسط موکل، انتساب عمل به موکل عرفاً از بین برود. البته اگر دلیل خاص شرعی داشته باشیم که عمل وکیل را تصحیح کند به آن اخذ می کنیم،(1) اما در ما نحن فیه چنین دلیل خاصی هم نداریم لذا بر طبق مقتضای قواعد حکم می کنیم که با عزل موکل، وکیل منعزل می شود و تصرفات او صحیح نیست، هر چند از نظر حکیم تکلیفی موکل جایز نیست وکیلش را عزل کند چون در

ص:2658

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلام استاد مد ظله ناظر به دفع این اشکال است که اگر لازمه عقد وکالت، انعزال وکیل از وکالت با عزل موکل است، پس اگر خبر عزل هم به وکیل نرسیده باشد، همین که در مقام واقع موکل او را عزل کرده باشد در منعزل شدن او و ابطال وکالت باید کافی باشد. در حالی که قطعاً چنین نیست، حاصل پاسخ استاد مد ظله این است که انعزال وکیل با عزل موکّل لازمه عقلی عقد وکالت نیست، بلکه لازمه عرفی عقد وکالت است، پس شارع می تواند با تصریح خود از چنین لازمه ای رفع ید کند، در بحث ما هم اگر تصریحی از شارع می رسید بحثی نبود، ولی با تمسک به ادله عامه لزوم شرط نمی تواند چنین شرطی را تصحیح کرد، چون شرط مخالف مقتضای عقد است و ادله عامه لزوم شرط، شرط مخالف مقتضای عقد را صحیح نمی گرداند.

ضمن عقد لازم شرط کرده، اما اگر عزل کرد عزلش مؤثر است.

ب) بررسی مسئله 20 عروة: اذا تزوجهما من غیر اذنٍ ثم اجازتا صحّ علی الاقوی.

1) متن عروه:

اذا تزوجهما من غیر اذنٍ ثم اجازتا صحّ علی الاقوی.

در این مسئله بحث این است که اگر بدون استیذان از عمه یا خاله یا بنت الأخ یا بنت الأخت ازدواج کرد آیا عقد باطل محض است و کالعدم حساب می شود یا اینکه مثل عقد فضولی موقوف بر اجازۀ لاحقه خواهد بود. البته بعض اقوال دیگر هم در مسئله هست که قابل اعتنا نیستند. عمده همین دو قول است. ضمناً این بحث مربوط به امضا یا به هم زدن عقد بنتین است اما اینکه عمه و خاله بتوانند عقد خودشان را به هم بزنند، هر چند بعضی به این مطلب قائل شده اند، دلیل محکمی ندارد. به هر حال فعلاً وارد آن بحث نمی شویم.

2) ادله مرحوم آقای حکیم بر بطلان عقد فاقد اذن:

اشاره

مرحوم آقای حکیم برای اثبات بطلان عقد فاقد اذن و اینکه به هیچ وجه قابل تصحیح نیست 5 تقریب که بعضاً حالت ادعا دارند، مطرح می کند که 3 تا از آنها به یک دلیل بازمی گردد. این دلایل عبارتند از:

1) عقد فاقد اذن مورد نهی قرار گرفته و نهی دلالت بر فساد و بطلان می کند.

2) ظاهر ادله ای که رضایت عمه یا خاله را شرط کرده اند، لزوم مقارنت رضا با عقد است.

3) بنت الأخ یا بنت الأخت در فرض عدم اذن عمه یا خاله از قابلیت و صلاحیت ازدواج با این شخص می افتند، لذا عقد آنها باطل خواهد بود.

بررسی سه دلیل فوق:

این سه دلیل به یک دلیل برمی گردد، چون اعتبار رضایت عمه و خاله از همان ادله ناهیه استفاده شد و دلیل جداگانه ای ندارد، یعنی اگر نهی دلالت بر فساد

ص:2659

نکند،(1) دلیلی بر اعتبار رضایت عمه و خاله و دخالت آن در حکم وضعی هم نخواهیم داشت لزوم مقارنت رضا با عقد هم از ادله ناهیه و ظهور آنها در اشتراط تقارن استفاده شده است. اما اینکه تقریب سوم دلیل مستقلی نیست، چون اگر مراد از زوال صلاحیت بنتین این است که مطلقاً سلب صلاحیت شوند یعنی و لو با یک عقد جدید و مقرون به اذن نتواند با آنها ازدواج کند، احدی به این مطلب قائل نشده است. پس لا بد مقصود این است که صلاحیت ندارند با همین عقد موجود و فاقد اذن همسر او بشوند و این هم بازگشت می کند به بطلان عقد و دلیل مستقلی نیست.

پس این سه دلیل به یک جا برمی گردد که البته باید صحت و سقم آن بررسی شود یعنی باید مشخص کنیم که آیا این نهی دلیل بر فساد است به نحوی که دیگر امکان تصحیح عقد نباشد یا چنین نیست و یا از ظهور در اقتران می شود فساد را نتیجه گرفت یا نه؟

جای تعجب است که مرحوم آقای حکیم در مورد تقریب دوم ظهور ادله در لزوم تقارن رضا با عقد را منکر می شوند و می فرمایند: قبلاً گذشت که این مطلب درستی نیست، با این که قبلاً توضیحی در این خصوص نداده اند، بعلاوه، ظهور در تقارن بسیار واضح و غیر قابل انکار است. مثلاً وقتی گفته می شود «لا صلاة الا بطهور»، «لا صدقة الا بالنیة» و «لا عتق الا بالنیة» از این نوع تعبیرات، لزوم مقارنت فهمیده می شود، نماز باید مقارن با طهارت باشد. نه اینکه اول نماز بخواند، بعد تحصیل طهارت کند یا اول صدقه دهد یا عتق کند، بعد قصد قربت نماید.

4) روایت علی بن جعفر که به نظر ما صحیحه است تعبیر می کند که اگر عقد بدون اذن باشد «باطل» است و کلمۀ بطلان که در کلام امام علیه السلام به کار رفته، صریح در

ص:2660

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته این که نهی چرا دلالت بر فساد دارد می تواند به بیانهای مختلف تقریب گردد. مثلاً کسی نهی در معاملات هم مانند نهی در عبادات مقتضی فساد بداند، یا بگوید اوامر و نواهی در باب معاملات ارشاد به جزئیت (یا شرطیت) یا مانعیت دارد و از این جهت فساد منتهی عنه استفاده می گردد. به هر حال این تقریبهای مختلف تأثیری در این بحث و متعدد ساختن وجوه سه گانه مرحوم آقای حکیم ندارد.

مطلب است.

5) تقریب آخر که آقای حکیم رحمه الله ظاهراً در آن متفرد است و ندیده ام کسی متعرض شده باشد و البته در آن اشکال هم دارند. این است که در ذیل صحیحۀ زراره در مورد عبدی که بدون اذن مولا ازدواج کرده، حضرت می فرمایند: «انه لم یعص اللّه و انما عصی سیده فاذا جازه فهو له جائز».(1)

آقای حکیم می فرماید: از این تعلیل یک کبرای کلی استفاده می شود که هر رجا معصیت خدا باشد، عقد باطل خواهد بود لذا در ما نحن فیه هم که روایات نهی کرده اند از ازدواج بدون اذن و این شخص نهی از معصیت کرده، قهراً باید حکم به بطلان عقد کنیم.

پاسخ مرحوم آقای حکیم به تقریب پنجم

بعد خود ایشان جوابی به این استدلال می دهند به این بیان که، از این تحلیل نمی توان آن کبرای کلی را با آن وسعت استفاده کرد. چون نمی توان ملزم شد که هر جا نهی شرعی وارد شده باشد، عقد فاسد شود و الا باید بیع وقت النداء در روز جمعه را که حرام است، محکوم به فساد بدانیم با اینکه چنین نیست. یا اگر کسی قسم خورده بود که مال خود را نفروشد، بعد خلاف شرع کرد و فروخت، این هر چند کار حرامی کرده اما نمی تواند گفت بیعش باطل است، پس آن کبرای کلی صحیح نیست. از طرف دیگر، نمی تواند تعلیل را تعلیل به یک امر تعبدی خاص دانست، چون این هم خلاف مرتکزات است، ظاهر تعلیل این است که به یک امر ارتکازی و شناخته شده استدلال می کنند. این دو جهت قرینه می شود که بگوییم مقصود از معصیت خدا آن دسته از محرمات ذاتی است که شارع عینا حرام کرده، مثل مادر، خواهر و سایر عناوینی که از آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» استفاده می شود.

حضرت می فرماید: ازدواج با عبد از آن مراد نیست تا قابل تصحیح نباشد بلکه با

ص:2661

1- (1) - وسائل، 26666/114:21، باب 24 از ابواب نکاح العبید و الاماء ج 1.

اجازۀ بعدی مولا تصحیح می شود. پس این روایت ربطی به ما نحن فیه ندارد، چون ازدواج بدون اذن عمه یا خاله جزء محرمات ذاتی نیست.

توضیحی در تکمیل فرمایش مرحوم آقای حکیم از استاد مد ظلّه

مرحوم آقای حکیم برای اثبات عدم تعبدی بودن تعلیل به اصل اولی در باب تعلیلات تمسک جسته اند ولی در بحث ما علاوه بر این مطالب کلی، نکته خاصی هم وجود دارد که تعبدی نبودن تعلیل را روشن تر می سازد. ذکر کامل روایت در اینجا مفید می باشد: عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن مملوک تزویج بغیر اذن سیده فقال ذاک الی سیده ان شاء اجازة و ان شاء فرق بینهما، قلت: اصلحک اللّه انّ الحکم بن عتیبة و ابراهیم النخعی و اصحابهما یقولون ان اصل النکاح فاسد و لا تحلّ اجازة السید له فقال أبو جعفر علیه السلام انّه لم یعص اللّه، و انّما عصی سیده فاذا اجازه فهو له جائز.

در این روایت، تعلیل در برابر کلام حکم بن عتیبه و ابراهیم نخعی که از فقهاء عامه می باشند، صورت گرفته و معنا ندارد که در این مقام به امر تعبدی استناد شود، اگر برای شیعه چنین حکمی بیان می شد چندان نیازی به اصل تعلیل هم نبود چون شیعه، امام علیه السلام را پذیرفته و کلام او را حجت می داند، ولی در اینجا زراره برای پاسخگویی به نظر فقهای عامه، نظر آنها را طرح کرده و طبعاً نمی توان در این صورت تعلیل تعبدی ذکر کرد.

ادامه بحث را به جلسه آینده موکول نماییم.

«و السلام»

ص:2662

79/11/15 شنبه درس شمارۀ (287) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر از عقد عمه یا خاله بود، که قائل به صحت عقد شدیم، در این جلسه برای تأیید مدعای خود به صحیحه زرارة تمسک و از آن یک قاعده کلی استفاده می شود که هر جا عقدی مستقیما عصیان الله نباشد و با نادیده گرفتن حق شخصی کسی باشد، با رضایت متأخر او عقد هم صحیح می باشد. سپس به بیان مرحوم آقای حکیم در استدلال بر بطلان این عقد با استناد بر صحیحه زراره و سه اشکال ایشان بر این استدلال می پردازیم. سپس نظر صاحب ریاض در تأیید این استدلال و جواب ایشان را ذکر می کنیم. در ادامه، نظر حضرت استاد دربارۀ مسئله ضد و ترک استیذان را نقل می کنیم. همچنین اشکال مرحوم آقای خویی و مرحوم آقا سید محمد کاظم یزدی صاحب عروه در صحت این عقد و خلاف قاعده بودن آن را طرح و جواب آن را بازگو می کنیم.

***

الف) آغاز بحث درباره صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد با رضایت متأخر عمه یا خاله.

صحیحه زراره:

محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن عمر بن اذینه، عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده، فقال: ذاک الی سیده ان

ص:2663

شاء أجازه و ان شاء فرق بینهما، قلت: اصلحک الله ان الحکم بین عتیبه و ابراهیم النخعی و اصحابهما یقولون: ان اصل النکاح فاسد، و لا تحل اجازة السید له، فقال أبو جعفر علیه السلام: انه لم یعص الله، و انما عصی سیده، فاذا اجاز فهو له جایز و رواه الصدوق باسناده عن ابن بکیر، عن زرارة مثله.

این روایت شباهت بسیاری به بحث ما دارد که شخص بدون رضایت همسرش با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج نماید و بعداً همسرش که عمه یا خاله آنها می شود، راضی شود، در اینجا همان تعلیلی که در روایت آمده نیز می آید. که انه لم یعص الله، و انما عصی سیده، یعنی هرگاه متعلق عقد حق خداوند نباشد بلکه حق شخصی کسی باشد، با رضایت آن شخص، عقد هم صحصح می باشد. پس عقد بنت الاخ و یا بنت الاخت هم که متعلق حق عمه یا خاله است، در صورت لحوق رضایت آنها در زمان متأخر از زمان عقد، صحیح می باشد و اصل نکاح باطل نیست و متوقف بر لحوق رضایت است.

ب) نظر مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: همچنین برای بطلان عقد بنت الاخ یا بنت الاخت، بعد از عقد عمه یا خاله و بدون رضایت آنها، اگر چه بعداً راضی شوند، به این روایت استدلال شده است. ایشان می فرمایند:

«او لان العقد علی بنت الاخ و الاخت بدون اذن العمة او الخالة، معصیته لله سبحانه، فیکون فاسداً، لما ورد فی نکاح العبد بغیر اذن مولاه من انه لم یعص الله و انما عصی سیده فاذا اجاز، جاز اذ یدل الحدیث علی انه او عصی الله تعالی کان نکاحه فاسداً، فیدل علی ان معصیة الله تعالی کلیة موجبة للفساد. و فیه: ان الظاهر من معصیة الله سبحانه معصیته فی نکاح المحرمات من النساء، مثل الاصول و الفروع، لا مطلق المعصیة و الا غیر ظاهر، فیکون تعبد یا و هو خلاف الاصل فی التعلیلات علی ان البناء علی تحریم العقد تعبد بحیث یوجب الاثم لنفسه غیر ظاهر

ص:2664

من الادلة.(1)

ایشان می فرمایند: برای بطلان عقد عمه یا خاله به قاعده کلی که مستفاد از این روایت می باشد، استدلال شده است. و آن این است که «انه لم یعص الله» یعنی عاقد عصیان خدا نکرده تا عقدش باطل گردد. نتیجه می گیریم که اگر عصیان خدا کرده بود، پس عقد او باطل می شد. در اینجا هم عصیان خدا شده، چرا که شارع مقدس چنین عقدی را اجازه نداده، پس عقد باطل است و دیگر لحوق رضایت فایده ای ندارد.

اشکال اول به استدلال برای بطلان عقد و لو با رضایت متأخر

ایشان به این استدلال اشکال می کنند که مراد از عصیان، در این روایت، عصیان نهی مولوی است، نه نهی ارشادی، و نهی در مسئله ما، نهی ارشادی است. پس استدلال در اینجا تمام نمی باشد.

به عبارت دیگر، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بر فرض هم منهی عنه باشد، نهی آن ارشادی است نه مولوی و مخالفت با نهی ارشادی را عصیان نمی گویند.

اشکال دوم: اشکال دیگری که به این استدلال شده این است که بر فرض هم که نهی در مسئله، نهی مولوی باشد. بازهم این استدلال تمام نیست.

زیرا که در علم اصول ثابت کرده ایم که نهی مولوی در عبادات موجب بطلان است اما در معاملات، مسئله روشن نیست که نهی در معاملات باعث بطلان باشد. اگر مقصود حدیث با تکیه بر این مقدمه روشن می شود، این مقدمه واضح نیست، در حالی که علت، باید یک مسئله واضح باشد بنابراین اگر بخواهیم روایت را طوری معنا کنیم که استدلال به یک مسئله واضح باشد باید بگوییم، اگر شخص، عقدی بر خلاف مثلاً آیه قرآن

ص:2665

1- (1) - مستمسک العورة الوثقی جلد 14 کتاب النکاح ص 204

انجام داد، مثلاً با مادر و خواهر و... ازدواج کرد، چون این موارد نزد همه واضح است که عصیان خداوند است، این عقد باطل است ولی ازدواج بدون اذن مولا از این موارد نیست. بنا بر این آن کبرای واضح این است که هرگاه عصیان خداوند شده باشد که در آیه آمده است و از اصول واضحه است، عقد تصحیح نمی شود ولی این عقد یک عصیان در حق مالک عبد است و با رضایت او عقد هم صحیح می باشد. و با این عقد حق کسی نادیده گرفته شده و با رضایت او، اشکال هم برطرف می شود.

به عبارت دیگر، برای استدلال نمی توان به یک امر تعبدی استدلال کرد، بلکه باید به یک امر ضروری و واضح و روشن استدلال گردد تا مورد قبول مخاطب واقع شود.

وگرنه معنا ندارد ما به یک امر غیر روشن و تعبدی که برای مخاطب معلوم نیست استدلال کنیم و به آن تمسک کنیم تا مطلبی را ثابت نماییم. استدلال به این که نهی مولوی در معاملات موجب بطلان آن است، یک امر واضح و روشن و قابل استناد نیست و آن را از «انه لم یعص الله» نمی توان فهمید. پس بر فرض از این روایت یک کبرای کلی هم استفاده شود باید دائره آن تضییق شده و یک امر واضح و روشن و بدیهی مبدل گردد. تا مخاطب به راحتی بتواند آن را بپذیرد و آن را دلیل برای حکم قرار دهد.(1)

ج) فرمایش مرحوم صاحب ریاض رحمه الله:

اشاره

«ربما یستدل علیه بکونه فی عقده عاص للّه سبحانه فیفسد عقده و لما ورد فی بعض المعتبرة کالصحیح او الحسن و نحو من تزویج العبد بدون اذن سیده حیث حکم بصحته بعد رضا السید معللا بعدم معصیته لله سبحانه و فیه دلالة علی الفساد حیث یقع فی معصیة الله سبحانه و المراد بالمعصیة عدم امتثال ما تعلق به النهی عنه بخصوصه الا ما انه یلازم عصیان الامر بامتثاله له عقال فلیس فی نکاحه معصیة لله سبحانه بالمعنی المتقدم نعم یلازم المعصیة التی هی الخروج عن الامر بالاطاعة و لم یجعل علیه السلام مثل هذه المعصیة مناطا لفساد التزویج بل الاول و ما نحن فیه منه لحصول المعصیة بنفس العقد للنهی عنه بخصوصه فیفسد لحصول مناطه»(2)

ص:2666

1- (1) - البته ایشان نمی خواهند بگویند، حرمت نکاح موارد مذکور در آیه تعبدی نیست و از فطریات و واضحات است بلکه می فرمایند این موارد بعد از آنکه جعل شده است و از طرف خداوند اعلام شده است، یک مسئله واضحی در میان مسلمین شده است.

2- (2) - ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ مؤسسه آل البیت، ج 2 ص 94

مرحوم صاحب ریاض می فرماید که: در مسئله نکاح عبد بدون اذن مولین نهی به خود عقد نکاح نخورده بلکه به ملازم آن خورده و آن عدم استیذان است. لذا عقد صحیح است و با استیذان متأخر، مانع هم برطرف می شود و عقد نکاح صحیح می گردد. اما در مسئله عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد از عقد عمه یا خاله و بدون اذن از آنها، عقد فی نفسه مورد نهی مولوی قرار گرفته است. و روایاتی نیز درباره نهی وارد شده است. پس نفس عقد متعلق نهی قرار گرفته و این موجب فساد و بطلان عقد می شود. لذا رضایت لاحقه دیگری تأثیری در صحت آن ندارد و در صورت رضایت، باید عقد نکاح دوباره خوانده شود.

البته این سخن مبنی بر آن است که در علم اصول امر به شیئی را مستلزم نهی از ضد خاص ندانیم. مانند اکثر علمای متأخرین و آن را فقط ملازم با نهی از ضد عام بدانیم و آن ترک فعل است.

مثلاً وقتی مولا می گوید نجاست را از مسجد ازاله کن، اگر ما مخالفت کردیم و به جای ازالۀ نجاست به نماز مشغول شدیم (در زمانی که وقت نماز هم موسع است).

در اینجا دو چیز است. یکی ضد خاص یعنی نماز خواندن و دیگری ضد عام یعنی ترک ازاله نجاست از مسجد. سخن مرحوم صاحب ریاض مبنی بر این دیدگاه است که ما امر به شیئی را مستلزم نهی از ضد خاص ندانیم. یعنی اینجا نماز مورد نهی قرار نگرفته و لذا صحیح است. و یا اگر در عبادات اشکال کنیم و در معاملات صحیح بدانیم. مثل اینکه به جای ازاله نجاست از مسجد، بروم معامله را انجام دهیم. در اینجا، معامله مورد نهی قرار نگرفته، زیرا امر به شیء، نهی از ضد خاص نمی کند. در مثال نکاح عبد بدون اذن مولی هم یک امر داریم و آن وجوب استیذان از مولا در نکاح است. حال اگر عبد عصیان کند و برود و عقد نکاحی را انجام دهد، مرتکب خلاف نشده و عصیان امر به وجوب استیذان نکرده است. بلکه ملازم

ص:2667

المنهی را انجام داده و آن ضد خاص است. یعنی رفته و عقد نکاحی را انجام داده است. پس اصلاً عبد مرتکب عصیان امر خداوند نشده و فقط مرتکب عصیان مولا شده و آن هم با رضایت برطرف می شود. در نتیجه عقد نکاح عبد، بدون اذن، بعد از رضایت مولی صحیح است.

اما در مسئله عقد نکاح بنت الاخ یا بنت الاخت، اصل عقد نکاح مورد نهی قرار گرفته و روایاتی نیز در این باره وارد شده است. پس اصل عقد باطل است و دیگر با لحوق رضایت، عقد باطل، صحیح نمی شود.

توضیح یک نکته:

در نسخه کتاب ریاض در چاپ آل البیت و چاپ جامعه مدرسین دارد: «الامر بامتثاله» که ظاهراً این اشتباه است و تعبیر صحیح آن «الامر باستیذانه» است. چرا که بحث در امتثال امر مولا نیست بلکه بحث بر سر استیذان عبد از مولی است.

د) جواب از اشکال صاحب ریاض:

مرحوم صاحب ریاض خودشان از این اشکال پاسخ می دهند و می فرمایند:(1) در مورد حرمت نکاح عبد بدون اجازه مالک نیز روایت وارد شده، پس میان مسئله عمه و خاله و مسئله عبد از این جهت فرقی نیست.

راه حل اشکال این است که بگوییم در هر دو مسئله، انجام عقد من حیث هو، مخالفت خداوند نیست تا حرمت بیاید و عقد باطل شود. بلکه مخالفت با حق شخصی کسی است مانند حق شخصی عمه و خاله یا مالک. و با رضایت آنها هم، اشکال برطرف می شود. در این صورت، روایت دلیل برای صحت عقد بنت الاخ یا

ص:2668

1- (1) - «لامکان تطرق القدح الی ما قدمناه فی وجه الاستدلال بالمعتبرة من توجیه المعصیة بعدم امتثال النهی لوجود مثلها فی العبد لورود النهی عن تزویجه بخصوصه فی الصحیح فکیف یقال انه ما عصی الله تعالی فظهر ان المراد من المعصیة غیر ما ذکر و الظاهر ان المراد بها هنا مخالفة الاذن فی نفس العقد من حیث هو هو، فیصح اطلاق عدم معصیة العبد لله سبحانه فی تزویجه بدون اذن سید لکونه بنفسه مأذونا فیه له منه تعالی و لغیره. غایة الامر توقفه علی اذن السید و حیث لم یتحقق یصدق علیه انّه عصاه ای خالف اذنه و حینئذٍ یکون تلک المعتبرة بالدلالة علی الصحة هنا اقرب من حیث مشابهته لتزویج العبد فی عدم مخالفته لاذنه سبحان» (ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ مؤسسه آل البیت، جلد 2، ص 95).

بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله می شود، با الحاق رضایت.

به عبارت دیگر، مخالفت خداوند، گاهی مستقیم است و گاهی غیر مستقیم، یعنی گاهی خداوند مستقیماً دستوری می دهد، که مخالفت آن حرام است. و گاهی چون متعلق حق مالک است و به خاطر حق مالک دستور می دهد. در اینجا مخالفت غیر مستقیم است و با رضایت مالک مشکل حل می شود. و یا مثال دیگر، مانند فرض الله و فرض النبی است. البته هر چیزی را پیامبر می فرماید به دلیل آن است که خداوند فرموده است. ولی گاهی چون پیامبر چیزی را فرموده، خداوند هم فرموده است. که در این صورت، اگر پیامبر راضی شود، دیگر مخالفت آن، عصیان الله نیست. مانند عصیان در برابر حقوق شخص پیامبر که با رضایت پیامبر، دیگر عصیان الله نیست. در مسئله عمه و خاله هم عصیان الله نیست و با رضایت آنها اشکال عقد بنت الاخ یا بنت الاخت برطرف می شود.

ه) نظر استاد مد ظله درباره مسئله ضد و ترک استیذان:

مسئله ترک استیذان با مسئله ضد متفاوت است. در مسئله ضد، فعل یا ترک ضد هیچ مقدمیتی برای فعل یا ترک مأمور به ندارد. مثلاً وقتی شما در یک جایی از اطاق می نشینید، هیچ مقدمیتی برای آن ندارد که در جای دیگر نمی نشینید. نشستن در یک مکان و از نشستن در مکان دیگر هر دو معلوم علت ثالثه هستند و هیچ ربطی میان آنها نیست. پس اگر نشستن در جایی واجب باشد. نمی توان نتیجه گرفت که نشستن در جای دیگر حرام است.

در مسئله عبد این گونه نیست. زیرا استیذان برای عبد واجب است و بر فرض هم که روایتی نداشته باشیم که مستقیماً دلالت بر حرمت عقد نکاح عبد بدون استیذان از مولا بکند، ولی همین عقد، کار بدون استیذان است و استیذان در زمانی که موضوعش محقق شود - یعنی عبد کاری انجام دهد که باید برای آن اجازه بگیرد - از طرف شارع مقدس بر عبد واجب می شود که اجازه بگیرد. و در این فرض اگر عبد

ص:2669

برود و عقد نکاحی را بدون اجازه انجام دهد، نفس عقد منهی عنه است، نه ملازم منهی عنه، یعنی اینجا اصلاً مسئله ضد نیست، که بگوییم ضد خاص ملازم ترک مأمور به است. و همانگونه که ترک مأمور به حرام است، ضد خاص هم حرام است.

بلکه در مسئله استیذان، بر عبد واجب است اجازه بگیرد و ترک استیذان حرام است. زیرا شارع مقصودش از وجوب استیذان این است که عقد بدون اذن واقع نشود وگرنه استیذان وجوب نفسی که ندارد پس عقد بدن اذن مبغوض مولا و حرام است و عقد نکاح عبد، بدون اذن مالک، فی نفسه منهی عنه است و باطل. و در اینجا اصلاً مسئله ضد و ملازم با عصیان الله نیست بلکه نفس عصیان الله است.

البته مطالب دیگر صاحب ریاض صحیح است که گاهی یک مسئله مبغوض مستقیم است و گاهی غیر مستقیم است. عقد نکاح بنت الأخ چون متعلق حق عمه است، مبغوض غیر مستقیم است و عصیان چنین امری با اذن متأخر از بین رفته و عقد صحیح می شود.

و) بررسی سخن مرحوم آقای حکیم رحمه الله

مرحوم آقای حکیم در بیان «انه لم یعص الله» فرموده بودند که ما عصیان الله را متضیق کنیم. یعنی هر گنه عصیان اللهی موجب بطلان عقد نباشد. بلکه عصیان خاص موجب بطلان است. و آن عصیانی است که در آیات قرآن به خصوصه وارد شده باشد ماند نکاح، اصول و فروع. ایشان به خاطر این که به یک امر غیر ارتکازی استدلال نشده باشد مجبور شده اند که دائره عصیان را این گونه متضیق نمایند تا در جاهای دیگر نیز بتوان به آن استدلال کرد. ولی ما می توانیم مسئله را به گونه ای دیگر بیان کنیم تا مجبور نباشیم اینگونه دائره عصیان را تضییق کنیم. و آن این است که بگوییم: مراد از نهی مولوی، ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله است. یعنی هرگاه ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله ای مستقیماً مورد نهی خداوند متعال قرار گرفته، این عقد یا معامله باطل است مانند نکاح با محارم. ولی هرگاه ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله مستقیماً مورد نهی خداوند قرار نگرفته، بلکه به واسطه نادیده گرفتن حق

ص:2670

شخصی کسی مورد نهی قرار گرفته، در این صورت، این عقد یا معامله فضولی است و با رضایت آن شخص صحیح می شود.

با این بیان، یک قاعده کلی استنباط می شود که اختصاص هم به باب نکاح ندارد و در کلیه ابواب معاملاتی می آید، و آن این است که معیار در صحت یا بطلان را ترتیب اثر دادن بر معامله بدانیم. در مواردی که ترتیب اثر دادن فی نفسه مبغوض مولا است، معامله باطل است و در غیر این صورت، معامله صحیح است، و متوقف بر رضایت می شود. با این بیان، دیگر نیازی به تفصیل میان امر یا نهی تعبدی یا ارشادی و یا تضییق دائره عصیان نداریم.

بله اگر جایی انشاء معامله ای فی نفسه مبغوض مولا باشد. یعنی نفس خواندن صیغه عقد یا معامله حرام ب اشد در این صورت، این نهی مولوی و تعبدی می باشد. مثل اینکه ما نذر کنیم که عقد بخصوص را انجام ندهیم. مثلاً نذر کنیم که خانه خود را نفروشیم. حال ارگ فروختیم، این انشاء باطل است. با این بیان، مسئله عقد بنت الاخ یا بنت الاخت و همچنین عقد نکاح عبد بدون اذن مالک حل می شود. یعنی ترتیب اثر دادن بر این عقدها فی نفسه مبغوض خداوند نیست، بلکه خداوند به دلیل عدم رضایت عمه یا خاله در مسئله اول و عدم رضایت مالک در مسئله دوم از آنها نهی کرده است. و با رضایت آنها هم، نهی خداوند برطرف می گردد و عقد صحیح می شود.

ز) نظر مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای خویی در این باره می فرمایند:(1) فرق مسئله ما با عقد فضولی این

ص:2671

1- (1) - «و لا یقاس ما نحن فیه بالعقد الفضولی، حیث یحکم بصحته فیما اذا لحقته الاجازه بعد ذلک، اذا الفرق بینهما واضح فان العقد الفضولی، حین استناده الی من له الامر و انتسابه الیه، مستکمل لِجمیع الشرائط و حین فقد انه للشرائط، لم یکن مستنداً الیه و هذا بخلاف ما نحن فیه، فان العقد حین استناده الی من له الامر و انتسابه الیه، فاقد لشرط اذان العمة و الخالة. فهو فی هذا الحال محکوم بالبطلان، فلا یکون لاستکمال الشرائط بعد ذلک اثر، لان انقلاب العقد من البطلان الی الصحة یحتاج الی الدلیل و هو مفقود». (مبانی العروة الوثقی، کتاب النکاح، جلد اول صفحه 367.)

است که در عقد فضولی به هنگام اجازه، همان زمان استناد من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط است. ولی در مسئله ما، زمان استناد به من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط نیست. پس عقد باطل می باشد و لحوق اجازه بعداً تأثیری در صحت آن ندارد. هم چنان، عقد باطل، دیگر صحیح نمی شود. در عقد نکاح عبد بدون اجازه مالک هم در زمان خواندن صیغۀ عقد، عقد مستجمع لجمیع شرائط نیست. یعنی فاقد رضایت مالک است، پس عقد باطل است و رضایت بعدی تأثیری در صحت آن ندارد. و این بخلاف عقد فضولی است زیرا در عقد فضولی در زمان استناد عقد به مالک، زمان رضایت او است و جامع لجمیع شرائط شدن عقد عقد در زمان انتساب به من له الامر به صورت صحیح منتسب می شود. این طبق قاعده است. اما در مسئله عمه و خاله و عقد نکاح عبد بدلیل خاص و آن صحیحه زرارة است که از مقتضای قاعده دست بر می داریم، و قائل به صحت آنها می شویم.

1) سخن مرحوم آقای سید محمد کاظم یزدی رحمه الله:

مرحوم آیت الله سید محمد کاظم طباطبایی یزدی صاحب عروة الوثقی، در حاشیه بر مکاسب نکته ای در این باره دارند. ایشان می فرمایند: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نمی خواهد بگوید هر کس هر عقدی انجام داده، شما به آن وفا کنید. بلکه این خطاب به مالکین است و در عقد فضولی، موقعی که مالک اجازه می دهد مورد خطاب اوفوا بالعقود قرار می گیرد و در این زمان، عقد باید واجد شرائط باشد».

اما در مسئله فروش رهن بدون رضایت مرتهن، مالک مال خود را در نزد کسی رهن قرار می دهد. سپس بدون رضایت مرتهن می رود و مال خود را می فروشد. در اینجا در زمان وقوع عقد، رضایت مرتهن نبوده پس تصحیح عقد مشکل است. اگر چه بعداً هم اجازه بدهد. زیرا اجازه تأثیری در تصحیح عقد باطل ندارد. و در زمان وقوع معامله و انتساب معامله به مالک، عقد معامله، مستجمع لجمیع شرائط نبوده است.

2) اشکال به فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشکال فرمایش مرحوم آقای خویی همان بیان مرحوم آقای حکیم است که

ص:2672

1379/11/16 یکشنبه درس شماره (288) سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث درس گذشته و این درس مربوط است به موردی که مردی بدون اذن عمه و خاله، خواهرزاده و برادرزاده آنها را به عقد خود در می آورد و پس از مدتی عمه و خاله اذن می دهند. آیا اذن متأخر می تواند عقد سابق را تصحیح کند یا نیازمند عقد جدید است؟ بیان شده به روایت صحیحه زراره هم برای تصحیح این عقد و هم برای بطلان تمسک شده است و در این جلسه به ادامه بحث دربارۀ صحیحه زراره و چگونگی استدلال به آن پرداخته شده است. سپس به بررسی سائر ادله بطلان یعنی ادله ناهیه از ازدواج بنت الاخ و بنت الاخت، حدیث علی بن جعفر که می گوید «فناکحه باطل» و استدلال صاحب مدارک در نهایة المرام و نراقی در مستند که می گویند: دلیل بر صحت این عقد نداریم، پرداخته شده است.

***

الف) بررسی مسئله 20 عروه:

1) نقل کلام محقق خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی فرمودند که قواعد اولیه اقتضاء می کند که اگر عقدی حین انتساب به مالک فاقد شرط باشد و سپس واجد شرط شود معامله صحیح نیست و طبق قواعد اولیه فرق است بین موردی که شخص فضولةً مال دیگری را بفروشد و مالک بعداً اجازه دهد و بین آن فرضی که خود مالک مال خود را بفروشد و حق دیگری در آن باشد و صاحب حق (مثلاً مرتهن) بعداً اجازه بدهد یعنی به هنگام معامله، بیع فاقد شرط باشد، سپس واجد شرط شود، در قسم دوم دلیل بر صحت نداریم و در قسم اول دلیل بر صحت هست، البته این تفکیک بر اساس قواعد است

ص:2674

ولی صحیحۀ زراره که در مسئله عقد عبد بدون اجازه سید این نوع را تصحیح کرده و علتی هم ذکر کرده که از آن استفاده می شود که در هر دو قسم عقد، بعد از اجازه تصحیح می شود.(1) این فرمایش این بود.

2) نقد کلام محقق خویی رحمه الله:

ما عرض کردیم، همانطور که آقای حکیم هم فرموده اند(2) ظاهر تعلیل صحیحۀ زراره، تعلیل به یک امر تعبدی نیست بلکه به یک امری است که وقتی برای شخص بیان می کنند، می بیند باید همین طور باشد، یک چیزی است که مغفول عنه هست و می خواهند توجه بدهند. اگر مسئله خلاف قاعده باشد علت ذکر نمی کرد و آن وقت می گفتیم حکمی است تعبدی اما چون علت ذکر کرده، از آن استفاده می شود که طبق قاعده است.

از سوی دیگر أصل تفکیکی که آقای خویی ادعا کرده اند عرفی نیست.

برای مثال، اگر دلیلی گفت: تقلید مجتهد به طور کلی جایز است و سپس دلیل دیگر آن را تخصیص زد به این که مجتهد، عادل هم باید باشد تا تقلید او جایز باشد، حال اگر کسی درس خواند و مجتهد شد و هنگام مجتهد شدن واجد شرط نبود، اما بعداً واجد شرط شد، می گویید حکم جواز تقلید این را هم می گیرد، همان طور که شخص را که به هنگام مجتهد شدن عادل بود می گرفت. بنابراین باید حساب کرد که آیا رضایت مالک در موقع حدوث معامله شرط باشد. که در این صورت اگر رضایت بعداً حاصل شود شرط حاصل نشده است. اما اگر عقد حدوث و بقائی داشت و هر چند موقع حدوث عقد، شرط موجود نبود اما بقاءً شرط حاصل بود حکم به صحت عقد می شود مثل جواز تقلید که شخص در ابتدای اجتهاد واجد شرائط نبود اما موقعی که شخص می خواهد تقلید کند واجد شرائط شد، می گویید بقاءً ادله شامل او می شود.

ص:2675

1- (1) مبانی العروة، ج 368/1 و 367.

2- (2) - مستمسک العروة 205/14.

در صحیحۀ زراره این طور استدلال می کند که ترتیب اثر بالذات حرام نبود بلکه از آنجا که پای حق سید در میان است و او اجازه نداده است، ترتیب اثر اشکال دارد، پس اگر شرط حاصل شد و اجازه داد حکم به صحت می شود و به همین جهت ما از مورد صحیحۀ زراره تعدّی می کنیم و حکم مقام را نیز استفاده می کنیم وگرنه مقام با مورد عبد تفاوت بالذات دارد. در مثال عبد، مالک أمر، سید است و انتساب امر به سید با امضای او بعداً حاصل می شود مثل آنجایی که ملک دیگری را فضولةً می فروشد، بعد که مالک اجازه داد آن بیع، بیع المالک می شود. در مسئله عبد نیز مسئلۀ فضولی است، زیرا عبد مالک أمر خود نیست و فضولةً عقد می کند سپس مالک اجازه می دهد، منتهی ما از آن به مورد بحث تعدّی می کنیم زیرا استدلال در آن به امری است که طبق قاعده است لذا می گوییم چون در عبد بالذات محذوری نبود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می شود.

در ما نحن فیه، اگر شما بگویید که در اول حدوث عقد، باید شرط حاصل باشد هر چند خود مرد و زن که مالک أمر هستند تزویج می کنند اما چون حین عقد، شرط اذن حاصل نیست با تعلیل روایت نمی توانید حتی حکم مورد بحث را استفاده کنید، این که ما حکم مقام و غیر مقام را استفاده می کنیم برای این است که متفاهم عرفی این است که قرار و پیمان بقاء دارد و در عالم بقاء اگر واجد شرط شد هر چند حین الحدوث فاقد شرط بود، حکم به صحت می شود چون عرف، شرط را شرط بقاء می داند.(1) در باب بیع مکره نیز که شخص از روی اکراه وادار به بیع می شود و شخص مالک مال خودش هست و آن را از روی اکراه می فروشد و سپس راضی می شود حکم به صحت عقد او می شود زیرا شرط رضایت اگر موجود شد چه حین

ص:2676

1- (1) - خلاصه اگر اذن، قید انشاء و پیمان بستن باشد لازم است حین حدوث عقد این شرط حاصل باشد اما اگر اذن، قید منشأ و پیمان که اسم مصدر است باشد در این صورت شرط بقاءً هم که حاصل شود کفایت می کند.

الحدوث و چه حین البقاء معامله صحیح است زیرا اجازه مالک حین البقاء کافی است.

خلاصه، أصل مسئله این است که آیا عقد بقاء و دوامی دارد تا اگر اذن بعداً ضمیمه شد حکم به صحت آن شود یا آن که عقد بقاء ندارد پس با اذن بعدی قابل تصحیح نیست؟ اگر برای عقد بقایی تصویر نکردیم همۀ موارد فضولی اشکال پیدا می کند (و خلاف قاعده می شود) پس باید دید که رضایتی که در آیۀ تجارة عن تراض آمده یا اذنی که در روایات باب عمه و خاله آمده که لا تزوج الا باذنهما، لا تنکح الا باذنهما آیا از این ادله اقتران رضایت اذن استفاده می شود به این معنا که عقد معنای حدوثی باشد پس اذنی که بعداً پیدا شود و با عقد اقتران نداشته باشد باعث صحت عقد نمی شود و یا آنکه عقد یک امر قارّ و ثابتی است که اذن بعدی نیز کفایت می کند؟

3) نقل کلام حاج شیخ عبد لکریم حائری رحمه الله

مرحوم حاج شیخ در تقریراتشان بین بیع فضولی و مقام تفکیک می کنند و ما مقصود ایشان را خوب نفهمیدیم. ایشان می فرماید بیع فضولی با اجازۀ متأخر تصحیح می شود زیرا به حسب متفاهم عرفی، تجارت در آیۀ تجارة عن تراض یک معنای مسببی دارد یعنی آن قرار و پیمانی که می بندند در اعتبار عقلاً أمر ثابتی است وقتی بایع گفت فروختم و مشتری هم قبول کرد در اعتبار عقلاء این التزام و قرار، بقاء دارد، بله انشاء بقاء ندارد، انشاء آنی الحصول است و غیر مستقر است اما قرار و پیمان که مسبب است در اعتبار عقد از امور باقی است حال اگر من له الحق این معامله را امضاء کرد و اجازه داد و حکم به صحت معامله می شود. قبل از آمدن اجازه، معامله محکوم به صحت نبود اما حالا محکوم به صحت است مثل اینکه مجتهدی فتوایی داد وقتی فتوا داد فتوای او قابل استناد نبود (مثلاً بالغ نبود) اما بعداً که حائز شرط شد فتوای او قابل استناد است، لازم نیست فتوای جدید بدهد همان فتوای سابق او کافی است، در باب فضولی همان قرار، بقاءً مورد امضاء قرار

ص:2677

می گیرد این نسبت به تجارة عن تراض.

اما در باب نکاح و تزویج مسئله این طور نیست زیرا تزویج یک امر سببی و انشائی است و امر غیر قارّ است و بقاء ندارد. به طور مستمر که شخص تزویج نمی کند تزویج به معنای ایجاد علقه است و ایجاد، یک امر ثابت نیست بلکه یک امر آنی الحصول است هر چند معلول این ایجاد، یک امر ثابت باشد ولی ایجاد آن موجود ثابت نیست. و وقتی تزویج آنی الحصول شد و دلیل گفت که تزویج باید با اذن باشد چون ظهور باء در مقارنت شرط و مشروط است پس اگر اذن متأخر از عقد شد کفایت نمی کند زیرا تزویج ایجاد علقه و انشاء است و بقاء ندارد و از باء سببیت هم مقارنت استفاده می شود.(1)

4) مناقشه کلام مرحوم حائری

برای ما فرمایش ایشان روشن نیست که فارق بین دو مسئله چه چیز است؟ تجارت به معنای قرار و پیمان نیست بلکه به معنای مصدری است یعنی قرار بستن، پیمان بستن مثل بیع که به معنای فروختن است آیا بیع معنای مستقر دارد یا آنکه بیع و فروختن همان انشاء و ایجاد تملیک است.

تجارت و تزویج هر دو معنای واحد دارد ما نمی توانیم بگوییم تجارت اسم مسبب است و عبارت از قرار و پیمان(2) است ولی نکاح اسم سبب است و عبارت از انشاء و ایجاد علقه است هر دو معنای ایجاد و انشاء است «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» به معنای قرار بستن از روی رضایت است.

البته یک مطلبی را می شود ادعا کرد و ما خیال می کنیم که صحیح آن نیز همین است که از تناسبات حکم و موضوع می فهمیم که این که اقتران انشاء با رضایت را معتبر کرده است این برای این است که منشأ آن مقترن باشد اما اقتران انشاء به

ص:2678

1- (1) کتاب النکاح للمحقق الآشتیانی / 99.

2- (2) - البته عقد اسم قرار و پیمان است لذا گفته می شود «فسخ العقد»، امر قارّ قابل فسخ است. پس أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ناظر به مسبب است.

رضایت جنبۀ مقدمی دارد و أصالت ندارد، از این رو اگر دو نفر خواستند ازدواج کند لازم نیست که احداث قرار از روی اجبار و بین باب نکاح و باب تجارت فرقی نیست.

استدلالی را هم که امام علیه السلام طبق این روایت فرموده به این جهت است که در باب عبد، مولا وقت انشاء اجازه نداده اما معیار این است طرفین که می خواهند ترتیب اثر زوجیت بدهند از روی رضایت «من له الامر» و سید باشد. قبلاً که مولا اذن نداده بود، طرفین نمی توانستند ترتیب اثر بدهند اما حالا که اذن مولا آمده می توانند ترتیب اثر بدهند و این جهت مشترک است بین همۀ موارد فضولی و مقام و مانند آن.

وگرنه اگر جمود به لفظ بکنیم و بگوییم اقتران رضایت و اذن با انشاء لازم است در هر دو باب مسئله مشکل می شود، در حالی که ظاهر روایت زراره این است که به امر ارتکازی تعلیل می کند و آن را بر مورد روایت تطبیق می کند وگرنه تطبیق بر مورد نمی توان کرد پس همان طور که در ریاض و مستمسک این روایت از ادلۀ صحت قرار داده شده تمام است و این روایت از ادلۀ بطلان نیست.

ب) جواب از سایر ادلۀ بطلان غیر از صحیحۀ زراره:

1) دلیل اول و دوم:

دلیل اول: به روایات ناهیه برای بطلان استدلال شده بود، یا از این طریق که نهی هر چند تکلیفی است اما نهی تکلیفی مولوی مقتضی فساد است و یا از این باب که نهی در این روایات ارشاد به بطلان است.

اما روایات ناهیه، به نظر می رسد که آن مقدار که از روایات ناهیه بدست می آید این است که این نهی، تکلیف محض نیست.(1) بلکه نظر به حکم وضعی و بطلان دارد اما از این روایت بطلان محض هم استفاده نمی شود زیرا نهی اعم است و حتی

ص:2679

1- (1) - حتی روایت جلد (عن السکونی ان علیا علیه السلام أتی برجل تزوج امرأة علی خالتها فجلده و فرق بینها (وسائل 488/20 ب 30 من المصاهرة، ج 4) نیز شاهد بر حرمت تکلیفی محض نیست زیرا ممکن است جلد بخاطر این بوده که آن مرد ترتیب اثر بر تزویج داده است (توضیح استاد مد ظله).

در مواردی که صحت تأهلیه در کار باشد می توان نهی کرد برای نهی همین مقدار کافی است که صحت فعلیه بر نکاح بار نشود بنابراین اگر با اذن بعدی این نکاح تصحیح شود با نهی منافات ندارد. نهی دلالت می کند که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر بدهد نمی تواند اما اگر بعداً اذن آمد و بخواهد ترتیب اثر بدهد روایات ناهیه آن را نفی نمی کند. پس این روایات ناظر به این است که اگر مرد اقدام به ازدواج کرد و اعتناء به اذن عمه و خاله نکرد نمی شود و نمی تواند آن زن را زوجۀ خود حساب کند. پس این روایات نهی از صحت فعلیه می کند اما دلالت نمی کند که صحت تأهلیه هم نداشته باشد بطوری که با اذن بعدی تصحیح نشود.

دلیل دوم: بطلان صحیحه علی بن جعفر است که در آن حکم به بطلان شده بود ولی آن هم ناظر به این است که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر دهد نمی تواند ترتیب اثر بدهد اما دلالت نمی کند که شأنیت تصحیح را هم از دست می دهد زیرا مقصود شخص این است که بالفعل این زن را زوجۀ خودش قرار دهد و اذن هم نگیرد پس این روایت هم دلیل بر بطلان بالمره نیست.

2) دلیل سوم بر بطلان:

اشاره

این دلیل را صاحب مدارک در نهایة المرام ذکر کرده است و پس از او مرحوم نراقی در مستند دنبال کرده است صاحب مدارک چنین استدلال کرده که نهی اگر دلالت بر فساد هم نکند حکم به بطلان عقد باید کرد زیرا ادلۀ عامه عقدی را که حرام است نمی گیرد و مفروض این است که (لا أقل) از این نواهی حرمت استفاده می شود و با وجود زائد نهی ادلۀ عامه عقد را تصحیح نمی کند دلیل خاصی نیز بر صحت عقد اقامه نشده است پس مقتضای اصل بطلان است.(1) ایشان مختصر

ص:2680

1- (1) - نهایة المرام 143/1 عبارت صاحب مدارک چنین است: النهی و ان لم یقتض الفساد فی المعاملات لکن الحکم بصحة العقد الذی تعلق به النهی یحتاج الی دلیل یدل علیه بخصوصه او عمومه و بدونه یجب الحکم بالفساد و لیس علی صحة العقد الذی تعلق به النهی دلیل من نص او اجماع فیجب القول بعدم ترتیب الاثر علیه لان ذلک مقتضی الاصل (انتهی).

بحث کرده اما مرحوم نراقی در مستند تفضیل داده است.

نقل کلام مرحوم نراقی در مستند

مرحوم نراقی می فرماید: ادله ای که به وسیله آن می خواهیم نکاح را تصحیح کنیم یا ادلۀ آمرۀ به نکاح است که آن ادلۀ آمره، نکاح منهی را نمی گیرد و تخصیص خورده است و یا بعض مطلقاتی است که تصحیح نکاح می کند (ایشان اشاره نکرده که آن بعض کدام است) می گوید ظاهر این بعض این است که نکاح لازم را می خواهد بگوید و در مقام، نکاح لازم نیست، پس مقام از تحت این دلیل هم خارج است. و یا با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می خواهیم تصحیح کنیم که به این دلیل دو جواب می دهد اولاً: به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اوفوا به طور کلی در عقود نمی توان تمسک کرد (و من نمی دانم کجا ایشان بحث کرده است البته خود ما یک بیانی داریم که بعداً می آید).

ثانیاً: به فرض که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ جاهای دیگری را بگیرد مقام را نمی گیرد زیرا در مقام عقد لازم نیست بلکه یا عقد باطل است و یا عقد متزلزل (موقوف) پس ما دلیل بر تصحیح چنین عقدی نداریم(1) جلسۀ بعد این بحث را دنبال می کنیم.

«و السلام»

ص:2681

1- (1) مستند الشیعة 322/16.

1379/11/18 سه شنبه درس شمارۀ (289) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر مردی بدون اجازه عمه و خاله، خواهرزاده و برادرزاده آنها را عقد کند، آیا با اجازه بعدی عمه و خاله این عقد تصحیح می گردد یا خیر؟ در جلسه قبل، چند دلیل بر بطلان کامل عقد (حتی با اجازه) آورده و ناتمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه به نقل کلام صاحب مستند پرداخته که به علت عدم دلیل بر صحّت، طبق اصل اولی حکم به فساد عقد کرده است، برای بررسی کلام ایشان نخست نگاهی به آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» انداخته، ضمن توضیح وجه ارتباط آن با ما بعد، عدم صحت استناد به آن را در تصحیح عقد اثبات می کنیم.

چون این آیه، عقد مشروع را لازم می گرداند و در صدد بیان اصل مشروعیت نیست (همچنین حدیث «المؤمن عند شروطهم»).

برای تصحیح عقود به طور کلی به بناء عقلاء و قاعده مقتضی و مانع در باب تزاحم ملاکات می توان تمسک جست که این دو قاعده هم با توجه به ردع شارع در این مسئله دلیل نمی تواند باشد، در ادامه به بحث اصولی تمسک به عموم یا استصحاب حکم مخصص اشاره و مبانی مرحوم شیخ، صاحب کفایه و آقای خویی در این باره، نقل خواهد شد.

در ضمن بحث، برای روشن شدن قاعده مقتضی و مانع و کیفیت احراز مقتضی ملاکی توضیحاتی داده می شود.

***

الف) آیا عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله باطل است یا منوط به اجازه است؟

اشاره

ص:2682

1) بررسی کلام مرحوم نراقی رحمه الله:

بحث در رابطه با کلام مرحوم نراقی صاحب مستند الشیعة بود ایشان فرموده بودند: اگر ما نتوانستیم با ادله خاصه عقدی را که شخصی بدون اجازه عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزاده آنها کرده است را تصحیح نماییم. مقتضای قواعد این است که این عقد باطل باشد و ادله عامه نیز نمی تواند این عقد را تصحیح نمایند. اما این که مقتضای اصل و قواعد، بطلان این عقد است. به این دلیل است که مرحوم نراقی اصل را در معاملات «فساد» می داند و معتقد است هرکجا شک در صحت و فساد معامله ای کردیم، استصحاب عدم نقل و انتقال، حکم به فساد آن معامله می کند (1)(بر خلاف مشهور که اصل در معاملات را صحت می دانند و می گویند هرکجا در صحت معامله ای به نحو شبهه حکمیه شک کردیم با تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» حکم به صحت آن می کنیم ولی هرگاه شک در صحت معامله به نحو شبهۀ موضوعیه باشد مثل این که اصل صحت معامله را می دانیم و لکن شک در حصول شرط معتبر در آن داریم، استصحاب عدم حصول شرط - در آنجائی که شرط مسبوق به عدم باشد - حکم به فساد معامله می کنیم مرحوم نراقی برای توضیح مطلب که چرا با ادله عامه نمی توانیم عقد مورد بحث را تصحیح نماییم می فرمایند: «هذا مع ان الحکم بصحة مثل هذا العقد المنهی عنه یحتاج الی دلیل من اجماع او نصّ خاص او عام، و بعض الاوامر المطلقة بالنکاح لا یشمل المورد، للتناقض بین الامر و النهی، کما ان بعض المطلقات ایضا کذلک، لصراحته او ظهوره فی العقد اللازم المنفی هنا

ص:2683

1- (1) - (توضیح بیشتر) اصالة الفساد در معاملات را با دو اصل می توان تقریب کرد: استصحاب عدم تحقق سبب صحیح شرعی، استصحاب عدم ترتّب اثر، اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و طبق مبنای مشهور که در اصول متوافقه هم اصل سببی بر اصل مسببی مقدم است تنها اصل نخست جاری می گردد، ولی طبق مبنای استاد - مد ظله - در اصول متوافقه، هم اصل سببی جاری است و هم اصل مسببی در کلمات قدماء هم معمولاً همین گونه رفتار می شود. مثلاً دلیل مسئله را هم اماره و هم اصل عملی می دانند یا دو اصل سببی و مسببی را با هم جاری می سازند، البته این امر ناشی از عدم التفات به نکات بحث است به همین جهت گاه اماره را با اصل عملی معارض می اندازند یا با اصل سببی و مسببی معامله متعارضین می کنند که ناشی از عدم توجه به دقتهایی است که شیخ انصاری به آنها توجه داده است. به هر حال اجراء استصحاب عدم نقل و انتقال در اینجا بر مبنای استاد - مد ظله - است که در اصول متوافقه به حکومت اصل سببی بر اصل مسببی قائل نیستند.

اجماعاً و اما الامر بالوفاء بالعقود فغیر دال علی اصالة اللزوم فی جمیع العقود کما بینّا فی موضعه، مع ان وجوب الوفاء منتفٍ هنا قطعاً، لان هذا العقد اما باطل او متزلزل»(1)

حاصل فرمایش ایشان این است که، ادله عامه نمی توانند این عقد را تصحیح نمایند زیرا آن ادله یا ادلۀ عامه ترغیب به نکاح هستند که آنها قطعاً شامل محل بحث ما یعنی عقد بنت الاخ یا بنت الاخت نمی شود چون این عقد یا فاسد است یا حرام پس نمی تواند شامل این بشوند، و یا آن ادله، ادله ای هستند که در صدد تصحیح عقدهای نکاح می باشند (البته ما نفهمیدیم که مراد مرحوم نراقی از این قسم ادله کدام روایات است) که آنها را نیز اگر کسی با دقت بررسی کند می بیند که در مقام اثبات لزوم عقد می باشند نه اثبات اصل صحت آن، و واضح است که در محل بحث، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت لازم نمی باشد. می ماند تمسک به آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» که این را هم ایشان می فرمایند:

اولاً: ما در محل خودش گفته ایم که با این آیه نمی توان اثبات لزوم هر معامله ای را نمود و ثانیاً: اگر در جاهای دیگر بتوانیم برای اثبات صحت و لزوم، تمسک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نماییم در ما نحن فیه قطعاً نمی توان به آن تمسک کرد. زیرا عقد بنت الاخ یا بنت الاخت یا باطل است یا موقوف به اجازه (صحت تأهلیه) ولی مسلماً لازم نیست. این خلاصه فرمایش مرحوم نراقی است، البته راجع به مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ من نمی دانم ایشان در کجا بحث کرده اند و بیان ایشان چیست؟ ولی به نظر ما نیز اصل فرمایش ایشان صحیح است و نمی توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» برای تصحیح معامله ای که شک در صحت آن داریم تمسک کرد. به عنوان مقدمه، لازم است توضیحی درباره آیه شریفه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ داده شود.

2) تحقیقی در مفاد آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

آیه شریفۀ قرآن می فرماید: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ...»

بحث این است که مناسبت ذکر جمله «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» در کنار «أَوْفُوا

ص:2684

1- (1) - مستند الشیعة 321/16-322 طبع مؤسسه آل البیت علیه السلام.

بِالْعُقُودِ» چیست؟ معلوم است که این دو جمله نمی تواند بدون هیچ گونه مناسبتی در کنار هم ذکر شده باشند. چرا که، صحبت کردن بدون ارتباط با هم، در کلام افراد عادی صورت نمی گیرد تا چه رسد به متکلم حکیم و خداوند متعال. لذا برای وجه ذکر این دو جمله در کنار یکدیگر دو احتمال می توان ذکر کرد احتمال اول: این که مراد از وفای به عقود، وفای به عقودی باشد که انسانها قبل از خلقت روی زمین، در عالم «ذر» با خداوند متعال بسته اند.(1) و آن عبارت است از یک عقد کلی میان خداوند متعال و بندگان، که بندگان ملزم شده اند که حرام خداوند را حرام بدانند و حلال او را حلال بشمارند و بر اساس این عقد و التزام کلی، در این آیه شریفه خداوند متعال یک مورد و یکی از مصادیق آن حلالها را بیان می کند که آن حلیت بهیمۀ انعام است و بنابراین، معنای آیه این می شود که ای کسانی که ایمان آورده اید به عقد میان خود و خدا که ملزم شدید حلال خدا را حلال بدانید ملتزم باشید و یک نمونه از آن حلالهای خداوند همین حلیت بهیمه انعام است پس آن را حلال بدانید.

بنابراین احتمال، مراد از الف و لام در «العقود» الف و لام عهد خواهد بود و اشاره به همان عقد در عالم ذر می باشد. و لذا نمی توانیم در بحثهای فقهی به آن استدلال نماییم.

احتمال دوم: این که مراد از وفای به عقود در این آیه، اعم از عقودی باشد که بندگان میان خود و خداوند بسته اند و آن عقودی که ما بین خودشان و بین یکدیگر قرار داده اند. بنابراین معنا، وجه ذکر جمله «أُحِلَّتْ لَکُمْ...» این است که یک مورد از عقودی که بندگان با خداوند بسته اند را به عنوان نمونه ذکر می نماید وگرنه اختصاصی به این مورد ندارد و شامل عقود میان خود عباد نیز می شود. طبق این

ص:2685

1- (1) - (توضیح بیشتر) فخر رازی در تفسیر خود معنای برای این آیه ارائه داده که توضیح آن چنین است: چون ایمان التزام اجمالی به عمل به تکالیف (با التزام اجمالی به حرام دانستن محرمات و حلال دانستن حلالها است) بنابراین، آیه فوق اشاره دارد به این که: ای مؤمنان، به پیمانی که در ضمن ایمان با خدا بسته اید وفادار، (از حرام خدا اجتناب ورزید و از حلال خدا بهره مند شود و به واجبات الهی عمل کند (یا حرام خدا را حرام بدانید و حلال الهی را حلال).

احتمال، الف و لام در «العقود» استغراق یا جنس خواهد بود و در مباحث فقهی نیز می توان از این آیه استفاده کرد، البته به این شرط که برای انسان ظهور قابل اطمینانی نسبت به این معنا پیدا شود.(1)

حال بحث این است که بنابراین که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل عقودی که بندگان با یکدیگر نیز می بندند بشود باید مفاد و مدلول این آیه را بررسی کنیم. آیا معنای این آیه این است که تمامی عقود و قراردادهای انسانها با یکدیگر واجب الوفاء است؟ اعم از اینکه آن مورد عقد ذاتاً و بعنوان اولی از افعال جایزه باشد یا نه، ذاتاً از افعال محرمه باشد ولی به عنوان ثانوی عقد و قرار لازم الوفاء می شود؟ مثل این که قرار بر خمر یا زنا بگذارند و خلاصه آیا معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» چنین معنای گسترده ای است تا بگوییم همه آن عقدهایی که وجوب وفاء ندارند مثل قرار بر شرب خمر، زنا، دزدی و.. همگی به واسطه تخصیص از عموم آن خارج شده اند، یا این که از ابتدا معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» معنای متضیقی است که شامل آن موارد نمی شود؟ به نظر ما معنای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ از ابتدا، معنایی است متضیق و شامل موارد فوق نمی باشد.

زیرا با توجه به مناسبات حکم و موضوع و این مطلب که موجوب وفاء به عقد، یک حکم تأسیسی نیست بلکه امضاء امر عقلائی است، به این معنا که در میان عقلاء نیز این مطلب وجود دارد که می گویند انسان باید به قرارها و عقدهای خود وفاء نماید.

و مراد آنها از این کلام این نیست که هر عقد و قراری لزوم وفاء دارد حتی اگر عقد و

ص:2686

1- (1) - (توضیح بیشتر) از کلام بسیاری از مفسران بر می آید که ایشان العقود را در آیه به معنای «عقود الله» گرفته اند و معنای عقد را الزام دانسته اند نه التزام، مثلاً طبرسی در جوامع الجامع به تبع زمخشری در کشاف می نویسد «العقود: عهود الله التی عقدها علی عباده و الزمها اباهم من الایمان به و تحلیل حلاله و تحریم حرامه» شبیه این عبارت در مجمع البیان هم ذکر شده است. ولی این معنا را شامل عقود متعارف بین مردم هم دانسته است با این که عقود التزامات طرفینی است نه الزامات. به هر حال استاد - مد ظله - این معنا را با توجه به کلمه «أَوْفُوا» ناتمام می دانستند، وفا، عمل به التزام و پیمانی است که شخص داده و عمل به الزام دیگری وفاء خوانده نمی شود، لذا معنای آیه «اوفوا بعقودکم» می باشد. در توضیح کلام استاد می توان چنین گفت که وفاء در اصل لغت به معنای به پایان رساندن و کامل کردن است، انسان با التزام خود کأنه ایجاد امر ملتزم را آغاز کرده است، و با تحقق بخشیدن خارجی به آن، آن را به انجام و پایان خود می رساند، مؤید کلام استاد مد ظله این است که هیچ گاه گفته نمی شود اوفوا بالتکالیف یا اوفوا بالواجبات، بلکه گفته می شود و فی بوعده، و فی بقوله، وفی بمیثاقه و...

قرار بر قتل نفس باشد، پس این موارد (موارد غیر مشروع) از ابتداء انصراف از این جمله دارند و شارع مقدس نیز همین معنای عند العرف را امضاء نموده است بنابراین معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «الزام ما هو المشروع» است و لذا در مواردی که ما شک در مشروعیت و یا عدم مشروعیت معامله ای داریم. برای اثبات مشروعیت آن نمی توانیم به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نماییم بلکه اگر شک کردیم که معامله خیاری است یا لازم می توانیم برای اثبات لزوم آن به آیه تمسک نماییم.

و همچنین است حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» که در این حدیث، احتمال عهد بودن و معنای اول که در آیه می دادیم، وجود ندارد. بلکه ظاهر از آن شروطی است که ما بین خود بندگان بسته شده است و معنای آن نیز مثل آیه الزام ما هو المشروع است یعنی آن شروطی که شرعاً مشروع هستند، واجب الوفاء می باشند.(1)

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که صحت معامله را نمی توان با «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یا

ص:2687

1- (1) - اشکال، در حدیث «المسلمون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالا او احل حلالا از استثناء «الا شرطاً حرم حلالاً...» می فهمیم که مستثنی منه اعم از شروط مشروع و غیر مشروع است. پاسخ: استثناء با توجه به ظهور آن در متصل بودن دلیل بر این می باشد که در این جمله مستثنی منه اعم است، ولی لازمه این مطلب، این نیست که اگر استثناء هم ذکر نمی شد، باز معنای عام فهمیده می شد، بلکه چه بسا با عدم ذکر استثناء هم تناسبات حکم و موضوع اقتضاء، همین استثناء را داشت، یعنی اطلاق عبارت، با توجه به تفاهم عرفی تنها افراد خاصی فهمیده می شد، مثلاً اگر گفته شود: روزه بر مریض واجب نیست، مراد از مریض در این جمله به تناسب حکم و موضوع، خصوص مریضی است که روزه برای وی ضرر داشته باشد (یا لا اقل کسی که روزه برای وی مفید باشد شامل این حکم نیست). ولی با این حال اگر مثلاً گفته شود: روزه بر مریض واجب نیست مگر مریضی که روزه برایش مفید باشد اشکالی ندارد، البته در این جمله اخیر مستثنی منه قهراً اعم است، ولی اگر استثناء ذکر نمی شد تعمیم نمی یافت، در واقع اختصاص مریض به مریضی که روزه برایش مفید نباشد، به اقتضاء اطلاق کلام است نه مطلق کلام، پس منافات ندارد که در جایی معنای اعم اراده شود و استثناء قرینۀ بر این تعمیم است، همچنان که می توان گفت: روزه بر مریض واجب نیست حتی مریضی که روزه برایش مفید باشد خلاصه تفاهم عرفی معنای مضیق از اطلاق این جمله را می رساند و این منافات ندارد که در جایی تصریح به تعمیم شود. ان قلت: اگر از اطلاق هم تضیق حکم استفاده شود نیازی به ذکر استثناء نیست. قلت: استثناء تصریح به همان معنایی است که از اطلاق با ظهور استفاده می شد، پس ذکر استثناء لغو نیست چون دلالت ظهوری را به دلالت صریح تبدیل می کند.

«المؤمنون عند شروطهم» ثابت کرد.

3) اثبات صحت در معاملات به یکی از دو طریق بناء عقلاء و قاعدۀ مقتضی و مانع

و لیکن ما سابقاً دو راه دیگری برای اثبات صحت در معاملات مشکوکه ذکر نموده ایم. راه اول: اثبات صحت از راه بناء عقلا، به این معنا که اگر معامله ای ما بین عقلاء رائج بود و شارع مقدس نیز از آن معامله ردع نکرد، همین عدم الردع شارع کفایت در صحت معامله می کند و نیاز به امضاء به معنایی غیر از عدم الردع ندارد(1) راه دوم: تمسک به قاعده مقتضی و مانع در باب ملاکات، به عقیده ما اگر مقتضی به معنای ملاک حکم در جایی ثابت باشد، ولی به جهت مانعی این ملاک، وجوب را به همراه نداشته باشد، در اینجا اگر شک در مانع داشته باشیم بناء عقلاء بر حکم بر طبق ملاک محرز است، مثلاً دروغ گفتن ملاک و مفسده تحریم دارد ولی گاه این ملاک به جهت تزاحم با برخی مصالح دیگر نمی تواند حرمت فعلی را به دنبال داشته باشد (در اینجا طرّ وجهات دیگر منشأ از بین رفتن اصل مفسدۀ دروغ که بی اعتبار شدن گوینده است نیست، بلکه به جهت کسر و انکسار مصالح و دفع افسد به فاسد، گوینده مجبور به دروغ گفتن و پذیرش مفسده دروغ می باشد). در این عناوین مزاحم باید عنوان مزاحم ثابت گردد و مجرد احتمال طروّ عنوان ثانوی که از فعلیت حکم جلوگیری می کند سبب نمی گردد که در ثبوت حکم شک و تردید کرده، با تمسک به اصل برائت - مثلاً - حکم به عدم ثبوت آن بنماییم.

در مورد عقود و قرارهایی که افراد با یکدیگر می بندند و در نزد عقلا صحیح شمرده می شود، به تناسب حکم و موضوع نفس قرار ملاک تام را جهت لزوم وفاء به

ص:2688

1- (1) - البته این بیان به این اندازه معاملات مستحدثه ای که در زمان شارع وجود نداشته اند و بعدها پیدا شده اند مثل عقد «بیمه» را شامل نمی شود. استاد مد ظله در خارج از جلسه درس بیانی را در مورد صحت این نحو از معاملات ذکر نمودند که حاصل آن این بود که در این موارد اگر چه عدم الردع نسبت به خصوص آن معامله با شکل جدید ثابت نشده است و لیکن می توانیم عناوین کلی و کبریاتی که در زمان شارع بوده اند را پیدا کرد که امضاء در زمان شارع نسبت به آنها بوده است و آن کبریات قابل انطباق بر عقدهای جدید می باشد.

آن دارا است. چون عدم عمل به قرار طرفینی منشأ عداوت و نزاع و کشمکش در جامعه می گردد که مبغوض شارع است و اگر شارع شرطی را در این زمینه لازم کرده باشد از باب تزاحم ملاکات می باشد، بنابراین تا این شرط ثابت نشده است عقد صحیح عرفی لازم الوفاء می باشد.

البته این تناسب حکم و موضوع در همه موارد نیست(1) بلکه طبع اولی قضیه چنین است وگرنه ممکن است در برخی موارد بر خلاف این موضوع هم باشد، تفصیل این بحث را به محل مناسب خود واگذار می کنیم. به هر حال ما، چه به بناء عقلاء عقود را تصحیح کنیم چه به قاعده مقتضی و مانع، در بحث ما نمی توان به این طریق عقد بنت الاخ و بنت الأخت را امضا کنیم، چون این عقد قطعاً لازم نیست،

ص:2689

1- (1) استاد - مد ظله - در خارج بحث اشاره می کردند که مرحوم سید به طور کلی در باب استثناء قائل به این معنا است که عام به استظهار عرفی مقتضی حکم است و استثناء مانع. و از سوی دیگر قاعده مقتضی و مانع را حجت می دانند، مراد ایشان از قاعده مقتضی و مانع اگر مقتضی و مانع در باب ملاکات احکام و تزاحم بین آنها باشد ما هم با ایشان در اعتبار این قاعده موافقیم، ولی اگر معنای گسترده تری را اراده کرده باشند و مقتضی و مانع را در باب موضوعات احکام هم جاری بدانند، این معنا صحیح نیست. آیا اگر بدانیم تیری به سوی شخصی رها شده و اگر مانعی نباشد او را می کشد، آیا با شک در مانع، حکم به مرگ آن شخص و ترتب احکام مرگ همچون ارث و زوال علقه زوجیت و لزوم عمل به وصیت می گردد؟ قطعاً چنین نیست و همین طور در مثالهای مشابه در مورد صغرای این قاعده که از استثناء استفاده شده ما به این کلیت مطلب را صحیح نمی دانیم، گاه گفته می شود: اکرم هؤلاء الجماعة الا زیداً، در جایی که ملاک لزوم اکرام افراد، علم آنها بوده و زید هم جاهل بوده است، بکار بردن جمله فوق در این زمینه که زید اصلاً ملاک وجوب ندارد کاملاً صحیح است و استثناء تنها از باب تلخیص در عبارت است، ولی گاه شیوه طبیعی کلام این است که حکم به صورت تقییدی بیان شود، مثلاً گفته شود: اکرم العلماء العدول، در اینجا اگر از این روش طبیعی عدول شود و جمله به صورت اکرم العلماء الا الفساق بیان شود، چه بسا عرف از این تغییر اسلوب چنین بفهمد که علماء به طور کلی ملاک اکرام داشته اند و فساق به جهت مانعی لزوم اکرام ندارند. به هر حال قاعده مقتضی و مانع به عقیده استاد - مد ظله - در باب تزاحم ملاکات جاری است و چه بسا از نحوه استثناء (متصل یا منفصل) با توجه به تناسب حکم و موضوع مقتضی و مانع ملاکی احراز گردد. اشکال: لازمه کلام شمایان است که در این گونه موارد مکلف نتواند خود را در موضوع استثناء داخل کند، چون ایجاد اختیاری ظرف تزاحم به حکم عقل جایز نیست. پاسخ استاد - مد ظلّه - حرمت ایجاد اختیاری ظرف تزاحم، خود از احکام اقتضائیه عقلیه است نه احکام فعلیه، بنابراین شارع می تواند به جهت مفسده در الزام - مثلاً - از حرمت ایجاد ظرف تزاحم رفع ید کند، آری اگر چنین ترخیصی از سوی شارع ثابت نباشد، ما حکم به حرمت وارد شدن در موضوع استثناء در این موارد می کنیم، چون احکام اقتضایی عقلیه تا مانعی شرعی برای آنها ثابت نشود به حکم بناء عقلا لازم الرعایه است.

بلکه یا اصلاً باطل است یا متزلزل است و موقوف به اجازه، پس شارع به هر حال از بناء عقلاء در خصوص این عقد ردع کرده و در مورد این عقد برای مقتضی، مانعی وجود دارد. پس با این بیان نمی توان حکم به صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت با اجازه عمه و خاله بنماییم.

ب) ادامه بررسی کلام مرحوم نراقی، طرح مسئله اصولی، تمسک به عموم عام یا استصحاب حکم مخصّص

1) اصل طرح بحث:

مرحوم نراقی در پایان کلامشان فرمودند: اگر بر فرض ما تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را برای اثبات صحت در موارد دیگر جایز بدانیم در ما نحن فیه قطعاً نمی توانیم به آیه تمسک نماییم. به نظر ما این مطلب ایشان قابل بحث است و لیکن قبل از طرح آن اشاره ای به یک بحث اصولی می کنیم که گمان رفته که بحث ما به آن وابسته است و ادامه بحث و تطبیق آن بر محل کلام را در جلسۀ آینده پی می گیریم.

بحثی در اصول در مبحث استصحاب مطرح است که بحث نسبتاً مفصلی است و ما وارد تفاصیل آن نمی شویم و فقط در حد طرح اقوال و نظریات، آن را مطرح می کنیم. آن بحث این است که اگر یک عمومی داشتیم و به واسطه دلیلی یکی از افراد آن عام را در یک زمان مشخص از تحت آن عموم خارج نمودیم، آیا پس از گذشتن آن زمان نیز باید تمسک به عموم دلیل عام نماییم یا این که استصحاب حکم مخصص را می نماییم؟ بین محقق کرکی و دیگران در این مسئله اختلاف است مثلاً در خیار غبن که ثبوت آن عند الالتفات به غبن است این سؤال مطرح شده است که آیا خیار غبن فوری است یا به نحو تراخی است؟ به این معنا که آیا لازم است که همان زمانی که شخص ملتفت به غبن در معامله شد، آن را اعمال کند که در نتیجه اگر خیار را در آن زمان اعمال نکرد، دیگر خیار او ساقط باشد و در زمان بعد به عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تمسک می کنیم؟ یا این که فوری نیست و می تواند با فاصله اعمال خیار کند؟ که معنای آن استصحاب بقاء خیار است. مرحوم محقق کرکی قائل به قول دوم شده است.

ص:2690

2) کلام مرحوم شیخ انصاری رحمه الله

مرحوم شیخ در تنبیه 10 از تنبیهات استصحاب این مسئله را طرح نموده اند، ایشان در ابتدای ورود به این بحث، این نکته را تذکر می دهند که، این که ما بحث می کنیم آیا جای تمسک به عام است یا استصحاب حکم مخصص، این بحث کبروی نیست یعنی معلوم است که تا مادامی که دلیل اجتهادی داشته باشیم نوبت به اصول عملیه نمی رسد. بلکه بحث صغروی است به این معنا که آیا پس از خروج فرد از تحت عام در یک زمان، در ما بعد آن زمان دلیل اجتهادی (عموم لفظی) داریم یا باید رجوع به استصحاب نماییم. سپس مرحوم شیخ می فرمایند حق در مسئله تفصیل است. که اگر زمان در دلیل عام بطور تقطیع شده و افرادی ملاحظه شود یعنی همانطور که حکم به لحاظ افرادش متعدد و منحل شده است به لحاظ زمان نیز هر قطعه از زمان، موضوع برای حکم مستقلی باشد مقل این که بگوییم «اکرم العلماء کل یوم» که در اینجا همان طور که به تعداد افراد علماء وجوب اکرام داریم، برای هر یک از افراد عالم نیز در هر روز یک وجوب اکرام جعل شده است مثلاً زید عالم روز جمعه یک وجوب اکرام دارد. روز شنبه وجوب اکرام دیگر و هکذا...

در این مورد، مرحوم شیخ می فرمایند: اگر یکی از افراد عام در زمانی از تحت آن خارج شد مثلاً دلیل مخصص گفت «لا تکرم زیداً یوم الجمعة» در ما بعد آن زمان اگر شک کردیم که زید وجوب اکرام دارد یا نه؟ باید به عموم عام رجوع کنیم و بگوییم وجوب اکرام دارد چون در حقیقت ما شک در تخصیص زائد داریم یعنی نمی دانیم تنها حکم وجوب اکرام روز جمعه را زید ندارد یا روزهای دیگر نیز وجوب اکرام را ندارد.

ولی اگر زمان در دلیل عالم به طور وحدانی و مستمر لحاظ شود به این صورت که هر یک از افراد تحت عام یک حکم مستقل مستمر دارند مثل این که دلیل بگوید «اکرم العلماء دائما» که معنای آن این است که هر یک از افراد عالم یک وجوب اکرام مستمر در عموم زمان دارند، در این فرض اگر تخصصی یک فرد را در زمانی از تحت

ص:2691

عام خارج کرد ما می توانیم برای بعد از آن زمان استصحاب حکم خاص را کنیم و بگوییم آن فرد وجوب اکرام ندارد زیرا طبق این فرض از ثبوت مخصص برای آن فرد در بعد از آن زمان تخصیص، تخصیص زائدی لازم نمی آید.

3) اشاره به کلام مرحوم آخوند رحمه الله:

مرحوم آخوند در مسئله تفصیلاتی قائل شده(1) که نیاز به طرح تمام آنها نیست، تنها به ذکر این نکته بسنده می کنیم که ایشان درباره گفته مرحوم شیخ که اگر زمان در دلیل عام بعنوان امری وحدانی فرض شده باشد نمی توان به دلیل عام تمسک کرد این تفصیل را مطرح کرده است که اگر دلیل مخصص قطعه ای از اول زمان عموم را از تحت دلیل عام خارج کرده باشد می توان به دلیل عام تمسک کرد چون به هر حال استمرار و وحدانی بودن دلیل عام را حفظ کرده ایم، البته ظهور دلیل عام این بود که این دلیل در همه افراد از همان اول زمان حدوث عموم، ثابت است و ما از این ظهور در مورد برخی افراد رفع کرده ایم، ولی لازمه این امر این نیست که آن فرد کلاً از تحت دلیل عام خارج شده باشد تا نتوان دیگر به عام تمسک کرد، بلکه برای این فرد هم یک حکم مستمر (ولی از بعد از زمان قطعی مخصص) ثابت می کنیم. اما اگر دلیل مخصص فرد را از وسط زمان دلیل عام، خارج نمود، در این مورد بعد از آن زمان نمی توان تمسک به عموم عام کرد بلکه مثل خیار غبن (دلیل مخصص) مبدأ خیار غبن زمان التفات به غبن است و معنای آن این است که بیعی که در آن غبن صورت گرفته است تا زمان التفات به غبن به مقتضای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» واجب الوفاء است در حین التفات به غبن، مسلماً آن بیع لزوم ندارد، اگر شک کردیم آیا خیار فوری است یا تراخی تا این که عدم لزوم ادامه داشته باشد. مرحوم آخوند می فرماید: نمی توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرد. زیرا طبق فرض، زمان در دلیل عام بعنوان امری واحد و مستمر لحاظ شده است و وقتی این زمان نسبت به یک فرد - بیع غبنی در حین التفات غبن - به واسطه تخصیص خارج شد، اگر به خواهیم بعد از آن زمان به عموم عام نسبت به آن فرد تمسک نماییم معنای آن این است که حکم عام به واسطه

ص:2692

1- (1) - کفایه، تنبیه 13 از تنبیهات استصحاب.

زمان، متعدد شده باشد و این خلاف فرض ما است.

4) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی در این کلام اخیر مرحوم آخوند که فرمود اگر تخصیص از اول باشد می توان به عام رجوع کرد ولی اگر تخصیص از وسط باشد نمی توان به عام رجوع نمود. تفصیلی دارند و آن این است که ایشان می فرمایند: آنجائی که تخصیص از اول زمان استمرار حکم عام است، وقتی می توانیم به عموم عام تمسک نماییم که ما استمرار حکم عام را به دلیلی غیر از خود عام اثبات کرده باشیم. به این بیان که ما در حقیقت سه دلیل داریم 1 - دلیل دال بر اصل حکم 2 - دلیلی که استمرار حکم عام را بیان می کند 3 - مخصِّص.

و اما اگر استمرار حکم عام مستفاد از همان دلیلی باشد که اصل حکم را بیان می کند. اگر چه تخصیص از ابتدا هم باشد نمی توان به عموم عام رجوع کرد.(1)

تا اینجا اقوال و نظریات را در مسئله به طور اجمال بیان کردیم که در هر سه نظریه مناقشاتی وجود دارد که به آنها می پردازیم، بلکه در جلسه آینده بررسی می کنیم که آیا اصلاً بحث ما به این مسئله اصولی وابسته است یا خیر؟ ان شاء الله تعالی. «و السلام»

ص:2693

1- (1) - مصباح الاصول 218/3-219.

1379/11/19 چهارشنبه درس شمارۀ (290) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

اگر از یک عموم ازمانی، قسمتی از زمان خارج شد در بقیه آن آیا باید به عام تمسک کرد یا حکم مخصص را استصحاب کرد؟ در این جلسه، ابتداء به توضیح محل نزاع می پردازیم، سپس نظر مرحوم شیخ را که در این بحث تفصیل داده اند مطرح می کنیم، آنگاه تفسیر آقای خویی از تفصیل مرحوم شیخ (که گفته اند تفصیل شیخ ناظر به عام افرادی و مجموعی است) و اشکال ایشان را بر شیخ بیان کرده و نادرستی این تفسیر را با توجه به مثالهای خود مرحوم شیخ توضیح می دهیم. بعد از این، تفسیر استاد مد ظله را بیان می کنیم (تفصیل شیخ ناظر به این است که گاهی زمان تقطیع شده ملاحظه می شود و گاهی به صورت وحدانی) و اینکه فرق مرحوم شیخ نمی تواند فارق در مسئله تمسک به عام باشد. بعد از آن، تفاوت صحیح میان عام افرادی و مجموعی را به نظر استاد مد ظله مطرح کرده و ثمره این دو را در وجوب ارتباطی و استقلالی بودن توضیح می دهیم و این تفاوت را بر مسئله خود تطبیق کرده و یکی از دو اشکال مرحوم نراقی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الزام ما هو المشروع است) را قبول کرده و دومی را نمی پذیریم و بیان می کنیم که تمسک به عموم ازمانی در ما نحن فیه صحیح است. سپس وارد مسئله 21 و صورت شک در تقدم و تأخر و تقارن میان عقد عمه و بنت الاخ شده و استدلال مرحوم حکیم به قاعده اصالة الصحة را مطرح کرده و مناقشه می کنیم. آنگاه استدلال آقای خویی به استصحاب عدم عقد عمه در زمان عقد بنت الاخ را توضیح خواهیم داد.

***

ص:2694

الف) بررسی موضوع اصولی (تمسک به عام و استصحاب حکم مخصص)

1) توضیحی در رابطۀ با محلّ نزاع:

بحث در این بود که به عموم عام در کجا تمسک می شود و استصحاب حکم مخصص در کجا جاری می شود. این بحث را به طور مفصل در کتب اصولی آورده اند ولی ما به طور اختصار، نظریه مرحوم شیخ و آخوند و آقای خویی را مطرح کردیم. البته بحث در اینجا، در تمسک به عموم عام است و جریان استصحاب شرایط خاص به خودش را لازم دارد. ممکن است در جایی، ما به عموم عام نتوانیم تمسک بکنیم و استصحاب نیز جاری نشود. به طور مثال، ما و آقای خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانیم یا در جایی سرایت حکم از موضوعی به موضوع دیگر باشد که استصحاب در آنها جاری نیست. تفاصیل و شرایط جریان استصحاب را در محل خودش باید یافت و ما در اینجا فقط این را بیان می کنیم که به عموم عام، در کجا می توان تمسک نمود.

2) توضیح نظریه شیخ رحمه الله:

یکی از نکاتی که در اینجا مطرح می کنیم تفصیل مرحوم شیخ در این مسئله است. ایشان می فرمایند: گاهی در دلیل عام، هر قسمتی از زمان در مقابل قسمت دیگر، فردی برای عام حساب می شود مثل «اکرم العلماء فی کل یوم»، که در این مثال برای زمان که عبارت است از ایام و شهور و دقائق و ساعات، روزهایی فرض شده و هر کدام از آنها فردهایی برای عام حساب شده اند: در این صورت اگر «یوم الجمعه» از تحت عموم، خارج شد نسبت به بقیه ایام، می توان به عموم عام تمسک کرد. و گاهی، زمان با نظر وحدانی ملاحظه می شود مثل اکرم العلماء دائماً، در این مثال، اگر یک قسمت از زمان، از عموم عام خارج شود و یا کل زمان خارج شود فقط یک تخصیص به عام وارد شده است و لذا در غیر از زمانی که یقیناً خارج شده، به عام نمی توان تمسک کرد. مرحوم آخوند نیز همین مطلب را با یک تفصیلی دارند.

ص:2695

3) تفسیر مرحوم آقای خویی از کلام شیخ رحمه الله:

آقای خویی، سخن شیخ و مرحوم آخوند را به معنایی خاص حمل کرده و بر آن اشکال گرفته اند. ایشان قسم اول در کلام شیخ را «اکرم العلماء فی کل یوم» به عام افرادی حمل کرده اند چون کلمه «افرادی» و «حکم مستقل» در عبارت شیخ آمده است(1) و قسم دوم را که نمی توان به عام تمسک کرد به عموم مجموعی حمل کرده اند و سپس ایراد گرفته اند که در هر دو می توان به عام تمسک کرد. اگر فردی در عام افرادی با تخصیص خارج شود و یا در عام مجموعی، قسمتی از آن با استثناء خارج شود، در بقیه افراد و اجزاء به عام تمسک می کنیم زیرا همانطوری که بقیه افراد داخل در تحت عام هستند بقیه اجزاء نیز داخل در تحت عام می باشند. به عنوان مثال اگر گفته شود «فلان عمل را از اول طلوع فجر تا غروب انجام دهید به استثناء وقت ظهر» این عام مجموعی و واجب ارتباطی است ولی در بقیه وقت استثناء شده، ما به همین دلیل تمسک می کنیم و در صحت تمسک به عام، فرقی بین عام مجموعی و افرادی نیست.

4) تفسیر استاد مد ظله از کلام شیخ رحمه الله:

منظور مرحوم شیخ از دو قسم مذکور، عام افرادی و مجموعی نیست و این مطلب از مثالهای مرحوم شیخ روشن است. شیخ برای قسم دوم به اکرم العلماء دائماً و تواضع للناس (اگر ما از این جمله، استمرار بفهمیم) و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مثال می زنند که نمی توان در اینها به عام تمسک کرد در حالی که اینها از قبیل عام مجموعی و واجب ارتباطی نیستند. معنای اکرم العلماء دائماً این نیست که شما در تمام عمر علماء را احترام کنید و اگر در یک آن به علماء احترام نکردید مثل این است که در تمام عمر به آنها احترام نکرده اید. مثل روزه، که نگرفتن روزه در یک آن با

ص:2696

1- (1) در تنبیه عاشر از استصحاب رسائل چنین آمده است: ان اخذ فیه عموم الازمان افرادیاً بأن اخذ کل زمان موضوعاً مستقلاً لحکم مستقل لینحل العموم الی احکام متعددة بتعدد الزمان کقوله اکرم العلماء کل یوم...

نگرفتن آن در کل روز فرقی ندارد زیرا روزه، یک واجب ارتباطی است. اگر گفتند «انسان باید همیشه متذکر خدا باشد» آیا این واجب ارتباطی است و اگر یک آن در ذکر خدا نبودیم، ذکر در بقیه ساعات کالعدم است در مثال «تواضع للناس» اگر کسی یک ساعت تواضع نکرد و بقیه عمر را تواضع کرد آیا با کسی که هیچ تواضعی نکرده است یکسان است؟! در مثال «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اگر شما یک ساعت، ترتیب اثر صحت را به عقد ندادید و در ازمنۀ دیگر، ترتیب اثر دادید آیا اینها کالعدم است. مراد شیخ این نیست بلکه مراد شیخ این است که گاهی جاعل حکم، زمان را تقطیع شده ملاحظه می کند و هر روز را مصداقی برای «کل یوم» می بیند و گاهی زمان را به نظر وحدت ملاحظه می کند مثل «دائماً» و یا «بین الحدین» اگر چه واجب، ارتباطی نباشد بلکه استقلالی باشد. مرحوم شیخ بین این دو قسم در تمسک به عام فرق می گذارد و ایشان نمی خواهند که بین عام افرادی و مجموعی فرق بگذارند تا گفته شود که بین عام افرادی و مجموعی فرقی نیست و تمسک به عام در هر دو صحیح است. البته به نظر ما فرق مرحوم شیخ نیز فارق نیست و بین تقطیع زمان و وحدت آن تفاوتی نیست که الآن وارد بحث آن نمی شویم.

5) تفاوت صحیح میان عام مجموعی و افرادی به نظر استاد مد ظله:

گفتیم که در صحت تمسک به عام فرقی بین عام افرادی و مجموعی نیست بلکه اگر واجب، ارتباطی نیز باشد نسبت به بقیه مقدار خارج شده، تمسک به عام صحیح است ولی میان این دو تفاوت دیگری است که مرحوم شیخ آن را بیان نکرده اند و ما عرض می کنیم.

همچنان که واجب به استقلالی و ارتباطی تقسیم می شود، وجوب نیز به این دو تقسیم می شود و میان این دو تقسیم تلازمی نیست. ممکن است واجب، ارتباطی ولی وجوب آن استقلالی باشد و یا بالعکس. نماز یک واجب ارتباطی است ولی وجوب آن استقلالی است، تمام اجزاء و شرائطی که در نماز واجب است باید با هم

ص:2697

آورده شود و اگر یک جزء و یا شرطی، آورده نشود مثل این است که هیچ جزء و شرطی آورده نشده است. ولی وجوبش ارتباطی نیست، یعنی اگر برای کسی آوردن سوره متعذر باشد بقیه اجزاء همان وجوب خود را دارند، چنین نیست که اگر سوره به جهت تعذر واجب نشد، بقیه اجزاء نیز واجب نباشد. پس واجب، ارتباطی است که اگر مثلاً 10 جزء واجب شد همه با هم باید اتیان شود ولی وجوب، استقلالی است یعنی اگر یک جزء به جهت تعذر واجب نشد 9 جزء بقیه واجب می شود.

در مثال زکات، بر عکس نماز، وجوب ارتباطی است ولی واجب، استقلالی است زیرا وجوب زکات وقتی است که نصاب تعیین شده، محقق شود و شما قریب به سه خروار را مالک شوید و اگر نیم خروار کمتر از آن را مالک شدید هیچ زکاتی واجب نیست. پس وجوب آن ارتباطی است ولی واجب، زکات استقلالی است یعنی بعد از وجوب زکات، هر مقدار از آن را که پرداختید به همان مقدار، دین شما ساقط می شود مثل سایر دیون که پرداخت آنها به صورت واجب استقلالی است. با توجه به تقسیم مذکور این بحث مطرح می شود که اگر در واجب ارتباطی، اتیان به قسمتی از آن متعذر شد آیا اتیان به بقیه واجب است؟ اگر کسی در حج قادر بر فدیه نبود باید 3 روز در مکه و 7 روز بعد از برگشت روزه بگیرد و یا در حج، یک طواف (هفت شرط) واجب است و اینها واجب ارتباطی هستند. حال اگر کسی قادر به روزۀ سه روز نیست و یا هفت شرط را قادر نیست ولی به روزۀ دو روز یا 5 شرط قدرت دارد آیا آوردن این ها واجب است؟ در مقام ثبوت هر دو احتمال هست: این که مثل نماز، وجوب استقلالی داشته باشد و در فرض تعذر یک جزء، اتیان به بقیه واجب باشد یا اینکه مثل روزۀ یک روز، وجوب ارتباطی داشته باشد و در فرض تعذر قسمتی از آن، روزه در بقیه روز واجب نباشد. مقام اثبات نیز مجمل است و از دلیل نمی توان یکی از دو احتمال را استفاده کرد. ممکن است بر شخص مریضی که قادر بر روزه 3 روزه نیست، هیچ روزه ای واجب نباشد، یعنی وجوب ارتباطی باشد مثل روزه یک روز که اگر قادر بر امساک در تمام روز نیست، امساک در نصف روز هم

ص:2698

واجب نیست و ممکن است که وجوب روزه سه روز استقلالی باشد و در فرض عجز از یک روز، روزۀ دو روز دیگر واجب باشد، در طواف نیز چنین است. حال اگر شخصی در یک روز مریض شد، روزه آن روز یقیناً واجب نیست ولی روزه دو روز دیگر را نمی دانیم شاید واجب باشد، چون دلیل اینجا اجمال دارد باید به سراغ اصول عملیه برویم مثلاً دیروز که عاجز بودم روزه بر من واجب نبود استصحاب عدم وجوب را در امروز جاری می کنم. پس در واجب ارتباطی، اگر شک کردیم که وجوب نیز ارتباطی است یا نه، دلیل مجمل است ولی در واجب استقلالی چنین نیست و متفاهم عرفی این است که وجوب هم استقلالی است. البته در واجب استقلالی، گاهی دلیل خارج داریم که اگر متمکن از مجموع من حیث المجموع شدید (وجوب ارتباطی) یک واجب استقلالی ثابت می شود مثل زکات که اگر مالک سه خروار گندم شدید زکات واجب استقلالی می شود و الا واجب نیست. ولی اگر دلیل خارجی نداشتیم و از اتیان به قسمتی از واجب استقلالی متمکن نشدیم بقیه واجب است. در آیه شریفه می فرماید: «فَمَنْ کانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلی سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّامٍ أُخَرَ» از این آیه شریفه، استفاده نمی شود که اگر کسی در نصف روز مریض بود یا مسافر بود و یا حائض بود روزۀ نصف دیگر واجب است بلکه این مطلب دلیل خاص می خواهد. ولی از همین آیه شریفه استفاده می شود که اگر کسی یک روز مریض و یا مسافر و یا حائض بود، روزۀ روزهای دیگر واجب است یعنی نسبت به روزهای ماه رمضان، واجب، استقلالی است و وجوب نیز استقلالی است یعنی شرط وجوب روزه این نیست که ما قادر به روزۀ هر سی روز باشیم و خلاف این، احتیاج به دلیل خاص دارد، و این تفاهم عرفی ثابت است.

بنابراین، بین عام مجموعی و افرادی این تفاوت هست که در عام مجموعی اگر قادر بر اتیان به مجموع نشدیم برای وجوب بقیه، نمی توان به عام تمسک کرد و عام در این جهت، مجمل است و در عام افرادی می توان به عام تمسک کرد.

ص:2699

6) تطبیق تفاوت عام مجموعی و افرادی بر ما نحن فیه:

اگر عقد بر بنت الاخ و الاخت بدون رضایت عمه و خاله، انجام گرفت و بعد از عقد، آن دو راضی شدند آیا برای صحت این عقد، می توان به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرد؟ مرحوم نراقی، دو اشکال کرده اند:

اشکال اول: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل ما نحن فیه نیست زیرا آیه شریفه، الزام ما هو المشروع است «المؤمنون عند شروطهم» هم چنین است پس اگر در مشروعیت عقدی شک کردیم نمی توان به این ادله تمسک کرد. البته ایشان دلیل این مطلب را در اینجا ذکر نکرده اند.

اشکال دوم: این است که، اگر در جاهای دیگر هم به این عام تمسک کنیم، در ما نحن فیه نمی توانیم تمسک کنیم زیرا وقتی این عقد بدون رضایت عمه و یا خاله انجام گرفت، مشمول «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نبود زیرا یا این عقد باطل است و یا موقوف بر اجازه عمه و خاله و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یقیناً آن را شامل نیست.

ما عرض می کنیم که یک وقت ما بطلان این عقد را از ادله خاصه استفاده می کنیم مثل دلیلی که می گفت «تزویج بدون اذن باطل است» به این تقریب که ظاهر این دلیل، اعتبار حدوث اذن عند العقد است و اگر اذن مقترن به عقد نبود، آن عقد باطل است (البته ما این استدلال را قبول نداشتیم و به نظر ما، در تفاهم عرفی انشاء جنبه مقدمی دارد برای منشأ و اصل همان منشأ است که زوجیت باشد و اگر منشأ مورد رضایت قرار گرفت شارع آن عقد را قبول دارد) ولی این دلیل خاص است و بحث ایشان در اینجا، در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است یعنی ادله دیگر را کنار گذاشتیم به صورتی که اگر دست ما از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» کوتاه شد نوبت به «اصالة عدم النقل و الانتقال» می رسد.

در اینجا ما عرض می کنیم که اگر از اشکال اول دست برداریم تمسک به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» برای صحت این عقد بعد از اجازه عمه و یا خاله صحیح است و اشکال دوم مرحوم نراقی صحیح نیست «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» این عقد را قبل از اذن عمه و خاله شامل نیست ولی بعد از اذن آنها شامل است. زیرا وفای به عقد به حسب ازمنه یک

ص:2700

مطلوب مستقل است و ارتباطی نیست. کسی که یک روز به عقد وفا نکند با کسی که در همه عمر به عقد وفا نکرده مساوی نیست. و ما در مطلوب استقلالی گفتیم که در مثل روزه اگر کسی یک روز مسافر بود و بعد از آن حاضر شد یعنی عنوان مانع از بین رفت در بقیه ایام به عام تمسک می شود. در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم اگر از ناحیه مشروعیت اشکال نکنیم می گوییم که بعد از برطرف شدن مانع و اذن عمه و خاله، عام شامل این عقد می شود. بلی اگر عام ما ارتباطی بود تمسک به آن مشکل بود، مثل کسی که در صوم از انجام قسمتی از یک روز عاجز است، برای وجوب صوم در بقیه روز نمی توان به عام تمسک کرد ولی ما نحن فیه مثل کسی است که در روز اول ماه رمضان مسافر است و روزه بر او واجب نیست ولی روزۀ روزهای دیگر واجب است.

خلاصۀ عرض ما این شد که اگر ما گفتیم ادله خاصه، این عقد را ابطال نمی کند و ما عقد را بقاء هم تصور می کنیم و برای انشاء خصوصیتی قائل نیستیم بلکه اگر منشأ (زوجیت) در بقاء هم مقارن با اذن عمه و یا خاله بود مشمول أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خواهد شد، حکم به صحت این عقد می کنیم. صحیحه زراره نیز - که حضرت می فرماید در عبد هم نهی هست حتی به عنوانِهِ هم نهی هست ولی اگر مولی اجازه داد عقد صحیح است - معلوم می شود که حدوث و بقاء دخالتی ندارد و حکم، مال انشاء نیست حکم اجازه، مال منشأ هست و هر وقت منشأ مورد اجازه واقع شد آن عقد صحیح است پس ما نیز با نظر مرحوم سید موافق هستیم.

ب) بررسی مسئله 21 عروه: اذا تزوج العمة و ابنة الاخ و شک فی سبق عقد العمة او سبق عقد الابنة حکم بالصحة

1) متن عروه:

اذا تزوج العمة و ابنة الاخ و شک فی سبق عقد العمة او سبق عقد الابنة حکم بالصحة و کذا اذا شک فی السبق و الاقتران بناء علی البطلان مع الاقتران.

شک در این است که آیا عقد بنت الاخ قبل از عقد عمه بود تا صحیح باشد و یا بعد از آن بود تا باطل باشد و یا شک در این است که عقد بنت الاخ مقدم بود تا

ص:2701

صحیح باشد یا مقارن با عقد عمه بود تا باطل شود؟ که فرض دوم بنابراین است که در صورت مقارنت نیز حکم به بطلان عقد بنت الاخ بکنیم زیرا در این صورت اختلاف وجود داشت.

2) استدلال مرحوم آقای حکیم و مناقشه در آن:

در دلیل این فتوی، مرحوم حکیم فقط به «اصالة الصحة» اشاره می کنند ولی آقای خویی به این قاعده اشاره نمی کنند بلکه بحث استصحاب را مطرح می کنند و حق هم همین است زیرا مرحوم سید در جریان «اصالة الصحه» در جایی که شخص جاهل به حکم یا موضوع باشد اشکال کرده است و ما نیز مکرر به این اشکال اشاره کرده ایم. فرض کنید شخص در عمل خودش بعد از انجام دادن آن، شک می کند ولی احتمال می دهد که هنگام انجام آن عمل، به تمام اجزاء و شرائط آن عمل متوجه بوده و آنها را آورده است، در اینجا «اصالة الصحه» که همان قاعده فراغ است جاری است ولی اگر می داند که هنگام عمل غافل بوده است حکم را نمی دانسته یا غافل بوده است ولی احتمال می دهد که به طور اتفاقی عمل را صحیح آورده است در اینجا، آن قاعده جاری نیست. مثلاً شخص هنگام وضوء، نمی دانست که انگشتر حکم جبیره را ندارد و باید زیر آن آب برود و یا حکم را می دانست ولی از موضوع غفلت کرده و انگشتر را نچرخانید ولی احتمال می دهد که آب به زیر انگشتر رفته باشد در هر دو صورت مرحوم سید احتیاط کرده و فتوی به صحت نمی دهد.

مرحوم آقای حکیم باید به این مسئله اشاره می کرد، زیرا ایشان شرح کلام سید می کنند و مبنای ایشان را باید متعرض شوند. البته خود ایشان با تمسک به روایت حسین ابن ابی العلا که راجع به خاتم است، قاعده صحت را در هر دو صورت مذکور، جاری می دانند.

پس بنا بر مبنای سید، اگر احتمال تذکّر نباشد و یقین کنیم که هنگام عقد غافل بودیم یا مسئله را نمی دانستیم که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه احتیاج به اذن دارد قاعده صحت جاری نمی شود.

ص:2702

3) استدلال مرحوم آقای خویی:

آقای خویی نیز در این مبنی با سید موافق است و از طرف دیگر هم دیده اند که این عقدها در اکثر موارد، با جهل صورت می گیرد و الا خیلی جرأت می خواهد که عقد باطل را با علم به بطلان انجام دهند و خود بدانند که زنا محقق می شود.

بنابراین در نوع این موارد به قاعده صحت نمی توان تمسک کرد. و لذا ایشان «استصحاب» را مطرح کرده اند و فرموده اند: تردیدی نیست که عقد عمه و خاله، امری حادث است و یک زمانی مسبوق به عدم بود و ما شک داریم که هنگام عقد بر بنت الاخ و الاخت، عقد بر عمه و خاله بسته شده بود یا نه؟ استصحاب عدم تحقق عقد العمه الی زمان عقد بنت الاخت را جاری می کنیم و حکم به صحت عقد بنت الاخ می کنیم و این از قبیل استصحاب عدم المانع فی زمان تحقق الممنوع است.

ممکن است گفته شود که این استصحاب، مبتلا به معارض است زیرا عقد بنت الاخ نیز حادث است و شک داریم که در زمان عقد عمه، آن عقد انجام شده بود یا نه؟ استصحاب عدم عقد بنت الاخ الی زمان عقد العمه را جاری می کنیم. ولی می گوییم که اگر اصل مثبت حجت باشد این معارضه صحیح است زیرا استصحاب عدم عقد بنت الاخ در زمان عقد عمه، ثابت می کند که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است و بنابراین، این عقد باطل است، پس این استصحاب با استصحاب قبلی که حکم به صحت این عقد را می کرد معارضه می کند. ولی اصل مثبت را حجت نمی دانیم، پس استصحاب «عدم عقد بنت الاخ الی زمان عقد العمه» ثابت نمی کند که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است تا محکوم به بطلان شود بلکه فقط اصالة عدم المانع جاری است و این عقد محکوم به صحت است این بود:

فرمایش مرحوم آقای خویی.

ادامه بحث را در جلسه آتی دنبال خواهیم نمود. ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:2703

1379/11/23 یکشنبه درس شمارۀ (291) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر در تقدم و تأخر عقد عمه و خاله بر عقد برادرزاده و خواهرزاده آنها شک شود. در چه صورتی با عدم اذن عمه و خاله می توان حکم به صحت نکاح کرد؟ در این جلسه ضمن اشاره به کاستیهای کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، در مورد نحوه جریان قاعده فراغ و استصحاب سخن گفته، استصحاب عدم وجود مانع تا زمان عقد موجود را بر تمامی اصول دیگر مقدم دانسته، که البته تنها در صورت جهل به تاریخ عقد عمه و خاله چنین اصلی جاری می باشد و در صورت علم به تاریخ عقد آنها، مقتضای استصحاب، حکم به عدم تحقق زوجیت برادرزاده و خواهرزاده می باشد، ولی با توجه به این که در قاعده فراغ اگر عمل مورد نظر ارتباط به عمل شخص دیگر داشته باشد احتمال اذکریت را معتبر نمی دانیم و با تمسک به قاعده فراغ (بنا بر مبنای سید با تمسک به قانون مقتضی و مانع نیز) نکاح فوق را به طور کلی صحیح می دانیم.

***

الف) بررسی آراء فقهاء

1) صورت مسئله و نقد کلام آقای حکیم رحمه الله:

بحث در این بود، کسی عقد کرده نسبت به بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه اش و نمی داند که این عقد را قبل از ازدواج با عمه و خاله کرده که صحیح باشد و احتیاج به اذن آنها نباشد یا بعد بود که احتیاج به اذن دارد و آنها اذن نداده اند پس باطل باشد. مرحوم سید فرمودند: عقد محکوم به صحت است و آقای حکیم فرمودند:

ص:2704

لاصالة الصحة(1) و توضیح ندادند، و گفتیم که مسئله مذکور احتیاج به توضیح دارد. این مسئله بطور کلی دو صورت دارد:

صورت اول: این که شخص مسئله را می دانست، منتهی احتمال می دهد غفلت کرده باشد و شرط را مراعات نکرده باشد و عقد بر بنت الاخ یا بنت الاخت را بعداً انجام داده باشد، این صورت روشن است که اصالة الصحة (قاعدة الفراغ) در این عمل جاری است.

صورت دوم: این که جاهل به مسئله باشد، مثلاً یقین داریم که مسئله را نمی دانسته است یا مسئله را می دانسته اما ناسی بوده و غفلت کرده که شرط را ملاحظه کند، آیا قاعده فراغ در این فرض هم جاری است؟ در این صورت دوم، بحث است که سابقاً(2) هم گذشت که مرحوم سید احتیاط می کند و مرحوم آقای حکیم قائل به جریان قاعدۀ فراغ است و مرحوم آقای خویی فتوا به عدم جریان می دهد.

مرحوم آقای حکیم در این مسئله این بحثها را مطرح نکرده است و نفرموده که

ص:2705

1- (1) (توضیح بیشتر) اصالة الصحة در عمل خود شخص را اصطلاحاً قاعده فراغ می نامند، و کلمه «اصالة الصحه» را معمولاً در مورد عمل شخص دیگر بکار می برند، در اینجا اگر عقد توسط خود متزوج انجام گرفته باشد، اصالة الصحة همان قاعده فراغ می باشد ولی اگر عقد توسط وکیل متزوج با ولی متزوج صورت گرفته باشد، همان اصالة الصحة اصطلاحی می باشد، احتمال تذکر نسبت به شرایط عمل در قاعده فراغ به عقیده بسیاری معتبر است، با توجه به تعلیل این قاعده در برخی روایات به «هون حین یتوضأ اذکر من حین یشک»، اما در مورد اصالة الصحة در عمل غیر، دلیل لفظی در کار نیست که از آن چنین شرطی استفاده شود، لذا اشتراط چنین در این قاعده نیاز به بحث بیشتری دارد. محور اصولی کلام استاد - مد ظله - در این بحث بر قاعده فراغ می باشد که اشتراط احتمال تذکر در حین عمل در مورد آن از دلیل روشنتری برخوردار است ولی این دلیل در برخی موارد جاری نیست که در مورد اصالة الصحه در عمل غیر هم همین طور است، توضیح بیشتر این موضوع را در اواخر درس خواهیم آورد.

2- (2) در مسئله 4 از فصل التزویج حال الاحرام - به جزوۀ 262 مراجعه شود.

روی مبنای سید احتیاط باید کرد البته ممکن است کسی قائل به جریان قاعدۀ فراغ شود.(1) ولی باید این مطلب مطرح می شد چون از مسائل واضحه نیست و در شرح مفصلی مثل متمسک باید مورد بحث قرار می گرفت. به هر حال، در اینجا غفلتی از فروض مسئله شده است که ما بعداً این را دوباره بحث می کنیم.

2) فرمایش محقق خویی رحمه الله

مرحوم آقای خویی به اصالة الصحه تمسک نکرده بلکه به کمک استصحاب اثبات صحت کرده است. بعید نیست که ایشان چون مبنایش این بود که در جریان قاعدۀ فراغ احتمال التفات در حین عمل معتبر است، بنابراین با قاعدۀ فراغ حکم همۀ صور مسئله را نمی توان تمام کرد، لذا سراغ استصحاب رفته اند. ایشان می فرماید: عقد عمه و خاله حادث است و مسبوق به عدم و شرط صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت این است که قبلاً - و علی قولٍ مقارناً - عقد به عمه و خاله نشده باشد وگرنه بدون اذن، عقد بنت باطل است، و یکی از مسلمات در باب استصحاب این است که اگر شرطی یا عدم مانعی حالت سابقه داشته باشد و شک کردیم که آن عمل انجام شده، مقرون به شرطی که حالت سابقه داشته یا مقرون به عدم مانعی که حالت سابقه داشته، بوده است یا نه؟ استصحاب بقاء شرط تا وقت حصول مشروط یا عدم تحقق مانع در وقت حصول ممنوع جاری است. مثلاً شخص، الآن نماز می خواند نمی داند وضو دارد یا نه؟ استصحاب بقاء طهارت تا وقت نماز می کند چنانچه مورد روایت است و اما اگر حدث را مانع بدانیم نمی داند محدث شد یا نه؟ و حالت سابقۀ عدمی دارد، استصحاب عدم مانع تا وقت نماز جاری است.

می فرماید: عقد عمه و خاله، امری است حادث که مانع از صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت می شود. این امر حادث حالت سابقۀ عدمی دارد، ما استصحاب عدم عقد عمه و خاله تا وقتی که عقد بنت الاخ و بنت الاخت واقع شود جاری می کنیم قهراً عقد بنت الاخ و بنت الاخت متصف به صحت می شود بعد می فرماید ان قلت:

عقد بنت الاخ و بنت الاخت هم حادث مسبوق به عدم است پس استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت تا وقتی که عقد عمه و خاله واقع شده، را جاری می کنیم و نتیجه اش بطلان است پس این استصحاب با استصحاب قبل تعارض

ص:2706

1- (1) با بیانی که در پایان درس می آید.

می کند و باید سراغ اصالة الفساد در باب معاملات رفت و با جریان استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی و استصحاب عدم تحقق زوجیت، زوجیت را نفی کرد.(1)

قلت: استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت که نتیجه اش بطلان عقد آنها است جاری نیست. زیرا این استصحاب ثابت نمی کند که عقد بنت الاخ و بنت الاخت متأخراً واقع شده تا حکم به بطلان آن کنیم. بله نتیجه این استصحاب با تأخر عقد این دو ملازمه دارد لکن چون مثبتات اصول حجت نیست پس این اصل نمی تواند اثبات بطلان کند. پس با اصلی که اثبات صحت می کند نمی تواند تعارض کند.

3) ملاحظات استاد - مد ظله - بر فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

فرمایش آقای خویی احتیاج به توضیحاتی دارد که ایشان آن توضیحات را نداده و چون شرح عروه است آن توضیحات لازم است.

اولاً: ایشان اسمی از قاعدۀ فراغ(2) نبوده است با آنکه قاعده اش این بود که بفرماید قاعدۀ فراغ در فلان فرض جاری است و در فرض دیگر جاری نیست یا محل اشکال است، ایشان از این که قاعدۀ فراغ صلاحیت استناد دارد یا نه؟ سخنی نگفته است بیشتر أصولیون از جمله مرحوم آقای خویی(3) قائل هستند که اگر اصل حاکمی در بین باشد بر أصل محکوم مقدم است حتی اگر هر دو أصل متوافقین باشند، طبق این مبنا اگر ما قاعدۀ فراغ را حاکم بر استصحاب بدانیم(4) باید تنها

ص:2707

1- (1) (توضیح بیشتر) اصالة الفساد را می توان به گونه استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی تقریب نمود و می توان به گونه استصحاب عدم تحقق زوجیت که البته اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و بر آن حکومت دارد و با جریان اصل اول طبق مبنای معمول آقایان نوبت به جریان اصل دوم نمی رسد، ولی چون استاد مد ظله در اصول متوافق قائل به حکومت نیستند، لذا در اینجا هر دو اصل را جاری می دانند.

2- (2) قاعده فراغ به عقیده مرحوم آقای خویی اماره است و به اصالة عدم الغفلة حین العمل بازمی گردد، چون کسی که مشغول یک عملی شده و در صدد امتثال آن می باشد قهراً توجه به رعایت شرائط داشته، لذا در روایت قاعده فراغ را به «هو حین یتوضأ اذکر منه حین شک» تعلیل کرده است.

3- (3) مثلاً رجوع کنید به مصباح الاصول، ج 2، ص 402 (التنبیه الحادی عشر).

4- (4) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی تقدیم قاعده فراغ را بر استصحاب از باب تخصیص می داند (مصباح

قاعدۀ فراغ را مستند قرار دهند (البته در فروضی که قاعدۀ فراغ جاری است). و استصحاب جاری نیست البته عقیدۀ ما این است که اصل حاکم و محکوم اگر متوافقین باشند هر دو جاری می شوند لکن قول مشهور این است که تنها أصل حاکم سواء کان موافقاً للمحکوم او مخالفاً له جاری است و أصل محکوم با وجود اصل حاکم جاری نیست.(1)

ثانیاً: چون کلام ایشان شرح بر کلام سید است و سید در جریان استصحاب قائل به تفصیل است بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ و أصل را در معلوم التاریخ جاری نمی داند، مناسب بود این نکته را تذکر می دادند، لیکن آقای خویی بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل نمی دهد و روی مبنای خودشان مسئله را تمام می کنند البته ما با سید موافق هستیم، بنابراین، اگر تاریخ عقد عمه و خاله معلوم باشد استصحاب عدم حدوث عقد عمه و خاله تا حین عقد بر بنت الاخ و بنت الاخت به نظر ما و به نظر سید جاری نیست و آقای خویی این نکته را هم تذکر نداده اند.

ثالثاً: بحث دیگری اینجا هست که آن بحث مهمی است و ایشان آن را مطرح نکرده اند و آن این که فرمودند: اصلی که می خواهد اثبات بطلان کند مثبت است و أصلی که اثبات صحت می کند بلا اشکال است و تعارضی در بین نیست. می گوییم اشکال مسئله چیز دیگری است و آن این که، ما اگر می خواستیم آثار بطلان عقد موجود را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می آمد مثل اینکه در حال عده، کسی عقد کرده باشد و دخول هم واقع شده باشد آن عقد باطل است و همان عقد باطل حرمت أبد هم می آورد. اگر ما به کمک استصحاب که اقتضای بطلان عقد را داشت

ص:2708

1- (1) (توضیح بیشتر) به هر حال بنا بر تمامی مبانی قاعده فراغ جاری است و اختلاف مبانی در این است که علاوه بر این قاعده استصحاب هم جاری است یا خیر؟ پس ذکر قاعده فراغ کاملاً مناسب است.

می خواستیم آن آثار مثل حرمت أبد را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می آمد و در آن صورت آقای خویی می توانست بگوید که اصل مثبت جاری نیست پس تعارض منتفی است اما در مقام این جور نیست، بحث بر سر این است که آیا عقد صحیحی واقع شده یا نه؟ شخص می خواهد ببیند که این زن، زوجۀ او شده است یا نه؟ اگر به وسیلۀ أصل ثابت شود که عقدی در زمان صلاحیت صحت، واقع نشده، قهراً نفی زوجیت می شود و احتیاجی نیست که أصل اثبات کند عقد موجود باطل است تا شما بگویید اصل چنین قدرتی ندارد، ما می گوییم یک أصلی است که اثبات صحت عقد موجود می کند و اصل دیگر می گوید: آن موقعی که ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت صلاحیت صحت داشت یعنی قبل از ازدواج با عمه و خاله، عقدی واقع نشده است در نتیجه این زن زوجۀ او نیست. پس لازم نیست ما اثبات کنیم که عقد موجود باطل است تا اشکال مثبت بودن مطرح شود. با این بیان، هر دو أصل جاری می شوند و تعارض می کنند. محقق خویی این جهت را هم متعرض نشده است.

4) تحقیق در اشکال سوم

البته ما در بحثهای سابق(1) اشاره کرده ایم که أصلی که به مفاد کان ناقصه اثبات یک مطلبی را بکند و در مقابلش أصل دیگری باشد که به مفاد لیس تامه یک مطلبی را نفی کند، أصلی که به نحو کان ناقصه است أصل سببی است و رفع شک می کند از أصلی که به نحو مفاد لیس تامه است و در مقام، أصلی که اثبات صحت عقد موجود را می کند می گوید این عقدی که واقع شده مقرون به مانع نبوده پس عقد صحیحی است، در مقابل اصلی که عدم تحقق عقد صحیح را ثابت می کند، اگر بخواهد وضعیت عقد موجود را روشن سازد و حکم به بطلان آن کند، مثبت است، و اگر مستقیماً بخواهیم آن را با اصل مقتضی صحت معارض بیندازیم این امر صحیح نیست، چون اصول مقتضی صحت به مفاد کان ناقصه است که بر اصل به مفاد لیس

ص:2709

1- (1) به جزوۀ 261 مراجعه شود.

ناقصه حکومت دارد، چون منشأ شک در لیس تامه شک در کان ناقصه است، زیرا شک ما در تحقق عقد صحیح از اینجا ناشی شده که یک عقدی واقع شده، نمی دانیم آیا واجد شرائطی بوده یا نه؟ اگر أصلی واجدیت شرط عقد موجود را احراز کند بر آن اصلی که نفی عقد دارای اثر می کند به نحو لیس تامه، حکومت پیدا می کند.

ان قلت: اصل سببی در صورتی بر اصل مسببی حاکم است که تسبب شرعی بوده و با جریان اصل در سبب، شک ما در مسبب که از آثار شرعی سبب است بالتعبد الشرعی منتفی است.

قلت: ما در جای خود گفته ایم که در همه جا در تقدیم اصل سببی بر اصل مسببی، تسبب شرعی شرط نیست. برای روشن شدن مسئله، به بحث زیر توجه فرمایید:

شیخ در استصحاب تعلیقی می فرماید: استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد، مقتضای استصحاب تعلیقی این است که دلیلی که می گوید «العصیر العنبی إذا غلی یحرم» این حرمت تعلیقی در حالت زبیبی هم ثابت باشد و زبیب هم «إذا غلی یحرم» اما مقتضای استصحاب تنجیزی این است که حلیت ثابته برای زبیب قبل از غلیان را استصحاب کنیم. مرحوم شیخ فرموده که استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است زیرا شک ما در بقاء حلیت سابقه مسبب از این است که آیا آن حرمت تعلیقی الآن هم باقی است یا نه؟ و وقتی اصل در جانب امر تعلیقی جاری شد رفع شک از أمر تنجیزی می کند. بر مرحوم شیخ اشکال کرده اند که تسبب در مقام شرعی نیست زیرا حرمت زبیب «بعد الغلیان از آثار شرعیۀ جعل کحرمة عنب مطلقاً سواء کان عنباً او زبیباً نیست بلکه از لوازم عقلیۀ آن است.

شارع نفرموده که اگر امر تعلیقی موجود شد امر تنجیزی منتفی است بلکه این به

ص:2710

حکم عقل است پس حکومت منتفی است.(1)

لیکن به نظر ما، این مطلب تمام نیست. زیرا اگر لازم - عرفاً یا عقلاً - از لوازم اعم از حکم ظاهری و حکم واقعی باشد(2) حکومت ثابت می شود، بنابراین اگر حکمی ظاهراً هم اثبات شود لازمه اش نفی ظاهری حکم دیگر است. در مقام نیز، وقتی حرمت ظاهری تعلیقی ثابت شد به حکم عرف حلیت تنجیزی مرتفع می شود زیرا این اثر، به نظر عرف، لازم اعم از حکم واقعی و ظاهری است، حرمت واقعی تعلیقی هم اگر ثابت شود حلیت واقعی تنجیزی را نفی می کند پس چون نفی حکم دیگر، اثر اعم از واقع و ظاهر است، در استصحاب تعلیقی حرمت تعلیقی ظاهری، حلیت تنجیزی ظاهری را نفی می کند.(3) مثال دیگر: در باب بنوت و ابوت، اگر أصلی أبوت زید نسبت به عمرو را ثابت کند بنوت عمر و هم نسبت به زید ثابت می شود، زیرا این لازم به نظر عرف، اثر اعم از واقع و ظاهر است. عرف همانطوری که ابوت واقعی را با بنوت واقعی ملازم می داند، ابوت ظاهری را هم با بنوت ظاهری ملازم می بیند، اثر مال اعم از واقع و ظاهر است. یا عرفاً در مثالهای گذشته و یا عقلاً مثل باب وجوب مقدمه و مانند آن که تلازم عقلی است و اگر شیء در مقام

ص:2711

1- (1) مثلاً ر. ک مصباح الاصول 142:3 و 141.

2- (2) (توضیح بیشتر) مثال منجزیت از آثار اعم حرمت است و اختصاص به حرمت واقعی ندارد بلکه اگر حرمت به استصحاب که اصل عملی است ثابت شود منجزیت بر آن بار می شود زیرا منجزیت عقلاً اثر اعم از حکم واقعی و حکم ظاهری است.

3- (3) اگر دلیلی گفت: ان جاء زید فأکرمه که دال بر وجوب واقعی تعلیقی است سپس شک کردیم که آیا این قانون نسخ شده یا نه؟ و زید هم آمده استصحاب می گوید آن وجوب تعلیقی باقی است این استصحاب تعلیقی با استصحاب تنجیزی عدم وجوب اکرام قبل از آمدن زید معارضه نمی کند عرف زیر بار نمی رود که استصحاب تنجیزی را هم جاری کند بلکه می گوید همانطور که عدم نسخ واقعی حکم ملازم است با وجوب اکرام، عدم فسخ ظاهری حکم هم ملازم است با وجوب اکرام و به استصحاب عدم وجوب اکرام قبل از مجیء زید اعتنا نمی کند.

ظاهر هم واجب بود این امر ملازم است عقلاً با لزوم ظاهری مقدمه است. بنابراین، در این گونه موارد تسبب شرعی لازم نیست و مقام ما از همین قبیل است.

استصحاب جاری به نحو مفاد کان ناقصه سببی است و صحت ظاهری عقد موجود به نظر عرف ملازم است با وجود عقد صحیح، چون به نظر عرف بین اثبات ظاهری فرد یک کلی و ثبوت ظاهری کلی تلازم وجود دارد و نمی توان هم ظاهراً فردی از افراد کلی را اثبات کرد و هم خود کلی را نفی کرد.

نتیجه بحث ما این است که تنها استصحاب عدم وجود مانع که صحت عقد موجود را به نحو کان ناقصه اثبات می کند جاری است البته به مسلک ما، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ باید فرق گذاشت، در معلوم التاریخ استصحاب عدم جاری نیست.

5) تمسک به حدیث رفع برای اثبات صحت:

وقتی استصحاب در معلوم التاریخ جاری نشد، حکم مسئله مبتنی بر این مطلب است که آیا ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب در احکام وضعی هم جاری می باشند یا خیر؟ اگر ما حدیث رفع را در احکام وضعی جاری بدانیم می توانیم با آن، مانعیت مجهول الوجود را نفی کنیم، چون عقد بنت الخ و بنت الاخت را نمی دانیم که همراه با مانع بوده است یا خیر؟ با تمسک به این دو حدیث می توان مانعیت محتمل را مرتفع ساخته، قهراً عقد موجود صحیح می گردد،(1) و در این زمینه بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرقی نیست. لیکن ما حدیث حجب را أصلاً تمام نمی دانیم، نه در حکم تکلیفی و نه در حکم وضعی و آن را دلیلی بر برائت، اما حدیث رفع را ما دلیل بر برائت می دانیم لکن آن را مختص به حکم تکلیفی می دانیم و مرفوع را خصوص مؤاخذه می دانیم، بنابراین با حدیث رفع نیز نمی توان نفی وجود مانع کرد.

بنابراین، در صورت معلوم التاریخ که استصحاب جاری نیست اگر قاعدۀ فراغ

ص:2712

1- (1) (توضیح بیشتر) دلیلی که صحت عقد موجود را اثبات کند خواه استصحاب باشد خواه حدیث رفع و حجب بر استصحاب عدم تحقق عقد صحیح و بر استصحاب عدم تحقق زوجیت حکومت دارد و تقدیم استصحاب بر حلیت رفع در جایی است که این دو اصل در یک مرتبه جاری شوند وگرنه حدیث رفع سببی بر استصحاب مسببی مقدم است.

جاری نباشد عقد محکوم به بطلان می شود (به جهت اصالة الفساد در باب معاملات و نکاح و مانند آنها)

ب) تحقیق در مسئله

اشاره

در قاعدۀ فراغ ما تفصیلی قائل بودیم لیکن به نظر می رسد که آن تفصیل اینجا جاری نباشد، و حق این است که قاعدۀ فراغ در اینجا علی وجه الاطلاق و در تمام صور جاری است و احتیاطی هم که سید در جای دیگر کرده، در مقام جای این احتیاط نیست. وجه جریان قاعدۀ فراغ این است که سیرۀ متشرعه در باب معاملات بر این جاری است و در روایت هم به این مطلب اشاره شده است. در بازار، عقدهایی واقع می شود که انسان نمی داند عقد صحیح بوده یا نه؟ در روایت حفص بن غیاث آمده که اگر ما اینها را صحیح ندانیم «لم یقم للمسلمین سوق»(1) أصلاً نظم بازار به هم می خورد با اینکه انسان گاهی یقین اجمالی و گاهی یقین تفصیلی دارد که با افرادی که معامله می کند بعضی از اینها، مسائل معاملات را بلد نیستند و چه بسا بسیاری از این معاملات شرعاً باطل باشد. ولی اگر این احتمالات مانع شود از جریان اصالة الصحة باید أصلاً در بازار بسته شود، پس اگر با شخص معامله ای انجام دادیم و احتمال می دهیم که مسائل آن را نمی دانسته نه اینکه غفلت داشته باشد ولی تصادفاً احتمال می دهیم که واجد شرایط باشد ما باید معامله را صحیح بدانیم، نه تنها ما باید صحیح بدانیم بلکه خود بازار هم نمی داند معاملاتی که سابقاً انجام داده صحیح بوده یا نه؟ و مسائل آن را هم در آن زمان بلد نبوده است، او هم باید حکم به صحت کند(2) وگرنه علت منصوص روایت که به هم خوردن نظم بازار

ص:2713

1- (1) وسائل الشیعة، ج 292/27 باب 25 من ابواب کیفیة الحکم، ج 2.

2- (2) (توضیح بیشتر) کلام استاد - مد ظله - ناظر به این است که با توجه به تعلیل منصوص روایات و این که علت معمم حکم می باشد و با عنایت به سیره مسلمین احتمال اذکریت نه در قاعده اصالة الصحه اصطلاحی (یعنی اصالة الصحه در عمل غیر) معتبر است و نه در قاعده فراغ در صورتی که عمل شخص مکلف در ارتباط با عمل شخص دیگر هم باشد، بنابراین در مسئله مورد بحث ما، چه شک ما در جریان عقد صحیح از سوی خود مکلف باشد که قهراً مجرای قاعده فراغ است، و چه شک ما در جریان عقد صحیح از سوی وکیل مکلف که طبعاً مجرای اصالة الصحة در عمل غیر، به هر حال هیچ یک از این دو قاعده در محل بحث ما احتمال اذکریت معتبر نیست.

مسلمین می باشد پیش می آید. اما احتمال «اذکریت» که در بعضی روایات آمده و معتبر شمرده شده است این شرط تنها مربوط به اعمالی است که انسان با خداوند متعال دارد. وضو گرفته، نمی داند صحیح گرفته یا باطل؟ نمی داند انگشترش را چرخانده یا نه؟ قطع هم دارد که غافل بوده اما احتمال می دهد که اتفاقاً و تصادفاً خود به خود آب به دست رسیده باشد اینجا ما می گوییم که سید احتیاط می کند و نظر ما هم همین است که اینجا عمل محکوم به صحت نیست و قاعدۀ فراغ جاری نیست «هو حینما یتوضأ أذکر منه حین یشک» مربوط به روابط انسان با خداست اما آنجا که مسئله مربوط است به اجتماع و به روابط افراد، مربوط است به معاملات و معاوضات، مثل ازدواج که مربوط به طرفین است اگر این احتمالات را شخص بخواهد اعتناء کند سنگ روی سنگ قرار نمی گیرد و خلاف سیره هم هست.

بنابراین، مطلب سید تمام است به استناد قاعدۀ فراغ.

تقریبی دیگر بر کلام مرحوم سید رحمه الله:

از سوی دیگر مرحوم سید به قاعده مقتضی و مانع عقیده دارد و عموتان را مقتضی صحت می داند و استثناء از آنها را از باب مانع، در این صورت ممکن است بگوییم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» حکم می کند که در عقدی مقتضی صحت دارد، ادلّه اشتراط اذن عمه و خاله هم از نوع استثناء بر این عام و مخصص عموم یا مقید اطلاق آن می باشد و با شک در وجود مانع باید حکم به صحت عقد به مقتضای قاعده مقتضی و مانع نمود.

«و السلام»

ص:2714

1379/11/24 دوشنبه درس شمارۀ (292) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، در آغاز به بررسی مسائل 22 و 23 عروه پرداخته، پس از اشاره به اشکالی در فرمایش مرحوم آقای خویی، نظر مرحوم سید را تمام خواهیم دانست.

سپس به تحقیق در مسئله 24 خواهیم پرداخت که شامل دو بخش است: بخشی درباره حصول بنتیة الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع، که فرمایش مرحوم سید را در عدم بطلان عقد تمام می دانیم. و بخش دیگر پیرامون عقد مردی است که در حال کفر بین زن و برادرزاده یا خواهرزاده اش جمع کرده، سپس اسلام آورده، که با تشریح فرمایش مرحوم آقای خویی بر اساس تکلیف یا عدم تکلیف کفار نسبت به فروع، و اشاره ای به فرمایش مرحوم صاحب جواهر، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول خواهیم نمود.

***

الف) متن عروه: مسئله 22: اذا ادعت العمة او الخالة عدم الاذن و ادعی هو الاذن منهما قدم قولهما

اذا ادعت العمة او الخالة عدم الاذن و ادعی هو الاذن منهما قدم قولهما و اذا کانت الدعوی بین العمة و ابنة الاخ مثلاً فی الاذن و عدمه فکذلک قدم قول العمة.

اگر عمه یا خاله مدعی شوند که ازدواج شوهرشان با برادرزاده یا خواهرزاده آنان بدون اذن آنها بوده، ولی شوهر ادعا کند که با اجازه آنان اقدام به ازدواج کرده، و نیز چنانچه بین عمه و برادرزاده یا خاله و خواهرزاده دربارۀ اذن یا عدم اذن اختلافی پیش آید، بر اساس فتوای مرحوم سید باید قول عمه و خاله را مقدم داشته و طبعاً عقد برادرزاده یا خواهرزاده را باطل دانست. زیرا حکم به صحت عقد به اسناد قاعدۀ فراغ در مواردی است که انسان در صحت فعل صادره از خود شک کند، و در

ص:2715

اینجا هیچ یک از طرفین در صحت عقد خویش تردید ندارند. و اما در مواردی که شک (دربارۀ درستی یک معامله) از سوی افرادی غیر از فاعل آن باشد یعنی دیگران نسبت به معامله ای که انجام شده، تردید داشته باشند، گرچه بنا بر تسلم و سیرۀ عقلایی باید با معامله دیگران معامله صحت کرد و الا «لما قام للمسلمین سوق» و لازمۀ عدم رعایت روش عقلا در چنین مواردی اختلاف نظام و از هم گسیختگی امور مسلمین است، لیکن این سیره در ما نحن فیه به خاطر انکار اذن از سوی ذی حق جاری نیست.

همچنان که اگر کسی در اموال دیگری تصرف کند و مثلاً خانه اش را بفروشد یا عبد او را آزاد نماید و یا مالش را ببخشد، و مالک آن مدعی شود که این کار بدون اذن من انجام گردیده، کلامش مسموع بوده و این سیرۀ عقلایی برای تصحیح فعل متصرف جاری نیست. بلی اگر این انکار نسبت به فعل خودش باشد مثل اینکه مال خود را فروخته و اکنون منکر آن است در این صورت کلامش مسموع نخواهد بود مگر در مواردی که مشمول اقرار علی النفس باشد که البته در آنجا نیز اقرار او را که علیه خویش است می پذیرند.

بنابراین، با ادعای زوج یا ادعای برادرزاده یا خواهرزاده در مورد انجام عقد عن الاذن نمی توان معامله صحت کرد و لذا قول عمه و خاله بر ادعای آنها متقدم، و عقد بنت الاخ و بنت الاخت نیز باطل است.

ب) متن عروة: مسئله 23:

اذا تزوج ابنة الاخ او الاخت و شک فی انه هل کان عن اذن من العمة او الخالة اولا؟ حمل فعله علی الصحة.

مردی با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه خود ازدواج کرده، و اکنون برای او یا غیر او شک پیش آمده که آیا این ازدواج با اذن عمه یا خاله بوده یا بدون اجازه انجام گرفته، مرحوم سید می فرمایند: فعل زوج (چه از سوی خودش و چه از ناحیه

ص:2716

دیگران) حمل به صحت می شود. زیرا همچنان که اگر زید خانه عمرو را به بکر بفروشد و عمرو نیز مدعی فضولی بودن معامله نباشد، سیرۀ عقلایی بر صحت چنین معامله ای قائم است، در ما نحن فیه نیز زوجین معتقدند که عقدی واقع شده و خودشان را زن و شوهر می دانند، از سوی عمه یا خاله نیز انکاری در این زمینه وجود ندارد و مدعی نیستند که مثلاً این عقد بدون اجازه آنها واقع گردیده، و صاحبان حق نیز همین سه نفرند و الحق لا یعدوهم، بنا بر همین سیرۀ عقلائی عقد آنان محکوم به صحت می باشد.

البته تعبیر مرحوم آقای خویی در این مورد ناقص است زیرا ایشان که شک در عبارت را ظاهراً به صورت مجهول خوانده اند - و بعید هم نیست چنین باشد - می فرمایند: نظر به اینکه زوجین بر زوجیت تصادق دارند و اختلافی بین آنها نیست و الحق لا یعدوهما، مقتضای تصادق آنها صحت عقد است.

درحالی که صاحبان حق تنها زوجین نیستند، عمه یا خاله نیز ذی حق هستند و صحت عقد علاوه بر تصادق زوجین بر زوجیت، مبتنی بر عدم ادعای وقوع عقد بدون اجازه از سوی عمه یا خاله است.

ج) متن عروة: مسئله 24:

اشاره

اذا حصل بنتیة الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل

1) توضیح: بخش اول مسئله درباره کسی است که با زنی ازدواج کرده، سپس صغیره ای را که برادرزاده یا خواهرزادۀ زوجه اش نیست به عقد خود درآورده است.

حال چنانچه زوجه صغیره مثلاً از شیر برادر زوجۀ کبیره استفاده کند تا فرزند رضاعی او گردد، طبعاً عنوان «برادرزاده زوجه کبیره» برای او حاصل می شود. بحث در این است که آیا پس از انطباق عنوان بنتیة الاخ بر صغیره، عقدش باطل می گردد یا نه؟

مرحوم سید می فرمایند: با حصول این عنوان نیازی به اجازه زوجه کبیره نیست و

ص:2717

عقد سابق نیز باطل نمی گردد.

2) یادآوری مبنای استاد مد ظله در مورد شمول ما یحرم من النسب و پی گیری مسئله 24:

در جلسات قبل ضمن بررسی معنای یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب بنابراین که مراد از «ما» ذوات باشد نه افعال، به این نتیجه رسیدیم که منظور از ما یحرم من النسب، زنانی هستند که اذن و عدم اذن در حرمت آنان تأثیر نداشته، و حرمت آنها چه ابدی و چه جمعی، دائر مدار وجود بقاء عنوان باشد. و عرض کردیم که دلیلی بر شمول ما یحرم من النسب نسبت به زنانی که حرمت ازدواج با آنها به خاطر عدم اذن و رضایت است نداریم و روایت مذکور، حرمت ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت را در صورت عدم رضایت عمه و خاله شامل نمی گردد و طبعاً در مورد عمه و خاله و برادرزاده و خواهرزاده رضاعی زوجه نمی توان به آن تمسک جست.

حال در صورتی که شمول ما یحرم من النسب را نسبت به زنانی که حرمت ازدواج با آنان به خاطر عدم اذن و رضایت است بپذیریم، در این صورت اگر کسی بخواهد با برادرزاده یا خواهرزادۀ رضاعی زوجه اش ازدواج کند نیازمند استیذان و جلب رضایت زوجه اش می باشد اما در جایی که نسبت رضاعی بنتیة الاخ یا بنتیة الاخت پس از تحقق عقد حاصل گردد، آیا یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب چنین موردی را نیز شامل می شود یا نه؟ و به عبارت دیگر جمع بین زن با برادرزاده یا خواهرزاده اش حدوثاً و بقاءً حکم واحدی را دارد یا تنها حدوثاً حرام است؟

3) تحقیق در مستند حکم:

موضوع حرمت و بطلان جز در یک مورد، در همه روایات عبارت از ادخال بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة است و چون زوجیت در ما نحن فیه قبل از تحقق بنتیت وجود داشته، لذا عنوان ادخال علی العمة او الخالة بر آن منطبق نمی شود و

ص:2718

حکم به بطلان نیز مشکل است اما بر اساس روایت أبو الصباح کنانی که موضوع حرمت در آن عبارت از جمع بین عمه و برادرزاده اش یا خاله و خواهرزاده اش می باشد و این عنوان بقاءً بر مسئله مورد بحث منطبق است و همان طور که مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم فرموده اند جمع بین عمه و برادرزاده صدق می کند، مشمول حکم بطلان خواهد بود.

البته مرحوم آقای خویی به خاطر وجود محمّد بن فضیل در طریق روایت أبو الصباح، آن را ضعیف شمرده اند ولی ما او را موثق می دانیم و استدلال به روایت از این جهت بی مانع است.

در عین حال، دلالت روایت بر مدعا چندان روشن نیست، زیرا تعبیر روایت أبو الصباح این است: لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها... یعنی جایز نیست کسی بین زن و عمه اش جمع نماید، و این به معنای حرمت وجود المرأة و عمتها فی نکاح شخص واحد نیست، زیرا نفرموده لا تُجمع المرأة و عمّتُها.

در ما نحن فیه نیز کسی بین مرأة و عمه اش جمع نکرده، بلکه در اثر رضاع و به جعل خدای متعال بنتیة الاخ او الاخت محقق شده، و نتیجتاً مرأة و عمه اش در نکاح یک شخص مجتمع گردیده اند. از این رو، حتی اگر شیر دادن به اجبار و با هدف حصول بنتیة الاخ او الاخت صورت گرفته باشد، باز هم مصداقی برای جمع کردن بین المرأة و عمتها نیست و استفاده چنین معنایی از روایت خلاف ظاهر است و فتوای مرحوم سید مبنی بر عدم بطلان عقد پس از حصول بنتیة الاخ بالرضاع تمام است.

د) دنباله مسئله 24:

متن عروة:

و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم علی وجه.

1) توضیح:

اگر کسی در حال کفر بین زن و عمه اش جمع کند آیا پس از اینکه اسلام آورد (به

ص:2719

جهت حرمت و بطلان جمع بین زن و عمه اش) عقد آنان باطل می شود یا نه؟ مرحوم سید فرموده است که عقد باطل نمی گردد علی وجه.

2) فرمایش مرحوم آقای خویی با توضیح استاد مد ظله:

مرحوم آقای خویی که با صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم در مسئله مورد بحث اختلاف نظر دارند با تفصیل بیشتری به آن پرداخته اند ایشان می فرمایند:(1) بنابراین مبنای ما که کفار را مکلف به فروع نمی دانیم، چون فرد کافر در زمان عقد مکلف به تحصیل اذن نبوده، و پس از اسلام نیز اقدام به ادخال بنت الاخ او الاخت علی العمة او الخالة نکرده، عقدش صحیح است و اسلام او موجب بطلان عقد سابق نمی گردد.

اما اگر کفار را مکلف به فروع بدانیم، ادله و سیره قطعی بر متفاوت بودن تکلیف مسلمین و کفار در خصوص نکاح دلالت دارد و شارع مقدس عقد و نکاح آنان را در صورتی که محرم ذاتی (مثل ازدواج با مادر یا خواهر یا دختر) نباشد امضاء کرده است، چنانکه اکثر ازدواج های آنان بدون ایجاب و قبول بوده و هرگز رسول خدا صلی الله علیه و آله پس از اسلام آوردن آنان از کیفیت عقد آنان سؤال نمی فرموده، و جز در مواردی که ذاتاً از ازدواج حرام بوده، با نکاح و عقد آنان معامله صحت می کردند.

3) نظر استاد مد ظله درباره تکلیف کفار نسبت به فروع:

ما کفار را فی الجمله و به شکل موجبه جزئیه در مقابل سلب کلی، مکلف به فروع می دانیم لذا می گوییم آنان به فروع مکلف هستند به آن معنا نیست که جمیع فروعی که متوجه مسلمانان است، آنان نیز موظف به آنها می باشند، بلکه بعضی از فروع باب نکاح، همچنین برخی از امور مربوط به معاملات و ربا و نیز تکالیفی که مثلاً با خطاب أیها المؤمنون متوجه مسلمانان شده، مشمول قانون کلی تکلیف کفار

ص:2720

1- (1) مبانی، ج 1، ص 271 به بعد.

نسبت به فروع نمی باشد، به خلاف ادلۀ عامی مثل لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ که متوجه کفار نیز خواهد بود.

4) فرمایش مرحوم صاحب جواهر با توضیح استاد مد ظله:

نظر ایشان که ظاهراً با فرمایش مرحوم آقای حکیم یکسان است از این قرار است.(1) درست است که ما به صحت عقد زن و شوهر کافری که مسلمان شده اند حکم می کنیم و زوجیت آنان را نیازمند عقد جدید نمی دانیم (زیرا همان طور که مجیز در عقد فضولی بنا بر قول به نقل، گویا با اجازه اش عقد جدیدی انشاء می کند، اسلام نیز برای کفار نسبت به عقدهایی که در مذهب آنها صحیح محسوب می شده، به منزلۀ عقد جدید است) لیکن کافر پس از اقرار به اسلام، به منزله مسلمانی است که بدون رضایت عمه، بین او و برادرزاده اش دفعةً با عقد واحد جمع کرده است.

تکمیل فرمایش مرحوم صاحب جواهر و ادامه بحث در جلسه آینده. ان شاء الله.

«و السلام»

ص:2721

1- (1) جواهر، ج 30، ص 20.

1379/11/25 سه شنبه درس شمارۀ (293) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل سخن در این فرع بود که اگر پس از ازدواج با دو زن، یکی از آنها عمه یا خاله رضاعی دیگری گردد، آیا اذن وی در صحت عقد دیگری شرط است؟ در این جلسه اشاره خواهیم کرد که این بحث طبق مبنای ما که اذن عمه یا خاله رضاعی را در ازدواج با برادرزاده آنها اصلاً شرط نمی دانیم موضوعیت ندارد.

در ادامه جلسه، به بررسی این مسئله می پردازیم که اگر کسی در حال کفر، بدون اجازه عمه و خاله خواهرزاده و برادرزاده ایشان را عقد کرده باشد، آیا با اسلام وی عقد برادرزاده و خواهرزاده باطل می شود یا خیر؟ در اینجا، کلام مرحوم آقای خویی را نقل می کنیم که با توجه به مبنای عدم تکلیف کفار به فروع صحت عقد موجود روشن است و نیاز به استدلال ندارد، سپس خواهیم گفت که صرف نظر از اشکالات در مبنای فوق، این مبنا نمی تواند صحت عقد موجود را که احکام وضعی است ثابت کند و بر فرض که مبنای فوق به احکام وضعی هم نظر داشته باشد، صحت عقد موجود بقاءً و پس از تحقق اسلام نیازمند استدلال می باشد، سپس تقریبی برای اثبات صحت عقد موجود پس از اسلام ارائه خواهیم دارد، در ادامه به بررسی این نکته که آیا ادله ای که شرایطی را برای صحت نکاح معتبر دانسته کفار را هم شامل می گردد پرداخته، با توجه به دلیل «لکل قوم نکاح» و ادله دیگر خارج شدن کفار را از ادله اشتراط شرایط برای صحت عقد و بالتبع صحت نکاح کفار را در حال کفر نتیجه گرفته، کلام مرحوم آقای حکیم را در این زمینه ناتمام می دانیم. ***

الف) نظریه مختار در مسئله 24: اذا حصل بنت الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل.

ص:2722

اذا حصل بنت الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل.

در جلسه قبل این مسئله را طبق مبنای مرحوم سید توضیح دادیم و گفتیم که طبق مبنای ایشان که استیذان از عمه و خالۀ رضاعی را نیز شرط می داند، اگر بنتیة الاخ یا بنتیة الاخت بعد از تزویج حاصل شود نیاز به اجازه ندارد و اما اگر قبل از تزویج محقق شود باید از عمه و خاله رضاعی استیذان شود.

اما بنا بر مبنای ما، که قائل هستیم استیذان از عمه و خاله رضاعی شرط نیست و حدیث «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» شامل این موارد نمی شود (تفصیل این بحث در جلسۀ شماره 285 آمده است) فرقی بین اینکه بنتیة الاخ او الاخت قبل از تزویج حاصل شود، یا بعد از آن محقق گرد، نیست و در هر دو صورت نیازی به استیذان از عمه و خاله رضاعی نمی باشد و عقد بنتین صحیح است، همچنان که در مورد اذن پدر در تزویج باکره، اذن پدر رضاعی شرط نیست و ادله تنزیل رضاع به منزله نسب نمی تواند اشتراط اذن پدر رضاعی را ثابت کند، در اینجا نیز ادله تنزیل اشتراط اذن عمه و خاله رضاعی را اثبات نمی کند.

ب) بررسی ادامه مسئله 24: و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم، علی وجه.

اشاره

متن عروة... و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم، علی وجه.

1) طرح بحث و اشاره به مبنای صاحب جواهر رحمه الله:

بحث این است که اگر شخصی در حال کفر بدون اجازۀ عمه و خاله بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله جمع نمود و سپس مسلمان شد آیا آن ازدواج قبلی باطل محسوب می شود یا اینکه ازدواج قبلی صحیح است؟

مرحوم سید در اینجا می فرمایند ازدواج قبلی این شخص که در آن بین عمه و برادرزاده یا بین خاله و خواهرزاده جمع کرده است پس از اسلام باطل نمی شود. این فرمایش مرحوم سید مبنی بر مطلبی است که بین تمامی شیعه و شاید بتوان گفت بین همه فرق مسلمین مسلم است که زن و مردی که کافر بودند و بر اساس قوانین

ص:2723

موجود میان خود با یکدیگر ازدواج کردند و لیکن در این ازدواج شرائطی را که اسلام برای صحت ازدواج معتبر می داند رعایت نکردند مثلاً ایجاب و قبول نداشتند اگر مسلمان شوند، بشرط اینکه با محرمهای ذاتی مثل مادر و خواهر و...

ازدواج نکرده باشند. عقد انجام گرفته در حال کفرشان صحیح است و نیاز بخواندن عقد جدید ندارند، این مقدار مسلم است. البته در اینجا این بحث وجود دارد که عقد در حال کفر واقعاً صحیح بوده، یا با اسلام آنها این عقد محکوم به صحت می گردد؟ مرحوم صاحب جواهر در این مورد می فرمایند: وقتی که زوجین مسلمان می شوند اسلام آنها به منزلۀ عقد جدید است یعنی عقد آنها در حال کفر صحیح نبوده است ولی همین که اسلام می آورند، اسلام به منزلۀ عقد جدید محسوب می شود. عیناً مثل اجازۀ مالک در بیع فضولی (بنا بر نقل) قائلین به نقل می گویند وقتی مالک بیع فضولی را اجازه می کند از همان حین اجازه بیع صحیح واقع می شود.

بنابراین، در محل بحث، صاحب جواهر می فرمایند: چون اسلام به منزلۀ عقد جدید است بمحض اینکه زوج مسلمان می شود می توان گفت که او جمع بین عمه با برادرزاده یا خاله یا خواهرزاده نموده است، و چون چنین جمعی برای مسلمان بدون اجازۀ عمه و خاله جایز نیست پس باید از آنها استیذان نماید.

2) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی در این بحث می فرمایند: اگر ما قائل شویم که کفار مکلف بر فروع نیستند - چنانچه مختار خود آقای خویی نیز همین است - بنابراین مبنا، این ازدواج بلا اشکال صحیح است زیرا در حین عقد که زوج مکلف به استیذان از عمه و خاله نبوده است، پس نکاح او صحیح بوده است و بعد از اسلام هم که برادرزاده یا خواهرزاده را روی عمه یا خاله نگرفته است بنابراین بعد از اسلام هم عقد آنها صحیح است و نیازی به استیذان از عمه و خاله نمی باشد.

ص:2724

3) بررسی کلام مرحوم آقای خویی

بنظر ما حتی بنابراین مبنا که کفار مکلف به فروع نیستند، مسئله آن چنان وضوحی که آقای خویی رحمه الله ادعا کرده اند ندارد، البته ما با اصل این مبنا که کفار مطلقا و لو بنحو فی الجمله هم مکلف به فروع نباشند موافق نیستیم(1) ولی بر فرض که قبول کنیم کفار مطلقا مکلف به فروع نمی باشند دو مطلب قابل تأمل و بررسی است مطلب اول: اینکه گفته اند کفار مکلف به فروع نیستند مربوط به احکام تکلیفیه است یعنی آنها آن امر و نهی را که مسلمانان دارند، ندارند، اما احکام وضعیه ای که موضوع برای احکام تکلیفیه ای نسبت به مسلمانان است را حتماً دارند.(2) بعنوان مثال، مشرک نجس است و مسلمان باید از او اجتناب نمایند، پس حکم وضعی نجاست برای مشرک ثابت است و لو اینکه قائل شویم احکام تکلیفیه را ندارد. و همچنین اگر کافری به واسطه یکی از اسباب جنابت، جنب شود، حکم وضعی جنابت برای او ثابت است و لذا نمی توان او را داخل در مسجد الحرام نمود و امثال اینها، در ما نحن فیه هم بحث از صحت و بطلان عقد است که احکام وضعی می باشد و لذا می توان قائل شد که کفار مکلف به حکم تکلیفی نسبت به فروع نیستند و لیکن مع ذلک در

ص:2725

1- (1) (توضیح بیشتر) بحث اصولی تکلیف کفار به فروع، بحث در امکان عقلی این کار است، استاد - مد ظله - در این جهت تکلیف کفار به فروع را صحیح می داند، پس ثبوتاً مانعی از تکلیف کفار به فروع در کار نیست اما در مقام اثبات باید دید که آیا دلیل عامی بر تکلیف کفار وجود دارد، همچون لله علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلاً و اگر دلیل عام هم نباشد آیا دلیل مختص کفار در کار است یا خیر؟ به هر حال، اگر دلیل عام یا خاصی برای تکلیف کفار نباشد، نمی توان به آیات و روایاتی که خطاب به مؤمنان تکلیفی را ثابت کرده در تکلیف کافر استناد جست این که استاد - مد ظله - تعبیر کرده اند که ما تکلیف کفار به فروع را فی الجمله قبول داریم ناظر به این امر است که ثبوتاً اشکالی در کار نیست و اثباتاً هم در برخی موارد تکلیف کفار به فروع ثابت است.

2- (2) (توضیح بیشتر) این تعبیر استاد - مد ظله - برای دفع این اشکال است که اگر ما احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفیه بدانیم، قهراً مربوط به بحث تکلیف کفار به فروع، به احکام وضعیه هم سرایت می کند، محصل پاسخ استاد - مد ظله - به این اشکال این است که که احکام وضعیه نسبت به کفار، از احکام تکلیفیه مسلمانان نسبت به آنها انتزاع می گردد و لازم نیست از حکم تکلیفی مربوط به خود شخص، حکم وضعی انتزاع گردد، یعنی از وجوب اجتناب مسلمانان از کفار - مثلاً - نجاست کفار انتزاع می گردد. پس اگر کفار را هم مکلف به فروع ندانیم، نجس بودن آنها و سایر احکام وضعی در مورد آنها بی اشکال می تواند ثابت باشد.

صحت چنین عقدی تشکیک کرد.

مطلب دوم: بر فرض که بپذیریم کفار نه احکام تکلیفی دارند و نه احکام وضعی، باز در ما نحن فیه می توان این سؤال را مطرح کرد که نهایت چیزی که از این بیان استفاده می شود این است که این عقد حدوثاً (در زمان کفر) صحیح بوده است و نیازی به استیذان از عمه و خاله نداشته است، و لیکن به چه دلیل بقاءً و در حال اسلام نیز حکم به صحت آن نماییم. بلکه شاید پس از اسلام استیذان واجب باشد و بدون آن، عقد بنتین باطل باشد؟ چنانچه اگر کافری در حال کفر، جمع بین اختین کرده باشد اشکالی ندارد، ولی بعد از اسلام بقاء آن عقد محکوم به بطلان است.

4) تقریب استاد - مد ظله - برای تصحیح عقد پس از اسلام

البته بنظر ما - با صرف نظر از این که کافر فقط احکام تکلیفیه را ندارند ولی احکام وضعی شامل آنها هم می شود و این که عقد آنها حدوثاً صحیح باشد راهی برای تصحیح عقد آنها بقاءً نیز وجود دارد، و می توان بین مسئله ما نحن فیه و بین آنجایی که شخص در حال کفر جمع بین اختین نموده است فرقی قائل بشویم و در ما نحن فیه حکم به صحت عقد بقاءً بکنیم ولی در مسئله جمع بین اختین قائل شویم که بقاءً آن عقد باطل است. توضیح مطلب این است که روایاتی که می گوید جمع بین برادرزاده یا خواهرزاده با عمه و خاله بدون اذن، جایز نیست تعبیری که در آنها آمده است این است که «عقد» برادرزاده و خواهرزاده بر روی عمه و خاله جایز نیست (لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها الا باذن العمة و الخالة) عقد و نکاح به معنای سببی یعنی ایجاد علقه زوجیت می باشد که امری است دفعی و قابل بقاء نمی باشد و تنها اثر عقد که همان علقه زوجیت است باقی است نه خود او و در ما نحن فیه فرض این است که این شخص عقد بنتین را در حال کفر انجام داده است و در حال کفر هم که صحیح بوده است و بقاءً هم نهی متوجه او نیست.

در مورد جمع بین اختین هم هر چند عنوان منهی «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» به

ص:2726

حسب نظر بدوی عنوانی حدوثی است، چون جمع کردن بین دو خواهر در یک زمان تحقق می یابد و استمرار ندارد، ولی تناسبات حکم و موضوع در آنجا اقتضاء می کند که نهی از عنوان جمع کردن جنبه طریقی داشته باشد و آنچه منهی حقیقی و مبغوض واقعی شارع است مجتمع بودن دو خواهر در علقه نکاح می باشد، این عنوان «اجتماع» عنوانی است که استمرار دارد، در نتیجه پس از مسلمان شدن کافر که دو خواهر را تزویج کرده، باید یکی از آن دو را رها کند، چون عنوان مبغوض پس از اسلام هنوز موجود بوده و باید از ادامه آن جلوگیری کرد، در مورد نهی از ازدواج دائمی با زن پنجم هم به تناسب حکم و موضوع، مبغوض شارع 5 زن دائمی داشتن مرد می باشد که بعد از اسلام هم باقی است و اثر خود را گذاشته و مانع از ادامه صحت عقد می گردد. ولی در مسئله ازدواج با خواهرزاده و برادرزاده چنین تناسب حکم و موضوعی در کار نیست، آنچه عرفاً فهمیده می شود این است که حدوث عقد به جهت احترام عمه و خاله باید با اجازه آنها باشد، و اما نفس مجتمع بودن خاله با خواهرزاده و نیز عمه با برادرزاده در علقه زوجیت مبغوض نیست، پس وجهی ندارد که نکاح با خواهرزاده یا برادرزاده پس از اسلام شوهر، محکوم به بطلان گردد. خلاصه این که، صرف نظر از روایاتی که در مسئله اسلام کسی که با دو خواهر نکاح کرده یا پنج زن دائمی در حال کفر گرفته وارد شد ما در آن مسئله به تناسب حکم و موضوع می توانستیم بطلان نکاح را بقاءً نتیجه بگیریم، ولی در مسئله ما، خود روایت اختصاص به حالت حدوث عقد دارد و لزوم اذن را در مورد آن ثابت می کند و به بقاء عقد کاری ندارد، و تناسب حکم و موضوع هم اقتضاء تعمیم ندارد، بنابراین، باید عقد نکاح انجام شده در حال کفر، پس از اسلام بقاءً صحیح باشد و ادله خاصی هم بر بطلان عقد در کار نیست، پس عقد مزبور صحیح می باشد به هر حال غرض ما این است که صحت عقد پس از اسلام شوهر آن چنان روشن و بی نیاز از دلیل نیست چنانچه مرحوم آقای خویی فرض کرده اند بلکه باید برای آن

ص:2727

دلیل ذکر کرد.

5) ادامه کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی می فرمایند اگر ما قائل به قول مشهور شویم و کفار را مکلف به فروع بدانیم بازهم در خصوص ما نحن فیه که مسئله نکاح است می توانیم حکم به صحت عقد، بعد از اسلام نماییم. زیرا مفروض این است که این عقد در زمان کفر بنا بر عقیدۀ خودشان صحیح واقع شده است و مقتضای ادله ای مثل «لکل قوم نکاح» و همچنین سیرۀ قطعیه ای که در عهد پیامبر صلی الله علیه و آله مبنی بر امضاء نکاح کفار بعد از اسلام آوردن آنها وجود داشته است، این است که عقد آنها قبل از اسلام صحیح باشد و پس از آن نیز بر همان حالت صحت قبلی باقی است.

6) کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

ایشان با صاحب جواهر موافقت کرده، و می فرمایند: مقتضای جمع بین ادله ای که شرایطی برای عقد نکاح لازم کرده از جمله در ازدواج برادرزاده بر روی عمه، اذن عمه را شرط دانسته، و بین دلیل «لکل قوم نکاح به این است که بگوییم در حال کفر این عقد صحیح نبوده است بلکه فقط آثار نکاح در آن زمان مترتب بوده است و وقتی که مسلمان می شود از این به بعد حکم به صحت عقد آنها می شود () نظیر اجازۀ فضولی بنا بر نقل یا کشف حکمی) و بنابراین کأنّ اسلام به منزلۀ عقد جدید است و لذا نیاز به استیذان از عمه و خاله دارد.

7) نظر استاد مد ظله در مسئله:

به نظر ما انصاف این است که جمع بین مطلقاتی که شرایطی برای عقد نکاح ثابت کرده مثلاً حکم شده که بدون اذن عمه و خاله نکاح بنتین باطل است و ادله لِکلّ قوم نکاح و سیره قطعیه این است که از همان اول و در زمان کفر نیز عقد محکوم به صحت می باشد و در حقیقت آن مطلقات نسبت به این مورد تقیید می شود زیرا تصویر این مطلب که صحت عقد کفار مشروط به اسلام آوردن آنها باشد حال چه

ص:2728

بنحو شرط متأخر و چه بنحو شرط مقارن به این معنا که بگوییم عقد کفار صحیح است بشرط این که آنها مسلمان شوند، امری است بسیار بعید از اذهان عرف و متعارف و لذا مقتضای لک قوم نکاح و امثال آن این است که عقد آنها در زمان کفر صحیح باشد. و شاهد صحت عقد آنها در زمان کفر روایاتی است که می گوید به کفاری که بنا بر عقیده خود نکاح کرده اند. زانیه و زانی گفتن جایز نیست. چرا که آنها نیز نکاح دارند. و بنابراین این طور نیست که اسلام به منزله عقد جدید باشد. و در این مورد حق با مردم آقای خویی است و ما قائل می شویم که نکاح کفار از تحت مطلقات و عمومات بالتخصیص او التقیید خارج است.

در جلسه آینده به بررسی ادامه کلام مرحوم آقای خویی می پردازیم.

«و السلام»

ص:2729

1379/11/26 چهارشنبه درس شمارۀ (294) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتداء بحث جلسه قبل را ادامه می دهیم: کافری که جمع میان عمّه و برادرزاده کرده است اگر مسلمان شود به نظر صاحب عروه، احتیاجی به اذن عمّه وجود ندارد ولی بنا بر نظر صاحب جواهر، اذن عمّه هنگام مسلمان شدن کافر لازم است، سپس اشکال آقای خویی بر صاحب جواهر را مطرح کرده و در یک صورت بنا بر مبنای صاحب جواهر (که اسلام را به منزله عقد جدید می داند) از ایشان دفاع خواهیم کرد سپس وارد مسئله 25 و 26 خواهیم شد: اگر عمّه را طلاق رجعی دادند در زمان عدّه با برادرزاده آن، نمی تواند ازدواج کند ولی در عدّه طلاق بائن مستقر (مثل طلاق صغیره) و طلاق بائن غیر مستقر (طلاق خلع) این ازدواج صحیح خواهد بود. در مسئله 27 جمع میان نکاح عمّه مملوکه و برادرزاده مملوکه و یا جایی که یکی از آنها مملوکه است را مطرح کرده و آن را جایز خواهیم دانست و اشکالات این مسئله را مطرح و جواب خواهیم داد. و در ضمن آن، بحث اقرب المجازات را مطرح کرده و معیار اقربیت را بیان خواهیم کرد و سپس در مسئله 28، حکم زنای لاحق بر عقد را مطرح کرده و عدم تربیت طبیعی این بحث در عروة را متذکر خواهیم شد. و بعد از طرح موضوع بحث، ادامه آن را در جلسه بعد دنبال خواهیم نمود.

***

الف) ادامه بررسی بحث (مسلمان شدن کافری که میان نکاح عمّه و برادرزاده جمع کرده است):

1) یادآوری اصل بحث:

بحث در فتوای صاحب عروه بود که: اگر کافری بر عمّه و برادرزاده او عقد بست و بعد از آن مسلمان شد احتیاجی به اجازه عمّه نیست و هر دو عقد، صحیح است

ص:2730

(علی وجهٍ) عرض شد که در عقد کافر، دو مبنی وجود دارد اول این که، عقد کافر صحیح است اگر چه شرایط عقد صحیح از نظر اسلام را نداشته باشد. به نظر ما، شکّی در این مطلب نیست، این عقدها صحیح بوده و زانی بر اینها اطلاق نمی شود، و اگر کسی بر آنها، زانی اطلاق می کرد، می گفتند «لکلّ قوم نکاح» این ها ازدواج کرده و از همدیگر ارث می برند اول وارث مسلمان و در رتبۀ متأخر، وارث کافر، و اگر کافری بمیرد ارث او به کافر دیگر برسد، ملکیت کافر دوم بر این ارث از نظر شرعی ثابت است، لذا اگر مسلمانی وارث کافر دوم باشد که در زمان کافر اول نبوده یا وارث وی نبوده، بی تردد از کافر دوم ارث می برد که لازمه آن مالک دانستن کافر دوم می باشد.

این تقریباً مسلم است. مبنای دوم این است که، عقد کافر صحیح نیست و اسلام به منزله عقد جدید است، هنگامی که یک کافری مسلمان شد حکم به صحت نکاح می شود مبنای صاحب جواهر این است اولی مبنای ما و آقای خویی، مبنای اول است.

2) فتوای صاحب جواهر و اشکال آقای خویی رحمه الله

صاحب جواهر فرموده اند: که اذن عمّه در عقد مسلمان و کافر لازم است و فرقی میان آن دو نیست. وقتی کافری مسلمان شد حکم بر صحت ازدواج او می شود و در این موقع، اذن عمّه و خاله لازم است. آقای خویی در این فرض، اذن عمّه را معتبر نمی دانند و یک قسمت از سخن صاحب جواهر را از غرائب شمرده اند، زیرا صاحب جواهر اذن عمّه را حتی در صورتی که عقد برادرزاده مقدم بوده نیز لازم می داند، در حالی که اگر این شخص مسلمان بود عقد برادرزاده بدون اذن عمّه صحیح نمی باشد، ازدواج کافر نیز صحیح است و عقد او احتیاج به اذن عمّه داشته باشد از غرایب کلام است زیرا عقد برادرزاده مقدم بوده است.

3) نظر استاد - مد ظله - درباره محتملات کلام صاحب جواهر رحمه الله:

این بحث در جواهر ج 3 ص 70 آمده است و فرصت نشد که آن را نگاه کنم،(1)

ص:2731

1- (1) (توضیح بیشتر) عبارت صاحب جواهر در این بحث از نوعی ابهام برخوردار است، عبارت ایشان (با مزج

کلام ایشان بر مبنای خودشان در یک صورت صحیح است و در یک صورت باطل است. صور مسئله چنین است:

1) گاهی عقد برادرزاده مقدم بوده است و تمام شرائط عقد صحیح از نظر اسلام را داشته است و بعد از آن، عقد عمّه واقع شده است ولی عقد عمّه فاقد شرائط بوده است و بر مبنای صاحب جواهر، این عقد باطل است و هنگامی که کافر مسلمان می شود حکم بر صحت عقد عمّه می شود. اگر صاحب جواهر در این صورت اذن عمّه را معتبر بدانند خیلی سخن غریبی است زیرا عقد برادرزاده از نظر اسلام صحیح بوده است فقط عقد عمّه فاقد شرائط بود و هنگام اسلام آوردن زوج، حکم به صحت آن شده است اسلام، نسبت به عقد برادرزاده عقد جدید نیست فقط نسبت به عقد عمّه عقد جدید است پس عقد عمّه متأخر است.

2) گاهی عقد برادرزاده مقدم بوده ولی فاقد شرائط معتبر در اسلام است و عقد عمّه، بعد از آن واقع شده است و فرقی بین این که عقد عمّه فاقد و یا واجد شرائط بوده، نیست و شاید قدر متیقن از کلام ایشان آن صورتی است که هر دو عقد، فاقد شرائط بوده است، در این صورت بر مبنای صاحب جواهر، هر دو عقد باطل است

ص:2732

و هنگام اسلام، حکم به صحت هر دو می شود. اسلام نیز به منزله عقد جدید است پس کانّه جمع بین عمّه و برادرزاده فی عقد واحد و زمان واحد شده است و بر مبنای صاحب جواهر و صاحب عروه و ما، در این صورت، اذن عمّه معتبر است و الاّ عقد برادرزاده صحیح نیست. در این فرض حق با صاحب جواهر است زیرا ایشان، اسلام را به منزله عقد جدید می داند. و بر این مبنا، عقد عمّه و برادرزاده، در زمان واحد واقع شده است.

و اگر عقد عمّه متأخر بوده و واجد شرط باشد، و عقد برادرزاده متقدم فاقد شرط، در این صورت چون با اسلام، عقد برادرزاده تصحیح می شود (بنا بر مبنای صاحب جواهر)، لذا بنا بر تمامی اقوال در باب رضایت عمّه و خاله باید از عمّه و خاله رضایت گرفته شود، چون بنا بر فرض صحت عقد برادرزاده پس از عقد عمّه و خاله بوده است که در این صورت همه به اشتراط اذن قائل هستند.(1)

ب) بررسی مسئله 25: اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا

1) متن عروة:

اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا لم یجز تزویج احدی البنتین الا بعد خروجهما عن العده و لو کان الطلاق بائناً جاز من حینه

2) توضیح مسئله:

زن در عدّه طلاق رجعی، یا حقیقة زوجه است و یا حکماً و تنزیلاً، آقای خویی مبنای اول را دارند، به نظر ایشان، طلاق رجعی تأثیر بالفعل ندارد، وقتی عدّه تمام

ص:2733

1- (1) (توضیح بیشتر) البته ممکن است در این صورت هم رضایت عمّه و خاله را شرط نداند، با این بیان که هر چند صحت عقد عمّه و خاله بر صحت عقد برادرزاده و خواهرزاده متقدم است، ولی چون اصل عقد عمّه و خاله که فعل متعاقدان است متأخر از عقد برادرزاده و خواهرزاده است در اینجا رضایت شرط نیست، چون صحت عقد از افعال متعاقدان نیست که مورد نهی قرار گرفته باشد، بلکه مورد نهی ادخال برادرزاده بر عمّه و ادخال خواهرزاده بر خاله می باشد و در ما نحن فیه دخول برادرزاده بر عمّه و دخول خواهرزاده بر خاله تحقق یافته (نه؟ ادخال) بنابراین دلیلی بر بطلان نداریم. البته به هر حال کلام صاحب جواهر از غرائب نیست و توجیه فقهی دارد هر چند ما این توجیه را صحیح ندانیم.

شد اثر می کند و زوجیت زایل می شود، مثل عقد در بیع صرف و سلم که تا قبض حاصل نشود مؤثر در نقل و انتقال نیست. انشاء تملیک شده است ولی مُنشَأ (ملکیت) به نظر شارع بعد از قبض، بوجود می آید. در اینجا نیز انشاء زوال زوجیت شده است ولی منشأ بعد از تمام عدّه، فعلیت پیدا می کند و زن از حباله زوجیت زوج خارج می شود. عدّه دیگری معتقدند که منشأ به هنگام عقد، فعلی است و زوجیت زایل شده است ولی شارع احکام زوجیت را در زمان عدّه نیز مترتب کرده است. اصل اولی این است که زن در عدّه طلاق رجعی، تمام احکام زوجه را داشته باشد (مگر آن احکامی که به دلیلی از این اصل خارج شده اند) بنابراین تا عمّه در عدّه طلاق رجعی است حکم زوجه را دارد و طبق اصل اولی بدون اذن او، عقد با برادرزاده او صحیح نیست. اطلاق «المطلقة الرجعیة زوجة» را باید اخذ کرد مگر این که بعضی از احکام، خارج شوند. اگر این عبارت، دلیل بر زوجیت حقیقی نباشد بر زوجیت تنزیلی دلالت می کند.

ولی اگر طلاق، بائن شد، زن از زوجیت خارج شده است و اگر با برادرزاده او ازدواج شود هیچ جمعی میان عقد عمّه و برادرزاده نشده است و در این کلامی نیست.

ج) بررسی مسئله 26:

1) متن عروه:

اذا طلق احدهما بطلاق الخلع جاز له العقد علی البنت لان طلاق الخلع بائن و ان رجعت فی البذل لم...... العقد.

2) توضیح مسئله:

حکم عقد برادرزاده در جایی که عمّه در عدّه طلاق رجعی است و یا در عدّه طلاق بائن است ولی زوال زوجیت مستقر است (مثل طلاق سوم، صغیره و یائسه) روشن است و اذن عمّه در فرض اول معتبر است و در فرض دوم معتبر نیست زیرا

ص:2734

در این صورت، زوجیت بر نمی گردد. قسم سوم، طلاق خلع است، طلاق خلع، بائن است ولی بینونتِ متزلزل که اگر زن از بذل خود رجوع کند این طلاق از بائن بودن خارج و یک طلاق رجعی می شود ولی تا زن از بذل خود رجوع نکرده باشد این طلاق بائن است و این زن، زوجه مرد نیست در این جهت با سائر طلاقهای بائن فرقی ندارد و عقد بر برادرزاده بدون اذن عمّه قبل از رجوع زن در بذل خود، صحیح است زیرا جمع بین عمّه و برادرزاده و یا ادخال برادرزاده بر عمّه نشده است. بلکه اگر زن رجوع در بذل کند و مرد نیز رجوع در طلاق کند عنوان «ادخال العمّة علی بنت الاخ» پیدا می شود و آن اشکالی ندارد. بعضی از مباحث این مسئله، روزهای بعد مطرح می شود.

د) بررسی مسئله 27:

1) متن عروه:

هل یجری الحکم فی المملوکتین و المختلفتین و جهان اقواهما العدم.

2) توضیح مسئله:

آیا اذن عمّه در جایی که هر دو (عمّه و برادرزاده) مملوکه هستند و یا یکی مملوکه و دیگری حره است، نیز معتبر است؟ اقوی، عدم اعتبار اذن عمّه در این دو صورت است زیرا تعبیر اکثر روایات «جمع در نکاح» است و در صورت اول (مملوکتین) جمع در وطی است و در صورت دوم (مختلفتین) جمع بین وطی و نکاح است و جمع میان نکاح عمّه و نکاح برادرزاده نیست، این روایات وقتی شامل می شود که هر دو معقوده باشند اعم از این که زوجه، حره و یا امه باشد و شوهر، عبد و یا حر باشد ولی به هر حال، ازدواج در هر دو باشد.

3) استدلال بر عدم جواز به روایت ابی الصباح کنانی و پاسخ آن:

البته در روایت ابی الصباح کنانی چنین آمده است «لا یحلّ للرجل ان یجمع بین

ص:2735

المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها»(1) و این روایت به نظر ما تمام است و در محمّد بن فضیل هم اشکال نیست. در این روایت، اسمی از نکاح برده نشده است ولی همان طور که آقای حکیم نیز فرموده اند این روایت نیز، نمی تواند دلیل بر ما نحن فیه شود، زیرا مراد از جمع، یا جمع در نکاح است و یا جمع در وطی، اگر اولی باشد شامل مسئله ما نخواهد بود زیرا در اینجا، جمع در نکاح نیست و هیچ قرینه ای نداریم که جمع در وطی، مقصود از این جمله است، فرض سوم این است که جامع، اراده شده باشد و آن نیز به دو نوع، تصور می شود یا مطلق جامع مراد است و لو جمع در ملکیت و یا جهات دیگر باشد و این درست نیست زیرا جمع در ملکیت اشکال ندارد و یا جامع میان این دو معنا - فقط - مراد است یعنی جمع در عقد (اگر چه وطی نباشد) و جمع در وطی (اگر چه عقد نباشد) و یک جامع عرفی منحصر میان این دو معنا وجود ندارد، پس این روایت نیز، حرمت را در ما نحن فیه اثبات نمی کند.

ان قلت: اگر مطلق جامع، اراده نشود معنای نزدیک به آن اراده می شود و آن جامع میان عقد و وطی است. جامع بین جمع در عقد و جمع در وطی، به مطلق جامع نزدیکتر است از این که فقط جمع در عقد و یا جمع در وطی اراده شده باشد.

قلت: اولاً: این وقتی است که چنین جامعی متفاهم عرفی باشد و مجرد جامع عقلی کفایت نمی کند و در اینجا جامع میان «الجمع بالوطی او النکاح» یک متفاهم عرفی نیست. ثانیاً: ما سابقاً نیز عرض کرده ایم چنین نیست که اگر معنای مطلق اراده نشده ولی در میان معانی باقی مانده، یک معنایی است که افراد کمتری در آن معنا خارج می شوند این معنا اخذ شود، بلکه معیار این است که بر حسب غفلتی که در بیان خصوصیت می شود، غفلت از کدام خصوصیت بعیدتر است در اینجا مطلق «جمع میان عمّه و برادرزاده» مراد نیست بلکه خصوصیتی وجود داشته است این

ص:2736

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره باب 30، ج 7.

خصوصیت یا نکاح بوده است و صحبت در این روایت، را جمع به ازدواج بوده است که در روایات دیگر خصوصیت آمده است ولی در این روایت، ذکر نشده است و یا صحبت راجع به جامع میان جمع در عقد و جمع در وطی بوده است و راوی از این قید غفلت کرده است و این دومی بعیدتر است، در اینجا مطلق «جمع میان عمه و برادرزاده» مراد نیست بلکه خصوصیتی وجود داشته است این خصوصیت یا نکاح بوده است و صحبت در این روایت، راجع به ازدواج بوده است که در روایات دیگر این خصوصیت آمده است ولی در این روایت، ذکر نشده است و یا صحبت راجع به جامع میان جمع در عقد و جمع در وطی بوده است و راوی از این قید غفلت کرده است و این دومی بعیدتر است. و برای ما ظهور روایت در این جامع محرز نیست. یعنی سؤال از این بوده که یا جمع در نکاح عمّه و یا بنت الاخ است و لو وطی نباشد و یا جمع در وطی عمّه و بنت الاخ است و لو نکاحی نباشد و امام علیه السلام از این سؤال جواب داده است ولی راوی از این قید و خصوصیت، غفلت کرده است، این خیلی بعید است ولی ممکن است سؤال از ازدواج بوده و راوی، خصوصیت را فراموش کرده است این بیشتر متعارف است. اقرب المَجازات هم همین است چه مجاز در حذف و چه مجاز در کلمه.(1)

در آیه شریفه «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» بحث راجع به نکاح است و نکاح در قرآن به معنای عقد است و اینکه جمع در وطی دو خواهر جایز نیست از سنت و ادله دیگر استفاده شده است.(2) از سوی دیگر اشکال مهم تر دیگری در ارادۀ جمع بین

ص:2737

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظله): مجاز در حذف بنا بر احتمال دوم چنین است «لا یحل للرجل ان یجمع بین نکاح المرأة و عمتها...» و بنا بر احتمال اول چنین است «لا یحل للرجل ان یجمع بین نکاح المرأة و عمتها...» و بنا بر احتمال اول چنین است «لا یحل للرجل ان یجمع بین نکاح المرأة و عمتها او وطیهما» پس در احتمال اول حذف بیشتری وجود دارد و حذف کمتر، اقرب المجازات حساب می شود در مجاز در کلمه، منظور کلمه «جمع» است که در روایت آمده و بعد از عدم ارادۀ اطلاق، یا جمع در نکاح مقصود است و یا جمع دو نکاح و وطی که این دومی به فهم عرض دورتر است و متعین، معنای «جمع در نکاح» است.

2- (2) (توضیح بیشتر) در مورد روایت أبو الصباح کنانی پس از این که حرمت جمع به طور مطلق اراده نشده و قید

حرمت عقد و حرمت وطی هم در آیه شریفه و هم در روایت أبو الصباح کنانی وجود دارد که نهی از عقد ارشاد به بطلان بود ولی نهی از وطی، حرمت تکلیفی را می رساند و جمع بین نهی ارشادی و نهی تکلیفی اگر ممکن باشد و اشکال عقلی نداشته باشد، بسیار دور از اذهان متعارف عرف است.

4) دفع یک توهّم:

ممکن است توهم شود که فرض «مختلفین» دو صورت دارد یکی اینکه عمّه حره باشد و بنت الاخ امه باشد و دوم این که عمّه امه باشد و برادرزاده او حره باشد اگر در صورت اول نیز، اذن عمّه معتبر باشد در صورت دوم، اذن او معتبر نیست زیرا او مملوکه است و صلاحیت اذن ندارد. اذن او، حق مولی است پس روایتی که اذن عمّه را معتبر می کند شامل این صورت نیست.

این مطلب را صاحب جواهر هم مطرح کرده ولی سپس «فتأمل» می گویند شاید اشاره به این باشد که روایت اگر شامل این دو صورت شود مقصود از اذن مملوکه، اذن ولی او خواهد بود مثل «لا یحل مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه» که تصرف در هر مالی باید به اذن مالک باشد و اگر کسی قیم دارد، وصی دارد، ولیّ او قائم مقام او می شود پس جای «فتأمل» هست.

5) تذکر یک نکته در عبارت سید رحمه الله:

با توجه به مطلبی که از صاحب جواهر نقل کردیم، ممکن است مراد از

ص:2738

«مملوکتین» در عبارت مصنف «امتین» گرفته شود، خواه جواز استمتاع با این امه به جهت ملک باشد یا به جهت ترویج، ولی با توجه به توضیحی که ما درباره علت عدم جریان حکم در این مورد دادیم مراد از مملوکتین خصوص جایی است که مملوکه بودن منشأ جواز استمتاع باشد وگرنه در جایی که هر دو زن مزوجه باشند اذن عمّه و خاله معتبر است، چه هر دو حره باشند یا هر دو امه باشند یا یکی حره و یکی امه.

ر) بررسی مسئله 28:

1) متن عروه:

الزنا الطاری علی التزویج لا یجوب الحرمة، اذا کان بعد الوطء بل قبله ایضا علی الاقوی، فلو تزوج امرأة، ثم زنا بامها او بنتها لم تحرم علیه امرأته و کذا لو زنا الاب بامرأة الابن لم تحرم علی الابن و کذا لو زنا الابن بامرأة الاب لم تحرم علی أبیه و کذا الحال فی اللواط الطاری علی التزویج...

2) اشکال بر ترتیب طرح بحث

در این مسئله، بحث مهم و معرکه آرایی است، اقوال علماء مختلف می باشد و روایات نیز قدری مشکل. صاحب عروه این بحث را، به ترتیب طبیعی مطرح نکرده است. ترتیب طبیعی چنین است که نخست بحث شود که آیا بر زانی، مادر و دختر مزنی بها حرام است؟ و همچنین اگر پدر با زنی زنا کرد، این زن بر پسر آن مرد حرام می شود و این زن، مثل زن پدر می شود. اگر پسری زنا کرد با زنی، آن زن بر پدر حرام است مثل عروس می شود. آیا زنا در این چهار صورت، مثل مصاهرت است که در مصاهره، معقوده پدر و معقودۀ پسر و بنت الزوجة المدخول بها و ام الزوجه حرام هستند، آیا در زنا نیز چنین است؟ ولی این بحث در کلام مصنف متأخر ذکر شده، پس از این بحث، اگر تحریم را پذیرفتیم، بحث دیگری است آن اینکه، اگر زنا طاری بر عقد شد اول زنی را گرفته بود و بعد با مادر او زنا کرد اینجا هم تحریم هست؟ یا

ص:2739

زنای طاری سبب ابطال عقد سابق نمی شود و مثل زنای سابق بر عقد نیست؟ بعضی از عناوین لاحقه، سبب حرمت است مثل رضاع لاحق، صاحب عروه باید احکام زنای سابق بر عقد را بیان می کرد و سپس می گفت که زنای لاحق مثل زنای سابق نیست.

3) توضیح مسئله:

اگر کسی معقوده و یا مملوکه ای دارد که موطوئه نیز هستند و بعد با مادر اینها زنا کرده است، اگر این زنا قبل از عقد آن دختر یا وطی آن مملوکه بود نمی توانست آن دختر را عقد و آن مملوکه را وطی کند ولی زنای لاحق، عقد آن دختر را باطل نمی کند و وطی آن مملوکه را حرام نمی کند و اگر زنای لاحق با مادر قبل از وطی آن معقوده باشد باز سبب حرمت نمی شود البته قدر مسلم، زنای بعد از وطی معقوده است ولی در زنای قبل از وطی آن نیز اقوی همین است.

بررسی کامل این بحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.

«و السلام»

ص:2740

1379/11/29 سه شنبه درس شماره (295) سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

اگر زوجه طلاق خلع داده شد و زوج با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج کرده باشد، در صورتی که زوجه در بذل خود رجوع کند و زوج هم در طلاق خود رجوع کند، مرحوم آقای حکیم می فرمایند، رضایت زوجه برای صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت لازم است زیرا رجوع، نکاح جدید نیست بلکه بقاء همان نکاح سابق است.

استاد مد ظله بر ایشان اشکال وارد می کنند که، فرق است میان جایی که از اول طلاق رجعی بوده و میان جایی که مدت زمانی فاصله شده و بعد رجعی شده است.

سپس به نظریات علمای عامه و خاصه درباره حرمت ام و بنت مزنی بها و مزنی بهای اب و ابن اشاره کرده و در ادامه به بررسی دیدگاه علامه حلی در کتاب مختلف الشیعة و روایات مسئله و ادله دال بر حلیت یا حرمت می پردازیم. همچنین بحث حرمت یا حلیت بنت العمة یا خاله در صورتی که عمه یا خاله مزنی بها باشند را نیز مطرح می نماییم. علاوه بر آن، مدرک اعتبار اجماع از دیدگاه علامه حلی و ابن ادریس و اشکال صاحب حدائق بر علامه حلی را نیز بیان می کنیم.

متن عروه:

(مسئله 25) اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا، لم یجز تزویج احدی البنتین الا بعد خروجهما عن العدة و لو کان الطلاق بائنا، جاز من حینه.

(مسئله 26): اذا طلق احداهما بطلاق الخلع، جاز له العقد علی البنت، لان طلاق الخلع بائن. و ان رجعت فی البذل، لم یبطل العقد.(1)

ص:2741

1- (1) عروة الوثقی - کتاب النکاح - محرمات المصاهره - مسئله 25 و 26.

***

الف) آغاز بحث درباره طلاق بائن عمه یا خاله:

اشاره

اگر شخصی زوجه خود را طلاق خلع دهد. این طلاق بائن است و بعد از طلاق بلافاصله رابطه زوجیت میان آنها قطع می شود. لذا زوج بدون اجازه زوجه می تواند با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج نماید. حال اگر زوجه در بذل خود رجوع نماید، زوج نیز می تواند در طلاق خود رجوع نماید و لذا این طلاق دیگر طلاق بائن نیست و طلاق رجعی می شود. ولی بازهم برای نکاح بنت الاخ یا بنت الاخت اشکالی پیش نمی آید، زیرا با رجعی شدن طلاق، زوجیت زوجه، که عمه یا خاله آنها است امری حادث و جدید می شود و عرفا، ادخال بنت الاخ یا بنت الاخت علی العمة و الخالة صدق نمی کند. زیرا رجعی بودن طلاق بعداً حادث شده است.

1) سخن مرحوم آقای حکیم:

آقای حکیم می فرمایند:(1) رجوع امری حادث نیست بلکه بقاء همان نکاح قبل است. مثلاً وقتی شخصی همسرش را طلاق می دهد و بعد رجوع می کند، در اعتبار عقلاء این رجوع را نکاح جدید نمی دانند بلکه آن را همان نکاح می دانند که تجدید اعتبار شده است. لذا در مسئله ما هم، با رجوع زوجه در بذل نکاح خلع و رجوع زوج در طلاق، نکاح جدید با زوجه صورت نگرفته است بلکه بقاء همان نکاح سابق است. در نتیجه اجازه زوجه لازم است. زیرا ادخال بنت الاخ و بنت الاخت علی العمة و الخالة صدق می کند و در صورت عدم اجازه، نکاح آنها باطل است.

2) جواب سخن آقای حکیم از سوی استاد - مد ظله

این استدلال تمام نیست. زیرا در طلاق رجعی معمولی که طلاق، از همان اول رجعی است، ما هم قبول داریم که نکاح جدید نیست بلکه بقاء همان نکاح سابق است، تحقیقاً یا تنزیلاً. (تحقیقا یعنی حقیقتاً همان نکاح سابق است، که این مبنای

ص:2742

1- (1) اذا رجع هو بها یکون رجوعه بها بحسب اعتبار العقلاء لیس احداثا للزوجیة بل رجوعا للزوجیة السابقة (مستمسک العروة الوثقی - کتاب النکاح - جلد 14 - ص 208).

مرحوم آقای خویی است. و تنزیلاً، یعنی با اعتبار و تنزیل شارع مقدس همان نکاح سابق به حساب آمده و لذا نیاز به عقد جدید دارد. که این مبنای بقیه علماست). در این صورت با طلاق رجعی زوجه از زوجیت خارج نشده و در فرض نکاح با بنت الاخ یا بنت الاخت رضایت او که عمه یا خاله آنها است لازم می باشد. زیرا در طلاق رجعی بعد از رجوع، اعاده معدوم می شود عرفا، یعنی همان معدوم سابق را دوباره می آوریم و می گوئیم آن معدوم سابق معدوم نشده و هنوز باقی است. در طلاق خلع با رجوع زوجه در بذل، درست است که طلاق، رجعی می شود. ولی نه این که همان نکاح سابق باقی باشد. بلکه نکاح سابق با طلاق خلع از بین رفت و مدت زمانی نیز فاصله شد. و اگر زوج رجوع نماید، بقاء همان نکاح سابق نیست بلکه ایجاد مثل آن است. یعنی در اینجا اعاده معدوم نیست بلکه ایجاد مثل است شرعاً و با اعتبار شارع یک نکاح جدید به حساب می آید مثل همان نکاح قبل با این ویژگی که دیگر احتیاج به عقد جدید ندارد. در این صورت دیگر احتیاج به رضایت عمه یا خاله نیست زیرا شرعاً ادخال بنت الاخ یا بنت الاخت علی العمة و الخالة صدق نمی کند. و بدون رضایت عمه و خاله نیز نکاح آنها صحیح است.

ب) آغاز بحث حرمت نکاح برخی زنان به سبب زنا:

1) دیدگاه علمای عامه:

این مسئله در میان علمای عامه معرکه آراء است. اکنون به برخی صور مسئله اشاره می کنیم:

1 - شخص با زنی زنا کرده و می خواهد با مادر او ازدواج کند.

2 - شخصی با زنی زنا کرده و می خواهد با دختر او ازدواج کند.

3 - شخصی می خواهد مزنی بهای پدر خود را به نکاح خود درآورد.

4 - شخصی می خواهد مزنی بهای پسر خود را به نکاح خود در آورد.

ابو حنیفه و احمد و بسیاری از علمای عامه هر چهار صورت را حرام می دانند.

مالک و شافعی و بسیاری دیگر از علمای عامه هر چهار صورت را حلال

ص:2743

می دانند.

ابن حزم و ظاهر بین فقط صورت سوم را حرام می دانند یعنی مزنی بهای پدر بر پسر ولی صور دیگر را حلال می دانند به دلیل «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» . مزنی بهای پدر دلیل دارد و آن آیه شریفه «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ» است. زیرا نکاح اعم از وطی و عقد است. و وطی هم اعم از حلال و حرام است و دیگر صور دلیلی ندارد.

2) دیدگاه علمای امامیه:

این مسئله در میان علماء امامیه نیز معرکه آراء است. تقریباً خیلی ها ادعای اتفاق کرده اند که فی الجمله حرمت است. و اختلاف در میان امامیه در توسعه و یا عدم توسعه است. اکنون به برخی از نظریات در صور مسئله اشاره می کنیم:

1 - فقط زنای با عمه یا خاله موجب حرمت دختر آنها می شود.

2 - فقط زنای با خاله موجب حرمت دختر آنها می شود.

3 - تمام اقسام اربعه قبلی حرام است. یعنی ام و بنت مزنی بها و مزنی بهای اب و ابن و فرقی میان عمه یا خاله و دیگران در حرمت نیست.

علامه حلی در کتاب مختلف الشیعة نظر سوم را پذیرفته و دلیل آن را آیه قرآن و روایات دانسته است. ابن ادریس در مورد عمه و خاله توقف کرده است. زیرا آیه (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) دلالت بر جواز می کند، و روایات دلالت بر حرمت دارد. و لذا ایشان در حکم به حرمت توقف کرده است. مرحوم علامه نیز این نظر را پسندیده است.

3) اشکال به مرحوم علامه:

صاحب حدائق و برخی دیگر از علما به علامه اشکال کرده اند که چگونه شما در بحث ام و بنت مزنی بهای اب و ابن قائل به حرمت شده اید و دلیل آن را هم کتاب و سنت دانسته اید ولی در بحث دختر عمه یا خاله که عمه و خاله مورد زنا باشند، نظر ابن ادریس را که قائل به توقف شده را پذیرفته اید. و دلیل آن را وجود آیه بر جواز

ص:2744

دانسته اید. در حالی که این دو نظریه با هم تعارض دارد. زیرا حرمت بنت عمه یا خاله در صورت زنای با عمه یا خاله قدر متیقن بحث حرمت ام و بنت مزنی بها است، که در آن بحث به دلیل آیه و روایات قائل به حرمت شده اید.

4) نقل عبارت علامه حلی:

اشاره

علامه حلی در کتاب مختلف الشیعة می فرماید(1): «اختلف علماؤنا فی الزنا. هل ینشر حرمة التزویج بامها و بنتها؟ فاثبته الشیخ و ابو الصلاح و ابن البراج و ابن زهرة و ابن حمزة، و قال المفید و السید المرتضی و الصدوق فی المقنع و سلار و ابن ادریس: انه لا ینشر الحرمة، فحل للرجل نکاح ام المزنی بها و ابنتها، سواء تقدم العقد علی الزنا او تأخر و المعتمد الاول. لنا عموم قوله تعالی «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» و المزنی بها یصدق علیها انها من النساء اذ الاضافة الی شیئی یکفی فیها ادنی ملابسة کقولک لاحد حامل الخشیبة خذ طرفک و قوله اذا کوکب الخرقاء لاح بسحره فاضاف الکوکب الیها لشدة سیرها فیه».

ایشان می فرماید: آیه شریفه «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» دلالت بر حرمت ام مزنی بها دارد زیرا او هم مدخوله شده و در صدق «نِسائِکُمْ» ادنی مناسبت کفایت می کند هر چند، دخول با زنا باشد. مانند حامل خشبه که می گوید «خذ طرفک» که صرف نزدیک بودن یک طرف خشبه به انسان کفایت برای انتساب آن می کند.

استناد علامه به روایات:

علامه حلی در ادامه، روایاتی را نیز که دال بر حرمت ام یا بنت مزنی بها است می آورد. 1 - «و ما رواه محمّد بن مسلم فی الصحیح عن احدهما علیهما السلام انه سأله عن رجل یفجر بالمرأة أ یتزوج ابنتها؟ قال: لا و لکن ان کان عنده امراة ثم فجر بامها او اختها لم یحرم علیه الذی عنده 2 - و فی الصحیح عن عیص بن القاسم قال «سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امراة و قبل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال: اذا لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی الیها فلا یتزوج ابنتها 3 - و فی الصحیح عن منصور بن حازم عن

ص:2745

1- (1) مختلف الشیعة - چاپ سنگی - کتاب النکاح - جلد 1 - صفحه 74.

الصادق علیه السلام فی رجل کان بینه و بین امراة بجور هل یجوز ان یتزوج ابنتها؟ قال: ان کان قبلة او شبهها فلیتزوج ابنتها و ان کان جماع فلا یتزوج ابنتها و لیتزوجها هی... 4 - ما رواه محمّد بن مسلم عن الصحیح عن احدهما علیه السلام قال: سألته عن رجل فجر بامراة أ یتزوج امها من الرضاعة او ابنتها؟ قال: لا 5 - و فی الصحیح عن محمد بن مسلم عن جعفر علیه السلام فی رجل فجر بامراة هل یتزوج امها من الرضاعة او ابنتها؟ قال: لا»

این روایات دال بر حرمت ام یا بنت مزنی بها است. البته در صورت دخول و همچنین دال بر حلیت نکاح خود مزنی بها است و فرقی میان ام یا بنت حقیقی و یا رضاعی نیست.

نقل ادله دال بر حلیت ام یا بنت مزنی بها

علامه حلی ادله قائلین بر حلیت ام یا بنت مزنی بها را این گونه آورده است:

«احتج الآخرون بقوله تعالی «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و بقوله تعالی «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و ما رواه هشام بن مثنی قال: کنت عند ابی عبد الله علیه السلام جالسا فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراما أ یتزوجها؟ قال: نعم و امها و ابنتها و عن هشام بن المثنی قال: کنت عند ابی عبد الله فقال له رجل فجر بامرأة أ یحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یحرم الحلال و للاصل و لانه وطی لا حرمة له فلا یوجب تحریما»

قائلین به حلیت چهار دلیل آورده اند: آیات و روایات و اصل عدم تحریم و عدم احترام وطی به زنا و لذا موجب تحریم کسی نمی شود.

علامه حلی از هر چهار دلیل پاسخ می دهد: در جواب آیات می فرمایند کهام یا بنت مزنی بها جزء «ما وَراءَ ذلِکُمْ» نیست زیرا با آیات و روایات حرمت آنها را ثابت کرده ایم و همچنین ام یا بنت مزنی بها جزء موارد «ما طابَ لَکُمْ» نیست زیرا منظور از ما طاب این نیست که هر چه دلتان بخواهد بلکه منظور مواردی است که از سوی شارع مقدس حلال شمرده شده باشد. در جواب از روایات نیز می توان به روایات دال بر تحریم که از نظر سند اقوا است استدلال کرد. اگر چه روایات تحلیل را هم می توان بر روایات تحریم حمل کرد. به اینکه مثلاً دخول انجام نشده باشد و یا زنا

ص:2746

بعد از نکاح انجام شده باشد مثل اینکه شخص با ام الزوجه یا بنت الزوجه یا زوجة الاب یا زوجه الابن زنا کند. که در این صورت نکاح آنان باطل نمی شود. همچنان که در برخی از آن روایات آمده «ان الحرام لا یفسد الحلال» یعنی اول حلالی بوده و سپس حرام آمده که دیگر نمی تواند موجب فساد آن حلال شود.

در جواب از اصل نیز می فرماید: «و الاصل انما یعمل به مع عدم دلیل یخرج عنه» و در اینجا دلیل داریم و آن آیات و روایات دال بر تحریم است.

در جواب از ملازمه میان عدم احترام زنا و اینکه نمی تواند موجب حرمت ام یا بنت مزنی بها شود نیز می فرمایند که ما این ملازمه را قبول نداریم.

نقل عبارت علامه حلی دربارۀ حرمت بنت عمه و خاله

علامه حلی در حرمت بنت عمه یا خاله در صورتی که عمه یا خاله مزنی بها باشند می فرماید(1): قال الشیخان و السید المرتضی: من فجر بعمته او خالته حرمت علیه بناتها ابدا. و هو قول سلار و ابن حمزه و قد روی ان من فجر بعمته او خالته لم یحل له ابنتا هما ابدا. و رد ذلک شیخنا ابو جعفر فی نهایته و شیخنا المفید فی مقنعته و السید المرتضی فی انتصاره.

فان کان فی المسألة اجماع فهو الدلیل علیها و نحن قائلون و عاملون بذلک و ان لم یکن اجماع فلا دلیل علی تحریم البنتین المذکورتین من کتاب و لا سنة و لا دلیل عقل و لیس دلیل الاجماع فی قول رجلین و لا ثلاثة و لا من عرف اسمه و نسبه لان وجه کون الاجماع حجة عندنا دخول قول معصوم من الخطاء فی حکم القائلین بذلک فاذا علمنا فی جماعة قائلین بقول ان المعصوم لیس هو فی جملتهم، لانقطع فی صحته قولهم الا بدلیل غیر قولهم و اذا تعین المخالف من اصحابنا باسمه و نسبه لم یؤثر خلافه فی دلالة الاجماع. لانه انما کان حجة لدخول قول المعصوم فیه لا لاجل الاجماع و لما ذکرناه یستدل المحصل من اصحابنا علی المسألة بالاجماع و ان کان فیها خلاف من بعض اصحابنا المعروفین بالاسامی ی و الانساب. و هذا

ص:2747

1- (1) مختلف الشیعة، چاپ سنگی، کتاب النکاح، جلد 1، صفحه 76.

یشعر بعدم جزمه بالتحریم و توقفه فیه و لا بأس بالوقف فی هذه المسألة لان قوله تعالی «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» یقتضی الاباحة. و اما التحریم فمستنده ما رواه ابو ایوب عن الصادق علیه السلام قال: سأله محمّد بن مسلم و انا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثم ارتدع الزوج ابنتها قال: لا. قال: انه لم یکن افضی الیها انما کان شیئی دون ذلک. قال: کذب.»

علامه حلی می فرماید: برای مسئله حرمت بنت العمة و الخالة در صورتی که عمه یا خاله مزنی بها باشند دلیلی نداریم. نه کتاب، نه سنت و نه حکم عقل. تنها دلیلی که می توان برای آن آورد اجماع است. عمده علمایی هم که در این مسئله قائل به حرمت نشده اند به اجماع تمسک کرده اند:

علامه حلی در بیان مدرک اعتبار اجماع می فرماید: دلیل اعتبار اجماع وجود قول معصوم علیه السلام است. یعنی اجماعی حجت است که بدانیم معصوم علیه السلام نیز در میان مجمعین وجود دارد. و به عبارت دیگر آنچه که معتبر است قول معصوم است. نه اتفاق نظر علما بر یک مسئله و لذا اگر افرادی از علما با اجماع مخالفت کنند اشکالی پیش نمی آید زیرا آن علما معلوم النسب هستند و ما آنها را می شناسیم که امام معصوم نیستند.

علامه حلی در ادامه، کلام ابن ادریس را که قائل به توقف شده نقل می کند می فرماید: «لا بأس بالوقف فی هذه المسألة» یعنی قول به وقف اشکالی ندارد زیرا آیه شریفه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» اقتضای اباحه می کند و روایت اقتضای تحریم دارد.

در اینجا علامه حلی مورد اعتراض برخی از علما مانند صاحب حدائق واقع شده که چگونه شما قول ابن ادریس را تأیید می کند و حال آنکه خود در مسئله ام یا بنت مزنی بها قائل به حرمت شده اید و از آیه نیز جواب داده اید. علاوه بر آنکه آیات و روایاتی معتبر نیز دال بر حرمت بنت مزنی بها آورده اید که مسئله عمه یا خاله یکی از مصادیق آن است.

«و السلام»

ص:2748

1379/11/30 یکشنبه درس شماره (296) سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در جلسه قبل این بحث طرح شد که علامه حلی با اینکه در مطلق زنا، ازدواج با بنت مزنی بها را جایز نمی داند، در خصوص زنای به عمه و خاله تردید کرده است و برخی این دو فتوا را متناقض قلمداد کرده اند، ولی ما در این جلسه می گوییم این تفصیل نه از جهت عدم قائل و نه از جهت اولویت و نه از جهت اطلاق ادله تفصیل شگفت انگیزی نیست. در ادامه به نقل اقوال در مسئله زنا و حرمت بنت و ام مزنی بها پرداخته، سپس این موضوع مطرح می گردد که اگر زنا به ام و بنت زوجه پس از عقد و دخول به زوجه انجام گیرد، منشأ بطلان عقد نمی شود، ولی در فاصله عقد و دخول دو روایت وارد شده که زنا عقد را باطل می کند، به مضمون این دو روایت پنج نفر از فقهاء فتوا داده اند و سایر علماء هم به جهت اشکال سندی یا دلالتی روایات را نپذیرفته اند لذا اگر این دو روایت از جهت سند و دلالت تمام باشد باید به مضمون آن فتوا داد و نمی توان به استناد اعراض مشهور آن را کنار گذاشت.

***

الف) ادامه مسئله 28 و بررسی کلام علامه حلی؛

1) اشکال غرابت و تناقض در کلام علامه حلی در مختلف:

* بحث در این بود که علامه حلی در مختلف با اینکه در بحث کلی راجع به حرمت بنت المزنی بها، ام المزنی بها بر زانی، اختیار تحریم می کند و آیات و روایات را نقل کرده و ادله مخالفین را هم رد می کند.(1) ولی در مسئله حرمت بنت عمه یا بنت خاله که زنا به مادرشان شده تشکیک می کند.(2) با اینکه مسئله حرمت بنت عمه و

ص:2749

1- (1) - مختلف الشیعة 34/7-32.

2- (2) - مختلف الشیعة 43/7.

بنت خاله که زنا به مادرشان شده اولویت نسبت به دیگر افراد بنت المزنی بها دارد و هر کس که در آن مسئله کلی قائل به تحریم است در مورد بنت العمه یا بنت الخالة که مادرشان مورد زنای شخص واقع شده نیز قائل به تحریم است ولی برخی در خصوص نبت العمه و بنت الخاله به حرمت قائل شده ولی در سایر موارد فتوا به جواز داده اند، لذا صاحب حدائق از این دو سخن علامه تعجب می کند که چگونه علامه علی وجه الاطلاق آنجا حکم به تحریم می کند اما اینجا می گوید چون آیه دال بر جواز است و روایت دال بر تحریم است ما توقف می کنیم.(1) احتمال می دهیم قبل از صاحب حدائق نیز بعضی دیگر قائل به تناقض در کلام علامه شده باشند.

2) جواب از ادعای تهافت و تناقض در کلام علامه؛:

* به نظر می رسد که تناقض بین دو کلام علامه نیست زیرا اگر اشکال از این ناحیه است که هر کس در آن مسئله قائل به تحریم شده در این مسئله هم قائل به تحریم شده و از یک طرف ملازمه هست، بنابراین توقف علامه در این مسئله خلاف اجماع فقهای قبل است، جوابش این است که این اختصاص به مختلف علامه ندارد بلکه علاوه بر تحریر علامه، از عبارت محقق حلی هم که از فقهای درجۀ اول است در شرایع نیز همین مطلب استفاده می شود در زنای سابق که معرکۀ آراء است گوید: و ان کان الزنا سابقاً علی العقد فالمشهور تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بامهما اما الزنا بغیرهما فهل ینشر حرمة المصاهرة کالوطی الصحیح، فی روایتان احداهما ینشر الحرمة و هی أوضحهما طریقاً و الاخری لا ینشر(2) پس در غیر عمه و خاله تمایل به تحریم دارد ولی در عمه و خاله تردید دارد. لذا می گوید: مشهور چنین می گوید، مؤید تردید ایشان عبارت او در نکت النهایة است که می فرماید: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد.

ص:2750

1- (1) - الحدائق الناضرة 489/23.

2- (2) - جواهر الکلام 367:29 و 366.

بنابراین، فتوای محقق در مختلف از جهت قائل، فتوای شاذ و منحصری نیست.

اما اگر اشکال به فتوای علامه از جهت استبعاد آن با نظر به اولویت است به این بیان که زنای به عمه و خاله شنیع تر از زنای به غیر عمه و خاله است. و اگر بنا شود زنای به غیر عمه و خاله موجب تحریم شود زنای به عمه و خاله به طریق اولی باید موجب تحریم و مؤاخذه شارع واقع شود. جوابش این است که ما، در اشباه و نظایر این مطلب مکرر گفته ایم که این اولویتها تمام نیست زیرا مسئلۀ زنا با عمه و خاله فرد نادری است و شیوع ندارد کمتر کسی است که چنین انحرافی داشته باشد که این زنا را انجام بدهد اما زنای با غیر عمه و خاله شیوع دارد. شارع مقدس ممکن است در آن مسئله به خاطر شیوعش یک حکم غلیظ و شدیدی را قرار دهد تا حتی المقدور افراد به فکر چنین گناهی نباشند، ولی در باب عمه و خاله چون نادر اتفاق می افتد چنین حکمی نکرده باشد پس اولویت در کار نیست و اگر اشکال به علامه حلی از این ناحیه است که مطلقات ادلۀ تحریم، مسئله عمه و خاله را هم می گیرد، در پاسخ می توان توجیهی از سوی علامه ذکر کرد(1) به اینکه آن ادله انصراف از زنای به عمه و خاله دارد اگر کسی از شما بپرسد که شخص با زنی زنا کرده و می خواهد دخترش را بگیرد هیچ به ذهن شما خطور نمی کند که با عمه اش یا با خاله اش زنا کرده و حالا می خواهد دختر آنها را بگیرد بلکه ذهن شما به سوی اجنبیات متوجه می شود ممکن است نظر علامه این باشد که آیات و روایاتی که حرمت از آنها استفاده می شود حرمت آنها منزل به افراد متعارف است و از عمه و خاله انصراف دارد لذا از آن ادله حکم عمه و خاله استفاده نمی شود. در میان فقهاء برخی مثل شیخ مفید و سید مرتضی در بحث کلی، حکم به عدم تحریم کرده اند و قید هم نکرده اند که این حکم در غیر عمه و خاله است ولی وقتی جداگانه به مسئله عمه و خاله رسیده اند حکم به تحریم کرده اند با آنکه در آن مسئلۀ کلی تفصیل قائل نشده اند پس معلوم می شود آن مسئلۀ کلی ناظر به موارد متعارف است اما فرض غیر متعارف را جداگانه

ص:2751

1- (1) - البته ما به صحت و سقم این توجیه در اینجا کاری نداریم، بلکه کلام در این است که کلام علامه توجیه پذیر است.

ذکر کرده اند.

ان قلت: این فقهاء تابع نص هستند و این دو نص یکی مطلق و دیگری مقید است و جمع بین نصوص چنین اقتضاء می کند.

قلت: اگر عقیده شان تفصیل است و جمع بین روایات چنین اقتضاء می کند باید این مقید را هم کنار آن مطلق ذکر کنند نه اینکه مطلق را یکجا ذکر کنند و مقید را جای دیگر ذکر کنند، کسی که به مقنعه رجوع می کند، که به آن عمل کند همین مسئله را نگاه می کند و بدان عمل می کند، سرتاسر مقنعه را نگاه نمی کند پس باید گفت اینها از آن مطلق، افراد متعارف را فهمیده اند، لذا مسئله عمه و خاله که غیر متعارف است را جداگانه ذکر کرده اند.

حال اینکه، بین دو کلام علامه تناقض نیست، البته خود تحریم در زنا به غیر عمه و خاله نیازمند بررسی است که خواهد آمد.

ب) أقوال یا احتمالات در مسئله:

1) قول اول: این است که همه اقسام حرام باشد

این قول ظاهراً اشهر است (نه مشهور)

2) قول دوم: یا احتمال دوم این است که هیچ یک از اقسام حرام نباشد

که بعضی خواسته اند از عبارت ابن ادریس استظهار کنند که قائل به جواز شده است چون فرموده: اجماع با قول دو یا سه نفر حاصل نمی شود(1) ولی به نظر می رسد که همانطور که علامه در مختلف فرموده، ابن ادریس متوقف در مسئله است و می گوید نمی دانیم که در مسئله اجماع هست یا نه.(2) ولی می توان این قول را به مقنع صدوق و ناصریات سید مرتضی نسبت داد، چون مسئله را عنوان کرده و قائل به عدم تحریم شده و در هیچ جای مسئله عمه و خاله و استثناء آن را ذکر نکرده که شاید ظاهرش یا لا اقل محمل آن تحریم مطلق است.

ص:2752

1- (1) - السرائر، ج 530/2 و 529.

2- (2) - مختلف الشیعة 43/7 تذکر عبارت ابن ادریس در مختلف نیز نقل شده است.

3) قول سوم: این است که بنت الخاله به واسطۀ زنای به خاله حرام می شود

چون منصوص است اما غیر آن حرام نمی شود این قول را صاحب حدائق(1) اختیار کرده و گویا صاحب ذخیره نیز اختیار کرده است.

4) قول چهارم: این است که همانطوری که بنت الخاله به واسطۀ زنای به خاله حرام می شود بنت العمه هم به واسطۀ زنای به عمه حرام می شود

و غیر این دو مورد حلال است این قول مبتنی بر این است که الغای خصوصیت از مورد روایت کنیم و با تنقیح مناط حرمت بنت العمه را نیز استفاده کنیم و یا با اجماع مسئله را در بنت العمه هم تمام کنیم چنانچه بعضی ادعای اجماع کرده اند یا به روایتی مرسله که در برخی از کتب نقل شده استناد کرد، ولی در غیر مورد بنت العمه و بنت الخاله با توجه به اصل، حکم به حلیت بنماییم.

ج) حکم زنای بعد از عقد و قبل از دخول:

اشاره

اقوالی که تاکنون ذکر کردیم، همگی در این مورد است که زنای سابق بر عقد آیا موجب حرمت عقد می شود یا نه؟ اگر موجب تحریم شود، دافع است یعنی سبب می شود که عقد بر این زن واقع نشود و باطل باشد. بحث دیگر در این است که اگر زنا متأخر از عقد باشد، این زنا مبطل عقد موجود نمی شود و رافع عقد موجود نیست این مسئله را محقق و به تبع وی در عروه قبل از مسئله نخست ذکر نموده که گفتیم که بر خلاف ترتیب طبیعی است، به هر حال، در اینکه زنا رافع عقد موجود نیست مسئله فی الجمله اجماعی است. فقط یکجا در این مسئله اختلاف شده و آن جایی است که شخص ازدواج کرده ولی هنوز دخول نکرده، چنین زنایی واقع می شود آیا این زنا مانند زنای بعد از دخول زوج است که موجب ابطال عقد نشود یا آنکه قبل از دخول مانند قبل از عقد است در نتیجه زنا رافع عقد موجود بوده و آن را باطل می کند.

ص:2753

1- (1) - الحداق الناضرة 490/23.

1) اشاره به اقوال علماء در مورد بطلان عقد زن با زنای به مادر یا دختر وی قبل از دخول:

مشهور بین امامیه این است که زنا پس از عقد صلاحیت رافعیت و ابطال عقد موجود را ندارد و فرقی بین قبل و بعد از دخول زوج نیست. لیکن به ابن جنید نسبت داده شده که قائل شده به اینکه اگر زنا قبل از دخول زوج واقع شود عقد باطل می شود. البته متأخرین گفته اند که اجماع بر خلاف قول ابن جنید است. مثلاً در ریاض می گوید: جماعتی از اصحاب دعوای اجماع بر خلاف کرده اند و قول ابن جنید خیلی ضعیف است.(1) مرحوم آقای حکیم هم می فرماید: هر چند ادلۀ مسئله تمام است لیکن چون مشهور از آن اعراض کرده اند ما این ادله را کنار می گذاریم.

ولی با مراجعه معلوم شد که این قول پنج نفر قائل دارد.(2)

1 - ابن جنید - علی ما نقل -

2 - سید مرتضی در انتصار به قول سید در مسئله توجه نشده است با این که از عبارت او استظهار می شود که اگر زنا قبل از دخول زوج باشد موجب ابطال عقد می شود اما اگر بعد از دخول باشد موجب ابطال نمی شود.

3 - شیخ طوسی در تهذیب و استبصار

4 و 5 - صاحب حدائق و برخی مشایخ وی - به نقل صاحب حدائق -

پس ادعای اجماع در مسئله نمی توان کرد، اعراض مشهور را هم که مرحوم آقای حکیم فرموده نمی توان پذیرفت زیرا مشهور اشکال سندی یا دلالی در روایات مسئله کرده اند بعضی هم مثل علامه متوجه تعدد روایت نشده اند بلکه تنها یک روایت را نقل کرده اند.

بنابراین اگر کسی اشکال سندی یا دلالی را نپذیرفت از ناحیه اعراض مشهور دلیلی بر بطلان این قول نخواهیم داشت، پس باید به مضمون روایت فتوا داد.

ص:2754

2- (2) مستمسک العروة 210/14.

2) نقل عبارت قدماء قائلین به اینکه زنا قبل از دخول موجب بطلان عقد می شود:

* عبارت سید مرتضی در انتصار: وطئ الاب لزوجة ابنه التی دخل بها أو وطئ الابن لزوجة أبیه و هو حرام لا یحرم تلک المرأة علی زوجها(1)

نسبت به وطی الاب چنانچه ملاحظه کردید تصریح دارد که پسر دخول کرده ولی موجب تحریم نمی شود و رافع عقد نیست، نسبت به مورد دوم هم به نظر می رسد گویا همان فرض سابق یعنی فرض دخول را می خواهد بگوید و اکتفاء به قرینۀ سابق کرده است. و به هر حال نسبت به زوجه الابن قید دخول صریحاً در انتصار آمده است.

* عبارت شیخ در تهذیب(2) شیخ روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر را نقل می کند سپس در وجه جمع این دو روایت با روایات دیگری گوید:

«فالوجه عندی فی هذین الخبرین و ما یجری مجراهما مما یتضمن معنا هما هو انه اذا کان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بامها او ابنتها لم تحرم علیه فأما اذا فجر بها و هی لیست زوجة له ثم أراد أن یعتد علیها فان ذلک حرام لا یجوز له ذلک(3)

صدر کلام شیخ صراحت در دخالت دخول در عدم تحریم است که نتیجه اش این است که اگر دخول نشود موجب حرمت نیست اما عبارت ذیل که می فرماید:

فاما اذا فجر الخ به نظر بدوی با صدر تنافی دارد چون معیار تحریم را عدم دخول قرار نمی دهد بلکه زوجه نبودن و عدم عقد قرار می دهد لیکن به صراحت صدر باید تصرف در ذیل شود، صدر کالنص است که دخول دخالت دارد زیرا اگر دخول دخالت نداشته باشد ذکر آن لغو می شود و در حقیقت تعبیر اول شیخ جمع بین دو تعبیر وارد در دو طائفه از اخبار است در بعضی از روایات دارد که زنای بعد از

ص:2755

1- (1) الانتصار 267 ذیل م 151.

2- (2) - تذکر: در حدائق فی الجمله عبارت شیخ در استبصار را نقل می کند ولی عبارت تهذیب را نقل نمی کند گویا به عبارت تهذیب برخورد نکرده است.

3- (3) التهذیب 329/7 و 328 ذیل حدیث 1351.

دخول، رافع عقد نیست و در بعضی دیگر دارد که زنای بعد از عقد، رافع عقد نیست. پس به صراحت روایتی که دخول را شرط کرده معلوم می شود که مراد از عقد در روایت أخیر عقدی است که لوازم متعارف عقد دنبال آن آمده و دخول نیز شده است.

پس روایت مطلق بر متعارف حمل می شود و همین وجه جمع را شیخ ملاحظه کرده و اینگونه تعبیر کرده است. بعلاوه، بعداً شیخ به روایت ابی الصباح کنانی استدلال می کند که در آن تصریح شده که اگر تزویج به بنت شده اما دخول واقع نشده و سپس زنا به ام واقع شده تزویج باطل می شود.

شیخ در جای دیگر در مسئله مملوکه نیز همین مطلب را دارد که اگر شخصی جاریه ای داشت و پسرش بعد از مواقعۀ پدر با این کنیز زنا کرد کنیز بر پدر حرام نمی شود و سپس برای این مطلب به روایت عمار استدلال می کند که در آن دخول را برای عدم تحریم معتبر کرده است.(1)

* عبارت شیخ در استبصار: شیخ در استبصار در موارد متعدد این مطلب را دارد یکی در باب 107 است که بعد از اشاره به روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: فالوجه عندی فی هذین الخبرین ان تحصهما بانه اذا کان الرجل عنده امرأة دخل بها فزنی بها أبوه أو ابنه فان ذلک لا یحرم المرأة علیه و کذلک لا یمنعه من وطی الجاریة اذا کان وطؤها بعد الملک. سپس عبارتی دارد که ظاهراً غلط است. سپس گوید، و یدل علی التفصیل روایة عمار.(2)

مورد دوم در باب 108 بعد از نقل روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: قال محمّد بن الحسن: الوجه فی هذه الاخبار عندی و ما ورد فی معناها هو انه اذا کان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بأمها او ابنتها لم تحرم علیه فاما اذا فجر بها و هی لیست زوجة له ثم اراد العقد علیها فان ذلک یحرم علیه یدل علی هذا التفصیل روایة محمّد بن مسلم و ابی الصباح الکنانی(3).

ص:2756

1- (1) التهذیب 283/7 و 282 حدیث 1196.

2- (2) الاستبصار 164/3 و 163 باب 107 ذیل حدیث 596.

3- (3) المصدر / 165 باب 108 ذیل حدیث 602.

1- (1) - روایت عمار و ابی الصباح الکنانی.

1379/12/1 دوشنبه درس شمارۀ (297) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که اگر مردی پس از ازدواج با یک زن، مرتکب زنا با برخی از نزدیکان او (مادر یا دخترش) گردد و یا پدرش مبتلا به زنا با عروس خود شود و یا پسرش گرفتار زنا با همسر پدر گردد، آیا اینگونه موارد سبب حرمت همسر وی بر او و بطلان عقد خواهد شد یا نه؟

در جلسه گذشته پس از رفع توهم تناقض بین دو کلام مرحوم علامه در مختلف، و اشاره به اقوال محتمل در مسئله، فتوای برخی از بزرگان را دربارۀ حرمت زن بر شوهر و بطلان عقد در صورتی که زنا قبل از وقاع با زوجه صورت گرفته باشد نقل کرده، و عرض کردیم قول مشهور از چنان اتفاقی برخوردار نیست که نتوان بر خلاف آن فتوی داد.

در این جلسه، با اشاره ای به ادله قائلین به عدم حرمت و نقل دو روایت به عنوان مستند قول به حرمت، پس از طرح کلام مرحوم آقای حکیم و مخدوش دانستن آن، با تحقیقی پیرامون سند روایت أبو الصباح، کلام جامع الرواة را درباره محمّد بن فضل نقل کرده، و ضمن رد آن و تأیید کلام مرحوم آقای خویی و صاحب نقد الرجال، صحت استناد به روایت أبو الصباح را مورد تأیید قرار خواهیم داد.

***

الف) پی گیری تحقیق دربارۀ حکم زوجۀ مردی که قبل از وقاع با همسرش، مرتکب زنا با مادر یا دختر وی گردد:

1) اشاره ای به قول مشهور و ادلۀ آن:

عرض کردیم که قول مشهور این است که اگر کسی زنی را به عقد خود درآورد و

ص:2758

قبل از مباشرت با او، اقدام به عمل شنیع زنا با مادر یا دختر وی نماید، این کار رافع عقد نبوده، موجب بطلان آن و حرمت زن بر مرد نمی گردد، و تنها در موردی که وقوع زنا قبل از عقد باشد، جنبۀ دافعیت داشته،(1) باعث حرمان مرد از ازدواج با آن زن خواهد شد.

قائلین به عدم حرمت به استناد دو دسته از روایات، قائل به عدم رافعیت زنای بعد از عقد شده اند:

* مطلقات فراوانی که در این زمینه در دست است.

* روایاتی که با مفاد: ان الحرام لا یحرم الحلال وارد شده است.

قدر متیقّن از حلال در این روایات (چه قائل به اختصاص آن به حلال فعلی باشیم و یا آن را اعم از فعلی و شأنی بدانیم) عبارت از حلال فعلی است و چون منشأ حلیّت فعلی نیز نفس عقد است (نه وقاع) لذا مشهور علماء با توجه به کثرت روایات دسته اول و مفاد روایات دسته دوم قائل شده اند که زنا با ام الزوجه و بنت الزوجه، سبب حرام شدن بانویی که به وسیله عقد بر شوهرش حلال گشته نمی گردد.

2) مستند قول به حرمت:

در مقابل این دو دسته روایات، دو روایت دیگر که دلالت بر بطلان عقد می کند وارد شده است:

روایت اول، روایت عمار: عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن موسی بن جعفر عن عمرو بن سعید عن مصدق بن صدقه عن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل تکون عنده الجاریة فیقع علیها ابن ابنه قبل ان یطأها الجد، او الرجل یزنی بالمرأة، هل یجوز لابیه أن یتزوجها؟ قال: لا، انما ذلک اذا تزوجها فوطئها ثم زنی بها ابنه لم یضره لان الحرام لا یفسد

ص:2759

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته جنبۀ دافعیت داشتن زنا نیز خود مورد بحث است که در آینده بدان خواهیم پرداخت، ولی در مسئله ما مفروض این است که دافعیت داشتن زنا از صحت عقد را پذیرفته ایم و با این فرض در مورد رافعیت آن سخن می گوییم.

الحلال، و کذلک الجاریة.(1)

روایت دوم، روایت ابو الصباح الکنانی: عن الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها ابداً و ان کان قد تزوج ابنتها قبل ذلک و لم یدخل بها فقد بطل تزویجه، و ان هو تزوّج ابنتها و دخل بها ثم فجر بامها بعد ما دخل بابنتها فلیس یفسد فجوره بأمها نکاح ابنتها اذا هو دخل بها و هو قوله: لا یفسد الحرام الحلال اذا کان هکذا.(2)

3) کلام مرحوم آقای حکیم در لزوم رفع ید از این دو روایت:

مرحوم آقای حکیم بدون اینکه اشاره ای به بحث در سند روایت عمار داشته باشند، سند روایت أبو الصباح را موثقه دانسته، و ضمن رد اشکال دلالی (که به خاطر استدلال به مفهوم بر آن وارد شده) با یادآوری اینکه مفهوم حصر حجت است و اشکال وارد نیست، می فرمایند:

این دو روایت بالذات سنداً و دلالةً صلاحیت استناد را دارند لیکن به جهت اعراض مشهور، مجالی برای اعتماد به آنها نمی ماند.(3)

4) اشکال استاد مد ظلّه به کلام مرحوم آقای حکیم:

اولاً: اعراض مشهور از این دو روایت، همانطور که معمولاً ذکر کرده اند، نوعاً به خاطر اشکالاتی است که به سند، یا بعضاً به دلالت آنها داشته اند، نه اینکه عدم حرمت، یک مطلب مجمع علیه و مسلمی بوده که آنان ناگزیر از رد دو روایت گشته باشند، بنابراین چنانچه سنداً و دلالةً آنها را بدون اشکال دانستیم، دلیلی بر طرح و کنار گذاشتن آنها وجود نداشته، و می توان طبق مفاد آنها فتوی داد.

ص:2760

1- (1) - وسائل، ج 20، باب 4 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، ح 3.

2- (2) - وسائل، ج 20، باب 8 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، ح 8.

3- (3) - مستمسک عروة، ج 14، ص 210.

ثانیاً: روایت عمار به خاطر وجود سهل بن زیاد در سند آن که مشتهر به ضعف است، نیازمند بحث سندی است و ایشان بدون اشاره به مبنای خود در مورد سهل، اصلاً دربارۀ سند روایت چیزی نفرموده، تنها متذکر اشکال بسیار ضعیف دلالی شده و فقط مردود بودن آن را یادآور شده اند.

ثالثاً: روایت أبو الصباح را باید صحیح یا حسن یا ضعیف دانست. زیرا راویان آن تماماً شیعه و امامی هستند و اصلاً غیر امامی ثقه در بین آنها نیست(1) که به آن اعتبار، سند را موثقه به حساب بیاوریم، با این حال جای تعجب است که ایشان با تعبیر موثقه از آن یاد کرده اند. مرحوم آقای خویی نیز با اشاره ای اجمالی به این نکته، هر دو روایت را به خاطر وجود سهل بن زیاد در روایت عمار، و محمّد بن فضیل در روایت أبو الصباح، ضعیف شمرده و آنها را طرح کرده اند.(2)

ب) اشاره ای به توثیق سهل بن زیاد و تحقیقی در سند روایت أبو الصباح:

اشاره

ما سهل بن زیاد را ضعیف نمی دانیم و دربارۀ اعتبار او نیز قبلاً بحث کرده.(3) شاید در آینده نیز با مناسبت بحثی داشته باشیم. پیرامون وثاقت محمّد بن فضیل نیز سابقاً به طور مبسوط و کامل بحث کرده ایم(4) لیکن در این جلسه مختصراً مطالبی را دربارۀ او مطرح می کنیم:

1) بیان کلام صاحب جامع الرواة در وثاقت محمد بن فضیل بصری و ضعف محمد بن فضیل کوفی با توضیحی از استاد مد ظلّه:

مرحوم سید مصطفی تفرشی صاحب نقد الرجال دربارۀ محمد بن فضیل

ص:2761

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته تقریب ضعیفی برای موثقه بودن روایت می توان ذکر کرد به این بیان که محمّد بن الفضیل از قرائنی همچون روایت بزنطی و اکثار روایات اجلاء از وی ثقه می باشد، و از کلمه «یرمی بالغلو» هم ضعف عقیدتی وی استفاده می گردد. و کلمه ضعیف را هم به جمع بین ادله به ضعف عقیدتی حمل می کنیم در نتیجه وی راوی ثقه فاسد العقیدة خواهد بود ولی اگر مسئله رمی به غلو را بپذیریم. چون غلو در نزد قدماء با کاذب بودن راوی مساوق بوده دیگر نمی توان این راوی را ثقه دانست، پس امارات توثیق راوی با مسئله غلو قابل جمع نیست و وجهی هم ندارد که ضعیف را به ضعف عقیدتی حمل کنیم بنابراین، تقریب قابل توجهی برای موثقه خواندن روایت أبو الصباح کنانی در کار نیست.

2- (2) - تقریرات مرحوم آقای خویی، کتاب النکاح، ص 377.

3- (3) - مباحث مربوط به کتاب الخمس، سال دوم، جزوه شماره 101.

4- (4) - این بحث را استاد - مد ظلّه - در ضمن مباحث حج مطرح فرمودند و ما پاره ای از نکات این بحث را در حاشیه خواهیم آورد.

تحقیقاتی دارد، اما پسر او صاحب جامع الرواة در این باره زحمات فراوانی کشیده و شاید مفصل ترین بحث کتاب خود را به بررسی و تحقیق پیرامون محمد بن فضیل اختصاص داده است.

محصل فرمایش ایشان این است: در سلسله اسناد روایات، دو نفر معروف به نام محمد بن فضیل وجود دارند(1) که هر دو در عصر واحد بوده اند:

* محمد بن فضیل صیرفی کوفی از دی که ضعیف است.

* محمد بن قاسم بن فضیل بن یسار نهدی بصری که ثقه است و کثیراً با نام جد خود به صورت محمد بن فضیل از او نام برده شده است.

این دو نفر چه از نظر روایت و چه از نظر مروی عنه، در مواردی مشترک هستند و مواردی نیز مختص به یکی از آن دو می باشد. به خاطر اشتراک و برای رفع اشتباه در موارد مختلف، آنچه که مختص به هر یک بوده را در ذیل نام خود نقل کرده ام و موارد مشترک را پس از ذکر موارد مختص به محمد بن قاسم، به دنبال آن آورده ام.(2)

2) تذکراتی از استاد مد ظلّه:

** تلخیص در نسب و انتساب به جد، از امور بسیار شایع و رائج است.

اشخاصی که در یک خانواده، شاخص و سرشناس می شوند، به عنوان مؤسس خاندان تلقی شده و افراد زیادی از نسل او را با فاصله زیاد، با اسقاط وسائط، منسوب به او نام می برند. بابویه و فضال از همین افراد شاخص می باشند که مرحوم صدوق یا پدرش را به صورت محمد بن بابویه، و علی بن بابویه، و نیز نواده های فضال را به صورت ابن فضال یا علی بن فضال و حسن بن فضال نام می برند، با اینکه هر یک از آنها تا بابویه و یا فضال چندین نسل فاصله دارند. در مورد امام رضا علیه السلام نیز

ص:2762

1- (1) - غیر از این دو، محمد بن الفضیل الرزقی (الرزقی خ. ل) و محمد بن فضیل بن عطاء مدنی (مزنی صح) هم در کتب رجال ما دیده می شوند که راویان گمنامی هستند و حالشان بر ما مجهول است، ولی در بحث فقهی ما اثری ندارد، چون احتمال اراده آنها از محمد بن فضیل در کار نیست.

2- (2) - جامع الرواة، ج 2، ص 175.

به خاطر مسئله ولایت عهدی و موقعیت حکومتی، همین وضعیت پیش آمد، به طوری که طی سالیان متمادی، نواده های آن حضرت را ابن الرضا می خواندند.

فضیل بن یسار جد محمد بن قاسم نیز شخصیت معروفی مثل زراره و از طبقه اول اصحاب اجماع بوده است و بر همین اساس، نوۀ او محمد بن قاسم را کثیراً محمد بن فضیل خوانده اند.(1)

** کار مهم و زحمت فراوان صاحب جامع الرواة این است که مشخص کرده اند روایت یا مروی عنه در موارد مختلف، کدامیک مربوط به محمد بن قاسم بصری است و کدامیک اختصاص به محمد بن فضیل کوفی دارد. تعیین موارد مشترک نیز از اهمیّت برخوردار است، لیکن همانطور که ما در حاشیه نیز متذکر شده ایم، تعبیر مشترک، تعبیر مناسب و صحیحی به نظر نمی آید زیرا مواردی که اصطلاحاً به عنوان مشترک نام برده، به این معناست که معلوم نیست متعلق به کدامیک از دو راوی است، نه اینکه به معنای اشتراک آن دو در نقل باشد. پس این موارد را باید مشتبه خواند نه مشترک.

** نکته دیگری که در جلسه آینده به آن می پردازیم و برای مطالعه آقایان یادآور می شویم این است که بعضی از افراد را به عنوان راوی مختص به بصری شمرده، با اینکه به حسب ظاهر بدوی مردد بین بصری و کوفی می باشند. فکر در این زمینه که معلوم کنید منشأ پی بردن به این نکته توسط ایشان چه بوده است؟ خالی از لطف و فائده نمی باشد. اسامی یازده تن از آن افراد عبارت است از: جعفر بن المثنی الخطیب - محمد بن اسماعیل بن بزیع - الحسن بن علی بن فضال - محمد بن

ص:2763

1- (1) - اطلاق شدن احیاناً محمد بن الفضیل بر محمد بن القاسم بن الفضیل را در نقد الرجال به طور احتمال ذکر کرده است و مجلسی ثانی از آن به طور جزم یاد کرده و وحید بهبهانی هم آن را بعید ندانسته است. به هر حال صاحب قاموس الرجال این مطلب را نادرست خوانده با این بیان که اختصار در نسب و نسبت به جد در جایی است که یا نام جد غریب باشد، یا جد شخصیت معروفی باشد، و در اینجا چنین نیست، با اینکه اتفاقاً هر دو جهت در اینجا وجود دارد، نام فضیل همچون فضال و ولید نام غریب است و نامیدگان بدان نسبتاً کم است. فضیل بن یسار نیز از شخصیت های بسیار مشهور بوده است، پس اختصار در نسب در این عنوان جایز است.

عبد الحمید الطائی - یونس (که همان یونس بن عبد الرحمن است) - موسی بن القاسم - الحسن بن محبوب - صفوان بن یحیی - ایوب بن نوح - محمد بن احمد بن یحیی - محمد بن عبد الله بن زرارة.

البته ما بیان ایشان را مخدوش می دانیم ولی سخن ما در اصل توضیح بیان ایشان است، به هر حال در جامع الرواة علاوه بر بحث کلی، بحثی هم در مورد خصوص محمد بن فضیل در اسناد کتاب من لا یحضره الفقیه ارائه کرده است.

3) نقل کلام جامع الرواة در اثبات بصری بودن محمد بن فضیل در اسناد فقیه با توضیحاتی از استاد مد ظله:

ایشان برای اثبات این که محمد بن فضیل واقع در اسناد فقیه که نوعاً از أبو الصباح کنانی نقل روایت کرده، همان محمّد بن قاسم بصری ثقه است، دو دلیل ارائه کرده اند:

اولاً: مرحوم صدوق در کتاب فقیه، اخبار زیادی را به اسناد معلقه از محمد بن فضیل و یا از محمد بن فضیل عن ابی الصباح کنانی به صورت مطلق نقل فرموده و مشخص نکرده که آیا محمد بن فضیل بصری ثقه است یا محمد بن فضیل کوفی ضعیف می باشد. و بسا این توهم پیش آید که محمد بن فضیل مجهول است لیکن چنین نیست زیرا ما اکثر اخباری را که ایشان از محمد بن فضیل عن ابی الصباح نقل کرده، عین آنها را در کتب دیگری مثل تهذیب و کافی می بینیم که راویان اختصاصی محمد بن قاسم بن فضیل، از محمد بن فضیل عن ابی الصباح کنانی روایت کرده اند.

لذا این خود قرینه و نشانه ای است بر اینکه محمد بن فضیل در کتاب فقیه در تمام موارد، همان محمد بن قاسم بن فضیل ثقه است. زیرا اگر بعضی موارد آن محمد بن فضیل کوفی ضعیف بود، آنها را مطلق نمی گذاشت و لازم بود آن موارد را مشخص نماید.

ثانیاً: مرحوم صدوق (که برای پیشگیری از قطور شدن کتاب و خودداری از ذکر مکرّر اسامی رواة، موارد زیادی از اسناد را به صورت معلق آورده، یعنی تعدادی از

ص:2764

اسامی رواة را از اول اسناد حذف کرده و برای بیان موارد محذوف، مشیخه را در آخر کتاب آورده، و مثلاً می گوید ما کان فیه عن محمد بن قاسم بن فضیل فقد رویته عن فلان و فلان الخ و به این ترتیب، طریق خود را مثلاً به محمد بن قاسم بن فضیل بیان می فرماید) با توجه به این که در کتاب خود فقط در دو مورد از محمد بن قاسم بن فضیل با سند معلق نقل کرده، بسیار بعید است که در مشیخه اش تنها به خاطر همین دو مورد، یک طریق علی حده نقل کرده باشد پس معلوم می شود محمد بن فضیل که روایات زیادی از او نقل کرده، در تمام موارد همان محمد بن قاسم بن فضیل بصری است که ثقه است.

4) اشکال استاد - مد ظله - به دو دلیل جامع الرواة:

به نظر ما هیچ یک از دو دلیل ایشان تمام نیست، زیرا دلیل اول ایشان متوقف بر بحث کلی است که درباره محمّد بن الفضیل نموده که گاه این عنوان درباره محمد بن القاسم بن الفضیل اطلاق می شده است، اگر این مقدمه ضمیمه نشود و بحث اشتراک محمد بن الفضیل مطرح نگردد، و شیوه تمییز مشترکات ایشان را در این بحث نپذیریم، نمی توانیم این دلیل را تمام بدانیم، چون در هیچ مورد ما در فقیه نام محمد بن الفضیل را در آغاز سند نمی یابیم که در جای دیگر با نام محمد بن القاسم بن الفضیل از وی یاد شده باشد، بلکه تمام مواردی که سند در فقیه با نام محمّد بن الفضیل شروع می شود، در سایر کتب حدیثی هم از محمد بن الفضیل نقل شده است، البته ایشان طبق مبنای خود در مورد اشتراک محمد بن الفضیل، با عنایت به قرائنی، مراد از محمد بن الفضیل را در برخی موارد بصری گرفته و همین را قرینه بر تعیین مراد از محمد بن الفضیل در فقیه دانسته است، پس دلیل اول ایشان در مورد خصوص فقیه، از بحث کلی ایشان مستقل نیست، و اگر ما اصل اشتراک محمد بن الفضیل یا شیوه تمییز اشتراکی ایشان را انکار کنیم، قهراً این دلیل هم از کارایی می افتد.

به هر حال، اطلاق شدن محمد بن الفضیل بر محمد بن القاسم بن الفضیل و

ص:2765

بالتبع اشتراک محمد بن الفضیل ثابت نیست، چه هر چند امکان تلخیص در نسب در محمد بن القاسم بن الفضیل وجود دارد، ولی بالفعل جایی داشته باشیم که این تلخیص رخ داده باشد و «بن القاسم» را از نسب وی حذف کرده باشند ثابت نشده است، در این باره در جلسۀ آینده بیشتر سخن خواهیم گفت.

در مورد دلیل دوم ایشان هم می گوییم، مرحوم صدوق در موارد بسیار زیادی نام افرادی را در مشیخۀ فقیه آورد ولی تنها یک یا دو روایت از آنها در خود فقیه نقل کرده است که تفصیل آن چنین است.(1)

کسانی که تنها یک بار در فقیه از آنان نقل شده 150 نفر

کسانی که تنها دو بار در فقیه از آنان نقل شده 62 نفر

مجموع یک یا دو مورد 212 نفر (55%)

بیش از دو مورد 170 نفر (45%)

با توجه به این آمار در می یابیم که اکثر طرق مشیخه فقیه حد اکثر دو بار در متن کتاب ذکر شده اند بنابراین مانعی ندارد که محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار هم همچون اکثر موارد تنها دو بار در کتاب وارد شده باشد و دلیلی ندارد که مراد از محمد بن فضیل را در اسناد فقیه همان محمد بن القاسم بن الفضیل بدانیم.

5) دلیل مرحوم تفرشی برای اثبات اتحاد محمد بن فضیل در اسناد فقیه با محمد بن قاسم بن فضیل:

مرحوم آقای خویی با این که به جامع الرواة مراجعه کرده اند لیکن دلیل دوم

ص:2766

1- (1) - استاد - مد ظله - با استقصاء در معجم رجال الحدیث آمار موارد فوق را با اندک تفاوتی در درس ارائه کردند، ولی در تنظیم بحث با بهره گیری از برنامه کامپیوتری آمار فوق درج گردید، گفتنی است که کل طرق مشیخه 393 طریق بوده که 8 طریق آن بدون تفاوت ما هوی مکرر است و 3 طریق آن در کتاب یا اصلاً نیامده یا در آغاز سند نیست. موارد باقی مانده 382 طریق است که نسبت فوق در مقایسه با این مقدار می باشد. تذکر دیگر این که ما در این آمار نامهایی که در آغاز سند صریحاً ذکر شده اند شماره کرده ایم، با توجه به برخی عوامل همچون ابهام در ضمیردار بودن یا نبودن برخی اسناد، ابهام در عناوین مشترک و... ممکن است آمار فوق مقدار بسیار اندکی با آمار حقیقی فاصله داشته باشد که البته در نتیجه گیری بحث تأثیری ندارد.

جامع الرواة را، اصلاً ذکر نکرده اند و به جای آن، دلیل دیگری را که از مرحوم تفرشی است نقل کرده و مناقشه کرده اند. ایشان فرموده: مرحوم صدوق در بسیاری موارد محمد بن الفضیل را در اول سند قرار داده و با حذف سایر رواة از اول سند، سند را معلق ساخته، لکن در مشیخه، نامی از محمد بن فضیل نیاورده است، پس معلوم می شود تمام مواردی که در فقیه از محمد بن فضیل نقل حدیث کرده در واقع همان محمد بن قاسم بن فضیل است که در مشیخه طریق خود را به وی ذکر کرده است.

مرحوم تفرشی خود سپس در این دلیل مناقشه کرده اند که افراد زیادی همچون أبو الصباح کنانی و غیر او در فقیه به گونه معلق از آنها حدیث نقل شده ولی در مشیخه فقیه از آنها یاد نشده است.(1) مرحوم آقای خویی این اشکال را توضیح بیشتری داده اند(2) که روایات أبو الصباح - شیخ محمد بن الفضیل - در فقیه بیشتر از خود محمد بن الفضیل است(3) با این که در مشیخه نامی از وی نیست، صدوق از بیش از صد نفر در (در آغاز اسناد) فقیه روایت کرده ولی طریق به آنها را در مشیخه نیاورده که برخی روایات بسیار هم دارند همچون ابو عبیده و برید و جمیل بن صالح و بنابراین از ذکر نکردن نام محمد بن الفضیل در مشیخه فقیه نمی توان استدلال کرد که مراد از این اسم در فقیه محمّد بن القاسم بن الفضیل است.(4)

به نظر ما این اشکال، اشکال واردی است، در عین حال، ما محمد بن فضیل واقع در اسانید را، چه متحد با محمد بن قاسم بن فضیل باشد و چه فردی غیر از او باشد، ثقه و مورد اعتماد می دانیم، اگر مراد همان محمد بن فضیل کوفی ازرقی هم باشد

ص:2767

1- (1) - نقد الرجال.

2- (2) - معجم الرجال الحدیث 148:17.

3- (3) - (توضیح بیشتر) این تعبیر مسامحه آمیز است، چه هر چند روایات أبو الصباح در فقیه اندکی از روایات محمد بن الفضیل بیشتر است (اولی 34 روایت و دومی 32 روایت) ولی روایات أبو الصباح غالب در وسط سند است و نام وی تنها در آغاز سند آمده ولی محمد بن فضیل 29 بار در آغاز اسناد فقیه واقع شده است، البته این امر به نتیجه گیری کلی بحث لطمه ای نمی زند.

4- (4) - معجم رجال الحدیث 148:17.

(که به عقیده ما چنین است) او مورد وثوق است. زیرا تعبیر «یرمی بالغلوّ» دلیل ضعف فرد نیست، و به خاطر همین جهت است که نجاشی با اینکه بنایش بر ذکر وثاقت یا ضعف رواة است، به فرمایش مرحوم شیخ در مورد تضعیف محمد بن فضیل اعتنا نکرده و راجع به جرح و تعدیل او چیزی ننوشته است. بنابراین، هر دو روایت، از نظر سند، مورد اعتماد بوده، و تمسک به آنها در مورد قول به حرمت بی مانع است.

در جلسه آینده بحث درباره محمد بن فضیل را پی می گیریم و برخی از نکات آن را توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:2768

79/12/2 سه شنبه درس شمارۀ (298) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل در ادامه بحث از حکم ابطال عقد به توسط زنا به مادر زن و دختر زن به تناسب به بررسی حال محمّد بن الفضیل پرداخته که به عقیده صاحب جامع الرواة مشترک بین بصری (نوه فضیل بن یسار) و کوفی می باشد.

در این جلسه، توضیحی مبسوط درباره 11 نفر که در جامع الرواة به عنوان قرینه شناسایی بصری ذکر شده، آورده، سپس اصل مبنای مشترک بودن محمّد بن الفضیل و اطلاق آن را بر نوه فضیل بن یسار انکار کرده و مراد از آن را محمّد به فضیل کوفی صیرفی خواهیم دانست. ولی با استناد به قرائنی چند، وثاقت وی را اثبات می کنیم، سپس بحث حرمت ابدی یافتن مادر و دختر مزنی بها را آغاز کرده چند روایت در این زمینه مطرح و توضیحاتی درباره آن خواهیم داد.

***

الف) ادامه بررسی حال محمّد بن الفضیل:

اشاره

1 - اشاره به کلام صاحب جامع الرواة (یادآوری):

گفتیم که مرحوم اردبیلی در جامع الرواة، پس از این که عنوان محمّد بن الفضیل را مشترک بین محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار بصری (که در نام وی اختصار رخ داده) و محمّد بن الفضیل ازدی صیرفی کوفی دانسته، در صدد ذکر قرائنی بر آمده که این عنوان مشترک را از حالت اشتراک در آورد، چون بصری توثیق و کوفی تضعیف شده است، مرحوم اردبیلی، نام راویان بسیاری را به عنوان قرینه برای اراده بصری از عنوان محمّد بن فضیل ذکر کرده، و راویان

ص:2769

1- (1) - تذکری مربوط به جلسه قبل: در جلسه قبل تعداد موارد ابو الصباح (کنانی) در آغاز اسناد فقیه از حاشیه 3 ص 10 هنگام تایپ افتاده است، این تعداد 13 مورد می باشد.

اندکی را قرینه برای اراده کوفی و نیز چند راوی را راوی مشترک قرار داده است و بدین طریق اکثر روایات محمّد بن الفضیل را مربوط به محمّد بن الفضیل بن یسار ثقه دانسته و آنها را تصحیح کرده است.

ما در جلسه قبل نام 11 نفر را ذکر کردیم که ایشان به عنوان قرینه برای اراده بصری ذکر کرده بود که قرینه بودن آنها نیاز به توضیح داشت، در ادامه بحث، توضیح لازم در این زمینه خواهد آمد.

2 - یازده نفر از راویان مختص به بصری و علت اختصاص آنها به وی:

اساس استدلال در اکثر این موارد روایت حسین بن سعید می باشد، ایشان حسین بن سعید را از راویان مختص بصری دانسته، سپس از این راه، سایر راویان مختص را شناسایی کرده است، در اثبات اختصاص روایت حسین بن سعید به بصری این گونه استدلال شده که حسین بن سعید روایاتی از محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار بصری دارد، ولی هیچ روایتی از وی از محمّد بن الفضیل کوفی دیده نشده است، پس مراد از محمّد بن الفضیل در روایات حسین بن سعید همان محمّد بن الفضیل بصری است، به روایات حسین بن سعید از محمّد بن القاسم بن الفضیل توجه فرمایید:

- احمد بن محمّد عن الحسین [هو الحسین بن سعید و راویه ابن عیسی ظاهراً] عن محمّد بن القاسم بن الفضیل عن ابی الحسن علیه السلام قال کتبتُ الیه، تهذیب 1049/334:4، همین روایت در تهذیب 74/30:4 از سعد بن عبد الله از احمد بن محمّد (مراد ابن عیسی است) از محمّد بن القاسم بن الفضیل البصری قال کتبت الی ابی الحسن الرضا علیه السلام اسأله و ظاهراً الحسین (بن سعید) بعد از احمد بن محمّد از این سند افتاده است.

- الحسین بن سعید عن محمّد بن القاسم قال سألت أبا الحسن علیه السلام تهذیب 1134/371:1، عنه (الحسین بن سعید عن محمّد بن القاسم قال سألت عبداً صالحاً علیه السلام تهذیب 269/73:2

حال که حسین بن سعید از روات اختصاصی محمّد بن القاسم بن الفضیل قرار گرفت با توجه به روایت کردن سایر روات از محمّد بن فضیل همان روایتی

ص:2770

که حسین بن سعید هم آن را از محمّد بن الفضیل نقل کرده، سایر روایات اختصاصی محمّد بن القاسم بن الفضیل یافته می شوند.

محمّد بن اسماعیل بن بزیع.

- الحسین بن سعید و محمّد بن اسماعیل جمیعاً عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی کافی 10/409:6.

- محمّد بن اسماعیل و الحسین بن سعید جمیعاً عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی کافی 8/28:6، 6/41، و نیز در تهذیب 745/25:4، و در غیر کتب اربعه هم در بصائر: 1/67 این سند دیده می شود: محمّد بن اسماعیل بن بزیع و الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی...

محمّد بن عبد الحمید.

- محمّد بن عبد الحمید و الحسین بن سعید جمیعاً عن محمّد بن الفضیل قال کتبت الی ابی الحسن علیه السلام کافی 2/395:2.

محمّد بن احمد بن یحیی.

- محمد بن احمد بن یحیی عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح... استبصار 1743/45:1 و بزیادة کثیرة فی الذیل فی التهذیب 290/132:3، صدر این روایت در تهذیب 280/130:3 با این سند وارد شده: الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح...(1) محمّد بن عبد الله بن زرارة

- الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی تهذیب 680/194:8،(2) این روایت با افزوده دو سؤال و جواب در ذیل آن در تهذیب

ص:2771

1- (1) - البته به نظر ما بین محمّد بن احمد بن یحیی و محمّد بن الفضیل یک یا دو واسطه افتاده است، و بنابراین نباید محمّد بن احمد بن یحیی را در این بحث بشمار آورد (استاد مد ظله).

2- (2) - (توضیح بیشتر) البته این روایت حسین بن سعید در جامع الرواة ذکر نشده و تنها به نقل روایت در فقیه 5698/325:4 اشاره شده است (دو سؤال و جواب ذیل خبر در فقیه وارد شده) لذا علت راوی اختصاصی بودن محمّد بن عبد الله نسبت به محمّد بن القاسم بن الفضیل از عبارت جامع الرواة بدست نمی آید البته ممکن است آن را به نقل روایت در فقیه مستند دانست که به عقیده صاحب جامع الرواة قرینه ارادة محمّد بن القاسم از محمّد بن الفضیل است، ولی چنانچه استاد مد ظله اشاره کرده اند این امر بر خلاف ظاهر عبارت جامع الرواة است، زیرا

1224/340:9 به نقل از محمّد بن عبد الله (بن زرارة) با این سند آمده است: عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی... تا اینجا چهار راوی از روات اختصاصی محمّد بن القاسم بن الفضیل با قرینه روایت حسین بن سعید شناسایی شد که یکی از آنها محمّد بن اسماعیل (بن بزیع) می باشد، محمّد بن اسماعیل خود قرینه شناسایی چهار نفر دیگر می باشد که ذیلاً به اسناد آنها اشاره می کنیم:

حسن بن علی بن فضال

در فهرست شیخ طوسی (چاپ طباطبایی): 840/525 در طریق به ابی الصباح چنین سندی دیده می شود: محمّد بن اسماعیل بن بزیع و الحسن بن علی بن فضال عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح.

موسی بن القاسم

- محمد بن اسماعیل عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی - کافی 2/389:4 - این روایت بعینه در تهذیب 1232/355:5 با این سند نقل شده است: موسی بن القاسم عن محمّد بن الفضیل و صفوان و غیره عن ابی الصباح الکنانی.

ایوب بن نوح

- محمد بن اسماعیل عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی کافی 4/99:6 همین خبر در تهذیب 420/122:8 با این سند نقل شده است:

- ایوب بن نوح عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح...

یونس (بن عبد الرحمن)

- محمد بن یحیی عن احمد بن محمّد عن محمّد بن اسماعیل و علی بن ابراهیم عن محمّد بن عیسی عن یونس جمیعاً عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی. کافی 2/111:7

در این سند تحویل رخ داده و راوی از محمّد بن الفضیل دو نفرند: محمّد بن

ص:2772

اسماعیل (بن بزیع) و یونس (بن عبد الرحمن)، پس محمّد بن اسماعیل قرینه می شود که یونس هم از روات اختصاصی بصری است.

این روایت در تهذیب 1097/307:9 هم با این سند وارد شده: عن محمّد بن اسماعیل عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی.

یونس بن عبد الرحمن هم خود یک راوی اختصاصی دیگر را معرفی می کند:

الحسن بن محبوب

- یونس بن عبد الرحمن عن محمّد بن الفضیل عن الحارث بن المغیرة (کافی 4/339:3)

- الحسن بن محبوب عن محمّد بن الفضیل عن الحارث بن المغیرة (تهذیب 1132/262:7) این روایت دوم با روایت اول مغایر است ولی از روایت نخست در می یابیم که الحارث بن المغیرة مروی عنه اختصاصی محمّد بن الفضیل بصری است و همین امر سبب می گردد که سند دوم که در آن محمّد بن الفضیل از الحارث بن المغیرة نقل می کند قرینه بر این گردد که حسن بن محبوب راوی اختصاصی محمّد بن الفضیل بصری می باشد.

حسن بن محبوب خود راوی دیگری را به فهرست روات اختصاصی بصری می افزاید که عبارت است از:

صفوان بن یحیی

- صفوان بن یحیی عن محمّد بن الفضیل عن ابی الحسن علیه السلام فقیه 3309/51:3 همین روایت در کافی 391:7، تهذیب 705/264:6 با این سند آمده است: عن ابن محبوب عن محمّد بن الفضیل قال سألت ابا الحسن الرضا علیه السلام.

بدین طریق نام 10 راوی از مختصات محمّد بن القاسم بن الفضیل بصری شناسایی شد که بی واسطه یا با واسطه از راه روایت حسین بن سعید به آنها دست یافتیم، نمودار زیر(1) این امر را بهتر نشان می دهد.

با توجه به مروی عنه حارث بن مغیره

ص:2773

1- (1) - این نمودار از ناحیه تنظیم کننده درس افزوده شده است.

حسین بن سعید

محمد بن اسماعیل محمد بن عبد الحمید محمد بن احمد بن یحیی محمد بن عبد الله

حسن بن علی بن فضال موسی بن القاسم یونس ایوب بن نوح

حسن بن محبوب

صفوان بن یحیی

تنها یک راوی از 11 راوی مورد بحث باقی می ماند که جعفر بن مثنی خطیب می باشد، وی از راه راوی دیگر غیر از حسین بن سعید شناسایی شده است، راه شناسایی این راوی ابن ابی نجران می باشد.

نخست به سند زیر توجه فرمایید:

- ابن ابی نجران عن محمّد بن القاسم عن علی بن المغیرة کافی 83/107:8 (و تفسیر قمی 78:2 (سوره حج) و خصال 25/546:2)

این سند نشان می دهد که ابن ابی نجران از روات اختصاصی محمّد بن القاسم (بن فضیل بن یسار) است. حال به سراغ سه سند زیر می رویم که هر سه مربوط به مناظره ابو یوسف با امام کاظم علیه السلام درباره حرمت استظلال است که با اختلاف الفاظ نقل شده است:

- ابن ابی نجران عن محمّد بن الفضیل قال کنّانی دهلیز یحیی بن خالد بمکة و کان هناک أبو الحسن موسی علیه السلام و ابو یوسف (کافی 15/352:4)

- ابن ابی نجران عن محمّد بن الفضیل قال قال أبو الحسن موسی علیه السلام لأبی یوسف القاضی کافی 4/387:5، این روایت قطعه ای از روایت بالا می باشد.

- جعفر بن المثنی الخطیب عن محمّد بن الفضیل و بشر بن اسماعیل قال(1) قال لی محمّد

ص:2774

1- (1) - (توضیح بیشتر) مرجع ضمیر «قال» نخست جعفر بن المثنی خطیب، و مراد از محمّد همان محمّد بن الفضیل است، و افزوده شدن بشر بن اسماعیل به سند از این جهت است که این روایت از دو طریق نقل شده، نقل به لفظ آن از طریق محمّد بن الفضیل، و نقل به مضمون آن از طریق بشر بن اسماعیل، در اکثر نسخ کافی پس از محمّد، عبارت «بن اسماعیل» افزوده شده که ناصحیح است و در نقل تهذیب 1061/3095:5 ذکر نشده است (توضیح استاد مد ظله درباره سند).

الا اسرک یا ابن مثنی قال دخل، هذا الفاسق آنفا فجلس قبالة ابی الحسن علیه السلام فقال یا ابا یوسف ان الدین لیس بقیاس.

آنچه تاکنون ذکر کردیم توضیح کامل کلام صاحب جامع الرواة است، اما آیا این سخنان صحیح است یا خیر؟

3) بررسی کلام جامع الرواة

سخنان مرحوم اردبیلی، همگی بر این پایه استوار است که ما اطلاق محمّد بن الفضیل را بر محمّد بن القاسم بن الفضیل بپذیریم. برخی همچون صاحب قاموس الرجال امکان اطلاق این عنوان و تطبیق قاعده اختصار در نسب را در این مورد انکار کرده اند که ما در جلسه قبل درباره آن سخن گفته و اصل امکان اطلاق این عنوان را بر محمّد بن القاسم بن الفضیل پذیرفتیم، ولی آیا بالفعل هم موردی داریم که چنین اطلاقی صورت گرفته باشد.

موردی که برای چنین اطلاقی می توان ذکر کرد روایت ذیل است: عن علی بن اسباط قال قلت لعلی بن موسی علیه السلام ان ابن الفضیل بن یسار روی عنک و اخبرنا عنک بالرجوع الی المعرس و لم نکن عرسنا. تهذیب 37/16:6

به همین روایت در کافی 3/565:4 اشاره شده است: عن علی بن اسباط عن محمّد بن القاسم بن الفضیل قال قلت لأبی الحسن علیه السلام جعلت فداک ان جما لنا مر بنا و لم ینزل المعرس فقال لا بدان ترجعوا الیه...، و نیز همین روایت را علی بن مهزیار از محمّد بن القاسم بن الفضیل نقل کرده است (فقیه 3146/560:2)

در نقلی از قرب الاسناد هم آمده، قلت: ان الفضیل بن یسار اخبرنا انک امرته بالرجوع الی المعرس و لم نکن نحن عرسنا. البته در نسخه چاپی (چاپ سابق، ص

ص:2775

1- (1) - در این قسمت استاد مد ظله به اختصار به ناتمامی مبنای صاحب جامع الرواة اشاره کرده اند و ما با استفاده از چکیده بحث استاد در کتاب الحج، توضیحاتی بر این بحث افزودیم.

173) کلمه «ابی» قبل از الفضیل افتاده است. به هر حال با مقایسه این اسناد در می یابیم که مراد از ابن الفضیل بن یسار، نوه الفضیل یعنی همان محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار می باشد، پس اختصار به نسب در این مورد بالفعل هم دیده شده است.

با این حال صحت این مورد محل تأمل است، چون در کافی 4/566:4 می خوانیم: عن ابن فضال قال قال علی بن اسباط لأبی الحسن علیه السلام و نحن نسمع انا لم نکن عرسنا فاخبرنا ابن القاسم بن الفضیل انّه لم یکن عرس و انه سالک فامرته بالعود الی المعرس...

البته ممکن است هر دو تعبیر «ابن الفضیل بن یسار» و «ابن القاسم بن الفضل» در اینجا صحیح باشد، به خاطر اینکه، هر چند علی بن اسباط تنها یکی از این دو تعبیر را بکار برده، ولی نسبت تعبیر دیگر، هم به وی از باب نقل به مضمون صحیح است، ولی با این حال با توجه به این اختلاف نمی توان مطمئن شد که این اختلاف، از غلط نسخه ناشی نشده باشد.

به هر حال اگر اختصار در نسبت در این عنوان رخ داده باشد تنها در این مورد است (که آن هم محل تأمل است)، و البته آن هم با تعبیر ابن الفضیل بن یسار است نه با تعبیر محمّد بن الفضیل که مورد بحث ما است.

مورد دیگری را که ممکن است توهم شود که در آن به محمّد بن القاسم عنوان محمّد بن الفضیل اطلاق شده این سند توحید صدوق 122/68 است.

محمد بن جمهور العمی عن محمّد بن الفضیل بن یسار عن عبد الله بن سنان...

از سوی دیگر در روایات چندی در کافی این سند دیده می شود: بعض اصحابنا عن ابن جمهور عن محمّد بن القاسم عن (عبد الله) ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام(1)

ولی با توجه به این که مراد از ابن جمهور در این اسناد با عنایت به طبقه روات، حسن بن محمّد بن جمهور است (نه پدر وی محمّد بن جمهور) این اسناد نمی تواند قرینه تعیین مراد از محمّد بن الفضیل بن یسار در سند توحید

ص:2776

1- (1) کافی 1/14:3، 6327 /، 6/248:6، 5/249 (در مطبوعة ابن جمهور به احمد بن جمهور تحریف شده است)، 34/502، 5/508.

باشد، به هر حال صرف نظر از این اسناد، مراد از محمّد بن الفضیل بن یسار در سند توحید چه کسی است؟ آیا همین محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار است یا وی عمویی به نام محمّد (غیر از العلاء بن الفضیل) داشته است یا در سند تصحیفی رخ نموده است(1) ؟ پاسخ روشنی در دست نداریم، بنابراین، اختصار در نسب محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار اگر خارجاً وقوع یافته باشد تنها در همین موارد معدود و نادر است و این مقدار سبب نمی گردد که عنوان محمّد بن الفضیل حالت اشتراک یابد و مانع از انصراف این عنوان به محمّد بن الفضیل ازدی صیرفی کوفی (که خود یک راوی مشهور دارای کتاب است) گردد.

به تعبیر دیگر اگر محمّد بن الفضیل مشترک باشد و مراد از آن بتواند همان محمّد بن القاسم بن الفضیل باشد، علی القاعده می بایست ما موارد چندی را می یافتیم که در یک مصدر روایت به نقل از محمّد بن الفضیل و در نقل دیگر به نقل از محمّد بن القاسم بن الفضیل نقل شده بود، در حالی که مطلب چنین نیست. تمام روایاتی که در یک مصدر به عنوان محمّد بن الفضیل آمده در سایر مصادر به همین عنوان وارد شده و روایاتی که در یک جا به عنوان محمّد بن القاسم بن الفضیل نقل شده در سایر جاها هم به همین شکل وارد شده است، پس ما شاهدی بر اصل تلخیص در نسب محمّد بن القاسم بن الفضیل به گونه ای که عنوان محمّد بن الفضیل را عنوان مشترک سازد نیافتیم.

4 - توضیح بیشتر از تنظیم کننده

استاد مد ظله چون در اصل اشتراک عنوان محمّد بن الفضیل اشکال کردند، نیازی به بحث تفصیلی درباره قرائن تمییز مشترکات که صاحب جامع الرواة

ص:2777

1- (1) - (توضیح بیشتر) در سند شواهد التنزیل 112/454:2 به نقل از تفسیر فرات (742/577، و به نقل از فرات در بحار: 16/107/24، ولی این در دو کتاب سند حدیث تا محمّد بن الفضیل بن یسار حذف شده است) به اسناد خود از محمّد بن حاتم از محمّد بن الفضیل بن یسار قال سالت أبا الحسن علیه السلام دیده می شود در این سند نیز عنوان فوق مردد بوده و احتمالات مختلفی درباره آن وجود دارد.

آورده ندیدند، ما در اینجا به اجمال اشاره می کنیم که اصل استدلال بر تمییز مشترکات باید به صورتی فنی تقریب شود، بدین طریق که مثلاً در مورد روایت حسین بن سعید از محمّد بن الفضیل می گوییم که بعد از فرض اشتراک محمّد بن الفضیل بین بصری و کوفی، با عنایت به ثبوت روایت حسین بن سعید از بصری و عدم ثبوت روایت وی از کوفی چنین می گویم که اگر واقعاً حسین بن سعید هم از محمّد بن الفضیل کوفی و هم از محمّد بن الفضیل بصری نقل کرده باشد نباید عنوان محمّد بن الفضیل را به صورت مطلق و بدون ذکر قید ذکر کند، پس ذکر مطلق محمّد بن الفضیل در روایات حسین بن سعید نشان می دهد که وی تنها از یک نفر بدین نام نقل کرده که قهراً همان محمّد بن القاسم بن یسار خواهد بود.

شبیه این استدلال در مورد روایات ابن مسکان از ابی بصیر صورت گرفته که با عنایت به کثرت روایت ابن مسکان از ابی بصیر مرادی یا لیث بن البختری، مراد از ابو بصیر را در روایات ابن مسکان ابو بصیر مرادی دانسته اند.

مرحوم سید مهدی خوانساری در رساله رجالی خود درباره ابی بصیر در این استدلال چنین مناقشه کرده است که از اطلاق ابی بصیر در روایات ابن مسکان نمی توان فهمید که وی از ابی بصیر اسدی روایت نکرده، بلکه شاید هم از ابی بصیر اسدی و هم از ابی بصیر مرادی روایت کرده باشد، ولی چون مطلق این عنوان به ابو بصیر مرادی که غیر مشهور بوده روایت کند قهراً عنوان را با قید مرادی آورده یا با ذکر اسم لیث، راوی را مشخص ساخته است، ایشان سپس خود قراینی بر اثبات این که مراد از ابو بصیر مطلق حتی در روایات ابن مسکان ابو بصیر اسدی است در مورد محمّد بن الفضیل هم شبیه همین اشکال را می توان مطرح ساخت که بر فرض این عنوان مشترک باشد شاید این عنوان منصرف به محمّد بن الفضیل کوفی باشد بنابراین، حسین بن سعید هم از محمّد بن القاسم بن الفضیل روایت کرده باشد و هم از محمّد بن الفضیل صیرفی کوفی، البته به جهت انصراف محمّد بن الفضیل به صیرفی کوفی، این عنوان را به گونه مطلق یاد کرده ولی اگر از محمّد بن القاسم بن الفضیل روایتی نقل کرده نام راوی

ص:2778

را به طور کامل آورده تا اشکالی پیش نیاید پس اصل قاعده تمییز اشتراکی ایشان در این گونه موارد با اشکال همراه است. صرف نظر از این اشکال، در بسیاری از موارد این نکته باید مد نظر باشد که منشأ اطلاق یک عنوان حتماً انحصار روایت راوی از یک فرد خاص یا انصراف عنوان مشترک به فرد مشخص نیست، بلکه چه بسا روایت راوی از یک فرد خاص یا انصراف عنوان مشترک به فرد مشخص نیست، بلکه چه بسا منشأ اطلاق و عدم ذکر قید، اعتماد به اسناد سابق است که در آن نام راوی به طور کامل درج شده است.

بحث تفصیلی در این زمینه از حوصله این نوشتار خارج است.

حال که مراد از عنوان محمّد بن الفضیل، محمّد بن الفضیل صیرفی کوفی است آیا این شخص ثقه است یا خیر؟ این بحثی است که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

5) بررسی حال محمّد بن الفضیل صیرفی کوفی

درباره تضعیف محمّد بن الفضیل صیرفی دو عبارت در کتب رجال دیده می شود، نخست عبارت شیخ طوسی در باب اصحاب الرضا علیه السلام یرمی بالغلو، ولی این عبارت دلیل ضعف وی نمی باشد. زیرا علاوه بر این که شیخ خود نسبت غلو را باور نداشته، بلکه تنها رمی به غلو را نقل کرده، نسبت دادن یک راوی به غلو اعتباری ندارد، چون غلو به معنای از حد گذراندن می باشد، یعنی در باب ائمه به مقامات بیش از اندازه قائل شدن، این مفهوم وابسته به مقاماتی است که ما برای ائمه قائل هستیم که خود امری است اجتهادی که در آن اختلاف دیدگاهها فراوان است.

شهادت در امور استنباطی که مورد اختلاف نظر شدید است، حجیت ندارد، بلکه تنها در امور حسی یا قریب به حس که اختلاف انظار در آن اندک است اعتبار دارد، پس شهادت به غلو از سوی هر کس باشد تنها نظر و دیدگاه او را مشخص می سازد و اعتبار تعبدی برای شخص دیگر ندارد.

ص:2779

عبارت دوم: عبارت «ضعیف» می باشد که در ترجمه وی در باب اصحاب الکاظم علیه السلام از رجال شیخ به کار رفته است.

ولی در مقابل آن اماراتی وجود دارد که وثاقت وی را ثابت می کند.

اولا: نجاشی هیچ اشاره به ضعف وی نکرده، بلکه تنها عبارت «هذه النسخة یرویها جماعة» را درباره کتاب وی بکار برده است، روایت بسیار کتاب وی توسط جماعتی از راویان به عقیده ما دلیل وثاقت وی می باشد.

ثانیاً: بسیاری از اجلاء که برخی از آنها از اصحاب اجماع هستند همچون حسن بن محبوب و حسن بن علی بن فضال از وی بسیار روایت کرده اند.

ثالثاً: احمد بن محمّد بن ابی نصر بزنطی و صفوان بن یحیی از وی روایت کرده اند، این دو از کسانی هستند که «لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقة» و مشایخ آنها به عقیده ما امامی ضابط و صدوق می باشد.

رابعاً: روایات وی در کافی که مؤلف در صدد جمع آوری «الآثار الصحیحة عن الصادقین علیه السلام...(1) بوده و نیز در فقیه که تنها روایاتی را آورده که به گفته مؤلف «... بل قصدت الی ایراد ما افتی به و احکم بصحته و اعتقد فیه انه حجة فیما بینی و بین ربی تقدس ذکره...»(2) بسیار زیاد وارد شده است(3) که هر یک از این دو در اثبات وثاقت این راوی کفایت می کند. خصوصاً با عنایت به این که صدوق و کلینی هر دو از علماء رجال هم بوده و از حالات راویان آگاه بوده اند.

خامساً: به گفته مجلسی اول با مقایسه روایات وی با روایات معتبر و موثق بر می آید که وی راوی ثقه بوده است. با روش متن شناسی می توان اعتبار یک راوی را شناخت(4)

با عنایت به مجموع آنچه گذشت تردیدی بر جای نمی ماند که محمّد بن الفضیل از روات ثقه و مورد اعتماد بوده، و تضعیف وی نیز ناشی از همان رمی به

ص:2780

1- (1) - کافی، ج 1، ص 8، مقدمه کتاب.

2- (2) - فقیه، ج 1، ص 3، مقدمه کتاب.

3- (3) - (توضیح بیشتر) نام وی 163 بار در کافی و 32 بار در فقیه بکار رفته است.

4- (4) - دو قرینه اخیر از مباحث استاد مد ظله در کتاب الحج برگرفته شده است.

غلو می باشد که از درجه اعتبار برخوردار نیست.

6) نتیجه بحث:

روایت أبو الصباح کنانی در مسئله مورد بحث ما صحیحه می باشد.

ب) خلاصه بحث تا اینجا:

محصل کلام ما تا اینجا این شد که در زنای طاری بر تزویج در صورتی که زنا بعد از وطی زوجه، باشد مسلماً موجب حرمت نمی شود فقط یک روایت در جعفریات است که از آن استفاده می شود حتی بعد از وطی نیز زنا موجب حرمت می شود که آن هم چون خلاف اجماع مسلم است و قائلی هم ندارد نمی توان به آن عمل نمود مضافا به این که خود جعفریات ذاتاً معتبر نیست چون که معمول روایاتش مورد قبول نیست و مطابق با سنی ها است. روایت جعفریات این است:

باسناده عن علی علیه السلام قال اذا زنی الرجل باخت امراته لم تحرم علیه امراته فان زنی بام امرته حرمت علیه امراته و امها(1).

اما در صورتی که زنا قبل از وطی باشد، بنا بر نظر ما موجب بطلان عقد و حرمت ابدی او می شود. البته تمامی این بحثها مبنی بر این است که ما زنای سابق بر تزویج را موجب حرمت بدانیم و الا اگر آن را موجب حرمت ندانیم بطریق اولی در زنای طاری بر تزویج موجب حرمت نمی شود و به عبارت دیگر اگر زنا دافع جواز تزویج نباشد بطریق اولی رافع آن نیست.

ج) بررسی حکم زنای سابق بر تزویج:

1 - ذکر روایات داله بر حرمت:

اشاره

آنچه اینک مورد بحث است این است که کسی با زنی زنا می کند آنگاه

ص:2781

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 38006/59:25، باب 14 از ابواب ما یحرم بالتزویج ح 25. توضیح بیشتر: مراجعه شود به متن.

می خواهد مادر یا خواهر او را بگیرد، یا پدر با زنی زنا می کند آنگاه پسر می خواهد با همان زن ازدواج نماید یا پسر با زنی زنا می کند و پدر می خواهد او را بگیرد، آیا زنای سابق موجب حرام ابد شدن این زن می شود که در نتیجه ازدواج با او باطل باشد یا نمی شود؟ این مسئله از قدیم محل خلاف بوده است و طرفین قائلین زیادی نیز دارند و از نظر جمع بین روایات نیز بحث مشکلی دارد.

حال ما روایات مسئله را ذکر می کنیم، ابتدا روایت داله بر حرمت را ذکر می نماییم:

1 و 2: روایت عمار و ابن الصباح الکنانی

که در این دو روایت زنای بعد از تزویج را موجب بطلان عقد و حرمت ابد دانسته است پس به طریق اولی زنای قبل از تزویج موجب حرمت ابد می شود. مضافاً به این که در روایت ابی الصباح الکنانی تصریح شده است که اگر زنا قبل از تزویج باشد. ازدواج، با دختر مزنی بها جایز نیست.(1)

3 - روایت محمد بن مسلم

عن احدهما علیه السلام انه سئل عن رجل یفجر بامراة أ یتزوج ابنتها قال لا و لکن ان کانت عنده امراة ثم فجر بابنتها (بامها) او اختها لم تحرم التی عنده(2) همین روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمّد بن عیسی چاپ شده) از صفوان بن یحیی نیز نقل شده است.

4 - صحیحه محمّد بن مسلم

عن احدهما علیه السلام قال سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوج امها عن الرضاعة او ابنتها؟ قال لا»(3) این روایت به طریق دیگر عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام نقل شده است.(4) و احتمال قوی این است که این دو روایت واحد باشند، و تنها در طریق اول معصوم مشخص نیست ولی در طریق دوم معصوم ذکر شده است.

ص:2782

1- (1) - متن این روایت در جلسه قبل ذکر شده است.

2- (2) - جامع الاحادیث 37982/591:25، باب سابق، ح 1، وسائل الشیعة 26002/428:20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 1.

3- (3) - جامع الاحادیث 37983/591:25، باب سابق، ح 2، وسائل 25999/427:20، باب 7 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 1.

4- (4) - جامع الاحادیث، همانجا، وسائل 26000/427:20، باب سابق، ح 2.

5 - روایت یزید الکنانی

قال ان رجلاً من اصحابنا تزوّج امراة فقال لی احب ان تسال ابا عبد الله علیه السلام و تقول له ان رجلاً من اصحابنا تزوج امراة قد زعم انّه کان یلاعب امها و یقبلها من غیر ان یکون افضی الیها قال فسألت ابا عبد الله علیه السلام فقال لی کذب مره فلیفارقها قال فرجعت من سفری فاخبرت الرجل بما قال ابو عبد الله علیه السلام فو الله ما رفع ذلک عن نفسه و خلی سبیلها(1)

فقه الحدیث: کلمه زعم در این روایت به معنای قال است، این معنا برای زعم بسیار شایع است(2) ، مثلاً در کتب فقهی نظیر این عبارت بکار رفته: زعمت الحنفیه یعنی قال الحنفیه، در روایات هم زعم به معنای «قال» بسیار استعمال شده است، مثلاً در کافی 1/397:3 این عبارت دیده می شود... عن ابن بکیر قال سأل زرارة ابا عبد الله علیه السلام عن الصلاة فی الثعالب... فاخرج کتاباً زعم انّه املاء رسول الله

برخی گمان کرده اند که این روایت زمانی از زراره بوده که هنوز آن چنان ایمان وی راسخ نشده است، ولی این توجیه درست نیست، بلکه زعم در این روایت به معنای قال است.(3)

ص:2783

1- (1) جامع الاحادیث 37984/591:25، باب سابق، ح 3، وسائل 25991/424:20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 5.

2- (2) (توضیح بیشتر) لسان العرب 264:12 آمده: زَعَمَ زَعماً و زُعماً أی قال، و قیل: هو القول یکون حقاً و باطلا... در ادامه درباره این معنا بحث کرده است از جمله از ابن بری نقل می کند: الزعم یأتی فی کلام العرب علی اربعة اوجه یکون بمعنی الکفالة و الضمان... و بمعنی قال و بمعنی وعد... و یکون بمعنی الظن و درباره این معانی شواهدی از اشعار عرب می آورد. در مجمع البحرین 78:6 می گوید: قوله تعالی: او تسقط السماء کما زعمت علینا (92/17) ای کما اخبرت فالزعم بمعنی القول.

3- (3) (توضیح بیشتر) این روایت در تهذیب 818/209:2 هم از کلینی نقل شده است، آقای غفاری در حاشیه چاپ خود (ص 222) درباره کلمه «زعم» نگاشته اند: ای زعم زرارة و لا یخفی ما فیه من الحزازه این تفسیر برای روایت ناشی از عدم توجه به معنای زَعَمَ می باشد از استعمالات «زعم» به معنای قال در جایی است که زعم با حرف جرّ لام بکار رود همچون: زعم لی ابن ابی سعد (بلاغات النساء: 17)، زعم لی زید الشحام (رجال کشی: 372/210)، زعم لنا محمّد بن ابی حمزه الثمالی (تهذیب 229/121:2) از دیگر مواردی که زعم به معنای قال به کار رفته این جمله است که در رجال کشی: 705/375 درباره طبقه دوم اصحاب اجماع آمده: زعم ابو اسحاق الفقیه یعنی ثعلبه بن میمون ان افقه هؤلاء جمیل بن دراج و نیز در کافی

نکته دیگر در این روایت این است که راوی نام شخص سؤال کننده که مسئله تزویج و ملاعبه درباره او بوده به میان نیاورده است، ولی امام علیه السلام با توجه به علم باطنی خود از دروغ گفتن این شخص آگاه بوده و از آن خبر داده است، امام علیه السلام از علم باطنی معمولاً استفاده نمی کرده اند، ولی گاه برای اثبات امامت یا به جهات مصالح دیگر از این علم بهره می جسته اند، بنابراین مجرد تکذیب امام علیه السلام نسبت به سائل نقطۀ ضعفی برای این روایت بشمار نمی آید.

6 - صحیحه عیص بن القاسم

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امراة و قبل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال اذا لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی الیها فلا یتزوج(1)

بررسی سایر روایات را به جلسه آتی موکول می نماییم

«* و السلام *»

ص:2784

1- (1) - جامع الاحادیث الشیعة، 37985/592:25، باب سابق، ح 4، وسائل 25988/424:20، (باب سابق، ح 2) 26096/461 (باب 19 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 3).

79/12/3 چهارشنبه درس شمارۀ (299) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در بررسی روایات مربوط به بخشی از مسئله 28 بود (آیا زنای با زن موجب حرمت ازدواج با دختر او می شود یا نه؟) در این جلسه، ابتداء به بیان نکته ای دربارۀ نقل اقوال مختلف در کتاب جواهر و سپس به صحیحه عیص (از روایات دال بر تحریم) و اختلاف نسخ موجود در آن می پردازیم (که اگر باشر امرأته و نه باشر امرأةً باشد استدلال ناتمام خواهد بود) و بیان می کنیم که که در نسخ کافی و نوادر و استبصار و یک جای تهذیب (باشر امرأةً) اختلافی نیست و اختلاف در نقل دوم تهذیب است و در آخر، با توجه به عدم ثبوت احتمال (باشر امرأة)، در استدلال به این صحیحه اشکال می کنیم. بعد از آن روایت منصور بن حازم را با اسناد مختلف نقل کرده و یکی بودن آن را اثبات خواهیم کرد و سپس به بیان پنج روایت دیگر از ادله قول به تحریم پرداخت و در آخر بحث امروز، بررسی روایات دال بر تحلیل را شروع خواهیم کرد و در این مقام، روایت سعید بن یسار را از تهذیبین و نوادر ذکر کرده و به بیان اختلاف های موجود در آن خواهیم پرداخت.

نکته ای دربارۀ کتاب جواهر الکلام

انصافاً کتاب جواهر بدیل ندارد ولی ذکر جهات ضعف، اشکال حساب نمی شود مرحوم صاحب جواهر گاهی از بیست کتاب، نقل فتوی می کند و بعد می فرماید:

«علی ما حکی عن بعضها» و وقتی انسان نگاه می کند می بیند که حدود پانزده نفر از اینها را خودش ندیده است و داخل در «عن بعضها» است البته یک نفر که هم تحقیق می کند و هم تتبع، نمی رسد که همه را خود نگاه کند بلکه حدود پنج کتاب را که محل ابتلاء ایشان بوده خود نگاه می کند و بقیه را از شخص دیگری نقل می کند.

ص:2785

ایشان در بحث ما از حدود 30 کتاب، قول به تحریم را نقل می کند و مستند نقل را هم نمی گویند که گاه خیال می شود ایشان مستقیماً نقل کرده اند و من چون این را مستبعد می دانستم مراجعه کردم و معلوم شد که عین عبارت سید مجاهد در مناهل است حتی ترتیب همان است و یک اختلاف نسخه ای که در آنجا بود به اینجا هم منتقل شده است صاحب مناهل یک سهوالقلمی دارند که گفته اند «المحقق الکرکی فی کنز الفوائد»، به جای جامع المقاصد، کنز الفوائد تعبیر کرده اند در جواهر هم همین سهو آمده است فقط فتوای مقدس بغدادی را صاحب جواهر اضافه کرده اند که در مناهل نیست.

***

الف) ادامه بررسی روایت در مسئله (صحیحه عیص بن قاسم):

1 - اختلاف نسخ موجود در صحیحه عیص.

در جلسه گذشته تا صحیحه عیص را بحث کردیم و در بحث امروز از این روایت شروع می کنیم. در صحیحه عیص بن القاسم آمده است «قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امرأة و قبل، غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها. قال: اذا لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی الیها فلا یتزوج ابنتها» این روایت را صاحب مناهل ذکر کرده و از سید بحر العلوم که هم استاد و هم پدر عیالش بوده اختلاف نسخه ای را در این حدیث نقل می کند که شیخان این روایت را به صورت «باشر امرأة» نقل کرده اند در اکثر نسخ، چنین است ولی در بعضی از نسخ به صورت «رجل باشر امرأة» آمده است، عین این تعبیر در جواهر هم هست. هر چند که کلمه «شیخان» متعارفاً به شیخ مفید و شیخ طوسی اطلاق می شود ولی ظاهراً در اینجا مراد از آن شیخ کلینی و شیخ طوسی باشد زیرا، اینها روایت را نقل کرده اند.

اگر عبارت «امرأته» با اضافه باشد به بحث ما مربوط نمی شود و مدلولش این می شود که اگر کسی به زوجه خود دخول نکند ولی تقبیل کند، این موجب حرمت بنت نمی شود بلکه شرط حرمت بنت، دخول بر امّ است و این مسئله دیگری است

ص:2786

به بحث زنا مربوط نیست. منتهی اینها گفته اند که اکثر نسخ «امرأة» بدون اضافه است و استدلالی هم که شیخ می کند با «امرأة» مطابق است زیرا در صورت اضافه به «هاء» مربوط به این بحث نمی شود.

2) تحقیق در اختلاف نسخ صحیحه عیص توسط استاد مد ظله

تحقیق این است که این روایت در کافی و نوادر حسین بن سعید که به نوادر احمد معروف است آمده است و یقیناً در این دو جا «امرأة» است نخس هم چنین است و آنچه ما دیده ایم هم، «امرأة» است و اگر «امرأته» باشد به بابی که کلینی و حسین بن سعید عنوان کرده اند مربوط نمی شود زیرا باب عنوان شده این است که آیا فجور به زن موجب حرمت بنت او می شود یا نه؟ و این عنوان، ربطی به بنت زوجۀ مدخوله و غیر مدخوله ندارد. اینها به اطلاق این روایت تمسک کرده و گفته اند که «امرأة» شامل مباشرت با زن به صورت فجور هم می شود و اگر در روایت «امرأته» آمده باشد به کلی از این باب اجنبی می شود.

در استبصار و یک جای تهذیب(1) این روایت را از کافی نقل می کند که مطابق با نسخه کافی «امرأة» است ولی این روایت در جای دیگری از تهذیب (ج 7 ص 280) با سندی که مقداری با سند کافی اختلاف دارد(2) نقل شده است و در اینجا شاید، نسخ تهذیب مختلف باشد و ظن قوی این است که «امرأته» با اضافه درست است زیرا بحث در «بنت الزوجه المدخوله و غیر المدخوله» می باشد و اینکه شرط حرمت ربیبه، دخول به ام است و کمتر از دخول، سبب حرمت نیست در این بحث روایات را نقل می کند که یکی از آنها این روایت است در نسخه معتبری که ما اصلاح کردیم هم «امرأة» هست، در نسخۀ چاپی هم اول «امرأته» بوده است و در «غلطنامه» تصحیح کرده و «امرأة» کرده اند و این تصحیحات بدون تحقیق است زیرا در جای دیگر که

ص:2787

1- (1) - تهذیب ج 7 ص 330

2- (2) - دو سند مذکور در تهذیب به ترتیب 1 - محمد بن یعقوب عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان جمیعاً عن صفوان بن یحیی عن عیص بن قاسم 2 - احمد بن محمد بن عیسی عن ابی ابی نجران عن صفوان بن یحیی عن عیص بن قاسم.

دیده اند «امرأة» هست در کافی هم «امرأة» هست اینجا را هم به همان صورت اصلاح کرده اند و این تصرف اجتهادی است. نسخ معتبری که ما دیده ایم «امرأته» هست علی المظنون، نسخۀ اصلی، این تهذیب چاپ شده هم «امرأته» بوده و همین هم درست است و اصلاً بحث راجع به بنت الزوجه و ربیبه می باشد.

3) تأمل در تمسک به صحیحه عیص

اگر نسخۀ کافی و نوادر را صحیح بدانیم (امرأة بدون اضافه) تمسک به این روایت در بحث ما ممکن می شود زیرا عبارت «رجل باشر امرأة» اطلاق دارد و شامل مباشرت حلال و مباشرت فجور می شود ولی اگر نسخه «امرأته» ثابت شود ارتباط این روایت با بحث ما از بین می رود تأمل در اینجا است که نمی دانیم نسخ کافی و نوادر «امرأة» صحیح است و یا بعضی از نسخ معتبر تهذیب «امرأته» و شاید همه نسخ معتبر تهذیب که من استقصاء نکرده ام.

الا ان یقال: نقل کلینی ثابت است ولی نقل تهذیب ثابت نیست زیرا ما به نسخ تهذیب یقین نداریم و اینکه این روایت در باب ربیبه آمده است دلیل بر «امرأته» نیست. زیرا اگر عبارت روایت «باشر امرأة» نیز باشد به اطلاق خود، شامل ربیبه هم می شود پس وجود روایت معارض برای نقل کلینی ثابت نیست و در فرض عدم ثبوت معارض، نقل کلینی حجت است.

ب) روایت منصور بن حازم

متن روایت: عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوج ابنتها؟ قال: ان کان قبلة او شبهها فلا بأس و ان کان زنی فلا. روایت بعدی نیز از منصور بن حازم است: عن ابی عبد الله علیه السلام فیرجل کان بینه و بین امرأة فجور فهل یتزوج ابنتها؟ فقال:

ان کان من قبلة او شبهها فلیتزوج ابنتها و ان کان جماعاً فلا یتزوج ابنتها و لیتزوجها هی ان شاء. در نوادر تعبیر این چنین است: فی رجل کان بینه و بین امرأة فجور أ یحل له ان یتزوج ابنتها؟ قال: ان کانت قبلة او شبهها فلیتزوج بها هی ان شاء او بابنتها، در جای دیگر نوادر از منصور بن حازم همین روایت را با این تعبیر آورده است: فان کان جامعها فلا یتزوج

ص:2788

ابنتها و یتزوجها ان شاء قال: و عن الرجل یصیب اخت امرأته حراماً أ تحرم علیه امرأته؟ قال لا.

ذیل روایت فقط در اینجا ذکر شده است. باز روایت بعدی به طریق دیگری از منصور بن حازم است: عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل کان بینه و بین امرأة فجور.

فقال: ان کان قبلةً او شبهها فلیتزوج ابنتها ان شاء و ان کان جماعاً فلا یتزوج ابنتها و لیتزوجها.

در اینجا برای این روایات چند شماره زده شده است(1) ولی ظاهراً یک روایت با طرق مختلف است که در کتب مختلف با تعبیرهای مختلف نقل شده و یک مقدار تفاوت پیدا کرده است.

ج) ذکر روایات دیگر که دال بر تحریم هستند

1) یکی دیگر از روایات دال بر تحریم، روایت ابی الصباح کنان است:

«عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها ابداً و ان کان قد تزوج ابنتها قبل ذلک و لم یدخل بها فقد بطل تزویجه و ان هو تزوج ابنتها و دخل بها ثم فجر بامها بعد ما دل بابنتها فلیس یفسد فجوره بامها نکاح ابنتها اذا هو دخل بها»(2) اگر فجور با زنی بعد از عقد بر دختر آن و قبل از دخول به دختر، محقق شود با توجه به این روایت، عقد آن دختر باطل است.

2) روایت عمار که به نظر ما موثقه است و ما در سهل اشکالی نمی کنیم:

«عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل تکون عنده الجاریة فیقع علیها ابن ابنه قبل ان یطأها الجد او الرجل یزنی بالمرأة هل یجوز لابیه ان یتزوجها قال: لا، انما ذلک اذا تزوجها فوطئها ثم زنی بها ابنه لم یضره لان الحرام لا یفسد الحلال و کذلک الجاریة»(3) عمده در این روایت، قسمت دوم آن است و جاریه کمتر محل ابتلاء است.

ص:2789

1- (1) - در جامع احادیث الشیعة این روایت با سه شماره (1533-1534-1535) در ج 20 و در وسائل الشیعه ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، باب 6 با شماره های 3 و 4 و 8 ذکر شده اند.

2- (2) - در ادامه این روایت آمده است: و هو قوله لا یفسد الحرام الحلال اذا کان هکذا جامع احادیث الشیعة ج 20، ح 1551

3- (3) - وسائل الشیعة ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ب 4 ح 3

3) صحیحه ابی بصیر:

«قال: سألت عن الرجل یفجر بالمرأة أ تحل لابنه او یفجر بها الابن أ تحل لابیه. قال: ان کان الاب او الابن مسها و اخذ منها فلا تحل»(1) قدر متیقن در این روایت، وقاع است و استفاده می شود که در صورت وقاع پدر ازدواج پسر با این زن جایز نیست و همچنین عکس آن.

4) مرسله یونس:

«عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن ادنی ما اذا فعله الرجل بالمرأة لم تحل لابنه و لا لابیه قال: الحد فی ذلک المباشرة ظاهرة و باطنة مما یشبه مس الفرجین» قدر متیقن از این روایت هم وقاع است و شامل صورت حلال و حرام می شود.

5) روایت دعائم الاسلام:

قال أبو جعفر علیه السلام: فان فجر بامرأة لم یتزوج ابنتها و لا امها من النسب و لا من الرضاعة.

با وجود کثرت روایت، انسان مطمئن است که از معصوم صادر شده اند، روایات دیگری نیز هست که به عنوان تأیید می باشند.

د) شروع در بررسی روایات معارض با احادیث مذکور

در مقابل این روایات، دسته دیگری از روایات هستند که معارض این روایت می باشند یکی از آنها روایت سعید بن یسار است که در تهذیب و استبصار نقل شده و با دو طریق، در نوادر هم آمده است و متن حدیث در این دو طریق با هم تفاوتی دارند ولی در جامع احادیث الشیعة فقط یکی از آن دو طریق ذکر شده است و از این جهت ناقص است.

این روایت در تهذیبین چنین است: حسین بن سعید عن عثمان بن عیسی و علی بن نعمان عن سعید بن یسار قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها قال: نعم

ص:2790

1- (1) - وسائل الشیعة ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ب 9 ح 1

یا سعید ان الحرام لا یفسد الحلال.

در نوادر به طریقی که در جامع الاحادیث نیز می باشد چنین است: النضر و احمد بن محمد و عبد لکریم جمیعاً عن محمد بن ابی حمزة عن سعید بن یسار قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل فجر بامرأة أ تحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یحرم الحلال»(1) در این روایت عبارت «یتزوج ابنتها» وجود ندارد و به جای «لا یفسد» که در تهذیبین بود عبارت «لا یحرم» وجود دارد این اختلافات در جامع احادیث الشیعة نیامده است.

نوادر این روایت را به طریق دیگری هم نقل می کند: «عثمان بن عیسی عن سعید بن یسار قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل زنی بامرأة أ یتزوج بابنتها؟ قال: نعم یا سعید ان الحرام لا یفسد الحلال»(2) به احتمال قوی سند تهذیبین، همین سند نوادر است. در تهذیبین نیز از عثمان بن عیسی عن سعید بن یسار نقل شده است حسین بن سعید هم که صاحب کتاب نوادر است و عبارت دو نقل نیز یکی است فقط در نوادر به جای «فجر» کلمه «زنی» و به جای «یتزوج» عبارت «أ یتزوج» آمده است عبارت «یا سعید» در نقل قبلی از نوادر نبود ولی در تهذیبین و همین از نوادر وجود دارد پس تهذیبین این روایت را از نوادر اخذ کرده اند. این روایات از جمله روایت سعید که به آن بر قول به حلیت استدلال شده است مطالب قابل تأمل است که در جلسات بعد به آن خواهیم پرداخت. ان شاء الله.

«و السلام»

ص:2791

1- (1) - النوادر ص 93 ح 220

2- (2) - النوادر ص 96 ح 226

79/12/7 یکشنبه درس شمارۀ (300) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در الحاق زنا به نکاح در نشر حرمت و ترتیب آثار مصاهرت بود.

روایات مسئله دو دسته است از بعضی از روایات نشر حرمت استفاده می شود که آن روایات را خواندیم و از بعضی روایات عدم نشر حرمت استفاده می شود. ما باید روایات را بخوانیم و ببینیم جمع عرفی بین آنها هست یا نه؟ و اگر قابل جمع عرفی نبود چه باید کرد؟ و راه علاج چیست؟

بعضی از روایات مربوط به زنای با امّ است که آیا منشأ حرمت دخترش می شود؟ به این معنا که آیا مثل عقد بر امّ است که با دخول بر امّ ربیبه اش حرام می شود یا نه؟

***

الف) روایات زنای به ام و ارادۀ تزوج به بنت او (حکم بنت المزنی بها):

روایت اول: صحیحۀ سعید بن یسار: عن الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی و علی بن النعمان عن سعید بن یسار قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها؟ قال:

نعم یا سعیدان الحرام لا یفسد الحلال.

البته این روایت طریق دیگر دارد که در نوادر معروف به احمد بن محمّد که طبق تحقیق از حسین بن سعید است آمده است. که بعداً آن را می خوانیم.

روایت دوم: صحیحۀ صفوان: الصفار عن محمّد بن عبد الجبار عن العباس عن صفوان قال: سأله المرزبان عن الرجل یفجر بالمرأة و هی جاریة قوم آخرین ثم اشتری ابنتها أ یحل له ذلک؟ قال: لا یحرم الحرام الحلال. و رجل فجر بامرأة حراماً أ یتزوج ابنتها؟ قال: لا یحرم الحرام الحلال.

ص:2792

روایت سوم: صحیحۀ حنان بن سدیر (صحیحة علی التحقیق و موثقة علی المسلک الآخر) احمد بن محمّد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن صفوان عن حنان بن سدیر قال:

کنت عند ابی عبد الله علیه السلام اذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحاً هل تحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یحرم الحلال.

همین روایت در قرب الاسناد به سند دیگر با اختلاف در متن آمده است و آن روایت چنین است:

محمّد بن عبد الحمید و عبد الصمد بن محمّد جمیعاً عن حنان بن سدیر قال: سأل ابا عبد الله علیه السلام رجل و أنا عنده فقال جعلت فداک ما تقول فی رجل أتی امرأة سفاحاً أ تحل له ابنتها نکاحاً؟. قال: نعم لا یحرّم الحلال الحرامُ

البته متن قرب الاسناد به نظر مناسب تر از متن تهذیبین است با آنکه معمولاً تهذیبین معتبرتر هستند. زیرا تزوّج بر سفاح و زنا، اطلاق نمی شود مگر اینکه توجیه عبارت تهذیبین این باشد که تزوج امرأةً و أیتها سفاحاً [تزوّج باطل و غیر مشروعی انجام داد]

امّا وجه اینکه به زنا سفاح گفته می شود این است که سفاح به معنای صبّ الماء و ریزش آب است منتهی مراد بی قاعده ریختن است.

این روایت به نظر ما صحیحه(1) است زیرا حنان بن سدیر هر چند واقفی است لکن همانطور که شیخ بهائی فرموده و ما هم مکرّر گفته ایم أمثال صفوان که از اصحاب اجماع است و از اصحابی است که لا یروون و لا یرسلون الاّ عن ثقة، طبق تحقیق شیخ بهائی نقل اینها قبل از وقف یعنی در زمان حیات حضرت موسی بن جعفر علیهما السلام بوده است(2) و چون این روایت در زمان استقامت از آنها نقل شده روایت

ص:2793

1- (1) - ولی معمولاً این روایت را موثقه دانسته اند. امّا تعبیر محقق خوئی از این روایت به صحیحه بر خلاف مسلک ایشان است (مبانی العروة ج 383/1).

2- (2) - توضیح استاد مد ظله: در ابتداء وقف اصحاب ائمه رحمه الله سراغ واقفه نمی توانستند بروند و شرایط، اجازۀ اخذ روایت به آنها نمی داد امّا بعد از آنکه امامت حضرت رضا علیه السلام تثبیت شد مشکل برطرف شد.

صحیحه می شود.

روایت چهارم: صحیحۀ هشام بن المثنی (در بعضی از نسخ هاشم دارد اما صحیح همان هشام است): احمد بن محمّد بن عیسی عن محمّد بن ابی عمیر عن هشام بن المثنی قال: کنت عند ابی عبد الله علیه السلام فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أ تحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یفسد الحلال.

روایت پنجم: مرسله زراره: احمد بن محمّد بن عیسی عن معاویة بن حکیم عن علی بن الحسین بن رباط عمن رواه عن زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: رجل فجر بامرأة هل یجوز له أن یتزوج بابنتها؟ قال: ما حرّم حرام حلالاً قط

این روایت مربوط به زنای به ام است و اینکه زنای به ام موجب حرمت دخترش بر زانی می شود یا نه؟

ب) روایت زنای به بنت و ارادۀ ازدواج با أم او (حکم أم المزنی بها):

روایت اول: موثقه هشام بن المثنی:(1) الحسین بن سعید عن القاسم بن محمّد بن هشام بن المثنی قال: کنت عند ابی عبد الله علیه السلام جالساً فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراماً أ یتزوجها؟ قال: نعم و امها و ابنتها(2) این روایت در نوادر معروف به احمد که مال حسین بن سعید است نیز آمده است.(3)

نکات سندی: صحیح هشام بن المثنی است که در بعضی جاها اشتباها هاشم آمده است.

قاسم بن محمّد که حسین بن سعید از کتاب او نقل می کند قاسم بن محمّد الجوهری است که به نظر ما ثقه است البته محقق خویی از طریقی وثاقتش را درست

ص:2794

1- (1) - مخفی نماند که صحیحۀ محمّد بن مسلم نیز حکم ام المزنی بها را متضمن است لیکن متضمن حکم ام رضاعی است (جامع الاحادیث 467/20 و 470 ح 1530 و 1544).

2- (2) -* جامع الأحادیث ج 9/20 و 46468 رقم 1542-1536.

3- (3) - در نسخۀ جامع الاحادیث فقره عند ابی عبد الله علیه السلام سقط شده است.

کرده است و ما از طریق دیگر او را توثیق می کنیم البته قاسم بن محمّد الجوهری واقفی است(1) پس روایت به نظر ما موثقه است.

* آیا این روایت با روایت چهارم که گذشت دو روایت است یا یک روایت؟

به نظر می رسد که دو روایت است. در روایت قبلی راوی سؤال کرد که مردی با زنی فجور کرده آیا دخترش را می تواند بگیرد یا نه؟ حضرت فرمود: بله. اما در روایت أخیر سائل از این مسئله سؤال نکرده بلکه سؤال می کند که مردی با زنی فجور کرده آیا می تواند همان زن را بگیرد؟ حضرت می فرماید: بله او را می تواند بگیرد و مادر و دختر او را هم می تواند بگیرد. دختر و مادر مورد سؤال راوی نبود.

بلکه امام علیه السلام تفضلاً حکم او را هم فرموده است. اینها دو روایت است هر چند راوی هر دو شخص واحد است. ممکن است در مجلس واحد هر دو سؤال را کرده باشد. یک سؤال سؤال از بنت بوده و سؤال دیگر از خود آن مزنی بها بوده است. به هر حال یک سؤال نیست که نقل به معنا شده باشد بلکه دو سؤال است.

پس تردیدی که در کلام آقای خویی هست که اینها دو روایت است یا یک روایت است(2) ، به نظر می رسد که دو روایت باشند.

روایت دوم: صحیحۀ زراره: موسی بن بکر عن زرارة بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: لا بأس اذا زنا رجل بامرأة ان یتزوج بها و ضرب مثل ذلک رجل سرق من تمر نخلة ثم اشتراه فلا بأس ان یتزوج بعد أمها و ابنتها و اختها این روایت هم به مسلک ما و شیخ بهائی صحیحه است اما بنا بر مسلک دیگر موثقه است چون موسی بن بکر واقفی است. البته این روایت متضمن حکم ام و بنت و اخت است.

تذکر: در مورد فقرۀ اختها یک توضیحی باید داده شود و آن این که اگر مردی با زنی زنا کند و سپس بخواهد خواهر او را بگیرد باید صبر کند تا عدۀ مزنی بها بگذرد البته زنا عده ندارد و اما در اینجا باید فرض کند که اگر این زن با او نکاح شرعی

ص:2795

1- (1) - روی الکشی عن نصر بن الصباح ان قاسم بن محمّد الجوهری کان واقفیاً (معجم رجال الرسائل).

2- (2) - مبانی العروة، ج 384/1 عند قوله: و لکن قلنا باتحاد روایتی هشام بن المثنی.

شده بود عده او چقدر بود، همان مدت را باید صبر کند و تا این عده فرضی تمام نشده حق ازدواج با خواهر او را ندارد و خلاصه، شارع مقدس اینجا احکام نکاح شرعی را بار کرده است زیرا حتی اگر ازدواج انقطاعی (متعه) با زنی کرده باشد که عدۀ او عدۀ باین است و عدۀ رجعی نیست مع ذلک مرد باید صبر کند تا مدت عده بگذرد. در مقام هم باید مدت این عدۀ فرضی بگذرد.

ج) روایات حکم مزنی بهای پدر و بر پسر بالعکس:

اشاره

روایت اول: صحیحۀ زرارۀ: محمّد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة قال: قال ابو جعفر ان زنی رجل بامرأة أبیه او جاریة أبیه فان ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها انما یحرم ذلک منه اذا أتی الجاریة و هی حلال فلا تحل تلک الجاریة أبداً لابنه و لا لابیه و اذا تزوج رجل تزویجاً حلالاً فلا تحل تلک المرأة لابیه و لا لابنه(1)

با کلمۀ «انما» حرمت مصاهره را منحصر به فرض نکاح حلال کرده است.

این روایت به نظر ما صحیحه است زیرا هر چند موسی بن بکر واقفی است اما طبق تحقیق، علی بن الحکم در زمان استقامت موسی بن بکر از او أخذ روایت کرده است اما به مسلک دیگر این روایت موثقه است.

مفاد این روایت در مقنع صدوق(2) نیز آمده لکن به نظر می رسد که سقطی در آن واقع شده است. در مقنع «فلا تحل تلک الجاریة أبداً لابنه» دارد لکن صحیح آن «لابنه و لا لابیه» است.

روایت دوم: روایت محمّد بن المنصور الکوفی است که ضعف سند دارد.

محمّد بن المنصور الکوفی قال: سألت الرضا علیه السلام عن الغلام یعبث بجاریة لا یملکها و لم یدرک أ یحل لابیه ان یشتریها و یمسها؟ قال: لا یحرم الحرام الحلال(3) در ذیل چون به

ص:2796

1- (1) - جامع الاحادیث 472/20 حدیث 1555.

2- (2) - جامع الاحادیث 472/20 حدیث 1556 و المقنع 325.

3- (3) - جامع الاحادیث 465/20 حدیث 1527.

عنوان قاعدۀ کلی فرموده که حرام موجب تحریم حلال نمی شود پس همه فروض چهارگانه (حکم بنت المزنی بها و ام المزنی بها بر زانی و مزنی بهای پدر بر پسر و بالعکس) همه استفاده می شود.

سؤال: در این روایت آمده است که غلام بالغ نبوده چرا بر عمل او اطلاق حرام شده است با آنکه طبق حدیث رفع قلم، صبی تکلیف ندارد؟ دو جواب می توان داد:

جواب اول: حدیث رفع قلم، عام و قابل تخصیص است و بعضی روایات دیگر هم این عام را تخصیص می زند.

جواب دوم: مراد از حرام در این روایت حرام شأنی است و خاصیت حرام شأنی این است که بالغین وظیفه دارند مانع شوند از اینکه صبی مرتکب چنین خلافی شود و شارع نخواسته است این عمل در خارج حتی از صبی سر بزند همان طور که نخواسته کشتن بی گناه حتی از صبی سربزند.(1)

وجه جمع بین روایات:

آقای خویی جمع دلالی را منکر است لذا سراغ مرجحات رفته است.

تعبیر جواهر این است که روایات از روایات جواز سنداً و عدداً و عاملاً و دلالة أرجح است و خلاصه از جهات مختلف ترجیح دارد. و گوید أقرب محامل در روایات جواز حمل بر تقیه است.(2)

آقای خویی تبعاً للسید الحکیم هر چهار قسمت کلام صاحب جواهر را اشکال می کند البته ایشان روشن تر از مستمسک بحث کرده است.

کلام آقای خویی: عدد روایت دو طائفه مساوی است، روایات صحاح از هر

ص:2797

1- (1) - مطلبی که قبلاً گفتیم که نقل قولها را جواهر از مناهل أخذ کرده است را بعداً ما متوجه شدیم که از مصابیح بحر العلوم اخذ کرده است و مناهل هم از مصابیح نقل کرده است خلاصه اساس آن مطالب از مصابیح است.

2- (2) - جواهر 372/29.

طائفه 5 روایت است بله اگر دو روایت هشام بن مثنی را یک روایت حساب کنیم روایات جواز چهار روایت می شود(1) پس نسبت یا پنج پنج است و یا چهار و پنج است و این نسبت باعث دخول این اخبار در اخبار علاجیه نمی شود زیرا اگر ما شهرت را از مرجحات بدانیم (البته محقق خویی شهرت را از مرجحات نمی داند) مقام داخل در شهرت نمی شود زیرا در آن اخبار علاجیه، حکم اشهر و مشهور را بیان نمی کند بلکه می گوید مشهور را بگیرد و شاذ نادر را رها کند و چهار در مقابل پنج شاذ و نادر در مقابل مشهور نیست. پس مرجح عددی در مقام نداریم. اما راجع به عدد عامل، هر چند عامل به ادله محرمه در متأخرین بیشتر است و اکثر متأخرین قائل به تحریم هستند و معدودی از متأخرین مثل صاحب ریاض و نراقی در مستند(2) قائل به جواز هستند ولی عمده در مسئله فتوای قدماء است و نسبت به قدماء نمی توان گفت که قائلین به تحریم بیش از قائل به جواز است. علامه حلی از قائل به تحریم تعبیر به بعض می کند اما از قائل به جواز تعبیر به جماعت می کند.

پس از لحن او استفاده می شود که شیوع با قول به جواز است، لحن سرائر نیز همین است، سید مرتضی هم در ناصریات در زنای سابق دعوای اجماع بر جواز کرده است پس نمی توان گفت که در میان قدماء شهرت با عامل به روایات جواز است، زیرا شیخ مفید و صدوق و سید مرتضی قائل به جواز است. سپس می فرماید: اما مسئله جمع دلالی که طائفۀ تحریم را صریح و طائفۀ دیگر را غیر صریح بدانیم نیز تمام نیست.(3) پس ادعای صاحب جواهر که طائفۀ تحریم صریح است تمام نیست. اما این که حمل بر تقیه أحسن محامل است پس روایات جواز را حمل بر تقیه می کنیم، این هم تمام نیست زیرا أکثر اهل سنت، ابو حنیفه و اتباعش و اصحاب الرأی و غیر آنها که در تذکره علامه و محلای ابن حزم و در مغنی ابن قدامه تفصیلش

ص:2798

1- (1) - توضیح استاد مد ظله البته به نظر ما اینها دو روایت است چنانچه گذشت.

2- (2) - مستند الشیعة 344/16 حیث قال: الظاهران المذهب المشهور هو التفصیل ای حرمة المزنی بها علی اب الزانی و ابنه و حلیة امها و بنتها علی الزانی و هو الحق الحقیق بالاتباع فعلیه الفتوی (انتهی).

3- (3) - بحث جمع دلالی را بعداً بسط می دهیم.

آمده، قائل به تحریم هستند پس با مصیر ابو حنیفه به حرمت که معاصر حضرت بوده است چگونه روایات جواز را حمل بر تقیه کنیم.(1)

نکته ای راجع به اجماع ناصریات:

صاحب مناهل گوید: ما می توانیم اجماعی که از ناصریات نقل شده و در کشف اللثام(2) از طبریات هم اجماع را نقل کرده، این اجماع را به زنای متأخر از عقد حمل کنیم زیرا مدعی اجماع بر جواز در این فرض زیاد است.

عبارت مناهل چنین است: و بهذا یمکن ان یجاب عن الاجماع الذی نقله فی الطبریات و الناصریات بتخصیصِهِ بصورة اللحوق باعتبار الاخبار المتقدمة الدالة علی النشر فی صورة السبق علی انه لم یتحقق لنا ان السید ادعی فی الطبریات الاجماع علی عدم النشر بل هو شیء نسبه صاحب الکشف (یعنی کاشف اللثام) الیه و هو و ان کان ضابطاً فی النقل و لکن حیث لم نجد مشارکاً فی النقل یحصل فی نقله وهن عظیم و کذا الکلام فیما حکی عن الناصریات فتأمل(3)

نقد استاد مد ظله بر کلام صاحب مناهل

ایشان به دو اشتباه افتاده است که در یکی از اشتباهات مرحوم نراقی مستند(4) نیز واقع شده است. اول اینکه طبریات و ناصریات یک کتاب است و مؤلف آن(5) جد أمی سید مرتضی است که نامش ناصر أطروش است. وی حسن بن علی بن حسن بن علی پسر عمر أشرف (علی پسر عمر اشرف) است. در اصحاب ائمه دو نفر عمر بن علی هستند یکی عمر أشرف که پسر حضرت امیر علیه السلام است و یکی عمر أشرف که پسر حضرت سجاد علیه السلام است به ملاحظۀ این که عمر أشرف شرافت از نظر فاطمی بودن دارد ولی آن عمر أشرف فاطمی نیست بلکه فقط علوی است. ولی

ص:2799

1- (1) - مبانی العروة 385/1 و 384.

2- (2) - کشف اللثام 171/7 طبع جماعة الدرسین.

3- (3) - مناهل.

4- (4) - مستند الشیعة 335/16.

5- (5) - توضیح: متن ناصریات از ناصر اطروش است اما شرح آن از سید مرتضی است سید مرتضی در مقدمه ناصریات، متن را «فقه الناصر» می نامد.

عمر أشرف هم علوی و هم فاطمی است از این رو به او عمر أشرف گویند.

ناصر کبیر مردم مازندران (طبرستان) را به اسلام دعوت کرد و سپس خودش در آنجا سلطنت کرد و زیدیها او را از ائمه خودشان می دانند خیلی از علمای امامیه هم او را از امامیه می دانند کتابی که مال ناصر اطروش است ناصریات می گویند و به ملاحظۀ این که بر طبرستان حکومت کرده به آن طبریات می گویند سید مرتضی این کتاب را شرح کرده است (زیرا ناصر اطروش والد جد سید مرتضی است)(1)

خلاصه اشتباه اول این که صاحب مناهل و صاحب مستند گمان کرده که ناصریات و طبریات دو کتاب است درحالی که یک کتاب است. اشتباه دوم اینکه گوید ما بر صورت لحوق حمل می کنیم این اشتباه است. عبارت ناصریات صریح بر خلاف این حمل است و ایشان عبارت ناصریات را ندیده است. عبارت ناصریات چنین است الذی یذهب الیه أصحابنا انه من زنا بامرأة جاز له ان یتزوج بامها و ابنتها سواء کان الزنا قبل العقد او بعده تا آنجا که گوید: و دلیلنا علی صحة ما ذهبنا الیه بعد الاجماع المتردد (المردد) ما روی عنه من قوله لا یحرّم الحرام و الحلال سپس گوید: و اذا فجر رجل بامرأة فلا علیه ان ینکح أمها و بنتها(2)

«* و السلام *»

ص:2800

1- (1) - معجم رجال الحدیث ذیل الحسن بن علی بن الحسن الاطروش الناصر للحق.

2- (2) - الناصریات / 319 و 318.

79/12/8 دوشنبه درس شمارۀ (301) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

مرحوم سید در ذیل مسئله 28 می فرمایند: اگر مردی با عمه یا خاله خود زنا کند، این عمل موجب حرمت ازدواج آیندۀ او با دختر هر یک از آن دو خواهد شد. ولی در غیر مورد عمه و خاله، چنانچه مردی با یک زن اجنبیه مرتکب زنا گردد، در مورد حکم ازدواج آیندۀ او با مادر یا دختر وی، و نیز حکم ازدواج پدر یا پسر آن مرد با آن زن اختلاف شده و احوط در همۀ موارد قول به تحریم است.

منشأ این اختلاف، وجود دو دسته روایات متعارض است که گروهی دال بر حرمت، و دسته ای دلالت بر جواز دارد.

در جلسه گذشته هر دو دسته روایات را خوانده، و عرض کردیم که مرحوم صاحب جواهر، روایات جواز را از جهات مختلف (سنداً و عدداً و عاملاً و دلالةً) قاصر از معارضه با روایات تحریم دانسته، و پس از ذکر محامل متعددی برای روایات جواز، حمل آنها بر تقیه را احسن المحامل می دانند.(1) در مقابل ایشان، مرحوم آقای حکیم حمل روایات تحریم را بر کراهت (به جز یکی دو مورد) بی مانع دانسته، و قول به تحلیل را به جهت کثرت عدد روایات دال بر جواز از حج می دانند.(2)

همچنین یادآور شدیم که مرحوم آقای خویی ارجحیّت روایات تحریم را از جهات مختلف انکار کرده، و ضمن مردود دانستن حمل آنها بر کراهت، اخبار وارده در مسئله را به تمام معنی متعارض دانسته اند.(3)

در این جلسه پس از بیان مبنای مرحوم نراقی در مورد نواهی و اوامری که به

ص:2801

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 372

2- (2) - مستمسک العروة الوثقی، ج 5، ص 217

3- (3) - مبانی العروة الوثقی، ج 1، ص 386-380

صورت جملۀ خبری است، و تطبیق آن بر مسئله مورد بحث، به بیان دنبالۀ کلام مرحوم آقای خویی و ادله ایشان خواهیم پرداخت. آنگاه با اشاره ای به مبنای مرحوم شیخ انصاری دربارۀ تعدی از مرجحات منصوصه، ضمن بیان ادله ای بر ناتمام بودن بخش هایی از کلام مرحوم آقای خویی، ادامۀ بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف) بررسی مفاد نواهی و اوامری که با جمله خبری انشاء شده است:

1 - بیان مبنای مرحوم نراقی و تطبیق آن بر مسئله مورد بحث:

ایشان در مورد مفاد نواهی یا اوامری که به صورت جمله خبریه انشاء شده می فرمایند: مفاد اینگونه اوامر یا نواهی، بیش از مطلوبیت یا حزازت نیست و از عباراتی که به شکل فعل مثبت یا فعل منفی بوده، یا مردد بین نهی و نفی است، و نیز «لا» و «نعم» هایی که در پاسخ سؤالات راویان در بعضی از روایات آمده (مثل نعم یا لا در پاسخ أ یتزوج؟ که به معنای یتزوج یا لا یتزوج است و به صیغه امر و نهی نیست) استفاده وجوب یا حرمت نمی توان کرد.(1)

بر اساس این مبنا اصلاً روایات ناهیه ظهور در تحریم ندارند تا لازم باشد که آنها را با روایات تجویز جمع نمود.

2) نقد استاد مد ظله:

مبنای ایشان ناتمام است و بطلان آن طبق تحقیق، روشن بلکه در نزد متأخرین تقریباً جزء مسلمات می باشد. مرحوم آقای خویی نیز شاید به همین جهت از طرح آن خودداری کرده، و درباره آن بحثی نکرده اند. بنابراین ظهور روایات ناهیه هر چند به صیغه اخباری در تحریم غیر قابل انکار است.

ص:2802

1- (1) - مستند الشیعة، ج 16، ص 338

ب پی گیری کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

1) رد کلام صاحب جواهر دربارۀ حمل فجور بر مادون الجماع:

مرحوم صاحب جواهر حمل روایات تجویز را بر عدم حرمت ابدی در صورت تحقق مقدمات جماع بی مانع دانسته، و در مقام جمع روایات، آن را در زمرۀ محامل برشمرده اند.(1) این حمل را مرحوم آقای خویی مردود دانسته می فرمایند: فاما حمله للفجور علی مادون الجماع فهو خلاف الظاهر جزماً و لا مجال للمصیر الیه و لا سیما و ان المذکور فی بعضها هو الاتیان و التزوج سفاحاً و من الواضح انه لا مجال لحملها علی مقدمات الجماع.(2)

2) نظر استاد مد ظله:

ما نخست تقریبی برای کلام صاحب جواهر ذکر می کنیم. به این بیان که تعابیر همچون فجور اتیان، جماع، گاه به مقدمات جماع هم اطلاق شده(3) و مقسم برای «مادون الفرج» و «فی الفرج» قرار گرفته، پس می توان این تعابیر را بر مقدمات جماع حمل کرد. ولی همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده اند حمل فجور بر مادون الجماع بسیار خلاف ظاهر است. بلی، اگر فجور دارای افراد مختلفی بود که به حسب متفاهم عرفی، هر یک از آن افراد، مصداقی شایع برای آن محسوب می شد،

ص:2803

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 372

2- (2) - مبانی العروة الوثقی، ج 1، ص 385

3- (3) - (توضیح بیشتر) در برخی روایات می خوانیم: الرجل یجامع المرأة فیما دون الفرج (کافی 7:3 ع/ 6) و نیز این تعبیر با نظیر آن در تهذیب 14/122:1 و 19، 28/125، جعفریات، 21، فقه الرضا: 217، مستطرفات السرائر: 109 دیده می شود، تعبیر الوطی دون الفرح در دعائم الاسلام 303:1 و جعفریات: 21 آمده، و نیز در کافی 5/475:5 می خوانیم: یصیب منها دون الفرج، و نیز در فقیه 186/84:1، تهذیب 26/124:1؛ یصیب المرأة فیما دون افرج بکار رفته. تعبیر المواقعة دون الفرج در تهذیب 55/22:1، تفسیر عیاشی 139/243:1 دیده می شود و در تهذیب 10/318:1، 45/177:8 عبارت وقع علی اهله فیما دون الفرج را می بینیم، در تهذیب 28/154:1، تفسر العیاشی 329/110:1، 78/222 تعبیر یأتی المرأة فیما دون الفرج، در تفسیر عیاشی 28/222:1 عبارت لیس ینکح الاخری الا دون الفرج بکار رفته است، پس کلمات جماع، وطی، اصابه، مواقعه، وقوع، اتیان، نکاح در مورد دون الفرج هم استعمال شده است، ولی استعمال کلمه فجور در این زمینه دیده نشده است.

در این صورت حمل آن بر مادون الجماع نیز به عنوان یکی از مصادیق شایع، بی مانع بود. لیکن از «فجر بامرأة» غیر از جماع فهمیده نمی شود. اگر منحصر به آن هم نباشد، طوری است که نمی توان آن را خارج کرد. خارج کردن فرد متعارف از تحت یک عام یا مطلق، و حمل آن بر فردی غیر متعارف، بسیار خلاف ظاهر است. الآن هم اگر بگویند مردی نسبت به یک زن اجنبیه، مرتکب کار خلاف شده، متعارفاً همان مسئله نهایی را می فهمند همچنان که از اتیان نیز غیر از آن فهمیده نمی شود.(1)

البته مانعی ندارد که با ذکر قید «دون الفرج» خصوص مقدمات جماع فهمیده شود، ولی سخن در اطلاق این عبارت بدون این قید است که فرد منحصر یا فرد ظاهر آن جماع است که نمی توان آن را از دلیل خارج کرد.

3) ادله مردود دانستن کلام مرحوم آقای حکیم دربارۀ حمل روایات تحرم بر کراهت

مرحوم آقای خویی حمل روایات تحریم را بر کراهت به چند وجه ناتمام و مخدوش دانسته اند:(2)

اولاً: جمع این دو دسته روایات به حمل حرمت بر کراهت غیر عرفی است «لما تقدم منا غیر مرة من ان الجمع العرفی انما یکون فی مورد لو فرض فیه اتصال الکلامین لکان احدهما قرینة علی الآخر...» و ما نحن فیه جمع «لا» و «نعم» در کلام واحد سر از تناقض درمی آورد و هیچ یک از این دو نمی تواند قرینه ای برای دیگری باشد. لذا جمع بین روایات تحریم و تجویز ممکن نیست.

ثانیاً: بعضی از روایات منع، متضمن تعبیرهایی است که حمل آنها را بر کراهت مستبعد می کند.

ص:2804

1- (1) - (توضیح بیشتر) استاد مد ظله چون با اصل کلام مرحوم آقای خویی موافق بودند، در جزئیات آن مناقشه نکردند، وگرنه این که ایشان ظهور اتیان را در جماع از ظهور فجور اقوی دانسته اند روشن نیست، به ویژه با توجه به آن که گفته شد که اتیان گاه در ورد دون الفرج هم اطلاق شده است ولی در مورد فجور این اطلاق هم دیده شده است، در مورد «تزوج سفاحاً» هم در برخی روایات، اختلاف وجود دارد چنانچه در جلسات گذشته یادآوری شد.

2- (2) - مبانی العروة الوثقی، ج 1، ص 386-385

ایشان سپس به تعبیر یکی از روایات اشاره کرده، می فرمایند: مثلاً ظاهر امر به مفارقت که در معتبرۀ یزید کناسی وارد شده این است که زن، همسر مرد نیست و نکاح آن باطل است، و روشن است که کراهت با این معنا سازگاری ندارد.

توضیح بیشتر از استاد مد ظله: وجوب رعایت حقوق هر یک از زن و شوهر با کراهت صرف زایل نمی گردد و دلیلی برای جدایی آنان متصور نیست و به عبارت دیگر، اگر زن و شوهر هستند باید حقوق یکدیگر را رعایت کنند و اگر زن و شوهر نیستند باید از هم جدا شوند(1) و این هر دو با کراهت نمی سازد.

ثالثاً: حمل حرمت بر کراهت تنها در احکام تکلیفی قابل تصور است و در احکام وضعی، زمینۀ این معنا نیست. زیرا مثلاً حکم وضعی صحت یا بطلان در مورد یک عقد، عبارت از این است که آن عقد صحیح یا باطل است و معنا ندارد بگوییم صحت یا بطلان آن مکروه است.

ج) نقد نظرات مرحوم آقای خویی از سوی استاد مد ظله:

1) بررسی نسبت عددی روایات حرمت و جواز:

در جلسه گذشته عرض کردیم که ایشان تعداد روایات صحیحی که در حرمت و جواز وارد شده را مساوی دانسته، و می فرمایند: هر مورد شامل پنج روایت صحیح می باشد و هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد، و حتی اگر دو روایت هشام بن المثنی را که دال بر و از است یک روایت به حساب آوریم، بازهم تفاوت دو دسته، آن چنان نیست که بتوان روایت حرمت را بر روایات جواز ترجیح داد زیرا با این اختلاف ناچیز، عنوان شاذ بر روایات جواز صادق نیست.

در مورد کلام ایشان نخست باید توجه داشت روایات معتبری که در مسئله وارد

ص:2805

1- (1) - نظیر آنچه که در مورد افعال الهی گفته می شود که اگر فعلی راجح باشد، خداوند چون کامل بالذات است حتماً آن را انجام می دهد و اگر آن فعل انجام نگرفت کاشف از این است که رجحان نداشته است پس رجحان فعل، مساوق با وجوب آن می باشد.

شده، به عقیده ما محدود به این تعداد نیست، بلکه برخی روایات دیگر هم وجود دارد که به عقیده ما معتبر است. همچون روایت ابی الصباح کنانی، البته ما فعلاً به این جهت کاری نداریم، چون به هر حال فرق بین این دو دسته روایات از جهت عدد به اندازه ای نیست که یک طرف مشهور و یک طرف شاذ خوانده شود بلکه هر دو کثیر و مشهور می باشند، حد اکثر یکی اشهر می باشد، پس با توجه به مرجحات منصوصه در روایت نمی توان یک طرف را ترجیح داد. ولی اگر ما مبنای شیخ انصاری را در تعدی از مرجحات منصوصه بپذیریم و هر خصوصیتی را که اقربیت به واقع بیاورد مرجح بدانیم، در اینجا همین مقدار اکثریت اخبار تحریم برای ترجیح کفایت می کند، مرحوم شیخ هم در خلاف روایات حرمت را اکثر دانسته و مرحوم محقق هم در شرایع آنها را به صفت «واضح طریقا» متصف ساخته است.

البته ما خود مبنای تعدی از مرجحات منصوصه را قبول نداریم، هر چند سابقاً تقریبی غیر از تقریب مرحوم شیخ بر این مطلب داشتیم که بعداً از آن تقریب عدول کردیم.(1) تمسک به اطلاق ادله حجیّت، حکم به حجیّت دلیل ذو المزیه می کنیم.

2) مردود بودن میزان جمع عرفی در کلام مرحوم آقای خویی:

ایشان در بسیاری از موارد، جمع بین روایات را غیر عرفی دانسته اند و ما نیز کراراً عرض کرده ایم که این میزان مخدوش و ناتمام است. زیرا بسا هر یک از دو کلام به اعتبار موقف و موطن خودشان صحیح باشد و در عین حال، با در نظر گرفتن آن دو

ص:2806

1- (1) - (توضیح بیشتر) محصل تقریب استاد مد ظله این بود که دلیل ذو المزیه احتمال ترجیح ثبوتی دارد ولی در دلیل غیر ذو المزیه چنین احتمالی وجود ندارد پس یا هر دو از حجّیت افتاده اند یا خصوص غیر ذو المزیه، پس سقوط غیر ذو المزیه مسلّم است و سقوط ذو المزیه مشکوک، پس با تمسک به اطلاق ادلّه حجیت، حکم به حجیت دلیل ذو المزیه می کنیم. محصل پاسخ استاد مد ظله هم این بود که تقریب، تقریبی است صناعی، ولی عرف چنین تقریبی را تمام نمی داند، شاهد مطلب این است که لازمه این تقریب عدم تحیر عرف در این موارد می باشد. در حالی که از اخبار علاجیه استفاده می شود که سائلان در این گونه وارد مستحیر بوده و لذا سؤال کرده اند، و این امر کاشف از آن است که عرف در استفاده از حکم مسئله از مطلقات ادله حجیت در تردید است، و ما بارها گفته ایم که اعتبار اصالة الاطلاق از باب اطمینان نوعی است و در این گونه موارد قطعاً اطمینان نوعی وجود ندارد.

در جایگاه واحد، و قطع نظر از جایگاه هر یک، به ظاهر سر از تناقض درآورد، اما دلیل بر نادرستی هیچ یک از آن دو کلام نبوده و جمع بین آنها (به معنای صحیح دانستن) هر دو) نیز غیر عرفی نخواهد بود.(1)

در ما نحن فیه نیز هر یک از «لا» و «نعم» می تواند در موقف و جایگاه خود صحیح باشد و جمع بین آنها در صورتی که محمل مناسبی به دست آوریم غیر عرفی نخواهد بود.(2)

3) امکان حمل امر به مفارقت بر ضرورت طلاق:

ما ظهور فی الجمله امر به مفارقت در بطلان را انکار نمی کنیم. در عین حال با توجه به عدم نصوصیت و صراحت در این معنا، ممکن است امر به مفارقت را به معنای امر به جدا شدن زن و مرد به وسیله ای همچون فسخ یا طلاق بگیریم،(3) قهراً این معنا با صحت عقد سازگار است، و چون خود مرحوم آقای خویی امر به مفارقت را ظاهر کالنص در بطلان نمی دانند، لذا امکان حمل حرمت بر کراهت از این جهت منتفی نمی باشد.

خلاصه، امر به مفارقت می تواند امر به طلاق - مثلاً - باشد و می توان امر به طلاق را استحبابی دانست.

4) عدم تنافی کراهت با احکام وضعی:

اشاره

اولاً: به چه دلیل مثلاً لا یتزوج را نص در حکم وضعی می دانید؟ در بسیاری از موارد که نهی از تزویج شده، با امثال همین تعابیر آمده، بلکه نهی در باب نکاح، در

ص:2807

1- (1) - استاد مد ظله در جلسۀ شماره 271 با تفصیل بیشتری به این مسئله پرداخته اند.

2- (2) - (توضیح بیشتر) کلام استاد مد ظله در اینجا تنها ناظر به نفی ضابطه کلی جمع عرفی در کلام مرحوم آقای خویی است، البته باید توجه داشت که حمل دو کلام بر اختلاف موقف، خود نیاز به شاهد و دلیل دارد و این گونه نیست که در هر جای بتوان با چنین امری، تعارض روایات را برطرف ساخت بلکه در مسئله مورد بحث، دلیل بر خلاف این امر وجود دارد، چنانچه استاد مد ظله در خاتمه همین جلسه توضیح خواهند داد

3- (3) - حتی در بعضی از کتب فقهی از کتاب الطلاق با تعبیر کتاب الفراق نام می برند.

موارد زیادی تنزیهی و مربوط به حکم تکلیفی است، همچنان که برای پرهیز از قرار دادن نطفه در رحم آلوده زن از ازدواج با زن زناکار نهی شده، و نوعاً به آن فتوا داده اند.

ثانیاً: بر فرض که نص در حکم وضعی و در صدد اثبات یا نفی صحت باشد، صحت نیز به اعتبار مراتب مختلفی که برای آن متصور است. می تواند با کراهت سازگار باشد.(1)

نظر استاد مد ظله در حمل روایات بر کراهت:

بنابراین، ادله ای که مرحوم آقای خویی برای بطلان حمل بر کراهت آورده اند، ادله تمامی نیست، ولی اصل حمل بر کراهت بسیار مستبعد است، چون روایات ما ناظر به آیات قرآنی و فقه عامه می باشد. در آیه قرآن از تحریم برخی از طوائف زنان و تحلیل بقیه سخن به میان رفته است. در فقه عامه نیز درباره تحریم بنت المزنی بها یا ام المزنی بها و تحلیل آن اختلاف نظر شدید واقع شده است. مسئله ای که در این محیط مطرح بوده و سؤال سائلان از معصومین و پاسخ آنها نظر به آن بوده، حرمت (به معنای اصطلاحی آن) بوده است و کراهت اصلاً مطرح نبوده تا بتوان روایات تحریم را بر آن حمل کرد پس حمل بر کراهت در این محیط کاملاً غیر عرفی است.

به دیگر بیان، ما گفتیم که اختلاف دو دسته روایات را در سلب و ایجاب می توان با توجه به اختلاف مقامات حل کرد یعنی در مقام بیان فرد کامل، می توان از یک فرد نهی کرد، ولی در مقام بیان اقل مجزین همان فرد را کافی دانست، این جمع عرفی در سایر مسائل محتمل است، ولی در مسائل مورد بحث ما که همه سخن ها حول و حوش تحریم و تجویز (به معنای اصطلاحی آن) دور می زده، دو مقام وجود نداشته که ما بدین طریق مشکل تعارض روایات را حل می کنیم، پس حل تعارض روایات به وسیله حمل روایات تحریم بر کراهت ناتمام است. «و السلام»

ص:2808

1- (1) - برای تفصیل بیشتر به درس شماره 271 مراجعه شود.

1379/12/9 سه شنبه درس شمارۀ (302) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این درس به نکته ای که مورد غفلت مرحوم آقای خویی در معنی عبارت سید (ره) واقع شده است اشاره می شود سپس این بحث مطرح می شود که آیا قول به تحریم (منتسبین به مزنی بها) یک نظر نادر در میان قدمای اصحاب است و قول به عدم تحریم مشهور است یا خیر؟ به نظر استاد مدّ ظله قول به تحریم نه یک نظر نادر و نه خلاف مشهور است بلکه عده ای از قدمای اصحاب و کثیری از متأخرین قائل به تحریم شده اند.

***

الف) توضیح عبارت مرحوم سید در متن مسئله 28 و اشکال به برداشت مرحوم آقای خویی:

اشاره

در جلسۀ قبل ما اشکالی را به مرحوم آقای خویی داشتیم مبنی بر اینکه چرا ایشان تمامی روایات مسئله را ذکر نکرده اند و گفتیم که در مسئله دو روایت دیگر وجود دارد که آنها نیز مربوط به بحث می باشند ولی مرحوم آقای خویی آنها را ذکر ننموده اند. ما کلام آقای خویی را ملاحظه نمودیم - بنا بر تذکر بعضی از آقایان - دیدم که آقای خویی که آن روایات را در کلامشان ذکر نموده اند و لکن چون آن دو روایت در مورد زنای پدر یا پسر است نه زنای خود متزوج لذا آقای خویی آنها را جداگانه آورده اند. و علت این جدا کردن نیز سوء برداشتی است که به نظر ما ایشان نسبت به عبارت مرحوم سید در ما نحن فیه داشته اند. توضیح مطلب را با ذکر عبارت مرحوم سید (ره) بیان می کنیم:

ص:2809

(متن مسئله):

الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة اذا کان بعد الوطء بل قبله ایضا علی الاقوی فلو تزوّج امرأة ثم زنی بامها او ابنتها لم تحرم علیه امرأته و کذا لو زنی الأب بامرأة الابن لم تحرم علی الابن، و کذا لو زنی الابن بامرأة الاب لا تحرم علی أبیه.... و اما اذا کان الزنا سابقاً علی التزویج فان کان بالعمة او الخالة یوجب حرمته بنتیهما و ان کان بغیرهما ففیه خلاف و الاحوط التحریم بل لعلّه لا یخلو عن قوة...

برداشت مرحوم آقای خویی از این عبارت مرحوم سید این است که: مرحوم سید در فرضی که زنا طاری بر تزویج باشد چهار صورت را متعرض شده است 1 - زنای به ام الزوجة 2 - زنای به بنت الزوجة 3 - زنای اب به زوجۀ ابن 4 - زنای ابن به زوجۀ اب. و در این چهار صورت قائل به عدم نشر حرمت شده است ولی در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد ایشان می گویند مرحوم سید فقط دو صورت را متعرض شده است و آن عبارت است از 1 - زنای به عمه و خاله 2 - زنای به غیر عمه و خاله، در صورت اول سید قطعاً قائل به حرمت ازدواج با دختر آنها شده است ولی در صورت دوم پس از آنکه می فرماید مسئله خلافی است با جملۀ و الاحوط التحریم بل لعله لا یخلو عن قوة، حکم به حرمت ازدواج با دختر مزنی بها را نموده است. بنابراین ایشان معتقد هستند که چون سید (ره) در فرض زنای سابق بر تزویج صورت زنای اب و زنای ابن را متعرض نشده پس معلوم می شود که در این دو صورت قائل به عدم حرمت است.(1) آنگاه خود مرحوم آقای خویی بطور جداگانه روایات راجع به زنای اب و ابن را ذکر کرده و پیرامون آن بحث نموده اند(2).

ص:2810

1- (1) عبارت مرحوم آقای خوئی چنین است: «ان الظاهر من کلام الماتن (قدس سره) ان زنا الاب بامرأة لا یوجب تحریمها علی ابنه و کذا العکس حتی و لو کان الزنا سابقاً علی العقد. و الوجه فی هذا الظهور انه قدس سرّه قد تعرض فی صدر کلامه الی الزنا الطاری علی العقد فذکر أن زنا الأب لا یوجب تحریمها علیه و کذا العکس ثم تعرض للزنا بالعمة و الخالة السابق علی العقد علی ابنتیها و اختار فیه التحریم ایضاً ثم ذکر فی آخر کلامه الوطء شبهة... فیظهر من ذلک انه قدس سره لم یَرَ ثبوت الحرمة فی الزنا السابق علی العقد فلا تحرم موطوءة الاب بالزنا علی الابن کما لا تحرم موطوءة الابن کذلک علی الاب.

2- (2) استاد مد ظله در جلسۀ مورخ 79/12/22. به طرح کلام آقای خوئی (ره) در این رابطه و بحث پیرامون آن پرداخته اند.

و لیکن به نظر ما این برداشت از کلام مرحوم سید، صحیح نیست. و حق این است که در این عبارت مرحوم سید حتی در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد، صورت زنای اب و ابن را متعرض شده است و قائل به حرمت نیز شده است. (البته عبارت او کمی نارسا باشد ولی متعرض شده است) زیرا ظاهر عبارت مرحوم سید این است که بین فرض زنای طاری بر تزویج و فرض زنای سابق بر تزویج از نظر صُوَر چهارگانۀ فوق حکم مسئله متفاوت است، در فرضی که زنا طاری بر تزویج باشد در هر چهار صورت حکم مسئله عدم نشر حرمت است. اما در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد حکم مسئله در صُوَر فوق عدم حرمت نیست بلکه یا تمامی صور چهارگانه حرام هستند و یا یک مورد مسلماً حرام است (و آن زنای به عمه و خاله است) و بقیۀ موارد اختلافی است. بنابراین مراد از «بغیرهما» در عبارت، موارد زیر است 1 - زنای به غیر عمه و خاله و ازدواج با بنت او 2 - زنای به بنت و نکاح با ام 3 - زنای پدر با زنی و ازدواج پسر با همان زن 4 - زنای پسر با زنی و ازدواج پدر با همان زن در تمامی این صورت سید (ره) می فرماید مسئله محل اختلاف است و در نهایت خود او قائل به حرمت جمیع صور می شود. و به عبارت دیگر اگر مرحوم سید (ره) در صورت زنای اب و ابن در فرضی هم که زنا سابق بر تزویج باشد قائل به جواز و عدم حرمت می بوده و فرضی ما بین فرض قبل از تزویج و بعد از آن نبود، نمی بایست صورت زنای اب و ابن را در فرض زنای طاری بر تزویج ذکر می نمود چون ظاهر اینکه گفته می شود الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة و صور آن ذکر می شود این است که عدم حرمت در آن صور در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد وجود ندارد بلکه در همه صور قطعاً حرمت وجود دارد یا حد اقل در بعضی از اقسام صور، مسئله محل خلاف است - چنانچه حقیقتاً نیز اگر کسی به کتب فقهی مراجعه کند می بیند که در تمامی این موارد اختلاف وجود دارد - اما اینکه در دو صورت

ص:2811

(زنای اب و ابن قبل از تزویج) حکم مسئله عین همان فرض بعد از تزویج باشد خلاف ظاهر این تعبیر است البته بهتر این بود که مرحوم سید به جای کلمه «بغیرهما» صریحاً موارد آن را ذکر می نمود تا دیگر محل شبهه نباشد. و لیکن علی ای حال مراد از عبارت سید روشن است و کلام آقای خویی (ره) خلاف ظاهر است.

ب) تذکر نکته ای در کلام مرحوم آقای خویی (ره):

مرحوم آقای خویی از روایت «حنان بن سدیر» و «هاشم بن المثنی» تعبیر به صحیحه کرده اند با اینکه طبق مبنای آقای خویی هر دو روایت موثقه هستند زیرا حنان بن سدیر واقفی است و همچنین در روایت هاشم بن المثنی «قاسم بن محمد الجوهری» که او هم واقفی است قرار دارد. و لذا طبق مبنای آقای خویی نباید از این دو روایت تعبیر به صحیحه کرد. بله بنا بر مبنای ما (که مطابق با تحقیق شیخ بهائی است) که قائل هستیم این روایات چون در حال استقامت از اینها اخذ شده است، تعبیر به صحیحه کردن اشکال ندارد.(1)

ج) آیا قول به حلیّت مشهور بین قدماء و مجمع علیه است یا نه؟

1) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی می فرمایند عامل به روایات جواز، کم نیست بلکه جمله ای از اصحاب به آنها عمل کرده اند و حتی مشهور بر طبق آن فتوا داده اند تا جایی که سید مرتضی در ناصریات ادعای اجماع بر حلیت نموده است.(2)

و یا در جایی دیگر از کلامشان دارند «انه نسب الی جماعة من الاصحاب - بل قیل انه المشهور بین القدماء - القول بالعدم»(3)

ص:2812

1- (1) استاد مد ظله: مرحوم آقای خوئی حتی روایت زرارة - وسائل، ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ب 4، ح 1 - که در جلسۀ مورخ 79/12/22 به تفصیل دربارۀ آن سخن خواهیم گفت را نیز تعبیر به صحیحه کرده است با اینکه در طریق او «موسی بن بکر» است که او هم واقفی است.

2- (2) شرح العروة (میان العروة) چاپ جدید، ج 32، ص 314.

3- (3) شرح العروة (میان العروة) چاپ جدید، ج 32، ص 310.

2) تحقیق استاد مدّ ظله:

ما وقتی مراجعه کردیم دیدیم که قول به تحریم در میان قدما نیز وجود دارد بلکه اگر شهرتی باشد در ناحیه قول به تحریم است. قبل از سید مرتضی که دو نفر یعنی ابن جنید و کلینی قائل به تحریم شده اند، خود سید مرتضی در انتصار نیز عبارتی دارد که از آن استفاده حرمت در تمامی صور چهارگانه می شود، شیخ طوسی در مبسوط می گوید اکثر علمائنا قائل به تحریم اند (و شاید در بعضی از فروض دعوای اتفاق بر حرمت نیز کرده باشد) در مختلف قول به حرمت را از عده زیادی نقل می کند و قول به تحلیل را از عدۀ کمی نقل می نماید. بنابراین به نظر ما اینکه سید مرتضی (ره) در ناصریات ادعای اجماع کرده است، شاید این دعوای اجماع او مثل ادعای اجماعهای ابن زهره در غنیه باشد که بر اساس تسلّم یک سری کُبریاتی ما بین فقها در فروعات اجماعاتی را ادعا می کند. به عنوان مثال ممکن است از حدیث «ان الحرام لا یحرّم الحلال» که ما بین همه فقها مسلّم است آنها این چنین برداشت کرده باشند که پس علی القاعده در ما نحن فیه نیز نباید قائل به حرمت شد - چنانچه سنی ها چنین استفاده ای کرده اند - پس خلاصه، اجماع به معنای حقیقی آن قطعاً وجود ندارد.

اما اینکه علامه (ره) [در تذکرة] قول به حلیت را به جماعة من علمائنا نسبت داده است و قول به حلیت را به بعضی علمائنا - و منظور آقای خوئی (ره) نیز از «نُسب الی جماعة من الاصحاب» احتمالاً همین کلام علامه است - آن هم اگر مراد علامه این باشد که قائلین به حرمت نادر هستند که قطعاً حرفی نادرست و اشتباه است زیرا خود علامه از افراد زیادی قول به تحریم را در مختلف نقل کرده است و تذکرة را هم بعد از مختلف نوشته است. پس احتمالاً مراد از اینکه می گوید بعضی علماء قائل به حلیت شده اند بعضی در مقابل جماعت نیست بلکه یعنی دسته ای غیر از جماعت قائلین به حلیّت هستند. علی ایّ تقدیر به هیچ عنوان نمی توان گفت

ص:2813

1379/12/10 چهارشنبه درس شمارۀ (303) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر کسی با زنی زنا کند مادر و دختر آن زن حرام می شود یا نه و آیا عقد بر دختر بعد از زنای با مادر، صحیح است یا نه؟ و این بحث در زنای سابق بر عقد است، در این مسئله دو طائفه از روایات متعارض بودند گروهی دلالت بر تحریم و گروهی دلالت بر تحلیل می کردند.

در این جلسه ابتداء به سخن مرحوم آقای حکیم خواهیم پرداخت (که روایات تحلیل مقدّم است زیرا عددشان بیشتر است و موافق با قرآن هستند) و این سخن را در ضمن دو نکته بررسی می کنیم

1 معیار در باب ترجیح، مشهور و شاذ است و نه اشهر و غیر آن، 2 کلمه حلال در قرآن و روایات «لا یحرم الحرام الحلال» به معنای حلّیت تعلیقی نیست. سپس به بررسی حمل روایات تحلیل بر تقیه خواهیم پرداخت و اشکال آن را (که قول به تحریم و تحلیل، هر دو در فقه عامه وجود دارد) جواب داده با سه دلیل این حمل را قبول خواهیم کرد زیرا اولاً: روایات تحریم با تمام خصوصیّات آن در فقه عامه مطرح نیست پس این روایات مخالف عامه هستند و ثانیاً: معیار مخالفت با عامه در زمان امام صادق علیه السلام، فتاوای مالک است و نه ابی حنیفه و مالک قائل به تحلیل بوده است.

ثالثاً: خود روایات تحلیل، اشعار بر تقیه ای بودن دارد و در این زمینه، دو روایت را نقل می کنیم. سپس به این ادعاء می پردازیم که روایات تحلیل، صریح در جواز هستند ولی روایات تحریم جز یکی از آنها قابل حمل بر کراهت می باشند در این

زمینه به بررسی اولین روایت (صحیحه سعید بن یسار) پرداخته و توضیح

ص:2815

می دهیم که این روایت قابل حمل بر زنای لا حق می باشد، بنابراین از محلّ نزاع خارج است و داخل در روایات تحلیل نیست و بررسی ادامه روایات را به جلسه بعد واگذار می کنیم.

***

الف) سخن مرحوم آقای حکیم در مسئله:

وقتی یک طائفه از روایات بر طائفۀ معارض خود، مقدم می شود که اکثر بودنش به اندازه ای باشد که صدق عنوان «اشهر» بکند و همچنین تنها باید روایاتی که با طائفه معارض، جمع عرفی ندارند حساب شوند و در مسئله ما، چنین نیست زیرا، نهی از ازدواج در روایات تحریم، حمل بر کراهت می شود و این دسته از روایات را، جزء روایات تحریم نباید شمرد فقط صحیحه محمّد بن مسلم با روایات تحلیل، جمع عرفی ندارد. بنابراین یک روایت تحریم با 4 روایت تحلیل در تعارض هستند و ترجیح با روایات تحلیل است (لانّها ارجح بکثرة العدد) و در فرض تعارض و تساقط این روایات، باز حکم به حلّیت می دهیم زیرا آیات قرآن نظیر «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» دلالت بر حلّیت ازدواج دارد.

و امّا روایت «لا یحرم الحرام الحلال» که شیعه و سنّی از پیامبر نقل کرده اند در روایات ما به صورت های مختلف تفسیر شده است. گاه کلمه «حلال» را به حلال تقدیری و تعلیقی و گاه به حلال فعلی معنا کرده اند(1) در آیه شریفه نیز مراد از حلال، حلال تقدیری است «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» یعنی اگر با عدّه ای از زنها ازدواج کردید

ص:2816

1- (1) (توضیح بیشتر) حلال تعلیقی در مورد زنای سابق بر عقد است و اگر مراد از حلال، حلال تعلیقی باشد مراد از کلمه حرام، زنای سابق بر عقد خواهد بود ولی اگر مراد از حلال، حلال فعلی باشد کلمه «حرام» بر زنای لا حق بر عقد، تطبیق خواهد شد. بنابراین، این روایات در معنای «حلال فعلی» خارج از محلّ نزاع هستند زیرا بحث ما در زنای سابق بر عقد است نه زنای لا حق بر آن و اگر به معنای حلال تعلیقی باشند داخل در محل نزاع و جزء روایات تحلیل حساب می شوند.

آن وقت تمتع حلال می شود. البته در اکثر روایات، عبارت «لا یحرّم الحرام الحلال» بر حلّیت تعلیقی، تطبیق شده است یعنی زنی را که با ازدواج، حلال می شود زنا حرامش نمی کند و این روایات (تحلیل) با آیه شریفه و قانون ترجیح موافق است زیرا روایت دالّ بر تحریم، یک عدد ولی روایات تحلیل 4 عدد است. این محصّل فرمایش مرحوم آقای حکیم است.

ب) بررسی سخن مرحوم آقای حکیم:

1) ملاک ترجیح به شهرت چیست؟

در کلمات ایشان چند قسمت قابل بحث است. قسمت اول: ایشان فرمودند: اگر مجموع روایات دو طائفه متعارضه را با هم بسنجیم و یک طرف، زیادتی ناچیزی داشته باشد عنوان «اشهر» صدق نمی کند. این تعبیر، سبق قلم و مسامحه است زیرا از آن استفاده می شود که اگر دو روایت هر دو مشهور بودند و یکی اشهر بود روایت اشهر بر غیر اشهر مقدم می شود در حالی که نظر رائج بین اصولیین که از مرجّحات منصوصه تعدّی نمی کنند این است که اگر دو طائفه مشهور بودند، اشهر بودن یکی از آن دو، از مرجّحات نیست. مشهور بر شاذ و نادر مقدّم می شود ولی اشهر بر غیر آن مقدم نمی شود. کأنّه مرحوم آقای حکیم کبرای ترجیح به اشهر بودن را قبول دارند و در صغری مناقشه کرده و می گویند 5 به 4 کافی برای صدق «اشهر» نیست بلکه مثلاً 7 به 3 لازم است و شاید مقصود ایشان کلمه «مشهور» بوده و به سهو قلم کلمه «اشهر» نوشته شده است در بعضی جاهای دیگر هم در مستمسک سهو قلم هست مثلاً به جای «الطائفة الثانیة» نوشته اند «الطائفة الثالثة».

2) آیا حلیت به معنای حلیت تعلیقی می باشد؟

قسمت دوّم کلام ایشان که به بحث نیازمند است این است که فرمودند: در اکثر روایات «لا یحرّم الحرام الحلال»، به معنای حلّیت تعلیقی می باشد همچون آیه قرآن، و در روایات اندکی کلمه حلال به معنای حلال فعلی بکار رفته است، به نظر ما بکار

ص:2817

بردن تعبیر تعلیقی در اینجا صحیح نیست، زیرا عناوین و واژه ها به معنای فعلی به کار می رود و استعمال آنها به معنای تعلیقی بسیار خلاف ظاهر است، کلمات عالم، عادل، 5 ساله و... همگی بر کسانی اطلاق می شود که بالفعل به این عنوان ها متصف شوند. آیا می توان عالم را بر کسی که اگر درس بخواند عالم می شود اطلاق کرد، همین طور آیا در مورد کسی که بالفعل فاسق است ولی اگر در محیط سالم قرار می گرفت عدالت داشت. عنوان عادل را بکار گرفت، یا به کسی که فعلاً 45 سال دارد به اعتبار این که اگر 5 سال بر سنش افزوده شود پنجاه ساله می شود عنوان پنجاه ساله اطلاق می گردد، قطعاً این تعابیر خلاف ظاهر جدّی است و نمی توان روایات و آیه قران را بر آن حمل کرد.

3) توضیح استاد - مدّ ظلّه - نسبت به «لا یحرّم الحرام الحلال» و آیه تحریم:

بلکه تفسیر آیه شریفه و روایات مشابه به گونه دیگری است، توضیح این که در حدیث شریف لا یحرم الحرام الحلال، گاه مراد از حلال را نکاح و ازدواج می دانیم در این صورت بکار بردن واژه حلال درباره زنان اجنبیه بسیار روشن است، چون ازدواج با این زنها بالفعل حلال است و هیچ تعلیقی در کار نیست، ولی اگر مراد از حلال را انتفاع بگیریم، انتفاع بردن از زنان، گاه به معنای مع الواسطه است و گاه به معنای انتفاع بدون واسطه، در زوجه بالفعل، انتفاع بدون واسطه از وی جایز است، و در زنان اجنبیه که محرّم ابدی نیستند، انتفاع مع الواسطه جایز است و در هر دو حال، نفس حلّیت و جواز بالفعل موجود است و تنها تفاوت در متعلّق حلیت و جواز است که در زوجه متعلّق جواز انتفاع مستقیم و بلا واسطه و در زنان اجنبیه، متعلق جواز انتفاع مع الواسطه می باشد، و تفاوت در متعلّق، سبب نمی گردد که خود جواز به نحو تعلیقی باشد.(1)

ص:2818

1- (1) (توضیح بیشتر) جواز و حرمت انتفاع مع الواسطه، از نوع واجب معلّق است نه واجب مشروط، در حرمت و حلیت انتفاع مع الواسطه، گاه این مطلب به گونه مشروط و به نحو قضیه شرطیه جعل می گردد، یعنی پس از تحقّق

و اگر مراد از حلال را در حدیث شریف ذوات زنان بدانیم و نسبت تحریم و تحلیل را به آنها به گونه حقیقی (که ما بر آن باوریم) یا به گونه مجازی تصحیح کنیم، به هر حال در نسبت تحریم و تحلیل به ذوات نیاز به مصحّح نسبت وجود دارد، یعنی به اعتبار حرمت اصطلاحی فعل یا افعال متعلّق به زنان، اطلاق «حرام» بر آنها صحیح می باشد، اگر مصحّح نسبت به حلیت را به زنان را حلیت نکاح بگیریم قهراً مربوط به زنان اجنبیه خواهد شد همچنین اگر مصحّح نسبت را حلیت با واسطه انتفاع از زنان بدانیم، ولی اگر مصحّح نسبت حلیت مستقیم انتفاع از زنان باشد مربوط به زوجه می باشد. بنابراین اختلاف در این که «لا یحرّم الحرام الحلال» مربوط به پیش از ازدواج است یا به بعد از ازدواج مرتبط می باشد یا هر دو مورد را شامل می گردد از اینجا ناشی می گردد که حلیت را مرتبط به نکاح یا انتفاع مع الواسطه بدانیم یا آن را مرتبط به انتفاع مستقیم و بی واسطه بینگاریم یا هر دو مورد را مشمول این قطعه از حدیث شریف بگیریم، و در هر حال به تعلیقی بودن و فعلی بودن حلیت مرتبط نمی گردد.

در آیه شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ الخ» که برخی از زنان همچون مادر و خواهر را حرام دانسته به اعتبار حرمت مطلق انتفاع از این زنان با واسطه یا بی واسطه می باشد، بر خلاف زنان اجنبیه که هر چند بلا واسطه نمی توان از آنها انتفاع برد ولی

ص:2819

می توان با انجام عقد بر آنها با شرایط لازم از آنها منتفع گردید، خواهر زن هم هر چند در حال زوجیت زن نمی توان او را به ازدواج در آورد و از وی منتفع گردید، ولی چون به هر حال با واسطه انتفاع از وی جایز است (به این که ازدواج خواهر وی به وسیله ای همچون طلاق یا مرگ یا فسخ یا انفساخ باطل گردد و پس از سپری شدن ایام عده وی با عقد ازدواج از خواهر او منتفع گردد) لذا در آیه قرآن «حُرِّمَتْ» را به خود خواهر زن نسبت نداده، بلکه با تغییر اسلوب کلام «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» ذکر شده است.

به هر حال در آیه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» هم حلیت زنان اجنبیه فعلی است و در آن تعلیقی در کار نیست به همان گونه که در حدیث «لا یحرّم الحرامُ الحلال» گفته شد.

خلاصه کلام این که اطلاق کلمه حلال هم در مورد نکاح و هم در مورد انتفاع مع الواسطه و هم در مورد انتفاع بلا واسطه صحیح است و باید دید که در روایات به چه معنا می باشد.

قسمت سوم کلام مرحوم آقای حکیم که نیاز به بحث دارد در ارتباط با حمل روایات تحلیل بر تقیه است.

4) بررسی حمل روایات تحلیل بر تقیّه و نظر استاد «مد ظلّه»:

در جواهر «احسن المحامل» را در رابطه با این دو دسته روایات متعارض، حمل روایات تحلیل بر تقیه دانسته است این نکته در سخنان قبل از ایشان هم وجود دارد (شاید صاحب مصابیح) و شاید عنوان «احسن بودن» هم وجود داشته باشد. در مقابل، آقای حکیم می فرمایند که هر دو طائفه، موافق با عامه هستند زیرا در میان فقهاء عامّه، هر دو نظریه وجود دارد چنانچه از مراجعه به کتب مختلف روشن می گردد بلکه روایات تحریم موافق با اکثر عامّه است و در خود روایات، نکته ای که بر تقیه ای بودن یک طرف دلالت کند وجود ندارد.

به نظر ما، روایات تحلیل موافق با تقیه است هر چند که قول به تحریم و قول به

ص:2820

تحلیل، هر دو در فتاوای عامّه مشهور هستند زیرا

اولاً در روایات تحریم، خصوصیتی است که قول به تحریم با این خصوصیت در میان عامّه وجود ندارد قائلین به تحریم از عامّه، زنا را هم دافع و هم رافع حلیت می دانند یعنی زنای قبل از عقد، مانع از صحت عقد است و زنای بعد از عقد، رافع و مبطل عقد می باشد در حالی که در روایات تحریم، تفصیل داده اند (و زنای سابق را، دافع دانسته ولی زنای لا حق بر عقد را رافع عقد ندانسته اند) بنابراین، این روایات کاملاً مخالف با عامه است و این نکته از خود روایات استفاده می شود و در مسئله حمل بر تقیه، روایات تحریم و تحلیل مساوی نیستند.

ثانیاً: غیر از جهت مذکور، به جهت دیگری هم حمل روایات تحلیل بر تقیه بسیار قوی است در دوران امام صادق علیه السلام، دستگاه خلافت به فتوای مالک اهمیت می داد البته دو شاگرد ابو حنیفه یعنی قاضی ابو یوسف و محمد بن حسن شیبانی نیز جزء خلافت بودند و عمدۀ احکام مسلمانان بر محور فتاوای این دو بود ولی ایشان در زمان امام کاظم علیه السلام و در دستگاه هارون الرشید بوده اند اما در زمان امام صادق علیه السلام ابو حنیفه در عراق بوده و فقیه عراق خوانده می شد ولی مورد توجه خلفاء نبود حتی به جهت مخالفت با پیشنهاد دستگاه خلافت، صد و یا صد و ده تازیانه(1) خورده است و نوشته اند که او را حبس کردند و در زندان مرد در این زمان، مالک را ترویج می کردند و موطّأ را مالک برای منصور نوشته است، وی فقیه مدینه بوده و محلّ ابتلای ائمه طاهرین علیه السلام بوده است و احتمال اینکه روایات مطابق با فتاوای مالک موافق با تقیه باشد خیلی قوی است.

ثالثاً: در جواهر و قبل از آن (شاید در مصابیح) اشاره می کنند که روایات نیز مشعر بر این است که روایات تحلیل، تقیه ای است. آنها برای اثبات این امر روایت

ص:2821

1- (1) مثلاً مراجعه کنید به تاریخ بغداد 327:13، وفیات الاعیان 407:5 و 408.

مرازم را ذکر کرده اند ولی روایت کاهلی از آن بهتر است و ما هر دو روایت را نقل می کنیم.

عبد الله بن یحیی الکاهلی قال سئل ابو عبد الله علیه السلام و انا عنده عن رجل اشتری جاریة و لم یمسها فأمرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنین ان یقع علیها فوقع علیها فما تری فیه فقال اثم الغلام و اثمت امّه و لا اری للاب اذا قرّبها الابن ان یقع علیها...(1)

اثم در این روایت (که به غلام ده ساله نسبت داده شده است) و یا به معنای ظاهر خودش است که تخصیص ادلّه رفع قلم خواهد بود(2) و یا به یک معنای اوسع بکار رفته است یعنی کار ناجور که در زمینه قابل (بالغ) این کار، حرام حساب می شود چون این کار مبغوض است لذا مناسب است که مکلفین از انجام آنها توسط نابالغان هم جلوگیری کنند.

ان قلت: شاید غلام بالغ بوده است و نشانه آن قدرت بر وقاع است پس اثم به معنای حرام است.

قلت: در روایت فرض ده سالگی شده است و تحقق وقاع در ده سالگی پیش از بلوغ خیلی طبیعی تر از تحقق احتلام یا سایر امارات بلوغ در این سن می باشد.

در این روایت عبارت «لا اری» آمده است که اگر قرینه ای بر خلافش نباشد ظاهر در تحریم است.

به هر حال، شاهد بحث ما قطعه ای است که در نوادر حسین بن سعید در ذیل این روایت آمده است: «قال و سمعته یقول: سألنی بعض هؤلاء عن رجل وقع علی امرأة أبیه او جاریة أبیه قلت: ما اصاب الابن فجور و لا یفسد الحرامُ الحلال» البته احتمال اینکه روایت کاهلی با روایت زیر یکی باشد یعنی هر دو سائل در جلسه بوده اند و این

ص:2822

1- (1) جامع الاحادیث 25: ج 37981/5، ابواب ما یحرم بالترویج، ب 13، ح 5، وسائل 25977/419:20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ب 4، ح 2.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - در پاره ای از درسها اشاره می کردند که بلوغ شرط معظم احکام است نه تمام احکام، و در این مورد کلام صاحب وقایة الاذهان [ص 437 و 438] را نقل می فرمودند.

سؤال شده است و آن صحیحه مرازم است «قال سمعت ابا عبد الله» و قد سئل عن امرأة امرت ابنها ان یقع علی جاریة لابیه فوقع، فقال علیه السلام: اثمت و اثم ابنها و قد سألنی بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له: امسکها فان الحلال لا یفسده الحرام»(1) در نوادر به جای عبارت اخیر آمده است «ان الحرام لا یفسد الحلال»

مترائی از این روایات این است که کانّه امام علیه السلام مطابق با مذاق عامّه جواب داده است زیرا، قبلاً فرمود که من اجازه نمی دهم. البته صدر روایت کاهلی در جایی است که جاریه از طرف پدر، مس نشده بود و ذیل روایت نیز به احتمال قوی، ناظر به همین صورت است چون زنها نوعاً قبل از مس شوهر، این کارها را می کرده اند و شنیده بودند که اگر قبل از مس پدر، پسر با جاریه وقاع کند آن جاریه بر پدر حرام می شود. و احتمال دارد که ذیل روایت شامل هر دو صورت (مس پسر قبل از مس پدر و یا بعد از آن) بشود که در این صورت نیز مطابق با مذاق عامّه است و با صدر روایت مطابق نیست چون در صدر روایت آمده است که اگر پدر وقاع نکرده است و پسر با جاریه وقاع کرد این جاریه بر پدر حرام می شود ولی در ذیل روایت به نحو مطلق اجازه داده است. خلاصه اینکه، اگر این روایت ظاهر نباشد اشعار دارد که تحریم، نظر و رأی امام علیه السلام است. و تحلیل به جهت موافقت با نظر عامه می باشد.(2)

ج) بررسی روایات تحلیل (آیا روایات تحلیل، صریح در جواز هستند):

1) اشاره به کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم فرمودند که میان روایات تحریم و تحلیل، فقط صحیحه

ص:2823

1- (1) جامع الاحادیث 37977/589:25، باب سابق، ح 1، وسائل 25979/420:20، باب سابق، ح 4.

2- (2) (توضیح بیشتر) تفاوت روایت کاهلی با روایت مرازم در این جهت است که در روایت کاهلی با تعبیر «لا اری» به حرمت نکاح اشاره شده، ولی در روایت مرازم چنین تصریحی نیامده است، البته اینکه امام علیه السلام به جای پاسخ صریح به پرسش سائل به پاسخ خود در جواب سؤال مخالفان اشاره کرده اشعار (یا ظهور) در این معنا دارد که تحریم حکم واقعی مسئله نیست، و ذکر تحریم به جهت تقیه بوده است.

محمّد بن مسلم قابل جمع نیست و بقیه روایات تحریم را حمل بر کراهت می کنیم.

متن صحیحه محمد بن مسلم این است:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمّد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام انه سئل عن الرجل یفجر بالمرأة أ یتزوج ابنتها قال لا و لکن ان کانت عنده امرأة ثم فجر بامها او ابنتها او اختها لم تحرم علیه امرأته ان الحرام لا یفسد الحلال(1)

آقای حکیم این روایت را صریح در تحریم دانسته اند یعنی زنای قبل از عقد، دافع است و نهی در این روایت تحریمی است و نه تنزیهی و عقد را ابطال می کند ولی زنای لا حق بر عقد، آن را ابطال نمی کند ولی در مقابل این یک روایت صریح در تحریم، چهار روایات صریح در تجویز نکاح قرار دارد که عبارت است از روایات سعید بن یسار، صفوان، حنان بن سدیر و هاشم بن مثنی.

حال به بررسی این روایات می پردازیم، نخست صحیحه سعید بن یسار را بحث می کنیم.

2) بررسی صحیحه سعید بن یسار:

عن سعید بن یسار قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها قال نعم یا سعید ان الحرام لا یفسد الحلال».

در این روایت بین ظاهر بدوی صدر روایت با ظاهر بدوی ذیل روایت تهافت دیده می شود چون ظاهر ابتدائی ذیل روایت «الحرام لا یفسد الحلال» در زنای لا حق بر عقد است کلمه «افسد» در جایی اطلاق می شود که یک امری موجود است و امر

ص:2824

1- (1) وسائل 26002/428:20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 1 (به نقل از کافی)، 26008/43 همان باب، ح 7، (به نقل از تهذیب، جامع احادیث الشیعة 37982/591:14 به نقل از تهذیب و نوادر احمد بن محمد (که بنا بر تحقیق کتاب حسین بن سعید است) ولی از کافی نقل نکرده (توضیح بیشتر) قطعه «ان الحرام لا یفسد الحلال» تنها در نقل کافی ذکر شده، گفتنی است که در جامع الاحادیث روایتی دیگری از محمد بن مسلم را که سند آن بعینه با همین سند روایت مورد بحث یکی است دو بار ذکر کرده (رقم 37983، 37997) ولی روایت مورد بحث را از کافی نقل نکرده، بنظر می رسد در این کتاب خلطی بین این دو روایت رخ داده است.

اخری آن را رفع می کند «افسده» به معنای «علی تقدیر تحققه یکون فاسداً» نیست پس عقدی بوده است و سپس زنا محقق شده است و امام علیه السلام می فرماید که این زنا مفسد آن عقد نیست، بنابراین مراد از «حلال» عقد نکاح می باشد، که به وسیله زنای محرم فاسد نمی شود و از اثر نمی افتد.

البته حلیت عقد نکاح به اعتبار حلّیت انتفاعات مترتب بر آن می باشد، همچنان که در مورد آیه شریفه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» همان قول صحیح قول شیخ انصاری است که نسبت حلیت به بیع، به اعتبار حلّیت استعمالات و تصرّفات مترتب بر آن می باشد. به هر حال ذیل روایت ظاهر در تحقق عقد ازدواج دارد.

و اما در صدر روایت، ظاهر بدوی کلمه «یتزوّج» زن گرفتن می باشد که معنایی حدوثی و مربوط به پیش از ازدواج است، ولی می توان این کلمه را به معنای «زن دار بودن» تفسیر کرد، که حدوث و بقائی دارد، وقتی گفته می شود فلانی متزوج است یعنی زن دار است، کلمه «یتزوج» در جایی که کس دیگری همچون ولیِّ زوج برای او زوجه انتخاب کرده و با کار او وی به این صفت متّصف شده نیز اطلاق می گردد، پس در صدق «یتزوج» لازم نیست عملی از فاعل آن سر زده باشد. به هر حال می توان به قرینه ذیل روایت (که ظاهر در زنای لا حق بر عقد است) این کلمه را به معنای بقاء ازدواج حمل کرد.

بنابراین، سؤال روایت این است که مردی زن دار است و با مادر آن زن زنا کرده است، آیا بعد از زنا هم این مرد زن دار است. امام علیه السلام در پاسخ می فرماید: آری مرد هنوز زن دار است.

این معنا هر چند خلاف ظاهر بدوی صدر است ولی می توان برای حلّ تهافت صدر و ذیل این معنا را مطرح ساخت.

البته در نقل تهذیب از حسین بن سعید احتمال دیگری وجود دارد که این احتمال در نقل خود کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمد بن

ص:2825

عیسی) چاپ شده نیست و آن احتمال این است که «یتزوج ابنتها» صفت یا حال از «رجل» باشد، یعنی مردی با زنی زنا کرده در حالی که دختر این زن در زمان زنا، همسر آن مرد است، بنابراین جمله «یتزوج ابنتها» بنا، بر این احتمال جمله استفهامی نیست، البته در نقل کتاب حسین بن سعید «أ یتزوج ابنتها» آمده که این احتمال در مورد آن نمی آید ولی با توجه به اختلاف نقل نمی توان به صحت این نقل اطمینان نمود.

ان قلت: لازمه این احتمال این است که در کلام سائل تنها موضوع سؤال ذکر شده و خود سؤال نیامده باشد، بنابراین روشن نشده که از چه جهتی از این موضوع سؤال شده است؟

قلت: در روایات بسیاری تنها موضوع سؤال ذکر شده و ما از پاسخ امام علیه السلام سؤال سائل و جهت مورد نظر وی را از ذکر موضوع در می یابیم، مثلاً در همین باب که صحیحه سعید بن یسار واقع است این روایات دیده می شود:

عن یزید الکناسی قال انّ رجلاً من اصحابنا تزوج امراة فقال لی احب ان تسأل ابا عبد الله علیه السلام و تقول له ان رجلاً من اصحابنا تزوج امراة قد زعم انه کان یلاعب امها و یقبلها من غیر ان یکون افضی الیها...(1) سؤال همین جا خاتمه می یابد و از جواب امام علیه السلام جهت سؤال روشن می گردد.

عن عیص بن القاسم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امراة و قبّل غیر انّه لم یفض الیها، ثم تزوج ابنتها قال اذا کان لم یکن افضی الی الام فلا بأس(2)...

عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن رجل کان بینه و بین امراة فجور فقال ان کان قبلة او شبهها فلیتزوج ابنتها ان شاء(3)...

ص:2826

1- (1) جامع الاحادیث 37984/591:25، همان باب، ح 3.

2- (2) جامع الاحادیث 37985/592:25، همان باب، ح 4.

3- (3) جامع الاحادیث 37988/593:25، همان باب، ح 7.

عن زرارة قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل زنی بام امرأته او باختها فقال لا یحرّم علیه امرأته...(1)

در این روایات و روایات مشابه از پاسخ امام علیه السلام جهت سؤال سائل روشن می گردد، در روایت مورد بحث ما هم می توان از پاسخ امام علیه السلام فهمید که سؤال از این جهت است که با زنای به مادر زن، آیا عقد زن هنوز پابرجاست یا این عقد باطل شده است؟ با این احتمال هم صراحت روایت در زنای قبل از ازدواج از بین می رود و نمی توان آن را از ادله صریح در تحلیل ام مزنی بها و بنت مزنی بها قبل از ازدواج دانست. حال اگر کسی بگوید که «یتزوج» را در روایت نمی توان به معنای زن دار بودن حمل کرد بلکه این کلمه تنها به معنای حدوثی است و به معنای زن دار شدن می باشد که حالت بقاء و استمرار دارد، باز می توان چنین گفت که بین ظهور صدر و ذیل روایت سعید بن یسار تهافت وجود دارد، صدر روایت ظاهر در صورت عدم تحقق ازدواج می باشد و ذیل روایت ظاهر در صورت تحقق ازدواج، بنابراین علم اجمالی داریم که یا در یکی از این دو قطعه خلاف ظاهری اراده شده و یا در یکی از این دو قسمت اشتباهی برای راوی در نقل رخ نموده، و با توجه به این علم اجمالی روایت از حجیت می افتد و بالطبع صلاحیت معارضه با روایت داله بر تحریم ام مزنی بها و بنت مزنی بها نخواهد داشت.

بررسی سایر روایات را در جلسه آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:2827

1- (1) جامع الاحادیث 38001/596:25، همان باب، ح 20.

1379/12/20 شنبه درس شمارۀ (304) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا زانی می تواند دختر مزنی بها یا مادر او را بگیرد؟ و همچنین آیا مزنی بها می تواند با پدر یا پسر زانی ازدواج کند؟ گفته شد روایات بر دو دسته است، در بررسی روایات تحلیل در جلسه گذشته اولین روایت (صحیحۀ سعید بن یسار) را بررسی کردیم و گفتیم ظهور روایت در زنای سابق محل مناقشه است. در این جلسه ضمن بررسی مجدّد این روایت به نقل و بررسی سایر روایات تحلیل می پردازیم و در پایان به این نتیجه می رسیم که تنها مضمرۀ صفوان و صحیحۀ هاشم بن مثنی در مسئله ما قابل استدلال است و از این دو، روایت مضمرۀ صفوان در مقام جمع با روایات تحریم قابل حمل است و تنها صحیحۀ هاشم بن مثنی می ماند که جمع عرفی با روایات محرّمه ندارد. پس باید به مرجحات مراجعه کنیم. از میان مرجحات آیات شریفۀ قرآن مرجح هیچ دسته از روایات نیست و بر اساس شهرت روایی و مخالفت عامه باید روایات تحریم را مقدم بداریم. و این که آیا شهرت فتوایی هم با روایات تحریم است مسئله ای است که باید آن را در جلسه بعد بررسی کنیم. ان شاء الله تعالی

***

بحث در این بود که اگر کسی با زنی زنا کند، مادر و دختر او بر زانی حرام می شود یا خیر؟ و آیا پدر و پسر زانی می توانند با زانیه ازدواج کنند یا خیر؟ گفته شد روایات در این مسئله دو دسته هستند،

اولین روایت تحلیل صحیحه سعید بن یسار بود:

(تهذیب و استبصار) الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی و علی بن النُّعمان عن سعید بن یسار قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها؟ قال: نعم، یا سعید ان

ص:2828

الحرام لا یفسد الحلال.(1)

گفتیم ظهور این روایت در زنای سابق بر عقد محلّ مناقشه است، توضیح آن که:

در عبارت «ان الحرام لا یفسد الحلال» از کلمۀ «افساد» استفاده می شود که امری به طور غیر فاسد محقق شده و حرام می خواهد آن را فاسد کند، آن امر «حلال» چیست؟ سه احتمال قابل ذکر است:

احتمال اول: مراد از «حلال» دختر مزنی بها است، سائل می پرسد آیا زانی می تواند با دختر مزنی بها ازدواج کند؟ امام می فرمایند: آری، زنا موجب حرمت دختری که حلال بوده است نمی شود. در آیات و روایات بر خود ذوات (اشخاص و اشیاء) «حلال و حرام» اطلاق شده است مانند: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» در مقابل «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و «یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّباتِ» در مقابل «یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبائِثَ» و «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ» در مقابل «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» .

بررسی احتمال اول: این تفسیر خلاف ظاهر روایت است زیرا هر چند برخی از ذوات، حلال و برخی حرام هستند و اطلاق حرام و حلال بر آنها صحیح است و می توانیم بگوییم رضاع - مثلاً - این زن را حرام کرد - لکن در این مورد تعبیر «فساد» بسیار خلاف ظاهر است و صحیح نیست که «زن» را متعلق «افساد» قرار بدهیم و بگوییم زنای با مادر، دختر او را فاسد کرد به این معنی که موجب حرمت ازدواج با او شد.

احتمال دوم: حلال یعنی عمل حلال و در ما نحن فیه منظور «تمتعات» است، امام علیه السلام در پاسخ سائل که می پرسد آیا زانی می تواند با دختر مزنی بها ازدواج کند می فرمایند: آری، زنا موجب نمی شود که برای همیشه تمتع بردن از دختر مزنی بها حرام گردد.

بررسی احتمال دوم: این احتمال نیز خلاف ظاهر است زیرا اولاً: در مورد کار حلالی که حرام می شود صحیح نیست که بگوییم فاسد شده است. و ثانیاً: ظاهر

ص:2829

1- (1) جامع الاحادیث 593/25، باب 14 از ابواب ما یحرم بالتزویج - ح 8.

«الزنا أفسد الحلال» این است که امری بالفعل حلال بوده، و زنا آمده آن را حرام کرده است» و حال آن که تمتع بردن از زن غیر معقوده بالفعل حلال نیست بلکه حلیت شأنیه دارد و می تواند با تحقق عقد صحیح حلال گردد.

احتمال سوم: حلال یعنی عقد حلال و در ما نحن فیه بر نکاح تطبیق شده است، سائل می پرسد: آیا زانی می تواند با دختر مزنی بها ازدواج کند؟ حضرت پاسخ می دهند: آری، زنا عقد صحیح را فاسد نمی کند همانطوری که در «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» گفته شده است. که به اعتبار حلیت تصرفات مترتب بر بیع، حلیت به عقد نسبت داده شده است. در ما نحن فیه هم به نکاح صحیح به نکاح حلال گفته شده به این اعتبار که در اثر این نکاح استمتاع زوجین از یکدیگر حلال می گردد.

بررسی احتمال سوم: در جلسه گذشته گفتیم که ظاهراً مراد از حلال در این روایت همان «عقد نکاح» است، راوی می پرسد «أ یتزوجها؟» حضرت در پاسخ می فرمایند:

آری زنا ازدواج را فاسد نمی کند. از طرفی چون ظاهر «افسد» این است که عقدی را که به طور صحیح محقق شده بود، فاسد کرد. لذا به حسب ظاهر روایت فقط حکم زنای طاری بر عقد را بیان می کند. و از طرف دیگر ظاهر «یتزوج» این است که راوی از احداث ازدواج جدید سؤال می کند. پس صدر و ذیل روایت متنافی می گردند. و ما همچنان که می توانیم به جهت ظهور صدر، در ظهور ذیل تصرف نماییم، می توانیم به عکس عمل کنیم و به خاطر ظهور «لا یفسد» در زنای طاری بگوییم معنای «تزوّج» همسردار بودن است، و سائل می پرسد: آیا زانی می تواند همسر دختر مزنی بها باشد؟ و چون اگر تصرف دوم مقدّم نباشد وجهی برای مقدم بودن تصرف اوّل در کار نیست. لذا روایت مجمل بوده در نتیجه استناد به صحیحۀ سعید بن یسار برای جواز ازدواج جدید محلّ مناقشه است.

روایت دوم: صحیحۀ حَنان بن سَدیر

اشاره

«(تهذیب و استبصار) احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن صفوان عن

ص:2830

حَنان بن سَدیر قال کنت عند ابی عبد الله علیه السلام اذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحاً، هل تحلّ له ابنتها؟ قال: نعم، ان الحرام لا یحرّم الحلال.(1)

سند روایت:

اشکالی در سند روایت نیست، تنها بحثی که هست این است که حنان بن سدیر واقفی بوده است. منتهی چون به نظر ما صفوان بن یحیی قبل از وقف از او اخذ حدیث کرده است(2) و معیار صحت سند امامی بودن راوی عند الروایة است. لذا به نظر ما روایت صحیحه است. و در هر حال اگر در صحیحه بودن روایت مناقشه کنیم؛ حدّ اقل به مقدار موثقات ارزش و اعتبار دارد.

تقریب استدلال به روایت:

راوی می پرسد آیا دختر مزنی بها بر زانی حلال است؟ حضرت می فرماید: آری، زنا موجب حرمت دختری که حلال بوده است نمی شود.

بررسی استدلال به روایت:

الف: در این روایت «حلال» بر خود دختر مزنی بها تطبیق شده است.

کلمۀ «حلال» در استعمالات - از یک جهت - به دو نحو به کار برده می شود:

الف: حلال فعلی یعنی زنی که همسر یا مملوکۀ خود شخص است و تمتع بردن از او بالفعل حلال است. ب: حلال به معنای عام - اعم از شأنی و فعلی - یعنی کسی که تمتع بردن از او - و لو توسط عقد نکاح یا ملکیت - جایز است. در مقابل محارم که ازدواج با آنها مطلقاً باطل و تمتع از آنها مطلقاً حرام است. و احتمال این که مراد از حلال در اینجا حلال فعلی و بلا واسطه باشد کاملاً احتمالی طبیعی و متعارف است و روایت ظهوری در معنای عام ندارد. لذا استدلال به آن برای نشر حرمت توسط زنای سابق بر عقد صحیح نیست.

ص:2831

1- (1) جامع الاحادیث 594/25، باب سابق، حدیث 10.

2- (2) (توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله): این امر از دو جهت بدست می آید: «الف شیخ طوسی (ره) مشایخ صفوان بن یحیی را امامی می داند و اگر اول امامی بوده بعد واقفی شده، طبق شهادت شیخ (ره) صفوان در دورۀ امامی بودن از او حدیث شنیده است. ب از بررسی تاریخ روابط امامیه و واقفه روشن می شود که به طوری اختلاف اینها جدّی بوده است که به حسب متعارف هیچ امامی نمی رفته نزد یکی از واقفه، تا از او اخذ حدیث کند.

ب: مضافاً بر این که «هل تحلّ له ابنتها» اگر ظهور در حلیت فعلی نداشته باشد ظهور در این ندارد که سؤال از حلیت شأنی یا حلیت بمعناه الاعم است تا در ما نحن فیه بتوانیم به آن استدلال کنیم.

ج: بعلاوه این روایت سؤال و جواب سعید بن یسار را نقل می کند و با روایتی که خود سعید بن یسار نقل کرده است متّحد است و در نقل سعید «لا یفسد» دارد، و چون روشن نیست که متن فرمایش امام علیه السلام «لا یحرّم» بوده یا «لا یفسد» از این جهت نیز روایت مجمل شده، اشکال استدلال به روایت سعید بن یسار به این روایت سرایت می کند. همین روایت را قرب الاسناد نیز نقل کرده است:

«(قرب الاسناد) عن محمد بن عبد الحمید و عبد الصمد بن محمد جمیعاً عَن حَنان بن سَدیر قال سأل ابا عبد الله علیه السلام رجل - و انا عنده - فقال جعلت فداک ما تقول فی رجلٍ أتی امرأة سفاحاً أ تحلّ له ابنتها نکاحاً؟ قال: نعم، لا یحرّم الحلالَ الحرامُ.(1)

منظور از حلال در این روایت یا عقد نکاح است [ نکاحاً] یا شخص حلال است (که دختر مزنی بها باشد) [«و ابنتها»] و در هر دو صورت دلالت می کند که زنای سابق نشر حرمت نمی کند لکن چون این روایت همان روایات گذشته است و متن اصلی روایت روشن نیست لذا قابل استدلال نمی باشد.

روایت سوم: مرسلۀ زرارة

«تهذیب و استبصار) احمد بن محمد بن عیسی عن معاویة بن حکیم عن علی بن الحسن بن رباط عمّن رواه عن زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: رجل فجر بامرأة هل یجوز له أن یتزوّج بابنتها؟ قال: ما حرّم حرامٌ حلالاً قطّ.(2)

دلالت این روایت بر حلیت ازدواج جدید روشن است و ظاهر سؤال سائل جواز ازدواج جدید زانی، دختر مزنی بها است. و مراد از «حلال» یا عقد نکاح است [

ص:2832

1- (1) جامع للاحادیث: 594/25، باب سابق، ح 11. قرب الاسناد: 46.

2- (2) جامع للاحادیث، آدرس سابق، حدیث 12، وسائل الشیعة آدرس سابق، حدیث 9.

یتزوج] یا دختر مزنی بهاست [بابنتها]. البته این روایت از نظر سندی مرسله است.

بعلاوه، چون ظاهراً این روایت با روایت دیگری که از زراره نقل شده است متّحد است و آن روایت مخصوص زنای طاری است پس معلوم نیست که روایت اصلی زنای سابق را شامل شود، از این جهت نیز استدلال به این حدیث در مورد نشر حرمت با زنای سابق محل مناقشه است.

نقل های دیگر روایت زراره چنین است:

الف: (کافی و تهذیبین) صحیحۀ زرارة: عن ابی جعفر علیه السلام اذ قال فی رجل زنی بأمّ امرأته أو بابنتها أو بأختها، فقال علیه السلام: لا یحرّم ذلک علیه امرأته، ثم قال: ما حرّم حرام قطّ حلالاً.(1)

ب: (فقیه) زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال سئل عن رجل کانت عنده امرأة فزنی بأمّها أو بابنتها أو بأختها. فقال علیه السلام: ما حرّم حرام قطّ حلالاً، امرأته له حلال.(2)

ج: (کافی) زرارة قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل زنی بأمّ امرأته أو باختها فقال: لا یحرّم ذلک علیه امرأته، انّ الحرام لا یفسد الحلال و لا یحرّمه(3)

روایت چهارم صحیحۀ هاشم بن مثنی

«(تهذیبین) احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن هاشم بن المثنی قال کنت عند ابی عبد الله علیه السلام فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أ تحلّ له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یفسد الحلال».(4)

در این روایت دو جهت قابل ذکر است:

الف: عبارت «أ تحلّ له ابنتها» در سؤال راوی اگر ظهور در حلیت فعلیه نداشته

ص:2833

1- (1) جامع الاحادیث 596/25، باب سابق حدیث 19، وسائل الشیعة 428/20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهره حدیث 3.

2- (2) جامع الاحادیث، آدرس سابق، وسائل الشیعة 429/20، باب سابق، حدیث 6.

3- (3) جامع الاحادیث، آدرس سابق، حدیث 20، وسائل الشیعة، 429/20، باب سابق، حدیث 4.

4- (4) جامع الاحادیث 594/25، باب سابق، ح 13، وسائل الشیعة 426/20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، حدیث 10.

باشد در حلیت شأنی یا حلیت بمعناه الاعم ظهور ندارد، لذا برای عدم نشر حرمت با زنای سابق نمی توانیم به این روایت استدلال کنیم.

ب: در پاسخ حضرت آمده است: «ان الحرام لا یفسد الحلال» و در بررسی صحیحۀ سعید بن یسار گفته شد که این عبارت ظهور در زنای سابق ندارد.

روایت پنجم روایت دیگری از هاشم بن مثنی:

«(تهذیبین) الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن هاشم بن المثنی قال کنت عند ابی عبد الله علیه السلام جالساً فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراماً، أ یتزوجها؟ قال علیه السلام: نعم، و أمّها و ابنتها».(1)

ظهور این روایت در جواز احداث نکاح جدید قابل انکار نیست. مرحوم آقای خویی (ره) این روایت را با روایت قبلی متحد می دانند ولی به نظر ما اتحاد این دو روایت ثابت نیست (چنانچه در مباحث سابق گذشت) لذا اشکالی در استدلال به این روایت نیست.

روایت ششم: مضمرۀ صفوان

«(تهذیب) الصفار عن محمد بن عبد الجبار عن العباس عن صفوان قال سأله المرزبان: عن الرجل یفجر بالمرأة و هی جاریة قوم آخرین ثم اشتری ابنتها، أ یحلّ له ذلک؟ قال: لا یحرّم الحرام الحلال و رجل فجر بامرأة أ یتزوج ابنتها؟ قال: لا یحرّم الحرام الحلال.(2)

روایت مضمره است لکن از این جهت اشکالی در آن نیست چون مسلم است که رواتی که این حدیث را در کتب حدیثی وارد کرده اند برای آنها روشن بوده که مسئول عنه امام علیه السلام است و الاّ هرگز نظر یک شخص ناشناخته را در کتب حدیثی وارد نمی کرده اند.

ظهور روایت در این که زنای سابق نشر حرمت می کند قابل انکار نیست لکن

ص:2834

1- (1) جامع الاحادیث 595/25، باب سابق، حدیث 14، وسائل الشیعة 425/20، باب سابق حدیث 7.

2- (2) جامع الاحادیث، 594/25، باب سابق، حدیث 9، وسائل الشیعة، 427/20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، حدیث 12.

نکته ای که مقداری این ظهور را تضعیف می کند این است که در پاسخ هیچ کدام از سؤالها صریحاً نیامده که «نعم» بلکه ضابطۀ کلی بیان شده است و ظاهر پاسخ این است که مورد سؤال یکی از مصادیق این ضابطه است و زنای حرام، ازدواج حلال (یا مرأۀ حلال) را حرام نمی کند. لکن مع ذلک این که حضرت در قالب ضابطۀ کلی که مشتمل بر منطوق و مفهوم است پاسخ راوی را بیان فرموده و صریحاً پاسخ او را نداده اند یک نحوه اشعاری دارد که می خواسته اند از پاسخ صریح و روشن پرهیز کنند، و شاید حضرت خواسته اند با مفهوم قضیه پاسخ راوی را بدهند. بیان مطلب این است که حلال یک نحوه ظهوری در حلال فعلی دارد، سائل می پرسد، آیا زانی می تواند با بنت مزنی بها ازدواج کند؟ حضرت می فرمایند: اگر چیزی بالفعل حلال شد، زنای حرام نمی تواند موجب تحریم آن گردد.

نگاه کن در فرض شما بنت المزنی بها بالفعل حلال است یا خیر؟ اگر بالفعل حلال نبود زنا موجب حرمت آن می گردد پس مفهوم حدیث می گوید زنای سابق نشر حرمت می کند.

خلاصه، علایم یک نحو توریه و فرار از جواب صریح و اکتفاء کردن به کلی گویی در پاسخ حضرت دیده می شود و این نکته ظهور روایت را در عدم تقیه تضعیف می کند لذا در مقام جمع بین این روایت و روایات محرّمه می توانیم این روایت را به معنایی که بیان کردیم حمل کنیم و بگوییم در پاسخ حضرت به خاطر رعایت تقیه یک نوع توریه ای بکار رفته است.

نتیجه آن که، از میان روایات تحلیل فقط دلالت یکی دو روایت تمام بود یکی روایت مضمرۀ صفوان است و دیگری روایت هاشم بن مثنی که به نظر می رسد که با روایت دیگر هاشم بن مثنی متّحد نباشد (چنانچه گذشت). و گفتیم مضمرۀ صفوان در مقام جمع با روایات محرّمه قابل حمل است در نتیجه تنها روایت قاسم بن محمد عن هاشم بن مثنی باقی می ماند که در جواز نکاح جدید کالصریح است.

ص:2835

مرحوم آقای خویی (ره) گفته اند که در مورد نشر حرمت با زنای سابق، دو دسته روایات با یکدیگر متعارضند و جمع عرفی ندارند و باید به مرجحات مراجعه کنیم، در بین مرجحات از جهت شهرت فتوایی یا روایی و مخالفت عامه نیز هیچ ترجیحی در بین نیست، ولی چون روایات تحلیل موافق با آیۀ شریفۀ «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» می باشد این دسته روایات مقدّم است.

ولی به نظر ما تنها یک روایت معتبر صریح در تحلیل وجود دارد که با روایات تحریم جمع عرفی ندارد، و ما باید به جهت شهرت روایی و مخالفت عامّه روایات تحریم را مقدم بداریم و اگر شهرت روایی را مرجّح ندانیم و بگوییم فقط شهرت فتوایی از مرجحات است باید ببینیم که کدام دسته از روایات مطابق با شهرت فتوایی است؟

بررسی شهرت فتوایی را در جلسۀ بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:2836

1379/12/21 یکشنبه درس شمارۀ (305) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش بحث درباره این مسئله را که آیا تحریم مصاهرتی با زنا هم تحقّق می یابد؟ آغاز کرده، روایات مختف را در این زمینه بررسی کردیم که با هم متعارض بوده و درباره جمع عرفی بین آنها سخن گفتیم، در این جلسه خواهیم گفت که فتوای به تحریم اشهر بوده، و این قول موافق شهرت روایی بوده و میل خلفاء و قضات عامه بر خلاف این قول بوده و بدین جهت ترجیح با این دسته روایات می باشد، از سوی دیگر آیه شریفه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» در این گونه مسائل که احتمالاً به مناط کیفر جعل شده سکوت داشته، در نتیجه هیچ دسته ای از روایات را نمی توان به جهت موافقت با کتاب ترجیح داد، در ادامه درباره مقتضای قاعده بر فرض تساقط روایات سخن خواهیم گفت.

***

الف) ادامه حل تعارض روایات تحریم و روایات تحلیل:

1) اشاره به بحثهای گذشته:

در جلسه قبل از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که دو دسته روایات در بحث ما متعارض هستند و هیچ دسته ای مرجحی از جهت شهرت روایی یا فتوایی یا مخالفت عامه ندارد و بنابراین با توجّه به موافقت روایات تحلیل با آیه قرآن، این دسته روایات مقدم است، ما گفتیم که تنها یک روایت صریح در تحلیل وجود دارد که جمع عرفی با روایات تحریم ندارد، پس از جهت شهرت روایی ترجیح با روایات

ص:2837

تحریم است که متعدّد می باشد،، حال ببینیم که کدامیک از دو قول فوق مشهورتر است؟

2) بررسی شهرت فتوایی:

از کلام علامه حلی استفاده می شود که شهرت فتوایی مطابق روایات مجوزه است چون ایشان تجویز را به «جماعة من اصحابنا» نسبت داده و تحریم را به «بعض اصحابنا»

به نظر می رسد اگر مراد ایشان از «بعض» در مقابل جماعت باشد و از آن استفاده شود که قائل به تحریم جماعتی از علماء نیستند این قول قطعاً خلاف واقع است همچنان که از عبارت خود علامه در مختلف و کتب دیگر او استفاده می شود به طوری که در زمان شیخ طوسی قائلین به تحریم جماعتی بوده اند که ایشان تحریم را به «قوم من اصحابنا» نسبت می دهند و اگر بخواهیم کلام علامه را حمل به صحت کنیم می گوییم مراد ایشان از بعض للاصحاب قائل به تحریم هستند یعنی مسئله اتفاقی نیست و اصحاب همگی قائل به تحریم شده اند و منافات ندارد که قائلین به تحریم جماعتی باشند.

3) اشاره به فتاوای علماء در مسئله:

پیش از طرح اقوال فقهاء اشاره به این نکته سودمند است که در بحث ما چهار مسئله مورد اختلاف بود، یکی حرمت ام مزنی بها بر زانی، دیگری حرمت بنت مزنی بها بر زانی، سوم حرمت مزنی بها بر پدر زانی، چهارم حرمت مزنی بها بر پسر زانی، مرحوم آقای خویی دو مسئله اول را از دو مسئله دوم جدا ساخته، هر کدام را به طور مستقل بحث کرده اند، ولی فخر المحققین در ایضاح و محقق کرکی در جامع المقاصد ادعای ملازمه بین صورتهای مختلف مسئله را نموده و گفته اند که اگر ما قائل به تحریم شویم همه صورتها را حرام و اگر قائل به تحلیل باشیم همه صورتها را حلال می دانیم، لذا با توجه به این ملازمه، ما در نقل اقوال، بین مسائل چهارگانه تفکیک نمی کنیم. در مسئله ما، سید مرتضی و محقق حلی و علامه حلی اقوال آنها

ص:2838

در کتب مختلف، مختلف است، به جز این بزرگان پیش از محقق، 5 نفر از فقهاء در 6 کتاب قائل به جواز شده اند و پس از محقق تا زمان علامه بحر العلوم، 3 فقیه دیگر این قول را اختیار کرده اند، فقهاء بیش از محقق عبارتند از: شیخ صدوق در مقنع (البته به فقیه هم قول به جواز نسبت داده شده که صحت آن معلوم نیست)، شیخ مفید در مقنعه و مسائل عویص، سلار در مراسم (وی شاگرد شیخ مفید بوده و در غالب موارد تابع وی می باشد)، ابن ادریس در سرائر، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر.

پس از محقق هم، شاگرد او فاضل آبی در کشف الرموز و سید عمید الدین (خواهرزاده علامه حلی) در کنز الفوائد، و فاضل سبزواری در کفایه، فتوا به عدم محرّم بودن زنا داده اند ولی قائلین به تحریم بسیار بیشترند، قبل از محقق حلّی، کلینی در کافی این قول را اختیار کرده است (چون بابی به عنوان «الرجل یفجر بالمرأة فیتزوج امها او ابنتها» گشوده(1) و تنها در آن روایات محرّم بودن زنا را ذکر کرده است). ابن جنید منکوحه ابن را محرم دانسته است، شیخ طوسی در کتب متعدّد خود قائل به تحریم شده، البته در تبیان عبارتی دارد که در ادامه آن را بررسی خواهیم کرد، معاصر و شاگرد شیخ ابو الصلاح حلبی در کافی، ابن برّاج در مهذب نیز قائل به تحریم شده اند قطب راوندی در فقه القرآن نسبت به ام مزنی بها و بنت مزنی بها دعوای اجماع نموده، ابن زهره در غنیه هم به تحریم فتوا داده و ادعای اجماع کرده، ابن حمزه در وسیله، قطب الدین کیدری در اصباح، از دیگر قائلان این قول بوده اند.

پس از محقق حلی هم فقهاء دیگر (به جز اشخاصی که اشاره شد) این قول را اختیار کرده اند همچون فخر المحققین در ایضاح، شهید اوّل در لمعه و غایة المراد، فاضل مقداد در تنقیح و کنز العرفان، ابن فهد در مهذب بارع، صیمری در غایة المرام، محقق کرکی در جامع المقاصد، فیض کاشانی در مفاتیح، فاضل اصفهانی در کشف اللثام و...

ص:2839

1- (1) کافی 415:5.

بنابراین قول به تحریم بی شک اشهر می باشد و کلام علامه بحر العلوم درباره این قول که: «علیه المعظم» کلام متینی است.

ان قلت: وقتی هر دو قول مشهور هستند، چه ثمره ای بر اشهر بودن یک قول بار می گردد، ترجیح روایات در صورتی است که یک طرف مشهور و طرف دیگر شاذ و نادر باشند و در مسئله ما قطعاً چنین نیست.

قلت: اولاً بنا بر تعدّی از مرجّحات منصوصة اشهر بودن هم می تواند ملاک ترجیح باشد چنانچه گذشت، ثانیاً: اگر ما قائل به حجیت ظن در این گونه مسائل باشیم (مثلاً از باب انسداد) اشهریت فتوا در نزد قدماء در این مسئله دخالت دارد.

4) کلام شیخ طوسی در تبیان:

ابن ادریس در سرائر به شیخ طوسی در تبیان در ذیل آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» نسبت داده که از قول به تحریم بنت مزنی بها و ام مزنی بها رجوع کرده است.

عبارت شیخ طوسی در تبیان چنین است: امّا المرأة التی وطؤها بلا تزویج و لا ملک ، فلیس فی الآیة ما یدل علی انّه یحرم وطی امها و بنتها، لانّ قوله: «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و قوله «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» یتضمن اضافة الملک امّا بالعقد او بملک الیمین، فلا یدخل فیه من و طأمن لا یملک وطأها، غیر انّ قوماً من اصحابنا الحقوا ذلک بالموطوءة بالعقد و الملک بالسنة و الاخبار المرویة فی ذلک، و فیه خلاف بین الفقهاء

جمله «قوماً من اصحابنا» در این عبارت می تواند به فتوای کلینی در کافی ناظر باشد، ولی ناظر به فتوای سید مرتضی در انتصار نیست، چون مبنای سید در حکم به تحریم سنت و اخبار مرویه نیست، به هر حال از این عبارت بر می آید که جماعتی پیش از شیخ به این قول قائل هستند که ما به جز کلینی از دیگر افراد آنها خبر نداریم. به هر حال اگر آنها را به قائلان به تحریم بیفزاییم، عدد قائلان به تحریم در نزد قدماء حدود سه برابر قائلان به عدم تحریم خواهد شد.

باری، ابن ادریس از عبارت بالا چنین استفاده کرده که خود شیخ طوسی با این قول موافق نیست، ولی از عبارت فوق قطعاً چنین امری استفاده نمی گردد، چون

ص:2840

ایشان تنها این مقدار فرموده که از آیه تحریم ام مزنی بها و بنت مزنی بها استفاده نمی شود ، بلکه می توان از عبارت استظهار کرد که شیخ طوسی خود قائل به تحریم است، چون ایشان تحریم را مقتضای سنت می داند، سنت به معنای نفس قول معصوم یا فعل و تقریر وی می باشد، بنابراین شیخ هم همین قول را لا جرم انتخاب کرده است. اگر ایشان دلیل تحریم را «ادعاء السنة» می دانست قهراً دلیل بر موافقت خود ایشان نداشت، ولی ظاهراً عبارت فوق این است که شیخ وجود سنت واقعی را در مسئله پذیرفته است.

حال اگر این ظهور را هم نپذیریم، قطعاً عبارت فوق ظهور در خلاف ندارد، بلکه شیخ طوسی چون در مقام بیان تفسیر آیه و مقدار استفاده شده از آن می باشد و به گونه استطرادی به فتوای برخی از اصحاب اشاره کرده، خود در مورد صحت و سقم آن سکوت کرده، چون نیازی به اظهار نظر در این زمینه در کتاب تفسیری وجود ندارد.

خلاصه بحث تا اینجا این شد که قول به تحریم بنت مزنی بها یا ام مزنی بها، بی شک اشهر در نزد قدماء و متأخرین می باشد.

5) اشاره به روایات موافق با تقیه در مسئله:

در مورد موافقت و مخالفت با تقیه هم در جلسات قبل اشاره کردیم که قول به تحریم مخالف قول مالک، فقیه مدینه است و تقیه نسبت به نظر وی که مورد توجه فقهاء بوده متصور است، از سوی دیگر از روایت مرازم و کاهلی هم استفاده کردیم که فتوای به تجویز به جهت تقیه و موافقت با نظر مخالفان می باشد، نکته دیگری را هم که بنظر می آید این است که اعتبار هم مساعد با آن است که دستگاه خلافت از قول به تجویز حمایت کند چون خلفاء و وابستگان به خلفاء همچون یحیی بن اکثم خود غالباً آلودگیهایی داشته و به منکرات مبتلا بوده و قهراً تمایل آنها بر عدم تحریم در این گونه مسائل بوده است(1) ، در مقبوله عمر بن حنظله هم پس از ذکر «ما خالف

ص:2841

1- (1) (توضیح بیشتر) ذکر داستانی در این بحث مفید می باشد، وقتی هارون الرشید به خلافت رسید به جاریه ای

العامة فقیه الرشاد» می خوانیم:

فقلت: جعلت فداک، فان وافقهما الخبران جمیعاً؟ قال: ینظر الی ما هم الیه امیل حکّامهم و قضاتهم، فیترک و یؤخذ بالآخر(1)

بنابراین هر چند قول به تحریم و قول به تجویز هر دو در میان عامه موافق دارد، ولی قولی که نظر حکام و قضات ایشان بیشتر بدان مایل بوده قول به تجویز بوده، بنابراین از جهت مخالفت با عامه هم ترجیح با اخبار تحریم است.

6) بررسی ترجیح روایات تجویز به جهت موافقت با کتاب:

مرحوم آقای خویی پس از حکم به تعارض دو دسته روایات در مسئله و عدم جمع عرفی بین آنها به جهت موافقت اخبار تجویز با عموم «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» این دسته روایات را ترجیح داده اند، و اگر ما قائل به تساقط روایات در مسئله هم باشیم آیه فوق مرجع می باشد و به طور کلی عمومات تحلیل همچون اخبار برائت هم اقتضاء تجویز می کند.

ان قلت: از اخبار علاجیه استفاده می گردد که اصل ثانویه در تعارض احادیث، تخییر است نه تساقط.

قلت: مرحوم آقای خویی مبنای تخییر را قبول ندارند، اکنون مجال بحث در این زمینه نیست. ما در اینجا نخست اشاره می کنیم که آیه فوق در بحث ما نقشی ندارد و سپس خواهیم گفت که بر فرض تعارض روایات نوبت به آیه نمی رسد بلکه دلیل مقدّمی وجود دارد.

درباره مفاد آیه مکرّر عرض کرده ایم که مقسم تحریم و تحلیل در آیه

ص:2842

1- (1) وسائل 33334/107:27، باب 19 از ابواب صفات القاضی از کتاب القضاء، ح 1.

«حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ...» مواردی است که تحریم ابد به جهت ایجاد قرب و نزدیکی باشد و لذا از تحریم معقوده در عده از روی علم یا موطوئه در عده مطلقاً، یا معقوده یا موطوئه در حال احرام، تحریم صغیره افضاء شده و سایر مواردی که حرمت ابد به مناط کیفر و عقوبت جعل شده، اصلاً سخنی به میان نیامده، به نظر می رسد که این موارد بسیار، تخصیص آیه نیست، بلکه از ابتداء آیه تنها به تحریم از یک جهت خاص ناظر است و لا اقل آیه در این که نسبت به تمام حیثیات نظر دارد ظاهر نیست ، بنابراین، تحلیل آیه بعدی نیز تنها از حیث نفی تحریم به مناط قرب می باشد و به سایر جهات کاری ندارد، بنابراین آیه فوق نسبت به مسئله مورد نظر ما نفیاً و اثباتاً تعرّضی ندارد و آیه دیگری هم که از آن حکم مسئله استفاده شود وجود ندارد.

ان قلت: از آیه «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» می توان حکم برخی صور مسئله را استفاده کرد، بنابراین مبنا که نکاح در آیه، وطی را هم شامل می گردد.

قلت: در بحث محرّم بودن وطی به شبهه درباره این آیه بحث خواهیم کرد(1) و خواهیم گفت که مراد از نکاح در قرآن تنها عقد است نه وطی.

حال ببینیم که اگر ما از روایات متعارض در مسئله رفع ید کنیم باید چه کنیم؟ ادامه بحث را به جلسه آتی موکول می نماییم.

«* و السلام *»

ص:2843

1- (1) مراجعه کنید به درس شماره 306.

1379/12/22 دوشنبه درس شمارۀ (306) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه درباره حرمت ابدی مزنیّۀ پدر یا پسر و همچنین درباره تعارض روایات در این زمینه سخن گفته و با توضیحی درباره صحیحه زراره که دلالت بر عدم تحریم مصاهرتی دارد تعارض آن را با دو صحیحه ابی بصیر و علی بن جعفر که دالّ بر تحریم مصاهرتی می باشند اثبات می کنیم ولی با عنایت به شهرت قول به تحریم و مخالفت این قول با تمایل عامه و خلفاء و قضات، دو صحیحه دالّ بر تحریم را ترجیح می دهیم، در ادامه به بحث تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه پرداخته، نخست وجود اجماع را بر تحریم انکار کرده، سپس به ادله تحریم پرداخته، از جمله آیه لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ ، ولی این آیه تنها در مورد عقد نکاح است نه وطی، دلیل دوم بر تحریم اولویت می باشد که در پاسخ آن خواهیم گفت که در وطی به شبهه نه مناط تحریم وطی صحیح (قرب و نزدیکی) وجود دارد و نه مناط تحریم مصاهرتی زنا (کیفر)، پس وجهی بر تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه از مقایسه آن با وطی صحیح یا زنا در کار نیست، دلیل سوم: قاعده اصطیادی شباهت وطی به شبهه با وطی صحیح در احکام می باشد که ناتمامی آن را هم به اثبات می رسانیم، در خاتمه با پاسخ به دلیل چهارم که مفهوم (انّ الحرام لا یحرّم الحلال) می باشد، عدم تحریم مصاهرتی را در وطی به شبهه نتیجه می گیریم.

***

ص:2844

الف) بررسی حکم محرّم ابد بودن زنی که پدر یا پسر با وی زنا کرده است:

اشاره

در جلسه قبل درباره حرمت ابدی مادر یا دختر مزنی بها بر زانی سخن گفتیم، دو مسئله دیگر در اینجا مورد بحث است یکی این است که آیا اگر پدر کسی با زنی زنا کند، آیا آن زن بر او محرم ابدی می گردد. همچنین اگر پدر کسی با همسر وی ازدواج کند، این زنا منشأ حرمت ابدی زن و در نتیجه بطلان عقد موجود می گردد؟ مسئله دوم این است که آیا اگر پسر کسی با زنی زنا کند، آیا آن زن بر پدر محرم ابدی می گردد و اگر این کار پس از ازدواج باشد، آیا زنای پسر منشأ حرمت ابدی و بطلان عقد پدر می گردد. مرحوم آقای خویی بحث از این دو مسئله را از دو مسئله قبلی جدا ساخته، ولی فقهاء دیگر، همه مسائل چهارگانه را از باب واحد دانسته به حکم یکسانی در مورد تمام آنها قائل شده اند، حال ما به تبع مرحوم آقای خویی این بحث را به گونه مستقل طرح می کنیم.

1) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی می فرمایند، دو روایت معتبر در مسئله وجود دارد که دلالت بر تحریم موطوءة پدر بر پسر و موطوءة پسر بر پدر می کند.

روایت اوّل: صحیحه ابی بصیر قال سألته عن الرجل یفجر بالمرأة، أ تحلّ لابنه؟ او یفجر بها الابن أ تحل لابیه؟ قال لا، ان کان الاب او الابن مسّها و احد منهما فلا تحلّ

روایت دوّم: صحیحه علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل زنا بامرأة، هل یحل لابنه ان یتزوّجها قال لا.

ولی این دو روایت، معارض دارند، چون در صحیحه زراره آمده است: قال قال ابو جعفر علیه السلام ان زنا رجل بامرأة أبیه او بجاریة أبیه فانّ ذلک لا یحرّمها علی زوجها و لا یحرّم الجاریة علی سیّدها، انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی له حلال، فلا تحل تلک الجاریة لابنه و لا لابیه

ص:2845

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: پس از تعارض این دو دسته روایات به مرجّحات مراجعه می کنیم و چون صحیحه زراره با آیه قرآن «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و با سنت «انّ الحرام لا یحرّم الحلال» موافق است مقدّم می باشد.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی توسّط استاد - مدّ ظلّه -:

صحیحه زراره در کلام مرحوم آقای خوئی به طور کامل نقل نشده، اگر این صحیحه تنها به همین مقدار موجود بود ممکن بود ما آن را معارض با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر ندانیم، با این بیان که موضوع صدر روایت همسر پدر یا جاریه پدر می باشد که مورد زنا واقع شده اند، همین موضوع همسر پدر یا جاریه پدر در ذیل مورد نظر است که اگر وطی آنها حلال باشد حرمت ابدی می آورد لذا در ذیل تنها مسئله «وطی الجاریة» را به گونه حلال مطرح کرده است چون وطی همسر پدر با حفظ عنوان «همسر پدر» به گونه حلال امکان پذیر نیست، ولی وطی جاریه پدر با حفظ عنوان «جاریه پدر» می تواند جایز باشد، بدین گونه که پدر پیش از وقاع جاریه آن را به پسر خود تحلیل کند، در نتیجه وطی پسر حلال خواهد بود، پس موضوع روایت صدراً و ذیلاً، وطی همسر با جاریه پدر است و روایت ناظر به این است که زنا، ازدواج پدر را باطل نمی کند و نیز جواز وطی به ملک یمین را بر پدر محرّم نمی سازد، پس به مسئله رفع ناظر است نه دفع، بنابراین، حصر «انّما» در مسئله رفع می باشد و روایت نسبت به مسئله دفع ساکت است پس با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر که در مورد دفع و یا لا اقل قدر متیقن آنها صورت دفع می باشد معارضه ندارد.

ولی صحیحه زراره مشتمل بر ذیلی است که در کتب اربعه وارد شده(1) لیکن در وسائل این ذیل نقل نشده(2) و با افزودن کلمه «الحدیث» به تقطیع روایت اشاره

ص:2846

1- (1) کافی 7/419:5، فقیه 4456/417:3، تهذیب 25/281:7، استبصار 1/155:3.

2- (2) البته قطعه روایت به طور مستقل در وسائل 25957/412:20 (باب 2 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة (2) ذکر شده، ولی در محل بحث ما (25972/418:20، 25976/419، باب 3، ح 5، باب 4، ح 1) قطعه ذیل ذکر نشده است.

شده است و مرحوم آقای خویی همین روایت تقطیع شده را نقل کرده و به تقطیع آن نیز اشاره نکرده اند، این ذیل اشکال ما را مرتفع می سازد: و اذا تزوج رجل امراة تزویجا حلالاً فلا تحلّ [تلک] المرأة لابیه و لا لابنه

بنابراین در ذیل، صورت تزویج حلال نیز مطرح شده، و استظهار ما که روایت صدراً و ذیلاً مرتبط با مسئله رفع است و به مسئله دفع کاری ندارد، بلا وجه می باشد، بنابراین مجموع دو قطعه ذیل روایت می رساند که حرمت مصاهرت در وطی به جاریه(1) و تزویج مرأة تنها در صورتی است که این وطی و تزویج جایز باشد و در زنا به طور کلی - چه قبل از ازدواج باشد چه بعد از ازدواج - حرمت مصاهرتی وجود ندارد.

البته این سؤال مطرح است که اگر زنا مطلقاً حرمت مصاهرتی ندارد، پس چرا در صدر روایة قید بامرأة أبیه او بجاریة أبیه ذکر شده؟ در حالی که می باید کلمه «أبیه» در هر دو مورد حذف می گردید چون خصوصیتی در آن وجود ندارد، البته این کلمه مفهوم به نحو سالبه کلیه ندارد ولی به هر حال باید مفهوم به نحو سالبه جزئیه داشته باشد تا ذکر آن لغو نباشد، بنابراین نباید در طبیعی «زنا بالامراة او الجاریة» عدم تحریم ابدی ثابت باشد، بنابراین بین صدر و ذیل روایت نوعی تهافت دیده می شود.

در پاسخ این اشکال می گوییم که قیودی که تحقق متعارف و طبیعی قضیه به وجود آنها وابسته است، مفهوم حتی به نحو سالبه جزئیه ندارند(2) ، همسر پدر یا جاریه پدر چون در منزل بوده و پسر با آنها در یک مکان زندگی می کنند، همین امر

ص:2847

1- (1) (توضیح بیشتر) بنابراین «ال» در «اتی الجاریة و هی حلال له» الف و لام عهد نمی باشد، بر خلاف احتمال نخست که الف و لام عهد بوده لذا مراد از الجاریة، جاریة أبیه بوده است، گفتنی است که صرف نظر از ذیل «و اذا تزوج رجل امراة» نکته ای در روایت وجود دارد که می رساند الف و لام الجاریة، برای عهد نیست و آن این است که در این روایت آمده: «انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی حلال فلا تحل تلک الجاریة ابداً لابنه و لا لابیه»، عبارت «و لا لابیه» احتمال عهد بودن الف و لام الجاریة را را مردود می سازد.

2- (2) توضیح کامل این امر در درس آمده است.

زمینه تحقق عمل نامشروع زنا را فراهم تر می سازد، بخلاف سایر زنان یا کنیزان که تحقق زنا با آنها دشوارتر می باشد بنابراین صدر روایت به هیچ وجه تهافتی با ذیل آن ندارد، در نتیجه مفاد روایت عدم تحریم ابدی در زنا اب یا ابن (به طور کلی) می باشد بنابراین معارضه بین این روایت با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر ثابت است.

3) نتیجه نهایی بحث:

در این مسئله نیز با توجه به شهرت قوی تحریم و موافقت قول به تجویز با عامّه (با توضیحی که در جلسه قبل آمده) روایات تحریم ترجیح دارد، لذا در این قسمت هم، ما همانند مشهور به تحریم ابد موطوءة اب یا ابن فتوا می دهیم، البته اگر این عمل پس از ازدواج صورت گرفته باشد دلیلی بر بطلان عقد موجود با زانی اب یا ابن در کار نیست.

ب) بررسی حکم حرمت مصاهرتی در وطی به شبهه:

اشاره

آنچه تاکنون گفتیم در مورد زنا بود که چهار مسئله در آن مطرح بود، همین چهار مسئله در باب وطی به شبهه هم مطرح است که آیا تحریم مصاهرتی می آورد یا خیر؟

1) نظر علماء در مسئله:

مشهور علماء در باب وطی به شبهه هم حکم تحریم ابدی را بار کرده اند، بلکه شیخ طوسی در مبسوط دعوای «بلا خلاف» نموده است ایشان حتی در مورد رافع بودن وطی به شبهه نسبت به عقد موجود فرموده: و هو قوی علی مذهبنا(1) ، به هر حال دعوای عدم خلاف در کتب شیخ همچون مبسوط و خلاف به معنای عدم خلاف بین مسلمین است نه تنها خصوص امامیه، علاّمه حلی هم ادعای اجماع در مسئله

ص:2848

1- (1) ایشان در اینجا فرقی بین وقوع وطی به شبهه پس از وطی شوهر و قبل از آن نگذاشته بلکه فرد غالبی این عمل، پس از وطی شوهر است، استدلال به «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» هم در این مسئله هم اقتضاء می کند که فرقی بین این دو صورت قائل نشوند.

نموده و از ابن منذر (از فقهای غیر امامی) ادعای اجماع «من یحفظ عنه العلم» را بر تحریم نقل کرده است. مدعیان شهرت هم در مسئله بسیار زیاد می باشند، لذا در این که شهرت قوی در مسئله بر تحریم ابدی است بحثی نیست، و برخی از علماء به همین ادعاهای اجماع به عنوان دلیل مسئله اکتفاء کرده اند همچون صاحب جواهر.

ولی در مقابل قول به تحریم ابدی، ابن ادریس در سرائر و محقق در شرایع و نافع فتوا به عدم تحریم ابدی در وطی به شبهه داده اند، علامه حلی هم در ارشاد فرموده که اگر کسی با زنی وطی به شبهه کند، دختر وی حرام ابدی نمی گردد و برخی از علماء هم در مسئله تردید کرده اند همچون علامه در قواعد و سبزواری در کفایه، و فیض در مفاتیح و صاحب حدائق در حدائق.

علامه در قواعد وقاع عمه و خاله را از روی شبهه منشأ حرمت ابد ندانسته و در سایر موارد تردید کرده است.

در بحث زنا گفتیم که عده ای از بزرگان از قدماء قائل به عدم تحریم ابدی شده اند، فتوای این فقهاء در مسئله وطی به شبهه درست نیست و متحمل است که آنها در این مسئله هم قائل به عدم تحریم ابدی باشند، بنابراین اجماع در مسئله که بتواند در مقابل ادله تجویز قرار گیرد و خود دلیل مستقل بر تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه باشد در کار نیست.

2) ادله تحریم ابد در وطی به شبهه:

اشاره

برای تحریم ابدی در وطی به شبهه به غیر از اجماع به ادله زیر تمسک شده است.

دلیل اوّل: آیه شریفه «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ»

با این تقریب که نکاح مشترک لفظی بین عقد و وقاع می باشد و استعمال لفظ در اکثر از یک معنا نه تنها جایز است بلکه با عدم قرینه بر تعیین، ظاهر استعمالات ارادۀ تمام معانی محتمله است.

این دلیل ناتمام می باشد زیرا اولاً نکاح در آیات قرآنی ظاهر در خصوص عقد

ص:2849

است چنانچه پیشتر گفتیم.

ثانیاً: استعمال لفظ در اکثر از یک معنا هر چند به عقیده ما جایز است ولی در کلمات متعارف که بنا، بر معماگویی و اعمال نکات خاصّ ادبی در کار نیست خلاف ظاهر است.

در استدلال به آیه فوق تقریب دیگری در کار است بدین گونه که ما نکاح را مشترک معنوی بین عقد و وطی بدانیم، ولی ما پیشتر اشاره کردیم که جامع عرفی بین عقد و وطی که تنها این دو را شامل شود در کار نیست.

بنابراین اگر بخواهیم آیه فوق را شامل وطی هم بدانیم بدون این که به مشکله استعمال لفظ در اکثر از یک معنا برخورد کنیم، باید مراد از نکاح را المسمّی بالنکاح بدانیم و این امر (اگر اصل اشتراک لفظی نکاح را هم بپذیریم) بی شک مجاز است و خلاف ظاهر.

بنابراین تمسّک به آیه فوق در این بحث ناصحیح است.

دلیل دوم: اولویت،

با این تقریب که وقتی در زنا، که حرام است، هم حرمت مصاهرتی ثابت است، در وطی به شبهه که به وطی حلال نزدیکتر است به طریق اولی باید چنین حرمتی ثابت باشد. توضیح اولویت این است که در زوجه و امه وطی حلال منشأ حرمت دختر آنان می شود. و در زنا هم که بدون عذر صورت گرفته همین حکم ثابت است، قهراً در وطی به شبهه که با عذر می باشد بالاولویه چنین حکمی ثابت است.

این استدلال در برخی کتب سابقین مطرح شده است.

اشکالات دلیل دوم (اولویت)

در این دلیل دو اشکال مطرح است

اشکال اول: که در کلام مرحوم آقای خوئی ذکر نشده که این دلیل مبتنی بر این است که ما در غیر عمه و خاله هم زنا را موجب حرمت دختر آنها بدانیم، ولی چون

ص:2850

ما این اصل را نپذیرفتیم، پس حکم تحریم ابد در وطی به شبهه هم که فرع است بی دلیل خواهد شد.

ولی به نظر می رسد که این اشکال وارد نیست چون بحث در اینجا در این است که آیا وطی به شبهه، حکم زنا را دارد یا خیر؟ یعنی اگر ما در زنا به تحریم به طور کلی یا در خصوص زنای عمه و خاله قائل شویم، آیا در وطی به شبهه هم همین حکم (به همان شکل عامّ یا خاص) ثابت است؟ بنابراین بحث ما در وطی به شبهه اختصاص به وطی غیر عمه و خاله ندارد تا با قائل شدن به عدم تحریم در مورد زنای غیر عمه و خاله، موضوع اولویت در مورد وطی به شبهه از میان برود.

اشکال دوم: (که به نظر ما رسیده بود و در کلام مرحوم آقای خوئی به اصل اشکال اشاره شده) این است که منشأ تحریم مصاهرتی دو چیز است: یکی تحقق قرب و نزدیکی که در وطی حلال و عقد حلال مطرح است. دیگری عقوبت و کیفر که در زنا منشأ تحریم ابدی است (و لو احتمالاً)، وطی به شبهه نه نزدیکی می آورد که به مناط اول تحریم مصاهرتی بیاورد و نه از سر نافرمانی شارع سر زده که به مناط کیفر و عقوبت اقتضای حرمت مصاهرت داشته باشد، پس در وطی به شبهه که حالت برزخی بین وطی حلال و زنا دارد حکم تحریم مصاهرتی هیچ یک از آن دو بار نمی شود.

دلیل سوم: استقراء،

برخی گفته اند که گاه انسان از ملاحظه موارد مختلف، یک قاعده فقهی اصطیاد می کند، در بحث ما هم با ملاحظه ترتّب احکام مختلف وطی به حلال، در وطی به شبهه این قاعده کلی بدست می آید که وطی به شبهه در شرع به منزله وطی حلال است، پس وقتی وطی حلال حرمت مصاهرتی به دنبال دارد، وطی به شبهه هم همین طور است.

در توضیح مشابهت وطی به شبهه با وطی به حلال گفته اند که اولاً این دو در اصل حلیت یکسان هستند (البته یکی حلیتش ذاتی است و دیگری عرضی، ولی در

ص:2851

اصل حلیت مشابهند) ثانیاً وطی حلال و وطی به شبهه هر دو منشأ ثبوت و استقرار و لزوم مهر می گردند، در عقد ازدواج هم با وطی مهر به طور کامل مستقر می گردد، در وطی به شبهه هم مهر کامل استقرار می یابد.

ثالثاً: وطی به شبهه همچون وطی حلال لزوم عده را بر زن در پی دارد.

رابعاً: فرزندی که در اثر وطی به شبهه بدنیا آمده باشد همچون فرزند وطی حلال ملحق به کسی که از روی شبهه وطی کرده می گردد.

اشکالات دلیل سوم (استقراء)

مرحوم آقای خویی در مورد این دلیل اشکال کرده اند که هر چند برخی از احکام نکاح صحیح در وطی به شبهه جاری است، ولی دلیلی در دست نیست که تمام آثار نکاح صحیح بر وطی به شبهه بار شود، بلکه عکس آن ثابت شده چون نظر به ام موطوئه از روی شبهه جایز نیست، در حالی که از اظهر آثار نکاح صحیح آن است که به مادر زن می توان نگاه کرد.

ما احکام دیگری را هم ضمیمه می کنیم، نکاح صحیح سبب ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر می باشد، خروج زن از خانه بدون اجازه شوهر جایز نیست، با نکاح صحیح زوجه حقوقی پیدا می کند همچون حق نفقه و کسوه و حق مضاجعه و این احکام و سایر احکام نکاح صحیح هیچ یک در وطی به شبهه نمی آید و مجرد مشابهت آنها در چهار جهتی که گفته شد برای اصطیاد قاعده فقهی کلی کفایت نمی کند.

ولی به نظر می رسد که این اشکال به این شکل وارد نیست، چون اگر ما وطی به شبهه را به منزله نکاح صحیح بدانیم همچنان که مرحوم آقای خوئی در تقریب استقراء آورده اند این نقضها وارد است، ولی مادر تقریب استقراء وطی به شبهه را با وطی حلال مقایسه و آن دو را نظیر هم در احکام انگاشتیم، احکام فوق همچون جواز نظر، ارث، حقوق زن، حقوق شوهر همگی از احکام نفس عقد نکاح است و

ص:2852

وطی در ترتّب این احکام دخالتی ندارد، پس این تفاوت در احکام، تقریب ما را از کار نمی اندازد.

ولی اصل این تقریب ناتمام است، چون مجرّد شباهت وطی به شبهه با وطی حلال در چهار جهت فوق برای اصطیاد یک قاعده کلی کفایت نمی کند خصوصاً با توجه به اختلافاتی که در نحوه حکم در این موارد وجود دارد، مثلاً حلّیت وطی به شبهه عرضی است و وطی حلال ذاتی است، در وطی حلال اصل مهر و استقرار نصف آن با عقد ثابت می گردد و تنها استقرار نصف دیگر آن به وطی وابسته است، ولی در وطی به شبهه تمام مهر با وطی ثابت و مستقر می گردد، از سوی دیگر مهری که در مورد نکاح صحیح مطرح است مهر المسمی است و در وطی به شبهه مهر المثل لازم می گردد.

دلیل چهارم: حدیث معروفی را از پیامبر صلی الله علیه و آله فریقین روایت کرده اند که «انّ الحرام لا یحرّم الحلال»

مفهوم این جمله این است که الحلال یحرّم الحلال، و از آنجا که وطی به شبهه وطی حلال می باشد و شخص به وسیله این کار عقاب نمی شود، پس از مفهوم این حدیث بر می آید که تحریم مصاهرتی که در نکاح صحیح که به عنوان اوّلی حلال است وجود دارد، در وطی به شبهه هم که به عنوان ثانوی و به جهت جهل حلال می باشد بار می شود.

اشکالات دلیل چهارم

اولاً: در وطی به شبهه، وطی به عنوان اولی حرام می باشد و حکم واقعی حرمت در صورت جهل هم وجود دارد ولی این حکم واقعی منجّز نیست و لذا به عنوان ثانوی، حکم ظاهری حلیت بار می شود، پس وطی به شبهه به اعتباری حرام است و به اعتباری حلال، و معلوم نیست که مراد از حلال در این روایت به معنای حلال فعلی - و لو ظاهراً - باشد تا مفهوم حدیث وطی به شبهه را هم شامل گردد.

ثانیاً: در بسیاری از موارد وطی به شبهه به جهت عدم قدرت مکلّف بر تکلیف،

ص:2853

نه حکم تحریمی و نه حکم تجویزی هیچ یک جعل نمی گردد.(1) ، مثلاً در موارد غفلت یا جهل به مرکب که در هیچ یک از مقدّمات آن اختیاری در کار نباشد، فعل نه متصف به حلّیت می شود و نه متّصف به حرمت، بنابراین نمی توان به جمله «الحلال یحرّم الحلال» در این موارد استدلال کرد.

مگر گفته شود که مفهوم حدیث فوق این است که ما لیس بحرام، یحرّم الحلال، پس موضوع مفهوم اعم از حلال می باشد و مواردی که فعل نه حلال باشد و نه حرام را نیز شامل می گردد، پس تمام موارد وطی به شبهه مشمول مفهوم حدیث می باشد.

بنابراین، استدلال به روایت متوقف بر این است که چنین مفهوم موسّعی از حدیث فهمیده گردد.

ثالثاً: مفهوم جمله فوق - همچنان که مرحوم آقای خوئی متذکر شده اند - به صورت مفهوم فی الجمله است نه مفهوم بالجملة، و مفهوم فی الجمله در این بحث مفید نیست چون دلیل بر این نیست که در تمام افراد وطی حلال از جمله وطی به شبهه تحریم مصاهرتی وجود دارد.

نتیجه بحث

دلیلی بر تحریم مصاهرتی در موارد وطی به شبهه وجود ندارد و طبق اصل اولی حکم به عدم تحریم مصاهرتی می نماییم.

«و السلام»

ص:2854

1- (1) (توضیح بیشتر) چون تمام احکام تکلیفی خواه الزامی خواه ترخیصی مشروط به قدرت می باشد و در جایی که از زمان خطاب تا ظرف عمل به هیچ وجه اختیاری برای مکلّف نباشد هیچ گونه تکلیفی نمی تواند جعل شود، و این که تمام افعال حتماً محکوم به حکمی از احکام خمسه می باشد در افعال اختیاری است نه در مطلق افعال.

1379/12/23 سه شنبه درس شمارۀ (307) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش برای اثبات الحاق وطی به شبهه به زنا در تحریم مصاهرتی چهار دلیل ذکر کرده و ناتمامیت آنها را اثبات کردیم. در این جلسه، دلیل پنجم را در این زمینه که منطوق صحیحه زراره بوده نقل کرده، ضمن اشاره به کلام مرحوم آقای خویی و نقد برخی از مطالب آن، ناتمام بودن استدلال به صحیحه زراره را نتیجه گرفته، از جمله می گوییم که چون کلمه حلال گاه در حلال فعلی بکار می رود و گاه در مورد حلال واقعی، بنابراین روایت فوق نسبت به وطی شبهه اجمال دارد و طبق قاعده وطی به شبهه، تحریم مصاهرتی نمی آورد. در ادامه به بررسی حکم زنای به عمه و خاله و تحریم دختر آنها با این کار پرداخته، روایت مربوطه در این زمینه را مختص به خاله دانسته و دلالت آن را در این مورد تمام ولی الحاق عمه را به خاله نادرست می خوانیم، ولی با توجه به مبنای کلی ما، در تحریم مصاهرتی در مطلق زنا، بین عمه و خاله و غیر آنها در تحریم مصاهرتی فرقی نمی گذاریم، در پایان چکیده اقوال علماء را در مسائل تحریم مصاهرتی (زنا به طور کلی - زنا با خاله - وطی به شبهه) نقل می کنیم.

***

الف) ادامه بررسی حکم تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه:

اشاره

در جلسه پیش چهار دلیل بر جریان تحریم مصاهرتی در مورد وطی به شبهه آورده و ناتمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه دلیل پنجم را که صحیحه (یا موثقه) زراره است بررسی می کنیم.

1) متن صحیحه زراره:

بسند صحیح عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة قال قال ابو جعفر علیه السلام: ان

ص:2855

زنی رجل بامرأة أبیه او بجاریة أبیه، فانّ ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها، انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی له حلال فلا تحلّ تلک الجاریة لابنه و لا لابیه و اذا تزوج الرجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحلّ تلک المرأة لابیه و لا لابنه.

2) تقریب استدلال به روایت:

در سند این روایت موسی بن بکر واقفی است، و توثیق صریح ندارد، ولی از کثرت روایت بزرگان همچون علی بن الحکم و عبد الله بن المغیرة و فضالة و صفوان بن یحیی و ابن ابی عمیر و احمد بن محمد بن ابی نصر وثاقت وی ثابت می گردد، بلکه روایت صفوان و ابن ابی عمیر و ابن ابی نصر هر یک به تنهایی برای اثبات وثاقت وی به نظر ما کافی است، بنابراین می توان روایت را موثقه خواند، ولی تحقیق آن است که روایت صحیحه است. چون بارها گفته ایم که روایت اجلاء امامیه همچون علی بن الحکم از واقفه پیش از زمان حدوث وقف صورت گرفته و ایشان در این زمان امامی و صحیح المذهب بوده و چون ملاک در وصف حدیث زمان اخذ روایت است پس روایت زراره صحیحه می باشد و به هر حال در اعتبار روایت تردیدی نیست.

استدلال به این روایت به منطوق قطعه «انّما یحرم ذلک منه» می باشد، با این تقریب که وطی به شبهه وطی جایز است و واطی به جهت آن عقاب نمی گردد پس باید موطوءة از روی شبهه بر پدر و پسر واطی حرام گردد.

البته در این قطعه، موضوع جاریه (کنیز) قرار داده شده و در موضوع مرأة، سخن از تزویج حلال به میان آمده، ولی به قرینه مسئله جاریه، باید در مورد مرأه قائل به توسعه شده و ذکر تزویج حلال را از باب مثال دانسته، و هر نوع وطی حلال را در مورد جاریه یا غیر جاریه سبب تحریم موطوءة بر پدر یا پسر واطی بدانیم.

گفتنی است که این استدلال به منطوق حدیث است لذا اشکالی که در جلسه قبل در مورد استدلال به مفهوم «لا یحرّم الحرام الحلال» مطرح ساختیم، که مفهوم

ص:2856

آن به نحو فی الجمله است نه بالجمله، در اینجا نمی آید.

3) کلام مرحوم آقای خویی در ردّ استدلال فوق:

مرحوم آقای خویی در رد استدلال زیر سه اشکال مطرح می سازند:

اشکال اوّل: این دلیل اخصّ از مدعی است، چون تمام افراد وطی به شبهه، حلال نیستند چون شبهه گاه به جهت قصور است و گاه به جهت تقصیر، و وطی به شبهه از روی تقصیر حلال نیست، بلکه شخص مشتبه معاقب است.

در توضیح این اشکال می گوییم، در برخی موارد اشتباه، حرمت واقعی منجز است و جهل عذر نمی باشد و استحقاق عقوبت را از میان بر نمی دارد، زیرا اگر چه شخص جاهل مرکّب یا غافل است ولی به دلیل کوتاهی در مقدمات چنین جهل یا غفلتی معذّر نیست، مثلاً در شبهه حکمیه به جهت عدم فحص، علم به خلاف پیدا کرده است، صاحب کفایه اشاره می کند که منجزیت قطع ذاتی است و در تمام افراد قطع سریان دارد، ولی در معذریت قطع، تفصیل بین قاصر و مقصر در کار است، بنابراین دلیل فوق همه افراد وطی به شبهه را شامل نمی گردد.

اشکال دوم: در این روایت خود زن به وصف «حلال» متصف شده نه وطی او، حلال بودن زن بدین معناست که حلیت وی ذاتی باشد و با ارتفاع جهل هم حلیت پابرجا باشد، نظیر عبارت «ما لا یؤکل لحمه» در باب لباس مصلی، که مراد بطلان نماز در چیزی است که ذاتاً حرام باشد، بنابراین نماز در اجزاء حیواناتی که با لذات حلال است ولی به جهت امری عارضی همچون وقف یا قسم، خوردن گوشت آن حرام شده، صحیح است. بر عکس، اگر حیوانی ذاتاً حرام گوشت باشد ولی به جهتی همچون اضطرار بالعرض حلال باشد، نماز خواندن در اجزاء این حیوان باطل است، خلاصه شرط صحت، حلیت اصلیه و مانع صحت، حرمت اصلیه است و حلیت و حرمت عرضی نقشی ندارد، در ما نحن فیه هم مسئله همین طور است، و چون این زن از مصادیق حرام ذاتی است نه حلال ذاتی بنابراین وطی به شبهه با او

ص:2857

تحریم مصاهرتی نمی آورد.

اشکال سوّم: اگر استدلال به روایت صحیح باشد لازمه اش این است که اگر وطی به شبهه از دخول هم متأخر باشد حرمت مصاهرتی بیاورد و عقد پدر یا پسر را ابطال کند، در حالی که هیچ کس چنین نظری ندارد.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

در مورد اشکال اوّل که دلیل اخص از مدعی است ما مصادیق بسیار دیگری را هم می افزاییم که عنوان حلیت بر آنها منطبق نیست، در بحث قبل در ردّ استدلال به مفهوم «و لا یحرّم الحرام الحلال» گفتیم که در بسیاری از موارد وطی به شبهه، شخص مکلّف از ابتدای زمان خطاب تا زمان عمل در هیچ وقتی قدرت بر انجام عمل نداشته و لذا امکان خطاب به وی (تحریماً او تجویزاً) نبوده است، در این موارد حلّیت شرعی در کار نیست هر چند شخص مکلّف معذور بوده و استحقاق عقوبت ندارد.

البته در برخی موارد حلیت شرعیه وجود دارد همچون این که مرد از زن پرسیده که آیا شوهر داری؟ او آن را نفی کرده، و مرد با توجه به «هن مصدقات علی ارحامهن» با وی ازدواج کرده است، در این موارد وطی به شبهه مستند به حلیت شرعی است ولی در بیشتر موارد وطی به شبهه حلیت شرعی در کار نیست.

در اینجا پاسخی که بر این اشکال در بحث سابق آوردیم که مفهوم جمله، تحریم در موارد عدم محرّم بودن است (نه در خصوص موارد محلّل) نمی آید چون از حصر «انّما» در حدیث فهمیده می شود که تحریم مصاهرتی فقط در موارد حلیت می باشد، و مجرّد عدم حرمت برای اثبات تحریم مصاهرتی کفایت نمی کند.

در مورد اشکال دوّم به نظر می رسد که فرقی که مرحوم آقای خویی بین نسبت دادن حلیت به خود مرأة با نسبت دادن آن به وطی مرأة گذاشته اند صحیح نیست، و تنظیر ایشان به باب مانعیت اجزاء ما لا یؤکل لحمه نتیجه معکوس می دهد.

ص:2858

توضیح این که، اگر گفته شود: این زن «الآن» بر مرد حلال است، موارد حلیت عرضی را شامل می گردد، همچنان که اگر گفته شود، وطی این زن «الآن» بر مرد حلال است، ولی اگر قید «الآن» را نیاورده و حلال را مطلق گذاشتند در هیچ دو مورد حلّیت عرضی را شامل نمی گردد، و ما بین این دو تعبیر فرقی احساس نمی کنیم.

در مثالی هم که ایشان ذکر کردند، حرمت به اکل نسبت داده شده نه به ذات خود حیوان، و اگر قرار باشد حلیت و حرمت به فعل همچون وطی نسبت داده شود مراد اعم از حلیت و حرمت ذاتی باشد در باب «ما لا یوکل لحمه» هم باید چنین معنای اعمی از حرمت مراد باشد. پس اگر تنظیر به این باب صحیح باشد، باید در بحث ما هم مراد از حلیت، خصوص حلیت ذاتی باشد هر چند به وطی نسبت داده شده باشد.

5) نظر استاد - مد ظلّه - درباره روایت:

به نظر می رسد که کلمه حرمت گاه به حرمت واقعی اطلاق می شود و لو منجز نباشد و حکم ظاهری بر خلاف آن باشد، و گاه به حرمت فعلیه و در مقابل هم حلیت همین دو اطلاق را دارد و هر دو گونه اطلاق شایع است و استدلال به این روایت در مورد وطی به شبهه در صورتی صحیح است که مراد از حلیت، حلیت فعلیه باشد، ولی چون روایت از این جهت اجمال دارد،(1) لذا ممکن است وطی به شبهه را به جهت این که واقعاً حرام است، از مصادیق مفهوم این حدیث بگیریم و بگوییم که تحریم مصاهرتی نمی آورد، به هر حال اجمال حدیث سبب می شود که از این حدیث نتوان نه برای اثبات تحرم مصاهرتی و نه برای نفی تحریم مصاهرتی تمسک جست.

این نکته اجمال مفهوم حلیت و حرمت در مورد حدیث «لا یحرّم الحرام الحلال»

ص:2859

1- (1) (توضیح بیشتر) بلکه ممکن است کسی با توجه به این که در ذیل روایت در موضوع مرأة تنها از تزویج حلال سخن گفته، مراد از حلال را حلال واقعی بگیرد و بگوید که ما دلیلی نداریم که این ذیل از باب مثال است. به هر حال این روایت اگر دلیل نفی تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه نباشد، دلیل بر اثبات آن نیست.

هم جاری است و این اشکال بر اشکالهای دیگری که در جلسه قبل بر استدلال به مفهوم این روایت بر ثبوت تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه گرفتیم افزوده گردد، و اشکال مرحوم آقای خویی در مورد اخص از مدعا بودن در مورد این حدیث هم باشد.

6) نتیجه بحث:

با توجه به ناتمام بودن ادله قول به تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه و عدم ثبوت اجماع و تسلّم در مسئله، طبق قاعده اولیه حکم به عدم ثبوت تحریم مصاهرتی در موارد وطی به شبهه می کنیم.

ب) بررسی حکم زنای به عمه یا خاله:

اشاره

بحث ما در این است که اگر ما به طور کلی در مورد زنا قائل به تحریم بنت المزنی بها نشدیم آیا خصوص عمه یا خاله در اینجا استثناء شده اند یا خیر؟

1) نگاهی به اقوال علماء و بررسی اجماع در مسئله:

برخی علماء در مورد تحریم دختر عمه یا دختر خاله با زنای به مادر آنها دعوای اجماع کرده حکم آن را از حکم کلی زنا مجزا ساخته اند، سید مرتضی در موصلیات ثالثه و انتصار، قطب راوندی در فقه القرآن، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر ادعای اجماع کرده اند، علامه در تذکره تحریم را به «علمائنا» نسبت داده که ظاهر در اجماع است، و ادعاهایی نظیر اجماع در کلمات سایر علماء هم دیده می شود.

ولی پس از مراجعه به کتب علماء، اجماعی بودن مسئله محل تأمل قرار می گیرد، چون صدوق در مقنع، سید مرتضی در ناصریات و... که در اصل مسئله زنا به عدم تحریم مصاهرتی فتوا داده اند، زنای به عمه یا خاله را استثناء نکرده اند، از عبارت ابن ادریس چنین بر می آید که ایشان ثبوت اجماع را نپذیرفته و لا اقل در آن تردید دارد همچنان که از مختلف و جامع المقاصد هم استفاده می شود که ابن ادریس در ثبوت اجماع توقف دارد، و تردید در اجماع هم آن را از اعتبار می اندازد.

ص:2860

محقّق حلی در شرایع، تحریم دختر عمه یا دختر خاله را در صورت زنای با مادر آنها به مشهور نسبت می دهد و در نکت النهایة می گوید: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد، همچنین علاّمه در تحریر تحریم را به مشهور نسبت داده و در مختلف در مسئله توقف کرده است، همچنین علماء دیگری هم در مسئله توقف کرده اند، از عبارت شهید ثانی هم در مسالک استفاده می شود که ایشان استثناء عمه و خاله را بنابراین که زنا را به طور کلی محرم نداریم نپذیرفته است زیرا می گوید: اعلم ان من حکم بعدم التحریم بالزنا استثنی منه الزنا بالعمة و الخالة فانه یحرم ابنتیها علی تقدیر سبقه، صرّح بذلک المفید و المرتضی القائلان بعدم التحریم بالزنا بغیرهما... و الروایة وردت فی الخالة و لکنهم الحقوا العمة بها و ما وقفت علی وجهه... الروایة ضعیفة السند ردیة المتن...

و مع ذلک فهی مخصوصة بالخالة فالحاق العمة بها قیاس و الاجماع غیر متحقّق... و الاولی الرجوع فی حکمهما الی الادلة السابقة المتناولة لهما، فان حکمنا بالتحریم فی مطلق الزنا السابق فالحکم فیهما اولی، و ان قلنا بعدم التحریم فالحکم فیهما کذلک، حیث لا دلیل صالحاً علی استثنائهما.

از نهایه المرام هم استفاده می شود که ایشان در استثناء حکم عمه و خاله اشکال دارد، البته ایشان چون به طور کلی قائل به تحریم مصاهرتی در زنا می باشد، در مورد عمه و خاله هم همین حکم را جاری می داند (: و متن الروایة لا تخلو عن تهافت و مع ذلک فانّما تضمنت حکم الخالة خاصة، فالحاق العمة بها یحتاج الی دلیل، لکن الامر فی ذلک هیّن بعد ثبوت کون الزنا السابق ینشر حرمة المصاهرة مطلقاً)(1)

سبزواری هم در مورد دو روایتی که بر تحریم به آنها استدلال شده می گوید: و الروایتان مختصان بالخالة، و دلالتهما علی التحریم غیر واضحة و حملهما علی الرجحان متجه جمعاً بین الادلة(2)

با توجه به آنچه گذشت اجماع بر استثناء عمه و خاله ثابت نیست، بنابراین

ص:2861

1- (1) نهایة المرام 149:1.

2- (2) کفایة: 163.

نمی توان به آن برای اثبات این حکم استناد کرد، البته تقریب دیگری برای اجماع وجود دارد که در بحثهای آینده نقل و نقد می گردد.

آنچه در این بحث مهم است، روایات مسئله است.

2) متن صحیحه محمد بن مسلم:

بسند صحیح(1) عن ابی ایوب الخراز عن محمد بن مسلم قال سأل رجل ابا عبد الله علیه السلام و انا جالس عن رجل نال من خالته فی شبابه، ثم ارتدع، أ یتزوج ابنتها؟ فقال لا، فقال(2) انّه لم یکن افضی الیها، انّما کان شیءٍ دون شیء فقال لا یصدّق و لا کرامة

این روایت در تهذیب به سند موثق از ابی ایّوب عن ابی عبد الله علیه السلام با این لفظ نقل شده است. قال: سأله محمد بن مسلم و انا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثم ارتدع أ یتزوج ابنتها، قال لا، قال انّه لم یکن افضی الیها، انّما کان شیء دون ذلک قال کذب

3) بررسی دلالت روایت:

این روایت از جهت سند و متن تام است، و پاره ای مناقشات از سوی برخی علماء صحیح نیست(3) ولی این روایت تنها در مورد خاله است و الحاق عمه به آن

ص:2862

1- (1) (توضیح بیشتر) در سند روایت ابراهیم بن هاشم قرار گرفته که همچنان که استاد - مد ظلّه - بارها اشاره کرده اند وثاقت و جلالت قدری در نزد متأخران تقریباً جزء مسلّمات است، البته این روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده) آمده که در صحت سند آن هیچ بحثی نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) در کافی به لفظ «فقلت» آمده، ولی در کتاب حسین بن سعید با لفظ فقال آمده که همین هم درست است.

3- (3) (توضیح بیشتر) مثلاً شهید ثانی در مسالک درباره این روایت گفته: «الروایة ضعیفة السند ردیة المتن»، ایشان روایت را بر طبق نقل تهذیب آورده اند که در سند آن علی بن حسن طاطری واقع است که واقفی می باشد، ولی در وثاقت وی تردیدی نیست، لذا روایت موثقه است و اگر معارضی از روایات صحاح نداشته قابل استناد می باشد، علاوه سند کافی و کتاب حسین بن سعید در این زمینه صحیحه است. ایشان در مورد دری بودن متن روایت می گوید که سائل در سؤال اول خود به وقوع وطی تصریح نکرده و در سؤال دوم خود به عدم آن تصریح نموده، و امام علیه السلام او را تکذیب کرده است و این امر شایسته مقام امام نیست، و قرینة فساد روایت است. در نهایة المرام هم در مورد این روایت گفته: «و متن الروایة لا تخلو عن تهافت» که گویا اشاره به اشکال جدّ خود - شهید ثانی - دارد، ولی این اشکال ناتمام است، زیرا اولاً ممکن است امام علیه السلام از قرائنی دریافته که سؤال درباره چه کسی است، و با قرائن عادی یا با علم امامت در یافته که وی در این ادعا صادق نیست، گفتنی است که امام علیه السلام سائل را تکذیب نکرده اند، بلکه چون کلام سائل بر پایه ادعای رجل

روشن نیست، و برخی علماء همچون شهید ثانی در مسالک آن را قیاس دانسته اند.

ان قلت: با توجه به این که نسبت عمه و خاله به شخص عرفاً یکسان است می توان با الغاء خصوصیت عرفیه، از حکم خاله حکم عمه را هم بدست آورد.

قلت: انتساب خاله از طریق مادر و انتساب عمه از طریق پدر می باشد و احترام پدر همچون احترام مادر نیست و نمی توان از مجازات جعل شده به جهت ارتکاب عمل نامشروع با خاله، جریان این مجازات را در مورد عمه نتیجه گرفت.

به عبارت دیگر احکام عمه و خاله شرعاً یکسان نیست و لذا سهم ارث آنها متفاوت می باشد. بنابراین اگر ما به طور کلی قائل به تحریم مصاهرتی در زنا نباشیم نمی توانیم عمه را به خاله ملحق سازیم.

ان قلت: هیچ یک از علماء بین عمه و خاله تفصیل قائل نشده اند، و لذا محقق کرکی در جامع المقاصد درباره این روایت می گوید: «هی و ان لم تتضمن سوی الخالة الاّ انّه لیس فی الاصحاب من فرّق بینهما»، بنابراین با اجماع مرکب به ضمیمه روایت حکم مسئله استفاده می گردد.

قلت: اولاً اجماع مرکب در صورتی اعتبار دارد که به اجماع بسیط بازگردد، و ما دلیلی نداریم که کسانی که به طور کلی در مسئله تحریم مصاهرتی در زنای به عمه و خاله توقف کرده اند یا اطلاق کلام آنها عدم تحریم را در این موارد اقتضاء می کند، قائل به عدم تفکیک بین عمه و خاله باشند به گونه ای که بر فرض پذیرش تحریم

ص:2863

مصاهرتی در مورد خاله می گویند که حتماً عمه هم همچنین حکمی دارد.

ثانیاً: فرض می کنیم که اجماع مرکب همچون اجماع بسیط معتبر است ولی به نظر ما وجه حجّیت اجماع به طور کلی تقریر معصوم علیه السلام است و لذا شرط حجیت اجماع اتصال آن به زمان معصوم علیه السلام است و برای ما این اتصال در این مسئله احراز نشده است، چون ممکن است کسانی که قائل به تحریم مصاهرتی در عمه هم شده اند به استناد همین روایت خاله بوده که به عقیده آنها با الغاء خصوصیت عرفیه حکم عمه هم از آن استفاده می گردد و با این احتمال دیگر اتّصال اجماع به زمان معصوم علیه السلام احراز نمی گردد.

بنابراین استناد به روایت خاله در مورد عمه ناتمام است.

4) سایر روایات مسئله:

چند روایت دیگر در مسئله در کتب حدیثی نقل شده که در آن نام عمه صریحاً ذکر شده است نخست در فقه الرضا علیه السلام آمده که: فان زنی رجل بعمته او بخالته حرمت علیه ابداً بناتهما

روایت دیگر روایتی است که در وسایل از سید مرتضی در انتصار نقل کرده است: ممّا ظنّ انفراد الامامیة به القول بانّ من زنی بعمته او خالته حرمت علیه بنتاهما علی التأیید، ثم ذکر انّ بعض العامة وافق علی ذلک و ان اکثرهم خالفوا، ثمّ استدل علی التحریم بالاجماع و الاخبار

ابن ادریس هم همین مطلب را در سرائر به سید مرتضی در انتصار نسبت داده بلکه آن را به شیخ در نهایه و مفید در مقنعه هم منسوب نموده است: «قد روی انّ من فجر بعمته او خالته لم تحل له ابنتاهما ابداً، او رد ذلک شیخنا ابو جعفر فی نهایته و شیخنا المفید فی مقنعته و السید المرتضی فی انتصاره»

5) بررسی وجود روایت دیگر در مسئله:

ولی به نظر می رسد که روایتی دیگر در مسئله ثابت نیست، در مورد فقه الرضا،

ص:2864

بارها اشاره کرده ایم که روایت بودن آن مسلّم نیست، بلکه بنا بر تحقیق علاّمه سید حسن صدر در کتاب فصل القضاء، این کتاب همان التکلیف شلمغانی است، بنابراین متنی است فقهی نه حدیثی(1)

در مورد نقل روایت از انتصار سید مرتضی لازم است عبارت ایشان نقل شود

سید مرتضی در انتصار در آغاز کتاب نکاح می گوید: مسئله: و مما انفردت به الامامیة القول بان من زنا بامرأة و لها بعل حرم علیه نکاحها ابداً و ان فارقها زوجها و باقی الفقهاء یخالفون فی ذلک و الحجة اجماع الطائفة و ایضاً فان استباحة التمتع بالمرأة لا یجوز الاّ بیقین و لا یقین فی استباحة من هذه صفته، فیجب عنها الی من یتقین استباحة التمتع به بالعقد.

فان قالوا: الاصل الاباحة و من ادعی حظراً فعلیه دلیل یقتضی العلم بالحظر، قلنا: الاجماع الّذی اشرنا الیه یخرجنا عن حکم الاصل.

و بعد، فانّ جمیع مخالفینا ینتقلون عن حکم الاصل فی العقول باخبار الآحاد، و قد ورد من طرق الشیعة فی حظر ما ذکرناه اخبار معروفة فیجب - علی ما یذهبون الیه - ان ینقل عن الاباحة

فان استدلوا بظواهر آیات القرآن... قلنا: کل هذه الظواهر یجوزان یرجع عنها بالادلة... و الاجماع الّذی ذکرناه یوجب الرجوع لانّه مفض الی العلم، و الاخبار الّتی روتها الشیعة لو انفردت عن الاجماع لوجب عند خصومنا ان یخصّوا بها کل هذه الظواهر لانّهم یذهبون الی تخصیص ظواهر القرآن باخبار الآحاد. و لیس لهم ان یقولوا: هذه اخبار لا نعرفها و لا رویناها

ص:2865

1- (1) (توضیح بیشتر) اشکال: در غیبة طوسی: 408 با اسناد خود از روح بن ابی القاسم بن روح نقل می کند: «لمّا عمل محمد بن علی الشلمغانی کتاب التکلیف قال الشیخ یعنی ابا القاسم رضی الله عنه اطلبوه انی لا نظره فجاءوا به فقراً من اوّله الی آخره فقال ما فیه شیء الاّ و قد روی عن الائمة الاّ موضعین او ثلاثة فانّه کذب علیهم فی روایتها لعنة الله»، بنابراین جلّ کتاب تکلیف روایت می باشد، و بعید بنظر می رسد که دو یا سه موضع استثناء شده، مورد بحث ما را شامل گردد پاسخ: صرف نظر از عدم صحت سند نقل فوق، و با پذیرش استبعاد مزبور، از کلام حسین بن روح بر نمی آید که کتاب فوق به عنوان یک کتاب روایی به معنای دقیق آن تلقی می گردد، بلکه شاید مراد این باشد که کتاب تکلیف همچون نهایه شیخ طوسی و مقنع صدوق و مقنعه مفید کتابی است بر پایه روایات مرویه از ائمه و با الفاظ آن، البته ممکن است گاه استنباطات مختصری هم در این کتاب همچون سایر کتب مشابه رخ داده باشد، بنابراین ممکن است عبارت تکلیف شلمغانی، همچون عبارت نهایه شیخ طوسی و مقنعه مفید در بحث ما استنباط مؤلف از روایت محمد بن مسلم باشد بنابراین روایت جدیدی بشمار نمی آید.

فلا یجب العمل بها.

قلنا: شروط الخبر الّذی یوجب العمل عندکم قائمة فی هذه الاخبار...

و لو لم یکن فی العدول عن نکاح من ذکرناه الاّ الاحتیاط للدین کفی

همچنان که می بینید استدلال سید مرتضی در این مسئله در درجه نخست به اجماع امامیه و سپس به قاعده احتیاط است، و تمسک به اخبار را تنها در پاسخ اصل برائت آورده و آن هم به گونه استدلال جدلی آورده وگرنه سید مرتضی خود اخبار آحاد را حجت نمی داند، ولی بنا بر حجیت خبر واحد که عامه بدان قائلند و با توجه به وجود شرایط حجیت اخبار در نزد عامه، در اخبار امامیه باید عامه بدان قائلند و با توجه به وجود شرایط حجیت اخبار در نزد عامه، در اخبار امامیه باید عامه به این اخبار عمل کنند، در چند قسمت عبارت اشاره به جدلی بودن استدلال به اخبار شده است، «فانّ جمیع مخالفینا ینقلون... لوجب عند خصومنا... یوجب العلم عندکم...

از سوی دیگر سید تصریح دارد که این اخبار آحاد است و عدم اعتبار اخبار آحاد در نزد سید مرتضی بسیار روشن است.

سید قدس سرّه سپس چند مسئله دیگر آورده و دلیل آن را همان دلیل مسئله اول می داند، از جمله می گوید مسئله: و ممّا ظن انفراد الامامیة به القول: بان من زنا بعمته او خالته حرمت علیه بناتهما علی الابد و ابو حنیفة یوافق فی ذلک و یذهب الی انّه اذا زنا بامرأة حرمت علیه امها و بنتها، و حرمت المرأة علی أبیه و ابنه، و هو ایضاً قول الثوری و الاوزاعی و خالف باقی الفقهاء کلّهم فی ذلک و لم یحرّموا بالزنی الام و البنت.

دلیلنا کل شیء احتججنا به فی تحریم المرأة علی التأبید - اذا کانت ذات بعل - علی من زنا بها.

و یمکن ان یستدل علی ذلک بقوله تعالی: «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ» و لفظة النکاح تقع علی الوطی و العقد معاً...

ص:2866

نسبت روایت به سید مرتضی در انتصار از عبارت «دلیلنا کل شیء احتججنا به الخ» ناشی شده است با این تقریب که سید مرتضی در مسئله زنای به ذات بعل هم به اجماع و هم به قاعده احتیاط و هم به اخبار تمسک جسته است و در اینجا نیز باید تمام این سه دلیل جاری باشد، پس در مسئله زنا به عمه یا خاله باید اخبار وجود داشته باشد.

ولی این استدلال نادرست است زیرا چنانچه گفتیم استدلال سید مرتضی تنها به اجماع و سپس به قاعده احتیاط است و استدلال به اخبار استدلالی است جدلی نه برهانی، و تنها بر مبنای مخالفان صورت گرفته است، و از عبارت فوق تنها این مقدار استفاده می شود که دلیل مستند خود سید مرتضی در دو مسئله یکسان است و امّا این که دلیل جدلی سید در مسئله اول در این مسئله هم جاری است؟ از عبارت فوق استفاده می شود.

از سوی دیگر سید در مسئله اوّل به اخبار (نه یک خبر آن هم اخبار معروفه تمسک جسته، چگونه می شود که روایات مشهوری در مورد زنای به عمه در اختیار سید مرتضی بوده که هیچ کسی از محدثان به آن بر خورد نکرده و آن را نقل نکرده اند.(1)

در مورد کلام ابن ادریس هم در مورد نسبت روایت به انتصار ممکن است همان

ص:2867

1- (1) (توضیح بیشتر) حال اگر بگوییم که سید مرتضی در عبارت فوق به تمام ادله بحث زنای به ذات بعل ناظر است باز نمی توان از آن به وجود روایتی در مورد زنای به عمه - به خصوص - استناد کرد، چون هر چند سید بحث را با زنای به عمه یا خاله آغاز می کند ولی در نقل اقوال عامه به ثبوت تحریم مصاهرت در مورد زنا به طور کلی و انکار آن به طور عام ناظر است نه تنها در خصوص زنای به عمه یا خاله، بنابراین اگر بگوییم که ایشان به دلیل جدلی در مقابل نظرات عامه هم متوسل شده یعنی به روایات معروفه در مسئله زنا اشاره دارد، این روایات همان روایات عام تحریم مصاهرتی می باشد که اخبار معروفه ای است و در کتب حدیثی به تفصیل آمده و بحث آن در جلسات قبل گذشت، در ادله استدلال سید مرتضی هم ادله ایشان در مورد تحریم مصاهرتی در مورد زنا به طور کلی می باشد (یعنی حرمت مزنی بهای پدر بر پسر و حرمت مادر و دختر مزنی بها بر زانی) نه خصوص حرمت دختر عمه یا دختر خاله در صورت زنای به مادر آنها پس به هر حال از عبارت سید مرتضی ثبوت اخبار در مسئله زنای به عمه - به خصوصه - استفاده نمی شود.

تقریب گذشته مطرح گردد، ولی در مورد نهایه شیخ طوسی و مقنعه شیخ مفید این سؤال مطرح است که روایت فوق در کجای این دو کتاب نقل شده در هیچ جایی از این دو کتاب چنین روایتی ذکر نشده است: پاسخ این سؤال این است که ابن ادریس در سرائر بارها اشاره می کند که نهایه شیخ طوسی کتاب روایت است نه کتاب فتوا، بنابراین همین متن نهایه و مقنعه را در اینجا به منزله روایت حساب کرده است.

بنابراین ما روایت مستقلی درباره عمه نداریم.

6) نظر استاد - مد ظلّه در مسئله:

البته ما چون خود به طور کلی در مورد زنا قائل به تحریم مصاهرتی هستیم در مورد عمه هم این حکم را جاری می دانیم.

ان قلت: پیشتر در توجیه کلام علاّمه حلی گفتید که اطلاق روایات صور نادره همچون صورت زنای به عمه و خاله را شامل نمی گردد.

قلت: زنای به عمه و خاله جرم شدیدتری نسبت به مطلق زنا دارد، لذا عرف از حکم زنای به دیگران، حکم زنای به عمه و خاله را هم می فهمد.

ان قلت: با توجه به ندرت زنای به عمه و خاله نمی توان از حکم موارد شایعه حکم موارد نادره را نتیجه گرفت.

قلت: در نظر عرف، جرم شدیدتر نمی تواند اصلاً جریمه نداشته باشد یا جریمه آن کمتر باشد.

ان قلت: در صحیحه ابان بن تغلب می خوانیم که امام ابو عبد الله علیه السلام دیه قطع 3 انگشت زن را توسط مرد، 30 شتر و دیه قطع 4 انگشت را 20 شتر دانسته، و استنکار ابان را تخطئه کرده است، پس می تواند جرم شدیدتر، جریمه کمتر داشته باشد.(1)

قلت: این حکم عرفی که جرم شدیدتر نمی تواند جریمه کمتری داشته باشد حکم صحیحی است ولی در مقابل نص صریح به این گونه اولویتهای عرفی

ص:2868

1- (1) کافی 6/299:7، فقیه 5239/118:4.

نمی توان تمسک جست. اشکال ابان بن تغلب هم اجتهاد در مقابل نص بوده است (: یا ابان انّک اخذتنی بالقیاس) نتیجه بحث این است که در ما نحن فیه هم عرف از حکم تحریم مصاهرتی در غیر زنای به عمه و خاله جریان تحریم را در زنای به عمه و خاله هم به اولویت نتیجه می گیرد و چون نص صریحی در مقابل نداریم، فتوا به تحریم مطلق می دهیم.(1)

نتیجه بحث: به طور کلی در زنا، تحریم مصاهرتی وجود دارد، ولی بر فرض عدم فتوای عمومی به تحریم، تنها در مورد زنای به خاله می توان فتوا به تحریم داد و الحاق عمه به خاله مشکل است.

ج) اشاره به اقوال علماء در بحث تحریم مصاهرتی در زنا و وطی به شبهه:

اشاره

استاد - مد ظلّه - در درس به اهم اقوال علماء در مسائل مختلف مربوط به تحریم مصاهرتی اشاره کردند، در یادداشتهای ایشان به تفصیل اقوال علماء آمده و نیز چکیده این اقوال را نیز مرقوم داشته اند که به جهت تکمیل بحثهای گذشته متن استاد - مد ظلّه - را درباره چکیده اقوال در این قسمت درج می کنیم.

1) اقوال علماء درباره حرمت مصاهرت در زنا (به طور کلی)

الزنا یوجب تحریم المصاهرة کما فی الکافی للحلبی و النهایة و المهذب و الغیبة و الوسیلة و الاصباح و الایضاح و اللمعة و غایة المراد و التنقیح و المهذب البارع و المقتصر و غایة المرام و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و هامش الارشاد للشهید الثانی و نهایة المرام و المفاتیح و کشف اللثام و مال الیه فی الحدائق ناسبا له الی الاشهر تارة و الی المشهور اخری و اختاره العلامة الطباطبائی فی محکی المصابیح(2) و به قال فی المناهل و الجواهر.

ص:2869

1- (1) (توضیح بیشتر) نص وارد در تحریم مصاهرتی در زنای به خاله هم مؤیّد تحریم مطلق است.

2- (2) قال فی المناهل: 538: و قد حکاه (ای نشر الزنا الحرمة) السید الاستاد قدس سرّه فی المصابیح عن جمع کثیر قائلاً هذه المسألة احدی المشکلات... و فی کنز الفوائد و شرح النافع و المسالک الجوادیه انّه قول الاکثر، و فی ص 540 س 4، منه: فی المصابیح قائلاً یدلّ علی المشهور فتوی المعظم الاجماع المنقول و اتفاق المتأخرین.

و ادّعی فی الغنیة الاجماع علی حرمة من زنی بها الاب علی الابن و بالعکس و نسب حرمة ام المزنی بها و بنتها الی الظاهر من مذهب الاصحاب و صرّح فی فقه القرآن بحرمة من زنی بها الاب علی الابن و حرمة ام المزنی بها و بنتها علی الزانی مدعیا فی الاخیرین اجماع الطائفة، و فی الایضاح دعوی الاجماع علی الملازمة بین هذه الاحکام وجوداً و عدماً.

و فی المبسوط و التبیان و روض الجنان [لأبی الفتوح الرازی] و المجمع [لامین الاسلام الطبرسی] و کنز العرفان حرمة موطوءة الاب علی الابن و ظاهر زبدة البیان الاجماع علیه.

و فی التهذیب و الجامع و موضع من الخلاف و ظاهر التبیان حرمة ام المزنی بها و بنته علی الزانی و ایضاً فی التهذیب حرمة الجاریة الموطوءة للابن علی الاب، و اقتصر الکلینی بایراد روایات التحریم للامور الاربعة المذکورة و ظاهره انّه مختاره.

و فی المقنعة و المراسم و کشف الرموز و کنز الفوائد عدم حرمة ام المزنی بها و بنتها علی الزانی، بل ظاهر الثلاثة الاولی کظاهر العویص و صریح المقنع و السرائر و النزهة عدم نشر تحریم المصاهرة بالزنا مطلقاً و استقربه فی الکفایة و مال الیه فی الریاض، و فی الناصریات:

الّذی یذهب الیه اصحابنا انّه من زنا بامرأة جاز له ان یتزوج بامها و بنتها سواء کان الزنا قبل العقد او بعده.

2) بررسی اجماع فقهاء درباره تحریم دختر عمه یا دختر خاله با زنای به مادر آنها

تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بهما اجماعاً فی الانتصار و الموصلیات الثالثة و فقه القرآن و النزهة و فی التذکرة: عند علماءنا و فی التنقیح: لم نسمع خلافاً الاّ عن ابن ادریس.

لکن فی الشرائع: المشهور تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بامّهما و نظیره فی التحریر ثم قال: و یلوح من کلام ابن ادریس المنع، و فی غایة المرام: علی المشهور بین الاصحاب الاّ ابن ادریس فظاهره التوقف فی ذلک(1) ، و فی کشف الرموز: بما اشتهر بین الاصحاب و لا مخالف

ص:2870

1- (1) - و فی المختلف بعد نقل کلام ابن ادریس -: و هذا یشعر بعدم جزمه بالتحریم و توقفه فیه و فی التنقیح: انّه لم یتوقف (فی عدم التحریم بل اختاره).

له فیجب العمل به.

و فی النکت [أی نکت النهایة للمحقق الحلی]: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد.

و فی المختلف و لا بأس بالوقف فی هذه المسألة، و فی المقنع و الناصریات عدم التحریم [فی مطلق الزنا] و یحتمل شموله لمورد البحث.

و فی جامع المقاصد: اطبق اکثر الاصحاب [علی التحریم]. و فی المسالک: الاجماع غیر متحقّق (فلا وجه لاستثنائه) و یظهر الاشکال [فی استثناء بنت العمة و الخالة] من نهایة المرام ایضاً و المفاتیح.

بل فی الکفایة ان حملهما (ای حمل الروایتین المستدل بها علی التحریم) علی الرجحان متجه.

3) حکم تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه

المشهور هو التحریم فی الوطی شبهه و قد افتی به فی المبسوط و الاصباح و التذکرة و المختلف و المهذب البارع و المقتصر و غایة المرام و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و هامش الارشاد.

و فی المبسوط: انّه لا خلاف فیه بین المسلمین اجماعاً و فی التذکرة: الوطی شبهة یتعلق به التحریم اجماعاً قال ابن المنذر: اجمع کل من یحفظ من علماء الامصار [الامامیة و غیر هم علی تحریم المصاهرة فی الوطی شبهة]

لکن فی السرائر(1) و الشرائع و النافع عدم التحریم، و فی الارشاد: عدم حرمة الام و البنت علی رأی:

و تردّد فیه فی القواعد و الکفایة و المفاتیح و فی الحدائق: عندی محل توقف، و استقرب فی القواعد عدم تحریم البنت فی وطی العمة و الخالة لشبهة. «* و السلام *»

ص:2871

1- (1) فیه: عقد الشبهة و وطئ الشبهة فعندنا لا ینشر الحرمة.

جلد 9

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1380/1/22 چهارشنبه درس شمارۀ (308) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته گفته شد اگر زنی مورد زنا واقع گردد زانی نمی تواند مادر و دختر مزنی بها را بگیرد و همچنین مزنی بها نمی تواند با پدر یا پسر زانی ازدواج کند، لکن اگر زنا بعد از این عقدها صورت گرفته، عقد موجود را ابطال نمی کند.

در این جلسه، مسئله تعاقب حادثین مطرح می شود، یعنی می خواهیم بدانیم در جایی که تعدی واقع شده و زنایی هم با مادر یا دختر صورت گرفته ولی نمی دانیم کدام مقدم بوده، در اینجا حکم حرمت ابد بار می شود یا نه؟ در این خصوص کلام مرحوم سید، آقای خویی و آقای حکیم رحمه الله را بررسی خواهیم کرد.

***

مرحوم سید رحمه الله فرمودند: اگر کسی با زنی زنا کند نمی تواند مادر یا دختر مزنی بها را بگیرد و خود مزنی بها هم بر پدر و پسر زانی حرام می شود، این مسئله در مورد زنای سابق بر عقد نکاح است ولی اگر قبلاً عقدی صورت گرفته باشد زنای لا حق رافع عقد موجود نیست. بحث این جلسه فروعی از مسئله بالا است. (البته از برخی از فروع که مربوط به مملوکه است صرف نظر می کنیم):

لا فرق فی الحکم بین الزّنا فی القبل او الدّبر

1) متن عروة:

«مسئله لا فرق فی الحکم بین الزّنا فی القبل او الدّبر» ، دلیل این مسئله، اطلاقات است.

«اذا شک فی تحقق الزّنا و عدمه بنی علی العدم و اذا شک فی کونه سابقاً اولا بنی علی کونه لاحقاً» صدر مسئله روشن است و بحثی ندارد و در فرض شک در تحقق زنا. اصالة العدم جاری است. اما دربارۀ ذیل مسئله، مرحوم آقای خویی رحمه الله در تقریرات قاعدتاً می بایست کلام ما تن را شرح کنند و بعد اگر مناقشه ای دارند، مطرح کنند. ولی

ص:2872

ایشان در شرح کلام ما تن تعلیلی را ذکر می کنند که بر مبنای خود ماتن صحیح نیست و اگر درست باشد روی مبنای خودشان درست است. علاوه بر اینکه حتی بر مبنای خود آقای خویی هم درست نیست. اما آقای حکیم رحمه الله مفصّل تر بحث کرده است.

ذیل مسئله که بحث دارد این است که هم زنا شده و هم عقد واقع شده مفصّل تر اما نمی دانیم که زنا قبل از عقد بوده تا عقد محکوم به بطلان باشد چون این زنا دافع است، یا اینکه زنا بعد از عقد بوده تا عقد محکوم به صحت باشد چون چنین زنایی رافع عقد موجود نیست و صحت عقد سابق را از بین نمی برد. در این مسئله مرحوم سید رحمه الله حکم به صحت کرده اند و تفصیلی نداده اند. مرحوم آقای خویی نیز با استصحاب، مطلقاً حکم به صحت می کنند، مرحوم آقای حکیم فقط صورتی را که تاریخ زنا مجهول و تاریخ عقد معلوم باشد صحیح می دانند.

2) بیان مرحوم آقای خویی رحمه الله:

عبارت ایشان چنین است: «لأصالة عدم الزّنا الی حین التزویج، فانّ بها تثبت الحلّیه، و لا یعارضها اصالة عدم التزویج الی حین الزّنا و انّها لا تثبت تأخر التزویج علی الزّنا الاّ بالملازمه فتکون اصلاً مثبتاً و لا نقول بحجیّته».

یعنی در اینجا یک اصل بیشتر جاری نمی شود و آن استصحاب عدم زنا تا وقت عقد است. وقتی با این استصحاب ثابت کردیم که زنایی واقع نشده تا زمان عقد، شرعاً حکم به صحّت عقد می شود و زنای لا حق هم که اثری ندارد. اما استصحاب عدم تزویج تا زمان زنا نمی تواند با آن اصل معارضه کند چون این استصحاب نمی تواند تأخر تزویج را از عقد اثبات کند مگر بنا بر اصل مثبت که حجّت نیست و جاری نمی باشد.

3) نقد استاد مد ظله بر کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

فرمایش آقای خویی رحمه الله از چند جهت محل اشکال است. اشکال اول: اشکال مبنایی است. ایشان در مسئله شک در تقدم و تأخر حادثین فرقی بین معلوم التاریخ

ص:2873

و مجهول التاریخ نمی گذارند و استصحاب عدم را در هر دو مورد جاری می دانند مشروط به اینکه اثر عملی داشته باشد. مثلاً می دانیم زنا در فلان ساعت واقع شده است اما نمی دانیم عقد قبل از آن واقع شده یا بعد از آن. در این صورت، نمی توانیم استصحاب عدم زنا تا زمان وقوع عقد را جاری کنیم. اما مجهول التاریخ را هم توان استصحاب کرد چون مثلاً در مثال مذکور با اینکه وقت زنا مشخص و معلوم است و اگر زنا را نسبت به زمان خودش ملاحظه کنیم شکّی در کار نیست تا جای استصحاب باشد، اما با ملاحظۀ زنا نسبت به یک حادث دیگری که زمانی است، شک حاصل می شود که آیا عدم زنا تا زمان آن حادث دیگر ادامه داشته است یا نه؟ و لذا می توان استصحاب کرد. پس استصحاب هم در حادث معلوم التاریخ جاری شود و هم در حادث مجهول التاریخ در صورتی که هر دو دارای اثر باشند و اگر فقط یکی اثر داشته باشد استصحاب فقط در همان جاری است.

گذشته از این بحث مبنایی که با آقای خویی رحمه الله داریم و این مبنا را تمام نمی دانیم، اشکال دوم این است: ایشان فرمایش سید رحمه الله را بر طبق مبنای خودشان توضیح داده اند، در حالی که مرحوم سید هم با شیخ انصاری رحمه الله موافق است و بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل می دهد، با اینکه در این مسئله تفصیل نداده و مطلقاً قائل به صحت عقد شده است. لذا بیان آقای خویی نمی تواند توضیح کلام سید رحمه الله باشد و باید دید آیا می توان وجهی برای کلام سید رحمه الله پیدا کرد که با مبنای خودشان سازگار باشد یا نه.

اشکال سوم: ایشان اصالة عدم العقد الی حین الزنا را جاری نمی دانند چون مثبت است و ما در توضیح فرمایش مرحوم آقای حکیم خواهیم گفت که این کلام صحیح نیست.

4) بیان مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

آقای حکیم رحمه الله با شیخ رحمه الله موافق هستند و در جریان اصل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل می دهند. ایشان صور مسئله را متعرّض شده و از سه صورت

ص:2874

فقط در یک صورت، نظر مرحوم سید را تأیید کرده اند. صورت اول این است که تاریخ عقد، معلوم و تاریخ زنا مجهول است. در این فرض می فرماید: استصحاب عدم زنا تا وقت عقد جاری است و در نتیجه، حکم به صحت عقد می کنیم. صورت دوم این است که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول است در اینجا استصحاب عدم تحقق عقد تا وقت زنا جاری می شود و نتیجۀ آن حرمت ابد و بطلان عقد است.

آقای خویی رحمه الله به این استصحاب اشکال می کردند و می گفتند این استصحاب نمی تواند تأخر عقد را از زنا ثابت کند مگر بنا بر حجّیت اصل مثبت اما آقای حکیم رحمه الله این استصحاب را صحیح می دانند و حق هم با ایشان است زیرا ما احتیاجی نداریم که تأخر عقد از زنا را اثبات کنیم تا مشکل اصل مثبت پیش بیاید.

البته اگر احکام مترتب شده بود بر تأخر عقد عن الزنا، حق با آقای خویی بود چون استصحاب، تأخّر را اثبات نمی کند، اما موضوع حرمت ابد همین است که قبل از زنا عقدی واقع نشده باشد، یعنی اگر بدون اینکه عقدی صورت گرفته باشد، زنا واقع شود حرمت ابد می آورد.

به بیان دیگر: زنا موجب حرمت ابدی مادر یا دختر مزنی بها می شود به شرط آن که اینها در ظرف زنا معقودۀ زانی نباشند، با استصحاب عدم عقد تا وقت زنا این شرط را اثبات می کنیم و حکم به حرمت ابدی و بطلان عقد می کنیم، صورت سوم این است که تاریخ عقد و تاریخ زنا هر دو مجهول باشد. آقای حکیم رحمه الله می فرماید:

در این صورت یا استصحاب در هیچ طرف جاری نمی شود همانطور که مرحوم آخوند در کفایه قائل است، یا در هر دو طرف جاری می شود و با تعارض تساقط می شوند چنانکه بسیاری قائل هستند، چون بر خلاف نظر آقای خویی رحمه الله این دو استصحاب هر دو اثر دارند، لذا باید سراغ اصول دیگر برویم. ممکن است کسی به ادلۀ اجتهادیه مانند «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» بخواهد رجوع کند ولی ایشان می فرماید:

این ادلّه مربوط به شبهات حکمیه هستند و بحث ما در شبهه موضوعیه است، لذا به

ص:2875

استصحاب عدم تحقق زوجیت که اصل مسبّبی است تمسک کرده و حکم می کنیم که این زن بعد از عقد هم زن او نشده است و بر او حرام است.

بنابراین، مرحوم آقای حکیم از سه صورت مسئله فقط در صورت اول با سید رحمه الله موافقت کرده و در دو صورت دیگر قائل به بطلان شده است. اما اینکه چرا مرحوم سید مطلقاً قائل به صحّت شده، ایشان توضیح نمی دهد، فقط با «الاّ ان یقال» اشاره ای می کند و ردّ می شود.

5) فرمایش استاد مدّ ظلّه:

در مورد صورت اول از صور سه گانه یعنی جایی که تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مجهول است، همه قائل به صحت عقد هستند و اشکالی در آن نیست. در اینجا در مورد صورت سوم یعنی مجهولی التاریخ می خواستیم نکته ای را بیان کنیم و آن اینکه به نظر می رسد از روایت مسعدة بن صدقه(1) استفاده می شود که بر خلاف فرمایش های مرحوم حکیم قاعدۀ حل در این موارد بر استصحاب مقدم است.

توضیح آن که: قبلاً بیان شد که تعبیر حلّیت گاهی به معنی حلّیت و لو مع الواسطه است. وقتی گفته می شود فلان زن حلال است، یعنی و لو به واسطه ازدواج حلال است، در مقابل امثال مادر و خواهر که با ازدواج هم حلال نمی شوند. از روایت مسعدة که در آن همین تعبیر حلّیت وارد شده، استفاده می شود که اگر کسی شک دارد آیا مثلاً از این زن می تواند و لو مع الواسطه متمتع شود یا نه؟ از باب اینکه احتمال می دهد آن زن خواهر رضاعی او باشد، باید بنا را بر حلّیت بگذارد و همچنین در مورد عبدی که احتمال می دهیم حرّ بوده و او را قهراً به رقیّت در آورده و در معرض فروش قرار داده اند. در مورد این روایت با اینکه استصحاب حالت سابقه اقتضای بطلان عقد را می کند، در عین حال، روایت حکم به صحّت کرده

ص:2876

1- (1) مسعدة بن صدقه عن ابی عبد الله علیه السلام قال سمعته یقول: کل شیء هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته و هو سرقة و المملوک عندک لعلّه حرّ قد باع نفسه او خُدع فبیع قهراً أو امرأة تحتک و هی اختک أو رضیعتک و الاشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین لک غیر ذلک أو تقوم به البیّنة، (وسائل الشیعة، 89/17 باب 4 از ابواب ما یکتسب به حدیث 4).

است. یعنی اصل اولی این است که بتواند با واسطه از این زن متمتع شود و از این عبد استفاده کند، این اصل صلاحیت انتفاع را اثبات می کند و این اصل بر استصحاب عدم تحقق زوجیت یا ملکیت مقدم است و ما با استفاده از این روایت می گوییم، در ما نحن فیه اگر زمان عقد و زمان زنا هر دو مجهول بود چون استصحاب موضوعی در هیچ طرف جاری نمی شود باید به اصول اولیه مراجعه کنیم و روایت مسعدة بن صدقه می گوید اصل اولی در مواردی که نمی دانیم موقع تحقق عقد زن صلاحیت حلال شدن بالعقد را داشته یا خیر؟ شأنیت حلال شدن است و این اصل بر اصل عدم تحقق علقۀ زوجیت مقدم است در نتیجه اگر عقدی واقع شد این شخص زوجۀ شخص می شود خلاصه در مورد مجهولی التاریخ - که اصل موضوعی در کار نیست - اصالة الحل که اثبات شأنیت انتفاع حلیت بالعقد را می کند بر استصحاب عدم فعلیت زوجیت مقدم است - پس نظر مرحوم آقای حکیم که پس از تساقط دو اصل موضوعی استصحاب عدم زوجیت را مرجع می دانند تمام به نظر نمی رسد و استصحاب محکوم اصلی است که اثبات شأنیت حلیت می کند. بلی در یک صورت استصحاب حاکم داریم یعنی استصحاب موضوعی داریم که اثبات عدم شأنیت می کند و آن هنگامی است که شأنیت حالت سابقۀ عدمی داشته باشد.

مثلاً زنی قبلاً در علقۀ نکاح شوهری بوده و برای دیگری شأنیت نکاح نداشته، الآن نمی دانیم شوهر او مرده یا او را طلاق داده و این مانع برطرف شده یا خیر؟ اینجا استصحاب عدم صلاحیت نکاح مقدم بر اصالة الحل است و بالعکس اگر حالت سابقۀ یقینی، شأنیت نکاح بود می توانیم استصحاب شأنیت نکاح جاری کرده، صحت ازدواج را نتیجه بگیریم لکن اگر شأنیت و عدم شأنیت حالت سابقۀ یقینی نداشت نوبت به اصالة الحل می رسد که با آن شأنیت نکاح را اثبات می کنیم و این اصل بر استصحاب عدم فعلیت زوجیت مقدم است.

ان قلت: شاید روایت مسعدة بر اساس قاعدۀ ید یا استصحاب شأنیت نکاح و مانند آن، نکاح را صحیح دانسته باشد.

ص:2877

قلت: اولاً همیشه شأنیت حالت سابقۀ یقینی ندارد ثانیاً روایت مسعدة به مناط یقینی سابق یا قاعده ید حکم نکرده بلکه به صرف شک حکم به صلاحیت نکاح کرده و این غیر از قاعده استصحاب است.

بنابراین، در این صورت سوم بر خلاف آقای حکیم رحمه الله قائل به صحّت می شویم.(1)

می ماند صورت دوم که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد که چون اشکال آقای خویی مبنی بر مثبت بودن استصحاب را قبول نکردیم، استصحاب اقتضا می کند که عقد تا وقت زنا صورت نگرفته باشد و در نتیجه، زنای انجام شده موضوع می شود برای حرمت ابد، و لکن اطلاق کلام مرحوم سید اقتضا می کند که در این صورت هم قائل به صحت باشند که باید در جلسۀ آینده ببینیم وجه کلام ایشان چیست؟

«* و السلام *»

ص:2878

1- (1) استاد مد ظلّه: بیان دیگری در مسئله هست که ان شاء الله در فرصت دیگری خواهیم گفت.

1380/1/25 شنبه درس شمارۀ (309) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته محطّ بحث این بود که اگر زنایی واقع شود و عقدی محقق گردد، و معلوم نشود که آیا زنا قبل از عقد بوده تا عقد باطل گردد یا اینکه زنا بعد از عقد بوده تا عقد حمل بر صحت شود؟ در این مسئله نظرات مرحوم آقای خویی و آقای حکیم مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نظر استاد مد ظلّه تبیین گردید.

اما در این جلسه، تکمله ای از بحث گذشته مطرح و سپس به بررسی مسئله 32 عروة پرداخته و تعلیقۀ امام خمینی قدس سرّه را (در این مسئله) مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

***

بحث در این بود که شخص علم اجمالی دارد که عقدی خوانده و زنایی هم مرتکب شده و شک در تقدیم زنا بر عقد و بالعکس دارد که اگر زنا مقدم باشد مانع از صحت عقد می شود و اگر زنا مؤخر باشد رافع آن عقد نیست و آن را ابطال نمی کند. مرحوم سید رحمه الله مطلقاً حکم به صحّت کردند.

مرحوم آقای خویی هم با استصحاب مطلقاً حکم به صحت کردند و فرمودند استصحاب عدم زنا تا وقت عقد، صحت عقد را اثبات می کند و جاری است ولی استصحاب عدم عقد تا وقت زنا اثبات تأخر عقد و بطلان عقد موجود را نمی کند چون مثبت است پس جاری نیست. بنابراین عقد مطلقاً محکوم به صحت است و لو تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد.

در مقابل مرحوم آقای حکیم رحمه الله در یک صورت حکم به صحت و در دو صورت حکم به بطلان کرده اند. ایشان وفاقاً لصاحب العروة تنها در مجهول التاریخ استصحاب را جاری می دانند. روی این مبنا ایشان می فرماید: اگر تنها تاریخ زنا

ص:2879

معلوم باشد استصحاب عدم زنا تا وقت تحقق عقد جاری نیست چون وقت زنا معلوم است ولی استصحاب عدم تحقق عقد تا وقت زنا جاری است چون تاریخ آن مجهول است. و چون بالاصل ثابت می شود که قبل از زنا عقدی صورت نگرفته پس زنا موجب حرمت ابدی می شود. و برای اثبات حرمت ابد لازم نیست که تحقق عنوان تأخر را اثبات کنیم.

اما اگر تنها تاریخ عقد معلوم باشد مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرماید: استصحاب عدم زنا تا حین عقد جاری است و مقتضای آن حلیت و صحت عقد است یعنی با اصل اثبات می کنیم که عقد فاقد مانع بوده است پس زوجیت می آورد. و اما اگر هر دو مجهول التاریخ باشند چون اصل موضوعی جاری نمی شود بنابراین اثبات موضوع تحریم یا نفی آن نمی شود و چون شبهه ما شبهه موضوعیه است نه حکمیه به عمومات ادلۀ اجتهادیه حلیت نیز نمی توانیم رجوع کنیم پس به استصحاب عدم تحقق زوجیت قبل از عقد تمسک می کنیم و حکم به بطلان می کنیم. نتیجه اینکه تنها در یک صورت که تاریخ عقد معلوم و تاریخ زنا مشکوک است حکم به صحت عقد می کنیم.

ملاحظات استاد دام ظله بر فرمایشات عَلَمین قدس سرهم در مقام

اولاً: گذشت که طبق قاعده مناسب بود که مرحوم آقای خوئی وجه کلام سید را طبق مبنای سید بیان کنند. و ثانیاً: از نظر مبنایی ما با فرمایش مرحوم آقای حکیم رحمه الله که فرمود استصحاب فقط در مجهول التاریخ جاری است اما راجع به مجهولی التاریخ که آقای حکیم رحمه الله فرمودند بعد از عدم جریان یا تساقط أصلین به استصحاب عدم زوجیت سابق تمسک کرده و حکم می کنیم که بعد العقد هم زوجیت نیست قبلاً گذشت که این مطلب تمام نیست. زیرا از روایت مسعدة بن صدقه استفاده می شود که قاعدۀ حلیت مع الواسطة بر استصحاب عدم حلیت بی واسطه که قبلاً بوده تقدم دارد با آنکه حالت سابقه عدم حلیت بی واسطه است.

بنابراین به نظر ما در مجهولی التاریخ هم مقتضای اصل حلیت است. فقط یک

ص:2880

صورت باقی می ماند و آن صورتی است که تاریخ زنا معلوم و تاریخ عقد مجهول باشد در اینجا مقتضای عدم تحقق عقد تا زمان زنا اثبات می کند که مانعی برای سببیّت زنا برای حرمت ابد در کار نبوده است لکن مع ذلک مرحوم سید قائل به صحت عقد و عدم حرمت ابد می شوند، وجه کلام ایشان چیست؟ و حقّ در مسئله کدام است؟

وجه کلام صاحب العروة به نظر استاد مد ظلّه

مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی بیان نکردند که مرحوم صاحب العروة قدس سرّه با آنکه قائل به تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ است چرا در مقام، تفصیل نداده و در همۀ صور ثلاثه حکم به صحت کرده است؟

مرحوم آقای حکیم یک اشارۀ کوتاه کرده و رد شده اند و توضیح نداده اند که این بیان کلام سید را حل می کند یا نه؟ ایشان فرموده: مگر با اصالة الصحه [نه با استصحاب] حکم به صحت کنیم. که این مطلب را مرحوم آقا ضیاء عراقی نیز در تعلیقۀ بر عروه که حاشیۀ نسبتاً مفصلی است دارد می گوید: کلام سید از باب استصحاب نیست تا همۀ صور را شامل نشود بلکه از باب اصالة الصحه است مرحوم آقای خویی رحمه الله در جریان اصالة الصحة و قاعدۀ فراغ اذکریت را شرط می داند بنابراین اگر شخص عملی انجام داده و می داند هنگام عمل غافل بوده و الآن شک دارد که عمل را با اجزاء و شرایط انجام داده است یا نه؟ مرحوم آقای خویی می فرماید، اصالة الصحة جاری نیست اگر انگشتری را باید در بیاورد یا بچرخاند و غفلت داشته و احتمال می دهد خود به خود آب به دست رسیده باشد ایشان می فرماید محکوم به صحت نیست. مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری و از مرحوم حاج سید اسماعیل صدر نقل شد(1) که حکم به صحت وضو کردند و استناد به روایت حسین بن ابی العلا کردند. مرحوم آقای خویی روایت را به گونه ای معنا کردند و از آن استفاده کردند که از روایت استفاده صحت در موارد غفلت

ص:2881

1- (1) - به جزوۀ 261 رجوع شود.

نمی شود و ما هم روایت را به گونۀ دیگر معنا کردیم و گفتیم دلیل بر صحت در موارد غفلت نیست. به هر حال کسانی که به روایت تمسک کرده اند گفته اند قاعدۀ فراغ جاری است و لو اینکه انسان قطع به غفلت داشته باشد ولی احتمال دهد که تصادفاً عمل صحیح واقع شده باشد. مرحوم آقای حکیم می تواند به اصالة الصحه در مقام تمسک کند چون ایشان اصالة الصحه را در موارد قطع به غفلت تمام می داند ولی بحث در این است که مرحوم سیّد عروه که در موارد مختلف در جریان اصالة الصّحة شبهه کرده و با «فیه اشکال» مسئله را تمام می کند چگونه در مقام، هیچ گونه اشکالی نکرده است؟

جواب این است که ما سابقاً(1) عرض کردیم که در مسئله جریان اصالة الصحة در فعل غیر، از روایت حفص بن غیاث که می فرماید: لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق(2) استفاده می شود که اگر حکم به صحت نشود نظام بازار به هم می خورد و نظام اجتماعی مردم مختل می شود، کمتر بازاری هست که مسائل معاملات را بداند قهراً در خیلی از موارد انسان شک می کند که الآن با این بازاری که دارم معامله می کنم طرفِ قرارداد من آیا مسئله را می داند یا نه؟ بعضی جاها قطع تفصیلی یا اجمالی دارم که مسئله را نمی داند در عین حال سیرۀ قطعیه جاری شده که معاملات را صحیح می داند و وجه آن همین نکته ای است که در روایت «حفص بن غیاث» به آن اشاره شده «لو لم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق» سپس در این موارد اصالة الصحه جاری است. ما آنجا عرض کردیم که عمل اشخاص اگر با اشخاصی دیگر در ارتباط باشد علی وجه الاطلاق صحیح است. همان بازاری هم اگر معاملاتی، بیست سال قبل انجام داده و آگاه به مسائل نبوده و الآن نمی داند که این معاملات واجد شرائط نبوده یا تصادفاً صحیح واقع شده است؟ با اصالة الصحه حکم می کند که آن اعمال صحیح است و نقل و انتقالها درست است و تکلیفی نسبت به اشخاصی ندارم و

ص:2882

1- (1) - به جزوۀ 261 و 291 رجوع شود.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 27، ص 292، کتاب القضاء، باب 25، من أبواب کیفیة الحکم حدیث 2.

گرنه نظم جامعه به هم می خورد. ولی اگر اعمال راجع به شخص است با خدای خودش، نمازی خوانده، وضوئی گرفته و نمی داند صحیح واقع شده است یا نه؟ اینجا نمی توان با اصالة الصحه و سیرۀ عقلاء ثابت کرد که حتی در فرض غفلت عمل صحیح است. خلاصه اگر در دلالت روایت حسین ابن ابی العلاء شبهه کنیم در اعمالی که از قبیل وضو گرفتن است نمی توان در موارد غفلت، حکم به صحت کرد.

مرحوم سید در موارد مختلف در جریان اصالة الصحه در عبادات در موارد غفلت شبهه می کند اما در مثل مقام که از معاملات است و عمل شخص با دیگران ارتباط دارد با اصالة الصحه حکم به صحت می کند حتی عمل خود شخص را هم حکم به صحت آن می کند. و نکته اش این است که در معاملات سیره دلالت بر صحت می کند و در باب عبادات روایت حسین بن أبی العلاء دلالت بر صحت ندارد و سیره ای نیز بر صحت عمل نیست. لذا سید در آن موارد شبهه می کند.

ان قلت: وجه فتوای سید در مقام ممکن است قاعدۀ مقتضی و مانع باشد که با احراز مقتضی و شک در مانع حکم به صحت می کنیم. چون عقد مقتضی حصول زوجیت است و نمی دانیم آیا قبلاً زنایی محقق شده و مانع تأثیر آن شده یا خیر؟ حکم به حصول مقتضی می کنیم.

قلت: سید جایی که استصحاب جاری باشد، قاعدۀ مقتضی و مانع را جاری نمی داند اگر بعضی جاها اشتباه کرده باشد و از مبنای خود غفلت کرده باشد این مطلب دیگری است. مثلاً نمی داند که زن را طلاق داده یا نه؟ یا زن را تزویج کرده یا نه در این موارد استصحاب جاری است و جای تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع نیست. سید در مجهول التاریخ استصحاب را جاری می داند و در معلوم التاریخ جاری نمی داند. بنابراین نمی شود حکم تمام صور را با این مبنای سید تمام کرد.(1)

ص:2883

1- (1) - (توضیح بیشتر): آیا می توان در مواردی که سید استصحاب را جاری می داند فتوای سید را با استصحاب تمام کرد. اما در مواردی که استصحاب جاری نیست با قاعدۀ مقتضی و مانع فتوای سید را تمام کرد؟ خیر زیرا در این صورت سید باید در 2 صورت از 3 صورت حکم به صحت کند اما در یک صورت باید حکم به بطلان کند یعنی در صورت علم به تاریخ زنا و شک در تاریخ عقد، استصحاب عدم عقد تا زمان زنا حکم کند که زنا محرّم بوده و عقد صحیح نباشد. پس وجه کلام سید همان است که استاد دام ظله فرموده اند.

پس وجه کلام سید همان است که گذشت.

***

اذا علم أنه زنی با حدی الامرأتین و لم یدر أیتهما هی؟

متن عروة:

«مسئله 32 اذا علم أنه زنی با حدی الامرأتین و لم یدر أیتهما هی؟ وجب علیه الاحتیاط اذا کان لکلّ منهما أُمّ أو بنت و امّا اذا لم یکن لاحدهما أمّ و لا بنت فالظاهر جواز نکاح الأمّ أو البنت من الأخری»

در این مسئله مرحوم سید می فرماید: اگر کسی علم اجمالی دارد که با یکی از این دو زن زنا کرده اما نمی داند با کدامیک از آنها مورد زنا واقع شده و حالا می خواهد دختر یا مادر یکی از این دو را بگیرد. ایشان تفصیل می دهد و می فرماید: اگر هر دوی اینها مادر یا دختر دارند نمی تواند مادر و دختر هیچ یک از این دو زن را بگیرد. زیرا علم اجمالی دارد که یا مادر و دختر این زن به او حرام است یا مادر و دختر آن زن.

بنابراین با هیچ یک نمی تواند ازدواج کند. ولی اگر یکی از اینها نه دختر دارد و نه مادر ولی دیگری دختر یا مادر دارد می تواند با دختر یا مادر آن ازدواج کند. زیرا علم اجمالی به حرمت مادر یا دختر این زن یا آن زن ندارد. لذا استصحاب عدم تحقق زنا نسبت به آن زنی که مادر یا دختر دارد جاری می کند و معارض هم ندارد. زیرا استصحاب نسبت به دیگری ثمره ای ندارد تا جاری شود.

در قسمت اول کلام سید مطلبی به ذهن من آمد که بعداً دیدم مرحوم آقای خویی تمام آن مطلب را دارند. و آن اینکه اگر هر دوی اینها مادر یا دختر دارند علم اجمالی مانع از ازدواج می شود به شرط آنکه مادر یا دختر هر دو زن محلّ ابتلاء او باشد اما اگر مادر یکی از اینها جای دور دستی است که اصلاً امکان ندارد این شخص با او ازدواج کند یا او حاضر نمی شود با این ازدواج کند یا شرعاً ازدواج با او جایز نیست زیرا شوهر دارد یا به خاطر رضاع یا عناوین محرمه دیگر بر این شخص حرام است و در این صورت علم اجمالی نسبت به مادر یا دختر زن دیگر تنجیز پیدا

ص:2884

نمی کند و منحل می شود بلکه در آن اصل بلا معارض جاری می شود یعنی اصالت عدم زنا به بنت یا أمّ آن زنی که می خواهد با او ازدواج کند جاری می شود.

تعلیقه ای از مرحوم آقای خمینی قدس سرّه:

در عروه ای که توسط جامعه مدرسین چاپ شده با پانزده حاشیه، تعلیقه ای از مرحوم آقای خمینی رحمه الله آمده است.

سید در عروه فرمود: «اما اذا لم یکن لأحدهما امّ و لا بنت فالظاهر جواز نکاح الأم او البنت من الأخری» ایشان در تعلیقه می فرماید: «هذا اذا کانت المرأة زانیة لا مشتبهةً» یعنی اینکه دختر یا مادر این زن را می شود گرفت در جایی است که زن هم زنا کار باشد فرض کلام سید این است که مرد زانی است اما اینکه زن هم زانیه باشد یا نباشد سید مطلبی ندارد و فرق نگذاشته است. ایشان در تعلیقه می فرماید: باید تفصیل داد اگر زن هم مانند مرد زانیه باشد ازدواج با مادر یا دختر او جایز است ولی اگر زن مشتبهه باشد و تنها مرد، زانی است نمی تواند مادر یا دختر این زن را بگیرد.

ابتداءً به نظر می رسد که چه فرقی می کند که زنا طرفینی باشد یا تنها از یک طرف باشد بالأخره زنا امری است حادث. و شک در تحقق زنا نسبت به این زن دارد با اصل، نفی آن را می کند و معارضی ندارد پس منشأ تفصیل چیست؟

توجیه حاشیه مرحوم آقای خمینی قدس سرّه

احتمالاً توجیه فرمایش ایشان این است که در باب اقل و اکثر اگر من نمی دانم به زید هزار تومان بدهکارم یا هزار تومان بدهکارم با مبلغ زاید یا شیء زایدی مثلاً عبایی هم به او بدهکارم، همان مقدار متیقن را باید بدهم و نسبت به ما زاد برائت جاری است مخصوصاً در این موارد که اقل و اکثر استقلالی است جریان برائت در آنها مورد نزاع نیست ولی اگر دو طرف علم اجمالی دو نفر باشند نذر کردم نمی دانم نذر کردم که احتیاج زید را برطرف کنم و زید هزار تومان احتیاج دارد یا نذر کردم که احتیاج عمرو را برطرف کنم و عمرو به هزار تومان به علاوه یک عبا احتیاج دارد.

از باب علم اجمالی باید هزار تومان را به زید بدهم و هزار تومان و عبا را هم به

ص:2885

عمرو بدهم اینها متباینین هستند و اقل و اکثر نیستند زیرا در یک موضوع نیست تا اقل و اکثر باشد.

مرحوم آقای خمینی رحمه الله می فرماید: اگر طرفین زانی هستند. و تنها یکی مادر یا دختر دارد استصحاب می گوید: قبلاً که زنایی به این زن نشده بود الآن هم استصحاب عدم تحقق زنا جاری می کنیم. اما اگر زن مشتبهه بوده است، زن مشتبهه مهر المثل دارد زیرا هر چند مرد زانی است ولی از طرف زن اشتباه واقع شده است، زن زانیه نیست تا مهر طلبکار نباشد. زانی علم اجمالی دارد که یا باید مهر المثل به این زن بدهد که مادر و دختر ندارد و یا آنکه نسبت به زن دیگر هم مهر المثل بدهکار است و هم مادر یا دختر او بر شخص حرام است. باید رعایت همۀ این احکام را بنماید. این وجه کلام ایشان است.

کلام ایشان را در جلسه بعد بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:2886

1380/1/26 یکشنبه درس شمارۀ (310) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

گفتیم که زانی نمی تواند مادر و دختر مزنی بها را بگیرد بنابراین اگر مزنی بها مردّد بین دو نفر بود چنانچه هر دو مادر یا دختر دارند زانی باید از ازدواج با مادر و دختر هر دو نفر اجتناب کند و اگر تنها یکی از دو نفر مادر یا دختر دارد، ازدواج با مادر یا دختر دیگری بلا مانع است. در اینجا مرحوم آقای خمینی رحمه الله حاشیه زده اند که «هذا اذا کانت المرأة زانیة لا مشتبهة»، اگر عملی که انجام شده از طرف مرد زنا باشد ولی از طرف موطوئه، وطی به شبهه باشد، اجتناب از مادر و دختر مشتبه لازم است و لو فقط یکی از دو نفر مادر یا دختر داشته باشند.

در وجه این حاشیه در جلسه گذشته گفتیم که چون یکی از احکام وطی به شبهه ثبوت مهر المثل است، در این صورت زانی اجمالاً می داند یا باید به این زن (که مادر یا دختر دارد) مهر المثل بپردازد و از ازدواج با مادر یا خواهرش نیز پرهیز کند و یا فقط وظیفه دارد به زن دیگر (که مادر و دختر ندارد) مهر المثل بپردازد، مقتضای لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی این است که به هر دو مهر المثل بپردازد و با مادر یا دختر اولی هم ازدواج نکند. اما اگر همچنان که مرد زانی است، زن نیز زانیه باشد (نه مشتبهه)، در این صورت اگر تنها یکی از دو زن مادر یا دختر داشته باشند ازدواج با آنها مانعی ندارد. چون علم اجمالی به تکلیف الزامی در کار نیست و اثر استصحاب عدم تحقق زنا نسبت به این زن، جواز ازدواج با مادر و خواهر او است و این استصحاب در مورد زن دوم که مادر و دختر ندارد جاری نیست چون اثر ندارد.

***

بررسی کلام مرحوم آقای خمینی قدس سرّه

در مورد کلام ایشان نکاتی به نظر ما می رسد:

ص:2887

نکته اول: علم اجمالی نسبت ازدواج با مادر یا دختر زن مشتبهه ای که مادر یا دختر دارد موجب تجیز نمی شود و زانی می تواند با اجرای اصل عدم زنا نسبت به او، با مادر یا دختر او ازدواج کند و این اصل معارض هم ندارد. برای روشن شدن بحث به مثالهای زیر و فرق بین آنها توجه کنید:

مثال اول شخصی نذری کرده است ولی نمی داند که نذر کرده که نیاز زید را برطرف کند که هزار تومان احتیاج دارد یا نذر کرده که نیاز عمرو را برطرف کند که هزار تومان بعلاوه یک عبا احتیاج دارد، در اینجا از باب علم اجمالی می بایست احتیاج طرفین را برطرف کند و نسبت به عبا نیز نمی تواند اصل عدم جاری کند.

مثال دوّم شخصی نذری کرده است و نمی داند که نذر کرده هزار تومان به زید بدهید یا به عمرو، ضمناً احتمال می دهد که در مورد عمرو نذر دیگری هم کرده باشد و آن اینکه اگر متعلق نذر بود یک عبا هم به او بدهد، در اینجا هر چند اجمالاً می داند یا باید هزار تومان به زید بدهد یا هزار تومان و یک عبا، به عمرو لکن پرداخت هزار تومان به زید و عمرو طرفین علم اجمالی است و احتمال وجوب پرداخت عبا، شبهۀ بدوی است، در اینجا اصل نسبت به هزار تومان در طرفین متعارض است و قهراً باید مراعات علم اجمالی را نموده احتیاط کنیم، ولی نسبت به غیر هزار تومان اصل عدم جاری است، چون ظرف علم اجمالی نیست و شبهه بدوی است.

در ما نحن فیه، مسئله از قبیل مثال دوم است چون زانی یقین دارد وقاعی کرده و چون موطوئه مشتبه بوده، لذا باید مهر المثل بپردازد لکن نمی داند به شخص الف یا شخص ب، در اینجا باید احتیاط کند چون اصل عدم جاری نیست، نه اصل موضوعی و نه اصل حکمی، یعنی نسبت به موطوئه بودن زنها نمی تواند اصل عدم جاری کند و نسبت به وجوب پرداخت مهر المثل هم نمی تواند اصل عدم جاری کند. چون نسبت به موضوع و حکم علم اجمالی دارد. امّا نسبت به مادر یا دختر امرأة مشتبهه اصل عدم جاری است و معارضی هم ندارد، هم اصل موضوعی جاری است و هم اصل حکمی. اصل موضوعی: مادر یا دختر مزنی بها، موضوع

ص:2888

حرمت نکاح است. هر کدام از مادر و دختر، قبل از وقوع زنا، مادر و دختر مزنی بها نبود و موضوع حرمت نکاح بر آنها منطبق نبود، استصحاب می گوید هنوز هم عنوان موضوع حرمت نکاح بر آنها منطبق نیست. اصل حکمی: ازدواج با این شخص قبل از وقوع زنا حرام نبود، الآن هم حرام نیست.

ان قلت: چرا حرمت نکاح را از اطراف علم اجمالی خارج می کنید؟ زانی علم اجمالی دارد که یا شخص الف که مادر و دختر ندارد موطوئه شبهة است، تا پرداخت مهر المثل به او واجب باشد یا شخص ب که مادر یا دختر دارد موطوئه مشتبهه است و در نتیجه باید به او مهر المثل بپردازد و از دختر و مادرش نیز اجتناب کند، در اینجا هر دو اصل موضوعی اطراف علم اجمالی است و همچنین در مورد اصل حکمی، زانی اجمالاً می داند یا باید به موطوئه الف مهر المثل بپردازد یا باید به موطوئه ب مهر المثل بپردازد و از مادر و دخترش نیز اجتناب کند. در اینجا از باب علم اجمالی باید احتیاط کند و خلاصه چرا «مادر یا دختر مزنی بها بودن» و «لزوم اجتناب از ام و بنت مزنی بها» را از اطراف علم اجمالی موضوعی و حکمی خارج می کنید؟ و شبهه را در مورد اینها، بدوی می دانید؟

قلت: برخی از موارد است که ادلّۀ اصول هیچ یک از اطراف را شامل نمی شود و ما نحن فیه از آن قبیل نیست. توضیح آن که: گاهی علم اجمالی داریم و تکلیف معلوم بالاجمال بین الطرفین مردّد است و همین امر مانع جریان اصل در اطراف می شود و آن در جایی است که عرف در هیچ کدام از طرفین احتمال ترجیح ثبوتی نمی دهد. مثلاً دو ظرف دارد که یکی نجس است، اگر یکی سمت راست و دیگری سمت چپ قرار گرفته باشد، عرف هیچ احتمال نمی دهد که سمت راست یا سمت چپ قرار گرفتن ثبوتاً مرجّح باشد و اصالة الطهارة کاسۀ سمت راست یا سمت چپ را بالخصوص شامل شود دون دیگری، چنین احتمالی را عرف هرگز نمی دهد و ثبوتاً محتمل نیست. بنابراین چون کل شیء طاهر یقیناً هر دو طرف را نگرفته و اگر بخواهد فقط یکی از اینها را بگیرد ترجیح بلا مرجّح است لذا در هیچ طرف نمی توانیم اصالة الطهارة جاری کنیم.

ص:2889

ولی برخی موارد هست که در نظر عرف یک طرف بخصوصه مرجح ثبوتی دارد یعنی اگر شارع مقدس در خصوص آن طرف اصل را جاری کند بر خلاف مرتکزات عرف نیست و عرف آن را بعید نمی شمارد. در چنین مواردی عرف یقین دارد که دلیل اصل نسبت به آن که ثبوتاً مرجحی ندارد تخصیص خورده و اصل جاری نیست ولی جریان اصل در طرف دیگر مشکوک است. عموم دلیل اصل اقتضاء می کند که در آن طرف اصل را جاری بدانیم و ما نحن فیه از این قبیل است.

در ما نحن فیه یکی از دو نفر موطوئه مشتبهه هستند، زنی که مادر یا خواهر دارد یا دیگری، معلوم نیست. در اینجا احتمال این که مادر یا خواهر داشتن یا نداشتن نسبت به مهر المثل از مرجحات ثبوتی باشد، هیچ محتمل نیست یعنی عرف هیچ احتمالی نمی دهد که واجب باشد فقط به زنی که مادر یا خواهر دارد مهر المثل بپردازد، یا بالعکس، چنین احتمالی خلاف مرتکزات عرف است و لذا از نظر عرف شمول اصالة البراءة از اداء مهر المثل، نسبت به طرفین مساوی است و چون اصل در طرفین تساقط می کنند به مقتضای علم به تکالیف باید احتیاط کنیم. ولی نسبت به لزوم اجتناب از مادر یا خواهر اگر شارع مقدّس، اجتناب را لازم نداند و اجازۀ نکاح بدهد خلاف مسلّمات و مرتکزات عرف نیست. همچنان که مرحوم سید فتوا می دهند پس مانعی ندارد که شارع مقدّس در مورد زنی که مادر یا خواهر دارد حکم کند که این را مزنی بها فرض نکن و اگر خواستی مادر یا دختر او را بگیری مانعی ندارد حالا که چنین امری خلاف فهم عرفی نبود می توانیم به عمومات استصحاب یا عموم «کل شیء لک حلال» تمسک کرده و حکم به جواز نکاح با آنها بنماییم.

نتیجه آن که: با اجراء استصحاب موضوعی و حکمی در مورد مادر یا دختر امرئۀ مشتبه ای که مادر یا دختر دارد، حکم به جواز نکاح با آنها می کنیم.

نکته دوم به نظر ما ادلّۀ برائت شرعی شامل اطراف علم اجمالی می گردند بلی چنانچه معلوم بالا جمال ما تکلیف الزامی از یک سنخ (وجودی یا عدمی) باشد ادلّۀ احتیاط شرعی مقدم بوده و احتیاط را لازم می داند و ما نحن فیه معلوم بالاجمال ما از یک سنخ نیست تا احتیاط لازم باشد. توضیح آن که:

ص:2890

به نظر ما طبق قواعد عامه ترخیص در اطراف علم اجمالی اشکالی ندارد و لذا شمول ادله اصول نسبت به اطراف علم اجمالی ثبوتاً مانعی ندارد و همان جمعی که ما بین حکم ظاهری و واقعی در شبهات بدویه کرده اند در اطراف علم اجمالی نیز جاری است یعنی حکم واقعی در موارد مشتبه فعلی نیست بلکه شأنی است.

بنابراین ترخیص در جمیع اطراف علم اجمالی اشکال ثبوتی ندارد. از نظر اثباتی از روایت مسعدة بن صدقه «کل شیءٍ هو لک حلال حتی تعلم انّه حرام بعینه» که غایت حلیت ظاهری را علم تفصیلی قرار داده است، استفاده می شود که در موارد علم اجمالی هم اصالة الحلّ جاری است، بنابراین طبق این روایت شارع مقدس اجازه مخالفت علم اجمالی را داده است.

مرحوم آقای داماد رحمه الله می فرمودند که روایات متعددی در ابواب مختلف فقهی هست که از مجموع آنها استفاده می شود که حکم واقعی در موارد و علم اجمالی فعلی است و احتیاط در اطراف آن لازم است. از این که در مورد ماءین مشتبهین فرموده اند: «یهریقهما و یتمّم» و در مورد ثوبین مشتبهین دستور داده اند که در هر دو لباس نماز بخوانیم، در مورد میتۀ مشتبه با مذکی دستور داده شده که «یرمیهما الی الکلاب»، در مورد اشتباه قبله دستور داده شده که به چهار طرف نماز بخوانیم و موارد دیگر، از مجموع روایات متفرق قاعده عامی استفاده می شود که در اطراف علم اجمالی احتیاط لازم است، خواه در شبهات تحریمیه و خواه در شبهات وجوبیه و عدم فعلیت حکم واقعی مخصوص شبهات بدویه است نه شبهات مقرون به علم اجمالی.

به نظر ما اصل اصطیاد قاعده صحیح است و از کثرت موارد می فهمیم که این احتیاط اختصاص به بابی از ابواب فقهی ندارد لکن استفادۀ قاعدۀ عمومی وسیعی که تمام اقسام علم اجمالی را شامل شود صحیح نیست چون تمام این موارد دارای خصوصیاتی است که اصطیاد قاعده ای فراتر از این خصوصیات صحیح نیست.

مورد اول احتیاط در موارد علم اجمالی کثیر در کثیر از این روایات استفاده نمی شود مثلاً موردی که می دانم هزار اناء از این سه هزار اناء نجس است. ما اگر

ص:2891

بخواهیم لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی را از روایات متفرق استفاده کنیم، دلیلی بر لزوم احتیاط در چنین مواردی نداریم زیرا تمام آن موارد مختلف فقهی، علم اجمالی قلیل در قلیل است و فهم عرفی هم به تناسب حکم و موضوع چنین نیست که الغاء خصوصیت کند زیرا احتیاط در موارد علم اجمالی قلیل در قلیل نوعاً حرجی نیست بر خلاف کثیر در کثیر که نوعاً حرجی است و لذا برخی روایات در برخی از موارد علم اجمالی کثیر در کثیر حکم به برائت نموده است. دو روایت ابی الجارود دربارۀ پنیر می فرماید: «اذا علمت انه میتة فلا تأکله و ان لم تعلم فاشتر و بع و کل، و الله انی لاعترض السوق، فاشتری بها اللحم و السمن و الجبن، و اللّه ما اظنّ کلهم یسمّون هذه البربر و هذه السودان»(1)

آقایان این روایت را نوعاً با خروج از محلّ ابتلاء توجیه می کنند، لکن در مورد تجّار و کسبه ای که پنیر خریدوفروش می کنند نوعاً همۀ پنیرها محل ابتلاء آنها است منتهی شارع مقدس ملاحظه کرده که اگر احتیاط لازم باشد باعث حرج می شود و اگر قرار باشد در علم اجمالی کثیر در کثیر مسلمین احتیاط کنند مشکله ای جدّی پیش می آید و لذا ارفاق کرده و تسهیلاً للعباد لزوم احتیاط را برداشته است.

مورد دوم علم اجمالی در مورد احکامی که تدریجاً حاصل می شود - مثلاً زن می داند چند روز از ماه حیض می شود و مردد است بین روزهای اول یا وسط یا آخر ماه، آیا در این موارد که حکم خود معلوم بالاجمال (نه موضوع آن) تدریجاً حاصل می شود احتیاط لازم است؟ این روایاتی که در موارد خاصه احتیاط را لازم دانسته همگی در مورد تکالیفی است که فعلی است و تعدّی لزوم احتیاط به موارد تکالیف تدریجی بلا وجه است.

مورد سوم مواردی که معلوم بالاجمال ما خطاب مردّد بین الخطابین باشد مانند کسی که می داند یا دعا عند رؤیة الهلال واجب است یا فرستادن صلوات هنگامی که نام مبارک حضرت محمّد صلی الله علیه و آله برده می شود. که مرحوم شیخ در قطع

ص:2892

1- (1) وسائل 119/25، باب 61 از ابواب اطعمه مباحه، حدیث 5.

رسائل وجوه مختلفی برای آن ذکر کرده اند و به طور قطعی اظهار نظر نکرده اند بلکه بعد از بیان احتمالات مختلف و ادله آن فرموده اند: «الاقوی من هذه الوجوه هو الوجه الثانی [ عدم جواز المخالفة مطلقاً] ثم الاول [الجواز مطلقاً] ثم الثالث [جواز المخالفة فی الشبهة الموضوعیة دون الحکمیة]».

مورد چهارم مواردی که حکم معلوم بالاجمال ما واحد بالنوع نیستند مثلاً زنی که نمی داند حائض است یا مستحاضه، علم اجمالی دارد یا مباشرت بر او حرام است یا نماز بر او واجب.

مورد پنجم خنثای مشکل بنابراین که او را طبیعت ثالثه ندانیم اجمالاً می داند یا احکام مردان را دارد یا احکام بانوان را.

نسبت به این موارد هم اگر بخواهیم از روایات خاصه الغاء خصوصیت کنیم محلّ مناقشه است.

مورد ششم ما نحن فیه: زانی اجمالاً می داند یا باید به موطوئه الف مهر المثل بپردازد یا باید علاوه بر پرداخت مهر المثل به موطوئه ب از نکاح با مادرش هم اجتناب کند. نسبت به مهر المثل حکم به وجوب احتیاط می کنیم لکن نسبت به حرمت نکاح که اختلاف سنخ دارند دلیلی ندارد که از عمومات ادله برائت رفع ید کنیم.

نتیجۀ بحث آن که: اگر موطوئه مردد بین دو زنی بود که فقط یکی از آنها مادر یا دختر دارد ازدواج با آنها بلا مانع است خواه موطوئه، زانیه باشد یا مشتبهه.

لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً أو اجباریاً أو اضطراریّاً

متن عروه:

«مسئله 33: لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً أو اجباریاً أو اضطراریّاً و لا بین کونه حال النوم أو الیقظة و لا بین کون الزانی بالغاً أو غیر بالغ و کذا المزنی بها بل لو ادخلت الامرأة ذکر الرضیع فی فرجها نشر الحرمة علی اشکال، بل لو زنا بالمیتة فکذلک علی اشکال ایضاً و أشکل من ذلک لو أدخلت ذکر المیت المتصل و امّا لو أدخلت الذکر المقطوع، فالظاهر عدم النشر».(1)

ص:2893

1- (1) استاد مد ظله: تذکر نکته ای در اینجا مناسب است، متن فقهی که با حواشی فقهاء چاپ می کنند باید آخرین

«لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً أو اجباریاً أو اضطراریاً»

مراد مرحوم سید از اجباری، اکراهی است نه جبر در مقابل اختیار یعنی گاهی زنا در اثر تهدید و فشار شخصی صورت می گیرد زنای اکراهی و به تعبیر مرحوم سید قدس سرّه اجباری است و گاهی در اثر فشار حوادث و پیش آمدها رخ می دهد که زنای اضطراری است (به همان اصطلاح فقهی) و اگر در اثر فشار نباشد زنای اختیاری است پس مراد از اختیار اختیار فقهی است که می گویند: من شرائط العقد الاختیار فلا یصح بیع المکره... و اختیاری در مقابل جبر (مسلوب الاختیار) منظور نیست و زنای بدون اراده را در عبارت بعد مطرح می کنند مثلاً اگر زانی خواب باشد.

در هر حال مرحوم سید می فرمایند: در نشر حرمت فرقی نیست که زانی در عمل زنا معذور باشد یا خیر. خوب، در این که به این عمل زنا گفته می شود بحثی نیست منتهی بحث در این است که چنین زنایی هم نشر حرمت می کند یا خیر؟

دلیل نشر حرمت در زنای شخص معذور

ادله ای که دلالت می کند زانی نمی تواند مادر یا دختر مزنی بها را بگیرد یا روایاتی می گوید پدر و پسر زانی نمی توانند خود مزنی بها را بگیرند، این ادله اطلاق دارد و اطلاقش شامل زنای اکراهی و اضطراری هم می شود و تابع ثبوت حکم تکلیفی نیست و حدیث رفع حکم تکلیفی و مؤاخذاتی که تابع حکم تکلیفی است بر می دارد خواه دنیوی و خواه اخروی. بنابراین زنای اجباری یا زنای بچّه، حدّ ندارد و عقاب اخروی هم ندارد لکن نشر حرمت چون دائر مدار حکم تکلیفی نیست ثابت است.

فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله

ایشان می فرمایند باید بین احکام زانی و احکام مزنی بها تفصیل بدهیم و بگوییم

ص:2894

در زنای اجباری یا اضطراری زانی می تواند مادر یا دختر مزنی بها را بگیرد ولی مزنی بها نمی تواند با پدر یا پسر زانی ازدواج کند. امّا جواز نکاح زانی با مادر و خواهر مزنی بها به این جهت است که هر چند اطلاقات ادلۀ نشر حرمت شامل زنای اجباری، و اضطراری هم می شود لکن حدیث رفع به دو تقریب حرمت نکاح را بر می دارد:

الف چون مرفوع به حدیث رفع اختصاص به احکام تکلیفی و مؤاخذه ندارد بلکه حدیث رفع احکام وضعی را هم بر می دارد و مفاد حدیث این است که عملی که عن اکراه صادر شده باشد شرعاً کأن لم یکن محسوب می شود نه حکمی بر آن بار می شود و نه عقوبتی مگر موردی که دلیلی بر ثبوت حکم در خصوص عناوین مأخوذه در حدیث رفع داشته باشیم مانند قتل خطائی و چون در مورد زنای اکراهی و اضطراری بالخصوص دلیل خاصّی بر ثبوت نشر حرمت نداریم مقتضای اطلاق حدیث رفع، رفع حرمت نکاح است.

ب بگوییم حدیث رفع، فقط عقوبت و مؤاخذه را بر می دارد لکن چون حرمت نکاح مادر و دختر مزنی بها بر زانی حکمی عقوبتی است، لذا اگر زنا اکراهی یا اضطراری باشد حدیث رفع این حکم عقوبتی را بر می دارد نتیجه آن که به خاطر حدیث رفع نکاح زانی با مادر و دختر مزنی بها جایز است اگر زنا اکراهی یا اضطراری باشد.

اما حرمت نکاح مزنی بها با پدر و پسر زانی حدیث رفع رافع حرمت ابدی نیست چون این حدیث ارفاقی است بر شخص مکره و مضطرّ و... و اصلاً ناظر به دیگران نیست بنابراین اطلاق ادلۀ حرمت مزنی بها بر پدر و پسر زانی محکّم است و حکم می کنیم که آنها نمی توانند با مزنی بها ازدواج کنند.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله

اگر گفتیم که چهار حکمی که در این باب هست یکسان است و باب زنا از ملحقات باب مصاهرت است و یک نوع قرب و نزدیکی در تمام این موارد فرض

ص:2895

شده است همچنان که از کلمات سید مرتضی و فخر المحققین استفاده می شود که یکسان بودن حکم این چهار مورد از مسلمات است و این موارد از نظر حکم قابل تفکیک نیستند، می گوییم مقتضای اطلاق ادله نشر حرمت، ثبوت حرمت در تمامی چهار فرض است. و حدیث رفع یا به خاطر این که فقط مؤاخذه را بر می دارد شامل این مورد نمی شود یا به جهت این که چون ناظر به رفع حکم از غیر زانی نیست، حرمت نکاح مزنی بها با پدر یا پسر زانی را بر نمی دارد و از آنجا که حکم نکاح زانی با مادر یا دختر مزنی بها با این حکم متحد است در تمام صورتهای چهارگانه منکر نشر حرمت می شویم و اگر مانند ابن زهره در غنیه گفتیم دلیلی ندارد که احکام این چهار مورد یکی باشد پس اگر حدیث رفع، عموم آثار را بر دارد که فرمایش مرحوم آقای خوئی تمام می شود.

و اگر گفتیم مرفوع با حدیث رفع، خصوص مؤاخذه است اعم از دنیوی و اخروی، (همچنان که به نظر ما می رسید و به تفصیل بحث کردیم) چون ثابت نیست که نشر حرمت جنبۀ عقوبتی داشته باشد و شاید به جهت قربی باشد که در اثر زنا حاصل شده و یک نوع مصاهرت تنزیلی است، نمی توانیم با حدیث رفع، حرمت را بر داریم و طبق اطلاقات ادلۀ نشر حرمت حکم می کنیم که در تمامی چهار صورت نکاح حرام است هر چند زنا عن اکراه او اضطرارٍ صورت گرفته باشد و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:2896

1380/1/27 دوشنبه درس شمارۀ (311) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسۀ قبل مسئلۀ زنای شخص مکره و مضطر را بررسی کردیم در این جلسه ابتدا ادامۀ آن را پی می گیریم سپس به بررسی حکم زنای شخص خواب و زنا به ادخال ذکر الرضیع او المیت او بالمیتة پرداخته و به دلیل انصراف یا اجمال ادله نسبت به این موارد آنها را موجب نشر حرمت نمی دانیم. آنگاه حکم زنای غیر بالغ را بررسی کرده و در مورد ام و بنت مزنی بها چون الغاء خصوصیت از «رجل» صحیح نیست، قائل به عدم نشر حرمت می شویم ولی در مورد ازدواج پدر زانی صغیر همچنین پسر او با مزنی بها به دلیل روایت کاهلی قائل به نشر حرمت می شویم و بالاخره در مورد زنای به غیر بالغه با الغاء خصوصیت از «مرأه» در همۀ موارد اربعه، آن را موجب نشر حرمت خواهیم دانست.

***

لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً او اجباریاً او اضطراریاً

متن عروه:

مسئله 33: لا فرق فی الزنا بین کونه اختیاریاً او اجباریاً او اضطراریاً

الف) پیگیری فرمایش استاد - مد ظلّه در حکم زنای مکره و مضطر:

از نظر عرف در جایی که انسان استحقاق دخول ندارد اگر دخولی و لو مکرهاً یا مضطراً صورت گیرد عنوان «زنا» صدق می کند. امّا چون مبنای ما در حدیث رفع تنها بر رفع مؤاخذات استوار است، لذا اگر زنا از روی اکراه و یا اضطرار واقع شود به اقتضای اطلاقات ادلۀ نشر حرمت موجب حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی و حرمت مزنی بها بر پدر و پسر وی که از احکام وضعیۀ این عمل است می شود.

بلی در دو صورت می توان بین این چهار حکم تفکیک کرد و قائل به حرمت مزنی بها بر پدر و پسر زانی و عدم حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی شد.

ص:2897

اول: اینکه قائل شویم حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی به مناط عقوبت زانی است نه حصول یک نحوه اتصال و قرابت خاصی که مانع از ازدواج با او گردد، در این صورت ام و بنت مزنی بها بر زانی مکره یا مضطر به دلیل حدیث رفع که مؤاخذه و عقوبت را رفع می کند حلال، ولی مزنی بها بر پدر و پسر وی حرام خواهد بود.

لکن مناط عقوبت در این دو مورد محرز نیست بلکه ظاهر فتاوای جمعی از فقها بر این است که هر چهار مورد به یک مناط (اتصال و قرابت خاصی) تحریم شده و اگر نپذیریم که اتحاد مناط حکم در چهار مورد محرز است، ولی قطعاً عدم اتحاد مناط محرز نیست و چون در مورد حرمت مزنی بها بر پدر یا پسر زانی ملاک حکم عقوبت نیست پس نمی توان مناط عقوبت را در دو مورد دیگر قطعی دانست. بنابراین تفکیک در احکام اربعه و قول به عدم حرمت ام و بنت مزنی بها بر زانی مکره و مضطر و حرمت مزنی بها بر پدر و پسر وی صحیح نیست.

ان قلت: شما در مسئله وطی به شبهه گفتید که الحاق آن به زنا صحیح نیست، چون ملاک حرمت ابدی در زنا می تواند عقوبت باشد.

قلت: مجرّد احتمال مناط بودن عقوبت در عدم الحاق وطی به شبهه کافی است ولی در بحث ما برای رفع ید از عمومات نشر حرمت باید اثبات شود که مناط حکم زنا، عقوبت است تا در موارد معذوریت مکلف حکم ثابت نباشد.

دوم: مبنای رفع جمیع الآثار را در حدیث رفع بپذیریم که در این صورت نسبت به ام و بنت مزنی بها حکومت دارد و رافع حرمت ازدواج آنها با زانی مکره و مضطر است اما نسبت به حرمت مزنی بها بر پدر و پسر زانی حکومت ندارد. زیرا حدیث رفع تنها نسبت به خود مکره و یا مضطر رافع حکم است نه نسبت به دیگران همچون پدر یا پسر او.

نتیجه اینکه، چون ما تعدد مناط را محرز ندانسته و قائل به رفع جمیع الآثار در حدیث رفع نیستیم، زنای مکره و مضطر را مانند شخص مختار موجب نشر حرمت

ص:2898

در همۀ موارد چهارگانه می دانیم

ب) بررسی حکم زنای شخص خواب:

اشاره

متن عروه: و لا (فرق) بین کونه حال النوم او الیقظة... بل لو ادخلت الامرأة ذکر الرضیع فی فرجها نشر الحرمة علی اشکال(1) بل لو زنا بالمیتة فکذلک علی اشکال ایضاً و اشکل من ذلک لو ادخلت ذکر المیت المتصل و اما لو ادخلت الذکر المقطوع فالظاهر عدم النشر.

مراد سید رحمه الله از زنای حال النوم زنایی است که در خارج توسط شخص خواب واقع شود نه اینکه در خواب ببیند زنا کرده ولی خارجاً عملی واقع نشده باشد.

ایشان مورد را هم مانند زنای مکره و مضطر موجب نشر حرمت می دانند.

1) نقل کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای حکیم پس از پذیرفتن صدق عنوان زنا عرفاً، به جهت شمول اطلاقات نسبت به این مورد، آن را موجب نشر حرمت می دانند.

ولی مرحوم آقای خویی می فرمایند: مفهوم زنا متقوم به «قصد» است و چون شخص خواب قصد زنا ندارد، عنوان «زنا» متحقق نیست. حتی روایاتی که همچون صحیحۀ عیص بن قاسم میزان حرمت را «افضاء» دانسته اند نمی تواند دلیل بر شمول حکم نسبت به موردی که فاعل مانند شخص خواب، قاصد نیست باشد زیرا «افضاء» به معنای «انهاء» است و مراد در اینجا انهاء العمل الی الزنا است بنابراین در «افضاء» نیز مانند «زنا» قصد، معتبر است لذا زنای شخص خواب موجب نشر حرمت نیست.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد - مد ظلّه -:

از عبارت مرحوم آقای خویی استفاده می شود که ایشان علاوه بر «زنا» در مفهوم «افضاء» هم قصد را معتبر می دانند ولی بنظر می رسد که مفهوم «افضاء» معنای اعمّی است زیرا افضاء در لغت به معنای مجامعت است(2) ، مفهوم مجامعت و

ص:2899

1- (1) ظاهر کلمه «علی اشکال» پس از ذکر فتوا این است که احتیاط در این موارد احتیاط استحبابی است.

2- (2) (توضیح بیشتر) در صحاح، قاموس و غیر آن افضاء را به مجامعت معنا کرده اند، البته در قاموس معنای

جمع شدن به دخول در خواب بدون قصد و اختیار هم عرفاً صدق می کند، ولی صدق زنا در موارد عدم اختیار همچون وطی شخص خواب محلّ تأمّل است.

ان قلت: عرفاً زنا تنها در موردی که فعل انجام شده قبیح باشد اطلاق می شود و به عبارت دیگر بنظر می رسد که از کلمه «زنا» و مشتقات آن عرفاً معنای قبح متبادر شود و لذا در مواردی که شخص مکلف به جهت عدم اختیار یا جهل در انجام کار معذور است این واژه اطلاق نمی شود.

قلت: کلمه «زنا» همچون قتل نفس می تواند مفهوم عامّی باشد و تبادر معنای قبح در پاره ای از مصادیق آن باشد و این معنای قبح در اصل مفهوم عامّ و کلّی آن مندرج نباشد.

به هر حال مرحوم آقای خویی ادعا می کنند که چون در صدق کلمه «زنا» یا «افضاء» اختیار و قصد معتبر است، شامل زنای شخص خواب نمی شود و مرحوم آقای حکیم زنای شخص خواب را عرفاً زنا می دانند و هیچ کدام بر مدعای خود نه تقریبی می آورند و نه مثالی ذکر می کنند، ولی ما در اینجا بحث را به گونه ای دیگر دنبال می کنیم که نیاز به فهم مدلول «زنا» و مانند آن نداشته باشد.

3) نظر استاد - مد ظلّه -:

به نظر ما حتی اگر کلمۀ «زنا» یا «افضاء» را از نظر لغت اعم دانسته و قید اختیار و قصد را در آن معتبر ندانیم باز در این گونه موارد نادر می توان ادعای انصراف یا لا اقل وجود قدر متیقنی که موجب اجمال شود(1) نمود. البته ما قائل نیستیم که در

ص:2900

1- (1) انصراف به این معنا است که دلیل قطعاً این موارد را نمی گیرد، البته ممکن است حکم ثبوتی تعمیم داشته

همه جا الفاظ از افراد نادر منصرف است و یا وجود قدر متیقن موجب اجمال لفظ نسبت به فرد غیر متیقن می شود، ولی گاهی با توجه به تناسبات حکم و موضوع، عرف در شمول لفظ نسبت به یک فرد نادر به تردید می افتد و بدون سؤال مجدد قائل به شمول لفظ به آن فرد نادر نمی گردد. مثلاً دخولی که موجب استقرار تمام المهر شود را عرف از دخول شخص خواب که توسط زن اعمال شده و فرد نادری است، منصرف می داند و یا اگر برای «اکل» حکم خاصی بود هر چند در ماده یا هیئت» اکل «اختیار فاعل نخوابیده ولی گاهی با ملاحظۀ تناسبات حکم و موضوع در بعضی موارد، عرف نسبت به شمول حکم به اکل در خواب به مشکل می افتد و لفظ را از این جهت مجمل یا منصرف می بیند.

در اینجا نیز و لو ما معنای لفظ را از نظر لغت عام بدانیم لکن بی تردید، عرف نسبت به ترتب این احکام بر زنای شخص خواب به مشکل می افتد و اگر با توجه به تناسبات حکم و موضوع، لفظ را از آن منصرف نداند لا اقل به خاطر وجود قدر متیقن (زنای شخص بیدار) نسبت به زنای شخص خواب متحیر می ماند و لفظ را نسبت به این گونه افراد مجمل می داند لذا چنین مواردی مصداق اصالة العموم و الاطلاق نیست(1) و موجب نشر حرمت نیست.

همین تقریب نسبت به فقرات دیگر این مسئله یعنی ادخال المرأة ذکر الرضیع فی فرجها و زنای بالمیتة و ادخال المرأة ذکر المیت المتصل نیز جاری است و اطلاقات شامل این موارد نمی شود لذا نمی توان حکم به نشر حرمت در این موارد کرد. از همه واضح تر عدم شمول عنوان «زنا» نسبت به ادخال الذکر المقطوع است لذا عدم

ص:2901

1- (1) ما مکرّر گفته ایم که مواردی که عرف در فهم مفاد به تردید می افتد و به طور روشن حکم مسئله را از دلیل استفاده نمی کند مشمول اصالة العموم یا اصالة الظهور نیست و به طور کلی ما دلیلی نداریم که در باب الفاظ، ظنّ حجّت باشد، بلکه محاورات بر مبنای اطمینان نوعی با غفلت نوعی از احتمال خلاف استوار است و در بحث ما قطعاً اطمینان نوعی یا غفلت نوعی در کار نیست.

نشر حرمت در این مورد قطعی و مسلم است.

ج) بررسی حکم زنای غیر بالغ:

متن عروه:

و لا (فرق) بین کون الزانی بالغاً او غیر بالغ و کذا المزنی بها

1) استدلال مرحوم آقای خویی:

مرحوم سید زنای غیر بالغ را همانند بالغ موجب نشر حرمت می دانند ولی مرحوم آقای خویی می فرمایند: موضوع در تمام روایات باب «رجل» و «شاب» است و این دو عنوان شامل غیر بالغ نیست و چون احتمال دارد این احکام از باب تادیب و عقوبت جعل شده باشد نمی توان از بالغ الغاء خصوصیت کرد و حکم را نسبت به غیر بالغ هم شامل دانست همان گونه که عین این مطلب را در باب لواط صغیر قائل شده ایم. بلی تنها در مسئلۀ حرمت مزنی بها بر پدر زانی، معتبرۀ کاهلی در مورد خصوصی صبی وارد شده است. عبد الله بن یحیی الکاهلی قال: سئل ابو عبد الله علیه السلام و انا عنده عن رجل اشتری جاریة و لم یمسّها فامرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنین ان یقع علیها فوقع علیها فما تری فیه؟ فقال اثم الغلام و اثمت امه و لا اری للاب اذا قربها الابن ان یقع علیها الحدیث(1) و چون اتحاد مناط در همۀ احکام اربعه ثابت نیست تنها در خصوص این مورد ممکن است به این دلیل تمسک شود. سپس می فرمایند: ولی چون همین قضیه در نقل دیگر هم آمده و در آن امام صادق علیه السلام به جواز امساک و عدم تحریم حکم نموده اند(2) و این دو روایت ناظر به دو قضیه نیست تا بتوان بین آن دو به زنای قبل از وقاع پدر و بعد از وقاع او حمل کند (چنانچه شیخ طوسی رحمه الله چنین جمع کرده است) لذا با تعارض در نقل در یک قضیۀ واحده هر دو از حجیت ساقط می شوند. بنابراین زنای صبی غیر بالغ موجب حرمت مزنی بها بر پدرش مانند دیگر موارد نمی شود.

ص:2902

1- (1) وسائل 25977/419:20 ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 4، ح 2.

2- (2) مرازم قال سمعت ابا عبد الله علیه السلام و سئل عن امرأة امرت ابنها ان یقع علی جاریة لابیه فوقع فقال: اثمت و اثم ابنها و قد سألنی بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له امسکها فانّ الحلال لا یفسده الحرام، وسائل 25979/420:20، همان باب، ح 4.

2) مناقشۀ استاد - مد ظلّه - به کلام مرحوم آقای خویی:

اولاً: ثابت نیست که هر دو روایت از یک قضیۀ واحده ای که در خارج واقع شده سؤالی نموده باشند چون زنان نوعاً از اینکه شوهرانشان با دیگری ازدواج کنند یا با امه ای معاشرت داشته باشند پرهیز دارند لذا اینکه به فرزندان غیر بالغ که هنوز خود را چندان مکلف به رعایت حلال و حرام نمی دانند یا هنوز با مسائل شرعی آشنا نشده اند دستور می دهند که با جاریۀ پدر وقاع کرده و پدر را از مباشرت با کنیزش محروم کنند، این امری است عادی و تعدد چنین وقایعی در خارج و تکرر سؤال از حکم آن، دور از انتظار نیست. در خود این دو روایت هم قرینه ای بر اتحاد قضیه وجود ندارد تا جمعی که شیخ طوسی رحمه الله کرده صحیح نباشد.

ثانیاً: بر فرض که هر دو فرمایش امام علیه السلام ناظر به یک واقعه باشد باز منافاتی بین دو کلام نیست زیرا عدم تحریم در روایت مرازم با توجه به اینکه می فرماید: بعض هؤلاء از من پرسید و من چنین جوابی دادم، از باب تقیه بوده چون وجهی ندارد که هنگام بیان حکم بفرمایند من به بعضی از آنها این گونه جواب دادم جز اینکه اشاره به تقیه ای بودن حکم کنند و اینکه حساب آنها از پیروانشان جدا است. لذا حرمت مزنی بها بر پدر با وقاع پسر غیر بالغ بلا اشکال است. حال آیا می توان این حکم را به دلیل همین روایت به موارد دیگر هم تسری داد؟

نسبت به حرمت ام و بنت مزنی بها بر خود کسی که پیش از بلوغ زنا کرده خیلی مشکل است چون اتحاد مناط را ما احراز نکرده ایم و با وجود احتمال اینکه حرمت در این دو مورد از باب تادیب و عقوبت باشد، نمی توان حرمت را به آن دو تسرّی داد.

بلی بعید نیست بتوان حکم حرمت مزنی بها بر فرزند شخصی که پیش از بلوغ زنا کرده را از آن فهمید زیرا متفاهم عرفی، عدم فرق بین پدر و پسر در این مسئله است و تفکیک بین مناط این دو و اینکه بر پدر حرام ولی بر پسر حرام نشود بسیار مستبعد است. زیرا در محیطی که با این عمل همه حرمت را هم برای پدر و هم پسر هر دو حاصل می دانند، تفرقه بین این دو حکم بدون دلیل خاصی که تفکیک کرده باشد مشکل است. نتیجه اینکه زنای غیر بالغ موجب نشر حرمت مزنی بها بر پدر و

ص:2903

پسرش می شود اما موجب نشر حرمت ام و بنت مزنی بها بر خودش نیست.

د) بررسی حکم زنا به مزنی بهای غیر بالغه:

در مورد مزنی بها موضوع حرمت در روایات باب «امراة» است نه انثی، و «امرأه» در مقابل «رجل» است که شامل غیر بالغ نمی گردد. ولی همان گونه که مرحوم آقای خویی هم فرموده اند بعید نیست بتوان الغاء خصوصیت کرد زیرا اگر حرمت به مناط عقوبت باشد باید در مورد زنای به صغیره شدید تر برخورد شود و لذا در بحث «افضاء» برای صغیره حرمت ابد جعل شده که برای کبیره نیست. و اگر به مناط حصول قرب و اتصال خاص باشد، باز فرقی بین کبیره و صغیره نیست و عرف خصوصیت بلوغ را الغاء می کند. نتیجه اینکه زنای به غیر بالغه موجب نشر حرمت در تمام موارد اربعه می شود.

و) کلمات برخی از لغویان درباره «افضاء»

کتاب العین: افضی فلان الی فلان ای وصل الیه، و اصله انّه صار فی فرجته و فضائه الصحاح: افضی الرجل الی امرأته: باشرها و جامعها

لسان العرب: افضی الرجل: دخل علی اهله، و افضی الی المرأة: غشیها، و قال بعضهم: اذا خلا بها فقد افضی، غشی او لم یغش، و الافضاء فی الحقیقة الانتهاء، و منه قوله تعالی: و کیف تأخذونه و قد افضی بعضکم الی بعض، ای انتهی و أوی، عدّاه ب «إلی» لان فیه معنی الوصل، کقوله تعالی: احلّ لکم لیلة الصیام الرفث الی نساءکم.

در لسان العرب عبارت کتاب العین و صحاح نیز آورده شده است.

القاموس: أفضی... الیها: جامعها، او خلا بها، جامع ام لا

مجمع البحرین: قوله تعالی: أَفْضی بَعْضُکُمْ إِلی بَعْضٍ [21/4] ای انتهی الیه فلم یکن بینهما حاجز عن الجماع، یقال: افضی الرجل الی جاریته: جامعها، و افضی الی الاخری: صار الیها قال بعضهم: الافضاء ان یخلوا لرجل بالمرأة جامعها او لم یجامعها

و عن الشیخ ابی علی: الافضاء الی الشیء الوصول الیه بالملامسة، و اصله من الفضاء و هو السعة «* و السلام *»

ص:2904

1380/1/28 سه شنبه درس شمارۀ (312) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ادامۀ فروع نشر حرمت توسط زنا در این جلسه دو فرع را مطرح می کنیم:

فرع اول: اگر بعد از ازدواج، زنایی صورت گیرد موجب بطلان نکاح نمی شود، حالا اگر بعد از زنا شوهر همسرش را طلاق رجعی داد، بعد می خواهد در اثناء عده رجوع کند آیا این رجوع جایز است یا احداث نکاح جدید بوده و جایز نیست؟ در این مسئله ضمن بیان نظر مرحوم سید رحمه الله و مرحوم آقای خویی در هر دو بیان مناقشه می کنیم و در پایان مختار سید رحمه الله را به بیانی دیگر اثبات می کنیم.

فرع دوم: اگر بعد از ازدواج زنا صورت گرفت و سپس طلاق بائن داده شد آیا می تواند دوباره ازدواج کند یا خیر؟ بررسی این نوع را در جلسه آینده دنبال می کنیم ان شاء الله تعالی.

***

الف) اذا کان الزنا لاحقاً، فطلقت الزوجة رجعیا ثم رجع الزوج فی اثناء العدة

متن مسئلۀ 34:

اذا کان الزنا لاحقاً، فطلقت الزوجة رجعیا ثم رجع الزوج فی اثناء العدة، لم یعد سابقا حتی ینشر الحرمة، لأن الرجوع اعادة الزوجیة الاولی، و اما اذا نکحها بعد الخروج عن العدة، او طلقت بائناً فنکحها بعقد جدید، ففی صحة النکاح و عدمها و جهان: من أن الزنا حین وقوعه لم یؤثر فی الحرمة، لکونه لاحقا فلا اثر له بعد هذا ایضا، و من أنه سابق بالنسبة الی هذا العقد الجدید و الاحوط النشر.

1) توضیح کلام مرحوم سید:

1 - طرح مسئله:

این مسئله ای که مرحوم سید رحمه الله مطرح کرده اند فروضی داشت که بحث آن

ص:2905

گذشت. بین متأخرین مسلّم بود که اگر کسی با زنی ازدواج کرد و پس از ازدواج و دخول به او با مادر یا دختر آن زن زنا کرد یا پسر آن مرد یا پدر او با خود زن مدخوله زنا کرد، در تمام این چهار فرض، عقد نکاح باطل نمی شود. امّا اگر زنا پس از ازدواج و قبل از دخول واقع شده باشد، این فرض محلّ بحث و اختلاف بود که به نظر ما موجب بطلان نکاح می گردد.

مرحوم سید رحمه الله در این مسئله دو فرع دیگر را مطرح کرده اند.

فرع اول: اگر بعد از ازدواج زنایی واقع شد (به یکی از دو شکلی که در مسئله قبل گذشت) این زنا عقد نکاح را باطل نمی کند، در این فرض چنانچه شوهر زوجۀ خود را طلاق رجعی داد، آیا قبل از انقضاء عده می تواند به همسرش رجوع کند؟ دو احتمال در مسئله هست، احتمال اول اینکه بگوییم حقّ رجوع ندارد چون با رجوع زوجیّت حادث می شود لذا از مصادیق احداث زوجیت بعد از زنا است، که به خاطر زنای سابق احداث چنین زوجیتی جایز نیست. احتمال دوم این که بگوئیم این رجوع باعث نمی شود که زنای او حکم زنای سابق بر تزویج را پیدا کند تا نشر حرمت کرده موجب حرمت ابدی شود بلکه همچنان این زنا حکم زنای لا حق بر تزویج را دارد و نشر حرمت نمی کند؟

2 - نظر مرحوم سید رحمه الله:

ایشان قائل به جواز رجوع شده اند و احتمالاً این مطلب مسلّم هم باشد. تقریبی که ایشان ذکر کرده اند این است که رجوع، عقد جدید نیست تا گفته شود این عقد بعد از زنا واقع شده است و عقد بعد از زنا محکوم به بطلان است بلکه رجوع اعادۀ همان عقد اول است و چون عقد اول قبل از زنا و زنا لاحق بر عقد بوده، این زنا زوجیت را از بین نمی برد بلی چنانچه می گفتیم که رجوع احداث زوجیتی مماثل زوجیت سابقه است زنای قبلی زنای سابق بوده جلوی این رجوع را می گیرد.

فرع دوم: اما اگر بعد از خروج مطلّقه رجعیه از عدّه بخواهد دوباره با او ازدواج

ص:2906

نماید و یا اینکه از ابتدا زوجۀ خود را به طلاق بائن طلاق بدهد و آنگاه بخواهد دوباره با همان زن ازدواج نماید، آیا این ازدواج جدید او صحیح است و آن زنا همچنان حکم زنای سابق بر تزویج را دارد و یا اینکه این ازدواج صحیح نیست؟ چرا که زنا موجب نشر حرمت نسبت به این عقد جدید می شود. مسئله دارای دو وجه است: از طرفی می توان گفت این عقد جدید صحیح است و زنا، موجب نشر حرمت نسبت به آن نمی شود زیرا اگر ما نشر حرمت را نسبت به این زن در نظر بگیریم می توانیم بگوییم، زنا قبلاً یعنی قبل از اتمام عده یا قبل از طلاق بائن موجب حرمت این زن نشده بود چون لا حق بر تزویج بوده - بنابراین اثری بعد از طلاق و بعد از تمام شدن عده هم ندارد. و از طرف دیگر می توان گفت که زنای سابق موجب نشر حرمت نسبت به عقد جدید می شود زیرا اگر ما نشر حرمت را نسبت به عقد ملاحظه کنیم، نسبت به عقد سابق، زنا موجب حرمت آن نبوده چرا که فرض این است که زنا لا حقا بر عقد بوده و لیکن نسبت به عقد جدید زنا سابق بر عقد است و لذا موجب نشر حرمت می شود و لکن مرحوم سید در آخر مسئله می فرماید احتیاط در این فرض قول به نشر حرمت نسبت به عقد جدید است.

2) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای خویی نسبت به اینکه اگر طلاق رجعی بوده زنا سابق حساب نمی شود این چنین می فرمایند که: بنا بر مبنای ما در باب طلاق رجعی که قائل هستیم مطلّقه رجعیه، حقیقتاً زوجه است و در طلاق رجعی زوج در موقع طلاق تنها انشا طلاق نموده است ولی فعلیت یافتن آن متوقف بر انقضاء زمان عدّه است (چنانچه در باب صرف و سلم می گویند حین العقد، مالک فقط انشاء ملکیت نموده است ولی فعلیت یافتن ملکیت منوط به قبض است یعنی پس از قبض مُنشأ فعلی می شود و یا شیخ طوسی در باب خیارات قائل است که معامله ای که در آن خیار وجود دارد، تا مادامی که خیار وجود دارد ملکیت فعلیت نیافته است و پس از خروج

ص:2907

ایام خیار ملکیت حاصل می شود) بسیار روشن است که اگر در اثناء عدّه، زوج رجوع نموده رجوع او صحیح است و باعث نمی شود که زنا، سابق حساب گردد تا موجب نشر حرمت و عدم تحقق زوجیت باشد. زیرا طبق این مبنا اصلاً زن از زوجیت خارج نشده بود و بنابراین، زنا همچنان لا حق بر زوجیت است. و البته اثر رجوع مرد بنابراین مبنا این است که مانع تأثیر طلاق بعد از اتمام عدّه می شود. یعنی اگر رجوع نبود طلاق موجب زوال علقۀ زوجیت بعد از خروج عده می شد، رجوع این اثر را خنثی می کند.

و امّا بنا بر مبنای مشهور و من جمله مرحوم سید که قائل هستند مطلقه رجعیه حقیقتاً زوجه نیست و زن با طلاق از حبالۀ نکاح زوج خارج می شود و لکن در احکام زوجیت به منزلۀ زوجه است. این علتی که مرحوم سید برای عدم نشر حرمت و سابق محسوب نشدن زنا ذکر نموده اند صحیح نیست. زیرا درست است که عرف پس از رجوع، زوجیت را اعادۀ زوجیت سابقه می بیند نه احداث زوجیت جدید. و لکن این بر اساس مسامحه ای است که عرف انجام داده است و الاّ حق این است که طبق این مبنا (مبنای مشهور) زن از زوجیت خارج شده است و بر اساس اینکه اعادۀ معدوم محال است پس این زوجیت عین زوجیت سابقه نیست، چنانچه اگر کسی معامله ای را فسخ نموده و با فسخ معامله دوباره بخواهد ملکیت را ایجاد کند این ملکیت عین ملکیت سابقه و رجوع همان ملکیت نیست بلکه یک ملکیت جدید است یعنی مشابه همان علقه را دوباره ایجاد کردن است اگر چه عرف مسامحةً آن را عین سابق ببیند.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

قسمت اول کلام مرحوم آقای خویی که بر طبق مبنای خودشان مسئله را توجیه نموده اند کلامی درست است اما راجع به قسمت دوم و اینکه ایشان فرمودند طبق مبنای مشهور در صورت رجوع زوج، زنا موجب نشر حرمت می شود چرا که عرف - طبق این مبنا - مسامحةً این زوجیت را عین زوجیت سابقه می بیند و الاّ حقیقت این

ص:2908

است که اعادۀ معدوم محال است.

به نظر ما این کلام صحیح نیست و بصرف اینکه عرف مسامحه کرده است دلیل نمی شود که پس زنا باید سابق حساب شود. توضیح مطلب این است که مسامحه هایی که عرف در برداشتهای خود نسبت به امور دارد بر دو قسم است

1) مسامحه هائی که خود عرف نیز می داند که این برداشت و نظر او مسامحه ای و مجازی است و لکن بر اساس اینکه بنا ندارد در تمامی امور به دقت و اهمیت رفتار نماید بر طبق همان برداشت مسامحه ای و مجازی خود عمل می کند مثل اینکه عرف می داند و متوجه است که اطلاق «یک یا یک مَن گندم» بر 2/5 کیلوگرم گندم مجازی و مسامحه ای است و لکن به نیم کیلو گندم اهمیت نمی دهد و مسامحةً به 2/5 کیلو گندم نیز می گوید «یک من» گندم. این گونه از مسامحات عرفی که عرف هم اطلاق آن را مجازی می داند معیار نیست و اگر حکمی مثلاً روی یک مَن گندم آمده باشد نمی توان گفت چون مخاطب، احکام عرف می باشند و عرف نیز «یک من» را اطلاق بر 2/5 کیلو می کند پس لازم نیست «یک من» بطور کامل مراد باشد.

2) مسامحه هایی که عرف خود متوجه آن مسامحات نیست یعنی به طوری است که اگر به او تذکر نیز داده شود، عرف بنا بر برداشت معمولی و عاداتی که از امور دارد آن را قبول نمی کند و به عبارت دیگر همواره آن برداشت خود را حقیقی و واقعی می پندارد مثل اینکه اگر لباس سفیدی خونی شود پس از آنکه به دقّت آن را می شوید، اطلاق خون به سرخی کم رنگی که به جای می ماند نمی کند و لذا هر چقدر به او گفته شود، قبول نمی کند و می گوید من این لباس را شستم، اگر چه به نظر دقّت فلسفی آن ذرّات جز ذرات خون چیز دیگری نیست. و مثل این که از مغازه یک من گندم می خرد، مقداری از این کالا گندم نیست و اگر آشغالهای آن را جدا کنند مثلاً 100 گرم کمتر از یک من خواهد بود، عرف می گوید «یک من گندم خریدم» در حالی که مقداری از آن گندم نبوده است در اینجا هم هر چند تسامح صورت گرفته لکن مورد توجّه خود عرف هم نیست. مراد از اینکه گفته می شود معیار در برداشت

ص:2909

از خطا بات شرعیه فهم عرفی است. این قسم از برداشتهای عرف است که خود متوجه مسامحۀ بودن آنها نیست.

بنابراین در ما نحن فیه نیز می گوییم این مسئلۀ که رجوع، اعادۀ زوجیت سابقه است اگر چه عقلاً و به دقّت عقلی صحیح نیست و اگر عرف بگوید این زوجیت، عین همان زوجیت سابقه است. تعبیری مسامحه ای بکار برده است و لکن این مسامحۀ او از قبیل قسم دوم است که عرف آن را حقیقت می داند و به تعبیر دیگر بیش از این مورد فهم و مُدرکش نیست و اعادۀ همان زوجیت سابق را ممکن و صحیح تلقّی می کند. این مسامحه مورد پذیرش است و احکام نیز باید بر اساس او مترتب شود.

3) اشکال استاد - مد ظلّه - به کلام مرحوم سید:

تا اینجا گفتیم که اشکال مرحوم آقای خویی به کلام سید رحمه الله وارد نیست. و لیکن به نظر ما می توان حتی با پذیرش مبنای مرحوم سید و قبول اینکه رجوع عرفا اعادۀ عین همان زوجیت سابقه است می توان اشکالی را به کلام مرحوم سید کرد و در نتیجه قائل شویم در صورتی که طلاق رجعی باشد، زنا موجب نشر حرمت می شود و آن اشکال این است که کسی چنین بگوید:

آنچه که مقتضای جمع بین ادله است این است که زنا نمی تواند رافع عقد موجود باشد «ان الحرام لا یفسد الحلال» و لکن می تواند جلوی تحقق زوجیت را بگیرد و در ما نحن فیه و لو قبول نماییم که رجوع، اعادۀ عین زوجیت سابقه است ولی بالاخره باید بپذیریم که در یک زمانی (زمان طلاق تا موقع رجوع) فترتی حاصل شده و این زوجیت به اصطلاح مُرده است، حال چه اشکال دارد کسی بگوید زنای لا حق هیچ گاه نمی تواند موجب از بین بردن عقد موجود شود ولی می تواند مانع از زنده شدن و اعادۀ زوجیت سابقه گردد. چنانچه اگر از ابتدا زنا سابق بر عقد بود، موجب نشر حرمت می شد. بنابراین بصرف اینکه رجوع اعادۀ زوجیت سابقه است می توان گفت، زنا موجب نشر حرمت نمی شود.

ص:2910

به بیانی دیگر بنا بر مبنای مشهور که می گویند با طلاق زوجیت زائل می شود و با رجوع بالمسامحة العرفیة همان زوجیت بازمی گردد نه مشابه و مماثل آن و اعادۀ معدوم به نظر عرف ممکن است، لکن معنای اعادۀ معدوم این نیست که تا به حال مرگی برای این عقد و علقۀ زوجیت نبوده و علقۀ زوجیت و وجود عقد ادامۀ پیدا کرده است و تا وقت رجوع هیچ زوالی برای آن نبوده است بلکه معنای اعادۀ معدوم این است که هر چند زوجیتی منعدم شده است مع ذلک عرف می گوید می شود عین همان زوجیت بازگردد، نه این که این زوجیت جدید استمرار همان زوجیت باشد چون مفروض ما این است که زوجیت در مدّتی منعدم شده و استمرار نیافته است خلاصه وجود فترت قابل انکار نیست.

حال اگر ما بودیم و ادله ای که زنا را موجب حرمت ابد دانسته و گفته در اثر زنا مادر یا دختر زن حرام می شود می گفتیم زنا مطلقاً موجب حرمت است چه سابق بر عقد باشد و چه لا حق، یعنی زنا هم مانع حدوث عقد است و هم رافع عقد موجود (همچنان که در سائر محارم هم این چنین می گوییم، مثلاً می گوییم ازدواج با مادر زن رضاعی جایز نیست، و همانطوری که اگر کسی با زنی ازدواج کرد می تواند مادر رضاعی او را بگیرد چون عنوان «ام الزوجه» بر او منطبق است ولی اگر کسی دو زوجۀ کبیره و صغیره داشت، زوجۀ کبیره به زوجۀ صغیره شیر داد، زوجۀ کبیره بقاءً مادر رضاعی همسر او شده و نکاح او منفسخ می شود - با صرف نظر از مباحث خاصی که در مسئله مشتق در این مثال مطرح شده است) در مقابل روایات متعددی وجود دارد که از آنها استفاده می شود زنا عقد موجود را از بین نمی برد. در پاره ای از روایات تعبیر شده بود که «ان الحرام لا یفسد الحلال» یعنی زنا عقدی را که بالفعل صحیح بوده و موجب حلیت تمتعات شده است فاسد نمی کند و دربارۀ «ان الحرام لا یحرم الحلال» هم گفتیم اگر ما بودیم و این روایت می گفتیم مراد از حلال یا عقد نکاح بستنِ حلال است و یا زن حلال است یعنی زنی که می توانیم با سببی چون نکاح از او تمتع ببریم و در نتیجه معنای روایت این می شد که زنا مطلقاً نشر حرمت نمی کند

ص:2911

لکن جمعاً بین این روایات و روایات محرمه، این روایات را به زنای لا حق حمل کردیم یعنی زنا سبب نمی شود تمتعاتی که بالفعل حلال بود، حرام شود. خلاصه آن که در مقابل عمومات نشر حرمت، به مقتضای روایات متعدّد زنای بعد العقد را موجب ابطال عقد ندانستیم. بنابراین ممکن است بگوییم بعد از اینکه با طلاق دادن زوجیت زائل شد، زنای قبل از طلاق مانع تولّد دوبارۀ زوجیت می گردد و نمی گذارد که با رجوع زوج زوجیت دوباره بر گردد، نقش زنا رفع امر موجود نیست بلکه زوجیت توسط طلاق از بین رفته است، فقط زنا مانع احداث و اعادۀ دوبارۀ زوجیت می شود و نمی گذارد زوجیت مرده دوباره زنده شود، خلاصه اطلاقات نشر حرمت اقتضا می کند که در اثر زنا زن حرام گردد و این علقه زوجیت غیر ممکن شود و اگر زوجیتی بود ابطال گردد، لکن توسط ادله دیگر می گوییم زنا رافع عقد موجود نیست ولی زوج بخواهد با رجوع کردن علقۀ زوجیت را دوباره احداث کند جائز نمی باشد.

4) تقریب استاد مد ظله برای کلام مرحوم سید:

و لکن به نظر ما می توان تقریبی غیر از تقریب مرحوم سید برای عدم نشر حرمت در فرضی که طلاق رجعی باشد، ارائه نمود و آن تقریب این است که: اگر قرار باشد در طلاق رجعی نیز زوج نتواند رجوع نماید لازمۀ آن این است که پس دربارۀ چنین زنی (زنی که پس از ازدواج با او شوهرش با مادر یا دختر او زنا کرده است) اصلاً امکان نداشته باشد که زوج بتواند او را طلاق رجعی بدهد. زیرا هرگاه زوج او را طلاق رجعی بدهد دیگر نمی تواند به خاطر اشکال سابق الذکر به او رجوع نماید و از او منتفع گردد. و حال آنکه اطلاقات ادله ای که می گوید شوهر می تواند همسر خود را طلاق رجعی بدهد شامل این مورد می شود و به عبارت دیگر چون موارد طلاق بائن در فقه مشخص است (سه طلاقه، صغیره، یائسه) و غیر از آن موارد، طلاق بائن نخواهد بود پس این طلاق، باید طلاق رجعی باشد و زوج بتواند رجوع کند. چنانچه همۀ علما نیز قبول دارند که این طلاق رجعی است.

ان قلت: همان طوری که ادلۀ اثبات حق طلاق رجعی برای زوج اطلاق دارند و

ص:2912

می گویند شخص زوج می توان زن خود را طلاق رجعی بدهد تا بتواند در عده رجوع کند، چه با مادر یا دختر او زنا کرده باشد و چه زنا نکرده باشد، همچنین ادلۀ اثبات نشر حرمت زنا نیز اطلاق دارند و می گویند اگر کسی با زنی زنا کرد نمی تواند مادر و دختر او را زوجۀ خود قرار دهد چه ابتداءً بخواهد او را زوجه قرار دهد و چه به واسطۀ رجوع در طلاق رجعی و بنابراین، این دو دسته دلیل نسبتشان عام و خاص من وجه است و در مورد مطلقۀ رجعیه با یکدیگر تعارض دارند.

قلت: پس از آن که به واسطه ادله اثبات کردیم «المعتدة الرجعیة زوجة» یعنی مطلقۀ رجعیه هر چند حقیقتاً از زوجیت خارج شده است (بنا بر مبنای مشهور) و لکن باید او را زوجه دانست و در تمام احکام باید با او معاملۀ زوجه نمود، این دلیل بر آن اطلاقی که می گوید: «اگر کسی با زنی زنا کرد نمی تواند مادر یا دختر او را زوجۀ خود قرار دهد چه ابتداءً و چه به واسطۀ رجوع در عدۀ طلاق رجعی» حکومت دارد، زیرا مقتضای این دلیل این است که مطلقۀ رجعیه از ابتداء در حکم زوجه بوده است و تعبداً هیچ فترتی حادث نشده است نه اینکه بعد از زوال زوجیت شوهر با رجوع خود او را زوجه قرار می دهد، وقتی در ایّام عده در حکم زوجه بوده است یعنی تعبداً زوجیت سابق همچنان باقی است و همانطوری که اگر حقیقتاً زوجیت باقی بود، زنا، نشر حرمت نمی کرد، الآن که تعبداً باقی است زنا نشر حرمت نکرده و زوجیت موجود را بر نمی دارد. بررسی فرع دوم این مسئله را در جلسه بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی

«* و السلام *»

ص:2913

1380/1/29 چهارشنبه درس شمارۀ (313) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا به بررسی این فرع می پردازیم که: اگر بعد از عقد زنایی صورت گرفت و بعد شوهر، همسر خود را طلاق بائن داد یا طلاق رجعی داده ولی در عده رجوع نکرد، آیا می تواند با همسرش دوباره ازدواج نماید؟ یا این ازدواج لا حق بر زنا بوده و فاسد می باشد. در ادامۀ این جلسه به بررسی مسئله 35 عروه می پردازیم که اگر فضولی عقدی را بخواند و بعد العقد و قبل الاجازه زنایی صورت بگیرد آیا بعد از آن اصیل حق دارد عقد را اجازه کند یا اجازه احداث زوجیت بوده و فاسد است؟

***

گفته شد که زنای لا حق بر عقد نشر حرمت نمی کند ولی زنای سابق بر عقد، باعث می شود که زانی نتواند با دختر و مادر مزنی بها ازدواج کند و همچنین پدر و پسر زانی نتوانند با مزنی بها ازدواج نمایند. یکی از فروع این مسئله این بود که اگر پس از عقد زنایی صورت گرفت که طبعاً تأثیری در عقد موجود نگذاشت چنانچه پس از آن شوهر همسر خود را طلاق رجعی داد، آیا می تواند در عده رجوع کند یا خیر؟ گفتیم که بین متأخرین تقریباً مسلم است که رجوع مانعی ندارد.

الف) فرع دوم ادامۀ مسئله 34:

«اذا کان الزنا لاحقاً فطلقت الزوجة رجعیاً... امّا اذا نکحها بعد الخروج عن العدة أو طلقت بائناً فنکحها بعقد جدید. ففی صحة النکاح و عدمها و جهان من أنّ الزنا حین وقوعه لم یؤثر فی الحرمة لکونه لاحقاً فلا اثر له بعد هذا أیضاً، و من أنّه سابق بالنسبة الی هذا العقد الجدید و

ص:2914

الاحوط النشر»

پس از اینکه قائل شدیم زنای لا حق موجب نمی شود تا زوج نتواند در اثناء عدّه به مطلقه رجعیۀ خود رجوع نماید. حال این فرض مطرح می شود که اگر عدّه رجعیّه زن تمام شد یا از ابتدا طلاق، طلاق بائن بود. آیا زوج می تواند با عقد جدید دوبارۀ با این زن ازدواج نماید یا اینکه در این فرض، زنا، موجب نشر حرمت شده و زوج نمی تواند حتی با عقد جدید نیز با این زن ازدواج نماید؟ مرحوم سید می فرماید مسئله دارای دو وجه است و منشأ این رو وجه عبارت از این است که: اینکه گفته شود زنا (زنای سابق) موجب نشر حرمت می شود آیا موضوع این حرمت، خود زن است یا اینکه این حرمت با عقد ملاحظه می شود یعنی زنای سابق رافع از تحقق عقد است.

اگر موضوع، زن باشد، مرحوم سید می فرمایند در صورتی که عدّه رجعیه تمام شود یا طلاق بائن باشد. زوج می تواند با عقد جدید، با آن زن ازدواج نماید چرا که فرض این است که، زنا در حین وقوعش موجب حرمت این زن نشده بود - چون لا حق بر عقد بود - احتمال می دهیم که پس از طلاق دادن یا اتمام عدّه اثر خود را بگذارد و موجب حرمت شود ظاهر آن ادله ای که زنای سابق را موجب حرمت دانسته است شامل این موردی که زنا در حین وقوعش اثر نکرده است ولی پس از مدتی بخواهد تأثیر کند نمی شود. برای توضیح مطلب، مثالی را ذکر می کنیم: اگر دلیل گفت ملاقات بول با شیئی موجب نجاست آن شیء می شود. ظاهر بسیار قوی این دلیل این است که به مجرد ملاقات آن شیء نجس می شود. حال اگر فرض کردیم در موردی به واسطه تغییراتی در ملاقی، بمجرد ملاقات، آن شیء نجس نشد.

آیا پس از آنکه آن تغییرات بر طرف شد می توان حکم کرد که آن شیء نجس شده است؟ پاسخ این است که ما دلیلی بر نجاست آن شیء نداریم زیرا ظاهر دلیل نجاست این بود که هرگاه ملاقات صورت گیرد، در همان زمان هم آن شیء نجس

ص:2915

می شود. اما اگر در زمان ملاقات شیء نجس نشد و پس از مدتی بخواهد تأثیر در نجاست آن شیء کند. دلیلی بر آن نداریم. و یا مثلاً اگر دلیلی گفت وظیفه همه مکلفین این است که از امروز به مدت 10 روز، روزه بگیرند، دلالت می کند که مبدأ روزه از امروز است. حال اگر کسی از امروز به مدت 5 روز بدلیلی برای او روزه گرفتن واجب نبوده، نمی توانیم بگوییم که مبدأ برای او پس از آن 5 روز است. بلکه قائل می شویم که وجوب روزه در حق او تخصیص خورده است. بنابراین، طبق این وجه که موضوع حرمت خود زن باشد مرحوم سید می فرمایند قائل به عدم نشر حرمت می شویم.

اما اگر تأثیر زنا در حرمت را با عقد ملاحظه کنیم و بگوییم مستفاد از ادله این است که زنا عقد موجود را نمی تواند ابطال کند و لیکن می تواند دافع و مانع از تحقق عقد باشد، در ما نحن فیه باید قائل به نشر حرمت بشویم، چرا که عقد قبلی به واسطه طلاق یا اتمام عدّه، ابطال شده است و زنا نیز مانع از تحقق عقد جدید می باشد پس نمی تواند عقد جدید نماید. از ادله استفاده می شود که بر اثر زنا، احداث زوجیت و عقد جدید بستن جایز نیست بنابراین اقرب همین وجه دوم است.

ب) مسئله 35: «اذا زوّجه رجل امرأة فضولاً، فزنی بأمها او بنتها ثم اجاز العقد

متن مسئله 35:

«اذا زوّجه رجل امرأة فضولاً، فزنی بأمها او بنتها ثم اجاز العقد، فان قلنا بالکشف الحقیقی کان الزنا لا حقاً و ان قلنا بالکشف الحکمی او النقل کان سابقاً

1) توضیح کلام مرحوم سید رحمه الله:

اگر فضولتاً زنی را برای شخصی عقد نمودند و آن شخص بعد از عقد و قبل از اجازه با مادر یا دختر زن زنا نمود یا پدر یا پسر او با خود زن زنا نمودند، آیا معقود له می تواند عقد فضولی را اجازه بدهد؟ دو وجه در مسئله هست. وجه اول: باید عقد

ص:2916

را ملاک قرار بدهیم و بگوییم اجازه موجب ثبوت عقد در زمان خود عقد می شود و چون زمان عقد قبل از زنا است زنا مانع عقد سابق نمی شود. وجه دوم: باید اجازه را ملاک قرار بدهیم و بگوییم این اجازه سبب حصول علقۀ زوجیت شده، پس زنا، زنای سابق بر زوجیت بوده و مانع تأثیر چنین اجازه ای می شود.

مرحوم سید رحمه الله می فرمایند: بنا بر کشف حقیقی چون زوجیت از زمان عقد حادث شده لذا این مورد از مصادیق زنای بعد العقد است و لذا حکم به صحت عقد می کنیم امّا بنا بر کشف حکمی یا نقل چون عقد حقیقتاً متأخر است و از زمان اجازه واقع می شود، باید حکم به بطلان و حرمت بکنیم. بنا بر قول به نقل که مطلب روشن است امّا بنا بر کشف حکمی، اگر چه بعضی از احکام عقد شرعاً از همان زمان وقوع عقد مترتب می شود لکن حقیقتاً بعد الاجازه زوجیت محقق شده است و فعلیت عقده نکاح متأخر از زنا است، پس زنا موجب نشر حرمت می شود.

2) کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

مرحوم آقای حکیم رحمه الله اضافه ای بر کلام سید رحمه الله دارند، ایشان چهار مبنی را مطرح می کنند، یعنی علاوه بر سه مبنای مذکور کشف انقلابی را به کشف حقیقی ملحق می کنند. کشف حقیقی این است که بالاجازه کشف می شود که مُنشأ من حین العقد تحقق یافته است و شارع از همان زمان عقد حکم به صحت عقد و ترتب اثر کرده است. مثلاً به این وجه که تعقّب به اجازه را شرط نفوذ عقد قرار داده است، پس اگر در متن واقع من له العقد، عقد را اجازه کند، هر چند اجازه متأخر از عقد است لکن وصف «تعقّب بالاجازة» از همان زمان عقد وجود دارد پس چنانچه فی علم الله این نکاح متعقب بالاجازه باشد، از ابتداء زوجیت حاصل شده، کأنّ از اول خودش عقد کرده است. پس همان عقد که متعقب بالاجازه هم هست موجب حصول زوجیت می شود، لذا اگر زوجه بداند که بعداً اجازه خواهد آمد، می تواند از

ص:2917

زوج تمتع ببرد. در این صورت زنا، زنای لا حق بر عقد بوده، آن را ابطال نمی کند. امّا کشف انقلابی این است که اجازه سبب حصول زوجیت می شود ولی نه من حینه، بلکه من حین العقد، یعنی با اجازه، شارع زوجیت من حین العقد را جعل می کند پس ظرف انشاء و جعل حین الاجازه است ولی ظرف منشأ و مجعول زمان عقد است، عکس باب وصیت که در آنجا انشاء فعلی است و منشأ استقبالی، در اینجا انشاء حین الاجازه است و منشأ حین العقد. پس بنا بر کشف انقلابی تا زمانی که اجازه نیامده، تصرفات خلاف شرع است حتّی اگر بداند که اجازه خواهد آمد، بلی اجازه باعث می شود که شارع زوجیت از زمان عقد را اعتبار کند. و هیچ اشکالی ندارد که اعتبار فعلی باشد و معتبر متقدم، همچنان که می شود اعتبار فعلی باشد و معتبر متأخر خلاصه در کشف انقلابی هر چند انشاء و اعتبار شارع حین الاجازه است لکن منشأ و معتبر شارع از زمان عقد است پس زوجیت قبل از زنا بوده و زنای لا حق آن را از بین نمی برد.

3) توضیح استاد مد ظلّه در معنای کشف حکمی:

مرحوم آقای حکیم رحمه الله در تفسیر کشف حکمی می گویند: «بمعنی انه حال الاجازه یثبت مضمون العقد و یجب ترتیب احکام ثبوته من حین العقد(1) و در جای دیگر می گویند: «أنّ الاجازة موجبة لحکم الشارع من حینها بحصول المضمون من حین العقد حکماً لا حقیقة» یعنی در کشف حکمی مانند نقل، اجازه سبب حصول منشأ من حین الاجازه می گردد لکن شارع نسبت به برخی از احکام، حکم حصول منشأ سابق را برای این منشأ جدید اعتبار کرده است. یعنی زوجیت - مثلاً - بعد الاجازة آمده است لکن شارع نسبت به برخی احکام زوجیت جدید را نازل منزلۀ زوجیت سابق قرار داده است و چنانچه از حین العقد زوجیت حاصل می شد چه اثری داشت شارع آن

ص:2918

1- (1) مستمسک 167/14.

آثار را هم بار کرده است.

ولی به نظر می رسد که کشف حکمی همان کشف انقلابی باشد که آقای حکیم بیان می کنند و کشف حکمی به معنایی که آقای حکیم می فرمایند بسیار بعید است چون هیچ وجهی ندارد که انشاء و منشأ، هر دو در زمان اجازه باشد و زوجیت بعد الاجازه حاصل شود و قبل از اجازه هیچ گونه زوجیتی نباشد اما شارع بفرماید بعضی از احکام زوجیت ثابت است، این مطلب قابل هضم نیست و با ارتکازات عرفی منافات دارد، در حالی که عده ای از علماء کشف حکمی را پذیرفته اند. لذا به نظر می رسد مرادشان از کشف حکمی همان کشف انقلابی به تعبیر مرحوم آقای حکیم باشد، که هنگامی که فضولی عقدی را انجام می دهد و پس از مدّتی آن را اجازه می کند یعنی همان اعتبار فضولی را که زوجیت من حین العقد است اجازه می دهد، امّا به هر حال، زمان خود اجازه متأخر است، یعنی منشأ متقدم و انشاء متأخر است. البته نه به این معنی که بعد الاجازه حقیقتاً زوجیت من حین العقد حاصل می شود یعنی مدّتی که زوجیت نبود منقلب شود و حقیقتاً در آن مدت زوجیت به وجود بیاید، بلکه منظور این است که بعد الاجازه شارع زوجیت سابق را اعتبار می کند و می فرماید از الآن به بعد، زوجیت سابق را فرض کرده و احکام آن را هم بار کن، نه اینکه بعد الاجازه شارع زوجیت از آن زمان را اعتبار کرده باشد و روی تعبد شرعی خاصّی برخی از احکام را از قبل بار کنیم. و الله العالم

«* و السلام *»

ص:2919

1380/2/1 شنبه درس شمارۀ (314) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مسائل 39 و 43 خوانده و توضیحاتی چند درباره عبائر این مسائل ارائه می گردد، در ضمن در مورد عبارت «او مختلفتین» در مورد اخوت رضاعی و نسبی پرداخته، توجیه مرحوم آقای بروجردی را در مورد این عبارت می پذیریم که حاصل آن این است که این عبارت ناظر به موردی است که اتصال دو خواهر به قدر مشترک (پدر یا مادر) در مورد یکی از آنها به سبب رضاع و در دیگری به سبب نسب باشد. البته چون این معنا با ظاهر بدوی عبارت سازگار نیست به دستور مرحوم سید این عبارت در چاپ دوم ساقط شده است.

در اینجا سایر توجیهاتی که در مورد این عبارت صورت گرفته همچون زیادتی عبارت از سوی نسّاخ یا تقدیم و تأخیر در عبارت متن نادرست می خوانیم.

***

الف) مسئلۀ 39: عدم جواز جمع بین الأختین:

1) متن عروه و توضیح آن:

«لا یجوز الجمع بین الاختین فی النکاح دواماً أو متعة سواء کانتا نسبیتین او رضاعیتین أو مختلفتین و کذا لا یجوز الجمع بینهما من الملک مع وطئهما و اما الجمع بینهما فی مجرد الملک من غیر وطء فلا مانع منه»

جمع بین أختین مطلقا حرام است چه با عقد دائمی باشد یا با متعة و همچنین نسبی باشند یا رضاعی ولی اختین در ملک مانعی ندارد ولی جمع در ملک با وطی هر دو جایز نیست. پس اگر یکی از این دو موطوئه شد نمی تواند با دیگری نیز

ص:2920

مواقعه کند.

و هل یجوز الجمع بینهما فی الملک مع الاستمتاع بما دون الوطی بان لم یطأهما [یعنی فقط استمتاع از این دو ببرد اما مواقعه نکند] او وطئ احداهما و استمتع بالأخری بما دون الوطی؟ فیه نظر مقتضی بعض النصوص الجواز و هو الأقوی لکن الأحوط العدم

بحث در این است که آیا استمتاع بما دون الوطی حکم وطی را دارد تا جمع بین أختین در استمتاع هم جایز نباشد یا آنکه حکم وطی را ندارد. اگر استمتاع حکم وطی را داشته باشد اگر با یکی استمتاع کرد نمی تواند با دیگری مواقعه کند و یا اگر با یکی مواقعه کرد نمی تواند از دیگری استمتاع ببرد.(1)

بحث مملوکه را چون محل ابتلاء نیست و مباحث آن طول می کشد عنوان نمی کنیم.

2) توضیح فقرۀ «أو مختلفتین»:

* در صدر عبارت که سید رحمه الله فرمود «أو مختلفتین» این فقره مورد بحث واقع شده که چگونه ممکن است یکی از دو خواهر نسبی برای دیگری باشد ولی دیگری خواهر رضاعی او باشد یا هر دو نسبی هستند و یا هر دو رضاعی اما یکی نسبی و دیگری رضاعی چگونه تصویر می شود. مرحوم آقای گلپایگانی قدس سرّه این چنین تصوّر کرده اند که این زیادی از زیادتی نسّاخ است لذا در حاشیه عروه فرموده اند که در بعضی از کتب غیر مُصحّحه [که بهتر بود نُسَخ غیر مُصحّحه تعبیر بشود] کلمۀ أو مختلفتین را هم دارد ولی در نسخه ای که در زمان خود مؤلف چاپ شده و تصحیح شده این کلمه نیست.

ص:2921

1- (1) همچنین اگر یکی از اینها موطوئه بالملک است و دیگری مزوّجه است (و در تزویج وطی معتبر نیست) آیا آن زن مستمتع بها بوسیلۀ ملکیت حکم موطوئه بالملکیت را دارد تا اگر استمتاع از او کرد تزویج با دیگری حرام باشد و یا اگر با یکی تزویج کرد استمتاع از دیگری حرام باشد یا آنکه حکم موطوئه بالملکیت را ندارد.

ولی من به نسخۀ اصلی عروه به خط مؤلف مراجعه کردم(1) کلمۀ مختلفتین در آن هست. در چاپ اولی که در عصر مؤلف چاپ شده و مرحوم آقای بروجردی و بعضی دیگر بر آن چاپ اول حاشیه زدند این کلمه وجود دارد.

این چاپی که در بغداد صورت گرفته آقای گلپایگانی رحمه الله اشاره کردند چاپ دوم است که در سال 1330 در زمان حیات مؤلف در بغداد صورت گرفته و در آنجا مختلفتین نیست. منشأ این اختلاف این است که نسخۀ عروة را قبل از چاپ دوم مرحوم حاج شیخ احمد کاشف الغطاء و مرحوم حاج شیخ محمد حسین کاشف الغطاء(2) با توافق مرحوم سید تصحیح کرده اند.

کلمۀ أو مختلفتین در این چاپ حذف شده، مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء در حاشیه خود بر عروه نوشته که کلمۀ مختلفتین معنا ندارد و ممکن نیست صحیح باشد و ما با جناب سید صحبت کردیم و ایشان دستور حذف آن را دادند(3).

حاشیه، مرحوم آقای بروجردی بر آن چاپ اول بوده لذا ایشان مختلفتین را معنا کرد. و مرحوم آقای خویی نیز از ایشان تبعیت کرده اند. مرحوم آقای خمینی نیز همین معنا را کرده اند منتهی یک زیادتی دارند که به نظر ما بدون آن زیادتی صحیح است و توجیهی اگر برای عبارت مختلفتین باشد همان توجیه مرحوم آقای بروجردی است.

3) توجیه مرحوم آقای بروجردی به کلمۀ «أو مختلفتین»:

ص:2922

1- (1) اصل نسخه را قبلاً دیده بودم و نسخه عکسی آن فعلاً در اختیار من می باشد.

2- (2) این دو بزرگوار، فقیه و در ادبیات چیره دست بوده و از شاگردان مورد توجه مرحوم سید و از اوصیاء ایشان بوده اند، عروه چاپ دوم که با تصحیح این دو چاپ شده معمولاً از نسخه اصلی عروه به خط سید صحیح تر است ولی گاه نسخه اصلی صحیح است و در این چاپ سهو یا غفلتی رخ داده است.

3- (3) تصور المختلفتین فی الاختین مشکل بل غیر ممکن و قد راجعناه فالغاه فی الطبعة الثانیة، امّا فی الثلاثة و ما زاد فواضح.

مرحوم آقای بروجردی این گونه توجیه کرده اند که دو خواهر گاهی هر دو خواهر نسبی به این معنا که هر دو اولاد نسبی این پدر یا این مادر هستند و گاهی هر دو خواهر رضاعی، به این صورت که مثلاً دو دختر از یک مُرضعه شیر خورده اند. پس هر دو أولاد رضاعی این زن هستند و با یکدیگر خواهر رضاعی هستند.(1) و گاهی یکی از اینها اولاد نسبی این زن است و دیگری اولاد رضاعی این زن است پس بالاختلاف خواهر می شوند یکی از طریق نسب و دیگری از طریق رضاع أختیّت پیدا می کند. چون معیار در اختیت این است که دو دختر قدر مشترک نسبت به پدر یا مادری داشته باشند چه این اشتراک از طریق نسب باشد و چه از طریق رضاع و شیر خوردن باشد و چه اشتراک یکی با نسب و اشتراک دیگری با رضاع باشد.(2) بنابراین سه صورت تصویر می شود و فرمایش سید رحمه الله تمام است. مرحوم آقای خویی نیز همین مطلب را دارند.(3) لیکن مختصرتر ذکر کرده اند و نظر سید رحمه الله در چاپ اول به همین مطلب بوده است.

4) توجیه امام راحل قدس سرّه و نقد آن:

مرحوم آقای خمینی یک زیادتی دارند ایشان مثال برای نسبی را این گونه ذکر می کنند که گاهی این دو دختر فقط نسباً اولاد کسی هستند به این صورت که هیچ شیری از او نخورده اند بلکه فقط از او متولد شده اند متولد از این زن یا متولد از آن مرد هستند و گاهی این دو دختر اصلاً اولاد نسبی او نیستند بلکه فقط از این زن در حبالۀ نکاح آن مرد شیر خورده اند و گاهی یکی از اینها فقط به وسیلۀ نسب اتصال دارد و شیر نخورده و دیگری فقط بوسیلۀ رضاع اتصال دارد و ارتباط نسبی ندارد(4).

ص:2923

1- (1) (توضیح بیشتر) صورت دیگر در جایی است که دو خواهر، از جانب پدر خواهر رضاعی باشند یعنی صاحب لبن هر دو یکی باشد هر چند مرضعه مختلف باشد، مثلاً دو زن که همسر یک مرد هستند این دو دختر را شیر داده اند.

2- (2) عبارت حاشیه ایشان چنین است: ای مختلفی الانتساب الی أبیها او امهما الّذی هو الملاک لکونهما اختین.

3- (3) یرید بذلک ما اذا کانت الاختیة بین المرأتین ناشئة من ولادة احداهما و ارتضاع الاخری.

4- (4) کرضیعة من لبن فحل مع نسبة النسبیة التی لم ترتضع من لبنه فهما اختان مختلفتا الانتساب لم تحصل

لیکن نتیجۀ فرمایش ایشان این است که معمول اشخاص که اولاد پدر یا مادر هستند اطلاق اولاد نسبی به اینها صحیح نباشد به خاطر اینکه اینها هم اتصال نسبی دارند و هم شیر خورده اند و اولاد نسبی به کسی می گویند که أصلاً از مادر شیر نخورده باشد. ایشان اولاد نسبی را منحصر می کنند به صورتی که أصلاً شیر از مادر نخورده باشد یا آنکه افراد معمولی هم اولاد نسبی پدر و مادرشان هستند و هم شیر خورده اند، پس لازم می آید مرحوم سید متعرض فرد نادر شده باشد اما فرد شایع را ذکر نکرده باشد. با آنکه فرد شایع آن است که هم ارتباط نسبی دارد و هم شیر خورده است. تعریف صحیح اولاد نسبی این است که شخص ارتباط نسبی داشته باشد و متولد از شخص باشد، از آن مادر شیر خورده باشد یا نه.

به هر حال توجیه کلام مرحوم سید رحمه الله همان توجیه مرحوم آقای بروجردی است. لیکن مرحوم سید در چاپ بعد دیده که این توجیه برای عبارت تکلّف و درد سر دارد لذا در چاپ بعد کلمۀ مختلفتین را حذف کرده است(1) ، چون ظاهر نسبیتین او رضاعیتین این است که اخوت دو خواهر به رضاع یا به نسب باشد (نه این که اتصال آنها به قدر مشترک با رضاع یا نسب باشد) لذا قسم سوّم به عنوان «مختلفتین تصویر نمی شود.

5) توجیه سوم برای «مختلفتین» و نقد آن:

در مسافرتی که به زنجان رفته بودم یکی از علماء زنجان مطلبی را ادّعا کرد که به نظرم رسید اشکال دارد. در مورد این توجیه نخست باید دانست که گاهی کلماتی در کتابها از روی سهو یا غفلت مقدم یا مؤخر می شود که منشأ آن این است که کلمه ای

ص:2924

1- (1) (توضیح بیشتر) البته بهتر بود تنها به حذف این کلمه اکتفاء نمی شد بلکه عبارت به شکل «رضاعاً او نسباً» تبدیل.

را در حاشیه می نویسند بعد که می خواهند استنساخ کنند در متن می آورند و جایش را اشتباه می کنند و مقدم یا مؤخر می آورند. در اول مسئله مرحوم سید فرمود: جمع بین الأختین دواماً و متعة جایز نیست. کلمۀ مختلفتین که بعداً آمده مربوط به اینجا است یعنی هر دو دائمی باشد یا انقطاعی باشند یا مختلفتین [یکی دائمی و دیگری انقطاعی] مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی نیز در وسیله، اینجا که رسیده این سه قسم را ذکر کرده است.

لیکن من گفتم اگر عبارت عروه مثل عبارت وسیله بود این توجیه تمام بود عبارت وسیله این است: لا یجوز الجمع فی النکاح بین الاختین نسبیتین او رضاعیتین، دواماً او انقطاعاً او بالاختلاف. در عروه هم اگر همین تعبیر را داشت امّا «بالاختلاف» مؤخر ذکر می شد این توجیه قابل قبول بود یا اگر گفته بود: دائمیتین او انقطاعیتین او مختلفتین بازهم این توجه قابل پذیرش بود. اما تعبیر دواماً او متعةً او مختلفتین تعبیر غلطی است.(1) پس مختلفتین تتمه دواماً او متعةً نیست بلکه تتمه نسبیتین او رضاعیتین است منتهی احتیاج به توجیه دارد و با توجیه عبارت درست می شود.

علی ای تقدیر حکم مسئله ثابت است و در همۀ اقسام ذکر شده در متن، جمع بین الأختین جایز نیست و اطلاقات دلیل تعمیم است و در بعض نصوص(2) تصریح به بعض اقسام شده است.

ب) مسئله 40-42:

1) متن مسئله 40 و توضیح آن:

لو تزوج باحدی الأختین و تملک الأخری لا یجوز له وطی المملوکة [پس جمع بین

ص:2925

1- (1) (توضیح بیشتر) چون دواماً او متعة، مفعول مطلق نوعی است، ولی مختلفتین حال از «الاختین» می باشد، و عطف حال بر مفعول مطلق صحیح نیست. به هر حال این بحث استاد - مد ظلّه - با قطع نظر از نسخۀ اصلی می باشد. ولی با توجه به نسخۀ اصل، احتمال غلط نسخه در عبارت عروه منتفی است، ولی ممکن است کسی چنین ادعاء کند که این عبارت را سید از برخی کتب فقهی متقدم بر گرفته که در نسخه آن تحریف رخ داده و مرحوم سید از آن غفلت کرده و عین عبارت را درج کرده است که البته این ادعا فی نفسه ادعای غریبی است و اشکال استاد - مد ظلّه - بر آن هم وارد می آید.

2- (2) (توضیح بیشتر) در صحیحۀ أبی عبیدة تصریح به حرمت جمع بین دو خواهر رضاعی شده است.

تزویج یکی و تملک دیگری جایز است اما وطی مملوکه چون قائم مقام تزویج است با حفظ زوجیت دیگری جایز نیست] الاّ بعد طلاق الزوجة و خروجها عن العدة ان کانت رجعیة فلو وطئها فعل ذلک فصل حراماً لکن لا تحرم علیه الزوجة بذلک و لا یحدّ حد الزنا بوطء المملوکة فیکون حرمة وطئها کحرمة وطئ الحائض.

پس اگر قبل از طلاق و خروج از عده وطی کند خلاف شرع مرتکب شده مثل مواقعۀ در حال احرام و حیض و با ضرر شدیدی که حرمت بدنبال دارد لیکن حدّ ندارد بلکه تنها تغریر می شود

به هر حال نفس عقد زوجیت [حتی اگر وطی با زوجه نکرده باشد] مانع می شود از اینکه با مملوکه ای که خواهر آن زوجه است وطی کند. و اگر چنین کند تعزیر دارد زیرا در ارتکاب معاصی چه کبیره و چه صغیره تعزیر ثابت است.

2) متن مسئله 41 و توضیح آن:

لو وطی احدی الاختین بالملک ثم تزوج الأخری فالأظهر بطلان التزویج و قد یقال بصحته و حرمة وطی الاولی الاّ بعد طلاق الثانیة

اگر یکی از دو خواهر مملوکۀ او بود و با او مواقعه کرد سپس با خواهرش تزویج کرد، تزویج او باطل است ولی بعضی گفته اند که تزویج صحیح است و وطی این مزوّجه صحیح است لیکن وطی مملوکه حرام است مگر آنکه دومی را طلاق دهد.

البته طلاق خصوصیت ندارد و از باب مثال برای مطلق زوال علقه زوجیت است فسخ و انفساخ و موت نیز همین حکم را دارد این مسائل چون مورد ابتلاء نیست به خواندن عبارت آن اکتفاء کردیم.

3) متن مسئله 43 و توضیح آن:

لو تزوج باحدی الأختین ثم تزوج بالأخری بطل عقد الثانیة سواء کان بعد وطی الاولی او قبله

ص:2926

اگر تزویج با یکی از دو خواهر کرد سپس با دیگری تزویج کرد، عقد دومی باطل است هر چند با اولی مواقعه نکرده باشد. زیرا نفس ازدواج با اولی مانع از صحت عقد دوم است. و اطلاقات ادله همین مطلب را اقتضاء می کند. حال اگر با دومی ازدواج کرد عقد دوم باطل است. ولی عقد اولی باقی است و مواقعۀ با او جایز است.

و لا یحرم بذلک وطی الاولی و ان کان قد دخل بالثانیة زیرا دخول به ثانیه به فرض زنا باشد و از روی علم باشد زنای متأخر است و چنانچه گذشت(1) زنای متأخر موجب ابطال عقد موجود نمی شود.

نعم لو دخل بها مع الجهل بانها اخت الاولی یکره له وطی الأولی قبل خروج الثانیة من العدة بل قیل یحرم

اگر از روی جهل به اینکه این زن خواهر اوّلی است به او دخول کند که وطی او وطی شبهه می شود(2) عقد اولی باطل نمی شود و حرام ابد یقیناً نیست لیکن آیا باید تا خروج دومی از عده صبر کند یا نه؟ مسئله مورد خلاف است و بعضی قائل به حرمت وطی اولی قبل از انقضاء عدۀ دومی شده اند.

زیرا نص صحیح در مسئله داریم. ولی مرحوم سید می فرماید مکروه است اما احتیاط در مراعات است. قابل ذکر است که عدۀ دومی عدۀ وطی به شبهه است نه عدۀ معقوده ای که از روی علم عقد به او انجام گرفته باشد. اما طبق بعضی از روایات وقاع با زوجۀ خودش یعنی با اولی قبل از خروج دومی از عده حرام است.

در جلسه آینده به بررسی این مسئله می پردازی.

«* و السلام *»

ص:2927

1- (1) در مسئلۀ 28 گذشت.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد دام ظله عبارت مرحوم سید را که فرمود: «مع الجهل بانها اخت الاولی» حمل بر صورت معذور بودن در جهل که همان وطی به شبهه است کرده اند و ظاهراً این حمل به قرینۀ دو روایت زراره است که در مسئله وارد شده است. و مرحوم سید نیز به آن اشاره کرده است.

1380/2/2 یکشنبه درس شمارۀ (315) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در بحث امروز، ابتدا مسئله 42 (اگر زنی را به عقد خود در آورد و سپس خواهر او را نیز عقد کند عقد دوّم باطل است) را تکرار کرده و استدلال به آیه شریفه (وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ) و روایت مسعدة بن زیاد را ناتمام می دانیم ولی حکم مسئله را از دو روایت زراره استفاده خواهیم کرد. این دو روایت را صحیحه خواهیم دانست با وجود اینکه موسی بن بکر واقفی در سند یکی از آنها است. زیرا صفوان قبل از وقف، این روایت را اخذ کرده است و در این باره مبنای آقای خویی را در تصحیح روایت ناتمام خواهیم دانست. سپس با ذکر روایت معارض، به بررسی جمعهای موجود بین احادیث متعارضه می پردازیم. و بعد کراهت و یا حرمت تمتّع از خواهر اوّل، قبل از انقضاء عدّۀ خواهر دوم را مطرح کرده و نهی در روایت را به معنای کراهت خواهیم گرفت.

در ادامه مسئله 43 (لو تزوّج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق...) و مبنای علماء در استصحاب معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را طرح کرده و به چند نکته در ارتباط با طرح مسئله 43 به صورتی که مرحوم سید مطرح کرده است اشاره می کنیم.

***

الف) بررسی مسئله 42: لو تزوج باحدی الاختین ثمّ تزوّج بالاخری بطل عقد الثانیة

اشاره

لو تزوج باحدی الاختین ثمّ تزوّج بالاخری بطل عقد الثانیة

به جهت بررسی مجدّد ادلّه، این فرع را دوباره تکرار می کنیم، ظاهراً در بطلان عقد خواهر دوّمی اختلافی نیست ولی ادلّه آن محلّ بحث است.

1) استدلال به آیه شریفه و روایت مسعدة بن زیاد:

آقای خویی به آیه شریفه «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» استدلال کرده و عقد دوّم را

ص:2928

باطل می دانند ولی آیه شریفه، فقط جمع میان عقد دو خواهر را نفی می کند و بر بطلان عقد دوّم دلالتی ندارد. ممکن است شوهر مخیّر در تعیین هر کدام باشد.

شبیه کسی که هشت زن داشت و سپس مسلمان شد. جمع میان هشت عیال در اسلام، ممکن نیست ولی شوهر در تعیین 4 زن از آنها مخیّر است، و اگر حکم مسئله چنین باشد با آیه شریفه هیچ منافاتی ندارد.

استدلال دوم آقای خویی به روایت مسعدة بن زیاد(1) است ولی این روایت راجع به اماء است، و در آن آمده که انتفاع از چند طائفه از اماء جائز نیست، یکی هم، جمع میان دو خواهر و ما نمی توانیم از جمع میان دو خواهر در وطی در باب اماء به جمع میان دو خواهر در تزویج و در باب حرائر تعدّی کنیم. اشکال دوم این استدلال همان اشکال موجود در استدلال به آیه است زیرا در روایت نیز عبارت «و لا بین الاختین» است و از ممنوع بودن جمع میان دو نفر، بطلان عقد دوّم استفاده نمی شود.

برای بطلان عقد خواهر دوّم، به دو صحیحه زراره نیز استدلال شده است. این دو روایت صحیحه است هر چند در سند یکی از آنها، موسی بن بکر واقفی وجود دارد ولی ما و آقای خویی، هر کدام از راهی اعتبار این روایت را به اثبات می رسانیم.

2) اشاره به صحّت روایت موسی بن بکر:

به نظر ما روایت صفوان از موسی بن بکر دلیل بر این است که این روایات قبل از وقف او اخذ شده است هم صفوان و هم بعضی از اجلاء دیگر که عدّه ای از اصحاب اجماع هستند از او نقل روایت کرده اند که این امر بر وثاقت وی دلالت دارد و از سوی دیگر اخذ این روایات قبل از وقف موسی بن بکر بوده است.

آقای خویی می فرماید: در ج 7، باب 19 از ارث کافی، باب میراث الولد مع الزوج، ج 3 مرحوم کلینی می فرماید که صفوان درباره کتاب موسی بن بکر شهادت داده است که درباره آن اصحاب ما متّفق القول هستند، بنابراین موسی بن بکر ثقه

ص:2929

1- (1) وسائل 20:، باب 29 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 8.

می باشد پس این روایت معتبر می باشد(1) و این یک اشتباه عجیبی است زیرا عبارت کافی چنین است: حمید بن زیاد عن الحسن بن محمّد بن سماعة قال: دفع الیّ صفوان کتاباً لموسی بن بکر فقال لی: هذا سماعی من موسی بن بکر و قرأته علیه فاذاً فیه موسی بن بکر عن علی بن سعید عن زرارة قال: هذا ممّا لیس فیه اختلاف عند اصحابنا عن ابن عبد الله و عن ابی جعفر علیهما السلام انّهما سألا عن امرأة ترکت زوجها و امّها و ابنتیها؟ فقال:...

در این روایت، زراره ادعا می کند که در حکم مسئله مذکور، اختلافی بین اصحاب نیست و نزد همه مسلّم است که نظر ابی عبد الله و ابی جعفر علیه السلام این چنین است، پس صفوان ادعا نکرده است که کتاب موسی بن بکر، نزد همه اصحاب، مسلم است. بلکه صفوان با واسطه از زراره نقل می کند که فلان مسئله در باب ارث مورد اتفاق امامیّه است و آن را از معصوم اخذ کرده اند. البته به هر حال، به نظر ما این روایت صحیحه است.

3) نقل دو روایت زرارة:

روایت اوّل: بسند صحیح عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفرٍ علیه السلام فی حدیثٍ «و ان کان تحته امرأة فتزوج امّها او ابنتها او اختها فدخل بها ثم علم فارق الاخیرة و الاولی امرأته و لم یقرب امرأته حتی یستبری رحم التی فارق»(2) این روایت دلالت بر بطلان عقد خواهر دوّم می کند.

روایت دوّم: بسند - لا ریب فی صحّته - عن زرارة، قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بالعراق ثم خرج الی الشام فتزوّج امرأة اخری فاذا هی اخت امراته التی بالعراق قال: یفرق بینه و بین المرأة التی تزوجها بالشام و لا یقرب المرأة العراقیة حتی تنقضی عدّة

ص:2930

1- (1) معجم رجال الحدیث 30:19 (توضیح بیشتر) ان قلت: مرحوم آقای خویی بارها گفته اند که تصحیح روایت، غیر از تصحیح راوی است و با آن ملازم نیست پس چطور از اعتبار کتاب، وثاقت صاحب کتاب را نتیجه گرفته اند، قلت: تصحیح یک روایت می تواند به جهت قرینه خارجی باشد نه به جهت وثاقت راوی، ولی در مورد یک کتاب که علی القاعده روایات بسیار دارد بسیار مستبعد است که در تمام روایات آن قرینه خارجی وجود داشته باشد، بلکه ظاهراً منشأ تصحیح کتاب قرینه داخلی (وثاقت راوی) می باشد.

2- (2) وسائل الشیعة، جامع الاحادیث، در چاپ سابق () به جای باب 14، ج 15، اشتباهاً باب 9، ج 1، درج شده است.

الشامیّة. قلت فان تزوج امرأة ثم تزوج امّها و هو لا یعلم انها امّها قال: قدر وضع الله عنه جهالته بذلک ثم قال: ان علم انها امّها فلا یقربها و لا یقرّب الابنة حتی تنقضی عدّة الام منه فاذا انقضت عدّة الام حلّ له نکاح الابنة قلت: فان جاءت الام بولدٍ قال: هو ولده و یرثه و یکون ابنه و اخا امرأته»(1) این بچه متولّد شده، فرزند این مرد است زیرا ولد شبهه است و چون در مادر با زن این مرد شریک هستند پس خواهر و برادر می شوند.

4) بررسی معارضه دو روایت زراره با صحیحه ابی بکر حضرمی:

اشاره

در مقابل این دو روایت، صحیحه ابو بکر حضرمی است: قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام رجل نکح امرأة ثم اتی ارضاً فنکح اختها و هو لا یعلم قال: یمسک ایتهما شاء و یخلّی سبیل الاخری»

آقای خویی میان این روایات جمع کرده است و آن دو روایت را به تزویج حمل کرده که در هر دو «فتزوج» داشت، پس در صورت جمع در تزویج دو خواهر، عقد دوّم باطل است ولی تعبیر صحیحه حضرمی «فنکح اختها» است، بحث تزویج نیست دو خواهر را مالک بوده و از روی جهل هر دو را وطی کرده است در اینجا اختیار با مالک است و می تواند از هر کدام که بخواهد منتفع شود.

بررسی تفسیر مرحوم آقای خویی از صحیحه ابی بکر حضرمی:

جمع ایشان دارای استبعاداتی است:

اولاً: کلمه نکاح در قرآن کریم دائماً یا غالباً به معنای عقد است، در اکثر روایات نیز به معنای عقد است، در جاهای کمتری به معنای وقاع است، پس حمل نکاح به معنای وقاع، آن هم قسم خاصی از وقاع (: وقاع بالملکیة در مقابل وقاع بالزوجیة و بالاشتباه و بالزنا) بعید است.

ثانیاً: در این صورت باید از کلمه «امرأة» هم «جاریه» اراده کنیم با این که در مسائل مربوط به امه، بیشتر «جاریه» تعبیر می کنند.

ثالثاً: این که ظاهر «یخلّی سبیل الاخری» طلاق و فسخ و امثال اینها است و در

ص:2931

1- (1) وسائل الشیعة.

حمل آقای خویی باید به معنی ترک وطی باشد زیرا مسلماً در این فرض، مملوکه از ملک انسان خارج نمی شود، عتق او نیز واجب نیست تا تخلیه را به عتق معنا کنیم.

5) تفسیر شیخ طوسی از صحیحه ابی بکر حضرمی:

شیخ طوسی این روایت را به گونه ای دیگر تفسیر کرده است که دارای این استبعادات نیست. ایشان این روایت را چنین معنا کرده اند: شوهر می تواند اولی را نگه دارد یعنی او را طلاق ندهد، عقد خواهر دوّم هم که باطل است و می تواند خواهر اوّل را طلاق دهد و خواهر دوّم را (پس از خروج زن اوّل از عده طلاق رجعی) با عقد جدید به ازدواج خود در آورد. این جمع را می توان پذیرفت(1) و اگر هم این جمع درست نباشد ظاهراً مسئله اجماعی است و باید روایت حضرمی کنار گذاشته شود.

ب) آیا انتفاع از خواهر اوّل، موقوف بر انقضاء عدّه خواهر دوّم است؟

اشاره

بنابراین که در فرض مذکور، خواهر اوّل در علقه نکاح باقی است و عقد دوّم باطل است آیا تمتع از خواهر اوّل که زوجه این مرد است موقوف بر تمام شدن عدّه خواهر دوّم است یا نه؟ خواهر دوّم عدّه دارد، زیرا اشتباهاً با او وقاع شده است.

1) اشاره به آرای علماء در مسئله:

مشهور تمتّع از زن را قبل از پایان عدّه خواهر دوّم جایز ولی مکروه می دانند و شیخ در نهایة و بعضی دیگر قائل به تحریم هستند. مرحوم سیّد، اوّل حکم به کراهت کرده و سپس احتیاط را در ترک تمتع دانسته اند و چون احتیاط بعد از فتوی است احتیاط استحبابی می باشد. آقای بروجردی و عدّه ای، احتیاط وجوبی گفته اند و آقای خویی فتوای به حرمت می دهد و می فرماید که وجهی برای کنار

ص:2932

1- (1) (توضیح بیشتر) خلاصه مراد از اختیار امساک هر یک از این دو این است که با اسباب مشروع می تواند هر یک از این دو را در زوجیت خود داشته باشد، سبب مشروع در زوجیت خواهر اول، عدم طلاق و در زوجیت خواهر دوم، طلاق خواهر اول و ازدواج جدید با خواهر دوم می باشد.

گذاشتن این دو صحیحه نداریم و اعراض مشهور هم اضافه بر آن که موهن نیست در این نوع ثابت نیست زیرا مثل شیخ و عدّه ای فتوای به حرمت داده اند.

2) کلام استاد - مد ظلّه - در مسئله:

به نظر ما فتوای مشهور، صحیح تر است و لا اقل باید احتیاط کرد و نه اینکه فتوای به حرمت داد، زیرا نکاتی وجود دارد که حرمت وطی را مستبعد می سازد.

نکته اول: شبهه از ازدواج واقعی که قوی تر نیست، فرض کنید کسی زن خود را طلاق داده و این زن باید عدّه نگه دارد ولی طلاق او رجعی نیست مثلاً طلاق ثالثه است در اینجا گرفتن خواهر این زن بدون انقضاء عدّه او صحیح است. اگر معقوده خود را طلاق باین داد ازدواج با خواهر او بدون اشکال صحیح است. حال اگر وقاع با زنی کرده است اشتباهاً و اصلاً معقوده او نبوده است (زیرا عقد خواهر دوّم باطل بوده است) و نتواند از خواهر این زن، تمتّع ببرد این معنایش این است که شبهه از مصاهرت قوی تر است و این بعید است.

نکته دوّم: این است که در روایت موسی بن بکر، استبراء را که ظاهر در حیض واحد است لازم دانسته است. در عرف هم، استبراء به همان حیض در مرتبه اول است، می گویند: حامله نیست چون حیض دیده است. در روایت دوّم زراره، عدّه را واجب می داند. آقایان، در خیلی از جاها، نفس اختلاف را علامت عدم الزام می دانند، در موارد دیگر هم که تعبیر به استبراء کرده اند در ذهنم چنین است که همه، استحبابی هستند و شهرت معتنابهی به هم که با عدم حرمت است بر اساس همین جهات، مشهور هم از نهی، الزام نفهمیده اند، پس ما با تعبیر سید موافق هستیم که تمتّع قبل از انقضاء عدّه، مکروه است و احتیاط استحبابی در ترک است و اگر کسی، خیلی احتیاط کند، احتیاط را وجوبی می داند و الاّ فتوی به تحریم مشکل است.

ج) بررسی مسئله 42: لو تزوج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق

1) متن مسئله:

لو تزوج بالاختین و لم یعلم السابق و اللاحق فان علم تاریخ احد العقدین حکم بصحّته

ص:2933

دون المجهول

2) اشاره به مبنای اصولی مسئله:

بحث مهمی در اینجا وجود دارد و آن اینکه اگر در تعاقب حادثین، تاریخ یک طرف معلوم و تاریخ طرف دوّم مجهول بود آیا اصل فقط در طرف مجهول جاری است که قول مشهور است و ما نیز با آن موافقیم و یا اینکه جریان اصل در دو طرف با هم مساوی است و اصل در هر دو جاری است، مثل مجهولی التاریخ که یا اصل در هیچ کدام جاری نیست و یا در هر دو جاری است و با تعارض از بین می روند. در جایی که یکی معلوم و دیگری مجهول است نیز چنین است. بنا بر مشهور فقط این استصحاب جاری است: استصحاب عدم عقد بر مجهول التاریخ تا زمانی که عقد معلوم التاریخ خوانده شد. و با این استصحاب ثابت می شود که عقد خواهر، متقدم و یا مقارن با عقد معلوم التاریخ نبوده است، پس عقد معلوم التاریخ صحیح است ولی بنا بر قول آقای خویی، این استصحاب در هر دو طرف جاری است (اصل این است که تا زمان واقعی عقد مجهول التاریخ نیز عقد دیگری نبوده است) و لازمۀ آن ، صحّت هر دو ازدواج است و لذا تعارض اصلین لازم می آید.

3) ادامه مسئله 43:

و ان جهل تاریخهما حرم علیه وطؤهما و کذا وطئ احدهما الاّ بعد طلاقهما او طلاق الزوجة الواقعیة منهما ثم تزویج من شاء منهما بعقد جدید بعد خروج الاخری من العدّه ان کان دخل بها أو بهما.

4) تذکراتی درباره کلام سید رحمه الله:

اوّل اینکه به جای کلمه وطی، بهتر بود که مطلق استمتاعات بگوید، بلکه موضوع مسئله از استمتاع هم اعم است. نظر به مواضعی که از اجنبیّه جایز نیست در اینجا هم حرام است اگر چه، جنبۀ استمتاع نداشته باشد. از باب علم اجمالی، نظر به موی هر دو هم حرام است. احکام اجنبیّه بر هر دو بار است.

به گفته مرحوم سید تنها راه استمتاع از این زنها این است که یا هر دو را طلاق

ص:2934

دهد و صبر کند تا عدّه تمام شود و بعد یکی از اینها را بگیرید (تمام شدن عدّه اوّلی شرط جواز ازدواج با دوّمی است چون شاید همین اوّلی زن اوست و تا در عدّه است ازدواج با خواهر او ممکن نیست) و یا اینکه بگوید: من زوجه واقعی خودم را طلاق دادم به جای دو طلاق احتمالی، یک طلاق بدهد که این هم مثل همان دو طلاق است و باید صبر کند تا عدّه زن مدخوله تمام شود تا دیگری را بگیرد.

البته تمام شدن عدّه در صورتی لازم است که زوجه، مدخول بها باشد که این را مرحوم سید می فرمایند ولی یک قیدی هم لازم بود که ذکر نشده است چون انقضاء عدّه در طلاق رجعی لازم است و الاّ اگر طلاق، بائن باشد مثل طلاق ثالثه، انقضاء عدّه لازم نیست. بعد از طلاق بائن، اگر چه زن عدّه داشته باشد. ولی صبر بر مرد لازم نیست و خواهر او را می تواند عقد کند. اگر ما در مسئله قبل، به وسیله صحیحه زرارة، عدّه را واجب دانستیم باز به مسئله ما مربوط نیست، در آنجا وقاع عن شبهة شده بود.

تذکّر سوم: در اینجا دو فرض دیگر وجود دارد که سیّد آنها را ذکر نکرده است.

زیرا لازم نیست که یا هر دو را طلاق دهد و یا زوجه واقعیه را، بلکه می تواند بگوید:

آن را که عقد او جلوتر از دیگری است طلاق دادم» چون معقودۀ در زمان سابق، همان زوجۀ واقعی است.(1) راه دیگری که در اینجا ممکن است ولی هیچ کدام از محشین ذکر نکرده اند و من شاید حدود بیست حاشیه را در قدیم نگاه کردم و این راه را ندیدم، این است که چرا طلاق هر دو لازم است؟ هر کدام را که نمی خواهد ازدواج کند، طلاق احتمالی می دهد و بعد از خروج از عدّه (در صورت رجعی بودن طلاق) با خواهر او ازدواج می کند چه لزومی دارد زنی را که می خواهد بگیرد طلاق دهد بلکه مانع را که خواهرش است با طلاق بر طرف می کند و بعد این زن را، رجاءً عقد می کند، اگر این زن زوجۀ واقعی بوده که عقد دوّم لغو است و زوجیّت سابق را

ص:2935

1- (1) البته این فرض با طلاق زوجه واقعی تفاوت ماهوی ندارد ولی به هرحال دو تعبیر مختلف در صیغه طلاق است، یکی طلاق «الزوجة الواقعیه» و دیگری طلاق «المتقدّم من الاختین» می باشد.

از بین نمی برد و اگر خواهر این زن، زوجه واقعی بوده که با طلاق، مانعیت آن بر طرف شده و این عقد صحیح خواهد بود. این نکته را قبل از سی سال که به حواشی نگاه کردم، ندیدیم. اخیراً نیز این عروه با 15 حاشیه را نگاه کردیم باز ندیدیم البته مرحوم حاج سید أبو الحسن در وسیله عبارت سید را ذکر می کند و بعد می فرماید که طلاق یکی از اینها کافی است و مرحوم آقای خویی هم در مستند عروه همین مطلب را ذکر کرده است.

خلاصه آن که: در جایی که تقدم و تأخر عقد دو خواهر معلوم نیست لازم نیست حتماً هر دو را طلاق دهد، بلکه می تواند یکی را احتیاطاً طلاق دهد سپس خواهر دیگر را عقد کند و لازم نیست عقد این یکی حتماً بعد از طلاقش واقع شود زیرا اگر او حقیقةً زوجۀ شرعی او بوده نه طلاقش و نه عقد جدید هیچ کدام لازم نبوده است و اگر زوجۀ شرعی او (به خاطر اینکه او را بعد از خواهرش عقد کرده) نبوده با طلاق خواهرش عقد او جایز می شود. و اینکه سید رحمه الله می فرماید اول باید طلاق دهد بعد او را عقد کند مانند این است که بگوییم اگر کسی از یکی از دو اناء مشتبه - که لازم است از هر دوی آنها اجتناب کرد - بخواهد استفاده کند، باید ابتدا آن را نجس کند آنگاه تطهیر کرده و از آن استفاده کند. بدیهی است که بدون نجس کردن هم اگر تطهیر کنیم مسلّماً از ظرف پاک استفاده شده است. در اینجا نیز با طلاق یکی و انقضاء عده اش و سپس با عقد دیگری قطعاً می توان دومی را زوجۀ شرعی او شمرد.

«* و السلام *»

ص:2936

1380/2/3 دوشنبه درس شمارۀ (316) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا جهت تکمیل بحث بطلان عقد خواهر دوم، آیۀ حرّمت علیکم امهاتکم... را مطرح و با استدلال بر اینکه مدلول مطابقی این آیه تحریم تمتع از اصناف زنان مذکور است نه تحریم ازدواج با آنها، به بیان عدم جواز استناد به آیه برای بطلان عقد خواهر دوم در صورتی که از خواهر اول هیچ گونه تمتعی نبرده باشد می پردازیم. سپس روایت منصور صیقل دال بر جواز تمتع از دو خواهر را نقل، و چون مخالف اجماع و اطلاق و صریح بعضی روایات است و قابل جمع نیز هست آن را طرح یا حمل به تمتع تدریجی می کنیم. و بالاخره به بررسی حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که دو خواهر را عقد کرده و تقدم و تأخر آنها بر او معلوم نیست می پردازیم و با مختصر توضیحی دربارۀ نظر بعضی که اگر منفی در قاعدۀ لا ضرر حکم ضرری باشد می تواند حکومت بر مسئلۀ ما نحن فیه داشته باشد اما اگر نفی موضوع ضرری کند حکومت ندارد، تفصیل بحث را به جلسه آینده موکول می کنیم.

***

الف) تکمله ای دربارۀ بحث بطلان عقد خواهر دوم:

1) تحریر محل کلام و مورد بحث:

بخشی از مسئلۀ شمارۀ 42 که ما با اختصار از آن گذشتیم نیاز به بحث بیشتری دارد. مرحوم سید می فرماید: اگر بعد از اینکه با زنی ازدواج کرد، با خواهر او نیز ازدواج کند، عقد دوم باطل است خواه با اولی وقاع کرده باشد یا نه، گفتیم دلیل این حکم اجماع و اطلاق روایات است. اکنون کلام در این است که آیا می توان به آیۀ

ص:2937

مبارکۀ حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ ... وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ (1) برای بطلان عقد دوم در صورتی که از اولی تمتعی نبرده باشد تمسک کرد یا نه؟

2) بیان مراد از تحریم در آیۀ حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ ...:

تحریم در این آیه به اصنافی از زنان استناد داده شده است، و چون حرمت خودِ ذات معنا ندارد، باید حتماً فعلی از افعال ملحوظ شده باشد، حال آیا مراد از آن فعل، عقد است یا تمتع جنسی یا جامع بین عقد و تمتع؟

چون بین عقد و تمتع، جامع عرفی وجود ندارد، احتمال سوم منتفی است، ولی ممکن است احتمال اول را اختیار کرد و شاهد آن را آیۀ قبل و آیه بعد دانست زیرا در آیۀ قبل می فرماید: وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ... (2) و مراد از نکاح در این آیه همچون تمام یا اکثر قریب به اتفاق موارد استعمال مادۀ «نکح» در قرآن، عقد است نه تمتع، چون معنا ندارد فقط از تمتع جنسی از زن پدر نهی کنند ولی از ازدواج با او نهی نشود. و مراد در آیۀ بعد (أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ3) نیز تحلیل ازدواج با غیر اصناف مذکور که اجنبیات هستند می باشد نه تحلیل تمتع، چون استمتاع از اجنبیات بدون ازدواج جایز نیست.

ولی به نظر ما مراد از تحریم، احتمال دوم یعنی تحریم تمتع است و شاهد بر آن خود آیۀ 24 است زیرا به دنبال تحریم چند صنف از زنان می فرماید: و المحصنات من النساء الا ما ملکت ایمانکم، مراد از محصنات، زنانی هستند که با ازدواج در حصن شوهرانشان قرار گرفته اند(3). لذا باید مراد از مستثنی به «الاّ» مملوکه ای باشد که او را

ص:2938

1- (1) سورۀ النساء، آیۀ 23.

2- (2) النساء، آیۀ 22.

3- (4) در قرآن گاهی محصنات به معنای زنان دارای عفت استعمال شده مانند آیۀ وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ... آیه 25 النساء و گاهی به معنای زنان شوهر دار، مانند همین آیۀ 24.

شوهر داده اند و چون مولی می تواند با ابطال ازدواج مملوکه اش خودش از وی متمتع شود و هیچ گاه با مملوکۀ خویش تا وقتی که در ملکیتش قرار دارد نمی تواند «ازدواج» کند بنابراین باید مراد از عدم تحریم در مستثنی، حلیت تمتع باشد نه حلیت ازدواج.(1) از این رو باید در بقیۀ فقرات هم حرمت تمتع مراد باشد.

در آیۀ احل لکم ما وراء ذلکم نیز اشکالی ندارد که مراد، حلیت تمتع باشد زیرا منظور از احل لکم این است که آنان شرعاً در تحت قدرت شما قرار دارند و همان گونه که اگر چیزی با واسطه تحت قدرت تکوینی انسان باشد - مانند رفتن به پشت بام توسط نردبان - به آن مقدور تکوینی گفته می شود، اگر تمتع با واسطۀ ازدواج یا تملک تحت قدرت تشریعی انسان باشد به آن مقدور شرعی، و اینکه بر او حلال است اطلاق می شود. البته گاهی قدرت قریبه است و گاهی بعیده ولی در هر حال اطلاق مقدور بودن صحیح است. یعنی تمتع از اصناف مذکوره تحت قدرت شرعی انسان حتی با واسطۀ ازدواج یا تملک یا تحلیل قرار ندارد ولی تمتع از غیر آنها و لو با واسطه برای انسان شرعاً مقدور است.

حتی در مورد آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» نیز ممکن است کسی بگوید - البته خیلی قطعی نمی گویم - که نهی از عقد کرده، نیز توطئةً و از باب مقدمه برای نهی از تمتع است زیرا نوعاً هرگاه از عقدی و معامله ای نهی کنند و تصریح نکنند که مراد حرمت ایجاد سبب و نفس اجراء صیغه است، - به غیر از مواردی که به اقتضاء تناسبات حکم و موضوع، عرف آن را از باب تزاحم سبب می فهمد، مانند نهی از بیع وقت النداء که مراد، نهی از ایجاد سبب است چون نفس اشتغال به بیع و شراء مزاحم انجام عبادت است و ظهوری در عدم وقوع مسبب و نقل و انتقال ندارد - از نظر عرف کنایه از این است که این کار لغو بوده و نباید به آن ترتیب اثر داد و این، ارشاد به عدم وقوع مسبب و بطلان عقد است. وقتی که می گویند نفروش یا نخر یعنی تو با این خریدوفروش به هدفت نمی رسی، می خواهی نقل و انتقال حاصل شود و مالک شوی، این بیع و شراء تو را مالک نمی کند، خلاصه کنایه از بطلان است

ص:2939

1- (1) البته فرض امکان ازدواج با چنین مملوکه ای به اینکه عقد ازدواج او را ابطال کند، بعد او را آزاد کرده سپس خودش با او ازدواج کند نیز قابل تصور است، لکن ارادۀ این معنا از آیه با این چند واسطه بعید است.

ولی در باب نکاح چون هدف شخص این است که بتواند متمتع شود و نفس زوجه بودن هدف متعارف عقلاء نیست لذا اگر نهی از نکاح یعنی با این نکاح نمی توانی متمتع بشوی و در مورد آیۀ شریفۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» نیز می توانیم بگوییم معنای آیه این است که نکاح نکنید که با این نکاح به هدفتان - که تمتع است - نمی رسید امّا این که مجرّد اجراء صیغه نکاح بما هو هو منهی باشد از این آیۀ شریفه استفاده نمی شود.

خلاصه اینکه به نظر ما مراد از «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ...» حرمت تمتع است یعنی از این افراد و لو با ازدواج یا تملک نمی توان تمتع جنسی برد. نسبت به فقرۀ «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» معنای آیه این است که «حرمت علیکم ان تجمعوا بین الاختین فی التمتع»(1)

بلی چون منفعت متعارف و مورد نظر در باب ازدواج، تمتعات جنسی است لذا از حرمت تمتع می توان بالملازمة العرفیة بطلان ازدواج را فهمید زیرا اگر بگویند تو هیچ گونه تمتعی از این زن و لو با عقد نمی توانی ببری، به معنای بطلان آن عقد است. و لذا بطلان تملک را از آن نمی توان فهمید زیرا منفعت متعارف و مقصود در باب تملک، تنها تمتع جنسی نیست بلکه آنها را برای خدمت کاری و کمک گرفتن هم می خریدند، لذا ممکن است تمتع از بعضی مانند عمه و خاله حرام ولی تملکش برای خدمتکاری جایز باشد.

نتیجه اینکه به نظر ما آیۀ شریفه بالمطابقه بر حرمت تمتعات و بالملازمة العرفیة بر بطلان عقد بر اصناف مذکوره دلالت می کند نه بر حرمت ازدواج با آنها یا حرمت جامع بین ازدواج و تمتع.

ص:2940

1- (1) هرگاه بگویند از شیئی محروم هستی، یعنی از منافع متعارف آن و انتفاعات مقصودۀ آن محروم هستی و مصداق منافع متعارف در موارد مختلف است و در هر موردی امری متناسب با آن چیز است. مثلاً محرومیت از لباس غذا یا مسکن به معنای محرومیت از پوشیدن و خوردن و سکنی در آنها است و هرگاه گفته شود از زنی محروم هستی، مراد محرومیت از تمتع از اوست. لذا اسناد تحریم به ذوات مذکوره در آیۀ شریفه با این مصحح عرفی، بدون تقدیر گرفتن کلمه ای صحیح است.

3) تقریب عدم جواز استدلال به آیۀ شریفه برای بطلان عقد خواهر دوم علی الاطلاق:

بنا بر آنچه گفته شد اگر کسی با خواهری ازدواج کرد و بدون اینکه هیچ گونه تمتعی از او برده باشد خواهر او را هم عقد کرد، مشمول آیۀ شریفۀ «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» که به معنای حرمت جمع بین تمتع از دو خواهر است، نمی گردد تا کشف از بطلان عقد دومی بکند. در نتیجه باید به حسب اطلاق آیه که می گوید شما نباید از این دو معاً تمتع ببرید، بتوان گفت، حالا که تمتع از یکی از اینها جایز است، اختیار انتخاب هر یک با او است یعنی از هر کدام اول استمتاع کرد دیگر نمی تواند از دیگری تمتع ببرد، و بالملازمة العرفیة دلالت می کند که عقد ازدواج دیگری بقاءً صحیح نیست، بنابراین، بعد از استمتاع از یکی عقد دیگری باطل می شود، خواه ابتدا از معقودۀ اوّلی استمتاع کرده باشد یا از دوّمی.

البته این کلام به حسب استظهار ما از آیه شریفه است یعنی اگر ما بودیم و فقط آیۀ شریفه چنین می گفتیم که نفس ازدواج با دو خواهر باطل نیست بلی اگر از یکی تمتع برد عقد دیگری بقاءً باطل می شود وگرنه اجماع مسلمین و اطلاق روایت زراره که پیشتر دربارۀ آن سخن گفتیم،(1) اقتضا می کند که عقد دوم مطلقاً خواه از اولی متمتع گشته یا نه، باطل باشد.

ب) بررسی روایتی که جمع بین اختین را به عقد انقطاعی جایز می داند:

متن عروه: مسئلۀ 39 لا یجوز الجمع بین الاختین فی النکاح دواماً او متعةً

عدم جواز جمع بین اختین به عقد انقطاعی به حسب اجماع و اطلاقات ادله و صریح بعضی روایات همچون روایت احمد بن محمد بن ابی نصر(2) واضح و تمام است و بحث آن گذشت در مقابل این ادله روایتی است که بحث آن را نکردیم.

ص:2941

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب 26، ج 1.

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب 24، ج 4.

محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن ابی عبد الله البرقی عن محمد بن سنان عن منصور الصیقل عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا بأس بالرجل ان یتمتع اختین(1)

ظاهر روایت، این است که به عقد انقطاعی می توان دو خواهر را معاً گرفت.

ولی بر فرض که اشکال سندی به خاطر منصور صیقل که توثیق صریحی ندارد، نکنیم ولی چون این حکم بر خلاف اجماع مسلّم است و هیچ کس به ظاهر این روایت عمل نکرده و از طرفی با توجه به روایات دیگر، (همان طور که شیخ طوسی رحمه الله فرموده) قابل جمع هم هست، یا باید آن را طرح و یا حمل کنیم.

شیخ رحمه الله می فرماید: چون در این روایت تصریح نشده که جمع بین متعتین جایز بوده و هر دو را در یک زمان می توان متعه کرد، لذا با توجه به روایات دیگر می توان آن را به جواز متعۀ هر کدام یکی پس از دیگری حمل نمود.

ج) بررسی حکم اجبار مرد به طلاق در جایی که باید از هر دو خواهر اجتناب کند:

متن عروه: ادامۀ مسئله 43... و هل یجبر علی هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیها؟ لا یبعد ذلک لقوله تعالی «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ...

در جایی که می داند عقد یکی از دو خواهر باطل است اما آن را معیناً نمی شناسد و باید احتیاط کند، آیا می توان هیچ اقدامی جهت روشن شدن تکلیف آنها نکند یا او را مجبور می کنند که امر زوجیت آنها را با طلاق دادن به همان کیفیت مذکور در صدر مسئله معلوم کند تا ضرری که متوجه آنها است دفع شود زیرا آنها نه بهرۀ زوجیت را دارا هستند و نه می توانند به دیگری شوهر کنند.

مرحوم سید می فرماید بعید نیست استناداً به آیۀ شریفۀ مذکور بتوان او را به این کار مجبور کرد.

البته باید قیدی به آن اضافه کرد زیرا فرض مسئله در جایی است که آن دو زن به

ص:2942

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب 27، ج 2.

این امر راضی نباشند زیرا اجبار مرد به طلاق تنها به خاطر رفع ضرر از آنها و رعایت حقوق آنها است پس در جایی که خود آنها به هر دلیلی به باقی ماندن بر این حال راضی باشند مانند کسانی که اگر نام مردی و لو بالاجمال بر آنها باشد به آن افتخار می کنند، در این صورت اجبار مرد وجهی ندارد.

یک وجه این است که چون صبر بر این حال برای آن دو خواهر ضرر است، به قاعدۀ «لا ضرر» تمسک کرده و مرد را مجبور به طلاق بدانیم.

بعضی گفته اند وجه مذکور مبتنی بر این است که منفی را در قاعدۀ لا ضرر یا لا حرج، حکم ضرری یا حکم حرجی بدانیم نه موضوع ضرری و حرجی. زیرا موضوع مسئلۀ ما که زوجیت است فی نفسه ضرری نیست. بلکه ضرر ناشی از حکم به احتیاط در اطراف علم اجمالی در این مورد است.

بنابراین قاعدۀ «لا ضرر» بر این مورد حکومت ندارد. مانند کسی که نمی داند باید حج قران انجام دهد یا تمتع و انجام هر یک از آنها در دو سال برای او مقدور نباشد، در اینجا نفس حج قران یا تمتع حرجی نیست بلکه حکم به احتیاط و اینکه باید هر دو را احتیاطاً بیاورد موجب حرج بر مکلف می شود. پس این قاعده تنها در صورتی که قائل به نفی حکم ضرری شویم حکومت خواهد داشت.

این بحث را در جلسات آینده ادامه می دهیم. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:2943

1380/2/4 سه شنبه درس شمارۀ (317) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در ادامۀ مسئله 43 عروه بود که اگر کسی دو خواهر را برای خود عقد کرد و تقدّم و تأخر عقد آنها برای او معلوم نیست. آیا می توانیم با تمسک به لا ضرر و لا حرج بگوییم بر شوهر واجب است که آنها را طلاق بدهد؟ تا دچار ضرر و حرج نشوند؟!

در این جلسه ضمن بیان مفاد لا ضرر خواهیم گفت که لا ضرر همانطوری که بر احکام واقعیه حکومت دارد بر احکام ظاهریه هم حکومت دارد و می تواند وجوب احتیاط را که موجب ضرر شده است بر دارد. ادامۀ بررسی این دلیل را به جلسه آینده موکول می کنیم.

***

مرحوم سید فرموده اند: اگر مردی با دو خواهر ازدواج کرده و تقدّم و تأخّر دو ازدواج را نسبت به هم نمی داند و از تاریخ هر دو نیز بی اطلاع است، مرد باید - تا بعد از طلاقِ هر دو یا طلاق زوجۀ واقعی، و تزویج یکی از آنها پس از خروج دیگری از عدّه - از تمتع از آنها خودداری نماید.

حال اگر مرد اقدام به طلاق آنها نکند، آن دو زن ناگزیر از احتیاط خواهند بود یعنی مثلاً از یک سو خود را همسر آن مرد ندانسته و به او تمکین نکنند، و از سوی دیگر بدون اذن او از منزل خارج نشده، و شوهر نکنند. و این احتیاط، طبعاً موجب ضرر بر آنان خواهد بود.

آیا می توان به مقتضای دلیل لا ضرر و حکومت آن بر احتیاط، آن مرد را بر طلاق مجبور نمود؟

در جلسه امروز مفاد قاعده لا ضرر و لا حرج و امثال آنها، و نسبت هر یک از آنها

ص:2944

با احتیاط را برای پاسخ به سؤال فوق، مورد نقد و بررسی قرار می دهیم. نخست نظر مرحوم آقای آخوند را دربارۀ مفاد قاعدۀ مذکور با توضیح مختصری نقل کرده، و نسبت آن را با احکام ظاهری و احتیاط از دیدگاه ایشان بیان خواهیم نمود. سپس اشکالاتی را که به نظر می رسد مطرح کرده، و شمول لا ضرر و لا حرج را نسبت به حکم احتیاط مورد تأکید قرار خواهیم داد.

مفاد قاعده لا حرج و لا ضرر و هیئت ترکیبی لا ضرر و لا ضرار مورد اختلاف است و دربارۀ آن چندین نظریه مطرح شده است.

مرحوم آقای آخوند مفاد آن را نفی حکم به لسان نفی موضوع دانسته اند، و مرحوم شیخ معتقدند که دلیل لا ضرر، مستقیماً حکمی را که منشأ ضرر می شود نفی می کند. نسبت دلیل این قاعده با ادلّۀ احکام ظاهری و احتیاط، بر اساس نظر این دو بزرگوار متفاوت است.

الف) طرح مفاد قاعده لا ضرر طبق نظر مرحوم صاحب کفایه:

1) نفی حکم به لسان نفی موضوع:

ایشان می فرمایند: مفاد قاعده لا ضرر، نفی ادعایی حقیقت «ضرر» است، نه نفیِ «حکم ضرری». یعنی ادعاءً ضرر را نفی می کند تا از منتفی بودن حکم آن خبر دهد، نه اینکه مستقیماً حکمی را که منشأ ضرر می شود نفی نماید. زیرا ارادۀ نفی حکم ضرری با تعبیر لا ضرر و لا ضرار، مستلزم مجاز در کلمه، و استعمال ضرر در غیر موضوع له آن است، و این با بلاغت سازگار نیست.(1)

به عبارت دیگر، مفاد قاعدۀ مذکور عبارت از نفی حکم به لسان نفی موضوع است.

ص:2945

1- (1) کفایه - ج 2 - ص 268 «أنّ الظاهر أن یکون (لا) لنفی الحقیقة، کما هو الاصل فی هذا الترکیب حقیقةً أو ادعاءً کما هو الظاهر من مثل: (لا صلاة لجار المسجد الا فی المسجد) و (یا اشباه الرجال و لا رجال) فان قضیة البلاغة فی الکلام هو ارادة نفی الحقیقة ادعاءً لا نفی الحکم أو الصفة، کما لا یخفی. و نفی الحقیقة ادعاءً بلحاظ الحکم أو الصفة غیر نفی احدهما ابتداءً مجازاً فی التقدیر أو فی الکلمة... و قد انقدح بذلک بُعد ارادة نفی الحکم الضرری... ضرورة بشاعة استعمال الضرر و ارادة خصوص سبب من اسبابه».

2) عدم شمول قاعدۀ لا ضرر و لا حرج نسبت به احکام ظاهری و عناوین ثانویه:

همچنین مرحوم آقای آخوند می فرمایند: بنا بر مبنای ما، لا ضرر و لا حرج تنها آن دسته از احکام را نفی می کند که روی موضوعاتی که بعناوینها الاوّلیّ حرجی یا ضرری است رفته است، یعنی نفس موضوع، حرجی یا ضرری باشد. لذا شامل احکام ضرری و حرجی مثل لزوم احتیاط در مورد موضوعاتِ مشتبه در اطراف علم اجمالی - که عدم تشخیص موضوع و مردّد شدن آن، باعث حرجی یا ضرری بودن حکم آن گشته - نمی گردد.

به عنوان مثال: برای مکلّفی نفس اتیان حج، حرجی نیست، امّا جمع بین حجّ تمتع و حجّ قران یا افراد در صورتی که ندانیم وظیفه ما کدامیک از آنهاست، حرجی است. همچنین نماز خواندن رو به قبله واقعی (موضوع صلّ الی القبلة) برای انسان حرجی نیست، لیکن اگر قبله را نشناسیم، خواندن چهار نماز به چهار جهت ممکن است برای کسی حرجی باشد. در مسئله مورد بحث نیز نفسِ زوجیت، حرجی نیست امّا اینکه هم خود را همسر دیگری به حساب نیاورد، و هم نتواند شوهر کند، حرجی است.

چون موضوع واقعیِ هیچ یک از این موارد، ضرری و حرجی نیست، بلکه احتیاط کردن و تحصیلِ امتثال یقینیِ حکمی که روی موضوع واقعی رفته، منشأ حرج و ضرر شده، لذا قاعدۀ لا ضرر و لا حرج شامل این نوع احکام ضرری و حرجی نمی گردد.

امّا چنانچه قائل شویم دلیل لا ضرر و لا حرج مستقیماً حکمی را که منشأ ضرر یا حرج است نفی می کند(1) ، در این صورت لا ضرر وجوب احتیاط را بر می دارد، و به

ص:2946

1- (1) مبنای مرحوم شیخ: فرائد الاصول - ص 314 «فاعلم ان المعنی بعد تعذر ارادة الحقیقة عدم تشریع الضرر بمعنی أن الشارع لم یشرع حکماً یلزم منه ضرر علی احد، تکلیفیاً کان او وضعیاً فلزوم البیع مع الغبن حکم یلزم منه ضرر علی المغبون فینتفی بالخبر»

اقتضای آن، نه تنها احتیاط، واجب نیست بلکه مخالفت قطعی نیز جایز خواهد بود.

زیرا وقتی اصل حکم را که منشأ ضرر است نفی کند - مثل این است که وجوب صلاة الی القبله را بر دارد - و در این صورت حتّی خواندن نماز به یک طرف نیز ضرورت نخواهد داشت.

نتیجه آن که در ما نحن فیه که زوجیت و عدم زوجیت و عمل به احکام آنها ضرری نیست (یعنی نه تمکین زوجۀ واقعی ضرری است و نه اجتناب اجنبیّه از استمتاعات) لکن چون زوجه به اجنبیه مشتبه شده است باید هر دو احتیاط کنند و این احتیاط ضرری است، «لا ضرر» شامل چنین موردی نمی شود و وجوب احتیاط را بر نمی دارد هذا اولاً.

3) عدم شمول لا ضرر نسبت به احکام عقلی:

و ثانیاً: وجوب احتیاط حکم عقل است و لا ضرر رافع احکام عقلی نیست توضیح آن که:

همچنین گفته اند: احکام عقلی به لحاظ اینکه مستند به عقل است، قابل جعل یا رفع نیست از این رو دلیل لا ضرر نمی تواند ناظر به آن بوده، و بر آن حاکم گردد. و به عبارت دیگر، شمول لا ضرر نسبت به چنین احکامی به منزلۀ دخالت در امری است که از شئونات شارع نبوده و خارج از قلمرو اوست. بنابراین، حکم احتیاط از این جهت نیز نمی تواند مشمول قاعدۀ لا ضرر گردد.

ب) نقد نظرات مرحوم آقای آخوند توسط استاد - مدّ ظلّه -:

1) پذیرش مبنای مرحوم آقای آخوند رحمه الله در مفاد «لا ضرر»:

البته از نظر ما نیز آنچه که مورد جعل یا رفع قرار می گیرد، همان افعال است(1) و در هیچ یک از اطلاقات قرآنی و روایات، خودِ حکم، متعلّق رفع یا جعل واقع نشده

ص:2947

1- (1) سورۀ بقره - آیه 183: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ سورۀ نساء - آیه 103: إِنَّ الصَّلاةَ کانَتْ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ کِتاباً مَوْقُوتاً و نظائر آن که خود افعال مورد جعل یا رفع قرار گرفته است.

است. در مورد لا ضرر و لا حرج نیز همان طور که ایشان فرموده اند، نفی حکم به لسان نفی موضوع است. به بیانی دیگر در آیۀ شریفۀ «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» مراد از حرج که متعلق جعل قرار گرفته فعل حرجی است که ممکن است بر عهدۀ مکلف قرار داده شده باشد لکن شارع مقدّس تفضلاً آن را جعل نکرده است، «لا ضرر» هم ظهور در چنین معنائی دارد چون علاوه بر این که آنچه مستقیماً در آیات و روایات وضع و رفع می گردد خود فعل ضرری است نه حکم، (همچنان که در موارد مشابه آن می بینیم برای بیان نفی حکم، ادعاءً موضوع را نفی می کنند و نفی ادعائی موضوع است برای بیان نفی حکم، مانند لا شک لکثیر الشک یعنی احکام شک را ندارد، لا بیع الا فی ملک یعنی صحیح نیست، لا صلاة لجار المسجد یعنی وصف کمال را ندارد، لا صلاة الا بطهور یعنی حکم صحت را ندارد و...) در خصوص لا ضرر نیست ظاهرش این است که امری که خودش ضرری است برداشته شده است نه امری که منشأ ضرر می گردد. لیکن به نظر ما فرمایشات ایشان از جهاتی مخدوش است.

2) شمول دلیل لا ضرر نسبت به احکام ظاهری:

(مقدمۀ اشکال)

دلیل لا ضرر و امثال آن، همچنان که در صورت ضرری بودن موضوع احکام واقعی، بر احکام واقعی حاکم است، بر احکام ظاهری نیز چنانچه موضوع آن ضرری باشد حکومت دارد، زیرا احکام شرعی منحصر به احکام واقعی نبوده و شامل احکام ظاهری نیز می گردد. لذا حکومت دلیل لا ضرر بر آنها بی مانع است.

بر این اساس، احتیاط نیز که ممکن است موضوع احکام ظاهری قرار گرفته و واجب شود چنانچه ضرری یا حرجی باشد بر خلاف نظر مرحوم آقای آخوند، مشمول قاعدۀ لا ضرر می شود.

3) عدم جواز مخالفت قطعی در صورت نفی حکم احتیاط:

بر اساس قول به نفی امری که ضرری است، در صورت ضرری بودن احتیاط، نظر به اینکه موضوع حکم واقعی فی نفسه ضرری نیست، اصل آن محفوظ مانده،

ص:2948

ولی احتیاط که امری ضرری است از عهدۀ شخص برداشته شود پس موافقت قطعیه تکلیف معلوم واجب نیست لکن موافقت احتمالی آن چون ضرری نیست واجب خواهد بود لذا فرمایش مرحوم آخوند دربارۀ جواز مخالفت قطعی صحیح نخواهد بود.

4) احتیاط یک حکم شرعی مستفاد از روایات است:

(اشکال اول)

به نظر ما حکم احتیاط، یک حکم شرعی است نه فقط عقلی. زیرا با ملاحظۀ روایات خاصه در موارد عدیده - مثل دو ظرف مشتبه، دو حیوان مشتبه، دو یا چند لباس مشتبه - که در آنها با امر به ریختن آب دو ظرف، رمی دو حیوان نزد کلاب، و خواندن نماز در تمام لباس ها، حکم به وجوب احتیاط و لزوم موافقت شده است، یک قانون اصطیادی مبنی بر لزوم رعایت اطراف علم اجمالی و وجوب احتیاط به دست می آوریم(1) و طبعاً این حکم، حکمی است شرعی، نه عقلی و لا ضرر و لا حرج می تواند آن را بر دارد.

5) شمول دلیل لا ضرر نسبت به احتیاط روی فرض عدم دلالت روایات:

(اشکال دوّم)

فرض کنیم که وجوب احتیاط را از روایات استفاده نکنیم بلکه از احکام عقل بدانیم. به نظر ما حتّی در این صورت نیز چنانچه موضوع حکم احتیاط، ضرری باشد، دلیل لا ضرر بر آن حاکم خواهد شد. زیرا حکم عقلی اگر فعلی و به نحو علّت تامّه باشد، ممکن است بگوییم شارع نمی تواند با دلیل لا ضرر و امثال آن، فعلیت آن را نفی کند، لیکن قاعدۀ احتیاط و اشتغال عقلی از این قبیل نیست. بلکه از احکام اقتضائی عقلی است.

فعلی شدن این حکم اقتضائی به این است که شارع، آن را با امضاء یا عدم ردع و سکوت، مورد تأیید قرار دهد، همچنان که ممکن است آن را ابطال نماید. مثل اینکه

ص:2949

1- (1) مرحوم آقای داماد قائل به یک اصطیاد عمومی و بسیار وسیع بودند، لیکن به نظر ما چون در این موارد که شارع امر به احتیاط کرده علم اجمالی به خطاب واحد داریم، قاعده ای که عرف اصطیاد می کند مخصوص مواردی است که معلوم بالاجمال ما خطاب واحد باشد نه خطاب مردّد بین الخطابین.

در موارد بسیاری با قاعدۀ فراغ، قاعدۀ اشتغال عقلی را ردّ کرده است. انسان نمی داند ذمّه اش فارغ شده یا نه؟ با قاعده فراغ ترخیص می دهد و لزوم احتیاط از بین می رود. در شکّ بعد از وقت نیز بنابراین که موضوع قاعدۀ اشتغال باشد - که عقیدۀ ما هم همین است - شارع می فرماید فارغ هستی و اشتغال منتفی می شود.

هر یک از عدم الرّدع، امضاء یا ابطال، امری است شرعی یعنی در قلمرو و شئون شارع است و چنانچه دلیل لا ضرر بخواهد حکم عقل را که با امضاء شارع، فعلی می شود، به خاطر حرجی بودن آن، نفی کند، عقل امتناعی نخواهد داشت. زیرا نفی و اثباتِ چنین احکامی از شئونات قانونگذار است و به این لحاظ این حکم را حکم شرعی باید دانست.

6) امکان تنزیل در احکام عقلی محضِ از سوی شارع:

(اشکال سوّم)

فرض کنیم که عدم ردع شارع باعث نمی شود که وجوب احتیاط حکمی شرعی به حساب آید و همچنان وجوب احتیاط را حکمی عقلی بدانیم در عین میزان شمول لا ضرر و لا حرج این است که در مورد ضرر و حرج شارع مقدس بتواند مانند عقل احتیاط را واجب نموده یا وجوب احتیاط را نفی نماید و چون وجوب احتیاط حکم اقتضائی عقل است، شارع می تواند در مواردی که احتیاط ضرری یا حرجی باشد به خاطر مصلحتی چون تسهیل وجوب احتیاط را بر دارد پس امری که باعث شود لا ضرر و لا حرج وجوب احتیاط را شامل نگردد، وجود ندارد.(1)

ص:2950

1- (1) (توضیح بیشتر) چنانچه بگوییم مواردی که شارع مقدس با حکم عقل عملی موافق است دو صورت دارد گاهی اعمال مولویت می کند و با ابراز نظر خویش عملی را که عقلاً واجب یا حرام بود، شرعاً نیز واجب یا حرام می شمرد و گاهی ضرورتی نمی بیند که اعمال مولویت نماید. و امر و نهی شرعی کند بنابراین در مواردی که حکم عقلی وجود دارد لازمۀ موافقت واقعی شارع با حکم عقل این نیست که حکم شرعی هم وجود داشته باشد بلکه چه بسا فقط حکم عقلی محض وجود داشته باشد در عین حال مانعی ندارد که لا ضرر و لا حرج شامل آن گردد زیرا لا ضرر و لا حرج می خواهد وجوب احتیاط را (که اگر لا ضرر نبود، عقلاً احتیاط لازم بود) بر دارد و شرط شمول لا ضرر و لا حرج این نیست که حکمی که برداشته می شود الزاماً حکمی شرعی باشد بلکه اگر حکم عقلی محض هم بود لکن حکم اقتضائی عقل، اگر به نظر شارع حکم عقل مزاحم با مصلحت دیگری نبود شارع می گوید من هم مانند عقل احتیاط را لازم می دانم و اگر احتیاط مزاحم با مصلحت اهمی بود مانند موارد حرج و

خلاصه: لازم نیست که مرفوع به لا ضرر و لا حرج و حکمی شرعی باشد بلکه اگر حکم عقلی محض هم باشد لکن حکمی اقتضائی که شارع بتواند آن را امضا یا ردع کند، لا ضرر و لا حرج شامل آنها می گردد. و لزوم احتیاط از احکام اقتضائی عقل عملی است و در صورت وجود مصلحت اهم شارع مقدس آن را بر می دارد یعنی چون رفع احتیاط از شئون شارع مقدس است مانعی ندارد که لا ضرر و لا حرج شامل آن گردد. نتیجه آن که با شمول لا ضرر و لا حرج لزوم احتیاط را برمی داریم ولی حکم واقعی سر جای خود باقی است و مخالفت قطعیه آن چون مصداق معصیت است جایز نیست در حالی که موافقت قطعیه (احتیاط) آن هم لازم نیست.

مشابه این بحث مسئله ای است که در اصول مطرح است. در این باره که امارات معتره می توانند با دو تنزیل مستقل جانشین قطع طریقی محض و قطع موضوعی محض شوند اختلافی نیست امّا آیا می شود با یک تنزیل، هم احکام قطع موضوعی و هم احکام قطع طریقی را بر ظنّ بار کنیم؟ یعنی هم احکام واقع و هم احکام خود علم را بار کنیم در اینجا آقایان اشکال می کنند که اگر گفتیم «الظنّ کالقطع» نمی تواند ناظر به هر دو نوع حکم باشد زیرا یا ظن و قطع به طور آلی و به عنوان طریقیت در نظر گرفته شده است و می خواهد بگوید «مظنون را کالمقطوع» فرض کن یا ناظر به احکام خود ظن و قطع است و قطع و ظن به نحو استقلالی ملاحظه شده است می خواهد بگوید، «ظن را مانند قطع» بدان و احکام قطع را بر ظن بار کن، جمع بین این دو اعتبار متنافی با یک تنزیل صحیح نیست و جمع بین لحاظین متنافیین است پاسخ ها و نقدهائی در مورد این اشکال مطرح شده است لکن مطلبی که گویا مسلّم فرض شده است این است که اگر بخواهیم احکام قطع طریقی را بر ظن طریقی بار کنیم باید از ظن و قطع مظنون و مقطوع را اراده نماییم در حالی که چنین نیست.

چون قطع در ادله ای که برای قطع طریقی احکامی را مترتب می کند موضوع قرار داده شده است و عقل، قطع را موضوع برای معذریت و منجزیت و کاشفیت و

ص:2951

اعتبار و... مانند آنها می داند، دلیل تنزیل می خواهد بگوید ظن هم مانند قطع است و احکامی که روی قطع طریقی رفته است روی ظن نیز جاری است بنابراین همانطوری که قطع از نظر شرعی موضوع برخی از احکام (مانند جواز شهادت و افتاء و...) است و به این اعتبار به آن قطع موضوعی می گویند، از نظر عقل هم موضوع یک سلسله احکام است و در این احکام عقلی (طریقیت و معذریت، منجزیت و...) قطع طریقی موضوع حکم عقل قرار گرفته است پس در هر دو حکم خود قطع مورد توجه قرار گرفته و اگر کسی قطع به تکلیف داشت حکم واقعی در حق او منجّز است همچنان که می تواند بر اساس آن - مثلاً - شهادت بدهد. پس هر دو احکام بار می شود و در دلیل تنزیل نیز شارع می تواند بگوید تمام احکامی که روی قطع بار شده (خواه احکام شرعی و خواه احکام عقلی که قطع طریقی موضوع آن است) در مورد ظن نیز جاری بدانید و در عبارت «الظن کالقطع» جمع بین لحاظین متنافیین نشده است منتهی در اینجا اشکالی که مطرح بوده و به ما نحن فیه مرتبط است این است که حکم عقلی اختیارش به دست عقل است و از قلمرو اختیار شرع خارج است چگونه شارع مقدس در مورد احکام عقلی قانونی را وضع می کند؟! حلّ این شبهه هم این است که در صحّت تنزیل لازم نیست که منزل علیه حکمی شرعی باشد چون شارع نمی گوید حکم عقل در اینجا وجود دارد تا تصرف در قلمرو عقل باشد بلکه می گوید همانطوری که عقل برای قطع منجزیت و معذریت و کاشفیت و... را بار می کند من هم برخی از ظنون را منجز و معذّر و کاشف معتبر و... می دانم و جعل تنجیز و اعذار در مورد ظنّ از مجعولات و اختیارات شارع است منتهی این جعل را به لسان «تنزیل الظن منزلة القطع» بیان می فرماید یعنی حکمی را که عقل در مورد قطع دارد من هم در مورد برخی از ظنون دارم.

«* و السلام *»

ص:2952

1380/2/5 چهارشنبه درس شمارۀ (318) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر کسی بر دو خواهر عقد کرد ولی نمی داند عقد سابق و لا حق کدام است. آیا برای دفع ضرری که متوجه زنها است واجب است شوهر آنها را طلاق بدهد؟

در جلسه گذشته بحث در این بود که لا ضرر و لا حرج بر احکام ظاهری هم حکومت داشته و می تواند وجوب احتیاط را بردارد.

در این جلسه، به بحث صغروی یعنی تطبیق قاعده لا حرج و لا ضرر بر ما نحن فیه می پردازیم و پس از نقد و بررسی کلام آقای حکیم رحمه الله به این نتیجه می رسیم که جریان این دو قاعده، در ما نحن فیه اشکالی ندارد، ولی لازمۀ اجرای این دو قاعده این نیست که طلاق تعیّن پیدا کند بلکه می توان ضرر و حرج را به طریق دیگری مثل قرعه یا حق فسخ دفع نمود.

***

1) طرح مسئله:

بحث در این بود که اگر شخصی بر دو خواهر عقد کرده، اما نمی داند کدام عقد سابق بوده تا حکم به صحت آن شود و کدام لا حق بوده تا باطل شود. وظیفه چیست؟ در این که به حسب قاعدۀ اولیه در باب علم اجمالی هم مرد و هم زن باید احتیاط کنند بحث نیست، و اگر زنها بخواهند احتیاط کنند باید از تمتع از این نحو مرد پرهیز کنند، در عین حال تکالیف شوهردار بودن را هم بار کنند، مثلاً بدون اذن او از منزل خارج نشود و با مرد دیگری ازدواج ننماید و...، در اینجا بحثی مطرح

ص:2953

شده که این احتیاط برای آنها ضرری است و به مقتضای «لا ضرر» تحمل آن واجب نیست و مرد باید با طلاق دادن زوجیتی را که باعث چنین ضرری شده است از بین ببرد.

در این زمینه اشکالی که مطرح شده بود این بود که چون ظاهر لا ضرر این است که موضوعی که ضرری است حکم آن مرتفع است و در ما نحن فیه هیچ گونه ضرری در زوجه بودن یکی از این دو نفر نیست لکن چون زوجه واقعی مشتبه شده، باید احتیاط کرد و لزوم احتیاط موجب ضرر شده است و لا ضرر رافع احکام ظاهری نیست. در جلسه قبل این اشکال را بررسی کرده نتیجه گرفتیم که ادلۀ لا ضرر و همچنین لا حرج اقتضاء می کند که اگر عملی مستلزم ضرر یا حرج باشد شخص لازم نیست آن را تحمل کند و فرقی نمی کند که حرج و ضرر در موضوع حکم واقعی (زوجیت) باشد یا در موضوع حکم ظاهری (احتیاط).

اما در مورد بحث صغروی مسئله سؤال این است که چون باقی ماندن هر یک از این دو خواهر در حبالۀ این شوهر موجب حرج است و فرض این است که شوهر نمی تواند مباشرت کند، آیا با ادلۀ لا ضرر و لا حرج می توان اثبات کرد که شوهر ملزم به طلاق همسر واقعی خودش است؟

2) فرمایش مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

مرحوم آقای حکیم تمسک به ادلّه لا حرج و لا ضرر برای اثبات الزام شوهر به طلاق را ناتمام می داند، البته با بیانی غیر از بیان مرحوم آخوند. ایشان در رابطه با موضوع ضرر و حرج تفصیل می دهند و می فرمایند: فرق است بین ضرر در مثل غبن در معامله و ضرر در ما نحن فیه، چون در مواردی مثل ما نحن فیه، نفس زوجیت منشأ ضرر و حرج نیست، بلکه احکام زوجیت منشأ می شود که زن به ضرر یا حرج بیفتد و اگر قاعدۀ لا ضرر و لا حرج جاری شود لازمه اش این است که احکام زوجیت مرتفع گردد، در حالی که احکام زوجیت بالضرورة از بین نمی رود و فقها به این مطلب ملتزم نمی شوند. مثال واضح تر از مسئله ما نحن فیه این است که اشتباهی

ص:2954

هم در کار نباشد ولی به دلیلی، امکان تمتع بردن زن و شوهر از یکدیگر وجود نداشته باشد. در اینجا هیچ فقیهی ملتزم نمی شود که زن به سبب اینکه در حرج می افتد، مجاز باشد که مثلاً با دیگری ازدواج کند یا بدون عقد مرتکب زنا شود یا محرمات دیگری انجام دهد.

و اصولاً با این که از حیث حرجی یا ضرری بودن و اطلاق ادلۀ لا حرج و لا ضرر فرقی بین واجبات و محرمات نیست اما فقهاء عظام رضوان الله تعالی علیهم حرج و ضرر را مجوّز ارتکاب محرمات نمی دانند. مثلاً به کسی که بر اثر ترک شرب خمر به حرج می افتد اجازۀ شرب خمر نمی دهند. بنابراین در مثل ما نحن فیه، قاعدۀ لا ضرر و لا حرج جاری نمی شود. اما در مواردی مثل خیار غبن، نفس نقل و انتقال عوضین مستلزم ضرر است، چون متضمن این است که چیز گران تری بدهد و چیز ارزان تری به دست آورد و به لحاظ اینکه خود موضوع، ضرری است، دلیل لا ضرر جاری می شود و مقتضای حکم شارع به عدم لزوم تحمّل ضرر این است که فسخ معامله جایز باشد، یعنی در زمینه ای که شخص مغبون به تحمل چنین ضرری راضی نیست شارع حکم به اوفوا بالعقود نمی کند تا او را به ضرر بیندازد.

3) نقد سخن آقای حکیم رحمه الله توسط استاد مد ظله:

فرمایش آقای حکیم رحمه الله از دو جهت قابل بحث است. جهت اول این است که تفصیل ایشان بین ضرر ناشی از غبن در معامله و ضرر در مسئله نکاح ناتمام به نظر می رسد، چون در مثل معاملۀ غبنی هم، نفس نقل و انتقال منشأ ضرر نیست، بلکه احکام و آثار مترتب بر آن منشأ ضرر است، مثلاً اینکه دیگر جایز نیست در مالی که از دستش خارج شده، تصرف کند. اما نفس اعتبار ملکیت بدون ملاحظه احکام ملکیت (البته اگر بتوان چنین چیزی را فرض کرد، چون مرحوم شیخ انصاری مالک شدن و ترتیب احکام ملکیت را قابل انفکاک از یکدیگر نمی داند چون ملکیت را مفهوم انتزاعی می داند که از همان احکام و آثار منتزع می شود)

یعنی اینکه فرض کنیم ملک شخص به دیگری منتقل شده اما احکام ملکیت بار

ص:2955

نشود، (مثلاً شخص بتواند رد آن ملک تصرف کند، همانطور که قبل از معامله تصرف می کرد. و منتقل الیه نتواند در ملک جدید تصرف کند) واضح است که در چنین فرضی هیچ ضرری متوجه شخص مغبون نخواهد بود. بنابراین، فرقی که ایشان بین دو مسئله قائل شده صحیح نیست.

جهت دوم راجع است به نکته ای که در کلام ایشان بود، مبنی بر اینکه ملاک حرجی بودن و جریان ادلۀ لا ضرر و لا حرج در واجبات و محرمات علی السویّة است. در این رابطه همانگونه که در مباحث قبلی مطرح شد، به نظر می رسد با دو بیان بتوانیم بین واجبات و محرمات فرق بگذاریم.

فرق اول این است که قوایی چون شهوت و غضب و حبّ جاه و مقام و قدرت و... مقتضای طبیعت بشر است و از سوی دیگر می دانیم که اقتضائات این قوا، عمدتاً در ناحیۀ ارتکاب محرمات است نه در ناحیۀ ترک واجبات و به تعبیر دیگر، ارتکاب محرمات عمدتاً ناشی از غلبۀ شهوت و غضب و مانند آن است اما ترک واجبات از علل دیگری ناشی می گردد. بر این اساس اگر بنا باشد حرج (یعنی مشقتی که معمولاً تحمل نمی شود، نه عجز) مجوّز ارتکاب محرّمات باشد، هرج و مرج و اختلال نظام پیش می آید، چون اکثر افرادی که مرتکب قتل نفس، تجاوز به نوامیس، آزار و اذیت دیگران و سایر محرمات می شوند، به این دلیل است که از جهت کنترل غضب و شهوت و... خود در حرج و مشقت می افتد. لذا اگر حرج رافع حرمت باشد معنایش این است که دین اجازۀ تحقق این مفاسد را در عمدۀ موارد داده باشد، در حالی که بالضرورة این مطلب باطل است و بعلاوه باعث می شود موارد نزول کتب آسمانی و ارسال رسل لغو باشد چون آنها برای مهار همین شهوت و غضب و جلوگیری از این مفاسد آمده اند و این امر مانند قرینۀ متصله ای است که مانع شمول لا ضرر نسبت به رفع محرمات می گردد.

فرق دوم بین واجبات و محرمات این است که نفس تعبیری که در دلیل حرج وارد شده اقتضا می کند قاعده حرج را مختص به واجبات بدانیم و شامل محرمات نگیریم، چون همان گونه که قبلاً بیان شد، در تعابیری مثل «ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ» آنچه جعل می شود فعل است نه حکم، همانطور که در «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ» و «وضع عن الحائض الصیام» و مانند اینها خود فعل، متعلَّق جعل و وضع و کتابت است.

ص:2956

از طرفی متفاهم عرفی از این تعابیر این است که فعل وجودی، جعل یا وضع می شود نه افعال عدمی، یعنی تروک مگر اینکه عدم به لحاظ بعضی اعتبارات، جنبۀ وجودی به خود بگیرد مثل صوم که به لحاظ نیّت، جنبۀ وجودی پیدا می کند و الاّ «جعل علیکم العدم» تعبیر غیر متعارفی است. پس این قبیل تعابیر یا ظهور در افعال وجودی دارد یا قدر متیقن از آنها افعال وجودی است. در نتیجه، قاعدۀ لا حرج و لا ضرر اختصاص به واجبات پیدا می کند.

4) نظر استاد مد ظله در مسئله:

با توجه به مطالب گذشته نتیجه می گیریم که در جریان قاعدۀ ضرر و حرج در ما نحن فیه اشکالی وجود ندارد. چون زوجیت بما له من الاحکام ضرری یا حرجی است، شارع اگر بخواهد به هر دو زن بفرماید شما ملزم هستید که این مرد را شوهر خود بدانید و از ازدواج با دیگری محروم باشید، در عین حال نمی توانید از این شوهر استمتاع ببریدن این جعل زوجیت ثابته منشأ ضرر است و لذا لا ضرر می گوید در چنین شرایطی مرد موظف است با طلاق دادن زوجیتی را که منشأ ضرر شده بود از بین ببرد. و لکن بحثی که باقی می ماند این است که آیا اگر شارع حکم به رفع ضرر و حرج کرده لازمه اش این است که شوهر مُلزم به طلاق باشد. به نظر می رسد همانطور که مرحوم آقای حکیم فرموده است، چنین لازمه ای نداشته باشد، چون ممکن است کسی به مقتضای قاعدۀ لا حرج بگوید زن حق فسخ دارد همانطور که در بحث خیار غبن نتیجۀ لا ضرر این است که شخص مغبون حق فسخ داشته باشد، لذا چنین نیست که تنها راه دفع حرج از زن این باشد که شوهر حتماً طلاق دهد بلکه می توان از طریق اثبات حق فسخ برای زن جلو ضرر و حرج را گرفت. کما اینکه احتمال قرعه هم در مسئله وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد و بطور کلّی باید

ص:

ملاحظه کرد که ادلّه، کدام یک از این سه راه را تعیین می کند.(1)

5) اشکال استاد مد ظله به کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اصل این استظهاری که آقای خویی رحمه الله از عبارت عروة کرده اند و فرموده اند:

مقصود سید رحمه الله تمسک به قاعدۀ لا ضرر است مطلب ناتمامی است، چون خود مرحوم سید برای اثبات الزام شوهر به طلاق به آیه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» تمسک کرده نه به حدیث لا ضرر، یعنی از آنجا که صبر زن بر ازدواج برای او ضرر دارد مصداق امساک به معروف نخواهد بود و در نتیجه شوهر ملزم است طلاق دهد و تسریح به احسان کند. لذا استظهار آقای خویی رحمه الله وجهی ندارد. البته در جلسۀ بعد این بحث را دنبال می کنیم که آیا تمسک به این آیه برای اثبات تعیّن طلاق در ما نحن فیه صحیح است یا نه؟ همچنین در مورد قاعدۀ قرعه نیز باید بحث داشته باشیم.

«و السلام»

ص:2958

1- (1) - (توضیح کلام استاد مد ظله): بحثی که استاد مد ظله در این درس دربارۀ جریان لا ضرر و لا حرج مورد توجه قرار می دهند این است که آیا به جهت آن که ادامۀ زوجیت برای زنها ضرری یا حرجی است می توانیم بگوییم بر مرد لازم است آنها را طلاق بدهد یا خیر؟ بحث دیگری در تطبیق لا ضرر و لا حرج مطرح است و آن این که تا زمانی که شوهر این دو خواهر را طلاق نداده باید از باب علم اجمالی نفقۀ هر دو را بپردازد و در هر حال باید مهریه (یا نصف مهریه) را به هر دو خواهر بپردازد آیا با لا ضرر می توانیم بگوییم اداء یک نفقه و یک مهریه کافی است یا خیر؟ این بحثی است که در مباحث جلسات آینده مطرح می شود. ان شاء اللّه تعالی.

1380/2/8 شنبه درس شمارۀ (319) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش گفتیم که مرحوم سید در مسئله 43 با عنایت به این که در جایی که علم به بطلان طلاق یکی از دو خواهر داریم طبق قاعده علم اجمالی باید احتیاط کرد و این کار منشأ ضرر برای این دو خواهر می شود، فتوا داده اند که بر مرد لازم است با طلاق دادن این مشکل را حل کند، و مستند ایشان در این زمینه آیه شریفه (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) [بقره / 23] می باشد نه قاعده عام لا ضرر.

در این جلسه نخست با اشاره به کلام مرحوم آقای حکیم در تفسیر آیه فوق، با تکیه بر احادیث مفسره مراد از «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» را طلاق ثالث خواهیم دانست، در ادامه به بررسی کلام مرحوم آقای خویی پرداخته که مراد از امساک بمعروف را ازدواج مجدّد دانسته و «معروف» را خصوص نفقه گرفته و ناتمامی آنها را به اثبات می رسانیم، در خاتمه اشاره می کنیم که بنا بر هر معنایی که از آیه فوق صورت گیرد با الغاء خصوصیت عرفی می توان حکم مسئله را استفاده کرد و با این راه لزوم طلاق را در جایی که مرد امکان «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ» نداشته باشد به اثبات می رسانیم.

***

الف) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم «قدس سرّه» در تفسیر آیه مورد بحث:

1) نقل کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم می فرماید: این آیه ارتباطی به مورد بحث ما ندارد، بلکه آیه ناظر به تکلیف مرد پس از طلاق رجعی است که مخیّر است که در عده رجوع کند

ص:2959

(فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ) یا صبر کند تا زمان عده سپری شود (تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) ، بنابراین مراد از تسریح باحسان طلاق نیست تا بتوان در بحث ما به آن استناد جست.

ایشان سپس پاره ای از روایات را که موثقة ابن فضّال هم در میان آنهاست نقل می کنند که در آنها تسریح باحسان به طلاق ثالثه تفسیر شده است ولی سپس می افزایند: این روایات خلاف ظاهر آیه است و کأنّه ما باید ظاهر آیه را حفظ کنیم و روایات را کنار بگذاریم.

2) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

ایشان موثقه ابن فضّال و نیز سه روایت عیاشی را نقل کرده و آنها را کنار می گذارد.

اولاً: اگر ظهور آیه فوق را در معنایی که آقای حکیم فرموده اند(1) بپذیریم، این سبب نمی شود که روایات معتبر را طرح کنیم، بلکه به قرینه روایت باید آیه را به معنای خلاف ظاهر تفسیر کنیم.

ثانیاً: روایات منحصر به روایاتی که ایشان نقل کرده نیست، بلکه روایات دیگری هم در این زمینه وجود دارد که برخی از آنها صحیحه می باشد.

ب) نقل روایات مربوط به تسریح به احسان:

اشاره

روایتی مرسل در کتب عامه نقل شده که: روی انّ رجلاً سأل النبی «صلی الله علیه و آله» فقال:

الطلاق مرّتان فاین الثالثة فاجابه «علیه السلام»: او تسریح باحسان(2)

در روایات خاصه هم در کتب مختلف حدیثی «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» به طلاق ثالث

ص:2960

1- (1) (توضیح بیشتر) از ملاحظه مجموع کلمات مرحوم آقای حکیم استفاده می شود که ایشان مراد از (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) (بقره / 229) را در این آیه با مشابه آن در آیات بعدی (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ (بقره / 231) یکی دانسته و چون مراد از امساک و تسریح در آیه بعدی، رجوع و عدم رجوع می باشد، پس در این آیه هم همین امر مراد می باشد، پس ربطی به مسئله طلاق ندارد، در بحث از کلام مرحوم آقای خویی درباره مراد از آیه بعدی و یکسانی معنای دو آیه بحث خواهد شد.

2- (2) تفسیر کشاف، ذیل آیه (در حاشیه به نقل از دارقطنی و ابن ابی شیبة و عبد الرزاق این روایت را نقل کرده است)، احکام القرآن جصّاص 471:1، و نیز در فقه القرآن راوندی 176:2 این روایت ذکر شده و عبارت بالا از این کتاب برگرفته شده است.

تفسیر شده است:

1) صحیحه ابی بصیر:

أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و محمد بن جعفر أبو العباس الرزاز عن ایوب بن نوح و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام» طلاق السنة... قال و قال أبو بصیر عن ابی عبد الله «علیه السلام» هو قول الله عزّ و جلّ: (الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) التطلیقة الثالثة التسریح باحسان(1)

2) توضیح روایت:

در سند روایت تحویل رخ داده، کلینی روایت را به سه طریق از صفوان نقل می کند:

- ابو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار (عن صفوان بن یحیی)

- محمد بن جعفر أبو العباس الرزّاز عن أیوب بن نوح (عن صفوان بن یحیی)

- علی بن ابراهیم عن أبیه (عن صفوان بن یحیی)

هر سه سند صحیح است، در مورد ضمیر در «قال» قبل از «قال أبو بصیر» تردیدی برای آگاه به طبقات و اسناد نیست که ضمیر به ابن مسکان بر می گردد، ولی اگر ضمیر به صفوان هم برگردد تفاوتی نمی کند و به هر حال روایت صحیحه است(2)

در سند روایت که در تهذیب از کافی نقل می کند «عن ابن ابی نجران» بعد از کلمه جمیعاً افزوده شده که اشتباه است.(3)

در مورد متن روایت هم در نسخه هایی از کافی که در دست می باشد، التطلیقة الثانیة به جای «التطلیقة الثالثة» ذکر شده، اگر این نسخه صحیح باشد، این روایت

ص:2961

1- (1) کافی 1/64:6، و به نقل از آن در تهذیب 82/25:8

2- (2) (توضیح بیشتر) و مراد از أبو بصیر در جایی که قید نشده باشد أبو بصیر یحیی اسدی است حتی اگر راوی ابن مسکان باشد و یحیی اسدی هم از اجلاء ثقات است چنانچه محقق سید مهدی خوانساری این دو مطلب را در رساله ابی بصیر به اثبات رسانیده است.

3- (3) (توضیح بیشتر) همچنین بعد از محمد بن جعفر، یک «واو» افزوده شده که آن هم صحیح نیست، أبو العباس رزّاز همان محمد بن جعفر است.

دلیل بر لزوم طلاق در بحث ما نیست، بلکه خلاف آن را ثابت می کند.

لکن ظاهراً این نسخه ها مصحّف است و نسخه صحیح التطلیقة الثالثة است، چنانچه مرحوم شیخ در تهذیب از کلینی نقل کرده است، و از وافی هم استفاده می شود که نسخ کافی در نزد ایشان بوده اختلاف نسخه داشته(1) و در برخی از آنها «التطلیقة الثالثة» وارد شده که همان هم صحیح است.

روایت ابی بصیر در تفسیر عیاشی هم با حذف اول اسناد از ابی بصیر عن ابی عبد الله «علیه السلام» نقل شده که در آن هم آمده: التسریح هو التطلیقة الثالثة(2)

و نیز: عن ابی بصیر عن ابی جعفر «علیه السلام» قال ان الله یقول: (الطَّلاقُ مَرَّتانِ، فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) و التسریح باحسان هی التطلیقة الثالثة

3) موثقة ابن فضّال:

بسند معتبر(3) عن علی بن فضّال عن أبیه قال سألت الرضا «علیه السلام»، فقال: ان الله تبارک و تعالی انّما اذن فی الطلاق مرّتین، فقال: الطلاق مرّتان، فامساک بمعروف او تسریح باحسان

ص:2962

1- (1) الوافی 22645/1017:23 «و فی بعض نسخ الکافی: الثانیة - مکان الثالثة - فی آخر الحدیث، و لعلّه سهو من النسّاخ»

2- (2) تفسیر عیاشی 361/116:1، متأسفانه ناسخ تفسیر عیاشی اوائل اسناد این کتاب را اسقاط کرده و تنها این نسخه ناقص بدست ما رسیده، از نسخه مسند تفسیر عیّاشی، گاه در کتب حدیثی مطالبی نقل شده که از طریق آن می توان روایات مرسل نسخه موجود را از ارسال خارج کرد، حاکم حسکانی در شواهد التنزیل روایاتی را از تفسیر عیّاشی نقل می کند که مسند است و من در حاشیۀ نسخه خود از تفسیر عیاشی، این موارد را ذکر کرده ام. به هر حال تفسیر عیاشی (با وضع فعلی) برای تأیید (و نه استدلال) خوب است، با مقایسه متن روایات این کتاب به کتب معتبر، اعتبار این متون روشن می گردد، بلکه معمولاً عبارتهای این تفسیر از عبارتهای کتب معتبر حتی از کافی بهتر است، برای اثبات این امر می توان روایات موجود در هر دو کتاب را با هم مقایسه کرد.

3- (3) (توضیح بیشتر) این روایت در فقیه 4764/502:3 به گونه معلق از علی بن حسن بن علی بن فضّال نقل شده و طریق مؤلف به وی در مشیخه ذکر نشده لذا این طریق قابل اعتماد نیست، ولی در علل 2/507:2 و عیون 37/85:2 طریق مسند به این روایت ذکر شده است، در سند حدیث، محمد بن ابراهیم بن اسحاق طالقانی واقع است که توثیق صریح ندارد ولی صدوق از وی بسیار روایت می کند و مکرّر بر او ترضّی و ترحّم می کند و این مقدار برای اثبات وثاقت وی کافی است، البته در مورد این نسخه که در آن علی بن الحسن بن فضّال مستقیماً از پدرش از امام رضا «علیه السلام» نقل می کند، در نجاشی تردیدی در صحت آن دیده می شود که نیاز به دقت بیشتر دارد (رجال نجاشی 676/258).

یعنی فی التطلیقة الثالثة، الحدیث.

این روایت در تهذیب(1) هم وارد شده ولی در سند آن ذبیان بن حکیم اودی قرار گرفته که توثیق ندارد.

4) روایت سماعة:

در تفسیر عیاشی 364/116:1 به نقل از سماعة آمده، قال سألته... و هو قول الله عز و جل: «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ، فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ قال: التسریح باحسان التطلیق الثالثة، در نقل بحار 66/155:104 از تفسیر عیاشی عبارت روایت پس از ذکر آیه چنین است: ان تسرّح بالتطلیقة الثالثة.(2) غیر از روایات گذشته، روایت دیگری هم در تفسیر عیاشی وارد شده که از آن هم استفاده می شود که مراد از تسریح باحسان، طلاق است نه ترک رجوع در زمان عدّه:

- عن ابی القاسم الفارسی قال قلت للرضا «علیه السلام»: جعلت فداک ان الله یقول فی کتابه:

: فامساک بمعروف او تسریح باحسان) و ما یعنی بذلک، قال: امّا الامساک بالمعروف فکفّ الاذی و احباء(3) النفقه، امّا التسریح باحسان فالطلاق علی ما نزل به الکتاب.(4)

خلاصه از نظر روایات ثابت است که مراد از تسریح باحسان طلاق است.

ج) روایت دیگر در مورد تسریح باحسان:

اشاره

(5)

غیر از روایات گذشته در پاره ای از روایات دیگر نیز به آیه فوق اشاره یا استناد شده است.

مهم ترین روایات در این میان، معتبره عمر بن حنظله است که استاد مد ظله در

ص:2963

1- (1) تهذیب 504/213:6

2- (2) (توضیح بیشتر) غیر از روایات متن، در برخی روایات غیر دیگر هم پس از ذکر آیه، با افزودن کلمه «فی الثالث» به مراد از این قسمت آیه اشاره رفته است. دلائل الامامه: 389 هدایه کبری، خصبی: 422، و به نقل از آن در مستدرک 17348/474:14 و نیز بحار 27:53 و 301:103

3- (3) (توضیح بیشتر) در تفسیر عیاشی و به نقل از آن در بحار این کلمه با جیم نقل شده که ظاهراً اشتباه است. البته احباء هم در لغت ذکر نشده ولی حباء به معنای عطیه می باشد، و علی القاعده احباء باید به معنای اعطاء باشد چنانچه استاد مد ظله در درس عبارت روایت را این چنین معنا کردند، لفظ احباء با حاء در وسائل ذکر شده است.

4- (4) تفسیر عیاشی 365/117:1 و به نقل از آن در بحار 67/155:104، وسائل 27726/512:21 باب 1، از ابواب النفقات از کتاب النکاح، ح 13.

5- (5) قسمت «ج» توسط تنظیم کننده افزوده شده است.

جلسه آینده نقل می کنند، از این روایت استفاده می شود که مراد از امساک بمعروف، نگاهداشتن زن همراه با اداء حقوق زوجیت است، و مراد از تسریح باحسان، طلاق شرعی است و اگر اداء حقوق زوجیت برای زوج مقدور نباشد، طلاق دادن واجب است.

سایر روایات را در ادامه آورده به وضعیت سند آنها بر طبق مبانی استاد مد ظله اشاره می کنیم.

1) صحیحه عبد الرحمن ابن اعین:

بسند صحیح عن عبد الرحمن بن اعین قال سمعت ابا عبد الله «علیه السلام» یقول: اذا اراد الرجل ان یتزوج المرأة، فلیقل: اقررت بالمیثاق الذی اخذ الله امساک بمعروف او تسریح باحسان.(1)

در سند روایت، عبد الرحمن بن اعین واقع است که با عنایت به روایت صفوان بن یحیی از وی (2)(بر طبق مبنای استاد مد ظله در مورد وثاقت و صحّت مذهب مشایخ صفوان)، روایت صحیحه می باشد.

این روایت در تفسیر عیاشی، مرسلاً از عبد الرحمن قال سمعت أبا جعفر «علیه السلام» نقل شده است.(3)

در تبیان در ذیل آیه 21 از سوره نساء (وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً) ، تفاسیر مختلفی درباره این آیه ذکر شده از جمله نام جماعتی از مفسّران را آورده سپس می گوید: و هو المروی عن ابی جعفر «علیه السلام» انّه قوله (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) (4)

در تفسیر قمی 134:1 هم می خوانیم: المیثاق الغلیظ الذی اشترط الله للنساء علی الرجال (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) .

2) روایت خطبه نکاح امام باقر «علیه السلام»:

ص:2964

1- (1) کافی 5/501:5

2- (2) تهذیب 100/33:5، 582/173

3- (3) تفسیر عیاشی 360/115:1.

4- (4) و به تبع آن در مجمع البیان در ذیل آیه و فقه القرآن راوندی 186:2

به نقل جعفریات(1) در خطبه نکاحی از امام باقر «علیه السلام» این عبارت آمده: انّ فلان بن فلان قد ذکر فلانة بنت فلان، فزوّجوه علی ما امر الله به من امساک بمعروف او تسریح باحسان

آمده است:

3) روایت خطبه نکاح امام جواد «علیه السلام»:

در فقیه(2) آمده است: لمّا تزوج أبو جعفر محمد بن علی الرضا «علیه السلام» ابنة المأمون خطب لنفسه فقال: الحمد لله... و هذا امیر المؤمنین زوّجنی ابنته علی ما فرض الله عزّ و جلّ للمسلمات علی المؤمنین(3) من امساک بمعروف او تسریح باحسان.

این نقل مرسل است(4) ، ولی نقل مسند این روایت در اثبات الوصیه منسوب به علی بن حسین مسعودی (صاحب مروج الذهب) نقل شده با این مسند: علی بن ابراهیم بن هاشم، عن أبیه عن الریّان بن شبیب خال المأمون قال لمّا اراد المأمون ان یزوّج أبا جعفر «علیه السلام»...(5)

افراد این سند همگی ثقه هستند، ولی درباره مؤلف کتاب و صحت نسبت آن به صاحب مروج الذهب و میزان اعتبار آن، بحثها بسیار است.

در دلائل الامامه: 392 هم این خطبه نقل شده که ظاهراً بی سند است.(6)

4) روایت خطبه نکاح امام صادق «علیه السلام»:

ص:2965

1- (1) جعفریات: 92

2- (2) فقیه 4399/398:3

3- (3) در نقل اثبات الوصیة و دلائل الامامه به جای المؤمنین: المسلمین وارد شده که ظاهراً صحیح می باشد.

4- (4) نقل مرسل روایت در مکارم الاخلاق 1540/448:1، به نقل از آن در بحار 3/264:103

5- (5) اثبات الوصیه، طبعة مؤسسه انصاریان، ص 224

6- (6) در بحار 22/271:103 این روایت با این سند نقل شده: عن ابی المفضّل عن بدر بن عمّار الطبرستانی عن الصدوق عن محمد المحمودی عن أبیه قال حضرت مجلس ابی جعفر... درباره این سند گفتنی است، اولاً از عبارت دلائل الامامه چندان روشن نیست که این سند مربوط به روایت خطبه حضرت باشد، ثانیاً در دلائل الامامه، به جای الصدوق، أبو جعفر محمد بن علی ذکر شده که مراد، شلمغانی است نه صدوق (ر. ک. دلائل الامامه)

روی عن الصادق «علیه السلام» انّه حضر و عمومته و مشایخ آل ابی طالب حضروهم یریدون ان یزوّجوا مولی لهم قال فجلس «علیه السلام» و قال: المحمود الله... و قد زوّجناه علی ما امر الله به (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) (1)

5) صحیحه ابی مریم:

بسند صحیح عن ابی مریم عن ابی جعفر «علیه السلام» قال: المؤلی یوقف بعد الاربعة الاشهر، فان شاء امساک بمعروف او تسریح باحسان، فان عزم الطلاق فهی واحدة و هو املک برجعتها(2)

در سند روایت معلی بن محمد واقع است، که به نظر استاد مد ظلّه امامی ثقه است.

6) عبارت تفسیر منسوب به علی بن ابراهیم قمی:

در این تفسیر درباره «أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» گوید: قال فی الثالثة و هو طلاق السنة

گویا مراد از این عبارت این است که تسریح به معنای طلاق است و تسریح باحسان به معنای طلاق السنة است، در مقابل طلاق البدعه، و گویا عبارت «علی ما نزل به الکتاب» در مرسله ابی القاسم فارسی هم اشاره به همین امر است که طلاق باید طلاق السنة باشد.

د) اشاره به کلمات مفسّران در تفسیر آیه مورد بحث:

1) نظرهای مفسّران در تفسیر آیه:

مفسران مراد از «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ» را طلاق رجعی دانسته اند که تنها دو بار می باشد، بر خلاف نظر اهل جاهلیت که در تعداد طلاق محدودیتی قائل نبوده، حتی مرد می توانسته هزار بار هم طلاق دهد، لذا در جاهلیت گاه مردها برای آزار زن او را طلاق می دادند و در اواخر عده رجوع می کردند، دوباره طلاق می دادند و باز در اواخر عده رجوع می کردند، قهراً این زن نه زوجه این شخص به حساب می آمد و نه می توانست شوهر دیگر داشته باشد، آیه «وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا [بقره/ 231]

ص:2966

1- (1) رسالة فی المهر از شیخ مفید: 29

2- (2) کافی 8/132:6 و به نقل از آن در تهذیب 8/5:8، وسائل 28767/351:22، باب 10، از ابواب کتاب الایلاء و الکفارات، ح 2

ناظر به همین معناست که اگر زن را نمی خواهید او را رها کنید تا بتواند ازدواج کند.

مفسران در مراد از «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» اختلاف کرده اند، ابن عبّاس همچون روایات اهل بیت «علیهم السلام» آن را به تطلیقه ثالثه تفسیر کرده است ولی برخی از مفسّران دیگر آن را به معنای عدم رجوع مرد تا انقضاء عده دانسته اند.

در مورد قید «بِإِحْسانٍ» در آیه گفتنی است که این عبارت تأکید بر این معناست که مرد نباید آن قدر زن را آزار دهد که مجبور شود برای خلاص شدن خود از مهریه و هر چه دارد بگذرد و از مرد در خواست طلاق کند، بلکه تسریح باید همراه با احسان باشد، ادله آیه نیز به این معنا اشاره دارد: و لا یحل لکم ان تأخذوا ممّا آتیتموهن شیئاً الاّ ان یخافا الاّ یقیما حدود الله...

2) تذکر نکته ای درباره تفسیر تبیان:

در تفسیر تبیان شیخ طوسی، در ادامه قول دوم درباره تفسیر تسریح باحسان که آن را به معنای عدم رجوع مرد تا انقضاء عده می داند، این تفسیر را مروی از ابی جعفر و ابی عبد الله «علیهما السلام» دانسته است(1) با این که هیچ روایتی در این زمینه ذکر نشده و روایت چندی قول اول (تفسیر تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ به طلاق ثالث) را به آن دو امام «علیه السلام» نسبت می دهد.

البته این گونه اشتباهات از شخصیت پرکاری همچون شیخ طوسی که مسئولیت بسیار بر دوش می کشیده و در علوم مختلف کار می کرده و چه بسا وظیفه صد نفر را به تنهایی انجام می داده، کاملاً طبیعی است که در اثر اتکاء به حافظه و عدم مراجعه به اصل کتب حدیثی رخ می دهد.

3) نگاهی به آیات تسریح در قرآن و مفاد تسریح در آنها:

تسریح در لغت به معنای آزاد ساختن و رها کردن می باشد، مفاد این کلمه در جملات با توجه به مفعول جمله تغییر می کند، اگر تسریح به زن شوهردار تعلّق گیرد

ص:2967

1- (1) در مجمع البیان و نیز در فقه القرآن راوندی 174:2 هم این مطلب آمده که به تبع تبیان است.

مفاد آن طلاق دادن می باشد و اگر در مورد زن معتده این کلمه بکار برده شود به معنای عدم رجوع تا انقضای عدّه و اگر پس از پایان عده در زمانی که هنوز زن در خانه شوهر است، یا در جایی که زن عده ندارد و طلاق داده شود و هنوز زن در خانه شوهر باشد واژه تسریح بکار رود مفاد آن آزاد ساختن تکوینی و اجازه دادن به زن برای رفتن از منزل می باشد.

با عنایت به این نکته، تسریح در آیات قرآنی مفاد مختلفی دارد، در آیه شریفه احزاب/ 28؛ یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها، فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً ) چون مفعول تسریح، ازواج النبی می باشد، تسریح به معنای طلاق دادن می باشد.

در آیه بقره/ 231 [پس از آیه مورد بحث]، إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ، فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ ، و نیز در آیه طلاق 1 و 2؛ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ ... فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ ، چون فرض مطلقه بودن زن شده قهراً مراد از تسریح و مفارقه، طلاق نیست، بلکه با توجه به بحثی که استاد مد ظله مطرح می کنند که آیا مراد از «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» پایان یافتن عده است یا نزدیک پایان عده شدن؟ معنای دوم یا سوم تسریح در این دو آیه مراد خواهد بود.

در آیه شریفه احزاب/ 49، إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ، ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها، فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً ) ظاهراً مرجع ضمیر «هن»: المؤمنات المطلقات قبل المسّ می باشد، لذا نمی تواند مراد از تسریح طلاق باشد، بلکه ظاهراً مراد تسریح تکوینی و آزادسازی خارجی می باشد.

در آیه مورد بحث هم نکته اصلی در فهم مفاد «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» آن است که متعلّق این عبارت روشن گردد، در این زمینه در حاشیه بررسی کلام مرحوم آقای خویی دوباره بحث خواهیم کرد.

4) کلام مرحوم آقای خویی درباره آیه 232 بقره:

با فاصله یک آیه پس از آیه مورد بحث، این آیه قرار دارد: (وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ [بقره/ 232]، مفسرین مراد از «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» را اشراف به اجل دانسته اند، به عنوان تنظیر این عبارت را ذکر می کنیم که در محاورات عرفی در مورد کسی که هنوز نمرده ولی مرگش نزدیک است می گویند:

ص:2968

مرگش فرا رسیده است یا اجلش رسیده است، مفسّرین «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» را هم به همین معنا گرفته اند و گفته اند که این آیه ناظر به نهی از رسم جاهلی است که برای آزار زن در اواخر زمان عده رجوع می کرده اند، مرحوم آقای خویی می فرماید که مراد از بلوغ اجل، تمام شدن اجل می باشد، بنابراین زنان از عده خارج شده اند، لذا مراد از «فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ» این است که با ازدواج مجدّد، زن را به حباله زوجیت خود درآورد، در مقابل «سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ» که زن را رها می کند تا با هر کس که خواست ازدواج کند.

5) بررسی کلام مرحوم آقای خویی «قدس سرّه»:

در این معنایی که مرحوم آقای خویی مطرح ساخته اند این اشکال وجود دارد که تفسیر امساک به ازدواج مجدّد صحیح به نظر نمی آید، چون در مورد کسی که در حباله زوجیت باشد یا در حال عده باشد و هنوز یک نحوه علقه ای بین آن دو برقرار باشد می توان امر به امساک کرد یعنی زنی را که در اختیار توست نگاه دار، ولی در مورد زنی که از حباله نکاح خارج شده و در اختیار مرد نیست نمی توان گفت:

امسکها، یعنی با وی ازدواج مجدّد کن، مگر به نحو تعلیق گفته شود: ان عقدت علیها فامسکها، که این گونه تعلیق در آیه شریفه خلاف ظاهر است، بلکه ظاهر آیه دستور بالفعل به امساک است.(1)

ص:

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: اگر مراد از «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» اواخر عده باشد، باید رجوع تنها در اواخر عده جایز باشد، لااقل در غیر از اواخر عده به نحو سالبه جزئیه رجوع جایز نباشد وگرنه این قید لغو می گردد. قلت: آوردن این قید، می توان اشاره به رسم جاهلی باشد که به جهت ایذاء زوجه در اواخر عده رجوع می کردند، آیه فوق در مقام ردّ این رسم می فرماید که رجوع باید «بِمَعْرُوفٍ» باشد نه ضراراً، بنابراین ذکر این قید حتی اگر به مفهوم فی الجمله قائل نشویم لغو نیست. از سوی دیگر شاید نظیر همین اشکال را در تفسیر مرحوم آقای خویی هم بتوان طرح کرد (فتأمّل).

ولی در پاسخ این اشکال برخی آورده اند که در آیات و روایات تصریح شده که در زمان عده مرد نمی تواند زن را از خانه خود بیرون کند و زن هم از خانه شوهر بیرون نرود، لذا زن در زمان عده در خانه شوهر می مانده است، در این صورت می توان در هنگام پایان گرفتن عده به شوهر خطاب کرد که یا زن را در خانه باقی بدار بدین گونه که با وی ازدواج مجدّد کن یا این که زن را رها کن تا از خانه تو برود و هر کار می خواهد انجام دهد.

ان قلت: ظاهر آیه این است که مرد به طور مطلق مخیر بین امساک و تسریح می باشد و انتخاب یکی از این دو در دست مرد است، ولی در هنگام ازدواج مجدّد، اختیار آن بر دست مرد نیست، بلکه باید رضایت زن هم در این زمینه جلب شود.

قلت: مرد در این آیه مخیر بین امساک بمعروف و تسریح باحسان می باشد، قید «بِمَعْرُوفٍ» می رساند که مرد در هر نوع امساکی مختار نیست، بلکه باید امساک به «معروف» باشد، یکی از جهاتی که در معروف بودن امساک به معنای ازدواج مجدد می تواند دخالت داشته باشد، رعایت شرایط صحت نکاح از جمله رضایت زوجه است و اگر مرد نتواند رضایت زوجه را جلب کند قهراً امساک بمعروف مقدور وی نبوده، تسریح باحسان تعیّن می یابد.

بنابراین اشکال فوق بر تفسیر مرحوم آقای خویی وارد نیست، با توجه به استطرادی بودن این بحث و عدم تأثیر آن در حکم مسئله به همین مقدار از بحث اکتفا می کنیم.(1)

ه) بررسی کلام مرحوم آقای خویی در استدلال به آیه فوق:

اشاره

ص:2970

1- (1) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی در این بحث به ذکر آیاتی که در آن «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» بکار رفته پرداخته که مراد از آن پایان گرفتن ایّام عده است، ولی مجرّد این استعمال، دلیل بر این نیست که این جمله در جای دیگر نمی تواند به معنای مجازی نزدیک با پایان عده شدن بکار رود البته تنها کاربرد این جمله درست در آیه بعد از این در معنای حقیقی خود (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ) تفسیر مجازی آن را با دشواری مواجه می سازد چون تفکیک بین معنای دو جمله در کنار هم، بعید می نماید. [بقره/ 233]

1) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی با عنایت به معنایی که برای آیه بعد از آیه مورد بحث ارائه کرده اند، درباره آیه (الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) فرموده اند: ظاهر این آیه این است که فاء در آن برای تفریع است، یعنی بعد از دو بار طلاق دادن، مرد مخیّر است که «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ» کند یعنی دوباره با زن ازدواج کرده و بدون قصد اضرار او را به همسری خود درآورد، یا وی را طلاق ثالث داده، چنانچه موثقه حسن بن فضال بر آن دلالت دارد.

بنابراین، آیه ربطی به محل کلام ما ندارد چون دلالت ندارد که اگر مرد نمی تواند به جهت محذور شرعی استمتاعات جنسی زن را تأمین کند باید او را طلاق دهد.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی و اشاره به معنای ظاهری آیه مورد بحث:

در کلام مرحوم آقای خویی فرض شده که معنای امساک بمعروف و تسریح باحسان در این دو آیه الزاماً باید یکی باشد، در حالی که چنین ملازمه ای صحیح نیست، امساک به معنای نگاه داشتن و تسریح به معنای رها ساختن می باشد و معنای آن به تناسب مفعول می تواند مختلف باشد اگر در موارد زن معتده یا زنی که از عده بیرون آمده، امساک و تسریح به معنایی بکار رود، الزاماً در مورد زن شوهردار نباید به همان معنا بکار رود.

در توضیح بیشتر این بحث نگاهی مجدّد می اندازیم به آیه «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ» ، آنچه ما از این آیه می فهمیم این است که موضوع آیه زن شوهردار است که دو بار می تواند طلاق رجعی داده شود و طلاق سوم آن باین بوده و نیاز به محلّل دارد، پس از دو بار طلاق رجعی، مرد در مورد زن شوهردار خود مخیر است که او را امساک بمعروف کند یعنی او را با رعایت حقوق لازم نگاه دارد و طلاق ندهد یا او را تسریح باحسان کند، یعنی با طلاق شرعی سوّم آزاد سازد، روایات معتبر گذشته نیز دقیقاً با همین

ص:2971

معنای ظاهری سازگار است و تسریح باحسان را به طلاق سوم معنا کرده است.(1)

بنابراین اشکال نخست مرحوم آقای خویی در تفسیر آیه فوق ناتمام است.

3) اشکال دوم مرحوم آقای خویی به استدلال به آیه فوق:

مرحوم آقای خویی علاوه بر اشکال فوق اشکال دیگری را مطرح می کنند که مراد از «معروف» خصوص نفقه است نه مطلق حقوق زوجیت و لذا آیه به محل بحث ما مربوط نیست

توضیح این کلام این است که هر چند به عقیده ایشان مراد از «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» ، بر خلاف نظر مرحوم آقای حکیم، طلاق ثالث است، ولی باید مراد از معروف روشن شود که آیا معنای اعمی است و استمتاع و حق مواقعه و مضاجعه را هم در بر می گیرد، یا آن که مراد خصوص نفقه است؟ اگر مراد از آیه را خصوص نفقه بدانیم این آیه دلیل بر لزوم طلاق در محل بحث ما نخواهد بود، چون در محل بحث ما فرض این است که مرد نفقه را می پردازد یا به این صورت که نفقه را تملیک زوجه واقعی خود (به همین عنوان اجمالی) می سازد، یا این که از باب احتیاط به هر دو

ص:2972

1- (1) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی مفاد این روایات را پذیرفته اند ولی با این حال امساک بمعروف را به ازدواج مجدّد، حمل کرده اند، به قرینۀ آیه بعدی، مرحوم آقای حکیم قرینیت آیه بعد را پذیرفته اند و لذا با توجه به ظهور آیه، گویا روایات معتبر را کنار گذاشته اند، لذا هر دو قطعه امساک و تسریح باحسان را در هر دو آیه به یک معنا گرفته اند. یک نقطه مشترک بین هر دو استدلال وجود دارد و آن پذیرفتن قرینیت آیه بعدی برای این آیه می باشد البته مرحوم آقای حکیم «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» را در آیه بعد به معنایی گرفته اند و آقای خویی به معنای دیگر، به نظر ما اصل این امر مشترک صحیح نیست حال اگر از این نقطه نظر صرف نظر کنیم به نظر می رسد که تفسیر آقای خویی صحیح نباشد، اگر ما مراد از امساک بمعروف را ازدواج مجدّد بگیریم، موضوع آیه را زن بدون شوهر باید دانست، ولی اگر مراد از «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» تطلیقه ثالثه باشد، قهراً موضوع آیه زن شوهردار می باشد، لذا تخییر آیه شریفه نمی تواند در یک مورد واحد باشد. خلاصه پذیرفتن مضمون روایات از یک سو و تن دادن به تفسیر مشابه برای امساک بمعروف در دو آیه فوق از سوی دیگر، به تهافت در تفسیر آیه می انجامد، بنابراین با پذیرش مضمون روایات معتبر باید مراد از این قطعه را در دو آیه مختلف دانست هر چند مخالف ظاهر بدوی باشد. البته ما اصل ظهور دو آیه را در وحدت مفاد انکار ورزیدیم، لذا پذیرش روایات معتبر مفسّره بسیار آسان می نماید.

خواهر که یکی از آنها زوجه واقعی اوست نفقه می دهد، بنابراین از ناحیه نفقه مشکلی نیست، بلکه مشکل در عدم امکان استیفاء سایر حقوق زوجیت است پس اگر آیه فقط مربوط به نفقه باشد نمی توان در بحث ما بدان تمسک کرد.

مرحوم آقای خویی در اثبات اختصاص «معروف» در آیه به خصوص نفقه دو روایت زیر را نقل می کنند.

روایت اول: عن ابی الصّباح الکنانی عن ابی عبد الله «علیه السلام»: فی امرأة غاب عنها زوجها اربع سنین و لم ینفق علیها و لم تدر أ حیّ هو ام میت؟ أ یجبر ولیّه علی ان یطلقها؟ قال نعم. و ان لم یک له ولی طلقها السلطان، قلت: فان قال الولی: انا انفق علیها قال: فلا یجبر علی طلاقها قال قلت أ رأیت ان قالت: انا ارید مثل ما ترید النساء و لا أصبر و لا اقعد کما انا، قال: لیس لها ذلک و لا کرامة اذا انفق علیها

ایشان این روایت را به جهت وقوع محمد بن الفضیل در سند آن تضعیف می کند ولی ما چون محمد بن الفضیل را ثقه می دانیم روایت را صحیحه می دانیم.

روایت دوم: صحیحه الحلبی عن ابی عبد الله (7): انّه سئل عن المفقود فقال: المفقود اذا مضی له اربع سنین، بعث الوالی او یکتب الی الناحیة التی هو غایب فیها فان لم یوجد له اثر امر الوالی ولیه ان ینفق علیها، فما انفق علیها فهی امرأته، قال: قلت: فانها تقول: فانی ارید ما ترید النساء، قال لیس ذلک لها و لا کرامة، فان لم ینفق علیها ولیه او وکیله امره ان یطلقها فکان علیها طلاقاً واجباً

بنابراین از این دو روایت استفاده می شود که تا نفقۀ زن داده می شود طلاق داده نمی شود

4) بررسی اشکال دوم مرحوم آقای خویی:

ولی این اشکال ایشان هم وارد نیست زیرا:

اولاً: در این دو روایت صحبت از طلاق دادن توسط ولی یا وکیل می باشد، اگر ولایت یا وکالت در مورد خاصّی باشد، دلیل بر این نیست که در مورد خود زوج هم طلاق در کار نیست.

ص:2973

ثانیاً: اگر فرض کنیم که وظیفۀ ولی یا وکیل، با وظیفه خود شخص یکسان است، و اگر در جایی ولی یا وکیل او وظیفه طلاق نداشت إنّاً کشف می کنیم که خود شخص هم وظیفه طلاق ندارد، ولی باید دید که آیا محل بحث ما با مورد این دو روایت یکسان است یا خیر؟

مورد این دو روایت با محل بحث ما از دو جهت فرق دارد جهت اول این که در محل بحث ما، مشکل تا وقتی که زن در حباله نکاح است لا ینحلّ است، ولی در مورد دو روایت ممکن است پس از چهار سال شوهر غایب بازگردد پس مورد بحث را که مشکل در آن محدود نیست نمی توان به مورد روایت که مشکل آن محدود است قیاس کرد.

جهت دوم: در محل بحث ما نگاه داشتن زن تنها جنبه اضرار و ایذاء دارد و مرد با این که نمی تواند از زن بهره مند شود، باز متحمل نفقه شده و لجبازی می کند و زن را طلاق نمی دهد، ولی در مسئله طلاق غایب، مسئله تزاحم ملاکات در کار است، از یک طرف حق زن در کار است و از طرف دیگر حق شوهر غایب، بنابراین اگر شارع در این مسئله رعایت جانب غایب را که اکنون دستش کوتاه است و ممکن است برگردد نموده باشد و اجازه طلاق نداده باشد، دلیلی بر این نیست که در محل بحث ما هم که هیچ تزاحم ملاکی در کار نیست مرد مجاز باشد زن را نگاه دارد و طلاق ندهد.

و به عبارت دیگر مراد از «معروف» چیزی است که شارع مقدس آن را معروف به شمار آورده باشد، در مسئله طلاق غایب، شارع تنها انفاق را معروف دانسته ولی در سایر موارد تمام حقوق زوجیت مصداق معروف می باشد به خصوص مسئله استمتاع که اهم اهداف ازدواج است(1) پس قیاس مقام به طلاق غایب قیاس مع الفارق است.

ص:2974

1- (1) (توضیح بیشتر) مسئله بچه دار شدن هم که از اهداف اصلی ازدواج است به تبع مسئله استمتاع حاصل می گردد.

و) نظر مختار در استدلال به آیه شریفه:

ما در تفسیر آیه هر معنایی بکنیم خواه امساک بمعروف را به معنای رجوع بگیریم یا آن را به معنای ازدواج مجدّد بدانیم و خواه تسریح باحسان را به معنای عدم رجوع در ایام عده بدانیم یا آن را به تبع روایات به طلاق ثالث معنا کنیم، به هر حال می توان با الغاء خصوصیت عرفی حکم مسئله را استفاده کرد، چون اگر مثلاً گفتیم که مراد از «امساک بمعروف» این است که نباید رجوع از روی ضرار باشد و مرد حق ندارد با رجوع خود زن را در فشار قرار دهد، متفاهم عرفی از این حکم این است که عده خصوصیت ندارد، در غیر عده هم مرد حق امساک اضراری ندارد، این گونه نیست که انسان در رجوع در عده حق اضرار نداشته باشد اما اگر با زنی ازدواج کرد و عده ای در کار نبود حق داشته باشد او را امساک اضراری کرده و بدون تأمین حقوق او، او را نگاه دارد، بلکه متفاهم عرفی این است که چون ضرر زدن و ظلم کردن جایز نیست، و رجوع ضراری مصداق ظلم است، لذا رجوع اضراری جایز نیست پس در اینجا رجوع خصوصیتی ندارد، بلکه شارع از هر نوع امساک که تضییع حقوق زن را به دنبال داشته باشد چه در حال عده چه در حال زوجیت جلوگیری کرده است.(1)

بنابراین اگر در مسئله ما با قرعه نتوان زوجه واقعی را معین ساخت، از آیه شریفه استفاده می گردد که اگر زن حاضر به باقی ماندن در زوجیت شوهر نباشد، بر وی لازم است که او را طلاق دهد

البته مسئله کیفیت پرداخت مهریه، مسئله دیگری است که جداگانه بررسی خواهد شد. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:2975

1- (1) (توضیح بیشتر) با این بیان می توان بین روایات گذشته که برخی از آن تسریح باحسان را خصوص طلاق ثالث و برخی دیگر مطلق طلاق دانسته و «امساک بمعروف» را در تمام زوجیتها مطرح ساخته جمع نمود، با این بیان که مدلول استعمال آیه خصوص طلاق ثالث است ولی ملاک و مناط آیه که عرفاً از این استعمال هم فهمیده می شود اعم بوده و هر نوع زوجیتی را شامل می گردد خواه مسبوق به طلاق باشد یا نباشد.

1380/2/9 یکشنبه درس شمارۀ (320) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامه بحث جلسه قبل دربارۀ وظیفۀ شوهر در جایی که علم به بطلان ازدواج یکی از دو خواهر دارد، با تمسّک به روایت معتبر عمر بن حنظله لزوم طلاق شوهر را نتیجه می گیریم، بررسی جریان ادله قرعه در مقام پرداخته، کلمات مرحوم امام درباره ادله قرعه را نقل می کنیم که قرعه را به عنوان یک قاعده عقلایی به مناط اصلی از اصول عملیه در موارد تزاحم حقوق می پذیرند، ولی در بررسی آن خواهیم گفت که اولاً: دلیلی بر قرعه در تمام موارد تزاحم حقوق در کار نیست بلکه تنها در مورد انحصار امر به قرعه به آن مراجعه می شود. لذا قرعه بر قاعده تنصیف یا احتیاط مقدّم نیست

ثانیاً: ادله عامه قرعه ناظر به قاعده عقلایی قرعه نیست بلکه قرعه به شرط تفویض امر به خدا و برای کشف واقع مجهول، در روایات مطرح می باشند در پایان بحث اشاره خواهیم کرد که قاعده تعبدی قرعه هم در تمام شبهات حکمیه یا موضوعیه برای کشف واقع جریان ندارد، بلکه تنها در موارد حقوق ناس، برای کشف صاحب حق مجهول می توان با تفویض امر به خدا مشکل را حل کرد. لذا در بحث ما که تنها حق الناس مطرح نیست نمی توان به ادله قرعه استناد ورزید.

***

ص:2976

الف) وظیفه شوهر در صورت عدم شناسایی زوجه واقعی از میان دو خواهر:

اشاره

برای اثبات لزوم طلاق و روشن ساختن درستی برداشت سیّد در تمسک به آیه (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) به روایتی که در فقیه نقل شده است هم می توان تمسک کرد

1) متن روایت عمر بن حنظله:

روی عن داود بن الحصین عن عمر بن حنظلة عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: «سألته عن رجل: قال لآخر: اخطب لی فلانة فما فعلت» شیئاً مما قاولت من صداق او ضمنت من شیء او شرطت فذلک لی رضی و هو لازم لی، و لم یشهد علی» «ذلک، فذهب فخطب له و بذل عنه الصداق و غیر ذلک ممّا طالبوه و سألوه، فَلَمّا رجع أنکر ذلک کلّه،» «قال: یغرم لها نصف الصداق عنه و ذلک انّه هو الّذی ضیّع حقّها، فلمّا لم یشهد لها علیه بذلک الّذی» قال له، حلّ لها ان تَتَزَوّج، و لا تحلّ للاول فیما بینه و بین الله عزّ و جلّ الاّ ان یُطلّقها لانّ الله تعالی یقول «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» فان لم یفعل فانّه مأثوم فیما بینه و بین الله عزّ و جلّ» و کان الحکم الظاهر حکم الاسلام و قد اباح الله عزّ و جلّ لها ان تتزوج

2) توضیح سند و متن روایت:

این روایت از جهت سند به نظر ما معتبر است.(1)

ص:2977

1- (1) (توضیح بیشتر) در سند این روایت سه جهت قابل بحث است، جهت اول: اثبات وثاقت عمر بن حنظلة، برای اثبات وثاقت وی می توان به کثرت روایت اجلاء، و نیز به روایت صفوان بن یحیی از وی که مشایخش به نظر استاد (مد ظله) همگی امامی ثقه می باشند تمسک نمود، روایت صفوان از عمر بن حنظلة در فقیه 4596/461:3 و تهذیب 63/22:2 (این سند نیازمند به بحث است استبصار 898/250:1 و کافی 4/276:3 و نیز ر. ک تهذیب 977/246:2) وارد شده است. البته در کمال الدین: 7/650 روایت ابن ابی عمیر از عمر بن حنظله هم وارد شده ولی با عنایت به این که همین روایت در غیبة نعمانی: 9/252 و دلائل الامامه به توسط ابی ایوب خراز ما بین ابن ابی عمیر و عمر بن حنظله نقل شده، روایت مستقیم ابن ابی عمیر از عمر بن حنظله ثابت نیست. جهت دوم: سند فقیه با صیغه مجهول «روی عن» آغاز شده و شمول مشیخه فقیه نسبت به این گونه روایات مورد بحث است، ولی در جای خود ثابت کرده ایم که مشیخه فقیه تمام تعابیر مختلف آغاز اسناد فقیه را در بر می گیرد. جهت سوم: در طریقه فقیه در مشیخه (ص 466) حکم بن مسکین واقع است که توثیق صریح ندارد، ولی کثرت

در مورد متن روایت هم با توجه به این که توکیل مرد برای تزویج زن ثابت نشده و هیچ شاهدی هم بر این توکیل گرفته نشده، و مرد هم آن را انکار می کند، لذا زن با عنایت به اصالة عدم الزوجیة می تواند ازدواج کند، ولی مرد که واقعاً وکالت داده موظف است زن را طلاق دهد.

استدلال به این روایت اگر صرفاً به موظف بودن مرد به طلاق صورت می گرفت، برای بحث ما سودمند نبود، چون موظف بودن مرد به طلاق را این گونه می توان توجیه کرد که وقتی زن با عنایت به حکم ظاهری به ازدواج مرد دیگر در می آید، در واقع زن شوهرداری است که از روی شبهه با وی نزدیکی می گردد و این امر هر چند عقابی برای زن و شوهر جدید به همراه ندارد ولی به هر حال وجود واقعی این عمل مبغوض شارع می باشد و کسی که می تواند باید از تحقق آن جلوگیری کند، همچون قتل نفس محترمه که اگر قاتل در انجام قتل هم معذور باشد، دیگران باید از تحقّق آن جلوگیری کنند، به ویژه در مسئله ما که انجام عمل خلاف واقعی از سوی زن مستند به انکار ناروای شوهر واقعی صورت گرفته، بی تردید شوهر واقعی موظف به جلوگیری از این کار می باشد و اگر در مورد سایر افراد هم قائل به عدم وجوب جلوگیری باشیم در مورد شوهر نمی توان چنین امری را قائل شد.

3) تقریب صحیح برای استدلال به روایت فوق:

دو نکته در این روایت وجود دارد که این روایت را با بحث ما مرتبط می سازد.

اولاً: معلوم نیست که وجوب طلاق بر مرد تنها در صورتی باشد که زن شوهر اختیار کرده و یا در معرض شوهر کردن باشد، بلکه اطلاق روایت جایی را که زن قطعاً شوهر نمی کند شامل می شود و استدلال فوق الزام شوهر را به طلاق در این

ص:2978

مورد توجیه نمی کند.

نکته دوم: در این روایت بر لزوم طلاق به آیه شریفه (فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ) استدلال شده، معلوم می شود که از این آیه استفاده می شود که اگر مرد امساک به معروف نکرد، باید تسریح به احسان نموده و زن را طلاق دهد.

بنابراین، در مسئله مورد بحث ما هم که شوهر به جهت علم اجمالی نمی تواند همسر واقعی خود را امساک به معروف کند، باید او را طلاق دهد.

البته لزوم طلاق در این مسئله مبتنی بر این است که ادله قرعه این مورد را شامل نشود، و الاّ با تعیین زوجه حقیقی به وسیله قرعه، تمام آثار زوجیت بار شده و دیگر امکان امساک به معروف در کار خواهد بود.

4) جریان قاعده قرعه در مقام:

در بحث ما که زوجه واقعی مردّد بین دو خواهر می باشد، ممکن است کسی با تمسک به عمومات و اطلاقات قرعه قائل به این شود که قرعه سبب تعیین زوجه می گردد، و هر کس که قرعه به نام او در آمد زوجه بشمار آمده و نزدیکی با وی جایز بوده و مهر را مالک شده و سایر احکام زوجیت را دارا می باشد.

ولی در اینجا گاه قرعه را برای ترتیب آثاری چون جواز وطی مستند قرار می دهیم و گاه برای تعیین مالک مهر بدان تمسک می کنیم.

در مورد بحث باید دانست که ادله قرعه چنانچه مرحوم آقای خمینی در رساله استصحاب بیان کرده اند تنها در تزاحم حقوق مردم با یکدیگر جاری است و در هر حکم مشتبهی جریان ندارد. از بناء عقلاء و روایات عامه قرعه، استفاده حکم عامی برای قرعه در تمام موارد حکم مجهول نمی گردد، بلکه تنها در دایره حقوق مردم می باشد، در بحث ما، جواز مباشرت با زوجه واقعی و حرمت نزدیکی با اجنبیه تنها از زاویه حق الناس مطرح نیست، بلکه به رابطه شخص مکلف با خدا هم ارتباط دارد لذا نمی توان به ادله قرعه در این بحث استناد جست.

ص:2979

خلاصه در غیر موارد حق الناس، برای اثبات قرعه نیاز به نص خاص داریم و دلیل عامی برای اثبات آن در کار نیست.

البته در مورد مالکیت مهر ممکن است به قاعده قرعه تمسک جست چون مهر تنها از جهت حق الناس لازم است. ولی این امر مبتنی بر این است که ما قاعده قرعه را در تمام موارد تزاحم حقوق جاری بدانیم و آن را بر قواعد دیگری همچون تنصیف (و قاعده عدل و انصاف) و یا قاعده احتیاط مقدّم بداریم، بررسی این بحث را در ادامه خواهیم آورد.

ب) نگاهی به ادله قرعه:

اشاره

بحث قرعه بحث مفصلی است، ادله عام و خاص بسیار دارد، رساله ها و بحثهای چندی دربارۀ آن به انجام رسیده و در این درس مجال طرح همه آنها نیست، بلکه تنها به نقل چکیده بحث مرحوم آقای خمینی در این زمینه و بررسی آن می پردازیم.

1) خلاصه کلام مرحوم آقای خمینی قدس سرّه:

مرحوم آقای خمینی ابتدا به ذکر احادیث عامه قرعه پرداخته از جمله در روایت محمد بن حکیم: کل مجهول ففیه القرعة، و نیز در پاره ای روایات این مضمون دیده می شود: از جمله در ذیل صحیحه ابی بصیر عن ابی جعفر «علیه السلام» می خوانیم قال رسول الله «صلی الله علیه و آله»: لیس من قوم تقارعوا ثم فوّضوا امرهم الی الله عزّ و جلّ الاّ خرج سهم المحق(1)

در پاره ای از این روایات به داستان قرعه کشی حضرت یونس (فَساهَمَ فَکانَ مِنَ الْمُدْحَضِینَ ) اشاره رفته است.

ایشان سپس موارد خاص بسیاری را که در آن حکم به قرعه شده آورده اند (21 مورد) که از جمله، به داستان قرعه کشیدن پیامبر با قریشیان در نحوه ساخت خانه

ص:2980

1- (1) وسائل 33714/258:27، باب 13 از ابواب کیفیة الحکم از کتاب القضاء ح 6 (توضیح بیشتر) این روایت را از تهذیب به گونه مرسل نقل کرده که در آن به جای «تقارعوا»، تنازعوا بکار رفته که صحیح تر به نظر می آید.

خدا و نیز به قرعه کشیدن پیامبر بین همسران خود برای تعیین همسری که همراه پیامبر به مسافرت رود اشاره می کنند.

ایشان سپس می فرمایند که بناء عقلاء در موارد تزاحم حقوق در جایی که ترجیحی در بین نباشد و اماره ای برای تعیین واقع در کار نباشد بر این قرار گرفته که با قرعه فصل خصومت می کنند، ایشان سپس اشاره می کنند که در داستان قرعه کشی حضرت یونس، قرعه بدین سبب صورت نگرفته که دلیل شرعی برای کشتی نشستگان به نظرشان آمده، بلکه آنها از روی فطرت و ارتکاز عقلایی خود به این کار دست زده اند، ایشان سپس اشاره می کنند که قرعه در نزد عقلاء به عنوان یک اصل عملی برای رفع نزاع و مخاصمه به کار می رود و جنبه کاشفیت و طریقیت در آن دیده نمی شود، و تمام روایات عامه و خاصه ناظر به همین معناست و امضاء بناء عقلایی می باشد و هیچ تفاوتی بین بناء عقلاء و روایات منصوصه در کار نیست.

البته ایشان یک مورد را استثناء کرده و آن مسئله قرعه برای تعیین شاة موطوءة می باشد ولی این مورد را نیز از باب تزاحم حقوق گوسفندان یا صاحبان آنها دانسته اند.

ایشان سپس روایاتی را که در آن قرعه را مخصوص امام دانسته، از جمله: «القرعة لا یکون الاّ للامام» یا «و لا یستخرجه الاّ امام» دلیل بر آن دانسته که قرعه مخصوص موارد خصومت و تزاحم حقوق است که امر آن به امام و والی واگذار می گردد. سپس درباره مفاد روایت محمد بن حکیم بحثی انجام داده اند که در جلسۀ آینده نقل و بررسی می کنیم.

ایشان سپس تأکید می کنند که قرعه نه در نزد عقلاء و نه در نزد شارع جنبه کاشفیت نداشته، و بار دیگر تأکید می کنند که تمام روایات تنها تقریر و امضاء بناء عقلا می باشد، و سپس به مباحثه طیار و زراره در این زمینه اشاره می کنند که از آن فهمیده می گردد که ایشان قرعه را اماره دانسته اند، ولی می افزایند که فهم ایشان حجت نیست و در این بحث اشتباهی هم برای آنها رخ داده است.

ص:2981

نقل و بررسی این مباحثه را پس از بررسی اصل کلام ایشان خواهیم آورد.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خمینی:

در کلام ایشان چند مطلب قابل مناقشه است

مطلب اول: این کلام که عقلاء در تمام موارد شک و تردید به قرعه رجوع نمی کنند و تنها در موار تزاحم حقوق به این قاعده مراجعه می کنند کلام صحیحی است، ولی این که در تمامی موارد تزاحم حقوق این قاعده جریان داشته باشد و هیچ قید دیگری در کار نباشد درست نیست، بلکه عقلا تنها در موارد «مشکل» که راه حل دیگری جز قرعه وجود ندارد بدان متوسل می شوند، در قصه حضرت یونس، تخییر در انتخاب فردی که باید در آب افتاده شود بی معناست، چه هر کس دیگری را انتخاب می کند و مخیر بودن یک فرد خاص هم ترجیح بلا مرجّح است.

افرادی را هم که نمی توان قطعه قطعه کرد و از هر کس قطعه ای را به آب پرتاب نمود، لذا راه حل منحصر در قرعه بود.

همچنین در مسئله قرعه پیامبر برای این که چه کسی از زنان را در بار اول(1) همراه خود ببرد، از این رو بوده که راهی جز قرعه در کار نبوده و همین طور در کیفیت ساخت خانه کعبه و نیز در سایر موارد خاصه قرعه به جهت انحصار راه حل در قرعه بدان دست می زده اند.

ولی در پاره ای از موارد تزاحم حقوق روشهای عقلایی دیگری هم در کار است و دلیلی نداریم که عقلا قرعه را بر این روشها مقدم می دارند، مثلاً یکی از این روشها تنصیف است که از آنگاه به قاعده عدل و انصاف یاد می شود، فرض کنید یک میلیون تومان در جایی است که زید و عمرو هیچ یک بر آن ید ندارند ولی می دانند از آن یکی از آن دو نفر است و هیچ کس نمی دانند که از آن کدامیک از آنهاست، در

ص:2982

1- (1) (توضیح بیشتر) قید «بار اول» اشاره بدان است که اگر مثلاً نه زن مورد قرعه باشند در بار دوم، زنی که در مرحلۀ اول قرعه به نام او درآمده می توان از قرعه خارج نمود و قهراً در بار نهم نیازی به قرعه نیست، ولی در بار اول به هر حال به قرعه احتیاج بوده است.

اینجا یک قانون متعارف عقلایی است که طرفین با تنصیف این مال مشکل را حل می کنند، فقهای بسیاری هم در مال مردّد بین الشخصین فتوا به تنصیف نموده و آن را قانونی عقلایی دانسته اند.(1)

البته این قاعده در جایی که امکان تنصیف نباشد جریان ندارد همچون جواهرات قیمتی که نمی توان آن را شکست یا یک جفت کفش را نمی توان هر لنگه آن را به یک نفر داد، در این گونه موارد می توان به قاعده عقلایی قرعه که شرع هم آن را رد نکرده مراجعه کرد.

در برخی موارد هم با احتیاط می توان مشکل را حل کرد، مثلاً کسی نمی داند که هزار تومان به زید بدهکار است یا به عمرو، اینجا می توان احتیاط کرد و مشکله ای در کار نیست، لزوم احتیاط هم می تواند مستند به علم اجمالی یا قاعده اشتغال یا استصحاب بقاء ذمه باشد، در این مورد هم دلیل نداریم که قاعده قرعه بر قاعده احتیاط مقدم باشد.

خلاصه ما دلیلی بر جریان قرعه در «تزاحم حقوق» به این لفظ نداریم بلکه عقلاء تنها در مورد مشکل که راه حل منحصر به قرعه است بدان متوسل می شوند.

مطلب دوم: پاره ای از روایاتی که ایشان به عنوان دلیل عام قرعه ذکر کرده اند، امضاء بناء عقلاء نیست همچون «لیس من قوم تنازعوا، ثم فوضوا امرهم الی الله عزّ و جلّ الاّ خرج سهم المحقّ» در اینجا در قرعه «تفویض الامر الی الله» و ایکال امر به خداوند مطرح شده ربطی به بناء عقلاء ندارد چون در بناء عقلا تفویض امر به خداوند در کار نیست، بلکه منکران خدا هم برای حل دعوا با قرعه فصل خصومت می کنند، ولی در این روایت ایکال امر به خدا مطرح است و در قرعه هم جنبه کاشفیت اخذ شده یعنی اگر انسان امر خود را به خدا واگذار کند خدا هم او را هدایت کرده و به واقع مجهول می رساند (خرج سهم المحق)، این گونه قرعه شبیه به استخاره است که در

ص:2983

1- (1) (توضیح بیشتر) البته در این زمینه به روایت سکونی هم تمسک کرده اند

آن جنبه کشف و ارائه واقع مجهول مطرح است.

عبارت «ای قضیه اعدل من القرعة» در آغاز برخی از این روایات هم بدین معنا باشد که چه چیزی از قرعه واقع بینانه تر است

پس از این گونه روایات نمی توان استفاده کرد که در جایی که تفویض امر به خدا نباشد بازهم شارع قرعه عقلایی را امضاء کرده است، البته دلیل بر رد بناء عقلاء هم نیست، بنا بر این اگر دلیل دیگری بر امضاء وجود داشته باشد ما به آنها اخذ می کنیم همچون موارد خاصه قرعه که اطلاق آن اقتضاء می کند که در غیر موارد توکیل امر به خداوند هم قرعه مشروع باشد.

البته شاید ظاهر برخی از ادله قرعه همچون مناظره طیار و زراره این باشد که مشروعیت قرعه تنها در موارد قرعه کاشفه باشد ولی جمع بین این روایت و روایاتی که قرعه را در موارد خاصه جعل کرده به این است که قرعه به عنوان دلیل عام تنها قرعه کاشفه است که در آن (تفویض الامر الی الله) در کار باشد و این منافات ندارد که در برخی موارد خاص با نص خاص قرعه به عنوان اصل عملی و برای فصل خصومت جعل شده باشد، بررسی مناظره طیار و زاره را در ادامه خواهیم آورد.

مطلب سوم: در برخی روایات هم که اجراء قرعه را منحصر به امام دانسته است ظاهراً ناظر به همین قرعه کاشفه است، چون در ذیل یکی از این روایت می خوانیم «و لا یستخرجه الاّ الامام، لان له علی القرعة کلاماً و دعاء لا یعلمه غیره» از این تعبیر فهمیده می شود که مراد از امام، امام معصوم است نه مطلق والی(1) ، لحن روایت که قرعه را با دعای مخصوصی مرتبط دانسته این است که قرعه، از باب هدایت غیبی خداوند است و ربطی به قرعه عقلایی که تنها برای فصل خصومت می باشد ندارد.(2)

ص:2984

1- (1) (توضیح بیشتر) بنابراین ذکر امام دلیل بر این نیست که قرعه تنها در مواردی است که امر آن به والی واگذار شده همچون موارد تزاحم حقوق و خصومت، چون علت ذکر امام در این روایت به روشنی ذکر شده و توجیه فوق با آن سازگار نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) با این بیان روشن می گردد که روایت عبد الرحیم (قال سمعت أبا جعفر «علیه السلام» یقول ان

البته روایت محمد بن حکیم را می توان به عنوان دلیل عام قرعه (نظیر قرعه عقلایی) مطرح ساخت که نقل و بررسی آن را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

3) نقل مباحثه طیار با زرارة و توضیح آن:

طیار بحثی با زراره دارد که توسط جمیل نقل شده است، قال الطیار لزرارة: ما تقول فی المساهمة أ لیس حقّاً فقال زراره: بلی هی حق فقال الطیار أ لیس قد ورد انه یخرج سهم المحق قال: بلی قال: فتعال حتی ادعی انا و انت شیئا ثم نساهم علیه و ننظر هکذا هو؟ فقال له زرارة: انّما جاء الحدیث بانه لیس من قوم فوّضوا امرهم الی الله ثم اقترعوا الاّ خرج سهم المحق فامّا علی التجارب فلم یرضع علی التجارب

از کلام زراره بر می آید که قرعه برای رفع مشکل و کشف واقع است یعنی اگر مشکل واقعی پیش آمده باشد با توکل بر خداوند به وسیله قرعه مشکل حل می شود و واقع روشن می گردد اما اگر قرعه برای امتحان کردن خداوند باشد همانطور که طیار فرض کرده در این صورت قرعه جعل نشده است

بعد در ادامه حدیث آمده فقال الطیّار: أ رأیت ان کانا جمیعاً مدعیین ادّعیا ما لیس لهما من این یخرج سهم احد هما فقال زرارة اذا کان کذلک جعل معهم سهم مبیح فان کانا ادعیا ما لیس لهما خرج سهم المبیح.(1)

از کلام زرارة این مطلب استفاده می شود که قرعه همواره مصادف واقع است، لذا با آن واقع مکشوف می گردد، لذا طیار به عنوان نقض می گوید: اگر هر دو مدّعی بر خلاف واقع به دروغ ادعایی کنند در این صورت قرعه به نام یکی از آن دو در می آید با این که فرض این است که هر دو دروغ گفته اند، پس قرعه همیشه کاشفیت ندارد، زراره می گوید در این صورت علاوه بر دو سهم برای طرفین دعوا، سهم

ص:2985

1- (1) کتاب القضاء ابواب کیفیة الحکم باب 13 ح 4

سومی هم قرار داده و از خدا می خواهند که خدا آنها را به واقع امر هدایت کند، در این صورت که هر دو دروغ می گویند قرعه به نام شخص سوم در می آید.

از این مناظره استفاده می شود که قرعه جنبۀ کاشفیت و راهنمایی الهی دارد و تنها اصلی از اصول عملیه برای حل نزاع و فصل خصومت نیست.

4) کلام مرحوم امام درباره مناظره فوق و بررسی آن:

مرحوم آقای خمینی می فرمایند که فهم طیار و زراره حجت نیست، آنها اشتباه فهمیده اند و این سخن زراره که ما سهم ثالثی قرار می دهیم صحیح نیست زیرا قاضی از کجا بطلان ادعای آن دو را بداند و اگر هم قاضی بداند که آنها دروغ می گویند چه معنا دارد که سهمی برای ثالث قرار داده قرعه بکشد و به هر حال این پاسخ جواب اشکال نیست بلکه تنها فرار از پاسخ دادن می باشد.

ولی این کلام صحیح نیست چون فرض سؤال طیار در صورتی است که قاضی احتمال بدهد که هر دو دروغ می گویند و صورتی که یقین دارد هر دو دروغ می گویند مطرح نیست، در صورت احتمال کذب سهمی برای ثالث قرار داده شده و از خداوند هدایت می طلبند، خدا هم آنها را به واقع رهنمون می سازد و اشکالی در بین نیست.

5) نتیجه بحث تا اینجا و تکمیل بحث از ادله قرعه و تطبیق آن بر مقام:

خلاصه بحث تا اینجا این بود که در روایات خاصه، قرعه به عنوان اصلی از اصول عملیه جعل شده و به ایکال امر به خداوند وابسته نیست، ولی ادلۀ عامی که تاکنون بررسی کرده ایم قرعه را به عنوان وسیله ای برای رسیدن به واقع مجهول جعل کرده که با تفویض امر به خداوند حاصل می گردد لذا این قاعده با قاعده قرعه عقلایی تفاوت دارد.

حال این سؤال پیش می آید که آیا در تمام مسائل مجهول چه شبهه حکمیه باشد چه شبهه موضوعیه، چه تزاحم حقوق باشد یا نباشد؟ آیا می توان با توجه به اطلاق

ص:2986

ادله عامه قرعه حکم کنیم که با ایکال امر به خدا و قرعه کشیدن مشکل حل می گردد.

پاسخ سؤال آشکارا منفی است، چون مصلحت الهی در این نیست که بدون راههای متعارف انسانها را هدایت کند، لذا افراد بسیار متقی با این که همگی برای استنباط احکام، امر خدا را به خدا ایکال می کنند با این حال برخی جزماً به خلاف واقع می رسند.

در کشف احکام کلیه، هیچ گاه سیره بر این نبوده که اگر نمی دانند نماز جمعه واجب است یا نماز ظهر، قرعه بکشند و قرعه واقع را نشان دهد و همین طور در شبهات موضوعیه، اگر نمی دانیم این کاسه نجس است یا آن کاسه، با قرعه علم اجمالی را منحل سازیم، قطعاً چنین مطلبی صحیح نیست، در اخبار علاجیه هم برای کشف روایت صحیح هیچ گاه گفته نشده که شما به خداوند متوسل شوید و قرعه بکشید.

از دقت در ادله قرعه و تعبیراتی چون «خرج سهم المحق» استفاده می شود که قرعه در مورد حقوق مردم جعل شده که اگر صاحب حق روشن نباشد با ایکال امر به خدا و قرعه کشیدن مشکل حل می شود.

لذا در بحث ما که تنها حق الناس مطرح نیست، بلکه حق الله هم مطرح است نمی توان ادلّه قرعه را جاری ساخت و باید طبق سایر قواعد (منهای قرعه) مشی کرد، لذا با توجه به علم اجمالی به این که حق یکی از این دو زن باقی می ماند باید با قرعه کشیدن مشکل را حل کند، و قاعده «لا ضرر» به نظر ما اختصاص به حقوق الناس دارد و در جایی که مکلف از عمل به احکام الهی به ضرر می افتد جاری نیست.

بررسی سایر نکات این بحث از جمله بررسی روایت محمد بن حکیم را در جلسه آینده پی می گیریم. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:2987

1380/2/10 دوشنبه درس شماره (321) کتاب نکاح سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ قبل به بررسی ادلۀ عامۀ قرعه پرداختیم در این جلسه ابتدا به بررسی روایت محمد بن حکیم که مرحوم آقای خمینی آن را از ادلۀ عامه شمرده اند می پردازیم و چون ما موضوع سیرۀ عقلائیه بر عمل کردن به قرعه را مانند ایشان هر امر متنازع فیه در باب حقوق نمی دانیم، حجیت این روایت را بر بیش از مورد بنای عقلاء ( هر امر مشکلی که راه حلی نداشته باشد) منوط به عمل اصحاب می دانیم در نتیجه این روایت نیز از ادلۀ عامه شمره نخواهد شد. آنگاه پیرامون عدم فرق بین اتصال قرینه یا انفصال آن در سرایت اجمالش به عام و عدم جواز تمسک به آن در مورد مشکوک توضیحی می دهیم. سپس در مسئلۀ تعیین تکلیف دو خواهری که هر دو در عقد یک نفر در آمده و سابق و لا حق آنها معلوم نیست، چون آیۀ فامساک بمعروف او تسریح باحسان مربوط به مرأۀ معینه است نه مرأۀ مشتبهه، و احتمال تخییر مرد در انتخاب یکی و فسخ نکاح دیگری نیز به دلیل عدم اطلاق ادلۀ تخییر منتفی است، تعیین تکلیف آن دو را منحصراً در قرعه خواهیم دانست.

***

الف: پیگیری کلام پیرامون روایات قرعه

1 - بررسی روایت محمد بن حکیم

یکی دیگر از روایاتی که مرحوم آقای خمینی آن را به عنوان دلیل بر عام بودن قاعدۀ قرعه می دانند روایت محمد بن حکیم است.

متن روایت: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن حکیم قال سالت ابا

ص:2988

الحسن علیه السلام عن شیءٍ، فقال لی: کل مجهول ففیه القرعة قلت له: ان القرعة تخطئ و تصیب، قال:

کل ما حکم الله به فلیس بمخطئ(1).

ظاهر این روایت قاعدۀ قرعه را در هر امر مجهولی جاری می داند و مقید به تفویض و ایکال امر الی الله نیست. ولی متأخرین نوعاً می گویند ما قطع داریم قرعه با این توسعه مورد قبول شارع مقدس نیست لذا هیچ یک از فقهاء با قرعه در احکام شرعی فتوی نمی دهند، یا موضوعات معلوم بالاجمال را با آن تعیین نمی کنند، خود شارع مقدس نیز در چنین مواردی یا در مورد تعارض اخبار به قرعه ارجاع نمی دهد. لذا، ما پی به وجود قرینه ای حالیه یا مقالیه می بریم که روایت محفوف به آن بوده و به دست ما نرسیده است و چون نمی دانیم آن قرینه چیست و حدود آن چه مقدار است؟ توسعۀ این قاعده را در مواردی که فقها به آن عمل کرده اند می پذیریم. یعنی عمل فقها به منزلۀ قرینۀ منفصله برای بیان مقدار توسعۀ این قاعده است.

مرحوم آقای خمینی می فرمایند: از قدیم الایام سیرۀ عقلاء در باب تنازع و تزاحم در حقوق که ترجیحی در بین نباشد بر قرعه جاری بوده است و چون این سیره جزء مرتکزات ذهنی فقها نیز شده، هرگاه در روایتی کلمۀ «کل مجهول» بکار رود، همه از همان ابتدا توسعۀ آن را در محدودۀ مرتکز ذهنی خویش تلقی می کنند و یک نوع تعبد غیر ارتکازی به ذهن آنها نمی آید. به عبارت دیگر بنای عقلاء به منزلۀ قرینۀ متصله برای تقیید «کل مجهول» است و محدودۀ آن هم مشخص است.

شاهد بر این مطلب این است که فقهای بزرگی همچون شیخ در نهایه و خلاف و شهید در قواعد و ابن ادریس از این کلمه معنای وسیع آن را برداشت نکرده، و آن را اختصاص به باب تنازع در حقوق داده اند و اجمالاً ادعای تواتر اخبار بر آن کرده اند.

نتیجه آن که قاعدۀ عامه در باب حقوق متزاحم قرعه است.(2)

ص:2989

1- (1) وسائل کتاب القضاء ابواب کیفیة الحکم و احکام الدعوی باب 13، ح 10.

2- (2) الرسائل، ج 1، ص 349.

2 - مناقشۀ استاد - مد ظلّه - بر کلام مذکور

همان گونه که پیشتر بیان کردیم، بنای عقلاء بر تمسک به قرعه در هر موردی که متنازع فیه باشد آن گونه که ایشان ادعا می کنند ثابت نشده نیست. آن مقدار که می توان پذیرفت این است که در امور متنازع فیه عقلا در هر مشکلی که هیچ گونه راه حلی ندارد به قرعه تمسک می کنند و این موضوع از مدعای ایشان اضیق است و لذا در بسیاری از موارد همچون اختلاف بر سر یک مالی که معلوم نیست از آنِ کدامیک است، آنان حکم به مصالحه و تنصیف می کنند و این را نمی توان بر خلاف سیرۀ عقلائیه شمرد. لذا نمی توان دائرۀ «کل مجهول» را که منزّل به مرتکز عقلا است، کل امر متنازع فیه دانست.

از جمله همین ابن ادریس که ایشان او را یکی از کسانی می شمرد که از «کل مجهول» معنای وسیع آن را تلقی نکرده، موضوع قاعدۀ قرعه را هر امر متنازع فیه ندانسته، می فرماید: «کل امر مشکل یشتبه فیه الحکم فینبغی ان تستعمل فیه القرعة». و همچنین شیخ طوسی در کتاب قضاء نهایه می فرماید: «کل امر مشکل مجهول یشتبه الحکم فیه فینبغی ان یستعمل فیه القرعة».

لذا ما معتقدیم مرتکز ذهنی فقها که ناشی از سیرۀ عقلائیه بوده است به احتمال قوی همان «کل امر متنازع فیه مشکل» یعنی جائی که هیچ راه حلی ندارد می باشد نه مطلق تزاحم حقوق. و اگر بر فرض در ما زاد بر این مقدار شک کنیم، چون دوران امر بین اقل و اکثر است، اجمال قید متصل مانع از تمسک به عموم عام می گردد.

نتیجه اینکه، ما نیز روایات عام قرعه را منزّل به ارتکازات عقلائی می دانیم لکن دائرۀ این ارتکاز تنها در محدودۀ «کل امر متنازع فیه مشکل» برای ما ثابت است اما در بیش از آن باید با قرینۀ عمل اصحاب - که حکایت از وجود قرینه ای که به دست ما

ص:2990

نرسیده می کند - به قرعه تمسک کرد.

ب: تمسک به قرعه برای تعیین زوجۀ واقعیه

1 - تقریب جواز تمسک

مرحوم آقای خمینی در جایی که مرد نمی داند کدامیک از دو خواهر، زوجۀ واقعی اوست، چون این مسئله از باب تزاحم در حقوق که ترجیحی برای هیچ یک متصور نیست می باشد، آن را از موارد جریان قرعه می دانند.

مرحوم آقای حکیم نیز قائل به قرعه هستند گویا ایشان پس از اینکه تقیید عموم قاعده قرعه را تنها با قرینه عمل اصحاب پذیرا هستند، با اذعان به اینکه فقها در اطراف علم اجمالی به قرعه تمسک ننموده اند، با این حال در جائی که از احتیاط در اطراف عمل اجمالی ضرری متوجه محتاط گردد به اطلاق دلیل قرعه متمسک می شوند. ظاهراً ایشان چون عمل اصحاب را قرینۀ منفصله بر تقیید می دانند به مقدار اقل تقیید زده و در مورد مشکوک به عموم عام و اطلاق مطلق متمسک شده اند.

2 - مختار استاد - مد ظله - در مقام

به نظر ما موضوع بنای عقلاء که روایت محمد بن حکیم منزّل بر آن است، هر امر مشکلی است که راه چارۀ دیگری نداشته باشد و چون در مسئلۀ تعیین زوجۀ واقعی، راه حل دیگر همچون اختیار طلاق و فسخ نیز متصور است لذا بدون دفع این احتمال نمی توان قرعه را در آن جاری دانست.

بلکه اگر عمل اصحاب را قرینه منفصله بر تقیید عموم قاعدۀ قرعه نیز بدانیم باز نمی توان در مورد مشکوک به عموم عام تمسک کرد زیرا اصولاً به نظر ما فرقی بین اتصال قرینه یا انفصال آن در اینکه اجمال قید موجب اجمال در عام شده و مانع از تمسک به آن در مورد مشکوک می گردد نیست.

ممکن است بعضی فرق بین اتصال یا انفصال قرائن را از مسلّمات بدانند، در حالی که اگر هر کس خودش با دیدۀ تحقیق در آن بنگرد، میدان مناقشه را در آن

ص:2991

بسیار وسیع می بیند.

گاهی مطلبی را بعضی از بزرگان ابراز می دارند و عده ای از شاگردان از آنها تبعیت کرده و آن را به دیگران منتقل می کنند و همه اذهانشان به آن مأنوس می شود و کم کم آن مطلب در اثر تکرار زیاد، از ضروریات علمی و نظریات شمرده می شود. ما نباید در مسائل علمی و تحقیقی هر آنچه را که در کفایه و یا کتب دیگر گفته شده از مسلمات دانسته و بدون تحقیق و نگرشی واقع بینانه از آن پیروی کنیم. ممکن است در اوائل تحصیلات لازم باشد این نظریات را در آموزشهای علمی تکرار کنیم ولی باید مراقب بود که کم کم ضروریات کتب درسی جزء فطریات انسان تلقی نگردد. در این مثال دقت کنید: اگر گفتند همۀ جوانها به سربازی بروند و از این قانون طلاب علوم دینی را استثناء کردند و ما ندانیم مراد از طلاب، روحانیونی است که ملبس به لباس روحانی باشند یا هر کس به مجرد وارد شدن به حوزۀ علمیه از آن حکم مستثنی است، آیا کسی بالفطره تفاوتی بین اینکه طلاب را متصلاً استثناء کرده باشند یا منفصلاً می گذارد؟ و آیا می گوید در صورتی که منفصلاً استثنا شده، مورد مشکوک تحت عام قرار می گیرد و در صورت اتصال، مجمل می شود؟!

در امثله شرعیه نیز چنین است، اگر بگویند «اعتق رقبة» و قید «مؤمنه» را هم اضافه کنند آنگاه کسی مردد بشود که آیا این حکم شامل رقبۀ مسلمانی که شیعۀ اثنی عشری نیست می شود یا نه؟ آیا اتصال قید یا انفصال آن در صحت تمسّک به «اعتق رقبة» تأثیری دارد؟

صاحب عروه پس از ذکر شرطیت طهارت بدن و لباس نمازگزار از همۀ نجاسات، خون کمتر از درهم را استثناء می کند حال اگر موردی برای کسی از نظر شبهۀ مفهومیه مبهم بود آیا فطرتاً می گوید اگر مؤلّف منفصلاً استثناء کرده باید به عموم مانعیت نجاسات تمسک کرد و الا اجمال مستثنی به عام سرایت می کند؟!

بلی، تفاوت بین اتصال قیود و انفصال آن در این است که اگر مقتضای کلام در این است که همۀ قیود را متصلاً ذکر کنند، با تمام شدن کلام، ظهور منعقد می شود آنگاه

ص:2992

قید منفصل آن ظهور را بقاءً از بین می برد و اگر مقتضای کلام در ذکر تمام قیود در یک مجلس نیست - کما اینکه معهود از خطابات شرع و روایات همین گونه است - در این صورت حدوثاً هم ظهوری منعقد نمی شود، لکن در هر دو صورت اجمال قید به عموم عام و اطلاق مطلق بلا فرق سرایت می کند.

خلاصه اینکه ما نیز قائل به امضائی بودن روایت محمد بن حکیم هستیم و آن را تأسیسی نمی دانیم لکن موضوع بناء عقلاء را «کل امر متنازع فیه مشکل» یعنی حقوق متنازع فیه که هیچ راه حلی ندارد می دانیم نه کل امر متنازع فیه. و در ما زاد بر این اگر شک داشتیم با قرینۀ قرائن دیگری مانند عمل قطعی اصحاب به آن عمل می کنیم و در صورت اجمال عمل اصحاب، تمسک به عموم دلیل قرعه صحیح نیست. و چون برای تعیین تکلیف آن دو خواهر راه حل دیگر مانند تخییر در فسخ متصور است نمی توان بدون دفع این احتمال، موضوع قاعدۀ قرعه را مجوز دانست.

ج: بررسی نهائی کیفیت تعیین تکلیف دو خواهر مذکور

متن عروه:

و هل یجبر علی هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیهما؟ لا یبعد ذلک لقوله تعالی فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ و ربما یقال بعدم وجوب الطلاق علیه و عدم اجبار و انه یعین بالقرعة و قد یقال ان الحاکم یفسخ نکاحهما.

در جلسات پیش عرض کردیم که مرد باید نسبت به زوجۀ خویش یا امساک به معروف کند و یا اگر نتوانست به نگهداری و تکلیف خود نسبت به او پایبند باشد، باید بر اساس آنچه که روایات در تفسیر آیۀ شریفۀ فوق گفته اند او را طلاق دهد. ولی چون موضوع این آیه مرأۀ معینه است. آیه در مورد مرأه معینه می فرماید: اگر نتوانست دربارۀ او امساک به معروف کند از حقوق زن این است که مرد باید او را طلاق بدهد، ولی در مسئله ما نحن فیه - یعنی زوجۀ مشتبهه - نمی توان به استناد این آیه مرد را مجبور به طلاق کرد چون اگر ادلۀ قرعه یا لا ضرر را تمام دانستیم و به استناد قرعه زوجۀ واقعیه را مشخص کردیم یا به استناد لا ضرر احتیاط را لازم

ص:2993

ندانسته بلکه موافقت احتمالی را کافی دانستیم، مسئله مورد بحث ما مشمول آیۀ شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ...» نخواهد بود، بلی اگر ادله قرعه و لا ضرر را ناکافی دانستیم، چون شوهر نمی تواند به وظائف زوجیت عمل نماید به مقتضای این آیه موظف به طلاق می باشد.

کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله: (اطلاق ادله قرعه)

مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرماید: اطلاق ادلۀ قرعه اقتضاء می کند «کل امر مشتبه ففیه القرعة» و ما نحن فیه هم که امر زوجیت مشتبه شده است، باید قرعه بزنیم.

ان قلت: بناء فقهاء بر این است که در اطراف علم اجمالی باید احتیاط کرد و قرعه راه حلّ معلوم بالاجمال نیست.

قلت: تخصیص ادله قرعه و لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی در مواردی ثابت است که احتیاط مستلزم محذوری مانند ضرر نباشد، و اگر احتیاط موجب ضرر باشد به اطلاق ادله قرعه رجوع می کنیم، علی الخصوص روایت محمّد بن عیسی در مورد گله گوسفندی که یکی از آنها موطوئه چوپان قرار گرفته، حکم به قرعه و عدم لزوم احتیاط نموده است. و مورد ما نیز مشابه همین روایت است.

مرحوم آقای خویی نیز می فرمایند محذوری از شمول ادله قرعه نسبت به مسئله ما در کار نیست.

نظر استاد مد ظله:

گفتیم از بررسی روایات قرعه، قاعدۀ عامی که «کل امر مشتبه ففیه القرعة» به دست نمی آید بلکه «کل حق متنازع فیه اذا اشکل ففیه القرعة» و چون در ما نحن فیه راههای دیگری هم مطرح است و راه حل منحصر به قرعه نیست(1) لذا دلیلی بر

ص:2994

1- (1) - مرحوم صاحب جواهر قدس سرّه می فرمایند: لو اشتبه السابق و لم یکن ثمّ ما یشخّصه... [1] ارع فی وجه قویٍّ و ان لم اجد من ذکره هنا نعم فی القواعد: «[2] الاقرب الزامه بطلاقهما...» و لعلّ غیر الأقرب احتمال العدم و [3] احتمال فسخهما و [4] فسخ الحاکم و [5] بطلانهما. جواهر 382/29.

ثبوت قرعه نداریم.

ادامه بررسی جریان «لا ضرر»

حالا که با استناد به ادله قرعه نمی توانیم در ما نحن فیه قائل به قرعه شویم باید دید که آیا با استناد به لا ضرر می توانیم حکم مسئله را روشن کنیم؟

جریان لا ضرر از دو جهت قابل بحث است جهت اول این که، چون ادامۀ زوجیت برای دو خواهر ضرری است بر شوهر لازم باشد که آنها را طلاق بدهد. این جهت از لا ضرر در جلسات گذشته بررسی شد. جهت دوم این که چون بقاء زوجیت بدون مشخص شدن زوجه واقعی به خاطر شبهه وجوبیه محصوره بودن مستلزم احتیاط و لزوم اداء نفقه و مهریه به هر دو خواهر است، و این امر برای شوهر ضرری است، لا ضرر شامل آن می گردد. در اینجا به یکی از دو نحو ممکن است به «لا ضرر» استدلال شود الف چون عدم تعیین زوجۀ واقعی توسط شارع مقدس باعث می شود که وضعیت زوجیت همچنان مشتبه باشد و موضوع حکم عقل به وجوب احتیاط (لزوم اداء دو نفقه و دو مهریه) محقق گردد و مرد به ضرر بیفتد، در اینجا لا ضرر می گوید حتماً شارع راهی برای تعیین زوجه قرار داده است و چون راهی به جز قرعه وجود ندارد در نتیجه لا ضرر دلیل اثباتی تشریع قرعه در مسئله ما خواهد بود.

ب (مختار استاد:) نفس بقاء زوجیت منشأ ضرر نیست بلکه احکام زوجیت (لزوم نفقه و مهریه) به ضمیمۀ لزوم احتیاط در مورد آنها موجب ضرر شده است و چون اصل وجوب نفقه و مهریه ضرری نیست بلکه لزوم احتیاط در مورد آنها باعث ضرر می شود، لا ضرر وجوب احتیاط را بر می دارد، در نتیجه یک مهریه است که امرش مردّد بین الاختین است که محتملاتی در مسئله هست 1 - تنصیف 2 - قرعه 3 -

ص:2995

اختیار مرد و... و بنابراین که دلیلی بر قرعه نداریم حکم عقلائی به عدل و انصاف اقتضاء تنصیف می کند و همچنین تا زمانی که طلاق نداده است به هر کدام از دو خواهر باید نصف نفقه را بپردازد.

بررسی استدلال به «لا ضرر» برای اثبات قرعه

استدلال به لا ضرر برای اثبات قرعه صحیح نیست زیرا اگر گفتیم که لا ضرر می تواند احکام ظاهریه را بر دارد و چون احتیاط باعث ضرر شده است، شارع مقدس با لا ضرر وجوب آن را بر می دارد و می گوید «احتیاط، در شریعت مرتفع است یعنی وجوب ندارد در این صورت با رفع وجوب احتیاط ضرر مرتفع گشته دلیلی بر جعل قرعه برای تعیین زوجه واقعی نداریم.

و اگر گفتیم لا ضرر بر احکام ظاهری حکومت ندارد در این صورت اگر گفتیم لا ضرر «موضوعی» را که ضرری است بر می دارد لا ضرر اصلاً شامل ما نحن فیه نمی شود چون زوجیت که موضوع حکم واقعی است ضرری نیست و احتیاط که موضوع حکم ظاهری است - بنا بر فرض - قابل رفع نیست و اگر گفتیم لا ضرر «حکمی را که منشأ ضرر شده» است بر می دارد، وجوب نفقه و مهریه که منشأ ضرر شده است با لا ضرر بر داشته می شود در این صورت مخالفت قطعی آن هم جایز است و لا ضرر دلیل بر تشریع قرعه نمی شود.

بعلاوه اگر «لا ضرر» نتواند وجوب احتیاط را هم بر دارد راه برطرف شدن اشتباه منحصر به قرعه نیست بلکه شاید مرد در تعیین یکی از زوجه ها حق انتخاب داشته باشد مانند کسی که اسلم عن ثمان زوجات، که اختیار دارد که هر 4 زوجه ای که می خواهد انتخاب کند. مگر این که بگوییم اذا دار الامر بین القرعة و الاختیار، قرعه مقدم است چون اگر بدون قرعه یکی از دو خواهر را اختیار کند، دلیلی بر نفوذ چنین انتخابی نداریم و استصحاب اقتضاء می کند که نتواند او را زوجۀ خود به حساب آورد ولی اگر همان خواهری را که قرعه به نام او در آمده اختیار کند و به این طریق

ص:2996

ضرر را مرتفع سازد، بین قرعه و انتخاب جمع کرده است.

ولی در هر حال، چون در جلسات گذشته گفتیم با لا ضرر می توانیم وجوب احتیاط را برداریم، نوبت به قرعه یا حق انتخاب نمی رسد.

جهات دیگری در تمسّک به لا ضرر باقی است که در جلسۀ آینده بحث خواهیم کرد.

حال اگر مرد اقدام به قرعه زدن و تعیین تکلیف آنها ننمود و یا اگر همچون سید رحمه الله اجبار مرد به طلاق را بعید ندانستیم ولی او اقدام به طلاق نکرد، آیا حاکم شرع می تواند خودش طلاق دهد یا او را مجبور به طلاق و یا قرعه کند؟

چون این مسئله مربوط به حدود اختیارات حاکم شرع می شود بحث مفصل آن را ان شاء الله در مسئلۀ طلاق مفقود متعرض می شویم.

«* و السلام *»

ص:2997

1380/2/12 چهارشنبه درس شمارۀ (322) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر مردی دو خواهر را به عقد ازدواج خود در آورده و نمی داند عقد کدام یک سابق بوده تا صحیح باشد. در جلسات گذشته گفتیم که به آیۀ شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ» و همچنین به لا ضرر استدلال شده بود که باید مرد دو خواهر را طلاق بدهد.

در این جلسه، نسبت به مباحث قبل راجع به الزام شوهر به طلاق به جهت رفع ضرر از زنها و نیز لزوم قرعه به جهت رفع ضرر از شوهر، استدراکی داریم و حاصل آن این است که قاعدۀ لا ضرر و آیه شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ» در مورد زن جاری نمی شود آنگاه در مورد اینکه شوهر چه مقدار مهریه به هر یک از این دو خواهر بدهکار می شود، بحث خواهیم نمود.

***

1) اشکال استاد مد ظلّه در شمول دلیل ضرر و تمسک به آیۀ شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ...» نسبت به زن:

در جلسات گذشته گفتیم مقتضای آیۀ شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» این است که اگر مرد نتواند به وظائف زوجیت عمل نماید، موظف است زن را با طلاق دادن از حباله زوجیت آزاد کند (البته اگر خود زن بخواهد) و در مسئله مورد بحث ما که نمی دانیم کدام یک از دو خواهر، زن این مرد هستند چون شوهر نمی تواند نسبت به هیچ کدام به وظائف همسری عمل کند موظف است آنها را طلاق بدهد و همچنین (صرف نظر از برخی اشکالات) گفتیم مقتضای لا ضرر و لا حرج این است که اگر زوجیت بما له من الاحکام منشأ ضرر باشد کما فیما نحن فیه

ص:2998

که جعل زوجیت ثابته برای دو خواهر موجب ضرر می باشد، لا ضرر می گوید این زوجیت، زوجیت ثابته نخواهد بود بلکه مرد موظف است زوجیتی را که منشأ ضرر بوده از بین ببرد. در عین حال به نظر می رسد که تطبیق آیۀ شریفه و همچنین تطبیق ادلۀ نفی ضرر و حرج بر ضرر متوجه شده بر زنها صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری و دیگران این بحث را در اصول مطرح کرده اند که علم اجمالی زمانی منجّز تکلیف و موجب تساقط اصول متعارضه می گردد که تکلیف مربوط به یک شخص باشد، مثل اینکه شخص نمی داند نماز ظهر بر او واجب است یا نماز جمعه یا اینکه نمی داند کدامیک از دو اناء، وجوب اجتناب دارد. اما اگر تکلیف مردّد بین دو شخص باشد مثل مثال معروف واجدی المنی فی الثوب المشترک که هر یک از دو شخص می داند یا خودش جنب شده یا دیگری با فرض اینکه جنابت دیگری و احکام جنابت او هیچ کدام موضوع حکمی برای آن یکی نباشد، در چنین جایی علم اجمالی منجّز تکلیف نیست و هر یک از این دو نفر می تواند استصحاب عدم جنابت را در مورد خودش جاری کند.

این قاعدۀ اصولی که جزء مسلّمات است در ما نحن فیه چه نتیجه ای می دهد؟

این زنی که نمی داند خودش همسر زید است یا خواهرش، هر چند نمی تواند نسبت به هر دو عقد، اصالة الصحّه جاری کند و نتیجتاً احکام زوجیت را هم برای خودش و هم برای خواهرش اثبات نماید، چون نتیجۀ جریان این دو اصل، تجویز جمع بین الاختین است که قطعاً حرام است و اگر اجرای اصل مستلزم تجویز معصیت قطعی باشد، اصل جاری نمی شود. وقتی اصالة الصحة جاری نشد نوبت به استصحاب می رسد. هر یک از دو خواهر می تواند در حق خودش استصحاب جاری کند و بگوید من قبلاً همسر این شخص نبودم، الآن هم که شک دارم، استصحاب عدم زوجیت جاری می کنم، با اینکه علم داریم که یکی از این دو استصحاب بر خلاف واقع است، ولی این علم منجّز تکلیف نیست و مانع از جریان استصحاب نمی شود. اما ناگفته نماند که زن نمی تواند نسبت به خواهرش اصل عدم جاری کند چون اثر ندارد زیرا اگر از اجرای این اصل بخواهد نتیجه بگیرد که

ص:2999

خواهرش زن این شخص نیست و لذا خودش بتواند برود با او ازدواج کند، این ازدواج قطعاً لغو است چون اگر خودش در واقع قبلاً زن او بوده، این عقد جدید، لغو و باطل خواهد بود و اگر خواهرش زن او بوده بازهم این ازدواج محکوم به بطلان است. بله، در غیر ما نحن فیه گاهی خواهر می تواند نسبت به عقد خواهرش اصل جاری کند و برای او اثر دارد مثل اینکه زنی بخواهد با مردی ازدواج کند اما نمی داند که آیا خواهر خودش همسر این مرد است یا نه؟ در این فرض می تواند استصحاب عدم زوجیت نسبت به خواهرش جاری کند و در نتیجه برود با آن مرد ازدواج کند چون این استصحاب، موضوع برای جواز ازدواج خودش درست می کند. اما در ما نحن فیه این طور نیست و لذا فقط نسبت به خودش می تواند استصحاب عدم زوجیت جاری کند و برود با هر کس دیگری ازدواج کند و همچنین است حکم خواهر دیگر.

نتیجه آن که، حرج یا ضرری از این ناحیه متوجه هیچ یک از دو خواهر نمی شود تا بخواهیم با لا ضرر و لا حرج بگوییم که مرد موظف است که برای دفع ضرر و یا حرج خواهرها را طلاق بدهد.

استدلال به آیۀ «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» نیز مبتلا به همین اشکال است.

اگر زن مجبور به صبر و تحمل این وضعیت بود، استدلال تمام بود چون آیه می گوید: شما کاری نکنید که زن محبوس بماند و نتواند با دیگری ازدواج کند و از طرفی خودتان شرایط مناسب را برایش فراهم نکنید اما در ما نحن فیه هر یک از دو خواهر می تواند برود و با شخص دیگری ازدواج کند. پس با دلیل لا ضرر و با این آیه نمی توانیم وجوب طلاق را بر شوهر اثبات کنیم.

بله، با وجه دیگری که قبلاً بیان شد می توان وجوب طلاق را در بعضی موارد اثبات کرد و آن این است که اگر امکان ازدواج برای این دو خواهر یا یکی از آنها فراهم نباشد و شوهر بداند که ازدواج نمی کنند در این صورت چون مشکلی پیش نمی آید طلاق هم واجب نیست اما اگر امکان ازدواج برای آنها باشد نسبت به هر کدام که زمینه ازدواج برای او فراهم شود، شوهر موظّف به طلاق خواهد شد، چون

ص:3000

هر چند برای خود زن ازدواج محذوری ندارد، اما شوهر که علم اجمالی دارد یکی از آنها همسر او است در صورت عدم طلاق علم پیدا می کند که یکی از آنها در معرض وطی به شبهه می باشد و ما از مذاق شرع فهمیده ایم که شارع مقدّس راضی نیست که زن حتی در معرض وطی به شبهه قرار بگیرد همانطور که قتل نفس مبغوض شارع است و دیگران موظّفند مانع از آن شوند حتی اگر خود قاتل به دلیلی معذور باشد. لذا در اینجا هم اگر امکان ازدواج برای این دو خواهر باشد شوهر موظّف است هر کدام از این دو زن را که زمینه ازدواج برایش فراهم شد، طلاق دهد.

البته مطلبی که قبلاً می گفتیم که فقط یک طلاق کافی است به قوّت خودش باقی است و مربوط به مسئله دیگری است چون در آنجا بحث دربارۀ وطی خود شوهر بود که صاحب عروة می فرمود وطی جایز نیست مگر بعد از طلاق دادن هر دو و ما می گفتیم برای تمتع بردن از یکی، همین مقدار کافی است که دیگری را طلاق دهد و بعد از خروج او از عدّه - اگر عدّه داشته باشد - اوّلی را با عقد جدید رجاءً عقد کند.

اما در این بحث، اشکال وطی به شبهه توسط مرد دیگری پیش می آید که باعث می شود شوهر را الزام کنیم هر کدام را که می خواهد ازدواج کند، طلاق بدهد.(1)

2) بیان استاد مد ظله در مورد حکم مهریّه در ما نحن فیه:

گفته شد اگر شوهر هر دو خواهر را رجاءً طلاق داد طبق قاعده لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی باید به هر کدام از دو خواهر مهریه (یا نصف مهریه) را بپردازد لکن به حکم لا ضرر، وجوب احتیاط برداشته می شود و فقط به مقدار یک مهریه (یا نصف آن) مدیون است و طبق حکم عقل به عدل و انصاف این مهریه را بین دو خواهر باید تنصیف نمود.

امّا اگر شوهر رجاءً یکی را طلاق داد و با دیگری مجدداً عقد کرد، با فرض اینکه

ص:3001

1- (1) سؤال: آیا شرط عدم خروج از محل ابتلاء در اینجا معتبر است؟ پاسخ استاد مد ظله: بله معتبر است. باید امکان ازدواج برای هر دو خواهر باشد و الاّ اگر یکی از آنها وضعیتش به گونه ای است که هیچ کس به سراغش نمی آید، علم اجمالی منجّز تکلیف نخواهد شد.

زن مطلّقه، غیر مدخوله باشد - چون اگر مدخوله باشد بحث دیگری دارد - حکم مهریه چه خواهد شد؟

در این رابطه دو موضوع باید مشخص شود: یکی مهریه این زنی که عقد جدید با او بسته و دیگری مهریه زن مطلّقه. (به لحاظ رعایت اختصار، به اوّلی زن معقوده و به دومی زن مطلّقه می گوییم)

در مورد زن معقوده به عقد جدید اگر همان مهریه سابق (مثلاً یکصد سکّه) در عقد جدید شرط شود، حکم مسئله روشن است یعنی شوهر یقیناً می داند که یا به عقد اول و یا به این عقد جدید، آن مبلغ را به زن بدهکار است و چون یکی از دو عقد قطعاً صحیح است معنا ندارد که با قاعدۀ لا ضرر یا قرعه وجوب مهریه را نفی کنیم. اما اگر بیش از آن مقدار را در عقد جدید شرط کنند (مثلاً دویست سکّه) در این صورت، علم اجمالی مردّد بین اقل و اکثر خواهد شد و لذا نسبت به اکثر برائت جاری می کنیم، یعنی این شوهر که نمی داند آیا به واسطه عقد اول مثلاً یکصد سکّه بدهکار شده یا به واسطه عقد دوم، دویست سکه بدهکار شده، فقط واجب است یکصد سکّه بپردازد و نسبت به زائد برائت جاری می کند و نیازی به اجرای قاعده لا ضرر یا قرعه نیست.

اما در مورد زن مطلّقه به نظر می رسد دلیل برائت وجوب مهریه را رفع می کند که البته این ادّعا نیازمند توضیح است. در اصول بحثی هست که اگر علم اجمالی پس از تنجیز به علم تفصیلی مبدّل شد مثلاً اگر علم اجمالی به نجاست احد الإناءین داشتیم و بعد یکی از آنها را نجس کردیم که در نتیجه علم تفصیلی به نجاست آن پیدا نمودیم آیا علم اجمالی سابق نسبت به طرف دیگر بازهم منجّز تکلیف است یا نه؟ اگر کسی بگوید علم اجمالی سابق، دیگر منجّزیت ندارد حکم مسئله ما نحن فیه بدست می آید، یعنی شوهر نسبت به مهریه زن مطلقه برائت جاری می کند، چون شک دارد که آیا نسبت به او بدهکار است یا نه؟ و فرض این است که علم اجمالی سابق، دیگر منجز نیست چون عقد جدید با زن دیگر باعث می شود که علم اجمالی به علم تفصیلی تبدیل گردد یعنی شوهر یقین تفصیلی پیدا می کند که به این زن

ص:3002

معقوده بدهکار است و نسبت به زن مطلّقه احکام شک بدوی را اجرا می کند و از این جهت نیازی به قرعه نیست.

اما این مبنا محل اشکال آقایان است، یعنی آقایان علم اجمالی سابق را منجز تکلیف می دانند و برای اثبات این مدّعا وجوهی ذکر می کنند مثل علم اجمالی مورّب که مرحوم آقا ضیاء تصویر کرده و فعلاً وارد آنها نمی شویم. البته مرحوم آقای داماد به خود روایات باب علم اجمالی تمسک می کرد و می فرمود: از خود همین تعابیر که فرموده اند: «یهریقهما و یتیمّم» یا «یرمیهما الی الکلاب» معلوم می شود که علم اجمالی سابق منجّز است(1) و الاّ حضرت می فرمود: یکی را نجس کن تا علم تفصیلی به نجاست آن پیدا شود و آنگاه از دیگری استفاده کن. بنابراین در ما نحن فیه باید بگوییم شوهر که قبلاً می دانست مهریه را یا به این زن و یا به خواهرش بدهکار است، این علم اجمالی حتی بعد از عقد جدید هم منجز تکلیف است و لذا باید به زن مطلّقه هم نصف مهریه را بپردازد. اما اینجاست که نوبت به قاعدۀ لا ضرر می رسد چون با فرض اینکه شوهر هیچ تمتعی از این زن نبرده و صرفاً ملزم به طلاق او شده، اگر به پرداخت مهریه هم ملزم شود علاوه بر مهریه ای که باید به خواهرش بپردازد، بدون اشکال از نظر عرف این ضرر به حساب می آید و دلیل لا ضرر آن را رفع می کند.

با توجه به بیان گذشته معلوم می شود که قاعدۀ قرعه در این مسئله راه ندارد چون بدهکاری مرد نسبت به زن معقوده قطعی است و عدم بدهکاری او نسبت به زن مطلقه مقتضای لا ضرر است لذا مشکلی باقی نمی ماند که نوبت به قرعه برسد. البته این بحث نیاز به تنقیح بیشتری دارد که آن را به جلسۀ بعد موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:3003

1- (1) همچنین مرحوم آقای داماد می فرمودند از این روایات استفاده می شود که خروج بعض اطراف علم اجمالی از محل ابتلاء باعث نمی شود که علم اجمالی از تنجیز بیفتد.

1380/2/15 شنبه درس شمارۀ (323) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل این بحث مطرح بود که اگر شوهر نمی داند کدام یک از دو خواهر همسر او هستند آیا لازم است با طلاق مشکل را حل کند، در این جلسه با عنایت به معتبره عمر بن حنظله لزوم طلاق را نتیجه می گیریم، در ادامه به حکم مهریه پرداخته، به کلام بزرگان همچون مرحوم آقای حکیم اشاره می کنیم که در موارد ضرری بودن احتیاط پرداخت دو مهر را لازم ندانسته و برای تعیین مالک مهر به قرعه استناد کرده اند، در اینجا نخست مبنای کلی عدم لزوم احتیاط را در موارد ضرری بودن نقد کرده، ولی عدم لزوم متضرر شدن مکلّف را به خاطر جلوگیری از ضرر دیگر عباد می پذیریم، ولی با این حال تطبیق این مبنا را در محل کلام ناتمام می دانیم، چون دلیلی نداریم که مکلف بتواند برای جلوگیری از ضرر قطعی خوردن خود، ضرر احتمالی منجّز به دیگری بزند.

در ادامه ضمن اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در مناط تنجیز علم اجمالی. در شمول این مناط نسبت به شبهات وجوبیه تأمل می ورزیم.

در پایان، بحث از قاعده عدل و انصاف را که به لزوم تنصیف مال مردّد بین الشخصین حکم می کند آغاز می کنیم.

***

الف) تکمیل بحث جلسه قبل در لزوم طلاق دادن:

محصل بحثهای سابق این بود که این دو تا خواهری که با آنها ازدواج شده،

ص:3004

می توانند شوهر بکنند و احتیاج به طلاق گرفتن ندارند، چون اصل در موردشان جاری است.

ولی وظیفه شوهر عبارت از طلاق دادن آنهاست. ما در بیان دلیل این وظیفه ابتداءً تقریبی را بیان کرده و گفتیم که به اعتبار اینکه مباشرت زوجه کسی با دیگری - و لو آن زوجه معذور باشد - مبغوض واقعی شارع است و شوهر باید از آن جلوگیری نماید، لذا باید با طلاق دادن این مشکل را حل کند. ولی احتیاجی به تقریب مذکور نیست چرا که از همان روایت عمر بن حنظلة(1) که در آنجا هست که کسی شخصی را وکیل کرده است که راجع به ازدواج با اختیار کامل هر کسی را با هر مهریه و هر شرطی که بخواهد برای او تعیین کند و بعد از اینکه وکیل زنی را مطابق وکالتش برای او گرفته است حالا شوهر می گوید که من وکالت نداده ام، در آنجا دارد که به حسب ظاهر اسلام (حکم ظاهری)، زن حق دارد که ازدواج بکند ولی شوهر باید او را طلاق بدهد، یعنی و لو زن جایز است که بدون طلاق برود و ازدواج نماید ولی آن حسابش جداست و شوهر بر اساس آیه شریفه که می فرماید «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» (2) چون این نگه داشتن امساک به معروف نیست چرا که فرض این است که دارد انکار می کند وکالت دادن را، پس وظیفه دارد که تسریح به احسان کند یعنی طلاقش بدهد. و از اطلاق این روایت و آیه شریفه که شامل صورتی که زنی در معرض ازدواج هم نباشد می شوند، می توان استفاده کرد که اگر شوهر خودش جوری است که نمی تواند روی موازین از زن استفاده بکند باید او را اطلاق بدهد، پس شامل مورد بحث ما می شود و تکلیف او طلاق دادن هر دو یا یکی از دو خواهر به شرحی که گذشت خواهد بود.

ص:3005

1- (1) وسائل الشیعة 24371/165:19، باب 4، از کتاب الوکالة، ح 1

2- (2) بقره / 229

ب) حکم مهریه اختین:

1) طرح بحث:

گفتیم که برای تعیین زوجه واقعی که آثار زوجیت همچون جواز استمتاع بر آن بار شود نمی توان به قاعده قرعه رجوع کرد، ولی آیا می توان برای تعیین کسی که مستحق مهر است به این قاعده استناد کرد، پیشتر گفتیم که مرحوم آقای خمینی قرعه را در تمام موارد تزاحم حقوق جاری می دانستند، لذا طبق مبنای ایشان می باید در اینجا هم با قرعه صاحب حق (مهر) را تعیین کرد، ولی گفتیم که در جایی که احتیاط ممکن است دلیلی بر قرعه نداریم.

2) کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم با بیان دیگری لزوم قرعه را ثابت می کنند، ایشان نخست اشکال محقق کرکی را در جامع المقاصد مطرح می کنند که در باب نکاح احتیاط تام مطلوب است (چون انساب وارث و محرمیت و سایر احکام بر آن مرتب می گردد) جای قرعه نیست.

ایشان سپس در پاسخ این اشکال می گویند که هر چند در موارد لزوم احتیاط همچون شبهه محصوره قرعه مشروع نیست و اصحاب قرعه را جاری نمی دانند ولی اگر در جایی لزوم احتیاط را به جهتی نفی کردیم، قرعه موضوع پیدا می کند، در بحث ما احتیاط منشأ ضرر(1) می گردد، لذا وجوب آن مرتفع می گردد، پس قرعه مشروعیت می یابد و اطلاق ادله قرعه برای اثبات مشروعیت آن کفایت می کند.

ایشان در تأیید این ادعا می گویند که در روایات در مورد قطیع غنم حکم به لزوم احتیاط نشده بلکه با قرعه، شاة موطوءة معین می گردد، سر قضیه این است که احتیاط در این مورد موجب ضرر می باشد، ایشان این روایت را شاهد بر این

ص:3006

1- (1) (توضیح بیشتر) از کلمات آقای حکیم بر می آید که ضرر احتیاط به دو گونه است است نخست لزوم پرداخت مهریه، دوم: لزوم نفقه دادن بر فرض طلاق ندادن

می آورند که در جایی که احتیاط ضرری باشد قرعه مشروع است.

خلاصه کلام این که با توجه به لزوم ضرر مالی از احتیاط، پرداخت دو مهر لازم نیست، بلکه یک مهر کفایت می کند و برای تعیین کسی که مهر به او پرداخت می شود قرعه زده می شود.

3) اشکال استاد مد ظله بر آقای حکیم «رحمه الله»:

این سخن آقای حکیم که اگر احتیاط مستلزم ضرر باشد مشمول ادلّه قرعه است مطلب تمامی نیست و شاهدی هم که آوردند تمام نیست.

برای اینکه در خود روایات هست که اگر دو مذبوح یکی از آنها مذکی و دیگری میته باشد و معیّن نباشند می فرماید: «یرمی بهما جمیعاً الی الکلاب»، هر دو را بینداز سگها بخورند، با اینکه ضرر بر او می شود و نفرمود که قرعه بکشند پس این حرف که در صورت ضرر، حکم به قرعه می شود نه احتیاط، درست نیست و همین طور در مورد دو آب مشتبه بین پاک و نجس در روایت می فرماید یهریقهما و یتیمم، با اینکه آب در آن وقتها گاهی قسمت داشته است ولی تفصیلی نداد و فرمود هر دو را دور بریزد و تیمم کند به خصوص در جایی که آب منحصر به دو آب مشتبه است، قهراً آب ارزش دارد و ریختن آن ضرری است. و همین طور در مورد جایی که شخص ناچار باشد که دو تا لباس کرایه کند که یکی از آنها پاک است تا با هر دو نماز بخواند و با این احتیاط نماز صحیح را انجام دهد نمی شود گفت که چون کرایه کردن دو دست لباس ضرر دارد پس قرعه بکشد و یک لباس کرایه کند. خلاصه از مجموع اینها و نظایرشان استفاده می شود که ما نمی توانیم به صرف توجه ضرر در موارد احتیاط دست از احتیاط بکشیم و آنها را مورد قرعه قرار بدهیم. اما مسئله حکم به قرعه در غنمی که یکی از آنها موطوء واقع شده، به دلیل آن نیست که صرف لزوم ضرر، احتیاط را برطرف می سازد، زیرا

اولاً: اگر ما مبنای عدم لزوم احتیاط را در شبهه غیر محصوره بپذیریم و مورد

ص:3007

قطیع غنم را از مصادیق آن بدانیم، قهراً در این مورد احتیاط لازم نیست، البته این پاسخ با روایت سازگار نیست، چون ظاهر روایت این است که پیش از قرعه زدن نمی توان از قطیع غنم بهره گرفت، ولی بنا بر مبنای عدم لزوم احتیاط در شبهه غیر محصوره، استفاده از آن بدون قرعه هم جایز است.(1)

ثانیاً: (پاسخ صحیح این است): بین مورد لزوم احتیاط در تردید در مذکی یا میته بودن گوسفند با مورد قطیع غنم تفاوت وجود دارد، در مورد گوسفند ذبح شده، استفاده نکردن بی دلیل آن اسراف می باشد و حرام، ولی اگر به جهت امتثال امر شرعی این کار صورت بگیرد، از مصداق اسراف بودن بیرون می رود و جایز می گردد، به ویژه وقتی که هر دو گوسفند طعمه سگان شده که خود نوعی مصرف برای این گوشتها می باشد.

ولی حکم گوسفند زنده تفاوت دارد، گوسفند زنده حق حیات دارد، لذا نمی توان از روی هوای نفس و بدون فایده آن را کشت(2) ، در اینجا به مجرّد این که یک گوسفند موطوء واقع شده نمی توان تمام گوسفندان را سوزاند چنانچه مرحوم آقای خمینی متذکر شده اند و اینجا جای احتیاط نیست(3) ، بنابراین نمی توان از روایتی که قرعه را در این مورد لازم دانسته نه احتیاط را، شاهد گرفت بر این که

ص:3008

1- (1) (توضیح بیشتر) البته اگر در شبهه غیر محصوره، مخالفت قطعیه را حرام بدانیم، مکلف می تواند تمام اطراف تردید را مرتکب شده ولی به مقدار معلوم بالاجمال را کنار گذاشته (مثلاً در مورد روایت شاة موطوءة، یک گوسفند را) از آنها اجتناب کند و بقیه حلال است، و اگر در شبهه غیر محصوره اصلاً احتیاط را لازم ندانیم، ارتکاب جمیع اطراف هم مجاز خواهد بود، و به هر حال مبنای عدم لزوم احتیاط در شبهه غیر محصوره نمی تواند لزوم قرعه و عدم استفاده از قطیع غنم را قبل از قرعه توجیه کند.

2- (2) (توضیح بیشتر)، لذا در بحث صلاة مسافر در روایات آمده که سفری که برای صید حیوانات بدون قصد خوردن یا فروختن آنها و استفاده بردن باشد و غرض از آن تنها شکار حیوانات باشد، سفر حرام بوده و در آن باید نماز را تمام خواند.

3- (3) (توضیح بیشتر) در واقع در مورد روایت بین لزوم احراق شاة موطوءة و حرمت قتل حیوانات بدون جهت، تزاحم وجود دارد، شارع مقدس برای حل این تزاحم راهی تعبّدی قرار داده که با قرعه شاة موطوءة شناسایی شده که این کار نوعی جمع بین دو ملاک ذاتی متزاحم می باشد، لذا نمی توان حکم آن را به سایر موارد لزوم احتیاط که در آن هیچ تزاحمی در کار نیست، سرایت داد.

احتیاط در مواردی که مستلزم ضرر باشد لازم نیست، بلکه شارع به جهت رعایت حق حیوانات قرعه را به عنوان یک طریق شرعی برای شناسایی گوسفندی که حقّ حیات ندارد و باید سوزانده شود قرار داده است.

4) تقریب صحیح تر برای جریان قرعه در مقام توسط استاد مد ظله:

گفتیم که مجرد ضرر مالی، سبب نمی گردد که احتیاط لازم نباشد و به همین جهت انسان برای انجام تکلیف الهی همچون حجّ باید خرجهای بسیاری را متحمل شود که از مصادیق ضرر می باشد ولی چون برای امتثال امر الهی است «لا ضرر» هم نمی تواند وجوب تکلیف را بردارد، ولی در جایی که احتیاط به جهت حق الناس است، در اینجا امر دایر بین این است که شوهر به خاطر آن دو خواهر به ضرر بیفتد، یا یکی از دو خواهر متضرّر گردد، در اینجا می توان با «لا ضرر» لزوم احتیاط را بر شوهر منتفی دانست چون همه عباد در نظر شارع مقدس یکسان هستند و خواهران بر شوهر در این جهت اولویتی ندارند که به خاطر حق آنها، شوهر ضرر بکشد، در اینجا ممکن است بگوییم که می توان با قرعه مشخص کرد که کدام یک از دو خواهر زوجه واقعی است و احتیاط بر شوهر لازم نیست.

5) توضیح بیشتر درباره قاعده «لا ضرر»:

یکی از اشکالات «لا ضرر» این است که لازمه این قاعده تخصیص کثیر می باشد چون در بسیاری از احکام شرعی همچون خمس، زکاة، جهاد، و... مکلّف با انجام تکلیف الهی به ضرر می افتد، در پاسخ این اشکال راههای بسیاری پیموده شده که اکنون مجال بحث و بررسی آنها نیست، بهترین پاسخ شاید این باشد که اساساً ادله «لا ضرر» از چنان اطلاق یا عمومی برخوردار نیست که در مورد تمام احکام الهی جریان داشته باشد، با دقت در روایاتی که این قاعده را پیاده کرده چنین به نظر می رسد که این قاعده تنها درباره حق الناس بوده و محدوده سلطنت مالکان و ارباب

ص:3009

حقوق را نسبت به یکدیگر تعیین می کند، و روشن می کند که سلطه مالکی محدود به حدی است که دیگر مالکان یا صاحب حقوق از این سلطه متضرّر نشوند، و اصلاً به موارد رابطه خالق و مخلوق کاری ندارد، لذا در جایی که وضو گرفتن مستلزم تهیه آب می باشد که باید به قیمت گران تهیه شود، حق این است که وضو لازم می باشد و وظیفه مکلف به تیمّم منتقل نمی گردد.

بنابراین عدم لزوم احتیاط به خاطر ضرر مالی بدان وسعتی که مرحوم آقای حکیم فرموده اند صحیح نیست ولی در محدوده حقوق مردم، این مسئله صحیح می باشد.

ولی آیا با توجه به این مبنا هم می توان جریان قرعه را در این مسئله توجیه کرد.

6) اشکال در جریان قرعه در مقام:

گفتیم که جریان قاعده قرعه در مقام مبتنی بر این است که ادله «لا ضرر» لزوم احتیاط را بردارد، ولی به نظر می رسد که از این ادله چنین استفاده ای نمی شود، زیرا «لا ضرر» لزوم ضرر را در جایی برمی دارد که دیگری از این کار متضرّر نشود، در اینجا دوران امر بین این است که مکلف احتیاط کند و به هر دو خواهر مهریه بپردازد در نتیجه خودش قطعاً ضرر ببیند، یا این که احتیاط نکند و تنها یک مهریه بپردازد و مهریه گیرنده را با قرعه مشخص سازد، در اینجا مستحق واقعی مهر، احتمالاً ضرر می بیند، پس تزاحم بین ضرر قطعی و ضرر احتمالی است و ما دلیلی نداریم که به خاطر ضرر قطعی بتوان به دیگری ضرر احتمالی زد، البته اگر ضرر احتمالی را اصلی عملی همچون استصحاب عدم یا اصالة البرائت نفی کند، در جواز ارتکاب بحثی نیست، ولی در بحث ما ضرر احتمالی طرف علم اجمالی بوده و منجز می باشد در این صورت مشکل است که به دلیل لا ضرر بتوان تمسک کرد و به نظر می رسد که شبهه مصداقیه مخصّص این دلیل باشد، چون از تحت دلیل «لا ضرر»، مواردی که از جریان آن، ضرر به دیگری پیش می آید خارج شده است، بلکه اگر خروج این گونه

ص:3010

موارد را با مخصص متصل بدانیم(1) ، شبهه مصداقیه خود دلیل عام می باشد و در هر حال شمول «لا ضرر» نسبت به این مورد روشن نیست.

تحقیق بیشتری در این بحث نیاز به اشاره به مبنای صحیح در باب علم اجمالی و جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی می باشد.

ج) اشاره به برخی از مسائل اصولی:

1) اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی:

مرحوم آقای داماد در بحث جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی می فرمودند که اگر حکم واقعی، فعلی باشد، جعل حکم ظاهری مخالف آن (خواه مخالفت به صورت قطعی باشد و خواه به صورت احتمالی) امکان ندارد و صحیح ترین راه حل برای جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی همان راه حلی است که مرحوم آخوند در کافیه فرموده اند به این گونه که حکم واقعی را شأنی بدانیم و حکم ظاهری را فعلی، چون فعلیت حکم واقعی، به دلیل قطعی به اثبات نرسیده، بلکه از ظهور ادله احکام واقعی ناشی شده و می توان با توجه به ادله احکام ظاهری از ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت رفع ید کرد و آن را به حکم شأنی حمل نمود، ما با این کلام ایشان موافق هستیم.

2) اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در باب تنجیز علم اجمالی:

مرحوم آقای داماد می فرمودند که علم اجمالی به خودی خود مانع از جریان اصول عملیه مخالف نیست، چون اگر حکم واقعی به فعلیت رسیده باشد در موارد شبهه بدویه هم نمی توان اصل عملی را جاری دانست، و همان نکته ای که سبب

ص:3011

1- (1) (توضیح بیشتر) خروج موارد تزاحم را می توان به انصراف دلیل و ارتکاز عقلاء و مانند آن مستند ساخت که به منزله مخصص لفظی متصل می باشد.

می شود در موارد شبهه بدویه اصل عملی جاری گردد، در موارد علم اجمالی هم قابل تطبیق است، یعنی اگر اثباتاً دلیلی داشته باشیم که در اطراف علم اجمالی اصل عملی را جاری ساخته باشد، ما با عنایت به آن در ظهور دلیل حکم واقعی تصرف کرده آن را به حکم شأنی حمل می کنیم، بنابراین حتی مخالفت قطعی حکم واقعی جایز خواهد بود چون مخالفت قطعیه حکم شأنی است نه حکم فعلی که عقلاً جایز نباشد.

بنابراین عمده بحث باید بر ادله اثباتی اصل عملی متمرکز شود که آیا چنین اطلاق یا عمومی دارند که اطراف علم اجمالی را شامل گردند، ایشان می فرمودند که در ادله اصول عملیه، غایت اباحه علم تفصیلی قرار داده شده است «حتی تعرف الحرام منه بعینه»، بنابراین اگر تنها این ادله در کنار ادله احکام واقعی قرار داشت ما حکم به عدم تنجیز علم اجمالی نموده، در تمام اطراف علم اجمالی اصل عملی را جاری می ساختیم، ولی با توجه به روایات خاصه ای که در موارد علم اجمالی احتیاط را لازم دانسته (همچون ادله لزوم احتیاط در آب مردّد بین پاک و نجس(1) ، لزوم اجتناب از حیوان مردّد بین میته و مذکی(2)) حکم به تنجیز علم اجمالی می گردد و با الغاء خصوصیت عرفی از این موارد خاصه، تنجیز علم اجمالی به سایر موارد تعمیم می یابد.

ص:3012

1- (1) موثقة سماعة قال سألت ابا عبد الله «علیه السلام»... عن رجل معه اناء ان فیها ماء وقع فی احدهما قذر و لا یدری ایهما هو، و لیس یقدر علی ماء غیره قال یهریقهما (جمیعاً) و یتمّم، وسائل 376/151:1 باب 8، از ابواب ماء مطلق ح 2، جامع الاحادیث 1284/55:2 (باب 12 از ابواب میاه، ح 3، و در ذیل آن به نقل از موثقه عمار ساباطی عن ابی عبد الله «علیه السلام» سئل عن رجل... (وسائل 388/155:1)

2- (2) روایة الجعفریات عن علی «علیه السلام» انّه سئل عن شاة مسلوخة و اخری مذبوحة عمّی عن الراعی او عن صاحبها فلا یدری الذکیة من المیتة قال یرمی بهما جمیعاً الی الکلاب (مستدرک 14788/73:13، 19554/192:16 به نقل از جعفریات: 27، بحار 16/141:65 به نقل از نوادر راوندی: 46 (توضیح بیشتر) این کتاب ظاهراً نسخه ای از همان جعفریات است ر. ک. دعائم الاسلام 655/180:2

3) نتیجه گیری از بحث مرحوم آقای داماد در این بحث و بررسی آن:

ما با اصل این مبنای مرحوم آقای داماد موافق بوده ولی می گفتیم که با الغاء خصوصیت نمی توان در تمام موارد علم اجمالی، تنجیز را نتیجه گرفت، چون در پاره ای موارد عرف به چنین الغاء خصوصیتی اطمینان ندارد که نمونه هایی از آن را در بحثهای گذشته ذکر کردیم

در این بحث هم می توان گفت که در جایی که لازمه احتیاط، متضرّر شدن مکلف به جهت حق الناس باشد، دلیلی بر الغاء خصوصیت نداریم، بنابراین علم اجمالی منجز نیست بنابراین باید مخالفت قطعیه هم جایز باشد، لذا می تواند به هیچ یک از دو خواهر مهر را نپردازد.

ولی به نظر می رسد که از مجموع روایات مختلف این معنا بدست می آید که انسان نمی تواند به خاطر این که خودش متضرر نشود، به دیگران ضرر قطعی بزند، بلکه در اینجا راههایی چون قرعه و تنصیف وجود دارد که با توجه به آنها مکلف اصلاً متضرّر نمی شود، و نمی توان گفت که این راهها را کنار بگذاریم و به دیگران ضرر قطعی وارد سازیم، لذا نسبت به اصل ذی حق بودن یکی از دو خواهر به نحو اجمالی می توان علم اجمالی را منجز دانست و نمی توان همچون سایر موارد شبهه بدویه اصل برائه را جاری کرد.

4) مناقشه در اطلاق مبنای مرحوم آقای داماد در بحث علم اجمالی:

گفتیم که ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت حکم واقعی حتی در موارد شبهه بدویه است و ما به قرینه ادله اصول از این ظهور رفع ید می کنیم، مرحوم آقای داماد به قرینه غایت روایات حلّ «حتی تعرف الحرام منه بعینه»، که ظاهر در علم تفصیلی بوده، از ظهور ادلّه حکم واقعی در فعلیت رفع ید می کردند و بعد با ادله خاصه معارضه، تنجیز علم اجمالی را نتیجه می گرفتند.

ولی رفع ید به طور کلی از فعلیت احکام واقعی با قطع نظر از ادله خاصه محل

ص:3013

اشکال است، چون ادله حلّ مربوط به شبهات تحریمیه بوده و نسبت به شبهات وجوبیه اطلاق ندارد، و بازگشت شبهه وجوبیه به شبهه تحریمیه به اعتبار حرمت ترک واجب چندان روشن نیست، بلکه قدر متیقن از ادله حل، افعال محرمه است نه تروک محرّمه

بنابراین در شبهات وجوبیه دلیل حاکمی نداریم که به خاطر آن از ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت دست بکشیم، بنابراین طبق قواعد اولیه احتیاط در شبهات وجوبیه لازم است.

5) تطبیق بحث اصولی گذشته بر محل کلام:

با این تقریب می توان لزوم پرداخت دو مهر را بر شوهر نتیجه بگیریم ولی باید دید که آیا بنای عقلایی در این گونه موارد در کار هست که لزوم احتیاط را در جایی که مستلزم ضرر به خود شخص باشد (به خاطر حق مکلف دیگر) نفی کند، اگر چنین بناء عقلایی ثابت باشد، ما باید از فتوا به لزوم احتیاط دست بکشیم، چون عمومات ادله احکام اولیه نمی تواند رادع این گونه بناء عقلایی باشد، زیرا برای ردع بناء عقلاء باید دلیل خاص آورد و نمی توان به عمومات اکتفا کرد.

یکی از این قواعد عقلایی که برخی ادعاء کرده اند قاعده عدل و انصاف است.

6) آغاز بحث درباره قاعده عدل و انصاف:

قانونی که از آن با نام قاعده عدل و انصاف یاد می شود حکم می کند که مال مردّد بین الشخصین تنصیف می گردد، بر طبق این قاعده روایاتی هم وارد شده همچون موثقه سکونی: فی رجل استودع رجلاً دینارین و استودعه آخر دیناراً، فضاع دینار منهما قال یعطی صاحب الدینارین دیناراً و یقتسمان الدینار الباقی بینهما.(1)

ص:3014

1- (1) فقیه 3278/37:3، تهذیب 14/208:6، 10/182:7 در این مورد این قضیه، از قضایای حضرت امیر «علیه السلام» دانسته شده است، وسائل 24025/452:18، باب 12، از کتاب الحجر). (توضیح بیشتر) روایات زیر هم می تواند در این بحث مد نظر باشد 1 - فی روایة عبد الله بن المغیرة عن غیر واحد عن ابی عبد الله «علیه السلام»: فی رجلین کان معهما در همان، فقال احدهما: الدرهمان لی، و قال الآخر: هما بینی و بینک، فقال امّا الذی قال: هما بینی و بینک، فقد أقرّ بأنّ احد الدرهمین لیس له و انه لصاحبه و یقسم الآخر بینهما (فقیه 3274/35:3، تهذیب 12/208:6، وسائل 24022/450:18 باب 9، از ابواب الحجر) 2 - عن غیاث بن ابراهیم عن ابی عبد الله «علیه السلام» انّ امیر المؤمنین «علیه السلام» اختصم الیه رجلان فی دابة و کلاهما اقام البینة انّه انتجها فقضی بها للّذی هی فی یده و قال لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین، مشابه این روایت در مسائل دیگر باب قضاء هم دیده می شود (ر. ک. وسائل باب 12 از ابواب کیفیة الحکم از کتاب القضاء)

در برخی موارد هم تصور می کنم که تنصیف طبق حکم عرف و عقلاء مسلم باشد، و آن در جایی است که زید و عمرو هر یک صد دینار در نزد دیگری به امانت گذاشته اند، غاصبی صد دینار به زور از آن شخص مطالبه می کند، در اینجا شخص امین که وظیفه اولیه او این است که مال مردم را حفظ کرده و آنها را به صاحبانش بازگرداند، در اینجا عمل کامل به این وظیفه برای وی مقدور نیست، ولی به طور ناقص می تواند به این تکلیف عمل کند، دو راه در پیش روی او وجود دارد، راه نخست صد دینار یکی از آن دو را با قرعه یا بدون قرعه به غاصب بدهد و در نتیجه دیگری کاملاً محروم گردد، راه دیگر: از هر یک پنجاه دینار به غاصب بدهد، به نظر می رسد که قانون عدالت بدون اشکال این راه دوم را متعین می داند، در واقع برای حفظ و ایصال نصف مال هر یک، نصف دیگر به غاصب داده می شود.

ولی مورد بحث در جایی است که صد دینار به زید یا عمرو بدهکاریم ولی نمی دانیم کدام یک مالک در ذمه ما هستند و اصل عملی هم در کار نیست که تکلیف مسئله را روشن کند، آیا در اینجا جای تنصیف است یا با قرعه حکم مسئله روشن می گردد. بحثی است که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:3015

1380/2/16 یکشنبه درس شمارۀ (324) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش در مورد حکم مردی که دو خواهر را به عقد خود درآورده ولی نمی داند کدام یک جلوتر بوده، بحث شد در جلسه پیش در مورد حکم مهریه قاعده عدل و انصاف را که به تنصیف حکم می کند مطرح ساختیم، در این جلسه، نخست به بررسی کلام مرحوم آقای حکیم می پردازیم که این قاعده را نه عقلی می دانند (و آن را با حکم به تخییر استمراری منافی می دانند) و نه شرعی، چون هر چند در برخی موارد بر طبق این قاعده، به تنصیف مال مردّد حکم شده ولی در مواردی دیگر هم بر خلاف آن حکم شده است، سپس در پاسخ این اشکال، قاعده عقلایی تنصیف را پذیرفته و مقایسۀ آن را با تخییر استمراری قیاس مع الفارق می دانیم، البته این قاعده بر طبق حکم اقتضایی عقلی است و گاه بر خلاف آن هم، به تعبّد شرعی حکمی ثابت می گردد.

در ادامه حکم صور مختلف مسئله را بررسی می کنیم که در برخی از آنها شوهر می تواند نسبت به پرداخت ما زاد مهریه برائت جاری کند و در برخی علم اجمالی وجود دارد و باید با قاعده تنصیف مسئله را حل کرد.

در پایان این جلسه، این مسئله را آغاز می کنیم که اگر عقد دو خواهر در زمان واحد باشد حکم آن چیست؟ در این صورت اگر هر دو عقد، با صیغه واحده انجام گرفته باشد، روایتی حکم به تخییر شوهر در اختیار هر یک از دو خواهر کرده، که در این جلسه کلمات فقهاء را دربارۀ سند و دلالت این روایت نقل کرده و بررسی کامل آن را به جلسۀ آینده موکول می نماییم.

ص:3016

الف) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در رد قاعده عدل و انصاف:

1) نقل کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم می فرمایند که این قاعده آیا به حکم عقل ثابت شده یا به دلیل شرعی؟

اگر بگویید این قاعده به حکم عقل است چنانچه تعبیر «عدل و انصاف» بدان اشاره دارد، با این بیان که چون دو طرف احتمال، هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد، لذا باید مال را نصف کرد

در پاسخ می گوییم؛ مرجّح نداشتن سبب نمی شود که تنصیف متعین باشد، بلکه ممکن است ما قائل به تخییر باشیم، نظیر کلامی که فقهاء در مسئله دوران امر بین وجوب و حرمت گفته اند که تخییر مکلّف استمراری است، چون، هر چند اگر کسی در زمان اول وجوب را انتخاب کرد و در زمان دوم، حرمت را، در نتیجه قطعاً مخالفت حکم شرع از وی سر زده، ولی در مقابل، قطعاً موافقت حکم شرع را هم نموده است، ولی اگر همان را که اول اختیار کرده، تا آخر بر همان باقی باشد، همیشه موافقت و مخالفت احتمالی کرده است، معنای تجویز تخییر استمراری این است که مخالفت قطعی که با موافقت قطعی همراه باشد، به حکم عقل با مخالفت احتمالی که با موافقت احتمالی همراه باشد یکسان است.

در بحث ما نیز اگر تمام مال را به یکی از دو نفر بدهیم، موافقت احتمالی همراه با مخالفت احتمالی نموده ایم، ولی اگر مال را نصف کنیم، نصف مال قطعاً به مالک واقعی رسیده (موافقت قطعی) ولی نصف مال هم قطعاً به غیر مالک رسیده (مخالفت قطعی)، بنابراین، حکم به تنصیف با حکم به تخییر استمراری منافات

ص:3017

دارد.

ما در اینجا می افزاییم که، در دوران امر بین محذورین (و نیز در دو اماره متعارض که قائل به تخییر باشیم همچون فتوای دو مجتهد مساوی) بحثی نیست که اگر کسی همان احتمالی را که در ابتداء اختیار کرده تا آخر بر طبق آن عمل کند مانعی ندارد، و بحث در جواز عدول و عدم جواز عدول می باشد وگرنه بحثی نیست که عدول از احتمالی که در ابتداء اختیار کرده، قطعاً واجب نیست، مسئله تعیّن تنصیف در بحث ما بدین معنا است که مادر موارد تخییر، عدول را لازم بدانیم که بسیار عجیب به نظر می رسد.

ولی اگر ما بخواهیم قاعده عامّ عدل و انصاف را از موارد خاصه(1) که روایات بر تنصیف وارد شده اصطیاد کنیم، این استدلال ناتمام است، زیرا در برخی موارد هم بر خلاف قاعده عدل و انصاف حکم شده است همچون مسئله میراث غرقی و مهدوم علیهم.

ص:3018

1- (1) در جلسه قبل در متن و حاشیه به ذکر برخی از روایات این قاعده پرداختیم، در اینجا روایاتی دیگر را در این زمینه که در حاشیۀ مستمسک ذکر شده می آوریم: - روایة یونس بن یعقوب عن ابی عبد الله «علیه السلام»: فی امرأة تموت قبل الرجل أو رجل قبل المرأة، قال: ما کان من متاع النساء فهو للمرأة، و ما کان من متاع الرجال و النساء فهو بینهما (تهذیب 39/302:9، وسائل 32857/216:26) و نظیر آن در روایت رفاعه نخاس (تهذیب 25/294:6، وسائل 32858/216:26) موثقه سکونی عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال قال امیر المؤمنین «علیه السلام» فی رجل اقرّ عند موته لفلان و فلان، لا جدهما عندی الف درهم، ثم مات علی تلک الحال، فقال ایهما اقام البینة فله المال، فان لم یقم واحد منهما، فالمال بینهما نصفان (کافی 5/58:7، فقیه 5557/233:4، تهذیب 12/162:9، وسائل 24695/323:19، 29340/183:23) (توضیح بیشتر) روایت زیر هم می تواند به عنوان دلیل این قاعده بشمار آید: - محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام» قال: سألته عن رجل اشتری من رجل عبداً و کان عنده عبدان فقال للمشتری اذهب بهما، فاختر ایّهما شئت و ردّ الآخر و قد قبض المال و ذهب بهما المشتری فابق احدهما من عنده قال لیردّ الّذی عنده منهما و یقبض نصف الثمن ممّا اعطی من البیع، و یذهب فی طلب الغلام، فان وجد اختار ایّهما شاء و ردّ النصف الّذی اخذ و ان لم یوجد کان العبد بینهما نصفه للبائع و نصفه للمبتاع (کافی 1/217:5، فقیه 3543/148:3، تهذیب 22/72:7، وسائل 23648/268:18).

بنابراین ما باید به قاعده قرعه رجوع کنیم(1) که قانونی است عام و اگر در مواردی حکم شرعی بر خلاف آن باشد تخصیص این قاعده است، و در جایی که تخصیص قاعده قرعه ثابت نباشد همچون مورد بحث ما، باید بدان استناد کرد.

2) توضیح کلام مرحوم آقای حکیم دربارۀ بحث میراث غرقی و مهدوم علیه:

با ذکر یک مثال ساده، کلام مرحوم آقای حکیم را توضیح می دهیم، پدر و پسری در یک حادثه غرق شده اند و نمی دانیم کدام زودتر و کدام دیرتر مرده است، و فرض هم می کنیم که هر یک وارث منحصر دیگری در طبقه اول می باشد، در اینجا اگر پدر، 3 هزار دینار داشته باشد و پسر هزار دینار، اگر پدر زودتر مرده باشد، 3 هزار دینار وی به پسر رسیده و سپس این 3 هزار دینار به همراه هزار دینار پسر، به ورثه پسر منتقل شده است، و اگر پسر زودتر مرده باشد، هزار دینار وی به پدر و سپس به همراه 3 هزار دینار پدر، به ورثه پدر منتقل می گردد.

بنابراین، ما نمی دانیم که مجموع 4 هزار دینار موجود ملک ورّاث پدر است یا ملک وراث پسر، پس طبق قاعده تنصیف باید آن را نصف کرده، 2 هزار دینار به

ص:3019

1- (1) (توضیح بیشتر) نقل صحیحه الحسین بن المختار در تأیید رجوع به قرعه و عدم مراجعه به قانون تنصیف مفید است. قال قال أبو عبد الله «علیه السلام» لأبی حنیفة: یا أبا حنیفة، ما تقول فی بیت سقط علی قوم و بقی منهم صبیان احدهما حر و الآخر مملوک لصاحبه، فلم یعرف الحر من المملوک، فقال ابو حنیفه: یعتق نصف هذا و یعتق هذا، و یقسم المال بینهما فقال أبو عبد الله «علیه السلام»: لیس کذلک و لکنّه یقرع بینهما فمن اصابته القرعة فهو حر و یعتق هذا فیجعل مولیً له (کافی 7/138:7، فقیه 5660/308:4، تهذیب 10/361:9، وسائل 33063/312:26 البته شاید استدلال به این روایت از جهاتی محل تأمل باشد، چون در مسئله عتق چه بسا تبعیض در عتق مرضی شارع مقدس نباشد به جهت خصوصیت خاص حریت و رقیت که تشریک بین آن دو چندان به صلاح نیست، لذا در پاره ای موارد که قسمتی از عبد آزاد می گردد، بقیه آن نیز بالسرایه آزاد می گردد. از سوی دیگر در این مسئله هم در مالک اختلاف می باشد و هم در ملک، و در موارد بحث ما، ملک مشخص است و مالک نامشخص، پس یکی را نمی توان به دیگری قیاس کرد.

ورّاث پدر و 2 هزار دینار به ورّاث پسر داده شود، ولی حکم شرعی چنین نیست، بر طبق روایات در مورد اموال پدر مرگ وی را جلوتر فرض می کنیم، در نتیجه 3 هزار دینار وی به پسر و از وی به ورّاث طبقه بعد پسر منتقل می گردد، در مورد پسر هم مرگ وی را زودتر فرض می کنیم، پس هزار دینار وی به پدر و از وی به ورّاث طبقه بعد پدر منتقل می گردد.

پس طبق روایات، ورّاث پدر، هزار دینار پسر و ورّاث پسر، 3 هزار دینار پدر را مالک می شوند نه هر دو گروه به تساوی، دو هزار دینار را مالک گردند.

3) مناقشه استاد - مد ظله - در کلام مرحوم آقای حکیم:

مقایسه مورد بحث به مسئله تخییر استمراری و ابتدایی صحیح نمی باشد، زیرا در مسئله تخییر استمراری صاحب حق یک شخص می باشد و شک در متعلّق حق می باشد، مکلّف می داند حقی از ناحیه شارع بر گردن اوست، لکن نمی داند آن حق کدام است؟ وجوب است یا حرمت؟ یا در شک در قصر و اتمام آیا بر او لازم است نماز را بر طبق فتوای یک مجتهد قصر بجا آور یا بر طبق فتوای مجتهد دیگر، تمام؟ در این گونه موارد می توان به تخییر استمراری قائل شد، و این با جایی که مالک مردّد است تفاوت دارد.

برای توضیح بیشتر این بحث، این مثال را ذکر می کنیم.

اگر شخصی دو کیسه صد دیناری از دیگری به امانت گرفته باشد، برای رساندن این مال به صاحبش، دو راه وجود دارد، در یک راه قطعاً صد دینار به مالک می رسد و صد دینار دیگر خرج می شود و به دست مالک نمی رسد و در راه دیگر احتمالاً تمام دویست دینار به دست مالک می رسد و احتمالاً هیچ مقداری به دست وی نمی رسد، در اینجا می توان گفت که امانت گیرنده، بین دو راه مختار است،(1) و اگر راه اول را هم اختیار کرده فرقی ندارد که صد دینار خرج شده را از یک کیسه بردارد

ص:3020

1- (1) (توضیح بیشتر) البته فرض ما در جایی است که بین صد دینار اول و صد دینار دوم هیچ فرقی نباشد، بنابراین اگر نیاز مالک به صرف الوجود صد دینار بیشتر باشد، قهراً باید راه نخست را اختیار کرد. و اگر فایده بدست آوردن دویست دینار به طور اجتماع بیشتر از بدست آوردن دو صد دینار نیاز به متفرق باشد، راه دوم اختیار می گردد.

یا نصف آن را از یک کیسه و نصف آن را از کیسه دیگر بردارد، چون مالک واحد است و بین شقوق مختلف آن تفاوتی نیست.

و این تخییر بین شقوق گوناگون در جایی که ملک از دو سنخ هم باشد جریان دارد، و تا وقتی که مالک واحد است، حکم فرقی نمی کند.

در مسئله دوران امر بین قصر و اتمام، یا دوران امر بین وجوب و حرمت، مالک و ذی حق، خداوند - تبارک و تعالی - می باشد که بر عهده عبد حق اطاعت دارد و بنده باید احکام وی را امتثال کند، امتثال تمام احکام شرع (با فرض عدم ترجیح در ملاک حکم) یکسان می باشد، لذا موافقت قطعیه همراه با مخالفت قطعیه، با موافقت و مخالفت احتمالی مساوی است، بلکه بسیاری صورت دوم را متعین دانسته، تخییر استمراری را منکر شده اند.

اما اگر مالک متعدد باشد، حکم مسئله متفاوت است، در این صورت اگر توجه ضرر قطعی باشد ولی مردد بین متوجه شدن به هر دو مالک باشد یا به یکی از آنها، در این صورت حکم عقلایی بر تنصیف ضرر می باشد، به مثالی که در جلسۀ قبل آوردیم بازمی گردیم، کسی از دو نفر از هر یک صد دینار به امانت گرفته است، غاصبی از وی صد دینار مطالبه می کند، به حکم قانون عقلاء نمی تواند تمام این صد دینار را از مال یک نفر (با قرعه یا بدون آن) برداشت، بلکه این ضرر قطعی را نصف کرده، نیمی متوجه یک مالک و نیمی متوجه مالک دیگر می گردد.

به نظر می رسد که ضرر احتمالی هم همین حکم دارد، اگر مال در اختیار من است که نمی دانم از آنِ زید است یا عمرو، اگر تمام آن را به زید یا عمرو بدهم احتمالاً مال به مالک رسیده و احتمالاً هم مال به مالک نرسیده است، در اینجا بدون قرعه، ترجیح یکی بر دیگری بی تردید جایز نیست، چون ترجیح بلا مرجّح است، بلکه به نظر می رسد که عقلاء قرعه نمی کشند بلکه با تنصیف مال، رعایت حال هر دو مالک احتمالی را می کنند، به نظر می رسد موارد مختلف که در باب قضاء، ارث،

ص:3021

صلح، ودیعه، حکم به تنصیف شده بر طبق همین قاعده عقلایی است، و مسئله ارث غرقی و مهدوم علیه حکم تعبّدی ویژه می باشد.

گفتنی است که قاعده عقلایی تنصیف از حکم عقلی اقتضائی ناشی شده، نه از حکم عقلی فعلی، لذا امکان جعل حکم مخالف از سوی شارع در این موارد وجود دارد، گاه شارع با عنایت به مصالح مهم تر، از قاعده تنصیف رفع ید می کند، بنابراین اگر حکم شرعی مخالف، ثابت شود از قاعده اقتضائی فوق دست می کشیم وگرنه، این قاعده متّبع است.

به هر حال، به نظر می رسد که عقلاء در این موارد طبق اصل اولی، تنصیف را بر قرعه مقدم می دارند، البته اگر طرفین دعوا خود به قرعه راضی شوند، بحث دیگری است. و مشکل خود به خود حل شده است.

4) نتیجه گیری بحث:

در محل بحث ما نسبت به مهریه، قاعده تنصیف حکم فرما می باشد. یعنی در مورد مهر هر یک از دو خواهر، امر مردّد بین این است که این مهر ملک زوج باشد یا ملک آن خواهر، بنابراین زوج موظّف است نصف مهر زن را بپردازد.

ب) بررسی ادامه کلام مصنّف:

1) متن عروه:

ثم مقتضی العلم الاجمالی بکون احداهما زوجة وجوب الانفاق علیهما ما لم یطلّق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لکل منهما، و ان کان بعد الدخول فتمامه، لکن ذکر بعضهم انّه لا یجب علیه الاّ نصف المهر لهما، فلکل منهما الربع فی صورة عدم الدخول و تمام احد المهرین لهما فی صورة الدخول و المسألة محل اشکال کنظائرها من العلم الاجمالی فی المالیات

ص:3022

2) طرح بحث:

گفتیم که در موارد دوران یک مال بین دو شخص قاعده عقلایی بر تنصیف می باشد. لذا اگر به زن دخول نشده باشد، نصف مهر مردّد بین این است که ملک زن باشد یا ملک شوهر، طبق قاعده تنصیف، زن مستحق ربع (نصف النصف) خواهد بود، و در صورت دخول، مهر تنصیف نمی شود. ولی نکته ای در این بحث وجود دارد که در کلام مصنف مورد توجه قرار نگرفته است، و آن این است که در صورت دخول به دو خواهری که یکی از آنها زوجه حقیقی اوست، هر دو خواهر مستحق مهر هستند، زوجه حقیقی مستحق مهر المثل و زوجۀ غیر حقیقی مستحقّ مهر المثل، چون در وطی به شبهه(1) مهر المثل لازم می گردد.

در اینجا در مورد هر یک از دو خواهر اگر مهر المسمی با مهر المثل یکی باشد، حکم مسئله روشن می باشد، ولی اگر مهر المسمی با مهر المثل متفاوت باشد مرد موظف به پرداخت اقل الامرین از مهر المسمی یا مهر المثل است (چون در اقل و اکثر استقلالی اصالة البراءة قطعاً جاری است) مگر علم اجمالی در کار باشد که حکم مسئله را تغییر می دهد.

3) صورتهای وجود علم اجمالی در مسئله:

چند صورت است که در این مسئله نیاز به بررسی دارد.(2)

صورت اول: در مورد هر دو خواهر مهر المسمی بیشتر از مهر المثل است.

صورت دوم: در مورد هر دو خواهر مهر المثل بیشتر از مهر المسمی است.

ص:3023

1- (1) (توضیح بیشتر) یعنی شبهه از سوی زن باشد، خواه از سوی مرد وطی به شبهه باشد یا زنا.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد - مد ظله - ر این درس صورتهای اصلی مسئله را بررسی کرده اند، صورتی که یکی از دو خواهر تنها مدخوله باشد نیاز به بحث مستقل دارد.

در این دو صورت شوهر چون علم دارد که به یکی از دو خواهر مدیون مهر المسمی و به دیگری مدیون مهر المثل است، در نتیجه علم اجمالی دارد که نسبت به هر یک از مهر المسمی یا مهر المثل که بیشتر بود نیز به یکی از دو خواهر مدیون می باشد، بنابراین نمی تواند در مورد هر دو به اقل الامرین اکتفاء کند چون مخالفت قطعیه علم اجمالی پیش می آید، در اینجا ما زاد از اقل الامرین در مورد هر خواهر مردّد بین وی و شوهر می باشد، در نتیجه مقدار ما زاد تنصیف می گردد.

بنابراین، هر خواهر اقل الامرین از مهر المسمی خود و مهر المثل خود را به علاوه نصف ما زاد مستحق می باشد.(1)

صورت سوم: اگر در مورد هر خواهری مهر المسمی و مهر المثل، از جهت سنخ متفاوت باشد، مثلاً مهر المسمی دو دانگ منزل باشد و مهر المثل هزار دینار(2) ، در اینجا نصف مجموع مهر المسمی و مهر المثل به زن داده می شود.(3)

سؤال: آیا مرد می تواند مهر المسمی یا مهر المثل را در اختیار زن بگذارد و به او بگوید که هر کدام را که مالک هستی بردار؟

پاسخ: مجرد این کار سبب نمی گردد که مال مالک مهریه او داده شده باشد، چون این ایصال بحساب نمی آید که کاری انجام گیرد که مالک هم از آن منتفع نشود چون شرعاً نمی تواند در مال خودش تصرف کند، بلکه باید آن را به مالک تملیک کرده یا جواز تصرف مطلق را به او بدهد به گونه ای که حق تملّک داشته باشد، و با مجرد اجازه اجمالی به تصرف در مال واقعی سبب نمی شود که ذمه مرد فارغ شود.

ص:3024

1- (1) (توضیح بیشتر) به بیان روشن تر هر خواهر میانگین بین مهر المسمی و مهر المثل خود را مستحق می باشد.

2- (2) مهر المثل به پول رایج که مبادلات بر روی آن انجام می گیرد محاسبه می گردد.

3- (3) (توضیح بیشتر) در اینجا نمی توان مالیت مهر المسمی و مهر المثل را در نظر گرفت و اقل را متیقن فرض کرد و نسبت به اکثر برائت جاری کرد، چون زن علاوه بر مالیت مهر، خصوصیات فردیه مهر را نیز مالک می باشد و عین مهر به عهده مرد قرار می گیرد.

ج) بررسی مسئله 44: لو اقترن عقد الاختین

1) متن مسئله:

لو اقترن عقد الاختین - بان تزوجهما بصیغة واحدة او عقد علی احداهما و وکیله علی الاخری فی زمان واحد - بطلا معاً، و ربما یقال: بکونه مخیّراً فی اختیار ایّهما شاء، لروایة محمولة علی التخییر بعقد جدید، و لو تزوّجهما و شکّ فی السبق و الاقتران حکم ببطلانهما ایضاً

2) توضیح مسئله و صورتهای آن:

اگر کسی با دو خواهر در عقد واحد ازدواج کند، فقهاء می فرمایند که عقد هر دو باطل است. مرحوم سید فرض دیگری را ذکر کرده که یکی از خواهران را خودش عقد کند و دیگری را در همان زمان وکیلش.

البته در این مسئله فروض دیگری هم وجود دارد که مرحوم سید ذکر نکرده اند، یک فرض این است که شوهر، دو وکیل دارد و یکی از دو خواهر را یکی از وکیلها عقد کند و خواهر دیگر را وکیل دیگر، فرض دیگر این است که شوهر، دو ولی دارد و عقد یکی از دو خواهرها را یکی از ولی ها و عقد دیگری را ولی دیگر انجام داده باشد، همین طور صور دیگر که یکی از عقدها را اصیل و دیگری را وکیل یا ولی انجام داده باشند، یا یکی از عقدها را وکیل و دیگری را ولی انجام داده باشد، به هر حال همه این صورتها داخل در محلّ بحث ما می باشد.

3) طرح بحث:

در صورتی که ازدواج هر دو خواهر با یک عقد باشد، روایتی در مسئله وجود دارد که در میان فقهاء در عمل کردن بدان اختلاف وجود دارد، ولی در جایی که ازدواج دو خواهر، با دو عقد است، مورد روایت نیست و فقهاء گفته اند که باید طبق

ص:3025

قواعد عمل کرده، حکم به بطلان هر دو عقد نمود، چون مرجّحی ثبوتی برای یکی از آنها در کار نیست، نسبت به واحد لا بعینٍ هم عمومات و اطلاقات ادلّه قاصر است، چون مصادیق آنها معیّنات می باشد، در نتیجه ادله نسبت به شمول هر دو عقد تساقط می کنند، لذا حکم به بطلان آنها می گردد.

البته در مورد عقد واحد روایتی وارد شده که زوج را در انتخاب یکی از دو خواهر مخیّر دانسته است.

4) نگاهی به کلمات فقهاء در سند روایت محلّ بحث:

محقق حلی این روایت را به علّت ضعف سند نپذیرفته، صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده که روایت بنا بر نقل شیخ طوسی و کلینی به جهت ارسال ضعیف است، بلکه در نقل شیخ، علی بن السندی واقع است که مجهول الحال است و توثیق ندارد، ولی این روایت را صدوق در فقیه نقل کرده که نه ارسال دارد و نه ضعف سندی دیگر، بنابراین روایت از جهت سند صحیحه است.(1)

مرحوم آقای حکیم هم صحّت طریق فقیه را پذیرفته و دربارۀ اختلاف نقل آن با کافی و تهذیب بحثی نکرده اند ولی مرحوم آقای خویی متعرّض این بحث شده اند، ایشان این اشکال را مطرح ساخته اند که چون روایت مختلف نقل شده، برخی آن را مرسل و برخی مسند نقل کرده اند، لذا نقل مسند ثابت نمی گردد چون نتیجه تابع اخسّ مقدمتین بوده، روایت در حکم مرسل شمرده شده و ضعیف محسوب می گردد.

ایشان در پاسخ می گویند که نقل مرسل، در اینجا از درجه اعتبار ساقط است، چون راوی این نقل از ابن ابی عمیر، تنها ابراهیم بن هاشم است، ولی نقل مسند را همین ابراهیم بن هاشم به همراه عده ای دیگر نقل کرده اند، لذا وقتی خود ابراهیم بن هاشم به دو گونه مختلف نقل کرده، نقل مرسل ابراهیم بن هاشم نمی تواند با نقل

ص:3026

1- (1) نهایة المرام 181:1

مسند دیگران تعارض کند.(1)

بنابراین سند صحیح فقیه در این روایت بی اشکال است.

5) نگاهی به کلمات فقهاء دربارۀ روایت مورد بحث:

صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده است که دلالت روایت واضح نیست، چون ممکن است، مراد این باشد که هر کدام یک از آنها را که خواست می تواند با عقد جدید به حباله نکاح خود درآورد که معنای آن بطلان عقد است.(2) نه اینکه مرد اختیار داشته باشد که بدون عقد جدید هر کدام را که خواست انتخاب کند.

همین اشکال را هم دیگران همچون مرحوم سید مطرح ساخته اند.

ولی مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی فرمودند که احتمالی که شما ذکر کرده اید، مخالف ظاهر روایت است، ظاهر روایت این است که شوهر بدون عقد جدید، اختیار انتخاب دارد، و هر احتمالی (و لو خلاف ظاهر باشد) سبب نمی شود که ما از روایت معتبر دست بکشیم و به قواعد مراجعه کنیم، برای دست کشیدن از قواعد لازم نیست که روایت ما نصّ باشد، بلکه همین که روایت ظاهر باشد کفایت می کند بخصوص در این روایت که ظهور آن کاملاً قوی است.

بررسی بیشتر سند و متن این روایت را در جلسه آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:3027

1- (1) اگر کسی دو نقل مختلف داشته باشد و دیگری نقل داشته باشد که با یکی از آن دو نقل موافق و با نقل دیگر مخالف، در اینجا عقلاء نقل کسی را که مختلف سخن گفته از درجه اعتبار ساقط می دانند و یکی از دو نقل وی را با نقل مخالف شخص دیگر معارض نمی اندازند، علّت حکم عقلاء هر چه باشد به هر حال در اصل این حکم تردیدی نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) بنابراین احتمال، در واقع روایت ناظر به نفی احتمال حرمت ابدی است.

1380/2/17 دو شنبه درس شمارۀ (325) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام در مسئلۀ بطلان نکاح دو خواهری است که هر دو را با یک صیغه عقد کنند.

مرحوم سید با اشاره به روایتی که مرد را در انتخاب هر یک از آنان مخیر دانسته، آن را حمل به تخییر با عقد جدید می کنند. در این جلسه ابتدا سند روایت مذکور را بررسی می کنیم و چون احتمال تعدد روایت در نقل صدوق «رحمه الله» با نقل دیگران وجود دارد، اخذ به روایتی را که صدوق «رحمه الله» مسنداً نقل کرده، بلا اشکال می دانیم و آنگاه به بررسی دلالت پرداخته و وجوهی را که از موانع اخذ به ظاهر آن ذکر کرده اند، دفع و حکم تخییر بدون نیاز به عقد جدید را بلامانع خواهیم دانست.

***

مرحوم سید پس از حکم به بطلان عقد دو خواهری که آنان را با یک صیغه عقد کرده باشند، متعرض نظر عده ای می شود که به دلیل روایت جمیل بن دراج قائل به تخییر در انتخاب هر یک از آنها شده اند و می فرماید: این روایت محمول به تخییر در انتخاب هر یک، با عقد جدید است.

الف) بررسی سند روایت جمیل بن دراج:

1) نقل روایت به طرق مختلف:

متن روایت: محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ابی ابی عمیر (یعنی به اسناد خود از ایوب بن نوح و ابراهیم بن هاشم و یعقوب بن یزید و محمد بن عبد الجبار عن ابن ابی عمیر)(1)

ص:3028

1- (1) مشیخه فقیه 360:4

عن جمیل بن دراج عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة قال:

یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری. و قال فی رجل تزوج خمساً فی عقدة واحدة قال:

یخلی سبیل ایتهما شاء(1)

کلینی و شیخ طوسی (رحمهما الله) نیز نظیر این روایت را مرسلاً نقل می کنند:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابه عن احدهما «0» انه قال فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة قال: هو بالخیار یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری.

و محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن علی بن السندی عن ابن ابی عمیر مثله(2)

2) تقریب مرحوم آقای خویی برای تصحیح سند روایت:

اولین کسی که در سند این روایت مناقشه کرده محقق «رحمه الله» و اولین کسی که از اعتبار آن دفاع کرده، شاگرد او فاضل آبی در کشف الرموز است.

مرحوم آقای خویی با جزم به اینکه این دو نقل، یک روایت و یک قضیه بیش نیست، ابتدا اشکالی را مطرح می کنند: که چون این روایت در نقل صدوق، مسند و صحیحه ولی در نقل کلینی و شیخ مرسله است، سند این دو روایت متعارض می شود یعنی ما نمی دانیم این روایت را جمیل بن دراج یا روات بعدی مسنداً نقل کرده اند یا مرسلاً. لذا هر دو از حجیت ساقط می شوند.

آنگاه در جواب این اشکال می فرمایند: بعد از ثبوت اتحاد روایت، در واقع این ابراهیم بن هاشم است که روایت را به دو شکل نقل کرده است، یعنی در نقلی که کلینی آورده او روایت را مرسلاً و در نقلی که صدوق آورده وی همراه سه تن دیگر از

ص:3029

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 25 ح 1

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 25 ح 2

اجلاء مسنداً نقل نموده است. بدیهی است اگر کسی مطلبی را به دو گونه نقل کند، اشتباه را باید عادتا در آن نقلی دانست که او منفرد است نه آن نقلی که چند تن دیگر از ثقات نیز با او متفقند. بنابراین طریق صدوق که همراه ابراهیم بن هاشم، سه تن دیگر از ثقات از ابن ابی عمیر و او از جمیل بدون ارسال از امام «علیه السلام» نقل می کند مقدم است.

3) نقد کلام آقای خویی «رحمه الله» توسط استاد مد ظله:

اولاً: در تقریرات مرحوم آقای خویی سهوی واقع شده که معلوم نیست از سهو قلم مقرر است یا سهو بیان استاد. ایشان یکی از کسانی را که از ابن ابی عمیر روایت می کند یعقوب بن شعیب شمرده اند در حالی که او هم طبقۀ افرادی مانند زراره است و ابن ابی عمیر و بلکه افرادی همچون عبد الله ابن بکیر و حماد بن عثمان و ابان بن عثمان که از مشایخ ابن ابی عمیرند، از او روایت می کنند. لذا نمی توان او را راوی از ابن ابی عمیر شمرد. راوی از او یعقوب پسر یزید است که صدوق در مشیخه فقیه او را در طریق خود به ابن ابی عمیر همراه سه تن دیگر ذکر می کند.

ثانیاً: نسبت اشتباه به ابراهیم بن هاشم در یکی از این دو نقل در صورتی صحیح است که وی و آن سه نفر دیگر همه روایت را سماعاً از ابن ابی عمیر اخذ کرده باشند. در این صورت باید گفت ابراهیم بن هاشم روایت را هم برای مشایخ کلینی و هم برای مشایخ صدوق، مشافهةً نقل کرده و در یکی از این دو نقل از او اشتباهی سر زده که باید صحیح آن همان نقل باشد که چند تن دیگر با او همراه بوده اند. ولی واقعیت این چنین نیست. این چهار نفر افرادی هستند که صدوق از طریق آنان از کتاب ابن ابی عمیر اخذ می کند. یعنی صدوق این روایت را بخصوصه از آن چند تن نشنیده، بلکه وی از کتاب ابن ابی عمیر با اجازۀ آن اخذ حدیث می کند. شیخ کلینی نیز این روایت را - همان گونه که از تکرار این سند در کافی معلوم می شود - از مشایخش مشافهةً نشنیده، بلکه از طریق آنان از کتاب ابن ابی عمیر اخذ کرده است.

اما اینکه ابن ابی عمیر روایت را مرسلاً نقل کرده یا مسنداً، مشایخ او کاری به آن ندارند. مثل اینکه ما از کتاب کافی با اجازۀ مشایخ متعددی نقل حدیث می کنیم،

ص:3030

آنان تک تک روایات را برای ما نخوانده اند بلکه این اجازات فقط برای اتصال طریق به اصل کتاب است.(1) لذا اگر تعداد اجازات بسیار بیش از چهار نفر هم باشد باز تعیین نمی کند که ابن ابی عمیر روایت را مسنداً نقل کرده است.

بنابراین، چون شیخ صدوق از طریق آن چهار تن از خود کتاب ابن ابی عمیر اخذ روایت کرده و احتمال سماع الفاظ روایت بالمشافهة از مشایخ حدیث، با وجود در دست بودن کتاب ابن ابی عمیر بعید است، و همچنین چون کتاب ابن ابی عمیر از کتب معروف بوده و احتمال وجود نسخ مختلف دربارۀ آن بعید است و نمی توان گفت کلینی از ابراهیم بن هاشم نسخه ای داشته و صدوق از او نسخۀ دیگری بدست آورده است، و از طرف دیگر احتمال اشتباه سهوی از سوی راویان، خبر بعید به نظر می رسد، چون بعید است که راویان از نقل کلینی و شیخ(2) مرتکب اشتباه شده، هم سند روایت را مرسلاً نقل کرده اند و هم مروی عنه را «احدهما» گفته باشند یا بر عکس بعید است که در نقل صدوق سهواً «بعض اصحابه» حذف شده و «احدهما» به ابی عبد الله «علیه السلام» تبدیل شده باشد. لذا منشأ اختلاف این دو نقل را در جای دیگری باید جستجو کرد.

در اینجا این مطلب را می توان گفت که گاهی در اسناد روایاتی که به یکدیگر عطف می شوند در روایاتی بعد، ضمایری بکار می رود که در شناخت مرجع آنها اختلاف نظر پیش می آید. مثلاً اگر بگویند: عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا

ص:3031

1- (1) (توضیح بیشتر) این گونه اجازات، اجازات عامه می باشد و ناظر به تصحیح تک تک موارد نقل شده نمی باشد، این سخن استاد مد ظله از اهمیت ویژه ای برخوردار است، در این بحث به قواعد مهمی در منبع شناسی کتب حدیثی اشاره رفته که تفضیل آن را مجالی دیگر باید.

2- (2) مرحوم آقای خویی متذکر وجود راوی دیگری از ابن ابی عمیر غیر از ابراهیم بن هاشم نشده اند، در حالی که همین روایت را شیخ به طریق علی بن سندی از ابن ابی عمیر نقل کرده است. شاید دلیل عدم تعرض ایشان به نقل شیخ، مجهول بودن این راوی باشد. (توضیح بیشتر) البته مجهول خواندن این راوی بر مبنای مرحوم آقای خویی در معجم رجال است، ولی استاد مد ظله اشاره کرده اند که این راوی همان علی بن اسماعیل بن عیسی اشعری است که قرائنی همچون کثرت روایت اجلاء از وی بر وثاقت وی دلالت می کند.

عن احدهما قال: قال کذا بعد روایت دیگری را به آن عطف کرده بگویند: و قال:

سأله رجل فقال کذا. در اینجا مرجع ضمیر «و قال» در روایت دوم چندان واضح نیست که آیا به جمیل بر می گردد یا به بعض اصحابنا؟

می توان گفت صدوق اجتهاداً مرجع ضمیر را جمیل دانسته و مروی عنه وی را امام صادق «علیه السلام» (چون او معاصر آن حضرت است) فرض کرده و روایت خود را به این شکل: جمیل بن دراج عن ابی عبد الله «علیه السلام» نقل کرده است ولی کلینی و شیخ مرجع ضمیر را «بعض اصحابنا» می دانند (و قهراً مانعی ندارد که ضمیر دوم را به احدهما بازگردانیم) و در نتیجه روایت مرسل می شود.

بنابراین، اختلاف در سند را می توان به اجتهاد محدثی که روایت را از کتابی (مثلاً کتاب ابن ابی عمیر) اخذ کرده نسبت داد و با وجود چنین اختلاف نظری نمی توان به مختار صدوق مطمئن شد و چون نتیجه تابع اخس است باید روایت را مرسل و غیر معتبر دانست.

مگر اینکه قائل به حجیت روایاتی باشیم که یکی از اصحاب اجماع و بالخصوص ابن ابی عمیر در سند آن واقع شده اند.

ولی به نظر ما نه وقوع اصحاب اجماع در سند، دلیل بر اعتبار و حجیت روایت است و نه حتی کسانی مانند ابن ابی عمیر، زیرا ما تنها مشایخ بلا واسطه او و نیز مرسلات خود او (و صفوان و بزنطی) را معتبر می دانیم و مرسِل این روایت، جمیل بن دراج است نه ابن ابی عمیر.(1)

4) تقریب استاد مد ظله برای اعتبار روایت صدوق:

آنچه تاکنون گفته شد بر اساس اتحاد این دو روایت است. ولی واقعیت این است

ص:3032

1- (1) علامه در مختلف در مقابل اثبات اعتبار این روایت می گوید ارسال ابن ابی عمیر مضر نیست زیرا فقها به مرسلات او عمل می کنند. صاحب مدارک در نهایة المرام اشکال کرده می گوید: این روایت را ابن ابی عمیر ارسال نکرده بلکه از مرسلات جمیل است و عمل کردن اصحاب به مرسلات ابن ابی عمیر دلیل بر اعتبار این روایت نمی شود. و این اشکال وارد است.

که نمی توان به اتحاد این دو مطمئن شد. گاهی بعضی از راویان پس از اینکه روایتی را از امامی، خودشان یا با واسطه می شنیدند، به خاطر اطمینان بیشتر یا آزمایش امام بعدی یا به خاطر احتمال تقیه ای بودن روایت اول، دومرتبه همان سؤال را از امام بعدی می نمودند. ممکن است در اینجا مراد از احدهما امام پنجم باشد و جمیل بن دراج یک بار با واسطه از آن امام نقل کرده و بار دیگر خواسته است بدون واسطه یا به خاطر دفع احتمال تقیه، خودش از امام ششم پرسیده باشد. مجلسی اول نیز در روضة المتقین استظهار تعدد کرده است.

البته به نظر ما نمی توان به تعدد دو روایت مطمئن شد زیرا تشابه بسیار زیاد الفاظ دو خبر، و اینکه جمیل نگفته من از پدر شما چنین حدیثی شنیدم حال شما چه می فرمائید و ابن ابی عمیر هم در کتابش به آن اشاره ای نکرده، همه اطمینان به تعدد را تضعیف می کند. ولی در هر حال مجرد احتمال تعدد برای حجیت روایت مسند جمیل کافی است.

خلاصه اینکه اگر کسی به اتحاد د روایت مطمئن شد، از نظر سند دچار مشکل می شود(1) ، اما اگر تعدد را استظهار کردیم یا آن را محتمل دانستیم در هر دو صورت، روایت جمیل بن دراج عن ابی عبد الله «علیه السلام» که صحیحه است حجت می شود و می توان به آن اخذ کرد.

ب) بررسی دلالت روایت:

1) بیان وجه مختار عده ای که روایت را حمل به صورت عقد جدید کرده اند:

آنچه مسلّم است اینکه نمی توان این روایت را به خاطر اعراض مشهور طرح کرد زیرا بسیاری از قدما به آن عمل کرده اند: ظاهر نقل کلینی و صدوق این است که

ص:3033

1- (1) (توضیح بیشتر) در تأیید نقل مسند فقیه، اشاره به این نکته مفید است که در ذیل نقل فقیه، مسئله ازدواج پنج زن در یک عقد، وارد شده، این قطعه بعینه در کافی 5/430:6، با این سند نقل شده است. علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن درّاج عن ابی عبد الله «علیه السلام» لذا ممکن است کسی این نقل را بر فرض اتحاد دو روایت هم مؤید فهم صدوق از روایت فوق بداند

فتوای آنها با آن مطابقت دارد، شیخ طوسی در نهایه و تهذیب(1) قائل به تخییر شده و دلیل آن را همین روایت دانسته است، ابن جنید و همچنین ابن براج در مهذب، فاضل آبی در کشف الرموز، یحیی بن سعید در جامع، و علامه در مختلف و برخی دیگر از متأخرین به آن عمل کرده اند.

ولی چون ظاهر این روایت تخییر در انتخاب هر یک از آن دو خواهر به همان عقد سابق است، التزام به این حکم باید مبتنی بر یکی از دو وجه زیر باشد:

وجه اول: تخییر مذکور به معنای این است که یکی از آن دو زن ثبوتاً به طور غیر معلوم زوجۀ اوست و اثباتاً با انتخاب مرد، معین می شود.

وجه دوم: ثبوتاً هیچ یک از آنان زوجۀ او نیستند، اما در اینجا شارع مقدس نفس اختیار هر یک را از اسباب زوجیت دانسته است. مانند اعتبار معذوریت یکی از دو خبر متعارض که شارع مقدس به نفس اختیار هر یک، آن را حجت و معذر قلمداد می کند.

عده ای به وجه اول اشکال تقریباً عقلی وارد می کنند و می گویند: این وجه معقول نیست. زیرا در این صورت باید زوجۀ واقعی «احدهما لا بعینه» باشد و مکلف دانستن «واحد لا بعینه» به رعایت احکام زوجیت و مستحق عقاب دانستن او در صورت عصیان، معقول نیست زیرا احکام زوجیت به معیّنات تعلق می گیرد و شارع مقدس هم چنین اعتبار غیر معقولی نمی کند.

و می گویند وجه دوم نیز بسیار مستعد است. و چون روایت جمیل صریح در مدعا نیست بلکه اعم از تخییر در انتخاب به نفس عقد سابق است یا به عقد جدید، لذا آنان - مثل علامه در تذکره و برخی از متأخرین مانند صاحب عروه - روایت را به صورت تخییر با عقد جدید حمل کرده اند.

ص:3034

1- (1) شیخ طوسی در تهذیب تنها به نقل روایت اکتفا نکرده، بلکه نخست با عباراتی نظیر عبارات روایت بدین مطلب فتوا داده و سپس روایت را بعنوان دلیل فتوای خود آورده است (تهذیب 39/285:7)

صاحب جواهر نیز برای دفع استغراب حمل مذکور، استشهاد به روایت أبو بکر حضرمی می کند:

متن روایت: قال قلت لأبی جعفر (7) رجل نکح امرأة ثم اتی ارضاً فنکح اختها و لا یعلم قال یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری الحدیث(1)

همان گونه که در روایت زراره - که در سابق بحث آن شد - آمده در اینجا قطعاً معقودۀ اولی زن اوست و با وجود اولی نمی تواند دومی را به عنوان همسری اختیار کند بدین جهت، شیخ طوسی و عده ای دیگر این روایت را به معنای تخییر در امساک اولی و رها کردن دومی یا طلاق اولی و عقد جدید دومی، حمل نموده اند.

گویا مسائل با وقاع به دومی شبهۀ حرمت ابدی دومی - مانند نکاح در عده - یا شبهۀ حرمت اولی - مانند زنای به ام و بنت - داشته و حضرت برای دفع این شبهه فرموده اند: او می تواند هر کدام را خواست و البته از طریق شرعی زوجۀ خود قرار دهد، که البته طریق شرعی در یک مورد بدون واسطه است (زوجه اول) و در مورد دیگر با واسطه است (زوجه دوم)، پس مراد از اختیار داشتن اعم از با واسطه و بی واسطه است.

2) مختار استاد مد ظله در دلالت روایت جمیل:

به نظر ما نه وجه اول (زوجیت غیر معین) غیر معقول است ولی ان شاء الله در وقت مناسبی بحث آن را متعرض می شویم، و نه وجه دوم استبعادی دارد. مشابه این در فقه در مسئلۀ «من اسلم عن ازید من اربع نسوة» نیز وجود دارد مانند روایت عقبة بن خالد عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی مجوسی اسلم و له سبع نسوة و اسلمن معه کیف یصنع؟ قال یمسک اربعاً و یطلق ثلاثاً(2)

ظاهر روایت این است که با همان عقد سابق، چهار زنی که از بین آنان انتخاب می کند زن او محسوب می شوند.

ص:3035

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 26 ح 2

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم باستیفاء العدد باب 6 ح 1

و مانند مسئلۀ «من عقد علی خمس نسوة فی عقدة واحدة» که در ذیل روایت جمیل در نقل صدوق آمده و تخییر آن به همین معنای مذکور است و اصحاب هم به آن فتوی داده اند، حتی ابن حمزه و قطب الدین کیدری که در مسئلۀ ما نحن فیه قائل به بطلان شده اند، در عقد بر پنج زن فتوی به تخییر داده اند.

لذا به نظر ما چون ظاهر روایت جمیل، تخییر در انتخاب هر یک با همان عقد سابق است و این اعتبار نه غیر معقول است و نه استبعادی دارد، و برای آن نظائری هم در فقه موجود است، و مشهور بین قدماء نیز همین فتوی است، اخذ به ظاهر روایت بلا اشکال می باشد. و هر کدام از دو خواهر را که مرد انتخاب کرد، زن او محسوب می شود و نیازی به تجدید عقد نیست.

3) توضیحی دربارۀ کلام صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر برای دفع استغراب حمل روایت جمیل بر مورد امساک به عقد جدید، به روایت أبو بکر حضرمی استشهاد کرده است (قبل از ایشان صاحب ریاض هم همین مطلب را گفته است)، ولی این حمل در هر دو مورد خلاف ظاهر است، (چنانچه صاحب جواهر هم خود بعداً بدان اشاره کرده اند(1))

البته در مورد روایت أبو بکر حضرمی با عنایت به معارضه این روایت با صحیحه زراره، ما روایت حضرمی را به جهت جمع بین دو روایت به معنای خلاف ظاهر حمل می کنیم(2) ، ولی روایت جمیل هیچ گونه معارض قابل توجهی ندارد و وجهی ندارد که آن را بر معنای خلاف ظاهر حمل کنیم.

بنابراین عمل به مضمون روایت جمیل بی اشکال است. «و السلام»

ص:3036

1- (1) جواهر 385:29

2- (2) البته ابن جنید به مضمون ظاهر روایت حضرمی فتوا داده است، و به هر حال چه ما ظاهر روایت أبو بکر را بپذیریم یا آن را به خلاف ظاهر حمل کنیم، مقایسه محل بحث با آن صحیح نیست.

1380/2/18 سه شنبه درس شمارۀ (326) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث دربارۀ مسئله 44 از فصل محرمات بالمصاهرة عروة بود. مرحوم سید پس از فتوی به بطلان عقد مقارن دو خواهر، فرموده اند: ممکن است کسی به استناد روایت (جمیل بن درّاج) قائل به تخییر - و اختیار زوج در برگزیدن هر یک از دو خواهر بنا بر خواسته خود - گردد.

در جلسه قبل روی فرض اعتبار سند، تقریباتی را برای توجیه دلالت روایت مطرح ساختیم. در این جلسه، نخست ملازمه بین دو مسئله - جمع الاختین و جمع الخمس از نظر حکم تخییر - را مردود دانسته، و یادآور خواهیم شد که اختلاف کیفیت نقل روایت در مسئله، مربوط به خصوصِ جمع بین الاختین است. آنگاه با نقل روایت عنبسة بن مصعب، پس از نقل توجیه مرحوم شیخ طوسی، نظر خود را در مورد جمع بین روایت عنبسة و جمیل مطرح خواهیم ساخت. در پایان، نظر مرحوم آقای خویی را در مورد عدم شمول دلیل توکیل نسبت به تزویج فاسد، نادرست شمرده، و تقریب بهتری را برای اثبات صحت عقد اصیل و بطلان عقد وکیل بیان خواهیم نمود که ناتمامی این تقریب را نیز اثبات کرده، در نتیجه بطلان هر دو عقد را (در غیر مورد نص) نتیجه می گیریم.

***

ص:3037

الف) بررسی وجود ملازمه یا عدم ملازمه بین جمع دو خواهر و جمع پنج زن به عقد واحد از نظر حکم تخییر:

1) نظر قائلان به ملازمه بین دو مسئله و تقریبی بر تخییر در جمع بین دو خواهر:

مرحوم صاحب حدائق دو مسئله را از یک باب دانسته اند(1). مرحوم فاضل مقداد نیز در تنقیح و شیخ مفلح صیمری در غایة المرام فرموده اند: هر کس در مورد جمع پنج زن به عقد واحد قائل به تخییر شده، در جمع بین الاختین نیز حکم تخییر را پذیرفته است.(2)

اگر ما این ملازمه را بپذیریم، می توانیم برای اثبات حکم تخییر در جمع بین الاختین بدان استناد کنیم، چون اختلاف نقلی که بین کافی و تهذیب از یک سو و فقیه از سوی دیگر در اسناد و ارسال روایت جمیل وجود دارد، مخصوص مسئله جمع بین الاختین است. ولی در مسئله جمع پنج زن، اختلافی در اسناد روایت نیست، کافی نیز به سند صحیح از ابن ابی عمیر عن جمیل بن درّاج عن ابی عبد الله «علیه السلام»، تخییر در این مسئله را نقل کرده است(3) و قطعاً معارضی هم در کار نیست، بنا بر این اگر ما در قطعه مربوط به مسئله جمع بین الاختین، نقل مسند فقیه را به جهت معارضه از کار بیندازیم، در نتیجه از این قطعه روایت دلیلی بر حکم این مسئله نفیاً و اثباتاً نخواهیم داشت، ولی با عنایت به ملازمه دو باب، می توان حکم این مسئله را از مسئله جمع بین پنج زن استفاده کرد.

2) نقد استاد مد ظله:

اولاً: ملازمه بین دو مسئله ثابت نیست و فقهاء هم حکم دو مسئله را یکسان

ص:3038

1- (1) حدائق ج 23، ص 525:... و المسألتان من باب واحد

2- (2) تنقیح 92:3، غایة المرام 55:3

3- (3) کافی 5/430:5، و به نقل از آن در تهذیب 1237/295:773

ندانسته اند، برخی از فقهاء همچون ابن حمزه در وسیله(1) و قطب الدین کیدری در اصباح(2) ، با این که در باب جمع بین پنج زن قائل به تخییر شده اند، جمع بین دو خواهر به عقد واحد را باطل دانسته اند، بعضی هم مثل مرحوم علاّمه در قواعد در مسئله جمع بین اختین فتوا به بطلان داده(3) ولی در مسئله جمع بین پنج زن مردّدند.(4)

ممکن است وجه تفکیک بین دو مسئله همین باشد که در مسئله جمع بین پنج زن، تعارضی از جهت روایات در کار نیست، بلکه در مسئله مشابهی حکم به تخییر شده است: اگر غیر مسلمانی بیش از چهار زن داشته و مسلمان شود، روایت(5) و فتوی بر این است که چهار زن را انتخاب و بقیه را رها کند.

ثانیاً: بر فرض بپذیریم که فقهاء همگی قائل به ملازمه بین دو مسئله بوده و هیچ کس به دو حکم مختلف در مورد این دو مسئله فتوا نداده است، ولی این اجماع مرکب تا به اجماع بسیط بازنگردد اعتبار ندارد، در مسئله ما در صورتی می توان به اجماع فقها استناد جست که ثابت شود که دلیلی شرعی بدست فقها رسیده که نباید بین این دو مسئله تفرقه قائل شد، اگر چنین دلیلی ثابت شود، بالطبع اختیار قول سوم و تفصیل دادن بین دو مسئله، با اجماع ناسازگار است، ولی چگونه می توان چنین دلیلی را ثابت کرد؟ آری اگر ذوق عرفی بر ملازمه بین دو مسئله حکم می کرد،

ص:3039

1- (1) در وسیله: 293 درباره ازدواج دو خواهر می گوید: و ان عقد علیهما عقد مقارنة لم یصح، ولی در ص 294 آمده: من کان عنده ثلاث، فعقد علی اثنتین اخریین دفعة اختار واحدة، فان دخل بواحدة زال الخیار و صحّ العقد علی المدخول بها

2- (2) اصباح الشیعة، ص 399، و من عقد علی اختین فی حالة واحدة لم ینعقد و روی انّه مخیر فی امساک ایهما شاء ولی در ص 400 آمده: من کان عنده ثلاث نسوة و عقد علی اثنتین فی عقد واحد امسک ایتهما شاء و خلّی الاخری و ان عقد علیهما بلفظ واحد ثم دخل بإحداهما ثبت عقدها و خلّی الاخری.

3- (3) قواعد 17:2 (چاپ سنگی): لو اتحد العقد بطل و قیل: یتخیر

4- (4) قواعد 18:2، و لو تزوج اثنتین دفعة حینئذ قیل یتخیر و قیل یبطل و درباره عبد هم می گوید: و لو تجاوز العدد فی عقد واحد ففی التخییر او بطلان العقد اشکال کالحرّ (توضیح بیشتر) البته علاّمه در مختلف 49:7 هر دو مسئله را با هم ذکر کرده و فتوا به تخییر داده است.

5- (5) کافی 7/436:5

همین مقدار برای اثبات حکم کافی بود،(1) ولی ذوق عرفی در کار نیست، البته از مسئله کافری که مسلمان شده و بیش از چهار زن دارد، ممکن است بالملازمه العرفیه حکم مسئله جمع بین پنج زن را استفاده کرد (که البته در آن هم تأمل است) و به هر حال استفاده حکم مسئله جمع بین دو خواهر از مسئله اسلام کافر یا مسئله جمع بین پنج زن، با ملازمه عرفیه امکان پذیر نیست.

بنابراین اثبات حکم تخییر در مسئله جمع بین الاختین باید با همان تقریبی که در جلسۀ قبل آوردیم استدلال کرد.

در ادامه بحث جلسه قبل بررسی روایت عنبسه بن مصعب که می توان به عنوان معارض روایت جمیل به شمار آید لازم است، البته مشابه آن در نقل دعائم الاسلام به گونه مرسل آمده که از جهت سندی قابل اعتماد نیست، ولی نقل عنبسه را می توان تصحیح کرد.(2)

ب) بررسی روایت عنبسة بن مصعب:

1) متن حدیث:

الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن عنبسة بن مصعب قال سألت أبا عبد الله «علیه السلام» عن رجل کانت له ثلاث نسوة فتزوج علیهن امرأتین فی عقد واحد (عقدة

ص:3040

1- (1) (توضیح بیشتر) به عقیده استاد مد ظله ملازمات عرفیه تا دلیل معتبری بر خلاف آن نباشد، معتبر است و مواردی که بر خلاف این ملازمات عرفیه حکم شده همچون روایت ابان بن تغلب در مورد دیه قطع اعضاء، منافاتی با اعتبار ذاتی این ملازمات (لو لا الردع) ندارد.

2- (2) (توضیح بیشتر) در سند روایت، تنها عنبسه بن مصعب نیاز به بحث دارد، با عنایت به روایت ابن ابی عمیر و صفوان از عنبسه بن مصعب (فقیه 4463/420:3، کافی 9/143:6، ر. ک. رجال الکشی 515/291) می توان وی را امامی ثقه دانست، البته در رجال کشی: 676/365 وی را از ناووسیه خوانده است که امام صادق «علیه السلام» را امام قائم می دانسته اند، ولی با عنایت به نقل کافی 7/307:1 (و نیز ر. ک. اعلام الوری 517:1 و به نقل از آن در بحار 11/14:47) می توان گفت که وی روایتی از امام باقر «علیه السلام» را به درستی نفهمیده و با توضیح امام صادق «علیه السلام» از قول به قائم بودن و آخرین امام بودن آن حضرت دست کشیده است، گفتنی است که روایتی که در فصول مختاره: 305 در تأیید ناووسیه به نقل از عنبسه بن مصعب آمده از وی ثابت نیست و ممکن است از سوی ناووسیه به وی نسبت داده شده باشد.

واحدة، فقیه) فدخل بواحدة منهما، ثم مات؟ فقال ان کان دخل بالمرأة الّتی بدأ باسمها و ذکرها عند عقد النکاح، فانّ نکاحها جائز و لها المیراث و علیها العدّة، و ان کان دخل بالمرأة الّتی سمّیت و ذکرت بعد ذکر المرأة الأولی فانّ نکاحها باطل و لا میراث لها و علیها العدّة.(1)

فقیه نیز روایت را از طریق ابن ابی عمیر از عنبسه بن مصعب نقل کرده است(2)

2) تذکری دربارۀ اشتباه جامع الاحادیث:

روایت عنبسة در سه جای تهذیب نقل شده است.(3) در جلد 7 پس از نقل حدیث، عنوانی را برای ورود به مبحث تزویج پنج زن آورده که از خود مرحوم شیخ است و در دو جای دیگر از تهذیب، این عنوان نیامده است. اما در جامع الاحادیث اشتباهاً آن را به عنوان بخشی از حدیث نثل کرده است. البته در چاپ های جدید تهذیب، آن قسمت را به طور واضح، از حدیث جدا کرده اند.

3) توضیح مختصری از حدیث عنبسة:

مردی سه زن داشته، با عقد واحد دو زن دیگر را تزویج کرده، و پس از دخول با یکی از آنان، از دنیا رفته است. حضرت می فرمایند. اگر به فردی که نخست نامش برده شده، نزدیکی کرده، نکاحش صحیح، ارث نیز می برد و باید عدۀ وفات بگیرد.

ولی اگر دخول نسبت به فرد دوم انجام گردیده، نکاح او باطل، ارث هم نمی برد، و باید عدّه شبهه نگه دارد.(4)

بنابراین، طبق این حدیث، میزان تشخیص زوجۀ واقعی از غیر او، عبارت از تقدّم ذکری و اسبقیت نام در موقع اجرای صیغه عقد است، که با تخییر مستفاد از روایت جمیل بن درّاج سازگار نبوده و به حسب ظاهر، دو روایت معارض هستند.

ص:3041

1- (1) تهذیب 1236/295:772

2- (2) فقیه 4463/273:3

3- (3) تهذیب 1063/297:923 و 1374/3857

4- (4) البته در دخول به شبهه هم مهر وجود دارد ولی مهر المثل لازم می گردد، ولی دخول به عقد صحیح سبب استقرار تمام مهر المسمی می گردد.

ج) جمع دو روایت عنبسه و جمیل:

اشاره

صاحب حدائق نخست می فرماید: لا اعرف وجهاً للجمع بینهما(1) سپس توجیهی را مطرح فرموده که ظاهراً همان فرمایش مرحوم شیخ است.

1) فرمایش مرحوم شیخ طوسی در جمع بین دو روایت:

مرحوم شیخ طوسی در نهایة، و به تبع ایشان ابن برّاج در مهذّب(2) ، دو روایت را جمع کرده و می فرماید: فان کان قد عقد علیهما بلفظ واحدة ثمّ دخل بواحدة منهما کان عقدها ثابتاً و یخلّی سبیل الاخری، فان کان عقد علیهما بلفظتین ثمّ دخل بالّتی بدأ باسمها عقدها صحیحاً و ان دخل ذکرها ثانیاً کان النکاح باطلاً و تلزمها العدة لاجل الدخول.(3)

ایشان روایت تخییر را بر موردی حمل نموده که عقد واحد بالفظ واحد انجام گرفته، و البته در صورت نزدیکی کردن به یکی از آنها، تعیّن پیدا می کند و تخییر از بین می رود. لیکن مورد اسبقیت را جایی دانسته که عقد واحد با دو لفظ تحقق یافته است.

2) جمع دو روایت توسط استاد مد ظله:

انشاء صیغه ممکن است به یکی از دو صورت زیر انجام گردد:

1 - با تقدیم لفظ نکاح مثل: انکحت هنداً و زینبَ

2 - با تأخیر لفظ نکاح مانند: هند و زینب انکحتهما او منکوحتان یا هنداً و زینب انکحت

به نظر می رسد چنانچه از قبیل نوع اول باشد یعنی انکحت را بگویند سپس اسامی را بیاورند، در این صورت عقد بر اسمی که اول برده شده، واقع می گردد و عقد دومی باطل است. در مورد پنج زن نیز عقد پنجمی باطل خواهد بود.

اما اگر به صورت دوم باشد یعنی نخست اسامی را ذکر کرده، سپس انکحت یا

ص:3042

1- (1) حدائق - ج 23 - ص 526

2- (2) ابن برّاج معمولاً در مسائل از شیخ پیروی می کند.

انکحتهما یا منکوحتان - و در مورد پنج زن انکحتهنّ یا منکوحات - را بیاورد، در این صورت، تقدم ذکری تأثیر نداشته و با انتخاب، متعین می گردد. بنابراین می توان روایت عنبسه را حاکی از موردی دانست که صیغه به صورت اول انشاء شود و طبعاً صحّت عقد مربوط به زنی است که نامش مقدم ذکر شده است. و روایت جمیل را بر مواردی که به شکل دوم انشاء می گردد حمل نموده، تخییر را مخصوص چنین مواردی بدانیم.

بعید نیست که منظور مرحوم شیخ نیز از لفظ واحد، عبارت از صورت دوم باشد که صیغه عقد با لفظ واحدی مثل انکحتهما یا منکوحتان، هر دو اسم را در عرض هم شامل می گردد و اسبقیتی مطرح نیست و منظور از لفظتین نیز صورت اول باشد که انشاء نکاح نخست بر اسمِ مقدّم داخل گشته، سپس نام بعدی را شامل می گردد و طبیعتاً عقد مقدم صحیح و عقد دومی باطل خواهد بود.

ان قلت: علقه زوجیت به ایجاب فقط تحقق نمی یابد، بلکه قبول هم در تحقق آن نقش دارد، پس وقتی گفته شود: انکحت هنداً و زینبَ، با مجرّد گفتن «انکحت هنداً» زوجیت تحقق نمی یابد، بلکه باید زمان قبول را هم در نظر گرفت.

قلت: اولاً: ممکن است قبول مقدم باشد و دلیلی بر بطلان قبول مقدم ندارد، در جایی که قبول مقدم باشد، تمامیت عقد با ایجاب متأخر است.

ثانیاً: می توان گفت که مقتضی برای علقه زوجیت، همان ایجاب است، و قبول به منزله شرط متأخر برای تأثیر ایجاب است بنابراین می توان تقدم و تأخر را فقط در مورد ایجاب به حساب آورد، و اگر این امر بر طبق قاعده اولیه هم نباشد، می توان با عنایت به روایت خاصه مسئله به آن ملتزم شد.(1)

ص:3043

1- (1) (توضیح بیشتر) ممکن است گفته شود ایجابی می تواند جزء العله برای علقه زوجیت باشد که در محل قابل انجام گرفته باشد و با نفس ایجاب بر خواهر یا بر چهار زن، خواهر دیگر یا زن پنجم از صلاحیت برای ایجاب می افتند مگر ایجاب خواهر با یکی از چهار زن حالت صحّت تأهلی خود را از دست دهد، این ادّعا اگر بر طبق قاعده هم نباشد، روایت خاصه می تواند دلیل آن باشد.

به هر حال این گونه جمع بین روایت جمیل و روایت عنبسه بن مصعب جمعی عرفی است و عرف از قبول آن اباء ندارد، ولی حمل روایت جمیل بر صورت امساک به عقد جدید، بسیار حمل مستبعدی است و پذیرفتنی نیست، به ویژه با عنایت به این که در مورد مشابه آن در مسئله اسلام کافر، بی تردید شوهر در اختیار هر یکی از همسران خود مخیّر است و نیاز به عقد جدید ندارد.

گفتنی است که صورتی که در روایت جمیل حکم به تخییر شوهر شده، صورتی است که هر دو عقد، با یک صیغه انجام گرفته باشد(1) ، ولی اگر عقدها دو صیغه باشد، روایت شامل آن نمی گردد و باید حکم به بطلان هر دو عقد نمود، لحن کلام سید این است که حکم صورتی که عقدها با یک صیغه باشد با صورتی که عقدها با دو صیغه باشد (یکی توسط خود شخص و دیگری توسط وکیل او صورت گرفته) یکسان است یا در هر دو قائل به تخییر می شویم یا در هر دو صورت قائل به بطلان می گردیم، ولی این مطلب صحیح نیست، بلکه ما فقط به مورد روایت (صیغه واحده) اکتفاء می کنیم، در سایر موارد طبق قاعده حکم به بطلان هر دو عقد می کنیم.

د) عدم تعدّی حکم تخییر از اصیل به وکیل:

1) کلام مرحوم آقای خویی:

ایشان فرموده اند: اینکه ما تخییر را پذیرفتیم تنها مربوط به جایی است که تزویج اختین توسط شخص زوج انجام گیرد، اما اگر عقد یکی از آنان را خودش و عقد دیگری را وکیل زوج انشاء کند، چون تخییر خلاف قاعده است، نمی توان از مورد نص تعدی نمود بلکه باید به مورد روایت بسنده کرد. آنگاه می فرمایند: چون دایرۀ

ص:3044

1- (1) (توضیح بیشتر) ظاهراً فرقی نیست که صیغه واحده توسط خود زوج انشا شده باشد، با وکیل او این کار را انجام داده باشد، خلاصه فرق مورد روایت با سایر موارد در وحدت صیغه و تعدد آن است، نه در اصیل یا وکیل بودن صیغه خوان.

وکالت ضیق است و شامل تزویج فاسد نمی گردد، بنابراین، بطلان، اختصاص به عقد وکیل خواهد داشت و عقد زوج بلا مزاحم و صحیح خواهد بود.(1)

2) نقد استاد مد ظله:

این قسمت کلام ایشان که نمی توان از مورد نصّ تعدی کرد صحیح می باشد، ولی این قسمت که دایره وکالت ضیق است، به نظر می رسد که مبتنی بر دو مقدمه است که هر دو مورد قابل مناقشه است:

مقدمه اول: عقد صادر شده از سوی وکیل باطل است و کالعدم

مقدمه دوم: وکالت تنها عقد صحیح را شامل می گردد

با توجه به این دو مقدمه، می توان گفت که وکالت عقد وکیل را در بر نمی گیرد پس عقد خود زوج بدون مزاحم است.

ولی در مورد مقدمه اول می گوییم که به چه دلیلی عقد صادر شده از سوی وکیل، کالعدم است؛ اگر ثبوتاً شارع زوج را مخیّر کرده باشد و او با استفاده از این حق خود، زنی را که وکیل او برایش عقد کرده، انتخاب کند، چه دلیلی بر بطلان این عقد وجود دارد.

به عبارت دیگر، در اینجا دو عقد همزمان از زوج سر زده، یک عقد به طور مستقیم و یک عقد به واسطه وکیل او، آیا می توان گفت که اراده زوج نسبت به عقد با واسطه متوقف بر این است که خودش به طور مستقیم عقد نکرده باشد، با این که چه بسا مورد عقد وکیل از جهاتی بهتر از مورد عقد خودش باشد، در این صورت آیا می توان گفت که وی حتماً مورد عقد خودش را اراده کرده و مورد عقد وکیل را اراده نکرده است؟(2)

ص:3045

1- (1) مبانی ج 1 ص 426

2- (2) (توضیح بیشتر) در واقع حکم به بطلان وکالت، یا از این جهت است که انشاء وکالت، قاصر است و مورد را نمی گیرد، یا از این جهت که انشاء وکالت مورد را می گیرد ولی دلیل شرعی تصحیح وکالت، مورد را نمی گیرد، در کلام استاد مد ظله هر دو جهت مورد نقد قرار گرفته، اولاً دلیلی نداریم که زوج، وکالت خود را مقید به عدم انجام

در مورد مقدمه دوم هم گفتنی است که انشاء توکیل اختصاص به موردی ندارد که عقد وکیل، فی علم الله صحیح است، بلکه اگر وکیل بر طبق موازین ظاهری رفتار کند، وکالت عقد وی را شامل می گردد هر چند این عقد فی علم الله باطل باشد، البته اگر پس از انجام عقد از سوی زوج، وکیل با علم به این جهت بخواهد خواهر او را بگیرد، یا زن پنجم را به عقد درآورد، وکالت زوج، این مورد را نمی گیرد چون بر خلاف موازین ظاهری می باشد و وکیل از قواعدی که متعارفاً از سوی زوج قرار داده می شود تعدی کرده است، ولی در موردی که وکیل بر طبق همان قواعد متعارف رفتار کرده باشد، نمی توان مورد وکالت را ضیق دانست هر چند در اثر عدم توجه، همزمان عقدی هم از سوی زوج صورت گرفته باشد.

3) تقریبی از استاد مد ظله در تصحیح عقد اصیل:

ما به تقریب دیگری می توانیم عقد اصیل را تصحیح کنیم، با این مقدمه که طبق قواعد اولیه هر عقدی به گونه معیّن صحیح می باشد، و صحت «احدهما لا بعین» خلاف قواعد اولیه است، و ادله هم که تخییر را ثابت می کند (و در نتیجه عقد صحیح، قبل از اختیار زوج، ثبوتاً متعیّن نیست) بر خلاف قواعد اولیه است.

با توجه به این مقدمه می گوییم که در اینجا چهار صورت عقلاً تصویر می گردد:

1 - هر دو عقد صحیح باشد، 2 - هر دو عقد باطل باشد، 3 - فقط عقد اصیل صحیح باشد، 4 - فقط عقد وکیل صحیح باشد، نادرستی صورت اول روشن است، همچنین صورت چهارم، چون لازمه آن زیادی فرع بر اصل می باشد، اگر قرار باشد شارع یکی از این دو عقد را تصحیح کرده باشد، آن عقد، عقد اصیل است، نه عقد وکیل، چون عقد وکیل وجود تنزیلی عقد اصیل است و عرفاً نمی توان وجود تنزیلی را از وجود

ص:3046

حقیقی استوارتر انگاشت، بنابراین امر مردّد بین دو صورت دوم و سوم است و در هر دو حال، عقد وکیل قطعی البطلان است و عقد اصیل مشکوک البطلان، پس می توان با اصالة العموم یا اصالة الاطلاق حکم به صحت عقد اصیل کرد چون با توجه به قطعی البطلان بودن عقد وکیل، این عقد مشمول عموم یا اطلاق نیست تا تعارضی پیش آید.

4) بررسی تقریب فوق:

ما نظیر این تقریب را در سایر مباحث ذکر می کردیم، مثلاً در بحث تعارض ادله در بررسی تعدی یا عدم تعدی از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه می گفتیم که دلیل غیر ذو المزیه قطعی السقوط است، پس با اصالة العموم یا اصالة الاطلاق اعتبار دلیل ذو المزیه اثبات می گردد.

ولی در آن مورد می گفتیم که این تقریب، تنها تقریبی صناعی است و عرف متوجه این گونه تقریبات نیست، و در اعتبار اصالة الاطلاق یا اصالة العموم به نظر ما اطمینان نوعی شرط است و مجرّد ظن کافی نیست، شاهد اطمینان نداشتن عرف در این موارد این است که در این گونه موارد، عرف متحیر می گردد و سؤال از وظیفه می کند، سؤالهای روات در اخبار علاجیه خود دلیلی خوب بر عدم اطمینان عرف می باشد.

به هر حال اگر بنا باشد تقریبی بر تصحیح عقد اصیل بشود، تقریب ما از تقریب مرحوم آقای خویی بهتر است، ولی تقریب ما نیز محل اشکال است.

بنابراین در تمام صورتهای مسئله (غیر از مورد نص) هر دو عقد باطل است و فرقی بین عقد اصیل و عقد وکیل نیست. «* و السلام *»

ص:3047

1380/2/19 چهارشنبه درس شمارۀ (327) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش درباره ازدواج با دو خواهر در زمان واحد سخن گفتیم، در این جلسه به بررسی صورت شک در تقدّم یا تأخر عقد یکی از دو خواهر بر دیگری می پردازیم، در اینجا مسئله دیگری را هم مطرح ساخته که اگر دو وکیل، یک زن را در زمان واحد برای دو مرد عقد کنند هر دو عقد باطل است، صورت شک در تقدم یا تأخر عقد این دو مورد موضوع بحث دیگر این جلسه است، در این جلسه تکیه استدلال بر جریان اصالة الصحه یا استصحاب است، قاعده اصالة الصحة در جایی که احتمال سبق تنها در یکی از دو عقد می رود (ثنائی الاحتمال) بدون معارض حکم به صحت آن می کند ولی در جایی که احتمال سبق در هر دو می رود (ثلاثی الاحتمال) اصالة الصحة در هر دو عقد جاری شده و با تعارض ساقط شده، با عنایت به اصالة الفساد حکم به بطلان هر دو عقد می شود، در مورد استصحاب هم بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ باید تفصیل قائل شد، در اینجا توجیهاتی برای کلام سید ذکر می کنیم که مطلقاً حکم به بطلان هر دو عقد نموده و ناتمامی این توجیهات را اثبات می کنیم، در نهایت نظر نهایی خود را در این دو مسئله بیان نموده، و حکم مسئله کنونی را هم بر مبنای تخییر در صورت تقارن عقد بر دو خواهر، روشن می سازیم.

***

ص:3048

1) طرح مسئله:

مسئله مورد بحث این است که اگر مردی دو خواهر را عقد کرده و نمی داند آیا عقدها مقارن یکدیگر واقع شده یا تقدم و تأخر داشته اند چه حکمی خواهد داشت.

البته در فرضی که علم به تقارن دو عقد داریم، به نظر مرحوم سید هر دو باطل می شوند و به نظر عده ای حکم به تخییر خواهد شد و در فرضی که می دانیم تقدم و تأخر در کار است، عقد اول صحیح و عقد دوم باطل خواهد بود، ما فعلاً بحث در فرض شک است و روی مبنای سید بحث می کنیم که در صورت تقارن قائل به بطلان است، اما مبنای تخییر بعداً مطرح خواهد شد. اجمالاً مرحوم سید در صورت شک قائل به بطلان است.

در ضمن مسئله دیگری بعد از این خواهد آمد که تا حدی شبیه این مسئله است و آن اینکه دو وکیل زنی را برای دو مرد عقد می کنند و شک در اقتران یا تقدم و تأخر دو عقد می کنیم که مرحوم سید در اینجا هم حکم به بطلان کرده است. اما باید معلوم باشد که بین حکم این دو مسئله در فرض اقتران دو عقد ملازمه ای وجود ندارد. یعنی اگر در مسئله اختین قائل به تخییر شویم لازم نمی آید که در مسئله رجلین هم قائل به تخییر شویم چون اصولاً مسئله تخییر بر خلاف قاعده است و لذا مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی با اینکه در مسئله اختین قائل به تخییر شده اند در مسئله رجلین در فرض اقتران قائل به بطلان شده اند. به هر حال، بحث در فرض شک است و روی مبنای بطلان در فرض اقتران دو عقد صحبت می کنیم. این مبنا در مسئله رجلین مورد وفاق است و در مسئله اختین مورد قبول اکثر متأخرین از جمله مرحوم سید است.

2) فروض مختلف مسئله و نظر مرحوم سید:

مسئله شک در اقتران یا تقدم و تأخر دارای شقوق مختلفی است که مرحوم سید متعرض هیچ کدام نشده و لذا از عبارات ایشان در این بحث و بحث آتی استفاده

ص:3049

می شود که مطلقاً قائل به بطلان هستند. شقوق مسئله از این قرارند: گاهی شک ثنائی الاحتمال است مثل این مثالی که آقای حکیم «رحمه الله» زده که شخص شک می کند آیا عقد هند و زینب در یک زمان واقع شده یا عقد هند مقدّم بوده، اما احتمال تقدم عقد زینب را نمی دهد. و گاهی شک ثلاثی الاحتمال است که علاوه بر آن دو احتمال، احتمال تقدم عقد زینب را هم می دهد. علی کل التقدیرین گاهی هر دو عقد مجهول التاریخ هستند و گاهی یکی معلوم التاریخ و دیگری مجهول التاریخ است.

مرحوم سید متعرض این تفاصیل نشده و ظاهراً در همه شقوق قائل به بطلان هستند. در مورد مجهول التاریخ بودن هر دو عقد یا احدهما می توان از خود تعبیر ایشان استفاده کرد که تفصیل نمی دهند، چون می فرمایند: اگر شک در سبق و اقتران داشته باشیم حکم به بطلان دو عقد می کنیم چون یقین به صحّت أحد العقدین نداریم زیرا احتمال می دهیم مقارن یکدیگر واقع شده باشند، اما اگر سبق أحد العقدین مسلّم باشد و سابق مشکوک باشد، در اینجا یقین اجمالی به صحّت أحد العقدین داریم، لذا باید بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل بدهیم. پس ملاحظه می کنیم که ایشان تفصیل بین معلوم و مجهول را در مسئله علم به سبق أحد العقدین مطرح کرده که بلافاصله پس از مسئله شک می باشد و لذا می توان نتیجه گرفت که در مسئله شک در سبق و اقتران، بین معلوم و مجهول التاریخ تفصیل نمی دهد.(1)

همچنین در مورد ثنائی یا ثلاثی الاحتمال بودن شک، به نظر می رسد ایشان تفصیل نمی دهند و نمی توان کلام ایشان را مختصّ ثلاثی الاحتمال دانست و الاّ باید

ص:3050

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد مد ظله اطلاق داشتن کلام را در جایی که متکلم غفلت از صور مختلف مسئله داشته باشد، یا بدان جاهل باشد منکر می باشد، در مسئله ما نحن فیه، با عنایت به این که مصنف بلافاصله بعد از مسئله مورد بحث تفصیل بین معلوم و مجهول التاریخ را مطرح ساخته، احتمال غفلت از صور مسئله در این مسئله هم منتفی است، لذا در اطلاق کلام مصنّف تردیدی بر جای نمی ماند.

بگوییم مرحوم سید مرتکب دو اشتباه شده است، یکی اینکه متوجه نشده که تعبیر «شک در سبق و اقتران» هر دو فرض یعنی شک ثنائی الاحتمال و شک ثلاثی الاحتمال را شامل می شود و اشتباه دیگر اینکه در بیان فروع مسئله فقط به شقوق ثلاثی الاحتمال می پردازد و متعرض شقوق ثنائی الاحتمال نمی شود با اینکه شک ثنائی الاحتمال فرض نادری نیست. بنابراین اگر نخواهیم این دو اشتباه را به مرحوم سید نسبت دهیم باید بگوییم که سید مطلقاً قائل به بطلان عقدین هستند خواه شک ثنائی الاحتمال باشد و خواه ثلاثی الاحتمال.

3) آغاز بررسی صور مسئله و فرمایش مرحوم آقای حکیم:

بحث را ابتدا در شک ثنائی الاحتمال مطرح می کنیم. مثلاً شک داریم که آیا عقد هند و زینب مقارن یکدیگر واقع شده یا عقد هند مقدم بوده است. و همین طور در آن مسئله دیگر اگر شک کردیم عقد زید و عقد عمرو با این زن مقارن هم واقع شده اند یا عقد زید مقدم بوده است. در این مسئله، آن عقدی که احتمال سبق او را نمی دهیم روی همه مبانی بلا اشکال باطل است و عقد مقترن هم باطل است، پس در مورد شک که نمی دانیم عقد زید مقدّم بوده یا مقارن، فقط احتمال صحّت عقد زید را می دهیم و عقد عمرو معلوم البطلان است. در آن مسئله اول هم بر مبنای سید «رحمه الله» همین طور است یعنی چون احتمال تقدم عقد زینب را نمی دهیم قطعاً باطل است و فقط عقد هند است که احتمال صحّتش را می دهیم، اما طبق مبنای آقای حکیم «رحمه الله» و آقای خویی «رحمه الله» و بیشتر قدما، صورت مسئله این خواهد شد که شک می کنیم آیا عقد هند تعییناً صحیح است یا باید حکم به تخییر کنیم که شوهر مخیّر باشد در انتخاب یکی از دو خواهر چون این آقایان در فرض تقارن دو عقد، مبنای تخییر را قبول دارند. با توجه به این مقدمه، بیان آقای حکیم «رحمه الله» این است که ما با دو وجه می توانیم صحّت عقد هند را اثبات کنیم، یکی اصالة الصحّه و دیگری استصحاب، یعنی چون شک داریم که آیا عقد زینب مقارن بوده یا متأخر،

ص:3051

به وسیله استصحاب احتمال مقارنت را نفی کنیم.(1)

4) نظر استاد (مد ظله) دربارۀ فرمایش آقای حکیم:

در مورد اصالة الصحة بحث چندانی وجود ندارد. فقط باید به این سؤال جواب دهیم که آیا در مواردی که خود شخص می داند متوجه نبوده، می تواند در عمل خودش اصالة الصحة جاری کند یا نه؟ ما قبلاً از کلام مرحوم سید استفاده کردیم که اصالة الصحة را در این صورت جاری نمی داند. البته به نظر ما این طور آمد که وقتی پای شخصی دیگر در کار است، اصالة الصحة در عمل خود شخص همچون اصالة الصحة در عمل غیر است و در آن احتمال تذکّر شرط نیست و در صورت علم به عدم تذکر هم اصالة الصحة جاری می شود. پس می توان در ما نحن فیه با اصالة الصحة نتیجه گرفت که عقد هند صحیح است.

اما نسبت به استصحاب، اشکالی که در بیان آقای حکیم به ذهن می آید این است که ایشان و همین طور مرحوم سید که بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرق می گذارند چرا در این مسئله بدون آنکه تفصیل بدهند، استصحاب را مصحّح عقد هند دانسته اند، با اینکه علی القاعده فروض مسئله مختلف است. اگر عقد هند معلوم التاریخ باشد و عقد زینب مجهول التاریخ، در این صورت می توانیم در عقد زینب استصحاب عدم جاری کنیم و عقد مقارن عقد هند را با استصحاب نفی کنیم و صحّت عقد هند را نتیجه بگیریم. اما در عکس این فرض که عقد هند مجهول التاریخ باشد و عقد زینب معلوم التاریخ نمی توانیم نسبت به عقد زینب استصحاب جاری کنیم چون آقای حکیم استصحاب در معلوم التاریخ را جاری نمی دانند در فرض مجهولی التاریخ هم به دلیل تعارض دستمان از استصحاب کوتاه می شود،

ص:3052

1- (1) قابل ذکر است که مرحوم آقای حکیم در بحث اینجا یعنی جمع بین الاختین فقط تفصیل مربوط به ثنائی الاحتمال و ثلاثی الاحتمال را مورد بحث قرار داده و در بحث بعدی یعنی اجتماع رجلین فقط تفصیل مربوط به معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را مطرح کرده اند، در حالی که به نظر می رسد این دو تفصیل در هر دو مسئله باید مورد بحث قرار گیرد.

پس چگونه است که آقای حکیم به طور مطلق می فرماید با استصحاب می توانیم صحت عقد هند را اثبات کنیم؟

توجیهی که برای سخن آقای حکیم به نظر می رسد این است که ایشان نمی خواهد در معلوم التاریخ، استصحاب عدم عقد جاری کند تا با مبنای خودشان مخالفت داشته باشد، بلکه از کلامشان این طور بر می آید که می خواهند استصحاب عدم ازلی جاری کنند به این بیان که عقد هند، قبل از وجود متصف به صفت مقارنت با عقد زینب نبوده، و نمی دانیم در هنگام وجود به این صفت متصف شده یا خیر؟ لذا با استصحاب آن را نفی می کنیم و نتیجه می گیریم عقد هند که موجود شده وصف مقارنت نداشته است. بنابراین، عقد هند مبطلی نداشته است و تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ هم وجهی ندارد.(1)

ولی صحّت این توجیه متوقف بر این است که مبنای استصحاب عدم ازلی را بپذیریم و لیکن به نظر ما استصحاب عدم ازلی عرفی نیست و لذا آن را صحیح نمی دانیم. پس باید بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ از حیث جریان استصحاب تفصیل دهیم چون ما هم مثل مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم استصحاب را در معلوم التاریخ جاری نمی دانیم. بله، تمسک به اصالة الصحة را برای اثبات صحت عقد هند تمام دانستیم.

اینها همه در ثنائی الاحتمال بود. اما در شک ثلاثی الاحتمال شبیه همین بحث می آید با این تفاوت که اصالة الصحّه در دو عقد با هم تعارض می کنند و از کار می افتند، لذا نوبت به استصحاب می رسد که اینجا نیز باید همان تفصیل بین معلوم

ص:3053

1- (1) (توضیح بیشتر) اگر مصبّ استصحاب، عدم تحقّق عقد زینب به گونه مقارن با عقد هند باشد، این استصحاب با مفاد کان تامه است و از قسم استصحاب عدم ازلی نیست ولی با فرض معلوم التاریخ بودن عقد زینب، استصحاب در مورد آن جاری نیست، ولی اگر موضوع استصحاب عقد هند و محمول آن، متصف نبودن به تقارن با عقد زینب باشد این قضیه به مفاد لیس ناقصه است و به نحو سالبه به انتفاء موضوع صادق است، لذا استصحاب از قسم عدم ازلی است ولی معلوم التاریخ بودن عقد زینب مشکلی در این بحث نمی آفریند.

التاریخ و مجهول التاریخ را بدهیم.

5) بررسی کلام مرحوم سید:

باید ببینیم چرا مرحوم سید متعرض هیچ یک از تفاصیل نشده است. اینکه در ثنائی الاحتمال جریان اصالة الصحة را مطرح نکرده، ممکن است بگوییم مورد غفلت ایشان واقع شده، اما در مورد تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ، نمی توان احتمال را عنوان کرد، چون در آن بحثی که در آخر کتاب النکاح مطرح کرده اند پس از طرح مسئله علم به سبق و علم به اقتران، مسئله شک در سبق و اقتران را مطرح نموده و حکم به بطلان هر دو عقد کرده به این دلیل که یقین به صحت أحد العقدین نداریم، لذا اصل را جاری ندانسته اند و بعد از آن بلافاصله تفصیل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ را متعرض شده اند که معلوم می شود مورد غفلت ایشان نبوده است.

علی ایّ تقدیر، اشکال واضحی که به سخن ایشان وارد می شود و معمولاً آقایان این اشکال را ذکر کرده اند (از جمله مرحوم آقا سید أبو الحسن، آقای نائینی، آقای بروجردی و دیگران) این است که چه لزومی دارد که یقین به صحّت أحد العقدین داشته باشیم تا بتوانیم استصحاب جاری کنیم. مگر مانعی دارد که در مجهول التاریخ استصحاب را جاری کنیم و با همین استصحاب، اقتران و سبق عقد مجهول التاریخ را نفی کنیم و صحت عقد دیگر را نتیجه بگیریم؟

6) توجیه مرحوم آقای گلپایگانی نسبت به کلام سید «رحمه الله»:

از بین آقایان تنها کسی که توجیهی برای کلام مرحوم سید ذکر کرده، آقای گلپایگانی است که بر فرض صحّت این توجیه، در مسئله نباید تفصیل داده شود، همانطوری که مرحوم سید تفصیل نداده است. توجیه ایشان این است که اگر احتمال مقارنت دو عقد در کار نباشد، اشکالی پیش نمی آید و می توان حکم به

ص:3054

صحت عقد معلوم التاریخ کرد چون فقط احتمال تقدم و تأخر هر یک از دو عقد را می دهیم، لذا در مجهول التاریخ استصحاب جاری می کنیم و صحّت عقد معلوم التاریخ را نتیجه می گیریم. ولی بحث مرحوم سید در جایی است که احتمال مقارنت دو عقد را هم می دهیم و لذا برای اینکه حکم به صحت عقد کنیم باید احتمال مقارنت را نفی کنیم، اما این احتمال را نمی توانیم نفی کنیم چون وجداناً این احتمال وجود دارد و با اجرای اصل نیز نمی توانیم آن را نفی کنیم زیرا بطلان دو عقد متقارن از باب حکم عقل است که ترجیح بلا مرجّح را باطل می داند و می دانیم که ادلّه ای مثل دلیل اصالة الصحّه یا استصحاب فقط ناظر به احکام شرعی هستند، نه احکام عقلی. لذا با این قبیل ادلّه و اصول نمی توانیم به نفی و اثبات امور عقلی بپردازیم و در نتیجه، چون احتمال مقارنت هیچ دافعی ندارد، مقتضای اصالة الفساد این است که در همۀ فروض حکم به بطلان کنیم، همانطور که مرحوم سید فرموده است.

7) اشکال استاد (مد ظله) به مرحوم آقای گلپایگانی:

اشکال فرمایش آقای گلپایگانی این است که بطلان عقد اختین را از باب حکم عقل دانسته اند، در حالی که این مطلب از شئون شارع است و ما آن را از آیه قرآن فهمیده ایم. این حکم شرع است که گفته اگر عقد اختین تدریجی شد دومی باطل است و اگر دفعی و مقارن شد هر دو باطل است (بر طبق مبنای سید). اگر شارع حکم نداشت، به هیچ وجه، حکم به بطلان نمی کردیم. از جهت حکم عقل هیچ مانعی نبود که هر دو عقد صحیح باشد و بطلان دومی یا بطلان هر دو مستند به حکم شارع است لذا اصالة الصحّه و استصحاب می توانند به آن ناظر باشند. بعلاوه، همانطور که در مباحث قبلی بیان شد، حتی در مواردی که تنزیلی صورت می گیرد و منزّل علیه امری عقلی است همین که منزّل، امری شرعی باشد کافی است که حکم را از شئون شارع بدانیم. مثلاً حجیت قطع به حکم عقل است. اگر بگویند ظن به منزلۀ قطع است در حجّیت، نمی توانیم بگوییم این از شئون شارع نیست.

ص:3055

8) توجیه استاد (مد ظله) نسبت به کلام سید «رحمه الله»:

شاید نظر مرحوم سید این باشد که بر خلاف مواردی که علم به تقدم یکی از دو عقد داریم که در اینجا اصل مفسدی در کار نیست، در مواردی که احتمال تقارن دو عقد را می دهیم اصلی وجود دارد که مقتضی فساد است و آن استصحاب عدم عقد صحیح است به نحو سالبۀ کلیه، یعنی قبلاً عقد صحیحی نسبت به این دو خواهر واقع نشده بود، الآن شک می کنیم، پس به واسطۀ استصحاب، این سالبۀ کلیّه را ابقا می کنیم و می گوییم عقد صحیحی واقع نشده است. از سوی دیگر، اصلی که صحّت یکی از دو عقد را بالخصوص اثبات می کرد با استصحاب مذکور(1) تعارض می کند (تعارض موجبۀ جزئیه با سالبۀ کلیّه)

بنابراین، در مواردی که احتمال تقارن دو عقد را می دهیم، راهی برای تصحیح أحد العقدین نداریم و باید حکم به بطلان هر دو بنماییم.

9) نظر استاد (مد ظله) نسبت به توجیه اخیر و نظر نهایی ایشان:

اولاً: در بعضی فروضی که اصالة الصحّة جاری می شود این ادعا تمام نیست، چون اصالة الصحّة بر استصحاب تقدم دارد.

ثانیاً: در مورد تعارض دو استصحاب همانطور که در بحثهای قبلی بیان کردیم، اصلی که مفاد آن کان ناقصه است بر اصلی که مفادش لیس تامّه است حکومت می کند. شخصی که قبلاً وضو داشته و الآن شک می کند، با طهارت استصحابی نماز می خواند و نمازش هم صحیح است. در این خصوص، روایت هم داریم و شکی در این حکم وجود ندارد. در عین حال، در همین مسئله، استصحابی به نحو لیس تامّه وجود دارد که می گوید قبلاً نماز صحیحی از شخص صادر نشده بود، بعد از نماز

ص:3056

1- (1) (توضیح بیشتر) یعنی با استصحاب عدم در مورد همان عقد (به نحو سالبه کلیه)، ولی استصحاب عدم در مورد عقد دیگر طرف معارضه نیست.

شک می کند، مقتضای استصحاب این است که نماز صحیحی خوانده نشده است.

با وجود این، هیچ کس این استصحاب را معارض با استصحاب طهارت نمی داند.

چون شکی که موضوع این استصحاب است، مسبّب از شک در طهارت است و با اجرای اصل در شک سببی، شکی در ناحیۀ مسبّب باقی نمی ماند. در ما نحن فیه هم با همین بیان می گوییم اصلی که صحّت أحد العقدین را بالخصوص اثبات می کند اصل سببی است و بر اصل مسبّبی یعنی اصلی که می گوید عقد صحیحی واقع نشده، حکومت می کند. و چون اصل سببی علی المبنی فقط در عقد مجهول التاریخ جاری می شود و صحّت عقد معلوم التاریخ را نتیجه می دهد، لذا باز به همان نقطه اول می رسیم که لازم بود بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل داده شود و در نتیجه، اشکال به سید «رحمه الله» وارد است.

اینها بنا بر مبنای سید «رحمه الله» بود که قائل به بطلان دو عقد مقارن است. مثلاً در شک ثلاثی الاحتمال، اصل را در مجهول التاریخ جاری می کنیم و تقدم و مقارنت آن را نفی می کنیم و صحت عقد معلوم التاریخ را نتیجه می گیریم، بدون آنکه تخییری در کار باشد. یا در شک ثنائی الاحتمال که مثلاً نمی دانیم عقد هند مقدّم است و یا هر دو مقارن با یکدیگرند اگر عقد هند مجهول التاریخ باشد استصحاب را در آن جاری می کنیم و احتمال سبق را نفی می کنیم، اما احتمال مقارنت را نمی توانیم نفی کنیم چون یقین داریم که عقد هند متأخر نبوده است. ولی مشکلی که در این استصحاب وجود دارد این است که با نفی احتمال سبق نمی توان مقارنت را اثبات کرد - مگر بنا بر اصل مثبت - لذا با این استصحاب نمی توان تخییر را نتیجه گرفت و در نهایت باید بر طبق اصل اوّلی، حکم به فساد عقد زینب کنیم. همچنین در سایر فروض اگر اصل جاری نشد یا مبتلا به معارض بود، مرجع نهایی اصالة الفساد خواهد بود. (1)«* و السلام *»

ص:3057

1- (1) بحث را بعد از دهۀ صفر (روز سوم ربیع) دنبال می کنیم.

1380/3/6 یکشنبه درس شمارۀ (328) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه نخست به بررسی این مسئله می پردازیم که احکام حرمت جمع بین دو خواهر در عقد یا در نزدیکی (در مورد کنیزان) آیا در جایی که اخوت از زنا سرچشمه می گیرد جریان دارد؟ در اینجا با عنایت به این که حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» متعرض حکم ظاهری است نه حکم واقعی، جریان احکام اولاد را در مورد اولاد زنا بی اشکال می دانیم، در ضمن عدم دلالت صحیحه حلبی بر نفی احکام نسب را در ولد زنا اثبات می کنیم، در ادامه ناتمامی استدلال مرحوم آقای حکیم را در این زمینه بیان می کنیم.

پس از آن به عدم جواز ازدواج با خواهر در طلاق رجعی خواهر وی و جواز ازدواج در طلاق باین اشاره کرده، در ادامه به بررسی این مسئله می پردازیم که آیا در عده ازدواج موقت که باین است ازدواج با خواهر وی جایز است، در این زمینه روایتی بر تحریم نقل شده که برخی مدعی اعراض اصحاب از مضمون آن شده اند که با ذکر قائلان به تحریم، نادرستی ادعای اعراض را اثبات می کنیم.

***

الف) بررسی مسئله 47: لو کانت الأختان کلتاهما او إحداهما من الزنا

1) متن مسئله 47:

لو کانت الأختان کلتاهما او إحداهما من الزنا، فالأحوط تحقّق الحکم من حرمة الجمع بینهما فی النکاح، و الوطء اذا کانتا مملوکتین

ص:3058

2) توضیح مسئله:

قبلاً گذشت که شخص نمی تواند بین دو خواهر در عقد جمع نماید. و اگر دو خواهر، مملوکه باشند، جمع بین آنها در ملکیت اشکال ندارد و لیکن نباید جمع در وطئ نماید یعنی نمی تواند هر دو را وطی نماید. حال بحث در این مسئله این است که آیا این احکامی که در مورد جمع بین اختین گفته شد تنها مخصوص، دو خواهری است که هر دو به واسطه عقد و مباشرت حلال متولد شده اند یا اینکه اگر هر دو خواهر، به واسطۀ زنا متولد شده باشند و یا اینکه حد اقل یکی از آنها از زنا باشد، نیز حکم حرمت جمع در عقد و یا حرمت جمع در وطئ (در صورتی که مملوکتین باشند) در این موارد هم وجود دارد؟ مرحوم سید در این مسئله احتیاط فرموده اند یعنی احوط این است که این موارد هم مثل صورت حلال باشد. و احکام مترتب شود.

3) کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم می فرمایند از ظاهر بعضی از روایات استفاده می شود که نسب در باب زنا واقعاً منتفی است یعنی شارع مقدس از اولادی که به واسطۀ زنا متولد شده است، نفی ولدیت کرده است و او را ملحق به پدر ندانسته است. و اگر ما بودیم و تنها این روایات، باید قائل می شدیم که ولد الزنا، احکام ولد را ندارد و لذا در این مسئله که دو خواهر هر دو از زنا متولد شده اند و یا اینکه یکی از آنها به واسطه زنا متولد شده است. حکم حرمت جمع بین اختین، مترتب نمی شود. و لکن ما به واسطه ادلۀ دیگری که وجود دارد می توانیم ثابت کنیم که ولد الزنا نیز حقیقتاً ولد شخصی است و احکام ولد، بر او مترتب است عبارت مرحوم آقای حکیم در این باره چنین است «و لکن المستفاد من بعض الروایات و من مذاق الشرع الأقدس: ان حرمة النکاح و الوطء تابعة للنسب العرفی فلاحظ ما ورد فی الاستنکار لأن یکون اولاد آدم قد تزوجوا اخواتهم و ان

ص:3059

تحریم النکاح من الاحکام الإنسانیة لا من الاحکام الشرعیة تعبد(1)

راجع به قسمت اول که فرمودند ظاهر بعضی از روایات این است که در باب زنا، نسب واقعاً (در مقابل ظاهراً) منتفی است، ایشان دو روایت را ذکر می کنند و بعد می فرمایند مانند آنها نیز وجود دارد.

یکی از آن دو روایت، روایت نبوی معروف است که «الولد للفراش و للعاهر الحجر»(2) که ظاهرش این است که از عاهر (زانی) ولد واقعاً نفی شده (عبارت مرحوم آقای حکیم: «فان الظاهر منه انه وارد فی مقام بیان الحکم الواقعی من نفی النسب عن العاهر واقعاً)

روایت دومی که ایشان ذکر می کنند و می فرمایند، صریح در نفی نسب است صحیحه حلبی است. عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال «أیما رجل وقع علی ولیدة قوم حراماً، ثم اشتراها، فادعی ولدها فانه لا یورّث منه شیء، فان رسول الله «صلی الله علیه و آله» قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر و لا یورّث ولد الزنا الاّ رجل یدّعی ابن ولیدته.

مرحوم آقای حکیم می فرمایند در این روایت با فرض اینکه «ولد الزنا» است از او احکام منتفی شده است. (عبارت مرحوم آقای حکیم: فان قوله «و لا یورث ولد الزنا» کالصریح فی ولد الزنا الواقعی

4) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم توسط استاد مد ظله:

به نظر ما این دو روایتی که مرحوم آقای حکیم ذکر نموده و فرموده اند که از آنها استفاده می شود که احکام ولدیّت، از ولد الزنا واقعاً، نفی شده است، نمی تواند دلیل بر آن مدعا باشد.

ص:3060

1- (1) مستمسک العروة الوثقی 259/14

2- (2) مراد از جمله «للعاهر الحجر» یکی از سه معنای زیر می تواند باشد: 1 - عاهر باید سنگسار شود که طبق این معنا یک قسم از زنا، که عبارت است از زنای محصن، منظور می باشد 2 - کنایه باشد از اینکه زانی هیچ چیزی بدست نمی آورد، - سنگی که بی ارزش است باید به او داد - 3 - کنایه از این باشد که زانی باید مجازات و تنبیه شود. حال هر موردی مجازات مخصوص خود را دارد در بعضی موارد جلد، رجم و امثال آن.

اما راجع به روایت «الولد للفراش و للعاهر الحجر» به نظر ما این روایت در مقام بیان حکم ظاهری است نه در مقام حکم واقعی و قهراً این روایت مربوط به موارد شک می شود توضیح این مطلب این است که روایت مشتمل بر دو فقره است یک فقرۀ اثباتی و یک فقرۀ نفی ای، در فقرۀ اثباتی برای «فراش» ولد اثبات شده است و در فقرۀ نفی ای از «عاهر» ولد نفی شده است. این دو فقره یا هر دو ناظر به بیان حکم واقعی هستند و یا هر دو ناظر به بیان حکم ظاهری اند و احتمال اینکه یکی حکم واقعی را بیان نماید و دیگری حکم ظاهری را متعرض شود. احتمالی است خلاف ظاهر و خلاف متفاهم عرف.

حال چنین می گوییم که: فقرۀ اولی از روایات در مقام بیان حکم ظاهری است نه حکم واقعی، بدین معنا که معنای «الولد للفراش» این نیست که حتی در مواردی که ما قطعاً می دانیم که بچه متولد شده، متعلق به زنا است و از زنا متولد شده است، نیز باید آن را به «فراش» ملحق نماییم و در نتیجه بگوییم در این مورد هم، این ولد، مثل ولدِ حلال محسوب می شود و تمامی احکام ولد حلال را دارد (ارث می برد و...) این معنا که قطعاً نمی تواند مراد باشد و کسی هم به آن قائل نیست. پس معنای «الولد للفراش» این است که در جایی که فراشی بوده است و زنایی هم محقق شده است.

شک می کنیم که بچه به کدام یک ملحق است. باید بچه را به فراش ملحق نمائیم و احکام فراش را بر آن مترتب کنیم و این یعنی حکم ظاهری.

بنابراین، حال که فقرۀ اولی در مقام بیان حکم ظاهری (موارد شک) بود فقرۀ ثانیه نیز حکم ظاهری را بیان می کند و در نتیجه از عاهر نیز ظاهراً ولد نفی می شود و به عبارت دیگر معنای «و للعاهر الحجر» هم این نیست که در مواردی که قطعاً می دانیم (حکم واقعی) بچه متعلق به زانی است، بگوییم ولد متعلق به زانی نیست، و گفتیم که تفکیک بین دو فقره نیز خلاف ظاهر آن است. پس این روایت نمی تواند دلیل بی نفی نسب واقعاً در باب زنا باشد.

ص:3061

و اما راجع به روایت دومی که مرحوم آقای حکیم ذکر نموده اند، استدلال به این روایت ناتمام است

اولاً: بر فرض که بپذیریم این روایت در مورد ولد الزنای واقعی است یعنی در موردی است که می دانیم قطعاً ولد، متعلق به زنا است، آنچه در این روایت از او نفی شده است «ارث» است نه مطلق احکام متعلّق به ولد، و البته این مطلب یعنی ارث نبردن ولد الزنا، در جای خود امری ثابت و مسلم است و روایت متعددی هم بر آن دلالت می کند(1)

پس در این روایت حکم واقعی ارث از ولد الزنا، نفی شده است، آنگاه اینکه حضرت در این روایت به کلام پیامبر «صلی الله علیه و آله» نیز استشهاد می کند که «الولد للفراش و للعاهر الحجر» این استشهاد صرفاً تشبیه یک حکم واقعی به یک حکم ظاهری است و برای تقریب به ذهن است چرا که چنانچه گفتیم روایت نبوی مربوط به صورت شک و بیان کنندۀ حکم ظاهری است.

ثانیاً: با دقت در خود این روایت هم معلوم می شود که در این روایت آن طوری که مرحوم آقای حکیم می فرمایند بطور قطع فرض نشده است که ولد، متعلق به زنا باشد زیرا در صدر روایت می فرماید مردی با جاریه ای زنا کرده بعد از خریدن او «فادعی ولدها» ادعایی می کند. که ولد متعلق به او است، تنها صرف ادعا است اما اینکه حتی مطابق با واقع هم هست در او نیست در ذیل روایت هم که حضرت می فرمایند: «الاّ رجل یدّعی ابن ولیدته» یعنی وارث او، زانی نیست بلکه مالک اصلی است، از مجموع صدر و ذیل معلوم می شود که در این روایت نیز صورت مسئله، فرض شک است یعنی بچه ای متولد شده است و دو نفر مدعی او شده اند،

ص:3062

1- (1) در روایت محمد بن الحسن القمی آمده قال کتب بعض اصحابنا علی یدی الی ابی جعفر «علیه السلام» ما تقول فی رجل فجر بامرأة فحملت ثم انه تزوجها بعد الحمل فجاءت بولد و هو اشبه خلق الله به فکتب «علیه السلام» بخطه و خاتمه الولد لغیة لا یورّث و از مرحوم والد شنیدم که ایشان فرمودند ما با مرحوم آقای خمینی فحصی کردیم دلیلی بر نفی واقعی ولد، از زانی پیدا نکردیم، تنها مسئله ارث است که روایت دارم که ولد الزنا ارث نمی برد.

در این صورت حضرت فرموده اند ولد، متعلق به مالک اولی است، پس این هم یک حکم ظاهری خواهد بود و استشهاد حضرت به روایت نبوی هم (که آن هم حکم ظاهر است) بدین معنا است که ما نحن فیه هم مصداقی برای همان حکم ظاهری است. تنها مطلبی که در اینجا باقی می ماند این است که اگر مسئله مربوط به فرض شک است پس چرا حضرت صریحاً به «ولد الزنا» تعبیر کرده اند؟ پاسخ این هم این است که با توجه به قرائنی که ذکر شد مرا د از ولد الزنا در اینجا یعنی ولدی که پس از زنا متولد شده است.(1)

بنابراین حاصل کلام تا به اینجا این می شود که: با توجه به اینکه شارع مقدس در باب «ولد» حقیقت شرعیه ای را نیاورده است و اصطلاحی را جعل نکرده است و از نظر متفاهم عرفی نیز در مورد ولد الزنا، عناوین «ولد» و «ابن» و «بنت» و مانند آن صادق است و تنها شارع در مسئله ارث از ولد الزنا، نفی ارث کرده است. نتیجه این می شود که در مسئله ما نحن فیه یعنی موردی که هر دو خواهر یا یکی از آنها متولد از زنا باشند حکم حرمت جمع یا وطئ بین اختین مترتب است.

مرحوم آقای حکیم در پایان کلامشان می فرمایند و لیکن ما از ادله و راههای دیگری می توانیم بگوییم که مسئله ولد تابع عرف است یکی از آن ادله این است «ان تحریم النکاح من الاحکام الانسانیة لا من الاحکام الشرعیة تعبداً»

این کلام مرحوم آقای حکیم نیز صحیح نیست، زیرا در مسئله نکاح، حد و حدودی از ناحیه شارع تعیین شده است. و در مواردی شارع احکام زوجیت و مسائل مربوط به آن را مترتب ندانسته است مثلاً اگر فرض کنید عرف، زنی را زوجه حساب می کند ولی شارع آن را زوجه نمی داند (مثل خامسة) در این مورد احکام

ص:3063

1- (1) (توضیح بیشتر) ممکن است مصحّح اضافه ولد را به زنا، این بدانیم که احتمال دارد که این ولد ناشی از زنا، باشد، البته قید «احتمال» در تفسیری که استاد مد ظله ذکر کرده اند نیز ملحوظ است وگرنه مجرد ولادت پسر، پس از زنا، در صورت قطع به عدم ارتباط آن با زنا، مصحّح اطلاق فوق نیست و موضوع «ولد الزنا» را محقّق نمی سازد.

زوجیت مترتب نیست و نمی شود گفت مادر او نیز ام الزوجة و حرام ابد است و مانند آن و همچنین حدود دیگری که شارع در باب نکاح معتبر دانسته است.

بنابراین، صرف اینکه تحریم نکاح از احکام انسانی است نمی تواند دلیل باشد، بلکه شارع می تواند در مواردی احکام خود را اعتبار نکند و به عنوان مثال از ولد الزنا، به اعتبار احکام نفی ولد نماید.

در مورد خود جمع بین اختین، اگر دو نفر عرفاً خواهر به شمار آیند، ولی شارع این اخوّت را امضاء نکرده باشد بی شک جمع بین آن دو مانعی ندارد وقتی در اخوّت مشروع، ملاک حکم شرع است چطور می توان در مورد اخوّت از راه زنا، ملاک را حکم عرف دانست نه حکم شرع؟!

خلاصه در موضوعات همچون اخوّت، بنوّت، زوجیت، در همگی میزان شرع است نه نظر عرفی که شرعاً امضا نشده است.

بنابراین، استدلال صحیح در مسئله همان بود که در مسئله زنا دلیلی نداریم که شرع بر خلاف نظر عرف حکمی کرده باشد و ادلّه ذکر شده قصور دارد.

ب) بررسی مسئله 48: اذا تزوّج الأختین ثم طلّقها طلاقاً رجعیاً

1) متن مسئله:

اذا تزوّج الأختین ثم طلّقها طلاقاً رجعیاً، لا یجوز له نکاح الأخری الاّ بعد خروج الاولی عن العدّة، و أما اذا کان بائناً بأن کان قبل الدخول، او ثالثاً او کان الفراق بالفسخ لأحد العیوب،(1) او بالخلع، او المباراة، جاز له نکاح الأخری و الظاهر عدم صحة رجوع الزوجة فی البذل بعد تزویج أختها کما سیأتی الخلع إن شاء الله

نعم، لو کان عنده إحدی الأختین بعقد الانقطاع و انقضت المدّة، لا یجوز له - علی الأحوط - نکاح أختها فی عدّتها و ان کانت بائنة، للنص الصحیح، و الظاهر انه کذلک اذا وهب مدّتها و ان کان مورد النص انقضاء المدّة.

ص:3064

1- (1) المناسب ضم «او کان الفراق بالانفساخ».

2) عدم جواز تزویج با اخت الزوجة مادامی که خواهر او در عدّۀ طلاق رجعی است:

اولین مطلبی را که مرحوم سید در این مسئله بیان می کنند این است که اگر کسی زن خود را طلاق رجعی داد، تا زمانی که او از عدۀ رجعی خارج نشده است نمی تواند با خواهر او ازدواج نماید. دلیل این مطلب هم بسیار روشن است زیرا مطلقۀ رجعیه یا حقیقتاً زوجه است و یا در حکم زوجه است بنابراین تا وقتی از عده خارج نشده است اگر با خواهر او ازدواج نماید. لازم می آید جمع بین اختین (حقیقة یا حکماً)

3) جواز تزویج با خواهر مطلّقه بائنه:

مطلب دیگری که مرحوم سید در این مسئله بیان کرده اند این است که اگر شخص همسر خود را طلاق بائن بدهد (طلاق بائن در موارد متعددی است که مرحوم سید به چند قسم آن اشاره کرده اند مثل طلاق قبل از دخول(1) ، طلاق ثالثه، طلاق خلع و مبارات) یا به واسطه یکی از موجبات فسخ، عقد خود را فسخ نماید، در این موارد می تواند بلافاصله بعد از طلاق، با خواهر مطلقه ازدواج نماید و اشکال جمع بین الاختین نیز لازم نمی آید.

نکته ای مرحوم سید دربارۀ طلاق خلع ذکر می نمایند و آن این است که در طلاق خلع پس از آنکه زوجه مهریۀ خود را به شوهر بذل کرد و طلاق گرفت می تواند دوباره رجوع در بذل خود نماید و با شوهر ازدواج نماید.

مرحوم سید می فرمایند مستفاد از روایات این است که رجوع زوجه در بذل در موقعی جایز است که زوج نیز بتواند رجوع در عقد نماید یعنی بتواند ازدواج مجدّد

ص:3065

1- (1) این مثالها، مثالهای طلاق باین است که البته در برخی عده وجود ندارد همچون طلاق قبل الدخول، که قهراً بدین جهت از موضوع مسئله بیرون می باشد.

نماید. کأَنّ رجوع در بذل یک نحوه معاوضه ای است که زن در بذل خود رجوع می نماید و مرد نیز در عقد رجوع می کند. بنابراین مطلب، اگر زن پس از ازدواج زوج با خواهر او بخواهد رجوع در بذل نماید، چون در این صورت مرد نمی تواند رجوع به عقد نماید چرا که مشکله جمع بین اختین لازم می آید. پس نتیجه این می شود که پس از تزویج، زن حق رجوع در بذل را ندارد.

ان قلت: مرد می تواند با طلاق دادن خواهر این زن، به او رجوع کند پس باید رجوع زن در بذل جایز باشد.

قلت: ظاهر ادله این است که مرد بی واسطه بتواند به این زن رجوع کند نه با واسطه طلاق دادن خواهر او.

4) آیا ازدواج با خواهر، همسر انقطاعی پس از انقضاء مدت تزویج او و در زمانی که در عدّه است جایز است؟:

مطلب مهم در این مسئله این فرع است که آیا می توان با خواهر زوجۀ انقطاعی مادامی که او در عدّه است ازدواج نمود یا اینکه چنین تزویجی اشکال دارد؟ طبق قواعد اولی این ازدواج باید بدون اشکال باشد چرا که همسر انقطاعی پس از انقضاء مدت، بائن محسوب می شود و بر اساس مطلبی که قبلاً گفته شد در مواردی که فراق به نحو بائن است و زوج حق رجوع ندارد و لو اینکه زن در عدّه باشد ازدواج با خواهر او اشکالی ندارد. و لکن مرحوم سید می فرمایند چون که در این مورد نصّ صحیح خاصی(1) وجود دارد، لذا ایشان احتیاط کرده و می فرمایند تزویج با خواهر او قبل از اتمام عدّه، جایز نیست در مقابل عدّه ای نیز قائل به جواز شده اند.

ص:3066

1- (1) روایت صحیح در این مورد مکاتبه ای است که یونس [بن عبد الرحمن] نقل می کند: عن یونس قال قرأت کتاب رجل الی ابی الحسن «علیه السلام»: الرجل یتزوج المرأة متعة الی اجل مسمّی فینقضی الاجل بینهما، هل یحل له ان ینکح اختها من قبل ان تنقضی عدّتها؟ فکتب: لا یحل له ان یتزوجها حتی تنقضی عدّتها (وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 1/27)

5) اقوال علماء در مسئله:

مرحوم آقای حکیم می فرمایند اصحاب از این روایت اعراض کرده اند و به آن فتوا نداده اند لذا این روایت از حجیت ساقط است و مقتضی قواعد اولیه در این مورد جواز است

و لکن ما به فتوای اصحاب مراجعه کردیم، ملاحظه کردیم که عدّه زیادی بر طبق همین روایت فتوا داده و قائل به تحریم شده اند، مرحوم صدوق در «مقنع» فتوا به تحریم داده است و در «فقیه» نیز تنها همین روایت را که دلالت بر عدم جواز است را نقل نموده است و آن کلیاتی را که می گوید اگر فراق بین زوج و زوجه به نحو بائن بود. زوج می تواند در زمان عدّه همسر خود، خواهرش را تزویج نماید اصلاً نقل نکرده است و از اینجا معلوم می شود که فتوای صدوق «رحمه الله» در «فقیه» هم بر عدم جواز است. شیخ طوسی «رحمه الله» نیز در تهذیب و نهایه همین روایت را نقل می کند و مثل اینکه تمایل بر حرمت دارد عبارت شیخ در تهذیب این چنین است «فاما المتعة فقد روی فیها انه اذا انقضی اجلها فلا یجوز العقد علی اختها الاّ بعد انقضاء عدّتها، و آنگاه روایت را نقل می کند

قطب الدین کیدری نیز در «اصباح» و یحیی بن سعید در «جامع» و صاحب مدارک در «نهایة المرام» فاضل سبزواری در «کفایه» و صاحب حدائق و فاضل نراقی در «مستند» قائل به تحریم شده اند.

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است این است که صاحب مدارک در نهایة المرام به «مقنعۀ» شیخ مفید نیز نسبت می دهد که او هم قائل به تحریم است. مرحوم مجلسی در مرآة العقول نیز همین کلام صاحب مدارک را نقل کرده و حاشیه ای نزده است.

و لکن ما سرتاسر «مقنعه» شیخ مفید را جستجو کردیم، ولی چنین مطلبی در او نیافتیم. به نظر ما در اینجا اشتباهی رخ داده است و آن این است که این آقایان کلام شیخ طوسی در تهذیب را با کلام «مقنعه» اشتباهی خیال کرده اند و آن را نسبت به

ص:3067

شیخ مفید داده اند زیرا چنانچه می دانید تهذیب شیخ شرح مقنعه مرحوم مفید است ولی عبارات مفید در تهذیب به کلمه «قال الشیخ» مشخّص شده، در تهذیب علاوه بر فتوای مفید، فتاوایی از خود شیخ طوسی هم ذکر شده است. آن عبارتی را که صاحب مدارک از مقنعۀ مفید نقل کرده است عیناً همان عبارت مرحوم شیخ در تهذیب است و به نظر می رسد در اینجا خلطی صورت گرفته است.

بنابراین معلوم شد که اعراض مشهوری وجود ندارد و بسیاری بر طبق این روایت فتوا داده اند، مرحوم آقای خویی نیز بحثی از اعراض مشهور نکرده اند و گفته اند روایت صحیح السند است و به آن عمل می کنیم.

البته عده ای هم در مقابل به این روایت عمل نکرده اند و فتوا به تحریم نداده اند، عمده مطلب این افراد حول دو محور است بعضی اشکال سندی به روایت کرده اند و بعضی دیگر اشکال دلالی.

ما در جلسۀ آینده متعرض بحث از این روایت هم از جهت سند و هم از جهت دلالت خواهیم شد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3068

1380/3/7 شنبه درس شمارۀ (329) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به حکم مسئلۀ ازدواج با خواهر متمتع بها در ایام عده اش می پردازیم. ابتدا ضمن تذکر اینکه اصحاب از روایت یونس دال بر عدم جواز، اعراض نکرده اند به تصحیح سند آن پرداخته، سپس با تمسک به عموم تعلیل در روایت أبو الصباح و حلبی و أبو بصیر، وجود مطلقات دالّ بر جواز را تمام دانسته، آنگاه به دلیل قوت مطلقات در اطلاق و حمل روایت یونس توسط مشهور به کراهت، و حمل به تقیه توسط مجلسی اول، در مجموع اخذ به مطلقات را اقوی دانسته قائل به جواز ازدواج و احتیاط استحبابی در ترک آن می شویم. سپس همین حکم را در جایی که مرد مدت باقی ماندۀ متمتع بها را ببخشد نیز جاری می دانیم و بالاخره به مسئلۀ 49 پرداخته، ابتدا جواز نکاح با خواهر مزنی بها را در ایام استبراء اثبات می کنیم سپس به جواز نکاح با خواهر موطوءة شبهةً در ایام عده خواهیم پرداخت و با ذکر اینکه در مورد وطی به شبهۀ طرفینی نیز روایت زراره و بلکه دلیل الغاء خصوصیت مستفاد از روایت برید عجلی وجود دارد، بررسی دلالت آنها را به جلسۀ آینده موکول خواهیم کرد.

***

الف) بررسی مسئله 48: لو کان عنده احدی الاختین بعقد الانقطاع و انقضت المدة

1) متن عروه:

... نعم لو کان عنده احدی الاختین بعقد الانقطاع و انقضت المدة لا یجوز له علی الاحوط

ص:3069

نکاح اختها فی عدتها و ان کانت بائنة للنص الصحیح.

2) طرح مسئله (یادآوری):

مرحوم سید پس از اینکه ازدواج با خواهر زوجۀ مطلقه به طلاق بائن را در ایام عده جایز می شمرد، در خصوص زوجۀ متمتع بها می فرماید: احتیاط واجب آن است که تا انقضاء مدت عده از ازدواج با خواهرش خودداری کند چون در این مورد نص خاصی وجود دارد.

متن روایت: عن یونس قال: قرأت کتاب رجل الی ابی الحسن «علیه السلام»: الرجل یتزوج المرأة متعة الی اجل مسمی فینقضی الاجل بینهما هل یحلّ له ان ینکح اختها من قبل ان تنقضی عدّتها؟ فکتب لا یحلّ له ان یتزوجها حتی تنقضی عدتها(1)

مرحوم آقای حکیم می فرمایند اصحاب از این روایت اعراض کرده و به آن عمل نمی کنند. و ما عرض کردیم فقهاء بسیاری به مفاد همین روایت فتوی داده اند.

کسانی هم که به مدلول آن فتوی نداده اند یا اشکال سندی به آن کرده و یا دلالت آن را تمام ندانسته اند، نه اینکه با فرض تمامیت سند و دلالت از آن اعراض کرده باشند.

بنابراین به نظر ما اعراض اصحاب از روایت محقَّق نیست و باید آن را صرف نظر از این اشکال مورد بررسی قرار دهیم.

ب) بررسی سند روایت:

1) طرح اشکالات سند:

دو اشکال به سند این روایت شده است:

اول: شیخ طوسی در استبصار و علامه در مختلف می گویند: این حدیث را رواة از امام نشنیده اند بلکه آنان در نامه ای که مردی به آن حضرت نوشته و جواب گرفته این مطلب را دیده اند و چون آن شخص برای ما مجهول است و ما نمی دانیم آیا رواة

ص:3070

1- (1) وسائل 26143/480:20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 27، ح 1

در حضور امام «علیه السلام» جواب را دیده اند یا نه؟ لذا نمی توان به صحت انتساب جوابیه به آن حضرت اعتماد کرد.

دوم: علامه می گوید در سند، علی بن ابی حمزه واقع شده و او واقفی و ضعیف است و روایتهایش مورد قبول نیست.

2) جواب استاد (مد ظله) از دو اشکال مذکور:

هر دو اشکال بی مورد است اما اشکال اول، به جهت اینکه خط امام «علیه السلام» چیزی نیست که اصحاب آن حضرت آن را نشناسند. کسانی که با نسخ خطی سر و کار دارند به خوبی می دانند که خط بعضی از علمای سابق به راحتی قابل شناختن است. مثلاً خط علامه مجلسی «رحمه الله» یک خط کاملاً شناخته شده ای است و هر نسخۀ خطی را می توان فهمید که از مجلسی است یا نه؟ اصولاً شناخت خط افراد امر بسیار آسانی است(1) مثلاً هر کس با خط پدر خود آشناست و دست خط او را با یک نگاه تشخیص می دهد بنابراین در خصوص خط امام «علیه السلام» که مورد توجه اصحاب نیز بوده، می توان گفت راویان حدیث مذکور به طور معمول به انتساب نامه به آن حضرت با دیدن خط مبارکشان حتماً اعتماد کرده اند.

اما اشکال دوم، چون اولاً اصحاب ما از واقفه و بخصوص طبقۀ اول آنها و کسانی مانند علی بن ابی حمزه تنها در ایام استقامتشان اخذ حدیث می کردند و پس از انحراف، به طور کلی ارتباطشان را با آنان قطع نمودند و چون ابن ابی حمزه قبل از واقفه بودن نقطه ضعفی نداشته، سند از ناحیۀ او اشکالی نخواهد داشت.

و ثانیاً: این روایت را تنها علی بن ابی حمزه نقل نکرده بلکه یونس بن عبد الرحمن و حسین بن سعید نیز آن را نقل کرده اند و اگر کسی نقل یونس را به

ص:3071

1- (1) (توضیح بیشتر) یعنی اگر استنباطی هم در تشخیص خط در کار باشد، استنباط ساده ای است که مانع از حجیّت شهادت نمی شود. بنابراین اگر این گونه موارد را هم حدسی تلقی کنیم حدس قریب به حسّ است و همچون موارد حسّی حجت است.

خاطر وجود اسماعیل بن مرار در طریقش معتبر نداند (که البته ما او را ثقه می دانیم) لکن طریق حسین بن سعید بی تردید صحیح است و هیچ اشکالی ندارد.

ج) بررسی دلالت روایت:

1) تقریب اجمالی بر وجود مطلقات دال بر جواز:

مستفاد از ادله این است که در ایام عدۀ مطلقه رجعیه که رجوع به او جایز است و او حقیقتاً یا حکماً زوجه محسوب می شود، گرفتن خواهرش از باب جمع بین الاختین حرام است امّا هر جا حق رجوع نداشت این عنوان بر او منطبق نیست و مشمول ذیل آیۀ تحریم یعنی «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» می شود. همچنین مستفاد از جواب امام «علیه السلام» در روایت ابی الصباح الکنانی در خصوص زنی که او را طلاق خلع داده اند که می فرمایند «اذا برئت عصمتها و لم یکن له رجعة فقد حل له ان یخطب اختها» این است که هر زنی که حق رجوع به او نبود گرفتن خواهرش و در ایام عده جایز است و اطلاق آن شامل متعه ای که مدتش منقضی شده ولی هنوز در ایام عده به سر می برد نیز می شود.

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن ابی الصباح الکنانی عن أبی عبد الله «علیه السلام» قال: سألت عن رجل اختلعت منه امرأته أ یحل له ان یخطب اختها قبل ان تنقضی عدتها؟ قال: اذا برئت عصمتها منه و لم یکن له رجعة فقد حل له ان یخطب اختها الحدیث(1)

2) طرح دو اشکال به مطلقات:

اول: شبیه روایت أبو الصباح را حلبی نقل می کند:

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن الحلبی عن ابی عبد الله «علیه السلام» فی رجل طلّق امرأة او اختلعت او بارأت أَ لَهُ ان یتزوج باختها؟ قال فقال: اذا برئت عصمتها و لم

ص:3072

1- (1) وسائل 26145/481:20 ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 28 ح 1

یک له علیها رجعة له ان یخطب اختها.(1)

در روایت اول، سائل خود أبو الصباح است و در روایت دوم، حلبی سائل را مشخص نمی کند که خود او بوده یا دیگری و باید به ملاحظۀ تشابه الفاظ، این دو، یک روایت باشند(2) با این تفاوت که در روایت اول سؤال از خواستگاری شده و در روایت دوم از ازدواج، ولی پاسخ در هر دو مربوط به خواستگاری است، در هر حال اشکال استدلال به دو روایت مذکور این است که جواز خطبه تلازمی با جواز تزویج که مورد کلام است ندارد. در روایت اول که سؤال و جواب هر دو در خصوص خطبه است و در روایت دوم گرچه سؤال از ازدواج است ولی پاسخ آن که خصوص خطبه را تجویز کرده اند اگر مشعر به عدم جواز ازدواج نباشد، ظهوری در جواز ازدواج ندارد. لذا این دو روایت یا مجمل است یا مربوط به بحث نیست. بنابراین ما در روایات اطلاقی که دال بر جواز نکاح و منافی با مدلول روایت خاصه باشد نداریم.

دوم: این دو روایت در خصوص طلاق خلع وارد شده و تعمیم آن به هر طلاق و جدایی که در آن حق رجوع نباشد وجهی ندارد.

ان قلت: در روایت حلبی سؤال این گونه است: فی رجل طلق امرأة او اختلعت او بانت اله ان یتزوج باختها... کلمۀ «بانت» شامل هر گونه جدایی از همدیگر و لو به انقضاء مدت در متعه نیز می گردد.

قلت: گرچه در نسخه های فعلی کافی «بانت» آمده ولی شیخ هم در استبصار و هم در نسخۀ بسیار معتبری از تهذیب که ما با نسخ متعدد و بسیار معتبر مقابله کرده ایم، به نقل از کلینی به جای «بانت» «بارأت» نقل کرده و شیخ باید عادتا نسخۀ

ص:3073

1- (1) وسائل 26750/270:22 کتاب الطلاق ابواب العدد باب 48 ح 2

2- (2) (توضیح بیشتر) یعنی أبو الصباح کنانی و حلبی هر دو کلام واحدی از امام «علیه السلام» را نقل کرده اند، وحدت و تعدّد روایت گاه به اعتبار وحدت و تعدد راوی است، در اینجا روشن است که ما با دو روایت روبرو هستیم، برای حصول اطمینان یا قطع به صدور روایت این اعتبار لحاظ می گردد، ولی گاه سخن از این است که این راویان آیا یک سخن امام را نقل کرده اند یا دو سخن امام را؟ در اینجا ظاهراً هر دو راوی یک سخن امام را نقل می کنند و اختلاف الفاظ در نقل از باب نقل به معنی یا اشتباه راویان در ذکر خصوصیات روایت می باشد.

بهتری از کافی در دست داشته باشد. علاوه بر اینکه در اینجا کلمۀ «بارأت» مناسب تر است. زیرا راوی سؤال از حکم انواع جدایی به وسیلۀ طلاق می کند و چون طلاق مبارات یکی از آنها است مناسب آن است که بعد از خلع، قسم دیگری از طلاق که مبارات است و تا حدودی مشابه خلع می باشد ذکر شود نه مطلق جدایی و بینونت. لذا جدایی به انقضاء مدت در متعه که طلاق محسوب نمی شود اصلاً از موضوع سؤال خارج است و در نتیجه روایت حلبی به حسب نسخ صحیح مطلق نخواهد بود.

3) دفاع استاد (مد ظله) از اطلاق مطلقات و رد دو اشکال مذکور:

پیش از بررسی روایت أبو الصباح کنانی اشاره می کنیم که از تعلیل در روایتی که أبو بصیر و زراره و ابو اسامة نقل می کنند می توان حکم را مطلقاً در هر جایی که مرد حق رجوع نداشت جاری دانست.

متن روایت: عن زرارة و... عن ابی بصیر و... عن ابی اسامة جمیعاً عن أبی عبد الله «علیه السلام» قال: المختلعة اذا اختلعت من زوجها و لم یکن له علیها رجعة حلّ له ان یتزوج اختها فی عدتها(1)

در این روایت قید «و لم یک له علیها رجعة» احترازی نیست زیرا اصلاً طلاق خلع بر دو قسم نیست که در یکی حق رجوع باشد و در دیگری چنین حقی برای مرد نباشد تا این قید احتراز از یک قسم آن باشد. پس آوردن این قید برای بیان تعلیل حکم است بدین جهت در غیر طلاق خلع نیز هر جا که حق رجوع نبود مانند مسئلۀ ما نحن فیه به دلیل عموم تعلیل حکم را جاری می دانیم.

بلکه در روایت دیگر أبو بصیر یا روایت أبو الصباح که سؤال و جواب از خطبه شده نیز می توان جواز ازدواج و تعمیم آن به غیر طلاق خلع را استفاده کرد.

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن ابی بصیر عن أبی عبد الله «علیه السلام» قال:

ص:3074

1- (1) وسائل 28573/271:22، همان باب، ح 5

سألته عن رجل اختلعت منه امرأته أ یحلّ له ان یخطب اختها من قبل ان تنقضی عدة المختلعة؟ قال نعم قد برئت عصمتها منه و لیس له علیها رجعة(1)

زیرا نوعاً تعلیل ها را بر اساس مرتکزات ذهنی شنونده القاء می کنند و وقتی که جواز خطبه معلل شود به اینکه «قد برئت عصمتها منه و لیس له علیها رجعة» چون شنونده در ارتکازش به ملاحظۀ آیه و روایات، نکاح الاختین را حرام می داند نه خواستگاری از آنها را، لذا جواز خطبه را مساوق با جواز نکاح تلقی می کند یعنی چون مرد حق رجوع ندارد عنوان جمع بین الاختین منطبق نیست و اگر این عنوان منطبق نبود، نه تنها خطبه بلکه ازدواج با او هم جایز است. و این تعلیل در غیر طلاق خلع هم ساری خواهد بود. خلاصه اینکه لحن این قیود، لحن تعلیل است و عموم تعلیل شامل انقضاء مدت در متعه و لو پیش از انقضاء ایام عده نیز می گردد، و روایاتی هم که خطبه را جایز شمرده نیز دلیل بر جواز ازدواج است زیرا تعلیل در آنها منزّل به امر مسلّم در مرتکز ذهن افراد (یعنی حرمت خصوص ازدواج با دو خواهر) است.(2)

ص:3075

1- (1) وسائل 28569/270:22، همان باب، ح 1

2- (2) (توضیح بیشتر) در نگاه نخست این اشکال به ذهن می آید که استاد (مد ظله) در بحثهای سابق تأکید می کرده اند که تعلیل، موضوع حکم را تعمیم می دهد نه خود حکم را، مثلاً در مثال معروف «لا تشرب الخمر، لانه مسکر» عموم تعلیل، حرمت شرب را از خمر به مطلق مسکر سرایت می دهد و نمی تواند حرمت شرب را هم به حرمت مطلق استفاده ها تعمیم دهد، در بحث ما نیز جمله روایت چنین است: لا یجوز خطبة المختلعة لانّها رجعیة، مقتضای عموم تعلیل این است که ما کبری کلیه «لا یجوز خطبة کل رجعیه» را از جمله فوق استفاده کنیم، ولی دیگر نمی توان خصوصیت خطبه را هم از حکم ملغی ساخت. بنابراین بین روایت زراره و أبو بصیر و ابو اسامه و روایت أبو بصیر یا أبو الصباح کنانی فرقی وجود دارد، در روایت نخست حکم مذکور در جمله جواز تزویج است و با عموم تعلیل جواز تزویج را در هر بینونت غیر رجعی می توان نتیجه گرفت، ولی در روایات دسته دوم حکم معلّل، جواز خطبه است نه جواز تزویج، لذا استفاده حکم تزویج از آن با مشکل مواجه می شود. پاسخ این اشکال هم در کلمات گذشته استاد (مد ظله) ذکر شده و در این بحث هم به آن اشاره کرده اند محصّل پاسخ این است که استفاده تعمیم از تعلیل به خاطر کشف کبری کلیه مطویه می باشد، دایره این کبری مطویه را ارتکازات عقلایی یا شرعی که تعلیلات نوعاً به آنها ناظر است تعیین می کند لذا در جمله «لا تشرب الخمر لانّه مسکر» اگر کبری عقلایی حرمت هر نوع استفاده از مسکر باشد (خواه اکل آن، خواه شرب آن خواه استفاده دیگر) می توان از شراب هم تعدی کرد، آنچه مانع از تعمیم می گردد، عدم ثبوت چنین ارتکاز عقلایی یا شرعی عام در این مثال است.

نتیجه اینکه دلالت مطلقات بر جواز ازدواج با خواهر متمتعه در زمان عده اش است.

4) لزوم اخذ به مطلقات و عدم جواز تخصیص آنها در خصوص متعه:

ما تاکنون تمامیت مطلقات را اثبات کردیم و قاعدةً باید آنها را به خاطر روایت یونس که بر عدم جواز ازدواج با خواهر متمتع بها در ایام عده اش دلالت می کند تخصیص زد و در خصوص متعه قائل به عدم جواز شد.

ولی با این حال به نظر ما می توان به مطلقات اخذ کرد و در این مورد نیز قائل به جواز شد. زیرا استثنائی شمردن متعه به اینکه ازدواج با خواهر متمتعه ای که حق رجوع به او ندارد در زمان عده اش حرام ولی ازدواج با خواهر زوجۀ دائمه مطلّق به طلاق باین جایز باشد، امری غیر ارتکازی است. زیرا اصولاً احکام شرع در مورد متمتعه آسان تر و موسع تر از دائمه است لذا در تعداد زوجات دائمه، محدودیت عدد (مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ) هست که در متعه نیست، و یا مدت عدۀ دائمه بیش از مدت متمتعه است. با توجه به این، تشدید در مورد متمتعه به عدم جواز ازدواج و عدم تشدید در مورد دائمه زیادی فرع بر اصل بوده و به نظر غیر ارتکازی می رسد و اینها باعث قوّت مطلقات می گردد، لذا برای تقیید آنها نیاز به تعبد قوی تری است، و به طور کلی ما در باب تقیید اطلاق گفته ایم که دلیلی خاص نداریم که هر مقیدی بر هر مطلقی مقدم است، بلکه این امر از باب تقدیم اظهر بر ظاهر است که در تمام موارد جاری نیست از جمله در بحث ما.

از آن طرف به مشهور نسبت داده شده که «لا یحل» در روایت یونس را حمل به کراهت کرده اند. لذا این امور در مجموع باعث اظهریت مطلقات در اطلاق نسبت به ظهور دلیل خاص در تقیید می گردد. و ما با اخذ به مطلقات، قائل به جواز شده،

ص:3076

لزوم صبر تا انقضاء مدت عده را احوط استحبابی می دانیم.

5) وجهی دیگر برای جمع بین روایات:

مرحوم مجلسی اول روایت یونس را به حسب دلالت حمل بر تقیه می کند. به این معنا که حضرت دستور العمل خاصی داده اند تا در عمل برای افراد گرفتاری پیش نیاید. چون امر متعه در جوامع آن روز قاچاق بود و اگر مردی زنی را متعه می کرد و بعد بلافاصله بعد از جدا شدن بدون منقضی شدن ایام عده، خواهرش را می گرفت همه می فهمیدند که آن زن متعۀ وی بوده است. زیرا اطرافیان هر کس نوعاً مطّلع هستند که این زن پس از سه بار طلاق از او جدا نشده و بین آنها اختلاف و صرف نظر کردن از مهریه و خلع یا مبارات در کار نبوده و در نتیجه طلاقش رجعی است و مرد نمی تواند خواهر او را پیش از انقضاء عده بگیرد، با این حال اگر ببینند با خواهرش در این مدت ازدواج کرده در می یابند که وی زن اول را متعه کرده است. لذا حضرت دستور العمل داده اند که هر کس به آن عمل کند برایش این گرفتاری پیش نیاید، نه اینکه در مقام بیان حکم واقعی مسئله باشند. مانند اینکه در بعضی روایات دستور داده اند شیعیان متعه را مخفیانه انجام دهند مانند روایت مفضل قال سمعت أبا عبد الله «علیه السلام» یقول فی المتعة: دعوها اما یستحیی احدکم ان یری فی موضع العورة فیحمل ذلک علی صالحی اخوانه و اصحابه.(1) و یا اینکه اگر چهار زن دائمه دارند دیگر متعه نکنند مانند روایت بزنطی از امام رضا «علیه السلام» که فرمودند: قال أبو جعفر «علیه السلام» اجعلوهن من الاربع(2) با اینکه این قیود مسلّماً جزء شرایط متعه نیست.

در واقع مرحوم مجلسی اول جهت صدور را تقیه ندانسته بلکه ایشان جمع دلالی کرده به این نحو که اطلاق عدم حلیت، به صورت خاص آن زمان که فاش

ص:3077

1- (1) وسائل 26422/22:21 ابواب المتعه باب 5 ح 3

2- (2) وسائل 2614/20:21 ابواب المتعه باب 4 ح 9

شدن متعه برای افراد، غالباً(1) مشکله ای ایجاد می کرده، مقید می شود وگرنه این مسئله ذاتاً اشکالی ندارد.

به نظر ما این کلام هم وجه خوبی است.

نتیجه اینکه ازدواج با خواهر متمتعه در ایام عدۀ او در این شرایط فعلی ذاتاً جایز است هر چند احتیاط مستحب در ترک آن است.

د) توضیح مسئله 48: و الظاهر انه کذلک اذا وهب مدتها و ان کان مورد النص انقضاء المدة

1) متن عروه:

و الظاهر انه کذلک اذا وهب مدتها و ان کان مورد النص انقضاء المدة

2) توضیح مسئله:

اگر در صورت انقضاء مدت قائل به لزوم احتیاط و عدم جواز ازدواج با خواهر متمتعه در ایام عده شویم، عرف بین این صورت و جایی که مرد مدت باقی مانده را ببخشد و از او جدا شود، فرقی نمی گذارد و حکم عدم جواز را در این مورد هم ساری می داند لذا مرحوم سید در هر دو مورد احتیاط کرده، ولی ما در هر دو مورد به مطلقات تمسک می کنیم و قائل به جواز می شویم

ه) بررسی مسئله 49: اذا زنی باحدی الاختین جاز له نکاح الاخری فی مدة استبراء الاولی

1) متن عروه:

اذا زنی باحدی الاختین جاز له نکاح الاخری فی مدة استبراء الاولی

ص:3078

1- (1) (توضیح بیشتر) کلمه «غالباً» در کلام استاد (مد ظله) ناظر به دفع این اشکال است که گاه گفته می شود حمل روایات بر صورت ضرورت، صحیح نیست و پاسخ آن این است که در جایی که ضرورت فرد نادر مطلق باشد حمل مطلق بر آن، با اشکال حمل مطلق بر فرد نادر روبروست، ولی اگر ضرورت، فرد شایع و بلکه غالب باشد، حمل مطلق بر ضرورت، هیچ مشکلی ندارد.

2) توضیح مسئله:

اگر مردی با زنی زنا کرد و هنوز مدت استبراء آن زن نگذشته، می تواند با خواهرش ازدواج کند زیرا نه شبهۀ جمع در نکاح الاختین در او وجود دارد و نه مدت استبراء مزنی بها جزء ایام عدۀ مطلقه شمرده می شود تا ادله ای که از ازدواج با خواهر مطلقه در ایام عده اش منع کرده شامل آن شود.

3) ادامه متن عروه:

... و کذا اذا وطئها جاز له نکاح اختها فی عدتها لانها بائنة نعم الاحوط اعتبار الخروج عن العدة خصوصاً فی صورة کون الشبهة من طرفه و الزنا من طرفها من جهة الخبر الوارد فی تدلیس الاخت التی نامت فی فراش اختها بعد لبسها لباسها.

4) توضیح مسئله:

چون عدۀ زنی که مورد وطی به شبهه قرار گرفته مانند عدۀ بائنه است باید بر حسب قواعد بتواند خواهرش را در آن ایام بگیرد. سید می فرماید: ولی احتیاط استحبابی در این است که تا پایان عدۀ او صبر کند خصوصاً اگر شبهه از ناحیۀ مرد باشد و از طرف زن زنا واقع شده باشد چون در این مورد روایتی وارد شده است.

مرحوم آقای خویی می فرمایند مراد سید «رحمه الله» از خبر مذکور روایت برید عجلی است.

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن برید العجلی قال: سألت أبا جعفر «علیه السلام» عن رجل تزوج امرأة فزفّتها الیه اختها و کانت اکبر منها فادخلت منزل زوجها لیلاً فعمدت الی ثیاب امرأته فنزعتها منها و لبستها ثم قعدت فی حجلة اختها و نحّت امرأته و اطفأت المصباح و استحیت الجاریة ان تتکلم فدخل الزوج الحجلة فواقعها و هو یظن آنها امرأته التی تزوجها فلمّا ان اصبح الرجل قامت الیه امرأته فقال: انا امرأتک فلانة التی تزوّجت و انّ اختی مکرت بی فاخذت ثیابی فلبستها و قعدت فی الحجلة و نحّتنی فنظر الرجل فی ذلک فوجد کما ذکر فقال: اری ان لا مهر للتی دلّست نفسها و أری ان علیها الحد لما فعلت حدّ

ص:3079

الزانی غیر محصن و لا یقرب الزوج امرأته التی تزوج حتی تنقضی عدة التی دلّست نفسها فاذا انقضت عدتها ضم الیه امرأته(1)

ایشان می فرمایند غیر از این روایت، صحیحۀ زراره نیز وجود دارد

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن زرارة بن اعین قال: سألت أبا جعفر «علیه السلام» عن رجل تزوج امرأة بالعراق ثم خرج الی الشام فتزوج امرأة اخری فإذا هی اخت امرأته التی بالعراق قال یفرّق بینه و بین المرأة التی تزوجها بالشام و لا یقرب المرأة العراقیة حتی تنقضی عدة الشامیة الحدیث(2)

اطلاق این روایت شامل وطی به شبهۀ از ناحیۀ مرد و وطی به شبهه از دو طرف، هر دو می شود بلکه شاید اختصاص به این صورت داشته باشد و در هر حال شمولش نسبت به شبهۀ طرفینی واضح تر از شبهۀ یک طرفی است. لذا اگر دلالت روایت برید تمام باشد باید گفت وجود دلیل تنها منحصر به مورد وطی به شبهۀ از ناحیۀ مرد نیست، پس ذکر کلمه «خصوصاً» در این مورد بی وجه است چون خصوصیتی ندارد.

به نظر ما در مورد شبهۀ طرفینی به خود روایت برید نیز می توان با الغاء خصوصیت عرفی استناد کرد زیرا لزوم پرهیز از وطی در زمان عده به خاطر احترام ماء مرد است که نطفه اش در رحم دو خواهر در یک زمان جاری نشود. بدیهی است عرف برای شبهۀ یک طرفی از این جهت مذکور احتمال خصوصیتی نداده، لذا این احترام را در شبهۀ طرفینی هم لازم می داند. پس اگر دلالت روایت برید تمام باشد نفس این روایت برای اثبات حکم در شبهۀ طرفینی نیز کافی است.

ادامۀ بحث ان شاء الله در جلسه آینده. «* و السلام *»

ص:3080

1- (1) وسائل 26943/222:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس باب 9 ح 1

2- (2) وسائل 26141/478:20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 26 ح 1

1380/3/8 سه شنبه درس شمارۀ (330) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در ذیل مسئله 49 عروه بود. مرحوم سید فرموده اند: اگر کسی شبهةً با زنی مباشرت کند، در خلال عدّه اش می تواند با خواهر وی ازدواج نماید. ولی بنا بر احتیاط مستحب باید تا پایان ایّام عدّه، خصوصاً در صورتی که شبهه از طرف مرد، و زنا از سوی زن باشد صبر نماید. زیرا بر اساس مفاد روایت برید عجلی - که در خصوص این مورد وارد شده، و در جلسه قبل آن را نقل کردیم - مرد باید از مقاربت با زوجه خود تا پایان ایّام عدّۀ خواهرش خودداری نماید.

در این جلسه نخست فرمایش آقای خویی پیرامون الغاء خصوصیت از مورد روایت برید به دلیل روایت زراره را نقل نموده، توجیهی برای خصوصیت داشتن روایت برید مطرح خواهیم کرد. سپس سبب فتوی ندادن مرحوم سید را مورد بررسی قرار داده، ضمن نادرست شمردن نسبتِ اعراض به اصحاب از رویت برید، تعارضِ روایات جمیل بن صالح و محمد بن مسلم و حلبی را با دو روایت برید و زراره مردود خواهیم شمرد. آنگاه نظر مشترک مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی را پیرامون بیگانه بودن روایت برید از محل بحث، مورد تأیید قرار داده، و استدلال به آن را بر اساس تسلّم بر یک کبرای کلّی نیز نادرست خواهیم دانست. در پایان با طرح مسئله 50 ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می نماییم.

ص:3081

الف) الغاء خصوصیت از مورد روایت برید:

1) نظر مرحوم آقای خویی:

همان طور که عرض کردیم مرحوم سید فرموده اند: به دلیل روایت برید عجلی بنا بر احتیاط مستحبّ مرد باید در خلال ایّام عدۀ زنی که با او شبهةً مقاربت نموده، از ازدواج با خواهرش بپرهیزد. خصوصاً اگر شبهه، تنها از سوی مرد باشد.

مرحوم آقای خویی می فرمایند: شاید وجه خصوصیت این باشد که دلیل مسئله را تنها روایت برید(1) پنداشته اند، درحالی که دلیل منحصر به آن نبوده، و روایت زراره نیز - که مطلق است و مصداق ظاهر و روشن آن موردی است که شبهه طرفینی باشد - یکی از ادلۀ مسئله است. از این رو چنانچه اصل حکم را بپذیریم، وجهی برای خصوصیت نخواهیم داشت.(2)

2) پاسخ استاد (مد ظله):

خصوصیتی که مرحوم سید قائل شده اند - بر خلاف احتمال مرحوم آقای خویی - ممکن است سبب دیگری داشته باشد. و آن اینکه: سند روایت زرارة به حسب نقل شیخ در تهذیب در استنباط چنین است:... عن الحسن بن محبوب عن ابن بکیر عن علی بن رئاب... یعنی ابن بکیر، بین حسن بن محبوب و علی بن رئاب واسطه شده است. لذا روایت بر اساس نقل این دو کتاب موثقه است. و چون دربارۀ عمل به موثقات، اجمالاً اشکالاتی فرض می شود و به اصطلاح، «ان قلت» دارد، گرچه این اشکالات قابل جواب است لیکن با توجه به اینکه در مورد روایت برید این نوع اشکال و جواب ها وجود ندارد، همین امر می تواند سبب خصوصیتی برای روایت برید گردد. مرحوم سید نیز ممکن است به همین جهت برای عمل به روایت برید نوعی خصوصیت قائل شده باشد.

ص:3082

1- (1) وسائل 26943/222:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 9 ح 1

2- (2) مبانی - کتاب النکاح - ج 1 - ص 441

البته طبق نظر صحیح، همان طور که در کافی (منبع نقل تهذیبین) آمده، سند و روایت زرارة باید به این صورت باشد:... عن الحسن بن محبوب عن ابن بکیر و علی بن رئاب جمیعاً عن زرارة بن اعین.

زیرا حسن بن محبوب همیشه بلا واسطه از علی بن رئاب نقل می کند و نیز ابن بکیر راوی مستقیم از زراره است و نباید بین آنها واسطه بیاید، در خیلی موارد علی بن رئاب بر ابن بکیر عطف شده است. و این اشتباه ممکن است سهوالقلمی از سوی مرحوم شیخ و یا مربوط به خطای نسخه ای باشد که در اختیار ایشان بوده است.

ب) بررسی سبب فتوی ندادن مرحوم سید:

1) کلام مرحوم آقای حکیم در مورد اعراض اصحاب از روایت برید:

ایشان نخست می فرمایند: از اینکه صاحب متعرّض مضمون روایت برید نشده اند معلوم می شود که از مضمون آن اعراض کرده اند. لذا نمی توان به مفاد آن فتوی داد.(1)

2) نقد استاد (مد ظله):

بر خلاف آنچه که مرحوم آقای حکیم فرموده اند، کسانی که قبل از مرحوم علامه مسئله را مطرح کرده اند، جز ابن ادریس، همگی به مفاد این روایت فتوی داده اند پس از علامه نیز قائلین به لزوم صبر تا انقضاء عدّه، کمتر از قائلان به عدم لزوم نیستند.

فرمایش مرحوم ابن فهد در مهذب البارع نیز - که قول به عدم لزوم صبر را به مشهور نسبت داده - نادرست است. زیرا فتاوای تعداد زیادی از فقهاء به مفاد روایت برید، نه تنها مشهور بودن قول به عدم لزوم صبر را مخدوش می سازد. بلکه به طریق اولی نادرستیِ نسبت اعراض به اصحاب را نیز - که ظاهرش این است که هیچ کس

ص:3083

1- (1) مستمسک - ج 14 - ص 262

متعرّض مضمون آن نشده یا قائل به آن نادر کالمعدوم است - به اثبات می رساند.

در اینجا نام چند تن از فقها را که به مفاد روایت برید فتوی داده اند یادآور می شویم:

مرحوم شیخ در نهایة، ابن برّاج در مهذّب، ابن حمزه در وسیله(1) ، کیدری در اصباح، یحیی بن سعید در جامع، و ظاهر کلام مرحوم صدوق در کتاب فتوائیش فقیه که تنها این روایت را نقل کرده است.

ابن ادریس نیز به خاطر مبنای خودش - که به خبر واحد جز در مواردی که با اصول و قواعد کلّی منطبق باشد عمل نمی کند، و مورد بحث را مصداق جمع بین اختین ندانسته - بر خلاف مفاد روایت و بر طبق عمومات جواز، فتوی داده است.

البته غیر از او نیز پنج نفر دیگر قائل به جواز شده اند: مرحوم علامه در قواعد و تحریر، ولی در مختلف، روایت برید و زراره را حمل بر کراهت کرده است. مرحوم نراقی نیز در مستند مانند مختلف، این دو روایت را حمل بر کراهت کرده است.(2) ابن فهد در مهذّب، محقّق کرکی در جامع المقاصد، و فاضل هندی در کشف اللثام.

غیر از سابقین برخی از کسانی که به مفاد روایت فتوی داده اند، عبارتند از:

صاحب مدارک، مجلسی اول در روضة المتقین، شیخ حرّ که عنوان باب را عدم جواز مباشرت قبل از انقضاء عده قرار داده، صاحب حدائق، و ظاهر فیض در وافی که معمولاً در ذیل روایاتی که مطابق اصول نیست و اشکالاتی در آنها مطرح است بیانی دارد لیکن در اینجا با سکوت از کنار روایات ردّ شده است.

بنابراین با توجه به اینکه قائلین به تحریم از نظر تعداد تقریباً با مجوّزین در یک سطح می باشند، نسبت اعراض به اصحاب از روایت برید صحیح نخواهد بود. بلکه شهرت قدماء که ارزشمند است بر طبق این روایت است.

ص:3084

1- (1) در حدائق اشتباهاً به جای ابن حمزه، ابن زهره نوشته شده که ظاهراً سهو القلم از ناحیه صاحب حدائق است: ج 23 - ص 518

2- (2) البته در آنجا به خاطر سهو القلم، به جای مختلف، قواعد نوشته است. ج 16 - ص 312

3) تعارض روایات جمیل بن صالح و محمد بن مسلم و حلبی با روایات برید و زرارة:

ممکن است علّت فتوی ندادن مرحوم سید، تعارض روایات جمیل بن صالح و محمد بن مسلم و حلبی با روایات برید و زرارة باشد.

متن روایت جمیل بن صالح: روی الحسن بن محبوب عن جمیل بن صالح انّ أبا عبد الله «علیه السلام» قال فی اختین اهدیتا لاخوین فادخلت امرأة هذا علی هذا و امرأة هذا علی هذا قال: لکل واحدة منهما الصداق بالغشیان و ان کان ولیّهما تعمّد ذلک اغرم الصداق و لا یقرب واحد منهما امرأته حتّی تنقضی العدة فاذا انقضت العدّة صارت کلّ امرأة منهما الی زوجها الاوّل بالنکاح الاوّل...(1)

دو برادر با دو خواهر ازدواج کرده اند و هر یک از آنان با زن دیگری مباشرت کرده است. حضرت می فرمایند: شوهران در خلال عده باید از مباشرت با زوجه خود پرهیز نمایند. یعنی هر خواهر فقط باید برای وطی شبهه خودش عدّه نگه دارد. مقنع نیز این روایت را نقل کرده و به مفاد آن فتوی داده است.

متن روایت محمد بن مسلم: محمد بن علی بن الحسین باسناده عن العلاء عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام»، قال: سألته عن رجلین نکحا امرأتین فاتی هذا امرأة هذا و هذا امرأة هذا؟ قال: تعتدّ هذه من هذا و هذه من هذا ثمّ ترجع کلّ واحدة الی زوجها.(2) سند این روایت معتبر است.

متن روایت حلبی: محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن ابی ابی عمیر عن حمّاد عن الحلبیّ عن ابی عبد الله «علیه السلام» قال: سألته عن رجلین نکحا امرأتین فأتی هذا بامرأة ذا هذا بامرأة ذا؟ قال: تعتدّ هذه من هذا و هذه من هذا ثمّ ترجع کلّ واحدة مهما الی زوجها.(3)

ص:3085

1- (1) فقیه - ج 3 ج ص 275 - باب ما احلّ الله عزّ و جلّ من النکاح و ما حرم منه - ح 4469 و کافی - ج 5 - ص 407 - باب المدالسة فی النکاح - ح 11، وسائل 26233/513:20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 49، ح 2

2- (2) وسائل 26232/513:20، باب 49 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 1

3- (3) وسائل 26944/222:21، باب 9 از ابواب العیوب و التدلیس ح 2

مضمون این روایت با روایت محمد بن مسلم یکی است و اطلاق دو روایت شامل اختین نیز می شود.

اکنون با اینکه ممکن است مدت دو عدّه برابر نباشد و طبعاً پایان دو عدّه نیز هم زمان نخواهد بود، اما طبق این روایات، همین که هر یک از دو خواهر عدّه وطی شبهه خود را به سر آورد، مباشرت شوهرش با او جایز خواهد شد بدون اینکه لازم باشد تا پایان عدّۀ خواهر دیگر - که با او مباشرت کرده - صبر کند، در حالی که بر اساس روایات برید و زرارة، تنها پس از انقضاء هر دو عدّه می تواند با خواهرش ازدواج نماید. لذا این دو دسته روایات معارض یکدیگر بوده، و قول به کراهت نمی تواند وجه جمعی برای آنها باشد.

4) نظر استاد (مد ظله):

فرض تعارض بین این دو دسته روایت، بی مورد است، زیرا: روایت جمیل بن صالح از نظر سند مورد اشکال است. زیرا در کافی آن را مرسلاً به این صورت نقل کرده است:... عن الحسن بن محبوب عن جمیل بن صالح عن بعض اصحاب أبی عبد الله «علیه السلام».(1) و نقل ابن محبوب نیز به عنوان یکی از اصحاب اجماع برای تصحیح سند، کافی نیست. دو روایت محمد بن مسلم و حلبی نیز در مورد اختین نیست. گرچه اطلاق آنها شامل اختین می شود، لیکن با اطلاق نمی توان آنها را معارض روایات برید و زراره دانست. ضمن اینکه موضوع آن روایات، یکی معقوده و دیگری اجنبیه است و لااقلّ با موضوع روایت زراره متفاوت است. زیرا موضوع روایت زراره دو معقوده است و بعید نیست شارع مقدس برای عقد باطلی که به تخیّل صحّت انجام گرفته، اثری قائل شده(2) و بر اساس آن، رعایت عدّه را لازم

ص:3086

1- (1) کافی - ج 5 - ص 407 - باب المدالسة فی النکاح - ح 11

2- (2) لذا ابن جنید قائل است اگر با دو معقوده دخول صورت گرفته باشد، زوج مختار است حتی دومی را اختیار کند و طبعاً معقوده اول محکوم به بطلان خواهد بود.

فرموده باشد. لذا از نظر حکم، ملازمه ای بین دو صورت نیست، و هر دسته از روایات، متعرض یکی از دو صورت می باشد. و به هر حال، روایات برید و زراره بدون معارض بوده، و تمسک به آنها در موارد خودشان بی مانع است، و وجهی برای حمل آنها بر کراهت دیده نمی شود.

5) کلام مشترک مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم در مورد بیگانه بودن روایات برید و زراره از محل بحث:

مرحوم آقای حکیم پس از اشاره به مسئله اعراض اصحاب، مشترکاً با مرحوم آقای خویی، علّت فتوی ندادن مرحوم سید را بیگانه بودن روایات برید و زراره از مسئله مورد بحث دانسته اند. زیرا موضوع این دو روایت، وطی است در حالی که موضوع مسئله مورد بحث ما تزویج می باشد.(1)

6) نظر استاد (مد ظله):

همان طور که این دو بزرگوار فرموده اند، این دو روایت مبیّن حکم ما نحن فیه نبوده، و از محل بحث خارج است. البته بعضی خواسته اند با استفاده از تسلّم بر یک کبرای کلّی، حکم مسئله مورد بحث را از این دو روایت اخذ نمایند، بدین صورت که: این مسئله مورد تسلّم فقها است که در هر مورد که برای شوهر، بقاءً مباشرت با زوجه اش جایز نباشد، حدوثاً نیز عقد وی جایز نخواهد بود، لذا می توان با استفادۀ حکمِ عدم جواز مباشرت از این دو روایت، حکم عدم جواز تزویج را نیز نتیجه گیری کرد.

اما این استدلال نیز تمام نیست. زیرا همانطور که سابقاً عرض کرده ایم، چنانچه حرمت مباشرت، الی الابد باشد، عرفاً می توان به مفاد این کبری ملتزم شد، لیکن اگر حرمت، موقّت باشد - کما اینکه مباشرت مرد با زوجه اش در ایام حیض موقّتاً جایز

ص:3087

1- (1) مبانی - کتاب النکاح - ج 1 - ص 441 و مستمسک - ج 14 - ص 626

نیست، و این عدم جواز، هیچ ملازمه ای با عدم جوازِ احداث زوجیّت ندارد و عقد وی حدوثاً بی مانع است - کبرای مذکور بر آن صادق نخواهد بود. بنابراین نمی توان با استفاده از این دو روایت قائل به تحریم تزویج شد. لیکن با توجه به اینکه بسیاری از فقها به آن فتوی داده اند، احتیاط استحبابی مرحوم سید از نظر ما نیز مقبول می باشد.

ج) بررسی حکم جمع بین دو بانوی فاطمی:

متن عروه: مسئله 50: الاقوی جواز الجمع بین فاطمیتین علی کراهة...

در یک روایت وارد شده که جمع بین فاطمیتین بر حضرت زهرا «علیها السلام» عرضه می گردد و آن حضرت از این امر اذیّت می شوند لذا جمع بین دو بانوی فاطمی جایز نیست.

متن روایت: محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن عن السندی بن الربیع عن محمد بن ابی عمیر عن رجل من اصحابنا قال: سمعته یقول: لا یحلّ لأحدٍ أن یجمع بین ثنتین من ولد فاطمة «علیها السلام»، انّ ذلک یبلغها فیشقّ علیها، قلت: یبلغها؟ قال: إی و الله.(1)

در اینجا چند مسئله مورد بحث است:

1 - آیا لا یحلّ یک حکم تنزیهی است یا دلالت بر تحریم دارد؟

2 - در صورت دلالت بر حرمت، آیا بر بطلان هم دلالت دارد یا نه؟ که مرحوم سید و نیز مرحوم آقای خویی قائل به عدم دلالت بر بطلان هستند.

3 - آیا این حکم اختصاص به کسانی دارد که از طریق پدر به حضرت زهرا «علیها السلام» منتسب هستند یا اینکه شامل اولاد دختری نیز می شود؟

ادامه بحث را به جلسه آینده وامی گذاریم.

«* و السلام *»

ص:3088

1- (1) وسائل 26205:20 ژ 6/503، باب 40 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها - ح 1

1380/3/9 چهارشنبه درس شمارۀ (331) کتاب النکاح/سال سوم

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله 50 یعنی حکم جمع بین فاطمیتین می پردازیم در این زمینه روایتی نقل شده که سند آن را در تهذیب مورد بحث قرار داده، با تذکر اشتباه نجاشی درباره سندی بن الربیع، در صحت این سند مناقشه می کنیم، در ادامه صحت سند علل را اثبات کرده، وثاقت و صحت مذهب ابان بن عثمان و محمد بن علی ماجیلویه را ثابت می کنیم.

در ادامه خواهیم گفت که این مسئله نخستین بار توسط گروهی از اخباریان در قرن یازدهم مطرح شده است و نسبت قول به تحریم بین فاطمیتین از جهت وضعی صحیح است و همین امر ناراحتی حضرت زهرا «علیها السلام» را به همراه دارد.

بررسی دلالت روایت بحث بعدی این جلسه است. نکته مهم در انکار دلالت روایت بر تحریم، تعلیل روایت نیست، بلکه این قرینه خارجی که در مسائل مورد ابتلاء اگر حکم شرعی تحریم باشد در روایات بسیار مطرح شده و فتاوای لااقل جمعی از قدماء بر طبق آن خواهد بود و قطعاً مسئله جمع بین فاطمیتین چنین نیست پس نمی توان روایت را دالّ بر تحریم دانست.

در خاتمه جلسه متذکر می شویم که بر فرض قول به تحریم، این امر اختصاص به زنانی دارد که از جانب پدر به حضرت زهرا انتساب می یابند.

***

ص:3089

الف) طرح مسئله: الاقوی جواز الجمع بین فاطمیتین علی کراهة

1) متن عروه:

«مسئله 50 الاقوی جواز الجمع بین فاطمیتین علی کراهة، و ذهب جماعة من الاخباریّة الی الحرمة و البطلان بالنسبة الی الثانیة، و منهم من قال بالحرمة دون البطلان فالاحوط الترک.

و لو جمع بینهما فالاحوط طلاق الثانیة او طلاق الأولی و تجدید العقد علی الثانیة بعد خروج الأولی عن العدّة و ان کان الاظهر علی القول بالحرمة عدم البطلان لانّها تکلیفیه فلا تدلّ علی الفساد. ثمّ الظاهر عدم الفرق فی الحرمة أو الکراهة بین کون الجامع بینهما فاطمیاً او لا، کما انّ الظاهر اختصاص الکراهة او الحرمة بمن کانت فاطمیة من طرف الأبوین او الأب فلا تجری فی المنتسب الیها (صلوات اللّه علیها) من طرف الامّ خصوصاً اذا کان انتسابها الیها باحدی الجدّات العالیات، و کیف کان فالأقوی عدم الحرمة و ان کان النصّ الوارد فی المنع صحیحاً علی ما رواه الصدوق فی العلل باسناده عن حمّاد «قال: سمعت أبا عبد الله «علیه السلام» یقول: لا یحلّ لأحدٍ ان یجمع بین اثنتین من ولد فاطمة «علیها السلام» انّ ذلک یبلغها فیشقّ علیها. قلت یبلغها؟ قال «علیه السلام» ای و اللّه» و ذلک لاعراض المشهور عنه مع انّ تعلیله ظاهرٌ فی الکراهة اذا لا تسلّم انّ مطلق کون ذلک شاقاً علیها ایذاءً لها حتی یدخل فی قوله «صلی الله علیه و آله»: من آذاها فقد آذانی.»

2) توضیح نظر سید «رحمه الله»:

مرحوم سید در این مسئله جمع بین فاطمیتین کراهت را اختیار می کنند و می فرمایند هر چند روایتی که نهی کرده صحیحه است اما مشهور از آن اعراض کرده اند و به علاوه از تعلیل روایت هم کراهت استفاده می شود.

البته این دو دلیلی که ایشان مطرح کرده در عرض هم نیستند بلکه در طول هم هستند یعنی اگر کسی ظهور روایت در کراهت را قبول کند دیگر نمی تواند به اعراض مشهور تمسک کند، لذا توجیه کلام سید این است که بگوییم روایت ظاهر در کراهت است و لو سلّم که ظهور در حرمت دارد به سبب اعراض مشهور از حجیّت ساقط می شود.

ص:3090

ب) بررسی سند روایت:

1) لزوم بررسی سندی:

نزاع بر سر دلالت روایت بر حرمت یا کراهت متوقف بر این است که سند روایت اشکالی نداشته باشد و الاّ سند روایت اشکال داشته باشد نه حرمت و نه کراهت قابل اثبات نخواهد بود، چون مبنای تسامح در ادلۀ سنن حد اکثر استحباب ترک را اثبات می کند، و اثبات استحباب ترک مستلزم اثبات کراهت به این معنی که شیء حزازتی داشته باشد که مانع قبول خیلی از اعمال شود، نیست و اگر مبنای تسامح در ادلۀ سنن را منکر شدیم به طریق اولی کراهت ثابت نمی شود. اینک به بررسی سند روایت می پردازیم.

2) بررسی سند تهذیب و تقریب اعتبار آن:

این روایت هم در تهذیب و هم در علل نقل شده است. سند آن در تهذیب چنین است: علی بن الحسن عن السّندی بن ربیع عن محمد بن ابی عمیر عن رجلٍ من اصحابنا قال:

سمعت أبا عبد الله «علیه السلام» بنا بر سند مذکور در نگاه اول می توان روایت را موثّقه دانست به لحاظ اینکه علی بن الحسن که در سند واقع شده، علی بن الحسن بن فضّال است که فطحی مذهب است هر چند در وثاقت او هیچ تأملی نیست. از ناحیۀ ارسال روایت هم اشکالی وجود ندارد چون مرسلات ابن ابی عمیر را معتبر می دانیم به این معنی که حکم به وثاقت و امامی بودن مرویّ عنه می کنیم. در مورد سندی بن ربیع هم اشکالی نیست چون نجاشی تعبیر می کند که کتاب سندی بین ربیع را صفوان و غیر او روایت کرده است و این صفوان بر قرینۀ طریقی که نجاشی ذکر کرده(1) صفوان بن یحیی است و صفوان بن یحیی هم جزء کسانی است که لا یروون

ص:3091

1- (1) رجال نجاشی 496/187 «محمد بن عبد الجبّار و علی بن اسماعیل [بن عیسی] عن صفوان عن السندی بکتابه» محمد بن عبد الجبار و علی بن اسماعیل دو راوی عمده صفوان بن یحیی می باشند.

و لا یرسلون الاّ عن ثقه. لذا وثاقت و امامی بودن سندی بن ربیع هم ثابت می شود.

3) مناقشه در صحت طریق تهذیب و تذکر اشتباه نجاشی:

اما نگاه دقیق تر اقتضا می کند که نتوانیم به این سند اعتماد کنیم. بر خلاف آنچه مشتهر شده و افراد مبتدی تصویر می کنند، نجاشی اشتباهات زیادی در مسائل رجالی دارد، در عین حال که کتاب رجال او بهترین کتاب رجالی موجود است. یکی از اشتباهات او همین جاست، چون سندی بن ربیع در طبقه ای نیست که صفوان از او روایت کند. سندی بن ربیع روایات خود را گاه از کسانی اخذ کرده که یک یا دو طبقه از صفوان متأخرند(1) ، لذا چنین کسی نمی تواند جزء مشایخ صفوان باشد. در ضمن، صفوان معاصر با ابن ابی عمیر است و بلکه اندکی تقدم دارد، لذا بسیار مستبعد است که از کسی (سندی بن ربیع) روایت کند که او در این روایت از ابن ابی عمیر نقل می کند. شاهد دیگر این است که صفوان مقداری بر بزنطی تقدم دارد و حتی از کسانی روایت می کند که در زمان حیات آنها هنوز بزنطی متولد نشده بود. از طرف دیگر، یکی از کسانی که سندی بن ربیع از آنها روایت می کند پسر بزنطی است. لذا انسان مطمئن می شود که صفوان نمی تواند از سندی بن ربیع روایت کرده باشد و آنچه نجاشی گفته اشتباهی است که برای او رخ داده است. در واقع، آنکه کتاب سندی بن ربیع را روایت کرده، صفّار است نه صفوان و نقل صفار از سندی بن ربیع موارد دیگری نیز دارد. به علاوه روات دیگری که از سندی بن ربیع روایت کرده اند، مثل علی بن حسن بن فضّال و محمد بن احمد بن یحیی، اینها با صفّار هم طبقه هستند. لذا صحیح همان است که شیخ طوسی «رحمه الله» نوشته که کتاب سندی بن ربیع را صفّار روایت کرده است.(2) و نجاشی به اشتباه طریق خود به کتب و

ص:3092

1- (1) (توضیح بیشتر) همچون أبو عبد الله محمد بن خالد برقی (تهذیب 114:4، 144:6) و علی بن احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی پسر بزنطی معروف (تهذیب 1031/329:3، 191/51:10)

2- (2) فهرست شیخ طوسی 343/229

روایات صفوان را جایگزین طریق خود به صفار کرده است.(1) و بنابراین چون دلیلی بر وثاقت مشایخ صفار نداریم، لذا این روایت با این سند قابل اعتماد نیست.

4) بررسی سند روایت در علل (بررسی حال ابان بن عثمان و محمد بن علی ماجیلویه):

آقایان به روایت علل تمسک کرده اند. سند روایت در علل بدین گونه است:

محمد بن علی ماجیلویه عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن أبیه عن ابی ابی عمیر عن ابان بن عثمان عن حمّاد قال: سمعت أبا عبد الله «علیه السلام»» غیر از ابان بن عثمان و محمد بن علی ماجیلویه بقیه سند بی تردید از اجلاّء ثقات می باشند در این سند از ناحیۀ ابان بن عثمان نیز اشکالی نیست و اینکه بعضی نسبت فطحی بودن یا ناووسی بودن به او داده اند تمام نیست. شاید وجه اینکه نسبت ناووسی بودن به او داده اند مطلبی است که از فخر رازی نقل گردیده که اصطلاح ناووسی گاهی در مورد کسی استعمال می شود که معتقد به بعضی اعتقادات ولایتی مثل علم غیب امام یا افضل بودن او باشد؛ اعتقادی که در زمان ائمه، نامتعارف و غلوّ به حساب می آمده است، چون خود فرقۀ ناووسیه که حضرت صادق «علیه السلام» را امام آخر و امام غیب و حیّ

ص:3093

1- (1) (توضیح بیشتر) یکی از روشهایی که در نزد قدماء معمول بوده تلفیق دو سند و ایجاد سند دیگر بوده است، مثلاً شیخ صدوق روایتی را که با نام «احمد بن محمد» آغاز می شده از کافی برگرفته و چون مراد از وی را احمد بن محمد بن عیسی دانسته طریق خود را به احمد بن محمد بن عیسی بر سر این سند قرار می دهد، این گونه تلفیق سند که مبتنی بر نوعی تبدیل در اسناد بوده روش شایعی در نزد شیخ کلینی، شیخ صدوق، أبو العباس نجاشی، شیخ طوسی بوده، حال اگر در تعیین مراد از احمد بن محمد (در مثال فوق) اشتباه رخ دهد یا اساساً احمد بن محمد مصحّف محمد بن احمد باشد، قهراً دو سند غیر مرتبط به هم متصل شده اند (ر. ک. علل 1/389:2 (کافی 2/169:4، احمد بن محمد در کافی احمد بن محمد عاصمی است ولی صدوق وی را احمد بن محمد بن عیسی پنداشته و طریق خود را به او جایگزین کرده است. در بحث ما نمونه ای از این امر رخ داده، ظاهراً نجاشی در جایی دیده است که صفوان از سندی بن الربیع کتاب او را روایت می کند که در واقع صفوان مصحّف صفار بوده است و نجاشی متوجه نشده، طریق عام خود را که تمام مرویات صفوان (بن یحیی) را شامل می گردد بر سر این سند قرار داده، لذا سند تلفیقی فوق پدید آمده است که کاملاً عجیب می نماید. شناخت اسناد تلفیقی و روش تعویض اسناد در بحثهای رجالی اهمیت فوق العاده ای دارد که توضیح آن در اینجا نمی گنجد.

می دانستند به یک معنی غالی بوده اند و عقیده ای بیش از عقیده متعارف آن زمان نسبت به امام صادق «علیه السلام» داشته اند. لذا ناووسی بودن ابان به معنایی که از فخر رازی نقل شده، نقطه ضعفی برای وی نیست و او عدل امامی است و همان اعتقاداتی را داشته که ما در این زمان داریم و آنها را غیر متعارف نمی دانیم، به هر حال ابان بن عثمان که از اصحاب اجماع هم هست بی تردید عدل امام است.

تنها شبهه ای که در این سند باقی می ماند، از ناحیۀ محمد بن علی ماجیلویه است. آقای خویی «رحمه الله» اشکال می کنند که اعتماد صدوق «رحمه الله» به این شخص و اینکه او شیخ و استاد صدوق بوده دلیل وثاقتش نیست چون مبنای قدماء اصالة العداله بوده یعنی در مورد افراد مشکوک، بنا را بر عدالت می گذاشته اند. همچنین شاهد می آورند که مرحوم صدوق حتی از نواصب روایت می کند و گاهی خودش تصریح کرده که «و لم أر انصب منه» لذا معلوم می شود که بنای وی مسامحه در احادیث بوده است. اما همانگونه که مکرراً بیان کرده ایم قدماء (به استثنای نادری از آنها که با جمله «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» در ترجمه احوالشان مشخص شده اند) قائل به اصالة العدالة نبوده اند. شیخ صدوق و استادش ابن ولید و امثال آنها نه تنها اهل مسامحه نبوده اند بلکه در احادیث سختگیری می کرده اند. اینها حتی متن شناسی می کرده اند و نقل روایاتی را که مثلاً مخالف اصول مذهب باشد، جایز نمی دانسته اند. شواهدی هم آقای خویی مطرح کرده تمام نیستند. اگر مرحوم صدوق در جایی به روایت کسی که انصب نواصب است تمسک کرده، تمسک به جایی بوده است. مثلاً اگر شخص ناصبی، فضیلتی را در مورد اهل بیت «علیهم السلام» نقل کند، اعتبار این نقل حتی بیشتر از اعتبار روایتی است که شخص بسیار عادل نقل می کند، نه از باب اعتبار ذاتی شخص ناصبی، بلکه از باب قرینه بسیار قوی که بر صدق روایتش وجود دارد، چون با وجود اینکه ناصبی، داعی بر نقل فضایل اهل بیت ندارد، اما همین که فضیلتی نقل کرد اطمینان بسیار قوی بر صحت روایتش

ص:3094

حاصل می شود. مرحوم صدوق هم اگر گاهی از نواصب روایت کرده، در موارد خاصی از این قبیل بوده (1)(الفضل ما شهدت به الاعداء)، نه اینکه احکام الهی را از نواصب اخذ کند.

بنابراین، صحّت روایات محمد بن علی ماجیلویه جای تردید نیست، به ویژه با توجه به این که وی از مشایخ عمده صدوق بوده و در طریق وی به کتب و روایات بسیاری از راویان واقع است، مهم ترین استاد صدوق، پدرش و پس از وی ابن ولید بوده و از این دو که بگذریم نوبت به امثال محمد بن علی ماجیلویه می رسد، پس در وثاقت وی تردید نیست.

ج) مروری بر تاریخچه مسئله:

1) قائلان به تحریم جمع بین فاطمیتین یا متوقفین در مسئله:

با مراجعه به تاریخچه مسئله معلوم می شود که این مسئله در کتب سابقین اصلاً معنون نبوده و از قرن یازدهم توسط اخباریین مطرح شده و طی این قرن و قرن دوازدهم به طور جدی دنبال شده است.

اولین کسی که طرح این مسئله از او نقل گردیده و قائل به حرمت جمع بین فاطمیتین شده شیخ جعفر بن کمال الدین بحرانی از مشایخ سید نعمة الله جزایری و ظاهراً از مشایخ سید علی خان مدنی است که در سال 1014 قمری متولد شده و در سال 1088 یا 1091 وفات یافته است.

ص:3095

1- (1) (توضیح بیشتر) شیخ صدوق از أبو نصر احمد بن الحسین الضبی حدیثی نقل کرده می گوید: و ما لقیت انصب منه و بلغ من نصبه انّه کان یقول اللهم صل علی محمد فرداً و یمتنع من الصلاة علی آله (عیون 31/279:2) روایت مذکور روایتی است در کرامتی از قبر حضرت امام رضا «علیه السلام»، همچنین صدوق در علل 1/134:1 و معانی الاخبار 4/56 در معانی اسماء خمسه طاهره «علیهم السلام» و وجه تسمیه ایشان از أبو نصر احمد بن الحسین بن احمد بن عبید النیسابوری) المروانی (که ظاهراً با الضبی متحد است) نقل کرده می گوید: و ما لقیت [احداً] انصب منه، شیخ صدوق در ذیل سندی از عیون (204:1) که در آن علی بن محمد بن الجهم واقع است و در فضائل اهل بیت می باشد آورده: هذا الحدیث غریب من طریق علی بن محمد الجهم مع نصبه و بغضه و عداوته لاهل البیت «علیهم السلام»

شخص دیگری که صاحب حدائق «رحمه الله» قول به حرمت را به او نسبت داده، شیخ حرّ عاملی است که متولد 1033 و متوفای 1104 می باشد. البته در این نسخۀ وسائل که در اختیار ماست از عنوانی که شیخ حرّ اخذ کرده، استفاده می شود که ایشان نمی خواهد حکم به حرمت بکند چون عنوان باب را «حکم الجمع بین الفاطمیتین» قرار داده نه «حرمة الجمع بین الفاطمیتین» و قاعدۀ ایشان این است که مختاراتش را در عناوین اخذ می کند. پس شیخ حرّ قائل به عدم حرمت بوده و یا در حکم مسئله تردید داشته است. از این گذشته، سید عبد الله جزایری مفصلاً بحث کرده که شیخ حرّ در وسائل الشیعة به سبب اشکالی که در دلالت روایت داشته، کراهت را اختیار کرده است. صاحب حدائق به سید عبد الله جزایری اشکال می کند که در وسائل چنین چیزی نیست که قائل به کراهت شده باشد و شاید سهوی برای سید عبد الله جزائری واقع شده و مثلاً حاشیه ای را با متن وسائل اشتباه گرفته و یا اینکه نسّاخ اشتباه کرده اند و در نسخه ای که در دست سید عبد الله بوده، حاشیه را در متن داخل کرده اند. لذا صاحب حدائق قول به حرمت را به شیخ حرّ نسبت می دهد. اما به نظر می رسد اشکال صاحب حدائق وارد نباشد چون شیخ حرّ سه نوبت وسائل را نوشته و گاهی خودش حاشیه بر وسائل زده، لذا صاحب حدائق در صورتی می تواند ادعا کند که شیخ حر قائل به کراهت نشده که تمام این نسخه ها را دیده باشد و آنگاه می تواند بگوید که سید عبد الله اشتباه کرده است. علی ایّ تقدیر، نسبتی که صاحب حدائق به شیخ حرّ داده که ایشان قائل به تحریم است، ثابت نیست.

یکی دیگر از اخباریین که متمایل به تحریم شده، یکی از اساتید شیخ سلیمان بحرانی است. شیخ سلیمان متولد 1075 و متوفای 1121 می باشد که قهراً استاد وی در اواخر قرن یازدهم و معاصر شیخ حرّ بوده است، چون شیخ حرّ هم در طبقه مشایخ شیخ سلیمان بوده است. شیخ سلیمان می گوید بعض مشایخ ما به تحریم

ص:3096

میل پیدا کرده اند. خود شیخ سلیمان بحرانی در مسئله توقف کرده و قائل به احتیاط شده است. البته بعضی گفته اند عبارت شیخ سلیمان مختلف نقل شده ولی به نظر ما ایشان توقف و احتیاط کرده است.

شیخ عبد الله صالح سماهیجی شاگرد شیخ سلیمان بحرانی و از افراد بسیار متعصّب و سرسخت در اخباریت بوده است. او هم در این مسئله توقف و احتیاط کرده است.

یکی دیگر از اخباریین که مایل شده به تحریم، شخصی به نام شیخ محمد جعفر بن محمد طاهر کرمانی اصفهانی خراسانی و معروف به کرباسی است که ولادتش در سال 1080 و وفاتش در سال 1175 بوده و حاشیه ای هم بر کفایه مرحوم سبزواری دارد. وی صوفی مآب بوده و آراء شاذّی دارد.

یکی دیگر از اشخاصی که قائل به تحریم شده، سید عبد الله جزائری است که ولادتش ظاهراً در سال 1107 و وفاتش در سال 1173 بوده است.

یکی دیگر از قائلین به حرمت، صاحب حدائق است. وی علاوه بر بحث مفصل در حدائق رساله ای هم در حرمت جمع بین فاطمیتین نوشته است که صاحب جواهر از آن رساله نقل می کند. صاحب حدائق می گوید: من این رساله را به بعضی از معاصرین دادم و او هم نظر مرا قبول کرد. لذا این شخص معاصر صاحب حدائق که نمی دانیم کیست، او هم جزء قائلین به حرمت است. خلاصه اینکه این مسئله قبل از قرن یازدهم اصلاً معنون نبوده و توسط همین عده از اخباریها شرح و بسط یافته است.

2) نسبت قول به تحریم به شیخ صدوق:

البته صاحب حدائق برای تثبیت مطلب ادعا می کند که شیخ صدوق متوفای 381 هم قائل به حرمت است چون روایت را در علل نقل کرده و به آن اشکال نکرده با اینکه دأب صدوق در تمام کتابهایش این است که وقتی روایتی را نقل می کند اگر

ص:3097

بر خلاف فتوایش باشد نقدش را همراهش ذکر می کند و هر جا که حاشیه نزند معنایش این است که بر طبق آن فتوی می دهد. بعد مواردی را از علل و عیون و فقیه ذکر می کند که در آنها صدوق بر روایات تعلیقه زده تا نشان دهد رویه مرحوم صدوق اینگونه بوده است.

3) ادامه کلام صاحب حدائق:

ایشان این نکته را هم مطرح می کند که اگر مسئله ای در دوره های قبل اجماعی باشد اشکالی ندارد که فقهای طبقه بعد مخالفت کنند، چه رسد به مسائلی که در دوره های قبل مسکوت بوده و اصلاً مطرح نشده است. لذا حتی اگر مرحوم صدوق قائل به تحریم نباشد مضرّ نخواهد بود و ما می توانیم صرفاً بر اساس روایت فتوی بدهیم.

صاحب حدائق در مقام بیان نظر خود می فرماید: یک وقتی این قضیۀ جمع بین فاطمیتین واقع شده بود. سلیمان بن علی بحرانی موسوم به محقق بحرانی فرموده بود یکی را طلاق بدهد. بعضی دیگر از اخباریین هم همین را گفته بودند. امر به طلاق یکی از دو زن معنایش این است که اینها جمع بین فاطمیتین را تکلیفاً حرام می دانسته اند اما وضعاً هر دو عقد را صحیح می دانسته اند. اما خود صاحب حدائق می گوید: حق این است که این مسئله مثل مسئله جمع بین الاختین است یعنی باید حکم به بطلان عقد دوم بکنیم و نیاز به طلاق ندارد.(1)

د) نظر استاد (مد ظله) در مسئله:

اشاره

در اینجا چند جهت وجود دارد که باید روشن شود.

1) حکم وضعی در مسئله:

ص:3098

1- (1) صاحب حدائق 16/5 صفحه در حدائق راجع به این مسئله بحث کرده و شرح و تفصیل داده که حاوی اطلاعات زیادی است (ج 542:23-559)

ظاهراً غیر از صاحب حدائق هیچ کس قائل به بطلان عقد دوم نشده است.

مرحوم سید هم در عروه می فرماید: حتی اگر قائل به حرمت شویم، عقد دوم را باطل نمی دانیم و حق با ایشان است. وجه این مطلب همانگونه که آقای خویی فرموده این است که اگر بنا بر بطلان عقد باشد، دیگر معنا ندارد که امام «علیه السلام» بفرماید جمع بین فاطمیتین حضرت فاطمه «علیها السلام» را به مشقت و ناراحتی می اندازد.

چون فرض این است که عقد دوم اثری ندارد، لذا مشکلی پیش نمی آید تا حضرت ناراحت شود. پس نفس این تعبیر که حضرت به مشقت می افتد کاشف از این است که هر دو عقد صحیح است و انواع مشکلات و دعوا و مرافعه هایی که ممکن است پیش بیاید باعث ناراحتی حضرت می شود.

2) شیخ صدوق «رحمه الله» و قول به حرمت:

اینکه صاحب حدائق به شیخ صدوق نسبت داده که قائل به حرمت است، نسبت درستی نیست. اولاً به لحاظ کبروی نمی توانیم بگوییم هر جا صدوق حاشیه نزده معنایش این است که بر طبق روایت فتوی می دهد. بین قبول روایت و ردّ روایت یک حدّ وسطی وجود دارد که صاحب حدائق به آن توجه نکرده است. ما این مقدار را می توانیم قبول کنیم که اگر روایتی از نظر صدوق «رحمه الله»، باطل و غیر قابل اسناد به معصوم باشد، ایشان حاشیه می زند، لذا از حاشیه نزدن می توانیم بفهمیم که حکم به بطلان روایت نمی کند اما اینکه حکم به صحت هم می کند و بر طبق آن فتوی می دهد، این قابل اثبات نیست. چه بسا مواردی که برای ایشان مشکوک بوده، نه اعتقاد به بطلان آنها داشته و نه اعتقاد به صحت آنها و در عین حال، آنها را نقل می کند. مثلاً چطور می توانیم بگوییم تمام عللی را که صدوق در علل ذکر کرده معتقد به صحت آنها بوده است. البته در عیون(1) گاهی تعبیر می کند این روایت را

ص:3099

1- (1) عیون، ح 2، باب 30، ح 45 در ذیل روایتی که در آن محمد بن عبد الله مسمعی واقع است: کان شیخنا محمد بن الحسن بن احمد بن الولید «رضی الله عنه» سیئ الرأی فی محمد بن عبد الله المسمعی - راوی هذا الحدیث -

استادم ابن ولید ردّ نکرده و لذا من آن را نقل می کنم و صاحب حدائق از این مطلب نتیجه می گیرد که صدوق در همه کتابهایش مقید بوده فقط روایاتی را که به آنها معتقد است نقل کند. در حالی که کتاب عیون اخبار الرضا با توجه به عنوان آن(1) ، اختصاص به روایات صحاح داشته و نمی توان مطلبی را که صدوق در مورد خصوص این کتاب گفته به کتابهای دیگرش سرایت داد. بعلاوه، آنچه از تعبیر مذکور استفاده می شود، این گفته که روایاتی را که ابن ولید رد کرده، نقل نمی کند، اما این استفاده نمی شود که هر آنچه او نقل کرده مورد قبول استادش یا خودش بوده است و هیچ شکی در صحت آنها نداشته است.

ثانیاً: به لحاظ صغروی می توان به صاحب حدائق اشکال کرد، یعنی به فرض اینکه قبول کنیم کبرویاً هر چه صدوق نقل کرده و حاشیه نزده قبول داشته است، از کجا بفهمیم که صدوق از خصوص روایت ما نحن فیه حرمت فهمیده است؟ شاید ایشان هم همانطور که صاحب جواهر و سید و دیگران فهمیده اند، از لحن روایت، کراهت استفاده کرده است و می توان گفت اصلاً در آن دوره ها از این تعبیر، حرمت استفاده نمی کرده اند، لذا حاشیه نزدن، با قول به کراهت هم می سازد و نمی تواند قرینه باشد بر اینکه ایشان قائل به تحریم بوده است.

3) بررسی دلالت روایت:

در اینجا چند مطلب وجود دارد که باید آنها را بررسی کنیم.

مطلب اول این است که ببینیم آیا روایت فی نفسها دلالت بر حرمت دارد یا نه؟ مرحوم سید می فرماید: در روایت تعلیل آورده شده که «انّ ذلک یبلغها فیشقّ علیها» و

ص:3100

1- (1) (توضیح بیشتر) در لسان العرب در ماده عین آورده: عین کل شیء خیاره نظیر این مطلب در سایر کتب لغوی همچون صحاح و قاموس هم آمده است، و خیار در باب احادیث به تناسب حکم و موضوع به معنای احادیث صحاح و معتبره خواهد بود.

مشقت داشتن غیر از ایذاء است، لذا داخل در عموم «من آذاها فقد آذانی» نمی شود و به این لحاظ، حرمت استفاده نمی شود، آقای حکیم هم مفصّل بحث می کند که مشقت داشتن چه بسا موجب طیب نفس و انبساط روحی شخص است مثلاً شخصی که از میهمان با طیب نفس پذیرایی می کند و در عین حال، در زحمت و مشقت می افتد یا کسی که با وجود سختی و فشار جنگ با شور و اشتیاق در جهاد شرکت می کند. لذا تعبیر مشقت را نمی توان دالّ بر حرمت دانست و همین تعبیر قرینه می شود که کلمۀ «لا یحلّ» را بر شدّت کراهت حمل کنیم. البته شواهدی که ایشان مطرح کرده قابل مناقشه است. درست است که خیلی از اوقات، انسان به خاطر یک هدف مهم تر که انبساط روحی در پی دارد - مثلاً برای تحصیل ثواب - جسم خود را به تعب و زحمت می اندازد، اما این فرق دارد با ما نحن فیه که حضرت فاطمه «علیها السلام» به لحاظ روحی در مشقت می افتند و در مقابلش چیزی نیست که این ناراحتی را جبران نماید. لذا مطلبی که آقای حکیم فرموده در اینجا اصلاً مصداق ندارد نمی توانیم بگوییم حضرت از اینکه اولادشان دچار دعوا و مرافعه شوند انبساط و لذّت روحی پیدا می کنند. اما در تأیید اصل مطلب می توان این بیان را اضافه کرد که اگر در مقام تعلیل یک حکم، علّتی ذکر کنند که جامع بین حرمت و کراهت باشد یعنی یک قسم تحریمی و یک قسم تنزیهی داشته باشد، این نشانۀ آن است که قسم مکروه مراد است. مثلاً اگر گفتند فلان کار را نکنید چون کار خوبی نیست از این تعبیر کراهت استفاده می شود، هر چند کار خوب نبودن اعم از حرمت و کراهت است، زیرا اگر قسم حرام، مورد نظر باشد باید تعلیلی آورده شود که اختصاص به قسم حرام داشته باشد، لذا روایت ما نحن فیه که در آن تعلیل به مشقت شده و مشقت یک قسم حرام و یک قسم مکروه دارد، حمل بر حکم کراهتی می شود.

البته یک بحث دیگری در اینجا وجود دارد که ممکن است کسی بگوید مشقت حتی اگر مشقت ایذائی باشد نمی توانیم از روایت، حرمت استفاده کنیم چون مثلاً

ص:3101

ایذاء مؤمن مسلماً حرام است و در عین حال اگر کسی زنی داشته باشد و بخواهد بدون قصد ایذاء، زن دیگری بگیرد با اینکه زن اول اذیت می شود، هیچ کس نمی گوید ای ازدواج دوم حرام است. لذا این نوع از ایذاءها را نمی توان حرام دانست.

و لکن نباید فراموش کرد که در ما نحن فیه نکته خاصی وجود دارد که باعث می شود نتوانیم آن را به سایر موارد ایذاء قیاس کنیم و آن اینکه بعید نیست با توجه به ادله ای که در مورد ایذاء حضرت فاطمه «علیها السلام» وارد شده بتوانیم بگوییم اموری که باعث ایذاء ایشان می شود حرام است حتی اگر ایذاء دیگران در موارد مشابه حرام نباشد. مطلب دوم این است که بر فرض اینکه روایت دالّ بر حرمت باشد ما نمی توانیم قائل به حرمت شویم چون با توجه به قاعدۀ «لو کان لَبان» یک مطلبی که محل ابتلاء عموم بوده و ازدواج با اولاد معصومین «علیهم السلام» رواج داشته و اشخاص افتخار می کرده اند که به خاندان پیامبر «صلی الله علیه و آله» منتسب شوند و تعدّد زوجات هم که فی نفسه امر رایجی بوده، اگر جمع بین فاطمیتین حرام بود باید مورد بحث قرار می گرفت و روایات متعدد در مورد آن وارد می شد. با این همه، مسئله جمع بین فاطمیتین قرنها مطرح نشده تا اینکه در قرن یازدهم عده ای این بحث را مطرح کرده اند و این باعث خدشه در روایت می شود، حتی اگر هیچ اشکال سندی و دلالی نداشته باشد (به تعبیر آقایان در بحث اعراض مشهور: کلّما ازداد قوةً ازداد ضعفاً).

مطلب سوم این است که خواه قائل به کراهت شویم یا حرمت، باید ببینیم مقصود از ولد فاطمه چیست؟

مرحوم سید می فرماید: انتساب زنها به حضرت فاطمه «علیها السلام» باید از طرف پدر یا پدر و مادر باشد، نه از طرف مادر تنها چون بر قسم اخیر فاطمیّه صدق نمی کند، همانطور که در صدق عناوین دیگری مثل حسینی یا حسنی، پدر معیار است نه مادر، مخصوصاً اگر یکی از جدّات با واسطه از اولاد فاطمه «علیها السلام» باشد.

ص:3102

آقای حکیم «رحمه الله» و آقای خویی «رحمه الله» (و همین طور صاحب جواهر) اینها اشکال می کنند که در روایت عنوان فاطمی اخذ نشده تا ما بگوییم بر کسی که از طرف مادر به حضرت منتسب می شود، فاطمی صدق نمی کند، بلکه تعبیر ولد فاطمه در روایت وارد شده و در صدق این تعبیر فرقی نمی کند که انتساب از طریق اناث یا ذکور باشد چون ولد فاطمه بر همه صدق می کند. ولی به نظر می رسد نتوانیم حکم را به این عمومیت بپذیریم. اگر بنا باشد ولد فاطمه را عام بگیریم لازم می آید اکثر موارد تعدّد ازدواج را از مصادیق جمع بین فاطمیتین بدانیم چون در محیطهایی مثل مکه و مدینه و سایر اماکن مذهبی کمتر کسی پیدا می شود که در سلسلۀ اجداد یا جدّات او که مثلاً با چهل واسطه به زمان حیاط حضرت زهرا «علیها السلام» می رسند، یکی از اولاد حضرت نباشد، پس همین قرینه خارجی کفایت می کند که مراد از "ولد فاطمه" همان فاطمی گرفته شود هر چند ذاتاً ولد فاطمه اختصاص به منتسب به حضرت از طرف پدر نداشته باشد.

نتیجه این بحث این است که جمع بین فاطمیتین مکروه است و بر فرض حرمت اختصاص به منتسب به آن حضرت از طرف پدر دارد و بطلان عقد را هم به دنبال ندارد.

«* و السلام *»

ص:3103

1380/6/24 شنبه درس شمارۀ (332) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

فصل فی العقد و أحکامه

اشاره

مسئلة 1: یشترط فی النکاح الصیغة بمعنی الایجاب و القبول اللفظیین فلا یکفی التراضی الباطنی و لا الایجاب و القبول الفعلیین.

بحث در این است که سبب انعقاد نکاح چیست؟ آیا لفظ معتبر است یا نه؟ و اگر معتبر است آن لفظ چیست؟

1) عدم کفایت تراضی باطنی:

أصل اینکه تراضی باطنی کافی نیست و نکاح محتاج انشاء است از بدیهیات است و این مطلب اختصاص به نکاح ندارد. تراضی باطنی برای تحقق هیچ کدام از عقود کافی نیست. فرض کنید مردی می خواهد ازدواج کند، فقط یک همسر واجد شرایط وجود دارد، و با مهری حاضر به ازدواج می شود که این شخص تمکّن پرداخت آن را دارد زن هم به شرایط این مرد راضی است آیا مجرّد تراضی طرفین کافی است برای اینکه این دو، زن و شوهر شوند؟! این خلاف ضرورت فقهی و قوانین عقلائی است. بنابراین در تحقق نکاح، انشاء معتبر است.

اکنون بحث در این است که آیا انشاء باید لفظی باشد یا آن که انشاء فعلی هم کافی است؟ در باب بیع خیلی از متأخرین انشاء فعلی [بیع معاطاتی] را کافی دانسته اند هر چند بین قدماء مسئله محلّ خلاف بوده است.

* در تقریرات مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری قدس سرّه هست که «بعضی من عاصرناه» گفته اند که اگر کسی به قصد زوجیت وقاع کند زوجیت با آن محقق می شود(1) معلوم می شود در طبقۀ مثلاً اساتید ایشان کسی بوده که ایشان عصر او را

ص:3104

1- (1) کتاب النکاح / تقریرات مرحوم آشتیانی، ص 183.

درک کرده و آن شخص فتوا به این مطلب داده است. برای این مطلب نظائری هست مانند انشاء فسخ با فعل، مولایی کنیز خود را به هبۀ جایزه به دیگری بخشیده و اختیار فسخ دارد یا او را برای دیگری تحلیل یا تزویج کرده است اگر مولا قصد مباشرت با این کنیز را دارد گاهی حراماً می خواهد با او مباشرت کند یعنی با اینکه این کنیز، کنیز یا زن یا معلَّلۀ دیگری است می خواهد با او مباشرت کند این سفاح و زنا است.

و گاهی به قصد اینکه کنیز را از تحلیل یا ملکیت یا زوجیت دیگری خارج کند با او مباشرت می کند یعنی با این فعل، آن تحلیل و تزویج و تملیک را فسخ و باطل می کند آیا در باب عقد نکاح نیز می توان با فعل، عقد نکاح را انجام داد.

2) کلام مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه در مقام:

مرحوم شیخ انصاری در بحث اعتبار صیغه در نکاح می گویند:

«اجمع علماء الاسلام - کما صرح به غیر واحد - علی اعتبار اصل الصیغة فی عقد النکاح و ان الفروج لا تباح بالإباحة و لا بالمعاطاة و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح، لان فیه التراضی أیضاً غالباً(1)»

ظاهر بدوی فرمایش شیخ این است که فارق نکاح از سفاح در داشتن و نداشتن لفظ است اگر وطی با لفظی همراه باشد نکاح و الاّ سفاح است، و اگر ما در نکاح لفظ را لازم ندانیم فرقی بین نکاح و سفاح نمی ماند چون وطی ای که مقترن به لفظ نباشد همان سفاح است. این ظاهر بدوی اشکال روشنی دارد و آن این که چنین نیست که سفاح وطی بدون لفظ باشد بلکه بسیاری از افراد که مرتکب فحشاء می شوند قرار قبلی و مقاولۀ لفظی دارند یعنی با لفظ تحلیل بضع می کنند و این باعث نمی شود که سفاح نبوده بلکه نکاح باشد.

ص:3105

1- (1) کتاب النکاح للشیخ الانصاری / 77.

لکن این مطلب واضح البطلان است و مقام شیخ اقتضاء می کند سخن ایشان مطلب دیگری باشد.

3) جواب مرحوم آقای حکیم به فرمایش شیخ رحمه الله:

از خصوصیات آقای حکیم این است که ایشان خیلی در تعبیرات مؤدّب هستند ایشان دیده اند ذیل کلام مرحوم شیخ به حسب ظاهرش سخن ناجوری است لذا با آنکه قسمت اول کلام شیخ را نقل کرده اند ذیل کلام ایشان «و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح» را نقل نکرده اند اما مطلب آن را جواب داده اند.

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: السفاح الوطء لا بعنوان الزوجیة و فی النکاح الوطء بعنوان الزوجیة و ان لم یکن إنشاؤها باللفظ کما فی نکاح بعض أهل الشرائع الباطلة فانه نکاح و لیس بسفاح و ان کان(1) بغیر لفظ(2)

ایشان می فرمایند: فارق بین نکاح و سفاح اعتبار و عدم اعتبار لفظ نیست بلکه فارق این است که مباشرتی که در نکاح هست همراه با قصد زوجیت است و مباشرتی که در سفاح هست به عنوان زوجیت نیست پس اگر در نکاح اصلاً انشاء - لفظی و غیر لفظی - لازم نباشد لازمه اش این نیست که فرقی بین نکاح و سفاح نباشد بعلاوه اگر ما در نکاح، انشاء لفظی را معتبر ندانیم لکن اصل انشاء زوجیت که لازم است؛ پس فارق دوم نکاح و سفاح این است که مباشرتی که در نکاح هست مسبوق به انشاء زوجیت است هر چند انشاء فعلی است بر خلاف سفاح که مسبوق به انشاء زوجیت نیست پس لازمۀ عدم اعتبار انشاء لفظی این نیست که اصلاً فرقی بین نکاح و سفاح نباشد.

4) توجیه فرمایش شیخ انصاری قدس سرّه:

مقام شیخ انصاری أجلّ از این است که بفرماید: اگر لفظی در کار بود بدون اینکه هیچ قید و شرطی در کار باشد چه قصد زوجیت بکند چه نکند این نکاح باشد اما اگر لفظ در کار نبود سفاح می شود این مطلب را یک طلبۀ عادی هم بر زبان جاری نمی کند چه برسد به شیخ انصاری با آن عظمت.

به نظر می رسد مراد شیخ این است که اگر قبلاً انشاء لفظی باشد و مقدمات و

ص:3106

1- (1) یعنی و ان کان إنشاؤها بغیر لفظ.

2- (2) مستمسک العروة 368/14.

شرایط قبلاً محقق شده باشد و بعد بخواهد وقاع کند این در شرع مقدس و ارتکاز متشرعه زنا نیست ولی اگر قبلاً انشاء لفظی نشده باشد و الآن بخواهد با وقاع انشاء زوجیت کند این مصداق زناست. و در ارتکاز متشرعه بین دو صورت فرق است شخص نمی تواند با وقاع قصد زوجیت کند. و اگر چنین کرد سفاح و زنا می باشد.

و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح؛ یعنی در ارتکاز متشرعه چنین است: وطی که نقطۀ مشترک بین نکاح و سفاح است چنانچه مسبوق به صیغۀ قبلی باشد وطی نکاحی است و اگر با خود مباشرت انشاء زوجیت کنند وطی سفاحی است. پس صیغۀ خواندن، وطی را از زنا بودن جدا می کند. این مطلب اگر مراد شیخ باشد واضح البطلان و عجیب نیست و اگر در عبارت خللی هم هست به هر حال مراد شیخ ظاهراً همین است.

5) اشکال استاد مد ظلّه به تقریب أخیر کلام شیخ انصاری رحمه الله:

اشکالی که بر این تقریب ممکن است وارد شود این است که:

درست است که ارتکاز متشرعه این است که وقاع باید بعد از انشاء عقد باشد و نمی شود با وقاع، انشاء عقد کرد ولی لازمۀ این سخن این نیست که همیشه وسیلۀ انشاء عقد باید لفظ باشد همانطور که در باب عقد بیع هر چند انشاء لازم است لیکن می تواند بیع معاطاتی و انشاء فعلی باشد.

در باب نکاح هم چه مانعی دارد که زن را با تسلیم کردن نه با عقد لفظی، به ازدواج دیگری در آورند یعنی هنگامی که زن را به قصد تحقق زوجیت تسلیم کنند بدین وسیله عقد نکاح انشاء شود و برای اینکه مقدمۀ حرامی هم مرتکب نشوند مثلاً دستکش به دست کند که قبل از تحقق زوجیت به نامحرم دست نزده باشد(1) و وقتی انشاء زوجیت با تسلیم انجام شد زن بر او حلال شود چنین کاری با ارتکاز متشرعه غرابت آن چنانی که شیخ فرموده ندارد. نتیجه آن که: برای خروج از سفاح لازم نیست فقط انشاء لفظی در کار باشد.

ص:3107

1- (1) هر چند حرام بودن این اسباب منافات با صحت و تأثیر آنها در تحقق علقۀ نکاح ندارد.

6) دلیل بر لزوم اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح

(اجماع بلکه تسلّم بین الفریقین):

لیکن آنچه مانع است از اینکه ما مطلق انشاء را کافی بدانیم تسلّم و ضرورت بین المسلمین است که از اول ما هر چه نگاه کردیم ببینیم از سابقین کسی قائل به کفایت انشاء معاطاتی شده است یا نه؟ کسی را پیدا نکردیم بلکه اصلاً بحث معاطاة قبل از مرحوم شیخ مطرح نشده است تا بگویند معاطات جایز نیست یا جایز است.

عده ای از فقهاء گفته اند که در انشاء نکاح لا بدّ من الصیغة (و ظاهر آن صیغۀ لفظی است) لکن همه، حتّی کسانی که تصریح نکرده اند در انشاء و نکاح صیغه لازم است.

مفروغ عنه گرفته اند که برای انشاء، لفظ لازم است و بحثها همه در خصوصیات الفاظ است که آیا ماضی باید باشد یا نه؟ تقدم ایجاب بر قبول لازم است یا نه؟ و مانند آن، اما اعتبار لفظ برای انشاء، مورد اتفاق و تسلّم خاصه و عامّه است و این مسئله از مسائل عامّ البلوی است اگر خلاف این طریق، طریق دیگری بود بر ملاء و ظاهر می شد.

7) استدلالی دیگر از مرحوم آقای خویی به اعتبار لفظ در انشاء عقد:

اشاره

مرحوم نراقی در مستند(1) یک مطلبی را به عنوان تأیید ذکر کرده و مرحوم آقای خویی به عنوان استدلال ذکر کرده اند که در صحیحۀ برید عجلی چنین آمده است:

قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ: «وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً» [النساء / 21] قال: المیثاق هی الکلمة التی عقد بها النکاح و أمّا قوله: «غَلِیظاً» فهو ماء الرجل یفضیه الیها(2)

صدر آیه شریفه چنین است: «وَ کَیْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضی بَعْضُکُمْ إِلی بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ الآیة»

چند نکته:

نکتۀ 1:

در کافی (تصحیح آقای غفاری)(3) و پاورقی آن به جای أخذن، أخذنا دارد.

ص:3108

1- (1) مستند الشیعة 84/16.

2- (2) وسائل الشیعة 262/20 باب 1 من أبواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4.

3- (3) فروع الکافی 560/5، حدیث 19.

نکتۀ 2:

این روایت هم در کافی و هم در تفسیر عیاشی(1) و تفسیر برهان آمده است لکن به جای برید العجلی در تفسیر عیاشی یوسف العجلی آمده است و در تفسیر برهان(2) یونس العجلی آمده است. لکن هر دو تصحیف برید العجلی است چون کتابت اینها به هم شبیه است.

نکتۀ 3:

چرا در روایت غلیظ به ماء الرجل تفسیر شده است؟ در حالی که غلیظ صفت میثاق است، ماء الرجل چه ربطی به میثاق دارد؟ به نظر می رسد مراد حضرت این است که آیه می خواهد بفرماید که شما چگونه مهر را می گیرید با آنکه تمام مراحل را گذرانده اید هم عقد نکاح بسته شده و میثاق از شما گرفته شده است و هم انتفاع خارجی بریده اید و انزال شده است و مرحلۀ التذاذ هم سپری شده است با این حال شما می خواهید مهر را از زن پس بگیرید. این خیلی قبیح است.(3) این تعبیر هم در کلمات هست که لا قول الاّ بعمل و این قولی است که عمل هم همراه آن بوده است پس این میثاق رسمیّت تام پیدا کرده است. بنابراین انزال به آن عقد استحکام بیشتری می بخشد.

* به هر حال این روایت صحیحه است و صاحب مستند آن را مؤید قرار داده و مرحوم آقای خویی آن را دلیل دانسته اند.(4)

9) بررسی این استدلال یا تأیید:

به نظر می رسد تعبیر تأیید که در مستند آمده تعبیر بهتری باشد. علت اینکه مرحوم نراقی در استدلال به این صحیحه شبهه کرده است یکی از دو وجه می تواند باشد.

ص:3109

1- (1) تفسیر العیاشی 229/1 حدیث 68.

2- (2) تفسیر البرهان 49/2، حدیث 2233.

3- (3) نگارنده: استقرار تمام مهر به دخول است اما اگر دخول واقع نشود تنها نصف مهر ثابت است پس انزال در روایت شریف برای اشاره به دخول که سبب استقرار تمام مهر است می باشد.

4- (4) مبانی العروة، ج 160/2.

وجه اول، اینکه آیۀ شریفه فرد متعارف را بیان می کند وگرنه این طور نیست که در هر عقدی تمام این مراحل طی شده باشد وَ قَدْ أَفْضی بَعْضُکُمْ إِلی بَعْضٍ در کار باشد و یا انزال الماء شده باشد.

روایت شریفه هم که میثاق را به صیغۀ عقد و انشاء لفظی تفسیر کرده است ممکن است ناظر به فرد متعارف بوده زیرا انشاء عقد به طور متعارف با لفظ انجام می گیرد و با فعل واقع نمی شود. لذا اگر زوج اخرس هم باشد و با اشاره انشاء نکاح کرده باشد نه با لفظ باز نمی تواند مهر را پس بگیرد. به هر حال چون روایت طریق انشاء را منحصر در لفظ نمی کند بلکه تنها به فرد متعارف انشاء عقد ناظر است استدلالی به روایت بر مطلوب نمی توان کرد، پس روایت مؤیّد است نه دلیل.

وجه دوم، اینکه در بسیاری از آیات و روایات کلمه بر موجودات تکوینی اطلاق شده است تعبیر الکلمات التامة بر موجودات تکوینی در روایات اطلاق شده است در قرآن کریم(1) هم به حضرت عیسی «کلمه» اطلاق شده است که مراد مخلوق و موجود تکوینی است. و شاید اطلاق کلمه به این لحاظ باشد که در خلق موجودات «إِذا أَرادَ شَیْئاً أَنْ یَقُولَ لَهُ کُنْ فَیَکُونُ» . لذا مخلوقات کلمۀ الهی هستند. خلاصه آن که استعمال کلمه در معنای مخلوقات الهی استعمالی شایع است.

در مقام هم ممکن است مراد از کلمه، آن موجودی باشد که به وسیلۀ آن موجود شما عقد می کردید چه لفظ باشد و چه غیر لفظ باشد نه خصوص کلمۀ لفظی و چون احتمال چنین معنایی در روایت احتمالی عقلایی است، استدلال به روایت نمی توان کرد و روایت مؤیّد محسوب می شود.

10) استدلال مرحوم آقای خویی قدس سرّه به روایات باب متعه:

اشاره

مرحوم آقای خوئی به روایات باب متعه از جمله روایت ابان بن تغلب که راوی می گوید: کیف أقول لها اذا خلوت بها؟ قال نقول أتزوجک متعة... فاذا قالت نعم فقد رضیت

ص:3110

1- (1) قال تعالی: إِنَّمَا الْمَسِیحُ عِیسَی ابْنُ مَرْیَمَ رَسُولُ اللّهِ وَ کَلِمَتُهُ (النساء / 171) انظر آل عمران / 45، 39 أیضاً.

الحدیث(1) و مانند این روایت تمسک کرده اند. وجه استدلال این است که وقتی از این روایات اعتبار لفظ در باب متعه و عقد انقطاعی استفاده شود به طریق اولی در باب عقد دائم لفظ برای انشاء عقد معتبر است چون نکاح دائم همیشگی است اما نکاح منقطع، موقت است.

نقد استدلال مرحوم آقای خوئی قدس سرّه توسط استاد مد ظله:

به نظر می رسد استفاده اولویت مشکل است زیرا در باب متعه بعضی قیود و مقرراتی هست که آن قیود در باب نکاح دائم نیست مثلاً در باب عقد دائم اگر مهر تعیین نشد عقد باطل نیست بلکه مهر المثل باید بدهد اما در عقد منقطع تعیین مهر شرط صحت عقد است و اگر مهر تعیین نشود، عقد باطل است بنابراین تعدی از منقطع به دائم نمی توان کرد پس این روایات نیز دلیل نیست بلکه تنها مؤید است.

11) عمده دلیل در اعتبار لفظ در باب انشاء عقد نکاح:

به نظر می رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیة و العامة است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته اند و سراغ شرایط صیغه رفته اند.

بعلاوه چه دلیلی داریم که با فعل بتوانیم انشاء نکاح بکنیم؟ در باب رجوع مولی دلیل داریم که می تواند با تصرف، هبه یا تحلیل یا تزویج أمۀ خودش برای غیر را فسخ کند یعنی با فسخ عملی می تواند کنیز خود را برگرداند اما چنین دلیلی در مقام نداریم که شخص بتواند با فعل نکاح را انشاء کند، نه روایتی از عامه و نه از خاصه بر جواز این مطلب به ما نرسیده است.

به بیانی دیگر: ما دلیلی نداریم که از هر طریق می توان انشاء عقد کرد مثلاً دست تکان داده یا اشاره و یا حلقه بدست کرده و مراسم جشن گرفتن می توان انشاء عقد

ص:3111

1- (1) وسائل الشیعة، ج 43/21 باب 18 من ابواب المتعة، حدیث 1.

کرد یک دلیل عام و یا اطلاقی نداریم که کل انشاءٍ سببٌ لعقد النکاح بنابراین اکتفاء به انشاء غیر لفظی خلاف شرع است. در باب بیع باز اطلاق احل الله البیع را برای بیع معاطاتی داریم، بین عقلاء هم بیع معاطاتی مرسوم و رایج است. در باب صیغۀ نکاح هم اگر یک بناء عام عقلائی بود آیۀ شریفه انکحوا الایامی یا عدم ردع شارع آن را امضاء کرده بود ولی چنین بناء عامّی در صیغۀ نکاح نداریم.

خلاصه صحت نکاح معاطاتی بر خلاف تسلّم بین فقهاء است و بعلاوه اثباتاً دلیلی بر صحت آن نداریم. نتیجۀ بحث آن که، نکاح معاطاتی باطل است.

بحث بعدی، بحث شرائط صیغه است که در جلسه آینده آن را مطرح می کنیم.

«* و السلام *»

ص:3112

1380/6/25 یکشنبه درس شمارۀ (333) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل درباره اعتبار اصل لفظ در صیغه نکاح سخن گفتیم. در این باره با توجه به تسلم مسئله در میان فقهاء از جهت فتوایی بحث نیست، ولی باید درباره ادله مسئله که در کلمات برخی فقهاء آمده بحث شود، در این جلسه به ادامه توضیح کلام شیخ انصاری در این زمینه پرداخته، به ناتمامی اشکال مرحوم آقای خویی پرداخته با توجیهی در کلام ایشان اصل ناظر بودن این کلام را به بحث اشتراط لفظ در صیغه نکاح انکار می کنیم، در ادامه به بررسی روایاتی که در این زمینه به آنها استدلال شده می پردازیم و از جمله قصه حولاء که سبب استحلال فروج را «کَلِمَةُ اللّهِ» دانسته ولی با توجه به تفسیر «کلمات الله» در معانی الاخبار روایت به مسئله اشتراط لفظ در صیغه نکاح ربطی ندارد. در ادامه به بررسی روایات ابان بن تغلب می پردازیم، این روایت بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی، بر عدم اشتراط لفظ دلالت دارد و تمام ملاک را در صحت نکاح ابراز رضایت (با هر مبرزی) می داند ولی چون از جهت سندی صحیح نیست نمی تواند در این بحث نفیاً و اثباتاً به آن استدلال کرد.

***

الف) بررسی کلام شیخ انصاری در اشتراط لفظ در عقد کلام:

1) طرح بحث (یادآوری):

در جلسه قبل با عنایت به تسلّم اشتراط لفظ در بین فقهاء، بر لزوم لفظ در عقد نکاح تأکید کردیم، استدلال دیگری از کلام مرحوم شیخ انصاری استفاده شده که در

ص:3113

جلسه قبل بدان اشاره شد که حاصل آن این است که اگر در نکاح، صیغه شرط نباشد فرقی بین نکاح و سفاح باقی نمی ماند، در جلسه قبل به اشکال مرحوم آقای حکیم اشاره کردیم که فارق بین نکاح و سفاح در لفظ نیست، بلکه در نکاح باید قصد زوجیت وجود داشته باشد و این امر در سفاح نیست و خواه انشاء نکاح با لفظ صورت بگیرد، یا نگیرد. به هر حال با سفاح فرق دارد، اگر به قصد تحقق نکاح، با فعلی انشاء شده باشد و بعد مباشرت صورت گیرد، این مباشرت سفاح نیست و لو آن فعل کافی نباشد و عقد نکاح در واقع باطل باشد.(1)

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی بر کلام مرحوم آقای حکیم این مطلب را هم افزوده اند که در سفاح هم ممکن است لفظ در کار باشد، چون غالباً زنا با گفتگوهای مقدماتی همراه است، پس بین مورد نکاح و سفاح از جهت اشتمال بر لفظ عموم و خصوص من وجه می باشد.

ولی این افزوده صحیح به نظر نمی رسد، زیرا مراد مرحوم شیخ انصاری از «اعتبار اصل الصیغة» در عقد نکاح، مطلق صیغه و لفظ نیست، زیرا

اولاً: روشن است که هر لفظی در عقد نکاح کفایت نمی کند، آیا می توان صیغه عقد بیع، را در عقد نکاح کافی دانست، قطعاً کسی چنین چیزی نمی گوید، بلکه مراد صیغه ای است که برای انشاء علقه زوجیت بکار می رود.

ثانیاً: در عبارت شیخ انصاری، کلامی است که مراد از صیغه را روشن می سازد، ایشان در ادامه اعتبار اصل صیغه می افزایند که «ان الفروج لا تباح بالاباحة و لا بالمعاطاة، و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح» یعنی دو صورت وجود دارد که عقد نکاح به واسطه آنها تحقق نمی پذیرد یکی اباحه و دیگری معاطاة، اباحه معمولاً با لفظ

ص:3114

1- (1) (توضیح بیشتر) یعنی در صورت عدم علم طرفین به بطلان عقد نکاح، مباشرتی که به عنوان زوجیت صورت می گیرد سفاح نیست، بلکه وطی به شبهه می باشد.

همچون «اذنت» یا «اجازه دادم» صورت می گیرد پس مراد از صیغه ای که در نکاح شرط است هر لفظی نیست که بر اباحه فرج دلالت کند که معمولاً در سفاح چنین لفظی وجود دارد (خواه اباحه مجانی یا در مقابل پول) بلکه مراد خصوص صیغه عقد نکاح است که با آن انشاء زوجیت می شود و این صیغه در موارد سفاح وجود ندارد و اگر صیغه نکاح باطل هم باشد باز مباشرتی که به حساب زوجیت انجام می گیرد(1) سفاح نمی باشد، بنابراین ایراد مرحوم آقای خویی وارد نیست و اگر ایرادی وارد باشد ایراد مرحوم آقای حکیم است که قوام نکاح به وجود لفظ نیست، بلکه به انشاء زوجیت است هر چند این انشاء با فعلی همچون کتابت صورت گرفته باشد.

3) تفسیر استاد مد ظله در مورد عبارت مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه:

به نظر ما ممکن است عبارت مرحوم شیخ را به گونه ای تفسیر کنیم که اشکال مرحوم آقای حکیم نیز بر آن وارد نباشد، با این بیان که کلمه «بذلک» در عبارت مرحوم شیخ (و بذلک یمتاز النکاح عن السفاح) اشاره باشد به همین قسمت اخیر که فرمود با معاطاة و اباحه بُضع زن حلال نمی شود، یعنی این طور نیست که همانگونه که زن می تواند با اباحه کردن اموال خود به دیگران، موجب مباح بودن تصرف آنها در اموال خود شود، با اباحه نمودن بُضع خود برای مردی، استمتاع از آن برای آن مرد مباح و جایز باشد بلکه در این صورت یعنی وقتی که وطی تنها به واسطه اباحه صورت گرفته باشد، این وطی مصداق سفاح خواهد بود نه مصداق برای نکاح، طبق این تفسیر در کلام شیخ هیچ گونه اشاره ای به اینکه مایز و فارق میان نکاح و سفاح تنها وجود لفظ در انشاء عقد نکاح است، نشده است و لذا اشکال و نقض مرحوم آقای حکیم نیز به مرحوم شیخ وارد نیست.

ص:3115

1- (1) (توضیح بیشتر) قهراً تنها در صورتی جهل طرفین به بطلان صیغه نکاح، می توانند به عنوان زوجیت مباشرت کنند که وطی در این صورت وطی به شبهه می باشد.

ب) بررسی روایاتی که برای اثبات اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح به آنها تمسک شده است.

اشاره

بحث اصلی ما بررسی روایاتی است که به آنها برای اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح تمسک شده است.

1) روایت قصۀ «حولاء» و تقریب استدلال به آن:

یکی از روایاتی که مرحوم آقای خویی ذکر نکرده اند ولی مرحوم سید مرتضی أعلی الله مقامه در کتاب «انتصار» در مقام ردّ و معارضه با سنی ها به آن اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح استدلال نموده اند(1) ، روایتی است بسیار مفصّل که دربارۀ قصّه «حولاء» که زنی است که شوهرش از دست او راضی نبوده است خدمت حضرت رسول صلی الله علیه و آله می رسد و پیامبر صلی الله علیه و آله حقوق شوهر بر زن را بطور مفصّل بیان می کنند.

سپس او می پرسد که حقوق زن بر شوهر را نیز بیان فرمایید که حضرت پاره ای از حقوق زن بر شوهر را نیز ذکر می کنند در قسمتی از این روایت چنین آمده است (2)«که پیامبر صلی الله علیه و آله می فرمایند: «اخبرنی أخی جبرائیل... أخذتموهن علی أمانات اللّه عزّ و جلّ ما (خ ل «لما») استحللتم من فروجهنّ بکلمة اللّه و کتابه...»(3) محل استدلال در این روایت جمله «بکلمة اللّه» است که مرحوم سید مرتضی می فرمایند مراد از کلمة اللّه همان است که مروّج بگوید «زوّجت» و متزوج نیز «تزوّجت» بگوید. سپس خود مرحوم سید مرتضی اشکالی را به این صورت طرح می کنند که: فان قیل انما اراد بکلمة الله قوله تعالی «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ» و ما جری مجراه من الالفاظ المبیحة للعقد علی النساء

که حاصل این است که شاید مراد از کلمة الله عبارت از آیات قرآنی ای که بطور

ص:3116

1- (1) الانتصار للسید المرتضی رحمه الله / 119.

2- (2) استاد مد ظله این روایت را مرحوم نوری در مستدرک الوسائل 238/14 آورده اند، ایشان در سند این روایت چنین می گوید «وجدت فی مجموعة عتیقة بخط بعض العلماء، و فیها بعض الخطب، و یظهر من بعض القرائن أنّه اخذه من کتاب الخطب لأحمد بن عبد العزیز الجلودی...

3- (3) مستدرک الوسائل 252/14-253.

کلی امر به ازدواج و استفاده بردن از همسران است بوده باشد و بنابراین، این قسمت از روایت دلالت بر لزوم وجود لفظ در انشاء عقد نکاح ندارد. مرحوم سید مرتضی در مقام پاسخ از این اشکال چنین می فرمایند: «قلنا: تحلیل الفرج لم یحصل بهذا القول و لو کان حاصلاً به لاستغنی عن العقد فی الإیجاب و القبول فی الإباحة، و انما آیات القرآن استفید منها الاذن فیما یقع به التحلیل و الإباحة و هو العقد و الایجاب و القبول» خلاصه جواب مرحوم سید مرتضی این است، در روایت مورد بحث تعبیر این است که فروج نساء با این کلمات الهی برای شما حلال می شود. و پر واضح است که صرف وجود آیاتی از قبیل وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ ... موجب حلّیت فروج نساء برای مردان نمی شود چرا که مسلم است که در عقد نکاح ایجاب و قبول معتبر است و اگر وجود این آیات برای اباحه و حلیت کافی بود، دیگر نیازی به شرط کردن این که در عقد نکاح ایجاب و قبول معتبر است نبوده، پس بنابراین معنای آیات آمرۀ به نکاح این است که خداوند متعال برای بشر اجازۀ اینکه با اسباب خاصی همچون عقد و ایجاب و قبول، نکاح را تحقق بدهند، داده است.

2) جواب استاد مد ظلّه از استدلال به این روایت:

این روایت علاوه بر اینکه از نظر سند اشکال دارد، از نظر دلالت هم محل اشکال است و نمی تواند با تمسک به فقرۀ «اخذتموهن علی امانات الله عز و جل ما استحللتم من فروجهن بکلمة الله» گفت که مراد از «کلمة الله» همان الفاظ «زوّجت» و «انکحت» هستند که باید عقد نکاح به واسطۀ آنها انشاء شود، زیرا مرحوم صدوق در کتاب «معانی الأخبار» در ذیل بابی که به همین عنوان مطرح کرده است یعنی «بابُ معنی قول النبی صلی الله علیه و آله «اخذتموهن بأمانة الله و استحللتم فروجهن بکلمات اللّه» روایتی را در معنای مراد از «کلمات الله» این طور نقل می کند: ابی - رحمه الله - قال: حدثنا سعد بن عبد الله عن قاسم بن محمد عن سلیمان ابن داود یرفع الحدیث قال، قال رسول الله صلی الله علیه و آله «أخذتموهن بامانة الله و استحللتم فروجهن بکلمات اللّه» فاما الأمانة فهی التی اخذ الله عزّ و جلّ علی آدم

ص:3117

حین زوّجه حوّاء و أما الکلمات فهی الکلمات التی شرط الله عزّ و جلّ بها علی آدم أن یعبده و لا یشرک به شیئاً و لا یزنی و لا یتخذ من دونه ولیّا»(1) طبق این روایت مراد از کلمة یا کلمات الله که موجب اباحه و حلیت فروج نساء برای شوهرانشان می شود همان شرائطی است که خداوند بر حضرت آدم نموده است. در بعضی از روایات معتبرۀ دیگر هم آمده است که بما گفته اند تزویج نمائید، بشرط اللّه که شرط خداوند همین مواردی است که در این روایت ذکر شده است و لذا این روایت نمی تواند دلیل بر اعتبار لفظ در انشاء عقد نکاح باشد.

روایت دیگر در این بحث روایت برید عجلی است که در جلسه قبل بررسی گردید.

3) تمسک به روایات باب «متعه» (روایت ابان بن تغلب):

در جلسه قبل گفتیم که عدّه ای من جمله مرحوم آقای خوئی، بر اساس تقریبی که در اول بحث بیان کردیم، از روایات وارده دربارۀ کیفیت اجرای صیغۀ عقد انقطاعی، استفاده نموده اند که پس اصل نیاز به لفظ در انشاء عقد انقطاعی پیش سائل و امام علیه السلام معلوم بوده است و در نتیجه به واسطه اولویت نتیجه گرفتند که پس در انشاء عقد دائم نیز لفظ معتبر است. در این جلسه یکی از روایاتی را که مرحوم آقای خوئی اعتناء بیشتری به آن نموده و می فرمایند که در اثبات اعتبار لفظ دلالت روشنی دارد را ذکر می کنیم و خواهیم گفت که این روایت درست شاهد بر خلاف حرف آقای خویی رحمه الله است.

و اما روایت: محمد بن یعقوب، عن علیّ بن ابراهیم، عن أبیه، عن عمرو بن عثمان، عن ابراهیم بن الفضل، عن ابان بن تغلب و عن علی بن محمد، عن سهل بن زیاد، عن اسماعیل بن مهران و محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام:

کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: نقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنتی نبیّه لا وراثة و

ص:3118

1- (1) معانی الاخبار، ص 212، طبع جامعة المدرسین.

لا مورثة کذا و کذا یوماً، بکذا و کذا درهماً (الی ان قال) فاذا قالت، نعم، فقد رضیت و هی امرأتک و انت اولی الناس بها»(1) عبارت مرحوم آقای خویی این چنین است (اذا قالت نعم فقد رضیت...) هو ظاهر الدلالة فی عدم کفایة الرضا الباطنی و اعتبار اللفظ بحیث لو لا قولها «نعم» لما تحقق الزوجیة و لما کان الرجل اولی الناس بها

4) پاسخ استاد مد ظله از استدلال به روایت ابان بن تغلب:

به نظر ما استدلال به این روایت برای اثبات اعتبار لفظ در عقد نکاح، صحیح نیست زیرا

اولاً: این روایت از جهت سند، مشکل دارد، چرا که «ابراهیم بن الفضل» که در هر دو طریق، در سند این روایت قرار گرفته است، در کتب رجالی توثیق نشده است(2).

و ثانیاً: قطع نظر از اشکال سندی، دلالت روایت نیز بر اعتبار لفظ تمام نیست بلکه به عقیدۀ ما این روایت دلالت دارد بر اینکه در باب انشاء عقد معتبر، ابراز رضایت است حال ابراز آن به واسطۀ لفظ و قول باشد یا به واسطه هر چیز دیگر فرقی ندارد. اما اینکه بر اعتبار لفظ دلالت ندارد چون که با دقّت در این روایت معلوم می شود که بسیاری از خصوصیاتی که برای انشاء عقد ذکر شده است از باب مثال است و دخالتی در ماهیت و حقیقت انشاء ندارد. بطور مثال در این روایت مهر را در عقد متعه فلان مقدار از درهم ذکر نموده با اینکه بلا شک غیر از درهم نیز چیزهای دیگر مثل دینار یا حتی افعال خارجی و یا تعلیم قرائت قرآن و مانند آن می تواند به عنوان مهر قرار داده شوند. پس ذکر درهم به خاطر حساب متعارف و غالب است

ص:3119

1- (1) الوسائل، ج 21، کتاب النکاح، ابواب المتعه، ب 18، ح 1.

2- (2) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی از روایت فوق به عنوان صحیحه ابان بن تغلب تعبیر کرده اند که وجه آن معلوم نیست، آری بر طبق مبانی غیر ایشان می توان با عنایت به روایت جعفر بن بشیر از ابراهیم بن الفضل (فقیه 2388/265:2) وثاقت وی را اثبات کرد، ولی مرحوم آقای خویی خود وثاقت مشایخ جعفر بن بشیر را قبول ندارد، از سوی دیگر ایشان در معجم الرجال 268:2 درباره این روایت اختلاف نسخه را نقل کرده و نسخۀ ابراهیم بن المفضّل را ترجیح داده اند.

و یا همچنین در ذکر مدت که در عقد انقطاعی لازم است گفته شده است «بکذا و کذا یوماً و ان شئت کذا و کذا سنة» با اینکه بی تردید مدت زمان عقد انقطاعی می تواند یک هفته یا چند هفته و یا حتی چند ماه باشد حتی در قبول نیز تنها کلمه نعم معتبر نیست و الفاظ قبلت و مانند آن نیز جایز است. بر این اساس در جمله مورد استدلال آقای خوئی یعنی عبارت «فاذا قالت «نعم» فقد رضیت». احتمال بسیار قوی هست که اعتبار قول هم از باب مثال و ذکر فرد متعارف و شایع باشد، خصوصاً با توجه به اینکه مسئله کتابت در آن زمان در میان مردم بالاخص زنان بسیار نادر الوجود بوده است. پس صرف اینکه حضرت می فرمایند «فاذا قالت نعم» دلیل بر اعتبار قول و لفظ در انشاء نمی باشد.

بلکه ادعای ما این است که اینکه حضرت مسئله رضایت را هم پس از گفتن «نعم» بر آن مترتب می کنند (با فاء)(1) این خود دلیل بر این است که شما کاَنّ در باب انشاء عقد رضایت مبرز می خواهید، این امر با گفتن نعم حاصل است پس کأَنّ تمام ملاک ابراز رضایت است اما مُبرز لفظ باشد یا غیر لفظ تفاوتی ندارد و ذکر لفظ در اینجا عنوان طریقیت دارد. با این بیان، این روایت درست شاهد بر خلاف مدعای آقای خوئی رحمه الله خواهد بود. ادامه بحث در رابطۀ استدلال به روایت باب متعه را در جلسات آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:3120

1- (1) استاد مد ظله در جلسات آینده بیانی دیگر در جواب از استدلال به این روایت ذکر خواهند نمود که طبق آن بیان چنانچه خودشان هم تصریح نمودند جملۀ «فقد رضیت» با فاء باشد یا بصورت واو عطف تفاوتی ندارد.

1380/6/26 دوشنبه درس شمارۀ (334) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در اعتبار لفظ در عقد نکاح بود، روایات مسئله را بررسی می کردیم. در این جلسه ابتدا با طرح بقیۀ روایات، آنها را برای اعتبار لفظ کافی ندانسته و برای اثبات اعتبار آن به اجماع و استصحاب تمسک می کنیم، آنگاه فرع دیگری از عروة را (که آیا لفظ متعه برای عقد دائم کافی است یا نه؟) مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف) بررسی روایات در اشتراط لفظ در عقد نکاح:

1) روایت ابان بن تغلب:

در جلسه گذشته عرض شد که مرحوم آقای خویی عبارت «فإذا قالت نعم فقد رضیت» در این روایت را ظاهر در اعتبار لفظ برای تحقق عقد دانسته اند.(2)

ولی به نظر ما استدلال به این روایت تمام نیست؛ بلکه حدیث ظاهر در خلاف آن (عدم اعتبار لفظ) می باشد، چون اوّلاً: عبارت به صورت «و قد رضیت» نیست تا موهم این معنا باشد که زن در حالی که راضی است باید بله هم بگوید و این را قرینه بر اعتبار لفظ بدانیم، بلکه عبارت به شکل «فقد رضیت» است و این بدان معناست که آن رضایتی که ملاک برای صحت ازدواج است با این لفظ کشف شده و موضوع - اثباتاً و ثبوتاً - با آن محقق می گردد.

ص:3121

1- (1) وسائل، ج 21، ص 43، باب 18 از ابواب متعه، ح 1.

2- (2) کتاب النکاح، ج 2، ص 160.

ثانیاً: اگر عبارت «و قد رضیت» هم بود استظهار اعتبار لفظ نمی شد، چون عبارت «اذا قالت نعم» به حسب تفاهم عرفی کنایه است. مثل اینکه در عرف می گویند: فلانی هنوز بله نگفته، اگر بله بگوید کار تمام است، یعنی خصوصیتی برای بله نیست، بلکه با هر چیزی موافقتش را اظهار کند چه بگوید «نعم» یا «قبلتُ» یا «اُوافق ذلک» یا مثلاً پای ورقه را امضاء کند(1) تمام اینها را عرفاً به معنای گفتن «بله» به حساب می آورند و کافی است و اگر ذاتاً هم چنین تفاهم عرفی را نپذیریم و بگوییم از روایت خصوصیت فهمیده می شود به جهت قرینۀ خارجی باید از این خصوصیت رفع ید کنیم زیرا از نظر فقهی مسلم است که «قبلت» کافی است پس خصوصیتی برای «نعم» نیست. از این رو لفظ بما هو موضوعیتی ندارد و نعم کنایه از چیزی است که زن با آن موافقت خودش را ابلاغ می کند. وقتی کنایه شد، این روایت کافی نبودن اشاره و کتابت را نفی نمی کند.

2) روایت ثعلبة:

و عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی بصیر عن ثعلبه قال: تقول: أتزوّجکِ متعةً علی کتاب الله و سنة نبیه نکاحاً غیر سفاح، و علی أن لا ترثینی و لا ارثک، کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً، و علی أنّ علیک العدّة.(2)

بعضی خواسته اند به این روایت استدلال کنند که در عقد نکاح لفظ معتبر است.

لکن

اوّلاً: به قرینه اینکه تمام آنچه در تحقق نکاح معتبر است - مثل قبول زوجه که تا او قبول نکند عقد محقق نمی گردد - در روایت نیامده، همچنین چون متعه از موارد عمومی بنای عقلاء و امر رایجی نبوده، بلکه شرع مقدس اسلام آن را آورده، از

ص:3122

1- (1) یکی از برادران می گفت: وقتی خواستم ازدواج کنم مادر عیالم موافقت نمی کرد، با او صحبت کردم. بعد رفت و شیرینی آورد و جلوی من گذاشت و به این طریق رضایت خود را ابراز کرد.

2- (2) وسائل، ج 21، ص 43، باب 18 از ابواب متعه، ح 2.

طرفی روایت، احکامی را متذکر شده که ذکر آنها در صیغه نکاح مسلّماً معتبر نیست مثلاً ارث نمی برد، عده دارد، و این که بر خلاف نظر عامه متعه از قبیل نکاح است نه زنا، لذا احتمال قوی داده می شود که روایت ناظر به مذاکرات مقدماتی است که باید با زن قرار بگذارند و خصوصیات و احکام متعه را متذکر شود نه این که ذکر تمام اموری که در این روایت آمده در صیغه نکاح لازم باشد تا بتوان به این روایت استدلال نمود.

صاحب وسائل نیز همین احتمال را داده که بعضی از اینها جنبه مقاوله و صحبت های مقدماتی قبل از عقد را داشته باشد.(1)

ثانیاً: با توجه به اینکه عقد ازدواج منحصر به صورت مذکور در روایت نیست، محتمل است صیغۀ یاد شده از باب مثال باشد، خصوصاً چون زنان در آن زمان معمولاً کتابت نمی دانستند، ممکن است انشاءهای لفظی رایج و متعارف را به عنوان مثال روشن متذکر شده باشند، نه اینکه لفظ موضوعیتی داشته باشد. و طبعاً ظهور خاصی که بتوان به آن استدلال نمود نخواهد داشت.

به عبارت و بیانی دیگر: وقتی فهمیدیم یک چیزی موضوعیت ندارد و مثال است و نفهمیدیم مثالی است که مُمثّل آن 4، 5 فرد دارد یا مثلاً 20 فرد، نمی توانیم به سلسله مراتب در آن اخذ کرده، آن را به سلسله مراتب توسعه دهیم. در اینجا نیز احتمالات مختلفی وجود دارد، زیرا ممکن است روایت مثال برای بیان این باشد که با هر لفظ علی نحو الحقیقه می شود انشاء کرد، و ممکن است مثال باشد برای بیان اینکه با هر لفظی که عرفاً دال بر معنی است و لو با قرینه عقد صحیح است. کما اینکه ممکن است مثال باشد برای توضیح اینکه با هر شیء مبرز و لو با قرینه، چه آن شیء لفظ باشد یا کتابت یا فعل، عقد صحیح می باشد. ازاین رو مبتنی کردن صحت

ص:3123

1- (1) عبارت وسائل: و بعض هذه الاخبار یحتمل الحمل علی أنّه کلام سابقٌ علی العقد بقرینة ما یأتی - وسائل، ج 21، ص 45.

عقد تنها بر صورت یاد شده در روایت، نادرست خواهد بود.

با این بیان وجه ضعف در کلام مرحوم آقای خویی روشن می شود که می فرمایند:

اگر ما بودیم و این احادیث به لفظ تزویج اقتصار کرده، می گفتیم لفظ نکاح نیز کافی نیست ولی چون اجماع داریم که نکاح و زواج یکی است این مقدار را توسعه می دهیم، امّا ظواهر دیگر حدیث را با همان خصوصیت مضیّق اخذ می کنیم.

همانطور که بیان شد بعد از این که و لو به کمک قرائن فهمیدیم اینها از باب مثال باشد و خصوصیتی برای اینها نیست وجهی برای ابتناء نمی ماند. ما این مطلب را عیناً در باب عام و خاص قائل هستیم، در آنجا که می گویند: اذا تعذّرت الحقیقة باید به اقرب مجازات اخذ کرد و هر چه مجاز به حقیقت نزدیکتر باشد مقدّم است.

به نظر ما - همانطور که مرحوم آخوند نیز می گویند - این حرف نادرستی است و اقربیت به حسب ظهور را باید در نظر گرفت نه اقربیت تکوینی کمّی خارجی را. مثلاً اگر گفتند: هزار نفر به ملاقات ما آمدند و شمردیم هزار نفر نبودند، معلوم می شود عدد حقیقی نیست و مراد استغراق عرفی است و لذا نباید گفت حال که هزار نشد 999 و اگر این هم نشد 998 و همین طور به تدریج عدد به عدد پایین بیاییم، بلکه وقتی معنای آن، هزار عرفی نبود 999 با 990 و بقیه مصادیق استغراق عرفی فرقی ندارد و هیچ کدام اولویتی بر دیگری ندارد.

در مثال ما هم همین طور است وقتی فهمیدیم موارد ذکر شده در حدیث از باب مثال است دیگر عدم تجاوز از آن را نباید مطرح کرد و یا اینکه سلسله مراتبی در نظر گرفت.

خلاصه این روایت هم شاهد بر اعتبار لفظ نیست.

3) صحیحه هشام بن سالم:

و عن محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم قال: قلت:

کیف یتزوّج المتعة؟ قال: یقول: أتزوّجک کذا و کذا یوماً، بکذا و بکذا درهماً. فإذا مضت تلک

ص:3124

الایام کان طلاقها فی شرطها و لا عدّة لها علیک.(1)

این حدیث کیفیت تزویج متعه را بیان می کند که وقتی مدّت عقد سپری شد خودبخود جدا می شوند و احتیاج به طلاق ندارد.

در عبارت «لا عدّة لها علیک» دو احتمال هست: اول اینکه در بعضی روایات آمده که مرد هم باید برای احترام زن - در فوت یا طلاق او - عدّه نگهدارد. و این از آداب و سنن می باشد و در این حدیث می فرماید: در متعه چنین عده ای و لو به نحو استحباب به عهدۀ مرد نیست.

و ممکن است مراد جواز نکاح با مثل خواهر زن - به مجرّد تمام شدن وقت متعه - باشد و برای مرد لازم نباشد تا اتمام عدّه صبر کند. چون عدّه متعه بائن است و مرد بعد از آن وظیفه و محذوری ندارد. احتمال اقوی همین احتمال است هر چند بر خلاف این احتمال روایتی هم وارد شده است.

به هر حال: این روایت نیز برای اعتبار لفظ در عقد قابل استدلال نیست، چون دو احتمالی که در روایت قبل بیان شد در اینجا نیز می آید.

4) موثقه سماعه عن ابی بصیر:

عن محمد بن الحسین و عن عدّة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال: لا بدّ من أن یقول فیه هذه الشروط: أتزوجک متعة کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً، نکاحاً غیر سفاح علی کتاب الله و سنة نبیّه و علی أن لا ترثینی و لا ارثک و علی ان تعتدی خمسة و اربعین یوماً. و قال بعضهم حیضة(2)

این روایت موقوف است زیرا از امام نقل نشده و ظاهراً فتوای ابی بصیر می باشد.

اما ذیل حدیث «قال بعضهم حیضة» ظاهراً این کلام سماعه یا روات بعدی است سماعه یا روات بعدی می گویند: ابی بصیر چنین می گوید و بعضی از علماء به جای

ص:3125

1- (1) وسائل، ج 21، ص 44، باب سابق، ح 3.

2- (2) وسائل، ج 21، ص 44، باب سابق، ح 4.

45 روز یک حیض تعبیر کرده اند.

صاحب حدائق تمایل دارد که مراد، بعض الائمه علیهم السلام باشند و در نتیجه معنا چنین می شود که ابی بصیر گوید: فتوای من این است و بعضی ائمه چنین گویند یعنی من در مقابل آنها نظر دارم که این بسیار مستبعد است.

در این حدیث نیز دو احتمال مقاوله و انشاء عقد هست:

اگر مقاوله باشد - که احتمال آن بیشتر است - در حدیث تفاوت های عقد دائم و متعه و بعضی خصوصیات متعه را به طرف می فهماند که بداند بر خلاف تبلیغات سنی ها این زنا نیست و مطابق کتاب خدا و سنت پیامبر است، ارث ندارد و خلاصه مرزها را مشخص می کند، و گویا دو التزام لازم است که در کلمات بعضی فقهاء به دو شرط تعبیر شده یعنی یک التزام مقاوله ای - برای تعیین حدّ و مرز آن، بخصوص در متعه که عموماً بی اطلاع بودند - و بعد هم یک التزام برای انشاء عقد. یعنی اوّل مرزها را مشخص می کند و بعد ازدواج می کند.

و اگر انشاء عقد باشد از این که خصوصیاتی در آن ذکر شده لازم نیست معلوم می شود که این صیغه از باب مثال است و نمی توانیم تضییقی را که مرحوم آقای خویی قائل است که لفظ خاص معتبر باشد، استفاده کنیم.

5) روایت احول:

عن محمد بن احمد بن یحیی، عن العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمّد عن جبیر ابی سعید المکفوف، عن الاحول، قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام قلت: ادنی ما یتزوج الرجل به متعة؟ قال: کفّ من برّ یقول لها: زوجینی نفسک متعة علی کتاب الله و سنّة نبیّه نکاحاً غیر سفاح، علی أن لا أرثک و لا ترثینی، و لا اطلب ولدک الی اجل مسمّی فإن بدا لی زدتک و زدتنی.(1)

در باب متعه حتی عزل کراهت هم ندارد، لذا توقع فرزند در آن نیست.

ص:3126

1- (1) وسائل، ج 21، ص 44، باب سابق، ح 5.

بعضی جمله «زوجینی نفسک» را انشاء قبولِ مقدم دانسته و خواسته اند اعتبار لفظ در صیغه عقد را از حدیث استظهار نمایند، و لکن این خلاف ظاهر است و این درخواست محض از زن و مذاکرات مقدماتی است و اصلاً در مقام انشاء نیست.

حتی اگر مقاوله نبود و در مقام انشاء هم بود باز دلالت بر خصوصیت لفظ نداشت، به همان وجهی که در احادیث گذشته بیان شد.

6) روایت هشام بن سالم الجوالیقی:

محمد بن الحسین عن موسی بن سعدان عن عبد الله بن القاسم عن هشام بن سالم الجوالیقی عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیث قال: قلت: ما اقول لها؟ قال: تقول لها: أتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه و الله ولیّی و ولیک، کذا و کذا شهراً بکذا و کذا درهماً علی أنّ لی الله علیک کفیلاً لیفین لی، و لا اقسّم لک، و لا اطلب ولدک، و لا عدّة لک علیّ، فاذا مضی شرطک فلا تتزوّجی حتی یمضی لک خمسة و اربعون یوماً و إن حدث بک ولد فاعلمینی.(1)

این روایت نیز مانند احادیث گذشته اوّلاً ظهوری ندارد که این مطالب را در مقام انشاء عقد بگوید بلکه صحبت های قبل از عقد است. ثانیاً اگر در مقام انشاء هم باشد ذکر بسیاری از قطعات حدیث لازم نیست و این الفاظ خصوصیتی ندارد و لذا استفاده اعتبار لفظ از این حدیث نیز نمی شود.

* نتیجه بحث: اعتبار لفظ در اجرای عقد نکاح را نمی توان از احادیث استظهار کرد، در عین حال این مسئله به دو دلیل مسلّم و تمام است:

اوّل: اجماع، چون این از مسائلی است که از قدیم محل ابتلاء عموم بوده و با مراجعه به فتاوای فقهاء از ابن جنید و ابن ابی عقیل (اوائل قرن چهارم) و صدوق (قرن چهارم) و آنچه فتوی از قدماء در دست است در می یابیم که هیچ اختلافی مطرح نشده که اختیاراً عقد با فعل یا کتابت جایز باشد و از اوّل جزء مسلّمات بین مسلمین بوده که در حال عادی لفظ معتبر است. و مثلاً به مجرّد فرستادن چیزی به

ص:3127

1- (1) وسائل، ج 21، ص 45، باب سابق، ح 6.

منزل زن (رضایت عملی) زوجه او محسوب نمی شود، و اگر جز این بود نقل و آشکار می گشت. بله بعضی از متأخرین کتابت را مطرح کرده اند.

دوّم: استصحاب عدم زوجیت:

اگر اطلاقاتی داشتیم که اقتضاء کند با فعل یا کتابت عقد صحیح است در آن صورت باید دنبال دلیل می رفتیم (اجماع یا روایت) و صحبت می کردیم که آیا آن ادله جلو اطلاقات را می گیرد یا نه؟ ولی حال که اطلاقی نداریم، استصحاب عدم تحقّق زوجیت کافی است که با آن حکم به عدم انتقال کرده و با اصالة الفساد که در باب عقود هست حکم به فساد و بطلان عقد می نماییم. این بحث را در فروع آتی مورد بررسی بیشتر قرار می دهیم.

ب) آیا بکار بردن مادۀ «متعه» در عقد نکاح دائم کافی است؟

اشاره

متن عروة: و أن یکون الایجاب بلفظ النکاح او التزویج علی الاحوط، فلا یکفی بلفظ المتعة فی النکاح الدائم و ان کان لا یبعد کفایته مع الاتیان بما یدلّ علی ارادة الدوام.

در وقوع عقد نکاح با انکحت و زوّجت اختلافی نیست. مورد بحث این است که آیا با «متّعت» عقد نکاح دائم واقع می شود یا نه؟

مرحوم سید با قرینه دال بر دوام آن را کافی می دانند ولی بعضی اشکال کرده اند:

وجه اشکال: کلمه متعه در لغت به معنای تمتع و منتفع شدن از هر چیزی است ولی معنای خاص آن در باب عقد نکاح، اختصاص به عقد انقطاعی دارد و اینکه بعضی متعه را به معنای اعم و جامع گرفته و گفته اند با ذکر مدّت و عدم ذکر آن تخصص پیدا می کند صحیح نیست، همانطور که از استعمالات در قرآن و روایات (که بعضی از آنها را خواندیم) معلوم می شود که متعه به معنای مطلق تمتع و بهره وری نیست، تا بتوانیم آن را در صیغۀ نکاح دائم بکار ببریم. و بگوییم «امتّعک دائماً»، که در مبنای مطلق تمتع به کار رفته باشد و از قید دائماً ازدواج دائم را بفهمیم بلکه «متعه» و مشتقات آن حقیقت شرعیه در عقد انقطاع پیدا کرده است. حال اگر

ص:3128

بخواهیم این لفظ را در عقد دائم بکار بریم مرتکب مجاز شده ایم و تجوّز در عقود لازم جایز نیست.

جواب اشکال: گرچه بعضی صغری را منع کرده اند یعنی استعمال کلمه متعه در عقد دائم را مجاز ندانسته اند، و لکن به نظر ما صغری مسلّم و بحث در کبرای قضیه است: زیرا دلیلی وجود ندارد که در عقود لازم باید تنها از الفاظی که ازدواج دائم موضوعٌ له حقیقی آنها است استفاده کرد و تجوّر کافی نیست. در این که باید لفظ دال بر معنی باشد حرفی نیست ولی دلیلی بر اینکه این دلالت حتماً باید بدون قرینه باشد نداریم. و اینکه بعضی از متأخرین این را گفته یا ادعا کرده اند دلیل اجماعی بودن آن نمی گردد چون این مطلب از مسائلی نیست که بگوئیم از زمان ائمه علیهم السلام برای نقل و انتقال، بکار بردن الفاظ با قرائن کافی نبوده است.

*تقریب اشکال از مرحوم آقای خویی و نقد استاد - مد ظلّه -

ایشان می فرمایند: روایات لفظ خاص تزویج را میزان قرار داده و ما از آن مقدار که دلیل قطعی بر آن داریم تعدی کرده و انکحت را نیز کافی می دانیم ولی برای تعدی به غیر آن لفظ دلیلی نداریم و متعت کافی نیست.

ما عرض کردیم که دلالت این روایات بر اعتبار لفظ در انشاء عقد تمام نیست، بعلاوه اینها مثال است و روشن نیست مثال برای چیست.

بلی در زمینۀ تمسک به اصل عدم زوجیت و عدم وجود اطلاقات بحثی است که در فروع دیگر مسئله (مثل کفایت یا عدم کفایت عقد به غیر زبان عربی) نیز جاری است و ما در جلسه آینده آن را مورد بررسی قرار می دهیم.

«* و السلام *»

ص:3129

1380/6/27 سه شنبه درس شماره (335) کتاب نکاح سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل درباره الفاظ صیغه نکاح سخن گفته، بررسی کفایت لفظ «متعت» را در عقد دائم آغاز کردیم، در این جلسه سایر ادله عدم کفایت «متعت» را نقل و نقد می کنیم، در ضمن عدم تمامیت اطلاق لفظی در باب صیغه نکاح را اثبات نموده ولی اطلاق مقامی را می پذیریم، همچنین اشاره می کنیم که از ادله ای که لفظ خاصی را برای نکاح ذکر کرده، خصوصیتی فهمیده نمی شود و مطلق لفظ، ظاهر در انشاء مفاد تزویج - به تفاهم عرفی از این روایات - کافی می باشد.

در ادامه به بررسی اشتراط عربیت در صیغه نکاح پرداخته، ادعای اجماع در مسئله را ناتمام دانسته همچنین سایر ادله همچون انصراف عقود به عربیت و نبودن اطلاق در مسئله را نقد می کنیم و در پایان عدم اشتراط عربیت را در صیغه نکاح نتیجه می گیریم.

الف) ادامه بررسی کفایت «متعت» در صیغه عقد دائم

1 - طرح ادله (یادآوری و تکمیل)

در جلسه قبل دو دلیل بر عدم کفایت «متعت» در صیغه عقد دائم را نقل و نقد کردیم، دلیل اوّل: استعمال «متعت» در عقد دائم مجاز است و مجاز در صیغه عقود لازم کافی نیست، ما صغرای قضیه را پذیرفته ولی کبرای آن را انکار ورزیدیم.

دلیل دوم: از روایات، اعتبار لفظ خاصّ در صیغه نکاح استفاده می گردد، لذا باید به قدر متیقن که لفظ نکاح و زواج است اقتضاء کنیم.

در پاسخ این دلیل گفتیم که اولاً: روایات ظهور در این که در مقام بیان صیغه نکاح باشد ندارد و ممکن است به الفاظ مقاوله ناظر باشد، با عنایت به این که لازم است مفاد

ص:3130

صیغه و مضمون انشاء روشن شود، این روایات تأکید می کند که ماهیت نکاح موقت باید به زوجه تفهیم گردد.

البته روایت ابان بن تغلب در مقام بیان صیغه نکاح می باشد ولی از جهت سندی ضعیف است.

ثانیاً: اگر روایات در مقام بیان صیغه نکاح هم باشد ذکر الفاظ خاصه از باب مثال است و نمی توان بر خصوص الفاظ این روایات بسنده کرد.

در این جلسه به سایر ادله عدم کفایت متعت می پردازیم.

دلیل سوم (که شبیه دلیل اول است): متعت در عقد دائم صراحت ندارد، و لفظ عقود لازم باید صریح باشد.

این استدلال هم از جهت صغروی و هم از جهت کبروی ممنوع است، ما پذیرفتیم که «متعت» در عقد دائم مجاز است، ولی مجاز ملازم با غیر صریح نیست، نسبت به مجاز و غیر صریح عموم و خصوص من وجه است، ممکن است لفظی غیر صریح باشد و مجاز نباشد بلکه حقیقت باشد و از سوی دیگر ممکن است لفظی مجاز باشد ولی در افاده مراد با عنایت به قرینه صریح باشد.

از جهت کبروی هم دلیل نداریم که باید صیغه عقد لازم، صریح باشد، بلکه ظهور هم کفایت می کند، هم چنان که دلیلی نداریم که حتماً دلالت لفظ مبتنی بر وضع باشد بلکه دلالت با تکیه بر قرائن مکتنفه به کلام - خواه مقالی و خواه مقامی - کافی است.

دلیل چهارم: ما اطلاقی بر صحّت هر عقد نکاحی نداریم، دلیل خاصی هم بر صحّت عقد نکاح دائم با لفظ «متعت» در کار نیست، بنابراین مقتضای الفساد در باب معاملات (استصحاب عدم ترتّب اثر) حکم به عدم تحقق زوجیت در نکاحی که با لفظ «متعت» خوانده شود می کنیم.

درباره این دلیل دو مطلب باید بررسی شود: مطلب اوّل: آیا اطلاق برای صحت هر عقد نکاح در کار است؟، مطلب دوم: آیا دلیل خاص بر صحت عقد نکاح با لفظ «متعت» در کار نیست؟

ص:3131

2 - بررسی وجود اطلاقات در باب عقد نکاح

در باب عقد نکاح دو دسته اطلاقات می تواند مطرح گردد. دسته اوّل: اطلاقات مربوط به تمام عقود، در مورد این اطلاقات پیشتر بحث کرده و ناتمامی آنها را ثابت کردیم(1) و تنها اطلاق «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» را پذیرفتیم که اختصاص به بیع دارد.

دسته دوم: روایات آمره به نکاح و انکاح همچون «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ (2)

این دسته ادله تنها بر استحباب تزویج مجردها دلالت دارد و امّا این که نکاح که امری است اعتباری با چه وسیله محقق می گردد و در تحقق آن شرطی وجود دارد یا ندارد؟ به آن ناظر نیست.

در توضیح این مطلب می گوییم وقتی گفته می شود: «اکرم العلماء» این جمله روشن نمی کند که مصداق اکرام کدام است، ولی چون اکرام مفهومی است عرفی با هر چه در عرف مصداق اکرام تلقی می گردد. این امر امتثال می گردد، ولی در باب نکاح، سبب تحقق علقه زوجیت بین دو نفر که با این سبب دو نفر که با یکدیگر رابطه خاص نداشته اند رابطه پیدا می کنند (که این رابطه احکام خاصه ای را هم بدنبال دارد) امری است شرعی و باید از شرع فهمید که چه چیزی را شارع سبب قرار داده است و از خود اوامری که به نکاح امر کرده، چیزی در این زمینه استفاده نمی گردد، عرف هم در این زمینه نمی تواند راهگشا باشد چه ملل مختلف هر یک تشریفات بخصوصی درباره عقد نکاح دارند و برای تعیین تشریفات دین اسلام در این زمینه باید از خود شرع، دلیل خاص یا عام وارد گردد.

خلاصه این که ما اطلاقی در باب اسباب تحقّق علقه زوجیت نداریم، این امر در بحثهای بسیاری مؤثر است لذا بسیاری از بزرگان همچون محقق کرکی، صاحب ریاض و مرحوم نراقی در مستند با توجه به فقدان اطلاق، با توجه به اصالة الفساد در مسئله ما و

ص:3132

1- (1) در جلسات آینده (درس شماره 337) توضیح بیشتری در این زمینه خواهد آمد و نیز ر. ک: جلسه شماره 289.

مسائل مشابه حکم به لزوم اقتصار بر قدر متیقن نموده اند.

3 - تقریبی دیگر برای اثبات اطلاق

ما اگر چه اطلاق لفظی را در این مسئله قبول نداریم، ولی همچون بسیاری از مسائل مشابه اطلاق مقامی غیر قابل انکار است، در توضیح این مطلب می گوییم که بسیاری از آیات قرآن که به نماز، روزه، حج، عبادات و سایر به گونه مطلق امر کرده یا در معاملات همچون بیع، وصیت، وارد شده است، این آیات در مقام بیان تمام اجزاء و شرائط این عبادات و معاملات نیست، لذا ادله ای که شرایط یا اجزاء این اعمال را بیان می کند به منزله مقیّد این آیات بشمار نمی روند، ولی نکته ای که در این زمینه وجود دارد این است که به هر حال اگر این اعمال دارای اجزاء و شرایطی باشند باید این اجزاء و شرایط تا وقت عمل بیان شده باشد و در مورد مسائل مورد ابتلاء، چنانچه بیانی در این زمینه صادر شده باشد، لاجرم به ما واصل می گردد، پس از عدم وصول کشف از عدم صدور چنین بیانی نموده و بالتبع عدم اعتبار جزء یا شرط مشکوک را نتیجه می گیریم.

نظیر این بیان در بحث ما نیز مطرح است، اگر در صیغه نکاح، لفظ خاص یا شرایط مخصوص معتبر باشد، باید این شرایط تا وقت عمل بیان شده باشد، البته اگر یک سیره عملی متعارف مسلمین بر نحوه خاصی از صیغه وجود داشته باشد یا فتوای فقهای عامه معاصر ائمه همگی بر یک شکل خاص باشد یا در اشباه و نظایر این عقد همچون سایر معاملات شکل بخصوصی مرسوم باشد، مشکل است بتوان به اطلاق مقامی تمسّک جست.

در بحث صیغه نکاح هیچ لفظ خاصی که مورد اتفاق همه مسلمانان عملاً یا قولاً باشد وجود ندارد و نیز در سایر معاملات روش بخصوصی معمول نیست، بلکه همین مقدار که انشاء دال بر مفاد معامله صورت گیرد کفایت می کند، بنابراین طبق قاعده باید

ص:3133

1- (1) این قسمت با عنایت به کلمات استاد - مد ظلّه - در خارج بحث با افزودن برخی توضیحات از سایر بحثهای ایشان تنظیم گردید، در بحثهای آینده که استاد - مد ظلّه - اطلاق را در مسئله انکار می کنند مراد اطلاق لفظی است نه اطلاق مقامی.

در نکاح هم مطلق لفظ کافی باشد.

4 - روایت خاص در مسئله

به نظر ما از روایات خاصه ای که در آنها وارد شده که برای عقد نکاح «اتزوجک» و مانند آن را بگوید به تفاهم عرفی این مطلب استفاده می گردد که اگر این مطلب با این الفاظ یا مترادفات آنها که همین مفاد را برساند گفته شود عقد واقع می شود، به نظر عرف نفس الفاظ خصوصیت ندارد بلکه جنبۀ طریقیت برای ابراز ارتباط برقرار کردن دارد، قهراً اگر کسی عرب است این معانی را بالطبع با لغت عربی بیان می کند و اگر فارس است با الفاظ فارسی می گوید ولی ویژگی های زبانی به نظر عرف خصوصیت ندارد و اگر شارع خصوصیت خاصی را معتبر بداند، باید تصریح کند وگرنه هر لفظ ظاهر یا صریح کفایت می کند و اگر ما از این الفاظ واقع در روایات (که برخی از آنها قطعاً از باب مثال است همچون لفظ «نعم» در قبول زن) به مطلق مبرز تعدی نکنیم و فعل را هم کافی ندانیم، لااقل مطلق لفظ به نظر عرف کافی است.(1)

در نتیجه به نظر می رسد که هر لفظی از جمله لفظ «متعت» در عقد ازدواج دائم کافی است. برخی برای کفایت لفظ «متعه» به روایاتی تمسک جسته اند که اگر کسی در عقد موقت اجل را ذکر نکرد تبدیل به عقد دائم می گردد و نتیجه گرفته اند که صیغه «متعت» برای عقد دائم هم صلاحیت دارد، توضیح این استدلال و نقد آن را در جلسه آینده خواهیم آورد.

ب) اعتبار عربیت در صیغه نکاح

1 - متن عروه:

ص:3134

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مد ظلّه - در ظهور روایاتی که لفظی را برای ازدواج ذکر کرده اند مناقشه نموده و احتمال ناظر بودن آنها به الفاظ مقاوله (نه صیغه نکاح) را مطرح ساخته اند. و تنها دلالت روایت ابان بن تغلب را پذیرفتند که آن هم از جهت سندی ناتمام می باشد لذا بنظر می رسد که این دلیل، تنها بر مبنای بزرگانی که ظهور روایات فوق را در ناظر بودن به صیغه عقد پذیرفته اند تمام است و استدلال استاد - مد ظلّه - نوعی استدلال جدلی است. به هر حال عمده اتکاء استاد در مسئله به اطلاق مقامی می باشد.

... و یشترط العربیة مع التمکن منها و لو بالتوکیل علی الاحوط. نعم مع عدم التمکّن منها و لو بالتوکیل علی الاحوط، یکفی غیرها من الالسنة اذا اتی بترجمة اللفظین من النکاح و التزویج.

2 - توضیح عبارت مصنف

در عبارت «علی الاحوط» در کلام مصنف دو احتمال وجود دارد احتمال اوّل: مربوط به اصل اشتراط عربیت باشد، احتمال دوم: اصل اشتراط عربیت به نظر مرحوم سید مسلّم باشد، تردید در اشتراط عربیت برای کسی است که خود از عربی خواندن ناتوان است ولی می تواند دیگری را وکیل کند که عقد را به عربی بخواند که در اینجا احتمال دارد که توکیل بر اجزاء مباشری صیغه به غیر عربی مقدّم باشد، لذا احتیاط شده است.

مظنون احتمال دوم است، زیرا بنا بر احتمال اول مناسب بود که قید «علی الاحوط» پس از مع التمکن منها ذکر می شد نه به دنبال «و لو بالتوکیل»، به هر حال عبارت خالی از ابهام نیست.

3 - ادله اعتبار عربیت در صیغه نکاح

برای اعتبار عربیت در صیغه نکاح به ادله ای استناد شده است.

دلیل اوّل: اجماع،

علامه حلی در تذکره 582:2 (چاپ سنگی) می گوید: مسئله: لا ینعقد الاّ بلفظ العربیة مع القدرة، فلو تلفظ باحد اللفظین بالفارسیة او غیرها من اللغات غیر العربیة، مع تمکنه و معرفته بالعربیة لم ینعقد عند علماءنا، و هو [احد] قولی الشافعی و احمد...

شیخ طوسی در مبسوط 194:4 درباره عقد نکاح می گوید: فان عقدا بالفارسیة فان کان مع القدرة علی العربیة فلا ینعقد بلا خلاف و ان کان مع العجز فعلی وجهین احدهما یصحّ و هو الاقوی و الثانی لا یصحّ...

تعبیر شیخ طوسی (بلا خلاف) از تعبیر علامه حلی (عند علماءنا) قوی تر است، چه «بلا خلاف» در مبسوط تنها ناظر به فتوای امامیه نیست، بلکه عدم اختلاف در مسئله در

ص:3135

میان تمام مسلمانان را می رساند.

ان قلت: در اجماع شرط است که تمام فقهاء موافق آن باشند، بنابراین اگر برخی از فقهاء اصلاً متعرض مسئله نشده باشند، ادعای اجماع صحیح نیست، ولی ادعای «بلا خلاف» صحیح است، پس «بلا خلاف» از این جهت ضعیف تر از اجماع می باشد.

قلت: این مطلب در مسائل غیر اصلی می تواند مطرح باشد که ممکن است فقهاء توجه به مسئله نداشته باشند، ولی در مسائل اصلی، فقهاء قهراً فتوایی نسبت به مسئله - نفیاً یا اثباتاً - دارند، پس «بلا خلاف» در این گونه مسائل از این جهت در حکم اجماع است.

به هر حال فقهای بسیار زیادی فتوا به اعتبار عربیت داده اند و برخی به اجماع در این مسئله تمسک جسته اند.

دلیل دوم: دلیلی که آقای خویی از محقق کرکی نقل کرده اند که به صیغه غیر عربی عقد صدق نمی کند، ما این مطلب را در جامع المقاصد نیافتیم. نه در باب بیع و نه در باب نکاح و کسی را هم ندیده ایم که چنین مطلبی را از محقق کرکی نقل کند و نمی دانیم که آقای خویی آن را از کجا اخذ کرده اند، خود این دلیل هم واضح البطلان است و نیاز به بحث ندارد و چنانچه مرحوم آقای خویی اشاره کرده اند بر فرض صحت نباید بین قادر و عاجز در اشتراط عربیت فرق گذاشت چه معنا ندارد که در مورد قادر بر لفظ غیر عربی، عقد صدق نکند، ولی در مورد عاجز، بر غیر عربی عقد صدق کند.

کلام جامع المقاصد چیز دیگری است که در ادامه، نقل و بررسی می گردد.

دلیل سوم (از صاحب جواهر): انصراف عقود به عربیت

دلیل چهارم (از محقق کرکی): نبودن اطلاق در مسئله و حکم به فساد عقد با توجه به اصالة الفساد.

4 - بررسی اجماع در مسئله

کلام شیخ طوسی که اشتراط عربیت را برای قادر «بلا خلاف» (بین مسلمین)، عنوان

ص:3136

کرده، صحیح نیست، چه این مسئله کاملاً در بین مسلمانان خلافی است،(1) در میان امامیه هم تا زمان محقّق حلّی غیر از شیخ طوسی در مبسوط و قطب الدین کیدری که در اوائل قرن هفتم فوت کرده، کسی نیافته ایم که عربیت را معتبر بداند، آری پس از محقق، قول به اشتراط عربیت اشتهار یافته است.

قبل از محقق، ابن حمزه در وسیله، فاضل آبی در کشف الرموز عربیت را شرط نمی دانند و نیز عدم اشتراط از، صاحب کتاب الرائع (که ظاهراً مراد قطب راوندی است نه ابن حمزه) حکایت شده است. پس از محقق هم فیض در مفاتیح، سبزواری در کفایه.

و نیز صاحب مدارک و صاحب حدائق به این قول مایل شده، هر چند در آن تردید کرده اند و نیز شهید ثانی مردّد است و از علماء اعصار اخیر، مرحوم آقای نایینی، مرحوم آقای حکیم، مرحوم آقای خویی، عربیت را شرط نمی دانند.

پس نمی توان ادعای اجماع را در مسئله پذیرفت.

5 - نقل و توضیح کلام صاحب جواهر (دلیل سوم بر اعتبار عربیت)

صاحب جواهر می فرماید که چون پیامبر و ائمه و سائلین از ایشان همگی عرب بوده اند، احکامی که بر الفاظ بار شده، انصراف به الفاظ عربی پیدا می کند چون زبان مخاطِب و مخاطَب و قرآن همگی عربی است.

در توضیح این دلیل می افزاییم خطابات قران و روایات را معمولاً مخصوص مشافهین داشته و برای تعمیم خطاب نسبت به دیگران به قاعده اشتراک تمسک می شده است، در مورد قاعده اشتراک باید دید که مخاطبین از لفظ حدیث یا آیه چه حکمی می فهمیده اند. با قاعده اشتراک همان حکم برای ما هم ثابت می گردد، مثلاً رطل دارای اطلاقات مختلف بوده، همچون رطل مکی، رطل مدنی، رطل عراقی، برای فهم روایاتی که در آن واژۀ رطل بکار رفته باید با توجه به سائل یا متکلم مراد از رطل را در نزد

ص:3137

1- (1) (توضیح بیشتر) ابو حنیفه و اصحاب وی و شافعی در یکی از دو قول عقد به غیر عربی را برای قادر به عربی صحیح می دانند ولی قول دیگر شافعی و احمد بر بطلان عقد است. ر. ک: تذکره 582:2 (چاپ سنگی).

مخاطبین روشن ساخت، بعد حکم افراد دیگر همچون فارسی زبانها را معیّن کرد. در این بحث هم گفته اند چون احکامی که در شرع روی الفاظ رفته در نزد مخاطبین منصرف به لفظ عربی است، بنابراین برای غیر عربها هم حکم همین گونه است.

6 - نقد کلام صاحب جواهر قدس سرّه توسط استاد مد ظله

استدلال فوق، استدلال عجیبی است، زیرا انصرافات مزبور، انصراف تصوّری غیر مستقر است، آنچه ملاک ظهور است انصراف تصدیقی است. برای توضیح این مطلب ذکر یک مثال مفید است، در زمان کودکی ما یک معمایی مطرح بود که حلّ آن بسیار دشوار بود، این معمّا در زمانهای کنونی که مطرح می گردد آن دشواری را ندارد، معما این بود که دو نفر در کوچه به دو نفر دیگر می رسند یکی از آنها از فرد مقابل خود می پرسد:

همراه تو با تو چه نسبتی دارد، او می گوید: او پدر من است ولی من پسر او نیستم، فرد مقابل از او می پرسد: تو بگو که همراه تو با تو چه نسبتی دارد؟ او می گوید: او برادر من است ولی من برادر او نیستم.

جواب این معمّا این بود که گروه اوّل پدر و دختر بوده و گروه دوم برادر و خواهر، در زمان کودکی ما، چون زنها کمتر در سطح جامعه ظاهر می شدند، در ذهن انسان از کلمه «دو نفر»، دو مرد تبادر می کرد، البته در همان زمان، من این معما را از برخی از دختر بچه ها پرسیدم به سرعت جواب دادند، وجه این امر آن است که برای دخترها این انصراف وجود ندارد، بلکه آنها از همان اوّل همجنسهایشان به ذهنشان خطور می کند.

غرض از ذکر این مثال این بود که این گونه انصرافات که در این موارد مشاهده می گردد انصرافات تصوّری است که ذهن انسان ابتداء به محسوسات عادی خود متوجه می گردد، این انصراف منشأ اثر نیست، بلکه انصراف تصدیقی ملاک است یعنی باید مراد از لفظ به گونه ای باشد که اگر متکلم را متوجه فرد خاصی بکنند، او بگوید مراد من این فرد نیست.

برای روشن شدن نادرستی ادعاء انصراف می گوییم در شرع مقدس احکام بسیاری

ص:3138

بر روی الفاظ رفته همچون دروغ، فحش، غیبت، سبّ، کفر، آیا این الفاظ تنها به دروغ عربی، فحش عربی و... انصراف دارد؟ سرّ قضیه در این است که هر چند عرب زبان از دروغ - مثلاً - در نگاه تصوری بدوی الفاظ عربی به ذهنشان خطور می کند ولی اگر از آنها بپرسند، آیا دروغ به فارسی هم اشکال دارد، بی تردید پاسخ می دهد که فرقی بین عربی و فارسی در کار نیست.(1)

بنابراین ادعای انصراف به لفظ عربی بلا وجه است.

7 - کلام محقق کرکی و اشکال مرحوم آقای خویی بدان

در جامع المقاصد، همچون مسائل مشابه، با توجه به انکار اطلاق در مسئله نکاح، بر لزوم اقتصار به قدر متیقن تکیه کرده فرموده است، ائمه صیغ عقود را با عربی می خوانده اند، لذا مسلّم است که قادر بر عربی اگر عقد را با عربی بخواند مجزی است، ولی صحّت عقد با زبان غیر عربی مشکوک است، مقتضای اصالة الفساد (استصحاب عدم ترتب اثر) این است که در عقد غیر عربی احکام زوجیت را بار نکنیم.

مرحوم آقای خویی در پاسخ آورده اند که ما به اطلاقات تمسّک کرده، اشتراط عربیت را نفی می کنیم.

این کلام از ایشان مایه شگفتی است، چه ایشان از روایات چنین استنباط کرده اند که در نکاح لفظ خاصّ معتبر است، حتی تعدی از لفظ «زوّجت» به لفظ «انکحت» را مستند به اتفاق و قطع خارجی می داند وگرنه مقتضای جمود بر ظاهر روایات را این می داند که بر لفظ تزویج اقتصار شود، و با این استدلال لفظ «متّعت» را در نکاح دائم کافی نمی دانند، یعنی ایشان اطلاقات صحّت معاملات و صحت نکاح را با توجه به ادله اعتبار لفظ خاص تخصیص خورده و تقیید شده می دانند، با این حال چگونه در مورد

ص:3139

1- (1) (توضیح بیشتر) انصراف الفاظ در نزد عرف بیشتر تابع تناسبات حکم و موضوع است، در مسئله انشاء عقود به نظر عرفی آنچه مطرح است افهام معنای مورد نظر در صیغه انشاء با هر طریقی که باشد و بیشتر از آن اعتبار ندارد.

عدم اشتراط عربی بودن به همان اطلاقات اولیه استناد می کنند؟! وجه این مطلب برای ما روشن نیست.

8 - نظر استاد - مد ظلّه - در مسئله

به نظر ما با توجه به اطلاق مقامی و عدم فهم خصوصیت از روایاتی که صیغه نکاح را بیان کرده اند، علی القاعده باید حکم به صحت عقد نکاح با هر لفظی نمود و اشتراط عربیت را نفی کرد.

بلکه ممکن است کسی احتیاط استحبابی کرده که هر کس به همان زبان متعارف هم عقد را جاری کرده به الفاظ عربی اکتفاء نکند، چه در متعارف محیطها عقود و ایقاعات با الفاظ همان زبان جاری می گردد، ممکن است کسی بگوید که ادله منصرف به متعارف (صیغه نکاح به الفاظی به تناسب محل عاقدین) دارد.(1) البته این مطلب تنها یک احتیاط استحبابی است وگرنه این مطلب لازم نیست.

به هر حال اشتراط عربیت در صیغه نکاح بنا بر احتیاط استحبابی است.

(* و السلام *)

ص:3140

1- (1) مرحوم آقای والد از مرحوم آقای حجّت نقل کردند که «ایشان با مرحوم آقای انگجی عقدی را در تبریز اجرا می کردند، مرحوم آقای انگجی که در طبقه مقدم بر مرحوم آقای حجت بوده ایجاب را به عربی می خواند و آقای حجت قبول را می گوید، آقای انگجی ایجاب را به فارسی هم می خواند، آقای حجت سکوت می کند، آقای انگجی می پرسد: چرا سکوت کردید: ایشان می گوید: عقد به فارسی وجهی ندارد، اگر ملاک زبان معصومین علیهم السلام باشد باید به عربی خواند که ما خواندیم، اگر ملاک زبان متعارف اهل عقد باشد باید به ترکی خواند، فارسی خواندن وجهی ندارد.» من به ذهنم می آمد که احتیاط کامل در امثال تبریز این است که هم به عربی، هم به فارسی، هم به ترکی خوانده شود چون زبان رسمی کشور در سرتاسر آن حتی در محیط ترک زبانها، فارسی است، و چون ازدواج هم امری رسمی است (که در دفاتر ازدواج و طلاق هم که به فارسی است ثبت می گردد) لذا اجراء صیغه در آذربایجان به لفظ فارسی هم بی وجه نیست. به هر حال این مطالب همه احتیاطات استحبابی است و زبان به طور کلی شرط نیست.

1380/6/28 چهارشنبه درس شمارۀ (336) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام در صیغ عقد نکاح بود، بحث جلسه گذشته را کفایت «متعت» در صیغه عقد دائم بود. در این جلسه بحث جلسه گذشته را پی می گیریم و همانطور که صاحب شرایع و عدّه ای اختیار کرده اند، کفایت لفظ متّعت را به ضمیمۀ قرینه اختیار نموده و بعض اشکالات را پاسخ خواهیم داد.

در ادامه، به بحث دیگری می پردازیم و آن اشتراط ماضویت در انشاء عقد است.

***

الف) کفایت یا عدم کفایت لفظ متّعت:

1) استدلالی بر کفایت لفظ «متّعت»:

این استدلال را صاحب شرایع و عدّه ای مطرح کرده اند و حاصل آن این است که در بعض احادیث که مشهور بر طبق آنها فتوی داده اند آمده است که اگر کسی در عقد متعه قید اجل را ذکر نکرد، عقد منقلب می شود به عقد دائم. از همین جا معلوم می شود که لفظ متّعت صلاحیت ایجاد عقد دائم را دارد و الاّ اگر صلاحیت نداشت وجهی برای انقلاب به عقد دائم نبود، بلکه باید رأساً باطل می شد، چون مفروض این است که فاقد شرط صحّت یعنی ذکر اجل است.

2) اشکال آقای خویی رحمه الله به استدلال مذکور:

اشکال آقای خویی رحمه الله با مقداری توضیح و تغییر این است که این روایت اصلاً ناظر به این جهت نیست. این روایت صرفاً در مقام بیان این مطلب است که اگر

ص:3141

صیغه عقد صلاحیت ذاتی برای عقد دائم و عقد انقطاعی داشته باشد، در چنین فرضی عدم ذکر اجل موجب انقلاب عقد به عقد دائم می شود، یعنی عقد انقطاعی احتیاج به ذکر أجل دارد اما عقد دائم احتیاج به ذکر قید دوام ندارد. مفاد روایت این نیست که سایر شرایط دوام الغا شده باشند و به صرف اینکه اجل ذکر نشد بدون هیچ شرط دیگری، عقد دائم شود، بلکه سایر شرایط مفروغٌ عنه می باشند. نظیر اینکه می گوییم نماز جماعت قصد جماعت می خواهد و اگر قصد جماعت نکرد نماز فرادی می شود هر چند قصد فرادی نکند. معنای این سخن آن نیست که نماز فرادی هیچ شرط دیگری ندارد بلکه در مقام بیان سایر شرایط نیست.

آقای خویی رحمه الله برای این مطلب شاهد می آورند که مثلاً اگر کسی چهار زن دائم دارد و بخواهد با زن دیگری عقد انقطاعی کند اگر در این عقد انقطاعی اجل را ذکر نکند نمی توان ملتزم شد که این عقد مبدّل به عقد دائم شود تا در نتیجه این شخص پنج زن دائمی داشته باشد. همچنین بنا بر مشهور که ازدواج دائم با اهل کتاب صحیح نیست و فقط ازدواج انقطاعی با آنان صحیح است، اگر کسی با زن غیر مسلمان عقد انقطاعی کرد اما اجل را ذکر نکرد نمی توان از روایات مورد بحث استفاده کرد که در اینجا هم عقد انقطاعی مبدّل به عقد دائم می شود. همین طور بنا بر رأی کسانی که اذن ولیّ دختر را در عقد دائم شرط می دانند اما در عقد انقطاعی شرط نمی دانند، اگر بدون اذن عقد انقطاعی کرد ولی اجل را ذکر نکرد، انقلاب عقد به عقد دائم قابل التزام نیست و الاّ باید در همۀ این موارد و موارد مشابه ملتزم به تخصیص شویم که این خلاف متفاهم عرفی است.

خلاصه اینکه این روایات ناظر به سایر شرایط نیستند و مفادشان صرفاً این است که در عقد موقت ذکر اجل شرط است و در عقد دائم شرط نیست. پس در فرض صلاحیت عقد برای منقطع بودن و دائم بودن، عدم ذکر اجل مستلزم دوام است.

بنابراین، در ما نحن فیه که شک داریم آیا لفظ «متّعت» صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد، با این روایات نمی توان صلاحیت را اثبات کرد.

ص:3142

3) نظر استاد مدّ ظله در مورد اشکال آقای خویی رحمه الله:

این اشکال آقای خویی رحمه الله نسبت به بعضی از روایات محل بحث تمام است اما یکی از روایات (روایت ابان بن تغلب) ظاهرش همان مطلبی است که صاحب شرایع و دیگران فهمیده اند. در این روایت از حضرت سؤال می کند که در موقع عقد انقطاعی چه بگویم. حضرت می فرماید: بگو اتزوّجک متعةً به ضمیمۀ ذکر اجل و سایر شرایط. راوی می پرسد: من حیا می کنم که مدّت را ذکر کنم. حضرت می فرماید: اگر مدّت را ذکر نکنی به ضرر خودت تمام می شود. چون تمام احکام عقد دائم مترتب می شود. ظاهر این روایت آن است که در همان مفروض کلام که گفته «اتزوجک متعةً» اگر اجل را ذکر نکرد عقد دائم خواهد شد لذا صلاحیت این تعبیر که عبارة اخرای لفظ «متّعت» است برای عقد دائم استفاده می شود.

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن عمرو بن عثمان عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب و عن علی بن محمد عن سهل بن زیاد عن اسماعیل بن مهران و محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوتُ بها؟ قال: تقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیّه. لا وارثة و لا موروثة، کذا و کذا یوماً... قلت: فانی استحیی أن أذکر شرط الایّام قال: هو اضرّ علیک قلت: و کیف؟ قال: لأنک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة و کانت وارثاً...»(1)

منتهی اشکالی که وجود دارد راجع به سند روایت است چون ابراهیم بن فضل در طریق آن واقع شده که توثیق ندارد، لذا این روایت قابل استناد نیست.

4) استدلال ابن ادریس رحمه الله بر عدم کفایت لفظ «متّعت»:

بیان ابن ادریس آن است که انقلاب عقد به عقد دائم در صورتی است که با صیغۀ انکحت یا زوّجت و مانند آن عقد کرده باشد و اجل را ذکر نکرده باشد، اما اگر از صیغه های دیگری مثل متّعت استفاده کرده باشد این صیغه ها اصلاً صلاحیت

ص:3143

1- (1) وسائل 43/21 و 47، ابواب متعه باب 18، ح 1 و باب 20، ح 1.

برای انشاء عقد دائم ندارند و لذا ترک ذکر اجل باعث انقلاب عقد به عقد دائم نمی گردد. شاهد این ادّعا آن است که اگر کسی از صیغه انکحت یا زوّجت استفاده کرد ولی مهر را تعیین نکرد عقدش بالاتفاق صحیح است هر چند مهر المثل متعین می شود. اما کسی که به قصد عقد منقطع از صیغۀ متّعت استفاده می کند ولی هیچ یک از مهر و اجل را ذکر نمی کند عقدش بالاتفاق باطل است با اینکه اگر متّعت با انکحت مرادف بود باید در این فرع اخیر قائل به انقلاب عقد به عقد دائم و لزوم مهر المثل می شدند. لذا معلوم می شود که متّعت اصلاً برای عقد دائم صلاحیت ندارد و انقلاب به عقد دائم اختصاص به جایی دارد که با لفظ انکحت یا زوّجت عقد خوانده و اجل را ذکر نکرده باشد، اما اگر با صیغۀ متّعت عقد خوانده و اجل را ذکر نکرده باشد عقدش باطل است هر چند مهر را ذکر کرده باشد.

ناگفته نماند که عدّه ای از بزرگان و از جمله، علاّمه رحمه الله در تلخیص نیز این شاهد را مطرح کرده اند که در عقد منقطع، عدم ذکر مهر و اجل باعث بطلان عقد است.

5) پاسخ استاد مد ظلّه به استدلال ابن ادریس رحمه الله:

در پاسخ به این استدلال می توان گفت شاهدی که ایشان اقامه کرده، عدم صلاحیت لفظ متّعت برای انشاء عقد دائم را نتیجه نمی دهد. چون ممکن است بگوییم متّعت و انکحت و زوّجت هر سه برای عقد دائم صلاحیت دارند، منتهی این تفاوت وجود دارد که استعمال انکحت و زوّجت در عقد دائم، حقیقی است، در حالی که استعمال متّعت مجازی است و محتاج قرینه است. لذا می توان گفت شارع مقدس مسئله انقلاب عقد منقطع به عقد دائم را که امری بر خلاف قاعده است در فرض استعمال انکحت و زوّجت که حقیقت در دوام هستند پذیرفته است اما در فرض استعمال متّعت نپذیرفته است. آیا از این مطلب می توان نتیجه گرفت که در جایی که مسئله انقلاب در کار نیست و از اول قصدش این است که با متّعت به ضمیمۀ قرینه عقد دائم را انشاء کند مثلاً بگوید «متعتک دائماً» بازهم متّعت صلاحیت نداشته باشد؟ ظاهراً دلیلی بر عدم صلاحیت وجود ندارد. لذا به نظر

ص:3144

می رسد همانطور که صاحب شرایع و عدّه ای از فقها فرموده اند با لفظ متّعت هم می شود عقد دائم را انشاء کرد هر چند این استعمال مجازی و محتاج قرینه است.

(البته بعضی خواسته اند بگویند استعمال متّعت هم حقیقی است ولی ما آن را مجازی می دانیم.)

نتیجه آن که به نظر می رسد همانطوری که عده ای از فقهاء چون محقق حلی گفته اند، با «متعت» می توان عقد دائم را انشاء نمود هر چند استعمال آن استعمال مجازی باشد.

ب) حکم اشتراط یا عدم اشتراط صیغۀ ماضی در انشاء عقد نکاح:

اشاره

وجوهی برای اشتراط صیغۀ ماضی مطرح شده که در این جلسه به دو وجه اشاره می کنیم.

1) اخذ به قدر متیقن:

مفاد این وجه آن است که تحقق نکاح به یک سبب قطعی نیاز دارد و الا استصحاب اقتضاء می کند نکاح محقق نشده باشد لذا باید به قدر متیقن یعنی صیغۀ ماضی در ما نحن فیه اخذ کرد تا یقین به ارتفاع حالت سابقه حاصل شود. بر طبق این وجه کانّه این طور فرض شده که اطلاقاتی در میان نیست و لذا نوبت به قدر متیقن می رسد.

2) اجتناب از بی قید و بند شدن ازدواج:

صاحب شرایع رحمه الله در استدلال بر اعتبار ماضویّت تعبیری دارد که معنایش خیلی روشن نیست. ایشان می فرماید: «لا بدّ من وقوعهما بلفظ الماضی... تحفّظاً من الاشتمار المشبه للاباحه» در معنای این عبارت دو وجه مطرح است: یک وجه که به نظر ما رسید و ظاهراً شهید ثانی رحمه الله در مسالک هم همین معنی را بیان می کنند. این است که اشتمار به معنای مطلق و رها بودن است همانطور که شمّرت الدّابة به

ص:3145

معنای أرسلتها و اطلقتها است. بر طبق این وجه، صاحب شرایع می خواهد بفرماید ما نمی توانیم از ماضویّة و سایر ویژگیهای عقد که در زمان ائمه معصومین علیهم السلام رایج بوده تعدّی کنیم چون تعدّی کردن مستلزم تالی فاسدی است که کسی به آن ملتزم نمی شود و آن این که نکاح مثل اباحه مال باشد که هیچ قید و شرطی ندارد و فقط انشاء رضا در آن کافی است(1) یعنی نه ماضویت و نه سایر شروط هیچ کدام معتبر نباشد در حالی که این امر قطعاً باطل است و عقد نکاح بالاجماع و بالضرورة حدّ و مرز دارد.

شهید ثانی رحمه الله هم که می خواهد به استدلال محقق رحمه الله پاسخ دهد ظاهراً عبارت شرایع را مثل ما معنا کرده است چون می فرماید: ماضویت معتبر نیست و می توان قائل به توسعه شد ولی لازمۀ توسعه دادن این نیست که هیچ مرزی قائل نشویم چرا که ممکن است فقط از نظر صیغه، قائل به توسعه شویم، اما از نظر مادّه توسعه ندهیم و مادّۀ نکاح یا تزویج را معتبر بدانیم.

شیخ مفلح صیمری صاحب غایة المرام معنای دیگری برای عبارت شرایع ذکر کرده است. ایشان اشتمار را تعدّد و تکثّر جهات معنی کرده و می گوید اشتراط ماضویت به دلیل این است که محلّل قطعی و دلیل صریح در اباحه داشته باشیم یعنی لفظ صریح در انشاء نکاح داشته باشیم چون صیغه ماضی و لو به قرینۀ مقامیّه صریح در انشاء است پس محلّل قطعی است. اما غیر صیغۀ ماضی صراحت در انشاء ندارد چون ممکن است با وعد یا غیر آن مشتبه شود. لذا «تحفظاً من الاشتمار المشبه للاباحه» معنایش این خواهد شد که به خاطر تحفّظ از تعدد جهات که اباحه را مشتبه می سازد، باید با صیغۀ ماضی عقد را انشاء کنیم.

اما این معنی به نظر ما خلاف ظاهر است و اشتمار همان رفض قیود و رها کردن است نه تعدد جهات.

ادامه این بحث را به جلسۀ آتی موکول می کنیم. «* و السلام *»

ص:3146

1- (1) سید علی محمد باب به خاطر بی سوادی عبارات عربی را غلط می خوانده، و در جواب معترضین می گفته اعرابها ملک های محبوسی بودند که من آن ها را آزاد کردم.

1380/6/31 شنبه درس شمارۀ (337) کتاب النکاح/سال چهارم

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام در شرایط صیغۀ نکاح بود، در ادامۀ بحث اشتراط عربیت در صیغۀ نکاح در این جلسه به بررسی اجماع بر اشتراط عربیت می پردازیم. پس از آن به بررسی روایت «کل طلاق بکل لسان فهو طلاق» و روایات «لکل قوم نکاح» برای عدم اشتراط عربیت پرداخته، در پایان به این نتیجه می رسیم که عربیت در صیغه نکاح معتبر نیست. و سپس ادلۀ چهارگانه اشتراط ماضویت در صیغه نکاح را نقل کرده به دلیل اول (اخذ به قدر متیقن) و پاسخ آن (وجود اطلاقات اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم) را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی

***

1 - بررسی تحقق اجماع در اعتبار عربیت در صیغۀ نکاح

شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط می گوید: لا خلاف در اشتراط عربیت در صیغه نکاح، و ظاهر عدم خلاف شیخ، اتفاق جمیع المسلمین است. این مطلب که اشتراط عربیت بین خاصه و عامه مورد اتفاق می باشد بلا شک باطل است. ابو حنیفه در صیغه نکاح عربی بودن را شرط نمی داند، کلمات شافعی در اعتبار و عدم اعتبار عربیت مختلف است. بلی احمد حنبل عربی بودن را شرط می داند. پس «بلا خلاف» مرحوم شیخ تمام نیست. اصولاً در مورد مسائلی که با از مراجعه به کلمات متقدمین می بینیم، هیچ در کلمات آنها عنوان نشده است از طرف دیگر می بینیم بزرگانی چون سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره ادعای اجماع کرده اند این

ص:3147

اجماعات ادعا شده باعث نمی شود که ما از مقتضای ادله اولیه رفع ید کنیم چون این اجماعات با مراجعه به فتاوی علماء به دست نیامده و نقل حسّی فتوای علماء نیست بلکه اجماعات مستنبط است که از روی قواعدی که مورد پذیرش فقهاء فتوایی را به آنها نسبت داده اند مثلاً دیده اند فقهاء خبر واحد را حجت می دانند وقتی خبر واحدی در مسئله بوده، در آن مسئله ادعای اجماع کرده اند. لذا در کتاب خلاف می بینیم شیخ طوسی رحمه الله می فرماید در این مسئله روایتی هست و معارض ندارد فدلّ علی اجماعهم علی ذلک، پذیرش مقدمات (حجیت خبر واحد) را به عنوان شهادت اجمالی بر نتایج (فتاوی) می دانسته اند و لذا می بینیم در مسئله ای که اصلاً در کلمات قدماء عنوان نشده است ادعای اجماع شده است یا این که در مورد مسئله ای که به طور جدی محل اختلاف است ادعای اجماع شده است بلکه در مسئله ای که شهرت محقق بر خلافت آن است ادعای اجماع شده و در برخی از مسائل هر دو قول مخالف یکدیگر ادعای اجماع شده است، در برخی از کلمات فقهاء دیده ایم که شهید ثانی رحمه الله رساله ای نوشته و هفتاد مسئله از مسائلی را که شیخ طوسی ادعای اجماع در آنها کرده در عین حال خودش در جای دیگر بر خلاف آن فتوی داده است نقل می کند. حالا ببینیم در مورد اعتبار عربیت بین خاصّه اجماعی هست؟ ما که تتبّع کردیم از فقهاء ما اول کسی که اعتبار عربیت را مطرح کرده است شیخ طوسی رحمه الله است و در کلمات پیشینیان اثری از آن نیست، بعد از شیخ نیز ابن حمزه و احتمالاً قطب راوندی قرن ششم عربیت را معتبر نمی داند، قطب الدین کیدری که اوایل قرن هفتم را هم درک کرده، عربیت را شرط می داند، از زمان محقق به بعد اعتبار عربیت شهرت بیشتری پیدا کرده است در عین حال بین متأخرین نیز تسلّم ندارد، مفاتیح فیض و شارح مفاتیح و سبزواری در ذخیره و آقای نائینی و آقای حکیم و آقای خویی عربی بودن را معتبر نمی دانند. صاحب حدائق و صاحب مدارک تمایل به عدم اعتبار دارند، یعنی مقتضای ادلّه را عدم اشتراط دانسته،

ص:3148

احترازاً من مخالفة المشهور فتوی نداده اند، شهید ثانی در مسالک ادله طرفین را ذکر کرده و هیچ طرف را انتخاب نکرده است. خلاصه اشتراط عربیت اجماعی نیست و باید ببینیم مقتضای ادله دیگر چیست؟

2 - بررسی روایات در اعتبار عربیت در صیغه نکاح

2/1 - روایت أبو البختری

اشاره

«محمد بن الحسن باسناد عن محمد بن احمد بن یحیی عن ابی جعفر عن أبیه عن وهب بن وهب عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام قال: کل طلاق و بکل لسان هو طلاق.(1)

سند روایت:

در سند این روایت أبو البختری «وهب بن وهب» واقع شده و دربارۀ او نجاشی می گوید: «و کان کذّاباً له احادیث مع الرشید فی الکذب» ولی از دو جهت دیگر به مرویات کتابش باید اعتماد کرد چون نجاشی می گوید: «له کتاب یرویه جماعة» چون فرزند عیال حضرت صادق علیه السلام بوده در اثر ملازمت با حضرت کتابی را از احادیث حضرت نقل می کند و این کتاب را جماعتی نقل می کنند، روش متعارف محدثین این نبوده که از کتابی که قرائن صدق بر آن نیست نقل روایت کنند، یا باید راوی ثقه باشد یا قرینۀ خارجی بر حجّت مرویات کتاب باشد، کثرت نقل جماعتی از محدثین علامت اعتماد آنهاست لذا تعبیری را که علامه از ابن غضائری دربارۀ او نقل می کند این است که «کان قاضیاً عامیاً الا ان له احادیث عن جعفر بن محمد علیه السلام کلها یوثق بها» در برخی از نسخ «لا یوثق بها» آمده و مسلّم غلط است و با تعبیر «الّا أنّ...» نمی سازد. معنای این استدراک این است که خودش آدم خوبی نیست ولی کتابش مورد اعتماد است.

ص:3149

1- (1) رسائل، ج 22، ص 43، کتاب الطلاق، باب 17 از ابواب مقدمات طلاق، ج 1

دلالت روایت

اگر انشاء طلاقی که شرائط آن سخت تر است و مشروط به حضور دو عادل است و شارع مقدس می خواهد حتی المقدور واقع نشود، به لفظ غیر عربی صحیح باشد.

انشاء نکاح که ترغیب فراوان دربارۀ آن شده با لفظ غیر عربی بالا العرفیه الوفیة صحیح است.

2/2 - روایات لکل قوم نکاح

برخی به روایات «لکل قوم نکاح» استدلال کرده اند که انشاء به غیر عربی هم کافی است. این روایات به طرق متعدد نقل شده و در اعتبار سند آن بحثی نیست، اما از نظر دلالت محل تأمل است. زیرا ظاهراً مراد از قوم، اهل مذهب باشد، یعنی پیروان هر مذهبی مطابق مذهب خودشان آداب و رسوم خاصی برای ازدواج دارند پس اگر یک نفر ارمنی یا یهودی مطابق آیین خودش نکاحی انجام داده بود اولادشان ولد الزنا نیستند و اگر زن و شوهر مسلمان شدند نکاحشان باقی است و این روایات در مورد پیروان ادیان مختلف وارد شده است. و اگر مربوط به ملیت های مختلف هم باشد و بگوییم این روایات نکاح مرسوم و مشروع در ملیت های مختلف را تصحیح می کند باز استدلال به این روایات مشکل است زیرا ثابت نیست که نکاح مرسوم ملیت های مختلف مسلمان غیر عربی باشد، مثلاً ایرانی های مسلمان، زبانشان فارسی است لکن انشاء نکاحشان عربی است، ترک های مسلمان تا آنجا که ما سراغ داریم زبانشان ترکی است و لی صیغۀ نکاحشان عربی است. نتیجه آن که: با «لکل قوم نکاح» نمی شود اثبات کرد که با هر زبانی بشود نکاح کرد و بگوییم چون زبان متداول ایرانی ها فارسی است بتوانند با صیغه فارسی نکاح بخوانند هر چند بتوانند - و لو با توکیل - با صیغۀ عربی عقد بخوانند.

ص:3150

3) جمع بندی نهایی مسئله

به اشباه و نظایر مسئله یعنی سایر عقود هم که مراجعه می کنیم عربیت در آنها شرط نیست. باب نکاح مثل بابهای دیگر است مثلاً اگر کسی بخواهد عبدی را تملّک کند می تواند با هر زبانی آن عبد را بخرد و سپس می تواند آن عبد را با هر زبانی آزاد کند در باب نکاح و طلاق اگر نگفتند صیغه نکاح باید عربی باشد آنچه که به ذهن متعارف اشخاص می آید این است که به همین روشی که در سایر عقود عمل می کنند می توانند انشاء نکاح نمایند. و چون از نظر عرفی برای صیغه، طریقت می فهمند لذا روایاتی که می فرماید: «تقول أتزوجک...» متعارف اشخاص، می فهمند چون مخاطبین عرب بوده اند تبادل افکار و تصمیمات آنها با زبان عربی صورت می گرفته و خصوصیتی از آن استفاده می کنند و اگر خصوصیت داشته باشد باید تصریح کنند.

قابل ذکر است که این مطلب با اعتبار لفظ و صیغه در باب نکاح نقض نمی شود و نمی توان گفت: اصل اعتبار لفظ هم طریقت دارد پس چرا قائل نشویم که معاطات در باب نکاح صحیح است؟

زیرا قبلاً گذشت که مسئلۀ اعتبار لفظ مورد تسلّم است و مسئلۀ معاطات اصلاً معنون نبوده است مگر در این اواخر که بعضی آن را مطرح کرده اند. همه از اول دنبال شرایط صیغه رفته اند دعوای اجماع هم که بر اعتبار صیغه زیاد شده است.

نتیجۀ نهایی اینکه عربیت در اجرای صیغه شرط نیست اما از اصل اعتبار صیغه نمی توان رفع ید کرد.

4) تکمیل بحث اعتبار ماضویت در صیغۀ نکاح

در مستمسک مرحوم آقای حکیم رحمه الله و کتابهای سابق بر آن هم هست که چهار دلیل ذکر کرده اند.

ص:3151

5) ادلۀ اعتبار ماضویت در صیغۀ نکاح و بررسی آن

یکی اینکه: ماضی صریح در انشاء است اما مستقبل و امر صریح در انشاء نکاح نیست. امر هر چند انشاء است ولی انشاء طلب است نه انشاء علقۀ نکاح.

دوم اینکه: در مضارع احتمال وعده هست اما در ماضی احتمال وعده نمی رود شاید کسی که می گوید تزویج می کنم می خواهد وعده بدهد که بعداً تزویج می کند نه اینکه الآن تزویج واقع شده باشد.

سوم: قدر متیقن عبارت از ماضی است.

چهارم: اگر ما تعدی از ماضی کنیم لازم می آید صیغه اشتمار و انتشار پیدا کند و متوقف بر حدّ معینی نباشد. دلیل سوم و چهارم در شرایع آمده است.

این چهار وجه ذکر شده است دو وجه از این چهار وجه به یک وجه بر می گردد وجه ثابتی که احتمال وعده در مضارع است متمّم وجه اول است که می گوید ماضی صریح است ولی مضارع و امر صریح نیست. چرا مضارع صریح نیست؟ چون احتمال وعده در آن هست پس احتمال دارد انشاء نباشد. سپس ادله منحصر به سه وجه می شود یکی اینکه ماضی صراحت دارد بخلاف مضارع و امر و دیگر اینکه اقتصار به قدر متیقن می کنیم و سوم اینکه اگر بخواهیم از ماضی تعدی کنیم باید یک معنایی را ملتزم شویم که اجماع بر خلافش قائم است. یعنی باید ملتزم شویم که با هر صیغه ای که دال به رضاست نکاح واقع می شود و این خلاف اجماع است.

قبلاً گذشت که عبارت شرایع چنین است: تحفظاً من الاشتمار المشبه للإباحة یعنی برای اینکه لفظ باب نکاح بی قید و بی شرط نباشد اگر ماضویت را شرط ندانیم لازم می آید که چیزی که دال باشد به انشاء رضا - حال چه ایجاب باشد و چه قبول باشد - کفایت کند سپس باید عقد نکاح را مثل اباحه بدانیم که شخص بخواهد مال خودش را به دیگری اباحه کند این امر قید و شرط ندارد با فعل هم می تواند اباحه

ص:3152

کند با لفظ - ایّ لفظ کان - نیز می تواند اباحه کند. و این امر بالاجماع منتفی است.

* قبلاً گذشت که شیخ مصلح الدین صیمری این عبارت را جور دیگر معنا کرده و اشتمار را به ذو وجوه بودن معنا کرده و اینکه ذهن شخص یک وقت محدود به یک وجه است و یک وقت ذهن شخص به این طرف و آن طرف می رود مثل دابه ای که اگر رهایش کردند به هر طرف می رود می گوید: اگر ما دست از ماضویت برداریم.

صیغه های غیر ماضی صریح نیست که در این تفسیر وجه به وجه عدم صراحت غیر ماضی که یکی دیگر از استدلالات است بر می گردد.

طبق این توجیه المشبه للإباحة را از باب تشبیه به معنای تلبیس بگیریم یعنی لازم می آید لفظ موجب تلبیس شود که آیا می خواهد مباح کند یا آنکه نمی خواهد مباح کند بلکه می خواهد مثلاً وعده بدهد یا انشاء طلب کند، بنابراین این جمله عبارةٌ اخرای این است که ما به خاطر اینکه صیغه انشاء صریح باشد ماضویت را اعتبار می کنیم.

* البته این توجیه خلاف ظاهر است برای خاطر اینکه بهتر بود بگوید: المشبه للزوجیة؛ زوجیت مشتبه و مورد تلبیس واقع می شود و اینکه بگوید اباحه مشتبه می شود این خلاف ظاهر است باید بگوید: چون صریح در زوجیت نیست زوجیت مشتبه و مورد تلبیس واقع می شود. بنابراین همان توجه اول که گفتیم و در مسالک و غیر آن آمده بهتر است.

6) بررسی ادله اعتبار ماضویت

* از اخذ به قدر متیقن جواب داده اند که قدر متیقن با وجود اطلاق اعتباری ندارد.

لیکن ما قبلاً گفته ایم(1) که المؤمنون عند شروطهم نمی خواهد بگوید: مؤمن هر قراری ببندد باید عمل کند هر ند قرار او از محرّمات باشد سپس بگوییم نسبت به

ص:3153

1- (1) به جزوه درس 289 مراجعه شود.

محرمات این عموم تخصیص خورده است.

این روایت از اول الزام بما هو المشروع است یعنی چیزی که شما شرط کردید و صل جوازش را احراز کرده اید باید به آن متعهّد باشید. و اینکه بگوییم از اول مطلق است و شامل همۀ قرارها و شرطها می شود سپس نسبت به التزام به محرّمات مرتب تخصیص خورده است این خلاف ظاهر است.

در اوفوا بالعقود هم ما احتمال می دادیم که الف و لام آن الف و لام عهد باشد یعنی آن عقودی که با خدا در عالم ذر بسته اند که «أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی» با خداوند متعال عهد کرده اند که گناه نکنند و چه نکنند، باشد، چون در ذیل آیۀ اوفوا بالعقود می فرماید: «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» (المائده/ 1) که دنبال اوفوا حلال و حرام هایی را ذکر می کند. ارتباط صدر با ذیل اقتضاء می کند که یا خصوص پیمان انسان با خداوند متعال باشد و یا اعم از پیمانهای با خداوند متعال و پیمانهای مشروع انسان ها با یکدیگر مراد باشد در اینکه اعم مراد باشد ما تردید داریم. و اگر شامل پیمانهای بشری هم بشود یک نحو تقییدی لازم داشت و آن اینکه مراد وفاء بما هو المشروع است اما اگر مراد پیمان الهی باشد احتیاج به این تقیید هم ندارد. بنابراین به اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم نمی توان اثبات اطلاق نمود.

«و السلام»

ص:3154

1380/7/1 یکشنبه درس شمارۀ (338) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

***

بحث در اعتبار ماضویت در صیغۀ نکاح بود، در ادامه بحث، در این جلسه خواهیم گفت که استدلال به مطلقات اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم و انکحوا الایامی برای عدم اعتبار ماضویت صحیح نیست و سپس به بررسی استدلال به روایات باب متعه و پس از آن صریح بودن ماضی در انشاء نکاح را بررسی می کنیم و به این نتیجه می رسیم که ماضویت در صیغه نکاح معتبر نیست.

مسئله دوم این جلسه صحت نکاح با جملۀ اسمیه است و در پی آن بحث تقدیم قبول بر ایجاب را مطرح کرده، توضیحی برای حقیقت قبول و ایجاب ارائه می نماییم ان شاء الله تعالی.

الف): عدم وجود اطلاق یا عموم، در باب کیفیت اجرای صیغه عقد نکاح

بحث در رابطه با این بود که آیا در باب صیغه عقد نکاح عمومات و یا اطلاقاتی داریم که با تمسک به آنها در موارد شک در اعتبار قیدی در صیغه عقد مثل اینکه صیغه باید حتماً به صورت ماضی باشد یا غیر ماضی نیز کفایت می کند؟ قائل به عدم اعتبار آن قیود شویم یا اینکه دلیل عام یا مطلقی وجود ندارد؟ گفته شد که بعضی آیه شریفه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ...» را دلیل مطلق در باب نکاح دانسته اند و با تمسک به این آیه گفته اند که قید ماضویت در صیغۀ عقد نکاح معتبر نیست و لکن به نظر ما این حرف تمام نیست و چنانچه بارها نیز گفته ایم بسیاری از این عمومات و

ص:3155

اطلاقاتی که معمولاً آقایان به آنها برای نفی اعتبار شرطی از شرائط تمسک می نمایند، عمومات و اطلاقاتی نیست که بشود به آنها استدلال نمود. به نظر ما آیۀ شریفۀ «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ...» در مقام ترغیب به نکاح مشروع است. یعنی پس از آنکه از خارج دانستیم که نکاح دارای اقسامی است، بعضی صحیح و مشروع هستند و بعضی فاسد و باطل می باشند (مثل نکاح در عدّه، نکاح در حال احرام و...) ظاهر این آیۀ شریفه این است که به نکاحهای مشروع و صحیح ترغیب می نماید. وقتی به شما می گویند برای فرزندانتان همسر قرار دهید از ابتدا این معنا به ذهن می آید که یعنی به واسطه عقد صحیح و مشروع آنها را به ازدواج درآورید.

نمی خواهد بگوید هیچ شرطی برای نکاح نیست تا ادلۀ شرایط نکاح استثناء از این آیه شریفه باشد، در این مقام نیست. بله اگر ما ندانیم که نکاحهای موجود در عالم بعضی باطل و فاسد است بلکه چنین فکر کنیم که هر چه در عالم هست صحیح و مشروع است، در این صورت می توانیم بگوییم که به مطلق نکاح دستور داده است و به عبارت دیگر آیۀ شریفه در مقام این نیست که به هر آنچه که در عالم به آن اطلاق نکاح می شود اعم از صحیح و فاسد ترغیب نماید و بعد به واسطه تخصصات و مقیّدات خارجی و منفصل تمامی نکاحهای فاسد و باطل را از تحت آن خارج نماییم، بلکه از ابتدا آیه ناظر به نکاحهای مشروع است. نظیر این مطلب را ما در آیۀ شریفۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یا در حدیث «المؤمنون عند شروطهم» گفته ایم که مراد از اینها الزام ما هو المشروع است نه الزام بر عقد و پیمانی که طرفین با همدیگر قرار می گذارند و در خصوص «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» این احتمال نیز مطرح است که مراد پیمانهایی باشد که در عالم ذرّ خدا با بندگان بسته است که حلال خدا را حلال و حرام خدا را حرام بداند.

نتیجه آن که، در ما نحن فیه که شک داریم آیا ماضویت در صیغۀ عقد معتبر است یا نه؟ نمی توان با تمسک به اطلاق آیۀ شریفه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی...» نفی اعتبار ماضویت نمود.

ص:3156

ب): ادلّه عدم اعتبار ماضویت در صیغۀ عقد

1): نفی اعتبار «ماضویت» در صیغه عقد نکاح با تمسک به سیرۀ عقلاء و متشرعه

به نظر ما برای نفی اعتبار قید «ماضویت» در صیغۀ عقد نکاح دلیل دیگری داریم و آن تمسک به سیرۀ عقلائیه و لااقل متشرعه است. در بین عقلا ما ندیدیم و نشنیدیم که در مقام اجرای صیغۀ عقد نکاح و غیر آن حتماً بصورت ماضی صیغه را جاری نمایند و اگر بناء عقلا را نپذیرفتید، سیرۀ متشرعه قطعاً بر عدم اعتبار ماضویت است، مسلمین اعم از سنی و شیعه در مقام عمل و اجرای عقد این طور نبوده که حتماً به لفظ ماضی، صیغه را بخوانند و صیغه مضارع مثلاً نداشته اند بلکه چنانچه در مباحث آینده نیز خواهد آمد بعضی از مصادیق قبول به واسطۀ صیغۀ امر بوده است. خلاصه اینکه بنای مسلمین و سیرۀ متشرعه بر عدم اعتبار است و به قول مرحوم آقای بروجردی همانطوری که اگر سیرۀ عقلائیه ردع نشد، علامت امضاء آن نزد شارع است، اگر مطلبی نیز بین مسلمین و متشرعه به عنوان سیره وجود داشت و توسط شارع از آن ردعی نشد دلیل بر امضاء آن است.

2): نظر استاد مد ظله در مورد استدلال به روایات باب متعه برای عدم اعتبار ماضویت در صیغۀ عقد

مرحوم آقای خوئی یکی از استدلالهای خود بر عدم اعتبار ماضویت را تمسک به روایات باب متعه قرار داده اند و فرموده اند؛ با توجه به اینکه در روایات انشاء عقد متعه به واسطه صیغه غیر ماضی نیز صورت گرفته است لذا در مورد عقد دائم نیز ما می توانیم به عدم اعتبار ماضویت در انشاء عقد بشویم. زیرا واضح است که فرقی بین عقد منقطع و دائم از این جهت نیست و لیکن به نظر ما تمسک به روایات باب متعه تنها به عنوان تأیید مطلب ممکن است نه به صورت استدلال، زیرا شارع مقدس در مورد عقد دائم برخی سمت گیری هایی کرده که در باب متعه نکرده، مثلاً

ص:3157

ازدواج دائم با کفار را حرام دانسته ولی ازدواج موقت با آنها را جایز دانسته است، این مطلب را خود مرحوم آقای خویی نیز قبول دارند، ایشان در باب اینکه در مورد انشاء عقد دائم نیازمند لفظ هستیم یا نه؟ بالاتر از این می گویند، ایشان می فرمایند؛ چون شارع مقدس در باب متعه لفظ را معتبر دانسته است پس بالاولویة در عقد دائم نیز لفظ معتبر می باشد. یعنی مجموع احکام شارع و تضییقات او در مورد عقد دائم بیشتر است(1). بر این اساس نمی توان گفت اگر شارع مقدس در مورد عقد متعه تسهیلی را قائل شده و فرموده است که لفظ ماضی معتبر نیست پس در عقد دائم نیز، لفظ ماضی اعتبار ندارد. بله تمسک به روایات باب متعه برای عدم اعتبار لفظ ماضی، به عنوان تأیید و اینکه نشان دهندۀ قسمتی از سیرۀ متشرعه باشد، خوب است. اما به عنوان استدلال نمی توان به آنها استدلال کرد.

3) دلیل دیگر بر اعتبار لفظ ماضی در صیغۀ عقد، صراحت لفظ ماضی در انشاء:

یکی دیگر از استدلالهایی که برای اعتبار صیغه ماضی شده است این است که گفته اند صیغۀ ماضی صریح در انشاء است، بخلاف سایر صیغه های دیگر، لذا در مقام انشاء عقد باید از صیغۀ ماضی استفاده نماییم.

صاحب مدارک از این استدلال بسیار تعجب نموده و می فرماید اولاً: اینکه می گویند ماضی صریح در انشاء است بخلاف صیغه دیگر، این حرف صحیحی نیست بلکه ماضی نیز مانند مضارع برای اخبار وضع شده است و استعمالش در مقام انشاء نیازمند قرینه است و بنابراین مضارع نیز می تواند با قرینه در مقام انشاء بکار رود و ثانیاً: اصل این کبری که در مقام انشاء عقود حتما باید از الفاظ صریح در انشاء استفاده نمود و لفظ ظاهر کفایت در انشاء عقد نمی کند، محل اشکال بلکه منع است و دلیلی بر آن وجود ندارد.

ص:3158

1- (1) هر چند در مباحث گذشته گفتیم این اولویت محل مناقشه است لکن اصل این که برخی تضییقات در باب دائم هست که در باب متعه نیست علی نحو الاجمال مسلم است.

4) توجیه استاد مد ظله در صراحت ماضی در انشاء:

این مطلبی که آقایان گفته اند که ماضی صریح در انشاء است، به حسب ظاهر واضح البطلان است و همانطوری که گفته شد اصل وضع ماضی در اخبار است و ارادۀ انشاء از او احتیاج به قرینه دارد. به نظر می رسد مراد کسانی که گفته اند ماضی صریح در انشاء است، خصوص مقام معامله و عقد نکاح است یعنی در مقامی که کسی برای خریدن یا فروختن کالایی قرار می گیرد و یا در ما نحن فیه در مقام ازدواج، اگر لفظ ماضی بکار برده، احتمال اینکه مقصود او اخبار از ما سبق باشد بسیار مستبعد و بلکه کلام بی معنایی است، چون با فرض عدم تحقق نکاح، اخبار از نکاح قبلی کلام لغوی است یعنی این که در مقام عقد بیع یا عقد نکاح قرار می گیرند صراحت دارد در این که عقدی صورت نگرفته و این فضا، قرینۀ حالیۀ قطعیه ای است که لفظ ماضی را از اخباری بودن خارج کرده، صریح در معنای انشاء می کند.

به خلاف استعمال صیغۀ مضارع که احتمال اینکه وعدۀ بر معامله یا نکاح قریب الوقوع باشد و جنبۀ مقاوله و صحبت های پیش از عقد را داشته باشد در آن وجود دارد. بنابراین، به نظر می رسد مراد کسانی که گفته اند لفظ ماضی صریح در انشاء عقد است، مقصود استعمال لفظ ماضی در خصوص مقام انشاء عقد باشد نه مطلقاً و در هر مقام. البته کبرای مطلب جای مناقشه است. ما دلیلی نداریم که الفاظی که در انشاء عقود به کار می رود باید صریح باشد بلکه اگر ظهور عرفی داشته باشد کافی است.

دلیل دیگری که برای اعتبار ماضویت ذکر شده است همان کلام مرحوم محقق در شرایع بوده که فرموده بود «تحفظا من الاشتمار المشبه للاباحة» که در جلسات قبل توضیح این جمله را ذکر نموده ایم.

جواب از این دلیل هم این است که از عدم اعتبار ماضویت در صیغۀ عقد نکاح، آن بی قید و شرطی که در باب اباحه وجود دارد که همانطوری که شخص بدون هیچ قید و شرطی می تواند مالش را به دیگران اباحه نماید، بتواند عقد نکاح را جاری

ص:3159

کند لازم نمی آید بلکه تنها قائل می شویم که ماضویت معتبر نیست ولی سایر شرائط دیگری که در انشاء عقد معتبر است لازم العمل می باشد.

بنابراین، نتیجه این مباحث به نظر ما این شد که ماضی بودن صیغه عقد لزومی ندارد و از غیر ماضی هم می توان در مقام انشاء عقد استفاده نمود.

ج) فالأحوط اعتبار الماضویة

متن عروة:

فالأحوط اعتبار الماضویة و ان کان الاقوی عدمه، فیکفی المستقبل و الجملة الخبریّة کان یقول: ازوّجک او انا مزوّجک فلانة.

مرحوم سید می فرمایند که اقوی این است که ماضویت معتبر نیست و صیغۀ استقبال (مضارع) و جملۀ خبریه نیز در مقام انشاء عقد کفایت می کند اگر چه، احتیاط در مسئله این است که صیغه ماضی باشد.

مرحوم آقای حکیم در ذیل این جمله که اقوی این است که جمله اسمیّۀ خبریّه نیز در مقام انشاء کفایت می کند، می فرمایند؛ ظاهر استعمال کلمۀ «اقوی» در مواردی است که کأنّ در مسئله تأملات و اشکالاتی وجود دارد و لیکن اقوی این است که جمله اسمیه نیز کفایت می کند یعنی هیچ گاه در مسائل اتفاقی نمی گویند اقوی، مثلاً هیچ وقت نمی گویند، اقوی این است که نماز ظهر چهار رکعت است و حال آنکه تمامی علماء اجماع دارند که در باب عتق و طلاق استعمال جمله اسمیه مثل «انت حرّ» و «انتِ طالق» صحیح است و کفایت می کند. پس چه شده است که در محل بحث یعنی صیغه عقد نکاح، کفایت جمله خبریه را مورد تأمل و تردید دانسته اند.

و لیکن به نظر می رسد قیاس مرحوم آقای حکیم، محل بحث را به باب طلاق و عتق، صحیح نباشد. اینکه آقایان در آن دو باب بالاتفاق قائل به صحت استعمال جمله اسمیه خبریه هستند به خاطر وجود روایاتی است که در آنها صیغه طلاق و عتق به صورت جمله خبریه ذکر شده است، بلکه حتی در آن روایات خبری از

ص:3160

جمله فعلیه نیست. بنابراین، نمی توان گفت که در محل کلام ما نیز بلا اشکال و بدون هیچ تردیدی، جمله خبریّه کفایت می کند. در ما نحن فیه حتی یک روایت نیز که در آن صیغه عقد نکاح به صورت جمله خبریّه باشد وجود ندارد. لکن ممکن است بگوییم با توجه به این که شرایطی که در باب طلاق لازم است سخت تر از باب نکاح است اگر انشاء صیغۀ طلاق با جمله اسمیه صحیح باشد بالاولویه انشاء صیغه نکاح با جمله اسمیه نیز صحیح خواهد بود.

«کما ان الاحوط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان الاقوی جواز العکس ایضاً»

د) ادله جواز تقدیم قبول بر ایجاب

اشاره

مرحوم سید می فرمایند احتیاط این است که ایجاب مقدم بر قبول باشد اگر چه اقوی این است که تقدیم قبول بر ایجاب نیز جایز است. باید توجّه داشت که این مسئله با بحثی که در فقرۀ بعدی مطرح است (که آیا ایجاب حتماً از ناحیۀ زن باید باشد یا اینکه مرد نیز می تواند ایجاب را بگوید و زن قبول نماید) متفاوت می باشد، فعلاً بحث در اصل تقدیم قبول بر ایجاب است، از کسی که می تواند متکفل اجراء قبول شود اما این که قابل مرد باشد یا زن ناظر به آن نیست.

1) اطلاقات:

دلیل بر جواز تقدیم قبول بر ایجاب، یکی تمسک به اطلاقات است که به نظر ما چون اطلاقات ناظر به این که چه چیزهایی در عقد صحیح است و چه اموری جایز نیست، نمی باشد، لذا نمی توان به آنها در جواز تقدیم قبول بر ایجاب تمسک نمود.

2) روایات مربوط به عقد متعه:

دلیل دیگری که ذکر نموده اند، روایات باب متعه است که در آنها زوج صیغۀ «أتزوّجک» را بکار برده است، گفته اند این روایات

ص:3161

ناظر به بحث تقدیم قبول بر ایجاب است. چون که صیغه أتزوّجک که از باب تفعّل است به معنای قبول می باشد. پس بنابراین، در عقد متعه که تقدیم قبول بر ایجاب جایز دانسته شده است در عقد دائم نیز تقدیم قبول جایز است، زیرا تفاوتی بین عقد منقطع و دائم از این جهت نیست.

3) آیا صیغۀ «أتزوّجکِ» مصداق قبول متقدم است یا اینکه صیغۀ ایجاب است؟ (کلام مرحوم حکیم و نظر استاد مد ظلّه)

اشاره

همانطوری که گفته شد عده ای با تمسک به روایات عقد متعه که در آنها صیغۀ «اتزوجک» مقدم شده است آن را مثال برای بحث تقدیم قبول بر ایجاب دانسته اند.

حال بحث این است که آیا حقیقتاً صیغۀ «أتزوّجک» قبول متقدم است یا اینکه ایجابی است که زوج آن را انجام داده است. معمولاً از مرحوم شهید ثانی به بعد آقایان قائل شده اند که این صیغه، مثال برای تقدیم ایجاب بر قبول نیست بلکه «أتزوجک» مثال برای ایجاب است حتی در کلمات مرحوم شهید ثانی و مرحوم حکیم هم هست که شاید نزاع میان قائلین به جواز تقدیم قبول بر ایجاب و عدم جواز آن، نزاعی لفظی باشد(1) خلاصه اگر انشاء نکاح به لفظ «تزوجت» یا «نکحت» باشد عده ای با اینکه در حقیقت این الفاظ، صیغه ایجاب هستند، نام آنها را قبول متقدم گذاشته اند و لیکن حقیقت این است که این الفاظ ایجاب مقدم بر قبول است پس نزاع لفظی است.

ص:3162

1- (1) به این بیان هر دو طرف قبول دارند اگر قبول به لفظ «قبلت» باشد تقدیم آن بر ایجاب جایز نیست و اگر به لفظ تزوجت و نکحت» باشد تقدیم آن جایز است و کسانی که می گویند تقدیم قبول جایز نیست منظورشان تقدیم «قبلت» است و کسانی که می گویند تقدیم قبول بر ایجاب جایز است منظورشان «تزوجت» و مانند آن است و الا اینها هم قبول دارند که تقدیم «قبلت» جایز نیست همچنان که گروه اول هم قبول دارند که تقدیم «تزوجت» و مانند آن جایز است پس نزاع در این مسئله نزاعی لفظی است.

کلام مرحوم صاحب مدارک رحمه الله:

مرحوم صاحب مدارک بیانی در محل کلام دارند که با توجه به بیان ایشان، نزاع تنها نزاع لفظی نخواهد بود بلکه اختلاف حکمی است. بیان ایشان این است که می فرمایند: اگر لفظ «قبول» تنها و بدون ذکر متعلّق بکار برده شود بلا اشکال تقدیم آن بر ایجاب جایز نیست ولی اگر متعلق قبول ذکر شود مثلاً بگوید «قبلت التزویج المتأخر» در این صورت جواز تقدیم قبول بر ایجاب محل خلاف است هر چند به نظر صاحب مدارک جایز است. حال بحث این است که اگر صیغه «اتزوجک» بکار رفت آیا مصداق برای ایجاب است یا مانند قبلت همراه با ذکر متعلق بوده مصداق قبول مقدمی است که صحت آن محل خلاف است؟

کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی قائل هستند که «اتزوجک» چون از باب تفعّل است، و هیئت تفعل به معنای قبول است لذا این صیغه مثال برای قبول متقدم است ولی قبول بودن آن از هیئت تفعل استفاده می شود بر خلاف «قبلت» که ماده آن دلالت بر قبول دارد. پس بنابراین، طبق نظر مرحوم آقای خویی، واقع قضیه این است که صیغۀ «أتزوجک» مصداق قبول است. حال دیگران اسم آن را ایجاب می گذارند، آن حرف دیگری است.

کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

مرحوم حکیم بر خلاف آقای خویی رحمه الله قائل هستند که صیغه «اتزوجک» حقیقتاً ایجابی است که مرد آن را خوانده است، زیرا هر باب تفعّلی معنایش قبول مصطلح مورد بحث نیست. مراد از قبول مصطلح مورد بحث ما قبولی است که در برابر ایجاب شخص دیگر واقع شود یعنی قابل رضایت خود را به اعتبار و انشائی که طرف مقابل کرده است ابراز می نماید امّا «أتزوّجک» که با آن علقۀ نکاح اعتبار و انشاء می شود ایجاب است نه قبول مصطلح.

ص:3163

عبارت آقای حکیم این است «... ان القبول العقدی، اعنی ما یقابل الایجاب مختص بما یتعلق بالایجاب الماضی، فیکون معنی القبول المقابل للإیجاب هو الرضا بما جعل و أنشئ.

أما الرضا بما یجعل و ینشأ فلا یکون قبولاً بالمعنی المقابل للایجاب فلو تقدّم القبول لم یکن قبولاً بذلک المعنی»(1)

نظر استاد مد ظلّه

به نظر ما نیز حق با مرحوم حکیم است. توضیح این که، یک وقت انسان در موقع حیازت مباحات و اعلام رضایت باطنی خودش به مالک بودن مالی می گوید «تملّکت هذا المال» در این موارد صیغه باب تفعّل اگر چه دلالت بر قبول و مطاوعه می کند و لیکن این قبول، پذیرش ایجاب و انشاء غیر نیست، این طور نیست که کسی انشاء ملکیت نموده باشد و آنگاه شخص با گفتن «تملکت» آن ایجاب را قبول کند بلکه معنای تملکت در این موارد اعلام رضایت باطنی نسبت به ملکیت آن مال است. یعنی پذیرش اعتبار ملکیت آن مال را، ابراز داشته است. و اما آنچه مورد بحث ما است تقدیم «قبول» در مقابل «ایجاب» است، یعنی شخص با گفتن «قبلت» مقدّم موافقت خود را با اعتبار و انشائی که طرف مقابلش انجام داده است که همانا اعتبار زوجیّت است، اعلام می دارد: دقیقاً مثل امضایی که برای تأیید مفاد یک قرارداد انجام می گیرد. نه اینکه معنای «قبلت» گفتن این باشد که من با اصل ازدواج با این زن موافق هستم. بنابراین «أتزوجک» که در روایات باب متعه ذکر شده است مراد از آنها قبول مصطلح در انشاء عقد نیست بلکه مثل «تملکت» گفتن در موقع حیازت مباحات است.

«* و السلام *»

ص:3164

1- (1) مستمسک العروة الوثقی، 370/14.

1380/7/2 دوشنبه درس شمارۀ (339) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ابتدا پس از ذکر دو نکته: تعیین شارح کتاب مفاتیح فیض، و ذکر روایاتی که صیغۀ طلاق و عتق را با جمله اسمیه اجرا کرده اند، به پی گیری مسئلۀ جواز تقدیم قبول بر ایجاب پرداخته، با نقد کلام مرحوم آقای خویی و با بیان این که در صحت انشاء عقد غیر از توافق طرفین نیازی به تعیین موجب و قابل نیست و هر دو طرف می توانند موجب و اصیل باشند، تقدیم را بلامانع و در خصوص «قبلت» تفصیل صاحب مدارک را اختیار می کنیم.

***

الف) تذکر دو نکته راجع به درس های گذشته:

1 - در مباحث گذشته، در بحث اعتبار عربیت در صیغۀ نکاح به مرحوم وحید بهبهانی نسبت دادیم که ایشان در شرح مفاتیح قائل به عدم اعتبار عربیت شده اند، مبنای نسبت ما، کلام مرحوم نراقی در مستند بود. ایشان گفته اند: «و اختاره [عدم اعتبار العربیّة] فی المفاتیح و شرحه»(1) شرح مفاتیح علی وجه الاطلاق - همان طوری که مرحوم آقای شیخ آقا بزرگ نیز نوشته اند - شرح وحید بهبهانی است، با مراجعه به شرح وحید معلوم شد که این کلام از ایشان نیست چون وحید فقط عبارات مفاتیح را شرح کرده است، در بین شرحهای دیگر مفاتیح، دو شرح محتمل است که مراد مرحوم نراقی باشد الف: شرح مرحوم شبّر که تمام مفاتیح را شرح کرده است. ب:

ص:3165

1- (1) مستند 94/16.

شرح ملا محمد هادی کاشانی نوادۀ برادر فیض که در زمان مرحوم فیض این شرح را می نوشته و توضیحاتی نیز از مرحوم فیض در آنجا نقل می کند و این مطلب مربوط به شرح ایشان است، می گوید: اکثر علماء قائل به اشتراط عربیت در صیغۀ نکاح شده اند ولی حق و اصحّ عدم اشتراط است.

2 - مرحوم آقای حکیم پس از نقل اجماع بر جواز عتق و طلاق با جملۀ اسمیه ( انت حر - انت طالق) و وجود اشکال در صحت آن با جملۀ فعلیه (اعتقتک - طلقتک) با تعجب می فرمایند؛ به چه وجهی مرحوم سید در باب نکاح بدون تأمل حکم به جواز آن با جملۀ اسمیه ننموده و می فرماید احوط استحبابی عدم اجراء صیغه با جملۀ اسمیه است.

ما در جلسه گذشته گفتیم به احتمال قوی به علت وجود نصوص متعدد و معتبر هم در باب عتق و هم در باب طلاق، و وجود اجماع، علما در آن دو باب بلا اشکال صیغۀ طلاق و عتق را با جملۀ اسمیه صحیح دانسته اند اما در باب نکاح چنین نصی و اجماعی وجود ندارد، لذا مورد بحث و اشکال قرار گرفته است. اینک بعضی از این نصوص را نقل می کنیم:

محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام... قال: الطلاق ان یقول لها «اعتدّی» او یقول لها «انت طالق».(1)

و عنه باسناده عن محمد بن مسلم انه سال ابا جعفر علیه السلام... الی ان قال علیه السلام: انما الطلاق ان یقول لها فی قبل العدة بعد ما تطهر من محیضها قبل ان یجامعها، «انت طالق» او «اعتدی» یرید بذلک الطلاق و یشهد علی ذلک رجلین عدلین.(2)

محمد بن علی بن الحسین قال: دخل أبو جعفر الباقر علیه السلام الخلاء فوجد لقمة خبز فی القذر فاخذها و غسلها و دفعها الی مملوک معه و قال: تکون معک لآکلها اذا خرجت فلما خرج قال

ص:3166

1- (1) وسائل، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 16، ح 4.

2- (2) وسائل، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 16، ح 3.

للمملوک این اللقمة فقال اکلتها یا بن رسول الله صلی الله علیه و آله فقال علیه السلام: انها ما استقرت فی جوف احد الا وجبت له الجنة فاذهب فانت حر فانی اکره ان استخدم رجلاً من اهل الجنة(1)

ب) پی گیری بحث جواز تقدیم قبول بر ایجاب:

اشاره

مرحوم سید فرمودند: «کما ان الاحوط تقدیم الایجاب علی القبول و ان کان الاقوی جواز العکس أیضاً»

1) نقل کلام مرحوم آقای حکیم:

ایشان می فرمایند: مفهوم «قبول» بدون این که پیش از آن ایجابی صورت گرفته باشد بی معنا است. باید ابتدا از ناحیۀ طرف مقابل ایجابی صورت گرفته باشد تا مفهوم قبولِ عقدی معنا پیدا کند(2) بنابراین، تقدیم قبول بر ایجاب صحیح نیست. و اما جواز تقدیم «اتزوجک...» که در روایت ابان بن تغلب برای بیان کیفیت اجراء صیغۀ متعه آمده است، از باب تقدیم قبول نیست بلکه از باب انشاء ایجاب توسط کسی است که وظیفۀ او قبول بوده است و ربطی به مسئلۀ تقدیم قبول بر ایجاب ندارد.

2) نقد مرحوم آقای خویی بر کلام مذکور:

ایشان می فرمایند صیغۀ «اتزوجک» از باب تفعل است و باب تفعل برای قبول مادۀ فعل بوده و نمی تواند برای انشاء ایجاب بکار رود پس استعمال این ماده در باب تفعل برای انشاء قبول است و روایت مذکور دلالت بر جواز تقدیم قبول می کند نه بر جواز ایجاب به لفظ مذکور.

ص:3167

1- (1) وسائل کتاب العتق - ابواب العتق، باب 28، ح 1.

2- (2) مراد از قبول در اینجا قبولی است که هنگام پذیرش قرارداد و تمام کردن عقد اظهار می شود نه قبولی که به معنای رضایت درونی شخص بوده و نظر به ایجاب ندارد.

3) نقد استاد - مد ظله - بر کلام مرحوم آقای خویی:

قبولی که محل بحث ما است هرگونه قبولی نیست بلکه بحث در این است که تقدیم قبول عقدی یعنی قبولی که در مقابل ایجاب است صحیح است یا خیر؟ و میزان برای صدق مفهوم چنین قبولی تنها پذیرش مادۀ فعل و اعلان رضایت به آن نیست بلکه به این معنی است که قابل التزام و اعتباری را که طرف مقابل کرده است، بپذیرد و امضا کند، در حالی که مادۀ تفعّل که در «أتزوّجک متعة» به کار رفته است ممکن است برای پذیرش اصل نکاح باشد نه پذیرش ایجابی که از موجب صادر می گردد، لذا اگر کسی - مثلاً - کنیزی را که در دار الحرب است به قصد ملکیت حیازت کند، صحیح است که بگوید «تملّکت هذه الامة»، در حالی که هیچ گونه التزامی از کسی صادر نشده است، و این عبارت به معنای پذیرش ملکیت است نه پذیرش التزام و اعتباری که از کسی صادر شده است و قبولی که در بحث تقدیم قبول بر ایجاب مورد بحث است، قبول انشاء و التزام موجب است، و در روایت ابان بن تغلب «کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: أتزوجکِ متعةً» هیچ گونه ایجابی فرض نشده است و مرد زوجیت را می پذیرد نه التزام زوجیتی را که از زن صادر شده است.

پس «أتزوجک در روایت» قبول مصطلح مقدم شده، نیست.

4) عدم لزوم ایجاب و قبول در عقود:

آنچه که در عقود (که قائم به دو طرف است) لازم است، تنها توافق طرفین التزام و انشائی است که به جهت حاصل شدن امر اعتباری مورد نظر باید از جانب آن دو انجام گیرد. اما اینکه یکی از این دو التزام باید اصیل و دیگری تابع او باشد و مفهوم موجب و قابل صدق کند، دلیل متقنی برای آن وجود ندارد. لذا اگر در بیع متعاقدین جنسی را با جنسی دیگر مبادله کنند (تاخت زدن) که نمی توان یکی از آن دو را موجب و دیگری را قابل دانست، این معامله بلا اشکال عرفاً و شرعاً صحیح است در باب عقد نکاح هم اگر طرفین بدون این که ایجاب و قبول در کار باشد بر همسر

ص:3168

بودن توافق کنند و صیغه را به همین شکل اجرا کنند، ادله امضاء عقود شامل آن می شود. لذا اگر کسی از جانب مرد و زن هر دو ولایت یا وکالت مطلق داشت می تواند با یک صیغه، عقد را اجرا کند، ولی اگر قائل شویم که در عقد نکاح باید یکی اصیل (موجب) و دیگری تابع (قابل) باشد، طبیعتاً عقد را هر چند یک نفر اجرا کند اما باید با دو انشاء جدای از یکدیگر (ایجاب و قبول) برگزار کند. چون شیء واحد نمی تواند هم اصل باشد و هم فرع، بنابراین، نه تنها وکیل و ولیّ بلکه اگر مالک هم بخواهد کنیزش را به عقد ازدواج عبدش درآورد، باید ایجاب و قبول داشته باشد.

بر این اساس، در صورتی که مرد بگوید «تزوجت» و زن پس از او بگوید «زوجت» بر خلاف مرحوم آقای حکیم که قول اولی را موجب می دانند و یا مرحوم آقای خویی که اولی را قابل و دومی را موجب می دانند، به نظر ما هر دو موجب هستند و یا اگر اصطلاح «موجب» تنها در مقابل «قابل» بکار رود، می گوییم هر دو اصیلند نه این که یکی اصیل و دیگری تابع و فرع آن باشد.

ج) آیا می توان «قبلت» را بر ایجاب مقدم داشت:

اشاره

آنچه تاکنون گفتیم راجع به عبارت «تزوجت» که مصداق صریح «قبول» نیست بود که اگر بر «زوّجت» یا «قبلت» مقدم شود در واقع ایجاب مقدم است نه قبول مقدم، اینک مسئلۀ تقدیم عبارت «قبلت» را بر ایجاب بررسی می کنیم:

1) بیان کلام مرحوم صاحب مدارک:

ایشان قائل به تفصیل شده می فرماید: اگر تقدیم «قبلت» با ذکر این قید باشد که قبول او مربوط به التزامی است که طرف مقابل بعداً انجام می دهد، اشکالی ندارد، اما اگر بدون ذکر این قید بود صحیح نیست.

ص:3169

2) توضیح تفصیل مذکور توسط استاد - مد ظله - و مختار ایشان

هرگاه کسی در مقام انشاء بدون ذکر قیدی «قبلت» بگوید، متفاهم عرفی این است که او پذیرش خود را نسبت به کاری که انجام گرفته اعلام می کند، لذا باید در این فرض قبول او پس از ایجاب طرف مقابل واقع شود. و اگر در «قبلت» قبول خود را اعتبار نکاحی که طرف مقابل می خواهد بعداً انشاء کند مبتنی کند و به این مطلب هم در کلام خود تصریح کند و یا اگر صریحاً به زبان نمی آورد، قرائن حالیه و مقامیه دلالت بر وجود آن قید بکند، باز صحت آن بعید نیست. شبیه آن که، اگر کسی بگوید من «یقین دارم زید عادل است»، که اقتضای اطلاق آن عدالت بالفعل زید بوده و استعمال این قضیه در موردی که زید قبلاً عادل بوده یا بعداً عادل می شود، صحیح نیست ولی اگر همین قضیه را با ذکر قید در این دو مورد اخیر استعمال کند و بگوید «من یقین دارم که زید سال گذشته عادل بود یا سال آینده مجتهد می شود»، اشکالی ندارد. پس به نظر می رسد که تفصیل صاحب مدارک صحیح و تقدیم «قبلت» مقیّداً به این که مربوط به التزام و اعتباری است که بعداً انجام می گیرد بلا مانع است و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:3170

1380/7/3 سه شنبه درس شمارۀ (340) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، مسئله جواز تقدیم قبول بر ایجاب را مورد بحث و بررسی قرار داده و ضمن نقل اقوال علماء، تقدیم قبول بر ایجاب را بلا مانع دانستیم. در این جلسه یکی دیگر از مسائل عروة را (ایجاب از ناحیۀ زوجه و قبول از جانب زوج) مورد بررسی قرار داده و آراء فقهاء را در این مسئله مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

***

مرحوم سید رحمه الله می فرمایند: «و کذا الاحوط ان یکون الایجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج و ان کان الاقوی جواز العکس»

آیا مرد می تواند موجب باشد؟

1 - کلام مرحوم آقای گلپایگانی رحمه الله

مرحوم سید می فرمایند: اقوی این است که مرد می تواند متکفل ایجاب در عقد نکاح گردد ولی احتیاط مستحب این است که فقط زن موجب باشد. مرحوم آقای گلپایگانی می فرمایند: اقوی این است که زن ایجاب را انجام دهد نه مرد، زیرا حقیقت نکاح به حسب عرف و شرع عبارت است از اعتبار علقه ای که مستلزم یک نحوه تسلط شوهر و قیمومیت او بر زن باشد و موجب این سلطه را برای مرد اعتبار می کند بنابراین باید این واگذاری حتماً از جانب زن صورت گیرد چون زن بر خودش مسلط است و اختیار خودش را دارد و می تواند مرد را بر خودش مسلط کند ولی مرد

ص:3171

که اختیاردار زن نیست تا بگوید زن را تحت قیمومیت خود درآوردم، به تعبیر دیگر:

از فروع سلطنت زن بر خودش این است که بتواند قیمومیت خود را به دیگری واگذار کند و مرد اگر بخواهد چنین قیمومیتی را اعتبار کند باید بر دیگران سلطنت داشته باشد و قبل از ازدواج چنین قیمومیتی برای مرد نیست تا مصحّح انشاء نکاح باشد.

2 - مناقشۀ استاد - مد ظله -

سلطه ای که مرد با عقد پیدا می کند با مجرد ایجاب حاصل نمی گردد بلکه برای فعلیت آن نیاز به قبول آن ایجاب هم هست. پس باید زن و شوهر بر علقۀ نکاح توافق کنند تا مرد بر زن قیمومیت پیدا کند، و وقتی فعلیت این امر اعتباری وابسته به توافق دو طرف شد دیگر فرقی نمی کند که زن بگوید من خود را زوجۀ تو یا تو را شوهر خودم قرار دادم و مرد قبول کند یا مرد بگوید تو را زن خود، یا خود را شوهر تو قرار دادم و زن آن را بپذیرد، همۀ این صور برای حصول آن امر اعتباری کافی است. همانطوری که در سائر عقود نیز چنین است، وقتی کالائی در معرض فروش قرار می گیرد، هم مالک کالا می تواند بگوید این کتاب را به ده تومان فروختم و دیگری قبول کند و هم خریدار می تواند بگوید آن کتاب را به ده تومان خریدم و صاحب کتاب آن را قبول کند، و در ما نحن فیه اگر ایشان می فرمایند ایجاب توسط مرد اصلاً صحت تأهّلی ندارد که صحیح نیست و اگر می فرمایند صحّت فعلی ندارد می گوییم صحت فعلی لازم نیست و اگر زن هم موجب باشد ایجاب او صحت فعلی ندارد، خلاصه از این جهت فرقی نیست که علقۀ نکاح را مرد انشاء کند و زن انشاء او را بپذیرد یا بالعکس.

3 - کلام مرحوم آقای حکیم:

ص:3172

ایشان می فرمایند زوجیت باب نکاح در مقابل فردیت است(1) و هر یک از مرد یا زن که به تنهائی فردند با انضمام دیگری به او از تجرد درآمده زوج می شوند، پس وقتی می گوییم این مرد زوج شده است یعنی از تجرد بیرون رفته و زن به او منضمّ شده است و وقتی می گوییم این زن زوجه شده است یعنی از تجرد بیرون رفته به او منضم شده است و چون عرفاً و شرعاً برای مردان شرافتی بیش از زنان است (لِلرِّجالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ) و ضمیمه به حساب معمول و متعارف یک نحوه تابعیتی دارد و منضم الیه اشرف از اوست، پس انشاء زوجیت باید به گونه ای به کار رود که زن ضمیمه و تابع مرد باشد و لذا مناسب است که با صیغۀ نکاح، زوج شدن مرد یعنی ضمیمه شدن زن به او، انشاء گردد، پس اگر ایجاب نکاح با «زوّجتک نفسی» باشد باید این صیغه را زن اجرا کند و بگوید تو را زوج خود قرار دادم به این معنی که با ضمیمه کردن خودم به تو، تو را از مجرد بودن بیرون آوردم. و اگر مرد بگوید «زوجتک نفسی» یعنی تو را زوجه کردم و خودم را به تو ضمیمه کردم، خلاف شرافت مرد و مذاق شرع است و در صورتی که ایجاب نکاح با صیغۀ «تزوّجتک» باشد یعنی از ناحیۀ تو زوج شدم، باید ایجاب را مرد بخواند تا به جهت منضم شدن زن به او، زوج شده باشد و اگر زن بگوید به جهت ضمیمه شدن تو زوجه شدم این خلاف مذاق شرع است پس مناسب است ایجاد با لفظ» تزوجتک» را مرد اجرا کند. نتیجه آن که ایجاب با «زوجتک نفسی» را اگر زن اجرا کند بلا اشکال صحیح است و اگر مرد اجرا کند شبهه ناک است و ایجاب با «تزوّجتک» را اگر مرد اجرا کند بلا اشکال صحیح است و اگر زن آن را اجرا کند صحّت آن محل شبهه است. البته این تفصیل

ص:3173

1- (1) معنای زوجیت باب نکاح، زوجیت عددی که با ترکیب دو عدد به گونه ای که قابل تنصیف باشد، نیست، بلکه مراد این است که دو نفر که هر دو به تنهائی فردند با ازدواج از تجرد و فردیت در می آیند. زوجیت عددی وصف مجموع است یعنی وقتی می گوئیم عدد دو، زوج است به این معنی است که عدد یک به عدد یک ضمیمه شده و مجموع آن وصف زوجیت پیدا کرده بر خلاف زوجیت باب نکاح، وقتی مرد مجرّد به زن مجرّد منضم می شود، هر کدام متصف به عنوان زوجیت می شوند نه این که زوجیت وصف مجموع دو نفر باشد.

مخصوص ماده تزویج یا زوّجت و مشتقات آن است و اگر علقۀ نکاح را با مادۀ نکح مانند «انکحتک انشاء کنند چون معنای انضمام و تابعیت و متبوعیت ملحوظ نیست، هم مرد می تواند صیغه ایجاب را بخواند و هم زن و هر دو استعمال بدون تجوّز در آیات شریفه آمده است آیۀ شریفۀ «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» (1) ناظر به ایجاب از ناحیۀ مرد است و آیۀ شریفۀ «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» (2) ناظر به ایجاب از ناحیۀ زن است.

ان قلت: اگر کسی که وصف زوجیت پیدا می کند یک نحوه اصالتی دارد (چون دیگری به او ملحق شده است) باید اطلاق زوجه بر زن صحیح نباشد، در حالی که در آیات و روایات و استعمالات متشرعه فراوان بر زن اطلاق زوج شده است.

قلت: اطلاق زوجیت بر زن اطلاقی تبعی است، یعنی پس از آن که مرد به خاطر ضمیمه شدن زن از تجرد بیرون رفته زوج شد، بالتبع زن نیز از مجرد بودن بیرون رفته است لذا اطلاق زوجه بر زن منافاتی با شرافت مرد ندارد.

4 - مناقشۀ استاد - مد ظله - بر کلام مرحوم آقای حکیم

اولاً: اینکه ایشان خروج از فردیت و قرار گرفتن تحت عنوان «زوجیت» را تنها متوقف بر منضم شدن شیئی به او (به زوج) دانسته اند و بدون اقامۀ دلیلی بر آن، آن را مطلب مسلّمی گرفته اند صحیح نیست. زیرا در «انضمام» که باعث خروج شیء از تجرد می گردد. چنین مفهومی ملاحظه نشده است که این به دیگری منضم شده یا دیگری به او یا هر دو به یکدیگر، بلکه معنای زوجیت صرف خروج از تجرد است و زوجیت عنوانی است که به نسبت مساوی به طرفین نسبت داده می شود، وقتی بین زن و مرد زوجیت حاصل می شود یعنی این دو به یکدیگر منضم شده اند و هر دو از تجرد بیرون رفته اند، و به طور مساوی به طرفین نسبت داده می شود و معنای آن این

ص:3174

1- (1) النساء / 22.

2- (2) البقرة / 230.

نیست که مرد به زن منضم شده یا بالعکس، وقتی دو آجر که فرد هستند به یکدیگر منضم می شوند می گوییم زوج شده اند یعنی انضمامی در این میان رخ داده است اما این که آجر الف به آجر ب پیوسته یا آجر ب به آجر الف پیوسته یا هر دو به طرف یکدیگر رفته اند و به هم پیوسته اند. هیچ یک از این عنایتها در مفهوم زوج شدن، ملاحظه نشده است.

و ثانیاً: اگر در معنای زوج شدن چنین نکته ای هم نهفته باشد که دیگری به او منضم شده و لذا این از تجرد بیرون رفته است، لکن لازمۀ این امر آن نیست که این شخص اصیل و متبوع و شخص دیگر فرع و تابع باشد.

توضح آن که: در استعمالات گاهی می گوییم این شخص ضمیمه و چسبیده به فلانی است یعنی او اصل است و این فرع و تابع، لکن اگر معنای زوجیت باب نکاح «انضمام دیگری به او» هم باشد به معنای اشرف بودن این شخص و تابع بودن شخص دیگر نیست، بلکه فقط به این جهت است که از تجرّد در آمده و لذا به زن نیز که جنبۀ متبوعیت نداشته و آن شرافت خاص را دارا نیست، بدون تجوّز اطلاق زوجه صحیح است و شاهد این مطلب استعمالات فراوانی است که در قرآن و حدیث و تاریخ بدون عنایت به زنان اطلاق زوج و ازواج شده است، پس معنای «زوجتک نفسی» (تو را زوج خود قرار دادم) این نیست که تو اصل هستی و من خودم را به تو چسبانیده ام و شاهد دیگر این مطلب آن است که اگر معنای «زوج خود» این باشد که زوج اصل است و مضاف الیه (خود) فرع، نباید اطلاق «أَزْواجُکُمْ» در مورد زنان صحیح باشد چون لازمۀ آن این است که زنان اشرف بوده و شوهرانشان تابع آنها باشند. در حالی که در موارد متعدد در قرآن و سنت از همسران پیامبر با تعبیر «ازواج النبی» یاد شده است، آیا معنای ازواج النبی به این عنایت است که آنها اشرف هستند و پیامبر تابع آنها؟ روشن است که در این استعمالات نه پیامبر تابع فرض شده و نه عنایت و تجوزی در آن هست بلکه بر خلاف.

ص:3175

بلکه بر خلاف نظر ایشان که معنای متبوعیت را در زوج ملحوظ می دانند می توان گفت وقتی «زوج» را به کسی اضافه می کنند، به لحاظ اصالت و اعرفیت مضاف الیه آن است. هرگاه بگویند این زن فلانی است، به لحاظ اعرف بودن آن مرد است و یا اگر بگویند این مرد شوهر فلان زن است به لحاظ این است که آن زن به گونه ای اعرف و یا مهم تر از اوست(1) مثلاً اگر بخواهند برادر علامۀ مجلسی را معرفی کنند طبیعتاً او را با اعرفیت علامه مجلسی معرفی کرده می گویند فلانی برادر علامه مجلسی است نه اینکه بگویند علامه برادر اوست. لذا اگر به همسران پیامبر بگویند «ازواج النبی» نه تنها در مفهوم «ازواج» (چنانکه توضیح دادیم) اشرفیتی نیست بلکه اصالت و اشرفیت در «النبی» است که مضاف الیه ازواج قرار گرفته است.

ثالثاً: لازمۀ فرمایش مرحوم آقای حکیم این است که اگر زن بگوید «زوجتک نفسی» یعنی تو را زوج خود قرار دادم، این عقد صحیح است ولی اگر بگوید:

«زوجت نفسی ایاک» یعنی خودش را زوج مرد قرار دهد صحیح نیست و اگر مرد بگوید «زوجت نفسی ایاک» که جعل زوجیت برای خود کند صحیح و اگر بگوید «زوجتک نفسی» تا برای زن جعل زوجیت کند اشکال داشته باشد و بعید می دانم ایشان به این امر ملتزم باشند(2) در هر حال این گونه تفکیک ها دلیلی ندارد و در مفهوم «زوجیت» تقدمی برای مرد نسبت به زن نیست و در اجرای صیغه چه از

ص:3176

1- (1) شخصی می خواست برای عالمی پیش کسی توصیه ای کند اما آن کس این عالم را نمی شناخت و با پدر زنش که او نیز از علما ولی مقام علمی کمتری داشت آشنا بود. لذا در توصیه نامه نوشت: فلانی که داماد فلان آقا است نزد شما می آید، سپس تصریحاً نوشت: اینکه گفتم «داماد فلان آقا» به علت این است که شما او را نمی شناسید و با پدر زنش آشنا هستید وگرنه صحیح تر این بود که بنویسم «فلان آقا پدر زن این شخص است».

2- (2) توضیح بیشتر: «تزویج» از افعال دو مفعولی است. از عبارت مرحوم آقای حکیم که می گویند اگر زن موجب باشد و بگوید «زوجتک نفسی» صحیح، و اگر مرد به همین ترتیب ایجاب کند باطل است، استفاده می شود که ایشان مفعول به اول را (زوج) و مفعول به دوم را کسی که تابع زوج است (زن) دانسته اند. لذا اگر زن بگوید «زوجت نفسی ایاک» باید به این معنا باشد که زن خود را زوج مرد قرار می دهد.

جانب زن ایجاب شود و چه از جانب مرد، همۀ موارد صحیح است.

رابعاً: ایشان می فرمایند اطلاق زوج به زن اطلاقی تبعی است. دلیل این تبعیت چیست؟ چرا بالاصالة نباشد؟ وجداناً در اطلاق زوج بر مرد و زن هیچ گونه تفاوتی احساس نمی شود که اطلاق یکی اصلی و دیگری تبعی باشد و در اطلاق زوج به زن هیچ گونه مجازیت و عنایتی احساس نمی شود. و اگر برخی از مفاهیم اطلاق اصلی و تبعی داشته باشد، این امر بر زوجیتی که ایشان می گویند قطعاً قابل تطبیق نیست و این که ایشان می گویند در مفهوم زوجیت تابع بودن دیگری ملاحظه شده است، معقول نیست. زنی که تابع مرد است و به این لحاظ به مرد زوج گفته می شود بالتبع زن زوجه شود یعنی مرد تابع او گردد، صحت اطلاق زوج بر مرد و زن شاهد قطعی آن است که تابعیت و متبوعیتی در مفهوم زوجیت ملاحظه نشده است، به بیانی دیگر در مواردی که اطلاق مفهوم بر یک طرف ملازم با اطلاق همان مفهوم بر طرف دیگر باشد، درج مفهوم اشرفیت و تبعیت در آن مفهوم معقول نیست، چون لازمه اش این است که متبوع تابع باشد و هو واضح البطلان.

نتیجه آن که، چون نسبت مفهوم همسری به مرد و زن مساوی است و تقدّمی برای مرد در این مفهوم ملاحظه نشده است، ایجاب صیغۀ نکاح می تواند از مرد صادر شود و می تواند از زن صادر گردد خواه به لفظ «زوّجتک نفسی» باشد یا «زوّجت نفسی ایاک» باشد یا «تزوّجتک» و هیچ کدام از این استعمالات در عرف مستنکر نیست.

«* و السلام *»

ص:3177

1380/7/4 چهارشنبه درس شمارۀ (341) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در تقدیم قبول بر ایجاب و تصدّی ایجاب عقد نکاح از جانب مرد بود که با بررسی اجماع در این دو مسئله صحّت هر دو را پذیرفته، و فرع دیگری از عروة را که عقد نکاح به لفظ امر باشد مطرح، و با نقل دو روایت در مسئله، بررسی آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

اگر در عقد نکاح قبول بر ایجاب مقدم گردد و یا ایجاب را زوج انجام دهد، آیا عقد صحیح است؟ این دو مسئله مورد بحث بود، حال به بررسی فتاوی و اقتضای قاعده اولیه در این دو فرع می پردازیم:

الف) بررسی اجماع در دو مسئله:

1) آیا تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است؟

شهرت بسیار قوی بر جواز تقدیم داریم، شهید ثانی در مسالک جواز تقدیم را نظر «اکثر اصحابنا» تعبیر می کند. فاضل مقداد در تنقیح، و صاحب مدارک در نهایة المرام، و سبزواری در کفایة و صاحب حدائق و ریاض، نسبت به «مشهور» داده اند، که البته دلالت مشهور از اکثر الاصحاب بالاتر و بیشتر است. فیض در مفاتیح قول مخالف را «شاذ» دانسته و می نویسد: تقدّم قبول بر ایجاب مانعی ندارد «خلافاً لمن شذّ».

ص:3178

ابن ادریس در سرائر می گوید: «عندنا» تقدیم جایز است و تذکرة «عند علمائنا» می نویسد. شیخ در مبسوط «بلا خلاف» تعبیر می کند. یعنی بلا خلاف بین المسلمین و با مراجعه به فتاوای فقهاء نیز مسلم است که شهرت بسیار قوی بر این است که تقدیم ایجاب بر قبول شرط نیست و بر عکس آن نیز جایز است.

2) آیا مرد می تواند در عقد نکاح متصدّی ایجاب شود؟

تا آنجا که ما بررسی نمودیم حتی یک نفر را پیدا نکردیم که صدور ایجاب از طرف مرد و قبول از ناحیه زن را جایز بداند. تمام مثال هائی که زده اند بر خلاف آن است. بعضی همچون مرحوم نراقی در مستند تصریح فرموده اند که ایجاب باید از ناحیه زن باشد و مرد حق ایجاب ندارد.(1)

از بعضی عبارت ها نیز شبیه به تصریح استفاده می شود مثل فاضل مقداد در تنقیح، که مسئله را مسلّم دانسته می گوید: اگر به خصوص برای تأخیر ایجاب اجازه داده نشده بود، می گفتیم: ایجاب باید مقدم بر قبول مرد باشد، امّا این تأخیر را به جهت حیاء زن از مبادرت به ازدواج، تجویز کرده اند.

گویا ایشان این مطلب را مسلّم دانسته اند که ایجاب باید از ناحیۀ زن باشد، لذا تنها جواز تأخیر آن را به خاطر وجود دلیل مطرح کرده اند.

از بعضی تعبیرات فقهای دیگر نیز شبیه همین مطلب استفاده می شود.

ب) نظر استاد - مد ظلّه -:

اشاره

این فتاوی معنایی را که ما در صدد آن هستیم اثبات نمی کند، زیرا با مراجعه و تأمل در اقوال آنان چنین به دست می آید که آنها معیار برای ایجاب و قبول را فعل زن و عمل مرد در انشاء عقد دانسته اند، نه استعمال لفظی خاص، یعنی هر چه زن

ص:3179

1- (1) یجب ان یکون الایجاب من جانب الزوجة و القبول من جانب الزوج مستند الشیعة، ج 16، ص 98.

بگوید ایجاب است و لو «قبلتُ» باشد و هر آنچه مرد بگوید قبول است و لو «أنکحتُ» و متقدم باشد.

مثلاً علامه در مختلف چنین می نویسد: و یجوز تقدیم القبول بصیغة الماضی فیقول الرجل: تمتّعت بک مدّة کذا بکذا و تقول المرأة: قبلتُ...

ایشان «تمتّعت بکِ...» که قول مرد است را قبول، و «قبلتُ» زن را ایجاب دانسته اند.

مسالک می نویسد: إنّما الکلام فیما وقع بلفظ تزوّجت أو نکحت... بعد می فرماید: این یک اصطلاح است که به این الفاظ از ناحیه مرد قبول می گویند. یعنی به قول مرد - چه متقدم و چه متأخر - با هر لفظی باشد قبول گویند.

نهایة المرام نیز شبیه همین را می گوید که: تزوّجت و نکحت و أتزوّجکِ همه اینها قبولِ متقدم است.

در این عبارات در واقع اسم ایجاب را قبول گذاشته اند. لذا بنابراین اصطلاح اصلاً ایجاب از ناحیه مرد قابل تصور نیست، تا مسئله به این صورت در کلام فقهاء معنون باشد زیرا هر چه مرد بگوید قبول است، چه متقدم و چه متأخر.

در منشأ این اصطلاح که بین قدماء مطرح بوده ممکن است چنین گفته شود که چون زن صاحب متاع (بایع) و مرد خریدار است و به حسب متعارف ایجاب از بایع و قبول از مشتری است، روی این جهت این مطلب یک نحو اصطلاح شده، در احادیث نیز آمده که: إنّما یشتریها بأغلی الثمن

البته چون بحث هایی که متأخرین در این زمینه دارند مطابق این اصطلاح نیست و در مباحث باید واقع قضیه را مدّ نظر قرار داد لذا صورت مسئله را باید چنین مطرح کرد که اگر مرد بخواهد کار را انجام دهد یعنی انشاء ازدواج نماید و زن فقط قبول کند چه حکمی دارد؟ بر همین اساس به بررسی نظرات در این زمینه می پردازیم:

ص:3180

1) نظر مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

ایشان می فرمایند: هر کس می تواند متصدی ایجاب شود و میزان این نیست که از ناحیه مرد یا زن باشد، بلکه باید دید چه کسی زوج قرار داده می شود، زیرا زوجیت مقابل فردیت است و با تزویج، یکی به دیگری منضم شده، و آنکه اصل است و انضمام بر او واقع می شود زوج محسوب می گردد (کلمه زوج در اینجا اعم از زوج و زوجه است) و این انضمام برای هر دو ممکن است و لکن چون مرد به متبوعیت اولی است، شرافت او اقتضاء می کند که زن به مرد منضم گردد. بنابراین اگر برای مرد اثبات زوجیت شود عقد صحیح است. چه خود، اثبات زوجیت برای خود کند و چه زن این کار را انجام دهد و فرقی ندارد متقدم یا متأخر باشد، مرد به زن بگوید زوّجت نفسی ایاک، یا زن به مرد بگوید زوّجتک نفسی، فرقی ندارد.

اما اگر اثبات زوجیت برای زن باشد یا زن خود را زوج قرار دهد حتی اگر ایجاب متقدم باشد این صحیح نیست.

2) نظر مرحوم آقای گلپایگانی رحمه الله:

ایشان می فرمایند: مرد حق ایجاب ندارد و تفصیلی هم در مسئله نیست، تقدیم و تأخیر نیز فرقی ندارد و ایجاب مخصوص زن است، چون او می خواهد سلطه ای را که بر نفس خود قبل از نکاح دارد با انشاء زوجیت و عقد به زوج خود واگذارد.

3) نظر استاد - مد ظلّه -:

همانطور که در جلسه گذشته عرض کردیم بین الفاظ تفاوتی، نیست زوّجت و أنکحت و نکحت فرقی ندارد. مرد بگوید: من تو را زن خود قرار دادم، یا خودم را شوهر تو قرار دادم، یا زن بگوید: تو را شوهر خود قرار دادم یا خود را زن تو قرار دادم عرفاً هیچ تفاوتی در این جهات نیست و تفاصیل مذکور دلیل قابل ملاحظه ای ندارد.

ص:3181

از آنجا که قوام عقد به طرفین است، دو نفر لازم دارد و ملاک تشخیص موجب از قابل این است: آن کس که متصدی اصل کار است و نکاح را اعتبار می کند موجب و دیگری که اعتبار او را می پذیرد قابل است، و زوج و زوجه هر دو می توانند موجب یا قابل باشند.

ج) اتیان عقد نکاح به لفظ امر:

اشاره

متن عروة: و الاقوی کفایة الاتیان بلفظ الامر کأن یقول «زوّجنی فلانة» فقال «زوّجتکها» و ان کان الاحوط خلافه.

1) توضیح مسئله با بیان یک مثال رایج:

بحث در این است که آیا می شود به امر اکتفا کرد و آثار عقد را مترتب نمود. با اینکه به حسب ظاهر قبولی در کار نیست؟

مرحوم سید مراد از امر را توضیح نداده فقط مثال می زنند. مثال متعارفی که علماء برای این مسئله بیان می کنند این است که شخصی به ولیّ زن به قصد انشاء می گوید: «زوّجنی بنتک» او هم می گوید «زوّجتکها»، یا به خود زن می گوید: «زوّجنی نفسکِ» او هم می گوید: «زوّجتک نفسی» بدون این که «قبلت» دنبال آن بیاید.

اما به نظر ما مثال دیگری دارد که آقایان عنوان نکرده اند و مثال رایجی است که در عقود و معاملات نیز به کار می برند، و این مثال بهتر است: مرد به قصد انشاء بگوید: تو زن من باش او هم بگوید: بسیار خوب. یا زن بگوید: تو شوهر من باش و مرد بگوید: بسیار خوب. یک امر به همان معنای «کُنْ فَیَکُونُ» که نسبت به حق تعالی است، منتها «کُن» خداوند احتیاج به قبول کسی ندارد، امّا این امر اگر بخواهد اثر داشته باشد باید آن طرف هم موافقت خودش را اظهار کند.

همانطور که در فروش مال به قصد انشاء و ایجاد می گویند: این مال، برای من باشد یا برای تو باشد، دیگری هم می گوید: بسیار خوب، و این الفاظ را بایع و مشتری به جای فروختم و قبول کردم می گویند. و این کار رایجی است که در مقام انشاء به کار می برند.

ص:3182

مسئله تزویج نیز همین طور است با گفتن تو زوج من باش، قصد انشاء و ایجاد می کند و این امر یک امر واقعی و در واقع امر به نتیجه است (نه سبب) که به کلمه باش وجود پیدا می کند.

2) نظر فقهاء در مسئله:

اکثر علماء قائل به جواز هستند، اولین کسی که از امامیه صریحاً به آن فتوی داده شیخ طوسی است که می فرماید: اگر مردی به صیغه امر گفت: زوّجینی نفسکِ و بعد زوجه ایجاب نمود کفایت می کند، و دیگر احتیاج به قبول ندارد.

ایشان قبول مرد را قبول متقدم دانسته اند.

قبل از مرحوم شیخ، در میان عامه ابو حنیفه نیز قائل به جواز شده و به روایت سهل ساعدی تمسک کرده است.

شهید ثانی می فرماید: این روایت را عامه و خاصه به طریق صحیح نقل کرده اند.

فرمایش مرحوم شهید نسبت به عامه ممکن است به این معنا باشد که طریق آنها بر مبنای خودشان درست است و روایت بر همین اساس صحیح عند العامه می باشد ولی آنچه در طرق ما می باشد بر خلاف نظر ایشان مرسل است و صاحب مدارک نیز (که نوۀ شهید ثانی است و در حیات او به دنیا آمده با او متقارب العصر است) می گوید: چنین روایتی به طریق صحیح نداریم، بله به همین مضمون یک روایت صحیح داریم که آن صحیحه محمد بن مسلم است.

3) بررسی روایات مسئله:

اوّل: روایت سهل ساعدی: إنّ امرأة أتت رسول الله صلی الله علیه و آله، فقالت یا رسول الله، وهبت نفسی لک و قامت قیاماً طویلاً، فقام رجل و قال: یا رسول الله زوّجنیها إن لم یکن لک فیها حاجة، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله: هل عندک من شیء تصدّقها ایاه؟ فقال: ما عندی الاّ ازاری. فقال

ص:3183

رسول الله صلی الله علیه و آله: إن اعطیتها ازارک جلست و لا ازار لک، اجلس التمس و لو خاتماً من حدید، فلم یجد شیئاً. فقال رسول الله صلی الله علیه و آله و هل معک من القرآن شیء؟ قال: نعم، سورة کذا و سورة کذا، السور سمّاها، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله: زوّجتک (زوّجتکها) بما معک من القرآن.(1)

در طرق، اصل روایت را ابن ابی جمهور احسائی در کتاب عوالی اللآلی آورده و جز او کسی نقل نکرده است، مستدرک نیز از او نقل می کند، روایت مرسل است و از نظر ما قابل استناد نیست ولی شیخ طوسی و دیگران به آن تمسک کرده اند.

عبارت «وهبت نفسی لک» محتمل است متضمّن همان هبه ای باشد که از اختصاصات پیامبر صلی الله علیه و آله است که در قرآن نیز آمده که اگر زنی خود را به پیامبر صلی الله علیه و آله بخشید و آن حضرت قبول فرمود، زوجه او حساب می شود.

و محتمل است «وهبت نفسی لک» به این معنا باشد که من در اختیار شما هستم به هر کس شما بخواهید تزویج نمایید که در این صورت معنای آن با صحیحه محمد بن مسلم (که ابتداءً زن عرض کرد: یک شوهر برای من پیدا کنید) یکی می شود و این معنا وجه جمعی برای دو روایت خواهد بود.

دوّم: صحیحه محمد بن مسلم:

محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: جاءت امرأة الی النبی صلی الله علیه و آله فقالت:

زوّجنی، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله: من لهذه؟ فقام رجل فقال: أنا یا رسول الله، زوّجنیها، فقال: ما تعطیها؟ فقال: مالی شیء، قال: لا فأعادت، فأعاد رسول الله صلی الله علیه و آله الکلام، فلم یقم احدٌ غیر الرجل، ثم اعادت، فقال رسول الله صلی الله علیه و آله فی المرّة الثالثة: أ تحسن من القرآن شیئاً؟ قال نعم، قال:

قد زوّجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلّمها ایّاه.(2)

ص:3184

1- (1) روایت سهل ساعدی در مستدرک، ج 15، ص 61، باب 2 از ابواب مهور، ح 2 از کتاب عوالی اللآلی آمدهاست و متن آن با آنچه ذکر شد تفاوت دارد ولی مضمون هر دو یکی است و بعضی مطالب استاد مبتنی بر آن نقل است.

2- (2) وسائل، ج 21، ص 242، باب 2، از ابواب مهور - به نقل از کافی و تهذیب.

ممکن است مفهوم «زوّجنی» اعم از این باشد که برای خودتان یا برای دیگری، در نتیجه مفهوم آن با عبارت «وهبت نفسی لک» در روایت سهل ساعدی، یکی می شود.

عده ای به این روایت استدلال کرده اند قبول که یک رکن عقد است، ممکن است با لفظ امر نیز واقع شود، چون در هیچ کدام از نقل ها نیست که مرد بعد از قد زوّجتکها «قبلتُ» گفته باشد بلکه همان زوّجنیها به منزلۀ قبول است.

گروهی چون علامه و به دنبال ایشان فخر المحققین و شهید اول در استدلال به آن مناقشه نموده اند. بررسی روایات را به جلسه آینده موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:3185

1380/7/7 شنبه درس شمارۀ (342) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته این بحث را مطرح کردیم که آیا تقدیم قبول بر ایجاب صحیح است یا خیر؟ و آیا مرد می تواند در عقد نکاح متصدّی ایجاب شود و همچنین آیا اتیان عقد نکاح به لفظ امر صحیح است یا نه؟

در این جلسه ابتداء، تتمۀ بحث روز گذشته را (کفایت انشاء نکاح به صیغۀ امر) دنبال کرده و مناقشات چهارگانه شهید اول را طرح و اجوبۀ شهید ثانی به مناقشات مطروحه را نقل و مورد بررسی قرار خواهیم داد.(1)

1 - کفایت انشاء نکاح با «زوّجتکها» در پاسخ «زوّجنی فلانة»

برای کفایت امر «زوّجنی فلانة» به ضمیمۀ «زوّجتکها» از قدیم به روایت سهل ساعدی استدلال شده است و با این روایت قائل شده اند که می تواند قبول نکاح صیغۀ امر باشد و همچنین تقدم قبول بر ایجاب در نکاح جایز است. متن روایت را در جلسه گذشته نقل کردیم. مفاد روایت این است که سهل ساعدی به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله عرض می کند که شما این زن را به من تزویج کنید (زوّجنیها) پیامبر نیز با گفتن «زوجتک» صیغۀ عقد را خوانده اند، «زوّجتک» ایجاب و «زوّجنی» که صیغۀ امر است قبول مقدم است و همین مضمون در روایت صحیحۀ محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام نیز آمده است.

این استدلالی است که شیخ طوسی رحمه الله و تابعین ایشان کرده اند و شهید اول با

ص:3186

1- (1) تذکر: اعتذاراً، در جزوه شمارۀ 340 صفحۀ 6 از سطر اول تا سطر نهم (... به خاطر آن است) اضافی است و باید حذف گردد.

چشم پوشی از اشکال سندی روایت سهل ساعدی دو اشکال دلالی را مطرح می کنند و با فرض تمامیت هر یک از این دو اشکال، استدلال به این روایت بر جواز انشاء قبول عقد به صیغۀ امر ناتمام خواهد بود.

2 - مناقشات شهید اول رحمه الله به استدلال به روایت:

اشکال اول: با توجّه به ولایت مطلقۀ پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که از آیۀ شریفۀ «اَلنَّبِیُّ أَوْلی بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ» (1) استفاده می شود، احتمال می دهیم حضرت این تزویج را از باب ولایتی که داشته اند، انجام داده اند و این جزء اختصاصات حضرت باشد که اگر آن مرد تقاضای ازدواج نیز نکرده بود بازهم حضرت می توانستند آن دو را با یکدیگر تزویج کنند، و در زمینۀ ثبوت چنین ولایتی نیازی به قبول نیست و اگر درخواست آن مرد هم نبود «زوّجتک» پیامبر به تنهایی برای حصول علقۀ نکاح کافی بود. بنابراین می توانیم از کفایت صیغۀ امر در مورد روایت نتیجه بگیریم که صیغۀ امر مطلقاً می تواند قبول مقدم باشد.

این فرمایش شهید رحمه الله را می توانیم به مورد ولایت پدر بر عقد فرزند نابالغش تنظیر کنیم، اگر دختر یا پسر نابالغی از پدرش تقاضای ازدواج کند، و پدر بر اساس ولایتی که بر فرزند دارد او را تزویج کرد، چنانچه شارع مقدس تزویج پدر را در این مورد صحیح بداند چون تقاضای کودک هیچ نقشی در صحت عقد ندارد.

نمی توانیم نتیجه بگیریم که تقاضا نقش ایجاب یا قبول را ایفا می کند. پس اگر جوان بالغی از پدر دختر تقاضا کرد «زوّجنی بنتِک» بگوییم این قبول مقدم است. خلاصه اشکال آن که پیامبر اکرم چون ولایت مطلقه دارند، ممکن است کفایت امر به ضمیمۀ «زوّجنی» به خاطر ولایت پیامبر باشد و جنبۀ اختصاصی داشته باشد و حد اکثر به اولیاء دیگر که ولایتشان ثابت است بتوانیم تعمیم بدهیم، اما تعمیم آن به

ص:3187

1- (1) احزاب / 6.

سایر موارد صحیح نیست.

اشکال دوم: امام علیه السلام که این قضیه را از پیامبر نقل می کنند اگر در مقام نقل همۀ خصوصیات قضیه باشند می توان استدلال کرد که قبول متأخری در کار نبوده، پس تقاضای مقدّم، قبول به حساب می آید، لیکن احراز این مطلب مشکل است و از ملاحظۀ روایت به دست می آید که عنایت عمدۀ حضرت به این جهت بوده که عملی مانند تعلیم قرآن نیز می تواند مهریه قرار بگیرد و لازم نیست مهریه عین خارجی باشد و چون در مقام بیان سبب حصول زوجیت نبوده اند شاید مرد بعد از «زوّجتک» پیامبر «قبلت» گفته باشد و حضرت در مقام نقل آن نبوده اند، پس روایت دلالت نمی کند که تقاضای آن مرد قبول مقدم است.

3 - مناقشات دیگری از شهید ثانی به استدلال به روایت:

شهید ثانی پس از نقل آن دو مناقشه، مناقشات دیگری را نیز اضافه می کنند:

اشکال سوم: بین ایجاب و قبول موالات معتبر است و اگر تقاضای آن مرد را قبول مقدّم و «زوّجت» را ایجاب مؤخر بدانیم لازم می آید موالات از بین رفته باشد چون بین این دو، گفتگوهایی بین آن مرد و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله راجع به مهریه شده است، اگر کسی سلام کند، دیگری بعد از پنج دقیقه بگوید «علیکم السلام» این جواب آن سلام شمرده نمی شود و این فصل طویل قرینه می شود که تقاضای مرد قبول مقدم نبوده است و برای این که این ماجرا طبق ضوابط باشد باید بگوییم بعد از ایجاب پیامبر صلی الله علیه و آله آن مرد «قبلت» گفته است. نتیجه آن که: روایت دلالت نمی کند که تقاضای مرد قبول مقدم است.

اشکال چهارم: بین ایجاب و قبول تطابق معتبر است. اگر آن مرد گفته بود یا رسول الله، «زوّجنی بتعلیم القرآن» و پیامبر صلی الله علیه و آله می فرمود «زوّجتک بما معک من القرآن» تطابق حاصل بود، لکن آن مرد اصلاً متوجه نبود که تعلیم قرآن نیز می تواند مهریه قرار گیرد، از این رو گفت من چیزی جز این ازار ندارم. پس برای رعایت بین ایجاب و

ص:3188

قبول باید بگوییم بعد از ایجاب پیامبر صلی الله علیه و آله آن مرد «قبلت» گفته است و در قبلت متأخر ذکر خصوصیات ایجاب لازم نیست.

4 - پاسخ شهید ثانی رحمه الله به مناقشات چهارگانه:

پاسخ اشکال اول:

هر چند برای پیامبر ولایت مطلقه و یک سلسله احکام اختصاصی ثابت است.

لیکن این دلیل نمی شود که ما این قضیه را از اختصاصات پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بدانیم. زیرا آیه شریفه برای حضرت اثبات ولایت بر اشخاص کرده است نه ولایت بر اسباب، توضیح آن که: اجماعی است که عقد نکاح ایجاب و قبول می خواهد، وقتی برای پدر - مثلاً - اثبات ولایت می شود یعنی لازم نیست خود زوج و زوجه صیغۀ عقد را بخوانند بلکه پدر نیز می تواند ولایتاً این ایجاب و قبول را جاری کند، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز ولایت دارند، غایة الامر ولایت ایشان مطلق است و مخصوص مورد خاصی نیست و آیه شریفه هم اصل ولایت را اثبات می کند اما دلالت ندارد اگر در صیغۀ عقد، ایجاب و قبول معتبر باشد. پیامبر صلی الله علیه و آله به خاطر ولایتشان می توانند آن را نقض کنند بلکه آیه دلالت دارد که اختیارش به دست مولّی علیه بود، پیامبر از باب ولایت می تواند انجام دهد، همانطوری که اگر مولّی علیه می خواست عقد نکاح را اجرا کند می بایست ایجاب و قبول بخواند، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز اگر بخواهند عقد بخوانند باید ایجاب و قبول را اجرا کنند. نتیجه آن که، چون آیۀ شریفه ولایت بر اسباب را اثبات نمی کند، در ماجرای پیامبر صلی الله علیه و آله، تقاضای مرد جانشین قبول شده است.

ان قلت: مسلّم است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حق تشریع دارند، شاید پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بر اساس حق تشریعشان در اجرای صیغۀ عقد، فقط به ایجاب اکتفا کرده باشند، پس روایت دلیل نیست که در مورد اشخاص دیگر هم تقاضای مقدّم کفایت از قبول می کند.

قلت: تشریع به معنای جعل قانون کلی است که در حق همگان ثابت است و اگر

ص:3189

پیامبر صلی الله علیه و آله چنین قانونی را تشریع کرده باشند، دیگر از اختصاصات پیامبر نخواهد بود و دیگران نیز می توانند برای قبول به تقاضای مقدم اکتفا کنند و شهید اول نیز ناظر به بحث تشریع نیستند بلکه مسئله ولایت پیامبر صلی الله علیه و آله بر اشخاص را مطرح می کنند و می خواهند این را از اختصاصات پیامبر صلی الله علیه و آله به شمار آورند.

اما این که گفته اند شاید این قضیه جزء احکام اختصاصی پیامبر صلی الله علیه و آله باشد به دو جهت تمام نیست اولاً: احکام اختصاصی پیامبر را در اول بسیاری از کتب فقهی قدماء مطرح کرده اند و تا حدود هفتاد خصیصه ذکر کرده اند و حال آن که انشاء نکاح با تقاضا و ایجاب را از احکام اختصاصی حضرت نشمرده اند و ثانیاً: اگر ما شک کردیم که چیزی جزء احکام اختصاصی پیامبر بوده یا نه؟ طبق قاعده باید بگوییم از احکام اختصاصی نیست زیرا فعل پیامبر صلی الله علیه و آله برای ما حجت است و لکم فی رسول الله اسوة حسنة(1) و اطلاق حجیت فعل پیامبر صلی الله علیه و آله دلالت بر ثبوت چنین قاعده ای می کند که احکام مشترک بین پیامبر و امت است مگر خلافش ثابت شود. نتیجه آن که، شهید ثانی می گویند: چون بالاجماع صیغۀ عقد ایجاب و قبول می خواهد و آیۀ شریفه برای پیامبر ولایت بر اسباب را اثبات نمی کند و بعداً خواهیم گفت که چون روایت تمام ماجرای عقد نکاح را نقل کرده است و مرد پس از ایجاب پیامبر صلی الله علیه و آله «قبلت» نگفته است، باید بگوییم تقاضای مرد قبول مقدم است. زیرا آن چه در قبول معتبر است این است که با لفظی رضایت مرد به نکاح ابراز شود (مگر در مورد اخرس)، و این مطلب خلاف اجماع هم نیست، چون جماعتی بر طبق آن فتوا داده اند.

پاسخ اشکال دوم:

اولاً: مرد تقاضاکننده پس از این قضیه، همسردار شده و در این همسری «زوجتکها» که پیامبر فرموده، حتماً دخیل بوده، ولی آیا «قبلت» صادرۀ از زوج نیز در تحقق نکاح دخیل بوده است؟ مشکوک است و اصل این است که چیز دیگری در

ص:3190

1- (1) احزاب / 21.

سببیّتِ نکاح دخیل نباشد.

ثانیاً: در هیچ یک از طرقی که این روایت را نقل می کنند، چه طریق امامیه و چه طریق عامه، نیامده است که بعد از ایجاب پیامبر صلی الله علیه و آله مرد گفت «قبلت». و از اینجا انسان ظن پیدا می کند که غیر از آنچه نقل شده، چیزی نبوده است. ایشان می فرمایند: البته جواب اول کافی است و نیازی به جواب دوم نیست.

پاسخ اشکال سوّم:

باب عقد نکاح مثل نماز نیست که بین اجرائش توالی معتبر باشد و یا مثل سلام و جواب آن که توالی در آن معتبر باشد و دلیلی بر اعتبار موالات بین ایجاب و قبول در باب نکاح نداریم. فقط آنچه معتبر است این است که قبول، قبول آن ایجاب محسوب شود، پس فاصله هایی مربوط به خود مسئلۀ نکاح و متعلّقات آن و مصالح عقد باشد مانعی ندارد. چنانچه از قضیۀ عقد امام جواد علیه السلام استفاده می شود. این فاصله ها مضرّ به این که ایجاب و قبول به هم مرتبط باشد نیست. بلکه از کلام علاّمه در تذکره استفاده می شود که «اگر فاصله به اموری که مربوط به عقد نیست بیفتد نیز مضرّ نیست بلکه معتبر وقوع ایجاب و قبول در مجلس واحد است، هر چند مجلس طولانی باشد». پس مسئلۀ فصل و عدم توالی نیز یک امری که خرق اجماع و خلاف ضوابط مسلم باشد نیست.

پاسخ اشکال چهارم:

از تقاضای آن مرد استفاده می شود که وکالت مطلق داده بود و قدر مسلّم این که مهریه تعلیم قرآن قرار گیرد یقیناً در وکالت او داخل است. زیرا تعلیم قرآن یک امری است که مئونه برای شخص ندارد. بله وکالت از قرار دادن مهریّۀ سنگینی که خارج از توان شخص است انصراف دارد. پس توکیل او مطلق است و شامل مهریه های معمول خصوصاً مهریه ای در حدّ تعلیم قرآن می شود. از این رو اشکال عدم تطابق

ص:3191

بین ایجاب و قبول هم وارد نیست.(1)

آنچه تا حال نقل کردیم فرمایشات شهید اول و شهید ثانی بود.

4 - مناقشۀ مرحوم آقای حکیم قدس سرّه در کلام شهید ثانی قدس سرّه:

مرحوم آقای حکیم در جواب شهید ثانی از اشکال اول مناقشه می کند و می فرماید: اولاً: شما دعوای اتفاق کردید که اولیاء حتماً باید دو صیغۀ ایجاب و قبول بکار ببرند و اکتفاء به صیغۀ واحده نمی توانند بکنند و پیامبر صلی الله علیه و آله اولویت بر أنفس دارد نه بر اسباب عقود و ایقاعات، چگونه اعتبار ایجاب و قبول برای اولیاء مورد اتفاق باشد و حال آن که شهید اوّل، کلام پیامبر - نقل شده در روایت - را قائم مقام ایجاب و قبول می داند و تعدد ایجاد و قبول را لازم نمی داند. البته این نحو مناقشه به نظر می رسد تمام نباشد زیرا مراد شهید ثانی این است که غیر از شهید اول کسی چنین مطلبی نگفته پس شهید اول خرق اجماع کرده است.

سپس مرحوم آقای حکیم مناقشۀ دوّمی مطرح می کنند و آن این که، غیر از شهید اول جماعتی در باب عبد و أمه فتوایی داده اند که از آنجا استفاده می شود که اعتبار دو لفظ در باب اولیاء اجماعی نیست و آن مسئله این است که اگر مالکی، عبد و امه ای دارد و بخواهد بین این دو مملوک خود تزویج کند، به مجرّد اینکه زوّجت یا انکحت را بخواند، گفته اند این عقد صحیح است و قبول دیگری لازم نیست که عبد یا امه یا مولا از طرف آنها «قبلت» بگوید و مقتضای تحقیق هم در آن مسئله همین است. پس دلیلی نداریم که به طور کلی همه جا ایجاب و قبول حتی در مورد اولیاء معتبر است و این امر اجماعی نیست. و بر طبق قاعدۀ اولیه هر کسی که اختیار داشته باشد برای طرفین عقد صیغۀ نکاح را جاری کند می تواند به صیغۀ واحده اکتفا کند، خواه مالک زوجین باشد یا ولیّ یا وکیل آنها. و بهتر بود شهید روایت را به این مطلب حمل می کردند که وکیلِ از ناحیۀ دو طرف، ایجابش ما را از قبول بی نیاز می کند. چه

ص:3192

1- (1) مسالک الافهام 92/7-90.

وکیل پیامبر صلی الله علیه و آله باشند یا غیر پیامبر. و مسئله از اختصاصات پیامبر نیست، عدم احتیاج به قبول طبق قاعده است.(1)

5 - توضیح استاد مد ظلّه و تکملۀ ایشان بر کلام مرحوم آقای حکیم در مسئلۀ تزویج مالک بین دو مملوک خود

مسئلۀ کفایت ایجاب مولی از قبول در آن مسئلۀ تزویج مالک بین دو مملوک خود، مسئلۀ خلاقی است، صاحب جواهر و گویا محقق کرکی کافی نمی دانند ولی شهید ثانی کافی می داند. بهتر بود مرحوم آقای حکیم این مطلب را اضافه می کردند که خود شهید ثانی از کسانی است که در آن مسئله حکم به کفایت کرده است، چگونه ادعای اجماع بر اعتبار دو لفظ در همۀ موارد ولایت می کند؟ وجه کفایت این است که علاوه بر لفظ رضایت کسی که رضایت او معتبر است لازم است، حال اگر کسی که اجرای عقد می کند دو نفر باشند، دو لفظ معتبر است، اما اگر کسی که اجرای عقد می کند یک نفر باشد و رضایت خودش معتبر باشد، همان کسی که انشاء عقد می کند رضای به مضمون هم دارد، پس همین لفظ قائم مقام ایجاب و قبول معتبر در عقد می شود و خود شهید ثانی در باب عبد و أمه و تزویج مالک به این مطلب فتوا داده است.

6 - فرمایش صاحب عروه در مسئلۀ تزویج مالک بین عبد و امۀ خودش

مرحوم سید در عروه که این مسئله(2) را عنوان می کند و فتوای به کفایت یک لفظ می دهد و دو دلیل ذکر می کند.

دلیل اول اطلاق اخبار است و دلیل دوم اینکه قواعد هم اقتضای کفایت می کند.

زیرا اگر مرد و زن خودشان بخواهند ازدواج کنند و ولایت دیگری در کار نباشد.

ص:3193

1- (1) مستمسک العروة 374/14.

2- (2) به مسئلۀ 16 از فصل نکاح اماء و عبید [فصل سابق] رجوع سوء نظر مستمسک العروة 344/14.

رضایت هر یک جداگانه معتبر است، چون نه زوج اختیاردار زوجه است و نه زوجه اختیاردار زوج است پس هر یک جداگانه باید به مضمون عقد توافق کنند اما اگر کسی ولایت دارد بر زوج و زوجه یا وکالت از طرف آنها دارد و یا آنکه اجراء کنندۀ عقد خودش أصیل است و از طرف دیگر هم وکالت دارد، اینجا ایجاب و قبول متعدّد معتبر نیست.

لذا صاحب عروه می فرماید بعید نیست که ما از این مسئله به همۀ موارد ولایت و وکالت تعدّی کنیم و بگوییم آن مسئله از باب تعبّد نیست بلکه از روی قاعده است.

* البته این که آیا آن روایاتی که سید به آنها تمسک کرده است دلالت دارد یا نه؟ قابل بحث و بررسی است. به نظر ما مناقشه در استدلال به آن هست. مرحوم آقای خویی می فرماید: واضح الدلاله است، لکن به سایر موارد ولایت و وکالت تعدّی نمی شود کرد، ولی ما دلالتش را واضح نمی دانیم و شبهه داریم. محقق کرکی و صاحب جواهر هم در دلالت آن مناقشه کرده اند. لکن آن بحث فعلاً مرتبط به بحث ما نیست. نقل کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله و ادامۀ بحث را در جلسه آینده پی می گیریم. ان شاء الله تعالی

«* و السلام *»

ص:3194

1380/7/8 یکشنبه درس شمارۀ (343) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به بررسی این موضوع پرداخته می شود که آیا امر متقدم کفایت از قبول مقدم بر ایجاب می کند یا خیر؟ در این رابطه نظرات مرحوم آقای حکیم و آقای خویی مطرح و مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نهایتاً نظر استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

الف) کفایت امر متقدّم از ذکر قبول بعد از ایجاب:

اشاره

بحث در این رابطه بود که آیا امر متقدّم، به منزلۀ قبول مقدم بر ایجاب است یعنی اگر چنانچه مرد بگوید «زوّجنی فلانة» و آنگاه از ناحیۀ زن تنها ایجاب خوانده شود، عقد نکاح تحقق می پذیرد و نیازی به اینکه پس از ایجاب زن، دوباره مرد «قبلت» بگوید نیست، یا این که امر متقدّم کفایت در انشاء قبول از ناحیۀ مرد نمی کند؟ دلیل کفایت دو روایت سهل ساعدی و محمد بن مسلم بود این دو روایت را مطرح نمودیم و گفتیم که مرحوم شهید ثانی تمامی اشکالاتی را که به روایت شده بود جواب داده اند و لذا ایشان قائل هستند که امر متقدّم، خود یکی از مصادیق قبول است و بنابراین احتیاجی به قبول پس از ایجاب نیست.

1) کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

مرحوم آقای حکیم نیز با اصل این مطلب که روایت سهل ساعدی و محمد بن مسلم دلالت بر کفایت امر متقدّم از قبول پس از ایجاب می نماید، با مرحوم شهید

ص:3195

ثانی موافق هستند و روایت را از اختصاصات پیامبر صلی الله علیه و آله نمی دانند و لیکن کیفیّت بیان ایشان با مرحوم شهید ثانی متفاوت است. توضیح این که: یکی از مسائلی که در بحث نکاح عبید و اماء مطرح است و مرحوم سید صاحب عروة نیز آن را در مسئله شمارۀ 16 فصل نکاح «عبید و اماء» ذکر نموده اند این است که اگر مولایی بخواهد أمه خودش را به ازدواج عبدش درآورد همین که بگوید «انکحتک فلانة» کفایت می کند و نیازی که پس از آن از ناحیۀ خودش یا عبدش «قبلت» بگوید نیست بلکه علقۀ نکاح مانند ایقاعات با اعتبار و انشاء مولا می شود حاصل گردد. مرحوم سید در ذیل آن مسئله می فرمایند: «بل لا یبعد أن یکون الأمر کذلک فی سائر المقامات مثل الولیّ و الوکیل عن الطرفین» یعنی بعید نیست همانطوری که در مالک قائل شدیم که انشاء او به تنهائی برای حصول علقۀ زوجیت کفایت می کند در ولیّ و وکیل از هر دو طرف، نیز قائل بشویم که یک اعتبار برای انشاء نکاح کافی است یعنی اگر شخصی هم ولیّ زن و هم ولیّ مرد است و یا وکیل از دو طرف است به صرف اینکه بگوید «زوجتک فلانة» عقد متحقق می شود و نیازی به ایجاب و قبول متعدد نیست.

مرحوم آقای حکیم در آن بحث، با این فرمایش مرحوم صاحب عروة موافقت نموده و قائل شده اند که در ولی و وکیل از دو طرف یک ایجاب کافی است(1) لذا ایشان با توجه به آن مبنای خود در بحث عبید و اماء، در محل بحث ما که آیا امر متقدم کفایت از قبول می نماید یا نه؟ می فرمایند این بحث یکی از صغراهای بحث متقدّم است که گفتیم وکیل از دو طرف، اگر تنها ایجاب را بخواند کافی است و نیازی به قبول نیست، ایشان می فرمایند حتی در روایت سهل ساعدی و محمد بن مسلّم که در آن مرد از حضرت رسول صلی الله علیه و آله تقاضای ازدواج با آن زن را می نماید و می گوید «زوّجنیها یا رسول اللّه» این درخواست او به منزله توکیل است و در واقع هم مرد و هم زن، پیامبر صلی الله علیه و آله را وکیل در ازدواج نموده اند و طبق قاعده پس از خواندن ایجاب نیازی نیست که خود زوج یا پیامبر صلی الله علیه و آله که وکیل او هستند قبلت بگویند. سپس

ص:3196

1- (1) مستمسک العروة الوثقی 344/14-345.

مرحوم آقای حکیم در ادامه می فرمایند: شاید مراد مرحوم سید نیز که در ما نحن فیه می فرماید اقوی کفایت اتیان بلفظ امر است نیز این باشد که با امر به تزویج، مصداق برای توکیل درست می شود و لذا طبق قاعده نیازی به ذکر قبول نیست نه اینکه مراد مرحوم سید و حتی جماعت دیگری از علماء که در این مسئله قائل به جواز و کفایت امر متقدم هستند، این باشد که امر متقدّم مصداقی برای قبول است، چرا که این حرفی نامعقول است و امر به تزویج، طلب صدور انشاء از دیگری است و هیچ گاه مصداق برای انشاء قبول نمی باشد. بله این توجیه در عبارت مرحوم محقق صاحب شرایع و قواعد علامه نمی آید زیرا صریح کلام آنها این است که امر متقدّم، مصداقی برای قبول متقدّم است نه اینکه توکیل باشد»، (پایان کلام مرحوم آقای حکیم).

نکته ای که در همین جا مناسب است آن را تذکر دهیم این است که: مرحوم آقای حکیم همانگونه که فرمودند تمامی کلمات قوم را در این رابطه به استثنای چند مورد - حمل بر مسئله توکیل نموده اند. و لکن اگر به کلمات قوم در این مورد مراجعه شود، می بینیم نوع کسانی که قائل به کفایت یا عدم کفایت امر متقدّم شده اند، با فرض این که امر متقدّم مصداقی برای انشاء قبول است این بحث را مطرح نموده اند لذا نمی توان کلمات آنها را حمل بر توکیل نمود.

2) اشکالات مرحوم آقای خویی به کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای خویی دو اشکال به کلام مرحوم آقای حکیم دارند، یک اشکال کبروی که ایشان اصل آن مبنای آقای حکیم را که در سایر مقامات - غیر از مورد مولا و عبد - نیز ایجاب وکیل یا ولیّ را برای انشاء عقد کافی می دانند نمی پذیرند و اشکال دیگر صغروی است و می فرمایند امر به تزویج، در نظر عرف توکیل محسوب نمی شود. اما راجع به کبری: ایشان در ذیل همان مسئله 16 فصل نکاح و عبید(1) و اماء: پس از این که در مورد مولا کلام مرحوم سید را می پذیرند و قائل

ص:3197

1- (1) موسوعة شرح العروة الوثقی، کتاب النکاح، 99/33-100.

می شوند که ایجاب مولا برای انشاء نکاح کافی است و نیازی به انشاء قبول نیست، در مورد وکیل و ولیّ از دو طرف قائل به عدم کفایت هستند. و می فرمایند مسئله مولا با مسئله ولیّ و وکیل تفاوت دارد. در مورد مولا چون عبد و امۀ او هیچ اختیاری از خود ندارند و به اصطلاح لا یقدر علی شیء می باشند، لذا طرف عقد در آنجا منحصر در خود مولا است و به عبارت دیگر در آن موارد، تحقق عقد نکاح میان عبد و امه، ضمیمه نمودن دو التزام که یکی التزام زن باشد به التزام دیگری که مرد در قبال او می دهد، نیست. زیرا رضایت و عدم رضایت عبد و امه در تحقق عقد تأثیری ندارد و لذا چون طرف عقد واحد است و یک التزام واحدی نیز از جانب مولا بیشتر وجود ندارد. بنابراین انشاء مولا کافی است و دلالت روایت نیز بر کفایت واضح است(1) و لیکن بر خلاف سایر مقامات، مثلاً وکیل یا ولیّ از طرفین که در این موارد طرف عقد در واقع خود مولی علیها و موکلین هستند و در تحقق عقد میان آنها نیازمند دو التزام هستیم و به عبارت دیگر کار ولیّ یا وکیل غیر از این نیست که همان عملی که وظیفه مولّی علیه یا موکل است را انجام داده و قائم مقام آنها شود، عبارت مرحوم آقای خویی چنین است «.. فالولی انما یلتزم من قبل المولی علیه فی حین انّ السیّد انما یلتزم من قبل نفسه لا من قبل العبد او الأمة» حال اگر کسی هم وکیل یا ولی از زن است و هم وکیل یا ولیّ از ناحیۀ مرد، او نیز می بایست همان عملی را که وظیفه خود آنها است که عبارت از این است که زن ایجاب را بخواند و مرد نیز «قبلت» بگوید، انجام دهد. پس بنابراین در مورد ولیّ و وکیل ایجاب تنها کفایت از قبول نمی کند و بعد از آن باید قبول نیز ذکر شود. و الاّ استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد لازم می آید و باید «زوّجت زیداً هنداً» هم در ایجاب استعمال شده باشد و هم در قبول و چنین

ص:3198

1- (1) استاد مد ظله به نظر ما دلالت روایات بر کفایت انشاء مولا چندان واضح و خالی از مناقشه نیست.

استعمالی مخالف سیره عقلا در مقام استعمال است بلکه بعید نیست که عرف آن را جزء اغلاط محسوب نماید.

و اما در رابطۀ با صغری: ایشان می فرمایند وقتی کسی از شخصی درخواستی می کند معنای این درخواست این است که عمل خود آن شخص را طلب می نماید نه اینکه آن را وکیل نماید که افعال مربوط به درخواست کننده را نیز انجام دهد.

می فرمایند اگر کسی بگوید «هبنی ما عندک» معنای آن این است که تو فلان مالت را به من ببخش. اما اگر تحقق هبۀ او منوط به قبول یا قبض من باشد. این کلام ناظر به آن نیست که تو از جانب من هم «قبلت» بگو یا قبض نما.

یا مثلاً (این مثال را مرحوم آقای خویی نزده اند) اگر کسی به شخصی بگوید که خانه ات را به من بفروش (بعنی دارک) معنای آن این است که عملی که تحت اختیار تو است که همانا عبارت است از فروختن خانه ات، آن را با گفتن «بعتک» انجام بده اما اینکه از جانب من هم وکیل در «اشتریت» گفتن هستی چنین دلالتی ندارد و الحاصل «ان الظاهر العرفی من الامر لیس الاّ طلب ما هو فعلها خاصة فلا یعتبر توکیلاً او قبولاً فیما هو فعله».

در مورد مضمون روایت سهل ساعدی هم که به طریق صحیح از محمد بن مسلم هم نقل شده است، می فرمایند: این روایت ناظر به توکیل در امر ازدواج نیست بلکه در توجیه آن یکی از دو وجه را باید بگوییم، وجه اول: یا بگوییم راوی که امام باقر علیه السلام می باشند در صدد بیان جمیع خصوصیات نبوده اند. بلکه جهت عمدۀ ملحوظ در روایت بیان این است که اموری مثل تعلیم قرآن کریم نیز می توان به عنوان مهریۀ زن قرار داده شود. لذا ممکن است پس از آن که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله صیغه ازدواج را خواندند آن مرد نیز «قبلت» گفته باشد ولی در روایت نقل نشده باشد.

وجه دوم: اینکه بگوییم این کفایت ایجاب پیامبر صلی الله علیه و آله از قبول از خصوصیاتی است که برای آن حضرت به مقتضای ولایتی که بر مؤمنین دارند ثابت شده است.

راجع به توجیهاتی که مرحوم آقای خویی برای روایت کرده اند. چون این توجیهات همان حرف های مرحوم شهید اول است که شهید ثانی رحمه الله از تمامی آنها

ص:3199

جواب داده است و ما، در جلسات قبل جوابهای شهید ثانی را ذکر کردیم لذا در رابطه با این قسمت بحثی نمی کنیم و عمده قسمت اول کلام آقای خویی را بررسی می کنیم.

3) نقد کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد مد ظله:

همانطوری که ملاحظه شد مرحوم آقای خویی مطلبی را که مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم به آن قائل هستند یعنی کفایت ایجاب از قبول در مورد ولیّ و وکیل را منکر هستند. به نظر ما نکته ای بسیار مهم و اساسی در کلام مرحوم حکیم (و آن طوری که از فتوای مرحوم سید استفاده می شود ایشان نیز به این نکته قائل هستند) هست که توجه به آن نکته باعث شده است. که آنها در مورد ولیّ و وکیل نیز قائل به کفایت انشاء واحد شوند. ولی مرحوم آقای خویی از آن نکته بحثی نکرده اند و کأنّ آن را واضح البطلان فرض نموده اند. لذا بر اساس مبنای دیگر اشکالاتی را به کلام مرحوم آقای حکیم ایراد نموده اند. اما آن نکته اساسی عبارت از این است که آیا در تحقق عقد نکاح و یا اصولاً در هر عقدی از عقود ما نیازمند به انشاء ایجاب و انشاء قبول هستیم و به عبارت دیگر مسلم است که در تحقق عقد التزام داشتن طرفین عقد لازم است ولی آیا باید دو التزامی باشد که یکی از آنها اصل (ایجاب) و دیگری در طول او و ناظر به التزام اول (قبول) باشد یا این که در تحقق عقد، به چیزی جزء التزام. طرفین به مفاد عقد و قرارداد، نیازی نیست و لو اینکه آن ابراز رضایت طرفینی به صورتی که یکی اصل باشد و دیگری فرع، یکی ایجاب باشد و دیگری قبول، نباشد بلکه همین که دو طرف بگویند به مفاد این معامله راضی هستیم کفایت می نماید؟

اگر قائل شدیم که تحقق عقد نیازمند ایجاب و قبولِ عقدی است، در این صورت واضح است که اگر کسی ولیّ از طرفین عقد شد و یا این که وکیل از دو طرف بود، باید از یک طرف ایجاب کرده و از طرف دیگر قبول نماید. زیرا همانطوری که آقای خویی رحمه الله نیز فرمودند معنای وکالت و امثال آن این است که شخصی قائم مقام

ص:3200

شخص دیگر در اموری که وظیفۀ او است بشود و در اینجا فرض این است که خود مولّی علیهما یا موکلین برای تحقق عقد می بایست دو التزام اصلی (ایجاب) و فرعی (قبول) داشته باشند. پس ولیّ یا وکیل آنها نیز باید دو لفظ بگوید و ایجاب او نفی از قبول نمی باشد.

و اما اگر در تحقق عقد مبنای دوم را پذیرفتیم و قائل شدیم که، در تحقق عقد، ایجاب و قبول لزومی ندارد بلکه صرف ابراز التزام طرفین به مفاد عقد کافی است(1) طبق این مبنا اگر شخصی ولیّ یا وکیل طرفین عقد باشد. پس از آن که بر هر یک از طرفین ولایت دارد یا از طرف هر دو طرف وکیل و اختیار دار است می تواند بگوید با اختیاری که نسبت به طرفین دارم، هند را به عقد ازدواج زید درآوردم و این صیغه را ولایتاً یا وکالتاً عن الطرفین جاری کند و دیگر نیازی به انشاء قبول نیست.

پس بنابراین، اصل بحث دائر مدار این دو مبنا است. نه آن گونه که مرحوم آقای خویی مطرح نموده اند که چون در باب ولیّ و وکیل دو التزام از ناحیۀ مولّی علیهما یا موکّلین وجود دارد لذا ولیّ یا وکیل نمی تواند اکتفاء به لفظ ایجاب فقط نماید. چرا که اگر صرف وجود دو التزام، دلیل بر لزوم ذکر دو لفظ ایجاب و قبول باشد پس در مواردی که دو نفر شریک در یک مال، هر دو به شخصی وکالت در فروش آن مال را می دهند، وکیل هم در مقام فروش باید دو بار «بعت» بگوید چون او وکیل از دو نفری است که هر دو التزام مستقلّی دارند. و حال آنکه بالبداهة دوباره «بعت» گفتن لازم نیست. اتفاقاً در کلام مرحوم آقای حکیم نیز به این مطلب اشاره شده است. ایشان در ذیل همان مسئله 16 فصل نکاح عبید و اماء، پس از آنکه قائل به کفایت ایجاب از قبول در مورد مالک بلکه در سایر موارد دیگر مثل ولیّ و وکیل می شوند در مقام جواب از کسانی که می گویند وکیل و ولیّ چون جانشین موکل و مولّی علیه هستند و

ص:3201

1- (1) چنانچه این مبنا در بعضی از کلمات فقها نیز بدان اشاره شده است. بعنوان نمونه شهید ثانی در مقام ردّ دلیل کسانی که قائل به عدم جواز تقدیم قبول بر ایجاب هستند چنین استدلال می کنند که قبول چون رضایت به ایجاب است پس باید فرع آن باشد و نمی توان تقدّم بر آن ذکر شود، می فرماید دلیلی مبنی بر این که قبول در باب عقود باید فرع و ناظر به ایجاب باشد وجود ندارد.

هر یک از آنها نیز دارای سلطنت جداگانه ای می باشند پس وکیل و ولیّ نیز باید دو لفظ بگویند، می فرمایند «اللهم الاّ أن یقال: هذا اذا کان ولیا او وکیلاً علی الإیجاب و القبول امّا اذا کان ولیا او وکیلاً عن الطرفین علی ایجاد مضمون العقد و هو جعل الزوجیة بینهما فإیقاعه للمضمون المذکور لا ینتظر فیه قبول لانه مورد التسلیط من الطرفین»(1)

مرحوم آقای حکیم تصریح می کنند که البته اگر طرفین عقد شخصی را برای امر واحدی چون ایجاد علقۀ نکاح وکیل نکردند بلکه یکی این شخص را برای ایجاب نکاح و دیگری برای قبول نکاح، وکیل کرد، این شخص نمی تواند با صیغۀ واحده نکاح را جاری کند بلکه باید از طرف یکی انشاء ایجاب و از طرف دیگری انشاء قبول بنماید و اجرای یک صیغه وکالتاً عن الطرفین خلاف مقتضای وکالت او است.

و از همین جا، اشکال صغروی مرحوم آقای خویی نیز معلوم می شود. این که ایشان فرمودند، امر طلب کاری است که به خصوص طرف مقابل می باشد نه این که توکیل او در انجام فعل که مربوط به آمر، که قبلت گفتن است هم باشد و قیاس نمودند محل کلام را به این که شخص بگوید «هبنی ما عندک» که از آن استفاده وکالت در قبول نمی شود، حرفی ناتمام و قیاسی مع الفارق است. زیرا در امثال «هبنی ما عندک» یا «بعنی ما عندک» هبه نمودن یا فروختن فعل واجب و بایع است و کسی که این جملات را می گوید همان فعل مخصوص واهب و بایع را طلب می نماید. بخلاف محل کلام ما که بنا بر مبنای دوم در تحقق عقد که صرف ابراز رضایت طرفین را در ایجاد علقۀ نکاح کافی می داند، وقتی طرفین از کسی درخواست می نمایند که آنها را به ازدواج یکدیگر درآورد معنایش این است که به او اختیار داده اند و از او خواسته اند که علقه ای را که تحت سلطۀ هر دوی آنها است بین آن دو نفر ایجاد نماید و او نیز با گفتن یک ایجاب مثل لفظ «زوجتکها» آن علقه را ایجاد می کند و نیازی به «قبلت» گفتن نیست. نه اینکه ایجاب و اعتبار علقه وظیفه زن باشد و مرد وظیفه قبول را داشته باشد.

ص:3202

1- (1) مستمسک العروة الوثقی 346/14.

4) نظر استاد مد ظله در مورد کفایت امر متقدم از قبول:

به نظر ما نیز در این مسئله حق با مرحوم آقای حکیم است و همان طوری که در مباحث گذشته نیز گفته ایم(1) دلیلی بر اعتبار ایجاب و قبول به عنوان دو انشاء طولی برای تحقق عقد وجود ندارد، لذا اگر هر دو امر واحدی را انشاء کردند عقد محقق می گردد. و در ما نحن فیه وقتی شخص می گوید «زوّجنی فلانة» یعنی من راضیم که شما برای من علقۀ نکاح را ایجاد کنی و این همان وکالت است. به بیان دیگر، در باب نکاح می تواند زن و مرد هر دو به یک امر مشترک (نکاح) ملتزم شوند و لازم نیست یکی شوهر بودن را انشاء کند و دیگری زن بودن را، بلکه می توانند هر دو به «همسری» که مفهومی مشترک بین هر دو است ملتزم گردند، بر این مبنا وقتی مرد به زن می گوید «زوّجنی نفسک» یا به شخص ثالثی می گوید «زوجنی فلانة» با این بیان رضایت خود را با انشاء نکاحی که از طرف دیگری صادر می شود ابراز می کند، یعنی مخاطب را وکیل در اجراء نکاح می نماید، در نتیجه، کسی که از طرفین برای عقد نکاح وکالت دارد یا زنی که برای خودش می خواهد عقد بخواند اگر از طرف شوهر برای عقد نکاح وکالت داشته باشد می تواند با صیغۀ واحده نکاح را انشاء کند.

اما این که اصطلاحاً آن امر متقدم را نامش را قبول متقدم بگذاریم چنانچه مرحوم شهید ثانی این طور می فرمایند و یا اینکه مثل مرحوم آقای حکیم قائل شویم که امر متقدم مصداق قبول نیست بلکه وکالت در اجرای عقد است. به نظر چندان مهم نمی آید و بیشتر به مناقشه لفظی شبیه است. لذا هر کدام که باشد اشکال ندارد(2). «* و السلام *»

ص:3203

1- (1) رجوع شود به جزوه شماره 339.

2- (2) در پایان بحث مرحوم آقای خویی رحمه الله دو اشکال را مطرح می کنند: الف. در این روایت موالات بین ایجاب و قبول رعایت نشده است ب. تطابق بین ایجاب و قبول رعایت نشده است. جواب این دو اشکال را در جلسه گذشته بیان کردیم.

1380/7/14 شنبه درس شمارۀ (344) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه درباره وظیفه اخرس در اجراء صیغه نکاح بحث کرده، ادله ای که برای کفایت اشاره اخرس ذکر شده، همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظی، اطلاق مقامی را نقد می کنیم، در ادامه به بررسی روایت مسعدة بن صدقه می پردازیم که در آن در مورد اخرس آمده است که وظیفه وی در نماز و تشهد و «ما اشبه ذلک» با وظیفه شخص عالم فصیح فرق می کند، در مورد این تعبیر خواهیم گفت که دلیلی نداریم که مراد از این تعبیر تمام مواردی است که لفظ معتبر است، چنانچه مرحوم آقای خویی گفته اند، بلکه ظاهراً مراد مواردی است که ضرورت اقتضاء می کند که از تکلیف اولیه به لفظ رفع ید شده، در باب نماز و تشهد با توجه به عدم مشروعیت توکیل ضرورت در کار است ولی در نکاح، توکیل مشروع است و ضرورتی وجود ندارد.

در پایان با اشاره به بحثی اصولی، در مورد جواز یا عدم جواز اکتفاء به بدل طولی با امکان بدل عرضی، بررسی این بحث را به جلسۀ آتی موکول می نماییم.

***

الف) بررسی حکم نکاح اخرس:

اشاره

در نکاح اخرس این بحث مطرح است که انشاء نکاح به چه وسیله ای صورت می گیرد و آیا اشاره وی کافی است یا خیر؟ برای کفایت اشاره به ادله ای چند تمسک شده است.

ص:3204

1) دلیل اوّل کفایت اشاره اخرس (اجماع):

محقق کرکی می فرماید:... فتکفی الاشاره [للاخرس] کما تکفی فی التکبیر و الاذکار و سائر التصرفات القولیة، و کأنه لا خلاف فی ذلک(1)

فاضل اصفهانی نیز می گوید: اشار [الاخرس] بما یدل علی القصد للضرورة و لفحوی ما ورد فی الاطلاق و هو ممّا قطع به الاصحاب و لو وکّلا او احدهما کان احوط.(2)

ولی این استدلال ناتمام است، چه، هر چند ما پس از محقق حلی کسی را نیافته ایم که فتوای مخالفی داده باشد، ولی قبل از محقق، غالب فقهای معروف مسئله را عنوان نکرده اند، بلکه برخی از تعابیر ایشان موهم عدم کفایت اشاره است، قبل از محقق، نخستین کسی که این مسئله را مطرح کرده، شیخ طوسی در مبسوط است. ولی فتوا به کفایت اشاره داده، ولی با یک تعبیری که ظاهر آن بر خلاف نظر فقهای متأخر است، وی می گوید: و یکفی فی الاخرس ان یقبل بالاشاره و الایماء(3).

کأنّ از مفهوم کلام وی استفاده می شود که ایجاب اخرس نمی تواند با اشاره باشد.

ان قلت: موضوع کلام شیخ اخرس است که به معنای مرد لال می باشد. مفهوم جمله این است که خرساء نمی تواند ایجاب را با اشاره بخواند و این از باب سالبه به انتفاء موضوع است، چون به عقیده شیخ ایجاب نکاح را منحصراً زن انجام می دهد.

بنابراین، جمله مفهوم ندارد و شبیه «ان رزقت ولداً فاختنه» می باشد.

قلت: اولاً: اخرس جنس است و به معنای مطلق لال - چه مرد و چه زن - می باشد همچنان که ما در جای خود بارها گفته ایم که مشتقاتی همچون اخرس به معنای جنس است، در حدیث «المسلم من سلم المسلمون من یده و لسانه» المسلم به معنای مطلق مسلمان است نه خصوص مرد مسلمان و همین طور در سایر ترکیبات مشابه.

ص:3205

1- (1) جامع المقاصد، 76:12.

2- (2) کشف اللثام 47:7.

3- (3) مبسوط 193:4 (ینابیع 172:38).

ثانیاً: اگر اخرس به معنای مرد لال هم می باشد، این سؤال پیش می آید که اگر زن لال هم به عقیده شیخ بتواند ایجاب نکاح را با اشاره انجام دهد، چرا حکم آن بیان نشده است؟

ان قلت: شاید ذکر مرد از باب مثال باشد، همانند ذکر رجل در «رجل شک بین الثلاث و الاربع».

قلت: قیاس بحث ما به بحث «رجل شک» قیاس مع الفارق است، در آن مسئله وصف شک اختصاصی به مرد ندارد و ما تنها از «رجل» الغاء خصوصیت عرفی می کنیم. ولی در ما نحن فیه ما باید هم از «اخرس» الغاء خصوصیت کرده، حکم خرساء را از آن به دست آوریم و هم در «یقبل» چنین ادعایی کنیم که قبول از باب مثال است و از آن حکم ایجاب استفاده می گردد که این امر بعید است.

البته اگر شیخ جواز ایجاب را با اشاره ذکر کرده بود، چون ایجاب رکن اصیل تر عقد است و قبول کأنّ فرع و امضاء ایجاب است، از کفایت اشاره در ایجاب بالاولویه العرفیه، کفایت اشاره در قبول استفاده می شد ولی عکس این مطلب درست نیست. بنابراین، نمی توان کفایت اشاره را در ایجاب نکاح زن لال به شیخ طوسی نسبت داد.

افراد دیگری که پس از شیخ این مسئله را عنوان کرده و فتوا به کفایت داده اند عبارتند از: ابن حمزه در وسیله: الاشاره المؤذنة بالایجاب و القبول تقوم مقام اللفظ من الاخرس(1).

قطب الدین کیدری (متوفی اوائل قرن هفتم) در اصباح: الاخرس یقبل النکاح بالایماء(2).

و نیز از کلام ابن زهره (م 585) در غنیه اشاره به این مطلب استفاده می شود: و من شرط ذلک ان یکون بلفظ النکاح او التزویج - او الاستمتاع فی النکاح المؤجّل عندنا - مع القدرة علی الکلام.(3)

ص:3206

1- (1) وسیله: 292 (ینابیع 293:18).

2- (2) اصباح الشیعة: 410 (ینابیع 329:18).

3- (3) غنیه: 341 (ینابیع 273:18).

از مفهوم این کلام استفاده می گردد که برای غیر قادر بر کلام، غیر لفظ - که قهراً اشاره خواهد بود - کافی است.

از معاصران محقّق، یحیی بن سعید حلی در جامع آورده: الایماء للاخرس کالنطق من غیره(1).

محقق هم در نافع و شرائع، فتوا به کفایت داده و پس از وی همۀ فقها چنین فتوایی را پذیرفته اند، امّا فقهای قبل از محقق، غالباً مسئله را عنوان نکرده اند، همچون کلینی، صدوق، مفید، مرتضی، أبو الصلاح حلبی، ابن برّاج، ابن ادریس، بلکه عبارات بسیاری از فقهاء موهم عدم کفایت است، چه اشتراط لفظ را در نکاح آورده اند و آن را مقیّد به صورت قدرت بر لفظ نکرده اند که اشعار دارد که در مورد عاجز بر لفظ هم شرطیت لفظ وجود دارد.

بنابراین، ما نمی توانیم اجماعی متّصل به زمان معصوم علیه السلام را در مسئله به اثبات برسانیم پس نمی توان به اجماع در مسئله استناد کرد.

2) دلیل دوّم کفایت اشاره (نیاز)

علاّمه در تذکره آورده است: الاخرس ان کان له اشاره معلومة و اشار الی الایجاب و القبول، صحّ نکاحه، لانّه معنی لا یعرف الاّ من قبله، فصحّ باشارته کبیعه و طلاقه و لعانه و ان لم یکن له اشاره معلومة، لم یصحّ منه کما لا یصحّ غیره من التصرّفات القولیه(2).

این مطلب همچون بسیاری از مطالب دیگر تذکره بر گرفته از مغنی ابن قدامه است(3).

فاضل اصفهانی در کشف اللثام 47:7 و صاحب ریاض در ریاض 18:11 برای

ص:3207

1- (1) الجامع للشرائع: 437 (ینابیع 557:19).

2- (2) تذکره 582:2 (چاپ سنگی).

3- (3) مغنی ابن قدامه 430:7 (توضیح بیشتر) در مغنی عبارت بدین گونه است، لانه معنی لا یعرف الاّ من جهة واحدة، ظاهراً عبارت صحیح: الاّ من جهته باشد چنانچه در شرح کبیر (حاشیه مغنی ص 373) ذکر شده است.

کفایت اشاره به ضرورت استناد جسته اند که گویا این کلام و کلام علامه به یک جا برگشت می کند و محصّل آن این است که اگر در نکاح اخرس ولیّ او بخواهد از وی نیابت کند، ما دلیلی بر مشروعیت چنین نیابتی نداریم، این امر به دیگران ارتباطی ندارد بلکه باید خود اخرس آن را اجرا کند، بدون انشاء هم که نکاح خودبه خود حاصل نمی شود، پس لا جرم ضرورت اقتضاء می کند که اشاره کافی باشد.

البته این دلیل نیازمند مقدمه ای است که در ریاض با صراحت و در کشف اللثام با اشاره ذکر شده است، چون این سؤال پیش می آید که چه ضرورتی در کار است؟ اخرس می تواند برای اجرا نکاح به شخص صحیح وکالت دهد و وکیل عقد را با لفظ به طور کامل انجام دهد، در پاسخ این سؤال در ریاض بر استدلال به ضرورت افزوده: «مع اصالة عدم لزوم التوکیل»، در کشف اللثام هم پس از ذکر ادله کفایة اشاره از جمله ضرورت می گیرد: «و لو وکلا او احدهما کان احوط».

کأنّه مقتضای ادله ظاهری آن است که لازم نیست وکیل بگیرد، و پس از این که ما با اصل، وجوب توکیل را نفی کردیم، قهراً ضرورت اقتضاء می کند که خود اخرس با اشاره انشاء نکاح کند.

البته در مورد کلام علاّمه حلی که در مورد عدم وجوب توکیل توضیحی نداده، ممکن است مستند ایشان دلیلی غیر از اصل باشد، به این بیان که، چون به عقیده مشهور بین فقهاء گذشته در تمام عقود از جمله عقد، توکیل لفظ لازم است، قهراً چه بخواهد نکاح انجام دهد و چه توکیل کند، اصل اولی آن است که با لفظ باشد، لفظ هم که برای اخرس مقدور نیست، پس باید به اشاره اکتفاء کرد.

کسانی که به اصل تمسّک کرده اند، ممکن است در باب عقود جایزه همچون عقد وکالت، لفظ را شرط نداند، اجراء وکالت با فعل همانند معاطات را صحیح بداند ولی بگویند دلیلی بر لزوم وکالت در کار نیست، ولی علاّمه ممکن است وکالت را ذاتاً با انشاء فعلی محقّق نداند، لذا در مسئله نکاح اخرس به اشاره تنزّل می شود.

ص:3208

3) بررسی دلیل دوّم:

در مورد این دلیل این ابهام وجود دارد که مراد از اصل در عبارت «مع اصالة عدم لزوم التوکیل» چیست؟ چون معمولاً در معاملات (به معنای اعم) اصالة الفساد حاکم است، چون اثری بر این معاملات انتظار می رود که با استصحاب عدم تحقق اثر (بنا بر مشهور که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند) نتیجه ای مشابه فساد عقد را می گیرند، حال چه اصلی در مقابل این اصالة الفساد قرار دارد که بر آن مقدّم است؟

ممکن است مراد از اصل را اصالة الاطلاق بدانیم که اصلی لفظی است، مرحوم آقای حکیم به اطلاقات نکاح برای نفی شرطیت لفظ تمسک کرده اند و گفته اند دلیلی که بر اصل اشتراط لفظ وجود دارد اجماع است که دلیلی لبی است و باید به قدر متیقن آن، که صورت قدرت بر لفظ باشد اکتفاء کرد، لذا در غیر قادر همچون اخرس مقتضای اطلاقات صحت نکاح وی با غیر لفظ مثلاً با اشاره می باشد.

البته اگر مراد از اصل در کلام صاحب ریاض چنین اصلی باشد، این اصل خود دلیل مستقلی است و نیازی به ذکر کردن «ضرورت» قبل از آن نیست، همچنین اگر ما اصل لفظی را انکار کنیم و بگوییم که عقلاء عقود را (چه قولی و چه فعلی) صحیح می دانند و حکم به بطلان برخی عقود نیاز به ردع شارع دارد و در مورد اخرس دلیلی بر ردع شارع از بنای عقلاء نداریم، پس باید اشاره اخرس کافی باشد، بنابراین مبنا هم نیازی به افزودن «ضرورت» نیست.

خلاصه ما وجهی برای کلام ریاض که نیاز به افزودن ضرورت داشته باشد نیافتیم(1).

ص:3209

1- (1) (توضیح بیشتر) البته مبنایی برخی متأخرین در تفسیر حدیث رفع و شبه آن مطرح ساخته اند که این حدیث احکام وضعیه را هم رفع می کند، لذا با اصالة البرائت می توان شرطیت لفظ را در غیر متیقن نفی کرد، در مورد عاجز بر تکلم، صیغه غیر لفظی همچون اشاره را کافی دانست. اصالة البراءة اگر جاری شود چون در ناحیه سبب است بر استصحاب عدم تحقق اثر که در ناحیه مسبّب جاری است مقدم است. ولی معلوم نیست که صاحب

4) بررسی دلیل سوم (اطلاق ادله):

از بحث گذشته دلیل عمده مسئله که تمسک به اطلاق ادله می باشد روشن گردید، ولی این دلیل هم ناتمام به نظر می آید، برای این که ما اطلاق یا عموم لفظی ادله نکاح را انکار کردیم و اطلاق مقامی را در این مسئله قابل استناد نمی بینیم، در مورد اشتراط عربیت، چون در معمول عقود هر قومی با لغت خودشان عقد را جاری می کنند و اگر در باب نکاح، حکم خاصی در کار باشد و باید تمام افراد با زبان عربی صیغه بخوانند، این امر نیاز به بیان و تذکر دارد، لذا اگر بیان نکنند اطلاق مقامی صحّت عقد نکاح با هر زبانی را می رساند، ولی چنین اطلاقی در مورد اخرس در کار نیست، چون اخرس فرد نادری است و معمولاً خودش متصدی چنین امری نمی شود (بلکه نوعاً غیر اخرس هم عقد را به فرد دیگری واگذار می کنند)، لذا سیره عقلایی با متشرعی عامی در کار نیست که اخرس خودش با اشاره برای خود زن اختیار کند، خلاصه در مسائل محل ابتلاء می توان سیره متصل به زمان معصوم را احراز کرده و از عدم وصول ردع، عدم ردع واقعی را نتیجه گرفت (لو کان لبان)، ولی در مسائل نادر همچون نکاح اخرس، اثبات سیره عقلاء بر اکتفاء به اشاره در انشاء نکاح و نیز اثبات عدم ردع شارع مشکل می باشد، اکنون سیره عملی خارجی هم بر این نیست که افراد لال خودشان با اشاره نکاح کنند، بلکه مثلاً به روحانی محل مراجعه می کنند و او عقد لفظی را برای ایشان اجراء می کند.

بنابراین، نه اطلاق لفظی (چنانچه مرحوم آقای حکیم بدان تمسک کرده اند) و نه اطلاق مقامی در مسئله تمام نیست.

5) نقل و توضیح کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی اطلاقات و عمومات صحت بیع را ذاتاً تمام می دانند ولی در خصوص نکاح و طلاق، با توجه به روایات خاص، لفظ را معتبر می دانند، لذا در این

ص:3210

جا در موارد شک در اعتبار لفظ، باید به اطلاق دلیل مخصّص (ادله اعتبار لفظ) استناد کرد نه به اطلاق دلیل مطلق یا عام اولی (عمومات یا اطلاقات صحت معاملات به طور کلی)، بنابراین کفایت اشاره برای اخرس نیازمند به دلیل خاص می باشد و قواعد اقتضاء آن را ندارد.

ایشان برای ارائه دلیل خاص به روایت مسعدة بن صدقه استناد جسته اند، در این روایت اشاره شده که تکلیف اخرس همچون اعجمی با تکلیف عالم فصیح در صلاة و تشهد و «ما اشبه ذلک» فرق دارد، مرحوم آقای خویی می فرمایند که واضح است که مراد از «ما اشبه» هر چیزی است که در آن لفظ معتبر باشد، بنابراین صیغه نکاح را شامل می گردد.

برای بررسی این کلام نخست به نقل روایت مسعده و توضیحات سندی و متنی درباره آن پرداخته سپس به نقد استدلال فوق می پردازیم.

ب) بررسی روایت مسعدة بن صدقة:

1) متن روایت:

در قرب الاسناد (عبد الله بن جعفر حمیری) روایت با این سند وارد شده است:

عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن صدقة قال سمعت جعفر بن محمد علیهما السلام و سئل عمّا یجوز و عمّا لا یجوز من النیة... و ذلک أنّک قد تری من المحرم من العجم لا یراد منه ما یراد من العالم الفصیح و کذلک الاخرس فی القراءة فی الصلاة و التشهد و ما اشبه ذلک، فهذا بمنزلة العجم المحرّم لا یراد منه ما یراد من العاقل المتکلم الفصیح، و لو ذهب العالم المتکلم الفصیح حتی یدع ما قد علم انه یلزمه و یعمل به و ینبغی له ان یقوم به حتی یکون ذلک منه بالنبطیة و الفارسیة فحیل بینه و بین ذلک بالادب حتی یعود الی ما قد علمه و عقله، قال: و لو ذهب من لم یکن فی مثل حال الاعجمی المحرم ففعل فعال الاعجمی و الاخرس علی ما قد وصفنا اذاً لم یکن احد فاعلاً لشیءٍ من الخیر و لا یعرف الجاهل من العالم.(1)

ص:3211

1- (1) قرب الاسناد وسائل 7592/150:6، باب 67 از ابواب القراءة فی الصلاة، ح 2، و قطعه ای از آن در ص 7552/136، باب 59 از ابواب قبلی، ح 2، جامع احادیث الشیعة. بحار 207:70 / ذیل 20، 53/62:85.

2) اشاره به سند این روایت:

هارون بن مسلم در این سند بی اشکال ثقه است ولی در سند مسعدة بن صدقه واقع است که توثیق صریحی ندارد، ولی این بحث در رجال مطرح است که آیا وی با مسعدة بن زیاد که نجاشی وی را ترجمه کرده با عبارت «ثقة عین» توثیق کرده، یکی است یا خیر؟ از کلمات دانشمندان رجال همچون برقی مؤلف کتاب رجال و شیخ طوسی در رجال و فهرست و نجاشی در رجال استفاده می گردد که ایشان این دو نفر را یکی می دانند، مرحوم آقای بروجردی این دو را یکی دانسته، عنوان کامل وی را مسعدة بن صدقة بن زیاد انگاشته اند، این کلام در رسالۀ مستقلی که در این زمینه نوشته شده مورد بحث و بررسی قرار گرفته شده و پس از نقل و بررسی قرائن اتحاد و تعدد این دو عنوان (از راهی غیر از راه مرحوم آقای بروجردی) نتیجه گرفته شده است که قرائن اتحاد قوی تر است و بعید نیست که این دو یکی باشند.(1)

بنابراین، توثیق مسعدة بن زیاد در رجال نجاشی، روایات با عنوان مسعدة بن صدقه را نیز تصحیح می کند(2)

3) فقه الحدیث:

در حدائق، کلمه «المحرم» را که در سه مورد حدیث همراه عجم و اعجمی وارد شده، اسم مفعول از باب تفعیل گرفته می گوید: قال فی النهایة الاثیریة «فارسل الیّ ناقة محرّمة»، المحرّمة هی الّتی لم ترکب و لم تذلّل»، و فی الصحاح: جلد محرّم ای لم تتم دباغته، و سوط محرّم: لم یلیّن بعد. و ناقة محرمة: ای لم تتم ریاضتها بعد... و منه یعلم اطلاق المحرّم فی هذا الخبر علی من لم یمکنه التکلّم بالعربیة الفصیحة و الآیتان بالقراءة و الدعاء و العقود و نحوها علی الوجه العربی، لشبهه بالدابة الّتی لم تذلّل و نحوها ممّا ذکر لعدم لین لسانه و تذلیله بالنطق بالعربیة(3).

ص:3212

1- (1) رساله احسن الفوائد فی احوال المساعد، مجله تراثنا، شماره مسلسل 53-54، ص 180-240.

2- (2) (توضیح بیشتر) البته بر طبق مبانی استاد - مد ظلّه - بر فرض تعدد دو عنوان نیز با توجه به کثرت روایات مسعدة بن صدقه به ویژه در کتب مفتی بها چون کافی و فقیه، وثاقت وی ثابت می گردد.

3- (3) حدائق 169:23 و 170 (توضیح بیشتر) البته مطلب ایشان بر گرفته از توضیح بحار 63:85 در مورد حدیث

ولی به نظر می رسد که چنین توضیحی برای این واژه صحیح نیست، چه اگر ما محرّم را به زبان نسبت می دادیم، صحیح بود که به اعتبار عدم آگاهی به زبان عربی بگوییم که زبان رام نشده و سواری نمی دهد، ولی در این حدیث این وصف به خود شخص نسبت داده شده است، در اینجا هیچ علاقه متعارفی که طبع عرفی آن را بپذیرد وجود ندارد که به اعتبار رام نبودن زبان، به خود شخص اطلاق محرَّم بودن و رام نشدن و سواری ندادن بشود.

لذا می توان «محرم» را اسم فاعل از باب احرام گرفت، در نتیجه روایت اشاره به این معنا دارد که تلبیه غیر قادر بر عربی، با تلبیه قادر بر عربی فرق می کند(1) چنانچه در روایت سکونی آمده که: تلبیه الاخرس و تشهده و قراءته القرآن فی الصلاة تحریک لسانه و اشارته باصبعه(2).

ولی احتمال قوی تر این است که محرّم همان اسم مفعول از باب تفعیل باشد، ولی تفسیر آن چیز دیگری باشد، در توضیح این موضوع می گوییم که در لسان العرب می گوید: اعرابی محرَّم ای فصیح لم یخالط الحضر، بنابراین به نظر می رسد که مراد از «المحرّم من العجم»، عجم دست نخورده که با محیطهای عربی مخلوط نشده لذا توانایی تکلّم به زبان عربی (یا به لهجه عربی) را ندارد.(3)

ص:3213

1- (1) (توضیح بیشتر) بنابراین احتمال «محرم» به معنای مرید احرام می باشد نه محرم بالفعل.

2- (2) وسائل 7551/136:6، باب 59 از ابواب القراءة فی الصلاة، ح 1، 16566/381:12، باب 39 از ابواب الاحرام از کتاب الحج، ح 1 و شبیه آن در جعفریات: 70 و مقنعة: 445.

3- (3) (توضیح بیشتر) با توجه به کاربردهای مختلف واژه محرّم، به نظر می رسد که معنای آن دست نخورده، تازه کار، ناوارد و مفاهیمی مشابه آن باشد، علاوه بر تفسیرهایی که در متن در مورد ناقه محرّمه و جلد محرّم و سوط محرّم از نهایه ابن اثیر و صحاح نقل شد، در قاموس از جمله در تفسیر المحرَّم می گوید: الجدید من السیاط، در لسان العرب آورده: سوط محرّم: جدید لم یلین بعد بنظر می رسد که در برخی از اشیاء که با پرورش آنها و کار کردن آنها، نواقص آنها برطرف شده و تکمیل می گردند تعبیر «المحرّم» به کار گرفته شده به این اعتبار که این ها هنوز از مرتبه کمالی خود ممنوع می باشند چه اصل تحریم به معنای منع است چنانچه در لسان العرب و مجمع البحرین اشاره کرده است.

این معنا از قرائت مُحرِم (اسم فاعل باب افعال) صحیح تر به نظر می آید.(1)

به هر حال، بر طبق این روایت وظیفه عجم با وظیفه عرب در قرائت نماز و تشهد مختلف دانسته شده، حال آیا مراد این است که عجم می تواند با زبان نبطی یا زبان فارسی قرائت یا تشهد را بخواند، یا مراد این است که می تواند عبارت عربی را با لهجه نبطی یا لهجه فارسی بخواند؟ عبارت حدیث ابهام دارد و مراد از آن چندان واضح نیست.

نکته ای از این حدیث ممکن است استفاده شود و آن این است که اگر به شخص فارسی بگویند که متن فارسی را بخواند، وی حق ندارد آن را به لهجه عربی یا لهجه ترکی بخواند، ولی این امر برای عرب زبان یا ترک زبان جایز است، البته این امر را به صورت احتمال ذکر می کنیم نه امری قطعی.

استدلال به این روایت به کلمه «ما اشبه ذلک» است که آقای خویی ادعای وضوح کرده اند که مراد تمام اموری است که لفظ در آنها معتبر است لذا نکاح را در بر می گیرد.

4) بررسی استظهار مرحوم آقای خویی از روایت مسعدة:

استظهار ایشان ناتمام است، ما دلیلی نداریم که مراد از «ما اشبه» را معنایی بدانیم که ایشان ذکر کرده اند، بلکه ممکن است مراد معانی دیگر باشد:

معنای اوّل: مراد از «ما اشبه» مواردی باشد که لفظ خاص معتبر است و مترادف آن به زبان عربی یا زبان دیگر کفایت نکند، در نماز و تشهد، قرائت مرادفات الفاظ به عربی یا ترجمه آن صحیح نیست ولی در باب نکاح مراد فات قطعاً صحیح است.

ص:3214

1- (1) (توضیح بیشتر) بنا بر احتمال مُحرِم خواندن عبارت مناسب بود که محرم عجم با محرم عالم فصیح مقایسه می شد نه با عالم فصیح (بدون لفظ محرم) بنابراین ذکر محرم تنها در مورد عجم احتمال قرائت این کلمه را از باب افعال و به معنای مرید احرام بعید می سازد.

معنای دوم (که اظهر همین معنا است): مراد از «ما اشبه» مواردی باشد که ضرورت اقتضاء می کند که ما از تکلیف اولیه به لفظ دست برداشته به اشاره تنزل کنیم، طبق این معنا هم بین باب نکاح و باب صلات و تشهد فرق است، در نماز و تشهد آن، مباشرت معتبر است و نیابت مشروع نیست لذا ضرورت دارد که از لفظ کامل دست بکشیم و به لفظ ملحون یا با لهجه خاص یا به اشاره اکتفاء کنیم، ولی در باب نکاح چنین ضرورتی در کار نیست، چون بی اشکال شخص قادر می تواند وکیل بگیرد و در حال اختیار هم وکالت مشروع است.

در تأیید این که روایت ناظر به مطلق مواردی نیست که لفظ معتبر است می گوییم در این روایت آمده: و کذلک «الاخرس فی القراءة فی الصلاة»، از قید «فی الصلاة» استفاده می گردد که در مطلق قرائت اخرس، نمی توان به اشاره - مثلاً - اکتفا کرد، مثلاً قرائت قرآن اخرس با اشاره صحیح نیست. اگر مراد از ما «اشبهه»، مطلق مواردی بود که لفظ معتبر باشد، این تقیید نادرست بود، حال یا مراد از صلاة خصوص صلاة واجب است که اخرس به خواندن آن تکلیف الزامی دارد لذا ضرورت در کار است، یا نمازهای مستحبی را هم شامل می شود که مکمل واجب و شبیه آن می باشد و مرتبه ضعیفی از ضرورت در مورد آنها در کار است، به هر حال تقیید «فی الصلاة» با معنای مرحوم آقای خویی ناسازگار است.

باری از این روایت نمی توان استفاده کرد که در مورد نکاح که صیغه لفظی مباشری، بدل عرضی دارد (صیغه لفظی وکالتی) بتوان به بدل طولی صیغه لفظی یعنی اشاره بسنده کرد، بلکه ممکن است انسان با عنایت به بحثی اصولی، در صورت امکان توکیل، در جواز اجراء صیغه با اشاره اشکال کند.

5) اشاره به بحث اصولی عام:

در اینجا بحثی اصولی وجود دارد که آیا در جایی که یک شیء بدل عرضی داشته باشد می توان به بدل طولی آن مراجعه کرد یا این که بدل عرضی متعین

ص:3215

است؟ مثلاً، انسان به طور طبیعی مخیر است که نماز را فرادی یا به جماعت بخواند، حال در طول نماز فرادی، نماز با قرائت به شکل اشاره جعل شده است، آیا برای اخرس و سایر کسانی که نمی توانند قرائت نماز را به شکل صحیح بخوانند لازم است نماز را به جماعت بخوانند، یا نماز فرادای آنها با اشاره یا با قرائت ناقص و ملحون هم صحیح است؟ متأخرین معمولاً جماعت را لازم نمی دانند بلکه احتیاط استحبابی را در آن می دانند، ولی برخی از علماء گذشته جماعت را لازم می دانستند.

ما تقریبی در اینجا ذکر می کنیم که بر طبق آن جایز نباشد که تا بدل عرضی وجود دارد به بدل طولی مراجعه شود، لذا در مثال جماعت، حکم به لزوم جماعت برای قادر به آن بکنیم و در بحث ما نیز تنها در جایی اشاره برای نکاح اخرس کافی می باشد که شخص قادر بر توکیل نباشد.

این تقریب نظیر قیاس مساوات است که در منطق و ریاضی مطرح است:

103 + 7

6 + 43 + 7

106 + 4

در این مثال با توجه به قانون «مساوی المساوی مساوٍ»، چون هر دو عدد سمت چپ با عدد 10 مساوی هستند، لذا خودشان با هم مساوی خواهند بود.

حال به مثال دیگر توجه نمایید:

103 + 7

9 10

این استدلال بر این پایه است که مساوی عدد بزرگتر هم خود بزرگتر است، در بحث ما نیز ممکن است چنین استدلال کنیم که مساوی با مقدّم خود مقدّم است، این استدلال را در نماز جماعت پیاده می کنیم:

ص:3216

1380/7/15 یکشنبه درس شمارۀ (345) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، برای اثبات کفایت اشارۀ اخرس در اجراء صیغۀ نکاح ادله ای (همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظی و مقامی) را طرح و نقد نمودیم.

در این جلسه، ضمن پی گیری بحث جلسه گذشته و طرح تکمله ای نسبت به نحوۀ اجرای صیغۀ عقد توسط اخرس، در نهایت کفایت اشاره اخرس را در عقد نکاح کافی خواهیم دانست.

الف) آیا بر فرض تمکّن شخص اخرس از توکیل، اشارۀ او در تحقق عقد کفایت می کند؟

اشاره

(ذکر دلیلی بر عدم جواز رجوع به بدل اضطراری و طولی در صورت وجود بدن عرضی، برای واجب):

در جلسۀ قبل گفته شد که برای اثبات عدم جواز استفاده از «اشاره» در اجرای صیغۀ عقد، توسط شخص اخرس تا مادامی که تمکّن از توکیل وجود دارد، می توان دلیلی که مبتنی بر یک قیاس مساوات به ضمیمه برهان خلف (قیاس استثنائی) است، بدین صورت اقامه نمود: العقد باللفظ مباشرة مساوٍ للعقد باللفظ توکیلاً و تسبیباً (چون به طور مسلّم پذیرفته شده است که شخص قادر بر تکلّم، لزومی ندارد که صیغۀ عقد را حتماً خودش بالمباشرة اجرا نماید، بلکه وی می تواند برای این کار شخصی را وکیل نماید)

حال اگر قرار باشد که «العقد باللفظ بالتوکیل» نیز مساوی با هم عرض با «العقد بالإشارة» باشد. طبق قیاس مساوات «العقد بالاشاره» باید مساوی و هم عرض با «العقد باللفظ مباشرة» باشد و التالی باطل و المقدم مثله

ص:3218

پس حاصل این شد: «العقد باللفظ مباشرة مساو للعقد باللفظ توکیلاً (و هذه المقدمة مسلّمة فقهاً) فان کان «العقد باللفظ توکیلاً مساوٍ للعقد بالاشاره» یلزم ان یکون العقد باللفظ مباشرةً مساوٍ للعقد بالاشاره» و هو باطل قطعاً فالمقدم باطل أیضاً. پس عقد با اشاره مساوی و عدل عقد مباشری لفظی نیست. بلکه در طول او است، یعنی شخص قادر نمی تواند با تمکّن از تلفظ، اشاره نماید.

به بیانی دیگر:

مقدمه اول: وقتی دو امر در عرض یکدیگر قرار گرفت یعنی از نظر مصالح در یک ردیف هستند.

مقدمه دوم: به حسب استظهار عرف تکالیف طولیه از نظر مصالح نیز در طول یکدیگرند. وقتی می گویند، اگر می توانید یک ختم قرآن کنید و اگر نمی توانید پنج فقیر را اطعام نمایید، عرفاً چنین استظهار می شود که مصلحت ختم قرآن بیشتر است، پس اگر می توانید آن مصلحت را به دست آورید نوبت به مصلحت ضعیف تر نمی رسد، در ما نحن فیه، وقتی شارع می فرماید شما می توانید خودتان با صیغۀ لفظی، انشاء نکاح کنید و می توانید با وکیل گرفتن این کار را انجام دهید، به این معنی است که مصلحت انشاء لفظی مباشری در سطح مصلحت انشاء لفظی بالتوکیل است و وقتی می فرماید در صورت عجز از انشاء لفظی، می توانی به اشاره اکتفا کنی، به حسب تفاهم عرفی چنین فهمیده می شود که مصلحت اشاره از مصلحت انشاء لفظی کمتر است. پس کسی که می تواند با وکیل گرفتن مصلحت انشاء لفظی را به دست آورد، نمی تواند به اشاره اکتفا کند. پس اخرس در صورتی می تواند به اشاره اکتفا کند که نتواند برای انشاء نکاح لفظی، وکیل بگیرد و الا توکیل مقدم است.

نکتۀ قابل تذکر این است که این بیان به عنوان دلیلی عام و کلّی برای اثبات عدم جواز انتخاب بدل طولی و اضطراری، در مواردی که تمکّن از بدل عرضی و اختیاری وجود دارد می تواند مطرح شود و اختصاصی به محل بحث ما ندارد.

ص:3219

ب) پاسخ های استاد مد ظلّه از دلیل فوق:

به نظر ما دلیل فوق تمام نیست.

جواب اوّل: تمسک به قیاس مساوات برای اثبات عدم جواز رجوع به بدل طولی (اشاره) با تمکّن از بدل عرضی (توکیل) بر فرض صحت، در مواردی ممکن است که اطرافِ قیاس همه از قبیل احکام تکلیفیّه که دائر مدار مصالح و مفاسد در متعلقاتشان هستند، باشد اما در مواردی که اطراف قیاس مساوات، احکام وضعیه می باشند - چنانچه در ما نحن فیه این چنین است - تمسک به قیاس مساوات و ضمیمه نمودن برهان خلف صحیح نیست.

توضیح مطلب این است که: همانطوری که می دانید قول مشهور بین عدلیه عبارت از این است که احکام تکلیفیّه (اوامر و نواهی) تابع مصالح و مفاسدی است که در متعلقات آنها وجود دارد. و وجوبی بودن یا مستحب بودن، تعیینی بودن یا تخییری بودن احکام، تماماً وابسته و تابع نحوۀ وجود مصالحی است که در متعلق حکم وجود دارد.

بر خلاف احکام غیر تکلیفی مثل احکام وضعیه که تابع ملاکات و مصالحی در نفس حکم هستند نه در متعلّق. وقتی می گوییم «من أحیا أرضاً میتة فهی له» نفس مالک بودن محیی ذو مصلحت است.

با توجه به این مقدمه، در ما نحن فیه این چنین می گوییم: اگر دو حکمی که یکی در طول و به عنوان بدل طولی، حکم اوّل جعل می شود از قبیل احکام تکلیفیه باشند در این صورت ممکن است کسی بگوید چون مقتضای تفاهم عرفی در مواردی که حکمی در طول حکم دیگری جعل می شود، یعنی وقتی گفته می شود اول وظیفه، فلان عمل است و اگر نتوانستید، عمل فلانی، جایگزین آن می شود و باید آن را انجام دهید، این است که مصلحت حکم دوم کمتر از حکم اولی است، لذا

ص:3220

اگر قرار باشد این حکم طولی با حکمی دیگر که در عرض و به عنوان بدل عرضی حکم اوّل قرار دارد از نظر مصلحت مساوی باشد، نتیجۀ آن این می شود که حکم طولی با حکم اولی از نظر مصلحت در یک رتبه قرار گیرند در حالی که این خلاف فرض است.

اما اگر دو حکمی که یکی در طول حکم دیگری جعل می شود، جزء احکام وضعیه باشند که مصلحت در جعل آنها است، در این صورت، مقتضای اینکه قانونی در طول قانون دیگری جعل می شود این نیست که مصلحت حکم دوم از حکم اوّل کمتر است، چرا که چون حکم ها وضعی هستند، مصلحت در متعلّق آنها نیست بلکه در خود آنها است و لذا طولیت از نظر مصلحت در مورد آنها معنا ندارد.

این مطلب یعنی عدم نقصان در مصلحت احکام وضعیّه و بطور کلی هر امر غیر تکلیفی که مربوط به مسائل ملاکات و امثال آن نیست، وقتی واضح تر می شود که موارد متعددی چه از نظر عقلی و چه موارد شرعی یا عرفی، وجود دارد که در آنها، چیزی که موضوعاً در طول یک شیء قرار دارد با او از نظر ملاک در یک مرتبه و هم عرض شده اند.

در اینجا نمونه هایی را از هر مورد ذکر می کنیم امّا از نظر عقلی: قاعده ای است معروف که «ما مع المتقدم لا یلزم أن یکون متقدماً» بعنوان مثال می گویند؛ اگر حسن و حسین هر دو فرزندان علی باشند و از این نظر در یک رتبه باشند و محمد نیز برادر علی و عموی حسن و حسین و با علی در یک رتبه باشند، حسن و حسین هر چند در رتبۀ متأخر از علی می باشند ولی این فرزندان نسبت به محمد که هم عرض پدر آنها است، تأخر رتبی ندارند. از نظر شرعی نیز ملاحظه کنید در باب ارث اخوه و جدّ هم هر دو با هم ارث می برند و هیچ کدام تقدّمی بر دیگری ندارند و لیکن همین جدّ با فرزندان اخوه که در طول اخوه هستند و با بودن اخوه آنها ارث نمی برند، نیز در یک رتبه است و با هم ارث می برند. پس جدّ هم با اخوه هم عرض است و هم با

ص:3221

اولاد اخوه که در طول اخوه هستند.

و یا این که: اخوه با جدّ ادنی هم عرض هستند و با پدر جدّ که همان جدّ اعلی است نیز هم عرض و در یک رتبه اند و با هم ارث می برند، با اینکه جدّ اعلی با وجود جدّ ادنی ارث نمی برد.

و اما از نظر عرفی نیز موارد متعددی وجود دارد که آنچه در طول عِدل او است هم عرض خود او قرار گرفته است مثلاً: اگر برای معافیت از نظام وظیفه می گویند یا مسئول مرکز مدیریت باید امضا نماید یا اینکه شخص اجازۀ اجتهاد داشته باشد که در اینجا با وجود رئیس مرکز مدیریت نوبت به امضای معاون او نمی رسید ولی اگر رئیس نبود امضای معاون شورا نیز با اجازۀ اجتهادی که در عرض امضای رئیس بود، هم عرض می شود و امضای معاون نیز اعتبار می یابد. سرّ همه این موارد این است که خارج از دایره امور تکلیفی و مصالح و مفاسد در متعلقات می باشند، حال در ما نحن فیه نیز می گوییم: سببیت لفظ و سببیّت اشاره برای ایجاد علقۀ نکاح به دلیل این که جزء احکام وضعیه است و ملاک در نفس جعل همین سببیت است، لذا مانند سایر احکام غیر تکلیفیه اشکالی ندارد که اشارۀ اخرس (که در طول عقد لفظی مباشری است) در عرض توکیل (که هم عرض عقد لفظی مباشری است) قرار گیرد.

و لذا خلفی که ادّعا می شد به وجود نمی آید.

به بیانی دیگر: وقتی دو موضوع طولی داشته باشیم، هر چند این دو موضوع از نظر تحقق خارجی در طول یکدیگرند ولی لازم نیست که مقدار مصلحت این دو حکم وضعی در مورد خودشان متفاوت باشد. پس برای کسی که می تواند خودش صیغۀ نکاح را بخواند هر چند با اشاره خواندن مصلحت ندارد لکن لازمۀ این مطلب این نیست که مصلحتی که در سببیّت اشارۀ اخرس برای حصول علقۀ نکاح هست کمتر از مصلحت صیغۀ لفظی شخص مختار باشد، یعنی هر چند قادر و عاجز از نظر موضوعی در طول یکدیگرند لکن لازمه این طولیت موضوعی، این نیست که

ص:3222

حکمی را که برای عاجز جعل می کنند، از مصلحت کمتری برخوردار باشد.

جواب دوّم: این قیاس مساوات در احکام تکلیفیه نیز تمام نیست زیرا اینکه گفته اند «متفاهم عرفی در جایی که مولا امر به انجام عملی نماید و آنگاه در فرض عدم قدرت بر اتیان مأمور به اوّلی، عمل دیگری را واجب نماید (بدل طولی)، این است که مصلحت موجود در عمل دوم (بدل) کمتر از مصلحت حکم اوّل است، و لذا در جایی که مکلّف قادر به انجام مأمور به اوّلی است نمی تواند خود را عاجز نماید تا اینکه مشمول امر دوم گردد و بدل طولی بر او واجب شود - نظیر این که گفته اند واجد الماء نمی تواند اختیاراً آب را بریزد تا مشمول امر به تیمم گردد -» تمامی این مطالب بر اساس تناسبات حکم و موضوع است و به طور یک قاعدۀ کلی و عمومی نمی توان این مطلب را پذیرفت، البته در مورد اینکه چرا، شخص قادر نمی تواند خود را عاجز نموده تا مشمول خطاب امر اضطراری (بدل طولی) شود نکته ای وجود دارد که در ادامه به آن اشاره خواهیم نمود اما اصل این مطلب که همیشه مصلحت مأمور به طولی، کمتر از مصلحت موجود در امر اوّلی نیست، شواهد زیادی دالّ بر آن وجود دارد. و به بیان دیگر، ما دلیلی بر اینکه همیشه مأمور به طولی مصلحتش کمتر از مصلحت مأمور به اولی است، جز تناسبات حکم و موضوع نداریم و در موارد متعددی حتی خود عرف و مقتضای تفاهم عرفی نیز بر این نیست که مصلحت مأمور به طولی کمتر از مصلحت موجود در امر اوّلی است.

برای نمونه اشاره به روایتی در این زمینه بی مناسبت نیست؛ همانطوری که می دانید در باب حج، صریح آیۀ قرآن دلالت بر این می کند که اگر کسی که واجد الهدی نبود باید سه روز متوالی در حجّ روزه بگیرد و وقتی به اهل خود مراجعه نمود، هفت روز دیگر را نیز که مجموعاً 10 روز بشود باید روزه بگیرد. پس بنابراین مأمور به اوّلی هدی است و اگر برای او مقدور نبود صیام واجب است در روایت مورد نظر، امام صادق علیه السلام از شخصی (سفیان ثوری) معنای آیه شریفۀ قرآن که

ص:3223

می فرماید «تِلْکَ عَشَرَةٌ کامِلَةٌ» را سؤال می کنند و از وی می پرسند که مراد از «کامِلَةٌ» بودن چیست؟ آن شخص در جواب می گوید مراد این است که جمع میان سه روز روزۀ واجب در حج و هفت روز پس از مراجعت، ده می شود. امام علیه السلام در پاسخ او می فرمایند آیا بر هیچ انسان عاقلی این مطلب مخفی است که جمع بین سه و هفت، ده می شود، تا اینکه نیازمند به وحی باشیم. آنگاه خود حضرت مراد از «کامِلَةٌ» را این طور ذکر می نمایند که یعنی ده روز صیامی، که به عنوان بدل هدی معیّن شده است، مصلحتی کمتر از مصلحت اصل مبدل ندارد و این طور نیست که نسبت به آن ناقص باشد. متن روایت مذکور چنین است: «قال ابو عبد الله علیه السلام لسفیان الثوری: ما تقول فی قول الله عزّ و جلّ «فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَی الْحَجِّ فَمَا اسْتَیْسَرَ مِنَ الْهَدْیِ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ فِی الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذا رَجَعْتُمْ تِلْکَ عَشَرَةٌ کامِلَةٌ» ایّ شیء یعنی بالکاملة؟ قال: سبعة و ثلاثة: قال: و یختّل ذا علی ذی حجی أن سبعة و ثلاثة عشرة؟ قال: فاتی شیء هو اصلحک اللّه؟ قال: أنظر، قال: لا یعلم لی، فأیّ شیء هو اصلحک اللّه؟ قال: الکامل کما لها کمال الأضحیة سواء أتیت بها او أتیت بالأضحیة تمامها کمال الأضحیّة»(1)

همانطوری که ملاحظه می شود در این روایت امام علیه السلام مصلحت موجود در بدل را به اندازۀ مصلحت موجود در مبدل منه دانسته اند و به طور کلی به نظر می رسد که در اموری که در آنها جنبۀ تعظیم و احترام و خشوع وجود دارد و به عبارت دیگر در امور عبادی که بندگی و کرنش در آنها مطرح است، اگر بدون سوء اختیار شخص در موضوع حکم طولی قرار گیرد آن قاعده که مصلحت حکم طولی (بدل) کمتر از حکم اوّلی است، تمام نباشد. و در این امور حتی ممکن است مصلحت بدل حتی بیشتر از مصلحت مبدل باشد و تقرّبی که به واسطۀ انجام مأمور، به طولی حاصل شود. بیشتر از تقربی باشد که از ناحیۀ اتیان به مأمور به اوّلی حاصل می شود (خصوصاً با توجه به این که معمولاً اتیان به مأمور به بدلی همراه مشکلات و

ص:3224

1- (1) الوسائل، کتاب الحج، ج 14، ص 181، ابواب الذبح، ب 46، ح 9.

ناملایماتی برای شخص است. مثل اینکه امر اوّلی دستور به ایستادن بطور کامل در برابر مولا داده است و در مواردی که مکلف عاجز از قیام به طور کامل است همان نیم خیز شدن او نیز کفایت می کند. در اینجا در نظر عرف، شخص عاجزی که با آن وضعیت خود را به زحمت می اندازد و به صورت نیم خیز انجام وظیفه می کند، مطبع تر و مقرّب تر محسوب می گردد) لا اقلّ محتمل است مصلحت مأمور به بدلی و تقرّبی که به واسطۀ آن حاصل می شود کمتر از اتیان به مأمور به اوّلی نباشد و به عبارت دیگر، اگر چه در سایر احکام شرعیۀ قدرت دخیل در ملاک حکم نیست بلکه طبق نظر مشهور قدرت دخیل در تنجّز حکم است و یا بنا بر نظر ما، قدرت علاوه بر تنجز، دخیل در صحت خطاب نیز می باشد،(1) و لیکن در مورد اموری که جنبۀ تعظیم و خضوع دارند (عبادات) متفاهم این است که «قدرت، دخیل در ملاک حکم است و از اینجا جواب این سؤال هم که چرا با این که وضو گرفتن و تیمّم نمودن، جزء امور عبادی هستند، و طبق بیان فوق می بایست مصلحت تیمّم نمودن در عرض مصلحت وضو گرفتن باشد و در نتیجه واجد الماء باید بتواند آب را بریزد و تیمّم نماید، در حالی که گفته اند چنین کاری جایز نیست، روشن می شود. زیرا فرق است میان کسی که از ابتدا عاجز است و قدرت بر اتیان مأمور به اولی ندارد و کسی که در ابتدا قدرت دارد ولی خودش را عاجز می نماید تا مشمول مأمور به قانونی شود، در مورد اوّل طبق بیاناتی که کردیم و گفتیم که قدرت دخیل در ملاک است.

وظیفه مکلف اتیان به مأمور به ثانوی است و مصلحت موجود در آن نیز کمتر از مأمور به اولی نیست. ولی در مورد دوم چون شرط صحت خطاب به مکلّف این است که او از ظرف خطاب تا حین عمل و لو آناً ما قدرت داشته باشد، لذا امر اوّلی که همان امر به وضوء است در حق او صحیح است و ملاک دارد و اگر مکلف خود را

ص:3225

1- (1) توضیح بیشتر این که گفته می شود قدرت دخیل در ملاک نیست یعنی عقلاء با ملاحظۀ تناسبات حکم و موضوع قدرت را دخیل در ملاک نمی بینند هر چند ثبوتاً ممکن است نسبت به برخی از احکام قدرت دخیل در ملاک باشد.

عاجز نماید در حقیقت امر اول و ملاک آن را بالعصیان ساقط نموده است و بر همین اساس جایز نیست که آب را بریزد و لیکن مع ذلک اگر آب را ریخت وظیفۀ او تیمّم نمودن است و البته مصلحت تیمّم در حق او کمتر از مصلحت امر به وضوء است.

پس بنابراین، حاصل این قسمت از جواب این شد که ما دلیلی مبنی بر اینکه همه جا مصلحت مأمور به ثانوی کمتر از مأمور به اوّلی است، نداریم و ممکن است مصلحت آنها مساوی باشد بلکه در باب عبادات و اموری که جنبۀ تعظیمی و بندگی و کرنش دارند، مصلحت مأمور به ثانوی بیشتر و اتیان به آن نیز بافضیلت تر از اتیان به مأمور به اوّلی است، لذا در ما نحن فیه (هر چند جنبه عبادی ندارد) نمی توان گفت اگر قرار باشد مصلحت اشاره با مصلحت توکیل یکسان باشد لازم می آید که مصلحت عقد لفظی مباشرتی نیز با اشاره یکسان شود، در حالی که عقد بالإشاره در طول و به عنوان بدل عقد مباشری لفظی است و مصلحت آن کمتر از عقد مباشری است پس نمی تواند با او در یک رتبه و هم عرض باشد.

جواب سوّم: قیاس مساوات که می گوید «المساوی لمساوی الشیء مساوٍ لذلک الشیء» در مواردی جریان دارد که تساوی در اطراف قیاس، تساوی عقلی و دقّی باشد. یعنی اگر «الف و ب» دقیقاً مساوی باشند و «ب» نیز با «ج» به دقت عقلی مساوی باشد در این صورت بالبداهة «الف» و «ج» نیز با یکدیگر مساوی خواهند بود. و همین طور اگر اطراف قیاس تا بی نهایت نیز ادامه یابد چون تساوی مورد نظر، تساوی دقّی و عقلی است. همه افراد با فرد اوّل نیز مساوی خواهند بود.

و لیکن اگر در قضیۀ، «الف» مساوی با «ب» است. مراد از تساوی، تساوی غیر عقلی و به نظر عرف باشد و هم چنین تساوی «ب» و «ج» نیز تساوی غیر دقیق و عرفی باشد در این صورت ممکن است که «ج» با «الف» مساوی نباشد (تا چه رسد به اینکه اطراف قیاس زیادتر نیز باشد) زیرا در تساوی عرفی که برگشت آن به مسامحه ای است که عرف در تفاوت میان دو شیء قائل می شود و بر اساس آن

ص:3226

تسامح، آن دو را با هم مساوی می بیند، مقدار و میزان مسامحه نیز ملحوظ است یعنی این طور نیست که عرف هر مقدار و هر نوع تفاوتی را که میان دو شیء است، مسامحه نموده و آن دو را با هم مساوی ببیند. به عنوان مثال، اگر در نظر عرف مصلحت 20 درجه ای با مصلحت 19 درجه مساوی و یکسان است و سرّ آن این است که در نظر عرف یک درجه مصلحت تفاوت محسوب نمی شود. این باعث نمی شود که ما بگوییم چون در نظر عرف مصلحت 19 درجه نیز با مصلحت 18 درجه مساوی است، پس بنابراین طبق قیاس مساوات مصلحت 20 درجه نیز با مصلحت 18 درجه مساوی است، زیرا در نظر عرف مقدار قابل مسامحه و نادیده گرفتن تفاوت میان دو مصلحت تنها یک درجه است (و یا حد اکثر دو درجه) وقتی تفاوت بیشتر از یک درجه شد، عرف مسامحه ای نمی کند و قائل به مساوات نمی شود.

جواب چهارم: بر فرض این که بپذیریم اشارۀ اخرس چون که مأمور به طولی و بدلی است، از نظر مصلحت پایین تر و کمتر از تلفظ نمودن و توکیل است. چون که، این دو هر دو در عرض یکدیگر و مأمور به اوّلی می باشند، و لکن مع ذلک نمی توان به طور قطعی قائل شد که تا شخص تمکّن از توکیل دارد، نوبت به اشاره نمی رسد. و وجه آن عبارت است از مطلبی که نظیر آن را آقایان در بحث جمع بین حکم واقعی و ظاهری و شبهۀ ابن قبه در تعبّد به ظن بیان نموده اند، در آنجا در مقام جواب از این اشکال که چرا در بسیاری از موارد، با اینکه تمکّن از تحصیل علم وجود دارد و مکلّف می تواند احکام و مصالح موجود در آنها را با علم، تحصیل نماید، ولی شارع مقدس، تحصیل علم را واجب ندانسته است، بلکه اخذ به «امارة» را که دلیلی است ظنی و در آن معرضیّت تفویت مصلحت نیز وجود دارد، حتی در این ظرف حجّت دانسته است؟ گفته اند، درست است که فی حد نفسه تحصیل احکام و استیفاء ملاکات موجود در آنها، به واسطه علم و یقین در موارد تمکّن بهتر و بلکه لازم است

ص:3227

و تعبد به ظن در این موارد، شبهۀ تقویت مصلحت را به همراه دارد و لکن نکتۀ دیگری در میان است که با توجه به آن نکته شارع مقدس تحصیل علم را حتی با فرض تمکّن از آن، واجب ندانسته است و آن نکته عبارت از این است که گاهی در نفس الزام نمودن و عملی را واجب کردن مفسده ای وجود دارد که توجّه به آن مفسده موجب می شود که آن عمل واجب و الزامی نباشد، اگر چه مصلحتی که در متعلق حکم در خود آن عمل است در حدّ لزوم و وجوب باشد. و به عبارت دیگر گاهی شارع مقدس ملاحظه می کند که نفس آزاد بودن و مرخّص بودن مکلّفین و تسهیل، خود دارای مصلحتی است که اگر شارع بخواهد در این موارد عمل را واجب نماید، اگر چه مصلحت موجود در متعلق، استیفا می شود ولی مصلحتی که در ترخیص و آزادی است از بین می رود؛ و چون یکی از اموری که در نظر مقننین در موقع جعل قانون ملحوظ است، مصالح و مفاسد خود آن تکلیفات است لذا در اینجا نیز شارع مقدس با توجه به مصلحتی که در نفس ترخیص وجود دارد، از مصلحت ملزمه ای که در متعلّق تکلیف است و موجب الزام می شود، صرف نظر می کند و حکم ترخیصی جعل می کند، مثلاً در همان باب تعبد به ظن شارع ملاحظه نموده است، چون که اگر بخواهد تحصیل علم را لازم و واجب بداند، مفسده و فشاری بر عهدۀ مکلفین به وجود می آید (که ما مکرراً برای تقریب این مطلب که چگونه الزام و وجوب، موجب فشار و سختی است این مثال را زده ایم که شخص وسواسی نمازهای واجبش را به سختی می خواند ولی نمازهای مستحبی را بسیار راحت انجام می دهد) لذا اخذ به اماره و ظن را حجّت و جایز شمرده است. با این توضیح در ما نحن فیه نیز می گوییم و لو ممکن است مصلحت توکیل برای شخص اخرس بیشتر از مصلحتی باشد که در اشارۀ او است و لیکن شارع مقدس به خاطر وجود مصلحتی در نفس ترخیص و به بیان دیگر به علت وجود مفسده ای در لزوم توکیل، اشاره را نیز کافی دانسته است.

ص:3228

1380/7/16 دوشنبه درس شمارۀ (346) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا اخرسی که متمکن از وکیل گرفتن است می تواند خودش با اشاره انشاء نکاح بنماید؟

در جلسۀ قبل گفتیم دلیلی بر بطلان اشارۀ اخرس نداریم در این جلسه خواهیم گفت که از روایات باب طلاق استفاده می شود که اگر اخرس بتواند با کتابت انشاء نکاح را جاری کند، انشاء کتابتی مقدم است و الاّ با اشاره نکاح را انشاء می کند و نیازی به حرکت دادن زبان یا صدا در آوردن نیست.(1)

***

الف) دلیل عمده در کفایت اشارۀ اخرس در فرض تمکّن از وکیل (روایات باب طلاق):

در جلسۀ قبل گفتیم که ما نه تنها دلیلی بر عدم کفایت اشارۀ اخرس نداریم بلکه می توان گفت که حتی دلیل بر کفایت اشاره اخرس در ایجاب و قبول با فرض تمکّن او از توکیل نیز داریم و آن دلیل، همان مطلبی است که فقهایی همچون صاحب مدارک و صاحب کشف اللثام و دیگران، ذکر نموده اند که وقتی شارع مقدس در باب طلاق، با آن همه سختگیری که شارع در مورد آن دارد (حضور عدلین می خواهد و...) و به طور کلی مذاق شرع بر این است که حتی الامکان طلاق واقع نشود، مع ذلک اشارۀ اخرس را کافی دانسته و الزامی در توکیل ننموده است. پس به طریق

ص:3230

1- (1) قسمتی از مباحث این جلسه توضیح بحث جلسۀ گذشته بود که به جزوۀ همان درس منتقل شد.

اولی عرف چنین استفاده می کند که در باب نکاح نیز اشارۀ اخرس کافی باشد. لذا در روایات باب حج نیز آمده است «تلبیۀ» اخرس با اشاره کفایت می کند، با اینکه در آنجا نیابت نیز فی الجملة مشروع است و لیکن الزامی در نایب گرفتن نیست.

و مؤکّد و مؤید دلیل فوق این است که در بین عامّه نیز فتوایی مخالف با این مسئله (یعنی: کفایت اشارۀ اخرس) وجود ندارد و مطلبی که این گونه بین مسلمین رایج باشد و خلاف آن در روایتی، مطرح نباشد، دلیل بر امضاء آن است.

بنابراین، به نظر می رسد که روی هم رفته همین فتوایی که از زمان مرحوم محقق (م 676) به بعد جزء مسلمات شده است و همه، اشارۀ اخرس را کافی دانسته اند، حرفی صحیح و تمام باشد (البته قبل از مرحوم محقق برای ما درست روشن نیست) و اینکه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط فرموده است که «قبول» اخرس با اشاره کفایت می کند، و مشعر به این معنی است که انشاء ایجاب با اشاره صحیح نیست قابل مناقشه است چون اختصاصی به «قبول» ندارد بلکه «ایجاب» او نیز با اشاره کفایت می کند.

ب) عدم لزوم «تحریک لسان» همراه با اشاره:

1) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

ایشان پس از آنکه قائل به کفایت اشارۀ اخرس می شوند، می فرمایند: شخص اخرس علاوه بر اشارۀ دست، زبانش را نیز تکان بدهد و مجرد اشاره کفایت نمی کند و در ادامه می فرمایند «و من الواضح أن المتعارف عند الأخرس فی مقام بیان مقاصده هو تحریک لسانه مضافا الی الإشارة باصبعه او یده او غیرهما».

2) مناقشۀ استاد مد ظلّه نسبت به کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

این مطلب را که مرحوم آقای خویی فرموده اند و تحریک لسان را نیز لازم دانسته اند. از متفرّدات ایشان و قبل از ایشان هیچ یک از عامه و خاصه نه در باب

ص:3231

طلاق و نه در باب نکاح چنین شرطی را ذکر ننموده اند. بله در «تلبیه» حج و قرائت نماز در روایت هست که اخرس زبانش را تکان بدهد ولی در ما نحن فیه دلیلی بر لزوم تحریک لسان وجود ندارد. امّا این که ایشان می فرمایند که اخرس متعارفاً مقاصدش را با حرکت دادن زبان و اشاره به انگشتانش انجام می دهد، قابل مناقشه است، چون شخص لال برای بیان مقاصدش از راههای مختلف استفاده می کند، گاهی با کتابت و گاهی با حرکت چشم یا سر یا دست، مقصودش را ابراز می کند و چنین نیست که متعارفاً بیان مقاصدش با حرکت زبان همراه باشد. حتی تولید صدا نیز لازم نیست. بعلاوه چنانچه در روایات باب طلاق، که عمده دلیل بر کفایت اشاره بود آمده است، هر وسیله ای که اخرس بتواند با آن افهام مقاصدش را بنماید، کفایت می کند مثلاً در روایت سکونی آمده است: «طلاق الاخرس، أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها و یعتزلها»(1) که نحوۀ طلاق دادن اخرس به این است که مقنعۀ زن را به سرش می اندازد و او را می کِشد: [و در روایت دیگر این است که اگر بخواهد نکاح کند مقنعه را از سرش بر می دارد] و یا در روایت بزنطی که امام علیه السلام پس از آنکه برای طلاق اخرس ابتداء امر به کتابت می کنند، می فرمایند: اگر کتابت هم نمی داند «بالذی یعرف به من افعاله مثل ما ذکرت من کراهته و بغضه لها»(2).

در این روایات، چنانچه ملاحظه می شود، حرفی از تحریک لسان و امثال آن نیست و تنها هر فعلی که موجب تفهیم مقصود او شود نظیر همان افعالی که به واسطه آن بغض و کراهتش نسبت به زن معلوم می شود، مثل اینکه صورت خود را ناراحت نشان دهد کافی دانسته شده است و همانطوری که گفتیم فقط در مورد قرائت نماز و تلبیه، تحریک لسان نیز علاوه بر اشاره فرموده اند که در آن موارد نیز (خصوصاً در مورد قرائت نماز) شاید تنها مسئله افهام مقصود ملاک نباشد بلکه

ص:3232

1- (1) الوسائل، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و مشروطه، ب 19، ج 3.

2- (2) الوسائل، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و مشروطه، ب 19، ج 1.

تحریک لسان نیز موضوعیت داشته(1) و لو اینکه صدایی نیز از دهان او شنیده نشود.

پس حاصل این است که در ما نحن فیه دلیل بر اعتبار تحریک لسان نداریم. و این مطلب هم که اخرس متعارفاً همراه با اشاره زبانش را نیز تکان می دهد. چنانچه در روایات طلاق دیدیم خلاف آن ذکر شده است.

ج) تقدم کتابت بر اشاره:

در پایان این بحث تذکر این نکته نیز لازم است که آنچه از روایات باب طلاق که عمده دلیل برای کفایت اشاره در اخرس بود استفاده می شود این است که در جائی که اخرس قادر به کتابت باشد و بتواند مقصودش را با نوشتن تفهیم نماید، کتابت مقدم بر اشاره او است. در روایت بزنطی که به قسمتی از آن هم اشاره نمودیم چنین آمده است:

«انه سأل ابا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل تکون عنده المرأة یصمت و لا یتکلم قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، و یعلم منه بغض لامراته و کراهة لها، أ یجوز ان یطلّق عنه ولیّه؟ قال: لا و لکن یکتب و یشهد علی ذلک قلت: فانه لا یکتب و لا یسمع کیف یطلّقها؟ قال: بالّذی یعرف به من افعاله مثل ما ذکرت من کراهته و بغضه لها»

در این روایت صریحاً کتابت مقدّم بر اشاره ذکر شده است و لذا در باب نکاح نیز باید قائل شویم که تا مادامی که اخرس قادر به کتابت است. نوبت به اشارۀ او نمی رسد. و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:3233

1- (1) استاد مد ظلّه به طور اجمال اشاره نموده اند که شواهدی بر این مطلب هست.

1380/7/17 سه شنبه درس شمارۀ (347) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، چند فرع را بررسی می کنیم. ابتدا مسئلۀ کفایت کتابت در عقد نکاح را متعرض می شویم، سپس عدم لزوم تطابق بین ایجاب و قبول را اختیار کرده، آنگاه مسئلۀ کفایت «نعم» پس از استفهام را بررسی می کنیم. سپس به بحث لحن در صیغه پرداخته و بعد از آن دربارۀ اعتبار قصد انشاء سخن می گوییم. آنگاه با بیان این که تنها عقود متعارف مورد امضاء شارع است، در کفایت آگاهی اجمالی به معنای صیغه اشکال می کنیم، سپس به مسئلۀ اشتراط موالات بین ایجاب و قبول می پردازیم و بالاخره با اذعان به اینکه موضوع ادلۀ نفوذ عقود، شامل عقود غیر شرعی و مخالف عرف نمی شود، ادعای انصراف آنها را از عقود غیر معمولی مخدوش خواهیم دانست.

***

1) عدم کفایت کتابت در عقد نکاح:

متن عروه مسئله 3 «لا یکفی فی الایجاب و القبول الکتابة»

به حسب فتاوی فقهاء امامیه مسلّم و مورد انفاق است که ایجاب و قبول کتبی کفایت نمی کند. البته اطلاق عدم کفایت در کلام سید رحمه الله شامل قادر بر تکلم و غیر قادر هر دو می شود، ولی به نظر می رسد مطلب چنین نباشد، زیرا در مورد اخرس که گفتیم توکیل بر او متعین نیست، مطمئناً دلالت کتابت او اگر قوی تر از دلالت اشاره بر انشاء نکاح نباشد، لااقل کمتر از آن نیست و به طور طبیعی راه و رسم عقلا این است که آن را مقدم می دانند و به حسب روایات هم، چون در باب طلاق، کتابت اخرس را

ص:3234

کافی بلکه آن را بر اشاره اش مقدم دانسته اند. پس محتوای روایات باب طلاق و جریان سیرۀ عقلاء و تقریر شارع مقدّس دلیل کفایت کتابت برای اخرس است.

و عدم کفایت کتابت مختص شخص قادر بر تکلم است. بدیهی است کتابت هم مانند صیغۀ لفظی ایجاب و قبول، باید با توجه به قرائن و مقام، دالّ بر انشاء عقد باشد نه اینکه اخباری باشد و حکایت از واقع شدن امری بکند یا انشائی بودن آن مشکوک باشد.

2) عدم لزوم تطابق بین الفاظ ایجاب و قبول:

متن عروه مسئله 4: «لا یجب التطابق بین الایجاب و القبول فی الفاظ المتعلقات فلو قال:

(انکحتک فلانة) فقال: (قبلت التزویج) او بالعکس کفی و کذا لو قال: (علی المهر المعلوم) فقال الآخر: (علی الصداق المعلوم) و هکذا فی سائر المتعلقات».

آنچه که در ایجاب و قبول باید مراعات شود تنها این است که استعمال لفظی که برای انشاء نکاح به کار می رود از نظر عرف مستنکر نباشد. عرف اینگونه اختلاف و عدم اتحاد در الفاظ ایجاب و قبول را مستنکر نمی داند، لذا اگر الفاظ قبول با ایجاب تطابق نکند اشکالی ندارد. مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی و بعضی دیگر همچون مرحوم آقای نائینی در این مسئله احتیاط می کنند و لکن وجهی برای احتیاط به نظر نمی رسد، جز اینکه بگوییم آنچه مورد امضاء شارع قرار گرفته، صیغ متعارف و معمولی است و اگر الفاظ قبول با ایجاب تطابق نکند خارج از متعارف است و با شبهۀ عدم کفایت، حکم به فساد عقد می شود.

ولی به نظر ما همین که الفاظی باشد که مقصود متعاقدین را برساند و استعمال آن عرفاً مستنکر نباشد کافی است، یعنی اگر طوری باشد که عرف این الفاظ را قالب معنای ازدواج نداند و بگوید این چه جور انشائی است! به حسب اجماع و تسلّم فقهاء کافی نیست و اگر چنین نباشد یعنی وقتی که شخص لفظ را در انشاء نکاح استعمال می کند عرف آن را می پذیرد و از مَجازات مستنکره نمی داند، همین مقدار

ص:3235

از نظر عرف و سیرۀ عقلاء کافی است و اطلاق مقامی ادلۀ آمره به نکاح اقتضا می کند که شارع مقدس نیز آن را امضاء کرده باشد و لازم نیست که این استعمال از نظر عرفی رائج و متعارف هم باشد. به بیان دیگر، عقلاء در انشاء عقود فقط این مقدار را معتبر می دانند که دال بر عقد (لفظ باشد یا غیر لفظ) بیانگر مقصود طرفین عقد باشد و مَجاز مستنکر نیز نباشد (یعنی مورد اعتراض عرف قرار نگیرد که این چه جور بیان بیان کردنی است) و چون این سیره (به استثناء اعتبار لفظ در عقد نکاح) مورد ردع شارع مقدس قرار نگرفته، از آن تقریر شارع استفاده می شود، و در روش عقلاء فرقی نیست که انشاء عقد رائج و متعارف نیز باشد یا خیر، نتیجه آن که در انشاء عقود مستنکر بودن الفاظ مانع است و متعارف بودن استعمال آنها شرط نیست بلکه همین مقدار که خلاف روش عقلاء و عرف نباشد کافی است و در ما نحن فیه روشن است که اگر موجِب «زوجت» و قابل «قبلت النکاح» بگوید، عرف آن را مستنکر نمی داند. پس تطابق لازم نیست و فتوای سید رحمه الله به نظر تمام می آید.

3) آیا «نعم» بعد از استفهام از عقد، کفایت از ایجاب می کند؟

متن عروه مسئله 5: «یکفی علی الاقوی فی الایجاب لفظ (نعم) بعد الاستفهام کما اذا قال:

(زوجتنی فلانة بکذا؟) فقال: (نعم) فقال الاول: (قبلت) لکن الاحوط عدم الاکتفاء».

مرحوم سید می فرماید: اگر کسی از موجِب بپرسد آیا فلان زن را به ازدواج من درآوردی و او در مقام انشاء (نه در مقام اخبار) بگوید «نعم» به عنوان ایجاب پذیرفته می شود و با گفتن «قبلت» توسط سائل، رکن دوّم عقد نیز منعقد می شود ولی احتیاط مستحب عدم اکتفاء به آن است.

بسیاری از فقهای معروف از متأخرین در حاشیۀ بر عروه احتیاط کرده اند، مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم در مستمسک و صاحب ریاض و برخی دیگر، آن را صحیح نمی دانند، و وجه عدم صحت آن این است که از مَجازات مستنکره است زیرا «نعم» کلمۀ ایجاب خبری است و هرگاه پس از استفهام از وقوع امری قرار گیرد

ص:3236

جمله ای خبری مطابق سؤال در تقدیر خواهد بود. وقتی بپرسد آیا خودت را به ازدواج من درآورده ای و او بگوید آری، به معنای این است که «آری خود را به ازدواج تو در آورده ام» حال اگر کسی بخواهد این کلمه را که پس از استفهام کلمه ای خبری در مقام انشاء به کار ببرد، عرف آن را مجاز مستنکر می داند.

ولی به نظر ما این گونه استعمالات، مستنکر نیست. همان گونه که گاهی استفهام از ماضی، سؤال از وقوع امری است، گاهی نیز در مقام درخواست و کنایه از طلب انشاء می باشد. وقتی می پرسد آیا خودت را به ازدواج من درآوردی؟ کنایه از این است که خودت را به ازدواج من درآور، در این صورت اگر او در مقام انشاء بگوید «نعم» جملۀ محذوف همانا انشاء تزویج است نه اخبار از آن، مثل این که در مقام طلب انشاء می پرسد. آیا بالاخره این کتاب را به من بخشیدی؟ که کنایه از این است که آیا آن را به من می بخشی یا نه؟ نه این که سؤال از وقوع بخشش در زمان گذشته بکند. و چون این گونه تعبیرات مستنکر نیست بلکه رائج و متعارف است، ایجاب با آن صحیح می باشد. البته احوط استحبابی عدم اکتفا به آن است.

4) حکم لحن و غلط در صیغۀ عقد:

متن عروه مسئله 6: «اذا لحن فی الصیغة فان کان مغیراً للمعنی لم یکف و ان لم یکن مغیراً فلا بأس به اذا کان فی المتعلقات و ان کان فی نفس اللفظین - کأن یقول: (جوّزتک) بدل (زوّجتک) فالاحوط عدم الاکتفاء به و کذا اللحن فی الاعراب».

مرحوم سید می فرمایند: اگر صیغۀ عقد نکاح را با الفاظ ملحون و مغلوط به طوری که معنا و مفاد عرفی را تغییر دهد ادا کنند آن عقد صحیح نیست و اگر موجب تغییر در معنی نشود، در صورتی که آن غلط در متعلقات صیغه (مانند مفعول به و جار و مجرور) باشد اشکالی ندارد، اما اگر غلطی که مغیر معنی نیست در خود لفظ ایجاب و قبول بود مثل این که به جای «زوجتک» بگوید «جوّزتک» احوط عدم اکتفاء به آن است، و همین تفصیل در مورد غلط اعرابی نیز جاری است.

ص:3237

مرحوم آقای بروجردی رحمه الله گفته اند: این مثالی که مرحوم سید رحمه الله برای لفظی که مغیّر معنا نیست زده اند درست نیست. اگر کسی به جای انکحت (با حاء) بگوید:

انکهت (با هاء) معنای تزویج را و لو با لفظ ملحون ادا کرده، اما اگر جوّزتک به جای زوجتک گفت، معنا کاملاً تغییر پیدا کرده است زیرا همان گونه که مرحوم آقای بروجردی فرموده اند، «جوّز» باب تفعیل از «جاز المکان ای قطعه» و به معنای عبور کردن است و این کلمه خود دارای معنای مستقلی است که ممکن است در محاورات عرفی آن را به کار برند. مثلاً اگر کسی نابینائی یا زمین گیری را از محلی عبور داد می گوید: جوزتک. پس این مثال برای موردی است که مغیّر معنا باشد.

میزان صحت و بطلان در الفاظ ملحون همان مطلبی است که مورد اتفاق فقها واقع شده و مطابق احتیاط هم هست که هرگاه عرف استعمال لفظی را در عقد مستنکر ببیند، هر چند مراد مُجری معلوم باشد، ولی اجراء عقد با آن صحیح نیست. خواه مغیر معنا باشد یا نه و اگر مستنکر نبود اشکالی ندارد. پس اگر طرفین که از قصد یکدیگر آگاهی دارند الفاظی را به کار برند که معمولاً برای عقد ازدواج به کار نمی رود ولی آنها با اقامۀ قرینه آن را به کار برند و عرف آن را مستنکر نشمارد، وجهی برای عدم صحت آن نیست، خواه در خود ایجاب و قبول باشد یا در متعلقات آن.

همچنین اگر غلط، مغیر نبوده ولی در محیطی ادا شود که عرف آن را مستنکر بداند و ایراد بگیرد که «این چه انشاء عقدی است که اجرا می کنی» اکتفاء به آن بر اساس تسالم فقها صحیح نیست و لو اینکه آن غلط در متعلقات باشد. بنابراین، اگر عرب زبانی انشاء خود را با الفاظ عربی شکسته که امروزه در بین آنها متداول است اجراء کند یا مثلاً ترک زبانی که معمولاً با لهجۀ خاص خود «کاف» را شبیه «چ» تلفظ می کنند، به جای انکحت بگوید انچحت یا فارس زبان انکهت بگوید، چون عرف آن را از انشاءات مستنکر نمی داند، همۀ آنها صحیح است خواه این غلط از نظر لغت موجب تغییر معنا گردد یا نه، و یا در خود ایجاب و قبول باشد یا در متعلقات آن.

ص:3238

5) اعتبار قصد انشاء در عقد:

متن عروه مسئله 7: «یشترط قصد الانشاء فی اجراء الصیغة»

قصد انشاء در عقد بلا اشکال معتبر است و کلامی در آن نیست. چون عنوان ازدواج بدون قصد ایجاد آن تحقق پیدا نمی کند. ولی باید به این نکته نیز توجه داشت که این شرط، عرفی است نه عقلی. به این معنا که اگر مُجری عقد جملاتی به کار برد که اصلاً معنای آن را نمی داند تا چه رسد که قصد انشاء کند، چنانچه شارع مقدس یا عقلاء آن را صحیح بدانند، و یا حتی اگر در مواردی زوجیت را بدون قصد انشاء و بدون صیغه، محقق بداند، ثبوتاً اشکال عقلی به وجود نمی آید. همان گونه که برای تفرقه و جدایی بین زن و شوهر نیز در بعضی موارد، نکاح بدون قصد انشاء و بدون صیغۀ لفظی منفسخ می شود. پس اشکال در مقام اثبات است که چون شارع مقدس و عقلاء در باب عقد نکاح، عنوان زوجیت و اینکه زن و مرد همسر یکدیگر شوند را بدون انشاء همراه با قصد تنفیذ نمی کنند، لذا قصد انشاء بر اساس این اعتبار عرفی و شرعی معتبر است نه اینکه اشکال عقلی داشته باشد.

6) آیا دانستن معانی کلمات صیغه معتبر است؟

متن عروه مسئله 8: «لا یشترط فی المجری للصیغة ان یکون عارفاً بمعنی الصیغة تفصیلاً بان یکون ممیزاً للفعل و الفاعل و المفعول بل یکفی علمه اجمالاً بانّ معنی هذه الصیغة انشاء النکاح و التزویج لکن الاحوط العلم التفصیلی»

مرحوم سید می فرمایند: لازم نیست مُجری عقد معنای صیغه و اینکه کدام کلمه فعل و کدام فاعل و مفعول است را به تفصیل بداند بلکه همین که اجمالاً بداند با این جمله عقد نکاح حاصل می شود کافی است.

ولی با توجه به اینکه فقها نوعاً می گویند ادلۀ امضائیه منحصراً عقود عرفی را شامل می شود، آگاهی نداشتن از معنای صیغه مشکل آفرین است، زیرا عرب زبانها که همه معنای صیغه را می دانند، غیر عرب زبانها هم نوعاً اجراء صیغه را به اهل

ص:3239

علم و افراد آشنا به معنای این گونه کلمات واگذار می کنند، و اجرای صیغه توسط کسی که معنای کلمات را نمی داند خلاف روش عرف و عقلاء است و روش عقلاء چنین است که کسانی که معنای صیغه را نمی فهمند خودشان صیغۀ نکاح نمی خوانند و برای انشاء نکاح به دیگری وکالت می دهند. بنابراین احوط ترک اجرای عقد است توسط کسی که به معنای کلمات صیغه آشنا نیست.(1)

7) اشتراط موالات بین ایجاب و قبول:

متن عروه مسئله 8: «یشترط الموالاة بین الایجاب و القبول و تکفی العرفیة منها فلا یضر الفصل فی الجملة بحیث یصدق معه ان هذا قبول لذلک الایجاب کما لا یضر الفصل بمتعلقات العقد من القیود و الشروط و غیرها و ان کثرت».

مرحوم سید موالات عرفی را بین ایجاب و قبول شرط دانسته، فصل مختصر را مضر نمی دانند. همان گونه که در متعلقات خود ایجاب یا قبول نیز موالات عرفی معتبر است.

البته میزان در اعتبار موالات در متعلقات ایجاب یا قبول به تنهائی با موالات بین ایجاب و قبول مختلف است. هر کدام از ایجاب یا قبول به تنهائی کلام واحدی است لذا متکلم باید کلماتش را پشت سر هم بیاورد چون اگر مثلاً بخشی از جمله را امروز و قیود آن را روزهای دیگر ذکر کند عرفاً وی را به همان کلام اول اخذ می کنند و آن قیود را از متعلقات کلام اول وی تلقی نمی کنند. پس میزان موالات در کلمات کلام واحد، اتصال عرفی است.

ص:3240

1- (1) توضیح: فرمایش استاد - مد ظلّه - بر این اساس است که مراد مرحوم سید همان گونه که از ذیل کلامشان استفاده می شود، کفایت آشنائی اجمالی مُجری به مجموع ترکیب جملۀ عقد باشد و اینکه اجمالاً بداند این جمله برای تحقق ازدواج به کار می رود. هر چند معنای کلمات را جدا جدا نداند. اما اگر مرادشان عدم لزوم آشنائی با اصطلاحات اهل ادب و تمیز دادن اینکه به کدام کلمه فاعل و به کدام یک فعل گفته می شود، باشد چنانکه بعضی این گونه برداشت کرده اند، این مقدار آشنائی به طور مسلّم معتبر نبوده و مناقشۀ استاد - مد ظلّه - نیز به آن ناظر نمی باشد.

ولی نمی توان بر اساس همین میزان اتصال را بین ایجاب و قبول که در کلام جداگانه و توسط دو نفر القاء می شود، معتبر دانست. البته بین ایجاب و قبول هم موالات به گونه ای که عرفاً بگویند «این کلام، قبول آن ایجاب است» باید مراعات شود(1) ولی این موالات علی نحو اتصال زمانی نیست و به حسب موارد فرق می کند که انشاء لفظی باشد یا با کتابت لذا اگر مثلاً موجِب ایجاب خود را (در موردی که مانند اخرس اجرای عقد نکاح با کتابت را جایز بدانیم، و یا در عقود دیگر که تلفظ معتبر نیست) کتباً برای طرف مقابل بفرستد و پس از چندین روز آن نامه به دست او برسد و او آن را قبول کرده، پای قرار داد را امضا کند، و یا اینکه قابل پس از ایجاب موجِب مدتی تأمل کند و در اطراف آن عقد فکر کند، سپس آن را بپذیرد، به نظر ما این عقدها صحیح است هر چند اتصال زمانی مراعات نشده، زیرا در این گونه موارد موالات عرفی مناسب خود متحقق بوده است. پس در هر موردی آن مقدار از موالات که مطابق روش عقلاء و عرف است باید مراعات شود و بیش از آن تأخیر نیندازند اما اتصال زمانی به نحوی که بین کلمات کلام واحد باید رعایت شود، معتبر نیست.(2)

8) عدم انصراف ادله عقود به عقود متعارفه:

مرحوم آقای خویی در مسئلۀ اشتراط تنجیز در عقود (مسئله 11) می فرمایند:

اطلاقات و عمومات ادلۀ تنفیذ عقود از عقود غیر متعارف انصراف دارد و شامل آنها نمی شود (... و دعوی انصراف ادلة العقود الی المتعارف)(3) مرحوم آقای حکیم نیز این مطلب را پذیرفته، در مسئلۀ عدم صحت عقد سکران (مسئله 13) به آن تصریح

ص:3241

1- (1) البته روشن است که باید سایر شرائط صحت صیغه عقد نیز تا زمان قبول محفوظ باشد و یکی از شرایط صحت عقد آن است که موجب قبل از قبول از ایجاب خود منصرف نگردد.

2- (2) استاد مد ظلّه: در بعضی موارد عرف فاصلۀ زمانی چندین قرن را هم مضر نمی داند مثلاً در روایات تلبیۀ حجاج را اجابت خداوند که توسط حضرت ابراهیم علیه السلام ابلاغ شد شمرده اند با اینکه بین اعلام آن حضرت و تلبیۀ حجاج چند هزار سال فاصله شده است.

3- (3) مبانی العروة الوثقی، ج 2، ص 182.

می کند (... فالعمدة فی عدم صحة عقد السکران و النائم و نحوهما و ایقاعهما، خروجه عن منصرف ادلة النفوذ و الصحة لعدم الاعتداد به عند العرف...)(1)

9) نقد استاد - مد ظلّه -:

اولاً: خود مرحوم آقای خویی در مسئلۀ شرائط عوضین بر خلاف این مبنا مشی کرده، می فرمایند: مالیت در عوضین شرط نیست بلکه ملکیت آن برای صحت عقد کفایت می کند لذا اگر عقدی را بر شیئی که مملوک است ولی مالیت عرفی ندارد منعقد کردند (مانند فروش سوسک یا پوستۀ تخمه) آن عقد صحیح است و می فرمایند آنچه که در روایات باطل شمرده شده عقد سفیه است نه عقد سفهایی، لذا اطلاقات و عمومات ادلۀ نفوذ عقود آن را شامل می شود.

در حالی که فروش این گونه اشیاء بلا اشکال متعارف نیست. پس اگر ایشان آن ادله را از عقود غیر متعارف منصرف می دانند باید این گونه بیع ها را صحیح ندانند.

ثانیاً: ادلۀ عقود از عقودی که عند العقلاء یا عند الشارع جایز و مشروع نباشد منصرف است.

توضیح آن که: ادله ای که به عنوان ادلۀ تنفیذ عقود شمرده شده، مانند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یا المؤمنون عند شروطهم» اصلاً اطلاقی که هر عقد و قراردادی را شامل شود ندارد. زیرا این ادله تأسیسی نیستند بلکه بر همان بناء عقلاء مبنی بر لزوم پایبند بودن به قراردادها تأکید می کنند، بدیهی است عقلاء پایبند بودن به هر قراردادی و لو اینکه خارج از ضوابط عرفی باشد را لازم نمی دانند. ادلۀ شرعیه هم مکلف را به وفا کردن به «ما هو المشروع» ملزم می کند نه هر عقدی را. پس موضوع این ادله خصوص عقد مشروع لدی العرف است و امّا اگر عقدی غیر مشروع و یا بر خلاف روش عقلاء و ضوابط عرفیه نبود ولی در بین مردم هم متداول و متعارف نبود مانند فروش یک کیلو گندم به ده هزار تومان، و طرفین به هر جهت بر آن توافق کردند، ادلۀ

ص:3242

1- (1) مستمسک العروة الوثقی، ج 14، ص 386.

1380/7/18 چهارشنبه درس شمارۀ (348) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ابتدا مسئله 10 را که در مورد اتحاد مجلس ایجاب و قبول است.

توضیح داده و کلام مرحوم سید را که اتحاد مجلس به خودی خود شرط نیست صحیح می دانیم. سپس وارد مسئله 11 می شویم که مربوط به اشتراط تنجیز در عقد است. در اینجا صور مختلف تعلیق را با توجه به حالی یا استقبالی بودن معلق علیه و مشکوک یا قطعی بودن آن و نیز با توجه به شرط متأخر بودن یا شرط مقارن بودن و شرط صحّت بودن معلق علیه و شرط صحت نبودن آن مطرح کرده و اشاره می کنیم که شرط صحت هم، گاه شرطیت معلق علیه در صحت عقلایی است و گاه شرعی.

به هر حال، بررسی حکم صورت های مختلف را آغاز می کنیم.

***

الف) اشتراط یا عدم اشتراط اتحاد مجلس ایجاب و قبول:

1) متن عروة:

مسئله 10 - ذکر بعضهم انّه یشترط اتحاد مجلس الایجاب و القبول، فلو کان القابل غائباً عن المجلس فقال الموجب: «زوّجت فلاناً فلانة» و بعد بلوغ الخبر الیه قال: «قبلت» لم یصحّ. و فیه انّه لا دلیل علی اعتباره من حیث هو و عدم الصحّه فی الفرض المذکور انّما هو من جهة الفصل الطویل او عدم صدق المعاقدة و المعاهده لعدم التخاطب و الاّ فلو فرض صدق المعاقدة و عدم الفصل مع تعدّد المجلس صحّ کما اذا خاطبه و هو فی مکان آخر لکنّه یسمع صوته و یقول: «قبلت» بلا فصلٍ مضرّ فانّه یصدق علیه المعاقدة»

ص:3244

2) توضیح مسئله:

علاّمه حلّی رحمه الله در تذکرة فرموده است: یکی از شرایط صحت عقد نکاح، اتحاد مجلس ایجاب و قبول است. لذا در صورتی که یک طرف ایجاب را بگوید و طرف دیگر غایب باشد و پس از آنکه خبر را به او رساندند، قبول کند، این عقد صحیح نیست.

مرحوم سید می فرماید: در مثال که ایشان مطرح کرده حق با ایشان است، اما وجه عدم صحّت عقد، تعدّد مجلس ایجاب و قبول نیست، آن طور که ایشان می خواهد بفرماید، بلکه وجه آن فصل طویل بین ایجاب و قبول و فوات موالات است و یا می توان گفت وجه بطلان این است که در صحّت عقد، معتبر است که معاقده و معاهده صدق کند و در زمانی که مخاطبه در کار نیست، معاقده و معاهده صدق نمی کند، و الاّ اگر فرضی را تصویر کنیم که از نظر فصل طویل و عدم مخاطبه مشکلی در کار نباشد، تعدّد مجلس فی حدّ نفسه مضرّ نیست. مثل اینکه هر یک از طرفین عقد در خانه خودش نشسته باشند ولی به سبب نزدیک بودن اتاقها صدای یکدیگر را می شنوند و فصل طویل بین ایجاب و قبول هم در کار نباشد. پس اتحاد مجلس عقد ضرورتی ندارد.(1)

ب) اشتراط تنجیز در عقد نکاح:

1) متن عروة:

مسئله 11: «و یشترط فیه التنجیز کما فی سایر العقود فلو علّقه علی شرطٍ او مجیء زمان بطل. نعم لو علّقه علی امرٍ محقق معلوم کأن یقول «اِن کان هذا یوم الجمعه زوّجتک فلانة» مع علمه بانّه یوم الجمعه صحّ و اما مع عدم علمه فمشکل»

ص:3245

1- (1) در حدود بیست و چند سال پیش، یکی از رفقا که در حادثه تصادف همسر و چند تا از اولادش را از دست داده بود در نیمه شب اول ماه رمضان به این جانب تلفن زد و به من وکالت داد که خواهر آن زن متوفّی را به عقد ایشان درآوریم. سپس با همدیگر ایجاب و قبول را از پشت تلفن و با وجود مسافت زیاد خواندیم.

2) توضیح عبارت مرحوم سید رحمه الله:

از اطلاق عبارت عروة استفاده می شود که اگر عقد معلّق شده باشد بر شرطی که در آینده حاصل می شود، باطل خواهد بود، خواه به نحو شرط مقارن باشد یا شرط متأخر و خواه آن شرط در آینده قطعی الحصول باشد یا مشکوک الحصول. معنای شرط مقارن این است که همزمان با حصول شرط در مستقبل زوجیت حاصل گردد و معنای شرط متأخر این است که زوجیت از زمان عقد حاصل شود اما به شرط حصول آن امر استقبالی در ظرف خودش.

شرط استقبالی مشکوک الحصول مثل این است که بگوید: «اگر مسافر من صحیح و سالم برگشت» و شرط استقبالی قطعی الحصول مثل اینکه بگوید: «اگر روز جمعه آمد» اما شق دیگر مسئله این است که عقد معلّق شده باشد بر شرط حالی نه شرط استقبالی. در این حالت مرحوم سید می فرماید: اگر آن امر حالی محقّق و معلوم باشد تعلیق مضرّ نیست، اما اگر مشکوک باشد، حکم به صحّت عقد مشکل است.

مثلاً در فرضی که شخص بخواهد در یکی از ساعات استحباب عقد نکاح، عقد را بخواند ولی نسبت به آن ساعت شک دارد، لذا می گوید: «اگر الآن فلان ساعت باشد تزویج کردم تو را» مرحوم سیّد می فرماید: صحّت چنین عقدی محلّ اشکال است.

3) صور مسئله طبق بیان شیخ انصاری رحمه الله:

گاهی معلّق علیه قطعی الحصول است و گاهی مشکوک الحصول و هر یک از این دو، یا حالی است و یا استقبالی، شرط استقبالی هم گاهی به نحو شرط مقارن لحاظ می شود و گاهی به نحو شرط متأخّر. همچنین شرطی که عقد بر او معلّق شده گاهی از اموری است که صحّت عقد متوقف بر اوست، مثلاً می گوید: «اگر تو بی شوهر باشی با تو ازدواج کردم» و معلوم است که بی شوهر بودن زن، شرط صحّت نکاح است. نظیر اینکه در باب بیع بگوید «ان کان هذا لی فقد بعتک ایّاه» و معلوم است که ملکیت مبیع شرط صحت بیع است. گاهی هم معلّق علیه در صحت عقد دخیل

ص:3246

نیست مثلاً می گوید: «اگر الآن روز جمعه فلان ساعت باشد با تو ازدواج کردم»، در مورد قسم قبلی که تعلیق بر شرط صحت عقد کرده باشد، لازم است تفکیکی صورت بگیرد که ذکر نشده است چون این قسم خودش دو حالت دارد. گاهی شرط صحّت، عقلایی است یعنی جزء تأسیسات شارع نیست و عقلاء آن را شرط می دانند مثل بی شوهر بودن زن در مثال سابق که عند العقلاء شرط صحّت نکاح است یا ملکیت مبیع که عند العقلاء شرط صحّت بیع است و گاهی شرطیت فقط جنبۀ شرعی دارد. مثلاً در حال احرام نبودن، شرط صحّت نکاح است شرعاً یا در عدّه نبودن زن شرط صحّت نکاح است شرعاً و همچنین خواهر زن نبودن و غیره.

4) بررسی حکم هر یک از صور مسئله:

صورت اولی: معلّق علیه امر حالی قطعی الحصول باشد یعنی طرفین بدانند در همین زمان کنونی حاصل است. در این صورت ظاهراً مسلّم است و خلافی در کار نیست که عقد صحیح است و فرقی نمی کند که معلّق علیه شرط صحّت عقد باشد یا نباشد.

صورت ثانیه: معلّق علیه، امر متأخر یا زمان متأخر باشد به نحو شرط مقارن (یعنی: منشأ، تحقق نکاح در همان زمان متأخر باشد) مثل اینکه بگوید: «اگر فلان حادثه در یک ماه بعد واقع شود، تو زن من باش» هر چند وقوع حادثه قطعی باشد یا بگوید: «یک ماه دیگر تو زن من باش» از کلمات علما در مجموع استفاده می شود که این صورت باطل است و دعوای اتفاق بر بطلان عقد شده است. این حکم اختصاص به باب نکاح هم ندارد و در سایر عقود مثل بیع، هبه و حتی عقود اذنی مثل وکالت هم از عامه و خاصه نقل شده که قائل به بطلان هستند. مثلاً در باب وکالت اگر بگوید: «تو فردا وکیل من باش» این باطل است، اما اگر وکالت فعلی را انشاء کند و متعلّق وکالت استقبالی باشد، صحیح خواهد بود. یا در باب وقف صحیح نیست که بگوید: «این مال، یک ماه دیگر موقوفه باشد». بله، فقط در موارد خاصّی مثل وصیّت، تدبیر و مسابقه صحیح است که امر اعتباری را در زمان مستقبل

ص:3247

اعتبار کند مثل این که می گوید: «بعد از فوت من، تو مالک فلان چیز باش» یا به عبد خود می گوید: «تو بعد از وفات من آزاد هستی» یا می گوید: «هر کس در مسابقه برنده شود، مالک فلان چیز باشد» اما در مثل بیع و نکاح و وکالت، بطلان عقد جزء مسلّمات است.

صورت ثلاثه: معلّق علیه امر استقبالی و مشکوک الحصول باشد و به نحو شرط متأخّر لحاظ شده باشد یعنی حصول شرط در زمان متأخر، کاشف از این باشد که مُنشأ از ابتدا حاصل شده است مثل اینکه بگوید: «اگر پسرم ماه بعد صحیح و سالم برگردد، تو از همین الآن مالک این شیء باشید. از کلمات علماء استفاده می شود که بطلان عقد در این صورت نیز جزء مسلّمات است.

صورت رابعه: معلّق علیه امر استقبالی قطعی الحصول باشد و به نحو شرط متأخر لحاظ شده باشد. مثل اینکه بگوید: «اگر فردا روز جمعه باشد تو از الآن زن من باش» در فرضی که هر دو می دانند فردا روز جمعه است. این صورت محل بحث و تردید واقع شده است. ظاهر عبارت مرحوم سید این است که تعلق بر امر استقبالی مطلقاً موجب بطلان است، ولی آقای خویی رحمه الله این صورت را صحیح دانسته است.

صورت خامسه: معلّق علیه امر حالی مشکوک الحصول است که در عین حال، شرط صحّت عقد نیز می باشد مثل «ان کان هذا لی فقد بعتک ایّاه» مرحوم شیخ انصاری می فرماید: ظاهر کلمات فقها بطلان عقد در این صورت است چون گفته اند شرط صحت عقد این است که شخص نسبت به وقوع مُنشأ جازم باشد و این شرط در اینجا مفقود است. ایشان فقط شیخ طوسی رحمه الله را به عنوان مخالف این حکم ذکر کرده و البته می فرماید: از بعض کلمات شهید اول رحمه الله هم می توان این مطلب را استفاده کرد. اما چنانچه معلّق علیه شرط صحّت نباشد به نظر ایشان اجماعاً باطل است.

درباره کلمات علماء در این زمینه به ویژه کلام شهید اوّل پس از این سخن خواهیم گفت.

ص:3248

5) بررسی عبارت شیخ انصاری رحمه الله در مکاسب:

عبارت مکاسب این طور است: «و ما کان منها مشکوک الحصول و لیس صحّة العقد معلّقةً علیه فی الواقع کقدوم الحاجّ فهو المتیقّن من معقد اتفاقهم و ما کان صحة العقد معلّقةً علیه کالامثلة المتقدّمة فظاهر اطلاق کلامهم یشمله الاّ انّ الشیخ فی المبسوط حکی فی مسألة ان کان لی فقد بعته قولاً من بعض الناس بالصحّة و انّ الشرط لا یضرّه مستدلاًّ بانّه لم یشترط الاّ ما یقتضیه اطلاق العقد لانّه انّما یصحّ البیع لهذه الجاریة من الموکِّل اذا کان اذن له فی الشراء فاذا اقتضاه الاطلاق لم یضرّ اظهاره و شرطه کما لو شرط فی البیع تسلیم الثمن او تسلیم المثمن او ما اشبه ذلک انتهی و هذا الکلام و ان حکاه عن بعض الناس الاّ انّ الظاهر ارتضاؤه له الخ»(1)

توضیح عبارت: در مورد شرط مشکوک الحصول که قسمت عقد بر آن متوقف نیست مثال قدوم حاج مربوط به شرط استقبالی است و همین طور که ایشان فرموده متیقن از معقد اجماع است. اما اگر حالی باشد و صحت عقد متوقف بر آن نباشد مثل مثالی که قبلاً گذشت که «اگر الآن فلان ساعت از روز جمعه باشد تو را تزویج کردم» در این صورت، اجماع مورد ادّعای شیخ رحمه الله تمام نیست.

اما در مورد شرطهایی که صحّت عقد بر آنها متوقف است ایشان تعبیر می کند «کالامثلة المتقدمه» و مثالهایی که ایشان قبلاً مطرح کرده مربوط به شرایط عقلایی صحت عقد است و مثالی برای شرط شرعی ذکر نکرده اند. ایشان در مورد حکم این صورت می فرماید: اطلاق کلام علما اقتضای بطلان عقد در این صورت را دارد اما شیخ طوسی رحمه الله از بعض اهل سنّت نقل کرده که در مسئله «ان کان لی فقد بعته» قائل به صحّت شده اند و استدلال آن بعض را بیان کرده بدون اینکه در آن مناقشه کند و این ظهور یا اشعار دارد در اینکه خود شیخ طوسی رحمه الله هم نظر او را پذیرفته است. دلیلی که شیخ طوسی رحمه الله از آن بعض الناس نقل کرده این است که چنین شرطی بود و نبودش یکسان است. چون اطلاق عقد همین شرط را اقتضا می کند و اگر اثباتاً هم این شرط را اظهار نکند ثبوتاً عقد به آن مشروط است زیرا مسئله «ان کان لی فقد بعته»

ص:3249

1- (1) مکاسب شیخ انصاری رحمه الله، ص 100.

عبارت از این است که کسی ادعا می کند مثلاً جاریه ای را برای شخص خریداری کرده و آن شخص می گوید من چنین وکالتی نداده ام. اما وکیل ادّعایی اصرار می کند که این جاریه متعلق به شماست. در این حالت بحث واقع شده که اگر آن شخص بگوید: «ان کان لی فقد بعته» یعنی چنانچه این جاریه مال من است به همان قیمت که خریده ای به تو می فروشم، این چه حکمی دارد. مستدل می خواهد بگوید حتی اگر تعلیقی در کار نباشد اطلاق عقد اقتضا می کند مفاد شرط را، زیرا این بیع، زمانی صحیح است که شراء قبلی صحیح باشد و این شخص به سبب آن شراء، مالک جاریه شده باشد. پس چه مانعی دارد که همان شرط ثبوتی را در مقام اثبات اظهار کند؟ همانطوری که مانعی ندارد که لوازم و آثار عقد را در خود عقد شرط کند. مثل اینکه بگوید: «من این چیز را به تو می فروشم به شرط اینکه ثمن را به من تسلیم کنی»

ادامۀ بحث را به جلسۀ آینده موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:3250

1380/7/24 سه شنبه درس شمارۀ (349) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه درباره اشتراط تنجیز در صیغه نکاح بحث می کنیم. نخست به بررسی مسئله از جهت عقلی پرداخته و می گوییم بطلان تعلیق انشاء و صحت تعلیق متعلق منشأ، مسلّم است، در مورد تعلیق منشأ که محل بحث می باشد به نظر ما از جهت عقلی مشکلی نیست، هیچ مانعی ندارد که قضیه تعلیقیه انشاء شود و نیز لازم نیست ظرف انشاء با ظرف منشأ یکی باشد، در ادامه به بررسی مسئله از جهت تحقق اجماع پرداخته، صورتهای مختلف مسئله را مطرح ساخته، دلیل مرحوم آقای خویی درباره بطلان تعلیق را ذکر می کنیم که تعلیق را عرفاً مستنکر دانسته اند و در پاسخ این دلیل می گوییم که اولاً، تعلیق در عرف عام استنکاری ندارد و اگر بر فرض تعلیق مورد تقبیح عقلاء باشد به معنای بطلان آن در نزد عقلاء نیست همچون عقد سفهایی که به عقیده مرحوم آقای خویی، صحیح می باشد. امضاء شرع هم تمام عقود صحیح عقلایی را شامل می گردد.

***

الف) بررسی حکم تعلیق در عقد نکاح از جنبه عقلی:

اشاره

مسئله تعلیق در عقود دو گونه بحث دارد، یک بحث از جنبه عقلی و یک بحث از جنبه نقلی و تتبعی.

از جهت عقلی مسئله، باید دانست که تعلیق در سه مورد مطرح است: 1 - تعلیق انشاء 2 - تعلیق منشأ 3 - تعلیق متعلق منشأ. تعلیق انشاء مسلماً باطل است. تعلیق متعلق منشأ، مسلماً صحیح است و بحث در تعلیق منشأ است که آیا صحیح است یا خیر؟

ص:3251

1) محال بودن تعلیق انشاء:

انشاء از مقوله فرض است، وقتی ما فرض می کنیم که رجل شجاع اسد است در اینجا در فرض ما هیچ گونه تعلیقی راه ندارد، نمی شود گفت که من در صورتی فرض کرده ام و در صورتی فرض نکرده ام، وقتی کسی ملکیت را انشاء می کند، نمی توان گفت که انشاء وی هنوز صورت نگرفته و به تحقق شرطی متوقف است، انشاء همچون علم و تصور می باشد، وقتی شخصی به مطلب علم دارد و امری را تصور می کند نمی توان گفت که علم و تصور وی فعلی نیست و تقدیری است، در یک صورت علم وی نیست و در صورت دیگر علم وی وجود دارد.

آری انسان می تواند خبر دهد که اگر زید آمد من انشاء خواهم کرد، ولی سخن ما در جمله انشایی است که با نفس تکلّم، انشاء تحقّق پیدا می کند.

2) امکان تعلیق منشأ:

اشاره

تعلیق منشأ که در امکان آن نزاع است، به نظر ما ممکن است و هیچ اشکال عقلی ندارد به عنوان مقدمه به مفاد قضایای شرطیه توجّه شود، وقتی گفته می شود: ان کانت الشمس طالعة فالنهار موجود، وقتی انسان علم به مفاد این جمله پیدا می کند، علم ما فعلی است و تعلیق ندارد ولی معلوم ما معلّق است، یعنی ما به وجود نهار بر فرض طلوع شمس علم داریم(1) نه به وجود بالفعل نهار.

اشکالی در باب استصحاب کلی قسم ثانی و پاسخ آن

در باب استصحاب کلی قسم ثانی، تعبیری در کلمات قوم وجود دارد که علی تقدیرٍ، علم به بقاء داریم و علی تقدیرٍ، علم به ارتفاع، یعنی اگر کلی در ضمن فرد

ص:3252

1- (1) (توضیح بیشتر) در قضایای شرطیه اختلافی به مناطقه و ادباء نسبت داده اند که آیا مفاد قضیه، حکم به ملازمه بین شرط و جزاء است یا حکم به جزاء بر فرض تحقّق شرط؟ این اختلاف (صرف نظر از صحت نسبت) ربطی به کلام استاد - مد ظلّه - ندارد، زیرا به هر حال در مورد قضایای شرطیه ما اگر جزاء را بر فرض شرط تصور کنیم، می بینیم که بدان یقین داریم، مفاد قضایای لفظی هر چه می خواهد باشد، باری علم به ملازمه یا علم به جزاء بر فرض شرط، با علم به جزاء فعلی تفاوت دارد و استاد در بحث بر این نکته تکیه دارد.

طویل موجود شده باشد، علم به بقاء کلی داریم، و اگر در ضمن فرد قصیر موجود شده باشد، علم به ارتفاع کلی داریم، در اینجا این اشکال از قدیم در ذهن ما بود که ما چون می دانیم که یا کلی در ضمن فرد طویل موجود شده یا در ضمن فرد قصیر، قهراً اجمالاً می دانیم که یکی از دو جزاء (علم به بقاء یا علم به ارتفاع) فعلی است، بنابراین موضوع استصحاب که شک است محقّق نیست و نباید استصحاب جاری باشد.

در پاسخ این سؤال می گوییم در اینجا بین تعلیق علم و تعلیق معلوم خلط شده است، در جمله «اگر کلی در ضمن فرد طویل موجود باشد، من علم به بقاء کلی دارم»، اگر ما علم را در ناحیه جزاء قرار دهیم یعنی علم را معلّق بگیریم، این جمله نادرست است، زیرا ملازمه ای بین وجود واقعی کلی در ضمن فرد طویل با علم من به بقاء نیست، بلکه ملازمه بین علم من به وجود کلی در ضمن فرد طویل با علم من به بقاء می باشد، بنابراین اگر بخواهیم با فرض اخذ علم در ناحیه جزاء، جمله فوق را تصحیح کنیم باید علم را در ناحیۀ شرط هم اخذ کنیم، درباره جمله دوّم هم باید بگوییم: اگر من علم داشته باشم که کلی در ضمن فرد قصیر موجود است، علم به ارتفاع کلی دارم، در اینجا هر دو جمله صادق است، ولی هیچ یک از دو شرط (علم به تحقق کلی در ضمن فرد طویل و علم به تحقق کلی در ضمن فرد قصیر) متحقق نیست قهراً هیچ یک از دو جزاء فعلی نیست، پس نمی توان گفت که اجمالاً می دانیم که یقین به بقاء یا یقین به ارتفاع وجود دارد.

آری، دو جمله مورد بحث را می توان به گونۀ دیگری تفسیر کرد که نیازی به اخذ علم در شرط نباشد و آن در جایی است که ما علم را در جزاء دو جمله قرار نمی دهیم بلکه چنین می گوییم که من علم دارم که بر فرض تحقّق کلی در ضمن فرد طویل، کلی باقی است، و نیز علم دارم که بر فرض تحقق کلی در ضمن فرد قصیر، کلی مرتفع است. در اینجا ما دو علم داریم که متعلّق هر دو تعلیقی است، علم به قضیه تعلیقیه تا با آن علم به تحقّق معلّق علیه، همراه نباشد، علم به قضیه فعلیه را نتیجه نمی دهد، در قیاسهای منطقی علم به قضیه شرطیه برای اثبات تحقق تالی

ص:3253

کافی نیست، بلکه باید علم به تحقق مقدّم هم ضمیمه شود، ما در مثال فوق نسبت به هیچ یک از دو شرط (تحقق کلی در ضمن فرد طویل، و تحقق کلی در ضمن فرد قصیر)، علم به تحقّق آن نداریم، قهراً اصولاً علم به تحقّق جزاء نداریم و نمی توان گفت که یکی از دو یقین (یقین به بقاء و یقین به ارتفاع) فی الجمله موجود است.

خلاصه این که تعلیق علم را نباید با تعلیق معلوم خلط کرد.

حال در بحث انشاء تعلیقی، تعلیق نفس انشاء و فرض محال است. ولی مفروض ما می تواند امری معلّق باشد و می توان ظرف مفروض را متأخر از ظرف فرض قرار داد، به این مثال توجه کنید: ما اگر رجل شجاع را اسد فرض کنیم، گاه زید در حال حاضر صفت شجاعت را داراست بنابراین «اسدیت زید در همین الآن» را، فرض می کنیم، ولی گاه زید اکنون فاقد این شرط است ولی در آینده واجد آن می گردد، ما در اینجا «اسدیت زید در آینده» را فرض می کنیم، در هر دو صورت فرض ما فعلی است ولی در یکی اسدیت بالفعل زید مفروض است و در دیگری اسدیت آینده زید.

فرض همچون علم می باشد، در علم می تواند متعلق علم یک قضیه تعلیقیه باشد و علم می تواند به شیء آینده تعلّق بگیرد، مثلاً همه مسلمانان به معاد باور دارند که امری استقبالی است. به تعبیر برخی از علماء «معلوم بالعرض» می تواند امری استقبالی باشد، ما اکنون نمی خواهیم در مورد صحت و سقم این تعبیر بحث کنیم و درباره تعیین معلوم بالذات و معلوم بالعرض سخن بگوییم،(1) به هر حال امکان تغایر ظرف معلوم (یعنی شیء خارجی) و ظرف علم بدیهی است.

در باب انشاء هم که از مقوله فرض است، هیچ مانعی ندارد که انشاء و فرض فعلی باشد ولی ظرف منشأ و مفروض آینده باشد.

ص:3254

1- (1) (توضیح بیشتر) بحث از تعیین معلوم بالذات و معلوم بالعرض تا حدودی لفظی بوده و به کیفیت تفسیر کلمه «علم» وابسته است، اگر مراد از «علم»: حضور صورة الشیء عند النفس باشد، متعلق واقعی این وصف شیء خارجی است و صورت ذهنی اصلاً به این وصف متّصف نمی شود. اگر مراد از علم، نفس کیف نفسانی باشد، این کیف به صورت ذهنی تعلّق می گیرد و تعلّق آن به خارج، بالعرض است.

3) تذکر یک نکته:

در مبحث تعلیق منشأ، دو بحث در لابلای کلمات علماء مطرح است.

بحث اوّل: یا منشأ می تواند قضیه شرطیه باشد یا حتماً باید قضیه فعلیه باشد.

بحث دوم: آیا ظرف تحقق منشأ می تواند غیر از ظرف تحقّق انشاء باشد؟(1) ما در هر دو بحث می گوییم که مانعی ندارد که منشأ قضیه شرطیه باشد و نیز اشکالی ندارد که منشأ متأخر از انشاء باشد، همچنان که علم به قضیه شرطیه و نیز علم به معلوم متأخر امکان دارد و خارجاً هم واقع شده است.

4) وقوع تعلیق در شرعیات:

تعلیق منشأ و تأخر منشأ از انشاء، هم در باب اوامر واقع می گردد که همان واجبات مشروطه (که شرط آن در آینده تحقق می یابد) می باشد و هم در باب عقود و ایقاعات مانند باب سبق و رمایه که در آن ملکیت برای کسی که جلو بیفتد انشاء شده است (بنابراین ملکیت مشروط به جلو افتادن است و در آینده هم تحقّق می یابد)، و باب تدبیر که در آن حرّیت بعد از وفات اعتبار می گردد و باب وصیت که ملکیت بعد الموت انشاء شده است و باب جعاله (: من ردّ عبدی فله کذا) که در آن ملکیت جُعْل برای عامل مشروط به تحقّق شرط عمل اعتبار گردیده است، در تمام این موارد انشاء فعلی است و تعلیقی در آن نیست ولی منشأ معلّق یا متأخر است (یعنی خود منشأ نه متعلّق المنشأ)(2)

ص:3255

1- (1) (توضیح بیشتر) این دو بحث از هم مستقل است، ممکن است منشأ قضیه شرطیه باشد ولی ظرف منشأ همان ظرف انشاء باشد، مثلاً این جمله که اگر زید بیاید، تو از همین الآن مطلقه باشی، از طرف دیگر ممکن است منشأ قضیه فعلیه باشد. ولی ظرف آن غیر از ظرف انشاء باشد، مثلاً شخص ملکیت فعلیه متأخر یا متقدّم را انشاء کند، در اجازه عقد فضولی، بنا بر برخی از اقوال مالک با اجازۀ خود، ملکیت از حین عقد را انشاء می کند، در اجازه مالک تعلیقی در کار نیست ولی ظرف منشأ غیر از ظرف انشاء است.

2- (2) (توضیح بیشتر) گاه منشأ خود متعلق دارد همچون ملکیت که به شیء مملوک تعلق می گیرد گاه تأخر زمانی در مملوک فرض می گردد نه در ملکیت، همچون باب اجاره که در آن مستأجر منفعت یک ساله را همین الآن مالک می گردد، در اینجا منشأ یعنی ملکیت منفعت همچون انشاء بالفعل تحقق می یابد، ولی ظرف متعلّق المنشأ (منفعت) امر استقبالی است.

خلاصه تعلیق منشأ و تأخر آن از انشاء اشکالی عقلی ندارد، خارجاً هم وقوع دارد و «ادلّ دلیل علی امکان شیءٍ وقوعه».

تعلیق متعلق المنشأ هم که جایز است بلا خلاف، مثل این که شما الآن زید را وکیل در فروش خانه در فردا می کنید، وکالت هم از همین الآن فرض شده ولی موکّل فیه، «فروش خانه در فردا» می باشد، تعلیق متعلق المنشأ در اینجا شبیه واجب معلّق است که در آن وجوب فعلی است ولی واجب استقبالی.

5) بررسی اشکالی از مرحوم سید رحمه الله:

مرحوم شیخ در مورد تعلیق منشأ در مکاسب می فرماید: لا ریب فی انّه امر متصور واقع فی العرف و الشرع کثیراً فی الاوامر و المعاملات من العقود و الایقاعات(1)

مرحوم سید اشکال کرده اند که شیخ انصاری که در باب واجب مشروط در اصول، تقیید نفس وجوب را نادرست می داند، چطور در اینجا تعلیق در منشأ را در باب اوامر تصویر کرده است.(2)

ولی این اشکال به شیخ وارد نیست زیرا شیخ در جایی که انشاء وجوب با صیغه افعل و مانند آن که معانی حرفیه دارند صورت گرفته باشد، تقیید نفس وجوب را

ص:3256

1- (1) مکاسب، چاپ شهدی، ص 100، س 14.

2- (2) حاشیه مکاسب، ص 91.

نادرست می داند، مثل «أَقِیمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّکاةَ» ، ولی اگر وجوب با اسم باشد و از ماده استفاده شده باشد نه هیئت، همچون «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ» ، «فرض علیکم الحج»، «نأمرکم بکذا»، در اینجا شیخ هم جواز تعلیق را قبول دارد، پس بین دو کلام شیخ تهافت نیست.(1)

ب) بررسی مسئله تعلیق از جهت تتبعی:

اشاره

بسیاری از علماء، بطلان تعلیق را مستند به اجماع دانسته اند، مرحوم آقای خویی چند صورت از مسئله را مسلم انگاشته اند که تعلیق اشکالی ندارد.

1) کلام مرحوم آقای خویی:

تعلیق در دو صورت اشکال ندارد، صورت اوّل: معلّق امری فعلی باشد نه استقبالی و معلّق علیه هم قطعی الحصول باشد خواه در حال یا در آینده، مثلاً اگر بگوید: چنانچه امروز سه شنبه باشد، تو زن من باش - و فرض هم این است که هر دو می دانند که امروز سه شنبه است - یا چنانچه فردا چهارشنبه باشد، تو از امروز زن

ص:3257

1- (1) (توضیح بیشتر) البته مرحوم شیخ در باب اوامر علاوه بر اشکال اثباتی استحاله تقیید هیئت، اشکالی ثبوتی هم در مورد واجب مشروط دارند که اراده که روح حکم است باید از همان وقت انشاء فعلی باشد و تعلیق در نفس اراده متصور نیست، این اشکال با بحث شیخ در مکاسب منافات ندارد، چه تعلیق وجوب به عنوان یک امر اعتباری به عقیده شیخ اشکال ندارد ولی شیخ این امر اعتباری را موضوع حکم عقل به لزوم امتثال ندارد بلکه اراده مولی را تمام الموضوع می داند، بحث امکان تعلیق امر اعتباری بحثی است و بحث این که موضوع حکم عقل به تنجیز و تعذیر و لزوم و عدم لزوم امتثال چیست بحثی دیگر است. گفتنی است که مرحوم سید اشکال را چنین تقریب کرده اند که اگر ما انشاء ملکیت معلقه را تصویر کردیم، باید انشاء واجب مشروط را هم تصویر کنیم و تفکیک بین این دو وجهی ندارد، اشکال این تقریب آن است که ملازمه ای بین این دو مبحث نیست، اشکال ثبوتی شیخ در خصوص طلب می باشد و نظیر آن در مطلق احکام تکلیفیه جاری است ولی این اشکال به احکام وضعیه همچون ملکیت سرایت نمی کند، اشکال اثباتی شیخ در باب واجب مشروط، هر چند اختصاص به احکام تکلیفیه ندارد ولی تنها در جایی که انشاء با صیغه صورت گرفته است جاری است. لذا استاد - مد ظلّه - کلام مرحوم سید را با تقریب دقیقتری مطرح ساخته اند که بر عبارت «فی الاوامر» در کلام شیخ در مکاسب تکیه شده است.

من باش، در اینجا چهارشنبه بودن که به نحو شرط متأخر لحاظ شده قطعی است، در این صورت اشکالی نیست که تعلیق و عدم تعلیق حکم واحدی دارند.

صورت دوّم: در جایی که معلّق علیه امری است که صحّت معلَّق (همچون نکاح و طلاق یا دیگر امور اعتباری) بر آن متوقف است مانند ان کان هذا مالی فقد بعته، در اینجا هم تعلیق اشکالی ندارد، هر چند تحقّق معلّق علیه قطعی نباشد، در این صورت هم فرقی نیست که توقف صحّت معلّق بر معلّق علیه، توقف عقلایی باشد همچون مثال قبل، یا توقف شرعی باشد همچون: «ان لم تکونی فی الاحرام - او فی العدة - فقد زوّجتک» محل بحث غیر از این دو صورت است.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

در دو صورت بالا که صحت تعلیق مسلم دانسته اند، کاملاً محل خلاف می باشد، شیخ طوسی در جاهای مختلف مبسوط در باب طلاق بر بطلان تعلیق تأکید کرده است(1) که اطلاق آن جایی را هم که معلّق علیه قطعی باشد شامل می گردد، در جایی از مبسوط هم تصریح کرده که تعلیق بر امری که صحت طلاق بر آن متوقف است باطل می باشد. اذا قال انت طالق الآن او فی هذا الحین او فی هذه الساعة ان کان الطلاق یقع علیک للسنة، نظرت، فان کان الحال زمان السنة وقع الطلاق، و یقوی فی نفسی انّه لا یقع لانّه معلّق بشرط(2)

بنابراین باید در این دو صورت هم بحث کنیم که آیا معقد اجماع و سایر ادله بطلان این دو صورت را شامل می شود یا خیر؟

3) سایر صور مسئله در کلام مرحوم آقای خویی و حکم آنها:

صورت سوم: جایی است که معلّق علیه مقطوع الحصول است، لکن معلّق که همان منشأ و معتبر است امری استقبالی، مانند: اگر چنین باشد (که قطعاً هم محقق

ص:3258

1- (1) مبسوط 5:5، 6، 7 و...

2- (2) مبسوط 12:5 ینابیع 151:39.

است) تو از فردا زوجه من باش

صورت چهارم: جایی است که معلق علیه مشکوک الحصول است ولی منشأ و معتبر حالی است مثل این که بگوید: اگر چنین باشد (که تحقق آن مشکوک است) تو از الآن زوجه من باش(1)

مرحوم آقای خویی این دو صورت را مورد بحث و نزاع دانسته اند، ایشان یکی از ادله بطلان عقد معلّق را در این صورت استنکار عرف می دانند و می فرمایند: ادله نفوذ عقد منصرف به متعارف است و از عقودی که عرفاً مستنکر است انصراف دارد، و در این موارد تعلیق در نزد عرف مستنکر است.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

در اینجا در دو مرحله باید بحث کرد، مرحله اوّل: آیا تعلیق در این موارد عرفاً مستنکر است (بحث صغروی). مرحله دوم: آیا عقدی که عرفاً مستنکر است باطل می باشد (بحث کبروی).

در مورد بحث صغروی گفتنی است که مرحوم آقای خویی به سیره متشرعه استدلال نکرده اند بلکه به سیره عقلاییه و عرف عام تمسّک کرده اند و تعلیق را در نزد عقلاء به طور کلی مستنکر دانسته اند، ولی به نظر می رسد که این مطلب صحیح نیست، اگر گفته شود: چنانچه تو در امتحان قبول شوی، زن من باش(2) ، یا چنانچه

ص:3259

1- (1) (توضیح بیشتر)، هر یک از معلق و معلّق علیه می تواند حالی یا استقبالی باشد، مثلاً ملکیت که معلق است ممکن است از الآن باشد و ممکن است از چند روز دیگر اعتبار شود، در هر دو صورت معلّق علیه می تواند حالی باشد یا استقبالی مثل این که اگر امروز پنجشنبه باشد و یا اگر فردا جمعه باشد ملکیت این مال برای تو باشد.

2- (2) اسماعیل پاشا خدیو مصر به دختری که گویا از منسوبین او بوده وعده می دهد که اگر در امتحان معارف خوب از عهده امتحان برآید، او را به یکی از پسرهای خود عقد کند، از قضا از امتحان هم خوب درآمد، خود اسماعیل پاشا حاضر در امتحان وی بود از او پرسید: از قرآن تا کجا خوانده ای؟ گفت: تا آیه و اذکر فی الکتاب اسماعیل انّه کان صادق الوعد، اسماعیل پاشا ملتفت شد که با خواندن این آیه اشاره به وعده وی می کنید او نیز به وعده اش وفا نمود (الکلام یجر الکلام، ج 2، ص 132) حال اگر جمله فوق به این شکل بود: چنانچه از عهده امتحان برآیی، تو زن فلان پسر من باشی آیا عرفاً چنین تعلیقی مستنکر است؟ به نظر نمی رسد.

من معتاد شوم تو مطلّقه باشی. در اینجا هر چند معلّق علیه مشکوک باشد چنین تعلیقی را عرف مستنکر نمی داند.

در مورد بحث کبروی هم گفتنی است که مراد از استنکار عرف چیست؟ اگر مراد این است که عرف عقود معلّق را باطل می دانند می توان استدلال ایشان را از جهت کبروی پذیرفت زیرا بر فرض سیره عقلاییه بر بطلان عقد معلق، عمومات و اطلاقات صحت عقود نمی تواند رادع از سیره عقلاییه بر بطلان باشد، چنانچه در جای خودش بحث شده است(1) ، سیره ای را که در نزد عقلاء معمول است به خاطر قوّت ارتکاز آن در اذهان عرف نمی توان با عمومات و اطلاقات ردع کرد بلکه باید دلیل خاصّ و نص بر ردع آن آورده شود، ولی از جهت صغروی قطعاً عرف تعلیق را باطل نمی داند، در برخی از عقود همچون وصیت، تدبیر، سبق و رمایه، به عقیده تمام فقهاء شیعه و سنی تعلیق صحیح است چنانچه گذشت، در عقود دیگر همچون عقد طلاق و عتاق، شیخ طوسی و سید مرتضی بطلان تعلیق را از متفردات امامیه قرار داده، و فتوای تمام اهل سنت را بر صحت طلاق و عتق معلّق می دانند، حال اگر از فتوای اهل تسنن هم صرف نظر کنیم بی شک سیره عمومی عقلاء بر بطلان تعلیق نیست.

بنابراین، اگر استنکار عرفی در کار باشد به این معناست که عرف تعلیق را ناشایست دانسته و آن را تقبیح می کنند، عقود غیر متعارف مورد تقبیح عرف قرار دارد، ولی این معنا از استنکار عرف، سبب انصراف اطلاقات و عمومات و در نتیجه بطلان عقد نمی شود، از این رو خود مرحوم آقای خویی در جاهای دیگر چنین مشی نکرده اند، در مورد عقد سفهایی، علماء معمولاً حکم به بطلان می کنند مانند این که چیزی که مالیت ندارد مانند یک پر کاه را به مبلغ گزاف بفروشد، ولی مرحوم

ص:3260

1- (1) به بحث حجیت ظواهر و حجیّت خبر واحد مراجعه شود که در آن این مطلب مطرح شده که آیات ناهیه از ظن نمی تواند از بناء عقلاء در این موارد ردع کند.

آقای خویی می فرماید: بیع سفیه باطل است نه بیع سفهایی، البته بیع سفهایی متعارف نیست ولی عقلاء آن را باطل نمی دانند و شارع مقدس هم معاملاتی را که عقلاء صحیح می دانند خواه متعارف باشد، و خواه غیر متعارف و مورد تقبیح عقلاء، صحیح دانسته است، بسیاری از انشاء طلاقها در نظر عرف مذموم است و عقلاء آن را تقبیح می کنند، با این حال حکم به صحّت آن می کنند، همچنین بسیاری از معاملات مورد مذمت عقلاء است ولی عقلاء آن را باطل نمی دانند، شارع هم صحت معاملاتی صحیح در نزد عقلاء را به طور کلی امضاء کرده است.

5) استدلال به روایات برای بطلان تعلیق:

مرحوم آقای خویی بر بطلان تعلیق به روایات تمسک کرده اند، اصل استدلال از مرحوم صاحب جواهر است که در بحث از بطلان تعلیق در عقود و ایقاعات مختلف بدان اشاره کرده ولی روایات را ذکر نکرده اند، ملخّص استدلال این است که ما در نصوص در باب عقود و ایقاعات می بینیم که به مجرد تحقق ایجاب و قبول (با اجتماع سایر شرایط) اثر عقد را بار کرده است، بنابراین در نظر شرع تنها عقد و ایقاعی صحیح است که در ترتب اثر عقد حالت منتظره ای نباشد، در حالی که در عقد یا ایقاع معلق حالت منتظره وجود دارد.

تفصیل این استدلال و بررسی آن را در جلسه بعد دنبال می کنیم. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:3261

1380/7/25 چهارشنبه درس شمارۀ (350) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا استدلال صاحب جواهر و آقای خویی رحمه الله به دلیل لفظی بر اعتبار تنجیز را بررسی می کنیم و سپس ادعای اجماع در مسئله را مورد بحث قرار خواهیم داد.

***

الف) تمسک به دلیل لفظی در مسئله:

1) استدلال صاحب جواهر رحمه الله بر مبطلیّت تعلیق در عقود به روایات:

صاحب جواهر رحمه الله برای اثبات اشتراط تنجیز در عقود می فرمایند(1) از ادله شرعی فهمیده می شود که با گفتن ایجاب و قبول، اثر شرعی عقد بلافاصله مترتب می شود و حالت منتظره ای در کار نیست. ایشان می فرماید: این دلیل است بر اینکه فقط عقودی شرعاً صحیح اند که منجّز باشند چون در عقود معلّقه حالت منتظره وجود دارد و تا معلّق علیه حاصل نشود، اثر مترتب نمی شود و این بر خلاف مقتضای ادلّه مزبور است. البته صاحب جواهر رحمه الله اشاره ای به نفس این ادلّه نکرده و توضیح نداده که کدام آیه یا روایت چنین دلالتی دارد.

ص:3262

1- (1) (توضیح بیشتر): ایشان در کتاب الطلاق در شرح عبارت محقق «یشترط فی الصیغة تجرّدها عن [التعلیق علی] الشرط [المحتمل وقوعه، نحو إن جاء زید] و [علی] الصفة [المعلوم حصولها نحو اذا طلعت الشمس] فی قول مشهور [بل] لم أقف علی مخالفٍ منّا» می نویسد: [للاجماع] و منافاته لقاعدة عدم تأخّر المعلول عن علّته اذ السبب الشرعی کالسبب العقلی بالنسبة الی ذلک إلاّ ما خرج بالدلیل بل هو فی الحقیقة من الشرائط المخالفة للکتاب و السنة و المحلّلة حراماً، ضرورة أنّه بعد ظهور الأدلّة فی ترتب الأثر علی السبب الذی هو الصیغة فاشتراط تأخّره الی حصول المعلق علیه شرع جدید أو اشتراط لأمر لا یرجع مثله إلی المشترط و انّما یرجع به الی الشارع فلا وجه حینئذٍ لدعوی اقتضاء الاطلاقات و عموم المؤمنون الصحة...» جواهر الکلام، ج 32، ص 78.

2) تأیید استدلال صاحب جواهر رحمه الله توسط آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی رحمه الله در تأیید صاحب جواهر رحمه الله اشاره ای به روایات کرده است که بعضی از آنها مربوط به باب نکاح نیست. آنکه مربوط به باب نکاح است، همان روایت ابان بن تغلب است که قبلاً هم خوانده شد:

«قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوت بها؟ قال: تقول: أتزوّجکِ متعةً علی کتاب اللّه و سنّة نبیّه صلی الله علیه و آله لا وارثةً و لا موروثةً کذا و کذا یوماً و ان شئت کذا و کذا سنةً بکذا و کذا درهماً و تسمّی من الأجر ما تراضیتما علیه قلیلاً کان او کثیرا، فاذا قالت: نعم فقد رضیت فهی امرأتک و انت أولی الناس بها»

پس این روایت دلالت دارد بر اینکه با گفتن ایجاب و قبول مطلب تمام می شود و حالت منتظره ای باقی نمی ماند و این فقط با تنجیز در عقد سازگار است، لذا کاشف از بطلان عقود معلّقه است.

3) پاسخ استاد مد ظلّه به استدلال آقای خویی رحمه الله:

در کلام آقای خویی رحمه الله مناقشاتی وجود دارد.

اولاً: در سند این روایت که ایشان از آن به صحیحه تعبیر کرده، ابراهیم بن فضل وجود دارد که در هیچ کتاب رجالی توثیق نشده است و حتی طبق مبانی خاص آقای خویی هم نمی توان وثاقتش را اثبات کرد و لذا ایشان در معجم الرّجال اصلاً سخنی از وثاقت او به میان نیاورده است.

ثانیاً: متعارف عقد نکاح، عقود منجّزه است و روایت متعرض فرد متعارف شده و تعرض فرد متعارف دلالت بر انحصار نمی کند.

ثالثاً: در خود روایت قرائنی است که دلالت روایت بر مفهوم را از کار می اندازد چون با توجه به این که مسئله فروض مختلف دارد ظاهراً این روایت در مقام بیان تمام فروض نیست، بلکه چون ازدواج متعه مسئله تازه ای بوده حضرت خواسته اند از باب مثال، یک فرد روشن از فروض متعارف را مطرح کنند نه اینکه بخواهند سایر فروض را نفی کنند. مثلاً این که در مورد اجرت تعبیر به درهم کرده اند یا در مورد

ص:3263

مدّت تعبیر به یوم یا سنة کرده اند یا اشتراط را مطرح کرده اند این ها همه از باب مثال است و هیچ کدام در عقد معتبر نیست. همان طور که خود آقایان هم فرموده اند و اینکه روایت متعرّض فرض تعلیق نشده از همین باب است چون تعلیق نکاح متعه خلاف متعارف است و افراد معمولاً برای این که بالفعل استمتاع ببرند اقدام به این نکاح می کنند نه این که آن را بر تحقق امر دیگری معلّق کنند. لذا نمی توان بطلان عقد معلّق را از این روایت نتیجه گرفت.

رابعاً: خود سؤال ابان بن تغلب همین نکته را تقویت می کند که روایت ناظر به همه فروض نیست. وقتی می پرسد: «کیف اقول لها اذا خلوت بها» منظورش خصوص آن فرض است که شخص قصد استفادۀ بالفعل دارد. و با زن خلوت کرده و صرفاً می خواهد صیغۀ عقد را بخواند تا استمتاع جایز شود و حضرت هم بر طبق سؤال او جواب داده اند. و اصلاً ناظر به فرض تعلیق عقد نیستند.

خامساً: همان طور که قبلاً گفتیم بر فرض تمامیّت این استدلال نمی توان از مورد روایت که عقد متعه است به عقد دائم تعدّی کرد، چون در عقد متعه خصوصیاتی معتبر شده که در عقد دائم معتبر نیست، مثلاً تعیین مهر و قصد انقطاع از جمله تضییقاتی هستند که در متعه لحاظ شده اما در عقد دائم، قصد دوام معتبر نیست، همان طور که عدم تعیین مهر باعث بطلان عقد نمی شود. بنابراین، دلیل مذکور اخصّ از مدّعا است و اگر تعلیق در عقد متعه موجب بطلان عقد باشد نمی توان نتیجه گرفت که در عقد دائم هم موجب بطلان است. بنابراین، نمی توان اعتبار تنجیز در عقد نکاح را با ادلّه لفظیّه اثبات کرد.

ب) تمسک به اجماع در مسئله:

1) بیان صاحب کشف اللثام رحمه الله:

صاحب کشف اللثام رحمه الله اعتبار تنجیز را اتفاقی دانسته است. و می فرماید: «لا عقد مع التعلیق»(1) سپس اضافه می کند: حتی در مواردی که معلّق علیه قطعی الحصول

ص:3264

1- (1) کشف اللثام، ج 7، ص 48.

است و خود شخص هم واقعاً قصد تعلیق ندارد. در اینجا هم تعلیق مبطل عقد است مثل «ان کان الیوم یوم الجمعة فقد زوّجتک» در صورتی که قصدش صرفاً تأکید است نه تعلیق، یعنی همان طور که چهارشنبه بودن امروز قطعی است، جزای قضیه شرطیه هم قطعی است، قطعیت انشاء را بیان می کند نه این که تعلیق باشد و بخواهد، ثبوت عند الثبوت و عدم عند العدم را بفهماند و لذا چهارشنبه بودن یا نبودن هیچ دخالتی در حکم ندارد و حقیقتاً تعلیقی در کار نیست، در عین حال، ایشان در این فرض نیز قائل به بطلان است و وجه بطلان را این می دانند که علما در صحّت عقد شرط می کنند که باید از الفاظ صریح استفاده شود و از الفاظ غیر صریح و کنایی اجتناب شود و تعلیق عقد بر این که امروز جمعه باشد صریح در تأکید نیست و با تعلیق هم می سازد و با تعلیق عقد محقق نمی شود هر چند مراد شخص تأکید باشد نه تعلیق. خلاصه آن که در عقود علاوه بر این که تنجیز معتبر است یعنی اگر اعتبار عقد معلق بر امری باشد، عقد محقق نمی شود باید الفاظی که با آن الفاظ عقد انشاء می گردد نیز صراحت در تنجیز داشته باشند.

2) بیان صاحب جواهر رحمه الله:

صاحب جواهر رحمه الله هم به تبع کشف اللثام ادّعای اتفاق بر اعتبار تنجیز می کند و معمولاً خود ایشان مستقیماً به فتاوی مراجعه نمی کنند. ایشان فقط در حدّ دو سه سطر به مسئله اشاره کرده و در ضمن یک اشکالی به صاحب کشف اللثام وارد می کند که البته مراد ایشان واضح نیست. در مورد این ادعای کشف اللثام که تعلیق بر امر قطعی الحصول حتی در صورتی که قصد تعلیق نداشته باشد موجب بطلان عقد است، صاحب جواهر رحمه الله اشکال می کند که ما قطع داریم به صحّت در فرض مزبور عبارت صاحب جواهر رحمه الله این طور است:

«و فیه ما لا یخفی من القطع بالصحّة لو قال: «ان کان یوم الجمعه فقد زوّجتک» علی فرض عدم ارادة التعلیق منه»(1)

ص:3265

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 143.

مراد ایشان واضح نیست که آیا از جهت صغروی می خواهند اشکال کنند و بفرمایند این جمله صریح است در تأکید و حکم الفاظ کنایی را ندارد یا اینکه از حیث کبروی می خواهند اشکال کنند و بگویند صراحت معتبر نیست و با الفاظ غیر صریح هم می توان عقد را واقع کرد.

3) بررسی ادّعای اجماع توسط استاد مدّ ظله:

همانطور که اشاره شد صاحب جواهر رحمه الله ادّعای اتفاق بر اعتبار تنجیز کرده است و این را از کشف اللثام اخذ کرده است. با توجه به این که عمده دلیل این مسئله اجماع است ما به اقوال علما مراجعه کردیم تا صحت و سقم این ادّعا مشخص شود. نتیجۀ تتبّع ما این بود که قبل از یحیی بن سعید، حلّی در کتاب «الجامع» کسی را پیدا نکردیم که در باب نکاح مسئله اعتبار تنجیز را مطرح کرده و فتوای صریحی داده باشد. البته در ابواب طلاق و عتق از قدیم این مسئله عنوان شده، اما در باب نکاح اولین کسی که متعرض شده یحیی بن سعید در الجامع است که این کتاب را در حدود سال 654 ه. تألیف کرده است.(1)

بعد از ایشان علاّمه حلّی رحمه الله (م 726) در سه کتاب قواعد، تحریر و تذکره این مسئله را عنوان کرده است. شهید اول رحمه الله (ش 786) هم در قواعد بیانی دارد که عبارت ایشان را خواهیم خواند. بعد از ایشان کسی متعرّض نشده تا می رسیم به محقق کرکی رحمه الله (م 940) که در جامع المقاصد می فرماید: قطعاً تنجیز معتبر است اما ادّعای اجماع نمی کند. بعد از ایشان هم کسی فتوی به اعتبار تنجیز نداده تا زمان کاشف اللثام (م 1137)، بلکه احتمالاً مرحوم فیض (م 1091) در این مسئله مخالف است چون ایشان در مفاتیح در باب نکاح متعه می گوید: مقتضای اصل این است که لازم نباشد متعلَّق عقد از همان زمان عقد حاصل شود، و البته توضیح نمی دهند که

ص:3266

1- (1) ایشان در یک جایی از کتاب به حادثه آتش سوزی حرم نبوی در سال 654 که ایشان مشغول تألیف کتاب بوده اشاره کرده است.

مراد از اصل عمومات است یا چیز دیگر. ضمناً به یک روایتی که از جهات متعدد ضعیف السند است استناد کرده اند. ظاهراً ایشان می خواهد حکم اینجا را مثل باب اجاره بداند چون در روایات متعه آمده «هنّ مستأجرات» و آقایان هم قبول دارند که شخص می تواند در عقد اجاره که تملیک منافع است ظرف تملیک منافع را زمان آینده قرار دهد یعنی مثلاً تملیک پس از یک ماه صورت بگیرد (اما این که تملیک فعلی باشد و انتفاع پس از یک ماه باشد این مسلّماً جایز است)

البته مرحوم فیض در نکاح دائم در مورد اعتبار تنجیز نفیاً و اثباتاً نظر نداده است، ولی از اینکه در نکاح متعه تصریح کرده که فعلیّت ترتب اثر معتبر نیست می توان احتمال داد که کلّا تنجیز را در نکاح معتبر نمی دانند.

بعد از مرحوم فیض، می رسیم به کاشف اللثام که ادّعای اتفاق کرده و صاحب جواهر رحمه الله هم که از ایشان تبعیت کرده است. صاحب انوار الفقاهه و شیخ انصاری رحمه الله نیز به تبع صاحب جواهر رحمه الله تنجیز را معتبر دانسته اند.

4) کلام علاّمه حلّی رحمه الله:

علاّمه رحمه الله در تذکره می فرماید: از آنجا که در عقود جزم معتبر است و تعلیق با جزم نمی سازد، لذا عقود معلّقه باطل می باشند. ایشان مثالهایی را مطرح می کند که در بسیاری از آنها معلّق علیه شرط صحّت عقد است مثلاً همان جمله «ان کانت انثی فزوّجتکها» یا این مثال که «اگر در حال احرام نباشی تو را تزویج کردم» یا «اگر در عدّه نباشی تو را تزویج کردم». بنابراین، مرحوم علاّمه می فرماید: حتّی اگر معلّق علیه حالی بوده و شرط صحّت عقد هم باشد، چنانچه مشکوک الحصول باشد عقد باطل است حتی اگر در واقع آن شرط موجود باشد و تعبیر «عندنا» به کار برده که از آن استفاده می شود مسئله را اجماعی عند الخاصه می داند و در بین عامه ابو حنیفه تعلیق را مضر نمی داند و شافعی دو قول دارد و اصحّ قولین نزد او بطلان عقد معلق است. اما اگر قطعی الحصول باشد ایشان از بعض شافعیه نقل می کند که حکم به صحّت کرده اند از باب این که واقعاً تحقیق است هر چند در صورت تعلیق است و سپس می فرماید: «عندنا» حق همین است.(1)

ص:3267

1- (1) (توضیح بیشتر): مثالهایی که علامه در تذکره برای تعلیق می زنند و تمام آن ها را باطل می دانند اقسام مختلفی است: 1 - [شرط استقبالی قطعی]: اذا جاء رأس الشهر فقد زوجتک 2 - [شرط استقبالی احتمالی]: ان قدم

5) بررسی کلام علامه رحمه الله:

به نظر می رسد ادّعای اجماع در کلام علاّمه رحمه الله صحیح نباشد و این استنباط شخصی ایشان است، چون همان طور که قبلاً گفتیم قبل از یحیی بن سعید که از مشایخ علاّمه رحمه الله بوده هیچ کس این مسئله را عنوان نکره و غیر از ابن جنید و دو سه نفر دیگر که کتابهایشان در دست ما نیست، حتی آنهایی که علاّمه معمولاً از آنها نقل می کند متعرّض این حکم نشده اند و شاید مرحوم علاّمه از باب طلاق و بعض ابواب دیگر که در آنها تنجیز معتبر است این مطلب را استیناس کرده است. و یا این که چون در عقود رضایت معتبر است و رضایت هم به نظر اینها جزم بوده، لذا این طور استنباط کرده اند که علماء جزم را معتبر می دانند نه این که به کلمات علماء مراجعه کرده باشند و احتمال هم هست که بعضی از تعابیر مثل همان تعبیر وارد شده در روایت ابان بن تغلب که در کلمات قوم هم وارد شده است، منشأ شده باشد که بگویند از این کلمات استفاده می شود که باید عقد طوری باشد که بعد از تحقق ایجاب و قبول اثر بر آن مترتب شود پس نباید معلّق باشد و از این جهت اعتبار تنجیز را مطلقاً به علماء نسبت داده اند.

6) بررسی کلام شهید اوّل رحمه الله:

شهید اول رحمه الله در قاعدۀ 238 از کتاب قواعد بیانی دارند که با توضیحاتی آن را نقل می کنیم:

ص:3268

«لا یجوز تعلیق انعقاد العقود علی شرطٍ، سواءٌ کان مترقباً قطعاً معلوم الوقت» مثل این که بگوید: اگر فردا پنج شنبه باشد تو را تزویج کردم» با فرض این که معلّق علیه استقبالی و قطعی الحصول و معلوم الوقت است. «- و هو المعبّر عنه بالصفة - او غیر معلوم الوقت» مثلاً بگوید: اگر مورّث من وفات کرد آن أمه ای که مِلک من است به تو تزویج کردم. «او کان غیر مقطوع الترقب» یعنی قطع نداریم که وجود پیدا خواهد کرد.

«اذا لم یعلم المتعاقدان وجوده» ضابطه اش این است که متعاقدان عقد را معلق کنند بر امری که وجود فعلی آن را یقین نداشته باشند که در این صورت حکم به بطلان عقد می شود. «مثل ان کان وکیلی قد اشتراه فقد بعتکه بکذا» در صورتی که نمی داند وکیلش آن را خریده یا نه، بگوید: اگر خریده باشد به تو فروختم آن را. «او ان کان ابی قد مات، فقد زوّجتک أمته، أو إن کانت موکّلتی قد انقضت عدّتها فقد زوّجتکها» زنی در عدّه، کسی را توکیل کرده که برایش شوهر پیدا کند و الآن وکیل نمی داند که عدّۀ زن منقضی شده تا ازدواج کند یا نه؟ با توجه به این که توکیل در عدّه اشکال ندارد اما عقد در عدّه اشکال دارد. «او ان کان احدٌ من نسائک الأربع مات فقد زوّجتک ابنتی» در همۀ این موارد که ایشان حکم به بطلان کرده، عقد بر چیزی تعلیق شده که شرط صحّت آن است و معلوم التحقق هم نیست.

«امّا لو علما الوجود» اگر برای هر دو معلوم الوجود است «فانّ العقد صحیحٌ و لا شرط و ان کان بصورة التعلیق» یعنی هر چند صورت عقد تعلیقی است ولی واقعش تعلیقی نیست و تحقیق لا تعلیق «و لا نظر الی کونهما ینکرانه أو احدهما اذا کان معلوماً کانکار الموکّل الاذن فی شراء شیءٍ معیّن او بثمنٍ معیّن» یعنی حتی اگر یک طرف منکر است و مثلاً می گوید: تو را وکیل نکرده بودم که فلان شیء را بخری یا به فلان ثمن بخری، لکن در واقع می داند که وکیل کرده است، چنانچه بگوید «اگر تو را در خرید این جنس که خریده ای وکیل کرده باشم آن را به تو فروختم» این تعلیق مضر نیست و نیز اگر هر دو طرف منکرند ولی در واقع می دانند که وکالت در کار بوده و هر دو به این مطلب معتقدند و هم منکر و طرف مقابل می دانند که دانسته انکار می کند، در این صورت تعلیق مضرّ نیست و عقد هر چند به صورت جمله شرطیه اجرا شده، صحیح است چون می داند شرطش حاصل است، مثلاً بگوید: اگر من تو را وکیل

ص:3269

کرده ام و این ملک من است، آن را به تو فروختم، یا در وکالت در نکاح بگوید: اگر این زن من باشد او را طلاق دادم. «و لو قال بعتک بمائة ان شئت فهذا تعلیق بما هو من قضایاه، اذ لو لم یشأ لم یشتر» در این مثال نیز بیع بر مشیّت معلّق شده که لازمۀ عقد است چون بدون مشیّت هیچ عقدی حاصل نمی شود. «و وجه المنع النظر الی صورة التعلیق» احتمالاً منشأ این تعبیر کلمات عامّه باشد.

شیخ رحمه الله در باب وکالت نقل می کند که در موارد تعلیق بر امر قطعی الحصول، بین عامّه دو نظر هست: بعضی صورت تعلیق را معیار قرار داده اند و بر اساس آن حکم به بطلان کرده اند و بعضی هم واقع امر را معیار قرار داده اند و چون تعلیق صوری است و در واقع، تعلیقی در کار نیست حکم به صحت کرده اند. خود شهید رحمه الله قول دوم (صحت) را می پذیرد و احتمالاً با این جمله به دلیل قول اول یعنی دلیل منع مانعین مثل شیخ و بعض عامه اشاره می کند که صورت تعلیق را معیار دانسته اند.

بنابراین، شهید اول رحمه الله تعلیق بر امر فعلی معلوم الحصول را صحیح می دانند و این مطلب از عبارتهای دیگر قواعد نیز قابل استفاده است.

«* و السلام *»

ص:3270

1380/7/29 یکشنبه درس شمارۀ (351) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در اعتبار تنجیز در عقد نکاح بود، شیخ انصاری رحمه الله برای اعتبار تنجیز به دو بیان، ادعای اجماع می کنند: 1 - اعتبار تنجیز در باب وکالت اجماعی است، پس به طریق اولی در نکاح نیز معتبر است 2 - اعتبار تنجیز در نکاح اجماعی است. در این جلسه ضمن بررسی این اجماع به این بحث می رسیم که در باب وکالت گفته اند: اگر اصل وکالت معلق باشد، بالاجماع باطل است و اگر موکل فیه معلق باشد چنین اجماعی در کار نیست، برخی از فقهاء می گویند فرقی معنوی بین این دو قسم نیست و تفاوت این دو قسم در صحت و بطلان تعبّدی است، در مقابل مرحوم صاحب جواهر می فرمایند احکام این دو قسم وکالت متفاوت است. در ادامۀ این جلسه به بررسی تفاوتهای این دو نحو وکالت می پردازیم. ان شاء الله تعالی.

***

الف) ذکر دو دلیل بر اعتبار تنجیز در عقد نکاح:

بحث در رابطۀ با اشتراط «تنجیز» در عقد نکاح بود. مرحوم شیخ انصاری در کتاب مکاسب در بحث اشتراط «تنجیز» در «بیع» به دو دلیل برای اعتبار «تنجیز» و بطلان «تعلیق» ذکر کرده و هر دو دلیل را نیز قبول نموده است و از آنجا که آن دو دلیل اختصاصی به باب بیع ندارد و در محل بحث ما که باب نکاح است نیز می تواند مطرح شود لذا ما نیز آن دو دلیل را در ما نحن فیه ذکر می نماییم.

دلیل اوّل: فقهاء اجماع دارند که تعلیق در وکالت مبطل است و تنجیز شرط است.

ص:3271

و وقتی که چنین فتوایی از علماء در باب وکالت که از عقود جایزه و اذنیه است وجود دارد پس به طریق اولی در مورد عقود لازمه و معاوضیه مثل بیع و مانند آن، «تنجیز» شرط است.

دلیل دوم: عبارت از ادّعای اجماعی است که در مورد خصوص باب بیع و باب نکاح بر اشتراط تنجیز و بطلان تعلیق، در کلمات بسیاری از بزرگان و فقهاء مطرح شده است.

ب) نظر استاد مد ظله نسبت به دو دلیل فوق:

1) عدم تحقق اجماع بر بطلان تعلیق در باب وکالت:

در مورد این که آیا در باب «وکالت» اشتراط تنجیز اجماعی است یا نه؟ به نظر ما، پس از فحصی که در کتب و کلمات فقهاء داشته ایم چنین اجماعی وجود ندارد. اگر چه در کلمات برخی از متأخرین و فقهای پس از مرحوم علامه، عدّه ای از فقها دعوای اجماع نموده اند. مثلاً فخر المحققین در شرح ارشاد (و یا به تعبیر بسیاری، حاشیة الارشاد که خطی است و من با واسطه نقل می کنم) می فرماید: «انّ تعلیق الوکالة علی الشرط، لا یصحّ عند الامامیة».

فقیه بزرگی مثل مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد نیز، تعبیرش این است که «عند جمیع فقهائنا» تعلیق در وکالت باطل است و همچون مرحوم علامه در «تذکرة» و مرحوم شهید ثانی در «مسالک» می گویند «عند علمائنا» در وکالت تنجیز شرط است. ولی همان طوری که گفتیم آنچه پس از فحص به دست می آید این است که چنین اجماعی در مسئلۀ وکالت وجود ندارد. ما قبل از مرحوم محقق حلّی (م 676) تنها به دو کتاب برخوردیم که آنها این مسئله را عنوان نموده اند ولی هیچ کدام دعوای اتفاق بر بطلان تعلیق یا اشتراط تنجیز ننموده اند، یکی «مبسوط» شیخ طوسی (م 460) و دیگری [سرائر] مرحوم ابن ادریس (م 598) است، مرحوم ابن

ص:3272

ادریس با این که در بسیاری از موارد به طور قاطع مطالب را تعبیر می کند ولی در این مسئله ادعای اتفاق یا اجماع ننموده است. حتی ظاهر کلام مرحوم شیخ طوسی در مبسوط نیز این است که در مسئله اجماعی نیست چون مرحوم شیخ در مقام استدلال برای این که تعلیق در وکالت باطل است می فرمایند که دلیلی بر جواز تعلیق در وکالت وجود ندارد و کأنّ ما طبق اصل قائل به بطلان تعلیق می شویم. از این نحوه استدلال ما می فهمیم که بطلان تعلیق به نظر ایشان اجماعی نیست چرا که اگر بطلان تعلیق اجماعی بود، مرحوم شیخ نمی بایست در مقام استدلال می فرمود که ما دلیلی بر جواز تعلیق نداریم، بلکه باید می فرمود ما دلیل بر بطلان آن داریم و بالجمله از این که مرحوم شیخ در مقام استدلال تعبیر به عدم وجود دلیل بر جواز تعلیق می نمایند معلوم می شود که بطلان تعلیق در وکالت اجماعی نیست و الاّ خود اجماع دلیل بر عدم جواز است. بنابراین در بین قدما که قطعاً اجماعی وجود ندارد.

در بین متأخرین نیز فقهایی چون مرحوم فیض کاشانی در «مفاتیح» تعبیرش این است که «علی المشهور» در باب وکالت تعلیق باطل است، از این تعبیر پیدا است که فیض رحمه الله در این مسئله تأمل دارد. مرحوم محقق اردبیلی و محقق سبزواری تمایل به عدم اشتراط تنجیز پیدا نموده اند، سبزواری در کفایة می گوید: «منع تعلیق به دلیل واضحی مستند نیست، و نقل شده که مذهب اصحاب بر بطلان است، صاحب حدائق نیز می فرماید «بعید نیست که تنجیز شرط نباشد» خلاصه این که در میان متأخرین نیز بطلان تعلیق اجماعی نیست و در آن، قول مخالف وجود دارد.

اما در مورد ادعای اجماعی که امثال مرحوم فخر المحققین و... نموده اند. این مطلب را ما مکرراً برخورد کرده ایم که در یک مسئله کسی ادعای اجماع می کند و بعد بقیه افراد بر اساس حسن ظنی که به او دارند بدون این که خود تحصیل اجماع نموده باشند، آنها نیز دعوای اجماع می کنند. در بسیاری از موارد دعوای اجماعها برگشت به محقق کرکی می شود و ایشان نیز خیلی تابع فخر المحققین است و فخر

ص:3273

نیز تابع پدرش مرحوم علامه است. اینها در برخی از مسائلی که قبلاً در کلمات اصحاب اصلاً معنون نبوده است ادعای اجماع کرده اند، و سرّ آن نیز همان طوری که بارها گفته ایم این است که گاهی اتفاق اصحاب و فقها بر یک دسته از قواعد کلّی و کبریات باعث شده است که افرادی خود این کبریات را در مواردی تطبیق نمایند و از آن نتیجه بگیرند که فلان فرع فقهی مثلاً نیز اجماعی و مورد اتفاق است با اینکه اجماع و اتفاق در مورد کبری است. به عنوان مثال مرحوم ابن زهره در غنیه در مسائلی که خود تصریح نموده است که مخالفی در آن وجود دارد، دعوای اتفاق و اجماع نموده است و فرموده مخالفت این افراد مضرّ نیست و جهتش این است که اعتقاد و شهادت آن افراد به کبریات و قواعد عامّه خود، شهادت اجمالی آنها به نتایج و فروعات آن کبریات می دانسته اند و لو اینکه خودشان تفصیلاً و روی اشتباه بر خلاف آن را شهادت داده باشند. و یا مرحوم شیخ طوسی در جائی از کتاب خلاف می فرمایند: در این مسئله روایات متعددی وجود دارد و معارضی نیز برای آنها نیست. «فدلّ علی اجماعهم علی ذلک» این ادعای اجماع به خاطر این است که از نظر کبری این مسئله بین علما مسلّم است که هرکجا در مسئله، اخبار بدون معارض وجود داشت، حکم مسئله همان مفاد روایات است.

2) عدم اولویت داشتن عقود معارضی نسبت به باب وکالت:

خلاصۀ مطلب این که اولاً: به نظر ما در مسئله تعلیق در «وکالت» که به طریق اولی از آن خواسته اند برای بطلان تعلیق در عقود معاوضی استفاده نمایند. اجماعی وجود ندارد، بلکه عمومات و بنای عقلاء و امثال آن، اقتضاء می کند که در باب وکالت تعلیق جایز باشد. و ثانیاً: بر فرض این که بپذیریم در باب وکالت چنین اجماعی هست و لکن نمی توان در مورد سایر عقود معاوضی نیز به حکم اولویت قائل شویم که تعلیق باطل است. زیرا در باب وکالت قرینه ای وجود دارد که حکم به بطلان تعلیق، تنها مخصوص به باب وکالت است و نمی توان از باب وکالت به سایر

ص:3274

ابواب تعدّی نمود. و آن قرینه عبارت از این است که علماء در دو صورتی از وکالت که از نظر عرف هیچ تفاوتی با یکدیگر ندارند، فقط در یک قسم آن حکم به بطلان نموده اند و این خود قرینه بر این است که حکم به بطلان حکمی است تعبدی و بر خلاف قواعد عامه، آن هم مخصوص یک صورت از اقسام وکالت، لذا نمی توان به ابواب دیگر تعدی نمود اما توضیح مطلب اینکه:

در باب وکالت مطلبی را آقایان مسلّم می دانند و آن عبارت از این است که شخصی که دیگری را برای انجام کاری در زمان آینده وکیل می کند مثلاً او را وکیل می کند که ماه آینده خانۀ او را بفروشد، اگر الآن و در همین زمان او را وکیل نماید برای فروش خانه اش در ماه بعد، به این معنا که علاوه بر انشاء وکالت که فعلی است خود منشأ وکالت وکیل نیز فعلی باشد ولی موکل فیه و متعلق وکالت ماه آینده باشد در این صورت وکالت او صحیح است و اما اگر معنای این جمله که می گوید «تو وکیل هستی که ماه آینده خانۀ مرا بفروشی» این باشد که ظرف منشأ (وکالت) نیز در همان ماه آینده باشد و فقط انشاء وکالت فعلی باشد، در این فرض گفته اند که وکالت او باطل است بالاجماع. حال بحث این است که اساساً چه فرقی بین این دو نحوه از وکالت وجود دارد و چه ثمراتی بر این دو نحوه مترتب است. بعضی مانند مرحوم شهید ثانی در «مسالک» و به تبع او صاحب حدائق فرموده اند که در حقیقت از نظر معنا و محتوا بین دو طریقۀ فوق تفاوتی نیست و معنای اینکه شخص می گوید «تو وکیل هستی که در ماه آینده خانۀ مرا بفروشی» این است که تا قبل از ماه آینده مالک راضی به فروختن خانه اش نیست. حال چه بگوییم که معنای جملۀ فوق این است که تو فعلاً وکیل هستی که ماه آینده خانه را بفروشی که در این صورت منشأ که همان وکالت است فعلی می باشد ولی ظرف اعمال وکالت و به عبارت دیگر ظرف موکل فیه استقبالی است. و یا این که معنای جمله فوق این باشد که ظرف تحقق وکالت نیز همانند موکل فیه همان ماه آینده است. در هر صورت معنا یکی است. و

ص:3275

لکن از آنجا که دو امری که از لحاظ معنا و مفهوم با یکدیگر تفاوتی ندارند، چه بسا ممکن است که از نظر قوانین شرعی و امور مترتب بر آنها از جمله صحت و فساد بین آنها تفاوت گذاشته می شود، در ما نحن فیه نیز با این که تفاوتی بین دو نحوۀ وکالت نیست ولی شرع بر اساس قانون خودش میان آنها تفاوت گذاشته است. به عنوان مثال شما ملاحظه می کنید که در باب عقد بیع گفته اند غرر موجب بطلان بیع است یعنی اگر در معامله ای مقدار یکی از ثمن یا مثمن مجهول باشد آن معامله غرری و باطل است ولی اگر این معاوضه را در قالب صلح انجام بدهند یعنی این که دو نفر با یکدیگر توافق نمایند و مبادله را انجام دهند، گفته اند که غرر اشکالی ندارد و مبطل صلح نیست. با این که روح و حقیقت بیع و صلح در این موارد با یکدیگر تفاوتی ندارد، و معنای هر دوی آنها عبارت است از تبدیل به عوض (مبادله مالی به مال دیگری با رضایت) منتهی عقد صلح به حمل اوّلی صلح و سازش است ولی عقد بیع به حمل شایع سازش و صلح است وگرنه دیگر تفاوتی با هم ندارند، و لیکن مع ذلک شارع مقدس میان آنها از جهت وجود غرر تفاوت قائل شده است. «انما یحرّم و یحلّل الکلام» معنایش این است که گاهی یک لفظ خاص موجب حلیت یک نحو قراردادی می شود و لفظ دیگر چنین اثری ندارد. مثلاً در باب نکاح آنهایی که عربیت در صیغه را معتبر می دانند - چنانچه مشهور خیلی قوی به آن قائل هستند - می گویند اگر کسی با لفظ عربی نکاح را انشاء نماید زوجیت محقق می شود ولی اگر بخواهد با لفظ غیر عربی همان مفاد را انشاء نماید زوجیت اعتبار نمی گردد. حاصل این که در مسئله وکالت نیز عدّه ای مانند شهید ثانی گفته اند که هر چند بین این دو نحوه وکالت از حیث معنا و مفهوم تفاوتی نیست و لیکن اجماع داریم که آن نحوه از وکالت که زمان آینده، هم ظرف تحقق وکالت و هم ظرف موکّل فیه باشد باطل است. پس شارع مقدس آن را صحیح ندانسته است. و حق هم با همین افراد است.

ولی اگر فقط موکل فیه استقبالی باشد اجماعی بر بطلان وکالت نداریم. طبق

ص:3276

عمومات حکم به صحت می کنیم هر چند از نظر معنا بین این دو نحوه تفاوتی نیست. پس اگر در یک قسم آن تعبداً حکم به بطلان نمودیم معلوم می شود که عنایت خاصی در این قسم از وکالت موجب شده که حکم به بطلان تعلیق نماییم و لذا نمی توان به سایر ابواب تعدّی نمود.

ج) بیان وجوه تفاوتی که میان دو نحوۀ از وکالت ممکن است گذاشته شود:

1) فرق اول، کلام صاحب جواهر رحمه الله:

صاحب جواهر رحمه الله(1) این بیان را نپسندیده اند و گفته اند که اختلاف این دو نحو وکالت (تعلیق وکالت و تعلیق موکل فیه) لفظی نیست بلکه هم از نظر معنی و هم از نظر احکام مترتبه با یکدیگر متفاوتند و لذا قانون شرع تعلیق وکالت را باطل و تعلیق موکل فیه را صحیح دانسته است و ایشان می فرمایند یکی از مواردی که تفاوت این دو نحو وکالت ظاهر می شود صورتی است که وکیل ادعا کند که مال مورد وکالت قبل از رسیدن زمان موکل فیه تلف شده است. در صورتی که تحقق وکالت فعلی باشد و تعلیق تنها در موکل فیه باشد، حرف او مسموع است و چون ید او ید امانی است طبعاً ضامن هم نیست و اما اگر ظرف تحقق وکالت نیز همان زمان موکّل فیه باشد در این صورت ادعای وکیل در مورد تلف مال مسموع نیست و باید تلف مال را اثبات کند، مرحوم صاحب جواهر پس از ذکر این ثمره برای فرق بیان دو نحوه وکالت به ثمرات دیگری نیز تحت عنوان «و غیرها» اشاره نموده اند که یکی از آن ها می تواند مسئله ضمان مال تلف شده باشد که طبق بیانی که ایشان داشتند در موردی که یقیناً مال به طور غیر عمد تلف شده است. در صورت اوّل از وکالت، چون هنگام تلف مال، ید وکیل ید امانی بوده است لذا او ضامن نیست ولی در صورت دوم که

ص:3277

1- (1) جواهر الکلام، ج 27، ص 352.

تعلیق در خود وکالت است، مال نزد ید غیر امینه تلف شده است و بنابراین وکیل ضامن است.

2) نظر استاد مد ظلّه نسبت به کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله:

و لیکن به نظر ما این تفاوتی که مرحوم صاحب جواهر بین دو نحوۀ وکالت گذاشته اند، تمام نیست و مسئله فعلیت وکالت ربطی به قبول دعوای تلف یا ضامن نبودن وکیل ندارد بلکه معیار در قبول دعوای تلف و عدم ضمان در صورت ضمان این است که موکّل مال خود را در اختیار وکیل قرار داده باشد و لو این که فعلاً او را وکیل نکرده باشد و به بیان دیگر حتی در فرضی که تحقق وکالت فعلی است و تعلیق تنها نسبت به موکّل فیه است نیز اگر موکِّل مال خود را در اختیار وکیل قرار ندهد و وکیل بدون اجازۀ او مال را بر دارد و اتفاقاً مال در نزد او تلف شود، ید وکیل غیر امینه است و او ضامن می باشد. مثلاً اگر موکِّل بگوید «تو الآن وکیل من هستی که در ماه آینده این کتاب را بفروشی ولی در عین حال کتاب را در اختیار وکیل قرار ندهد و وکیل بدون اجازۀ او کتاب را برداشته و نزد او تلف شود، در این صورت و لو تحقق وکالت فعلی است ولی مع ذلک ید وکیل غیر امینه است و در فرضی که وکالت استقبالی هم باشد اگر موکّل خودش مال را در اختیار شخصی که بعداً وکیل خواهد شد بگذارد ید او ید امانی خواهد بود لذا اگر ادعای تلف کند مسموع است و در صورت تلف ضامن هم نیست. بنابراین، این ثمره صحیح نیست.

3) تفاوت دوم:

ثمرۀ دیگری که در مقام فرق بین دو نحوۀ از وکالت ممکن است ذکر شود، این است که بگوییم در صورتی که تحقق وکالت فعلی باشد اگر موکِّل از وکالت دادن خود منصرف شود و بخواهد وکیل را عزل نماید، می تواند بدون هیچ محذوری وکیل را عزل نماید و اما در صورتی که خود وکالت نیز غیر فعلی و معلّق است. عزل

ص:3278

وکیل صحیح نیست چون از قبیل اسقاط ما لم یجب خواهد شد که تنها در موارد خاصی مثل ضامن جریره و یا رفع مسئولیت نمودن طبیب از عواقب طبابتش و مانند آن بالاجماع صحیح دانسته شده است.

4) نظر استاد مد ظلّه:

ولی حق این است که این ثمره هم، ثمرۀ درستی نیست و نمی تواند موجب تفاوت بین دو قسم وکالت شود: زیرا یکی از شرائط باب وکالت این است که شخصی که دیگری را برای انجام عملی وکیل می نماید و لو این که ظرف تحقق وکالت او متأخر هم باشد. نباید از انشاء وکالتش منصرف شود. نظیر باب وصیّت که اگر شخصی دیگری را وصیّ خود قرار داد و لو این که ظرف تحقق وصیّت بعد از موت او می باشد ولی اگر خود موصی قبل از زمان تحقق وصیّت از انشاء وصیّت خود صرف نظر کرد، آن وصیّت اعتباری ندارد. پس بنابراین در آنجایی که خود وکالت نیز تعلیقی است اگر موکِّل، وکیل را عزل نمود، وکالت او باطل است چون از وکالت منصرف شده است و از این جهت فرقی با صورتی که وکالت فعلی است ندارد.

5) تفاوت سوم:

ثمرۀ دیگری که ممکن است در مقام فرق ذکر شود. تفاوتی است که عدّه ای در وجوب مقدمات، بین واجب معلّق و واجب مشروط قائل شده اند. همان طوری که که می دانید مرحوم صاحب فصول واجبات را از حیثی تقسیم به واجب معلّق و واجب مشروط نموده است. ایشان معتقد است واجب معلّق واجبی است که در آن وجوب فعلی است ولی واجب استقبالی است و واجب مشروط عبارت است از واجبی که هم وجوب و هم واجب در آن استقبالی است. ایشان می فرماید در واجب معلّق اگر حصول واجب در زمان خاص نیازمند مقدماتی باشد، چون که وجوب در

ص:3279

آن فعلی است تحصیل مقدمات از همان ابتداء بر مکلف واجب است به خلاف واجب مشروط که اگر تحقق واجب نیازمند مقدماتی باشد، چون که وجوب فعلیتی ندارد، تحصیل مقدمات او قبل از زمان واجب لازم نیست.

حال بنا بر نظریه مرحوم صاحب فصول ممکن است در ما نحن فیه نیز کسی چنین فرقی میان دو نحوۀ از وکالت قائل شود. به این بیان که در صورتی که وکالت فعلی باشد و تنها تعلیق در ناحیۀ موکّل فیه باشد. در این صورت مثل واجب معلّق اگر حصول موکّل فیه در زمان خاص نیاز به این دارد که قبلاً مقدماتی را تهیه کند یا در این مال تصرف کند، تهیه مقدمات و تصرف در این مال جایز می شود چون فرض این است که وکالت فعلی است اما اگر وکالت نیز تعلیقی باشد همانند واجب مشروط نمی تواند در این مال تصرف کند یا مقدماتش را تهیه کند.

به نظر ما این تفاوت نیز بین دو قسم از وکالت تمام نیست چرا که اساساً تفاوتی که مرحوم صاحب فصول بین واجب معلّق و مشروط قائل شده است تمام نیست.

در جلسۀ آینده در این رابطه توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:3280

جلد 10

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1380/7/30 دوشنبه درس شمارۀ (352) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

برای اعتبار تنجیز در عقد نکاح به اجماعی بودن اعتبار تنجیز در عقد وکالت استدلال شده بود، در پاسخ این دلیل گفته شد که اعتبار تنجیز در باب وکالت بر خلاف مرتکزات عرفی بوده و تعبدی است لذا قابل تسرّی به باب نکاح نیست در این جلسه به ادامۀ اثبات این پاسخ می پردازیم. ان شاء الله

***

بحث در اعتبار تنجیز در عقد نکاح بود،

اشاره

برخی گفته بودند: از آنجا که اعتبار تنجیز در عقد وکالت که از عقود اذنیّه است، اجماعی است، به طریق اولی در نکاح که از عقود معاوضی است، نیز تنجیز معتبر است.

اشکالی که به اولویت شده بود، این بود که اگر تعلیق مبطل وکالت هم باشد لکن چون این بطلان امری تعبّدی در خصوص باب وکالت و بر خلاف ارتکاز عرفی است لذا تسرّی آن به سائر عقود محل مناقشه است، امّا به چه دلیل تعبدی است؟ چون در باب وکالت تعلیق اصل وکالت را باطل و تعلیق موکل فیه را صحیح دانسته اند در حالی که لبّاً فرقی بین این دو قسم نیست.

در کلمات فقهاء فرقهایی بین این دو قسم از وکالت ذکر شده است یکی از فرقهائی که بین این دو قسم گفته شده، این است که اگر وکالت فعلی باشد و موکل فیه معلق باشد مانند واجب معلق است پس چنانچه انجام وکالت متوقف بر مقدماتی باشد تهیۀ آن مقدمات، واجب و تصرف در مال مورد وکالت جایز است

ص:3281

ولی اگر اصل وکالت نیز معلق باشد مانند واجب مشروط می شود و تهیۀ مقدمات آن واجب نبوده و تصرف در مال موکل فیه جایز نیست.

نظر استاد مد ظلّه:

به نظر ما این تفاوت بین این دو قسم وکالت، تمام نیست چون تفاوتی که بین واجب معلق و مشروط قائل شده اند تمام نمی باشد.

واجب معلّق و مشروط

آیا هرگاه در لسان دلیل که حکمی الزامی را بیان می کند، تقییدی ذکر شود، به اصل وجوب راجع است و یا به خود واجب؟ توضیح صورت مسئله اینکه: آیا اصل وجوب مُنْشَأ معلق است و یا اینکه وجوب مطلق است و مادّۀ واجبه (متعلَّق وجوب) مقیّد و یا معلّق است.

نظر مرحوم شیخ انصاری رحمه الله:

مرحوم شیخ انصاری رحمه الله قائل هستند که تمام قیود لبّاً و در لوح واقع به مادّه یعنی متعلّق وجوب بازمی گردد ولی آخوند خراسانی رحمه الله مدّعیند که گاهی قیدها به وجوب راجع می شوند و بعبارةٍ اخری مرحوم شیخ منکر واجب مشروط هستند و در مقابل مرحوم آخوند قائل به امکان و وقوع آن.

محذوری که شیخ را وادار به انکارِ واجب مشروط کرده، محذور عقلی است و آن دو محذور است.

الف) وجوب از هیئت امر فهمیده می شود و هیئت از معانی حرفی است و معانی حرفیه جزئیّ هستند و حقیقت جزئیّ قابل تعلیل و تقیید نیست.

ب) اصلاً ارادۀ معلّقه و منوطه ما نداریم، و ملاک حکم عقل به لزوم اتیان

ص:3282

عمل، اراده مولی است و اراده نیز هیچ گاه معلّق نیست بلکه امر اراده دائر بین وجود و عدم است. اگر اراده فعلیت نداشته باشد، پس معدوم است، و اگر اراده باشد وجودش فعلی بوده و معلق نیست. پس هرگونه تقیید و یا تعلیقی به مُراد راجع است(1) و نتیجۀ این فعلیّت اراده، لزوم تحصیل مقدّمات وجودی آن واجب است که از همین حالا که وجوب فعلی است، تحصیل مقدمات نیز واجب می شود.

دلیل اول مرحوم شیخ که اخص از مدّعا است. زیرا همیشه وجوب، مفاد هیئت امر نیست بلکه گاهی از موادی مانند کتب، وجب، فرض و مانند آنها استفاده می شود و صرف نظر از این جهت، مناقشه های دیگری در این دلیل شده که فعلاً در صدد بررسی آنها نیستیم.

نظر مرحوم آخوند رحمه الله:

مرحوم آخوند خراسانی رحمه الله(2) کلام شیخ را نمی پذیرد و می فرماید که اراده ممکن است، فعلاً فعلی نباشد زیرا ممکن است عملی محبوب مولا بوده و نسبت به آن شوق اکید داشته باشد، لکن صلاح نداند که فعلاً طلب کند لذا طلب خود را به نحو معلق انشاء می کند فلهذا اراده و وجوب مُنْشأ به خطاب، در آینده فعلی می شود، با اینکه اصل خطاب و انشاء وجوب از همین حالا، حاصل است. پس وجوب مشروط امکان دارد.

ص:3283

1- (1) استدلال شیخ رحمه الله با تشقیق و توضیح ذکر گردیده شده کفایه طبع آل البیت، ص 96 و مطارح الانظار تقریرات شیخ رحمه الله / 51 به بعد.

2- (2) «ان الشیء اذا توجّه الیه و کان موافقاً لِلغرض بحسب ما فیه من المصلحة أو غیرها، کما یمکن ان یبعث فعلاً الیه و یطلبه حالاً، لعدم مانع عن طلبه کذلک یمکن ان یبعث الیه معلقاً و یطلبه استقبالاً علی تقدیر شرط متوقع الحصول لاصل مانع عن الطلب و البعث فعلاً قبل حصوله، فلا یصح منه الاّ الطلب و البعث معلقاً بحصوله لا مطلقاً و لو متعلقاً بذاک علی التقدیر...» (کفایة طبع آل البیت، ص 97 - بحث واجب مشروط).

نظر مرحوم آقای داماد رحمه الله:

مرحوم آقای داماد می فرمودند که حق با شیخ است(1) به دلیل همین که خطاب مقدّم بر زمان عمل وارد شده و این کاشف است از اینکه مولا می خواهد آن فعل در زمان خودش حتماً انجام بگیرد و فوت نشود چون که برخی افعال متوقف بر مقدماتی است که باید آنها را جلوتر انجام دهد و یا اینکه احتمال دارد مکلف در آن زمان غافل یا نائم باشد، امّا همین که جلوتر به او خطاب تکلیفی می کند. دلیل بر آن است که علاقه مولا به این عمل، علاوه بر شوق به مرحله ای رسیده که این عمل را از عبد طلب می کند و می خواهد این عمل در ظرف خود فوت نشود.

به بیانی دیگر: وقتی مولا کاری را از عبد می خواهد، گاهی قدرت عبد، در خطاب مولا اخذ شده، سعه و ضیق و کیفیت قدرت شرعی بستگی به نحوۀ جعل دارد (یعنی ممکن است خصوص شخص قادر حین العمل مکلف باشد و ممکن است قدرت آناً ما از زمان خطاب تا زمان عمل برای تکلیف کافی باشد) ولی اگر قدرت در خطاب مولا اخذ نشده بود مثلاً به طور مطلق فرموده بود که «شما فردا از فلان مهمان پذیرایی کنید» اگر پذیرایی، مقدماتی داشته باشد. مکلف باید آنها را قبلاً فراهم کند و اگر نکرد در وقت خودش عاجز از پذیرائی شد عذری در مقابل مولا ندارد و مولا می تواند بگوید: این که زودتر از وقت پذیرایی، خطاب کردم برای این بود که مقدمات آن را تهیه کنی، پس در چنین مواردی ارادۀ مولی به ذی المقدمه فعلی است و الزام به ذی المقدمه ارتکازاً الزام به مقدمات هم هست.

نتیجۀ آن که، هر چند ظاهر ادبی خطاب این است که اصل وجوب معلق و مشروط است، لکن تقدیم خطاب از ظرف عمل کاشف از آن است که در لوح واقع ارادۀ طلبیۀ مولا نسبت به ذی المقدمه و مقدمه فعلی بوده، و متعلق طلب معلق و مشروط است. پس لبّاً همه واجبات مشروطه به واجبات معلّقه بازمی گردد.

ص:3284

1- (1) توضیح بیشتر: (مرحوم آقای داماد از بیان عقلی مرحوم شیخ دفاع نمی کنند بلکه مدعای ایشان را صحیح دانسته و به بیان دیگری آن را از ادله استظهار می کنند).

ان قلت: اوامر مولا نسبت به فعل در آینده، همچون امر ولیّ به فرزندان نابالغ خود است یعنی خداوند هم اگر الآن به بچه خطاب کند که اگر بالغ شدی نماز بخوان و همانطور که بر بچه از الآن لازم نیست که تحفّظ قدرت کند بر نماز در زمان بلوغ - کما هو المسلّم - بلکه هر وقت بالغ شد و قدرت داشت بر مقدمات صلاة، آن وقت واجب می شود و اگر قدرت نداشت تکلیف نیست اگر چه قبل از بلوغ، می توانست این مقدّمات مثلاً آب و... را تهیّه کند ولی این لازم نیست. پس معلوم می شود که با خطاب به صبیّ، وجوب فعلی نگردیده و الاّ لازم بود مقدمات اداء فعلی جدا از بلوغ را به عنوان مقدمات واجب تهیّه کند. پس وجوب مشروط به بلوغ شد نه اینکه وجوب فعلی است و واجب مقیّد به بلوغ است کما علیه الشیخ رحمه الله و السید الداماد رحمه الله.

قلت: در واجب معلّق، لزوم تحصیل مقدّمات واجب در فرض تحقّق معلَّق علیه در ظرفش می باشد فلهذا اگر بداند که معلّق علیه حاصل نمی شود، اصلاً لزوم تحصیل مقدمات نیز نمی باشد. مثلاً در مثال ان جاء زید فاکرمه، بنا بر نظر شیخ، مجیء که معلّق علیه اکرام است اگر حاصل نشود، مقدمات نیز لزوم تحصیل ندارد.

و در مثال معلّق علیه صلاة برای صبیّ علی ما یستفاد من الادلّة(1) دو چیز است یکی وصول زمان بلوغ، دوّم وجود قدرت بر صلاة در آن زمان، فلهذا قبل از وصول زمان بلوغ و تحقق قدرت در آن زمان، هیچ گونه تکلیفی نسبت به مقدمات نیست، چرا که قدرت مأخوذ در متعلّق، قدرت شرعی است و به نحوه ای خاصّ اخذ شده و آن حصول و ثبوت قدرت در زمان بلوغ است به خلاف قدرت عقلیّ در سایر تکالیف که اگر آناً ما از زمان خطاب تا ظرف عمل قدرت داشت صادق می باشد. فلهذا اگر کسی قبل از زمان واجب، قدرت بر انجام فعل را در زمان خودش، از همین حالا

ص:3285

1- (1) قدرت شرعی را ما از حدیث رفع القلم من الصبی حتی یحتلم و این تسلّمی که بچه مادامی که بالغ نیست تکلیف و عقابی ندارد، استفاده می کنیم پس قدرت شرعی می باشد. استاد مد ظلّه.

حاصل کند لازم است که بر آن تحفّظ نماید در صورتی که علم داشته باشد به حصول معلّق علیه یعنی رسیدن زمان واجب مثلاً و یا مجیء زید در مثال ان جاءک زیدٌ فاکرمه. پس در واجب معلّق اگر علم به حصول معلّق علیه داشته باشیم چه رسیدن زمان خاصّی باشد و یا چیز دیگری مثل مجیء زید، لازم است که قبلاً مقدمات واجب را که اگر تهیه نکنیم، واجب فوت می شود، تهیه نماییم الاّ در واجباتی که مقید به قدرت شرعی و خاص می باشد مثل تکالیف صبیّ که واجب مقید به زمان بلوغ و قدرت در آن زمان می باشد. فلهذا در این مثال تحفّظ در قدرت قبل از بلوغ لازم نیست. پس فرمایش شیخ و آقای داماد رحمه الله نقض نشد یعنی حق این است که واجباتِ مقیّده و معلّقه، به نحو واجب معلّق است نه مشروط (حال چه ظاهر اثباتی خطاب مشروط باشد مثل ان جاء زیدٌ فاکرمه و چه ظهوری در مشروط نداشته باشد) فلهذا مقدمات حصول واجب، در صورتی که قبل از زمان واجب اگر انجام نگیرد، منجرّ به فوت واجب می شود، لزوم تحصیلی دارد قبل از زمان واجب (و اینها را مقدمات مفوّته می گویند) و این در جایی است که قدرت انجام فعل که قید واجب است قدرت عقلی باشد و امّا اگر قدرتِ مأخوذۀ در واجب، قدرت شرعی باشد. پس مقدمات، لزوم تحصیل - قبل از زمان واجب - ندارد.(1)

برگردیم به بحث اصلی خودمان.

در پاسخ این استدلال که «چون تعلیق در وکالت اجماعاً باطل است پس تعلیق در نکاح هم باطل است» گفتیم: اولاً: بطلان وکالت تعلیقی اجماعی نیست و ثانیاً:

اگر اجمالاً اجماعی هم باشد در صورتی است که اصل وکالت معلق باشد نه متعلق وکالت، در حالی که از نظر ارتکاز عقلاء و عرف، هیچ فرقی بین این دو نحو از وکالت نیست در نتیجه این تفصیل در باب وکالت تعبدی محض است پس قابل تعمیم به ابواب دیگر - مثلاً نکاح - نیست،

ص:3286

1- (1) استاد مد ظلّه در جلسه آینده کلام مرحوم آقای داماد را با یک تفصیلی بیان کرده و می پذیرند.

در پاسخ این بیان گفته شده که «اگر اصل وکالت معلق باشد مانند واجب مشروط است و اگر موکل فیه معلق باشد مانند واجب معلق و در نتیجه از نظر احکام شرعی - جواز تصرف در مال موکل فیه - بین این دو قسم تفاوت هست.»

از بیان گذشته روشن شد که فرقی بین این دو صورت وکالت از نظر عرفی نیست و در هر دو صورت توکیل و اذن در تصرف در مال موکل فیه فعلی است و چون اذن در شیء اذن در مقدمات آن است. پس اگر انجام وکالت، متوقف بر تصرفاتی مقدماتی در مال موکل فیه باشد در هر دو صورت جایز است و از این جهت هم فرقی بین تعلیق در اصل وکالت و تعلیق در موکل فیه نیست. نتیجه آن که این دلیل برای بطلان تعلیق در عقد نکاح تمام نمی باشد.

تذکری در کلام شهید ثانی رحمه الله:

شهید ثانی در کتاب الوکالة مسالک مسئله «شرط ضمن عقد وکالت» را بیان کرده و می فرمایند: این مسئله هر چند مانند مسئله «تعلیق» است لکن شارع مقدس تعبداً تعلیق در وکالت را باطل دانسته و شرط ضمن عقد را صحیح، هر چند شرط ضمن عقد همان فائده تعلیق را برساند و وکالت از عقودی است که قابل مشروط شدن است.

«لو نجزّ الوکالة و شرط تأخیر التصرف جاز کأن یقول وکّلتک فی کذا و لا تتصرف الاّ بعد شهر مثلاً فانه یجوز بلا خلافٍ نقله فی التذکرة و الوجه ان منعه من التصرف فی الوقت المعین شرط زائد علی اصل الوکالة المنجّزة و هی قابلة للشروط السائغة و هذا و ان کان فی معنی التعلیق الاّ ان العقود لما کانت متلقات من الشارع نیطت بهذه الضوابط و بطلت ما خرج عنها و إن افاد فائدتها»

این قیاس شهید ثانی رحمه الله صحیح نیست. مسئله ای که مسلّماً جایز است، شرط جایز ضمن العقد است و شروط ضمن العقد التزامی در ضمن التزام عقدی هستند،

ص:3287

به نحو تعدّد مطلوب، و یک مطلوب وکیل بود شخص است و مطلوب دیگر این است که عمل مورد وکالت را به شکل خاص یا در زمان و مکان خاص انجام بدهد.

و مسئله «تعلیق» به نحو وحدت مطلوب است. اگر وکالت معلق به شرطی باشد که هنوز حاصل نشده است، هنوز هیچ مقداری از ارادۀ موکّل حاصل نشده است.

نتیجه آن که: مسئله تعلیق با مسئله شرط ضمن عقد تفاوت مفهومی دارد نه این که حقیقتاً یک نوع بوده و احکام شرعی آنها تعبداً متفاوت باشد.

«* و السلام *»

ص:3288

1380/8/1 سه شنبه درس شمارۀ (353) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

الف) توضیح مختار مرحوم آقای داماد در بحث واجب معلق و مشروط و دفع اشکال وارد بر آن:

گفتیم که مرحوم آقای محقق داماد در مورد این نزاع که آیا واجبی به عنوان واجب مشروط به این معنا که اصل اراده و وجوب مشروط به حصول شرطی باشد به طوری که تا قبل از تحقق آن شرط، مولا اراده ای نسبت به انجام فعل نداشته باشد، تصویر دارد؟ یا اینکه تعلیق و شرط همانطوری که مرحوم شیخ انصاری فرموده اند، همیشه مربوط به واجب و متعلّق تکلیف است و خود اراده و تکلیف تعلیق بردار نیست؟ مدعای مرحوم شیخ در انکار واجب مشروط را پذیرفته و آن را با بیانی مخصوص به خود توضیح می دادند، حاصل بیان ایشان این است که؛ وقتی مولایی تکلیفی را که مشروط به شرطی است که در آینده حاصل می شود، قبل از تحقق آن شرط به عبدش متوجّه می سازد، همانا غرض او از این تقدیم این است که اگر امتثال این تکلیف در زمان خود (زمان تحقق شرط و معلق علیه)، نیازمند تمهید مقدماتی است که از اینک باید نسبت به آنها اقدام شود، عبد می بایست از هم اینک مشغول تهیۀ آن مقدمات شود و اگر چنانچه به خاطر اهمال در تحصیل مقدمات، آن واجب در زمان خود ترک شود، او معذور نخواهد بود. پس از این نکته در می یابیم که اراده و خواست مولا نسبت به تحقق آن واجب از همان ابتلاء و قبل از حصول شرط نیز فعلیت دارد نه اینکه اراده و طلب نیز معلّق بر حصول آن شرط است. چرا که اگر اراده و طلب (وجوب) نیز غیر فعلی و معلق بود. تقدیم تکلیف و خطاب بر زمان حصول شرط خالی از نکته و فایده ای بود که ذکر شده و بعبارت دیگر هیچ فایده ای در تقدیم خطابِ فاقد اراده و طلب بر زمان حصول شرط وجود نداشت.

ص:3289

در اینجا اشکالی به نظر می رسد که اصل آن در کفایه در بحث واجب معلق و مشروط به صورت اشکال و جواب در ضمن کلمات مرحوم آخوند به مفاد آن اشاره نیز شده است.(1) و آن اشکال این است که: اگر فایده تقدیم خطاب بر زمان تحقق شرط تنها منحصر در این بود که عبد مشغول تهیۀ مقدمات عمل شود (در جائی که حصول واجب موقوف به تحقق مقدماتی است) از این نکته می توانستیم بفهمیم که پس هم اینک نیز اراده و خواست مولا نسبت به واجب فعلی است. و لیکن ممکن است علت تقدیم، (حد اقل در بعضی از موارد) وجود مصالحی باشد که اقتضاء می کند مولا هر آنچه را که مربوط به خود او است از جمله قادر ساختن مکلّف به انجام عمل که یکی از مقدماتش همین صدور خطاب از ناحیه مولا است فراهم سازد و به بیان روشن تر، فایده و علت تقدیم همیشه راجع به مکلّف و اینکه با وجود خطاب مکلّف خود را ملزم به تهیۀ مقدمات عمل می بیند، نیست بلکه ممکن است علت تقدیم راجع به خود مولا باشد و اینکه مصلحت در این است که مولا از همین الآن و قبل از فرا رسیدن زمان واجب، تمامی جهاتی که در تحقق آن واجب مربوط به خود او است که از جملۀ آنها اقدار مکلّف بر اتیان عمل توسط خطاب و تکلیف بر عمل می باشد را انجام دهد. چنانچه در موالی عرفیه گاهی چنین است که مولا در زمان حصول معلّق علیه تمکّن از خطاب و تکلیف ندارد مثل اینکه دچار غفلت یا خواب و امثال آن باشد بر این اساس منافاتی ندارد که فعلاً و قبل از حصول معلق علیه مولا اراده و طلبی نسبت به انجام فعل نداشته باشد و لیکن مع ذلک به خاطر جهتی که ذکر شد (اقدار مکلف به واسطه خطاب بر اتیان عمل در زمان مخصوص) خطاب را زودتر بیان نموده باشد.

این اشکال را می توان در غالب دیگری و به عنوان یک نقض نیز مطرح کرد، به

ص:3290

1- (1) کفایة الاصول، ص 98، طبع مؤسسه آل البیت علیهم السلام: عبارت مرحوم آخوند این است: فان قلت: فما فائدة الانشاء؟ اذا لم یکن المنشأ به طلباً فعلیّاً. و بعثا حالیّاً قلت: کفی فائدة لله یصیر بعثاً فعلیاً بعد حصول الشرط، بلا حاجة الی خطاب آخر، بحیث لولاه لما کان فعلاً متمکناً من الخطاب هذا مع...

این بیان که، اگر تقدیم خطاب به خاطر تکلیف به مقدمات آن است، پس باید بر بچۀ نابالغ که از هم اینک به او خطاب شده است که اذا بلغت وجب علیک الصوم و الصلاة و... لازم باشد که مقدمات این واجبات را فراهم نماید در حالی که تحصیل مقدمات بر او واجب نیست. بنابراین معلوم می شود که علت تقدیم خطاب فقط آنچه مرحوم داماد فرمودند نیست.

پاسخ این اشکال، عبارت از این است که اگر حکمت تقدیم خطاب بر زمان حاجت را مربوط به مولا بدانیم و بگوییم نکته تقدیم همانا قادر ساختن مکلفین از ناحیه خطاب است نه اینکه نکتۀ تقدیم به مسئله لزوم تحصیل مقدمات برگشت نماید در واقع گرفتار یک خلاف فرض شده ایم. توضیح این مطلب نیازمند ذکر مقدمه ای است و آن این است که شکّی نیست که قدرت بر امتثال تکلیف یکی از شرائط معتبر در صحت تکلیف است و لیکن قدرت گاهی قدرت عقلی است که معنای آن این است که مکلف اگر از زمان صدور خطاب تا زمان عمل به تکلیف و لو آناً ما قادر بر اتیان تکلیف باشد. همین مقدار در صحت تکلیف به او کفایت می کند و لازم نیست که حتماً در زمان عمل قدرت بر تکلیف داشته باشد. بر این اساس اگر مکلف می داند که اتیان واجب در زمان مخصوص خود نیازمند تحصیل مقدماتی است که از قبل باید انجام پذیرد، می بایست آن مقدمات را فراهم نماید و یا اگر قبل از زمان عمل واجد قدرت بر امتثال است باید قدرت خود را حفظ نماید. تمامی اینها بدین خاطر است که قدرت ملحوظ در صحت تکلیف قدرتی محدود و مقیّد به زمان امتثال نیست. و اما گاهی قدرت مأخوذه در صحت تکلیف قدرتی خاص و مقید به زمان و مکان مخصوصی است که خود شارع و مولا باید آن را بیان نماید، که اصطلاحاً به آن قدرت شرعی می گویند، اعتبار قدرت شرعی در تکلیف، نیازمند دلیلی خاص است و تا مادامی که چنین دلیلی نباشد، معتبر همان قدرت عقلی است.

ص:3291

با این مقدمه، در توضیح جواب از اشکال می گوییم؛ اگر نکتۀ تقدیم خطاب بر زمان عمل، لزوم تحصیل مقدمات واجب نباشد (همان نکته ای که از آن فعلیت ارادۀ بر تکلیف را استنتاج می کردیم) معنای آن این است که وقتی مولا خطاب «ان جاءک زید فأکرمه» را می گوید در واقع معلّق علیه وجوب اکرام را دو چیز قرار داده است یکی آمدن زید و دیگری قدرت بر اکرام زید در ظرف آمدن او. نه زودتر، یعنی قدرت خاصی را در تکلیف خود لحاظ نموده است. و حال آنکه فرض این است که معلّق علیه تنها مجیء زید است و اعتبار قدرت خاص (قدرت شرعی) نیازمند دلیل است. بله تنها در صورتی معلّق علیه فقط مجیء زید خواهد بود که نکتۀ تقدیم خطاب این باشد که اگر اکرام نیازمند ترتیب مقدماتی است مکلف می بایست از همان زمان خطاب آن مقدمات را تحصیل نماید چه در این صورت قدرت معتبر در صحت تکلیف قدرت عقلی است و آنچه وجوب اکرام بر آن معلق شده است نیز تنها مجیء زید است. پس حاصل این شد که اگر وجه تقدیم خطاب بر زمان عمل، لزوم تحصیل مقدمات نباشد لازم می آید که در تمامی مواردی که واجب معلق بر تحقق امری شده است علاوه بر اعتبار تحقق آن امر، قدرت محدود و خاصی که عبارت است از قدرت در زمان عمل نیز اعتبار شده باشد و این خلاف فرض است و از همین جا جواب از موردی که به عنوان نقض به کلام مرحوم داماد ذکر شده بود نیز داده می شود زیرا همانطوری که در جلسۀ گذشته گفتیم مقتضای حدیث «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» و این تسلّم که بچه تا مادامی که بالغ نشده است تکلیف و عقابی ندارد این است که قدرت معتبر در مورد تکلیف صبی قدرت مخصوص در زمان بلوغ است و لذا نمی توان از خطاب «أیها الصبی اذا بلغت وجب علیک الصوم و الصلاة» استفاده نمود که تحصیل مقدمات بر او قبل از بلوغ واجب است. و این منافاتی با مطلبی که مرحوم آقای داماد می فرمود ندارد چون قدرت در آن موارد - چنانچه مفصلاً توضیح داده شد - قدرت عقلی است و مقیّد به زمان خاصی نیست.

ص:3292

ب) توضیح متن مسئله 11:

از آنجا که قسمتهایی از فرمایش مرحوم سید در این مسئله نیازمند توضیح است بخشهایی از متن این مسئله را توضیح می دهیم «قوله و یشترط فیه التنجیز کما فی سائر العقود»

بحث از اعتبار تنجیز در سایر عقود چون بحثی است مفصّل و باید نسبت به تک تک عقود جداگانه بحث شود لذا در اینجا ما وارد آن نمی شویم. و لیکن اجمال مطلب این است که اصولاً اعتبار تنجیز در عقود مستند به دلیل لفظی معتنابهی نیست بلکه عمده دلیل ادعای اجماع است که اگر انسان به مصادر اصلی مراجعه نماید، نوعاً چنین اجماعی نیز وجود ندارد. علاوه بر این که در مورد بعضی از عقود استثنائاتی نیز هست به عنوان نمونه مرحوم آقای گلپایگانی با اینکه عقیده شان این است که «وصیّت» جزء عقود است ولی قائل هستند که تعلیق «وصیت» (علاوه بر آن تعلیقی که قوام وصیت به آن است که عبارت است از فرض موت موصی است) جایز است.

قوله: «فلو علّقه علی شرط او مجیء زمان بطل، نعم لو علّقه علی امر محقق معلوم - کأن یقول:

(ان کان هذا یوم الجمعه زوجتک فلانة) مع علمه بأنه یوم الجمعة صحّ و امّا مع عدم علمه فمشکل»

در رابطه با این عبارت، چندین سؤال مطرح است که پس از طرح آنها به پاسخ از هر یک می پردازیم:

1 - مرحوم سید «ابتدا به طور منجّز و مطلق حکم نموده اند که تعلیق نسبت به شرط یا زمان باطل است و فرقی بین صورت علم و عدم علم نگذاشته اند و حال آنکه در ادامۀ مسئله می فرمایند اگر معلق علیه نزد خود شخصی معلوم باشد صحیح است و اگر برای خود عاقد نیز معلوم نباشد صحت عقد مشکل است. سؤال این است که با توجه به ذیل، چه صورتی وجود دارد که ایشان در عبارت «فلو علّقه علی

ص:3293

شرط او مجیء زمان بطل» حکم به بطلان عقد نموده اند با اینکه مسئله از دو صورت علم و عدم علم عاقد خارج نیست و این را هم که ایشان در یک قسم حکم به صحت و در قسم دیگر اظهار تردید نمودند؟

2 - چرا در عبارت «نعم لو علقه علی امر محقق معلوم - الی قوله - فمشکل» مقسم علم و عدم علم عاقد را امر محقق معلوم قرار داده اند. با اینکه به حسب ظاهر اگر مقسم امر محقق معلوم است، تقسیم او به صورت عدم علم صحیح نیست؟

3 - وجه تعبیر به «مشکل» در صورت عدم علم عاقد چیست؟

برای پاسخگویی به این سؤالات، ابتدا جواب سؤال دوم را ذکر می کنیم چه با جواب به این سؤال، پاسخ دو سؤال دیگر نیز روشن خواهد شد. جواب سؤال دوم این است که: مراد ایشان از امر محقق معلوم که آن را مقسم قرار داده اند، معلوم برای نوع مردم و غالب افراد است یعنی اگر عاقد، عقد را معلق بر امری نماید که غالب و نوع مردم از تحقق آن آگاه هستند اگر شخص عاقد نیز از تحقق امر مذکور اطلاع داشته باشد. عقد او صحیح است ولی اگر نوع مردم اطلاع دارند ولی خود عاقد علم ندارد نسبت به صحت عقد اظهار تردید نموده اند.

با این توضیح، جواب سؤال اول نیز معلوم می شود، فرضی را که ایشان به طور مطلق در مورد آن حکم به بطلان عقد نموده اند فرضی است که حصول معلّق علیه برای نوع مردم معلوم نیست و لذا هیچ گونه تنافی با تفصیل بعدی ندارد.

اما پاسخ سؤال سوم: عدّه ای مثل مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی و مرحوم بروجردی فرموده اند، در صورت اخیر یعنی جایی که حصول معلق علیه برای نوع مردم معلوم است ولی عاقد آن را نمی داند، بلا اشکال عقد باطل است و وجهی برای تعبیر به «مشکل» که مرحوم سید فرموده است وجود ندارد و لیکن به نظر ما حق با مرحوم سید است و جای این تعبیر و اظهار تردید وجود دارد. به نظر ما وجه تردید مرحوم سید در این مورد یکی از دو امر ذیل می تواند باشد:

ص:3294

1 - همانطوری که گفتیم عمده دلیل بر اعتبار تنجیز، ادعای اجماع است، وقتی به کلمات فقها مراجعه می شود ملاحظه می کنیم که در بسیاری از کلمات این تعبیر آمده است «اگر حصول معلّق علیه معلوم باشد عقد صحیح است و اگر مجهول و مشکوک باشد عقد باطل است» یکی از جهات تردید مرحوم سید در مورد فرضی که حصول معلق علیه نزد نوع مردم معلوم است ولی عاقد علم ندارد این است که مراد مجمعین از علم و جهل خیلی روشن نیست که آیا معلوم و مجهول بودن نزد نوع مردم منظور است تا اینکه فرض محل بحث داخل در قسم معلوم شود و عقد صحیح باشد. یا اینکه مراد معلوم و مجهول در نظر شخص عاقد است تا اینکه محل کلام داخل در قسم مجهول شده و عقد باطل باشد؟

2 - نکته دیگری که ممکن است منشأ تردید مرحوم سید باشد این است که وقتی می گویند تعلیق بر مشکوک الحصول باطل است» آیا شامل آن قبیل از شکهایی که می تواند با سؤال کردن از دیگران برطرف شود و یا با اندک تأمل و فحصی شک برطرف می گردد نیز می شود و یا اینکه همانطوری که در مورد شک در رکعات نماز گفته اند احکام شک شامل شکهایی که با اندکی تروّی و تأمل زائل می شوند نیست و در این موارد شامل شخصی که باید تروّی نماید نمی شود؟

خلاصه اینکه مروی این جهات مسئله برای مرحوم سید خیلی روشن نبوده و لذا تعبیر به «مشکل» کرده است.

ج) نظریۀ مختار در مورد صور مختلف تعلیق در عقد:

آنچه پس از تحقیق و فحص در کلمات فقهاء و ادله ای که برای اعتبار تنجیز در عقود بالخصوص، عقد نکاح ذکر کرده اند به دست آوردیم این است که، عمده دلیلی که ذکر شده است اجماع می باشد و لکن همانطوری که قبلاً هم گذشت در رابطه با این مسئله، اجماعی وجود ندارد، خصوصاً در مورد نکاح که به طور قطع

ص:3295

اجماعی بر بطلان تعلیق وجود ندارد و بسیاری از این دعواهای اجماع بر اساس استنباط و طبق قواعد و کبریات کلی است. و اول کسی که در باب نکاح ادعای اجماع کرده است، یحیی بن سعید در جامع. و همچنین در مورد تحقق اجماع در باب وکالت نیز گفتیم علاوه بر اینکه در آنجا هم اجماع مسلّمی بر بطلان تعلیق نیست، بر فرض وجود اجماع تعدّی از آن به باب نکاح به خاطر اولویت، تمام نیست با این همه به نظر می رسد در دو مورد سیرۀ مسلمین (اعم از شیعه و سنی) بر بطلان تعلیق است یکی اینکه عقد نکاح معلّق بر یک امر استقبالی شود مثل اینکه زن بگوید «یک ماه بعد از این تاریخ خود را به ازدواج تو درآوردم» مورد دوم جایی است که معلّق علیه اگر چه امر حالی است و لیکن نه برای خود عاقد معلوم است و نه برای نوع مردم و از اموری که صحت عقد نیز وابسته به آن است نمی باشد مثل اینکه بگویند «اگر فلان مقدار پول در بانک داشته باشی با تو ازدواج کردم».

این دو مورد بر اساس سیره مسلمین قطعاً باطل است. باقی می ماند چند صورت دیگر که در همه آنها نه اجماعی بر بطلان هست و نه سیره مسلمین و لذا به نظر ما بر طبق قواعد و عمومات اولیّه حکم مسئله صحت عقد است. آن صور عبارتند از:

1 - معلّق علیه امر حالی معلوم نزد عاقد و عموم مردم.

2 - معلّق علیه امر حالی معلوم نزد عموم مردم فقط.

3 - معلّق علیه از اموری که صحت عقد وابسته به آن است مثل شرط اینکه زن در عدّه نباشد یا شوهر دیگری نداشته باشد. در همه این موارد تردید وجود دارد ولی همانطوری که گفتیم مقتضای قواعد صحت عقد است. و الله العالم. «* و السلام *»

ص:3296

1380/8/2 چهارشنبه درس شمارۀ (354) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس و این جلسه:

در این جلسه پس از بیان نتیجۀ نهایی مسئله تعلیق در عقود، مسئله دوازدهم هم عروه را مطرح کرده، ضمن بیان فروض و مبانی مختلف مسئله وجه کلام مرحوم سید؛ را بیان می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

نتیجۀ بحث سابق:

خلاصۀ بحث سابق این شد که مرحوم سید تنها یک مورد را از حکم بطلان تعلیق در عقد نکاح استثناء کرده و آن صورتی است که حصول معلّق علیه حاصل بوده و حصول آن برای همه معلوم باشد ولی ما چهار صورت را استثناء کردیم: صورت اول همین که مرحوم سید فرموده است. صورت دوم این که معلّق علیه محقق بوده و تحقق آن نزد سایرین معلوم باشد هر چند نزد خود این شخص مجهول باشد.

صورت سوم این که تحقق علیه نزد خود شخص معلوم باشد هر چند نزد سایرین مجهول باشد. صورت چهارم هم این است که معلق علیه محقق بوده و تحقق آن هر چند نزد همه مجهول است ولی صحّت عقد متوقّف بر آن است. به عقیدۀ ما تعلیق عقد نکاح در تمام این صور اشکالی ندارد.

بررسی مسئلۀ 12 اذا اوقعا العقد علی وجهٍ یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته

متن عروة:

مسئله 12 - «اذا اوقعا العقد علی وجهٍ یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته فان اراد البقاء فاللازم الاعادة علی الوجه الصحیح و ان اراد الفراق فالاحوط الطلاق و ان کان یمکن التمسک باصالة عدم التأثیر فی الزوجیّة و ان کان علی وجهٍ یخالف الاحتیاط الاستحبابی فمع ارادة البقاء الأحوط الاستحبابی اعادته علی الوجه المعلوم صحّته و مع ارادة الفراق فاللازم الطلاق.»

ص:3297

توضیح مسئله:

بحث در این است که اگر عقدی واقع شده که با دلیل اجتهادی نمی توان صحّت آن را اثبات کرد، از حیث اجرای اصل عملی 9 صورت برای آن قابل تصویر است. از نظر مقدار فحصِ از دلیل اجتهادی با سه صورت مواجه هستیم. صورت اول، اینکه یقیناً به اندازۀ کافی فحص کرده ایم و دلیل اجتهادی پیدا نکرده ایم. صورت دوم، اینکه یقین داریم که فحص ما ناقص بوده است. صورت سوم هم این است که فحص کرده ایم اما شک داریم که آیا فحص به اندازۀ کافی بوده یا نبوده است؟

از طرف دیگر، در مورد اجرای استصحاب در شبهات حکمیه سه احتمال وجود دارد. احتمال اول این است که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری بدانیم همانطور که خیلی از آقایان قائلند. احتمال دوم این است که آن را جاری ندانیم همانطور که آقای خویی رحمه الله قائلند و ما هم با بیان دیگری همین را اختیار کردیم و احتمال سوم نیز این است که هیچ یک از دو قول برای شخص ثابت نشود و در این مسئله اصولی به نتیجه نرسیده باشد.

از ضرب این سه احتمال در آن سه صورت، نُه صورت حاصل می شود.

بررسی صور مسئله:

دو صورت از این صور نه گانه از موضوع بحث صاحب عروه خارج اند. یک صورت این است که فحص کامل انجام شده باشد و مبنا این باشد که استصحاب در شبهات حکمیه جاری است. در این صورت واضح است که چون بعد از فحص دلیل اجتهادی بر صحّت عقد پیدا نشده، به استصحاب تمسک می کنیم و حکم به بطلان عقد می نماییم، یعنی خود شخص نمی تواند احکام زوجیت را برای خودش بار کند و می تواند با دیگری ازدواج کند و نیازی به احتیاط نیست و بدون اشکال می توانند عقد کنند و چون در این صورت باید فتوی به بطلان عقد داده شود بنابراین، از موضوع مسئله که احتیاط واجب است خارج می باشد.

صورت دیگر این که فحص کامل کرده باشد و از طرفی استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نداند. در این صورت نیز موضوع احتیاط واجب منتفی است چون

ص:3298

بعد از عدم جریان استصحاب، نوبت به لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی می رسد که از سنخ فتوی است. همانطور که مثلاً در مورد شک بین وجوب ظهر یا جمعه، فتوی به وجوب احتیاط می دهند و فتوی به وجوب احتیاط غیر از احتیاط واجب است که موضوع مسئله ما نحن فیه است. بدین لحاظ، حکم صورت مذکور این است که شخص باید احتیاطاً هم احکام زوجه و هم احکام اجنبیّه را مراعات کند یعنی برای تمتع بردن باید عقد جدید کند (حکم اجنبیّه) و برای ترک وظایف زوجیت (مثلاً ترک نفقه) و نیز برای حلّیت زن برای زوجهای دیگر باید طلاق بدهد (حکم زوجة)

با خارج شدن این دو صورت از محل کلام 7 صورت باقی می ماند. اکنون نوبت آن است که تفصیل مرحوم سید را بررسی کنیم. ایشان می فرماید: اگر بر خلاف احتیاط واجب عقدی را اجرا کردند - مثلاً اگر اشتراط عربیّت را از باب احتیاط واجب دانستیم و این دو نفر با صیغۀ غیر عربی عقد کردند - چنانچه بخواهند احکام زوجیت را بار کنند و تمتّع ببرند باید بر طبق احتیاط واجب مجدداً عقد بخوانند و چنانچه بخواهند مفارقت کنند، احوط این است که مرد طلاق بدهد هر چند ممکن است گفته شود که می توان استصحاب عدم تأثیر عقد را اجرا کرد.

به نظر می رسد از 7 صورت محل بحث، تفصیل مرحوم سیّد در چهار صورت راه نداشته باشد، یعنی به طور مطلق باید از باب علم اجمالی احتیاط شود چه بخواهد تمتع ببرد و چه بخواهد مفارقت کند. این چهار صورت عبارتند از سه صورتی که در آنها یقیناً فحص کامل انجام نشده باشد که واضح است با عدم فحص کامل، موضوع استصحاب یقیناً منتفی است چون شرط جریان استصحاب، فحص کامل است (فرقی هم ندارد که در جریان استصحاب در شبهات حکمیّه چه مبنایی را قائل باشیم) و صورت چهارم نیز این که شک دارد آیا فحص کامل کرده یا نه؟ اما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نداند. در این چهار صورت با توجه به عدم جریان استصحاب، مقتضای علم اجمالی فتوی به لزوم احتیاط است و تفصیل بین اینکه خودش بخواهد تمتع ببرد یا دیگران جا ندارد.

ص:3299

فقط سه صورت باقی می ماند که تفصیل مرحوم سید در آنها قابل تصحیح خواهد بود. یک صورت این است که فحص کامل صورت گرفته و دلیل اجتهادی به دست نیامده و از طرفی شک داریم در آن مسئله اصولی که آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه. یعنی در حقیقت شک داریم که آیا اینجا مجرای استصحاب است یا نه. صورت دوم و سوم نیز این است که شک داریم فحص کامل صورت گرفته یا نه، با این فرض که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم و یا با این فرض که در این مسئله اصولی شک داشته باشیم و همچنین ندانیم آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه. این دو صورت هم محتمل است که مجرای استصحاب باشند چون بر فرض کامل بودن فحص و بر فرض جریان استصحاب. در شبهات حکمیه، موضوع استصحاب محقق خواهد بود. اما مفروض این است که در خود این دو فرض یا یکی از آن ها شک داریم. لذا نوبت به اصل احتیاط می رسد.

اما اینکه تفصیل مرحوم سید چگونه در این سه صورت توجیه می شود بیانش این است که اگر شخص بخواهد احکام زوجیت را بار کند به طور قطع احتیاج به تجدید عقد دارد چون این سه صورت به لحاظ مقام ثبوت یا مجرای استصحاب عدم زوجیت اند و یا مجرای احتیاط و علی کلا التقدیرین عقد جدید لازم است. اما اگر شخص بخواهد مفارقت کند تا این زن برای دیگران حلیّت پیدا کند مسئله دو احتمالی می شود چون ثبوتاً اگر مجرای استصحاب عدم زوجیت باشد استفادۀ دیگران بلا اشکال است و نیازی هم به طلاق نیست و اگر ثبوتاً مجرای احتیاط باشد لازم است طلاق داده شود. به همین دلیل، مرحوم سید در فرض اول به طور بتّی می فرماید: عقد را اعاده کند و در فرض دوم می فرماید: احوط این است که طلاق بدهد چون احتمال استصحاب نیز ثبوتاً وجود دارد. (البته این احتیاط در جایی است که زن حاضر نباشد از حقوق خودش رفع ید کند لذا نگاه داشتن زن بدون طلاق و بدون ازدواج مجدّد با او با آیۀ «فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ او سرّحوهن باحسان» منافات خواهد داشت»

ص:3300

توجیهی برای فرمایش مرحوم سید:

اشاره

گفتیم تفصیل مرحوم سید در سه صورت از هفت صورت محل کلام صحیح است و در چهار صورت دیگر تمام نیست چون در آن چهار صورت مطلقاً باید حکم به احتیاط شود، اما می توان توجیهی برای کلام ایشان ذکر کرد که بر طریق این توجیه، عبارت مرحوم سید فقط ناظر به یک صورت از هفت صورت است و با بقیۀ صور کاری ندارد. آن یک صورت نیز عبارت از اینکه شک داریم فحص کامل صورت گرفته یا نه و ضمناً استصحاب در شبهات حکمیه را هم جاری می دانیم.

بیان مطلب:

به نظر می رسد مرحوم سید نمی خواهد به طور کلی بفرماید هر فقیهی که در یکی از مسائل عقد نکاح احتیاط واجب کند نتیجه اش چنین تفصیلی خواهد بود. بلکه فقط ناظر به احتیاطات واجبۀ خودش در کتاب عروة است یعنی جاهایی که فتوا نداده و الأحوط یا مشکل تعبیر کرده می خواهد حکم این ها را بیان کند. بر این اساس باید شش صورت از هفت صورت مذکور را کنار بگذاریم چون از یک طرف می دانیم که ایشان فقیه پرکاری بوده و بسیار فحص و تتبّع می کرده است.

طبعاً آن سه صورتی که فرض کردیم که شخص یقین دارد فحص کامل نکرده محتمل نخواهد بود و احتیاطات مرحوم سید را نمی توان از این سه صورت دانست. از طرف دیگر، از فتاوی ایشان در جاهای مختلف عروه معلوم می شود که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند. پس آن صورت چهارم نیز که شک داریم در فحص کامل و استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانیم، از موضوع بحث عروة خارج می شود. همچنین صورت پنجم که در آن شک داریم در فحص کامل و ضمناً شک داریم در مسئله اصولی که آیا استصحاب در شبهات حکمیه جاری است یا نه، این صورت نیز کنار می رود. صورت ششم هم این بود که یقین داریم به این که فحص کامل انجام شده و شک داریم در مسئله اصولی که با بیان سابق این صورت نیز کنار خواهد رفت. با کنار رفتن این شش صورت، یک صورت باقی می ماند که عبارت است از شک در فحص کامل و اعتقاد به جریان استصحاب در شبهات حکمیه و وجه تفصیل ایشان نیز مشخص شد.

توضیح عبارت عروة:

ص:3301

معنای عبارت ایشان که فرموده: «و ان کان یمکن التمسک...» این نیست که می خواهند بر طبق استصحاب عدم تأثیر عقد فتوی بدهند، بلکه صرفاً می خواهند احتمال جریان استصحاب را بدهند یعنی در جایی شک داریم فحص کامل انجام شده یا خیر ایشان تردید دارد در جریان استصحاب، لذا اینکه تعبیر کرده اند «الاحوط الطلاق» این احتیاط واجب است نه مستحب نظیر خیلی از موارد که مثلاً گفته می شود: «یمکن ان یقال... و لکن لا یترک الاحتیاط». اما منشأ تردید ایشان در جریان استصحاب شاید این است که چون دلیل اشتراط فحص در اجرای اصل را اجماع می دانند و قدر متیقن آن جایی است که قطع داریم فحص کامل انجام نشده لذا شامل موارد مشکوک نمی شود یا معقد اجماع از چنین مواردی انصراف دارد و شاید منشأ تردید این است که قاعدۀ مقتضی و مانع را بر ما نحن فیه تطبیق می کنند چون عمومات استصحاب مقتضی صحت استصحاب هستند و مورد عدم فحص به خاطر داشتن مانعی از این قانون استثناء شده است و مانع فقط در فرض قطع به عدم فحص کامل ثابت است و در فرض شک در فحص کامل، مانع محرز نیست، می توانیم بر طبق مقتضی حکم به جریان استصحاب کنیم وی یکی از این وجوه احتمال جریان استصحاب را می دهند و احتیاط می کنند هر چند مطمئن نیستند.

ذیل مسئله هم به عقد مخالف با احتیاط استحبابی می پردازد که معنای آن روشن است.

«* و السلام *»

ص:3302

1380/8/5 شنبه درس شمارۀ (355) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه نخست به توضیح بیشتر اشکالی از عبارت مصنف در مسئله 12 پرداخته، سپس بررسی مسئله 13 را آغاز می کنیم، در این مسئله درباره اشتراط بلوغ و عقل در مجری صیغه نکاح سخن گفته شده است، پس از توضیح کلام مصنف کلام مرحوم امام خمینی رحمه الله درباره آیه ابتلا نقل می شود که ثبوتاً چهار احتمال در مورد شرطیت رشد یا بلوغ در کار است (شرط تنها رشد است - شرط تنها بلوغ است - مجموع آن دو شرط است - هر یک از آن دو کافی است) در آیه هم چهار احتمال وجود دارد («حتی» برای تسویه حکم نسبت به ما بعد آمده - حتی غایی است و استمرار ابتلاء تا وقت بلوغ شرط نیست - حتی غایی است و استمرار بلوغ شرط است - حتی تعلیلی است) که به نظر ایشان احتمال سوم اظهر است.

***

الف) دفع اشکال تناقض در عبارت مصنف در مسئله 12 (یادآوری و تکمیل):

1) قسمتی از عبارت متن:

اذا اوقعا العقد علی وجه یخالف الاحتیاط اللازم مراعاته فان... ارادا الفراق فالاحوط الطلاق و ان کان یمکن التمسک باصالة عدم التأثیر فی الزوجیة

2) طرح اشکال مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی رحمه الله:

در این عبارت تناقض صدر و ذیل وجود دارد، از یک طرف در صدر مسئله مفروض گرفته شده که مجتهد نمی تواند حکم مسئله را به دست آورد، لذا احتیاط

ص:3303

لازم نموده است، ولی از ذیل مسئله بر می آید که اصالة عدم التأثیر فی الزوجیة جاری می گردد که لازمۀ آن این است که حکم به عدم تحقق عقد در محل بحث گردد، یعنی حکم ظاهری مسئله با توجه به جریان استصحاب روشن است و احوط هم در «فالاحوط الطلاق» احتیاط استحبابی می باشد، پس مجتهد باید فتوا به بطلان عقد بدهد نه احتیاط لزومی کند.

3) پاسخ اشکال:

اگر مراد از «یمکن» در عبارت مؤلف این است که ایشان به جریان اصل در محل کلام معتقد است اشکال بزرگان به آن صحیح بود، ولی به نظر می رسد که مراد از «یمکن» این است که برای جریان استصحاب در مسئله وجهی وجود دارد هر چند این وجه مورد فتوای مؤلف نیست، در عبارتهای فقهی بسیار دیده می شود که مؤلف برای یک احتمال مسئله، وجهی ذکر کند هر چند آن را نپذیرد، کلمه «یمکن» هم می تواند به این معنا باشد، چنانچه در مسئله آینده در مورد عقد سکری مؤلف به صحّت عقد با اجازه سکری پس از هشیار شدن با توجه به صحیحه ابن بزیع فتوا می دهد (: لا بأس بالعمل بها) ولی در ادامه احتیاط استحبابی نموده به جهت امکان حمل روایت بر معنایی که با بطلان عقد سازگار باشد (: و ان کان الاحوط خلافه لا مکان حملها علی...)

در این عبارت هم مراد از «امکان» حمل کردن، امکانی نیست که مورد فتوای مؤلف باشد بلکه تنها وجه غیر مرضیی است که برای احتیاط استحبابی کردن بدان استناد کرده است.

در مسئله مورد بحث هم مؤلف به جریان استصحاب فتوا نمی دهد، ولی امکان احتمالی آن را هم مطرح می سازد البته چرا مؤلف به جریان استصحاب در مسئله حکم نمی کند، بحث دیگری است که در جلسه گذشته به تفصیل درباره آن سخن گفتیم.

ص:3304

خلاصه در کلام مصنف تناقض نیست و احتیاط در «فالاحوط الطلاق» هم احتیاط وجوبی است نه احتیاط استحبابی.

ب) بررسی مسئله 13: یشترط فی العاقد المجری للصیغة الکمال بالبلوغ و العقل

1) متن مسئله:

یشترط فی العاقد المجری للصیغة الکمال بالبلوغ و العقل سواء کان عاقداً لنفسه او لغیره وکالة او ولایة او فضولاً، فلا اعتبار بعقد الصبی و لا المجنون و لو کان ادواریاً حال جنونه و ان(1) اجاز ولیه او اجاز هو بعد بلوغه او افاقته علی المشهور بل لا خلاف فیه، لکنّه فی الصبی الوکیل عن الغیر محل تأمل، لعدم الدلیل علی سلب عبارته اذا کان عارفا بالعربیة و علم قصده حقیقة، و حدیث رفع القلم منصرف عن مثل هذا، و کذا اذا کان لنفسه باذن الولیّ او اجازته هو بعد البلوغ و کذا لا اعتبار بعقد السکران فلا یصحّ و لو مع الاجازة بعد الافاقة، و امّا عقد السکری اذا اجازت بعد الافاقة ففیه قولان فالمشهور انه کذلک و ذهب جماعة الی الصّحة مستندین الی صحیحة ابن بزیع و لا بأس بالعمل بها و ان کان الاحوط خلافه، لا مکان حملها علی ما اذا لم یکن سکرها بحیث لا التفات لها الی ما تقول مع انّ المشهور لم یعملوا بها و حملوها علی محامل، فلا یترک الاحتیاط

2) توضیح عبارت متن:

یکی از شرائط مجری صیغه نکاح آن است که کامل باشد یعنی بالغ و عاقل باشد و عقد غیر بالغ و غیر عاقل یعنی مجنون و صبی غیر ممیّز اصلاً نافذ نیست نه برای خودش و نه برای غیر خودش، عقد برای غیر خودش هم خواه وکیل غیر باشد یا ولی او باشد یا اصلاً فضولی باشد، در مجنون هم بین مجنون مطبق و مجنون ادواری که در حال جنون عقد کند فرقی نیست، عقد مجنون و صبی همچون عقد فضولی

ص:3305

1- (1) به کل عبارت می خورد نه به خصوص مجنون یا مجنون ادواری.

بالغ عاقل نیست که با اجازه مالک تصحیح گردد، بلکه این عقد نه با اذن قبلی و نه با اجازه بعدی از طرف ولی یا با اجازه خود عاقد پس از بلوغ نافذ نمی گردد، البته این فتوا، فتوای مشهور بین علماء می باشد ولی مصنف در مورد صبی با آن موافق نیست. از دو جهت:

جهت اوّل: اگر صبی وکیل از غیر باشد در اجراء صیغه نکاح، دلیلی نداریم که این وکالت که شخص بالغ عاقل به صبی می دهد باطل باشد چون وجهی ندارد که صبی را همچون حیوانات مسلوب العباره بدانیم، بر خلاف صاحب جواهر که پس از ذکر بی اثر بودن عبارت صبی و مجنون می گوید: «بلا خلاف معتدّ به اجده، بل یمکن تحصیل الاجماع علیه، بل ربّما کان من الضروریات سلب حکم الفاظهما فی جمیع العقود، فکانت کاصوات البهائم بالنسبة الی ذلک»، ولی مؤلف چنین ادعایی را نمی پذیرد و می گوید اگر صبی عارف به زبان عربی باشد و قصد حقیقی وی را هم بدانیم(1) وجهی ندارد که لفظ وی را بی اثر بدانیم.

گفتنی است که عبارت «اذا کان عارفا بالعربیة» در کلام مصنف را باید حمل به مثال برای افراد متعارف نمود، زیرا اگر ما عربیت را هم شرط بدانیم این شرط در حال اختیار است و در حال ضرورت زبان دیگر هم بی اشکال کافی است. چنانچه پیشتر مؤلف بدان تصریح کرد، حال اگر در جایی بخواهند نکاح بخوانند و کسی که به عربی نکاح بخواند نباشد، نکاح غیر عربی صبی علی القاعده صحیح است.

برخی در اینجا برای بطلان الفاظ صبی به حدیث رفع استناد کرده اند(2) که مؤلف این حدیث را نسبت به بطلان الفاظ صبی منصرف می داند.

ص:3306

1- (1) (توضیح بیشتر) عبارت مصنّف موهم این معناست که در حکم به صحّت عقد صبی، علم به قصد حقیقی کردن وی شرط است، و همچون بزرگسالان نیست که با اصالة الصحة یا با اصالة الظهور بتوان احراز قصد نمود، ولی ظاهراً مؤلف در مقام بیان فرد ظاهر مسئله است که از ناحیه احراز قصد هیچ مشکل متوهمی هم در کار نیست و ناظر به نفی اصالة الصحة یا اصالة الظهور در الفاظ و عقود کودکان نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) در جواهر هم پس از عبارت گذشته می گوید: و ربما یومی الیه فی الجملة خبر رفع القلم المشهور - بناءً علی ارادة ما یشمل ذلک منه لا خصوص التکلیفی.

جهت دوم: اگر صبی برای خود هم عقد بخواند ولی این عقد با اذن ولی(1) باشد یا با اجازه خودش پس از بلوغ باشد، باید عقد را صحیح بدانیم چون دلیلی که ما داریم تنها استقلال صبی را نفی می کند، پس با اجازه متأخر خودش یا با اذن یا اجازه ولی، عقد صبی تصحیح می گردد بر خلاف مجنون که عقد وی به طور کلی باطل است.(2)

عقد مرد مست هم بمانند عقد مجنون به طور کلی باطل است و اجازه وی پس از هوشیاری آن را تصحیح نمی کند، امّا زن مست به عقیده مشهور همچون مرد مست می باشد که به طور کلی عقد وی باطل است، ولی گروهی آن را با اجازه متأخر در زمان هوشیاری صحیح می دانند و در این زمینه به صحیحه ابن بزیع استناد کرده اند، مصنف عمل به این روایت را صحیح می داند ولی چون شبهاتی در این روایت وجود دارد و ممکن است آن را به معنایی حمل کنیم که با فتوای مشهور مخالف نباشد، بدین گونه که مراد از آن مراتب خفیف مستی باشد که ادراک به طور کامل از دست نرفته است، از سوی دیگر مشهور به این روایت فتوا نداده اند، این گونه شبهات سبب می شود که مصنف احتیاط استحبابی در مسئله بکند که عقد را تجدید کنند آن هم احتیاط استحبابی مؤکّد چنانچه از عبارت «فلا یترک الاحتیاط» بر می آید.

در اینجا مباحث گوناگونی باید مطرح گردد نخست در مورد آیه ابتلاء، سپس در مورد حدیث رفع و سایر روایات، و بحث سوم درباره اقوال علماء، ما در این جلسه به نقل کلام مرحوم آقای خمینی در مورد آیه ابتلا پرداخته، بررسی آن و سایر مباحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.

ص:3307

1- (1) (توضیح بیشتر) علی القاعده اذن ولی را در این عبارت باید به معنای اعم از اذن مقارن تحقق عقد و اجازه متأخره دانست، زیرا وجهی ندارد که تنها اجازه خود صبی بعد از بلوغ کافی باشد و اجازه متأخر ولی صبی کفایت نکند.

2- (2) (توضیح بیشتر) ظاهراً مراد از صبی در کلام مصنف، صبی ممیز است که تنها اشکال عدم بلوغ در مورد وی می باشد، ولی عقد صبی غیر ممیز که اشکال عدم عقل در مورد آن هم می باشد کلاً باطل می باشد.

3) نقل کلام مرحوم امام در مورد آیه ابتلاء:

اشاره

بحث در مورد آیه شریفه «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» (1) می باشد، در این آیه از دو موضوع بلوغ و رشد سخن به میان آمده است. صرف نظر از دلالت این آیه در مقام ثبوت چهار احتمال در کار است

احتمال اول: ملاک تام در لزوم رفع اموال یتامی رشد است و بلوغ هیچ نقشی ندارد.

احتمال دوم: ملاک تام بلوغ است و رشد نقشی ندارد.

احتمال سوم: هیچ یک از بلوغ و رشد ملاک تام و مستقل نیستند، بلکه مجموع این دو ملاک می باشد، بنابراین به شخص بالغ غیر رشید و به رشید غیر بالغ اموال داده نمی شود.

احتمال چهارم: هر یک از دو عنوان بلوغ و رشد کفایت می کند، پس به بالغ اموال داده می شود هر چند غیر رشید باشد و به رشید هم اموال داده می شود هر چند بالغ نباشد.

حال احتمالات مربوط به آیه شریفه را مطرح می کنیم:

احتمال اول در آیه: «حتی» در آیه شبیه: اکلت السمکة حتی رأسَها (به نصب) برای تصریح به دخول ما بعد در حکم ما قبل می باشد، در نتیجه آیه ناظر به این معناست که وجوب ابتلاء و امتحان پس از بلوغ هم ادامه دارد و اختصاص به قبل از بلوغ ندارد و هر وقت یتامی از امتحان سربلند بیرون آمدند (آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً) اموال آنها را بدیشان رد کنید.

نتیجه این احتمال آن است که ملاک تنها رشد است و بلوغ نقشی ندارد (احتمال اول ثبوتی).

ص:3308

1- (1) نساء، 6.

اشکال این احتمال و پاسخ آن

اشکال: در مثال «اکلت السمکة حتی رأسها»، رأس قسمتی از سمکة است، سمکة از رأس و غیر رأس تشکیل می شود بنابراین می توان حتی عاطفه را به کار برد، ولی در آیه ابتلاء پس از بلوغ یتیم دیگر یتیم نیست. زیرا در روایات وارد شده: لا یتم بعد احتلام(1) ، بنابراین نمی توان «حتی» را به معنایی گرفت که برای تصریح به دخول ما بعد در حکم ما قبل آمده است.

پاسخ این اشکال این است که در اوائل بلوغ، یتیم به صورت مجاز شایع اطلاق می گردد، بنابراین مفاد فوق برای «حتی» در این آیه اشکالی ندارد.

احتمال دوم در آیه: «حتی» به معنای غایت می باشد و مدخول آن نیز از حکم مغیّا خارج می باشد، بنابراین آیه در مقام تحدید لزوم امتحان به ما قبل بلوغ می باشد بنابراین قبل از بلوغ هر زمان رشد یتیم را تشخیص دادید اموال را به وی برگردانید، امّا بعد از بلوغ امتحان لازم نیست و بدون امتحان اموال را باید به یتامی بدهید، عدم لزوم امتحان بعد از بلوغ می تواند مستند به یکی از دو علت زیر باشد:

علّت اول: بلوغ اماره بر رشد می باشد، بنابراین موضوع ثبوتی حکم رشد است ولی راه اثبات آن بلوغ می باشد، بنابراین بعد از بلوغ اگر معلوم شود که شخص رشید نیست اموال وی به او داده نمی شود، ولی در صورت شک در رشد، اموال داده می شود، چون اماره بر رشد (که همان بلوغ است) وجود دارد.

بنابراین احتمال موضوع ثبوتی تنها رشد می باشد.

علّت دوم: بلوغ خود موضوع مستقلی برای لزوم دفع می باشد، بنابراین اگر یقین هم داشته باشیم که بعد از بلوغ، شخص رشید نیست باید اموالش را به او بازگردانیم .

ایشان علّت اوّل را نادرست می دانند چون اماره در جایی مطرح است که غلبه

ص:3309

1- (1) کافی 5/443:5، فقیه 4273/359:3، 358:4، امالی صدوق، مجلس 4/60، کتاب حسین بن سعید چاپ شده به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی: 17/26.

معتنابهی در کار باشد، در حالی که در آغاز بلوغ چنین غلبه ای در کار نیست که شخص رشید باشد (این نکته را هم می افزاییم که به خصوص در مورد دختران نه ساله که به هیچ وجه نمی توان گفت که غالباً رشید می باشند)، بنابراین اگر «حتی» را غایی بدانیم باید علّت دوم را بپذیریم در نتیجه بلوغ و رشد در مقام ثبوت هر یک علت مستقل برای لزوم دفع اموال می باشند (احتمال چهارم ثبوتی)

احتمال سوم در آیه: در این احتمال هم «حتی» غایی است با این تفاوت که در احتمال قبلی هر زمان که ایناس رشد شود اموال بازگردانده می شود، ولی در این احتمال تحقیق به گونه مستمر تا زمان بلوغ لازم است، که لازمه شرطیة استمرار برای تحقیق و امتحان آن است که رشد به تنهایی کافی نیست، بلکه بلوغ هم شرط است و موضوع لزوم دفع اموال، رشید بالغ است (احتمال سوم ثبوتی).

البته این سؤال پیش می آید پس چرا باید در زمان طفولیت امتحان صورت گیرد پاسخ سؤال این است که چون تشخیص رشد و احراز این موضوع، به زمانی طولانی امتحان نیاز دارد لذا باید از کودکی امتحان شروع شود، پاسخ دیگر این است که چون اصل اولی آن است که باید اموال مردم در اوّل زمان استقلال آنها به آنها بازگردانده شود و چون ممکن است در آغاز بلوغ یتیم، رشید باشد، از باب احتیاط باید قبلاً امتحان گردد که رد مال به وی از اوّل زمان استقلال او به تأخیر نیفتد.

احتمال چهارم در آیه که در جواهر ذکر شده و گویا علامه بحر العلوم هم با آن موافق است آن است که حتی در آیه غایی نیست، بلکه حتی تعلیلی است و اذا از ادات شرط بوده و مجموع شرط و جزاء (که خود جزاء هم جمله شرطیه است) علت برای حکم قبل می باشد، بنابراین مفاد آیه این می شود که علت لزوم ابتلاء یتامی آن است که اگر آنان به حد بلوغ رسیدند (که یکی از شرایط لزوم دفع اموال می باشد) با فرض احراز شرط دیگر (که عبارت از رشد است) اموال آنها را بدیشان بازگردانید.

ایشان در این احتمالات، احتمال سوم را اظهر می دانند، ادامه کلام ایشان و بررسی آن را به جلسه آینده واگذار می کنیم. «* و السلام *»

ص:3310

1380/8/6 یکشنبه درس شمارۀ (356) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در صحت معاملات صبی بود، برای اشتراط بلوغ در معاملات به آیۀ شریفۀ «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ...» استدلال شده بود، در جلسۀ گذشته کلام مرحوم امام خمینی در تفسیر آیۀ شریفه را بیان کردیم، ایشان چهار احتمال در مبنای آیه داده بودند که احتمال سوم به نظر ایشان اظهر بود. و نتیجه گرفتند که در صحت معاملات دو امر، بلوغ و رشد معتبر است، در این جلسه به نقل و بررسی کلمات ایشان می پردازیم. ان شاء الله تعالی.

***

الف) بررسی کلام مرحوم امام خمینی در مورد دلالت آیه شریفه «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ...» بر اعتبار بلوغ در معاملات صبی:

اشاره

در جلسۀ گذشته وجوه مختلفی را که مرحوم آقای خمینی دربارۀ تفسیر آیه شریفۀ «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» مطرح نموده بودند(1) ، به تفصیل بیان کردیم به نظر ما فرمایشات ایشان در چند موضع محل مناقشه و ایراد است که برای بیان این اشکالات لازم است دوباره قسمت هایی از کلام ایشان را نقل نماییم.

ص:3311

1- (1) کتاب البیع، ج 2، ص 5 به بعد.

1) کلام مرحوم امام خمینی در مورد احتمال اول در تفسیر آیه و بیان استاد مد ظله در این رابطه:

اشاره

مرحوم آقای خمینی احتمال اوّل از چهار احتمال مطرح در تفسیر آیه را این ذکر کردند که امر به امتحان در آیه شریفه، زمان بعد از بلوغ را نیز شامل می شود و قهراً ذکر کلمه «حتی» در مقام این است که ما بعد حتی، داخل در حکم ما قبل «حتی» می باشد مثل «اکلت السمک حتی رأسها». یعنی باید یتامی را امتحان کرد و این امتحان اختصاص به قبل از بلوغ ندارد و هرگاه - قبل یا بعد از بلوغ - رشد آنها را به دست آوردید اموالشان را بدهید که در نتیجه تمام معیار در دفع اموال به یتامی رشد آنها است و بلوغ موضوعیتی ندارد. سپس ایشان در جواب از این اشکال که «بنابراین تفسیر لازم می آید که کلمۀ «یتیم» حتی در زمان بلوغ اشخاص نیز به آنها اطلاق شده باشد. در حالی که آنچه از روایات به دست می آید این است که «یتم» در مقابل «بلوغ» است(1) و به شخص بالغی که پدر خود را از دست داده است «یتیم» گفته نمی شود» فرمودند: اگر چه به بالغ «یتیم» گفته نمی شود و لیکن استعمال «یتیم» در مورد اشخاصی که در اوائل سن بلوغ هستند به طور مجاز بسیار شایع است. این طور نیست که به محض این که دختر به 9 سال و پسر به 15 سال رسید دیگر به او «یتیم» نگویند.

مناقشه استاد مد ظله:

به نظر ما این جواب از اشکال فوق تمام نیست زیرا مدخول «حتی» در آیه شریفه «اوائل بلوغ» نیست تا این که بگوئیم اطلاق «یتیم» بر اوائل بلوغ نیز مجازاً بسیار

ص:3312

1- (1) در روایت حمران عن ابی جعفر علیه السلام می خوانیم: «ان الجاریة اذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم،... و الغلام... لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشر سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک» (وسائل الشیعة، کتاب الحجر، باب 2، ح 1) و در صحیحۀ هشام عن ابی عبد الله علیه السلام آمده است. «انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام...» (وسائل کتاب الحجر، باب 1، ح 1).

شایع است. بلکه مدخول «حتی» بلوغ است که همانند سایر موارد دیگری که حکم روی بالغین رفته است مراد تمامی ازمنۀ بلوغ است نه تنها اوائل آن، وقتی می گویند البالغ الذی وضع علیه القلم نه اینکه مراد فقط اوائل بلوغ باشد بلکه تمامی ازمنه بلوغ (از ابتدا تا انتهای زمان حیات) را شامل می شود. در همان مثال «اکلت السمک حتی رأسها» نیز بنا بر فرض اینکه مدخول «حتی» داخل در حکم ما قبل آن باشد مراد این نیست که فقط ابتدای رأس ماهی را نیز خورده است. پس خلاصه مدخول «حتی» اعم است و اختصاصی به اوائل بلوغ ندارد. البته به نظر ما جواب دیگری می توان به اشکال فوق داد و آن عبارت است از مطلبی که مرحوم آخوند در بحث مشتق «کفایه» فرموده اند(1) ، که عناوینی که در موضوعات احکام اخذ می شود، اگر موضوعیتی داشته صرفاً عنوان مشیر نباشد گاهی حدوثاً و بقاءً، حکم تابع آن عنوان است و گاهی نیز تنها حدوثا حکم تابع صدق آن عنوان است و ذکر عنوان تنها بیان کنندۀ علیّت مبدأ آن عنوان برای ترتب حکم است. حال در محل بحث نیز ما می گوئیم اخذ عنوان «یتیم» در آیۀ شریفه از قبیل قسم دوم یعنی مواردی که تنها عنوان در حدوث حکم نقش دارد، می باشد و بنابراین اشکالی ندارد که حکم ابتلاء و امتحان نمودن حتی در زمان بلوغ نیز باشد هر چند در زمان بلوغ عنوان «یتیم» صادق نباشد و به عبارت دیگر ابتلاء و امتحان که روی عنوان «یتامی» رفته است اگر بخواهد حتی بعد از زمان بلوغ نیز ادامه داشته باشد، لازمۀ آن این نیست که بعد از بلوغ نیز به آنها اطلاق «یتیم» شود بلکه صدق عنوان «یتیم» صرفاً برای حدوث وجوب ابتلاء لازم است.

2) کلام مرحوم امام خمینی در مورد احتمال دوم و بیان استاد مد ظله:

اشاره

احتمال دومی که مرحوم آقای خمینی در تفسیر آیه شریفه ذکر نموده اند این

ص:3313

1- (1) کفایة الأصول، ص 49، طبع مؤسسه آل البیت علیهم السلام.

است که «حتی» برای غایت باشد و غایت خارج از معنا باشد. ایشان می فرمایند طبق این تفسیر معنای آیه شریفه این می شود که «باید یتامی را امتحان کرد تا زمان بلوغ، اگر در این مدت رشد آنها معلوم شد اموالشان را به آنها بدهید» اما در مورد زمان بلوغ به بعد، ایشان می فرمایند بدواً دو احتمال وجود دارد یکی این که بلوغ امارۀ بر رشد باشد و به عبارت دیگر معیار اصلی فقط رشد باشد و چون بالغین نوعاً رشید هستند، بلوغ امارۀ رشد قرار داده شده، پس باید به بالغین اموالشان را بدهید مگر عدم رشد آنها ثابت شود.

احتمال دوم: اینکه بگوییم «بلوغ» خود عنوان مستقلی برای وجوب دفع مال است و شخص بالغ اگر چه رشید نیز نباشد باید اموالش را به او داد. به بیان دیگر:

بعد از بلوغ نیاز به امتحان نیست و باید بدون امتحان اموال یتامی را بازپس داد هر چند معلوم شود که رشد مالی ندارند (احتمال دوم) یا به استثناء صورتی که معلوم شود رشد مالی ندارند (احتمال اول). مرحوم آقای خمینی سپس در ادامه می فرمایند: احتمال اول که بلوغ امارۀ بر رشد باشد باطل است زیرا بلوغ ملازم با رشد نیست و رشد از صفات نوعیۀ آن نیز نمی باشد (مخصوصاً در دختران) و لذا باید بگوئیم که «بلوغ» خود عنوان مستقلی برای وجوب دفع مال است. پس حاصل معنای آیه این می شود که یتامی را تا قبل از زمان بلوغ باید امتحان نمود (و این امتحان لازم نیست که استمراری و تا زمان بلوغ همواره ادامه داشته باشد، بر خلاف احتمال سوم که در آن ابتلاء استمراری است) اگر رشد آنها معلوم گشت اموالشان را باید به آنها داد و اما اگر به حدّ بلوغ رسیدند و لو اینکه رشید نباشند باید اموالشان را به آنها پرداخت نمود. که در نتیجه طبق این احتمال أحد الأمرین (رشد یا بلوغ) در وجوب دفع مال کافی است.

مناقشه استاد مد ظله:

آن نتیجه ای که ایشان از ردّ اماریّت بلوغ برای رشد گرفتند به نظر ما محل مناقشه

ص:3314

است. ایشان فرمودند اگر بلوغ امارۀ بر رشد باشد نتیجه این می شود که ملاک در وجوب دفع تنها رشد است. اما چون بلوغ امارۀ بر رشد نیست پس خود، عنوان مستقلی است و لذا أحد الأمرین کافی است. به نظر ما نفی اماریت بلوغ نسبت به رشد نتیجه نمی دهد که پس علاوه بر رشد، بلوغ، عنوان مستقلی است، بلکه ممکن است بلوغ امارۀ بر رشد نباشد و لیکن مع ذلک تنها رشد معیار در وجوب دفع باشد بیان مطلب این است که ما می توانیم دلالت آیه شریفه را بر معیار قرار دادن رشد (بدون بلوغ) این گونه تقریب نماییم که: اصل اوّلی این است که اموال مردم باید در اختیار خود آنها قرار داشته باشد و کسی نمی تواند اموال آنها را ضبط و در اختیار خود نگه دارد. یکی از مواردی که از این قاعدۀ اولی استثنا شده موردی است که امارۀ شرعیه یا اصل عملی شرعی بر عدم رشد داشته باشیم و در این صورت شخص محجور بوده اموال او در اختیار ولی شرعی او قرار می گیرد. با توجه به این مطلب، از آنجا که عمدۀ افراد زیر سن بلوغ، رشید نیستند لذا شارع مقدس کودکی را امارۀ عدم رشد قرار داده یا اگر عدم رشد کودکان غلبۀ مختصری هم داشته باشد.

شارع اصل عملی در زمان کودکی را محجوریت آنها قرار داده و لذا دستور داده که اموال کودکان در اختیار ولی شرعی قرار گیرد و لیکن در عین حال برای رعایت احتیاط امر نموده که اطفال غیر بالغ، مورد امتحان و آزمایش قرار گیرند که اگر بچه ای قبل از زمان بلوغ به حدّ رشد رسید، در اول زمان ممکن اموالش به او تحویل داده شود. اما نسبت به افراد بالغ چون در مورد آنها آن امارۀ عدم رشد یا اصل عملی محجوریت وجود ندارد لذا طبق اصل و قاعدۀ اولیه باید اموالشان در اختیار خودشان قرار داده شود و دلیلی بر ضبط اموال آنها وجود ندارد نه از باب اینکه بلوغ عنوان مستقلی برای وجوب دفع است و همچنین نه از این بابت که بلوغ امارۀ بر رشد و رشد از صفات غالبی بلوغ است بلکه به این خاطر که مقتضای اصل و قاعدۀ اولیه این است که اموال مردم را باید به آنها داد حتی خود مرحوم آقای خمینی این مطلب را فرموده اند که اگر شخصی در زمان قبل از بلوغ رشید بود ولی پس از بلوغ

ص:3315

سفیه شد اصحّ قولین این است که قبل از این که حاکم او را از معامله منع نماید، معاملات او صحیح است. و بالجملۀ مجرد این که بلوغ امارۀ بر رشد نیست دلیل نمی شود که بلوغ عنوان مستقلی در کنار «رشد» است. البته معنای این که گفتیم اصل اوّلی در مورد بالغ حکم می کند که اموالش را به او بدهند، این نیست که حتی در فرض احراز عدم رشد باید اموالش را به او بدهند. پس با این تقریب ما می توانیم بگوییم ملاک اصلی در دفع مال، رشد است و «حتی» نیز به معنای غایت است.

3) کلام مرحوم امام خمینی در مورد احتمال سوم:

اشاره

مختار مرحوم آقای خمینی رحمه الله این است که «حتی» در آیۀ شریفه برای غایت بوده دلالت بر استمرار می کند و مراد از آیه کریمه این باشد که لازم است امتحان یتامی تا زمان بلوغ استمرار یابد و موفق در آمدن از امتحان مستمرّ تا زمان بلوغ شرط در اعطاء مال است که در نتیجه معیار در اعطاء مال به مجموع الأمرین یعنی هم رشد و هم بلوغ است و معنای شرطیت استمرار امتحان تا زمان بلوغ این است که اعطاء مال به یتامی قبل از بلوغ و لو اینکه به واسطه امتحان، رشید بودنشان احراز شده باشد. جایز نیست. بلکه باید این امتحان تا زمان بلوغ استمرار یابد چون در هر زمان ممکن است رشد خود را از دست بدهند و چنانچه تا زمان بلوغ امتحان استمرار داشت و رشد کودکان در طی مراحل مختلف امتحان احراز شد (و قهراً به بلوغ نیز رسیده اند) مالشان را به آنها بدهید پس هم بلوغ معتبر است هم رشد. (در جلسه گذشته نکاتی در توضیح این احتمال بیان کردیم).

مناقشه استاد مد ظلّه:

این احتمال به نظر ما از چند جهت دارای اشکال است یکی این که «اذا» در آیه شریفه طبق این احتمال فاقد معنای شرط است که چنانچه در جلسۀ آینده مشروحاً و به طور تفصیل بیان خواهیم کرد، این مطلب صحیح نیست و خلاف سایر آیات

ص:3316

قرآنی است. و فعلاً در مورد این جهت بحثی نمی کنیم. اشکالی که اینک به آن اشاره می کنیم این است که ایشان در این احتمال فرمودند که امتحان و ابتلاء باید به طور مستمر تا زمان بلوغ ادامه یابد به گونه ای که اگر با امتحان قبل از بلوغ، رشد طفل احراز شود مع ذلک نمی توان مال را به او داد بلکه باید به حدّ بلوغ نیز برسد. کلام ما این است که این نحوۀ از امتحان یعنی امتحان استمراری خلاف امتحانهای متعارف است. معمولاً هدف از امتحان احراز نتیجه است و به مجرد این که شخص در آن امتحان موفق شد شرط صلاحیت علمی یا فنی شخص احراز شده و نیازی به امتحان مجدّد نیست به عنوان مثال اگر گفته شد افراد برای استخدام در یک اداره لازم است که در امتحانی شرکت نمایند تا اینکه صلاحیت آنها برای استخدام در آن اداره معلوم شود» معنای کلام این است که اگر شخص در امتحان مورد نظر قبول شد و مشخص شد که صلاحیت علمی یا فنی برای استخدام را دارد تا مادامی که امتحان گرفتن مجدّد از او به خاطر وجود نکته و غرض خاصی نباشد. وجهی برای استمرار امتحان نیست، در ما نحن فیه نیز اینکه آیه شریفه می فرماید یتامی را با دادن مقداری از اموال به آنها مورد آزمایش قرار دهید که اگر ایناس رشد از آنها شد، اموالشان را به آنها ردّ نمایید. تفاهم عرفی و ظاهر کلام این است که اگر قبل از بلوغ واجد رشد بودند اموال به آنها اعطاء شود و نیازی به استمرار امتحان نیست. پس به نظر می رسد که اگر قرار باشد کلمه «حتی» به معنای غایت باشد از بین دو احتمال اخیر، احتمال دومی که مرحوم آقای خمینی ذکر کردند که طبق آن احتمال امتحان و ابتلاء استمراری نیست، اولی و تقدّم بر احتمال سوم باشد.

4) کلام مرحوم امام خمینی در مورد احتمال چهارم:

احتمال چهارمی که مرحوم آقای خمینی در تفسیر آیه شریفه ذکر می کنند که مرحوم صاحب جواهر(1) نیز همین احتمال را تقویت نموده است. این است که

ص:3317

1- (1) جواهر الکلام، کتاب الحجر، ج 26، ص 18.

«حتی» حرف ابتداء و برای تعلیل باشد و «اذا» شرطیه باشد که جمله شرطیه و جزاء (فَإِنْ آنَسْتُمْ ... فَادْفَعُوا ...) جزای آن باشد و در وجه آن می گویند که غالباً «اذا» هایی که بعد از حتی به کار می رود شرطیه است و خلاف آن نادر است و معنای آیه طبق این احتمال این است که «واجب است امتحان و ابتلای یتامی به خاطر این که اگر به حدّ بلوغ رسیدند و استیناس رشد نیز از آنها شد. اموالشان را به آنها بدهید. پس شرط دادن اموال، مجموع رشد و بلوغ است. این احتمال از نظر نتیجه با احتمال سوم یکسان است و طبق هر دو احتمال هم رشد شرط است و هم بلوغ.

مرحوم آقای خمینی در مقابل مرحوم صاحب جواهر که اصرار دارد «اذا» شرطیه است می فرمایند بر فرض این که بپذیریم استعمال «اذا» در غیر شرط نادر است و لیکن چون میزان در استظهارات، فهم عرف است، عرف در آیۀ محل بحث «اذا» را شرطیه نمی داند و از طرف دیگر ظهور عرفی از کلمه «حتی» نیز برای غایت است و استعمال او به عنوان صرف ابتداء و به معنای تعلیل - چنانچه طبق تفسیر مرحوم صاحب جواهر این گونه است - نادر می باشد.

سپس مرحوم آقای خمینی متعرض جواب از اشکالاتی شده اند که مرحوم صاحب جواهر به احتمال سوم که «حتی» در آن به معنای غایت است وارد کرده اند.

مرحوم صاحب جواهر فرموده است: اگر «حتی» به معنای غایت باشد، لازمۀ آن این است که وجوب ابتلاء و امتحان تا زمان بلوغ باشد و در صورتی که رشد آنها قبل از بلوغ ثابت نشد دیگر امتحان واجب نیست و چون شرط دادن مال احراز رشد است باید منتظر باشیم هر وقت تصادفاً احراز رشد شد مال را به آنها بدهیم و معنای این کلام این است که محجوریت بالغ از صبی بیشتر باشد و بالغین محدودتر از کودکان باشند.

مرحوم آقای خمینی به این اشکال یک جواب نقضی و یک جواب حلّی

ص:3318

می دهند. اما جواب نقضی این است که می فرمایند طبق احتمال چهارم که مختار خود صاحب جواهر رحمه الله نیز هست این اشکال وارد است و طبق آن احتمال نیز پس از بلوغ باید ابتلاء واجب نباشد. زیرا طبق این احتمال نیز بالأخرة جمله «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» مرتبط به لزوم ابتلائی است که در صدر آیه فرموده است به این معنا که وجوب ابتلاء برای ایناس رشد است و بر این اساس و لو اینکه معنای «حتی» تعلیل باشد و «اذا» نیز شرطیه باشد. مع ذلک آیه از ابتلاء بعد از بلوغ ساکت است زیرا معنای آیه این می شود «یتامی را مورد امتحان و آزمایش قرار دهید به این علت که اگر به حد بلوغ رسیدند و امتحان قبل از بلوغ آنها موجب ایناس رشد بعد از بلوغ شد. در این صورت اموالشان را به آنها بدهید (عبارت مرحوم امام خمینی این چنین است:... فیکون محصّل المعنی علی فرض الشرطیة: و ابتلوا الیتامی فاذا بلغوا و صار ابتلاؤهم قبل البلوغ موجباً لایناس الرشد منهم بعده، فادفعوا الیهم اموالهم، پس آیه نسبت به ابتلاء بعد از زمان بلوغ ساکت است. سپس در ادامه می فرمایند: بر فرض که بگوئیم جمله «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ...» جمله مستأنف و غیر مربوط به ما قبل هم هست. مع ذلک آیه دلالت بر وجوب امتحان پس از بلوغ نمی کند زیرا بنابراین که جملۀ فوق منقطع از صدر (وَ ابْتَلُوا ...) باشد معنای آیه این می شود که: اگر یتامی به حد بلوغ رسیدند و - پس از امتحان یا به طور اتفاقی - آنها ایناس رشد شد باید اموالشان را ردّ کنید. اما آیا لازم است که تحقیق نمائیم که به حد رشد رسیده است یا نه؟ چنین چیزی لازم نیست.

اما جواب حَلّی، می فرمایند: تقریبی وجود دارد که با توجه به آن تقریب لزوم ابتلاء و امتحان برای بعد از بلوغ، علاوه بر احتمال سوم که مختار ما است، طبق احتمال چهارم و مختار مرحوم صاحب جواهر نیز، ثابت است و اشکال را از هر دو احتمال برطرف می کند و آن این است که بگوییم: لازمه سیاق کلام و تناسب حکم و موضوع این است که آن علتی که با توجه به آن علت شارع مقدس دستور به امتحان یتامی قبل از زمان بلوغ داده است رعایت احتیاط است یعنی حرمت تصرف در مال

ص:3319

دیگران را منجز فرض کرده و می گوید باید مواظب باشید اعطاء اموال یتامی به آنها، لحظه ای تأخیر نیفتد و اموال کسانی که واقعاً محجور نیستند در اختیار دیگران قرار نگیرد. بنابراین وقتی علت وجوب ابتلاء این باشد و واضح است که این علت فرقی بین قبل و بعد از بلوغ ندارد، پس مناسبت حکم و موضوع اقتضاء می کند که کلمه «حتی» و لو به معنای غایت باشد و لیکن مفهوم نداشته باشد و به عبارت دیگر با توجه به علّت فوق، تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که ابتلاء حتی بعد از بلوغ نیز ادامه داشته باشد و اختصاصی به زمان قبل از بلوغ نداشته باشد.

به نظر ما قسمتهائی از کلام ایشان قابل بررسی است که در جلسۀ آینده دربارۀ آن بحث خواهیم نمود. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3320

1380/8/7 دوشنبه درس شمارۀ (357) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل ضمن نقل و بررسی کلام مرحوم امام خمینی درباره ابتلاء یتامی به طرح اشکالی از سوی صاحب جواهر بر مبنای غایی بودن «حتی» و ایراد مرحوم امام به این اشکال پرداختیم، در این جلسه، ضمن ناتمام خواندن این ایراد، از ناحیه ای دیگر اشکال صاحب جواهر را ناوارد می دانیم، در ادامه به نقل ادامه کلام مرحوم امام پرداخته، تأکید می کنیم که هیچ مانعی ندارد که جزاء شرط، خود جمله ای شرطیه باشد، در ضمیمۀ بحث در این باره به تفصیل بحث شده است. در پایان بحث، ضمن بررسی موارد استعمال «حتی اذا» در آیات قرآن نتیجه می گیریم که «اذا» در همه جا شرطیه و «حتی» حرف ابتداء می باشد و در 3 آیه ای هم که شرطیه بودن اذا، چندان روشن نیست، با دقت بیشتر و ذکر توجیهات ادبی شرطیه بودن اذا را ثابت می کنیم.

***

الف) ادامه بررسی اشکال صاحب جواهر به غایی بودن «حتی»:

1) چکیده کلام صاحب جواهر و ایراد مرحوم امام خمینی به آن (یادآوری):

صاحب جواهر در ردّ احتمال غایی بودن «حتی» این اشکال را مطرح ساختند که بنابراین احتمال، تحقیق در رشد پس از بلوغ لازم نیست، با این که بلا اشکال تحقیق پس از بلوغ هم لازم است.

مرحوم آقای خمینی فرمودند که این اشکال بنا بر مبنای ابتدایی بودن «حتی» هم که مختار صاحب جواهر است مطرح می باشد، زیرا ذیل آیه مرتبط به صدر آن

ص:3321

می باشد، و چون یتم قبل از بلوغ می باشد معنای آیه چنین است که علّت دفع مال، تحقیق قبل از بلوغ است، بنابراین، آیه، دلیل لزوم تحقیق بعد از بلوغ نخواهد بود، و اگر بر فرض، بر خلاف ظاهر آیه، ذیل را مرتبط با صدر ندانیم، آیه مبهم می شود و از آن فهمیده نمی شود که آیا پس از بلوغ هم تحقیق لازم است یا خیر؟

پاسخ این اشکال که در هر دو احتمال می آید این است که علّت تحقیق قبل از بلوغ آن است که مال افراد باید در اول ازمنه امکان به آنها بازگردانده شود و این علّت، بعد از بلوغ هم ثابت است، پس این اشکال غایی بودن «حتی» را نفی نمی کند.

2) دفاع استاد - مد ظلّه - از صاحب جواهر:

ممکن است ما کلام صاحب جواهر را چنین توضیح دهیم که کلمه «یتامی» در این آیه به معنای یتیم - بما هو یتیم - نیست بلکه مراد یتیم حدوثی است و لو وصف یتم از وی زایل گردد، زیرا با حفظ وصف یتم، «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» معنا ندارد چون به اجتماع نقیضین می انجامد، یعنی هم باید یتیم باشد و بالغ نشده باشد و هم بالغ شده باشد، بنابراین عنوانی، مقسم برای دو حالت است که حدوثاً یتیم باشد، خواه بقاءً هم این وصف باقی باشد یا نباشد.

با توجه به این نکته، بنا بر احتمال ابتدایی بودن «حتی»، چون غایتی برای لزوم ابتلاء ذکر نشده است، اطلاق دلیل اقتضاء می کند که چه قبل از بلوغ و چه بعد از بلوغ تحقیق لازم باشد، بنابراین، تحقیق محدود به قبل از بلوغ نخواهد بود.

و اگر بر فرض جمله «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» را دلیل نگیریم که مراد از یتیم، یتیم با حذف وصف یتم نیست، بلکه مراد اعم است، ولی به هر حال این احتمال که ممکن است مراد از یتیم معنای اعم باشد وجود دارد، لذا در آیه در نگاه بدوی دو احتمال در مفاد یتامی وجود دارد، و تناسب حکم و موضوع، اقتضاء می کند که مراد از یتیم، کسی باشد که حدوثاً یتیم بوده، هر چند بقاءً وصف یتم از وی زایل شده باشد.

ص:3322

امّا بنا بر احتمال غایی بودن «حتی»، چون برای لزوم تحقیق، حد تعیین شده، و بلوغ به عنوان غایت حکم به لزوم ابتلا ذکر شده، قهراً نمی توان حکم را به طور مطلق در قبل و بعد از بلوغ جاری بدانیم.

در توضیح این مطلب می گوییم، ما چه قایل به ثبوت مفهوم اصطلاحی برای «غایت» باشیم و به نحو سالبه کلیه حکم مغیّا را پس از غایت منتفی بدانیم، و چه قایل نباشیم، به هر حال برای رفع محذور لغویت، باید در تمام قیود از جمله غایت به ثبوت مفهوم به نحو سالبه جزئیه قایل باشیم، بنابراین در اینجا نمی توان به طور مطلق به لزوم تحقیق در قبل و بعد از بلوغ حکم کرد، و مجرّد تناسب حکم و موضوع و عام بودن مناط حکم برای پاسخ به این اشکال و رفع محذور لغویت کافی نیست، البته می توان به وجهی، نوعی مفهوم فی الجمله برای «حتی» بنا بر احتمال غایی بودن ذکر کرد که مناسب بود مرحوم آقای خمینی آن را ذکر می فرمود.

3) توجیهی برای مفهوم فی الجمله داشتن «حتی» غایی در آیه شریفه:

با توجه به مبنایی که مرحوم آقای خمینی اختیار کرده و به لزوم ابتلاء قبل از بلوغ، به نحو مستمر حکم کرده اند می گوییم: بین قبل از بلوغ و بعد از بلوغ فرق است، قبل از بلوغ، تنها درک رشد کافی نیست که به محض این که این مطلب صدق کرد دفع مال لازم باشد، بلکه باید درک رشد ادامه پیدا کند تا زمان بلوغ، ولی بعد از بلوغ چنین تحقیق مستمری لازم نیست، بلکه باید اصل تحقیق صورت گیرد و به مجرد احراز رشد، بدون هیچ حالت منتظره ای مال به صاحبش رد می شود.

بنابراین، وجه ذکر «غایت» لغو نیست(1) ، چه اگر «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» ذکر نمی شد، از این آیه استفاده نمی شد که تحقیق باید تا زمان بلوغ استمرار داشته باشد، بلکه باید به مجرد احراز رشد قبل از بلوغ، مال یتامی به آنها بازگردانده

ص:3323

1- (1) استاد - مد ظلّه - در درس آینده با تفصیل بیشتری به این بحث می پردازند، و مشکل لغویت را حتی با انکار مفهوم به طور کلی پاسخ می گویند.

می شد، بنابراین ذکر «حتی» غایی، فایده دار می باشد، قبل از بلوغ تحقیق مستمر شرط است و بعد از بلوغ تحقیق مستمر شرط نیست، البته لزوم اصل تحقیق بعد از بلوغ هم با توجه به تناسب حکم و موضوع و عمومیت ملاک که در کلام مرحوم آقای خمینی ذکر شده بود استفاده می گردد.

ب) نقل و بررسی ادامه کلام مرحوم امام خمینی:

1) نقل ادامه کلام مرحوم امام خمینی:

برای ردّ غایی بودن «حتی»، گفته شده است که «اذا» حرف شرط است و خروج آن از شرطیت نادر است(1) ، مرحوم آقای خمینی در مقابل فرموده اند که ظاهر «حتی» غایی است و حتی تعلیلی نادر است، بنابراین باید «اذا» را در این آیه صرفاً ظرف بدانیم و آن را از معنای «شرطی»، مجرّد بینگاریم.

ایشان در خصوص آیه مورد بحث بر شرطی نبودن «اذا» تأکید می کنند، با این توضیح که لازمه شرطی بودن «اذا» آن است که در جمله شرطیه ما، جزای شرط خود جمله ای شرطیه باشد، و این امری است مستبعد و تنها در کتب علمی بکار می رود و در کلمات اهل عرف کاربرد ندارد.

2) بررسی کلام مرحوم امام خمینی توسط استاد - مد ظلّه -:

ما در اینجا نخست به دلیلی که بر ردّ شرطی بودن «اذا» در این آیه ذکر کرده اند می پردازیم. در آیات و روایات، در موارد فراوان به جملات شرطیه ای برخورد می کنیم که جزاء شرط خود جمله شرطیه است، برخی از آیات و روایاتی که در آن جزاء شرط خود جمله شرطیه است(2) سراسر کتب فقهی از این گونه تعابیر پر

ص:3324

1- (1) (توضیح بیشتر) یا اصلاً ثابت نشده است، در این باره به مغنی ابن هشام، باب اول، ذیل بحث از «اذا» مراجعه شود.

2- (2) رجوع کنید به ضمیمه درس.

است، آیا چنین تعابیری عرفاً مستنکر است، آیا اگر گفته شود: من عقد امرأة فی حال الاحرام فان کان عالماً حرمت علیه ابداً و ان کان جاهلاً فان دخل بها حرمت علیه ابداً، و ان لم یدخل بها لم تحرم» آیا چنین جملاتی بر خلاف ذوق عرفی است؟ بی تردید چنین نیست، تفصیلات فقهاء در کتب فقهی، کاملاً برای عرف متعارف و مأنوس است و با این جهت نمی توان شرطی بودن «اذا» را نفی کرد.

ولی تحقیق در اصل مطلب ایشان مبتنی بر بررسی موارد استعمال «حَتّی إِذا» در آیه قرآن است، به طور اجمال عرض می کنیم که تعبیر «حَتّی إِذا» در 43 مورد در 42 آیه قرآن به کار رفته که در تمامی این موارد، «اذا» حرف شرط است، البته در 3 مورد، تفسیر آیه نیاز به دقت و تأمل دارد و به هر حال در این 3 مورد، هم مفسّران «اذا» را شرطیه می دانند و با توجیهات دیگر، ابهام آیه را بر طرف می سازند.

ج) بررسی مفاد «حتی اذا» در آیات قرآن:

1) اشاره به برخی از آیاتی که در آنها «حَتّی إِذا» بکار رفته است:

در آیات قرآنی که «حَتّی إِذا» بکار رفته غالباً به روشنی «اذا» شرطیه است همچون:

- وَ قُلْ رَبِّ أَعُوذُ بِکَ مِنْ هَمَزاتِ الشَّیاطِینِ * وَ أَعُوذُ بِکَ رَبِّ أَنْ یَحْضُرُونِ * حَتّی إِذا جاءَ أَحَدَهُمُ الْمَوْتُ قالَ رَبِّ ارْجِعُونِ * لَعَلِّی أَعْمَلُ صالِحاً فِیما تَرَکْتُ [مؤمنون / 97-100].

- وَ وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ إِحْساناً، حَمَلَتْهُ أُمُّهُ کُرْهاً وَ وَضَعَتْهُ کُرْهاً، وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً حَتّی إِذا بَلَغَ أَشُدَّهُ وَ بَلَغَ أَرْبَعِینَ سَنَةً قالَ رَبِّ أَوْزِعْنِی أَنْ أَشْکُرَ نِعْمَتَکَ الَّتِی أَنْعَمْتَ عَلَیَّ وَ عَلی والِدَیَّ ... [احقاف / 15]

-... وَ مَنْ یَعْصِ اللّهَ وَ رَسُولَهُ فَإِنَّ لَهُ نارَ جَهَنَّمَ خالِدِینَ فِیها أَبَداً * حَتّی إِذا رَأَوْا ما یُوعَدُونَ فَسَیَعْلَمُونَ مَنْ أَضْعَفُ ناصِراً وَ أَقَلُّ عَدَداً [جنّ / 23، 24]

ص:3325

و همین طور در آیات دیگر که همه علماء بالاتفاق «اذا» را شرطیه می دانند(1) ، تنها در 3 آیه نیاز به بحث دارند.

2) آیات نیازمند بحث:

آیه اوّل: آیه 73 از سوره زمر، در این سوره دو آیه شبیه هم وجود دارد که باید با هم ملاحظه شود در آیه 71 این سوره می خوانیم: وَ سِیقَ الَّذِینَ کَفَرُوا إِلی جَهَنَّمَ زُمَراً حَتّی إِذا جاؤُها فُتِحَتْ أَبْوابُها وَ قالَ لَهُمْ خَزَنَتُها أَ لَمْ یَأْتِکُمْ رُسُلٌ مِنْکُمْ ...، در آیه 73 شبیه این آیه با افزودن «واو» دیده می شود: وَ سِیقَ الَّذِینَ اتَّقَوْا رَبَّهُمْ إِلَی الْجَنَّةِ زُمَراً حَتّی إِذا جاؤُها وَ فُتِحَتْ أَبْوابُها وَ قالَ لَهُمْ خَزَنَتُها: سَلامٌ عَلَیْکُمْ

در این آیه مفسّران «اذا» را شرطیه دانسته اند و برای حل مشکل جزاء شرط راه حلهایی ذکر شده است.

راه حل اوّل: در کشاف می گوید: «حتی» هی التی تحکی بعدها الجمل و الجمل المحکیة بعدها هی الشرطیة الاّ ان جزاءها محذوف(2) ، و انّما حذف لانّه صفة ثواب اهل الجنة، فدلّ بحذفه علی انّه شیء لا یحبط به الوصف...

راه حل دوّم: برخی «واو» را زائد دانسته اند، در اینجا برخی واو «وَ فُتِحَتْ أَبْوابُها» را زائد گرفته اند و برخی واو «وَ قالَ لَهُمْ خَزَنَتُها» (3) ، البته اگر قرار باشد واو را زائده بگیریم

ص:3326

1- (1) (توضیح بیشتر) بحث استاد - مد ظلّه - در اینجا بر مفاد «اذا» متمرکز است، امّا این که مفاد «حتی» چیست؟ بحثی دیگری است، در آیات قرآن گاه «حتی» قبل از اذا شرطیه به معنای «حتی» غایی است همچون: لیست التوبة للذین یعملون السیئات حتی اذا حضر احدهم الموت قال انّی تبت الآن [نساء / 18]، مفاد این آیه این است که این افراد بدکاریشان تا زمان مرگ ادامه دارد، در آیه ابتلاء یتامی، بحث از این که آیا مراد از «حتی» غایی است یا تعلیلی؟ ظاهراً ثمره فقهی ندارد، زیرا در هر حال وقتی اذا شرطیه باشد و جزاء آن نیز جمله شرطیه، نتیجه گرفته می شود که بلوغ و ایناس رشد هر دو در لزوم دفع اموال به یتامی معتبر است و یکی از آن دو کفایت نمی کند، لذا نیازی به بررسی مفاد «حتی» نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) در مجمع البیان محذوف بودن جزاء را از علی بن عیسی نقل کرده و می گوید: و هذا معنی قول الخلیل.

3- (3) (توضیح بیشتر) در مغنی در ذیل حرف الواو، معنی هشتم را واو زائد دانسته می گوید: اثبتها الکوفیون و الاخفش و جماعة و حمل علی ذلک «حَتّی إِذا جاؤُها وَ فُتِحَتْ أَبْوابُها» بدلیل الآیة الاخری و قیل: هی عاطفة و الزائدة الواو فی «وَ قالَ لَهُمْ خَزَنَتُها» و قیل لها عاطفتان و الجواب محذوف ای کان کیت و کیت، و کذا البحث فی «فَلَمّا أَسْلَما وَ تَلَّهُ لِلْجَبِینِ وَ نادَیْناهُ» الاولی او الثانیة زائدة علی القول الاول او هما عاطفتان و الجواب محذوف علی القول الثانی.

زائد گرفتن «واو» قبل از «فُتِحَتْ أَبْوابُها» ، اولی است زیرا با آیه قبلی هماهنگ می گردد. راه حل سوم (که مورد پذیرش ادبا نیست)(1): واو، واو ثمانیه است، چون بهشت هشت در دارد.

به هر حال نحویان در این که «اذا» در این آیه شرطیه است اتفاق نظر دارند. نظیر این آیه، آیه دیگری است که در آن اختلاف شده که آیا واو زائده است یا عطف به محذوف؟ «فَلَمّا أَسْلَما وَ تَلَّهُ لِلْجَبِینِ وَ نادَیْناهُ أَنْ یا إِبْراهِیمُ قَدْ صَدَّقْتَ الرُّؤْیا...» [صافات / 103-105]، در اینجا نیز برخی «واو» قبل از تلّه للجبین و برخی دیگر «واو» قبل از «نادَیْناهُ» را زائده گرفته اند و برخی دیگر جزاء شرط را محذوف گرفته اند که به تعبیر کشاف علّت حذف جزاء شرط آن است که قابل توصیف نیست(2) ، شبیه این دو آیه، دو آیه بعدی است که در آنها به جای «واو»، ثمّ بکار رفته است.

آیه دوم: وَ عَلَی الثَّلاثَةِ الَّذِینَ خُلِّفُوا حَتّی إِذا ضاقَتْ عَلَیْهِمُ الْأَرْضُ بِما رَحُبَتْ وَ ضاقَتْ عَلَیْهِمْ أَنْفُسُهُمْ وَ ظَنُّوا أَنْ لا مَلْجَأَ مِنَ اللّهِ إِلاّ إِلَیْهِ، ثُمَّ تابَ عَلَیْهِمْ لِیَتُوبُوا إِنَّ اللّهَ هُوَ التَّوّابُ الرَّحِیمُ [توبه / 118]

در این آیه هم برخی «ثم» را زائده گرفته اند، برخی دیگر جزاء شرط را محذوف گرفته اند(3). بنابراین «ثُمَّ تابَ عَلَیْهِمْ» عطف به محذوف است، یعنی وقتی برای این

ص:3327

1- (1) ر. ک: مغنی، حرف «واو»، معنی نهم.

2- (2) (توضیح بیشتر) در کشاف جزاء شرط را پس از «قَدْ صَدَّقْتَ الرُّؤْیا» در تقدیر گرفته با این عبارت: کان ما کان حمّا تنطق به الحال و لا یحیط به الوصف من استبشارهما و اغتباطهما و حمدهما لله...، در مجمع البیان نیز محل تقدیر را همین جا گرفته ولی مقدّر را «فاذا و ظفرا بما ارادا»، ولی بنظر می رسد که بهتر است، جزاء محذوف قبل از «وَ نادَیْناهُ» تقدیر گرفته شده و این جمله عطف به محذوف باشد، در اینجا حالت وصف ناپذیر پدر و پسر، پس از تسلیم امر الهی و آماده اجراء حکم ربوبی شدن، جزاء شرط می باشد، آنچه در قلب این دو بنده خالص در حالت انقطاع آنها و فناء در عبودیت و اطاعت می گذشت، با قلم بیان شدنی نیست، لحن کلام استاد - مد ظلّه - هم با این معنا سازگار است.

3- (3) در مغنی در بحث «ثمّ» می گوید که این حرف سه معنا را با هم می رساند که معنای اول آن «التشریک فی الحکم» می باشد، وی در توضیح اختلاف علماء ادب در این باره می گوید: فامّا التشریک فزعم الاخفش و الکوفیون انّه قد یتخلّف، و ذلک بان تقع زائدة، فلا تکون عاطفة البتة، و حملوا علی ذلک قوله تعالی «حَتّی إِذا ضاقَتْ عَلَیْهِمُ الْأَرْضُ...»... و خرجت الآیة علی تقدیر الجواب.

سه نفر، زمین تنگ شد و تحمل خودشان هم بر خودشان دشوار گردید و دریافتند که جز خدا پناهگاهی ندارند، حالت نفسانی غیر قابل وصفی برای آنها پدیدار گردید، سپس خداوند بر آنها عنایت کرد تا توبه نمایند.

آیه سوم: وَ لَقَدْ صَدَقَکُمُ اللّهُ وَعْدَهُ إِذْ تَحُسُّونَهُمْ بِإِذْنِهِ حَتّی إِذا فَشِلْتُمْ وَ تَنازَعْتُمْ فِی الْأَمْرِ وَ عَصَیْتُمْ مِنْ بَعْدِ ما أَراکُمْ ما تُحِبُّونَ مِنْکُمْ مَنْ یُرِیدُ الدُّنْیا وَ مِنْکُمْ مَنْ یُرِیدُ الْآخِرَةَ ثُمَّ صَرَفَکُمْ عَنْهُمْ لِیَبْتَلِیَکُمْ [آل عمران / 152]

این آیه هم نظیر آیه قبل است، می توان در آن ثم را محذوف گرفت و می توان «ثم» را عطف به جزاء محذوف، و در هر حال «اذا» شرطیه می باشد.(1)

به هر حال «اذا» بعد از «حتی» همه جا شرطیه است.

3) تأییدی ذوقی بر شرطیه بودن اذا، و نتیجه گیری بحث:

شما خود ذوقاً در حدیث شریفه «الناس فی سعة ما لم یعلموا» به جای «ما لم یعلموا» «حتی اذا علموا» بگذارید، آیا احساس نمی کنید که جمله ناقص است و نیاز به تکمیل دارد و باید مثلاً چنین باشد: الناس فی سعة حتی اذا علموا لم یکن لهم سعة.

خلاصه به نظر می رسد که «اذا» در آیه ابتلاء یتامی، شرطیه است و جزاء شرط «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» می باشد، در نتیجه برای لزوم دفع دو شرط لازم است: بلوغ و ایناس رشد.

«* و السلام *»

ص:3328

1- (1) ر. ک: به ضمیمه شماره 2.

ضمیمه شماره 1:

در آیات قرآن موارد بسیاری دیده می شود که جزاء جمله شرطیه خود جمله شرطیه دیگری است، این تعبیر، در جایی که در جمله شرطیه دوم، شرطی متأخر باشد بیشتر است، مثلاً إِذا ضَرَبْتُمْ فِی الْأَرْضِ، فَلَیْسَ عَلَیْکُمْ جُناحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلاةِ إِنْ خِفْتُمْ أَنْ یَفْتِنَکُمُ الَّذِینَ کَفَرُوا (نساء / 101) و نیز ر. ک: بقره / 23 (إِنْ کُنْتُمْ فِی رَیْبٍ) ، 89 (وَ لَمّا جاءَهُمْ کِتابٌ) [دقت شود]، 94 (إِنْ کانَتْ لَکُمُ الدّارُ الْآخِرَةُ ، 103 (لَوْ أَنَّهُمْ آمَنُوا) ، 230 (فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما) ، 232 (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ) ، 233 (إِنْ أَرَدْتُمْ) ، نساء / 59 (فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِی شَیْءٍ) ، نساء / 101 (إِذا ضَرَبْتُمْ فِی الْأَرْضِ) ، انعام / 40 (إِنْ أَتاکُمْ عَذابُ اللّهِ) ، اعراف / 106 (إِنْ کُنْتَ جِئْتَ بِآیَةٍ) ، انفال / 41 (أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ) ، توبه / 28 (إِنْ خِفْتُمْ عَیْلَةً) ، یونس / 84 (إِنْ کُنْتُمْ آمَنْتُمْ بِاللّهِ) ، هود / 63 (إِنْ کُنْتُ عَلی بَیِّنَةٍ) ، جمعه / 6 (إِنْ زَعَمْتُمْ أَنَّکُمْ أَوْلِیاءُ لِلّهِ) ، نوح / 4 (إِنَّ أَجَلَ اللّهِ إِذا جاءَ)

در جایی که شرط جمله، شرط دوم مقدّم هم باشد نمونه هایی در آیات قرآنی دیده می شود: فَإِمّا یَأْتِیَنَّکُمْ مِنِّی هُدیً فَمَنْ تَبِعَ هُدایَ فَلا خَوْفٌ عَلَیْهِمْ وَ لا هُمْ یَحْزَنُونَ (بقره / 38)

- فَإِذا أَمِنْتُمْ فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَی الْحَجِّ فَمَا اسْتَیْسَرَ مِنَ الْهَدْیِ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ فِی الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذا رَجَعْتُمْ (بقره / 196)

- فَإِذا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَیْنَ بِفاحِشَةٍ فَعَلَیْهِنَّ نِصْفُ ما عَلَی الْمُحْصَناتِ مِنَ الْعَذابِ (نساء / 25)

- فَإِذا عَزَمَ الْأَمْرُ فَلَوْ صَدَقُوا اللّهَ لَکانَ خَیْراً لَهُمْ (محمّد / 21)

- وَ إِنْ کانَ کَبُرَ عَلَیْکَ إِعْراضُهُمْ فَإِنِ اسْتَطَعْتَ أَنْ تَبْتَغِیَ نَفَقاً فِی الْأَرْضِ أَوْ سُلَّماً فِی السَّماءِ فَتَأْتِیَهُمْ بِآیَةٍ ... (انعام / 35) جزاء شرط دوم عبارتی همچون: فعلت می باشد که حذف شده است.

همچنین نمونه های دیگری از جمله شرطیه که جزاء شرط آن خود جمله شرطیه است دیده می شود مثلاً:

- وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ إِنْ أَرادَ النَّبِیُّ أَنْ یَسْتَنْکِحَها (احزاب / 50)

ص:3329

- کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ (بقره / 180) و نیز ر. ک: مائده / 105 (إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ) [مجموعاً 27 مورد]

گفتنی است که در اینجا ما از ذکر مواردی که جمله شرطیه ای با حرف عطف بر جزاء شرط (که خود جمله شرطیه نیست) عطف شده خودداری کرده ایم، اگر این موارد را به آیات فوق بیفزاییم، رقم کلی بیشتر خواهد شد، به عنوان نمونه تنها به ذکر یک آیه اکتفاء می کنیم.

وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ [نساء / 3]، جمله شرطیه (فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا) معطوف به جزاء شرط (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ) می باشد.

در روایات اهل بیت علیهم السلام نمونه های این بحث بسیار زیاد است ما تنها به چند روایت برگرفته از کافی اکتفاء می کنیم که در آن همانند آیه ابتلاء یتامی در جمله شرطیه اول، ادات شرطه «اذا» و در جمله شرطیه دوم ادات شرط «فان» و جزاء شرطیه دوم نیز جمله طلبیه می باشد:

- قال ابو عبد الله علیه السلام: اذا خالطت الناس فان استطعت ان لا تخالط احداً من الناس الاّ کانت یدک العلیا علیه فافعل (کافی 14/101:2)

- عن ابی عبد الله علیه السلام اذا مسّ ثوبک الکلب فان کان یابساً فانضحه و ان کان بطنا فاغسله (کافی 1/60:3)

- عن ابی عبد الله علیه السلام اذا دخلت المسجد فان استطعت ان یقیم ثلاثة ایام الاربعاء و الخمیس و الجمعة فصلّ ما بین القبر و المنبر (کافی 4/558:4)

- عن ابی جعفر علیه السلام: اذا وقعت الفأرة فی السمن فماتت فیه فان کان جامداً فالقها و ما یلیها و کل ما بقی و ان کان ذائباً فلا تأکله و استمسح به (کافی 1/261:6 و نیز ر. ک: کافی 515:2 / 5 (اذا جحد الرجل الحق)، 3/212:3 (اذا وجد الرجل قتیلاً)، 7/521:4 (اذا نفرت فی النفر الاوّل)، 1/491:5 (اذا کان للرجل منکم الجاریة)، 1/228:6 (اذا اضطرت الیها)، 3/283:7 (اذا قتل الرجلان و الثلاثة رجلاً)، 1/298:7 (اذا قتل الرجل المرأة)

ص:3330

ضمیمه شماره 2:

در مغنی در بحث «حتی» وجه سوم «حتی» را حرف ابتداء دانسته و آن را چنین تفسیر می کند: أی حرفاً تبتدأ بعده الجمل ای تستأنف، فیدخل علی الجملة الاسمیة... و علی الفعلیة الّتی فعلها مضارع... و علی الفعلیة الّتی فعلها ماض نحو «حَتّی عَفَوْا وَ قالُوا» ، و زعم ابن مالک انّ «حتی» هذه جارة و انّ بعدها ان مضمرة، و لا اعرف له فی ذلک سلفاً، و فیه تکلف اضمار من غیر ضرورة، و کذا قال فی «حتی» الداخلة علی «اذا» فی نحو «حَتّی إِذا فَشِلْتُمْ وَ تَنازَعْتُمْ» انّها الجارة و ان «اذا» فی موضع جرّ بها، و هذه المقالة سبقه الیها الاخفش و غیره، و الجمهور علی خلافها و انّها حرف ابتداء، و انّ «اذا» فی موضع نصب بشرطها او جوابها، و الجواب فی الآیة محذوف ای امتحنتم او انقسمتم قسمین بدلیل: «مِنْکُمْ مَنْ یُرِیدُ الدُّنْیا وَ مِنْکُمْ مَنْ یُرِیدُ الْآخِرَةَ» و نظیره حذف جواب لمّا فی قوله تعالی «فَلَمّا نَجّاهُمْ إِلَی الْبَرِّ فَمِنْهُمْ مُقْتَصِدٌ» ای انقسمتم فمنهم مقتصد و منهم غیر ذلک... و زعم بعضهم انّ الجواب فی الآیة الاولی مذکور و هو «عَصَیْتُمْ» او «صَرَفَکُمْ» ، و هذا مبنی علی زیادة الواو و ثمّ، و لم یثبت ذلک.

گفتنی است که در بحث «اذا» شرطیه، در فصل «فی خروجها عن الظرفیه» هم آمده است: زعم أبو الحسن فی «حَتّی إِذا جاؤُها» انّ اذا جرّ بِ «حتی»، محقق کتاب مغنی در حاشیه به آیه 71 سوره زمر ارجاع داده است، ولی بنظر می رسد که مراد از این عبارت، آیه 73 سوره زمر است که در آن جمله شرطیه به صورت روشن دیده نمی شود و نیاز به توجیه دارد. أبو الحسن (ظ: اخفش) آیه فوق را با شرطی ندانستن «اذا» و مجرور دانستن آن توجیه کرده است، همچنان که در آیه «حَتّی إِذا فَشِلْتُمْ» به همین جهت «اذا» را مجرور به «حتی» گرفته است، در تفسیر کشاف هم در تفسیر این آیه می گوید: «فان قلت: این متعلق «حتی اذا» قلت: محذوف تقدیره: حتی اذا فشلتم منعکم نصره، و یجوزان یکون المعنی: صدقکم وعده الی وقت فشلکم»

توجیه دوم کشاف با کلام اخفش سازگار است.

به هر حال به نظر می رسد که اخفش برای حل مشکل این آیه دو راه حل پیشنهاد کرده:

ص:3331

راه حل اوّل: زائد گرفتن «واو» یا «ثم» در این آیه.

راه حل دوّم: مجرور دانستن «اذا» به «حتی»، در نتیجه اذا حرف شرط نیست تا جزا بخواهد.

نتیجه این بحث این است که در آیات بحث انگیز ما، ممکن است به عنوان یک راه حل و توجیه، کسانی چون اخفش، قائل به شرطی نبودن «اذا» شده باشند، ولی اولاً: جمهور چنین نظری را نپذیرفته اند، ثانیاً: اخفش هم در این آیات راه حل انحصاری را شرطی نبودن حتی نمی داند، بلکه تنها یکی از راه حلها می داند، ثالثاً:

اخفش هم این مطلب را خلاف اصل اولی می داند و برای حل مشکل آیه بدان دست می یازد، بنابراین نمی توان آیه ابتلاء یتامی را به این گونه آیات مقایسه کرد.

در پایان این بحث اشاره به این نکته مفید است که معنای این کلام نحویان که «حتی» قبل از «اذا» حرف ابتداء است این نیست که «حتی» معنایی ندارد، بلکه مراد این است که حتی عامل نیست، و حرف عطف هم نمی باشد، بر خلاف موارد دیگر که حتی جاره است و یا حرف عطف می باشد، بنابراین، ابتدایی بودن «حتی» تنها به جنبۀ لفظی آن کار دارد، ولی از جهت معنی، حتی ابتدایی می تواند برای تعلیل یا برای انتهاء غایت باشد. «* و السلام *»

ص:3332

1380/8/8 سه شنبه درس شمارۀ (358) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، ضمن ادامه بحث از آیه ابتلاء یتامی، نخست به بحثی اصولی درباره اتحاد مفاهیم و مواردی که وصف یا غایت، مفهوم فی الجمله هم نداشته، پرداخته، قسمتی از کلام مرحوم امام را درباره آیه فوق توضیح می دهیم، در ادامه، کلام مرحوم آقای حکیم را نقل می کنیم که از آیه ابتلاء - بر خلاف نظر متعارف - صحت معاملات اطفال را نتیجه گرفته اند و اجمالاً به ناتمامی این استنتاج اشاره می کنیم، سپس این سؤال را مطرح می کنیم که مرحوم شیخ که در اصول، شهرت را حجت نمی داند چرا در فقه به استناد شهرت فتوا می دهیم، در پاسخ می گوییم که شیخ انصاری دلیل انسداد را تمام می داند و شهرت را از باب ظن مطلق حجت می داند نه از باب ظن خاصّ.

***

الف) بررسی اشکالی در مورد کلام مرحوم امام درباره آیه ابتلاء (یادآوری و تکمیل):

1) طرح اشکال:

ایشان از چهار معنایی که در آیه ابتلاء یتامی ذکر کرده اند، معنای سوم را استظهار کرده اند، بنا بر نظر ایشان ابتلاء و امتحان یتامی هم قبل از بلوغ و هم بعد از بلوغ لازم است و «حتی» در آیه شریفه مفهوم ندارد، در اینجا این اشکال به نظر می آید که اگر آیه در مقام مفهوم نباشد ذکر «حتی» غایی لغو است، چنانچه حکم لزوم ابتلاء

ص:3333

نسبت به ما بعد قبول هم ثابت است، باید «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» ذکر نمی شد بلکه به جمله «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی» اکتفاء می شد.

برای پاسخ این اشکال، اشاره به بحثی اصولی در باب مفاهیم لازم است.

2) بحثی اصولی در باب مفاهیم:

در ادواتی که برای تعلیق و تخصیص و تقیید حکم ذکر می شود همچون شرط، وصف، غایت، بحث معروفی وجود دارد که آیا این جملات مفهوم دارند یا خیر؟ مراد از این بحث آن است که آیا به نحو قضیه سالبه کلیه مفهوم ثابت می باشد، مثلاً اگر گفته شود: «اذا جاء زید وجب اکرامه» آیا مفهوم آن این است که «اذا لم یجیء زید ما وجب اکرامه اصلاً» یعنی در صورت نیامدن زید، اصلاً وجوب اکرامی در کار نیست،(1) یا در جملات غایی: اکرم زیداً حتی یطلع یوم الجمعة، آیا پس از تحقق غایت حکم به طور کلی، به طور کلی ساقط می گردد یا خیر؟ طرفداران مفهوم، نفی حکم را به گونه قضیه سالبه کلیه قائلند. مخالفان مفهوم چنین مفهومی را منکرند، البته معمولاً مخالفان مفهوم این چنینی، به نوع دیگری از مفهوم قائلند و آن مفهوم به شکل قضیه سالبه جزئیه است، در مثال اوّل اگر آمدن زید و نیامدن زید هیچ گونه تفاوتی نداشته باشد ذکر قید «اذا جاء زید» لغو است، ولی اگر حکم به طور کلی ثابت نباشد و در صورت نیامدن زید به طور کلی هم از بین نرود بلکه تفصیلی در کار باشد مثلاً در صورت خدمت کردن زید یا بیمار شدن وی یا... اکرام وی نیز لازم باشد، این معنا سبب لغویت «اذا» شرطیه نمی گردد، هر چند مفهوم را به معنای مصطلح به شکل سالبه کلیه نپذیریم.

ص:3334

1- (1) به نظر ما در جملات شرطیه بین جایی که شرط متقدّم باشد با جایی که شرط متأخر از جزاء باشد تفاوت وجود دارد در صورت دوم مفهوم وجود دارد و در صورت اول وجود ندارد و مثالی که صاحب معالم در بحث مفهوم شرط مطرح ساخته که در آن وجدانا مفهوم ثابت است از قسم دوّم است (: قول القائل: «اعط زیداً در هما ان اکرمک یجری فی العرف مجری قولنا: الشرط فی اعطائه اکرامک و المتبادر من هذا «انتفاء الاعطاء عند انتفاء الاکرام قطعاً بحیث لا یکاد ینکر عند مراجعة الوجدان فیکون الاوّل ایضاً هکذا...).

همچنین در مثال دوم، ممکن است ما مفهوم اصطلاحی را برای غایت قائل نباشیم ولی برای فرار از لغویت، مفهومی به نحو سالبه جزئیه قائل شده بگوییم، پس از طلوع روز جمعه، فی الجمله لزوم اکرام مرتفع می گردد.

مرحوم آقای بروجردی و مرحوم آقای خویی و پیش از این بزرگان، سید مرتضی به این گونه مفهوم قائل بوده و ما نیز با این مبنا موافقیم.

با این حال، گاه، در جمله چنین مفهوم فی الجمله هم ثابت نیست و آن در جایی است که مورد مذکور فرد خفی حکم باشد، اگر گفته شود: «اذا کان الهاشمی فاسقاً یحرم توهینه»، این مثال در مقام بیان این مطلب است که فسق هاشمی سبب نمی گردد که حرمت توهین وی از بین برود، در اینجا ممکن است حرمت فسق در صورت عدالت وی هم ثابت باشد، و ثبوت حرمت به گونه مطلق برای هاشمی، ضرری به جمله شرطیه فوق نمی زند و ذکر «اذا» شرطیه را لغو نمی سازد. پس هیچ قسم مفهوم مخالفی برای این جمله نیست، حال آیا جمله فوق مفهوم موافق دارد یا خیر؟ بحث دیگری است.(1)

فرد مخفی بودن هم با توجه به قراینی همچون تناسب حکم و موضوع معلوم می گردد.

ص:3335

1- (1) (توضیح بیشتر) ذکر شرط یا قید دیگری که فرد مخفی است به چند صورت ممکن است: گاه ذکر شرط برای این نیست که ثبوت حکم در صورت فقدان شرط با مفهوم اولویت فهمیده می شود، در جمله «فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ» ممکن است مفاد آیه چنین دانسته شود که شما حتی «اف» هم نمی توانید به پدر و مادر خود بگویید تا چه رسد به مراحل بالاتر ایذاء و بی احترامی، در اینجا جمله فوق، خود در مقام تفهیم ثبوت حکم برای مراحل قوی تر می باشد یعنی جمله مفهوم موافق دارد. گاه ذکر شرط برای این است که ثبوت حکم در صورت فقدان شرط، برای مخاطب روشن است، در اینجا جمله فوق برای افهام مفهوم موافق ذکر نشده، چون نیازی به ذکر چنین مطلبی نبوده، بلکه تنها برای تعمیم حکم نسبت به موارد مشکوک و افراد مخفی، شرط (یا قید دیگر) ذکر شده است. گاه شرط احتمال دارد فرد مخفی باشد و احتمال خصوصیت آن را هم می دهیم ولی جمله اجمال دارد که آیا ذکر شرط به جهت افهام مفهوم موافق می باشد یا ثبوت مفهوم موافق از قبل معلوم است. یا ذکر شرط برای افهام مفهوم مخالف (به نحو سالبه جزئیه یا سالبه کلیه)، در اینجا با توجه به اجمال جمله نمی توان به ثبوت مفهوم (نه مفهوم موافق و نه مفهوم مخالف) حکم کرد ولی اگر از خارج فهمیدیم که حکم مسئله به طور کلی ثابت است، درک می کنیم که ذکر شرط (یا قید دیگر) به یکی از دو صورت اول بوده است.

در جملات غایی هم گاه هیچ گونه مفهوم مخالفی در کار نیست، مثلاً اکرام زید پس از طلوع روز جمعه برای مخاطب معلوم است و ثبوت حکم قبل از آن مشکوک است، ما در اینجا می گوییم: «اکرم زیداً حتی طلوع یوم الجمعة» ذکر «حتی» با این که جمله فوق اصلاً مفهوم ندارد لغو نیست.

3) پاسخ به اشکال فوق با توجه به بحث اصولی مفاهیم:

کلام مرحوم آقای خمینی را به دو گونه می توان تفسیر کرد که اشکال فوق بر آن وارد نباشد.

تفسیر اول: جمله فوق مفهوم به نحو سالبه جزئیه دارد و انکار مفهوم در کلام مرحوم آقای خمینی، انکار مفهوم اصطلاحی یعنی سالبه کلیه است با این توضیح که قبل از بلوغ باید تحقیق صورت گیرد، چه ایناس رشد شود، چه نشود، یعنی قبل از بلوغ به مجرد ایناس رشد مال طفل به وی داده نمی شود، بلکه باید امتحان تا زمان بلوغ استمرار داشته باشد، ولی بعد از بلوغ به مجرد ایناس رشد مال طفل به او داده می شود پس بعد از بلوغ هم امتحان لازم است ولی نه به طور کلّی بلکه به شرطی که ایناس رشد نشده باشد ولی قبل از بلوغ به طور کلی امتحان لازم است.

تفسیر دوم: جمله اصلاً مفهوم حتی به نحو سالبه جزئیه هم ندارد، با این بیان که؛ چون برخی از اهل تسنن گفته اند که تحقیق حتماً باید بعد از بلوغ باشد. در نظر عرفی هم این تصور ممکن است به نظر بیاید که ادراکات کودکان ضعیف است و دادن اموال به دست آنها هر چند برای امتحان، مطابق مصلحت نیست، این گونه شبهات و مشابهات آن سبب می گردد که ثبوت امتحان قبل از بلوغ محل تردید باشد و ممکن است لزوم امتحان بعد از بلوغ را مسلّم بدانیم، بنابراین در اینجا ذکر «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» برای اشاره به این جهت است که همچنان که امتحان بعد از بلوغ لازم است و شما هم خود این را می دانید، این مطلب را نیز بدانید که قبل از بلوغ هم امتحان لازم است.

ص:3336

مانند این جمله: «یجب احترام الاطفال حتی یبلغوا»، چون محل تردید احترام اطفال قبل از رسیدن به مرحله بلوغ بوده، عبارت فوق، قبل از بلوغ را تخصیص به ذکر داده، چون احترام آنها پس از بلوغ مسلم و روشن می باشد.

ب) نقل و بررسی کلام مرحوم آقای حکیم درباره آیه ابتلاء:

1) نقل کلام مرحوم آقای حکیم با توضیح استاد - مد ظلّه -:

مرحوم آقای حکیم از برخی نقل می کنند که به آیه ابتلاء یتامی بر صحت تصرف صبی با اذن ولی استناد جسته اند و اعتراضی بدان نکرده اند و بعد از ذکر این دلیل (و دلیلهای دیگر)، به جواز تصرف صبی با اذن ولی فتوا می دهند، بنابراین ظاهراً این استدلال (و سایر ادله) را پذیرفته اند، ایشان می گویند: ظاهر از ابتلاء یتامی، ابتلاء آنها به وسیله معامله کردن با اموال می باشد تا رشد آنها را بدست آورند، و این که ابتلاء یتامی به وسیله مقدمات عقد باشد خلاف ظاهر است و مراد از «أَمْوالَهُمْ» در ذیل آیه (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ) بقیه اموال ایشان است. بنابراین منافات ندارد که قسمتی از اموال ایشان را به جهت آزمایش رشد بیشتر در اختیار آنها بگذارند.

مرحوم آقای حکیم به همین مقدار که ظاهراً مراد از ابتلاء، ابتلاء به وسیله معامله کردن اطفال با اموال می باشد، برای صحت معامله اطفال بسنده کرده اند و توضیح بیشتری نداده اند، ما در تکمیل این بیان می گوییم که اگر معامله هایی که اطفال با اموال می کنند شرعاً باطل باشد، دیگر افرادی که به مبادی شرع پایبندند حاضر نیستند با اطفال معامله کنند، بنابراین ابتلاء اطفال حاصل نمی گردد، و بسیار بعید است بگوییم مراد معامله با غیر متدینین است که پایبند حلال و حرام و صحت و فساد معامله نیستند، بنابراین، معنای آیه تصحیح معاملۀ اطفال است، از طرف دیگر همین که به اولیاء دستور می دهد که اموال را در اختیار اطفال قرار دهید تا آنها را امتحان کنید، به معنای اذن اولیاء در معامله کردن اطفال می باشد.

ص:3337

بنابراین، از آیه فوق صحت معامله اطفال با اذن اولیاء استفاده می شود.

گفتنی است اصل استدلال به آیه بر صحت معاملات صبی، سابقه دیرینه دارد، علامه حلی هم در تحریر به گونه ای به این استناد کرده، سالها قبل از وی هم در زمان ائمه علیهم السلام ابو حنیفه هم به این آیه استدلال کرده است(1)

2) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای خمینی تقریب فوق را پاسخ می دهند با این بیان که؛ امتحان متوقف بر اصل معامله است نه بر صحت معامله. وقتی ملاحظه کردند که طفل در تشخیص معامله و این که با چه کسی و به چه قیمتی معامله کند راه درست را می پیماید، غرض از معامله که تشخیص رشد است حاصل می گردد خواه معامله صحیح باشد یا باطل.

این مقدار از پاسخ ردّ کلام مرحوم آقای حکیم با توضیحاتی که ما بدان افزودیم کافی نیست ولی این توضیحات هم توقف امتحان را بر صحت معامله اثبات نمی کند، زیرا هر چند معاملات اختیاری باید به قصد ترتیب اثر باشد وگرنه کسی حاضر به انجام معامله بی اثر نیست، ولی لزومی ندارد که ترتیب اثر بر این معامله با عمل صبی حاصل شده باشد، بلکه ممکن است قبل یا بعد معاملۀ دیگری توسّط اولیاء انجام گیرد و نقل و انتقال مستند به این معامله باشد، و در این میان، معامله صوری هم توسط خود صبی انجام گرفته شده باشد و به وسیله آن رشد و عدم رشد وی تشخیص داده شود، به خصوص اگر معامله اختیاری با خود اولیاء صورت گیرد، بنابراین، اشکال مرحوم آقای خمینی به کلام مرحوم آقای حکیم وارد می باشد.

ما عرائض دیگری درباره کلام مرحوم آقای حکیم داریم(2) که در جلسه آینده به

ص:3338

1- (1) البته نحوه استفاده ابو حنیفه و علامه حلی در تحریر با نحوه استفاده مرحوم آقای حکیم از آیه فوق تفاوت دارد چنانچه در بحث جلسه آینده خواهیم آورد.

2- (2) استاد - مد ظلّه - به پاره ای از این اشکالات در درس اشاره کردند، ولی چون این بحث را با تفصیل بیشتر در جلسه آینده مطرح ساختند، ما از ذکر آن در اینجا خودداری کردیم.

آنها می پردازیم، همچنین اشکالات دیگری درباره دلالت آیه بر محجوریت صبی و بی اثر بودن الفاظ وی به طور مطلق وجود دارد که در آینده به آنها می پردازیم و ظاهراً به دلیل این گونه اشکالات مرحوم شیخ انصاری در این بحث از مکاسب، اصلاً به آیه ابتلاء نپرداخته، بلکه ادله دیگر همچون روایات و اجماع را مطرح ساخته است، بحث تفصیلی در ادله شیخ را پس از این خواهیم آورد، تنها در اینجا به توضیحی درباره قسمتی از کلام شیخ رحمه الله می پردازیم.

ج) اشاره به نکته ای در کلام شیخ در مکاسب:

1) طرح یک اشکال:

مرحوم شیخ انصاری در مورد بطلان معاملات صبی نخست حدیث رفع قلم را مطرح ساخته و استدلال به آن را ناتمام می داند، سپس به اجماع محکی که شهرت عظیمه مؤید آن است استناد ورزیده و درباره وجود و عدم وجود اجماع بحث بسیار کرده و در نهایت این اشکال را مطرح کرده که از کلام بسیاری از فقهاء بر می آید که اجماع در مسئله تحقّق نیافته (: نعم لقائل ان یقول انّ ما عرفت من المحقق و العلامة و ولده و القاضی و غیرهم خصوصاً المحقق الثانی... یدل علی عدم تحقّق الاجماع) با این حال می افزاید: و کیف کان فالعمل علی المشهور، و یمکن ان یستأنس له ایضاً بما ورد فی الاخبار المستفیضة...

از این عبارت بر می آید که ایشان شهرت را به عنوان دلیل تام می داند و اخبار مستفیضه را به عنوان دلیل دیگر مسئله مطرح می سازد، حال این اشکال مطرح می گردد که شیخ انصاری که در رسائل به گونه مفصّل حجّیت شهرت را ابطال ساخته، چگونه در اینجا به شهرت استناد ورزیده است.

اگر گفته شود که شاید شیخ مطلب رسائل را نخست نگاشته، ولی بعداً از آن عدول کرده و به حجیت شهرت گراییده، یا بر عکس، مطلب مکاسب را نخست

ص:3339

تحریر کرده، بعد در هنگام تألیف مکاسب مبنای اصولی وی تغییر کرده، پس اشکالی در بین نیست. خلاصه تناقض بین دو کلام رسائل و مکاسب در صورتی می تواند مطرح باشد که این دو را در یک زمان نگاشته باشد، ولی اگر این دو متن در دو زمان باشد، اشکالی در بین نیست، چون تغییر انظار خصوصاً در مورد شیخ انصاری طبیعی است.

در پاسخ می گوییم که شیخ به رسائل و مکاسب اهتمام تام داشته و هر دو را محور بحث و تدریس خود قرار می داده و تا آخر در مطالب این دو کتاب دست می برده و مطالب آنها را اصلاح می کرده است، اگر شیخ از مبنای اولیه خود عدول کرده است، باید به هر حال یکی از دو کتاب رسائل یا مکاسب را که بر طبق این مبنا نگارش یافته تصحیح می کرده است، بنابراین اشکال تناقض بین عبارت مکاسب با مبنای اصولی شیخ در رسائل پابرجاست.

2) پاسخ اشکال:

در پاسخ اشکال به طور اجمال می گوییم که شیخ طوسی، شهرت را از باب ظن خاص معتبر نمی داند ولی ایشان چون به تمامیت ادله انسداد متمایل است، شهرت را از این باب حجّت می داند.

در توضیح این پاسخ می گوییم که یکی از مسائل مورد اختلاف شدید و معرکه آراء در زمان شیخ انصاری مسئله انسداد و تمامیت و عدم تمامیت دلیل انسداد بوده است، بسیاری از علماء مسلّم پنداشته اند که شیخ انصاری قائل به انفتاح باب علم است و دلیل انسداد را ناتمام می داند، ولی به نظر ما شیخ انصاری به دلیل انسداد معتقد است.

برای اثبات این نکته باید در مطالب شیخ انصاری در باب انسداد دقت بیشتری صورت گیرد، شیخ انصاری در رسائل مقدمات چهارگانه انسداد را ذکر کرده، و به تفصیل و با دقت و موشکافی بسیار مقدمات را بررسی کرده، نحوه استنتاج از این

ص:3340

مقدمات را با عمق حیرت انگیز طرح کرده اند، ولی در مورد مقدمه اوّل (: انسداد باب العلم و الظن الخاص فی معظم المسائل الفقیه) تنها به همین مقدار اکتفاء کرده که پذیرش و عدم پذیرش این مقدمه تنها پس از تأمل تامّ و کوشش بسیار در ملاحظه ادله حجیة اخبار حاصل می گردد که آیا این ادله حجیت مقدار کافی از احادیث را ثابت می کند یا خیر؟ با این که شیخ تصریح کرده که این مقدمه عمده مقدمات دلیل انسداد است، بلکه ظاهراً همچنان که برخی تصریح کرده اند این مقدمه به تنهایی برای اثبات حجیت ظن مطلق کافی است.(1)

خلاصه شیخ درباره مقدمه نخست اظهار نمی کند که آیا بالاخره حجیت مقدار کافی از احادیث ثابت شده است یا خیر؟ ولی با دقت در نظر شیخ در بحث حجیت اخبار آحاد روشن می گردد(2) که شیخ مقدمه نخست و بالتبع دلیل انسداد را صحیح می داند، چه وی تنها حجیت خبر اطمینانی را از باب ظن خاص ثابت می داند، و

ص:3341

1- (1) رسائل، چاپ اول، جامعه مدرسین، ج 184:1.

2- (2) (توضیح بیشتر) در بحثهای مختلف رسائل شیخ تأکید بر این دارد که تنها خبر اطمینانی حجت است، در آخر بحث از آیاتی که به آنها برای حجیت خبر استدلال شده می گوید: فیصیر حاصل مدلول الآیات اعتبار خبر العادل الواقعی بشرط افادته الظن الاطمینانی و الوثوق... (ص 136). در ذیل طایفه اوّل احادیث حجیت خبر می گوید: لکنّ الانصاف انّ ظاهر مساق الروایة انّ الغرض من العدالة حصول الوثاقة فیکون العبرة بها (ص 138)، و قد ادعی فی الوسائل تواتر الاخبار بالعمل بخبر الثقة الاّ انّ القدر المتیقن منها هو خبر الثقة الّذی یضعف فی احتمال الکذب علی وجه لا یعتنی به العقلاء و یقبّحون التوقف فیه لا جل ذلک (ص 144)، و الانصاف انّه لم یتّضح من کلام الشیخ دعوی الاجماع علی ازید من الخبر الموجب لسکون النفس و لو بمجرّد وثاقة الراوی و کونه سدیداً فی نقله لم یطعن فی روایته (ص 156)، و الانصاف انّه لم یحصل فی مسئله یدّعی فیه الاجماع... ما حصل فی هذه المسألة... لکنّ الانصاف انّ المتیقن من هذا کلّه الخبر المفید للاطمینان لا مطلق الظن و لعلّه مراد السید من العلم... (ص 161)، هذا تمام الکلام فی الادلة الّتی اقاموها علی حجیة الخبر... و الانصاف انّ الدالّ منها لم یدل الاّ علی وجوب العمل بما یفید الوثوق و الاطمینان بمؤدّاها و هو الّذی فسرّ به الصحیح فی مصطلح القدماء و المعیار فیه ان یکون احتمال مخالفته للواقع بعیداً بحیث لا یعتنی به العقلاء و لا یکون عندهم موجباً للتحیّر و التردد الّذی لا ینافی حصول مسمی الرجحان... و لیکن علی ذکر منک لینفعک فی ما بعد (ص 174) این عبارت اخیر گویا به دلیل انسداد ناظر است، در ضمن ادله انسداد در ص 215 هم می گوید: لا ریب فی ندرة هذا القسم [ای الخبر المفید للاطمینان الفعلی بالصدور الّذی کان کثیراً فی الزمان السابق لکثرة القرائن] فی هذا الزمان بنابراین از افزودن برخی از کلمات شیخ به برخی دیگر روشن می گردد که وی مقدمه نخست دلیل انسداد و به تبع این دلیل را تمام می داند.

خبر اطمینانی در فقه اندک است، چه احادیث با چند واسطه نقل شده اند و در احادیث با وسائط متعدّد، معمولاً اطمینان حاصل نمی گردد، چنانچه از مرحوم آقای خویی نقل شده که اگر در جلسه ای ده نفر باشند و ما مطلبی را به گوش نفر اول بگوییم و او همین طور به گوش نفر دوم و همین طور وقتی به نفر دهم می رسیم مطلب بسیار تغییر می کند، از سوی دیگر مسئله بعد، زمان، اغلاط نسخه و... سبب می گردد که اطمینان بسیار اندک حاصل شود، لذا باید مطلق ظن را معتبر دانست، شیخ در فقه نیز از باب ظن مطلق بر طبق شهرت مشی می کند نه از باب ظن خاص، زیرا در مسئله ای که فقهای بزرگ مخالف هستند نه برای شیخ و نه برای نوع افراد اطمینان حاصل نمی شود، لذا برای عمل بر طبق شهرت محملی به جز دلیل انسداد به نظر نمی رسد، به نظر ما نیز دلیل انسداد بی وجه نیست، تفصیل کلام در این زمینه را به زمانی دیگر وامی نهیم. «* و السلام *»

ص:3342

1380/8/9 چهارشنبه درس شمارۀ (359) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث از مدلول آیه ابتلاء یتامی را پی می گیریم و به این نتیجه می رسیم که این آیه دلالت بر محجوریت صبی ندارد. آنگاه به بحث از مفاد حدیث «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» می پردازیم و عبارت مرحوم شیخ انصاری در این باره را توضیح می دهیم.

***

الف) ادامه بحث در مورد استدلال به آیه:

1) فرمایش آقای حکیم رحمه الله (تکرار):

در جلسۀ قبل گفته شد که مرحوم آقای حکیم می فرماید: آیۀ «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی الخ» نه تنها دلالت بر بطلان عقد صبی نمی کند بلکه دلیل بر صحّت عقد صبی در فرض اذن ولیّ است. بیانی که ایشان مطرح نموده و از قدیم الایّام هم مطرح بوده این است که آیه شریفه امر به ابتلاء و امتحان کرده و ظاهر این حکم این است که یتامی را با خود معامله امتحان کنید نه با مقدمات معامله. بنابراین باید مقداری از اموال آنها را در اختیارشان بگذاریم تا با آن معامله کنند. بر این اساس، ذیل آیه هم که می فرماید: «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» به این معنی خواهد بود که بقیۀ اموالشان را به آنها بدهید. (یعنی یک مقداری برای امتحان بدهید و بقیه را بعد از رشد بدهید) در نتیجه آیه دلالت می کند بر اینکه معامله صبی قبل از بلوغ و قبل از ایناس رشد صحیح است البته به شرط اینکه با اذن ولی همراه باشد.

ص:3343

2) مناقشات استاد مد ظلّه در فرمایش آقای حکیم رحمه الله:

در مورد این سخن آقای حکیم رحمه الله چندین مناقشه به نظر می رسد:

اولاً: آیه ظهوری ندارد در اینکه امتحان حتماً باید با خود معامله باشد و با مقدمات معامله نمی توان امتحان کرد. بلکه می توان گفت نفس اجرای صیغه عقد، نقشی در رشد یا عدم رشد ندارد، آنچه اهمیت دارد این است که ببینیم مقدمات را چطور انجام می دهد، آشنایی او با قیمتها چگونه است، چطور جلب مشتری می کند و با چه کسانی معامله کند و با چه کسانی معامله نکند. پس امتحان کردن با مقدمات معامله مخالف ظاهر آیه نیست.

ثانیاً: بر فرض اینکه قبول کنیم امتحان باید با خود معامله باشد نه با مقدمات آن، چه لزومی دارد که معامله بر روی مال یتیم صورت بگیرد؟ ولیّ می تواند از اموال خودش در اختیار یتیم قرار دهد تا او معامله کند و امتحان شود یا می تواند به او وکالت دهد که با اموال ولیّ معامله کند و مفروض هم این است صحت وکالت صبی ملازمه ای ندارد با اینکه معامله اش با اموال خودش نیز صحیح باشد. نه به لحاظ ثبوت و نه به لحاظ فتاوی چنین ملازمه ای در کار نیست.

ثالثاً: همانطور که مرحوم آقای خمینی فرموده اند برای تشخیص رشد نیازی نیست که معاملۀ واقعی و صحیح انجام شود بلکه معاملۀ صوری کافی است.

رابعاً: حتی اگر بپذیریم که برای امتحان باید معاملۀ واقعی روی مال خود یتیم انجام شود، اما از این مطلب بیش از این اثبات نمی شود که در مقام اختیار، معامله یتیم صحیح و نافذ است همانطور که علاّمه حلّی در تحریر و ابو حنیفه این مورد را استثناء کرده اند(1) ، لذا نمی توان علی وجه الاطلاق صحّت معاملۀ صبی را نتیجه گرفت.

ص:3344

1- (1) (توضیح بیشتر) با توجه به سایر اشکالات، ناتمامی استناد ابو حنیفه و علامه حلی به آیه فوق به جهت استثناء مقام اختیار معلوم می گردد.

خامساً: مناقشه ای که به کیفیّت تقریر مطلب و نه اصل مطلب وارد است، این است که ایشان معامله را متوقف دانسته اند بر دفع مال به یتیم و بعد به تکلّف افتاده اند که ذیل آیه را چطور معنی کنند، لذا فرموده اند مراد این است که بقیۀ اموال را به آنها دفع کنید. درحالی که حتی طبق نظر ایشان نیازی به این مقدمه نیست یعنی معامله توقف بر دفع مال و آن هم مال خود یتیم ندارد. بلکه کافی است که مال در دست خود ولیّ باشد یا مال متعلّق به اشخاص دیگر باشد و یتیم با آنها یا با ولیّ معامله کند بدون اینکه مال به دست او داده شود و به همین ترتیب امتحان حاصل می شود. لذا ذیل آیه را به معنی ظاهرش حمل می کنیم یعنی بعد از ایناس رشد باید تمام اموالشان را به آنها دفع کنید، اما قبل از تحقق دو شرط بلوغ و رشد هیچ قسمت از مال یتیم را نمی توان به او داد. بلکه می توان همین ظاهر آیه را دلیل بر این گرفت که قبل از تحقق بلوغ و رشد، دفع مال و صرف مال و لو بعض آن جایز نیست.

3) اشکالاتی که به استدلال به آیه وارد شده است:

دلالت آیۀ مذکور بر محجوریّت صبی از چند جهت مورد اشکال قرار گرفته است. اولین اشکال که در جواهر هم مورد بحث قرار گرفته است این است که منطوق جمله شرطیه در آیه دلالت بر این دارد که با تحقق شرط بلوغ و ایناس رشد، دفع اموال واجب می شود. مفهوم این قضیه آن است که اگر این دو شرط یا یکی از آنها محقّق نشد، دفع اموال واجب نیست، نه اینکه دفع اموال حرام باشد تا از این طریق بطلان معاملات صبی را نتیجه بگیریم. اشکال دیگری که می توان مطرح کرد این است که بر فرض اینکه حرمت دفع اموال از آیه استفاده شود، این مستلزم بطلان معامله نیست. اگر اموال در دست اولیاء باشد اما خود صبیّ اشخاص را ببیند، با آنها قرار بگذارد و معامله کند از کجای آیه بطلان چنین معامله ای استفاده می شود مخصوصاً اگر معامله مطابق مصلحت بوده باشد. همچنین اگر مرتکب این حرام شد و مال صبی را به دست او داد و او معامله کرد. چرا این معامله باطل باشد؟

اشکال سوم این است که با قطع نظر از اشکالات قبلی و با فرض قبول دلالت آیه

ص:3345

بر بطلان تصرّفات صبی در اموال خود، این آیه دلالت ندارد بر اینکه اگر کسی به صبی وکالت در معامله بدهد که با اموال آن شخص معامله کند، معاملاتش باطل باشند، حتی اگر وکالت مطلق به صبی داده باشد و هیچ نظارتی هم بر معاملات او نداشته باشد.

4) پاسخهای صاحب جواهر رحمه الله به اشکال اول:

مرحوم صاحب جواهر از اشکال اول که آیه دلالت بر حرمت دفع مال ندارد سه جواب می دهد. ایشان می فرماید:

اولاً: مفهوم قضیه شرطیه در مثل این آیه عرفاً حرمت است نه عدم الوجوب(1). بعضی دیگر مثل علاّمه طباطبایی [بحر العلوم قدس سرّه] همین معنی را استفاده کرده اند.

مشابهاتی نیز می توان مطرح کرد. مثلاً گاهی گفته می شود این کار باید انجام شود نقطه مقابلش این است که این کار نباید انجام شود. یا گفته می شود: فلان مطلب چنین است، طرف مقابل می گوید: «ما اظنّ ذلک» این معنایش این نیست که ظن ندارم یعنی شک متساوی الطرفین دارم، بلکه معنایش این است که ظن قوی به خلاف این مطلب دارم. همچنین این تعبیر که گفته می شود «استخاره خوب است» و در طرف مقابل گفته می شود: «استخاره خوب نیست» یعنی بد است نه اینکه میانه است.

ثانیاً: اگر نکته سابق را قبول نکنیم مفاد آیه با ملاحظۀ آیه «وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» (2) آن است که در صورت بلوغ و ایناس رشد. محجوریتی که آیه «لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ» آن را ثابت کرده، مرتفع می گردد، و امر «فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» به معنای رفع محجوریت می باشد.

ص:3346

1- (1) عبارت جواهر چنین است: المفهوم فی الشرط النهی کما یقتضیه کلام بعضهم، و مال الیه العلامة الطباطبائی و ربما یشهد له العرف (جواهر.

2- (2) نساء / 5 (توضیح بیشتر) نهی (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ) درست در آیه قبل از آیه ابتلاء یتامی قرار گرفته است، لذا صاحب جواهر به قرینه سیاق مفاد «فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» را به مفاد نهی فوق مرتبط ساخته، امر را در آیه در مقام بیان کیفیت پایان یافتن محجوریت سفهاء دانسته است.

ثالثاً: در اینجا تناسب حکم و موضوع اقتضا می کند که حرمت دفع اموال استفاده شود. چون در مورد اموال اشخاص چه ایتام و چه غیر ایتام، امر دائر بین وجوب و حرمت است. اگر اشخاص صلاحیت داشته باشند واجب است اموالشان به آنها داده شود و اگر صلاحیت نداشته باشند نباید اموال را در اختیارشان قرار داد و دیگر شق ثالثی وجود ندارد، پس با نفی وجوب، حرمت ثابت می گردد.

5) اشکالات استاد - مد ظلّه - به بیان صاحب جواهر رحمه الله:

در مورد جواب اوّل که مفهوم قضیه شرطیه عرفاً حرمت است نه عدم الوجوب، به نظر می رسد که امثلۀ محدودی که برای اثبات آن ذکر شده، نمی تواند یک قاعده کلی را ثابت کند که هر جا وجوبی معلق بر شرطی باشد، با انتفاء شرط، حرمت استفاده شود، مثلاً وقتی گفته می شود: «اگر شخصی به حد تکلیف رسید، واجب است تکالیف خود را انجام دهد»، مفهومش قطعاً این نیست که قبل از رسیدن به حد بلوغ، حرام است تکالیف را انجام دهد، و همین طور در مثالهای مشابه مفهوم جمله نفی جزاء است نه اثبات یکی از اضداد آن، البته در مثالهای چندی که ما به آنها اشاره کردیم، مسئله فرق می کند که باید تأمل نمود که آیا می توان تمام این مثالها را تحت یک قاعده عام درآورد و سرّ تفاوت این گونه جملات را با سایر جملات بدست آورد. به هر حال بی تردید قانون عامی نداریم که مفهوم در جایی که جزاء امر باشد، نهی می باشد.

امّا جواب دوم ایشان که امر در این آیه ناظر به مرتفع شدن محجوریتی است که از آیه پیشین «لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ» استفاده می شد، این هم دو اشکال دارد.

اشکال اول: از این آیه تنها حرمت اعطاء مال به سفیه استفاده می شود. نه بطلان معامله سفیه، حتی معامله ای که خود سفیه عهده دار تشخیص آن بوده و تنها مجری صیغه نبوده است، به ویژه اگر سفیه معامله ای را انجام دهد که اولیاء وی آن را مطابق مصلحت دانسته و مال هم در اختیاری نباشد، از آیه بطلان چنین معامله ای استفاده نمی شود.

ص:3347

اشکال دوم: این است که بر فرض قبول دلالت آیه بر بطلان معامله سفیه، این مستلزم بطلان معاملۀ یتیم نیست. اگر یتیمی که رشید است معامله ای انجام داده، از کجای آیه استفاده می شود که معامله اش باطل است؟ در مورد جواب سوم صاحب جواهر رحمه الله که امر دائر بین وجوب و حرمت است، هر چند مطلب همین طور است که ایشان فرموده و مناسبت حکم و موضوع و قواعد اولیه مثل «الناس مسلّطون علی اموالهم» اقتضا می کنند که اگر دلیل خاصی در کار نباشد نمی توان مال دیگران را نگه داشت و باید به آنها دفع کرد و اگر صلاحیت نداشته باشند نباید مال را به آنها داد، ولی به هر تقدیر، آن دو اشکال دیگر که قبلاً بیان کردیم، به قوّت خود باقی هستند یعنی از حرمت دفع اموال، بطلان معاملات استفاده نمی شود مخصوصاً اگر معامله با نظارت و امضای ولیّ باشد. و بعلاوه اگر صبی وکیل دیگری باشد در تصرف در اموال آن شخص، چه دلیلی بر بطلان چنین معاملاتی وجود دارد؟

نتیجه این بحث این شد که از آیه «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی» نمی توان محجوریت صبی را استفاده کرد. لذا باید سراغ اجماع یا ادلّه دیگر برویم و مقتضای آنها را بررسی کنیم.

ب) تمسک به حدیث رفع القلم بر بطلان عقد صبی:

اشاره

ظاهر شیخ انصاری رحمه الله به دلیل اینکه دلالت آیه را تمام نمی دانسته آن را اصلاً مورد بحث قرار نداده و مستقیماً سراغ حدیث «رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم» رفته است. قبل از ایشان هم عدۀ زیادی از علماء به این حدیث تمسک کرده اند و حتی قدماء مثل شیخ طوسی رحمه الله، ابن زهره رحمه الله و ابن ادریس رحمه الله این حدیث را مطرح کرده اند. ظاهراً سابقه استدلال به این حدیث به قبل از شیخ طوسی رحمه الله می رسد و علمای عامّه مثل ابو حنیفه و شافعی نیز به آن استدلال کرده اند.

1) اشکالات شیخ انصاری رحمه الله به دلالت حدیث رفع القلم:

مرحوم شیخ انصاری سه اشکال به دلالت حدیث رفع القلم مطرح کرده که عبارات ایشان خالی از ابهام نیست. ایشان می فرماید.

ص:3348

اولاً: ظاهر این حدیث، رفع مؤاخذه است نه رفع احکام. لذا همانطور که مشهور قائل شده اند، عبادات صبی صحیح و شرعی اند نه تمرینی و این بدان معنی است که احکام شرعی در حق صبی ثابت هستند.

ثانیاً: اگر قبول کنیم رفع القلم به معنی رفع احکام است باید همانطور که مشهور گفته اند آن را به معنی رفع احکام تکلیفی بگیریم نه رفع احکام وضعی. چون احکام وضعی طبق مشهور در حق صبی ثابت است. مثلاً جنایت برای صبی ثابت می شود و این حکم وضعی در زمان صباوت حکم تکلیفی برای صبی در پی ندارد اما پس از بلوغ، حکم تکلیفی برای او اثبات می کند. همچنین این حکم وضعی مستتبع حکم تکلیفی برای سایر بالغین است مثلاً بالغین نباید صبی جنب را تمکین کنند که مصحف را مس نماید. بنابراین، اشکالی ندارد که بگوییم معامله صبی هر چند حکم تکلیفی برای خودش در آن زمان نمی آورد، اما مستلزم حکم تکلیفی (وجوب وفاء) برای او پس از بلوغ یا برای ولیّ او که عقد با اذن یا اجازۀ او واقع شده است، می باشد.

ثالثاً: به فرض اینکه حدیث رفع القلم را دالّ بر رفع مطلق احکام بدانیم، اما این دلیل نمی شود که فعل صبی موضوع برای تکالیف بالغین قرار نگیرد. همانطور که گاهی فعل یک حیوان موضوع قرار می گیرد برای تکلیفی که متوجّه انسان ها می شود. پس فعل صبی محکوم به هیچ حکمی نیست تا زمانی که به بلوغ برسد و حکمی که به آن فعل تعلق می گیرد در حق او فعلی شود.

2) ابهام در عبارت شیخ رحمه الله:

دو ابهام در عبارت شیخ رحمه الله وجود دارد. یک ابهام این است که ایشان در اشکال دوم علی المشهور تعبیر می کنند با اینکه قاعدتاً باید نظر خودشان را بگویند چون ممکن است کسی این خدشه را وارد کند که ما نظر مشهور را قبول نداریم. برای رفع این ابهام می توان عبارت را این طور توجیه کرد که چون کسانی که به حدیث رفع القلم تمسک کرده اند خودشان جزء مشهور هستند، لذا مرحوم شیخ می خواهد بفرماید:

ص:3349

شما که جزء مشهور هستید و احکام وضعی را در حق صبی ثابت می دانید چرا به حدیث رفع القلم استدلال کرده اید؟

ابهام دوم کلام شیخ رحمه الله این است که ایشان در اشکال دوم تعبیر می کنند که احکام وضعی در حق صبی ثابت است، لذا مانعی ندارد که بگوییم عقد صبی سبب می شود برای حکم تکلیفی وجوب وفاء پس از بلوغ. در اشکال سوم هم تعبیر می کنند که با فرض اینکه نه حکم تکلیفی و نه حکم وضعی برای صبی ثابت نباشد ولی مانعی ندارد که فعل صبی موضوع باشد برای ثبوت حکمی برای او پس از بلوغ.

سؤال این است که سبب بودن با موضوع بودن چه تفاوتی دارد؟! اگر در اشکال سوم فرض کردید که حدیث رفع، احکام وضعی از جمله سببیت عقد صبی برای وجوب وفاء بعد از بلوغ را بر می دارد، دیگر چه معنی دارد که فعل صبی را موضوع برای حکم بعد البلوغ قرار می دهید؟ مگر موضوعیت چیزی غیر از سببیت است؟

لذا ممکن است به نظر آید که با وجود اشکال دوم، دیگر جایی برای اشکال سوم باقی نمی ماند، چون مال هر دو یکی است.

برای رفع این ابهام، به عبارت شیخ در اینجا با دقت بیشتری می نگریم، ایشان می فرماید: «ثانیاً انّ المشهور علی الالسنة انّ الاحکام الوضعیة لیست مختصة بالبالغین فلا مانع من ان یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ او علی الولی اذا وقع باذنه او اجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمة تمکینه من مسّ المصحف»

با توجه به تنظیر بحث به جنابت که خود حکم وضعی است بنظر می رسد که مرحوم شیخ در این اشکال دوم حکم وضعی را که برای صبی تصحیح می کند سببیت نیست، بلکه صحت عقد می باشد یعنی با توجه به عدم اختصاص احکام وضعی به بالغین، صحت عقد که حکمی وضعی است درباره صبی ثابت می باشد، منتهی این سخن پیش می آید که ایشان چرا از سببیت در این اشکال دوم سخن به میان آورده است؟ پاسخ این سؤال این است که حکم وضعی بدون حکم تکلیفی

ص:3350

لغو می باشد، خواه ما مبنای شیخ را بپذیریم که اساساً حکم وضعی از حکم تکلیفی انتزاع می باشد یا حکم وضعی را مجعول مستقل بدانیم، به هر حال مقوّم حکم وضعی یا مصحّح حکم وضعی، حکمی تکلیفی است، مرحوم شیخ می فرمایند که این حکم تکلیفی، لازم نیست در مورد صبی با فرض صباوت وی باشد، بلکه یا در حق ولی صبی است، یا در حق خود صبی ولی پس از بلوغ وی، در هر حال مرتفع شدن احکام تکلیفی الزامی از صبی، سبب نمی گردد که حکم تکلیفی متعلق به اولیاء یا حکم تکلیفی متعلق به صبی پس از بلوغ هم مرتفع گردد. پس مانعی ندارد که در مورد صبی ما حکم وضعی را قائل گردیم که عبارت است از صحت معامله.

در اشکال سوم، شیخ این گونه حکم وضعی را هم از صبی مرتفع فرض می کند، ولی می فرماید که چه مانعی دارد که فعل صبی، سبب و موضوع یک حکم برای بالغین یا برای خود صبی پس از بلوغ باشد.

خلاصه اشکال فوق از اینجا ناشی شده که ما حکم وضعی را در اشکال دوم سببیت گرفتیم، ولی ظاهراً حکم وضعی که در اشکال دوم برای صبی پذیرفته می گردد، صحّت معامله است. «* و السلام *»

ص:3351

1380/8/12 شنبه درس شمارۀ (360) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسۀ گذشته به تناسب بحث، بطلان نکاح صبی، بحث کلی بطلان معامله صبی را مطرح کردیم.

در این جلسه، درباره ادعای اجماع غنیه درباره بطلان معامله صبی سخن می گوییم. نخست اشکالی را با توجه به کلمه «کامل العقل» در کلام غنیه بر اصل صغرای ادعای اجماع عنوان نموده، با توجه به قراینی، مراد از کامل العقل را عاقل بالغ رشید می دانیم (نه خصوص عاقل در مقابل مجنون) و نتیجه می گیریم که ابن زهره ادعای اجماع بر بطلان بیع صبی نموده ولی این اجماع فاقد ارزش می باشد، در ادامه به اشکالات شیخ انصاری در مورد تمسک به حدیث رفع در این بحث (حدیث رفع قلم، مؤاخذه را رفع می کند - و اگر حکم را هم رفع کند، حکم وضعی را رفع نمی کند -...) و ایرادات مرحوم آقای خویی به ایشان پرداخته، خواهیم گفت که این ایرادات صحیح نیست. اختصاص حدیث رفع قلم به رفع مؤاخذه اشکالی ندارد و لازم نیست رفع قلم مربوط به حکم شرعی باشد و اگر هم - مرتبط - با حکم شرعی باشد لازم نیست به دلالت مطابقی چنین مطلبی را برساند و نیز کلام شیخ انصاری در اینجا با مبنای اصولی ایشان درباره انتزاعی بودن حکم وضعی تهافتی ندارد.

***

الف) بررسی اجماع در مسئله:

اشاره

شیخ انصاری در مکاسب در بحث بطلان بیع صبی مباحث عامی را طرح کرده که از آنها می توان در بحث بطلان نکاح صبی نیز بهره جست، لذا ما در اینجا محور بحث را کلمات شیخ انصاری قرار می دهیم، ایشان بحث را چنین آغاز می کند:

ص:3352

مسئله: المشهور کما عن الدروس و الکفایة بطلان عقد الصبی بل عن الغنیة الاجماع علیه(1)

در اینجا دو بحث مطرح است: 1. آیا ابن زهره در غنیه دعوای اجماع نموده است (بحث صغروی)

2 - آیا ادعاهای اجماع غنیه معتبر است بحث کبروی

1) نقل کلام غنیة و طرح اشکال در ادعای اجماع:

ابن زهره در کتاب البیع غنیه می گوید: امّا شروطه فعلی ضربین احدهما شرائط صحة انعقاده و الثانی شرائط لزومه، فالضرب الاوّل: ثبوت الولایة فی المعقود علیه و ان یکون...

اشترطنا بثبوت الولایة احترازاً من بیع من لیس بمالک للمبیع...(2)

ایشان سپس به تفصیل در مورد خاصیت این شرط سخن گفته و این که چه مواردی این شرط را دارا بوده و چه مواردی این شرط را فاقدند، از جمله می گوید: و یخرج علی ذلک ایضاً بیع من لیس بکامل العقل و شراؤه، فانّه لا ینعقد و ان اجازه الولیّ بدلیل ما قدّمناه من الاجماع و نفی الدلیل الشرعی علی انعقاده، و یحتج علی المخالف بما رووه من قوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبی حتی یبلغ، و عن النائم حتی یستیقظ و عن المجنون حتی یفیق.(3)

مرحوم شهیدی اشکالی در استناد به این کلام کرده اند که به ذهن ما نیز رسیده بود محصّل اشکال این است که کامل العقل در مقابل مجنون و مانند آن است نه در مقابل طفل ممیّز.(4) مرحوم آقای خمینی هم قریب به همین اشکال را مطرح ساخته اند(5) در توضیح این اشکال می گوییم: فقهاء کمال عقل را به عنوان شرطی غیر از بلوغ مطرح می سازند فقهاء با شرط کمال عقل از مجنون و سکران و طفل غیر

ص:3353

1- (1) مکاسب، چاپ شهیدی، ص 114.

2- (2) غنیه، ص 207.

3- (3) غنیة، ص 210.

4- (4) حاشیه شهیدی: 247، «لا یخفی ان الظاهر ممن لیس بکامل العقل غیر الممیز لا مطلق غیر البالغ».

5- (5) کتاب بیع، چاپ اول، ج 2، ص 32 «الاجماع المدّعی انّما هو فی ناقص العقل، و هو السفیه او الاعم منه و من المجنون فالصغیر الرشید خارج عن کلامه.

ممیز احتراز می کنند، ولی برای احتراز از طفل ممیز، از کلمه «بلوغ استفاده می کنند، عبارت «و ان یکون بالغاً کامل العقل» در عبارات فقهاء در ابواب مختلف فراوان بکار رفته است(1) ، در عبارت غنیه که در اینجا تنها کمال عقل را شرط کرده، شاید مؤید آن باشد که ایشان بلوغ را شرط نمی داند و در بیع صبی ممیز اشکال نمی کند.

ان قلت: از تمسّک به حدیث رفع قلم معلوم می گردد که با قید «کامل العقل»، هم صبی و هم نائم و هم مجنون از دایره صحت معاملات خارج می سازد.

قلت: اولاً: ابن زهره خبر واحد را حجت نمی داند و ثانیاً: این روایت را به عنوان احتجاج بر سنی ها آورده (یحتج علی المخالف بما رووه)، نقل این حدیث به گونه جدلی و به جهت اشتمال آن بر حکم مجنون می باشد و دلیلی بر این نیست که ابن زهره، در صدد استفاده حکم صبی هم از این روایت است.

2) پاسخ اشکال فوق:

با دقت بیشتر در کلمات فقهاء در می یابیم که هر چند فقهاء در بسیاری از موارد از کمال عقل معنایی متباین با معنای بلوغ اراده کرده اند، ولی در بسیاری از جاها مراد از کمال العقل معنایی است که بلوغ را هم به همراه دارد.(2) به عنوان نمونه به نقل چند عبارت از غنیه اکتفاء می کنیم: فمن قتل صیداً له مثل او ذبحه و کان حراً کامل العقل...

فعلیه فداءه بمثله من النعم و ان کان غیر کامل العقل فکفارته علی ولیه. لانه الّذی ادخله فی الاحرام و لیس بواجب علیه.(3)

ص:3354

1- (1) (توضیح بیشتر) در کتاب غنیه در موارد بسیار بلوغ را همراه با کمال عقل به عنوان شرط مستقل ذکر کرده است. ر. ک: ص 33، 118، 127، 131، 152، 363، 366، 403، 423، 425، 426، 438.

2- (2) (توضیح بیشتر) صریح ترین عبارتی که در این زمینه یافتیم در سرائر می باشد: ابن ادریس در بحث صلاة جمعه می گوید: فامّا قول بعض اصحابنا: «فما مرجع الی مکلفها من الشرائط فعشرة» و عدّد البلوغ قسماً و کمال العقل قسماً آخر، فلا حاجة بنا الی ذلک بل اذا قلنا کمال العقل اجزانا عن البلوغ و اذا قلنا البلوغ لم یجرئنا، فالکمال شامل یدخل فیه القسم الآخر. سرائر (ینابیع فقهیه 718:4) با این حال خود ابن ادریس در بسیاری اوقات هم بلوغ و هم کمال عقل را شرط کرده است ر. ک: به عنوان نمونه ینابیع فقهیه 280:5، 335:20، 344، 219:23، 309:25 و نیز 211:23.

3- (3) غنیه: 161 (ینابیع 394:8).

اذا کان الشریک غیر کامل العقل فلولیه و الناظر فی امور المسلمین المطالبة له بالشفعة و اذا ترک الولی ذلک فللصغیر اذا بلغ و المجنون اذا عقل المطالبة(1)

من قذف و هو کامل العقل حراً او حرة بزنی او لواط... فهو مخیر بین العفو عنه و بین مطالبته بحق القذف.(2)

الحدّ فی شرب قلیل المسکر و کثیره... اذا کان شاربه کامل العقل... ثمانون جلدة(3)

فالعمد المحض هو ما وقع من کامل العقل(4).

در عبارات فقهای دیگر هم گاه به وسیله کمال عقل، از صبیان نیز احتراز شده است مثلاً در الجمل و العقود می گوید: کمال العقل شرط فیما عدا المواشی من الاثمان لان من لیس بکامل العقل من الصبیان و المجانین تجب فی مواشیهم الزکاة(5)

در اقتصاد آمده است: فامّا من لیس بکامل العقل من الاطفال و المجانین فلا یجب فی ما لهم الصامت زکاة(6)

در معتبر آورده است: یشترط فی وجوبها الکمال و لا تجب زکاة العین علی صبی و لا مجنون باتفاق علمائنا(7).

در شرائع در کتاب الحج در شرائط نذر حج و مانند آن می گوید: شرائطها اثنان الاول کمال العقل فلا ینعقد نذر الصبی و لا المجنون(8)

در مختصر نافع در شرائط قصاص می گوید: الشرط الرابع کمال العقل فلا یقاد المجنون و لا الصبی(9)

حال با توجه به دو اطلاق کمال العقل، مراد از «من لیس بکمال العقل» در عبارت

ص:3355

1- (1) غنیه: 237 (ینابیع 337:16).

2- (2) غنیة: 427 (ینابیع 203:23).

3- (3) غنیه: 429 (ینابیع 204:23).

4- (4) غنیه: 402 (ینابیع 243:24).

5- (5) الجمل و العقود: 91 (ینابیع فقهیه 134:5).

6- (6) اقتصاد: 278 (ینابیع فقهیه 14:29).

7- (7) معتبر: 256 (چاپ سنگی).

8- (8) شرائع 205:1 (ینابیع فقهیه 619:8).

9- (9) (ینابیع فقهیه 467:25) و نظیر عبارت در شرائع 200:4 (ینابیع فقهیه 441:25) آمده است.

غنیه چیست؟ به نظر می رسد که مراد اعم از صبیان و مجانین می باشد، زیرا ایشان این مطلب را از فروع اشتراط ولایت در عاقد دانسته است، و چون در غنیه در بحث حجر تصریح به محجور بودن صبی نموده(1) ، بنابراین اگر مراد از کمال العقل معنای عام آن که بلوغ هم در آن معتبر است نباشد، عبارت غنیه ناقص بوده و تمام صورت هایی را که با قید «ولایت» خارج می گردد شامل نمی گردد، با توجه به این مطلب به نظر می رسد که مراد از کامل العقل در عبارت غنیه، بالغ عاقل رشید می باشد و صبیان و مجانین و سفهاء داخل در عنوان «من لیس بکامل العقل» می باشد که غنیه ادعای اجماع بر بطلان بیع آنها مطرح کرده است.

استدلال به حدیث رفع قلم هم مؤید این معنای عام است.(2)

بنابراین صغرای ادعای اجماع غنیه در مورد بطلان عقد صبی پذیرفته است.

3) اعتبار اجماع منقول در غنیه:

با مراجعه به موارد متعدد در غنیه در می یابیم که اجماعات غنیه هیچ ارزشی ندارد و حتی برای فقیه ظن هم نمی آورد، چه وی در مواردی که فقهای بزرگی همچون شیخ طوسی و اتباع وی مخالف هستند و مخالفان اساطین مذهب می باشند که بی تردید ابن زهره بر مخالف بودن آنها واقف است با این حال ادعای اجماع می کند، توجیه این امر این است که اجماعات وی بر پایه اجماع در خصوص مسئله مورد نظر نیست، بلکه با عنایت به اجماع فقهاء بر قواعد عام و این که قاعده عام نوعی شهادت اجمالی بر تطبیقات آن می باشد، در مورد تطبیقات قاعده عام، ادعای اجماع می کند.

بنابراین تعبیر شیخ انصاری که «المشهور... بل عن الغنیة الاجماع علیه» که نظیر آن در جواهر بسیار دیده می شود که اجماع غنیه را بالاتر از مشهور می داند، تعبیر ناتمامی است، اجماع غنیة برای اثبات شهرت هم کفایت نمی کند و تنها دلیل بر فتوای خود ابن زهره می باشد.

ص:3356

1- (1) غنیه: 251، و لا یرتفع الحجر عن الصبی الاّ بامرین: البلوغ و الرشد.

2- (2) (توضیح بیشتر) مراد از کمال عقل در جایی که در کنار آن بلوغ نیامده است غالباً معنای عام آن می باشد، چنانچه با مراجعه به کلمات فقهاء بر می آید، البته پاره ای از عبارات فقهاء خالی از ابهام نیست. ر. ک: ینابیع فقهیه 620:8، 307:12، 337.

ب) استدلال به حدیث رفع قلم:

1) خلاصه کلام شیخ انصاری درباره حدیث رفع قلم، با توضیحات:

شیخ در مکاسب می فرماید: در غنیه بر عدم صحت بیع صبی به حدیث رفع قلم استدلال کرده و پیش از وی شیخ طوسی در مبسوط در مسئله اقرار چنین استدلالی را مطرح ساخته و فرموده که ان مقتضی رفع القلم ان لا یکون لکلامه حکم

پیش از نقل ادامه کلام شیخ، تذکر این نکته مفید است که استدلال به حدیث رفع قلم اختصاص به باب اقرار مبسوط ندارد، بلکه در جاهای مختلف کتاب خلاف و مبسوط و نیز برخی از کتب فقهای پیشین نظیر این استدلال دیده می شود.(1)

ص:3357

1- (1) (توضیح بیشتر) استدلال به حدیث رفع قلم در نفی حکم وضعی از صبی یا مجنون در موارد بسیاری از خلاف و مبسوط دیده می شود، در خلاف برای اثبات عدم زکات در مال صبی و عدم صحت مکاتبه صبی و مجنون و عدم صحت اعمال خیار از سوی مجنون به این حدیث استناد شده است. خلاف 41:2، 38:6 و 389، 28:3 (ینابیع فقهیه 48:29، 209:32 و 213، 19:35). در مبسوط شیخ طوسی هم برای اثبات محجوریت صبی و عدم وقوع طلاق مجنون به این حدیث استدلال شده است 282:2، 52:5 (ینابیع فقهیه 166:37، 191:39) در خلاف در مورد بحث بیع صبی و شراء وی بدین حدیث بر بطلان تمسک جسته است خلاف 178:3 (ینابیع فقهیه 122:35)، شاید شیخ انصاری از این جهت عبارت مبسوط در باب اقرار را برگزیده که به عنوان قاعده عام، مسلوب اللفظ بودن صبی را عنوان کرده است و به این حدیث استناد جسته است، عبارت مبسوط که شیخ انصاری به اختصار نقل کرده چنین است: فاما غیر المکلفین فمثل الصبی و المجنون و النائم فهؤلاء اقرارهم لا یصح لقوله علیه السلام رفع القلم عن ثلاثة... و رفع القلم عنهم یقتضی الا یکون لکلامهم حکم (مبسوط 3:3، ینابیع فقهیه 178:34)، این عبارت نخستین موردی است که در مبسوط چنین مطلبی ذکر شده، در بحث وصیت نیز آمده است: و انّما راعینا البلوغ لان الصبی لا یجوز ان یکون وصیاً لقوله علیه السلام رفع القلم... و اذا کان کذلک لم یکن لکلامه حکم و من کان کذلک لا یجوز ان یکون وصیاً (مبسوط 51:4، ینابیع فقهیه 343:34). در بحث نفقات هم به حدیث رفع قلم اشاره شده است: امّا ناقص الاحکام فالولد الصغیر لانّه لا حکم لکلامه و القلم لا یجری علیه (مبسوط 30:6، ینابیع فقهیه 360:39). در خلاف شیخ طوسی 353:3 می گوید: اذا وکل صبیاً فی بیع او شراء او غیرهما لم یصح التوکیل و ان تصرّف لم یصح تصرّفه... دلیلنا قوله علیه السلام: رفع القلم عن ثلاثة... و رفع القلم یقتضی الاّ یکون لکلامه حکم (ینابیع فقهیه 11:36) پیش از شیخ طوسی، سید مرتضی در ناصریات: 281 می گوید: الصحیح عندنا انّه لا زکاة فی مال الصبی و الورق دلیلنا علی صحة ما ذهبنا الاجماع... و ایضاً ما روی عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبی حتی یحتلم، و فی ایجاب الزکاة فی ماله اثبات جری القلم علیه. فان قیل: انتم توجبون فی مال الصبی العشر و ضمان الجنایات و نحوها، قلنا: کل هذا خرج بدلیل و الظاهر بخلافه (ینابیع فقهیه 95:5 و 96).

شیخ انصاری به حدیث رفع قلم سه اشکال می کند: اشکال اوّل: ظاهر از حدیث قلم مؤاخذه است نه قلم رفع احکام، اشکال دوم: اگر حکم هم در روایت مرفوع باشد، بنا بر مشهور تنها حکم تکلیفی مرفوع است نه اعم از حکم تکلیفی و وضعی، اشکال سوم: اگر تمام احکام تکلیفی و وضعی هم از صبی مرفوع بدانیم افعال صبی ممکن است موضوع برای حکم بالغین یا خود صبی بعد از بلوغ باشد و حدیث رفع این مطلب را دفع نمی کند.

2) ایرادات مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی به دو اشکال مرحوم شیخ ایراد کرده اند، در مورد اشکال اول می فرمایند: عقوبت و مؤاخذه همچون ثواب و پاداش، از امور جعلی نیستند، شأن شارع رفع امور جعلی است، البته رفع مؤاخذه به واسطه رفع حکم صورت می گیرد، ولی رفع مؤاخذه بدون واسطه که ظاهر کلام شیخ می باشد صحیح نیست.

به اشکال دوم شیخ ایراد گرفته اند که طبق مبنای شیخ انصاری که حکم وضعی منتزع از حکم تکلیفی است، اگر حکم تکلیفی رفع شود حکم وضعی هم مرتفع می گردد بنابراین تفکیک بین حکم وضعی و حکم تکلیفی صحیح نیست(1) ، در مورد اشکال سوم هم ایرادی مطرح نکرده اند.

3) بررسی ایراد مرحوم آقای خویی به اشکال اوّل:

ایراد ایشان به کلام شیخ ناتمام است، زیرا:

اولاً: چه الزامی دارد که ما همه روایات را مرتبط با احکام بدانیم و آنها را از شئون شارع بما هو شارع بینگاریم، این همه احادیث در معارف مختلف همچون تاریخ، جغرافیا، علوم قرآن، عوالم مبدأ و معاد و... وجود دارد که هیچ یک فقهی نیستند،

ص:3358

1- (1) مصباح الفقاهه، چاپ مطبعة الآداب، ج 3، ص 250 و 251.

اگر ما بحثمان در فقه است نباید تمام احادیث را فقهی بدانیم، در روایات می خوانیم که برای اطفال حسنات نوشته می شود ولی سیئات نوشته نمی شود، ویژگیهای کرام الکاتبین و نحوه نگارش اعمال در روایات فراوان ذکر شده است، چه مانعی دارد که حدیث رفع قلم همچون این گونه روایات ناظر به رفع قلم مؤاخذه و عدم نگارش افعال کودکان باشد.

ثانیاً: اگر ما بگوییم حتماً باید روایت بیانگر حکمی از احکام باشد به چه دلیل باید با مدلول مطابقی حکمی را بیان کنند؟ بدون تردید لازم نیست حکم فقهی به صورت مستقیم بیان شود، از روایاتی که ثواب و عقاب برای افعال ذکر کرده اند استحباب و الزام و احکام شرعی استفاده می گردد، این روایات در کتب فقهی ذکر می شوند و کتب حدیثی همچون وسائل الشیعة که احادیث فقهی را جمع آوری می کنند. این گونه روایات را که به دلالت التزامیه از ثواب و عقاب در آنها، حکم شرعی استفاده می گردد در کتاب خود درج می کنند، بنابراین اگر ما مدلول مطابقی حدیث رفع مؤاخذه هم بدانیم، چنانچه از رفع مؤاخذه، نفی حکم تکلیفی بالملازمه استفاده شود، اشکالی پیش نمی آید.

البته این اشکال که آیا نفی فعلیت مؤاخذه مستلزم نفی حکم الزامی می باشد خود بحث جدایی دارد که باید بدان پرداخت؟(1) ولی کلام آقای خویی به این بحث ارتباطی ندارد.

4) بررسی ایراد مرحوم آقای خویی به اشکال دوم شیخ انصاری:

مرحوم آقای خویی کلام شیخ انصاری را در این بحث با مبنایی اصولی ایشان در اصول متناقض دانسته اند که مایه تعجب است، چه شیخ در رسائل تصریح می کند که حکم وضعی صبیان از حکم تکلیفی فعلی مربوط به خود صبیان انتزاع نمی شود، بلکه ضمان صبی - مثلاً - از حکم تعلیقی صبیان یعنی مفاد «اذا بلغ وجب علیه الاداء»

ص:3359

1- (1) استاد - مد ظلّه - در اینجا این بحث را مطرح کردند ولی به دلیل طرح مجدّد این بحث با تفصیل بیشتر در جلسه 365 از ذکر این بحث در اینجا خودداری کردیم.

انتزاع شده است این قضیه شرطیه که در زمان صغر هم موجود است و پس از بلوغ به فعلیت می رسد منشأ انتزاع حکم وضعی همچون ضمان می باشد، با توجه به این امر می گوییم: حدیث رفع، حکم تکلیفی فعلی مربوط به صبیان را مرتفع می سازد، و رفع چنین حکم تکلیفی ملازمه با رفع حکم تکلیفی به نحو قضیه شرطیه و بالتبع حکم وضعی ضمان ندارد، بنابراین هیچ گونه تهافتی بین مبنای اصولی شیخ انصاری و کلام ایشان در اینجا وجود ندارد.(1)

ج) ادامه کلام شیخ انصاری درباره بطلان معاملات صبی:

برای اثبات بطلان معاملات صبی از جمله به روایاتی استدلال شده که در آن جواز امر یتیم را متوقف بر بلوغ دانسته است یعنی قبل از بلوغ معاملات غیر جایز و باطل است، شیخ انصاری این استدلال را نادرست می داند، چون مراد از جواز امر یتیم، استقلال وی در معاملات است به گونه ای که به اذن نیازمند نباشد، بنابراین اگر

ص:3360

1- (1) (توضیح بیشتر) شیخ انصاری در رسائل در بحث استصحاب به تناسب به بحث حکم وضعی پرداخته می گوید: المشهور... بل الّذی استقر علیه رأی المحققین... ان الخطاب الوضعی مرجعه الی الخطاب الشرعی. و ان کون الشیء سبباً لواجب هو الحکم بوجوب ذلک الواجب عند حصول ذلک الشیء، فمعنی قولنا: «اتلاف الصبی سبب لضمانه» انّه یجب علیه غرامة المثل او القیمة اذا اجتمع فیه شرائط التکلیف من البلوغ و العقل و الیسار و غیرها، فاذا خاطب الشارع البالغ العاقل الموسر بقوله: «اغرم ما اتلفته فی حال صغرک» انتزع من هذا الخطاب معنی یعبر عنه بسببیة الاتلاف للضمان، و یقال انه ضامن، بمعنی انّه یجب علیه الغرامة عند اجتماع شرائط التکلیف، و لم یدع احد ارجاع الحکم الوضعی الی التکلیف الفعلی المنجز حال استناد الحکم الوضعی الی الشخص، حتی یدفع ذلک بما ذکره بعض من عقل عن مراد النافین من انّه قد یتحقق الحکم الوضعی فی مورد غیر قابل للحکم التکلیفی، کالصبی و النائم و شبههما (رسائل، ج 2، ص 601). به این کلام این اشکال شده که اگر صبی مالی را اتلاف کرده و قبل از بلوغ از دنیا رفت از چه چیزی حکم وضعی ضمان انتزاع می گردد. در پاسخ این اشکال از جمله گفته شده که حکم وضعی، از تکلیف بالغین همچون اولیاء انتزاع می گردد و به این اشکال هم این ایراد شده که گاه بالغین هم هیچ تکلیفی ندارند چون صبی هیچ مالی ندارد که از مال وی، عوض متلف داده شود، اکنون مجال بحث بیشتر در این زمینه نیست. استاد - مد ظلّه - در کلام بالا به گونه ای دیگر پاسخ اشکال را مطرح کرده اند به این بیان که حکم وضعی، از قضیه شرطیة «اذا تحقق شرائط التکلیف وجب دفع العوض» انتزاع می گردد، این قضیه با عدم تحقق شرط (به طور کلی) هم صادق است، کلام شیخ انصاری هم می تواند به این معنا حمل گردد.

معامله صبی با اجازه ولی او بوده و یا تنها کار صبی اجراء صیغه معامله باشد، این روایات دلیل بر بطلان آن نیست، آری اگر مراد از جواز امر، اصل نفوذ معامله (به صورت مهمله) بود قهراً نفی این امر قبل از بلوغ دلیل بر مسلوب العباره بودن صبی بوده، به گونه ای که اذن ولی هم ثمره ای نداشت، ولی مراد از جواز امر یتیم پس از بلوغ، استقلال وی در کارها است، شاهد این امر هم این است که در برخی از این روایات آمده است «الاّ ان یکون سفیهاً»، اگر مراد از جواز امر، استقلال در معاملات نباشد این استثناء معنا ندارد، زیرا بی شک سفیه مسلوب العباره نیست و عقد وی با اجازه ولی صحیح می باشد، بنابراین، اگر مراد از جواز امر، اصل نفوذ معامله (و لو به نحو موقوف بر اجازه ولی) باشد، این امر در مورد سفیه هم صادق است و نباید سفیه را استثناء می کردند.

شیخ انصاری در ادامه به بررسی روایات «عمد الصبی خطأ» و مانند آن پرداخته که در جلسات آینده نقل و بررسی می گردد. «* و السلام *»

ص:3361

1380/8/14 دوشنبه درس شمارۀ (361) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در حکم معاملات صبی بود، برای بطلان به حدیث شریف «عمد الصبی و خطأه واحد» و حدیث أبو البختری استدلال شده است، در قسمت اول، در این جلسه تقریب مرحوم شیخ رحمه الله در دلالت حدیث «عمد الصبی و خطأه واحد» بر بطلان معاملات صبی و پس از آن اشکالی را که مرحوم آقای خویی رحمه الله به شیخ کرده اند نقل کرده، به بررسی کلام هر دو فقیه عظیم الشأن می پردازیم.

در قسمت دوم به طرح روایت أبو البختری که در ذیل آن رفع قلم از صبی بیان شده پرداخته، کلام مرحوم شیخ رحمه الله و مرحوم آقای خویی رحمه الله در دلالت این روایت بر بطلان معاملات صبی را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

الف) بررسی ادلّه بطلان عقد صبی

اشاره

(حدیث «عمد الصبی و خطاءه واحد» و «رفع القلم عن الصبی»):

1) کلام مرحوم شیخ انصاری در مورد حدیث «عمد الصبی و خطاءه واحد»:

یکی از ادله ای که مرحوم شیخ انصاری برای بطلان عقد صبی در کتاب «مکاسب» به آنها تمسک نموده است. روایاتی که می گوید «عمد الصبی و خطأه واحد»(1) ایشان می فرمایند، این طایفۀ از روایات دلالت می کند بر اینکه هر عملی که

ص:3362

1- (1) وسائل الشیعة 400/29، کتاب الدیات باب 11 از ابواب العاقله، ح 2.

در بالغین بین عمد و سهو آن از جهت حکم شرعی تفاوت وجود دارد، در مورد صبی بین فعل عمدی و فعل سهوی آن تفاوتی وجود ندارد و افعال عمدی صبی نیز همان حکم افعال سهوی و غیر عمدی بالغین را دارد و بنابراین همانطوری که اگر اشخاص بالغ عقد بیع یا نکاح را سهواً انجام دهند اثری بر عقد آنها مترتب نیست و آن عقد محکوم به بطلان است. همین طور اگر صبی عقدی را و لو از روی عمد هم انجام دهد اثری بر عقود او مترتب نیست و همه آنها باطل است. و مرحوم شیخ نکته ای را نیز تذکر می دهند و آن این است که می فرمایند: اگر چه در بعضی از روایات مذکور پس از آن که جمله «عقد الصبی خطاء یا عقد الصبی و خطأه واحد» ذکر شده است در ذیل آنها عبارت «تحمله العاقله» نیز آمده است که با توجه به این ذیل ، آن روایات مخصوص باب جنایات می شوند و بنابراین نمی توان در آنها به سایر ابواب (مثل عقود) تعدّی کرد، و لیکن چون در بین این دسته از اخبار، روایاتی که در آنها عبارت «تحمله العاقله» وجود ندارد هم هست لذا با تمسک به آن دسته از روایاتی که عبارت ذیل را ندارد. می توان در همه افعال صبی از جمله عقود او نیز استدلال بر بطلان نمود [برای تأیید این مطلب مرحوم شیخ در ادامۀ کلام خود، اشاره ای به تمسک مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و مرحوم ابن ادریس در سرائر به روایات فوق و برای عدم ثبوت کفاره برای صبی در صورت ارتکاب محظورات احرامی که فقط در حال عمد کفاره دارد نموده اند](1) و این دو دسته (روایاتی که ذیل دارند و روایاتی که ذیل ندارند) چون مثبتین هستند لذا با یکدیگر تنافی ندارند که از باب حمل مطلق بر مقید، بخواهیم روایاتی که ذیل دارند را حمل بر خصوص باب جنایات نماییم.

ص:3363

1- (1) کتاب المکاسب، ج 3، ص 281، طبع کنگره.

2) اشکال مرحوم آقای خویی رحمه الله به کلام مرحوم شیخ:

اشکال اول:

مرحوم آقای خویی رحمه الله استدلال به روایات «عمد الصبی خطاء» را برای اثبات بطلان معاملات صبی، تمام نمی دانند و این روایات را مخصوص به باب جنایات می دانند. ایشان می فرمایند؛ استفادۀ اطلاق از روایات فوق هم به علت عدم وجود مقتضی برای اطلاق و هم به خاطر وجود مانع از انعقاد اطلاق، صحیح نیست. امّا از جهت عدم تمامیت مقتضی برای اطلاق بیان ایشان این است، می فرمایند: دلیل تنزیل که شیء ای را نازل منزلۀ شیء دیگری قرار می دهد. تارة أحد الوجودین را نازل منزلۀ دیگری قرار می دهد یعنی در مقام اثبات احکام وجودی مترتب بر منزّل علیه، برای منزَّل است و این کار را به واسطۀ اثبات موضوع تعبدی برای آن احکام انجام می دهد مثل: «الطواف بالبیت صلاة» که در مقام اثبات خصائص احکام شرعی مترتب بر صلاة برای طواف است و تارة دلیل تنزیل در مقام نفی احکام و آثار از منزَّل است که توسط نفی تعبدی موضوع ذی اثر این کار را انجام می دهد مثل اینکه بگوید «عمد الصبی لیس بعمد» یا یک موضوع وجودی را نازل منزلۀ امری عدمی قرار می دهد مثلاً می گوید «عمد الصبی کلا عمد»

تفاوت میان این دو نحوه از تنزیل این است که در قسم اول غرض از دلیل تنزیل اثبات آثار منزل علیه برای منزل است. پس منزل علیه باید خود دارای آثار و احکامی باشد، تا اینکه آن آثار برای منزَّل نیز ثابت شود. بخلاف قسم دوم از تنزیل که در آن لازم نیست که منزل علیه نیز دارای احکام ویژه ای باشد بلکه چون تنزیل در ناحیه رفع اثر و حکم از منزَّل است و فرض این است که این غرض با نفی موضوع حاصل می شود لذا در واقع تنزیل بلحاظ عدم اثر است و لازم نیست منزَّل علیه اثری داشته باشد (عبارت مرحوم آقای خویی در این قسمت این چنین است

«و السر فی ذلک ان تنزیل شیء منزلة عدمه لا یقتضی وجود الأثر للمنزل علیه لکی یکون التنزیل باعتبار ذلک الأثر، بل التنزیل هذا باعتبار عدم الاثر، لاجل ان ما هو عدم النفع یُنزّل منزلة العدم، و هذا بخلاف تنزیل احد الأمرین الوجودین منزلة صاحبه، فان ذلک لا یتحقق الاّ

ص:3364

بلحاظ وجود الأثر للمنزل علیه»)(1)

با این مقدمه در ما نحن فیه نیز مرحوم آقای خویی می فرمایند؛ ظاهر از ادله ای که می گوید: «عمد الصبی خطاءٌ یا عمد الصبی و خطأه واحد» این است که افعال عمدی صبی را نازل منزلۀ آثار و مترتب بر افعال خطائی بالغین قرار داده است یعنی ظاهر از این روایات این است که ناظر به اثبات آثار و احکام مترتب بر افعال خطائی بالغین، برای افعال عمدی کودکان است (قسم اول از تنزیل) پس باید ملاحظه کرد که در چه جاهایی فعل خطایی بالغین - بخصوصه - موضوع برای حکم است؟ آنچه که معلوم است این است که اموری مثل عقد بیع یا عقد نکاح اگر به عنوان خطا صورت بگیرند هیچ اثری بر آنها مترتب نیست. پس روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» نمی تواند ناظر به این موارد (مواردی که به عنوان خطا حکمی ثابت نیست) باشد.

بلی در میان افعالی که صورت خطای آنها نیز دارای حکم خاصی است غیر از باب جنایات موارد دیگری نیز وجود دارد مثل اینکه ترک جزئی از نماز خطاءً موجب دو سجده سهو است یا در باب صید در حال احرام، اگر محرم بصورت خطایی و اشتباه نیز مرتکب صید شود باید کفارۀ مخصوصی بپردازد. و لیکن با تأمل بیشتر معلوم می شود که مراد از «عمد الصبی و خطأه واحد» فقط خطاء در باب جنایات است و موارد دیگری را شامل نمی شود زیرا در سایر موارد مثل ارتکاب اسباب سجدۀ سهو و محرمات احرام، سجدۀ سهو و کفاره بر خود شخص خاطی مترتب شده اند یعنی اگر شخص بالغی از روی خطاء سلام نماز را بدهد یا مرتکب صید در حال احرام شود وظیفه خودش سجده سهو یا کفاره است اما اگر خطا و اشتباه در این موارد از صبی صادر شود به واسطۀ حدیث «رفع القلم عن الصبی» این آثار نیز از صبی برداشته می شود. و نیازی به روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» برای رفع این آثار نیست باقی می ماند آثاری که به واسطه فعل خطائی بالغین برای غیر خاطی ثابت می شود. و

ص:3365

1- (1) مصباح الفقاهه 254/3.

این هم منحصر به باب جنایات است که دیۀ قتل خطایی بعهدۀ عاقله است. در این مورد است که حدیث «عمد الصبی و خطأه واحد» می گوید اگر صبی قتل عمدی نیز مرتکب شد، در حکم قتل غیر عمد غیر صبی است که دیۀ آن به عهده عاقله است.

پس با این توضیح معلوم گشت که این دسته از روایات مقتضی اطلاق و شمول نسبت به غیر باب جنایات را ندارند. لذا نمی توان بر بطلان عقد صبی به آنها استدلال نمود.(1) بله اگر دلیل این بود که «عمد الصبی لیس بعمد یا کلا عمد» در اینجا چون غرض از تنزیل نفی اثر از منزَّل است لذا نیازی به این نبود که منزل علیه نیز دارای اثر باشد و بنابراین روایت مخصوص مواردی که خطا در آن موضوع حکم است نمی شد، بلکه بطور مطلق در همه افعال عمدی صبی، حکم بطلان را ثابت می کرد.

3) پاسخ استاد مد ظله نسبت به اشکال فوق:

اساس اشکال فوق مبنی بر این است که ایشان فرمودند ظاهر روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» اثبات تمامی آثار مترتب بر افعال خطائی بالغین برای افعال عمدی کودکان است و همانطوری که در مقدمۀ کلامشان فرمودند، در جایی که غرض از تنزیل اثبات آثار برای منزَّل باشد باید منزَّل علیه نیز دارای اثر باشد تا با تعبد به موضوع، آن آثار بر منزَّل نیز بار شود. و در باب عقود. عقد خطائی بالغین موضوع برای اثری نیست تا اینکه آن اثر را برای عقد عمدی صبی نیز ثابت بدانیم. پس منحصراً مورد روایات مخصوص به باب جنایات است.

و لیکن به نظر ما این بیان قابل مناقشه است زیرا، این طور نیست که در باب عقود، عقد خطایی بالغین موضوع برای هیچ اثری نباشد بلکه عقد خطائی بالغین نیز موضوع برای اثری است که همانا عدم انعقاد و عدم صحت است. بله این اثر

ص:3366

1- (1) مصباح الفقاهة 253/3-256. این اشکال بطور خیلی مختصر در کلمات مرحوم آقای حکیم نیز آمده است، مستمسک العروة 384/14.

یک اثر اثباتی و وجودی نیست و لیکن دلیلی نداریم که بگوییم هرگاه شیء را نازل منزله شیء دیگری در آثار قرار دادند حتماً آن آثار باید از سنخ آثار وجودی باشد بلکه چون حکم به انعقاد معامله یا عدم انعقاد (صحت و عدم صحت) هر دو مربوط به شارع می باشد وقتی شارع فرمود: اگر بالغی خطأ عقدی نمود منعقد نمی شود»، عدم الانعقاد هم حکمی شرعی است لذا اگر در جائی فرمود افعال عمدی کودکان در حکم افعال خطائی بالغین است. مراد از آن حکم تنها احکام وجودی افعال خطائی نیست بلکه شامل احکام عدمی آن نیز می شود و بالجملة چون که عدم انعقاد و عدم صحت نیز از امور و احکام مرتبط به شارع اند، اگر شارع مقدس فرمود «عمد الصبی و خطأه واحد» می توانیم بگوئیم مراد تمامی احکام مترتب بر افعال خطائی است وجودیاً و عدمیاً (و این معنائی خلاف ظاهر از دلیل فوق نیست) عقد عمدی صبی مانند عقد خطائی بالغین است و چون عقد خطائی بالغین منعقد نمی شود پس عقد صبی و لو با قصد و رضایت کامل هم باشد منعقد نمی شود.(1)

4) اشکال دوم مرحوم آقای خویی:

اشاره

اشکال دوم ایشان این است که بر فرض وجود مقتضی اطلاق و شمول حدیث «عمد الصبی و خطأه واحد» نسبت به غیر باب جنایات، این اطلاق مبتلا به مانع است و با ملاحظۀ آن مانع نمی توان حکم به اطلاق و شمول نمود، و آن مانع عبارت از این است که اخذ به اطلاق این روایت مخالف با ضرورت مذهب و موجب تأسیس فقه جدیدی خواهد شد زیرا اگر قرار باشد مطلق افعال عمدی صبی در حکم افعال خطائی بالغین باشد لازم می آید که اگر صبی عمداً مرتکب مبطلات روزه شد، روزۀ او باطل نباشد و همچنین اگر عمداً جزئی از نماز را (غیر از ارکان) ترک نمود.

ص:3367

1- (1) استاد مد ظله به بیان دیگری این روایت را مخصوص باب جنایات می دانند و در جلسۀ بعد خواهد آمد. ان شاء الله.

نمازش باطل نباشد (یا مثلاً اگر عمداً طواف یا تقصیر را در حجّ ترک نماید، حجّ او باطل نباشد و همچنین اگر عمداً هنگام ذبح تسمیه نگوید، ذبیحۀ او حرام نباشد (هکذا) با اینکه مسلماً این امور اگر بصورت عمدی از صبی صادر شوند موجب بطلان عمل او می شود و حکم به صحت مستلزم تأسیس فقه جدیدی است. پس نمی توان قائل به وجود اطلاق در حدیث عمد الصبی...» شد.

نظر استاد مد ظله

این اشکال دوم به نظر ما نیز اشکال صحیح و واردی است. و کلام مرحوم آقای خویی در این قسمت تمام است.

5) کلام مرحوم شیخ انصاری در مورد روایت أبو البختری:

اشاره

مرحوم شیخ انصاری به مناسبت ذکر روایت «عمد الصبی و خطأه واحد» به نکته ای اشاره می نمایند و آن این است که می فرمایند اگر چه ما قبلاً در دلالت احادیث «رفع القلم عن الصبی» و مانند آن بر بطلان عقود صبی مناقشه کردیم و بر اساس سه اشکالی که به دلالت این احادیث وارد نمودیم. دلالت آنها را نپذیرفتیم، و لیکن در بین آن احادیث، روایتی وجود دارد که جملۀ «رفع القلم عن الصبی» در ذیل عبارت «عمد الصبی خطأه» واقع شده است که با توجّه به آن روایت می توان به حدیث «رفع قلم» نیز برای بطلان عقود صبی، تمسک نمود. قبل از توضیح مطلب مناسب است، متن روایت مذکور را ذکر نماییم.

«عبد الله بن جعفر فی قرب الأسناد عن علیّ بن السندی عن ابی البختری عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام انه کان یقول؛ فی المجنون و المعتوه الذی لا یفیق و الصبی الذی لم یبلغ: عمدهما خطاء تحمله العاقلة، و قد رفع عنها القلم» محل شاهد جمله «و قد رفع عنهما (المجنون و الصبی القلم» است که بعد از جمله «عمد هما خطاء...» واقع شده است. مرحوم شیخ می فرمایند جمله «و قد رفع عنهما القلم» جمله ای بی ارتباط و اجنبی با کلام قبل

ص:3368

نیست و ارتباط با قبل به یکی از دو نحوه است یا به این صورت است که «علّت» برای اصل حکم یعنی «ثبوت دیه» بر عاقله است، به این معنا که، علت ثبوت حکم دیه بر عاقله این است که از صبی رفع قلم شده است و یا به این نحو است که «معلول» باشد برای جمله «عمدهما خطاء» یعنی علت اینکه از صبی رفع قلم شده است این است که عمد صبی خطا است و کأنّ ادراک صبی چون ادراک ضعیفی است و عمدش مرحلۀ بسیار ناقصی از عمد و اختیار است لذا بخاطر این علّت از او رفع قلم شده است. و علی ایّ تقدیر (چه جمله «رفع عنهما القلم» علّت ما قبل باشد و چه معلول جملۀ قبل باشد) مراد از رفع قلم در این روایت اعم از رفع عقوبت اخرویة است و شامل رفع عقوبت دنیویّه که عبارت است از قصاص و غرامت دیه، نیز می شود. پس با این بیان، روایت منحصر در رفع عقوبت اخرویّه نیست و اشکالات قبلی که به مفاد روایت رفع قلم می کردیم. وارد نیست. حال که مرفوع در این روایت اعم شد، مرحوم شیخ می فرمایند ما می توانیم از این روایت چنین استفاده کنیم که تمامی الزامات مالی که صبی بر خود قرار می دهد چه به واسطۀ اقرار باشد مثل اینکه بر علیه و به زبان خود اقرار به مالی نماید مثلاً بگوید به فلان کس هزار تومان بدهکار هستم و چه اینکه به واسطه عقد و معاوضه ای که انجام داده است خود را ملزم به پرداخت ثمن یا مثمن نماید. تمامی این الزامات با توجه به جمله «و قد رفع عنهما القلم» در این روایت مرفوع است. و طبق آن، صبی در این موارد نباید مورد مؤاخذه (اخروی و دنیوی) قرار گیرد و معنای این، همان بطلان معاملات صبی است، سپس مرحوم شیخ در اداء این بیان اشکالی را طرح نموده و در صدد پاسخ از آن بر می آیند. اما اشکال این است که می فرمایند ممکن است کسی بگوید اگر مرفوع اعم از عقوبت اخرویّه شد و حتی عقوبتهای دنیوی را نیز شامل شد و تمامی الزامات و اشتغالات ذمه ای که برای صبی وجود دارد را نیز به حکم حدیث رفع مرفوع بدانیم. لازمۀ آن این است که در جائی که صبی مال شخصی را اتلاف نماید

ص:3369

باید بگوئید که صبی ضامن نیست در حالی که مشهور قریب به اتفاق قائل به ضامن بودن صبی در این مورد هستند.

پاسخ استاد مد ظله به اشکال

قبل از این که به پاسخ مرحوم بپردازیم، جوابی به نظر ما می رسد و آن این است که این اشکال را قطع نظر از اینکه قول بعدم ضمان مخالف مشهور است، بنحو دیگری نیز می توان طرح کرد و آن این است که بگوییم اگر مراد از مرفوع در این روایت شامل عقوبت دنیویه نیز بشود هر چند لازمۀ بدوی آن این است که در مورد اتلاف صبی، وی ضامن نباشد و لیکن با توجّه به جملۀ قبل یعنی «عمدهما خطاء» معلوم می شود که مراد از این جمله مواردی است که هر کدام یک از فعل عمدی و فعل خطائی در بالغین احکام متفاوت و مخصوص به خود را دارد و چنین افعالی اگر از صبی عمداً صادر شود در حکم فعل خطائی دیگران است. در حالی که در مورد مسئله اتلاف فرقی بین اتلاف عمدی با اتلاف خطایی وجود ندارد. یعنی شخص بالغ نیز اگر مال دیگری را خطاء نیز اتلاف نماید ضامن است تا چه رسد به اتلاف عمدی و اگر رفع قلم، ضمان اتلاف را هم بخواهد بر دارد با صدر روایت «عمدهما خطأ» که حکم مترتب بر خطأ را اثبات کرده متناقض خواهد شد یعنی وقتی صدر روایت می گوید «عمدهما خطأ» یعنی اگر اتلاف کرد ضامن است، و این صدر روایت مانع اطلاق «و قد رفع عنهما القلم» نسبت به رفع ضمان اتلاف می شود.

خلاصه اینکه، مقتضای «عمدهما خطاء» این است که اتلاف را شامل نشود و این مانع عمومیت «رفع عنهما القلم» نسبت به دنیویه این است که در صورت اتلاف، صبی ضامن نباشد ضمان اتلاف می شود.

پاسخ مرحوم شیخ رحمه الله از اشکال:

ص:3370

مرحوم شیخ از این اشکال چنین پاسخ می دهند که: این اشکال وقتی بر بیان ما وارد است که ما جملۀ «و قد رفع عنهما القلم» را منحصراً علّت برای قبل بدانیم. و لکن ما گفتیم که ارتباط این جمله با ما قبل می تواند بنحو معلولیت باشد یعنی علّت رفع قلم از صبی این است که قصد و اختیار او ضعیف است و عمد او در حکم فعل خطائی دیگران است. و این علّت فقط شامل مواردی می شود که عمد و خطاء در بالغین از نظر حکم متفاوت باشد و از ابتداء مثل مسئله «اتلاف» که بین عمد و خطاء آن در بالغین از جهت حکم تفاوتی نیست مشمول «عمدهما خطاء» نمی شود.

به بیانی دیگر: روایت می گوید چون اختیار صبی ضعیف است، قلمی که برای عامه حکمی را نوشته از صبی برداشته شده و این شامل ضمانات نمی شود چون ضمان بر خصوص عامه نوشته نشده است. پس خلاصه فرمایش مرحوم شیخ این شد که قسمت «رفع عنهما القلم» در روایت مذکور عامه است و تمامی عقوبات از جمله عقوبات و مؤاخذات دنیویّه را از صبی رفع می نماید و نتیجۀ این حرف، بطلان عقود صبی است.

6) اشکال مرحوم آقای خویی به قسمتی از کلام مرحوم شیخ:

مرحوم آقای خویی به آن قسمت از کلام مرحوم شیخ که فرمود یکی از احتمالات در وجه ارتباط جمله «و قد رفع عنهما القلم» با ما قبل، این است که این جمله علّت برای حکم ما قبل یعنی ثبوت دیه بر عاقله باشد.

مرحوم آقای خویی می فرمایند: وجهی برای علیّت «رفع عنهما القلم» نسبت به ثبوت دیه بر عاقله وجود ندارد و هیچ نحوه علیتی (نه شرعاً و نه عرفاً و عقلاً) جملۀ مزبور برای حکم ثبوت دیه بر عاقله ندارد. و مرحوم شیخ نیز نحوۀ علیّت را توضیح نداده اند.(1)

ص:3371

1- (1) مصباح الفقاهه 257/3.

7) پاسخ استاد مد ظله به اشکال مرحوم آقای خویی:

به نظر ما این اشکال به مرحوم شیخ وارد نیست و می توان رفع قلم را علت برای ثبوت دیه بر عاقله دانست و لیکن علیّت مع الواسطه نه بلا واسطه.

بیان مطلب این است که، چنانچه در معقول نیز گفته اند اگر چیزی علّت برای ملزوم بود مع الواسطه علّت برای لازم نیز هست یعنی اگر فرض کردیم شیء ای علیّت تحقق آتش است همان شیء علت برای به وجود آمدن حرارت نیز هست ولی با واسطه، در ما نحن فیه نیز رفع قلم مستقیماً و بدون واسطه علت برای عدم حکم به قصاص و پرداخت دیه می باشد و لیکن چون از نظر شرعی این ملازمه ثابت شده است که خون شخص مسلم هدر نیست و اگر مسلمانی کشته شد و بر قاتل نه قصاص ثابت بود نه دیه (چون نه عمدی بوده است و نه شبه عمد) در این صورت وظیفه عاقلۀ او است که دیه را بپردازند. بر این اساس حدیث رفع اگر چه تنها قصاص و دیه را از قاتل رفع می نماید (ملزوم) ولی با توجه به ملازمۀ فوق که از جهت شرعی ثابت است، می توان گفت که حدیث رفع علّت برای ثبوت دیه بر عاقله (لازم) نیز هست. و از این جهت اشکالی به کلام مرحوم شیخ وارد نیست.(1)

8) دو اشکال از استاد مد ظله به کلام مرحوم شیخ:

با این حال به نظر ما دو اشکال به کلام مرحوم شیخ وارد است

اولاً: اینکه مرحوم شیخ فرمودند نحوۀ ارتباط جمله «و قد رفع عنهما القلم» با جمله قبل حتماً باید به یکی از دو صورت علیتی یا معلولی باشد، این بیان تمام نیست و وجه ارتباط منحصر به آنچه شیخ بیان فرموده اند نیست. بلکه ممکن است

ص:3372

1- (1) این جواب در خود کلام مرحوم آقای خویی نیز آمده است ایشان پس از انکار علیت رفع قلم نسبت به حکم ثبوت دیه بر عاقله چنین می فرمایند «غایة الامر: انه ثبت فی الشریعة المقدسة أن دم المسلم لا یذهب هدرا، و من الظاهر أن هذا الحکم مع ما دل علی ان عمد الصبی خطاء یلازم ثبوت دیة الجنایة الصادرة من الصبی علی عاقلته».

امام علیه السلام در مقام ذکر احکام مترتب بر افعال صبی باشند که یکی از آنها این است که افعال عمدی او در حکم افعال خطایی دیگران است و دیگر اینکه از نظر مؤاخذه و عقوبت اخروی نیز چیزی بر عهدۀ او نیست و به عبارت بهتر وجه ارتباط این جمله با ما قبل ممکن است به این نحو باشد که هر دو، یعنی چه جمله «عمدهما خطاء» و چه «و قد رفع عنهما القلم» معلول امر سومی که مثلاً ضعف ادراک و نقص در افعال صبی است باشد یعنی چون ادراکات صبی، ادراکاتی ضعیف و ناقص است لذا در باب جنایات قصاص و دیه بر عهدۀ خودش نمی آید و در روز قیامت نیز مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد.

و ثانیاً: - که اشکال عمده همین است - مرحوم شیخ فرمودند، اگر چه ظاهر اوّلی از حدیث رفع قلم، رفع مؤاخذه اخروی است و لیکن چون در این روایت (روایت ابی البختری) در مورد رفع قصاص و دیه تطبیق شده است، چنین می فهمیم که در این روایت، حدیث رفع قلم منحصر به رفع عقوبت اخروی نیست و شامل رفع مؤاخذه و عقوبت دنیوی نیز می شود، پس می توان این چنین نتیجه گرفت که تمامی الزاماتی که صبی برای خود قرار می دهد چه به واسطۀ اقرار باشد یا به واسطۀ عقد معاوضی نیز از او مرفوع است و مورد مؤاخذه نیست.

اشکال ما این است که اگر قرار باشد رفع مؤاخذه را اعم از مؤاخذه اخروی بدانیم و بگوییم شامل رفع مؤاخذه دنیوی نیز می شود ولی نمی توان دایرۀ آن را آن چنان وسیع قرار دهیم که حتی شامل الزاماتی که صبی به واسطۀ عقد و معاوضه برای خود قرار می دهد نیز بشود و به بیان دیگر فرق است بین رفع مؤاخذۀ قصاص یا دیه از صبی با رفع الزامات ناشی از عقود معاوضی در مورد جنایات چون قصاص یا دیه واقعاً یک نحوه عقوبت و مؤاخذه بر صبی است می توانیم بگوئیم از صبی برداشته شده است ولی در مورد معامله، خصوصاً معامله ای که ولیّ صبی آن را به صلاح او می داند و در آن معامله، صبی سود نیز نموده است. مثلاً در مقابل صد تومانی که از

ص:3373

دست او رفته است، بیشتر از آن مقدار برای او تدارک شده است. نمی توان گفت که الزام صبی به پرداخت آن صد تومان نوعی مؤاخذه بر او است و به واسطۀ حدیث رفع قلم آن را بر می داریم. به خلاف مورد جنایات که در مقابل قصاص و دیه، چیزی نصیب صبی نمی شود. و به عبارت دیگر: حدیث رفع، امتنانی است و امتنان مخصوص مواردی است که اگر رفع نباشد یک نحو تضییقی برای صبی باشد و در معاملاتی که صبی انجام می دهد هر چند یکی از عوضین از کیسۀ او می رود ولی بلا عوض که نیست بلکه عوض آن در ملکیت صبی وارد می شود، صحت این عقد و الزام صبی به ترتیب اثر صحت بر چنین عقدی، تضییقی بر صبی نیست تا رفع آن امتنانی بوده با حدیث رفع صحت چنین عقدی را بر داریم.

بله در مورد اقرار بر نفس، حرف شیخ رحمه الله تمام است و در آنجا می توان گفت که اگر صبی بر ضرر خود اقرار به مالی نماید حدیث رفع آن الزام را بر می دارد. ادامه بحث را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:3374

1380/8/15 سه شنبه درس شمارۀ (362) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا تتمه ای در مورد روایات «عمد الصبی خطاءٌ» بیان می کنیم و اختصاص آنها به باب جنایات را تقویت می کنیم. سپس به بررسی فرمایش مرحوم آقای خمینی در مورد جمع بین روایات خاصه در مورد حدّ رفع حجر از صبیّ می پردازیم و در نهایت، اعتبار مجموع الامرین (بلوغ و رشد) را در نفوذ معاملات صبی نتیجه می گیریم.

***

الف) ادامه بررسی روایات «عمد الصبی خطاء»:

1) بیان آقای خویی رحمه الله در مورد اختصاص روایات «عمد الصبی خطاء» به باب جنایات:

مرحوم آقای خویی در مصباح الفقاهه فرمودند: روایات عمد الصبی خطاءٌ اختصاص به باب جنایات و دیات دارند چون در فقه فقط دو جا داریم که خطاء منشأ اثر باشد: یکی باب جنایات و دیگری سهو در نماز و برخی از محرمات احرام، اما چون سهو در نماز، تکلیفی برای خود شخص خاطی می آورد و حدیث رفع قلم تکالیف را از صبی برداشته است، لذا روایات عمد الصبی خطاءٌ منحصراً ناظر به موردی هستند که خطای شخص بالغ تکلیفی متوجّه دیگران می کند و این روایات، عمد صبی را به چنین خطایی تنزیل کرده اند و این مورد نیست مگر باب جنایات و دیات.

ص:3375

2) اشکال استاد مد ظلّه به بیان آقای خویی رحمه الله:

در اینجا امر دائر است بین اینکه یکی از این دو تصرّف را بکنیم: یا آن طور که آقای خویی رحمه الله فرموده از اطلاق عمد الصبی خطاءٌ رفع ید کنیم و آن را منحصر به باب دیات بدانیم به این دلیل که روایت رفع القلم عن الصبی حکم سهو در نماز و در محرمات احرام را از صبی برداشته است. یعنی اگر صبی در نماز عمداً سلام داد یا عمداً برخی از محرمات احرام را مرتکب شد، این عملش تکلیفی بر او ایجاد نمی کند پس در این دو باب عمل عمدی صبی حکم خطائی را ندارد تا موجب سجدۀ سهو در نماز یا موجب کفاره در باب حج شود و لازمۀ اخذ به اطلاق حدیث رفع، رفع ید از اطلاق «عمد الصبی خطأ» در این موارد است. و یا اینکه حدیث رفع القلم را تقیید بکنیم و بگوییم اختصاص به رفع مؤاخذه یا احکام تکلیفیه دارد و احکام وضعیه را شامل نمی شود و در نتیجه، روایت عمد الصبی خطاءٌ را به اطلاق خود حفظ کنیم و آن را شامل هر دو مورد یعنی باب دیات و باب سهو در نماز بدانیم و چون آقای خویی رحمه الله وجهی برای تقدیم احتمال اول ذکر نکرده اند نمی توانیم با ایشان موافقت کنیم و اگر به خاطر تردید در احد التصرفین قائل به اجمال حدیث رفع القلم بشویم طبق مبانی قوم که آقای خویی هم قبول دارند باید به عمومات و اطلاقات احکام اولیه اخذ کنیم که اقتضا می کنند تکالیف عام باشند الاّ ما خرج بالدلیل پس حکم سهو در نماز مثل تعین سجدۀ سهو را باید شامل صبی هم بگیریم.

3) بیان استاد مد ظلّه در مورد اختصاص روایات عمد الصبی خطأ به باب جنایات:

به نظر ما با بیان دیگری می توان اثبات کرد که روایات «عمد الصبیان خطا یحمل علی العاقلة»(1) یا «عمد الصبی و خطأه واحد»2 اختصاص به باب جنایات و دیات دارند و اطلاقی نسبت به سایر موارد ندارند و آن بیان این است که اگر این روایات را

ص:3376

1- (1 و 2 ) - (وسائل 400/29، کتاب الدیات، ابواب العاقله، باب 11، ح 1 و 2).

به دست عرف بدهیم از کلمۀ خطاء یک معنی می فهمند یعنی عرفاً بسیار بعید است که خطاء در یک روایت به یک معنی و در روایتی دیگر به معنای دیگر استعمال شده باشد و در روایاتی که «عمد الصبی خطاءٌ تحمله العاقله» وارد شده یعنی خطای بالمعنی الاخص (مقابل عمد و شبه عمد) اراده شده است، در روایاتی که این ذیل (تحمله العاقله) را ندارد نیز باید خطای بالمعنی الاخص اراده شده باشد نه خطای بالمعنی الاعم (مقابل عمد) و معلوم است که خطای بالمعنی الاخص یک معنایی است که اختصاص به باب دیات و جنایات دارد چون غیر از آنجا در هیچ جای فقه نیست که برای عمد و شبه عمد احکام متفاوت ثابت شده باشد. و اینکه محدّثین و فقهاء این دسته از روایات را در باب دیات مطرح کرده اند شاید نکته اش همین است که خطای بالمعنی الاخص از این روایات فهمیده اند. بنابراین نمی توان با استناد به روایات عمد الصبی خطاء، بطلان عقود صبی در ما نحن فیه را اثبات کرد.

ب) بررسی فرمایش مرحوم آقای خمینی قدس سرّه:

1) بیان آقای خمینی در جمع ما بین روایات:

مرحوم آقای خمینی روایات مربوط به عقد و صبی را به طور مستوفی بحث کرده اند. ایشان می فرمایند روایات چهار دسته اند:

1 - روایاتی که حد را بلوغ قرار داده اند و از نظر حصول رشد اطلاق دارند، مانند:

روایت حمران عن ابی جعفر علیه السلام... الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم او یشعر أو ینبت قبل ذلک»(1)

2 - روایاتی که رشد را معیار قرار داده است، مانند روایت اصبغ بن نباته عن

ص:3377

1- (1) وسائل، 410/18 - کتاب الحجر - باب 2، ح 1.

امیر المؤمنین علیه السلام «انه قضی ان یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل»(1)

3 - روایاتی که حدّ رفع حجر را أحد الأمرین (من الرشد و البلوغ) قرار داده است مانند صحیحۀ عیص بن القاسم عن ابی عبد الله علیه السلام «قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع الیها مالها؟ قال: «اذا علمت أنها لا تفسد و لا تضیّع» فسألته ان کانت قد زوّجت؟ فقال: «اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها»2.

4 - روایاتی که مجموع الامرین را حدّ انقطاع یتم قرار داده است: مانند صحیحۀ هشام عن ابی عبد الله علیه السلام: قال: «انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو اشده و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً او ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه ماله»(2)

ایشان می فرماید: جمع ما بین روایات دسته اولی و ثانیه با دو دسته اخیر از باب حمل مطلق بر مقیّد است و تعیّن این حمل روشن است. اما نسبت به جمع بین دسته سوم و چهارم می فرمایند: این قدری مشکل تر است، و به نظر می رسد که چون دسته سوم ظهور در اعتبار أحد الأمرین دارد در حالی که دسته چهارم صریح در اعتبار مجموع الامرین است، لذا به واسطه صراحت دسته چهارم از ظهور دسته سوم رفع ید می کنیم و در نتیجه، مجموع الامرین را معیار رفع حجر صبی می دانیم.

علاوه بر اینکه آیه شریفه نیز مفید مجموع الامرین است و بر فرض تعارض دسته سوم و چهارم، آیه مرجّح دسته چهارم خواهد بود.

2) بیان استاد مد ظلّه:

ص:3378

1- (1 و 2 ) - وسائل، 410/18 - کتاب الحجر - باب 1، ح 4 و 3.

2- (3) وسائل، 410/18 - کتاب الحجر - باب 1، ح 1.

اینکه مرحوم آقای خمینی جمع بین روایات دسته اول و دوم با روایات دسته سوم و چهارم را از باب حمل مطلق بر مقیّد دانسته اند در مورد دسته چهارم درست است چون دسته اول و دوم را مطلق می گیریم و دسته چهارم را که مجموع الأمرین را معتبر دانسته مقیّد آن مطلقات می گیریم. اما تعبیر مطلق و مقید در مورد دسته سوم که أحد الأمرین را معتبر دانسته، تعبیر درستی نیست. تعبیر صحیح این است که بگوییم از ظهور روایات دسته اول و دوم در تعیین رفع ید می کنیم و آنها را حمل بر تخییر می کنیم، چون دسته سوم قرینه می شود بر اینکه ذکر بلوغ یا رشد در دسته اول و دوم از باب مثال است همانطور که در بحث «اذا خفی الاذان فقصّر» و «اذا خفی الجدران فقصّر» معمول آقایان و احتمالاً خود آقای خمینی رحمه الله هم حمل بر تخییر می کنند و از خصوصیت هر یک رفع ید می کنند و آن را حمل بر مثال می نمایند.

البته به نظر ما این چهار دسته اصلاً تعارضی با هم ندارند چون دسته اول و دوم اصلاً در مقام بیان سببیّت برای رفع حجر نیستند تا ظهور در کفایت رشد یا کفایت بلوغ داشته باشند بلکه صرفاً در مقام بیان شرطیت رشد یا بلوغ در رفع حجر هستند لذا هیچ منافاتی با روایات مجموع الامرین ندارند تا نیاز به جمع بین روایات داشته باشیم. به عبارتی دیگر، طائفه اول، شرط لازم رفع حجر را بیان می فرماید و می گوید صبی محجور است و برای رفع حجر لازم است که بالغ شود اما این که بلوغ کافی است یا علاوه بر بلوغ، تحقق رشد نیز لازم است یا خیر، ساکت است و همچنین طائفه دوم می گفت صبی غیر رشد (غلام مفسد) محجور است برای رفع حجر رشد لازم است اما از این جهت که رشد کافی است یا ضمیمه شدن بلوغ هم لازم است سکوت دارد. پس بین خود این دو طائفه و بین اینها و طائفه چهارم تنافی نیست و ممکن است مجموع الامرین لازم باشد به تقریبی دیگر می توان گفت:

طائفه اول می گوید صباوت حجر می آورد و برای رفع حجر باید به سن بلوغ برسد تا حجری که از ناحیۀ صغر آمده رفع شود و این منافات ندارد که به جهت عدم رشد، محجور باشد و همچنین طائفه دوم می گوید مفسد بودن (عدم رشد) حجر می آورد و برای رفع حجر لازم است که به حدّ رشد برسد و این منافات ندارد که اگر به جهت دیگری (مانند صباوت) هم محجور بود باید آن جهت نیز مرتفع گردد.

ص:3379

ان قلت: طائفه دوم در مورد بچۀ غیر رشید گفته حجر او تا زمان «رشد» ادامه دارد، یعنی اگر به حدّ رشد رسید حجری که از ناحیۀ «بچه غیر رشید» بودن آمده بود مرتفع می گردد هر چند هنوز صباوتش باقی باشد.

قلت: در روایت صبی بودن فرض نشده، آنچه که در روایت آمده «غلام مفسد» است و غلام یعنی کم سن و سال، و ملازم با عدم بلوغ نیست و لذا نفس غلام بودن موجب حجر قرار داده نشده بلکه مقید به مفسد بودن شده است. نظیر اینکه گفته شده: «وَ إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا» این دلالت بر سببیّت خروجی از احرام بر حلیت صید ندارد تا در نتیجه بگوییم با خروج از احرام، صید مطلقاً حلال می شود و لو در حرم باشد یا صید لهوی باشد، این ناظر به این جهات نیست و فقط دالّ بر شرطیت است یعنی خروج از احرام شرط لازم جواز صید است و این منافات ندارد با اینکه جواز صید شرایط دیگری نیز داشته باشد بلکه می گوید حرمتی که از ناحیۀ احرام آمده بود مرتفع می گردد. همین بیان در جاهای دیگر هم می آید. مثل «فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ» که خروج از حیض را شرط جواز وطی و نه سبب آن قرار داده است یعنی بعد از خروج از حیض، آن حرمتی که از ناحیۀ حیض آمده بود، مرتفع می گردد، حدوثاً و بقاءً دائر مدار حیض بوده است یا «لا صلاة الاّ بطهور» که دلالت بر شرطیت طهارت دارد نه سببیت آن. اما نسبت به روایت دسته سوم که راوی سؤال کرده بود: «الیتیمة متی یدفع الیها مالها» و حضرت در جواب می فرماید: «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع. قال: فان زوّجت قال: اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصیّ عینها».

مرحوم آقای خمینی می فرماید: مراد از «زوّجت» تزویج فعلی نیست، چون ازدواج هیچ خصوصیتی ندارد. بلکه این تعبیر کنایه از رسیدن به حدّ بلوغ است و اما اینکه کنایه از رشد باشد احتمالش را نمی دهیم چون در سؤال و جواب قبلی، امام علیه السلام حکم رشد را بیان کرده اند و تکرار مطلب سابق معنی ندارد. لذا ایشان مفاد این روایت را اعتبار أحد الأمرین دانسته اند و آنگاه جمعاً بین الأدلّه اعتبار مجموع الامرین را نتیجه گرفته اند.

ص:3380

البته ظاهر فرمایش ایشان اشکال واضحی دارد و باید توجیه شود چون کنایه به معنی ذکر لازم و ارادۀ ملزوم در لازمی صحیح است که غالباً با ملزوم همراه باشد مثلاً در «زیدٌ کثیر الرّماد» کنایه در صورتی است که کثرت رماد به طور غالب همراه با سخاوت باشد و در ما نحن فیه چنین نیست که تزویج دختر غالباً با رسیدن به اول بلوغ باشد. (تا از ذکر «زوّجت» ارادۀ رسیدن به حدّ بلوغ بکنیم) بلکه به ندرت اتفاق می افتد که دختر نُه ساله ای که تازه به بلوغ رسیده ازدواج کرده باشد. پس مقصود ایشان باید این باشد که «اذا زوّجت...» به این معنی که ازدواج دخترها معمولاً بدون بلوغ محقّق نمی شود چون تزویج قبل از بلوغ نادر است. کانّه حضرت می خواهند بفرمایند: کسی که ازدواج کرده به اعتبار اینکه خودش بالغ است، اختیار اموال خودش را دارد. ولی علی رغم این توجیهی که کردیم به نظر نمی رسد استعمال کنایی «اذا زوّجت» در چنین معنایی متعارف باشد. در عرف فعلی ما که متعارف نیست و در لسان روایات هم با چنین استعمالی برخورد نکردیم. که به جای بلوغ تعبیر ازدواج بکار ببرند.

به نظر ما «اذا زوّجت» را می توان به همان معنی ظاهرش حمل کرد. یعنی روایت بخواهد بگوید دختری که ازدواج کرده و به خانۀ شوهر رفته ملک و اختیار داری و ولایت وصیّ از او منقطع می شود یعنی اشخاص دیگر در کار او مداخله نکنند چون بعد از ازدواج، ولایت و سرپرستی او منتقل به شوهر می شود و چنین مضمونی فی الجمله در روایات دیگر وجود دارد که مثلاً تعبیر شده زن و لو زن کامل و واجد شرایط باشد، «لا صدقة فی مالها الاّ باذن زوجها». حال اگر در آنجا حمل بر حکم اخلاقی شود مانعی ندارد در ما نحن فیه بگوییم شارع نخواسته پس از ازدواج دختر دیگران در امور او دخالت کنند چرا که ممکن است مشکلاتی به همراه داشته باشد، بلکه اختیار او را به شوهر واگذار کرده است. و بر فرض اینکه مطمئن باشیم این معنی صحیح نیست ظاهراً اشکالی ندارد که «اذا زوّجت» را امارۀ رشد بگیریم و

ص:3381

اینکه مرحوم آقای خمینی رحمه الله فرموده اند تکرار لازم می آید، تمام نیست چون در جملۀ قبلی حضرت فرمود: «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» یعنی وقتی علم به رشد او پیدا کردی اموالش را به او بدهید. لذا برای راوی این سؤال پیش آمده که اگر علم به رشد دختر نداشته باشیم اما دختری است که در سنّ چهارده، پانزده سالگی است که متعارف دخترها ازدواج می کنند (طبق معنی مختار آقای خمینی رحمه الله) آیا می توان اموالش را به او داد؟ حضرت در جواب این سؤال می فرماید: بودن دختر در سنّ ازدواجهای متعارف، امارۀ رشد او است. بنابراین، روایت متضمّن هیچ تکراری نیست.

3) جمع ما بین روایات به نظر استاد مدّ ظله:

بنا بر آنچه گذشت، روایات دستۀ اول و دوم فقط دلالت بر شرطیت می کنند و جمع بین این دو دسته اقتضا می کند که مجموع الامرین یعنی هم بلوغ و هم رشد معتبر باشد. روایت دسته چهارم هم که صریح در اعتبار مجموع الامرین است.

می ماند همین روایت دسته سوم که جمعاً بین الروایات هم صدر آن و هم ذیل آن را حمل می کنیم بر فرض متعارف که بلوغ و رشد هر دو حاصل است، یعنی آنجایی که می گوید: «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» ناظر است به فرض متعارف چون دختری که به حدّ رشد رسیده معمولاً به بلوغ هم رسیده است و آنجایی هم که می گوید: «اذا زوّجت» حمل بر فرض متعارف می شود که شخص متزوّج معمولاً هم بالغ و هم رشید است. اکنون به توضیح روایات باب می پردازیم:

- عن ابی جعفر علیه السلام فی حدیثٍ قال: «انّ الجاریة لیست مثل الغلام. انّ الجاریة اذا تزوّجت و دُخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع الیها مالها و جاز أمرها فی الشراء و البیع و اقیمت علیها الحدود التامّة و اخذت لها و بها. قال: و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم أو یشعر او یُنبت قبل ذلک».

ص:3382

این روایت می خواهد بین غلام و جاریه تفصیل بدهد و فقط در مقام بیان اشتراط بلوغ است و نمی خواهد بگوید شرط دیگری در کار نیست مثل اینکه گفته شود:

محرم با غیر محرم تفاوت دارد؛ محرم نباید صید کند مگر زمانی که از احرام خارج شود. معنی این جمله این نیست که جواز صید هیچ شرط دیگری غیر از خروج از احرام ندارد. همچنین اگر گفته شود: کسی که قصد چهار فرسخ کرده نمازش قصر است، این جمله فقط مفید شرطیت است و منافاتی با اعتبار شرایط دیگر ندارد.

در ضمن، تعبیر «و دُخل بها» چون می دانیم نفس دخول موضوعیت ندارد، احتمالاً به این معنی است که دختر به حدّی رسیده که شرعاً صلاحیت دخول داشته باشد و شاید هم این تعبیر کنایه از رشد باشد از این باب که منظور از دخول به جاریه، فرستادن او به خانۀ شوهر باشد چون معلوم است که جاریه را تا زمانی که به درک و رشد کافی نرسد به خانۀ شوهر نمی فرستند.

- روایت اصبغ بن نباته عن امیر المؤمنین علیه السلام انّه قضی أن یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل.

این روایت هم عقل معاملاتی یعنی رشد را به عنوان شرط ذکر کرده است نه به عنوان سبب. لذا منافاتی با اعتبار شرط دیگر (بلوغ) ندارد. در ضمن، غلام مفهوماً انحصار به صبی غیر بالغ ندارد و شامل بالغ هم می شود.

- روایت صحیحۀ عیص که مرحوم آقای خمینی آن را دلیل بر اعتبار احد الامرین می دانست و ما بحثش را کردیم: «قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع الیها مالها الحدیث».

- روایت دالّ بر اعتبار مجموع الأمرین: صحیحه هشام عن ابی عبد الله علیه السلام قال: انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام و هو أشدّه و ان احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً او ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه مالُهُ»

ذیل این روایت می گوید: کسی که به حدّ بلوغ رسیده است اگر سفیه باشد یا رشد مالی نداشته باشد اموالش به او داده نمی شود و محجور است.

ص:3383

- روایت ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام: «قال: سألته عن یتیمٍ قد قرء القرآن و لیس بعقله بأس و له مالٌ علی ید رجلٍ فأراد الذی عنده المال أن یعمل به مضاربةً فأذن له الغلام. فقال: لا یصلح له انْ یعمل به حتی یحتلم و یدفع الیه ماله و ان احتلم و لم یکن له عقل لم یدفع الیه شیءٌ ابداً» این روایت هم مجموع الامرین را معتبر دانسته است.

پس از مجموع روایات، اعتبار مجموع الامرین یعنی هم بلوغ و هم رشد استفاده می شود و آیه قرآن هم موافق همین مطلب است و الله العالم.

«و السلام»

ص:3384

1380/8/16 چهارشنبه درس شمارۀ (363) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در حدّ رفع حجر از صبی بود، گفته شد روایات مختلفی در تعیین حدّ رفع حجر هست برخی «بلوغ» و برخی «رشد» و دسته ای «احد الامرین» و دسته چهارمی «مجموع الامرین» را معیار رفع حجر قرار داده اند؛ جمع بین این ها چگونه است؟ نتیجۀ بحث قبل این بود که مجموع الامرین معیار است. در این جلسه، به دنبال همان بحث گذشته، ابتدا نظر استاد مد ظلّه در مورد حکم تعدد شرط و اتحاد جزاء مطرح می شود و سپس چند استدراک از مباحث قبل و نکاتی در مورد روایات «عمد الصبی خطا» و «رفع القلم عن الصبی» مورد بحث قرار خواهد گرفت.

***

بحث در این بود معاملات صبی نافذ نیست، صبی چه موقع از حجر بیرون می آید؟ گفته شد روایات این باب مختلف است. دسته ای حدّ رفع حجر را بلوغ و دسته ای رشد و دسته ای احد الامرین و برخی از روایات مجموع الامرین را معیار قرار داده است.

یک روایت می فرماید «لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنة او یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک» روایتی دیگر می فرماید: «قضی ان یحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل» روایت اول رفع حجر را بر بلوغ و روایت دوم آن را بر رشد معلّق کرده است، جمع بین اینها چگونه است؟

ص:3385

1) حکم تعدّد شرط و اتحاد جزاء:

اشاره

اگر دو قضیه شرطیه داشته باشیم که یک حکم را معلّق بر دو شرط مختلف کرده باشند چطور باید بین آنها جمع کنیم؟ مثلاً اگر گفته شود: «ان جاءک زیدٌ فاکرمه» و از طرف دیگر گفته شود: «اِن علّمک القرآن فاکرمه» بنا بر قول مفهوم در جمله شرطیه چطور بین این دو قضیه جمع کنیم؟

جمع اول این است که منطوق دو قضیه را تقیید بزنیم و بگوییم: «اِن جاءک زیدٌ و علّمک القرآن فاکرمه» یعنی در واقع مجموع الامرین را شرط حکم قرار دهیم.

جمع دوم که در بعضی از کتابها مطرح شده این است که اطلاق مفهوم هر یک از دو قضیه را به منطوق دیگری تقیید بزنیم. بنابراین، اطلاق مفهوم جملۀ اول یعنی «ان لم یجئک زیدٌ فلا یجب اکرامه» مقیّد می شود به اینکه اگر تعلیم قرآن کرد، اکرام واجب است و همین طور اطلاق مفهوم قضیّه دوم مقیّد می شود به منطوق قضیه اول و نتیجه این می شود که وجوب اکرام معلّق بر أحد الامرین باشد. لکن این تقریب مورد اشکال قرار گرفته به این بیان که، مفهوم جزء لوازم منطوق است نه اینکه امر مستقلی باشد و لذا تصرف در مفهوم بدون تصرف در منطوق جمله، ممکن نیست.

بیان آقای داماد رحمه الله:

مرحوم آقای داماد تقریب دیگری داشتند که از طریق تصرف در منطوق، همان نتیجه ای را می گرفتند که در تقریب اول می خواستیم به آن برسیم و آن شرطیت أحد الأمرین است. ایشان می فرمود: أدوات شرط وضع شده اند برای تعلیق جزاء بر شرط و نتیجۀ این تعلیق، ثبوت عند الثبوت و انتفاء عند الانتفاء است ولی ادوات شرط معیّن نمی کنند که معلّق علیه چیست، از سکوت متکلّم است که استفاده می کنیم معلّق علیه همان شرطی است که در کلام ذکر شده و شرط دیگری در کار نیست. لذا اگر دلیل دیگری پیدا کردیم که شرط دیگری را معتبر کرد از آن ظهور سکوتی رفع ید می کنیم و می گوییم معلّق علیه، أحد الأمرین است.

ص:3386

بیان استاد مد ظلّه:

به عقیدۀ ما باید برای جمع بین دو قضیه شرطیه می توان وجه دیگری را مطرح کرد که در حقیقت به الغاء مفهوم در جمله شرطیه بازمی گردد و آن این است که دلالت جملۀ شرطیه بر مفهوم از دلالت جملۀ شرطیه بر انحصار، استفاده می شود، و دلالت این جملات بر حصر به نحو ظهور است نه صراحت، یعنی اگر بگوییم مفاد جملات شرطیه علاوه بر عقد ایجابی، عقد سلبی هم هست و علاوه بر ثبوت عند ثبوت الشرط، انتفاء عند الانتفاء را نیز می رساند، نصوصیت در این معنی که ندارد بلکه قابل رفع ید است، وقتی جملۀ شرطیه متعدد داشتیم به قرینۀ جملۀ شرطیه دوم که ظهور قوی دارد که اگر شرط آن محقق شد، حکم ثابت می شود از ظهور جملۀ شرطیه اول در انحصار در نتیجه انتفاء حکم عند انتفاء شرط اول، رفع ید می کنیم، و می گوئیم برای ثبوت حکم وجود هر یک از دو شرط کافی است و برای انتفاء حکم باید هر دو شرط منتفی گردد. و با این بیان هم، اعتبار أحد الأمرین اثبات می شود.

توجیه فرمایش مرحوم امام خمینی رحمه الله

مرحوم آقای خمینی جمع بین روایات طایفه اول با طایفه سوم و روایات طائفه دوم با طائفه سوم را از باب اطلاق و تقیید دانستند. ما به ایشان اشکال کردیم که نتیجۀ جمع به اطلاق و تقیید این است که مجموع الامرین معتبر شود یعنی اگر بخواهیم دو طایفۀ اول و دوم را با طائفه چهارم جمع کنیم باید از باب اطلاق و تقیید جمع کنیم اما جمع با طائفه سوم که مفادش اعتبار أحد الأمرین است نمی تواند از باب اطلاق و تقیید باشد، با توجه به اینکه بیان مرحوم آقای داماد هم که اعتبار أحد الأمرین را نتیجه می داد، از باب اطلاق و تقیید نبود، بلکه توسعه معلّق علیه بود.

ظاهراً در این اشکالی که به مرحوم آقای خمینی کردیم، غفلتی شده بود. با مراجعه

ص:3387

مجدّدی که به عبارت ایشان کردیم معلوم شد ایشان می خواهند منطوق را تقیید بزنند نه مفهوم را. یعنی در مورد روایت حمران که تعبیر کرده بود: «و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع و لا یخرج عن الیتم حتی یبلغ خمس عشرة سنةً او یحتلم او یُشعر او یُنبت قبل ذلک» ایشان می خواهد منطوق روایت را تقیید بزند که مفادش این بشود که «و الغلام لا یجوز امره فی الشراء و البیع، ان لم یرشد» و نتیجۀ این تقیید، اعتبار أحد الأمرین خواهد بود. همچنین در مورد روایت اصبغ بن نباته که تعبیر شده بود:

«انّه قضی أن یُحجر علی الغلام المفسد حتی یعقل» ایشان منطوق را تقیید می زنند به «ما لم یبلغ». بنابراین، اشکال ما به ایشان وارد نیست. اشکال در فرضی متوجه می شود که بخواهند مفهوم را تقیید بزنند، چون تصرف در مفهوم بدون تصرف در منطوق بی معنی معنی است.

نظر نهایی استاد مد ظلّه

به نظر ما همانطور که قبلاً بیان شد اصلاً قضایای شرطیه افادۀ حصر نمی کنند و فقط دلالت بر شرطیت و ثبوت عند الثبوت می کنند، لذا طائفه اول و دوم هیچ منافاتی با اعتبار مجموع الأمرین که از طایفه چهارم استفاده می شود، ندارند. اما روایت عیص که مرحوم آقای خمینی آن را به عنوان طائفه سوم و دالّ بر اعتبار أحد الأمرین دانسته، به نظر ما منافاتی با اعتبار مجموع الأمرین ندارد، با همان بیان سابق که «اذا علمت انّها لا تفسد و لا تضیّع» حمل بر متعارف شود که عبارت است از یتیمه ای که به حد بلوغ رسیده، چون کمتر دختری است که قبل از نه سالگی به چنین رشدی رسیده باشد. ذیل روایت هم که می گوید: «اذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصیّ عنها» ممکن است حمل شود بر اینکه خود زوجیت بما هو، باعث انتقال ولایت به زوج می شود و اگر این را نگوییم روایت را حمل بر این می کنیم که تزویج جنبۀ اماریت برای رشد دارد چون متعارف نیست که قبل از حصول رشد، ازدواجی صورت گیرد. پس جمع بین روایات اقتضا می کند اعتبار مجموع الامرین را.

ص:3388

2) نکاتی در مورد روایات «عمد الصبیّ خطأ»:

اشاره

نکته اول: این است که آن مطلبی که آقای حکیم رحمه الله و آقای خویی رحمه الله دارند که این روایات اختصاص به باب جنایات دارد زیرا مستفاد از تنزیل این است که خطا باید منشأ آثار باشد و این منحصر به باب جنایات است، این مطلب را قبلاً مرحوم آخوند (در حاشیۀ مکاسب در معاملات الصبی) فرموده است.

نکته دوم: اینکه آن اشکالی که ما مطرح می کردیم که چرا اثر خطا را منحصر به اثر اثباتی کرده اند و وجهی ندارد که احکام سلبی را خارج کنیم، این را مرحوم آقای خمینی هم مطرح کرده اند که البته تعبیر ایشان کمی متفاوت است. ایشان می فرماید:

فرقی نمی کند که اثر مالِ منزل باشد یا منزّل علیه یا مالِ هر دو باشد. تعبیر ما این بود که فرقی نمی کند که حکم منزّل علیه بطلان باشد یا عدم انعقاد باشد یا یک حکم اثباتی باشد چون آنچه مهم است حکم منزّل علیه است که باید برای منزّل اثبات شود، اما اینکه خود منزّل دارای حکم و اثری باشد یا نباشد اهمیتی ندارد.

نکته سوم: تعبیری است در کلام مرحوم آقای خمینی که محل مناقشه است.

ایشان می فرماید: تنزیل عمد صبی به منزلۀ خطا، اظهر این است که ناظر به عقد سلبی باشد یعنی در مقام سلب اثر از عمد است و اگر از این ظهور رفع ید کنیم، آن را ناظر به اعمّ از سلب و ایجاب می گیریم. ولی به نظر ما اصلاً نمی توان اثر ایجابی را خارج دانست، چون ذیل روایت «تحمله العاقله» دارد که قطعاً حکم ایجابی یعنی اثبات حکم بر عمد صبی است. پس انحصار استفاده نمی شود و همانطور که ایشان در ذیل فرموده ما از ابتدا می گوییم تنزیل ناظر به اعمّ از سلب و ایجاب است. و حتی اگر روایت این ذیل را نداشته باشد، بازهم می گوییم هر حکمی که در جاهای دیگر روی خطا رفته - چه حکم سلبی و چه حکم ایجابی - برای عمد صبی ثابت می شود.

ص:3389

استدراکی از بحث جلسۀ قبل

در جلسۀ قبل گفتیم ظاهراً کلمۀ «خطا» در این روایات به یک معنی استعمال شده است و چون در ذیل اکثر آنها «تحمله العاقله» وارد شده، نتیجه می گیریم که هم در اینها و هم در آن یک روایتی که این ذیل را ندارد، از کلمۀ «خطا» خطای بالمعنی الاخص (مقابل عمد و شبه عمد) اراده شده است و بعید است در خصوص آن روایت، خطای بالمعنی الاعم اراده شده باشد. ولی همانطور که تذکر داده شد ما قبلاً این طور به نظرمان آمده بود که خطای بالمعنی الاخص اصطلاح فقها در باب جنایات است و در مصطلح روایات وجود ندارد. در روایات، خطا به معنای اعم یعنی مقابل عمد استعمال می شود. بر همین اساس ما نظریۀ أبو الصلاح حلبی را با اینکه مخالف نظر سایر فقهاء بود جمعاً بین الادلّه تقویت می کردیم، هر چند به دلیل خروج از مخالفت با مشهور قوی، احتیاط می کردیم. نظریۀ أبو الصلاح حلبی این بود که خطای محض و شبه عمد در این جهت فرقی ندارند که عاقله باید متحمّل دیه شود. تنها فرق آنها در این است که در خطای محض، شخص خاطی اصلاً اشتغال ذمّه پیدا نمی کند و فقط ذمّه عاقله مشغول می شود، اما در شبه عمد، شخص خاطی اشتغال ذمّه پیدا می کند منتهی از باب ضمّ ذمّة الی ذمّه اگر به وظیفه اش عمل نکرد، عاقله موظّف است که ذمّه او را فارغ کند. بنابراین، تقریب دیروز ما اشکال پیدا می کند و نمی توانیم بگوییم خطای بالمعنی الاخص از این روایات اراده شده است.

ولی می توانیم برای اختصاص این روایات به باب جنایات، تقریب دیگری ذکر کنیم و آن اینکه اگر قضیۀ «عمد الصبی خطأ» مطلق باشد و اختصاص به باب جنایات نداشته باشد با جمله «تحمله العاقله» تناسب نخواهد داشت چون ضمیر تحمله به «دیه» رجوع می کند که مخصوص باب جنایات است با توجه به این که در صدر حدیث «عمد الصبی خطأ» اسمی از دیه برده نشده است و استخدام هم بسیار بعید است. بسیار بعید است که این حکم خاص بدون فاصله بعد از یک قانون عام

ص:3390

ذکر شده باشد. لذا احتمال قوی می دهیم که در این روایات تقطیع صورت گرفته باشد نظیر خیلی از قواعد کلّی دیگر مثل لا ضرر و لا حرج که در ضمن یک جملات و سؤال و جوابهایی بوده اند و بعد اینها تقطیع شده است. در اینجا هم ظاهراً سؤال در مورد قتلی که توسط بچه واقع می شود یا چیزی شبیه آن، بوده است و این روایت در چنین زمینه ای صادر شده است. بنابراین، در مورد آن روایتی که «و قد رفع عنه القلم» در ذیلش وارد شده، همانطور که مرحوم شیخ انصاری می فرمود: مواردی مثل اتلاف تخصصاً از موضوع روایت خارج اند و قلم در آنجا مرفوع نیست و فقط اختصاص به باب عقود و ایقاعات دارد. به این دلیل که «عمد الصبی خطأ» مخصوص جاهایی است که حکم عمد و خطا متفاوت باشد و در باب اتلاف، عمد و خطا فرقی ندارد، ما هم با بیانی شبیه همین بیان می گوییم وقتی صدر روایت که به منزلۀ علت است متضیّق شد به باب جنایات، رفع قلم هم که معلول آن است اختصاص به رفع قصاص و رفع دیه پیدا خواهد کرد.

این هم یک تقریب برای اختصاص روایات «عمد الصبی خطأ» به باب جنایات.

البته بنا بر مسلک متداول بین علما که بین خطای بالمعنی الاعم و خطای بالمعنی الاخص تفصیل می دهند، همان تقریب جلسۀ قبل هم جریان دارد.

3) مروری بر احادیث رفع القلم:

مرحوم آقای خمینی روایات متضمن رفع قلم از صبی را هم بررسی کرده اند.

یکی از این روایات مربوط است به قضیۀ مجنونه ای که عمر می خواست بر او اجرای حدّ کند و امیر المؤمنین علیه السلام وی را ردع کرد و فرمود: «اما علمت انّ القلم یرفع عن ثلاثة؟ عن الصبی حتی یحتلم الحدیث»(1).

مرحوم آقای خمینی می فرماید: این روایت اطلاق ندارد چون در مقام ردع عمر این کلام صادر شده است و ناظر به روایتی است که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله صادر شده

ص:3391

1- (1) وسائل 23/28 - کتاب الحدود - باب 8 از ابواب مقدمات حدود - ح 1.

است و شاید اصل حدیث پیامبر صلی الله علیه و آله فقط در مورد رفع قلم تکلیف باشد.

ولی به نظر ما این سخن ایشان ناتمام است. اگر به فرض این طور تعبیر شود که «أَ ما علمتم أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ» آیا از این تعبیر، اطلاق فهمیده نمی شود؟ ظاهراً هیچ فرقی بین این تعبیر با تعبیر «وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ» وجود ندارد و اطلاق از هر دو استفاده می شود. اما اینکه در مقام ردع بوده، مانع از تمسک به اطلاق نیست، همانطور که اگر کسی شراب قزوین خورده باشد و به او بگویند: «أما علمت انّ الخمر حرامٌ» از این کلام اطلاق استفاده می شود. البته اینکه رفع قلم به چه معنی است، بحث دیگری است و ربطی به این اشکال ندارد.

در مورد روایت «رفع القلم عن الصبی» ما قبلاً در بحث اجاره و خمس بحث کرده ایم ولی در اینجا اجمالاً اشاره به سند آن می کنیم. روایت قصۀ مجنونه در بسیاری از کتب عامّه مثل بخاری، ابی داود، بیهقی، ابن ماجه، حاکم نیشابوری و غیر اینها نقل شده است و در کتب خاصه مثل خصال و اختصاص هم نقل گردیده و بعلاوه، روایات زیادی در مورد صبی و مجنون که بعضی از آنها صحیح السند هستند، وارد شده که همین فقرۀ رفع القلم در ذیل آنها اخذ گردیده است. همچنین با توجه به عداوت خلفا با امیر المؤمنین علیه السلام و آل او و کوشش فراوانی که برای جلوگیری از نقل فضائل ایشان و هر آنچه موجب قدح خلفا است می کردند این قضیه با این اشتهار نقل گردیده که این شاهد بر مسلّم بودن این قضیه و قطعی بودن آن است. لذا با توجه به این قرائن، حتی اگر احادیث صحیح السند هم در بین این روایات نباشد، اطمینان حاصل می شود به صدور این روایت و لذا نیازی به بحث سندی نیست و باید در مورد دلالت روایت بحث کنیم. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3392

1380/8/19 شنبه درس شمارۀ (364) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، نخست به ادامه بررسی کلام مرحوم امام خمینی پرداخته، استثناء اذن ولی را از جواز امر شاهد بر این معنا نمی دانیم که مراد از جوار امر استقلال صبی نیست، زیرا گاه استثناء برای تأکید بر مطلبی ذکر می شود که در صورت نبودن استثناء هم به جهت تناسب حکم و موضوع دلیل به آن انصراف داشت. در ادامه اشاره می کنیم که مراد از صحت معاملات صبی در صورت اجازه ولی، در جایی است که ولی حق اجازه داشته باشد یعنی مصلحت طفل را در خصوص معامله در نظر گرفته باشد، لذا آیه ابتلاء و غیر آن، دلیلی بر نفی صحت معاملات صبی با اذن ولی نیست، در ادامه به ادامه بحث از عمد الصبی خطأ و نقل و بررسی کلام مرحوم اصفهانی پرداخته، امکان عمد و خطا را در امور قصدیه همچون معاملات به اثبات می رسانیم، ولی خواهیم گفت که این روایت تنها مربوط به قسم خاصی از جنایات می باشد و در غیر آن اطلاق ندارد، و تنها در صورت اثبات علت بودن (و قد رفع عنها القلم) می توان از این روایت حکم مورد بحث را استفاده کرد.

***

الف) ادامه نقل و بررسی کلام مرحوم امام درباره مسلوب العبارة بودن صبی:

اشاره

برخی برای اثبات مسلوب العبارة بودن صبی به روایاتی که جواز امر صبی را متوقف بر بلوغ دانسته استناد کرده اند، مرحوم شیخ انصاری این استدلال را ناتمام

ص:3393

می داند، چون مراد از جواز امر استقلال صبی است که پیش از بلوغ وجود ندارد و این امر منافات با صحت عقد صبی با اذن ولی یا اذن خود وی پس از بلوغ ندارد، مرحوم آقای خمینی این تفسیر از جواز امر را نادرست می انگارند.

1) نقل کلام مرحوم امام با توضیحات استاد - مد ظله -:

ایشان می فرمایند که چون می توان گفت که «الصبی لا یجوز امره الاّ باذن الولیّ» از این استثناء معلوم می گردد که مراد از جواز امر، خصوص استقلال صبی نیست، وگرنه استثناء فوق معنا ندارد، چون با اذن ولی، صبی استقلال پیدا نمی کند.

و نیز فقها چنین تعبیر می کنند: لا یجوز امر الصبی حتی مع اذن الولی که از آن معلوم می گردد که جواز امر صبی، اصل صحت عقد صبی را می رساند نه استقلال وی را، اختلاف فقهاء عامه و خاصه در این بحث در این که آیا با اذن ولی، عقد صبی صحیح می باشد یا خیراً این هم نشان می دهد که تعبیر فوق به استقلال صبی مرتبط نیست.

در توضیح این بحث تذکر دو نکته مفید است

نکته اول: استثناء ظهور در استثناء متصل (اخراج ما لولاه لدخل) دارد و منقطع بودن استثناء بسیار مستبعد است، حتی در مثال معروف استثناء منقطع: ما جاء القوم الاّ حماراً، بنا بر تحقیق استثناء متصل است. البته نوعی مجاز یا ادعا مصحّح چنین استعمالی است، یعنی هیچ یک از افراد قوم و مرتبطین به آنها نیامدند مگر یک الاغی، در اینجا از کلمه قوم، مجازاً یا ادعاءً معنای عام تری از انسانها اراده شده است، و در این معنای وسیع، حمار هم داخل است.

نکته دوم: استعمال یک لغت در یک معنا، بدون تأوّل و عنایت، دلیل بر حقیقت است (چنانچه در کفایه به درستی این نکته گوش زد شده است)، و ما در جمله فوق (لا یجوز امر الصبی الاّ باذن الولی) هیچ گونه ادعایی احساس نمی کنیم. با توجه به این دو نکته، مراد از جواز امر، اصل صحت کار صبی است نه استقلال وی.

ص:3394

2) صحّت تفسیر مرحوم شیخ قدس سرّه به نظر استاد - مد ظلّه -:

کلام مرحوم شیخ انصاری در تفسیر جواز امر صحیح تر به نظر می رسد، اگر گفته شود که امضاء فلان کس، معتبر است، از این جمله استفاده می شود که بالفعل این امضاء معتبر است، نه این که در اعتبار امضاء، نیاز به افزودن چیز دیگری بدان باشد، ظهور «جاز امره» هم در عبارت روایت در همین معنا است که صبی مستقل در تصرف است، شاهد بر این معنا این است که بی تردید از این روایت استفاده می گردد که صبی پس از بلوغ و رشد، استقلال در تصرف داشته(1) و ولایت اولیاء منقطع می گردد، اگر مراد از جوار امر را اصل صحت تصرفات صبی (و لو متوقف بر اذن ولی باشد) بگیریم، لا جرم نمی توان از این روایت انقطاع ولایت اولیاء و استقلال افراد را پس از بلوغ و رشد هم استفاده کرد، در حالی که قطعاً چنین نیست.

به گفته مرحوم شیخ انصاری در پاره ای روایات بحث در مورد جواز امر صبی پس از بلوغ این استثناء ذکر شده است: «الاّ ان یکون سفیهاً»، استثناء سفیه می رساند که مراد از جواز امر استقلال صبی پس از بلوغ است نه اصل صحّت عقد وی (و لو با اجازه)، چه این معنا در حق سفیه هم صادق است و استثناء صبی بنابراین تفسیر جایی ندارد.

3) نقد استاد - مد ظلّه - نسبت به استدلال مرحوم امام:

قبل از نقد کلام ایشان، ذکر مقدمه ای (که پیشتر هم بدان اشاره کرده ایم) لازم است: برخی عبارتها به طور عادی به صورت خاصی منصرف است، ولی گاه برای تأکید مطلب مراد از عبارت را از هم از صورت انصرافی و غیر آن گرفته، سایر صورتها را استثناء می کنیم، مثلاً در آیه شریفه درباره وجوب صوم می خوانیم

ص:3395

1- (1) البته گاه به جهت مانعی همچون افلاس، حجر عارض می گردد مسئله دیگری است، مسئله ما این است که از جهت عدم بلوغ و عدم رشد، محجوریتی باقی نمی ماند.

«فَمَنْ کانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلی سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّامٍ أُخَرَ» ، در این جمله به تناسب حکم و موضوع مراد از مریض، مریضی که روزه برای او ضرر نداشته و تأثیری به حال وی نداشته باشد نیست، با این حال در رسائل عملیة و کلمات فقهاء می خوانیم: لا یجب الصوم علی المریض الاّ اذا لم یکن المرض مضراً بحاله، ذکر این استثناء برای تأکید بر خروج صورتی است که اگر استثناء هم ذکر نمی شد تناسبات حکم و موضوع بر خروج آن و انصراف دلیل از شمول این صورت حکم می کرد.

اگر گفته شود: خبر واحد حجت است، معنای انصرافی آن این است که به خودی خود اعتبار دارد و نیاز به افزودن چیز دیگری بدان نیست، همچنین اگر گفته شود:

خبر واحد حجت نیست، با توجه به انصراف، چنین اعتباری برای خبر واحد نفی می شود حال آیا خبر واحد در صورتی که چیزی بدان ضمیمه گردد یا حالت ویژه ای پیدا کند معتبر است یا خیر؟ جمله فوق کاری با آن ندارد، با این حال، گاه مراد از این جمله را معنایی وسیع تر از معنای انصرافی گرفته و می گوییم: خبر الواحد لیس بحجة الاّ اذا افاد القطع او انضمت الیه الشهرة

در بحث ما نیز عبارت عدم جواز امر قبل از بلوغ و رشد انصراف به عدم استقلال امر صبی دارد(1) ولی می توان مراد از آن را معنای عام تری گرفته، صورت اذن ولی یا اذن خود صبی پس از بلوغ را استثناء کرد و غرض از آن تأکید مفاد جمله فوق و تصریح به معنای انصرافی می باشد.

ص:3396

1- (1) (توضیح بیشتر) تأکید استاد - مد ظلّه - در این بحث بر این نکته است که استفاده محدودیت عدم وجوب صوم در مثال اوّل و اعتبار ذاتی نداشتن خبر واحد در مثال دوم و استقلال نداشتن صبی پیش از بلوغ و رشد در محل بحث، به جهت وضع عبارات نیست تا با استثناء ناسازگار باشد، بلکه به جهت اطلاق و عدم ذکر قید می باشد، بنابراین با آوردن استثناء موضوع دلالت انصرافی از میان می رود نه این که نوعی ناسازگاری (و لو بدواً) در عبارت وجود داشته باشد. ان قلت: وقتی همین معنا از انصراف ادله و عدم ذکر قید استفاده می شود، ذکر استثناء لغو می باشد. قلت: استثناء به جهت تأکید بر مطلب است، همچنان که در سایر تأکیدات هم همین گونه است، خلاصه استثناء دلالت سکوتی را به دلالت لفظی و ظهور را به صراحت تبدیل می کند.

بنابراین ناتمامی این استشهاد که فقهاء می گویند «لا یجوز امر الصبی حتّی باذن الولی»(1) روشن می گردد، زیرا آوردن «حتی» برای نفی معنای انصرافی جمله فوق است، و دلیل بر این نیست که به طور طبیعی از جواز امر صبی، استقلال صبی استفاده نمی گردد.

4) اشاره به ادامه کلام مرحوم امام و بررسی آن

مرحوم آقای خمینی می فرمایند که از آیه ابتلاء یتامی [نساء / 6] استفاده می شود که نمی توان معاملات صبی را به مجرد اذن اولیاء صحیح دانست، زیرا از این آیه استفاده می شود که غرض شارع از امر به ابتلاء یتامی و عدم رفع اموال صبی به وی قبل از احراز رشد و بلوغ، جلوگیری از حیف و میل شدن و از بین رفتن اموال صبی می باشد. چنانچه آیه قبل از آیه ابتلاء؛ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً - نساء / 5 - بدین امر اشاره دارد و به مجرد اذن اولیاء چنین غرضی تأمین نمی گردد، اگر تمام کارها را صبی انجام دهد و اولیاء تنها اجازه ای بدهند، چنین اجازه ای سبب نمی گردد که از ضایع شدن اموال کودکان جلوگیری بعمل آید.

البته در جایی که صبی، تنها مجری صیغه باشد از این آیه یا دلیل دیگر بطلان معامله استفاده نمی شود و باید حکم به صحت معامله نمود.

ولی به نظر می رسد که چنین استدلالی صحیح نیست، زیرا مراد کسانی که اذن یا اجازه ولی را مصحّح عقد صبی می دانند، صورتی است که ولی حق اذن یا اجازه داشته باشد، ولی در صورتی که غبطه صبی در معامله باشد، می توان چنین اجازه ای

ص:3397

1- (1) (توضیح بیشتر) این جمله اگر تضعیف کننده استدلال مرحوم امام نباشد، تأییدکننده نیست، زیرا کلمه «حتی» در جایی بکار برده می شود که نوعی انصراف در دلیل وجود داشته باشد یا لا اقل شمول حکم نسبت به برخی صورتها مورد تأمل و تردید باشد، لذا برای دفع توهم فوق چنین عبارتی افزوده می گردد و اگر ظهور قابل توجهی در جمله فوق وجود داشته باشد نیازی به چنین تأکیدی نیست، مگر بخواهند که تأکید بیشتری بر مطلب کرده باشند که چنین تأکید مؤکّدی نادراً ضرورت می یابد. لذا جمله فوق بیشتر تضعیف کننده تفسیر مرحوم امام بنظر می آید نه تأییدکننده.

بدهد، بنابراین اگر صبی تمام کارهای معامله را هم انجام داده باشد و تنها مجری صیغه نباشد، و ولیّ هم چنین معامله ای را صحیح و به مصلحت طفل دانسته، لذا آن را اجازه کرده است، ما دلیلی از آیه فوق بر نفی تأثیر چنین اجازه ای نداریم.(1)

به عبارت دیگر، اختلاف علماء در این که آیا عقد صبی با اجازه ولی صحیح است یا خیر؟ در این است که آیا صبی مسلوب العباره بوده و الفاظی که از وی صادر می شود همچون الفاظ دیوانگان(2) هیچ تأثیری ندارد یا صبی همچون سفیه می باشد که اگر اولیاء آنان، با ملاحظه مصلحت طفل در معامله ای آن را اجازه دهند، آن معامله تصحیح می گردد، گروهی نظر اول و گروهی دیگر نظر دوم را برگزیده و نفی و اثبات در صورت مصلحت دانستن ولی می باشد (نه به طور مطلق).

بنابراین آیه فوق نمی تواند دلیل بر اثبات نظر گروه نخست و نفی نظر گروه دوم بشمار آید. آری اگر کسی نفس اذن یا اجازه ولی را کافی بداند و وکالت مطلقه دادن اولیاء را نسبت به اطفال بدون رعایت مصلحت اطفال در معامله، تصحیح کند آیه فوق در نفی قول وی کارساز است ولی فکر نمی کنم کسی چنین نظری داشته باشد.

بنابراین، این دیدگاه مرحوم آقای خمینی که تنها صورت مجری صیغه بودن صبی را تصحیح می کنند صحیح به نظر نمی رسد، بلکه باید صورت اجازه ولی (با مراعات مصلحت) یا اجازه خود صبی پس از بلوغ را نیز صحیح دانست.

ص:3398

1- (1) (توضیح بیشتر) بنظر می رسد که مرحوم امام، اجازه صبی را اجازۀ عام گرفته اند که اولیاء به طور کلی به صبی، اجازه معامله بدهند، بدون این که در تک تک معاملات نظارت داشته باشند، و لذا می فرمایند که آیه شریفه بر عدم کفایت این گونه اجازه دلالت می کند. استاد - مد ظله - نظر قائلان به کفایت اجازه ولی را در صورتی می دانند که ولی با رعایت مصلحت و ملاحظه غبطه در شخص معامله ای که صبی انجام می دهد، اجازه در خصوص معامله داده باشد، و منکران کفایت اجازه ولی، عقد صبی را در این صورت هم باطل می دانند.

2- (2) (توضیح بیشتر) پیشتر از صاحب جواهر نقل شد که ایشان الفاظ صبی را همچون الفاظ بهائم در عدم تأثیر می داند.

ب) ادامه بررسی حدیث «عمد الصبی خطأ»:

1) کلام مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی:

این حدیث در امور قصدی همچون معاملات و عقود نمی آید، چون خطا و عمدی در امور غیر قصدی تصویر دارد همچون قتل نفس که می تواند عمداً یا خطأ صورت بگیرد لذا تقسیم قتل به خطا و عمد صحیح است، ولی در امور قصدیّه همچون تعظیم، خطا و عمد معنا ندارد، زیرا اگر کسی نه به قصد احترام بلکه مثلاً به جهت برداشتن چیزی از زمین خم شود، در اینجا تعظیم اصلاً صدق نمی کند نه این که «تعظیم عن خطا» صورت گرفته باشد، در عناوین قصدی تقسیم به خطا و عمد صبی نیست(1) ، چون فعل با قصد عنوان صورت گرفته که قهراً خطا صدق نمی کند، یا بدون قصد عنوان که اصل عنوان هم صادق نیست.

بنابراین محل کلام ما که بررسی عقود و ایقاعات صبی است که از امور قصدی می باشند، مشمول حدیث «عمد الصبی خطأ» نمی باشد.

2) بررسی کلام مرحوم اصفهانی توسط استاد - مد ظلّه -:

این کلام از دو جهت محل بحث است.

جهت اول: نیازی نیست که حدیث فوق را بر حقیقت معامله که امری قصدی است تطبیق دهیم، بلکه می توان آن را در مورد الفاظ معامله که سبب تحقق معامله می باشند پیاده کرد، مثلاً در باب نکاح که لفظ خاص یا مطلق لفظ معتبر است، گاه شخص به جای «جوّزت»، زوّجت بکار می برد، اینجا صیغه نکاح از روی خطا استعمال شده است.

مثال دیگر: کسی می خواهد مال خود را به دیگری اباحه کند، به جای «ابحت

ص:3399

1- (1) (توضیح بیشتر) البته گاه کسی به انگیزه رسیدن به هدفی، دیگری را احترام می کند ولی بعد می فهمد که این احترام وی را به هدف مورد نظرش نمی رساند، در اینجا می توان گفت که اشتباهاً او را احترام کردم، این معنا در باب عقود و ایقاعات هم متصور است، ولی روشن است که تخلّف داعی و انگیزه در معاملات سبب بطلان آن نمی گردد.

لک مالی» خطاءً و از باب سبق لسان، «وهبت لک مالی» بکار می برد در اینجا صیغه هبه را سهواً و خطأ (و نه عمداً) بکار برده است،

حدیث فوق در مورد صبی حکم می کند که اگر صبی، عمداً عبارت (وهبت لک مالی) را بکار برد، همچون آن است که افراد بالغ از سر خطا و اشتباه چنین جمله ای را ذکر کنند که هر دو سبب تحقق معامله هبه نمی شوند.

جهت دوم: اگر بحث را بر روی حقیقت معامله هم مطرح سازیم، باز تصویر عمد و خطا ممکن است، زیرا آنچه مقوّم صدق بیع و شراء و نکاح و سایر عناوین معاملات می باشد قصد اصل این عناوین است نه قصد خصوصیات آن، با ذکر یک مثال این مطلب را توضیح می دهیم: اگر کسی از طرف یک نفر وکالت داشته باشد که کتاب او را بفروشد، وی کتاب خود را به اشتباه و به خیال این که کتاب موکل است فروخته و این جمله را هم بکار برد: این کتاب را به تو فروختم، در اینجا مفهوم فروختن صدق می کند، ولی از روی اشتباه و خطا می باشد، البته چنین معامله ای به علت نداشتن قصد صحیح نیست، ولی نه این که مفهوم معامله صدق نکند(1) ، همین طور کسی که معامله ای ربوی کرده ولی ربوی بودن معامله را نمی داند در این صورت گفته می شود من از روی خطا معامله ربوی کردم همچنان که گاه عمداً معامله ربوی صورت می گیرد.

خلاصه، هم در الفاظ معاملات و هم در حقائق معاملات عمد و خطا تصویر دارد و از این جهت نمی توان در شمول حدیث (عمد الصبی خطأ) نسبت به عقود و ایقاعات اشکال کرد.

3) دیدگاه استاد - مد ظلّه - نسبت به حدیث فوق:

اگر مراد از خطأ را در حدیث فوق معنای خاصی در مقابل شبه عمد بگیریم،

ص:3400

1- (1) (توضیح بیشتر) در مثال تعظیم هم گاه انسان کسی را به خیال این که دوستش می باشد، تعظیم می کند، در اینجا تعظیم تحقق یافته ولی از روی اشتباه و خطا می باشد.

قهراً حدیث مربوط به باب جنایات می گردد و خودش نمی تواند غیر این مورد را بگیرد، البته اگر (و قد رفع عنه القلم) را که در ذیل برخی از این دسته احادیث وارد شده تعلیل بگیریم، از باب عموم تعلیل می توان به غیر باب جنایات سرایت داد.

ولی اگر مراد از خطا را توسعه داده و آن را در مقابل عمد بگیریم و شبه عمد را هم از مصادیق آن بشماریم (که عقیده ما نیز همین است) از این جهت اشکالی بر تعمیم حدیث فوق نیست، ولی از آنجا که در برخی از این دسته روایات عبارت (تحمله العاقله) افزوده شده و تحمل عاقله تنها در قتل و جراحاتی که در حکم قتل باشد یعنی موضحه و ما فوق آن (موضحه: جراحتی که استخوان را آشکار سازد) بنابراین اختصاص به قسم خاصی از جنایات داشته و نمی توان معنای عامی برای عمد و خطا در نظر گرفت که غیر باب جنایات را هم شامل گردد، البته از این که هیچ قید و شرطی برای عمد و خطا در صدر حدیث (عمد الصبی خطأ) ذکر نشده و به همین مفهوم تحمله العاقله را متصل ساخته، می فهمیم که قرینه ای بر اختصاص حدیث به قسم خاصی از باب جنایات بوده که به جهتی همچون تقطیع حدیث، این قرینه به ما منتقل نشده است، یا این که به جهت اشتهار این قید در زمان صدور احادیث در اذهان نیازی به ذکر آن نبوده، ولی در اعصار متأخر این ذهنیت تغییر کرده، لذا محدوده دلیل به روشنی فهمیده نشده است، خلاصه به نظر می رسد که جهتی که مورد غفلت عموم است سبب شده است که قرینۀ اختصاص حدیث فوق به باب جنایات انتقال یابد، لذا پاره ای از روایات هم که جمله (تحمله العاقله) در ادامه روایت نیامده است مشکل بتوان از آنها اطلاق فهمید.

به عبارت دیگر در روایات بسیاری مراد از عمد و خطا معنای خاصی است که اختصاص به قسم خاصی از جنایات دارد ولی با این حال قید ذکر نشده است، از کثرت این روایات در می یابیم که عدم ذکر قید به جهت قرینه عام بوده است، نه این که در هر مورد قرینۀ خاصی بوده است که به ما نرسیده است، وجود این قرینه عام سبب می گردد که در روایات غیر مذیل به (تحمله العاقله) هم اطلاق فهمیده نشود.

ص:3401

برای توضیح بیشتر این مطلب، اشاره به بحث منزوحات بئر مفید است، در بحث منزوحات بئر در بسیاری از نجاسات، اختلاف روایات دیده می شود این اختلاف کاشف از آن است که حکم مورد نظر استحبابی بوده و اختلاف روایات به جهت اختلاف مراتب استحباب می باشد، از تکرّر این امر در باب منزوحات بئر می فهمیم که در باب آب چاه قرینه ای عمومی در کار بوده که از آن استحباب نزح استفاده می شده است، لذا در برخی نجاسات هم که اختلاف روایات دیده نمی شود نمی توان حکم به تنجیس آب چاه به مجرد ملاقات نجاست و لزوم نزح آن نمود.

در بحث ما نیز کثرت اراده معنای خاص از عمد و خطا بدون ذکر قرینه خاص نشانگر وجود قرینه عام بر محدود بودن عمد و خطا می باشد، لذا از سایر روایات هم اطلاق فهمیده نمی شود.

ج) تذکر استاد - مد ظلّه - در آستانه ماه مبارک رمضان:

ماه رمضان در پیش است، تمامی ماهها از نظر عبارت و اتصال به خداوند و ارتباط با مبدأ در این ماه خلاصه شده، امیدوارم ان شاء الله آن معنایی که مرضی خدا و رسول است در این ماه نصیب همه ما گردد، همه ما و آقایان حد اکثر استفاده و افاده را در این داشته باشند، الحمد لله حوزه علمیه قم علاوه بر جهات علمی، رسالت ارشاد مردم را هم بر دوش دارد و برای هدایت مردم قدمهای بسیار بلندی را برداشته و بر می دارد ان شاء الله همگی مؤید و موفق باشید و ما نیز مشمول ادعیه آقایان باشیم، امیدواریم حقوقی را هم که بر گردن ما قرار گرفته اسقاط می فرمایید، من واقعاً می گویم و تعارف نمی کنم، به چه جهتی است به جهت ضعف مزاج است که یا عدم تهذیب نفس به هر حال تندیهای نامناسبی از ما سرزده که امیدواریم آقایان قلم عفو بکشند خداوند اهل عفو و معرفت است، شما هم ان شاء الله عفو خواهید کرد، ملتمس دعا هستم. «* و السلام *»

ص:3402

1380/10/1 شنبه درس شمارۀ (365) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته (جلسه شماره 360) به تناسب بحث بطلان نکاح صبی، به نقل کلمات شیخ انصاری در مورد بطلان عقد صبی و اشکالات ایشان به استدلال به حدیث رفع قلم پرداختیم، در اینجا توضیحاتی درباره این اشکالات می دهیم، نخست اثبات می کنیم که عدم فعلیت عقاب و نیز اخبار به عدم فعلیت عقاب، ملازمه با نفی حکم الزامی ندارد، در ادامه درباره علت مرتبط کردن اشکال دوم به قول مشهور سخن گفته، در پایان درباره اشکال سوم شیخ انصاری و معقولیت آن سخن گفته، اشکال مرحوم سید را در این باره با دو تفسیر (که یکی از آنها از مرحوم اصفهانی است) پاسخ می گوییم.

***

توضیح اشکالات شیخ انصاری درباره حدیث رفع قلم

شیخ انصاری درباره حدیث رفع سه اشکال کرده که حاصل آنها این است

اولاً: حدیث رفع قلم، رفع مؤاخذه می کند(1) نه رفع جعل حکم.

ثانیاً: اگر حکم هم مرفوع باشد مشهور، احکام وضعیه را از صبیان مرفوع نمی دانند.

ثالثاً: اگر به فرض حکم تکلیفی و حکم وضعی هم از صبی مرفوع باشد، این امر دلیل نیست که فعل صبی، موضوع احکام بالغین نباشد.

در این کلام بحث هایی وجود دارد که برخی از آنها را پیشتر مطرح کردیم، حال، توضیحاتی که مرتبط با بحث های گذشته است داده می شود.

ص:3403

1- (1) شیخ انصاری شاهد بر این معنا را مشروعیت عبادت صبی می داند که البته باید بحث کرد که آیا بین این دو مسئله تلازمی وجود دارد یا خبر؟

الف) توضیحی در مورد اشکال اوّل:

1) ملازمه بین نفی عقاب و نفی حکم تکلیفی (طرح بحث):

از کلام شیخ انصاری که اشکال دوم را پس از اشکال اول مطرح ساخته بر می آید که ایشان در اشکال اوّل رفع هیچ حکمی را نمی پذیرند، پس رفع مؤاخذه را ملازم با رفع حکم تکلیفی هم نمی دانند یا لااقل در ملازمه تردید دارند(1) ، ایشان به این مطلب در ذیل بحث از آیه «وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ حَتّی نَبْعَثَ رَسُولاً» تصریح کرده است، شیخ در ذیل این آیه علت استدلال به این آیه را در بحث برائت، این می داند که در خصوص باب برائت به اتفاق اخباریون اگر ما عذاب را نفی کنیم، حکم الزامی هم نفی می شود، مرحوم آخوند دو اشکال مطرح می سازند.

اولاً: این استدلال، استدلال برهانی نیست، بلکه استدلال جدلی است (ما فعلاً به صحت و سقم این اشکال کاری نداریم(2)).

ثانیاً: اخباریون هم قائل به ملازمه بین نفی فعلیت عقاب و نفی الزام نیستند، زیرا مسلم است که عوامل مختلفی وجود دارد که با وجود تحقق معصیت (که نشانه وجود حکم الزامی است)، عقاب صورت نمی گیرد، همچون عفو شارع، توبه مکلّف، شفاعت، بنابراین، در معصیت قطعی، فعلیت عقاب قطعی نیست تا چه رسد به مورد بحث در باب برائت که اصل تحقق معصیت مشکوک است.

2) کلام مرحوم نایینی رحمه الله:

بین نفی واقعی عقاب با نفی واقعی حرمت ملازمه نیست چنانچه گذشت و مانعی ندارد که عملی حرام باشد ولی به جهاتی شارع مکلّف را واقعاً عقاب نکند،

ص:3404

1- (1) استاد - مد ظلّه - در جلسه 367 به چنین استنباطی از کلام شیخ انصاری اشکال می کنند.

2- (2) استاد - مد ظلّه - در جلسه آینده به پاسخ این اشکال اشاره می کنند که محصّل آن این است که در باب برائت، اگر ما دلیلی بر بیان نداشته باشیم، با قبح عقاب بلا بیان، استحقاق عقوبت و بالتبع حکم الزامی را نفی می کنیم، اخباریون ادله احتیاط را بیان می دانند، ولی احادیثی همچون تثلیث، فعلیت هلاکت را در موارد مشتبه ثابت می کند، آیه فوق را نفی فعلیت عقاب، حدیث تثلیث را از صحت استناد می اندازد، لذا قاعده قبح عقاب بلا بیان موضوع پیدا می کند، بنابراین، استدلال فوق برهانی است (نه جدلی) و ذکر کلام اخباریون برای اشاره به متفق علیه بودن قاعده قبح عقاب بلا بیان است.

ولی با توجه به این که رادع غالبی مکلّفین از انجام محرّمات، عقاب الهی است، اخبار از عدم عقاب با حرمت واقعی سازگار نیست، زیرا تأمین دادن شارع در موارد تحریم، سبب تجری مکلفین و نقض غرض شارع از جعل تحریم است، البته شارع در برخی موارد اخبار از عدم عقاب نموده، ولی این اخبارها نقض غرض نیست، مثلاً بنا بر روایات، نیت مجرد از عمل، عقاب ندارد. ولی آیا هیچ گاه اخبار شارع از عدم عقاب بر نفس نیت سبب می شود که مکلف تصمیم به انجام نیت کاری را بکند که بعداً از انجام آن منصرف می گردد یا عامل دیگر مانع تحقق آن کار گردد؟ قطعاً چنین مطلبی معقول نیست، زیرا قصد انجام نیت مجرد از عمل از کسی متمشی نمی شود.

همین طور در آیه شریفه «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ» (1) اخبار از عفو بر گناهان صغیره در صورت اجتناب از ارتکاب کبائر شده، ولی مراد از اجتناب از کبائر، اجتناب لحظه ای نیست، بلکه اجتناب مادام العمر می باشد، چه کسی مطمئن است که مادام العمر کبائر را مرتکب نمی شود تا این آیه وی را جرأت دهد تا گناهان صغیره انجام دهد.(2)

خلاصه، مکلّف را در خوف و رجاء قرار دادن مانعی ندارد، در این آیه و نیز در مورد شفاعت و توبه، مکلّف در خوف و رجاء است و تأمین قطعی برای وی حاصل نمی گردد و این امر اشکالی ندارد.

ولی در غیر این گونه موارد، اخبار از عدم عقاب و تأمین مکلف مساوق با عدم استحقاق عقاب و عدم حرمت واقعی می باشد.

3) پاسخ کلام مرحوم نایینی:

در پاسخ ایشان نخست اشکالی نقضی مطرح می سازیم که بیان ایشان قادر به حل آن نیست، در روایات وارد شده که «الحاج لا یکتب علیه الذنب اربعة اشهر»(3) ،

ص:3405

1- (1) نساء / 31.

2- (2) فوائد الاصول، ج 3، ص 335 و 336.

3- (3) ر. ک: کافی 10/255:4، علل 1/443:2، عیون اخبار الرضا علیه السلام 23/82:2، محاسن 107/335:2 و نیز فقیه 198:2، تفسیر عیاشی 11/75:2.

ظاهر این روایات این است که ذنب از حاجی سر می زند و حرمت آن هم باقی است ولی نوشته نمی شود، نه از باب سالبه بانتفاء الموضوع، اصلاً ذنب از وی سر نمی زند، در اینجا، تأمین از عقاب داده شده، با این که حرمت برقرار است، این اشکال را در اینجا هر گونه جواب گفتید، جواب در سایر موارد خواهد بود.

ان قلت: در برخی از روایات معتبره، در زمینه فضل حج همچون صحیحه معاویه بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام می خوانیم: «و لا تکتب علیه الذنوب اربعة اشهر و تکتب له الحسنات الاّ ان یأتی بکبیرة»(1) ، بنابراین ممکن است، جواب مرحوم نایینی از آیه عفو از صغایر در اینجا هم بیاید، عفو از حاجی مشروط به آن است که گناه کبیره انجام ندهد.

قلت: این مطلب محتمل است، ولی عفو، مشروط به عدم انجام کبیره در چهار ماه است، و چه بسا انسان مطمئن شود که در حدیث، چهار ماه کبیره انجام نخواهد داد و این با مورد آیه شریفه که مادام العمر باید کبیره را ترک کند تا صغایر مورد عفو قرار گیرد فرق دارد. چه، هیچ کس چنین اطمینانی ندارد که هیچ کبیره ای در کل مدت عمر بجا نخواهد آورد.

اشکال حلّی این مطلب این است که: رادع از ارتکاب معاصی، تنها عقاب نیست بلکه محرومیت از ثواب خودش رادع مکلفین از ارتکاب معاصی است به ویژه اگر محرومیت از ثوابهای بسیار زیادی که در باب حج مطرح است باشد و چه بسا مسئله غفران ذنوب که در باب حج از خواصّ آن است، با انجام گناههای بعدی از بین برود.

البته رادعیت عقاب و جهنم قوی تر است، ولی ما دلیل نداریم که در هر معصیت

ص:3406

1- (1) تهذیب 2/19:5 و با اختلاف در الفاظ در محاسن 113/63:1، (توضیح بیشتر) شبیه این مطلب در روایة سعد اسکاف عن ابی جعفر علیه السلام هم با این لفظ آمده است: فاذا قضی نسکه غفر الله له ذنوبه و کان ذا الحجة و المحرّم و صفر و شهر ربیع الاوّل اربعة اشهر تکتب له الحسنات و لا تکتب علیه السیئات الا ان یأتی بموجبة، فاذا مضت الاربعة الا شهر خلط بالناس، این حدیث بدون استثناء (الا ان یأتی بموجبة) به اختصار در تهذیب 1/19:5 با سند خود از سعد اسکاف نقل شده است.

باید قوی ترین رادع بکار گرفته شود، آیا در هر معصیتی باید جعل حد و تعزیرات سنگین شود؟ آیا الزاماً در تمام معاصی باید همچون قتل نفس، مجازات اعدام مطرح باشد؟ قطعاً چنین نیست.

بنابراین، از نفی فعلیت عذاب نمی توان نفی حکم تحریمی را استفاده کرد، در مورد اطفال ممکن است احکام تکلیفیه الزامیه وجود داشته باشد ولی عقاب در کار نباشد و رفع قلم مؤاخذه شده باشد ولی با انجام معصیت، اطفال از ثوابهای سایر اعمال خود محروم گردند.

بنابراین، حق با مرحوم شیخ انصاری است که نفی مؤاخذه را ملازم با نفی حکم الزامی ندانسته است. لذا حدیث رفع قلم دلیل بر نفی احکام تکلیفی از صبی نیست، البته گاه لحن یک روایت به گونه ای است که در مقام ترخیص عمل، از عدم عقاب سخن گفته می شود ولی لحن روایت رفع قلم چنین نیست که ای صبیان شما هر کار می خواهید بکنید مانعی ندارد، بلکه این روایت تفضّل و عنایت خداوند را به انسانها می رساند که تا قبل از بلوغ بر اعمال مؤاخذه نمی شود.

ب) توضیحی درباره اشکال دوم شیخ انصاری:

شیخ انصاری در اشکال دوم خود، عمومیت احکام وضعی نسبت به صبیان را به مشهور نسبت می دهد با توجه به عدم حجیت شهرت در نزد شیخ انصاری، علت نسبت این امر به مشهور می تواند یکی از دو وجه زیر باشد:

وجه اول: پیشتر گفتیم که شیخ انصاری قائل به انسداد است(1) ، ولی چون مسئله مورد نزاع بوده، نخواسته است صریحاً نظر خود را بیان کند بلکه با اشاراتی در اصول و نیز با فتوای بر طبق قول مشهور در فقه، این مبنای خود را اعلام کرده است، پس ایشان شهرت را از باب ظن خاص حجت نمی داند ولی از باب مطلق ظن حجت می داند.

ص:3407

1- (1) ر. ک: درس شماره 358، ص 8-10.

وجه دوم: کسانی همچون شیخ طوسی و ابن زهره و ابن ادریس و علامه که به حدیث رفع قلم در این بحث تمسک کرده اند خود از مشهور می باشند که احکام وضعی را مختص بالغین نمی دانند، بنابراین، نباید برای بطلان عقد صبی به این حدیث تمسک کنند.

ج) توضیحی درباره اشکال سوم:

1) طرح اشکال مرحوم سید یزدی:

مرحوم شیخ انصاری در اشکال سوم با پذیرفتن این که تمام احکام چه تکلیفی و چه وضعی مختص بالغین است می گوید: لا مانع من کون فعل غیر البالغ موضوعاً للاحکام المجعولة فی حق البالغین فیکون الفاعل کسائر غیر البالغین خارجاً عن ذلک الحکم الی وقت البلوغ

مرحوم سید در حاشیه می فرماید: وجه سوم نامعقول است، زیرا اگر پذیرفتیم صبی هیچ حکمی نه وضعی نه تکلیفی ندارد، معنا ندارد بگوییم که عقد صبی منشأ ملکیت برای بالغین شده، ملکیت از امور نسبی نیست که بین بالغ و نابالغ فرق داشته باشد، یا ملکیت با عقد صبی حاصل می شود که برای همه حاصل شده و یا حاصل نشده که برای هیچ کس حاصل نشده، و نمی توان گفت از طرف نابالغ ملکیت نیامده (به جهت حدیث رفع قلم) و او وظیفه ای ندارد ولی از طرف بالغ ملکیت آمده و او باید به نقل و انتقال در ملکیت ملتزم گردد.

2) تفسیر مرحوم اصفهانی درباره عبارت مکاسب:

مرحوم اصفهانی عبارت شیخ انصاری را با توجه به کلامی از شیخ انصاری معنا می کند، شیخ انصاری در بحث فضولی می فرماید: در عقد فضولی، قبل از اجازه مالک هر چند نقل و انتقال صورت نگرفته، ولی طرف اصیل حکم تکلیفی دارد و

ص:3408

حق ندارد که معامله را نقض کند و مثلاً ملکی را که در معامله با فضولی به وی فروخته، به کس دیگری بفروشد، ولی مالک اصلی طرف فضولی هیچ حکمی نه وضعی، نه تکلیفی ندارد، پس ممکن است یک طرف حکم وضعی داشته باشد، طرف دیگر نداشته باشد. در اینجا هم ایشان می فرماید: اگر کسی با بچه ای معامله کند، بچه حکمی ندارد نه وضعاً، نه تکلیفاً، ولی طرف مقابل بچه، تکلیفاً حق نقض ندارد، پس حکم تکلیفی عدم نقض نسبت به دو طرف معامله فرق می کند هر چند حکم وضعی صحت معامله امری نسبی نیست. و هر دو طرف، معامله را ناصحیح می دانند.

3) توضیح استاد - مد ظلّه - درباره عبارت مکاسب:

معنای مرحوم اصفهانی، مطلب صحیحی است، ولی ما تفسیر دیگری برای عبارت مکاسب می کنیم که از تفسیر ایشان بهتر به نظر می آید.

ما می گوییم شیخ انصاری در اینجا می گوید که دلیل شما اخص از مدعا است، زیرا تنها، معامله ای که روی اموال صبی انجام گرفته ابطال می کند، ولی اگر بچه ملک دیگری را به وکالت از او بفروشد، چه مانعی دارد که حکم به صحّت این معامله کنیم، زیرا با این معامله بچه مالک نمی شود و نسبت به آن، نه حکم تکلیفی و نه حکم وضعی دارد ولی چه مانعی دارد که بگوییم با فروش ملک بالغین به توسط بچه، نقل و انتقال صورت می گیرد، در اینجا تمام بالغین باید این نقل و انتقال را صحیح بدانند، حکم تکلیفی هم در مورد بالغین وجود دارد، البته بچه ها چه بچه ای که عقد را خوانده چه سایر نابالغین، تا قبل از بلوغ حکمی ندارند ولی بعد از بلوغ تمام بچه ها نسبت به این معامله حکم پیدا می کنند.

این تفسیر از دو جهت بر تفسیر مرحوم اصفهانی ترجیح دارد.

اولاً: در این تفسیر «الاحکام المجعولة فی حق البالغین» اختصاص به حکم تکلیفی ندارد بلکه حکم وضعی را هم در بر می گیرد.

ص:3409

1380/10/3 دوشنبه درس شمارۀ (366) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مروری بر مباحث گذشته پیرامون صحت عقد صبی خواهیم داشت. ابتدا استدلال به آیۀ «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی...» را طرح کرده، دلالت آن را اخص از مدعا خواهیم دانست، سپس طوایف مختلف روایات را بررسی کرده، روایاتی که به لسان «عدم جواز امر صبی» است را نیز اخص از مدعا دانسته، روایاتی که به لسان «رفع القلم» است را با بیان مراد از آنها دلیل بر بطلان عقد او ندانسته، و عمومیت روایاتی که در آنها عمد او خطا شمرده شده را با تقریبی خاص ممنوع و آنها را مختص به باب جنایات خواهیم دانست.

***

برای بطلان عقد صبی به آیۀ قرآن، و بعضی روایات و اجماع و شهرت تمسک شده است.

الف) آیۀ قرآن:

متن آیه: وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ... (1).

در بحث های گذشته گفتیم مستفاد از آیۀ شریفه این است که اگر صبی مستقلاً و بدون مراقبت ولی خود و استیذان یا اجازۀ او برای خود عقدی انجام دهد، چنین عقدی باطل است. اما بطلان عقدی که صبی با انجام تمام مقدمات آن و جلب نظر

ص:3411

1- (1) النساء، آیۀ 6.

ولی و استیذان از او و یا با گزارش کار خود و استجازۀ از او انجام داده و یا او وکالتاً از غیره (نسبت به مال غیر، عقدی انجام داده باشد)، از این آیۀ شریفه نمی توان بطلان آن را ثابت کرد. بنابراین دلالت این آیه اخص از مدعا می باشد.

ب) روایات:

1) روایاتی که به این لسان است که صبی قبل از بلوغ، جواز امر ندارد:

مراد از جواز امر، نفوذ و مضی امر است و ما در بحثهای گذشته گفتیم مراد از «عدم جواز امر صبی» که به صورت مطلق گفته می شود، عدم نفوذ امر او حتی به نحو جزء العله نیست تا از آن، عدم نفوذ و لو منضماً با اجازۀ ولی استفاده شود. بلکه همچنان که مرحوم شیخ انصاری فرموده مراد از «جواز امر» جواز امر بالاستقلال به نحو تمام العله که نیازی به شیء دیگری نداشته باشد، می باشد. همان گونه که اگر گفته شود امضاء زید معتبر است معنایش این است که امضای او تمام العله برای نفوذ است و نیازی به امر دیگری ندارد، لذا اگر بگویند امضای او اعتبار ندارد به معنای این است که به تنهایی کارساز نیست و منافات ندارد که به عنوان جزء العله اعتبار داشته باشد. پس نمی توان از این دسته روایات بیش از بطلان عقدهایی که صبی مستقلاً انجام می دهد، استفاده نمود.

مرحوم شیخ می فرمایند، شاهد بر این که مراد از جواز امر بالغ، نفوذ امر استقلالی او است، این است که اگر مراد از آن، نفوذ امر او اعم از اینکه مستقلاً باشد یا با اجازۀ دیگری، دیگر معنا ندارد عقد سفیه را در بعضی روایات از آن استثناء کنند و بگویند «هرگاه صبی بالغ شد امر او نافذ است مگر اینکه سفیه باشد»(2) زیرا سفیه علی فرض اجازۀ ولی، جواز امر دارد و باید عقد او را مانند بالغین به عنوان جزء العله

ص:3412

1- (1) وسائل کتاب الحجر، ابواب احکام الحجر، باب 2، ح 1 و 3 و 5.

2- (2) وسائل کتاب الحجر، ابواب احکام الحجر، باب 2، ح 5.

معتبر بدانند. پس مراد، نفی استقلال صبی است و ناظر به نفی جواز امر او در صورتی که منضم به اجازۀ ولی شود نیست.

بعضی از محشین مکاسب وجه دیگری برای رد استدلال به این روایات گفته اند به این تقریب که هرگاه صبی با اذن ولی، عقدی انجام دهد، این عقد هم به صبی نسبت داده می شود و هم به ولی همچنان که اگر وکیل انسان خانه اش را فروخت، او می گوید خانه ام را فروختم و بیع را به خود نسبت می دهد با اینکه او مباشرتاً نفروخته است. حال اگر از نظر ادله، عقدِ منسوب به صبی معتبر نباشد، لکن عنوان دیگر یعنی عقد منسوب به ولی که از نظر شرعی معتبر است تأثیر خود را خواهد کرد و عدم صحت عقد صبی ضرری به صحت این عقد نمی زند چون عدم تأثیر عقد صبی از باب عدم اقتضاء است نه از باب اقتضاء عدم، تا با عقد ولی که اقتضاء تأثیر دارد تزاحم کند زیرا ذو اقتضاء با لا اقتضاء قابل جمع است. مثلاً اگر بگویند عالم صرفی احترام ندارد، و باید عالم به فقه را احترام نمود، و شخصی عالم به علم صرف و فقه هر دو باشد، بلا اشکال احترام او لازم است هر چند از جهت عنوان اول واجب الاحترام نیست زیرا عنوان دوم بر او منطبق است و لا اقتضاء با ذو اقتضاء تزاحم نمی کند. در اینجا نیز اگر عنوان عقد صبی، چنین عقدی را تصحیح نکند، ادلۀ عامه به خاطر صدق عنوان عقد ولی، شامل آن می شود و نمی توان چنین عقدی را باطل دانست. نتیجه اینکه این دسته از روایات نیز اخص از مدعا است.

2) احادیث رفع قلم از صبی:

دربارۀ این احادیث به تفصیل بحث کردیم که با مراجعه به موارد استعمال این اصطلاح و ملاحظۀ اطلاقات این گونه روایات، چنین استظهار می شود که مراد از وضع قلم و رفع آن، ثبت و کتابت اعمال در نامۀ عمل انسانها و آن قلمی است که پس از انجام دادن عمل به کار می افتد نه آن قلمی که پیش از عمل برای جعل احکام به کار افتاده تا احکام بر مکلفین نوشته شود (مانند کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ ). بنابراین مراد

ص:3413

از رفع قلم از صبی این است که اعمالی که از صبی صادر می شود (سیئات) در نامۀ عمل او نوشته نمی شود. لذا اصلاً ارتباطی با رفع احکام تکلیفی یا وضعی از او پیدا نمی کند و نمی توان به این روایات برای بطلان عقد تمسک کرد، چه همانند مرحوم شیخ قائل به عدم ملازمه بین اخبار از عدم عقوبت و عدم حکم شویم و یا همچون مرحوم نائینی و بعضی از متکلمین قائل به ملازمه گردیم.

و بر فرض که همچون دیگران مشی کنیم و بگوییم منظور از احادیث رفع قلم نفی حکم است و یا مراد نفی مؤاخذه است و بالملازمه حکم هم مرفوع خواهد بود و یا بگوییم مراد رفع قلم کتابت سیئات و قلم تشریعِ حکم هر دو است لکن در هر حال رفع حکم وضعی (عدم صحت عقد) را نمی توان از آن استفاده کرد. زیرا همان گونه که مشهور قائل هستند و ادله نیز با آنها مساعد است اگر قائل به رفع احکام وضعیه از صبی شویم باید قائل به عدم جزئیت و شرطیت و مانعیت اجزاء و شرائط و موانع عبادات برای او شویم و حال آنکه در صورتی می توان حکم به صحت عبادات صبی نمود که عبادتش با همۀ شرایط و اجزاء و فقد موانع (الا ما شذ) توأم باشد وگرنه باید در مورد عبادات صبی قائل به تخصیص شده و بگوییم همۀ احکام وضعیه در مورد او مرفوع بوده به استثناء احکام وضعیۀ شرطیت و جزئیت و مانعیت در عبادات، که مسلماً این طور نیست پس این دسته روایات دلیل بر رفع احکام وضعیه از صبی و بطلان عقد او نیست.

ان قلت: شیخ انصاری رحمه الله در این مبحث رفع قلم از صبی را به معنای رفع مؤاخذه گرفته و از کلامش استفاده می شود که ایشان قائل به ملازمه بین رفع مؤاخذه از او و رفع حکم نبوده، قایل است که نفی فعلیت عقوبت ملازمه با نفی استحقاق عقوبت ندارد تا از آن بالالتزام نفی حکم استفاده شود. ولی خود ایشان در مبحث برائت بر مبنای رفع مؤاخذه قائل به برائت و نفی حکم می شود، فرق این دو باب در چیست؟

قلت: همانند این شبهه در مبحث ملازمۀ بین حکم عقل و شرع نیز مطرح شده

ص:3414

است. میرزای قمی رحمه الله می فرماید: اصولیین دچار تناقضی شده اند از بحث ملازمۀ بین حکم عقل و شرع در اخباریین که به استناد آیۀ وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ حَتّی نَبْعَثَ رَسُولاً می گویند عذاب متوقف بر تمامیت حجت از طریق ارسال رسل است و بر مخالفت حکم عقل عذابی نیست، و اصولیین در جواب می گویند: آیه دال بر نفی عقوبت است و نفی عذاب، دلیل بر نفی استحقاق عذاب نیست چون ممکن است با وجود استحقاق، تفضلاً کسی را عذاب نکنند و آنچه که ملازم با نفی حکم است نفی استحقاق عذاب است نه نفی فعلیت آن، پس این آیه دلیل بر عدم ملازمه بین حکم عقل و شرع نیست ولی آنها از بحث برائت به همین آیه استدلال کرده و نفی حکم را از آن استفاده می کنند، بین این دو باب چه فرق است؟

مرحوم شیخ جواب این شبهه را داده می فرمایند: بین نفی عقوبت و نفی حکم ذاتاً ملازمه ای نیست و در مبحث ملازمه بین حکم عقل و شرع، کلام اصولیین در رد استناد اخباریین به آیۀ وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ تمام است. لکن علت اینکه در مبحث برائت به همین آیه استناد می کنند و قائل به ملازمه بین نفی عقوبت و نفی استحقاق عقوبت و به تبع آن نفی حکم می شوند، وجود دلیل دیگری یعنی قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان است که مورد اتفاق بین اصولیین و اخباریین همه است.

توضیح مطلب اینکه: اخباریین روایاتی که اثبات هلاکت در مورد ارتکاب شبهات می کند (اخبار تثلیث امور امر بین رشده و امر بین غیه و شبهات بین ذلک) را وارد بر این قاعده دانسته خود را ملزم به رعایت احتیاط می دانند ولی صرف نظر از اینکه این مطلب صحیح است یا نه، مرحوم شیخ در جواب از شبهۀ میرزای قمی رحمه الله می فرماید: آیۀ وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ نفی عذاب و هلاکت در مورد ارتکاب مجهول می کند و به قرینۀ آیۀ شریفه، مفاد روایات فوق (اخبار تثلیث) به غیر مورد برائت حمل می شود و با حمل مذکور موضوع قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان، بلا اشکال تمام می شود و معنا چنین می شود: بدون بعث رسل (بیان) عذابی نمی شود و عقاب قبیح

ص:3415

است، و هرگاه عقاب قبیح شد استحقاق عقاب هم نخواهد بود، و عدم استحقاق عقاب ملازم با عدم حکم (برائت) است.

خلاصه اینکه به قرینۀ آیۀ وَ ما کُنّا مُعَذِّبِینَ روایات تثلیث حمل بر غیر مورد مجهول می شود و چون در این صورت در مورد مجهول دیگر بیانی نیست قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان که مساوق با عدم استحقاق عقاب است در مجرای برائت تمام شده و ملازم با نفی حکم می شود اما در مبحث ملازمۀ بین حکم عقل و شرع، بیان موجود است زیرا آیۀ شریفه نمی تواند از بیان بودن حکم عقل جلوگیری کند لذا موضوع قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان تمام نیست تا با کمک آن عدم استحقاق عقاب و به تبع آن عدم حکم در مورد احکام عقل ثابت شود.

در مورد نفی حکم از صبی نیز مانند باب ملازمۀ بین حکم عقل و شرع، قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان موضوع ندارد تا بتوان از نفی عقوبت با کمک آن نفی استحقاق و به تبع آن نفی حکم را بالالتزام استنتاج نمود.

3) روایاتی که عمد صبی را خطا شمرده است:

با ملاحظۀ این روایات چنین استفاده می شود که این جمله را در مورد شأن نزول خاصی فرموده اند. مسئله ای مطرح بوده و یا در باب خاصی بحثی مطرح شده و این روایات در جواب از آنها صادر شده است زیرا معنا ندارد به طور کلی هر عملی که کودک انجام دهد آن را خطا حساب و عاقلۀ او را ملزم به جواب کنند. و از طرز جواب به دست می آید که مثلاً در باب جنایات، مسئلۀ دیۀ قتل نفس خطائی و بعضی از جراحات دیگر که به عهده عاقله است مطرح شده بوده آنگاه در مورد صبی گفته اند عمد او خطا محسوب می شود. لذا حتی از آن روایتی هم که مذیل به جملۀ «تحمله العاقله» نیست(1) نمی توان حکم عامی استفاده کرد و به غیر باب جنایات تسرّی داد. در روایت أبو البختری هم که بعد از تحمله العاقله می فرمایند «و قد رفع عنهما

ص:3416

1- (1) صحیحۀ محمد بن مسلم، باب 11، ابواب العاقله، ح 2.

القلم»(1) نیز نمی توان از جملۀ ذیل آن، حکم عامی استفاده کرد خواه این جمله را مستقل و معطوف به جملۀ عمد الصبی خطأ بدانیم و یا مفسّر آن. زیرا بعد از اینکه معلوم شد این کلام پس از صحبت از جنایت خاصی گفته شده است دیگر نمی توان از آن حکم عامی استفاده کرد و به غیر باب جنایات و دیات تسری داد چون اختصاص جملۀ اول به یک باب خاصی مانع می شود که جملۀ مفسر و یا معطوف را به معنای عام اخذ کنیم زیرا محتمل است سعۀ دائرۀ آن در خصوص دائرۀ جملۀ اول بوده و در غیر باب جنایات جاری نباشد و با وجود این احتمال نمی توان به آن استدلال کرد.

اما کلام مرحوم شیخ انصاری که همه جا رفع قلم را به معنای مؤاخذۀ اخروی تفسیر کرده و در اینجا به دلیل عطف آن به جملۀ عمد الصبی خطأ که مختص به باب قصاص و دیات است آن را اعم از مؤاخذات اخروی و دنیوی معنا کرده و بدین ترتیب همۀ الزامات صبی بر خود توسط عقود را هم به دلیل رفع قلم مذکور در ذیل این حدیث، مرفوع و عقد او را باطل دانسته است، این مطلب نیز مخدوش است.

زیرا این کلام مبتنی بر این است که الزامات صبی تحت عنوان مؤاخذ است دنیوی قرار گیرد و این معنا در قصاص نفس و پرداخت دیه و بعضی از عقود صحیح است اما چگونه می توان معاوضه ای را که صبی با اجازۀ ولیش انجام می دهد و در ازاء نقل مالش، مال دیگری به ملک او در می آید و چه بسا منفعت زیادی هم ببرد (مثلاً جنس صد تومانی را به دویست تومان بفروشد) و یا به مصلحت او باشد، آن را جزء مؤاخذات او شمرد؟ پس تعمیم در این حدیث هم به هیچ وجه صحیح نیست، و این دسته روایات نیز نمی توانند دلیل بطلان عقد صبی که همراه با اجازۀ ولیش بوده بشود. در جلسۀ آینده در مورد اجماع و شهرت بحث خواهیم کرد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3417

1- (1) ابواب القصاص فی النفس، باب 36، ح 2.

1380/10/4 سه شنبه درس شمارۀ (367) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات سابق، به بررسی ادله بطلان عقد صبی پرداخته، از جمله استدلال به حدیث رفع قلم و حدیث عمد الصبی خطأ را در این زمینه بررسی کردیم. در این جلسه نخست به استدراکی درباره بحث های گذشته پرداخته، سپس به بررسی حدیث ابی البختری می پردازیم که در آن در ذیل حدیث عمد الصبی خطأ از رفع قلم سخن به میان آمده است، شیخ انصاری استدلال به این روایت را پذیرفته، ولی ما ضمن بررسی اشکالاتی که به کلام شیخ انصاری وارد شده و اثبات ناتمامی برخی از آنها، با توجه به تمام بودن پاره ای اشکالات، استدلال به این حدیث را نیز نادرست می دانیم.

***

الف) استدراک درباره بحثهای گذشته:

1) توضیح استدلال اصولیین به آیه شریفه (ما کُنّا مُعَذِّبِینَ) :

استدلال اصولیین به آیه شریفه «ما کُنّا مُعَذِّبِینَ حَتّی نَبْعَثَ رَسُولاً» بر برائت در شبهات بدویه با توجه به عدم ملازمه بین نفی فعلیت عقاب و نفی حکم الزامی، بدین تقریب است که ما از این آیه مستقیماً عدم الزام را نتیجه نمی گیریم بلکه این آیه، دلیل اخباریون را بر لزوم احتیاط در شبهات بدویه از کار می اندازد، بعد از

ص:3418

1- (1) توضیح: در تنظیم درس شماره 366، این بحث با کاستیهایی آمده، لذا چکیده بحث فوق را با اصلاحات لازم در این درس تکرار کردیم.

اینکه دلیل از کار افتاد، با تمسک به قاعده قبح عقاب بلا بیان، عدم الزام را نتیجه می گیریم، توضیح این که حدیث تثلیث دلیل بر فعلیت هلاکت می باشد و آیه فوق فعلیت عقاب و هلاکت را بدون بعث رسل (بیان) نفی می کند، پس حدیث تثلیث به قرینه آیه فوق مخصوص مواردی است که اصل حکم بیان شده و شک در مکلف به است. پس بیانی برای عقاب در شبهات بدویه نداریم و عقاب بدون بیان هم که قبیح است، پس در شبهات بدویه برائت عقلی جاری است.

2) توضیحی درباره استفاده عدم ملازمه بین نفی مؤاخذه و نفی احکام از عبارت مکاسب:

ما پیشتر از عبارت مکاسب درباره حدیث رفع قلم و اشکالات ایشان به استدلال به آن حدیث چنین استظهار کردیم که شیخ انصاری ملازمه نفی مؤاخذه یا اخبار به نفی مؤاخذه را با نفی حکم انکار می کند، ولی به نظر می رسد که چنین استفاده ای از کلام شیخ در مکاسب صحیح نیست. البته شیخ در رسائل تصریح به عدم ملازمه بین نفی فعلیت عقاب و نفی حکم نموده است ولی کلام مکاسب را می توان بر مبنای ملازمه بین این دو هم توضیح داد. با این بیان؛ که اگر نفی عقاب یا اخبار به نفی عقاب با نفی حکم ملازم باشد، با خصوص نفی حکم الزامی ملازم است وگرنه هیچ ملازمه ای بین عدم عقاب و بین نفی حکم غیر الزامی همچون حکم استحبابی نیست، و لذا مشروعیت عبادات صبی منافاتی با عدم مؤاخذه وی بر ترک الزامیات ندارد. با توجه به این مطلب شیخ انصاری در اشکال اول خود درباره حدیث رفع قلم می فرماید که مدلول مستقیم این حدیث، رفع قلم مؤاخذه است، و مدلول التزامی آن هم (بنا بر قول به ملازمه فوق) رفع حکم الزامی است نه رفع مطلق حکم، در اشکال دوم: شیخ می فرماید: اگر ما مدلول مستقیم حدیث رفع قلم را رفع حکم بدانیم و اطلاق آن را شامل رفع احکام تکلیفی غیر الزامی هم بدانیم، باز نمی توان آن را به احکام وضعی سرایت دهیم، چه بنا بر مشهور احکام وضعی، اختصاصی به بالغین ندارد.

ص:3419

بنابراین، اشکال دوم شیخ انصاری هم بر مبنای ملازمه و هم بر مبنای عدم ملازمه جا دارد و شاید به همین جهت شیخ در اینجا از مبنای خود در عدم ملازمه بین نفی مؤاخذه و نفی حکم الزامی سخن نگفته است.

ب) بررسی کلام شیخ انصاری درباره حدیث ابی البختری:

1) کلام شیخ انصاری:

مرحوم شیخ در مکاسب، ابتداءً استظهار می کند که حدیث رفع قلم از صبی و مجنون و نائم، ناظر به رفع قلم مؤاخذه است و ناظر به رفع أحکام وضعیه نیست.

لکن چون در حدیث ابی البختری وارد شده است که المجنون المعتوه الذی لا یفیق و الصبی الذی لم یبلغ عمدهما خطأ تحمله العاقلة و قد رفع عنهما القلم و چون فقرۀ رفع قلم با نفی دیه از صبی و مجنون و ثبوت دیه بر عاقله باید ارتباط داشته باشد وگرنه ذکر آن لغو خواهد بود پس می توان نتیجه گرفت که رفع قلم مختص به رفع مؤاخذه و رفع أحکام تکلیفیه نیست بلکه مؤاخذات مالی دنیوی را نیز بر می دارد. لذا دیه که از مؤاخذات مالی است نیز از صبی و مجنون برداشته شده است. و در ما نحن فیه اگر صبی بیعی انجام دهد نافذ نیست چون صحت بیع یک سلسله ضمانات و تعهّداتی را در پی دارد و حدیث رفع قلم این گونه مؤاخذات دنیویه را نیز بر می دارد.

به این فرمایش مرحوم شیخ اشکالات عدیده ای شده است (هر چند برخی از آنها محل مناقشه است):

2) اشکال اول:

دلیلی نداریم که فقره «و قد رفع عنهما القلم» با حکم مذکور در صدر حدیث مرتبط باشد به این نحو که علت رفع دیه از مال صبی و مجنون جانی باشد یا معلول عمدهما خطأ بلکه این مقدار که مسلم است این است که این فقره نباید با موضوع

ص:3420

حدیث که صبی و مجنون است بی ارتباط باشد و برای چنین ارتباطی لازم نیست که عبارت رفع قلم را بر خلاف ظاهرش شامل رفع احکام وضعی هم بدانیم بلکه حضرت دو نکته را دربارۀ صبی و مجنون بیان می فرمایند: الف. اگر جنایتی مرتکب شدند قصاص نشده، دیه نیز در اموالشان ثابت نمی شود بلکه دیه بر عاقله است.

ب. روز قیامت عقاب نمی شوند.

3) اشکال دوم:

اگر حدیث رفع قلم را مخصوص رفع مؤاخذه و حکم تکلیفی ندانیم و بگوییم شامل رفع احکام وضعی هم می شود. لازمه اش این است که اگر صبی یا مجنون، مالی را اتلاف کردند ضامن نباشند در حالی که مسلّماً ضامن هستند و بعید است که از باب تخصیص رفع قلم، ضمان در اتلاف صبی ثابت باشد.

ان قلت: این اشکال در حدیث رفع (رفع عن امتی تسعه) نیز مطرح شده است و جوابش را در آنجا داده اند و آن این که، چون حدیث رفع، امتنانی است، امتنان بر امت اقتضاء نمی کند که در صورت اتلاف ضمان مرتفع گردد.

قلت: حدیث رفع قلم، امتنان بر شخص صبی و مجنون است نه امتنان بر امت و لازمۀ امتنان بر صبی و مجنون این است که در صورت اتلاف عمدی هم ضامن نباشند، پس اگر مرفوع در این حدیث شامل احکام وضعی هم بشود باید ضمان را هم بر دارد و برای ثبوت ضمان در اتلاف باید این حدیث را تخصیص بزنیم و هو بعید. نتیجه آن که، حدیث رفع قلم، فقط احکام تکلیفی و مؤاخذه را بر می دارد.

4) ردّ اشکال دوّم:

مرحوم شیخ رحمه الله این اشکال را پاسخ داده اند و آن این که، ما نگفتیم حتماً رفع قلم علّت رفع دیه از جنایت صبی و مجنون است بلکه گفتیم یا علت رفع دیه است یا

ص:3421

معلول «عمدهما خطأ»، و اگر معلول عمدهما خطأ باشد اشکال دوم مرتفع می گردد چون روایت می فرماید، چون اختیار آنها ضعیف و عمد آنها خطا به حساب می آید لذا احکامی که مربوط به افعال اختیاری است از افعال آنها برداشته شده است، چون عمدهما خطأ» است «رفع عنهما القلم». و این رفع قلم شامل احکامی که موضوع آن فعل انسان است (اعم از این که اختیاری باشد یا غیر اختیاری) نمی شود و ضمان از احکام اتلاف شخص است خواه اتلاف اختیاری باشد یا خیر، بلکه اگر در حال خواب هم کسی مال دیگری را تلف کرد ضامن است، بنابراین، وقتی روایت می گوید چون اختیار صبی و مجنون ضعیف است لذا رفع عنهما القلم، اگر قلم مرفوع شامل احکام وضعیه هم بشود، ذاتاً شامل ضمان اتلاف نمی گردد و لازم نیست که این حدیث را در باب ضمان اتلاف تخصیص زده باشیم تا بگویید «هو بعید» عبارت مرحوم شیخ چنین است: لکن هذا غیر وارد علی الاستدلال... لاحتمال کونه [ای الرفع] معلولاً لسلب اعتبار قصد الصبی و المجنون، فیختص رفع قلم المؤاخذة بالافعال التی یعتبر فی المؤاخذة علیها قصد الفاعل فیخرج مثل الاتلاف.(1)

5) اشکال سوّم:

در متعلق رفع(2) باید ثقل و سنگینی و فشاری بر مرفوع عنه باشد و در این حدیث، مرفوع عنه، صبی و مجنون است و حال آنکه معاملات طفل چه بسا به مصلحت او باشد و یا لا أقل سنگینی و فشاری بر او نباشد حدیث رفع حتی اگر شامل احکام وضعیه نیز بشود حکم وضعی که ثقل و سنگینی در آن نباشد را بر نمی دارد.

ص:3422

1- (1) مکاسب، ص 115، سطر 17.

2- (2) توضیح اینکه اگر مادۀ رفع با عن متعدّی شود همان معنای وضع عن را دارد یعنی باری را از دوش کسی برداشتن. قال تعالی: و وضعنا عنک وزرک الذی أنقض ظهرک [انشراح / 2].

6) اشکال چهارم:

مرحوم شهیدی در حاشیۀ مکاسب(1) در نقد کلام شیخ (که از این که حدیث رفع در روایت أبو البختری در ذیل رفع دیه وارد شده معلوم می شود که این حدیث شامل رفع مؤاخذات مالی هم می شود پس بر معاملات صبی اثری مترتب نیست) گفته اند.

ممکن است بگوییم حدیث رفع، تنها حکم تکلیفی را بر می دارد و در عین حال با صدر حدیث که حکم وضعی (دیه) را رفع کرده است مرتبط باشد. توضیح آن که:

جعل حکم وضعی بدون وجود حکم تکلیفی لغو است و احکام تکلیفی یا منشأ انتزاع احکام وضعی هستند و یا احکام تکلیفی مصحّح اعتبار و جعل حکم وضعی است.

ما هر یک از دو مبنا را بپذیریم، احکام وضعی بر دو قسم است. گاهی فعلیت حکم وضعی دائر مدار فعلیت حکم تکلیفی نیست، مانند ملکیت، هر چند بدون حکم تکلیفی اعتبار ملکیت صحیح نیست لیکن لازم نیست که ملکیت بالفعل، اثر تکلیفی داشته باشد، ممکن است ملکیت جعل شود و مالک از تمام تصرفات محجور باشد ولی همین مقدار که در شرائط خاص آن احکام تکلیفی بار می شود مصحّح اعتبار ملکیت یا منشأ انتزاع آن می گردد و لو آن احکام متأخر باشند. قسم دوم حکم وضعی احکامی است که فعلیت آن از فعلیت احکام تکلیفی جدا نیست مانند بطلان روزه در اثر افطار عمدی، اگر افطار سهوی باشد، نه تکلیف هست و نه وضع، عقاب ندارد و روزه را هم باطل نمی کند و اگر عمدی باشد، عقاب دارد و روزه را هم باطل می کند، پس فعلیت تکلیف در چنین موردی از فعلیت وضع جدا شدنی نیست، موضوع روایت ابی البختری نیز از این قبیل است، فعلیت قصاص و ثبوت دیه در اموال اشخاص، در صورتی است که جانی تکلیف هم داشته باشد، اگر عمداً چشم کسی را کور کرد تکلیفاً حرام بوده استحقاق عقوبت می آورد و وضعاً

ص:3423

1- (1) هدایة الطالب الی اسرار المکاسب، ص 247، سطر 29.

هم مستحق قصاص است. و ثبوت دیه بر خودش نیز مانند قصاص است. وقتی که تکلیف نداشت، در آخرت استحقاق عقوبت ندارد و در دنیا نیز دیه بر او واجب نمی شود.

به تعبیر دیگر: این که روایت می فرماید «عمدهما خطأ و قد رفع عنهما القلم» نه این که خصوصیتی برای عمد و خطا باشد بلکه اینها دو موضوع تکلیف و عدم تکلیف هستند و شرط حکم وضعی - قصاص و ثبوت دیه بر اموال جانی - این است که جانی حین الجنایة عامد بوده، مکلف باشد و الاّ نه حکم تکلیفی هست و نه حکم وضعی، حدیث رفع قلم از صبی تکلیف را بر می دارد. شرط حکم وضعی که رفت، حکم وضعی هم از بین می رود، خلاصه در این موارد، باید حکم تکلیفی بالفعل باشد تا به لحاظ او، حکم وضعی جعل گردد یا حکم وضعی از آن انتزاع شود و حدیث رفع قلم چون حکم تکلیفی بر می دارد حکم وضعی هم برداشته می شود.

نتیجه آنکه، بر خلاف نظر شیخ رحمه الله وقوع حدیث رفع قلم در ذیل «عمدهما خطأ...» قرینه آن نیست که این حدیث شامل رفع مؤاخذات مالی دنیوی هم بشود.

(پایان کلام مرحوم شهیدی)

7) ردّ اشکال چهارم:

به نظر می رسد که رفع حرمت موجب ثبوت دیه بر عاقله نمی شود و رفع قلم تکلیف از صبی، علت ثبوت دیه بر عاقله نیست. زیرا اگر دشمن به کشور اسلامی حمله کرده باشد و دفاع از کشور متوقف بر قتل نفس محترمه باشد. در این صورت عموم فقهاء حکم به جواز قتل نفس محترمه کرده اند، این قتل جایز است. لکن دیۀ آن آیا بر عاقله است یا به عهدۀ بیت المال است، شما که می گویید: عمد موضوعیتی ندارد بلکه معیار ارتکاب کار حرام است. اینجا که کار حرام صورت نگرفته است پس شخص قصاص نمی شود و باید دیه را عاقله بپردازد و حال آنکه، دیه در این موارد از بیت المال داده می شود و بر عاقله نیست. همچنین اگر مفتی در

ص:3424

موردی طبق فتوایش حکم به کشتن کرد ولی در حکم اشتباه کرده بود، در این مورد قاتلی که طبق موازین تقلید عمل کرده است در پیشگاه الهی معذور است و قصاص نمی شود، با آنکه عمداً کشته است. حال به مجرّد اینکه کار حرام مرتکب نشده است باید دیه را عاقله بپردازد. اگر ما موضوعیتی برای عمد و خطأ قائل نباشیم بلکه مسئله دائر مدار حرمت تکلیفی و عدم آن باشد پس در موارد عدم حرمت باید دیه را عاقله بپردازد، هر چند جنایت از روی عمد صورت گرفته باشد. و این مطلب قابل پذیرش نیست. پس بلا اشکال، خصوصیت عنوان عمد و خطأ دخیل است.

اگر قتل خطئی بود دیه را عاقله می پردازد وگرنه دیه بر عاقله نیست. پس اینکه ایشان فرموده: اگر حدیث رفع قلم نفی حکم تکلیفی هم بکند با صدر روایت مرتبط بوده، ثبوت دیه بر عاقله را اثبات می کند. ناتمام می باشد.

بنابراین، از این چهار اشکال، اشکال اول و سوم به کلام شیخ رحمه الله وارد است. «* و السلام *»

ص:3425

1380/10/5 چهارشنبه درس شمارۀ (368) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه با مروری بر ادله بطلان نکاح صبی، ناتمامی همۀ این ادله را در جایی که صبی با اذن یا اجازه ولی عقد کند، یا تنها مجری صیغه برای غیر خود بوده نتیجه گرفته، نکاتی در مورد شهرت و اجماع در مسئله و عدم صحت استناد به آنها در این بحث خواهیم آورد.

در ادامه به ادله صحت عقد صبی اشاره کرده، در ضمن روایتی را که فرزند ام سلمه مادرش را به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله تزویج کرد، نقل و سند آن را تصحیح کرده، آن را دلیل دیگری بر جواز اجراء عقد برای غیر، توسط صبی می دانیم.

در پایان حکم عقد سکران را آغاز کرده، درباره موضوع کلام در این بحث سخن گفته، بررسی تفصیلی این بحث را به جلسات آینده وامی نهیم.

***

الف) مروری بر ادله بطلان عقد صبی:

اشاره

بر بطلان عقد صبی به ادله ای تمسک شده است:

دلیل اوّل: آیه ابتلاء یتامی که ناتمامی استدلال به آن گذشت.

دلیل دوم: احادیثی همچون حدیث رفع قلم و حدیث «عمد الصبی خطأ» که نادرستی استدلال به آن نیز گذشت.

دلیل سوم: شهرت

دلیل چهارم: اجماع

درباره این دو دلیل نکاتی تکمیلی باید عرض کنیم.

ص:3426

1) بررسی شهرت و اعتبار آن در مسئله:

اگر ما شهرت را از باب ظنّ خاص حجت ندانیم و به تمامیت مقدمات دلیل انسداد باور نداشته باشیم، چنانچه متأخران از شیخ انصاری بر این رای می باشند، روشن است که شهرت اعتباری ندارد.

امّا اگر ما همچون شیخ انصاری دلیل انسداد را بپذیریم(1) و ما نیز آن را بعید نمی دانیم، شهرت می تواند از این راه حجت باشد، چنانچه مرحوم شیخ در فقه به شهرت استناد می کند، حال آیا در مقام می توانیم به شهرت استناد کنیم؟

به نظر می رسد که اگر شهرت مستند به ادله ای باشد که ما آن ادله را ناتمام می دانیم و در می یابیم که مشهور در استناد به آنها اشتباه کرده اند، در این صورت فتوای مشهور، ظنی را در ذهن ما ایجاد نمی کند که بر اساس آن ظن ما بتوانیم بر طبق ادله انسداد فتوا دهیم.

آری اگر مشهور فتوایی داده باشند که دلیل آن برای ما روشن نباشد، در آن صورت ممکن است شهرت موجب افادۀ ظن شود و بگوییم دلیل لا اقل مظنون الدلاله ای در دست آنها بوده که به ما نرسیده است، ولی در بحث ما با توجه به استدلالهای علماء بر مسلوب العباره بودن صبی به ادله ای که ما ناتمامی آنها را اثبات کرده ایم صغرای حجیت ظن انسدادی (تحقق شهرت ظن آور) محقق نیست.

البته معیار در ظن، ظن نوعی (ظن نوع مردم در خصوص مسئله) است نه ظن شخصی و اگر کسی دیر باور و وسواسی باشد ظن وی شرط نیست، و در این مسئله، نوع مردم با توجه به خصوصیات ادله فوق، ظنّ پیدا نمی کنند.

ص:3427

1- (1) ر. ک: درس شماره 358، ص 8-10.

2) بررسی اجماع در مسئله:

در این مسئله گاه به اجماع تمسک می شود، مستند ادعای اجماع، گاه کلام ابن زهره در غنیه (البته درباره بطلان بیع صبی) است که پیشتر درباره آن سخن گفتیم، و عرض کردیم که صغرای نقل کردن اجماع از سوی ابن زهره صحیح است، ولی نقل اجماع در غنیه برای اثبات اجماعی بودن مسئله - و لو به طور ظنی - بلکه برای اثبات شهرت کفایت نمی کند.

مرحوم صاحب جواهر در مسئله بطلان عقد صبی و مجنون و مسلوب العباره بودن آنها ادعای اجماع یا ضرورت کرده می فرماید: «بلا خلاف معتد به اجده بل یمکن تحصیل الاجماع علیه بل ربما کان من الضروریات سلب حکم الفاظهما فی جمیع العقود فکانت کاصوات البهائم بالنسبة الی ذلک(1)»، شیخ طوسی در مبسوط به بطلان عقد صبی فتوا می دهد، سپس روایتی را که عقد ده ساله را صحیح می داند نقل می کند «لا یصح بیع الصبی و لا شراؤُه اذن له الولی او لم یأذن و روی انّه اذا بلغ عشر سنین و کان رشیداً کان جائزاً(2) ، ظاهر کلامش این است که بر طبق این روایت فتوا نمی دهد.

ما هم در مسئله، مخالف صریحی نیافتیم و کسی را ندیدیم که بر طبق روایت فوق فتوا دهد، البته این اجماع در باب بیع است و الاّ در برخی عقود دیگر مسئله اجماعی نیست که تفصیل آن در این بحث نمی گنجد.(3)

حال در باب نکاح آیا مسئله اجماعی است؟ آن قدری که ما مراجعه کردیم مخالف صریحی در باب نکاح نیافتیم که عقد صبی را صحیح بداند، لکن قدر مسلم از اجماع جایی است که نکاح صغیر یا صغیر بدون اذن ولیّ باشد، امّا اگر صبی یا

ص:3428

1- (1) جواهر 143:29.

2- (2) مبسوط 163:2.

3- (3) (توضیح بیشتر) فعل کودک ده ساله در بسیاری از موارد به نظر بسیاری از علماء نافذ است در اینجا به عنوان نمونه عبارت ابن فهد را در مهذب بارع 514:2 نقل می کنیم: (ینفذ عمل البالغ عشراً فی مواضع) 1 - العتق... 2 - الوقف فی وجوه البر 3 - الوصیة فی المعروف 4 - امضاء اقراره بمثل ذلک 5 - مؤاخذته بالقصاص 6 - مؤاخذته بالسرقة 7 - صحة نیابته فی الحج.

صبیة با اذن یا اجازه ولی صیغه نکاح را خوانده باشد، نمی توان ادعای اجماع بر بطلان عقد وی نمود.

با دقّت در عبارات فقهاء به سه دسته عبارات برخورد می کنیم.

دسته اول: کسانی که تصریح کرده اند که صبی مسلوب العباره است و در این زمینه به حدیث رفع قلم هم استدلال کرده اند که ظاهر آن این است که عقد صبی با اجازه هم تصحیح نمی شود، همچنین ظاهر عبارت فقهایی که بلوغ را از شرایط ایجاب و قبول می دانند، نیز این است که اگر صبی تنها مجری صیغه هم باشد، با اذن یا اجازه بعدی عقد وی صحیح نیست.

دسته دوم: کسانی که صِغَر را همچون سَفَه منشأ محجوریت صبی دانسته و شرط صحت عقد را عدم محجوریت می دانند، با توجه به این که سفیه مسلوب العباره نیست و عقدش با اذن یا اجازه ولی نافذ می باشد، از این عبارات بطلان عقد صبی با اذن یا اجازه ولی استفاده نمی شود، بنابراین، از کلام این گروه از فقها تنها استفاده می شود که عقد صبی به خودی خود مقتضی صحت نیست، نه این که مقتضی فساد در آن وجود دارد.(1)

دسته سوم: کسانی که فقط گفته اند که عقد صبی باطل است، این عبارت مبهم است و از آن فهمیده نمی شود که آیا صبی را مسلوب العباره هم می دانند یا خیر و دلیلی هم ذکر نکرده اند که از دلیلشان چیزی بفهمیم.

خلاصه، اثبات صغرای اجماع بر بطلان عقد صبی با اذن یا اجازه ولی مشکل است، بر فرض که صغرای اجماع را هم بپذیریم اعتبار چنین اجماعی مشکل است، زیرا به نظر ما اجماعی معتبر است که اتصال آن به زمان معصوم احراز شود هر چند معلوم المدرک باشد، ولی در موارد علم به مدرک یا احتمال مدرک غالباً احراز

ص:3429

1- (1) در جلسه سابق گفتیم که عقد صبی با اذن یا اجازه ولی دو حیثیت دارد، از یک حیث عقد صبی است، این حیثیت مقتضی صحّت نیست نه مقتضی فساد است، از حیث دیگر عقد ولی است، چون با اذن یا اجازه وی صادر شده، بنابراین باید حکم به صحت آن نمود.

اتصال اجماع به زمان معصوم ممکن نیست، زیرا چه بسا اجماع از قدیم و از زمان معاصر معصومین علیهم السلام نبوده، بلکه به استناد فتاوی علماء در زمان متأخر حاصل شده است، از این رو در محل بحث ما اعتبار اجماع روشن نیست، پس دلیلی بر بطلان عقد صبی با اذن یا اجازه صبی نداریم.

ولی این مقدار برای حکم به صحت عقد صبی کافی نیست، بلکه باید دلیلی بر صحت عقد صبی ذکر کنیم.

ب) ادله صحت عقد صبی:

1) ادله عام صحّت:

در این زمینه اگر شمول اطلاقات یا عمومات صحت عقود را نسبت به عقد صبی - بما هو صبی - نپذیریم، ولی چون عقد صبی اگر با اجازه یا اذن ولی باشد این عقد، عقد اولیاء هم به حساب می آید، یا اگر صبی تنها مجری صیغه باشد و عقد را به وکالت برای غیر خود اجراء کرده باشد (هر چند ولی اجازه نداده باشد) این عقد، عقد موکّل (که بنا بر فرض عاقل بالغ است) به حساب می آید زیرا عقود همچون ازدواج مانند اکل نیست که در آن مفهوم مباشرت و صدور مستقیم درج شده باشد، بلکه اگر با اذن کسی هم صادر شده باشد برای استناد به اذن دهنده کافی است.

بنابراین باید این عقد را صحیح بدانیم، زیرا پیشتر اشاره کردیم که عدم صحت عقد صبی - بما هو صبی - از باب لا اقتضاء است نه از باب اقتضاء العدم تا با صحت عقد صبی - بما هو مضاف الی الولی او الموکّل - مزاحمت پیدا کند،(1) بنابراین طبق قاعده باید عقد صبی را در این موارد صحیح بدانیم.

پس اگر صبی با اذن ولی برای غیر یا برای خودش عقد نکاحی انجام دهد بلا اشکال عقد او صحیح است، البته در مورد عقدی که برای خودش انجام می دهد غبطه و مراعات مصلحت او از جانب ولی لازم است.

ص:3430

1- (1) بدین نکته در کلام پاره ای از محشیان مکاسب اشاره رفته از جمله در حاشیه مکاسب مرحوم آخوند.

2) بررسی روایت تزویج ام سلمه:

صحت عقدی که صبی وکالتاً از جانب غیر انجام می دهد و او تنها مجری صیغه است واضح تر است به ویژه آنکه روایتی نیز در این مورد وارد شده است.

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی عن محمد بن یحیی عن سلمة بن الخطاب عن الحسن ابن علی بن یقطین عن عاصم بن حمید عن ابراهیم بن ابی یحیی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تزوج رسول الله صلی الله علیه و آله ام سلمة، زوّجها ایاه عمر بن ابی سلمة و هو صغیر لم یبلغ الحلم.(1)

محمد بن یحیی از مشایخ کلینی و ثقه است، همچنین حسن بن علی بن یقطین نیز ثقه و عاصم بن حمید از اجلاء ثقات است.

در این سند دو نفر نیازمند به بحث دارند یکی سلمة بن الخطّاب و دیگری ابراهیم بن ابن یحیی.

3) بررسی حال سلمة بن الخطّاب:

درباره سلمة بن الخطّاب ابن غضایری می گوید: ضعیف(2) و نجاشی می گوید: کان ضعیفاً فی حدیثه(3) مرحوم آقای خویی می گویند که او در اسناد کامل الزیارات وارد شده و وقوع راوی در اسناد این کتاب دلیل بر وثاقت اوست، ولی چون این توثیق با تضعیف نجاشی تعارض می کند، لذا وثاقت او ثابت نیست.(4) به نظر ما این راوی ثقه و مورد اعتماد است، زیرا تضعیف ابن غضایری چندان اهمیتی ندارد، وی بسیاری از راویان را با بررسی روایاتشان و متن شناسی احادیث ایشان، تضعیف می کند وقتی، متن روایتی مورد قبول او نباشد، راوی روایت را ضعیف می داند.

به طور کلی تضعیفات مبنی بر متن شناسی از هر کس باشد اعتبار ندارد، چون بر پایه استنباط و اجتهاد استوار است و ادله حجیت شهادت، شهادت حسی را معتبر

ص:3431

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 16، ح 1.

2- (2) الرجال لابن الغضائری، استخراج السید محمد رضا الحسینی الجلالی، ص 64/66.

3- (3) رجال نجاشی رقم 498.

4- (4) معجم الرجال 204:8.

می سازد نه شهادت حدسی را، در مورد ابن غضایری با توجه به تتبع در کتاب وی دریافته ایم که منشأ تضعیفات وی غالباً متن شناسی است، لذا اعتبار ندارد.

کلام نجاشی دلیل صریحی بر عدم وثاقت وی نیست، زیرا این تعبیر «ضعیف فی حدیثه» گاهی برای فهماندن بد سلیقه بودن صاحب کتاب در جمع آوری و نقل از هر راوی و لو این که ضعیف باشد بکار می رود و تصریح به عدم وثاقت خود شخص نیست، لذا اگر ما وقوع راوی را در اسناد کامل الزیارات توثیق بدانیم، این توثیق معارضی از کلام نجاشی ندارد ولی ما از این راه وی را توثیق نمی کنیم، مرحوم آقای خویی هم پس از نگارش معجم رجال الحدیث از این نظریه عدول کرده اند(1) ، مستند ما بر توثیق وی دو دلیل است.

دلیل اوّل: اعتماد اجلاء و مشایخ بزرگ همچون محمد بن یحیی عطار، صفار، سعد بن عبد الله، احمد بن ادریس، علی بن ابراهیم، حمیری و اکثار روایت ایشان از سلمه بن الخطاب.

دلیل دوم: از وی، محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمه روایت می کند(2) ، و ابن ولید که از مشایخ سخت گیر حدیث بوده و افراد بسیاری را از روایات محمد بن احمد بن یحیی استثناء کرده وی را در زمره این افراد قرار نداده است، شیخ صدوق و دانشمندان دیگر کار ابن ولید را پذیرفته اند که از آن معلوم می شود که ایشان سلمه بن الخطاب را توثیق می کنند.

4) بررسی حال ابراهیم بن ابی یحیی:

ابراهیم بن ابی یحیی در سند همان ابراهیم بن محمد بن ابی یحیی مدنی است(3) ، مرحوم آقای خویی در معجم الرجال وی را از طریق وقوع در اسناد کامل

ص:3432

1- (1) (توضیح بیشتر) و آخرین چاپ معجم رجال الحدیث که در 24 جلد انجام گرفته بر مبنای عدم توثیق روات واقع در کامل الزیارات تنظیم شده است.

2- (2) معجم رجال الحدیث 320:15.

3- (3) (توضیح بیشتر) عاصم بن حمید از ابراهیم بن ابی یحیی مدنی در کافی 3/48:7 روایت می کند، وی چنانچه مرحوم آقای خویی در معجم الرجال 201:1 فرموده اند، همان ابراهیم بن محمد بن ابی یحیی مدنی است که در

الزیارات توثیق می کند.(1) که ما این طریق را قبول نداریم. برای توثیق وی از راههایی می توان استفاده کرد که اگر برخی از این راهها نیز اطمینان آور نباشد، مجموع آنها بی شک وثاقت وی را ثابت می کند.

اولاً: نجاشی درباره وی می گوید: کان خصیصاً و العامّة - بهذه العلّة - تضعّفه، شیخ طوسی هم درباره وی می گوید: کان خاصاً بحدیثنا و العامّة تضعّفه لذلک و ذکر یعقوب بن سفیان فی تاریخه فی اسباب تضعیفه عن بعض الناس: انّه سمعه ینال من الاوّلین.

ظاهر این عبارت این است که وی نقطه ضعفی نداشته و اگر عامه وی را تضعیف کرده اند به جهت مذهب وی می باشد.

ان قلت: شاید نجاشی و شیخ تنها در صدد بیان عدم اعتبار تضعیف عامه باشد، و نمی خواهد وی را توثیق کند.

قلت: بسیار بعید است که درباره شخص معروفی مثل وی، نجاشی و شیخ تحقیق نکرده باشند، و نقطه ضعف داشتن این گونه افراد مشهور و مخفی ماندن آن بر امثال نجاشی و شیخ با وجود تحقیق بسیار مستبعد است، بی شک از این عبارت حسن ظاهر وی استفاده می گردد که همین مقدار برای اثبات عدالت وی کافی است.

ثانیاً: هر چند بسیاری از علماء عامه وی را تضعیف کرده اند ولی در کتب رجال عامه توثیق شافعی نسبت به وی نقل شده که نقل آن جالب است:

قال الربیع بن سلیمان: سمعت الشافعی یقول: کان ابراهیم بن ابی یحیی قدریا، قیل للربیع:

فما حمل الشافعی علی ان روی عنه قال: کان یقول لان یخرّ ابراهیم من بعد احبّ الیه من ان یکذب، و کان ثقة فی الحدیث، و کان الشافعی یقول: اخبرنی من لا اتهم عن سهیل و غیره - یعنی ابراهیم بن ابی یحیی -

ص:3433

1- (1) (توضیح بیشتر) البته این طریق بر فرض عدم اتحاد وی با ابراهیم بن محمد بن ابی یحیی می باشد وگرنه، مرحوم آقای خویی درباره ابراهیم بن محمد بن ابی یحیی می فرماید: بما ذکره النجاشی و الشیخ، یدخل الرجل فی الحسان علی الاقل (معجم الرجال 1، ص 275 و نیز ر. ک: ص 201).

توثیق محکم شافعی نسبت به وی با اعتراف به نادرستی مذهب وی به عقیده شافعی، دلیل قاطعی است که وی هیچ نقطه ضعفی به جز مذهب نداشته وگرنه با حساسیت بسیار عامه نسبت به مذهب، اگر کوچکترین نقطه ضعفی در امر حدیث داشت امکان توثیق وی نبود.

5) راهی دیگر برای اثبات اعتبار روایت فوق:

سید مرتضی در انتصار اشاره به همین روایت کرده و آن را بطور بتّی نسبت داده است، در مهذب ابن برّاج نیز با تعبیر «لا خلاف» این قضیه را نقل می کند.

در کتب اهل تسنن نیز این قضیه آمده است. البته گاهی تعبیر می شود که پیامبر به فرزند ام سلمه فرمودند او را برایم عقد کن و گاهی نقل می شود که خود ام سلمه به فرزندش گفت مرا به عقد پیامبر درآور. بعلاوه در بعضی از نقلها عاقد، سلمه بن ام سلمه است و در بعضی دیگر عمر بن ام سلمه، در هر حال این دو فرزند بنا به نقل کتب تاریخ و سیره، هر دو با اختلاف یکی دو سال از همدیگر، نابالغ بوده اند، و دلالت روایت بر صحّت عقد صبی برای غیر تمام است.

خلاصه اینکه نظر مرحوم سید در عروه که بطلان عقد صبی لنفسه با اذن ولی یا عقدی که برای غیر وکالتاً انجام می دهد را محل تأمل دانسته، به نظر ما مخدوش است و باید عقد او را صحیح دانست. خصوصاً در موردی که به وکالت از طرف غیر، فقط متصدی اجرای صیغه می شود که مخالف با روایت مذکور نیز می باشد.

6) توضیحی دربارۀ نقل اقوال از سوی مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم ضمن جایز دانستن تصرفات صبی با اذن ولی می فرمایند:

جماعتی همچون محقق اردبیلی و فخر المحققین در ایضاح و محقق در باب العاریه و نیز ظاهر باب اجارۀ شرایع، قائل به جواز شده اند، ولی به نظر ما نقل مرحوم آقای حکیم صحیح نیست. زیرا فخر المحققین در بحث اجاره پس از ذکر وجه صحت و

ص:3434

بطلان، می گوید: الاقوی عدم الصحة دیگران نیز هر کدام تصرفات او را تجویز کرده و یا در میان آنها مورد خلاف واقع شده یا در بعضی از عقود علی المشهور قائل به صحت شده اند، همه این مطلب را در غیر باب نکاح گفته اند و دلیل نمی شود که آنها در باب نکاح هم قائل به صحت تصرفات او باشند.

7) نتیجه گیری نهایی بحث عقد صبی:

به نظر ما عقود صبی از جمله عقد نکاح وی در دو صورت صحیح است، صورت اول: با اذن یا اجازه ولی، صورت دوم: جایی که صبی تنها مجری صیغه است، و عقد اجرا شده در اموال خود صبی هم نیست، بلکه با اجازه یا وکالت برای دیگری عقد می خواند که در اینجا اذن یا اجازه ولی هم شرط نیست.

ج) عقدی که مست انجام دهد:

1) متن عروه:

و کذا لا اعتبار بعقد السکران فلا یصح و لو مع الاجازه بعد الافاقة

2) توضیح مرحوم آقای خویی و بررسی آن:

مرحوم آقای خویی می فرمایند: چون سکران قصد معنی ندارد، لذا عقد او باطل است همچون شخصی که هذیان می گوید.

به نظر می رسد که موضوع بحث ما، سکرانی نیست که به مرحله ای رسیده است که قصد از او متمشی نیست بلکه موضوع بحث، سکرانی است که عقل را از دست داده است، توضیح این که اگر سکران به حدی برسد که کلام وی همچون هذیان بوده و هیچ گونه اراده ای از وی در این کار نباشد(1) ، این عقد به طور کلی باطل

ص:3435

1- (1) استاد - مد ظلّه - اشاره می فرمودند که در این صورت هم نوعی قصد و اراده در کار است زیرا هذیانهایی که از افراد سر می زند از تصرّفات روح آنها می باشد و همچون لرزش دست مرتعش، از تحرکات مادی اعضاء و جوارح نیست، البته عقلاء بر این گونه تصرّفات روح ترتیب آثار نمی دهند.

است، و صحت تأهلی هم ندارد و اجازه لا حق در تصحیح این عقد کفایت نمی کند و روایتی هم که عقد سکری را با اجازه بعدی تصحیح کرده مربوط به این فرض نیست.

ولی غالباً سکران به چنین مرحله نرسیده، بلکه در حدی است که عقل وی زایل شده و همانند حیوانات و کودکان می باشد، از حیوانات اراده متمشی هست، لذا حیوان را متحرک بالاراده می دانند، ولی حیوان به جهت نداشتن عقل فاقد اختیار و قدرت انتخاب است، زیرا کسی می تواند با اختیار خود چیزی را انتخاب کند که قوای مختلف رحمانی از یک سو و قوای نفسانی و شیطانی از سوی دیگر داشته باشند، و عقلی هم که داور بین قوای دیگر هست داراست که با مراجعه به آن، می تواند با اختیار خود تمایلات شیطانی را سرکوب کرده و تمایلات رحمانی را ترجیح دهد، سکران چون فاقد عقل است، لذا از قدرت بررسی قوا و ترجیح عقلانی آنها بی نصیب نصیب است، بنابراین اراده وی عقلانی نیست. لذا عقد سکرانی که در این حد است می تواند صحیح باشد، البته ممکن است بگوییم که ما دلیلی بر تنفیذ عقد سکران نداریم چون عقلا، فعل چنین کسی را معتبر و نافذ نمی دانند، عقد او را عقلایی نمی دانند و همین جهت سبب انصراف ادله نفوذ عقود از عقد او می شود، البته نفوذ عقد وی با اجازه ای که در زمان عقل خواهد داد مطلبی دیگری است.(1)

ادامه بررسی صحت و فساد عقد سکران را در جلسه آینده خواهیم آورد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:3436

1- (1) استاد مد ظلّه اشاره می فرمودند که عقلا بر عقود سکران همچون دیگر غیر عاقلان مانند اطفال غیر ممیز و مجانین صحت تأهلی هم قائل نیستند، لذا ادله عام صحت عقود، از اثبات صحت چنین عقدی و لو با اجازه اولیاء یا اجازه خود عاقدین در زمان عاقل شدن، ناتوان است، ولی اگر دلیل تعبدی خاصّی در این زمینه وارد شود که چنین عقدی را با اجازه تصحیح کند، استیحاش عقلا را به دنبال ندارد، بخلاف صورت اوّل که کلمات سکران همچون هذیان باشد که حکم شارع به صحت تأهلی داشتن چنین عقدی با استیحاش عقلاء روبروست و نصّ بسیار قوی برای اثبات آن لازم است، لذا نمی توان روایت مورد بحث ما را بدان صورت حمل کرد.

1380/10/8 شنبه درس شمارۀ (369) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

لا اعتبار بعقد السکران

اشاره

مسئله 13: «و کذا لا اعتبار بعقد السکران، فلا یصحّ و لو مع الاجازة بعد الإفاقة، و أما عقد السکری اذا أجازت بعد الإفاقة ففیه قولان، فالمشهور انه کذلک و ذهب جماعة الی الصحة مستندین الی صحیحة ابن بزیع و لا باس بالعمل بها و ان کان الأحوط خلافه، لإمکان حملها علی ما اذا لم یکن سکرها بحیث لا التفات لها الی ما تقول مع ان المشهور لم یعملوا بها، و حملوها علی محامل، فلا یترک الاحتیاط».

الف) بررسی صحت یا عدم صحت عقد سکران (مرد مست) و سکری (زن مست):

1) کلام مرحوم صاحب عروة:

مرحوم سید در ذیل مسئله 13 که بحث از اشتراط بلوغ و عقل در عقد بود، فرعی را مطرح می نمایند: ایشان می فرماید: چون که در صحت عقد نکاح عاقل بودن متعاقدین شرط است. لذا بر این اساس، اگر مرد مستی در حالت مستی با زنی ازدواج کرد عقد او محکوم به بطلان است و لو اینکه آن مرد مست پس از افاقه و برطرف شدن مستی، آن عقد را اجازه نماید. اما در مورد زن مست (سکری) اگر وی نیز در حالت مستی با کسی عقد بخواند در رابطه با اینکه آیا عقد وی نیز همانند مرد مست باطل است یا باطل نیست؟ دو قول در مسئله وجود دارد یکی قول مشهور که قائل به بطلان عقد او هستند و قول دیگر، قول جماعتی از اصحاب است که با استناد به صحیحه ابن بزیع که در آن عقد سکری را صحیح دانسته است. حکم به صحت چنین عقدی نموده اند.

ص:3437

آنگاه مرحوم سید می فرمایند عمل بر طبق مذکور اشکالی ندارد اگر چه، احتیاط استحبابی در ترک آن و حکم به بطلان عقد سکری مانند سکران است. چرا که امکان دارد صحیحه ابن بزیع را حمل کنیم بر این فرض که مستی زن به حدّی که موجب زایل شدن عقل وی گردد و التفاتی به گفته های خود نداشته باشد، نرسیده است. علاوه بر اینکه مشهور نیز به این روایت عمل نکرده و آن را بر محامل مختلفی حمل نموده اند.

2) نقد استاد مد ظلّه نسبت به نحوۀ طرح مسئله توسط مرحوم صاحب عروة:

چنانچه ملاحظه شد مرحوم سید بین مرد مست و زن مست تفاوت قائل شده اند و در مورد سکران (مرد مست) مسئله را به گونه ای مطرح نموده اند که کأنّ هیچ اختلافی در بطلان عقد او وجود ندارد بلکه به طور اتفاق همه قائل به بطلان عقد سکران می باشند و همانا اختلاف در مورد عقد سکری (زن مست) است که عده ای با تمسک به صحیحه ابن بزیع آن را صحیح دانسته اند ولی مشهور بر طبق آن فتوی نداده اند، مرحوم آقای خویی نیز همین مطلب را از مرحوم سید پذیرفته اند و در مورد مرد مست بدون هیچ بحثی عقد آن را باطل دانسته اند و در مورد زن مست صریحاً بر طبق روایت ابن بزیع فتوی داده اند و قائل به صحت عقد سکری شده اند و حتی آن احتیاط استحبابی را که مرحوم سید در مورد بطلان عقد سکری نموده است، ایشان قبول نکرده اند. و لیکن به نظر می رسد مسئله آن چنان که مرحوم سید مطرح نموده اند و مرحوم آقای خویی نیز تلقّی به قبول کرده اند نیست. و در مورد عقد مرد مست بطلان عقد در بین فقها مسلّم نیست بلکه همان اختلافی که در مورد عقد زن مست هست در مورد عقد مرد مست نیز وجود دارد و به طور کلی آن گونه که ما با مراجعه به کتب فقهای سابق به دست آوردیم در کلمات فقهای گذشته این تفاوت وجود ندارد بلکه هر کسی قائل به صحت شده است فرقی بین سکران و سکری نگذاشته است(1) و همچنین قائلین به بطلان عقد نیز بین این دو تمایزی قائل نشده اند، علاوه بر اینکه صحیح دانستن عقد سکری و یا حد اقل احتمال

ص:3438

1- (1) استاد فرموده اند که کلمات فقها را یادداشت نموده اند، می توان آنها را در ذیل آورد.

صحت آن با قول به بطلان قطعی و جزمی عقد سکران خلاف مذاق شرع مقدس است زیرا آنچه که از مجموعۀ احکام و دستورات شرعی و حتی قوانین اجتماعی اسلام به دست می آید این است که شارع مقدس و دین اسلام آن سلسله از اموری که در آنها جنبۀ عقلانیت و تعقّل بیش از جنبه های عاطفی و روانی موضوعیت دارد و به عبارت دیگر آن دسته از اموری را که قیام به آنها و ادارۀ آنها بر اساس تکیه بر قوۀ تعقل و تفکر می باشد به مردان واگذار نموده است و نقش مرد را در آنها بیشتر از زنان مؤثر دانسته است و در مقابل، آن سلسله امور و احکامی را که در آنها جنبه های عاطفی و احساسی - که اینها نیز از امور بسیار مهم اجتماعی می باشند و در واقع تعقّل و عاطفه دو رکن اساسی بنیانهای اجتماعی هستند - بیشتر موضوعیت دارد و قیام و ادارۀ آنها بر محور عاطفه و احساس است، به زنان محوّل نموده است. لذا در امور تعقلی و تفکری برای نمونه حتی یک مورد نیز در فقه و قوانین اجتماعی اسلام نمی توان یافت که در آن سهم و تأثیر زنان از مردان بیشتر باشد. بنابراین با این مقدمه نمی توان پذیرفت که شرع مقدس عقد مرد مست را باطل دانسته باشد و حتی اگر وی بعد از افاقه، عقد خود را اجازه نماید بی فایده باشد و لیکن در مورد عقد زن مست اگر پس از افاقه عقد خود را اجازه نماید، حکم به صحت نموده باشد. پس اگر روایتی دالّ بر صحت عقد زن مست وجود داشته باشد بالاولویه دلالت بر صحت عقد مرد مست نیز می نماید.

بله در بین فقهای سابق تنها عبارتی در کتاب شرایع مرحوم محقق حلّی و یکی هم عبارتی در کتاب «مختصر النافع» وجود دارد که ممکن است کسی از آنها چنین استفاده نماید که بین عقد سکران و سکری فرق است و لیکن به نظر ما کلام این دو بزرگوار نیز تفصیل در مسئله نیست و قابل توجیه می باشد. عبارت مرحوم محقق در شرایع چنین است:

«و فی السکران الذی لا یعقل تردّد اظهره انه لا یصح و لو افاق فاجاز. و فی روایة: اذا زوّجت السکری نفسها ثم أفاقت فرضیت، او دَخَل بها فأفاقت و اقرّته کان ماضیا»(1)

ص:3439

1- (1) شرایع الاسلام 218/2.

یک احتمال در این عبارت این است که مراد ایشان از «سکران» خصوص مرد مست باشد که در صحت عقد او ابتداء تردید نموده اند و آنگاه فتوا به بطلان داده است اما در مورد «سکری» ایشان می فرمایند در مسئله روایتی دالّ بر صحت عقد او وجود دارد حال طبق این روایت فتوا به صحت داده اند یا تردید دارند خیلی روشن نیست. حاصل اینکه طبق این تفسیر از عبارت فوق، کلام مرحوم محقق، تفصیل بین «سکران» و «سکری» است. اما به نظر ما می رسد که مراد ایشان از کلمه «سکران» که در ابتدا نسبت به عقد او تردید نموده - منشأ تردید نیز وجود روایت ابن بزیع است (که آن را شامل مرد نیز دانسته اند) و اینکه آیا به روایت اخذ نمایند یا طبق قواعد حکم به بطلان نمایند - و سپس فتوا به بطلان داده اند، خصوص مرد مست نباشد بلکه مراد از این کلمه جنس فرد مست باشد که شامل مرد و زن هر دو می شود. آنگاه ایشان فرموده است که روایتی در مسئله دال بر تصحیح عقد وجود دارد که کأنّ اشاره ای باشد به اینکه فتوای عده ای از فقها نیز بر طبق این روایت است، ولی فتوای خود ما (محقق صاحب شرایع) بطلان است. نظیر این عبارت در مختصر النافع وجود دارد. با این تفاوت که ایشان در مورد «سکران» از ابتدا به طور قطعی و جزمی حکم به بطلان می کنند «... و لا السکران و فی روایة اذا زوجت السکری نفسها ثم أفاقت فرضیت به او دخل بها و أقرته کان ماضیاً» اقوی در این عبارت نیز این است که ایشان تفاوتی بین زن مست یا مرد مست نگذاشته اند و مراد از کلمۀ «سکران» جنس است.

بعد که می فرماید در مورد «سکری» روایتی دالّ بر صحت وجود دارد. اشاره به مستند فتوای قائلین به صحت عقد است. نه اینکه بیان فتوای خودش در مورد زن مست باشد.

حاصل اینکه تفصیل میان زن و مرد و حکم به صحت عقد زن مست، و بطلان عقد مرد مست، هیچ گونه مشابهی در مثل این مسئله (آنهایی که مربوط به جنبه های تعقّلی و فکری است) در سراسر احکام اسلامی ندارد.

ص:3440

3) کلام مرحوم آقای خویی و نقد استاد مد ظلّه:

همانطوری که گفته شد مرحوم آقای خویی نیز مانند مرحوم سید قائل به تفصیل شده اند و عقد مرد مست را باطل دانسته ولی در مورد زن مست فتوا به صحت عقد داده اند. نکتۀ مورد توجه این است که ایشان موضوع مورد بحث در هر دو فرض یعنی مرد مست و زن مست را، شخص مستی قرار داده اند که در حدّ هذیان گفتن و به عبارة دیگر مست لا یعقل است. منتهی در مورد زن مست به خاطر وجود صحیحه ابن بزیع حکم به صحت عقد نموده اند.

به نظر ما این گونه تصویر موضوع یعنی فرض اینکه شخص مست، به حدّ هذیان گفتن باشد و کاملاً فاقد عقل و شعور باشد. درست نیست. زیرا علاوه بر اینکه هیچ کدام از فقهای سابق موضوع بحث را این فرض، قرار نداده اند، اگر موضوع چنین فردِ مست لایعقلی باشد، مرحوم آقای خویی نمی توانند؛ حتی با تمسک به روایت ابن بزیع قائل به صحت عقد زن مستی که فرض این است در حدّ هذیان گفتن است بشوند، چرا که مفاد روایت ابن بزیع این است که وقتی زن مست، رضایت به عقد خود داشت، عقد او صحیح است. و ما می دانیم که در تحقق عقد نکاح دو چیز معتبر است یکی انشاء عقد به واسطه وسیله ای که عرفاً و به حسب ارتکازات عرفیه دالّ بر انشاء باشد و یکی نیز رضایت باطنی شخص. و قبلاً گفتیم که مجرد رضایت باطنی بدون انشاء کفایت نمی کند. بر این اساس و با توجه به این مقدمه می گوییم در مورد زن مست اگر چه او پس از افاقه، به عقدی که در حال مستی خوانده است و رضایت داده از این جهت یکی از شروط تحقق عقد نکاح موجود است و لیکن شرط دیگر که عبارت از ابراز و انشاء عقد به مُبرز و دالّ عرفی و عقلائی، در مورد او وجود ندارد، زیرا عرف و عقلاء افعالی را که افراد مست لا یعقل و هذیان گو انجام می دهند، به هیچ وجه منشأ ترتیب اثر نمی دانند(1) و از جملۀ آنها

ص:3441

1- (1) چنانچه اگر انسان خواب، در حالی که خواب است صیغه عقد را بخواند و بعد از بیدار شدن هم به آن عقد خود رضایت داشته باشد. مع ذلک چنین عقدی صحیح نیست. چون افعال و کلمات نائم از نظر عرف و عقلاء منشأ ترتیب اثر نیست. لذا این عقد مُبرز و دال بر انشاء ندارد.

تکلّم و انشائی است که سکری در آن حال برای تحقق عقد نکاح انجام داده است.

پس نمی توان گفت که با ضمیمه نمودن رضایت متأخر او به مُبرز و انشائی که قبلاً موجود بوده است دو شرط تحقق عقد نیز موجود است و لذا حکم به صحت عقد سکری می شود.

و بالجملة اگر موضوع محل بحث در روایت ابن بزیع آن زن مستی باشد که مستی او به حدّ هذیان گفتن رسیده است، و لو پس از افاقه وی راضی به عقد قبلی خود شده باشد و لیکن مع ذلک چون این عقد فاقد مُبرز و دالّ بر انشاء عرفی است، لذا نمی توان حکم به صحت آن نمود. البته اگر در تحقق عقد نکاح مجرد وجود رضایت باطنی کافی بود، حکم به صحت عقد مذکور اشکالی نداشت ولی قبلاً گذشت که وجود مُبرز و دالّ بر انشاء عقد یکی از مقوّمات و مشخصات عقد نکاح و فارق میان سفاح و نکاح است. وانگهی دلیل دیگری که به نظر ما در ردّ فرمایش مرحوم آقای خویی وجود دارد این است که اساساً وقتی از حکم عقد شخص مست سؤال می شود و یا مثلاً گفته می شود شخصی نبیذ خورد و مست شد و آنگاه با کسی عقدی کرد (مورد روایت ابن بزیع) هیچ به ذهن انسان نمی آید که مراد آن مستی است که به حدّ عربده کشیدن و هذیان گفتن رسیده است. و به بیان دیگر لفظ از این مورد انصراف دارد. علاوه بر اینکه کسی هم حاضر نیست که با چنین مستی و در آن حالت، ازدواج نماید و عقدی بخواند. همۀ اینها نشان می دهد که موضوع محل بحث آن طوری که مرحوم آقای خویی فرموده اند نیست.

ب) بررسی صحیحه ابن بزیع و احتمالهای مطرح در آن:

1) پیرامون سند روایت و دفع اشکال مرحوم آقا ضیاء:

گفتیم که در مورد صحت عقد سکران و سکری در میان فقهای سابق دو قول بیشتر وجود ندارد عده ای عقد آنها را باطل دانسته اند و جماعت دیگری حکم به صحت عقد آنها نموده اند. مستند قائلین به صحت عقد، روایت ابن بزیع است که

ص:3442

اگر چه مورد آن زن مست است و لیکن با بیانی که قبلاً گفتیم و به حکم اولویت در مورد مرد مست نیز حکم به صحت نموده اند. و در مقابل قائلین به عدم صحت، بر طبق این روایت فتوا نداده اند و آن را توجیه نموده اند. بنابراین، عمده بررسی روایت ابن بزیع است. اما متن روایت:

«عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوّجت نفسها رجلاً فی سکرها ثم افاقت فأنکرت ذلک، ثم ظنّت انه یلزمها ففزعت منه فاقامت مع الرجل علی ذلک التزویج. أ حلال هو لها ام التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزوج علیها؟ فقال «اذا اقامت معه بعد ما افاقت فهو رضا منها» قلت: و یجوز ذلک التزویج علیها؟ قال «نعم».(1)

مرحوم آقا ضیاء در تعلیقۀ خود بر عروة می فرمایند اعتنائی به این روایت نیست چرا که از جهت سندی ضعیف است.(2)

این کلام از مرحوم آقا ضیاء بسیار عجیب است. بلا اشکال، این حدیث از جهت سند صحیح است و هیچ گونه شبهه ای از جهت سندی در آن نیست، حتی مثل مرحوم صاحب مدارک که مبنایش در روایت اخذ به صحیح الاعلایی است. ایشان هم این روایت را پذیرفته است.

این روایت را شیخ طوسی رحمه الله در تهذیب به اسناد خودش از حسین بن سعید عن محمد بن اسماعیل بن بزیع، نقل نموده است و طریق مرحوم شیخ به حسین بن سعید بدون تردید، صحیح است و کتاب حسین بن سعید (ثلاثین) از جمله کتب بسیار مشهور و معتبر قبل از کافی و نوادر الحکمة می باشد که روایاتش مورد عمل اصحاب بوده و دارای اسانید عدیده می باشد.

همچنین مرحوم صدوق نیز این روایت را به طریق خودش از محمد بن اسماعیل بن بزیع نقل کرده که طریق ایشان نیز بلا اشکال صحیح است (طریق مرحوم صدوق

ص:3443

1- (1) الوسائل، ج 20، کتاب النکاح، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ب 14، ح 1.

2- (2) تعلیقه استدلالیة علی العروة الوثقی، للمحقق الشیخ آقا ضیاء الدین العراقی، ص 314، طبع جامعة المدرسین.

به محمد بن اسماعیل بن بزیع عبارت است از ابن ولید عن صفار عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن اسماعیل بن بزیع).

همچنین در کتاب «عیون اخبار الرضا علیه السلام» نیز مرحوم صدوق این روایت را از جعفر بن نعیم بن شاذان از محمد بن شاذان از فضل بن شاذان از محمد بن اسماعیل بن بزیع نقل کرده است. که این روایت به این طریق اخیر هم به نظر ما حسنه است خلاصه اینکه، روایت ابن بزیع از ناحیه سند در حدّ اعلای از صحت است و جای هیچ گونه مناقشه ای ندارد. و بنده هر چقدر فکر کردم که منشأ اشتباه مرحوم آقا ضیاء در اینکه این روایت ضعیف است. ممکن است چه چیزی بوده باشد. محل تأملی را در سند روایت پیدا نکردم.

2) پیرامون دلالت روایت ابن بزیع و توجیهات مطرح شده:

روایت ابن بزیع چنانچه ملاحظه می شود. دلالت بر این می کند که زن مست اگر در حال مستی خود با کسی ازدواج نماید و پس از افاقه یافتن، به آن ازدواج رضایت داشته باشد، عقد او صحیح است. و لکن از آنجا که مفاد این روایت بر خلاف قاعدۀ اولیه است زیرا طبق قاعده اولیۀ در صحت عقد، عقل، معتبر است و عقد انسان مست صحیح نیست چون وی فاقد عقل و شعور است لذا توجیهات مختلفی در مورد این روایت مطرح شده است که به عمدۀ آنها اشاره می کنیم:

توجیه اول، کلام مرحوم علامه:

اولین کسی که این روایت را توجیه نموده است مرحوم علامه در کتاب «مختلف» است ایشان فرموده اند که مراد از مستی که در این روایت به آن اشاره شده است آن حدّ از مستی که موجب زوال عقل شده باشد و به مرحلۀ هذیان گفتن و مانند آن رسیده باشد نیست (تعبیر مرحوم علامه این است که لم یبلغ حد عدم التحصیل) بلکه مراد شخص مستی است که هنوز عقل او به کلی زایل نگشته است.

اشکال مرحوم محقق کرکی و مرحوم شهید ثانی به توجیه مرحوم علامه:

مرحوم محقق کرکی و به تبع ایشان مرحوم شهید ثانی توجیهی را که مرحوم علامه برای

ص:3444

روایت کرده است نپذیرفته اند و به آن اشکال کرده اند. اینها فرموده اند؛ موضوع محل بحث از دو حال خارج نیست یا این است که مستی شخص به حدّی رسیده است که وی لا یعقل و بی شعور است. در این فرض که قطعاً رضایت بعدی و در حال افاقه بی فایده است و موجب تصحیح عقد نمی شود (به همان بیانی که ما در ردّ آقای خویی رحمه الله ذکر نمودیم) و اگر هم موضوع، شخص مستی است که هنوز عقل او زایل نشده است، در این صورت نیازی به رضایت لا حق نیست بلکه طبق قاعده چنین عقدی محکوم به صحت است.

سپس مرحوم شهید ثانی در ادامه می فرمایند که: بنابراین ما یا می بایست قواعد اولیه که مقتضای آنها بطلان عقد مست است را حفظ نماییم و بگوییم با یک روایت نمی توان آن قواعد را تخصیص زد و یا اینکه با ملاحظۀ روایات ابن بزیع که صحیحه نیز هست از قواعد رفع ید نماییم، و در نهایت مختار خود مرحوم شهید ثانی این است که اولی حفظ قواعد اولیه و کنار گذاشتن روایت است.

توجیه دوم کلام مرحوم مجلسی اول:

مرحوم مجلسی اول در «روضة المتقین» توجیه دیگری را برای ذکر روایت نموده است و آن را نسبت به اصحاب داده است.

ایشان فرموده اند؛ مراد از «سُکر» که در این روایت آمده است مرحلۀ نهایی مستی نیست بلکه در لغت، سُکر به اولین مراحل مستی که ایشان از آن تعبیر به «نشو» می نماید گفته شده است و اوایل سکر کأنّ در واقع مستی نیست و این اطلاق از باب مجاز شایع است یعنی با اینکه هنوز مست نشده است به آن اطلاق سکر نموده اند.

ایشان می فرماید در آیه شریفه «لا تَقْرَبُوا الصَّلاةَ وَ أَنْتُمْ سُکاری» نیز مراد همین مرحله نشو یعنی مرحله ای که هنوز عقل شخص از بین نرفته است ولی پابرجا و مستقر هم نیست بلکه در آستانۀ از بین رفتن است می باشد و الاّ به شخص مست که در واقع مست حقیقی باشد، خطاب نمی توان کرد.

پس حاصل این توجیه دوم این است که مراد از سکر، یک حد وسطی است بین عقل تمام مستقر و مست لا یعقل بودن که در بین این دو حالت، حالتی که می توان از آن تعبیر به عقل غیر مستقر نمود، می باشد و در این حالت وسط است که روایت ابن

ص:3445

بزیع می گوید اگر بعد از افاقه رضایت داشته باشد عقد صحیح است. و به عبارت دیگر حقیقت کلام مرحوم مجلسی به این بر می گردد که ایشان با توجه به این روایت، قواعد اولیه ای را که می گوید عقد عاقل نیازمند به اجازۀ لا حق نیست را تخصیص می زند به عاقلی که دارای عقل مستقر است. ولی عقل غیر مستقر نیازمند به اجازۀ لا حق می باشد.

و به نظر ما شاید مراد مرحوم علامه نیز از «عدم التحصیل» که در توجیه اول ذکر شد نیز همین کلام مرحوم مجلسی باشد و اینکه مرحوم محقق کرکی و مرحوم شهید ثانی اشکال کردند که اگر عقل هنوز زایل نشده است، مقتضای قواعد این است که عقد صحیح باشد و نیازمند اجازۀ لا حق نباشد. در جواب می گوییم این که عقد عاقل نیازی به اجازۀ لا حق ندارد، قاعده ای ریاضی که قابل تخصیص نباشد که نیست بلکه عموماتی هستند و فوقش این است که ما با این روایت و توجیهی که مرحوم مجلسی برای آن کردند آن عمومات را مخصوص به عاقلی که عقلش مستقر است می نماییم.

توجیه سوم، کلام مرحوم کاشف اللثام:

مرحوم کاشف اللثام بیان دیگری نسبت به این روایت دارند ایشان مفاد این روایت را که تصحیح عقد سکری است پذیرفته اند و لکن این صحت را یک حکم ظاهری و در مقام ظاهر می دانند نه اینکه صحت، صحت واقعی باشد، بلکه حکم واقعی در مورد عقد شخص مست، بطلان عقد است. حاصل بیان ایشان با توضیحی که ما می دهیم این است.

صورت فرض در روایت این است که زنی در حالت مستی خود را به ازدواج شخصی در می آورد، و پس از آنکه افاقه پیدا می کند، منکر چنین ازدواجی می شود و می گوید که چون من در حال مستی چنین کاری را انجام دادم، پس آن عقد صحیح نیست. و من به ازدواج او در نیامده ام. و لیکن چون ادعای مست بودن او برای شوهر و دستگاه قضائی مسموع نیست زیرا شوهر که منکر مستی او است و مست بودن زن نیز مثل اموری همچون مسئله ارحام و حیض و امور شخصی زن که لا یعرف الاّ من قبلها نمی باشد بلکه از جمله اموری است که غالباً و به حسب نوع با

ص:3446

اندک فحص و جستجویی معلوم می گردد. لذا این زن وقتی که فهمید ادعای او مسموع نیست به ناچار و از روی مجبوری خود را در اختیار مرد قرار می دهد و تمکین می کند «ثم ظنت أنه أی الزوج او النکاح یلزمها، ففزعت منه» یعنی دلگیر می شود و از روی ناچاری «فاقامت مع الرجل علی ذلک التزویج» در این فرض است که امام علیه السلام فرموده اند که چون خود را در اختیار مرد قرار داد این رضایت او است و لذا عقدی که در حال مستی خوانده است صحیح است.(1) پس در واقع حکم به صحت، حکمی در مقام ظاهر است نه حکمی واقعی.

اشکال استاد مد ظلّه به کلام کشف اللثام:

البته این توجیهی که ایشان فرموده اند و حکم صحت عقد را حکمی ظاهری دانسته اند، بسیار بعید و دور از ظاهر روایت است چرا که حضرت در جواب سؤال راوی که می پرسد آیا این ازدواج صحیح است یا نه؟ مسئله رضایت را مطرح نموده اند و می فرمایند چون خود را در اختیار شوهر قرار داده است «فهو رضاً منها» یعنی این کار علامت رضایت او است پس کأنّ در واقع ما دنبال رضایت زن می گشتیم که آن هم با تمکین کردن او نسبت به شوهر حاصل شده است. و حال آنکه اگر حکم به صحت عقد، حکمی ظاهری و در مقام ظاهر بوده، تصحیح عقد نیازی به رضایت نداشت. بلکه چه زن راضی باشد و چه رضایت نداشته باشد، مقتضای ظاهری بودن حکم این است که عقد او مطلقا صحیح باشد و به عبارت دیگر، شکی نیست که امام علیه السلام تصحیح عقد را منوط به رضایت نموده اند. حال اگر حکم واقعی مسئله چنانچه مرحوم کاشف اللثام می فرماید بطلان باشد و صحت تنها حکم ظاهری باشد لازم می آید که مسئله رضایت زن نه در حکم واقعی دخالت داشته باشد. چون حکم واقعی بطلان است و نه در حکم ظاهری، چون حکم ظاهری، حکمی است عملی و برای رفع تحیّر در مقام عمل و ربطی به رضایت یا عدم رضایت زن ندارد. در حالی که طبق ظاهر حدیث صحت عقد دائر مدار رضایت زن است.

ص:3447

1- (1) در رابطه با اینکه آیا این چنین رضایتی که به ناچار حاصل شده است مفید است یا نه؟ و مقایسۀ آن با صحیحه ابی ولاّد که در بحث مکاسب مطرح است که امام علیه السلام رضایتی را که منشأ آن جهل به مسئله بوده است را معتبر ندانسته اند در جلسات آینده به تفصیل بحث خواهد شد.

توجیه چهارم، کلام مرحوم صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر دو توجیه برای روایت ذکر نموده اند که توجیه اول ایشان تا حدودی شبیه توجیه دومی است که ما ذکر نمودیم. ایشان فرموده اند؛ مستی که در روایت به آن اشاره شده است آن مرتبۀ از مستی که به حدّ هذیان گفتن و سلب عبارت باشد مثل نائم و حیوان نیست بلکه مراد مرتبه ای از مستی است که در آن مرتبه هنوز تا حدودی عقل شخص باقی است و می تواند قصد عقد نماید. چنانچه جمله «فزوّجت نفسها» اشاره ای به این مطلب دارد یعنی آن قدر مست لا یعقل نبوده که نداند چه کاری انجام می دهد. منتها تنها حالتی که وجود دارد او قادر بر تشخیص مصلحت و مفسده اش نیست عیناً مثل سفیه که صفت رشد را ندارد نه اینکه به کلی فاقد عقل است و عقودش را بدون قصد انجام می دهد و در وقتی که آقایان معاملات سفیه را با اجازه ولی و مانند آن صحیح می دانند به طریق اولی در این مورد باید عقد با رضایت بعدی صحیح باشد چرا که موضوع در محل کلام ما یک سفیه دائمی و مستمر نیست بلکه سفیه مقطعی است. مرحوم صاحب جواهر پس از بیان این توجیه می فرمایند، شاید مراد مرحوم علامه نیز از عدم بلوغ الی حد عدم التحصیل همین معنایی باشد که ما گفتیم که یعنی ضرر و نفع خود را تشخیص نمی دهد نه اینکه کاملا لا یعقل و در حدّ هذیان است (بر خلاف مرحوم آقای خویی که قبلاً گذشت).

اما توجیه دومی که مرحوم صاحب جواهر برای روایت ذکر کرده اند این است که: محتمل است مراد از اینکه گفته «فزوّجت نفسها» این باشد که عقد ازدواج را با توکیل و توسط یک نفر عاقل انجام داده باشد، چنانچه متعارف و غالب در زنها این است که برای ازدواج خود وکیل می گیرند و بر این اساس چون وکیل عاقل بوده و بعد از افاقه نیز خود زن رضایت داده است، ما نحن فیه مثل مسئله فضولی می شود که آقایان حکم به صحت آن در صورت لحوق اجازه نموده اند.

ادامه این بحث را در جلسۀ آینده پی خواهیم گرفت. ان شاء الله «و السلام»

ص:3448

1380/10/9 یکشنبه درس شمارۀ (370) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث پیرامون ذیل مسئله 13 عروه، عقد سکران بود، مرحوم سید گفته اند مشهور بر اساس صحیحۀ ابن بزیع قائل به صحت عقد سکران شده اند، بر استدلال به این صحیحه، اشکالاتی شده است در این جلسه، ضمن نقل این اشکالات به بررسی آنها می پردازیم. و به این نتیجه می رسیم که هیچ یک از اشکالات مانع تمسک به صحیحه ابن بزیع نیست.

***

عقد السکری اذا اجازت بعد الافاقه

متن عروه:

... و امّا عقد السکری اذا اجازت بعد الافاقه ففیه قولان فالمشهور انّه کذلک (یعنی هو باطل) و ذهب جماعة الی الصحة مستندین الی صحیحة ابن بزیع...

متن روایت:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن محمد بن اسماعیل ابن بزیع قال: سألت ابا الحسن (الرضا) علیه السلام عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوّجت نفسها رجلاً فی سکرها ثمّ أفاقت فأنکرت ذلک، ثمّ ظنّت انّه یلزمها ففزعت منه فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج، أ حلال هو لها أم التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزوج علیها؟ فقال:

اذا أقامت (قامت - خ ل) معه بعد ما افاقت فهو رضا منها. قلت: و یجوز ذلک التزویج علیها؟ فقال: نعم.(1)

بر اساس مفاد این روایت صحیح السند چنانچه زنی در حال مستی، خود را به ازدواج مردی درآورد و هنگامی که به هوش می آید به ازدواج با آن مرد ترتیب اثر دهد، این عمل، رضایت او را می رساند و آن ازدواج صحیح است. البته سائل به هنگام طرح سؤال، این نکته را یادآور شده که زن نخست ازدواج را انکار کرده،

ص:3449

1- (1) وسائل - ج 20 - باب 14 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1.

سپس به خاطر ترس و نگرانی ناشی از گمان به صحت عقد(1) ، به آن ازدواج تن داده است. در عبارت فقیه به جای «ففزعت منه» تعبیر چنین است: «فورعت منه»(2) یعنی از ترک ازدواج، تورّع به خرج داده و تمکین نمود تا به معصیت نیفتد.

الف) بررسی اشکالات وارده بر روایت ابن بزیع:

1) طرح سه اشکال از صاحب ریاض:

بر اساس فرمایش مرحوم صاحب ریاض

اولاً: چون مفاد این روایت، مخالف قواعد قطعیه ای است که شهرت عظیمی را نیز به همراه دارد، نمی توان آن قواعد را به وسیلۀ این روایت تخصیص زد و به خاطر این روایت دست از آن قواعد برداشت.

ثانیاً: این عقد را نباید به فضولی ملحق نمود زیرا عقد فضولی در مواردی صحیح است که اصل آن از نظر صحّت، مشکلی نداشته باشد، یعنی صحّت تأهلی داشته باشد، در حالی که عقد سکری به خاطر زوال عقل، از اصل باطل است.

ثالثاً: در صورت الحاق به فضولی نیز نظر به اینکه رضایت سکری پس از انکار بوده، این رضایت نمی تواند مصحّح عقد باشد، چه آنکه بر این مطلب ادّعای اجماع شده است. که رضایت بعد الانکار نافذ نیست.(3)

2) نقد استاد مد ظلّه:

تعبیر مرحوم صاحب ریاض در مورد این روایت چنین است:

... الاّ انّها لمخالفتها الاصول القطعیة المعتضدة فی خصوص المقام بالشهرة العظیمة لا یجوز التعویل علیها فی مقابلتها و تخصیصها بها...(4)

ص:3450

1- (1) عبارت «ثم ظنّت انه یلزمها» به دو گونه قابل تفسیر است الف. زن گمان کرد که این عقد صحیح بوده ملازم او و به او چسبیده است، ففزعت منه، ب: زن گمان کرد که از نظر شرعی مرد شوهر و همراه اوست، ففزعت منه.

2- (2) من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 268، ح 4430، جامع الاحادیث 209/25.

3- (3) ریاض رحلی، ج 2، ص 70-69.

4- (4) ریاض رحلی، ج 2، ص 69.

بررسی اشکال اول صاحب ریاض:

اشکال اول صاحب ریاض از دو جهت قابل بررسی است: جهت اول: آیا این روایت مورد اعراض اصحاب قرار گرفته است. جهت دوم: این روایت با چه اصلی از اصول قطعی مخالف است؟

جهت اول: بررسی اعراض اصحاب:

مرحوم شهید ثانی هم در شرح لمعه درباره این روایت می فرماید:

... فاطرحها الاصحاب إلاّ الشیخ فی النهایة...(1)

البته این مسئله در بین قدماء چندان مطرح نبوده و قبل از محقّق، تنها چهار نفر به آن پرداخته اند از این چهار نفر نیز سه نفر از آنان در چهار کتاب قائل به صحّت شده اند، در عین حال با توجه به اینکه قبل از صاحب ریاض ده نفر از بزرگان علماء در یازده کتاب، حکم به صحت عقد کرده اند، این تعابیر از این دو بزرگوار بسیار عجیب است. قائلین به صحت عقد سکران: صدوق در مقنع و نیز در من لا یحضر که کتاب فتوایی ایشان بوده و روایت را نقل کرده و چیزی در ردّ آن نیاورده است.

شیخ در نهایة. قاضی عبد العزیز ابن برّاج در مهذّب. فاضل آبی در کشف الرموز(2). صاحب مدارک در نهایة المرام. سبزواری در کفایه. فیض در مفاتیح(3) ملا محمد هادی نوۀ برادر فیض در شرح مفاتیح. شیخ حرّ در وسائل، و شیخ یوسف بحرانی در حدائق.

در مقابل این بزرگواران هم 9 نفر قائل به عدم صحت شده اند: ابن ادریس در

ص:3451

1- (1) شرح لمعه، ج 2، ص 57.

2- (2) صاحب کشف الرموز کلام شیخ را که در نهایة نخست قائل به بطلان عقد شده سپس اجازه بعد از افاقه را نافذ دانسته، آورده، آنگاه کلام ابن ادریس را نقل می کند که: الاجازة لا تصحّح ما وقع باطلاً من اصله و انّما محلّ الاجازة بالنسبة الی الموقوف به. البته این اشکال صرفاً یک اشکال لفظی است که نظیر آن را از اشکال محقق کرکی در جامع المقاصد و توجیه شیخ در بحث فضولی می توان دید. چون مراد شیخ از بطلان این است که آن صحیحی که بتوان به آن ترتیب اثر داد نیست.

3- (3) عبارت فیه تردّد در بعضی نسخه ها غلط است و از حاشیه داخل متن شده است.

سرائر محقق در شرایع. علامه در مختلف. شهید اول در لمعه. فاضل مقداد در تنقیح. شیخ مفلح صمیری در غایة المرام. محقق کرکی در جامع المقاصد. شهید ثانی در مسالک و روضه، فاضل اصفهانی در کشف اللثام.

جهت دوم: روایت با چه اصلی از اصول قطعی مخالف است؟

اصلی که صاحب ریاض این روایت را مخالف آن می داند این است که سکران چون عقلش را از دست داده است نمی تواند قصد انشاء عقد بنماید و عبارتی که او می گوید الفاظی بدون قصد انشاء است و اگر بدون قصد انشاء الفاظی به کار برده شود با رضایت بعدی هم تصحیح نمی گردد و لذا نباید عقد سکران را با عقد فضولی قیاس کنیم و این همان نکته ای است که در اشکال دوم صاحب ریاض مطرح شده است.

بررسی اشکال دوم صاحب ریاض:

علاّمه در مختلف می فرمایند:... ان بلغ السکر بها الی حدّ عدم التحصیل کان العقد باطلاً و لا ینعقد باقرارها لانّ مناط صحة العقود و هو العقل منفی فینتفی هنا و ان لم یبلغ السکر الی ذلک الحدّ صحّ العقد مع تقریرها ایاه و علیه تحمل الروایة.

علامه با این بیان اشکال صاحب ریاض را قبلاً پاسخ داده اند.

اشکال محقق کرکی و شهید ثانی به علامه حلّی در استدلال به روایت ابن بزیع:

مرحوم محقق کرکی در رد کلام علامه می فرماید: اگر سکر به حدّ زوال عقل نرسیده باشد عقدش صحیح است و نیازی به اجازۀ بعدی نیست. مرحوم شهید ثانی نیز می فرماید: فیه نظر بین لانه اذا لم یبلغ ذلک القدر فعقدها صحیح و ان لم تقرره و ترضی به بعد ذلک فالجمع بین اعتبار رضاها مع السکر مطلقاً غیر مستقیم...(1)

ص:3452

ردّ اشکال و دفاع از علامه حلّی: رحمه الله

صاحب جواهر می فرماید: روایت را به یکی از دو شکل می توان معنا کرد که این اشکال دفع گردد:

معنای اول از روایت: ممکن است مراد علامه از مرتبه ای که روایت را بر آن حمل کرده این باشد که عقل سکران تا حدّی از بین رفته ولی به حدّ هذیان نرسیده است و روایت از صورت هذیان منصرف است چون همۀ عقلاء عقد او را کأن لم یکن می دانند و صرف رضایت بعدی را برای عقد نکاح کافی نمی دانند و توهّم صحت هم نبوده تا راوی بپرسد «أ حلال هولها أم التزویج فاسد»؟ پس سکران عاقد تنها نفع و ضرر را تشخیص نمی دهد ولی قابلیت قصد و انشاء عقد را همچنان داراست. لذا وی قاصد عقد بوده اما عقد او به خاطر زوال عقل حسابگر اثربخش نبوده و نیاز به اجازۀ بعدی دارد.

معنای دوّم روایت: صاحب جواهر می فرماید: یمکن تنزیل الصحیح المزبور علی توکیلها فی التزویج کما هو الغالب و المتعارف فهو حینئذٍ فضولی(1) روایت که ندارد که عقد را خود زن خوانده است بنابراین، حمل می کنیم که در حال مستی برای اجرای عقد وکالت داده است. بنابراین اگر چه توکیل در حال سکر واقع شده و باطل است ولی چون مجری صیغه (وکیل خیالی) به حسب معمول شخصی است عاقل و صلاحیت اجراء صیغه نکاح را دارد پس عقد او صحّت تأهّلی دارد و از آنجا که فضولی بوده و زن بعد از افاقه رضایت خود را ابراز کرده، صحت فعلی پیدا می کند.

بررسی اشکال سوم صاحب ریاض:

ایشان گفته اند: اگر عقد سکران را مانند عقد فضولی هم بدانیم، نظر به این که در مورد روایت زن مست بعد از به هوش آمدن عقد را ردّ کرده است (انکرت ذلک) و

ص:3453

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 146.

«فاقامت مع ذلک الرجل» امضای بعد الردّ است امضاء بعد از ردّ بالاجماع نافذ نیست، این روایت از این جهت خلاف اجماع است.

پاسخ اشکال:

جواب اول:

صاحب جواهر می فرمایند: معنای انکار ردّ کردن عقد نیست بلکه مراد از انکار عبارت از وحشت از کاری است که انجام داده است یعنی وقتی کارش را غریب، غیر متعارف و ناشناخته می یابد وحشت می کند نه این که عقد را ردّ کرده باشد.

نقد استاد از جواب اوّل:

روشن است که این تفسیر از عبارت «انکرت ذلک» خیلی خلاف ظاهر است که بگوییم که زن بعد از اطلاع راضی هم بود ولی انکرت ذلک یعنی وحشت کرد.

جواب دوّم:

مرحوم نراقی در مستند می فرمایند؛ این که اجماعی و مورد تسلم است که رضایت بعد از اظهار کراهت کافی نیست این در باب فضولی است که عقد را دیگری انجام داده، در اینجا عقد به صرف اظهار کراهت من له الامر، صحّت تأهلی خود را از دست می دهد و با اجازۀ بعدی هم قابل تصحیح نیست ولی در ما نحن فیه چنین اجماع و تسلمی در کار نیست و چون عقد را خود زوجه خوانده (فزوّجت نفسها رجل) ممکن است صحّت تأهلی آن قوی تر بوده با صرف اظهار کراهت کأن لم یکن تلقی نشود. و لذا با الغاء خصوصیت از آن مسئله نمی توانیم حکم مسئله ما را به دست آوریم.

بررسی اشکال چهارم:

اذنی مصحّح عقد است که از روی جهل به مسئله نباشد، و در مورد روایت زن پس از افاقه پیدا کردن به خیال آن که عقد قبلی نافذ بوده (یلزمها ذلک) با مرد زندگی کرده (اقامت معه) و این زندگی کردن قبول داشتن و امضاء کردن عقد سابق نیست.

ص:3454

به عبارت دیگر، بعد از فرض صحت و نفوذ عقد نکاح، زن با این مرد زندگی کرده است و این زندگی کردن دلیل امضاء عقد سابق نیست بلکه مبنی بر اشتباهی بوده که زن خیال می کرده قبلاً عقد صحیح بوده است.

پاسخ اشکال چهارم:

جواب اول:

مرحوم نراقی و مرحوم صاحب جواهر می فرمایند: اگر بپذیریم که اگر رضایت مبنی بر یک اشتباه باشد حقیقتاً رضایتی در کار نیست، این کلام در صورتی صحیح است که عبارت «ثم طنت انه یلزمها ففزعت منه فاقامت مع الرجل علی ذلک التزویج» در کلام امام آمده باشد و حال آن که این عبارت در کلام سائل درج شده است و نراقی می فرماید ما از ادلۀ خارجی می فهمیم که چنین رضایتی کفایت نمی کند.

نقد استاد مد ظله بر جواب اول:

این جواب اصلاً برای ما قابل فهم نیست، اگر مبنی بر اشتباه بودن رضایت در کلام سائل هم درج شده باشد بالاخره پاسخ حضرت باید ناظر به این مورد که باشد و نمی توانیم مورد روایت را از پاسخ حضرت که خارج کنیم، در نتیجه حضرت به چنین رضایتی ترتیب اثر داده اند. پس اشکال باقی است. به خصوص در ذیل پاسخ حضرت، دوباره سائل در مورد خصوص این ازدواج می پرسد که «و یجوز ذلک التزویج علیها؟» حضرت می فرمایند: نعم.

جواب دوم:

صاحب جواهر می فرماید: در معاملات، رضایت بالفعل کافی است هر چند در سلسلۀ علل حصول رضایت شخص دچار اشتباه شده باشد، در مورد روایت نیز زن به تخیّل این که این مرد، شرعاً شوهر اوست به عقد نکاح رضایت داده است و این تخیّل، داعی رضایت دادن او شده است، شبیه معاملۀ غبنی، شخص به خیال این

ص:3455

که معامله به ضرر او نیست اقدام می کند و به معامله رضایت می دهد و اگر بعداً هم بفهمد که اشتباه کرده بوده، رضایت او به عقد از بین نمی رود، هر چند این رضایت از تخیل عدم غبن ناشی شده است و داعی و محرک او به انجام چنین عقدی خطا از آب در آمده است. خلاصه: بعد از فعلیت رضایت به عقد، تخلف داعی مضر نیست.

اشکال استاد مد ظلّه بر پاسخ صاحب جواهر رحمه الله:

بر خلاف نظر صاحب جواهر، از صحیحۀ ابو ولاد استفاده می شود که رضایت مبنی بر جهل کالعدم به حساب آمده، و بنا بر فرمایش امام صادق علیه السلام تخلف داعی و رضایت مبنی بر جهل نمی تواند موجب تصحیح عقد گردد.

ب) مقایسه مفاد روایت ابو ولاّد با روایت ابن بزیع:

1) نقل خلاصه ای از مفاد روایت ابو ولاّد:

ابو ولاّد قاطری را برای رفت و برگشت به قصر ابن هبیرة برای یافتن کسی که به او بدهکار بوده، اجاره می کند اما به خاطر حرکت مدیون از آنجا وی از کوفه به نیل و از نیل به بغداد و سرانجام به کوفه بازمی گردد و نظر به اینکه سفر او پانزده روز به درازا می کشد، برای حلّ مشکل و اختلاف خود با صاحب قاطر نزد ابو حنیفه رفته، و او ابو ولاّد را تبرئه می نماید. صاحب قاطر هم پس از دریافت مقداری پول از ابو ولاّد، ذمّه او را مبرّا ساخته و از هم جدا می شوند. در سال بعد ابو ولاّد به حضور حضرت صادق علیه السلام شرفیاب شده، جریان را نقل می کند. حضرت می فرمایند: فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکتها آنگاه می فرمایند تو ضامن کرایه قاطر هستی. و در پاسخ ابو ولاّد که عرض می کند او مرا حلال کرده، می فرمایند: انّما رضی بها و حلّلک حین قضی علیه ابو حنیفه بالجور و الظلم و لکن ارجع الیه فأخبره بما أفتیتک به فإن جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک...

ص:3456

ابو ولاّد پس از بازگشت نزد مکاری می رود و داستان را نقل می کند و می گوید هر قدر می خواهی بگو به تو بدهم، مکاری می گوید: «حبّبت الیّ جعفر بن محمد علیهما السلام و وقع فی قلبی له التفضیل» و ابو ولاد را حلال می کند و می گوید اگر می خواهی مقدار پولی را که داده ای حاضرم آن را هم برگردانم.

از این روایت به خوبی روشن می شود که حضرت رضایت و تحلیل مبنی بر جهل به مسئله را کالعدم حساب کرده اند.

پاسخ از اشکال استاد مد ظلّه:

جواب اول:

پاسخ دومی که از اشکال رضایت بعد از انکار نقل کردیم در پاسخ این اشکال نیز ممکن است قابل طرح باشد، چه آنکه الغاء رضایت مبنی بر جهل در روایت ابو ولاّد مربوط به جایی است که متعلق به فعل غیر باشد به خلاف رضایت سکری در روایت ابن بزیع که مربوط به فعل خود اوست و ممکن است رضایت سکری به عقدی که خودش خوانده الغاء نشده باشد.

جواب دوم:

ما احتمال می دهیم منشأ تفاوت دو روایت در مورد رضایت مبنی بر جهل جهت دیگری باشد: به نظر می رسد تحلیل صاحب قاطر در روایت صحیحه ابو ولاّد تحلیل صوری باشد، نه واقعی. زیرا صاحب قاطر پس از شنیدن فتوای ابو حنیفه، عادةً نباید خود را مستحقّ کرایۀ زائدی بداند و متعارف مردم از پاسخ فقهاء اطمینان به حکم شرعی پیدا می کنند. لذا تحلیل او از باب تشریفات اخلاقی و عرفی است، نه از جهت تبرئه کردن واقعی ذمه بدهکار، به خلاف روایت ابن بزیع که رضایت به عقد به معنای تن دادن به عقدی است که به گمان وی، گریبان گیر او شده، و از ردّ کردن آن می ترسد و پایبندی به آن را وظیفه شرعی خود می پندارد.

ص:3457

جواب سوّم:

گرچه ما با توجه به روایت ابو ولاّد به توجیه مرحوم صاحب جواهر در مورد عدم ممانعتِ رضایت مبنی بر جهل از صحت عقد و مسئله تخلّف داعی اشکال کردیم لیکن با بیانی دیگر می توانیم به تفاوت دو روایت و عدم إسراء این مسئله به روایت ابو ولاّد قائل شویم. زیرا نظر به اینکه تلازمی بین دو موضوع آن دو روایت نیست، حکم آن دو نیز می تواند متفاوت باشد، چه آنکه موضوع روایت ابن بزیع عبارت از عقدی است که زن خوانده، درحالی که موضوع در روایت ابو ولاّد عبارت از تصرّفات خارجی یک شیء است. ممکن است تصرفات خارجی را موجب ضمان بدانیم و رضایت به تخیّل عدم استحقاق، ضمان را بر ندارد ولی رضایت به تخیل صحت عقد اثر داشته باشد و باعث صحت عقدی که به تنهایی نافذ نبوده است بشود.

لذا، چنانچه تخلّف داعی را در مورد روایت ابن بزیع مانع نفوذ عقد ندانیم، رد رضایت و تحلیل در روایت ابو ولاّد مانعی برای آن محسوب نمی گردد.

ادامه بحث در جلسه آینده. ان شاء الله «* و السلام *»

ص:3458

1380/10/10 دوشنبه درس شمارۀ (371) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

برای صحت عقد سکران به صحیحۀ ابن بزیع استدلال شده بود، یکی از اشکالاتی که به این صحیحه شد، این بود که رضایت سکران به عقد، به تخیل صحت عقد بوده و چنین رضایتی برای تنفیذ عقد کافی نیست، همچنان که از صحیحۀ ابی ولاّد به دست می آید، در این جلسه ضمن بررسی تفاوت های بین این دو صحیحه، به پاسخ این اشکال می پردازیم، اشکال دیگری که به صحیحه ابن بزیع شده بود، این بود که رضایت سکران بعد الافاقه، رضایت بعد الردّ است و رضایت بعد الرّد عقد را تصحیح نمی کند پاسخ هایی را که به این اشکال داده شده است در این جلسه بررسی می کنیم و در پایان بحث، به این نتیجه می رسیم که عقد سکران با رضایت بعدی نافذ است.

***

یکی از اشکالاتی که به صحیحۀ ابن بزیع شده، این بود که رضایتی که مبنی بر جهل باشد به درد نمی خورد و مصحّح عقد و مانند آن نمی شود. در جلسه گذشته گفتیم صاحب جواهر فرمودند که جهل به مسئله حیث تعلیلی و علت حصول رضایت به عقد شده است، همچنان که در معاملۀ غبنی، تخیّل عدم غبن باعث حصول رضایت به عقد شده است و لذا بعد از کشف خلاف، اصل معامله را باطل ندانسته، فقط آن را خیاری می دانیم. به این مطلب اشکال شد که از صحیحۀ ابی ولاّد استفاده می شود که رضایت مبنی بر جهل به مسئله کافی نیست. در پاسخ تفاوت های مختلفی بین صحیحۀ ابی ولاّد و صحیحه ابن بزیع ذکر شده است، چند جهت فارقه را بررسی کردیم، در این جلسه ادلۀ این جهات را بررسی می کنیم:

ص:3459

فارق اول بین صحیحۀ ابن بزیع و صحیحۀ ابی ولاّد:

یکی از فرقهایی که می توان گذاشت و مرحوم فاضل هندی مقداری از آن را فرموده لکن به نحوی که ایشان گفته بودند محل اشکال بود و گذشت. لکن تقریب دیگری دارد که دافع اشکال باشد این است که:

در صحیحۀ ابی ولاّد حکم به عدم کفایت تحلیل و رضا کرده بود چون بر اثر جهل به حکم، رضایت ثانوی واقعی پیدا نکرده است بلکه به تخیّل این که حق ندارد، رضایت داده است، نه این که از حق خود گذشته باشد. لیکن در صحیحۀ ابن بزیع (همچنان که متعارف چنین است) شوهر یک عقد واقعی انجام می دهد به گمان اینکه زن در حال عادی است و متوجه نبود که زن مست است و خود زن بعداً می گوید که من در حال مستی بودم و هیچ نمی فهمیدم أنکرت ذلک و گفت عقد ما یک عقد شرعی صحیحی نبود ولی برای مدعای خودش حجت شرعی ندارد تا شوهر را مجبور به قبول کند و از طرفی موازین شرعی و قانونی اقتضاء می کند که عقد صحیح باشد و این را زن او بدانند حال که این زن متوجه است که در حال ایقاع عقد مست بوده و عقد در حال مستی صحیح نیست لکن چون به حکم ظاهر شرع این زن آن مرد حساب می شود، زن می بیند چاره ای نیست و این مرد به او چسبیده است «و ظنّت انه یلزمها» و به حکم اضطرار و عنوان ثانوی واقعاً به این عقد راضی می شود تا رابطۀ او با این مرد مشروع باشد یعنی با شرایط موجود واقعاً راضی به عقد می شود هر چند که اگر در حالت متعارف می خواست اقدام به ازدواج کند و این شرایط برای او پیش نیامده بود به این ازدواج راضی نمی شد ولی در مقام، رضایت ثانوی و به حکم اضطرار پیدا می کند و همین اندازه برای صحت عقد کافی است. نه این که به عنوان این که با عقد قبلی واقعاً همسر او شده است به زندگی کردن با او رضایت داده است که بگوییم چون رضایت او مبنی بر تخیّل صحت عقد قبلی بوده کافی نیست بلکه چون مجبور است در اختیار این مرد باشد برای این که

ص:3460

تمتعاتش حلال باشد از همین الآن واقعاً به عقد قبلی رضایت می دهد و این رضایت ثانوی بالاضطرار کافی است. کما فی بیع المضطرّ، امّا در صحیحۀ ابو ولاّد چنین رضایتی نیست و مکاری نمی گوید در هر حال من فعلاً واقعاً رضایت می دهم بلکه به عنوان این که خود را طلبکار نمی داند جعله فی حلٍّ بیش از این طلبکار نیستم نه این که اگر هم طلبکار باشد بالاضطرار از حق خود گذشته ام. زیرا او مضطرّ نیست که از حق خودش بگذرد. پس آنجا رضایت واقعی به حکم اضطرار حاصل نمی شود.

خلاصه اینکه، رضایت واقعی و لو به حکم اضطرار کافی است و عقلاء هم بر رضایت به حکم اضطرار در همۀ معاملات اثر بار می کنند و در معاملات معاوضی مالی تصرفات را أکل به باطل نمی دانند با آنکه معامله رضایت به طبع اولی را دارا نیست.

این فارق، از جهتی خلاف ظاهر روایت ابن بزیع است چون روایت دارد «فاقامت مع ذلک الرجل» و این عبارت مطلق است، در این فارق تقییدی به این عبارت زده ایم که «رضیت بذلک العقد فاقامت مع ذاک الرجل».

فارق دوم بین دو صحیحۀ ابو ولاّد و ابن بزیع

فارق دیگر [که مستلزم تصرفی در اطلاق دلیل نیز نمی باشد] این است که اگر کسی از روی جهل و ندانستن مسئله یا عدم التفات راضی به معامله ای باشد نسبت به صحیح دانستن شارع بر دو گونه است. گاهی جهل به نحوی است که شخص راضی نمی شود که شارع عقد او را صحیح بداند و گاهی جهل اینگونه نیست.

توضیح اینکه؛ گاهی شخص از روی جهل اقدام به معامله ای می کند یا راضی به امری می شود اما اگر از او بپرسند که اگر حکم مسئله چنین نباشد و اطلاع تو از حکم مسئله خطا باشد آیا راضی می شوید و دلت می خواهد که آن معاملۀ تو صحیح باشد؟ جواب می دهد که نه اگر حکم چنین نباشد دلم نمی خواهد که همان رضایت قبلی کار را تمام کند. در صحیحۀ ابی ولاّد امر اینگونه است.

ص:3461

یعنی مکاری به اعتماد ابو حنیفه خیال می کرده که استفاده کنندۀ از قاطر ضامن نیست و لذا او را حلال کرده است لکن اگر از او بپرسند که اگر بر خلاف نظر شما ابو حنیفه اشتباه کرده باشد و تو طلبکار باشی به خاطر این فتوای غلط ابو حنیفه راضی هستی که شارع او را ضامن نداند؟ خواهد گفت خیر، من اگر طلبی داشته باشم می خواهم به طلبم برسم.

و گاهی شخص از روی جهل به حکم رضایت می دهد و اگر از او بپرسند چنانچه اشتباه کرده باشی، دوست داری که شارع معاملۀ تو را صحیح بداند خواهد گفت:

آری، در اینجا در کمون نفس او یک رضایت مطلق به صحت معامله - حتی در فرض خطا بودن اطلاع او از حکم شرعی - وجود دارد و صحیحۀ ابن بزیع از این قبیل است یعنی هر چند زن به خیال صحت عقد (ظنت ان العقد یلزمها) به زندگی ادامه داده لکن در همان حال اگر از او بپرسند، هر چند عقد تو تا به حال صحیح نبوده (بر خلاف تخیل شما) آیا راضی هستی که شارع حکم به صحت عقد تو بکند و تمتعات تو با شوهر واقعی باشد یا همین مقدار برای تو کافی است که تمتعات تو ظاهراً حلال باشد و عقاب نداشته باشد، هر چند وطی به شبهه باشد، بدون تردید خواهد گفت من می خواهم عقدم صحیح باشد و نمی خواهم مباشرت من به وطی به شبهه باشد. این رضایت به صحّت عقد در کمون قلب در مورد صحیحۀ ابن بزیع هست ولی رضایت به عدم ضمان در مورد صحیحۀ ابو ولاد نیست. و هذا هوا الفارق.

لذا اگر در مورد صحیحۀ ابو ولاد حضرت فرمودند که رضایت مبنی بر جهل به حکم، کفایت نمی کند، منافات ندارد که در مورد صحیحۀ ابن بزیع - عقد سکران - رضایتی (ذلک رضاً) که با زندگی کردن (اقامت مع ذاک الرجل) همراه است، برای صحت عقد نکاح کافی باشد.

منتهی از این که حضرت با چنین رضایتی همان عقد سابق را صحیح دانسته است معلوم می شود که سکران در مورد روایت مست کامل نبوده و الاّ عقد او مانند

ص:3462

هذیان گفتن می شد که با هیچ گونه قصدی همراه نبوده و التزام و قصد انشاء در آن نیست، چنین الفاظی و لو با رضایت بعدی همراه شود برای تحقق نکاح - که صرف رضایت برای تحقق آن کافی نیست - کافی نیست و به جهت وضوح بطلان عند العرف روایت ابن بزیع از این مورد منصرف است. و چون سکر مختصری داشته در ایجاب عقد قصد نکاح داشته است و لذا «زوّجت نفسها» گفته شده است ولی از آنجا که عقل کامل نداشته، صلاح و فساد خود را تشخیص نمی داده، نیازمند اجازۀ بعدی است.

اشکال دیگری به صحیحۀ ابن بزیع

اشاره

اشکال دیگری که به صحیحۀ ابن بزیع شده بود این بود که رضایت در این صحیحه امضای بعد الانکار است و اجماعاً چنین امضایی نافذ نیست. پاسخ هایی از این اشکال داده شده که به برخی از آنها در جلسه گذشته اشاره کردیم.

پاسخ اول:

مرحوم نراقی در مستند، اجماعی که بر بطلان امضای بعد الانکار هست مربوط به عقدی است که دیگری فضولتاً انجام داده است و ما نحن فیه سکران بعد الافاقة می خواهد عقد خودش را تنفیذ کند و این مورد داخل اجماع سابق نبوده، با الغاء خصوصیت نیز نمی توانیم حکم ما نحن فیه را از آن استفاده کنیم.

پاسخ دوم:

آنچه اجماعی است عدم نفوذ امضای بعد الردّ است و در ما نحن فیه ردّی صورت نگرفته است. چون کسی که عقدی را ردّ می کند اصل تحقق آن را قبول دارد ولی در مورد روایت اول، زن «انکرت ذلک» گفت چنین عقدی نبوده است منتهی بعد

ص:3463

که - مثلاً با شهادت - فهمید عقد صورت گرفته و ظنت انه یلزمها به زندگی کردن تن داد. پس وقتی که «انکرت ذلک» می گفت چنین عقدی نبوده است، نه این که عقد واقع شده را ابطال و ردّ کند تا زندگی کردن بعدی او امضای بعد الردّ محسوب شود.

در چنین فرضی دلیلی بر بطلان عقد نداریم.

خلاصه، شخص به نحو سالبه به انتفاء موضوع گمان می کند که عقدی واقع نشده است اما بر فرض وقوعش مخالفتی با عقد ندارد. لذا بعداً وقتی فهمید که عقد واقع شده است عقد را می پذیرد. بنابراین، فانکرت ذلک یعنی ادّعا کرد که چنین عقدی واقع نشده است نه اینکه عقد واقع شده است ولی من ابطالش می کنم.

پاسخ سوّم:

می توان «انکرت ذلک» را به شکل دیگری معنی کرد که این اشکال مندفع گردد و این معنی به معنای قبل نزدیک است، «انکرت ذلک» یعنی وقوع عقد صحیح را منکر شد چون می گوید مست بودم به چنین ازدواجی اقدام کردم و عقد مست صحیح نیست. در این صورت نیز می گوید عقد صحیحی واقع نشده است. نه این که عقد واقع شده صحیح را ابطال و ردّ کند تا با رضایت بعدی قابل تنفیذ نباشد.

پاسخ چهارم:

بعضی از رفقای جلسه، احتمال دادند که انکار در حدیث به معنای ناشناختن باشد، زیرا گاهی انکار نقطه مقابل معرفت است، مثل آن جملۀ معروف ان تنکرونی فانا ابن الحیدر یعنی اگر مرا نمی شناسید و جهل دارید. اما گاهی انکار در باب مدّعی و منکر است که شخص چیزی را انکار می کند(1) با آنکه چه بسا می داند طرف مقابل راست می گوید اما زیر بار نمی رود و اقرار نمی کند بلکه انکار لفظی می کند که

ص:3464

1- (1) چنانچه در معنای دوم و سوم، انکار به همین معنا بود.

از آن تعبیر به جحد نیز می کنند. به هر حال، بعضی انکار در حدیث را به معنای نشناختن معنا کرده اند که بعد از افاقه، ابتداء یادش نبود، ازاین رو اظهار بی اطّلاعی کرد، امّا بعداً که یادش آمد اظهار موافقت کرد، نه اینکه ابتداءً رضایت نداشت و سپس رضایت ثانوی پیدا کرد.

لکن این معنای چهارم بعید است. زیرا چه ارتباطی دارد که ابتداءً در سؤال درج کنند که وقتی افاقه پیدا کرد ابتداءً یادش نبود امّا بعداً یادش آمد یا از راهی دلیل اقامه کردند که چنین عقدی واقع شده است آن وقت قبول کرد. آنکه در سؤال دخالت دارد این است که آیا سُکر او به حدّ هذیان رسیده بود که مسلوب العبارة باشد یا آنکه به حدّ هذیان نرسیده بود که مسلوب العبارة نباشد. اما اینکه اوّل یادش نباشد و بعداً یادش بیاید دخیل در مسئله نیست.

خلاصه: همۀ این معانی در این جهت مشترکند که زن عقد را ابطال نکرده است تا صحت تأهّلی عقد از بین برود و امضای بعدی او مفید نباشد. بنابراین روایت از مورد اجماع یعنی امضای بعد إبطال خارج است.

أخذ به قواعد یا تخصیص قواعد

شهید ثانی فرموده(1): بعضی مثل شیخ طوسی به نصوص در مقابل قواعد عمل می کند و قواعد را تخصیص می زند و در مسئله عقد سکران در نهایه(2) به روایت ابن بزیع تمسک کرده است و قواعد را کنار گذاشته است ولی ترجیح با این است که ما قواعد را حفظ کنیم و رفع ید از نصوص کنیم.

صاحب حدائق اشکال کرده و به نظر می رسد که اشکال او وارد است هر چند صاحب جواهر با «و ان کان هو کما تری»(3) سخن صاحب حدائق را ردّ کرده است -

ص:3465

1- (1) مسالک، ج 7، ص 99.

2- (2) نهایه 468.

3- (3) جواهر الکلام 145/29، سطر 4.

صاحب حدائق می فرماید: خود شما آقایان به وسیلۀ نصوص قواعد عامه را تخصیص می زنید مثلاً با خبر واحد معتبر عمومات قرآنی را تخصیص می زنید چرا در مقام به فرض که روایت خلاف قاعده است عمل نمی کنید و آن را مخصّص قاعده قرار نمی دهید. شاهد بر این تخصیص این است که با آنکه شما به برکت حدیث رفع قلم، صبیّ و مجنون را مسلوب العبارة می دانید(1) و عقد صبی را با اجازۀ لا حق هم تصحیح نمی کنید لکن مستثنیاتی از این قاعده ذکر کرده اید از جمله، اگر ولیّ برای پسر خردسالش زن گرفت و آن پسر در ده سالگی زن را طلاق داد، روایت صحیحه دارد که زن را نگاه می دارند اگر پسر بعد از بلوغ، از آن طلاق رفع ید کرد، آن طلاق صحیح است(2) و عده ای طبق این روایت فتوا داده اند. پس تخصیص قواعد به واسطۀ نصوص را شما مرتکب می شوید، چرا در مقام اگر روایت خلاف قاعده است آن را مخصص قاعده نمی دانید.(3)

من یادم هست که شهید ثانی در شرح لمعه در باب ارث نوه می فرماید: نوه ارث من یتقرب به الی المیت را می برند یعنی مثلاً دختر اگر تنها فرزند پسر متوفی باشد دو برابر پسری که تنها فرزند دختر متوفی است ارث می برد چون نوۀ پسری سهم پدرش را می برد و نوۀ دختری سهم مادرش را می برد. این مطلب مشهور بین امامیه است و روایت صحیحه هم دارد ولی سید مرتضی به عامّ قرآنی یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ عمل می کند چون بدون شبهه و لو شامل نوه هم می شود شهید ثانی می فرماید: «هذا کله حق لو لا دلالة الاخبار الصحیحة علی خلافه هنا» بنابراین خود شهید ثانی قواعد را به نص تخصیص می زند. چرا در مقام اخذ به قواعد کرده است. پس اشکال صاحب حدائق وارد است.(4)

ص:3466

1- (1) هر چند ما صبی را مسلوب العبارة نمی دانیم چنانچه گذشت.

2- (2) وسائل الشیعة، باب 11 من ابواب میراث الأزواج، حدیث 4، من کتاب الإرث.

3- (3) الحدائق الناضرة.

4- (4) شرح لمعه، کتاب الارث، الفصل الثانی فی السهام المقدرة، مسئله سوّم.

بررسی نهایی مسئله

به نظر می رسد ما باید به نصّ أخذ کنیم و نص از بعضی از فروض مسئله که دو فرض هذیان و نشو(1) باشد انصراف دارد چنانچه عبارات فقهایی که به نص عمل کرده اند از این دو فرض انصراف دارد. اگر سکر خفیف باشد عقد صحت تأهّلی دارد و با امضای لاحق تصحیح می شود. کما علیه المشهور خلافاً للمحقق الکرکی و الشهید الثانی و امثالهما. اگر سکر به حدّ هذیان برسد عقد صحت تأهّلی هم ندارد همانطور که اگر کسی در خواب، عقدی را جاری کند این عقد صحت تأهّلی برای امضای لاحق ندارد و از نص و کلمات اصحاب اطلاق فهمیده نمی شود. بنابراین از کلام شیخ در نهایه اطلاق استفاده نمی شود بلکه کلام او از فرض هذیان منصرف است و تعجب از مرحوم آقای حکیم است که عبارت «زوّجت نفسها» در روایت را از فرض هذیان منصرف می داند(2) اما عبارت «اذا عقدت المرأة علی نفسها» در کلام شیخ در نهایه را از فرض هذیان منصرف نمی داند و می فرماید: «در فرض هذیان، اجازۀ لاحق طبق قاعده آن را تصحیح نمی کند با آنکه ظاهر کلام شیخ، تصحیح آن است»3 در حالی که عبارت شیخ در نهایه شبیه عبارت صحیحۀ ابن بزیع است و وجه انصراف (خلاف ارتکاز عرفی و قواعد شرعی بودن) در هر دو مشترک است و حق این است که کلام شیخ نیز مانند نص از فرض هذیان منصرف است.

از کلام مرحوم آقای خویی بر می آید که روایت ابن بزیع ناظر به صورت هذیان است و نص امر خلاف قاعده را تصحیح می کند.(3)

ص:3467

1- (1) توضیح فرض نشو بزودی می آید.

2- (2 و 3 ) - مستمسک العروة 388/14.

3- (4) مبانی العروة کتاب النکاح 191/2. ایشان در ذیل عبارت متن که «لا مکان حملها [این صحیحة ابن بزیع] علی ما اذا لم یکن سکرها بحیث لا التفات لها الی ما تقول» می گویند: «ما ذکر من المحامل خلاف الفهم العرفی...».

لکن به نظر می رسد روایت ناظر به صورت هذیان نیست بلکه سکر خفیف است و روایت از جهت دیگر خلاف قاعده است زیرا طبق قاعده چون زن متوجه بوده است پس عقد او باید صحت فعلیه داشته باشد نه صحت تأهلیّه. یعنی برای صحت فعلیه نیازی به اجازۀ لاحق هم نباشد لکن ما به واسطۀ نصّ این قاعده را تخصیص می زنیم و حکم به نفی صحت فعلی عقد او می کنیم و سکران را از عقد نافذ محجور می دانیم. بنابراین صحت فعلیه متوقف بر رضایت بعدی زن است. بله اگر هنوز سکری حاصل نشده است بلکه مقدمات سکر حاصل شده است که مرحوم مجلسی اول از آن تعبیر به نَشوِ می کند، در این صورت عقد صحت فعلی دارد و احتیاج به اجازۀ لا حق هم ندارد و روایت، از این فرض نیز منصرف است.

نتیجه اینکه، روایت ناظر به فرض سکر و حالت متوسط بین حالت نشو و حالت هذیان است چنانچه بعضی روایت را این گونه توجیه کرده اند و کسانی هم که در کلامشان قیدی نیامده است ظاهراً مرادشان همین است. امّا حمل روایت بر حالت نشو که مرحوم مجلسی اول فرموده یا حمل روایت بر حالت هذیان که مرحوم آقای خویی فرموده بعید است. توضیح اینکه همانطور که مرحوم آقای حکیم(1) فرموده و از جواهر(2) هم خلافش بر نمی آید، گاهی شخص مست است و عقل او زایل شده است به طوری که ضرر و نفعش را تشخیص نمی دهد و رشد ندارد، امّا هذیان هم نمی گوید مثل آدم سفیهی که رشد مالی ندارد، منتهی سفیه فاقد رشد است دائماً ولی این شخص مست فاقد رشد است موقتاً، پس صحت تأهلی عقد او از فاقد رشد کلی اولی است(3)

چرا عقد سکران صحت فعلیه نداشته باشد؟

ممکن است کسی بگوید: عدم رشد در مورد سکران، عدم رشد موقت است عمومات عقود اقتضاء می کند همۀ عقود صحت فعلیه داشته باشند. نسبت به سفیه

ص:3468

1- (1) مستمسک العروة 388/14.

2- (2) جواهر الکلام 145/29.

3- (3) ازاین رو در جواهر می فرماید: بل لعلّه اولی من السفیه، جواهر الکلام 145/29.

- فاقد رشد ثابت - تخصیص خورده ولی تخصیص آن در مورد سکران مشکوک است، و ادلۀ سفیه نه به اطلاق لفظی و نه با الغاء خصوصیت شامل سکران نمی شود پس در اینجا چرا حکم به صحت فعلی عقد نشود؟

لکن می توان گفت: اگر ما بودیم و قواعد عامّه، حکم می کردیم که مست با سفیه فرق داشته باشد و به خاطر اولویت ذکر شده، عقد او صحت فعلیه داشته باشد لکن صحیحۀ ابن بزیع عدم رشد موقت را ملحق به عدم رشد دائم کرده است و از این جهت روایت قواعد عامه را تخصیص می زند. پس روایت سکران را ملحق به سفیه می کند و او را کالسفیه می داند نه اینکه مصداق حقیقی برای آن درست کند. و تقریباً اجماع قائم است که سکران اگر به حدّ هذیان نرسیده باشد، عقد او صحت فعلیّه ندارد. در باب طلاق هم طلاق سکران صحیح نیست پس حکم به صحت فعلیۀ نکاح او نمی توان کرد.

عدم فرق بین سکران و سکری

به نظر می رسد بین مرد مست و زن مست در مسئله فرقی نباشد و مرد هم اگر در حال مستی عادی عقد خواند، عقد او صحت تأهّلیّه دارد چنانچه مشهور بین فقهاء امامیه الاّ ما شذّ فرق نگذاشته اند. قبل از این قرون اخیر یک نفر را هم ندیده ایم که بین زن و مرد مست فرق بگذارد. اما اینکه مرحوم صاحب العروة بین سکران و سکری فرق گذاشته است این است که آن طور که شنیده ام مرحوم صاحب عروة به سه کتاب بسیار اعتناء داشته است، یکی به جواهر و دیگری به مستند الشیعة و سوّم به جامع الشتات میرزای قمی. و چون مرحوم نراقی در مستند بین مرد مست و زن مست فرق گذاشته است ایشان هم به تبع مستند فرق گذاشته است. وگرنه ما به جز در مستند حتی یک نفر را ندیدیم که فرق بین سکران و سکری بگذارد، اکثراً تصریح کرده اند که فرقی نیست بعضی هم ظاهر کلام آنها اطلاق است. «* و السلام *»

ص:3469

1380/10/11 سه شنبه درس شمارۀ (372) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به بحث پیرامون مسئله 14 می پردازیم. ابتدا حکم عقد سفیه برای غیر یا برای خود در صورتی که با اجازۀ ولی همراه باشد را ذکر می کنیم، آنگاه به مسئلۀ اجرای عقد توسط مکره برای غیر پرداخته، آن را صحیح خواهیم دانست و وجه عدم دلالت حدیث رفع بر بطلان عقد او را رفع مؤاخذه در این حدیث و نه رفع جمیع الآثار می دانیم. سپس به مسئلۀ عقد مکره برای خود می پردازیم و کلام مرحوم آقای خویی مبنی بر صحت این عقد چنانچه رضایت او به آن ملحق شود را توضیح و ادامۀ بحث را به جلسۀ آینده وامی گذاریم.

***

متن عروه:

مسئله 14 - لا بأس بعقد السفیه اذا کان وکیلاً عن الغیر فی اجراء الصیغة او اصیلاً مع اجازة الولی و کذا لا بأس بعقد المکره علی اجراء الصیغة للغیر او لنفسه اذا اجاز بعد ذلک.

الف) حکم عقد سفیه:

اشاره

مرحوم سید می فرماید اگر سفیهی که رشد مالی ندارد متصدی اجراء صیغه برای دیگری گردد عقد او صحیح است و اگر عقدی برای خودش و با اجازۀ ولی بخواند آن نیز صحیح است. زیرا ممنوعیت تصرفات او مانند مجنون نیست که به طور کلی مسلوب العباره محسوب شود بلکه صحت تأهلی را دارا است. پس اگر با اجازۀ ولی همراه بود یا برای دیگری عقدی خواند اشکالی ندارد. همچنین اگر شخصی را بر اجرای صیغۀ عقد برای دیگری با اکراه وادار کنند یا او را وادار کنند که کسی را بر خودش عقد کند و پس از رفع اکراه، به عقدی که برای خود خوانده راضی شود، این نیز صحیح است.

ص:3470

ذکر دو نکته:

1 - علت اینکه مرحوم سید در اینجا و در مسئلۀ 15 فقط موضوع اجراء صیغه را متعرض می شوند آن است که در این فصل از کتاب راجع به احکام صیغه و ایجاب و قبول طرح مسئله می کنند و الا اگر مثلاً سفیهی در مطلق اموری که متعلق به ازدواج است وکیل باشد یا کسی را بر همۀ آن کارها اکراه کنند که از جملۀ آنها اجراء صیغه باشد، بر عقد او نیز همۀ این احکام بدون تفاوت مترتب خواهد شد و اختصاص به صورت وکالتِ سفیه و یا اکراه بر اجراء صیغه ندارد.

2 - مرحوم آقای خویی برای اکراه در اجراء صیغه مثال به شخصی می زنند که او را وادار کنند مجاناً عقدی بخواند ولی مثال شایع تر این است که بگوییم گاهی مُجری صیغه به جهت مصلحت ندیدن در ازدواجی یا مثلاً از بیم دردسرهایی که احیاناً ناشی از منع قانون است مایل به خواندن عقد نشده و نسبت به آن کراهت پیدا می کند.

ب) صحت عقد مکره برای غیر خود:

اشاره

وجه صحت عقدی که کسی را وادار بر اجرای آن برای غیر خودش کنند، اطلاقات نفوذ عقد و عدم شمول حدیث رفع بر آن می باشد.

1) بیان مرحوم آقای حکیم و آقای خویی در مورد عدم شمول حدیث رفع:

مرحوم آقای حکیم وجه عدم شمول حدیث رفع را امتنانی بودن آن می دانند با این توضیح که دلیل «رفع ما استکرهوا علیه» بنابراین که قائل به رفع جمیع الآثار شویم فی نفسه مانعی برای شمول آن ندارد ولی چون بطلان چنین عقدی خلاف امتنان است، شامل آن نشده و آن را ابطال نمی کند زیرا مؤاخذاتی از قبیل مشکلات قانونی یا شرعی همچون زندان، تعزیر، معصیت مخالفت با قانون (اگر آن را خلاف شرع بدانیم) که احیاناً بر نفس اجرای صیغه توسط شخص مکرَه متصور است، البته همه مرفوع هستند اما چون رفع احکام وضعیه و ابطال چنین عقدی دارای هیچ گونه

ص:3471

منتی بر مکره نیست لذا نمی توان به دلیل حدیث رفع، صحت و نفوذ چنین عقدی را برداشت.

مرحوم آقای خویی نیز به دلیل اینکه مجرد اجرای صیغه هیچ گونه اثری نسبت به شخص مکره ندارد بلکه تمام آثار آن مربوط به کسانی است که عقد برای آنها اجرا می شود، حدیث رفع را شامل آن نمی دانند. عبارت ایشان چنین است: و الوجه فیه اطلاقات نفوذ العقد بعد عدم شمول حدیث نفی الاکراه له باعتبار ان العقد لا اثر له بالنسبة الی المکره نفسه بالمرة اذ المعاقدة انما هی بین شخصین غیره(1)

2) مناقشۀ استاد - مد ظلّه - بر کلام این دو بزرگوار:

نمی توان آثار نفوذ چنین عقدی را تنها برای خود زن و شوهر متصور دانست و برای مُجری صیغه اثری از ناحیۀ نفوذ عقد قائل نشد به نظر ما اثر برای خود مکره نیز در اجرای صیغه قابل تصور است. مثلاً کسی که زن و شوهر شدن مرد و زنی را بر خلاف مصلحت ببیند و یا ازدواج آنها موجب دردسر و مشکلات خانوادگی یا آبرویی برای او گردد، در چنین جاهایی نفوذ عقد آن زن و مرد برای او که بخواهد اجرای صیغه کند نیز دارای اثر است و در این صورت، امتنان اقتضا می کند نفوذ چنین عقدی نیز مرفوع باشد. پس اگر در حدیث رفع، قائل به رفع جمیع الآثار شویم به ناچار باید چنین عقدی را صحیح ندانیم.

لذا عمده دلیل بر عدم شمول حدیث رفع نسبت به چنین عقدهایی که چه بسا سیره هم بر صحت آن قائم باشد مبنای رفع مؤاخذه (عقاب اخروی یا کیفر دنیوی مانند تعزیر) در حدیث رفع است. این حدیث دلالت نسبت به رفع جمیع آثار غیر از مواردی که امتنان اقتضای رفع آن را بکند مانند اکراه بر اقرار به دَین ندارد البته مختار ما نیز چنین است.

ص:3472

1- (1) مبانی العروة الوثقی، ج 2، ص 192.

ج) صحت عقد مکره برای خود، چنانچه بعد از اکراه اجازه دهد:

اشاره

شیخ انصاری رحمه الله صحت عقد مکره برای خود به شرط لحوق اجازه را به مشهور بین متأخرین نسبت داده و برخی مدعی اتفاق آنان شده اند. مرحوم آقای خویی نیز آن را به مشهور نسبت داده و اشکالی را مطرح و سپس از آن پاسخ می دهند:

1) طرح اشکال:

اگر کسی را مجبور کنند برای خود عقد ازدواج اجرا کند، این عقد به خاطر اکراه محکوم به فساد است و حکم به صحت چنین عقدی که هنگام وقوعش فاسد بوده به خاطر لحوق رضایت، محتاج به دلیل بوده و چون دلیلی نداریم نمی توان آن را مشمول ادلۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» دانست. و این با مسئله بیع و نکاح فضولی که پس از رضایت اصیل، مشمول ادلۀ نفوذ می گردد متفاوت است، زیرا در عقد فضولی، بیع هنگام تحققش در خارج به صاحب مال منتسب نبوده تا خطاب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، مالک را هم در بر بگیرد بلکه از وقتی که او با خبر شد و اجازه داد به او منتسب می شود و چون بیع در این وقت مستجمع شرائط است تحت ادلۀ نفوذ قرار گرفته و محکوم به صحت می شود. ولی در عقد مکره برای خود، چون از همان زمان وقوع به خود صاحب مال منسوب می شود و او به این عقد اکراه داشته، به ناچار محکوم به فساد می شود، لذا صحت چنین عقدی پس از فساد محتاج به دلیل است و چنین دلیلی وجود ندارد. به عبارت دیگر در عقد فضولی هنگام وقوع عقد، این عقد منسوب به مالک نبوده تا از تحت ادلۀ نفوذ خارج و صحت آن محتاج به دلیل شود، بلکه از هنگام رضایت، عقد منسوب به مالک می شود ولی در عقد مکره در همان زمان وقوع نیز، عقدِ مالک است و چون او رضایت ندارد از تحت ادلۀ نفوذ خارج بوده و حکم به صحت آن محتاج به دلیل دیگر است و چنین دلیلی وجود ندارد.

2) پاسخ مرحوم آقای خویی به اشکال مذکور:

عقد به معنای تنها ایجاب و قبول (آن طور که بعضی از علمای سلف تعبیر

ص:3473

می کرده اند) و یک معنای حدوثی نیست تا بگوییم حین وقوع محکوم به فساد بوده و پس از آن منعدم شده و بعد از آن، اگر بخواهد تصحیح شود باید تجدید انشاء شود. بلکه به معنای التزام شخص به قرارداد و یک معنای قارّ بوده و در نظر عقلا دارای بقاء است و بر همین اساس در اعتبار آنان «فسخ قرارداد» معنا پیدا می کند. و چون عقد دارای یک معنی قارّ است لذا هر چند در زمان اکراه ادله نفوذ شامل آن نمی شود، ولی با لحوق رضایت، همان عقد مشمول أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می شود و دیگر حدیث رفع، مانع آن نیست. زیرا حدیث رفع به خاطر امتنانی بودن، اطلاقی که عقد مکره را حتی در صورت لحوق رضایت به آن شامل شود، ندارد. لذا عمومات ادلۀ نفوذ شامل آن می شود و چنین عقدی باید صحیح باشد.

ان قلت: بر فرض که در باب نکاح مطلب چنین باشد و وجود مقتضی را در نکاح مکره بپذیریم و دلیل نفی اکراه (مانع) به دلیل امتنانی بودن شامل عقد او که ملحوق به رضایت است نشود، لکن این مطلب در باب بیع و تجارت جاری نیست زیرا عمده دلیل فساد بیع مکره، عدم مقتضی برای صحت است. زیرا اکل مال مردم از نظر آیه شریفه(1) غیر از طریق معامله ای که همراه با رضایت باشد محکوم به حرمت و بطلان شده است و چون بیع عن اکراه از ابتدا بدون رضایت است اصلاً مقتضی صحت را دارا نیست و لحوق رضایت هم موجب ایجاد مقتضی نمی شود بنابراین عقد سابق کالعدم فرض می شود و باید پس از رفع اکراه، علاوه بر رضایت، عقد نیز تجدید شود.

قلت: اولاً همان گونه که گفتیم تجارت نیز مانند سایر عقود تنها به معنای ایجاب و قبول نیست بلکه به معنای التزام طرفین به نقل و انتقال و دارای یک معنای قارّ و بقایی است و اگر در زمانی به دلیل قصور مقتضی (عدم رضایت) محکوم به بطلان شد لکن پس از حصول رضایت، آن معنای بقایی التزام که توأم با رضایت شده، محقق گشته و مشمول ادلۀ نفوذ قرار می گیرد. زیرا دلیل بطلان بیع لا عن تراض اطلاقی ندارد که شامل عقد ملحوق به رضایت شود. همان طور که اگر بگویند جاهل احترام ندارد و عالم محترم است و کسی قبلاً جاهل بوده و اکنون عالم گشته

ص:3474

1- (1) و لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ.

است، دلیل عدم لزوم احترام جاهل اطلاقی ندارد که شامل کسی شود که عنوان جهل از او مرتفع شده است. خلاصه اینکه، به حسب بقاء «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» صدق می کند و باید محکوم به صحت شود.

ثانیاً: مفاد آیه، حرمت هر گونه اکل مال به باطل و جواز اکل مال به غیر باطل است و مسلماً در نظر عقلاء، تجارتی که مکره انجام و سپس رضایتش به آن ملحق گردد، باطل شمرده نمی شود و از این معلوم می شود چنین عقدی را مصداق تجارت عن تراض می دانند نه مفاد لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ .

ان قلت: دلیل «رفع ما استکرهوا علیه» خاص است و نسبت آن با عمومات ادلۀ نفوذ، مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نسبت خاص و عام است و اگر امر دایر شود بین اینکه پس از رفع اکراه و حصول رضایت، به عام تمسک و حکم به صحت کنیم یا استصحاب حکم مخصص و حکم به بطلان کنیم، در این مورد که فرد فرد زمانها در ادلۀ نفوذ، هر کدام به نحو موضوعی جداگانه و فردی از افراد عام اخذ نشده، بلکه آن ادله فقط مقتضی ثبوت حکم به نحو استمرار، و زمان به عنوان ظرف حکم برای آنها ملاحظه شده است، در چنین موردی باید استصحاب حکم مخصص را نمود و با این استصحاب، همان یک فرد از عام خارج شده، نه دو فرد و به عام دو تخصیص وارد نمی شود. بنابراین باید با اجرای استصحاب حکم به فساد نمود.

و خلاصه، وقتی می توان در برابر استصحاب حکم مخصّص، به عموم عام تمسک کرد که هر جزئی از زمان از نظر مقنّن، فردی از افراد عام باشد، در این صورت اگر یک فرد از تحت عام خارج شود (مثل اکرام زید در روز جمعه) نسبت به فرد دیگر (اکرام زید در روز شنبه) به عموم عام (اکرام العلماء) تمسک می شود، ولی در بحث فعلی، مخصّص (عقد مکرَه) دارای یک حکم واحد مستمر است که از تحت ادله عامه نفوذ عقد خارج شده است و بعد از خروج، فقط می توان به استصحاب تمسک کرد و فساد در حال اکراه را ابقا کرد و وجهی برای استناد به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ پس از رضایت هم وجود ندارد. مرحوم آقای خویی در صدد رفع این اشکال برآمده اند که در جلسه آینده مطرح خواهد شد. «* و السلام *»

ص:3475

1380/10/12 چهارشنبه درس شمارۀ (373) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، در ادامه بررسی صحت عقد مکره با اجازه متأخر مالک به بررسی کلام مرحوم آقای خویی می پردازیم و خواهیم گفت که در این بحث نباید بین نکاح و سایر عقود در شیوه بحث فرق گذاشت، در هر دو بحث قید تراضی با دلیل منفصل استفاده شده است و نیز مراد از باطل در آیه حرمت اکل مال به باطل، باطل واقعی است ولی نظر عرف تا دلیل شرعی بر خلاف آن نیاید طریق به باطل واقعی محسوب می گردد، در ادامه، ضمن اشاره به عدم ترجیح اصالة العموم بر اصالة الاطلاق، تمسک به امتنانی بودن حدیث رفع را در این بحث نادرست می دانیم، در ادامه خواهیم گفت که شرط متأخر دانستن رضایت با مبانی اصولی مرحوم آقای خویی سازگار نیست، در خاتمه با ذکر اقسام عناوین مأخوذة در ادله، با توجه به تناسب حکم و موضوع بطلان عقد مکره را تنها در زمان اکراه دانسته، پس از لحوق رضایت عقود را صحیح می دانیم، در آخر درس به نقل و توضیح مسئله 15 (عدم اشتراط مرد بودن عاقد) می پردازیم.

***

الف) نقل و بررسی کلام مرحوم آقای خویی درباره صحت عقد مکره پس از رضایت:

1) نقل کلام مرحوم آقای خویی (یادآوری و تکمیل):

مرحوم آقای خویی این اشکال را طرح کردند که چون عقد مکره بر خلاف عقد فضولی در حین وقوع محکوم به فساد بوده لذا (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) آن را شامل نشده و

ص:3476

دلیلی خاص هم بر صحت آن پس از رضایت در کار نیست، باید آن را باطل بدانیم، در پاسخ این اشکال فرموده اند که عقد معنایی قارّ است و پس از رضایت، عقد مکره مشمول ادله می باشد.

ان قلت: این پاسخ اگر چه در عقد نکاح که دلیل بطلان عقد مکره در آن حدیث نفی اکراه است صحیح است ولی در مثل بیع صحیح نیست زیرا دلیل صحت از اول قصور دارد چون مقید به تراضی است (علی ما دلت علیه الآیة المبارکة - بناء علی کون الاستثناء فیها متصلاً)، و در بحث ما هم چون عقد در حین صدور با تراضی مالک همراه نبوده، حکم به فساد آن می گردد هر چند بعداً مالک راضی شود.

قلت: تجارت نیز به معنای لفظ (ایجاب و قبول) نیست، بلکه معنای استمرار داری است بنابراین در بحث ما، عقد مورد نظر بقاءً مشمول تجارة عن تراض می باشد، از سوی دیگر از آیه شریفه استفاده می شود که تمام اقسام اکل مال به باطل، باطل است. ولی مورد بحث ما، در نزد عقلا، بی تردید باطل محسوب نمی شود.

ایشان سپس در ذیل عنوان «بعبارة اخری» می فرمایند که در بحث ما، یا باید از عموم ادله صحت عقد و نفوذ آن رفع ید کنیم (در نتیجه عقد مکره را به طور مطلق باطل بدانیم، که در اینجا ادله صحت عقود تخصیص می خورد) یا از اطلاق این ادله که ثبوت یک حکم مستمر را از ابتدای حدوث عقد ثابت می کند رفع ید کنیم (در نتیجه بطلان عقد تنها در حال اکراه می باشد) ما در اینجا تصرف دوم را به دلیل موافق بودن آن با امتنان مقدم می داریم.

مرحوم آقای خویی در پایان این بحث اشاره می کنند که این بحثها همه در صورتی است که ما قائل به مبنای نقل در رضای متأخر باشیم، ولی بر طبق مبنای ما که اجازۀ متأخر را کاشف و رضایت را شرط متأخر صحت عقد می دانیم، در اینجا حدیث رفع از آغاز این عقد متعقب به اجازه را شامل نمی شود چون با امتنان

ص:3477

منافات دارد. در این صورت ادله صحت عقود نه تخصیص خورده اند و نه تقیید، در اینجا در هنگام لحوق رضایت، عقد واقعاً صحیح است، هر چند قبل از لحوق رضایت، ظاهراً حکم به فساد عقد می کنیم.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد - مد ظله -:

جهاتی از کلام ایشان برای ما نامفهوم است.

جهت اول: ایشان در ضمن اشکالی بین ادله عقد نکاح و ادله عقد بیع - مثلاً - فرق گذاشته اند، در دلیل عقد نکاح مقتضی صحت را نسبت به عقد مکره تمام می دانند و بطلان عقد را مستند به مانع یعنی حدیث رفع می دانند که آن هم چون تنها مادام الاکراه می باشد، پس از رفع اکراه بر طبق مقتضی باید حکم به صحت عقد نکاح کرد، ولی در عقد بیع، مقتضی از اول قصور دارد و حکم به بطلان عقد به جهت مانع نیست، چون صحت عقد مقیّد به رضایت (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) می باشد، و بعد در صدد پاسخ این اشکال برآمده اند.

این سبک بحث برای ما مفهوم نیست، زیرا در بیع، قید «عَنْ تَراضٍ» به عنوان قید متّصل تنها در آیه تجارة عن تراض آمده است، ولی نسبت به سایر ادله نفوذ عقد بیع همچون «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم»(1) چنین قیدی به صورت متصل ذکر نشده است، البته این ادله با توجه به آیه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» مقید به تراضی می شوند، که به هر حال تقیید یا تخصیص به دلیل منفصل است، بنابراین فرقی بین نکاح و بیع در این جهت نیست، در هر دو مخصّص یا مقید دلیل منفصل است و مجرد متصل بودن قید در آیه تجارة عن تراض، سبب نمی گردد که مخصص یا مقیّد را نسبت به سایر ادله متصل بدانیم.

ص:3478

1- (1) بنابراین که مراد از شرط، مطلق شروط باشد - کما هو الحق - نه خصوص شروط ضمن عقد. (توضیح بیشتر) البته این کلام بنا بر مبنای مرحوم آقای خویی و مشهور علماء است که استدلال به این ادله را بر صحت عقد تمام می دانند.

ایشان گویا تنها آیه «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» را در نظر گرفته اند و به سایر ادله صحت عقد توجه نفرموده اند.

ان قلت: ایشان با جمله «بناء علی کون الاستثناء فیها متصلاً» به پاسخ این اشکال نظر دارند، توضیح این که اگر در آیه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» ، استثناء منفصل گرفته شود، آیه تنها دلیل بر صحت تجارة عن تراض می گردد، و دلیل بر اعتبار رضایت در صحت تجارت و انحصار تجارت صحیح در تجارت عن تراض نخواهد بود، ولی اگر ما استثناء را متصل بدانیم، دلیل فوق دارای عقد سلبی بوده و مفاد آن چنین است که تمام راههای اکل مال، باطل است مگر به وسیله تجارة عن تراض باشد، در نتیجه با در نظر گرفتن مفاد این آیه، مفاد سایر ادله هم به همین آیه بازمی گردد.

قلت: آنچه از این کلام فهمیده می شود این است که آیه تجارت عن تراض بنا بر متصل بودن(1) استثناء صلاحیت تخصیص یا تقیید سایر ادله را دارد ولی مجرد این مطلب سبب نمی شود که ما در باب بیع مقتضی صحت را قاصر بدانیم بر خلاف باب نکاح، چون به هر حال در باب بیع هم مخصّص یا مقید منفصل است نه متّصل.

خلاصه چه مخصص یا مقید حدیث رفع اکراه باشد، چه آیه تجارة عن تراض به هر حال دلیل منفصل است و از باب مانع تلقی می گردد و نمی توان در صورت اول مقتضی را تام بدانیم و در صورت دوم مقتضی را ناتمام.

پس این روش بحث و فرق بین نکاح و بیع گذاشتن، صحیح به نظر نمی آید.

ص:3479

1- (1) استاد - مد ظله - اشاره می فرمودند که ما در اینجا با ایشان مماشات کرده و در این نکته که صلاحیت تخصیص یا تقیید آیه فوق مبتنی بر متصل بودن استثناء است مناقشه نکرده ایم، وگرنه این کلام نیز خود نیاز به بحث دارد که مجال آن در اینجا نیست. (توضیح بیشتر) در مصباح الفقاهه دلالت آیه فوق را بر حصر اسباب مملکه در تجارة عن تراض مبتنی بر متصل بودن استثناء در آیه ندانسته بلکه بنا بر انفصال استثناء نیز با تکیه بر اطلاق مقامی، حصر را استفاده کرده است (ج 3، ص 333، چاپ مطبعة الآداب)، لذا بنابراین مبنا هم آیه صلاحیت تقیید یا تخصیص سایر ادله نفوذ و لزوم معاملات را دارد.

جهت دوم: از کلام مرحوم آقای خویی بر می آید که ایشان موضوع صحت و بطلان عقد را در آیه «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ» ، باطل و صحیح عرفی می داند بنابراین بر طبق آیه اکل مال به وسیله هر عقدی که عرفاً باطل است حرام و به وسیله هر عقدی که عرفاً صحیح است جایز می باشد، ولی به نظر می رسد که مراد از باطل و صحیح، باطل و صحیح واقعی است که شارع مقدّس با توجه به دید واقع بینانه خود به آن حکم کرده است و عرف و عقلاء هم اگر چنین دیدی داشتند نظیر همان حکم را می کردند، بنابراین در مواردی که عرفاً اکل مال به باطل حساب نمی شود ولی شرعاً این روش باطل اعلام شده است، (همچون معاملات ربوی) آیه فوق حکم به جواز اکل نمی کند و حکم شرع به حرمت اکل از طرق فوق (مثلاً از طریق ربا) تخصیص آیه فوق بشمار نمی آید.

البته نکتۀ مهم در اینجا این است که در مواردی که شارع بر خلاف نظر عرف و عقلاء، در مورد بطلان و عدم بطلان طرق اکتساب، نظری ابراز نکرده باشد، از این عدم ردع، امضاء نظر عرف و عقلا استفاده می گردد، پس نظر عرف طریق ظاهری و کاشف از صحیح و باطل واقعی است، و کشف صحت و بطلان عقود صحیح و باطل عرفی بر این مبنا استوار است.

بنابراین، صحت عقد مکره با رضایت متأخر را نباید مستقیماً به باطل نبودن این عقد در نزد عرف و عقلا مستند ساخت.

جهت سوم: مرحوم آقای خویی در ادامه بحث با «عبارة اخری» سبک دیگری را دنبال کرده که مناسب بوده از آغاز به این روش بحث می شد، در این قسمت اشاره می کنند که در مورد عقد مکره، آیه باید به طور کلی عقد مکره را از تحت ادله صحت عقود خارج سازیم در نتیجه به تخصیص قائل شویم، یا عقد مکره را مشمول این ادله بدانیم، ولی اطلاق آن را که از آن صحت عقد از حین صدور آن استفاده می شود به هنگام لحوق رضایت مقیّد سازیم، مرحوم آقای خویی تقیید اطلاق را مقدّم می سازد.

ص:3480

3) وجه کلی ترجیح ظهور عموم بر ظهور اطلاقی:

مرحوم شیخ در رسائل(1) ، ظهور عموم را بر ظهور اطلاقی مقدم دانسته با این تقریب که ظهور عموم چون مستند به وضع است، ظهور منجّز و فعلی است، امّا ظهور اطلاقی و استفاده عموم از مطلق به مقدمات حکمت نیازمند است و یکی از مقدمات حکمت، عدم وجود بیان می باشد(2) ، و عام می تواند بیان بر تقیید باشد، بنابراین اصالة العموم موضوع اصالة الاطلاق را از بین می برد(3) ، پس باید ظهور عموم را حفظ کرده، از ظهور اطلاقی دست کشید.

مرحوم آخوند در کفایه (و به تبع وی غالب متأخرین) در پاسخ این کلام آورده اند که عدم بیانی که از مقدمات حکمت است، عدم بیان در مقام تخاطب است نه الی الابد، لذا اگر بیانی در مقام تخاطب نیاید ظهور مطلق در عمومیت حکم منعقد می گردد و دیگر حالت منتظره ای وجود ندارد، مثلاً اگر کسی از معامله ربوی سؤال کند و امام علیه السلام آن را تحریم نمایند، چنانچه امام علیه السلام در مقام بیان باشد، و حکم تحریم در مقام ثبوت، اختصاص به قسم خاصی از معاملات ربوی (مثلاً معامله مکیل و موزون) داشته باشد، باید در همان جلسه پاسخ، این قید ذکر شود و اگر این قید ذکر نشد موضوع اصالة الاطلاق تام می گردد، و چون فرض این است که عام منفصل از مطلق است، لذا اصالة العموم با اصالة الاطلاق یکسان گردیده هر دو فعلی و غیر معلّق می باشند، لذا برای ترجیح یکی بر دیگری باید دلیل دیگری جستجو کرد.

این اشکال، اشکال واردی است.

ص:3481

1- (1) فوائد الاصول، المقام الرابع من مقام التراجیح.

2- (2) (توضیح بیشتر) به تعبیر مرحوم آخوند در بحث مقدمات حکمت: انتفاء ما یوجب التعیین (کفایه، چاپ آل البیت، ص 247).

3- (3) (توضیح بیشتر) بنابراین ظهور دلیل در عموم بر ظهور دلیل در اطلاق وارد است.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خویی در تقدیم اصالة العموم بر اصالة الاطلاق:

مرحوم آقای خویی تقریب دیگری برای تقدیم تقیید اطلاق احوالی بر تخصیص افرادی در بحث ما آورده اند و آن استناد به امتنانی بودن حدیث رفع است.

این تقریب نیز صحیح به نظر نمی رسد، زیرا اگر مدعای این بود که در مورد عقد مکره، ما با این حدیث به بطلان عقد هم در حالت اکراه و هم پس از زوال اکراه حکم می کنیم این اشکال وارد بود که حدیث رفع با توجه به امتنانی بودن توانایی اثبات بطلان عقد را پس از زوال اکراه ندارد، ولی مدعای بحث این نیست، بلکه سخن در این است که آیا ادله اولیه اساساً عقد مکره را شامل می شود یا خیر؟ ایشان با تمسک به امتنانی بودن حدیث رفع درباره ادله اولیه صحت و لزوم عقود، حکم می کنند که اصالة العموم بر اصالة الاطلاق مقدم است و عقد مکره مشمول این ادله پس از زوال اکراه می گردد، این بیان صحیح نیست، زیرا امتنانی بودن حدیث رفع مربوط به مفاد خودش است و ربطی به مفاد سایر ادله ندارد و نمی توان از این حدیث فهمید که تمام ادله اولیه (که حدیث رفع ناظر به آنهاست) تنها در صورت امتنان جعل شده است.

خلاصه با این بیان، نمی توان شمول ادله اولیه را نسبت به عقد مکره پس از راضی شدن مالک به اثبات رسانید.

5) ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

جهت چهارم: درباره این کلام ایشان که می فرمایند که اگر ما قائل به کشف بوده و رضایت را شرط متأخر بدانیم(1) ، بحث دوران امر بین تخصیص افرادی و تقیید

ص:3482

1- (1) (توضیح بیشتر) مبنای شرط متأخر دانستن رضا، از سوی مرحوم آقای خویی در جاهای مختلف دیده شده است از جمله در همین جلد از کتاب نکاح، ص 34 آمده: اما الکشف الحقیقی فهو و ان کان ممکنا فی نفسه بحیث تکون الاجازة شرطاً متأخراً، الاّ انه لا دلیل علیه ایضاً، فانّ ظاهر الادلة انّما هو اعتبار نفس الرضا و الاجازة لا

ازمانی اصلاً پیش نمی آید، عرض می کنیم که

اولاً: ظاهر «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» آن است که تراضی به عنوان شرط مقارن اخذ شده است نه به عنوان شرط متأخر برای افاده شرط متأخر، آیه مثلاً باید چنین بیان می کرد:

(إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً و یکون المالک راضیاً فی المستقبل)، بنا بر مبنای فوق باید از ظهور آیه در شرط مقارن بودن رضا چشم پوشید.

ثانیاً: لازمه شرط متأخر دانستن رضایت مالک آن است که عقدی که ملحوق به رضایت باشد از آغاز صحیح باشد، و این امر مستلزم آن است که ایشان از برخی مبانی خود دست بردارند، زیرا به عقیده ایشان حدیث رفع اختصاص به احکام تکلیفی ندارد، بلکه تمام احکام وضعی را از مکره بر می دارد، البته به شرط آن که در این رفع، امتنانی بر مکره باشد، تردیدی نیست که بطلان عقد مکره در زمانی که هنوز رضایت مالک نیامده مطابق امتنان می باشد البته بطلان عقد مکره پس از لحوق اجازه مطابق امتنان نیست ولی بطلان در فاصله صدور عقد و رضایت مالک، امتنانی است، لذا اگر ما به صحت عقد مکره در این فاصله زمانی قائل شدیم باید مبنای مرفوع بودن جمیع احکام وضعی با حدیث رفع را در این بحث نپذیرفته باشیم بنابراین کلام ایشان در این بحث با مبنای ایشان در تفسیر حدیث رفع سازگار نیست.

6) مقدمه ای در تحقیق مسئله از سوی استاد - مد ظلّه -:

به نظر ما احکامی که در دلیل بر عناوینی بار شده است بر سه قسم است، گاه عنوان تنها عنوان مشیر به ذات خارجی است و خود در ثبوت حکم دخالت ندارد و گاه عنوان در حکم دخالت دارد ولی حدوث عنوان، حکم مستمری را می آورد و گاه

ص:3483

عنوان حدوثاً و بقاء در ثبوت حکم دخالت دارد. بنابراین با زوال عنوان، حکم هم زایل می گردد، تعیین کننده این سه قسم تناسبات حکم و موضوع و ارتکازات عرف و عقلا می باشد.

در توضیح این اقسام به ذکر مثالهایی برای آنها می پردازیم

مثال اول: در روایت مفضّل بن عمر از امام صادق علیه السلام خطاب به فیض بن المختار آمده است: فاذا اردت حدیثنا فعلیک بهذا الجالس و أومأ الی رجل من اصحابه فسألت اصحابنا فقالوا زرارة بن اعین(1).

در اینجا عنوان «الجالس» عنوان مشیر به زراره بوده، و جلوس وی هیچ تأثیری در حکم نداد و نمی توان گفت که اگر زراره از حال جلوس به حال قیام انتقال پیدا کرد حکم تغییر می کند و در هنگام جلوس وی هم به مناط جالس بودن، وجوب اخذ حدیث نیامده است.

مثال دوم: در کلام فقهاء آمده است: اذا لاقی الثوب نجاسة وجب تطهیره(2) ، در اینجا ملاقات ثوب با نجاست که امری است آنی، وجوب تطهیر را در زمان بعد از ملاقات هم بدنبال می آورد، چون تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که ملاقات ثوب با نجاست آلودگی در ثوب ایجاد کرده که پس از ارتفاع ملاقات هم این آلودگی باقی است و بقاء آلودگی دائر مدار بقاء ملاقات نیست.(3)

مثال سوم: اگر در دلیلی اکرام عالم واجب شود، و در دلیل منفصل، حرمت اکرام فاسق آمده باشد، ما با جمع بین این دو دلیل می گوییم که اکرام عالم غیر فاسق واجب است، در اینجا به تناسب حکم و موضوع می فهمیم که موضوع وجوب احترام از دو جزء برخوردار است. علم و عدم فسق، لذا همچنان که اگر کسی سابقاً عالم نبود، بعد عالم شد (با برخورداری از شرط دیگر) وجوب احترام دارد، همین

ص:3484

1- (1) رجال کشی: 216/136.

2- (2) تهذیب 276:1.

3- (3) استاد - مد ظله - برای این مورد سابقاً به آیه «لا یَنالُ عَهْدِی الظّالِمِینَ» مثال می زدند که قراین نشان می دهد که حدوث ظلم در یک فرد سبب می گردد که دیگر الی الابد شایسته تصدی منصب امامت نباشد.

طور اگر کسی سابقاً عالم بود ولی شرط عدم فسق را دارا نبود، پس از این که این شرط را دارا گردید مشمول این دلیل می گردد، به تناسبات حکم و موضوع دلیلی که عدم وجوب اکرام فاسق را می رساند، عدم اکرام فاسق در زمان فسق را بیان می کند، نه این که به مجرد حدوث فسق در یک شخص در یک زمان الی الابد حتی در زمان عدالت وی. وجوب احترام نداشته باشد، بلکه این دلیل تنها عدم وجوب احترام مادام الفسق را می رساند و اجمال هم ندارد.

7) تطبیق مقدمه فوق بر محلّ بحث:

در بحث ما مفروض این است که ادله اولیه بر صحت و لزوم عقود دلالت می کند، به دلیل منفصل حدیث رفع، عقد مکره از شمول این ادله خارج شده است، ولی تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که خروج عقد مکره از شمول این ادله تنها در زمان اکراه است نه بطور دائمی، همچنان که در سایر فقرات حدیث همچون فقره (ما اضطروا الیه) هم حکم همین گونه است، اگر کسی در یک زمان به شرب خمر اضطرار داشته، این اضطرار سبب نمی شود که حتی پس از زوال اضطرار هم شرب خمر جایز باشد و حرمت آن مرفوع باشد، بلکه رفع حرمت مادام الاضطرار است، رفع صحت و لزوم عقد مکره هم به تفاهم عرفی مادام الاکراه است.

بنابراین تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که عقد مکره از مصادیق قسم سوم از اقسام سه گانه گذشته بوده و حکم بطلان حدوثاً و بقاء دایر مدار صدق عنوان اکراه باشد، لذا پس از لحوق اجازه حکم به صحت عقد می گردد.

ان قلت: اگر حکم لزوم عقد یا صحت آن، حدوثاً و بقاء دایر مدار رضایت طرفین باشد باید پس از تحقق عقد، اگر یکی از دو طرف معامله از رضایت خود برگردد، عقد غیر صحیح یا غیر لازم گردد، چون به هر حال بقاءً شرط صحت یا لزوم موجود نیست.

قلت: ما دایر مدار رضایت بودن عقود را به تناسب حکم و موضوع و فهم عقلاء

ص:3485

مستند ساختیم، بنای عقلاء بر این نیست که طرفین معامله هر زمان بخواهند بتوانند عقد را به هم بزنند، بلکه اگر در یک زمان عقد مقرون به رضایت تحقق یافت بر لزوم پایبندی به این عقد حکم می کنند، لذا نمی توان استمرار صحت و لزوم عقد را پس از زوال رضایت به مورد بحث ما که عقد مکره ابتداء همراه رضایت نبوده و بعداً همراه رضایت بوده قیاس نمود.

ب) اشاره به مسئله 15:

1) متن مسئله:

لا یشترط الذکورة فی العاقد، فیجوز للمرأة الوکالة عن الغیر فی اجراء الصیغة، کما یجوز اجراؤها لنفسها.

2) توضیح مسئله:

بحثی در این مسئله نیست چون اطلاقات و عمومات صحت و لزوم معاملات و نکاح اقتضاء می کند که در مجری صیغه بین مرد و زن فرقی نداشته باشد، در خصوص جایی که زن برای خودش عقد می کند روایات خاص هم وارد شده است، همچون روایت ابان بن تغلب که در آن در مورد کیفیت عقد متعه وارد شده است:

فاذا قالت نعم فقد رضیت فهی امرأتک و انت اولی الناس بها.(1)

«* و السلام *»

ص:3486

1- (1) کافی 3/455:5، تهذیب 70/265:7، وسائل 26486/43:21، باب 18 از ابواب متعه، ح 1.

1380/10/15 شنبه درس شمارۀ (374) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به بررسی مسئله 16 عروه پرداخته، ابتدا محدوده موضوع مورد بحث پیرامون صلاحیت متعاقدین برای اجرای عقد، مشخص می گردد و سپس به نقل و نقد چهار وجه از وجوه پنجگانه ای که در کلمات فقهاء برای لزوم واجد صلاحیت بودن طرف دوم عقد هنگام اجرای رکن اول به وسیله عاقد اول، و یا استمرار صلاحیت طرف اول عقد تا زمان اجرای رکن دوم عقد به وسیله عاقد دوم، آمده است پرداخته می شود و استاد مد ظله به این نتیجه می رسند که در صحت عقد از نظر صلاحیت متعاقدین همین مقدار کافی است که هر یک از متعاقدین به هنگام اجرای انشاء مربوط به خود صلاحیت اجرای عقد داشته، به اموری که موجب عدم صحت عقد می شود متصف نباشند و به هنگام اجرای رکن دوم عقد (چه ایجاب باشد چه قبول) اجراکننده رکن اول از التزام خود عدول نکرده باشد. بنابراین در موقعی که طرف اول عقد به انشاء صیغه می پردازد طرف دوم عقد لازم نیست واجد شرایط صلاحیت عقد باشد. و همچنین در فاصله بین ایجاب و قبول و بلکه حتی هنگام اجرای رکن دوم عقد به وسیله عاقد دوم، لازم نیست عاقد اول واجد شرایط صلاحیت اجرای عقد باشد.

***

الف) مسئله 16 عروه: یشترط بقاء المتعاقدین علی الاهلیة الی تمام العقد

1) متن مسئله:

یشترط بقاء المتعاقدین علی الاهلیة الی تمام العقد، فلوا وجب ثم جن او اغمی علیه قبل مجیء القبول لم یصحّ، و کذا لو اوجب، ثم نام بل او غفل عن العقد بالمرة و کذا الحال فی سائر العقود، و الوجه عدم صدق المعاقدة و المعاهدة، مضافاً الی دعوی الإجماع و انصراف الادلة.

ص:3487

2) توضیح مسئله:

بحث در این است که هر دو طرف عقد باید از آغاز شروع عقد تا انجام آن، واجد شرایط بوده، یعنی علاوه بر این که هر دو طرف در موقعی که خودش اجراء صیغه می کند باید دارای شرایط صحت عقد باشد، طرف دیگر هم باید شرایط را دارا باشد. ظاهر عبارت مصنف این است که متعاقدین از اول حدوث عقد باید دارای شرایط بوده و این شرایطدار بودن باید بقاء هم داشته باشد. پس مسئله صورتهای مختلفی می تواند داشته باشد (چنانچه خواهد آمد)، البته مرحوم مصنف با فاء تفریع برخی از فروض مسئله را ذکر کرده اند که طرفین اوّل دارای شرایط بوده اند ولی بعداً طرف اول عقد از صلاحیت خارج شده باشد مثلاً حالت بیهوشی یا دیوانگی یا غفلت کامل از عقد برای وی حاصل گردد.

ایشان دلیل عدم صحت را عدم صدق معاقده می داند چون معاقده ارتباط بین طرفین است و اگر یکی از دو طرف از صلاحیت بیفتد، معاقده و معاهده صدق نمی کند، در نتیجه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » شامل این مورد نمی گردد(1) ، علاوه بر این که ادعاء اجماع و انصراف ادله هم در کار است، اشتراط این امر اختصاص به باب نکاح نداشته در سایر عقود هم جریان دارد.

3) کلام مرحوم آقای خویی در توضیح صورتهای مسئله:

ایشان برای مسئله سه فرض ذکر کرده اند. فرض اول این است که قابل در هنگام ایجاب موجب فاقد صلاحیت و در زمان قبول، واجد صلاحیت باشد اما صلاحیت خود موجب تا زمان قبول قابل باقی باشد. فرض دوم این است که حین الایجاب هر دو واجد صلاحیت باشند اما صلاحیت موجب، حین قبول قابل از دسته رفته باشد.

ص:3488

1- (1) (توضیح بیشتر) با عدم شمول ادله صحّت، با استصحاب عدم تحقق نقل و انتقال و عدم ترتّب اثر، حکم به بطلان معامله می گردد و نیز استدلال به انصراف برای تکمیل به افزودن استصحاب نیازمند است چنانچه در کلام استاد - مد ظله - اشاره خواهد شد.

فرض سوم این است که متعاقدین هر دو، هنگام ایجاب و قبول واجد صلاحیت باشند ولی در زمان فاصل بین ایجاب و قبول انقطاعی در صلاحیت یکی از طرفین (علی سبیل منع الخلو) حاصل می شود و استمرار نمی یابد.

4) توسعه در موضوع مسئله:

همانطور که ملاحظه شد مرحوم آقای خویی، فرض موضوع را بر محور ایجاب و قبول و موجب و قابل قرار داده بدین شکل که ایجاب، اول انجام گیرد و پس از آن، قبول قابل تحقق یابد. اما از آنجا که مواردی هم هست که قبول متقدم می شود بهتر است مانند صاحب شرایع تعبیر کنیم و فرض مسئله را بر محور طرف اول عقد یا عاقد اول، و طرف دوم عقد یا عاقد دوم قرار دهیم و بگوییم مثلاً موقعی که رکن اول عقد محقق می شود، چه ایجاب باشد و چه قبول، آیا طرف دوم عقد باید واجد صلاحیت باشد. و همین طور در هنگام اجراء عقد دوم، آیا رکن اوّل عقد باید بر صلاحیت خود باقی باشد.

ب) وجوه لزوم بقاء صلاحیت متعاقدین:

اشاره

از کلمات فقهاء پنج وجه در این باره اقامه شده است که برخی صلاحیت متعاقدین را به هنگام ایجاب و قبول لازم دانسته اند و حتی ظاهر بعضی کلمات این است که این صلاحیت در متعاقدین لازم است تا پایان عقد استمرار داشته باشد و در حد فاصل بین ایجاب و قبول این صلاحیت و اهلیت حتی به صورت مقطعی از بین نرفته باشد، این ادله پنج گانه برخی برای اثبات لزوم صلاحیت داشتن یک طرف در هنگام عقد طرف دیگر اقامه شده و برخی برای اثبات لزوم صلاحیت در حد فاصل بین ایجاب و قبول و برخی برای اثبات هر دو امر.

ص:3489

1) وجه اول؛ ادعای لا خلاف و اجماع:

صاحب جواهر پس از اینکه ادعای «لا خلاف» را مطرح می نماید، به این معنا که در لزوم بقاء صلاحیت متعاقدین بین اصحاب اختلافی نیست، می فرماید «کما اعترف به بعضهم». و صاحب عروه دعوای اجماع را در این مقام به عنوان دلیل اشتراط بقاء صلاحیت متعاقدین ذکر می نمایند.

2) نقد استاد مد ظله از وجه اول:

از ظاهر کلام صاحب جواهر معلوم می شود که خود ایشان فحص کاملی ننموده اند. اما حتی اگر چنین لا خلافی نیز از طریق فحص ثابت گردد، برای اثبات اجماع کفایت نمی کند. به خاطر اینکه «لا خلاف» هنگامی می تواند دلیل اجماع باشد که از قدیم همه فقهاء یا اکثریت قریب به اتفاق آنها، مسئله را عنوان کرده باشند و خلافی بین آنها مشاهده نگردد اما در ما نحن فیه، اشخاص کمی مسئله را عنوان کرده اند. بنابراین عدم خلاف بین آنان، اجماع را ثابت نمی کند. و بر فرضی که بین فقهای یک عصر هم اجماعی بر شرطیت صلاحیت طرفین تا پایان عقد باشد، چنین اجماعی به زمان معصوم متصل نبوده، کاشف از تقریر معصوم نمی باشد. خصوصاً که مسئله مورد نظر از فروعات نادر الوجود و قلیل الابتلاء است که به ندرت اتفاق می افتد و در روایات هم اثری از آن نیست. بنابراین بر فرض اینکه در بعضی از اعصار بر آن توافقی صورت گرفته باشد، به هیچ وجه کاشف از اتصال به زمان معصوم نیست.

بنابراین نه «اجماع» و نه «لا خلاف» در این بحث سودمند نیست.

3) وجه دوم؛ انصراف ادله:

گفته اند که ادله مقام از فروضی که صلاحیت برای طرفین عقد نباشد، منصرف است و شامل آن فروض نیست. پس از انصراف ادله و عدم وجود دلیل بر صحت

ص:3490

عقد در این مورد، زمینه تمسک به استصحاب فراهم می آید که اقتضا می کند که در این فروض مشکوکه نقل و انتقالی حاصل نشود. بنابراین نتیجه بطلان عقد گرفته می شود.

4) نگاهی به وجه دوم از نظر استاد - مد ظلّه -

انصراف به دو گونه انجام می شود. یکی انصراف بدوی و دیگری انصراف مستقر. انصراف بدوی آن است که ذهن مردم عادی فقط از نظر تصور به یک موردی منتقل نمی شود و فقط آن مورد خارج از تصور است اما اگر به آن توجه کند می گوید فرقی ندارد و آن هم همین حکم را دارد. و انصراف مستقر آن است که ذهن مردم عادی به آن مورد توجهی نمی کند و اگر هم به آن توجه کند تصدیق می کند که آن مورد خارج از دلیل است و حکم موجود در دلیل شامل آن نمی شود. انصرافی که حجت است همین انصراف مستقر است. و برای اینکه بدانیم که آیا در ادله مقام، انصراف مستقر نسبت به سایر فروض، وجود دارد یا نه؟ باید وجوه دیگری که برای لزوم بقاء صلاحیت طرفین اقامه شده است، ملاحظه گردد تا معلوم شود آیا واقعاً بعد از توجه به آن وجوه هم ذوق، به انصراف حکم می کند یا خیر؟

5) وجه سوم؛ تفصیل مرحوم آقای حکیم:

ایشان بین اموری که صلاحیت خطاب و مخاطبه را از بین می برند مثل خواب و دیوانگی و اغماء، و بین اموری که موجب می شوند که انشاء نافذ نباشد تفصیل قائل شده اند و فرموده اند که اموری که صلاحیت خطاب را از بین می برند نباید در هنگام وقوع هر دو رکن عقد، در هیچ کدام از متعاقدین وجود داشته باشند یعنی متعاقدین در موقع تحقق هر یک از دو رکن عقد باید واجد صلاحیت تخاطب باشند زیرا عقد قرار دادی است که بین طرفین واقع می شود لذا باید هر دو، در حالتی باشند که بتوان به آنها خطاب نمود. اما اموری که باعث می شوند که انشاء نافذ نباشد مثل حجر و افلاس و سفه، بعد از اینکه طرف مقابل شخصی که به اجزاء یکی از دو رکن عقد

ص:3491

مشغول است، صلاحیت مورد خطاب واقع شدن را داشته باشد، لازم نیست که او به این امور متصف نباشد بلکه همین مقدار که هر کدام از متعاقدین به هنگام انجام وظیفه خود به این امور متصف نباشد، کافی است یعنی هنگامی که یکی از آنان به وظیفه خود مشغول است و به این امور متصف نیست، متصف بودن طرف مقابل به یکی از این امور موجب بطلان عقد نمی شود.

6) نقد استاد - مد ظله - از وجه سوم:

تفصیلی که مرحوم آقای حکیم قائل شده اند، تفصیل در محل بحث ما نیست، زیرا بحث در عروه در شرایط صیغه و اهلیت متعاقدان برای اجراء صیغه می باشد، سفیه، مفلّس دارای این صلاحیت می باشند، مجرد احتیاج عقد سفیه یا مفلس به اجازه ولی یا دیّان(1) سبب نمی شود که صیغه سفیه یا مفلّس بی اثر باشد، همچنین در مورد صبی بنا بر مبنای مرحوم سید که وی را مسلوب العباره نمی داند، مجرد نیازمندی عقد وی به اجازه صبی در هنگام بلوغ یا اجازه ولی سبب نمی گردد که صیغه صادر شده از سوی وی باطل شمرده شود، خلاصه بحث ما در جایی است که یک طرف عقد در هنگام اجراء عقد از سوی طرف دیگر اساساً صحت تأهلی ندارد همچون موارد خواب، بیهوشی، دیوانگی) امّا در جایی که صحت تأهلی وجود دارد، ولی صحت فعلی وجود ندارد مسئله دیگری است که به بحث عروه مربوط نیست، بنابراین کلام مرحوم آقای حکیم تفصیل در محلّ بحث نمی باشد.

7) بررسی تفصیل مطرح شده در کلام مرحوم آقای حکیم:

هر چند مسئله ای که مرحوم آقای حکیم مطرح کرده و حکم به عدم اشتراط اهلیت در آن نموده اند از محل بحث خارج است، امّا به مناسبت به نقد آن اشاره می کنیم.

ص:3492

1- (1) (توضیح بیشتر) که البته این اجازه هم در جایی لازم است که سفیه یا مفلّس بر مال خودشان معامله می کنند ولی اگر معامله بر روی مال دیگری با اذن یا اجازه آنها باشد، نیاز به اجازه هم ندارد، و همین طور در مورد عقد صبی هم نیاز به اجازه خود پس از بلوغ یا اجازه ولی در جایی است که در مال خود عقد می کند.

قسمتی از فرمایش ایشان صحیح است. اگر طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوی طرف اول دارای شرایط تخاطب بوده ولی شرط نفوذ فعلی عقد را نداشته باشد. مثلاً محجور باشد، امّا در هنگامی که وظیفه خود را انجام می دهد واجد صلاحیت گردد، مثلاً ارث زیادی به وی رسیده از افلاس خارج گردد، در اینجا عقد انجام گرفته صحیح و موقوف بر اجازه نیست، زیرا دلیلی بر اشتراط عدم محجوریت طرف دوم عقد در هنگام صدور عقد از سوی طرف اول نداریم و همین مقدار که در هنگام حکم شارع به نقل و انتقال و ترتب اثر عقد طرفین دارای صلاحیت برای نفوذ فعلی عقد باشند کفایت می کند، اما در عکس این صورت در جایی که طرف اول عقد در هنگام اجراء صیغه واجد صلاحیت بوده و شرایط نفوذ فعلی عقد را دارا باشد ولی به هنگامی که طرف مقابل رکن دوم را انجام می دهد، به وصفی متصف گردد که انشاء وی را از نفوذ فعلی می اندازد مثلاً محجور شود، در اینجا مرحوم آقای حکیم عقد انجام گرفته را صحیح و منشأ ترتب اثر فعلی می دانند ولی این کلام صحیح به نظر نمی آید، زیرا فرض این است که هنوز شارع حکم به نقل و انتقال نکرده و هنوز مال مورد نظر در ملک این شخص است، حال اگر این شخص محجور گردد (حال به حکم حاکم شارع یا بدون حکم وی بنابراین که حکم حاکم در محجوریت دخالت داشته باشد یا نداشته باشد) چه دلیلی داریم که محجوریت وی نسبت به این مال اثر نگذاشته باشد، البته پس از نقل و انتقال، قهرا این شخص نسبت به منتقل عنه بیگانه است و وجهی ندارد که حکم تقسیم بالحصص که نسبت به اموال محجور صورت می گیرد مالی را که قبلاً ملک محجور بوده شامل گردد، ولی شمول حکم حجر نسبت به مالی که در هنگام محجور شدن هنوز ملک محجور است بی اشکال است.

پس باید بین عدم اهلیت طرف دوم عقد در هنگام اجراء رکن اول عقد و بین عدم اهلیت طرف اول عقد در هنگام اجراء رکن دوم عقد فرق گذاشت، صورت اوّل را صحیح فعلی و صورت دوم را غیر صحیح فعلی دانست.

ص:3493

8) وجه چهارم؛ تفصیل مرحوم خویی:

همانطور که در مبحث تعیین موضوع مسئله عرض شد، ایشان مسئله را دارای سه فرض می دانند و سپس حکم هر فرض را بیان می نمایند. فرض اول آن بود که اجراءکننده رکن اول(1) صلاحیت دارد و واجد تمام شرائط هست و این صلاحیت تا زمانی که رکن دوم عقد می خواهد انجام پذیرد محفوظ نبوده اما به هنگامی که می خواهد رکن دوم را اجراء کند واجد صلاحیت می گردد. در این فرض ایشان می فرمایند که وجهی برای بطلان نیست.

در توضیح کلام ایشان باید عرض کنیم که عقد عبارت از ایجاب نیست زیرا ایجاب عبارت از الفاظی است که در پی هم می آیند و حادث هستند و بقایی ندارند اما عقد یک قراردادی است و یک موجودی است که حدوث و بقاء دارد لذا می گوییم فلان شخص عقد را فسخ کرد زیرا فسخ در جایی تعبیر می شود که ارتباط بین اجزاء یک موجود قطع گردد. پس، بعد از اینکه عقد یک امر قارّ، و التزامی مرتبط به التزام دیگر است و فرض این است که التزام اول باقی است تا هنگام التزام دوم و التزام دوم هم هنگامی تحقق می یابد که التزام اول باقی است، در این صورت وجهی برای بطلان عقد نیست و لازم نیست که در موقع انشاء اول و اجرای رکن اول، طرف دیگر نیز صلاحیت داشته باشد بلکه آنچه که در عقد مهم است این است که التزام دوم به شکلی صحیح به التزام اول ملحق و مرتبط گردد.

فرض دوم این بود که در موقع اجرای رکن اول، متعاقدین واجد صلاحیت می باشند و به هنگام اجرای رکن دوم اجراکننده رکن اول صلاحیت خود را از دست می دهد مثلاً بیهوش یا دیوانه می شود. در این فرض مرحوم خویی قائل به بطلان عقد می شوند زیرا که به هنگام تحقق التزام دوم، التزام اول از بین می رود و دو التزام به هم متصل و مرتبط نمی شوند.

ص:3494

1- (1) لازم به ذکر است که مرحوم آقای خویی به جای رکن اول و دوم عقد، قابل و موجب تعبیر می کنند اما همانطور که در اول درس عرض شد بهتر است به عاقد اول و دوم (اجراکننده رکن اول و اجراءکننده رکن دوم) تعبیر کنیم زیرا بعضی اوقات قبول قبل از ایجاب محقق می شود.

فرض سوم این است که هنگام ایجاب و قبول، متعاقدین واجد صلاحیت باشند اما در فاصله بین ایجاب و قبول یکی از متعاقدین فاقد صلاحیت می گردد و دوباره به هنگام انجام رکن دوم عقد، واجد صلاحیت می شود.

در این صورت ایشان می فرمایند که دلیلی بر بطلان عقد نداریم زیرا هنگامی که می خواهیم حکم به صحت نماییم دو التزام به هم مرتبط هستند و شاهد این مدعا این است که بنای عقلاء و سیره آنان بر این استوار است که چنانچه کسی انشاء عقدی کرده سپس نامه ای به طرف مقابل بنویسد که چنین انشایی انجام گرفته است و طرف هم قبول می کند عقلا چنین عقدی را صحیح می دانند با این که می بینیم که در فاصله بین انشاء موجب و قبول قابل، غفلت های زیادی پدید می آید مثلاً خواب عارض می شود اما عقلاء به این غفلت ها اعتنایی نمی کنند و این شاهد بر این است که استمرار صلاحیت امر لازم نیست.

9) نقد استاد - مد ظله - از وجه چهارم:

اتفاقا همین شاهدی که برای فرض سوم خود ذکر نمودند، دلیل برای تفصیلی است که ایشان در ما نحن فیه ذکر نموده اند و در حقیقت این شاهدی است برای اینکه بین صورتی که صلاحیت یکی از متعاقدین در فاصله بین ایجاب و قبول از بین رفته باشد، یا این صلاحیت در هنگام قبول از بین رود فرقی نیست و همین سیره عقلاء گویای این است که در قراردادها، استمرار حقیقی لازم نیست و استمرار حکمی کافی است.(1) به این معنا که هر کدام از متعاقدین هنگامی که دیگری به

ص:3495

1- (1) در نیت نماز نیز همین استمرار حکمی و عدول نکردن از نیت معتبر است و لازم نیست که اخطار در ذهن و مانند آن تا آخر زمان باقی باشد. (توضیح بیشتر) نیت نماز را بسیاری از قدماء به اخطار به قلب تفسیر می کرده اند، لذا چون این حالت غالباً به صورت بالفعل استمرار ندارد، استمرار حکمی آن را کافی می دانند. یعنی نیت متضاد با نیت اول نداشته و در خزانه قلب وی نیت موجود باشد به گونه ای که اگر التفات داده شود. اخطار فعلیت پیدا می کند، متأخرین معمولاً نیت را از باب داعی و انگیزه الهی می دانند که در اینجا استمرار حقیقی آن امکان داشته و استمرار حکمی مطرح نیست.

وظیفه مربوط به خود عمل می کند از التزام خود برنگشته باشد: این بنای عقلاء خصوصاً در گذشته که بین دو کشور قرارداد منعقد می شد و بین ایجاب و قبول هفته ها و ماه ها فاصله می افتاد، شاهد بر این است که در فرض سوم هم مانند فرض اول، عقد صحیح است و وجهی برای بطلان نیست. و معیار در هر دو فرض این است که هنگامی که رکن دوم توسط شخص انجام می شود، اجراکننده رکن اول از التزام خود عدول نکرده باشد و به این وسیله التزام دوم به التزام اولی مرتبط می گردد. علامه حلی نیز مثالی زده اند که نشان دهنده عدم اشتراط استمرار در صلاحیت و اهلیت متعاقدین به نظر ایشان است. ایشان اینگونه مثال می زنند که واسطه ای به کسی می گوید دختر خود را به عقد زید درآور و او نیز می گوید زوّجت بنتی من زید با اینکه اصلاً زید متوجه نیست که پدر دختر یکی از دو رکن عقد را انجام داده است، بعداً واسطه، ما وقع را برای زید نقل می کند و او نیز رکن دیگر عقد را جاری می کند. در این مثال با اینکه موقع اجرای رکن اول، عاقد دوم و طرف دوم عقد واجد صلاحیت نبوده و اصلاً نشنیده و صلاحیت تخاطب نداشته ولی بعد می شنود، در این مثال علامه حلی می فرمایند که عقد صحیح است. «* و السلام *»

ص:3496

1380/10/16 یکشنبه درس شمارۀ (375) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به پی گیری مسئلۀ لزوم بقاء اهلیت متعاقدین پرداخته، وجوهی که برای بطلان عقد در صورت عدم اهلیت هر یک از متعاقدین شمرده شده، همچون اجماع، اعتبار مخاطبه بین المتعاقدین، عدم صدق معاقده، عدم قصد و رضایت، قیاس به عقود جائزه، و انصراف ادله همه را ذکر و ناتمامی آن ها را اثبات می کنیم.

سپس مسئلۀ اشتراط تعیین زوج و زوجه را طرح و توضیحی پیرامون آن می دهیم.

***

الف) پی گیری بحث لزوم بقاء اهلیت متعاقدین تا پایان عقد:

اشاره

برای لزوم بقاء اهلیت متعاقدین تا انتهاء ایجاب و قبول به وجوهی استدلال شده است:

1) تکمیل بررسی اجماع:

در جلسه گذشته دلیل اجماع را مطرح و ناتمامی آن را ذکر کردیم. صاحب جواهر در مسئلۀ بطلان انشاء طرف موجب که پس از ایجاب، به جنون یا اغماء مبتلا گردد می گوید:

بلا خلاف اجده فیه کما اعترف به بعضهم(1). در کشف اللثام که صاحب جواهر نوعاً معلومات اطلاعاتی را از آن کتاب اخذ می کند چنین مطلبی یافت نشد. باید با فحص بیشتر معلوم نمود که منظور وی از «بعضهم» چه کسی است. البته شیخ رحمه الله در

ص:3497

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 147.

مبسوط در باب نکاح در جایی که اغماء یا جنون و یا مرضی به عاقد اول (موجب باشد یا قابل) پیش از انشاء عاقد دوم عارض شود می فرماید: چنین عقدی بلا خلاف باطل است. البته مراد ایشان از «بلا خلاف» در آن کتاب، عدم الخلاف بین المسلمین است. لکن باید به کتب عامه هم مراجعه کرد. ولی در هر حال چون ما مبنای حجیت اجماع را بر تقریر معصوم علیه السلام (و لو با عدم ردع) استوار، و اتصال اتفاق را تا زمان ائمه شرط آن می دانیم، در مسائلی که به ندرت اتفاق می افتد و محل ابتلا نیست (مانند عروض جنون یا اغماء پس از انشاء عاقد اول و پیش از انشاء عاقد دوم) نمی توان با عدم ردع، تقریر معصوم را اثبات کرد، هر چند در میان عامه مخالفی هم نداشته باشد. بنابراین در این مسئله نمی توان به چنین اجماعاتی استناد کرد.

2) اعتبار مخاطبه بین المتعاقدین:

از وجوه دیگری که ذکر شده، لزوم تحقق تخاطب بین المتعاقدین است که عرض کردیم کبرویاً دلیلی بر لزوم صلاحیت داشتن طرفین برای تخاطب در هنگام انشاء عقد وجود ندارد.

3) لزوم صدق معاقده:

یکی دیگر از آن وجوه، لزوم صدق معاقده است و با عروض جنون یا اغماء بین ایجاب و قبول، معاقده صدق نمی کند و این وجه نیز مخدوش است. زیرا معاقده به معنای ارتباط پیدا کردن عقد به طرفین است و چون عقد دارای یک معنای بقایی است وقتی که عاقد اول انشاء کرد مادامی که از این عقد رجوع نکرده، التزام او در عالم اعتبار باقی است و همین که عاقد دوم با انشاء به آن ملتزم شد این عقد به طرفین مرتبط می شود و دلالت بر بیش از این، یعنی لزوم اهلیت مقارن در طرف مقابل خصوصاً استمرار اهلیت او نمی کند.

ص:3498

4) اعتبار قصد و رضا در عقد:

صاحب جواهر یکی از آن وجوه را اعتبار قصد و رضا در عقد می داند. عبارت ایشان در توضیح کلام شرایع مبنی بر بطلان ایجاب موجب در وقتی که پیش از پذیرفتن قابل، مجنون یا مغمی علیه شود، چنین است(1)... مضافاً الی ما دل علی شرطیة القصد و الرضا و نحوها فی العقد الذی هو عبارة عن الایجاب و القبول لا الایجاب وحده و المراد من اشتراطه مثلاً بالنسبة الی الموجب بقاؤه عاقلاً الی قبول القابل لا حال صدور الایجاب منه فانه لیس شرطاً فی العقد حینئذٍ فاذا فرض ارتفاع القابلیة بعد الایجاب قبل القبول لم یحصل الشرط فی تمام العقد الذی یراد منه استمراره علی الحال الذی حصل له حال نطقه بالایجاب.(2)

ولی آنچه که ثابت است اعتبار قصد و رضایت عاقد حین انشائه می باشد. اما لزوم استدامۀ آن تا زمان انشاء عاقد دوم دلیلی بر آن نداریم. صاحب جواهر هم بیان و استدلالی برای آن ذکر نمی کنند. بلکه حین ایجاب اول، قصد و رضایت عاقد دوم هم به دلیل اینکه گفتیم «التزام» در عقود یک حالت بقایی دارد، معتبر نیست و لذا در عقد فضولی نیز که قصد و رضایت مالک حین العقد محقق نیست خللی به صحت آن وارد نمی کند. لذا این دلیل نیز نمی تواند بطلان را ثابت کند.

5) قیاس عقود لازمه پیش از تحقق رکن دوم آن به عقود جائزه:

اشاره

در جواهر دلیل دیگری ذکر کرده که پیش از وی نیز این دلیل مطرح بوده و آن

ص:3499

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 147.

2- (2) از عبارت صاحب جواهر استفاده می شود که ایشان اشتراط بقاء قصد و رضا را تنها در موجب (یا به تعبیر بهتر «عاقد اول») معتبر می داند و کلام ایشان ناظر به اشتراط آن در قابل هنگام ایجاب عاقد اول نیست همچنان که مرحوم آقای خویی نیز بر خلاف شیخ انصاری رحمه الله انکار چنین شرطی کرده اند ولی مرحوم آقای حکیم از کلام جواهر چنین استفاده کرده اند که ایشان بقاء قصد و رضا را هم پس از ایجاب موجب و هم در قابل حین ایجاب الموجب، شرط می داند عبارت مستمسک چنین است: و فی الجواهر استدل علیه بان ظاهر ادلة شرطیة القصد و الرضا و نحوها فی العقد اعتبار ذلک فی تمام العقد المرکب من الایجاب و القبول لا اعتبار قصد الموجب فی الایجاب فقط و قصد القابل فی القبول فقط. مستمسک العروة الوثقی، ج 14، ص 390.

اینکه: معنای لزوم در عقود این است که طرفین باید به عقد ملتزم بوده و به آن ترتیب اثر دهند و نمی توانند آن را همچون عقد جایز فسخ کنند ولی در عین حال پیش از اینکه عقد را قابل بپذیرد این عقود مانند عقد جائز است یعنی موجِب می تواند ایجاب خود را کلا ایجاب حساب کرده و آن را فسخ کند و چون اغماء و جنون در عقود جایزه باعث بطلان قهری آن می شود هم چنان که اگر موکّل پس از توکیل، مجنون یا مغمی علیه شود وکالتش باطل می شود لذا عروض اغماء و جنون به موجِب پیش از قبول قابل در عقود لازمه نیز باید باعث بطلان ایجاب گردد.

مناقشۀ استاد - مد ظله -

اولاً: کلّیت مقیس علیه یعنی بطلان هر عقد جایزی با عروض اغماء و جنون ثابت نیست. خود جواهر هم در آن مناقشه دارد. تنها در باب وکالت دعوای اتفاق شده که آن نیز به نظر ما باید به دقت بررسی شود ولی در هر حال به صورت کبرای کلی نمی توان آن را در همۀ عقود جایزه پذیرفت.

ثانیاً بر فرض تمامیت کبری این قیاس مع الفارق است. زیرا عقودی همچون بیع و نکاح که پیش از تحقق رکن دوم عقد (قبول) زمینۀ لزوم در آنها وجود دارد را نمی شود به عقدی که جایز بوده و شأناً هم قابلیت لزوم ندارد قیاس نمود. آیه و یا روایتی وجود ندارد که دلالت کند هر انشایی که لازم الوفاء نیست و قابل بر هم زدن است با عروض اغماء و جنون باطل می شود تا شامل بیع و نکاح (پیش از پذیرفتن قابل) نیز بگردد. تنها دلیل، اجماع در عقود جایزه است که بر فرض تمامیت آن نمی توان از موردش به این گونه عقدهای لازم تعدی نمود. لذا این دلیل نیز ناتمام است.

6) انصراف ادله:

وجه دیگری که ممکن است برای شرطیت بقاء اهلیت گفته شود انصراف ادله از

ص:3500

چنین عقد است. در جلسۀ پیش در این زمینه بحث کردیم. مرحوم آقای خویی برای اثبات عدم لزوم استمرار اهلیت موجِب تا زمان قبول و جواز تخلل نوم و غفلت بین زمان ایجاب و قبول به سیرۀ عقلا بر تصحیح عقدی که موجب آن را در شهری انشاء می کند و توسط نامه از طرف مقابل در شهر دیگر درخواست پذیرش و قبول می کند با اینکه بین زمان ایجاب و قبول مسلماً نوم یا غفلت به موجب عارض گشته است، استناد می کنند و ما عرض کردیم خود این مثال نیز دلیل بر این است که هنگام قبول لازم نیست موجب بیدار و متذکر باشد و تفصیل ایشان صحیح نیست. حال می گوییم انصراف همیشه منشئی همچون ارتکازات عرفیه یا بناء عقلا و یا تناسبات حکم و موضوع (که همه امور عقلائیه است) دارد و وقتی ما به دلیل بناء عقلا چنین عقدی را (ایجاب در شهری و قبول در شهر و زمان دیگر با تخلل نوم و غفلت یا در حال نوم و غفلت موجب) صحیح دانستیم دیگر منشئی برای ادعای انصراف ادله از چنین عقدی وجود نخواهد داشت.

نتیجه اینکه، تمام وجوهی که برای بطلان شمرده شده است همه مخدوش و ناتمام است و بر فرض که ما بعضی از این وجوه را (همچون مثلاً بلا خلاف شیخ در مبسوط) بپذیریم و اجماع معتبر در مسئله قائل باشیم ولی تعدی کردن از مثل جنون و اغماء به نوم و غفلت آن طور که مرحوم سید در عروه مدعی وجود اجماع و انصراف و عدم صدق معاقده در آنها نیز گشته بی تردید صحیح نیست. لذا در باب وکالت که ادعای اتفاق بر بطلان آن با عروض جنون و اغماء شده، کسی عروض نوم و غفلت را (غیر از شهید ثانی رحمه الله که در آن تردید دارد) موجب بطلان آن ندانسته است. البته عقلا جنونی را که طولانی و مستقر شود موجب زوال التزامات او می دانند و اگر پس از ایجاب چنین حالی عارض شود قبول قابل بدون تجدید ایجاب مفید نخواهد بود. اما جنون یا اغماء موقت که پس از اندک مدتی بر طرف می شود موجب بطلان عقد نیست. مستی هم که یک نوع زوال موقت عقل است

ص:3501

مانند اغماء محسوب می شود و به نظر ما موجب بطلان نمی گردد.

نکته: شهید ثانی رحمه الله در مسالک بطلان قبول قابل در هنگامی که موجب نائم باشد را به «قیل» نسبت داده و می فرماید: و به قطع فی التذکرة. در جواهر و مستمسک هم این نسبت به تذکره هست، در حالی که ما با مراجعه به تذکره چنین مطلبی را نیافتیم البته علامه در این کتاب در مورد جنون و اغماء چنین مطلبی را دارند ولی در مسئلۀ نوم تنها می فرماید: اگر نوم بر موجب عارض شد و هنگام قبول بیدار بود عقدش صحیح است ولی ایشان راجع به بطلان به واسطۀ بقاء نوم تا وقت قبول، تصریح ندارند. شاید شهید ثانی رحمه الله از مفهوم عبارت علامه که می گوید اگر موجب هنگام قبول قابل بیدار شد آن عقد صحیح است، استفاده کرده اند که اگر بیدار نشد باطل است آنگاه بطلان آن را مانند مسئلۀ جنون و اغماء مقطوع به در نزد وی دانسته اند.

ب) طرح مسئلۀ اشتراط تعیین زوج و زوجه و توضیحی پیرامون آن:

متن عروه

مسئله 17: یشترط تعیین الزوج و الزوجة علی وجه یمتاز کل منهما عن غیره بالاسم او الوصف الموجب له او الاشاره فلو قال (زوجتک احدی بناتی) بطل و کذا لو قال (زوجت بنتی احد ابنیک) او (احد هذین) و کذا لو عین کل منهما غیر ما عینه الآخر بل و کذا لو عینا معیناً من غیر معاهدة بینهما بل من باب الاتفاق صار ما قصده احدهما عین ما قصده الآخر و اما لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظ او قرینة خارجیة مفهمة فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه. و لا یلزم تمییز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمیز الواقعی مع امکان العلم به بعد ذلک کما اذا قال (زوجتک بنتی الکبری) و لم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولد البنتین لکن بالرجوع الی الدفتر یحصل له العلم نعم اذا کان ممیزاً واقعاً و لکن لم یمکن العلم به ظاهراً کما اذا نسی تاریخ ولادتهما و لم یمکنه العلم به فالاقوی البطلان لانصراف الادلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخیص بالقرعة ضعیف.

ص:3502

گاهی مراد از اشتراط تعیین، تعیین اثباتی است. یعنی باید عنوانی که موجب یا قابل در کلامشان اخذ می کنند مجمل نبوده و دارای مشخصه ای باشد که با زوج یا زوجۀ مورد نظر انطباق پیدا کند و گاهی ثبوتی است یعنی صرف نظر از عنوان مأخوذ در کلام، حقیقتاً زوج یا زوجۀ معینی را به ازدواج درآورند. تعیین ثبوتی هم گاهی به نحو تعین شخصی است مانند اینکه بگوید دخترم فاطمه را به ازدواج تو درآوردم و گاهی به نحو کلی بین چند نفر است مانند اینکه بگوید یکی از دخترانم را به ازدواج تو، یا بگوید دخترم را به ازدواج یکی از پسرانت درآوردم و گاهی مهمل است یعنی عقد را نه بر فرد معین و مشخصی اجراء می کند و نه بر کلی بین چند نفر بلکه می خواهد صرفاً ازدواجی در مقابل عدم صِرف صورت گیرد اما نظری به تعیین آن و لو علی نحو کلی فی المعین ندارد.

مرحوم سید می فرماید در صحت ازدواج شرط است که هر یک از زوج و زوجه به گونه ای که به وسیلۀ اسم یا وصف یا با اشاره ای از دیگری متمایز شوند دارای تعیین ثبوتی باشند و اگر ازدواج بر عنوان جامع و کلی قرار گیرد مانند اینکه بگوید یکی از دخترانم را به ازدواج تو درآوردم یا بگوید دخترم را به ازدواج یکی از پسرانت درآوردم و یا اینکه به نحو قضیۀ مهمله باشد(1) آن عقد باطل است. سپس می فرمایند: اگر هر یک از موجب و قابل در انشاء خود فردی غیر از فرد مورد نظر طرف مقابل را تعیین کنند، چون عقد برد و نفر جداگانه واقع شده و طرفین اتفاق نظر ندارند باطل است. و اگر به نحو مهمله بود و تصادفاً هر یک از موجب و قابل بر یک نفر اتفاق نظر پیدا کنند باز چون معاهدۀ آنها بر فرد معیّنی نبوده عقد باطل است. و اگر بر فرد معینی معاهده داشته و هر یک از آنها همان فردی را که دیگری قصد کرده قاصد باشد ولی تنها در مقام اثبات دلیلی لفظی یا قرینه ای خارجی که

ص:3503

1- (1) البته صورت اجمال غیر از صورت ابهام است. در اجمال تعیّن ثبوتی وجود دارد ولی لفظ قابل انطباق بر چند نفر است. مرحوم سید صورت اجمال را جداگانه ذکر کرده است.

1380/10/17 دوشنبه درس شمارۀ (376) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

کلام پیرامون شرطیت تعیین زوج و زوجه در عقد نکاح بود. در این جلسه نخست وجوه و ادلّه ای را که برای اثبات لزوم تعیین و بطلان عقد بدون تعیین مطرح شده نقل می کنیم. آنگاه به نقد و بررسی آنها پرداخته، با بیان ناتمام بودن هر یک از آنها، فتوای مرحوم سید را به مقتضای اصل عدم انتقال درست خواهیم دانست.

***

متن عروه:

فلو قال: زوّجتک إحدی بناتی بطل و کذا لو قال: زوّجت بنتی احد ابنیک او أحد هذین. و کذا لو عیّن کلّ منهما غیر ما عیّنه الآخر.

اگر کسی بدون تعیین و به صورت کلّی با تعبیراتی مثل احدی بناتی یا احد ابنیک در مورد زوجه یا زوج، (بدون آن که در نیت یکی از آنها را مشخص کند) عقد کند کافی نبوده و باطل است.

الف) وجوه و ادلّه ای که برای اثبات بطلان عقد مطرح شده:

1) اجماع:

جماعت کثیری در کتب مختلف از جمله مبسوط، سرائر، تذکره، کشف اللثام و...

ادعای اجماع کرده اند.

2) قیاس نکاح با سایر عقود:

مرحوم علامه در تذکره می فرماید: عقد نکاح مانند بیع و سایر عقود است و هم چنان که در بیع و سایر عقود باید عوضین مشخص باشد، در عقد نکاح نیز باید دو

ص:3505

طرف عقد (زوج و زوجه) معیّن باشند. چه آنکه عقود از این جهت از یک سنخ بوده و تفاوتی ما بین آنها نیست. تعیین از اموری است که عقلاء در تمامی عقود معتبر می دانند.

3) شرطیت جواز استمتاع و عدم امکان استمتاع از طبیعت جامع:

بر اساس این وجه که هم در تذکره و هم در کتب دیگر آمده، نظر به اینکه جواز استمتاع از آثار عقد نکاح است و استمتاع از طبیعت جامع ممکن نبوده و جز با متعیّن بودن زوج و زوجه امکان پذیر نمی گردد، لذا فقط عقدی صحیح است که طرفین عقد معیّن باشند.

4) لزوم تعیین از مرتکزات عقلاء است:

این استدلال از مرحوم آقای حکیم است. ایشان می فرمایند: زوجیّت اعتبار خاصی است که بنا بر مرتکزات عرف، عقلاء بدون تعیین طرفین آن را محقّق نمی دانند، بلکه همچون اخوّت و ابوّت و بنوّت از امور ذات اضافه است که در اعتبار عقلاء روی معیّنات واقع می شود.

آنگاه برای استدلال خود مثال هایی آورده و می فرمایند: کما اینکه اعتبار زوجیّت برای مرده یا غیر انسان صحیح نیست، زیرا طبیعت زوجیت عبارت از یک نحوه ارتباطی بین دو طرف است و این نحوه رابطه در مرده یا غیر انسان معقول نیست.(1)

5) استدلال به آیات و روایات توسط مرحوم آقای خویی رحمه الله:

ایشان علاوه بر استدلال به اینکه قوام زوجیّت به افراد خارجی است می فرمایند: این مطلب از جمله ای از آیات و روایات نیز ظاهر است. مثل: وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ . (2) و مانند: فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ (3). که چون احکام در آنها انحلالی است، مقتضای انحلال عموم عبارت از

ص:3506

1- (1) مستمسک، ج 14، ص 373.

3- (3) نساء، 3.

جواز نکاح برای فرد فرد زنان و مردانی است که نیاز به ازدواج دارند، یعنی این حکم در مورد مردان به افراد آن: زید، بکر، عمرو و... و در مورد زنان به افرادشان: فاطمه، زینب، ام کلثوم و... انحلال پیدا می کند، نه اینکه مقصود این باشد که مجموع آنان را مثلاً جمع کرده و آنان را به ازدواج درآورید.(1)

ب) نقد وجوه مذکوره توسط استاد مد ظلّه:

اشاره

تمام این وجوه قابل بحث است:

1) ردّ اجماع:

ما مکرّر عرض کرده ایم که اجماع در صورتی حجّت و مقبول است که اتّصال آن به زمان معصوم محرز باشد. احراز این اتصال در مورد مسائل نادر غیر معروف به هیچ وجه ممکن نیست. چنین مسائلی در کلمات فقهاء در سطحی مطرح نبوده است که بیانگر این باشد که این مطلب از فقهاء پیشین به اینها رسیده است. و از طرفی از مسائلی که بین روات و اصحاب ائمه هداة مطرح بوده، نیست. و لذا در روایات از سؤال در این مسئله عین و اثری نیست(2) و بر فرض هم که در زمان امام فی الجمله مطرح بوده، از فقدانِ تخطئه و ردع نمی توان با معیار «لو کان لبان» تقریر و امضاء معصوم را نتیجه گرفت، زیرا کشف تقریر و جریان مسئله «لو کان لبان» در مورد مسائلی است که مبتلی به و از معروفیت کافی برخوردار باشد، و در مسائل فرعی نادر که بسیار کم اتفاق می افتد جاری نیست. بنابراین با ادعای اجماع نمی توان لزوم تعیین طرفین عقد نکاح را اثبات نمود.

ص:3507

1- (1) مبانی، ج 2، ص 199-198.

2- (2) سؤال: آیا از آیۀ شریفۀ... «إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ» (قصص - 27) استفاده نمی شود که ازدواج با جامع و قدر مشترک حتی در آیات قرآن مطرح بوده است؟ جواب: معلوم نیست که این عبارت در آیۀ شریفۀ صیغه نکاح باشد و ظاهراً گفتگوهای مقدماتی عقد است و اگر در مورد صیغه نکاح بود زمینۀ سؤال از ائمه واقع می شد در حالی که حتّی یک مورد هم دربارۀ این آیه شریفه سؤال نکرده اند.

2) فقدان دلیل بر لزوم تعیین در همه عقود:

فرمایش مرحوم علامه در مورد مشابهت عقد نکاح و بیع و ضرورت تعیین عوضین در تمامی عقود محل اشکال است، زیرا دلیل عامی که تعیین طرفین عقد را در همۀ عقود لازم بداند، وجود ندارد. حتّی در مورد بیع نیز این امر صحیح نیست و مسلم است که مبیع در بعضی از اقسام بیع می تواند کلّی، یا کلی فی المعین (صاع من صبره) باشد. همچنین یک طرف عقد (بایع یا مشتری) ممکن است «جهت» باشد که کلّی است. عقد اجاره نیز مانعی ندارد که بر کلّی واقع شود، زیرا همین که با تسلیم فردی از کلّی امکان انتفاع فراهم می گردد، برای صحّت آن کافی است. در برخی از روایات هم در خصوص متعه، تعبیر «هنّ مستأجرات»(1) آمده یعنی آنان در حکم اجیرانی هستند که منافعشان مورد اجاره واقع شده است نتیجه اینکه این مطلب مسلّمی نیست که در عقود به طور کلی باید عوضین و طرفین عقد معین باشد، و همچنان که در عقد بیع و اجاره، کلّی بودن یک طرف، سبب بطلان آن نمی شود، بُعدی ندارد که یک طرف عقد نکاح نیز کلّی باشد.

3) ناتمام بودن دلیل شرطیت بالفعل جواز استمتاع::

برای صحت عقد، لغو نبودن و ترتب ثمره بر آن کافی است، اما اینکه یکی از شرائط صحت عقد عبارت از جواز بالفعل استمتاع باشد دلیلی بر آن نداریم.

بنابراین، عدم امکان استمتاع از کلّی، دلیلی بر بطلان عقد نخواهد بود. زیرا طرف عقد وظیفه دارد آنچه را که مورد عقد واقع شده، تسلیم نماید، و تسلیم کلّی نیز با تسلیم فرد آن است، همین که فرد را تسلیم کرد، استمتاع نیز ممکن گشته، فعلیت پیدا می کند. نظیر عقد زن حائض که استمتاع از او جایز نیست امّا نظر به اینکه پس از رفع محذور حیض، استمتاع از او بی مانع می باشد عقدش در حال حیض صحیح

ص:3508

1- (1) وسائل، ج 21، ص 18، باب 4 از ابواب جواز تمتع از پیش از چهار زن - ح 2 و 4.

است.(1) علاوه بر آن، بر فرض که امکان استمتاع را یکی از شرائط نفوذ و صحت فعلیه عقد نکاح بدانیم لازمۀ آن این نیست که عقد نکاح را به طور کلی باطل بدانیم بلکه ممکن است بگوییم عقد نکاح صحیح است لکن نفوذ آن و حصول علقۀ زوجیت بعد از تعیین کلی خواهد بود، همچنان که عقد بیع صرف و سلم، صحیح است لکن تا قبض نشده ملکیت حاصل نمی شود. یا در بیع خیاری بنا بر نظر شیخ طوسی رحمه الله تا زمانی که خیار منقضی نشده، ملکیت حاصل نمی شود. در نکاح نیز ممکن است بگوییم عقد نکاح بر کلی، صحت تأهلی دارد و به طور کلی باطل نیست ولی تا کلی را تعیین نکرده، صحت فعلیّه پیدا نکرده و زوجیت محقق نمی شود و در ظرف حصول زوجیت، امکان استمتاع هم هست. بنابراین، این استدلال تذکره نیز دلیل بر شرطیت تعیین زوج و زوجه نخواهد بود.

4) مخدوش بودن استدلال مرحوم آقای حکیم:

به نظر ما لزوم معیّن بودن دو طرف عقد نکاح نیز از مطالبی نیست که آن را از مرتکزات عرف عقلاء بشماریم، خصوصاً مثال هایی که ایشان مطرح کرده اند محل مناقشه است، زیرا مثلاً مردی که تازه از دنیا رفته، عرفاً شوهر زنش محسوب می شود و عقلاء ابایی ندارند از اینکه او را شوهر وی به حساب آورند. بنابراین، زوجیت بین آنان - خصوصاً با توجه به بعضی از احکام شرع مثل جواز غسل توسط زوجه - صادق است. البته پس از دفن و گذشت زمان طولانی و تبدیل بدن به خاک، صدق عرفی زوجیت چندان روشن نیست.

ص:3509

1- (1) (توضیح بیشتر): و همچنین نظیر عقد دائم دختر شیرخوار، از آنجا که پس از بزرگ شدن استمتاع از او ممکن می گردد لذا عقدش در حال کودکی صحیح است.

همچنین زوجیت بین انسان و غیر انسان مثل جنّ نیز از اموری است که بر اساس مفاد بعضی روایات، ممکن فرض شده(1) ، و چون استمتاع آنان از یکدیگر امکان پذیر است نمی توان اعتبار آن را غیر عقلایی دانست، زیرا چنین ازدواج هایی گرچه صحیح نیست امّا به گونه ای نیست که قابل اعتبار عقلایی نباشد. البته ازدواج انسان با جماد یا گیاه امری است که عقلاء آن را اعتبار نمی کنند. اعتبار نکاح بر کلی نیز از اموری نیست که عقلاء از اعتبار آن ابایی داشته باشند، همچنان که اگر کسی بگوید یکی از این دو مال ملک تو، عقلاء صحیح می دانند و برای او اعتبار ملکیت می کنند و یک نحوه قیمومیتی برای او بر این مال اعتبار می کنند، وقتی پدری می گوید یکی از دو دخترم همسر تو، یک نحوه تسلّطی را برای او اعتبار می کنند و لذا اگر ازدواج مجدّد جایز نباشد می گویند تو همسر داری و حق ازدواج مجدّد نداری، منتهی ولی زوجه باید همسر این مرد را تسلیم او کند. بدون تعیین قابل تسلیم نیست و تسلیم با تعیین همراه است، بخصوص اگر بخواهیم صحّت تأهلی چنین عقدی را منکر شویم هیچ دلیلی نداریم، به هیچ وجه خلاف ارتکاز عقلاء نیست که بگوییم این عقد صحیح است، لکن زوجیت زمانی حاصل می شود که پدر این دو دختر، همسر این مرد را معین کند، بخصوص در عقد متعه که در روایات، زوجه را مستأجر شمرده اند کأنّ ولی دخترها، یکی از دو دختر خود را در اجارۀ شوهر قرار داده و بعداً تعیین کرده و تسلیم می کند.

لااقل این که نکاح با کلّی خلاف ارتکاز عقلایی باشد چندان مسلّم نیست.

5) پاسخ به استدلال مرحوم آقای خویی:

اشاره

اوّلاً: وقتی موضوع آیات، منحصر به عناوین خاصی (ایامی، و ما طابَ لَکُمْ ...) بود، نهایت چیزی که می توان گفت این است که موضوع آنها معین است، ولی این به معنای دلالت داشتن بر اشتراط تعیین نیست تا در صورت عدم تعیین بتوان بطلان عقد را نتیجه گرفت.

ثانیاً: انحلالی بودن آیات مذکور نیز به معنای آن نیست که موضوع آن فرد معین باشد نه کلّی، زیرا مانعی ندارد آیات مذکور به مواردی منحل شود که برخی از آنها

ص:3510

1- (1) تفسیر صافی، ج 1، ص 328-327، در تاریخ نیز نمونه هایی از این ازدواج ها نقل شده است.

کلی باشند. همچنان که در تجارة عن تراض، رضایت به جامع و رضایت به فرد، هر دو قابل تصویر است، انحلال در مثل «ما طابَ لَکُمْ» (آنچه مطابق میل شماست) نیز ممکن است به فرد یا جامعی که مطابق میل است صورت پذیرد، زیرا «ما طابَ لَکُمْ» همچنان که می تواند فرد باشد ممکن است کلّی باشد که البته پس از عقد به وسیله تسلیم یکی از افراد کلّی متعین می گردد.

نظیر این مطلب فراوان است. مثلاً در باب استصحاب، «لا تنقض الیقین بالشّک» نیز انحلالی است و به مصادیق یقین و شک منحل می شود، در عین حال گاهی مستصحب شخصی است و گاهی کلّی است. مثلاً گاهی یقین به وجود زید در سابق داریم و گاهی یقین داریم که کلی انسان سابقاً وجود داشته و الآن مشکوک است لازمۀ انحلال عام این نیست که فقط به موارد جزئی و شخصی منحل شود. بنابراین استدلال مرحوم آقای خویی نیز برای اثبات شرطیت تعیین ناتمام است.

نظر استاد مد ظلّه:

حاصل اینکه دلالت هیچ یک از ادله پنج گانه بر شرطیت تعیین و بطلان عقد در صورت عدم تعیین تمام نیست. در عین حال انصاف این است که اثبات بناء عقلاء بر صحت عقد بدون تعیین طرفین نیز مشکل است و با توجه به مقتضای اصل اولی که عبارت از عدم انتقال در چنین مواردی است، به نظر می رسد فتوای مرحوم سید که از شرائط صحت نکاح، تعیین زوج و زوجه است و ازدواج با زوج کلی یا زوجه کلی باطل می باشد، صحیح است. و الله العالم. «* و السلام *»

ص:3511

1380/10/18 سه شنبه درس شمارۀ (377) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی دو فرع می پردازیم:

فرع اول: اگر متعاقدین ازدواج با فرد معینی را قصد کنند لکن در هنگام عقد نکاح احراز نکرده اند که ایجاب و قبول مطابق است ولی تطابق واقعی داشته باشد در این صورت عقد صحیح است خواه با معاهدۀ قبلی باشد یا خیر، در این جلسه این مسئله را با بررسی کلام مرحوم آقای بروجردی و مرحوم آقای خویی به طور مستوفی بررسی خواهیم کرد.

فرع دوم: اگر متعاقدین هر دو ازدواج با فرد معینی را قصد کنند لکن هر دو یا یکی از آنها نمی داند خارجاً این فرد چه کسی است، آیا این عقد صحیح است؟ (به خصوص صورتی که اصلاً قابل تشخیص هم نباشد).

***

متن عروة:

و کذا [یبطل] لو عینا معیناً من غیر معاهدة بینهما، بل من باب الاتفاق صار ما قصده احدهما عین ما قصده الآخر، و اما لو کان ذلک مع المعاهدة لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظٍ او قرینة خارجیة مفهمة فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه».

متعاقدین می خواهند دختر معینی را به عقد پسر معینی درآورند، این مسئله دو صورت دارد: صورت اول: لفظی که روی آن عقد نکاح را انشاء می کنند مطلق است مانند «زوجتک بنتی» بدون آن که در لفظ، بنت را مشخص کنند. صورت دوم: عنوان متعلق نکاح معین است مانند «زوجتک فاطمه»، در هر صورت سه فرض قابل تصویر است

ص:3512

1 - موجب و قابل می داند که مقصود واقعی دیگری چه کسی است و لذا قابل در قبول خود ازدواج با همان شخص را قصد می کند

2 - موجب و قابل در مقصود واقعی یکدیگر شک دارد

3 - موجب و قابل خیال می کنند طرف مقابل شخص دیگری را قصد کرده است لکن - در این دو فرض اخیر - اتفاقاً مقصود واقعی موجب و قابل، با یکدیگر منطبق و متحد است، البته برخی از صورتها خارج از فرض کلام سید است.

صورت اول: عنوان مطلقی در صیغۀ نکاح به کار برود

اگر عنوان مطلقی در صیغه نکاح به کار برود، مسئله دو صورت دارد:

صورت اول: چنانچه عقد نکاح را روی همان عنوان کلی انشاء کنند یعنی وقتی موجب می گوید «زوجتک بنتی» کلی و جامع بین دخترهایش را در نظر بگیرد، چنین عقدی باطل است چون در مراد استعمالی لفظ - که زوجیت را برای آن انشاء کرده اند - زوجه معین نشده و عنوانی کلی است هر چند قصد واقعی متعاقدین معیّن بوده و با یکدیگر تطابق هم داشته باشد و در بطلان چنین عقدی فرقی نیست که متعاقدین اطلاع از قصد یکدیگر داشته باشند یا خیر، و وجود معاهدۀ قبلی نیز چنین انشاء نکاحی را تصحیح نمی کند.

صورت دوم: و چنانچه لفظ مطلق است لکن آن را در فرد مشخصی استعمال کرده و روی همان فرد معین عقد نکاح را انشاء کرده اند. یعنی وقتی موجب گفته است «زوجتک بنتی» مراد استعمالی او از «بنتی» فاطمه بوده، نکاح با فاطمه را انشاء کرده و قابل نیز همان را پذیرفته است، این صورت سه فرض دارد.

فرض اول: قابل می داند که موجب برای فرد معینی انشاء نکاح کرده است و او هم نکاح با همان شخص را می پذیرد در این فرض عقد صحیح است و وجهی برای بطلان عقد نیست. و فرقی نیست که با قرار قبلی عقد بسته شده باشد یا خیر.

البته این فرض از ظاهر کلام مرحوم سید خارج است.

ص:3513

فرض دوم: قابل نمی داند که مراد استعمالی موجب از «زوجتک بنتی» چیست؟ و عبارت «بنتی» را در جامع استعمال کرده یا فرد؟ یا اگر می داند در فرد استعمال کرده نمی داند مقصود او کدامیک از دخترانش می باشد؟ در این فرض نیز چون مراد واقعی استعمالی موجب ترویج فاطمه بوده و با این لفظ معیناً نکاح فاطمه را قصد کرده و قابل نیز نکاح با فاطمه را قبول کرده، عقد صحیح است و وجهی برای بطلان نکاح نیست چون متعلق ایجاب و قبول معین و با یکدیگر متطابق است و در صحت آن فرقی نیست که انشاء عقد مسبوق به معاهدۀ قبلی باشد یا خیر.

فرض سوم: متعاقدین با عبارت «زوجتک بنتی» و «قبلت» نکاح با فاطمه را قصد و انشاء کرده اند ولی هر کدام فکر می کرده اند که طرف مقابل از این عبارت فرد دیگری را اراده کرده اند و اتفاقاً ایجاب و قبول آنها متطابق در آمده است، در این صورت نیز عقد صحیح است هر چند بدون قرار قبلی باشد و وجهی برای بطلان عقد در این صورت نیز، نیست چون نکاح با مورد معینی را موجب ایجاب کرده و دیگری نیز نکاح با همان مورد را قبول کرده است، و این که خیال می کرده اند ایجاب و قبول متطابق نیست مانع صدق نکاح و صحت نکاح نخواهد بود.

خلاصه در هیچ یک از سه صورت فوق وجود معاهدۀ قبلی دخالتی در صحت نکاح ندارد.

بلی در صورتی که بدون قرار قبلی باشد ممکن است اشکال شود که به جهت مجاز مستنکر بودن صیغه نکاح عقد باطل است چون لفظی را که برای جامع فرض شده (بنتی) اگر در فرد (فاطمه) به کار برند مجاز است و این استعمال از مجازات مستنکره است پس عقد باطل است. بلی در صورتی که با قرار قبلی باشد وجود معاهدۀ قبلی قرینه می شود که مراد از «بنتی» خصوص «فاطمه» است و این استعمال هر چند مجازی است لیکن چون با قرینه به کار رفته مستنکر نیست، البته این اشکال توهمی بیش نیست و عقد در این صورت نیز صحیح است.

ص:3514

البته وجود معاهدۀ قبلی خودش قرینه می شود که منظور متعاقدین از «زوجتک بنتی» خصوص فاطمه است و تطابق ایجاب و قبول اتفاقی نخواهد بود ولی ظاهراً منظور مرحوم سید از این که می فرمایند: «لکن لم یکن هناک دال علی ذلک من لفظ او قرینة خارجیة مفهمة» خصوص قرائنی است که دیگران نیز از آن اطلاع داشته باشند پس اگر معاهده ای باشد ولی کسی - غیر از متعاقدین - از آن اطلاع نداشته باشد داخل عبارت «لم یکن هناک دال» می باشد.

صورت دوم: عنوان خاصی متعلق نکاح قرار گرفته است

اشاره

چنانچه هر کدام از موجب و قابل روی فرد معین انشاء نکاح کرده اند لکن عنوانی که موجب در انشاء نکاح به کار برده غیر از عنوانی است که قابل به کار برده است مثلاً موجب گفته «زوجتک فاطمة» و قابل گفته «قبلت النکاح لام کلثوم» ولی در واقع همان فردی که مقصود قابل است همان فردی است که موجب نکاح او را انشاء کرده است.

این مسئله نیز سه فرض دارد که فرض اول آن از کلام مرحوم صاحب عروه خارج است.

فرض اول: متعاقدین می دانند که زوج و زوجه ای که موضوع ایجاب و قبول آنهاست با یکدیگر تطابق دارد و مقصود واقعی آنها ازدواج و زوجه یک نفر است مثلاً شخص یک دختر بیشتر ندارد یا یک دختری که وقت ازدواج او باشد، بیشتر ندارد. منتهی یکی از دو طرف می گوید «من فاطمه را به تو تزویج کردم» و دیگری می گوید «من ازدواج خودم را با ام کلثوم می پذیرم» اختلاف اینها در اسم دختر است و هر کدام فکر می کند دیگری در اسمش اشتباه می کند خواه بعداً معلوم شود که یکی از دو نفر اشتباه می کرده اند یا هر دو اسم درست بوده، فاطمه اسم آن دختر و ام کلثوم کنیۀ آن فرد معین بوده است.

ص:3515

در این صورت نیز عقد صحیح است هر چند معاهده ای قبلی نباشد، چون مقصود متعاقدین معین بوده و با یکدیگر متطابق است هر چند یکی از اینها در اسم این شخص اشتباه کرده یا هیچ کدام اشتباه نکرده اند بلکه فقط خیال می کرده اند که دیگری در اسمش اشتباه می کند.

از طرف دیگر این که اسمش فاطمه یا ام کلثوم باشد در مقصود آنها از ازدواج دخالتی ندارد و چنین نیست که ارادۀ آنها بر ازدواج با این شخص منحصر به صورتی باشد که اسمش فاطمه یا ام کلثوم باشد. به بیانی دیگر: مقصود اصلی آنها از ازدواج تطابق دارند و این امر را هر دو نیز می دانند فقط در یک مطلب اضافی که هر کدام ابراز می کنند اختلاف دارند. این فرض از کلام مرحوم سید خارج است چون تطابق آنها اتفاقی نیست و صحت عقد در این فرض روشن است.

فرض دوّم: مقصود طرفین از زوج و زوجه فرد معینی بوده با یکدیگر تطابق هم دارد لیکن این امر برای هر کدام مشکوک است یعنی قابل نمی داند کسی که نکاحش را قبول می کند همان فردی است که موجب عقد نکاح او را انشاء کرده است یا خیر؟ مثلاً یکی او را به نام فاطمه می شناسد و دیگری اسم او را ام کلثوم می داند، اگر شخص مورد نکاح را حاضر کنند هر دو خواهند گفت که مقصود ما همین شخص است. لیکن خودشان نمی دانند آیا مقصود هر دو یک نفر است یا خیر؟ و در اسمش نیز اختلاف نظر دارند و این امر برای آنها اهمیتی هم ندارد.

مثال دیگر: پدری می خواهد «دختر بزرگش» را به عقد پسری درآورد، زوج می خواهد با، باسوادترین دختر این مرد ازدواج کند، و در لوح واقع اعلم دخترهای این مرد بزرگترین آنهاست، پس مقصود واقعی اینها با یکدیگر منطبق است لیکن این تطابق برای آنها مشکوک است، در این مثال هر چند «دختر بزرگ بودن» برای پدر دختر و همچنین «اعلم بودن» برای زوج اهمیتی دارد ولی هر دو جهت در یک فرد منطبق بوده و هیچ کدام خیالی نیست، و از آنجا که مقصود واقعی زوج و ولی

ص:3516

زوجه فرد معینی بوده و با یکدیگر متطابق است و دو جهتی که برای آنها اهمیت دارد (دختر بزرگ بودن و اعلم بودن) نیز در او جمع است.(1)

پس قابل نکاح با همان دختری را که موجب نکاح او را انشاء کرده بود، پذیرفته است، بنابراین چنین عقدی صحیح است، و وجهی برای بطلان آن نیست. خواه مسبوق به معاهدۀ قبلی باشد یا خیر.

مثل این که در باب بیع یکی بگوید من انگور می فروشم و دیگری می گوید: من عنب می خرم و طرفین توجّه ندارند که انگور و عنب یک چیز است لکن چون مقصود هر دو نفر با یکدیگر تطابق دارد ارکان عقد بیع محقق شده و معامله صحیح است. مانند داستان انگور و عنب و اوزوم و اسرافیل که در مثنوی آمده است.

فرض سوم: ولی زوجه می گوید «زوجتک فاطمة» و منظورش تزویج یکی از دخترهایش هست معیناً، زوج می گوید «قبلت النکاح لام کلثوم» واو نیز نکاح با همان دختر را قصد می کند لکن خیال می کند که پدر دختر فرد دیگری از دخترهایش را قصد کرده است(2) ولی در واقع فاطمه همان ام کلثوم است و موجب و قابل نکاح یک دختر را انشاء کرده اند. در این صورت نیز عقد صحیح است چون مقصود واقعی متعاقدین معین بوده و با یکدیگر تطابق هم دارد و در مقام انشاء نیز عقد همان شخص را انشاء کرده اند هر چند معاهدۀ قبلی وجود نداشته باشد.

ص:3517

1- (1) (توضیح بیشتر) البته روشن است صحّت عقد در این مثال مخصوص صورتی است که انشاء ولی زوجه مقیّد به این نباشد که دختر بزرگش، اعلم دخترها نباشد و الاّ اگر خیال می کرده این دختر اعلم دخترها نیست و با توجه به این امر ازدواج «دختر بزرگش را که اعلم دخترها نیست» انشاء کرده است چنانچه بعداً معلوم شود دختر بزرگش اعلم دخترها بوده ایجاب ولی زوجه بی مورد است و همچنین اگر زوج خیال می کرده که این دختری که می خواهد با او ازدواج کند علاوه اعلم بودن، دختر بزرگ این مرد هم نیست (مثلاً در صورتی که سنّ دختر بزرگ بیشتر از این شوهر است و با او متناسب نیست) و لذا به نحو مقیّد انشاء کرده است که من ازدواج با «اعلم دخترها که دختر بزرگ هم نیست» را قبول می کنم، در این صورت نیز اگر اعلم دخترها همان دختر بزرگ باشد قبول زوج موضوع ندارد.

2- (2) و در واقع نکاح با ام کلثوم را می پذیرد به این امید که بعداً ولی زوجه موافقت کرده ایجاب این نکاح را بخواند.

نتیجه آن که، آن چه که در صحت عقد دخیل است دو امر است الف. مقصود واقعی متعاقدین معیّن بوده (کلی نباشد) و با یکدیگر تطابق هم داشته باشد.

ب. در انشاء عقد، متعاقدین نکاح همان فرد معین را انشاء نمایند و مراد استعمالی انشایی هر دو از متعلق صیغۀ عقد، یک نفر باشد، و این که قبلاً قرار و صحبتی شده باشد یا خیر هیچ دخالتی در صحّت عقد ندارد.

فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای خویی می فرمایند: در صدق معاهده و عقد شرط است که توافق در مقصود برای طرفین احراز شده باشد یعنی مجرد تطابق خارجی مقصود واقعی متعاقدین کفایت نمی کند بلکه باید طرفین بدانند که بر یک امر ملتزم شده اند تا عنوان عقد و معاهده صدق کند. بنابراین در فرض دوم (که اتحاد التزامین مشکوک است) و فرض سوم (که قابل تخیل می کرده بر امر دیگری ملتزم شده است) نکاحی محقق نشده است تا مشمول عمومات نکاح یا عمومات عقود باشد.

بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

این فرمایش از دو مقدمه تشکیل شده است: 1 - در صدق معاهده و عقد، معتبر است که متعاقدین احراز کرده باشند که بر امر واحدی توافق کرده اند. و تطابق واقعی دو التزام کفایت نمی کند. 2 - باید عنوان عقد و معاهده صدق کند تا نکاح محقق گردد و به نظر ما هر دو مقدمه محلّ مناقشه است. عقد یعنی با رضایت توافق بر یک امر کردن هر چند متعاقدین در هنگام انشاء ندانند که بر یک امر واحدی توافق کرده اند پس چنانچه بر امر واحدی توافق کنند کافی است، عقد در مقابل ایقاع یعنی قرارداد طرفین، اگر طرفین بر یک امری ملتزم شوند قرارداد است هر چند اتحاد متعلق التزام بعد از عقد معلوم گردد.

ص:3518

بعلاوه ما دلیلی نداریم که باید عنوان عقد و معاهده نیز صدق کند تا نکاح صدق کند، بلکه همین مقدار که طرفین بر نکاح زوج مشخص با زوجۀ مشخص از روی رضایت توافق کنند کافی است هر چند تطابق ایجاب و قبول بعد از عقد معلوم گردد و عنوان معاهده در هنگام انشاء صدق نکند، و اگر حکم شارع مقدس و بناء عقلاء بر این نبود که علقۀ نکاح متقوّم به طرفین عقد است و با انشاء یکی از متعاقدین و بدون رضایت طرف دیگر این علقه حاصل نمی شود، بلکه عقلاء یا شارع نکاح را از ایقاعات می دانستند و با انشاء یکی از طرفین حکم به حصول علقۀ زوجیت می کردند، هیچ گونه منافاتی با حقیقت نکاح نداشت به بیانی دیگر: علقۀ نکاح در رابطۀ زوجیت هر چند متقوّم به طرفین است و تا زوج و زوجه ای نباشد چنین رابطه ای معقول نیست لکن لازمۀ این امر این نیست که انشاء چنین علقه ای و به تبع آن صیغۀ نکاح نیز متقوم به طرفین باشد و اگر قانونگذار شارع باشد یا بناء عقلاء - چنین علقه ای را با یک انشاء محقق بداند خلاف حقیقت نکاح نیست، پس باید دید عقلاء و شارع برای حصول علقۀ نکاح چه چیزی را در انشاء آن معتبر می دانند و هیچ دلیلی نداریم که شارع یا عقلاء برای حصول چنین علقه ای صدق عنوان عقد و معاهده را معتبر بدانند، بلی مانند ایقاعات نیست که رضایت و انشاء یک طرف کافی باشد و باید طرفین بر امر واحدی توافق کنند امّا علاوه بر آن احراز تطابق التزامین هم معتبر باشد، دلیلی بر این امر نداریم. همانطوری که از نظر عرفی در باب بیع اگر بایع واقع میوۀ انگور را به عنوان «عنب» بفروشد و مشتری همان حقیقت را به عنوان «اوزوم» بخرد کافی است هر چند عند الانشاء اطلاعی از اتحاد این دو التزام نداشته باشند در باب نکاح هم اگر موجب ازدواج با دختری را به عنوان «فاطمه» قصد کند و قابل ازدواج با همان دختر را با عنوان «ام کلثوم» بپذیرد، نکاح محقق شده است هر چند بعد از انشاء متوجه شدند که به امر واحدی ملتزم شده اند و دلیلی هم نداریم که شارع مقدس چنین شرطی را زائداً عمّا علیه العرف در صیغۀ نکاح و بیع و سائر معاملات معتبر دانسته باشد. که در صدق اینها معتبر است که

ص:3519

عنوان «عقد یا معاهده» هم صدق بکند و الاّ به آن نکاح یا بیع یا... گفته نمی شود.

ان قلت: از آیۀ شریفه «لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» (1) و از آیۀ شریفۀ «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (2) استفاده می شود که در نکاح صدق عقد و تطابق در اعتقاد شرط است.

قلت: در صحت چنین استعمالی کافی است که بر متعارف نکاح هایی که اتفاق می افتد عقد صدق کند.

اشکال مرحوم آقای بروجردی رحمه الله به صاحب عروة:

اشاره

مرحوم آقای بروجردی اینجا حاشیه ای دارند می فرماید:

العبارة لا تخلو من اجمال فان تحقق المعاهدة مع انتفاء ما یدل علی وحدة المقصود غیر متصوّر

ایشان می فرماید: اگر معاهده ای در کار بوده است، پس قبل از اجرای عقد مقصود خودشان را افهام کرده اند و مقصود آنها در موقع معاهده یکی بوده است وگرنه تحقق معاهده با انتفاء ما یدل علی وحدة المقصود غیر متصور پس در موقع معاهده توافق بر امر واحد شده است اما در موقع اجرای عقد نیز اجراء العقد مبنیاً علی المعاهدة یدل علی وحدة المقصود فی مقام اجراء العقد أیضاً پس وحدت مقصود در هر دو مقام حاصل است و الاّ اگر در مقام معاهده هیچ قرینه ای بر وحدت مقصود نیست پس در حقیقت بر امر واحد قرار و معاهده ای نشده است نه اینکه معاهده شده است اما دالّ بر وحدت مقصود نداریم.

بررسی فرمایش مرحوم آقای بروجردی رحمه الله:

به نظر می رسد که عبارت سید اجمال ندارد زیرا درست است که مفروض این است که با هم معاهده ای کرده اند و سپس با اعتماد به همان معاهده، عقد را جاری

ص:3520

1- (1) بقره / 234.

2- (2) بقره / 237.

کرده اند امّا سخن در این است که ما اثباتاً قرینه ای نداریم که عقد بر طبق معاهدۀ سابق شده است زیرا شاید از آن معاهده و قرار سابق منصرف شده باشند و انشاء را مطابق معاهدۀ سابق انجام نداده باشند.

لکن مرحوم سید می خواهد بفرماید: همان قرار و معاهدۀ سابق عرفاً قرینه است بر اینکه اجرای صیغه روی همان فرد مورد معاهده انجام گرفته است هر چند در مقام اجرای صیغه قرینۀ دیگری بر این امر اقامه نشده است.

به بیانی دیگر: مرحوم سید رحمه الله می فرمایند صرف تطابق واقعی ایجاب و قبول برای صحت عقد کافی نیست بلکه باید متعاقدین این تطابق را هنگام عقد احراز کنند و با احراز تطابق نکاح را انشاء نمایند، بنابراین اگر بدون معاهده و بدون دالّ - لفظی و غیر لفظی - دیگری اقدام به ازدواج کنند این نکاح صحیح نیست چون در هنگام عقد نکاح تطابق ایجاب و قبول احراز نشده است لیکن اگر بعد از معاهده عقدی را منعقد کردند چنانچه هنگام عقد دلیلی باشد که ایجاب و قبول تطابق دارند و از معاهدۀ قبلی منصرف نشده اند، تطابق ایجاب و قبول احراز شده عقد نکاح صحیح است ولی اگر قرینۀ مفهمه ای نباشد بعید نیست که بگوییم نفس این که عقد به دنبال معاهده قبلی واقع شده امارۀ عرفی است بر این که مبنیاً علی المعاهده و مطابق همان معاهده صورت گرفته و این امر عرفاً یک نحو احراز تطابق ایجاب و قبول بوده پس شرط صحّت عقد محقق شده است فلا یبعد الصحة و ان کان الاحوط خلافه.

مناقشۀ مرحوم آقای خویی رحمه الله به کلام عروه:

اشاره

مرحوم آقای خویی رحمه الله در حاشیۀ عبارت سید که می فرمایند: «اما لو کان مع المعاهدة... فلا یبعد الصحة» می فرمایند: «بل لم یظهر وجه للبطلان فی المقام»(1) یعنی بعد

ص:3521

1- (1) مبانی العروة، ج 2، ص 200.

از این که متعاقدین صحبت و قرار قبلی داشتند و مطابق آن هم عقد را منعقد کردند وجهی برای بطلان عقد باقی نمی ماند پس چرا به طور جزم حکم به صحت عقد نمی کنید؟

بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

لکن به نظر می رسد اشکال وارد نیست زیرا در این مسئله فرض نشده که هر یک از طرفین می داند که مقصود طرف مقابل با مقصود او یکی است و از معاهدۀ قبلی منصرف نشده است بلکه احتمال انصراف می دهد هر چند واقعاً منصرف نشده است و اتفاقاً ایجاب قبول تطابق دارد ازاین رو سید می فرماید: بعید نیست که معاهدۀ سابق قرینۀ عرفی بر اتحاد مقصود است.

هر چند دالّ لفظی یا قرینۀ خارجی دیگری غیر از این معاهدۀ سابق در کار نباشد و چون مسئله از بدیهیات نیست و علم آور نیست بلکه تنها امارۀ عرفی قائم شده است. مرحوم سید قدس سرّه تعبیر به فلا یبعد الصحة نموده است.

ادامۀ مسئله:

«و لا یلزم تمییز ذلک المعین عندهما حال العقد بل یکفی التمییز الواقعی مع امکان العلم به بعد ذلک کما اذا قال: زوجتک بنتی الکبری و لم یکن حال العقد عالماً بتاریخ تولد البنتین لکن بالرجوع الی الدفتر یحصل له العلم»

بررسی فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم سید می فرماید: اگر مشکلی در تشخیص زوج و زوجه نباشد جهل به انطباق خارجی زوجین حین العقد را باطل می کند. پس اگر در ایجاب زوجه با

ص:3522

وصف یا اسم مشخص شد و زوج نیز همان شخص را پذیرفت مثلاً ولی زوجه گفت دختر بزرگم را تزویج کردم و زوج نیز آن را پذیرفت در حالی که نمی دانست دختر بزرگ او بر چه کسی منطبق می گردد، چنانچه بعداً قابل تشخیص باشد و از نظر تمتع دچار مشکلی نشوند مقتضای بناء عقلاء و اطلاقات نکاح، صحت چنین عقدی است، حکم این فرض روشن است.

فرض دیگر مسئله:

«نعم اذا کان ممیزاً واقعاً و لکن لم یمکن العلم به ظاهراً - کما اذا نسی تاریخ ولادتهما و لم یمکنه العلم به - فالاقوی البطلان لانصراف الادلة عن مثله فالقول بالصحة و التشخیص بالقرعة ضعیف».

همان فرض سابق است لکن از زمان عقد امکان علم به او حتی با رجوع به شناسنامه و مانند آن نیست. این فرض محل اشکال است. مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقا ضیاء عراقی این فرض را صحیح دانسته اند. عده ای از فقهاء در صحت چنین عقدی اشکال کرده اند و برخی مانند مرحوم سید چنین عقدی را باطل دانسته اند، قائلین به صحّت، گفته اند عقد صحیح است و با قرعه تعیین معقود علیها، می شود همانطور که اگر اشتباه بعد از عقد پیش آمد آنجا اطلاقات نکاح عقد را تصحیح می کند و مشتبه را با قرعه معیّن می کنند، اگر اشتباه قبل از اجرای عقد هم باشد اطلاقات نکاح حکم به صحت عقد می کند و مشتبه با قرعه قابل تعیین است و فرقی بین اشتباه بعد از عقد با اشتباه قبل از عقد نیست.

مرحوم صاحب جواهر اول می فرماید: اطلاقات اقتضای صحت می کند پس باید زوجه واقعی را با قرعه تعیین کنیم سپس می فرماید: احتمال دارد چنین بگوییم:

قاعده اولیه در معاملات اقتضاء فساد می کند، بلی در صورتی که تمییز واقعی داشته، بعداً قابل تشخیص هم باشد از این اصل خارج شده است در غیر این متیقن به اصالة الفساد مراجعه می کنیم.

ص:3523

مرحوم آقای حکیم به ایشان اشکال کرده که با وجود اطلاقات نوبت به أخذ به قدر متیقن و استصحاب عدم انتقال نمی رسد.(1) این پاسخ در نظر بدوی صحیح به نظر می رسد.

لکن مرحوم صاحب عروه می فرماید؛ اطلاقات نکاح از چنین موردی منصرف است و چون اطلاقی نداریم اصل اقتضای فساد می کند. و به نظر می رسد که نظر صاحب عروة تمام است. و بین اشتباه بعد از عقد و اشتباه قبل از عقد فرق است. اگر زن به هنگام عقد، معین و معلوم بوده، عقد صحیحاً منعقد شده، پس چنانچه بعد از عقد، اشتباه حاصل شده است اینجا عقلاء عقد را بقاءً باطل نمی دانند بلکه با مثل قرعه رفع اشتباه می کنند. اما اگر از اول زن معلوم نباشد و باید با قرعه، معقود علیها را معین کنند. چنانچه از اول عقد را روی زنی که با قرعه خارج می شود جاری کنند مثلاً زوج کاری ندارد زوجه دختر بزرگ، دختر با سواد و... باشد یا خیر، هدفش این است که با کسی که با قرعه خارج می شود ازدواج کند چنین عقدی صحیح است و تشخیص آن با قرعه زدن است و قرعه واقعاً محقق عنوانی است که عقد روی آن جاری شده است ولی در صورتی که عقد را - مثلاً - روی دختر بزرگتر بسته اند لکن تشخیص دختر بزرگتر ممکن نیست و باید او را با قرعه تعیین کرد. بناء عقلاء در صحت عقد در چنین موردی ثابت نیست. و اطلاقات هم از این فرض منصرف است. زیرا معلوم نیست که شارع أوسع از آنچه عقلاء آن را صحیح می دانند امضاء کرده باشد، بلکه یا اطلاق روشن نیست و یا روشن است که آن اطلاقات ناظر به فرض دیگر است، ازاین رو اگر جمود به لفظ کنیم ابتداءً اطلاق از نصوص فهمیده می شود اما چون نصوص در باب معاملات غالباً امضاء معهود و متعارف است و تأسیس نیست ازاین رو همانطور که در عروه آمده است الاقوی بطلانه. و منظور صاحب جواهر نیز همین است که اگر ما جمود به عبارت عمومات نکاح بکنیم

ص:3524

1- (1) مستمسک العروة 395/14 و 394.

1380/10/22 شنبه درس شمارۀ (378) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله 18 (فصل عقد و احکام عقد) عروه مورد بحث قرار می گیرد، موضوع مسئله این است که اگر در عقد نکاح زوج یا زوجه با اسم و وصف یا اسم و اشاره یا وصف و اشاره تعیین شد و برخی از این امور اشتباه از کار درآمد، آیا عقد صحیح است یا خیر؟ و عقد برای چه کسی واقع می شود؟ در این بحث ضمن بررسی کلمات شیخ طوسی و علامه حلّی به بررسی کلام مرحوم سید می پردازیم و در ادامه، کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی رحمه الله را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

متن عروة:

مسئله 18 «لو اختلف الاسم و الوصف او احدهما مع الاشاره أخِذ بما هو المقصود و ألغی ما وقع غلطاً. مثلاً لو قال: (زوّجتک الکبری من بناتی فاطمه) و تبیّن انّ اسمها خدیجة، صحّ العقد علی خدیجة التی هی الکبری. و لو قال: (زوّجتک فاطمه و هی الکبری) فتبین انها صغری صح علی فاطمة لانها المقصود و وصفها بانها کبری وقع غلطاً فیلغی.

و کذا لو قال: (زوّجتک هذه و هی فاطمة) او (و هی کبری) فتبیّن ان اسمها خدیجه او انها صغری فان المقصود تزویج مشار الیها و تسمیتها بفاطمة او وصفها بانها الکبری وقع غلطاً فیلغی.»

ص:3526

تاریخچه بحث:

بحثی که مرحوم سید در اینجا عنوان کرده اند سابقه زیادی دارد. این بحث در مبسوط شیخ هم طرح شده و احتمالاً قبل از شیخ هم، اهل سنت این فرع را مطرح کرده اند.

طرح بحث:

اگر زوج یا زوجه با اسم و وصف یا اسم و اشاره و یا وصف و اشاره تعیین شد و معیِّنات یعنی اموری که با آنها تعیین می شد، مخالف هم در آمدند، چه کار باید کرد؟

ایشان می فرمایند: آنکه مقصود او است و در ارادۀ ازدواجش دخیل است و می خواهد واقعاً با او ازدواج کند (به آن اخذ می شود) واقع می شود. و آن قسمتی که غلط تعبیر شده، واقع نمی شود بعد مثال می زنند. مثال اول: «زوّجتک الکبری من بناتی فاطمه» دختر بزرگم را عقد کردم که نامش فاطمه است. بعد معلوم شد نامش فاطمه نیست بلکه خدیجه است. اینجا عقد بر روی دختر بزرگ واقع می شود زیرا مقصود اوست و می خواهد با او ازدواج کند خواه اسمش فاطمه باشد یا خیر و آن انشاء غلط که بر روی چیز دیگر رفته مبطل انشاء صحیح که روی دختر کبری رفته نیست.

چون آنچه در باب نکاح معتبر است این است که انشاء عن قصدٍ شده باشد. و نسبت به دختر کبری انشاء عن قصدٍ شده و فاطمه بودن در ارادۀ ازدواج او دخالتی ندارد و به عنوان معرفی ذکر کرده ولی اشتباه کرده، در اینجا آن که غلطاً تعبیر شده ملغی می شود و آن منشأ عن قصد که دختر کبری است واقع می شود.

مثال دوم: گاهی این گونه گفته می شود: «زوّجتک فاطمه و هی الکبری» من دخترم فاطمه را به ازدواج تو در می آورم و او دختر بزرگ من است. آن کسی را که ارادۀ ازدواج با او را کرده فاطمه است و نکاح با او انشاء کرده لیکن چون خیال می کند که دختر بزرگتر است در صیغه عقد او را با وصف «هی الکبری» معرفی می کند و این

ص:3527

جهت در تصمیم ازدواج او دخالتی ندارد یعنی می خواهد با فاطمه ازدواج کند خواه دختر بزرگ باشد یا خیر منتهی چون فکر می کند دختر بزرگ است با «هی الکبری» او را معرفی می کند و یا می دانسته دختر بزرگ نیست و اشتباهی «هی الکبری» به زبانش جاری شده و این اشتباه منشأ نمی شود که آنچه را عن قصد واقع شده، واقع نشود و فاطمه که دختر کوچک اوست معقوده زوج می شود. و آن توصیف به کبری ملغی است.

مثال سوم: در اشاره هم همین گونه است. اگر گفت این دخترم را به شما تزویج می کنم که اسمش فاطمه است یا دختر بزرگ من است و بعد معلوم شد مشار الیها فاطمه نیست بلکه خدیجه است. یا کوچکتر است، آن غلطی که در تسمیه یا توصیف بوده ملغی می شود و مشار الیه اسم اشاره، واقع خواهد بود. این فرمایشی است که ایشان در اینجا دارند.

کلام شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط:

اشاره

شیخ در مبسوط می فرمایند: «فاذا اراد تزویج بنته لم یخل من احد امرین إما ان تکون له بنت واحدة أو اکثر فان کانت له بنت واحدة لم یخل من احد امرین اما ان تکون حاضرة أو غائبة، فان کانت حاضرة... صحّ و ان کانت غائبةً فان قال زوجتک بنتی صحّ و ان قال بنتی فلانة صحّ و لو قال بنتی فاطمة و اسمها خدیجة صحّ أیضاً فان بنتی صفة لازمة و لا تزول عنها و فاطمة صفة تزول عنها»... و ان کان له بنتان الکبیرة فاطمة و الصغیرة خدیجة فقال زوجتک الکبیرة او الصغیرة او قال بنتی فاطمة أو خدیجة فکل هذا یصحّ، فان قال بنتی الکبیرة فاطمة [خدیجة] فذکر الکبیرة باسم الصغیرة صحّ نکاح الکبیرة لان الکبیرة صفة لازمة و الاسم لا یلزم»(1)

ص:3528

1- (1) مبسوط، ج 4، ص 192.

مستفاد از کلام شیخ طوسی رحمه الله:

اگر چنین تخالفی پیدا شد بین اسم یا وصف یا شیء دیگری که ذکر شده بود، صفت ثابت را اخذ می کنیم و آن را که غیر ثابت است از آن رفع ید می کنیم. مثلاً دختر بزرگ شخص بودن از عناوین ثابته اشخاص است اما اینکه نامش فاطمه یا خدیجه و امثال اینها از عناوین عارضی و غیر ثابت است. چون ممکن است تسمیه اش عوض شود یا از اول چنین اسمی نداشته باشد. در اینجا آن که ثابت است اخذ می شود و غیر ثابت الغاء می شود.

قریب به همین مضمون در کلام علامه در تذکره نیز آمده است.

کلام علامه رحمه الله در تذکرة:

اشاره

«و لو قال له زوّجتک بنتی فلانة و سمّاها بغیر اسمها و لا بنت له سِوی واحدة فالاقوی الصحة و هو اصح وجهی الشافعیة لان البنتیّة صفة لازمه ممیّزه فیتعیّن و یلغی الاسم المذکور بعده و الثانی: (وجه دوم برای شافعیه) لا یصح النکاح لانه لیس له بنت بذلک الاسم. و لو قال زوّجتک هذه فاطمة و اشار الیها و کان اسمها زینب فالوجهان للشافعیّه.(1)

مستفاد از کلام علامه در تذکره:

کسی که یک دختر بیشتر ندارد و دختر خودش را فاطمه نام نهاده اما اشتباهاً خدیجه می گوید در اینجا می فرماید عقد بر صفت لازمه واقع می شود و بر تسمیه واقع نمی شود و علامه این قول را تقویت می کند که اصحّ وجهین شافعی ها هم همین است که الغاء کنیم صفتی را که قابل زوال است.

اما اگر بین اشاره و تسمیه اختلاف شد در اینجا شافعی ها ترجیح ندادند و وجهان ذکر کردند و علامه هم ترجیح نداده. کانه مشار الیه بودن صفت ثابته نیست

ص:3529

1- (1) تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 584.

زیرا از آنجا برود جای دیگر، صفت مشار الیه بودن را از دست می دهد. تسمیه به فاطمه یا اسم دیگر هم که صفت غیر ثابت است.

خلاصه اینجا به مشکل افتاده اند و ترجیحی برای یکی از اینها داده نشده و شافعی، ترجیح نداده اند و گویا علامه هم با آنها موافق است.

ادامه کلام علامه رحمه الله:

اشاره

«و لو قال بعتک داری هذه و حدّدها و غلط فی حدودها صح البیع.»

بخلاف ما لو قال الدار التی فی محلة کذا و حدّدها و غلط، لان التعویل هنا علی الاشاره و لو قال بعتک داری و لم یقل هذه و حدّدها و غلط لیس له دارٌ سواها صحّ کما لو قال زوّجتک بنتی فلانة و ذکر غیر اسمها.

مستفاد از کلام علامه:

ایشان سه فرع را مطرح می کنند:

فرع اول: اگر بگوید این خانه ام که دویست متر است فروختم بعداً معلوم شود صد و نود متر است این عقد صحیح است. تعویلاً علی الاشاره.

فرع دوم: اگر بگوید خانه ای که در فلان محله است و دویست متر است فروختم، چنانچه معلوم شود یکصد و نود متر بوده بیع باطل است چون اشاره ای در کار نیست.

فرع سوم: بدون اشاره بگوید خانه ام را که دویست متر است فروختم چنانچه فقط یک خانه داشته باشد بیع صحیح است هر چند معلوم شود یکصد و نود متر بوده است چون عنوان «داری» مبیع را معین می کند همچنان که اگر بگوید «زوجتک بنتی فاطمة» و فقط یک دختر داشته باشد که اسمش خدیجه باشد، عقد روی خدیجه واقع می شود.

ص:3530

اشکال استاد مد ظلّه بر کلام شیخ و علامه:

اما اینکه در مبسوط و تذکره و در کلمات قبلی ها و سنی هاست که: هر عنوان ثابت باشد به آن اخذ می شود و عنوان غیر ثابت مثل تسمیه و امثال آن ملغا می شود، محل اشکال است.

چه ملازمه ای است که اشتباه حتماً در تسمیه و عنوانهای غیر ثابت است و در عنوانهای ثابت اشتباه نیست. چه بسا اشتباه در همین صفات ثابته باشد مخصوصاً اگر عاقد غیر از پدر و امثال او باشد که مثلاً نداند کوچک و بزرگ کدام از آنهاست و در همین ها هم اشتباه پیش می آید و هیچ کدام از عناوین ثابته بر غیر ثابته ترجیح و اولویتی ندارند و اینگونه نیست که بگوییم در اوصاف ثابته اشتباه خیلی کم اتفاق می افتد و یا حکم نادر دارد و باید این اشتباه نادر الغاء شود اما در اوصاف غیر ثابت اشتباه بسیار زیاد پیش می آید.

نتیجۀ بحث: حکم و کبرای کلی که باید مقصود را اخذ کرد و غیر مقصود را کنار گذاشت مطلب صحیحی است اما از جهت صغری ثابت و غیر ثابت بودن دلیل نیست بلکه باید با قرائن مشخص شود که کدامیک مراد بوده و اگر ثابت نشد باید سراغ قرعه رفت، مثل سایر موارد.

اشکال استاد مد ظلّه بر کلام مرحوم سید رحمه الله:

مناقشه ای بر کلام مرحوم سید هست که بعضی محشین هم همین ایراد را کرده اند و آن این که: گویا مرحوم سید میزان در مقصود نبودن را تأخیر در ذکر می دانند یعنی هر کدام اول ذکر شد، آن مقصود است و آنکه مؤخر ذکر شد، مقصود نبوده، الغاء می شود.

درحالی که این مسئله به هیچ وجه کلیت ندارد که هر کدام مقدم ذکر شد هو المقصود و مؤخر باطل است. به عبارت دیگر اصل کبری مسئله را ما قبول داریم که

ص:3531

آنکه مقصود است عقد بر او واقع می شود و آنکه به عنوان معرفی مقصود ذکر شده چنانچه اشتباه و غلط بود ضرر به انشاء ما «وقع عن قصد» نمی زند. این کبرای صحیحی است اما از جهت صغری بگوییم هر کدام مقدم ذکر شد هو المقصود و مؤخر لیس هو المقصود پس چنانچه اشتباه باشد ضرری به عقد نمی زند، چنین دلیلی نداریم.

بعلاوه وقتی علم اجمالی داریم که خطایی در کلام صورت گرفته، یا صدر کلام اشتباهی است یا ذیل، مثلاً کسی که دختر بزرگی به نام خدیجه و کوچکی به نام زینب دارد چنانچه بگوید دختر کوچکم خدیجه را تزویج کردم در چنین مواردی چنین بناء عقلایی در کار نیست که بگوییم می خواسته دختر کوچکش را شوهر دهد و اسم او را اشتباه گفته است، و اصل عدم خطا را در صدر کلام جاری کنیم و بگوییم ذیل کلام خطا است. البته گاهی قراینی همراه عقد است که مراد ازدواج دختر کوچک است مثلاً شرایط دختر بزرگ اصلاً با ازدواج با این مرد تطبیق نمی کند و مرد عاقلی با چنین شرائطی حاضر نیست این دختر را بگیرد، در اینجا معلوم است که در اسم بردن اشتباه شده است، لکن اگر قرینه ای نباشد مثلاً کسی را وکیل کرده اند که عقد بخواند، عاقد گفته دختر بزرگ این آقا به نام فاطمه را تزویج کردم، چنین بنای عقلایی نیست که بگوییم آن عنوانی که اول ذکر شده مقصود اصلی بوده و در آن خطایی رخ نداده و عنوانی که مؤخراً ذکر شده به عنوان معرفی مقصود اصلی آمده و در این معرفی خطا صورت گرفته است.

خلاصه، این تقدیم دلیل بر صحت نیست و سید این را اصل مسلم گرفته است و تعجب است که غیر از یکی از محشین کسی اشکال نکرده با اینکه تقریباً روشن است که مقصود بودن و اطاله عدم خطا اول و آخر ندارد تا بگوییم یکی بر دیگری ترجیح دارد.

ص:3532

کلام آیت الله حکیم قدس سرّه:

اشاره

مرحوم آقای حکیم رحمه الله در ذیل کلام سید بعد از نقل عبارت تذکره: «لو قال: زوجتک هذه فاطمة و اشار الیها و کان اسمها زینب، فالوجهان للشافعیة» در بیان وجه اشکال شافعیه و ظاهراً موافقت علامه با شافعیه در مشکل بودن مسئله می فرمایند:

«و منشأ للاشکال هو ان القید أخذ علی نحو تعدد المطلوب أو وحدته فعلی الاول یصح و علی الثانی یبطل»

نقد استاد مد ظلّه بر آیت الله حکیم رحمه الله:

بحث ایشان ارتباطی به کلام تذکره و کلام سید ندارد و چون کلام اینها در جایی است که دو عنوان در صیغه نکاح آورده شده و یکی از آن ها اشتباه بوده است و بحث وحدت و تعدد مطلوب مربوط به دو عنوانی است که هر دو به نحو صحیح در صیغه نکاح آورده شده منتهی بحث در این است که یکی از عنوان مقیداً به عنوان دیگر متعلق نکاح قرار گرفته است یا به نحو تعدد مطلوب است و یکی از دو عنوان مطلقاً متعلق نکاح است البته عنوان دیگر هم مورد توجه متعاقدین بوده است ولی اگر از اشتباه هم بود عنوان دیگر متعلق انشاء نکاح است.

اگر بحث وحدت و تعدد مطلوب مطرح باشد چنانچه عقد از عقودی بود که جعل خیار در آن مشروع بود در صورت تعدد مطلوب عقد صحیح بوده حق خیار فسخ ثابت می شد در حالی که اگر کلام سید را در باب بیع فرض کنیم دیگر خیاری ثابت نمی شود مثلاً کسی برای کارهای دفتری منشی می خواسته، رفته عبدی را خریده و گفته «اشتریت هذا العبد الکاتب الیمانی» در صورتی که مقصود او خریدن «عبد کاتب» بوده و یمانی بودن فقط به عنوان معرفی آن عبد صورت گرفته، اگر این عبد مصری بود عقد صحیح و لازم است و خیار فسخ هم ندارد، بلی اگر هر دو جهت مورد نظر مشتری بود چنانچه نظر مشتری به نحو وحدت مطلوب باشد عقد باطل می شود و اگر به نحو تعدد مطلوب باشد خیار فسخ ثابت می گردد.

ص:3533

البته همین بحث مرحوم آقای حکیم را مناسب بود مرحوم سید در اینجا مطرح کنند و آن این که اگر گفته شود «زوجتک هذه و هی الکبری»

و هر دو جهت مورد نظر زوج و ولی زوجه باشد، چنانچه یکی از دو جهت اشتباه بود و معلوم شود که این دختر، دختر بزرگ نیست. صحت عقد در این مورد مبتنی بر مسئله وحدت و تعدد مطلوب است. اگر رضایت متعاقدین به عقد با این شخص مشروط و مقیّد بر آن است که دختر بزرگ باشد عقد باطل است و اگر مقیّد به این وصف نبود عقد صحیح می باشد و این که این دو جهت ذاتی شخص و از اوصاف ثابته باشد یا عرضی، تفاوتی نمی کند.

هذا بحسب مقام الثبوت اما از نظر اثباتی، ظاهر کلام وحدت مطلوب است یا تعدد مطلوب مسئله دیگری است که در کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله مطرح شده است. ایشان می فرمایند از نظر ارتکاز عرفی به نحو تعدد مطلوب فهمیده می شود.

پس اگر این شخص دختر بزرگ هم نبود عقد صحیح است و اگر خیار فسخ در عقد نکاح مشروع بود حق فسخ هم می آورد و لذا در عقد بیع اگر بایع بگوید بعتک هذا العبد الکاتب چنانچه معلوم شود که کتابت نمی داند، چون ارتکاز عرفی به تعدد مطلوب است عقد صحیح بوده فقط مشتری حق خیار فسخ دارد.

نقد استاد مد ظلّه بر کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

دو ادعا ایشان دارند که هر دو محل تأمل است.

اول اینکه: ارتکاز عرفی بر این است که از باب تعدد مطلوب است. آیا همیشه همین طور است؟

دوم: بر فرض که از باب تعدد مطلوب شد آیا نتیجه اش همان است که ایشان می فرمایند؟

یعنی حق فسخ ثابت باشد.

ص:3534

اما قسمت اول: اینکه در موارد اوصاف ایشان می فرمایند تعدد مطلوب است؛ فرض کنید یک کسی منشی می خواهد، کاری به عبد و امثال آن ندارد، می خواهد شخصی منشی تجارت خانه او باشد، از یک نفر، عبدی را به عنوان کاتب می خرد آیا در این معامله ارتکاز عرفی بر این است که این معامله واقع می شود و لو عبد، فاقد کتابت باشد؟ چون رضایت مطلقه دارند فقط خیار دارد؟ یا اینکه در این موارد اصلاً چنین عبدی را نمی خواهد چون مشکل او را حل نمی کند چون هدف او داشتن صفت کتابت در عبد بود. اینجا بلا اشکال از باب وحدت مطلوب است، پس این چه ارتکازی است که اگر از قبیل اوصاف یک چیزی شد به نحو قید مطلوب نباشد بلکه التزام فی التزام آخر باشد یعنی دو شیء باشد، یک التزام مطلق و مطلوبیت مطلقه که اگر فاقد قید دیگر بود حاضر به پذیرفتن آن است، این شیء این مطلوبیت مطلقه دارد و یک مطلوب علی حده دیگر که عبارت از اوصاف است.

چنین ارتکاز کلّی نیست و اگر به فرض تعدد مطلوب هم باشد، اما این که کدام یک از این دو مطلوب اصیل است و دیگری مطلوب تبعی و فرعی، ضابطه کلی در کار نیست و تقدم در ذکر یا ذاتی بودن، دلیل اصیل بودن نیست.

اشکال دوم: سلمنا پذیرفتیم در این موارد ارتکازاً التزام فی الالتزام و تعدد مطلوب است. به چه دلیل مطلوب دوم که مظروف است و التزام دوم است اگر تحقق پیدا نکرد حق فسخ التزام اول (که مطلوب اول باشد و ظرف برای دومی) را دارد؟

مثلاً اگر کسی دو تا عقد مستقل انجام داد اما عقد دوم مبنی بر عقد اول است یعنی التزامی است مبنی بر التزام اول و شرطی هم در کار نیست یعنی چون عقد اول را انجام داده، عقد دیگری هم انجام می دهد. حالا اگر کسی در آن عقد دوم تخلف کرد و ترتیب اثر نداد چه دلیلی داریم که طرف مقابل حق فسخ پیدا کند در التزام اول و بتواند آن را به هم بزند؟ و ایشان وجه این مطلب را ذکر نمی کنند.

ص:3535

کلام آیت الله خویی رحمه الله و مناقشه در آن:

اشاره

مرحوم آقای خویی مطلبی دارند در اشباه و نظائر که ادعای فحص است. ایشان می فرمایند: هر وقت این گونه تعبیرات شد معنایش این است که من ملتزم هستم به اصل حدوث عقد، اما تا وقتی ملتزم به بقاء عقد هستم که آن خصوصیتی که تو گفتی موجود باشد اما نسبت به اصل حدوث عقد هیچ قید و شرطی در کار نیست یعنی می گوید من حاضرم این عبد را مالک شوم چه کتابت داشته باشد چه نداشته باشد اما بقاء بر این التزام را یعنی خودم را مالک بدانم و طرف را هم مالک پولی که می دهم بدانم و حق فسخ نداشته باشم در صورتی است که کتابت هم داشته باشد و اگر فاقد کتابت شد من حق فسخ داشته باشم به عبارت دیگر می گوید بالارتکاز خیار فسخ جعل شده است.

نقد و نظر استاد مد ظله:

از کجای این جملات این ارتکاز استفاده می شود که من حاضرم مالک شوم اما حق فسخ داشته باشم از این تعبیرات چنین چیزی استفاده نمی شود.

به نظر می رسد در این موارد، حکم فضولی پیدا می کند که اگر بعداً رضایت داد و امضاء کرد می شود ملک خودش، البته فضولی به شکل نقل. و این در حقیقت عقد جدید است. و الله العالم. «* و السلام *»

ص:3536

1380/10/23 یکشنبه درس شمارۀ (379) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله 19 را بررسی می کنیم. ابتدا به مسئله اختلاف زوج و زوجه در اصل تعیین هر یک از زوجین پرداخته با نقل دو اشکال به فتوای مرحوم سید مبنی بر تقدیم قول مدعی صحت، و بیان اینکه اجرای اصالة الصحة برای ترتیب آثار جامع عقد بی اشکال است، احتمال می دهیم که نظر سید رحمه الله هم از تقدیم قول مدعی صحت برای ترتیب، فقط همین آثار باشد، آنگاه به مسئلۀ اختلاف زوجین در آن کسی که تعیین شده می پردازیم و آن را از باب تداعی دانسته حکم به تحالف می کنیم و در پایان به موردی که بنا به صحیحۀ ابو عبیدۀ حذاء از آن استثناء شده پرداخته و ادعای اعراض مشهور از روایت را نادرست خواهیم دانست.

***

الف) اختلاف زوج و زوجه در اصل تعیین:

1) طرح مسئله:

متن عروه: مسئله 19 - اذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین و عدمه حتی یکون العقد صحیحاً او باطلاً فالقول قول مدعی الصحة کما فی سائر الشروط اذا اختلفا فیها و کما فی سائر العقود.

مرحوم سید می فرمایند هرگاه زن و مرد (در اینکه عقد همراه با تعیین زوج و زوجه بوده تا صحیح باشد یا تعیینی صورت نگرفته و قهراً باطل محسوب می شود) اختلاف کنند قول کسی که می گوید شرط تعیین، محقق، و عقد صحیح می باشد مقدم است. همچنان که در اختلاف متعاقدین در وجود دیگر شرایط صحت و نیز در سایر عقود همین حکم (تقدیم قول مدعی صحت) جاری است. البته در اینجا فرض بر این است که تعیین از شرایط صحت عقد است.

ص:3537

2) مناقشۀ مرحوم آقای خویی و آقای حکیم:

مرحوم آقای خویی می فرمایند: شرطیت تعیین زوج و زوجه (در قبال عدم تعیین آن دو یعنی به نحو کلی یا مردد و یا مهمل) از مقوّمات عقد و تحقق موضوع عقد است نه حصول شرایط عقد و یا فقد موانع آن و اصالة الصحة (تنها مستند در این مسئله) که مبتنی بر بناء عقلاء است در مورد شک در شرایط و فقد موانع جاری است نه در شک در اصل موضوع و ارکان عقد. مثلاً اگر شک کند که بایع، خمر فروخته یا سرکه نمی تواند با اصالة الصحه اثبات اینکه سرکه فروخته کند. لذا با عدم جریان اصالة الصحه و جریان اصالة الفساد در عقود، قول منکر صحت مقدم می شود. مرحوم آقای حکیم هم به همین تقریب در شمول اصالة الصحه نسبت به شک در اصل موضوع عقد تأمل دارند.

3) اشکال دیگر به فتوای سید رحمه الله:

بر فرض که اصالة الصحه را در مورد شک در ارکان عقد و تحقق موضوع آن نیز جاری و عقد مورد بحث را صحیح بدانیم لکن همان گونه که شیخ در بحث اصالة الصحه فرموده، چون مثبتات اصول حجت نیست و لوازم عقلی یا عادی آنها مترتب نمی شود لذا نمی توان مثلاً حکم به زوجیت فاطمه و لزوم تمکین او نمود. همان طور که اگر کسی ببیند کلامی از دهان زید خارج شد و نداند آیا او فحش داده و مرتکب فسق شده و یا سلام کرده، هر چند اصالة الصحة اقتضا می کند که او مثلاً از عدالت خارج نگشته ولی اینکه او سلام کرده و نتیجتاً واجب باشد که جواب سلام او را بدهند را اثبات نمی کند.

4) فرمایش استاد - مد ظلّه - و بیان مراد سید رحمه الله:

بعضی از احکام نکاح از آثار زوجیت زن و مرد معین است مانند وجوب نفقه بر مرد و وجوب تمکین بر زن. برای ترتیب این گونه احکام باید زوج و زوجه در عقد معین شده باشند. ولی برخی احکام دیگر از آثار جامع و اصل وقوع عقد است نه

ص:3538

آثار عقد واقع شدۀ بر زوج و زوجۀ معیّن، مانند عدم جواز نکاح خامسه و یا جمع بین الاختین، در این دسته از احکام نیازی به تعیین زوجین نیست بلکه اگر عقد بر جامع و کلی بین چند نفر هم واقع شده باشد برای ترتیب عدم جواز ازدواج با خامسه یا با اخت آن چند نفر کافی است. اشتراط تعیین هم که قبلاً بحث آن را کردیم برای ترتیب احکام زوجیت خصوص زن و مرد می باشد نه احکام جامع عقد.

با توجه به این مطلب، اگر شک در تعیین و عدم آن داشتیم همان طور که در ابتدای بحث گفتیم برای ترتیب آثار زوجیت خصوص زن و مرد نمی توان به اصالة الصحه تمسک کرد چون از باب شک در ارکان عقد است و بر فرض جاری شدن، اثبات زوج بودن مثلاً زید یا زوجه بودن فاطمه را به دلیل مثبت بودن نمی کند. بلکه اگر شک در دیگر شرایط هم داشتیم باز اشکال مثبت بودن برای ترتیب اثر دادن در جایی که موضوع آن خصوص زوج یا زوجه است وجود دارد و اصالة الصحه مفید نیست. مثلاً اگر کسی نذر کند در صورت تکلم زید به زبان عربی صدقه بدهد و نداند آیا او عقد را به زبان عربی اجرا کرده یا نه (بنا بر اعتبار عربیت) نمی توان با اصالة الصحه حکم به اینکه به زبان عربی تکلم کرده نمود و موضوع نذر را با آن اثبات کرد.

ولی آیا نمی توان با اصالة الصحه اصل وقوع عقد را و لو بر جامع اثبات و آثار این جامع (همچون بطلان نکاح خامسه یا ازدواج با خواهر آن چند زن مردّد) را بر آن بار نمود؟ به نظر ما در جایی که مسلماً عقد و انشایی همراه با قصد واقع شده، بنای عقلا حتی اگر بعضی از مقدمات آن مشکوک باشد بر این است که اصالة الصحه صحت کلی عقد را ثابت می کند. لذا اگر در صحت معامله ای به خاطر اینکه نمی دانیم آیا خمر فروخته یا سرکه شک داشتیم، البته نمی توان صحت آن را با اصالة الصحه ثابت کرد ولی اگر کسی که معاملات کثیره ای انجام داده و اموالی به دست آورده، ندانیم آیا آنها را از طریق خریدوفروش خمر به دست آورده یا سرکه، و شک در حلیت اموال او کنیم بنای عقد بر اجراء اصالة الصحه به معنای حلیت اصل اموال او وجود دارد هر چند خصوص سرکه بودن مبیع و احکام آن همچون طهارت آن مایع را ثابت نمی کند. خلاصه اینکه اجرای اصالة الصحه برای ترتیب آثار کلی عقد بی اشکال

ص:3539

است و ترتیب احکام جامع همچون بطلان نکاح خامسه یا خواهر زن صحیح است. هر چند آثار خصوص زوجیت زید و فاطمه را نمی توان با آن اثبات کرد.

و شاید مراد سید رحمه الله هم که فرموده: قول مدعی صحت مقدم است. برای اجرای احکام جامع عقد باشد نه خصوص زوجیت زید و فاطمه، زیرا بعید است ایشان در جایی که شک کنیم عقد بر خصوص زن معینی واقع شده یا بر چند نفر به نحو کلی، بگویند: آن عقد صحیح است و آن زن باید احکام زوجیت را بر خود مترتب کند.

ب) اختلاف زوج و زوجه در معیَّن:

متن عروه:... و ان اتفقا الزوج و ولی الزوجة علی انهما عیّنا معیناً و تنازعا فیه انها فاطمة او خدیجة فمع عدم البینة المرجع التحالف کما فی سائر العقود.

اگر طرفین معترفند که در عقد تعیین صورت گرفته است ولی در معیَّن اختلاف داشته، زوج می گوید عقد بر فاطمه واقع شده و ولی زوجه می گوید بر خدیجه، در اینجا چون هر کدام از آنها مدعی فرد مورد نظر خود و منکر فرد دیگر است (هم مدعی است و هم منکر) باب تداعی می شود و باید اگر بینه ای نداشتند یا هر دو بینه آوردند، تحالف کنند. پس اگر یکی از آنها از قسم خوردن نکول کرد حق با دیگری است و اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو نکول کردند، هر دو دعوی تساقط می کند و قول مشهور بسیار قوی بر این است که چنین عقدی منفسخ می شود. که البته تحقیق این مسئله که آیا پس از تساقط هر دو دعوی چه حکمی مترتب می شود نیاز به بحث طولانی دارد و چون مربوط به باب قضا و شهادات است، ما فعلاً وارد آن نمی شویم.

ج: اختلاف زوج و ولی زوجه در معیَّن، هرگاه آن دو تنها در نیتشان تعیین کرده باشند.

اشاره

متن عروه:... نعم هنا صورة واحدة اختلفوا فیها و هی ما اذا کان لرجل عدة بنات فزوّج

ص:3540

واحدة و لم یسمها عند العقد و لا عیّنها بغیر الاسم لکنه قصدها معینة و اختلفا فیها فالمشهور علی الرجوع الی التحالف الذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی و ذهب جماعة الی التفصیل بین ما لو کان الزوج رءاهنّ جمیعاً فالقول قول الاب و ما لم یرهن فالنکاح باطل و مستند هم صحیحة ابی عبیدة الحذاء و هی و ان کانت صحیحة الا ان اعراض المشهور عنها مضافاً الی مخالفتها للقواعد مع امکان حملها علی بعض المحامل یمنع عن العمل بها فقول المشهور لا یخلو عن قوة و مع ذلک الاحوط مراعاة الاحتیاط و کیف کان لا یتعدی عن موردها.

مرحوم سید می فرمایند از موردی که زوج و ولی زوجه در معین اختلاف داشته و حکم آن تحالف بود یک مورد استثنا شده و آن در جایی است که پدری که دارای چند دختر است یکی از آنها را بدون اینکه توصیف کند یا نام ببرد تنها در نیت خود تعیین کرده و او را به ازدواج آن مرد درآورد، آنگاه با زوج اختلاف کنند که مقصود مثلاً فاطمه بوده و او بگوید قصد من خدیجه بوده است، در این مورد نیز مشهور بنا به قاعدۀ باب دعاوی که در فرع قبل ذکر کردیم قائل به تحالف شده اند لکن جماعتی به استناد صحیحۀ ابی عبیده حذاء بین موردی که زوج آن دختران را رؤیت کرده و موردی که بدون رؤیت آنها اقدام نموده، تفصیل قائل شده، در صورت اول قول پدر را مقدم و در صورت دوم عقد را باطل می دانند. البته در موردی که قول پدر مقدم است، پدر وظیفه دارد همان دختری را که واقعاً تعیین و قصد کرده بوده است در اختیار زوج قرار دهد و هر چند از نظر حکم ظاهری، قول او مقدم است و هر چه ادعا کند پذیرفته می شود، ولی از نظر واقعی و بینه و بین الله، میزان ادعایش نیست و وظیفه اش آن است که بر طبق نیّتی که داشته است عمل کند. سپس می فرمایند:

قول اول (تحالف) به دلیل اعراض مشهور از این صحیحه همچنین مخالفت آن با قواعد مسلّم و امکان حمل آن به معانی دیگر، خالی از قوت نیست. ولی در عین حال مراعات احتیاط احوط است و در هر حال از مورد روایت به موارد دیگر نمی توان تعدی نمود.

ص:3541

1) توضیحی دربارۀ عبارت سید رحمه الله:

جملۀ «مع امکان حملها علی بعض المحامل» را به دو صورت می توان معنا کرد: اول اینکه این جمله متمم جملۀ قبل باشد بدین معنا که هرگاه ظاهر مفاد صحیحه ای بر خلاف قواعد بود و امکان حمل آن به معنای غیر ظاهریش وجود داشت در این فرض چنین روایتی مانند روایات مجمله نمی توان به آن عمل کرد. به نظر ما اگر این وجه مراد سید باشد مبنای آن قابل دفاع است زیرا اگر روایتی را بتوان برای آن توجیهی کرد که عرف آن را پسندیده و از آن ابایی نداشته باشد لازم است بر قواعد تحفظ نموده و روایت مخالف را توجیه کرد چون وجهی ندارد که از قواعد مسلّم به دلیل روایتی که ذو وجوه است صرف نظر کنیم.

دوم اینکه، هر کدام از مخالفت با قواعد و امکان حمل به معانی دیگر در کلام مرحوم سید جداگانه وجهی برای وهن در عمل به روایت باشد. ولی این وجه با مبانی کسانی که حجیت خبر واحد را تمام می دانند سازگار نیست زیرا هر چند برخی در تخصیص آیات قرآن با خبر واحد مناقشه و ان قلت دارند لکن تمام قائلین به حجیت خبر واحد، تخصیص قواعد را با آن بی اشکال می دانند و در این صورت نمی تواند مخالفت روایت با قواعد به تنهایی موجب وهن در عمل به آن گردد مگر اینکه بگوییم مراد سید این است که هر چند قواعد فقهی مانند قاعدۀ ریاضی نیست که تخصیص آن محال باشد لکن بعضی از قواعد به گونه ای است که انسان به حسب ارتکازات عرف و متشرعه و عدم وجود هیچ گونه مشابهی در تخصیص آن، به عمومیت آن اطمینان نوعی پیدا می کند به طوری که باعث وهن در حجیت خبر واحدِ مخالف با آن شده و نمی توان قاعده را با آن تخصیص زد. لذا به گمانم برخی همچون صاحب درر در دوران امر بین تخصیص عام و تحفظ بر هیئت آن و بین رفع ید از هیئت عام و تحفظ بر عمومیت آن، به تقدیم تحفظ بر عمومیت عام متمایل گشته اند مثلاً اگر بگوید اکرم العلما و لا یجب اکرام زید العالم در اینجا اگر از ظهور عام در وجوب، رفع ید کنیم و آن را حمل بر استجاب کرده و بر عمومیت آن تحفظ کنیم بهتر از تحفظ بر هیئت وجوبی و تخصیص آن است. شیخ انصاری هم می فرماید اگر

ص:3542

حکومتی در کار نباشد باید اقوائیت را در نظر گرفت و در هر حال این آقایان حکم به تخصیص عام یا قاعده نمی کنند. در عین حال اگر جملۀ «مع امکان حملها...» را متمم جملۀ قبلی بدانیم بهتر است.

2 - متن روایت:

محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن ابی عبیدة قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل کن له ثلاث بنات ابکار فزوّج إحداهن رجلاً و لم یسمّ التی زوّج للزوج و لا للشهود و قد کان الزوج فرض لها صداقها فلما بلغ ادخالها علی الزوج بلغ الزوج انها الکبری من الثلاثة فقال الزوج لابیها: انما تزوجت منک الصغیرة من بناتک قال: فقال ابو جعفر علیه السلام: ان کان الزوج رءاهنّ کلّهن و لم یسمّ له واحدة منهن فالقول فی ذلک قول الاب و علی الاب فیما بینه و بین الله ان یدفع الی الزوج الجاریة التی کان نوی ان یزوجها ایاه عند عقدة النکاح و ان کان الزوج لم یرهنّ کلّهن و لم یسمّ له واحدة منهنّ عند عقدة النکاح فالنکاح باطل.(1)

مورد روایت جایی است که مهریه تعیین شده باشد لذا اگر روایت را بر خلاف قواعد و در عین حال عمل به آن را لازم بدانیم نمی توان از این مورد تعدی نمود.

همچنین ظاهر روایت این است که پس از تسلیم آن دختری که پدر نیت کرده بود آن زن و لو اینکه زوج مدعی است دیگری را نیت کرده است، بر او حلال و دارای صحت واقعیه می شود.

3 - اقوال فقها در مسئله

مرحوم سید می فرمایند مشهور در این مسئله قائل به تحالف شده اند ولی مرحوم آقای خویی ایراد گرفته و مطلب صحیحی را فرموده می گویند: موردی که مشهور قائل به تحالف شده اند همان فرع قبل است که اختلاف در این است که آیا آن کسی که در عقد تعیین شد فاطمه بود یا خدیجه و اما در این فرع که کسی را در عقد تعیین نکرده اند و تنها در نیت هر یک از زوج و ولی زوجه شخصی غیر از آن کسی که در

ص:3543

1- (1) وسائل، کتاب النکاح، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 15، ح 1.

نیت دیگری است آمده، احدی قائل به تحالف نشده و وجهی نیز برای تحالف ندارد زیرا در جایی حکم به تحالف می شود که طرفین هم مدعی و هم منکر باشند اما در این فرع که هر کدام از آنها فقط مدعی شخص خاصی در نیت خود است و منکر شخص مورد ادعای طرف مقابل نیست، از نظر قواعد جای تحالف نیست و احدی نیز در این فرع قائل به آن نشده است همه یا به روایت عمل کرده قائل به تفصیل شده اند و یا از روایت اعراض کرده و آن عقد را بدون تحالف باطل دانسته اند.

4) اعراض مشهور از روایت:

مرحوم سید می فرمایند مشهور از این روایت اعراض کرده اند در حالی که هیچ کس پیش از محقق کرکی غیر از ابن ادریس که اساساً خبر واحد را حجت نمی داند و ابن متوج بحرانی معاصر شهید اول بنا به نقل صاحب حدائق از شاگرد او ابن فهد احسایی، کس دیگری از این روایت اعراض ننموده است. مرحوم کلینی آن را در یک باب نادر آورده و آوردن روایتی در یک باب نادر که تحت ضوابط کلیه قرار نمی گیرد دلیل بر اعتماد او به آن است شیخ صدوق نیز آن را نقل کرده است، شیخ طوسی در نهایه، ابن براج در مهذب، و قطب الدین کیدری در اصباح به آن فتوی داده اند، محقق در شرایع و نافع به آن اخذ کرده و فرموده که مفاد آن مطابق با قواعد است شاگرد او فاضل آبی نیز عمل کرده و با ابن ادریس با تندی برخورد کرده است.

علامه در قواعد و تحریر و تذکره و تبصره و ارشاد و تلخیص و مختلف به آن اخذ نموده است همچنین شهید اول در لمعه، فاضل مقداد در تنقیح به آن عمل کرده اند.

تنها محقق کرکی آن را رد کرده و شهید ثانی و عده ای دیگر از متأخرین نیز از او تبعیت کرده اند. بنابراین با وجود عمل نمودن بزرگانی از فقهاء که نام آنها را بردیم اعراض اصحاب خصوصاً قدمای آنان از آن ثابت نیست.

ادامۀ بررسی مسئله در جلسات آینده. ان شاء الله «* و السلام *»

ص:3544

1380/10/24 دوشنبه درس شمارۀ (380) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در مسئله (19) احکام عقد عروه بود. در این جلسه نخست توجیه دیگری را برای تصحیح فتوای مرحوم سید در مورد اجراء اصالة الصحه در فرع اول مسئله یعنی تنازع بین زوج و زوجه در تعیین، مطرح می کنیم، آنگاه فرع دوم مسئله یعنی تنازع در زوج یا زوجۀ معین شده را مطرح کرده و کلام مرحوم سید دربارۀ اعراض مشهور از صحیحۀ ابی عبیدۀ حذّاء را نادرست شمرده و مورد روایت و کلمات علماء را بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی تکاذب طرفین خواهیم دانست. ان شاء الله تعالی.

***

الف) توجیهی دیگر برای جریان اصالة الصحة در مسئله تنازع بین زوج و زوجه در تعیین:

برای تصحیح فتوای مرحوم سید در مورد اجراء اصالة الصحه در مسئله مذکور توجیه دیگری به نظر می رسد که پیش از ورود به بحث به آن اشاره می کنیم:

وقتی زوج و زوجه در تعیین و عدم تعیین اختلاف پیدا می کنند، بازگشت تنازع آنان به این است که آیا مورد عقد، نخست به صورت مردّد یا کلّی بوده و پس از انشاء، از بین دو یا چند نفر، فرد خاصی متعین گشته است که نتیجتاً به خاطر اینکه زمان اجرای صیغۀ عقد قبل از تعیین بوده و انشاء جدیدی هم صورت نگرفته، عقد باطل باشد، یا اینکه مورد عقد از ابتداء و قبل از انشاء، همین فرد خاص و زوجۀ متعین بوده و انشاء عقد نیز مبنیاً بر معاهدۀ قبلی یا لفظاً بر همین فرد معیّن واقع گردیده که در نتیجه، عقد صحیح باشد؟

ص:3545

البته اگر دلیل خاصی بر لزوم تعیین نبود، به لحاظ وجود التزام طرفین و تمامیت سایر شروط، برای تصحیح عقد به چیز دیگری نیاز نبود و ما قایل به صحت آن می شدیم، امّا با توجه به ادله شرطیت تعیین، گرچه این احتمال وجود دارد که مورد عقد از اوّل نیز معیّن بوده، لیکن به لحاظ تردید و احتمال مردّد یا کلّی بودن آن در زمان انشاء، حصول این شرط و به تبع آن صحّت عقد مشکوک است.

در ما نحن فیه وقتی نمی دانیم آیا این التزام متعین صحیح است چون عقد نیز روی این فرد معین انشاء شده است یا این التزام هر چند متعین است لکن صحیح نیست چون عقد نکاح روی این فرد معین انشاء نشده است. در این شرائط اصالة الصحة می گوییم این التزام صحیح است و نمی خواهیم اثبات کنیم که عقد نکاح هم روی این فرد انشاء شده است تا بگویید اصالة الصحة لوازم خود را اثبات نمی کند.

بلکه فقط می خواهیم التزام متعین فعلی را تصحیح کنیم.

وجهی که برای تصحیح این عقد به نظر ما رسیده عیناً مشابه توجیهی است که در تصحیح عقد مکره با اجازه لا حق گفته می شود:

همچنان که سابقاً عرض کردیم و مرحوم آقای خویی نیز فرموده اند، گرچه الفاظی که با آنها انشاء عقد صورت می پذیرد دارای معنای حدوثی بوده و از امور غیر قارّه است که ثبات و دوامی ندارد لیکن قرار و التزام و آنچه که به وسیله الفاظ انشاء می شود (مُنشأ) - و حقیقت عقد نیز چیزی غیر از آن نیست - امری است اعتباری و قارّ، و در عالم اعتبار و در نظر عقلا دارای ثبات و بقاء است و به همین جهت است که فسخ یا انفساخ عقد معنا پیدا می کند، زیرا انفساخ و فسخ عبارت از گسسته شدن و از بین بردن چیزی است که دارای استمرار و بقاء باشد.

بر همین اساس در مورد عقد مکره می گویند: نظر به اینکه عقد دارای یک معنای قارّ است و التزام و مُنشأ در عالم اعتبار باقی است، لذا گرچه در زمان اکراه، ادلّه نفوذ شامل آن نمی شود ولی با رضایت و اذن لا حق، بدون اینکه نیازی به عقد جدید باشد، همان التزام و پیمان مشمول أَوْفُوا بِالْعُقُودِ گشته، و آن عقد صحیح می گردد.

ص:3546

بدین ترتیب، با اجرای این اصل، ثابت می شود که این فرد خاص متعین، زوجه آن مرد بوده، و التزام آنان التزامی صحیح و شرعی است.

ب) ادامه بحث پیرامون صحیحه ابی عبیده حذّاء:

1) بررسی کلام مرحوم سید دربارۀ اعراض مشهور از روایت:

در جلسه پیش عرض کردیم که تا زمان محقق کرکی تنها کسی که روایت را کنار گذاشته و به مفاد آن فتوا نداده، مرحوم ابن ادریس است. ولی آن طور که صاحب حدائق از ابن فهد احسایی نقل می کند(1) شیخ او ابن متوجّ بحرانی نیز - که معاصر شهید اوّل و از شاگردان فخر المحققین است - با ابن ادریس موافقت کرده است.

بنابراین در طول شش قرن یعنی از اوائل قرن چهارم، زمان کلینی (متوفای 328) تا اوائل قرن دهم، زمان محقق کرکی (متوفای 937) تنها دو نفر با مفاد روایت مخالفت کرده اند که یکی قبل از محقق اول (متوفای 676) و دیگری بعد از او بوده است: 1 - ابن ادریس در نیمه دوم قرن ششم، 2 - ابن متوجّ بحرانی در نیمه دوم قرن هشتم.

غیر از این دو نفر کسی مخالفت نکرده، بلکه یا ظاهر روایت را پذیرفته اند و یا آن را حمل کرده و بر اساس آن فتوا داده اند. بنابراین وجهی برای کلام مرحوم سید در مورد نسبت اعراض به مشهور باقی نمی ماند.

در میان متأخرین نیز تا زمان صاحب جواهر، غیر از محقق کرکی(2) ، تنها شهید ثانی در شرح لمعه - که آن را چند سال قبل از مسالک نوشته - ترجیحاً روایت را کنار گذاشته است ولی در مسالک گرچه نخست به کلام ابن ادریس متمایل شده، لیکن نهایتاً کنار گذاشتن روایت صحیح السند را مشکل می داند، و در حاشیه کوتاهش بر

ص:3547

1- (1) حدائق - ج 23، ص 179.

2- (2) محقق کرکی دربارۀ کنار گذاشتن روایت می فرمایند: «لا یخلو عن قوة» و شهید ثانی در شرح لمعه در مورد ردّ روایت می فرمایند: «و هو الاولی» و در آخرین کتابش یعنی مسالک ابتداء ردّ روایت را «لعلّه اجود» می شمرد و در پایان با عنایت به صحت سند روایت می فرماید: «و للتوقف فی ذلک مجال».

ارشاد - که در حاشیه غایة المراد شهید اوّل چاپ شده - نیز روایت را پذیرفته و می گوید: و القول قول الاب. البته ایشان قسم را نیز برای أب لازم دانسته است. مرحوم نراقی نیز در مستند روایت را نپذیرفته، لیکن نه از جهت مخالفت با قواعد از عمل به روایت اعراض کرده باشد بلکه به این لحاظ که مجمل است. عبارت ایشان چنین است: و قد خالف فی صورة الاختلاف مع ولیّ الزوجة فی التعیین جماعة... بل الاکثر کما فی المسالک فقالوا بالتفصیل فیه... و استندوا فیه الی صحیحة الحذّاء.

پس از اینکه به نقل از مسالک قول به تفصیل را به اکثر نسبت داده و مستند آنان را در تفصیل بین اینکه زوج، دختران را دیده یا ندیده، روایت صحیحۀ ابی عبیده حذّاء معرفی می کند، با عبارت زیبایی می فرماید: و هی مردودة لا بما قیل من أنّها مخالفةٌ للقواعد المرعیة من التفرقة بین صورة الرؤیة و عدمها، لأنّ القواعد کما بالأدلّة الشرعیة تؤسّس کذلک بها تخصّص بل بالإجمال لاحتمالها کلاً من الصور الثلاث(1)

یعنی ما روایت را به خاطر اینکه مفاد آن با قواعد مخالف است کنار نمی گذاریم، زیرا همچنان که با ادله شرعیه و روایات، تأسیس قاعده کلی می شود، همین طور به وسیله آنها تخصیص قواعد کلی نیز صورت می پذیرد، بلکه کنار گذاشتن روایت به لحاظ اجمال و مردّد بودن مفاد آن بین چند چیز است و بعد از بیان محتملات ثلاث در معنای روایت می فرماید: فلا تکون الروایة حجة فی شیء من الصور.

امّا سایر متأخرین تا آنجا که ما مراجعه کردیم، همچون صاحب مدارک در نهایة المرام، سبزواری در کفایة، و نیز کاشف اللثام، صاحب حدائق، صاحب ریاض و صاحب جواهر و... همگی روایت را اخذ کرده، برخی تعبّداً و گروهی با توجیهاتی که در معنای روایت کرده اند، کوشیده اند مفاد آن را مطابق قواعد معنا کنند.

بنابراین، همان طور که عرض کردیم نسبت اعراض به مشهور بی مورد است.

ص:3548

1- (1) مستند الشیعة، ج 16، ص 104-103، البته در چاپ های جدید اشتباهاً به جای بالاجمال، بالاجماع نوشته شده است.

2) نقل مجدّد فرمایش مرحوم آقای خویی درباره مخدوش بودن فتوای مرحوم سید در لزوم تحالف:

اشاره

مرحوم سید می فرماید: اگر مردی دارای چند دختر باشد و یکی از آنها را بدون اینکه نام یا صفتی از او بر زبان آورد قصد کرده، و به ازدواج کسی درآورد، آنگاه بین پدر و زوج در مورد او اختلاف شود، برای رفع اختلاف آنان، مشهور قائل به تحالف شده و جماعتی تفصیل داده در فرض رؤیت، حق را به ولی زوجه داده و در فرض عدم رؤیت عقد را باطل دانسته اند.

مرحوم آقای خویی در شرح کلام سید می فرمایند: در مقام دو فرع وجود دارد و مرحوم سید اقوال و حکم این دو فرع را به یکدیگر خلط کرده اند. فرع اول این است که شخصی یکی از دخترهایش را در نیت تعیین کرده و او را به عقد نکاح مردی درآورده، شوهر نیز عقد نکاح همان شخص را پذیرفته است. پس عقد به طور صحیح واقع شده است لکن بعد از عقد اختلاف شده که روی کدام دختر عقد خواندیم؟ شوهر و ولی زوجه هر کدام موردی را تعیین می کنند، در این صورت لا اشکال که مورد از موارد تداعی است و تحالف است و از نظر فتاوی نیز اختلافی نیست و هیچ کس قائل به بطلان یا تفصیل بین صورت رؤیت و عدم رؤیت نشده و این فرع از مورد صحیحۀ ابی عبیدۀ حذاء هم خارج است.

فرع دوم این است که هیچ کدام از پدر دختر و زوج در ایجاب یا قبول مشخصات معقود علیها را - و لو با قرینه مقامیه - معین نکرده اند ولی پدر دختر می گوید: نکاح فاطمه را قصد کرده و ایجاب نکاح خوانده و زوج می گوید در قبول، نکاح زینب را قبول کرده است. بنابراین بین ایجاب و قبول تطابق نبوده است. ایشان می فرمایند: در این فرع، اصحاب امامیه دو قول مختلف دارند: گروهی بر اساس قواعد اولیه گفته اند: عقد باطل است و جماعتی بر اساس روایت ابی عبیدۀ حذاء تفصیل داده اند و گفته اند اگر این پسر همۀ دخترها را دیده، القول قول الاب و اگر ندیده، عقد نکاح باطل است. ایشان گفته اند در این فرع است که در بین علماء دو قول دیده می شود 1 - بطلان 2 - تفصیل. و مورد از موارد تحالف نیست چون هیچ

ص:3549

کدام ادعای طرف مقابل را ردّ نمی کنند و مدعی و منکری مطرح نیست بلکه هر یک تنها از نیت خود خبر می دهند و این دو نیت با یکدیگر متطابق نیست پس طبق قواعد اولیه عقد باطل است و طبق روایت فیه تفصیل و هیچ کدام از اصحاب در این فرع قائل به تحالف نشده اند و فرع اول مجرای تحالف است و هیچ مخالفی هم بر آن ذکر نشده و هیچ کس قائل به بطلان یا تمسک به صحیحه ابو عبیده نشده است.

خلاصه مرحوم سید در این مسئله حکم و اقوال این دو فرع را با یکدیگر خلط کرده است.

نقد استاد مد ظلّه بر کلام مرحوم آیت الله خویی رحمه الله:

در جلسۀ دیروز کلام ایشان را پذیرفتیم. لکن با مراجعه به کلمات علماء روشن می شود که این فرمایش مخدوش است، یعنی در همان فرع اول گروهی از علماء - طبق قاعده - قائل به تحالف شده است و جماعتی نیز بر اساس روایت گفته اند که در صورت رؤیت، القول قول الاب و در صورت عدم رؤیت عقد باطل است.

شاهد اول: فقهاء بعد از محقق نوعاً این مسئله را چنین طرح می کنند: «اذا کان للزوج عدة بنات فزوج واحدة و لم یسمّها عند العقد لکن قصدها بالنیة و اختلفا فی المعقود علیها» (شرایع)

یعنی اصل تحقق عقد را مسلّم فرض کرده اند و اختلافشان در معقود علیها است. پس منظورشان فرع دوم نیست چون اگر بین ایجاب و قبول تطابق نباشد عقد و توافق طرفین محقق نشده تا در معقود علیها اختلاف کنند و در همین فرع روایت ابی عبیده را مطرح کرده اند.

شاهد دوم: فقهاء قبل از محقق نوعاً می گویند اگر شوهر دخترها را دیده باشد «القول قول الاب» یعنی اختلاف شده که کدام یک درست می گویند، این فقهاء می گویند اگر شوهر، دخترها را دیده، القول قول الاب یعنی حق با پدر است مثلاً عقد روی فاطمه واقع شده است. و الا عقد باطل است: «اذا کان الرجل عدة بنات، فعقد لرجل علی واحدة منهنّ و لم یسمّها بعینها، لا للزوج و لا للشهود، فان کان الزوج قد رءاهنّ کلّهن،

ص:3550

کان القول قول الاب و... و ان لم یکن الزوج لم یرهن کلهن کان العقد باطلاً» (نهایه شیخ)

روشن است که منظور از عبارت «کان القول قول الاب» - که در روایت نیز آمده است - این است که عقد روی کسی واقع می شود که پدر دختر مدعی است و چنانچه پدر دختر هیچ گونه ادعایی در مورد قبول زوج نداشته باشد بلکه فقط بگوید: من فاطمه را شوهر دادم اما این که داماد نکاح چه کسی را قبول کرده نمی دانم، اگر قول قول او هم باشد باعث تصحیح عقد نمی گردد چون تطابق ایجاب و قبال مشکوک است باید عقد را باطل بدانیم و روشن است فقهاء با این عبارت می خواهند عقد را مطابق نظر پدر دختر صحیح بدانند و این صحّت فقط با فرع اول قابل تطبیق است پس فقهاء پیشین - تبعاً للروایة - نیز فرعی را که مطرح کرده اند فرع اول است و در همین فرع بر اساس روایت تفصیل داده اند معلوم می شود روایت را بر فرع اول منطبق دیده اند.

شاهد سوم: بسیاری از فقهاء مانند علامه در تذکره و صاحب ریاض و صاحب جواهر و محقق کرکی تصریح کرده اند که موضوع مسئله چنین است: «عقدی است به طور صحیح روی فرد معینی واقع شده، پس از عقد اختلاف شده که معقود علیها کیست؟» پس احتمال نمی دهیم کلام ایشان مربوط به فرع دوم باشد که احتمال عدم تطابق ایجاب و قبول مطرح است و در نتیجه صحت عقد مشکوک است.

شاهد چهارم: حتی ابن ادریس که به روایت ابی عبیده عمل نمی کند و آن را به جهت این که خلاف قواعد است کنار می گذارد، از این جهت اشکال نمی کند که چطور روایت عقدی را که ایجاب و قبول آن متطابق نیست تصحیح می کند؟ و بدون حصول توافق بر یک امر، روایت، نکاح دختری را که پدرش قصد کرده، محقق شده می داند، هر چند شوهر این نکاح را قبول نکرده باشد؟! بلکه اشکال می کند که معقود علیها بالاشاره او بالوصف او... باید در صیغه نکاح مشخص باشد و لذا «زوجت احدی بناتی» دلیلی بر صحت آن نداریم.

شاهد پنجم: در خود روایت ابو عبیده آمده است که اگر شوهر دخترها را دیده «القول قول الاب» و بسیار مستبعد است که شارع مقدس در صورتی که مورد ادعای زوج و ولی زوجه متفاوت باشد تعبداً بفرماید اگر زوج دخترها را دیده، عقد روی

ص:3551

همان کسی واقع می شود که پدر دخترها قصد کرده است. به تعبیر دیگر: در موردی که ظاهر امر حکایت از تطابق ایجاب و قبول نمی کند و اماره و نشانه ای بر تطابیق نداریم و طرفین نیز ادعای عدم تطابق را دارند شارع مقدس بفرماید تعبداً بپذیرید عقد روی کسی واقع شده که پدر دخترها قصد کرده است. پس اگر چه نه نشانۀ تفویض امر نکاح به پدر زوجه در کار است و نه نشانه های توافق بر زوجۀ مشخصی و از سوی دیگر طرفین نیز قبول دارند که روی او توافق نشده است در عین حال تعبداً مقصود پدر دختر واقع می شود این تعبدی بسیار مستبعد است و نمی توان روایت را بر چنین فرضی حمل کرد و اگر روایت صریح در این فرض هم بود می گفتیم ما معنای روایت را نمی فهمیم و باید از خود امام معصوم علیه السلام بپرسیم و هیچ یک از فقهاء نیز روایت را از این جهت خلاف قواعد ندانسته اند معلوم می شود روایت را بر چنین موردی حمل نکرده اند.

ان قلت: اگر مورد روایت و کلمات فقهاء فرع اول و مورد تکاذب است پس چرا قول پدر را مقدم داشته اند و قائل به تحالف نشده اند؟

قلت: تقدّم قول پدر به این جهت است که پس از این که زوج تمام دخترها را دیده و اظهار نظر خاصی نکرده و پدر دخترها به طور نامعلوم یکی از دخترها را شوهر داده، و شوهر هم به طور مطلق قبول کرده، معلوم می شود که امر انتخاب همسر را به پدر دختر واگذار کرده است پس باید ببینیم که او چه کسی را قصد کرده است و چون قصد او - در فرضی که صیغه نکاح را مطلق خوانده است - از اموری است که لا یعرف الا من قبل نفسه لذا در مقام قانون ظاهری، مرجع تشخیص قصد منشی عقد، خود اوست، گرچه وی در مقام عمل موظف است بر طبق آنچه را که واقعاً نیت کرده رفتار کند. «* و السلام *»(1)

ص:3552

1- (1) (توضیح مقرّر): از کلمات استاد در جلسات آینده استفاده می شود که موضوع روایت وسیع تر از فرع اولی است که در کلمات مرحوم آیة الله خویی آمده است.

1380/10/25 سه شنبه درس شمارۀ (381) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در مسئله 20 احکام عقد عروه بود، کسی که دخترهای متعدد دارد و یک نفر معین از آنها را به نکاح مردی در می آورد لکن در صیغه نکاح مشخص نمی کند و مرد هم بدون مشخص کردن قبول می کند. بعد زوج و پدر دخترها در معقود علیها اختلاف کرده اند، صحیحۀ ابی عبیدة حذا فرموده، اگر زوج دخترها را دیده، القول قول الاب و الا عقد باطل است.

در این جلسه به بررسی اشکالات وارد شده بر این روایت و توجیه این روایت می پردازیم. ان شاء الله تعالی.

***

بحث در این فرع بود که «اذا کان لرجل عدة بنات، فزوج واحدة و لم یسمّها عند العقد و لا عیّنها بغیر الاسم لکنه قصدها معینة و اختلفا فیها فالمشهور علی الرجوع الی التحالف، و ذهب جماعة الی التفصیل بین ما لو کان الزوج رآهن فالقول قول الاب و ما لم یرهن فالنکاح باطل، و مستندهم صحیحة ابی عبیدة الحذّاء»

الف) اذا کان لرجل عدة بنات، فزوج واحدة و لم یسمّها عند العقد و لا عیّنها بغیر الاسم لکنه قصدها معینة

1 - بیان مورد روایت ابی عبیده از دیدگاه مرحوم آقای خویی:

ایشان می فرمایند؛ مورد روایت جایی است که بین ایجاب و قبول تطابق حاصل نشده است. مثلاً پدر زوجه، قصد شوهر دادن فاطمه را داشته و نکاح او را انشاء کرده و زوج زینب را پسندیده و در انشاء قبول، نکاح با او را قبول کرده است. طبق قاعده باید حکم به بطلان نکاح کنیم لکن به وسیله این صحیحه می گوییم اگر شوهر قبلاً دخترها را دیده بوده القول قول الاب و الا نکاح باطل است، همۀ فقها مورد این روایت را همین فرع دانسته اند ولی در عمل کردن به آن دو دسته اند

گروهی به خاطر مخالف قواعد بودن روایت را طرح کرده اند و جماعتی از فقهاء به

ص:3553

آن عمل کرده اند.

2) نقد فرمایش آقای خویی توسط استاد مد ظله:

اولاً: ما به کلمات فقهاء که مراجعه کردیم حتی یک نفر نیز روایت را بر این مورد حمل نکرده است تنها مرحوم نراقی در مستند الشیعة این وجه را احتمال دوم از احتمالات سه گانه در روایت قرار داده است.

حتی ابن ادریس هم که روایت را کنار گذاشته مورد روایت را جایی قرار داده که بین ایجاب و قبول تطابق هست و از این جهت به روایت اشکال نکرده است و از جهت دیگر، روایت را خلاف قاعده می داند.

ثانیاً: اگر تطابق بین ایجاب و قبول نسبت به معقود علیها نباشد بسیار بعید است که شارع مقدس تعبداً بین رؤیت و عدم رؤیت تفضیل بدهد. و اگر به فرض چنین روایتی وارد شود نمی توان آن را قبول کرد بلکه علم آن را به اهلش باید واگذار نمود.

و ثالثاً: روایت کالصریح در خلاف این توجیه است زیرا در روایت دارد:

فالقول فی ذلک قول الأب و علی الأب الی آخر الحدیث که این تعبیر در جایی به کار می رود که دو طرف نزاع دارند و هر یک ادّعا می کند که سخن او درست است. اما جایی که هیچ یک از آن دو دیگری را تخطئه نمی کند در این موارد تعبیر به و القول فی ذلک قول الأب نمی کنند. چون لازمۀ این که پدر زوجه ایجاب نکاح را برای فاطمه خوانده باشد این نیست که فاطمه زوجه شده است پس قبول هم برای او واقع می شود. سپس مورد روایت یا جایی است که تطابق بین ایجاب و قبول نسبت به معقود علیها احراز شده است لکن الآن معلوم نیست که کدامیک تعیین شده اند چنانچه اکثر کتب مسئله را اینگونه عنوان کرده اند، یا آنکه مورد روایت جایی است که بین پدر و زوج اختلاف است که آیا تطابق بوده است یا نه؟ زوج گوید: تطابق نبوده است پس عقد باطل است ولی پدر گوید: تطابق بوده چون من وکیل در تعیین بودم و مطابق وکالت فاطمه را نیت کردم پس عقد صحیح است.

بنابراین، روایت بر یکی از دو احتمال اخیر تطبیق می کند نه بر احتمالی که

ص:3554

مرحوم آقای خویی فرموده است.

ب) محتملات روایت از دیدگاه محقق نراقی قدس سرّه:

مرحوم نراقی در مستند سه احتمال در روایت داده است.

احتمال اول همان احتمال اول از دو احتمال است که ما در روایت دادیم و آن اینکه قبل از عقد بر معیّنی توافق کردند ولی موقع عقد برای شهود و زوج، اسم آن معیّن نشده بود سپس اختلاف در آن معیّن می شود یکی گوید: ایجاب و قبول به فاطمه واقع شد و دیگری گوید: بر زینب واقع شد، که در این صورت طبق قاعده با تحالف نزاع باید برطرف شود لکن در روایت أثری از تحالف نیست از این رو روایت تخصیص قاعدۀ تحالف باب قضاء است.

احتمال دوم: در مستند همان معنایی است که مرحوم آقای خویی روایت را بر آن حمل کرده است و آن اینکه هر دو تعیین کرده اند لکن تطابق در فرد معین شده در کار نیست و نزاعی هم بین دو طرف نیست بلکه هر یک دیگری را در آنچه قصد کرده است تصدیق می کنند. و شارع مقدس بین فرض رؤیت و عدم رؤیت تفصیل داده و در فرض رؤیت بر خلاف قاعدۀ لزوم تطابق، حکم به صحت کرده است.

لکن گفتیم که این احتمال خلاف کالصریح روایت است و اصحاب نیز از روایت اینگونه استظهار نکرده اند.

احتمال سوم: اینکه قبل از عقد توافق بر معین نکردند و قرار سابقی در کار نیست.

لکن پدر در موقع عقد دختری را در نیت تعیین کرده است و زوج اجمالاً می داند که پدر، نکاح دختر معینی را در نیت مشخص کرده است. زوج همان معین در نیت پدر را قبول می کند سپس اختلاف در آن معیّن در نیت می کنند. و در این صورت چون اختلاف در نیّت پدر است و نیّت از اموری است که «لا یعرف الاّ من قبل صاحبها پس باید قول پدر مقدم شود، پس در فرض رؤیت، صحیحۀ حذّاء طبق قاعده می شود لکن در فرض عدم رؤیت که صحیحه حکم به بطلان کرده است خلاف قاعده است.

در پایان مرحوم نراقی فرموده چون احتمالات ثلاثه در مفاد روایت هست در

ص:3555

نتیجه این روایت اجمال دارد و قابل عمل نیست.(1)

ج) بررسی اشکالات اصحاب، پیرامون این روایت:

1) ایراد اول؛ ایراد ابن ادریس (عدم تمییز):

ابن ادریس در سرائر پس از آن که این روایت را مطرح می کند می گوید: از شروط صحت عقد تمییز معقود علیها است و عقدی که زوجۀ آن ممیز باشد بلا خلاف صحیح است و اگر ممیز نباشد دلیلی بر صحت آن نداریم یا از نظر اقوال اختلافی نیست و احتیاط اقتضا می کند چنین عقدی باطل باشد و به جهت احتیاط در فروج، روایت را طرح می کند. یعنی مجرد این که ولی زوجه، معقود علیها را در نیت خود مشخص کند و زوج نیز به این تعیین راضی باشد و نکاح او را قبول کند برای صحت عقد کافی نیست هر چند نکاح با یک مورد معینی مورد رضایت طرفین بوده، ایجاب و قبول نیز متطابق باشد بلکه از شرائط صحت عقد این است که معقود علیها مشخص باشد.

2) پاسخ کاشف اللثام بر ایراد ابن ادریس:

تمییزی که از شرایط صحت نکاح است، تعیین واقعی است و ازدواج با معقودعلیهای کلّی و مردد صحیح نیست و در مورد روایت، پدر زوجه نکاح دختر معینی را قصد کرده و شوهر هم نکاح با همان را که او نیت کرده قبول کرده است، همین مقدار برای صحت عقد کافی است، هر چند شوهر نتواند زوجه را از نظر خارجی تعیین کند. و لذا اگر زوج دختر بزرگ کسی را به عقد ازدواج درآورد در حالی که نمی تواند این عنوان را بر خارج تطبیق نماید بلا اشکال عقدش صحیح است و چه فرقی است بین مورد روایت و این مورد؟

ص:3556

1- (1) مستند الشیعة 104/16-102.

3) نقد صاحب جواهر بر کاشف اللثام:

ایشان پس از این که می گویند: ابن ادریس چنین عقدی را باطل می داند «لان العقد لم یقع علی معینة مخصوصة منهما و هو شرط فی صحته» می گویند: «و ان کان قد یناقش...» و در این مناقشه مطلب کاشف اللثام را - بدون ذکر نام - بیان می کنند که «بان التمییز حاصل علی الوجه المعتبر، فان الزوج ینوی قبول نکاح من نواها الاب و هو وصف ممیّز لها عما عداها، فأیّ فرق بین هذا الوصف و الوصف بالکبری و الصغری و نحوهما [مع عدم الرؤیة](1) و در اول گویا این کلام را می پذیرند ولی در پایان صفحه در این مطلب نیز مناقشه ای می کنند و این مناقشه را واضح و ضروری نیز می دانند که برای ما اصلاً قابل قبول نیست: «نعم قد یتوقف فی الصحة... لعدم صدق امتیاز الزوجه فیهما الذی ستعرف اعتباره بالاسم او الصفة أو الاشاره ضرورة عدم کون المقصود للاب - مثلاً - منها، اذ لیس هو وصف ممیّز إلاّ للاب، بخلاف الکبری مثلاً» یعنی از شرائط صحت عقد این است که معقود علیها با اسم یا وصف یا اشاره ممیّز باشد و در مورد روایت که زوج هر چند ما قصده الأب را قصد کرده است لکن چون دختری را که پدر قصد کرده فقط برای خود او مشخص است و برای زوج مشخص نیست لذا بالضرورة تمییزی که شرط صحت عقد است برای زوج حاصل نشده است، عقد باطل است ولی موقعی که زوج «البنت الکبری» را قصد می کند معقود علیها با وصف مشخص است پس عقد صحیح است.

4) نقد کلام صاحب جواهر رحمه الله توسط استاد مد ظله:

پاسخ جواهر به کاشف اللثام تمام نیست چون کاشف اللثام می گوید از این که کافی است معقود علیها با عنوان «البنت الکبری» مشخص شود هر چند بالاشاره الحسیة نتوانیم فرد خارجی او را تشخیص دهیم، معلوم می شود که اخذ عناوین اجمالی که باعث تعیّن واقعی معقود علیها می شود و ثبوتاً بر غیر از یک نفر منطبق نیست کافی است هر چند متعاقدین هنگام عقد ندانند که این عنوان بر چه کسی منطبق است، یکی از این عناوین هم «ما قصده الولی» است، البته چنانچه ولی نکاح

ص:3557

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 156.

یکی از دخترها را به طور مشخص قصد کند - در این صورت ما قصده الولی تعیّن ثبوتی دارد و زوج همان معیّن واقعی را با عنوان اجمالی (ما قصده الولی) قصد کرده است و این مقدار برای صحت عقد کافی است.

خلاصه: صاحب جواهر خواسته اند با ادعای ضرورت کلام کشف اللثام را رد کنند که جداً این رد محل مناقشه است.

د) ایراد دوم، ایراد صاحب جواهر رحمه الله

(اشکال به تفصیلی که در روایت آمده است):

ایشان می فرمایند: روایت تفصیل داده است و در صورتی که زوج دخترها را دیده عقد را صحیح دانسته و فرموده القول قول الاب و در صورتی که ندیده، عقد را باطل دانسته است، اشکال این تفصیل این است که رؤیت دلالت بر تعیین معقود علیها و تطابق بین ایجاب و قبول نمی کند چون چه بسا زوج دخترها را دیده ولی پدر دخترها در انشاء عقد، دختر مشخصی را در نیت هم معین نکرده باشد یا تعیین حاصل شده لکن فردی را که موجِب در نیت تعیین کرده غیر از فردی است که زوج نکاح او را قبول کرده است و از طرف دیگر، ندیدن هم ملازم با بطلان عقد نیست چون چه بسا پدر دخترها در انشاء ایجاب، نکاح یکی از دخترهایش را معیناً قصد کرده و زوج نیز نکاح او را قبول کرده باشد.

بعد صاحب جواهر قدس سرّه می فرماید: ممکن است بگوییم طبق قاعده نکاح صحیح است چه رؤیت باشد و چه نباشد چون موقعی که زوج قبلت می گوید اگر مفاد ایجاب مجمل باشد و محتمل الوجوه باشد و مع ذلک، قبلت بگوید قبول همراه با ترک استیضاح نشانۀ رضایت بر تمام محتملات است وگرنه اگر راضی نبود سؤال می کرد که کدام دختر مراد شماست؟ روی این تقریب عقد صحیح است هر چند دخترها را ندیده باشد و حال آنکه روایت تفصیل بین دو صورت داده است. و اگر

ص:3558

ترک سؤال علامت رضایت زوج بما قصده الولی نباشد عقد باطل است و لو دخترها را دیده باشد.(1)

ه) توجیه روایت ابو عبیده توسط محقق حلّی

اشاره

همانطور که گفتیم از زمان محقق حلی به بعد فقهاء عظام سعی کرده اند روایت را به گونه ای معنا و توجیه کنند که مفاد آن با قواعد منافات نداشته باشد، محقق حلی و به تبع ایشان علامه تقریبی برای روایت ذکر کرده اند که می تواند پاسخ ایراد صاحب جواهر نیز باشد.

محقق در شرایع می فرمایند: «اذا کان للرجل عدة بنات فزوج واحدة و لم یسمّها عند العقد لکن قصدها بالنیة و اختلفا فی المعقود علیها فان کان الزوج رآهن فالقول قول الاب لان الظاهر انه وکّل التعیین الیه... و علیه ان یسلّم الیه التی نواها، و ان لم یکن رآهن کان العقد باطلاً»(2)

وقتی زوج دخترها را دیده، یعنی پدر دخترها در مورد هر کدام از دخترها، احتمال می داده که زوج او را بپسندد و الا اگر یقین داشت که زوج راضی به ازدواج با او نیست نمی گذاشت زوج او را ببیند، حالا که زوج دخترها را دیده، بدون آن که یکی از آنها را معین کند همراه با پدر دخترها ترتیب انشاء عقد را داده، این سکوت عرفاً نشانه و علامت این است که او را در انتخاب یکی از دخترها وکیل قرار داده و امر انتخاب را به پدر دختر تفویض کرده است (همچنان که سکوت باکره در روایات علامت رضایت او قرار داده شده است. و اگر در مقطعی در این توکیل تردید هم کرده تا زمانی که عدم رضایت خود را ابلاغ نکرده و خبر عزل وکیل به او نرسیده تصرف وکیل شرعاً صحت واقعی دارد پس عقدی که پدر دخترها خوانده شرعاً صحیح است و اگر بعداً بین زوج و ولی زوجه در تعیین معقود علیها اختلاف شد، القول قول الاب چون این از اموری است که لا یعرف الاّ من قبل الاب و قول او در

ص:3559

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 155.

2- (2) شرایع الاسلام، ج 1، جزء 2، ص 274 و 275.

این موارد حجت است و مسئله از باب تداعی نیست و اما اگر زوج، دخترها را ندیده سکوت او دلالت بر توکیل نمی کند حالا که پدر دخترها موردی را انتخاب کرده و زوج مورد دیگری را به خاطر نبودن تطابق ایجاب و قبول عقد نکاح در فرض عدم رؤیت باطل است.

ان قلت: در این فرض نیز بعد از آن که پدر دخترها در صیغۀ نکاح زوجه را مشخص نکرده، ترک استیضاح زوج علامت این است که شوهر به ازدواج با هر کدام از دخترها راضی است و در واقع نکاح با دختری را قصد کرده که پدر دخترها در نظر گرفته است.

قلت: شاید ترک سؤال زوج به خاطر این بوده که واضح می دانسته که پدر دخترها فقط یکی از دخترها را - مثلاً به خاطر سنّشان - متناسب با این ازدواج می داند و از او سؤال نکرده است و در این صورت حالا پدر دخترها می گوید شخص دیگری را در نظر گرفته یعنی روی یک دختر معینی ایجاب و قبول صورت نگرفته است. بر خلاف فرض اول که اگر پدر دخترها فقط یکی از دخترها را متناسب با این ازدواج می دانست اجازۀ دیدن تمامی دخترها را نمی داد.

1) اشکال محقق کرکی و شهید ثانی بر توجیه محقق اول:

مرحوم محقق ثانی در جامع المقاصد و به تبع ایشان مرحوم شهید ثانی در مسالک می فرمایند هیچ یک از دیدن و ندیدن ملازم تفویض و عدم تفویض نیست زیرا دیدن اعم از تفویض و ندیدن اعم از عدم تفویض است، بنابراین با چنین توجیهی نمی توان مفاد روایت را منطبق بر قواعد قلمداد کرد.

از توضیحی که برای کلام محقق آوردیم روشن شد که اشکال این بزرگان بر محقق صحیح به نظر نمی رسد.

2) تأمّل استاد مد ظله در توجیه محقق:

ص:3560

توجیه محقق حلّی توجیه خوبی به نظر می رسد لکن در عین حال جای تأمل است چون ظاهر روایت این است که در صورت رؤیت نکاح همان دختری را که پدر دخترها واقعاً قصد کرده است واقع می گردد و لذا فرموده اگر واقعاً نکاح همین دختر را قصد کرده القول قول الاب ولی اگر فیما بینه و بین الله نکاح دختر دیگری را انشاء کرده باید او را تحویل بدهد ولی اگر در مقام واقع زوج با سکوت خود امر انتخاب دخترها را به پدر آنها تفویض نکرده باشد و آنچه را که قصد کرده مخالف ایجاب باشد نفرموده که باید زوج از قبول این زوجه امتناع کند به عبارت دیگر به پدر دخترها گفته تو واقع را در نظر بگیر فیما بینک و بین الله هر دختری را که نکاح او را انشاء کرده ای به زوج تحویل بده ولی به زوج نفرموده که اگر تو واقعاً نکاح فرد دیگری را قبول کرده باشی باید از پذیرش این دختر امتناع کنی و به وسیلۀ طلاق صوری و مانند آن خود را نجات دهی.

خلاصه ظاهر روایت این است که نکاح همان دختری را که پدر دخترها انشاء کرده واقع می شود. حال اگر واقعاً زوج، پدر دخترها را وکیل کرده بود، تا خبر عزل او به وکیل نرسد اعمال وکیل صحت واقعی دارد لکن در ما نحن فیه وکالت واقعی که فرض نشده بلکه امارۀ بر وکالت هست و سکوت زوج امارة عرفی بر وکالت است آیا همانطوری که اگر واقعاً زوج پدر دخترها را وکیل کرده بود شارع مقدس برای وکیل واقعی احترام قایل شده و فرموده تا زمانی که خبر عزل موکل، به وکیل نرسیده، عقد پدر دخترها (وکیل واقعی) صحت واقعی دارد، همین طور اگر امارۀ عرفی بر توکیل داشته باشیم و از سکوت زوج وکالت را بفهمیم، در این صورت نیز تا زمانی که خبز عزل موکل به وکیل ظاهری نرسیده، تصرفات پدر دخترها صحت واقعی دارد؟ آیا این مطلب سابقه فقهی دارد؟

به عبارت دیگر: آیا هیچ کدام از فقهاء گفته اند که همانطوری که وکالت واقعی، اثر واقعی دارد هر چند موکل وکیل را عزل کرده لکن هنوز خبر آن به وکیل نرسیده، وکالت ظاهری هم همین اثر را داشته باشد که تا زمانی که خبر عزل نرسیده تصرفات

ص:3561

وکیل صحت واقعی داشته باشد؟ اگر چنین باشد روایت طبق قاعده می شود و الاّ روایت از این جهت خلاف مذاق فقهاء است.

و) نظر کاشف اللثام در توجیه روایت:

ایشان می فرمایند، انه لا بعد فی ان یکون التفویض الی الولی جائزاً فی النساء اللاتی رآهن، لانهن تُعَیَّنَّ عنده اذن من لم یرهن لکثرة الجهالة، لا ان الرؤیة دلیل علی التفویض و ان التفویض جایز مطلقاً.

ایشان می فرمایند وجه تفصیل بین رؤیت زوج و عدم رؤیت او این نیست که رؤیت دلیل تفویض و توکیل است بلکه به این جهت است که اگر واقعاً تفویض و توکیل بود آیا در هر صورت با تفویض امر نکاح به پدر دخترها عقد صحیح می شود؟

ایشان می فرمایند فیه تفصیل بین الرؤیة و غیرها، در مواردی که زوج دخترها را دیده نظر به این که خصوصیات آنان در نزد او فی الجملة مشخص و معلوم است و جهالت ناشی از مردد بودن بین چند نفر نیز قابل اغماض است، تفویض مانعی ندارد، اما در جایی که زوج دخترها را ندیده، با توجه به کثرت جهالت نسبت به آنان - به مقداری که غیر قابل اغماض است - عقد با تفویض صحیح نمی باشد. گویا ایشان می خواهند بفرمایند مردی که از پدر دخترها درخواست نکاح می کند بدون این که زوجه را معین کند و زمانی که پدر دخترها در صیغۀ نکاح زوجه را مشخص نمی کند بدون استیضاح نکاح را می پذیرد، نشانه این است با نکاح همان دختری که پدر دخترها انتخاب کرده موافقت نموده است. پس در مورد روایت، زوج اگر دخترها را هم ندیده بود با این نکاح موافقت کرده است لکن کبرویاً چنین عقدی در صورت رؤیت صحیح است چون از جهالت کمتری برخوردار است و در صورت عدم رؤیت باطل است چون مجهول مطلق است.

«* و السلام *»

ص:3562

1380/10/26 چهارشنبه درس شمارۀ (382) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

خلاصۀ بحث سابق و احتمالات مطرح در مورد معنای صحیحه ابی عبیدۀ حذاء عبارت از این است که مجموعاً 4 احتمال در معنای این روایت وجود دارد که بر اساس سه احتمال مفاد روایت بر خلاف قاعده می باشد و بنا بر یک احتمال معنای روایت مطابق با قاعده خواهد بود. تمامی این احتمالات نیز مبنی بر این است که بین زوج و ولیّ زوجه اختلاف و تکاذبی وجود دارد زیرا همانطوری که قبلاً گفتیم از ظاهر این تعبیر که در روایت آمده است «فالقول فی ذلک قول الأب» استفاده می شود که مقام، مقام تکاذب و اختلاف میان زوج و اب الزوجه می باشد.

در این جلسه به ذکر احتمالات چهارگانه و نحوۀ جمع بین آنها پرداخته می شود:

الف) بررسی احتمالات چهارگانه:

احتمال اول: طرفین قبل از اجرای عقد در مورد معقود علیها و اینکه وی کدامیک از دخترها می باشد، توافق نموده اند و لیکن در موقع اجرای عقد اسمی از اینکه آن دختر کبیره است یا صغیره برده نمی شود و شهود نیز اطلاعی ندارند. و بر همان که قرار گذاشته بودند عقد خوانده شد ولی پس از عقد اختلاف بوجود می آید، زوج می گوید آن دختری که من برای ازدواج با او، با تو توافق نمودم دختر کوچک است ولی پدر زوجه مدعی است که مورد توافق دختر بزرگ بوده و بر همان نیز عقد واقع شده است.

طبق این احتمال طرفین مدعی صحت عقد هستند و هیچ کدام ادعای بطلان عقد را نمی کند و لیکن اختلاف تنها در این است که مورد توافق کدام بوده است.

ص:3563

حکم مسئله در این صورت تحالف است و تفاوتی بین جایی که زوج دخترها را دیده باشد یا ندیده باشد نیست و لذا مفاد روایت بر خلاف قاعده خواهد بود.

احتمال دوم: این است که بگوییم قبل از اجرای عقد توافقی بین طرفین صورت نگرفته است، بلکه پدر دخترها در موقع اجرای عقد، یکی از آنها را در نیّت خود به عقد زوج در آورده است و زوج نیز همان شخصی را که او نیّت کرده است، قبول نموده، منتهی پس از اجرای عقد اختلاف به اینگونه است که پدر می گوید من کبیره را نیّت نمودم و قهراً تو نیز کبیره را قبول کردی، اما زوج می گوید آنکه را تو نیّت کرده ای صغیره است چرا که معلوم است که من شرائط ازدواج با کبیره را ندارم (مثل اینکه از نظر سنّی با یکدیگر توافق ندارند) و من نیز صغیره را قبول نمودم، در این فرض نیز هر دو مدعی صحت عقد می باشند و اختلاف در مورد تعیین معقود علیها است. بنابراین احتمال نیز قسمتی از روایت خلاف قاعده می باشد زیرا حکم مسئله در این فرض تقدیم قول پدر است چرا که منازعه در مورد نیت پدر است و این هم از اموری است که لا یعرف الاّ من قبل الأب، لذا قول، قول اب است حتی در صورتی که زوج هیچ کدام از دخترها را هم ندیده باشد، پس اینکه، دو صورت تفصیل داده شده است و در صورت ندیدن زوج، نکاح باطل شمرده شده خلاف قاعده است.

احتمال سوم: اختلاف و نزاع در مورد صحت و بطلان عقد است، پدر مدعی است که من بر اساس وکالت و امثال آن، دختر بزرگ خود را به عقد تو در آوردم و این عقد صحیح است ولی زوج معتقد است که نیّت وی، دختر کوچک بوده است و می گوید اگر تو دختر بزرگ را نیّت کردی، من او را قبول نکرده ام و لذا تطابقی بین ایجاب و قبول نیست و عقد باطل است. بر اساس این احتمال نیز تفصیل واقع در روایت، خلاف قاعده است و یا باید بطور مطلق حکم به بطلان عقد نمود و یا اینکه مطلقا عقد را صحیح دانست. و منشأ این تردید نیز این است که آیا اصالة الصحة در مثل این موارد جاری می شود یا نه؟ عده ای از محشین فرموده اند و لو ما قبول نماییم که اصالة الصحة در چنین موارد شک در قابلیت نیز جاری است و لیکن در مثل این

ص:3564

مورد اصالة الصحة جاری نیست چون که مورد نزاع در اینجا این است که آیا اساسا عقدی واقع شده است یا اینکه اصلاً عقد محقق نشده است، زیرا آنکه (زوج) می گوید تطابقی بین ایجاب و قبول نیست در واقع مدعی است که عقدی (عقد مرکب از ایجاب و قبول متطابق با یکدیگر است) واقع نشده است و لذا نمی توان با اصالة الصحة حکم کرد که عقد واقع شده است. در مقابل این عدّه مرحوم صاحب جواهر معتقد است که در اینجا نیز اصالة الصحة جاری است. و شاید تقریب فرمایش ایشان این باشد که بگوییم: شکی نیست که در این فرض، قبولی از ناحیه زوج گفته شده است، اختلاف این است که آیا این قبول مربوط به همان ایجاب است تا اینکه بطور صحیح واقع شده باشد و یا اینکه ربطی به ایجاب پدر ندارد و لذا این قبول باطلی است. در اینجا اصالة الصحة حکم به صحت وقوع قبول از ناحیه زوج می کند. و معنای آن این است که قبولی را که زوج گفته مؤثر در نقل و انتقال بوده است به هر حال، چه قائل به جریان اصالة الصحة بشویم و چه معتقد باشیم که در این مورد اصالة الصحة جاری نیست، روایت طبق قاعده نیست و تفصیلی نباید بین دو صورت داده شود.

البته به نظر ما این احتمال سوم خلاف ظاهر روایت است و توهمی بیشتر نمی باشد زیرا ظاهر روایت این است که زوج نیز مدعی صحت عقد است، تعبیر «انما تزوجت منک الصغیرة من بناتک» نشانگر این است که وی نیز ادعا دارد که حقیقتاً صغیره همسر او می باشد و لذا او را مطالبه می کند. نه اینکه مراد این باشد که من فقط یک «قبلت» انشایی گفتم و همان چیزی را که ولی زوجه قصد ایجاب نموده است را قبول نکرده ام.

احتمال چهارم: معنایی است که مرحوم محقق برای روایت ذکر نموده اند و به نظر ما نیز تصویر معقولی است. و آن این است که بگوییم تفصیلی که در روایت بین دیدن دخترها و ندیدن آنها توسط زوج گذاشته شده است بر این اساس است که در صورتی که دخترها را دیده باشد، چون در مورد تعیین، هیچ یک حرفی نزده است و

ص:3565

سکوت نموده است، این سکوت او علامت این است که هر کدام از دخترها را که پدر اختیار نماید، وی رضایت دارد و به عبارت دیگر معنای سکوت او این است که پدر را وکیل در انتخاب از ناحیه خود قرار داده است. در این صورت اگر اختلافی در مورد معقود علیها واقع شود، قول پدر مقدم است و عقد محکوم به صحت است و اما اگر دخترها را ندیده باشد در این صورت مسئله وکالت مطرح نیست و توافق احراز نشده است و اصالة الصحة نیز خیلی واضح نیست که در این موارد که شک در ارکان است جاری شود، لذا عقد باطل دانسته شده است.

طبق این احتمال تفصیل در روایت مطابق با قاعده خواهد بود و در صورت دیدن، چون مسئله وکالت مطرح است و پدر بر اساس وکالت خود، کبیره را عقد نموده است قول، قول پدر است و عمل او صحیح است و لو اینکه زوج بعد از این پدر را عزل نیز کرده باشد چرا که تا مادامی که عزل موکل به وکیل نرسد عمل وکیل محکوم به صحت است.

نکته ای که در اینجا قابل ذکر است این است که: اگر ما رؤیت را به منزلۀ توکیل واقعی فرض کردیم و صرف تسلیم پدر را نیز کافی در تحقق زوجیت حقیقیه دانستیم - که ظاهر روایت هم همین است - روایت مطابق قواعد خواهد بود، ولی اگر گفتیم که رؤیت و سکوت زوج علامت رضایت او به زوجیت هر کدام یک از دخترها که پدر آن را نیت نموده نمی باشد و یا آنکه صحت واقعیه عقد را منوط به اثبات صدق ادعای پدر در تطابق دختری که منوی حین العقد بوده با دختری که به عنوان زوجه به زوج تسلیم کرده نمودیم و صرف ادعا و تسلیم پدر را کافی در ترتب احکام زوجیّت واقعیه ندانستیم، بازهم روایت بر خلاف قواعد خواهد بود. تا اینجا مجموعاً چهار احتمال برای معنای روایت ذکر کردیم، از این چهار احتمال حکم به تحالف تنها مقتضای قاعده در مورد احتمال اول است و لیکن در مورد سه احتمال دیگر مقتضای قاعده تحالف نیست. و از اینجا مناقشه در کلام مرحوم سید نیز روشن می شود. مرحوم سید گمان نموده اند که معنای روایت منحصر به احتمال اول

ص:3566

است و در احتمال اول نیز مقتضای قاعده تحالف است و مشهور نیز در این مسئله حکم به تحالف نموده اند. سپس در ادامه فرموده اند «جماعتی از فقهاء در همین مورد بر طبق روایت فتوا داده اند و حکم به تحالف که مقتضای قاعده اولیه نموده اند» با این که به نظر می رسد آن جماعتی که بر طبق روایت فتوا داده اند شاید روایت را ناظر به احتمال چهارم که فرمایش مرحوم محقق بوده دانسته باشند و در احتمال چهارم نیز چنانچه گذشت روایت مطابق با قاعده است و حکم مسئله تحالف نیست. نه اینکه این عدّه با حفظ احتمال اول در مورد معنای روایت، فتوای بر طبق آن و بر خلاف قاعده داده اند.

حاصل کلام در مورد این روایت این شد که چه روایت را مطابق با قاعده بدانیم و چه آن را مخالف با قاعده بدانیم می بایست طبق روایت عمل شود و وجهی برای طرح آن وجود ندارد.

ب) عدم صحت نکاح حمل:

1) متن عروة، مسئله 20:

لا یصحّ نکاح الحمل و انکاحه و ان علم ذکوریته او أنوثیته، و ذلک لانصراف الادلّة کما لا یصحّ البیع او الشراء منه و لو بتولّی الولیّ، و ان قلنا بصحّته الوصیة له عهدیة، بل او تملیکیة ایضا.

بحث در این مسئله در رابطه با این است که نکاح با حمل صحیح نیست، یعنی کسی نمی تواند با بچه ای که هنوز به دنیا نیامده است ازدواج نماید و یا اینکه او را به ازدواج کسی درآورد، اگر چه معلوم باشد که بچه ای که در شکم مادر است مذکر است یا مؤنث (در زمان فعلی که تشخیص این مطلب بسیار ساده شده است) مرحوم سید دلیل عدم صحت را انصراف ادلّه تزویج از این مورد ذکر فرموده اند سپس در ادامه می فرمایند که، بیع و شراء نیز با حمل صحیح نیست و لو اینکه این

ص:3567

ولیّ صبی است که متولّی این کار می شود و مثلاً از ناحیۀ بچه ای که در حمل است ایجاب یا قبول را می گوید و خلاصه اینکه تفاوتی هست بین اینکه طفل بدنیا آمده باشد که در این صورت بیع و شراء با او به واسطه ولیّ اشکالی ندارد و بین آنجایی که طفل هنوز در شکم مادر است که در این صورت معاملۀ با او به واسطه ولیّ جایز نیست. فقط دو مورد را مرحوم سید استثناء نموده اند، یکی وصیّت عهدیّه که عبارت از این است که کسی وصیّت نماید که مثلاً این طفلی که در شکم مادر است پس از بدنیا آمدن و بزرگ شدن از ناحیۀ او حجّ بجا آورد یا بعضی از اموری که مربوط به او است انجام دهد در اینجا فرموده اند این وصیّت صحیح است چرا که در وصیّت عهدیّه، قبول موصی له معتبر نیست بلکه ایشان در مورد وصیّت تملیکیه نیز که نیازمند قبول موصی له است نیز می فرمایند: «در مورد حمل صحیح است و وصیّت تملیکیه عبارت از این است که مثلاً موصی بگوید بعد از فوت من این اموال متعلق به فلان شخص باشد - نه اینکه عهد عملی باشد و بخواهد که برای او کاری انجام دهند - مشهور در چنین وصیتی قائل اند که صحت و نفوذ آن مشروط به قبول موصی له است. مرحوم سید می فرمایند وصیّت تملیکیه نیز نسبت به حمل صحیح است زیرا وقتی بدنیا آمد و بزرگ شد، خود او می تواند قبول نماید و یا اینکه در همان حال ولیّ حمل می تواند از ناحیه او قبول کند.

2) عدم وجود «اجماع» در مسئله:

مسلماً عدم صحت نکاح با حمل، مسئلۀ اجماعی نیست، قبل از مرحوم محقق تنها کسی که این مسئله را عنوان نموده است مرحوم شیخ طوسی در مبسوط است.

بله در میان عامه، قول به عدم صحت وجود دارد و لیکن این قبیل فروعی که بسیار نادر الوقوع است را نمی توان گفت اگر روایت و دلیلی بر خلاف آن نبود کاشف از تقریر معصوم علیه السلام است و لذا با این بیان هم نمی توان تقریر امام علیه السلام یا اجماع را اثبات نمود.

ص:3568

3) کلام مرحوم آقای خویی و نقد استاد مد ظله:

مرحوم آقای خویی برای عدم صحت نکاح حمل بیانی دارند که بسیار تعجب انگیز و اصلاً تقریب فرمایش ایشان نیز دشوار است. ایشان می فرمایند موضوع ادلّه نکاح عنوانی است که صلاحیت انطباق بر حمل را ندارد. نه اینکه آن موضوع نسبت به حمل انصراف داشته باشد، چنانکه مرحوم سید می فرمود.

انصراف در جایی است که موضوع صلاحیت انطباق بر موضوع منصرف عنه را فی حدّ ذاته دارد و لیکن ذهن انسان بر اساس تناسبات و ارتکازات خاصی آن موضوع را بر آن مصداق تطبیق نمی کند، مثل اینکه می گویند لفظ «رجل» از مردی که دارای دو سر است منصرف است ولی هیچ گاه گفته نمی شود که لفظ «رجل» از زن منصرف است، چون عنوان رجل صلاحیت انطباق بر زن را ندارد. در محل کلام نیز مرحوم آقای خویی می فرمایند، موضوع ادله نکاح «انسان» است حال وی مرد باشد یا زن، کوچک باشد یا بزرگ، عبد باشد یا امه، اما در مورد حمل «انسان» صدق نمی کند.

4) کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم در مورد وجه عدم صحت نکاح حمل و در توضیح کلام سید رحمه الله می فرمایند علی القاعدة مراد مرحوم سید از اینکه موضوع ادله از حمل انصراف دارد در مورد حملی است که به او ولوج روح شده باشد و الاّ حملی که ولوج روح در او نشده است و جمادی بیشتر نیست بحث انصراف موضوع دلیل یا عدم انصراف، در مورد او بی معنا است.

سپس ایشان دلیل دیگری علاوه بر مسئله انصراف، برای عدم صحت نکاح حمل را ذکر فرموده اند، و آن عبارت از این است که می فرمایند اگر قرار باشد عقد حمل صحیح باشد، ولیّ او است که متولی اجرای عقد خواهد بود. در حالی که ولایتی برای ولیّ بر حمل نسبت به مسئله ازدواج ثابت نشده است (و لو اینکه نسبت به امور دیگری مثل ولایت بر قبول گفتن از ناحیه حمل در مورد وصیت

ص:3569

تملیکیه ولایت او ثابت است) پس بنابراین قصور در ناحیه متصرف است نه در رابطۀ با موضوع تصرف.

5) نظر استاد مد ظله:

به نظر ما، اینکه مرحوم آقای حکیم موضوع بحث را حملی که در او ولوج روح شده باشد قرار داده اند، کلامی صحیح است و لیکن عمده دلیل بر بطلان نکاح حمل، همان مسئله انصرافی است که مرحوم سید مطرح نموده است، چرا که اساساً بنای عقلاء بر صحت عقد حمل نیست و بنابراین، عرف و عقلاء برای موضوع ادله نکاح اطلاقی نمی بیند و آن را از امثال این موارد نادره منصرف می داند. و در این گونه موارد اگر شارع مقدس قصد تخطئه عرف و عقلاء را داشته باشد و بخواهد موردی را نیز که آنها خارج از موضوع حکم می دانند در آن داخل بدانند، با الفاظی مطلق و غیر صریح کفایت نمی کند بلکه نیازمند تصریح و لفظ خاص است.

اما آن مطلبی را که مرحوم آقای حکیم فرمودند که ادلّه ولایت ولی قاصر از اثبات ولایت برای پدر در مورد ازدواج حمل است. به نظر ما با صرف نظر از اشکال انصراف ادلّه ولایت، قصوری در شمولشان نسبت به این مورد نیست و لذا این قسمت از کلام آقای حکیم تمام نیست.

6) اشکال مرحوم حکیم بر کلام سید رحمه الله:

مرحوم سید کلامی دارند که آقای حکیم بر آن اشکالی نموده اند و به نظر ما اشکال مرحوم حکیم نیز وارد است. مرحوم سید فرموده، بیع و شراء نیز با حمل صحیح نیست. مرحوم آقای حکیم می فرمایند، بیع و شراء با حمل فی الجملة اشکالی ندارند. به خاطر اینکه فقها فرموده اند اگر ترکه ای وجود دارد که یکی از ورثه نیز همین حمل است، در اینجا حاکم شرع یا وصی میّت در صورتی که خطر تلف و از بین رفتن آن ترکه می رود، می تواند پس از جدا کردن سهم حمل آن را بفروشد.

پس فی الجملة بیع و شراء از ناحیه حمل اشکالی ندارد. «* و السلام *»

ص:3570

1380/10/29 شنبه درس شمارۀ (383) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

بحث راجع به نکاح حمل بود. البته نکاح حمل چندان محل ابتلا نیست ولی مثل بیع و شراء که مرحوم سید عطف کرده مورد ابتلا است، لذا مسئله جای طرح دارد. گفتیم این فتوای به عدم صحت را از جواهر و ایشان از جامع المقاصد اخذ کرده اند و قبل از اینها علامه در تذکره با تعبیر دیگری راجع به ارث و وصیت (ظاهراً وصیت تملیکیه) قائل شده است.

همچنین اشکال مرحوم آقای حکیم مطرح گردید که در مورد بیع و مانند آن (غیر از نکاح) می گویند زمانی که وارث میت یا یکی از ورثه، حمل است، وصیّ یا حاکم شرع یا عدول مؤمنین می توانند در صورت مصلحت یا در صورتی که خطری متوجه مال باشد، آن را بفروشند و معامله صحیح است. پس فرمایش مرحوم سید که در غیر باب نکاح مثل بیع هم، حمل را صالح برای تملیک و تملّک ندانسته، تمام نیست.

فرمایش استاد مد ظله:

اصل این مطلب که عقلاء برای حمل، اعتبار ملکیت نمی کنند مطلب درستی نیست و مالک شدن حمل، مخالف اعتبار عقلایی نیست.(1)

ص:3571

1- (1) در تاریخ نقل شده که شاپور ذو الأکتاف دهمین پادشاه ساسانی که سلطنتش 70 سال شمسی و 72 سال قمری طول کشیده، زمانی که در شکم مادرش بود پدرش مرد و او در وقتی که حمل بود به پادشاهی رسید و لذا تاج سلطنت را روی شکم مادرش گذاشتند. لذا از نظر عقلایی حتی اعتبار سلطنت هم برای حمل واقع شده است.

اما نقض آقای حکیم به فروش سهم الارث حمل به دلیل اینکه چند احتمال در مسئله هست، نمی تواند نقض معتبری باشد. البته در فرضی که یکی از ورثه، حمل باشد و قبل از ولادت سقط گردد، در اینجا مسلم است و روایت هم دارد که اعتبار ملکیت برای چنین حملی نمی شود. اما اگر در موقع موت مورث، حمل بود و بعد زنده به دنیا آمد در اینجا چند احتمال وجود دارد.

احتمال اول که احتمال مرجوحی است و ظاهراً قائلی نداشته باشد بلکه یک تصور در مسئله است این است که فقط کسانی ارث می برند که موقع مرگ مورث، مصداق یکی از عناوینی باشند که صلاحیت مالکیت دارند و چون حمل، مصداق عنوان ولد نیست، لذا ارث به او تعلق نمی گیرد. شاهد مطلب هم این است که (در مورد نوزادهای دوقلو) ملاک تشخیص ولد اکبر را تقدم در ولادت می دانند نه زمان حمل و لو بعضی از کارشناسان جدید می گویند آنکه نطفه اش زودتر منعقد شده، دیرتر به دنیا می آید.

احتمال دوم این است که گفته شود حمل موقع موت مورث مالک نمی شود و سهم او در ملک میت مورث باقی می ماند اما بعد از ولادت حیّاً متصف به وصف مالکیت می شود.

احتمال سوم این است که بگوییم حمل اگر در زمان موت مورث حی باشد مالک می شود اما مالکیتش مشروط است به اینکه زنده به دنیا بیاید به نحو شرط متأخر.

احتمال چهارم هم اینگونه تصویر می شود که مالکیت حمل حین موت المورث را مالکیت متزلزل بدانیم یعنی اصل ملکیت از همان زمان حمل محقق می شود اما استقرار ملکیت منوط به این است که زنده به دنیا بیاید و اگر در شکم مادرش بمیرد از او به سایر ورثه (ورثه خودش یا ورثه میت) منتقل می شود.

با توجه به این چهار احتمال، نقض آقای حکیم به صاحب جواهر وارد نیست چون خود صاحب جواهر جزء کسانی است که معتقدند حمل اصلاً مالک نمی شود

ص:3572

و بعد از ولادت مالک می شود و اگر بیعی صورت بگیرد نقل و انتقال از ملک میت و به ملک میت صورت می گیرد. در حالی که آقای حکیم رحمه الله کانّه مسلم فرض کرده که فقها در موارد بیع و شراء حمل را مالک می دانند. بله، اصل مدعای آقای حکیم که اعتبار ملکیت برای حمل، اشکال عقلایی ندارد، مطلب صحیحی است کما تقدم و لذا اگر اطلاقاتی در کار باشد با آن اطلاقات می توانیم حکم به مالکیت حمل بکنیم.

بررسی حواشی آقایان بر عروة:

اشاره

در این عروه چاپ جامعه مدرسین دو حاشیه از آقایان هست که مطالبش بحث شد ولی مناسب است به آن اشاره ای کنیم. یکی حاشیه آقای خویی رحمه الله و دیگری حاشیه آقای گلپایگانی رحمه الله.

حاشیه مرحوم آقای خویی:

اشاره

آقای خویی رحمه الله در شرح عروه بیانی داشتند که گفتیم بیان مناسبی نیست و شاید در تقریر مطلب اشکال پیش آمده و آن اینکه سلب انسانیت از حمل بشود. گفتیم سلب انسانیت قبل از ولوج روح قابل قبول است اما بعد از ولوج روح سلب انسانیت از حمل وجهی ندارد. ولی در حاشیۀ عروه فقط می فرمایند اطلاقاتی در کار نیست. شاید نظر ایشان این باشد که ادله باب نکاح مثل «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» متضمن الفاظی نیستند که به اطلاقشان شامل حمل نیز گردد تا ناگزیر شویم مثل مرحوم سید با انصراف، مسئله را حل کنیم. چون مثلاً صدق ایّم و ایّمه (مفرد ایامی) مشروط به ولادت است و این کلمات بر حمل صدق نمی کند. همچنین تعبیر «منکم» در این آیه به معنای این است که زوج یا زوجه باید جزء شما به دنیاآمده ها باشند و اینکه بگوییم حمل هم مصداق «منکم» است، محرز نیست.

ص:3573

پاسخ استاد مد ظله:

جواب این فرمایش این است که ادله نکاح اختصاص به این آیه ندارد. تعابیر دیگری وجود دارد که از حیث دلالت وضعی اشکالی در شمولشان نسبت به حمل وجود ندارد. مثلاً نکاح ابن، نکاح بنت، نکاح الانثی و غیره علاوه بر اینکه این آقایان به عموماتی مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» هم استناد می کنند.

حاشیه مرحوم آقای گلپایگانی:

اشاره

ایشان این طور تعبیر می کنند: «لا یبعد عدم اعتبار النکاح للحمل عند العرف فلا یکون نکاحه نکاحاً حتی یحتاج الی التمسک بانصراف الادله». این اشکالی است که ایشان به مرحوم سید دارد.

پاسخ استاد مد ظله:

ولی به نظر می رسد این بیان ایشان دلیل فرمایش مرحوم سید است نه اینکه اشکالی بر آن باشد چون آقای گلپایگانی بر خلاف آقای خویی از نظر دلالت وضعی الفاظ اشکال نمی کنند، لذا کلام ایشان برگشت می کند به همان مطلبی که ما در جلسه قبل گفتیم که الفاظ از نظر دلالت وضعی اقتضاء شمول نسبت به حمل را دارند ولی همین که عقلاء اعتبار نکاح و زن و شوهری برای حمل نمی کنند منشأ برای انصراف می شود و الا اگر عقلاء اعتبار نکاح برای حمل می کردند به اطلاقات تمسک می کردیم. و این همان مطلبی است که مرحوم سید می خواهند بفرمایند.

نظر نهایی استاد مد ظله:

محصل کلام این شد که عقلاء برای حمل اعتبار نکاح و زوجیت نمی کنند و لذا نکاح حمل صحیح نیست. البته ما قبلاً یک اشکالی به فرمایش سید رحمه الله داشتیم و

ص:3574

می گفتیم این چه وجهی دارد که یک آن یعنی لحظۀ ولادت را مرز انصراف و عدم انصراف قرار دهیم و بگوییم یک آن قبل از ولادت، ادله انصراف دارند اما آنِ بعد از ولادت دیگر انصرافی نیست و ادله صحت نکاح شامل می شوند. ولی بعداً توجیهی برای کلام سید به نظرمان رسید و آن اینکه ایشان می خواهند بفرمایند انصراف اختصاص به حمل ندارد و ادله از اوائل سنین طفولیت مثل دورۀ رضاع هم انصراف دارند چون عقلاء برای اطفال صغار هم اعتبار نکاح نمی کنند منتهی چون شارع این اعتبار عقلایی را در خصوص اطفال صغار تخطئه کرده و ازدواج را صحیح دانسته ما هم حکم به صحت می کنیم (که این از ادله مختلف استفاده می شود، مثل آن روایتی که حکم شیر خوردن زوجه صغیره از زوجه کبیره را بیان کرده است) اما در مورد ازدواج حمل هیچ دلیل شرعی نداریم که آن را تصحیح کرده باشد و اعتبار عقلاء هم که در کار نیست، لذا حکم به بطلان می کنیم.

لا یشترط فی النکاح علم کل من الزوج و الزوجه باوصاف الأخر مما تختلف به الرغبات

متن عروة:

مسئله 21: «لا یشترط فی النکاح علم کل من الزوج و الزوجه باوصاف الأخر مما تختلف به الرغبات و تکون موجبة لزیادة المهر او قلّته فلا یضرّ بعد تعیین شخصها الجهل باوصافها فلا تجری قاعدة الغرر هنا»

همانطور که ایشان فرموده، هر چند در باب نکاح، تعیین معتبر است امّا لازم نیست تمام کمالات خصوصیات و اوصافی که در رغبات اشخاص و در مقدار مهر دخالت دارد، مشخص شود و این مطلب جزء ضروریات فقه است و سیرۀ قطعی مسلمین هم بر آن جاری شده است که بدون اطلاع از همۀ خصوصیات ازدواج می کنند و در فقه هم مسلم است که مواردی را به عنوان عیوب مجوز فسخ به حساب آورده اند یعنی عیبی که حین العقد مشخص نبوده و بعد معلوم شده باعث حق فسخ می شود و هیچ کس نگفته که این عیوب با تعیین معتبر در عقد منافات

ص:3575

دارد و موجب بطلان عقد می شود. همچنین مسلم است که اگر تعیین فی الجمله شده و مثلاً گفته دختر کوچکتر را تزویج کردم ولی این نمی داند کدامیک کوچکتر است و اوصاف آنها هم با یکدیگر مختلف است، در اینجا هم ازدواج را صحیح می دانند. بحث غرر هم که در معاوضات دیگر باعث بطلان است در اینجا مضرّ دانسته شده است چون ماهیت نکاح با معاوضات دیگر متفاوت است و بعلاوه، خود دلیل غرر محل بحث است که شامل نکاح می شود یا نه؟ چون روایتی که در عیون نقل شده و نیز روایاتی که از طرق عامه نقل شده متضمن نهی پیامبر صلی الله علیه و آله از بیع الغرر است و روایتی که از مطلق غرر نهی کرده باشد، نداریم البته ما در مباحث گذشته (بحث اجاره) گفتیم که بعضی ها خواسته اند به عموم تعلیل استدلال کنند چون در بعضی از روایات وارد شده که مثلاً فروش طیر در آسمان جایز نیست «فانّه من الغرر» یا فروش ماهی در دریا جایز نیست «فانّه من الغرر» لذا گفته اند غرر مطلقاً موجب بطلان معاوضه است. الاّ ما خرج بالدلیل مثل صلح. ولی ما گفتیم این روایات اجمال دارند چون مشخص نیست ضمیر «فانّه» به بیع بر می گردد یا به مبیع.

در صورت اول می توان به واسطه عموم تعلیل به سایر معاوضات تعدّی کرد اما در صورت دوم نمی توان تعدّی کرد چون مفاد تعلیل این می شود که مبیع مجهول الاصطیاد مصداق غرر است بنابراین از خصوص آن موضوع تعدّی می کنیم اما از حکم و متعلق آن تعدی به امور دیگر نمی شود همانطور که اگر گفته شود لا تشرب الخمر لانه مسکر مفاد تعلیل این می شود که لا تشرب المسکر یعنی از خصوص خمر تعدی می کنیم به مطلق مسکر اما متعلق حکم یعنی شرب محفوظ است و لذا حکم مالیدن خمر به بدن استفاده نمی شود.

پس با توجه به اجمال این روایات نمی توان غرر را در مطلق معاوضات موجب بطلان دانست. ادامه بحث را در جلسه آینده پی می گیریم. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:3576

1380/10/30 یکشنبه درس شمارۀ (384) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله عدم جواز اشتراط خیار فسخ در عقد نکاح را بررسی می کنیم ابتدا دلیل اجماع را بررسی و تمامیت آن را ثابت می کنیم آنگاه ادلۀ دیگر همچون مخالفت با مقتضای عقد، و تنافی با لزوم که از احکام عقد نکاح است، و انحصار موارد جواز فسخ به عیوب خاصه را بررسی و ناتمامی آنها را اثبات می کنیم.

فی مسائل متفرقة

اشاره

***

متن عروه:

فصل * فی مسائل متفرقة - الاولی: لا یجوز فی النکاح دواماً او متعة اشتراط الخیار فی نفس العقد فلو شرطه بطل

یکی از مباحث قدیمی در باب نکاح که بسیار مورد نیاز مردم است و هم فقهای ما و هم عامه آن را مطرح کرده اند، شرط خیار فسخ در عقد نکاح و در مهریه است که آیا عاقد می تواند هنگام عقد برای خود اختیار فسخ نکاح و یا برهم زدن مهریه ای که معین شده است را قرار دهد یا نه؟ و بر فرض عدم جواز و بطلان آیا موجب بطلان عقد هم می شود یا اینکه به صحت عقد ضرری نمی زند. ابتدا فرع اول را بررسی می کنیم:

عدم جواز شرط خیار در عقد نکاح:

اشاره

مرحوم سید می فرمایند جایز نیست در عقد نکاح طرفین اختیار فسخ قرار دهند و این شرط باطل است. برای بطلان این شرط وجوه متعددی ذکر شده است.

مرحوم آشتیانی در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری پنج وجه

ص:3577

ذکر می کند، در کتب دیگر همچون جواهر، جامع المقاصد و تذکره نیز وجوه مختلفی با زیاداتی آمده است. ما وجوهی که دارای بحث معتنابهی است را بررسی می کنیم.

وجه اول: اجماع فقها بر بطلان:

از زمان شیخ طوسی به بعد هر کدام از فقها که این مسئله را عنوان کرده اند همه فتوی به بطلان این شرط داده اند و ما احدی را نیافتیم بر خلاف آن گفته باشد. ولی مرحوم آقای حکیم می فرمایند از ظاهر حدائق که بطلان شرط را به مشهور نسبت داده استفاده می شود که این قول مخالف هم دارد، اما معلوم نیست چه کسی مخالف است و کسی غیر از صاحب حدائق چنین نسبتی را نداده است. مرحوم آقای خویی هم در این مطلب از ایشان تبعیت کرده اند.

ما به حدائق مراجعه کردیم. مؤلف این کتاب در دو بخش (باب صیغۀ عقد و باب مهر) این مسئله را متعرض شده و در هیچ یک چنین مطلبی را نگفته است. شاید مرحوم آقای حکیم با اعتماد به حافظۀ خویش شهرت در بطلان خود عقد را با شهرت در بطلان شرط مذکور خلط کرده اند وگرنه صاحب حدائق در بطلان شرط مذکور تردیدی ندارد و آن را به مشهور نسبت نمی دهد آنچه که ایشان به مشهور نسبت می دهد بطلان خود عقد است. در مجلد 23 می فرماید: و المشهور بطلان العقد (ای باشتراط الخیار فیه). در مجلد 24 می گوید: المشهور بین الاصحاب بطلان النکاح بشرط الخیار. بنابراین جای تردید وجود ندارد که در این مسئله هیچ مخالفی نیست.

علاوه بر این که در هفت یا هشت کتاب ادعای اجماع شده یا کلماتی شبیه به آن گفته شده است. شیخ در خلاف تعبیر به «لا خلاف» می کند. مسئله ای که بین عامه و خاصه مطرح و مورد ابتلا باشد و ایشان از آن تعبیر به «لا خلاف» کند با اجماع چندان تفاوتی ندارد. در مبسوط تصریح به اجماع کرده همچنین ابن براج در مهذب

ص:3578

و ابن ادریس در سرائر و شهید ثانی در مسالک و فاضل هندی در کشف اللثام همه تصریح به اجماع کرده اند. علامه در تذکره عبارتی دارد که به نظر می رسد ایشان هم دعوای اجماع می کند. عبارت چنین است: لا یصح اشتراط الخیار فی النکاح و لا یثبت فیه خیار المجلس اجماعاً. هر چند کلمه اجماعاً پس از خیار مجلس آمده و می تواند تنها به اخیر (خیار مجلس) ناظر باشد یا به هر دو، ولی با توجه به اینکه در اکثر کتب قدماء چه خاصه و چه عامه حکم این دو خیار در کنار هم ذکر شده است و نسبت به هر دو، هم فتوی داده اند و هم مدعی اجماع گشته اند، ظاهراً این کلمه در عبارت تذکره نیز ناظر به هر دو خیار است و ایشان در شرط خیار نیز مدعی اجماع هستند.

محقق کرکی هم در جامع المقاصد در باب بیع پس از اینکه شرط خیار را در بیع جایز دانسته عدم جواز آن را در باب نکاح نیز متعرض شده و آن را اجماعی دانسته است ولی در خود باب نکاح هر چند عبارت ایشان صراحت ندارد لکن می توان گفت ایشان در این باب نیز مدعی اجماع است، می فرماید: فان شرط (یعنی شرط الخیار فی النکاح) کان الشرط باطلاً قطعاً و هل یبطل به العقد فیه قولان. اینکه در مورد این شرط می گوید قطعاً باطل است ولی در مورد بطلان عقد به واسطه این شرط می گوید دو قول است، استظهار می شود که این شرط را قولاً واحداً باطل می داند و این عبارة اخری از اجماع است.

تنها محقق اردبیلی که در باب بیع این مسئله را مطرح کرده (باب نکاح کتاب ایشان در دست نیست) ادعای اجماع را به مسالک نسبت داده و می فرماید: ادله ای که برای این مسئله ذکر شده همه مخدوش است و تنها دلیل اجماع می باشد اگر آن را تمام بدانیم (ان تمّ الاجماع) سبزواری نیز به تبع ایشان در کفایه با همین تعبیر می گوید... ان ثبت الاجماع. ولی گویا این دو نفر بدون تتبع و ملاحظۀ فتاوای فقها تنها به مسالک مراجعه کرده اند و در دعوای اجماع ایشان تردید داشته و از آن با تأمل سخن گفته اند. در هر حال مسئله ای که از مسائل تفریعی نیست بلکه از اصول مسائل

ص:3579

و مورد ابتلای مردم می باشد و فقها از قدیم آن را مطرح نموده اند و احدی بر خلاف آن فتوی نداده لذا اجماع ثابت است. به علاوه این مسئله در عامه هم از دورۀ امام صادق علیه السلام به بعد مطرح بوده و تمام فقهای آنها فتوی به بطلان داده اند. آن هم در موضوعی که برای زوجین بسیار مهم است که اگر مدتی زندگی کردند و آن ازدواج موردپسندشان واقع نشد به ویژه در جایی که مهریه را سنگین گرفته اند با جایز بودن چنین شرطی بتوانند آن را فسخ و کالعدم به حساب آورند، در چنین مسئله ای اگر حکم واقع غیر از آنچه که همه فتوی داده اند بود، ائمه علیهم السلام بیان می کردند و حتماً مخفی نمی ماند. نتیجه اینکه دلیل اجماع در این مسئله تمام است و جای هیچ تردیدی وجود ندارد. بلکه می توان آن را از مسلمات دانست.

وجه دوم: مخالفت با مقتضای عقد:

در عقد شرطی را می توان اشتراط کرد که با مقتضای آن عقد مخالفت نداشته باشد، چه بر حسب تفاهمات عرفی میان آن شرط و مدلول التزامی یا تضمین و یا مطابقی عقد تنافی دیده شود و چه عقد بر حسب ادله شرعیه برای احکامی موضوع قرار گرفته باشد که آن شرط مخالف مقتضای آن باشد. و شرط خیار، هم به حسب متفاهم عرفی و هم بر اساس ادله شرعیه با مقتضای نکاح مخالف است. زیرا اشتراط خیار در عقد دائم به معنای این است که این عقد هم دائم است و هم به جهت داشتن خیار دوامی ندارد و این دو با هم متناقض است. در روایات هم از عقد دائم تعبیر به «تزویج مقام»(1) و «نکاح باتّ»(2) شده که همه دلالت بر این می کند که دوام از نظر شرعی جزء احکام عقد دائم و مقتضیات آن است. بنابراین شرط خیار با مقتضای عقد نکاح متنافی است. مرحوم آقای خویی شرط خیار را در عقد انقطاعی نیز موجب تنافی با مقتضای آن می دانند به این تقریب که جعل خیار در عقد

ص:3580

1- (1) باب 20، ابواب المتعه، ح 1 و 2.

2- (2) بیع باتّ أی لا خیار و لا عود فیه: المنجد.

انقطاعی به معنای این است که در طول آن مدت هر لحظه ای که بخواهد بتواند مدت آن را پیش از سرآمدن اجل مقرر بر هم زند و این با لزوم مشخص بودن مدت به نحوی که قابل کم و زیاد شدن نباشد که از ارکان عقد انقطاعی است منافات دارد.

پاسخ وجه مذکور:

مرحوم حاج شیخ بنا به آنچه در تقریراتشان آمده جواب این تنافی را داده اند به این تقریب که تقسیم عقد نکاح به دائم و منقطع به این معنا است که دوام در عقد دائم یا مدت معین در عقد منقطع از مقتضیات طبیعی این دو عقد است. یعنی اگر مانعی و رافعی نبود عقد دائم مقتضی دوام و عقد منقطع مقتضی دارا بودن مدت معین است، بنابراین منافات ندارد که بر حسب فعلیت با اشتراط یا با وجود مانع، این اقتضا مرتفع شود. بلی اگر مراد از اشتراط، ایجاد اقتضای عدم دوام و عدم دارا بودن مدت معین در نفس عقد باشد این موجب تناقض بین اقتضاء و اقتضای عدم می گردد اما اگر تنها در عالم فعلیت رافع آن دوامی که در عالم اقتضا است شود، مستلزم تناقض و تنافی نیست. لذا انفساخ عقد دائم با کفر و رضاع یا با عیوب معینه و یا انفساخ عقد منقطع با بذل مدت پیش از رسیدن اجل را هیچ کس موجب تنافی و تناقض با مجعول اولی و مقتضای آن نمی داند.

وجه سوم: مخالفت خیار فسخ با لزوم که از احکام نکاح است نه از حقوق طرفین:

از وجوه دیگری که مرحوم آقای خویی به آن تمسک کرده اند و در کلمات مرحوم آقای حکیم نیز آمده، این است که در عقدی می توان خیار فسخ را شرط نمود که لزوم در آن عقد از حقوق طرفین باشد تا بتوانند آن دو با جعل خیار حق خود را اسقاط کنند اما اگر لزوم از احکام شرعی آن عقد بوده و ربطی به حقوق طرفین نداشته باشد جعل خیار با حکم شرع منافی می شود و نافذ نخواهد بود زیرا

ص:3581

معنایش این است که عقدی را که شارع لازم دانسته آنها جایز بدانند و این بر خلاف حکم شرعی عقد بوده و صحیح نیست. همچنان که طرفین نمی توانند با شرط کردن، عقدی را که شارع جایز دانسته بر خود لازم کنند چون این شرط بر خلاف حکم شرع است.(1) و دلیل اینکه لزوم در عقد نکاح از احکام آن است نه از حقوق طرفین، عدم جواز تقایل در آن است اگر لزوم از حقوق طرفین نکاح بود باید آنها بتوانند از حق خود صرف نظر کرده و با توافق یکدیگر نکاح را بر هم بزنند و آن را کالعدم فرض کنند در حالی که احدی بدون طلاق این را جایز نمی داند و این کاشف از این است که لزوم از احکام نکاح و غیر قابل اسقاط است نه از حقوق طرفین. بر خلاف بیع که چون لزوم از حقوق متعاملین است، طرفین می توانند از آن صرف نظر نموده و عقد را بر هم بزنند.

پاسخ استاد مد ظله به وجه مذکور:

این وجه بر وجود اجماع بر عدم صحت تقایل در عقد نکاح استوار است در حالی که عدم صحت تقایل مستلزم حکم بودن لزوم به نحوی که در خود عقد هم نتوانند شرط خیار کنند نیست زیرا همچنان که عدم صحت تقایل ممکن است به خاطر این باشد که عقد نکاح ذاتاً قابلیت تقایل ندارد و در نتیجه لزوم از احکام آن حدوثاً و بقاءً باشد، احتمال هم دارد به این جهت که نکاح ذاتاً چنین اقتضایی دارد نباشد بلکه تنها اگر متعاقدین هنگام ایجاد عقد، شرط خیار نکردند دیگر نتوانند بقاءً تقایل کنند اما اگر حدوثاً اشتراط خیار شد بقاءً بتوانند آن را بر هم بزنند و در نتیجه حدوثاً از حقوق آن دو به شمار رود هر چند بقاءً در صورت عدم اشتراط از احکام

ص:3582

1- (1) لذا عقد وکالت را که از عقود جائزه است، نمی توان با «شرط نتیجه»، «لازم» قرارداد و «وضعاً» حکم جواز از آن را تغییر داد. و وکیل را غیر قابل عزل ساخت. چنین شرطی علاوه بر آنکه خلاف شرع است، بر خلاف مقتضای عرفی وکالت هم هست. البته «شرط فعل» مانعی ندارد و «تکلیفاً» می توانند متعهد شوند که وکیل را عزل نکنند.

آن باشد. و چون دلیل عدم صحت تقایل دلیل لبّی است (اجماع) نمی توان در صورت دوم نیز بر هم زدن عقد را ممنوع و لزوم را در آن از احکام آن حدوثاً و بقاءً دانست. گویا مرحوم آقای حکیم نیز با عبارت خود به همین پاسخ اشاره می کنند که می فرمایند: اللهم الا ان یناقش فی ذلک بدعوی کون ذلک مقتضی اطلاقه لا مقتضی ذاته.(1)

وجه چهارم: انحصار موارد جواز فسخ به عیوب خاصه:

وجه دیگری که گفته شده استدلال به روایاتی است که منحصراً در موارد خاصی عقد نکاح را قابل فسخ دانسته اند مانند صحیحۀ حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: انما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العقل.(2)

لازمۀ حصر در این روایات عدم جواز فسخ در غیر عیوب مذکوره همچون اشتراط خیار است که به معنای عدم نفوذ این شرط باشد.

پاسخ استاد مد ظله به وجه مذکور:

حصر در این گونه روایات اضافی است نه حقیقی و مراد انحصار مواردی که نکاح را به واسطۀ عیوب می خواهند فسخ کنند به عیوب مذکوره است نه انحصار مطلق حتی نسبت به غیر عیوب و لذا این روایات نسبت به عدم جواز فسخ نکاح به وسیله ارتداد یا رضاع که کسی به منظور فسخ نکاح با اختیار خود عمداً کلمۀ ردّه بر زبان آورد یا رضاعی که موجب تحریم شود را انجام دهد ناظر نیست. بنابراین منافات ندارد که در غیر عیوب مذکوره در موارد دیگری نیز بتوان نکاح را فسخ نمود. در جلسات آینده به توضیح بیشتری دربارۀ این وجوه می پردازیم.

«* و السلام *»

ص:3583

1- (1) مستمسک العروة الوثقی، ج 14، ص 405.

2- (2) وسائل ابواب العیوب و التدلیس باب 1، ح 10.

1380/11/1 دوشنبه درس شمارۀ (385) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه نقد و بررسی کلام مرحوم آقای خویی را پیرامون بطلان اشتراط خیار در عقد نکاح پی گیری کرده و با ردّ دو وجهی که برای اثبات مدعا ذکر کرده اند، ضابطه مرحوم آقای نائینی برای تشخیص لزوم حقی از لزوم حکمی را نیز نادرست می دانیم و با نقل نظر کسانی که در صورت اشتراط خیار قائل به صحت عقد نکاح شده یا تردید کرده اند ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می نماییم.

***

الف) نقد و بررسی کلام آقای خویی پیرامون بطلان اشتراط خیار در عقد نکاح:

1) یادآوری کلام مرحوم آقای خویی:

در جلسه پیش گفتیم که ایشان برای اثبات قول به بطلان شرط خیار در عقد نکاح به دو وجه استدلال کرده اند:

وجه اول: قوام عقد دائم به عدم محدودیت و استمرار دائمی است در حالی که قرار دادن خیار به معنای اختیار داشتن در محدود کردن آن است و این دو با هم در تنافی هستند. زیرا عقد به وسیله اشتراط خیار تا زمانی محدود می شود که ذو الخیار از حق خود برای فسخ عقد استفاده نکرده است. و این مانند آن است که گفته شود:

بعتک بشرط ان لا تملک ثمنه و یا به قول مرحوم آقای حکیم مثل این است که گفته شود «بعتک بلا ثمن» یا «اجرتک بلا اجرة» که با مفهوم عقد منافات دارد.

وجه دوم: شرط خیار در صورتی صحیح است که لزوم مربوط به التزام متعاقدین

ص:3584

(لزوم عقدی)، و به تعبیر بهتر از حقوق متعاقدین باشد. امّا اگر از احکام شرعی بوده و ارتباطی به تعهد و التزام طرفین نداشته باشد آنان اجازۀ اشتراط خیار نخواهد داشت زیرا اشتراط خیار از قبیل شرط مخالف شرع است و چنین شرطی مسلّماً باطل است.

آنگاه می فرمایند: لزوم در عقد نکاح از احکام شرعی است و زوجیت به جز در موارد خاص (موت، طلاق، انقضاء مدّت و ابراء در عقد منقطع) استمرار می یابد.

و اگر از حقوق متعاقدین بود باید مانند باب بیع، قائل به صحّت تقابل در نکاح می شدیم، در حالی که بلا خلاف تقابل در نکاح جائز نیست.

مرحوم آقای نائینی و مرحوم شیخ در مکاسب نیز به همین نحو استدلال کرده اند.

برای تتمیم بحث دیروز مناسب است که قدری بیشتر به بررسی این دو وجه بپردازیم. به نظر ما هر دو وجه از جهاتی مخدوش است.

2) نقد استاد مد ظلّه در مورد وجه اول:

(جواب نقضی) اولاً: اشکال ما که در فرمایشات مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حایری رحمه الله نیز هست این است که: اگر شرط خیار با دوام منافات دارد پس چرا در باب اجاره که چیزی برای مدت معینی اجاره می کنند، شرط خیار برای یک یا دو طرف اجاره جائز است و با اینکه به حسب ظاهر شرط خیار با استمرار مدّت اجاره سازگار نیست، کسی آن را منافی مدّت تعیین شده نمی داند؟

به عنوان مثال: اگر کسی منزلی را برای مدّت ده سال اجاره دهد و برای خودش حقّ فسخ قرار دهد، این کار بدون اشکال جایز است و با اینکه با شرط خیار، مالکیت ده ساله منفعت را به مدتی محدود می سازد که فسخ نکرده، و این دو با هم علی الظاهر متناقض هستند، ولی هیچ کس قائل به تناقض و نادرستی این اجاره نیست.

ص:3585

(جواب حلّی) ثانیاً: متنافی دانستن اشتراط خیار و دوام عقد، ناشی از خلطی است که در باب اطلاق و تقیید شده است. اطلاق و تقیید گاهی مربوط به حکم است و گاهی به موضوع حکم (یا متعلق حکم علی اختلاف اصطلاحهم) ارتباط پیدا می کند. به عنوان مثال در باب حج که وجوب آن مشروط به استطاعت است، نظر به اینکه بقاء استطاعت تا پایان حج را شرط آن دانسته اند بر این اساس اگر پس از حصول استطاعت و در بین اعمال، مال کسی به سرقت برود او را مستطیع به حساب نمی آورند از سوی دیگر اگر مالش به سرقت نرود بلکه خودش آن را اتلاف نماید یا مثلاً به کسی ببخشد، حج را بر ذمّه او مستقرّ می دانند. در اینجا این سؤال مطرح می شود که آیا میزان در شرطیت استطاعت، حدوث آن است یا حدوث و بقاء هر دو دخیل هستند؟ اگر حدوث استطاعت میزان است در فرض اوّل هم باید حج مستقر شود، و چنانچه حدوثاً و بقاءً باید مستطیع باشد، در فرض دوم هم نباید حج مستقر گردد. پس فارق این دو چیست؟

در پاسخ به این سؤال همان طور که مرحوم آقای حکیم نیز فرموده اند(1) ما عرض می کردیم: معیار در شرط استطاعت تنها حدوث آن است. امّا در فرض اوّل که مال شخص به سرقت رفته، گرچه به حسب ظاهر حدوثاً مستطیع بوده لیکن به سرقت رفتن مال او کاشف از این است که وی حدوثاً هم مستطیع نبوده و او اوّل تمکّن از عمل در تمام مدت را نداشته و در واقع موضوع که عبارت از «متمکن از عمل در تمام مدت» است محقّق نبوده است، بر خلاف فرض دوم مسئله که اختیاراً خود را از استطاعت انداخته است، چه آنکه او حدوثاً متمکّن از عمل در تمام مدّت بوده است لذا حج بر او مستقر می گردد.

حاصل اینکه وجوب، مشروط به این است که متعلّق حدوثاً مقدور باشد.

همین که حدوثاً متمکّن از تمام عمل باشد برای تعلّق وجوب کافی است و عدم بقاء قدرت و استطاعت با آن منافات ندارد.

ص:3586

1- (1) مستمسک، ج 10، ص 107-106.

این مطلب عیناً در مورد شرطیت خیار در عقد اجاره توجیه می شود:

مستأجر با عقد اجاره، مالک منفعت ده ساله منزل می شود، امّا استقرار و بقاء فعلی این مالکیت از شروط صحت اجاره نیست لذا اگر عقد اجاره مثلاً به واسطۀ تلف شدن عین مستأجره باطل گردد، منافاتی با صحت اولیه عقد اجاره نخواهد داشت، متعلّق اجاره همان منفعت ده ساله است و فسخ هم به معنای محدود کردن آن نیست. مستأجر می تواند این منفعت معین را - در صورتی که مانع دیگری در کار نباشد - به دیگری واگذار نماید، زیرا هنگام عقد اجاره مالک منفعت ده ساله گردیده است. تعیین مدّت و اشتراط خیار در صورتی متناقض اند که فسخ باعث محدودیت متعلّق اجاره گردد. بر همین اساس است که جعل خیار در عقد اجاره را بی اشکال می دانند و کسی آن را با معین بودن مدّت اجاره متناقض نمی داند.

جعل خیار در باب نکاح دائم نیز با همین بیان قابل توجیه است، زیرا هنگام انشاء عقد دائم، با جعل خیار محدودیتی برای متعلّق نکاح (زوجیت دائمی) به وجود نمی آید. آنچه که متعلّق نکاح است زوجیت دائمی است. جعل خیار، حکم لزوم وفاء به عقد نکاح را محدود می کند، نه متعلّق آن را. ما به القوام عقد دائم عبارت از این است که برای متعلّق آن در انشاء عقد، محدودیتی حاصل نگردد و محدود شدن حکم نکاح با زوجیت دائمی تنافی ندارد. بر همین اساس است که اگر مرد در عقد نکاح به صورت شرط مؤکّد، برای خود حقّ طلاق قرار دهد و مثلاً به این صورت بگوید که با تو ازدواج می کنم به شرط اینکه هر وقت خواستم تو را طلاق دهم، بلا اشکال چنین عقدی را همه صحیح می دانند.

اگر آن طور که مرحوم آقای خویی ادعا می کنند، حق خیار به معنای محدودیت متعلّق عقد باشد، باید شرط طلاق را نیز به معنای محدود کردن زوجیت دانسته و به عنوان شرط مباین، صحیح ندانند، در حالی که مسلّماً خود ایشان نیز چنین شرطی را شرط مباین به حساب نمی آورند.

به طور خلاصه، شرط خیار قید برای حکم است نه متعلّق حکم، لذا منافاتی با

ص:3587

دائمی بودن زوجیت ندارد.

ثالثاً: بر فرض که بین عقد دائم و حق خیار فی الجمله تباینی وجود داشته باشد ولی این تباین در صورتی است که ایجاد محدودیت از نظر اقتضاء باشد یعنی شرط خیار باعث شود که عقد نکاح اقتضاءً محدودیت پیدا کند در آن صورت با عقد دائم در تنافی است. ولی چنانچه از نظر اقتضاء محدودیتی به وجود نیاورد و طبعاً دائم باشد و محدودیت صرفاً از نظر فعلیت باشد در این صورت هیچ گونه منافاتی با عقد دائم نخواهد داشت. تفاوت عمدۀ عقد دائم با عقد منقطع نیز - با اینکه عقد دائم هم گاهی به وسیله طلاق یا برخی عیوب منفسخ می گردد - در این است که عقد دائم اقتضاءً محدودیتی ندارد ولی عقد منقطع از نظر اقتضاء دارای محدودیت است. بنابراین شرط خیار نیز گرچه بالفعل باعث محدودیت عقد دائم می گردد، امّا به لحاظ اینکه اقتضاءً باعث محدودیت آن نمی شود منافاتی با دوام آن نداشته، و اشتراط آن بی اشکال است.

3) پاسخ استاد مد ظلّه به وجه دوم:

مرحوم آقای خویی خواسته اند از اینکه تقایل در نکاح جایز نیست نتیجه بگیرند که لزوم در عقد نکاح از حقوق متعاقدین نبوده و از احکام شرعی است و بنابراین، شرط خیار در عقد نکاح از مصادیق شرط خلاف شرع خواهد بود.

اما همان طور که دیروز عرض کردیم به نظر ما در اینجا بین دو مطلب خلط شده است. اگر بخواهیم از جواز تقایل در عقدی نتیجه بگیریم که لزوم در آن از حقوق متعاقدین است، البته این درست است و بالاولویة می توان نتیجه گرفت که شرط خیار نیز در موقع انشاء برای یک یا دو طرف بی مانع است. زیرا بین جواز تقایل و جواز شرط خیار ملازمه هست. امّا در طرف نفی اگر پس از انجام معامله جایز نباشد که با توافق یکدیگر عقد را بهم بزنند، چه ملازمه ای دارد با اینکه در حین عقد هم برای آنان جایز نباشد که در مورد شرط خیار توافق نمایند؟ آیا از این که پس از انعقاد

ص:3588

عقد بیع نمی توانند ثمن یا مثمن را تغییر دهند، می توان نتیجه گرفت که قبل از انعقاد عقد هم چنین حقّی برای آنان نیست؟ از عدم جواز تقایل نمی توان نتیجه گرفت که جعل خیار جایز نیست. زیرا بین عدم جواز تقایل و عدم جواز جعل خیار هیچ ملازمه ای نه عقلاً و نه عرفاً وجود ندارد. اثبات ملازمه ای شرعی هم نیازمند دلیل است.

ب) نقد و بررسی ضابطه مطرح شده در کلام مرحوم آقای نائینی:

1) نقل کلام ایشان:

نظر مرحوم آقای نائینی این است که برای تشخیص اینکه آیا لزوم از احکام است یا از حقوق، باید دید لزوم به چه دلیلی اثبات شده است. و برای امتیاز این دو از یکدیگر ضابطه ای را مطرح کرده اند بدین بیان:

اگر موضوع دلیلی که لزوم را اثبات می کند «عقد» باشد مثل اینکه لزوم به واسطۀ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اثبات شده باشد، لزوم حقی است و از حقوق متعاقدین می باشد. ولی چنانچه موضوع دلیل مثبت لزوم، عناوین خاصه بوده و لزوم بر روی خود بیع یا نکاح و امثال اینها بار شده باشد، در آن صورت منوط به اختیار طرفین نبوده و لزوم حکمی است.

2) نقد استاد مد ظلّه:

به نظر ما فرمایش ایشان در هر دو قسمت محلّ مناقشه است.

اولاً: همچنان که سابقاً نیز عرض کرده ایم «ال» در «العقود» ممکن است ال عهد باشد یعنی عقودی که در عالم ذر بین خداوند و مردم بسته شده است. و روی این احتمال ارتباطی به بحث های بیع و سایر عقود ندارد. و چنانچه مربوط به عقود رایج بین مردم هم باشد مفاد آن مانند مفاد المؤمنون عند شروطهم است که مردم را ملزم

ص:3589

به پای بندی به عقودی می کند که شرعاً صحیح است و به هیچ وجه در مقام تصحیح قراردادهای مردم نبوده و مفاد آن این نیست که به هر عقد و قراردادی و لو نامشروع ملتزم باشید تا در نتیجه، خروج عقود فاسدة را از باب تخصیص بدانیم.

بنابراین در مواردی که مشروعیت عقد و قرارداد مشکوک باشد برای تصحیح آن نمی توان به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تمسک کرد. زیرا دلیل نمی تواند موضوع خود را تعیین نماید. و فرض این است که در ما نحن فیه هم در صحّت و مشروعیت شرط خیار در ضمن عقد نکاح شک داریم.

ثانیاً: چنانچه موضوع دلیلی که لزوم را اثبات می کند خود عناوین خاصه باشد احکامی که بر آن مترتب می شود الزاماً یک سنخ نیست زیرا احکامی که مترتب بر یک شیء می شود دو صورت دارد: گاهی از احکامی است که بر آن شیء لو خلّی و طبعه و بر حسب طبع مترتب می گردد، و گاهی از احکام فعلی آن شیء است. به عنوان مثال: مُقام و دوام که از احکام شرعی زوجیت دائمه است، حکمی است که بر زوجیت لو خلّی و طبعه بار می شود، ولی همین حکم ممکن است به وسیله طلاق مرتفع گردد لذا همانطور که عرض کردیم منافات ندارد که شوهر آن را به صورت شرط مؤکّد در خود عقد قرار داده و شرط کند که امر طلاق در اختیار او باشد.

بنابراین حتی در صورتی که لزوم برای خود عناوین خاصه نیز اثبات شود این لزوم به حسب طبع، از احکام شرعی آن عناوین است لذا با مرتفع ساختن آن به وسیله جعل خیار و غیر آن منافات نداشته و این امر خلاف شرع به حساب نمی آید.

ج) بررسی بطلان عقد به وسیله شرط خیار:

1) متن عروة:

و فی بطلان العقد به قولان، المشهور انه باطل و عن ابن ادریس انه لا یبطل بطلان الشرط المذکور و لا یخلو عن قوة.

ص:3590

2) توضیح استاد مد ظلّه و نقل نظر فقهاء:

همان طور که مرحوم سید می فرماید: اشتراط خیار در عقد نکاح طبق نظر مشهور موجب بطلان عقد می شود ولی عده ای که ابن ادریس مقدم بر آنهاست قائل شده اند که جعل خیار باعث بطلان عقد نمی گردد: صاحب حدائق در باب مهر(1) قائل به عدم بطلان شده و در باب صیغۀ عقد(2) تردید کرده است. محقق حلّی در باب مهور(3) اظهار تردید کرده و در باب صیغه(4) عبارتی دارد که مجمل است و مورد بحث قرار گرفته است. شهید اول هم در لمعه عبارتی دارد که خالی از اجمال نیست. مرحوم حاج شیخ نیز صریحاً حکم به عدم ابطال کرده است. مرحوم سید هم قول ابن ادریس را تقویت کرده و عده ای از محشّین نیز با ایشان موافقت کرده اند.

در جامع المقاصد هم دارد که عامة الفقهاء قائل به ابطال شده اند که البته به نظر معمولی ممکن است استفاده شود که عموم فقهاء قائل به ابطال هستند ولی با توجه به احاطه محقق کرکی و اینکه خود ایشان در جاهای دیگر ابن ادریس را جزء مخالفین شمرده است، باید گفت: مراد از عامّة مانند عامۀ در مقابل خاصه و مانند جمهور به معنای اکثریت قریب به اتفاق است نه مراد اجماع باشد تا منافات با خلافی بودن مسئله پیدا نکند. اشکالی که مرحوم سید مطرح کرده این است که چرا مشهور به طور کلّی در بحث شروط ضمن عقد شرط فاسد را مفسد نمی دانند ولی در خصوص این بحث شرط خیار را که فاسد است مفسد نکاح دانسته اند؟ چه فرقی بین این شرط و سایر شرایط وجود دارد؟ اگر التزام واحد باشد در همه جا باید حکم به ابطال کنند و اگر التزام فی التزام باشد در همه جا باید حکم به عدم ابطال کنند.

آقای خویی رحمه الله می خواهند وجهی برای تفرقه ذکر کنند که در جلسۀ بعد به بررسی آن می پردازیم. «* و السلام *»

ص:3591

1- (1) حدائق، ج 24، ص 544.

2- (2) حدائق، ج 24، ص 184.

3- (3) شرایع، ج 1، جزء 2، ص 330.

4- (4) شرایع، ج 1، جزء 2، ص 274.

1380/11/2 سه شنبه درس شمارۀ (386) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بعد از اینکه بطلان شرط خیار در عقد نکاح ثابت شد این بحث مطرح است که آیا این شرط فاسد، مُبطل عقد نکاح نیز هست یا نه؟ شهرت بسیار قوی در مسئله مفسدیّت این شرط نسبت به عقد نکاح است و مخالف در مسئله دو یا سه نفر می باشند که بحث آن گذشت.

***

استدلال صاحب عروة بر اینکه در مقام، شرط فاسد مفسد نیست.

مرحوم سید می فرماید: مشهور قائلند که شرط فاسد مفسد عقد نیست لذا در باب نکاح نیز شرط فاسد را مفسد نکاح نمی دانند اما در باب فساد شرط، خیار فسخ قائلند که موجب فساد نکاح می شود با آنکه فرقی بین دو مسئله نیست. و اگر وجهی بر افساد اقامه شود فرقی بین دو مسئله نیست، همانطور که اگر وجهی بر عدم افساد اقامه شود فرقی بین دو مسئله نیست و در همۀ شروط فاسده جاری است. توضیح اینکه، در باب شروط دو مبنا هست

مبنای اول این است که حقیقت شرط، قید قرار گرفتن شرط است برای عقد مشروط. پس شرط قید مجعول است، قید امر مورد رضایت است، قهراً چون رضایت و منشأ معلّق بر شرط است پس هر جا شرط فاسد شد عقد فاقد شرط نیز واقع نمی شود چون انشاء و رضایت در این فرض نیست. و فرقی هم بین اقسام شرط نیست.

ص:3592

مبنای دوم که مختار صاحب عروه است این است که، شرط، التزامٌ فی التزامٍ است یعنی در باب شروط دو التزام است که یکی موضوع برای التزام دیگر است. اصل عقد موضوع برای شرط است. اگر عقد از بین رفت موضوع التزام دوم از بین می رود و جا برای وفاء به شرط نیست چون موضوعش رفته است. اما اگر شرط از بین رفت مثلاً باطل شد یا فسخ شد، التزام اول از بین نمی رود. شرط، موضوع برای عقد نیست و معنا ندارد که بطلان شرط به عقد سرایت کند و عقد را باطل کند چون مفروض این است که التزام اول موضوع برای التزام دوم است نه مقید به آن. ازاین رو بطلان التزام دوم [بطلان شرط] موجب بطلان عقد نمی شود. مرحوم سید صاحب العروه چون مبنای دوم را اختیار کرده است می فرماید: شرط فاسد مفسد نیست و فرقی بین شرط خیار فسخ و سایر شروط نیست. و اگر کسی مبنای دیگر را اختیار کند و عقد را مقید به شرط بداند در همه جا باید قائل به افساد باشد و تفکیک بین شروط معنا ندارد.(1)

استدلال محقق خویی بر افساد شرط خیار نسبت به عقد نکاح و نقد آن

مرحوم آقای خویی فتوای مشهور را تقویت می کنند و می فرمایند: ارتکازات عرفیّه بر این است که در باب شرط ضمن عقد، شخص التزام خود به مفاد عقد را معلق بر وجود شرط می کند و شرط از قبیل قید التزام شخص است نه قید برای خود عقد لذا بطلان شرط موجب فساد عقد نمی شود. به خلاف شرط خیار فسخ که چون موجب فقد رکنی از ارکان عقد است به تقریبی که خود ایشان کرده اند و در جلسۀ قبل گذشت لذا جعل خیار، تناقض در انشاء می آورد. و لازم می آید که عقد هم دائم باشد و هم غیر دائم باشد، سپس در مقام خصوصیتی است که در سایر شروط نیست.(2)

ص:3593

1- (1) تذکر: فرمایش صاحب عروه و مرحوم آقای خویی خوب تقریر نشده است زیرا سید تفصیل بین شرط مبنای مقتضای عقد و غیر آن را تمام نمی داند و محقق خویی به این سخن پاسخ می دهند لکن استاد دام ظله متعرض این بحث نشده اند.

2- (2) مبانی العروة 212/1.

لکن این فرمایش ایشان به نظر ما تمام نیست. یکی از جهت کبروی که ایشان استظهار کرده اند که ارتکازات عرفیه بر این است که شرط، تعلیق التزام به مفاد عقد است بر وجود شرط، به نظر می رسد که این استظهار تمام نیست و ما سابقاً این را بحث کرده ایم. اشکال دیگر بر ایشان، اشکال نقضی است و آن اینکه ایشان در باب نکاح جعل شرط خیار فسخ را منافی با مقتضای عقد می دانند و آن را مفسد عقد می دانند اما در باب خیار اشتراط که همان خیار تخلف شرط است مثل اینکه در ضمن عقد شرط خیاطة لباسی را بکند و سپس طرف مقابل به شرط عمل نکند می فرماید: اگر به شرط عمل نکند من له الشرط حق دارد عقد را به هم بزند و خیار تخلّف شرط پیدا می کند، ایشان در کتاب الاجاره و جاهای دیگر می فرماید: شخص التزام خود به عقد را معلّق بر وجود شرط می کند و برگشت این تعلیق به این است که اگر تو خیاطة نکنی و شرط را انجام ندهی من حق به هم زدن عقد را داشته باشم.

بنابراین، ایشان خیار اشتراط و تخلف شرط را به خیار شرط فسخ بر می گردانند و در مقام هم حکم به افساد خیار شرط نسبت به عقد نکاح می کنند اشکال این است که اگر خیار تخلّف شرط به خیار شرط برگردد شما هم که در باب نکاح خیار شرط را مناقض با مفاد عقد می دانید و حکم به فساد عقد در موارد خیار شرط می کنید، بنابراین، در موارد خیار تخلّف شرط هم باید حکم به بطلان عقد کنید پس تفکیک شما بین خیار شرط و خیار تخلّف شرط وجهی ندارد.

مختار استاد دام ظله در مسئله

در باب خیار شرط این طور نیست که عقد موضوع برای التزام به شرط باشد و در حقیقت دو التزام باشد که یکی موضوع برای دیگری باشد بلکه در باب خیار شرط، التزام به عقد معلّق و مقیّد به خیار شرط است و ارتکازات در باب خیار شرط بر این

ص:3594

است که اگر خیار شرط فسخ نباشد اصلاً شخص به عقد راضی نیست خصوصاً از ناحیۀ زنان که با جعل خیار شرط می خواهند راهی برای فسخ عقد پیدا کنند و اگر حق فسخ برای آنها نباشد در خیلی از موارد بلکه بیشتر موارد راضی به أصل عقد نیستند. عرف در اینگونه موارد که شرط حیاتی و مهم است نه مثل خیاطت ثوب، انحلال را نمی فهمد بلکه تعلیق را می فهمد، لذا طبق قاعده با بطلان شرط، عقد هم فاسد می شود چون یک انشاء بیشتر نیست تا انحلال و تعدّد التزام فهمیده شود پس عقد فاسد است مشهور قریب به اتفاق نیز در مسئله حکم به بطلان عقد کرده اند.

پس اگر در باب شروط تفصیل باشد باید بین شروط اساسی و مهم و غیر آن تفصیل داد نه اینکه بین خیار شرط فسخ و غیر آن تفصیل داد.

اشتراط خیار در مهر، در عقد دائم

اشاره

صاحب عروه می فرماید: و اما اشتراط الخیار فی المهر فلا مانع منه.

در باب صداق و مهر گفته اند که شرط خیار فسخ مهر مانعی ندارد و مسئله را اینگونه تعلیل کرده اند که در نکاح دائم، ذکر مهر، رکن عقد نیست زیرا اگر عقد فاقد مهر باشد به مهر المثل رجوع می کند. ازاین رو اگر مهر را فسخ کند فقدان مهر با دوام نکاح تنافی ندارد و تضاد در مجعول پیش نمی آید. زیرا غایت امر این است که اینجا مثل نکاح دائم بدون مهر می شود که رجوع به مهر جدید می کند اگر توافق بر مهر جدید کردند وگرنه رجوع به مهر المثل می کند.

بررسی اقوال در مسئله

ما کتب فقهاء (متقدمین) را بررسی کردم در حدود سی یا چهل کتاب که مراجعه کردیم حتی یک نفر هم قائل به بطلان شرط یا بطلان عقد نشده است لکن صاحب جواهر می فرماید: «قد یتوهم عدم صحة اشتراطه [اشتراط الخیار] فی المهر»(1)

ص:3595

1- (1) جواهر الکلام 149/29، س 16.

لکن متوهّم را من پیدا نکردم که چه کسی است؟ تنها مرحوم سبزواری صاحب ذخیره در مسئله تأمل کرده است و فتوای صریح نداده است نه اینکه حکم به عدم صحت اشتراط خیار کرده باشد.

تعبیر صاحب ذخیره این است که شرط خیار در باب مصداق علی المشهور جایز است. ایشان تعبیر به علی الأقوی یا علی المشهور المنصور نمی کند تا فتوای خودش به حساب بیاید. بلکه تنها به شهرت نسبت می دهد. سپس ایشان در مسئله تردید دارد. ولی غیر ایشان کسی در مسئله تردید نکرده و نه حکم به بطلان کرده است.

اشتراط خیار در مهر در عقد منقطع

اشاره

مرحوم سید می فرماید: اشتراط الخیار فی المهر فیها [فی المتعة] مشکل

مرحوم آقای خویی می فرماید: وجهی برای اشکال نیست بلکه بلا اشکال باطل است زیرا مهر در نکاح منقطع رکن عقد است و فسخ صداق مستلزم خلوّ عقد منقطع از صداق می شود و خلوّ عقد منقطع از صداق مستلزم بطلان آن است و برگشت مسئله به این است که شرط خیار فسخ مهر در عقد متعه فاسد است و مفسد عقد هم هست زیرا شرط منافی با رکن عقد است. اما در باب عقد دائم شرط نه فاسد است و نه مفسد عقد.

به نظر می رسد که تعبیر به مشکل در مقام بی وجه نباشد زیرا در مورد فاسد بودن شروط خیار در عقد نکاح و مفسد بودن آن نسبت به عقد، مرحوم سید در حاشیه مکاسب به اجماع تمسک می کند و ادلۀ دیگر را تمام نمی داند. در مقام نیز کلمات فقهاء را که بررسی کنیم می بینیم شرط خیار فسخ در عقد را صحیح دانسته اند و تعلیق کرده اند به اینکه صداق رکن عقد نیست. اطلاق این فتوی اقتضاء می کند که

ص:3596

عقد دائم و منقطع هر دو را شامل شود. از طرف دیگر تعلیل به اینکه صداق، رکن در عقد نیست این تعلیل مختص به عقد دائم است اما در عقد منقطع، صداق رکن عقد است لذا اعمال خیار فسخ در مهر موجب می شود متعه از صداق بقاءً خالی باشد، پس این شرط در باب متعه با رکن عقد منافی است پس اطلاق فتوی از یک طرف و اختصاص تعلیل به عقد دائم متهافت است.

توضیح اینکه: ما به کلمات فقهاء مراجعه کردیم، تا زمان محقق کرکی تعبیر آنها این است که شرط خیار در مهر در نکاح جایز است. بعد از زمان محقق کرکی نیز همین تعبیر را کرده اند تنها مرحوم فیض در مفاتیح می فرماید: در نکاح دائم جایز است ولی در متعه جایز نیست. این که گفتیم به لحاظ فتوای فقهاء بود و امّا نسبت به تعلیل، محقق کرکی و صاحب مسالک، صاحب حدائق، کاشف اللثام فتوا را معلّل کرده اند به اینکه چون صداق رکن عقد نیست. زیرا اگر صداق باطل شود و مسمّای دیگری نیاید مهر به مهر المثل رجوع می کند. این تعلیل مختص به عقد دائم است و محتمل است فقهای سابق هم که فتوایشان را مطلق گذارده اند و تعلیل هم نکرده اند نظرشان به عقد دائم باشد چون فرد شایع نکاح، همان عقد دائم است.

هذا کلّه بالنسبة الی کلمات الفقهاء غیر صاحب العروة امّا نسبت به کلام صاحب عروة، ایشان در باب شرط خیار فسخ عقد، فرقی بین دوام و انقطاع نگذاشته و تصریح کرده به اینکه دواماً أو متعةً، این شرط باطل است اما در مقام در مورد اشتراط خیار در مهر در باب متعه تعبیر مشکل بکار برده است، همانطور که صاحب جواهر هم یک نحو تردیدی دارد، هر چند تمایل به بطلان دارد.(1) وجه تردید ایشان احتمال دارد این باشد که اجماع داریم که حدوثاً در هیچ عقدی شرط خیار نباید باشد و اگر شرط کرد باطل است اما اگر حدوثاً شرط خیار نشد اما بقاءً عقد متزلزل شد آیا مبطل عقد است یا نه؟ مرحوم سید تردید می کند.

ص:3597

1- (1) جواهر الکلام 151/29 س 15 عند قوله: و لعلّ منها عقد المتعة الذی یعتبر فیه المسمّی فمع فرضی صحة اشتراط الخیار فیه متی فسخ انفسخ عقد المتعة فی المتمتع بها، لعدم صحة عقد المتعة بدون مسّی ابتداءً و استدامةً.

توضیح اینکه اگر شرط خیار در صداق در عقد انقطاعی گذاشته شود هرگاه شخص فسخ صداق کرد، عقد متعه بدون مهر المسمی می شود با آنکه اتفاق هست که عقد متعه باید مهر المسمی داشته باشد. و مهر، رکن عقد انقطاعی است، اگر این اتفاق شامل حدوث و بقاء بشود لازم می آید متعه بدون مهر المسمّی بشود، از طرف دیگر فقهاء علی الاطلاق گفته اند که شرط خیار در صداق مانعی ندارد و اطلاقش عقد دائم و متعه هر دو را می گیرد. پس به لحاظ اطلاق کلمات فقهاء باید شرط خیار صداق مانعی نداشته باشد که نتیجه اش این است که رکنیّت مهر در متعه حدوثاً شرط است نه بقاءً، اما به لحاظ اجماع بر رکنیّت مهر المسمی در متعه، مهر حدوثاً و بقاءً رکن است ازاین رو مسئله محل تأمل و تردید است و لذا سید تعبیر به مشکل کرده است و به نظر ما نیز مسئله محل تردید و اشکال است.

توضیح عبارت شرایع

در مورد شرط خیار در باب نکاح که فاسد است لکن آیا مفسد نیز هست یا نه؟ که در جلسه گذشته بحث شد صاحب شرایع عبارتی دارد که در مسالک و جواهر پیرامون آن بحث کرده اند.

محقق می فرماید: یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة و لا یفسد به العقد(1) این عبارت دو گونه معنا شده است.

معنای اول: اشتراط خیار در صداق صحیح است اما در اصل عقد صحیح نیست.

لکن اگر اشتراط خیار در مصداق شد عقد را فاسد نمی کند.

به این معنا، این اشکال وارد می شود که اگر این شرط فاسد بود نوبت به اینکه آیا عقد را هم فاسد می کند یا نه، می رسید اما وقتی این شرط صحیح است بحث از افساد عقد و عدم آن سالبۀ به انتفاء موضوع می شود.

ص:3598

1- (1) جواهر الکلام 150/29 و 149.

معنای دوم: با توجه به اشکالی که به معنای اول وارد شده است معنای این جمله این است که اشتراط خیار در صداق صحیح است اما در أصل عقد صحیح نیست لکن اگر اشتراط خیار در أصل عقد کرد این شرط موجب افساد عقد نمی شود. پس ضمیر «لا یفسد به العقد» به اشتراط خیار در عقد بر می گردد که از مفهوم «خاصةً» استفاده می شود.

به هر حال کلام مرحوم محقق اجمال دارد و دو جور معنا شده است.

لکن به نظر می رسد که همان احتمال اول مراد مرحوم محقق است زیرا این عبارت در مبسوط شیخ طوسی و مهذب ابن براج و تذکرۀ علامه هست، هر سه این تعبیر را دارند با آنکه شرط فاسد را مفسد عقد می دانند پس معلوم می شود مرادشان این است که اگر شرط خیار در باب مهر بشود صحیح است و فاسد نیست تا موجب فساد عقد بشود. بنابراین محقق حلّی عبارت را از دیگران گرفته است.

عبارت شیخ در مبسوط چنین است: «و إن کان فی الصداق وحده کان بحسب ما شرط و لا یَبطُلُ النکاحُ» یا «و لا یُبطل النکاح» عبارت مهذّب ابن برّاج نیز همین طور است.

عبارت تذکره نیز چنین است: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصة و لا یفسد العقد» سپس مرحوم محقق حلّی در اینجا همان کلام مشهور را می خواهد بفرماید، و آن اینکه شرط صحیح است و عقد را باطل نمی کند و مثل شرط خیار در عقد نیست که فاسد است و عقد را باطل می کند هر چند محقق در باب مهر تردید دارد لکن اینجا اشاره به کلام مشهور دارد. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3599

1380/11/3 چهارشنبه درس شمارۀ (387) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، در ذیل مسئله اشتراط خیار در متن عقد، نظر قائلین به عدم بطلان عقد با این اشتراط را نقل و نقد نمودیم و سپس مسئله اشتراط خیار در مهر را مورد بحث قرار دادیم. در این جلسه ابتدا مسئله اشتراط خیار در مهر را دنبال کرده به نقل و نقد نظر مرحوم آقای خویی می پردازیم. سپس برای تکمیل مبحث طریقه تشخیص حقی یا حکمی بودن لزوم عقد، از فرق بین ادله احکام الزامی و اباحی مدد جسته، ضمن بحث در عمومیت ادله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» حکم مسئله را نسبت به مصادیق مشتبه و مشکوک مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

الف) لزوم تعیین مدّت در مورد اشتراط خیار در مهر:

1) کلام مرحوم آقای خویی:

گفته شد که چون خیار در مورد اصل عقد نکاح خلاف اجماع است و چنین شرطی صحیح نیست. اما اشتراط خیار در مورد مهر را مرحوم سید می فرمایند اشکالی ندارد «و لکن لا بدّ من تعیین مدّته». مرحوم آقای خویی در اینجا مطلبی دارند ایشان فرموده اند: وجهی برای اینکه مدت خیار معین و مشخص باشد وجود ندارد چرا که تفاوتی بین باب نکاح و سایر عقود نیست و در سایر عقود جعل خیار صحیح است بدون اینکه مشروط به تعیین مدّت باشند. بله آنچه به عنوان شرط خیار می توان ذکر کرد این است که جعل خیار نباید مجهول مطلق و مبهم من جمیع الوجوه باشد مثل اینکه شخص جعل خیار نماید «فی ساعة ما» بدون اینکه آن

ص:3600

ساعت را تعیین نماید، در اینجا چون حتی در علم خداوند نیز واقع مطلب معیّن نیست لذا جعل خیار صحیح نیست، اما اگر به نحوی مدّت آن معلوم باشد و لو به این صورت که جعل خیار شود تا ابد و یا تا زمانی که متعاقدین زنده هستند. در این مورد جعل خیار صحیح است و اشکالی ندارد، سپس در آخر می فرمایند شاید مقصود مرحوم سید نیز که تعین مدت را شرط کرده است، تعیین مدت در مقابل جهل مطلق و من جمیع الوجوه باشد.

2) نقد کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد مد ظله:

مرحوم آقای خویی مسلّم گرفته اند که در غیر باب نکاح نیز تعیین مدّت در خیار شرط نیست و لذا فرموده اند که «لا فرق بین النکاح و غیره من العقود حیث یضع جعل الخیار فیه من غیر اشتراط التعیین المدّة» در حالی که با مراجعه ای که ما به کلمات فقهاء داشته ایم فقهاء در کتاب بیع وقتی که بحث از خیار شرط را مطرح نموده اند به تناسب وارد این بحث شده اند که خیار شرط در چه عقودی جایز است و شرائط آن چیست) معلوم گشت که مسئله تعیین مدّت در خیار شرط و اینکه جعل خیار به شرط قدوم الحاجّ و امثال آن که تعین واقعی عند الله نیز دارد صحیح نیست، جزء مسلمات و اجماعیات است و ما حتی یک نفر را هم برای نمونه پیدا نکردیم که تعیین مدت را شرط ندانسته باشد. کتابهایی را که ما مراجعه کردیم عبارت است از:

خلاف، مبسوط، مهذّب، وسیله، سرائر، اصباح، شرایع، نافع، قواعد، تذکرة، تحریر، تبصرة، ارشاد، تلخیص، جامع یحیی بن سعید، لمعه، دروس، تنقیح، مسالک کفایة، مفاتیح - فیض کاشانی، حدائق، ریاض، جواهر، مفتاح الکرامة در تمامی اینها تعیین مدت لازم دانسته شده است و مدّعین اجماع و شبه اجماع در مورد این مطلب فراوانند. در مفتاح الکرامة می فرماید «بالإجماع» در مسالک، ریاض و جواهر تعبیر «قولاً و احداً» آمده است حتی مثل مرحوم محقق اردبیلی که نوعاً در مسائل مسلمه تشکیک می کند در این مورد مطابق متن که شرح ارشاد است مسئله را مسلّم فرض کرده و اشکالی ننموده است و یا مرحوم شیخ انصاری «بلا خلاف»

ص:3601

تعبیر می کند. خلاصه اینکه برای ما بسیار مایه تعجب است که مرحوم آقای خویی با آن حافظۀ قوی و احاطۀ به فقه چطور فرموده اند که در سایر عقود نیز تعیین مدّت شرط نیست. و چگونه مطلب به این واضحی بر ایشان مخفی مانده است.

البته مسئله تعیین مدّت در باب نکاح معمولاً در کتب قدماء نیامده است و مرحوم کاشف اللثام بر اساس همین جهت که قدماء ذکر نکرده اند و کأن کلماتشان اطلاق دارد یک نحوه تردیدی در مطلب برای او حاصل شده است و همچنین مرحوم محقق کرکی هم تمایل به اشتراط تعیین پیدا نموده و لکن یک قدری تأملش همین بوده است که در کتب قدماء چنین چیزی نیامده است.

به نظر می رسد که اگر چه اشتراط تعیین مدّت در باب نکاح در کتاب قدماء نیامده است و لیکن خود همین قدماء وقتی در بحث خیار شرط در باب بیع وارد شده اند از جمله شرائطی که برای آن ذکر کرده اند مسئله اشتراط تعیین مدّت است و سپس بحثی را مطرح نموده اند که خیار شرط در چه عقودی داخل می شود و در چه عقودی داخل نمی شود. از جمله عقودی را که فرموده اند خیار شرط در آن داخل می شود، عقد نکاح است و ظاهر این است که خیار شرط با همان قیود و شرائطی که در آن معتبر است و از جمله آنها تعیین مدت است، در باب نکاح نیز جایز است. و اینکه آنها در باب حرفی از تعیین مدت نزده اند به خاطر این است که کلامشان ناظر به عقد سلبی قضیۀ است یعنی در مقابل اینکه در اصل نکاح خیار شرط داخل نمی شود فرموده اند که در مهر خیار شرط داخل می شود تنها منظور آنها همراه با شرائط خاص معتبر در خیار شرط است.

ب) تکمیل مبحث طریقه تشخیص حقی یا حکمی بودن لزوم عقد:

اشاره

دو جلسه قبل(1) نظر مرحوم نائینی را پیرامون طریقه تشخیص اینکه آیا لزوم عقد از احکام شرعی عقد است که وضع و رفع آن تنها در اختیار شارع باشد، و یا از

ص:3602

1- (1) جلسه شماره 385، قسمت (ب).

حقوق متعاقدین است که با عدم التزام آنها، لزوم از بین می رود، نقل و نقد نمودیم.

در این جلسه طریقه دیگری را مورد بحث قرار می دهیم.

1) احکام الزامی و اباحی:

ممکن است از طریق فرقی که میان ادله احکام الزامی و اباحی وجود دارد، حکمی یا حقی بودن لزوم موجود در عقود را تشخیص داد و سپس بر اساس آن، نسبت به عقود مختلف، حکم عقد در صورت اشتراط خیار در متن عقد را به دست آورد.

ظاهر ادله احکام الزامی تکلیفی و وضعی این است که این احکام دارای ملاکند و تا امر اهمّی در مقابل این ملاکات قرار نگیرد و مانع تأثیر آنها نشود، به قوت خود باقی هستند. عناوینی که ممکن است در مقابل این احکام با ملاک قرار گیرند به طوری که بود و نبود آنها در بود و نبود آن احکام مؤثر باشد، بر دو قسمند؛ برخی مانند حرج و ضرر و ضرورتند که اساساً مانع فعلی شدن احکام با ملاک می شوند. و برخی مانند شرط ضمن عقد و نذر و عهد و یمین و اجاره و جعاله و امثال اینها هستند که آن طور که از ادله آنها استفاده می شود هنگامی نفوذ پیدا می کنند و واجب الوفا می شوند که به وسیله آنها ملاکی از ملاکات اولیه از بین نرود.(1)

و ظواهر ادله جواز اباحه اشیاء و عمومات اباحه این است که نوعاً(2) از باب لا اقتضاء که مقتضی حرمت یا وجوب در آنها نیست، مباح هستند. بنابراین، این امور

ص:3603

1- (1) استاد دام ظله در این دو قسم حکمی یا حقی بودن لزوم عقد را مشخص ننموده اند ولی آن طور که از بیاناتشان استفاده می شود با آمدن عناوین دسته اول، اصلاً حکمی لزومی باقی نمی ماند و فعلی نمی شود، بنابراین لزومی هم نمی ماند تا اینکه بگوییم حقی است یا حکمی. و بنا بر دسته دوم که ملاک باید در آنها محفوظ باشد و شرط مخالفت با آنها نفوذ ندارد؛ از این عدم نفوذ شرط معلوم می شود که لزوم آنها حکمی است.

2- (2) علت اینکه «نوعا» تعبیر شد این است که ممکن است به طور نادر، اباحه ای باشد که «عن اقتضاء و از باب ملاک اقتضایی، مباح باشد یعنی ذاتاً و طبعاً اقتضای مثلاً حرمت را دارد اما شارع ترخیصاً یا برای جهات دیگر آن را حلال نموده باشد.

مباح، الزام پذیرند و اشتراط شرطی بر خلاف آنها بلا مانع است. در این اباحه های لا اقتضایی، لزوم عقد و وجود ملاک از دو راه ممکن است ثابت شود؛ یکی از راه دلیل لفظی و دیگری از راه اجماع. اگر دلیل لفظی ظهور در لزوم داشته باشد، همانطور که در ادله احکام وضعیه چنین ظهوری وجود دارد، در این صورت این ظهور بر امثال ادله شروط ورود پیدا می کند به خاطر اینکه از جمع بندی ادله شروط اینگونه استفاده می شود که شرطی که حرام کننده حلال یا حلال کننده حرام بوده، مخالف کتاب و سنت باشد نافذ نیست. و چون فرض این است که دلیل بر لزوم موجود است، بنابراین شرطی که مخالف لزوم باشد شرط مخالف کتاب و سنّت است و نافذ نمی باشد و از این عدم نفوذ معلوم می شود که آن لزوم در آن مورد لزوم حکمی است. اما اگر چنان ظهوری در دلیل لفظی وجود نداشته باشد و یا اینکه این لزوم از اجماع ثابت شود و از کلمات مجمعین نیز، حقی یا حکمی بودن آن روشن نباشد، مطلب همچنان مشکوک می ماند و باید با ادله لفظی بیان کننده حکم مورد شک، مطلب را روشن نمود و در صورت فقدان چنین دلیل لفظی به سراغ اصل برویم.

2) تمسک به ادله ای مانند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» در مورد شک:

البته بنا بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، مقتضای استصحاب حمل مورد شک بر لزوم حکمی است به خاطر اینکه نفوذ شرط موجب تغییر حالت سابقه می شود و مقتضای استصحاب بقای حالت سابقه، عدم نفوذ شرط است و با وجود حالت سابقه و استصحاب، آن شرط، نفوذ نخواهد داشت و لزوم، حکمی خواهد بود. منتها، استصحاب در جایی جریان می یابد که ادله لفظی در کار نباشد.

اکنون باید ببینیم دلیل لفظی وجود دارد یا خیر؟

ص:3604

مشتهر بین فقهاء، نسبت به ادله ای مانند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و المؤمنون عند شروطهم»(1) این است که این ادله عام و مطلقند. اگر در مقابل این ادله، مخصص منفصل وارد شود و بگوید شرط مخالف کتاب و سنت که محرّم حلال و محلل حرام است نافذ نیست، و در یک موردی شبهه ای باشد که آیا از مصادیق مخصص هست یا نیست یعنی شبهه مصداقی حکمی یا موضوعی(2) وجود داشته باشد. در اینجا کسانی که تمسک به عام در شبهه مصداقی مخصص را جائز نمی دانند بین دو شبهه مصداقی حکمی و موضوعی تفصیلی قائل نشده اند، بر این اساس در ما نحن فیه به آن مطلقات و عمومات برای مصادیق مشتبه تمسک نمی کنند و این مطلقات دلائل لفظی برای مشخص کردن حقی یا حکمی بودن لزوم عقد در مورد مشکوک نخواهند بود. و اما بنا بر نظر کسانی مانند مرحوم سید صاحب عروه(3) تمسک به عام را در شبهه مصداقی مخصص جائز می دانند. یا مرحوم خویی که در این موارد برای نفی خاص به استصحاب عدم ازلی تمسک می نماید، و عمومیت ادله مذکور را نیز پذیرفته اند، در مصادیق مشتبه به آن عمومات تمسک می کنند و در مورد مشکوک، به دلیل نافذ بودن شروط، لزوم، حقّی خواهد بود.

ص:3605

1- (1) استاد دام ظله فرمودند که «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» از این قبیل نیست چون این دلیل، حکم به نفوذ مشروط می کند.

2- (2) باید توجه داشت که شبهه مصداقی حکمی با شبهه مفهومی خلط نشود. در شبهه مفهومی، مفهوم مجمل است مانند اکرم العلماء، و بعد با دلیل منفصلی لا تکرم الفساق گفته می شود و مراد از فساق مردد بین مرتکبین کبائر و اعم از مرتکبین کبیره و صغیره است. اما در شبهه مصداقی حکمی، مفهوم مبین و روشن است که مثلاً مراد از فساق اعم از مرتکبین کبائر است ولی اینکه ریش تراشیدن هم مثلاً فسق باشد و غیر مبیح غیر معلوم است. یعنی شبهه مصداقی حکمی در مورد فسق است نه در مورد مفهوم فاسق.

3- (3) استاد دام ظله فرمودند که ابتدا این طور گمان می کردم که مرحوم سید در مورد تمسک به عموم عام در شبهه مصداقیه دو نظر مختلف دارد و در ملحقات عروه آن را صحیح می داند و در کتاب نکاح عروه صحیح نمی داند. منتها بعد به نظرم آمد که ایشان اختلاف نظر ندارد و به طور کلی تمسک به عام در شبهه مصداقیه را جائز می دانند منتها در باب نکاح فرموده است که در این موارد از جهت تمسک به عام در شبهه مصداقیه نمی گوییم چون استثناء متصل است اما در استثناء و مخصص منفصل مثل ما نحن فیه، همه جا تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص جائز می داند. البته تمسک به قانون مقتضی و مانع را هم جائز می داند، عمومات را مقتضی و مخصص ها را از قبیل موانع می داند.

3) نظر استاد دام ظله در مورد تمسک به ادله مذکور در مورد شک:

از آنجا که اولاً: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را جائز نمی دانیم و حتی در مورد عمومات و مخصصات مگر در موارد نادر کسر و انکسار مصالح، قائل به مقتضی و مانع نیستیم، و ثانیاً: مورد ما نحن فیه را از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام می دانیم، و عموم را در آن ادله نمی پذیریم، به ادله مذکور برای تعیین حکم مورد شک و مشخص نمودن حقی یا حکمی بودن لزوم عقد نمی توانیم تمسک کنیم. البته در جایی که شبهه از قبیل شبهه مصداقی موضوعی یا حکمی مخصص نباشد بلکه از قبیل شبهه مصداقی خود عام باشد، کسی قائل به تمسک به عام نیست و اساساً عمومی ثابت نشده تا بتوان به آن تمسک کرد. و ما نحن فیه را از این قبیل می دانیم و همانطور که در دو جلسه قبل گفتیم، ادله مذکور، شیئی مشروع را الزام می نمایند و در مقام مشروعیت دادن به همه عقود نیستند. مثلاً أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مانند المؤمن اذا وعد وفی می باشد که ناظر به وعده های مشروع است و بیانگر همان مطلب بالفطره است.

این مطلب تتمه ای دارد که به جلسه آینده موکول می شود. «* و السلام *»

ص:3606

1380/11/6 شنبه درس شمارۀ (388) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل به تناسب بحث از بطلان خیار شرط در نکاح به بحث از ضابطه تعیین لزوم حکمی و حقی پرداختیم، در این جلسه ضمن اثبات اطلاق یا عموم ادله از راه اطلاق مقامی (و نه اطلاق لفظی) یا قاعده تطابق اعتبار عرف صدور با اعتبار شرع، صحت استناد به آیات و روایات مربوطه را به اثبات رسانده، حکم مسئله را تابع این امر می دانیم که آیا لزوم عقد با دلیل لفظی مجمل ثابت شده که در نتیجه نمی توان به ادله شروط بر نفوذ آن استناد کرد یا با دلیل لبی (فقدان نصّ لفظی) ثابت شده که می توان به ادله شروط استناد کرده و حق بودن لزوم عقد را نتیجه گرفت و همین طور در مورد تعارض نصّین در مورد لزوم یک عقد خاص. در خاتمه به بررسی مسئله دوم پرداخته، اثبات زوجیت را در صورت توافق زن و شوهر صحیح می دانیم ولی با طرح اشکالاتی در استناد به قاعده اقرار اشکال کرده و به طور کلی عدم انحلال اقرار و سایر اخبارها را گوشزد می کنیم.

***

الف) تتمه مسئله اول (اشتراط خیار در عقد نکاح):

اشاره

بحث در این بود که آیا اشتراط خیار در عقد نکاح صحیح است یا خیر؟ این مطلب وابسته به دو مقدمه بود، مقدمه اول: عام یا مطلقی وجود دارد که صحت و لزوم تمام شروط را اثبات کند، مقدمه دوم: از ادله لزوم نکاح (یا سایر عقود) لزوم این عقد به گونه حکمی استفاده نمی شود تا شرط خیار شرط مخالف کتاب و سنت نباشد، در اینجا به طور کلی این بحث مطرح می گردد که چگونه می توان لزوم حقی را از لزوم حکمی تشخیص داد که در فرض اوّل شرط خیار صحیح و در فرض دوم ناصحیح است.

ص:3607

1) بررسی مقدمه اول (وجود عام یا مطلق قابل استناد):

به نظر ما با دو بیان می توان عدم شایستگی نصوصی همچون (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) یا (المؤمنون عند شروطهم) را به جهت استدلال بر صحت هر عقد یا شرط به اثبات رسانید.

بیان اول: مراد از عقد و شرط در این ادله عقد و شرط صحیح شرعی است و این ادله در مقام الزام ما هو المشروع می باشند، لذا اگر در موردی در صحت و مشروعیت عقد یا شرطی شک کنیم، نمی توان به این ادله استناد جست، زیرا اگر کسی تمسک به عام را در شبهه مصداقیه مخصّص هم جایز بداند، هیچ کس تمسک به عام را در شبهه مصداقیه خود عام روا نمی داند و شبهه در اینجا در خود عام است نه در مخصص آن.

بیان دوم: اگر مراد از عقد یا شرط، اعم از شرط صحیح شرعی هم باشد، ادله فوق در مقام اهمال می باشد، در اینجا هر چند ذات عام یا ذات مطلق بر عقود مورد نظر انطباق دارد ولی چون متکلم در مقام بیان نیست نمی توان به عموم یا اطلاق کلام وی تمسک کرد، مثلاً اگر به مریضی گفته شود: به دکتر مراجعه کن، در اینجا هر چند عنوان «دکتر» بر تمام پزشکها قابل انطباق است، ولی چون دلیل در مقام اهمال است، نمی توان بگوییم که حکم لزوم مراجعه در مورد تمام مصادیق دکتر جریان دارد، همچنین اگر کسی بپرسد که می خواهم تقلید کنم و در پاسخ به وی بگویند که از مجتهد تقلید کن، در اینجا پاسخ دهنده در مقام بیان لزوم مجتهد بودن مقلَّد می باشد و نه در مقام بیان کفایت اجتهاد در جواز یا لزوم تقلید، لذا این پاسخ سایر شرایط مقلَّد را الغاء نمی کند.

در مورد ادله تصحیح و الزام عقود و شروط(1) هم می توان گفت که در مقام بیان

ص:3608

1- (1) - شروط خود نوعی قرارداد می باشد، لذا ادله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم در اینجا مطرح است. (توضیح بیشتر) استدلال به آیه شریفه یا به اعتبار این است که نفس شرط در اینجا مصداق عقد است، یا به اعتبار این که عقدی که در ضمن آن چنین شرطی شده است (مشروط بما هو مشروط)، از مصادیق این آیه می باشد و نفوذ مشروط قهراً نفوذ شرط را هم در بر دارد.

جمیع خصوصیات و شرایط نبوده، لذا مطلق تلقی نمی گردد، در توضیح این مطلب نگاهی کلی تر به عموم و اطلاقات کتاب و سنت می افکنیم.

2) طرح اشکال در عموم و اطلاق آیات و روایات:

به نظر ما آیات قرآنی و اکثر روایاتی که علماء به اطلاق یا عموم آنها استناد کرده اند مطلق یا عام نیست، توضیح آن که علماء خود می فرمایند: «ما من عام الاّ و قد خص»، این عبارت کثرت زائد الوصف تخصیص را بیان می کند، در آیات قرآنی چه بسا احکامی بر روی موضوعاتی برده شده که (به جز در مواردی که حکم عقلی بر طبق آن وجود دارد) قید و شرط دلیل بیان نشده است، در مواردی که نوعی تعبّد در کار است شاید موضوعی نیابیم که هیچ قید و شرط نداشته باشد، این قید و شرط هم در قرآن نیامده، بلکه یا در سنت بیان شده یا در آیه دیگر. از آیات قرآنی (به گونه منفصل) تبیین شده است، مثلاً در آیات حرمت ربا، شرائط این حکم و مستثنیات آن درهمان دلیل حرمت نیامده است، حال وقتی اکثر عامها تخصیص خورده، اکثر الفاظی که مطلق تلقی شده با ادله منفصل مقید شده، چگونه ما می توانیم به عموم یا اطلاق این ادله تمسک جوییم، در مطلقات شرط انعقاد اطلاق آن است که متکلم در مقام بیان جمیع خصوصیات باشد، در غالب موارد ما برای احراز در مقام بیان بودن به اصل عقلایی تمسک می جوییم، این اصل عقلایی بر پایه غلبه در مقام بیان بودن متکلم استوار است، در ادله شرعی چگونه می توان به چنین اصلی برای احراز در مقام بیان بودن متوسل شد، وقتی رسم قانون گذار چنین است که قوانینی که وضع می کند در هنگام القاء اصل قانون، تبصره ها و استثناءها را ذکر نمی کند، بلکه آن ها را با دلیل منفصل دیگری بیان می کند چگونه می توان با القاء بدوی قانون از آن اطلاق یا عموم فهمید.(1)

ص:3609

1- (1) - (توضیح بیشتر) در بیان استاد - مد ظلّه - فرقی بین عام و مطلق وجود ندارد، البته در مطلق با عنایت به این که استفاده اطلاق به وضع نیست بلکه به مقدمات حکمت، و در موارد مورد بحث یکی از مقدمات حکمت که در مقام بیان بودن است تمام نیست، لذا اصل اطلاق انعقاد نمی یابد، ولی در عمومات، چون اصل عموم وابسته به وضع است، در آن تردیدی نیست، ولی در حجیت این عمومات اشکال است، چون در جایی می توان نفس القاء عموم را دلیل بر آن گرفت که تمام مصادیق مشمول حکم است که دلیل ما ظهور در این داشته باشد که متکلم تمام مستثنیات احتمالی دلیل را همراه آن ذکر می کند، خلاصه چون اعتبار اصالة العموم از باب اماریت و کاشفیت نوعی می باشد و در موارد فوق چنین کاشفیتی وجود ندارد نمی توان اصالة العموم را معتبر دانست، در نتیجه در نهایت بین عام و مطلق فرقی در حکم مسئله بر جای نمی ماند.

3) ارائه یک جواب نقضی به اشکال فوق و حلّ مسئله:

در اینجا می توان چنین نقضی را به اشکال فوق وارد ساخت که اگر اکثر (یا تمام) نصوص قرآن و سنت، عام یا مطلق نیست و صلاحیت استناد ندارد، پس چگونه ائمه معصومین علیهم السلام به چنین عام یا مطلق در موارد جزئی و تطبیقات آن استدلال ورزیده اند، شبیه همین جواب نقضی هم در بیان اول جاری است که اگر مثلاً (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تنها ناظر به عقود صحیح شرعی است، پس چگونه در روایات به چنین ادله ای بر صحت معاملات استناد شده است؟

برای حل این ناسازگاری، راهی به ذهن من رسیده که بالنتیجه چیزی شبیه کلام بزرگان در مورد جواز تمسک به عموم یا اطلاق ادله به دست می آید.

در مورد تمسک ائمه علیهم السلام به ادله قرآنی با وجود اهمال این ادله می توان چنین گفت که این تمسک با عنایت به اطلاق مقامی صورت گرفته نه اطلاق لفظی.

توضیح این که، هر قانون گذاری که قانون را بیان می کند، هر چند در مقام بیان تمام شرایط و استثناهای قانون در همان زمان ابراز قانون نیست، ولی بالاخره تا ظرف عمل باید شرایط و استثناها را بیان کند و از عدم بیان چیزی تا ظرف عمل کشف می کنیم که شرط دیگری در کار نیست و حکم استثنایی ندارد، این امر اطلاق مقامی می باشد نه اطلاق لفظی، بنابراین هر چند ظهور مطلق در اطلاق و حجیت عموم در هنگام القاء دلیل وجود ندارد ولی با عدم ذکر چیزی تا ظرف عمل، ظهور مطلق در اطلاق منعقد شده و عموم عام حجیت می یابد.

در مورد بیان اول هم می توان گفت که اگر در قانونی حکمی بر موضوعی بار شود که به حسب اعتبارات مختلف بوده، اگر اعتبار قانونگذار غیر از اعتبار محیطی باشد

ص:3610

که قانون در آنجا مطرح شده، باید آن را بیان کند وگرنه عرف محیط، به یکسانی اعتبار آن قانون و اعتبار محیط صدور حکم می کند.

مثلاً اگر دلیلی بر صحت بیع وجود داشته باشد و ما مراد از بیع را هم بیع صحیح شرعی بگیریم، اگر شارع در صحت شرعی بیع شرطی به جز شرایط صحت عرفی بیع قائل باشد باید آن را بیان کند وگرنه عرف همان مصادیق بیع صحیح عرفی، را بیع صحیح شرعی می انگارد، همین طور در ادله نفوذ شرط با عدم ردع شارع اتحاد شرایط نفوذ عرفی شرط و شرایط نفوذ شرعی آن نتیجه گرفته می شود، بنابراین نظر عرف برای کشف مصادیق بیع یا شرط شرعی متّبع است، چون قوانین شرع تأسیسی نیست و بر پایه همان قوانین عرفی با توسعه و تضییقی که در موارد لازم انجام گرفته شکل گرفته است.

البته این راه حل در مورد هر دو بیان به افزودن، یک نکته نیازمند است که در جایی که انسان پس از فحص کامل، بیانی را که شرایط و مستثنیات دلیل را بیان کند نیافت و یا دلیلی بر تغایر اعتبار شرع و اعتبار عرف پیدا نکرد، همین عدم وجدان بعد از فحص، به بناء عقلاء دلیل بر عدم وجود دلیل بر شرط زائد یا استثناء، یا دلیل بر تغایر اعتبار شرع و عرف به شمار می آید، لذا تمسک به عمومات و اطلاقات کتاب و سنت با توجه به اطلاق مقامی با این بیان بدون اشکال است.

حال به بررسی مقدمه دوم بحث و بیان میزان تشخیص لزوم حقی از لزوم حکمی می پردازیم و از ادله ای که از آن عدم نفوذ برخی از شروط استفاده می گردد سخن خواهیم گفت(1) ، پیش از آن به طرح صورتهای احتمال تخصیص یا تقیید نظری می اندازیم.

ص:3611

1- (1) - در این بحث چه ما عمومات یا مطلقات را در مقام اهمال بدانیم، چه در مقام عموم یا اطلاق، به هرحال باید فحص از مخصّص و مقید نمود. (توضیح بیشتر) همچنین در بحث شروط که با عنایت به بطلان شرط مخالف کتاب و سنت، شرط لازم، شرط مشروع شرعی می باشد، مراجعه به ادله لزوم یک عقد - مثلاً - به جهت تعیین مصداق شرط مخالف کتاب و سنت و جداسازی آن از شرط مشروع شرعی لازم است، نظیر آن کلام در مورد (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) هم بنابراین که مراد از عقود، عقود صحیح شرعی هم باشد جریان دارد.

4) صورتهای احتمال تخصیص یا تقیید:

در مواردی که نمی دانیم قانون تخصیص خورده یا تقیید شده، سه صورت قابل تصویر است.

صورت اول: اصل تخصیص یا تقیید ثابت است ولی لفظ مخصص یا مقید مجمل و مردّد بین معانی مختلف است، در اینجا اگر مخصّص یا مقیّد منفصل بوده و مردّد بین اقل و اکثر باشد، آقایان معمولاً در موارد مشکوک به عمومات و اطلاقات تمسک می کنند، اگر گفتند: «اکرم العلماء» و «لا تکرم الفسّاق من العلماء» با وجود دلیل خاص اصل تخصیص مسلم است، اگر شک کردیم که مرتکبین صغائر هم فاسق به شمار می آیند تا مشمول دلیل خاص و مستثنی باشد یا مفهوم فاسق آنها را در بر نمی گیرد و آنها تحت «اکرم العلماء» باقی اند؟ در این گونه موارد آقایان بین مخصص منفصل و متصل فرق می نهند و تمسک به عام را در اولی صحیح و در دومی ناصحیح می دانند.

ولی ما بارها اشاره کرده ایم که تفاوتی بین متصل و منفصل نیست، در هر دو مورد کاشفیت دلیل نسبت به اراده جدی مولی اجمال پیدا می کند و نمی توان به عموم تمسک کرد.(1)

البته اگر در جایی احتمال عناوین ثانویه باشد که با کسر و انکسار ملاکات سبب عدم فعلیت مقتضی عناوین اولیه گردد، در اینجا بناء عقلاء بر این قائم است که تا عنوان ثانوی احراز نشده بر طبق عناوین اولیه عمل شده و به مقتضای عناوین اولیه پایبند خواهیم بود، ولی در این نکته هم بین اتصال ادلّه عناوین ثانویه و انفصال آنها فرقی نیست.

ص:3612

1- (1) - (توضیح بیشتر) موضوع اصالة الظهور کاشفیت دلیل نسبت به اراده استعمالی یا اراده تفهیمی نیست و تا دلیل ظهور در اراده جدی مولی نداشته باشد اعتبار ندارد میزان اعتبار هر دلیل هم به میزان ظهور در اراده جدی وابسته است و دلیل عام پس از ورود خاص، بقاءً از ظهور در کشف از اراده جدی می افتد، قرائن منفصل ظهور استعمالی دلیل را دگرگون نمی سازند ولی در ظهور جدی آنها مؤثر می افتند.

صورت دوم: فقدان نص است، دلیل «اکرم العلماء» وارد شده، ولی این که زید احترام دارد یا خیر؟ دلیل معتبری بر استثناء آن نداریم ولی تنها احتمال استثنا در کار است.

صورت سوم: تعارض نصین است، یعنی دلیل معتبر ذاتی بر استثناء یک مورد داریم ولی به خاطر وجود دلیل متعارض دیگر استثناء آن مورد، ثابت نیست، یا در مورد مطلقات، دو دلیل متعارض یکی بر تقیید و دیگری بر عدم تقیید در کار است در نتیجه اصل تقیید ثابت نیست.

در این دو صورت بناء عقلا بر عدم اعتنا به احتمال است و تا استثناء یا تقیید ثابت نشده بر طبق عام یا مطلق عمل می کنند.

بر طبق مبنای ما نیز که استفاده از اطلاق را بر پایه اطلاق مقامی یا اصل اتحاد اعتبار عرف و اعتبار شرع می دانیم چنین بناء عقلایی وجود دارد، لذا در مطلقاتی که در مقام بیان نیست و اهمال دارد، اگر بعد از فحص تا ظرف عمل قیود و شرایط آن را نیافتیم، عقلاء به این احتمال اعتنا نمی کنند که شاید قید و شرطی وجود داشته و ما آن را نیافته ایم، همچنین اگر حکمی بر روی عقد صحیح شرعی وارد شده باشد، تا دلیلی بر تغایر اعتبار عرف و اعتبار شرع نیابیم، حکم به اتحاد این دو کرده، صحت عرفی را مساوق صحت شرعی می گیریم.

گفتنی است که این قانون اخذ به مطلق (لفظی یا مقامی) یا اتخاذ اعتبار شرع و اعتبار عرف قانون بسیار مهمی است که در بیشتر احکام الهی و عقلایی بدان نیازمندیم، لذا مسلم است که این قانون(1) ردع نشده است، چون محل ابتلاء عام است و اگر ردعی از شارع در این زمینه وجود داشت حتماً به ما می رسید، پس بر پایه این بناء عقلا که قطعاً ردع نشده، اصالة الاطلاق و اصالة العموم در موارد احتمال تخصیص یا تقیید استحکام می یابد.

ص:3613

1- (1) - (توضیح بیشتر) قانون فوق که به اصطلاح حقوقی از قوانین برتر می باشد، قانون بسیار لازمی است و اگر شارع آن را نپذیرفته باشد باید بدیلی برای آن قرار داده باشد، و آن بدیل هم باید به گونه بیان شده باشد که بدست ما می رسید، لا اقل اثری از این قانون بدیل باید در روایات یافت می شد، در حالی که چنین نیست، پس قانون بدیل در کار نیست، پس اصل قانون فوق ثابت می باشد.

5) تطبیق مطالب گذشته بر محل کلام (تشخیص لزوم حقی از لزوم حکمی):

در بحث ما ادله ای وارد شده که صحت جمیع شروط را (با اطلاق لفظی یا اطلاق مقامی یا به گونه دیگر) می رساند، در مقابل، اگر دلیلی بر لزوم یک عقد وارد شده باشد، اگر این دلیل از نوع دلیل لفظی باشد و اجمال داشته باشد و ندانیم که آیا لزوم حقی است تا بتوان با شرط خیار آن را ساقط کرد یا لزوم حکمی تا شرط خیار صحیح نباشد؟ در اینجا اجمال این دلیل به دلیل مطلق هم سرایت می کند و نمی توان صحت شرط را نتیجه گرفت و باید به اصول عملیه مراجعه کرد.

ولی اگر دلیل بر لزوم، دلیل لبی همچون اجماع باشد، در غیر مورد قدر متیقن اجماع (که لزوم معامله در صورت عدم جعل شرط خیار یا عدم اعمال شرط خیار است) دلیل مقیّد ادله شروط در کار نیست و به منزله فقدان نص است و همین طور اگر در مورد لزوم معامله پس از اعمال شرط خیار دو دلیل متعارض در کار باشد، ما باید با توجه به اطلاق ادله شروط حکم به نفوذ شرط نموده در نتیجه، حق بودن لزوم به دست می آید(1) ، تعیین مصادیق قاعده فوق نیاز به مراجعه به ادله در تک تک موارد دارد و نمی توان قانون عامی که در همه موارد پیاده شود در اینجا بیان نمود.

این بحث ها، بحثهای کلی بوده که به تناسب شرط خیار در نکاح به توضیح آن پرداختیم البته درباره خود این مسئله گفتیم که با توجه به اجماع مسلمین و سیره متشرعه بطلان شرط خیار در نکاح واضح است و نیاز به بحث ندارد.

ص:3614

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته در خصوص بحث شروط، با توجه به این که ادله نفوذ شرط از آغاز، اطلاقی نسبت به شرط مخالف کتاب و سنت ندارد، لذا ادله لزوم یک عقد بر فرض که تمام باشد وارد یا حاکم بر ادله نفوذ شرط بشمار می رود و نه مخصص یا مقید آن، بنابراین ممکن است کلام استاد - مد ظلّه - را در اینجا جاری ندانیم ولی در پاسخ این مطلب باید گفت که با توجه به نکته ای که استاد - مد ظله - در مورد اصل تطابق اعتبار عرف و اعتبار شرع فرمودند، می توان گفت که طبق قاعده هر شرط صحیح عرفی باید صحیح شرعی تلقی گردد مگر ردعی وارد شود، در اینجا اگر ردع وارد شده اجمال داشته باشد، در این موارد قاعده تطابق بین اعتبار عرف و اعتبار شرع پیاده نمی شود، در نتیجه دلیل لفظی برای اثبات شرعی بودن یا شرعی نبودن شرط در کار نیست و باید به اصول عملیه تمسک کرد، ولی در صورت فقدان نص یا تعارض نصین، مجال تمسّک به اصل تطابق وجود دارد، در نتیجه تمام نتایج ذکر شده در متن، در مورد شروط هم گرفته می شود.

ب) بررسی مسئله 2: اذا ادّعی رجل زوجیّة امرأة فصدقته او ادّعت المرأة زوجیة فصدّقها

1) عبارت عروة:

«اذا ادّعی رجل زوجیّة امرأة فصدقته او ادّعت المرأة زوجیة فصدّقها حکم لها بذلک فی ظاهر الشرع و یترتب جمیع آثار الزوجیّة بینهما لان الحقّ لا یعدوهما و لقاعدة الاقرار»

2) توضیح عبارت متن:

این بحث در جواهر هم آمده که اگر مردی ادعا کرد که فلان زن، همسر من است و او هم تصدیق کرد، یا چنانچه زن ادعا کرد که فلان مرد شوهر من است و او هم تصدیق کرد، به حکم ظاهری شرع حکم به زوجیّت آنها می شود. یعنی دیگران که از واقع خبر ندارند، موظفند که آنها را زن و شوهر بدانند، حاکم شرع باید به زوجیت آنها حکم کند.

دلیل اول: علتش این است که در این ادعا و تصدیق طرف مقابل، شخص دیگری ذی حق نیست تا به خاطر حق او نتوان حکم به زوجیت صادر کرد. این مسئله به این دو نفر مربوط می شود. همچنان که اگر اختلاف داشتند. مسائل بینه و قسم مربوط به دو طرف دعواست مدعی باید بینه بیاورد و منکر باید قسم بخورد و قسم دیگری (به جز منکر) در این دعوا نقشی ندارد، در جایی هم که این دو طرف که حق بین آن دو مردّد است با هم توافق داشته باشند، ادّعا و انکار دیگر افراد در این موضوع نقشی ندارد.

دلیل دوم: دلیل دوم اقرار است چون هر دو اقرار کرده اند، اقرار هم نافذ است، زوجیت اثبات می شود.

3) اشکال دلیل دوم (اقرار):

آقایان محشین نسبت به دلیل دوم مناقشه کرده اند و اظهار داشته اند که دلیل دوم یعنی اقرار مثبت تمام مدّعا نیست چون اقرار اموری را اثبات می کند که بر علیه مقرّ باشد اما اموری را که به نفع مقرّ است، اثبات نمی کند. در این گونه امور باید به سراغ

ص:3615

ادلّه دیگر رفت. مردی که ادعای زوجیت می کند به مقتضای اقرارش باید به آن زن نفقه و مهر بدهد، اما اموری که به نفع مرد است مانند حق استمتاع و امثال آن با اقرار ثابت نمی شود. یا زنی که ادعای همسری مردی را می کند به مقتضای اقرارش - مثلاً - نباید بدون اجازه آن مرد روزه مستحبی بجا آورد، نذر کند، سفر برود و امثال آن(1) ولی اموری که به نفع اوست با اقرار ثابت نمی شود.

4) مناقشه استاد - مد ظلّه - در استدلال به دلیل اقرار در امثال مقام:

مطلبی کلی است که ما در آن مناقشه داریم. در فروع مختلفی مطرح است و مرحوم سید هم بیان خواهند کرد که اگر کسی به موضوعی اعتراف کرد و آن موضوع آثار مختلفی داشت، آثاری که به نفع اوست با این اعتراف اثبات نمی شود ولی آثاری که بر علیه او است اثبات می شود.

به نظر ما اعترافی که شخص می کند باید من حیث المجموع ملاحظه کرد که این اعتراف به نفع او است یا به ضرر او، «حجیت اقرار» مسئله ای عقلایی است نه اینکه شرع آن را آورده باشد، علتش هم روشن است چون اشخاص معمولاً داعی بر اینکه بر علیه خود چیزی بگویند به جز ابراز حقیقت، ندارند. از این رو اگر در موردی اتفاق افتاد کشف از واقعیت آن نموده، و کاشفیت آن هم بسیار قوی می باشد، لذا بر بینه و امثال آن هم تقدّم دارد، ولی در جایی که برخی آثار مورد اقرار بر علیه مقر باشد در چنین اقراری انگیزه نوعی، بر راستگویی وجود ندارد.

مثلاً اگر کسی گفت: این ملک مالِ من است و ملکی باشد که پنجاه میلیون تومان ارزش دارد. به حکم اقرار باید خمس آن که ده میلیون تومان است بپردازد. این مقدار بر علیه اوست. آیا می توان با این اقرار و اعتراف اثبات خمس کرد؟ این اعتراف چنین اماریّتی ندارد چون در مجموع این اعتراف به نفع اوست چهار خمس ملک برای او باقی می ماند.

بسیاری از مسائل این باب بر «اقرار» مبتنی شده که تبعیض قائل شده اند بین آثاری که به نفع مقرّ است و بین آثاری که بر ضرر او است. ولی ما در این مطلب

ص:3616

1- (1) - یا یمین وی بدون اجازه شوهر منعقد نمی شود، اگر این حکم را بر علیه زن حساب کنیم.

تردید داریم چون کاشفیت اقرار تعبّدی نیست بلکه بدین جهت است که انسان داعی ندارد که به دروغ بر علیه خود اقرار کند.

زنی که اقرار به مهریّه می کند چنانچه این مهریه، مهریه ای باشد که حق تمتع برای مرد هم همراه او باشد، ممکن است چنین اقراری اماریت داشته باشد بر زوجیت، ولی اقرار به مهریه ای که حق تمتع برای مرد همراه او نیست، نمی تواند اماریّتی بر زوجیت داشته باشد.

5) نکته کلی در عدم انحلال اخبارات:

به طور کلی در اخبار و اقرار و گزارشهایی که به یک مجموعه تعلق می گیرد یا امر مقید - بما هو مقیّد - مورد اختبار می باشد، ما دلیلی بر انحلال خبر به اخبار عدیده نداریم، لذا اگر بینه ای بر یک امر مرکب قائم شد که ما می دانیم که این امر به شکل ترکیبی مطابق واقع نیست ما نمی توانیم نسبت به قسمتی از آن که مخالفت با واقع آن احراز نشده ادله حجیت بینه را پیاده کنیم، یا مثلاً اگر عادلی بگوید که فلان محدوده از زمین ملک زید است، عادل دیگر بگوید که محدوده دیگری از این زمین ملک زید است با فرض عدم صحّت مالکیت زید نسبت به هر دو محدوده با هم، اگر این دو محدوده در قسمتی مشترک باشند نمی توان نسبت به این قسمت مشترک ادله حجیت بینه را تمام دانست، چون هر یک از دو نفر که محدوده ای را ملک زید می دانند اگر به آنها گفته شود که تمام این محدوده ملک زید نیست، ممکن است جزء آن محدوده را هم ملک زید ندانند و مثلاً بگوید که منشأ اخبار من، سند خاصی بوده که کل این محدوده را ملک زید قرار می دهد و اگر این سند اعتبار نداشته باشد من نسبت به مالکیت قسمتی از این محدوده نظری ندارم، چون اخبار هر یک به مالکیت زید نسبت به اجزاء آن محدوده به تبع اخبار نسبت به مالکیت زید نسبت به کل محدوده است و گزارش مستقلی نسبت به اجزاء در کار نیست، در این موارد اخبار هر دو، نسبت به کل محدوده به نحو ارتباطی است نه به گونه استقلالی، خلاصه دلالت تضمّنی چه بسا تابع دلالت مطابقی بوده و لذا نمی توان حکم مستقل بر آن بار کرد، انحلال خبر به اخبار عدیده در این موارد ناتمام می باشد، آری اگر در

ص:3617

موردی دلالت تضمنی مستقل از دلالت مطابقی باشد به گونه ای که با فرض علم به عدم صحت اخبار به کل، اخبار به جزء وجود داشت، پذیرش اخبار به جزء بی اشکال است.

در مناظره ای هم که در مورد نبوت حضرت موسی در رسائل شیخ انصاری نقل شده، آن یهودی برای اثبات استمرار نبوت آن حضرت به اقرار مسلمانان به نبوت حضرت موسی به ضمیمه استصحاب تمسک کرده، پاسخی که آن عالم مسلمان می دهد این است که اقرار ما به نبوت حضرت موسی به گونه مطلق نیست، بلکه ما به نبوت حضرت موسی در فرض اقرار وی به نبوت حضرت ختمی مرتبت صلی الله علیه و آله و علی جمیع الانبیاء اعتراف داریم، پس اقرار ما مقید است و نمی توان از این اقرار مقیّد، نبوت حضرت موسی را به گونه مطلق نتیجه گرفت تا زمینه استصحاب به وجود بیاید.

در بحث اقرار نیز مقر وقتی به یک مجموعه اقرار می کند، در صورتی اقرار وی نافذ است که این مجموعه بر علیه وی باشد و مقر هم بر علیه بودن آن را بداند، ولی اگر این مجموعه بر علیه مقر نباشد، اقرار وی نسبت به آثار بر علیه هم نافذ نیست.

زیرا اقرار کاشفیت نوعی عقلایی در این موارد ندارد و اعتبار اقرار هم از باب تعبّد محض نیست که بتوان با تمسک به اطلاق یک دلیل خاص - مثلاً اعتبار اقرار را در این موارد نتیجه گرفت.

درباره این اشکال در جلسات آینده بیشتر سخن خواهیم گفت ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3618

1380/11/7 یکشنبه درس شمارۀ (389) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بررسی مسئلۀ «الثانیة» را پی گیری می کنیم ابتدا عدم تمامیت استناد به قاعدۀ اقرار برای اثبات زوجیت میان دو تن که یکی مدعی است و دیگری او را تصدیق می کند، را ذکر و مورد صحت استناد به آن را بیان می کنیم. سپس رفع اختلاف کسی که مدعی زوجیت باشد و دیگری انکار کند را طبق قواعد باب دعاوی مبتنی بر بینۀ مدعی یا حلف منکر دانسته، و بر آنها لازم می دانیم ضمن ترتیب آثار ظاهری، مراعات واقع امر را هم بکنند. آنگاه به توضیحی پیرامون قاعدۀ اقرار پرداخته، اطلاق نفوذ آن را در مورد اقاریر در ضمن دعاوی ممنوع می دانیم. و سرانجام اشکال مرحوم آقای خویی به وجوب ایصال مهر به زنی که زوجیتش با انکار او ثابت نشده را بررسی و مناقشۀ خویش به اشکال مرحوم آقای حکیم به عدم وجوب پرداخت نفقه اش را ذکر می کنیم.

اذا ادعی رجل زوجیة امرأة فصدقته او ادعت امرأة زوجیة رجل فصدقها

اشاره

***

متن عروه:

الثانیة - اذا ادعی رجل زوجیة امرأة فصدقته او ادعت امرأة زوجیة رجل فصدقها حکم لهما بذلک فی ظاهر الشرع و یترتب جمیع آثار الزوجیة بینهما لان الحق لا یعدوهما و لقاعدة الاقرار و اذا مات احدهما ورثه الآخر.

مسئله ای که مرحوم سید در اینجا ذکر می کند بعضی از قدما مانند شیخ به اختصار متعرض آن شده اند ولی اول کسی که آن را با این تفصیل مطرح کرده محقق ثانی است و پس از ایشان شهید ثانی از وی تبعیت کرده و عیناً تمام آن را - غیر از یک جمله که توضیحاً بر آن افزوده است - در مسالک آورده است. در جواهر نیز

ص:3619

بدون هیچ گونه تغییری - غیر از یک مورد که اگر تغییر نمی داد بهتر بود - همان تفصیلات جامع المقاصد را مطرح نموده و مرحوم سید هم با یکی دو تغییر - که اگر اعمال نمی کرد بهتر بود - آن را در عروه آورده است. در هر حال این مسئله را با این تفصیلات همه از محقق کرکی اخذ کرده اند.

مصدر بسیاری از مباحث فقهی که در کتب متأخرین مطرح شده کتاب جامع المقاصد مرحوم کرکی است و انصافاً لقب «محقق» زیبندۀ ایشان است چه آنکه او و همچنین محقق اول هر دو در فقه صاحب مکتب بوده و رونق بسیاری به فقه شیعه بخشیده اند.

مرحوم سید می فرمایند: اگر مردی مدعی شود که زنی همسر اوست و آن زن، او را تصدیق کند یا زن مدعی شود که زوجۀ مردی است و آن مرد او را تصدیق کند، از نظر ظاهر شرعی حکم به زوجیت آنان می شود و تمام آثار زوجیت از جمله ارث بردن از یکدیگر بر آن مترتب می گردد زیرا ذی حق در این امر تنها آن دو نفر هستند که هر دو آن را قبول دارند و دیگری در آن منازعه وجود ندارد و بر طبق حکم عقلا، در چنین مواردی که افراد ذی حق توافق دارند، باید آثار آن را مترتب نمود. و وجه دیگر قاعدۀ اقرار است که هر دو به زوجیتشان اقرار دارند.

مرحوم آقای خویی می فرمایند: دلیل اول برای اثبات مدعا تمام است اما دلیل دوم چون مبنای آن «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» می باشد و با آن تنها اموری را می توان ثابت کرد که بر ضرر شخص مقرّ باشد نه هر حکمی از احکام نکاح را، لذا در اینجا بر مرد با اقرار خود به زوجیت آن زن، تنها لزوم پرداخت مهر و حرمت ازدواج با خواهر و مادر و دخترش و حرمت ازدواج با دختر خواهر و دختر برادر بدون تحصیل اذن او که همه احکامی بر علیه اوست ثابت می شود و بر زن تنها حرمت ازدواج با پدر و پسر او و حرمت مسافرت و روزۀ مستحبی گرفتن بدون اذن او ثابت می شود و خلاصه هر حکمی از احکام نکاح که بر ضرر مرد یا زن باشد با این اقرار

ص:3620

ثابت می شود اما مثلاً جواز تمتع که بر ضرر هیچ یک از آنها نیست و نفع هر دو در آن است با این اقرار ثابت نمی شود، بنابراین وجه دوم تمام مدعای - ثبوت زوجیت و ترتیب کلیه احکام نکاح - را ثابت نمی کند.

ولی به نظر ما چون قاعدۀ اقرار یکی از قواعد عقلایی است نمی توان آن را به اقاریر متعدده منحل کرد و بخشی از آن را نافذ و بخشی دیگر را غیر نافذ دانست بلکه باید مجموع من حیث المجموع را در نظر گرفت پس اگر آن مجموعه عرفاً به نفع او به حساب آید اقرارش نافذ نیست و اگر به ضرر او باشد (هر چند دارای مختصر نفعی هم باشد) عرفاً نافذ است. و ما در همین جلسه به توضیح بیشتر پیرامون این قاعده خواهیم پرداخت.

و لا فرق فی ذلک بین کونهما بلدیین معروفین او غریبین.

متن عروه:

و لا فرق فی ذلک بین کونهما بلدیین معروفین او غریبین.

مرحوم سید می فرماید در جایی که مرد ادعای زوجیت کند و زن او را تصدیق نماید و هر دو بر زوجیت اتفاق نظر داشته باشند احکام زوجیت بر آنها ثابت می شود خواه آن دو از اهالی همان شهری باشند که در آنجا ادعا و تصدیق صورت گرفته و نزد مردم آنجا معروف باشند یا اینکه کسی آنها را نشناسد و غریب باشند در هر دو صورت نیازی به آوردن بینه نیست.

اطلاق ثبوت زوجیت در قبال فتوای اهل سنت است که می گویند اشهاد در عقد نکاح واجب است پس کسی که در شهر خود باشد و مردم او را بشناسند، آوردن شهود عقد نکاحش بر او کار مشکلی نیست لذا بدون بینه و با مجرد ادعا و تصدیق طرف مقابل، زوجیت آنها ثابت نمی شود. ولی چون اصل لزوم اشهاد در عقد نکاح باطل است و دلیلی ندارد و فقهای ما به آن فتوی نداده اند بلکه خود عامه نیز بر آن اتفاق نظر نداشته بسیاری از آنها به آن قائل نیستند، لذا توقف ثبوت زوجیت بلدین معروفین بر بینه بلا وجه است.

اما اذا ادعی احدهما الزوجیّة و انکر الآخر

متن عروه:

ص:3621

کان للمدعی بیّنة و الا فیحلف المنکر او یرد الیمین فیحلف المدعی و یحکم له بالزوجیة.

اگر کسی ادعای زوجیت کند و طرف مقابل او آن را انکار کند، قواعد باب دعاوی جاری می شود. یعنی زوجیت با بینه ثابت و اگر بینه نبود منکر قسم می خورد و حکم به عدم زوجیت می شود و اگر منکر قسم نخورد با قسم خوردن مدعی زوجیت ثابت می شود و این مسئله بحث خاصی ندارد.

علی المنکر ترتب آثاره فی الظاهر لکن یجب علی کل منهما العمل علی الواقع فیما بینه و بین الله

متن عروه:

و علی المنکر ترتب آثاره فی الظاهر لکن یجب علی کل منهما العمل علی الواقع فیما بینه و بین الله

اگر بر اساس اقرار و توافق زن و مرد حکم به زوجیت آنها شد و یا اگر بر اساس قواعد باب دعاوی با یمین منکر حکم به عدم زوجیت شد آن دو به حسب ظاهر موظف به رعایت حکم قاضی هستند و حاکم هم آنها را مجبور به رعایت آن می کند ولی خودشان اگر حکم حاکم را بر خلاف واقع بدانند باید مراعات واقع امر را بکنند مثلاً اگر در جایی که حاکم حکم به زوجیت کرده خودش می داند همسر آن مرد نیست نباید به او تمکین کند و یا در جایی که حاکم حکم به عدم زوجیت کرده و او می داند همسر اوست نباید به دیگری شوهر کند چون حکم واقعی یعنی حرمت این کار با حکم ظاهری حاکم تغییر نمی کند.

اذا حلف المنکر حکم بعدم الزوجیة بینهما

متن عروه:

و اذا حلف المنکر حکم بعدم الزوجیة بینهما لکن المدعی مأخوذ باقراره المستفاد من دعواه فلیس له ان کان هو الرجل تزویج الخامسة و لا ام المنکرة و لا بنتها مع الدخول بها و لا بنت اخیها او اختها الا برضاها.

مرحوم سید به تبع جواهر و جامع المقاصد و مسالک در جایی که با قسم منکر حکم به عدم زوجیت می شود می فرمایند: مدعی زوجیت باید بر اساس اقراری که در ضمن ادعایش کرده به لوازم آن پای بند باشد. مثلاً اگر مرد مدعی زوجیت بود هر چند با قسم زن (منکر) حکم به عدم زوجیت می شود ولی چون او مدعی است که شوهر آن زن است باید از ازدواج با خامسه یا با مادر آن زن و دخترش یا از ازدواج با

ص:3622

دختر خواهر یا دختر برادر او بدون رضایتش پرهیز کند. در جواهر پس از ذکر عدم جواز ازدواج با دختر آن زن، قید «مع الدخول بها» را آورده و صاحب عروه هم از ایشان تبعیت کرده است ولی اگر آنان قید مذکور را همانند جامع المقاصد و مسالک اضافه نمی کردند بهتر بود زیرا لوازمی که او باید بر اساس ادعایش به آن پای بند باشد تنها منحصر به پرهیز از محرمات ابدی نیست بلکه از مواردی که حرمت جمعی دارد نیز او باید پرهیز کند و بطلان ازدواج با دختر زوجه متوقف بر دخول به مادر نیست، مشهور قریب به اتفاق فقها و خود مرحوم سید همه قائلند خواه زوجه مدخوله باشد یا غیر مدخوله، ازدواج با دخترش تا وقتی که او در حبالۀ نکاح مرد است (همچنان که فرض مسئلۀ ما در جایی است که مرد مدعی زوجیت اوست) بر آن مرد حرام است. بلی آوردن این قید طبق فتوای مرحوم آقای خویی که حرمت ازدواج با دختر زن را منحصر در مدخوله بودن مادرش می دانند به جا است زیرا ایشان بر خلاف دیگران و مختار ما می فرمودند ازدواج با دختر زوجه ای که مدخوله نیست صحیح است و البته با تحقق عقد دختر، چون ام الزوجه بر او حرام ابدی می شود، زوجیت مادر خود به خود باطل می گردد. بنابراین بهتر بود مرحوم سید و صاحب جواهر که با این نظریه موافق نیستند این قید را اضافه نمی کردند. همچنان که اگر مرحوم سید بر موارد ذکر شده حرمت ازدواج با خواهر زن را هم مانند جامع المقاصد و مسالک و جواهر اضافه می کردند، این مسئله کامل تر می شد زیرا حرمت ازدواج با اخت الزوجه نیز مادامی که آن زن بر اساس ادعای مرد در حبالۀ نکاح او است بر او حرام است هر چند این حرمت ابدی نیست.

بیان استاد - مد ظله - پیرامون قاعدۀ اقرار

در جلسه گذشته اشاره ای به قاعدۀ اقرار کردیم و گفتیم اصولاً این قاعده از امارات عقلائیه است و عقلا آن را اماره ای قوی و کاشف از واقع می دانند لذا باید بر

ص:3623

اساس آن، حدود و موارد نفوذ آن را پیدا نمود. به نظر ما در جایی که مقرّ مستقلاً اقرار نکند بلکه مطلبی بگوید که متضمن اقاریری بر علیه خود باشد در اینجا عقلا این اقرار را به طور کلی کاشف نمی دانند زیرا آنان به نفع مقرّ بودن یا به ضرر او بودن مورد اقرار را من حیث المجموع در نظر می گیرند و اگر مورد آن در مجموع بر علیه مقرّ بود هر چند دارای مختصر نفعی هم برای او باشد این اقرار را نافذ می دانند و یا اگر در مجموع به نفع او بود هر چند با مختصر ضرری هم همراه باشد لکن آن را نافذ نمی دانند، و نمی توان اقرار او به آن امر مجموعی را به اقاریر متعدده منحل کرده و آنچه که به نفع اوست را رد و آنچه که بر ضرر اوست را پذیرفت. زیرا شخص مقرّ به آن ضرر مختصر به تبع اقرار به آن چیزی که نفع او در آن است اقرار می کند لذا اگر آنها را از هم منفک کنند هیچ گاه او حاضر به اقرار کردن به آن نیست. مثلاً اقرار به لزوم پرداخت مهر را در صورت زن بودن آن زوجه می پذیرد یعنی وقتی می گوید این زن زوجۀ من است ذمۀ خود را - چون زوجیت آن زن را برای خود ثابت شده فرض کرده - به پرداخت مهر هم مشغول می داند اما اگر او را زوجه اش به حساب نیاورند لزوم پرداخت مهر را هم نمی پذیرد یعنی اقرار او به مهر مشروط به ثبوت زوجیت آن زن است در چنین مواردی از نظر عقلا این اقرار (که در واقع اقراری مشروط است) کاشفیت ندارد و نافذ نیست.

بلی اگر مقرّ لوازم کلام خود را علی الاطلاق متقبل باشد البته آن لوازم ثابت می شود مثلاً اگر تصریحاً بگوید من مهریه این زن را باید بپردازم خواه او را زنم حساب کنند یا نه، در اینجا اقرار به اصل زوجیت و اشتغال ذمه خود به مهریه را نیز کرده است ولی گاهی به این نحو اقرار می کند که من مهریه این زن را علی فرض اینکه او زنم باشد باید پرداخت کنم. در چنین موردی اگر زوجیت ثابت نشود عقلا اقرار او را کاشف از اینکه مهریه به ذمه او است نمی دانند. به نظر ما اقرار در ضمن ادعای اداء دین هم همین طور است اگر کسی بدهی خود را علی الاطلاق نپذیرد بلکه بگوید

ص:3624

اگر من به زید بدهکار باشم دینم را ادا کرده ام در اینجا نمی توان کلام او را منحل کرد و او را نسبت به اداء دین مدعی و اصل دین را به دلیل اقرارش بر او ثابت شده دانست.

و بالجمله از نظر عقلا کاشفیت اقرار (که مبنای نفوذ آن است) در جایی است که مستقل و علی الاطلاق باشد اما اقراری که تبعی بوده و مشروط به پذیرفته شدن دعوای دیگری است مادامی که دعوای دیگر پذیرفته نشده اقرار او از نظر آنها کاشفیت ندارد.

همچنان که لازمۀ امر به مرکب را امر به اجزاء آن مرکب نیز می دانند و می گویند امر مذکور به کلّ جزءٍ، مستقل و مطلق نیست بلکه آن جزء علی فرض اتیان بقیۀ اجزاء، امر دارد و لذا اگر کسی فقط آن جزء را آورد و دیگر اجزاء را نیاورد، امتثال امر خصوص آن جزء را نیز نکرده است. اقاریر ضمنی هم اطلاق نداشته، کاشفیت آن مقید به پذیرفته شدن آن مطلبی است که اقرار در ضمن آن آمده است.

حتی اگر لوازمی که علی الاطلاق بر حسب اقرار به آنها پایبند می شود مخفی باشد و در ارتکاز شخص مقرّ نیامده و به آن التفاتی نداشته باشد در اینجا نیز از نظر عقلا کاشفیت ندارد زیرا کاشفیت اقرار و حجیت آن بر این اساس است که عقلا می گویند: چون دلیلی ندارد انسان بر علیه خودش - جز در موارد نادری که به خاطر اغراض خاصی بخواهد بر علیه خود اقدام کند - مطلبی را بر زبان آورد پس حتماً آن مطلب در نظر او واقعیت داشته که به آن اقرار کرده است، و این معنا در اموری که نه در ارتکاز مقرّ آمده و نه به آن التفات داشته جاری نیست مثلاً اگر ادعای ملکیت شیئی را کرد نمی توان گفت مدعایش بدون بینه ثابت نمی شود ولی او بر حسب اقرارش، خمس آن مال را که او توجهی به اینکه ادعای ملکیت، مستلزم وجوب پرداخت خمس است نداشته، بدهکار باشد. و ما تا جایی که مراجعه کردیم کسی را نیافتیم که کبرویاً بر خلاف این مطلب فتوی داده باشد.

ص:3625

خلاصه اینکه معیار در حجیت اقرار که اصالة عدم الخطاء را هم در آن جاری می کنند، کاشفیت عرفی آن است. و عرف اگر ببیند شخصی به مطلبی که داعی بر اعتراف کردن بر خلاف آنچه معتقد اوست ندارد، اقرار کند آن مطلب را ثابت می داند و این در لوازمی که به آن التفات نداشته یا اصلاً در ارتکاز او نیامده و یا اعتراف به آن را مشروط به ثبوت امر دیگری کرده است، جاری نیست و چون دلیل خاص دیگری نداریم که تعبداً این موارد را هم ثابت شده قلمداد کند لذا به نظر ما در این گونه موارد اقرار حجیت ندارد و نمی توان مدعی را علی الاطلاق به اقاریر مستفاد از ادعایش اخذ کرد.

یجب علیه ایصال المهر الیها

متن عروه:

و یجب علیه ایصال المهر الیها

اگر مردی مدعی زوجیت بود ولی با یمین منکر، حکم به عدم زوجیت شد آیا غیر از حرمت خامسه و دیگر مواردی که در متن آمده او را به پرداخت مهریه هم مجبور می کنند؟

مرحوم سید می فرماید چون مدعی به اقرارش اخذ می شود باید مهریه را هم به زن پرداخت کند. مرحوم آقای خویی در تقریراتشان اشکال می کنند که هر چند پرداخت مهریه بر مرد در صورتی که خود را به حسب واقع زوج او می داند لازم است لکن از جهت اقرارش نمی توان او را مجبور به این کار کرد زیرا اقرار او به لزوم پرداخت مهریه، با اقرار زن به عدم استحقاق مهر معارض است و هر دو اقرار چون متنافی هستند ساقط می شوند.

مناقشۀ استاد - مد ظله - بر کلام مرحوم آقای خویی

اشکال ایشان در صورتی وارد است که حجیت اقرار را همچنان که مختار ما بود از باب کاشفیت آن بدانیم و بگوییم دو اقرار متنافی نمی توان کاشف از ثبوت مهر باشد. اما اگر مثل آقای خویی و دیگران احکام اصول را بر آن مترتب کنیم، اشکالی

ص:3626

ندارد که هر کدام از آن دو را به مقتضای اقرارش اخذ کنیم هر چند علم داریم یکی از آنها بر خلاف واقع اقرار می کند و مرد را ملزم به پرداخت مهریه و زن را ملزم به عدم اخذ آن (مگر در صورت تحصیل رضایت مرد) کنیم مانند حکم به طهارت و عدم جنابت واجدی المنی فی الثوب المشترک که با اینکه می دانند قطعاً یکی از آن دو جنب است لکن هر کدام از آنها جداگانه می توانند اصالة الطهارة و عدم الجنابة را در مورد خود جاری کنند.(1)

لا یجب علیه نفقتها لنشوزها بالانکار

متن عروه:

نعم لا یجب علیه نفقتها لنشوزها بالانکار

مرحوم سید می فرمایند در جایی که حکم به عدم زوجیت می شود ولی مرد را به اقرارش اخذ می کنند این حکم شامل لزوم پرداخت نفقه نمی شود زیرا زن با انکار زوجیت - هر چند وظیفه اش طبق ظاهر شرع عدم تمکین است - لکن چون تمکین به خاطر انکارش در خارج صورت نمی گیرد، ناشزه محسوب می شود و مستحق نفقه نیست.

مناقشه مرحوم آقای حکیم

اشاره

ایشان می فرمایند مجرد عدم تمکین موجب نشوز و سقوط استحقاق نفقه نیست بلکه عدم تمکینی که بدون عذر شرعی باشد موجب آن می شود و لذا اگر زنی به خاطر حیض یا انجام سفر واجب حج، تمکین نکرد موجب سقوط استحقاق نفقه از او نمی گردد. و در اینجا چون عدم تمکین لعذرٍ است نفقۀ او را باید بدهد.

پاسخ استاد - مد ظله - به مناقشه مذکور

حق نفقه از حقوق زن است و در مقابل حق استمتاع از او که از حقوق مرد به شمار می رود قرار دارد لذا در هر جا که او را از این حق محروم کند هر چند او گمان

ص:3627

1- (1) استاد - مد ظله - در درس آینده با تقریب دیگری از اشکال مرحوم آقای خویی دفاع می کنند.

1380/11/8 دوشنبه درس شمارۀ (390) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره مسئله دوم از مسائل متفرقه عقد و احکام ان بود. در این جلسه نخست با طرح مجدّد قاعدۀ اقرار، اشکالی را که دیروز به کلام مرحوم آقای خویی مبنی بر تعارض دو اقرار در مسئله مورد بحث وارد دانستیم پاسخ می دهیم. آنگاه ضمن اینکه طلاق گرفتن زن مدعی از مرد منکر را در صورت تصمیم به ازدواج با مرد دیگر لازم می دانیم، فتوای مرحوم سیّد را در مورد صحّت طلاق تعلیقی با کلامشان در بحث تنجیز عقد متناقض خواهیم دانست. در ادامه با طرح پاره ای از اشکالات وارد بر تعلیقات مرحوم آقای خویی، بحث پیرامون مسئله دوم را بیان به انتهاء خواهیم رساند. ان شاء الله.

***

الف) بررسی مجدّد قاعده اقرار به صورت خلاصه:

1) یادآوری فتوای مرحوم سید:

در جلسه گذشته عرض کردیم که مرحوم سید می فرمایند: اگر مرد یا زنی، مدّعیِ زوجیّت بین خود و دیگری شود و طرف مقابلش انکار نماید، چنانچه مدعی نتواند اقامۀ بینه کند و منکر قسم بخورد، حکم به عدم زوجیت بین آن دو خواهد شد لیکن مدعی باید به لوازم اقرارش عمل نماید. و اگر مدعی، مرد باشد، از جمله لوازم اقرار او این است که باید مهریه را به زن بپردازد.

2) اشکال مرحوم آقای خویی:

ص:3629

مرحوم آقای خویی بر خلاف حاشیه خودشان بر عروه که با ماتن موافقت کرده اند، در تقریرات اشکال می کنند که اگر زوج اقرار می کند که به زوجه مدیون است، زوجه نیز اقرار می کند که چیزی از او طلبکار نیست، و این دو اقرار معارض یکدیگرند. بنابراین، زوج ملزم به پرداخت مهریه نخواهد بود.

3) نقد استاد مدّ ظله:

ما عرض کردیم:

اولاً: نفوذ قاعدۀ اقرار را به صورت مطلق قبول نداریم. به این معنا که چنانچه اقرار در مواردی دارای آثار و لوازم مختلفی باشد که برخی به نفع مقرّ و بعضی به ضرر او است، حکم اقرار به موارد آن انحلال پیدا نمی کند بلکه باید مجموع سود و زیان را در نظر گرفت و در صورتی که آثار آن من حیث المجموع به ضرر او باشد، اقرارش نافذ خواهد بود.(1)

ثانیاً هنگامی دو اقرار متعارض اند که اقرار را اماره، و حجیت آن را از باب کاشفیت بپذیریم. زیرا در آن صورت، کاشفیت نداشته و اقرار هر یک، دیگری را نقض می کند. ولی اگر اقرار را به عنوان یک اصل بپذیریم - مانند اصلی که در واجدی المنی فی ثوب مشترک جاری می شود - نظر به اینکه در چنین مواردی هر یک از دو طرف، به اقتضای جریان اصل، به وظیفه خود عمل می کند، و لو این امر با علم اجمالی آنان منافات دارد لیکن جریان اصل در مورد هر یک از آنان مانع جریان آن در مورد دیگری نیست. لذا نباید دو اقرار را متعارض یکدیگر دانست.

4) دفاع استاد مد ظلّه از مرحوم آقای خویی:

اشکال ما به ایشان وارد نیست، زیرا در صورتی که اقرار را اصل هم بدانیم، جریان اصل و نفوذ اقرار صرفاً در مورد خود مقرّ نیست، بلکه دیگران نیز موظف اند به لوازم آن ترتیب اثر دهند. مدعی ازدواج که اقرار می کند مهریه را بدهکار است،

ص:3630

1- (1) علاوه بر اینکه گفتیم معتبر است که مقرّ تشخیصش این باشد که این اقرار به ضرر او تمام می شود.

هم خودش باید به مفاد اقرار عمل کند و هم دیگران باید آن را بپذیرند. همچنین زن که به عدم استحقاق خود نسبت به مهریه اقرار می نماید، خودش و دیگران باید به آن پای بند باشند. در این صورت، عمل به مفاد هر دو اقرار توسط هیچ یک از دو طرف ممکن نیست و دو اقرار با هم متناقض اند و فرمایش آقای خویی در این مورد صحیح است.

ب) بررسی بخش دیگری از مسئله دوم:

متن عروه:

و ان کانت هی المدعیة لا یجوز لها التزویج بغیره الاّ اذا طلّقها و لو بان یقول: «هی طالق ان کانت زوجتی».

اگر مرد یا زنی مدّعی زوجیت بین خود و دیگری شود و دیگری منکر آن گردد، چنانچه مدّعی نتواند اقامه بیّنه کند و منکر قسم بخورد، گرچه حکم به عدم زوجیت بین آن دو خواهد شد لیکن مدّعی باید به لوازم اقرارش عمل نماید. لذا چنانچه زن، مدعی باشد، اگر بخواهد با مرد دیگری ازدواج کند باید قبل از ازدواج به هر شکلی که ممکن است و لو با رجوع به حاکم شرع، از مرد منکر طلاق بگیرد. و چون مرد، منکر زوجیت است حتّی اگر به شکل طلاق تعلیقی بگوید «هی طالق ان کانت زوجتی» کافی است.

1) نقد استاد مد ظلّه:

کلام ایشان در مورد صحّت طلاق تعلیقی در چنین مواردی صحیح است و ما نیز آن را می پذیریم لیکن ظاهر اطلاق کلامشان در بحث اشتراط تنجیز - مانند ظاهر اطلاق کلمات بعضی دیگر از علماء که تنجیز را شرط کرده اند - بطلان تعلیق است که طبعاً با فتوای ایشان در اینجا منافات پیدا می کند. زیرا ایشان در مسئله 11 عقد و

ص:3631

احکام آن که قائل به بطلان تعلیق در عقد نکاح شدند، تنها موردی که استثناء کردند تعلیق بر امر محقّق معلوم بود، یعنی حتّی تعلیق بر امر محقّق غیر معلوم الحصول را نیز مشکل دانستند. بر این اساس، اطلاق کلامشان در آن بحث اقتضا می کند که تعلیق بما یتوقف علیه صحّة العقد را باطل بدانند، در حالی که در اینجا تعلیق به آنچه که صحّت طلاق وابسته به آن است را بی مانع و صحیح دانسته اند. بلکه بحث اینجا یک اولویتی هم نسبت به آن بحث دارد. چون در آنجا آنچه معمولاً مورد بحث آقایان قرار گرفته، صورت شک است یعنی فرضی که شخصی شک دارد آیا معلق علیه حاصل است یا نه؟ مثل اینکه نمی داند این شیء مال او است یا نیست و با این حال می گوید «ان کان لی فقد بعته» اما در بحث کنونی که می گوید: «ان کانت زوجتی فهی طالق» یا در خصوص جایی است که خودش به طور قطع منکر زوجیت است یا لا اقل اطلاق کلام شامل این فرض می شود و نمی توان آن را از تحت اطلاق خارج کرد.

بنابراین اگر در صورت شک حکم به بطلان کردیم در صورت عدم شک که طلاق، معلّق به زوجیتی می شود که مرد منکر آن است، به طریق اولی باید باطل باشد و اگر در اینجا تعلیق صحیح است در آنجا به طریق اولی باید صحیح باشد و در هر حال، کلام ایشان در بحث تنجیز ناقص است و باید علاوه بر مستثنی کردن «تعلیق بما هو محقَّق معلوم»، تعلیق بما یتوقف علیه الصحة را نیز در آنجا استثناء کرده، قائل به صحّت آن می شدند.

البته این فتوی، اختصاص به مرحوم سید ندارد. تعدادی از علماء مثل شیخ طوسی، شهید ثانی،... و صاحب جواهر نیز قائل به صحت تعلیق بما یتوقف علیه الصحة شده اند. گرچه مرحوم شیخ انصاری در مکاسب فرموده: ظاهر اطلاق کلمات علماء این است که تعلیق را مطلقاً باطل دانسته اند که شامل تعلیق بما یتوقف علیه صحّة العقد نیز می شود. لیکن خود ایشان می فرماید: شیخ طوسی در مبسوط در مسئله «ان کان لی فقد بعته» قول به صحت را از بعض الناس (بعض العامه) نقل نموده و آن را نقد نکرده، که ظاهراً رضایت او را می رساند. سپس می فرماید: انّ ظهور

ص:3632

ارتضاء الشیخ له کاف فی عدم الظنّ بتحقق الاجماع علیه.(1) یعنی همین ظهور رضایت شیخ طوسی باعث می شود که اطمینانی به اجماع بر بطلان تعلیق بما یتوقف علیه صحة العقد حاصل نگردد.

2) اشکال استاد مد ظلّه به شیخ انصاری رحمه الله:

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط علاوه بر قول به صحّت، قول به بطلان را نیز از بعض الناس نقل کرده است و در مورد هیچ یک از دو قول، اظهار نظر نفرموده است.

ولی مرحوم شیخ انصاری گویا از یک قسمت کلام ایشان غفلت فرموده است. البته در کتاب الاقرار مبسوط صریحاً تعلیق را صحیح دانسته است.

ج) بررسی عدم جواز اقداماتی که متوقف به اذن شوهر است:

متن عروة:

و لا یجوز لها السفر من دون اذنه و کذا کل ما یتوقف علی اذنه.

مرحوم سید می فرماید: اگر زن، مدعی زوجیت باشد، تا وقتی از منکر طلاق نگرفته، سفر مستحبّی و هر کاری که متوقف به اذن شوهر است، بدون اذن او برایش جایز نیست.

1) کلام مرحوم آقای خویی:

ایشان فرموده اند: فیه اشکال بل منع فانّ عدم جواز ذلک للزوجة انّما هو من جهة مزاحمته لحق و لذا فلو لم تکن هناک مزاحمة لحقه کما لو کان مسافراً لم یتوقف جواز سفر المرأة علی اذنه - و حیث انه لا مزاحمة فی المقام باعتبار ان الرجل لا یری حقّا لنفسه فیها، فلا وجه للحکم بتوقف جوازه علی اذنه. و مما تقدم یظهر الحال فیما افاده (قدس سره) بعد هذا من عدم جواز کل ما یتوقف علی اذنه بالنسبة الیها.(2)

ایشان می فرمایند: عدم جواز سفر برای زوجه به خاطر این است که سفر زوجه با حق شوهر مزاحمت پیدا می کند لذا اگر سفرش مزاحم حق شوهر نباشد جواز سفر

ص:3633

1- (1) مکاسب، ص 100.

2- (2) مبانی، ج 2، ص 216.

او متوقف به اذن شوهر نیست. در اینجا نیز که شوهر برای خود حقّی قائل نیست، مزاحمتی در کار نیست و لذا فتوای مرحوم سید چه در مورد سفر و چه در موارد دیگر وجهی نخواهد داشت.

2) نقد استاد مد ظلّه:

فرمایش آقای خویی که برای زوج در مورد سفر زوجه ذاتاً حقّی قائل نیستند بلکه از باب مزاحمت با حقوق شوهر، اذن را لازم می دانند، روی مبنای خودشان این نتیجه گیری که در ما نحن فیه کرده اند در خصوص مسئله سفر صحیح است. امّا تسریه این مبنا به موارد دیگر محلّ اشکال است.

توضیح مطلب: در اینکه ایشان عمومیت یا اطلاق ادلّه ای را که سفر زوجه را بدون اذن زوج جایز ندانسته، نپذیرفته اند و تنها در صورت مزاحمت با حق شوهر، اذن را لازم شمرده اند به جز بحث مبنایی، بحثی نیست. و لذا نتیجه گیری ایشان در مسئله سفر در ما نحن فیه صحیح است. امّا این استظهار، چنین اقتضایی ندارد که متوقف بودن برخی دیگر از امور بر اذن زوج، با همین معیار و به دلیل مزاحمت با حق شوهر بوده و خودش بما هو جزء حقوق شوهر نباشد.

به عنوان مثال، به حسب روایات، زن باید برای گرفتن روزۀ مستحبّی از شوهر اذن بگیرد. به چه دلیل آن را به صورتی که مزاحم حقّ شوهر است مقیّد نماییم؟ شاید حکمتش چیز دیگری غیر از مزاحمت با حق شوهر باشد. اگر دلالت ادله ای که سفر زوجه را متوقف به اذن شوهر دانسته، اعم از موارد مزاحمت با حقّ شوهر نبوده و از دلالت بر سایر موارد قاصر است، ملازمه ای ندارد که ادلّه لزوم اذن از زوج در سایر موارد نیز از چنین دلالتی قاصر باشد.(1)

ص:3634

1- (1) بله، اگر کسی بگوید انکار زوجیت توسط مرد بازگشت می کند به اجازه یا اسقاط حق، این یک حرفی است که به لحاظ کبروی ایرادی ندارد ولی بحث در صغرای این دعوی است که اجازه یا اسقاط حقوق را چطور استفاده کنیم. این مردی که منکر زوجیت است لزوماً این طور نیست که بر فرض زوجیت هم اجازه بدهد، چه بسا اگر به او بگویند: علی فرض زوجیت آیا اجازه می دهی؟ بگوید: نه اجازه نمی دهم مثل کسی که منکر ملکیت خودش است و در عین حال می گوید: علی فرض ملکیت اجازه تصرف نمی دهم.

د) آیا اقرار یا ادّعای منکر یا مدعی بعد از رجوع مسموع است؟

متن عروه:

و لو رجع المنکر الی الاقرار هل یسمع منه و یحکم بالزوجیة بینهما؟ فیه قولان، و الاقوی السماع اذا اظهر عذراً لانکاره و لم یکن متّهماً و ان کان ذلک بعد الحلف، و کذا المدعی اذا رجع عن دعواه و کذب نفسه.

اگر منکر دست از انکار بر دارد و به زوجیت اقرار کند، در صورتی که عذری برای انکارش داشته، و متّهم نباشد، گرچه بعد از حلف هم باشد، قسم قبلی، ادعا و اقرار را ابطال نمی کند. کلامش را باید پذیرفت و حکم به زوجیت بین آنان کرد. همین طور اگر مدعی از ادعایش دست بر دارد و خود را تکذیب نماید، کلامش مقبول است.

1) اشکال مرحوم آقای خویی:

ایشان می فرمایند:

فی اطلاقه اشکال بل منع، فان الاقرار بعد الانکار و ان کان مسموعاً باعتبار انه حجّة مطلقاً فیتقدم علی حکم الحاکم و البینة، الاّ ان ذلک لا یعنی ثبوت الزوجیة بجمیع مالها من الآثار فی المقام، و انّما یثبت به خصوص الآثار التی تکون علیه دون ما یکون له نظراً الی انه بانکاره الاوّل قد اعترف بعدم استحقاقه علی الآخر، فاذا رجع عن انکاره کان ذلک بالنسبة الی ما اعترف بعدم استحقاقه رجوعاً عن الانکار و ادعاءً محضاً فلا یسمع - کما هو مقرر فی باب القضاء - بلا فرق بین ان یکون قد اظهر عذراً، و ان یکون متّهماً ام لا. نعم...

ما حصل فرمایش ایشان این است که گرچه اقرار مطلقاً حجت است لیکن معنایش این نیست که مطلقاً همۀ آثار زوجیت را چه به نفع و چه به ضرر او باشد، بر آن مترتب نماییم، بلکه با اقرار، تنها آثاری که علیه او است ثابت خواهد شد.

2) نقد استاد مد ظلّه:

اشکال ایشان وارد نیست زیرا هنگامی که مرحوم سیّد در صدر مسئله فرمودند اگر زن یا مردی خود را همسر کسی معرفی کند و او نیز وی را تصدیق نماید حکم به

ص:3635

زوجیت بین آنها خواهد شد و همه آثار زوجیت بین آنها مترتب می گردد، زیرا

اوّلاً: الحق لا یعدوهما،

و ثانیاً: لقاعدة الاقرار، مرحوم آقای خویی در آنجا قاعدۀ اقرار را نپذیرفتند و گفتند همۀ آثار را اثبات نمی کند ولی دلیل اوّل را تأیید کرده، فرمودند که مقتضای سیره عقلائیه قطعیه نیز همین است.

عرض ما این است که چرا همان دلیل را در اینجا مثبت مطلب ندانیم؟ وقتی دو نفر با هم اختلاف داشته باشند، سپس به توافق رسیده و نزاع بین آنها برطرف گردد، بنای عقلاء این است که آنان نیز نزاع را خاتمه یافته می بینند و اموری را که مربوط به آن دو، است و از حقیقت آن کسی جز خودشان اطلاعی ندارد، تصدیق کرده، بر آن ترتیب اثر می دهند، و انکار قبلِ آنها را مانع به حساب نمی آورند.

بالاخره اکنون دو نفر با هم کاملاً توافق کرده، یکدیگر را تصدیق نموده اند. مطلب نیز از اموری است که مربوط به خودشان است و کس دیگری در امرشان نقشی ندارد و الحق لا یعدوهما. لذا عیناً مانند این است که اختلاف و انکاری در کار نبوده، و جمیع آثار را باید بر آن مترتب بدانیم.

ه) رجوع مدّعی بعد از اقامۀ بیّنة:

متن عروة:

نعم یشکل السماع منه اذا کان ذلک بعد اقامة البینة منه علی دعواه الاّ اذا کذبت البینة ایضاً نفسها.

اگر مدّعی زوجیت برای اثبات ادعای خود اقامه بینه کند و بعد، از ادعای خود برگردد، می فرمایند: پذیرش کلام او مشکل است، زیرا بنای عقلاء در این مورد ثابت نیست و معلوم نیست که بنای عقلاء بر این باشد که بیّنه را نادیده بگیرند و به توافق اخیر آنها ترتیب اثر بدهند، مگر اینکه بیّنه نیز خود را تکذیب کند. «* و السلام *»

ص:3636

1380/11/9 سه شنبه درس شمارۀ (391) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله ثالثه می پردازیم راجع به اینکه کسی با زنی ازدواج کرده و بعد مردی پیدا شده و ادّعا می کند این زن، زن من بوده است. آیا قوانین مدّعی و منکر در اینجا جاری می شود یا نه؟

***

الف) بررسی مسئله عروة اذا تزوج امرأة تدّعی خلوّها عن الزوج فادّعی زوجیّتها رجل آخر

متن عروه

قال صاحب العروة: الثالثة اذا تزوج امرأة تدّعی خلوّها عن الزوج فادّعی زوجیّتها رجل آخر لم تُسمع دعواه الاّ بالبیّنة، نعم له مع عدمها علی کل منهما الیمین فان وجّه الدعوی علی الامرأة فانکرت و حلفت سقط دعواه علیها. و ان نکلت أو ردّت الیمین علیه فحلف لا یکون حلفه حجة علی الزوج و تبقی علی زوجیة الزوج مع عدمها سواء کان عالماً بکذب المدّعی أولا، و ان أخبر ثقة واحد بصدق المدّعی و ان کان الأحوط حینئذ طلاقها فیبقی(1) النزاع بینه و بین الزوج فان حلف سقط دعواه بالنسبة الیه أیضاً و ان نکل أو ردّ الیمین علیه فحلف حکم له بالزوجیة اذا کان ذلک بعد ان حلف فی الدعوی علی الزوجیة بعد الردّ علیه و ان کان قبل تمامیة الدعوی مع الزوجة فیبقی النزاع بینه و بینها کما اذا وجّه الدعوی أولاً علیه و الحاصل ان هذه الدعوی علی کل من الزوج و الزوجة فمع عدم البیّنة ان حلفا سقط دعواه علیهما و ان نکلا أو ردّا(2) الیمین علیه فحلف ثبت مدّعاه و ان حلف احدهما دون الآخر فلکل...

ص:3637

1- (1) تذکر: «جملۀ فیبقی النزاع بینه و بین الزوج»، شق دیگر برای فان وجّه الدعوی علی الامرأة است که مرحوم صاحب العروه به جای تعبیر «و ان وجّه الدّعوی علی الزوج» جملۀ «فیبقی النزاع بینه و بین الزوج» را بکار برده اند.

2- (2) تذکر: عبارت مبانی العروة، ج 1، ص 221 و مستمسک العروة 14، ص 418 و عروة الوثقی، ج 2، ص 860 طبع قدیم ردّ الیمین به صیغۀ مفرد آمده است لکن صحیح ردّا به صیغۀ تثنیه است.

توضیح مسئله عروة:

موضوع بحث جایی است که زنی گفته، من شوهر ندارم و مردی با او ازدواج کرده سپس یک نفر مدّعی پیدا شده و گوید: این زن من است و من قبلاً با او ازدواج کرده ام. این مسئله معنون در روایات است. و فقهاء پیرامون آن از دو جهت بحث کرده اند. یکی به لحاظ قاعده و با قطع نظر از روایات خاصه در باب و دیگری به لحاظ روایات خاصۀ وارده در مسئله.

در روایت و کلمات فقهاء هست که مدّعی به مجرّد ادّعاء و یا همراه با قسم سخن او پذیرفته نمی شود بله اگر مدّعی بیّنه اقامه کند سخن او پذیرفته است و عقد لاحق محکوم به بطلان است. در فرض اقامۀ بیّنه مسئله روشن است هم به لحاظ روایت و هم به لحاظ فتاوی.

فرض عدم بیّنه

امّا اگر مدّعی بیّنه ندارد. مورد بحث است که آیا قوانین موارد تنازع و مدّعی و منکر جاری است؟ یعنی منکر باید قسم بخورد و اگر نکول از قسم کرد و خودش یا حاکم ردّ قسم به مدّعی کرد و مدّعی قسم خورد مطلب ثابت می شود یا آنکه قانون مدّعی و منکر جاری نیست؟

ظاهر کلمات بسیاری از فقهاء عدم جریان قانون مدّعی و منکر در مقام است چون تعبیر کرده اند که ان لم یُقم بیّنة علی دعواه لم یلتفت الیه أو لم تُسمع دعواه ظاهر لم تسمع دعواه یا لم یلتفت الیه این است که قواعد مدّعی و منکر اینجا جاری نیست.

مسامحه در کلام سیّد و توجیه آن

البته قابل ذکر است که تعبیر مرحوم سید خالی از مسامحه نیست چون هم تعبیر

ص:3638

لم تسمع دعواه را آورده و هم بعداً با استدراک به نعم قرینه آورده که مراد از لم تسمع دعواه این نیست که قواعد مدّعی و منکر جاری نیست بلکه مراد این است که به مجرد ادّعاء، دعوای او پذیرفته نیست در مقابل بیّنه که اگر بیّنه داشت. کلامش پذیرفته می شد امّا اگر بیّنه نداشت قول او پذیرفته نمی شود بلکه باید به سراغ قواعد مدّعی و منکر رفت.

لکن احتمال دارد که مرحوم سیّد این تعبیر را آورده و می خواهد بفرماید: من از کلمات فقهاء نیز همین را برداشت می کنم که فقهاء دیگر که به تبع روایت تعبیر به لم تسمع دعواه الاّ بالبیّنة کرده اند مرادشان استثناء مقام از قانون مدّعی و منکر نیست بلکه مرادشان این است که به مجرّد ادّعاء مسئله تمام نمی شود بلکه با بیّنه و طی مراحل باب تنازع مسئله دنبال می شود.

کلام سید اشعار بلکه دلالت دارد که خواسته کلمات قوم را اینگونه حمل کند.

ب) تفصیل دو قول در مسئله

اشاره

قول اول در مسئله این است که قانون مدّعی و منکر در مقام جاری نیست زیرا ادّعای مدّعی متوجه دو نفر است یکی زوج و یکی زوجه. این دو نفر ذی حق هستند. و شرط جریان قانون مدّعی و منکر آن است که یک نفر صاحب حق باشد به طوری که اگر منکر از انکار دست بر دارد و اقرار کند نزاع تمام شود امّا جایی که اقرارش نزاع را برطرف نکند. - چون حق دیگری نیز در کار است - انکارش هم فایده ندارد. در مقام اگر مدّعی دعوایش را متوجه زن کند و زن اقرار کند و بگوید من زن تو هستم این اقرار، مدّعای مدّعی را ثابت نمی کند. زیرا اقرار زن در مورد خودش حجّت است اما نسبت به حق زوج حجّیت ندارد و مقتضای اصالة الصحة صحت عقد زوج است. پس چون به مجرد اقرار زن عقد محکوم به بطلان نیست. از این رو انکارش نیز مفید نیست تا قواعد باب مدّعی و منکر جاری شود.

ص:3639

قول دوم: اینکه ثمرۀ قوانین مدّعی و منکر منحصر به اثبات زوجیّت و نفی آن نیست تا شما بگویید: اقرار در حق غیر نافذ نیست پس انکار نیز مفید نیست. بلکه ثمرۀ دیگری در مسئله هست و آن اینکه وقتی زن اقرار کرد به اینکه من زوجۀ مدّعی هستم به لوازم این اقرار أخذ می شود ازاین رو زن باید مهر المثل را به مدّعی بپردازد.

زیرا به واسطۀ عقد دوّم منافع بُضع را از مدّعی تفویت کرده است. چون زن حیلوله و مانع ایجاد کرده بین مدّعی که مالک بضع است و بین بضع که مملوک مدّعی است پس باید اجرت المثل منافع بضع را به مدّعی بدهد.

سپس از اینجا مسئله در کلمات سابقین ارجاع داده شده به اینکه آیا منافع بضع مضمون به تفویت است یا نه؟

1) منافع بضع حرّه مضمون است یا نه؟ و بررسی تاریخی آن

اینکه منافع بضع زن حرّه مضمون است یا نه را علاّمه در تذکره و تحریر دارد محقق کرکی در جامع المقاصد با تفصیل بیشتر(1) آورده و سپس شهید ثانی کلام محقق ثانی را نقل کرده است.(2)

علامه در تذکره فرموده: ضمان هست بنابراین اقرار زن موجب اثبات اجرت المثل برای مدّعی است پس جا برای جریان قانون مدّعی و منکر در مقام هست.

بنابراین دعوای مدّعی با بیّنه یا حلف مدّعی بعد از نکول زن یا اقرار زن مسموع است.

لکن علامه رحمه الله در تحریر فرموده ضمان نیست. سپس جا برای جریان قانون

ص:3640

1- (1) تذکر: در جامع المقاصد طبع مؤسسۀ آل البیت علیهم السلام به جای عبارت منافع الحرّ لا تضمن بالفوات چنین آمده است: منافع الجزء لا تضمن بالفوات که غلط است. توضیح اینکه می فرماید: عبد خودش منافعش هر دو مضمون است اما منافع حرّ مورد ضمان نیست. (نظر جامع المقاصد 91/12 طبع مؤسسۀ آل البیت علیهم السلام)

2- (2) تذکر: خیلی از مطالب متأخرین و از جمله ادّعاهای اجماع در کلمات متأخرین به محقق کرکی می رسد. اجماعات محقق کرکی را هم در بسیاری از موارد که بررسی کردم دیدم به کلام مرحوم فخر الدین در ایضاح می رسد.

مدّعی و منکر نیست محقق کرکی هر دو قول را ذکر کرده و سپس خودش ضمان را تقویت کرده است.

متأخرین گفته اند: أصلاً بحث متفرع بر مسئلۀ مضمون بودن یا نبودن منافع بضع نیست بلکه حتی اگر ما قائل به ضمان منافع بضع نشویم سماع دعوا متصوّر است.

متقدمین می گفتند: اگر غرامت منافع بضع نباشد و از طرف دیگر اقرار و انکار و حلف زوجه نسبت به حق خودش مؤثر است نه نسبت به دیگری، ازاین رو این اقرار و انکار تأثیر ندارد پس دعوای مدّعی مسموع نیست و جا برای قانون مدّعی و منکر نیست.

متأخرین جواب داده اند: علت عدم سماع، لغویت اقرار و انکار زن است لکن در مقام ثمرۀ فی الجمله هست چنانچه در موضوعات مرکبه گفته اند که اگر یک جزء موضوع بالوجدان و جزء دیگر بالأمارة یا بالأصل ثابت شود مانعی ندارد و تعبد به یک جزء در صورتی که ترقّب وجود جزء دیگر باشد لغو نیست. در مقام هم اگر ابتداءً مدّعی دعوا را متوجه زن کرد و زن انکار کرد و قسم خورد تعبّد به عدم زوجیّت مدّعی لغو نیست زیرا اگر مدّعی پس از این دعوی، توجه دعوی به زوج کند و زوج هم قسم بخورد با این دو قسم دعوا تمام می شود یا اگر زن اعتراف کرد و سپس زوج نکول یا ردّ قسم به مدّعی کرد و مدّعی قسم خورد دعوا به نفع مدّعی تمام می شود پس تعبد شارع به حجّیت اقرار یا حلف زن لغو نیست و فی الجمله اثر دارد.

2) فرمایش محقق خویی در مقام

اشاره

مرحوم آقای خویی تبعاً للمحقق النائینی(1) می فرماید: اثر فی الجمله هم در کار نیست سپس سخن حق همان ظاهر کلام مشهور است که گفته اند: لا یلتفت الی دعواه

ص:3641

1- (1) تذکر: البته محقق نائینی وجهی برای مطلب ذکر نکرده است لکن مرحوم آقای خویی این وجه را مطرح کرده اند.

یا لا یسمع دعواه الاّ بالبیّنة و این فروعی که مرحوم سید در عروه فرموده است و سخن از حلف و تحلیف [ردّ یمین یا نکول] به میان آورده است همه ساقط است. ایشان می فرماید: جریان قانون مدّعی و منکر در صورتی است که غیر از راه بیّنه صلاحیت اثبات زوجیت از راه حلف با اقرار زن یا اقرار مرد در کار باشد در حالی که در مقام چنین نیست زیرا اگر به زوج بگویند تو قسم بخور که هنگام تزویج، این زن خلیّه بوده است شوهر در صورتی می تواند قسم بخورد و مدّعی را تکذیب کند که خبر از واقع داشته باشد در حالی که فرض مسئله [مفروض روایت] جایی است که زوج واقع امر را نمی داند و به اعتماد بر گفتۀ زن که گفته خلیّه هستم با او ازدواج کرده است و شرعاً هم طبق قانون مصدّقه بودن زن در این باب مرد می توانسته به سخن زن اعتماد کند. بنابراین مرد نمی تواند قسم بخورد(1)

توضیح فرمایش محقق خویی

در وسیله و کلمات فقهاء سابق هست که گاهی منکر قسم به نفی العلم می خورد و این در جایی است که مدّعی به زوج گوید: تو می دانی که این زن زوجۀ من است و با این حال با او ازدواج کردی. در این صورت قسم به نفی علم صحیح است. یعنی اگر عالم نباشد می توان قسم بخورد. اما اگر او مدّعی اصل زوجیت است و کاری ندارد که تو عالم هستی یا نیستی در این صورت اگر بنا شود قوانین مدّعی و نکر جاری شود باید زوج قسم بخورد که سخن تو دروغ است و قسم بر نفی زوجیت بخورد. لکن مفروض(2) این است که زوج علم به واقع ندارد. پس قسم بر نفی زوجیت نمی تواند بخورد. لذا جای حلف و تحلیف نیست. زیرا اگر زوجه به تنهایی قسم بخورد کار تمام نمی شود و اگر قسم زوجه بخواهد با قسم زوج ضمیمه شود مفروض این است که زوج نمی تواند قسم بخورد.

ص:3642

1- (1) مبانی العروة، ج 1، ص 219 و 218.

2- (2) تذکر: مفروض روایت نه مفروض کلام صاحب عروه زیرا صاحب عروه با کلمۀ سواء کان عالماً بکذب المدّعی اولا، صورت مسئله را اعم از مورد روایت گرفته است.

3) فرمایش محقق بروجردی در مقام

مرحوم آقای بروجردی کامل تر از مرحوم آقای خویی بحث را مطرح کرده اند و مفروض مسئله را منحصر به صورت شک زوج نکرده اند ایشان می فرماید: مسئله دو فرض دارد یک فرض اینکه زوج جاهل است و نمی تواند قسم بخورد که مورد سؤال روایت است [و در کلام مرحوم آقای خویی گذشت]

فرض دیگر اینکه زوج که ادّعای خلیّه بودن زن را می بیند خودش از راه قرائنی اطمینان به صدق او پیدا می کند مثل اینکه می بیند زن پارسایی است بی بند و بار نیست یا می بیند که اگر کشف خلاف شود این زن آبرویش می رود و غائله به پا می شود پس این زن جرأت نمی کند چنین اقدامی بکند یا آنکه مدّعی که ادّعای زوجیت می کند أصلاً با این زن سنخیت ندارد تا ادّعای او معقول و قابل پذیرش باشد. در این صورت زوج می تواند قسم بر نفی زوجیت بخورد و قانون مدّعی و منکر جاری می شود. بنابراین مسئله منحصر به موارد جهل زوج نیست و کلام صاحب عروه و دیگران که گفته اند قانون مدّعی و منکر جاری است در این فرض درست است.

اما در فرض قبل که فرض شک است که مرحوم آقای خویی فرمود: قانون مدّعی و منکر اینجا را نمی گیرد ایشان می فرماید: در این فرض همان یک حلف زن یا اقرار زن کافی است زیرا علت اینکه قوانین مدّعی و منکر را به فرض قبل در حق زوج هم جاری می کردیم این بود که زوج و زوجه هر دو ذی حق هستند امّا در جایی که زوج حرف مدّعی را انکار نمی کند و ادّعایی ندارد نیاز به قسم او نیست. تنها طرف دعوی زن است بنابراین اقرار یا انکار و حلف یا تحلیف او مسئله را تمام می کند. و اینکه گفته شده که اقرار یا انکار زن مسئله را تمام نمی کند صحیح نیست - به نظر می رسد فرمایش ایشان سخن خوبی باشد. که در جلسۀ بعد بیشتر آن را بررسی می کنیم. «* و السلام *»

ص:3643

1380/11/10 چهارشنبه درس شمارۀ (392) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در مسئله ای بود که زنی به عقد مردی در می آید و سپس شخص دیگری ادعا می کند که آن زن همسر اوست. در اینجا اگر مدعی، بیّنه داشته باشد ادعایش پذیرفته می شود و آن زن، زوجه او خواهد بود. اما اگر بینه نداشت در این صورت فقهاء این گونه تعبیر کرده اند که «لم تسمع دعواه» یا «لم یلتفت الی دعواه».

در این جلسه، ضمن بیان معنای این گونه تعابیری که در مسئله مطرح شده، با مراجعه به کلمات فقهاء، مقتضای قواعد را نسبت به امکان جریان قانون مدعی و منکر در فروع این مسئله بررسی خواهیم نمود.

***

الف) معنای عبارت «لم تسمع دعواه الا بالبینه» یا «لم یلتفت الی دعواه الا بالبینه» در کلمات فقهاء و بیان دیدگاه قائلین به عدم جریان قانون مدعی و منکر در مقام

در اینجا فقهاء، این گونه تعابیر را معمولاً به این صورت معنا می کنند که اگر مدعی بینه نداشته باشد هیچ اعتنایی به حرف مدعی نمی شود و قانون مدعی و منکر جریان پیدا نمی کند، زیرا این قانون در مواردی جاری می شود که بر اثر جریان آن، ثمره و اثری به دست آید و نتیجه ای داشته باشد، اما در مسئله مورد بحث، از جریان این قانون هیچ ثمره ای به دست نمی آید زیرا با نبود بیّنه برای مدعی نوبت به زن می رسد که او یا اقرار می کند و یا انکار کرده و قسم می خورد و در اینجا با اقرار زن به اینکه شخص مدعی شوهر اوست این زوجیت برای مدعی ثابت نمی گردد زیرا

ص:3644

این اقرار بر علیه زوج عاقدی است که آن زن را به عقد خود در آورده و معنای آن این است که زوجیت بین آن زن و آن زوج عاقد وجود ندارد لذا چنین اقراری که بر علیه دیگری است نافذ نیست و اثری بر آن بار نمی شود. و وقتی اقرار زن دارای چنین سرنوشتی است بر انکار و قسم او نیز اثری بار نمی شود و بود و نبود چنین اقرار و انکاری در اثبات یا نفی زوجیت برای مدعی نقش ندارد. این دیدگاه کسانی است که ثمره ای برای جریان قانون مدعی و منکر در مقام نیافته اند.

اما در مقابل، عده ای برای جریان قانون مدعی و منکر در مقام، ثمراتی تصویر نموده اند که ذیلاً دیدگاه قائلین به جریان این قانون در مقام و ثمراتی که ذکر نموده اند، می پردازیم.

ب) بررسی نظر قائلین به جریان قانون مدعی و منکر در مقام و ثمرات ذکر شده برای آن:

1) کلام محقق کرکی در جامع المقاصد و علامه در تذکرة:

در جامع المقاصد ثمره ای برای جریان قانون مدعی و منکر در مقام ذکر شده که همان مطلب به علامه در تذکره نسبت داده شده است.(1)

محقق کرکی در مسئله اینکه آیا منافع بضع قابل تضمین هست یا نیست می گوید که برای تفویت منفعت بضع، احکامی هست که برخی با تضمین و برخی با عدم تضمین تطبیق می کند اما مورد ما نحن فیه که مورد شک هست اگر زن اقرار کند ثابت می شود که او باید اجرت المثل تفویت منفعت بضع را به مدعی زوجیت سابق بپردازد اما این تضمین، در صورتی که زن قسم بخورد، با قانون مدعی و منکر اسقاط می شود لذا به خاطر چنین اثری می توان به قانون مدعی و منکر تمسک کرد و تضمین تفویت منفعت بضع را اسقاط نمود.

ص:3645

1- (1) استاد مد ظله این مطلب را در کتاب تذکره نیافته اند.

2) نقد صاحب حدائق نسبت به کلام محقق کرکی و شهید ثانی:

صاحب حدائق به دلیل اینکه جامع المقاصد را در دست نداشته مطالب جامع المقاصد را از روی مسالک نقل می کند و به نقل کلام محقق کرکی که شهید ثانی در مسالک نیز آن را پذیرفته، می پردازد و سپس آن را مورد اشکال قرار می دهد به اینکه از جریان چنین ثمره ای دور لازم می آید زیرا قانون مدعی و منکر هنگامی جاری می شود که ثمرۀ تضمین ثابت باشد در حالی که خود تضمین به وسیله خود این قانون اثبات و سپس اسقاط می شود.

3) توجیه استاد دام ظله برای کلام محقق کرکی و شهید ثانی بر مبنای شیخ انصاری رحمه الله در مسئله خروج از محل ابتلاء:

مرحوم شیخ انصاری در مسئله خروج از محل ابتلاء مطلبی دارند که شبیه آن را می توان در اینجا مطرح نمود و مسئله دور را برطرف ساخت. مرحوم شیخ انصاری می فرماید که اگر در چیزی شک کردیم که آیا از محل ابتلاء خارج هست یا نیست، از طریق عمومات اباحه مثل کل شیء لک حلال و یا قانون جعل احکام تکلیفیه الزامی، می توان کشف نمود که مورد مشکوک داخل در محل ابتلاء است، در اینجا نیز می توان گفت که اگر مواردی که اثر ندارد به نحو تخصص باشد یعنی به خاطر اینکه موضوع اخذ شده در لسان دلیل، موجود نیست آن اثر بار نمی شود در این هنگام اگر در حصول موضوع در موردی شک کنیم و بخواهیم به وسیله خود کبرای قضیه، اثبات صغری نماییم دور لازم می آید(1) اما در ما نحن فیه این طور نیست که وجود مدعی و منکر مشکوک باشند و بخواهیم با قانون مدعی و منکر این صغری را ثابت کنیم تا دور لازم آید، چون فرض این است که موضوع این قانون که مدعی و منکر هستند وجود دارند و مورد شک، خود موضوع نیست بلکه این است که آیا

ص:3646

1- (1) مثلاً اگر عالم بودن زید مشکوک باشد و خروج غیر عالم از تحت اکرم العلماء بالتخصص باشد با اصالة العموم نمی توان وجوب اکرام زید را ثابت نمود.

جریان این قانون ثمره ای دارد یا ندارد که اگر ثمره داشته باشد می توان تخصیص عقلی بخورد و اگر ثمره نداشته باشد تخصیص عقلی نمی خورد، در این صورت مانعی نیست که با اصالة العموم وجود ثمره کشف شود. یعنی مرحوم شیخ، مسئله کشف داخل بودن مورد مشکوک در محل ابتلاء از عمومات را مانند کشف مصالح از عمومات می داند. در مسئله کشف مصالح از عمومات مشهور بر این است که عمومات و قوانین، تابع مصالح و مفاسد نفس الامری هستند و تا چیزی مصلحت نداشته باشد شارع به آن حکم نمی کند، بر این اساس از خود عموم فهمیده می شود که مطلق مصادیق آن مصلحت دارند و خود عموم، کاشف از وجود مصلحت در مصادیق آن است. لذا در جایی که هیچ قصوری در تطبیق عام بر مصداق نیست و فقط شک در این باشد که تخصیص عقلی خورده است یا نخورده است؟ می توان با اصالة العموم کشف کنیم که تخصیص عقلی نخورده است. مثلاً فرض کنید در لعن الله بنی امیة قاطبة از خود همین عموم کشف می شود که هیچ یک از افراد بنی امیه از این لعن استثنا نشده اند و جایی برای آن تخصیص عقلی نمی ماند که اگر شخصی از آنها مقرب درگاه الهی بود نباید لعن شود زیرا از خود عموم کشف می شود که هیچ کسی از بنی امیه مقرب درگاه الهی نیست.

بنابراین، می توان این توجیه را برای کلام محقق کرکی و شهید ثانی مطرح نمود که می خواهند بفرمایند که در جایی که شک کنیم که آیا برای قانون مدعی و منکر ثمره ای هست، به این قانون که موضوعش بر ما نحن فیه منطبق است و اگر موضوع خارج شده باشد خروجش به نحو خروج تخصصی نیست، تمسک می کنیم و می گوییم که ثمره وجود دارد و تخصیص نخورده است.

اما مشکل این است که اصل کلام مرحوم شیخ انصاری قابل قبول نیست ذیلاً به نقد مبنای شیخ می پردازیم.

ص:3647

4) نقد استاد مد ظله در مورد نظر مرحوم شیخ انصاری در مسئله داخل بودن در محل ابتلاء:

گفته شد که مرحوم شیخ انصاری می فرماید که همانطور که از عمومات می توان پی برد که مورد مشکوک دارای مصلحت هست همچنین از خود عمومات می توان پی برد که مورد مشکوک داخل در محل ابتلاء است. مرحوم نائینی نیز نظر مرحوم شیخ انصاری را اختیار کرده و برای اثبات آن تلاش بسیار نموده است.

در حالی که، همانطور که مرحوم شیخ در درر می فرماید، اموری هستند که خود شارع هنگام قانون گذاری خصوصاً در تعبدیات، وجود مصلحت در تمام افراد عام را در آنها احراز کرده است و عرف مردم به این امور آگاه نیستند مثلاً نمی دانند که چه کسی مقرب هست و چه کسی نیست لذا از خود عموم لعن الله بنی امیة قاطبة باید به دست آورد که شخصی که از بنی امیه است مقرب درگاه الهی نیست. اما چیزهای دیگری هست که شارع آنها را به خود مردم واگذار کرده است و خود مردم می توانند آنها را بشناسند که داخل بودن چیزی در محل ابتلاء از آن قبیل است و تعیین و تشخیص این امور بر عهده عمومات گذاشته نشده و خود عرف متصدی تشخیص آنها می باشد. بنابراین، اجتنب عن الخمر هیچ گاه مشخص نمی کند که خمری که در منطقه ای قرار دارد که داخل بودن آن در محل ابتلاء مشکوک است نیز داخل در محل ابتلاء است و این عام در این زمینه کاشف نمی باشد. بر این اساس، مسئله داخل بودن در محل ابتلاء مانند مسئله کشف مصالح از عمومات نیست و از عمومات نمی توان کشف نمود که مورد مشکوک داخل در محل ابتلاء هست. و همچنین ثمره داشتن مورد مشکوکی را نمی توان از عموم کشف کرد و این نیز مانند کشف مصالح از عمومات نیست. لذا اگر در ثمره داشتن ادعا و انکاری شک کنیم نمی توانیم به وسیله قانون عام «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» ثابت کنیم که در مورد مشکوک حتماً ثمره وجود دارد. بلکه این قانون فقط در جایی جریان پیدا

ص:3648

می کند که از خارج ثابت شده باشد که در موردی، مدعی و منکر بودن، نتیجه و ثمره ای دارد و کار بیهوده ای نیست. لذا این قانون خودش متکفل اثبات ثمره نمی باشد.

مرحوم آخوند در مخصصات لبی مطلبی دارند که می فرمایند در احکام عقلی از خود عمومات، موضوع حکم ثابت می شود، اما در بعضی موارد قیود عقلی به اندازه ای واضح هستند که به منزله قیود لفظی متصلند، لذا اگر در وجود آن قیود عقلی شک کنیم نمی توانیم برای نفی آن قیود به عموم تمسک کنیم. در حقیقت مسئله دخول در محل ابتلاء و یا ذی ثمر مصداقی برای یک قانون عامی از قبیل همین قسم دومی هستند که مرحوم آخوند مطرح نموده اند. بنابراین، همانطور که صاحب حدائق فرمودند، اگر خود قانون مدعی و منکر بخواهد بگوید که منافع بضع قابل تضمین هستند، در حالی که این قانون در ادعا و انکاری جاری می شود که منافع بضع قابل تضمین باشند، دور به وجود می آید. و این به این معناست که در شمول خود قانون نسبت به موردی خاص شک شده است و بدیهی است که در این مورد، آن قانون جاری نمی شود.

بنابراین چنین ثمره ای که حاکی از تضمین منافع بضع باشد در ما نحن فیه وجود ندارد لذا از این نظر نمی توان به قانون مدعی و منکر تمسک کرد.

5) وجود ثمرة در لوازم زوجیت:

گفته اند که درست است که اقرار زن نقشی در اثبات یا نفی زوجیت ندارد اما اقرار او در لوازم زوجیت مؤثر است. اگر زن اقرار کند که او زوجه مدعی است مهر و نفقه زن بر زوج عاقد واجب نیست و زن مهر و نفقه خود را از زوج مدعی باید مطالبه کند پس به خاطر این ثمره، در صورتی که برای مدعی بینه نباشد می توان به قانون مدعی و منکر تمسک کرد و زن اگر انکار کند باید قسم بخورد تا رفع زوجیت مدعی بشود.

ص:3649

6) نقد استاد دام ظله در مورد این ثمرات:

به نظر می رسد که به احتمال قوی مراد فقهاء از این تعبیر، اثبات و عدم اثبات خود زوجیت است به وسیله قانون مدعی و منکر نه لوازم زوجیت، زیرا که عبارت مورد بحث را در مقابل صورتی ذکر کرده اند که مدعی بینه داشته باشد. بنابراین مراد آنان این است که اگر مدعی بینه داشته باشد زوجیت برای او اثبات می شود ولی اگر بینه نداشته باشد زوجیت او با آن زن با اقرار و حلف و انکار زن ثابت نمی شود.

یعنی در صورتی که بینه نداشته باشد یا زن اقرار می کند و یا انکار کرده قسم می خورد و در هر دو صورت زوجیت برای مدعی ثابت نمی شود و حد اکثر این است که اقرار می کند که حتی با اقرار هم زوجیت زن برای مدعی ثابت نمی شود.

بنابراین، اینکه قانون مدعی و منکر آیا برای اثبات لوازم زوجیت جاری هست یا نیست؟ خارج از این فرعی است که در مورد آن صحبت می کنیم، و آن فرعی دیگر است.

7) نظر صاحب جواهر:

ایشان می فرمایند که زوجیت مدعی تنها با بینه ثابت نمی شود بلکه از راهی دیگر هم قابل اثبات است. و آن این است که اگر برای زوج عاقد، قسم امکان داشته باشد و آن جایی است که او با اتکاء به یقین خود به اینکه زن شوهر دیگری ندارد با او ازدواج کرده است در این صورت اگر هم زن و هم زوج عاقد هر دو یا اقرار کنند به زوجیت برای مدعی و یا ردّ یمین کنند به مدعی و او قسم بخورد، زوجیت برای مدعی ثابت می شود و آن زن همسر او می شود. و اگر برای زوج عاقد، قسم امکان نداشته باشد(1) و آن جایی است که با اتکاء به گفته زن که گفته است من شوهر ندارم

ص:3650

1- (1) مرحوم آقای خویی فقط در صورت قبلی قانون مدعی و منکر را جاری می دانند اما در این صورت دوم نتوانسته اند تصویر ثمره نمایند و قانون را در این صورت جاری نمی دانند اما صاحب جواهر برای این صورت دوم هم تصویر ثمره نموده و قانون را جاری می داند.

با او ازدواج کرده است، در این صورت هم اگر زن اقرار کند، تا وقتی که زوج عاقد زنده باشد یا این زن در حباله نکاح او باشد ادعای زوجیت مدعی ثابت نمی شود، اما اگر آن زوج عاقد فوت کند و یا زن را طلاق دهد یا به هر ترتیب فسخ یا انفساخی حاصل شود و مثلاً اگر عقد موقت باشد بذل مدت یا اتمام مدت شود، در این صورت با همان اقرار قبلی زن به ضمیمه این خروج زن از حباله نکاح مرد عاقد با یکی از طرف ذکر شده موجب می شود که زوجیت مرد مدعی برای این زن ثابت شود و قانون مدعی و منکر ثمره می یابد و قابل اجراست.

8) کلام مرحوم بروجردی در تصویر ثمره برای اجرای قانون مدعی و منکر در مقام:

در جلسه قبل گفته شد که مرحوم بروجردی مسئله را این گونه فرض کرده اند که شوهر نداشتن زن یا از راه یقین خود زوج عاقد به این مطلب و یا از راه اتکاء به گفته زن، برای زوج عاقد ثابت می شود. اما بنا بر صورت اول، همانطور که صاحب جواهر هم فرمودند، با اقرار زن و زوج عاقد یا رد یمین هر دو بر مدعی و قسم خوردن مدعی زوجیت زن برای مدعی ثابت می شود. و اما بنا بر صورت دوم(1) می فرمایند که با خود اقرار زن و یا رد یمین او به مدعی و قسم خوردن مدعی، زوجیت زن برای مدعی ثابت می شود و بر اساس همین ثمره قانون مدعی و منکر جاری می شود و به هیچ چیز دیگری نیازی نیست زیرا متفاهم عرفی در این صورت که زوج عاقد از خود استقلالی ندارد و با اتکاء و تبعیت از گفته زن با او ازدواج کرده، این است که اگر زن با اقرار خودش و یا رد یمین بر مدعی محکوم شد و زوجیت برای مدعی ثابت گردید زوج عاقد هم به تبع او محکوم می شود یعنی همانطور که شارع از اول، گفته زن را در مورد خلیه بودن برای زوج عاقد حجت قرار داده بود، در صورت اقرار زن نیز تبعیت زوج عاقد از زن بر حال خود باقی است و در پی محکومیت زن، زوج

ص:3651

1- (1) نظر مرحوم خویی و صاحب جواهر را در این صورت دوم در صفحه قبل ذکر نمودیم.

عاقد نیز محکوم می شود و از زوجیت با این زن خارج می گردد و این ثمره ای است که بر اساس آن، قانون مدعی و منکر جاری می شود و زوجیت زن برای مدعی ثابت می گردد. و بر اساس این تبعیت اقرار زن از قبیل اقرار غیر نافذی که نسبت به دیگری انجام می شود نخواهد بود زیرا اقرار بر دیگری آنگاه غیر نافذ است که دیگری نسبت به مورد اقرار تابع مقر نباشد.

آنچه در این جلسه بیان شد بر اساس مقتضای قاعده بود که نتیجه این شد که به مقتضای قاعده بنا بر آنچه صاحب جواهر و مرحوم بروجردی فرمودند ثمره قابل تصویر است و قانون مدعی و منکر در مقام جاری است و به جز بینه مدعی راه های دیگری نیز برای اثبات زوجیت زن برای مدعی وجود دارد. حال باید دید که مقتضای روایاتی که صاحب مدارک و صاحب حدائق به آنها تمسک کرده اند چیست.(1) ادامه بحث در جلسه آتی.

«* و السلام *»

ص:3652

1- (1) صاحب حدائق با اینکه به مطالب صاحب مدارک و تمسک صاحب مدارک به روایات را ملاحظه کرده اما می گوید که اصحاب به این روایات تمسک نکرده اند.

1380/11/13 شنبه درس شمارۀ (393) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

عبارت «لا تسمع دعواه الا بالبینة» در عروة، جمله ای است که مشابه آن در کلمات بسیاری از فقهاء - همچون شرایع و قواعد مشاهده شده است. این عبارت به دلیل داشتن ابهاماتی و نیز تعارض آن با قواعد فقهی دیگر معرکه آراء بین فقهاء شده است. در این جلسه بعد از نقل وجوه رفع تناقض و ابهام از این عبارت، ابتدا به نقد آنها پرداخته و سپس توجیه مختار استاد مد ظله بیان می گردد. در ادامه با مروری بر متن عروة، تذکرات عبارتی و نیز اشتباهات چاپی موجود در متن - به ویژه در چاپ جامعه مدرسین - را یادآور می شویم.

فصل فی مسائل متفرقه

اشاره

***

متن عروه:

فصل فی مسائل متفرقه

ص:3653

علی کل من الزوج و الزوجة، فمع عدم البینة إن حلفا سقط دعواه علیهما، و ان نکلا أو ردّ الیمین علیه فحلف ثبت مدعاه، و ان حلف أحدهما دون الآخر فلکل حکمه فاذا حلف الزوج فی الدعوی علیه فسقط بالنسبة الیه و الزوجة لم تحلف بل ردت الیمین علی المدعی أو نکلت و ردّ الحاکم علیه فحلف و ان کان لا یتسلط علیها لمکان حق الزوج الا أنه لو طلقها أو مات عنها ردت الیه سواء قلنا إن الیمین المردودة بمنزلة الاقرار أو بمنزلة الاقرار أو البینة، هذا کله إذا کانت منکرة لدعوی المدعی و أما اذا صدّقته و أقرّت بزوجیته فلا یسمع بالنسبة الی حق الزوج و لکنها مأخوذة باقرارها فلا تستحق النفقة علی الزوج و لا المهر المسمی بل و لا مهر المثل اذا دخل بها لأنها بغیة بمقتضی اقرارها الا أن تظهر عذراً فی ذلک، و ترد علی المدعی بعد موت الزوج أو طلاقه الی غیر ذلک.

الف) بررسی عبارت «لا تسمع دعواه الا بالبینة»:

1) طرح مسئله:

همانطوری که در جلسات قبل نیز گذشت، مرحوم سید در این فرع می فرمایند اگر زنی ادعا نماید که شوهر ندارد و با مردی ازدواج نماید، اما بعد از ازدواج مرد دیگری مدعی شود که همسر این زن است، اصولاً دعوای این مدعی پذیرفته نمی شود مگر اینکه وی بر ادعای خویش بینه ای اقامه نماید (لا تسمع دعواه الا بالبینة).

ظاهر ابتدایی عبارت فوق این را می رساند که تنها در فرضی که مدعی بینه ای را اقامه نماید، دعوای او پذیرفتنی است، اما این ظاهر با ذیل کلام سید و دیگر قواعد مربوطه تنافی دارد، چرا که سید در ذیل همین مسئله علاوه بر بینه، حلف را نیز در شرایطی موجب پذیرش دعوای او دانسته است. به بیان دیگر، طبق قواعد، بینة تنها راه حل برای قبول دعوای مدعی نبوده و طرق دیگری از جمله حلف نیز می تواند تحت شرایطی ادعای وی را اثبات نماید.

ص:3654

2) موارد مشابه در کلمات فقهاء:

نظیر این عبارت در کلمات بسیاری از فقهاء گذشته نیز به چشم می خورد که ذیلاً چند نمونه از آن را یادآور می شویم.

1. شرایع محقق(1)

2. مختصر نافع محقق(2)

3. ارشاد علامه

4. تلخیص علامه

5. نهایة المرام(3)

6. کفایه سبزواری.

بنابراین، مشکل عبارتی فوق، اختصاصی به متن عروة نداشته و عبایر دیگران را نیز در بر می گیرد. توجیهات آتی این مزیت را دارند که می توانند به عنوان راه حل های مشترک، مشکل یاد شده را حل نمایند.

3) سابقه طرح اشکال:

همانطوری که گذشت، مشابه این عبارت در کلام علامه در قواعد نیز وجود دارد. در قواعد اینگونه تعبیر شده است، اگر مردی نسبت به زنی معقوده یا خلیه ادعای زوجیت کند، کلام او پذیرفته نمی شود مگر اینکه بینه ای اقامه کند.(4) به دنبال این مطلب محقق کرکی در جامع المقاصد(5) شرح قواعد، به علامه اشکال کرده است که این کلام تنها نسبت به معقوده صادق است، اما در مورد خلیّه علاوه بر بینة قواعد مدعی و منکر پیاده می شود و در نتیجه قسم هم در عداد دلایل واقع می شود.

ص:3655

1- (1) شرایع، (نشر استقلال)، ج 2، ص 501.

2- (2) نافع، (الدراسات الاسلامیه، چاپ سوم 1410)، ص 170.

3- (3) نهایة المرام، (مؤسسه نشر اسلامی)، ج 1، ص 35.

4- (4) «و لو ادعی زوجیة امراة لم یلتفت الیه الا بالبینة سواء عقد علیها غیره اولا...» قواعد الاحکام، ج 2، ص 5.

5- (5) جامع المقاصد (چاپ آل البیت)، ج 9، ص 91.

4) توجیهات برخی از متأخرین و معاصرین:

برای توجیه این عبارت برخی از فقهاء، وجوهی را بیان نموده اند از جمله در کشف اللثام و جواهر(1) دو توجیه بر عبارت قواعد ارائه شده است که به نظر استاد محصلی نداشته و قابل اعتنا نمی باشند. همچنین مرحوم آقای گلپایگانی این عبارت را به شکلی تفسیر نموده است که ذیلاً به آن می پردازیم.

توجیه مرحوم آقای گلپایگانی

ایشان عبارت را اینگونه معنا نموده اند که مفروض مسئله در جایی است که مدعی دلیل اقامه می نماید که بتواند حجت بر علیه طرفین (زوج و زوجة) باشد و این تنها با بینة قابل حصول است، زیرا طرق دیگر همچون قسم خوردن زوجه به نفی ادعای مدعی اثری نسبی داشتند و تنها بر او حجت است نه بر زوج. لذا با این قسم، زوج لازم نیست که از زوجة جدا گردد.

نقد استاد مد ظله بر توجیه مرحوم آقای گلپایگانی:

این وجه نمی تواند صحیح باشد، زیرا دلیلی که می تواند حجت بر هر دو طرف (زوج و زوجه) باشد، اختصاصی به بینه نداشته و لا اقل در سه مورد دیگر نیز می تواند بر علیه طرفین حجّیت داشته باشد. این سه مورد عبارتند از:

1. فرضی که زوج و زوجة هر دو به ادعای مدعی اقرار نموده اند.

2. صورتی که زوجین هر دو رد قسم کرده باشند که در نتیجه با حلف مدعی قضیه اثبات می گردد.

3. در جایی که زوجین نکول کرده باشند (نه قسم و نه رد قسم) که در اینجا حاکم شرع مدعی را وادار به قسم خوردن می کند (بلکه به نظر برخی، در فرض نکول به تحلیف هم نیازی نمی باشد).

ص:3656

1- (1) جواهر الکلام، (چاپ مکتبة الاسلامیه)، ج 29، ص 167.

5) توجیه عبارت بنا بر نظر استاد مد ظله:

می توان عبارت سید رحمه الله را اینگونه توجیه نمود که فرض مسئله در جایی است که بدون نیاز به محکمه بخواهد ادعایی اثبات شود. در این صورت تنها دلیل قابل اعتنا، بینه خواهد بود. اما غیر از بینه، سایر دلائل (از قبیل حلف و استحلاف) برای اثباتشان بایستی به محکمه مراجعه شود زیرا تحلیف از شئونات اختصاصی حاکم و قاضی است.

نقد توجیه استاد و جواب آن:

نقد: آیا دلیل اقرار هم نیازمند مراجعه به حاکم است و همچنین در مورد بینة، آیا ثبوت عدالت مستلزم رجوع به محکمه نیست؟

پاسخ استاد مد ظله:

اولاً: اقرار فرضی است نادر که اصلاً مورد عنایت سید در این مسئله نبوده است.

زیرا مفروض در صدر مسئله جایی است که زن منکر باشد. دلیل این مطلب این است که مرحوم سید در ذیل این مسئله به این امر تصریح نموده است (هذا کله اذا کانت منکرة لدعوی المدعی...»).

ثانیاً: برای اثبات عدالت بینه الزاماً نبایستی به حاکم مراجعه شود، به ویژه در جایی که طرفین هر دو عدالت بینه را تصدیق می کنند.

ب) چند توضیح عبارتی نسبت به متن عروه (مسئله 3857):

1) توضیح عبارت «فحلف لا یکون حلفه»:

نقل کلام مرحوم آقای خمینی رحمه الله

دربارۀ اینکه آیا نفس نکول کفایت در اثبات ادعای مدعی می کند یا اینکه علاوه بر آن، مدعی بایستی قسم بخورد، بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. مرحوم آقای

ص:3657

خمینی خواسته اند از یکی از فقرات این مسئله استفاده نمایند که مختار مرحوم سید قول اول - یعنی کفایت نکول - است. این فقره عبارت «فحلف» در جمله «و ان نکلت او ردت الیمین علیه فحلف لا یکون حلفه حجة علی الزوج» می باشد. بیان مطلب اینکه ایشان «فحلف» را تنها مربوط به قسمت دوم جمله - یعنی «ردت الیمین علیه» دانسته اند و در نتیجه معنا این می شود که زن اگر نکول کرد، گرچه تکلیف دعوای مدعی با زوجه مشخص می شود، اما این تأثیری بر رابطه بین زوجه و زوجه ندارد و همچنین اگر رد یمین بر مرد کرد و مرد قسم خورد، یمین او بر زوج اول هیچ گونه حجتی ندارد. بنابراین در دعوای بین مدعی و زوجه نفس نکول بدون نیاز به قسم مدعی کافی در اثبات ادعای او خواهد بود. البته ایشان بعد از اینکه از عبارت این چنین برداشت کرده اند، اصل مطلب را صحیح ندانسته اند و فرموده اند که باید با نکول، قسم مدعی همراه گردد تا اثر داشته باشد.

نقد کلام مرحوم امام خمینی رحمه الله

به نظر می رسد این گونه تفسیر از عبارت فوق صحیح نباشد و عبارت «فحلف» هم به معطوف «ردت الیمین» و هم به معطوف علیه «نکلت» مربوط باشد، زیرا

اولاً: تفسیر فوق خلاف ظاهر عبارت است.

ثانیاً: دنباله عبارت صریح در خلاف آن است جمله «لا یکون حلفه حجة علی الزوج» جزاء شرط برای دو صورت نکول و رد یمین است و بدیهی است برای اینکه عبارت «حلفه» قابل انطباق بر نکول هم باشد، بایستی فرض حلف شود یعنی فرض شود که بعد از نکول زن مدعی قسم خورده است.

ثالثاً: سید رحمه الله در کتاب القضاء عروة مختار خودشان را بیان نموده اند و تصریح نموده اند که نفس نکول منکر کفایت نمی کند و باید به آن، قسم مدعی نیز ضمیمه گردد.

ص:3658

2) محل مناسب جمله معترضه موجود در متن:

در صدر این مسئله، جملۀ معترضه ای وجود دارد اما در چاپ جامعه مدرسین علامت گذاری نشده است. ابتدای این جمله از عبارت «و تبقی علی زوجیة» شروع می شود، اما اینکه انتهای جمله، معترضه کجا باشد، دو نظر وجود دارد:

1. نظر مرحوم فیروزآبادی: ایشان انتهای جمله را بعد از «زوجیة الزوج» دانسته اند (یعنی «لا یکون حلفه حجة علی الزوج - و تبقی زوجیة الزوج - مع عدلها سواء کان عالماً...»). این تفسیر گرچه محتمل و قابل اعتنا است، اما بهتر است انتهای جمله را در جای دیگری بدانیم.

2. نظر استاد مد ظله: به نظر می رسد مناسب تر این باشد که انتهای جمله در دو سطر بعد و پس از جمله «و ان کان الاحوط حینئذٍ طلاقها» باشد («لا یکون حلفه حجة علی الزوج - و تبقی علی زوجیة الزوج مع عدلها... و ان کان الاحوط حینئذ طلاقها - فیبقی النزاع بینه و بین الزوج...»)

3) اغلاط چاپی مسئله (چاپ جامعه مدرسین):

این مسئله در چاپهای مختلف دارای چند اشکال چاپی است. در نسخه جامعه مدرسین، 4 غلط به چشم می خورد که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:

اشتباه اول: در چاپ جامعه قبل از «و ان اخبر» نقطۀ پایان جمله گذاشته شده است، در حالی که «و ان» جمله وصلیه است (نه شرطیه) و ادامه جمله قبل می باشد.

اشتباه دوم: در ادامه مسئله، در عبارت «بعد ان حلف فی الدعوی علی الزوجیة بعد الرد علیه» کلمه «الزوجیة» غلط می باشد و صحیح آن «الزوجه» است.

اشتباه سوم: تعبیر «الزوجیة» در جمله «و ان کان قبل تمامیه الدعوی مع الزوجیة فیبقی النزاع...» غلط است و صحیح آن «الزوجة» می باشد.

ص:3659

اشتباه چهارم: عبارت «رد الیمین» در جمله «و ان نکلا او رد الیمین علیه فحلف ثبت مدعاه» صحیح نمی باشد و به قرینۀ تثنیه «نکلا» بایستی جمله معطوف نیز در صیغه تثنیه خوانده شود (یعنی ردا الیمین). بدیهی است، خواندن این جمله به صورت مجهول «رُدّ الیمین» تناسبی ندارد. دلیل اصلی این مطلب این است که در مقابله ای که استاد با نسخه اصل عروة (به خط خود مرحوم سید) کرده اند، به صورت تثنیه است.

نکته توضیحی:

علت اینکه در صورت تصدیق سخن مدعی توسط یک عادل، ایشان حکم کرده اند که احتیاطاً طلاقی داده شود، این است که روایتی مطابق با این مضمون از سماعة نقل شده است، از این رو جمع احتیاط استحبابی در طلاق دادن اوست.

در این جلسه از ابتدای مسئله تا عبارت «انه لو طلقها او مات عنها ردت الیها» توضیح داده شد. بررسی ادامه مسئله به جلسه بعد موکول می شود ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3660

1380/11/14 یکشنبه درس شمارۀ (394) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا از عبارت صاحب عروه قرینه ای ذکر می کنیم که مراد ایشان از انحصار راه ثبوت زوجیت مدعی در اقامۀ بینه، در جایی است که آنها بخواهند تکلیف خود را بدون مراجعه به حاکم بدانند، سپس به بررسی روایات باب پرداخته و با ترجیح تحفظ بر قواعد باب دعاوی، مدلول روایاتی که دلالت بر انحصار راه ثبوت زوجیت در اقامۀ بینه می کند را به خصوص موردی که به حاکم شرع مراجعه نکرده اند مقید می کنیم، و در پایان به شرح و بیان احکامی که مرحوم سید در قسمت اخیر مسئله ذکر کرده اند می پردازیم.

***

الف) بیان قرینه دال بر اینکه فرض مسئلۀ سید رحمه الله در انحصار راه ثبوت زوجیت در بینه، پیش از مراجعه به حاکم است:

مرحوم سید در مسئله «الثالثة» در مورد کسی که ادعا کند زنی که با مردی ازدواج کرده همسر اوست، می فرماید: ادعای او جز با بینه ثابت نمی شود. و ظاهر این جمله انحصار راه ثبوت زوجیت در اقامۀ بینه است در حالی که خود ایشان در همین مسئله طرق دیگری (همچون تحلیف مدعی پس از نکول زن و زوج از قسم خوردن یا رد قسمشان به او) برای ثبوت زوجیت مدعی ذکر می کند. ما در درس گذشته استظهار کردیم مراد سید رحمه الله در عروه و مراد علامه در قواعد از این انحصار، ثبوت زوجیت آنها پیش از مراجعه به حاکم باشد. پس اگر بینه ای نبود و اختلافشان نزد حاکم برده شد البته طرق دیگری برای ثبوت زوجیت همچون مواردی که در متن آمده وجود دارد. اکنون عرض می کنیم که از کیفیت طرح این مسئله در عروه قرینه ای

ص:3661

به دست می آید که این مطلب را تأیید می کند زیرا از اینکه مرحوم سید عنوان مسئله را به شکل مطلق مطرح کرده و صورت دیگر مسئله یعنی اقرار زن را در پایان با عبارت «هذا کله اذا کانت منکرة لدعوی المدعی و اما اذا صدقته و اقرت...» متعرض می شوند و این (اقرار زن که من زوجۀ مدعی هستم) فرض نادری است، معلوم می شود که مرادشان از صدر مسئله که به طور مطلق آورده اند بیان حکم صورت متعارف آن یعنی «انکار زن» می باشد و چون اگر مردی با زنی که اظهار می کرده خلیه است ازدواج کند سپس دیگری ادعا کند شوهر اوست، متعارفاً آنها پیش از هر چیز می خواهند تکلیف شرعی خود را بدانند لذا باید مرحوم سید (که در مقام بیان حکم آنچه مورد ابتلاء متعارف مردم است می باشد) راه روشن شدن تکلیف زوج که منحصر در شهادت بینۀ مدعی است را بیان کند و این منافاتی ندارد که بعد از آن طریق رفع اختلاف توسط حاکم پس از مراجعۀ به او را نیز متعرض شوند. همین تقریب که مراد بیان حکم مورد متعارف این مسئله (یعنی پیش از مراجعه به حاکم) است را در مورد کلمات فقهای سابق و عبارت علامه در قواعد نیز می توان گفت.

ب) نقل و بررسی روایات:

اشاره

صاحب حدائق می فرماید: فقها بدون اینکه نامی از روایات این مسئله ببرند تنها بر حسب قواعد مشی نموده و فتوا داده اند. ولی پیش از ایشان صاحب مدارک در نهایة المرام یکی از آن روایتها را ذکر کرده است و جای تعجب از خود ایشان است که با اهتمام خاصی که به نقل و بررسی روایات دارد، روایت یونس که ضعیف السند است را ذکر می کند اما نامی از روایت صحیح السند حسین بن سعید که صاحب وسائل هم آن را نقل کرده و با همان عبارت می باشد نمی برد.

در هر حال در این مسئله چهار روایت وارد شده که یکی از آنها صحیح السند و دیگری موثقه و سومی حسنه و بلکه به نظر ما صحیحه است و تنها یکی از آنها ضعیف السند می باشد.

ص:3662

1 - مصححۀ عبد العزیز بن المهتدی:

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن عبد العزیز بن المهتدی قال: سألت الرضا علیه السلام قلت: جعلت فداک ان اخی مات و تزوجت امرأته فجاء عمی فادّعی انه کان تزوّجها سرّاً فسألتها عن ذلک فانکرت اشدّ الانکار و قالت ما کان بینی و بینه شیء قط، فقال: یلزمک اقرارها و یلزمه انکارها(1)

در سند این روایت ابراهیم بن هاشم واقع شده که بعضی او را ممدوح می دانند و روایت را به حسنه توصیف می کنند ولی به نظر ما و به نظر اهل تحقیق وی از ثقات است و این روایت صحیحه می باشد. در این روایت مدعی که عموی زوج است ادعا می کند مخفیانه با آن زن ازدواج کرده است و حضرت در پاسخ، آن زن را زوجۀ راوی محسوب کرده و عمویش را ملزم به ترتیب اثر به انکار زن نموده اند و علت اینکه در اینجا سخن از بینه به میان نیاورده اند این است که فرض سؤال (ازدواج مخفیانه) در جایی است که بینه ای وجود نداشته است.

2 و 3 - مضمرۀ یونس و مکاتبۀ حسین بن سعید:

متن روایت: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الصفار عن احمد بن محمد عن علی بن احمد عن یونس قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی بلد من البلدان فسألها لک زوج؟ فقالت: لا، فتزوجها، ثم ان رجلاً اتاه فقال: هی امرأتی فانکرت المرأة ذلک، ما یلزم الزوج؟ فقال: هی امرأته الا ان یقیم البینة. و باسناده عن احمد بن محمد عن الحسین یعنی ابن سعید انه کتب الیه یسأله، و ذکر مثله.(2)

ظاهراً مراد از احمد بن محمد، فرزند عیسی است. و اگر مراد فرزند خالد هم باشد هر دو ثقه هستند و مراد از یونس در این طبقه یونس بن عبد الرحمن است که از اجلاء ثقات است و اضمار او مضر نیست ولی مراد از علی بن احمد که از یونس روایت می کند علی بن احمد بن اشَیم است که شیخ طوسی او را از اصحاب امام رضا علیه السلام و از افراد مجهول شمرده است(3) البته گاهی دربارۀ یک راوی در کتب رجال و تراجم هیچ توثیقی و یا شرح حالی دیده نمی شود که اصطلاحاً او را مجهول یا

ص:3663

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 23، ح 1.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 23، ح 3.

3- (3) رجال الطوسی - اصحاب الرضا علیه السلام باب العین، شماره 66.

مهمل می نامند ولی در عین حال فی نفسه منافاتی با وثاقتش ندارد چون ممکن است اصحاب و محدثین از او پس از اینکه او را شناخته و به وثاقتش پی برده اند، اخذ حدیث کرده باشند و ترجمه ای از او به دست ما نرسیده باشد که می توان با قرائن وثاقت او را ثابت نمود، اما اگر خود اهل فن و صاحب کتب رجال و تراجم تصریح کنند که ما او را نشناختیم (مانند راوی مذکور) در این صورت مجهول بودن او موجب ضعف روایت می شود. ولی شیخ طوسی عین این روایت را سؤالاً و جواباً با سندی صحیح از حسین بن سعید در مکاتبه ای نقل کرده است، پس روایت با این سند صحیحه است.

در این روایت هم صورت وجود بینه که آن زن همسر مدعی خواهد شد، و هم مانند روایت قبلی فرض انکار زن و عدم وجود بینه که آن زن را همسر زوج قلمداد کرده اند را ذکر فرموده اند.

4 - موثقه سماعه:

متن روایت: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن زرعه عن سماعه قال: سألته عن رجل تزوج جاریة او تمتّع بها(1) فحدّثه رجل ثقة او غیر ثقة فقال: ان هذه امرأتی و لیست لی بینة فقال: ان کان ثقة فلا یقربها و ان کان غیر ثقة فلا یقبل منه(2).

زرعه و سماعه هر دو واقفی ولی ثقه هستند لذا روایت موثقه می باشد. «بینه» در این روایت به معنای اصطلاحی خود که همان دو شاهد عادل است بکار رفته نه به معنای مطلق حجت اعم از اینکه عدلین باشد یا نه، زیرا اگر مراد از بینه اعم از عدلین و یا ثقۀ واحد بود معنا نداشت در فرض عدم بینه سؤال از حکم ثقۀ واحد بکند. و

ص:3664

1- (1) با اینکه متعه خود یک نوع ازدواج (به معناه العام) است ولی راوی در این روایت آن را قسیم تزوج قرار داده است و این تأیید همان مطلبی است که ما در بحثهای گذشته عنوان می کردیم که کثیراً ما لفظ «تزوج» به حسب استعمال در روایات یا در لسان متشرعه به خصوص «ازدواج دائم» اطلاق می شود به طوری که گاهی انسان به شبهه می افتد که حکمی را که بر عنوان «تزویج» مترتب کرده اند آیا شامل متعه هم می شود یا نه. البته احتمال بعیدی نیز در روایت هست که مراد از «تمتع بها» امۀ محلله باشد و در این صورت «تزوج» در این روایت شامل متعه نیز شده و قرینه ای بر مدعای ما نمی شود لکن این احتمال، خلاف ظاهر است و تنها به حسب لغت، صرف نظر از استعمالات و همراه با قرینه می توان آن را محتمل دانست.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 23، ح 2.

چون در این روایت ادعای ثقۀ واحد را کافی دانسته اند با روایت قبلی که منحصراً بینه را مثبت دعوی دانسته اند معارض می شود زیرا «بینه» در مکاتبۀ حسین بن سعید که در کلام امام علیه السلام آمده مسلّماً به معنای اصطلاحی آن یعنی «عدلین» بکار رفته و دلالت کالصریح در عدم کفایت ثقۀ واحد دارد، و بسیار بعید است که راه ثبوت ادعای مدعی زوجیت را منحصر در بینه کنند که اصطلاحاً در باب تنازع به عدلین اطلاق می شود، و بگویند: «هی امرأته الا ان یقیم البینة» و منظورشان مطلق «حجت» اعم از عدلین و یا ثقۀ واحد باشد.

بنابراین نمی توان قواعد باب رفع تنازعات و اثبات موضوعات توسط عدلین را به روایت سماعه، آن طور که صاحب حدائق فرموده، تخصیص زد زیرا تخصیص قواعد با روایت معتبر در جایی صحیح است که آن روایت معارضی نداشته باشد و مکاتبۀ حسین ابن سعید با موثقه سماعه تعارض دارد لذا اگر این دو روایت جمع عرفی نداشته باشد باید بر قواعد عامه تحفظ نمود.

ج) جمع بین روایات:

اشاره

در روایت حسین بن سعید در فرض عدم بینه می فرماید آن زن همسر زوج است و در روایت سماعه می فرماید اگر مدعی ثقه بود با او نزدیکی نکند. گمان نمی کنم کسی وجه جمع را با اینکه زن را همسر زوج محسوب می کند با جمود بر لفظ «فلا یقربها» حرمت مقاربت با او بداند و حکم به تضییع حق او کند. ظاهراً قائلی هم برای این مطلب وجود ندارد بعضی این دو روایت را این گونه جمع کرده اند که مراد از «فلا یقربها» کنایه از لزوم تطلیق آن زن است یعنی باید از او به طوری که محذور شرعی نداشته باشد که منحصر در طلاق دادن اوست، جدا شود همچنان که مرحوم سید نیز طلاق او را احوط استحبابی دانسته اند.

ولی در هر حال مکاتبۀ حسین بن سعید که حکم به زوجیت آن زن برای مدعی را منحصر در اقامه بینه دانسته غیر از تعارضش با موثقه سماعه (که ما وجه جمعی

ص:3665

برای آن نقل کردیم) با قواعد عامۀ باب قضا که در صورت عدم بینه مکررا تحلیف می کنند و یا ادعای مدعی با حلف در صورت نکول منکر یا رد یمین به او ثابت می شود نیز تعارض دارد.

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: ظاهراً این روایات بیان تکلیف زوج پیش از مراجعه به حاکم است نه بیان کیفیت رفع اختلاف و تنازع، لذا منافات ندارد که پس از ترافع نزد حاکم طریق ثبوت زوجیت مدعی طبق قواعد عامۀ باب قضا منحصر در بینه نباشد.

نقد استاد مد ظله بر کلام مرحوم آقای حکیم و بیان وجه جمع مختار:

ایشان هیچ شاهدی برای اختصاص اطلاق جواب حضرت به صورت قبل از ترافع نزد حاکم ذکر نمی کنند بلکه می توان گفت خود سؤال کردن از آن حضرت یک نوع درخواست قضاوت و رفع نزاع می باشد چون اگر به عنوان ترافع نزد حاکم از آن حضرت سؤال کنند ایشان به همین نحو قضاوت می کنند که «هی امراته الا ان یقیم البینة» در هر حال ظهوری در فرض عدم مراجعه به محکمه ندارد و اطلاق آن شامل قبل از مراجعه و بعد از آن هر دو می شود.

ولی در عین حال از طریق دیگری ممکن است مدعای مرحوم آقای حکیم را قائل شویم به این تقریب که این روایت حد اکثر این است که مطلق بوده و شامل قبل از مراجعه و پس از مراجعه هر دو می شود از آن طرف هیچ فقیهی قوانین باب قضا که طریق اثبات دعاوی و رفع اختلافات را منحصر در اقامۀ بینه ندانسته با حلف عند الرد یا عند النکول نیز ثابت شده قلمداد می کنند را تخصیص نزده و شامل جایی که دو تن بر موردی ادعا داشته باشند یا دو انکار وجود داشته باشد نیز دانسته اند لذا امر دائر است بین اینکه این قواعد را تخصیص بزنیم و در اینجا قائل به انحصار طریق ثبوت به بینه شویم یا رفع ید از اطلاق روایات این مسئله کرده آنها را حمل بر صورت قبل از مراجعه به محکمه کنیم. به نظر می رسد اقوی رفع ید از اطلاق و تحفظ بر قواعد و عمومات است. بخصوص با توجه به محیطی که شیعیان و

ص:3666

ائمه علیهم السلام در آن بسر می بردند که حکام جور مسلط بودند و ترافع نزد حاکمِ مقبول عند الشارع چندان میسور نبوده، خود ائمۀ اطهار علیهم السلام نیز محذوراتی داشته و دستشان در این زمینه باز نبوده است. لذا می توان گفت در روایت حسین بن سعید تکلیف عملی شیعیان را (پیش از محکمه) بیان کرده اند و منافاتی ندارد که با مراجعه به حاکم شرع طبق قواعد باب قضا حکم شود و ادعای مدعی همان طور که صاحب جواهر و مرحوم سید و مرحوم آقای حکیم نیز فرموده اند، با حلف عند نکول المرأة و الزوج او رد الیمین نیز ثابت شود.

د) ادامۀ توضیح و شرح عبارت عروه:

المسألة الثالثة... و الحاصل ان هذه الدعوی علی کل من الزوج و الزوجة فمع عدم البینة ان حلفا سقط دعواه علیهما و ان نکلا او ردا الیمین علیه فحلف ثبت مدعاه و ان حلف احدهما دون الآخر فلکل حکمه فاذا حلف الزوج فی الدعوی علیه فسقط بالنسبة الیه و الزوجة لم تحلف بل ردت الیمین علی المدعی او نکلت و رد الحاکم علیه فحلف و ان کان لا یتسلط علیها لمکان حق الزوج الا انه لو طلقها او مات عنها ردت الیه.

اگر مدعی بینه نداشت و زوجین را تحلیف کرد چنانچه قسم خوردند ادعای او باطل می شود و اگر از قسم خوردن نکول کردند یا آن را به مدعی رد نمودند و او قسم خورد، مدعایش ثابت می شود و اگر یکی از آن دو قسم خوردند هر کدام از آنها پای بند به لوازم قسم خود خواهند شد، پس اگر مثلاً زوج قسم خورد ولی زن رد یمین کرد یا حاکم شرع پس از نکول او یمین را به مدعی رد نمود و او قسم خورد، مدعی نسبت به زوج که قسم خورده حقی نخواهد داشت ولی ادعایش نسبت به زوجه در حدّی که به حق زوج (و زوجیت او) لطمه نزند ثابت می شود یعنی فعلاً بر او حق زوجیت پیدا نمی کند لکن آن زن پس از مرگ زوج یا پس از طلاق و یا موارد دیگر جدایی همچون فسخ و انفساخ و یا سرآمدن اجل یا بذل مدت در متعه، به مدعی داده می شود.

ص:3667

متن عروه: سواء قلنا ان الیمین المردودة بمنزلة الاقرار او بمنزلة البینة او قسم ثالث

در جایی که زن یمین را به مدعی رد کند ادعای مدعی غیر از آنچه که بر علیه زوج است ثابت می شود خواه یمین مردوده را در حکم اقرار او یا اقامۀ بینه بدانیم و یا در هر مورد بر حسب اقتضای قواعد برای آن حکم ثالثی قائل شویم.

سابقین دربارۀ یمین مردوده دو نظریه داشتند برخی آن را در حکم اقرار و برخی دیگر در حکم بینه می دانستند. صاحب جواهر می فرماید بعضی از فقهای اخیر از متأخرین برای آن حکم ثالثی قائل شده، در هر جا بر حسب اقتضای قواعد آن مسئله بر آن حکمی مترتب می کنند و خود همین نظریه را اختیار کرده، مرحوم سید در کتاب القضاء از ملحقات عروة نیز آن را پذیرفته است. در هر حال علی جمیع المبانی باید زن را پس از جدایی به مدعی رد نمود. البته فقها نوعاً می گویند اگر یمین مردوده در حکم بینه باشد تنها ادعای مدعی نسبت به زوجه - نه بر زوج - ثابت می شود ولی ظاهراً مرحوم آقای حکیم آن را مانند بینۀ خود مدعی دانسته و زوج را هم ملزم به آن می دانند ولی در هر حال در این جهت فرقی نمی کند که بر اساس همۀ مبانی باید زن را پس از جدا شدن از زوج - به طلاق یا مرگ یا فسخ و انفساخ و غیره - به مدعی رد نمود.

متن عروه: نعم فی استحقاقها النفقة و المهر المسمی علی الزوج اشکال خصوصاً ان قلنا انه بمنزلة الاقرار او البینة.

مرحوم سید می فرماید اگر زن یمین را به مدعی رد کرد چون رد یمین سبب اثبات حق مدعی بر علیه او می شود مشکل است که بگوییم با حلف مدعی هم حق او ثابت می شود و هم آن زن از زوج، مستحق نفقه و مهر المسمی است، بخصوص اگر قائل شویم که رد یمین به منزلۀ اقرار او یا به منزلۀ بینه است چون اگر او کاری کند که در حکم اقرار باشد که من زن مدعی هستم و یا به منزلۀ اقامۀ بینه باشد گویا او خود حق خویش را از زوج اسقاط کرده و استحقاق نفقه و مهر المسمی از زوج در این صورت مشکل است. به نظر ما نیز به احتمال بسیار قوی رد یمین، عدم

ص:3668

استحقاق نفقه از زوج و مهر المسمی از او را اثبات می کند. بلکه باید استحقاق مهر از مدعی را نیز به آن اضافه کرد زیرا زن خود را با رد یمین به مدعی (که به منزلۀ اقرار یا بینه است) طلبکار مهریه دانسته و مدعی هم با حلف، بر آن اقرار کرده است البته چون او را به مدعی تسلیم نمی کنند نفقه را مستحق نیست ولی مهر را باید به او بپردازد.

متن عروه: هذا کله اذا کانت منکرة لدعوی المدعی و اما اذا صدقته و اقرت بزوجیته فلا یسمع بالنسبة الی حق الزوج و لکنها مأخوذة باقرارها فلا تستحق النفقة علی الزوج و لا المهر المسمی بل و لا مهر المثل اذا دخل بها لانها بغیة بمقتضی اقرارها الا ان تظهر عذراً فی ذلک و ترد علی المدعی بعد موت الزوج او طلاقه الی غیر ذلک.

اگر زن نسبت به ادعای مدعی منکر نبود و او را تصدیق و به آن اقرار کرد، البته اقرار او نسبت به حق زوج نافذ نیست اما او را نسبت به اموری که بر علیه خود اوست اخذ می کنند و لذا نه از زوج نفقه ای مستحق است و نه طلبکار مهر المسمی است و نه چون اقرار به غیر خلیه بودن کرده و به مقتضای آن تمکین به زوج را زنا قلمداد نموده، مستحق مهر المثل است. مگر اینکه عذری بیاورد که دخول به او وطی به شبهه شود و در هر صورت پس از جدا شدن از زوج - به مدت یا طلاق یا فسخ و انفساخ و غیره - بنا به اقرارش زوجۀ آن مدعی است و بر همین اساس احکام دیگر مانند اقامۀ حد و حرمت ابد و امثال ذلک نیز مترتب می شود. «* و السلام *»

ص:3669

1380/11/15 دوشنبه درس شمارۀ (395) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث دربارۀ مسئله چهارم و پنجم از مسائل متفرّقه مربوط به فصل عقد و احکام آن است. در این جلسه نخست با طرح مسئله چهارم و اشاره ای به فرمایش مرحوم شهید ثانی، نظر مرحوم سید را مورد تأیید قرار می دهیم. آنگاه مسئله پنجم را مطرح کرده، با توضیحی در اطراف بخشی از آن، ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف) بررسی مسئله چهارم از مسائل متفرّقه:

1) متن عروة (صد مسئله):

الرابعة: اذا ادّعی رجل زوجیة امرأة و انکرت فهل یجوز لها ان تتزوّج من غیره قبل تمامیة الدعوی مع الاوّل، و کذا یجوز لذلک الغیر تزویجها، أو لا إلاّ بعد فراغها من المدّعی؟ و جهان؛ من أنّها قبل ثبوت دعوی المدّعی خلیةٌ و مسلطةٌ علی نفسها، و من تعلّق حقّ المدّعی بها، و کونها فی معرض ثبوت زوجیتها للمدّعی، مع انّ ذلک تفویت حق المدّعی اذا ردّت علیه و حلف، فانّه لیس حجّة علی غیرها و هو الزوج. و یحتمل التفصیل بین ما اذا طالت الدعوی فیجوز، للضرر علیها بمنعها حینئذ و بین غیر هذه الصورة و الاظهر الوجه الاوّل.

2) توضیح:

اگر مردی مدعی شود که زنی همسر اوست ولی آن زن، منکر ادعای وی شده و بخواهد پیش از پایان یافتن نزاع، با مرد دیگری ازدواج کند آیا این ازدواج برای آن دو جایز است یا اینکه الزاماً باید این ازدواج پس از پایان نزاع صورت گیرد؟

ص:3670

مرحوم سید می فرماید: به لحاظ اینکه این زن قبل از ثبوت ادّعای مدّعی، زنی بی شوهر و اختیار دار خود می باشد، ازدواج آنان بی مانع است، امّا از این جهت که همسریِ او برای مرد مدّعی در معرض ثبوت است و آن مرد اجمالاً نسبت به وی حق پیدا کرده - خصوصاً چنانچه بیّنه نداشته باشد و زن ردِّ قسم کند و او قسم بخورد، نظر به اینکه قسم او بر علیه کسی جز زن حجّت نیست و ازدواج زن باعث ضایع شدن حقّ مدّعی خواهد شد - باید ازدواج زن و مرد را حرام دانست. احتمال هم دارد قائل به تفصیل شده، در مواردی که دعوی به درازا می کشد، چون ممانعت از ازدواج زن به ضرر اوست، آن را جایز دانسته، و در غیر آن صورت به حرمت ازدواج آنان قائل شویم.

مرحوم سید نهایتاً نظر به اینکه ازدواج زن، حقّ ثابتی را از مدّعی از بین نمی برد و استیفاء حقّ او را نیز متعذّر نمی سازد بلکه صرفاً موضوع حقّ از بین می رود، و قول به تفصیل را هم ناتمام دانسته، قائل به جواز ازدواج شده و آن را اظهر معرفی می کنند.

3) نظر شهید ثانی در مسالک با توضیحی از استاد مد ظلّه:

اصل این مسئله نخستین بار توسط مرحوم شهید ثانی ذیل بحث پیرامون مسئله سوم (مردی که نسبت به یک زن معقوده ادّعای زوجیت کرده) مطرح گردیده، و قبل از آن کسی آن را عنوان نکرده است.

ایشان می فرماید: جواز یا حرمت این ازدواج، متفرّع بر خلافی است که در مسئله قبل (مسئله سوم) موجود می باشد، که اگر قائل به سماع قول مدّعی نسبت به زن معقوده شویم در این صورت مسئله دو وجه پیدا می کند:

به اعتبار اینکه ازدواج باعث می شود که حتّی در صورت اقرار زن، مدّعی نتواند او را تصاحب کند و حقّ او و تسلّط وی بر بضع ساقط خواهد شد، لذا ازدواج تا پایان نزاع جایز نیست.

ص:3671

و به اعتبار اینکه بعد از ازدواج هم ادّعای مدّعی مفید فائده است و در صورت اقرار زن - گرچه مدّعی نمی تواند او را تصاحب کند لیکن - چون منافع بضع توسط زن تفویت شده، مدیون مدّعی خواهد شد، لذا ازدواج بی مانع است.

و اگر قائل شدیم که قول مدّعی نسبت به زن معقوده مسموع نیست در این صورت نیز ازدواج تا پایان نزاع جایز نخواهد بود.

البته در مواردی که مدّعی برای تسلیم شدن زن، عمداً دعوی را طول دهد، نظر به اینکه ممانعت از ازدواج زن موجب ضرر برای اوست، جواز ازدواج بنا بر هر دو مبنا مطلقاً اقوی است.

4) نقد استاد مد ظلّه:

حق در مسئله همان طور که مرحوم سید اختیار فرموده، این است که ازدواج در هر صورت بی مانع است، زیرا حقّی را که مرحوم شهید ثانی برای مدّعی، مسلّم فرض کرده اند، حقّی است مشروط، نه مطلق. چه آنکه ما شرعاً دلیلی نداریم که مدّعی دارای آن چنان حقّ مطلقی باشد که زن موظّف به فراهم آوردن زمینۀ مناسب برای ابقاء اثر ادّعای او بوده، و بدین منظور حتّی از ازدواج خوددداری نماید. بر فرض که ترک ازدواج مستلزم ضرر و حرجی برای زن نباشد، حق مدّعی مطلق نیست که حتّی مانع استیفای حقّ دیگران گردد. بلکه مشروط است به اینکه دعوای او اثبات شود.

به بیانی دیگر، بر فرض که کبرویاً در شرع مقدس حقّی از این قبیل وجود داشته باشد که برای استیفای آن، مردم موظّف به انجام یا ترک اموری باشند که مستلزم ممانعت از استیفای حقّ خودشان باشد، لیکن بحث ما در صغرای مسئله است، یعنی آیا این مدّعی از چنین حقّ مطلقی برخوردار هست که زن حقّ نداشته باشد با ازدواجش ادعای او را بی اثر کند؟ ظاهراً دلیلی بر آن نداریم و به مقتضای قواعد اوّلیه نیز زن بی شوهر محسوب می شود و ازدواج او بی مانع است.

ص:3672

5) متن عروة (ذیل مسئله چهارم):

و حینئذ فإن اقام المدّعی بیّنة و حکم له بها کشف عن فساد العقد علیها، و ان لم یکن له بیّنة و حلفت بقیت علی زوجیتها، و ان ردّت الیمین علی المدّعی و حلف ففیه و جهان: من کشف کونها زوجة للمدّعی فیبطل العقد علیها، و من انّ الیمین المردودة لا یکون مسقطاً لحقّ الغیر و هو الزوج، و هذا هو الاوجه، فیثمر فیما اذا طلّقها الزوج او مات عنها، فانّها حینئذ تردّ علی المدّعی و المسألة سیّالة تجری فی دعوی الأملاک و غیره ایضاً و اللّه اعلم.

6) توضیح و نظر استاد مد ظلّه:

اگر پس از اقدام زن به ازدواج، مدّعی برای اثبات زوجیت او اقامۀ بیّنه کرده و حاکم شرع به نفع او حکم نماید، این حکم کاشف از فساد عقد جدید خواهد بود. و اگر بینه نداشته باشد و زن قسم بخورد، زوجیت او برای مرد ثانی باقی خواهد ماند.

ولی اگر زن قسم را به مدّعی ردّ کند و مدّعی قسم بخورد ممکن است به یکی از دو وجه زیر قائل شویم:

1 - بطلان عقد جدید، به لحاظ اینکه قسم مدّعی می تواند کاشف از زوجیت زن برای او باشد.

2 - بقاء زوجیت زن برای مرد ثانی، از این جهت که یمین مردوده نمی تواند مسقط حقّ دیگری (مرد ثانی) باشد.

مرحوم سید وجه دوم را أوجه شمرده و می فرماید: قسم مردوده هم بی فائده نیست زیرا اگر مرد ثانی بمیرد یا زن را طلاق دهد، زن تحویل مدّعی داده خواهد شد.

همان طور که قبلاً عرض کردیم، برای بازگرداندن زن به مدّعی، صور دیگری نیز مثل فسخ یا انفساخ عقد و... قابل تصوّر است. و مسئله نیز همان گونه که سیّد فرموده، اختصاص به باب نکاح ندارد و در مورد املاک و غیر آن نیز جاری است.

مثل اینکه مالی در اختیار کسی است و دیگری نسبت به آن ادعای مالکیت می کند،

ص:3673

آیا قبل از تمامیت دعوی، می تواند روی آن معامله ای انجام دهد یا نه؟ که البته طبق تحقیق، این کار جایز است لیکن اگر بعداً بیّنه ای بر علیه او اقامه شود، کاشف از بطلان معامله خواهد بود.

ب) بررسی مسئله پنجم از مسائل متفرقه:

1) متن عروة (صدر مسئله):

الخامسة(1): اذا ادّعی رجل زوجیة امرأة فانکرت و ادّعت زوجیته(2) امرأة اخری لا یصحّ شرعاً زوجیتها لذلک الرجل مع الامرأة الاولی - کما اذا کانت اخت الاولی أو امّها أو بنتها - فهناک دعویان إحداهما: من الرجل علی الامرأة، و الثانیة: من الامرأة الاخری علی ذلک الرجل و حینئذ فامّا ان لا یکون هناک بینة لواحد من المدّعیین، أو یکون لاحدهما دون الآخر أو لِکلیهما، فعلی الاوّل: یتوجّه الیمین علی المنکر فی کلتا الدعویین، فان حلفا سقطت الدعویان، و کذا إن نکلا و حلف کل من المدعیین الیمین المردودة. و ان حلف احدهما و نکل الآخر و حلف مدعیه الیمین المردودة سقطت دعوی الاوّل و ثبت مدّعَی الثانی. و علی الثانی - و هو ما اذا کان لاحدهما بیّنة - یثبت مدّعی من له البیّنة. و هل تسقط دعوی الآخر أو یجری علیه قواعد الدعوی من حلف المنکر أو ردّه؟ قد یُدّعی القطع بالثانی لأنّ کلّ دعوی لا بدّ فیها من البیّنة أو الحلف، و لکن لا یبعد تقویة الوجه الاوّل، لأنّ البینة حجة شرعیة و اذا ثبت بها زوجیة إحدی الامرأتین لا یمکن معه زوجیة الاخری، لانّ المفروض عدم امکان الجمع بین الامرأتین، فلازم ثبوت زوجیة إحداهما بالامارة الشرعیة عدم زوجیة الاخری، و علی الثالث فامّا ان یکون البیّنتان مطلقتین، أو مؤرختین(3) متقاربتین، أو تاریخ احدهما اسبق من الاخری، فعلی الاوّلین تتساقطان و یکون کما لو لم یکن بیّنة اصلاً و علی الثالث ترجح الأسبق...

ص:3674

1- (1) مرحوم سید این مسئله را بر اساس قواعد قضاء و مدّعی و منکر تنظیم کرده، و روایتی را هم که بر خلاف قواعد در موردی از ذیل مسئله وارد شده نپذیرفته است.

2- (2) در برخی از چاپ های عروه به جای زوجیته به غلط زوجیة چاپ شده یعنی ضمیر «ه» از آخر زوجیة افتاده است.

3- (3) در بعضی از چاپ ها بین این دو کلمه علامت «،» قرار داده شده که غلط است.

2) توضیح:

اگر مردی مدّعی شود که زنی زوجه اوست و آن زن، منکر ادّعای وی شود، و زن دیگری - مثل خواهر یا مادر یا دختر آن زن که شرعاً جایز نیست همراه او، زوجه آن مرد باشد - بر خلاف ادّعای مرد، مدّعی شود که خودش همسر آن مرد است (که در واقع مسئله از دو ادّعا تشکیل شده: 1 - ادعای مرد علیه زن اوّل 2 - ادّعای زن دوم علیه آن مرد) در این صورت یکی از سه حالت پیش می آید: اوّل: هیچ یک از دو مدّعی بینه ندارند. دوم: تنها یکی از آنان دارای بینه می باشد. سوم: هر دو مدّعی بیّنه دارند.

در حالت اوّل که هیچ کدام بیّنه ندارند، در هر دو ادّعا، منکرها باید قسم بخورند، و اگر هر دو قسم بخورند - و یا هر دو نکول کرده و قسم متوجّۀ مدّعی ها شود و هر دو مدّعی قسم بخورند - هر دو ادّعا ساقط خواهد شد (در فرض اول از باب حجّیت یمین و در فرض دوم از باب تساقط حجّتین). ولی اگر یکی از دو منکر قسم بخورد و دیگری نکول کرده و مدّعی او قسم بخورد، ادعای اوّل ساقط می شود و مدّعای دوم اثبات می گردد.

در حالت دوم که یکی از آنها بیّنه دارد، مدّعای او ثابت خواهد شد. امّا در مورد دیگری که بینه ندارد ممکن است بگوییم: پس از اثبات مدّعای صاحب بیّنه، مدّعای کسی که بیّنه ندارد ساقط می شود، و یا به اعتبار وجود مدّعی و منکر بگوییم: باید قواعد مدّعی و منکر را جاری ساخته، منکر قسم بخورد و یا ردّ قسم نماید، زیرا در هر دعوایی ناگزیر از بیّنه یا قسم هستیم.

مرحوم سید می فرماید: لا یبعد تقویت وجه اوّل، زیرا بیّنه حجت شرعی است و لوازم و مثبتات شرعی امارات نیز حجت است لذا وقتی زوجیت یکی از دو زن - که طبق فرض، جمع آنان برای یک مرد ممکن نیست - ثابت شود، لازمه اش عدم زوجیت دیگری خواهد بود.

در حالت سوم که هر دو مدّعی بینه داشته باشند ممکن است یکی از سه صورت زیر باشد: 1 - هیچ یک از دو بینه زمان عقدها را مشخص نکنند 2 - هر دو بینه زمان

ص:3675

1380/11/16 سه شنبه درس شمارۀ (396) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، استاد مد ظلّه نکاتی را ذیل مسئله رابعه و مسئله خامسه مطرح می کنند. از جمله دفع اشکال عدم تعارض بین موثقه سماعه و روایات دیگری که سماع قول مدّعی را منوط به بیّنه کرده اند و نیز اشاره به بحث حجّیت بیّنتین متعارضتین در نفی ثالث.

***

مرحوم صاحب العروه در ذیل مسئله رابعة می فرماید:

و المسألة سیّالة تجری فی دعوی الأملاک و غیرها(1) أیضاً و الله أعلم یعنی مسئله اختصاص به دعوای زوجیت ندارد. مرحوم آقای خویی می فرماید: البته بین ادّعای زوجیت و ادّعای غیر زوجیت فرق است زیرا در باب زوجیت چنانچه در مسئله ثالثه(2) گذشت لا یسمع الدعوی الاّ بالبیّنة اما در غیر باب زوجیت، یمکن للمدعی عند عدم البیّنة اثبات دعواه بالیمین المردودة، بنابراین اگر خانه ای در اختیار کسی بود و آن را فروخت به قاعدۀ ید حکم به صحت بیع می شود. حال اگر شخصی ادّعای مالکیت این خانه را داشت می تواند به حاکم شرع رجوع کند و بینه اقامه کند و اگر بینه نداشت منکر را قسم دهد و اگر قسم نخورد بلکه اعتراف کرد یا ردّ قسم به مدّعی کرد یا نکول از قسم کرد تا مدّعی قسم بخورد در این صورت بایع ضامن قیمت خانه می شود اما ضامن عین خانه نیست. زیرا اعتراف یا قسم مدّعی در حق منکر نافذ است اما در حق غیر نافذ نیست.(3)

ص:3677

1- (1) تذکر. در متن مبانی العروه 225/2 عبارت این گونه آمده است: دعوی الأملاک و غیره لکن صحیح «دعوی الإملاک و غیرها» می باشد. مگر اینکه املاک به کسر همزه به معنی تملیک باشد.

2- (2) مبانی العروة 218/2 و 219.

3- (3) مبانی العروه 225/2.

بررسی فرمایش محقق خویی قدس سرّه:

فرمایش مرحوم آقای خویی در مقام، مبتنی بر فرمایش ایشان در مسئلۀ ثالثه است لکن ما این مطلب را از ایشان قبول نکردیم و گفتیم این سخن از جهاتی محل اشکال است ایشان فرمود: لا یسمع دعواه الاّ بالبیّنة چون سماع دعوی ثمره ندارد.

و ما عرض کردیم چنانچه در جواهر و مستمسک نیز آمده است(1) که ثمره منحصر به مهریه نیست که زن چون تفویت منافع بضع کرده است با اعتراف به نفع مدّعی باید غرامت آن را به مدّعی بپردازد. تا کسی بگوید: منافع بضع مورد ضمان نیست. و لذا ثمره منتفی شود.

بلکه مسئله ثمراتی دارد.

ثمرۀ اول: یکی این که اگر زن به نفع مدّعی اقرار کند مهریه را از مدّعی طلبکار می شود چون طرفین زوجیت را تصدیق کرده اند. امّا طلبکار مهریه از کسی که الآن زوجۀ او است نمی شود چون اعتراف می کند که من زوجۀ او نیستم. همانطور که طلبکار نفقه از زوج فعلی نمی شود.

ثمرۀ دوم: که در جواهر و عروة آمده است این است که بعد از اعتراف زن یا ردّ قسم به مدعی و حلف او هر چند این زن به زوجیت شوهر قبلی باقی است اما ثمره در فرض مرگ زوج یا حصول فراق به طلاق یا فسخ یا انفساخ یا انقضاء مدت یا بذل مدت در متعه پیدا می شود یعنی با حصول فراق، این زن بر اساس اعتراف خودش یا حلف مدّعی باید نسبت به مدّعی تمکین کند. پس سماع دعوا لغو و بدون ثمره نیست.

بنابراین، فرمایش صاحب عروه در مقام تمام است که فرمود: و المسألة سیّالة تجری فی دعوی الأملاک و غیرها أیضاً.

ادّعای عدم تعارض بین روایت سماعه و سایر روایات

اشاره

ص:3678

1- (1) مستمسک العروة 417/14 و 416.

در مسئلۀ ثالثه مرحوم سید فرمود: و ان اخبر ثقة واحد بصدق المدّعی و ان کان الأحوط حینئذ طلاقها.

گفتیم که این مطلب اشاره به موثقۀ سماعه است که در آن آمده که اگر مدّعی مردی ثقه باشد سخن او پذیرفته می شود. و گفتیم که مفاد این موثقه با سایر روایات معارض است زیرا مفاد آنها اعتبار بیّنه است و آن روایات هم متعدد است و هم صحیحه است بنابراین، این روایت را یا طرح می کنیم و یا «لا یقربها» را حمل می کنیم بر این که مستحب است زوج این زن را طلاق دهد یعنی با این زن به واسطۀ طلاق دادن تماس پیدا نکند زیرا مقتضای جمع بین ادله چنین است.

بعضی از آقایان بحث، اشکال می کرد که موثقه با آن روایات تعارض ندارد و مقتضای اطلاق و تقیید جمع بین این روایات است. زیرا روایتی که گوید: مدّعی باید بیّنه داشته باشد تا قولش پذیرفته شود اعمّ است از اینکه مدّعی آدم ثقه ای باشد یا غیر ثقه باشد اما موثقۀ سماعة که گوید: اگر مدّعی ثقه بود لا یقربها [الزوج] مختص به صورت ثقه بودن مدّعی است ازاین رو اطلاق آن روایت را به نصّ موثقۀ سماعه تقیید می کنیم. و از این حمل لازم نمی آید حمل مطلق بر فرد نادر و اخراج فرد غالب از مطلق. زیرا این طور نیست که غالب مدّعی ها افراد ثقه ای باشند تا حمل مطلق بر فرد نادر لازم آید. بنابراین لزوم بیّنه مختص به صورتی می شود که مدّعی ثقه نباشد و تعارض بر طرف می شود.

جواب استاد دام ظله از ادّعای عدم تعارض

اولاً: مسئله جزء اجماعیات است زیرا مسئله سیّاله است و در ابواب مختلف اگر تنازع پیش آمد مدّعی باید بیّنه بیاورد وگرنه نوبت به اقرار یا حلف می رسد اما اینکه به مجرّد ادّعای شخص ثقه سخن او پذیرفته شود این در هیچ یک از ابواب فقه نظیر ندارد.

و ثانیاً: در مقام یک نحو اولویت عرفیه هست که مانع از قبول چنین جمعی است.

توضیح اینکه، لازمۀ این جمع این است که اگر مدّعی ثقه باشد سخنش پذیرفته شود با آنکه ادّعای او با تمایلات او سازگار است و قبول ادّعا به نفع او تمام می شود

ص:3679

اما اگر ثقۀ دیگری که مدّعی نیست و ذی نفع در مسئله نیست شهادت او را نپذیریم و حال اگر سخن مدّعی که ثقه است پذیرفته شود به طریق اولی باید سخن ثقه ای که مدّعی نیست و ذی نفع نیست پذیرفته شود و حال آنکه روایات بیّنه و تعدد شاهد را معتبر شمرده است. پس اگر قول ثقه ای که مدّعی نیست و ذی نفع در مسئله نیست پذیرفته نشد به طریق اولی سخن ثقه ای که مدّعی است و ذی نفع در مسئله است پذیرفته نمی شود بنابراین، این جمع تمام نیست.

ان قلت: بین مدّعی که ثقه است و غیر مدّعی که ثقه است فرق است چون خود مدّعی در این مسئله بعید است اشتباه کند اما ثقۀ دیگر احتمال اشتباهش زیاد است. پس بین این دو صورت فرق است و اولویتی در کار نیست.

قلت: بحث در اشتباه و عدم اشتباه نیست، بحث در تعمّد کذب است زیرا چنانچه در روایت آمده، مدّعی می گوید: من تزویج سرّی کردم. بنابراین احتمال تعمّد کذب است و در این احتمال، فرقی بین مدّعی که ثقه است و غیر مدّعی که ثقه است فرقی نیست. زیرا ثقه آن است که در نوع موارد دروغ نمی گوید نه اینکه محال است دروغ بگوید. بنابراین تعارض مفرّی ندارد.

ادامۀ بررسی مسئله خامسه

بحث در این مسئله در این بود که مردی ادّعای زوجیت زنی را برای خودش می کند و خواهر یا مادر یا دختر این زن [یعنی زنی که نمی تواند ادّعای زوجیت او با ادّعای زوجیت مرد برای زن اول جمع شود] نیز ادّعا می کند که من زن این مرد هستم. یکی دیگر از مثالهای این مسئله این است که اگر ادّعای این زن بنا شود پذیرفته شود لازم می آید که این زن، زوجۀ خامسه باشد و زوجۀ خامسه در نکاح دائم شرعاً صحیح نیست. مرحوم سید این مثال را ذکر نکرده است.

به هر حال اینجا دو ادّعا هست، سید می فرماید: مسئله صُوری دارد یا هر دو بیّنه دارند. یا هیچ کدام بینه ندارد و یا تنها یکی از اینها بیّنه دارد.

اگر هر دو بینه نداشته باشند سیّد می فرماید: مسئله سه فرض دارد. لکن مسئله پنج فرض دارد.

ص:3680

فرض اول اینکه هر دو منکر، قسم می خورند و هر دو دعوا به خاطر تعارض ساقط می شود و حکم به نفی هر دو زوجیت می شود.

فرض دوم اینکه هر دو منکر، از قسم نکول می کنند و ردّ قسم می شود به مدّعی ها و هر دو مدّعی قسم می خورند اینجا نیز هر دو دعوا ساقط می شود چون دو دعوا تعارض می کند و هیچ یک مرجّح ندارد. پس در این صورت هم عمل به هر دو قسم می کنیم.

فرض سوم: اینکه بعد از اینکه منکرها ردّ قسم به مدّعی کردند یا حاکم ردّ قسم کرد هر دو مدّعی قسم نخورند، در این فرض مطابق انکار منکر عمل می شود و تعارضی هم در بین نیست چون نه منکرها قسم خورده اند و نه مدّعی ها قسم خورده اند. در این فرض هم حکم به نفی هر دو زوجیت می شود. این فرض را مرحوم سید ذکر نکرده است.

فرض چهارم: اینکه یکی از دو منکر قسم به نفی زوجیّت می خورد و دیگری ردّ قسم بر مدّعی می کند و مدّعی نیز قسم نمی خورد. در این فرض هم حکم انکار ثابت می شود لکن انکاری که ملفّق از قسم یکی از دو منکر بر نفی در دعوای اول و نکول طرفین از قسم خوردن در دعوای دوم می باشد. چون نتیجۀ نکول با انکار یکی است. این فرض را هم مرحوم سید ذکر نکرده است.

فرض پنجم: اینکه یکی از دو منکر قسم بر نفی زوجیت می خورد و دیگری ردّ قسم بر مدّعی می کند و مدّعی قسم می خورد. در این صورت دعوای مدّعی اول ساقط می شود اما دعوای مدّعی دوم ثابت می شود.

سرایت تعارض از مدلول مطابقی به مدلول التزامی و عدم آن

یکی از صور(1) مسئله صورتی است که هر دو مدّعی بیّنه دارند و بیّنه ها تعارض می کند.

ص:3681

1- (1) این بحث در فرض عدم بیّنه نیز تصویر می شود مثل اینکه هر دو مدّعی بیّنه ندارند و هر دو منکر ردّ قسم به مدّعی ها می کنند و هر دو مدّعی قسم بر زوجیّت می خورند پس دو حلف متعارض می شود. بنابراین بحث مذکور در فرض دوم از فروض پنج گانۀ بالا نیز تصویر دارد.

بحثی در کفایه است که مبنای سید در این باب الآن یادم نیست و آن بحث مرتبط با مقام است و در حواشی معمولی به آن توجه نشده است و آن اینکه اگر دو بیّنه در مدلول مطابقی تعارض و تساقط کردند آیا در مدلول التزامی هم تساقط می کنند. یا آنکه در مدلول التزامی تساقط نمی کنند و ازاین رو نفی ثالث می کنند.

اگر بگوییم نفی ثالث می شود از باب این است که به مدلول التزامی این دو بیّنه اخذ می شود. یعنی بالاخره یکی از این دو زن، زوجۀ او است پس یکی از این دو زن، جزء چهار زنی به حساب می آید که شرعاً گرفتن آنها جایز است پس اگر این شخص سه زن دیگر داشته باشد نمی تواند خامسه را بگیرد مگر اینکه یکی از چهار تا را طلاق بدهد. همچنین در مورد اختین، خواهر اینها را هم نمی تواند بگیرد چون بالأخره یکی از اختین زوجۀ او است. همچنین مادر این دو خواهر را - اگر در مادر مشترک باشند - نمی تواند بگیرد.

تقریبی برای نفی ثالث و نقد آن

اشاره

بعضی گفته اند نفی ثالث می شود زیرا مدلول التزامی هر چند تابع مدلول مطابقی است و تا مدلول مطابقی نباشد مدلول التزامی نخواهیم داشت. لکن این تبعیّت در أصلِ دلالت است اما در حجّیت تابع آن نیست. زیرا مدلول مطابقی بینه با بیّنۀ دیگر تعارض دارد امّا مدلول التزامی که تعارض ندارد تا تساقط پیدا کند. یعنی دو بیّنه نسبت به نفی ثالث با هم دعوا ندارند بلکه هر دو نفی ثالث می کنند.

برای مثال اگر بیّنه ای قائم شد که زید اعلم است و بیّنۀ دیگر قائم شد که عمرو اعلم است این دو بیّنه در مدلول مطابقی تعارض و تساقط می کنند حال اگر این دو بینه نفی ثالث بکند شخص حجت بر اعلمیت احدهما لا علی التعیین دارد بنابراین اگر بنا شد مکلف احتیاط بکند یا تخییر داشته باشد این احتیاط یا تخییر نسبت به همین زید و عمروی است که بیّنه بر اعلمیت آنها قائم شده است. زیرا این دو بیّنه نفی اعلمیت ثالث را می کنند و در اینکه بکر اعلم نیست تعارض ندارند. ازاین رو به مدلول التزامی دو بیّنه باید أخذ شود.

ص:3682

ولی به نظر ما - چنانچه قبلاً هم گفته ایم - این تقریب تمام نیست زیرا گاهی شهادت به دو شهادت مستقل بر می گردد ازاین رو به وسیلۀ شهادت، نفی ثالث می شود مثلاً بیّنه که شهادت بر اعلمیت زید می دهد اگر از او بپرسند که اگر مستند تو در شهادت به اعلمیت زید از تو گرفته شود و بفهمی در شهادت به اعلمیت زید اشتباه کرده ای آیا بازهم نفی اعلمیت بکر و خالد را می کنی؟ بگوید: بله پس شهادت او به دو شهادت بر می گردد یکی به اعلمیت زید و یکی به نفی اعلمیت عمرو و بکر و خالد و شهادت دوم مستقل از شهادت اول است.

ولی گاهی شهادت بیّنه به دو شهادت بر نمی گردد یعنی اگر از او بپرسند اگر شما در اعلمیت زید اشتباه کرده باشید نسبت به اعلمیت عمرو و بکر و خالد چه می گویید؟ بگوید: من نفی اعلمیت عمرو یا بکر یا خالد را نمی خواهم بکنم. من فقط نظرم به اعلمیت زید بود حالا که معلوم شد اشتباه کرده ام نسبت به اعلمیت بقیه ساکت هستم.

در فرض دوم همانطور که مدلول التزامی در أصل دلالت تابع مدلول مطابقی است در حجیّت نیز تابع آن خواهد بود. بنابراین در همۀ موارد تعارض بینتین حکم به نفی ثالث نمی توان کرد مگر آنکه شهادت بیّنه به مدلول التزامی شهادت مستقل باشد و برگشت شهادت به دو شهادت باشد.

تقریب استاد دام ظله برای نفی ثالث مبنای حجیت اجمالی یکی از دو بیّنه لا علی التعیین

تقریب دیگری برای نفی ثالث هست که ما آن را تمام می دانیم و در این تقریب تفصیل بین موارد نیز نیست و آن اینکه علت اینکه بیّنه حجت شده است جهت کاشفیّت آن است. نادر است که دو عادل بر خلاف واقع شهادت بدهند و تعمّد بر کذب داشته باشند یا اشتباه کرده باشند. حال اگر دو بیّنۀ متعارض قائم شدند اجمالاً می فهمیم که یکی از این دو بیّنه مرتکب خلاف شده است یا عمداً یا اشتباهاً. و

ص:3683

مفروض این است که هر دوی اینها نادر است اما نمی توانیم بگویم که هر دو بیّنه مرتکب تعمّد کذب یا اشتباه شده اند. زیرا این امر بسیار نادر و بعید است. بلکه اجمالاً می توانیم بگوییم که یکی از دو بیّنه لا علی التعیین اشتباه است و بیّنۀ دیگر لا علی التعیین صحیح است. بنابراین حجت اجمالی پیدا می شود که یکی از این دو بیّنه مطابق با واقع است و آن بیّنه ای که حجت فی البین است نفی ثالث می کند. این مطلب مبنای مرحوم آخوند است(1) و ما این مبنای حجت اجمالی را قائل هستیم ازاین رو در مقام حکم می کنیم که اجمالاً یکی از این دو خواهر، زوجۀ این مرد است یا یکی از این مادر و دختر، زوجۀ این مرد است و آثار حجت اجمالی یعنی زوجیت یکی از این زنها بار می شود. در باب شهادت به اعلمیت نیز اگر دو بینه متعارض شد نفی ثالث می شود و مراعات احتیاط یا تخییر بین این دو نفر مورد تعارض باید بشود. به هر حال مرحوم سید و آقایان محشین اینجا چیزی ذکر نکرده اند. من فرصت نشد کلمات شرّاح عروه را ببینم که آیا به مرحوم سید از این جهت اشکالی کرده اند یا نه؟ ادامه بحث را به جلسه بعد موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:3684

1- (1) کفایة الاصول / 439 طبع آل البیت علیهم السلام. کفایة الاصول 385/2-382 طبعة المشکینی. مصباح الاصول 367/3.

1380/11/17 چهارشنبه درس شمارۀ (397) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

بررسی فروض مطرح در مسئله پنجم

(اذا ادعی رجل زوجیة امرأة فانکرت و ادّعت زوجیته امرأة اخری...)

صورت مسئله مورد بحث این بود که مردی ادعا می کند که فلان زن، زوجۀ او است و از طرف دیگر خواهر یا مادر یا دختر آن زن که جمع بین او با آن زنی که مرد ادعای زوجیتش را می کند، ممکن نیست، ادعا می کند که آن مرد، شوهر وی می باشد. در اینجا مرحوم سید سه فرض کلی را مطرح نموده اند و آنگاه به تفصیل در مورد هر یک از فروض به بحث پرداخته اند. آن سه فرض کلی عبارت از این است که: 1 - هیچ کدام یک از مدعی ها، برای اثبات ادعای خود بیّنه ندارد 2 - فقط یکی از مدعی ها، بیّنه دارد 3 - هر دو بیّنه دارند.

الف) فرض اول: هیچ کدام از دو مدعی بیّنه ندارند (کلام مرحوم سید)

اشاره

اما در مورد فرض اول مرحوم سید می فرمایند: فعلی الاول یتوجه الیمین علی المنکر فی کلتا الدعویین، فان حلفا سقطت الدعویان، و کذا ان نکلا و حلف کل من المدّعیین الیمین المردودة، و ان حلف احدهما و نکل الآخر و حلف مدعیه الیمین المردودة، سقطت دعوی الاوّل مدّعی الثانی.

حاصل فرمایش سید رحمه الله این است که در این فرض چند صورت متصور است:

الف) هر دو منکر (در دعوای اول که مرد ادعای زوجیت زن را می کند، آن زن، منکر است و در دعوای دوم که خواهر یا مادر یا دختر زن اول، ادعا می کند که آن مرد

ص:3685

شوهر او است، لذا مرد منکر می شود و بر نفی دعوا قسم می خورند. مرحوم سید می فرمایند که در این صورت دو دعوا ساقط می شود و تعارضی بین دو حلف نیست و هر دو حجت است و نتیجه این می شود که حکم به عدم زوجیت زنها نسبت به مرد می شود. یعنی حکم می شود که هیچ کدام زن او نیستند. البته معلوم باشد که عدم تعارض حلفین در صورتی است که ما علم به این که یکی از این دو زن زوجه مرد است نداشته باشیم و الاّ اگر بدانیم یکی از آنها زوجه او است در این صورت تعارض حلفین پیش می آید و اگر چه نمی توانیم زوجیت احدهما بعینها را ثابت کنیم و لیکن چون علم اجمالی به زوجیت یکی داریم - بنا بر مبنای مرحوم آخوند که ما هم آن را اختیار نمودیم - آثار آن معلوم بالاجمال بار می شود و در نتیجه تزویج رابعة برای این مرد جایز نیست و همچنین نمی تواند خواهر آنها را تزویج نماید.(1)

نظیر همین صورت است، آنجایی که هر دو منکر نکول از قسم نمایند و قسم مردوده را دو مدعی بخورند، در این صورت نیز چون فرض مسئله این است که جمع میان دو زن برای مرد امکان ندارد لذا و لو اینکه هر دو مدعی قسم خورده اند و لکن مع ذلک دعوا ساقط است و حکم به زوجیت هیچ کدام برای او نمی شود.

1) تتمیم کلام مرحوم سید توسط استاد مد ظله

به نظر ما دو صورت دیگر نیز وجود دارد که حکم مسئله در آنها نیز عدم زوجیت هر یک از زن ها برای مرد می باشد و لیکن مرحوم سید آن دو صورت را تصویر نکرده است؛ یکی اینکه وقتی منکرها ردّ قسم به مدعی ها نمودند. مدعی ها نیز هیچ کدام حاضر به قسم خوردن نمی شوند و دیگر اینکه یکی از منکرها قسم بر نفی دعوا

ص:3686

1- (1) استاد مد ظله: البته این بیان مبتنی بر این است که بگوییم همانطوری که دو امارۀ متعارضی که علم اجمالی به صدق یکی از آنها داریم، نسبت به آن احدهما لا بعینه حجیت دارند و آثار معلوم بالاجمال مترتب است. همچنین دو اصل عملی متعارضی که علم به مطابقت یکی از آنها با واقع داریم نیز نسبت به آن معلوم بالاجمال حجت می باشند، که این مطلب جای بحث و گفتگو دارد.

می خورد ولی منکر دیگر قسم را ردّ به مدعی می کند اما آن مدعی حاضر به قسم خوردن نیست. در این دو صورت نیز حکم مسئله عدم زوجیت زنها است.

2) طرح یک اشکال

گفتیم که اگر هر دو مدعی نیز یمین مردوده از ناحیه منکرها را قبول کرده و قسم بر اثبات ادعای خود بخورند نیز هر دو دعوا ساقط می شود. و لکن در اصل اینکه آیا دو منکر می توانند قسم خود را ردّ به مدعی ها بنمایند اشکالی در ما نحن فیه شده است که این اشکال در جواهر نیز آمده و مرحوم حکیم و خویی نیز آن را مطرح نموده اند اشکال این است که ردّ قسم منکر به مدعی در جایی صحیح است که این ارجاع قسم به مدعی مقدمۀ قبول و حجیت آن قسم و اثبات دعوا باشد اما اگر در جایی ارجاع و ردّ قسم به مدعی موجب تساقط و عدم حجیت آن شد در اینجا منکر نمی تواند قسم را به مدعی رد نماید. و در محل کلام اگر فرض کردیم که در دعوای اول که مرد ادعای زوجیت زن را می کند، آن زن قسم را رد به مرد کرد و وی بر ثبوت زوجیت بین خودش و آن زن قسم خورد، در اینجا دیگر نمی توان گفت که همین مرد که نسبت به دعوای دوم منکر محسوب می شود می تواند قسم خود را رد به آن زن (خواهر زن اول) نماید و آن زن هم قسم بر ثبوت زوجیت مرد برای خودش بخورد زیرا قسم خوردن این زن موجب تساقط و عدم حجیت هر دو قسم می شود. و بالجملة ردّ قسمی که موجب عدم حجیت آن قسم می شود تمام نیست. پس بنابراین نوبت به تساقط نمی رسد بلکه دعوای اول ثابت می شود و دعوای دوم بدون اثر است.

3) پاسخ مرحوم آقای خویی از اشکال فوق

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند، مانعی برای اینکه منکر در دعوای دوم بتواند قسم را رد به مدعی نماید وجود ندارد چرا که در حقیقت دو دعوا وجود دارد و

ص:3687

نسبت به هر کدام از آنها باید قواعد باب قضاء جاری شود و مجرد تقدم زمانی یکی از آنها موجب ترجیح آن مورد و سقوط قواعد باب قضاء نسبت به دعوای دیگر نمی شود.

سپس ایشان مثالی را برای عدم تأثیر سبق زمانی می زنند که ما مطلب ایشان را با مثال دیگری که شاید از جهاتی بهتر از مثال ایشان باشد، توضیح می دهیم. فرض کنید بیّنه ای بر اعلمیت زید شهادت داد در اینجا این بیّنه حجت است پس از مدتی بیّنه دیگری شهادت بر اعلمیت عمرو دادند این دو بیّنه اگر چه حدوثاً با یکدیگر تعارضی ندارند و لیکن بعد از آنکه بیّنه دوم قائم شد. بقاءً دو بیّنه با یکدیگر متعارض می شوند و ترجیحی در اخذ به یکی از آنها وجود ندارد و مجرد اینکه بیّنه اول حدوثاً بدون معارض بوده است موجب ترجیح او بر بیّنه دوم نمی شود و لذا این دو بیّنه هر دو از جهت حجت ساقط می شوند یعنی شارع حکم به اخذ هیچ کدام از دو بیّنه نمی کند. در ما نحن فیه نیز اگر چه وقتی مرد در دعوای اوّل حلف بر یمین مردودة می خورد، معارضی برای حلف او وجود ندارد و لیکن پس از اینکه خود او در دعوای دوّم یمین را ردّ به زن می نماید. موضوع جدیدی برای حلف پیدا می شود و طبق قواعد اشکالی در این که زن قسم بخورد وجود ندارد غایة الامر دو قسم با یکدیگر تعارض نموده و ساقط می شوند. و وجهی برای ترجیح یمین اول به خاطر سبق زمانی او وجود ندارد.

4) تکمیل جواب مرحوم آقای خویی توسط استاد مد ظله:

ممکن است به این پاسخی که مرحوم خویی از اشکال فوق داده اند چنین ایرادی شود که: مسئله عدم ترجیح به واسطۀ سبق زمانی و در نتیجه تعارض بین دو دلیل، در جایی است که هر دو دلیل متعارض (مثل دو بینه در مثال سابق) فی حدّ نفسه صلاحیت دخول در تحت دلیل حجیتشان را داشته باشند و به عبارت دیگر

ص:3688

حجیت هیچ یک ملازم با سقوط حجیت دیگری نباشد. اما در ما نحن فیه یعنی مسئله جواز ردّ یمین توسط منکر، مطلب اینگونه نیست، یعنی از ابتداء شارع مقدس فرموده است که در جایی منکر می تواند قسمی که مربوط به او است ردّ به مدعی نماید که با ارجاع او قابلیت اثبات دعوا توسط حلف مدعی باشد و لیکن در مواردی که آن ارجاع نه تنها موجب اثبات دعوا نمی شود بلکه باعث سقوط حلف قبلی نیز می شود (بخاطر تعارضی که بین دو حلف بوجود می آید) ادلّه جواز ردّ یمین شامل آن نمی شود.

و لکن حق این است که این ایراد وارد نیست و در ما نحن فیه نیز مقتضای حجیت در یمین مردودة توسط مرد وجود دارد زیرا همانطوری که گفتیم در این مورد در حقیقت دو دعوا وجود دارد و در جایی که هیچ کدام از دو مدّعی بیّنه ای برای اثبات مدعای خود ندارد. ثبوت مدعای هر یک نیازمند دو قسم می باشد. یعنی در دعوای اوّل که مرد مدعی زوجیت زنی می شود و آن زن نیز منکر است و ردّ قسم به مرد می کند. اگر مرد تنها قسمی را که از جانب منکر به او رد شده است بخورد یعنی قسم بخورد که آن زن زوجۀ او است به مجرد این قسم، دعوای او ثابت نمی شود بلکه می بایست یک قسم نفی ای هم بر ردّ ادعای زن دوم بخورد یعنی قسم بخورد که زن مدّعیه، زوجۀ او نیست. پس بنابراین اثبات مدعای مرد نیازمند دو قسم است، یکی قسمی که بالذات و به مقتضای اینکه او منکر است، حق وی می باشد و دیگری قسمی که از ناحیه منکر به او رد شده است، عین همین مطلب راجع به دعوای دوم نیز صادق است. یعنی اگر زن مدّعیه بخواهد مدعای خود را ثابت نماید، به مقتضای اینکه او نیز منکر زوجیت خواهرش (زن منکر در دعوای اوّل) برای مرد می باشد یک قسم نفی ای که با لذات حق او است بر ردّ زوجیت او باید بخورد و چون فرض این است که مرد نیز ردّ قسم به او نموده است قسمی اثباتی بر تحقق زوجیت بین خودش و مرد باید بخورد. بر این اساس هر دو دعوا صلاحیت ثبوت با دو قسم را دارد و لذا ادله حلف و ردّ قسم شامل هر دو دعوا می شود و همان قواعد قسم را باید اجرا نمود و مانعی وجود ندارد.

ص:3689

ب) فرض دوم، صورتی که فقط یکی از دو مدعی بیّنه دارد (کلام مرحوم سید)

اشاره

کلام مرحوم سید در رابطۀ با این فرض این چنین است: «و علی الثانی - و هو ما اذا کان لأحدهما بیّنة - یثبت مدعی من له البیّنة، و هل تسقط دعوی الآخر، او یجری علیه قواعد الدعوی من حلف المنکر او ردّه؟ قد یُدّعی القطع بالثانی، لأن کل دعوی لا بدّ فیها من البیّنة او الحلف. و لکن لا یبعد تقویة الوجه الاول، لأن البیّنة حجّة شرعیه، و اذا ثبت بها زوجیة احدی الامرأتین لا یمکن معه زوجیة الأخری لأن المفروض عدم امکان الجمع بین الامرأتین - فلازم ثبوت زوجیة إحداهما بالأمارة الشرعیة عدم زوجیة الأخری».

حاصل فرمایش سید رحمه الله این است که در صورتی که یکی از دو مدعی فقط بیّنه دارد مثل اینکه تنها مرد در دعوای اول که مدعی زوجیت آن زن است برای اثبات مدعای خود بیّنه اقامه نمود، در اینجا این دعوا اثبات می شود اما در دعوای دوم که زن مدعی است او بیّنه ای برای اثبات مدعای خود ندارد. حال بحث این است که آیا بر مرد لازم است که طبق قواعد باب دعوا که می گوید در صورت عدم اقامۀ بینه توسط مدعی، منکر می بایست قسم بخورد یا اینکه ردّ قسم به مدعی نماید. او نیز باید برای نفی دعوای دوم قسم بخورد و یا اینکه همین که مرد برای اثبات مدعای خود در دعوای اول بینه اقامه کرد و آنها شهادت دادند که آن زن زوجۀ او است.

همین مقدار باعث سقوط دعوای دوم می شود زیرا فرض این است که جمع بین آن دو زن در زوجیت نمی شود و اگر مرد به واسطه بینه اثبات زوجیت یکی از زن ها را نمود دعوای دوم ساقط است. بعضی گفته اند منکر در دعوای دوم می بایست قسم بخورد و اقامه بیّنه نسبت به دعوای اول موجب سقوط دعوای دوم نمی شود چرا که ما دو دعوای مستقل داریم و در هر کدام جداگانه قواعد باب قضا و دعوا باید اجرا شود. و لیکن مرحوم سید می فرمایند بعید نیست که بگوییم نیازی به قسم خوردن منکر نیست زیرا وقتی فرض این است که بینه، شهادت بر زوجیت زن او در دعوای اول داده اند و جمع بین دو زن نیز ممکن نیست و مثبتات بیّنه نیز به خاطر این که جزء امارات می باشد حجت است، لذا دعوای دوم ساقط می شود.

ص:3690

1) نقد استاد مد ظلّه نسبت به کلام مرحوم سید:

به نظر ما کلام مرحوم سید در اینجا ناتمام است و مجرد اینکه بیّنه امارات می باشد و مثبتات آن حجت است دلیل بر عدم نیاز منکر به قسم در نفی دعوای دوم نیست. زیرا ما دو عام داریم یکی عموم دلیل بیّنه که به مقتضای اینکه بیّنه جزء امارات است مثبتات آن هم حجت می باشند و دیگری عموم «الیمین علی من انکر» دوران امر است که ما به عموم دلیل حجیت بیّنه و لوازمش اخذ نموده و عموم «الیمین علی من انکر» را تخصیص بزنیم (به این معنا که بگوییم در هر دعوایی در صورت عدم اقامۀ بیّنه توسط مدعی، منکر باید قسم بخورد الاّ در صورتی که بیّنه ای در دعوای دیگر اقامه شده باشد که لازمۀ آن سقوط دعوای دوم است) و یا اینکه به عموم «الیمین علی من انکر» اخذ نموده و عموم دلیل حجیت بیّنه را تخصیص بزنیم و چون ترجیحی نسبت به تخصیص در یکی از آنها وجود ندارد لذا وجهی برای تقدیم دلیل حجیت بیّنه نیست و این مسئله ربطی به حجیت مثبتات بیّنه ندارد.

ج) فرض سوم، هر دو مدعی بیّنه دارند (کلام مرحوم سید و توضیح استاد مد ظله)

مرحوم سید دو فرضی که هر دو مدعی بیّنه اقامه نموده اند سه صورت را تصویر کرده است.(2)

1. هر دو بینه شهادت مطلق می دهند و وقتی را برای تحقق عقدها معین نمی کنند

2. هر دو شهادت بر وقوع عقد در تاریخ واحد می دهند.

3. تاریخ یکی مقدم بر تاریخ دیگر است. در مورد صورت اول و دوم سید رحمه الله می فرماید: فعلی الاوّلین تتساقطان و یکون کما لو لم یکن بیّنة اصلا. در اینجا ذکر

ص:3691

1- (1) استاد مد ظله در جلسۀ شمارۀ 401 مورخ 80/11/28 به طور مبسوط اشکال کلام مرحوم سید را متعرض شده اند و در این جلسه اجمالاً به آن اشاره می نمایند.

2- (2) البته صور دیگری نیز قابل طرح است که استاد در جلسه 401 بدانها اشاره نموده اند.

توضیحی لازم است و آن این است که تساقط دو بیّنه در صورت دوم به خاطر تعارض آن دو است چرا که فرض این است که هر دو شهادت بر وقوع عقد در تاریخ واحدی می دهند. در این صورت بلا اشکال دو بیّنه با یکدیگر متعارض اند و دوباره همان بحثی که سابقاً مطرح کردیم و گفتیم طبق نظر ما احدهما لا بعینه حجت است و باید آثارش را مترتب نمود پیش می آید. اما در صورت اول که شهادت آنها مطلقه است وجه تساقط به خاطر تعارض نیست چون ممکن است هر دو شهادت ها صحیح باشد و این مرد یک بار با این زن عقد خوانده باشد و یک بار نیز پس از طلاق او خواهر وی را تزویج نموده باشد پس تساقط بینتین به خاطر تکاذب آنها نیست بلکه به خاطر این است که چون هر دو بیّنه اقامه نموده اند و وجهی برای تقدیم یکی بر دیگری نیست لذا مثل صورتی است که اصلاً بیّنه ای اقامه نشده است.

ادامه بحث را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3692

1380/11/20 شنبه درس شمارۀ (398) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل این مسئله عنوان می گردد که مردی ادعای زوجیت زنی را دارد و آن زن آن را انکار می کند ولی زن دیگری (که زوجیت وی با زوجیت زن مورد ادعای مرد نمی سازد) مدعی زوجیت مرد می باشد. در اینجا صور مختلفی وجود دارد.

بحث به صورت بینه داشتن هر دو طرف کشیده شده، در این جلسه صورت تقدّم زمانی مورد شهادت یک بینه بر بینه دیگر بررسی می گردد، ابتداء کلام مصنّف که در برخی صورتها به تقدیم بینه اوّل حکم کرده و در برخی صورتها در مسئله تردید نموده اند مطرح ساخته و این دو اشکال را که سبق زمانی منشأ ترجیح نمی گردد و نیز در صورت عدم تنافی مفاد دو بینه نباید در حکم بر طبق بینه دوم تردید کرد توضیح داده، با استناد به مبانی اصولی همچون مرجّح بودن اصل در باب ادله متعارضه و عدم تقدّم اصالة الصحه بر استصحابی که در غیر مورد آن جاری می گردد، در صدد توجیه کلام مصنف بر می آییم.

***

الف) توضیح کلام سید درباره تقدم مورد یکی از دو بیّنه بر مورد بیّنه دیگر:

1) طرح بحث:

موضوع بحث این بود که مردی ادعای زوجیت زنی را دارد و آن زن انکار می کند.

زن دیگری که همسری هر دو نسبت به آن مرد شرعاً صحیح نیست، ادعای زوجیت

ص:3693

آن مرد را دارد. مثلاً زنها خواهر یکدیگر یا مادر و دخترند یا آن مرد سه زن دیگر دارد که اگر زوجیت این دو زن هم با او صحیح باشد، مجموعاً پنج زن خواهد شد که شرعاً صحیح نیست.

در مورد بحث، فروضی مطرح شد، فرضی که باقی ماند این است که هر دو بیّنه اقامه می کنند که یکی بر دیگری تقدم دارد مثلاً بینه یکی می گوید: «تو سال گذشته زن این مرد بودی». و بینه دیگری می گوید: «امسال تو زن این مرد هستی».

مرحوم سید در این فرض تفاصیلی قائل شده اند که چون مدرکش معلوم نیست، اثبات نظر ایشان مشکل است.

2) متن عروة:

«و علی الثالث (یعنی در فرضی که هر دو مدعی بینه دارند و تاریخ یکی از آنها بر تاریخ دیگری تقدم دارد) ترجح الاسبق اذا کانت تشهد بالزوجیه من ذلک التاریخ الی زمان الثانیة، و ان لم تشهد ببقائها الی زمان الثانیة فکذلک اذا کانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاریخ البنت بخلاف الاختین و الام و البنت مع تقدم تاریخ الام لا مکان صحة العقدین بان طلّق الاولی و عقد علی الثانیة فی الاختین و طلق الام مع عدم الدخول بها و حینئذ ففی ترجیح الثانیة او التساقط وجهان».

3) توضیح صورت های مسئله بر طبق متن عروه:

صورت اول: مرحوم سید می فرمایند: اگر بیّنه نسبت به عقد سابق هم شهادت به حدوث عقد باشد و هم بقای عقد تا زمان حدوث عقد دوم، در این صورت مطلق عقد سابق ترجیح دارد و بیّنه مدعی دیگر که حدوث عقد لا حق را شهادت می دهد، باطل است.

صورت دوم: اگر بینه نسبت به عقد سابق فقط شهادت به حدوث باشد و نسبت به بقاء ساکت باشد، در صورتی که متعلق بینه عقد دختر باشد، بازهم این بینه مقدم

ص:3694

است و بینه دیگری که عقد مادر را در زمان لا حق مدعی است، باطل است. زیرا شهادت نسبت به حدوث عقد دختر در زمان سابق، بقا را نیز ثابت می کند به این معنا که وقتی که دختر به عقد مردی در آید، عقد مادر او حرام ابدی است و مشروط به دخول و امثال آن نیست. نفس حدوث عقد دختر مانع می شود که عقد دیگری نسبت به مادر انجام گیرد چون ام الزوجه حرمت ابدی دارد. پس فرقی نمی کند که بینه بقای عقد دختر را هم گواهی کند یا نه، چون در این جهت مدخلیتی ندارد.

همین که حدوث عقد با بیّنه ثابت شد، عقد دوم نسبت به مادر ممنوع خواهد بود(1).

مرحوم سید این صورت را هم به صورت اول ملحق می کند.

صورت سوم: صورت سوم در جایی است که بینه اول تنها حدوث عقد سابق را می رساند و حدوث عقد سابق با حدوث عقد لا حق منافاتی ندارد مثلاً بینه شهادت می دهد که عقدی در زمان گذشته نسبت به این خواهر واقع شده، و بینه دیگر شهادت می دهد که خواهر دیگر امسال زن اوست. یا بینه سابق شهادت می دهد که این زن (مادر) همسر آن مرد است و بینه دیگر شهادت می دهد که دختر آن زن (که به وی دخول نشده) امسال همسر این مرد است. یا مردی سه زن داشته، بینه شهادت می دهد که سال گذشته با آن زن ازدواج کرده و بینۀ دیگر شهادت می دهد که امسال با این زن ازدواج کرده و زنها هیچ نسبتی هم با هم ندارند ولی اگر هر دو بینه پذیرفته شود معنایش آن است که پنج زن دارد.

در این مثالها هر دو عقد می تواند صحیح باشد مثلاً عقد اول فسخ شده باشد یا مرد زنی را که سال گذشته عقد کرده، طلاق داده باشد، و امسال زن دیگر را عقد نموده باشد.

ص:3695

1- (1) (توضیح بیشتر) حکم صورت شهادت بینه اول نسبت به معقود بودن مادر در فرض دخول به وی نیز همچون این صورت می باشد، لذا مرحوم سید، محل تردید را در آخر مسئله به «مع عدم الدخول بها» مقیّد می سازد.

چون در این صور بین بینتین تعارض و تکاذبی وجود ندارد، آیا با این دو بینه معامله متعارضین کنیم و حکم به تساقط صادر نماییم یا دومی را ترجیح دهیم؟ سید هیچ یک از دو احتمال را اختیار نمی کند و می فرماید: و جهان

ب) تقریر دیگری از صورتهای مسئله توسط استاد:

1) صورتهای مسئله:

به نظر ما بحث را به شکل دیگری می توان مطرح کرد که مناسب تر می نماید(1):

مسئله ما دو فرض دارد:

فرض اول: متعلق هر دو بینه «اصل وقوع عقد» است اعم از این که عقد واقع شده شرایط صحت را دارد یا نه، مثلاً بینه یکی از مدعی ها شهادت می دهند که سال گذشته در جلسه عقد این زن و مرد بودند و جاری شدن صیغه عقد را دیدند که شرایط صحت صیغه را دارا بود، ولی نسبت به سایر شرایط صحت عقد سکوت دارند.(2) بینه دیگر هم تنها شهادت می دهند که امسال در جلسه عقد این مرد با خواهر یا مادر یا دختر آن زن بودند و وقوع صیغه عقد را مشاهده کردند، در این فرض صحت عقد، از دایره گواهی دو بینه بیرون است و باید با اصالة الصحه حکم به صحت عقد و ترتب اثر بر آن نمود.

فرض دوم: متعلق هر دو بینه «وقوع عقد صحیح»، یا «زوجیت این زن نسبت به مرد» باشد که هر دو به یک جا بازمی گردند، خواه متعلق هر دو بینه سبب باشد یا مسبّب، مفاد هر دو بالمآل یکی است.

ص:3696

1- (1) مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای گلپایگانی در حواشی خود به گونه دیگری بحث را مطرح ساخته اند که به نظر ما طرح فوق، بهتر است.

2- (2) (توضیح بیشتر) شرایط صحت عقد بر دو گونه است، یکی شرایط صحت صیغه عقد همچون عربیت و ما ضویت و تقدّم عدم وقوع عقد نکاح صحیح بر دختر این زن (خواه عقد نکاح باقی باشد یا نباشد)، بینه هایی که در مجلس عقد حاضرند، چه بسا تنها شرائط صحت صیغه عقد را گواهی دهند و نسبت به سایر شرائط حرفی نداشته باشند یا اگر نسبت به سایر شرائط هم شهادت بدهند بدلیل غیر محسوس بودن مورد شهادت، از اعتبار شرعی برخوردار نباشد.

فرض اول دو صورت دارد: صورت اول: بینه اول علاوه بر شهادت به وقوع عقد، این نکته را هم شهادت می دهند که در این بین فسخ یا انفساخ یا طلاقی هم رخ نداده است.

ان قلت: شهادت به عدم وقوع فسخ یا انفساخ یا طلاق شهادت به نفی است و اعتبار ندارد.

قلت: اگر فاصله بین دو عقد، اندک باشد، امکان دارد که دو شاهد در این مدت کوتاه همراه با زوج بوده باشند، لذا می توان گواهی آنان را پذیرفت، البته اگر بین دو عقد، چندین ماه - مثلاً - فاصله بیفتد، قهراً شهادت به نفی طلاق یا فسخ یا انفساخ مسموع نیست.(1)

صورت دوم آن است که بینه اول فقط وقوع عقد را شهادت می دهند و نسبت به وجود یا نفی فسخ و طلاق و مانند آنها اظهار نظری نمی کنند.

2) حکم صورت های فرض اول:

در فرض اول که بینه به وقوع عقد شهادت می دهد، در صورت دوم آن، هر دو عقد با عنایت به اصالت الصحة اقتضاء صحت دارند و این اصالت الصحه ها هم با هم تعارضی ندارند چون ممکن است عقد اول صحیح باشد و یکی از این دو زن قبلاً همسر این مرد باشد و در عین حال عقد دوم هم صحیح باشد به این گونه که در این فاصل، عاملی پیش آمده باشد که اثر عقد را زائل کرده باشد.

البته اگر بینه اول نسبت به عقد بر دختر شهادت دهد، لازمه صحت عقد بر دختر آن است که عقد بر مادر وی باطل باشد هر چند در هنگام عقد بر مادر، دیگر

ص:3697

1- (1) (توضیح بیشتر) شهادتی مسموع است که در امور محسوس یا قریب به حس باشد و احتمال رود که شاهد از روی حسّ خود شهادت دهد، در فاصله اندک این احتمال وجود دارد، ولی در فاصله بسیار چون محتمل نیست که در تمام احوال شاهد و زوج با هم همراه باشند، لذا شهادت به نفی پذیرفته نیست، بنابراین ملاک اصلی این است که آیا احتمال می رود که شاهد عدم طلاق یا فسخ یا انفساخ را از روی حسّ فهمیده باشد (که شهادت مسموع است) یا احتمال نمی رود و فرق بین فاصلۀ اندک و فاصلۀ بسیار مبنی بر غالب است.

دختر در عقد ازدواج آن مرد نباشد، همچنین اگر بینه اول نسبت به عقد بر مادر شهادت دهد که به وی دخول هم صورت گرفته باشد، در این مثالها اصالة الصحه ها نسبت به عقد این دو زن با هم تعارض پیدا می کند، همچنین در صورت اوّل هم که بینه اول علاوه بر شهادت به وقوع عقد به عدم وقوع طلاق و مانند آن در فاصله این عقد تا عقد دوّم هم شهادت می دهد اصالة الصحه نسبت به وقوع عقد اول با اصالة الصحه نسبت به وقوع عقد دوم تعارض دارد، اگر عقد نخست صحیح باشد اقتضاء دارد که آن زن همسر این مرد باشد، فرض هم این است که چیزی آن را زائل نساخته.

اگر عقد دوم هم صحیح باشد، باید عقد اول (بر خواهر آن زن یا مادرش یا دخترش یا...) واقع نشده باشد. و چون اجتماع صحت این دو عقد امکان ندارد این دو اصالة الصحه تعارض و تساقط می کنند، دلیلی بر تقدم عقد سابق بر عقد لا حق در کار نیست، در باب تعارض، سبق زمانی یک دلیل یا اصل مرجّح نمی باشد، پس در این صورت، همچنین در صورت تعارض اصالة الصحه ها در صورت دوم باید حکم به تساقط نمود، ولی در سایر موارد صورت دوم، حکم به جریان هر دو اصالة الصحه شده در نتیجۀ باید مورد بینه لا حق فعلاً همسر این مرد بشمار آید.

3) حکم صورتهای فرض دوم:

در جایی که مورد شهادت «وقوع عقد صحیح» یا زوجیت این زن باشد که نتیجه هر دو یکی است لازمه وقوع عقد صحیح زوجیت است، گاه شهادت به زوجیت شهادت به استمرار آن تا وقوع عقد دیگر - که مورد بینه دوم می باشد - هم می باشد و گاهی شهادت نسبت به ادامۀ زوجیت نیست و فقط شهادت به وقوع عقد صحیح است ولی شهادت به وقوع عقد دختر است که معنایش نفی صحت عقد بر مادر این دختر است، چون به مجرّد عقد بر دختر، مادر حرمت ابدی می یابد، همچنین اگر شهادت بینه سابق به وقوع عقد بر مادر در فرض دخول به وی باشد که لازمه اش نفی صحت عقد بر دختر وی می باشد. در این صورتها دو بینه با یکدیگر تعارض

ص:3698

می کنند، چون هر کدام مدعی «وقوع عقد صحیح» یا «زوجیت» است و نمی تواند هر دو صحیح باشد.(1)

ولی در جایی که بینه اوّل شهادت به استمرار عقد صحیح اول تا زمان عقد دوم نمی دهد و لازمه صحت حدوث عقد اوّل، بطلان عقد دوم نیست، دو شهادت با یکدیگر منافاتی ندارند، چون ممکن است در فاصله عقد اول و دوم، اثر عقد اول زائل شده باشد، بنابراین می تواند هر دو عقد در زمان خود صحیح باشد.

ج) بررسی کلام سید:

1) طرح اشکالات بر کلام سید:

در کلام سید دو اشکال بنظر می آید:

اشکال اول: مرحوم سید در صورت شهادت بینه به استمرار عقد اول تا زمان عقد دوم (یا علم خارجی به استمرار)، یا ملازمه داشتن صحت عقد سابق با بطلان عقد لا حق حکم به ترجیح بینه سابق نموده اند، با این که به حسب ظاهر وجهی برای این ترجیح نیست، خواه تنافی دو بینه با توجه به جریان اصالة الصحه باشد (فرض اوّل) یا خود بینه ها با هم تنافی داشته باشند (فرض دوم).

اشکال دوم: در سایر صورتهای مسئله بین مفاد دو بینه، تنافی نیست و علی القاعده باید بینه دوم که متعرض حال فعلی است اعتبار داشته باشد، همچنین در فرض اول در این صورتها، بین اصالة الصحه در هر دو بینه تعارض نیست و باید هر دو را اخذ کرد و نتیجه آن به سود بینه لا حق است، ولی با این حال چرا مرحوم سید در اینجا تردید کرده «وجهان» تعبیر می کند؟

ص:3699

1- (1) (توضیح بیشتر) صورتهای این فرض، همانند صورتهای نخست می باشد با این تفاوت که در فرض نخست، تعارض بین اصالة الصحه های مربوط به دو عقد می باشد، ولی در این فرض تعارض بین مفاد خود بینه ها (به طور مستقیم) می باشد.

ان قلت: اصالة الصحه در عقد اوّل با توجه به استصحاب بقاء اثر عقد، با اصالة الصحه در عقد دوّم تنافی پیدا می کند و نیز در فرض دوم حجیت بینه اوّل با توجه به استصحاب بقاء اثر عقد با حجیت بینه دوم تعارض دارد.

قلت: علماء در اصول فرموده اند که اصالة الصحه بر استصحاب مقدم است و نیز حجیت بینه (که اماره است) بر استصحاب (که اصل است) مرجّح است، لذا شارحان و محشیان عروه همچون مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم این اشکال را عنوان کرده اند که فتاوای سید را نمی توان با قواعد اصولی سازگار ساخت.

گفتنی است که تقدیم اصالة الصحه بر استصحاب و نیز تقدیم اماره بر اصل چنان واضح است که کسی که اندک آشنایی با اصول داشته باشد بدان توجه دارد، لذا نمی توان منشأ فتوای کسی همچون سید را غفلت از چنین مبانی واضح اصولی دانست و باید برای کلام ایشان توجیهی جستجو کرد.

2) توجیه کلام سید و پاسخ به اشکال اوّل توسط استاد مد ظلّه:

اشاره

کلام سید را به گونه ای می توان توجیه نمود که اشکال اول در برخی صورتها وارد نیاید، این توجیه بر این بحث اصولی استوار است که در تعارض امارات، آیا اصل عملی مرجّح یکی از دو اماره بشمار می روند یا دو اماره با یکدیگر تساقط کرده و مرجع ما اصل عملی خواهد بود، ثمره این نزاع هم این است که اگر اصل عملی مرجح اماره باشد، مثبتات این اماره معتبر است و اگر مرجع باشد، مثبتات معتبر نیست.

استدلال بر مرجّح بودن اصل عملی نسبت به امارات متعارض

مرجّح بودن اصل عملی را می توان با این دلیل تقریب کرد که دلیل حجّیت دو اماره متعارض، با اصالة العموم هر دو اماره را شامل شده است که با توجه به تعارض دو اماره می دانیم اصالة العموم هر دو را شامل نمی گردد، در اینجا دو احتمال وجود

ص:3700

دارد یا اصل مرجّح است در نتیجه اصالة العموم در اماره موافق با اصل از اعتبار نیفتاده و تنها در اماره مخالف از اعتبار افتاده است. و یا اصل مرجّح نیست، در نتیجه اصالة العموم در هر دو اماره از حجیت برخوردار نیست، پس به هر حال سقوط اصالة العموم در مورد اماره مخالف با اصل، یقینی است(1) و سقوط اصالة العموم در مورد اماره موافق مشکوک، پس علم اجمالی به سقوط اصالة العموم در اینجا منحلّ بر علم تفصیلی نسبت به سقوط اصالة العموم در اماره مخالف اصل و شک بدوی نسبت به سقوط اصالة العموم در اماره موافق اصل گردیده، پس می توان با اصالة العموم اماره موافق اصل را ترجیح داد.(2)

تطبیق مبنای اصولی فوق بر محل کلام

در اینجا ممکن است نظر مرحوم سید بر مرجّح بودن اصل عملی باشد، لذا بینه سابق را با توجه به استصحاب بر بینه لا حق ترجیح داده است.

البته این پاسخ در جایی صحیح است(3) که اصل حدوث عقد اول با حدوث عقد دوم تنافی نداشته باشد و تنافی بین استمرار عقد اول (که با استصحاب ثابت شده) و حدوث عقد دوم باشد، ولی در جایی همچون عقد بر دختر که به مجرّد عقد، ازدواج با مادر وی حرام می گردد، دیگر استصحابی در کار نیست تا بتواند مرجّح بینه سابق باشد، لذا باید به توجیه دیگری دست زد که در جلسات آینده بدان خواهیم پرداخت.

ص:3701

1- (1) (توضیح بیشتر) چون احتمال ترجیح اماره مخالف با اصل وجود ندارد.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد مد ظلّه این تقریب را برای ترجیح در مورد مرجّحات غیر منصوصه به طور کلی ذکر می کردند با این بیان که سقوط دلیل غیر ذو المزیه قطعی است لذا نمی تواند سبب سقوط دلیل ذو المزیه که مشکوک است گردد، استاد این دلیل را صناعی می دانستند ولی آن را عرفی نمی دانسته، لذا در اخبار علاجیه راوی در ترجیح ذو المزیه تردید کرده و از امام علیه السلام از حکم مسئله پرسیده است، پرسش - لا اقل - کاشف از عدم اطمینان عرف به این گونه تقریبات می باشد و چون اصالة العموم تا اطمینانی نباشد به عقیده استاد - مد ظله - حجت نیست، پس تقریب فوق ناتمام است.

3- (3) این نکته را استاد - مد ظله - در جلسه بعد اشاره فرمودند.

3) پاسخ به اشکال دوم توسط استاد - مد ظله -:

گفتیم که در صورتی که بیّنه اول به استمرار عقد اول ناظر نباشد و حدوث عقد اول، بطلان عقد دوم را به همراه نداشته باشد، علی القاعده باید طبق بینه دوم عمل کرد پس چرا سید مردّد شدند بین تساقط و ترجیح بینه دوم؟ با اینکه مورد از موارد مخفی نیست چرا ایشان دچار مشکل شده؟ من احتمال قوی می دهم که نظر ایشان به این جهت باشد مورد شهادت بینه معمولاً به امور مشهودۀ خودشان است. ممکن است حضور خودشان را در جلسه عقد شهادت دهند حتی شنیدن اجرای صیغه به نحو صحیح را هم شهادت دهند، ولی «صحت عقد (از جمیع جهات)» و «زوجیت» مشهود به شهود نیست، آنچه را که آنها حسّ می کنند جریان صیغه عقد است، اما اینکه همه شرائط صحت عقد فراهم است، قابل رؤیت و حسّ برای شهود نیست اینکه خواهر این زن قبلاً معقودۀ این مرد بوده یا نه؟ به این جهات معمولاً توجه نمی شود و محسوس و مشهود اشخاص نیست. بنابراین دومی که شهادت می دهد که این زن همسر این مرد است، اصالة الصحه هم حکم به صحت جاری می کند.

چون اصالة الصحه بر استصحاب حکومت دارد. منتهی بر استصحابی تقدم دارد که در مورد همین اصالة الصحه ممکن است جاری شود نه استصحابی که نسبت به عقد دیگر جاری می شود.(1) اگر اصالة الصحه را اماره بدانیم به طوری که مثبت آن

هم حجت باشد، ممکن است گفته شود بر آن استصحاب هم حکومت دارد ولی اگر اصالة الصحه را اصل بدانیم یا اگر اماره بدانیم اماره ای ندانیم که مثبت آن هم حجت باشد، در این صورت نمی تواند بر استصحابی که در خصوص عقد آن خواهر جاری شده، حاکم باشد.

ص:3702

1- (1) (توضیح بیشتر) در موارد اصالة الصحه غالباً استصحابی جریان دارد که مخالف اصالة الصحة است، مثلاً در جایی که عقدی انجام گرفته که در صحت آن تردید داریم، اصل عدم ترتب اثر عقد می باشد که با فساد عقد همخوان است، لذا علماء فرموده اند که لازمه حجیت اصالة الصحه عدم اعتبار این گونه اصول مخالف می باشد. وگرنه اصالة الصحه لغو می باشد. این بیان تنها ترجیح اصالة الصحه را بر استصحاب مخالفی که در همان مورد اصالة الصحه جاری است می رساند و دلیل بر ترجیح اصالة الصحه بر استصحاب در غیر مورد اصالة الصحه نمی باشد.

با توجه به اینکه مطلب روشن است و حتی آقایان نظر سید را واضح البطلان گرفته اند، به نظر نمی رسد که مرحوم سید مطلب واضحی چون این مطلب را مورد غفلت قرار داده باشد، از این رو به نظر ما مراد سید چنین صورتی است که مشهود به حقیقت «عقد صحیح یا زوجیت» نیست بلکه چیزی است که معمولاً مشهود است و آن اصل وقوع عقد است.(1)

به نظر ما در فرض مورد بحث اگر مثبت اصالة الصحة را حجت ندانیم، هر دو اصل جاری می شود و با هم تساقط می کنند و هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارند».

4) تذکر یک نکته:

بحثی که در خاتمه یادآوری آن لازم است این است که آقایان مطلبی را توضیح نداده اند و آن اینکه پس از تعارض دو اصل با یکدیگر، حکم به صحت اجمالی یکی از عقدها می کنیم و می گوییم: فی الجمله یکی از این دو خواهر همسر این مرد است.

تا نفی ثالث شود. آثار مشترک این دو بیّنه را که حجیت احدهما هست می توانیم مترتب کنیم. اگر دختر و مادر بودند هر دو اصل با هم تعارض می کنند ولی در یک جهت با هم مشترکند و آن اینکه مادر بزرگ را نمی توان عقد کرد چون چه دختر معقوده باشد چه مادر وی، در هر حال مادر مادر حرمت ابدی پیدا کرده است.

خلاصه آثاری که دو اصل مشترکاً ثابت می کنند، می توانیم مترتب کنیم.

در جلسات آینده بررسی حکم مسئله را ادامه خواهیم داد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3703

1- (1) (توضیح بیشتر) یا اگر شهادت وی هم به عقد صحیح باشد به علت غیر محسوس بودن شرایط صحت عقد، از اعتبار لازم برخوردار نیست.

1380/11/21 یکشنبه درس شمارۀ (399) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا در وجهی که در درس پیش برای نظر مرحوم سید مبنی بر تقدیم بینۀ اسبق ذکر کردیم، مناقشه کرده و وجه صحیح فتوای ایشان را فرض متعارف اقامۀ بینه می دانیم که شهادت بر اصل اجرای صیغۀ عقد واقع می شود بدون اینکه بر عدم وقوع عقد دیگری پیش از آن بر خواهر یا دخترش اعتماداً علی الحس یا علی اصالة الصحه شهادت دهند. سپس روایتی که در این باب وارد شده را ذکر و با بیان ضعف سند آن و عدم وجود اجماع یا شهرت قدمایی بر عمل به آن، لزوم بررسی وجهی که عده ای بر اساس آن وجه به مفاد روایت فتوی داده اند را متذکر می شویم.

***

الف) اذا کانت تشهد بالزوجیه من ذلک التاریخ الی زمان الثانیة

متن عروه:

... و علی الثالث الاسبق اذا کانت تشهد بالزوجیه من ذلک التاریخ الی زمان الثانیة و ان لم تشهد ببقائها الی زمان الثانیة فکذلک اذا کانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاریخ البنت.

1) توضیح عبارت مرحوم سید:

کلام در قسم ثالث از صورت سوم از مسئلۀ پنجم عروه است. مرحوم سید می فرماید: اگر مردی مدعی زوجیت زنی گردد و زن دیگری که در یک زمان شرعاً نمی تواند با زن اولی هر دو همسر یک نفر باشند، ادعا کند که من زن آن مرد هستم و هر دو (مرد و زن دوم) بر ادعای خود بینه اقامه کنند و مدلول یکی از دو بینه (تاریخ وقوع عقد) اسبق از دیگری باشد، در اینجا فرض مسئله به لحاظ کیفیت شهادت و

ص:3704

مورد ازدواج سه صورت پیدا می کند: اول اینکه بینه ای که بر وقوع عقد اسبق اقامه شده به حدوث عقد سابق و بقاء آن هر دو شهادت دهد. دوم اینکه بینۀ اسبق تنها به حدوث عقد سابق شهادت دهد و نظری به بعد از آن نداشته باشد. سوم اینکه شهادت بینۀ اسبق فقط به حدوث عقد در مواردی باشد که تحقق عقد اول از نظر شرعی فی نفسه موجب بطلان عقد دوم علی الابد می گردد مانند عقد بر بنت که موجب حرمت ام می گردد و یا عقد بر ام با فرض دخول که موجب حرمت بنت می گردد نه مانند عقد بر ام با فرض عدم دخول و یا عقد بر اخت که ثبوتاً منافات ندارد که اول ام غیر مدخوله یا اخت را عقد کرده باشد سپس او را طلاق داده و دختر یا خواهرش را گرفته باشد.

مرحوم سید می فرمایند، در صورت اول و سوم باید بینۀ اسبق را مقدم و حکم به صحت عقد سابق (در صورت اول) و صحت عقد بنت یا ام مدخوله (در صورت سوم) نمود. اما در صورت دوم (اختین یا ام غیر مدخوله) که ثبوتاً منافاتی ندارد هر دو عقد صحیح باشد زیرا ممکن است اول با یکی از دو خواهر ازدواج کرده سپس با طلاق او خواهرش را به عقد خود در آورده باشد و یا اول مادر را گرفته و پیش از دخول، او را طلاق داده و دخترش را گرفته باشد و یا به فتوای مرحوم آقای خویی (خلافاً للمشهور و لما اخترناه) که مجرد عقد بر بنت را مبطل عقد مادر می دانند، دختر را بدون طلاق مادرش عقد کرده باشد، در این دو مورد از صورت دوم مسئله ذات وجهین است ممکن است بگوییم هر دو بینه ها تساقط می کنند یا اینکه دومی را (صحت عقد فعلی) ترجیح دهیم.

2) مناقشه در وجهی که برای فتوای سید رحمه الله ذکر کرده بودیم:

ما در جلسۀ گذشته وجه تقدیم بینۀ اسبق در کلام سید رحمه الله را اختیار مبنای ترجیح یکی از دو بینۀ متعارض به خاطر وجود اصل موافق با آن (استصحاب صحت عقد اسبق) دانستیم که لازمۀ آن تقدیم زوجیت اسبق به استناد خود بینه است نه به خاطر اینکه استصحاب پس از تساقط دو بینه، مرجع و مستند باشد. ولی اکنون

ص:3705

عرض می کنیم از اینکه مرحوم سید صورت سوم این مسئله (شهادت بر سبق عقد بنت بر شهادت عقد بر ام) را نیز به صورت اول ملحق نموده است و در اینجا بینۀ عقد بنت علاوه بر بقاء، از جهت حدوث هم با بینۀ عقد ام تعارض دارد و اصل عملی وجود ندارد، معلوم می شود ایشان تقدیم بینۀ اسبق بر مبنای ترجیح یکی از دو بینۀ متعارض به واسطۀ وجود اصل را مستند فتوای خویش ندانسته اند و وجهی که ما ذکر کرده بودیم درست نیست.

3) بیان وجه کلام سید رحمه الله توسط استاد مد ظله:

این مسئله را به سه صورت می توان تصویر کرد: صورت اول اینکه هر یک از بینه ها شهادت به وقوع صیغۀ عقدی که خود حاضر در مجلس آن بوده اند بدهند و بگویند ما دیدیم صیغه ای که شرائط صحت همچون ایجاب و قبول و غیره را دارا بود اجرا شد بدون اینکه متعرض این جهت باشند که آیا پیش از آن عقد دیگری برای این مرد مثلاً بر خواهرش واقع شده یا نه؟ در این صورت واضح است که عقد متأخر چون فاقد صحت شرعی است باطل است یعنی هر چند از جهت دیگر شرائط تمام است لکن چون پیش از آن عقدی بر خواهرش واقع شده عقد دوم از نظر شرعی باطل است. زیرا لازمۀ صحت عقد اول که محسوس بینه بوده بطلان عقد دوم است. اما لازمۀ صحت عقد متأخر (محسوس بینه دوم) عدم وقوع عقدی پیش از آن نیست و لذا حکم به تقدیم بینۀ اسبق می شود.

صورت دوم اینکه بینه ها شهادت به وقوع عقد زوجیت صحیح از تمام جهت حتی از جهت مذکور (حرمت جمع بین الاختین) بدهند و لکن صحت از این جهت مذکور به واسطۀ اصالة الصحه بر آن مترتب شده باشد یعنی آنها بالحس شهادت به وقوع عقد با تمامیت ارکان آن می دهند و با ضمیمۀ اصالة الصحه تمامیت از جهت عدم وقوع عقدی پیش از آن بر خواهرش را اظهار می کنند. در اینجا جریان اصالة الصحة در هر کدام از جهت جمع بین الاختین با دیگری متعارض است و هیچ

ص:3706

ترجیحی برای تقدیم اصالة الصحه در بینۀ اسبق بر دومی وجود ندارد زیرا تعارض این دو بینه به واسطۀ جریان اصالة الصحه در آنها مانند این است که کسی دو مطلب اظهار کند و ما بدانیم یکی از آن دو را عمداً یا سهواً دروغ گفته است در اینجا صدق هیچ یک بر دیگری اولویت ندارد و نمی توان گفت الزاماً در اولی صادق و در دومی اشتباه کرده یا دروغ گفته است.

صورت سوم اینکه هر کدام از بینه ها بالحس شهادت، وقوع عقدی صحیح حتی از جهت مذکور بدهند یعنی هر کدام بگویند ما دیدیم عقد فلان زن برای این مرد خوانده شد و پیش از آن خواهرش معقودۀ او نبوده است. در اینجا نیز هیچ ترجیحی برای تقدیم بینۀ اسبق بر بینۀ عقد متأخر وجود ندارد زیرا مجرد اینکه یکی از دو بینه مدعی وقوع عقد در زمانی زودتر از زمان مدعای بینه دوم شود در حالی که آن دو بینه در واقع یکدیگر را تکذیب می کنند و ما می دانیم یکی از آنها دروغ می گویند و یا اشتباه می کنند، موجب ترجیح آن بر این نمی شود.

خلاصه اینکه اگر اقامۀ بینه به نحو اول بود باید اسبق را مقدم داشت اما اگر به نحو دوم یا سوم بود هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد. و چون به طور متعارف اقامۀ بینه به نحو اول صورت می پذیرد یعنی هر کدام از آنها تنها به محسوس خودشان که اجرای صیغۀ صحیح عقد باشد شهادت می دهند و کاری به وقوع عقد دیگری بر خواهر او نه بالحس و نه با اصالة الصحه ندارند لذا خیال می کنم مرحوم سید هم فقط همین فرض را در نظر گرفته و حکم به تقدیم اسبق نموده است و الاّ وجهی برای تقدیم بینۀ اسبق در دو فرض دیگر وجود ندارد.

ب) بخلاف الاختین و الام و البنت مع تقدم تاریخ الام

متن عروه:

بخلاف الاختین و الام و البنت مع تقدم تاریخ الام لامکان صحة العقدین بان طلق الاولی و عقد علی الثانیة فی الاختین و طلق الام مع عدم الدخول بها و حینئذٍ ففی ترجیح الثانیة او التساقط وجهان.

ص:3707

مرحوم سید می فرماید در جایی که بینه ها فقط شهادت به اصل وقوع عقد حدوثاً دهند و آن دو زن، اختین و یا اولی مادر و دومی دخترش باشد، چون امکان صحت هر دو عقد به اینکه پس از طلاق اخت یا طلاق مادر غیر مدخوله با خواهر یا دختر او ازدواج کرده وجود دارد، دو وجه می توان گفت. هم ترجیح بینۀ عقد دوم ذو وجه است و هم تساقط هر دو بینه.

وجه تقدیم بینۀ دوم واضح است زیرا این دو بینه یکدیگر را تکذیب نمی کنند و امکان صدق هر دو بینه وجود دارد لذا بر اساس این احتمال باید حکم به زوجیت فعلیه (بینه دوم) نمود. و وجه تساقط هر دو بینه در نظر مرحوم سید را نیز در جلسۀ گذشته بیان کردیم که اگر مثبتات اصالة الصحه را همچون امارات حجت بدانیم لازمۀ جریان این اصل در بینۀ اسبق عدم صحت عقد دوم است یعنی لازمۀ بینۀ اسبق که با ضمیمۀ اصالة الصحه عقد سابق را اثبات می کند، عدم وقوع عقد دوم صحیحاً می باشد و چون این اصل در بینه دوم هم جاری است هر دو متعارض می شوند و تساقط می کنند.

ج) وردت روایة تدل علی تقدیم بینة الرجل الا مع سبق بینة الامرأة المدعیة او الدخول بها فی الاختین

متن عروه:

هذا و لکن وردت روایة تدل علی تقدیم بینة الرجل الا مع سبق بینة الامرأة المدعیة او الدخول بها فی الاختین و قد عمل بها المشهور فی خصوص الاختین و منهم من تعدی الی الام و البنت ایضاً و لکن العمل بها حتی فی موردها مشکل لمخالفتها للقواعد و امکان حملها علی بعض المحامل التی لا تخالف القواعد.

1) توضیح کلام سید رحمه الله:

احکامی که تاکنون در صور مختلف این مسئله گفته شد همه طبق قاعده بود مرحوم سید می فرماید روایتی وارد شده که در مورد اختین باید بینۀ مرد را بر بینۀ زن مقدم داشت مگر اینکه زن دوم مدخوله باشد و یا مدلول بینۀ او (تاریخ وقوع عقدی

ص:3708

که بر آن شهادت داده) از بینۀ مرد اسبق باشد که در این صورت بینۀ زن دوم مقدم می شود. یعنی اگر شهادت هر دو بینه مطلق باشد و یا یکی مطلق و دیگری وقت تعیین کند و یا هر یک به وقوع عقد خود در همان زمان عقد دیگر شهادت دهند باید بینۀ مرد با اینکه قواعد چنین اقتضایی ندارد مقدم شود. برخی از فقها از مورد روایت (اختین) تعدی نموده و در مورد ام و بنت نیز طبق مفاد روایت فتوی داده اند ولی چون این روایت مخالفت با قواعد است و قابلیت حمل به طوری که مخالف با قواعد باب قضا نگردد نیز دارد عمل به آن حتی در مورد خودش (اختین) مشکل است.

2) نقل و بررسی سند و حجیت روایت مذکور توسط استاد مد ظله:

مرحوم سید می فرماید یک روایت وجود دارد در حالی که دو روایت است که از دو امام نقل شده است همچنان که محقق اول در نکت النهایة نیز ذکر کرده است.

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه و عن علی بن محمد القاسانی عن القاسم ابن محمد عن سلیمان بن داود عن عیسی بن یونس عن الاوزاعی عن الزهری عن علی بن الحسین علیهما السلام فی رجل ادعی علی امرأة انه تزوجها بولی و شهود و انکرت المرأة ذلک فاقامت اخت هذه المرأة علی هذا الرجل البینة انه تزوجها بولی و شهود و لم یوقّتا وقتاً فکتب: ان البینة بینة الرجل و لا تقبل بینة المرأة لان الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینتها الا بوقت قبل وقتها او بدخول بها(1)

و محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن الحسن الصفار عن علی بن محمد عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن عبد الوهاب بن عبد المجید الثقفی عن ابی عبد الله علیه السلام قال سمعته یقول فی رجل ادعی علی امرأة و ذکر مثله(2)

ص:3709

1- (1) وسائل کتاب النکاح ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 22، ح 1.

2- (2) وسائل کتاب القضاء ابواب کیفیة الحکم و احکام الدعوی باب 12، ح 13.

هر دو سند این دو روایت ضعیف است زیرا در هر دو سلیمان بن داود المنقری واقع شده که از عامه است و برخی او را تضعیف کرده اند(1) و علاوه بر او افراد دیگری نیز در هر دو سند واقع شده اند که یا توثیقی ندارند و یا تضعیف شده اند و یا از عامه هستند.

مبنای مرحوم سید، جبران ضعف سند روایت با عمل مشهور به آن می باشد و چون عمل به مفاد این روایت را به مشهور و بلکه برخی به اجماع نسبت داده اند، لذا ایشان از اشکال در سند صرف نظر کرده و اشکال دلالی یعنی مخالفت آن با قواعد را مطرح نموده است و چون دلالت آن نیز قابلیت حمل به گونه ای که مخالف با قواعد نگردد را داراست لذا ایشان با توجیه روایت بر قواعد تحفظ می نماید گویا ایشان عمل مشهور به مفاد یک روایت را تنها جا بر ضعف سند آن می داند هر چند خود، مفاد مورد عمل آنها را نپسندد و روایت را به نحوی دیگر توجیه کند.

3) آیا شهرت یا اجماع بر عمل به روایت محقق است؟

به نظر ما ثبوت عمل مشهور به روایت با اجماع فقها بر عمل به آن محل تأمل است زیرا از میان قدما کسی را غیر از شیخ در نهایه و ابن براج در مهذب و ابن ادریس نیافتیم که به مفاد آن فتوی داده باشد از فتوای ابن ادریس هم که به خبر واحد عمل نمی کند معلوم می شود قاعدتاً او این حکم را منطبق بر قواعد دانسته که آن را اختیار کرده است پس از او محقق اول در نکت النهایة با تصریح به سقوط حجیت روایت به خاطر ضعف سندش چون مفاد آن را طبق قاعده قلمداد کرده به آن فتوی داده است. البته این فتوی پس از محقق در کتب علامه آمده و در میان فقها مشهور شده است لکن بعید نیست آنان نیز وجهی را که محقق ذکر کرده پسندیده و

ص:3710

1- (1) برخی همچون علامه در خلاصه و ابن غضائری، سلیمان بن داود المنقری را تضعیف کرده اند لکن نجاشی در فهرست خود دربارۀ او می گوید... بصری لیس بالمتحقق بنا (یعنی امامی نیست) غیر انه روی عن جماعة من اصحاب جعفر بن محمد علیهما السلام و کان ثقة له کتاب. رجال نجاشی، شمارۀ 488.

حکم را علی القاعده دانسته باشند. حتی شاید شیخ هم چون مفاد روایت را منطبق بر قواعد یافته به آن عمل کرده و ابن براج هم که نوعاً در آراء خویش از شیخ تبعیت می کند بر اساس همان وجه عمل نموده باشد.

خلاصه اینکه چون سند این دو روایت ضعیف است و نه اجماعی وجود دارد و نه شهرت قدمایی، و سایرین هم فتوای خود را بر قواعد تطبیق کرده اند، ما باید وجهی را که محقق برای مستند این فتوی ذکر کرده بررسی کنیم و اگر آن وجه تمام نبود روایت را به خاطر ضعف سندش کنار گذاشته و بر قواعد مسلّم باب قضاء و شهادات تحفظ کنیم. «* و السلام *»

ص:3711

جلد 11

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1380/11/27 شنبه درس شمارۀ (400) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته مسئله پنجم عروه را مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه، فعلاً بحث استدلالی مسئله را متوقف نموده به نکاتی کلی در مورد خصوصیات مسئله در کلمات قدماء و متأخرین می پردازیم. سپس با ملاحظه کلمات قدماء و متأخرین، مستند این مسئله را مورد بررسی قرار داده، اینگونه مشخص می شود که قدماء بر اساس قواعد و متأخرین بر اساس نص در مسئله فتوا داده اند. در پایان به مناسبت اینکه متأخرین بر نص تکیه کرده اند، نکاتی در مورد سند و متن روایت زهری و ثقفی که مستند متأخرین قرار گرفته، ارائه داده، به دلیل اشکالات عدیده موجود در آنها، استناد به این دو روایت را ناتمام می دانیم.

***

الف) کلیاتی پیرامون تاریخچه موضوع و خصوصیات و فروض مسئله پنجم عروه:

اشاره

مسئله ای که به بررسی آن پرداخته ایم مسئله پنجم از مسائل متفرقه مربوط به عقد نکاح بود. مختصری به بحث و بررسی دو فرض اول و دوم مسئله پرداختیم.

قبل از اینکه بحث استدلالی مربوط به فروض مسئله را پی بگیریم، لازم است برای بهتر تنقیح شدن دلایل مسئله، درباره خصوصیات و سیر تحولات که از بدو تأسیس این مسئله تا به امروز در کلمات فقهاء به وجود آمده، کلیاتی ارائه گردد.

مرحوم سید به تبع صاحب جواهر، مسئله را با قیود و فروضی متعدد بیان نموده اند، در این مسئله از طرفی درباره ادعای مرد در مورد زنی، و از طرفی دیگر درباره ادعای خواهر یا مادر یا دختر آن زن و یا زن خامسه در مورد همسری آن مرد سخن به میان آمده است. همچنین صور مختلفی برای بینه داشتن یا نداشتن هر

ص:3712

کدام از مدعیان مطرح شده است. و دیگر اینکه، دو زن مطرح شده در مسئله را دو خواهر یا مادر و دختر قرار داده و صوری برای آنها تصویر نموده اند.

اما همه این جهات مختلف که در جواهر و عروه مطرح شده، از همان ابتدا در کلمات فقهاء مورد بحث نبوده، به تدریج بر وسعت موضوع و فروض مسئله اضافه شده است که ذیلاً تحولات مختلف این مسئله را یادآور می شویم.

1) ادعای مرد نسبت به زن، و ادعای خواهر، مادر یا دختر آن زن نسبت آن مرد:

این دو جهت، هر دو از فروض جواهر و عروه می باشند اما در کلمات قدماء فقط همان جهت ادعای خواهر زن نسبت به آن مرد مطرح شده است و در مورد جهت دیگر که ادعای مرد نسبت به خود زن می باشد، به جز اشاراتی که در کلام محقق کرکی و شهید ثانی وجود دارد، در کلمات قدماء مطرح نشده است.

علامه در قواعد برای اولین بار مسئله مادر و دختر را مطرح می نماید و در مورد اینکه حکم آنها نیز مانند حکم اختین باشد «فیه اشکال» تعبیر کرده است.

2) مسئله بیّنه:

همانطور که گفته شد در کلام مرحوم سید در مورد بینه داشتن یا نداشتن مدعیان، سه فرض مطرح شده است. اما در کلمات قدماء تا زمان شهید اول، تنها صورتی مورد بحث قرار گرفته است که هر دو مدعی بینه داشته باشند و سایر فروض مربوط به این جهت، مورد بحث قرار نگرفته است. برای اولین بار، صورتی که یکی از دو مدعی، بینه داشته باشد یا هیچ کدام بیّنه نداشته باشند، در کلام شهید اول مطرح شده است.

ب) مستند احکام ذکر شده در ما نحن فیه؛ «قاعده» یا «نص»:

اشاره

در مسئله مورد بحث، مطالب و احکامی ذکر شده است که باید دید این احکام، مطالبی بر خلاف قاعده بوده، مستنبط از نصوصند و قائلین به آنها بر نصّی خاص

ص:3713

تکیه کرده اند، و یا اینکه احکامی موافق قاعده بوده، نیازی به وجود نصّ خاصی نداشته، قائلین به آنها بر طبق قاعده و با استفاده از قواعد، این احکام را بیان کرده اند.

1) کلمات فقهایی که در استنادشان به قاعده ظهور دارد

از برخی از کلمات فقهاء، استفاده می شود که در مسئله بر اساس قواعد مشی نموده، مستند آنها نص یا روایتی خاص نبوده است. از فرمایش محقق در نکت النهایة و بلکه شاید شرایع، و سید عمید الدین همشیره زاده علامه در کنز الفوائد چنین مطلبی استفاده می شود. ابن ادریس نیز که چندان به نصوص اعتنایی ندارد، قاعدتاً باید در مسئله بر اساس قواعد فتوا داده باشد. قبل از علامه نیز کسی هیچ اشاره ای به اینکه در مسئله بر نص خاص تکیه کرده باشد، وجود ندارد و احتمالاً آنها نیز بر طبق قاعده مشی نموده اند.

2) نقد و بررسی نسبت محقق به استناد شیخ طوسی در نهایه به روایت زهری و روایت ثقفی:

مرحوم محقق در نکت به شیخ طوسی نسبت داده است که مستند فتوای شیخ طوسی در نهایه، این دو روایت است. و سپس فرموده است که این دو روایت به دلیل ضعف سند قابل استناد نیستند.

عبارت محقق رحمه الله چنین است:

و الشیخ رحمه اللّه اعتمد فی ذلک علی روایة سلیمان بن داود المنقری عن عیسی بن یونس عن الاوزاعی عن الزهری عن علی بن الحسین علیه السلام (در کافی سند این طور است: علی بن ابراهیم عن أبیه و علی بن محمد القاسانی عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود - تا آخر سند - عن علی بن الحسین علیه السلام) «قال: فی رجل ادّعی علی امراة انه تزوجها بولی و شهود و انکرت المراة ذلک و اقامت اخت هذه المراة علی هذا الرجل البینة انّها تزوّجها بولیّ و شهود و لم یوقتا وقتاً قال: ان البیّنة بیّنه الرجل و لا تقبل بیّنه المراة لانّ الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بیّنتها الاّ بوقت قبل وقتها او دخول بها» و

ص:3714

روی هذه الروایة ایضا الصفار عن علی بن محمد عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن عبد الوهاب بن عبد المجید الثقفی عن ابی عبد الله علیه السلام و هاتان الروایتان الاصل فیهما سلیمان بن داود و هو ضعیف قال النجاشی: سلیمان بن داود المنقری لیس بالمتحقق بنا [یعنی شیعه نیست] غیر انّه روی عنه جماعة اصحابنا و عیسی بن یونس مجهول و الاوزاعی و الزهری عامیان و القاسم بن محمد واقفی فاذاً الروایتان ساقطتان و الاعتماد علی ما ذکرنا [یعنی حکم باید علی القاعده اثبات شود].

اما از عبارات شیخ چندان روشن به دست نمی آید که شیخ بر اساس نص فتوا داده باشد، بلکه او نیز ممکن است قاعده را تمام دانسته و بر اساس آن فتوا داده باشد. شیخ این دو روایت را که مضمون بسیار متقارب به هم دارند، در سه جای تهذیب(1) نقل نموده اما در هیچ یک از این سه جا، روایت را به عنوان دلیل کلام خود مطرح نکرده است. بنابراین نمی توانیم مطمئن شویم که شیخ در نهایه بر اساس این دو روایت ضعیف السند فتوا داده باشد. در اینجا سزاوار است که به نقل کلام شیخ در نهایه، و سپس حاشیه ای که محقق در نکت در مورد کلام شیخ دارد بپردازیم تا ملموس تر روشن شود که نسبتی که محقق به شیخ داده است، مسلّم و قطعی نیست.

مرحوم شیخ در نهایه در دو جا مسئله را عنوان کرده است که در یک جا، صورت دخول به مدعیه را فرض نموده و در جای دیگر چنین صورتی را مطرح نکرده است.

اما آقایان فقط یکی از دو جای نهایه را که صورت دخول در آن وجود ندارد، نقل نموده اند و محقق در نکت نیز فقط همین عبارت نهایه را نقل نموده و بر آن حاشیه زده است.

عبارت شیخ در اواخر باب دوم نکاح نهایه: و اذا اقام الرجل بینة علی العقد علی امرأة(2) و اقامت اخت المرأة البینة بانها امرأة الرجل کانت البینة بینة الرجل و لا یلتفت الی

ص:3715

1- (1) این سه جا عبارتند از: باب زیادات کتاب نکاح به طریق زهری، در باب بینتین اذا تعارضتا و در باب زیادات باب قضاء به طریق ثقفی.

2- (2) در اینجا در این نقل عبارت «و انکرت المرأة ذلک» وجود ندارد.

بینتها الا ان تکون بینتها قبل بینة الرجل او یکون مع بینتها قد دخل بها فان ثبت لها احد هذین الشیئین ابطلت بینة الرجل.

عبارت شیخ در اواخر باب نهم نکاح نهایه: و متی اقام الرجل بینة علی انه تزوج بامرأة و عقد علیها صحیحا و اقامت اختها علی هذا الرجل البینة انه عقد علیها فان البینة بینة الرجل و لا یلتفت الی بینة المرأة. اللهم الا ان تقیم البینة بانه عقد علیها قبل عقده علی اختها فاذا کان الامر کذلک قبلت بینتها و ابطلت بینة الرجل.

مرحوم محقق در نکت عبارت دوم نهایه را که صورت دخول به مدعیه در آن وجود ندارد، نقل نموده و برای توضیح این مطلب که چرا بینه مرد رجحان دارد، حاشیه ای زده می فرماید:

حاشیه مرحوم محقق بر عبارت دوم نهایه: الجواب انما قضی ببینة الرجل لان کل واحد من الزوج و الزوجه مدع ما یبطل دعوی الآخر و لا یمکن القضاء بهما لتحقق التعارض، و الزوج له ید علی زوجة مقرّة له بالزوجیه فیقضی له ببینته لان معها ترجیحا و هو تشبث الاخری بنکاحه فیجری مجری ما لو ادعت کل واحدة منهما انه زوجها و اقامتا بینتین فصدّق هو واحده فانه یکون الترجیح بجانبها دون الاخری. همانطور که از این عبارت به خوبی مشخص است ایشان مسئله را در جایی فرض کرده که زن مدّعی علیها با ادّعای مرد موافق است و مرد هیچ مشکلی با او ندارد و مشکل فقط از ناحیه خواهر زن است.

لذا تعبیر کرده: «زوجة مقرّة له بالزوجیه».

عبارت شرایع در مسئله مورد بحث: لو ادّعی زوجیت امرأة و ادعت اختها زوجیته و اقام کل واحد منهما بینه فان کان دخل بالمدعیة کان الترجیح لبینتها لانه مصدّق لها بظاهر فعله.

در شرایع نیز مسئله عدم دخول را فرض نکرده، کانّه برای این جهت به آنچه در نکت بیان داشته، بسنده نموده است و تنها در مورد صورت دخول سخن به میان آورده است. به نظر می رسد فرض شرایع نیز همان چیزی است که محقق در نکت، کلام نهایه را بر آن حمل نموده است یعنی صورتی مراد شرایع است که مرد نسبت

ص:3716

به زنی ادعایی دارد و آن زن نیز او را تصدیق می کند.

بنابراین، محقق رحمه الله حکم مسئله را مطابق با قواعد دانسته است.

همشیره زاده علامه نیز می گوید که طبق قاعده حکم مسئله همین است که بینه مرد مقدم است مگر اینکه به مدعیه دخول شده باشد.

ملاحظه این عبارات می فهماند که معلوم نیست، قدماء حتی شیخ طوسی، بر اساس این دو روایت ضعیف السند در مسئله حکم کرده باشند لذا نمی توانیم آن طور که محقق کرکی ادعا کرده و مسئله را اجماعی دانسته، استنتاج نموده، آن اجماع را جابر ضعف سند دو روایت قرار دهیم. بر این اساس کلام قدماء در مسئله، مبتنی بر نصوص نمی باشد.

3) کسانی که مستند مسئله را نص قرار داده اند:

از کلمات علامه در قواعد و فخر المحققین و ایضاح و محقق کرکی و شهید ثانی و صاحب مدارک و کشف اللثام و معمول متأخرین استفاده می شود که نص وارد شده در مقام را معتبر دانسته اند. و احتمال دارد مسئله را اجماعی دانسته و به این لحاظ، نص را معتبر دانسته اند.

به طور خاص علامه پس از آنکه مسئله را عنوان می نماید می فرماید «و فی انسحاب الحکم فی مثل الام و البنت اشکال». از این تعبیر «اشکال» معلوم می شود که حکم مسئله را بر اساس قواعد نمی داند به خاطر اینکه بنا بر قواعد اختین خصوصیتی ندارند و ام و بنت نیز همین حکم را بلا اشکال دارا می باشند اما بنا بر دو روایت که در مورد اختین وارد شده اند، تعدی از مورد اختین به ام و بنت جای تأمل است.

ج) نکاتی در مورد متن و سند روایت زهری و ثقفی:

متن روایت زهری و روایت ثقفی در جلسه گذشته نقل شد. در اینجا چند نکته در مورد این دو روایت باید گفته شود.

نکته اول: متن این دو روایت مگر با یک تفاوت ناچیزی، کاملاً به هم شبیه است و بسیار مستبعد است که دو روایت باشند و به احتمال قوی دو روایتی که شیخ

ص:3717

طوسی در «زیادات باب قضاء» و در «بالبینتین اذا تعارضتا» نقل کرده با هم خلط شده اند و چنین خلط و اشتباهی در استنساخ کتب خصوصاً برای امثال شیخ که کثیر التألیف بودند، معمول بوده که دو سندی که در یک بخشی از آنها بین دو روایت اشتراک داشته باشند چشم، به هنگام استنساخ از یکی به دیگری منتقل می شود و قسمتی از سندی را به سند دیگر ضمیمه می سازد(1). به احتمال قوی در روایت ثقفی تصحیفی واقع شده و سند و متن صحیح همان است که شیخ در زیادات کتاب نکاح تهذیب عن زهری عن علی بن الحسین علیه السلام نقل کرده و به همین صورت نیز در کافی موجود است.

تفاوتی که در متن دو نقل موجود است این است که در تهذیب عبارت اینگونه است «و اقامت اخت هذه المرأة علی هذا الرجل البینة انه تزوجها بولی و شهود»، و در نقل دیگر آمده است که «و اقامت اخت هذه المرأة علی رجل آخر البینة انه تزوجها بولی و شهود». در باب «البینتین اذا تعارضتا» در نسخه های معتبر مانند نسخه شهید ثانی و در باب زیادات کتاب القضاء حتی در نسخه های چاپی و در استبصار، عبارت «علی رجل» آخر آمده است (در استبصار «علی الآخر» ضبط گردیده است) اما در نسخه های چاپی در باب «البینتین اذا تعارضتا» مطابق کافی و کتاب النکاح تهذیب با عبارت «علی هذا الرجل» آمده است. به نظر می رسد که این «علی وجه آخر» که در نسخه های معتبر وجود دارد به صورت اجتهادی با «علی هذا الرجل» که در جای دوم تهذیب و در کافی آمده و تا حدودی معنای روشن تری دارد، عوض شده است.

از این رو به احتمال قوی این دو روایت، در واقع یک روایتند که در یکی از آنها که روایت ثقفی است تصحیف سندی؛ و در دیگری که روایت زهری است تصحیح اجتهادی صورت گرفته، به جای عبارت «علی رجل آخر» عبارت «علی هذا الرجل»

ص:3718

1- (1) یکی از کسانی که بسیار استنساخ کتب می کرده شیخ حر صاحب وسائل است به طوری که، آن طور که نقل شده است، سه بار وسائل را از اول تا به آخر استنساخ کرده و چهار مرتبه امل الآمل را نوشته است. محدث ارموی کتاب هایی به خط شیخ حر به وسیله مرحوم حاج میرزا حسن نوری برای مرحوم بروجردی فرستاده بود و من آن کتاب ها را در دست مرحوم نوری دیدم که از جمله آنها کتاب فهرست منتجب الدین بود ایشان گفت شیخ در این کتاب «ضالین» را با ذال نوشته است.

قرار داده شده است. بر این اساس، اشکالی که در ابتدای بحث بر صاحب حدائق داشتیم که چرا طریق ثقفی عن ابی عبد الله را ذکر نکرده، وارد نخواهد بود به خاطر اینکه شاید اعتقاد صاحب حدائق نیز همین بوده که در یکی از دو جای تهذیب سهوی صورت گرفته است و روایت را فقط یک روایت می دانسته و آن همان روایت زهری است.

نکته دوم: در روایت زهری عبارت «انکرت المرأة ذلک» وجود دارد اما کلمات فقهاء تا زمان جواهر هیچ اشاره به انکار زنی که مرد ادعای همسری او را دارد نشده است.

نکته سوم: در سند روایت ثقفی در بعضی نسخ، عبد الحمید ثقفی نوشته شده است که این اشتباه است و صحیح آن عبد المجید ثقفی است که در کتب عامه و خاصه ترجمه او وجود دارد.

نکته چهارم: سند روایت از چند جهت مورد اشکال است.

1. در سند سلیمان بن داود وجود دارد که توثیق نشده است.

2. قاسم بن محمد بین جوهری و اصبهانی مردد است و به احتمال اقوی در مورد آنها تعدد است یعنی این دو اسم متعلق به دو نفر است و مسمای آنها متّحد نیست. و گرچه جوهری به دلیل اینکه بعضی از اجلاء از او نقل حدیث کرده اند، ثقه می باشد، اما در این روایت دلیلی وجود ندارد که مراد جوهری باشد. چون در این سند، جوهری و اصبهانی از نظر راوی و مرویّ عنه مشترکند هر چند در بسیاری از جاهای دیگر مختلفند.

3. عیسی بن یونس عامی و از مشاهیر محدثین عامه است(1) و نوه ابو اسحاق سبیعی است و عامه بسیار به او اعتماد کرده اند اما در کتب ما توثیقی در مورد او وارد نشده است.

4. اوزاعی و زهری نیز از عامه هستند و توثیق نشده اند. «* و السلام *»

ص:3719

1- (1) اما محقق او را نشناخته، لذا در مورد او مجهول تعبیر کرده است.

1380/11/28 یکشنبه درس شمارۀ (401) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی حکم صورت دوم از مسئله پنجم که یکی از دو مدعی (مرد یا خواهر دوم) بینه اقامه کند می پردازیم ابتدا با تنقیح، موضوع بحث بیان می کنیم که اگر شهادت بینه بر تحقق زوجیت باشد نه بر وقوع عقد، تقدیم دلیل حجیت مثبتات بینه بر ادلۀ لزوم حلف بر منکر ترجیحی ندارد و با تساقط هر دو دلیل به اقتضای استصحاب، به لزوم حلف بر آن کسی که بینه اقامه کرده حکم نمود. سپس پیرامون کیفیت تساقط هر دو بینۀ طرفین دعوی در دو قسم از صورت سوم این مسئله توضیح مختصری داده و قسم دیگری که یکی از دو بینه مطلق و دیگری مورّخ باشد و مرحوم سید آن را ذکر نفرموده را با صور مختلف آن یادآور می شویم.

***

الف) نیاز به حلف در جایی که یکی از دو مدعی اقامۀ بینه کند:

اشاره

صورت دوم از صور ثلاثۀ مسئله پنجم که ما با اختصار از آن گذشتیم نیاز به بحث بیشتری دارد.

متن عروه:... و علی الثانی - و هو ما اذا کان لاحدهما بینة - یثبت مدعی من له البینة و هل تسقط دعوی الآخر او یجری علیه قواعد الدعوی من حلف المنکر او رده؟ قد یدعی القطع بالثانی لان کل دعوی لا بد فیها من البینة او الحلف و لکن لا یبعد تقویة الوجه الاول لانّ البینة حجة شرعیة و اذا ثبت بها زوجیة احدی الامرأتین لا یمکن معه زوجیة الاخری لان المفروض عدم امکان الجمع بین الامرأتین فلازم ثبوت زوجیة إحداهما بالامارة الشرعیة عدم زوجیة الاخری.

ص:3720

1) توضیح کلام صاحب عروه:

مرحوم سید می فرمایند هرگاه مردی ادعای زوجیت زنی را بکند و آن زن آن را انکار و زن دیگری که زوجیت او همراه با زن اول در یک زمان برای آن مرد جایز نمی باشد، مدعی شود که او زن آن مرد است و تنها یکی از آن دو (مرد یا زن دوم) اقامۀ بینه کنند، مدعای او ثابت می شود، حال آیا مدعای آن کس که بینه نداشت ساقط می شود یا اینکه نسبت به او باید قواعد باب دعاوی اجرا گردد به این معنا که کسی که بینه داشت و مدعایش ثابت شد چون منکر دعوای طرف مقابل است بدون حلف یا رد حلف به او دعوای دوم ساقط نمی شود؟ ممکن است گفته شود چون در اینجا دو دعوا مطرح گشته، باید قواعد باب دعاوی را در هر یک جداگانه اجرا نمود و صاحب بینه را به خاطر انکار دعوای طرف مقابل ملزم به قسم خوردن کرد ولی بعید نیست با اقامۀ بینه توسط یکی از آن دو هر دو دعوی اتمام پذیرد زیرا فرض مسئله در جایی است که آن دو زن در یک زمان نمی توانند همسر آن مرد باشند و وقتی زوجیت یکی برای آن مرد با حجت شرعی ثابت شد، با توجه به اینکه مثبتات امارات و حجج شرعیه هم حجت است باید به لوازم آن که عدم زوجیت دیگری است ملتزم شد و نیازی به حلف او برای نفی زوجیت آن کس که بینه ندارد نیست.

2) تنقیح محل کلام:

مسئله لزوم حلف برای رد دعوای طرف مقابل، توسط کسی که بینه بر زوجیت اقامه کرده پیش از شهید اول هیچ کس متذکر آن نگشته است. ایشان این مسئله را در لمعه مطرح نموده و شهید ثانی آن را توضیح داده، و مرحوم نراقی نیز در مستند آن را مورد بحث قرار داده است. ولی موضوع مسئله در لمعه با آنچه که مرحوم سید در عروه آورده اندکی متفاوت است. مرحوم سید مورد شهادت بینه را مسبّب از عقد (زوجیت) فرض کرده است. یعنی در جایی که بینه با علم به استجماع همه شرائط

ص:3721

شهادت بر تحقق زوجیت بدهند که البته با اثبات زوجیت یکی از آن دو قهراً زوجیت دیگری بر مبنای حجیت مثبتات امارات و حجج شرعیه نفی می شود. ولی مورد شهادت در کلام شهید اول اصل وقوع عقد یعنی آنچه که به ظاهر محسوس بینه بوده است و این گونه شهادت، وقوع عقد دیگری پیش از آن بر مثلاً خواهر آن زن را نفی نمی کند و چون ثبوتاً ممکن است هر دو دعوی صحیح باشد یعنی آن مرد در یک زمان یکی از آن دو خواهر و در زمان دیگر خواهر او را عقد کرده باشد لذا آن کس که بینه آورده باید بر نفی احتمال وقوع عقد دیگری بر خواهرش قسم بخورد زیرا مفاد بینۀ او ملازم با عدم وقوع عقد دیگری نیست و ربطی به مسئلۀ حجیت مثبتات امارات ندارد. عبارت شهید اول در لمعه چنین است «... و الاقرب توجه الیمین علی الآخر فی الموضعین لجواز صدق البینة مع تقدم عقده علی من ادعاها و جواز صدق بینته مع تقدم عقده علی من ادعته.»

شهید ثانی با بیان مراد شهید اول می فرمایند: البته قسم مرد چون مربوط به فعل خودش می باشد به این صورت است که قسم قطعی می خورد بر اینکه قبلاً خواهر او را به عقد خود در نیاورده است. ولی قسم زن چون مربوط به فعل خودش نیست حلف بر عدم العلم است. حاصل اینکه در فرض مسئلۀ شهید اول لزوم قسم برای دفع احتمال وقوع عقد دیگری است که از لوازم ثبوت وقوع این عقد نبوده تا مبتنی بر حجیت و عدم حجیت مثبتات امارات و حجج شرعیه شود ولی در فرض مسئله مرحوم سید چون مجرد ثبوت زوجیت زنی ملازم با نفی زوجیت خواهرش می باشد، لزوم حلف و عدم آن برای نفی زوجیت خواهر بر مسئلۀ حجیت مثبتات امارات و حجج شرعیه و عدم حجیت آن مبتنی می شود.

مرحوم نراقی در مستند مورد این مسئله را همچون مرحوم سید فرض کرده و به شهید ثانی اعتراض می کند که چرا کلام شهید اول را به گونه ای دیگر تفسیر کرده است. ولی عبارتی که ما از شهید اول نقل کردیم گواه بر این است که ایشان فرض

ص:3722

مسئله را شهادت بینه بر اصل وقوع عقد که منافی با وقوع عقد دیگری نیست تصویر کرده است نه بر تحقق زوجیت. البته فرضی را که شهید اول مطرح کرده فرض متعارفی می باشد و آنچه که مرحوم سید تصویر نموده کمتر اتفاق می افتد لکن ما در اینجا به تبع صاحب عروه و به جهت تحقیق پیرامون حجیت مثبتات بینه و تعارضش با ادلۀ دیگر، فرض ایشان را دنبال می کنیم.

3) توضیحی پیرامون حجیت مثبتات بینه توسط استاد مد ظله:

حجیت مثبتات امارات در میان فقهاء محل اختلاف است. برخی همچون مرحوم شیخ انصاری و مرحوم نائینی آن را مطلقاً حجت می دانند و برخی دیگر همچون مرحوم حاج آقا رضا همدانی و آقای خویی که مختار ما نیز می باشد قائل به تفصیل هستند اما در مورد مثبتات و لوازم بینه همه بر حجیت آن اتفاق نظر دارند زیرا مقتضای ادلۀ حجیت بینه و قبول شهادت عدلین، ترتیب اثر به مفاد شهادت آنها و به همۀ لوازم گفتۀ آنها است چون اگر ما تنها مدلول مطابقی شهادت بینه را بپذیریم اما به لوازم کلامشان حتی اگر خودشان به آن علم یا التفات نداشته و یا منکر آن لوازم باشند، ترتیب اثر ندهیم در واقع عملاً آنها را تصدیق نکرده و شهادتشان را نپذیرفته ایم، مثلاً اگر بینه به تاریخ فوت زید بدون این که خبری از وجود وارثی برای او در آن تاریخ داشته باشد شهادت داد و ما می دانستیم فرزند او عمرو در آن تاریخ زنده بوده و حکم به وارثیت عمرو نکنیم در واقع شهادت آن بینه را قبول نکرده ایم و لذا ما حجیت لوازم شهادت بینه را از این جهت که شهادت آنها به ملزوم، شهادت به لوازم هست نمی دانیم تا آن طور که برخی قائلند حجیت آن را مختص به لوازمی بدانیم که بینه منکر آن نبوده و به آن علم یا التفات داشته باشند بلکه حجیت لوازم را از جهت مقتضای خود ادلۀ حجیت شهادت بینه می دانیم.

4) لزوم حلف بر کسی که بینه اقامه کرده است:

هر چند مقتضای ادلۀ حجیت بینه ثبوت زوجیت آن زنی که بینه زوجیتش را اثبات

ص:3723

کرده و نفی زوجیت خواهرش می باشد ولی از طرف دیگر ادلۀ «الیمین علی من ادعی علیه» اقتضا می کند آن کس که بینه آورده، برای دفع ادعای طرف مقابل که بینه ندارد قسم بخورد در اینجا با توجه به این دو سه احتمال متصور است یا باید ادلۀ «الیمین علی من ادعی علیه» را به غیر این مورد (جایی که لازمۀ شهادت بینۀ مدعی نفی دعوای طرف مقابلش است) مختص نمود و یا ادلۀ حجیت بینه را تخصیص زد به این معنی که برای اثبات زوجیت مورد شهادت علاوه بر بینه، قسم بر نفی زوجیت خواهرش نیز لازم است و یا اینکه دائرۀ حجیت بینه را مختص به ملزوم دانست و ضمن حکم به زوجیت زنی که مورد شهادت بینه واقع شده، برای نفی زوجیت خواهرش به استناد ادلۀ «الیمین علی من ادعی علیه» بر او قسم را لازم دانست زیرا زوجیت یک خواهر هر چند با نفی زوجیت خواهر دیگر به حسب واقع منافات دارد لکن چون در امارات از نظر اعتبار شرعی تفکیک بین لازم و ملزوم امری بر خلاف حکم عقل نیست، می توان در آنجا نیز مانند اصول عملیه از نظر حکم ظاهری به آن ملتزم شد و اثبات زوجیت خواهری را به خاطر بینه، اما نفی زوجیت خواهر دیگر را منوط به قسمش دانست.

خلاصه اینکه در اینجا سه احتمال وجود دارد 1. تخصیص ادلۀ «الیمین علی من ادعی علیه» و اخذ به ادلۀ حجیت بینه و حکم به عدم حاجت به حلف.

2. تخصیص ادلۀ حجیت بینه به غیر مورد کلام و اخذ به ادلۀ حلف و حکم به لزوم قسم برای اثبات زوجیت مورد شهادت بینه و نفی زوجیت خواهرش.

3. تخصیص دائرۀ حجیت بینه در مورد کلام به خصوص ملزوم، و اخذ به ادلۀ حلف برای نفی لوازم و حکم به لزوم قسم برای نفی زوجیت خواهر، هر چند زوجیت خواهر اوّلی با شهادت بینه ثابت می شود.

و چون هیچ یک از این احتمالات سه گانه بر دیگری ترجیحی ندارد و عمومات دو طرف با تعارض تساقط می کند، استصحاب عدم زوجیت هم اقتضا می کند آن کس

ص:3724

که بینه آورده تا قسم بر نفی زوجیت خواهرش نخورد زوجیت او ثابت نشود لذا فرمایش مرحوم سید تمام نیست و باید حکم به لزوم قسم همراه با بینه کرد.

5) بیان اصل جاری در مقام، توسط مرحوم نراقی و نقد آن:

مرحوم نراقی پس از تساقط عمومات متعارضه در مقام، حکم به عدم لزوم حلف نموده و دلیل آن را اصل دانسته است. در حالی که اصل جاری در این مقام، استصحاب عدم زوجیت است نه اصالة البراءة از لزوم حلف.

6) اعتراض مرحوم نراقی به شهید ثانی رحمه الله:

مرحوم نراقی می فرماید: شهید ثانی در توضیح کلام شهید اول می گوید لزوم حلف بر کسی که اقامۀ بینه کرده به جهت اثبات زوجیت زن مورد ادعایش می باشد نه برای نفی زوجیت خواهر او و اضافه می کند که احدی از اصحاب پیش از شهید اول بر این مطلب تنبه پیدا نکرده است آنگاه به شهید ثانی اعتراض کرده می گوید: شهید اول اقامۀ بینه را برای اثبات زوجیت زن مورد ادعا کافی می داند و لزوم حلف را ایشان برای نفی زوجیت خواهر دیگر قائل شده است نه برای اثبات زوجیت فرد مورد ادعایش.

7) مناقشۀ استاد - مد ظله - بر اعتراض مذکور:

اولاً: بعید نیست مراد شهید اول همان چیزی باشد که شهید ثانی از کلام ایشان برداشت کرده نه آنچه که مرحوم نراقی می گوید زیرا شهید اول می فرماید بینه نمی تواند بر همۀ مقصود شهادت دهند، آنها تنها بر آنچه که دیده اند یعنی وقوع عقد شهادت می دهند و نظری به این که عقد دیگری بر خواهر او واقع نشده (چون محسوس آنها نیست) ندارند و چون ثبوت زوجیت علاوه بر وقوع عقد نیاز به ثبوت عدم وقوع عقد دیگری بر خواهر او نیز دارد باید آن را با حلف اثبات نمود همچنان که این مطلب از عبارت ایشان «لجواز صدق البینة مع تقدم عقده علی من ادعاها و

ص:3725

جواز صدق بینته مع تقدم عقده علی من ادعته» به دست می آید.

ثانیاً بر فرض که مراد شهید اول از لزوم ضمیمۀ حلف بر بینه فقط به جهت نفی زوجیت خواهر دیگر باشد نه اثبات زوجیت فرد مورد شهادت بینه، ولی در هر دو صورت، بخش دیگر کلام شهید ثانی که می فرماید هیچ کس پیش از شهید اول بر این مطلب تنبه پیدا نکرده صحیح است. زیرا در کلمات سابقین هیچ اثری از لزوم حلف در این مسئله خواه برای اثبات زوجیت آن زنی که بینه برای او اقامه شده و خواه برای نفی زوجیت خواهر دیگر به چشم نمی خورد و از ظاهر کلمات آنها که به ثبوت زوجیت زنی که بینه به آن شهادت داده و عدم ترتب احکام زوجیت بر خواهر دیگر به استناد قواعد یا نصوص حکم کرده و سخنی از حلف به میان نیاورده اند استفاده می شود که آنان حلف را بر مدعی لازم نمی دانند. ظاهراً مرحوم نراقی، یمین بر عقد سلبی قضیّه را از نظر فقهای گذشته منتفی نمی دانند، در حالی که ظواهر کلمات آنها که به لزوم بینه اکتفا کرده اند، کلام نراقی را مخدوش می سازد و مؤیّد شهید ثانی است.

ب) توضیحی پیرامون مواردی که هر دو اقامۀ بینه کنند:

متن عروه:

و علی الثالث فاما ان یکون البینتان مطلقتین او مؤرختین متقاربتین او تاریخ احدهما اسبق من الاخری فعلی الاولین تتساقطان و یکون کما لو لم یکن بینة اصلاً و علی الثالث ترجّح الاسبق...

مرحوم سید می فرماید در جایی که هر دو (مرد و زن دوم) اقامه بینه کردند یا هیچ یک از دو بینه تاریخی برای عقد ذکر نمی کنند و یا هر دو توأم با تاریخی متقارن با یکدیگر و یا تاریخ یکی از دیگری اسبق است در صورت اول و دوم هر دو بینه تساقط می کند و زوجیت هیچ یک از آن دو زن ثابت نمی شود اما در صورت سوم

ص:3726

باید بینۀ اسبق را مقدم داشت.

1) بیان کیفیت تساقط بینه ها در صورت اول و دوم توسط استاد مد ظله:

در صورتی که شهادت بینه ها توأم با تاریخ متقارن باشد چون هر دو یک دیگر را تکذیب می کنند و ترجیحی در میان نیست هر دو تساقط می کنند اما اگر از جهت تاریخ مطلق باشند چون ثبوتاً منافات ندارد که هر دو عقد در دو زمان صحیحاً واقع گشته و آنان در شهادت خود صادق باشند، بینه ها تعارض نمی کنند لکن چون ما نمی دانیم کدامیک از آن دو زن زوجۀ فعلی اوست و ترجیحی بر تقدیم هیچ یک نیست حکم به عدم زوجیت هر دو زن می کنیم.

2) ذکر فرض دیگر و صور مختلف آن:

سابقین در اینجا فرض دیگری هم عنوان کرده اند که مرحوم سید آن را ذکر نفرموده و به احتمال قوی مورد روایتی هم که ایشان در پایان همین مسئله به آن اشاره می کند همان فرض است، و آن فرضی است که یکی از دو بینه مطلق و بینۀ دیگر توأم با تاریخ باشد. این فرض نیز دارای صوری است چون گاهی احتمال تأخر عقد مطلق از عقد مورخ وجود دارد، و گاهی این احتمال منتفی بوده یا مقارن با عقد دیگر و یا مقدم بر آن است، و گاهی احتمال تقدم یا تقارن یا تأخر هر سه وجود دارد که احکام همۀ آنها باید مورد بررسی قرار گیرد. ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:3727

1380/11/29 دوشنبه درس شمارۀ (402) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته دربارۀ فرض دوم از مسئله خامسه صحبت شد. در این جلسه استاد دام ظله دو مطلب تکمیلی برای این فرض مطرح می نمایند و سپس فرض سومی را که در عروه مطرح شده بیان نموده، مورد کلام سید و کلمات سابقین را در این زمینه مشخص می نمایند. و در پایان، ضمن اشاره به فروضی دیگر که در کلام مرحوم سید مطرح نشده، به نقل روایت زهری و بیان معنای آن می پردازند.

***

الف) تکمیل فرض دوم:

اشاره

فرض دوم این بود که مردی ادعای زوجیت زنی را دارد ولی آن زن، منکر این زوجیت است و از طرفی دیگر، مثلاً خواهر آن زن ادعای همسری آن مرد را دارد ولی مرد، منکر زوجیت با اوست اما فقط یکی از دو مدعی بینه دارد. آیا در این صورت، بینه علاوه بر اینکه مورد ادعا را ثابت می کند ادعای دیگر را نیز بی اثر می نماید و یا اینکه فقط مورد خود را ثابت می کند و در مورد ادعای دیگر باید طبق قوانین فصل خصومت و قانون مدعی و منکر عمل نمود. در اینجا برای تکمیل بحث جلسه گذشته بیان دو نکته لازم است.

1) نقد حکومت یا ورود ادله حجیت بینه بر قوانین قضائی:

بعضی خواسته اند از طریق حکومت یا ورود ادله حجیت اماره و بینه بر قانون

ص:3728

قضایی مدعی و منکر بگویند که اقامه بینه یکی از دو مدعی موجب می شود که قانون مدعی و منکر در مورد ادعای دوم جاری نشود به این معنا که ادله حجیت بینه بر آن قانون قضایی ورود پیدا می کند و موضوع آن را از بین می برد و یا بر آن حاکم می شود و نوعی تخصیص به قانون مدعی و منکر وارد می آید.

اما این مطلب، نادرست است. ادله حجیت بینه گرچه بر اصول عملیه علی قولٍ ورود دارند و علی الاصح حاکم هستند و بر آنها مقدمند، چون ادله حجیت اماره ناظر هستند به اینکه احکام شک را نباید بار کرد، لذا موضوع اصول عملیه را ادّعاءً نفی می کنند ولی آن ادله، چنین حکومت یا ورودی بر قانون قضایی مدعی و منکر ندارند. به خاطر اینکه، ظاهر قوی و کالصریح قانون «الیمین علی من انکر» که مطابق نظر مشهور نیز هست(1) این است که منکر اگر بخواهد به مقصود خود برسد، در مرحله اول، حلف و قسم منحصراً و متعیناً تنها راه چاره اوست، همانطور که راه انحصاری و متعین برای اثبات ادعای مدعی در مرحله اول، اقامه بینه است و هیچ کدام در این مرحله بین اقامه بینه و حلف مخیر نیستند. بنابراین، چنین قیدی وجود ندارد که منکر اگر بینه نداشته باشد باید قسم بخورد بلکه وظیفه او از اول همان حلف است، در صورتی که طرف مدعی او بینه نداشته باشد. وقتی در موضوع قانون مدعی و منکر چنان قیدی وجود ندارد، ادلّه حجیت بینه دیگر نمی تواند موضوع قانون مدعی و منکر را از بین ببرد و یا دائره حکم را نسبت به آن، محدود نماید در نتیجه، موضوع قانون مدعی و منکر بر قوّت خود باقی است و می تواند در ادعای دوم آن که بدون بینه است جاری شود. در این هنگام دو دلیل، عام می شوند در یک طرف حجیت بینه و در طرف دیگر قانون مدعی و منکر و با هم تعارض می کنند و مطالبی که دیروز عرض شد پیش می آید. بنابراین بینه یکی از

ص:3729

1- (1) اما مرحوم خویی می فرمایند از مدعی، بینه متعیناً و از منکر، قسم متعیّناً مطالبه می شود ولی چه قسم بخورد و چه بینه بیاورد فرقی ندارد. اما معلوم نیست که ایشان چطور هم به صورت متعین و هم به صورت تخییر می گویند. اگر متعین نبود می گفتند یا بینه بیاور یا قسم بخور.

دو مدعی که موضوعی را اثبات می کند در موضوع ادعای دیگر تصرف نمی کند و تخصیصی در آن به وجود نمی آورد.

2) نکته ای درباره تعارض ادله حجیت بینه و قانون مدعی و منکر:

در جلسه گذشته گفتیم که ادله حجیت بینه با قانون قضایی فصل خصومت تعارض می کنند، اما این در صورتی است که به روایت زهری که در همین جلسه نقل خواهیم کرد، عمل نکنیم و ما البته به این روایت عمل نمی کنیم ولی عده ای به آن عمل می کنند و نسبت اجماع هم داده اند. اما اگر به این روایت عمل شود در این صورت باید به ادله حجیت بینه اخذ نمود و تعارضی نخواهد بود زیرا مورد این روایت تعارض بینتین هست و همانطور که صاحب جواهر هم می فرمایند شارع بینه را در این مورد کافی می داند و دیگر نیازی به یمین نیست. بنابراین به طریق اولی در جایی که بینه بدون معارضی باشد، که مورد فرض دوم همین است، آن بینه برای عقد سلبی هم کفایت می کند و نیازی به یمین نیست. پس آنچه دیروز گفتیم که احتیاج به یمین دارد و ادله با هم تکاذب دارند در صورتی است که این روایت را نپذیریم.

ب) فرض سوم، وجود بینه برای هر دو مدعی:

1) عبارت عروه:

و علی الثالث فاما ان یکون البیّنات مطلقتین او مؤرختین متقارنتین او تاریخ احداهما اسبق من الاخری فعلی الاولین تتساقطان و یکون کما لو لم یکن بینه اصلاً، و علی الثالث ترجح الاسبق اذا کانت تشهد بالزوجیه من ذلک التاریخ الی زمان الثانیة، و ان لم تشهد ببقائها الی زمان الثانیة فکذلک اذا کانت الامرأتان الام و البنت مع تقدم تاریخ البنت بخلاف الاختین و الام و البنت مع تقدم تاریخ الام لامکان صحة العقدین بان طلق الاولی و عقد علی الثانیة فی

ص:3730

الاختین و طلق الام مع عدم الدخول بها، و حینئذ ففی ترجیح الثانیة او التساقط وجهان. هذا و لکن وردت روایة تدل علی تقدیم بینة الرجل إلاّ مع سبق بینة الامرأة المدعیة او الدخول بها فی الاختین، و قد عمل بها المشهور فی خصوص الاختین، و منهم من تعدی الی الام و البنت ایضا، و لکن العمل بها حتی فی موردها مشکل لمخالفتها للقواعد و امکان حملها علی بعض المحامل التی لا تخالف القواعد.

2) توضیح و بررسی عبارت عروه در فرض سوم:

فرض سومی که در عروه مطرح شده در جایی است که هر دو مدعی بینه داشته باشند. اگر هیچ کدام تاریخی برای وقوع عقد مطرح نکنند و یا هر دو یک تاریخ را بگویند هیچ کدام بر دیگری ترجیحی ندارد و تعارض و تساقط می کنند و هر دو ادعا بدون بینه می شوند. اما اگر هر دو، تاریخ عقد را مشخص کنند و تاریخ یکی از آنها اسبق از دیگری است در این هنگام سه صورت وجود دارد.

صورت اول: بینه اول، هم به حدوث عقد شهادت می دهد و هم به بقاء آن، تا آن زمانی که بینه دوم آن را زمان وقوع عقد در مورد شهادت خود قرار داده است.

صوت دوم: بینه اول که به تاریخ اسبق شهادت داده است فقط به حدوث عقد در آن تاریخ شهادت می دهد ولی این حدوث با عقد سلبی نسبت به ادعای دوم که زمان آن لاحق است، ملازمه دارد و عقد لاحق را نفی می کند. مثلاً زنی که در عقد لاحق است مادر زنی است که در عقد سابق است. وقتی بینه عقد سابق به حدوث عقد دختر در زمان اسبق شهادت می دهند لازمه آن این است که اگر عقدی لاحقاً بر ام الزوجه صورت گرفته است باطل باشد زیرا ام الزوجه حرام مؤبد است پس عقد صحیحی بر او واقع نشده است.

صورت سوم: بینه عقد سابق، فقط به حدوث عقد شهادت می دهند و ملازمه بین حدوث و بقاء آن عقد وجود ندارد و وقوع عقد سابق وقوع عقد لاحق را نفی نمی کند مثل اینکه دو دعوی درباره دو خواهر، یا مادر و دختر باشد و عقد سابق در

ص:3731

مورد مادر و عقد لاحق در مورد دختر اوست در اینجا چون ممکن است خواهر اول که در عقد سابق است قبل از عقد لاحق طلاق داده شده باشد و یا مادر که در عقد سابق است قبل از دخول و قبل از عقد لاحق مطلّقه شده باشد(1) تکاذبی بین بینتین نیست و هر دو عقد ممکن است به صورت صحیح واقع شده باشند.

مرحوم سید در صورت اول و دوم فرموده اند که بینه عقد سابق بر بینه عقد لاحق مقدم است و تعارضی بین دو بینه که منجر به تساقط آنها بشود، وجود ندارد بلکه با اثبات عقد سابق حدوثاً و بقاءً بر یکی از دو خواهر یا بر مادر یا دختر زمینه ای برای عقد دوم نمی ماند و عقد دوم نمی توانسته صحیحاً واقع شده باشد.

البته لازم است به این نکته توجه شود که مرحوم سید که در این دو صورت قائل به تعارض نشده، بینه عقد اسبق را بر بینه عقد لاحق مقدم می دانند، مورد کلام ایشان ناظر به همان مورد متعارض است که در کلمات سابقین عنوان شده است و آن جایی است که بینه دوم فقط به محسوس خود نسبت به جهت اثباتی قضیه شهادت می دهند که مثلاً ما حاضر بودیم و عقدی صحیح واقع شد اما نسبت به عقد سلبی قضیه که قبلاً هم عقد دیگری واقع نشده است، ساکتند. یعنی شهادت آنها به عقد صحیح من کل جهة که نافی زوجیت قبلی بوده، زوجیت حقیقی به نحو وجدان شرائط زوجیت را اثبات کند، نیست. در حقیقت، مرحوم سید و فقهای دیگر می خواهند بگویند که صحیح واقع شدن عقد دوم چه با بینه و چه با علم و یقین و چه با اصالة الصحة ثابت شود تنها جانب اثباتی عقد لاحق را اثبات می کند که چنین عقد صحیحی واقع شده است اما نسبت به عقد سلبی قضیه و اینکه عقد سابق صحیحی واقع نشده است ساکتند. بنابراین در جایی که با بینه ای دیگر یا علم و یقینی دیگر یا با اصالة الصحه دیگر(2) وقوع عقد سابق صحیحی احراز شود، در

ص:3732

1- (1) البته آنچه در عروه اینجا ذکر شده از باب مثال است و علاوه بر طلاق زن مربوط به عقد سابق، صورت فسخ یا انفساخ و یا انقضاء مدت یا بذل مدت در عقد موقت نیز از همین قبیل است.

2- (2) منظور این است که دو مدعا با دو بینه یا دو علم یا دو اصالة الصحه ثابت گردند.

چنین صورتی عقد سابق محکوم به صحت و عقد لاحق محکوم به بطلان است و این به این خاطر نیست که بینه یا علم یا اصالة الصحة در اول، بینه یا علم یا اصالة الصحه دوم را تکذیب می کند بلکه به این خاطر است که عقد اول زمینه ای برای عقد دوم باقی نمی گذارد و چون بینه یا علم یا اصالة الصحه در عقد دوم فقط بر صحت خود عقد ناظر است و وقوع عقدی سابق بر آن را نفی نمی کند، بنابراین جایی که وقوع عقد سابق با یکی از آن طرف مذکور، احراز شده باشد به بینه یا علم یا اصالة الصحة در عقد لاحق اعتنا نمی شود. خلاصه اینکه، مورد کلام سید همان مورد متعارفی است که در کلمات فقها و سابق عنوان شده است و آن جایی است که بینه عقد لاحق به عقد سلبی قضیه شهادت نداده اند و بنابراین تعارضی واقع نمی شود و بینه عقد سابق مقدم می شود. اما اگر بینه دوم به عقد صحیح من کل جهة که شامل نفی زوجیت قبلی(1) و شهادت به زوجیت حقیقیه(2) برای مورد عقد لاحق می شود، شهادت بدهند، این مورد، خارج از فرض مرحوم سید بوده و دو بینه با هم تعارض خواهند کرد.

و اما درباره حکم صورت سوم، مرحوم سید می فرمایند که در این صورت دو احتمال هست یکی تقدیم بینه عقد لاحق و دیگری تعارض و تساقط هر دو بینه.

تردید مرحوم سید به این خاطر است که چون معلوم نیست که زن مورد عقد سابق، قبل از ازدواج با دومی، مطلّقه شده باشد پس باید قائل به تعارض و تساقط هر دو بینه شد اما از آن جهت که صحت عقد لاحق یا با بینه و یا با اصالة الصحة ثابت شده و بینه عقد سابق شهادت به بقاء نمی دهند و ممکن است مثلاً طلاق یا فسخ و

ص:3733

1- (1) شهادت بینه عقد لا حق به عقد سلبی و نفی زوجیت سابق نیز قابل تصویر است، مثلاً جایی که فاصله بین دو عقد کم باشد و بینه دوم بگویند که مادر آن زمان مورد شهادت بینه اول آنجا بودیم و عقدی در آن زمان واقع نشده است.

2- (2) نه اینکه به زوجیت به حسب اسباب ظاهری شهادت دهند.

انفساخ در آن حادث شده باشد، پس تعارضی نخواهد بود و شهادت بینه لاحق که وقوع عقد لاحق صحیحی را اثبات کرده است مقدم می باشد.

و قبلاً گفتیم که اصالة الصحه بر استصحابی که در مورد خودش وجود دارد متقدم است ولی بر استصحابی که در یک مورد دیگری باشد تقدم ندارد. بنابراین اصالة الصحة مربوط به عقد لاحق که حالت سابقه عدم دارد بر استصحاب مورد خودش که عدم زوجیت زن معقوده به عقد لاحق است مقدم است. اما این اصالة الصحه در صورتی بر استصحاب بقاء زوجیت مثلاً خواهر دیگر که مورد عقد سابق است و نمی دانیم که مطلّقه شده مقدم است که مثبت اصالة الصحة را حجت بدانیم و از آنجا که این حجیت برای مرحوم سید و آقایان دیگر مورد تردید بوده، در صورت سوم از فرض سوم تردید نموده اند و ما چون در این زمینه قبلاً صحبت نموده ایم دیگر آن مباحث را تکرار نمی کنیم.

ج) فروض دیگر:

اشاره

همانطور که ملاحظه شد در متن عروه سه فرض عنوان شده بود که دارای صورت های مختلفی بودند. در کلمات فقهاء گذشته، فروضی دیگر عنوان شده که در متن عروه مطرح نشده اند که باید آن فروض نیز مورد بحث قرار گیرند.

1) یکی از دو بینه مطلق و دیگری مورخ:

در جایی که هر دو مدعی بینه داشته باشند ممکن است یکی مطلق و بدون تاریخ باشد و دیگری در ضمن شهادت خود، زمانی را برای وقوع عقد مشخص نماید. این فرض را با اینکه سابقین مطرح کرده اند، مرحوم سید متعرض نشده است.

در این فرض، گاهی احتمال تأخیر هر دو عقد وجود دارد و هر کدام از دو عقد، احتمال دارد که بعد از عقد دیگر واقع شده باشند یعنی عقدی که بدون تاریخ به آن شهادت داده شده، ممکن است قبل از عقد با تاریخ و یا بعد از آن منعقد شده باشد.

ص:3734

در اینجا چون ما روایت زهری را معتبر نمی دانیم، می توانیم به استصحاب تمسک کنیم و بگوییم که بنا بر مبنای مختار در مسئله معلوم و مجهول التاریخ که فقط در مجهول التاریخ اصل را جاری می دانیم، تعارض دو اصل پیش نمی آید(1) و به مقتضای جریان استصحاب در مجهول التاریخ و اینکه تا این تاریخ معلوم، عقدی بر خواهر دیگر جاری نشده است، به صحت عقد معلوم التاریخ حکم می کنیم. در اینجا به بررسی روایت زهری می پردازیم.

2) متن روایت زهری:

فی رجل ادعی علی امرأة(2) انه تزوجها بولی و شهود(3) و انکرت المرأة ذلک فاقامت اخت هذه المرأة علی هذا الرجل البینة انه تزوجها بولی و شهود و لم یوقتا وقتا فکتب ان البینة بینة الرجل و لا تقبل بینة المرأة لان الزوج قد استحق بضع هذه المرأة و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینتها الا بوقت قبل وقتها او بدخول بها.

3) نظر مرحوم سید در مورد عمل به این روایت:

مرحوم سید و لو به طور کلّی قبول دارند که خبر واحد می تواند قواعد را تخصیص بزند ولی در اینجا می فرمایند که از آنجا که در مقام، ظهور عمومات و قواعد از ظهور این روایت اقواست بنابراین ما به وسیله این روایت نمی توانیم قواعد را تخصیص بزنیم بلکه باید این روایت را بر معنایی گرچه خلاف ظاهر هم باشد حمل نماییم تا با قواعد مخالفت پیدا نکند.

ص:3735

1- (1) بنا بر مبنای مرحوم خویی که در هر دو اصل را جاری می داند بین دو اصل تعارض می شود و به صحت هیچ کدام نمی توان حکم نمود.

2- (2) در تهذیب و یک نسخه از کافی «امرأته» ولی این ظاهراً اشتباه است و «امرأة» باید باشد همانطور که در نسخه دیگر کافی چنین نوشته شده است.

3- (3) از تعبیر شهود استفاده نمی شود که اینها شهادت هم داده اند و لذا مرد هم اقامه بینه کرده ولی از ذیل روایت که فرموده: البینة بینة الرجل معلوم می شود که مرد اقامه بینه کرده است.

4) دو احتمال استاد مد ظله در معنای روایت:

این روایت را به دو گونه می توان معنا کرد که هر دو معنا می توانند با ظاهر روایت متناسب باشند. یک معنا که ثبوتاً قابل تصویر است گرچه معلوم نیست فتوا هم با آن مطابق هست یا نیست، این است که این روایت مطلبی مطابق با قاعده را بیان می نماید و آن این است که اول به عنوان یک قاعدۀ شرعی ظاهری، تقدم زمانی یک بیّنه یعنی تقدم زمانی اداء شهادت را مرجّح آن بینه بر بیّنه متأخر حساب کنیم مگر اینکه ظرف تحمّل بینه متأخر اسبق باشد (وجه مرجّح بودن دخول در ما نحن فیه بعداً بیان خواهد شد) در اینجا هم اول مرد بر مدعای خود بینه آورده و مالک بضع زن مورد ادعای خود شده و سپس خواهر آن زن ادعایی می کند و بینه اقامه می کند.

در این صورت که بینه مرد شهادت را ادا کرده و حجیت یافته، این حجیت ما لم یثبت خلافه، بر قوت خود باقی است و با بینه های متقارن یا بینه هایی که سبق و لحوق آنها معلوم نیست، از بین نمی رود و یا اینکه لا اقل دلیل قطعی بر بطلان چنین حجیتی نداریم. بلکه بنا بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب بقاء حجیت نیز این مطلب را تأیید می کند.

معنای دوم برای این روایت که با مبانی آقایان هم منطبق است این است که بگوییم با توجه به تعبیر «و لم یوقّتا وقتاً» که مربوط به بینۀ دوم است و نیز به قرینه آخر روایت که «بوقت قبل وقتها» تعبیر کرده، این روایت ظهور یا لا اقل اشعار دارد در اینکه بیّنه اول یعنی بینۀ مرد وقت عقد را تعیین کرده است اما بینه زن تعیین وقت نکرده است لذا بیّنه مرد پذیرفته و بیّنه زن رد می شود چون (بر خلاف نظر آقای خویی) استصحاب فقط در مجهول التاریخ جاری می شود و تقدم عقد معلوم التاریخ اثبات می گردد. این بحث ناتمام ماند و تکمیل آن به جلسه آینده موکول می شود. «* و السلام *»

ص:3736

1380/11/30 سه شنبه درس شمارۀ (403) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته فرض سوم از فروض مطروحه در عروة مورد بحث و بررسی قرار گرفته و آراء فقهاء را در این زمینه یادآور شدیم و سپس بررسی روایت زهری را آغاز نمودیم.

در این جلسه بطور تفصیلی روایت زهری از حیث دلالت مورد بررسی قرار گرفته و احتمالات موجود در معنی و مفهوم روایت زهری را بازگو نموده و در نهایت تقریب صاحب جواهر رحمه الله را بر طبق قواعد بودن تقدیم بیّنه مرد را بازگو خواهیم نمود.

ادامه بحث در روایت زهری:

اعمال قواعد یا تخصیص قواعد:

در مورد روایت زهری باید بحث شود که آیا مفادش خلاف قواعد است یا نه؟ که به نظر می رسد یک قسمتی از آن مطابق قواعد است. امّا ابتدا دو مطلب اینجا هست که باید تفکیک شود. مطلب اول اینکه اگر روایتی ظاهرش بر خلاف قواعد بود آیا باید روایت خلاف قاعده را کنار بگذاریم یا آنکه قواعد را تخصیص بزنیم.

ممکن است کسی در جواب این سؤال بگوید اگر آن قواعد، قواعدی باشد که تخصیص آنها مستبعد باشد در این صورت حفظ آن قاعده بر حفظ ظهور روایتی که ظاهرش مخالف با قاعده است مقدم است. چون دلیل عقلی بر اینکه هر خاصی در مقابل عام می تواند بایستد و تصرف در عام بکند نداریم. تقدیم خاص بر عام از باب تقدیم نصّ بر ظاهر یا تقدیم أظهر بر ظاهر است، لذا گاهی ممکن است ظهور عام

ص:3737

أقوی از ظهور خاص مخالف با عام باشد. مرحوم شیخ انصاری در باب تعادل و تراجیح رسائل می فرماید: بین خاص و عام و بین حاکم و محکوم فرق است. در خاص و عام، مراعات اظهر و ظاهر می شود و در صورتی که خاص أظهر از عامّ باشد عامّ را تخصیص می زند امّا اگر ظهور عام از ظهور خاص اقوی باشد خاص نمی تواند عام را تخصیص بزند. ولی در حاکم و محکوم بحث أظهر و ظاهر در کار نیست، ظهور حاکم را باید أخذ کرد و در ظهور محکوم باید تصرف نمود چه حاکم اظهر باشد و چه نباشد. این فرمایش را مرحوم شیخ دارد.

بنابراین، اگر ظهور روایتی خلاف قواعد بود اینجا جای بحث است که آیا در قاعده تصرف کنیم یا أخذ به قاعده کنیم.

مطلب دوم اینکه، گاهی قاعدۀ ثابتی در بین نیست تا روایت مخالف آن باشد یا نباشد بلکه با قطع نظر از این حدیث ما طریق اثبات نداریم. نه اینکه قاعده ای داریم که روایت، مخالف با آن قاعده باشد بلکه حدیث اثبات می کند چیزی را که دلیلی اصلاً بر آن نداریم نه اینکه دلیل بر خلافش داریم. در این صورت جای بحث از اخذ به عنوان یا تخصیص قواعد نیست. بلکه بلا اشکال باید به روایت اخذ کنیم چون اگر روایت نبود و دلیلی نداشتیم، از باب عدم دلیل به اصل تمسک می کردیم اما حالا که دلیل مثبت حکمی است جلوی اصل می ایستد. و اینجا جای بحث از اینکه أصل را حفظ کنیم یا روایت را أخذ کنیم نیست. با توجه به مطالب بالا مفاد حدیث زهری را بررسی می کنیم.

آیا مفاد حدیث زهری موافق قاعده است یا مخالف قاعده؟

در مورد مفاد(1) حدیث زهری دو معنا احتمال داده می شود. بنا بر یک احتمال حدیث مطابق قاعده می شود که اگر حدیث هم نبود قواعد مفاد روایت را اقتضا

ص:3738

1- (1) تذکر: همۀ این مباحث در صورتی است که ما حدیث زهری را از نظر سند تمام بدانیم بنابراین مباحث مذکور در متن مبتنی بر پذیرش سند این روایت است لکن قبلاً گذشت که سند این روایت تمام نیست.

می کرد و این حدیث نیز مؤکّد مقتضای قواعد است. و بنا بر احتمال دیگر حدیث مطابق با قواعد نیست لکن مخالف این حدیث هم در قواعد وجود ندارد. بله، اصل اقتضا می کند که چنین مفادی نباشد لکن این روایت خود دلیلی است که جلوی أصل می ایستد.

احتمال اول: که ابتداءً همین معنا به ذهن می آید - این است که مردی مدّعی شده که این، زنِ من است و بینه هم اقامه کرده و از نظر ظاهر شرع نیز زن او شده، سپس زن دیگری مدّعی می شود که زوجۀ این مرد است و می خواهد این عقدی که به حسب ظاهر محقق شده و صحیح است را به هم بزند و بینه هم بر ادّعای خود اقامه می کند که در این صورت در روایت آمده که عقدی که به حسب ظاهر محقق است به قوّت خود باقی است مگر آنکه دلیل أرجحی در کار باشد یعنی بیّنۀ زن مقرون به دخول به زن باشد که دخول مرجّح است یا آن که مشهود به بیّنۀ زن تاریخش مقدم بر مشهود به بینۀ مرد باشد که تقدّم تاریخ مرجّح است.

اگر این احتمال معنای روایت باشد، روایت مخالف قواعد نیست زیرا ما قاعدۀ عامی بر خلاف این روایت نداریم. زیرا روایاتی که راجع به تعارض بیّنات است مربوط به جایی است که دو نفر با هم منازعه و تداعی می کنند. یک مالی است که در دست هیچ یک از طرفین نیست و هر یک ادّعای مالکیت آن را دارند در این صورت هر کدام بینه بیاورند قول او پذیرفته است و اگر هر دو بینه آوردند دو بینه تعارض می کند و اگر یکی بینه آورد حاکم شرع باید صبر کند تا دیگری اگر بینه ای دارد اقامه کند.

اما اگر شخصی ارائۀ بیّنه و مدرک کرده و فعلاً نزاعی در بین نیست یا اگر هست طرف مقابل مدرک و بینه ای ندارد به حسب ظاهر شرع ثابت شده که این شیء مال کسی است که بینه و مدرک اقامه کرده است سپس شخص دیگری ادّعای دیگری دارد و بیّنه اقامه می کند بر اینکه آن شیء مال اوست با آنکه به حسب ظاهر شرع حکم شده که این شیء مال شخص اول است اینجا دلیلی نداریم که دو بینه تعارض می کنند بلکه ممکن است بگوییم تا بیّنۀ دوم ترجیح نداشته باشد أخذ به او

ص:3739

نمی شود و مورد روایت زهری از همین باب است. و این مطلب فی الجمله مشابه نیز در فقه دارد. در صحیحۀ عبد الله بن ابی یعفور است که مردی مدّعی است و وظیفۀ مدّعی اقامۀ بیّنه است حال اگر مدّعی بیّنه نداشت و به منکر گفت قسم بخور و منکر قسم خورد سپس بعد از قسم خوردن منکر، مدّعی بر ادّعای خودش اقامۀ بیّنه کرد به این بیّنه ترتیب اثر داده نمی شود هر چند که قبل از قسم خوردن منکر اگر مدّعی اقامۀ بینه می کرد به بیّنۀ او ترتیب اثر داده می شد.

در روایت زهری لحن روایت این است که مرد مالک بُضع زن شده و نزاعش با زنی که ادّعای زوجیّت او را می کند تمام شده، چون بیّنه بر زوجیت با او اقامه کرده است سپس خواهر این زن می خواهد زوجیّت مرد با همسرش را خراب کند و بینه اقامه می کند.

در اینجا روایت می فرماید: باید بینۀ او أرجح بر بیّنۀ مرد باشد وگرنه اگر معادل یا مرجوح باشد به بیّنۀ او توجه نمی شود و نمی تواند با بیّنۀ مرد معارضه کند. بنابراین نمی توانیم بگوییم مفاد روایت زهری خلاف قاعده است بلکه طبق نظر خیلی از آقایان ممکن است بگوییم حتی مطابق اصل است چون بر خلاف جاهای دیگر که دو بیّنه که تعارض می کنند به خاطر تعارض تساقط می کنند زیرا هیچ مرجح ثبوتی یا اثباتی در کار نیست و أخذ یکی، ترجیح بلا مرجّح است».

لکن ما در اینجا احتمال می دهیم که سبق اقامۀ بینه و حجت شدن بیّنۀ سابق یا دخول، مرجّح ثبوتی باشد، همانطور که امام علیه السلام طبق صحیحۀ ابن ابی یعفور فرمود:

اگر منکر قسم خورد و با یمین نزاع تمام شد مدّعی بعد از آن نمی تواند اقامۀ بیّنه کند(1) اینجا هم شاید شارع می خواهد بفرماید: اگر قبلاً حکم ظاهری تمام شده باشد، به بینۀ زن بدون مرجح اعتناء نمی شود. و فقط تقدم زمانی یا دخول مرجح است اما در جاهای دیگر مثل انائین مشتبهین که نمی دانیم کدامیک نجس است، دو أصل تعارض و تساقط می کند زیرا عرف احتمال نمی دهد که مجرّد اینکه این اناء

ص:3740

1- (1) وسائل الشیعة.

سمت راست واقع شده یا سمت چپ واقع شده مرجّح ثبوتی برای جریان اصل طهارت در او باشد. پس احتمال مرجح ثبوتی نمی دهیم و گاهی احتمال مرجح ثبوتی هست لکن اثباتاً دلیلی بر ترجیح یک طرف نداریم.

مثل اینکه اگر مادر و دختر در عقد واحد جمع شدند ممکن است شارع ثبوتاً حکم به صحت خصوص عقد مادر کرده باشد یا بالعکس لکن این ترجیح محتاج دلیل اثباتی است اگر دلیل اثباتی قائم شد ترجیح بلا مرجح نیست. ولی چون دلیل اثباتی نداریم، حکم به تساقط می کنیم.

بنابراین ممکن است گفته شود مرجح اثباتی در مقام وجود دارد و آن موافقت بیّنۀ زوج با استصحاب است. چون بینۀ زوج حجت است و ما نمی دانیم بیّنۀ زن که بعداً اقامه شده آن را از حجیّت ساقط می کند یا نه؟ روایت زهری می گوید: مادامی که بیّنۀ زن مرجّح اقوایی ندارد بیّنۀ مرد مقدم است. و مفاد آن با استصحاب حجیّت بینۀ مرد موافق است. البته بنا بر آنکه استصحاب در شبهات حکمیه جاری باشد(1) پس اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری باشد مفاد این روایت با استصحاب موافق است. بله، اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری نباشد که ما هم جاری نمی دانیم. استصحاب و أصلی در بین نیست تا بگوییم مفاد روایت زهری با آن موافق است یا مخالف است. خلاصه اینکه بنابراین احتمال روایت مخالف با قواعد نیست.

احتمال دوم: احتمال دیگر در روایت که از مجموع صدر و ذیل روایت استفاده می شود این است که بینه ای که مرد اقامه کرده موقّت است و بینه ای که زن اقامه کرده موقت و دارای تاریخ نیست. زیرا در ذیل روایت دارد و لا تقبل بینتها الاّ بوقت قبل وقتها که این اشعار دارد به اینکه بیّنه زن موقت نبوده است. بعلاوه اینکه در فقرۀ اولی از روایت آمده: و لم یوقّتا وقتاً که دلیل بر مطلب است چون ضمیر لم یوقتا به بیّنۀ زن بر می گردد و ضمیر مثنّی مراعات معنای بیّنه است که مثنّی است و یا از باب

ص:3741

1- (1) چون حجیت از احکام وضعیۀ کلیه است.

لأبویه لکل واحد منهما السدس که مرجع ضمیر از قرائن کلام فهمیده می شود(1)(2)

لذا ضمیر لم یوقّتا به دو بیّنه برنمی گردد بلکه تنها به بینۀ زن بر می گردد.

بنابراین، چون قید عدم توقیت در مورد بیّنۀ زن آمده است به قرینۀ مقابله و اینکه این قید در ناحیۀ بینۀ مرد نیامده است معلوم می شود که بینۀ مرد موقت و دارای وقت و تاریخ است.

حال اگر بینۀ مرد بگوید 20 شعبان چنین عقدی واقع شده و بینۀ زن هم بگوید عقدی به خواهر این زن واقع شده و تعیین نکرده که چه وقتی این عقد واقع شده است مقتضای استصحاب این است که عقدی بر این زن تا 20 شعبان واقع نشده پس عقدی که مرد ادّعا می کند مانعی نداشته است اما عقدی که بعد از این تاریخ جاری شود تأثیری در بطلان عقدی که مرد ادّعا می کند ندارد.

سپس ظاهر روایت این است که بینۀ مرد معلوم و بینۀ زن مجهول است و طبق قول صحیح که موافق مشهور است در تعارض ما بین معلوم و مجهول، اصل در معلوم التاریخ جاری نمی شود و فقط در مجهول التاریخ جاری می شود خلافاً لمرحوم آقای خویی که ایشان اصل را نه در معلوم التاریخ و نه در مجهول التاریخ جاری نمی داند چون قائل به تعارض اصلین هستند و لذا روایت را خلاف قاعده به حساب می آورند. و اینکه هیچ یک از دو بینه مرجّح ندارد.

پس بنا بر تفصیل در جریان اصل بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ بیّنۀ مرد مقرون به مانع نیست و مقدم می شود. سپس روایت بنا بر احتمال أخیر موافق قواعد است و اگر روایت هم نبود مقتضای قاعده همان مفاد روایت می شود.

بله اگر هر دو بینه موقّته باشند و بیّنۀ زن تاریخش مقدم باشد بیّنۀ او مقدم است.

اما ترجیح به دخول را در ذیل بحث اشاره می کنیم.

ص:3742

1- (1) بعلاوه که در تهذیب «لم توقّت» است که مشخص است به بیّنة المرأة بر می گردد.

2- (2) تذکر: این روایت در سه جای تهذیب آمده است الف. التهذیب 265/2 کتاب القضایا و الأحکام ب. التهذیب 357/6 کتاب القضایا و الأحکام. ج. التهذیب 499/7 کتاب النکاح (تحقیق علی أکبر غفاری) در مورد اول و دوم لم یوقّتا آمده است اما در مورد سوم که کتاب النکاح است لم توقّت آمده است.

تذکر: در احتمال اول مسئله موافقت با قاعده مبتنی بر جریان و عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه بود اما در احتمال دوم مسئله مبتنی بر استصحاب عدم تحقق عقد بر خواهر است که استصحاب شبهۀ موضوعیه است و استصحاب در شبهات موضوعیه بلا شک جاری است.

پس تا اینجا معلوم شد که بنا بر هر دو احتمال، روایت خلاف قاعده نیست. البته اینکه حضرت علاوه بر توقیت، دخول را هم مرجّح دانسته اند، بحثش را بعد باید بکنیم.

تقریب صاحب جواهر برای خلاف قاعده نبودن تقدیم بینۀ مرد و نقد آن

صاحب جواهر برای اثبات اینکه تقدیم بینۀ مرد طبق قاعده است تقریبی دارد می فرماید: مرد که ادّعا می کند یکی از دو خواهر همسر من است و بینه اقامه می کند ادّعای مالکیت بضع این زن را دارد ولی آن زن که ادّعای زوجیت این مرد را دارد در حقیقت مدّعیه نیست بلکه به ضرر خودش حرف می زند و مدّعی علیها است زیرا می گوید این مرد شوهر من است و بضع من مملوک اوست هر چند به لحاظ لوازم ادّعا هر یک از زن و مرد، له و علیه برای آنها تصور می شود زیرا مهر و نفقه به گردن مرد است و اطاعت از شوهر به گردن زن است لکن مدلول مطابقی(1) ادّعاء را باید حساب کرد نه مدلول التزامی ادّعاء را که مثلاً مهر و نفقه بر مرد واجب است و گرفتن خواهر این زن جمعاً بر مرد حرام است. پس مصبّ دعوای زن مسلّط قرار دادن مرد بر زن است. ازاین رو مرد مدّعی می شود و زن مدّعی علیها می شود و اقامۀ بیّنه بر عهدۀ مدّعی است ازاین رو بینه مرد مقدم می شود و بحث در تعارض دو بینه نیست(2).

ص:3743

1- (1) توضیح کلام صاحب جواهر این است که در هر ادّعاء اثر ظاهر و أهمّ معیار است یا معظم آثار معیار است نه اینکه تک تک آثار را جداگانه حساب کنیم و شخص نسبت به بعضی از آثار، مدّعی به حساب بیاید اما نسبت به بعض دیگر از آثار مدّعی علیه و طرف دعوی به حساب آید.

2- (2) جواهر الکلام 163/29. عند قوله: لأن المراد ان الزوج باعتبار دعواه استحقاق بضع الأخت کان هو المدّعی.

لکن این تقریب تمام نیست. زیرا:

اولاً: همیشه این طور نیست که زوجیّت زن همیشه به ضرر باشد به گونه ای که زن مدّعی علیها شود چون در بسیاری از مواقع برای مرد کسر شأن است که این زن همسر او باشد ولی برای زن افتخار و شرف است که این مرد همسر او باشد.

ثانیاً: اگر این کبری صحیح باشد که مدلول مطابقی ادّعا معیار است و اگر مدلول مطابقی به ضرر شخص تمام می شد آن شخص مدّعی علیه به حساب می آید، لازم می آید که اگر مرد بینه نداشت اما زن بیّنه داشت به بینۀ زن اعتنا نشود چون زن مدّعیه نیست با آنکه خود ایشان و دیگران فتوا داده اند که اگر مرد بینه نداشت و زن بینه داشت به بینۀ زن ترتیب اثر داده می شود. پس فرمایش ایشان لازمه ای دارد که با مسلّمات سازگار نیست.

وجه مرجّحیت دخول در روایت:

شخصی به امام سجاد علیه السلام - طبق این روایت - نامه نوشته و حضرت جواب سؤال او را فرمودند سپس تفضلاً در ذیل مطلبی را فرموده که جواب سؤال سائل نیست لکن از بعضی جهات با سؤال ارتباط دارد فرض سؤال جایی است که بینۀ زن وقت تعیین نکرده و به زنی که بینه اقامه کرده دخول هم نشده است و حضرت می فرماید: قول مرد مقدم است. بله در غیر مورد سؤال اگر تعارض بینتین شد اگر بینۀ زن سبق زمانی داشت یا دخول به این زن شده بود بینۀ زن مقدم است. پس ذیل روایت مربوط به مسئلۀ دیگری غیر از مورد سؤال است و اگر عمل به ذیل به خاطر جهتی ممکن نبود و از حجیت ساقط شد این سبب نمی شود که ما به صدر هم عمل نکنیم. حال باید ذیل روایت را بررسی کنیم.

ذیل روایت دو فقره دارد. در مورد فقرۀ «الاّ بوقت قبل وقتها» واضح است که بینۀ زن مقدم است زیرا هر دو بینه دارای وقت هستند و بینۀ زن از نظر زمانی سابق است و باید اخذ به آن بشود زیرا بینۀ لاحق به عقد ایجابی کار دارد و شهادت به وقوع عقد می دهد اما به عقد سلبی و ابطال زوجیت سابق نظر ندارد ازاین رو به بینۀ زن أخذ می شود.

ص:3744

اما در مورد فقرۀ «أو بدخول بها» به نظر می رسد مرجّح قرار دادن دخول ذاتاً اشکالی ندارد و در بعض روایات که فتوا هم طبق آن داده شده در نظائر مسئله دخول مرجح قرار داده شده است. مثل روایتی که در آن آمده: زنی اظهار نکرده که من در عدۀ شوهری هستم و حاضر شده با مردی ازدواج کند و عقد بر او خوانده شد و دخول هم واقع شد پس از دخول زن ادّعاء می کند که من به هنگام عقد در عده بودم. اگر قبل از دخول می گفت: من در عده هستم. انهن مصدّقات علی عدّتهن ولی بعد از دخول اگر این سخن را بگوید، در آن روایت است که لا تصدّق چون دخول شده است.(1)

در مقام هم مردی به زنی دخول کرده و عملاً او را زوجۀ خودش حساب کرده و حالا ادّعا می کند که خواهر این زن، زوجۀ من است و بینه هم اقامه کرده است و هر یک از مرد و زن مدخول بها بینه اقامه کرده اند اینجا ممکن است که بینۀ زن به خاطر دخول به او مقدم باشد و این فرض خلاف قاعده و خلاف ذوق عرفی و ارتکاز نیست. پس ذاتاً مانعی در کار نیست که دخول مرجّح باشد.

بعلاوه می توان گفت دخول تقریباً اطمینان می آورد که حق با زن است و با وجود اطمینان، بینۀ مرد حجیتی پیدا نمی کند. زیرا مراد از دخول در مقام، دخول ثبوتی محض نیست بلکه دخولی است که اثباتاً دلیل بر آن اقامه شود. مثل اینکه خود مرد اقرار کند که من با این زن زنا کردم یا بگوید من این دو خواهر را با هم اشتباه کردم یا بگوید که نمی دانستم که دو خواهر را نمی شود با هم گرفت یا بگوید که من خیال کردم عقد صحیح بر او خوانده شده و بعد معلوم شد که صیغۀ عقد غلط خوانده شده است. البته این فروض مستبعد است لکن فرض متعارف این است که در عروسیهای رسمی زنها خبر می آورند که عروسی و دخول شده است و بحثی و مخالفتی هم در بین نیست، در این صورت برای مردم اطمینان به دخول پیدا می شود. بنابراین، فرض اینکه مرد بر زنی عقد کرده باشد و بعد بیاید عقد علنی بر

ص:3745

1- (1) وسائل الشیعة.

خواهرش کند و به خواهر دخول کند این بسیار نادر است (بله، اگر این مرد بر خواهر این زن عقدی در خفاء و سرّی در شهر دیگر جاری کند خیلی بعید نیست و امکان عرفی آن هست) بنابراین، دخول به زن در فرضی که علناً اثبات شده اطمینان می آورد که این زن زوجۀ مرد است ازاین رو بینۀ زن بر بینه مرد مقدم می شود.

تعدی از مورد روایت به ام و بنت

با توجه به آنچه گذشت که روایت یا طبق قاعده است و یا خلاف قاعده نیست از مورد روایت به مثل ام و بنت نیز می توان تعدّی کرد.

لکن گذشت که روایت اشکال سندی دارد، پس تمام این بحثها بر فرض صحت روایت است. «* و السلام *»

ص:3746

1380/12/5 یکشنبه درس شمارۀ (404) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه مسئلۀ جواز ازدواج با زنی که مدعی شود بی شوهر است را مطرح می کنیم در اینجا به چهار دلیل استدلال شده است ما ابتدا سیره را بررسی و در آن، هم از جهت صغری و هم از جهت کبری مناقشه می کنیم. سپس به خاطر عنوان نکردن عده ای از قدماء و در دست نبودن فتاوای آنها، دلیل اجماع را نیز ناتمام می دانیم، آنگاه در تمامیت اصالة الصحه مناقشه کرده و هر دو تقریب آن را مورد نقد قرار می دهیم و سرانجام با بیان انحصار دلیل این مسئله در روایات، نقل و بررسی آنها را آغاز می کنیم.

***

یجوز تزویج امرأة تدعی انّها خلیة من الزوج من غیر فحص

متن عروه:

السابعة: یجوز تزویج امرأة تدعی انّها خلیة من الزوج من غیر فحص مع عدم حصول العلم بقولها، بل و کذا اذا لم تدع ذلک و لکن دعت الرجل الی تزویجها او اجابت اذا دعیت الیه(1) بل الظاهر ذلک و ان علم کونها ذات بعل سابقاً و ادعت طلاقها او موته نعم لو کانت متهمة فی دعواها فالاحوط الفحص عن حالها و من هنا ظهر جواز تزویج زوجة من غاب غیبة منقطعة و لم یعلم موته و حیاته اذا ادعت حصول العلم لها بموته من الامارات و القرائن او باخبار مخبرین و ان لم یحصل العلم بقولها و یجوز للوکیل ان یجری العقد علیها ما لم یعلم کذبها فی دعوی العلم و لکن الاحوط الترک خصوصاً اذا کانت متهمة.

1) توضیح عبارت:

مرحوم سید می فرمایند اگر زنی مدعی شود که بی شوهر است می توان با او

ص:3747

1- (1) در نسخۀ چاپ جامعۀ مدرسین «دعی الیه» چاپ شده است. که اشتباه است.

بدون تفحص از اینکه آیا او شوهر دارد یا نه؟ هر چند از گفته اش علم حاصل نگردد ازدواج کرد، همچنین اگر او از کسی تقاضای ازدواج کند یا کسی از او درخواست ازدواج کند و او بدون اینکه مدعی خلیه بودن شود تقاضای او را بپذیرد، و یا ما بدانیم پیش از این او شوهردار بوده و او مدعی طلاق یا موت شوهرش شود یا مدعی موارد دیگر جدایی که در عبارت عروه نیامده مانند فسخ و انفساخ (در اثر ارتداد مثلاً یا رضاع)، یا انقضاء اجل و بذل مدت در متعه شود، در همۀ این موارد ازدواج با او جایز است بلی اگر او در ادعایش و آنچه که اظهار می دارد متهم باشد احتیاط در تفحص از حال اوست و چون قول زن در اینکه بی شوهر است و لو ما حالت سابقۀ او را بدانیم مورد قبول واقع می شود بنابراین اگر شوهر زنی مدتی غایب شود و خبری از مرگ و حیات او در دست نبود اما زوجه اش مدعی شود که از روی امارات و قرائن یا توسط افرادی که برای او خبر آورده اند او به موتش علم پیدا کرده، می توان با او ازدواج کرد و وکیل نیز می تواند عقد او را برای دیگری اجرا کند و لو از گفتۀ او علم حاصل نشود. مگر در جایی که انسان بداند او در دعوایش دروغ می گوید. با این همه احوط ترک ازدواج با چنین زن پیش از تفحص از حال اوست خصوصاً اگر متهمه باشد.

2) بیان دو نکته در توضیح عبارت عروه:

نکتۀ اول: ممکن است بدواً به نظر رسد که عبارت «نعم لو کانت متهمة فی دعواها...» مربوط به جملۀ اخیر است یعنی تنها در جایی که مرد بداند زنی سابقاً شوهردار بوده و او مدعی شود که شوهرش مرده یا او را طلاق داده و در نظر مرد متهمه باشد، احوط تفحص از حال اوست اما در دیگر صور مانند جایی که حالت سابقۀ او را نداند و یا او اصلاً دعوای خلیه بودن نکرده بلکه تنها تقاضای ازدواج او را پذیرفته باشد چنین احتیاطی نیست. ولی با توجه به کلمات فقها و روایات باب که مرحوم سید هم بر اساس آن این مسئله را مطرح و طبق کلمات اصحاب مشی نموده، این احتیاط اختصاص به جملۀ اخیر ندارد و در همۀ صور مسئله جاری است. لذا هنگام

ص:3748

تجدید چاپ عروه بهتر است جملۀ «بل الظاهر ذلک و ان علم کونها ذات بعل سابقاً و ادعت طلاقها او موته» را در میان دو خط تیره قرار دهند تا عبارت «نعم...» تنها متعلق به جملۀ اخیر نگردد.

نکتۀ دوم: مراد سید از احتیاط در جملۀ «نعم...» بر خلاف آنچه که در مستمسک عبارت متن را تشریح نموده، احتیاط استحبابی است نه وجوبی، برخی از محشین عروه همچون مرحوم آقای خمینی و مرحوم آقای خویی یا گمان کرده اند که مراد سید رحمه الله از این عبارت، احتیاط وجوبی است و یا عبارت را مجمل و مشتبه دانسته اند و به آن حاشیه زده و تصریح به استحبابی بودن آن کرده اند. ولی به نظر ما مراد ایشان از این احتیاط به قرینۀ ذیل مسئله، احوط استحبابی است، البته در این گونه موارد که حکمی را ابتدا به نحو عموم بیان می کنند سپس بعضی از افراد آن را که دارای عنوان خاصی است استثناء کرده و در آن احتیاط می کنند دو احتمال وجود دارد ممکن است مراد، استثناء از اصل حکم باشد بدین معنا که حکم مستثنی منه در افراد استثنا شده مترتب نبوده و در آنها تنها یک حکم آن هم احتیاط مترتب شده باشد که اصطلاحاً چون این احتیاط در پی فتوا نیامده، احتیاط وجوبی می باشد و ممکن است مراد، استثناء از حکم نبوده بلکه از اینکه آن افراد تنها دارای یک حکم مجرد باشد و در آن احتیاطی تشریع نشده باشد استثناء کرده باشد بدین معنی که در آن افراد علاوه بر حکم مترتب بر مستثنی منه، احتیاط هم مترتب شده باشد که اصطلاحاً چون این احتیاط همراه با فتوا است، احتیاط استحبابی می باشد. خلاصه اینکه این گونه عبارات ذو وجهین است. لکن از اینکه مرحوم سید در ذیل همین مسئله در جایی که مرد حالت سابقۀ شوهردار بودن زن را می داند و او مدعی موت او شده، به جواز ازدواج با او هر چند از گفتۀ او علم حاصل نشود حکم کرده و آن را متفرع بر فتوای مذکور در صدر نموده اند و بعد از این فتوی احتیاط کرده اند، معلوم می شود مرادشان از «احوط» در صدر نیز احتیاط استحبابی است. بلکه می توان روش ایشان را در عروه از همین مسئله دریافت کرد که در هر جا عبارات را به این نحو بیاورند، مرادشان بقاء حکم مستثنی منه علی اطلاقه حتی در مورد مستثنی

ص:3749

است و مراد از احتیاط در بخشی از آن، احتیاط همراه با فتوی (احتیاط استحبابی) می باشد.

3) بررسی ادلۀ مسئله:

اشاره

در این مسئله به چهار دلیل تمسک شده است:

دلیل اول: سیرۀ قطعیّه - این دلیل را اختصاصاً مرحوم آقای خویی ذکر کرده و همان گونه که ایشان دعوای قطع در کلماتشان زیاد دارند و بسیاری از مطالبی که جای تأمل دارد را با قاطعیت بیان می کنند، در اینجا هم دعوای قطعیت این سیره را می کنند و می فرمایند: افراد غریب در غیر شهر خودشان به گفته هر زنی که بگوید بی شوهر است و لو ثیبه باشد اعتماد کرده و با او ازدواج می کنند و همه این ازدواج را صحیح می دانند.

مناقشۀ استاد - مد ظله - در سیره:

دعوای ایشان هم از جهت صغری و هم از جهت کبری چندان واضح و تمام نیست از نظر صغری: چگونه می توان گفت مردم نسبت به زنی که در بی شوهر بودنش تردید دارند و یا سابقۀ شوهردار بودن او را خبر دارند به مجرد اقدام او به ازدواج و یا تنها به گفته اش - با اینکه اطمینانی حاصل نمی کنند و گاهی ظن به عدم صدق نیز دارند - اعتماد کرده و بدون فحص اقدام به ازدواج با او می کنند در حالی که احتمال هم می دهند بعداً شوهرش بیاید و برای آنها مشکلات و دردسرهای فراوانی ایجاد کند؟ بسیار بعید و سخت است که بپذیریم دأب مردم بر اقدام به چنین ازدواجی بدون فحص است، ما چنین قطعی نداریم و وجود چنین سیره ای ممنوع است.

و بر فرض ثبوت این سیره، لکن از جهت کبری، سیره ای حجت است که بنای عقلا یا متشرعه بر انجام کاری از روی فطرت و ارتکازاتشان باشد و یا در اثر ارتباط با معصومین علیهم السلام به روشی پایبند شده باشند که حجیت آن برای ما با امضاء شارع یا

ص:3750

عدم ردع تمام می شود اما اگر مردم به انجام امری به استناد فتاوای فقهاء و در اثر تقلید از آنها ملتزم شده باشند و سیرۀ آنها متأخر و متأثر از فتاوی باشد، باید خود آن فتاوی را ملاحظه کرد که اگر به زمان معصومین علیهم السلام متصل بود، البته حجیتش از باب اجماع تمام می شود و الا چنین سیره ای فی نفسه حجیت ندارد. به نظر ما عدم لزوم فحص در این مسئله نه از امور ارتکازی و نه مانند جواز نظر به مادر و محارم نزدیک است و نه چنین سیره ای در میان مردم در اثر ارتباط با ائمه علیهم السلام و عدم ممانعت آنها از آن منعقد گشته است بلکه به احتمال زیاد مردم به استناد فتاوای فقهاء به چنین سیره ای التزام پیدا کرده اند. خلاصه به اینکه سیرۀ آنها بر فتاوی تقدم دارد نمی توان اطمینان پیدا کرد لذا کبرویاً حجیت آن تمام نیست.

دلیل دوم اجماع: مرحوم آقای حکیم می فرمایند از ظاهر حدائق و غیر آن بر می آید که این مسئله اجماعی است ولی عبارت حدائق چیزی بیش از اینکه می گوید: قالوا... یا در جای دیگر می گوید: اصحاب چنین گفته اند، ندارد و این دو تعبیر الزاماً به معنای اینکه این مسئله را همه عنوان کرده و به آن فتوی داده باشند نیست بلکه اگر فتوای عده ای از آنها را دیده باشد می تواند تعبیر کند که اصحاب چنین گفته اند پس تعبیر حدائق به معنای اجماعی بودن این مسئله نیست. از آن طرف ما مراجعه کردیم فتاوای بسیاری از فقهای معروف از میان قدما همچون شیخ مفید، سید مرتضی، أبو الصلاح حلبی، سلار، ابن حمزه، ابن زهره در دست نیست، ظاهر قطب الدین کیدری هم در اصباح که روایت ابی مریم را نقل می کند این است که فحص را لازم می داند، فتوای صدوق هم بر ما معلوم نیست زیرا ایشان هم روایت یونس بن عبد الرحمن دال بر عدم لزوم فحص را می آورد و هم روایت ابی مریم انصاری که ظاهراً دال بر لزوم فحص می باشد. البته ممکن است میان این دو روایت به گونه ای جمع شود ولی اینکه صدوق رحمه الله کدام جمع را اختیار و کدامیک از این دو روایت را توجیه می کند بر ما معلوم نیست این مسئله را در کشف اللثام و جامع المقاصد و در قواعد پیدا نکردم لذا فتوای فاضل هندی و محقق ثانی و علامه در قواعد و به تبع او همه شارحین آن نیز بر ما نامعلوم است.

ص:3751

بلی شیخ در تهذیب و نهایه و ابن براج در مهذب و ابن ادریس در سرائر و محقق اول در شرایع و نافع و بعضی از متأخرین دیگر فتوی به عدم لزوم فحص داده اند همچنان که مرحوم کلینی روایتی را نقل کرده که ظاهر در عدم لزوم فحص است و ما بعداً توجیهی برای نقل روایت ابی مریم دال بر لزوم فحص را در کافی ذکر می کنیم.

در هر حال با توجه به آنچه که ذکر کردیم که فتوای عدۀ زیادی در دست نیست و برخی هم فحص را لازم دانسته اند، دلیل اجماع را نمی توان تمام دانست.

دلیل سوم: اصالة الصحه: این دلیل را به دو نحو می توان تقریب کرد که هر دو به نظر ما مخدوش است:

1. اینکه بگوییم اصل در عقود و معاملات اقتضای صحت این عقد را دارد، ولی این مطلب صحیح نیست زیرا چنین اصلی در اینجا وجود ندارد آنچه که در آن اصالة الصحه جاری می شود مربوط به عقدی است که دیگری آن را انجام داده و ما نمی دانیم آیا عقد او دارای همۀ شرائط لازم بوده یا نه؟ در اینجا اصل را بر تمامیت شرائط و صحت عقد او می گذارند. اما اگر خود شخص بخواهد عقدی را ایقاع و ایجاد کند و نمی داند آیا شرائط آن موجود است یا نه؟ چون هنوز شرائط آن را احراز نکرده نمی تواند اصل را بر صحت و وجود شرائط بگذارد بلکه اصل جاری در این مقام عدم تحقق عقد (مسبّب از عقد) است. خلاصه اینکه اصل در باب معاملات اگر در وجود شرائط شک کنیم فساد آن معامله است.

اما اینکه گاهی در موردی که کسی می خواهد عقدی را انجام دهد در کلمات فقها دیده می شود که به اصالة الصحه تمسک می کنند، مربوط به شبهات حکمیه است و با آنچه ما گفتیم تنافی ندارد مثلاً اگر ما ندانیم عربیت معتبر است یا نه می گویند اصل، صحت عقدی است که فاقد عربیت باشد ولی این ربطی به شبهات موضوعیه و احراز شرائط موضوع ندارد در واقع مراد فقها از این اصل، تمسک به عمومات و اطلاقات است که مقتضای آن عدم شرطیت عربیت می باشد اما اگر شرطیت امری به مانند بلوغ عاقد - برای ما ثابت شده باشد بدون احراز آن، اصل بر فساد آن معامله است.

ص:3752

2. اینکه بگوییم زنی که می خواهد ازدواج کند لا بد خلاف شرع انجام نمی دهد و اقدام او دارای جواز شرعی است پس اگر ما او را عقد کنیم این عقد صحیح است.

ولی این تقریب نیز مخدوش است. زیرا؛

اولاً: این بیان مبتنی بر اصالة العدالة است که بگوییم چون اصل بر عدالت آن زن است پس اقدام او بر خلاف شرع نمی باشد در حالی که چنین اصلی (اصالة العدالة) صحیح نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد.

و ثانیاً: این دلیل اخص از مدعا است زیرا بر فرض که ما اصالة الصحة را بپذیریم، اصالة الصحه ای که مبتنی بر آن است تنها عقد زنانی را تصحیح می کند که فسق آنها بر ما معلوم نباشد در حالی که مطلوب ما اثبات جواز عقد هر زنی است که مدعی خلیه بودن شود و لو اینکه عادل نباشد یعنی ما می خواهیم آیۀ نبأ که مقتضی وجوب تحقیق در مورد فاسق است را در مسئلۀ تزویج مذکور تخصیص زده و در مورد غیر عادل نیز حکم به عدم وجوب تحقیق کنیم لذا اصالة الصحه ای که مبتنی بر اصالة العداله است شامل آن نمی شود.

دلیل چهارم: روایات: دلیل عمده ای که در این مسئله وجود دارد روایات باب است. مجموعاً چهارده روایت نقل شده که البته یکی از آنها به دیگری ارجاع می شود. و به غیر از چهار روایت که ضعیف السند است همه معتبرند دو روایت موثقه و بقیه صحیح السند می باشد ما ابتدا یک یک آنها را نقل می کنیم سپس به بررسی و جمع بین آنها می پردازیم. در این جلسه چهار روایت را که در جلسات گذشته (درس شماره 394) سند و دلالت آنها را بررسی کرده ایم نقل می کنیم:

1. صحیحه(1): عبد العزیز بن المهتدی: محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن عبد العزیز بن المهتدی قال: سألت الرضا علیه السلام قلت: جعلت فداک ان اخی مات و تزوجت امرأته فجاء عمی فادّعی انه کان تزوجها سرّاً فسألتها عن ذلک فانکرت اشدّ الانکار و قالت ما کان بینی و بینه شیء قط فقال: یلزمک اقرارها و یلزمه انکارها(2).

ص:3753

1- (1) از این روایت به صحیحه تعبیر کردیم، چون ابراهیم بن هاشم را صحیح می دانیم.

2- (2) وسائل - ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد - باب 23، ح 1.

2 و 3. مضمرۀ یونس و مکاتبۀ حسین بن سعید: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الصفار عن احمد ابن محمد عن علی بن احمد عن یونس قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی بلد من البلدان فسألها لک زوج؟ فقالت: لا، فتزوجها، ثم ان رجلاً اتاه فقال: هی امرأتی فانکرت المرأة ذلک، ما یلزم الزوج؟ فقال: هی امرأته الا ان یقیم البینة. و باسناده عن احمد بن محمد عن الحسین یعنی ابن سعید ان کتب الیه یسأله، و ذکر مثله(1)

دلالت این دو روایت بر صحت عقد زنی که مدعی خلیه بودن شده است بدون تفحص از حال او واضح است.

4. موثقه سماعه: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن زرعة عن سماعة(2) قال: سألته عن رجل تزوج جاریة او تمتّع بها فحدّثه رجل ثقة او غیر ثقة فقال: ان هذه امرأتی و لیست لی بینة فقال: ان کان ثقة فلا یقربها و ان کان غیر ثقة فلا یقبل منه(3).

این روایت دلالت می کند بر اینکه عقد زنی که حاضر به ازدواج شده در صورتی جایز است که ثقۀ دیگری مدعی شوهردار بودنش نشود. البته از اینکه در این روایت مدعی ثالث را به وثاقت مقید کرده اند عرفاً استظهار می شود که این حکم به جهت این است که به حسب متعارف نوعاً از گفتۀ شخص موثق برای انسان اطمینان حاصل می شود. یعنی در واقع حکم دائر مدار اطمینان به حرف او است نه اینکه دعوای ثقۀ واحد و لو از آن اطمینان حاصل نشود باید مورد پذیرش قرار گیرد، همچنان که شیخ انصاری در بحث حجیت خبر ثقه همین مطلب را فرموده است.

ادامۀ نقل روایات و بررسی آنها در جلسات آینده ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:3754

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 23، ح 3 این روایت به سند حسین بن سعید صحیحه است، ولی در سند یونس، علی بن احمد، مجهول است صفار از احمد بن محمد بن عیسی نقل می کند، و او به واسطه از یونس بن عبد الرحمن.

2- (2) روایتهای سماعه، معمولا از طریق زرعه است و روایات آنها مورد عمل اصحاب است. زرعه واقفی است و سماعه هم گفته شده است که واقفی است، ولی مورد بحث است.

3- (3) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 23، ح 2.

1380/12/6 شنبه درس شمارۀ (405) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته استاد دام ظله فرمودند که در مورد ادعای زن به خلیه بودن چهارده روایت وجود دارد که دو روایت در واقع یک روایتند و مجموعاً سیزده روایت در مقام وجود دارد. چهار روایت از این روایات در جلسه گذشته نقل شد. در این جلسه ده روایت دیگر را نقل نموده به بررسی اسناد آنها می پردازند. البته دو روایت از این روایات ظاهر در عدم حجیت قول زن در این زمینه است که جمع بین این دو دسته روایات به جلسه آینده موکول می شود.

***

الف) دنباله دلیل چهارم حجیت ادعای زن در خلیه بودن

1) روایت ابان بن تغلب:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب.

«قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام انّی اکون فی بعض الطرقات فأری المرأة الحسناء و لا آمن ان تکون ذات بعل أو من العواهر قال لیس هذا علیک انما علیک ان تصدقها فی نفسها».

2) صحیحه عمر بن حنظله:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن عمر بن حنظله «قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام انّی تزوجت امرأة فسئلت عنها فقیل فیها(3) فقال و انت لم سألت ایضا لیس علیکم التفتیش».

ص:3755

1- (1) وسائل الشیعة، باب 10 از ابواب متعه، ح 1. این تنها روایتی است که صاحب جواهر آن را تمام دانسته و برای اثبات مدعا در مقام به آن استدلال نموده است.

2- (2) وسائل الشیعة، باب 25 از ابواب عقد النکاح، ح 1.

3- (3) یعنی مردم او را به بدی یاد می کردند و درباره او حرف هایی می زدند.

بحث سندی: عمر بن حنظله به نظر مختار، ثقه است به خاطر اینکه اولاً اجلاء بسیاری از او نقل حدیث کرده اند و ثانیاً صفوان در دو جا از او نقل حدیث کرده، در یک جا معطوفاً با حارث بن مغیرة و منصور بن حازم از او نقل حدیث کرده که این البته دلیل وثاقت نیست زیرا ممکن است صفوان حدیث را به خاطر وثاقت آن دو نفر دیگر این حدیث را نقل کرده باشد و از قبیل ضمیمه کردن موثق به غیر موثق باشد. و در جایی دیگر صفوان از عمر بن حنظله منفرداً و بدون اینکه با دیگری معطوف باشد از او حدیث نقل می کند.

البته در کمال الدین صدوق، ابن ابی عمیر از عمر بن حنظله روایتی دارد اما این روایت به دلیل سقطی که بین ابن ابی عمیر و عمر بن حنظله واقع شده که ابی ایوب خراز است، دلیل وثاقت عمر بن حنظله نمی باشد.

3) صحیحه میسر یا میسرة:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن فضالة بن ایّوب عن عمر بن ابان عن میسّر.

«قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام القی المرأة بالفلات التی لیس لها فیها احد فاقول لها لک زوج فتقول لا فأتزوجها قال نعم هی المصدقة علی نفسها».

بحث سندی: در کافی این روایت در دو جا آمده است که در یکی، فضاله از عمر بن ابان کلبی عن میسرة و در دیگری، عمر بن ابان کلبی وجود ندارد و سقطی صورت گرفته است زیرا که فضالة بدون واسطه از میسرة بن عبد العزیز روایت نمی کند به هر حال چه واسطه داشته باشد و چه نداشته باشد، روایت صحیحه است.

ص:3756

1- (1) وسائل الشیعة، باب 25 از ابواب عقد النکاح، ح 2، کافی باب التزویج بغیر ولی باب مصدقات علی انفسها این راوی در اسانید گاهی به نام میسر و گاهی به نام میسرة ذکر شده است که او مسیرة بن عبد العزیز است.

4) موثقه فضل مولی محمد بن راشد:

«روی محمد بن احمد بن یحیی عن علی بن سندی عن عثمان بن عیسی عن اسحاق بن عمار عن فضل مولی محمد بن راشد عن ابی عبد الله علیه السلام «قال قلت انی تزوجت امرأة متعة فوقع فی نفسی ان لها زوجا ففتشت عن ذلک فوجدت لها زوجا قال فَلِمَ فتشت».

بحث سندی: علی بن سندی ممدوح است. عثمان بن عیسی از ثقات واقفه است. اسحاق بن عمار به نظر مختار فطحی نیست و دوازده امامی و صحیح است.

و فضل مولی محمد بن راشد نیز ثقه دوازده امامی است. البته اسم فضل در بعضی نسخ، تصحیف شده و به صورت فضیل نوشته شده است، امّا صحیح همان فضل است. در کتاب ها، تصحیف فضل به فضیل و بالعکس بسیار اتفاق می افتد مثلاً فضیل بن یسار در مکان های زیادی فضل بن یسار نوشته شده است. در مورد فضل مولی محمد بن راشد نیز در یک جای تهذیب(2) در بعضی نسخ خطی و در جایی، فضل به فضیل تصحیف شده، همچنین در رجال برقی که با تصحیفات بیشتری نقل شده، در زمره اصحاب امام صادق اینگونه آمده است «فضیل بن محمد بن راشد مولی» که هم فضل به فضیل تصحیف شده و هم کلمه «ابن» اضافی است و هم کلمه مولی مؤخر ذکر شده است. و در جای دیگری از تهذیب و همچنین استبصار(3) روایتی از محمد بن ابی عمیر عن فضیل مولی راشد نقل شده که در اینجا نیز به احتمال قوی صحیح همان فضل مولی محمد بن راشد است که فضل به فضیل تصحیف شده و اختصاراً از باب اطلاق نام پدر بر پسر(4) و یا بر اثر سقط کلمه «ابن»، به جای مولی محمد بن راشد، مولی راشد گفته شده است. اما اسم صحیح او فضل

ص:3757

1- (1) تهذیب، ج 7، حدیث 271، در معجم رجال مرحوم خویی به اشتباه 371 نوشته شده است.

2- (2) تهذیب، ج 7، حدیث 271، در معجم رجال مرحوم خویی به اشتباه 371 نوشته شده است.

3- (3) تهذیب، ج 7، ص 238، استبصار، ج 3، ص 138.

4- (4) این اطلاق در فرس و عرب بسیار رائج بوده است. مثلاً در رجال شیخ هست که در مورد محمد بن عمر بن حنظله گفته که «غلب علیه اسم أبیه» و به او عمر بن حنظله می گویند. به عبد لکریم بن قاسم فقط قاسم می گفتند با اینکه او پسر قاسم بوده است. به محمد بن سبکتکین فقط سبکتکین اطلاق می شده و به حسین بن منصور بن حلاج، منصور حلاج می گفتند.

مولی محمد بن راشد است که در جاهای معتبر با این نام آمده است. در رجال برقی که نسخه خطی شیخ نزد ابن داود بوده، فضل ذکر شده است. ترتیبی که شیخ در رجال اتخاذ کرده و هر کدام از فضل ها و فضیل ها را به صورت جداگانه ذکر کرده، اقتضا می کند که صحیح فضل باشد. در یک جای تهذیب نیز فضل آمده است.(1). در نسخه ای که شهید ثانی از تهذیب تصحیح کرده و همچنین در استبصار و در رجال کشی، فضل آمده است. پس این روایت از نظر فضل مولی محمد بن راشد نیز مشکلی ندارد. و روایت به خاطر عثمان بن عیسی که از ثقات واقفیه است، موثقه می باشد.

5 - روایت اشعری محمد بن احمد بن یحیی

اشاره

5. اشعری(2) محمد بن احمد بن یحیی عن الهیثم بن ابی مسروق النهدی عن احمد بن محمد بن ابی نصر و محمد بن الحسن الاشعری عن محمد بن عبد الله الاشعری «قال قلت للرضا علیه السلام الرجل یتزوج بالمرأة فیقع فی قلبه ان لها زوجا قال ما علیه أ رأیت لو سألها البینة کان یجد من یشهد ان لیس لها زوج».

بحث سندی:

در سند این روایت سه احتمال وجود دارد. احتمال اول اینکه منظور از عطف محمد بن الحسن الاشعری بر ما قبل این نیست که احمد بن محمد ابن ابی نصر و محمد بن الحسن الاشعری هر دو با هم از محمد بن عبد الله اشعری نقل کرده اند بلکه شیخ، حیلوله سندی انجام داده است(3) و خواسته است بگوید که این روایت به دو طریق روایت شده یکی به طریق محمد بن احمد بن یحیی از احمد بن محمد بن ابی نصر، و دیگری از طریق محمد بن الحسن الاشعری از محمد بن عبد الله اشعری. این احتمال اول که حیلوله سندی از شیخ تحقق پیدا کرده باشد بعید است. به خاطر اینکه محمد بن حسن اشعری صاحب کتاب نبوده تا شیخ از کتاب او نقل کرده باشد.

ص:3758

1- (1) تهذیب، ج 7، حدیث 1092 و در بعضی نسخ حدیث 271.

2- (2) وسائل الشیعة، باب 10 از ابواب المتعه، ح 5.

3- (3) منظور از حیلوله سندی این است که گاهی مقداری از سندی در سند دیگری وارد می شود و صورت جمله معترضه به خود می گیرد. برای مشخص شدن این مطلب در نسخ خطی، حاء حطی قرار می دادند که اختصار حیلوله است.

احتمال دوم چیزی است که از عبارت مسالک استفاده می شود و آن این است که حیلوله سندی در کتاب محمد بن احمد بن یحیی، صاحب نوادر الحکمه، انجام شده است و ایشان به دو طریق حدیث را از امام رضا علیه السلام نقل کرده اند یکی طریق هیثم از ابن ابی نصر بزنطی، و دیگری طریق محمد بن حسن الاشعری از محمد بن عبد الله الاشعری که هر دو طریق هر کدام جداگانه به امام رضا علیه السلام ختم می شود به طوری که بزنطی و محمد بن عبد الله اشعری هر کدام به طور مستقل سؤالی مشابه از امام علیه السلام پرسیده و یک جواب مشابه دریافت کرده اند. بنابراین صورت حیلوله هیچ شبهه و اشکالی در صحت سند روایت نخواهد بود چون به یک طریق راوی اول بزنطی است.

احتمال سوم که احتمال اصح است این است که اصلاً حیلوله ای واقع نشده بلکه محمد بن حسن اشعری بر خود احمد بن محمد بن ابی نصر عطف شده است و هر دو راوی با هم از محمد بن عبد الله اشعری نقل می کنند و تنها محمد بن عبد الله از امام رضا سؤالی پرسیده و جوابی گرفته است. به خاطر اینکه ابن ابی نصر از محمد بن عبد الله اشعری زیاد روایت دارد و شاهدی برای وقوع حیلوله وجود ندارد.

بنابراین این احتمال، گرچه محمد بن عبد الله اشعری که راوی اول روایت است توثیق صریحی در مورد او وارد نشده، ولی به نظر مختار که بزنطی را لا یروی و لا یرسل الا عن ثقة(1) می دانیم، محمد بن عبد الله اشعری از ثقات خواهد بود.

6 - روایت اشعری جعفر بن محمد بن عبید الله (عبد الله) الاشعری

6. اشعری جعفر بن محمد بن عبید الله (عبد الله) الاشعری عن أبیه قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن تزویج المتعه و قلت اتهمها بان لها زوجاً یحل لی الدخول بها قال علیه السلام أ رأیتک ان سألتها البینة علی ان لیس لها زوج هل تقدر علی ذلک.

این روایت را مرحوم شیخ مفید در رسالة المتعه نقل نموده که مضمون همان روایت قبلی است و ظاهر این دو روایت اخیر یک روایت واحد است منتها چون

ص:3759

1- (1) استاد دام ظله گرچه نظر مشهور را که روایت اصحاب اجماع را علامت توثیق همه راویان قبل از اصحاب اجماع می دانند، نمی پذیرند اما این را قبول دارند که روایت ابن ابی نصر بزنطی و صفوان و ابن ابی عمیر امارۀ وثاقت مرویّ عنه است.

رسالة المتعه شیخ مفید مانند تهذیب و کتب اربعه مقابله نشده تا نسخه های صحیح و معتبر داشته باشند، دارای اشتباهات زیادی است و این روایت را نیز با تغییر و اشتباه نقل کرده است و عبارت «عن أبیه» بعد از الاشعری سقط شده اما در مستدرک و بحار «عن أبیه» در سند وجود دارد منتها در بحار تصحیفی دیگر صورت گرفته و به جای عبد الله الاشعری، عبید الله الاشعری نوشته است.(1) همچنین در این روایت رساله متعه مرحوم شیخ مفید به جای «قلت للرضا علیه السلام» «سألت ابا الحسن علیه السلام» ذکر شده که مراد همان أبا الحسن الرضا علیه السلام است به هر حال مضمون دو روایت و راوی آنها یکی است و ظاهراً این دو روایت یک روایتند لذا اسقاط در سند هر چند این روایت را فی حد نفسه از اعتبار می اندازد ولی چون دو روایت را متحد دانستیم این روایت اخیر می تواند تأکیدی بر صحت روایت قبلی باشد که به نظر ما سندش معتبر بود.

7) مرسله مهران بن محمد:

عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال قیل له ان فلانا تزوج امراة متعه فقیل له ان لها زوجا فسئلها فقال ابو عبد الله علیه السلام و لم سألها.

8) روایت یونس بن عبد الرحمن:

قال یونس بن عبد الرحمن قلت للرضا علیه السلام المرأة تتزوج متعه فینقضی شرطها فتتزوج رجلاً آخر قبل ان تنقضی عدتها قال و ما علیک انما اثم ذلک علیها.

اینها روایاتی بود که حجیت ادعای زن را در خلیه بودن خود اثبات می نمود اما در مقابل دو روایت وجود دارد که قول زن را در این زمینه حجت نمی داند که این دو روایت ذیلاً نقل می شود.

ص:3760

1- (1) اختلاف نسخه در مورد عبد الله الاشعری خیلی جاها وجود دارد و همین راوی با نام عبید الله الاشعری به صورت تصحیف شده آمده است.

2- (2) وسائل الشیعة، باب 10 از ابواب المتعه، ح 4.

3- (3) همانجا، ح 2.

ب) بررسی روایات نافیه حجیت قول زن در خلیه بودن خود:

1) روایت جعفریات:

«الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام انه قال فی امرأة قدمت علی قوم و قالت لیس لی زوج و لا یعرفها احد فقال لا یتزوج حتی تقیم شهوداً عدولاً انه لا زوج لها.

این روایت قابل اعتنا نیست زیرا روایت جعفریات نوعاً بر خلاف اصول حدیثی شیعه می باشند.

2) صحیحه ابی مریم انصاری:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابان عن ابی مریم عن ابی جعفر علیه السلام انه سئل عن المتعه فقال: انّ المتعه الیوم لیست کما کانت قبل الیوم انهنّ کنّ یومئذ یؤمنّ و الیوم لا یؤمنّ فاسألوا عنهنّ.

در این روایت، عبارت «لا یؤمنّ» وجود دارد. مرحوم فیض می فرماید در این عبارت دو احتمال هست یکی به کسر و دیگری به فتح میم، که بنا بر کسر از ریشه ایمان است و به این معناست که چون در آن ایام ایمان به متعه نداشتند بدون تحقیق نباید با آنها ازدواج کنید اول تحقیق کنید و ببینید متعه را قبول دارند اگر قبول داشتند با آنها ازدواج کنید. و بنا بر فتح به این معناست که مورد اطمینان و وثوق نیستند و ممکن است شوهردار باشند. این روایت بنا بر قرائت فتح به ما نحن فیه ارتباط پیدا می کند.

صاحب حدائق قرائت فتح را اختیار نموده، می فرماید که چون ازدواج موقت با زن مسن اشکالی ندارد وجهی برای قرائت کسر وجود ندارد.

این اشکال صاحب حدائق به مرحوم فیض وارد نیست به دلیل اینکه مرحوم فیض که از ریشه ایمان ذکر می کند همان مطلبی را می خواهند بگویند که در بعضی روایات دیگر هم آمده است که اگر سنی قبول داشته باشد که پیامبر متعه را حلال

ص:3761

1- (1) وسائل الشیعة، باب 6 از ابواب المتعه، ح 1.

کرده و تحریم عمر را نپذیرد، ازدواج با او جائز است وگرنه از قبیل زنا خواهد بود چون کسی که حلیت متعه را قبول ندارد قصد ازدواج از او متمشّی نمی شود بلکه قصد زنا دارد و لذا ازدواج با او باطل است.

اما اشکال دیگری به قرائت کسر وجود دارد و آن این است که امام باقر علیه السلام که می فرمایند «قبل الیوم یؤمن» اگر به کسر میم خوانده شود معنای روایت اینگونه خواهد شد که مثلاً در زمان پدرم و جدم به حلیت متعه ایمان داشته و الآن در این زمان دیگر ایمان به متعه ندارند. در حالی که واقعیت خارجی اینگونه نبوده است و اهل سنت از زمان عمر تا زمان امام باقر علیه السلام و بعد از آن و الی یومنا هذا حلیت متعه نمی پذیرفته و نمی پذیرند. روی این جهت قرائت کسر درست نمی باشد و همان قرائت فتح درست است و معنای روایت این است که قبلاً هنوز زن ها فاسد نشده بودند و زن شوهردار خود را بدون شوهر معرفی نمی کرد اما به تدریج فساد شیوع یافته بود و تا زمان امام باقر و بعد از آن همچنان اوضاع در سراشیبی انحطاط قرار گرفته بود و بر این اساس در زمان امام باقر و امام صادق علیهما السلام تفتش از وضع زن مدعیه خلیه بودن لازم بوده، در حالی که روایات قائله به عدم لزوم تفتیش نیز از همین دو امام همام صادر شده بود و لذا این دو دسته روایات با هم متعارض می شوند.

جمع بین این دو دسته روایات، بحث مختصری دارد که به جلسه آینده موکول می شود. «* و السلام *»

ص:3762

1380/12/7 سه شنبه درس شمارۀ (406) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، به بررسی وجه جمع بین روایات مسئله تحقیق و تفحّص از وضعیت زن مدّعی بی شوهر بودن می پردازیم.

***

وجه جمع بین روایات مسئله و اشکال صاحب حدائق:

بحث در جمع بین روایات مسئلۀ سابعه است. گفته شده که صحیحۀ ابن مریم ظاهر در وجوب فحص است اما روایاتی که نفی وجوب فحص کرده، صریح در عدم وجوب فحص است. مقتضای جمع بین این ادله این است که صحیحۀ ابی مریم را حمل بر استحباب کنیم. مرحوم صاحب حدائق به این جمع اشکال کرده که اگر روایات نافیه تنها نفی وجوب می کرد، حمل روایت ابن مریم به استحباب ممکن بود لکن لسان بعضی از روایات این است که تحقیق مرجوح است. زیرا امام علیه السلام طبق روایت اعتراض می کنند که چرا تحقیق کردی؟ و واضح است که مرجوحیّت و کراهت تحقیق با امر استحبابی به تحقیق جمع نمی شود؛ بنابراین، وجه جمع مذکور و حمل روایت أبی مریم بر استحباب صحیح نیست. از این رو ایشان به مشکل می افتد و تعبیر به لا یخلو من اشکال می کند.(1)

وجه جمع بین روایات نزد مرحوم صاحب ریاض قدس سرّه:

مرحوم صاحب ریاض می فرماید: روایتی که نهی از تحقیق کرده است ناظر به مورد خاصّی است و آن جایی است که شخص ازدواج کرده و بعد از ازدواج به فکر

ص:3763

1- (1) الحدائق الناضرة.

تحقیق می افتد. این فرض مورد نهی است. اما روایتی که امر به تحقیق کرده که همان صحیحۀ ابی مریم باشد ناظر به أوّل امر و قبل از ازدواج است.

بنابراین اگر قبل از ازدواج شخص غفلت کرد و تحقیق نکرد یا آنکه التفات داشت لکن می بیند که این زن تازه شوهرش مرده است یا از شوهرش طلاق گرفته است و زمانی نگذشته که ازدواج جدید کرده باشد و لذا مطمئن شد که شوهر ندارد و با او ازدواج کرد بعد از ازدواج اگر بخواهد تحقیق کند تحقیق مرجوح است. این وجه جمعی است که صاحب ریاض فرموده است.(1)

بررسی کلام صاحب ریاض قدس سرّه:

لکن به نظر می رسد که این وجه جمع واضح نیست زیرا هم روایات مسئله و هم مورد کلمات فقهاء که بحث از لزوم یا استحباب تحقیق و عدم آن را مطرح کرده اند اعم است از اینکه ازدواج شده باشد یا نه.

هر چند در کلام صاحب جواهر و بعد از او مثل سید حکیم(2) موضوع بحث را قبل از تزویج قرار داده اند که آیا تحقیق بشود یا نه؟

برای نمونه مرحوم شیخ طوسی در نهایه مضمون روایتی را آورده که مورد آن بعد از ازدواج است، هر چند ایشان قید بعد از ازدواج را ذکر نکرده است. لکن ظاهر بقیۀ عبایر فقهاء که گفته اند در غیر متهمه تحقیق لازم نیست اعم از صورت قبل از ازدواج و بعد از آن است ولی اگر متهمه شد تحقیق مستحب است که در اینجا هم ظاهر کلامشان اطلاق دارد که قبل از تزویج یا بعد از تزویج باشد، چنانچه ظاهر روایت ابی مریم که امر به تحقیق می کند و ناظر به متهمه است نیز نسبت به قبل از ازدواج و بعد از آن اطلاق دارد.

ص:3764

1- (1) ریاض المسائل.

2- (2) در پایان جزوه اشاره ای به کلام سید حکیم آمده است.

از طرف دیگر روایاتی که می گوید هنّ مصدّقات علی أنفسهنّ هر چند موردش قبل از تزویج است اما عموم تعلیل اقتضا می کند که قبل از تزویج مصدقات باشند.

پس من حیث المجموع این روایات که دال بر عدم لزوم تفتیش است شامل قبل از تزویج و بعد از تزویج می شود.(1)

بنابراین، دو دسته روایت در مسئله هست که یک دسته امر به تحقیق و یک دسته نفی لزوم تحقیق می کند. و هر دو دسته اطلاق دارند.

جمع دیگری برای روایات

مورد روایت ابی مریم دورۀ فساد است، مورد سایر روایات هم دورۀ فساد است زیرا روایت ابی مریم از حضرت باقر علیه السلام صادر شده و سایر روایات از ائمۀ بعد از حضرت باقر علیهم السلام صادر شده است و به فرمایش مرحوم آقای خویی، فساد در زمانهای بعد از حضرت باقر علیه السلام رو به تزاید بوده است. پس از نظر شیوع فساد مورد روایات متحد هستند. اما به لحاظ قبل از ازدواج و بعد از ازدواج صحیحۀ ابی مریم اعم است لکن یک دسته روایات که نهی از تفتیش می کند یا تفتیش را لازم نمی شمارد، مربوط به بعد از ازدواج است. مثل روایت اشعری که به نظر ما معتبرة است، پس نسبت صحیحۀ ابی مریم با این روایات اعم و اخص مطلق است.

یک دستۀ دیگر روایت داریم که أخصّ از این خاص است و آن روایاتی است که ناظر به فرض دخول بعد از ازدواج است که این روایات اخص از خاص متقدم است زیرا خاص متقدم نسبت به دخول و عدم دخول اطلاق داشت.

اما آن روایتی که اخصّ از خاص است صحیحۀ ابی بصیر است. این روایت هر چند راجع به بحث ما نیست ولی بالأولویة بخشی از مورد بحث ما را اثبات می کند.

ص:3765

1- (1) جامع أحادیث الشیعة، ج 216/25-213، باب 64 و 65 من أبواب التزویج و... الطبع الجدید.

در صحیحۀ ابی بصیر آمده که شخصی با زنی ازدواج کرده سپس زن ادّعا می کند که من مانع از ازدواج داشتم و ازدواج من باطل بوده است حضرت می فرماید: بعد از دخول اعتنایی به سخن زن نمی شود اما قبل از دخول اعتناء می شود و تحقیق باید کرد.(1)

این روایت مرتبط با مسئلۀ ثامنه که مسئلۀ بعدی است می باشد.

پس در جایی که ازدواج شده و دخول هم شده و زن انکار صحت ازدواج می کند به قول زن اعتناء نمی شود و تحقیق لازم نیست. بنابراین در جایی که ازدواج و دخول شده و زن انکار صحت ازدواج نمی کند بلکه می گوید: ازدواج من صحیح است بالأولویه استفاده می شود که تحقیق لازم نیست. بنابراین، تا اینجا، دو صورت از روایت ابی مریم استثناء می شود، چون این دو صورت اخص از روایت ابی مریم است. یکی روایاتی که نسبت به بعد از ازدواج تحقیق را لازم نمی داند و یکی مورد بعد از ازدواج و دخول که از صحیحۀ ابی بصیر بالأولویة استفاده می شود. و مورد دوم أخصّ از مورد اول که خاص است می باشد.

تصویر یکی از صور انقلاب نسبت در مقام

یکی از صور انقلاب نسبت، این است که هرگاه دو عامّ داشته باشیم که متباینین باشند مثل اکرم العلماء و لا یجب اکرام العلماء سپس دو مخصص بر عام اوّل وارد شود مخصص اول: لا یجب اکرام فساق العلماء که این خاص شامل مرتکب صغیره و کبیره می شود. مخصص دوم: لا یجب اکرام العلما المرتکب للکبیرة و این دلیل أخص از خاص است و فرض کنیم هیچ کدام از این خاص ها مفهوم نداشته باشد، بنابراین،

ص:3766

1- (1) جامع احادیث الشیعة 216/25 باب 66 من ابواب التزویج، ج 1، عن أبی بصیر قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فقالت: أنا حبلی و أنا أختک من الرضاعة و أنا علی غیر عدة فقال: ان کان دخل بها و واقعها فلا یصدّقها و ان کان لم یدخل بها و لم یواقعها فلیختبر و لیسأل اذا لم یکن عرفها قبل ذلک.

بین دو خاص نسبت عموم و خصوص مطلق است در اینجا این بحث مطرح شده است که آیا ما ابتداءً باید خاصّ اول که شامل خاص دوم نیز هست مخصّص عام اول قرار دهیم که در این صورت دلیل أخص نیز با اخراج خاص از عام، از تحت عام اوّل خارج می شود و عام مخصّص به خاصّ اول [اکرم العلماء غیر الفساق] با لا تکرم العلماء که عامّ دوم است جمع عرفی می شود یا آنکه ما ابتداءً باید خاصّ دوم را که أخص است و قدر متیقن از تخصیص است از تحت عامّ اول خارج کنیم سپس بین این عام مخصّص با خاص اول نسبت سنجی کنیم که در این صورت نسبت از عامّ و خاص مطلق به عامّ و خاص من وجه منقلب می شود و به اصطلاح انقلاب نسبت پیش می آید و به نظر ما قول به انقلاب نسبت بعید نیست.

تطبیق این مطلب بر مقام این است که اگر ما رأی دوم را اختیار کردیم و گفتیم اوّل باید أخصّ را از تحت عام خارج کنیم سپس خاصّ دیگر را با عام تخصیص خورده ملاحظه کنیم (رأی دوّم) در مقام نیز انقلاب نسبت از عموم مطلق به عموم من وجه می شود.

بیان ذلک: در مقام چهار دلیل داریم.

الف: صحیحۀ ابی مریم که گوید: مطلقا تحقیق باید بشود وجوباً یا استحباباً یعنی شامل قبل از تزویج و بعد از تزویج می شود. و همچنین در فرض بعد از تزویج نیز شامل فرض دخول و عدم دخول می شود.

ب: معتبرۀ میسر بن عبد العزیز که گوید: مطلقاً در همۀ این موارد تحقیق لازم نیست بلکه هی مصدّقة علی نفسها و هما عامّان متعارضان.

ج: معتبرۀ اشعری که نسبت به بعد از تزویج تحقیق را واجب نمی شمارد چه دخول شده باشد و چه دخول نشده باشد.

د: صحیحۀ ابی بصیر که نسبت به بعد از تزویج و دخول تحقیق را واجب نمی شمارد.

ص:3767

اگر ما دلیل اول (عامّ أوّل) را به دلیل چهارم [الأخص من الخاص] تخصیص زدیم نتیجه، بنا بر انقلاب نسبت این می شود که قبل از تزویج تحقیق باید بشود. همچنین بعد از تزویج و قبل از دخول تحقیق باید بشود. حال نتیجۀ این تخصیص را با دلیل سوم که گوید: مطلقا بعد از تزویج تحقیق لازم نیست ملاحظه می کنیم نسبت این دو دلیل عموم و خصوص من وجه است با آنکه قبلاً نسبت این دو دلیل [دلیل اول و سوم] عموم و خصوص مطلق بود.

مورد اجتماع در عموم و خصوص من وجه در مقام صورت بعد از تزویج و دخول است.

که یکی می گوید تحقیق باید بشود و دیگری می گوید: تحقیق لازم نیست.

خلاصه اینکه، اگر انقلاب نسبت را نپذیریم بین دلیل اوّل و سوّم جمع نموده و نتیجه این می شود که بین قبل از تزویج و بعد از تزویج تفصیل بدهیم و در فرض قبل از تزویج تحقیق باید بشود اما در فرض بعد از تزویج تحقیق لازم نیست.

اما اگر انقلاب نسبت را بپذیریم مقتضای جمع بین دلیل اول و چهارم این است که در فرض ازدواج و دخول، تحقیق لازم نیست و این فرض قطعاً از صحیحۀ أبی مریم خارج است و روایاتی که نهی از تحقیق کرده ناظر به فرض ازدواج و دخول است اما در فرض عدم دخول تفتیش باید بشود.(1) اما اینکه این امر به تفتیش وجوبی است یا استحبابی از صراحت روایاتی که قبل از ازدواج می گوید تحقیق لازم نیست می توان استفادۀ عدم وجوب کرد و بعید نیست قائل به استحباب تفتیش شویم در فرض قبل از دخول و کلمات علماء هم ابایی از این مطلب ندارد.

پس بنا بر انقلاب نسبت، باید بین فرض دخول و عدم دخول تفصیل داد اما بنا بر عدم انقلاب نسبت باید بین تزویج و عدم تزویج تفصیل داد.

ص:3768

1- (1) تذکر: مخفی نماند که اگر انقلاب نسبت بشود مادۀ اجتماع، صورت تزویج و قبل از دخول است که دلیل اول و سوم نسبت به این فرض تعارض دارند و در کلام استاد دام ظله بیانی بر تقدیم صحیحۀ ابن مریم در این فرض نشده است.

بررسی روایات مسئله

وجوهی از جمع در روایات مسئله تصویر می شود ابتداءً باید روایات مسئله را بررسی کنیم.

روایت عبد العزیز بن مهتدی و مکاتبۀ حسین به سعید و روایت یونس که همان مضمون مکاتبه را دارد و روایت عمر بن حنظله مشتمل بر کلمۀ تزویج است و ظهور کلمۀ تزویج در عقد انقطاعی مشکل است. شاهد مطلب اینکه در روایت سماعه(1) که قبلاً گذشت تزویج را مقابل تمتع بها قرار داده بود، این چهار روایت با صحیحۀ ابی مریم تعارض ندارد زیرا موضوع صحیحۀ ابی مریم متعه است و موضوع این چهار روایت عقد دائم است. بله در روایت ابی مریم تعلیل آورده، لکن از این تعلیل استفاده عموم نمی توان کرد. زیرا تزویج سرّی در مورد متعه شایع است. از این رو زمینۀ برای شیوع فساد در متعه هست، اما تزویج سرّی در عقد دائم شیوع ندارد پس تعلیل ذکر شده در روایت را به عقد دائم نمی توان تعمیم داد.

و تعجب از سید حکیم است که فرموده: روایت عمر بن حنظله داخل در ما نحن فیه نیست.(2)

ایشان به تبع صاحب جواهر ما نحن فیه را قبل از ازدواج دانسته اند و بعد از ازدواج را خارج از ما نحن فیه دانسته اند با آنکه ما نحن فیه اعم است و بر فرض اینکه ما نحن فیه اعم نباشد و اختصاص به قبل از تزویج داشته باشد معلوم نیست چرا ایشان بین این چهار روایت تفکیک می کند با اینکه هر چهار تا مربوط به بعد از ازدواج است.(3)

ص:3769

1- (1) جامع الاحادیث 214/25 حدیث 36900.

2- (2) مستمسک العروة 432/14.

3- (3) روایت عبد العزیز بن المهتدی: «انّ اخی مات و تزوجت امرأة فجاء عمّی فادّعی انّه تزوجها سرّاً الحدیث» - روایت یونس: «رجل تزوج امرأة فی بلدٍ من البلدان... ثم انّ رجلاً اتاه الحدیث. - روایت یونس و مکاتبه حسین بن سعید متحدند. - روایت عمر بن حنظله: «انّی تزوجت امرأة فسألت عنها...».

* بنابراین چند نکته را باید ملاحظه کرد نکته اول: اینکه چهار روایت بالا ناظر به عقد دائم است و روایت ابی مریم ناظر به متعه است پس بین این ها تعارض نیست.

نکته دوم: اینکه روایت ابان و روایت میسر اطلاق دارد و فرض متعه و دائم هر دو را می گیرد، در اطلاق روایت اشعری نسبت به متعه تردید هست.

نکته سوم: اینکه اکثر روایاتی که می گوید: تحقیق لازم نیست ناظر به بعد از ازدواج است و روایت ابی مریم حدّ اکثر اطلاق نسبت به بعد از ازدواج و قبل از ازدواج دارد سپس به واسطه اکثر روایات، این روایت أبی مریم از این جهت قابل تخصیص است. بنابراین، روایت ابی مریم مختص به صورت قبل از تزویج یا قبل از دخول است.

نکته چهارم: اینکه مورد روایت عبد العزیز بن المهتدی و موثقۀ سماعه جایی است که تحقیق ممکن نیست و شخصی قدرت بر تحقیق ندارد. زیرا در موثقۀ سماعه گوید: بینه ندارم و در روایت عبد العزیز ادّعای تزویج سرّی می کند.

بنابراین، این دو روایت هم با صحیحۀ ابی مریم وجه جمع دارد. یعنی روایت ابی مریم ناظر به صورتی است که شخص قدرت بر تحقیق دارد.

نکتۀ پنجم: این که بین روایت ابی مریم و بین روایت میسر و ابان و بنا بر احتمال روایت اشعری باید جمع کنیم. زیرا این سه روایت صراحت در عدم وجوب تحقیق دارند. سپس به صراحت این سه روایت از ظهور روایت ابی مریم در وجوب رفع ید می کنیم.

پس قبل از ازدواج مستحب است تحقیق بشود و بعد از ازدواج و قبل از دخول هم روی مبنای انقلاب نسبت که ما قائل هستیم مستحب است در موارد مشکوک تحقیق شود، اما بعد از ازدواج و دخول تحقیق استحباب هم ندارد. «* و السلام *»

ص:3770

1380/12/8 چهارشنبه درس شمارۀ (407) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه پس از استدراکی در مورد تطبیق بحث انقلاب نسبت، بر ما نحن فیه، مسئله ادّعای زن مبنی بر خلیه بودن را به پایان می رسانیم.

***

الف) دو تقریب برای کیفیت جمع ما بین روایات مسئله سابعة (ادعای زن بر خلیّه بودن خود) و اشکال وارد بر هر کدام:

اشاره

بحث در رابطۀ با کیفیت جمع روایات وارده در باب تصدیق ادعای زن مبنی بر این که بدون شوهر بوده و خلیّه می باشد بود. برای جمع بین این روایات در جلسۀ قبل وجهی ذکر کردیم که مبتنی بود بر مسئله «انقلاب نسبت» اما این وجه ناتمام است، بحث انقلاب نسبت این است که اگر مثلاً دو دلیل متباین داشتیم و یکی از آنها مخصّص داشت، آیا نسبت آنها را قبل از تخصیص ملاحظه کنیم (تباین) یا بعد از تخصیص (عموم و خصوص مطلق).

در ما نحن فیه دو تقریب مختلف برای انقلاب نسبت وجود دارد و لکن با اندکی تأمل معلوم می شود که جمع روایات بر اساس انقلاب نسبت در ما نحن فیه بی اساس است و صحیح نیست. ما در اینجا هر یک از دو تقریب متوهم را همراه با اشکال هر کدام ذکر می نماییم.

تقریب اول: سه دسته روایت در این مسئله وجود دارد: 1. عدم لزوم فحص مطلقا 2. لزوم فحص مطلقا که مفاد روایت ابی مریم است 3. عدم لزوم فحص پس از تزویج (روایت اشعری)

ص:3771

نسبت قسم سوم با روایت ابی مریم. نسبت عام و خاص مطلق است و لذا باید روایت ابی مریم را به واسطه آن تخصیص زده و لزوم فحص را منحصر به فرض قبل از تزویج نماییم و وقتی روایت ابی مریم مختص به فرض قبل از تزویج شد نسبت او با روایت قسم اول نیز از تباین خارج شده و منقلب به عام و خاص مطلق می شود. و در نتیجه باید به واسطه روایت ابی مریم (که مختص به صورت قبل از تزویج شده است) قسم اول را تخصیص زده و عدم لزوم فحص را منحصر به فرض بعد از تزویج نماییم و صورت قبل از تزویج را از تحت آن خارج نماییم. بنابراین، حاصل جمع این می شود که قبل از تزویج فحص لازم است ولی بعد از تزویج فحص واجب نیست.

اشکال تقریب اول: این تقریب در ما نحن فیه برای انقلاب نسبت واضح الدفع است. زیرا روایت قسم اول که دلالت بر عدم لزوم فحص می کند: روایت میسر است که مورد آن صورت قبل از تزویج است و در این فرض است که می گوید زن مصدقه در ادعایش می باشد. البته ما به حکم عموم جواب امام علیه السلام، صورت بعد از تزویج را نیز از این روایت استفاده کردیم و لیکن نمی توان صورت قبل از تزویج را که مورد خود روایت است از تحت آن خارج کرد. لذا جمع عرفی بین این سه دسته روایت ممکن نیست چون روایت میسر قابل تخصیص نیست. بنابراین، طریق جمع منحصر است در تصرف در ظهور امر در روایت ابی مریم و به قرینه صراحت روایت میسره که قبل از تزویج تحقیق را لازم ندانسته است از ظهور امر در وجوب دست بر می داریم و روایت ابی مریم را حمل بر استحباب می کنیم.

تقریب دوم: تقریب دیگری نیز برای انقلاب نسبت وجود دارد که در جلسۀ قبل به آن اشاره نمودیم و حاصل آن این است که در محل کلام چند روایت وجود دارد 1. روایت دال بر عدم وجوب فحص مطلقا (مثل روایت میسر) 2. روایت ابی مریم که دال بر لزوم فحص است مطلقا 3. روایاتی که دلالت می کند پس از تزویج

ص:3772

فحص لازم نیست (مثل روایت اشعری) 4. پس از تزویج و بعد از دخول، فحص لازم نیست که مفاد روایت ابی بصیر است (متن روایت این چنین است. عن ابی بصیر قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فقالت أنا حبلی و انا اختک من الرضاعة و أنا علی غیر عدّة فقال ان کان دخل بها و واقعها فلا یصدّقها، و ان کان لم یدخل بها و لم یواقعها فلیختبر و لیسأل اذا لم یکن عرفها قبل ذلک)(1) گفتیم که در این گونه موارد که بر یکی از دو عامِ متعارض، دو مخصص وارد شده است که نسبت میان آن دو مخصص عام و خاص مطلق است. مثل محل کلام که دسته سوم و چهارم هر کدام نسبت به دستۀ دوم خاص می باشند و لیکن نسبت میان خود آنها عام و خاص مطلق است، و قهراً دسته چهارم نسبت به دسته دوم اخص خواهد بود. در اینجا انقلاب نسبت به این نحو است که ابتداء عام را با دلیل اخص تخصیص زده و آنگاه پس از اخراج افراد دلیل اخص از تحت عام، نسبت عام با دلیل خاص عموم من وجه خواهد شد. مثلاً در ما نحن فیه ابتدا روایت ابی مریم را با روایت ابی بصیر، تخصیص زده و در نتیجه لزوم فحص در روایت ابی مریم مختص به صورت غیر دخول می شود. آنگاه نسبت بین این روایت و روایاتی که پس از تزویج فحص را لازم ندانسته است عموم من وجه می شود که مادۀ اجتماع آنها عبارت است از فرضی که تزویج شده ولی دخول صورت نگرفته باشد. در این مورد روایت ابی مریم حکم به لزوم فحص می کند ولی آن روایات، فحص را لازم نمی داند.

البته این نکته را باید توجه داشت که قول به انقلاب نسبت در این موارد تنها یکی از دو قول مطرح است ولی قول دیگر، انقلاب نسبت را در این موارد منکر است.

پس تقریب فوق بنا بر قول به انقلاب نسبت در این گونه موارد است. (بنا بر قول به عدم انقلاب نسبت در این موارد هر دو خاص جداگانه عام را تخصیص می زنند)(2)

ص:3773

1- (1) استاد مد ظله: از این روایت صورتی که دخول شده باشد و زن نیز منکر تزویج نباشد. که محل کلام ما است بطریق اولی استفاده می شود.

2- (2) (توضیح بیشتر): بحث انقلاب نسبت دارای صور مختلفی است که در مورد هر یک از اقسام و صورتهای آن

اشکال تقریب دوم: این تقریب نیز برای انقلاب نسبت تمام نیست و محل کلام ما داخل در صغرای آن مواردی که بر یکی از دو عام دو مخصص که یکی نسبت به دیگری اخص است نمی باشد. توضیح این که:

(مقدمۀ اول): مستفاد از روایت ابی بصیر این است که پس از دخول تحقیق لازم نیست اما اینکه پس از دخول، فحص راجح نیز نباشد یا مرجوح باشد دلالتی ندارد

(مقدمۀ دوم): همانطوری که در جلسات قبل گفتیم با توجه به صراحت روایت میسر در عدم وجوب فحص قبل از تزویج (و بلکه مقتضای اطلاق بعد از تزویج را نیز شامل می شود) باید امر وارد در روایت ابی مریم را حمل بر استحباب کنیم.

(مقدمه سوم): روایاتی داریم که در آنها تحقیق بعد از تزویج نه تنها واجب شمرده نشده است بلکه حتی مرجوح نیز دانسته شده است مثل روایت فضل مولی محمد بن راشد و روایت عمر بن حنظله و...

اینک با توجه به این مقدمات می گوییم، مسئله انقلاب نسبت و تخصیص روایت ابی مریم توسط روایت ابی بصیر در صورتی تمام است که امر به تحقیق در روایت ابی مریم، امر وجوبی باشد اما اگر امر آن استحبابی باشد چنانچه توضیح دادیم، روایت ابی بصیر مخصّص آن نیست، زیرا طبق این فرض روایت ابی مریم می گوید فحص مطلقا راجح و مستحب است و روایت ابی بصیر نیز می گوید بعد از دخول فحص واجب نیست اما اینکه فحص بعد از دخول مستحب نیز نباشد ناظر به آن

ص:3774

نیست لذا این دو با یکدیگر تنافی ندارند، تنها مخصص روایت ابی مریم روایاتی است که تحقیق بعد از ازدواج را مرجوح می داند. پس از تحت روایت ابی مریم که دال بر رجحان فحص است مطلقا، صورت بعد از تزویج خارج می شود و در این صورت حکم به مرجوحیت فحص می شود.

بنابراین، حاصل این می شود که طریقۀ جمعی که از راه انقلاب نسبت (بنا بر قول به انقلاب نسبت در این موارد) ارائه شد ناتمام است.

بررسی مسئله عروة:

الف) یجوز تزویج امرأة تدّعی انّها خلیّة من الزوج من غیر فحصٍ مع عدم حصول العلم بقولها.

همانطور که آقای حکیم فرموده این قسمت اول مسئله، مربوط به فرض متهم بودن زن نیست. آن فرض را بعد مطرح می کنند.

کلام مرحوم آقای حکیم و اشکال استاد مد ظله:

آنچه از کلام مرحوم آقای حکیم استفاده می شود این است که ایشان مورد بحث در مسئله محل کلام ما یعنی مسئله هفتم را خصوص صورت قبل از ازدواج قرار داده اند و لذا می فرمایند؛ روایت عمر بن حنظله چون در مورد تفتیش و سؤال بعد از تزویج است ربطی به محل کلام ما ندارد.

متن روایت: (روایت عمر بن حنظله قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: انّی تزوّجت امرأة فسألت عنها فقیل فیها، فقال: و أنت لم سألت ایضا؟ لیس علیکم التفتیش»(1) بلکه آنچه می تواند دلیل بر مسئله ما نحن فیه باشد روایت یونس و روایت عبد العزیز بن المهتدی است.

این فرمایش آقای حکیم بسیار مورد تعجب است. زیرا بر فرض پذیرش اینکه مورد بحث در این مسئله تنها صورت قبل از تزویج باشد دو روایت یونس و

ص:3775

1- (1) الوسائل باب 25 من ابواب عقد النکاح، حدیث: 1.

عبد العزیز نیز مربوط به این مسئله نخواهد بود چرا که آنها نیز در مورد فرض بعد از ازدواج می باشند.

روایت یونس: قال سألته عن رجل تزوّج امرأة فی بلد من البلدان، فسألها: لک زوج فقالت لا، فتزوجها ثم و ان رجلاً اتاه فقال: هی امرأتی، فأنکرت المرأة ذلک، ما یلزم الزوج؟ فقال علیه السلام هی امرأته الاّ ان یقیم البینة»(1)

نظیر روایت یونس، مکاتبه حسین بن سعید است.

و روایت عبد العزیز بن المهتدی قال: سألت الرضا علیه السلام قلت جعلت فداک إن أخی مات و تزوّجت امرأته، فجأ عمّی، فادعی انه کان تزوجها سرّاً، فسألتها عن ذلک، فانکرت اشد الانکار، و قالت: ما بینی و بینه شیء قط، فقال علیه السلام: یلزمک اقرارها و یلزمه انکارها»(2)

ب) بررسی ادامه مسئله

اشاره

«... بل و کذا اذا لم تدع ذلک و لکن دعت الرجل الی تزویجها او اجابت اذا دعیت الیه بل الظاهر ذلک و ان علم کونها ذات بعل سابقاً و ادعت طلاقها او موته»(3)

مرحوم سید می فرمایند اگر زن ادعای خلیّه بودن نمی کند و لیکن از مردی می خواهد که با او ازدواج نماید و یا اینکه دعوت مردی برای ازدواج را اجابت می کند در این موارد نیز مثل صورتی است که ادعای خلیّه بودن می کند و بنابراین فحص از اینکه آیا مزوّجه است یا نه لازم نیست و قول او مورد تصدیق است.

1) کلام مرحوم آقای حکیم و نظر استاد مد ظله:

ایشان دلیل بر اینکه در این گونه موارد نیز قول زن مسموع و مورد تصدیق است را یکی روایت فضل مولی محمد بن راشد(4) و دیگر روایت محمد بن عبد الله الاشعری. ذکر نموده اند و آنگاه خود ایشان در این استدلال مناقشه کرده و

ص:3776

1- (1) الوسائل باب 23 من ابواب عقد النکاح حدیث 3.

2- (2) الوسائل باب 23 من ابواب عقد النکاح حدیث: 1.

3- (3) استاد: او ادعت فسخها او انفساخها.

4- (4) الوسائل باب 10 من ابواب المتعة، حدیث 3.

می فرمایند: چون مورد این دو روایت صورت بعد از تزویج است و محل کلام ما فرض قبل از ازدواج است لذا این دو روایت نمی تواند دلیل بر این قسمت از مسئله باشند (عبارت مرحوم کلینی این چنین است: «لکن الظاهر من الخبر من ترک السؤال بعد التزویج اعتماداً علی العلم بأنها خلیّة») سپس در ادامه می فرمایند: شاید بتوان روایت دوم یعنی روایت اشعری را به گونه ای مشعر به ما نحن فیه (که صورت قبل از تزویج) دانست. وجه اشعار در نظر ایشان شاید این باشد که در روایت اشعری پس از اینکه می فرمایند فحص لازم نیست، می فرمایند، آیا اگر از این زن درخواست شود که بیّنه بیاور که شوهر نداری او می تواند چنین بیّنه ای اقامه کند؟ [معلوم است که نمی تواند بیّنه اقامه نماید] از این کلام امام می توان فرض قبل از ازدواج را نیز استفاده کرد چون زن قبل از ازدواج نیز نمی تواند بر گفتۀ خودش بیّنه اقامه کند چرا که چگونه دو نفر عادل می توانند شهادت حسی بدهند که این زن با شخص دیگری ازدواج نکرده است. لذا به این جهت، روایت مشعر به محل کلام نیز می باشد. ولی علی ایّ حال، دلیل بر مطلب نیست.

نظر استاد: این کلام آقای حکیم مبتنی بر این است که ایشان محل کلام را منحصر در فرض قبل از تزویج نموده اند که ما آن را قبول نداشتیم.

2) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی بیان خوبی را در مقام استدلال ذکر نموده اند. ایشان می فرمایند: روایت میسر که می فرماید «هی المصدقة علی نفسها» یعنی اگر زن اخبار کرد که بی شوهر است پذیرفته می شود مطلق است و شامل اخبار عملی نیز می شود و در این گونه موارد که زن خود پیشنهاد ازدواج می دهد، یا دعوت مرد را اجابت می کند، در واقع با عمل خود اخبار می کند که شوهر ندارد.

البته مرحوم خویی به سیره نیز تمسک نموده اند و فرموده اند سیره بر این است که مردان با زنان ثیبه بدون فحص از اینکه شوهر دارند یا ندارند ازدواج می نمود

ص:3777

با اینکه غالباً ثیبوبت به واسطه این به وجود آمده که قبلاً شوهر داشته اند و مواردی که ازالۀ بکارت به واسطه اموری غیر از ازدواج مانند پریدن و... باشد نادر است.

لکن به نظر ما چنین سیره ای آن هم به نحو عمومی و کلی وجود ندارد و این طور نیست که مردان با وجود شک و تردید و بدون تحقیق با ثیبات ازدواج نمایند و آنجا که فحص نمی کنند یا به سبب اطمینان است یا به سبب غفلت است و بر فرض که چنین سیره ای وجود داشته باشد در مواردی که ثیّبه ابتدا شوهر داشته و بعد شوهر او مرده است نمی دانند آیا دوباره ازدواج مجدّد کرده است یا نه؟ و اما در مواردی که می دانند شوهر داشته اما نمی دانند که آیا طلاق گرفته یا مرده است؟ بدون فحص اقدام به ازدواج با وی نمی کنند. و همچنین مواردی که تعاقب حالتین است و در آنجا استصحاب عدم زوجیت جاری نیست. پس دلیل عمده همان اطلاق «هی المصدقة علی نفسها» است.

ج) نعم لو کانت متهمة فی دعواها

ج) نعم لو کانت متهمة فی دعواها فالأحوط الفحص عن حالها

این احتیاط، استحبابی است و ملاک آن نیز همان صحیحۀ ابی مریم است.

د) و من هنا ظهر جواز تزویج زوجة من غاب غیبة منقطعة و لم یعلم موته و حیاته

اشاره

د) و من هنا ظهر جواز تزویج زوجة من غاب غیبة منقطعة و لم یعلم موته و حیاته، اذا ادعت حصول العلم لها بموته من الأمارات و القرائن، او باخبار المخبرین و ان لم یحصل العلم بقولها و یجوز للوکیل ان یجری العقد علیها لکنّ الاحوط الترک خصوصاً اذا کانت متهمة

1) توضیح استاد مد ظله و کلام مرحوم آقا ضیاء:

مراد از غیبت منقطعه، غیبتی است که در آن رابطۀ شخص با اقوامش و همسرش بطور کلی قطع شده و حتی با نامه و امثال آن نیز ارتباطی با یکدیگر ندارند. دلیل این قسمت نیز اطلاقات «هی المصدقة علی نفسها» است. لذا مادام که کذب زن معلوم نیست می توان به حرف او اعتماد کرد و اگر کسی را وکیل در تزویج کرده برای وکیل هم جایز است به حرف او اعتماد کند و عقد را جاری نماید. البته در فرض اتهام که متعارف مردم به حرف زن اطمینان نمی کنند، احوط ترک است.

ص:3778

در اینجا مرحوم آقا ضیاء در حاشیۀ خود بر عروه کلامی دارند(1) که ما نیز در مباحث سابق آن را گفته ایم و در ما نحن فیه دیدیم که مرحوم آقا ضیاء نیز فرموده اند.

حرف ما این بود که آن دلیلی که می گوید زن در ادعای خود مبنی بر اینکه شوهر ندارد مصدّق است و باید حرف او را پذیرفت، شامل مواردی نمی شود که ادعای زن مبتنی بر اجتهاد شخصی خود او است و لکن در نظر دیگران دلیلی که وی به واسطۀ آن دلیل ادعای خلیّه بودن می کند، دلیلی است ناتمام. مثل اینکه مدرک ادعای زن قول مخبری است که آن مخبر در نظر سایر افراد به هیچ وجه مورد اعتماد نیست. یا مثلاً خود زن به نحو شبهۀ حکمیه خیال می کند آن عقدی که بین او و زوج خوانده شده است باطل بوده و لذا ادعای خلیّه بودن می نماید، در حالی که به نظر دیگران آن عقد خالی از اشکال است. و بالجملة مراد از «هی المصدقة علی نفسها» در جاهایی است که احتمال می دهیم که زن اطلاعاتی زاید بر اطلاع سایر افراد دارد. لذا مواردی را که حرف او متکی به حدس اشتباهی است نمی توان مورد تصدیق و پذیرش قرار داد.

نظیر همین حرف در مورد رجوع به فتوای مجتهد و مرجع تقلید نیز مطرح است یعنی در مواردی که مدرک مورد استناد فقیه و مرجع معلوم است و در نظر دیگران استناد به آن مدرک محل اشکال است فتوای او حجیت نخواهد داشت مثل اینکه در روایتی را که مورد استناد او قرار گرفته، تصحیف و سقطی صورت گرفته ولی مجتهد به آن التفات نداشته است. ادامه مسئله نیز واضح است و نیازی به توضیح نیست.

«* و السلام *»

ص:3779

1- (1) رجوع شود به عروة الوثقی همراه با حاشیه عده ای از مراجع چاپ جامعه مدرسین، ج 5، ص 622 حاشیه مرحوم آقا ضیاء ذیل کلمه «من الامارات و القرائن» این چنین است: «ما لم یکن حدسیة محضه و الاّ ففیه اشکال و وجهه واضح.

1380/12/11 شنبه درس شمارۀ (408) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته تفصیلاً دربارۀ ادّعای زن مبنی بر خلیّه بودن را بحث نموده و آراء فقهاء را یادآور گردیده و نظر نهایی خود را بازگو نمودیم. در این جلسه، ابتدا، صور مختلف ادعای زن مبنی بر خلیه بودن را طرح و نظر مرحوم آقای خویی و حکیم را درباره روایت «مصدقات علی انفسها» مورد نقد و بررسی قرار خواهیم داد.

سپس به بررسی روایت ابی بصیر پرداخته و در نهایت، بررسی مسئله 9 عروه را آغاز خواهیم نمود.

***

الف) اذا ادّعت امرأة انّها خلیّة فتزوجها رجل ثمّ ادعت بعد ذلک کونها ذات بعل

متن عروة:

«الثامنة: اذا ادّعت امرأة انّها خلیّة فتزوجها رجل ثمّ ادعت بعد ذلک کونها ذات بعل لم تسمع دعواها، نعم لو اقامت البیّنة علی ذلک فرّق بینها و بینه و ان لم یکن هناک زوج معین بل شهدت بانها ذات بعل علی وجه الاجمال»

مسئله این است که زنی ادعا می کند که شوهر ندارد. این ادعا ممکن است صور مختلفی داشته باشد:

گاه عقدی که با مردی منعقد شده، گمان می کرده که این عقد باطل بوده لذا مدعی است که شوهر ندارد، گاه مردی که او را طلاق داده، گمان می کرده که طلاق صحیحی منعقد شده لذا مدعی است که شوهر ندارد، گاه شوهرش مفقود شده و او گمان می کرده که مرده است لذا ادعا می کند که شوهر ندارد. و گاه عمداً دروغ می گوید و بعد پشیمان می شود.

به هر تقدیر، ادّعا کرده که شوهر ندارد و بر اساس این ادعا مردی با او ازدواج کرده، سپس برای بار دوم ادعا می کند که شوهر داشته است، مرحوم سید

ص:3780

می فرماید: سخن او مسموع نیست مگر اینکه بیّنه اقامه کند که شوهر داشته که در این صورت بینه مورد قبول واقع می شود. لازم نیست بینه قائم شود بر این که شخص خاصی مثلاً زید شوهر این زن است، همین که شهادت و دهد که این زن شوهر دارد اجمالاً، کافی است.

توضیحی دربارۀ حاشیه مرحوم آقای خوئی

چون مبنای آقای خویی این است که عدل واحد بلکه ثقه واحد هم کافی است، بهتر بود در اینجا به شهادت بینه اکتفا نمی کردند و عدل یا ثقه واحد را هم می افزودند تا نتیجه این شود بینه یا عدل واحد یا ثقه واحد هر کدام قائم شود که زن شوهر دارد، سخنش مسموع است.

برداشت آقای حکیم و آقای خویی از روایات

از روایات استفاده می شود که اگر زن لفظاً یا عملاً ادعا کند که شوهر ندارد، سخنش مسموع است و می توان با او ازدواج کرد. آن روایاتی که تعبیر (مصدقات علی انفسها) دارد، راجع به حدوث است. و می توان سخن زن را نسبت به اصل ازدواج پذیرفت ولی آیا می توان بعد از ازدواج آن را ابطال کند؟ دلیلی نداریم.

فرمایش آقایان حکیم و خویی نیز همین است که ادله ای که قول زن را حجت می داند، راجع به تصحیح تزویج است نه ابطال تزویج؛ درباره ابطال هم اگر از ابتدا بگوید که من برای ازدواج مانع دارم، مسموع است ولی روایات ناظر به بقاء نیست.

نقد استاد:

اولاً: سؤالی که پیش می آید این است که به چه دلیل تعبیر «مصدقات علی انفسها» راجع به ابتدای امر است اگر مولی گفت: «صدّق العادل» و عادل دیروز سخنی گفته، امروز هم سخنی دیگر گفته که یکی از این حرفها اشتباه است، به چه دلیل حتماً سخن اول را باید تصدیق کرد و دوّمی را باطل دانست؟

ص:3781

ثانیاً: اگر بپذیریم که تعبیر روایات فقط ناظر به حدوث است نه بقاء، از باب اینکه مورد روایات فقط حدوث است و لذا تخصیص به مورد بزنیم ولی در عین حال، اطلاق این روایات شامل فرضی نمی شود که ادعای خلیّه بودن با ادّعای متأخر خودش معارض باشد. اصلاً اطلاق ناظر به چنین فرضی نیست. بنابراین، در مسئله شک می کنیم. بنا بر مبنای آقای حکیم و آقایان دیگر که در مسئلۀ اصولیّه استصحاب در احکام کلی را جاری می دانند، می توانیم در این بحث چنین اظهار نظر کنیم که ادله حدوث، حجیت را اثبات کرده، حال سخنی معارض با سخن قبلی به میان آمده، شک می کنیم که آیا حجیت سخن قبلی به قوّت خود باقی است یا نه؟ استصحاب حجیت جاری می کنیم. استدلال به استصحاب اعم از این است که روایات فقط حدوث را شامل شود یا حدوث و بقاء هر دو را در بر بگیرد. همین که سخن قبلی حجت بوده، چون معارض نداشته، حال که معارض پیدا کرده، می توان استصحاب حجیت جاری کرد و سخن جدید را کنار نهاد، البته آقای حکیم در این بحث به استصحاب استدلال نکرده و گمان کرده که اطلاق روایات برای اخذ به ادعای اول و کنار نهادن ادعای دوم کافی است ولی به نظر ما صحیح نیست باید به استصحاب تمسک کنند تا مدعا اثبات شود.

ولی بنا بر مبنای آقای خویی که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی داند، اینجا نمی توان استصحاب حجیت جاری کرد. باید دلیلی از شرع مقدس داشته باشیم که حجیت آن ادعای اول را اثبات کند. ما هم استصحاب در احکام کلیه را منکر هستیم لذا نمی توانیم به استصحاب حجیت تمسک کنیم. پس این استدلال برای مختار متن و شرح تمام نیست.

صحیحۀ ابی بصیر

تعجب است که در این مسئله روایت صحیحه خاص وجود دارد ولی مورد توجه قرار نگرفته است. روایت هم در کافی و هم در تهذیب با سند صحیح به حسن بن محبوب می رسد که از هشام بن سالم و او از ابی بصیر نقل کرده قال: سألت ابا

ص:3782

جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة، فقالت له انا حبلی و انا اختک من الرضاعة و انا علی غیر عُدة(1) فقال: ان کان دخل بها و واقعها فلا یصدقها و ان کان لم یدخل بها و لم یواقعها فلیختبر و لیسأل اذا لم یکن عرفها قبل ذلک».

زن ابتدا با مردی ازدواج کرده و پس از ازدواج به مرد گفته: من حامله ام و من خواهر رضاعی تو هستم و آمادگی برای ازدواج نداشتم و خلاصه برای ازدواج مانع داشتم، امام می فرماید: اگر بعد از مواقعه چنین حرفی زده، به سخنش اعتنا نمی شود ولی اگر قبل از مواقعه بوده، باید تحقیق کند که راست می گوید یا نه؟

در این روایت، بین دو صورت تفصیل قائل شده ولی در متن، تفاوتی بین این دو صورت قائل نشده و سخنی از تحقیق هم به میان نیامده است.

ذیل روایت «اذا لم یکن عرفها قبل ذلک» دو احتمال دارد:

احتمال اول اینکه اگر این زن را به وثاقت می شناسد، نیازی به تحقیق و سؤال ندارد، در این صورت فرض قبلی سخنش مسموع است و اگر به عدم وثاقت می شناسد، سخنش مسموع نیست.

احتمال دیگر آن است که اگر قبل از سؤال مطلب برای مرد روشن است مثلاً می داند که حامله بودن این زن یا خواهر رضاعی او بودن یا در عدّه نبودن او راست نمی آید یا بر عکس، مطلب برای او روشن باشد که در عدّه است، در این صورت بدون تحقیق و سؤال مطلب روشن است ولی اگر قبلاً برای او روشن نشده باشد، به ادعای زن اکتفا نکند و تحقیق و بررسی نماید.

ب) اذا وکلا وکیلاً فی اجراء الصیغة فی زمان معین لا یجوز لهما المقاربة بعد مضیّ ذلک الزمان

متن عروة:

«التاسعة: اذا وکلا وکیلاً فی اجراء الصیغة فی زمان معین لا یجوز لهما المقاربة بعد مضیّ ذلک الزمان الاّ اذا حصل لهم العلم بایقاعه و لا یکفی الظن بذلک و ان حصل من اخبار مخبر

ص:3783

1- (1) عُدة به ضم عین است یعنی من آمادگی برای ازدواج نداشتم. اما اینکه به کسر عین بخوانیم و انا علی غیر عِدة را به معنی این بگیریم که من عدّه ام تمام نشده است، خیلی بعید است. استاد مد ظله.

بذلک و ان کان ثقه، نعم لو اخبر الوکیل بالاجراء کفی اذا کان ثقه بل مطلقا لان قول الوکیل حجة فیما و کل فیه»

کسی را وکیل کرده که عقدش را بخواند ولی نمی داند که این عقد خواند شده یا نه، اینجا چه حکمی دارد؟ مثلاً در بسیاری از مواقع، در حج کسی را وکیل می کنند که قربانی کند و نمی دانند که قربانی کرده تا بتوانند حلق و تقصیر کند یا نه؟ می گویند: باید ثابت شود که قربانی را کشته تا بتوانند حلق یا تقصیر کنند و ظن کفایت نمی کند حتی اگر از سخن ثقه واحد حاصل شود. البته اگر وکیل آمد و گفت:

قربانی کردم. از او می پذیرند. چون در وکیل ثقه بودن معتبر نیست و سخنش مسموع است. در ما نحن فیه نیز همین حکم جاری است.

بحثی که هست این است که مرحوم سید می فرماید: ظن کفایت نمی کند هر چند مخبر ثقه ای خبر آورد که صیغه عقد اجرا شده است. و ثقه واحد شامل عدل واحد هم می شود.

مرحوم سید معمولاً هر جا سخن از «عدل واحد» باشد احتیاط کرده و می فرماید: فیه اشکال اما اینجا ظاهرش این است که ثقه چه عدل باشد و چه غیر عدل خبرش کفایت نمی کند. به نظر می رسد عدم کفایت بنا بر همان مبنای همیشگی ایشان است یعنی چون دارای اشکال است از این جهت کفایت نمی کند، به عبارت دیگر چون فتوا به کفایت نمی دهد، اشکال دارد.

بنای عقلا در خبر ثقه

ادعا کرده اند که خبر ثقه در احکام حجت است، چنانکه در موضوعات هم حجت است. زیرا بنای عقلا در اعتماد به خبر ثقه تفاوتی بین احکام و موضوعات قائل نیست. ولی مشهور بین فقها آن است که عدل و ثقه واحد را در احکام کافی دانسته اند، ولی در موضوعات کافی ندانسته اند، دلیل این مطلب چیست؟

در باب تنازع که به محکمه مراجعه می کنند، دلیل داریم که عدل واحد کافی نیست و بینه لازم است، ولی در غیر باب تنازع مطلب را مبتنی کردند بر اینکه آیا از

ص:3784

جانب شارع دلیل داریم که بنای عقلا را در خصوص کفایت عدل واحد، ردع کرده باشد؟ در باب تنازع دلیل داریم، آیا در غیر باب تنازع در موضوعات هم دلیل داریم؟ یا اصل اولی بر کفایت عدل واحد بلکه ثقه واحد است.

دو مطلب باید روشن شود: یکی این است که دایرۀ بنای عقلا چیست؟ دوم اینکه آیا دلیلی بر ردع بنای عقلا از جانب شارع داریم یا نه؟

دلیل بر ردع بنای عقلا

دلیلی که قائلین به ردع بنای عقلا از سوی شارع به آن استناد می کنند، صحیحه مسعدة بن صدقه است.

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سمعته یقول: کل شیء هو لک حلال حتی تعلم انه حرام بعینه فتدعه من قبل نفسک و ذلک مثل الثوب یکون علیک قد اشتریته و هو سرقه و المملوک عندک لعلّه حرّ قد باع نفسه او خدع فبیع قهراً اذا امرأة تحتک و هی اختک او وضیعتک و الاشیاء کلّها علی هذا حتی یتبین لک غیر ذلک او تقوم به البینة»

گفته اند: بعضی مفاهیم کالصریح است مثلاً اگر گفته شود: «جایز نیست نماز را قصر بخوانید مگر اینکه هشت فرسخ مسافت طی کنید» نمی توان گفت: کمتر از هشت فرسخ هم کافی است، اصلاً هشت فرسخ شرط نیست، چون تعبیر فوق صراحت دارد، وقتی حدّ تعیین می شود معنایش آن است که کمتر از آن حدّ کافی نیست. در روایت فوق که همه مثالها از موضوعات است، در ذیل روایت «بیّنه» را لازم می شمارد. معنایش آن است که کمتر از آن مثل عدل واحد کافی نیست. آقای حکیم هم همین استدلال را دارند.

مناقشه استاد در این استدلال

فرمایش را آقای خویی دارند که من هم سالیان دراز در ذهنم بود و آن این است که (بینه) به حسب اطلاقات یک معنای لغوی دارد یعنی دلیل و حجّت، چنانکه در آیات قرآن فراوان به چشم می خورد «لِیَهْلِکَ مَنْ هَلَکَ عَنْ بَیِّنَةٍ وَ یَحْیی مَنْ حَیَّ عَنْ بَیِّنَةٍ» و

ص:3785

یک معنای اصطلاحی دارد که به معنای شهادت عدلین است. چون معنای لغوی مهجور نشده به طوری که در لسان مردم یا در لسان ائمه استعمال نشود، آقای خویی واژه (بینه) را در روایت به معنای لغوی می دانند. زیرا در غیر این صورت اصالة الاباحة باید آن قدر تخصیص بخورد که تخصیص اکثر لازم آید. اگر یقین یا عدلین لازم باشد چنین محذوری پیش می آید، اقرار حجت است، قسم حجت است، نکول - بنا بر بعضی از مبانی - حجت است، استصحاب حجت است، قاعدۀ ید حجت است، زن در ایام عادتش اوصاف خون حیض را که می بیند امارۀ بر حیض است و نمی تواند اصالة الاباحة جاری کند و وارد مسجد شود. و همین طور قاعدۀ امکان که بعضی آن را اماره حیض می دانند. خلاصه آنکه امارات عامه و امارات خاصه و اصول تنزیلی که در برابر اصالة البراءة قرار دارد، فراوان است. اگر شارع مقدس اصالة الاباحة را مطلقاً حجت قرار دهد مگر در جایی که یقین یا بینه اصطلاحی بر خلاف آن باشد تخصیص اکثر لازم می آید. ولی اگر بگوید: اصل اباحه است مگر یقین داشته باشی یا دلیل و حجت شرعی داشته باشی که شامل همه امارات یاد شده می شود اشکالی ندارد. ما اگر حتی احتمال هم بدهیم که (بینه) در معنای لغوی استعمال شده، مانع از استدلال به روایت خواهد بود که بنای عقلا با این روایت ردع شده باشد. در حالی که ظاهر این است که (بینه) به معنای دلیل است ولی صغریات آن متفاوت است، گاه چهار شاهد لازم است، گاه دو شاهد، گاه یک شاهد، گاه استصحاب است و در موارد دیگر امارات دیگر، (حتی یستبین لک) یعنی بر تو واضح و آشکار گردد. آیا روایت را این طور معنا کردن خلاف ظاهر است و استعمال غلط است؟ ادامه بحث در جلسه آینده. «* و السلام *»

ص:3786

1380/12/13 دوشنبه درس شمارۀ (409) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته در مسئله 8 و 9، استاد مد ظله روایت مسعدة بن صدقه را مورد بحث قرار داده، ضمن بحث درباره اینکه مراد از لفظ بینه در روایت، معنای لغوی یا اصطلاحی است به بیان دلالت روایت، بر نفی یا عدم نفی حجیت عدل واحد پرداختند و نقض هایی از مرحوم خویی و اضافه نقض هایی از خودشان برای صورتی که معنای اصطلاحی بینه اراده شود مطرح نمودند. در این جلسه، در تکمیل مبحث مسئله ثامنه و تاسعه، کلام مرحوم خویی را در معنا و دلالت روایت نقد نموده، نقض های وارده را رد می نمایند و به تقویت برداشت مشهور مبنی بر مراد بودن معنای اصطلاحی بینه در روایت می پردازند و نتیجه می گیرند که این روایت فی الجمله حجیت خبر عدل واحد را نفی می کند. سپس مسئله تاسعه را که مقداری در جلسه گذشته پیرامون آن صحبت نمودند دنبال کرده، ضمن بررسی حجیت اقرار وکیل در مورد عمل به موکل فیه، به نقد کلام مرحوم شیخ انصاری و مرحوم خویی در رابطه با قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» و ملاک آن می پردازند.

***

الف) تکمیل مسئله ثامنه و تاسعه، مفاد روایت مسعده بن صدقه:

اشاره

در جلسه گذشته گفته شد که مرحوم خویی، بینه را در روایت مسعده بن صدقه بر معنای لغوی حمل نموده، نقض هایی بنا بر معنای اصطلاحی وارد کرده، با تکیه بر قائم شدن بنای عقلاء بر حجیت خبر ثقه و رادع نبودن آن روایت نسبت به بنای

ص:3787

عقلاء بنا بر اراده شدن معنای لغوی بینه، در صدد انکار نفی حجیت خبر عدل واحد به وسیله آن روایت بر آمده اند و فرموده اند که آن روایت، حجیت خبر عدل واحد را که با بنای عقلاء ثابت شده، نفی و ردع نمی کند. در حقیقت کلام مرحوم خویی از دو بخش تشکیل شده است؛ یکی این که مراد از بینه در روایت معنای لغوی است یعنی حجت که این معنا با عدل و ثقه واحد هم سازگار است، و دیگر اینکه بنای عقلاء قائم شده است که هم در احکام و هم در موضوعات، خبر ثقه واحد حجت است الا ما خرج بالدلیل، همانطور که در باب نجاسات روایتی وارد شده است(1) که به حلال بودن چیزی که وجود میته در آن مشکوک است حکم کرده، می فرماید «حتی تشهد الشاهدان ان فیه المیتة...» پس با بودن بنای عقلایی عام بر حجیت خبر ثقه و حمل بینه در روایت بر معنای حجت، این روایت نافی حجیت خبر واحد ثقه که با بنای عقلاء ثابت شده است، نخواهد بود. اما استاد دام ظله علی رغم آنکه در جلسۀ قبل کلام مرحوم خویی را تأیید کردند در این جلسه در هر دو بخش کلام مرحوم خویی مناقشه نموده، به تقویت فی الجمله نظر مشهور در مفاد روایت می پردازند.

1) نقد کلام مرحوم خویی و پذیرش فی الجمله نظر مشهور در مفاد روایت:

مشهور، بینه را در روایت بر معنای اصطلاحی و دو شاهد عادل حمل نموده اند و به طور کلی، این روایت را نفی حجیت خبر عدل و ثقه واحد می دانند. استاد دام ظله با وجود این که معنای اصطلاحی را می پذیرند اما فقط در بعضی موارد، این روایت را نافی حجیت خبر ثقه واحد دانسته، می فرمایند اراده کردن معنای لغوی بینه در اصول عقاید و اصول خلاف ظاهر نیست اما در فروع احکام، ارادۀ چنین

ص:3788

1- (1) به نظر استاد دام ظله این روایت صحیحه است اما شاید به نظر مرحوم خویی صحیحه نباشد.

معنایی بر خلاف ظاهر است و فقط معنای مصطلح از لفظ متبادر است. مثلاً در حدیث پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان» چون یمین یکی از حجج است و در مقابل بینه قرار داده شده، از این قرینه مقابله معلوم می شود که بینه به معنای لغوی و حجت نمی تواند باشد بلکه مراد معنای اصطلاحی یعنی دو شاهد عادل است. پس ظاهر کالصریح روایت مسعدة این است که شاهد واحد کفایت نمی کند. اما از مثال هایی که زده شده و سپس قانون کلی «الاشیاء کلّها علی ذلک» آمده است، معلوم می شود که موضوع روایت فقط ذو الید است یعنی تصرفات ذو الید بر چیزی که تحت ید اوست مادامی که یقین یا دو شاهد عادل یا اقرار و امثال آن(1) بر خلافش نباشد، محکوم به صحت است و اعتبار ذو الید بر قوت خود باقی است(2). بنابراین با این روایت فقط می توان نفی حجیت خبر عدل واحد در خصوص موارد ذو الید نمود. اما در جایی که مورد ذو الید نیست مانند اثبات اول ماه با خبر عدل واحد، این روایت نسبت به آن ساکت است و نفی حجیت نمی نماید. پس اگر اشکالی بر این روایت وارد باشد این است که این روایت فی الجمله نفی حجیت خبر ثقه واحد می کند و فقط در مواردی که ذو الید باشد خبر ثقه واحد که بر خلاف آن اقامه می شود حجیت ندارد. لذا، مفاد این روایت اخص از مدعایی است که مشهور در این زمینه دارند.

2) دفع نقض های وارده:

در جلسه گذشته مرحوم خویی و استاد دام ظله نقض هایی بنا بر حمل روایت بر

ص:3789

1- (1) الحاق اقرار به دو شاهد عادل، با اینکه در روایت صحبتی از اقرار به میان نیامده است به این خاطر است که روایت را حمل بر متعارف می کنیم همانطور که در «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان» حمل بر متعارف می شود چون اقرار بر علیه خود، از موارد نادر است و حصر در روایت ناظر به آن نیست لذا اقرار نیز جانشین بینه می شود.

2- (2) این معنایی که استاد دام ظله در اینجا برای روایت ذکر نمودند خود ایشان فرمودند که این معنایی است که از خود روایت استفاده می شود. بنابراین معنایی که اصولیین برای روایت گفته اند و روایت را بیانگر اصالة الاباحه می دانند و آن را روایتی در مقابل اخباری ها قرار داده اند معنای صحیحی نیست.

معنای اصطلاحی مطرح نمودند. اما بنا بر آنچه در این جلسه گفته شد، دیگر جایی برای آن نقض ها باقی نمی ماند. مرحوم خویی فرمودند که غیر از بینه اصطلاحی چیزهای دیگر مثل استصحاب هم هست که در مقابل اصالة الصحة می ایستد. توجه به مثال های زده شده در روایت و تطبیق قانون کلی تصریح شده بر آنها، نشان می دهد که با اینکه در این مثال ها استصحاب عدم انتقال و عدم انعقاد زوجیت وجود دارد اما شارع به ملکیت و زوجیت حکم نموده، فرموده است که آنچه تحت ید شخص باشد چه نفس خودش و چه مالی که تحت ید اوست اگر معامله ای روی آن انجام دهد آن معامله نافذ است و استصحاب در مقابل این اصالة الصحه ای که در مورد ذو الید جاری می شود تاب مقاومت ندارد. همچنین نقض های دیگر که در جلسه قبل مطرح نمودیم نقض های درستی نیست چون این روایت فقط در اصالة الصحه جاری در مورد ذو الید است و ثابت شدن حیض، با اوصاف و عادت و موارد دیگر که موجب حرام شدن ورود به مسجد و مباشرت با زوج و امثال آن می شود و در مقابل اصالة الاباحه می ایستد، خارج از مورد روایت است و نقض بر روایت نخواهد بود.

3) نفی بنای عقلاء بر حجیت خبر ثقه:

گفتیم که مرحوم آقای خویی به کمک اثبات حجیت خبر ثقه با بنای عقلاء و عدم رادعیت روایت مسعده بن صدقه از آن، حجیت خبر عدل واحد را در ما نحن فیه اثبات نمودند. اما واقعیت این است که چنین بنای عقلایی در این زمینه وجود ندارد که حجیت خبر ثقه را به طور عام ثابت کند بلکه بناء عقلاء در جایی که موردش عمل خود انسان است دائر مدار علم و اطمینان شخصی است و به موارد دیگر نظر ندارد که آیا انسان در آن موارد اطمینان یا یقین دارد و یا دیگران یقین دارند یا ندارند، البته یقین و تشخیص دیگران هم گاهی می تواند در تقویت تشخیص خود انسان مؤثر باشد اما به هر حال بنای عقلاء در مواردی که راجع به عمل خود انسان است

ص:3790

که مثلاً آیا عطش دارد یا ندارد این مربوط به تشخیص خود اوست. و در بعضی از فروض مثل دوران بین محذورین هم امر دائر مدار ظنّ شخص می شود و بازهم خصوصیتی در خبر ثقه نیست. ولی نسبت به روابط بین موالی و عباد در اینجا دائر مدار تشخیص خود شخص نیست بلکه در این موارد باید متعارف مردم در نظر گرفته شود و شخص وسواس و یا کسی که دیر یا زود یقین می کند نمی تواند به تشخیص خود عمل کند. در این گونه موارد عقلاء ضوابطی قرار می دهند که چنین اشخاصی باید خود را با دیگران وفق دهند وگرنه هرج و مرج لازم می آید. حالا که قرار شد متعارف مردم در نظر گرفته شوند اگر ببینیم در موردی غالباً اشخاص مطمئن می شوند ولی احیاناً به خاطر ملاحظه خصوصیتی در موردی خاص، برای نوع مردم اطمینان حاصل نمی شود، در این صورت هرگز نمی توان پذیرفت که بنای عقلاء خبر ثقه ای را که نوع مردم به خبر او اطمینان نمی کنند، حجت بداند. مثلاً زمانی که هوا صاف است ثقه ای شهادت بدهد که ماه را دیده است اما غیر از او کسی دیگر ماه را ندیده است، در این صورت به حرف او اطمینان نمی شود گرچه او آدم ثقه ای است و در بسیاری از موارد دیگر حرفش مقبول باشد، اما در خصوص این مورد، عقلاء کلام او را نمی پذیرند و حجت نمی دانند. البته ممکن است شارع در جایی پذیرفته باشد اما این تعبدی خواهد بود و بر اساس بنای عقلاء نیست. از این رو، شیخ انصاری می فرماید که آنچه در روایات در مورد خبر ثقه امضا شده است همان است که عقلاء به آن قائلند که همان خبر اطمینانی و اطمینان آور برای نوع مردم است، در این صورت است که خبر پذیرفته می شود چه مخبر آن ثقه باشد و چه غیر ثقه. البته شیخ می فرمایند که خبر اطمینانی بسیار نادر اتفاق می افتد. این مطلبی است که از سال ها قبل درباره بنای عقلاء در این مورد در ذهنم بوده است و از کلام شیخ انصاری نیز چنین استفاده می نمودم. پس آنچه که بنای عقلاء بر آن قائم است خبر ثقه نیست بلکه خبر اطمینان آور نوعی است چه مخبر آن ثقه باشد یا

ص:3791

نباشد.

4) نظر نهایی استاد مد ظلّه:

نتیجه این شد که بینه در روایت به معنای اصطلاحی و دو شاهد عادل است و روایت، فقط در موارد ذو الید، نفی حجیت خبر عدل واحدی که اطمینان آور عرفی نباشد، می نماید. اما نسبت به غیر موارد ذو الید ساکت است و نفی حجیت نمی کند.

هرچند با بیانی که گذشت معلوم شد که خبر واحد ثقه که اطمینان آور نباشد مقتضی برای حجیت ندارد، زیرا بناء عقلا بر حجیت آن نداریم و اما در موارد ذو الید اگر خبر عدل واحد، اطمینان آور عرفی باشد در این صورت علاوه بر بناء عقلاء می توان حجیت آن را به وسیله همین روایت اثبات نمود. به خاطر این که در روایت آمده است که «حتی یستبین»، و اطمینان هم عرفاً داخل در مفهوم علم و استبانه است و روایت هم ناظر به بنای عقلاء است که خبر اطمینان آور نوعی را حجت می داند.

ب) دنباله بحث مسئله تا سعه، دلیل حجیت اقرار وکیل نسبت به موکل فیه:

اشاره

سخن در این بود که زن و مردی بر اجرای عقد زوجیت، شخصی را وکیل می کنند و سپس او خبر می دهد که آن عقد را اجرا نموده است. آیا آنها می توانند به اتکاء این خبر، آثار زوجیت را بار نمایند. در اینجا اگر وکیل ثقه باشد همان مطالبی که در این جلسه در مورد وثاقت و خبر ثقه واحد گفته شد، پیش می آید. و اما اگر ثقه نباشد گفته اند اخبارش حجت است چون وکیل خصوصیت دارد و دلیل خاص بر حجیت قول وکیل داریم چه ثقه باشد و چه نباشد، برای این منظور باید ادله اقامه شده بر حجیت، مورد بررسی قرار گیرد.

1) قاعده «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» و مدرک آن:

این قاعده از زمان شیخ طوسی به بعد مطرح شده و مشتهر گشته است(1) که اگر

ص:3792

1- (1) مرحوم شیخ انصاری نیز در این باره رساله ای نوشته است.

کسی در چیزی جواز تصرف داشته باشد و ادعا کند که در آن تصرف نموده است قولش متبع است یعنی نسبت به آن اختیار اقرار نیز دارد. بنابراین، شخص وکیل که نسبت به موکل فیه جواز عمل دارد، اگر اقرار کند که موکل فیه را انجام داده است کلام و اقرار او مسموع است.

برخی دلیل و مدرک این قاعده را «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» قرار داده اند که از نظر نص و فتوا، مطلبی مسلّم و قطعی است یعنی برای اثبات قاعده «من ملک» به مطلب مسلّم «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» تمسک نموده اند.

اما شیخ انصاری، این استناد را نمی پذیرد و آن امر مسلّم را مدرک قاعده نمی داند.

2) مناقشه شیخ انصاری در مدرک مذکور:

شیخ انصاری رحمه الله می فرماید که این امر مسلّم، مدرک آن قاعده نیست. به خاطر اینکه شرط «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» این است که اولاً مقرّ، به ضرر خودش اقرار کرده باشد و ثانیاً مکلف باشد چون بر اساس حدیث رفع قلم، اقرار بچه اعتباری ندارد. پس موضوع قاعده «من ملک» که شامل اقرار نسبت به دیگری و اقرار بچه نیز هست، اوسع از موضوع «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» است. بنا بر «من ملک» اقرار وکیل نسبت به موکل فیه که حق تصرف نسبت به آن دارد گرچه به ضرر خودش نیست و به ضرر موکلین اوست، و همچنین اقرار بچه به تصرفاتی مانند وصیت، نافذ است، اما بنا بر «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» نافذ نیست.(1)

ص:3793

1- (1) ناگفته نماند که موارد نقض اختصاص به این دو مورد ندارد که شیخ رحمه الله مطرح کرده و موارد دیگر نیز وجود دارد. مثلاً شخص بالغی اقرار می کند که یک واجب کفایی را انجام دادم و به ضرر خودش هم نیست. اگر قاعده من ملک درست باشد اینجا را هم شامل می شود.

3) نقض مرحوم خویی در قاعده «من ملک»:

مرحوم شیخ انصاری مسئله اقرار بچه به وصیت را جهت فارق بین قاعده «من ملک» و «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» قرار داده اند و بنا بر قاعده «من ملک» اقرار بچه به وصیت را نافذ و مسموع می دانند. اما مرحوم خویی همین مطلب را به عنوان نقض بر قاعده «من ملک» ذکر کرده، می فرمایند که از آنجا که اقرار بچه به وصیت مسموع نمی باشد پس این قاعده تمام نیست.

4) بررسی مسئله اقرار بچه به تصرفاتی مانند وصیت توسط استاد دام ظله و نقد کلام مرحوم آقای خویی:

برای اثبات کلام مرحوم شیخ انصاری و جهت فارقی که گفته اند لازم نیست که حتماً به طور منجز فقهاء به صحت اقرار بچه به وصیت فتوا داده باشند بلکه اگر این مطلب به صورت قضیه تعلیقیه و ملازمه تعلیقی بین صحت تصرفاتی مانند وصیت برای بچه و صحت اقرار بچه به آن تصرفات ثابت شود، برای اثبات ادعای شیخ کافی است. یعنی اگر فقهاء گفته باشند که در صورتی که قائل به صحت تصرفاتی مانند وصیت برای بچه شویم، اقرار او به آن تصرفات نیز صحیح خواهد بود، همین مقدار، کلام شیخ انصاری را اثبات و تصحیح می نماید. به خاطر اینکه شیخ می فرمایند که فقهایی که به «من ملک شیئاً ملک الاقرار به» فتوا داده اند و می گویند که اگر کسی در چیزی حق تصرف داشته باشد اقرار او به آن نیز نافذ است، به «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» تمسک نکرده اند چون این مطلب حتی به صورت ملازمه تعلیقی نیز اقرار غیر مکلف را نافذ نمی داند، در حالی که حتی کسانی که اقرار بچه را صحیح نمی دانند، صحت آن را به صورت قضیه تعلیقیه قبول دارند. در اینجا به نقل فتاوای فقهاء در این زمینه می پردازیم تا با ملاحظه نظرات منجز و معلق در مورد ما نحن فیه، معلوم شود که از این نظر اشکالی به قاعده و کلام مرحوم شیخ متوجه نیست و نقض مرحوم خویی بر قاعده وارد نمی باشد.

در صحت و عدم صحت تصرفاتی مانند وصیت بچه ده ساله، بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. مشهور و روایات زیادی قائل به صحتند و اقوا نیز صحت چنین تصرفاتی است. اکنون باید ببینیم که بین صحت اینگونه تصرفات و صحت اقرار به

ص:3794

آنها ملازمه وجود دارد یا ندارد؟

ناگفته پیداست که کسانی که اقرار بچه را نافذ می دانند، در حقیقت قائل به صحت آن تصرفات هستند و بر این اساس، آن را داخل در قاعده «من ملک» می دانند و در نتیجه اقرار او را نیز در آن موارد صحیح می دانند و به صورت تنجیز و به طور مسلّم فتوا به صحت اقرار بچه به وصیت و امثال آن می دهند. این دسته از فقهاء ملازمه را به صورت قضیه تنجیزیه قبول دارند و صریحاً بر خلاف ادعای مرحوم خویی، اقرار بچه به وصیت و امثال آن را مسموع می دانند. مرحوم فیض و علامه در ارشاد(1) و همچنین از زمان محقق به بعد همه به طور مسلّم می گویند که اگر بچه اقرار به وصیت و امثال آن بکند، بنا بر قانون «من ملک» اقرارش نافذ است.

علاوه بر این، بسیاری از بزرگانی که قائل به صحت اینگونه تصرفات بچه نیستند نیز، این ملازمه را به صورت قضیه تعلیقیه پذیرفته اند و می گویند اگر قبول کنیم که بچه حق چنین تصرفاتی را دارد، در این صورت اقرار او به آنها نیز نافذ خواهد بود.

شرایع، علامه حلی در عده ای از کتاب های خود از جمله در تذکره(2) و تحریر و قواعد، شهید اول در دروس، شهید ثانی در لمعه و مسالک و حاشیه ارشاد(3) ، صاحب مدارک(4) ، و کفایه سبزواری به صورت قضیه تعلیقیه اقرار بچه را نافذ دانسته اند.

بنابراین، قاعده «من ملک» با مسئله اقرار بچه به تصرفاتی مانند وصیت نقض نمی شود و کلّیت آن از این جهت مورد خدشه واقع نمی شود. اما کلام شیخ و کلیت

ص:3795

1- (1) بنا بر مطلبی که از فخر المحققین نقل شده علامه در ارشاد به صورت تنجیز اقرار بچه به وصیت را نافذ می داند. علامه در ارشاد «علی رأی» تعبیر نموده است که فخر المحققین این تعبیر را بیانگر مختار و فتوای پدرش، علامه، ذکر کرده است.

2- (2) علامه در تذکره هم به ملازمه تعلیقی قائل است و قانون را در رابطه با اقرار بچه به صورت قضیه تعلیقیه قبول دارد و آنچه شیخ درباره نظر علامه در تذکره فرموده که علامه در این کتاب قانون را قبول نکرده درست نیست.

3- (3) حاشیه ارشاد با کتاب حاشیه غایة المراد چاپ شده است.

4- (4) استاد دام ظله صاحب مدارک را با تردید ذکر نمودند.

و وسعت قاعده، از جهات دیگری مخدوش است که ذیلاً به آن اشاره می نماییم.

5) نقد استاد دام ظله نسبت به کلام شیخ انصاری و کلیت قاعده «من ملک»:

همانطور که گفته شد مرحوم شیخ قانون «من ملک» را از موضوع «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» اوسع گرفته اند. اما آن طور که از کلمات بزرگانی که خود مرحوم شیخ نیز آنها را نقل نموده است، استفاده می شود، فقهاء بر آن اتفاق نظر نداشته مسئله اجماعی نیست و برخی با آن مخالفت نموده اند و مخالف آن را گفته اند. بناء عقلاء یا متشرعه نیز موضوع «من ملک» را به آن کلیت و وسعت نمی گیرند مثلاً در مسئله اداء دین شخص دیگر یا انجام حج تبرعی برای متوفی که متوقف بر اجازه از مدیون یا ورثه نیست و شخص متبرع حق چنین تصرفی را دارد، به صرف اقرار شخص غیر ثقه به اداء این دین و یا به جا آوردن حج برای متوفی، از مدیون یا ورثه متوفی آن حق الناس یا حق الله ساقط نمی شود.

این مطلب ناتمام ماند، متمم آن به جلسه آینده موکول می شود. «* و السلام *»

ص:3796

1380/12/14 سه شنبه درس شمارۀ (410) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته گفتیم که قاعدۀ «من ملک شیئا ملک الاقرار به» مورد قبول اساطین فقه است. از زمان شیخ طوسی فقهای درجه اول بر آن صحه نهادند. شیخ طوسی، ابن براج، ابن ادریس (که هر جا نظرش مخالف نظر شیخ طوسی باشد ابراز می کند و در این بحث مخالفتی نکرده و..... کلام شیخ را نقل کرده است)، محقق، علاّمه در کتب متعدد، شهید اول و محقّق ثانی به این قاعده تمسک کرده و بر آن صحه گذاشته اند.

همچنین درباره فارق بین این قاعده با قاعدۀ «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز» در جلسه گذشته توضیح دادیم و گفتیم قاعده «من ملک» اعم است در حالی که موضوع قاعده «اقرار العقلاء» محدود است، به قاعدۀ «من ملک» در مواردی تمسک کرده اند که قاعده «اقرار العقلاء» اصلاً جاری نیست معلوم می شود قاعدۀ «من ملک» از قاعده «اقرار العقلاء» گرفته نشده و خود قاعدۀ مستقلی است.

در این جلسه تتمّه بحث گذشته را دنبال می کنیم.

***

الف) آیا کلام محقق ثانی نقض قاعده است؟

شیخ انصاری از محقق کرکی مطلبی نقل کرده که گویا در این قاعده تردید دارد.

می گوید: اگر از مردی پرسیدند: آیا تو دخترت را شوهر داده ای یا نه؟ بگوید: بله، شوهر داده ام. ولی دختر انکار کند و بگوید: مرا شوهر نداده است. او در این فرض می گوید: آیا اقرار پدر نافذ است (از باب قاعدۀ من ملک) یا باید به دختر گفت قسم بخورد؟ در حقیقت تردید دارد که در چنین صورتی قاعدۀ من ملک جاری است یا نه؟

ص:3797

ولی به نظر می رسد که این مورد را که شیخ از محقق به عنوان تردید در قاعده نقل کرده، دلیل بر تردید محقق ثانی در اصل قاعده نیست. زیرا دربارۀ قاعدۀ من ملک بحث است که آیا معنای این قاعده آن است که شخص اختیار دار در همان زمان اختیارداری، اگر اعتراف و اقرار کرد، اقرارش نافذ است یا اعم است از این صورت و صورتی که شخص اعتراف می کند که عملی را در زمانی انجام دادم که صلاحیت و اختیار انجامش را داشتم هر چند ممکن است هم اکنون صلاحیت نداشته باشد. به عبارت دیگر، شخص اقرار می کند به شیء صلاحیت داری، ممکن است اقرار در ظرف مقرّ به و یا در زمانی باشد که در آن زمان نمی توانست تصرف کند. شیخ از کلمات بزرگان استظهار می کند که اگر اقرار در زمانی باشد که مقرّ به تحت اختیار شخص باشد نافذ است، اما اگر بعد از زوال صلاحیت اقرار کند حتی اگر ظرف مقرّ به زمانی باشد که صلاحیت داشته، نافذ نیست و بر خلاف ظاهر ادلّه است. مثلاً اگر گفتند: «العالم یجب اکرامه» اگر قرائنی بر خلاف نباشد، صورت تحقّق علم را شامل می شود.(1)

یک بحث این است که آیا جمله فوق مفهوم دارد؟ یعنی با زوال علم وجوب اکرام منتفی می شود؟ به نظر ما مفهوم ندارد، هم با صورتی می سازد که حدوثاً عالم باشد و هم با صورتی که حدوثاً و بقاءً عالم باشد تا وجوب اکرام به او تعلق بگیرد.

پس سنخ الحکم با ادلّه مفهوم نفی می شود.

گاه سخن از شخص الحکم است که ربطی به مفهوم ندارد. «العالم یجب اکرامه» یک حکم شخصی است، و وجوب اکرام را در زمان تحقق علم اثبات می کند. نسبت

ص:3798

1- (1) مرحوم آخوند در کفایه حکمی را که روی عنوانی می رود، سه قسم می کند: گاه عنوانِ مشیر است، گاهی عنوان موضوع فقط حدوثش در حکم دخالت دارد و گاه عنوان موضوع، حدوث و بقایش دخالت دارد. این مطلب آخوند با مطلب شیخ در اینجا منافاتی ندارد. گاه تناسبات حکم و موضوع قرینه می شود بر اینکه عنوان، عنوان مشیر است مخصوصاً در قضایای شخصی ولی در احکام کلی معمولاً عنوان مشیر بودن خلاف ظاهر است و دلیل خاصی لازم دارد که دخالت عنوان را سلب کنیم. شاید بتوان گفت نظر مرحوم آخوند در دو صورت اخیر نیز منطبق با نظر شیخ است.

به بعد از زوال علم ساکت است و مفهوم هم ندارد.(1)

اگر الآن در انتخابات شرط کردند که منتخَب و منتخِب باید هر دو مسلمان باشند حال اگر کسی مسلمان بود و پس از مدتی اسلامش زائل شد، چه حکمی دارد؟ باید از تناسبات حکم و موضوع مسئله را روشن کرد و الاّ حکم در اینجا متعرض حال تلبّس این وصف اشتقاقی است و شامل بعد از زوال تلبّس نیست.

در مسئله ما، شیخ انصاری استظهار می کند که اقرار «در زمان مالک بودن تصرف»، نافذ است، هر چند بعضی فقها، خلاف این را گفته اند.

و لذا در اینجا اگر محقق ثانی در مسئله تردید کرده به معنای تردید در اصل قاعدۀ «من ملک» نیست زیرا فرض مسئله در جایی است که زن در حال کبر سنّ سخن پدر را انکار می کند. اینکه تردید می کند زن قسم بخورد یا اقرار پدر نافذ باشد، معلوم می شود که در حال صغر نیست. مقرّ به اقرار پدر در حال صغر دختر است البته ظرف اقرار پدر هنگام کبر سنّ دختر است که در آن زمان، پدر دارای ولایت بر دختر نیست اگر ایشان در این فرض تردید دارد، بدین معنا نیست که در مورد ظاهر قاعده هم - که در جایی است که اقرار و مقرّ به هر دو مربوط به یک زمان باشد - تردید دارد. من که مراجعه کردم دیدم محقق کرکی در حال کبر سن دختر برای پدر ولایت قائل نیست و دختر را مستقل می داند. در حقیقت شبهه محقق از این ناحیه است پدر اگر چه در حال صغر سن دختر ولایت دارد و مقرّ به او نیز نکاح دختر قبل از بلوغ است، اما چون ظرف اقرارش پس از بلوغ دختر است، آیا قاعدۀ «من ملک» این فرض را هم شامل می شود یا نه؟ پس این مورد در کلام محقق کرکی نقض محسوب نمی شود.

ب) نقض آقای خویی

آقای خویی قاعده من ملک را نقض کرده اند که بچه ده ساله که به حسب روایات

ص:3799

1- (1) ممکن است مرحوم آخوند هم این مطلب را در مورد شخص الحکم قبول داشته باشد، و لذا گفتیم که تعارض بین کلام شیخ و آخوند، مسلّم نیست.

بر اموری مثل عتق، هبه، وصیت و وقف سلطنت دارد ولی اقرارش نافذ نیست.

ج) پاسخ استاد مد ظلّه

به نظر ما - چنانکه عرض کردیم - این نقض وارد نیست. نقضی که مورد تسالم اصحاب باشد، نیست. ممکن است عبائر فقها در مورد صبی موهم چنین مطلبی باشد. ولی نه می توانیم مسلم بدانیم که مبنای فقها در مورد صبی نفوذ اقرار است و نه می توانیم عدم نفوذ را در نزد فقها مسلم بدانیم. پس نه آن گونه که شیخ استدلال کرده و نه آن گونه که آقای خویی نقض کرده اند، به عنوان اصل مسلم صحیح نیست، برخی فقها، اینگونه تصرفات صبی را نافذ و اقرارش را هم صحیح دانسته اند ولی از علمای دیگری عبائری نقل شده که بر می آید اقرار صبی نافذ نیست(1) و این چند مورد را هم استثنا هم نکرده اند. سپس نسبت به بعضی از تصرفات او قائل به نفوذ شده اند. در بحث اقرار نفوذ را به طور کلی نفی کرده اند و استثناء نکرده اند. حتی در مواردی که تصرفاتش را صحیح می دانند، ظاهراً اقرارش را نافذ نمی دانند.

پس در میان فقها کسانی که تصرفات صبی را نافذ دانسته اند، مسلم نیست که اقرارش را هم نافذ دانسته اند و مسلم نیست که اقرارش را نافذ ندانسته اند. بنابراین از کلمات آقایان نمی توان اجماعی بدست آورد.

از طرف دیگر اگر کسی وصیت کرد که این مقدار از اموال مرا به عنوان حقوق الهی یا بدهی به اشخاص بپردازید، صرف اینکه کسی غیر ثقه مدعی شود و اقرار کند که دین او را پرداخته، تکلیف از ورثه و وصیّ ساقط نمی شود. اینکه بگوییم چون او اختیار اداء دین دیگری را دارد بنابراین اقرارش هم نافذ است، در مورد شخص غیر ثقه چنین نیست. و گمان نمی کنم کسی این مطلب را پذیرفته باشد.

ص:3800

1- (1) أبو الصلاح در کافی، ابن حمزه در وسیله، ابن براج در مهذب، قطب الدین کیدری در اصباح، اقرار صبی را باطل دانسته اند، با اینکه وصیت صبی و برخی دیگر از تصرفات او را صحیح می دانند. شیخ هم در مبسوط با اینکه اقرار صبی را نافذ نمی داند ولی عتق و تدبیر صبی را (با این تعبیر که اصحابنا روایت کرده اند) تأیید می کند.

د) نکته ای در باب وکالت

اما نکته ای که وجود دارد و به بحث ما ارتباط پیدا می کند و آقای خویی هم فرموده اند این است که ما دلیل عام بر قاعده من ملک نداریم، اما ارباب وکالت، اگر کسی به دیگری وکالت داد تا کاری برای او انجام دهد، بعداً نمی تواند از او بخواهد که اثبات کند که آن کار را کرده، نفس توکیل کفایت می کند که به قول وکیل اعتماد کند سیره قطعیه است که سخن وکیل در موکل فیه حجت است.

به نظر می رسد که آقای حکیم در این مطلب مناقشه دارند، ولی به نظر ما در متعارف موارد به توکیل اکتفا می شود و حق با آقای خویی است هر چند کلّیت ندارد گرچه دو مطلب را نباید با هم خلط کرد. گاه شخصی را برای انجام کاری وکیل می کنند، در این صورت همان طور که ایشان گفتند از وکیل نمی خواهند که اثبات کند که آن عمل را انجام داده یا نه؟ بنای عقلاء بر این نیست. ولی بحث ما در صورتی است که موکل وظیفه ای داشته که شخصاً انجام نداده و به وکیل واگذار کرده است مثل اینکه به کسی بگوید: در مکه برای من ذبح کن. بعداً شک کرد که آیا ذبح کرده یا نه؟ آیا در این صورت می تواند به سخن او اکتفا کند و تکلیف را از خود ساقط شده بداند؟ البته نمی تواند او را محاکمه کند که اثبات کند که ذبح کردی، ولی معلوم نیست که اکتفا به سخن او برای سقوط تکلیف صحیح باشد. در صورتی که شک می کند راست می گوید یا نه؟ در مواردی که اطمینان دارد، حرفی نیست ولی در مواقع شک، معلوم نیست قول او کافی باشد. به نظر نمی رسد که در چنین مواردی که دچار شک می شود بازهم سیره عقلا در کار باشد و ذمّۀ خود را بریء بداند.

معمولاً کسی را که وکیل می کنند، به او اطمینان دارند و از سخن او اطمینان حاصل می شود، ولی بحث در جایی است که احیاناً دچار شک و تردید شود. «* و السلام *»

ص:3801

1381/1/14 چهارشنبه درس شمارۀ (411) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بحث اولیاء عقد را شروع می کنیم. اولیاء عقد عبارت است از پدر و جدّ و وصی و مالک و حاکم. در این جلسه اصل ولایت داشتن پدر و جدّ را اثبات می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

الف) اولیای عقد، کسانی که ولایت داشتن آنها مسلّم است:

1) عبارت عروه:

فصل فی اولیاء العقد: و هم الاب و الجد من طرف الاب بمعنی اب الاب فصاعداً، فلا یندرج فیه اب ام الاب، و الوصی لاحدهما مع فقد الآخر، و السید بالنسبة الی مملوکه، و الحاکم، و لا ولایة للام و لا الجد من قبلها و لو من قبل ام الاب و لا الاخ و العم و الخال و اولادهم.

اولیاء امر نکاح پنج نفرند و غیر از این پنج طائفه کس دیگری ولایت ندارد و این پنج طائفه عبارتند از 1. پدر 2. اجداد پدری (پدر پدر و پدر او و...، یعنی اجدادی که در قرابت آنها هیچ مادر یا جدّه ای واسطه نشده باشد)، 3. وصی پدر یا وصی جد پدری، 4. مولی نسبت به مملوکش، 5. حاکم شرع.

غیر از این پنج طائفه هیچ کس در عقد نکاح ولایت ندارد. بنابراین مادر، جدّ مادری، گرچه از طرف مادر پدر باشد، و همچنین برادر و عمو و دایی و بچه های آنها ولایتی بر عقد ندارند.

ص:3802

2) نگاهی به نظر فقهاء در مسئله:

این مسئله ای که مرحوم سید عنوان کرده اند تقریباً متفق علیه بین الامامیة بوده، فقط در دو قسمت ایجابی و سلبی آن دو مخالف مطرح شده است. امّا در عقد ایجابی: در مورد ولایت جدّ به ابن ابی عقیل نسبت داده شده که ولایت جد را نمی پذیرد. علامه در مختلف (ج 2، ص 535) از ابن ابی عقیل نقل می کند که «الولی الذی هو اولی بنکاحهنّ هو الاب دون غیره من الاولیاء». مفاد این کلام این است که جدّ ولایت ندارد.

اما در عقد سلبی مسئله، تنها ابن جنید مخالف است و می گوید مادر و جدّ مادری هم ولایت دارند.

3) آیا ابن ابی عقیل منکر ولایت داشتن جدّ است؟

اشاره

هر چند ظاهر بدوی کلام ابن ابی عقیل انکار ولایت جدّ است لکن ممکن است ایشان را هم مخالف ندانیم چون کلام ایشان به یکی از دو شکل قابل تفسیر است:

تفسیر اول کلام ابن ابی عقیل: صاحب ریاض فرموده احتمال قوی هست مراد ایشان از کلمۀ اب، معنای وسیع اب باشد که جدّ (اب با واسطه) را هم شامل شود چون اب و همچنین ابن خیلی اوقات به معنای وسیعش اطلاق می گردد، مثلاً آدم را ابو البشر، و ما را فرزند آدم و سادات را فرزندان پیامبر صلی الله علیه و آله و حضرت زهرا علیها السلام و حضرت هادی و عسکری علیهما السلام را ابن الرضا و ائمه معصومین علیهم السلام را ابن رسول الله و...

می خوانند. خلاصه اب و ابن به معنای اعم از پدر و پسر بی واسطه و با واسطه هم گاهی اطلاق می شود و لذا می توانیم بگوییم کلام ابن ابی عقیل دلالت بر انکار ولایت جدّ نمی کند این تفسیر را صاحب جواهر نیز احتمال داده است.

تفسیر دوم کلام ابن ابی عقیل: ممکن است مراد ایشان از ولی، ولی مستقیم باشد یعنی تنها پدر است که مستقیماً ولایت دارد و جدّ مستقیماً ولایت ندارد. و منافات ندارد که برای جدّ ولایت با واسطه قائل باشد. همچنان که جماعتی چون صدوق و

ص:3803

سلاّر و ابن زهره و ابن جنید و ابن براج و ابو الصلاح قائل شده اند که جدّ ولی الولی است یعنی در صورتی ولایت دارد که پدر ولایت داشته باشد یعنی اگر پدر زنده بود و واجد شرائط ولایت بود بر فرزند خودش ولایت دارد، در این صورت جدّ نیز که بر پدر ولایت دارد بر فرزند او یعنی نوۀ خودش نیز ولایت دارد. و الاّ اگر به جهتی مانند موت یا جنون یا عدم رشد یا کفر، پدر ولایت نداشت، جدّ نیز فاقد ولایت خواهد بود. خلاصه ممکن است مراد ابن ابی عقیل از انحصار ولایت در اب، ولایت مستقیم باشد. یعنی جدّ مستقیماً ولایت ندارد پس عبارت او مطلق ولایت را از جدّ نفی نمی کند.

و اگر عبارت ابن ابی عقیل دلالت بر نفی ولایت از جد هم بکند حد اکثر ظاهر در نفی ولایت است و صریح که نیست و چون ادله ولایت جدّ روشن است پس باید از این ظهور رفع ید کنیم زیرا روایاتی که برای جدّ اثبات ولایت می کند متعدّد و از نظر سندی معتبر و دلالت آنها نیز روشن است.

در عین حال ممکن است منکر بودن ابن ابی عقیل را بپذیریم و وجهی هم برای آن ذکر کنیم و بگوییم هر چند روایات مثبته ولایت برای جدّ متعدد و معتبر السند و الدلاله است لکن این روایات معارض دارد و ممکن است ابن ابی عقیل به یکی از دو بیان ذیل ولایت جدّ را منکر شده باشد.

توضیح: روایات متعدد که بعضی صحیح السند هم هستند در بیان «من بیده عقدة النکاح» وارد شده و متولی نکاح را اب و اخ و... دانسته و اسمی از جدّ نبرده است ممکن است ابن ابی عقیل این روایات را معارض با روایات مثبته ولایت برای جدّ دانسته و قائل به تساقط و رجوع به اصل اولی یعنی عدم ثبوت ولایت برای جدّ شده است.

احتمال دوم این است که ابن ابی عقیل موافقت با اصل اولی را مرجّح روایات نافیه قرار داده و لذا ولایت جدّ را منکر شده است.

ص:3804

بررسی ولایت جد

روایات متعدد و تامّ السند و الدلالة برای جدّ اثبات ولایت می کند و حتی ولایت جدّ بر ولایت پدر هم ترجیح داده شده است(1) در مقابل این روایات، روایاتی هست که ولایت را منحصر در اب کرده است:

صحیحۀ محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: یستأمرها [الجاریة] کل احدٍ ما عدا الاب(2)

روایت ابی مریم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الجاریة البکر التی لها اب لا تتزوج الاّ باذن أبیها(3)

صحیحۀ محمد بن مسلم قال سألت ابا جعفر علیه السلام فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ قال اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم.(4) مفهوم این روایت از جدّ نفی ولایت می کند.

صحیحۀ ابن مسلم قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن الصبی یتزوج الصبیّة. قال: اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جایز...5

این دو دسته روایات را به دو شکل می توانیم جمع کنیم.

جمع اول: چون روایات مشتبه صریح در اثبات ولایت برای جدّ است، در کلمۀ «اب» در روایات نافیه توسعه قائل شویم و بگوییم مراد از اب در این روایات اعم از اب مستقیم و اب مع الواسطه است.

جمع دوم: در برخی روایات آمده است که شرط ولایت جدّ زنده بودن پدر است.

این روایات را شاهد جمع قرار دهیم و بگوییم روایاتی که ولایت را منحصر در اب کرده است منظور ولایت مستقیم است و روایاتی که برای جدّ اثبات ولایت کرده مراد اب مع الواسطه است و موردش صورتی است که پدر زنده بوده و شرائط ولایت در او جمع باشد، در این صورت پدر ولایت دارد و جدّ هم چون ولیّ الولی است و بر پسر خودش ولایت دارد پس بالواسطه بر نوه اش هم ولایت دارد.

ص:3805

1- (1) جامع الاحادیث، ج 25، ص 193 به بعد، باب 51 از ابواب التزویج.

2- (2) جامع الاحادیث 191/25 باب 50 از ابواب التزویج، ح 12.

3- (3) جامع الاحادیث 189/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 7.

4- (4 و 5 ) - جامع الاحادیث 194/25 و 193 باب 51 از ابواب التزویج، ح 3 و ح 2.

در هر حال، اصل ولایت جدّ ثابت است. اما این که ولایت جدّ بالاصالة است یا بالتبع در ذیل مسئله سوم بحث خواهیم کرد ان شاء الله تعالی.

انحصار ولایت در جدّ ابی

این مسئله در دو مرحله قابل بحث است: 1. نفی ولایت از جدّ امّی 2. نفی ولایت از جدّی که در برخی از وسائط آن به وسیلۀ ام متصل می شوند مانند جدّ پدری مادر یا جدّ مادری پدر.

صاحب جواهر رحمه الله راجع به اصل انحصار ولایت در جدّ پدری بحثی نکرده اند و فقط گفته اند که منساق از جدّ در کلمات فقهاء صورتی است که تمام وسائط مرد باشند(1) و صاحب ریاض رحمه الله برای اختصاص ادعای تبادر می کنند و می فرمایند: ثمّ ان الظاهر المتبادر من الجدّ فی الاخبار لیس جدّ امّ الاب،

مرحوم آقای حکیم رحمه الله نخواسته اند به تبادر و انصراف اقتصار کنند بلکه به روایت استدلال می کنند:

دلیل اول: روایت عبید بن زرارة

عدّه من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن ابی المغراء عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال انّی لذات یوم عند زیاد بن عبید الله الحارثی اذ جاء رجل یستعدی علی أبیه، فقال: أصلح الله الامیر انّ ابی زوّج ابنتی بغیر اذنی. فقال زیاد لجلسائِهِ الذین عنده: ما تقولون فیما یقول هذا الرجل؟ قالوا: نکاحه باطل، قال: ثمّ اقبل علیّ فقال: ما تقول یا ابا عبد الله؟ فلمّا سألنی أقبلت علی الذین أجابوه، فقلت لهم: أ لیس فیما تروون أنتم عن رسول الله صلی الله علیه و آله ان رجلاً جاء یستعد به علی أبیه فی مثل هذا، فقال له رسول الله صلی الله علیه و آله: أنت و

ص:3806

1- (1) جواهر الکلام 172/29: و المراد من الجدّ للاب ما هو منساق منه عن [ای (ظ)] اب الاب و هکذا فلا یندرج فیه اب ام الاب للاصل و غیره.

مالک لابیک، قالوا: بلی، فقلت لهم: فکیف یکون هذا و هو و ماله لأبیه و لا یجوز نکاحه [علیه]؟! قال: فأخذ بقولهم و ترک قولی.(1)

در سند این روایت هر چند سهل بن زیاد هست لکن به نظر ما سهل ثقه است و از این جهت اشکالی در سند روایت نیست. در این روایت برای ولایت جدّ به «انت و مالک لابیک» تمسّک شده است و این تعلیل فقط در مورد جدّ پدری جاری است. آن هم فقط جد پدری که هیچ یک از وسائطش زن نباشد و چون علت اگر خاص باشد مخصّص حکم می باشد پس ولایت مخصوص جدّ پدری (با وسائط مرد) خواهد بود.

نقد استدلال به روایت عبید بن زرارة

اگر حکم معلّل اصل ولایت جدّ بود و برای آن به «انت و مالک...» استدلال شده بود، اصل ولایت جدّ مخصوص جدّ پدری می شد. لکن در اینجا چنین نیست و راجع به اصل ولایت صحبتی به میان نیامده است، بلکه سؤال از فرعی از فروع یک نوع خاصی از ولایت است یعنی فرعی از فروع خصوص جدّ پدری مورد سؤال قرار گرفته، پدری می پرسد که پدر من بدون اجازه من دخترم را به عقد ازدواج کسی درآورده است، حضرت علّت تقدیم ولایت جدّ در این مورد را بیان کرده اند؛ اما این که اصل ولایت جدّ، علّتی به جز «انت و مالک...» دارد یا خیر؟ به هیچ طرف دلالت نمی کند، پس اگر دلیلی که ولایت را برای جدّ مادری هم اثبات کند - و لو باطلاقه - داشتیم، به آن دلیل تمسک می کنیم. شبیه این که کسی می پرسد پسر می تواند علیه مادرش شکایت کند؟ اگر در پاسخ گفته شود: خیر چون مادر او را زائیده است، این دلیل نیست که اصل حق شکایت نداشتن مخصوص مادر است چون ممکن است این حق به دلیل دیگری در مورد پدر هم محفوظ باشد.

ص:3807

1- (1) جامع الاحادیث 198/25، باب 51 از ابواب التزویج، ح 18، کافی 395/5.

سؤال: آیا استدلال روایت به کلام «أنت و مالک» جدلی نیست؟

پاسخ: این که حضرت در پایان می فرمایند؛ امیر «اخذ بقولهم و ترک قولی» معلوم می شود که این حکم شرعی واقعی بوده است نه امری جدلی که من خودم هم قبول ندارم.

دلیل دوم: تسلّم مسئله بین امامیه و عامه

به نظر ما عمده دلیل اختصاص ولایت جدّ به جدّ ابی این است که بین عامه جزء مسلمات است که اگر برخی از وسائط نسب، زن باشند، چنین کسی ولایت ندارد.

در چنین محیطی وقتی می گویند، جدّ ولایت دارد، غیر از جدّ ابی از آن فهمیده نمی شود و منساق از جدّ به قرینۀ محیط صدور روایت جدّ ابی است. و اگر نظر مبارک امام علیه السلام یک معنای اوسعی بود باید به این مطلب تصریح کنند و به لفظ جدّ اکتفا ننمایند.

از نظر امامیه هم تقریباً مسئله جزء مسلمات است و به جز ابن جنید هیچ مخالفی دیده نشده است.

اشکال: از روایت عبید بن زرارة استفاده می شود که اصل ثبوت ولایت در جدّ پدری هم جزء مسلّمات بین العامه نیست چون حکم به بطلان عقدی شده که جدّ ابی انجام داده است. پس به مسلّم بین العامة نمی توانیم استدلال کنیم.

پاسخ: ممکن است از این اشکال چنین پاسخ بدهیم که یک مسئله بین العامّه مسلّم است و آن نفی ولایت از جدّ مادری و جدّی که برخی از وسائط نسبش زن باشد و همین مقدار کافی است که وقتی در روایتی برای جدّ اثبات ولایت می کند، جدّ مادری را خارج کنیم، هر چند باید برای اثبات دلالت برای جدّ پدری به ادلۀ دیگر استدلال کنیم. ولی این پاسخ محلّ مناقشه است چون عامه هم از جدّ مادری نفی ولایت می کنند و هم برای جدّ پدری ولایت قائل هستند.

ص:3808

و پاسخ صحیح این است که ولایتی که عامه برای جدّ قائل هستند ولایتی در طول ولایت پدر است یعنی با بودن پدر برای جدّ ولایت قائل نیستند و فقط در صورتی که پدر نباشد یا شرائط ولایت را فاقد باشد، جدّ را ولیّ نوه می دانند نظیر مراتب ارث (به استثناء امّ و من تقرّب بالام) روایت عبید بن زراره نیز این مطلب را تأیید می کند خلاصه بین العامه دو مطلب مسلّم است 1. سلبی: که جدّ مادری و جدّی که برخی از وسائط آن زن باشد، ولایت ندارد. 2. اثباتی: در صورت ولایت نداشتن پدر، جدّ پدری خالص ولایت دارد. و اگر روایتی در چنین محیطی برای جدّ اثبات ولایت کند، از «جدّ» چیزی جر جدّ پدری فهمیده نمی شود «و الله العالم و هو الهادی الی سبیل الرشاد» «* و السلام *»

ص:3809

1381/1/17 شنبه درس شمارۀ (412) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

موضوع بحث این است که آیا مادر در امر ازدواج فرزند خود ولایت دارد؟ در این جلسه به بررسی قسمتی از ادلۀ نافیه ولایت می پردازیم. ان شاء الله تعالی

***

گفتیم که برای پنج طائفه (پدر و جدّ ابی و وصی و مالک و حاکم) ولایت در عقد نکاح اثبات شده است و ثبوت ولایت برای «امّ» و «جدّ امّی» مورد بحث قرار گرفته است و در بین امامیه نفی ولایت از آنها تقریباً مسلّم است. فقط ابن جنید قائل است که مادر و جدّ مادری بر صغیره در امر نکاح ولایت دارند.

البته مورد بحث اثبات ولایت برای امّ فی الجملة است که آیا امّ در امر نکاح بر کسی - و لو صغیره - ولایت دارد؟ در این موضوع ابتداء ادلۀ نافیه ولایت از ام را مورد بحث قرار می دهیم:

ادله نافیه ولایت از امّ

دلیل اول: اجماع

دلیل دوم: استصحاب:

منصرف الیه ادلۀ تنفیذ عقود (اگر دلالت آنها را تمام هم بدانیم) مانند «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » یا «المؤمنون عند شروطهم» یا «الناس مسلطون علی انفسهم» (که قانونی عقلایی است و لو روایت معتبری ندارد) این است که پیمانهایی که شخص در مورد خودش یا مال خودش می بندد باید به آنها وفادار باشد و لذا عقود فضولی را قبل الاجازه شامل نمی شود و بعد از آن که مالک، عقد فضول را اجازه کرد، این قرار بقاءً قرار

ص:3810

مالک می شود و ادلۀ تنفیذ عقود آنگاه شامل آن می گردد، بنابراین چنانچه مادر یا جدّ مادری برای فرزند یا نوۀ خودشان عقدی ببندند نفوذ چنین عقدی مشکوک است و مقتضای استصحاب عدم تحقق زوجیت است. به بیان دیگر: در مواردی که نمی دانیم ولایتی جعل شده یا خیر؟ استصحاب اقتضاء می کند که ولایتی جعل نشده باشد(1)

دلیل سوم: اولویت

از روایات استفاده می شود که عمو و برادر با این که مرد هستند و درایت بیشتری دارند در امر نکاح برادرزاده و خواهر ولایت ندارند و بالأولویة مادر نیز ولایت نخواهد داشت.

صاحب جواهر رحمه الله به تبع ریاض در ضمن ادله نافیه می فرماید: اولویة العمّ و الاخ منهم (من الام و آبائها) مع التصریح فی النصوص بنفی ولایتهما(2)

نقد استدلال: به نظر می رسد که چنین احادیث عرفیه ای ثابت نیست چون هر چند نوع مردها متعارفاً بهتر از بانوان مصالح و مفاسد امور اجتماعی و از جمله نکاح را تشخیص می دهند ولی معلوم نیست که فلسفۀ ولایت داشتن ولیّ فقط مسئله درایت او باشد و شاید داشتن در این حکم عواطف و علاقۀ شدیدی که برای حفظ مولی علیه در ولی هست نیز مورد توجه قرار گرفته باشد و از این جهت مادر بر عمو و برادر اولویت دارد. یعنی نوعاً از جهت درایت عمو و برادر اولویت دارند و از جهت عواطف مادر، و مناط ولایت از نظر شارع چیست. روشن نیست و عقلاء نیز در صورت نبودن پدر، مادر را قیم فرزند قرار می دهند نه عمو یا برادر را. پس این دلیل تمام به نظر نمی رسد.

ص:3811

1- (1) توضیح: صحت استصحاب در این مسئله مبتنی بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه است.

2- (2) صاحب جواهر در توضیح دلیل فوق روایاتی را که نفی ولایت از عمو می کند نقل کرده و فراموش کرده اند که روایاتی را که نفی ولایت از برادر می کند نقل کنند و پس از آن معارض آنها یعنی روایاتی که اثبات ولایت برای عمو یا برادر می کند نقل می کنند، (جواهر 170/29).

دلیل چهارم: روایاتی که ولایت نکاح را در «اب» منحصر کرده است.

روایت اول: صحیحۀ محمد بن مسلم

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: یستأمرها [الجاریة] کلّ احد ما عدا الاب(1).

این روایت غیر از اب از هر کسی نفی ولایت می کند. در مورد جدّ و وصی و مالک و حاکم ادلۀ دیگر اثبات ولایت می کند، پس عموم این صحیحه را در این موارد تخصیص می زنیم ولی تخصیص این روایت در مورد مادر معلوم نیست، مقتضای انحصار، نفی ولایت از ام و جدّ امی است.

بررسی استدلال: استدلال به این روایت در ریاض آمده و صاحب جواهر نیز این استدلال را صحیح دانسته اند ولی این استدلال مخدوش است چون از متن روایت بر می آید که موضوع این روایت نکاح کبیره است و حضرت می فرمایند: «یستأمرها» یعنی با جاریه مشورت می شود و نظر و امر او را پرس وجو می کنند. و روشن است که نظر و رأی صغیره دخالتی در نکاح ندارد پس حضرت در مورد جاریۀ بالغه فرموده، هیچ کس به جز پدر، بر او ولایت ندارد و بدون نظر او نمی تواند نکاح کند، پس مادر، هم بر بالغه ولایت ندارد و این مقدار دلالت نمی کند که مادر بر صغیره هم ولایت نداشته باشد، و بحث ما در اثبات فی الجملۀ ولایت برای مادر است همچنان که محقق در مورد اولیاء پنج گانه (پدر و جد و...) قائل است که اینها بر شخص بالغ ولایت ندارند ولی بر صغیر و صغیره ولایت دارند.

روایت دوم: صحیحۀ زراره و موثقۀ محمد بن مسلم

صحیحۀ زراره: کلینی: (محمد بن یحیی عن) احمد بن محمد عن ابی محبوب عن علی بن رئاب عن زرارة بن اعین قال سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح الاّ الاب»(2)

ص:3812

1- (1) جامع الاحادیث، ج 25، ص 191، باب 50 از ابواب التزویج، حدیث 12.

2- (2) جامع الأحادیث 191/25 - باب 50 از ابواب التزویج، حدیث 13.

این روایت در کافی (392/5) و تهذیب (379/7) و استبصار (235/3) آمده است.

همین روایت به سند دیگری در جای دیگری از تهذیب (379/7) و استبصار (235/3) نیز آمده است (علی بن الحسن بن انفصال عن محمد بن علی عن الحسن بن محبوب عن علاء بن رزین عن زرارة)

موثقه محمد بن مسلم:

شیخ طوسی: علی بن الحسن بن فضّال عن احمد بن الحسن عن أبیه عن علی بن الحسن بن رباط عن شعیب الحدّاد عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام

صاحب ریاض رحمه الله پس از نقل روایت اول (صحیحه محمد بن مسلم) می گویند «و نحوه الموثقان» و توضیح نمی دهند که مقصود از موثقان چیست؟(1) احتمالاً

مقصود صاحب ریاض از موثقان همین دو روایت باشد. این دو روایت نیز دلیل نفی ولایت ام نیست که ان شاء الله تعالی بحثش خواهد آمد.

دلیل پنجم: روایت محمد بن مسلم

کلینی: عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبّار عن اسماعیل بن سهل عن الحسن بن محمد الحضرمی عن الکاهلی عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام أنه سئل عن رجل زوجته امه و هو غائب قال النکاح جائز ان شاء المتزوج قبل و ان شاء ترک فان ترک المتزوج تزویجه فالمهر لازم لامّه.(2)

صاحب ریاض به این روایت برای نفی ولایت امّ و جدّ امی استدلال می کنند و

ص:3813

1- (1) در پاورقی چاپ جدید هم که آدرس داده اند، روایاتی که آدرس داده شده مرتبط با مطلب متن نیست.

2- (2) جامع الاحادیث 201/25 باب 53 از ابواب التزویج، حدیث 2، وسائل الشیعة، 280/20 باب 7 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، حدیث 3، کافی 401/5، تهذیب 392/7.

ضعف سند آن را جبران شده می دانند «و قصور سنده معتضد بالاصل و الشهرة و عموم النصوص المتقدمة» (روایاتی که ولایت نکاح را منحصر در اب کرده است).

و در تقریب دلالت روایت می فرمایند: «عمومه الناشئ عن ترک الاستفصال من وقوع تزویجها حال البلوغ و عدمه، شامل لمحلّ النزاع و اذا انتفی ولایة الام انتفی ولایة أبیها بطریق اولی مضافاً الی عدم القول بالفصل».

بررسی استدلال:

استدلال به این روایت مناسب جلالت شأن صاحب ریاض قدس سرّه نیست. زیرا

اولاً: روایت در مورد مردی که مادرش غائبانه برایش زن گرفته فرموده «ان شاء المتزوج قبل...» و بحث ما راجع به نفی اصل ولایت از مادر است حتی بر صغیر و صغیره و نفی ولایت مادر بر رجل دلیل نفی ولایت او از صغیر یا صغیره نیست و اینجا جای تمسک به ترک استفصال و اثبات اطلاق نیست.

ثانیاً: حضرت در پاسخ می فرمایند: «ان شاء المتزوج قبل و ان شاء ترک» و واضح است که قبول و عدم قبول نابالغ اثری ندارد و اطلاق این روایت شامل نابالغ نمی شود چون روایت ظهور قوی دارد که متزوج در همان زمان می تواند قبول کند نه این که بعد از چند سال که بالغ شد.

ثالثاً: قائل به ولایت امّ ابن جنید است و صاحب ریاض در مقام ردّ کلام ابن جنید به این روایت استدلال کرده است و ابن جنید در روایت امّ قائل به تفصیل است و این روایت کلام ابن جنید را ردّ نمی کند چون ابن جنید می گوید مادر و جد مادری بر صغیره ولایت دارند نه بر صغیر و روایت در مورد رجل نفی ولایت از مادر کرده است و ممکن است مادر بر صغیر ولایت نداشته باشد، و بر صغیره ولایت داشته باشد (کما یقوله ابن جنید) و ولایت نداشتن بر دختر با اولویت یا علم به عدم فرق بین صغیر و صغیره نیز قابل اثبات نیست.

رابعاً: این روایت اگر ظاهر در صحت نکاح نباشد ظاهر در بطلان آن نیست. چون حضرت در پاسخ از صحت عقدی که مادر مردی بدون اطلاع او انجام داده است

ص:3814

می فرمایند «النکاح جایز» یعنی چنین ازدواجی نافذ است و اگر عقد باطل بود یا حکم عقد فضولی را داشت تعبیر «جایز» نمی کردند پس این عقد «صحیح» است، هر چند «لازم» نیست و شوهر پس از اطلاع می تواند عقد را قبول یا فسخ کند، و اگر ظهور روایت را در صحت عقد نپذیریم، حد اقل یکی از احتمالات عرفی در معنای روایت است یعنی حد اقل کلام حضرت ظهور در بطلان عقد ندارد و ذیل روایت هم مؤید این است که عقد صحیح بوده، زوجیت حاصل شده است، چون می فرماید:

«فان ترک المتزوج فالمهر لازم لامه» و اگر عقد باطل یا موقوف بر اجازه بود و زوجیتی محقق نشده بود وجهی برای ثبوت مهر نبود، همچنان که در عقد فضولی تا شخص اصیل امضا نکند زوجیتی حادث نشده و مهر ثابت نمی گردد.

و خامساً: روایت ضعیف السند است چون در سندش اسماعیل بن سهل دهقان واقع شده و وی را اصحاب تضعیف کرده اند، و این که صاحب ریاض می فرمایند که شهرت ضعف سند روایت را جبران می کند بر این روایت قابل تطبیق نیست چون استدلال به این روایت در کتب اصحاب نیامده است، پس عمل و استناد اصحاب به این روایت ثابت نیست بلکه با توجه به این که ناتمامی دلالت روایت روشن است می توان اطمینان بلکه قطع پیدا کرد که اصحاب برای نفی ولایت امّ به این روایت استدلال نکرده اند و قبل از صاحب ریاض در هیچ یک از کتب اصحاب به این روایت تمسک نشده است. و موافقت با اصل هم جابر ضعف سند روایت نیست و دلالت عمومات حاصرۀ نکاح در «اب» برای نفی ولایت مادر از صغیره تمام نیست تا بتواند ضعف سندی روایت را جبران کند.

نتیجه آن که به این روایت هم برای نفی ولایت ام در امر نکاح نمی توانیم استدلال کنیم. و الله العالم. «* و السلام *»

ص:3815

1381/1/18 یکشنبه درس شمارۀ (413) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

آیا مادر در امر نکاح فرزند صغیر یا صغیرۀ خود ولایت دارد؟ در جلسه گذشته قسمتی از ادلۀ نافیه ولایت مادر را بررسی کردیم و در این جلسه ادلۀ مثبته ولایت مادر را ذکر کرده، بررسی آنها و ادامۀ بررسی ادلۀ نافیه را به جلسه آینده موکول می کنیم.

***

کلام در این بود که آیا مادر در امر نکاح فرزند خود ولایت دارد؟ تقریباً اجماع علماء خاصه و عامه بر نفی ولایت مادر در امر نکاح صغیر و صغیره است. بلی علامه در مختلف تنها به ابن جنید نسبت داده که ایشان قائلند مادر در ازدواج دختر صغیره اش ولایت دارد. قسمتی از ادلۀ مرحوم صاحب ریاض رحمه الله و مرحوم صاحب جواهر رحمه الله را در نفی ولایت ام بررسی کردیم و دلالت آنها را بر نفی ولایت ام نپذیرفتیم. از اینها که بگذریم روایاتی در مسئله هست که می توانیم به آنها برای نفی ولایت ام و ردّ ابن جنید استدلال کنیم. قبل از بررسی این روایات به بررسی ادلۀ مثبته ولایت برای مادر می پردازیم.

الف) بررسی ادله مثبت ولایت امّ:

1) روایت نبوی صلی الله علیه و آله:

اشاره

دلیلی که از قدیم علاّمه رحمه الله و دیگران برای مدّعای ابن جنید یعنی ولایت ام ذکر کرده اند، روایت نُعیم بن عبد الله نحّام(1) است که عامّه نقل کرده اند و در مختلف هم

ص:3816

1- (1) نحّام یعنی زیاد سرفه کن که صفت نُعیم است نه صفت پدرش که عبد الله است. وی از بنی عدیّ است و قبل از خلیفه دوم مسلمان شده است. در کتابهای ما که این روایت را ذکر می کنند نحّام را غلط ضبط کرده اند و آن را

از آنها اخذ کرده است. بر طبق این روایت، نوجوان یتیمی تحت تکفل نعیم بوده او می خواسته دخترش را به ازدواج این جوان درآورد، مادر دختر با این ازدواج مخالف بوده، رسول اکرم صلی الله علیه و آله به نعیم می فرماید: از مادرش استجازه کن (یأتمروهنّ فی بناتهنّ)(1)

بررسی استدلال:

این روایت علاوه بر ضعف سند از نظر دلالت هم قابل استدلال نیست. البته ما از جهت حمل بر استحباب که بعضی این طور حمل کرده اند، از این جهت اشکال نمی کنیم چون ظاهر اوّلی اوامر وجوب است و باید ظواهر را حفظ کرد مگر اینکه قرینه یا معارضی در کار باشد.

اشکال عمده این است که خود ابن جنید هم به ظاهر این روایت ملتزم نیست چون استقلال پدر در مورد تزویج صبیّ و صبیّه اتفاقی است و خود ابن جنید هم این را قائل است. در حالی که ظاهر این روایت استقلال پدر را نفی می کند چون لزوم استیمار از مادر یا به معنی استقلال انحصاری مادر و تمام العلّه بودن نظر اوست یا به معنی جزء العلّه بودن آن و در هر دو صورت، استقلال پدر نفی می شود که بر خلاف اتفاق علماء است. بنابراین، خود ابن جنید هم ناگزیر است که این روایت را حمل بر استحباب نماید.

روایت دوم: روایت ابراهیم بن میمون

اشاره

روایت دیگری که خواسته اند آن را به عنوان دلیل مطرح کنند، روایت ابراهیم بن میمون است: «احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضّال عن صفوان، عن ابی المغراء، عن ابراهیم بن میمون، عن ابی عبد الله علیه السلام: قال: اذا کانت الجاریة بین ابویها فلیس لها مع ابویها امر

ص:3817

1- (1) مسند احمد، ج 2، ص 97 و سنن بیهقی، ج 7، ص 115 و 116.

و اذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها الاّ برضاً منها»(1) از این روایت استشمام می شود که اگر مادر بخواهد دخترش را شوهر بدهد دختر اختیاری از خود ندارد.

بررسی استدلال:

این روایت از نظر سند بعید نیست معتبر باشد. با توجه به اینکه صفوان از اصحاب اجماع است. اگر مثل مشهور روایت اصحاب اجماع را کافی بدانیم در اعتبار خبر، اشکالی در سند روایت نخواهد بود. همچنین اگر کسی در خصوص مشایخ ثلاثه - صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی - معتقد باشد که اینها فقط از ثقه روایت می کنند، به این معنی که، هم مشایخ بلا واسطه و هم مشایخ مع الواسطه آنها ثقات هستند، بنابراین مبنا هم، اشکالی در روایت نخواهد بود. ولی ما این دو مبنا را قبول نداریم، و فقط مشایخ بلا واسطه این سه نفر را ثقه می دانیم، بنابراین، به واسطه روایت صفوان نمی توانیم وثاقت ابراهیم بن میمون را اثبات کنیم. مع ذلک به نظر ما ممکن است وثاقتش را به واسطۀ روایت ابی المغراء اثبات کنیم. چون نجاشی و بعضی دیگر در مورد ابی المغراء یعنی حمید بن مثنّی ثقةٌ ثقةٌ تعبیر کرده اند و بعید است شخصی که چنین تعبیر در مورد او شده است، مقیّد نباشد که از چه کسی روایت نقل می کند. پس سند این روایت را ممکن است معتبر بدانیم. آیا این روایت بر ولایت امّ دلالت دارد؟ مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین روایت را طوری معنا کرده که با نفی ولایت امّ منافات نداشته باشد، چون ولایت نداشتن امّ را مسلّم می دانسته است. لذا فرموده، مراد از ابویها پدر و مادر نیست بلکه أب بلا واسطه و أب مع الواسطه یعنی پدر و جدّ است. اما این معنی خیلی خلاف ظاهر است و

ص:3818

1- (1) وسائل الشیعة، باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ج 3، جامع الاحادیث 189/25.

صاحب حدائق رحمه الله هم این معنی را خلاف ظاهر دانسته هر چند نسبت نداده که از چه کسی نقل می کند.

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرماید: این روایت بر خلاف اجماع است. چون أب بلا اشکال استقلال دارد و این روایت اذن پدر و مادر را معتبر دانسته است، پس باید آن را کنار بگذاریم.

اما این اشکال وارد نیست، چون اینگونه تعابیر اگر ظهور در انحلالی بودن به معنی استقلال هر یک نداشته باشند، ظهور در مجموعی بودن ندارد که معنایش این باشد که ابوین باید هر دو نظر بدهند تا ازدواج جایز باشد. مثلاً اگر بگویند جایز نیست کسی بر خلاف رضایت پدر و مادر کاری را انجام دهد ظهورش این نیست که مخالفت با یکی از آنها اشکال ندارد بلکه ظاهر عرفی آن انحلال است. یعنی رضایت هر یک مستقلاً معتبر است و نباید با هیچ کدام مخالفت کند. از فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله این طور استفاده می شود که گویا روایت صریح در مجموعی بودن است و به همین دلیل، چون بر خلاف اجماع است، باید آن را کنار بگذاریم یعنی چون قابل حمل بر معنای صحیحی نیست باید روایت را کنار بگذاریم. ولی این سخن هم ناتمام است، چون این روایت نهایتش این است که ظهور در مجموعی بودن داشته باشد. نه اینکه صریح باشد، لذا اگر بر خلاف اجماع است باید از ظهورش رفع ید کنیم نه اینکه آن را کلاً کنار بگذاریم.

ب روایاتی که ولایت امّ از آنها استشمام می شود:

اشاره

روایات دیگری وجود دارد که از آنها استشمام می شود که مادر ولایت دارد. در اینجا اشاره ای به آنها خواهیم داشت:

روایت اول: روایت سعدان بن مسلم

«قال: قال ابو عبد الله علیه السلام: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن أبویها»(1) کانّه اشعار دارد به اینکه دختر باکره که بزرگ شده رضایت خودش کافی است و دیگر رضایت ابوین که در صغیره معتبر است در مورد او معتبر نیست. کأن ابوین در ولایت داشتن بر نکاح صغیره و ولایت نداشتن در نکاح بالغه حکم واحدی دارند.

ص:3819

1- (1) وسائل الشیعة، باب 9، از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4، البته در وسائل «أبیها» ضبط شده اما در تهذیب و استبصار «أبویها» ضبط شده است، جامع الاحادیث 189/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 5.

روایت دوم: روایت عبید بن زرارة

«عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیثٍ قال: لا تستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها فاذا کانت ثیّباً فهی اولی بأنفسها»(1) کانّه می خواهد بفرماید: نظر جاریه را نمی پرسند، نظر پدر و مادر ملاک است.

روایت سوم: روایت ابن ابی یعفور

«عن عبد الله علیه السلام قال: قلت له: انّی ارید أن أتزوّج امرأة و انّ ابویّ ارادا ان یزوّجانی غیرها، فقال: تزوّج التی هویت ودع التی یهوی ابواک»(2) در ذهن سائل کانّه این مطلب مرتکز بوده که ولایت متعلق به پدر و مادر است، اما سؤال می کند که آیا این ولایت در مورد من که مرد بالغی هستم نیز ثابت است یا نه که حضرت می فرماید: نه، آنها بر تو ولایت ندارند.

روایت چهارم: صحیحۀ محمد بن قیس

«عن ابی جعفر علیه السلام قال: قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأةٍ انکحها اخوها رجلاً ثمّ انکحتها امّها بعد ذلک رجلاً و خالها او اخٌ لها صغیر، فدخل بها فحبلت فاحتکما فیها، فاقام الاول الشهود فألحقها بالأول و جعل لها الصداقین جمیعاً و منع زوجها الذی حقّت له ان یدخل بها حتی تضع حملها ثمّ الحق الولد بأبیه»(3) از این روایت هم استشمام می شود که هر یک از اینها که عقد کرده از جمله مادر، ولایت بر دختر دارد منتهی چون اولی اقامه بیّنه کرده تزویج او امضا شده(4) ، در عین حال، چون دومی هم دخول کرده ضامن مهر است و لذا حضرت، دختر را مستحق دو صداق دانسته است. البته اینکه دومی ضامن مهر المسمّی است یا مهر

ص:3820

1- (1) وسائل الشیعة؛ باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد؛ ح 13، جامع الاحادیث 198/25، باب 51 از ابواب التزویج، ح 15.

2- (2) وسائل الشیعة، باب 13 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1، جامع الأحادیث 200/25، باب 52 از ابواب التزویج، ح 1.

3- (3) وسائل الشیعة، باب 7 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد؛ ح 2، جامع الاحادیث 201/25، باب 53 از ابواب التزویج، ح 1.

4- (4) (توضیح بیشتر): هر چند در مورد روایت عقد برادر واقعاً مقدم بوده است. لکن او با مادر و با دایی در تقدّم عقد نکاح اختلاف داشته است «فاحتکما فیها» در چنین فرضی چون برادر بر تقدم عقد اقامۀ شهود کرده حکم به صحت عقد او شده «فاقام الاول (که در روایت برادر فرض شده) الشهود فالحقها بالاول» کأن اگر مادر هم بینه ای اقامه می کرد که عقد او مقدم بوده، به نفع او حکم می کردند. پس روایت دلالت می کند که مادر هم در نکاح دختر ولایت دارد.

المثل جای بحث دارد. در هر حال، زوج باید امساک کند تا وضح حمل شود و بچه به دومی که دخول کرده بود ملحق می شود وزن به اولی که زوج اصلی است بازمی گردد.

روایت پنجم: روایت محمد بن مسلم

(1) که دیروز خواندیم و صاحب ریاض رحمه الله به آن استدلال کرده بود بر نفی ولایت امّ و ما گفتیم با ولایت امّ می سازد چون از آن هم ممکن است استفاده شود که عقد صحیح است چون مفروض این است که مادر برای پسرش عقد خوانده و حضرت می فرماید: النکاح جایز، پس هر چند نکاح لزوم ندارد و پسر خیار فسخ دارد ولی نفس تعبیر جواز، دلالت بر صحت عقد دارد و بعلاوه در ذیلش که می گوید اگر پسر ردّ کرد مادرش باید مهریه را بپردازد این هم مؤیّد صحّت عقد است چون اگر عقد فضولی باشد در موارد فضولی الزام به مهریّه مطرح نیست. همین که اصیل ردّ کرد، عقد فضولی کالعدم خواهد شد و چیز دیگری در کار نیست.

روایت ششم: فضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام

قال: لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا اراد ابوها ان یزوّجها، هو أنظر لها. و امّا الثیب فانها تستأذن و ان کانت بین أبویها اذا أرادا ان یزوّجها.(2) جاریه ای که نزد پدر مادرش زندگی می کند، نظر او را نمی پرسند، یعنی نظر پدر و مادر ملاک است.

روایت هفتم: محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام

قال لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها لیس لها مع الاب امر و قال: یستأمرها کل احد ما عدا الاب.(3)

ولی هیچ کدام از اینها دلیل بر مطلب نیست چون با ملاحظۀ روایات دیگر مشخص می شود که هیچ یک از این روایات در مقام اثبات ولایت برای مادر نیست.

بررسی این روایات را به جلسه بعد موکول می کنیم. «* و السلام *»

ص:3821

1- (1) وسائل الشیعة، همانجا، ح 3، جامع الاحادیث همانجا، ح 2.

2- (2) جامع الاحادیث 188/25، باب 49 از ابواب التزویج، ح 8.

3- (3) جامع الاحادیث 191/25 باب 50 از ابواب التزویج، ح 12 وسائل الشیعة 273/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3.

1381/1/19 دوشنبه درس شمارۀ (414) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جلسات گذشته راجع به ولایت مادر در امر نکاح بود، روایات مثبته ولایت مادر و قسمتی از روایات نافیه را مطرح کردیم، در این جلسه ضمن بررسی روایات مثبته به نقل و بررسی سایر روایات نافیه ولایت مادر می پردازیم. در ادامه بحث ولایت برادر و عمو در امر نکاح را بررسی خواهیم کرد. ان شاء الله تعالی.

***

بررسی روایات مثبته ولایت امّ

در جلسه گذشته روایاتی را برای اثبات ولایت مادر در امر نکاح فرزند صغیر خود متذکر شدیم. در بسیاری از این روایات تعبیر «لیس لها مع ابویها امر» داشت و گفتیم از این عبارت ممکن است استفاده شود که اختیار نکاح به دست پدر و مادر است و دختر نقشی در ازدواج خود ندارد و چون مسلم است که ولایت پدر مشروط به این نیست که موافقت مادر را هم جلب کند لذا اختیارداری والدین به صورت مستقل خواهد بود یعنی همچنان که پدر استقلال در نکاح دارد مادر نیز در این امر مستقل است.

بررسی روایات «لیس لها مع ابویها امر»

به نظر می رسد این عبارت ظهور در موضوعیت داشتن نظر مادر ندارد بلکه اشاره به واقعیت خارجی دارد و چون متعارفاً پدر و مادر محل سکونت دارند و دختری که خدمت پدر باشد قهراً خدمت مادر خود نیز خواهد بود، به خاطر وجود چنین تلازمی در مقام بیان این مطلب که «دختری که در خدمت پدر است نقشی در

ص:3822

ازدواج ندارد» می توان گفت «دختری که در خدمت والدین خود است از خود اختیاری ندارد» و عنوان «مع ابویها، موضوعیتی ندارد بلکه به عنوان معرّف واقعیت خارجی است و عنوان مشیر به آن واقعیت می باشد. در استعمالات عرفی هم مشابه آن فراوان است مثلاً می گوییم محصلینی که در حوزۀ علمیه هستند در ارشاد مردم مسئولیت سنگینی دارند. در حوزه بودن بما هو هو موضوعیتی ندارد و عهده دار مسئولیت ارشاد همۀ طلابی هستند که به مقادیر لازم از مسائل دینی و احکام فقهی اطلاع داشته باشند هر چند در حوزه نباشند، ولی چون متعارفاً چنین کسانی در حوزۀ علمیه هستند، برای معرفی عهده داران هدایت و ارشاد، تعبیر «که در حوزه علمیه هستند» را نیز اضافه می کنند.

شاهد آن این است که در برخی روایات برای بیان کردن «باکره»، تعبیر «بین الابوین» کرده است، نکتۀ آن همین است که چون متعارفاً دختری که در نزد والدین خود زندگی می کند، باکره است و لذا برای معرفی و بیان دختر باکره در روایت فضل بن عبد الملک آمده است «لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها... و اما الثیب فانها تستأذن و ان کانت بین ابویها»(1) یعنی هر چند ثیب هم ممکن است با والدین خود زندگی کند لیکن از آنجا که به طور متعارف و غالب، دختری که با والدینش زندگی می کند باکره است، لذا باکره را با تعبیر «بین ابویها» بیان کرده است. خلاصه، این عبارت، ذاتاً ظهور در ولایت مادر ندارد. بعلاوه اگر ظهور ذاتی این عبارت را هم بپذیریم شواهدی در این روایات هست که موضوعیت داشتن تعبیر «بین ابویها» را نفی می کند مثلاً در روایت فضل بن عبد الملک می خوانیم: «لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها، اذا اراد ابوها ان یزوّجها» با این که «بین ابویها» فرض کرده لیکن برای بیان ازدواج فقط نام پدر را می برد. مشابه این تعبیر در روایت محمد بن مسلم نیز آمده است. «لا

ص:3823

1- (1) جامع الاحادیث، 188/25، باب 49 از ابواب التزویج، ج 8، وسائل الشیعة 269/20، باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 6.

تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امر»(1) با اینکه «بین ابویها» فرض کرده لکن بعد می فرماید: در مقابل تصمیم پدر دختر نقشی ندارد و اسمی از تصمیم مادر نمی برد.

البته مورد این روایات دختر صغیره نیست لکن وجه استشهاد به این روایات این است که از بررسی مواردی که تعبیر «بین ابویها» یا «مع ابویها» شده معلوم می شود که این عنوان فقط به عنوان معرف در نظر گرفته شده است و بما هو هو موضوعیتی ندارد تا از آن ولایت مادر را هم استفاده کنیم.

بررسی صحیحۀ محمد بن قیس:

یکی دیگر از روایاتی که برای ولایت داشتن مادر استدلال شده بود صحیحۀ محمد بن قیس بود، دختری را برادر و مادر و دایی و برادر کوچک او هر کدام جداگانه برای یک شوهر عقد کرده اند و در این که نکاح کدام یک اول بوده اختلاف شده، برادر بر تقدم عقد خود اقامۀ شهود کرده حضرت امیر سلام الله علیه عقد برادر را صحیح دانسته اند. مستفاد از روایت این است که هر کدام بینه اقامه می کرد عقد او صحیح بود مگر دخولی صورت گرفته باشد پس ذاتاً مادر هم ولایت دارد.

ولی به نظر می رسد که استدلال به این روایت تمام نیست زیرا:

اولاً: بین الخاصة و العامة مسلم این است که دایی و برادر کوچک در امر نکاح ولایت ندارند و حال آن که با این بیان از این روایت استفاده می شود که اگر اینها هم بینه اقامه می کردند عقد آنها صحیح بود یعنی ذاتاً ولایت دارند، این امر مسلّم، قرینه روشنی است بر این که در مورد روایت اینها وکلاء دختر بوده اند، هر کدام اول عقد می کرد عقد او صحیح بوده و زمینۀ عقد دیگری را از بین می برد. خلاصه مورد از باب وکالت است نه ولایت.

ص:3824

1- (1) جامع الاحادیث، 190/25، باب 5 از ابواب التزویج، ح 12، وسائل الشیعة 273/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3.

ثانیاً: روایت در مقام بیان اختیار داشتن اینها نیست بلکه وارد مورد حکم دیگری است توضیح آن که: در روایت مفروض گرفته که اینها ذاتاً اختیار نکاح را داشته اند و از فرض اختلاف سؤال می کند. یعنی فرض شده که هر کدام ابتداء عقد می کرد، عقد او صحیح بود لیکن الآن اختلاف کرده اند که کدام یک اول نکاح کرده و زمینه نکاح دیگری را از بین برده است، حکم این صورت چیست؟ اما این که به چه جهت مادر و برادر و دایی اختیار نکاح داشته اند، روایت در مقام بیان آن نیست.

نتیجه آن که، هیچ دلیلی بر اثبات ولایت مادر در عقد نکاح صغیرین خود نداریم.

اکنون به ادلۀ نافیه ولایت ام بازمی گردیم و به ادامۀ بررسی آنها می پردازیم:

اول: صحیحۀ محمد بن مسلم

«احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی الصّبی یتزوج الصبیّة یتوارثان؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم»(1)

مفهوم این جمله شرطیه آن است که اگر عقد توسط کسی غیر از پدر صبی و پدر صبیّه واقع شده باشد صحیح نیست و از یکدیگر ارث نمی برند، اطلاق این مفهوم شامل صورتی که پدر صبی و مادر صبیّه یا مادر صبی و پدر صبیه عقد آنها را خوانده اند می شود و اطلاق این روایت حکم به بطلان چنین عقدی می کند و چون مسلم است که پدر بر صبی یا صبیه ولایت دارد پس اگر اشکالی باشد به خاطر ولایت نداشتن مادر است.

به این روایت صاحب ریاض استدلال کرده است و به نظر ما نیز این استدلال تمام است.

ص:3825

1- (1) جامع الاحادیث، 193/25، باب 51 از ابواب التزویج، ح 3، وسائل الشیعة 292/20، باب 12، از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1.

دوم: روایات وارده در تفسیر آیۀ شریفه «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ»

«الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی بصیر و علاء بن رزین عن محمد بن مسلم کلاهما عن ابی جعفر علیه السلام قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح. فقال: هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری...»(1)

در این صحیحه و روایات متعددی که در تفسیر آیۀ شریفه «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده است(2). و برخی از آنها صحیح السند هم هست با این که در مقام احصاء و شمارش اولیاء عقد وارد شده است و اسمی از مادر در میان آنها نیست، معلوم می شود مادر ولایت ندارد.

ان قلت: شاید این روایات تقیةً صادر شده باشد چون عامه هم ولایت مادر را قبول ندارند.

قلت: از این که عامه برای عمو و دایی هم قائل به ولایت هستند و این روایت اسمی از آنها نبرده و اولیاء عقد را در غیر آن منحصر کرده است معلوم می شود مسئله تقیةً مطرح نبوده است.

سوم: روایاتی که فقط «اذن أبیها» در آن وارد شده است:

1. موثقه «فضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا اراد ابوها ان یزوّجها...»(3)

2. صحیحۀ محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امر قال: یستأمرها کل احد ما عدا الاب.(4)

در این دو روایت با این که دو جاریه ای را فرض کرده است که بین ابویهاست

ص:3826

1- (1) جامع الأحادیث 204/25، باب 54 از ابواب التزویج، ج 2، وسائل الشیعة 283/20، باب 8 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 5.

2- (2) رجوع کنید به: جامع الاحادیث، کتاب النکاح، باب 25 از ابواب التزویج، وسائل الشیعة کتاب النکاح، باب 8 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد.

3- (3) جامع الاحادیث 188/25، باب 49 از ابواب التزویج، ح 8.

4- (4) جامع الاحادیث 190/25 باب 50 از ابواب التزویج، ح 12، وسائل الشیعة 273/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3.

لیکن فقط صحبت از ازدواج پدر و استقلال او کرده است و هیچ اشاره ای به ازدواج مادر نکرده است.

3. مرسلۀ سعدان بن مسلم قال قال ابو عبد الله علیه السلام: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن أبیها»(1) مورد این روایت هر چند دختر کبیره است لیکن ظاهر این روایت این است که کسی که ولایت او مطرح است فقط پدر است و در مورد مادر توهم ولایت او هم نبوده تا با تعبیر «غیر اذن ابویها» آن را هم ردّ کند. لیکن متن این روایت هر چند به حسب نقل شیخ طوسی از ابن محبوب عن العباس عن سعدان بن مسلم و نقل(2) شیخ مفید بسنده عن محمد بن مسلم (3)«من غیر اذن أبیها» دارد لیکن شیخ طوسی در مرسلۀ محمد بن احمد بن یحیی عن العباس بن معروف عن سعدان بن مسلم عن رجل این روایت «من غیر اذن ابویها»(4) نقل می کند به حسب این نقل مرسله، به این روایت برای نفی ولایت ام نمی توانیم استدلال کنیم.

4. معتبرۀ ابی مریم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الجاریة البکر التی لها اب لا تتزوج الا باذن أبیها(5) یعنی با اذن مادر نمی تواند ازدواج کند.

5. مرسلۀ ابن بکیر عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا بأس ان تزوج المرأة نفسها اذا کانت ثیّباً بغیر اذن أبیها، اذا کان، لا بأس بما صنعت».(6)

6. ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام: قال لا تزوّج ذوات الآباء من الابکار الا باذن آبائهن(7)

مجموعۀ این روایات هر چند در مورد بالغه وارد شده لیکن یستشم منها که آن چه ملاک است اذن پدر است و ولایت مادر حدّ اقل در عرض ولایت پدر مطرح نیست.

ص:3827

1- (1) جامع الاحادیث 189/25 باب سابق، ح 12، وسائل 285/20 باب 9 از ابواب سابق، ح 4.

2- (2) تهذیب 380/7 و استبصار 236/3.

3- (3) مستدرک الوسائل 319/14.

4- (4) تهذیب 254/7.

5- (5) جامع الأحادیث 189/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 6، وسائل الشیعة 273/20، باب 4 از ابواب سابق ح 2.

6- (6) جامع الاحادیث 187/25، باب 49 از ابواب التزویج، ح 4، وسائل الشیعة 272/20، باب 3 از ابواب سابق، ح 14.

7- (7) جامع الأحادیث، 191/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 15، وسائل الشیعة 277/20، باب 6 از ابواب سابق، ح 5.

7. صحیحۀ زرارة و موثقه محمد بن مسلم «قال سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: لا ینقض النکاح الاّ الأب(1) کأن تنها پدر نقش دارد و می تواند جلوی نکاح را بگیرد البته تفسیر این روایت نیازمند بحث مفصلی است که بعداً خواهیم کرد.

چهارم: تسلّم بین العامّة

بین عامّه معاصر ائمه معصومین علیهم السلام اتفاقی و مسلّم است که مادر بر نکاح فرزند ولایت ندارد، و ائمه معصومین علیهم السلام با عدم ردع این نظر را تقریر فرموده اند، و اگر مورد امضاء ائمه علیهم السلام نبود باید با بیانی صریح آن را ردع می فرمودند و روایاتی که فقط ظهور در ولایت مادر و نفوذ عقد او داشته باشد برای ردع چنین سیرۀ مسلّمی کافی نیست. و چنانچه بیانی از ائمه معصومین علیهم السلام صادر شود که ذاتاً ظهور در ولایت مادر داشته باشد (نه نصوصیت) محیط صدور این روایات مانع ظهور این روایات در بطلان عقد مادر خواهد شد، پس اگر روایت «لیس لها مع الابوین امر» ظهور در ولایت مادر هم داشت، محیط صدور آن قرینه می شد که جنبۀ اخلاقی و انسانی از آن فهمیده شود یعنی شایسته نیست که دختر با تصمیم مادرش مخالفت کند.

خلاصه چنانچه روایت صریحی در ردع نظر قطعی عامۀ معاصر ائمه اطهار علیهم السلام صادر نشود معلوم می شود که نظر واقعی ائمه اطهار علیهم السلام نیز عدم ولایت مادر بوده است. و در چنین مسئله عامّ البلوایی چنانچه ردع صریحی صادر شده بود حتماً به ما می رسید.

به علاوه از نظر فقهاء امامیه نیز تنها ابن جنید برای مادر و جدّ مادری ولایت قائل است. نتیجه نهایی آن که به طور مسلّم مادر در امر نکاح صغیرین خود ولایت ندارد.

به فرض هم مادر ولایت داشته باشد لازمۀ آن، ولایت داشتن جدّ امّی نیست پس به فرض غیر صحیح دلیلی بر ولایت مادر هم داشتیم، ولایت را به جدّ امی تسرّی نمی دادیم.

ص:3828

1- (1) جامع الأحادیث 191/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 13، وسائل الشیعة 272/20، باب سابق، ح 1.

ولایت برادر در امر نکاح خواهر خود

اشاره

اصل اولی اقتضا می کند که برادر بر خواهر خویش ولایت نداشته باشد برای نفی ولایت علاوه بر اصل، به روایاتی استدلال شده است.

روایات نافیه ولایت از برادر

1. روایت داود بن سرحان

کلینی: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن داود بن سرحان عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی رجل یرید ان یزوّج اخته قال: یؤامرها فان سکتت فهو اقرارها و ان أبت لم یزوّجها و ان قالت زوّجنی فلاناً فلیزوّجها ممّن ترضی و الیتیمة فی حجر الرجل لا یزوّجها الاّ برضاها»(1)

2. روایت عبید بن زرارة

کلینی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابی محبوب عن عبد العزیز العبدیّ عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن مملوکة کانت بینی و بین وارث معی، فأعتقناها و لها اخ غائب و هی بکر، أ یجوز لی أن أتزوّجها أو لا یجوز الاّ بامر أخیها، قال: بلی یجوز ذلک ان تزوّجها. قلت: أ فأتزوّجها ان اردت ذلک؟ قال: نعم(2).

بررسی استدلال:

این دو روایت دلالت بر نفی ولایت برادر به طور کلی نمی کند چون مورد این دو روایت خواهر کبیره است. از تعبیرات «یؤامرها» و «اقرارها» و «أبت» و «ان قالت زوّجنی فلیزوّجها» و «ممّن ترضی» در روایت اول استفاده می شود که مورد روایت

ص:3829

1- (1) جامع الاحادیث 191/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 16، وسائل الشیعة 268/20 و 280، باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3 و باب 7 از همان ابواب، ح 1.

2- (2) جامع الاحادیث 192/25، باب سابق، ح 17، وسائل الشیعة 270/20، باب 3 از ابواب سابق، ح 9.

دختر کبیره است که حق اظهار نظر و مؤامره و اباء و... دارد و از نفی ولایت برادر بر خواهر کبیره، نفی ولایت او به طور مطلق استفاده نمی شود. و از روایت عبید بن زراره نیز استفاده می شود که بدون اذن برادر می توان با خواهر ازدواج کرد، معلوم می شود خانمی است که اختیار امر نکاح با خودش است یعنی صغیره نیست و پدر هم ندارد (و الاّ توهّم نمی شد که ولایت امر نکاح با برادر دختر باشد) و نفی ولایت بر کبیره دلالت بر نفی ولایت به طور مطلق نمی کند.

3) روایت ولید بیّاع الاسفاط:

کلینی: ابو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبّار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان جمیعاً عن صفوان عن ابن مسکان عن ولید بیّاع الاسفاط قال سئل ابو عبد الله علیه السلام و انا عنده عن جاریة کان لها اخوان، زوّجها الاکبر بالکوفة و زوّجها الاصغر بأرض اخری، قال: الاول بها اولی الا ان یکون الآخر قد دخل بها.(1)

تقریب استدلال: از این که بین صورت دخول و عدم دخول تفصیل قائل شده معلوم می شود که برادرها اختیار عقد را نداشته اند و عقد آنها فضولی بوده است و خواهر با دخول یکی از عقدها را امضا و دیگری را ردّ کرده است، هر چند بهتر این است که خواهر عقد اولی یعنی عقد برادر بزرگتر را امضا کند.

بررسی استدلال: دلالت این روایت هم محل مناقشه است چون فرض شده که اختیار امضا یا ردّ عقد به دست دختر است و این امر مخصوص دختر کبیره است و نفی ولایت از دختر کبیره، دلالت بر نفی ولایت به طور مطلق نمی کند.

نتیجه آن که دلالت این روایات بر نفی ولایت برادر تمام نیست.

ص:3830

1- (1) جامع الاحادیث 201/25، باب 53 از ابواب التزویج، ح 4 وسائل الشیعة 281/20، باب 7 از ابواب سابق، ح 4.

روایات مثبته ولایت برادر

روایات بسیار متعددی - که بعضی از آنها صحیح السند هم هستند - در بیان «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده است. در این روایات سائل می پرسد اولیاء دختری که اختیار نکاح خود را ندارند چه کسانی هستند؟ حضرت می فرمایند اولیاء عقد پدر و برادر و وصی و... هستند مانند:

صحیحۀ ابی بصیر و محمد بن مسلم کلاهما عن ابی جعفر علیه السلام قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقد النکاح. قال: هو الاب و الأخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیع لها و یشتری...»(1)

این روایات متعدد که در بین آنها صحاح و غیر صحاح هست ولایت برادر بر دختری که خود اختیار ندارد - مانند صغیره - را اثبات می کند و منافاتی با روایات سابق ندارد. چون آن روایات می فرمود، برادر بر خواهر کبیرۀ خود ولایت ندارد و این روایات ولایت برادر بر خواهر صغیره را اثبات می کند. ولی در عین حال به نظر می رسد که استدلال به این روایات تمام نباشد چون اجماع مسلمین من الامامیة و العامة بر نفی ولایت برادر قائم است، به قرینه این اجماع باید روایات مثبته را تأویل کرد، بهترین محمل این روایات این است که بگوییم اینها ناظر به مواردی هستند که برادر یک نحوه وکالتی از خواهر خود دارد، چون در مورد بسیاری از دختران برادر بزرگشان با وکالت عملاً متصدی امور آنها هستند. و روایت ناظر به این موارد متعارف است و عقد چنین برادرانی معتبر دانسته شده است و علاوه بر عرفی بودن این حمل، روایت اسحاق به عمار نیز شاهد این جمع است:

عیاشی فی تفسیره عن اسحاق بن عمار قال سألت جعفر بن محمد علیهما السلام عن قول الله عزّ و جلّ: «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ» قال: المرأة تعفو عن نصف الصداق. قلت: «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ

ص:3831

1- (1) جامع الاحادیث 204/25، باب 54 از ابواب التزویج، ح 2 و سائر احادیث باب. وسائل الشیعة 283/20، باب 8 از ابواب سابق، ح 5.

اَلنِّکاحِ» قال: «ابوها اذا عفا جاز له و اخوها اذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزلة الاب یجوز له و اذا کان الآخر لا یهتمّ بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها امره»(1)

در حالی که ولایت پدر به طور مطلق را اثبات می کند، اختیارداری برادر را فقط در صورت وکالت ثابت می داند. نتیجه آن که طبق اصل اولی برادر نیز در امر نکاح برادر و خواهر صغیر خود ولایت ندارد.

ولایت عمو در امر نکاح

برای نفی ولایت عمو در بعضی از کتب فقهی مانند جواهر به روایت محمد بن الحسن الاشعری تمسک شده است:

کلینی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن مهزیار عن محمد بن الحسن الاشعری قال کتب بعض بنی عمّی الی ابی جعفر الثانی علیه السلام ما تقول فی صبیة زوّجها عمّها، فلمّا کبرت أبت التزویج؟ فکتب لی: لا تکره علی ذلک و الامر امرها».(2)

خیلی از بزرگان مانند مرحوم آقای خویی رحمه الله در استدلال به این روایت اشکال سندی کرده اند. به نظر ما اگر اشکال سندی هم نکنیم از نظر دلالی برای اثبات مطلب کافی نیست؛ چون در مورد روایت عمو عقد بسته و دختر بعد از بلوغ عقد را ردّ کرده و حضرت در چنین فرضی عقد را باطل دانسته اند و لازمۀ این بطلان آن نیست که عقد عمو ذاتاً سبب تحقق نکاح نبوده و مانند عقد فضولی نیازمند اذن باشد بلکه ممکن است عقد عمو صحیح بوده و زوجیت را ایجاد کرده باشد لیکن زوجیت جایز نه لازم، و لذا بعد از ردّ کردن دختر عقد فسخ شده باشد. به بیانی دیگر: کسی که ولایت عمو را انکار می کند، عقد او را فضولی و مراعی به اذن می داند، و این روایت همچنان که با مراعی بودن عقد عمو سازگار است با صحیح

ص:3832

1- (1) جامع الاحادیث؛ وسائل الشیعة: باب 52 از ابواب المهور، ح 5.

2- (2) جامع الاحادیث 195/25، باب 51 از ابواب التزویج، ح 9، وسائل الشیعة 276/20، باب 6 از ابواب سابق، ح 2.

ولی غیر لازم و قابل فسخ بودن عقد او هم سازگار می باشد. پس دلالت بر نفی ولایت عمو به طور مطلق نمی کند.

ولی روایات کثیری که در تفسیر آیه شریفه «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده و اولیاء عقد را بیان کرده است و هیچ اشاره ای به عمو نکرده است دلالت می کند که عمو ولایت ندارد.

بعلاوه نفی ولایت عمو بین الامامیه اجماعی است و هیچ مخالفی ندارد و اگر دلیلی هم بر نفی ولایت نداشتیم اصل اوّلی اقتضاء عدم ولایت می کند.

نتیجه آن که عمو نیز در امر نکاح صغیرین ولایت ندارد همچنان که مادر و برادر نیز ولایت ندارند. و الله العالم. «* و السلام *»

ص:3833

1381/1/21 چهارشنبه درس شمارۀ (415) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

الف) ولایت پدر و جدّ بر مجنون:

اشاره

1) متن عروة:

مسألة 1: تثبت ولایة الأب و الجدّ علی الصغرین و المجنون المتصل جنونه بالبلوغ بل و المنفصل علی الأقوی و لا ولایة لهما علی البالغ و...

در مورد ولایت پدر و جدّ بر صغیرین در جلسات گذشته ثابت شد که آنها ولایت دارند و لیکن مادر ولایتی ندارد و تنها کسی که قائل به ولایت مادر شده است ابن جنید است و الاّ در بین عامه نیز مسئله مسلّم است که مادر ولایتی بر صغیرین ندارد اینک بحث در مورد ولایت پدر و جدّ بر «مجنون» است. در مورد مجنون دو فرض قابل تصویر است یکی اینکه جنون شخص متصل به صباوت او باشد و به تعبیر دیگر صبی مجنوناً بالغ شده باشد. فرض دیگر این است که جنون با زمان صباوت فاصله داشته باشد به این صورت که صبی یا صبیه پس از بلوغ مدتی رشید و عاقل بوده، آنگاه مبتلا به جنون می شود.

دربارۀ فرض اول که جنون متصل به زمان صِغر است، همه فقها قائل به ولایت پدر و جد می باشند و ادعای اجماع و نفی خلاف نیز در کلمات شده است. تنها چیزی که در مسئله دیده می شود کلام مرحوم فاضل قطیفی است که وی مسئله را با تردید تلقی نموده است. ایشان می گوید یا در هر دو قسم باید قائل به ولایت پدر و

ص:3834

1- (1) در بحث جلسۀ قبل سهوی شده بود که در روایتی که شرط صحت عقد را ابوان شمرده بود، عرض کردیم طبق این شرط اگر مادرهای زوجین عقد بخوانند، مفهوم شرط، عقد آنها را ابطال می کند ولی این ربطی به مدعای ابن جنید ندارد زیرا او ولایت را در دختر برای مادر قبول دارد و به عقیده او نیز عقدی که طرفین عقد مادر زوجین باشد باطل است. ولی آقایان تذکر دادند که مفهوم حدیث موردی را هم که ابن جنید صحیح دانسته ابطال می کند زیرا یکی از مصادیق آن جایی است که پدر از طرف زوج و مادر از طرف زوجه عقد کند و طبق این روایت چنین عقدی نافذ نیست.

جدّ شد و یا اینکه در هیچ کدام از دو فرض پدر و جدّ ولایتی ندارند. مرحوم آقای خویی نیز کلامی دارند که شاید بتوان از آن چنین استفاده نمود که ایشان نیز در تمسک به اجماع تأمل دارند و آن این است که ایشان می فرمایند اجماع قائلین به ثبوت ولایت پدر و جدّ بر مجنون متصل، مدرکی است و مدرک آن نیز عبارت از استصحاب ثبوت ولایت است.

بنابراین بحث عمده ما اینک این است که آیا برای ثبوت ولایت پدر و جدّ بر مجنون متصل، صرف نظر از اجماع، دلیل و مدرکی وجود دارد یا نه؟ و بر فرض وجود دلیل آیا ملازمه ای بین ثبوت ولایت بر مجنون متصل و ثبوت آن بر مجنون منفصل هست یا نه؟

ب) دلیل ثبوت ولایت پدر و جدّ بر مجنون متصل (یعنی صغیری که بلغ مجنوناً):

اشاره

دلیلی که ذکر شده عبارت است از استصحاب ولایت، به این تقریب که در زمان صغر که بلا شک پدر و جدّ ولایت داشتند بعد از بلوغ و زمان جنون شک داریم که ولایت آنها از بین رفته است یا نه؟ استصحاب می گوید ولایت باقی است. ولی در موردی که جنون با زمان صغر فاصله داشته باشد و در بین آنها زمانی را شخص بالغ عاقل بوده است، چون ولایت منقطع شده است (البته در مورد باکره اختلاف است که ولایت پدر و جد منقطع شده یا نه؟ ولی در موارد دیگر مثل ولایت بر پسر و یا زن ثیبه بلا شک پس از بلوغ، ولایتی از ناحیه پدر و جدّ وجود ندارد) استصحاب ولایت جایی ندارد بلکه باید استصحاب عدم ولایت را جاری نمود.

1) دو اشکال به استدلال فوق. (کلام مرحوم آقای خویی):

مرحوم آقای خویی به این استصحاب دو اشکال کرده اند که اشکال دوم ایشان در جواهر نیز آمده است.

ص:3835

اشکال اول: این است که این استصحاب، از قبیل استصحاب در شبهات حکمیه است که طبق نظر ایشان - ما هم با نظر مرحوم آقای خویی در عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه موافق هستیم و لیکن با تقریبی غیر از بیان ایشان - چنین استصحابی جاری نیست.

اشکال دوم: این است که این استصحاب از قبیل استصحاب کلی قسم ثالث است که جاری نیست، زیرا ولایتی که پدر و جدّ قبلاً داشته اند موضوع آن صغیر است که این موضوع قطعاً از بین رفته است. شک داریم که آیا جنون که موضوعی جدید و غیر از موضوع اوّلی است نیز موجب ثبوت ولایت می شود یا نه؟ اگر بخواهیم ولایت را استصحاب نماییم کلی قسم ثالث خواهد بود. مرحوم آقای خویی عبارتی را نیز به عنوان «بعبارة اخری» ذکر کرده اند و آن این است که فرموده اند: «و بعبارة اخری:

ان الولایة المسببة عن الصغر قد زالت جزماً و انما الشک فی ثبوت ولایة جدیدة غیر الولایة الاولی. فلا یفرق الحال فیها بین ما کان متصلاً بالصغر و ما کان منفصلاً عنه و ان لم یقم الدلیل علیها فلا تثبت فی کلتا الحالتین ایضاً».

2) کلام استاد مد ظله و مناقشه در تعبیر مرحوم آقای خویی:

در رابطه با جریان و یا عدم جریان استصحاب ولایت سابقه، باید از این نظر بحث شود که آیا در نظر عرف، موضوع ولایت عبارت از خود ذات صغیر و مجنون است و صغر و جنون از حالات موضوع بودن و دخالتی در موضوع به نحو اینکه حیثیت تقییدی باشند ندارند، که در این صورت استصحاب جاری است و یا اینکه موضوع ولایت در نظر عرف عنوان صغر و جنون است که در این صورت قهراً یک عنوان زائل شده است و شک در ثبوت ولایت برای موضوع جدید داریم. این مطلب موکول به فهم و نظر عرف است و نمی شود برهانی بر یک طرف اقامه نمود.

به نظر ما بعید نیست که عرف برای صغر و جنون موضوعیت قائل شده و موضوع با لذات را خود این عناوین بداند، اگر چه ذات نیز می تواند بالعرض موضوع حکم باشد. بنابراین، همانطوری که مرحوم آقای خویی فرموده اند، این استصحاب از

ص:3836

قبیل استصحاب کلی قسم ثالث خواهد بود. اما اگر صغر و جنون از حالات بود یا شک کردیم که این دو مقوّم موضوع اند یا اینکه حیثیت تعلیلۀ بوده و موضوع همان ذات است، استصحاب جاری است و بنا بر فرض اخیر یعنی صورت شک، استصحاب از قبیل قسم ثانی خواهد بود به این بیان که؛ ما می دانیم ولایتی برای پدر و جدّ حادث شده نمی دانیم این ولایت چه مقدار قابلیت بقاء دارد، آیا منحصر به زمان صغر بوده تا با زوال آن ساقط شود و یا اینکه شامل زمان جنون نیز می شود؟

نکته ای که در اینجا باید ذکر شود این است که آن تعبیری را که مرحوم آقای خویی در جملۀ «بعبارة اخری» به بعد فرمودند تعبیری صحیح و تمام نیست.

حاصل بیان ایشان در آن قسمت این بود که چون هر سببی موجب متشخص شدن مسببی خاص و مخصوص به خود او است لذا ولایتی که سبب از عنوان صغر است با ولایتی که ناشی از عنوان جنون است عین یکدیگر نبوده بلکه با هم مماثل می باشند.

این بیان اگر چه از نظر دقت عقلی و فلسفی کلامی صحیح است و لیکن از نظر دیدگاه عرفی نمی تواند به عنوان یک قاعده و کبرای کلی مورد پذیرش واقع شود زیرا چه بسا سببها متفاوت و متعدد هستند و لیکن عرف معلول و مسبب آنها را واحد و یک شخص می داند، نظیر مواردی که سببی موجب حدوث شیء ای شود و سبب دیگری بقاء آن شیء را حفظ نماید. به عنوان مثال اگر فرض شود که شخصی چوبی را با دست بالا گرفته است، پس از مدتی شخص دیگری بدون آنکه چوب روی زمین بیافتد چوب را از دست او گرفته و بالا نگه می دارد در اینجا عرف قیام چوب بقاءً را عین همان قیام حدوثی می داند و یا مثلاً حیات قلبی شخصی تا به حال به واسطه داروهای معینی بوده و لیکن از این به بعد به واسطه دستگاههای مخصوص حفظ می شود، در اینجا این طور نیست که عرف بگوید حیات قبلی از بین رفته و حیات جدیدی حادث شده است. پس معلوم می شود که صرف تعدد سبب موجب تعدد و اختلاف مسبب در نظر عرف نمی شود. بنابراین، این بحث،

ص:3837

بحثی کاملاً عرفی و موکول به نظر عرف است و البته بعید نیست که عرف موضوع ولایت را خود عناوین بداند و در نتیجه با تغییر عنوان صغر به عنوان جنون، استصحاب جاری نخواهد بود.

ج) وجه تعدی از ثبوت ولایت در جنون متصل، به جنون منفصل:

1) کلام مرحوم صاحب جواهر:

مطلب دیگری که در محل کلام وجود دارد این است که اگر در مورد جنون متصل قائل به ثبوت ولایت برای پدر و جد شدیم، حال چه به دلیل اجرای استصحاب یا به خاطر تمسک به اجماع، آیا می توانیم در فرضی که جنون منفصل است، یعنی پس از بلوغ، مدتی شخص رشید و عاقل بوده و سپس دیوانه می شود، نیز قائل به ولایت جدّ و پدر شویم یا اینکه ولیّ مجنون منفصل، حاکم است؟ مرحوم صاحب جواهر پس از آن که عمده دلیل در باب ثبوت ولایت در جنون متصل را اجماع می داند و نه استصحاب، وجوهی را برای تعدی ذکر کرده است که تمامی آنها راجع به این است که از نظر ذوق عرفی تفاوتی بین متصل و منفصل نیست و در هر دو ولیّ پدر و جدّ است. ایشان می فرمایند در مجنون منفصل فرض این است که خود شخص که همانند صغیر قاصر است و از طرفی پدر و جدّ نیز شرایط ولایتشان مانند عقل و اسلام و... را از دست نداده اند، لذا عرف می گوید همان طوری که آنها ولایت بر مجنون متصل دارند، بر مجنون منفصل نیز ولایتشان ثابت است. خصوصاً با توجه به این مطلب که اصل تشریع ولایت برای پدر و جدّ و مناط ثبوت آن که عبارت است از شفقت و در نظر گرفتن عواطف پدری و اینکه آنها صغیر و مجنون را جزء اعضای خود می دانند و همان محبت و علاقه ای را که انسان به اجزاء و اعضای خود دارد و نمی خواهد آنها در معرض گرفتاری و... قرار گیرد، در مورد صغیر و مجنون نیز می خواهد اعمال نماید و آیه قرآن نیز می فرماید که «أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ» که اولو الارحام را بر غیر اولی الارحام ترجیح داده و مقدم داشته و در بین خود آنها نیز کسانی که جنبه رحمی آنها با مولّی علیه بیشتر است را بر دیگران

ص:3838

مقدم نموده است و از طرفی در روایات نیز آمده است که پدر حکم خداوند را دارد و مطالبی از این قبیل، تمامی این مطالب موجب می شود که قائل به ثبوت ولایت پدر و جد شویم. از جمله شواهد دیگری که ایشان ذکر می کند این است که می فرمایند اگر در مورد مجنون منفصل قائل به ثبوت ولایت برای پدر و جد نشویم و ولایت را برای حاکم بدانیم، لازم می آید که در مجنون ادواری که دور اول جنون او متصل به صغر بوده است و سپس مدتی افاقه یافته و عاقل می شود و آنگاه در دور دوم دیوانه می شود، باید قائل شویم که این شخص معین در دور اول ولیّ او پدر و جدّ بوده و در دور دوم ولیّ او حاکم است که این تفکیک و تفصیل نیز بسیار دور از ذهن عرفی است.

2) کلام مرحوم آقای حکیم:

ایشان راجع به مطالب مرحوم صاحب جواهر می فرمایند که این مطالب صرف استبعاد است و نمی تواند منشأ برای حکم شرعی شود. و آنگاه خود ایشان پس از اینکه می فرمایند نصوصی در مسئله مبنی بر ولایت پدر و جدّ وجود ندارد تا به اطلاق آنها تمسک شود (صاحب حدائق و صاحب جواهر در جواب کسانی که به اطلاق نصوص تمسک کرده اند می فرمایند: نصی وجود ندارد) و اصل اوّلی نیز مقتضی عدم ولایت پدر و جدّ است. لذا پدر و جدّ ولایتی بر مجنون منفصل ندارند بله حاکم یا سلطان که «ولی من لا ولی له» است در این موارد ولایت دارند و لیکن باید در نظر داشت که چون ولایت حاکم به عنوان امور حسبیه و از باب ضرورت است تنها در مواردی ثابت است، یعنی در مواردی حاکم می تواند برای دیوانه شوهر یا زن بگیرد که ضرورت چنین اقتضایی نماید. و الاّ در غیر مورد ضرورت وی نمی تواند آنها را تزویج نماید همچنان که خودشان نیز نمی توانند ازدواج نمایند.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم نمود. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:3839

1381/1/24 شنبه درس شمارۀ (416) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بحث درباره ولایت پدر و جد بر مجنون را ادامه داده پس از یادآوری تمسک به استصحاب به جهت تفصیل بین جنون متصل به زمان صغر و جنون منفصل، به بررسی روایاتی می پردازیم که برای ولایت به گونه مطلق به آنها استناد شده است، از جمله، از روایت ولایت پدر و جد در باب طلاق با اولویت یا عموم تنزیل حکم باب نکاح را استفاده کرده اند ولی هیچ یک از این دو استدلال صحیح نیست، در ادامه، روایات باب ولایت پدر و جد بر باکره نقل می شود که اطلاق آن را شامل مجنونه دانسته اند ولی خواهیم گفت که این روایات اختصاص به بالغه عاقله دارد که با اذن ولی، ازدواج دختر تصحیح می گردد و ازدواج مجنون را که با اذن ولی هم تصحیح نمی شود در بر نمی گیرد.

***

الف) تمسک به استصحاب در مسئله ولایت پدر و جد بر مجنون (یادآوری):

در مسئله ولایت اب و جدّ بر مجنون پس از بلوغ، بعضی مثل محقق کرکی و صاحب حدائق تفصیل داده اند بین جنون متصل به صغر و جنون منفصل، به این صورت که در جنون متصل، ولایت اب و جدّ را پذیرفته اند اما در جنون منفصل، قائل به ولایت حاکم شده اند. مستند این تفصیل را استصحاب ذکر کرده اند، به این بیان که در متصل، استصحاب بقاء ولایت أب و جدّ و در منفصل استصحاب عدم ولایت أب و جد داریم و چون احتمال نمی دهیم مجنون اصلاً ولیّ نداشته باشد، از باب «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» ولایت حاکم را اثبات می کنیم.

ص:3840

صاحب جواهر رحمه الله به این استصحاب اشکال کرده است که اینجا «ابقاء ما کان» صدق نمی کند. چون شخص سابق ولایت قطعاً زائل شده و فقط احتمال می دهیم یک ولایت جدید حادث شده باشد، لذا استصحاب جاری نیست. قبل از ایشان هم مرحوم سبزواری در کفایة می فرماید: در این قبیل موارد استصحاب مشکل است.

اما وجه اشکال را بیان نمی کنند. فرمایش آقای خویی هم بحث شد که دو اشکال به استصحاب وارد کردند. یکی اینکه استصحاب در شبهات حکمیه جاری نیست و دیگر اینکه این استصحاب کلّی قسم ثالث است که حجّت نمی باشد.

ب) تمسک به دلیل لفظی در مسئله:

1) طرح کلی ادله:

اکنون بحث این است که گذشته از استصحاب، آیا دلیل نقلی بر اثبات ولایت اب و جدّ به طور مطلق یا در خصوص متصل داریم یا نه؟ از کشف اللثام استفاده می شود اطلاقاتی داریم که ولایت اب و جدّ را مطلقا اثبات می کنند. در مقابل، صاحب حدائق و صاحب جواهر چنین اطلاقاتی را انکار کرده اند. کسی که در این قسمت مفصّل بحث کرده یکی نراقی رحمه الله در مستند است و دیگری مرحوم آقای خویی. روایاتی که مرحوم آقای خویی به آنها استناد کرده با یک زیادتی در مستند هم آمده است. ولی یک استدلالی را اختصاصاً مرحوم آقای خویی مطرح کرده که در مستند نیست و ما ابتدا این را بحث می کنیم و بعد به بررسی ادلۀ دیگری که در مستند آمده می پردازیم.

2) استدلال اختصاصی آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی به بعضی از روایات باب طلاق تمسک می کنند که ولایت پدر و جد بر طلاق مجنون را اثبات کرده اند.

ص:3841

در روایت ابو خالد قمّاط از امام صادق علیه السلام درباره ولایت ولیّ بر طلاق رجل احمق ذاهب العقل آمده است: ما اری ولیّه الاّ بمنزلة السلطان(1)

در نقل دیگر این روایت را می خوانیم: عن ابی خالد القمّاط عن ابی عبد الله علیه السلام فی طلاق المعتوه قال یطلق عنه ولیّه، فانّی اراه بمنزلة الامام(2)

با این که این روایات مربوط به باب طلاق است. اما مرحوم آقای خویی به دو دلیل آن را در ما نحن فیه هم جاری می دانند.

دلیل اول: اولویت است چون اگر پدر و جد ولایت بر طلاق مجنون داشته باشند به طریق اولی ولایت بر نکاح هم استفاده می شود، چون امر طلاق مهم تر و دشوارتر از نکاح است.

دلیل دوم: عموم تنزیل است. تنزیل ولیّ به منزلۀ سلطان مقتضی آن است که همۀ شئون سلطان و حاکم در باب نکاح، برای ولیّ هم ثابت باشد.

3) پاسخ استاد مد ظله از استدلال مرحوم آقای خویی:

اشاره

استدلال به اولویت محل اشکال است. چون در بعضی موارد، اموری در باب طلاق تجویز شده که در باب نکاح تجویز نشده است. مثلاً روایات متعددی که ظاهراً مشهور هم بر طبق آنها فتوی داده اند و حکم کرده اند که پسر بچۀ ده ساله می تواند زنش را طلاق دهد اما جزء مسلّمات بین مسلمین است که پسر ده ساله خودش نمی تواند نکاح کند. در بعضی از کلمات فقها هم به این نکته اشاره شده که اگر ولیّ برای پسر بچه زن بگیرد مخارج و نفقه بر گردن زوج می آید اما طلاق متضمن نوعی ارفاق است چون باعث می شود آن مخارج از گردنش ساقط شود خلاصه اینکه، نمی توان با تمسک به اولویت از طلاق به نکاح تعدّی کرد، زیرا هیچ اولویتی در کار نیست که اگر در جایی طلاق که نوعی ارفاق را به همراه دارد جایز بود

ص:3842

1- (1) وسائل 28084/84:22، باب 35 از ابواب مقدمات النکاح، ح 1.

2- (2) همان، ح 28086.

نکاح هم که نوعی تضیق بر ولی را به دنبال دارد جایز باشد.

از سوی دیگر از عبارت روایت استفاده می شود که در باب طلاق، سلطان و امام (حاکم شرع) حق طلاق دارند و علاوه بر آنها، ولی (پدر یا جد) هم ولایت دارند نه این که منحصراً ولی حق طلاق داشته باشد، در بحث نکاح آنچه مطرح است ولایت پدر و جد و عدم ولایت حاکم شرع می باشد، لذا نمی توان از این روایت در باب طلاق حکم باب نکاح را به دست آورد.

استدلال به عموم تنزیل هم ناتمام است. زیرا روایت ظهور در عموم تنزیل ندارد، زیرا روشن است که چنین عمومی مراد نیست. مثلاً اگر ولیّ حکم کند که امروز اول ماه است آیا این حکم در حقّ مولّی علیه نافذ است همانطور که حکم حاکم نافذ است؟ قطعاً چنین نیست و هیچ کس احتمالش را هم نداده است. لذا به نظر می رسد در این تنزیل، عمومیتی لحاظ نشده و اختصاص به همان حکم مذکور یعنی طلاق دارد. حضرت می خواهند بفرمایند همانطور که حاکم می تواند طلاق دهد ولیّ هم می تواند، نه اینکه تمام اختیارات حاکم را ولیّ هم داشته باشد.

یک اشکال و پاسخ آن

اشکال: در عبارت روایت در مقام تعلیل ولایت ولی بر مجنون آمده است: «فانی اراه بمنزلة الامام»، اگر مراد خصوص صورت طلاق باشد، اتحاد علت و حکم معلّل پیش می آید، به عبارت دیگر کلام امام علیه السلام به منزله کبرایی است که مورد طلاق از آن نتیجه گرفته می شود، کبرا باید از عمومیتی نسبت به نتیجه برخوردار باشد و نمی توان کبرا را اختصاص به مورد نتیجه داد.

پاسخ: معلوم نیست که عبارت فوق در روایت تعلیل به آن شکل که در اشکال تصور شده باشد، بلکه ممکن است مفاد روایت چنین باشد که حکم در مسئله چنین است، چون عقیده من در این مسئله این است، یعنی اگر مخالفان و اهل تسنن هم

ص:3843

چنین نظری نداشته باشند مهم نیست، ولی چون من چنین عقیده ای دارم قهراً جواز طلاق ولیّ ثابت است، در نتیجه ممکن است دیدگاه امام تنها در خصوص مسئله طلاق باشد نه بیشتر.

نکته دیگری که عدم عموم تنزیل را می رساند همان مطلبی است که درباره استدلال به اولویت هم گفتیم که در باب طلاق بنا بر مفاد این روایت حاکم و ولی هر دو ولایت دارند ولی در بحث ما مقصود اثبات ولایت ولی (نه حاکم) می باشد.

4) استدلالهای مشترک مرحوم نراقی و مرحوم آقای خویی:

اشاره

یک دسته از روایات که مرحوم نراقی به آن ها استدلال می کند روایات زیادی هستند که در مورد بکر وارد شده اند و ولایت پدر و جدّ را در موردش اثبات کرده اند.

ایشان می گویند: عموم این روایات شامل مجنونه هم می شود و همچنین از باب عدم قول به فصل ثابت می کنیم که فرقی بین دختر و پسر نیست و لذا ولایت پدر و جدّ بر مجنون هم اثبات می شود. به نظر ما اکثر روایاتی که ایشان استدلال کرده، قابل استناد نیستند. آقای خویی از بین این روایات، به سه روایت استدلال کرده است. یکی روایت زراره است: عن ابی جعفر علیه السلام قال: «اذا کانت المرأة مالکة امرها تبیع و تشتری و تعتق و تعطی من مالها ما شاءت فانّ امرها جایز تزوّج ان شاءت بغیر اذن ولیّها و ان لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بامر ولیّها»(1)

ایشان تعبیر می کند: «حیث انّ من الواضح انّ المجنونة من اظهر مصادیق التی لا تملک امرها».

مناقشه آقای حکیم و پاسخ آقای خویی از آن

در اینجا، آقای خویی در صدد رفع مناقشه ای بر می آیند که آقای حکیم رحمه الله مطرح کرده است. آقای حکیم می فرماید: این روایت فقط می گوید اگر دختر رشد

ص:3844

1- (1) وسائل الشیعة، باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ج 6.

نداشت، اذن ولیّ در ازدواج معتبر است، اما تعیین نمی کند که ولیّ کیست، ممکن است پدر وجد باشد و ممکن است حاکم باشد. خلاصه اینکه صغری در این روایت مشخص نشده است، آقای خویی در جواب این اشکال می فرماید:

اولاً: ظاهر روایت این است که «ولیها» به معنی ولیّ دختر در غیر باب نکاح باشد و الا اگر ولیّ در باب نکاح مراد باشد قضیه ضروریة بشرط المحمول خواهد بود.

چون مضمون روایت این می شود که کسی که ولیّ در باب نکاح است، اجازۀ او در نکاح معتبر است و این توضیح واضحات است. پس ولیّ در غیر باب نکاح اراده شده و روایت می گوید: کسی که متولّی شئون دختر در سایر موارد است در نکاح هم اجازه اش معتبر است و معلوم است که ولیّ در غیر باب نکاح، همان پدر و جد است که متولّی شئون دخترش می باشد.

ثانیاً: اضافه کلمۀ ولیّ به «ها» ظهور در این دارد که ولیّ اختصاصی دختر اراده شده است نه حاکم که ولایتش عمومی است و اختصاصی به دختر ندارد تا «ولیّها» تعبیر شود.

5) نظر استاد مد ظله در مورد دو توجیه آقای خویی:

جواب اول ایشان که ولیّها به معنی متولّی شئون دختر در غیر باب نکاح است با فرض خود روایت مطابقت ندارد. چون روایت می گوید زنی که خودش مالک امر خود بوده متولّی شئون خودش است و خریدوفروش و کارهای دیگر را خودش انجام می دهد، نیازی به اذن ولیّش ندارد. پس معلوم می شود «ولیّها» به ولایت شرعی نظر ندارد. به نظر می رسد همانطور که مرحوم نراقی فرموده، ولیّها به معنای ولیّ عرفی باشد(1) و عرف هم پدر و جدّ را ولیّ دختر می داند. اشکال آقای حکیم هم با همین بیان مندفع می شود.

ص:3845

1- (1) بحث مجدّد روایت در باب ولایت پدر و جد بر بکر خواهد آمد.

اما جواب دوم ایشان که اضافه در ولیّها مفید اختصاص است و ولیّ اختصاصی دختر، پدر و جدّ است نه حاکم؛ این هم سخن ناتمامی است، زیرا چنین اختصاصی از اضافه فهمیده نمی شود. مثلاً اگر گفته شود: «شخص رضایت استادش را باید به دست آورد» آیا استاد اختصاصی شخص فهمیده می شود یا مطلق استاد شخص حتی اگر استاد دیگران هم باشد. روشن است که معنی دوم فهمیده می شود.

همچنین اگر بگویند: «مالی که به فروش می رسد باید با رضایت مالکش باشد» اختصاص پیدا نمی کند به مالی که مالک شخصی داشته باشد بلکه ملک غیر شخصی را نیز شامل می شود، مثل سهم امام علیه السلام که متعلق به منصب امامت است.

بنابراین لزومی ندارد که روایت را اختصاص به صورت وجود پدر یا جد بدهیم چنانچه از کلام مرحوم آقای خویی استفاده می شود.

بلکه این روایت، هم صورت وجود پدر یا جد را شامل می شود و هم صورت نبودن آن دو، که در صورت نخست ولایت با پدر و جد است و در صورت دوم ولایت با حاکم، روایت همه این صورتها را شامل می گردد.

6) اشکال استاد مد ظله به استدلال به روایت زرارة و روایات دیگر:

روایت زراره حتی با تقریب مرحوم نراقی که ولیّ را به معنی ولیّ عرفی گرفتند، مدّعای بحث ما نحن فیه یعنی ولایت پدر و جدّ بر مجنون و مجنونه را اثبات نمی کند. چون روایت تعبیر می کند که تزویج دختر اگر رشیده باشد احتیاج به اذن ولیّ ندارد و اگر این طور نباشد، احتیاج به اذن ولیّ دارد یعنی با اجازۀ ولیّ تصحیح می شود و همین تعبیر دلالت دارد بر اینکه مقسم را زن عاقله قرار داده و زن مجنونه کلاً از مقسم خارج است. چون زن مجنونه همانند صبی غیر ممیّز یا حیوان سخنگو مثل طوطی، عقدش کالعدم است و با اجازه ولیّ هم تصحیح نمی شود. با همین بیان، اشکال استدلال به دو روایت دیگری که آقای خویی مطرح کرده و نیز روایات

ص:3846

دیگری که مرحوم نراقی به آنها استناد کرده معلوم می شود، یعنی در همه این روایات قرائنی در کار است که نشان می دهد اصلاً ناظر به مجنونه نیستند، بلکه ناظر به کسی هستند که با اجازه ولیّ یا در فرض نبودن ولیّ، عقدش صحیح است یا کسی که اگر ثیّب شود استقلال پیدا می کند و این خصوصیات فقط در عاقله وجود دارد، لذا مجنونه از تحت این روایات خارج است.

دو روایتی که آقای خویی به آنها استدلال کرده، یکی روایت صحیحۀ حلبی است: «عن ابی عبد الله علیه السلام فی الجاریة یزوّجها ابوها بغیر رضاء منها، قال: لیس لها مع أبیها امرٌ، اذا انکحها جاز نکاحه و ان کانت کارهة»(1)

و دیگری روایت علی بن جعفر که آقای خویی صحیحه تعبیر کرده و ما صحیحه نمی دانیم2: «عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل هل یصلح له انْ یزوّج ابنته بغیر اذنها؟ قال: نعم، لیس یکون للولد امرٌ الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک، فتلک لا یجوز نکاحها الاّ ان تستأمر».(2)

ادامه بحث را به جلسه آتی موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:3847

1- (1 و 2) . وسائل الشیعة 25643/285:20 و 25644/286، باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 7 و 8.

2- (3) (توضیح بیشتر) این روایت در کتاب مسائل علی بن جعفر آمده، مرحوم آقای خویی با استناد به طریق صاحب وسائل به این کتاب، آن را تصحیح می کنند هر چند طریق وارد در اول کتاب غیر معتبر است، ولی استاد - مد ظلّه - بر این عقیده اند که طریق صاحب وسائل مبتنی بر اجازه عامه بوده و برای اثبات صحت اعتبار کتب در هیچ موردی سودمند نیست. البته نقل محدّثان بزرگ همچون کلینی و حمیری و شیخ طوسی و شیخ صدوق از این کتاب با این اشکال مواجه نیست، بلکه غالباً از جهت سندی معتبر می باشد.

1381/1/25 یکشنبه درس شمارۀ (417) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا سایر روایاتی که مرحوم نراقی برای اثبات ولایت اب و جد بر مجنونی که جنونش پس از بلوغ به او عارض گشته، به آنها استدلال کرده را نقل و دلالت آنها را بررسی می کنیم. سپس در استدلال مرحوم آقای خویی به سیره مناقشه کرده، آنگاه با نقل فتاوای فقها و با توجه به اینکه قول به تفصیل از زمان محقق ثانی به بعد مورد فتوای برخی قرار گرفته، اجماع قدما را بر ولایت اب و جد علی الاطلاق قریب به واقع می دانیم و سرانجام به بررسی حکم ولایت بالغۀ رشیده ای که ثیبه باشد پرداخته و استقلال او را به حسب روایات و اتفاق فقها اختیار کرده و استیذان از پدرش را از آداب مستحبه خواهیم دانست.

***

در درس گذشته گفتیم برخی همچون مرحوم نراقی دلیل ولایت اب و جد در امر مجنونی که جنونش پس از بلوغ به او عارض گشته صرف نظر از اجماع و استصحاب، عموم روایات متعدده ای دانسته اند که ما برخی از آنها را بررسی و مناقشۀ خویش را بر آن ذکر کردیم. اکنون به بررسی روایات دیگری که ایشان به آن تمسک جسته می پردازیم.

الف) روایاتی که مرحوم نراقی به آن تمسک کرده است:

اشاره

1) از جملۀ آنها، روایاتی است که در تفسیر آیۀ «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (1) وارد شده و به نظر ما استدلال به آنها تمام است مانند روایت ابو بصیر و

ص:3848

1- (1) البقرة 237.

سماعة و حلبی و روایت اسحاق بن عمار(1) که در آنها «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را به اب و اخ و وصی و وکیل(2) تفسیر کرده و نامی از حاکم نبرده اند. گرچه این دسته روایات در مقام بیان مواردی که پدر دارای ولایت می باشد نیست تا بتوان برای اثبات مطلب به اطلاق آنها تمسک کرد لکن چون در اینکه ولی هر کسی در امر نکاح در مرتبۀ اولی پدر و اخ و وصی و وکیل است نه حاکم، ظهور داشته و حاکم را در این مرتبه از اولیاء عقد نشمرده است و از طرفی ما می دانیم شارع حتماً برای مجنون ولیّی قرار داده است لذا با توجه به این دو نکته، چنین نتیجه گرفته می شود که باید مراد از آن کس که امر نکاح به دست او است در مانند مجنون نیز، پدر و جدّ او باشد و دلالت این روایات بر اینکه ولایت حاکم در عرض ولایت پدر بر مجنون نبوده، تمام است. این نکته نیز قابل ذکر است که ولایت پدر بر مجنون مقید به صورت ضرورت نیست چون همه بالاجماع متفقند که بین ضرورت و غیر ضرورت فرقی نیست، آنچه که لازم است مراعات شود مصلحت او است و اگر ولایت کسی بر او ثابت شد دیگر مقید به صورت ضرورت نمی باشد.

2. روایت دیگری که مرحوم نراقی به آن استناد کرده مرسلۀ ابن بکیر است.

متن روایت: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی (یعنی محمد بن خالد) عن ابی فضال (یعنی حسن بن علی بن فضال) عن ابن بکیر عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام قال: لا بأس ان تزوج المرأة نفسها اذا کانت ثیّباً بغیر اذن أبیها اذا کان لا بأس بما صنعت(3)

مرحوم نراقی همچون مشهور که مرسلات همۀ اصحاب اجماع را معتبر

ص:3849

1- (1) وسائل ابواب المهور باب 52، ح 1 و 5.

2- (2) در تقریرات مرحوم آقای خویی سهواً «جد» هم به اب و اخ اضافه شده در حالی که در روایاتی که آیۀ مذکور را تفسیر کرده اند نامی از «جد» برده نشده است البته با ملاحظۀ روایات دیگر باب می توان گفت «جد» نیز حکم «اب» را دارد.

3- (3) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 3، ح 14.

می دانند، سند این روایت را معتبر می داند چون سند تا ابن بکیر اشکالی ندارد و چون «کان» در عبارت ذیل به صورت مذکر آمده لذا ایشان جملۀ «اذا کان لا بأس بما صنعت» را این طور معنا می کند که «اگر شأن چنین باشد که کارهایی که آن زن انجام می دهد اشکالی نداشته باشد» و این به معنای رشیده و عاقله بودن او است و معنای روایت صحت ازدواج عاقلۀ رشیدۀ ثیبه بدون اذن پدرش است. بنابراین مفهوم آن عدم صحت ازدواج غیر عاقله اعم از سفیه یا مجنونه بدون اذن پدرش می شود و مستفاد از آن این است که ولیّ مجنونه پدر او است.

مناقشۀ استاد - مد ظله -

اولاً: اعتبار این مرسله تنها بر مبنای مشهور که مرسلات تمام اصحاب اجماع را معتبر می دانند تمام است ولی به نظر ما که تنها مرسلات سه تن از آنها را معتبر می دانیم اشکال سندی این روایت به قوت خود باقی است.

ثانیاً: به نظر ما احتمالات دیگری نیز در معنای عبارت ذیل متصور است که بر اساس آنها نمی توان آن طور که مرحوم نراقی فرموده مفهوم روایت را «غیر عاقله» فرض کرد.

ثالثاً: اشکال عمده این است که اگر ما معنای مرحوم نراقی را در عبارت ذیل بپذیریم مستفاد از آن رشیده بودن آن زن است نه عاقله و معنای روایت صحت ازدواج ثیبۀ رشیده (در مقابل سفیهه) بدون اذن پدرش است نه صحت ازدواج ثیبۀ عاقله (در مقابل مجنونه). و مفهوم آن عدم صحت ازدواج ثیبۀ سفیهه بدون اذن پدرش می شود و شامل موضوع مورد بحث ما (ثیبۀ مجنونه) نمی گردد(1) زیرا موضوع در مورد آن کس که اقدام به ازدواج می کند هم در منطوق و هم در مفهوم، زن عاقله است یعنی فرض عقل در او مفروغ عنه می باشد چون فرض این است که

ص:3850

1- (1) عبارت مرحوم نراقی چنین است: و خصوص مفهوم الروایة الخامسة عشرة (ای مرسلة ابن بکیر)... دلت علی عدم البأس فی تزویج البنت باذن أبیها اذا کان بأس بما صنعت ای کانت فاسدة العقل. مستند الشیعة، ج 16، ص 135.

ازدواج کردن او را همراه با اذن پدرش صحیح می داند و این مختص به سفیه است نه مجنون زیرا ازدواج مجنون حتی با اذن پدر هم صحیح نیست و باید ولیش مستقلاً عهده دار تزویج او گردد. پس دلالت مرسلۀ ابن بکیر بر مطلب تمام نیست.

مرحوم نراقی به روایات دیگری نیز تمسک کرده که باید یکایک آنها را بررسی کنیم.

ب) بررسی استدلال مرحوم آقای خویی به سیره:

اشاره

مرحوم آقای خویی دلالت روایت زراره جهت اثبات ولایت پدر بر مجنونه را تمام دانسته و می فرمایند: سند آن به خاطر علی بن اسماعیل میثمی ضعیف است.

ما پیش از این در دلالت این روایت مناقشه کردیم و بررسی وثاقت علی بن اسماعیل میثمی را ان شاء الله در مباحث آتیه دنبال خواهیم کرد. ایشان پس از اشکال سندی به این روایت به سیرۀ قطعیه تمسک کرده می فرمایند: ان السیرة القطعیة قائمة علی قیام الاب و الجد بادارة شئون المجنون و المجنونة فی النکاح و غیره من دون ان یثبت عن ذلک ردع(1).

مناقشۀ استاد - مد ظله - در تمسک ایشان:

اولاً: آنچه که از سیره مسلم است این است که رسیدگی به امور مجنونی که در دست پدر یا جدّ است با آنها است ولی آیا بر اینکه آنها بدون استیذان از حاکم شرع به امورات آنها رسیدگی می کنند نیز سیره قائم است؟ آنچه که به درد بحث ما می خورد سیره ای است که ولایت پدر و جد را بر مجنون بدون استیذان از حاکم اثبات کند اما آنچه که ایشان می فرمایند تنها ادارۀ امور مجنون توسط پدر و جدّ است و این اعم از این است که استیذان هم کرده باشند یا نه.

ثانیاً: بر فرض که بگوییم سیره بر تصدی امور آنها توسط اب و جد حتی بدون

ص:3851

1- (1) مبانی العروة الوثقی، ج 2، ص 251.

استیذان از حاکم نیز قائم است لکن سیره ای برای ما حجت است که عمل متدینین بر آن قرار گرفته باشد و یا اینکه لا اقل آنها آن را انکار نکنند اما روشی که در میان افراد لاابالی به صورت سیره در آمده باشد و متدینین بر خلاف آن عمل کنند هیچ گونه حجیتی ندارد. مرحوم آقای خویی در کلماتشان اصل اجماع بر تفاوت بین اتصال جنون به صغر و انفصال آن را منکر نیستند و می فرمایند: اللهم الا ان یثبت اجماع علی الخلاف و برای مناقشۀ در اجماع می فرمایند این اجماع مدرکی است و مدرک آن از نظر ما مورد پذیرش نمی باشد. از اینکه ایشان در تحقق اجماع اشکال نکرده و تنها در حجیت آن مناقشه می کنند معلوم می شود خود ایشان وجود اجماع را پذیرا شده و یا لا اقل شبهۀ وجود اجماع را دارند. و اگر کلام صاحب حدائق را - که ایشان به منقولات وی بسیار اتکاء می کنند - ملاحظه کنیم که قول به تفصیل در مسئله را به مشهور نسبت می دهد، و یا کلام صاحب مفتاح الکرامة را که از عبارتی در تذکرة استفادۀ وجود اجماع بر تفصیل کرده بنگریم باید نظر همۀ علما یا مشهور بین آنان را بر عدم ولایت پدر وجد بر مجنونی که جنون او منفصل از زمان صغر است بدانیم، پس چگونه ایشان به سیره در جایی تمسک می کنند که اگر چه همه موظفند از علمای خود تقلید کنند لکن آن طور که از بیانشان استفاده می شود همه بر خلاف گفتۀ فقهاء عمل کرده اند؟! چنین سیرۀ دائر بین افراد لاابالی و غیر متدین نمی تواند حجت باشد.

ج) بررسی اقوال فقها و تحقیق پیرامون اجماع یا شهرت آنان:

با تحقیق در اقوال فقها در می یابیم که چنین اجماع یا شهرتی اصلاً ثابت نیست.

البته ما مجرد مدرکی بودن اجماع را مضر به حجیت آن نمی دانیم. اصولاً اجماعات علما هرگاه دارای شرائط خاص خود و از جمله احراز اتصال آن به زمان معصومین علیهم السلام باشد، به نظر ما حجیت آن تمام است خواه مدرک مجمعین بر ما

ص:3852

معلوم باشد یا غیر معلوم، ولی به نظر ما در این مسئله نه تنها اجماع یا شهرت بر تفصیل وجود ندارد بلکه اگر کسی مدعی شود بر ولایت اب و جد بر مجنونی که جنونش متصل به زمان صغر نیست اجماع محقق است مدعایش چندان دور از واقع نیست.

زیرا ما پیش از محقق کرکی حتی یک نفر هم ندیدیم قائل به تفصیل باشد و یا به ولایت حاکم بر مجنون علی الاطلاق حکم کرده باشد محقق کرکی اولین فقیهی است که قائل شده است و قبل از او فقها همه کلماتشان یا ظهور دارد و یا نص در ولایت اب و جد بر مجنون متصل و منفصل هر دو است. شیخ طوسی در مبسوط قائل به ولایت اب و جدّ است و نامی از ولایت حاکم نمی برد و اگر برای او نیز ولایتی قائل باشد آن را در طول و در فرض عدم اب و جد می گوید. ابن حمزه در وسیله، محقق اول در شرایع و نافع، علامۀ حلی در شش کتابش (قواعد، تذکره، تبصره، ارشاد، تحریر، تلخیص المرام) ولیّ او را اب و جد می دانند. در مختلف هم که مسائل اختلافی را ذکر می کند در این مسئله نقل اختلاف نمی کند. کلام شیخ در نهایه و خلاف، و ابو الصلاح در کافی نیز ظاهر در ولایت اب و جد علی الاطلاق است. محقق کرکی به نقل از شخصی از شهید اول نقل می کند که ایشان قائل به تفصیل می باشد. ولی شهید اول در دو کتابش غایة المراد و لمعه که فعلاً در دست است بر خلاف آن فرموده است در لمعه ولایت حاکم را در فرض عدم اب و جد می داند و در غایة المراد دعوای لا خلاف می کند که ولی او اب و جدّ است، حال یا سهوی از ناقل مذکور سر زده و یا نسخۀ ناقصی در دست او بوده است، خود محقق کرکی می فرماید من ندیده ام کسی چنین فتوایی (قول به تفصیل) داده باشد. در هر حال، همه در مقام بیان حکم مسئله هستند و اگر قائل به تفصیل بودند باید ذکر می کردند لذا مقتضای اطلاق کلامشان عدم فرق بین صورت اتصال و انفصال است.

ابن فهد حلی تصریح می کند که فرقی بین صورت اتصال و انفصال نیست، صیمری

ص:3853

هم در غایة المرام تصریح ابن فهد را نقل می کند و می گوید: هو جیّد. سبزواری در کفایه در بحث نکاح می گوید؛ دو قول در این مسئله هست و ترجیحی نمی دهد لکن در بحث وصیت بدون تفصیل می گوید اولیاء مجنون به ترتیب اب و جد و در فرض عدم آنها وصی و سپس حاکم می باشد. فیض در بخشی از مفاتیح الشرائع می گوید در این مسئله دو قول است اما در جای دیگر با اینکه در مورد ولیّ سفیه می گوید مورد اختلاف است که آیا ولی او در صورت انفصال سفه از ایام صغر با حاکم است یا با اب و جد ولی همان جا در مورد مجنون علی الاطلاق می گوید با اب و جدّ است و اختلافی در آن نیست. فاضل هندی نیز در کشف اللثام و نراقی در مستند الشیعة قائل به روایت اب و جدّ علی الاطلاق شده اند. مرحوم آقای خویی هم همان طور که در تقریراتشان فرموده اند و در تعلیقه ای که با عروه چاپ شده و آخرین نظریه ایشان است نیز آمده، قائل به ولایت اب و جد علی الاطلاق هستند. در عروه ای که طبع جامعه مدرسین است نظریۀ ایشان را طبق تعلیقۀ مستقل ایشان آورده اند ولی آن تعلیقه آخرین نظریۀ ایشان نیست. بلی غیر از محقق کرکی تنها شهید ثانی در مسالک و روضه و حاشیه ارشاد، و محقق اردبیلی و صاحب مدارک در نهایة المرام و از متأخرین آقای نائینی و آقای گلپایگانی قائل به تفصیل شده و ولیّ او را در صورت انفصال، حاکم دانسته اند.

البته برخی قول به ولایت مطلق را به مشهور نسبت داده و آن را اجماعی ندانسته اند مثلاً ابن فهد حلی تعبیر می کند که مشهور چنین است لکن با تأمل در عبارت او استفاده می شود که ایشان قائل به وجود اجماع است زیرا ابتدا دو مطلب را عنوان می کند که تنها یکی از آنها مسئلۀ مورد بحث ما است آنگاه می گوید این مطلب مشهور است سپس فقط در مورد مسئلۀ دوم دو نفر را نام می برد که مخالف دیگران هستند و در مسئلۀ مورد بحث هیچ مخالفی را نام نمی برد.

در مفتاح الکرامه نیز از فاضل قطیفی در ایضاح النافع نقل می کند که ایشان می گوید: مشهور قائل به ولایت اب و جد علی الاطلاق هستند و ظاهر آن وجود

ص:3854

مخالف در میان فقها است. ولی ممکن است ایشان فتوای محقق کرکی که معاصر او است و اندکی بر او تقدم دارد را دیده (و به نظرم با اینکه با او هم مسلک نبود ولی از مشایخ اجازۀ او نیز می باشد) و یا گفتۀ آن کسی که از شهید اول (و لو اشتباهاً) قول به تفصیل را نقل کرده ملاحظه نموده، و یا مانند صاحب مفتاح الکرامه از عبارت تذکره به اشتباه برداشت وجود اجماع بر هر دو قول نموده (و ما عبارت تذکره را بررسی خواهیم کرد)، و بر اساس آن، قول به ولایت مطلق اب و جدّ را به صورت اجماعی نقل نکرده و آن را به مشهور نسبت داده است.

صاحب حدائق دعوای شهرت بر تفصیل نموده است. ولی ظاهراً دعوای ایشان به خاطر این است که فقهایی را همچون محقق کرکی و شهید ثانی در سه کتابش و محقق اردبیلی و صاحب مدارک و بنا به نقلی شهید اول و نیز سبزواری و فیض هر دو در یک جای کتابشان ملاحظه کرده و قول به تفصیل را به مشهور نسبت داده است. و الاّ همان طور که عرض کردیم پیش از محقق ثانی هیچ کس قائل به تفصیل نشده و این نظریه را از زمان ایشان به بعد برخی اختیار کرده اند. لذا اگر کسی قول به ولایت اب و جد بر مجنون خواه جنونش متصل به زمان صغر و خواه منفصل از آن باشد را اجماعی بداند (اجماع بین قدما از زمان پیش از محقق ثانی) سخنی دور از واقع نگفته است.

د) آیا علامه در تذکره بر هر دو قول؛ مدعی تحقق اجماع شده است؟

صاحب مفتاح الکرامه می گوید علامه در یک جای تذکره دعوای اجماع بر ولایت اب و جدّ و در جای دیگر دعوای اجماع بر ولایت حاکم کرده است. ولی به نظر می رسد ایشان در این کتاب تناقض گویی نکرده است. مرادش از دعوای اجماع بر ولایت حاکم اصل ولایت داشتن او و لو در طول ولایت اب و جدّ است نه اینکه با وجود پدر و جدّ ولی او را حاکم بداند. عبارت ایشان در مورد ولایت پدر بر مجنون

ص:3855

بدون اینکه تفصیلی ذکر کند چنین است. الاب تثبت له الولایة علی المجنونین... سپس می گوید: ولایة الاب علی ما ذکرنا ثابتة بالاجماع فلیس للحاکم ابطال ما یفعله... همچنین می گوید: فانّ للاب ولایة النکاح علی الولد اذا کان صغیراً او مجنوناً و لا تبین المرأة منه الا بالطلاق بعد بلوغه بالاجماع و الاخبار.

این عبارات حکایت از وجود اجماع بر ولایت پدر می کند، ولی در جای دیگر می گوید: لیس للسلطان «عندنا» ولایة علی الکبائر و لا علی الصغائر بل علی المجنون او السفیه. صاحب مفتاح الکرامه از اینکه ولایت سلطان را از کبائر و صغائر نفی و بر مجنون و سفیه اثبات نموده و آن را به امامیه (عندنا) نسبت داده استفاده کرده که ایشان دعوای اجماع بر ولایت حاکم بر مجنون می کند. لکن به نظر می رسد علامه در مقام اثبات اصل ولایت حاکم و لو در رتبۀ بعد از اب و جدّ است نه اینکه تقدم ولایت آن دو را بر حاکم قائل نیست به قرینۀ اینکه در همان صفحه می گوید: لا نعلم خلافاً بین العلماء فی ان للسلطان ولایة تزویج فاسد العقل و به قال مالک و الشافعی و اسحاق و ابو عبید و اصحاب الرأی لقول النبی صلی الله علیه و آله السلطان ولی من لا ولی له. از اینکه به فرمایش پیامبر استناد کرده معلوم می شود که ولایت حاکم را در صورت ولیّ نداشتن مجنون فرض کرده است. در جای دیگر نیز می گوید: اذا دعت الحاجة الی تزویج المجنون جاز ان یزوجه الولی و السلطان و فی هذه المواضع یجوز ان تزوج و یکون القابل الاب او الجد له فان لم یکونا فالسلطان لانّه یلی ماله اجماعاً. بنابراین، عبارت تذکره دال بر وجود اجماع بر ولایت حاکم بر مجنون با وجود پدر و جدّ نیست و لذا ایشان در مختلف هیچ ذکری از اینکه مخالفی نسبت به ولایت داشتن اب و جد علی الاطلاق وجود داشته باشد به میان نمی آورد(1) نتیجه اینکه ولیّ مجنون چه جنون او متصل به زمان صغر

ص:3856

1- (1) مرحوم نراقی در مستند قول ولایت اب و جد را اختیار کرده و می گوید: بل عن ظاهر الاجماع علیه. کسانی که مستند الشیعة را تحقیق و چاپ کرده اند میان «عن ظاهر» و «الاجماع علیه» کلمۀ «بعضهم» را افزوده اند و در پاورقی گفته اند که این کلمه را به جهت تصحیح عبارت اضافه کرده ایم. ولی تصحیح آن با افزودن ضمیر «ه» باید صورت گیرد. زیرا نراقی این اجماع را از شخص دیگری نقل می کند (عن ظاهر) و باید آن شخص استادش صاحب ریاض باشد که می گوید: و فی التذکرة... و ظاهره الاجماع علیه لذا ایشان هم پس از نام بردن چند کتاب،

بوده و یا پس از بلوغ دچار آن شده باشد، پدر و جد پدری او است و دلیل آن روایاتی است که ذکر کردیم و شهرت بسیار قوی و یا اجماع میان قدما نیز بر آن محقق است.

ه) استقلال بالغ رشید و بالغۀ رشیدۀ ثیبه در امر نکاح:

متن عروه:

«و لا ولایة لهما علی البالغ الرشید و لا علی البالغة الرشیدة اذا کانت ثیباً».

اگر پسری بالغ و رشید بود خواه تاکنون متأهل شده باشد یا نه، پدر و جد پدری بر او ولایتی در نکاح ندارند. همچنین بر دختر بالغه و رشیده ای که یک بار ازدواج کرده برای بار دیگر می خواهد شوهر کند نیز ولایتی ندارند و او می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج کند و اما در مورد بالغۀ رشیدۀ باکره مورد اختلاف بسیار زیاد و معرکۀ آراء بین فقها واقع شده و در مورد آن رساله ها نوشته شده است که ما بعداً مفصلاً به آن می پردازیم. اما در مورد بالغۀ رشیدۀ ثیبه همه بر استقلال او و عدم ولایت داشتن پدر و جد و یا دیگری اتفاق دارند. تنها ابن ابی عقیل و صاحب فقه رضوی - که به نظر می رسد این کتاب تألیف یکی از فقهای امامیه باشد - قائل به عدم استقلال ثیبه در نکاح دائم بوده و می گویند نکاح دائم باید با ولی و دو شاهد باشد و در متعه این دو شرط را ذکر نمی کنند، و اطلاق آن شامل نکاح دائم زن ثیبه نیز می شود. البته سه روایت دالّ بر عدم استقلال ثیبه هست که هر سه ضعیف السند می باشد.

متن روایت: 1. دعائم الاسلام: روینا عن جعفر بن محمد علیهما السلام ان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: لا نکاح الا بولیّ و شاهدی عدل.(1)

ص:3857

1- (1) مستدرک الوسائل، ج 14، ابواب عقد النکاح، باب 5، ح 1.

اطلاق این روایت شامل ثیبه نیز می شود.

2. محمد بن الحسن الطوسی عن سعید بن اسماعیل عن أبیه قال: سألت الرضا علیه السلام عن رجل تزوّج ببکر او ثیب لا یعلم ابوها و لا احد من قراباتها و لکن تجعل المرأة وکیلاً فیزوجها من غیر علمهم قال: لا یکون ذا(1)

این روایت دلالت می کند که ازدواج ثیبه بدون ولیّ صحیح نیست.

3. محمد بن الحسن الطوسی عند محمد بن عیسی عن الفضل بن کثیر المدائنی عن المهلب الدلاّل انه کتب الی ابی الحسن علیه السلام ان امرأة کانت معی فی الدار ثم انها زوجتنی نفسها و اشهدت الله و ملائکته علی ذلک ثم ان اباها زوجها من رجل آخر فما تقول؟ فکتب علیه السلام التزویج الدائم لا یکون الا بولی و شاهدین و لا یکون تزویج متعة ببکر استر علی نفسک و اکتم رحمک الله.(2)

اطلاق این روایت دلالت می کند که هنگام عقد دائم هر زنی و لو ثیبه، وجود ولی و دو شاهد شرط است. ولی این سه روایت غیر از اینکه ضعیف السند است بر خلاف روایات صحیحه و مستفیضه و متعدده ای است که اطمینان به صدور آنهاست و مورد فتوای تمام علماء - غیر از ابن ابی عقیل و فقه رضوی - می باشد لذا شکی نیست که ثیبه مستقلاً می تواند ازدواج کند. بلی اگر بخواهیم به آن سه روایت عمل کنیم باید حمل بر بیان آداب و رعایت سنن مستحبه کنیم. فقها نیز بر استحباب استیذان از ولی فتوی داده اند. البته غیر از روایت مهلب دلّال که در آن دربارۀ متعه هم مطلبی فرموده اند، آن دو روایت دیگر را بر تقیه نیز می توان حمل کرد ولی توجیهات دیگری که گفته شده است همه خلاف ظاهر است.

«* و السلام *»

ص:3858

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 3، ح 15.

2- (2) وسائل ابواب المتعة، باب 11، ح 11.

1381/1/26 دوشنبه درس شمارۀ (418) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث پیرامون عقد باکرۀ رشیده است. در این جلسه پس از توضیح مختصری در تنقیح موضوع مورد بحث، نخست نام فقهایی را که قائل به استقلال انحصاری دختر باکره رشیده در عقد خود شده اند، با ذکر نام کتب آنها یادآور شده، کسانی که مدّعی اجماع در مسئله اند را نیز نام می بریم. آنگاه افرادی را که قول استقلال ولیّ را در عقد باکره پذیرفته اند معرفی کرده، بررسی ادلّۀ دو قول را به جلسات آینده وامی گذاریم.

***

الف) تنقیح موضوع مورد بحث:

بحث در این است که آیا دختر باکره رشیده در عقد خود احتیاج به استجازه از ولی خود دارد یا نه؟ همچنین آیا پدر یا جدّ او بدون استجازۀ از دختر می توان او را به عقد ازدواج کسی درآورد؟

اقوال در این مسئله بسیار زیاد است تقریباً ده قول در مسئله هست مورد بحث نیز گرچه مشخّصاً دختر باکره رشیده است، لیکن برای روشن شدن دامنۀ شمول موضوع نسبت به برخی از موارد، موضوع مورد بحث نیازمند تنقیح است.

کسانی که مسلّماً مورد بحث هستند عبارتند از:

باکره ای که ازدواج نکرده، یا ازدواج کرده ولی دخول نشده، یا دبراً دخول شده است.

همچنین غیر باکره ای که بدون آمیزش، توسط خودش یا دیگری اقدام به ازالۀ بکارت کرده، یا در اثر حوادث مانند پرش یا سقوط از بلندی، بکارت او زائل گشته است.

ص:3859

اما اینکه آیا موارد دیگر مانند کسی که در اثر زنا ازاله بکارت از او شده، حکم مدخوله را دارد یا نه؟ از فروعی است که بعداً مورد بررسی قرار خواهیم داد.

ب) قائلین به استقلال انحصاری باکره:

یکی از اقوال که از قدیم تاکنون مطرح بوده است، استقلال انحصاری دختر باکره می باشد، بدین معنا که اگر پدر یا جدّ پدری بخواهند او را به عقد کسی درآورند باید از وی استجازه نمایند. اما اقدام دختر در مورد عقد خویش بدون استجازه از ولیّش نیز صحیح است. این قول از قرن چهارم تا عصر ما مطرح بوده است.

اسامی قائلین به این قول را با توجه به تاریخ وفیات آنان به ترتیب یادآور می شویم. البته به جز سه مورد که کتابهایشان در دست ما نبوده، بقیه موارد را با مراجعۀ مستقیم به کتب آنها و بدون واسطه نقل می نماییم:

قرن چهارم: ابن جنید، که مختلف،(1) آن را نقل کرده است.

قرن پنجم: سه نفر از اعاظم علمای این قرن قائل به استقلال باکره شده اند: شیخ مفید در احکام النساء(2). سید مرتضی در انتصار(3) ، ناصریات(4) ، و موصلیات ثالثه(5). و شیخ طوسی در تبیان(6).

قرن ششم: در این قرن دو نفر به این قول قائل اند: ابن حمزه در واسطه.(7) و ابن

ص:3860

1- (1) مختلف 96/7.

2- (2) مصنفات شیخ مفید 36/9.

3- (3) الینابیع الفقهیه 61/18.

4- (4) الینابیع الفقهیة 72/18 م. 15.

5- (5) موصلیات که به صورت سه رساله است، پاسخ به پرسش هایی است که از شهر موصل در سه نوبت از محضر ایشان سؤال شده است و این رساله ها در مجموعۀ رسائل سید مرتضی رحمه الله به چاپ رسیده است. رسائل الشریف المرتضی 235/1.

6- (6) تبیان 250/2 و 273.

7- (7) ابن حمزه علاوه بر کتاب وسیله، کتابی به نام واسطه داشته که در دست ما نیست. فاضل آبی در کشف الرموز این رأی را به صاحب الواسطه نسبت داده اند و ظاهر این کلام این است که صاحب الواسطه (ابن حمزه) در کتاب «الواسطه» این قول را دارد هر چند محتمل است منظور از صاحب الواسطه فقط معرفی ابن حمزه باشد و لو ایشان در وسیله این رأی را ابراز کرده باشند. کشف الرموز 112/2.

ادریس در سرائر(1) و دو نفر هم استقلال پدر را منکر شده اند: ابو الفتوح رازی در تفسیرش (روض الجنان)(2) و طبرسی در تفسیر مجمع البیان(3).

قرن هفتم: سه نفر قائل به استقلال باکره شده اند: محقّق حلّی در دو کتاب شرایع(4) و نافع(5). پسر عمویش یحیی بن سعید در جامع.(6) و فاضل آبی شاگرد محقق در کشف الرموز.(7)

قرن هشتم: سه نفر در نه کتاب این قول را مطرح کرده اند: علاّمه حلّی در شش کتاب: قواعد(8) ، تحریر(9) ، تذکره(10) ، تبصره(11) ، ارشاد(12) ، و تلخیص المرام(13). فخر المحققین در ایضاح(14). و شهید اول در دو کتاب: لمعه(15) ، و غایة المراد(16).

قرن نهم: دو نفر: فاضل مقداد در تنقیح(17). ابن فهد در مقتصر(18) که خلاصه ای از المهذّب البارع است. ولی در المهذّب البارع(19). می گوید: «الولایة مشترکة بینها و بین الاب و الجد [و لیس] لاحدهما الانفراد».

قرن دهم: در این قرن هم دو نفر قائل اند: محقق کرکی در جامع المقاصد(20). شهید ثانی در دو کتاب: روضه (شرح لمعه)(21) ، و حاشیه خود بر ارشاد.(22) البته در مسالک(23) هم به این قول متمایل شده است.

ص:3861

1- (1) الینابیع 388/18.

2- (2) روض الجنان 313/2.

3- (3) مجمع البیان 107/2 و 125.

4- (4) الینابیع 473/19.

5- (5) الینابیع 530/19.

6- (6) الینابیع 558/19.

7- (7) کشف الرموز 112/2.

8- (8) الینابیع 590/19.

9- (9) تحریر 6/2.

10- (10) تذکره 585/2.

11- (11) الینابیع 420/38.

12- (12) الینابیع 435/38.

13- (13) الینابیع 475/38.

14- (14) ایضاح 21/3.

15- (15) الینابیع 678/19.

16- (16) غایة المراد 20/3.

17- (17) التنقیح 31/3.

18- (18) المقتصر 228.

19- (19) المهذب البارع 220/3.

20- (20) جامع المقاصد 123/12.

21- (21) الروضة 58/2.

22- (22) تعلیق الارشاد 20/3.

23- (23) المسالک 448/1.

قرن یازدهم: عده ای به استقلال باکره تمایل پیدا کرده، یا قائل اند: از جمله:

مجلسی اول در روضة المتقین(1). و فیض در مفاتیح.(2)

قرن دوازدهم: مرحوم مجلسی در مرآة العقول(3). و بنا به گفته صاحب حدائق(4). شیخ سلیمان بحرانی در پاسخ به بعضی از سؤالاتی که از او شده است.

قرن سیزدهم: عده ای قول استقلال باکره را پذیرفته اند از جمله: صاحب ریاض در کتاب ریاض.(5) محقق قمی در جامع الشتات(6). صاحب جواهر در جواهر.(7) شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة.(8) شیخ انصاری در کتاب النکاح.(9)

* علاوه بر این، برخی در مورد استقلال باکره دعوای اجماع کرده اند. بعضی نیز این قول را نسبت به اکثر داده یا آن را قول مشهور دانسته اند، از جمله: سید مرتضی در سه کتاب یاد شده ادعای اجماع کرده است. ابن ادریس در سرائر نسبت به متعه، مدّعی اجماع شده(10) ، و در مورد عقد دائم فرموده: اکثر محصلین از اصحاب، قائل به استقلال باکره شده اند. شهید ثانی می فرماید: جمیع متأخرین قائل به استقلال باکره شده اند.(11) صاحب ریاض می گوید: شهرت عظیمه بر این قول هست.(12) مرحوم فیض در مفاتیح(13) نیز قول استقلال باکره را، هم به اکثر نسبت داده و هم نسبت شهرت به این قول می دهد و صاحب جواهر می گوید: مشهور نقلاً و تحصیلاً بین القدماء و المتأخرین استقلال باکره است.(14) و شیخ انصاری در کتاب النکاح استقلال باکره را به رأی مشهور نسبت می دهد.

ص:3862

1- (1) روضة المتقین 134/8.

2- (2) مفاتیح 265/2.

3- (3) مرآة العقول 463/3.

4- (4) الحدائق 211/23.

5- (5) ریاض 83/11 و 84.

6- (6) جامع الشتات 429 سطر 31 و 40.

7- (7) جواهر 179/29.

8- (8) انوار الفقاهه (مخلوط).

9- (9) کتاب النکاح 112.

10- (10) الینابیع 388/18.

11- (11) روضه 58/2.

12- (12) ریاض 83/11 و 84.

13- (13) مفاتیح 265/2.

14- (14) جواهر 175/29.

ج) نقل و بررسی بعضی از عبارت های قائلین به استقلال باکره:

اشاره

مطالعه اقوال علماء علاوه بر کمک به فهم عبائر فقهی، و متون روایات، در جمع بین آنها و گزینش یک نظریه نیز مدخلیت دارد. لذا مناسب است که لا اقلّ به طور اجمال هم که شده، اقوال آنها را بدانیم، اکنون به بررسی بعضی از کلمات فقهاء می پردازیم تا نظرشان را دریابیم:

1) کلام شیخ مفید در احکام النساء:

«و المرأة اذا کانت کاملة العقل سدیدة الرأی کانت اولی بنفسها فی العقد علی نفسها... غیر انها اذا کانت بکراً و لها أبٌ او جدٌّ لأب فمن السنة ان یتولی العقد ابوها و جدّها لأبیها ان لم یکن لها ابٌ بعد ان یستأذنها فی ذلک فتأذن فیه فترضی. و لو عقدت علی نفسها بغیر اذن أبیها کان العقد ماضیاً و ان اخطأت السنة فی ذلک (معصیت کرده است) و اذا کانت ثیّباً فلها ان تعقد علی نفسها بغیر اذن أبیها و لا تخطأ بذلک سنة.(1)

ما از این عبارت استظهار می کنیم که ایشان گرچه قائل به استقلال باکره است و نکاح وی را بدون اذن پدر و جدّ صحیح دانسته، و قائل است که استیذان، وضعاً در صحت عقد، دخالت ندارد، در عین حال - بر خلاف دیگران که یا صریحاً استیذان را مستحب دانسته، و یا سکوت کرده اند، و ظاهر کلامشان این است که تکلیفاً آن را لازم ندانسته اند - قائل به لزوم تکلیفی استیذان می باشد. لذا نباید منظور ایشان از «و ان اخطأت السنة» را آن گونه که در مورد ثیّبه گفته می شود، به معنای ترک کار مستحب به حساب آورد، چه آنکه ثیّبه مستحب است از ولیّ خود استیذان نماید، و اگر استیذان نکند مستحب را ترک کرده است در حالی که ایشان می فرمایند: لم تخطأ بذلک السنة پس مراد از سنت رعایت امر مستحب نیست و در مسئله ما منظور این است که باکره کار خلاف شرع انجام داده است. این معنا از عبارت مقنعه و کافی أبو الصلاح نیز استظهار می شود.

ص:3863

1- (1) مصنفات شیخ مفید 36/9.

2) کلام شیخ مفید در مقنعه:

... و ذوات الآباء من الابکار ینبغی (تکلیفاً لازم است) لهنّ ان لا یعقدن علی انفسهنّ الا باذن آبائهنّ، و ان عقد الاب علی ابنته البکر البالغة بغیر اذنها أخطا السنّة (یعنی پدر خلاف شرع کرده) و لم تکن لها خلافه، (هر چند تکلیفاً بر دختر واجب است عقد پدر را امضا کند) و إن انکرت عقده و لم ترض به لم یکن للأب اکراهها علی النکاح و لم یمض العقد مع کراهتها له (ولی اگر دختر امضا نکرد عقد پدر نافذ نیست)، فان عقد علیها و هی صغیرة لم یکن لها عند البلوغ خیار، و إن عقدت علی نفسها بعد البلوغ بغیر إذن أبیها خالفت السنة ( خلاف شرع کرده است) و بطل العقد الاّ أن یجیزه الأب،...(1)

به نظر می رسد عبارت «أخطأ السنة» در عبارت مقنعه نیز به معنای انجام کار خلاف شرع باشد چون شیخ مفید دو فرع را مطرح کرده اند: اول: عقد پدر بدون اذن باکره دوم: عقد باکره بدون اذن پدر. و در هر دو مورد می فرمایند: «أخطأ السنة و بطل العقد الا مع الاجازة» یعنی ابتداء به طور جزم و بتّی می فرمایند: در مخالفت سنت مرتکب کار خلاف شده اند. سپس می فرمایند: ولی صحت و بطلان عقد دائر مدار اجازه و عدم اجازه است. در اینجا معلوم می شود که «أخطأ السنة» به معنای مخالفت حکم تکلیفی است نه حکم وضعی و صحت یعنی به این معنا نیست که کاری کرده که حتماً مورد امضاء شارع مقدس نیست چون ممکن است با اجازه همراه شده مورد امضاء شارع مقدس باشد، حالا ببینیم اخطأ السنة به معنای مخالفت با تکلیف الزامی است یا حکم استحبابی؟ ظاهر تعبیر «خطا» مخالفت با امری الزامی است و به کار بردن این عبارت در مورد مخالفت با استحباب تعبیری نارسا است. مثلاً در مورد کسی که نافله صبح را نخوانده متعارف نیست که بگویند فلانی امروز خطا کرده است به علاوه در عبارت در مورد فرع دوم می فرمایند: «ینبغی لهنّ ان لا یعقدن علی انفسهنّ» و ینبغی در عبارات قدماء به معنای لزوم است پس

ص:3864

1- (1) الینابیع الفقهیه 39/18.

معلوم می شود که اخطأ السنة که در ذیل عبارت ایشان آمده است به معنای انجام کار خلاف شرع است و این قرینه می شود که اخطأ السنة اول نیز به همان معنی است.

نتیجه آن که عقد هر کدام از پدر و دختر بدون اجازۀ دیگر جایز نبوده و نافذ هم نیست منتهی اگر پدر بدون اجازه دختر عقد کرد بر دختر تکلیفاً واجب است عقد پدر را امضا کند.

3) عبارت أبو الصلاح حلبی در کافی:

... و الولایة مختصة بأب المعقود علیها و جدّها له فی حیاته... و إن کانت بالغةً لم یجز لها العقد علیها إلاّ باذنها، فإن عقدا بغیر إذنها خالفا السنّة و کان علیها القبول و لها الفسخ، فإن أبت العقد بطل، و لا یجوز لها العقد علی نفسها بغیر إذنهما، فإن عقدت خالفت السنة و کان العقد موقوفاً علی امضائهما.(1)

در اینجا نیز به خوبی روشن است که مراد از خالفا السنة و خالفت السنة ترک کار استحبابی نیست بلکه منظور انجام کار خلاف شرع است.

کلمه اخطأ و خطا در آیات و روایات نیز در موارد ارتکاب جرم به کار رفته است.(2)

د) طرح انکار استقلال انحصاری باکره

اشاره

یکی دیگر از اقوال که کثیری از علماء به آن قائل شده اند، عبارت از استقلال ولیّ(3) است و قول دیگر استقلال ولی و باکره است و قول چهارم تشریک و اشتراط اذن هر دو است.

همه این فقهاء استقلال انحصاری دختر را منکر هستند.

بررسی این اقوال را با طرح چند مبحث پی می گیریم:

ص:3865

1- (1) الینابیع الفقهیه 85/18.

2- (2) مانند:... ربّنا لا تؤاخذنا إن نسینا أو اخطأنا... قسمتی از آیه 286 سوره بقره.

3- (3) برخی تنها پدر را نام برده اند ولی نوعاً پدر و جدّ را با هم عنوان کرده اند.

1) استفاده انحصار از تعبیر الولایة علی البکر:

ولایت همچنان که می تواند به عقد تعلّق بگیرد (ولایة الولیّ علی العقد)، تعلّق آن به خود دختر نیز ممکن است (ولایة الولیّ علی البکر). ولایت ولیّ بر عقد، با اختیار داشتن دختر، منافات ندارد، زیرا ممکن است هم پدر حقّ عقد داشته باشد، و هم دختر از چنین حقّی برخوردار باشد، امّا ولایت بر دختر، به این معناست که اختیار دختر در دست ولیّ است و دختر نمی تواند در مورد عقد خود رأساً اقدام نماید.

ازاین رو از این عبارت به خوبی می توان استفاده کرد که ولایت ولیّ بر عقد، انحصاری است.(1)

اکثر کسانی که فقط دختر را مستقل در نکاح می دانند یا فقط پدر را منحصر در نکاح می دانند، انشاء عقد طرف مقابل را فضولی، و صحّت آن را موقوف به اجازه دانسته اند. ولی برخی از آنها مانند شیخ طوسی رحمه الله صریحاً یا به صورت احتمال، عقد طرف مقابل را باطل شمرده اند.

2) نقل اسامی منکرین استقلال انحصاری باکره:

قرن چهارم: ابن ابی عقیل که از رجال اوائل این قرن است، به نقل مختلف(2) ، قائل به ولایت پدر بر بکر بوده است. شیخ صدوق در هدایه(3) و مقنع(4) ولایت پدر و جدّ را عنوان کرده و اذن آنها را لازم دانسته، ولی در فقیه(5) به ذکر ولایت پدر اکتفا کرده است.

قرن پنجم: شیخ مفید در مقنعه(6) قائل به تشریک در ولایت نکاح شده و برای صحت ازدواج هم اذن پدر و هم اذن باکره را لازم دانسته است. شیخ طوسی در

ص:3866

1- (1) این مطلب در مستند قدری خلط شده است، زیرا مرحوم نراقی، صدوق را از افرادی ندانسته که قائل به استقلال انحصاری پدر شده اند، با اینکه تعبیر مرحوم صدوق ولایة بر دختر است، نه ولایة بر عقد.

2- (2) مختلف 97/7.

3- (3) الینابیع الفقهیة 26/18.

4- (4) الینابیع الفقهیه 16/18.

5- (5) فقیه طبع نجف 250/3.

6- (6) الینابیع الفقهیّة 39/18.

نهایه(1) و مبسوط(2) و تهذیب(3) و استبصار(4) و خلاف(5) ، أبو الصلاح حلبی در کافی(6) و ابن براج در مهذّب(7) و صهرشتی به نقل شهید اول در غایة المراد(8).

قرن ششم: ابن زهره در غنیه(9) و راوندی در فقه القرآن(10)

قرن هفتم: کیدری در اصباح(11)

قرن نهم: ابن فهد در المهذب البارع(12)

قرن یازدهم: سبزواری در کفایة(13) و صاحب مدارک در نهایة المرام(14) و فیض در وافی(15) و دو رسالۀ مستقلی که در این موضوع نوشته است.(16)

قرن دوازدهم: فاضل هندی در کشف اللثام(17) و مؤلف شرح مفاتیح در شرح(18) و محدث بحرانی در حدائق(19)

قرن دوازدهم: نراقی در مستند(20)

تکلمه: شیخ طوسی در خلاف(21) ، ظاهراً به ولایت انحصاری پدر قائل شده است. البته در آنجا عبارتی دارد که قدری مندمج است ولی به نظر ما می توان این معنا را از آن استفاده کرد که پدر، استقلالاً بر بکر ولایت داشته، و نه تکلیفاً و نه وضعاً نیاز به استیذان از دختر ندارد، لیکن دختر برای عقد خود تکلیفاً باید استیذان

ص:3867

1- (1) الینابیع 105/18.

2- (2) المبسوط 162/4.

3- (3) ر. ک: تهذیب / 379 و 380 و 381 و 390 و 391.

4- (4) استبصار 146/3 و 235.

5- (5) الینابیع 6/38 و 10.

6- (6) الینابیع 85/18.

7- (7) الینابیع 162/18 و 163 و 164.

8- (8) غایة المراد 22/3.

9- (9) الینابیع 273/18 و 274.

10- (10) الینابیع 261/18.

11- (11) الینابیع 326/18.

12- (12) المهذب البارع 220/3.

13- (13) کفایة 154.

14- (14) نهایة المرام 77/1.

15- (15) وافی 410/21.

16- (16) نراقی در مستند 106/16 از این رساله نقل کرده است.

17- (17) کشف اللثام 79/7.

18- (18) نراقی در مستند 106/16 از این رساله نقل کرده است.

19- (19) حدائق 211/23.

20- (20) مستند 106/16.

21- (21) الینابیع 38 / ص 6.

نماید. گرچه وضعاً محتاج به استیذان نیست. زیرا ایشان نخست می فرماید: اذا بلغت الحرة الرشیدة ملکت العقد علی نفسها و زالت ولایة الاب عنها و الجدّ الاّ اذا کانت بکراً فانّ الظاهر من روایات اصحابنا انّه لا یجوز ذلک.

لیکن بعداً در مقام ردّ کلام برخی از فرق اهل تسنّن - که قائل شده اند: عقد بالغه رشیده اگر بدون اذن از ولیّ صورت بگیرد، باطل بوده و با اجازه نیز تصحیح نمی شود - علی الاطلاق و بدون ذکر بکر و ثیّبه می فرماید: عندنا انّ تزویج البالغة الرشیدة نفسها صحیح. «* و السلام *»

ص:3868

1381/1/27 سه شنبه درس شمارۀ (419) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

موضوع بحث نکاح باکرۀ رشیده است برای استقلال بکر در تزویج خود، به شهرت فتوایی و آیات شریفه و روایات استدلال شده است در جلسه گذشته فتاوای فقهاء را نقل کردیم، در این جلسه شهرت فتوایی استقلال باکره را بررسی می کنیم. در ادامه، آیات شریفه ای که برای استقلال بکر تمسک شده نقل کرده به بررسی آنها می پردازیم.

***

مختار صاحب جواهر قدس سرّه:

اشاره

مختار صاحب جواهر، استقلال انحصاری باکرۀ رشیده است و بر این مطلب به وجوه خمسه استدلال می کند. ابتداءً ادعای شهرت قوی می کند سپس ادّعای اجماع نموده و می فرماید: شهرت و اجماع و کتاب و سنت و أصل همه دلالت بر استقلال باکرۀ رشیده دارد.(1)

بررسی کلام صاحب جواهر:

مقدمه: مبنایی که ما از کلام شیخ انصاری فهمیده ایم و این مبنا را ما نیز بعید نمی دانیم این است که انسداد علم (منظور انسداد عامّ است نه انسداد خاص) امری دور از واقعیت نیست. از این رو شهرت قوی در مسئله که قریب به اجماع باشد در صورتی که معارض قوی در مقابل آن نباشد خود یکی از ادله است. لذا ملاحظۀ اقوال علماء لازم است تا ببینیم آیا شهرتی در کار است یا نه؟ زیرا اگر ظن قوی به فتوایی پیدا شود و لو این ظن به حدّ اطمینان که ظن خاص است برسد خودش دلیل

ص:3869

1- (1) - جواهر الکلام 175/29.

مستقل است، اگر دلیل مخالفت قابل اعتنایی در مقابلش نباشد. آیا استقلال انحصاری باکره مجمع علیه یا مشهور است؟

مرحوم سید مرتضی در کتاب انتصار و ناصریات و موصلیات ثالثه ادّعای اجماع بر استقلال باکرۀ رشیده کرده است.

و صاحب ریاض ادّعای شهرت عظیمه نموده و صاحب جواهر نیز ادّعای شهرت نقلاً و تحصیلاً بین القدماء و المتأخرین و ادّعای عدم خلاف معتد به و اجماع محکی اگر محصّل نباشد نموده است.(1) بنابراین لازم است بررسی اقوال در مسئله تا معلوم شود شهرت یا اجماع ثابت است یا نه؟

بررسی آراء فقهاء در مسئله

21 نفر از فقهاء در 33 کتاب قائل به استقلال انحصاری باکرۀ رشیده شده اند و در مقابل 19 نفر از فقهاء در 27 کتاب منکر استقلال انحصاری باکره رشیده هستند بنابراین موافق 21 نفر و مخالفت 19 نفرند که نسبت مخالف به موافق تقریباً نسبت 9 به 10 و نسبت کتابهای مخالفین به کتابهای موافقین 8 به 10 می باشد. بنابراین در مسئله ای که نسبت بین قائلین و منکرین 9 به 10 باشد یعنی اگر 10 نفر نظریه ای را قائل شوند و 9 نفر مخالف آنها باشند در این مسئله ادّعای اجماع همچنین ادّعای شهرت نمی توان کرد. زیرا مقابل شهرت باید قول نادر باشد و حال آنکه در مقام هر دو قول مشهور است. لکن یکی از دو قول أشهر است.

آنچه گفتیم مبنی بر این است که همۀ آراء فقهاء اعم از قدماء و متأخرین را در نظر بگیریم (البته آن مقداری که ما مراجعه کردیم و آراء آنها در دست بود و صاحب جواهر نیز خیلی کمتر از این مقداری که ما مراجعه کردیم مراجعه می کند).

اما اگر معیار را شهرت بین قدماء قرار دهیم زیرا شاید شهرت بین قدماء عمدتاً دخیل باشد قبل از محقق 6 نفر در 8 کتاب قائل به استقلال انحصاری دختر شده اند و 8 نفر در 14 کتاب انکار استقلال دختر را کرده اند. بنابراین قول به انکار استقلال

ص:3870

1- (1) - منابع این کلمات در جزوۀ 418 گذشت.

انحصاری دختر اشهر است. لذا ادعای اجماع یا شهرت بر استقلال انحصاری دختر قطعاً مخدوش است.

کسانی که قبل از محقق قائل به استقلال شده اند 1. ابن جنید 2. شیخ مفید 3.

سید مرتضی 4. شیخ طوسی در تبیان. 5. سلار 6. ابن ادریس.

در مقابل 9 نفر انکار استقلال کرده است 1. ابن ابی عقیل عمّانی که اقدم بر ابن جنید اسکافی است. 2. شیخ صدوق 3. شیخ مفید در مقنعه، زیرا آراء شیخ مفید در کتابهایش مختلف است 4. شیخ طوسی در 5 کتاب نهایه و خلاف و مبسوط و تهذیب و استبصار 5. أبو الصلاح حلبی 6. ابن براج 7. قطب راوندی 8. ابن زهره 9.

قطب الدین کیدری(1) بنابراین چه شهرت قدمایی را معیار قرار دهیم و چه شهرت مطلق را معیار قرار دهیم شهرت فضلاً عن الاجماع در بین نیست. پس از بررسی اقوال ظن به یک طرف فضلاً عن الاطمینان به دست نمی آید. از این رو باید سراغ سایر ادلّه برویم.

تذکر اوّل: کتبی که به آنها اشاره شد همه را ما مراجعه کردیم تنها صاحب الواسطه کتابش در دست نبود. در کشف الرموز گوید: صاحب الواسطه که همان ابن حمزۀ طوسی باشد قائل به استقلال شده است. ابن حمزه دو کتاب معروف در فقه داشته است یکی وسیله که به دست ما رسیده است و دیگری واسطه است که در دست نیست. من احتمال می دهم مطلبی که کاشف الرموز به صاحب الواسطه نسبت می دهد همان مطلبی باشد که در وسیلۀ ابن حمزه است. این تعبیر شبیه این است که وقتی در نهایة المرام صاحب مدارک مطلبی را می بینیم می گوییم صاحب مدارک چنین گفته است و منظورمان در نهایة المرام است نه در مدارک.

لکن این تعبیر را معمولاً جایی بکار می برند که یکی از دو کتاب معروف تر باشد و صاحب دو کتاب به کتاب معروف تر شهرت پیدا کند. البته من نمی دانم در آن دوره آیا شهرت واسطه بیشتر از وسیله بوده است یا نه، به هر حال بعید نیست که مراد کاشف الرموز از اینکه فرموده که صاحب الواسطه چنین گفته است، همان عبارت وسیله باشد.

ص:3871

1- (1) - تذکر عدد کتب طبق این بیان به 12 رسید بنابراین دو کتاب از بیان افتاده است.

تذکر دوم: عبارت وسیله مورد اختلاف واقع شده که آیا ابن حمزه استقلال دختر را قائل است یا آنکه استقلال ولیّ را قائل است. عبارت او دارای اندماج است. بعید نیست که فاضل آبی (صاحب کشف الرموز) از عبارت وسیله استقلال دختر را استظهار نموده و به صاحب الواسطه ابن حمزه استقلال دختر را نسبت داده است.

تذکر سوم: در بررسی اقوال، ما عبارت انوار الفقاهۀ شیخ حسن کاشف الغطاء و مستند الشیعۀ نراقی را به حساب نیاوردیم زیرا این دو بزرگوار معاصر صاحب جواهرند و ادّعای اجماع یا شهرت در کلام صاحب جواهر به استناد کلمات غیر معاصرین است.

استدلال به آیات قرآن بر استقلال باکرۀ رشیده

الف. تذکری در استدلال به آیات بر استقلال دختر

به پنج فقره از آیات قرآن کریم بر استقلال بکر استدلال شده است. أصل استدلال به آیات به سید مرتضی قدس سرّه بر می گردد ایشان در سه کتاب انتصار ناصریات و موصلیّات ثالثه(1) استدلال به آیات قرآن نموده است.

لکن تذکری در اینجا لازم است زیرا ممکن است غفلت از آن منشأ اشتباه شود و آن اینکه هدف سید مرتضی از استدلال به آیات با غرض دیگران از استدلال به آیات متفاوت است. سید مرتضی در این استدلال با عامه طرف سخن است زیرا مشهور عامه قائل به عدم استقلال دختر چه باکره باشد چه ثیّب می باشند و ولایت پدر را حتی بر ثیّب نیز قائلند، نادری از عامه بین باکره و ثیّب فرق گذاشته اند و سید مرتضی با همۀ طوائف عامه (اعم از مشهور و غیر مشهور آنها) بحث می کند و ادلّه ای که استدلال می کند بر یک نسق نیست بعضی از ادله مختص به ثیّب است و لذا سید مرتضی روایاتی از طرق عامه نقل می کند که در ثیّب اختیار با خود دختر است و به همین جهت به برخی آیات استدلال می کند که در مورد ثیّب نازل شده است.

ص:3872

1- (1) - پاسخ سومین سری سؤالاتی است که برخی از اهالی موصل از سید مرتضی رحمه الله کرده اند و این رساله در ضمن رسائل الشریف المرتضی، ج 1 به چاپ رسیده است.

بنابراین، استدلال سید مرتضی برای غرض خودشان ممکن است تمام باشد اما استدلال دیگران به آیات بر اینکه باکرۀ رشیده استقلال بلکه استقلال انحصاری دارد تمام نباشد.

ب. استدلال به آیات قرآن بر استقلال باکرۀ رشیده

اشاره

اکنون که تحریر محل نزاع در استدلال به آیات شد آیات مورد استدلال را ذکر می کنیم.

آیۀ اول: فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا (1) بعد از اینکه طلاق سوم را ذکر می کند می فرماید اگر شوهر طلاق سوم را داد طلاق سوم مثل طلاق اول و دوم نیست که مرد بتواند رجوع کند رجوع بعد از طلاق سوم احتیاج به محلّل دارد. سپس اگر محلّل او را طلاق داد شوهر اول اگر بخواهد دوباره عقد جدید ببندد و ازدواج کند مانعی ندارد. مراد از «یَتَراجَعا» عقد جدید است نه به معنای رجوع چون رجوعی که مثلاً در عده مطرح است حق مرد است نه حق زن. در حالی که در آیه، سخن از رجوع زن و مرد (تراجع) به میان آمده است.

به دو فقره از این آیه استدلال شده است. یکی به فقرۀ «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» یعنی زن عقد ببندد با زوج دیگر که نسبت ناکحت و عقد بستن به خود زن داده شده است. دیگری به فقرۀ «أَنْ یَتَراجَعا» استدلال شده است که تراجع و عقد جدید بستن به زن و مرد هر دو، نسبت داده شده است. تعبیر سید مرتضی این است که ظاهر لفظ این است که خود اینها متصدّی نکاح باشند نه اینکه ولیّ اینها این علقه را ایجاد کرده باشد.

آیۀ دوم: وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ (2)

چون زنان را طلاق دادید و عدّه آنها به پایان رسید آنها را از شوهر کردن منع می کنید آنگاه که به روش مشروع به ازدواج راضی شدند.

ص:3873

1- (1) - بقره / 230.

2- (2) - بقره / 232.

در این آیه هم در فقرۀ «أَنْ یَنْکِحْنَ» عقد بستن به خود زنها نسبت داده شده است.

آیۀ سوم: وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1)

این آیه راجع به متوفّی عنها زوجها است یعنی پس از وفات زوج زنها چهار ماه و ده روز باید عده بگیرند و اگر بعد از انقضاء عده خواستند کاری شایسته یعنی ازدواج کنند برای شما مسئولیتی نیست. بنابراین با تعبیر فعلن فی أنفسهن، عقد بستن به زنها نسبت داده شده است.

آیۀ چهارم: وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً وَصِیَّةً لِأَزْواجِهِمْ مَتاعاً إِلَی الْحَوْلِ غَیْرَ إِخْراجٍ فَإِنْ خَرَجْنَ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِی ما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ (2) این آیه نیز دربارۀ متوفی عنها زوجها وارد شده یعنی مردانی که بمیرند و زنانی را به جای گذارند باید وصیت کنند که آنها را یک سال نفقه بدهند و از خانه بیرون نکنند پس اگر خودشان خارج شوند شما را گناهی نیست. از آن کار شایسته ای که آنها در حق خود انجام می دهند «فِیما فَعَلْنَ» به معنای کسب و کار حلال و یا اختیار شوهر است. و عقد بستن (فیما فعلن» به خود زنها نسبت داده شده است.

خلاصه: به پنج فقره از این چهار آیه استدلال شده است.(3)

استدلال به این آیات برای استقلال انحصاری باکرۀ رشیده محل کلام است.

صاحب جواهر می فرماید: «و صلاحیة النسبة بدون الاستقلال لا ینافی ظهورها فیه».

یعنی نسبت دادن نکاح و عقد به زن حتی در فرض عدم استقلال زن هر چند صحیح است لکن این امر منافات ندارد با اینکه آیه ظهور در استقلال داشته باشد و ما به ظاهر آیه استدلال می کنیم و استقلال دختر را ثابت می کنیم.(4)

لکن بحث در این است که به فرض آیات، دلالت بر استقلال زن داشته باشد لکن باید ببینیم که اولاً آیا آیات ناظر به باکره است و ثانیاً آیا آیات استقلال انحصاری

ص:3874

1- (1) - بقره / 234.

2- (2) - بقره / 240.

3- (3) - استدلال به این آیات در جواهر الکلام 175/29 آمده است.

دختر را ثابت می کند یا مطلق استقلال دختر را ثابت می کند به نحوی که منافات با استقلال ولیّ نداشته باشد.

شهید اول در استدلال به آیات اشکال می کند که این آیات مربوط به باکره نیست.

ایشان به استدلال به آیۀ دوم «فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ» (1) اشکال می کند که این آیه راجع به معتدّه به عدۀ طلاق است که عدۀ او سرآمده باشد و مطلقه اگر مدخوله نباشد عده ندارد پس مورد آیه شریفه امراۀ مدخوله است و حال آنکه مورد بحث ما باکره است.

همچنین شهید به استدلال به آیۀ اول «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا» (2). نیز اشکال می کند که سیاق آیه سیاق معتدّات است زیرا در آیۀ قبل می فرماید: وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ (3) وگرنه غیر معتدّه که تربّص ندارد. پس این آیه هم ناظر به مدخوله و ثیبه است و در مورد ثیبه سه طلاقه، خداوند متعال فرموده «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» و چنانچه محلل پس از دخول او را طلاق داد «فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا» پس این آیه شریفه نیز اطلاقی ندارد که شامل باکره بشود.

توضیح آن که: در آیۀ شریفه 228 می فرماید مطلقات باید عده بگیرند و در ایام عده شوهرشان حق رجوع دارد «وَ الْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ ... وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِی ذلِکَ إِنْ أَرادُوا إِصْلاحاً» روشن است که موضوع این آیه زنان طلاق داده شده ای است که مدخوله باشند و الاّ غیر مدخوله، عدۀ طلاق ندارد. پس این آیه شامل باکره نمی شود.

در آیه 229 می فرماید «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ...» یعنی طلاقی که شوهر در آن طلاق حق رجوع دارد دو مرتبه است. «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» پس آنگاه که طلاق داد یا رجوع کند و به روشی شایسته زن را در حبالۀ خود نگاه دارد یا به احسان و خیراندیشی او را رها کند. موضوع این آیه شریفه نیز زن مدخوله است و شامل باکره

ص:3875

1- (1) - بقره 232.

2- (2) - بقره / 230.

3- (3) - بقره / 228.

نمی شود. آیۀ بعد محل استدلال ما است که می فرماید «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً...» سیاق این آیه و ارتباط با آن با آیات قبل، مانع اطلاق می گردد. پس آیۀ شریفه اطلاقی ندارد که زن مطلقه باکره را هم شامل شود. البته شهید اول استدلال به آیات مربوط به متوفی عنها زوجها را نقل کرده است. و این اشکال در عدۀ وفات مطرح نیست چون در عدۀ وفات لازم نیست زن مدخوله باشد، مدخوله و غیر مدخوله باید چهار ماه و ده روز عده نگهدارند.

محقق کرکی بر استدلال به آیه اشکال کرده، نظیر تعبیر ایشان را شهید ثانی نیز دارد محقق ثانی می فرماید:

این آیه راجع به مدخوله است نه باکره به دلیل این که سه طلاقه ای که مرتب باشد و در سه مجلس او را طلاق داده باشند - نه آن گونه که اهل سنت قائلند که سه طلاقه در یک مجلس را مشروع می دانند - زن سه طلاقۀ مرتبه نمی تواند مدخوله نباشد.(1)

شهید ثانی نیز می فرماید مورد آیۀ شریفه زنانی هستند که سه بار طلاق داده شده اند و زنی که سه طلاقه شده حتماً مدخوله است و محل بحث ما زن باکره است. شهید ثانی: «فان النساء المحدث عنهنّ باضافة النکاح الیهن هنّ المطلقات للعدة و بعضهن مطلقات ثلاثاً و ذلک یستلزم الدخول بهنّ و النزاع فی البکر»(2)

محقق کرکی: «و فیه نظر لان المطلقة ثلاثاً مرتبةً لا یکون الا مدخولاً بها»(3)

لکن این بیان ها عجیب است زیرا بین فقهاء این مطلب تقریباً مسلّم است که اگر همسرش را قبل از دخول طلاق داد و بعداً عقد جدید کرد و دوباره قبل از دخول طلاق داد و سپس عقد جدید کرد و بازهم بدون دخول طلاق داد این سه طلاق صحیح است و سه طلاقه هم به حساب می آید نه یک طلاق و چون سه طلاقۀ در

ص:3876

1- (1) - قال المحقق الکرکی: و فیه نظر لأن المطلقة ثلاثاً مرتبة لا یکون الاّ مدخولاً بها جامع المقاصد 123/12 تحقیق آل البیت علیهم السلام قال الشهید الثانی:... و بعضهن مطلّقات ثلاثاً و ذلک یستلزم الدخول بهن و النزاع فی البکر (مسالک الأفهام 125/7).

2- (2) - مسالک 125/7.

3- (3) - جامع المقاصد 123/12.

مجلس واحد نیست بلکه مرتبةً است احتیاج به محلّل پیدا می شود سپس چرا این دو فقیه بزرگوار مطلقۀ ثلاثه بودن را ملازم با مدخوله بودن دانسته اند. این مطلب برای ما معلوم نشد.

البته ممکن است مراد این دو فقیه عظیم الشأن مطلبی باشد که در شهید اول نقل شد و معنای مطلقۀ ثلاثاً مرتبةً این باشد که مطلقۀ ثلاثی که در قرآن شریف به دنبال آیۀ 230 و 231 - که دربارۀ طلاق زن مدخوله است - آمده است «لا یکون الا مدخولاً بها» قهراً در مورد زن مدخوله است و ما نحن فیه - زن باکره - را شامل نمی شود پس معنای «مطلقة ثلاثاً مرتبة» در کلام محقق کرکی یعنی «مطلقۀ ثلاثی که مرتبة فی الآیة الشریفة». و معنای عبارت شهید ثانی این است که: زنانی که در آیۀ شریفه مذکور از آنها سخن به میان آمده است گروهی از آنها زنانی هستند که طلاق عدّی داده شده اند که قهراً مدخوله هستند و گروهی از آنها مطلقات ثلاث هستند و ذلک - یعنی این که مطلقات ثلاث در ذیل مطلقات عدّی آمده است - یستلزم الدخول بهن و النزاع فی البکر -

سؤال: شاید منظور اینها یک نحوه انصراف از فرد نادر باشد چون زنی که سه طلاقه شده و هر بار پس از طلاق دوباره با عقد جدید به ازدواج شوهر قبلی اش درآمده بسیار مستبعد است که چنین زنی هنوز باکره باشد لذا شهید ثانی فرموده «بعضهنّ مطلقات ثلاث و ذلک یستلزم الدخول بهنّ» یعنی به طور متعارف، مطلقه ثلاث بودن مستلزم مدخوله بودن است پس آیۀ شریفه از غیر مدخوله - که فردی نادر است - منصرف است.

پاسخ: محقق ثانی و شهید ثانی هر دو بزرگوار اطلاق این آیات را شامل فرد نادر هم می دانند و لذا در مقام جواب از اشکال شهید اول - که مطلقۀ عدّی نمی تواند باکره باشد - می فرماید شاید مدخوله باشد ولی چون مدخولۀ دبراً بوده بکارتش باقی مانده ولی مطلقۀ عدّی است، پس از آن دربارۀ این فرض می فرمایند «و هو فرض بعید، الا ان العموم یتناول مثله، فیصح الاحتجاج به فی الجملة» یعنی ایشان با توجه به این که برخی افراد - مانند مدخوله دبراً - فرد نادر و فرض بعیدی است می فرمایند عموم

ص:3877

شامل افراد نادر هم می شود، پس منظور ایشان از این کلام نمی تواند انصراف مطلق از فرد نادر (باکره) باشد.

پاسخ شهید ثانی و محقق ثانی از اشکال شهید اول:

این دو بزرگوار در پاسخ از اشکال شهید اول می فرمایند: طلاق عدّی بودن مستلزم ثیبه بودن نیست، چون هر چند طلاق عدّی فقط در مورد طلاق زن مدخوله است لیکن دخول در دُبُر برای عده داشتن طلاق کافی است. پس ممکن است زن مطلقه عدی باشد ولی چون مدخوله قبلاً نبوده بکارت او باقی باشد، پس آیۀ شریفه «اَلْمُطَلَّقاتُ یَتَرَبَّصْنَ» و آیۀ «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ» و آیۀ محلل هر سه آیه شامل باکره مدخولۀ دبراً می شود و حکم باکره ای را که دبراً نیز به او دخول نشده - به تعبیر صاحب جواهر - با ضمیمه کردن عدم قول به فصل استفاده می کنیم.

ادامۀ بحث استدلال به آیات را در جلسه آینده ان شاء الله پی می گیریم. «* و السلام *»

ص:3878

1381/1/28 چهارشنبه درس شمارۀ (420) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا، آیاتی که به نحوی در راستای اثبات استقلال بکر در تزویج، مورد تمسک واقع شده را نقل و سپس آراء فقها را در این زمینه، یادآور شده و به تجزیه و تحلیل آن اقوال می پردازیم. در خاتمه نظر نهایی خود را بیان خواهیم کرد.

***

الف) استدلال به آیات قرآن کریم برای اثبات استقلال بکر در تزویج:

اشاره

بحث در وجه استدلال به آیاتی بود که برای اثبات استقلال بکر، به آنها تمسک شده است. صاحب جواهر مجموعاً به 5 قسمت از آیات شریفه استدلال نموده است(1) و بعد می فرماید غیر از این موارد نیز موارد دیگری هست که آنچه را که ما علاوه بر مواردی که ایشان ذکر نموده اند، یافتیم، موردی است که مرحوم میرزای قمی در جامع الشتات به آن استدلال نموده است. آن موارد عبارتند از: 1. «فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ» (2) 2. «فَإِنْ خَرَجْنَ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِی ما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ» (3) 3. «فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» 4. «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا» (4) 5. «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ» (5) 6. «... فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ...» .

ص:3879

1- (1) جواهر الکلام، 175/29-176.

2- (2) بقره / 234.

3- (3) بقره / 240.

4- (4) بقره / 230.

5- (5) بقره / 232.

1 - استدلال به آیۀ فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ... و آیۀ فَإِنْ خَرَجْنَ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ...

در وجه استدلال به مورد اول و دوم گفته شده است که آیه شریفه می فرماید که زمانی که عدّه وفات آنها به اتمام رسیده است می توانند با هر کسی که خواستند ازدواج نمایند. و این آیات شامل باکرۀ متوفی عنها زوجها نیز می شود. و همچنین است مورد پنجم. علاوه بر اینکه در مورد پنجم اشکالات دیگری نیز وجود دارد که در مباحث آینده به آنها اشاره خواهد شد.

اشکال به این استدلال همانطوری که در کشف اللثام آمده است این است که در این آیات قید «بِالْمَعْرُوفِ» ذکر شده است و معنای آن این است که ازدواجی که شناخته شده بوده و منکر نباشد می توانند انجام دهند و ازدواج باکره بدون اذن ولیّ معلوم نیست که ازدواج «بِالْمَعْرُوفِ» باشد. لذا به این آیات نمی توان استدلال کرد.

اما استدلال به مورد چهارم یعنی «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا» از کسانی که به این قسمت استدلال نموده اند اولین کسی که ما برخورد کردیم مرحوم ابن فهد حلی در مهذب البارع است و پس از آن نیز مرحوم صاحب جواهر است. البته در کلام سید مرتضی رحمه الله نیز به این آیه استدلال شده است و لیکن همانطوری که قبلاً گفتیم استدلالات سید مرتضی در رابطه با اثبات استقلال بکر نیست بلکه گفتار ایشان ناظر به ردّ عامه، که قائل به عدم جواز مباشرت زن برای ازدواج بطور مطلق و حتی در مورد ثیبات هستند می باشد. معنای این قسمت از آیه این است که اگر محلّل زن را طلاق داد وی می تواند دوباره با شوهر قبلی خود با عقد جدید ازدواج نماید. در مهذب البارع تصریح می کند که «أَنْ یَتَراجَعا» اعم از این است که دخولی به زن شده باشد یا اینکه وی مدخوله نباشد، لذا شامل باکره نیز می شود و اذن ولی نیز شرط نشده است. و لیکن این مطلب از نظر فتوا و سنت مسلّم است که در باب محلّل، دخول معتبر است و تا مادامی که زن مدخوله نباشد ازدواج با شوهر اوّلی صحیح نیست لذا آیه شامل محل بحث ما که باکره است نمی شود. بله مرحوم

ص:3880

صاحب جواهر کلامی دارند و آن این است که می فرمایند چون وطی دُبراً نیز در باب محلّل کفایت می کند و از طرفی مراد از باکره در محل کلام غیر مدخوله قبلاً است، لذا «أَنْ یَتَراجَعا» شامل می شود زنی را که فقط مدخولۀ دُبراً است ولی از ناحیه قبل مدخوله نیست.(1)

ولی حق این است که دخول معتبر در باب محلّل، تنها دخول در قبل است و وطی در دبر کفایت نمی کند.

در عروه نیز مرحوم سید در اینکه آیا در باب محلل وطی در دبر کفایت می کند یا نه؟ تعبیر «فیه اشکال» دارد و محشین نیز بعضی فتوا به عدم کفایت داده اند و کسی فتوا به کفایت وطی در دبر نداده است. مضافا به اینکه چنانچه در مباحث سابقه گفته ایم ادله ای که در آنها دخول موضوع قرار گرفته است ظاهر این است که مراد وطی در قبل است و وطی در دبر کفایت نمی کند.

2) استدلال به آیه «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» و «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ...» :

بنابراین، عمده در آیات آیه «فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» و «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» است. در مورد «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» که «نکح» در آن به معنای عقد است، گفته اند که این آیه زن را مستقل در عقد دانسته و اذن ولی را شرط نکرده است. گفتیم که به این استدلال اشکال شده است که این آیه در سیاق آیاتی است که برای مطلقه عدّه اثبات نموده است و واضح است که مطلّقه وقتی عدّه دارد که مدخوله باشد لذا آیه شریفه که می فرماید پس از طلاق سوم زن نمی تواند با شوهر خود ازدواج نماید مگر اینکه محلّلی در کار باشد. این زن مدخوله است. مرحوم محقق کرکی از این اشکال جواب دادند که اینکه بر مطلقه مدخوله عده واجب است

ص:3881

1- (1) کلام مرحوم صاحب جواهر صریح در اینکه در باب محلّل دخول در دُبر نیز کفایت می کند نیست و لیکن از آنجا که صاحب جواهر این قسمت از آیه را یعنی «أَنْ یَتَراجَعا» را نیز از موارد مورد استدلال ذکر نموده است و از طرفی تصریح می کند که مراد از باکره در محل بحث غیر مدخولۀ قبلاً است و لذا مدخوله دبراً نیز داخل در موضوع محل بحث است بنابراین قهراً با توجه به شرطیت دخول در باب محلّل استدلال ایشان همانطوری است که در متن ذکر شده است.

اعم از این است که مدخوله قبلاً باشد یا مدخوله دُبُراً و با وطی در دُبر بکارت که موضوع بحث ما است باقی است و لذا آیه شریفه حد اقل شامل بعضی از افراد محل بحث (زنی که تنها وطی در دبر شده است) می شود.(1) آنگاه به تعبیر صاحب جواهر به ضمیمه عدم قول به فصل در مورد باکرۀ غیر مدخوله مطلقا (قبلاً و دبراً) نیز حکم به استقلال می شود.

در مورد آیه «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ...» نیز که میرزای قمی تمسک نموده است وجه استدلال این است که پس از آنکه مسلمین به خاطر تهدید شدیدی که آیات قرآنی راجع به تصرف در اموال یتامی کرده است، از ازدواج با زنان بیوه و شوهر مرده در هراس بودند، آیه نازل شد که اگر ازدواج با زنان شوهر مرده به خاطر مبتلا شدن به تصرف در اموال یتامی در هراس هستید فانکحوا ما طاب لکم با زنان طیب و طاهر دیگری ازدواج نمایند و حتماً لزومی ندارد که با بیوه ها ازدواج نمایند.

وجه استدلال این است که آیه مطلق است و نفرموده است «بأذن ولیّهن» با آنها ازدواج نمایید.

قبل از بررسی استدلال به این دو آیه، مناسب است کلامی از مرحوم صاحب جواهر را که نیازمند به توضیح می باشد مطرح نماییم.

3) کلام مرحوم صاحب جواهر و توضیح استاد مد ظله:

مرحوم صاحب جواهر در مقام جواب از اشکالی که به استدلال به این آیات ممکن است مطرح شود به این بیان که: اسناد نکاح به زن در آیه «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً

ص:3882

1- (1) استاد مد ظله: در جلسه گذشته گفتیم که عبارتی در کلام محقق کرکی هست که قابل فهم نیست. ایشان در مقام طرح اشکال به آیه، که این آیه آن مطلقه ثلاثاً را می گوید که مدخوله باشد این چنین می فرماید: «و فیه نظر لان المطلقه ثلاثا مترتبة لا یکون الاّ مدخولاً بها...» (جامع المقاصد، 132/12) گفتیم اینکه ایشان می فرمایند مطلقه ثلاثا حتماً باید مدخوله باشد صحیح نیست و لیکن توجیهی و لو خلاف ظاهر برای این عبارت می توان کرد به این بیان که مراد ایشان از کلمه «مترتبه» یعنی مترتبه فی الآیة به این معنا که در قرآن چون این آیه تعیین مطلقۀ ثلاثا مترتب و در سیاق معتده که او مدخوله است واقع شده است.

غَیْرَهُ » و امثال آن بدین معنا نیست که زن مستقل در امر نکاح باشد تا اینکه آیه دلیل و مدعای شما باشد بلکه این اسناد با عدم استقلال و اعتبار اذن ولی نیز می سازد.

می فرماید «و صلاحیة النسبة بدون الاستقلال لا ینافی ظهورها فیه» یعنی اگر چه نسبت نکاح با عدم استقلال نیز سازگار است و لیکن منافاتی با ظاهر آیه که اسناد نکاح به خود زن و استقلال او است ندارد و به عبارت دیگر اسناد نکاح به زن در فرضی که وی غیر مستقل است و نیازمند به اذن ولی است خلاف ظاهر است. این جواب صاحب جواهر مسامحی و قابل مناقشه است. زیرا اگر چه ظاهر آیه اسناد نکاح به خود زن است ولی اسناد نکاح به خود زن با عدم استقلال او و احتیاج به اذن ولی منافات ندارد و به عبارت روشن تر، می شود که نکاح را مستقیماً به خود زن مستند دانست با اینکه وی مستقل نبوده و اذن ولی شرط است. چرا که در مواردی که تحقق امری نیازمند ایجاد مقتضی و حصول یک سری شرائطی است که با عدم حصول آنها آن امر محقق نمی شود و لو اینکه تحقق آن امر در حقیقت و واقع امر معلول وجود مقتضی و تحقق شرائط است و لیکن مع ذلک اسناد آن امر به آن شخصی که مقتضی را ایجاد نموده است صحیح و خلاف ظاهر متعارف نیست. به عنوان مثال اگر تحقق معامله ای نیازمند کسب اجازه از اداره یا شرکت خاصی می باشد در اینجا پس از آنکه بایع از محل مذکور استجازه نمود می توان به طور حقیقی و عرفی گفت که وی ملک خود را فروخته است با اینکه بایع تنها ایجاد مقتضی کرده و تحقق بیع منوط به کسب اجازه و تحقق شرط نیز بوده است. و الحاصل در اسناد امری به فاعل عرفاً لازم نیست که آن فاعل همواره علت تامه تحقق فعل باشد. بنابراین، در ما نحن فیه نیز اسناد حقیقی و عرفی نکاح به زن منافاتی با اینکه در تحقق نکاح اذن ولی شرط باشد ندارد و چنین اسنادی خلاف ظاهر از کلام نیست.

بله شاید مراد صاحب جواهر از جواب فوق این باشد که اطلاق «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» شامل می شود آن مواردی که زن علت تامه و مستقل بوده باشد و هم مواردی

ص:3883

را که وی مقتضی برای تحقق نکاح باشد. بنابراین عمده اطلاق کلام است. و به بیان دیگر ما می دانیم مراد از اینکه آیه می فرماید «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» استقلال زن در ازدواج با مرد دیگر و لو اینکه آن مرد قبول نکند نیست چون در تحقق نکاح صحیح - که مورد بحث است - قبول مرد شرط است پس مراد از استقلال این مقدار نیست اما بیش از این مقدار و اعتبار اذن ولیّ محل شک است و مقتضای اطلاق عدم اعتبار است.

4) پاسخ استاد مد ظله از استدلال به آیه «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» و «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» :

حاصل استدلال به این دو آیه این شد که چون «تَنْکِحَ» در آیه اول و همچنین فانکحوا در آیۀ دوم مطلق می باشند و شامل باکره می شوند و نیز مطلق هستند و اذن ولی را شرط نمی دانند. و لیکن بنظر می رسد این اطلاق تمام نیست و این آیات در مقام بیان اصل تزویج بوده و ناظر به شرائط معتبر در صحت نکاح نمی باشند و به بیان دیگر، این که می فرمایند «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» یا «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ...» یعنی همراه با در نظر گرفتن شرائط عامّه معتبر در صحت نکاح و لذا مثلاً نمی توان به اطلاق این آیه برای نفی اعتبار عربیت در صیغۀ عقد یا نفی اعتبار شرط اسلام و مانند آن تمسک نمود. بنابراین ممکن است یکی از شرائط عامه در باب صحت ازدواج باکره اذن ولی باشد. پس نمی توان با اطلاق این جهت را نفی کرد.

ب) عدم جواز رجوع به «عدم قول به فصل» در محل کلام و ردّ فرمایش صاحب جواهر:

صاحب جواهر پس از آنکه دلالت آیات را حد اقل برای بعضی از افراد محل بحث یعنی نسبت به باکرۀ مدخولۀ دبراً تمام می داند آنگاه نسبت به سایر افراد با

ص:3884

تمسک به عدم قول به فصل می خواهد مطلب را تمام کند. و لیکن بر فرض تمامیت دلالت آیات در مورد همان بعض افراد، نمی توان در بقیه، با تمسک به عدم قول به فصل قائل به عدم اعتبار اذن ولیّ شد. زیرا همانطوری که مرحوم شهید ثانی در اینجا فرموده اند و ما نیز در مباحث گذشته آن را توضیح داده ایم در چنین مسائل متشتت الاقوالی. جای ادعای اجماع مرکب و عدم جواز احداث قول ثالث و یا به عبارت دیگر عدم قول به فصل نیست. توضیح اینکه:

مطلبی را مرحوم شریعت اصفهانی، در یکی از رساله های خود که در مقام جواب از اشکالات یکی از سنی های آلوسی نوشته اند، فرموده اند: ایشان می گوید، اجماع مرکب وقتی مورد اعتبار و ارزش است که به اجماع بسیط برگشت نماید و الاّ چنین اجماع مرکبی بی ارزش و بی فایده است. به عنوان مثال فرض کنید «مورد مسافرتی خاص بین علماء اختلاف است که آیا وظیفه در این سفر قصر است یا تمام. عده ای قائل به وجوب قصر و عده ای دیگر قائل به وجوب تمام شده اند ولی هر دو دسته اتفاق نظر دارند که حکم در این مسئله حتماً حکمی الزامی است و تخییر نیز نمی باشد. به گونه ای که اگر از قائلین به وجوب قصر سؤال شود که اگر قرار باشد شما از قول خود رفع ید نمائید چه قولی را اختیار می کنید آنها حتما قول مخالف خود یعنی وجوب تمام را قائل می شوند و به عبارت دیگر هر کدام از دو طرف قول ثالث را با قطع نظر از اعتقاد خود نفی می نماید. در این موارد، اجماع مرکب حجت است و نمی توان احداث قول ثالث نمود. ولی اگر مسئله دارای چند قول بود و قائلین به هر کدام، نفی قول ثالث را به تبع اعتقاد خود و نفی قول ثانی انجام می دهد، به این معنا که چون خودش قائل شده است که حکم مسئله وجوب است لذا هر قول دیگری غیر از قول خودش را چه کسانی که قائل به حرمت اند و چه کسانی که قائل به کراهت یا استحباب و... می باشند را نفی می کند به گونه ای که اگر قرار باشد از قول خود دست بردارد الزاماً یکی از اقوال را اختیار نمی کند، در اینگونه موارد، اجماع

ص:3885

مرکب و نفی قول ثالث اعتباری ندارد. مثالی که خود مرحوم شریعت زده اند مسئله حجیت استصحاب است، ایشان می فرمایند دربارۀ حجیت استصحاب حدود 50 قول وجود دارد که قائلین به هر یک، قول دیگری را نفی می کند. این طور نیست که اگر کسی قول دیگری غیر از آن 50 قول، قولی اختیار نمود بگوییم این خرق اجماع مرکب و احداث قول جدید است و جایز نمی باشد. زیرا اینکه هر یک از آنها قول مخالف خود را نفی می نماید این نفی به خاطر اعتقاد به قول خودش و به تبع آن است نه اینکه به خاطر وجود قدر متیقن در بین اقوال، صرف نظر از مختار خودش باشد. یعنی در اینگونه موارد اگر احداث قول جدید جایز نباشد می بایست تمامی اقوال غیر از آن دو قولی که در ابتداء مطرح بوده، منتفی باشد.

در محل کلام ما نیز آن طوری که ما بررسی نمودیم، 10 نظریه وجود دارد(1) و قائلین به هر کدام اقوال غیر را به تبع قول خود نفی می نماید و این طور نیست که قول به تفصیل موجب احداث قول جدید شده و جایز نباشد. لذا همانطوری که شهید ثانی فرموده اند در اینجا جای تمسک به عدم قول به فصل نیست.

نتیجه بحث تا اینجا این شد که از نظر آیات قرآنی دلیلی بر هیچ کدام از اقوال نداریم و لذا در بحث روایی باید توجه داشت که در مقام تعارض بین دو دسته از روایات نمی توان آیات قرآن را مرجح برای یک دسته قرار داد. پس عمده، بررسی روایات مسئله است که در جلسات آینده دنبال می کنیم. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3886

1- (1) استاد مد ظله: در جلسات قبل مرحوم ابو الفتوح رازی و مرحوم طبرسی را جزء قائلین به استقلال انحصاری بکر نام بردیم که این مطلب تمام نیست.

1381/2/1 یکشنبه درس شمارۀ (421) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا، روایاتی که برای اثبات استقلال باکرۀ رشیده در امر ازدواج خود به آنها استناد شده و یا ممکن است استناد شود را ذکر می کنیم. آنگاه به بررسی سند روایت فضلاء پرداخته، یکی از دو اشکال وارد بر صحت طریق صدوق به این روایت را ذکر و با دقت در ترتیب مشیخه آن را دفع می کنیم.

***

کلام در حکم ولایت باکرۀ رشیده بود و اینکه آیا او می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج کند یا نه، آیاتی را که برای استقلال باکرۀ رشیده مورد استدلال واقع شده بود و همچنین اقوال فقهاء را بررسی کردیم. اکنون به تحقیق پیرامون روایات این مسئله می پردازیم، آن طور که ما فحص کردیم 19 روایت است که به آنها استدلال شده و یا ممکن است استدلال شود.

الف) نقل روایات دال بر استقلال باکرۀ رشیده:

ما ابتدا این دسته از روایات را ذکر می کنیم سپس به بررسی سند و دلالت آنها می پردازیم:

1. روایت فضلاء: محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینة عن الفضیل و محمد بن مسلم و زرارة و برید (ابن معاویة العجلی) کلهم عن ابی جعفر علیه السلام قال: المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولّی علیها تزویجها بغیر ولی جایز(1)

ص:3887

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 3، ح 1.

اطلاق این روایت شامل مرئه ای که باکره است و پدر دارد می شود و دلالت آن بر اینکه ازدواج او بدون اذن ولیش صحیح است واضح می باشد.

2. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن علی بن اسماعیل المیثمی عن فضالة بن ایوب عن موسی بن بکر عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا کانت المرأة مالکة امرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت فانّ امرها جایز تزوّج ان شاءت بغیر اذن ولیّها و ان لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها الا بامر ولیّها.(1)

اگر زنی مالک امر خود بود به گونه ای که بیع و شراء و عتق می کرد و شهادت می داد و هبه می نمود، یعنی زنی که رشیده است، چنین زنی که شامل باکره هم می شود ازدواجش نیز صحیح است و نیاز به اذن ولیّ ندارد اما اگر رشیده نبود باید با امر ولی خود اقدام کند.

3. محمد بن یعقوب الکلینی عن الحسین بن محمد عن معلّی بن محمد عن الحسن بن علی عن ابان بن عثمان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تزوّج المرأة من شاءت اذا کانت مالکة لامرها فان شاءت جعلت ولیّا(2)

زنی که مالک امر خود باشد با هر کس خواست می تواند ازدواج کند. و اطلاقش اقتضا می کند که مشروط به تحصیل اذن از شخص دیگری نیست. ضمن آنکه مباشرت نیز لازم نیست و می تواند دیگری را در امر خود وکیل کند.

4. محمد بن یعقوب الکلینی بالاسناد عن ابان بن عثمان عن ابی مریم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الجاریة البکر التی لها الاب لا تتزوّج الا باذن أبیها و قال: اذا کانت مالکة لامرها تزوّجت متی شاءت.(3)

مرحوم نراقی در مستند از این روایت تعبیر به «خبر» و از روایت قبلی تعبیر به

ص:3888

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 9، ح 6.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 3، ح 8.

3- (3) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 3، ح 7.

«موثقه» می کند در حالی که سند این دو روایت تا آن شخص که از امام علیه السلام روایت کرده هر دو یکی است و ابو مریم هم شخص موثقی می باشد. پس اگر ایشان روایت عبد الرحمن را موثقه می داند این روایت را نیز باید موثقه بداند ما بعداً سند این دو روایت را بررسی خواهیم کرد.

برای جواز ازدواج باکرۀ رشیده بدون اذن ولیش به ذیل این روایت تمسک شده که شبیه روایت قبلی است. ولی در صدر این روایت ازدواج باکره را بدون اذن ولیش صحیح ندانسته است.

شهید ثانی در مسالک فرموده چون موضوع در ذیل، بالغۀ رشیده (مالکة لامرها) است پس مراد از صدر، باکره ای است که رشد ندارد و یا به حد بلوغ نرسیده است.

در جواهر ذیل روایت را حمل به بیان حکم مسئله و صدر را حمل بر بیان حکم اخلاقی نموده است. یعنی با اینکه ازدواجش بدون اذن ولی صحیح است ولی رعایت اخلاق اسلامی اقتضا می کند که بدون اذن او اقدام نکند.

5. الجعفریات: اخبرنا عبد الله اخبرنا محمد حدثنی موسی قال حدثنی ای عن أبیه عن جعفر بن محمد عن أبیه عن جده علی بن الحسین عن أبیه عن علی علیهم السلام انه قال فی رجل تزوج امرأة بغیر ولی و لکن تزوجها بشاهدین فقال علی علیه السلام النکاح جائز صحیح انما جعل الولی یثبت الصداق.(1)

هر چند این ازدواج که توسط آن حضرت تصحیح شده یک مورد خاصی بوده و اطلاقی ندارد لکن از تعلیل آن حضرت استفاده می شود که به طور کلی ولیّ در صحت ازدواج نقشی ندارد بلکه لزوم جلب نظر او فقط به جهت تثبیت و تعیین مقدار مهریه می باشد.

6. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن سعدان بن مسلم قال: قال ابو عبد الله علیه السلام. لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت بغیر اذن أبیها(2)

ص:3889

1- (1) مستدرک الوسائل ابواب مقدمات النکاح، باب 35، ح 1.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 9، ح 4.

7. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن صفوان عن منصور بن حازم عن أبی عبد الله علیه السلام قال: تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الا بامرها.(1)

مدلول مستثنی این است که ازدواج فقط به امر زن (باکره و غیره باکره) صورت می گیرد و اطلاق آن اقتضا می کند که در نکاح بکر، اذن ولی شرط نمی باشد.

8. محمد بن یعقوب الکلینی عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن جعفر بن سماعة عن ابان عن الفضل ابن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ان الجدّ اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجد مریضاً جاز قلنا: فان هوی ابو الجاریة هویً و هوی الجدّ هوی و هما سواء فی العدل و الرضا قال: احبّ الیّ ان ترضی بقول الجدّ(2)

استدلال به قسمت دوم این روایت می شود که راوی سؤال می کند اگر پدر برای دخترش موردی را در نظر بگیرد و جدّ مورد دیگری را و هر دو (اب و جد) از نظر عدالت و مورد پسند بودن نزد مردم و خداوند مساوی باشند تکلیف چیست؟ و حضرت می فرمایند. بیشتر دوست دارم به انتخاب جد رضایت دهد. معلوم می شود میزان در ازدواج دختر، رضایت خود اوست هر چند بهتر است رعایت ادب کرده و انتخاب جد را ترجیح دهد. لکن کسی که همه کاره است و نقش اصلی را دارد خود دختر است.

9. دعائم الاسلام: عن رسول الله صلی الله علیه و آله انه نهی ان تنکح المرأة حتی تستأمر(3).

10. دعائم الاسلام: عن علی علیه السلام انه قال: لا ینکح احدکم ابنته حتی یستأمرها فی نفسها فهی اعلم بنفسها فان سکتت او بکت او ضحکت فقد اذنت و ان ابت لم یزوجها.(4)

در این دو روایت نیز نظر دختر را میزان دانسته و همه کاره را او می داند.

ص:3890

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 3، ح 10.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 11، ح 4.

3- (3) مستدرک الرسائل ابواب عقد النکاح، باب 8، ج 1.

4- (4) مستدرک الوسائل ابواب عقد النکاح باب 4، ح 1.

11. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسن بن محبوب عن العلا عن محمد بن مسلم قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیة قال: ان کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جایز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب قلت له: فهل یجوز طلاق الاب علی ابنه فی صغره؟ قال: لا(1)

مدلول روایت این است که صبی یا صبیه که پدر بر آنها ولایت دارد و آنها را به ازدواج درآورده اگر پس از بلوغ، رضایت به عقد خود ندادند آن عقد باطل است.

پس اگر دختر بتواند عقدی را که ولیش انجام داده ابطال و آن را رفع کند باید به طریق اولی بتواند پیش از وقوع نیز مانع شود و آن را دفع کند و این، دلالت می کند که میزان رضایت او است.

12. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الصفار عن موسی بن عمیر عن الحسن بن یوسف عن نضر عن محمد بن هاشم عن ابی الحسن الاول علیه السلام قال: اذا تزوجت البکر بنت تسع سنین فلیست مخدوعة.(2)

دختری که نه ساله و بالغ شد دیگر در امر ازدواج گول نمی خورد و این به معنای جواز ازدواج او بدون دخالت ولیش است.

دو روایت دیگر هست که فقهاء آنها را در شمار روایاتی که دلالت بر جواز نکاح باکره می کند نیاورده اند. مجلسی اول در روضة المتقین یکی از آنها را متذکر شده که چون روایت دوم نیز مانند آن است ما هر دو را نقل می کنیم:

13. محمد بن یعقوب الکلینی عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام انّی اکون فی بعض الطرقات فاری المرأة الحسناء و لا آمن ان تکون ذات بعل او من العواهر قال:

لیس هذا علیک انما علیک ان تصدقها فی نفسها.(3)

ص:3891

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 6، ح 8.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 4، ح 6.

3- (3) وسائل ابواب المتعة، باب 10، ح 1 در پاورقی متن آن آمده است.

14. محمد بن یعقوب الکلینی عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن فضالة عن میسّر قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام القی المرأة بالفلاة التی لیس فیها احد فاقول لها: لک زوج؟ فتقول: لا فاتزوّجها؟ قال: نعم هی المصدقة علی نفسها(1)

از اینکه سائل می گوید در بعضی از راهها زنی را می بینم و ایمن نیستم که او شوهردار باشد و می خواهد تن به زنا دهد، و حضرت بدون اینکه بگویند از او بپرس آیا پدر داری یا نه و آیا ثیبه هستی یا نه؟ می فرمایند: او تصدیق می شود، معلوم می شود تنها مانع، شوهردار بودن اوست و اگر شوهر نداشت می تواند با او ازدواج کند، خواه پدر داشته باشد یا نه و خواه باکره باشد یا نه و نیازی به استیذان از ولیش نیست.

15. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن موسی بن عمر بن یزید عن محمد بن سنان عن ابی سعید القمّاط عمن رواه قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام جاریة بکر بین ابویها تدعونی الی نفسها سرّاً من ابویها فافعل ذلک؟ قال نعم و اتّق موضع الفرج قال: قلت:

فان رضیت بذلک، قال: و ان رضیت فانه عار علی الابکار.(2)

موضوع در این روایت باکره ای است که پدر دارد و می خواهد بدون اطلاع او - که تصریح به عدم استیذان است - اقدام به ازدواج کند و امام علیه السلام ازدواج او را صحیح دانسته اند.

16. محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن محمد بن عمار عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

قلت: رجل جاء الی امرأة فسألها ان تزوّجه نفسها فقالت: ازوجک نفسی علی ان تلتمس منی ما شئت من نظر و التماس و تنال منّی ما ینال الرجل من اهله الا ان لا تدخل فرجک فی فرجی و

ص:3892

1- (1) وسائل ابواب المتعة، باب 10، ح 1.

2- (2) وسائل ابواب المتعة، باب 11، ح 7.

تلذّذ بما شئت فانی اخاف الفضیحة قال: لیس له الا ما اشترط(1)

از اینکه می پرسد مردی برای ازدواج از زنی خواستگاری می کند و او از ترس رسوایی با وی شرط عدم دخول می کند و حضرت بدون اینکه بگویند او باید از ولیش اذن هم داشته باشد ازدواج او را صحیح می دانند، معلوم می شود. میزان در صحت ازدواج رضایت دختر است و نیازی به اذن ولی نیست.

17. محمد بن علی بن الحسین باسناده عن اسحاق بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قلت له رجل تزوج بجاریة عاتق(2) علی ان لا یقتضّها(3) ثم اذنت له بعد ذلک قال: اذا اذنت له فلا بأس(4)

در این روایت نیز بدون ذکری از تحصیل اذن ولی میزان را اذن خود دختر دانسته است. اینها 17 روایت است که در کتب ما آمده و به آنها استدلال شده و یا ممکن است استدلال شود. دو روایت نیز در کتب عامه نقل شده است:

18. صحیح مسلم و سنن ابی داود و سنن بیهقی: الایّم احق بنفسها من ولیّها و البکر تستأذن فی نفسها و اذنها صماتها.

ولایت زن بی شوهر در امر ازدواج با خود اوست و کاری به ولی ندارد و باید از خود او استیذان شود همان گونه که از باکره هم باید استیذان شود، ولی در مورد او سکوتش علامت اذن اوست.

19. سنن نسایی و ابن ماجه: ان جاریة بکراً جاءت الی النبی صلی الله علیه و آله فقالت: ان ابی زوّجنی من ابن اخ له لیرفع خسیسته و انا له کارهة(5) فقال صلی الله علیه و آله اجیزی ما صنع ابوک فقالت: لا رغبة لی فیما صنع ابی قال صلی الله علیه و آله فاذهبی فانکحی من شئت فقالت: لا رغبة لی عما صنع ابی و لکن اردت

ص:3893

1- (1) وسائل ابواب المتعة، باب 36، ح 1، جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 349، ش 916.

2- (2) المنجد: العاتق: الجاریة اول ما ادرکت سمیت بذلک لانها عتقت عن خدمة ابویها و لم یدرکها زوج بعد.

3- (3) مراد از افتضاض و یا افتضاض ازالۀ بکارت است.

4- (4) وسائل ابواب المتعة باب 11، ح 3.

5- (5) مقصود این است که پدرم برادرزاده اش را به ازدواج من در آورده تا به این وسیله به او که در موقعیّت پائینی بوده است، شخصیّتی بدهد.

ان اعلم النساء ان لیس للآباء فی امور بناتهم شیء.

اینها مجموعاً 19 روایت است که باید یکایک آنها را از نظر سند و دلالت مورد بررسی قرار دهیم.

ب) بررسی سند روایت فضلاء (روایت اول):

اشاره

شهید ثانی در مسالک روایت فضلاء را صحیحه نمی داند زیرا این روایت در کافی از طریق ابراهیم بن هاشم نقل شده و سابقین او را از ممدوحینی می شمردند که توثیقی در کتب رجال دربارۀ او نیامده است لذا روایات او را حسنه قلمداد می کردند و در مقام تعارض با روایتی که صحیحه باشد، روایت صحیحه را بر آن ترجیح می دادند. ولی صاحب مدارک نوۀ شهید ثانی می گوید این روایت صحیح است زیرا همین روایت را شیخ صدوق نیز در من لا یحضره الفقیه نقل کرده و ایشان به این روایت طریق صحیح دارد.

توضیح استاد - مد ظله - و طرح یک اشکال

با مراجعه به طرق صدوق در مشیخه معلوم می شود که مراد صاحب مدارک، طریق صدوق به زراره است که وسائطش همه ثقاتند زیرا صحت طریق ایشان به فضیل را بسیاری همچون مسالک و حتی خود صاحب مدارک منکرند و طریق ایشان به محمد بن مسلم نیز صحیح نیست و برای برید بن معاویه هم در مشیخه اصلاً طریقی ذکر نکرده است.

ولی در عین حال در اینجا دو اشکال مطرح است و ما در صورتی می توانیم حکم به صحیحه بودن این روایت به حسب نقل فقیه بکنیم که آن دو اشکال دفع شود:

اشکال اول: شیخ صدوق در مشیخه در ذکر طرق خویش به روات گاهی طریق را تنها برای یک راوی ذکر می کند و گاهی چند راوی را همراه یکدیگر نام برده و طریقی برای آنها می آورد مثلاً دربارۀ محمد بن حمران و جمیل بن دراج می گوید: ما کان و فیه عن محمد بن حمران و جمیل بن دراج فقد رویته عن ابی رضی الله عنه عن سعد بن عبد الله عن

ص:3894

یعقوب بن یزید عن محمد بن ابی عمیر عن محمد بن حمران و جمیل بن دراج.(1) و در جای دیگر برای محمد بن حمران به تنهایی نیز طریقی دیگر آورده می گوید: ما کان فیه عن محمد بن حمران فقد رویته عن ابی رضی الله عنه عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن محمد بن ابی عمیر عن محمد بن حمران(2)

در اینجا ابهامی در روش صدوق در مشیخه به چشم می خورد که چرا ایشان گاهی طریقی را برای یک نفر و گاهی برای چند نفر مجتمعاً ذکر می کند؟ ممکن است گفته شود علت اینکه صدوق برای محمد بن حمران در صورتی که با جمیل بن دراج همراه باشد یک طریق و برای او به تنهایی طریق دیگری ذکر می کند این است که صدوق با طریق اول فقط از آن کتابی که آن دو نفر مشترکاً تألیف کرده اند نقل روایت می کند اما اگر بخواهد از کتاب اختصاصی محمد بن حمران روایتی نقل کند طریقش با آن متفاوت بوده و باید طریق دوم را در نظر گرفت. بنابراین چون صدوق برای زراره (منفرداً) طریق صحیحی ذکر کرده لکن برای زراره به همراه آن سه نفر دیگر (فضیل، محمد بن مسلم، برید) طریقی در مشیخه نیاورده است. لذا روایتی که ایشان از فضلا نقل می کند اعتبار ندارد.

بیان استاد - مد ظله - در دفع اشکال مذکور

ما از ترتیبی که صدوق در مشیخه رعایت کرده در می یابیم که مراد وی از ذکر طریق برای مثلاً زراره این نیست که آن طریق مختص به او در حال انفرادش است اما اگر به همراه رواة دیگری بود باید طریق دیگری به سوی همۀ آنها را در نظر گرفت بلکه در صورت دوم نیز (مجتمعاً) طریق صدوق به زرارة همان طریق اول (منفرداً) است. یکی از راههایی که برای دفع پاره ای از ابهامات توجه به آن بسیار اهمیت دارد، دقت در کیفیت ترتیب کتاب است. اگر بتوانیم نحوۀ ترتیب بندی کتابی را به

ص:3895

1- (1) من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 430.

2- (2) من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 489.

دست آوریم به راحتی می توان به راه حل بعضی ابهامات آن پی برد مثلاً اگر ترتیب کتابی بر اساس حروف تهجی تنظیم شده باشد و ندانیم نام فلان راوی احمد است یا محمد، توجه به اینکه نام او آیا در ردیف کسانی که ابتدای نامشان «الف» است آمده یا «میم» می تواند نام صحیح او را بر ما معلوم سازد. یا اگر ببینیم راوی ضعیفی در بعضی از نسخ توصیف به وثاقت شده است ممکن است با مراجعه به ترتیب اصلی کتاب ببینیم مؤلف پیش از او راوی دیگری همنام او را ذکر کرده و توثیق نموده است. آنگاه برای ناسخ خطای چشم پیش آمد کرده و نگاهش از اوّلی به دومی افتاده و آن را که ضعیف بوده توصیف به وثاقت کرده است. اما اگر ترتیب کتاب به هم بخورد دیگر این گونه فوائد به دست نمی آید. ما با دقت در ترتیب فهرست نجاشی و رجال شیخ بسیاری از اغلاط آن را اصلاح نموده ایم.

متأسفانه برخی برای اینکه مشکل دسترسی به رواة آسان شود گاهی سلیقۀ خوبی اعمال نکرده و ترتیب کتاب را بر هم می زنند و مثلاً آن را بر اساس حروف الفبا تنظیم می کنند. همان گونه که سید هاشم بحرانی ترتیب التهذیب نوشته یا برای فهرست نجاشی و رجال کشی ترتیب دیگری تهیه کرده اند. در حالی که همین کار با الحاق فهرستی به خاتمۀ کتاب نیز میسر است. بدون اینکه ما را از استنباطهایی که در اثر دانستن ترتیب اصلی کتاب به دستمان می آید محروم سازد. ترتیب مشیخۀ صدوق نیز نه بر اساس حروف تهجی و نه بر اساس تقدم و تأخر طبقات اصحاب ائمه می باشد به طوری که خواننده بدواً گمان می کند هیچ ترتیبی در آن ملحوظ نبوده است. ولی با تحقیق در مشیخه معلوم شده که شیخ صدوق ترتیب خاصی را اعمال نموده است.

ایشان پس از نوشتن کتاب طرق خود را به رواة بر اساس ترتیب روایاتی که در خود کتاب آمده تنظیم کرده، اول کسی که زودتر روایت او را نقل کرده و سپس کسی که در روایت بعدی آمده و همین طور تا آخر کتاب یک یک به ترتیب نام می برد و

ص:3896

طرق را به آنها ذکر می کند. مثلاً چون اول روایت عمار ساباطی سپس روایت علی بن جعفر و بعد روایت اسحاق بن عمار را در کتاب آورده، ابتدا طریق خود را به عمار بن موسی بعد به علی بن جعفر و سپس به اسحاق بن عمار - الی آخره - ذکر می کند.

البته ممکن است گاهی در همین نحوۀ ترتیب هم خللی رخ داده باشد مثلاً ترتیبی که ما عرض می کنیم از روایت شمارۀ 26 به بعد آغاز می شود، لکن این گونه خللها ناشی از الحاقات بعدی به کتاب یا به خاطر غفلتهای جزئی است که از همه ممکن است سر بزند و با آنچه تحقیق شده منافات ندارد.

تتمه این بحث در جلسه آتیه دنبال خواهد شد. «* و السلام *»

ص:3897

1381/2/2 دوشنبه درس شمارۀ (422) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل، روایاتی که از آن بر استقلال انحصاری باکره در تزویج خود استدلال شده یا ممکن است استدلال شود نقل شد، در این جلسه به بررسی روایت اول موسوم به روایت فضلاء می پردازیم. نخست به طرح دو اشکال در سند روایت پرداخته، اشاره می کنیم که با توجه به اشکال - اتکاء بر اجازه در نقل روایات نمی توان صحت روایت را به استناد نقل صدوق در فقیه اثبات کنیم، البته این نکته را می پذیریم که طریق مشیخه فقیه به یک راوی تمام روایات آن راوی را در بر می گیرد هر چند نام راوی به همراه راویان دیگر ذکر شده باشد.

در ادامه به به بررسی دلالت روایت پرداخته، اشکال اضطراب متن در روایت را بی وجه و ناشی از عدم توجه به این نکته که عطف مذکور در روایت از قبیل عطف خاص به عام است نه عطف عام به خاص، دانسته، در ادامه، اشکال مصادره به مطلوب بودن استدلال به روایت در مسئله استقلال انحصاری باکره را طرح و پاسخهایی دال این اشکال آورده، در ضمن به تفسیر روایت فوق و احتمالاتی در این زمینه می پردازیم که مشکل ضرورت به شرط محمول بودن را در آن برطرف سازد.

***

الف) بررسی سند روایت فضلاء:

1) توضیح کلی درباره سند روایت:

نخستین روایتی که در جلسه پیشین به عنوان دلیل برای اثبات استقلال باکره رشیده در امر ازدواج خود نقل کردیم روایت فضلاء بود(1) ، این روایت با سندی که

ص:3898

1- (1) (توضیح بیشتر) روایت فضلاء به روایتی گفته می شود که گروهی از فقهاء اصحاب ائمه آن را نقل کرده باشند،

در آن ابراهیم بن هاشم قرار دارد از گروهی از فقهاء اصحاب امام باقر علیه السلام، الفضیل و محمد بن مسلم و زرارة و برید بن معاویة العجلی از آن حضرت نقل شده است.

شهید ثانی در مسالک این روایت را صحیحه نمی داند، زیرا در سند روایت در کافی ابراهیم بن هاشم دیده می شود که سابقین او را از ممدوحینی می شمردند که توثیقی در کتب رجال درباره او نیامده است، لذا روایات او را حسنه قلمداد می کردند و در مقام تعارض با روایتی که صحیحه باشد، روایت صحیحه را بر آن ترجیح می دادند، ولی صاحب مدارک به کلام جدّ خود شهید ثانی ایراد گرفته که این روایت را باید صحیحه خواند، چون هر چند طریق کلینی به این روایت حسنه است، ولی همین روایت را شیخ صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه به طریق صحیح نقل کرده است لذا باید روایت را صحیحه خواند.

2) توضیح کلام صاحب مدارک رحمه الله:

گفتنی است که در جایی که چند نفر در عرض هم در سلسله سند قرار داشته باشد، یا چند طریق هم عرض برای روایت وجود داشته باشد، ارزیابی کلی روایت تابع وصف بالاترین شخص هم عرض و بهترین طریق هم عرض می باشد، بر خلاف افرادی که در طول یکدیگر روایتی را نقل می کنند که وصف کلی سند تابع اخسّ افراد (پایین ترین افراد) می باشد و در ما نحن فیه که یک طریق حسنه و طریق دیگر صحیحه است، قهراً روایت صحیحه خواهد بود.

در توضیح کلام صاحب مدارک می افزاییم که مراد ایشان از این که روایت به نقل صدوق صحیحه است طریق صدوق به زراره است که وسائطش همه ثقاتند نه طریق وی به فضیل بن یسار یا دیگر فضلاء، زیرا با مراجعه به مشیخه فقیه در می یابیم که طریق صدوق به فضیل بن یسار و نیز طریق ایشان به محمد بن مسلم را

ص:3899

بسیاری از علماء همچون شهید ثانی و صاحب مدارک، صحیح نمی دانند(1) و برای برید بن معاویه هم اصلاً طریقی در مشیخه ذکر نشده است.

ولی در عین حال در صورتی ما می توانیم حکم به صحت این روایت به حسب نقل فقیه بکنیم که دو مقدمه را اثبات کنیم.

مقدمه اول: طریق صدوق در مشیخه اختصاص به روایاتی که نام راوی یک راوی به تنهایی در آغاز آن قرار گرفته ندارد و روایاتی را که راوی مورد نظر به همراه راویان دیگر در آغاز آن قرار گرفته اند، شامل می شود.

3) توضیح مقدمه اول و طرح یک اشکال:

در مورد برخی از راویان در مشیخه فقیه به دو شکل طریق ذکر شده، یکی طریق به آن راوی - به تنهایی - و دیگری طریق به آن راوی به همراه راوی دیگر، مثلاً در مورد محمد بن حمران، یک بار این طریق دیده می شود.

و ما کان فیه عن محمد بن حمران، فقد رویته عن ابی رضی الله عنه - عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن محمد بن ابی عمیر عن محمد بن حمران.(2)

و بار دیگر طریقی به محمد بن حمران و جمیل بن درّاج، با این تعبیر: و ما کان فیه عن محمد بن حمران و جمیل بن دراج فقد رویته عن ابی رضی الله عنه عن سعد بن عبد الله عن یعقوب بن یزید عن محمد بن ابی عمیر عن محمد بن حمران و جمیل بن درّاج.(3)

ص:3900

1- (1) (توضیح بیشتر) در طریق صدوق به فضیل بن یسار (مشیخه فقیه 441:4) دو تن قرار گرفته اند که وثاقت آن دو نیاز به بحث دارد، یکی محمد بن موسی بن المتوکل که شاید شهید ثانی و صاحب مدارک با توجه به قرائنی همچون ادعای اجماع ابن طاوس بر وثاقت وی، او را ثقه بدانند، و دیگری علی بن الحسین سعدآبادی که طبق مبانی این بزرگان توثیق شدنی نیست. در طریق صدوق به محمد بن مسلم هم علی بن احمد بن عبد الله بن احمد بن ابی عبد الله البرقی و پدر وی قرار گرفته (مشیخه فقیه 424:4) که در نظر این بزرگان ثقه نیستند، البته بر طبق مبنای استاد - مد ظلّه - مبنی بر وثاقت کسانی که بزرگان اکثار روایت از آنها نموده اند، هر سه نفر قابل توثیق می باشند، از سوی دیگر ظاهراً این سه، در طریق صدوق به کتب و روایات احمد بن ابی عبد الله برقی واقعند و با عنایت به مبنای رجالی بی نیازی از ارزیابی سندی در طریق به کتب مشهوره (یا مطلق کتب) در اعتبار طریق صدوق به فضیل و محمد بن مسلم تردیدی نیست.

2- (2) مشیخه فقیه 489:4.

3- (3) مشیخه فقیه 430:4.

با توجه به این دو گونه طریق(1) ، این احتمال مطرح می گردد که شاید در جایی که در مشیخه طریق به یک راوی به تنهایی ذکر می شود، این طریق اختصاص به روایاتی داشته باشد که آن راوی به تنهایی در آغاز آن واقع باشد، لذا طریق زراره - مثلاً - روایت فضلاء را که در آن زراره به همراه دیگران روایت را نقل کنند شامل نشود.

4) توضیحی برای حل اشکال با طرح یک سؤال و پاسخ به آن

اشاره

به مشیخه فقیه که مراجعه می کنیم نام راویان بدون هیچ ترتیبی دیده می شود، نه ترتیب تهجی، نه ترتیب عصر و طبقه راویان و نه ترتیب منطقی روشن دیگری، افراد آغاز مشیخه فقیه به ترتیب چنین می باشند: عمار بن موسی الساباطی، علی بن جعفر، اسحاق بن عمار، یعقوب بن عثیم، جابر بن یزید الجعفی، محمد بن مسلم الثقفی، کردویه الهمدانی، سعد بن عبد الله، هشام بن سالم، عمر بن یزید، زرارة بن اعین و...

سؤال ما این است که شیخ صدوق چرا به این شکل به ظاهر مشوش طرق خود را به راویان ذکر کرده است، پیش از پرداختن به پاسخ این پرسش تذکری در روش پژوهش، مفید می نماید.

تذکری در روش پژوهش

یکی از راههایی که برای دفع پاره ای از ابهامات و حل مشکلات یک کتاب توجه به آن بسیار اهمیت دارد دقت در ترتیب کتاب است، اگر بتوانیم نحوه ترتیب بندی کتابی را بدست آوریم به راحتی می توان به راه حل بعضی ابهامات دست یافت، ذکر چند نمونه از فوائد ترتیب کتابها مفید است:

ص:3901

1- (1) (توضیح بیشتر) نظیر مثال فوق، کلیب اسدی است که یک بار در مشیخه، ص 510 طریق به وی تنهایی و بار دیگری (ص 456) طریق به وی معطوف بر أبو بکر حضرمی، ذکر شده است، ادریس بن زید نیز در مشیخه، ص 527 ذکر شده و در ص 489 طریق به ادریس بن زید و علی بن ادریس آمده است.

نمونه اول: کشف تحریفات نسخه و یافتن عبارت صحیح، گاه کتابی بر اساس حروف تهجی راویان تنظیم شده، اگر مثلاً دو نسخه در نام یک راوی ذکر شده اختلاف داشته، در یکی نام راوی احمد و در دیگری نام راوی محمد، توجه به این که نام او در ردیف کسانی که ابتدای نامشان «الف» است آمده یا «میم»، می تواند نام صحیح راوی مورد نظر را معلوم سازد.

یا در برخی از کتب رجالی نامهای همنام در یک ردیف قرار گرفته اند، در اینجا در تعیین این که نسخه «حسن» صحیح است یا نسخه «حسین» توجه به سیاق نامها و ردیف آنها مؤثّر است.(1)

نمونه دوم: کشف علّت اشتباهات در نقل، گاه مثلاً از یک کتاب نقل می شود که فلان راوی را توثیق نموده است، با مراجعه به اصل کتاب در می یابیم که توثیق مربوط به ترجمه دیگری است که در کنار این ترجمه قرار گرفته است، و علّت اشتباه در نقل، کنار هم قرار گرفتن این دو ترجمه یا جابه جا شدن کلمه «ثقه» از یک ترجمه به ترجمه مجاور می باشد، چنانچه ترتیب کتاب اصلی به هم بخورد، دیگر نمی توان علت این اشتباه را به دست آورد.

نمونه سوم: شناخت راوی و ضبط نام او و سایر ویژگیهای وی با توجه به ترتیب کتاب به عنوان مثال به ترجمه سعید بن جناح در رجال نجاشی، ص 191 رقم 512 توجه شود، این نام در رجال نجاشی در کنار سعید نامها قرار نگرفته، بلکه در آخر باب سین در قسمت آحاد جای گرفته است، البته نجاشی تصریح به قسم آحاد نکرده ولی دقت در ترتیب عناوین در بابهای مختلف نشان می دهد که در این کتاب نامهای مشابه کنار هم قرار گرفته و عناوین آحاد در آخر باب. قرار نگرفتن این ترجمه در کنار تراجم سعید نامها نشان می دهد که به عقیده نجاشی نام وی سعید - با فتح

ص:3902

1- (1) (توضیح بیشتر) فهرست شیخ طوسی نخستین بار در بمبئی چاپ شده، در این چاپ عناوین را به ترتیب الفباء چاپ کرده اند، لذا فواید مهمی در پژوهش این کتاب فوت شده از جمله در این چاپ در رقم 247، حفص بن عبد الله سجستانی درج شده، این نام بی تردید اشتباه است و عبارت صحیح حریز - به جای حفص - است، کشف این اشتباه در چاپهای متعارف فهرست آسان است، چون این عنوان در کنار افراد حفص نام نیامده، بلکه در آخر باب حاء در میان آحاد (کسانی که تنها یک نفر به آن نام وجود دارد) قرار گرفته اند، لذا نسخه حفص اشتباه آشکار است.

سین - نبوده، و از قرائن دیگر دریافته ایم که این نام سُعَید می باشد، لذا به عقیده نجاشی این راوی غیر از سعید بن جناح بغدادی که در قسم سعید نامها آمده(1) می باشد.

سلیقه ای در مورد برخی کتب دیده شده که برخی ترتیب کتاب را به هم زده، ترتیب جدیدی برای آن فراهم می کنند. همچون ترتیب التهذیب نگارش سید هاشم بحرانی، و یا ترتیب رجال شیخ طوسی، ترتیب رجال نجاشی.(2)

به عقیدۀ ما این سلیقه، سلیقه خوبی نیست، چون با این کار فوائد رجالی مهمی از دست می رود، مشکل دشواری دستیابی با فراهم آوردن یک فهرست برای کتاب به آسانی قابل حل است و فوائد رجالی اصل ترتیب کتاب هم بر جای می ماند.

باری کلید حل مسئله ما، در دقت در ترتیب مشیخه فقیه و کشف چگونگی ترتیب آن می باشد.

پاسخ سؤال درباره ترتیب مشیخه

با دقت در ترتیب مشیخه فقیه و مقایسه آن با روایات خود فقیه به این نتیجه رسیده اند که ترتیب مشیخه ناشی از ترتیب ذکر نام راویان در خود کتاب است بدین گونه که شیخ صدوق پس از نوشتن فقیه، با مراجعه به متن فقیه راویان فقیه را بدست آورده و به همان ترتیب اصل کتاب، طرق مشیخه را ذکر کرده، هر کس که اولین روایت وی در فقیه زودتر از اولین روایت دیگری است، طریق وی نیز در مشیخه زودتر از طریق دیگری است، مثلاً چون اول روایت عمار ساباطی(3) و سپس

ص:3903

1- (1) رجال نجاشی: 481/182 (توضیح بیشتر) البته این دو عنوان بنا بر تحقیق یکی هستند. ولی کلام استاد - مد ظلّه - بر این اساس است که نجاشی این دو را یکی نمی دانسته، لذا در کتاب رجال نجاشی باید این دو از هم جدا گرفته شود.

2- (2) (توضیح بیشتر) کتبی که ترتیب کتب دیگر است در ذریعه 64:4-70 ذکر شده است، از جمله چهار اثر را نام ترتیب مشیخه من لا یحضره الفقیه در ص 68 و 69 معرفی شده که در این بحث باید مورد توجه باشد، حاجی نوری هم در خاتمه مستدرک و پیش از وی مجلسی اول در جلد چهاردهم روضة المتقین مشیخه فقیه را نخست مرتب کرده، سپس شرح کرده اند.

3- (3) فقیه 26/20:1.

روایت علی بن جعفر(1) و بعد روایت اسحاق بن عمار(2) را در کتاب آورده در مشیخه نیز طریق خود را به عمار بن موسی و سپس به علی بن جعفر و سپس به اسحاق بن عمار - الی آخره - ذکر می کند.(3)

البته در موارد بسیار نادر خللی در این ترتیب رخ داده است، مثلاً ترتیبی که ما عرض کردیم از روایت شماره 26 فقیه به بعد می باشد، لکن این گونه خللها سبب نمی شود که تشابه بسیار زیاد و دقیق ترتیب مشیخه و ترتیب اولین روایت راویان در متن فقیه را تصادفی تلقی کنیم، بلکه ارتباط این دو با یکدیگر قطعی است و خللهای جزئی فوق ناشی از الحاقات بعدی به کتاب یا به خاطر غفلتهای جزئی است که از همه ممکن است سر بزند.

5) ارتباط مشیخه فقیه و متن فقیه و اثبات مقدمه اول صحّت روایت فضلاء:

نتیجه این مقایسه این است که اولین روایت هر راوی که عنوان مشیخه فقیه از آن گرفته شده مسلماً مشمول مشیخه می باشد، این نتیجه مهم، ابهامات چندی را در ارتباط با مشیخه فقیه حل می کند(4) ، از جمله در بحث ما این نتیجه گرفته می شود که طرق مشیخه فقیه، اختصاص به مواردی که نام راوی به تنهایی در سند ذکر شده ندارد، چون در اولین روایت برخی راویان که عنوان طریق مشیخه از آن گرفته شده،

ص:3904

1- (1) فقیه 27/20:1.

2- (2) فقیه 28/20:1.

3- (3) مشیخه فقیه 422:4 و 423.

4- (4) (توضیح بیشتر) یکی از نتائج این بحث، اثبات این نکته اساسی است که مشیخه فقیه تمام روایات فقیه را با هر تعبیر روایتی به صیغه معلوم «رَوی»، «قال»، یا به صیغه مجهول «روی عن فلان» شامل می گردد، توضیح این بحث در مقاله «نقش تعبیر واسطه در معجم رجالی»، ص 521-526 آمده است (این مقاله در مجموعه مقالات اولین سمینار کامپیوتر و علوم اسلامی چاپ شده است. توضیح مفصل تر این بحث در لوح فشرده درایه النور در قسمت معرفی کتاب من لا یحضره الفقیه دیده می شود.

گاه راویان معطوف به هم ذکر شده اند: مثلاً:

طریق فقیه به زید شحّام (مشیخه 426:4) از این روایت گرفته شده است و فی روایة زید الشحّام و المفضل بن عمر (فقیه 135/60:1).

طریق فقیه به فضیل بن یسار (مشیخه 441:4) و نیز طریق به بکیر بن اعین (همانجا) از این روایت فضلاء گرفته شده است: روی الفضیل بن یسار، و زرارة بن اعین، و بکیر بن اعین و محمد بن مسلم و برید بن معاویة العجلی عن ابی جعفر و ابی عبد الله علیهما السلام (فقیه 649/216:1).

البته در اینجا اندک سهوی رخ داده(1) که با نتیجه گیری فوق منافات ندارد.(2)

البته این سؤال پیش می آید که در مورد محمد بن حمران و جمیل بن دراج چرا یک طریق به این دو به صورت عطفی و یک طریق به محمد بن حمران به تنهایی ذکر شده است، پاسخ این سؤال این است که چون محمد بن حمران و جمیل بن دراج کتاب مشترکی داشته اند، صدوق در هنگام تنظیم مشیخه فقیه نخستین بار که به روایت محمد بن حمران در متن فقیه برخورد کرده که روایت وی و جمیل بن دراج به صورت عطفی برگرفته از کتاب مشترک آنها قرار داشته است. لذا طریق خود به کتاب مشترک آن دو را ذکر کرده، ولی بعداً که به نام محمد بن حمران در متن فقیه برخورد کرد، طریق عام به تمام روایات و کتب محمد بن حمران را ذکر کرده است.

خلاصه طریق مشیخه فقیه که به صورت عطفی می باشد (همچون ما رویته عن محمد بن حمران و جمیل بن درّاج) تنها مربوط به مواردی است که در متن فقیه به صورت عطفی ذکر شده اند(3) ، ولی طریق یک راوی همچون محمد بن حمران در مشیخه که به صورت عطفی نیست تمام روایات آن راوی را در فقیه در بر می گیرد، خواه آن روایات به صورت عطفی باشد یا آن راوی به تنهایی در سند قرار گرفته باشد.

ص:3905

1- (1) (توضیح بیشتر) نام الفضیل پیشتر در سندی در فقیه 606/202:1 (قال زراره و الفضیل) هم آمده ولی به علت قرار گرفتن فضیل، پس از نام زراره طبیعی است که از ذکر طریق به وی در مشیخه غفلت شود، همچنان که عدم ذکر طریق به برید بن معاویه در مشیخه فقیه از غفلتی نظیر آن ناشی شده است.

2- (2) نمونه دیگر بحث طریق علی بن یقطین در مشیخه فقیه 452:4 است. فقیه 825/267:1.

3- (3) یعنی دلیلی نداریم که تمام روایات محمد بن حمران و روایات جمیل بن درّاج مشمول این طریق باشند، و قدر متیقن طریق فوق مواردی است که نام محمد بن حمران و جمیل هر دو در سند باشد.

6) نقل و بررسی مقدمه دوّم صحت روایت فضلاء:

مقدمه دوم صحت این روایت آن است که نقل فقیه از زراره مبتنی بر روایت ابراهیم بن هاشم نباشد تا بتوان با عدم توثیق ابراهیم بن هاشم نیز روایت را صحیحه بدانیم.

این مقدمه با توجه به اشکالی اساسی که وجود دارد ناتمام می باشد. در توضیح این اشکال می گوییم نقل روایات و کتب، همیشه به روش سماع یا قرائت بر مشایخ و مؤلفین آنها نبوده است، بلکه یکی از روش های بسیار رائج، نقل با یک طریق خاص به اعتماد اجازه عامه بوده است که از مؤلف کتاب یا از شیخ خود (و او هم از شیخ خود تا برسد به مؤلف کتاب) در اختیار داشته اند، شاهد این امر این است که مؤلفین پر کتاب بسیاری بوده از جمله شیخ صدوق که 300 کتاب نگاشته است. نقل راویان این کتب را از شیخ صدوق به این نحو نبوده که آنها تمام این کتب را در نزد مؤلف خوانده یا از وی شنیده باشند، بلکه تحمّل حدیث به نحو اجازه بوده است شیخ طوسی و شیخ نجاشی هزاران کتاب در فهرستهای خود ذکر کرده اند، آیا امکان دارد که تمام این کتب به نحو سماع و قرائت در اختیار شیخ طوسی و نجاشی قرار گرفته اند قطعاً چنین نیست، بلکه اکثر این کتب به طریق اجازه تحمل شده است.

روش اجازه نسبت به کتب خود اجازه دهنده یا کتب دیگر مشایخ معمولاً به این شکل صورت می گرفته است که مثلاً مرحوم شیخ در اجازه ای که به یکی از تلامیذ خود می دهد، می نویسد: من نقل کتب زراره را به فلان طریق به شما اجازه می دهم.

گاهی نیز قلمرو این اجازات گسترده تر بوده، به این معنا که مثلاً می نویسد: به شما اجازه می دهم که «کلّ ما رواه زرارة» را به این طریق نقل کنید.

شخصی که اجازه نقل «ما رواه زرارة» را دریافت کرده، مجاز است آنچه را - برای وی ثابت شده - که از مرویات زراره است، به طریق مذکور در اجازه نقل نماید.

کبرای قضیه عبارت از «جواز نقل ما ثبت انّه من زرارة» است. اما تحقّق صغرای آن، و اینکه این روایت از مرویات زراره هست یا نه، مربوط به تشخیص و اعتماد شخصی

ص:3906

است که اجازه نقل آن را به دست آورده است.(1) مثلاً برای مرحوم صدوق در مورد روایت فضلاء، این صغری ممکن است به وسیلۀ نقل کافی - و اعتمادی که وی به کلینی و ابراهیم بن هاشم داشته - تحقّق یافته، و در واقع ایشان این روایت را به دلیل نقل ابراهیم بن هاشم از مرویات زراره شمرده باشد.

گرچه مرحوم صدوق همان طریق را به کار برده که دیگران صحیح می دانند، لیکن چون عقیدۀ ما این نیست که ایشان، ابراهیم بن هاشم را معتبر نمی دانسته، و این احتمال هست که نقل ابراهیم بن هاشم، وسیلۀ اثبات صغرای مسئله برای او شده باشد، ما نمی توانیم از نقل روایت فضلاء در فقیه، و طریق ایشان در مشیخه، کشف کنیم که برای ایشان از طریق دیگری غیر از طریق ابراهیم بن هاشم ثابت شده که روایت فضلاء از مرویات زراره است.(2) بنابراین اگر کسی نقل کافی را به دلیل وساطت ابراهیم بن هاشم حسنه بداند، ناگزیر باید روایت فضلاء در فقیه را نیز حسنه (و نه صحیحه) به حساب آورد.

7) تصحیح روایت فضلاء از طریق اعتماد اصحاب به ابراهیم بن هاشم:

به دست آوردن وثاقت اشخاص منحصر به این نیست که ببینیم آیا در مورد آنان تعبیر «ثقة» به کار رفته یا نه؟ روش معمول و متعارف در مورد شرح حال افراد بزرگ

ص:3907

1- (1) (توضیح بیشتر) اعتماد بر اجازه عامه در اسناد کتب حدیثی از سوی قدماء، شواهد روشن بسیاری دارد که به ذکر نمونه ای از آن از کتاب کمال الدین شیخ صدوق، ص 9/543 بسنده می کنیم، در این کتاب می خوانیم: و اخبرنی ابو محمد الحسن بن محمد بن یحیی بن... فیما اجازه لی ممّا صحّ عندی من حدیثه، و صحّ عندی هذا الحدیث بروایة الشریف ابی عبد الله محمد بن الحسن بن اسحاق... انّه قال: حججت فی سنة ثلاث عشرة و ثلاثمائة...، در اینجا شیخ صدوق به اتکاء اجازه عامه که از الحسن بن محمد بن یحیی دریافت داشته، به ضمیمه اثبات صغرای آن با نقل ابو عبد الله محمد بن الحسن به خود حق داد که با تعبیر «اخبرنی» از الحسن بن محمد بن یحیی روایت کند، توضیح مصحّح کمال الدین در ذیل سند کاملاً بی ارتباط با عبارت مؤلف است.

2- (2) (توضیح بیشتر) این کلام استاد - مد ظلّه - تأثیرات شگرفی بر نگرش ما به فقیه و اسناد آن بر جای می نهد که مجال شرح آن در این نوشتار نیست، در خصوص روایت مورد بحث دقت در روایات این باب از فقیه (باب الولی و الشهود و الخطبة و الصداق)، این احتمال بسیار جدی است که چند حدیث از روایات باب از کافی گرفته شده باشد. (4390/395:3-4393، کافی 1/393:5، 9/394، 1/395، 4/395) حدیث مورد بحث و حدیث قبل آن نیز (فقیه 4397/397:3 و 4396) به احتمال زیاد از کافی 1/391:5 و 3/393 گرفته شده اند.

هم نیست که از این گونه تعابیر استفاده کنند؛ بلکه خصوصیاتی را ذکر می کنند که بیانگر منزلتِ فوقِ وثاقت آنان است. مثلاً در مورد مرحوم آقای بروجردی هیچ وقت تعبیر ثقة را به کار نمی برند کما اینکه در مورد مرحوم صدوق، نه نجاشی و نه شیخ، هیچ کدام کلمه ثقة را به بکار نبرده اند. ولی اوصاف دیگری که درباره وی گفته اند و نیز عمل اصحاب، کاشف از جلالت شأن او و اعتماد آن به وی می باشد.

این امر بر ابراهیم بن هاشم نیز منطبق است. از تعبیر «اول من نشر حدیث الکوفیین بقم»(1) و نیز از ملاحظۀ عمل اصحاب - علی اختلاف مشاربهم - در مورد او، و از روش مرحوم کلینی در کافی که برای عمل نوشته و چند هزار روایت را آورده که در سند آنها نام ابراهیم بن هاشم به چشم می خورد،(2) و از اینکه صدوق یا شیخ طوسی - که پیوسته در وثاقت افراد مناقشه می کند - حتی در یک روایت، به این بهانه که در طریقش ابراهیم بن هاشم است، مناقشه نکرده اند، و بالاخره از اعتماد کامل علی بن ابراهیم - که در وثاقت و جلالت وی بحثی نیست (3)- به پدرش ابراهیم بن هاشم به خوبی مطمئن می شویم که آنان نه تنها او را ثقه می دانسته اند بلکه روش و عمل آنان به مراتب از به کار بردن کلمه ثقة بالاتر است. و تردیدی باقی نمی ماند که روایاتی که وی در طریق آنهاست، اگر از جهت سایر روات مشکلی نداشته باشد، از روایات صحیحه محسوب می شود. بنابراین بر فرض که اعتماد صدوق به ابراهیم بن هاشم، وسیلۀ اثبات این مطلب شده که روایت فضلاء از مرویات زراره است، بازهم روایت فضلاء جزء روایات صحیحه خواهد بود.

ب) بررسی دلالت روایت فضلاء:

اشاره

دلالت این روایت عمدتاً از دو جهت (اضطراب متن، و مصادره) مورد بحث

ص:3908

1- (1) فهرست شیخ طوسی: 6/12، رجال نجاشی: 18/16.

2- (2) (توضیح بیشتر) بیش از چهار هزار روایت در کافی از ابراهیم بن هاشم نقل شده است.

3- (3) (توضیح بیشتر) به وصف نجاشی در رجال خود: 680/260 درباره علی بن ابراهیم توجه کنید. ثقة فی الحدیث، ثبت، معتمد، صحیح المذهب.

واقع شده است. تحقیق در این باره را با بررسی نظر شهید ثانی، صاحب جواهر و محقق کرکی پی می گیریم.

1) اشکال مسالک دربارۀ اضطراب متن روایت:

شهید ثانی می فرمایند: متن این روایت به خاطر ذکر سفیه در کنار مولّی علیها دارای نوعی تهافت است، زیرا غیر السفیه را چه خبر برای المرأة بگیریم و چه وصف برای آن قرار دهیم، در هر صورت، چون غیر السفیه داخل در المولّی علیها و یکی از مصادیق آن است، عطف المولّی علیها بر آن، عطف عام بر خاص است و وجهی برای آن وجود ندارد، زیرا ذکر عام، ضمن کفایت از خاص، برای رساندن تمام مطلوب کافی است.

2) جواب مسالک به اشکال عطف عام بر خاصّ:

ایشان خود جواب می دهند:

«و یمکن ان یکون فائدة الجمع بین السفیه و المولّی علیها انّ الولایة علی السفیه لیست عامّة و من ثمّ لا یحجر علیها فی غیر مال، فقد یتوهّم منه جواز تزویجها نفسها لذلک فخصّها بالذّکر حذراً من توهّم خروجها عن المولّی علیها حیث انّ الولایة منتفیة عنها علی بعض الوجوه...»(1)

توضیح آنکه، مسئله ازدواج، عمدتاً مسئله انتخاب همسر است، و چون که ولایت بر سفیه، از نظر شمول نسبت به امور زندگی، عمومیت ندارد و تنها منحصر به امور مالی است، لذا جای این توهّم وجود دارد که تصوّر شود همین که انسان تحت الولایة نباشد - گرچه سفیه بوده و از رشد مالی برخوردار نباشد - برای امر انتخاب همسر کافی است. لذا خاصّ را اختصاص به ذکر داده اند تا کسی به تناسب حکم و موضوع تصوّر نکند که سفاهت مالی مانع نیست. و در واقع ذکر خاصّ برای دفع توهّم خروج از تحت عامّ است.

ص:3909

1- (1) مسالک رحلی، ج 1، ص 449.

3) پاسخ صاحب جواهر به اشکال اضطراب متن:

ایشان اشکال عطفِ عام بر خاص را به شکل دیگری حلّ کرده، می فرمایند: «و الجمع بین السفیه و المولّی علیها لعدم اندراج الأولی فی الثانیة اذا فرض عدم رشدها فی خصوص النکاح و ما یشبهه، لا سفهاً مالیاً...»(1).

نظر ایشان این است که، سفاهت گرچه به حسب معمول به معنای فقدان رشد مالی است، ولی در اینجا نظر به اینکه ارتباطی به مال ندارد، و نظر عمده به انتخاب همسر است، لذا به قرینه مقام، مراد از سفاهت، عبارت از عدم برخورداری از رشد کافی برای انتخاب همسر است. پس غیر السفیه یعنی کسی که در انتخاب همسر رشد داشته باشد. و مراد از غیر مولّی علیها نیز - همان طور که ایشان در صدر مطالب خود عنوان کرده اند - غیر مولّی علیها در مال و اشباه آن است زیرا اگر به معنای غیر مولّی علیها حتی در باب نکاح باشد، حملِ «تزویجها بغیر ولیّ جایز» توضیح واضحات و شبیه به ضرورت به شرط محمول خواهد شد. نتیجتاً عطف مولّی علیها بر غیر السفیه، عطف عام بر خاص نخواهد بود.

البته عبارت مرحوم صاحب جواهر قدری مندمج است و در کلام ایشان در تفسیر مولّی علیها نیز یک نحوه تنافی به چشم می خورد. زیرا هنگامی که احتمال می دهند «قد ملکت نفسها» کنایه از بلوغ باشد، مولّی علیها را مجنونه معنا می کنند و می فرمایند: «فیتّجه تقییدها حینئذٍ بکونها غیر السفیه و لا مولّی علیها بسبب الجنون».

اگر مراد از مولی علیها، مجنونه باشد توهم اضطراب متن مجالی ندارد، چون مجنونه نسبت به سفیهه عام و خاص نیست، لذا طرح اشکال اضطراب متن و تلاش برای حل آن نشان می دهد که از تفسیر مولّی علیها به مجنونه صرف نظر شده است، لذا نوعی تنافی بین صدر و ذیل کلام صاحب جواهر دیده می شود و بالاخره معلوم نمی شود که ایشان مولّی علیها را به معنای مجنونه می گیرد یا خیر؟

ص:3910

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 177.

4) نقد استاد مد ظلّه:

اینکه در مسالک، مولّی علیها را معطوف بر سفیه، و در نتیجه، عطف را عطف عام بر خاص دانسته اند، ناشی از یک مسامحه است، چون عطفی که در اینجا واقع شده، عطف خاصّ بر عامّ است، نه عامّ بر خاص. زیرا درست است که سفیه، داخل مولّی علیها، و یکی از کسانی است که به خاطر نداشتن رشد، تحت الولایة و از مصادیق مولّی علیها است لیکن معطوف و معطوف علیه در اینجا عبارت از مولّی علیها و سفیه نیست بلکه نقیض این دو، یعنی «لا المولّی علیها» بر «غیر السفیه» عطف شده است. و چون نقیض اخص، اعم و نقیض اعم، اخصّ می شود، عطف این دو، عطف خاصّ بر عام است.

حیوان اعم از انسان است ولی لا حیوان اخصّ از لا انسان است. در اینجا نیز لا المولّی علیها اخصّ از غیر السفیه می باشد،(1) عطف عام بر خاص نیاز به توجیه دارد ولی عطف خاص به عام هیچ اشکالی ندارد زیرا میزان حسن و قبح در جمع بین خاص و عام به صورت معطوف و معطوف علیه، این است که با ذکر معطوف علیه، از معطوف بی نیاز شویم یا نه. مثلاً با اثبات اعلمیت، عالم بودن نیز ثابت می شود پس قبیح است بگوییم: زید اعلم و عالمٌ (یا بل عالم) ولی زید عالمٌ و اعلم (یا بل اعلم) بی اشکال است. همچنین با نفی اعلمیت، عالم نبودن به اثبات نمی رسد، پس مانعی ندارد بگوییم: زید لا اعلم و لا عالمٌ. زیرا نفی اعلمیت، مغنی از نفی عالم بودن نیست، ولی زید لا عالمٌ و لا اعلم قبیح است.

ص:3911

1- (1) (توضیح بیشتر) در اینجا فرقی نیست که «لا» بر سر المولی علیها را حرف نفی بگیریم. یا حرف تأکیدی که برای تصریح بر اینکه سلب المجموع مراد نیست، بلکه سلب الجمیع اراده شده است، چون در صورت دوم هم عطف «المولی علیها» پس از تحقّق نسبت نفی (که از کلمه «غیر» استفاده می شود) صورت گرفته است و عطف عبارت شبیه عطف جمله به جمله، و عطف جمله منفی بر جمله منفی است در اینجا باید مفاد منفی (مولی علیها نبودن و سفیهه نبودن) را در نظر گرفت نه مفاد مثبت معطوف و معطوف علیه (مولی علیها بودن و سفیهه بودن) لذا در هر حال از نوع عطف خاص به عام است نه عطف عام به خاص.

بر این اساس، عطف عام بر خاص قبیح است ولی عطف خاص بر عام اشکالی ندارد. در معطوف و معطوف علیه موجود در روایت فضلاء نیز نظر به اینکه عطف خاص بر عام است و نفی سفاهت، مکفی از معطوف نیست - زیرا ممکن است سفیه نباشد، اما مملوکه یا صغیره باشد - لذا علاوه بر ذکر غیر السفیه، ذکر لا المولّی علیها نیز لازم بوده، و اساساً تهافت و اضطراب متنی در کار نیست که ما در صدد حلّ آن باشیم، بنابراین نیازی به تکلّفات صاحب جواهر نخواهد بود. همچنین توهّمی که صاحب مسالک مطرح فرموده اند، در صورتی که ممکن بود به وجود آید که غیر السفیه بعد از لا المولّی علیها می آمد.

5) طرح اشکال مصادره و جواب آن توسط محقق کرکی:

اشکال مصادره با توجه به هر یک از دو عنوان موجود در روایت («التی ملکت نفسها» و «لا المولّی علیها») قابل طرح است.

محقق کرکی اشکال مصادره را روی لا المولی علیها برده و می فرماید:

ممکن است کسی اشکال کند که استدلال به این روایت، مصادره است، زیرا منکر استقلال باکره می تواند ادعا کند باکره از تحت عنوان لا المولّی علیها خارج، و در مولّی علیها داخل است، پس شامل باکره نمی شود. بنابراین، قبل از استدلال به این روایت، باید ثابت کرد که باکره داخل «لا المولّی علیها» است، آنگاه برای اثبات مدّعا، متمسک به این روایت شد.

آنگاه خود ایشان جواب می دهند:

عبارت غیر السفیه و لا المولّی علیها خبر برای المرأة التی ملکت نفسها است، و انّ تزویجها بغیر ولی جایز نیز نتیجه جمله می باشد. لا المولّی علیها نیز چون قسمتی از خبر است نمی تواند از باب نکاح باشد بلکه باید غیر مولّی علیها در جهت مال باشد. بدین ترتیب، اشکال مصادره حلّ می شود. زیرا روایت در واقع در مقام معرفی زن مستقل است. می فرماید: زنی مالک نفس خود می باشد که رشیده بوده،

ص:3912

سفیه نباشد و از نظر مالی هم تحت الولایة نباشد، یعنی مثلاً مملوکه یا صغیره نباشد. چنین زنی مستقل است و تزویج او بدون اذن ولیّش جایز می باشد.

بنابراین، ازدواج دختر باکره رشیده که از نظر مالی تحت الولایة نیست بدون اذن ولیّ جایز است و تمسک به روایت در این مورد بی اشکال خواهد بود.

6) نقد استاد مد ظلّه:

برای حلّ اشکال مصادره، نیازی به چنان تفسیر و معنای خلاف ظاهری برای روایت نیست. زیرا چنانچه همان ظاهر ابتدایی روایت را حفظ کرده، و غیر السفیه و لا المولّی علیها را - به جای خبر - از اوصاف المرأة الّتی ملکت نفسها دانسته، و برای دفع مشکل ضرورت بشرط المحمول، مراد از ملکت نفسها و لا المولّی علیها را از جهت نکاح ندانسته، بلکه همان گونه که از جواهر هم استفاده می شود، از باب مال بدانیم، مشکل مصادره حل شده، و معنای روایت چنین می شود: زنی که از نظر مالی استقلال دارد یعنی رشیده است و سفیه نیست، و در غیر نکاح تحت الولایة نیست، چنین زنی تزویجش بدون اذن ولیّ جایز بوده، و در مسئله نکاح نیز مانند غیر نکاح، مستقل می باشد.

البته در اینجا هر چند در مورد «مولی علیها» [یا الّتی ملکت نفسها] صریحاً چنین قیدی ذکر نشده که مولی علیها در غیر باب نکاح یا مالکه در غیر باب نکاح، ولی استفاده این قید از جمله فوق کاملاً عرفی است. نظیر این عبارت: خداوندی که قادر است، بر احیاء اموات قدرت دارد، در اینجا مراد از «قادر است»(1) ، این نیست که حتی بر احیاء اموات قادر است بلکه مراد این است که خدایی که در غیر مسئله احیاء اموات قدرت دارد، در این مسئله قادر است، بلکه مراد این است که خدایی که

ص:3913

1- (1) (توضیح بیشتر) این کلام بر این اساس استوار است که اهمال در مقام ثبوت معقول نیست، بنابراین مراد از «قادر است» یا باید خصوص قادر بر احیاء اموات باشد یا خصوص قادر در غیر باب احیاء اموات یا قادر هم بر احیاء اموات و هم بر غیر آن، صورت اوّل و آخر ضرورت بشرط المحمول خواهد بود، لذا صورت دوّم متعیّن خواهد بود.

در غیر مسئله احیاء اموات قدرت دارد، در این مسئله هم قدرت دارد، یعنی متکلم ملازمه بین قدرت در غیر باب احیاء اموات و در باب احیاء اموات را بیان می کند، در ما نحن فیه هم شارع با جمله فوق ملازمه بین ولایت و ملکیت نفس در غیر باب نکاح و ولایت و مالکیت نفس در باب نکاح برقرار کرده است.

این توهم هم جا ندارد که چنین ملازمه ای روشن است، بلکه ولایت داشتن بر نفس در غیر باب نکاح بالاولویه دلالت در باب نکاح را بدنبال دارد، چون چنین اولویتی در کار نیست، انتخاب همسر بسیار حساس تر از کارهای مالی و مانند آن می باشد، بنابراین ذاتاً هیچ مانعی ندارد که شارع ولایت مالی را - مثلاً - به دختر داده باشد ولی ولایت در امر تزویج با باکره نباشد.

7) طرح طرق دیگری برای دفع ضرورت بشرط المحمول:

گفته شده است برای برطرف کردن مشکل ضرورت بشرط المحمول ناچار باید از ظهور بدوی روایت دست کشید و مراد از «التی ملکت نفسها» یا «و لا المولّی علیها» را معنای عام خود که ولایت و مالکیت در باب نکاح را هم شامل شود نگرفت.

وقتی باید تصرفی در روایت شود احتمالات دیگری هم مطرح است از آن جمله:

مرحوم شهید ثانی در مسالک می فرماید: ممکن است: التی ملکت نفسها کنایه از الحرة باشد. مجلسی اول نیز می فرماید: جماعتی برای رفع این مشکل، مراد از التی ملکت نفسها را البالغه دانسته اند.

بر اساس این دو احتمال، روایت برای اثبات مدّعا می تواند مورد تمسّک قرار گیرد، چون احراز دو شرط در باکره، مبتنی بر بحث استقلال داشتن و عدم استقلال داشتن وی یا ولی وی در مسئله تزویج نیست.

مجلسی اول در روضة المتقین پس از نقل قول فوق، با توجه به تعبیر بعضی از

ص:3914

1381/2/3 سه شنبه درس شمارۀ (423) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در ادلۀ استقلال باکره در نکاح خویش بود. در این جلسه بررسی دلالت صحیحۀ فضلاء را پی می گیریم و پس از آن روایت زراره را مطرح کرده، سند آن را بررسی می کنیم.

***

ادامۀ بحث در روایت اول صحیحۀ فضلاء

اشاره

یکی از روایاتی که به آن استدلال شده بود بر این که باکره در ازدواجش مستقل است و لازم نیست که رضایت ولیش - پدر، جد یا غیر آنها - را جلب کند صحیحۀ فضلاء بود، متن روایت: عن ابی جعفر علیه السلام: قال: المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی علیها ان تزویجها بغیر ولی جایز»(1) در تمسّک به این حدیث شریف چندین اشکال مطرح شده است. در جلسه گذشته به برخی از آنها پرداختیم، یکی از اشکالات عمده این بود که این روایت برای زنی که «ملکت نفسها» بوده و «مولی علیها» نیست استقلال در نکاح قائل شده است. دخول باکره در تحت این عناوین اول کلام است و استدلال به این روایت برای استقلال باکره مصادرۀ به مطلوب است.

تفسیر صاحب جواهر رحمه الله از روایت فضلاء:

اشاره

یکی از پاسخ های عمده ای که از این اشکال داده شده، پاسخی است که در جواهر و مانند آن آمده است، گفته اند: ظاهر بدوی این روایت ضرورت به شرط محمول است. چون روایت می فرماید: «زنی که اختیار خود را دارد و دیگری بر او

ص:3916

ولایت ندارد می تواند بدون ولی ازدواج کند» و این مطلب توضیح واضحات بوده، صدور آن از حکیم قبیح است. برای رهایی از این اشکال، باید از ظاهر بدوی روایت رفع ید کنیم و بگوییم که مراد از ملکت نفسها، اختیار داری مطلق - حتی در باب نکاح - نیست بلکه اختیارداری در سائر معاملات منظور است روایت می فرماید:

زنی که در معاملاتش مستقل است (المرأة التی قد ملکت نفسها) یعنی رشیده (غیر السفیهة) و بالغه و عاقله (لا المولی علیها) است، چنین کسی می تواند بدون اذن ولی ازدواج کند(1). اطلاق این عنوان شامل باکره نیز می شود. با این بیان این روایت دلالت بر استقلال باکرۀ بالغۀ رشیده می کند.

اشکال تفسیر صاحب جواهر رحمه الله از روایت فضلاء:

به این تفسیر در کلمات قوم اشکال شده است که بعد از این که ظاهر بدوی روایت قابل التزام نبوده و لازم است در تفسیر «التی ملکت نفسها» تصرفی بکنیم، تصرف منحصر در وجه بالا نیست، تصرفات دیگری نیز می توان کرد که بنا بر برخی از آنها استدلال به این روایت بر استقلال باکره ناتمام است.

تفسیر دوم روایت: عده ای - مانند مجلسی اول در روضة المتقین - گفته اند شاید مراد از «التی ملکت نفسها» دختر «بالغه» باشد چون قبلاً که صغیره بود مالک امرش نبود و حالا که به بلوغ رسیده مالک امرش شده است.

تفسیر سوم: برخی گفته اند شاید مراد از «التی ملکت نفسها» «حرّه» باشد، مملوک و مملوکه لا یقدران علی شیء، و اگر آزاد باشند مالک نفس خود هستند.

البته نتیجۀ این دو احتمال با احتمال اول، مشترک است، یعنی بنابراین دو احتمال علاوه بر این که اشکال مصادره به مطلوب مرتفع می شود، این روایت از ادلۀ استقلال باکره خواهد بود چون اطلاق بالغۀ و همچنین اطلاق حرّه شامل دختر باکره هم می شود.

ص:3917

1- (1) جواهر الکلام 176/29.

تفسیر چهارم: گروهی چون مجلسی اول در روضة المتقین گفته اند شاید مراد از «التی ملکت نفسها» خصوص «ثیّبه» باشد، شاهد، دو روایت است، در روایت ابی مریم آمده است: «الجاریة البکر التی لها اب لا تتزوج الا باذن أبیها» و قال: «اذا کانت مالکة امرها، تزوّجت متی شاءت»(1) و در روایت حلبی نیز می خوانیم: «فی المرأة الثیب تخطب الی نفسها، قال: هی أملک بنفسها»(2)

وقتی احتمال داده شد که مراد از «التی ملکت نفسها» ثیّبه باشد نمی توانیم به این روایت بر استقلال باکره استدلال کنیم، چون روایت شامل باکره نمی شود.

بررسی اشکال توسط استاد مد ظله:

لکن به نظر می رسد که از میان این چهار احتمال، غیر از احتمال اول که در کلام صاحب جواهر آمده است سائر احتمالات خلاف ظاهر است زیرا برای اینکه اطلاق قادر بر شخص بشود باید رفع عجز من جمیع الجهات بشود و مجرّد رفع عجز من بعض الجهات برای اطلاق قدرت کافی نیست مثلاً اگر کسی بخواهد به مشهد مقدس سفر کند به مجرد اینکه ماشین در اختیارش بگذارند و رفع عجز از جهت وسیلۀ نقلیه از او بشود اطلاق قادر بر او نمی شود زیرا باید راننده هم در اختیار داشته باشد و سایر مقدمات هم فراهم باشد.

در مقام هم مجرّد اینکه شخص بالغه باشد یا ثیّبه باشد یا حرّه باشد مصحّح اطلاق مالک بر او نیست زیرا برای اختیارداری و ملک نفس شخص باید هم بالغه و هم رشیده و هم حرّه باشد - و اگر باکره از خود استقلالی نداشته باشد باید ثیبه هم باشد - خلاصه: رفع عجز از بعضی جهات مجوّز اطلاق مالکیت و قدرت نمی شود.

نسبت دادن تمکن و قدرت بر انجام کاری که چند مقدمه دارد و تنها بعضی از آن مقدمات فراهم است عرفی نیست.

ص:3918

1- (1) جامع الأحادیث 189/25، باب 50 از ابواب التزویج، ج 6؛ وسائل الشیعة 270/20، باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 7.

2- (2) جامع الأحادیث 186/25، باب 49 از ابواب التزویج، ح 1؛ وسائل الشیعة 269/20 باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4.

بنابراین نمی توان گفت که مراد از التی ملکت نفسها، بالغه (احتمال دوم) یا حرّه (احتمال سوم) یا ثیبه (احتمال چهارم) است، پس هیچ یک از این احتمالات دوم و سوم و چهارم عرفی نیست. بنابراین باید به تفسیر صاحب جواهر که تفسیری عرفی از این حدیث شریف است برگردیم، و بگوییم اگر معنای التی ملکت نفسها زنی باشد که حتی در باب نکاح اختیاردار است مفاد حدیث شریف ضرورت به شرط محمول خواهد شد لذا برای فرار از چنین اشکالی می گوییم التی ملکت نفسها یعنی زنی که در انجام معاملات (غیر از باب نکاح) اختیاردار است و به تعبیر صحیحۀ زرارة تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت. چنین کسی تزویجها بغیر ولی جایز، بنابراین بالغه باکرۀ رشیده در ازدواج خود مستقل بوده و صحیحۀ فضلاء از ادلۀ استقلال باکره خواهد بود.

البته اگر نتوانیم به معنای ظاهر حدیث شریف ملتزم شویم تفسیر صاحب جواهر تفسیر خوبی است و مقدم بر تفاسیر دیگر است حالا ببینیم آیا می توانیم معنایی برای این حدیث بکنیم که «التی ملکت نفسها» را به معنای ظاهر خودش گرفته، قدری به آن اضافه نکنیم و در عین حال مبتلا به اشکال مصادره به مطلوب هم نشویم.

تفسیر استاد مد ظله از صحیحۀ فضلاء:

به نظر می رسد که این روایت شریف را به چندین شکل بتوانیم تفسیر کنیم:

تفسیر اول: «التی ملکت نفسها» ناظر به حکم وضعی و «ان تزویجها بغیر ولی جایز» ناظر به حکم وضعی باشد یعنی زنی که استقلال در نکاح دارد. تکلیفاً نیز لازم نیست از ولی خود اجازه بگیرد. «ان تزویجها بغیر ولی جایز» یعنی حرام نیست.

بنابراین تفسیر، روایت فضلاء از ادلۀ استقلال بکر نخواهد بود، چون فقط تکلیف بانوانی را که در نکاح مستقل هستند بیان می کند و ناظر به این جهت نیست که چه کسانی در امر نکاح مستقل هستند.

ص:3919

تفسیر دوم: بگوییم این روایت در مقام ردّ عامه است. عامه می گویند مردان برای ازدواج نیازی به ولی ندارند ولی بانوان بدون ولی نمی توانند ازدواج کنند - هر چه ثیبه باشند - و چون همیشه بانوان یک رکن عقد را تشکیل می دهند لذا روایت فرموده: «لا نکاح الاّ بولیّ...» و ولی در مرحلۀ اول ولی خاص - پدر، جدّ، عمو و برادر و... است و در مرحلۀ بعد ولی عامّ مانند حاکم است که ولیّ من لا ولیّ له می باشد و خلاصه ازدواج در هیچ شرائطی بدون ولی دختر صحیح نیست، روایت فضلاء این تخیّل عامه را ردّ می کند، تعبیر بغیر ولی یعنی بدون داشتن ولی خاص و یا در معنای مصاحبه به کار رفته است. روایت می فرماید: اگر زن مالک امر خود شده و شرایط استقلال را داشت می تواند بدون داشتن ولی خاص ازدواج کند. پس در حالی که ولی خاص - پدر و جد و... - ندارد - بر خلاف نظر عامه - می تواند ازدواج کند و نیازی به رعایت نظر حاکم شرع که ولی من لا ولی له است، نیست.

بنابراین تفسیر نیز روایت حکم دیگری را بیان می کند و ناظر به این جهت نیست که کدام یک از بانوان در امر نکاح مستقل هستند و آیا باکره مستقل در امر نکاح است یا خیر؟

تفسیر سوم: برخی از کارهاست که انسان نباید مستقیماً آن را انجام بدهد بلکه باید برای انجام آن واسطه ای بفرستد و این امر در جوامع مختلف متفاوت است - مانند خواستگاری در جامعۀ کنونی ما - در مسئله ازدواج نیز زمینه چنین تخیّلی بوده که حجب و حیاء زن اقتضاء می کند که مستقیماً خودش مجری صیغه نکاح نباشد و این کار را به ولیّ خود واگذار کند، روایت این تخیّل را دفع می کند و می فرماید: زنی که استقلال در نکاح دارد می تواند مباشرة اقدام به ازدواج نماید و تزویجها بغیر ولی - یعنی مباشرةً - جایز و لازم نیست که برای ازدواج واسطه قرار دهد.

بنا بر تفسیر سوم نیز روایت بیان نمی کند آیا باکره مستقل در امر نکاح هست یا خیر؟

البته از جهت دیگری این تفسیر قابل مناقشه است زیرا این روایات ناظر به

ص:3920

مسائلی است که در محیط صدور روایات - در بین عامه یا خاصه - مطرح یا محل خلاف بوده است در حالی که چنین رأی یا شبهه ای در بین عامه یا خاصه مطرح نبوده که زن حق ندارد مستقیماً اقدام به ازدواج کند تا امام علیه السلام در صدد برطرف کردن آن اشتباه برآمده باشند.

تفسیر چهارم: روایت در مقام نفی تشریک اولی است و می فرماید زنی که مولّی علیها نیست تحت ولایت دیگری نبوده و خودش مستقل است در امر نکاح اختیار کامل دارد. توضیح آن که: موضوع روایت زنی است که ملکت نفسهاست، روایت این موضوع را با تعبیر «غیر السفیهة و لا المولّی علیها» تفسیر می کند و می فرماید منظور از «التی ملکت نفسها» زنی است که تحت ولایت دیگری نباشد (یعنی نه به خاطر سفاهت و نه به جهات دیگر تحت ولایت کسی نیست غیر السفیهة و لا المولی علیها) چنین زنی که تحت ولایت دیگری نیست، لازم نیست برای نکاح از ولی خود حتی اجازه هم بگیرد(1) ، به عبارت دیگر: ولی او نه تنها بر او ولایت تامه ندارد بلکه حق اذن هم ندارد، چون در مورد زنی که تحت ولایت دیگری نیست چنین شبهه ای در اذهان بوده که هر چند پدر ولایت تام ندارد لیکن احترام او اقتضاء می کند که دختر بدون جلب رضایت او اقدام به ازدواج نکند. روایت این شبهه را برطرف کرده می فرماید: زنی که تحت ولایت دیگری نیست، لازم نیست از ولی خود حتی استیذان نماید. ان تزویجها بغیر ولی - یعنی بغیر الاستیذان من الولی - جایز.

بنابراین تفسیر نیز این روایت از ادله استقلال باکره نمی باشد چون شاید باکره مولّی علیها باشد یعنی علاوه بر این که خود استقلال در نکاح ندارد جلب رضایت او در این مسئله هم لازم نیست. البته اگر از ادله دیگر استفاده کردیم که باکره تحت ولایت کسی نیست، این روایت - بنا بر تفسیر چهارم - دلالت می کند که باکره مستقل کامل بوده لازم نیست از ولی خود حتی استیذان نماید.

ص:3921

1- (1) (توضیح بیشتر): این معنی مقابل این نکته است که در مورد مردی که می خواهد با خواهرزادۀ همسر خود ازدواج کند می گوییم چنین مردی هر چند محجور نبوده و در این نکاح تحت ولایت دیگری نیست لیکن استقلال کامل هم ندارد بلکه باید از همسر خود استیذان کرده رضایت او را جلب نماید.

نتیجه آن که بنا بر هر کدام از تفاسیر چهارگانه بدون آن که روایت را در فقرۀ «التی ملکت نفسها» و در فقرۀ «و لا المولی علیها» تقیید بزنیم و از ظاهر روایت رفع ید کنیم اشکال مصادرۀ به مطلوب را نیز مرتفع کرده ایم و در هر حال این روایت دلیل استقلال باکره در ازدواج خود نیست.

با این بیان روشن می شود که چنانچه صدر روایت را تقیید هم بزنیم و بگوییم مراد از عبارت «التی ملکت نفسها» زنی است که در سائر معاملات - نه در باب نکاح - است - همچنان که صاحب جواهر فرموده اند - یا - مانند محقق کرکی - بگوییم «التی ملکت...» شامل باب نکاح هم می شود ولی عبارت «غیر السفیهة و لا المولی علیها» یعنی در سائر معاملات مالی و این عبارت خبر «التی ملکت نفسها» ست. یعنی روایت می فرماید: زنی که مالک نفس خود است - حتی در باب نکاح - کسی است که سفیهه نباشد و در سایر معاملات مالی هم تحت ولایت دیگری نباشد چنین کسی تزویجها بغیر ولی جایز، بنابراین دو تفسیر هم ممکن است بگوییم روایت دلیل استقلال باکره نیست چون در هر حال محتملاتی در تفسیر عبارت «ان تزویجها بغیر ولی جایز» وجود دارد - چنانچه گذشت - و با این احتمالات ظهور این جمله در استقلال تام باکره محل مناقشه است و الله العالم.

دومین روایت از ادلۀ استقلال انحصاری باکره

اشاره

روایت زراره: دومین روایتی که به آن بر استقلال انحصاری دختر استدلال شده روایت زراره است.

الشیخ باسناده عن علی بن اسماعیل المیثمی عن فضالة بن ایّوب عن موسی بن بکر عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: اذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تُعتق و تُشهد و تُعطی من مالها ما شاءت فان أمرها جایز تزوّج ان شاءت بغیر اذن ولیّها و ان لم یکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بأمر ولیّها(1)

ص:3922

1- (1) جامع الأحادیث 190/25 - باب 50 از ابواب التزویج - ح 9.

بررسی سند روایت:

الف. از ناحیۀ موسی بن بکر اشکالی در سند نیست. و بحث آن در مباحث گذشته گذشت.

ب. کلام در علی بن اسماعیل المیثمی است. علی بن اسماعیل میثمی معروف از اجلاء متکلمین امامیه است بلکه گفته شده که اول کسی است که در باب امامت کتاب نوشته است لکن توثیق صریح ندارد از این رو مرحوم آقای خویی در سند روایت اشکال کرده اند.(1)

لکن به نظر می رسد که از این جهت در سند اشکال نیست زیرا متکلّمی که مورد قبول شیعه قرار گرفته و در میان شیعه موقعیت بسیار والایی داشته است خصوصاً در آن دوره که محور مباحث کلامی را احادیث مأثوره تشکیل می داده است. کسی که مورد وثوق نباشد نمی تواند چنین مقام شامخ کلامی را پیدا کند. پس با توجه به اینکه قدحی در حق او نرسیده بلکه مورد مدح واقع شده و موقعیت کلامی والایی در شیعه داشته می توان حکم به توثیق او نمود.

ج. لکن اشکال دیگری در سند به نظر می رسد و آن این که طبقۀ علی بن اسماعیل میثمی متکلّم با راویان این روایت که در باب نکاح و طلاق تهذیب آمده است هماهنگی ندارد علی بن اسماعیل میثمی متکلم، راوی او صفوان بن یحیی متوفای 210 است. در حالی که علی بن اسماعیل میثمی محدّث که در روایات فقهی ما وارد شده شیوخ متعدد دارد که قدیمی ترین شیوخش حماد بن عیسی است که متوفای 208 یا 209 می باشد. بنابراین اقدم(2) مشایخ علی بن اسماعیل

ص:3923

1- (1) مبانی العروة 251/2.

2- (2) تذکر: علی بن اسماعیل میثمی محدّث شیوخ دیگری غیر از حماد بن عیسی دارد مثل بزنطی و حسن بن محبوب و حسن بن علی بن فضال می باشند لکن اقدم از همۀ اینها همان حماد بن عیسی متوفای 208 یا 209 می باشد.

میثمی محدّث که در تهذیب آمده یعنی حماد بن عیسی با شاگرد علی بن اسماعیل میثمی متکلم یعنی صفوان بن یحیی هم طبقه هستند پس خود اینها لااقل دو طبقه با هم فاصله دارند. به این جهت به نظر می رسد که علی بن اسماعیل میثمی محدّث غیر از علی بن اسماعیل متکلم باشد از این رو دو احتمال در مقام هست. احتمال اول که بعضی تحقیق کرده اند این است که علی بن مهزیار شاگرد علی بن اسماعیل میثمی متکلّم است. روایاتی که در تهذیب به علی بن اسماعیل میثمی نسبت داده شده است همه مال شاگردش علی بن مهزیار.... تمام مشایخ علی بن اسماعیل میثمی تهذیب همان مشایخ علی بن مهزیار هستند مثلاً یک روایت مفصّلی علی بن مهزیار دارد که تقطیع شدۀ همین روایت را علی بن اسماعیل میثمی نقل کرده است بنابراین اشتباهی در سند رخ داده و روایات علی بن مهزیار به علی بن اسماعیل میثمی متکلم نسبت داده شده است که این از باب اشتباه استاد به شاگرد است. و چون علی بن مهزیار ثقه است پس روایت از نظر سند اشکالی ندارد.

احتمال دوم: اینکه دو نفر علی بن اسماعیل میثمی داشته باشیم که دو طبقه یا یک طبقه عقب تر از علی بن اسماعیل میثمی متکلم باشد. توضیح اینکه از اموری که خیلی شایع است این است که اسم جدّ را روی نوه می گذارند. این نوع نامگذاریها در سادات و علماء زیاد است. بنابراین نسب اینگونه باشد علی بن اسماعیل بن علی بن اسماعیل که این علی بن اسماعیل نوۀ آن علی بن اسماعیل متکلم باشد.(1)

لکن چون در سند علی بن اسماعیل میثمی آمده و مطلق منصرف به متکلم معروف می باشد مرحوم نجاشی کتاب الطلاق و کتاب النکاح را به آن متکلم نسبت داده در حالی که این دو کتاب از نوۀ او می باشد.

طبق این احتمال سند روایت از این ناحیه مورد مناقشه واقع می شود و چون احتمال او متعین نیست و احتمال دوم هم وجود دارد و توثیقی یا معروفیتی نسبت به نوه در دست نیست روایت سندش تمام نخواهد بود.

ص:3924

1- (1) (توضیح بیشتر) مثلاً مرحوم آقای حاج شیخ محمد تقی آملی رضوان الله علیه و پدرشان اسم جدّ هر کدام را روی نوۀ شان گذاشته اند ایشان: محمد بن علی بن محمد بن علی هستند. در نسب شیخ منتخب الدین نیز همین امر تکرار شده است. «علی بن عبید الله بن الحسن بن الحسین بن الحسن بن الحسین بن علی بن بابویه القمی».

دلالت روایت زرارة:

قبل از بیان دلالت روایت بر استقلال باکره نکته ای که از این روایت استفاده می شود متذکر می شویم، عبارتی در صحیحۀ فضلاء گذشت «غیر السفیهة و لا المولی علیها»، در تفسیر سفاهت بین شهید ثانی و صاحب جواهر اختلاف است. شهید ثانی رحمه الله در مسالک(1) سفاهت را به معنای سفاهت مالی و عدم سفاهت را رشد مالی معنی کرده اند، در مقابل صاحب جواهر رحمه الله فرموده اند که مراد از سفاهت، سفاهت در امر ازدواج است نه سفاهت مالی چون ازدواج پیمانی غیر مالی است و دلیلی نداریم که برای استقلال در امر نکاح رشد مالی معتبر باشد در نتیجه زنی که رشد متناسب با ازدواج را دارد ولی فقط رشد مالی ندارد تحت ولایت ولیّ خود باقی مانده باشد(2) به نظر می رسد در این نزاع حق با شهید ثانی رحمه الله است زیرا اولاً نکاح پیمانی صرفاً غیر مالی نیست بلکه از آنجا که متضمن مهریه و مستلزم نفقه است پیمانی مالی نیز می باشد. ثانیاً از روایت زراره استفاده می شود که بین رشد مالی و استقلال در امر نکاح ملازمه هست. می فرماید: زنی که رشد مالی دارد تبیع و تشتری و... فان امرها جائز، تزوج ان شاءت بغیر اذن ولیّها. این روایت مؤیّد آن است که عبارت «غیر السفیهة» در صحیحۀ فضلا به معنای رشید مالی می باشد.

قسمتی از بحث دلالی این روایت در مباحث قبل(3) گذشت و ادامۀ آن را در جلسۀ بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:3925

1- (1) مسالک 124/7.

2- (2) جواهر 177/29 سطر اول به بعد.

3- (3) رجوع شود به جزوۀ 416.

1381/2/4 چهارشنبه درس شمارۀ (424) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بررسی روایات مورد استدلال برای استقلال باکره (از جمله روایت زراره و روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله و روایت ابی مریم) را پی گرفته و از حیث سند و دلالت مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهیم داد.

***

الف) بررسی روایات مورد استدلال برای استقلال باکره:

1) اشکال به کلام صاحب روضة المتقین در معنای روایت فضلاء:

در جلسۀ قبل گفتیم یکی از معناهایی که برای «التی ملکت نفسها» در روایت فضلاء ذکر شده است، معنایی است که مرحوم مجلسی در روضة المتقین فرموده و صاحب جواهر نیز آن را احتمال داده، و آن این است که مراد بالغه باشد این معنا علاوه بر اشکالاتی که در جلسۀ قبل بیان کردیم، منحصراً دارای اشکالی خاص می باشد. چرا که بلا اشکال جمله «التی ملکت نفسها» در این روایت قید توضیحی برای کلمه «المرأة» نیست زیرا معنای مرأة واضح و روشن است و دارای ابهام نیست، بلکه این جمله قید احترازی است. حال می گوییم مراد از این قید نمی تواند بالغه باشد چون که کلمه «المرأة» اساساً در مورد زن بالغه اطلاق می شود، همانطوری که رجل نیز به مذکر بالغ (مرد) اطلاق می گردد و به پسر بچه، رجل گفته نمی شود. مقسم برای بالغه و غیر بالغه، «انثی» است و در قرآن کریم نیز از غیر بالغه تعبیر به انثی شده است «إِنِّی وَضَعْتُها أُنْثی» پس بنابراین مراد از «ملکت نفسها» با توجه به اینکه قید احترازی است، نمی تواند بالغه باشد.

ص:3926

2) بررسی دلالت روایت زرارة:

یکی از روایاتی که برای استقلال بکر به آن استدلال شده است روایت زرارة است که در سند آن علی بن اسماعیل المیثمی و موسی بن بکر واقع شده است.

دربارۀ علی بن اسماعیل در جلسۀ گذشته اندکی بحث نمودیم و تفصیل آن را در محلی مناسب در مباحث آینده مطرح خواهیم نمود. موسی بن بکر نیز به نظر ما ثقه است و اشکالی از ناحیۀ او نیست. اینک به بررسی دلالت این روایت می پردازیم.

متن روایت چنین است... عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت فانّ امرها جائز تزوّج ان شاءت بغیر اذن ولیها، و ان لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها الاّ بأمر ولیّها»(1)

تقریب استدلال به روایت عبارت از این است که: ظاهر جملات «تبیع و تشتری و...» این است که توصیف و توضیح برای معنای «مالکة امرها» می باشند حال بنحو وصفیت یا بدلیت یا غیر آن، علی ای حال ظهور این جملات در این است که در مقام توضیح می باشند نه اینکه «تبیع» و ما بعد آن خبر بعد از خبر برای «المرأة» باشد - چنانچه مرحوم نراقی در مستند آن را احتمال داده است - زیرا این احتمال بسیار خلاف ظاهر است. و از طرفی، در این روایت به طور صریح فرض مسئله در جایی است که شخص ولیّ دارد و تنها بحث در مورد اذن گرفتن و عدم لزوم اذن از او می باشد و لذا آن اشکالی را که ما در مورد روایت فضلاء مطرح می کردیم و می گفتیم در آنجا تعبیر این است که «تزویجها بغیر ولیّ جائز» و این تعبیر دلالت نمی کند که زن ولیّ دارد و با وجود ولی اذن گرفتن از او لازم نیست زیرا محتمل است که مراد از «بغیر ولی» یعنی در فرض عدم وجود پدر، زن می تواند خود بدون اجازه حاکم - خلافاً للعامة - ازدواج نماید، وارد نمی شود. بنابراین، معنای روایت محل بحث این است که زنی که رشیده است و تصرفات او جایز است و ولیّ هم

ص:3927

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ب 9، ح 6.

دارد برای ازدواج نیازمند اذن ولی نمی باشد که با این تقریب استقلال بکر ثابت می شود.

3) مناقشه استاد مد ظله در دلالت روایت فوق:

در معنای روایت فوق دو احتمال وجود دارد که طبق یک احتمال، استدلال به آن برای اثبات عدم لزوم اذن ولیّ در مورد باکره تمام است ولی بر اساس احتمال دیگر، روایت ربطی به محل بحث که دختر باکره است ندارد.

احتمال اول: همان است که در تقریب استدلال گفته شد که مراد از «تبیع و تشتری و... این است که زنی که شرعاً این گونه تصرفات برای او جایز و صحیح است که قهراً یکی از مصادیق آن نیز باکره خواهد بود.

احتمال دوم: این است که مراد از «تبیع و تشتری و...» این باشد که زنی که خارجاً و تکویناً چنین اموری را البته بطور صحیح انجام می دهد یعنی موضوع آن قضیۀ خارجیه ای باشد که در آن فرض شده است که زن در خارج چنین کارهایی را انجام می دهد. بر این اساس روایت شامل دختر باکره ای که همراه با والدین خود است نمی شود زیرا در آن زمانها متعارف نبوده است که دختر باکره آن هم با وجود ابوین متکفل چنین اموری شود قهراً موضوع روایت منحصر می شود به زنی که استقلال پیدا کرده است و ازدواج نموده، حال یا شوهرش مرده یا مطلقه است که او خود چنین کارهایی را انجام می دهد.

به نظر ما این احتمال دوم نیز اگر نگوییم ظاهر از روایت است، خلاف ظاهر آن نیز نیست و بر فرض که احتمال اول ظاهر در معنای روایت باشد ظهور آن، ظهوری ضعیف است که به راحتی می توان با ادلۀ دیگری که در مقابل داریم در آن تصرف نماییم. خصوصاً با توجه به این که ما هرگونه ظهوری را و لو اینکه به حدّ اطمینان برسد، حجت نمی دانیم. بنابراین با وجود چنین احتمال نمی توان به روایت برای محل بحث، استدلال نمود.

ص:3928

4) بررسی سند و دلالت روایت «عبد الرحمن بن ابی عبد الله»:

روایت دیگری که برای عدم لزوم اذن در باکره به آن استدلال شده است، روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله است. روایت چنین است: (صدوق) عن الحسین بن محمد، عن معلّی بن محمد، عن الحسن بن علی، عن ابان بن عثمان، عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله، عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تزوّج المرأة من شاءت اذا کانت مالکة لأمرها، فان شاءت جعلت ولیّا»(1)

شخص مورد بحث در این سند «معلی بن محمد البصری» است که در کتب رجال توثیق نشده است.(2) بلکه نجاشی در حق او گفته است: «مضطرب الحدیث و المذهب، و کتبه قریبة»(3) و همچنین ابن غضائری درباره او می گوید «معلّی بن محمد البصری، ابو محمد یعرف حدیثه و ینکر، و یروی عن الضعفاء و یجوز ان یخرج شاهداً» و لکن به نظر ما این شخص جزء ثقات است و روایات او نیز معتبر می باشد. زیرا از جملۀ راویان او یکی حسین بن محمد که همان حسین بن محمد بن عامر است که شیخ کلینی و کنیه اش نیز ابو عبد الله اشعری است، می باشد. ابو عبد الله اشعری که خود از اجلاء ثقات است کتاب معلی بن محمد را نقل می نماید و دیگر کسی که از او نقل می نماید، احمد بن ادریس است که وی نیز از مشایخ کلینی است و از اجلاء اشعری است. او نیز از معلی بن محمد، اکثار روایت دارد. و از طرفی، از اینکه کلینی رحمه الله روایات او را در کتب خود نقل نموده است و به نظر ما روایات وارده در کافی معتبر است و خود کلینی نیز رجالی متبحّری است و همچنین با توجه به این نکته که در میان راویان رسم نبوده از کسی که اطمینان به او ندارند نقل حدیث نمایند و آن چنان که مرحوم آقای خویی قائل اند که قدماء اصالة العدالتی بوده اند،

ص:3929

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح، باب 3، ح 8.

2- (2) استاد مد ظلّه: تعجب است از مرحوم نراقی که ایشان از این روایت تعبیر به موثقه می کند ولی روایت ابی مریم را که به آن اشاره خواهیم نمود با اینکه در سندش معلی بن محمد واقع شده است، تعبیر به خبر می کند واضح است که این تفکیک وجهی ندارد.

3- (3) رجال نجاشی، رقم 1117، ص 418.

نیست، با در نظر گرفتن مجموع این امور، معلوم می شود که وی شخص ثقه ای بوده است خصوصاً که نجاشی نیز تعبیر می کند که «کتبه قریبه» کأن معنایش این است که قریب به ثواب است.

اما اینکه در حق او گفته است که مضطرب الحدیث یا ابن غضائری می گوید یعرف و ینکر، این امور ضرری به وثاقت خود شخص نمی زند. شما الآن ملاحظه می کنید که آقایانی که جامع الاحادیث را جمع آوری کرده اند. در ضمن روایتهای آن، روایات غیر معروف و منکر را نیز جمع نموده اند با اینکه خود آنها جزء ثقات می باشند. پس مجرد اینکه کسی بعضی از روایتهایی را که مورد قبول نیست نقل می کند دلیل بر عدم وثاقتش نمی شود. بنابراین از جهت سند این روایت مشکلی ندارد.

اما راجع به دلالت این حدیث، مرحوم نراقی در مستند کلامی دارد که صحیح نیست، ایشان می فرماید، بعد از آنکه ما به واسطۀ روایات دیگر مالکیت باکره را نسبت به خودش اثبات نمودیم. بنابراین باکره یکی از افراد موضوع این روایت می شود و چنانچه در این روایت تصریح به آن شده است در مورد زنی که مالک کارهای خود است اذن پدر شرط نیست. این کلام نراقی رحمه الله ناتمام است و اینگونه استدلال کردن به روایت درست نیست. زیرا استدلال به هر روایتی باید مستقل از دیگر روایات باشد به این صورت که اگر دلیل دیگری در کار نبود خود آن روایت جزء ادلّه مطلب باشد نه اینکه دلیلیّت یک روایت بستگی به روایات دیگر باشد، پس این تقریب برای استدلال به روایت صحیح نیست. تقریب دیگری وجود دارد که این طور بگوییم: برای جلوگیری از محذور ضرورة بشرط محمول و توضیح واضحات، می بایست مراد از «مالکة لأمرها» در این حدیث را مالک در امور غیر از نکاح. معنا نماییم و با این تفسیر باکره نیز داخل در موضوع می شود و بنابراین طبق

ص:3930

حدیث نیازی به اذن ولی ندارد.

و لکن این تقریب نیز خالی از اشکال نیست و نمی توان با این حدیث استدلال بر مدعا کرد، زیرا ممکن است مراد از «مالکة لأمرها» را حتی در باب نکاح بدانیم و مع ذلک اشکال ضرورت بشرط محمول پیش نیاید چرا که صرف اینکه شخصی بر خود یا بر دیگری ولایت داشته باشد و مالک امر باشد، باعث نمی شود که ملکیت و ولایت او بطور مطلق و بدون هیچ قیدی باشد، به عنوان مثال در باب ولایت بر صغیر اگر چه ولیّ نسبت به او ولایت دارد و مالک امر او است و لیکن این طور نیست که ولایت او مطلقه بدون قید و شرط باشد بلکه ولی باید رعایت مصالح صغیر را نیز بنماید و نمی تواند هر گونه و به هر کسی خواست او را تزویج نماید. بنابراین، چون این شبهه وجود دارد که لازمۀ ولایت، اطلاق و بدون قید بودن نیست در این روایت حضرت می خواهند بفرمایند که آن کسی که در باب نکاح مالک امر خود است ولایتی مطلقه دارد و هر کسی را بخواهد می تواند ازدواج نماید. اما اینکه آن چه کسی است که مالک امر خود است باید از خارج معلوم شود و محتمل است که مالک امر تنها منحصر در ثیّب باشد. لذا نه محذور ضرورت بشرط محمول پیش می آید و نه می توان به این حدیث برای استقلال بکر استدلال نمود.

5) بررسی روایت ابی مریم:

یکی دیگر از روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته، روایت ابی مریم است (صدوق) عن الحسین بن محمد، عن معلّی بن محمد، عن الحسن بن علی، عن ابان بن عثمان، عن ابی مریم، عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الجاریة البکر التی لها أب لا تتزوج الاّ باذن أبیها و قال:

اذا کانت مالکة لأمرها تزوّجت متی شاءت»(1) به قسمت آخر این روایت یعنی «و قال اذا کانت مالکة...» با همان تقریبی که در حدیث قبل گذشت استدلال بر مدعا شده است.

ص:3931

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ب 3، ح 7.

و لکن از مناقشه ای که در روایت قبلی بیان کردیم جواب از این استدلال نیز معلوم می شود حاصل این است که ممکن است مراد از «مالکه لأمرها» ثیّب باشد و روایت برای بیان عدم محدودیت مالکیت او است.

مضافا به اینکه با تأمّل در صدر و ذیل روایت و وجه ارتباط آنها با هم معلوم می شود که نه تنها به این روایت نمی توان برای استقلال باکره استدلال نمود بلکه روایت دلیل بر خلاف مدعا و جزء ادله نفی استقلال دختر است، زیرا در این روایت «مالکة الأمر» در مقابل «البکر التی لها اب» قرار گرفته است و مقتضای این تقابل این است که مراد از مالکة الامر غیر باکره ای باشد که پدر دارد که قهراً یا مراد باکره ای است که پدر ندارد و یا اینکه مراد ثیّبه است، در این دو مورد است که امام علیه السلام فرموده اند نیازی به اذن برای تزویج ندارند ولی در مورد باکره ای که پدر دارد، اذن پدر معتبر دانسته شده است. با این بیانی که در وجه ارتباط صدر و ذیل روایت کردیم. ضعف توجیهی که مرحوم نراقی و مرحوم صاحب جواهر در معنای روایت کرده اند معلوم می شود، مرحوم نراقی فرموده است مراد از «البکر التی لا أب لها» صغیره یا سفیه و یا مجنونه است و مراد از «مالکة الامر» باکره رشیدۀ عاقله است و لکن همانطوری که معلوم است حمل اطلاق «البکر التی لا اب لها» بر این مواردی که ایشان فرموده اند حمل مطلق بر فرد نادر و اخراج فرد متعارف از تحت آن است.

اما صاحب جواهر، ایشان نیز توجیهی بسیار خلاف ظاهر برای روایت می کند می فرماید «لا تتزوج» که در صدر روایت آمده است مراد کراهت است و کأنّ می بایست مراعات حق پدر بشود و «تزوّجت» که در ذیل آمده به معنای رخصت و جواز است.

عبارت جواهر این است: «... اذ لیس هو باولی من کون المراد انها (ای الباکرة) و ان کانت مالکة امرها، لا تتزوج الاّ باذن أبیها اذا کان لها أب مراعاة للوالدیّة، و حفظاً له من عیب الناس، خصوصاً بعد عقله و معرفته بالرجال و و ائتمانه و غلبة محبّة الرجل الکامل مهراً»(1) و

ص:3932

1- (1) جواهر الکلام، 176/29.

لیکن همانطوری که گفتیم این توجیه و تفکیک بین صدر و ذیل خلاف ظاهر است.

ب) تذکر نکته ای در مورد استدلال به روایاتی که عبارت «مالکة نفسها یا مالکة امرها» در آنها آمده است.:

یکی از توجیهاتی که ما می توانیم برای استدلال به روایاتی که در آنها تعبیر «مالکة نفسها یا مالکة امرها» آمده است بنماییم و در نتیجه آن روایات را دلیل بر استقلال بکر ندانیم این است که مالکة الامر (یا مالکة النفس) در مقابل غیر مالکة الامر است. در مورد غیر مالکة الامر حکم مسئله این است که تزویج او باطل و عقدش نافذ نیست و یا اینکه حد اقل عقد او فضولی است و تصحیح آن نیازمند به اجازه است. پس مالکة الامر یعنی کسی که عقد او این طور نیست که باطل بوده یا نیازمند اجازه باشد و به عبارت دیگر از نظر حکم وضعی، عقد او صحیح است و لیکن احتمال دارد که چنین شخصی از نظر تکلیفی لازم باشد که از پدر استجازه نماید این روایات می گوید که اجازه لازم نیست. وی تکلیفاً نیز خلاف شرع مرتکب نشده است.

بنابراین معنای این روایت این می شود: کسی که از نظر وضعی عقد او صحیح است از نظر تکلیفی نیز استجازه بر او واجب نیست. حال چه کسی از نظر وضعی عقدش صحیح است. ممکن است مراد تنها زن ثیّبه باشد و شامل بکر نشود و این روایات در مورد زن ثیبه می فرماید که عقد او صحیح است و نیازی به اذن ولی نیز ندارد، بر خلاف عامه که آنها در مورد ثیبه نیز استیذان را واجب می دانند و همچنین در مقابل آن قول از امامیه (مثل شیخ مفید در احکام النساء) که در مورد باکره ای که بدون اذن پدر ازدواج کرده قائل به صحت وضعی شده و لیکن حرمت تکلیفی و یا حد اقل کراهت را ثابت می دانند.

بنابراین با این احتمال تمامی روایاتی که تعبیر «مالکة الامر یا مالکه نفسها» در آنها آمده و از آن جمله صحیحه فضلاء که سابقاً مطرح کردیم قابل استدلال بر مدعا نخواهد بود.

ص:3933

ج) کلامی از مرحوم نراقی و نقد آن توسط استاد مد ظله:

مرحوم نراقی در مستند کلامی دارند، ایشان در مقام اشکال به استدلال کسانی که به روایاتی برای استقلال بکر تمسک نموده اند می فرماید: در کثیری از این روایات لفظ «المرأة» آمده است در حالی که صدق این کلمه بر باکره محل نظر است بلکه بعضی گفته اند که این لفظ مختص به ثیّب است چنانچه بعضی از روایات آتیه نیز به آن اشعار دارد.(1)

و لیکن این کلام ناتمام است و با مراجعه به قرآن کریم و روایات دیگر، معلوم می شود که لفظ «المرأة» اختصاص به ثیّب ندارد در آیات ارث می فرماید «وَ إِنْ کانَ رَجُلٌ یُورَثُ کَلالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ» (2) در اینجا اگر مورث مرأة باشد لزومی ندارد که حتماً ثیّبه باشد بلکه شامل باکره نیز می شود و یا در باب شهادت می فرماید «فان لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهداء»(3) و یا در داستان دختران حضرت شعیب می فرماید: «وَ وَجَدَ مِنْ دُونِهِمُ امْرَأَتَیْنِ تَذُودانِ» (4) که واضح است که دختران حضرت شعیب شوهر نکرده بودند تا ثیبه باشند.

اما اینکه مرحوم نراقی فرمود بعضی از روایات آتیه نیز اشعار به این مطلب دارد.

ما که به روایات آتیه در کلام ایشان نگاه کردیم تنها روایتی که ممکن است مورد نظر ایشان باشد روایتی است که در کتاب علی بن جعفر وارد شده که در ذیل آن این چنین آمده: «لیس یکون للولد أمر الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک...»(5) و لیکن با تأمل در این روایت نیز معلوم می شود که «مرأة» اختصاصی به ثیب ندارد. در این روایت حضرت کأن مرأة را دو قسم نموده اند گاهی مدخوله است و گاهی غیر مدخوله و

ص:3934

1- (1) مستند الشیعة 112/16.

2- (2) نساء / 12.

3- (3) بقره / 282.

5- (5) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ب 9، ح 8.

این بر خلاف مدعای مرحوم نراقی است.

د) تذکر نکته ای در مورد کلام صاحب جواهر:

گفتیم که مدعای مختار صاحب جواهر استقلال انحصاری باکره است و ایشان به عدّه ای از روایات برای این مطلب استدلال نموده اند در حالی که روایاتی که ایشان به آن تمسک نموده اند به غیر از یکی از آنها هیچ کدام دلالت بر مدعای ایشان نمی کند 12 روایت، آنها اگر دلالتشان تمام باشد تمام بر استقلال باکره دلالت می کنند ولی نفی استقلال ولی را نمی کنند 6 روایت دیگر نفی استقلال ولیّ می کند ولی استقلال باکره را اثبات نمی کند لذا ممکن است حکم مسئله تشریک باشد. تنها یک روایت عامی است که مفادش این است که زن مستقل است و پدر نیز استقلالی ندارد و آن هم آن روایت مرسل ابن عباس است که در جواهر نقل کرده است.(1)

ادامه بحث را در جلسۀ بعد دنبال می کنیم، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3935

1- (1) جواهر الکلام، 177/29.

1381/2/7 شنبه درس شمارۀ (425) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ادامه بحث از ادله استقلال باکره در تزویج، به نقل و بررسی روایات جعفریات - سعدان بن مسلم - محمد بن هاشم - ابان بن تغلب - میسر - ابی سعید قمّاط - سماعة بن مهران (یا عمار بن مروان) - اسحاق بن عمّار پرداخته، خواهیم گفت که این روایات برخی از جهت سند و برخی از جهت دلالت به خاطر ناظر بودن به جهات دیگر، و برخی از هر دو جهت ناتمام است و هیچ یک نیز بر فرض تمامیت دلالت و سند، برای اثبات استقلال انحصاری باکره در تزویج شایسته نیستند.

***

الف) ادامه بررسی روایات استقلال بکر:

اشاره

بحث در روایاتی بود که ممکن است برای استقلال بکر مورد استناد قرار گیرد، در این جلسه روایات دیگر را نقل و بررسی می کنیم.

1) روایت جعفریات:

اشاره

باسناده عن علی علیه السلام انّه قال لرجل تزوج امرأة بغیر ولی و لکن تزوّجها شاهدین، فقال علی علیه السلام: النکاح جائز صحیح، انّما جعل الولی لیثبت الصداق(1)

ممکن است اطلاق این روایت را با توجه به ترک استفصال از بکر و ثیب بودن آن زن، اثبات کرده در مسئله استقلال باکره بدان استناد جست.

ص:3936

1- (1) جامع الأحادیث 36819/186:25، باب 48 از ابواب التزویج، ح 3.

بررسی روایت

روایت از جهت سند و دلالت نیاز به بحث دارد، از نظر سند، روایات جعفریات که همگی به یک سند نقل شده، از جهت سندی اعتبار ندارد، مضمون روایات آن نیز معمولاً بر خلاف روایات دیگر است و غالب احادیث آن معمول بها نیست(1) ، مرحوم حاجی نوری در صدد اعتبار بخشیدن به این کتاب بوده ولی ادله ایشان معتبر نیست.

از جهت دلالت هم این اشکال در حدیث مطرح است که مراد از عبارت «بغیر ولی» معلوم نیست «بغیر ولی للمرأة» باشد، بلکه شاید مراد «بغیر ولی للرجل» باشد، توضیح این که در عرف نوعی ولایت برای پدر (و دیگر اولیاء) هم نسبت به پسر و هم نسبت به دختر قائل می باشد، خطاب در آیه شریفه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» هم می تواند به اولیاء عرفی باشد، ممکن است این روایت مربوط به دختری نباشد که بدون اجازه پدر ازدواج کرده است، بلکه مربوط به پسری باشد که بی اجازه پدر اقدام به ازدواج می کند، با این که عرفاً برای پسر هم نوعی ولایت قائلند.

پدر مقدمات ازدواج را فراهم می کند، مخصوصاً برای تثبیت مهریه، چون در گذشته معمولاً پرداخت مهریه بر عهده پدر قرار می گرفته، چون پسرهای پانزده، شانزده ساله پولی نداشتند که مهریه را بپردازند، از این رو پسر نباید مستقلاً تصمیم می گرفت. بلکه پدر هم در مراسم ازدواج حاضر می گردید، لذا شاید اشتراط ولایت که در این روایت نفی شده مربوط به دختر نباشد، بلکه مربوط به چنین پسرهایی باشد.

ص:3937

1- (1) (توضیح بیشتر) این که استاد - مد ظلّه - در اینجا به عدم توافق مضمون روایات جعفریات با سایر روایات و معمول به نبودن غالب آنها اشاره کرده اند به یکی از این دو جهت می باشد: جهت اول: توافق اغلبی مضمون روایات یک کتاب یا عمل طایفه بدانها می تواند اعتبار آن کتاب را اثبات کند، و در ما نحن فیه هیچ یک از این دو اماره صدق وجود ندارد. جهت دوم: عدم توافق مضمون روایات یک کتاب با سایر روایات و عدم عمل طایفه به اکثر احادیث کتاب اماره بر عدم اعتبار بشمار می آید، بنابراین اگر ذاتاً این کتاب معتبر هم بود، این جهت مانع از اعتبار آن می گردید. پس در جعفریات نه تنها اماره بر اعتبار وجود ندارد، بلکه اماره بر عدم اعتبار هم در کار می باشد.

ولی اشکال در دلالت روایت نادرست بنظر می آید، چون عامه، حدیثی را از پیامبر نقل کرده اند که «لا نکاح الاّ بولی و شاهدین» و از آن اشتراط ولی دختر فهمیده اند، در چنین محیطی از روایات جعفریات نیز چنین معنایی برداشت می گردد.

ان قلت: روایت جعفریات از حضرت امیر علیه السلام نقل شده و معلوم نیست که در زمان آن حضرت چنین تفاهم عرفی موجود بوده است.(1)

قلت: با فرض عدم وجود این تفاهم در زمان حضرت امیر علیه السلام این روایت از امام کاظم علیه السلام نقل شده، در زمان امام کاظم علیه السلام بی تردید از این روایت، ولی دختر فهمیده می شده، بنابراین اگر از ضعف سند روایت چشم بپوشیم و صدور روایت از امام کاظم علیه السلام ثابت گردد، اشکالی در دلالت روایت نیست.

2) روایت سعدان:

اشاره

محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن سعدان بن مسلم قال قال ابو عبد الله علیه السلام: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن أبیها(2)

بحث سندی

محمد بن علی بن محبوب از دو نفر عباس نام روایت نقل می کند که هر دو ثقه هستند: یکی عباس بن معروف و دیگری عباس بن موسی ورّاق، ولی آن که واسطه بین محمد بن علی بن محبوب و سعدان است، عباس بن معروف می باشد و ورّاق از سعدان روایت نمی کند، به هر حال در صحت این سند بحثی نیست.

ص:3938

1- (1) (توضیح بیشتر) البته عامه اشتراط ولی را در نکاح دختر به آن حضرت نسبت داده (مغنی ابن قدامه 337:7) آنها آن را از عمر، ابن مسعود، ابن عباس، ابی هریره هم روایت کرده اند، ولی صحت چنین نقلهایی ثابت نیست. به هر حال تعبیر «لکن تزوّجها بشاهدین» در سؤال و تعبیر «انّما جعل الولی» در پاسخ امام علیه السلام نوعی حکومت و نظارت این روایت را بر حدیث نبوی فوق می رساند.

2- (2) وسائل 2564/285:20، باب 9 از ابواب عقد النکاح، ح 4، جامع الاحادیث 36832/189:25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 5.

ولی روایتی به طریق دیگر، از سعدان نقل شده که ظاهراً با این روایت متحد است، با این سند، محمد بن احمد بن یحیی عن العباس بن معروف عن سعدان بن مسلم عن رجل عن أبی عبد الله علیه السلام: لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن ابویها

در این روایت البته ظاهراً کلمه «ابویها» تصحیف «أبیها» باشد، چون استیذان از مادر وجهی ندارد تنها استیذان از پدر مطرح است و احتمال این که مراد از «ابویها» پدر و جد باشد بسیار بعید است. به هر حال آنچه مورد نظر ما است این است که با عنایت به این سند، که مرسل می باشد و راوی مبهمی «رجل» در آن قرار دارد، نمی توان به مسند بودن روایت حکم کرد، احتمال ارسال هم روایت را از درجه اعتبار می اندازد.

پس هر چند دلالت روایت خوب است و بر استقلال بکر دلالت می کند ولی از جهت سندی ایراد دارد.

گفتنی است که این روایت را شیخ مفید هم به گونه مرسل در رساله متعه نقل کرده با این تعبیر: و بالاسناد الی احمد بن محمد بن عیسی عن رجاله مرفوعا الی الائمة علیهم السلام منهم محمد بن مسلم قال قال أبو عبد الله علیه السلام لا بأس بتزویج البکر اذا رضیت من غیر اذن أبیها(1)

ان قلت: شاید مراد از رجل همین محمد بن مسلم باشد، در سند اول هم سعدان بن مسلم عن محمد بن مسلم بوده که به جهت تکرّر مسلم در سند محمد بن مسلم حذف شده است، پس اشکالی در سند روایت نیست.

قلت: این مطلب تنها یک احتمال است و دلیلی بر اثبات آن در کار نیست.

تذکر یک نکته:

در متن روایت سعدان بن مسلم، در مسالک و به تبع آن در کتب دیگر فقهی همچون جواهر 177:29 به جای أبیها، ولیها آمده است که از سهو القلم است، کتب حدیثی همچون تهذیب و استبصار و نسخه های خطی بسیار معتبر آنها (همچون نسخه تهذیب که با نسخه اصل مقابله شده) همگی «أبیها» دارد.

ص:3939

1- (1) رساله متعه: 10، خلاصه الایجاز: 47، بحار 36/307:103، جامع الاحادیث، همان.

3) روایت محمد بن هاشم:

اشاره

الصفار عن موسی بن عمیر عن الحسن بن یوسف عن نصر عن محمد بن هاشم عن ابی الحسن الاول علیه السلام «قال: اذا تزوجت البکر بنت تسع سنین فلیست مخدوعة»(1)

تعبیر «لیست مخدوعة» ناظر به این است که دختر بکر فریب نمی خورد، لذا کأن نیازی به ولایت پدر و اذن از وی و دیگران در ازدواج نیست.

این روایت هم از جهت سند و هم از جهت دلالت قابل مناقشه است.

بحث سندی

موسی بن عمیر در این سند به احتمال غیر بعید تصحیف موسی بن عمر است که مراد از آن موسی بن عمر بن یزید صیقل است که با موسی بن عمر بصری که عبد الله بن جعفر حمیری از وی روایت کرده(2) به احتمال قوی یکی است، موسی بن عمر بن یزید هر چند توثیق صریح ندارد، ولی اکثار روایت بزرگان از وی دلیل وثاقت اوست. کتاب وی را سعد بن عبد الله(3) و محمد بن علی محبوب(4) که هر دو از بزرگان و اجلاّء طائفه هستند روایت می کنند. و همین مقدار در اثبات وثاقت وی کافی است.(5)

ولی حسن بن یوسف و نصر(6) و محمد بن هاشم در سند ناشناس بوده، لذا سند روایت غیر معتبر است.

ص:3940

1- (1) وسائل الشیعة 25614/274:20، باب 4 از ابواب عقد النکاح، ح 6.

2- (2) التهذیب 47/325:7.

3- (3) رجال نجاشی: 1075/406.

4- (4) فهرست الشیخ (تحقیق مرحوم سید عبد العزیز طباطبایی): 721/454.

5- (5) (توضیح بیشتر) محمد بن احمد بن یحیی در تهذیب 56/355:2، 21/254:7 از موسی بن عمر بن یزید روایت کرده، روایات زیادی محمد بن احمد بن یحیی از موسی بن عمر نقل کرده که ظاهراً مراد همین موسی بن عمر صیقل است، عدم استثناء این راوی از روایات محمد بن احمد بن یحیی دلیل وثاقت وی می باشد، این دلیل نیاز به توضیح بیشتری دارد که در خور این نوشتار نیست.

6- (6) (توضیح بیشتر) محتمل است نصر در سند مصحف النضر (بن سوید) باشد که در معانی الاخبار: 5/299 و کتاب زهد حسین بن سعید: 172/65 از محمد بن هاشم روایت کرده است، در وثاقت نصر بن سوید بحثی نیست، ولی دیگر افراد سند را نشناختیم.

بررسی دلالت روایت

ظاهراً معنای روایت این است که دختر اگر نه ساله شد رشیده است و از نظر سفاهت مشکلی برای تزویج ندارد، ولی ناظر به الغای شرائط دیگر نیست، آیا از روایت می توان استفاده کرد که «کفویت دینی» معتبر نیست؟ یا اگر «عربیت» در صیغه معتبر باشد، می توان گفت که این روایت آن را معتبر نمی داند؟ یا عدم جهالت زن مورد نظر را این روایت معتبر نمی داند.

خلاصه روایت تنها ناظر به این است که اگر دختر نه ساله شد رشیده است(1) و این بدین معنا نیست که شرایط دیگری در نکاح وجود ندارد، پس روایت از جهت غیر سفاهت اطلاق ندارد و نمی توان در بحث ما بدان استناد جست.

البته با توجه به این که دختران نه ساله غالباً بکر هستند نمی توان روایت را اختصاص به غیر بکر داد، ولی نمی توان تمام افراد بکر را مشمول روایت بدانیم(2) ، زیرا با توجه به عدم اطلاق روایت از این ناحیه، ممکن است روایت تنها به بکری که پدر و جدّ نداشته یا از جهت دیگر اذن پدر بالاتفاق در مورد او معتبر نباشد ناظر باشد، پس در مورد نزاع نمی توان به این روایت تمسک کرد.

4) روایت ابان بن تغلب و صحیحه میسّر:

اشاره

عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن محمد بن اسلم عن ابراهیم بن الفضل عن ابان بن تغلب قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام انی اکون فی بعض الطرقات فاری المرأة الحسناء و لا آمن ان تکون ذات بعل او من العواهر قال لیس هذا علیک و لا آمن ان تکون ذات بعل او من العواهر، قال لیس هذا علیک، انّما علیک ان تصدقها فی نفسها.(3)

ص:3941

1- (1) (توضیح بیشتر) گویا شارع بلوغ نه سال را اماره شرعی بر رشد قرار داده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) روایتی که ناظر به جهتی باشد، هر چند ذاتاً نسبت به سائر جهات اطلاق ندارد، ولی نسبت به عناوینی که غالباً با جهت مورد نظر روایت همراه است، اطلاق دارد، ولی نه به معنای شمول روایت نسبت به تمام افراد جهت غالب فوق، بلکه به معنای آن که نمی توان تمام افراد جهت غالبی را از شمول روایت بیرون دانست.

3- (3) جامع الاحادیث 3691/214:25 (باب 65 از ابواب التزویج، ح 1).

- باسناده صحیح عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن فضالة بن ایوب عن عمر بن ابان الکلبی عن میسر(1) ، قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام القی المرأة بالفلاة الّتی لیس لها فیها احد، فاقول لها لک زوج فتقول لا. فاتزوّجها، قال نعم هی المصدقة علی نفسها(2)

تقریب استدلال به این دو روایت این است که بگوییم در ارتکاز سائل این بوده که تنها مانع احتمالی شوهر داشتن یا از فواحش بودن است، به گونه ای که اگر مرد از این دو جهت اطمینان حاصل نمود، دیگر مشکلی برای تزویج در کار نیست، منتهی شبهه سائل در این بوده که آیا قول زن در اثبات بی شوهر بودن و فاحشه نبودن زن کفایت می کند یا خیر؟ امام علیه السلام قول زن را معتبر دانسته اند.

خلاصه امام علیه السلام با سکوت خود ارتکاز سائل را تقریر کرده اند، در نتیجه اذن ولی در ازدواج معتبر نیست و اطلاق آن بکر و ثیب را هم شامل می گردد، پس زن در ازدواج مستقل است، اطلاق روایت نسبت به اقسام زن به ویژه با توجه به ناشناس بودن زن، قوی بنظر می رسد.

بررسی استدلال به روایات فوق

این دو روایت که روایت میسر از جهت سند معتبر و روایت ابان بن تغلب از این جهت غیر قابل اعتماد(3) می باشد. از جهت دلالت اشکال دارند، چون این که در ارتکاز سائل این بوده که تنها مانع احتمالی شوهر داشتن یا فاحشه بودن زن بوده روشن نیست، و اطلاق روایت نسبت به باکره و ثیبه محل اشکال است. زیرا:

ص:3942

1- (1) (توضیح بیشتر) در برخی مواضع نام وی میسره - با هاء آمده که ظاهراً غلط است وی میسّر - بر وزن مبشّر - بن عبد العزیز است، به ویژه ر. ک: توضیح الاشتباه، ابن ناصر الدین.

2- (2) وسائل 25598/269:20 (باب 3، از ابواب عقد نکاح، ح 5)، 25677/301 (باب 25 از همان ابواب، ح 2)، 21: جامع الاحادیث 3693/214:25، باب 65 از ابواب التزویج، ح 3.

3- (3) (توضیح بیشتر) محمد بن علی (ابو سمینه کوفی) و محمد بن اسلم (حبلی) و ابراهیم بن الفضل (هاشمی) در سند روایت تضعیف شده یا لا اقل توثیق نشده اند، درباره ابراهیم بن الفضل ر. ک. جزوه شماره 333، ص 7.

اولاً: زنی که در زمان سابق در بیابان به تنهایی سفر می کرده، این امر خود چه بسا اطمینان می آورده که این زن یا ثیبه است یا اگر هم باکره باشد با پدر و جدش (بلکه سایر اولیای عرفی) زندگی نمی کند، در نتیجه ممکن است، برای سائل روشن بوده که در مورد باکره ای که نزد پدرش است اذن پدر شرط است یا تمام العله اذن پدر است، ولی محل احتیاج او غیر از این فرض بوده و آن را سؤال کرده است.(1)

ثانیاً: معمولاً کسی که با زنی قصد ازدواج دارد که وی را نمی شناسد سؤالاتی و تحقیقاتی می کند، لذا ممکن است، همچنان که از شوهردار بودن و فاحشه نبودن وی سؤال کرده، از باکره و ثیبه بودن او هم پرسش نموده است، ولی بین این دو موضوع فرق است، در مورد زن ناشناس قول او چه بسا درباره شوهردار بودن و فاحشه نبودن اطمینان نیاورد، لذا به حجیت تعبدی قول زن نیاز باشد، ولی نسبت به باکره نبودن اطمینان آور است، زیرا ممکن است شخص ثیبه خود را باکره جا بزند ولی برعکس شخص باکره نوعاً نمی گوید من ثیبه هستم، بنابراین ممکن است باکره نبودن مورد سؤال روشن بوده است.

خلاصه اطلاق سؤال سائل نسبت به باکره ای که در نزد پدر و جد زندگی می کند روشن نیست، بنابراین نمی توانیم از ارتکاز وی (بر فرض وجود) در این مسئله بهره جست.

5) مرسله ابی سعید القمّاط:

اشاره

محمد بن احمد بن یحیی عن موسی بن عمر بن یزید عن محمد بن سنان عن ابی سعید القمّاط عن رواه قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: جاریة بکر بین ابویها تدعونی الی نفسها سرّاً من ابویها أ فأفعل ذلک قال: نعم و اتق موضع الفرج قال قلت: فان رضیت بذلک قال: و ان رضیت بذلک فانّه عار علی الابکار(2) تقریب استدلال به روایت واضح است.

ص:3943

1- (1) (توضیح بیشتر) از این بیان استاد - مد ظلّه - روشن می گردد که محتمل است سائل نسبت به این امور شک داشته ولی چون محل احتیاج او غیر این فرض بوده، نیازی به سؤال از حکم باکره ای که نزد پدرش بوده ندیده است، پس احتمالاً سائل هیچ ارتکازی (اثباتاً و نفیاً) نداشته تا تقریر شده باشد.

2- (2) وسائل الشیعة 26453/33:21، باب 11 از ابواب المتعة، ح 7، جامع الاحادیث 38400/75:26، باب 7 از ابواب المتعة، ح 7.

مناقشه در روایت

این روایت علاوه بر ضعف سندی(1) ، از جهت دلالت نیز ناتمام می باشد، زیرا به نظر می رسد که دعوت زن به ازدواج نیست، بلکه دعوت به تمتع و استفاده جنسی است. در گذشته بیش از امروز برای دختر عقد کرده ای که در منزل پدر و مادرش بسر می برد، محدودیت بود. بخصوص در میان عربها این محدودیت شدیدتر بود و قبل از رفتن به خانه شوهر ممنوع از تمتعات بودند، کأن یک شرط ضمنی در عقد نکاح قائل بودند که چنین تمتعاتی انجام نشود، البته تمتّعات معمولی بلا مانع بوده ولی حمل بر داشتن مشکلاتی ایجاد کرده و لطمه حیثیتی دارد، پس سؤال سائل از جواز بهره گیری جنسی از دختر عقد کرده در منزل پدر و مادر است. و امام علیه السلام هم در پاسخ فرموده اند که اشکالی ندارد ولی از مواقعه بپرهیز که رسوایی دارد.(2)

روایت دیگر مشابه این حدیث از همان ابو سعید که در آن به جای «تدعونی الی نفسها»، سألته عن التمتع من البکر، شاید از این جهت روشن تر باشد، چون مراد از تمتع می تواند استفاده جنسی باشد نه عقد متعه بستن.

ان قلت: اگر مراد از سؤال تمتع از همسر باشد این امر را در سؤال درج کرده و مثلاً می گفتند: سألته عن زوجتی البکر التی بین ابویها، و به تعبیر «جاریة بکر» اکتفاء نمی شد.

قلت: این مطلب صحیح است که باید زوجیت زن در سؤال مندرج شده باشد ولی لازم نیست این امر به صراحت ذکر شود، بلکه ممکن است همین تعبیر که زن دعوت به بهره گیری جنسی (و نه عقد ازدواج) نموده قرینه گرفته شود که مراد همسر

ص:3944

1- (1) (توضیح بیشتر) مضمون این روایت با همان سند از ابی سعید نقل شده است با این تعبیر: عن ابی سعید عن الحلبی قال سألته عن التمتّع من البکر اذا کانت بین ابویها بلا اذن ابویها قال: لا بأس ما لم یفتض (یقتض خ. ل) ما هناک لتعفّ بذلک (وسائل 26456/34:21، همان باب، ح 9، جامع الاحادیث 38399/74:26، همان باب، ح 6) شاید بتوان این روایت را با روایت مورد بحث یکی دانست، و مراد از «عمن رواه» را همین الحلبی دانست، و با این بیان ضعف اسناد روایت را برطرف ساخت البته در سند روایت محمد بن سنان قرار دارد که استاد - مد ظلّه - وی را ثقه می دانند.

2- (2) (توضیح بیشتر) مؤیّد معنای فوق کلمه «سرّاً من ابویها» است که با توجه به این که در مسئله تزویج باکره اذن مادر تأثیر ندارد، مؤید آن است که مربوط به تزویج باکره نیست.

انسان است، به این تعبیر فارسی در استفتاء توجه کنید: «دختری نزد پدر و مادرش می باشد، آیا می توان بدون اجازه پدر و مادر نزد او رفته از وی بهره جنسی برد» آیا همین تعبیر ذیل (که ظاهر آن بهره گیری جنسی بی واسطه است) نمی تواند قرینه باشد که مراد از سؤال، همسر عقد بسته است که هنوز به خانه شوهر نرفته است؟(1)

به هر حال به نظر می رسد که روایت ظهور در مسئله مورد بحث ما ندارد.

6) روایت سماعة بن مهران:

محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن محمد بن سنان عن محمد بن عمّار عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له رجل جاء الی امرأة فسألها ان تزوجها نفسها، و قالت: ازوجک نفسی علی ان تلتمس منی ما شئت من نظر او التماس و تنال منی ما ینال الرجل من اهله الاّ انّک لا تدخل فرجک فی فرجی و تتلذذ ما شئت فانّی اخاف الفضیحة قال لا بأس لیس له منها الاّ ما اشترط.

استدلال به این روایت در بحث استقلال باکره با توجه به اطلاقی است که از ترک استفصال نسبت به باکره یا ثیبه بودن زن به دست می آید، این حدیث هم از جهت دلالت و هم از جهت سند نیاز به بحث دارد، درباره دلالت روایت پس از این در ذیل روایت اسحاق بن عمار سخن خواهیم گفت.

ص:3945

1- (1) (توضیح بیشتر) شاید بتوان در تأیید کلام استاد - مد ظلّه - به روایت دیگری با همان سند از ابو سعید قمّاط استناد جست، لفظ این حدیث که ظاهراً با روایت پیشین متّحد است چنین است: عن ابی سعید [القمّاط] قال سئل ابو عبد الله علیه السلام عن التمتّع من الابکار اللواتی بین الابوین فقال: لا بأس و لا اقول کما یقول هؤلاء الاقشاب (جامع الاحادیث 38395/76:26، همان باب، ح 2). کلمه «اقشاب» جمع قِشْب است، قشب را در لغت به معنای «من لا خیر فیه» دانسته اند معنای دیگری برای قشب ذکر شده است که جالب توجه است: القشب: الیابس الصلب (لسان العرب) بنظر می آید که اقشاب اشاره به مردان خشک متعصّب سبک مغز دارد که تنها به تعصبات کور و عادات قومی می اندیشند و فایده ای در آنها نیست، این مطلب مؤید آن است که این روایت در صدد ردع از رسم تعصب آمیز آن زمان (و این زمان) بوده که بهره گیری جنسی از همسر را قبل از رفتن به خانه شوهر را بسیار زشت و قبیح دانسته و چه بسا از هر محرّمی محرّم تر بدانند، به هر حال معنای استاد - مد ظلّه - درباره این روایت اگر ظاهر نباشد، لا اقل محتمل است و مانع تمسک به روایت.

اما درباره سند این حدیث: محمد بن عمّار در سند این حدیث ناشناخته است، لذا این سند غیر معتبر است، ولی همین روایت به عین الفاظ در کافی و به نقل از آن در تهذیب با این سند آمده است: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمار بن مروان عن ابی عبد الله علیه السلام

این سند صحیح است، عمار بن مروان در آن عمار بن مروان یشکری است که صریحاً توثیق شده است و ظاهراً باید راوی این روایت و روایت سماعة بن مهران یکی باشد. به احتمال زیاد در سند نخست تحریف رخ داده است(1) ، پس سند روایت معتبر است.

7) روایت اسحاق بن عمّار:

اشاره

و عنه عن احمد بن محمد عن محمد بن اسماعیل عن محمد بن عبد الله بن زرارة عن محمد بن اسلم الطبری (محمد بن علی بن محبوب) عن اسحاق بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

قلت له رجل تزوج بجاریة عاتق علی ان لا تقتضها ثم اذنت له بعد ذلک قال: اذا اذنت له فلا بأس(2)

عاتق(3) یعنی در اول سنین قرار دارد و هنوز باکره است و نزد پدر و مادرش زندگی می کند.

ص:3946

1- (1) (توضیح بیشتر) روایت محمد بن سنان از محمد بن عمار در جایی دیده نشده، ولی محمد بن سنان از عمار بن مروان فراوان روایت کرده است که در برخی از آنها عمار بن مروان از ابی عبد الله علیه السلام روایت می کند و در برخی دیگر عمار بن مروان از سماعة بن مهران روایت کرده است، این دو دسته روایات هر دو بسیار است (ر. ک: معجم الرجال 371:12 و 372)، لذا بنظر می رسد که به جای محمد بن عمار باید عمار بن مروان در سند قرار گیرد. راوی روایت یا همان است، و سماعه بن مهران در سند نخست به جهت تکرر روایت عمار بن مروان از وی سهواً افزوده شده و یا در سند کافی سماعه بن مهران افتاده است و در هر دو حال روایت صحیحه است و در اعتبار آن بحثی نیست، و برخی مطالب در مورد فساد مذهب سماعه بن مهران نیز نادرست است.

2- (2) وسائل 27118/295:21 (همان باب، ح 2)، جامع الاحادیث 39182/350:26 (همان باب ح 2).

3- (3) العاتق الجاریة اول ما ادرکت سمّیت بذلک لانها عتقت عن خدمة ابویها فلم یدرکها زوج بعد.

مناقشه در استدلال به روایت فوق

در سند این روایت محمد بن اسلم طبری توثیق نشده است.

اما دلالت روایت هم ناتمام است. زیرا سؤال سائل وارد مورد مطلب دیگری است. فرض سؤال او این است که ازدواج وی ذاتاً دارای شرایط لازم بوده، مثلاً با اذن ولی بوده(1) یا با غیبت ولی یا فقدان ولی بوده مشکلی به نظر سائل در نفوذ شرط است که یا نافذ می باشد یا نه؟ آیا شرط لازم المراعاة است یا نه؟

از نظر سائل از جهت دیگر مشکلی وجود نداشته تنها نگرانی در خصوص وفای به این شرط بوده که سؤال کرده، اگر از شرطش بگذرد و اذن دهد، جایز است یا نه؟ ناظر به اینکه شرائط دیگری معتبر است یا نه، نمی باشد، خلاصه روایت در مقام اطلاق نیست. نظیر همین اشکال در روایت پیشین هم جاری است.

پس این روایات هم دلالت بر استقلال باکره ندارد.

ب) تذکر کلی درباره روایات

همه این روایات اگر بر استقلال باکرة هم دلالت کند، انحصار را ثابت نمی کند که پدر حقی نداشته باشد یعنی اگر استقلال باکره را هم ثابت کنند، استقلال پدر را نفی نمی کنند.

6 روایت دیگر داریم که مربوط به نفی استقلال ولیّ است - اگر دلالت داشته باشند - ولی نمی توانیم با آنها استقلال دختر را اثبات کنیم به طوری که قول به تشریک، که شیخ مفید و عده دیگری بدان قائلند، نفی گردد.

«* و السلام *»

ص:3947

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: اگر ولایت ازدواج با پدر باشد، علی القاعده باید اذن در مجامعه هم با او باشد و از این که در روایت اذن بعدی دختر را در مجامعه برای جواز کافی دانسته می فهمیم پدر ولایت ندارد قلت: چنین ملازمه ای در کار نیست، ممکن است در اصل ازدواج اذن پدر تمام العله باشد ولی بعد از تحقّق ازدواج و رفتن دختر به خانه شوهر، اختیار با خود دختر باشد.

1381/2/8 یکشنبه درس شمارۀ (426) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بررسی روایات دال بر استقلال باکره را پیگیری می کنیم ابتدا روایت دیگری که بر استقلال باکره دلالت می کند را ذکر و در آن مناقشه می کنیم سپس هفت روایت دال بر عدم استقلال ولی را نقل می کنیم و با بررسی سند و دلالت آنها، تنها صحیحۀ منصور بن حازم را از نظر سند و دلالت تمام می دانیم.

***

ادامۀ بررسی روایات دال بر استقلال باکره

اشاره

در جلسات گذشته 19 روایت برای استقلال باکرۀ رشیده نقل کردیم که به آنها استدلال شده و یا ممکن است استدلال شود، سپس سند و دلالت 14 عدد از آنها را بررسی کرده و در تمامی آنها سنداً یا دلالةً خدشه کردیم. اکنون روایت دیگری را که ممکن است برای استقلال باکره به آن تمسک شود و ما پیشتر آن را نقل نکرده بودیم بررسی می کنیم:

متن روایت: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن الحسن عن عمرو بن سعید عن مصدّق بن صدقة بن عمار الساباطی قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی اهل بیت فتکره ان یعلم بها اهل بیتها أ یحلّ لها ان توکل رجلاً یریدان یتزوّجها، تقول له: قد وکلتک فاشهد علی تزویجی؟ قال: لا قلت له: جعلت فداک و ان کانت ایّماً؟ قال: و ان کانت ایّماً قلت فان وکلت غیره بتزویجها فیزوّجها منه؟ قال: نعم.(1)

در سند عده ای از فطحیون ثقات قرار دارند و روایت موثقه است.

راوی سؤال می کند که زنی می خواهد با شخصی ازدواج کند و نمی خواهد خانواده اش خبردار شوند آیا می تواند مردی را وکیل کند که خود را متولی طرفین

ص:3948

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 10، ح 4.

عقد قرار دهد و اجرای عقد را به عهده بگیرد، حضرت می فرمایند: نه، راوی سؤال می کند آیا اگر باکره هم نباشد باز درست نیست؟ می فرمایند بلی درست نیست، او سؤال می کند حال اگر به دیگری وکالت دهد و بگوید عقد مرا برای خودت بخوان، می فرمایند این درست است.

ممکن است استدلال به ذیل روایت شود که حضرت در صورتی که به دیگری وکالت دهد که او را برای خود عقد کند این عقد را صحیح دانسته اند و اطلاق آن اعم از این است که باکره باشد یا ثیبه (ایّم) پس دلالت می کند که باکره می تواند بدون اطلاع و استیذان از اهل و ولیّش اقدام به ازدواج کند.

ولی به نظر می رسد اعم بودن موضوع در ذیل، چندان واضح نیست. ممکن است عبارت ذیل که در پی سؤال دوم راوی (و ان کانت ایّماً) آمده، مربوط به خصوص ذیل باشد و تنها عقد ایم را در صورتی که به دیگری برای تزویج به خود وکالت دهد بدون استیذان از ولی صحیح دانسته باشند و عقد باکره را شامل نشود.

پس استدلال به این روایت نیز برای استقلال باکره صحیح نیست.

تاکنون 15 روایت را بررسی کردیم و دیدیم آنها همه یا حجیتش مخدوش و یا دلالتش بر استقلال باکره ناتمام بود. اکنون به بررسی سایر آن روایات که دلالت بر نفی استقلال ولیّ می کند می پردازیم. بدیهی است مدلول این روایات - که مجموعاً هفت روایت است و ما پیشتر پنج روایت آن را نقل کردیم - اگر تمام باشد استقلال باکره را اثبات نمی کند چون عدم استقلال ولی اعم از این است که باکره مستقل باشد یا بر او واجب باشد که از ولیش استیذان کند، بنابراین، تنها بخشی از مدعای صاحب جواهر را اثبات می کند.

1. صحیحۀ منصور بن حازم: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن العباس عن صفوان عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الا بامرها.(1)

ص:3949

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 3، ح 10.

در سند این روایت شخصی به نام عباس واقع شده است. در این طبقه سه نفرند که عباس نام دارند، (عباس بن معروف، عباس بن عامر، عباس بن موسی الوراق) و هر سه ثقه می باشند ولی در اینجا به دلیل راوی و مروی عنه (محمد بن علی بن محبوب و صفوان) ظاهراً مراد عباس بن معروف است. در هر حال سند این روایت صحیح است و اشکالی ندارد. مدلول روایت این است که هیچ کس حتی پدر حق ندارد بدون امر باکره او را به تزویج درآورد و این به معنای نفی استقلال ولی است.

البته دلالتی بر اینکه فقط امر او دخیل است و شرط دیگری همچون اذن پدر نیز به همراه امر او وجود ندارد نمی کند به عبارت دیگر حصر در این گونه تعابیر اضافی است و برای نفی استقلال دیگران به کار برده شده است نه انحصار ولایت در باکره.

مانند اینکه بگویند لا صلاة الا بطهور که معنای آن انحصار شرائط نماز در طهارت و اینکه شرط دیگری در آن دخیل نیست نمی باشد لذا این روایت که از نظر سند صحیح است با قول به تشریک اذن ولی همراه ولایت باکره که شیخ مفید به آن قائل است منافات ندارد، گرچه دلالتش بر نفی استقلال ولی تمام است.

2. موثقه فضل بن عبد الملک: محمد بن یعقوب الکلینی عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن جعفر بن سماعة عن ابان عن الفضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ان الجد اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجد مرضیاً جاز قلنا: فان هوی ابو الجاریة هویً و هوی الجد هویً و هما سواء فی العدل و الرضا قال: احب الیّ ان ترضی بقول الجدّ(1)

در سند بعضی از ثقات واقفه همچون حمید بن زیاد واقع شده اند و روایت موثقه است. به قسمت اخیر روایت ممکن است استدلال شود که می فرمایند: اگر رضایت به تزویج جد دهد نزد من محبوب تر است چون معلوم می شود میزان، رضایت خود

ص:3950

1- (1) الوسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 11، ح 4.

اوست لکن تقدیم اقدام جد بر پدر بهتر است و این، دلالت بر نفی استقلال پدر می کند.

ولی به نظر ما استدلال به این روایت نه برای اثبات استقلال باکره صحیح است و نه برای نفی استقلال پدر، زیرا روایت را به دو شکل می توان معنا کرد:

1. اینکه بگوییم رضایت دختر ثبوتاً در اصل نکاح هیچ دخالتی ندارد - همان گونه که اطلاق صدر روایت بر این دلالت دارد که اقدام پدر یا جد مشروط به اذن دختر نیست -، اما اگر پدر و جد هر یک موردی را در نظر بگیرند فقط در اینجا دختر می تواند دخالت کند و هر کدام را او انتخاب کرد همان مورد معین می شود هر چند بهتر است نظر جد را بر پدر مقدم بدارد. طبق این معنا این روایت دلالت بر اثبات ولایت ولی می کند و جزء روایات دال بر اثبات ولایت باکره یا عدم استقلال ولایت ولیّ شمرده نمی شود.

2. اینکه بگوییم اگر رضایت دختر تنها در مقام اختلاف بین جد و پدر و ترجیح نظر جد بر پدر معتبر و او تعیین کننده باشد این بر خلاف اجماع و تسلّم فقها است پس تحصیل رضایت او برای اصل نکاح است نه در مقام اختلاف بین پدر و جد. در این صورت با توجه به اطلاق صدر روایت که تزویج پدر یا جد را مشروط به رضایت دختر ننموده، معنای روایت چنین می شود که تزویج پدر یا جد مشروط به امری نیست لکن تحصیل رضایت دختر مطلقا - خواه پدر با جد اختلاف داشته باشند یا نه - از آداب ازدواج و از شرائط کمال آن محسوب می شود لذا بنا بر معنای دوم نیز این روایت نه تنها بر اثبات ولایت باکره دلالت نمی کند بلکه بر عدم استقلال ولی نیز دال نیست.

3. دعائم الاسلام: عن رسول الله علیه السلام انه نهی ان تنکح المرأة حتی تستأمر(1)

4. دعائم الاسلام: عن علی علیه السلام انه قال: لا ینکح احدکم ابنته حتی یستأمرها فی نفسها فهی اعلم بنفسها فان سکتت او بکت او ضحکت فقد اذنت و ان ابت لم یزوجها(2)

ص:3951

1- (1) مستدرک الوسائل ابواب عقد النکاح، باب 8، ح 1.

2- (2) مستدرک الوسائل ابواب عقد النکاح، باب 4، ح 1.

مدلول این دو روایت همانند صحیحۀ منصور بن حازم است که تنها استقلال ولی را نفی می کند اما بر اینکه دختر استقلال دارد و تحصیل اذن ولیش شرط نیست (تشریک) دلالتی ندارد. از نظر سند هم ضعیف است.

صحیحۀ محمد بن مسلم:

اشاره

5. صحیحۀ محمد بن مسلم: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسن بن محبوب عن العلا عن محمد بن مسلم قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوج الصبیة قال: ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جایز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فانّ المهر علی الاب قلت له: فهل یجوز طلاق الاب علی ابنه فی صغره؟ قال: لا.(1)

این روایت دلالت می کند که میزان در صحت ازدواج پسر یا دختر نابالغی که ولیشان آنها را به ازدواج در آورده، پس از بلوغشان، رضایت خود آنها است و استقلال ولی را نفی می کند. ولی ظاهر مدلول آن بر خلاف نصوص و اجماع فقها می باشد زیرا اگر ولی، پسر نابالغ خود را به ازدواج درآورد، به غیر از یک قول نادر که عقد او را متوقف بر اجازۀ او پس از بلوغ می داند، همه عقد آن ولی را نافذ می دانند و در مورد دختر نابالغی که ولیش او را عقد کرده همه متفقند که پس از بلوغ نمی تواند آن را رد کند در حالی که این روایت به هر دو حق خیار داده که ظاهر آن به معنای جواز رد و ابطال نکاح توسط آنان است.

توجیه روایت توسط شیخ طوسی رحمه الله

شیخ طوسی، چون پسر و دختر چنین حق ابطالی ندارند برای این روایت توجیهی ذکر کرده می گوید: «له الخیار» به معنای این است که پسر پس از بلوغ می تواند زنش را طلاق دهد. و در مورد دختر که هیچ گاه تطلیق در اختیار او نیست می گوید: معنای آن این است که می تواند پس از بلوغ از شوهرش تقاضا کند که او را طلاق دهد.

ص:3952

1- (1) مستدرک ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 6، ح 8.

مناقشۀ استاد - مد ظله - در توجیه شیخ رحمه الله

این توجیه صحیح نیست. زیرا فرضاً اگر خیار داشتن پسر را با تکلف بتوانیم به اختیار تطلیق معنا کنیم لکن خیار داشتن دختر را به هیچ عنوان نمی توان حمل بر اختیار تقاضای تطلیق کرد و توجیه ایشان حمل روایت نیست بلکه در حقیقت طرح روایت است.

توجیه روایت توسط استاد - مد ظله -

این روایت را می توان به این گونه حمل کرد که «لکن لهما الخیار» را حمل بر ازدواج پس از زمان بلوغ نمود. بدین معنی که سائل از زمان پیش از بلوغ سؤال نموده، ولی امام علیه السلام هم حکم زمان پیش از بلوغ و هم بعد از بلوغ را بیان کرده اند.

یعنی اگر پدری، پسر یا دختر نابالغ خود را به ازدواج درآورد عقد او نافذ است و متوقف بر اجازۀ کسی نیست، اما اگر پسر یا دختر بالغ خود را به ازدواج در آورد عقد او فضولی است و آنها می توانند آن را رد و ابطال کنند. البته این توجیه نیز بر خلاف ظاهر روایت است ولی چون فقها بر نفوذ عقد ولی نسبت به صبیه اجماع دارند و نصوص هم بر آن وارد شده است چنین حملی چندان غیر عرفی نمی باشد و در نتیجه این روایت بر عدم استقلال ولی در عقد بالغۀ باکره دلالت می کند.

البته «حق خیار» در اصطلاح متأخرین از فقها در مورد عقدی بکار می رود که لازم باشد و ذو الخیار بتواند آن را فسخ کند و به معنای حق اجازه یا رد در مورد عقد فضولی نیست لکن برخی از مصطلحات فقهی در لسان روایات و گاهی در لسان فقهای قدیم با آنچه که امروزه متداول شده تفاوت دارد از جمله همین کلمۀ «خیار» و «فسخ» که گاهی در مورد عقدی که صحت تأهلیه داشته و صحت فعلیۀ آن متوقف بر امضاء و عدم رد باشد بکار می رود چنانچه از بحثهای آینده ان شاء الله بر این مطلب شواهدی ذکر خواهیم کرد، بنابراین حمل کردن کلمۀ «خیار» در این روایت به «حق رد یا امضاء» در عقد فضولی اشکالی ندارد.

ص:3953

و این روایت بر اساس این وجهی که ذکر کردیم از ادلۀ دال بر عدم استقلال ولی شمرده می شود. لکن چون وجه دیگری نیز در این روایت محتمل است نمی توان به آن استدلال کرد ما برای اینکه معلوم شود وجه دیگری نیز محتمل است و شبیه و نظیر هم دارد ابتدا روایتی را از باب ارث نقل می کنیم:

محمد بن علی بن الحسین باسناده عن الحسن بن محوب عن علی بن الحسن بن رباط عن ابن سکان عن الحلبی قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الغلام له عشر سنین فیزوجه ابوه فی صغر أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال: فقال: اما تزویجه فهو صحیح و اما طلاقه فینبغی ان تحبس علیه امرأته حتی یدرک فیعلم انه کان قد طلّق فان اقرّ بذلک و امضاه فهی واحدة بائنة و هو خاطب من الخطّاب و ان انکر ذلک و ابی ان یمضیه فهی امرأته قلت: فان ماتت او مات؟ قال: یوقف المیراث حتی یدرک ایّهما بقی ثم یحلف بالله ما دعاه الی اخذ المیراث الا الرضا بالنکاح و یدفع الیه المیراث.(1)

راوی سؤال می کند که پدری پسر 10 ساله اش را به ازدواج در می آورد آیا اگر پدر همسر او را طلاق دهد یا خود پسر بخواهد او را طلاق دهد (هر دو وجه محتمل است) جایز است یا نه؟ حضرت در پاسخ می فرمایند: تزویج او صحیح است اما در مورد طلاق باید زن را نگه دارند تا آن پسر به حد بلوغ برسد و به طریق معتبر از طلاق (طلاق پدر یا طلاق خودش) با خبر شود آنگاه اگر به آن اقرار و آن را امضا کرد آن طلاق صحیح شمرده می شود و زن مطلقۀ بائنه است (چون غیر مدخوله است عده ندارد) و آن پسر می تواند دو مرتبه با او ازدواج کند و اگر آن را انکار کرد و حاضر نشد امضا کند آن زن به همسری او باقی می ماند. سپس راوی می پرسد که اگر یکی از زوجین در حال صغر فوت کند (آیا احکام ازدواج مانند ارث بر او مترتب می شود)؟ امام علیه السلام می فرمایند: ارث او را نگه می دارند تا همسرش به حد بلوغ برسد آنگاه او باید قسم بخورد که غرضش از امضای تزویج پدر اخذ میراث نبوده بلکه او واقعاً به

ص:3954

1- (1) مستدرک الوسائل ابواب میراث الازدواج، باب 1، ح 4.

آن ازدواج راضی بوده است، در این صورت ارث را به او می پردازند. حضرت در صدد این روایت تزویج نابالغ توسط ولی را صحیح دانسته و به رضایت بعد از بلوغ مشروط نکرده اند ولی در ذیل عقد پدر را بدون رضایت فرزند ناتمام شمرده و در صورتی که فرزند به عقدی که پدر در زمان صغر او انجام داده رضایت نداشته باشد، آثار و احکام زوجیت مانند ارث را بر آن مترتب نکرده اند و ظاهر آن تنافی بین صدر و ذیل است لذا باید حتماً توجیهی برای آن پیدا کرد.

به نظر می رسد که با توجه به اینکه در ذیل، مسئلۀ اخذ میراث مطرح شده بتوان آن را حمل بر موردی کرد که عقد واقع شده بر خلاف مصلحت پسر یا دختر بوده است یعنی هرگاه پدری پسر یا دختر نابالغ خود را با رعایت مصلحت آنها به ازدواج درآورد عقد او صحیح و نافذ است اما اگر آنها را به خاطر انگیزه های دیگر (مانند ایجاد محرمیت یا حرمت ازدواج با مادر زن و از جمله به دست آوردن ارث در صورت فوت زوج دیگر) که طبیعتاً مصلحت خود آنها را در نظر نمی گیرند عقد کند چنین ازدواجی متوقف بر اجازه و رضایت خود آنها است.

همین تقریب را در روایت محمد بن مسلم نیز می توان احتمال داد که قید «لهما الخیار» را مربوط به همان زمان صغر بدانیم نه زمان پس از بلوغ لکن توقف عقد بر امضاء و عدم رد آنها را مختص به ازدواجهایی بدانیم که پدر بدون رعایت مصلحت فرزند به خاطر اغراض دیگر اقدام به تزویج او کرده باشد. و چون این وجه دوم نیز محتمل است و وجه اول قطعی نیست نمی توان به این روایت برای عدم استقلال ولی تمسک کرد.

دو روایت دیگر نیز در دعائم است که ممکن است برای عدم استقلال ولی به آنها تمسک شود که ما پیشتر آنها را نقل نکرده بودیم:

روایت دعائم الإسلام عن علی علیه السلام

اشاره

6. دعائم الاسلام: عن علی علیه السلام انه قال: تزویج الآباء جائز علی البنین و البنات اذا کانوا صغاراً و لیس لهم خیار اذا کبروا(1)

ص:3955

1- (1) مستدرک الوسائل ابواب عقد النکاح، باب 5، ح 2.

حضرت می فرمایند به ازدواج در آوردن پسران و دختران نابالغ توسط پدرانشان صحیح و نافذ است و آنها نمی توانند پس از بلوغ آن ازدواج را رد کنند، و مفهوم آن عدم صحت و عدم نفوذ تزویج فرزندان بالغ توسط آباء است که به معنای عدم استقلال پدران می باشد.

مناقشۀ استاد - مد ظله - در این استدلال

اولاً: روایات دعائم الاسلام سند ندارد و از این جهت ضعیف السند است.

ثانیاً: ممکن است مفهوم آن عدم صحت عقد در بعضی از موارد مثلاً فقط نسبت به فرزند پسر باشد اما ولایت او بر دختر همچنان باقی باشد به تعبیر دیگر مفهوم ولایت داشتن پدر بر دختر و پسر نابالغ هر دو ممکن است عدم ولایت او مطلقا یا تنها عدم ولایت بر یکی از آن دو باشد زیرا به طور کلی در باب مفاهیم اگر قرائنی مانند اینکه متکلم در مقام بیان جمیع حدود مسئله باشد وجود نداشت نمی توان مفهوم قضیه را یک قضیۀ سالبه علی وجه الاطلاق دانست مثلاً مفهوم «ان جاءک زید فاکرمه» الزاماً عدم وجوب اکرام در تمام صور عدم مجیء نیست زیرا ممکن است در بعضی از صور نیامدن، اکرام او همچنان واجب باشد بنابراین چون محتمل است مفهوم این روایت مطلق نبوده و دارای تفصیل باشد نمی توان برای عدم استقلال پدر بر کبیرة به آن استناد کرد.

ثالثاً: اگر ما بپذیریم که مفهوم قضیه ای که مطلق است سلب آن حکم علی الاطلاق می باشد لکن در خصوص این روایت که ولایت پدر را بر دو دسته (پسر و دختر نابالغ) اثبات نموده نمی توان مفهوم آن را سلب ولایت او بر هر دو دسته دانست و احتمال تفصیل در مفهوم چنین منطوقی واضح تر است بنابراین استدلال به این روایت نیز برای عدم استقلال پدر بر دختر باکره تمام نیست.

ص:3956

7. دعائم الاسلام: عن ابی جعفر و ابی عبد الله علیهما السلام انهما قالا: الجد اب الاب یقوم مقام ابنه فی تزویج ابنته الطفلة و الجد اولی بالعقد الا ان یکون الاب قد عقده و ان عقداه جمیعاً فالعقد عقد الاول منهما.(1)

تقریب استدلال به این گونه است که مفهوم این جمله که جد در امر تزویج دختر نابالغ می تواند به جای پدر قرار گیرد و مانند اوست، این نیست که در مورد کبیره میان جد و پدر تفاوت است، چون فرق گذاشتن میان ولایت پدر و جد در مورد بالغین بر خلاف اجماع است، بلکه چون مراد از منطوق این است که همان گونه که پدر در امر تزویج دختر نابالغ ولایت دارد جد نیز مانند اوست. بنابراین مفهوم آن عدم ولایت پدر و جد بر کبیره است. ولی چون این روایت نیز از دعائم الاسلام و ضعیف السند است قابل تمسک نیست.

نتیجه اینکه از میان تمام روایاتی که نقل کردیم و دال بر استقلال باکره و یا عدم استقلال پدر بر او بود تنها دلالت صحیحۀ منصور بن حازم که بر عدم استقلال پدر دلالت می کرد تمام بود که باید در آینده ادلۀ معارض آن را بررسی کرد، اما سایر روایات یا ضعیف السند و یا ضعیف الدلاله می باشند، و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:3957

1- (1) مستدرک الوسائل ابواب عقد النکاح، باب 10، ح 1.

1381/2/9 دوشنبه درس شمارۀ (427) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، روایاتی را که از طریق امامیه وارد شده بود و برای اثبات استقلال انحصاری بکر در عقد نکاح دائم خود، استدلال شده بود، مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه، برای تکمیل مطلب، دو روایت نقل شده از طریق عامه را نقل و نقد نموده، همچنین بر فرض ثبوت استقلال یا عدم استقلال بکر در عقد موقت و متعه، اولویت ادعا شده در مورد عقد دائم نسبت به عقد موقت و یا بالعکس را انکار می نماییم. سپس در بخشی دیگر، به سراغ دلایل نافین استقلال بکر و قائلین به ولایت پدر رفته، استصحاب و استدلال به آیه شریفه و روایتی که مرحوم شیخ انصاری به آن استدلال کرده و شش روایت از هفت روایتی که مرحوم نراقی به آن استدلال نموده است را ناتمام دانسته، تنها دلالت یک روایت از هفت روایت استدلال شده در کلام مرحوم نراقی را برای اثبات منظور مورد نظر تمام می دانیم.

***

الف) ادامه ادله استقلال انحصاری بکر:

1) بررسی دو روایت عامی:

در ادامه بررسی روایات خاصه، اشاره به دو روایت عامی در مسئله مفید می باشد، این دو روایت که متن آن پیشتر گذشت،(1) البته هر دو از نظر سند غیر قابل اعتماد می باشند، ولی سخن از دلالت آنها مدّ نظر است.

در یکی از این دو روایت دختر بکری به حضور حضرت آمده و نارضایتی خود را

ص:3958

1- (1) ر. ک: جزوه شماره 421، احادیث رقم 18 و 19، استاد - مد ظلّه - نخست روایت 19 و سپس روایت 18 را بررسی می کنند.

از ازدواج با پسر عموی خود بر طبق خواسته پدر ابراز کرده، حضرت پس از ذکر جمله ای به او می فرمایند: «فاذهبی فانکحی ما شئت»، دختر نیز می گوید که غرض من از این کار این بوده که «اردت ان اعلم النساء ان لیس للآباء فی امور بناتهم شیء»، دلالت این روایت بر استقلال انحصاری بکر و عدم استقلال پدر روشن است.

روایت دیگر چنین بود: «الایّم احق بنفسها من ولیّها و البکر تستأذن فی نفسها و اذنها صماتها»

مفاد این روایت به تفسیر کلمۀ «ایم» در آن وابسته است، چون ایّم دو گونه می تواند تفسیر شود.

تفسیر اوّل: ایّم به معنای ثیب و در مقابل بکر باشد،(1) چنانچه بسیاری این گونه معنا کرده اند(2) ، بنابراین تفسیر، مفاد روایت این می شود که ثیب استقلال داشته و بر ولی خود مقدم است، و بکر استقلال ندارد اما اذن او شرط است، نتیجه عدم استقلال بکر و شرطیت اذن بکر، آن است که اذن ولی و بکر به نحو تشریک معتبر باشد، چنانچه شیخ مفید و عده ای قائل به آن هستند، بنابراین به حسب تفسیر نخست ایّم، روایت از ادله تشریک است نه از ادله استقلال بکر.

تفسیر دوم: ایّم به معنای زن بی شوهر، اعم از باکره و ثیبه(3) است، در آیه شریفه

ص:3959

1- (1) (توضیح بیشتر) به نظر می رسد که ایّم در اصل لغت، گاه به معنای بیوه بکار گرفته می شده و چون غالباً زنهای بیوه باکره نیستند، به خصوص ثیب اطلاق شده است (حواشی آینده در مورد واژه ایّم در کتب لغت).

2- (2) (توضیح بیشتر) به عنوان نمونه در نهایه ابن اثیر 75:1 آمده: «الایم احق بنفسها» الایّم فی الاصل الّتی لا زوج لها بکراً کانت او ثیباً، مطلقة کانت او متوفی عنها، و یرید بالایم فی هذا الحدیث الثیّب خاصّه. در لسان العرب می گوید: قول النبی صلی الله علیه و آله: الایّم احق بنفسها، فهذه الثیّب لا غیر.

3- (3) (توضیح بیشتر) به چند عبارت از کتب لغت توجه کنید: الأیامی: لهم من الرجال و النساء... الواحد رجل ایّم، سواء کان تزوّج قبل او لم یتزوج (الصحاح، لسان العرب) ابن سیده: الایّم من النساء التی لا زوج لها، بکراً کانت او ثیباً، و من الرجال الّذی لا امرأة له... آمت المرأة اذا مات عنها زوجها او قتل و اقامت لا تتزوج، یقال: امرأة ایّم، و قد تأیّمت اذا کانت بغیر زوج، و قبل ذلک اذا کان لها زوج فمات عنها و هی تصلح للازواج، لانّ فیها سؤرة من شباب... و الایّم فی الاصل: الّتی لا زوج لها، بکراً کانت او ثیباً، مطلقة کانت او متوفی عنها... ابن الاعرابی: یقال للرجل الّذی لم یتزوج ایّم، و المرأة ایّمة اذا لم تتزوج، و الایّم البکر و الثیب... ابن السکیت: فلانة ایّم اذا لم یکن لها زوج (لسان العرب)

«وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ...» مراد از «ایامی» - که جمع ایّم است - همین معنای عام است، در این صورت صدر حدیث دلالت بر آن دارد که در تمام زنها چه بکر، چه ثیب، زن از ولی خود در امر تزویج سزاوارتر می باشد. در ذیل حدیث فرق بین بکر و ثیب را چنین ذکر می کند که در ثیبه اذن صریح معتبر است.

ولی در باکره هر چند اذن دختر معتبر است، ولی سکوت باکره خود اذن به شمار می رود بر خلاف ثیب که سکوتش اذن نمی باشد.

بنابراین تفسیر روایت از ادله استقلال انحصاری باکره است، چون تعبیر «احق بنفسها» استقلال همۀ دخترها از جمله دخترهای باکره را می رساند. از اطلاق «و البکر تستأذن فی نفسها» استفاده می شود که همه افراد حتی ولی دختر در امر ازدواج باید از دختر اذن بخواهند، پس دلیل بر نفی استقلال ولی می باشد، در نتیجه از مجموع صدر و ذیل استقلال دختر و نفی استقلال ولی استفاده می شود که همان قول به استقلال انحصاری دختر می باشد.(1)

ولی از آنجا که دو احتمال در مفاد این روایت می باشد، روایت مجمل می باشد، با مراجعه به روایاتی که در آن کلمۀ ایّم بکار رفته در می یابیم که این واژه چه بسا در مقابل بکر بکار رفته(2) است پس بکر را شامل نمی شود.

خلاصه در روایات اگر معنای اول اظهر نباشد و ایم ظاهر در اختصاص به ثیّب نباشد(3) ، در معنای دوم اظهر نیست و نمی توان ظهوری در معنای اعم برای این

ص:3960

1- (1) (توضیح بیشتر) البته شمول ولی نسبت به پدر، به اطلاق روایت می باشد. استاد - مد ظلّه - در جلسات آینده در این باره سخن خواهد گفت.

2- (2) (توضیح بیشتر)، به عنوان نمونه: عن ابی قلابة ان رسول الله صلی الله علیه و آله کان اذا تزوج البکر اقام عندها سبع 3 و اذا تزوج الایّم اقام عندها ثلاثاً (مصادر عامه و نیز مکارم الاخلاق)، بکراً او ایّما (سنن نسایی، نکاح: 6).

3- (3) (توضیح بیشتر) مؤیّد این معنا روایت نبوی دیگری است که ظاهراً با این روایت یکی است: لا تنکح الایم حتی تستأمر و لا تنکح البکر حتی تستأذن و انّ سکوتها اذنها (صحیح مسلم، نکاح، 64، 66، مسند احمد بن حنبل 434:2).

واژه بدست آورد تا بتوان به روایت تمسّک جست.

سند روایت هم همچون روایت پیشین ضعیف است، پس این دو روایت هم برای استدلال بر استقلال دختر شایسته نیستند.

2) چکیده بحث تا اینجا:

در مجموع، 23 روایت یادداشت کرده ایم که ممکن است برای استقلال بکر به آنها استناد کرد که دو روایت عامی بوده و بقیه از طرق شیعه نقل شده است، از این روایات، هیچ روایتی که بر استقلال انحصاری دختر قابل استناد باشد نیافتیم، بلکه بر اصل استقلال دختر هم نمی توان به روایات تمسک کرد، تنها یک روایت وجود دارد (صحیحۀ منصور بن حازم) که از جهت سند صحیحه بوده و بر اشتراط اذن باکره در ازدواج دلالت می کند، البته باید روایات متعارض با آن را نیز نقل و بررسی کنیم.

3) استفاده حکم عقد دائم از عقد موقت بر اساس اولویت:

در مسئله استقلال و عدم استقلال باکره یا ولیّ او در ازدواج موقت روایاتی وارد شده است که در آینده به بحث و بررسی آنها خواهیم پرداخت. از این روایات دو گونه برداشت شده است، برخی همچون صاحب جواهر از این روایات استقلال بکر را در عقد موقت استفاده کرده اند، و برخی دیگر مفاد نهایی این روایات را عدم استقلال بکر دانسته اند، به هر حال، بحث در این است که بنا بر هر مبنایی که در مسئله متعه اتخاذ شود، آیا می توان حکم عقد موقت را به عقد دائم سرایت داد؟

در اینجا هم برای استقلال بکر و هم برای عدم استقلال بکر در عقد دائم به روایات متعه تمسک شده و هر دو استناد نیز بر مبنای اولویت استوار است.

صاحب جواهر می فرماید که وقتی ما استقلال بکر را در باب متعه از روایات استفاده کردیم، بالاولویه در باب دائم نیز استقلال بکر ثابت می شود، تقریب اولویت این است که در زمان صدور روایات متعه، بر جمهور مردم بسیار ناپسند

ص:3961

بوده و لطمۀ حیثیتی برای دختر به همراه داشته است، وقتی در عقد موقت که با لطمه حیثیتی همراه است بکر استقلال رأی داشته باشد در عقد دائم که چنین مشکله ای ندارد، به طریق اولی بکر استقلال رأی دارد.

یکی از نمونه های جالب در اثبات عار بودن متعه در آن زمان، روایت صحیحه زراره است که در آن به مناظره عبد الله بن عمیر اللیثی با امام باقر علیه السلام اشاره شده، در این مناظره وقتی عبد الله بن عمیر به آن حضرت عرض می کند که آیا شما حاضرید که زنان و دختران و خواهران و دختر عموهای شما چنین کاری را انجام دهند؟، حضرت از ادامه مناظره خودداری می کند.(1)

برخی از علماء برعکس در باب متعه قائل به عدم استقلال بکر شده اند، و فرموده اند که وقتی در باب متعه، بکر استقلال رأی نداشته باشد در باب عقد دائم به طریق اولی استقلال رأی نخواهد داشت، زیرا متعه نوعاً(2) دائمی نیست، زن شریک زندگی مرد نیست، نفقه و کسوه و ارث در کار نیست و احکام و وظایفی که در عقد دائم وجود دارد در متعه نیست بلکه وظائف متعه سبک تر است، اگر در متعه که علی القاعده می بایست تسامح بیشتری در آن باشد بکر استقلال رأی نداشته باشد در عقد دائم به طریق اولی استقلال نظر ندارد و باید عقد با اجازه پدر همراه باشد.

ص:3962

1- (1) صحیحه زراره قال جاء عبد الله بن عمیر اللیثی الی ابی جعفر علیه السلام فقال له ما تقول فی متعة النساء... فاقبل عبد الله بن عمیر فقال یسرّک ان نسائک و بناتک و اخواتک و بنات عمک یفعلن قال: فاعرض عنه ابو جعفر علیه السلام [و عن مقالته] حین ذکر نساءه و بنات عمّه (کافی 4/449:5، و به نقل آن تهذیب 6/250:7، وسائل 17251/6:21، باب 1، از ابواب متعه، ح 15، کتاب حسین بن سعید چاپ شده به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی: 194/86 (و به نقل از آن در بحار 317:103 (توضیح بیشتر) از جمله روایاتی که به شدّت امر متعه اشاره می کند، روایتی است که در آن آمده است: ان امرها شدید فاتقوا الابکار (نوادر اشعری: 196/86) شبیه مناظره پیشین بین مؤمن الطاق و ابو حنیفه رخ داده، نظیر کلام عبد الله بن عمیر را ابو حنیفه، به مؤمن الطاق زده، وی در پاسخ می گوید: «لیس کل الصناعات یرغب فیها و ان کانت حلالاً و للناس اقدار و مراتب یرفعون اقدارهم...» (کافی 8/450:5) این نقل نیز به روشنی پرهیز افراد با شخصیت را از متعه نشان می دهد.

2- (2) (توضیح بیشتر) کلمه «نوعاً» در کلام استاد - مد ظلّه - احتراز از عقدهای طویل المدت است که تقریباً تمام مدت عمر زن را در بر می گیرد، در پاکستان این گونه عقدهای موقت در میان شیعیان مرسوم است، انیس الدوله همسر سوگلی ناصر الدین شاه، متعه بوده است، ولی این امور در نوع محیطها نادر و شاذ می باشد.

4) نظر استاد - مد ظلّه - نسبت به اولویت

ولی حق در مسئله این است که هیچ یک از دو اولویت ذکر شده صحیح نیست، نه از ناحیه استقلال دختر در متعه می توان با اولویت استقلال دختر را در عقد دائم نتیجه گرفت، نه عدم استقلال دختر در متعه، عدم استقلال وی را در عقد دائم نتیجه می دهد، زیرا هر یک از متعه و عقد دائم نسبت به دیگری از ویژگی برخوردار است (چنانچه در تقریب اولویت ها گفته شد)، لذا از هیچ یک از دو طرف نمی توان ادعا اولویت نمود، لذا برخی بین عقد دائم و متعه تفصیل قائل شده و عقد متعه را همچون عقد دائم ندانسته اند، خلاصه استدلال به اولویت ناتمام است.

ب) برخی از ادله عدم استقلال باکره (استصحاب و آیه قرآن):

اشاره

در مقابل ادله اقامه شده بر استقلال بکر، به ادله ای هم بر ولایت پدر تمسّک شده است، از جمله استصحاب و آیه شریفه (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ)

1) تقریب استدلال بر ولایت پدر و عدم استقلال باکره به استصحاب:

قبل از بلوغ دختر، پدر بر دختر ولایت داشته و دختر استقلال نداشته است، بعد از بلوغ شک در بقاء ولایت پدر و بقاء عدم استقلال دختر می کنیم، یا استصحاب حکم می کنیم که هنوز پدر ولایت داشته و دختر مستقل نیست.

به این استصحاب، این اشکال شده که ولایتی که قبل از بلوغ برای پدر ثابت بوده به مناط صغر دختر بوده است، این ولایت قطعاً از بین رفته است، ما احتمال می دهیم که ولایتی مماثل ولایت قبل (و نه عین آن) پس از بلوغ برای پدر ثابت باشد، لذا نمی توان استصحاب شخصی در همان ولایت را جاری دانست(1) ، بلکه

ص:3963

1- (1) (توضیح بیشتر) در مورد استصحاب شخصی، یا موضوع ما همان موضوع سابق نیست یا مجهول و به هر حال اتحاد قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه وجود ندارد، چون اگر موضوع را عنوان باکره بدانیم، صغیره غیر از بالغه و رشیده است، ولی اگر حکم را بر روی معنون خارجی باکره پیاده کنیم، هر چند این فرد خارجی قبل از بلوغ و

استصحاب در اینجا از نوع استصحاب قسم ثالث است که غالب علماء آن را صحیح نمی دانند.

2) بررسی استصحاب در مسئله از سوی استاد - مد ظلّه -:

در اینجا این اشکال مطرح است که شبهه در مسئله، شبهه حکمیه است و چون ما استصحاب را در شبهه حکمیه جاری نمی دانیم، تمسّک به استصحاب را ناتمام می انگاریم.

اما در مورد این که استصحاب در این مسئله آیا از قسم استصحاب کلی قسم ثالث است یا استصحاب شخصی، با عنایت به این که ملاک در کلی و شخصی بودن دید عرف است نه دقت عقلی، ممکن است کسی بین استصحاب ولایت پدر که امری وجودی است با استصحاب عدم استقلال دختر که امری عدمی است، فرق بگذارد، بدین گونه که به نظر عرف ولایت پدر پس از بلوغ، همان شخص ولایت وی قبل از بلوغ نیست، بلکه مماثل آن است، پس استصحاب ولایت، استصحاب کلی قسم ثالث است، ولی چون عدم استقلال دختر قبل از بلوغ و پس از بلوغ به نظر عرف یک چیز است و عرف دو شخص از عدم در اینجا تصویر نمی کند استصحاب عدم استقلال دختر را می توان از نوع استصحاب شخصی دانست.

3) توضیح بیشتر مسئله با بیان فرق بین انواع استصحاب اعدام:

در برخی از اعدام به نظر عرف، عدم در زمان سابق، غیر از عدم در زمان لاحق است، مثلاً در استصحاب عدم ازلی که مثال معروف آن استصحاب عدم قرشیت مرأه است این گونه برای استصحاب تقریب می شود که این زن، قبل از وجود قرشیة نبوده است (از باب سالبه به انتفاء موضوع)، بعد از وجود شک داریم که قرشیه

ص:3964

هست یا قرشیه نیست، با استصحاب عدم قرشیت (به نحو عدم ازلی) حکم به قرشیه نبودن این زن می کنیم.

در استصحاب عدم ازلی اشکالاتی وجود دارد که فعلاً به آنها کاری نداریم، همچون این اشکال که قضیه سالبه به انتفاء موضوع، قضیه عرفی نیست، لذا در استصحاب عدم ازلی، به نظر عرف، یقین سابق وجود ندارد، همچون به عقیده ما در شک در مقتضی استصحاب جاری نیست بلکه باید مقتضی در استصحاب احراز گردد.(1) و در استصحاب عدم ازلی، مقتضی ثابت نیست.

صرف نظر از این اشکالات، این اشکال مطرح است که به نظر عرف عدم قرشیت زن قبل از وجود (به نحو عدم ازلی) با عدم قرشیت بعد از بلوغ دو عدم است نه یک عدم، پس نمی توان استصحاب عدم ازلی را به نحو استصحاب شخصی جاری دانست، ولی در ما نحن فیه ممکن است بگوییم عدم استقلال دختر باکره قبل از بلوغ و بعد از بلوغ عرفاً یک عدم به شمار می رود نه دو عدم، البته این مسئله به ادراک وجدانی افراد بازمی گردد و چندان استدلال بردار نیست.

به هر حال در استصحاب این بحثها وجود دارد و مهم در مسئله، ملاحظه سایر ادله می باشد.(2)

4) استدلال به آیات قرآن بر ولایت اولیاء و عدم استقلال دختر:

اشاره

پیشتر دیدیم که قائلان به استقلال دختر به آیاتی از قرآن تمسک جسته اند، کسانی هم که به ولایت پدر قائلند و استقلال دختر را منکرند به آیات تمسک کرده اند، آیه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ» (3) با عنایت به این که در آن دستور النکاح به

ص:3965

1- (1) (توضیح بیشتر) استاد - مد ظلّه - اشاره می فرمودند که همچنان که مرحوم محقق همدانی در حاشیه رسائل اشاره کرد، ظاهر ادله استصحاب با تعابیر همچون «فلیس ینبغی لک» اشاره به قاعده ای عقلایی دارد، قاعده عقلایی استصحاب با شک در مقتضی ثابت نیست، بلکه باید مقتضی بقاء احراز گردد.

2- (2) (توضیح بیشتر) استصحاب در صورتی می تواند مطرح گردد که ادله لفظی از نوع امارات در کار نباشد، لذا تنها در صورتی می توان به استصحاب رو آورد که ما از آیات و روایات مسئله استقلال یا عدم استقلال باکره را نتیجه نگرفته باشیم.

3- (3) سوره نور / 32.

اولیاء داده شده است، دلیل ولایت پدر می باشد.

این استدلال بسیار ضعیف است، زیرا اشکال نقضی و اشکال حلی دارد.

اما اشکال نقضی: کلمه «الایامی» اختصاص به دختران بکر ندارد، بلکه پسران بکر را هم شامل می گردد با این که از جهت نص و فتوا مسلّم است که بالغ رشید در نکاح مستقل است و پدر ولایتی بر وی ندارد.

توضیح بیشتر

استدلال به این آیه بر ولایت اولیاء در امر تزویج بسیار قدیمی است، شافعی می گوید: این آیه دلالت می کند که تزویج بکر بالغه بدون رضایت وی جایز است زیرا آیه و حدیث بر امر ولی به تزویج وی دلالت می کند، و اگر دلیلی نداشتیم که در ثیبه کبیره ازدواج بدون رضایت ولی صحیح نیست، در مورد ولی نیز با توجه به عموم آیه می گفتیم که تزویج وی بدون رضایتش صحیح است(2)

أبو بکر جصّاص در پاسخ این استدلال می گوید که آیه فوق چنین دلالتی ندارد چون آیه به اولیاء اختصاص ندارد بلکه عموم آیه اقتضاء می کند که تمام مردم به عقد بر «ایامی» ترغیب شده اند، واژه ایامی هم مردان و هم زنان را شامل می گردد، همچنان که در مردان مخاطب امر فوق در آیه اولیاء نیست در زنها نیز همین گونه است.(3)

فخر رازی در پاسخ این استدلال آورده که اگر عموم آیه را نسبت به مردان و زنان بپذیریم، حد اکثر ما در مورد مردان دلیل بر عدم ولایت داریم، این مقدار را از تحت عموم خارج کرده و در بقیه به عام تمسک می کنیم، چون عام تخصیص خورده هم حجت است، وی سپس مدعی می شود که ایامی به زنان اختصاص دارد و شمول

ص:3966

1- (1) بحث از تنظیم کننده.

2- (2) تفسیر فخر رازی، ج 23، ص 184.

3- (3) احکام القرآن، ج 3، ص 413.

آن نسبت به مردان نیاز به قید دارد(1).

پاسخ نخست فخر رازی از جهاتی محل اشکال است، صرف نظر از این که تخصیص خوردن آیه فوق در مورد پسران عرفاً بسیار مستبعد است، اساساً تخصیص عام و اخراج لا اقل نصف افراد از تحت آن مستهجن است، در اینجا فرض این است که آیه هم پسران و هم دختران را شامل می گردد، ما می خواهیم پسران را از تحت عام خارج کنیم که نیمی از مدلول آیه می باشد، اگر این نکته را هم ضمیمه کنیم که این آیه ثیبه بالغه رشیده را هم شامل می گردد و باید آن را نیز از تحت عموم با تخصیص خارج سازیم، تخصیص اکثر پیش می آید که استهجان آن روشن تر است.

اختصاص «ایامی» هم به زنان ایّم بر خلاف گفتار اهل لغت و مفسّران است، فخر رازی خود از نضر بن شمیل نقل می کند که ایّم در کلام عرب هر مذکری که مؤنث همراه ندارد و هر مؤنثی که مذکر همراه ندارد شامل می گردد(2) ، عمومیت «ایامی» نسبت به مذکر و مؤنث در کتب تفاسیر و آیات الاحکام بسیاری همچون تفسیر طبری 98:18، احکام القرآن جصّاص 414:3، تفسیر بیضاوی (با حاشیه شهاب 44:7)، مجمع البیان، ج 7، ص 139، تفسیر کشاف 233:3، تفسیر صافی 432:2، کنز العرفان 134:2، زبدة البیان: 504 و نیز در کتب لغت همچون لسان العرب 39:12 و 40، صحاح 1868:5، تاج العروس (چاپ علی شیری) 39:16 معجم مقاییس اللغة 166:1، معجم تهذیب اللغة 240:1(3) دیده می شود.

به هر حال مراد از «ایامی» به هیچ وجه خصوص دختران باکره نیست.

باری، استدلال به آیه فوق با اشکالات چندی مواجه است.

اولاً: معلوم نیست که مخاطب آیه اولیاء باشد.(4)

ص:3967

2- (2) تفسیر فخر رازی، 183:23.

3- (3) پیشتر عبارت برخی از این کتب نقل شد.

4- (4) البته اختصاص مخاطب آیه به اولیاء از کلام برخی مفسّران همچون تفسیر تبیان 382:7، تفسیر بیضاوی (حاشیه شهاب 44:7) و پیش از آنها از کلام شافعی استفاده می گردد ولی دلیل متقنی بر این اختصاص نیافتیم و شمول مخاطب آیه نسبت به مطلق مکلّفین اگر اظهر نباشد چنانچه جصّاص می گوید، لا اقل محتمل است، در ادامه کلام استاد - مد ظلّه به این اشکال و اشکال دوّم اشاره رفته است.

ثانیاً: اگر بپذیریم که مخاطب اولیاء می باشد، اختصاص به پدر و جد ندارد، بلکه کسانی همچون عمو و برادر بزرگتر را که نوعی ولایت عرفی دارند شامل می گردد، در حالی که بی تردید بنا بر روایات و فتاوای، اصحاب این گونه افراد ولایت ندارد.

ثالثاً: «ایامی» اختصاص به باکره ندارد، بلکه ظاهراً مراد از ایامی در آیه فوق، مطلق بی همسر مذکر یا مؤنث می باشد. از پاره ای از روایات ذیل آیه شریفه چنین معنای عامی برداشت می شود(1) در حالی که قطعاً پدر یا جد ولایت بر مذکر و نیز بر مؤنث ثیّب ندارد.

گفتنی است که استاد - مد ظلّه - در آغاز بحث این جلسه اشاره فرمودند که «ایامی» گاه به معنای خصوص ثیّب آمده است، اشاره کردیم که این معنا ظاهراً از «ایّم» به معنای بیوه زن گرفته شده است، ظاهر عبارت تفسیر قمی 101:2 در ذیل آیه چنین معنایی است،(2) در تفسیر تبیان 382:7 (و مثل آن در فقه القرآن راوندی 75:2) هم به چنین تفسیر اشاره کرده، بنابراین تفسیر، اجنبی بودن آیه از محل بحث ما آشکار است.

از تمام این بحثها گذشته، اشکال اساسی در استدلال به این آیه بر ولایت پدر بر تزویج دختر باکره وجود دارد که در ادامۀ کلام استاد - مد ظلّه - آمده است.

5) ادامه کلام استاد - مد ظله - در نقد استدلال به آیات بر ولایت و عدم ولایت پدر بر تزویج باکره

اما اشکال حلی که هم در این آیه و هم در آیات دیگری که معتقدان به استقلال دختر به آنها تمسک جسته اند وجود دارد این است که موضوع این آیه (و سایر آیات) که بدان تشویق شده (یا احکامی بر آن بار شده) نکاح شرعی است، لذا

ص:3968

1- (1) ر. ک: نور الثقلین، ج 2، ص 595 به بعد.

2- (2) فکانوا فی الجاهلیة لا ینکحون الایامی، فأمر الله المسلمین ان ینکحوا الایامی و قال علی بن ابراهیم: الایّم الّتی لیس لها زوج»، با ضمیمه کردن صدر و ذیل عبارت به هم بنظر می رسد که مراد از ایامی، بیوه زنان گرفته شده است.

نمی توان با آن بر الغاء شروطی که احتمال دخالت آن در نکاح شرعی می رود، استدلال کرد.

توضیح این که، گاه یک دلیل در مقام تصحیح یک معامله - مثلاً - می باشد همچون احل الله البیع، در اینجا موضوع آیه نمی تواند بیع شرعی باشد، زیرا در این صورت، مفاد آیه ضرورت بشرط المحمول می گردد که مفید فایده نیست و لغو است، بلکه موضوع آیه بیع (صحیح) عرفی است و مفاد آیه این است که بیع (صحیح) عرفی شرعاً صحیح می باشد، در این صورت اگر در اشتراط امری در صحت عرفی بیع شک کنیم نمی توان به آیه تمسک کرد.(1)

ولی اگر شک ما تنها در اشتراط آن امر در صحّت شرعی بیع باشد، استدلال به این آیه در نفی اشتراط صحیح می باشد.

اما اگر دلیلی در مقام تصحیح عمل نباشد، بلکه احکام خاصی را بر موضوع مورد نظر بار می کند، همچون جواز ازدواج مجدّد که بر ازدواج مطلقه ثلاثه با محلّل بار شده، چنانچه آیه شریفه «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» اشاره دارد، در اینجا مراد از نکاح، نکاح شرعی است، لذا نمی توان از این آیه بر نفی شرطیت امری در نکاح شرعی تمسّک کرد.

نظیر این مطلب در آیه مورد بحث هم که در مقام تشویق به نکاح شرعی (و نه در مقام تصحیح نکاح) می آید، در اینجا نیز نمی توان به اطلاق آیه نفی اشتراط چیزی را در نکاح شرعی استفاده کرد.

مفاد آیه فوق چنین است، شما اولیاء - چه شرعی و چه عرفی مثل برادر و عمو - و حتی شاید اشخاص دیگر و کل جامعه اسلامی به نحو واجب کفایی، موظف هستید که برای افراد بی همسر که نیاز به همسر دارند، این کار را انجام دهید.(2)

ص:3969

1- (1) (توضیح بیشتر) قید «صحیح» با عنایت به این که الفاظ را حقیقت در صحیح بگیریم می باشد.

2- (2) (توضیح بیشتر) پیشتر از جصّاص نقل کردیم که این آیه پسران بی زن را هم شامل می گردد و در مورد پسران بی زن مخاطب آیه خصوص اولیاء نیست. در مورد دختران بی شوهر هم همین گونه می گوییم، با توجه به کلام استاد - مد ظلّه - ناتمامی این استدلال آشکار است، البته بر فرض اختصاص مخاطب آیه به اولیاء هم استدلال بدان بر ولایت پدر ناتمام است.

خلاصه با عنایت به این که در تمام آیاتی که در این بحث به آنها استدلال شده خواه بر استقلال پدر یا بر استقلال دختر تمسّک شده، موضوع آیه نکاح شرعی است، لذا استقلال یا عدم استقلال پدر را باید از خارج (و نه از این آیه) بدست آورد.

چون هیچ حکمی قادر به اثبات موضوع خود نیست، بلکه موضوع باید از دلیل خارجی اثبات گردد.

ج) استدلال به روایات و بررسی آنها:

اشاره

روایاتی که برای ولایت پدر یا نفی استقلال باکره استدلال شده یا امکان استدلال به آنها وجود دارد، مجموعاً چهل روایت است که شیخ انصاری به یک روایت و مرحوم نراقی در مستند به هفت روایت استدلال نموده اند، سی و دو روایت دیگر را نیز ما یافته ایم، بنابراین، اگر روایاتی که مثبتین استقلال باکره به آنها تمسک کرده اند از جهت سند و دلالت قابل استناد باشند، با این روایات در تعارضند و باید برای حل تعارض آنها بحث کرد، البته اگر روایاتی که برای تشریک پدر و باکره در امر ازدواج باکره استدلال شده به این روایات بیفزاییم، تعداد روایات از چهل روایت هم بیشتر خواهد شد، ابتدا روایتی که شیخ انصاری بدان استدلال کرده نقل و بررسی می گردد.

1) روایت سعد بن اسماعیل عن أبیه:

قال سألت الرضا علیه السلام عن رجل تزوج ببکر او ثیب لا یعلم ابوها و لا احد من قراباتها، و لکن تجعل المرأة وکیلاً فیزوجها من غیر علمهم، قال لا یکون ذا.(1)

امام علیه السلام در این روایت تصریح کرده اند که باکره بدون اطلاع پدر و اقربا ازدواج

ص:3970

1- (1) جامع الاحادیث، 36838/190:25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 11، وسائل الشیعة 25608/272:20، باب 3 از ابواب عقد النکاح، ح 15.

نکند ولی استدلال به این روایت ناتمام است زیرا:

اولاً سند روایت غیر معتبر است، چون ما اگر سعد بن اسماعیل را بخاطر روایت بسیار احمد بن محمد بن عیسی توثیق کنیم، پدر وی توثیق شدنی نیست، چون کاملاً ناشناخته است.

ثانیاً: در این روایت ثیّب را هم ضمیمه کرده، با این که بی تردید اذن پدر در ثیّب معتبر نیست، هر گونه روایت را نسبت به ثیّب توجیه کنیم، همان توجیه را هم نسبت به باکره می توان انجام داد.

روایت به گونه های مختلف قابل توجیه است؛ یکی: حمل «لا یکون ذا» بر کراهت، دیگری: حمل روایت بر تقیّه، سوم: حمل روایت بر صورت تقیّه و ضرورت(1) ، یعنی هر چند ازدواج ثیّب بدون اذن پدر ذاتاً جایز است، ولی به جهت عوارض و مشکلات خاصی که از جهت مردم و حکومت داشته، این کار مفسده آمیز بوده و در ظرف وجود چنین مشکلاتی به عنوان ثانوئی حرمت پیدا می کند.

در هر حال روایت دلیل بر حرمت و بطلان ازدواج باکره بدون اجازه پدر (در شرایط عادی) نیست.

حال به بررسی روایاتی که مرحوم نراقی به آنها استناد کرده می پردازیم.

2) روایت ابو عبیده حذاء:

مرحوم نراقی یکی به روایت ابو عبیده حذاء(2) از امام باقر علیه السلام تمسک کرده که در آن شخصی، سه دختر داشته، یکی از آنها را به تزویج مردی در می آورد، بعد در تعیین دختر تزویج شده بین پدر دخترها و شوهر اختلاف شده، امام علیه السلام در برخی صورتها قول پدر را مقدم داشته (فالقول فی ذلک قول الاب و علی الاب فیما بینه و بین الله عزّ و جلّ ان یدفع الی الزوج الجاریة الّتی کان نوی ان یزوّجها ایاه عند عقدة النکاح) که از آن

ص:3971

1- (1) (توضیح بیشتر) فرق بین این وجه و وجه قبلی آن است که حمل بر تقیه ناظر به جهت صدور روایت است، و حمل بر صورت تقیه از اقسام جمع دلالی و تصرف در دلالت حدیث می باشد، حمل بر صورت تقیه و ضرورت در واقع تقیید اطلاق روایت می باشد و با عنایت به غالب بودن صورت ضرورت در هنگام صدور روایات حمل روایت بر این صورت کاملاً عرفی و طبیعی است.

2- (2) متن روایت در جزوه جلسه 379 آمده است، جامع الاحادیث 36894/210:20، باب 60 از ابواب التزویج، ح 1، وسائل 25662/294:20، باب 15 از ابواب عقد النکاح، ح 1.

برداشت کرده اند که ازدواج دختر به دست پدر وی می باشد.

ولی این استدلال ناتمام است، زیرا سؤال سائل از جهت دیگری است، این حدیث ناظر به جهالت معقوده و اختلاف در تعیین آن می باشد، ناظر به جهات دیگر نیست مثلاً نمی توان از آن استفاده کرد که عربیت در صیغه نکاح معتبر نیست، بلکه با فرض صحت عقد از جمیع جهات، سخن در این است که چگونه می توان معقوده را معین کرد، در اینجا ممکن است ازدواج پدر با اذن دخترها بوده باشد، چون قضیه خارجیه است و لازم نیست این ویژگیهایی که در جهت سؤال دخالت ندارد ذکر شود.

3) روایات تزویج امام جواد علیه السلام:

چهار روایت در جامع الاحادیث(1) در مورد ازدواج امام جواد علیه السلام با ام الفضل دختر مأمون وارد شده، در هیچ یک اشاره نشده که مأمون از دختر خود اجازه طلبید، پس اجازه دختر شرط نیست و پدر در ازدواج دختر استقلال دارد. ولی این روایت قضیه خارجیه است و اطلاقی ندارد، ممکن است امام علیه السلام علم داشته که دختر مأمون به این عقد رضایت دارد و تحمیلی هم از این ناحیه نیست، احراز رضایت در این گونه موارد کاملاً طبیعی است چنانچه در زمان کنونی نیز در بسیاری موارد چنین احرازی به راحتی امکان دارد.

بنابراین، این روایات هم دلیل بر استقلال پدر نیست.

4) روایات اولویت جد از پدر در تزویج:

- سند صحیح عن هشام بن سالم و محمد بن حکیم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوج الاب و الجدّ کان التزویج للاول، فان کان جمیعاً فی حال واحدة فالجداولی(2)

ص:3972

1- (1) جامع الأحادیث 36783/171:20-36786/174، باب 45 از ابواب التزویج، ح 14-17، در وسائل 27010/249:21، باب 4 از ابواب المهور، ح 11، یکی از این روایات آمده است.

2- (2) جامع الاحادیث 36859/197:20، باب 51 از ابواب التزویج، ح 13، وسائل 25651/289:20، باب 11 از ابواب عقد النکاح، ح 3.

سند موثق عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجل، و یرید جدّها ان یزوجها من رجل آخر فقال الجدّ اولی بذلک [ما لم یکن مضاراً] ان لم یکن الاب زوّجها قبله.(1)

ولی این دو روایت هم قابل استناد نیست، چون روایت ناظر به این که آیا پدر و جد ذاتاً ولایت دارند یا خیر؟ نیست، بلکه صورتی را که ازدواج پدر و جد صحیح بوده را ناظر است، حال به جهت این که در مورد صغیره می باشد یا اگر در مورد کبیره هم بوده هر دو از طرف دختر مأذون بوده اند یا به جهت دیگر)، در این صورت روایت نسبت به صحت تزویج پدر و جد نسبت به دختر و نوه خود به طور کلی اطلاق ندارد بلکه بر فرض صحت ذاتی، ترجیح جد بر پدر را بیان می کند.

البته در روایت دوّم ذیلی وجود دارد که در نقل کافی و تهذیب آمده و در نقل فقیه نیست که ممکن است استدلال بدان را تمام بدانیم: «و یجوز علیها تزویج الاب و الجد».

خلاصه جز این یک روایت(2) ، سایر روایاتی که مرحوم نراقی به آنها استناد جسته، دلالت بر استقلال پدر ندارد، ادامه نقل و بررسی روایت را در جلسات آینده خواهید دید، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3973

1- (1) جامع الاحادیث 36862/198:20، همان باب، ح 16، وسائل 25650/289:20، همان باب، ح 2.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد - مد ظلّه - در درس امروز این استدلال را تمام دانسته ولی در یکی از دروس قبل با عنایت به این که مرجع ضمیر «علیها» می تواند خصوص مورد روایت باشد (نه مطلق جاریه) استدلال به روایت را ناتمام می دانند.

1381/2/10 سه شنبه درس شمارۀ (428) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل روایات مربوط به استقلال بکر در امر تزویج را خواندیم و هیچ یک را قابل استناد ندانستیم. و از بین روایاتی که برای عدم استقلال ولی و اشتراط اذن باکره اقامه شده تنها یک روایت قابل استناد بود و آن صحیحۀ منصور بن حازم بود. البته مقتضای آن این است که پدر هم باید از دختر اجازه بگیرد و این با تشریک و اعتبار اذن هر دو، که مفید و صاحب وسائل و حلبی قائلند سازگار است.

در این جلسه و جلسه آینده روایاتی را می خوانیم که یا در مقابل صحیحۀ منصور بن حازم، استقلال ولی را اثبات می کنند، یا عدم استقلال بکر را اثبات می کنند و یا دلالت بر ولایت ولی می کنند.

قابل توجه است که روایات استقلال ولی با روایات استقلال بکر منافات ندارد چون ممکن است هر دو مستقل باشند. همانطور که أب و جد در مواردی که ولایت دارند هر کدام مستقل اند. و مرحوم نراقی و بعضی دیگر هم به این مطلب قائلند.

همچنین روایاتی که بر عدم استقلال بکر و اشتراط اذن ولی دلالت دارند با تشریک منافات ندارند.

***

الف) روایات استقلال ولی:

1) حمید بن زیاد عن الحسین بن محمد بن سماعه عن جعفر بن سماعه عن ابان عن فضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا اراد ابوها ان یزوّجها هو انظر لها و امّا الثیّب فانّها تستأذن و ان کانت بین ابویها اذا اراد ان یزوّجها.(1)

ص:3974

1- (1) جامع الاحادیث (چاپ قدیم)، ح 419.

مراد از أبان در سند روایت ابان بن عثمان است و مراد از فضل بن عبد الملک همان ابو العباس بقباق است و هر دو از ثقات هستند و طبق تحقیق ابان امامی مذهب است و فطحی یا ناووسی نیست و سه نفر دیگر جزء ثقات واقفیه هستند. این روایت می گوید: پدر لازم نیست از دختر باکرۀ خود اجازه بگیرد. اما در مورد ثیّب اجازه گرفتن لازم است.

2) عدّة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن داود بن سِرحان عن ابی عبد الله علیه السلام (فی حدیث) قال: و الیتیمة فی حجر الرجل لا یزوّجها الاّ برضاها.(1)

این روایت از نظر سند اشکالی ندارد چون ما سهل بن زیاد را ثقه می دانیم. از نظر دلالت هم مفهوم روایت اقتضا می کند اذن دختر معتبر نباشد چون شبهه ای که امام علیه السلام در صدد نفی آن برآمده اند این بوده که یتیمه ای که در حجر رجل است به منزلۀ دختر خودش است که رضایتش معتبر نیست. حضرت فرموده: نه مثل او نیست و رضایتش شرط است. این تعبیر نظیر این است که گفته شود ولد خوانده مَحرم نیست و ازدواج با او جائز است که مفهوم این تعبیر آن است که ولد خوانده حکم ولد را ندارد و ازدواج با ولد جایز نیست.

ناگفته نماند که مراد از یتیمه در این روایت، دختر کبیره است نه صغیره، چون رضایت صغیره اصلاً اثری ندارد و سید مرتضی رحمه الله هم فرموده که کلمۀ یتیمه بر کبیره هم اطلاق می شود.

3) یزید الکناسی قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین(2)

در مورد یزید کناسی توثیق صریحی پیدا نکردیم ولی می توان وثاقت او را به این طریق اثبات کرد که اجلاّء مهم مثل ابی ایّوب خرّاز، حسن بن محبوب، جمیل بن

ص:3975

1- (1) همان، ح 435.

2- (2) همان، ح 447.

صالح، هشام بن سالم، علی بن حکم، از او روایت کرده اند و اصلاً روایاتش را منحصراً همین اجلاّء نقل کرده اند و بعضی از روایات مفصّل را هم از او نقل کرده اند.

این روایت می گوید: دختر قبل از نه سالگی اصلاً صلاحیت امر و استیمار ندارد و وقتی نه سال او تمام شد و صلاحیت امر پیدا کرد، پدرش می تواند او را بدون استیمار از وی تزویج کند.

4) محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه و لابنه ایضاً ان یزوّجها.(1)

این روایت صحیحه است و دلالتش هم اشکالی ندارد چون تزویج دختر توسط پدر یا جدّ متعارفش این است که دختر باکره باشد که در خانۀ آنها زندگی می کند. اما ثیّب فرد غیر ظاهر است که باید آن را از اطلاق روایت خارج دانست. روایت عبید بن زراره(2) هم همین تعبیر را دارد ولی در ذیلش یک تعبیری دارد که باعث می شود آن را جزء روایات دسته سوم یعنی ولایت داشتن ولی حساب کنیم. در سندش هم قاسم بن سلیمان است که امارات حُسن یا اعتبار در او وجود دارد. از جمله اینکه در مورد نضر بن سوید که کتاب او را روایت کرده، تعبیر شده: «ثقة صحیح الحدیث» که معلوم می شود مقیّد بوده که هر روایتی را نقل نکند. حمّاد بن عیسی و یونس بن عبد الرحمن هم از قاسم نقل حدیث کرده اند.

5) ابن فضّال عن ابی بکیر عن عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام... (در ذیل این روایت می گوید:) و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ.(3)

همانطور که قبلاً گفتیم متعارف این است که أب و جدّ باکره را تزویج می کنند.

ناگفته نماند این همان روایتی است که نراقی رحمه الله به آن استدلال کرده بود و ما به ایشان اشکال کردیم و اشکال هم وارد بود چون ایشان روایت را ناقص نقل کرده بود. اما در اینجا ما به این ذیل روایت استدلال کردیم.

6) موثقۀ فضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: انّ الجدّ اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجدّ مرضیاً جاز.(4) سند این روایت همان است که در روایت اول بود.

ص:3976

1- (1) همان، ح 449 (در مستند نراقی این روایت به اشتباه، روایت سکونی تلقی شده است).

2- (2) همان، ح 452.

3- (3) همان، ح 453.

4- (4) همان، ح.

7) عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام(1). این روایت را قبلاً خواندیم که حضرت صادق علیه السلام می فرماید: من نزد زیاد بن عبید الله حارثی بودم که مردی آمد و از پدرش شکایت کرد که دخترم را بدون اذن من تزویج کرده و زیاد از حاضران حکم مسئله را پرسید و آنها گفتند نکاح باطل است. بعد، از حضرت سؤال کرد. حضرت سخن آنها را تخطئه کرد و به حدیث «انت و مالک لابیک» استدلال نمود. البته این حدیث در روایات ما تفسیر شده که جنبۀ حقوقی ندارد که پدر همۀ اختیارات را در اموال فرزند دارا باشد بلکه جنبۀ اخلاقی دارد. ولی حضرت از باب الزام به مسلّم به این حدیث که مورد قبول آنها بوده استدلال می کنند هر چند خود حضرت این حدیث را دلیل ندانند و ادلۀ دیگری بر حکم واقعی صحت عقد داشته باشند که در آن مجلس نمی خواسته اند آنها را بیان کنند، نظیر اینکه ما برای اثبات ولایت امیر المؤمنین علیه السلام به روایتی که در صحاح اهل سنّت نقل شده استدلال کنیم با آنکه ممکن است آن روایت برای خود ما دلیلیّت نداشته باشد ولی برای اسکات و اقناع خصم کفایت می کند.(2)

8) عبد الله بن الحسن عن جدّه علیّ بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن رجلٍ اتاه رجلان یخطبان ابنته فهو ان یزوّج احدهما و هوی ابوه الآخر ایّهما احقّ ان ینکح؟ قال: الذی هوی الجدّ لانّها و اباها للجدّ»(3)

عبد الله بن الحسن در سند این روایت هر چند توثیقی ندارد، ولی کتاب علی بن جعفر کتاب معروفی بوده که عمرکی و دیگران که افراد صحیح الحدیث بوده اند آن را روایت کرده اند. منتهی چون در طرق آنها وسائط بیشتری بوده و حمیری در قرب الاسناد وسائط کمتر را ترجیح می داده، لذا طریق عبد الله بن الحسن را که نوۀ علی

ص:3977

1- (1) همان، ح 455.

2- (2) البته استدلال به این روایت محل اشکال است و استاد مد ظلّه در جلسۀ بعد اشکال آن را بیان کرده اند.

3- (3) همان، ح 457.

بن جعفر است. انتخاب کرده است. لذا ضعف طریق خدشه ای به اعتبار روایت وارد نمی کند.

از نظر دلالت، روایت ممکن است این طور بگوییم که خواستگاری از صغیره معمول نیست و لذا ظاهر روایت این است که دختر کبیره بوده و در اینجا حضرت حکم کرده که جدّ بر پدر تقدم دارد، لذا استقلال ولیّ استفاده می شود. اما اشکالی که وجود دارد این است که ممکن است روایت در مقام بیان این جهت نباشد چون محتمل است در روایت مفروض گرفته شده باشد که دختر هم به پدر و هم به جدّ وکالت داده باشد و روایت فقط ناظر به این باشد که از بین این دو کدامیک تقدم دارد. لذا این روایت با استقلال دختر و عدم استقلال ولیّ منافات ندارد.

9) روایت ابی العباس (بقباق) عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل فأبی ذلک والده فانّ تزویج الأب جایز و ان کره الجدّ لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ ثمّ یرید الأب ان یردّه».(1)

در سند این روایت و روایت هفتم سهل بن زیاد است که ما او را معتبر می دانیم.

اما از نظر دلالت همان اشکال قبلی می آید که روایت اطلاق ندارد، بلکه فرض روایت در جایی است که عقد صحیح بوده، خواه از باب اینکه ولیّ اذن داشته یا دختر صغیره بوده است، بنابراین نمی توان استقلال ولی را نتیجه گرفت.

10) محمد بن احمد بن یحیی عن موسی بن جعفر البغدادی عن ظریف بن ناصح عن ابان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک الی ابنه و اذا زوّج ابنته جاز ذلک.»(2)

ابان در سند روایت، ابان بن عثمان است و موسی بن جعفر بغدادی هر چند توثیق خاصی ندارد اما محمد بن علی بن محبوب که از اجلاّء است از او روایت دارد و محمد بن احمد بن یحیی کتابش را روایت کرده است.

البته روایت محمد بن احمد بن یحیی فی حدّ نفسه دلیل بر وثاقت مرویّ عنه نیست چون در مورد او گفته اند: «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» اما از آنجا که موسی بن جعفر بغدادی جزء مستثنیات روات احمد بن محمد بن یحیی نیست یعنی ابن ولید و صدوق و ابن نوح رحمه الله که روایات محمد بن احمد بن یحیی را بررسی کرده و تعدادی از آنها را که قابل اعتماد نبوده اند استثنا کرده اند، روایات موسی بن

ص:3978

1- (1) همان، ح.

2- (2) همان، ح 461.

جعفر بغدادی را استثنا نکرده اند، معلوم می شود که روایات او را معتبر می دانسته اند و ادّعای آقای خویی مبنی بر اینکه اینها اصالة العداله ای بوده اند و در فرض شک، بنا را بر عدالت می گذاشته اند، سخن ناتمامی است. این روایات از حیث دلالتش هم اشکالی ندارد و استقلال ولیّ را اثبات می کند.

11) محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن ابان بن عثمان عن الفضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیثٍ قال: اذا زوّج الرجل ابنه فذاک فی ابنه و اذا زوّج الابنة جاز».(1)

این روایت بنابراین که عبد الله بن محمد بن عیسی را ثقه بدانیم صحیحه است و مضمونش همان روایت قبلی است.

12) مرسله محمد بن جریر طبری صاحب دلائل الامامه که پس از نقل قضیه شهربانو از قول امیر المؤمنین علیه السلام چنین نقل می کند: قال علیه السلام انّ رسول الله صلی الله علیه و آله کان اذا اتته کریمة قومٍ لا ولیّ لها و قد خطبت یأمر ان یقال لها انت راضیة بالبعل؟»(2)

از تعبیر لا ولیّ لها فهمیده می شود که اگر ولی داشت از دختر نمی پرسیدند و اختیار برای ولیّ بود. البته روایت سند ندارد.

این روایات که از نظر سند اکثراً تمام هستند در مجموع دلالت بر استقلال ولیّ داشتند. در جلسۀ بعد روایاتی را که نفی استقلال دختر می کنند و روایاتی را که اثبات ولایت برای ولیّ می کنند، می خوانیم، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3979

1- (1) همان، ح.

2- (2) همان، ح 480.

1381/2/11 چهارشنبه درس شمارۀ (429) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته در حدود 12 روایت که از آنها استقلال پدر استفاده می شد را خواندیم. البته پس از مراجعۀ مجدّد استدلال به 5 تای آنها بنظر ما مورد مناقشه است و لیکن هفت روایت دیگر دلالت بر استقلال پدر دارد. که در این جلسه بحث خواهد شد.

***

الف) مناقشه در دلالت روایت عبید بن زرارة بر نفی اعتبار اذن باکره:

یکی از آن روایاتی که استدلال به آن به نظر ما محل اشکال است روایتی بود که عبید بن زرارة(1) از حضرت صادق علیه السلام نقل کرده بود که حضرت پیش عبید الله بن زیاد حارثی بودند که مردی آمد و ابراز داشت که پدر او دخترش را بدون اذن او برای کسی عقد کرده است. فقهایی که در جلسه حاضر بودند فتوی به بطلان عقد جدّ دادند و لیکن حضرت با بیان «انت و مالک لابیک» - با آن تفصیلی که قبلاً گذشت که امام علیه السلام حکم واقعی مسئله را با استدلالی جدلی بیان فرموده اند - عقد جدّ را صحیح دانسته اند. لذا گفتیم که از این روایت استقلال پدر استفاده می شود.

و لکن این استدلال مواجه با دو اشکال است:

اولاً: بنا بر نظر عامّه پدر بر دختر خود چه باکره باشد چه ثیبه ولایت دارد و ولایت جدّ در طول ولایت پدر است، یعنی با بودن پدر حقّی برای اعمال ولایت توسط جدّ قائل نیستند.

ص:3980

1- (1) جامع احادیث الشیعة، ج 20، چاپ قدیم، باب 51، من ابواب التزویج، ص 144، ح 455.

لذا با توجه به این نکته، فقهای عامه حکم به بطلان عقد جدّ نمودند و لیکن بنا بر نظر امامیه ولایت جدّ در عرض ولایت پدر است و بلکه عند التزاحم، جدّ مقدّم نیز هست. بنابراین به نظر می رسد عمده محل بحث در بین امام صادق علیه السلام و آنها در مورد نفی طولیت ولایت جدّ می باشد و در واقع روایت ناظر به سایر جهات معتبر در صحت عقد نیست بلکه تنها ناظر به ردّ قول عامه در طولیت ولایت جد است و امام علیه السلام نیز تنها از این جهت حکم به صحت عقد جدّ نموده اند و کاری با سایر شروط معتبر در صحت عقد که محتمل است یکی از آنها استیذان از دختر باشد ندارند.

ثانیاً: بر فرض قبول این مطلب که روایت و لو از این جهت که امام علیه السلام استفصال ننمودند که آیا جدّ با اذن دختر، عقد او را خوانده است یا بدون اذن او این کار را کرده است و در مقام بیان صحت عقد از ناحیۀ عدم اعتبار اذن دختر نیز می باشند، و لیکن از جهت دیگری استدلال به این روایت محل مناقشه است، و آن این است که عامه که فتوی به بطلان عقد جدّ داده اند، آن عقد را به طور مطلق محکوم به بطلان دانسته و حتی صحت تأهلیه آن را نیز به این معنا که به نحو فضولی و مشروط به اذن بعدی پدر قابل تصحیح باشد را نفی نموده اند ولی امام علیه السلام می خواهند بفرمایند که عقد جدّ به طور مطلق یعنی حتی به این صورت که با اجازه نیز تصحیح نشود محکوم به بطلان نیست بلکه عقد او به طور فضولی و مشروط به اجازۀ بعدی از پدر صحیح است (و مادر مورد عقد فضولی - همانطوری که از صحیحه محمد بن قیس که مرحوم شیخ در مکاسب نقل نموده اند و همچنین آن روایت عامی که در جلسات قبل نقل کردیم که دختری از اینکه پدرش بدون اجازۀ او وی را به برادرزاده اش تزویج نموده است، نزد پیامبر صلی الله علیه و آله شکایت می کند. بر این عقیده هستیم که تا مادامی که انشاء ردّ نشود عقد فضولی باطل نیست و مجرد کراهت و عدم رضایت باطنی بدون انشاء ردّ کافی در ردّ و بطلان عقد نیست و لذا در مورد روایت و لو اینکه پدر رضایت ندارد ولی چون انشاء را ردّ نکرده است، بنابراین جای تصحیح عقد هست)

ص:3981

حاصل این که ممکن است مراد از اینکه امام علیه السلام فرموده اند عقد جدّ باطل نیست، صحت فعلیه عقد او که محل بحث ما نیز است، نباشد بلکه مراد صحت تأهلیه باشد، به این معنا که با توافق و رضایت می توان عقد جدّ را تصحیح نمود.

اینک تعداد دیگری از روایاتی را که دلالت بر نفی استقلال باکره در تزویج می کند ذکر می نماییم.

ب) روایات نفی استقلال از باکره در امر تزویج:

1. صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام «انه قال فی المرأة الثیب تخطب الی نفسها، قال هی املک بنفسها، تولّی امرها من شاءت اذا کان کفواً بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله»(1)

از مفهوم این روایت استفاده می شود که دختر باکره بر خلاف زن ثیب استقلال ندارد اما آیا پدر منحصراً ولایت دارد یا ندارد؟ از این جهت ساکت است و احتمال تشریک وجود دارد ولی علی ای حال دلالت بر نفی استقلال باکره می کند.

2. معتبرۀ الحسن بن زیاد که روایت بعدی است و مثل روایت فوق است(2)

3. صحیحه عبد الله بن سنان که مثل روایت حلبی است(3)

4. روایت معتبر از الحسین بن سعید عن القاسم عن ابان عن عبد الرحمن ابن ابی عبد الله علیه السلام که مثل روایات قبلی است. (مراد از قاسم، قاسم بن محمد الجوهری است و مراد از ابان نیز ابان بن عثمان است که هر دو ثقه اند).

5. مرسلۀ ابن بکیر عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال لا بأس ان تزوّج المرأة نفسها اذا کانت ثیّباً بغیر اذن أبیها، اذا کان، لا بأس بما صنعت»(4) از مفهوم روایت استفاده می شود که باکره نیازمند اذن پدر است و مستقل نیست.

ص:3982

1- (1) جامع احادیث الشیعة، ج 20، ص 134، باب 49 از ابواب التزویج، ج 412.

2- (2) جامع احادیث الشیعة، ج 20، ص 135، باب 49 از ابواب التزویج، ج 413.

3- (3) الوسائل، ج 20، ص 269، (این حدیث در جامع الاحادیث ذکر نشده است) و تهذیب، ج 7، رقم 1546.

4- (4) جامع الاحادیث، ج 20، ص 135، ح 415.

6. العوالی: روی ابن عباس عن النبی صلی الله علیه و آله أنه قال لیس للولیّ مع الثیّب امر»(1) که از مفهومش استفاده می شود که با باکره امری هست یعنی در او اذن پدر معتبر است یا به طور تشریک یا اینکه پدر مستقل باشد.

7. صحیحه زرارة بن اعین: قال سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: لا ینقض النکاح الاّ الأب.(2)

8. صحیحه ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام قال لا تزوّج ذوات الأبکار الاّ باذن آبائهن»(3) نفی استقلال دختر را می کند.

9. روایت ابن ابی نصر «قال قال أبو الحسن علیه السلام فی المرأة البکر اذنها صماتها و الثیب امرها الیها»(4) از مفهوم ذیل روایت استفاده می شود که باکره امرها الیها نیست. ممکن است اذن او جزء العلة باشد. البته صدر روایت نیز می گوید هرکجا که اذن باکره دخیل باشد حال چه به این نحو که ولی مستقل باشد و تنها استیذان از دختر برای او مستحب باشد و یا اینکه تشریک باشد علیّ ای حال هرکجا که اذن او اثر دارد، آن اذن با سکوت نیز حاصل می شود.

ج) روایات داله بر استقلال پدر و نفی اعتبار اذن دختر:

در قبال این روایاتی که ذکر کردیم، روایات دیگری وجود دارد که ولایت را منحصراً برای پدر اثبات می کند و از دختر همانطوری که استقلال را نفی می کند، تشریک را نیز نفی می کند.

1. روایت ابراهیم بن میمون که به نظر ما معتبر است البته ابن فضال که در آن واقع شده است فطحی است.

اذا کانت الجاریة بین ابویها فلیس لها مع ابویها امر و اذا کانت قد تزوجت لم یزوّجها الاّ برضا منها(5)

ص:3983

1- (1) جامع الاحادیث، ج 20، ص 135، ح 417.

2- (2) جامع الاحادیث، ج 20، ص 138، ح 432.

3- (3) جامع الاحادیث، ج 20، ص 138، ح 434.

4- (4) جامع الاحادیث، ج 20، ص 151، ح 478.

5- (5) جامع الاحادیث، ج 20، ح 426.

2. روایت علی بن جعفر که به نظر ما معتبر نیست اگر چه مرحوم آقای خویی آن را صحیحه تعبیر کرده اند. علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال سألته عن الرجل هل یصلح له ان یزوج ابنته بغیر اذنها، قال نعم لیس یکون للولد مع الوالد امر الاّ ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک فتلک لا یجوز نکاحها الاّ أن تستأمر»(1)

3. صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی الجاریة یزوّجها ابوها بغیر رضاء منها، قال: لیس لها مع أبیها امرٌ اذا انکحها جاز نکاحه و ان کانت کارهة»(2)

4. صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها.

لیس لها مع الأب امر، و قال: یستأمر کل احد ما عدا الأب»(3) ممکن است جمع بین صدر و ذیل این روایت اینگونه باشد که اگر دختر پدر ندارد خودش مستقل است و باید از او استیذان شود اما با وجود پدر او هیچ کاره است و اختیار او با پدر است.

5. معتبره عبد الله بن صلت قال: و سألته عن البکر اذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبیها امر؟ قال: لیس لها مع أبیها امر ما لم تثیب»(4) در سند این روایت قاسم بن سلیمان است که ما او را معتبر می دانیم.

نتیجه اجمالی از ذکر این روایات این است که ما در مقابل قول صاحب جواهر 26 روایت داریم که 6 عدد آنها معتبر نیست ولی 20 تای دیگر معتبر می باشند (اعم از صحیحه یا موثقه یا حسنه) این روایات استقلال انحصاری دختر باکره را نفی می کند که در مباحث آینده باید به تفصیل وارد جمع ما بین این روایات شویم و در ضمن اقوال دیگری را هم که مطرح است مثل تفصیل بین عقد متعه و دائم و مسئله تشریک را نیز مورد بررسی قرار دهیم، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:3984

1- (1) جامع الاحادیث، ج 20، ح 427.

2- (2) جامع الاحادیث، ج 20، ح 428.

3- (3) جامع الاحادیث، ج 20، ح 431.

4- (4) جامع الاحادیث، ج 20، ح 448.

1381/2/28 شنبه درس شمارۀ (430) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در ازدواج باکره بالغه رشیده بود، در جلسات گذشته روایات مسئله را نقل کردیم. در این جلسه، کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله و مرحوم آقای خویی رحمه الله را نقل و ادلۀ آنها را بررسی می کنیم و در پایان، جمع مورد قبول خود را مطرح خواهیم کرد، ان شاء الله تعالی.

***

بحث در این بود که اختیار ازدواج باکرۀ بالغۀ رشیده با چه کسی است؟ در جلسات گذشته روایات مسئله را خواندیم، در این جلسه به نقل نظریۀ مرحوم صاحب جواهر رحمه الله و مرحوم آقای خویی رحمه الله و بررسی ادلۀ آنها می پردازیم.

الف) نظر صاحب جواهر؛ (استقلال انحصاری باکره) و محصل دلیل آن:

اشاره

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله قائل به استقلال انحصاری دختر باکره شده اند و برای اثبات آن به ادلۀ اربعه (کتاب و سنت و اجماع و عقل) و همچنین به قاعده اولیه تمسک جسته اند.

اما اجماع: شهرت محصّل و منقول بین القدماء و المتأخرین بر استقلال باکره است بلکه از دو کتاب انتصار و ناصریات سید مرتضی رحمه الله نقل اجماع شده است(1)

اما عقل: صاحب جواهر رحمه الله در بیان دلیل عقل می فرمایند: اگر رأی و نظر دختر بالغۀ رشیده متبع نباشد و هر چه پدرش تصمیم گرفت نافذ بوده هر چند دختر

ص:3985

1- (1) جواهر الکلام 175/29

راضی نباشد و هر چه او استغاثه کند کسی به دادش نرسد، این ظلمی در حق اوست و از خداوند حکیم صادر نمی شود، بلکه چه بسا چنین تحمیلی مستلزم مفاسد بزرگی - مانند خودکشی و زنا و فرار از خانه - باشد، خلاصه این که قانون شرع چنین اختیاری به پدر بدهد و نظر دختر را به طور کلی نادیده بگیرد خلاف حکم عقل است.(1)

اما کتاب: ایشان مجموعاً به پنج قسمت از آیات شریفه قرآن استدلال کرده اند و در ادامه می فرمایند: «و غیر ذلک ممّا ظاهره استقلالها بالولایة»(2)

اما سنّت: ایشان مجموعاً هشت روایت صحیح و موثقه و غیرهما که استقلال باکره در عقد دائم را شامل می شود و چهار روایت را که دلالت بر استقلال باکره در عقد موقت می کند، نقل می کنند و در ادامۀ نصوص متعه، پس از پاسخ معارضات آن می فرمایند: «فحینئذٍ یتم للاستقلال بهذه النصوص علی المطلوب (استقلال انحصاری دختر در عقد دائم) بعد اتمامها بعدم القول بالفصل إلاّ من المحکیّ عن جمع الشیخ فی کتابی الاخبار الذین لم یعدّا للفتوی، بسقوط الولایة عنها فی المنقطع دون الدائم، علی انه جمع یأباه ظاهر جمیع الاخبار بل و الاعتبار و ضرورة اولویة الدائم فی ذلک منه...»(3)

صاحب جواهر پس از بیان ادلۀ مختارشان، نظریۀ استقلال پدر و ادلۀ آن را مطرح کرده و می فرمایند: جماعتی قائل به استقلال پدر شده اند و دلیلشان یکی استصحاب ولایت حال صغر و دیگری اخبار کثیره است. پس از آن، هر دو دلیل را نقد می کنند(4) و در نقد تمسک به روایات می فرمایند:

اولاً: تمام یا اکثر روایات استقلال پدر اشکال سندی دارند و مشهور نیز به آن عمل نکرده اند تا ضعف سندی آنها جبران شود.

ثانیاً: بین این روایات و روایات استقلال باکره به دو نحو جمع عرفی هست:

ص:3986

1- (1) جواهر الکلام 179/29

2- (2) جواهر الکلام 175/29

3- (3) جواهر الکلام 179/29

4- (4) بحث استصحاب ولایت حال صغار در درس 427 گذشت.

جمع اول: بگوییم روایات استقلال پدر در مورد باکره ای است که برای ازدواج رشد کافی ندارد.

جمع دوم: روایات ناهیه ای را که در مورد باکره اذن پدر را لازم می داند و می فرمایند: «لا تتزوج إلاّ بإذن آبائهن» به قرینه روایاتی که صریحاً اجازه می دهد و می فرماید «لا بأس بتزویج البکر بغیر اذن أبیها» حمل بر کراهت کنیم و روایاتی را که پدر را مستقل دانسته و استجازۀ از دختر را بر پدر لازم نمی داند و می فرماید: «یستأمرها کل أحدٍ ما عدا الأب» حمل بر متعارف کنیم و بگوییم این روایات ناظر به موارد متعارفی است که دختران با تصمیم پدرانشان موافق هستند و اختیار ازدواج خویش را به آنها داده اند و لذا لازم نیست که پدرانشان نظر آنها را جویا شوند. خلاصه، روایاتی را که از ازدواج دختران بدون اذن پدرانشان نهی کرده اند، حمل بر کراهت می کنیم و در مورد روایاتی که می گوید پدر احتیاج به استجازه ندارد می گوییم به خاطر آن است که اجازه حاصل است - کما هو المتعارف -.

ثالثاً: اگر بین روایات استقلال پدر و استقلال دختر جمع عرفی هم نباشد، ترجیح با روایات استقلال باکره است چون این روایات موافق شهرت و ظاهر کتاب و مخالف با رأی مالک و شافعی و ابن أبی لیلی و بسیاری از بزرگان عامّه است. لذا بر اساس این روایات قائل به استقلال انحصاری باکره می شویم.(1)

بررسی کلام صاحب جواهر رحمه الله:

اما در خصوص اجماع، همانطوری که قبلاً اقوال فقهاء را بررسی کردیم(2) نه تنها اجماعی بر استقلال انحصاری دختر باکره وجود ندارد بلکه شهرت هم در کار نیست بخصوص بعد از محقق که مخالفان رأی صاحب جواهر رحمه الله بیشترند بلکه در بین قدماء هم منکرین استقلال انحصاری دختر بیشترند، همچنان که گذشت.(3)

ص:3987

1- (1) جواهر الکلام 180/29 و 181

2- (2) رجوع شود به جزوۀ 418 و 419

اما در خصوص کتاب، طرفین برای اثبات نظر خود به آیات قرآن استدلال کرده اند، هم قائلین به استقلال دختر و هم قائلین به استقلال پدر، دستۀ اول به آیاتی استدلال کرده اند که نکاح را به زن نسبت داده است و دسته دوم به آیاتی استدلال کرده اند که به اولیاء - پدر و جد - دستور می دهد که «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ...» و اگر اسناد نکاح به کسی به این معنی باشد که او می تواند بالاستقلال نکاح را محقق سازد، استدلال قائلین به استقلال پدر نیز باید صحیح باشد.

البته ما عرض کردیم(1) که هیچ یک از این دو دسته از آیات از این جهت در مقام بیان نبوده و در مقام بیان شرائط نکاح نیست، آیاتی که می فرماید «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» یا «فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ» یا «فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما فَعَلْنَ فِی أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ» یعنی با رعایت شرائط ازدواج نماید و آیه ای که ترغیب به انکاح می کند - اگر خطاب به اولیاء باشد - یعنی شما اولیاء با فراهم کردن شرائط خاص نکاح، پسرها و دخترهایتان را زن بدهید نه این که شما اختیار تام در این نکاح دارید و رعایت هیچ شرطی در نکاح آنها لازم نیست و شاهدش شمول أیامی نسبت به پسرها است در حالی که می دانیم اولیاء ولایتی بر پسرهایشان ندارند.

اما در خصوص دلیل عقل نکاتی قابل طرح است:

نکته اول: اگر دلیل عقلی صاحب جواهر رحمه الله تمام باشد، حکم عقل است و این حکم قابل استثناء و تخصیص نیست، در حالی که می توانیم همین بیان را در موردی که قطعاً ولایت پدر ثابت است - یعنی ازدواج صغیره - مطرح بکنیم، از نظر روایات معتبر و فتاوی خاصه و عامه، اگر پدر یا جدّ، صغیره را عقد کردند عقد آنها نافذ

ص:3988

1- (1) به جزوۀ 420 رجوع شود.

است و صغیره بعد از بلوغ و رشد، خیار فسخ معامله را ندارد. و شما نمی گویید اگر نظر این صغیره پس از بلوغ متّبع نباشد این ظلمی است در حق او، چه بسا موجب مفاسد عظیمی چون زنا و خودکشی و... شود. آنجا هر پاسخی می دهید در ما نحن فیه هم بدهید، این جواب نقضی.

نکته دوم: پاسخ حلی: در کلام صاحب جواهر رحمه الله بین استقلال پدر و استبداد او خلط شده است، احتمالاً صاحب جواهر رحمه الله که با عشائر عرب مأنوس بوده است وضعیت آنها را دیده که با استبداد کامل دختر خود را به شوهر می دهند و فقط به مصالح و منافع خود می اندیشند و کمترین توجّهی به مصالح دختر ندارند، تصور ایشان از استقلال پدر چنین وضعیتی بوده است و آن را ظلم و خلاف حکم عقل می دانسته اند. چنین عقدهایی یقیناً باطل است، پدر چنین حقی ندارد ولی بطلان آن مستلزم بطلان استقلال پدر نیست، چون این نحوه شوهر دادن استبداد است نه استقلال، آنچه فقهاء می گویند استقلال پدر است یعنی باید مصالح دختر را در نظر بگیرد یکی از مصالح این است که - مثلاً - دختر فلان قیافه را دوست ندارد، در اینجا پدر نمی تواند چنین شوهری را به او تحمیل کند، البته گاهی ممکن است در اثر نپختگی برخی از خصوصیات شوهر را نپسندد لکن پدر که دخترش را می شناسد می داند که این حالت پس از مدت کوتاهی تغییر می کند، پس از چندی که پخته می شود امتیازات شوهرش را درک می کند و به او علاقه پیدا می کند.

نکته سوم: پدر که دختر خود و وضعیت جامعه را - نوعاً - بهتر می شناسد، مصالح دختر را در نظر می گیرد چه بسا او می بیند اگر این ازدواج را انجام ندهد دیگر کسی به سراغش نمی آید، در خانه می ماند و بدبخت می شود، این ازدواج هر چند ازدواج ایده آل او نیست ولی بهترین ازدواج است، شارع مقدس این نکته را در نظر گرفته و اختیار امر را به ولی دختر داده است، چنین قانونی کاملاً مطابق عقل است، یا این که پدر از جهات دینی یا اخلاقی، شوهری را به صلاح دختر نمی داند و لذا به آن رضایت نمی دهد، داشتن چنین حقی خلاف حکم عقل نیست.

نکته چهارم: مطلبی به طور کلی هست که در تمام ازدواج ها - باکره و غیر باکره -

ص:3989

جاری است و آن این است که اگر ادامۀ زندگی با مشکلاتی اساسی مواجه شده و به بن بست رسید شارع مقدس راهی برای خروج از این بن بست پیش بینی کرده است و به حاکم شرع اختیار طلاق دختر را داده است اگر فقیهی حاکم شرع را به طور کامل مبسوط الید بداند و بگوید که در ازدواج هایی که مطابق مصلحت بوده و در آغاز مشکلاتی جدّی نداشته لیکن ادامۀ آن حرجی شده است، حاکم شرع حق طلاق دارد، مشکل به طور کامل برطرف شده است و اگر هم چنین اختیار مطلقی برای حاکم شرع قائل نشویم لااقل در مواردی که زندگی به بن بست رسیده و جدایی آنها اضطراری شده یا مستلزم مفاسد لازم الدفعی چون خودکشی است، ممکن است بگوییم حاکم شرع می تواند زن را طلاق داده، او را از این بن بست رها کند، خلاصه:

لازمۀ استقلال پدر به بن بست کشاندن زندگی دختر نیست تا خلاف عقل باشد.

امّا سنت، روایاتی که صاحب جواهر رحمه الله بر استقلال دختر استدلال کرده اند در مباحث گذشته در تمامی آنها مناقشه کردیم - به استثناء نادری از آنها چون صحیحۀ منصور بن حازم و موثقه صفوان که در آینده به بررسی آنها خواهیم پرداخت ان شاء الله تعالی -

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله در مناقشه روایات استقلال پدر فرمودند

اولاً: تمام یا اکثر آنها اشکال سندی دارد، در حالی که در مباحث گذشته ثابت شد که بسیاری از آنها به طور مسلّم هیچ اشکال سندی ندارد و تعداد زیادی از آنها هم بنا بر مبنای ما قابل اعتمادند.

سپس فرمودند:

ثانیاً: می توانیم به دو صورت بین روایات جمع کنیم: جمع اول: «بگوییم روایات استقلال پدر در مورد باکرۀ غیر رشیده است» این فرمایش قابل مناقشه است زیرا اولاً: این حمل خلاف صریح چندین روایت معتبر است، روایاتی که بین باکره و ثیبه تفصیل می دهد، موردش خصوص بالغۀ رشیده است چون در مورد دختر غیر

ص:3990

رشیده نمی توانیم تفصیل بدهیم و بگوییم اگر ثیبه شد خودش مستقل است و اگر باکره است پدرش ولایت دارد و حال آن که این تفصیل در چندین روایت معتبر آمده است. ثانیاً: این جمع، جمع تبرّعی محض است و دلیلی نداریم که روایات استقلال پدر را به صورت عدم رشد نکاحی دختر مقید سازیم. خلاصه این جمع شاهد جمع ندارد.

ان قلت: از صحیحۀ فضلاء استفاده می شود که اگر دختری در امر ازدواج، رشد کافی داشت، در نکاح خویش مستقل است. و این روایت قرینه می شود که روایت استقلال پدر را بر غیر این مورد حمل کنیم.

قلت: ظاهر استعمالات سفیه و غیر سفیه، سفاهت و رشد در امور مالی است و ورود آن در باب نکاح قرینۀ آن نیست که منظور از آن سفاهت و رشد در مسئله نکاح باشد زیرا همانطوری که از روایت زراره استفاده می شود یکی از اسباب استقلال در امر نکاح رشد مالی است «اذا کانت المرأة مالکة امرها، تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت فان امرها جایز، تتزوج ان شاءت بغیر اذن ولیها»(1) و اگر عنوان غیر السفیه را ظاهر در رشید مالی ندانیم، ظهور در رشید در امر نکاح ندارد تا بتواند شاهد جمع باشد.

صاحب جواهر رحمه الله پس از این جمع، جمع دومی را نیز مطرح می کنند و می فرمایند: «ممکن است روایات اعتبار اذن پدر یعنی روایاتی را که دخترها را از ازدواج بدون اذن پدر نهی می کند به قرینه روایاتی که صریح در استقلال دختر هستند حمل بر کراهت کنیم» به نظر می رسد که روایات اشتراط اذن پدر قابل چنین حملی نیست و مثلاً روایاتی که می فرماید: «لیس لها مع أبیها امرٌ» ظهور قوی در نفی استقلال دختر و اشتراط اذن پدر دارد و صحیحۀ حلبی که در مورد ثیب می فرماید:

ص:3991

1- (1) جامع الاحادیث 190/25 - باب 50 از ابواب التزویج حدیث 9 وسائل 285/20 - باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد حدیث 6

هی أملک بنفسها... بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله» ظهور قوی دارد در این که ازدواج باعث ملکیت نفس و اختیار داری شده است.

صاحب جواهر رحمه الله روایت حلبی را - که بر استقلال پدر در تزویج دختر حتی در جایی که او راضی نباشد دلالت می کند - به لزوم تن دادن دختر و راضی شدن به عقد پدر حمل کرده می گویند: ای لا ینبغی لها معارضة أبیها و ان کرهت نفسها فان اللائق بها ایثار رضا أبیها علی رضاها و محبتها(1)

این کلام نیز قابل مناقشه است: چگونه می توان گفت جواز تزویج پدر حتی در صورت کراهت دختر به معنای این است که دختر باید دست از ناخشنودی خود بردارد تا نکاح پدر جایز و نافذ شود! به نظر ما دلالت این صحیحه بر استقلال پدر همان طور که مرحوم آقای خویی نیز به آن اعتراف دارند(2) صریح می باشد و حمل «جاز نکاحه و ان کانت کارهة» به اینکه باید دختر راضی شود، یک حمل کاملاً غیر عرفی و غیر قابل فهمی است.

صاحب جواهر همچنین می فرمایند: «روایاتی که می گوید لازم نیست پدر نظر باکره اش را جویا شود به این جهت است که رضایت او حاصل است(3) این کلام نیز محل مناقشه است زیرا در تعدادی از روایات استقلال پدر آمده است که «لیس لها مع أبیها امرٌ» یعنی دختری که پدر دارد، در مقابل تصمیم پدر رأی دختر مطرح نیست نه این که رأی دختر لازم است لکن حاصل است. همچنین در صحیحه حلبی در مورد دختری که پدرش او را شوهر داده می فرماید: «جاز نکاحه و إن کانت کارهة»(4) یعنی نارضایی دختر مضر نیست. در موثقه فضل بن عبد الملک آمده است «لا تستأمر الجاریة التی بین ابویها اذا أراد أبوها ان یزوّجها، هو أنظر لها»(5) یعنی پدر مصالح دختر را

ص:3992

1- (1) جواهر الکلام ج 29 ص 182

2- (2) مبانی العروة 257/2

3- (3) جواهر الکلام 181/29

4- (4) جامع الاحادیث 190/25، باب 50 از ابواب التزویج - حدیث 10

5- (5) جامع الاحادیث 188/25، باب 49 از ابواب التزویج - حدیث 8

بهتر می داند و رأی او را باید در نظر گرفت نه نظر دختر را. یا روایت عبید بن زراره که می فرماید: «یجوز علیها تزویج الاب و الجدّ» یعنی تصمیم آنها در مورد دختر نافذ است نه این که اگر موافق باشد.

صاحب جواهر همچنین می فرمایند: «اگر بین روایات استقلال دختر و استقلال پدر جمع عرفی هم نباشد ترجیح با روایاتی است که اذن دختر را لازم می داند چون مطابق شهرت فتوایی و کتاب و مخالف عامه است»(1)

در مباحث گذشته، گفتیم که شهرت فتوایی(2) و آیات شریفه قرآن(3) بر طبق استقلال دختر نیست. اما ببینیم آیا روایات استقلال پدر موافق عامه است؟

31 روایت بر استقلال پدر داریم، در دلالت پنج روایت تأمل داشتیم، بقیه روایات - غیر از دو روایت که نه مخالفت عامه از آن استفاده می شود و نه موافقت عامّه - تمامی آنها مخالف عامه است، و در مقابل، روایاتی که صاحب جواهر بر استقلال دختر بر آن استدلال کرده است ممکن است به جهتی موافق عامه به حساب آید. توضیح آن که: بسیاری از روایات استقلال پدر بین باکره و ثیبه یا ازدواج کرده و ازدواج نکرده یا... فرق گذاشته است و هیچ یک از عامه تفصیلی را قائل نیستند، بلی در کتب ما و سنی ها تفصیل بین باکره و ثیبه منها به داود ظاهری نسبت داده شده است، در برخی کتب مانند محلاّی ابن خرم آن را به «ابو سلیمان» نسبت داده اند که کنیه داود ظاهری است و داود در سال 202 یعنی سال شهادت حضرت امام رضا علیه السلام متولد شده است، بنا بر این در عصر صدور این روایات (عصر امام باقر علیه السلام تا عصر امام رضا علیه السلام) احدی از عامه تفصیل قائل نیست حتی مضمون برخی از روایات با فتوای داود هم مخالف است چون در این روایات برای جدّ در

ص:3993

1- (1) جواهر الکلام 180/29

2- (2) رجوع کنید به درس 418 و 419

3- (3) رجوع کنید به درس 419 و 420

عرض پدر ولایت قائل شده بلکه عند التزاحم نظر جدّ را مقدم داشته اند ولی عامه - و از آن جمله داود - چنین ولایت عرضی قائل نیستند.

و در مقابل، روایاتی که بر استقلال دختر به آنها استدلال شده است موافق جماعتی از عامه است، گروهی از بزرگان عامه مثل عامر بن شراحیل معروف به «شعبی» - که عالم معروف کوفه و معاصر حضرت باقر علیه السلام بوده و بسیاری از روایات نیز کوفی هستند - و «ابو حنیفه» - که او نیز فقیه کوفی و معاصر حضرت صادق بوده است - و بسیاری از روات از نظر عوام مبتلا به فتاوای او بوده اند - و «زُهْری» - که اهل مدینه یعنی محل صدور روایات و معاصر حضرت باقر و حضرت صادق علیهما السلام بوده است - قائل به استقلال دختر هستند.

خلاصه، ممکن است روایات استقلال دختر را موافق عامه بدانیم ولی روایات استقلال پدر قطعاً مطابق عامه نیست.

مرحوم صاحب جواهر نهایةً قائل به استقلال انحصاری دختر می شوند در حالی که برخی روایات مانند صحیحۀ حلبی «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها...» و موثقۀ صفوان «فان لها فی نفسها حظّاً، أو نصیباً» کالصریح است در این که همه کاره دختر نیست(1)

ب) نظر مرحوم آیة الله خویی رحمه الله (تشریک بین پدر و باکره) و محصّل دلیل آن:

اشاره

مقتضای قواعد اولیه چیست؟

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند: «مشهور و معروف بین قدماء و متأخرین استقلال انحصاری باکره است بلکه در کلمات سید مرتضی ادعای اجماع بر آن شده است.(3) مقتضای قاعده اولیه نیز استقلال انحصاری باکره است زیرا از طرفی قاعدۀ

ص:3994

1- (1) در جلسات آینده توضیح بیشتری در این باره خواهد آمد. ان شاء الله تعالی.

2- (2) توضیح: استاد مد ظله تنها به قسمتهایی از کلام مرحوم آیة الله خویی اشاره کردند و تخلیص نظرات ایشان که در متن آمده - با تقدیم و تأخیر در مطالب ایشان - از مقرّر است.

3- (3) مبانی العروة، کتاب النکاح، 258/2

اولیه و اصل اقتضاء می کند که رضایت زوجه در ازدواج خود معتبر بوده و عقد پدر بدون اذن او نافذ نباشد(1) و از طرف دیگر اطلاقات آیات شریفه قرآن و نصوصی که [در عموم عقود یا] در خصوص نکاح وارد شده اقتضاء می کند که عقد صادرۀ از دختر نافذ بوده، نیازی به اذن پدر نباشد. چون [عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ که در مطلق عقود است و] اطلاق آیۀ شریفۀ «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» که در خصوص نکاح وارد شده است و همچنین اطلاق روایاتی که می فرماید: «زن پس از انقضاء عده می تواند ازدواج کند» - خواه پدرش اجازه بدهد یا خیر - و اطلاق روایاتی که می گوید:

«ازدواج با زنی که ادعای خلیه بودن می کند، صحیح است» و اقتضاء می کند که ازدواج باکره صحیح باشد، هر چند رضایت پدر را جلب نکرده باشد.

پس اگر دلیل خاصی بر خلاف قاعده اولیه نداشتیم بر اساس این بیان، قائل به استقلال انحصاری باکره می شدیم یعنی می گفتیم 1 - پدر مستقل نیست 2 - دختر مستقل است و نیازی به استجازه از پدر ندارد.

برای استقلال باکره به نصوص خاصه ای نیز استدلال شده که تمامی آنها محل مناقشه است، ایشان پس از نقل «مناقشۀ در آنها به این نتیجه می رسند که «هذه هی الاخبار التی یمکن الاستدلال بها علی المدّعی (استقلال انحصاری باکره) و قد عرفت انها جمیعاً لا تخلو من الضعف فی الدلالة أو السند أو هما معاً»(2) خلاصه: هر چند دلیل خاصی بر استقلال انحصاری باکره نداریم ولی این امر مطابق عمومات و قواعد اولیه و اصل عملی است. پس باید ببینیم دلیلی بر خلاف این عمومات و قواعد اولیه داریم یا خیر؟

در مقابل مشهور، جماعتی چون صاحب حدائق قائل به استقلال ولیّ و بعضی

ص:3995

1- (1) مبانی العروة 257/2 قواعد اولیه عمومات کتاب و سنت است که اقتضاء می کند هیچ کسی بر دیگری سلطنت نداشته باشد (مبانی العورة 262/2) اصل، استصحاب عدم نفوذ است

2- (2) مبانی العروة 262/2

قائل به تشریک شده اند(1)

بررسی ادلۀ استقلال ولیّ:

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند: «تدلّ علیه (استقلال ولی) نصوص کثیرة صحیحة السند»(2) و از آن نصوص پنج روایت صحیحه را نقل کرده، دلالت آن را تمام می دانند، سپس می فرمایند: «الی غیر ذلک من النصوص الصحیحة الدالة علی استقلال الولی بالامر»(3) سپس - با فاصله - می فرمایند: البته روایاتی که بر استقلال ولی استدلال شده است بر سه طائفه اند:

طائفه اول: روایاتی که دلالت می کنند که رضایت پدر معتبر و لازم است و عقد بدون رضایت او باطل است ولی در مورد اشتراط اذن دختر سکوت کرده، نفیاً و اثباتاً متعرض آن نشده اند. خلاصه استقلال دختر را نفی می کند ولی استقلال پدر را ثابت نمی کند و با تشریک می سازد.

طائفه دوم: روایاتی که در مورد دختری که پدر دارد، می فرماید: «لیس لها مع أبیها امرٌ» کلمۀ امر در روایات مطلق است، استقلال و اشتراک دختر، هر دو را شامل می شود، یعنی هیچ گونه نقشی - نه استقلالاً نه تشریکاً - برای دختر نیست.

طائفه سوم: روایاتی که دلالت می کند که پدر در نکاح دختر باکره خود مستقل است و عقد او نافذ است هر چند دختر راضی نباشد، که صریح در استقلال پدر است.

اگر در مقابل قاعدۀ اولیه فقط همین سه دسته روایت را داشتیم قائل به استقلال

ص:3996

1- (1) استاد مد ظله: شیخ مفید رحمه الله در مقنعه و ابو الصلاح حلبی در کافی و شیخ حرّ در وسائل الشیعة - با تفاوتهایی در نحوه بیان - قائل به تشریک شده اند.

2- (2) مبانی العروة 254/2

3- (3) مبانی العروة 256/2

انحصاری ولیّ می شدیم(1) لیکن برخی روایات خاصه بالنصوصیة اذن دختر را لازم می داند، روایات معارض عبارتند از:

1 - معتبرۀ منصور بن حازم عن أبی عبد الله علیه السلام قال: «تستأمر الجاریة البکر و غیرها و لا تنکح الا بامرها»(2) این روایت دلالت بر اشتراط اذن دختر کرده، استقلال پدر را نفی می کند.

2 - معتبرۀ صفوان عن موسی بن جعفر علیه السلام در قسمت اول آن حضرت می فرمایند: «یکون ذلک (التزویج) برضاها فان لها فی نفسها نصیباً» و در قسمت دوم می فرمایند: «و یکون ذلک برضاها فان لها فی نفسها حظّاً»(3) این روایت و روایت بعدی علاوه بر نفی استقلال پدر، دلالت بر اشتراک هر دو می کند.(4)

3 - صحیحه زرارة و محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: «لا ینقض النکاح الا الأب»(5) البته بین روایات منصور بن حازم و روایات استقلال پدر جمع عرفی هست چون روایت منصور مطلق است و اسمی از پدر نبرده است به وسیلۀ روایاتی که پدر را مستقل می داند (مانند صحیحۀ محمد بن مسلم: یستأمرها کل احدٍ ما عدا الأب(6)) از اطلاق آن رفع ید کرده آن را بر غیر پدر حمل می کنیم.(7) پس فقط معتبرۀ صفوان و صحیحۀ زرارة و محمد بن مسلم معارض روایات استقلال پدر خواهند بود. چگونه این روایات را جمع کنیم؟

مرحوم آقای خویی می فرمایند: بین طائفه اول از روایات استقلال که اذن پدر را لازم می دانست و نسبت به لزوم اذن دختر سکوت داشت و بین روایات تشریک (معتبرۀ صفوان و صحیحۀ زراره و محمد بن مسلم) که علاوه بر اذن پدر، اذن دختر را

ص:3997

1- (1) جمع بین صراحت طائفه اول و سوم استقلال انحصاری پدر است و ظهور طائفه دوم نیز آن را تأیید می کند.

2- (2) جامع الاحادیث 188/25، باب 50 از ابواب التزویج - ح 1 وسائل الشیعة 271/20، باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 10

3- (3) جامع الاحادیث 188/25، باب 50 از ابواب التزویج - ح 2 وسائل الشیعة 284/20، باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 2

4- (4) مبانی العروة 256/2

5- (5) مبانی العروة 254/2 و 265، جامع الاحادیث 191/25، باب 50 از ابواب التزویج - ح 13، وسائل الشیعة 272/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1

6- (6) جامع الاحادیث 191/25، باب 50 از ابواب التزویج - ح 12، وسائل الشیعة 272/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3

7- (7) مبانی العروة 266/2

هم لازم می داند منافاتی نیست.

طائفه دوم از روایات استقلال پدر که نفی امر از دختر می کند مطلق است چون هم نقش مستقل دختر را نفی می کند و هم نقش اشتراکی او را، به وسیلۀ روایات تشریک که صراحت در اعتبار اذن دختر دارد از این اطلاق رفع ید می کنیم و می گوییم «لیس لها مع أبیها امرٌ» یعنی امرٌ مستقل، کما این که ظاهر برخی از آنها که بین باکره و ثیب تفصیل داده است نیز نفی استقلال باکره است.(1)

پس تنها طائفه سوم یعنی روایاتی که می فرماید: عقد پدر نافذ است و ان کانت کارهة، برای معارضه باقی می ماند و چون این روایات بالنصوصیة اشتراط اذن دختر را نفی می کند و روایات تشریک بالنصوصیة اذن دختر را لازم می داند، و جمع عرفی بین این دو دسته روایات نیست و از طرف دیگر هیچ کدام قطعی الصدور نیست باید سراغ مرجحات برویم، ترجیح با روایاتی است که رضایت دختر را لازم می داند چون اولاً مطابق کتاب و سنت است و ثانیاً مخالف عامه است(2) و اگر از مرجحات نیز صرف نظر کنیم و روایات را متکافی هم بدانیم، روایات تساقط می کنند در نتیجه طبق قاعده اولیه و اصل، اذن دختر را لازم می دانیم، نتیجه آن که علی ای حال اذن دختر معتبر است و از طرف دیگر طائفه اول از روایات استقلال پدر دلالت می کرد که اذن پدر لازم است و هیچ معارضی هم بر آن نیست پس اذن پدر نیز معتبر می باشد در نتیجه حکم می کنیم که اذن هر دو - پدر و دختر - لازم است.(3) خلاصه: هم صحیحۀ منصور بن حازم و معتبرۀ صفوان به تنهایی دلیل بر تشریک است(4) و هم جمع بین این روایت و روایات اعتبار اذن پدر اقتضاء تشریک می کند. (پایان کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله)

ص:3998

1- (1) مبانی العروة 257/2

2- (2) مبانی العروة 256/2

3- (3) مبانی العروة 258/2 و 264

4- (4) مبانی العروة 258/2 «و المعتبرتین الظاهرتین فی الاشتراک...»

بررسی کلام مرحوم آقای خویی قدس سرّه:

جهاتی از کلام ایشان قابل بحث است:

جهت اول: مرحوم آقای خویی رحمه الله «صحیحۀ منصور بن حازم و معتبرۀ صفوان را ذاتاً دال بر تشریک می دانند»(1) و این مطلب در مورد معتبرۀ صفوان اگر صحیح باشد، در مورد صحیحۀ منصور بن حازم تمام نیست. چون در این روایت آمده است: «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الاّ بأمرها» یعنی اذن دختر لازم است و از این جهت که اذن پدر هم لازم است یا خیر، سکوت دارد.

جهت دوم: در تعارض بین این دو روایت و روایاتی که در مورد عقد پدر می فرماید: «جاز و إن کانت کارهة» می فرمایند: «ترجیح با صحیحۀ منصور بن حازم و معتبرۀ صفوان است چون مطابق کتاب و سنت و مخالف عامه هستند.» از مناقشۀ فرمایش صاحب جواهر روشن شد که موافقت کتاب مرجّح هیچ کدام از این روایات نیست و همین بیان در موافقت سنت نیز جاری است چون روایاتی که می فرمایند:

«زن پس از انقضاء عده می تواند ازدواج کند» و روایاتی که می فرمایند «ازدواج با زنی که ادعا می کند خلیّه است جایز است، معنای این روایات این است که با رعایت سائر شرائط ازدواج صحیح است اما از این جهت که چه شرائطی لازم است در مقام بیان نیست تا بتوانیم به اطلاق آن تمسک کنیم و در مورد مخالفت عامه هم - همچنان که در نقد کلام مرحوم صاحب جواهر رحمه الله به تفصیل گذشت - باید بگوییم که روایاتی که مخالف عامه است، روایات استقلال پدر است چون بین باکره و ثیبه تفصیل داده است و الاّ روایات استقلال دختر موافق ابو حنیفه و شعبی فقهاء معروف کوفه در عصر امام باقر و امام صادق علیهما السلام و موافق زهری فقیه مدینه در عصر این دو امام بزرگوار است.

جهت سوم: ایشان می فرمایند: «صحیحۀ منصور بن حازم و معتبرۀ صفوان صریح

ص:3999

1- (1) مبانی العروة 258/2 «و المعتبرتین الظاهرتین فی الاشتراک...»

در اشتراط اذن دختر است لذا بین اینها و روایات استقلال پدر جمع عرفی نیست» این مطلب نیز قابل مناقشه است.

اما صحیحۀ منصور بن حازم صریح در اشتراط اذن دختر نیست، در این صحیحه آمده است. «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الاّ بامرها» و این عبارت از دو جهت صراحت ندارد 1 - با عبارت نافیه یا ناهیه اشتراط اذن باکره را بیان فرموده است و این جملات ظهور در بطلان دارند نه صراحت و با قرینه، قابل حمل بر کراهت هستند 2 - از این جهت که، چه کسی باید اجازه بگیرد اطلاق دارد، آیا بر پدر هم استجازه از دختر، لازم است؟ اطلاقش شامل پدر هم می شود با دلیل اقوی می توانیم از این اطلاق رفع ید کنیم و ما به قرینۀ روایاتی که می فرماید: «عقد پدر نافذ است و لو کانت کارهة» یا «عقد پدر نافذ است و لیس لها مع أبیها امرٌ» روایت منصور بن حازم را بر غیر پدر از اولیاء یا صورت نداشتن پدر یا غیبت یا عدم کمال پدر حمل می کنیم،(1) نوع مواردی هم که خود دختر مستقلاً اقدام به ازدواج می کند موردی است که یا پدر ندارد یا پدرش بر اثر مسافرت طولانی و مانند آن در دسترس نیست. خلاصه این روایت صریح در اشتراط اذن دختر نیست.

معتبرۀ صفوان نیز به جهاتی در اشتراط اذن دختر صراحت ندارد و حد اکثر ظاهر در اشتراط است. زیرا 1 - حضرت در پاسخ مشورت صفوان فرموده اند که «یکون ذلک برضاها» پاسخی که در مقام مشورت داده می شود اگر ظهور در بیان جنبه های مصلحتی نداشته باشد، ظهور در بیان حکم الزامی فقهی نیست یا اگر باشد ظهور ضعیفی است از این رو می توان «و یکون ذلک برضاها» را حمل بر استحباب نمود.

2 - این تعبیر که «یکون ذلک برضاها» و همچنین این تعبیر که فلانی نیز سهمی دارد (فان لها فی نفسها نصیباً) صریح در بیان حکمی الزامی نیست چون گاهی در مقام بیان حکمی استحبابی نیز این تعبیر به کار می رود همچنان که در آیۀ شریفۀ «وَ فِی أَمْوالِهِمْ

ص:4000

1- (1) در جزوۀ 431 دربارۀ این دو نحوه جمع توضیح بیشتر خواهد آمد.

حَقٌّ مَعْلُومٌ، لِلسّائِلِ وَ الْمَحْرُومِ» به کار رفته است.

بلکه عبارت «فان لها فی نفسها نصیباً یا حظّاً» که نصیب و حظّ به صورت نکره آورده شده معمولاً در جایی به این شکل استعمال می شود که بهرۀ آن شخص از ارکان نبوده، سهم او از نظر مقدار حقوق به نصف هم نرسد(1) و عرفاً آن را برای بیان این نکته می آورند که رعایت رضایت او مناسب است و امثال این گونه تعبیرات که به اعتماد معانی ارتکازی عقلایی القاء می شود برای بیان حکم شرعی الزامی نیست بلکه در مقام بیان حکمی اخلاقی است که کسی که می خواهد تا آخر عمر با این مرد زندگی کند رعایت نظر او مناسب است، خلاصه اگر ظهور در استحباب را هم نپذیریم بلکه بگوییم ظهور در وجوب هم دارد قدر مسلّم صریح در وجوب نیست.

نتیجه آن که: از روایات متعدد استقلال پدر استفاده می شود و معارض صریحی هم ندارد، فقط صحیحۀ منصور بن حازم و موثقه صفوان است. صحیحۀ منصور قابل حمل بر کراهت یا تقیید به غیر اب یا حمل بر صورت نداشتن یا غیبت طولانی پدر است و موثقه صفوان اگر ظهور در اشتراط اذن دختر داشته باشد ظهور ضعیفی است و به وسیلۀ صراحت یا ظهور قوی روایات استقلال پدر در نفی اشتراط اذن دختر، موثقۀ صفوان را بر استحباب اذن دختر حمل می کنیم، و الله العالم بحقائق الامور.

«* و السلام *»

ص:4001

1- (1) این عبارت مشابه شعر این شاعر - که گویا ابن فارض است - است که می گوید: «شربنا و اهرقنا علی الارض جرعةً و للارض من کأس الکرام نصیبٌ» یعنی بالاخره زمین هم حقی دارد که جرعه ای از جام ما نوشیده باشد، و مراد سهمی اساسی نیست.

1381/2/29 یکشنبه درس شمارۀ (431) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا مختار خود را در جمع بین روایات ذکر نموده و پدر را در امر تزویج باکره مستقل دانسته، روایات مخالف آن را حمل بر استحباب استیذان از دختر و یا به صورت نداشتن یا غیبت پدر حمل می کنیم و در ادامه به بررسی این سؤال می پردازیم که آیا می توانیم روایاتی را که در ازدواج دختر «اذن ولی» را لازم نمی دانند بر «غیر پدر» حمل کنیم؟ و در پایان مروری دیگر بر روایت یزید کناسی داشته، آن را از جمع روایات دال بر استقلال پدر خارج می سازیم.

***

الف) بیان وجه جمع بین روایات توسط استاد مد ظله

اشاره

پیش از این گفتیم هیچ روایتی که برای استقلال بکر بتوان به آن استدلال کرد وجود ندارد، همه یا از نظر سند و یا از نظر دلالت یا از هر دو جهت مخدوش می باشند. تنها صحیحۀ منصور بن حازم بعمومه دلالت بر عدم استقلال پدر می کند و در مقابل 31 روایت نقل کردیم که البته دلالت 7 روایت از آنها ناتمام و 6 روایت دیگر سنداً ضعیف بود و بر خلاف صاحب جواهر که می فرماید جمیع آنها یا اکثر آنها ضعیف السند است(1) ، 18 عدد آن از نظر سند و دلالت بی اشکال است، 7 روایت صحیحه و 3 روایت موثقه و سند هشت روایت باقی مانده نیز به نظر ما معتبر می باشد و دلالت تمام آنها هم بر استقلال پدر یا عدم استقلال دختر و یا به

ص:4002

1- (1) جواهر الکلام 180/29 سطر ما قبل آخر.

طور کلی بر ولایت پدر که هر دو معنا را می رساند تمام می باشد.

جمع بین روایات استقلال ولی و اشتراط اذن دختر:

در هر حال به نظر ما میان روایاتی که بر استقلال ولی و عدم استقلال بکر دلالت می کند و این دو روایت جمع عرفی و طبیعی وجود دارد.

نحوۀ جمع بین این دو روایت: حمل بر استحباب، روایت منصور بن حازم «تستأمر و لا تنکح» و روایت صفوان «تکون ذلک برضاها» حد اکثر ظهور در لزوم اجازه دارند، ما به وسیلۀ روایات استقلال پدر که در عدم لزوم اذن دختر، کالصریح هستند از این ظهور رفع ید کرده، امر به استجازه از دختر در این دو روایت را حمل بر استحباب می کنیم. این جمع بین هر دو روایت مشترک است.

اما روایت منصور بن حازم را که به یکی از دو نحو دیگر نیز می توانیم جمع کنیم:

جمع اول: بگوییم روایت منصور بن حازم صورت حضور پدر را نیز ناظر هستند و بالاطلاق می فرمایند: در همه حال - حتی صورتی که پدر حضور دارد - هر کسی که می خواهد برای باکره عقد نکاح اجرا کند - پدر باشد یا غیر او - باید از خود او استجازه کند البته این اطلاق توسط روایاتی مانند روایت محمد بن مسلم که بر پدر استجازه را لازم نمی داند و می فرماید: «یستأمرها کل احدٍ ما عدا الاب» تقیید می شود، محصل جمع روایات این می شود که هر مجری نکاحی باید از دختر استجازه کند مگر پدر او، و نتیجۀ جمع این می شود که - غیر از پدر - تمام اشخاصی که می خواهند برای باکره نکاح انجام دهند باید از دختر استجازه کنند هر چند پدرش حضور داشته باشد.

جمع دوم: اطلاق صحیحۀ منصور بن حازم را به صورت نداشتن پدر یا غیبت او مقید سازیم یعنی بگوییم هر چند ظاهر روایت صورت حضور پدر را هم شامل می شود لیکن به قرینۀ روایاتی که می گوید در کنار پدر دختر نقشی ندارد (لیس لها مع أبیها امرٌ) تقیید می شود و می گوییم روایت ناظر به صورت حضور پدر نیست و

ص:4003

محصل جمع این می شود که در هر حال باید از دختر استجازه شود مگر صورتی که پدرش حضور داشته باشد و در محضر پدر دختر هیچ کاره است و باید از پدر استیذان شود.

این دو جمع هر چند هر دو عرفی است لیکن جمع دوم صحیح تر به نظر می رسد زیرا نتیجۀ جمع اول (همه - غیر از پدر - باید از دختر استجازه کنند) با روایات متعددی که می فرماید «لیس لها مع أبیها امرٌ» منافات پیدا می کند چون ظاهر این روایات این است که برای دختری که پدر دارد نقشی نیست یعنی اگر کسی بخواهد برای دختر عقدی بخواند باید از پدر استجازه کند(1) مخصوصاً صحیحۀ محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام که می فرماید: «تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها» دختری که هنوز ازدواج نکرده و «بین الابوین» زندگی می کند. از او در مورد ازدواج نظرخواهی نمی شود «لیس لها مع الاب امرٌ»(2)

و اما روایت صفوان که مرحوم آقای خویی آن را نص در تشریک می دانند به نظر ما نه تنها نص نیست بلکه ظهور آن هم چندان قوی نمی باشد - همچنان که در جلسه قبل گذشت - فضلاً از اینکه نص بوده و با آن دسته روایات معارضه کند لذا حمل عبارت «و یکون ذلک برضاها» در روایت صفوان به استحباب استیذان از دختر حمل وجیهی است.

ب) بازنگری روایاتی که «اذن ولی» را لازم نمی داند

از مباحث گذشته به این نتیجه رسیدیم که روایت معتبری که بر استقلال باکره دلالت کند، نداریم و روایاتی که بر آن استدلال شده بود یا مناقشۀ سندی کردیم یا

ص:4004

1- (1) (توضیح بیشتر) عبارت «مع أبیها» یعنی «در محضر پدر» و حمل آن بر «مع تزویج أبیها» (یعنی اگر پدر اقدام به تزویج نمود، دختر حق مخالفت ندارد) خلاف ظاهر است چون مستلزم در تقدیر گرفتن لفظ «تزویج» است و در معنای اول در واقع چیزی در تقدیر گرفته نشده است چون مفهوم حضور از کلمۀ «مع» فهمیده می شود.

2- (2) جامع الاحادیث 190/25 باب 50 از ابواب التزویج ح 12، وسائل الشیعة 273/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد ح 3

دلالی یا هر دو، برخی از این روایات «اذن پدر» را لازم نمی دانست و برخی «اذن ولی» را، در مورد قسم اخیر از روایات مرحوم نراقی در مستند جمعی را مطرح کرده و می گویند می توان «ولی» را در روایتی که بر جواز ازدواج باکره بدون اذن ولی دلالت می کند مانند روایت زراره و صحیحۀ فضلاء حمل بر غیر پدر کرد. ما پیشتر در این حمل مناقشه کرده، اخراج پدر از «ولی» را اخراج فرد ظاهر اولیاء از آن می دانستیم و خود برای جواب از روایت زراره و صحیحۀ فضلاء وجوه دیگری را اختیار کردیم ولی اکنون روایتی را نقل می کنیم که با توجه به آن و بیانی که در ذیل آن خواهیم داشت، اشکال ما به توجیه مرحوم نراقی بی مورد می شود و حمل «ولی» در آن دو روایت به غیر اب نیز حملی وجیه و یکی دیگر از وجوهی که در رد استدلال به آن دو روایت و مانند آن گفته شده، محسوب خواهد شد.

صحیحۀ أبو عبیده: محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و عن علی بن رئاب عن أبیه جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی عبیدة قال سألت أبا جعفر «علیه السلام» عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین قال: فقال: النکاح جائز ایّهما ادرک کان له الخیار فان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر الا ان یکونا قد ادرکا و رضیا.... قلت فان کان ابوها هو الذی زوّجها قبل ان تدرک قال: یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة(1)

راوی از ازدواج پسر و دختر نابالغی که توسط ولی و سرپرست آنها انجام گرفته سؤال می کند، حضرت می فرمایند این عقد جایز است و آن دو پس از بلوغ می توانند آن را امضا یا رد کنند (یعنی صحت عقد موقوف به اجازۀ آنها پس از بلوغ است) و اگر پیش از بلوغ فوت کردند نه میراثی از یکدیگر می برند و نه دختر مهریه را طلب دارد، راوی سؤال از فروع دیگری می کند آنگاه می پرسد: حال اگر آن کس که آن دختر را به ازدواج پسر درآورد پدرش بود حکمش چیست؟ می فرمایند تزویج

ص:4005

1- (1) وسائل ابواب میراث الازواج باب 11، ح 1.

پدر نسبت به او و آن پسر نافذ است و نفوذ آن را به اجازه و رد آنها متوقف نمی کنند.

راوی در صدر روایت حکم تزویج «ولی» را پرسیده و حضرت تزویج ولی را موقوف به اجازه دختر و پسر دانسته اند سپس سائل از تزویج پدر سؤال می کند.

معلوم می شود سؤال و جواب قبلی در مورد غیر پدر بوده لذا در سؤالی جدید از تزویج پدر سؤال می کند و حضرت نفوذ تزویج او را متوقف بر اجازۀ زوجین ندانسته اند نتیجه آن که: مراد از «ولی» در صدر روایت غیر اب بوده است و این استعمال حمل «ولی» را به غیر پدر در روایاتی که استیذان از بکر را بر او لازم می داند و یا ازدواج او را بدون اذن ولی جایز می شمرد وجیه می سازد.

به بیانی دیگر: «ولی» یعنی سرپرست، کسی که امور طفل را عهده دار است و سرپرست مسائل مربوط به اوست. راوی که می پرسد «عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین» آیا این عقد صحیح است؟ در این سؤال استفاده می شود که در ذهنیت سائل تنها جهتی که اقتضاء می کرده عقد صحیح باشد این بوده که این شخص سرپرستی طفل را بر عهده دارد، در واقع می پرسد آیا ملازمۀ سرپرستی طفل نفوذ تزویج اوست؟ معلوم می شود که تنها جهتی که در متولی نکاح وجود داشته، سرپرستی طفل بوده و اگر شخصی که عقد خوانده پدر طفل باشد یعنی علاوه بر جنبۀ سرپرستی، عنوان پدر بودن را هم داشته باشد از آنجا که احتمال آن داده می شود که نفس پدر بودن، برای او ولایت در نکاح بیاورد، حتماً سائل جهت «ابوت» را در سؤال درج می کرد و می پرسید «عن غلام و جاریة زوّجهما ابواهما»، خلاصه از این که سائل در سؤال از صحت نکاح، فقط جنبۀ سرپرستی را درج کرده معلوم می شود متولّی عقد چه علاوه بر سرپرستی طفل - حیثیّت دیگری که احتمال مدخلیّت آن در ولایت در نکاح باشد، ندارد و لذا حضرت در پاسخ حکم تزویج غیر پدر را بیان فرموده اند و راوی هم در سؤالی جداگانه حکم تزویج پدر را می پرسد. همین نکته را در مورد روایات استقلال باکره می توان بیان کرد مثلاً در

ص:4006

صحیحۀ فضلاء که می فرماید «ان تزویجها بغیر ولی جایز» یعنی اگر کسی سرپرستی او را به عهده دارد و حیثیتی غیر از سرپرستی - مانند ابوت - ندارد نیازی به اجازۀ او نیست ولی در مورد پدر ممکن است استجازه از او لازم باشد.

ج) استفادۀ دو نکتۀ دیگر از روایت أبو عبیده

از روایت أبو عبیده دو نکتۀ دیگر استفاده می شود که پیش از این نیز در مباحث گذشته بدان اشاره کرده بودیم:

1 - مراد از خیار در این روایت معنای اصطلاحی آن در لسان فقهای فعلی که حق فسخ عقدی را می دانند که صحیح و تام بالفعل باشد نیست بلکه به معنای حق اجازه و رد عقد فضولی که صحت فعلی آن متوقف بر اجازه است و در روایات و لسان قدمای از فقها شایع بوده بکار رفته است.

2 - جواز نکاح که به معنای نفوذ عقد است در این روایت به معنای جواز شأنی که صحت تأهلیه دارد و متوقف بر اجازه است به کار رفته است. «النکاح جائز» در این روایت در مقابل بطلان آن که به هیچ وجه نمی توان آن را تصحیح کرد گفته شده است. و این نکتۀ دوم در روایت یزید کناسی که یکی از روایات دال بر استقلال پدر بود محتمل است که اکنون به توضیح آن می پردازیم.

د) بازنگری در دلالت روایت یزید کناسی

ما پیشتر 31 روایت نقل کردیم که دلالت بر استقلال پدر یا عدم استقلال بکر و یا به طور کلی بر ولایت پدر دلالت می کرد آنگاه در 6 روایت آن مناقشه سندی و در 7 روایت دیگر مناقشه دلالی کرده، دلالت آنها را بر مدعا تمام ندانستیم. اکنون با توجه به نکته دومی که از روایت أبو عبیده برداشت می شود در دلالت یکی دیگر از آن روایات یعنی روایت یزید کناسی نیز مناقشه می کنیم.

یزید کناسی در این روایت سؤالات متعددی کرده که معلوم می شود او فقیه

ص:4007

مبرزی بوده است و ما تنها بعضی از فقرات آن را نقل می کنیم:

شیخ طوسی عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن ابی ایوب الخرّاز عن یزید الکناسی قال قلت لأبی جعفر «علیه السلام» متی یجوز للاب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال:

اذا جازت تسع سنین

راوی سؤال می کند که چه موقع پدر می تواند دخترش را بدون نظرخواهی از او به ازدواج در آورد حضرت می فرمایند هنگامی که نه سالش تمام شود. پر واضح است که چون پیش از نه سالگی هیچ کس از دختر خردسالش نظرخواهی نمی کند این روایت مفهومی که باید پیش از نه سالگی از او استیذان شود و پس از نه سالگی لازم نیست، ندارد بلکه چون دختر پس از بلوغ، صلاحیت نظرخواهی از او پیدا می کند راوی سؤال می کند از چه سنی پدر با اینکه دخترش صلاحیت نظردهی دارد می تواند بدون استیذان، او را به ازدواج درآورد ولی در عین حال چون در پاسخ حضرت ابهام اینکه تزویج صبیه توسط پدرش نافذ نباشد وجود داشته، راوی از حکم پیش از نه سالگی هم صریحاً سؤال می کند: قلت فان زوّجها ابوها و لم تبلغ تسع سنین فبلغها ذلک فسکتت و لم تأب ذلک أ یجوز علیها؟ می پرسد اگر پدرش پیش از نه سالگی او را تزویج کرد و او خبردار شد و سکوت کرد با توجه به این که سکوت باکره علامت رضایت اوست آیا عقد صحیح است؟ قال: لیس یجوز علیها رضا فی نفسها و لا یجوز لها تأبّ و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل تسع سنین و اذا بلغت تسع سنین جاز لها القول فی نفسها بالرضا و التأبّی و جاز علیها بعد ذلک و ان لم تکن ادرکت مدرک النساء...(1) می فرمایند: «دختر» تا پیش از بلوغ نه رضایت و نه مخالفت او هیچ نقشی ندارد و رضایت و مخالفت او تنها پس از بلوغ مؤثر است و اگر پس از بلوغ رضایت داد دیگر حق مخالفت ندارد (جاز علیها ذلک) هر چند هنوز به مرحله حائض

ص:4008

1- (1) وسائل، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 6 ح 9 جامع الاحادیث 195/25 باب 51 از ابواب التزویج ح 10

شدن نرسیده است. (و ان لم تکن ادرکت مدرک النساء)

ما در مباحث گذشته با توجه به صدر این روایت که پدر را مستقل در ولایت بر باکرۀ کبیره می داند آن را جزء روایات دال بر استقلال پدر و اینکه پدر بدون استیذان از دختر بالغه اش می تواند او را به ازدواج درآورد می شمردیم البته کلمۀ «یجوز» بنا بر این وجه طبق ظهور اوّلی آن به معنای صحت فعلیه بکار رفته است.

ولی اکنون عرض می کنیم که حضرت در ذیل می فرمایند پیش از نه سالگی رضایت یا مخالفت دختر هیچ نقشی ندارد و تأثیر رضایت یا مخالفت او همه بعد از نه سالگی می باشد و مسلماً مراد از آن تأثیر رضایت و مخالفتِ بعد از بلوغ در مورد ازدواجی که در زمان صغر انجام گرفته نمی باشد چون بنا به ادلۀ معتبر و تسلّم و اجماعی که وجود دارد او نمی تواند عقد زمان صغر را رد کند پس باید مراد تأثیر رضایت و مخالفت او در عقد واقع شدۀ بعد از بلوغ باشد و چون ظهور اطلاقی آن شامل عقدی که توسط پدرش بدون استیذان از او انجام گرفته - یعنی فرعی که در صدر روایت مطرح شده است - نیز می شود لذا در اینجا دو احتمال وجود دارد یکی اینکه بگوییم بنا به ظهور اولی صدر روایت، پدر در امر ازدواج دختر مستقل است و اطلاق تأثیر رضایت یا مخالفت دختر بالغه که در ذیل آمده را حمل به مورد غیر پدر کنیم، دیگر اینکه بگوییم ذیل روایت اطلاق دارد و ظهور در این دارد که رضایت و مخالفت بالغه در صحت عقد همه حتی پدر تأثیر می گذارد و ما باید از ظهور اوّلی کلمۀ «یجوز» در صدر - با توجه به مطلبی که در روایت أبو عبیده متذکر شدیم - دست برداشته آن را حمل بر جواز و صحت شأنیه و تأهلیه کنیم و بگوییم پدر می تواند بدون استیذان از دختر بالغه، او را به تزویج درآورد ولی صحت این عقد متوقف بر امضاء اوست و اگر او آن را رد کرد عقد باطل می شود لذا نباید این روایت را از ادلۀ استقلال پدر به حساب آورد.

البته به نظر ما وجه اول ترجیح دارد زیرا با توجه به اینکه سؤالات دیگری در

ص:4009

ذیل روایت آمده و متعرض بیان حکم تأثیر رضایت و مخالفت دختر پس از بلوغ و لو به دوران عادت ماهانه نرسیده باشد و حکم جاری شدن حدود بر او گشته، می توان گفت روایت ناظر به اصل تأثیر داشتن انتخاب بالغه است و نظری به حدود و وسعت تأثیر آن و اینکه آیا در مورد پدر هم می تواند اعمال نظر کند یا نه نداشته و ظهور معتنابهی در آن ندارد. ولی در عین حال چون هر دو وجه محتمل است ما از استدلال به این روایت صرف نظر کرده، آن را به 7 روایتی که دلالت آنها را از میان 31 روایت دال بر استقلال پدر مخدوش دانستیم اضافه می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4010

1381/2/30 دوشنبه درس شمارۀ (432) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش تعدادی از روایات ناسازگار با فرمایش صاحب جواهر (استقلال انحصاری بکر) و فرمایش آقای خویی (تشریک) از جمله صحیحۀ حلبی را خواندیم و عرض کردیم: این روایت گرچه دلالت بر استقلال پدر و جواز و صحّت نکاح او - حتی در صورت کراهت و عدم رضایت دختر - دارد، لیکن در مورد اینکه آیا دختر حق دارد شخصاً اقدام به ازدواج کند یا نه؟ ساکت است. توجیه صاحب جواهر در مورد جمله «جاز نکاحه» را نیز - که آن را به معنای «لا ینبغی لها معارضة أبیها» و «انّ اللائق بها ایثار رضا أبیها علی رضاها و محبّتها» گرفته اند (1)- غیر عرفی دانستیم.

در این جلسه، تعداد دیگری از این روایات را که برخی از آنها با کلام هیچ یک از آن دو بزرگوار تطبیق نمی کند و بعضی نیز تنها مغایر با نظر صاحب جواهر است مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف) پی گیری بررسی روایاتی که با نظر صاحب جواهر (استقلال انحصاری باکره) و آقای خویی (تشریک) ناسازگار است:

1) صحیحه محمد بن مسلم:

محمد بن یعقوب الکلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین

ص:4011

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 182.

ابویها، لیس لها مع الاب امر، و قال: یستأمرها کلّ احد ما عدا الاب.(1)

عبارت «لا تستأمر الجاریة» به ضمیمۀ ذیل روایت که می فرماید: «یستأمر کلّ احد ما عدا الأب» صریح در این است که استجازه از دختر بر پدر لازم نیست. همچنین «لیس لها مع الأب امر» نیز به این معنا است که دختر با وجود پدر، در امر ازدواج خود اختیار ندارد. بنابراین، حمل آن بر فرمایش صاحب جواهر - که می فرماید: آن چه که معیار رضایت دختر است لکن مناسب است این امر را به پدر واگذار کند و چون غالباً رضایت أبکار تابع رضایت پدر است به همین سبب استرضای از آنها بر پدر لازم نیست (2)- کاملاً غیر عرفی است.

کما اینکه با فرمایش مرحوم آقای خویی مبنی بر تشریک نیز نمی سازد. بر فرض هم که «لیس لها مع الاب امر» را به این معنا حمل کنیم که دختر در امر ازدواج خود به صورت علّت تامّه اختیار ندارد، و به تعبیر آقای خویی آن را ظاهر در نفی استقلال دختر بدانیم، لیکن قدر مسلّم از «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها» و «یستأمرها کلّ احد ما عدا الاب» در مورد پدر است و در این مورد صریح است در این که استجازه از دختر بر پدر لازم نیست، در حالی که ایشان استیذان را به نحو تشریک لازم دانسته اند، و این روایت را مخالف تشریک نشمرده، تنها روایت حلبی را معارض به حساب آورده اند.

2) موثقه عبید بن زرارة:

محمد بن یعقوب الکلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضّال عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها من رجل و یرید جدّها ان یزوّجها من رجل آخر؟ فقال: الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّا، ان لم یکن

ص:4012

1- (1) جامع الأحادیث 190/25، باب 50 از ابواب التزویج، ج 12؛ وسائل الشیعة، ج 273/20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3.

2- (2) فرمایش صاحب جواهر: الذی یلیق بها ایکال امرها الیه کما هو الغالب و المعتاد فی الابکار من تبعیة رضاهن لرضا الوالد و لو بالسکوت عند نقله و لذا لا یستأمرها... جواهر، ج 29، ص 181.

الأب زوّجها قبله، و یجوز علیها تزویج الاب و الجدّ.(1)

در جایی که استجازه از دختر شرط باشد، «یجوز علیها» تعبیر نمی کنند. این عبارت به این معنا است که تزویج أب و جدّ بدون اجازه از دختر ممضی است و او ناگزیر و ملزم است که به ازدواج تن داده و به آن ترتیب اثر دهد.

ب) بررسی روایاتی که خصوص نظر مرحوم صاحب جواهر را ابطال می کند:

1) متن صحیحه زرارة بن اعین و موثقه محمد بن مسلم:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن زرارة بن اعین قال: سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: لا ینقض النکاح الاّ الأب(2).

محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسین بن فضّال عن احمد بن الحسن عن أبیه عن علی بن الحسن بن رباط عن شعیب الحدّاد عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا ینقض النکاح الاّ الأب.(3)

2) توضیح استاد مد ظلّه:

متن این روایت عین روایت زراره است. البته چون در سند آن علی بن الحسن بن فضّال و احمد بن الحسن و پدرش همگی فطحی هستند، روایت موثقه است لیکن مرحوم آقای خویی از آن به صحیحه تعبیر کرده اند.

این دو روایت با نظر صاحب جواهر مغایر است، زیرا بر اساس مفاد آنها، پدر می تواند نکاح دختر را ابطال نماید.

البته اینکه آیا مراد از نکاح در آنها، نکاح صحیح بالفعل است یا نکاحی است که

ص:4013

1- (1) وسائل الشیعة، ج 289/20، باب 11 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 2، جامع الأحادیث 198/25، باب 51 از ابواب التزویج، ح 16.

2- (2) جامع الاحادیث 191/25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 13؛ وسائل الشیعة، ج 20، باب 4 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1.

3- (3) جامع الاحادیث، همان آدرس و وسائل همان باب ح 5.

صحّت تأهّلی دارد، مورد بحث واقع شده است.

با اشاره به برخی از آنها بحث را پی می گیریم:

3) نظر مرحوم آقای حکیم:

ایشان می فرمایند: نظر به اینکه نقض در مواردی به کار می رود که شیء مورد نظر از ابرام و صحت بالفعل برخوردار باشد، مراد از نکاح، نکاح صحیح شرعی، و نقض نیز به معنای فسخ بوده، و این روایات خود، دلیل بر صحّت عقد باکره می باشد.

مانعی هم ندارد که روایات به این مضمون را به عنوان یک طائفه خاصّ در کنار سایر طوایف به حساب آورده و به مضمون آن ملتزم شویم. بنابراین، پدر حقّ دارد عقد دختر را فسخ نماید و چنانچه فسخ نکند، عقد بر صحّت خود باقی می ماند.(1)

صاحب جواهر و جزائری در قلائد الدرر نیز همین معنا را در مورد روایت زراره مطرح کرده اند(2).

4) نظر مرحوم آقای خویی:

بیان اول در حمل نکاح بر نکاحی که صحت تأهلی دارد.

ایشان نقض نکاح صحیح بالفعل را نپذیرفته، می فرمایند:

گرچه نقض در مقابل ابرام و در مورد امر مبرم است لیکن چون این مطلب مورد اجماع مسلمین است که در مورد نکاح صحیح بالفعل، کسی حق خیار فسخ ندارد - مگر موارد خاصه - ناگزیر باید نقض را مقابل ابرام شأنی، و صحت نکاح را نیز صحت تأهلی بدانیم. بر این اساس، معنای روایت چنین می شود: نکاحی را که قابلیت دارد با تکمیل سایر شروط معتبره و الحاق اجازه تصحیح شود، کسی جز پدر نمی تواند نقض نماید و این بدان معنی است که موافقت پدر از شرائط صحت فعلیّه است.

آنگاه یک یا دو مورد از موارد استعمال نقض در مقابل ابرام شأنی را از باب صلاة

ص:4014

1- (1) مستمسک، ج 14، ص 447.

2- (2) جواهر الکلام، ج 29، ص 182.

مثال زده اند.(1)

5) نظر استاد مدّ ظله:

اولاً: استعمال ابرام در ابرام شأنی منحصر به این دو موردی که ایشان مطرح کرده اند نبوده، موارد زیادی از این نوع استعمالات که نقض در موردی به کار رفته که صحّت فعلیه حاصل نشده، در ابواب مختلف به چشم می خورد، لذا به نظر ما ظهور عرفی و روایی نقض اعم از نقض امر صحیح فعلی و صحیح شأنی است، از شیوع استعمال نقض در روایات و عرف در مواردی که صحت شأنیه دارد منشأ این استظهار می شود که ظاهر نقض اعم از نقض امری است که صحت فعلیه داشته باشد یا شأنیه، وقتی می گویند نماز یا روزه را نقض نکن شامل شکستن در اثناء نماز و روزه هم می شود.

به عنوان مثال، صلاة یا صوم که صحّت فعلی آن منوط به این است که همۀ اجزاء آن آورده شود، در موارد متعدد، پیش از تکمیل اجزاء، نقض در مورد آنها به کار رفته است. نواقض صلاة و نواقض صوم مکرراً در روایات آمده است. کما اینکه قوانینی که هنوز جنبه قانونی پیدا نکرده، در عرف مورد نقض و ابرام قرار می گیرد.

ثانیاً: این تقریب ایشان مبتنی بر این است که اجماع را مانع از طرح و احداث قول جدید بدانیم. لیکن مرحوم شهید ثانی این مطلب را نپذیرفته و می فرمایند:

احداث قول جدید در مسئله ای که این همه اختلاف اقوال در آن وجود دارد، هیچ اشکالی ندارد.(2)

مرحوم آقای حکیم نیز آن را نپذیرفته اند.(3)

ما نیز مانعیت اجماع از احداث وجه یا قول جدید را مشکل می دانیم. و همان طور که مکرّر عرض کرده ایم و مرحوم آقای شریعت نیز فرموده اند: اقوال مختلفی که

ص:4015

1- (1) مبانی، ج 2، ص 265.

3- (3) مستمسک، ج 14، ص 447.

مثلاً در مسئله استصحاب به وجود آمده، تدریجاً حاصل شده، و نمی توان از باب عدم قول به فصل، همه آنها را ردّ کرده، تنها دو قول نخست را پذیرفت، زیرا میزان در صحّت تمسّک به عدم قول به فصل، این است که اجماع مرکب، به اجماع بسیط و أصل مسلّمی بازگشت کند که مورد قبول همه باشد، و به استناد آن مثلاً بگوییم:

تنها دو قول در مسئله وجود دارد و یکی از آنها را انتخاب کنیم. اما اگر چنین اصل مسلّمی در کار نباشد، طرح و پذیرش قول سوم یا چهارم و... بلا مانع است.

6) بیان دیگری از مرحوم آقای خویی در مورد ضرورت حمل نکاح بر نکاح صحیح تأهّلی:

ایشان می فرمایند: دلیل دیگری که ما را ناگزیر از حمل نکاح بر نکاح صحیح شأنی می نماید، شمول اطلاق روایت نسبت به نکاح پسر و نکاح ثیبه است. زیرا اگر مراد از نکاح را نکاح صحیح بالفعل بدانیم، معنایش این است که پدر می تواند عقد پسر و عقد ثیبه را نیز نقض نماید، در حالی که این مقطوع البطلان بوده، نصّ و فتوی بر خلاف آن می باشد. و وجهی ندارد این روایت را بر خصوص باکره حمل کنیم زیرا قرینه ای بر این تقیید نیست. در نتیجه: برای این که روایت معنای مقطوع البطلانی نداشته باشد باید تفسیر دوم را بپذیریم.

اما اگر نقض را در مقابل ابرام شأنی گرفته، و نکاح را نکاح صحیح تأهلی بدانیم، نظر به اینکه به حسب اجماع و روایات عقد پسر و عقد ثیبه، محکوم به صحت فعلی است، تخصّصاً از شمول این روایت خارج است و اطلاق آن اصلاً شامل این دو مورد نبوده و نیازی به تقیید آن نخواهد بود.(1)

7) نقد استاد مد ظلّه:

اولاً: آیا مراد از صحّت شأنی، شأنی بالمعنی الاعمّ است که شامل صحت فعلی و غیر فعلی، هر دو می شود، یا منظور شأنی بشرط لا از فعلیت است؟

ص:4016

1- (1) مبانی، ج 2، ص 266-265.

اگر شأنیت بالمعنی الاعم باشد، نظر به اینکه تضادّی با فعلیت ندارد، عقد پسر و عقد ثیبه نیز که صحیح فعلی و صحیح شأنی بالمعنی الاعم است، مشمول اطلاق روایت خواهد شد، و همان محذور در اینجا نیز پیش می آید و ناگزیر از تقیید خواهیم شد.

و اگر مراد از صحّت شأنی، شأنی بشرط لا از فعلیت است، دچار محذور ضرورت بشرط المحمول خواهیم شد، زیرا در این صورت، معنای روایت چنین می شود: نکاحی که برخوردار از همۀ شروط صحّت است و فقط به خاطر نبودن رضایت پدر دارای صحّت فعلیه نیست، پدر می تواند آن را نقض کند. و به عبارت دیگر: اگر نکاح دارای این قابلیت است که در صورت عدم نقض پدر صحیح فعلی می شود، با نقض پدر نقض می شود و فعلیت پیدا نمی کند. و این همان ضرورت بشرط المحمول، و گفتن آن لغو است.

ثانیاً: بر فرض که نقض در مقابل ابرام قطعی، و مراد از نکاح، نکاح صحیح بالفعل هم باشد، روایت دارای اطلاقی که شامل عقد پسر و عقد ثیبه شود نمی باشد. زیرا این نوع تعبیرات، از جهت عقد اثباتی قضیه، برخوردار از اطلاق نبوده، تنها از ناحیه عقد سلبی دارای اطلاق است.

مثلاً لا صلاة الاّ بفاتحة الکتاب به این معنا نیست که صلاة مطلقاً فقط دارای شرطیت فاتحة الکتاب است و اگر آن محقق شد دیگر هیچ شرطی ندارد واجد فاتحه الکتاب به طور مطلق صلاة است. بلکه معنای آن این است که هر عملی که فاقد فاتحة الکتاب است، صلاة نیست.

همچنین در لا صلاة الاّ بطهور، عقد سلبی قضیه دارای اطلاق یا عموم است، یعنی هر عملی که فاقد طهور باشد، نماز نیست (فاقد طهور صلاة نیست مطلقاً)، نه اینکه تنها طهور شرط صلاة است مطلقاً و اگر واجد طهور بود برای صحت نماز کافی است.

ص:4017

در لا ینقض النکاح الاّ الاب نیز جهت اثباتی قضیه دارای اطلاق نیست، لذا معنای آن این نیست که پدر مطلقاً هر نکاحی را می تواند نقض کند، بلکه معنایش این است که هیچ کس غیر از أب نمی تواند نقض کند. (هر کس غیر از أب نقض کند بی اثر است فقط پدر حق نقض دارد، لا غیر).

8) متن روایت ابراهیم بن میمون:

محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضال عن صفوان عن ابی المغراء عن ابراهیم بن میمون عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا کانت الجاریة بین ابویها فلیس لها مع ابویها امر و اذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها الاّ برضا منها.(1)

این روایت در کسب رضایت دختر صریحاً بین کسی که قبلاً ازدواج کرده، و کسی که هنوز ازدواج نکرده، فرق گذاشته است، و به هیچ وجه با فرمایش صاحب جواهر سازگار نیست.

9) متن روایت عبید بن زرارة:

محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیث قال: لا تستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها فاذا کانت ثیّباً فهی أولی بنفسها.(2)

این نیز بین باکره و ثیّبه صریحاً فرق گذاشته است و در مورد باکره استیمار را لازم نداشته است و با نظر صاحب جواهر منطبق نیست.

به طور خلاصه از روایاتی که تاکنون خوانده ایم، عموماً استقلال پدر و عدم استقلال دختر - بالصراحة یا بالظهور - استفاده می شود، در مقابل، روایت منصور بن حازم(3) است که دلالت بر لزوم استیمار از بکر دارد، و روایت صفوان(4) که مرحوم آقای خویی برای نظر تشریک از آن استفاده کرده اند و آن را صریح در تشریک

ص:4018

1- (1) وسائل، ج 20، ص 284، باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 3.

2- (2) همان، باب 3، ح 13.

3- (3) همان، باب 9، ح 1.

4- (4) همان، ح 2.

دانسته اند و به نظر ما به جهاتی صراحت ندارد. اولاً ظهور ضعیفی در اعتبار اذن دختر دارد. زیرا همان گونه که عرض کردیم، در تعابیری مانند: «فانّ لها فی نفسها نصیباً» یا «فانّ لها فی نفسها حظّاً» که نصیباً و حظّاً بدون «ال» آمده، نمی تواند نصیب و حظ معتنابهی مورد نظر باشد. زیرا اگر نصیب و حظّ به صورت یک بهره اساسی و به عنوان یک رکن مراد باشد، باید به صورت «النصیب» و «الحظّ» می آمد و برای این منظور، تعبیر نصیبٌ و حظٌّ تعبیر مناسبی نیست.(1) ثانیاً: تعبیر «فان لها فی نفسها نصیباً یا حظّاً» گاهی در مقام بیان حکم اخلاقی هم به کار می رود. و لذا صریح در حکم وجوبی نیست همچنان که در آیۀ شریفۀ «وَ فِی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ لِلسّائِلِ وَ الْمَحْرُومِ» در مورد احکام اخلاقی به کار رفته است.

ثالثاً: حضرت در مقام پاسخ مشورت پاسخ صفوان را داده اند، در این مقام اگر جنبه های مصلحتی را هم بیان کنند کافی است، یعنی صلاح این است که قبلاً رضایت دختر را هم جلب کنید.

نتیجه آن که، روایت صفوان صریح در وجوب استیذان به عنوان یک حکم فقهی نیست و در مقابل به جهت صراحت و ظهور قوی روایات متعدد در این که پدر مستقل است و لازم نیست که از دختر استیذان کند از ظهور ضعیف روایت صفوان رفع ید می کنیم و آن را بر امری استحبابی حمل می کنیم. و از ظهور روایت منصور بن حازم در اطلاق نیز رفع ید می کنیم و می گوییم «الا تنکح الاّ بأذنها» در غیر مورد پدر می باشد.

«* و السلام *»

ص:4019

1- (1) زمانی مرحوم حاج آقا أبو الفضل زنجانی تفسیر می گفتند و ما نیز مدتی در تفسیر ایشان شرکت می کردیم ایشان در ضمن تفسیر آیه «وَ لَتَجِدَنَّهُمْ أَحْرَصَ النّاسِ عَلی حَیاةٍ» می فرمود: قرآن در مورد حرص یهودی ها به زندگی دنیا، علی الحیاة تعبیر نفرموده بلکه می فرماید: علی حیوة، یعنی یک زندگی بی مقداری که اماته همۀ فضائل در آن است.

1381/2/31 سه شنبه درس شمارۀ (433) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ادامه بحث از ولایت پدر، استقلال انحصاری جد همچون پدر در تزویج باکره اثبات شده، سپس به بررسی حکم ازدواج موقت پرداخته، درباره اطلاق ادله نکاح و تزویج نسبت به عقد موقت یا انصراف آنها به عقد دائم یا اجمال این ادله بحث کرده، نخست به اجمال این ادله حکم کرده، در نهایت با توجه به صحیحه بزنطی اطلاق این ادله را می پذیریم، در ادامه به نقل و بررسی ادله اختصاصی مربوط به عقد موقت پرداخته ادله ای را که اذن پدر را معتبر دانسته، از جهت سند و دلالت تام، و تمام ادله مخالف را از جهت دلالت ناتمام و چه بسا علاوه بر دلالت، از جهت سند نیز غیر قابل اعتماد شمرده، عدم صلاحیت آنها را برای معارضه با ادله لزوم اذن پدر در عقد موقت به اثبات می رسانیم، بحثی رجالی درباره ابو سعید قمّاط نیز در ضمن این جلسه آمده است.

***

الف) بررسی ادله ولایت جدّ بر دختر باکره:

اشاره

در مورد ولایت جدّ بر باکره، دو روایت وجود دارد که از آنها می توان ولایت جدّ را نیز بر دختر باکره استفاده نمود.

1) موثقه عبید بن زرارة:

بسند موثق عن عبید بن زرارة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها عن رجل، و یرید جدّها ان یزوّجها من رجل آخر فقال الجد اولی بذلک [ما لم یکن مضاراً] ان لم یکن الأب زوّجها قبله و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»1

ص:4020

ذیل این روایت یعنی جمله «و یجوز علیها تزویج الأب و الجد» دلالت بر استقلال جدّ همانند استقلال پدر بر دختر دارد.(1)

2) معتبره عبید بن زراره:

الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال و لابنه ایضا ان یزوّجها، فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ اولی بنکاحها و لا تستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها، فاذا کانت ثیباً فهی اولی بنفسها»(2)

بررسی سند حدیث: در سند این حدیث بحثی نیست مگر در مورد قاسم بن سلیمان، که درباره وی توثیق صریحی در کتب ذکر نشده است و لیکن - علاوه بر این که دو نفر از اجلاّ از اصحاب اجماع یعنی «حماد بن عیسی» و «یونس بن عبد الرحمن» از او اخذ حدیث کرده اند - کتاب وی را نضر بن سوید نقل می کند، نجاشی درباره نضر می گوید: ثقة صحیح الحدیث، تعبیر «صحیح الحدیث» ناظر به این است که وی هر حدیثی را نقل نمی کرده، بلکه احادیث معتبر را روایت کرده، بنابراین ظاهر نقل کتاب قاسم بن سلیمان توسط نضر بن سوید، متعهد بودن قاسم بن سلیمان است.

از جهت دلالت نیز این روایت، دلالت بر استقلال انحصاری پدر و جدّ بر باکره دارد و صریحاً اعتبار استیذان از دختر را نفی می کند در جمله «و لا تستأمر الجاریة...» که در ذیل حدیث آمده است مراد از «جاریة» صغیره نیست زیرا صغیره اگر بین ابوین نیز نباشد، استئمار در مورد او نیست چرا که صلاحیت استئمار ندارد. بلکه

ص:4021

1- (1) استاد - مد ظلّه - در جلسات آینده در اطلاق این روایت مناقشه می کنند.

2- (2) جامع الاحادیث 36861/198:25، همان باب، ح 15، وسائل 25655/291:20، همان باب، ح 7، و ذیل روایت در ص 25606/271، باب 3 از ابواب عقد النکاح، ح 13.

مراد از جاریه، دختری است که صلاحیت استئمار را داراست، یعنی رشیده است.

در این موضوع روایت بیان می کند که اگر دختر «بین الابوین»(1) باشد از وی نظرخواهی نمی شود، که اشاره دارد به این که اختیار تزویج با وی نیست. حال اگر جدّ بخواهد دختر را تزویج کند، از دختر که نیازی به استیذان نیست، لزوم اجازه از پدر دختر هم با توجه به صدر حدیث «فهو جائز علی ابنه» منتفی است، اولویت جدّ بر پدر که در روایت آمده نیز نشان می دهد که جد کمتر از پدر نیست پس پدر و جد هر دو در تزویج نوه مستقل می باشند، از سوی دیگر از این روایت استفاده می گردد که دیگران هم اگر بخواهند دختر باکره را تزویج کنند، نمی توانند با مراجعه مستقیم به دختر و نظرخواهی از وی ازدواج را انجام دهند چون «لا تستأمر الجاریة فی ذلک»، بنابراین از روایت استقلال انحصاری پدر و جدّ و نفی استقلال باکره استفاده می گردد.

ب) حکم ولایت در ازدواج موقت باکره:

اشاره

آنچه تاکنون بحث و بررسی کردیم، درباره ازدواج دائم بود، حال به بررسی حکم ازدواج موقت می پردازیم، نخست به این نکته اشاره می کنیم که آیا ادله بحث پیشین، به هر نتیجه ای که درباره مفاد نهایی آن برسیم، برای بحث کنونی هم کافی است یا خیر؟

1) لزوم بحث جدید درباره ولایت در عقد موقّت:

برخی قائل به اطلاق ادله فوق شده، الفاظ «تزویج» و «نکاح» را شامل عقد موقت هم دانسته اند، برخی دیگر این ادله را منصرف به عقد نکاح دائم دانسته اند،

ص:4022

1- (1) مراد از «الابوین» ظاهراً پدر و مادر است و به احتمال ضعیف: پدر و جد می باشد و به هر حال در استدلال به روایت فرقی بین این دو تفسیر نیست. (توضیح بیشتر) عبارت «بین ابویها» با عنایت به تقابل آن با «ثیّب»، کنایه از دختر باکره است. و همین امر مؤید آن است که مراد از «الابوین» پدر و مادر باشد، زیرا کنایه بودن عبارت فوق از باکره در صورت تفسیر ابوین به پدر و جد بسیار دشوار است.

مرحوم آقای خویی ادعای انصراف را نادرست خوانده، اطلاق ادله را پذیرفته اند، ولی به عقیدۀ ما مسئله چندان روشن نیست. با ملاحظه مجموع ادله به نظر می رسد که لفظ نکاح و مانند آن اجمال دارد، زیرا از یک سو در آیاتی چند از قرآن کریم، لفظ نکاح و مانند آن بکار رفته و مراد اعم از نکاح دائم و موقت است همچون: لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ [نساء / 22 و نیز احزاب / 53] ولی گاه مراد خصوص عقد دائم می باشد، همچون «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (1)(نساء 3)، و نیز آیه مربوط به محلِّل: فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا (2) با این که مسلم است که محلل باید به نکاح دائم، مطلقه ثلاثه را به عقد خود در آورده باشد.

ان قلت: در این آیه جمله «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما» قرینۀ بر اراده خصوص نکاح دائم می باشد چون در نکاح موقت طلاق مطرح نیست، لذا در روایت معتبره حسن صیقل از امام صادق علیه السلام، آن حضرت با آوردن این آیه و اشاره به این که «المتعة لیس فیها طلاق»(3) عدم کفایت عقد متعه را در تحلیل بیان فرموده اند، بلکه شاید بتوان این روایت را دلیل بر آن گرفت که اگر در آیه فوق «فَإِنْ طَلَّقَها» پس از «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» ذکر نمی شد، خود «تَنْکِحَ» نکاح دائم و موقت را شامل می گردید، پس این آیه با توجه به روایت فوق می تواند دلیل بر اطلاق «نکاح» و شمول آن نسبت به نکاح موقت باشد.

ص:4023

1- (1) (توضیح بیشتر) شاید برخی روایات که در آن عدم انحصار متعه به چهار زن ذکر شده (همچون عن عبید بن زرارة عن أبیه عن ابی عبد الله علیه السلام قال ذکرت له المتعة أ هی من الاربع؟ قال: تزوج منهن الفاً فانهن مستأجرات، جامع الاحادیث 38359/61:26، باب 3، از ابواب المتعة، ج 6، و نظیر آن که متعه را اجاره دانسته است در ج 3 همین باب و نیز ح 4، باب 1 از ابواب المتعه) ناظر به همین معناست که متعه از مصادیق نکاح در آیه «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» نیست، این دسته روایات مؤیّد انصراف نکاح به نکاح دائم است، چنانچه استاد - مد ظلّه - اشاره می فرمودند.

2- (2) بقره / 299.

3- (3) جامع الاحادیث 40365/174:27، باب 38 از ابواب الطلاق، ح 6، و ص 40368/175، همان باب، ح 9 که هر دو یک روایت می باشند. وسائل 28199/132:22، باب 9، از ابواب اقسام الطلاق، ح 4.

قلت: در آیه فوق مراد از نکاح، خصوص نکاح دائم است و بعید است که بگوییم «تنکح» مجازاً (از باب اطلاق عام بر خاص) در خصوص نکاح دائم استعمال شده، بلکه ظاهراً استعمال فوق، استعمال حقیقی است، اگر در آیه فوق در همان جمله «حَتّی تَنْکِحَ» نکاح را به «دائم» مقید می ساخت، با اطلاق ذاتی نکاح و شمول آن نسبت به نکاح موقت تنافی نداشت، ولی آیه فوق چنین نبوده، در جمله «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» قیدی ذکر نشده و دشوار است که جمله «فَإِنْ طَلَّقَها» را به منزله قیدی برای جمله قبل بگیریم. به هر حال به نظر ما جمله «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» اجمال دارد چون گفتیم که نکاح هم به معنای خصوص نکاح دائم و هم به معنای اعم از دائم و موقت بکار رفته، بنابراین اگر قید «فَإِنْ طَلَّقَها» پس از جمله فوق در آیه ضمیمه نمی شد، استناد به آیه در نفی کفایت عقد تمتّع صحیح نبود، بنابراین حدیث حسن صیقل با مبنای اجمال نکاح منافات ندارد، بنابراین مبنا، جمله «فَإِنْ طَلَّقَها» پس از «حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» به منزله قرینه معینه تلقی می گردد، و لازم نیست آن را قرینه صارفه گرفته تا دلیل بر اطلاق ذاتی لفظ نکاح نسبت به عقد دائم و موقت بشمار آید.

به عبارت دیگر، به روایت حسن صیقل می توان بر نفی انصراف «نکاح» به نکاح دائم استناد جست، ولی این مقدار دلیل بر آن نیست که لفظ نکاح، ظهور در معنای اعم از نکاح دائم و نکاح موقّت دارد، بلکه با اجمال نکاح و اشتراک لفظی این واژه بین معنای اعم و معنای اخص هم سازگار است.

نظیر آیه فوق، آیه ایلاء می باشد: «لِلَّذِینَ یُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ1 تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ، فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ [بقره / 226]، در این آیه مراد از «نِسائِهِمْ» خصوص همسران دائمی است، با این که در خود این جمله قیدی

ص:4024

برای آن ذکر نشده است، و دشوار است که جمله «وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ» را که با فاصله از جمله فوق آمده دلیل بر تقیید آیه فوق بگیریم.

آیه دیگر در این زمینه آیه لعان است: «وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ» (1). مراد از ازواجهم در این آیه به قرینه روایات اهل البیت علیهم السلام خصوص ازواج دائمی است(2) با این که قیدی در آیه ذکر نشده است.

در روایات نیز گاه تمتع در مقابل تزوج قرار گرفته است، همچون دو روایت از سماعة که در آنها این تعبیر دیده می شود: قال سألته عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها(3)

در روایت مفصّلی از مفضل بن عمر از امام صادق علیه السلام(4) مکرّر متعه در مقابل مزوجه قرار گرفت است به عنوان نمونه: الفرق بین المزوجة و المتمتعة انّ للمزوجة صداقاً و للمتمتعة اجراً(5) الفرق بین الزوجة و المتمتع بها ان المتمتع له ان یعزل عن المتعة و لیس للزوج ان یعزل عن الزوجه(6)

فان وهبت [المتمتع بها] حل له، کالصداق الموهوب من النساء المزوجات الّذین قال الله تعالی فیهن: (فان طبن لکم عن شیء منه نفساً فکلوه هنیئاً مرئیاً (ص 48).

عن الفتح بن زید (یزید ظ) قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن المتعة فقال: هی حلال مباح مطلق لمن لم یغنه الله بالتزویج، فلیستعفف بالمتعة، فان استغنی منها بالتزویج فهی مباح له اذا غاب عنها(7)

ص:4025

2- (2) ر. ک: وسائل 28959/430:22 و 28960، باب 10، از کتاب اللعان، ح 1: صحیحه ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یلاعن الرجل المرأة الّتی یتمتع منها ح 2: صحیحه ابن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال لا یلاعن الحر الامة و لا الذمیة و لا الّتی یتمتع بها در جواهر 33:34 می گوید: یعتبر فی الملاعنة لنفی الولد (ان تکون منکوحة بالعقد الدائم) بلا خلاف معتد به، بل فی المسالک هو موضع وفاق لان ولد المتمتع بها ینتفی بغیر لعان اتفاقاً، لکن فی کشف اللثام عن الجامع التصریح بوقوعه للنفی...

3- (3) تهذیب 55/361:7، 76/374، 476 / و نیز 461.

4- (4) جامع الاحادیث 44:26 به بعد / 38323، باب 1، از ابواب المتعة، ح 41.

7- (7) جامع الأحادیث 38370/65:26، باب 4، از ابواب المتعة، ح 2 (توضیح بیشتر) علامه مجلسی در مرآة العقول می فرماید که «این حدیث اشعار دارد که مراد از استعفاف در آیه شریفه (وَ لْیَسْتَعْفِفِ الَّذِینَ لا یَجِدُونَ نِکاحاً) استعفاف به وسیله متعه است» بنابراین مراد از «نِکاحاً» نکاح دائم می باشد.

قال محمد بن صدقة البصری سألت الرضا علیه السلام عن المتعة... قال... فکما لا یسع الرجل ان یتزوج الامة و هو یستطیع ان یتزوج بالحرة فکذلک لا یسع الرجل ان یتمتع بالامة و هو یستطیع ان یتزوج بالحرة(1)

روایت جالب در این زمینه روایت زراره عن ابی جعفر علیه السلام است که در آن آمده: یا زرارة کل نکاح اذا مات عنها الزوج فعلی المرأة حرة کانت او امة او علی ای وجه کان النکاح منه متعة او تزویجا او ملک یمین فالعدة اربعه اشهر...(2)

در این روایت با این که متعه را از اقسام نکاح قرار داده آن را در قبال تزویج قرار داده است این گونه روایات مؤیّد(3) انصراف تزویج به تزویج دائم می باشد به ویژه با عنایت به این که در زمان صدور روایات، متعه امری غیر رسمی و قاچاق بوده و کمتر انجام می گرفته است لذا فرد متعارف از نکاح، نکاح دائم است. و اطلاق یک واژه و اراده فرد متعارف از آن کاملاً طبیعی است.

ص:4026

1- (1) جامع الاحادیث 38412/78:26، باب 18 از ابواب المتعة، ح 1. گفتنی است که افزودن روایات در این بحث از سوی تنظیم کننده می باشد.

2- (2) فقیه 4607/465:3، تهذیب 144/157:8، علاوه بر روایات فوق، روایت صحیحه محمد بن قیس در این زمینه قابل توجه است. ر. ک: جامع الاحادیث 38710/187:26، باب 50 از ابواب نکاح العبید و الاماء، ح 1.

3- (3) (توضیح بیشتر) این که استاد - مد ظلّه - از این روایات به عنوان مؤیّد و نه دلیل یاد می کنند، از آن روست که گاه واژه ای ذاتاً اطلاق دارد، ولی ظهور اطلاقی دلیل در برخی افراد ضعیف تر بوده، این افراد فرد مخفی اطلاق دلیل می باشند، لذا گاه برای تأکید جمله و تقویت ظهور اطلاقی، این افراد را تخصیص به ذکر می دهند، در نتیجه از لفظ مطلق قبل، سایر افراد اراده می شود، مثلاً واژه «مات» هر گونه مرگ را شامل می گردد ولی گاه به تناسب حکم و موضوع شمول این واژه به موارد کشته شدن، چندان قوی نیست، لذا مورد قتل تخصیص به ذکر داده می شود همچون «أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلی أَعْقابِکُمْ» در اینجا چون ارتداد در صورت قتل پیامبر صلی الله علیه و آله طبیعی تر به نظر می رسد، لذا اگر به مجرد کلمه «ماتَ» اکتفاء می شده، احتمال اختصاص مرگ به صورت غیر قتل می رفت، این احتمال هر چند خلاف ظاهر باشد، مصحّح افزودن «أَوْ قُتِلَ» می باشد، لذا این جمله افزوده، دلیل بر آن نیست که ذاتاً اطلاق «ماتَ»، مرگ به صورت قتل را شامل نمی شود. در ما نحن فیه هم ممکن است تزوّج نسبت به دائم و موقت اطلاق داشته باشد ولی برای تقویت این ظهور نسبت به عقد موقت که فرد مخفی حکم است و برای تأکید اطلاق، جمله «او تمتّع» افزوده شود، ولی به هر حال این افزوده نشانگر عدم قوّت ظهور اطلاقی دلیل می باشد، لذا مؤیّد (و نه دلیل) بر انصراف می باشد.

با این همه، اثبات انصراف و ظهور این واژه ها در خصوص عقد دائم مشکل است، کما این که اطلاق تزویج و ظهور آن در معنای اعم هم دشوار است، لذا به نظر ما باید این الفاظ را مجمل به شمار آوریم. بخصوص با توجه به این نکته که به نظر ما هر نوع ظنی در باب الفاظ حجّت نیست بلکه ظهوری حجت است که اطمینان نوعی را به همراه داشته یا نوع مردم از احتمال خلاف آن غفلت داشته باشند لذا تمسک به اطلاق ادله تزویج و نکاح برای تعیین نحوه ولایت بر تزویج متعه مشکل می نماید، بلکه باید به روایاتی که به خصوص در باب متعه وارد شده مراجعه کرد.

ان قلت: در تمام روایات گذشته که بر آنها بر استقلال پدر استناد کردیم لفظ «تزویج» و «نکاح» بکار نرفته تا با اجمال این الفاظ یا انصراف آنها به خصوص عقد دائم نتوان حکم ولایت پدر را به عقد موقت سرایت داد، بلکه پاره ای از روایات با الفاظ مطلق آمده است، همچون صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال: لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امر، قال و قال: یستأمرها کل احد ما عدا الاب(1)

قلت: اطلاق بدوی این دلیل این است که باکره در هیچ امری نه در ازدواج و نه در غیر آن اختیاری از خود ندارد، این اطلاق قطعاً مراد نیست، بلکه یا قبلاً صحبت خاصی مطرح بوده و روایت ناظر به همان صورت خاص است، لذا نمی توان اطلاق آن را نسبت به عقد موقت ثابت کرد، یا روایت ناظر به همان صورت متعارفی است که در میان فقهاء عامه هم مطرح است که ولایت در تزویج باکره با چه کسی است؟ در این صورت هم نمی توان روایت را نسبت به عقد موقت مطلق دانست.

2) نظر نهایی استاد - مد ظلّه:

با این همه از صحیحه بزنطی استفاده می شود که لفظ «نکاح»، عقد متعه را هم

ص:4027

1- (1) جامع الاحادیث 36839/190:25، باب 50 از ابواب التزویج، ح 12 وسائل 25611/273:20، باب 4، از ابواب عقد النکاح، ح 3.

2- (2) این قسمت که عدول استاد - مد ظلّه - از رأی گذشته می باشد، پس از درس مطرح و افزوده گردید.

شامل می گردد: عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال سألت الرضا علیه السلام [أ] یتمتع بالامة باذن اهلها قال: نعم، ان الله تعالی یقول: فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ .

استدلال به آیه فوق برای حکم متعه نشان از ظهور (فَانْکِحُوهُنَّ) در معنای اعم دارد و این امر اجمال این گونه آیات یا انصراف نکاح را به نکاح دائم ردّ می کند.

بنابراین برای اثبات استقلال انحصاری پدر (و جد) در تزویج متعه دختر باکره می توان به همان روایات گذشته استناد کرد، به هر حال ما با مراجعه به روایات مخصوص به متعه به همین نتیجه دست یافتیم، بنابراین اجمال ادله نکاح یا انصراف آنها به نکاح دائم یا ظهور آنها در معنای اعم در بحث ما نتیجه جدیدی ایجاد نمی کند.

3) بررسی روایات باب متعه (طرح بحث):

پس از بررسی روایات باب متعه، تنها روایاتی که اذن پدر را در مورد باکره معتبر دانسته و ولایت را به طور مستقل برای پدر ثابت کرده قابل استناد بوده و از جهت سند و متن بی اشکال می باشد، اما روایاتی که بر استقلال دختر و عدم اعتبار اذن پدر به آنها تمسک شده است. همگی از جهت دلالت ناتمام بوده و بسیاری از آنها از جهت سند نیز قابل اعتماد نیستند.

ما در اینجا نخست روایات معتبری را که دلالت بر استقلال پدر یا اعتبار اذن پدر نموده ذکر کرده، آنگاه روایاتی را که مورد تمسک قول مقابل است مطرح می نماییم.

4) روایات داله بر استقلال پدر در عقد انقطاعی باکره، و نفی استقلال دختر:

1) معتبرۀ ابن ابی یعفور: «فضالة بن ایّوب عن العلاء عن عبد الله ابن ابی یعفور قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام یتزوج الرّجل بالجاریة متعةً فقال: نعم الاّ ان یکون لها اب و الجاریة یستأمرها کل أحد الاّ ابوها»(1)

ص:4028

1- (1) جامع الاحادیث 38401/75:26، باب 7، از ابواب المتعة، ح 8.

2) معتبرۀ ابی مریم؛ عن ابان عن ابی مریم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: العذراء التی لها أب لا تتزوج متعة الاّ باذن أبیها»(1)

شیخ طوسی توجیهاتی در مورد این روایت کرده از جمله حمل روایت بر تقیه، که عجیب به نظر می رسد چون عامه اصل متعه را (حتی با اجازه پدر) صحیح نمی دانند.

3) صحیحۀ بزنطی در قرب الاسناد: احمد بن محمد (بن عیسی) عن احمد بن محمد بن ابی نصر البزنطی عن الرضا علیه السلام قال: البکر لا تتزوج متعة الاّ باذن أبیها.(2)

همانطوری که ملاحظه می شود دلالت این روایات بر اعتبار اذن پدر در عقد انقطاعی تمام است.

ج) بررسی استدلال به روایاتی که برای استقلال باکره در عقد انقطاعی ذکر شده است:

اشاره

گفتیم که این روایات یا از نظر سند مشکل دارند و یا اینکه دلالتشان بر استقلال باکره تمام نیست. البته بعضی هم از هر دو جهت محل مناقشه می باشند.

1) مرسله محمد بن عذافر:

اشاره

1) فقیه: روی علی بن اسباط عن محمد بن عذافر عمّن ذکره عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن التمتع بالأبکار قال: هل جعل ذلک الاّ لهن، فلیستترن منه و لیستعففن»(3)

به اطلاق این روایت استدلال شده است و لیکن حق این است که این روایت در

ص:4029

1- (1) جامع الاحادیث 38403/75:26، همان باب، ح 10، وسائل 26458/35:21 باب 11 از ابواب المتعة، ح 12.

2- (2) جامع الاحادیث 38402/75:26، همان باب، ح 9، وسائل 26451/33:21، همان باب، ح 5.

3- (3) جامع الاحادیث 38394/73:26، همان باب، ح 1، وسائل 26450/33:21، همان باب، ح 4.

مقام اصل جواز تمتع به بکر است. زیرا چنانچه از روایات دیگر معلوم می شود اصل تمتع به ابکار محل سؤال بوده است. لذا مثلاً در صحیحه حفص بن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام آمده است: فی الرجل یتزوج البکر متعة قال: یکره للعیب علی اهلها(1) ، با توجه به لطمه حیثیتی که متعه برای خانواده دختر به همراه داشته متعه با باکره مبغوض شرع است، در جایی که اصل جواز تمتع با باکره تردید و سؤال است، جواب امام علیه السلام شرایط عامّه ای را که در مطلق نکاح یا مطلق نکاح موقت معتبر است همچون عربیت صیغه، کفویت اسلامی، تعیین مهر، تعیین مدّت الغاء نمی کند، آری اگر احتمال دهیم که شرطی در جواز تمتّع با خصوص ابکار وجود داشته باشد، این روایت احتمال ما را برطرف ساخته و این شرط محتمل را منتفی می سازد، ولی شرایطی که احتمال دخالت آن در مطلق نکاح یا مطلق تمتّع می رود با این حدیث نفی نمی شود. بنابراین روایت ناظر به شرط ولایت و اذن پدر که احتمالاً در مطلق نکاح معتبر است، نیست، علاوه بر این که مرسله بوده و از جهت سندی صلاحیت استناد ندارد.

فقه الحدیث مرسله محمد بن عذافر

برای توضیح «هل جعل ذلک الاّ لهن» ذکر مقدمه ای مفید می باشد.

بکی از سیره های عقلایی عام اجاره می باشد، معمولاً کسی دست به اجاره منزل می زند که قدرت خرید منزل ندارد، در اینجا برای رفع نیاز خود به مالکیت منافع اکتفا ورزیده و از مالکیت اعیان دست می شوید، عقد متعه هم به منزله اجاره می باشد که در پاره ای روایات، تمتع اجاره دانسته شده و همسران موقت، «مستأجرات» خوانده شده اند(2) اصل تشریع تمتّع به خاطر تأمین نیاز جوانهایی

ص:4030

1- (1) جامع الاحادیث 38405/75:26، همان باب، ح 12، وسائل 26456/34:21، همان باب، ح 10، نهی از تزویج متعه با ابکار در روایات دیگر هم وارد شده است همچون روایت ابی بکر الحضرمی و عبد الملک بن عمرو (جامع الاحادیث 38407/76:26 و 38408 همان باب ح 14 و ح 15، وسائل 26459/35:21، 26460، همان باب ح 13 و 14 و روایت مهلب دلّال که محمول بر تقیه است (جامع الاحادیث 38407/76:26، همان باب، ح 13، وسائل 26457/34:21، همان باب، ح 11.

2- (2) جامع الأحادیث 38356/60:26، 38359/61، باب 3، از ابواب المتعة، ح 3 و 6 و نیز ص 38286/35، باب 1،

بوده که در سنّ طغیان شهوت بوده ولی امکان ازدواج دائم برای آنها نیست، غرض اولیه شارع از تشریع تمتع این است که این گونه افراد به زنا نیفتند، چون وقت جوانی وقت خطر است و با تشریع تمتع جلوی این خطر گرفته می شود، لذا در روایات آمده که اگر نهی عمر نبود، جز افراد «شقی» و پست کسی تن به زنا نمی داد.

البته چون از زمان عمر انحراف آغاز شده و با توجه به نهی عمر، حکم الهی تمتع به درستی اجرا نشده در دوران ائمه معصومین علیهم السلام تمتّع با مشکلات همراه بوده و حکومتها از آن جلوگیری می کرده اند، امام علیه السلام در ذیل حدیث اشاره می کنند که اگر تمتع با ابکار انجام می گیرد تا حد امکان در خفاء و پنهانی بوده (فلیستترن منه) بلکه حتی المقدور تعفّف به خرج داده، از این کار خودداری کنند مگر در موارد اضطراری که خطر وقوع در زنا در کار باشد.

2) روایت ابی سعید القماط:

اشاره

عن ابی سعید القمّاط قال سئل ابو عبد الله علیه السلام عن التمتّع من الابکار اللواتی بین الابوین فقال: لا بأس، و لا اقول کما اقول هؤلاء الاقشاب.(1)

شبیه مضمون این روایت، در دو روایت دیگر هم وارد شده(2) که سند همه تا ابی سعید القمّاط یکی است، ولی در یکی: ابی سعید عن الحلبی قال سألته و در دیگری: ابی سعید القماط عمن رواه قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام، بعید نیست هر سه روایت در اصل یکی بوده، راوی روایت حلبی بوده که گاه اسم وی برده شده و گاه با تعبیر «عمن رواه» از وی یاد شده و در روایت بالا هم با تعبیر «سئل» اشاره شده که ابو سعید قماط خود سائل نبوده است.

ص:4031

1- (1) جامع الاحادیث 38395/74:26، همان باب، ح 2، (و نیز ح 6 و 7)، وسائل 26452/33:21، باب 11، از ابواب المتعة، ح 6 (و نیز ح 7 و 9).

2- (2) ر. ک: جزوه شماره 425، ص 9.

اختلاف در متن هم ناشی از نقل به معناهایی بوده که در آن زمان رائج بوده، در زمان کنونی هم در نقل قضایا با توجه به نقل به معنا این گونه اختلافات دیده می شود.

بحث سندی

در این روایت درباره سه نفر باید بحث کرد یکی: موسی بن عمر بن یزید: ما در جلسات قبل اشاره کردیم که با عنایت به قرائنی همچون اکثار روایت اجلاء و عدم استثناء وی از روایات محمد بن احمد بن یحیی، وثاقت وی ثابت می گردد(1) ، دیگری: محمد بن سنان که به عقیده ما ثقه است و نسبت ضعف به وی ناشی از گمان غالبی بودن وی می باشد که نادرست است.

شخص سوّمی که درباره وی باید بحث کرد ابو سعید قمّاط است.

3) توضیحی درباره ابو سعید قمّاط:

نجاشی در رجال خود دو نفر را به عنوان ابو سعید القماط معرفی کرده است:

1. خالد بن سعید ابو سعید القماط: کوفی ثقة روی عن ابی عبد الله علیه السلام، له کتاب اخبرناه...

عن محمد بن سنان عن ابی سعید بکتابه(2)

2. صالح بن سعید ابو سعید القماط: مولی بنی اسد کوفی روی عن ابی عبد الله علیه السلام... له کتاب یرویه جماعة منهم عیسی بن هشام الناشری اخبرنا... حدّثنا عیسی بن هشام عن ابی سعید القمّاط بکتابه(3)

در رجال شیخ طوسی تنها یک نفر به عنوان ابو سعید قمّاط ذکر شده است که همان صالح بن سعید ابو سعید قمّاط است که در باب اصحاب الصادق علیه السلام ذکر شده است.(4)

ص:4032

1- (1) ر. ک: جزوه شماره 425، ص 5.

2- (2) رجال نجاشی: 387/149.

3- (3) رجال نجاشی: 529/199.

4- (4) رجال شیخ طوسی: 173039/225 (توضیح بیشتر) در فهرست شیخ طوسی: 363/245 نام صالح بن سعید

به نظر می رسد که ابو سعید قماط تنها نام یک نفر است که همان صالح بن سعید قماط می باشد نه خالد بن سعید قماط.

اما اصل وحدت ابو سعید قماط، با توجه به کثرت جهات مشترک بین دو عنوان ثابت می گردد، زیرا ابو سعید از کنیه های رائج همچون ابو جعفر و أبو الحسن نیست، نام پدر وی سعید هم همچون علی و محمد و حسن و حسین نیست، بلکه نام سعید هم نسبتاً اندک می باشند، وجود دو نفر از راویان که هر دو اهل کوفه بوده و هر دو مؤلف کتاب و نام پدر هر دو سعید و کنیه آنها ابو سعید و شغل هر دو قمّاط (قنداق بچه فروش) و هر دو در عصر واحد بسیار بعید است، وحدت عصر این دو راوی با توجه به روایت هر دو از امام صادق علیه السلام و روایت عیسی بن هاشم (م 219 یا 220) از یکی از آن دو، و روایت محمد بن سنان (م 220) از دیگری، به دست می آید.

مجموع این قرائن نشان می دهد که تنها یک نفر ابو سعید قمّاط بوده و نام صحیح وی هم صالح بن سعید است چنانچه در رجال شیخ و در اسناد دیده می شود، ولی خالد بن سعید قمّاط در هیچ سندی دیده نشده است و به نظر می رسد که کلمه صالح در برخی مصادر رجالی به خالد تصحیف شده نجاشی به این مصدر محرّف دست یافته، با عدم توجه به تحریف عنوان نام تحریف شده خالد بن سعید ابو سعید قماط را به همراه نام صحیح: صالح بن سعید ابو سعید قماط ذکر کرده است.(1)

اگر ما ابو سعید قمّاط را یک نفر بدانیم (که همین هم صحیح است) توثیق نجاشی تحت عنوان خالد بن سعید برای اثبات وثاقت وی کافی است، و بر فرض

ص:4033

1- (1) (توضیح بیشتر) کلمه صالح و خالد در نگارش گاه شبیه هم بوده است، به شکل روبرو توجه کنید: حالد: این شکل هم خالد و هم صالح خوانده می شود، سند جالب در این زمینه سند تهذیب 1100/277:2 است که در آن خالد بن سعید دیده می شود، در این نام خالد مصحف صالح می باشد، چنانچه در کافی 12/304:3 که مأخذ تهذیب می باشد وارد شده است.

که دو نفر را به این نام بشناسیم، توثیق خالد بن سعید که روشن است، وثاقت صالح بن سعید هم از عبارت «له کتاب یرویه جماعة» معلوم می گردد.

به هر حال روایت بزنطی از ابو سعید قمّاط(1) به عقیده ما دلیل بر وثاقت وی می باشد بنابراین در وثاقت ابو سعید قمّاط و بالنتیجة اعتبار سند فوق به عقیده ما بحثی نیست.

4) بررسی دلالت معتبره ابو سعید قماط:

دلالت روایت فوق به نظر ما روشن نیست، چون تمتع به دو گونه استعمال می شود، یکی به معنای عقد انقطاعی و دیگری به معنای برخورداری و انتفاع و به تناسب مقام بهره گیری جنسی، در این روایت احتمال دارد که مراد سائل، سؤال از جواز بهره گیری جنسی از دختر عقد بسته ای باشد که هنوز به خانه شوهر نرفته و در نزد پدر و مادرش می باشد. منشأ سؤال هم نوعی شرط ارتکازی بر عدم تمتع در دوران عقد بستگی یا لطمۀ حیثیتی که نوعاً در این کار بوده می تواند باشد، حضرت در پاسخ فرموده اند که اگر بهره گیری جنسی کامل که چه بسا با آبروریزی همراه است و امکان مخفی کردن آن نیست انجام نگیرد سایر مراحل آن مانعی ندارد.(2)

بنابراین احتمال روایت به بحث جواز عقد انقطاعی مربوط نیست که بتوان از آن عدم اشتراط اذن پدر را نتیجه گرفت.

5 - سایر روایات مسئله

با توجه به آنچه در مورد مرسله محمد بن عذافر گفته شد ناتمامی استدلال به روایات دیگری نیز معلوم می گردد:

ص:4034

1- (1) فقیه 1897/119:2، در عقاب الاعمال: 3/247 هم روایت احمد بن محمد بن ابی نصر از صالح بن سعید قمّاط دیده می شود.

2- (2) برای بحث بیشتر در مفاد روایت ر. ک: جزوه شماره 425، ص 9 و 10.

صحیحه زیاد بن ابی الحلال قال سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: لا بأس بان یتمتع بالبکر ما لم یفض الیها مخافة کراهیة العیب علی اهلها.(1)

شبیه این روایت در نقل مرسلی از جمیل بن درّاج از امام صادق علیه السلام وارد شده است.(2)

در روایت محمد بن ابی حمزة عن بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام هم می خوانیم: فی البکر یتزوجها الرجل متعة قال لا بأس ما لم یفتضّها(3)

همان روایت با اندک تغییر و تحریفی(4) در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده آمده است.

این روایات صرف نظر از مرسله بودن اکثر آنها، از جهت دلالت ناتمام می باشند، چون ناظر به اصل جواز تمتع به ابکار است و به الغاء سایر شرایط عامه همچون ولایت پدر کاری ندارد.

- صحیحه جمیل بن درّاج قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یتمتع عن الجاریة البکر قال لا بأس بذلک ما لم یستصغرها(5)

استصغار به معنای کوچک شمردن است، مفاد این حدیث این است که تمتع و عقد موقت بر جاریه بکر بستن مانعی ندارد، ولی در مقام ترتیب اثر بر عقد انقطاعی نباید باکره را کوچک شمرد و کاری کرد که سبب رسوایی و هتک حیثیت وی باشد، بنابراین اگر مباشرت کامل چنین مسئله ای را به همراه دارد، باید از انجام آن خودداری کرد.

ص:4035

1- (1) جامع الاحادیث 38397/74:21، باب 7، از ابواب المتعة، ح 4، وسائل 26477/32:21 باب 11، از ابواب المتعة، ح 1.

2- (2) جامع الأحادیث 74:26 /ذیل 38396، همان باب، ذیل ح 3.

3- (3) جامع الاحادیث 38398/74:26، همان باب ح 5، وسائل 26448/32:21، همان باب، ح 2.

4- (4) در این نقل به جای محمد بن ابی حمزه: محمد بن حمزه آمده که نادرست است.

5- (5) جامع الاحادیث 38409/76:26، همان باب، ح 16، وسائل 26461/36:21، باب 12 «باب عدم جواز التمتع بالبنت قبل البلوغ بغیر ولی، ح 1 (توضیح بیشتر) از عنوان باب وسائل روشن می گردد که صاحب وسائل «ما لم یستصغرها» را در روایت: «ما لم تکن صغیرة» معنا کرده است.

- صحیحه محمد بن مسلم(1) قال سألته عن الجاریة یتمتع منها الرجل قال: نعم الا ان تکون صبیة تخدع قلت اصلحک الله، کم الحدّ الّذی اذا بلغته لم تخدع قال بنت عشر سنین(2)

این دو روایت نیز در مقام بیان اصل جواز نکاح متعه با باکره می باشد و به الغاء شرایط عامه نکاح ناظر نیست.

6) توضیح کلی درباره روایات و جمع بندی بحث

هیچ یک از روایات گذشته قادر به اثبات استقلال دختر باکره در عقد موقت و نفی استقلال پدر نیست، و بر فرض که روایاتی که عقد موقت با جاریه باکره را تجویز کرده نسبت به مسئله ولایت نداشتن پدر مطلق بدانیم، به هر حال این مطلقات صلاحیت معارضه با ادله مقیده که به صراحت اذن پدر را معتبر دانسته ندارند، تنها روایتی که بالصراحة از تمتع با باکره بدون اجازه پدر سخن گفته معتبره ابو سعید قماط بود که به نظر ما - لا اقل - محتمل است که مراد از تمتّع، بهره گیری جنسی (و نه عقد موقت) باشد.

نتیجه بحث این است که در عقد موقت هم، همچون عقد دائم پدر استقلال رأی دارد و دختر مستقل نیست.

«* و السلام *»

ص:4036

1- (1) (توضیح بیشتر) صحت سند روایت بر طبق نقل فقیه است، درباره این سند بحثهای وجود دارد که مجال طرح آن در اینجا نیست.

2- (2) جامع الاحادیث 3841/76:26، همان باب، ح 38410، وسائل 26464/36:21، همان باب، ح 4 (توضیح بیشتر) علی القاعده مراد دخول در ده سالگی است، تا با روایات بلوغ دختر در نه سالگی در تعارض نباشد.

1381/3/4 شنبه درس شمارۀ (434) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، نخست به توضیح این مسئله می پردازیم که مرحوم سید که اذن پدر و دختر را هر دو بنا بر احوط معتبر می داند در صورت نبودن یکی از این دو اذن، حکم می کند که باید با کسب اجازه یا طلاق، تکلیف دختر روشن شود، ما با پذیرش اصل این مسئله، مسامحاتی جزئی در عبارت مؤلف را یادآور می شویم.

بحث مهم در این جلسه این است که اگر پدر مانع شود که دختر با کفو خویش ازدواج کند، آیا اذن او معتبر است یا ساقط می شود و دختر می تواند بدون اذن پدر ازدواج کند؟

اصل این مسئله که با عنوان «عضل» از آن یاد می شود، با عنایت به اجماع فقهاء عامه و خاصه بر سقوط ولایت در صورت عضل روشن است، ولی برخی به آیه شریفه «فَلا تَعْضُلُوهُنَّ» تمسک کرده اند ولی خواهیم گفت که مخاطب آیه شوهران می باشد نه اولیاء و لذا این آیه ارتباطی به محل بحث ما که ولایت پدر بر تزویج باکره است ندارد.

***

الف) ازدواج بدون اذن پدر یا دختر:

1) متن عروة:

و لو تزوّجت من دون اذن الاب او زوّجها الاب من دون اذنها وجب، اما اجازة الآخر او الفراق بالطلاق.

ص:4037

2) توضیح متن:

چون مبنای مرحوم سید احتیاط در اجازه گرفتن هم از پدر و هم از دختر بود، اگر احتیاط مراعات نشد و بدون اذن پدر تزویج کرد یا پدر بدون اذن دختر او را تزویج نمود، طرف یا باید اجازه دهد (این بحث بعداً خواهد آمد که نکاح فضولی با اجازه بعدی تصحیح می شود) یا زن را طلاق دهد تا زن معطل نماند و اگر بخواهد با دیگری ازدواج کند.

در عبارت سید دو مسامحه وجود دارد: 1. حکمی که بیان می کند که اجازه دهد یا طلاق دهد مربوط به نکاح دائم است، ولی موضوع بحث اعم از عقد دائم و منقطع می باشد. در عقد انقطاعی مرد، مدت را به زن می بخشد و طلاق مطرح نیست.

2. اینکه دو راه مشخص کرده اند، در صورتی است که زن نخواهد به همان وضعیت باقی بماند، چون گاهی اکراه دارد از اینکه نام مطلّقه بر او نهاده شود، لذا چه بسا راضی باشد که از نظر حقوقی همسر آن مرد باقی بماند هر چند مرد نفقه ندهد بازهم زن راضی است، دوست ندارد مطلّقه نامیده شود. در چنین فرضی منحصر نیست تکلیف به عمل کردن به احتیاط مطلقا که یکی از دو راه را مقید باشد.

آری اگر زن حاضر به باقی ماندن در این حال نباشد، از ادله می فهمیم که مرد حق ندارد زن را بلا تکلیف بگذارد، بلکه باید با یکی از دو راه گذشته تکلیف زن را مشخص کند. بحث عمده فرع بعدی است.

ب) ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خویش:

1) متن عروة:

«نعم اذا عضلها الولیّ ای منعها من التزویج بالکفو سقط اعتبار اذنه و اما اذا منعها من التزویج بغیر الکفو شرعاً فلا یکون عضلاً، بل و کذا لو منعها من التزویج بغیر الکفو عرفاً ممن

ص:4038

فی تزویجه غضاضة و عار علیهم و ان کان کفواً شرعیاً، و کذا منعها من التزویج بکفو معین مع وجود کفو آخر و کذا یسقط اعتبار اذنه اذا کان غائباً لا یمکن الاستئذان منه مع حاجتها الی التزویج»

2) توضیح عبارت:

اگر ولی مانع شود که با کفو خودش ازدواج کند، اشتراط اذن او احتیاطاً - که نظر سید است - یا فتویً - که نظر ماست - ساقط می شود. البته مانع شدن مطلق مورد نظر نیست، بلکه در صورتی که مانع شود تا با کفو خودش ازدواج کند. حال اگر در غیر کفو شرعی مانع ازدواج شود، در این صورت ولایتش ساقط نیست.

3) تفسیر «کفو شرعی»:

مراد از این عبارت چیست؟ در نگاه نخست، مراد از کفو شرعی، مسلمان و مؤمن به نظر می آید، در روایات می خوانیم: المؤمن کفو للمؤمنة و المسلم کفو للمسلمة(1) ، یا المؤمنون بعضهم اکفاء بعض(2) بنابراین اگر بخواهد با غیر کفو شرعی یعنی با کافر ازدواج کند پدر می تواند او را مانع گردد، و منع او، «عَضْل» به حساب نمی آید، در اینجا اگر همان مورد ازدواج با کافر را در نظر بگیریم و بگوییم که منع پدر، در آن مورد منشأ اثر نیست، مطلب بی فائده و لغوی خواهد بود، چون چه پدر منع کند یا نکند ازدواج با کافر صحیح نیست و منع پدر تأثیری در بطلان آن ندارد و هیچ گونه احتمال تأثیری هم برای منع پدر نیست تا این عبارت، در صدد دفع آن باشد، لذا می توان عبارت را این گونه معنا کرد که اگر پدر، دختر خود را از ازدواج با غیر کفو شرعی منع کند، ممکن است توهم شود که همین منع سبب می گردد که در

ص:4039

1- (1) جامع الاحادیث 112:25 / در ضمن ح 36638، باب 18، از ابواب التزویج ح 1، وسائل 68:20 / آخر ح 25055، باب 25 از ابواب مقدمات النکاح، ح 1.

2- (2) جامع الاحادیث 36641/115:25، همان باب، ح 4، ص 36480/58، باب 3 از ابواب التزویج، ح 1، وسائل 25069/74:20، باب 27، از ابواب مقدمات النکاح، ح 8، ص 25037/61، باب 23 از همان ابواب، ح 2.

ازدواج با کفو شرعی هم حق ولایت وی ساقط گردد، و دختر بتواند بدون استجازه از پدر ازدواج کند، عبارت فوق این توهم را دفع می کند، البته این توهم هم توهّم فاسدی است و بطلان آن آشکار است، ولی بیان آن، همانند معنای قبلی نیست که هیچ فایده ای در آن به نظر نمی آید.

این تفسیر، معنای ظاهری عبارت مصنف است ولی مرحوم آقای خویی تفسیر دیگری برای عبارت مصنّف ارائه داده اند.

4) نظر آیت الله خویی رحمه الله درباره عبارت متن:

ولی آقای خوئی می فرمایند: مراد از کفو شرعی و غیر کفو شرعی، مسلمان و غیر مسلمان نیست چون عقد با غیر مسلمان ذاتاً باطل است، و ارتباطی به ولیّ ندارد، بلکه مقصود این است که عقدی که شارع مکروه می داند مثلاً می گوید: با متجاهر به فسق یا شارب الخمر که سنخیت نداری، ازدواج نکن، با تارک الصلاة ازدواج نکن، اگر پدری از ازدواج با چنین شخصی مانع شد، بر فرض ثبوت ولایت برای پدر، از ولایت ساقط نمی شود.

این تفسیر، هر چند از جهت معنوی مناسب تر است، ولی تفسیر اوّل با لفظ مصنف سازگارتر است.

5) ادامه توضیح کلام مصنف

حال اگر دختر بخواهد با شخصی ازدواج کند که از جهت شرعی (به هر دو معنای بالا) کفو وی می باشد، ولی از نظر عرفی کفو نیست مثلاً دختر شریف بخواهد با پسر وضیع ازدواج کند، در اینجا نیز اگر ولایتی برای پدر قائل باشیم، بخواهد مانع چنین ازدواجی شود، ولایتش ساقط نیست.

همین طور اگر دو نفر کفو او باشند و پدر ازدواج با یکی را اجازه ندهد و ازدواج با دیگری را بلا مانع اعلام کند، بازهم ولایتش ساقط نیست و اذن او معتبر است.

ظاهر عبارت سید - آن طور که من می فهمم - این است که کفو دیگر هم اکنون

ص:4040

بالفعل موجود است، و ازدواج با کفو را در این فرض اجازه نمی دهد، در این صورت اذن او معتبر است ولی گاهی پدر اجازه ازدواج با کفو را نمی دهد، کفو دیگری هم فعلاً در کار نیست، ولی پدر معتقد است که دختر منتظر بنشیند تا کفو دیگری پیدا شود، عبارت شامل این صورت نمی شود. رسمی در بین خانواده ها رواج دارد و آن اینکه پدر می گوید: تا دختر بزرگ شوهر نکند، دختر کوچک را شوهر نمی دهم.

خواستگاری که عرفاً و شرعاً تناسب دارد، برای دختر کوچک آمده و تمایل هم وجود دارد، مع ذلک پدر می گوید تا خواهر بزرگتر ازدواج نکرده، اجازه نمی دهم، به نظر می رسد که مشمول عبارت سید نیست که می فرماید: «مع وجود کفو آخر» چون ظاهراً وجود بالفعل مراد است نه در آینده، البته آیندۀ دور حکم فقدان کلی را دارد، مقصود آینده نزدیک است، مثلاً بگوید: خواهر بزرگتر شوهر کند، بعداً زمینه برای تو فراهم می شود از عبارت سید بر می آید که در این صورت ولایتش ساقط باشد، چون کفو بالفعل موجود نیست و احاطه به آینده می دهد.

صورت دیگر آن است که ولی غائب باشد به طوری که استیذان از او ممکن نباشد و دختر هم احتیاج به ازدواج دارد، مثلاً ولیّ زندان است، در این فرض هم اذن معتبر نیست. البته بعضی از آقایان مثل مرحوم حاج شیخ محمد حسین کاشف الغطاء می گوید: معلوم نیست که دختر بتواند خودش ازدواج کند، شاید بگوییم از قبیل صورتی است که سلطان ولیّ غایب است، اینجا نیز به اجازه حاکم شرع نیاز دارد. لذا احتیاط می کنند.

ج) اقوال فقها در مسئله عضل:

یک بحث در اصل سقوط ولایت در صورت عضل است و بحث دیگر در تفسیر عضل و فروع آن. در اینکه اگر عضل شده باشد، ولایت ساقط است بحثی نیست و بین امامیه و عامّه مسلم است.

ص:4041

من به چهارده تن از اعاظم برخورد کردم که در هجده کتاب، ادعای اجماع یا قریب به اجماع کرده اند. به علاوه در نه کتاب دیگر سقوط ولایت در صورت عضل ذکر شده به این مسئله در مجموع در بیست و هفت کتاب فتوا داده شده است.

البته اینکه عضل به چه نحو است، بحث دیگری است. ولی اینکه اگر عضل کرد یعنی مانع شد که با کفو خودش ازدواج کند، ولایتش ساقط است، مسلّم است.

در کتب خلاف، غنیه، شرایع و نافع (هر دو از محقق حلی) قواعد و تذکرة (هر دو از علامه حلی)، جامع المقاصد، مسالک، مفاتیح فیض، کشف اللثام، جواهر ادعای اجماع شد، نراقی در مستند می گوید: «الظاهر کونه اجماعیا»، علامه در تحریر و شیخ انصاری در کتاب النکاح می گویند: «لا خلاف» در اینکه ولایت ساقط است.

شهید اول و شهید ثانی در لمعه و شرح لمعه (به نحو مزجی) می گویند: «لا بحث» در این که در صورت عضل دختر استقلال دارد. این تعبیر شبیه همان تعبیر (لا خلاف) است. در حدائق آمده: الظاهر انّه لا خلاف بین الاصحاب در کفایه سبزواری آمده: عند الاصحاب لا اعرف فیه خلافاً.

علاوه بر کتب یاد شده، در نه کتاب هم فتوی داده اند که ولایت ساقط است بدون آنکه ادعای اجماع کنند: مقنع (شیخ مفید)، نهایه و مبسوط (شیخ طوسی)، کافی (أبو الصلاح)، مهذّب (ابن برّاج)، فقه القرآن (راوندی)، اصباح (کیدری)، تنقیح (فاضل مقداد)، نهایة المرام (صاحب مدارک).

علاوه بر این بیست و هفت کتاب، برخی از شارحان کتب فوق، در این مسئله سکوت کرده و آن را نقد نکرده اند، معلوم می شود که با این نظر موافقند، مثل ایضاح و کنز الفوائد (هر دو شرح مشکلات قواعد).

البته این مسئله در برخی کتب که قائل به استقلال دختر هستند مطرح نشده چون بنای این کتب بر اختصار بوده و فروع مسئله ها را متعرض نمی شده اند.

خلاصه از ملاحظه مجموع کتب فقهی روشن می گردد که در اصل سقوط ولایت پدر و جد در صورت عضل اختلافی بین امامیه و عامه وجود ندارد.

ص:4042

د) ادله سقوط ولایت در صورت «عضل»

1) طرح اجمالی ادله:

دلیل اول: اجماع، اجماع فقهاء از عامه و خاصه در این مسئله که از اصول مسائل است(1) و نه از تفریعات، برای اثبات آن کافی است، البته تعیین مراد از عضل و فروع مسئله بحثی دیگر است.

دلیل دوم: که در جواهر آمده و قبل از وی در تذکره علامه حلی دیده می شود - آیه شریفه «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ» [بقره / 232] می باشد.

دلیل سوم: قاعده «لا حرج»، اشتراط اذن پدر در صورت «عضل» منشأ حرج برای دختر بوده، و با ادله «لا حرج» نفی می شود.

2) اشکال مرحوم آیت الله خویی به استدلال به آیه شریفه و نقد آن:

آقای خویی درباره استدلال به آیه می فرماید: فساد این استدلال «اوضح من ان یخفی» است. چون در این آیه «فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» قید شده، پس مفروض معتده بودن است، لازمه معتده بودن مدخوله بودن زن می باشد. پس به بحث ما که درباره تزویج باکره است ربطی ندارد.

ولی این اشکال ایشان صحیح نیست، اگر به کتب قبلی مراجعه می شد، معلوم می گردید که استدلال به این آیه از چه جهت است، مرحوم آقای خویی چه بسا در مسائل ادعای وضوح می کنند که واضح نیست، در توضیح مسئله می گوییم، برخی

ص:4043

1- (1) (توضیح بیشتر) اصطلاح اصول مسائل در مقابل تفریعات اصطلاحی قدیمی است که در مقدمه مبسوط شیخ طوسی بدان اشاره رفته و مرحوم آیت الله بروجردی اصطلاح اصول متعلقات را از آن برگرفته اند، ذکر این قید در حجیت اجماع، از سوی استاد - مد ظلّه - از آن روست که ایشان احراز اتصال اجماع را به زمان معصوم علیه السلام شرط اعتبار اجماع می دانند، و برای تحقق این شرط، از مسائل اصولی بودن مورد اجماع لازم است وگرنه در مسائل تفریعی ممکن است اصل فتوا از فقیهی همچون شیخ طوسی و به تبع وی دیگران باشد، لذا اجماع متّصل به زمان معصومین علیهم السلام احراز نمی گردد.

از فقهاء بدین آیه برای اصل استقلال باکره (نه در مسئله عضل) استدلال کرده اند، شهید اول این اشکال را مطرح کرده که آیه مربوط به معتده است نه باکره، محقق کرکی و سپس شهید ثانی و دیگران از این اشکال پاسخی داده اند که در جواهر نقل شده که لازمه معتده بودن، مدخوله بودن است ولی با باکره بودن منافات ندارد، و لازمه معتده بودن، ثیبه بودن نیست، زیرا ممکن است دختر دبراً دخول شده باشد و همچنان باکره باقی مانده باشد.

صاحب جواهر می گوید: اطلاق آیه شریفه دلالت دارد که عضل در برخی از باکره ها ممنوع است و با عدم قول به فصل و این که کسی احتمال نمی دهد که باکره ها با هم تفاوت داشته باشند و نفس دخول و عدم دخول، حکم را تغییر دهد، حکم می کنیم که سقوط ولایت پدر در صورت عضل، عام بوده و در تمام اقسام باکره جریان دارد، بنابراین اشکال مرحوم آقای خویی به صاحب جواهر وارد نیست.(1)

3) اشکال استاد - مد ظلّه - به استدلال به آیه شریفه:

استدلال به آیه فوق متوقف بر این است که ما مخاطب آیه «إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ ... فَلا تَعْضُلُوهُنَّ » را اولیاء بدانیم، بنابراین آیه به اولیاء یا مطلق کسانی که به نحوی در تحقق ازدواج می توانند دخیل باشند خطاب می کنند که شما حقّ ندارید که زنان طلاق داده شده را ممانعت کنید از این که با شوهرهای قبلی خود ازدواج کنند، چون عامه شأن نزول آیه را این گونه ذکر کرده اند که برادر یا پسرعموی زن از ازدواج مجدّد وی

ص:4044

1- (1) آقای سید عبد لکریم موسوی اردبیلی نقل می کرد که در یک موضوع آقای خویی مطلبی را در درس فرمودند من به آقای اردبیلی گفتم: پاسخ این مطلب در جواهر آمده و اصل آن هم در کلام سابقین بوده و جواهر نقل کرده است. آقای اردبیلی گفتند، آقای خویی در درس می فرمودند: «انی قلّما اراجع الی الجواهر» این اشکال در اذکیا و افراد باهوش و متفکر - که آقای خویی در حد بالا جزء آنها بوده و امتیازات علمی بسیاری داشتند - وجود دارد که به فکر خود اکتفاء کرده و به بسیاری از کتب قوم مراجعه نمی کنند، با این که باید تتبع کرد، چه بسا در کلمات قوم، سخنان قابل ملاحظه ای وجود دارد که باید مراجعه و بررسی گردد.

با شوهر خود پس از اتمام عده جلوگیری می کردند(1) آیه نازل شده، این کار را منع کرد.

ولی دقت در آیه شریفه و ما قبل و ما بعد آن می رساند که مخاطبان این آیات، اولیاء نیستند بلکه شوهران می باشند، آیه مورد بحث، آیه 232 سوره بقره است، قبل از این آیه در آیه 229 می خوانیم: «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» وظیفه تخییری بین امساک به معروف و تسریح به احسان متوجه ازواج می باشد.

در آیه 231 درست شبیه همان تعبیر آیه مورد بحث دیده می شود: «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» روشن است که مخاطبان این آیه که مأمور به امساک به معروف و تسریح به معروف بوده و از امساک زنان مطلّقه به قصد اضرار نهی شده اند، همسران آنها می باشند، درست در همین سیاق آیه مورد بحث قرار گرفته و بسیار بعید است که مخاطب در دو آیه متوالی با تعبیر کاملاً مشابه مختلف باشد. پس از این آیه نیز آیاتی که خطاب به ازواج باشد دیده می شود مثلاً در آیه 236 می خوانیم: «لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً» و در آیه 237 آمده است: «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً» فنصف ما فرضتم... مخاطبان در این آیه به روشنی، همسرانی هستند که زنان خود را طلاق می دهند خلاصه، مخاطب در آیه مورد بحث، همسران طلاق دهنده می باشد(2) ، شوهرانی که زنان خود را طلاق

ص:4045

1- (1) (توضیح بیشتر) در تبیان 252:2 آمده است: «قال قتاده و الحسن: انّ هذه الآیة نزلت فی معقل بن یسار حین عضل اخته ان ترجع الی الزوج الاوّل، فانّه طلّقها، و خرجت من العدة، ثم ارادا ان یجتمعا بعقد آخر علی نکاح آخر، فمنعها من ذلک، فنزلت فیه الآیة، و قال السدّی: نزلت فی جابر بن عبد الله عضل بنت عم له. و الوجهان لا یصحان - علی مذهبنا - لانّ عندنا انّه لا ولایة للاخ و لا ابن العمّ علیها، و انّما هی ولیة نفسها، فلا تأثیر لعضلها» گفتنی است که در چاپ تبیان تعضلوهنّ را به کسر ضاد ضبط کرده اند که صحیح نیست، در آیه فوق این کلمه به ضمّ ضاد می باشد چنانچه استاد - مد ظلّه - در جلسات آینده تذکر دادند.

2- (2) (توضیح بیشتر) شیخ طوسی در تبیان 252:2 مخاطب را همین گونه داشته، ولی تفسیر دیگری برای آیه ارائه داده فرموده «فَلا تَعْضُلُوهُنَّ» بان تراجعوهن عند قرب انقضاء عدّتهن، و لا رغبة لکم فیهن، و انما تریدون الاضرار بهن، فان ذلک ممّا لا یسوغ فی الدین و الشرع کما قال فی الاولی: «وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» ولی معنای

می دادند، دیگر نمی توانستند ببینند که همسران آنها با دیگری ازدواج کند، آیه شریفه از این لجبازی و اضرار نهی می کند و می فرماید: اگر خودتان از همسران خود کناره گرفته اید حق ندارید، مانع ازدواج آنها با دیگران شوید، بنابراین آیه فوق ربطی به مسئله اولیاء عقد نکاح ندارد.

4) طرح یک اشکال در تفسیر فوق و پاسخ آن

این اشکال در تفسیر فوق به نظر می رسد که این تفسیر با کلمه «أَزْواجَهُنَّ» منافات دارد، چون قبل از ازدواج «ازواج» صدق نمی کند، ولی این اشکال مشترک الورود است. چون بنا بر تفسیر پیشین نیز که مخاطب را اولیاء گرفته بود، چنین اشکالی وارد می شود، چون ازدواج با ازواج معنا ندارد، چون نکاح روی نکاح معقول نیست، پس مراد از «أَزْواجَهُنَّ» معنای ظاهر بدوی که ازواج بالفعل است نمی باشد، بلکه یک نوع تجوز در این عبارت لازم است، این تجوّز می تواند به این صورت باشد که مراد، ازواج سابق باشد چنانچه در تفسیر عامه این گونه عبارت معنا شده، ولی می توان به تجوّز به گونه دیگری قائل شده مراد از «أَزْواجَهُنَّ» را افرادی دانست که به قوه قریب به فعلیت ازواج می باشند، یعنی کسانی که اگر منع شما نباشد، این قوه و استعداد ازدواج به فعلیت رسیده و ازواج زنان مطلقه خواهند شد.(1)

ان قلت: ممکن است مراد از «أَزْواجَهُنَّ» اکفاؤهن باشد یعنی کسانی که صلاحیت و شأنیت ازدواج داشته باشد.

ص:4046

1- (1) (توضیح بیشتر) شبیه این اشکال و پاسخ آن در تبیان شیخ طوسی آمده ولی تعبیر استاد - مد ظلّه - دقیق تر می باشد، مرحوم شیخ پس از مخاطب دانستن مطلّقین می گوید: و لا یطعن علی ذلک قوله «أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ» لان المعنی فیه من یصیروا ازواجهن، کما انهم لا بد لهم من ذلک اذ حملوا علی الزوج الاول، لان بعد انقضاءِ العدة لا یکون زوجاً، و یکون المراد من کان ازواجهن، فما لهم الاّ مثل ما علیهم (ج 2، ص 252 و 253).

قلت: این معنا بعید است، چون به مجرد کفو بودن، اطلاق زوج و زوجه عرفی به نظر نمی رسد، بلکه باید قوه قریب به فعلیت باشد و مقتضی از هر جهت تمام باشد.

و تنها منع شوهران، مانع از فعلیت ازدواج باشد تا طلاق ازواج صحیح و عرفی باشد. بنابراین با توجه به این احتمال درباره «أَزْواجَهُنَّ» و این که تصرف در این عبارت و التزام به تجوز خواه ناخواه لازم است، و با عنایت به قبل و بعد آیه، می گوییم که ظاهر آیه شریفه آن است که خطاب به شوهرانی است که زنان خود را طلاق داده اند و نه به اولیاء زنان(1) ، پس آیه فوق ربطی به محل بحث ندارد.

«* و السلام *»

ص:4047

1- (1) (توضیح بیشتر) بر فرض آیه فوق خطاب به اولیاء هم باشد، این آیه نص در مورد منع پدران از تزویج دختران باکره نیست، اولاً آیه اختصاص به پدران ندارد بلکه مطلق اولیاء عرفی را شامل می گردد، ثانیاً: آیه اختصاص به باکره ندارد بلکه فرد اظهر آیه، زنان ثیب می باشد، موردی که تنها دخول در دبر صورت گرفته باشد بسیار فرد نادری است، وقتی آیه نص در مورد بحث نبود، نمی تواند در مقابل ادله استقلال پدر بر ولایت باکره بدان تمسک کرد، زیرا اولاً می توان این آیه را بغیر پدر تخصیص زد چنانچه عامه شأن نزول آیه را منع برادر و پسر عمو دانسته اند و در بحث از استقلال پدر گفته شد که تخصیص اولیاء به غیر پدر مانعی ندارد ثانیاً: تخصیص آیه به خصوص زنان ثیب، جمع کاملاً عرفی می باشد، چون اخراج فرد نادر از تحت اطلاق آیه بسیار طبیعی و منطقی می باشد.

1381/3/5 یکشنبه درس شمارۀ (435) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در دلالت آیه شریفه «فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ» (1) بر سقوط اذن ولی در صورت عضل (منع از تزویج به کفو) بود. در جلسه گذشته عرض کردیم ظاهراً قبل از جواهر کسی به این آیه استدلال نکرده است. لیکن با مراجعه معلوم شد که مرحوم علامه نیز در تذکره به همین آیه تمسک نموده است.

همچنین استدلال به آیه شریفه را نظر به اینکه محتمل بلکه ظاهر خطاب آیه به شوهرهای سابق است - نه اولیاء عقد - ناتمام دانستیم.

در این جلسه، نخست اشکال مرحوم آقای حکیم در مورد استدلال به آیه شریفه را وارد خواهیم دانست سپس به بررسی معنا و مفهوم عضل پرداخته، وجوه و اقوال مطرح شده در این زمینه را یادآور می گردیم، آنگاه با طرح مسئله جدید - میزان بکر و ثیبوبت - به بررسی آن می پردازیم.

***

الف) پی گیری بررسی استدلال به آیه شریفه:

1) اشکال مرحوم آقای حکیم:

ایشان علاوه بر شبهه سابق می فرمایند: مع أنّه لو کان للاولیاء لا یدلّ علی سقوط الولایة، لأنّ تحریم العضل لا یدلّ علی ذلک.(2)

ص:4048

1- (1) در قرآن تعضلوهن به ضم است، ولی در تبیان با کسر ضبط نموده و در قاموس نیز عضل را مثلث (از باب نصر و علم و ضرب) دانسته است.

2- (2) مستمسک، ج 14، ص 449.

یعنی اگر خطاب آیه به اولیاء عقد هم باشد و آنها بر خلاف شرع، مانع ازدواج زنها با شوهرهای سابق خود گردند، دلیلی بر اینکه با این خلاف شرع، شرطیت اذن ساقط شود نداریم.

2) نظر استاد - مد ظلّه -:

اگر شرطیت اذن ولیّ با مانع شدن او ساقط شود در حقیقت معنای آیه این است که شما مانع ازدواج آنها نشوید چون حرفتان لغو و بی خاصیت است. و لکن معلوم نیست مفاد آیه این باشد که چنین کار لغوی را انجام ندهید، بلکه ممکن است بگوید: چون اذن شما وضعاً معتبر و شرط است اذن بدهید تا خلاف شرع نکرده باشید.

بنابراین، اشکال ایشان وارد است و سقوط اعتبار اذن را نمی توان به نحو وضع از آیه استفاده کرد.

ب) مراد از عضل چیست؟

1) بررسی عبارت علامه در تذکرة:

ایشان می فرمایند: اگر زنی بخواهد با مردی ازدواج کند وظیفه دارد از پدر یا جدّ خودش استجازه کند، و مادامی که امکان استیذان هست اگر این کار را نکند عقد باطل است، و وظیفۀ پدر یا جدّ هم این است که اجازه بدهند و اگر (با کفویت) اجازه ندادند، گناه کرده و اذن آنها ساقط است. نظیر آنچه که در مورد اولیاء میت وارد شده که برای نماز باید از ولیّ میت اجازه گرفت و بدون آن عمل صحیح نیست، اما اگر ولی اجازه ندهد شرطیت اذن او ساقط است.

نتیجه و خاصیت این استجازه و ولایت (علی القول به شرطیت آن) در دو جا ظاهر می شود: اول جایی که ولیّ دختر تشخیص دهد زوج، کفویت عرفیه و یا مثلاً

ص:4049

به دلیل شرب خمر - همان طور که آقای خویی فرموده اند - کفویت شرعیه ندارد.

دوم: جایی که دختر با وجود امکان استیذان به پدر و جدّ بی اعتنایی می کند که در هر دو صورت عقد او باطل است.

2) تناقض در عبارات تذکرة:

مرحوم علامه در یک جای تذکره فرموده است: عندنا اذن پدر و جد معتبر نیست و خود دختر ولایت دارد، و کسانی هم که برای پدر یا جدّ قائل به ولایت شده اند، موافقت با دختر را برای آنها واجب شمرده اند، لذا اگر آنان امتناع کنند گناه کرده اند و حاکم اقدام به تزویج دختر خواهد کرد «و من جعل ولایة للاب او الجدّ اوجب علیهما اجابتها تحصیلاً لها، کما یجب اطعام الطفل اذا استطعم، فإن امتنع اثم و زوّجه السلطان، لما رواه العامة عن علیّ علیه السلام:... و للشافعیّة وجهٌ أنّه یحبّ الاجابة و لا یأثم بالامتناع لأنّ الغرض حاصل بتزویج السلطان» یعنی نظر شافعی این است که اگر ولیّ دختر اذن نداد فقط شرطیت اذن او ساقط است اما گناه نکرده، چون حاکم متصدی امر تزویج شده، اذن می دهد و تزویج می کند.

اما در جای دیگر می فرماید: فإن عضلها الولیّ جاز (یعنی ولایت ولیّ ساقط و عقد دختر صحیح است) و عند جمیع علمائنا، لها التفرد و الاستقلال بالعقد و لا یفتقر الی ولیّ و لا وکیل و لا سلطان و لا حاکم، بل لها أن تعقد بنفسها، و شرط العامة احد هؤلاء. اذا عرفت هذا فمعنی العضل منع المرأة من التزویج بکفوها اذا طلبت ذلک و رغبت کل واحد منهما فی صاحبه و کانت بالغة عاقلة.

در عبارت قبل مسئله سلطان مطرح است و در اینجا دعوای اجماع نموده که خودش متفرد است و این دو با هم متناقض هستند.

در این زمینه علامه عبارات دیگری نیز دارد، مثلاً می گوید: و من شرط الولیّ فی صحة العقد فلا بدّ من ثبوت العضل عند الحاکم لیمکّنها من تزویج نفسها عندنا او لیزوجه الحاکم عند العامة.

و در جای دیگر می نویسد: و لو بلغت و طلبت التزویج لم یجز لها منعها منه اذا کان

ص:4050

الخاطب کفواً، لقوله تعالی: و لا تعضلوهنّ...

آقایان نیز متذکر شده اند که بین دعوای اجماع که ارتباطی با دخالت سلطان و حاکم ندارد و بین عبارتی که باید سلطان اذن دهد تناقض است.

3) رفع تناقض از کلام علامة:

ممکن است عبارت را طوری معنا کنیم که تناقض نباشد:

جملۀ «کسانی که برای پدر و جدّ ولایت قرار داده می گویند اگر با بودن زوج کفو اجازه ندهند گناه کرده و سلطان متصدی أمر نکاح زوجه می شود» نظر به قول عامه دارد. و لذا بعد از آن قول شافعی را که مخالف مشهور عامه است نقل می کند و اما عبارت دیگر که با تحقّق عضل، دختر متفرد و مستقل در عقد است با عبارتی که می گوید: اگر بر خلاف مشهور قائل به ولایت پدر و جد برای باکره شدیم و آنان مانع شدند، به دلیل آیه، اشتراط اذن ساقط است، مختار خود ایشان و قول امامیه است.

4) نقل وجوه و اقوال در معنای عضل:

وجه اوّل: ممکن است کسی بگوید: به واسطه درخواست یک نفر و موافقت دختر - هر چند فرد دیگری هم باشد و ولیّ او آن را اولی بداند - شرطیت اذن پدر ساقط است. لیکن فعلاً مقصود ما این نیست.

وجه دوّم: عضل به این معناست که: با اینکه مرد مورد نظر دختر، کفو اوست پدر موافقت نمی کند. مرحوم علامه در تذکره می فرماید در این مرحله اذن ساقط است.

وجه سوّم: اینکه ولیّ دختر ازدواج او را موکول به آینده نماید، مثلاً بگوید تا خواهر بزرگتر تو شوهر نکرده، تو باید بمانی و اذن نمی دهم. از برخی عبارات استفاده می شود که در اینگونه موارد شرطیت اذن پدر و جد ساقط است.

وجه چهارم: ولیّ دختر بخواهد بالمرّة جلوی ازدواج او را بگیرد که مثلاً باید نزد من بمانی و به کارهای من رسیدگی کنی. بعضی عبارات نیز در این مرحله، دلالت بر سقوط شرطیت اذن ولیّ دارد.

ص:4051

5) بررسی نظر علامه در مورد عضل:

همانطور که عرض شد ایشان فرموده اند: اگر کسی که شرائط عامه و از جمله کفویت را داراست خواستار دختر باشد، ولیّ او ملزم است به ازدواج آنها اجازه بدهد و الاّ شرطیت اذن او ساقط است.

به نظر ما، بر خلاف نظر ایشان، از روایات استفاده می شود که در آن صورت نیز اذن ساقط نیست.

معنای فرمایش علامه این است که بین باکره و ثیب فرقی نیست و اگر پدر اذن نداد در هر دو صورت عقد صحیح است، با اینکه در روایات متعدّد بین این دو فرق گذاشته اند و عبارت «من شاءت» را برای ثیّبه آورده اند. لذا اگر ما استجازه از ولی را شرط دانسته، اما او را ملزم به اجازه دادن بدانیم این بدان معناست که نفس استجازه کافی است و باکره نیز با هر کس بخواهد پس از استجازه می تواند ازدواج کند هر چند ولیّ او مخالفت نماید، در حالی که این بر خلاف روایات است.

بلی، وقتی به ثیبه گفته می شود که میزان رأی توست معنایش این نیست که هیچ شرط و مقدمه ای در آن دخیل نیست و با هر کس خواست می تواند ازدواج کند او نیز باید شرائطی مثل ایمان مرد، محرم نبودن و... را مقدمةً احراز کند، همانطور که وقتی می گویند هر کس بخواهد می تواند نماز بخواند، مقدماتی چون وضو و... لازم دارد پس ثیبه بعد از احراز شرائط عام که در اختیار او نیست با هر کس خواست می تواند ازدواج کند اما باکره هر چند آن شرائط عام را احراز کند لکن این اختیار تام را ندارد و استیذان از ولی تنها یک حکم تکلیفی نیست و وضعاً هم دخالت دارد.

خلاصه؛ علامه می گوید: بعد از استجازه واجب است ولیّ دختر اجازه بدهد و اگر اجازه نداد خود دختر یا سلطان عقد می کند، ولی ما عرض کردیم، به حسب روایات در این فرض اگر ولیّ اذن ندهد دختر حق عقد ندارد.

ص:4052

6) بیان مرحوم آقای خویی:

ایشان برای بعضی فروض مسئله عضل ولیّ، چند دلیل اقامه کرده اند(1) که بازگشت همۀ ادلّه به این معناست که: اگر امتناع پدر بر خلاف مصلحت دختر باشد یا مفسده ای داشته باشد مثلاً دختر به زنا بیفتد یا مشکلاتی برای او ایجاد کند یا در حرج شدیدی واقع شود از ادله استفاده می شود که شارع چنین اختیاری به اولیاء نداده است.

زیرا ولایت آنها برای حفظ مصالح دختر است و اگر به حدّی برسد که اجازه ندادن خودش موجب افساد باشد از روایات و بنای عقلاء و متشرعه استفاده می شود که چنین ولایتی ساقط است.

اما در جایی که پدر مصلحت دختر را در نظر می گیرد، و اگر اجازه نمی دهد صلاح او نمی بیند و تشخیص می دهد که بعداً مشکلاتی برای دختر فراهم می شود، یا حتی در بعضی موارد که در اثر عدم اجازه ممکن است دختر به سختی مختصری بیفتد به لحاظ دفع افسد به فاسد اجازه نمی دهد تا به وضع بدتری دچار نشود، و برای اینگونه موارد نه اجماع مسلّمی داریم و نه از مذاق شریعت، سقوط شرطیت اذن ولی استفاده می شود.

7) نظر استاد مدّ ظله:

به نظر می رسد در مواردی که ممانعت ولیّ موجب مفسده باشد شرطیت اذن ولی دختر ساقط است و در غیر آن موارد اذن معتبر است، پس اگر در موردی دختر به شخصی که هم کفو اوست راغب باشد و ولیّ او مانع ازدواج آنها شود اما منع او موجب مفسده ای نباشد دلیلی بر سقوط شرطیت اذن او نداریم.

ص:4053

1- (1) به کتاب النکاح، ج 2، ص 268 مراجعه فرمائید.

ج) میزان برای باکره و ثیبه بودن چیست؟

اشاره

مرحوم سیّد می نویسد: اذا ذهبت بکارتها بغیر الوطی - من وثبة و نحوها - فحکمها حکم البکر، و اما اذا ذهبت بالزنا او الشبهة ففیه اشکال، و لا یبعد الالحاق بدعوی أنّ المتبادر من البکر من لم تتزوج، و علیه فاذا تزوجت و مات عنها او طلّقها قبل أن یدخل بها لا یلحقها حکم البکر و مراعاة الاحتیاط اولی.

1) فروض و اقوال در مسئله:

اوّل: اگر پردۀ بکارت موجود باشد پدر بر او ولایت دارد و اگر زائل شده هر چند با انگشت یا پریدن یا مرض، ولایت ساقط است. یعنی باکره و ثیبه بودن به حسب وجود و عدم پردۀ بکارت است. ظاهراً این معنا قائلی ندارد.

دوّم: اگر بکارت با وقاع زائل شد ثیّبه است هر چند وقاع با شبهه یا زنا باشد، این نظر صاحب جواهر است که می نویسد: اگر مدخوله بود و لو با زنا حکم روی آن آمده و ثیب شده است. مرحوم آقای خویی نیز مدخوله بودن را در ثیبوبت کافی می دانند.

سوّم: اگر عُذره بعد از ازدواج با وطی شوهر زائل شده باشد ثیبه است که این قول مختار مرحوم آقای حکیم است.

چهارم: به مجرّد شوهر کردن احکام ثیبه بار خواهد شد هر چند وقاع صورت نگرفته باشد و این نظر مرحوم سیّد بود که فرمود: متبادر از بکر، عدم ازدواج است و لو زنا یا وطی شبهه واقع شده و عذره هم زائل شده باشد.

پنجم: برای ثیبوبت دو چیز معتبر است: ازدواج و ازالۀ بکارت، یعنی بعد از ازدواج ازالۀ بکارت شده باشد با وطی شوهر یا زنا یا شبهه یا هر سبب دیگری.

مقتضای استدلالی که مرحوم آقای حکیم نموده اند این قول است، هر چند خود ایشان قول سوّم را انتخاب کرده اند.

ص:4054

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

ایشان می فرمایند: آنچه از لغت ظاهر می شود و عرف آن را مساعدت نموده، این است که بکر به معنای غیر مدخوله است. و مستفاد از قرآن نیز همین است که با ضمیمه چند آیه شریفه به دست می آید:

خداوند در سورۀ واقعه می فرماید: انّا انشأناهنّ انشاءً فجعلناهنّ ابکاراً.

و در سورۀ الرحمن می فرماید: فیهن قاصرات الطرف لم یطمثهنّ انس قبلهم و لا جانّ

طمث به معنای خون دیدن و مباشرت است و واضح است که آیه دوّم ناظر به آیه اول و مفسر آن است که باکره کسی است که هیچ فردی با او وقاع نکرده باشد.

3) نقد استاد مد ظلّه:

اینکه ایشان می فرمایند: من الواضح أنّ الآیة الثانیة ناظرة للاولی و بصدد تفسیرها، ما نمی فهمیم این مطلب را از کجا می گویند و چه دلالتی بر آن دارد.

ظاهر معنای آیه سوره واقعه این است که ما خِلقَةً اینها را بکر قرار دادیم و محفوظ مانده اند که میزان باکره و ثیبه بودن را وجود پرده بکارت قرار داده است. و خود باکره بودن و وجود عذره مزیت است و لذا در ازالۀ نابحقّ آن ارش مقرّر شده است. «* و السلام *»

ص:4055

1381/3/6 دوشنبه درس شمارۀ (436) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که پدری که از ازدواج دختر با کفو خود ممانعت به عمل می آورد، ولایتش ساقط می شود، در این درس به بررسی برخی از ادلۀ این مطلب که در کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی آمده می پردازیم و در ادامه، مسئله دوم عروه را بررسی می کنیم که آیا ازالۀ بکارت به جهت عواملی چون پریدن یا وطی زنایی یا وطی به شبهه موجب سقوط ولایت پدر می شود یا خیر؟

***

الف یکی از ادله ای که برای سقوط ولایت به آن استدلال شده دلیل نفی حرج است.

اشاره

کلام در این بود که آیا عضل ولی (یعنی ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خویش) موجب سقوط ولایت او می گردد یا خیر؟ یکی از ادله ای که برای سقوط ولایت به آن استدلال شده دلیل نفی حرج است.

1 - اشکال اول تمسک به لا حرج:

مناقشه مرحوم آقای حکیم رحمه الله در استدلال به دلیل نفی حرج

ایشان می فرمایند نظر به این که ادلۀ نفی حرج نافی است نه مثبت، مقتضای نافی بودن آن تنها نفی سلطنت ولی است، لذا استقلال بنت را نمی توان با آن اثبات کرد(1)

تقریب اول استدلال به ادلۀ نفی حرج

(کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله در پاسخ مناقشۀ فوق)

ص:4056

1- (1) مستمسک 449/14

ایشان می فرمایند در ما نحن فیه، عمومات ادلۀ عقود و عمومات ادلّه نکاح اقتضا می کند که هر عقدی که از زوجین - و لو باکره باشند - صادر شود نافذ باشد دلیل منفصل، این عموم را در مورد باکره تخصیص می زند و نفوذ عقد باکره را مشروط به اذن ولی قرار می دهد، دلیل نفی حرج بر ادلۀ شرطیت اذن ولی حکومت دارد و می گوید اگر شرطیت اذن حرجی باشد این شرطیت ملغی است، در نتیجه بر اساس عمومات اولیه حکم به صحت عقد باکره بدون اذن ولی می نماییم.

بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

فرمایش ایشان مبتنی بر این است که تمسک به عمومات عقود یا عمومات نکاح یا ادلۀ خاصۀ نکاح را تمام بدانیم ولی - همچنان که در مسائل قبلی گذشت - مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لزوم عمل به مقتضای عقد شرعی است و در مقام امضاء و تصحیح عقود نمی باشد و عمومات نکاح مانند (أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ) در مقام بیان شرایط نکاح نیستند، آیۀ شریفۀ «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» ازدواج با غیر محارم را حلال می شمرد یعنی با رعایت شرایط شرعی نکاح - شرایط صیغه، اذن پدر و... - می توانید با آنها ازدواج کنید و آیۀ شریفه «إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ...» ازدواج بعد از عده را حلال می شمرد یعنی بعد از خروج از عده می توانید با رعایت شرایط نکاح ازدواج نمایید.

تقریب دوم تمسک به ادله نفی حرج

(کلام استاد مد ظله در پاسخ اشکال مرحوم آقای حکیم رحمه الله)

برای بررسی کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله باید ببینیم کسی که به ادلۀ لا حرج استدلال می کند، چه چیزی را می خواهد با لا حرج مرتفع سازد.

بیان اول: ادلۀ نفی حرج حکم تکلیفی را بر می دارد.

باکره ای که بدون اذن پدر اقدام به ازدواج کرده چنانچه شارع مقدس استمتاع او

ص:4057

از شوهرش را حرام بداند، موجب به حرج افتادن او می گردد و چون دلیل نفی حرج بر ادلۀ تکالیف (وجوبی یا تحریمی) حکومت دارد پس استمتاع حرام نیست.

بررسی بیان اول:

حکومت ادلۀ لا حرج بر محرمات به دو شکل قابل طرح است: 1 - اگر بخواهیم بدون اثبات حکم وضعی زوجیت ادلۀ لا حرج را مستقیماً در مورد تمتعات جاری کنیم و بگوییم در عین حال که اذن پدر در ازدواج باکره شرط است و اگر باکره بدون اذن پدر اقدام به ازدواج کند، علقۀ زوجیت حاصل نمی شود ولی باکره می تواند از این مرد تمتع ببرد این کلام واضح البطلان است چون مباشرت او در این فرض، مصداق زناست و از ضروریات و مسلمات فقهی است که حرج مجوّز زنا نخواهد شد.

2 - و اگر بگوییم ادلۀ لا حرج علاوه بر نفی حرمت صحت نکاح را نیز اثبات می کند یعنی بگوییم چون این مطلب مسلم است که ادلۀ لا حرج مصحح زنا نیست، حکومت ادلۀ لا حرج بر ادله اولیه اقتضاء می کند که لا حرج به دلالت التزامی حکم به صحت عقد بنماید. در اینجا اشکال مرحوم آقای حکیم رحمه الله مطرح می شود که ادلّه لا حرج نافی است نه مثبت و اثبات صحت عقد نمی کند، مگر به بیانی که خواهد آمد.

بیان دوم: ادلۀ لا حرج، شرطیت اذن را بر می دارد.

اشکال مرحوم آقای حکیم رحمه الله دربارۀ مثبت نبودن مفاد لا حرج، نسبت به مواردی صحیح است که تکلیفی الزامی روی یک شیء دارای اجزاء و شرایط (یعنی مرکب از اجزاء و مقیّد به شرایط) رفته باشد، در این صورت چنانچه اتیان مأمور به با جمیع اجزاء و شرایط حرجی باشد، ادلۀ لا حرج، تکلیف نسبت به آن شیء مرکب و مقیّد را بر می دارد، اما در مورد این که آیا فاقد جزء یا شرط، مأمور به هست یا نه؟ ساکت است و برای اثبات لزوم اتیان فاقد جزء یا شرط، نیازمند دلیلی غیر از ادلۀ

ص:4058

لا حرج هستیم، لیکن ما نحن فیه از این قبیل نیست و تکلیفی الزامی در کار نیست بلکه شرطیت اذن پدر منشأ حرج شده است.

اکنون باید ببینیم در چه مواردی این شرطیت اذن پدر موجب حرج می گردد؟ این حرج در صورتی است که پدر رضایت نمی دهد و ترک ازدواج هم بر دختر حرجی است و الاّ در مورد دختری که نمی تواند رضایت پدرش را جلب کند لیکن از ترک ازدواج به حرج نمی افتد، اشتراط اذن پدر منشأ به حرج افتادن او نمی گردد، البته این مورد نادر است و در متعارف موارد موجب حرج می گردد، در این موارد منشأ حرج چیست؟ مشروط بودن صحت ازدواج به اذن پدر باعث حرج شده است. ادلۀ لا حرج این شرطیت را برمی دارد، و نفی شرطیتِ اذن چیزی جز اثبات نفوذ بلاشرط نیست، پس با ادلۀ لا حرج می توانیم صحت عقد باکره بدون اذن پدر را ثابت کنیم، به بیانی دیگر: اشتراط اذن پدر در موارد عضل، منشأ به حرج افتادن باکره می گردد، دلیل لا حرج مستقیماً بر ادلۀ شرطیت اذن حکومت دارد، پس در نفوذ عقد دختر باکره اذن پدر شرط نیست یعنی عقد او بدون اذن پدر صحیح است.

بررسی بیان دوم:

از تتبع در موارد مختلف فقهی به دست می آید که ادلۀ لا حرج بر ادلۀ شرطیت اذن من له الامر حکومت ندارد:

مورد اول شرطیت اذن مالک در بیع، در مورد کسی که نیاز شدید به مال دیگری دارد و مالک راضی به فروش آن نیست، نمی توانیم لا حرج جاری کنیم، نه می توانیم مستقیماً حرمت تصرف در ملک غیر را با لا حرج برداریم و بگوییم در این مورد تصرف در ملک دیگری مانع ندارد و نه می توانیم با ادله لا حرج مشروط بودن صحت بیع به اذن مالک را برداریم و بگوییم لا حرج بر دلیل «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و مانند آن حکومت دارد پس خریدار می تواند بدون اذن فروشنده فضولتاً ملک او را بخرد و این عقد نافذ است چون جلب رضایت بایع حرجی است.

مثال دوم: شرطیت اذن زوجه در ازدواج

ص:4059

مردی نیاز شدیدی به ازدواج دارد، تنها یک مورد برای ازدواج او هست، این خانم راضی نمی شود، آیا می توانیم بگوییم لا حرج بر ادلۀ اشتراط اذن زوجه حکومت دارد و عقد او بدون رضایتش نافذ است؟!

در ما نحن فیه هم اگر ادلۀ اشتراط اذن پدر قاصر بود بحثی نبود، ولی - علی الفرض - روایات دلالت می کند که عقد دختر باکره بدون اذن پدر باطل است و علقه زوجیت حاصل نمی شود، اطلاق این روایات شامل ما نحن فیه هم می شود در اینجا هم نمی توانیم بگوییم ادلۀ لا حرج بر ادلۀ اشتراط اذن پدر حکومت دارد.

نتیجه آن که: اشکالی که در کلام مرحوم آقای حکیم آمده بود مرتفع می گردد.

2 - اشکال دوم به استدلال به دلیل نفی حرج:

همچنان که در مستند نراقی نیز آمده است دلیل حرج اخص از مدعی است و مخصوص مواردی است که رعایت اذن ولی مستلزم مشقتی حرجی باشد و عضل ولی در تمام موارد مستلزم حرج نیست.

3) بررسی ادله مرحوم آقای خویی بر سقوط ولایت به جهت عضل

(دلیل دوم: معطله ماندن زن)

ایشان برای اثبات سقوط ولایت پدر به واسطه عضل، به چند وجه استدلال کرده اند. از جمله این وجوه این است که در بعضی از روایات وارد شده که زنی که مطابق مذهب شوهرش طلاق داده شده، و این طلاق از نظر مذهب او باطل است، می تواند اقدام به ازدواج کند، زیرا او نمی تواند معطّله و بدون شوهر رها شود(1).

ایشان می فرمایند: از این تعلیل معلوم می شود، در صورتی که ممانعت پدر از ازدواج دختر نیز موجب معطّله شدن او گردد، ولایت پدر ساقط است.(2)

ص:4060

1- (1) در روایت عبد الله بن سنان آمده است: سألته عن رجل طلق امرأته لغیر عدّة ثم امسک عنها حتی انقضت عدّتها هل یصلح لی ان أتزوجها؟ قال: نعم، لا تترک المرأة بغیر زوج (وسائل 73/22، روایات باب 30 از ابواب مقدمات طلاق)

2- (2) مبانی، ج 2، ص 268

4) نقد استاد مد ظلّه:

ما دخالت و تأثیر معطّله ماندن را در الغاء برخی از شرایط به عنوان جزء العلّه منکر نیستیم، امّا عاملیت آن را به عنوان تمام العلّه ناتمام می دانیم. به عنوان مثال، در صورتی که همتای مسلمانی برای دختر پیدا نشود و معطّله نشدن او منحصر در ازدواج با یک فرد کافر باشد، آیا می توان گفت: شارع مقدس برای اینکه دختر معطّله نماند، شرطیت کفویت را لغو کرده و ازدواج با کافر را برای او جایز شمرده است؟

آنجا هم که ازدواج زن مطلّقۀ اهل سنت جایز شمرده شده، معطّله بودن تنها به عنوان جزء العلّه ملاحظه شده، و ممکن است از عوامل مهمّ دیگری که در این حکم مؤثّر بوده است. محل ابتلاء عموم بودن ازدواج با عامه باشد و ممنوعیت ازدواجِ اینگونه زنان که تعدادشان در جامعه اسلامی فراوان است، سبب بروز مشکلات زیاد و مفاسد عدیده ای همچون زنا و غیره برای کل جامعه گشته، و در نهایت موجب اختلال نظام و فلج شدن جامعه و روشن است که شارع مقدس، نه فقط به خاطر معطّله بودن زن، بلکه علاوه بر آن، به لحاظ پی آمدهای ناگوار فراوانی که به همراه دارد، راضی به آن نخواهد بود.

بنا بر این، استدلال مرحوم آقای خویی برای سقوط ولایت پدر به واسطه عضل، به تعلیلِ ممنوعیتِ معطّله ماندنِ زن ناتمام است.

5) استدلال دیگری از مرحوم آقای خویی برای اسقاط ولایت پدر:

(دلیل سوم: عضل موجب فساد است)

همان طور که قبلاً عرض کردیم: ایشان همچنین با استفاده از مفاد روایت ابو حمزه، که استفاده پدر از اموال پسر خود را محدود می کند «قال أبو جعفر علیه السلام ما احبّ ان یأخذ من مال ابنه الاّ ما احتاج الیه ممّا لا بدّ منه، ان الله لا یُحِبُّ الْفَسادَ » فرموده اند:

علت این محدودیت فسادی است که در استفادۀ بی حدّ و مرز وجود دارد، ولایت بی حدّ و حصر پدر و ممانعت از ازدواج دختر هم چون مستلزم فسادی بیشتر از

ص:4061

فساد مالی است خداوند آن را هم دوست ندارد پس بالاولویة این فساد سبب سقوط ولایت پدر می گردد(1)

6) نقد استاد مد ظله:

عمومیت فرمایش ایشان مخدوش به نظر می رسد. زیرا به هیچ وجه نمی توان تمام مواردی را که پدر مانع از ازدواج دختر است، از مصادیق فساد برشمرد. چه آنکه، گاهی پدر با علم به اینکه ممانعت از ازدواج دختر مفاسدی را به دنبال دارد، علی رغم میل باطنی خویش، با انگیزۀ دفع افسد به فاسد اقدام به مخالفت می کند تا دختر دچار مفسدۀ کمتری گردد چون در این ازدواج مفسدۀ بیشتری می بیند این موارد هر چند از مصادیق عضل است لیکن «ان الله لا یُحِبُّ الْفَسادَ » آن را شامل نمی شود.

7) نظر نهایی استاد مد ظله:

به نظر می رسد که عمده دلیلِ سقوط اعتبار اذن پدر در موارد عضل اجماع است. و اجماع نیز دلیلی لبّی است لذا باید به قدر متیقن از آن در کلمات اصحاب اکتفاء کرد، مورد یقینی سقوط ولایت پدر در مواردی است که پدر بدون رعایت مصلحت دختر از ازدواج او با کفو خود ممانعت بعمل می آورد و الاّ اگر ازدواجی را به صلاح دختر نداند و لذا ممانعت بعمل آورد ولایت او ساقط نمی گردد.

ب) ادامه بررسی مسئله دوم عروه:

اشاره

آیا زوال بکارت به جهت عواملی چون پرش، و همچنین وطی زنایی یا وطی به شبهه موجب سقوط ولایت پدر می گردد؟ گفته شد در روایات ثبوت ولایت و سقوط آن را دائر مدار باکره و ثیبه بودن قرار داده است پس باید ببینیم معنای باکره چیست؟

ص:4062

1- (1) مبانی العروة ج 2 ص 269.

پی گیری تحقیق دربارۀ معنای مراد از بکر:

1) بیان مرحوم آقای خویی رحمه الله:

ایشان می فرمایند: بکر کسی است که مدخوله نباشد و مستفاد از آیۀ شریفۀ «إِنّا أَنْشَأْناهُنَّ إِنْشاءً فَجَعَلْناهُنَّ أَبْکاراً» در سوره الرحمن به ضمیمۀ آیۀ مبارکۀ «فِیهِنَّ قاصِراتُ الطَّرْفِ لَمْ یَطْمِثْهُنَّ إِنْسٌ قَبْلَهُمْ وَ لا جَانٌّ» در سورۀ واقعه نیز همین است. زیرا واضح است که آیه: «لَمْ یَطْمِثْهُنَّ إِنْسٌ قَبْلَهُمْ وَ لا جَانٌّ» ، ناظر به آیه: «فَجَعَلْناهُنَّ أَبْکاراً» و در صدد تفسیر باکره بودن حورالعین است و این مطلب به روشنی از آیات قبل و بعد این دو آیه ظاهر می باشد. علاوه بر آن، ظاهر لغت و عرف و نیز صراحت صحیحه علی بن جعفر بر این مطلب دلالت دارد که بکر کسی است که مدخوله نباشد.(1)

علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: «سألته عن الرجل هل یصلح له ان یزوج ابنته بغیر اذنها؟ قال: نعم لیس یکون للولد امرٌ الا ان تکون امرأة قد دخل بها قبل ذلک، فتلک لا یجوز نکاحها الا ان تستأمر»(2)

این روایت شارح روایت متعددی است که ملاک استقلال را ثیبوبت قرار داده و از اینجا معلوم می شود که منظور از ثیب در روایاتی که باکره بودن را معیار قرار داده زنی است که مدخول بها باشد - بالنکاح یا بالزنا یا بالشبهه - و در مقابل آن باکره که مستقل در نکاح است زنی است که مدخول بها نباشد - هر چند بر اثر حوادثی چون پرش پردۀ بکارتش زائل شده باشد -

2) نقد استاد مد ظله:

اولاً: گرچه آیه اول ظاهر در این معناست که کسی با حورالعین تماس نگرفته و آنان مدخوله نیستند، لیکن هیچ دلیلی در دست نیست که مدخوله نبودن آنها تفسیر

ص:4063

1- (1) مبانی، ج 2، ص 271-270

2- (2) وسائل 286/20، باب 9 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد ح 8. جامع الاحادیث 190/25، باب 50 از ابواب التزویج ح 8

بکر بودن آنها باشد که آیه دوم به آن اشاره دارد. زیرا به نظر ما آیه فجعلنا هنّ ابکاراً هیچ ارتباطی به این مسئله ندارد که آنها مدخوله نیستند، بلکه همان طور که از ظاهر آیه به دست می آید، آیه در مقام بیان فعل خدا و خصوصیات خلقی حورالعین می باشد، لذا می فرماید: ما آنان را به صورت بکر خلق کردیم. یعنی بکر بودن آنان کار خداست و آنها خلقتاً دارای چنین خصوصیتی می باشند، و بدون آن که این خصوصیت آنها از بین برود تسلیم بهشتی ها می کنیم پس اگر با زوال پردۀ بکارت تحویل آنها بدهیم دیگر باکره نیستند هر چند هیچ بشری با آنها تماس نگرفته باشد پس این آیۀ شریفه اگر شاهد ردّ نظر مرحوم آقای خویی رحمه الله نباشد دلیل فرمایش ایشان نیست.

ثانیاً: هر چند کلمات لغویین در بیان معنای باکره متفاوت است لکن از مجموع معلوم می شود که باکره یعنی دختری که پردۀ بکارتش باقی است. توضیح آن که:

1 - برخی از کتب لغت میزان باکره بودن را ازدواج نکردن دانسته اند مثلاً در مصباح المنیر آمده است: «البکر: خلاف الثیب، رجلاً کان او امرأةً و هو الذی لم یتزوج» و در مادۀ «ثوب» می نویسد: «قیل للانسان اذا تزوّج ثیب» و این تفسیر مؤید نظریه مرحوم سید رحمه الله که معیار بکر را ازدواج نکردن قرار داده اند.

2 - معنای دوم: تعدادی از تفاسیر و کتب لغت مانند القاموس المحیط و صحاح اللغة ملاک بکارت و ثیبوبت را دخول و عدم دخول دانسته اند، در صحاح اللغة آمده است: «امرأة ثیب اذا کانت المرأة قد دخل بها» و در بسیاری از کتب لغت مانند اساس البلاغة و تهذیب اللغة و صحاح جوهری و تاج العروس و لسان العرب آمده است:

«البکر الجاریة التی لم تفتضّ یا لم تقتضّ» مشابه این تعبیر در برخی از کلمات دیگر آمده است. در لسان العرب آمده است: «البکر من النساء التی لم یقر بها رجل» همچنان که در تعدادی از کتب لغت مانند تهذیب اللغة و کتاب العین و تاج العروس باکره را به زنی که هیچ مردی با او تماس نگرفته است معنی کرده اند مثلاً خلیل در کتاب العین

ص:4064

می نویسد: «البکر التی لم تمسّ من النساء بعد» در تاج العروس آمده: «البکر العذراء، جاریة عذراء بکر لم یمسسها رجلٌ»

ولی با مراجعه به این کتب روشن می شود که تفسیرهای آنها نوعاً با ارائه مصادیق متعارف این مفهوم است، نشان دادن مصادیقی که در دسترس است و این عنوان در آنها وجود دارد و چندان به طور دقیق حدّ و حدود معنای باکره را بیان نکرده اند و از ملاحظه کلمات آنها - صدراً و ذیلاً - معلوم می شود که معنای دقیق باکره گسترده تر از این مصادیق است، همچنان که این معنی از استعمالات فراوانی که در احادیث خاصه و عامه وارد شده به دست می آید، از مجموع اینها روشن می شود که معنای باکره همان معنایی است که مرحوم آقای حکیم رحمه الله فرموده اند یعنی «دختری که عذرۀ بکارتش باقی است»، بنا بر این کسی که پردۀ بکارتش - هر چند به واسطه پرش یا عمل جراحی و مانند آنها - زائل شده باشد باکره نیست هر چند مدخوله نباشد، بیان مطلب این که: در عبارات مختلف لغویین در عین حال که باکره را به معنای «المرأة التی لم تفتضّ» معنا می کنند می گویند: «البکر: العذراء» و عذراء را به «ذات العذرة» معنی می کنند و عذره پردۀ بکارت را گویند. همچنین طریحی در مجمع البحرین می گوید: «البکر و هی العذراء من النساء التی لم تمس» در بیان معنای «امرأة عذراء» می گوید: «البکر، لانّ عذرتها - و هی جلدة البکارة - باقیة،»

در کتب لغت آمده است که «قال اللحیانی، للجاریة عُذرتان احداهما التی تکون بها بکراً...» جاریه دو پرده دارد یکی پرده ای است که ما به القوام باکره بودن اوست.

بنابراین لغویین در سائر تعاریف در مقام معرّفی مصادیق متعارف باکره بوده اند نه بیان معنای دقیق آن مثلاً این که باکره را به «المرأة التی لم تمسّ» معنا کرده اند به این جهت بوده که به حسب متعارف چنین دختری بکارتش باقی است.

در احادیث نیز امرأة عذراء به کسی اطلاق شده که عذرۀ بکارتش موجود است که به اصطلاح ما باکره می باشد. به عنوان نمونه:

ص:4065

الجعفریات: اخبرنا عبد الله، اخبرنا محمد، حدّثنی موسی قال: حدثنا ابی، عن أبیه علیهما السلام:

انّ رجلاً أقبل الی امیر المؤمنین علی علیه السلام و معه امرأته، فقال: یا امیر المؤمنین، انّی تزوّجت امرأة عذراء، فدخلت بها فوجدتها غیر عذراء؟ فقال: ویحک انّ العذرة تذهب من الوثبة و القفزة و الحیض و الوضوء و طول التعنّس.(1)

ثالثاً: فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله که از روایت علی بن جعفر به صحیحه تعبیر می کنند محل تأمل است.

بررسی سند روایت علی بن جعفر

1) تقریبی بر تصحیح روایات مسائل علی بن جعفر

مرحوم آقای خویی از روایاتی که در کتاب مسائل علی بن جعفر وارد شده است با وصف صحیحه یاد می کنند، برای صحّت این روایات چنین استدلال شده که شیخ حر عاملی قدس سرّه در خاتمه وسائل طرق بسیار معتبر به تمام روایات شیخ طوسی اعلی الله مقامه ارائه داده، در پایان آن می گوید: عن الشیخ ابی جعفر محمد بن الحسن الطوسی قدس سرهم باسانیده المذکورة سابقاً الی کلّ من روی عنه و قد عرف من ذلک الطریق الی الکلینی و... و علی بن جعفر و... و غیرهم ممن تقدّم علی الشیخ او تأخّر عنه، و قد ذکر فی هذا السند، فانّا نروی کتبهم و روایاتهم بالسند المذکور الیهم، او الی الشیخ باسانیده السابقة فی طرق التهذیب و الاستبصار و فی الفهرست... الی المشایخ المذکورین کلّهم...(2)

مرحوم آقای خویی در معجم رجال الحدیث(3) طریق شیخ طوسی را به علی بن جعفر صحیح می خواند، طریق شیخ طوسی در مشیخه تهذیب و استبصار به علی بن جعفر که در وسائل هم نقل شده چنین است: و ما ذکرته عن علی بن جعفر فقد اخبرنی به الحسین بن عبید الله عن احمد بن محمد بن یحیی، عن أبیه محمد بن یحیی، عن

ص:4066

1- (1) مستدرک الوسائل، ج 15، ص 51، باب 9 از ابواب العیوب و التدلیس ج 1

2- (2) وسائل 178:30 و 179 (الفائدة الخامسة من خاتمة الوسائل)

3- (3) معجم الرجال 292:11

العمرکی النیسابوری البوفکی، عن علی بن جعفر(1)

البته این طریق به عقیده مرحوم آقای خویی به خاطر دربرداشتن احمد بن محمد بن یحیی عطار، غیر معتبر است، مراد مرحوم آقای خویی از صحیحه خواندن طریق شیخ طوسی طریق وی در فهرست می باشد، شیخ در این کتاب خود از طریق شیخ صدوق با دو سند (که یکی به العمرکی می رسد و دیگری به موسی بن القاسم البجلی) نقل می کند(2) که هر دو صحیح بوده و هیچ بحثی در صحت آن نیست.

بنابراین با افزودن طریق صحیح شیخ حر به شیخ طوسی به طریق صحیح شیخ طوسی به علی بن جعفر، طریق صحیحی به کتب علی بن جعفر به دست می آید.

2) نقد تقریب فوق

تردیدی نیست که علی بن جعفر کتاب مسائلی داشته که آنها را از برادر خود حضرت امام کاظم علیه السلام پرسیده است، نجاشی و شیخ طوسی هر دو چنین کتابی را به وی نسبت داده اند، منقولاتی از این کتاب در قرب الاسناد حمیری و سپس در کتب کافی و فقیه و تهذیب و استبصار و دیگر کتب حدیثی نقل شده که غالباً بی تردید صحیح می باشد، در این نکات بحث چندانی در کار نیست، ولی عمده بحث در این است که کتابی که با نام مسائل علی بن جعفر در دست است و مرحوم مجلسی و صاحب وسائل از آن نقل می کنند و متن کامل آن در جلد دهم بحار الانوار درج شده است، به چه دلیل همان کتاب معروف مسائل علی بن جعفر می باشد، طرق ذکر شده در خاتمه وسائل به مرویات شیخ طوسی برای اثبات اعتبار نسخه های مصادر وسائل به هیچ وجه کافی نیست، معنای طریقی که صاحب وسائل در خاتمه مستدرک برای مصادر ذکر کرده این نیست که وی در هر مصدر از

ص:4067

1- (1) تهذیب ضمیمه ج 10، مشیخه ص 86، استبصار 340:4، وسائل 141:30

2- (2) فهرست شیخ طوسی: 377/264

روی یک نسخه خاص که با قرائت و سماع یا لااقل مناوله در طول اعصار و قرون دست به دست گشته و تأیید مشایخ طائفه را به دنبال داشته نقل می کند، بلکه طرق وی به مرویات شیخ طوسی، طرقی است بر اساس اجازه عامه - چنانچه در حال حاضر هم اجازه مشایخ طایفه همچون شیخ آقا بزرگ طهرانی همین گونه است - و هیچ لزومی ندارد که همراه این اجازه، کتابی هم بین استاد و شاگرد رد و بدل شده باشد(1) ، بنابراین، برای اثبات صحت نسخه کتب باید به روشهای دیگر توسل جست در مورد این کتاب هم باید به طریقی که در آغاز این کتاب آمده است توجه نمود.

3) نگاهی به طریق آغاز مسائل علی بن جعفر

علامه مجلسی در جلد دهم بحار (ص 249) بابی را با عنوان «ما وصل الینا من اخبار علی بن جعفر عن اخیه موسی علیه السلام بغیر روایة الحمیری...» گشوده با این سند این احادیث را نقل می کند: اخبرنا احمد بن موسی بن جعفر بن ابی العبّاس قال حدّثنا أبو جعفر بن یزید بن النضر الخراسانی من کتابه فی جمادی الآخرة سنة احدی و ثمانین و مائتین قال حدّثنا علی بن الحسن بن علی بن عمر بن علی بن الحسین بن علی بن ابی طالب عن علی بن جعفر بن محمد عن اخیه موسی بن جعفر(2) قال سألتُ ابی جعفر بن محمد عن رجل... و سألته عن رجل... و همین طور تا آخر با لفظ «سألته»(3) روایت نقل می کند.

نسخه چاپی مسائل علی بن جعفر نیز به همین شکل می باشد.

هیچ یک از افراد واقع در این سند توثیق نشده اند، بلکه به جز علی بن الحسن نام

ص:4068

1- (1) (ر. ک.) ضمیمه جزوه

2- (2) و نیز ر. ک: بحار 11:80

3- (3) (توضیح بیشتر) ظاهر بدوی این عبارت آن است که این روایت نیز از سؤالات امام کاظم علیه السلام از پدر بزرگوارشان می باشد ولی با توجه به نقل قرب الاسناد حمیری و غیر آن باید سؤالات را سؤال علی بن جعفر از امام کاظم علیه السلام بدانیم ر. ک. بحار 291:10، البته در نسخه چاپی عبارت «سألت ابی جعفر بن محمد» را به «سالت اخی موسی بن جعفر» تبدیل کرده اند که ظاهراً از تصرفات اجتهادی نسّاخ است. البته همین حدیث نخست نیز در قرب الاسناد: 963/243 در ضمن مسائل علی بن جعفر از امام کاظم علیه السلام، آمده است، به هر حال این تفاوت در سند خود مؤیّدی است بر بی اعتباری نسخه فوق و عدم دقت راویان در نقل روایات.

سایر افراد این سلسله در هیچ جای دیگری دیده نشده است، گوینده «اخبرنا احمد بن موسی...» هم ناشناس است، پس این نسخه که مجهولی آن را از مجهولی دیگر نقل کرده و وی نیز آن را از مجهول سومی نقل کرده چگونه می تواند قابل اعتماد باشد؟

از عبارت سند فوق این مطلب هم استفاده نمی شود که مجموع این روایات به صورت کتابی مجتمع از علی بن جعفر وارد شده است. بلکه تنها از کتاب راوی خراسانی فوق در سال 281 سخن رفته است، ممکن است این شخص در کتاب خود روایاتی را که به طور پراکنده از علی بن حسن علوی از روایات علی بن جعفر دریافت داشته، گرد آورده باشد و این مجموعه گردآوری شده به نام مسائل علی بن جعفر نام گرفته است.

گردآوری روایات پراکنده یک راوی در یک کتاب، نمونه های دیگری هم دارد همچون مسانید ائمه در سالهای اخیر فراهم آمده است.

باری با توجه به مجهول بودن راویان این کتاب و عدم قرائت نسخه کتاب بر مشایخ طایفه نمی توان در روایاتی که تنها در این کتاب آمده و در نقل حمیری در قرب الاسناد یا دیگر مشایخ حدیثی همچون کلینی و صدوق و شیخ طوسی نیامده، به این کتاب اعتماد ورزید.

البته منقولات حمیری از کتاب علی بن جعفر به نظر ما صحیحه است، چون هر چند در نسخه آن نوه علی بن جعفر؛ عبد الله بن الحسن واقع شده که توثیق صریحی ندارد ولی اگر نتوانیم این راوی را هم توثیق کنیم ضرری نمی رساند، چون کتاب علی بن جعفر به طرق مختلف نقل شده بوده، و این که حمیری در قرب الاسناد طریق عبد الله بن الحسن را برگزیده به دلیل موضوع کتاب خود (قرب الاسناد) و کم واسطه بودن این طریق می باشد. ولی در کتاب مرسوم به مسائل علی بن جعفر دلیلی در دست نیست که روایات آن از آن کتاب معروف ثابت الانتساب به علی بن جعفر گرفته شده باشد.

ص:4069

خلاصه، به صرف وقوع در این کتاب نمی توان این حدیث (و سایر روایات این کتاب) را صحیحه خواند.

ضمیمه درس 436

درستی کلام استاد مد ظله بر کسی که اندکی با اجازات و کتب حدیث از نزدیک آشنایی داشته و نسخه های خطی را که در کتابهای موجود است مشاهده کرده باشد، آشکارتر از آن است که نیازی به توضیح افزون تر داشته باشد، ولی به دلیل رسوخ این تفکر در اذهان برخی از حوزویان - بلکه برخی از بزرگان - که طریق داشتن صاحب وسائل را دلیل اعتبار نسخه ها و روایات تلقی می کنند، مطالبی را ذکر می کنیم: اجازه عامه روشی بوده است که از دیرباز در کتب حدیثی متداول بوده است، در این اجازه بدون این که هیچ کتابی لزوماً در کار باشد اجازه نقل احادیث صادر می شده که فایده ای جز تبرک بر آن مترتب نمی گردد و نوعی تشریفات تلقی می گردد، این اجازه گاه به کودکان خردسال بلکه به کسانی که هنوز زاده نشده اند داده می شده است، ذکر کلامی از مولی محمد تقی مجلسی (م 1070) مفید به نظر می رسد:... لکن شیخنا البهایی کان یقول: الاحتیاج الی الاجازة (کذا) باحد الطرق السبعة اجماعی... لکن الامر سهل لانّها تحصل بالمناولة و الوجادة و الإجازة العامة، فانّه ذکر الشهید الثانی عن الشهید الاوّل انّه ذکر انّ السید تاج الدین اجاز لی و لأولادی محمد و علی و فاطمة و لجمیع المسلمین ممن ادرک جزء من حیاتی، و کان یقول شیخنا التستری انی اجزت لکن و لجمیع المؤمنین و المؤمنات ممن ادرک جزء من حیاتی، و انا ایضاً اقول: اجزت لجمیع المؤمنین و المؤمنات و المسلمین و المسلمات ممّن ادرک جزء من حیاتی... (بحار 76:110)، آقا حسین خوانساری هم در ضمن اجازه با تصریح به این که نمی داند اجازه نقش دارد یا خیر، اجازه «جمیع ما یجوز لی روایته» را صادر می کند (بحار 85:110)، صاحب معالم (م 1009) هم در مقدمه مشقی اشاره می کند که در عصر وی از طرق تحمل حدیث به جز اجازه

ص:4070

چیزی بر جای نمانده است (صلی الله علیه و آله) از کلام این بزرگان و دیگران که همگی قبل از شیخ حر عاملی می زیسته اند به روشنی برمی آید که روش اجازه عامه روش بسیار متداول در عصر وی بوده است، صاحب وسائل خود در خاتمه وسائل (161:30) نام نزدیک به 100 کتاب را می برد که به دست وی نرسیده و با واسطه از آنها نقل می کند با این که نام اکثر این کتب در فهرست شیخ طوسی وارد شده و صاحب وسائل طرق متصله به شیخ طوسی و منقولات وی در فهرست و غیر آن دارد.

بنابراین، اجازه نه برای تصحیح اصل انتساب کتاب به مؤلف و نه برای اثبات اعتبار نسخه های کتاب بوده، بلکه اگر فایده ای بر آن مترتب باشد رعایت اجماع منقول بر لزوم تحمّل حدیث به یکی از طرق معروف می باشد، حال صرف نظر از عدم دلیل بر اعتبار این اجماع، به هر حال اجازه در تصحیح نسخه کتاب بی فایده است و برای این امر باید به روشهای دیگر همچون میزان اعتبار نسخه یا توجه به ناسخ، مقابله کننده و علائم بلاغ و قرائت و عصر کتابت و قدمت نسخه و مقایسه منقولات آن با سایر منقولات کتب معتبر و... اعتماد کرد، در کتابهایی که در آغاز آن طریقی ذکر شده همچون مسائل علی بن جعفر، توجه به این طریق لازم است، البته گاه این طرق هم نقشی جز نقش اجازات عامه ندارد، توضیح بیشتر در خور این نوشتار نیست. «* و السلام *»

ص:4071

1381/3/7 سه شنبه درس شمارۀ (437) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایاتی که مدخلیت ازدواج قبلی در سقوط ولایت پدر از آنها استفاده می شود پرداخته، سپس به مناسبت موضوع بحث به علل مختلفه ذکر قید و شرط در احکام پرداخته و در نهایت به جمع دلالی بین روایات مزبوره اشاره خواهیم نمود.

***

کلام در مسئله دوم عروه بود، که آیا ازالۀ بکارت به جهت عواملی چون پرش و عمل جراحی یا وطی زنایی یا وطی به شبهه موجب سقوط ولایت پدر می شود یا خیر؟

اشاره

در روایات متعدّد ثبوت و سقوط ولایت پدر را دائر مدار باکره و ثیبه بودن دختر قرار داده بود در جلسه گذشته گفتیم که از کلمات لغویین و روایات استفاده می شود که ثیبه زنی است که پردۀ بکارتش زایل شده است هر چند این امر بر اثر زنا یا وطی به شبهه یا حتّی پرش حاصل شده باشد، ولی مرحوم آقای خویی معتقد بودند که در زوال بکارت دخول معتبر است - ولی فرق نمی کند دخول نکاحی باشد یا خیر - و فرمودند این نکته از آیات شریفه قرآن و کلمات لغویین و عرف و همچنین از صحیحۀ علی بن جعفر که معیار را دخول قرار داده است استفاده می شود - این قسمت از فرمایش ایشان را بررسی کردیم. سپس می فرمایند: در مقابل به تعدادی از روایات استدلال شده بر این که برای سقوط ولایت پدر ثیب بودن دختر کافی نیست بلکه باید مدخوله بودن او بر اثر ازدواج باشد پس دختری که موطوئه به زنا یا به شبهه است همچنان تحت ولایت پدر خویش باقی است، ایشان به عنوان نمونه دو

ص:4072

روایت صحیحۀ حلبی و روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله را نقل می کنند(1) و سپس در نقد این مطلب می فرمایند: این روایات به استثناء صحیحۀ حلبی تمامی ضعیف السند هستند چون در سند روایت عبد الرحمن «قاسم» واقع شده است (الحسین بن سعید عن القاسم عن ابان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله) و قاسمی که از ابان روایت می کند بین چند نفر - ثقه و غیر ثقه - مشترک است.

اما به نظر ما تمامی این روایات حتی صحیحۀ حلبی قاصر است، چون در مقام بیان ضابطۀ اختیارداری دختر نیست و نمی خواهد با قضیه شرطیه در مورد زن ثیب تفصیل قائل شود که اگر قبلاً ازدواج کرده مستقل در نکاح جدید است وگرنه تحت ولایت پدر باقی است. بلکه نظر به این که موضوع مورد سؤال (ثیب) متعارفاً از طریق نکاح محقق می شود همان موضوع را با بیان وصف غالب در قالب قضیه شرطیه بیان کرده است، کأن مورد سؤال را دوباره تکرار فرموده است پس این قضیه شرطیه که در این روایات آمده است (اذا کان کفواً بعد أن تکون قد نکحت رجلاً قبله) دلالت بر مفهوم نمی کند و شرط دیگری را برای مستقل بودن زن بیان نمی کند تا قید دیگری به اطلاقات استقلال دختر بزند، و اطلاق آنها تنها به وسیلۀ صراحت صحیحۀ علی بن جعفر مقید می شود به مدخوله بودن زن، پس زن مدخوله مستقل است هر چند بر اثر زنا یا وطی شبهه، به او دخول شده باشد و غیر مدخوله تحت ولایت پدر است هر چند پردۀ بکارتش زائل شده باشد

توضیحی بر فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشاره

قسمت اخیر کلام ایشان را با فرمایشی که مرحوم آقای داماد رحمه الله داشتند توضیح می دهیم. ایشان می فرمودند: از طرفی مطلق منصرف به افراد غالبی نیست و می توان به اطلاق آن اخذ کرد و از طرف دیگر مقیّد اگر قید آن قید غالبی باشد ظهور در احترازی بودن قید ندارد و مفهوم ندارد لذا نمی تواند مطلق را تقیید نماید. در

ص:4073

1- (1) این روایات در ادامۀ بحث امروز خواهد آمد. ان شاء الله تعالی.

ما نحن فیه هم صحیحۀ علی بن جعفر که ضابطۀ استقلال را مدخوله بودن قرار داده از نظر اقسام دخول مطلق است و شامل دخول زنایی و وطی به شبهه هم می شود و هر چند فرد غالب آن دخول نکاحی است لیکن مطلق بر فرد غالب منصرف نیست و صحیحۀ حلبی که استقلال ثیبه را مقیّد به ازدواج نموده است، چون متعارفاً ثیبوبت از طریق ازدواج حاصل می شود مفهوم ندارد و نمی تواند صحیحۀ علی بن جعفر را مقید کند، لذا اختیارداری دختر مقیّد به صورت ازدواج نخواهد بود در نتیجه «دخول» تمام موضوع سقوط ولایت و ثبوت استقلال دختر است.

در فرمایشات ایشان مناقشاتی هست که بعد از ذکر روایات به آن خواهیم پرداخت.

روایاتی که مدخلیت ازدواج قبلی، در سقوط ولایت پدر از آنها استفاده می شود:

1) صحیحۀ حلبی:

محمد بن یعقوب الکلینی: علیّ بن ابراهیم عن أبیه و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن ابی عمیر عن حماد بن عثمان عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی المرأة الثیب تُخْطَب إلی نفسِها، قال: هی أملک بنفسها تولّی امرها من شاءت اذا کان کفواً بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله»(1)

2) صحیحۀ عبد الله بن سنان:

شیخ طوسی: باسناده عن الحسین بن سعید عن النضر عن عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام: قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المرأة الثیب تخطب الی نفسها؟ قال: نعم، هی املک بنفسها، تولّی نفسها من شاءت اذا کان کفواً بعد ان تکون قد نکحت زوجاً قبل ذلک(2)

ص:4074

1- (1) وسائل الشیعة 269/20، باب 3 از ابواب عقد النکاح و اولیائه ح 4، جامع الاحادیث 186/25، باب 49 از ابواب التزویج، ح 1

2- (2) وسائل 269/20، باب سابق، ذیل حدیث 4، تهذیب 385/7. این روایت را جامع الاحادیث نقل نکرده است.

3) صحیحۀ عبد الرحمن بن ابی عبد الله:

شیخ طوسی: باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن ابان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الثیب تخطب الی نفسها؟ قال: نعم، هی املک بنفسها تولّی امرها من شاءت اذا کانت قد تزوّجت زوجاً قبله.(1)

مرحوم آقای خویی رحمه الله به جهت اشتراک قاسم بین ثقه و غیر ثقه به این روایت اشکال سندی وارد کرده اند، لیکن به نظر ما این روایت نیز از روایات معتبر محسوب می شود زیرا حسین بن سعید از چهار نفر به نام قاسم نقل حدیث می کند، الف:

قاسم بن حبیب، از ایشان فقط یک روایت نقل می کند ب: قاسم بن سلیمان، از او ظاهراً فقط دو روایت نقل می کند. ج: قاسم بن عروه د: قاسم بن محمد جوهری، حسین بن سعید از این دو نفر خصوصاً از جوهری بسیار زیاد حدیث دارد و از آنجا که قاسم نامی که بین حسین بن بن سعید و ابان واسطه می شود منحصراً قاسم بن محمد جوهری است باید ببینیم آیا جوهری ثقه است یا خیر؟ آقای خویی به جهت این که قاسم بن محمد در اسناد کامل الزیارات واقع شده او را ثقه می دانستند و ما نیز به جهت دیگری او را توثیق می کنیم لذا این روایت معتبر است.

4) روایت حسن بن زیاد صیقل:

محمد بن یعقوب الکلینی: عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان بن حیی عن ابن مسکان عن الحسن بن زیاد قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: المرأة الثیب تخطب الی نفسها؟ قال: هی املک بنفسها تولّی امرها من شاءت فلا بأس به بعد أن تکون قد نکحت زوجاً قبل ذلک(2) به نظر ما این روایت نیز سنداً معتبر است.

ص:4075

1- (1) وسائل الشیعة 269/20، باب سابق، حدیث 12، جامع الأحادیث 187/25 - باب 49 از ابواب التزویج، ح 3.

2- (2) وسائل الشیعة 269/20، باب سابق، ذیل حدیث 4، جامع الأحادیث 187/25 - باب سابق ح 2 کافی 392/5، تهذیب 378/7.

5) روایت عبد الحمید بن عوّاض عن عبد الخالق

که صدوق در فقیه آن را نقل کرده(1) و مضمونش مشابه روایت قبل است.

نقد کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله توسط استاد مد ظله:

اولاً: همچنان که گذشت - علاوه بر صحیحۀ حلبی روایات صحیح السند دیگری نیز وجود دارد که برای استقلال دختر، ازدواج قبلی او را نیز لازم دانسته است و حد اقل یکی از این روایات (صحیحۀ عبد الله بن سنان) به نظر مرحوم آقای خویی نیز - بدون شبهه - صحیحه است و به نظر ما برخی از روایات دیگر هم معتبرة است.

ثانیاً: این روایاتی که معارض روایت علی بن ابی حمزه هستند، صراحت در این جهت دارند که ازدواج دختر در مستقل شدنش دخالت دارند، و مرحوم آقای خویی حتی ظهور این روایات را هم منکر هستند و می فرمایند قید «بعد ان تکون قد نکحت رجلا قبله» قید غالبی بوده حضرت با این عبارت تنها مورد سؤال را دوباره تکرار کرده اند و نکتۀ زائدی را متذکر نشده اند، توضیح این اشکال مبتنی بر این است که ببینیم اصولاً وجه آوردن قیود غالبی در کلام چیست؟

آیا قیود غالبی احترازی بوده و دلالت بر مفهوم دارند یا خیر؟

معروف است که «قیود یا اوصاف یا شرائط غالبی دلالت بر مفهوم ندارد و مقید ساختن موضوع به آن به جهت غالبی بودن آن است و به این منظور نیست که اگر موضوع همراه با چنین قیدی نباشد و حکم هم منتفی است» این کلام علی کلیته صحیح نیست زیرا ذکر قید یا شرط علل مختلفی دارد:

جهت اول: بیان موضوع واقعی حکم.

گاهی حکم واقعی روی طبیعت موضوعی - علی کلیته - رفته لیکن چون عنوان مأخوذ در این موضوع روشن نیست لذا به منظور معرفی موضوع ثبوتی یکی از قیود و خصوصیاتی که در موضوع واقعی غالباً وجود دارد می آورند، مثلاً اگر برای

ص:4076

1- (1) وسائل 268/20، باب سابق، ح 2 - جامع الاحادیث 187/25 - باب سابق ذیل ح 2

دانشجویان پزشکی در تمام رشته ها قانونی را بگذرانند، می توانند برای معرفی آنها بگویند «دانشجویانی که با بیمار سر و کار دارند...» در حالی که برخی از رشته های پزشکی سر و کاری با بیمار ندارند، در این موارد آوردن قید «که با بیمار سر و کار دارند» به منظور اخراج دانشجویان غیر پزشکی و معرفی دانشجویان پزشکی به کار رفته است و این قید هر چند نسبت به دانشجویان غیر پزشکی قیدی احترازی است لیکن نسبت به موضوع خود (دانشجویان پزشکی) قیدی غالبی است که به منظور معرفی آنها به کار رفته است، نه احتراز از دانشجویان رشته هایی از پزشکی که با بیمار سر و کار ندارند. در چنین مواردی قید غالبی در موضوع خود، احترازی نیست و مفهوم ندارد.

جهت دوم: بیان راه شناخت مصادیق موضوع

گاهی قید غالبی را به این جهت می آورند که راه شناختن مصادیق موضوع حکم را هموار می کند مثلاً کسی که کتابخانه ای برای مطلق طلاب علوم دینی ساخته اعلان می کند: «طلابی که کارت اشتغال به تحصیل دارند می توانند به این کتابخانه مراجعه کنند» از نظر او مطلق طلاّب مجاز هستند لکن هدف او از ارائه کارت طلبگی، احراز طلبه بدون مراجعه کننده است لذا اگر طلبه بودن کسی معلوم باشد مراجعه او بلامانع است هر چند کارت نداشته باشد، در این موارد نیز قید «ارائه کارت اشتغال به تحصیل» برای شناسایی مصادیق طلاب است نه احراز از طلاب فاقد کارت، لذا مفهوم ندارد.

جهت سوم: نشان دادن راه امتثال حکم

مثلاً پدری می خواهد فرزند کم سن و سالش را برای خرید گوشت بفرستد، می گوید: «برو از بازار گوشت بخر» هدف پدر تهیه گوشت است و خریدن از بازار خصوصیتی ندارد لیکن چون فرزند او راه خریدن گوشت را نمی داند لذا پدر با آوردن چنین قیدی طبیعی ترین راه خرید گوشت را به او می آموزد، در چنین مواردی نیز آوردن قید غالبی توضیحی است و احترازی نبوده تا دلالت بر مفهوم کند.

ص:4077

جهت چهارم: بیان حکمت حکم

در آیه شریفه در عداد محرمات ابدیّه آمده است «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ...» مطلق ربائب محرم هستند و آوردن قید «فِی حُجُورِکُمْ» برای بیان فلسفۀ حرمت ربیبه است و آیه شریفه به این نکته اشاره دارد که ربائبی که - متعارفاً - در دامان شما بزرگ شده اند از آنجا که همانند فرزند خود شما هستند به شما محرم می باشند در این موارد نیز قید غالبی احترازی نیست و مفهوم ندارد.

نتیجه آن که: صرف غالبی بودن مصحّح آوردن قید نیست بلکه باید نکته ای در ذکر قید باشد و اگر نکته ای توضیحی در ذکر قید نباشد حتماً این قید احترازی است چون اگر حکم واقعی عام باشد، مقید کردن موضوع حکم به قید (غالبی باشد یا غیر غالبی) لغو خواهد بود مثلاً اگر مدرسه ای وقف مطلق طلاب باشد، از مسئول مدرسه بپرسند چه کسانی در اینجا حق سکونت دارند؟ بگوید «طلاب اگر ایرانی باشند حق سکونت دارند» در این مثال آوردن قید «اگر ایرانی باشند» غلط است و صرف این که غالب طلاب ایرانی هستند مجوّز این تقیید نیست و این تقیید بالصراحة می فهماند که ایرانی بودن یک نحوه دخالتی - و لو به نحو جزء الموضوع - در حکم دارد. روایت مورد بحث ما نیز از این قبیل است. سائل مفهوم ثیب را می داند ولی می پرسد «آیا ثیب در نکاح خویش مستقل است؟» سؤال او از مفهوم ثیب یا طریق احراز ثیبوبت نیست بلکه از حکم مسئله می پرسد و حضرت در پاسخ می فرمایند: «مستقل است بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله» اضافه کردن این ضمیمه بالصراحة دخالت ازدواج را در این حکم می رساند - هر چند ازدواج قید غالبی باشد - یعنی می فهماند حکم روی مطلق ثیب نرفته است و «ازدواج قبلی» او در استقلالش نقشی دارد. حالا تمام موضوع باشد یا جزء موضوع (و جزء دیگر آن ثیبوبت باشد) بحث دیگری است، نتیجه آن که پاسخ حضرت - بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی رحمه الله - تکرار مورد سؤال نیست بلکه بالصراحة می رساند که نکاح

ص:4078

قبلی در استقلال دختر دخالت دارد. بنابراین ثیبه ای را که ازدواج نکرده بلکه بر اثر حوادثی چون پرش یا عمل جراحی یا بر اثر زنا یا وطی به شبهه بکارت او زائل شده است شامل نمی شود.

ازدواج تمام موضوع استقلال است یا جزء موضوع؟

اشاره

این که «بعد ان تکون قد نکحت رجلاً قبله» تمام موضوع استقلال دختر است یا جزء موضوع؟ هر چند خیلی واضح نیست و هر دو وجه ممکن است یعنی ممکن است اشاره به علت تامه حکم باشد که دختر به محض ازدواج مستقل می شود هر چند بکارت او زائل نشده و از مورد سؤال شما هم خارج باشد و ممکن است ازدواج جزء العله و قیدی برای مورد سؤال (ثیب) باشد یعنی ثیبه ای که ازدواج کرده مستقل است، لیکن ظاهر روایت احتمال اخیر است. و الغاء قید ثیبوبت از موضوع حکم خلاف ظاهر روایت است. البته این ظهور چندان قوی نیست که دیگر دلیل قوی تری در مقابل آن داشتیم نتوانیم از آن رفع ید کنیم پس باید ببینیم آیا دلیل معتبری داریم که ازدواج تمام موضوع استقلال است و در نتیجه ازدواج کرده در نکاح جدید خویش مستقل است هر چند هنوز بکارتش باقی باشد و ثیبه بودن شرط استقلال نیست یا خیر؟

بررسی روایات:

(طائفه اول): از روایات متعددی استفاده می شود که معیار تحت الولایه بودن باکره بوده و معیار استقلال، ثیبوبت و زوال پردۀ بکارت است(1).

طائفه دوم): تعدادی روایات مانند صحیحۀ حلبی و صحیحۀ عبد الله بن سنان و صحیحۀ عبد الرحمن ابن ابی عبد الله و روایت حسن بن زیاد صیقل بالنصوصیة دلالت می کنند که ثیبه بودن زن، برای استقلال او کافی نیست و ظاهرش این است

ص:4079

1- (1) این مطلب از روایات متعددی که بین باکره و ثیبه تفصیل داده است استفاده می شود.

که ازدواج جزء دیگر موضوعِ استقلال است، اگر تنها این دو دسته روایات را داشتیم، جمع بین اینها روشن بود و می گفتیم دختری مستقل است که علاوه بر ازدواج ثیبه هم شده باشد.

(طائفه سوم): از بعضی از روایات استفاده می شود که ازدواج معیار تام برای استقلال دختر است1

احمد بن محمد بن عیسی عن ابن فضال عن صفوان عن ابی المغراء عن ابراهیم بن میمون عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «اذا کانت الجاریة بین ابویها فلیس لها مع ابویها امرٌ و اذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها الاّ برضاً منها»2 صدر این روایت «بین الابوین» بودن را معیار عدم استقلال قرار داده و ذیل روایت «ازدواج» را معیار استقلال قرار داده است. حالا اگر دختری ازدواج کرده ولی هنوز بین الابوین زندگی می کند، مستقل است یا خیر؟ به نظر می رسد که تفاهم عرفی از این روایت این باشد که دختر وقتی مستقل می شود ازدواج کرده به خانۀ شوهر برود، چون در این روایت «ازدواج» در مقابل «بین الابوین» بودن به کار رفته است یعنی ازدواج کرده و از خانۀ پدر و مادر رفته است، تفاهم عرف از نظر تناسبات حکم موضوع نیز اقتضاء می کند که وقتی دختر در خانۀ پدری است و آنها به کارهای او رسیدگی می کنند، ولایت داشته باشند وقتی ازدواج کرده از خانه پدری رفته، از ولایت پدر خارج شده است، چنین کسی مستقل است و چنانچه از شوهرش جدا شده به خانۀ پدری هم برگردد، از روایات استفاده می شود دختری که از ولایت پدر خارج شده دوباره تحت الولایه بازنمی گردد. خلاصه روایت می فرماید دختری که نزد پدر و مادرش زندگی می کند تحت ولایت آنهاست

ص:4080

و چنانچه ازدواج کرده به خانه شوهر برود مستقل است پس معنای «تزوجت» «تزوجت و ذهبت الی بیتها» است و مخصوصاً در سابق که متعارف ازدواج ها چنین بوده و نوعاً دختر را عقد بسته نمی گذاشته اند.

سؤال: آیا منظور حضرتعالی این است که در تعارض صدر و ذیل به ظهور صدر اخذ می کنیم؟

پاسخ: مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای داماد می فرمودند به طور کلی در تعارض بین ظهور صدر و ظهور ذیل عرف ظهور صدر را مقدم داشته ذیل را به عنوان بیان برخی از مصادیق مفهوم صدر می شناسد، ما این را علی کلیته قبول نداریم، ولی در ما نحن فیه مناسبات حکم و موضوع به تفاهم عرفی چنین مطلبی را می رساند و بسیار خلاف ارتکاز عرفی است که به صرف خواندن صیغه دختر مستقل شود و از نظر عرف این که دختر نزد پدر و مادرش است و آنها به کارهایش رسیدگی می کنند یا خیر، در استقلال و عدم استقلال دختر دخالت دارد و این نکته باعث می شود که «تزوجت» را که در مقابل «بین الابوین» به کار رفته از مورد نادرش یعنی دختری که ازدواج کرده و هنوز به خانه شوهر نرفته منصرف بدانیم.

خلاصه از این روایت استفاده می شود که دختری مستقل است که ازدواج کرده و به خانه شوهر رفته باشد و ظاهرش اطلاق دارد یعنی هر چند هنوز مدخوله نشده است.

جمع بین این روایت طائفه اول از روایات که ثیبه شدن و طائفه دوم که ازدواج دختر را در استقلال او دخیل دانسته اند به این است که بگوییم منظور از ازدواج و به خانه شوهر رفتن، متعارف موارد آن است یعنی موردی که دختر ازدواج کرده و پس از رفتن به خانه شوهر مدخوله هم شده باشد.

* روایت صحیحۀ محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام نیز از همین قبیل است:

می فرماید: «لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها»(1) مفهوم آن این است که اگر به خانۀ

ص:4081

1- (1) جامع الاحادیث 190/25 - باب سابق ح 12، وسائل الشیعة 273/20 باب 4 از ابواب سابق ح 3

شوهر رفته مستقل است. با ملاحظۀ روایاتی که «مدخوله بودن» را معیار استقلال دانسته است می گوییم دختری که تحت کفالت پدر است تحت ولایت آنها می باشد و اگر ازدواج کرده به خانۀ شوهر رفته یعنی مدخوله شوهر قرار گرفته مستقل است.

* روایت عبیدة بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام نیز همین مضمون را می رساند:

«لا تستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها فاذا کانت ثیباً فهی اولی بنفسها»(1) یعنی اگر تحت سرپرستی پدر و مادر است تحت ولایت آنهاست و اگر ازدواج کرده و ثیبه شده مستقل است «ثیبه شدنی» که در مقابل «بین الابوین» به کار برده می شود به معنای کسی است که دیگر در خانۀ پدری زندگی نمی کند یعنی ازدواج کرده و به خانۀ شوهر رفته و مدخوله او قرار گرفته است.

نتیجه آن که: دختری که ازدواج کرده و مدخوله شوهر قرار گرفته، از تحت ولایت ولی خارج می گردد و الاّ مستقل نیست هر چند بر اثر وطی زنایی یا وطی به شبهه یا پرش بکارت او زائل شده باشد، یا ازدواج کرده ولی هنوز مدخولۀ شوهر قرار نگرفته باشد، الله العالم باحکامه.

«* و السلام *»

ص:4082

1- (1) وسائل الشیعة 271/20 باب 3 از ابواب سابق ح 13، جامع الاحادیث 25 /؟

1381/3/8 شنبه درس شمارۀ (438) کتاب النکاح / سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد دام ظله در این جلسه، مسئله سوم از مسائل اولیاء عقد را مورد بحث قرار می دهند. در این مسئله این مطلب مطرح می شود که آیا جد فقط در زمان حیات پدر بر دختر ولایت دارد یا ولایت او پس از فوت پدر نیز باقی است. برای عدم اشتراط ولایت جد به حیات پدر، چهار دلیل اقامه شده که در این جلسه مسئله شهرت و روایات مورد بررسی قرار می گیرند. استاد دام ظله در مورد شهرت می فرمایند که در مورد عدم اشتراط، شهرتی بین قدماء وجود ندارد بلکه شهرت بسیار قوی بین آنان بر اشتراط وجود دارد. و در بحث روایی، روایت عبید بن زراره را که به اطلاق آن برای اثبات مدعی استدلال شده است، دلیل بر مطلب نمی دانند و اطلاقی برای روایت قائل نیستند.

***

مسئله اشتراط یا عدم اشتراط ولایت جد به حیات پدر

متن عروه

3866 مسئله 3: لا یشترط فی ولایة الجد حیاة الاب و موته و القول بتوقف ولایته علی بقاء الاب کما اختاره جماعة، ضعیف. و اضعف منه القول بتوقفها علی موته کما اختاره بعض العامه.

آیا ثبوت ولایت برای جدّ، مشروط به زنده بودن پدر است؟

ادله عدم اشتراط

اشاره

قائلین به ابقاء ولایت جد پس از فوت پدر به چهار دلیل تمسک نموده اند. دلیل اول، ادعای شهرت قریب به اتفاق. دلیل دوم، روایات. دلیل سوم، اولویت. و دلیل چهارم، استصحاب. در اینجا به بررسی این دلائل چهارگانه می پردازیم.

ص:4083

1) نقل و نقد نسبت شهرت به قدماء بر عدم اشتراط

به مشهور نسبت داده شده که گفته اند ولایت جد بعد از فوت پدر نیز باقی بوده، در حال حیات و ممات پدر، جد ولایت دارد. و حتی برخی کلمات به گونه ای تعبیر شده که گویا به جز شیخ طوسی در کتاب نهایه، مخالفی با نظر مشهور وجود ندارد.

در حقیقت این ادعایی شبیه به ادعای اجماع است. ابن فهد در مهذب البارع، شهید ثانی در مسالک، و صاحب حدائق در کتابش از جمله کسانی هستند که فقط ادعای شهرت در مسئله بقاء ولایت کرده اند. صاحب ریاض فرموده: اشهر این است که جدّ بعد از فوت پدر هم ولایت دارد. اما عده ای دیگر پا را از این فراتر نهاده، ادعایی شبیه به اجماع دارند مثلاً ابن ادریس ادعای «لا خلاف» کرده است و کاشف الرموز و شهید اول، فقط شیخ طوسی در کتاب نهایه را مخالف مشهور ذکر کرده اند از کلمات آنها استفاده می شود که حتی خود شیخ طوسی در دیگر کتاب هایش بر طبق نظر مشهور فتوا داده است. و عده ای نیز فقط نسبت به کتاب نهایة سخن گفته و شیخ را در نهایه مخالف مشهور معرفی کرده اند اما چیزی در مورد دیگر کتاب های شیخ نفیاً و اثباتاً مطرح نکرده اند. فاضل مقداد می گوید، علیه الفتوی و عدم اشتراط حیات پدر را به فتوای اصحاب نسبت داده است. و فیض در مفاتیح قول به اشتراط را قولی شاذ می داند.

برای تکمیل این مقال، به بررسی بیشتر پرداخته، نظرات فقهاء از زمان ابن ادریس به بعد را نیز مورد تتبع قرار دادیم و نظر همه فقهاء از آن زمان، (به استثنای کتاب کشف اللثام و مستند نراقی) عدم اشتراط حیات پدر است. محقق در شرایع و نافع، شاگرد محقق فاضل آبی در کشف الرموز، یحیی بن سعید در جامع، علامه در قواعد و تذکره و تحریر و ارشاد و تلخیص و ظاهر تبصره، فخر المحققین در ایضاح، همشیره زاده علامه سید عمید الدین در کنز الفوائد، شهید اول در غایة المراد، فاضل مقداد در تنقیح، ابن فهد در المهذب البارع، شیخ مفلح صیمری در غایة المرام، محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در مسالک، صاحب مدارک در نهایة

ص:4084

المرام، فیض در مفاتیح، سبزواری در کفایه، صاحب جواهر، صاحب ریاض، صاحب حدائق در این کتابها، و مجلسی اول در روضة المتقین کسانی هستند که بعد از ابن ادریس بر طبق نظر مشهور فتوا داده اند و فقط نراقی در مستند و کاشف اللثام در کشف اللثام بر خلاف نظر مشهور، قائل به اشتراط ولایت جد به حیات پدر شده اند.

نقد استاد دام ظله نسبت به ادعای شهرت:

آنچه که در مورد نظر فقهاء قبل از زمان ابن ادریس بیان شد بر اساس نقل هایی بود که در کتب مختلف از نظرات فقهاء قبل از زمان ابن ادریس شده است. اما مراجعه به اصل آن مدارک و کتب قبل از زمان ابن ادریس مطلب را به گونه ای دیگر آشکار می سازد. مراجعه به مدارک اصلی قدماء نشان می دهد که نسبت هایی که به آنها داده شده با کلماتشان تطبیق نمی کند و حتی یک نفر، قبل از ابن ادریس صراحتاً قائل به عدم اشتراط حیات پدر برای ولایت جد نشده است و بنابراین، نسبت شذوذ به قول اشتراط شهرتی بسیار قوی داشته، چیزی شبیه به امری مسلّم است. تقریباً یازده نفر از فقهاء در شانزده کتاب قبل از زمان ابن ادریس(1) برای ولایت جد قائل به شرطیت حیات پدر می باشند. فقهای بزرگ و به نام قبل از زمان ابن ادریس حتی یک نفر صریحاً قائل به عدم اشتراط حیات پدر و بقاء ولایت جد بعد از فوت پدر نمی باشد و بلکه صریحاً حیات پدر را شرط ولایت جد قرار داده اند. تنها ظاهر سه کتاب، بقاء ولایت جد است (ظهوری که محل تأمل است) 1 - از ابن جنید که کتابهایش در دسترس نیست نقل شده است که قائل به اشتراط است. 2 - صدوق در هدایه و در من لا یحضره الفقیه، 3 - شیخ طوسی در تمام کتابهایش، تهذیب و استبصار و خلاف و مبسوط و نهایه به طور صریح قائل به اشتراط شده اند و حتی شیخ طوسی در خلاف ادعای اجماع بر اشتراط دارد. 4 - أبو الصلاح حلبی در کافی، 5 - ابن براج در مهذب صراحتاً قائل به اشتراط شده اند. 6 - شهید اول در غایة المراد از شیخ سلیمان صهرشتی که کتاب او

ص:4085

1- (1) - شاید یکی از این شانزده کتاب مربوط به عصر ابن ادریس باشد.

در دست نیست، نقل نموده که قائل به اشتراط بوده است. 7 - ابن حمزه در وسیله، 8 - ابن زهره در غنیه، 9 - ابو الفتوح رازی در تفسیرش روض الجنان، 10 - قطب راوندی در فقیه القرآن، 11 - کیدری در اصباح نیز قائل به اشتراط شده اند.

البته 3 کتاب مقنعه و ناصریات و مراسم شاید ظهوری قابل تأمل در بقاء ولایت جد بعد از فوت پدر و عدم اشتراط داشته باشند. یعنی اطلاق این کلمات ظاهر در بقاء ولایت بعد از وفات پدر می باشد اما صراحتی در این مطلب ندارند گرچه بعضی خواسته اند این سه کتاب را صریح در عدم شرطیت معرفی نمایند ولی فقط ظهور این سه کتاب در مقابل سایر کتاب های قبل از زمان ابن ادریس که صراحتاً قائل به اشتراط شده اند، قرار دارد. در اینجا برای روشن تر شدن مطلب به نقل و بررسی عبارت این سه کتاب می پردازیم.

عبارت مقنعه:

لیس لاحد ان یعقد علی صغیرة سوی أبیها أو جدّها لابیها فان عقد علیها غیر من سمیناه من اهلها کان العقد موقوفاً علی رضاها به عند بلوغها

عبارت ناصریات:

عندنا انه یجوز ان ینکح الصغار الآباء و الاجداد من قبل الآباء فان عقد علیهن غیر من ذکرنا کان العقد موقوفا علی رضاهنّ بعد البلوغ

عبارت مراسم:

فاما الصغار فیعقد لهن آبائهن و لا خیار لهن بعد البلوغ و کذلک ان عقد علیهن اجدادهن فان عقد علیهن غیر من ذکرنا کان موقوفاً علی رضاهن عند البلوغ الا ان اختیار الجد مقدم علی اختیار الاب و عقده امضی.

اطلاق عبارت مقنعه و ناصریات گرچه بدون تردید یک نحوه ظهوری در عدم اشتراط دارند ولی این ظهور چندان روشن نیست به خاطر اینکه این عبارت وقتی اطلاق دارد که ناظر به عقد ایجابی قضیه هم باشد اما عبارت این دو کتاب نظیر «لا صلاة الا بطهور»، «لا صلاة الا بفاتحة الکتاب» می باشد که مسلماً ناظر به عقد سلبی است، به این معنا که نمازی که فاقد طهور و فاتحه الکتاب باشد نماز نیست اما ناظر به عقد ایجابی قضیه هم باشد چندان روشن نیست و ممکن است بگوییم در مقام بیان سائر شرائط نماز نیست که آیا نماز شرط دیگری دارد یا خیر؟ عبارت این

ص:4086

دو کتاب نیز ناظر به عقد سلبی قضیه است یعنی اگر غیر از پدر و جدّ کسی عقدی برای دختر منعقد سازد منوط به رضایت دختر دارد، ولی ناظر به این جهت که ولایت پدر و جدّ به طور مطلق ثابت است یا شرطی برای ولایت آنها هست، نمی باشد، بخصوص ناصریات کتابی است که فقط مسائل اختلافی را مطرح نموده و بنای بحث در همه فروعات را نداشته است و ظاهراً در این مسئله نیز فقط ناظر به رأی عامه است که علاوه بر ولایت جد و اب، در طول ولایت آنها برای برادر و و عمو و عموزاده نیز ولایت قائلند. سید مرتضی در این مسئله خواسته است ولایت غیر اب و جد را نفی نماید بنابراین، اهمال و سکوت این کتاب از عدم ذکر شرطیت حیات اب در ولایت جدّ چندان ظهور قوی در نفی اشتراط ندارد. و همچنین کتاب مقنعه نیز از کتب مفصله و مبسوط نیست و به ندرت فروع مسائل را مورد بحث قرار می دهد، بر این اساس سکوت این کتاب نیز از مسئله شرطیت حیات اب چندان کاشف از عدم اشتراط نیست زیرا ممکن است عدم ذکر اشتراط به این دلیل بوده که نخواسته است وارد فروع مسئله بشود. بنابراین با توجه به آنچه گفته شد، این دو کتاب با اینکه یک نحو اطلاق و ظهوری در عدم اشتراط حیات اب برای ولایت پدر دارند اما این ظهور چندان قوی نمی باشد و به طور روشن این احتمال را که مؤلفین این دو کتاب قائل به شرطیت باشند، نفی نمی کند.

و اما عبارت مراسم صدر و ذیلی دارد. صدر عبارت مراسم که ظهور در اطلاق و عدم اشتراط حیات اب دارد و مطلقا برای جد ولایت قائل است اما ذیل عبارت که می فرماید «الا ان اختیار الجد مقدم علی اختیار الاب و عقده امضی» ممکن است توهم شود که ولایت اب منحصر به زمان حیات اب است و این ذیل قرینه بر این است که مراد از صدر نیز تضییق و انحصار ولایت جد به زمان حیات اب است. احتمالاً کاشف اللثام و صاحب ریاض و صاحب جواهر که صاحب مراسم را قائل به اشتراط دانسته اند نظر به ذیل عبارت مراسم داشته اند و اما کتاب مختلف و کتاب های بعدی که نظر صاحب مراسم را عدم اشتراط می دانند ظهور و اطلاق صدر را مدّ نظر

ص:4087

داشته اند. و به نظر می رسد که ظهور صدر در اطلاق اقوای از ظهور ذیل در تضییق است و صاحب مراسم نیز قائل به عدم اشتراط ولایت جد به حیات اب است. ولی در هر حال عبارت ایشان هم صریح در بقاء ولایت جد نیست.

نتیجه آن که: مشهور بسیار قوی بین قدماء اشتراط حیات اب در ثبوت ولایت برای جدّ است.

2) روایات

دلیل دومی که برای عدم اشتراط اقامه شده، استدلال به روایات است که ذیلاً به بررسی آنها می پردازیم.

روایت اول: روایت عبید بن زراره

قلت لأبی عبد الله علیه السلام الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجل و یرید جدّها ان یزوجها من رجل آخر فقال الجد اولی بذلک ما لم یکن مضارا(1) و یجوز علیها تزویج الاب و الجد

کیفیت استدلال: در روایات آمده است «و یجوز علیها تزویج الاب و الجد»، همانطور که اب در زمان حیات و ممات جد، بر دختر ولایت دارد همین اطلاق در مورد جد نیز وجود دارد و ولایت او بعد از وفات پدر نیز باقی است.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به روایت:

سابقاً در بحث ولایت پدر و جد بر باکره برای اثبات ولایت جد بر باکره به اطلاق این روایت تمسک کردیم. اما حق این است که نه در آنجا و نه در ما نحن فیه نمی توان به اطلاق تمسک نمود. به خاطر اینکه اگر ضمیر در «علیها» را به مطلق بنت برگردانیم شامل باکره و ثیبه می شود و از آنجا که پدر و جد بر ثیبه ولایتی ندارند برای خارج کردن ثیبه مجبور به تقیید می شویم ولی احتمال دیگری در کار است که مستلزم تقیید هم نیست و آن این که ضمیر «ها» در یجوز علیها به همان فرض سؤال سائل بازگردد. راوی می پرسد:

ص:4088

1- (1) - در بعضی نقل ها مانند نقل کافی به جای «ما لم یکن مضارا» عبارت «ان لم یکن الاب زوجها قبله» ذکر شده است.

«الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجل و یرید جدّها ان یزوجها من رجل آخر» کدام یک مقدم است حضرت می فرماید اگر عقد پدر زودتر واقع شده بود، آن مقدم است و الاّ عقد جدّ مقدم است (خواه عقد جدّ مقدم باشد یا متقارن) یعنی در مورد دختری که تحت الولایة هست می فرماید: اگر عقد پدر مقدم بود، جدّ حق مخالفت ندارد و الاّ پدر حق مقاومت ندارد، اما این که چه دختری تحت الولایة است در مقام بیان آن نیست و لذا از این جهت اطلاق ندارد. بعد از آن حضرت نکتۀ دیگری را بیان می کنند که - علاوه بر این که پدر یا جد حق اعتراض به عقد دیگری ندارند، همچنان که گذشت - دختر نیز حق اعتراض به عقد پدر یا جدّ ندارد یعنی در موردی که آنها ولایت دارند عقد آنها در مورد دختر نافذ است (یجوز علیها تزویج الاب و الجدّ) اما این که در چه موردی آنها ولایت دارند حضرت در مقام بیان این جهت نیستند و لذا به اطلاق آن نمی توانیم تمسک کنیم.

خلاصه: روایت ظهور در احتمال اول ندارد و محتمل است که ضمیر «علیها» به خصوص مورد سؤال بازگردد نه مطلق دختر پس دلیل ثبوت ولایت برای جدّ، بعد از فوت پدر نیست.

روایت دوم: قرب الاسناد:

عن علی بن جعفر قال سألته عن رجل اتاه رجلان یخطبان ابنته، فهو ان یزوّج احدهما و هوی ابوه الآخر، أیّهما أحق ان ینکح؟ قال: الذی هوی الجدّ، لانها و ابوها للجدّ(1) اطلاق این روایت شامل صورتی هم که پدر در قید حیات نباشد، می شود.

مناقشه مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرمایند: این روایت کالصریح است در این که ولایت جدّ مخصوص صورتی است که پدر زنده باشد، چون حکم را به «لانها و اباها للجدّ»

ص:4089

1- (1) - جامع الاحادیث 199/25 باب 51 از ابواب التزویج ح 20 - وسائل الشیعة 291/20 باب 11 از ابواب عقد النکاح ح 8 - قرب الاسناد 119.

معلّل کرده است و این علت در صورتی که پدر فوت کرده باشد جاری نمی شود. و اگر از این جهت هم صرف نظر کنیم این روایت اطلاق ندارد که شامل صورت فقدان پدر هم بشود چون مضمون این روایت اولویت جدّ از پدر است و این مضمون مخصوص صورت حیات پدر است

پاسخ مناقشه:

اما اختصاص تعلیل صحیح نیست، و جریان این تعلیل بعد از فوت پدر کاملاً عرفی است. آیا صحیح نیست به سیدی بگوییم «شما و اجدادتان از پیامبرید»؟ حتماً باید اجداد زنده باشند؟ قطعاً چنین نیست در ما نحن فیه هم اگر پدر دختر فوت هم کرده باشد می توانیم بگوییم، عقد جدّ نافذ است چون دختر و پدرش به برکت جدّ زندگی پیدا کرده اند، زنده بودن پدر دخالتی در این تعلیل ندارد.

اما این که روایت متعرض اولویت جدّ از پدر شده است کلام صحیحی است لیکن روایت علاوه بر نفوذ عقد جدّ در حق فرزندش (پدر دختر)، نفوذ عقد جدّ در حق نوه را هم بیان می فرماید چون سؤال سائل از نفوذ عقد جدّ به طور مطلق است «أیّهما احق ان ینکح» کدام یک از این دو مرد شوهر این دختر خواهند بود؟ حضرت می فرماید چون حیات نوه و پدرش وابسته به حیات جدّ است، در مقابل جدّ هیچ کدام حق اعتراض ندارند علّتی که باعث نفوذ عقد جدّ در مورد نوه شده (لانها للجدّ) بعد از فوت پدر همچنان باقی است.

نتیجه آن که: اطلاق روایت دلالت می کند که ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است.

(* و السلام *)

ص:4090

1381/3/11 شنبه درس شمارۀ (439) کتاب النکاح / سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این مسئله بود که آیا ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است یا خیر؟ برخی از ادلۀ قائلین به بقاء ولایت جد را در جلسه گذشته بررسی کردیم در این جلسه به ادامۀ بررسی ادلۀ آنها پرداخته و متقابلاً ادلۀ قائلین به اشتراط حیات پدر را مطرح کرده و مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

الف) ادلۀ قائلین به ولایت جد حتی در فرض فقدان پدر

اشاره

مشهور بسیار قوی بین قدماء در ولایت جدّ حیات پدر را شرط دانسته اند، در میان متأخرین هم صاحب مستند، صاحب وسائل و کاشف اللثام این رأی را پذیرفته اند البته از زمان ابن ادریس به بعد شهرت بسیار قوی بر عدم اشتراط قائم شده است، بحث ما در بررسی ادلّه ای بود که بر عدم شرطیت استدلال کرده اند.

عرض کردیم روایت علی بن جعفر که تعبیر کرده اند «تو و پدرت مال جدّت هستید» اطلاقش شامل صورتی هم که پدر در قید حیات نباشد، می شود اما ادلّۀ دیگری که مورد استناد قرار گرفته:

1 - روایت اول: روایتی که شیخ طوسی و دیگران نقل کرده اند

اشاره

الشیخ الطوسی عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی بصیر، و علاء بن رزین عن محمد بن مسلم، کلاهما عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح فقال: هو الاب و الأخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها یبیع لها و یشتری، قال: فأیّ هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر اذا عفا عنه.(1)

ص:4091

1- (1) جامع الاحادیث 205/25، باب 54 از ابواب التزویج، حدیث دوم و سائر احادیث باب 54، وسائل الشیعة، 283/20، باب 8 از ابواب عقد النکاح، حدیث پنجم و چهارم.

این روایت چند سند دارد و اشکالی در صحت آن نیست و مضمون آن علاوه بر این روایت در روایات متعدد - صحیحه و غیر صحیحه - دیگری نیز وارد شده است(1)

حضرت می فرماید: یکی از کسانی که اختیار عقد نکاح را دارد، کسی است که «یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبیعُ لها و یشتری» مثل جدّ که در اموال صغار حق تصرف دارد چه پدر در قید حیات باشد و چه نباشد. در نتیجه حق عفو و بخشش هم دارد. البته بخش اول فرمایش حضرت فعلاً مورد استناد است. استدلال به روایت چنین است که اطلاق این تعبیر که شامل جد می شود، هر دو صورت حیات و ممات پدر را شامل می شود و روایت بین «الذی یجوز أمره فی مال المرأة» و «ولایت در نکاح» ملازمه قائل شده است.

مناقشه مرحوم آقای حکیم رحمه الله

مرحوم آقای حکیم می فرماید: آیه شریفه «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ناظر به بالغین است چون شخص بالغ است که یا خودش عفو می کند یا به کسی وکالت می دهد تا عقد را بجا آورد و در صورت طلاق عفو کند. لذا روایت «اخ» را هم نام برده با اینکه قطعاً برادر ولایت ندارد، بنابراین، این تعبیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در آیه شریفه ناظر به کسی است که وکالتاً اختیاردار امر نکاح است نه ولایتاً و اصلاً شامل جد به عنوان ولی صغار نمی شود.

نقد استاد مد ظله

استدلال مرحوم آقای حکیم بر مرادشان ناتمام است زیرا ممکن است که «او» در آیه مبارکه برای تنویع باشد، چنانکه در بسیاری از آیات قرآن به همین معنا بکار رفته است، یعنی یا خودش صاحب اختیار است و عفو می کند یا ولی او که

ص:4092

1- (1) کتاب النکاح ضمن ابواب اولیاء عقد و ضمن ابواب المهور.

اختیاردار عقد است، عفو می کند. و به معنای تخییر نیست تا مخیّر باشد خودش عفو کند یا به دیگری واگذار کند تا عفو نماید. بنابراین، می توان روایت را نیز همین گونه معنا کرد، که زن یا (1 -) صاحب اختیار است و خودش بالمباشره عفو می کند (أَنْ یَعْفُونَ) یا (2 -) بالتسبیب وکیلش از صداق می گذرد یا (3 -) خودش صاحب اختیار نیست و ولی او صداق را می بخشد، «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» دو قسم دارد، وکیل و ولی و روایت موارد آن را بیان می فرماید:

1 - «أب» یعنی پدر ولایت بر امر نکاح ندارد و ظاهر این عنوان این است که اب بعنوانه اختیار نکاح را دارد نه به خاطر وکیل بودن. 2 - «اخ» ظاهر بدوی روایت این است که «اخ» نیز بعنوانه ولایت دارد لیکن به جهت قرائن قطعی باید از این ظاهر رفع ید کنیم چون به حسب تسلّم بین روایات و فتاوای خاصّه، برادر در امر نکاح خواهر ولایت ندارد، این امر قرینه می شود که ذکر برادر به این جهت است که بسیاری از اوقات زنها مستقیماً این امور را انجام نمی دهند بلکه توسط نزدیکانشان که از اقرب مصادیق آن برادر است انجام می دهند، لذا برادر به عنوان وکیل ذکر شده است و شاهدش هم روایت اسحاق است که حضرت صادق علیه السلام در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح فرموده اند: «اخوها اذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزلة الاب یجوز له و اذا کان الاخ لا یهتمّ بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها أمره»(1) نتیجه آن که: در روایت «اخ» به عنوان نمونه ای از وکیل بیان شده است. 3 - «الذی یجوز امره فی مال المرأة» یعنی هر کسی که در مال زن می تواند تصرف کند اختیار نکاح او را دارد، که هم شامل وکیل مرأة می شود، هم ولیّ مرأة و چنین شخصی می تواند عقد نکاح کند و بدون شک جدّ که حق تصرف در مال نوه را دارد - حتی در صورت فقدان پدر - می تواند نوۀ صغیر خود را شوهر دهد یا برایش زن بگیرد. استدلال به این روایت برای مدعا خوب است.

ص:4093

1- (1) - جامع الاحادیث 319/26، باب 21 از ابواب المهور، حدیث 14. وسائل الشیعة 317/21، باب 52 از ابواب المهور حدیث 5.

2) روایت دوم: صحیحۀ عبد الله بن سنان

اشاره

محمد بن یعقوب الکلینی باسناده عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان، عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ امرها(1)

در مقام استدلال به روایت گفته اند: مراد از «ولیّ امرها» ولی امرها فی النکاح نیست و الاّ جمله ضرورت به شرط محمول خواهد بود. چون معلوم است که اگر در باب نکاح اختیار با فردی باشد، عقد نکاح به دست اوست. پس مراد یا ولایت عرفیه است یعنی کسی که عرف او را ولیّ بداند یا مراد از «ولیّ امرها» به اعتبار سابق است یعنی وقتی که بچه بوده و قبل از اینکه به این حال برسد، پدر - مثلاً - ولی امر او بوده، به همان اعتبار، الآن هم ولی امر اوست و چنین کسی ولایت دارد یعنی، الآن هم که دختر بزرگ شده، بازهم همین طور است و می تواند ببخشد. در مورد بحث هم می گوییم: موقعی که پدر در قید حیات بوده، جد ولی امر دختر بود و عقدش صحیح بود، حال هم که پدر فوت کرده، بازهم عقدش صحیح است پس ولایت یا عرفی است یا شرعی و در هر دو صورت شامل جد می شود.

نقد استاد مد ظله بر استدلال

تعبیر روایت «ولی امره» نیست بلکه «ولی امرها» است. اگر «ولی امره» بود ضمیر به «نکاح» بازمی گشت و ضرورت به شرط محمول می شد ولی «ولی امرها» است.

در میان عامه و مفسران بحثی است که مقصود آیه مبارکه «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» چیست؟ اقوال مختلفی نقل شده بسیاری از آنان که طبری هم جزء آنهاست، می گویند: مراد از تعبیر فوق «زوج» است. چون مورد آیه صورتی است که قبل از دخول همسرش را طلاق داده است که زن نسبت به نصف مهریه ذی حق است. در تفسیر آیه گروهی معتقدند که زن می تواند از حق خود صرف نظر کند و نگیرد «أَنْ یَعْفُونَ» یا زوج اگر همه مهر را داده، نصف را پس نگیرد یا اگر مهر را نداده، از حق

ص:4094

1- (1) جامع الاحادیث 204/25، باب 54 از ابواب التزویج، ح 3. وسائل الشیعة 282/20، باب 8 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 2

نصف خود صرف نظر کند و همه مهر را به او بدهد «یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» .

گذشت یا از طرف زن باشد یا مرد، این مطلب مورد سؤال قرار گرفته که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج است یا خیر؟ حضرت می فرماید چنین نیست و مراد یا ولی زوجه است یا وکیل او. پس الذی بیده عقدة النکاح به معنای اختیارداری شرعی در امر نکاح زوجه است - بالولایة یا بالوکالة - و در مقام دفع احتمال ارادۀ زوج از آیه شریفه است و معنای آیۀ شریفه چنین می شود که: یا خود زن ببخشد یا وکیل یا ولی او در امر نکاح و ضرورت به شرط محمول نخواهد بود. و ما نمی دانیم که جدّ با فقدان اب تحت عنوان «ولی امرها» داخل است یا خیر، پس در نتیجه نمی توانیم به این روایت شریفه استدلال کنیم.

و ظاهراً آیه شریفه نیز همین معنایی است که روایت بیان می فرماید و به معنای زوج نیست چون تعبیر آیه شریفه مخاطب «او تعفون» نیست، بلکه غائب است و مناسب است که شخصی غیر از مخاطب (زوج) مورد نظر باشد. گذشته از آن، عفو به معنای «ابراء» است آیا به هبه، عفو گفته می شود؟ اینکه نصف دیگر مهر را مرد به زن ببخشد اطلاق عفو بر آن خالی از نوعی خلاف ظاهر هم نیست. خلاصه روایت ناظر به ردّ نظر علامه است. لذا باید به دلیل دیگری اثبات کنیم که جدّ با فقدان پدر مشمول «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» است تا برای مورد بحث بتوان به روایت استناد کرد.

3) اولویت

اشاره

دلیل دیگری که مورد استناد قرار داده اند، اولویت است به این بیان که اگر با وجود پدر، جد ولایت داشته باشد، در صورت فقدان پدر به طریق اولی ولایت دارد. این مثل این است که در باب ارث گفته شود: اولاد در عرض ابوان ارث می برند، وقتی که ابوان نباشند با توجه به اینکه جد هم که در عرض ابوان نیست، و با نبودن آنها ارث می برد اگر گفته شود در کنار پدر اولاد ارث می برند ولی در عرض جدّ ارث نمی برند، عرف نمی پذیرد.

ص:4095

مناقشه شهید ثانی رحمه الله در اولویت

شهید ثانی رحمه الله در این استدلال مناقشه کرده است اساس مناقشه وجهی است که صدوق در استدلال به این روایت در «من لا یحضره الفقیه» بیان کرده و در «هدایه» نیز اشاره نموده، ایشان می فرماید: ولایت جدّ بر نوه به واسطۀ ولایتش بر پسر خویش است. جدّ مستقیماً بر نوه ولایت ندارد، حال اگر واسطه مفقود شد، با موت پدر ولایت جد بر نوه که به تبع ولایت پدر بود، آن هم از بین می رود پس ولایت جدّ مخصوص به صورت حیات پدر خواهد شد، و چون این بیان صدوق محتمل است بر این اساس مناقشۀ شهید ثانی بر اولویت، مناقشۀ برحقی است.

4) استصحاب

مرحوم آقای حکیم رحمه الله برای اثبات مطلب به استصحاب هم تمسک کرده و می گویند: جد هنگامی که پدر در قید حیات بوده، ولایت داشت، بعد از وفات او شک می کنیم ولایتش ادامه دارد یا نه؟ استصحاب بقای ولایت جدّ می کنیم.

صاحب جواهر و دیگران نیز به استصحاب تمسک کرده اند. منتهی در بعضی از فروض استصحاب جاری نیست - مثلاً - اگر زمانی که نوه حمل است، پدرش وفات کند، در این فرض استصحاب ولایت جدّ جاری نیست چون جدّ هنگام حمل نوه بر او ولایت نداشت تا بعد از وفات پدر استصحاب جاری شود.

فرض دیگری که استصحاب جاری نیست آن است که جد هنگام حیات پدر صلاحیت نداشته - مثلاً - مسلمان نبوده یا رشید و عاقل نبوده یا غائب بوده و پس از وفات پدر صلاحیت پیدا کرده، حالت سابقه ای وجود ندارد تا بتوان استصحاب جاری کرد. لذا صاحب جواهر رحمه الله تعبیر می کند که استصحاب فی بعض الصور جاری می شود و بقیه موارد را با عدم قول به فصل ملحق می کنند.

اشکال این استصحاب در این است که اگر عدم قول به فصل تمام باشد باعث تعارض استصحاب خواهد شد چون همچنان که می توانیم بگوییم در اکثر موارد استصحاب بقاء ولایت جدّ جاری می شود و در سائر موارد نیز با عدم قول به فصل

ص:4096

قائل به بقاء ولایت او می شویم، می توانیم در مواردی که حالت سابقه عدم ولایت جدّ بوده، الآن که در ولایت داشتن او شک می کنیم استصحاب عدم ولایت جاری کنیم و در سائر موارد هم با عدم قول به فصل قائل به عدم ولایت جدّ شویم به این جهت این دو استصحاب متعارض شده نمی توانیم به استصحاب تمسک کنیم.

منتهی اشکال استصحاب عدم ولایت این است که در مواردی که حالت سابقه عدم ولایت است، استصحاب تنجیزی عدم ولایت با استصحاب تعلیقی ولایت تعارض می کند، پس در این موارد با استصحاب نمی توانیم حکم مسئله را روشن کنیم، نتیجه آن که در اکثر موارد که حالت سابقه آن ولایت است، استصحاب بقاء ولایت جاری است و موارد نادر را با عدم قول به فصل ملحق می کنیم.

بلکه حق این است که وجه عدم جریان استصحاب عدم ولایت در این موارد تعارض آن با استصحاب تعلیقی ولایت نیست بلکه استصحاب تنجیزی عدم ولایت محکوم آن است و در بحث ما اگر جدّ در زمان حیات پدر رشید و عاقل و مسلمان و حاضر بود ولایت داشت، به حکم استصحاب الآن هم که پدر فوت کرده، اگر واجد شرایط باشد ولایت خواهد داشت(1) ما در این موارد قائل به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی هستیم چون شک در بقاء حکم تنجیزی مسبب از شک در بقاء حکم تعلیقی است، این نکته، بحث اصولی مفصلی دارد که در جای مناسبی باید مطرح شود.

نتیجه آن که: در اکثر مواردی که حالت سابقه ولایت جدّ است با استصحاب تنجیزی ولایت و در مواردی که حالت تنجیزی سابقۀ عدم ولایت است با استصحاب تعلیقی ولایت حکم به ولایت جد می کنیم. پس به جهت استصحاب ولایت جدّ بعد از فوت پدر هم باقی است و نیازی به عدم قول به فصل نیست

ص:4097

1- (1) - یا در مثالی که پدر در زمان حمل بودن فرزندش فوت کرده باشد می گوییم اگر این کودک به دنیا آمده بود، - در زمانی که پدر زنده بود - جدّ بر او ولایت داشت، این حکم تعلیقی در زمان حمل بودن نوه ثابت بود، بعد از به دنیا آمدن او - که پدرش فوت کرده - نمی دانیم این حکم باقی است یا خیر، استصحاب اقتضاء بقاء ولایت می کند و این استصحاب بر استصحاب تنجیزی عدم ولایت جدّ حکومت دارد.

ب) ادلۀ قائلین به عدم ولایت جدّ در صورت فقدان پدر

اشاره

در مقابل دسته اول عده ای از فقها استدلال کرده اند بر اینکه پس از وفات پدر، جد ولایت ندارد.

1) دلیل اول: عمومات نافیه ولایت به ضمیمه قصور ادلۀ مثبته

اشاره

دلیل اول: روایات فراوانی داریم که ولایت را به اب منحصر ساخته است. اگر ما دلیل نداشتیم اصلاً برای جد ولایت قائل نمی شدیم.

ولی روایات متعدد داریم که با حیات پدر ولایت برای جد ثابت است در صورت فقدان پدر از آن دلیلی که می گوید: غیر از همه از او تکلیف می خواهند الاّ الاب، استفاده می شود تنها ولی، پدر است.

بررسی دلیل اول:

ولی به حسب روایات اقوی آن است که معنای «اب» توسعه دارد و شامل جد هم می شود. این احتمال بهتر از آن است که اب را منحصر به پدر کنیم، آنگاه تخصیص بزنیم و جد را خارج کنیم و این معنی خلاف ظاهر روایات است به نظر ما از این ناحیه استدلال تمام نیست.

2) روایت فضل بن عبد الملک

اشاره

محمد بن یعقوب الکلینی عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة عن جعفر بن سماعة عن ابان عن الفضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ان الجدّ اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجدّ مرضیاً جاز(1)

سند روایت:

بسیاری از سابقین در سند این روایت اشکال کرده اند چون دو نفر از واقفه در سند به چشم می خورد، یکی حسن بن محمد بن سماعة و دیگری جعفر بن سماعه ولی چون هر دو نفر از ثقات واقفه اند و بر اساس مبنای متأخرین امامی

ص:4098

1- (1) جامع الاحادیث 198/25، باب 51 از ابواب التزویج، حدیث 17 وسائل الشیعة 190/20، باب 11 از ابواب عقد النکاح، حدیث 4

بودن شرط نبوده وثاقت کافی است، لذا از این ناحیه هم اشکالی در سند روایت نیست.

دلالت روایت - اشکال قدما و شهید ثانی رحمه الله -

از نظر دلالت نیز از قدیم اشکالی مطرح کرده اند و آن اینکه شما می خواهید به مفهوم مخالفت (دلیل الخطاب) «و کان ابوها حیّاً» تمسک کنید، در حالی که مفهوم حجت نیست. این اشکال تا زمان شهید ثانی مطرح بوده که به مفهوم نمی توان تمسک کرد. شهید ثانی تعبیری دارد که ابهام سخنان گذشتگان را برطرف می کند و آن اینکه چون مفهوم وصف است، حجت نیست و اصطلاح دلیل الخطاب هر چند به معنای مطلق مفهوم مخالفت است ولی منظور از آن در اینجا خصوص مفهوم وصف است که آن را حجت نمی دانند.

مناقشه صاحب مدارک بر شهید ثانی

صاحب مدارک نوۀ شهید ثانی بر جد خود مناقشه کرده که این تعبیر در روایت وصف نیست، بلکه شرط است «اذا زوّج الجدّ ابنة ابنه و کانت ابوها حیّاً» جمله شرطیه است نه وصفیه. سپس می افزاید: اگر مفهوم شرط هم باشد، چنانچه ذکر قید فائده ای نداشته باشد، آنگاه قضیه شرطیه مفهوم دارد ولی اگر ذکر شرط فائده داشته باشد، مفهوم ندارد و در اینجا چون فرض حیات پدر فرد خفی بوده، ذکرش فائده داشته تا تصور نشود چون پدر زنده است جد ولایت ندارد پس این قضیه شرطیه دلالت بر مفهوم نمی کند.

تقریب استاد مد ظله از کلام صاحب مدارک رحمه الله

فرمایش ایشان را به این شکل نیز می توانیم تقریب کنیم که اگر شرط بر تالی مقدم ذکر شود، هیچ مفهومی از این قضیه شرطیه استفاده نمی شود و فقط ثبوت عند الثبوت استفاده می شود، و چون در روایت فضل بن عبد الملک شرط متقدم است نه

ص:4099

متأخر، لذا جمله شرطیه مفهوم ندارد. منتهی ذکر شرط یا حتی وصف نباید بی جهت و لغو باشد، باید فائده ای داشته باشد و اگر فائده ای برای ذکر آن نباشد از ذکر آن احتراز می کرده و از آن مفهوم فی الجمله استفاده می شود و ذکر شرط در این روایت بی فائده نیست چون از روایات استفاده می شود که بین امامیه و عامه یک مورد محلّ وفاق بوده و یک مورد محلّ اختلاف، اگر پدر در قید حیات نباشد و فقط جد باشد همه روات برای جد ولایت قائل بوده اند. همه عامه این مطلب را قبول داشته اند. آنچه مورد بحث هست این بوده که آیا با بودن پدر، جد هم ولایت دارد یا نه؟ چون سنی ها در این صورت منکر ولایت برای جدّند و چون روایات ما بنا به تعبیر مرحوم آقای بروجردی قدس سرّه غالباً تعلیقه ای بر روایات عامه است، چه در پاسخ سؤال مطرح شده باشد، چه ابتدایی، این روایت در ردّ نظریه عامه می خواهد بفرماید حتی با بودن پدر نیز جدّ ولایت دارد.

پس ذکر شرط در روایت بی فائده نیست و روایت در مقام تخطئه نظریه عامه است نه اینکه در مقام نفی ولایت جدّ در فرض فقدان پدر باشد. اصلاً این فرض مطرح نبوده تا در صدد نفی آن باشند. پس استدلال به روایت برای مدعای این گروه تمام نیست. البته صرف نظر از بحث ما در تقدم و تأخر شرط، بحثی در کلمات مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی رحمه الله وجود دارد و آن این که اگر قضیه شرطیه مفهوم هم داشته باشد در غیر شرط محقق موضوع است و آیا شرطی که در روایت فضل بن عبد الملک آمده محقق موضوع است یا خیر؟ بحثی است که ان شاء اللّه در جلسه آینده مطرح خواهد شد. «* و السلام *»

ص:4100

1381/3/12 یکشنبه درس شمارۀ (440) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بررسی اشتراط ولایت جد بر باکره به حیات پدر را دنبال می کنیم ابتدا ایراد صاحب حدائق به صاحب مدارک مبنی بر عدم خفاء مسئله را ذکر و آن را مخدوش دانسته و در نتیجه مفهومی برای قضیۀ شرطیه در روایت فضل بن عبد الملک قائل نمی شویم. سپس مناقشۀ دیگری از مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی در استدلال به مفهوم قضیه شرطیه ذکر و با ردّ آن، خود به تقریبی دیگر قضیه شرطیه را در این روایت محقق موضوع دانسته و آن را مشتمل بر مفهوم نخواهیم دانست. سپس به مسئله خیار صغیر و صغیره پس از بلوغ در فسخ نکاحی که پدرشان انجام داده پرداخته، ابتدا اقوال فقها را ذکر می کنیم سپس به بررسی روایات آن می پردازیم.

***

الف) پیگیری بررسی استدلال به روایت فضل بن عبد الملک:

1) ایراد صاحب حدائق به صاحب مدارک:

در این مسئله که آیا ولایت جد بر دختر مشروط به حیات پدر است یا نه مرحوم شهید ثانی در مسالک در استدلال به موثقۀ فضل بن عبد الملک به دلیل اینکه مبتنی بر مفهوم وصف است مناقشه کرده است. صاحب مدارک بر او ایراد گرفته می گوید استدلال در این روایت به مفهوم شرط است نه وصف و محققین مفهوم شرط را حجت می دانند بلی هرگاه آوردن شرط به خاطر نکتۀ دیگری - غیر از انتفاء الحکم عند انتفاء الموضوع - باشد در این صورت مفهوم آن حجت نیست و چون می توان علت اشتراط حیات پدر را در این روایت بیان حکم فرد مخفی (جواز عقد جد با وجود پدر) دانست، قضیۀ شرطیه در این روایت مفهوم ندارد و نمی توان شرط

ص:4101

مذکور را با این روایت اثبات کرد. صاحب حدائق به کلام صاحب مدارک ایراد گرفته می گوید حکم جواز عقد با وجود پدر چون روایات متعددی در مورد آن وارد شده و همه بر آن متفق القولند بسیار واضح می باشد و عکس آن یعنی جواز عقد جد در صورت فقدان پدر که محل اختلاف بین فقهاء واقع شده و در دلیل آن تأملاتی کرده اند فرد مخفی محسوب می شود، عبارت ایشان چنین است: و اما ما ذکره السید من الفائدة فی هذا التقیید الظاهر انه لا یخلو من بعد فانّ هذا الفرد الذی اشتملت علیه الروایة لیس هو الاخفی بل هو الظاهر لاستفاضة الروایات به و وقوع الاتفاق علیه و انما الاخفی هو العکس و لهذا صار مطرح الخلاف فی المسألة و اشتبه الدلیل بالنسبة الیه(1)

2) مناقشۀ استاد - مد ظلّه - در کلام صاحب حدائق:

فرمایش صاحب حدائق در بیان تأثیر خفاء و وضوح مسئله در آوردن شرط تعجب آور است زیرا گاهی خفاء و وضوح یک مسئله نزد فقهاء ناشی از توجه آنها به روایاتی است که مفاد آنها مجمل و یا متعارض است و گاهی حکم مسئله صرف نظر از روایات وارده به جهاتی بر مردم مخفی شده و نوعاً حکم آن را نمی دانند. حال اگر آوردن قیدی (مانند اشتراط حیات پدر) در روایت به جهت خفاء آن مسئله باشد لزوماً خفاء آن باید از نوع دوم یعنی خفاء پیش از صدور روایات باشد نه خفایی که پس از صدور روایات بر فقها حاکم گشته است. صاحب حدائق به استناد اینکه فقهاء در حکم مسئلۀ مورد بحث اختلاف کرده اند آوردن قید (اشتراط حیات پدر) را در روایت توسط امام علیه السلام به جهت رفع خفاء مذکور قلمداد کرده است در حالی که برای اثبات اینکه موضوع روایت فرد مخفی است یا نه باید جوّ حاکم بر مردم در زمان صدور و پیش از آن را در نظر گرفت. و چون هیچ فتوایی از فقهای عصر صدور روایات در دست نیست و عامه همه (مانند خاصه) در صورت فقد پدر بر ولایت جد متفق القول هستند اما در صورت حیات پدر بسیاری از آنان قائل به عدم ولایت جد شده اند و از طرفی روایات ما بیشتر ناظر به فتوای متداول در میان عامه است

ص:4102

1- (1) الحدائق الناضرة، ج 23، ص 204.

لذا به نظر می رسد علت ذکر آن شرط، بیان حکم موردی باشد که ممکن است برخی از خاصه با تأثر از عامه گمان کنند در این فرض، جد ولایتی ندارد، نه نفی حکم از غیر آن مورد لذا نمی توان به مفهوم شرط در این گونه موارد استناد کرد.

3) مناقشۀ مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم در استدلال به مفهوم موثقۀ فضل بن عبد الملک:

مرحوم آقای حکیم احتمال می دهند که ممکن است قضیه شرطیه در این روایت محقق موضوع باشد و در استدلال به آن مناقشه می کنند. مرحوم آقای خویی همین نکته را ظاهر روایت دانسته می فرمایند به قرینۀ سائر روایات، موضوع مورد سؤال صورت اختلاف بین جد و پدر در انتخاب زوج برای دختر می باشد همان گونه که در ذیل خود این روایت نیز به آن تصریح کرده و از آن سؤال نموده است. پس مراد از «جاز» در جواب امام علیه السلام نفوذ نکاح جد در مقابل نکاح پدر است نه نفوذ مطلق یعنی فقط این مسئله را که پدر حق ندارد با تزویج جد معارضه کند و آن را نقض نماید متعرض شده است بنابراین ذکر قضیه شرطیه (و کان ابوها حیّاً) برای بیان قسمتی از موضوع و محقق نمودن آن است و در چنین مواردی که قضیه شرطیه محقق موضوع باشد مفهوم نخواهد داشت.

بلی اگر موضوع در قضیه شرطیه دارای دو حالت باشد که در کلام بر یک حالت آن با جمله شرطیه حکمی مترتب کنند البته دارای مفهوم بوده و از آن، نفی آن حکم در حالت دیگر استفاده می شود مثل ان جاءک زید فاکرمه اما اگر ذکر قضیه شرطیه تنها برای بیان موضوع و تحقق بخشیدن به آن بوده و بر آن حکمی را مترتب کنند دیگر مفهومی نخواهد داشت. چون با انتفاء آن شرط - که برای محقق نمودن موضوع آورده شده - دیگر موضوعی نمی ماند که حکم را از حالت دیگر آن نفی کند مثل اینکه بگوید ان رزقت ولداً فاختنه بدیهی است در اینجا اگر کسی پسر دار نشود اصلاً موضوعی نیست تا وجوب ختنه از او نفی شود و در اینجا مفهومی ندارد. لذا این روایت اصلاً ناظر به حکم نکاح جد با فقد پدر نیست تا بتوان از آن مفهوم دیگری گرفت.

ص:4103

4) مناقشۀ استاد - مد ظلّه - در کلام آقای حکیم و آقای خویی رحمهم الله

اینکه ایشان «جاز» را به معنای «جاز علی الاب» گرفته اند وجهی ندارد. زیرا در اینجا دو مسئله مطرح بوده است یکی اینکه آیا جد با بودن پدر ولایت دارد یا نه و ائمه علیهم السلام رداً علی العامه می فرمایند بلی او نیز ولایت دارد، دیگر اینکه بر فرض ولایت داشتنشان، ولایت کدامیک در صورت تعارض مقدم است. گرچه در ذیل این روایت از فرض دوم سؤال نموده ولی در صدر تنها متعرض اصل ولایت داشتن جد - رداً علی العامه - گشته است و هیچ وجهی ندارد که سؤال دوم یا روایات دیگر قرینه بر این باشد که در سؤال اول نیز حکم صورت تعارض آن دو را بیان کرده باشند بنابراین صدر روایت ناظر به صورت تعارض جد با پدر نیست تا اشتراط حیات پدر به جهت محقق نمودن موضوع مسئله باشد و مانع مفهوم گیری از آن گردد.

5) بیان مفهوم نداشتن روایت مذکور توسط استاد - مد ظله -

با این همه به نظر می رسد که می توان به وجهی دیگر، آوردن این قضیه شرطیه را به جهت محقق نمودن موضوع دانست به این تقریب که:

اگر «تزویج جد» در عبارت، مفروض الوجود و موضوع قرار داده شده و برای آن در یک حالت (فرض وجود اب) حکمی مترتب کرده بودند که اشتراط آن شرط برای موضوع به نحو «کان» ناقصه است، در این صورت قضیه شرطیه مفهوم داشت.

چون با انتفاء شرط از تزویجی که مفروض الوجود بوده و دو حالت داشته حکم از آن موضوع در حالت دیگرش منتفی می شود (البته بنا بر مفهوم داشتن قضیه شرطیه) اما اگر موضوع حکم «تزویج جد» نباشد بلکه موضوع آن قید و مقید هر دو به نحو «کان» تامه، و محمولش فقط اصل وجود آن باشد یعنی بگوید هرگاه تزویج جدی که مقترن به وجود پدر است موجود شد چنین تزویجی نافذ است در این صورت قضیه شرطیه (اگر چنین تزویجی موجود شد) به جهت محقق نمودن موضوع (عقد مقترن به وجود پدر) آورده شده و لذا مفهوم نخواهد داشت.

نظیر این مطلب را مرحوم شیخ انصاری در آیۀ نبأ می فرماید که اگر آیۀ نبأ به این شکل باشد: النبأ ان جاء به الفاسق فیجب التبیّن که نباء را مفروض الوجود فرض کند و

ص:4104

با شرط، یکی از حالات آن را در نظر بگیرد در این صورت مفهوم دارد ولی چون موضوع «نبأ فاسق» است و قضیۀ شرطیه در آیه برای بیان حکم صورت تحقق یافتن چنین بنایی است این شرط محقق موضوع است و مفهوم ندارد. البته مرحوم آخوند به کلام ایشان اشکال بی موردی کرده و با تغییر مفاد آیه آن را به نحو اول معنا می کند و برای آن اثبات مفهوم می کند.

در هر حال به نظر ما مفاد روایت فضل بن عبد الملک نیز همین گونه است چون می فرماید: اگر جد تزویجی در صورت اقتران آن به وجود پدر انجام داد عقد او نافذ است. و این به معنای «کان» تامه می باشد (اذا کان تزویج الجد المقترن بحیاة الاب موجوداً فهو نافذ) نه اینکه بگوید اگر تزویج جد به وجود پدر مقترن شد نافذ می باشد.

بنابراین، چون این شرط محقق موضوع می باشد مفهوم ندارد تا با ادلۀ دال بر ولایت جد علی الاطلاق معارضه کند.

ب) حکم خیار فسخ نکاح صغیر و صغیره پس از بلوغشان:

متن عروه:

مسئله 4 - لا خیار للصغیرة اذا زوجها الاب او الجد بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الاقوی و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف.

1) طرح مسئله:

یکی از مسائلی که از نظر روایات حل آن مشکل است عقد صبی یا صبیة توسط جد یا پدر است که آیا عقد آنها لازم است یا اینکه آنها می توانند پس از بلوغ، عقد خود را فسخ کنند.

ممکن است تصور دیگری نیز به حسب روایات شود که بگوییم آیا عقد جد و پدر فضولی و متوقف بر اجازه و رد صبی و صبیه پس از بلوغ است یا عقد آنها همچون عقد اصیل بوده و بر چیزی متوقف نمی باشد.

2) اقوال فقهاء:

نسبت به صغیره کسی را نیافتیم که به داشتن خیار برای او صریحاً فتوی داده

ص:4105

باشد البته برخی حکم او را با تردید تمام کرده اند همچنان که مرحوم آقای خویی در بعضی از فروض آن (زوج و زوجه هر دو نابالغ باشند) احتیاط کرده و در صورت عدم رضایت دختر پس از بلوغ بدون طلاق حکم به جدایی نمی کنند ولی در هر حال هیچ کس صریحاً فتوی به اینکه خیار دارد، نداده عده ای نیز دعوای اجماع و عدم خلاف بر نداشتن خیار کرده اند. ولی نسبت به صغیر مشهور قائل به عدم خیار او پس از بلوغ هستند. برخی از فقها همچون شیخ در تهذیب و استبصار و نهایه قائل به داشتن خیار او گشته اند(1) ، علاوه بر او ابن براج در مهذب و ابن ادریس در سرائر و کیدری در اصباح و ابن حمزه در وسیله نیز برای پسر قائل به خیار شده اند.

3) توضیحی دربارۀ عبارت وسیله:

از ظاهر عبارتی در وسیله می توان برداشت کرد که ابن حمزه عقد صبی توسط پدر را عقد فضولی دانسته صحت فعلیۀ آن را متوقف بر اجازۀ او می داند نه اینکه - مانند دیگران - آن را صحیح بالفعل بداند منتهی لزوم آن متوقف بر عدم انفساخ او باشد. لکن با توجه به عبارت دیگری از ایشان که قائل به توارث بین آن دو در صورت فوت یکی پیش از بلوغ گشته است معلوم می شود که ایشان نیز مانند دیگر فقهایی که نام بردیم برای پسر حق خیار فسخ قائل است نه اینکه عقد او را عقد فضولی بداند عبارت ایشان چنین است «اذا عقد الابوان علی صبییهما کان عقد الصبی موقوفاً علی اجازته اذا بلغ» ظاهر این عبارت توقف صحت عقد صبی بر اجازۀ او و فضولی بودن عقد پدر است. عبارت بعدی او چنین است «فاذا بلغ الصبی و رضی به استقر و ان ابی انفسخ» چون فسخ و انفساخ در کلمات قدما و روایات در جایی که صحت عقد تأهلیه باشد نیز استعمال می شود می توان گفت این عبارت نیز در اینکه مراد ایشان از انفساخ، داشتن حق خیار در عقد صحیح بالفعل باشد ظهوری ندارد لکن در عبارت دیگری پس از آن می گوید «فان مات احدهما قبل البلوغ توارثا» از اینکه

ص:4106

1- (1) ابن فهد حلی در مهذب البارع می گوید شیخ در نهایه برای پسر قائل به خیار شده اما نسبت به دختر سکوت کرده چیزی بیان نکرده است. ولی گویا ایشان به کلام بعدی شیخ که صریحاً می گوید دختر خیار ندارد توجه ننموده است.

با فوت یکی از آن دو پیش از بلوغ حکم به توارث کرده معلوم می شود که عقد هیچ یک از آنها را تا پیش از بلوغ عقد فضولی نمی داند و مرادش از توقف عقد صبی بر اجازۀ او توقف لزوم آن می باشد نه اصل صحت. و انفساخ هم در عبارت گذشته به معنای اصطلاحی متداول بین فقهای فعلی بکار رفته است.

در هر حال باید روایات باب را بررسی و مشکل جمع بین آنها را برطرف سازیم.

4) بررسی روایات

اشاره

هم برای عدم خیار صبیه پس از بلوغش روایات متعدد و معتبری هست و هم برای صبی، ولی در مقابل آنها روایاتی هم هست که برای هر دو یا تنها برای پسر اثبات خیار کرده است که باید همۀ آنها را بررسی کنیم.

1. صحیحۀ محمد بن اسماعیل بن بزیع

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیة یزوّجها ابوها ثم یموت و هی صغیرة فتکبر قبل ان یدخل بها زوجها یجوز علیها التزویج او الامر الیها؟ قال: یجوز علیها تزویج أبیها(1)

این صحیحه که به طرق مختلف نقل شده است دلالت می کند که تزویج صبیه توسط پدر نافذ است و او پس از بلوغ حق فسخ ندارد.

2. صحیحۀ علی بن یقطین

متن روایت: محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن علی بن یقطین عن اخیه الحسین عن علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن علیه السلام أتزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین او یزوج الغلام (او ازوج الغلام) و هو ابن ثلاث سنین و ما ادنی حد ذلک الذی یزوجان فیه فاذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال: لا بأس بذلک اذا رضی ابوها او ولیّها.(2)

راوی سؤال می کند که اگر با دختر سه ساله ای ازدواج کنم یا به پسر سه ساله ای

ص:4107

1- (1) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 6، ج 1.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 6، ج 7.

زن بدهم (پسر سه ساله ای زن داده شود) چه سنی برای صحت ازدواج آنها معتبر است؟ و آیا اگر دختر پس از آن بگوید راضی نیستم حکم آن ازدواج چیست؟ امام علیه السلام با یک جمله در واقع پاسخ هر دو سؤال را داده هم صحت عقد نابالغ در آن سن را و هم عدم توقف این ازدواج بر رضایت صبیه را بیان کرده می فرمایند: در صورتی که آن ازدواج زیر نظر پدر یا ولی او انجام گرفته باشد مانعی ندارد و صحیح است. از سیاق اینکه راوی ابتدا هم از ازدواج صبیه سؤال کرده و هم از ازدواج صبی سپس فرض عدم رضایت تنها دختر را به زبان آورده معلوم می شود که سؤال از عدم رضایت صبیه به عنوان مثال بوده و سؤال او شامل عدم رضایت صبی نیز می گردد.

بنابراین جواب امام علیه السلام نیز (عدم توقف ازدواج بر رضایت) شامل عقد صبیه و صبی هر دو می گردد.(1)

3) صحیحۀ عبد الله بن الصلت

متن روایت: محمد بن یعقوب الکلینی عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن عبد الله بن الصلت قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها ابوها لها امر اذا بلغت؟ قال: لا لیس لها مع أبیها امر قال: و سألته عن البکر اذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبیها امر؟ قال: لیس لها مع أبیها امر ما لم تثیب(2).

در این روایت نیز تزویج صغیره را نافذ و آن را متوقف بر رضایت خود او ندانسته اند. در ذیل این روایت صحت تزویج بالغه باکره توسط پدر را نیز متوقف بر رضایت او ندانسته اند و بالاولویه می توان عدم توقف عقد صبیه بر رضایتش را از آن استفاده کرد بلکه تمام روایاتی که سابقاً نقل کردیم که بر عدم ولایت دختر در ازدواج با بودن پدرش دلالت می کرد، بالاطلاق و یا همان گونه که در ذیل این روایت آمده بالاولویه شامل دختر نابالغ نیز می گردد. ادامۀ نقل روایات و بررسی آنها در جلسه آینده. ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:4108

1- (1) استاد - مد ظله - در درس آینده از این استظهار عدول کرده این روایت را از ادلۀ دال بر تفصیل بین صبی و صبیه می شمرند.

2- (2) وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 6، ح 3.

1381/3/13 دوشنبه درس شمارۀ (441) کتاب النکاح/سال چهارم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به بررسی ثبوت خیار للصّبی و الصّبیة برای فسخ عقد (خوانده شده توسط ولی) پرداخته و ضمن نقل روایات مربوطه، نظر نهایی خود را تبیین خواهیم نمود.

***

الف) پی گیری بحث پیرامون اقوال فقهاء در مورد اثبات خیار برای صبی بعد از بلوغ در فسخ عقدی که توسط پدر و جد انجام گرفته، بخلاف صبیّه:

اشاره

مرحوم محقق در نافع می نویسد: اگر پدر یا جدّ، صغیره را عقد کردند وی بعد از بلوغ خیاری ندارد، امّا اگر صبی را عقد نمودند، در مورد آن دو قول است.

در بیان اینکه آیا قائلین این دو قول چه کسانی هستند، فاضل آبی در کشف الرموز می نویسد: هر دو قول از مرحوم شیخ است که در نهایة برای صبی خیار را ثابت دانسته، ولی در تهذیب قائل به عدم خیار و لزوم عقد شده است.

1) نقد استاد مد ظلّه:

بر خلاف فرمایش کاشف الرموز، مرحوم شیخ در تهذیب نیز قائل به خیار برای صبی شده است، ما مراجعه کردیم پنج نفر از فقهای معروف در هفت کتاب خود تصریح کرده اند که صبی خیار دارد و صبیه ندارد و بین این دو فرق است که یکی از اینها شیخ طوسی در سه کتاب خود (نهایة و تهذیب و استبصار) می باشد که در تهذیب و استبصار، در آنجا که خبر یزید کناسی را نقل کرده - و بخشی از آن را به

ص:4109

جهت مخالفت با روایات دیگر توجیه و بقیه را تلقّی به قبول نموده - تصریح فرموده که مفاد خبر این است که خیار برای پسر است نه دختر.(1)

خلاصه: قبل از محقق کسی را پیدا نکردیم که قائل به لزوم عقد دربارۀ صبی شده باشد و شاید ایشان هم با توجه به اینکه از یک سو؛ بعضی از فقهاء برای اولیاء نسبت به صغار اثبات ولایت کرده و دربارۀ صبیه تصریح نموده اند که بعد از بلوغ نمی تواند عقد را بهم بزند ولی دربارۀ صبی سکوت کرده و تصریح ننموده اند که می تواند عقد را بهم بزند یا نه. و از سوی دیگر؛ اصل اوّلی اقتضاء می کند که اگر عقد صحیحی واقع شد لازم باشد و نتوان آن را بهم زد، این دو نکته را شاهد قرار داده و قول به لزوم را در مورد عقد صبی برداشت کرده باشند.

ب) بررسی روایات:

1) صحیحه ابی عبیده:

متن حدیث: عن ابی عبیده قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین، قال: النکاح جایز، أیّهما ادرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر، الاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا. قلت: فإن ادرک احدهما قبل الآخر قال یجوز ذلک علیه إن هو رضی. قلت: فإن کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریة و رضی النکاح، ثم مات قبل أن تدرک الجاریة، أ ترثه؟ قال: نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک و تحلف بالله ما دعاها إلی أخذ المیراث الاّ رضاها بالتزویج، ثمّ یدفع الیها المیراث و نصف المهر(2) ، قلت: فإن ماتت الجاریة و لم تکن ادرکت، أ یرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لأنّ لها الخیار اذا ادرکت، قلت:

فإن کان ابوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک؟ قال یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الاب للجاریة.(3)

ص:4110

1- (1) عبارت مرحوم شیخ: یدلّ (خبر الکناسی) علی أنّ حکم الجاریة بخلافه و أن لیس له الخیار و إنّما ذلک یختصّ الغلام و نحوه.

2- (2) اقوال فقهاء در مورد اینکه آیا فوت نیز مانند طلاق، منصّف مهر هست یا نه، مختلف است. این عبارت، موافق مفاد روایاتی است که فوت را منصّف دانسته است.

3- (3) وسائل، ج 26، ص 219، باب 11 از میراث الازواج، ج 1.

توضیح: در صدر روایت می فرماید: اگر ولیّ پسر و دختر، قبل از بلوغ آن دو را عقد کند، عقد جایز است لیکن آنان بعد از بلوغ دارای خیار هستند.

قبلاً عرض کردیم که در مورد «جواز» و «خیار» دو معنا متصوّر است: 1. جواز به معنای صحّت فعلیّه، و خیار به معنای خیار فسخ بهم زدم عقد صحیح را) 2.

مراد از جواز صحّت تأهلیّه است به این معنا که عقد صلاحیت دارد با ملحق شدن اجازه صحّت فعلیّه پیدا کند عقد فضولی)، و مقصود از خیار این است که می تواند اجازه بدهد تا عقد، صحیح فعلی شود یا اجازه ندهد تا باطل گردد.

خیار در کلمات متأخرین به معنای اول و در روایات اعم از هر دو معنا استعمال شده ولی در این روایت به قرینه اینکه می فرماید: «فلا میراث بینهما» معنای دوّم مراد است.

بلی، اگر هر دو بالغ شدند و رضایت به عقد دادند، در آن صورت عقد صحّت فعلی پیدا کرده، و مهریه و توارث محقّق می گردد.

آنگاه دو فرع دیگر در روایت مطرح می شود: اوّل اینکه اگر پسر زودتر از دختر به حدّ بلوغ رسید و رضایت به نکاح داد و فوت نمود و هنوز دختر بالغ نشده بود آیا ارث می برد؟

گرچه عقد در ابتدا از طرفین فضولی بوده، لیکن بعد از اجازه، از طرف زوج متوفّی لازم شده، و زوجه نیز هنگامی که به حدّ بلوغ رسید اگر توافقش را ابلاغ کرد از ناحیه او نیز عقد از فضولی بودن خارج شده و لازم می گردد، لذا ارث می برد. ولی چون در رضایت زن بعد از فوت شوهر مظنّه این است که رضایتش برای ارث بردن باشد و اماریت و دلیلی بر اینکه او شوهر را می خواسته وجود ندارد، شرع مقدس فرموده: قَسَمی نیز ضمیمه کند که اگر زنده بود واقعاً با او زندگی می کرد.

فرع دیگر اینکه: اگر دختر قبل از بلوغ فوت نمود پسر ارث نمی برد، و فرقی ندارد که پسر هنگام مردن دختر، بالغ بوده و قبلاً اجازه داده باشد و یا بعد از آن بالغ شود و

ص:4111

اجازه بدهد، زیرا گرچه مشکل فضولی بودن عقد از ناحیه پسر با اجازه حل می شود اما از ناحیۀ دختر که قبل از بلوغ و صلاحیت اعمال خیار فوت کرده است، همچنان باقی است.

در پایان روایت نیز می فرماید: چنانچه پدر، قبل از بلوغِ پسر یا دختر، آنان را تزویج نماید عقد آنها جایز و تمام است. اکنون نظر به اینکه صدر حدیث دلالت دارد بر اینکه عقد ولیّ فضولی است و احتیاج به اجازه دارد، اما ذیل آن در مورد عقد پدر لزوم آن را می رساند، می توان گفت: مراد از ولیّ در صدر، ولیّ عرفی و غیر از پدر است، به خلاف ذیل که به جای تعبیر ولی، صریحاً «اب» را مطرح کرده است.

البته ممکن است با ادلّه دیگر مراد از پدر را اعم از بدون واسطه و با واسطه بدانیم که نتیجتاً جدّ را نیز شامل می گردد.

بنابراین، از این روایت استفاده می شود که اگر پدر (یا جدّ) دختر یا پسر نابالغ را عقد کردند عقد نافذ است و متوقف بر عدم فسخ آنها بعد از بلوغ نمی باشد.

2) روایت دعائم الاسلام:

متن روایت: عن علیّ علیه السلام أنّه قال: تزویج الآباء علی البنین و البنات جایز، اذا کانوا صغاراً، و لیس لهم خیارٌ اذا کبروا.(1)

این روایت که نفی خیار از صبی و صبیه می کند، مؤیّد صحیحه ابو عبیده می باشد.

3) صحیحه محمد بن مسلم:

متن روایت: عن ابی جعفر علیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیّة، یتوارثان؟ فقال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم...(2)

این روایت اثبات توارث بین صبی و صبیه می کند و از آن صحّت عقد فهمیده می شود ولی اعم است از اینکه بعد از بلوغ برای آنها خیاری باشد یا نباشد.

ص:4112

1- (1) مستدرک، ج 14، ص 321، باب 11، از عقد نکاح، ح 1.

2- (2) وسائل، ج 20، ص 292، باب 12 از عقد نکاح.

4) روایت عباد بن کثیر:

متن روایت: عن عباد بن کثیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجلٍ زوّج ابناً له مدرکاً من یتیمة فی حجره، قال: ترثه ان مات و لا یرثها إن ماتت، لأنّ لها الخیار علیه، و لا خیار له علیها.(1)

با اینکه شرعاً پسر بالغ در امر ازدواج مستقل است ولی معمولاً متصدّی این امور اولیاء هستند. پدری برای پسر بالغ خودش دختر نابالغی را عقد کرده است لیکن این دختر، یتیمه ای بوده که در دامان همین مرد بزرگ شده، اما بر او ولایتی نداشته است مثل کسی که دختر ندارد و دختری را نزد خود آورده و او را بزرگ می کند، طبعاً این عقد از ناحیۀ دختر فضولی است و باید بعد از بلوغ اجازه بدهد.

حال اگر دختر در کوچکی بمیرد و مالی داشته باشد پسر ارث نمی برد، چون از ناحیۀ دختر فضولی بوده و به حدّی نرسیده که امضاء کند. ولی اگر پسر فوت نمود این دختر از او ارث می برد چون از ناحیه پسر عقد تمام بوده است.

البته - جمعاً بین الادلّه - این روایت را به قرینه روایات دیگر مثل صحیحه ابی عبیده و یزید کناسی مقید می کنیم به اینکه دختر باید بعد از بلوغ قسم بخورد که به خاطر مال پسر نکاح را نپذیرفته است. همان طور که در روایاتی مانند صحیحه محمد بن مسلم که تعبیر «توارثا» کرده نیز به دلیل روایات دیگر آن را مقید می کنیم به اینکه هر کدام عقدشان فضولی بوده باید قسم هم بخورد، چون اطلاق «توارث» منافات ندارد که مشروط به شرطی هم باشد. به عبارت دیگر: استعمال «توارث» در مورد عقدی که صحّت تأهلیّه دارد نیز صحیح است.

5) صحیحه حلبی:

متن حدیث: الحسن بن محبوب عن علی بن الحسن بن رباط عن ابن مسکان عن الحلبی قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الغلام له عشر سنین، فیزوّجه ابوه فی صغره، أ یجوز طلاقه و هو ابن

ص:4113

1- (1) تهذیب، ج 9، حدیث شماره 1367 و با اندکی تفاوت در وسائل، ج 26، ص 219، باب 11، از میراث ازواج، ح 2.

عشر سنین؟ قال: فقال: أمّا تزویجه فهو صحیح و امّا طلاقه فینبغی أن تحبس علیه امرأته حتی یدرک، فیعلم أنّه کان قد طلّق، فإنّ أقرّ بذلک و امضاه فهی واحدة بائنه، و هو خاطب من الخطاب، و إن انکر ذلک و أبی أن یمضیه فهی امرأته، قلت: فإن ماتت او مات؟ قال: یوقف المیراث حتی یدرک ایّهما بقی، ثم یحلف بالله ما دعاه الی أخذ المیراث الاّ الرضی بالنکاح و یدفع الیه المیراث.(1)

اگر بچه ده ساله، عیال خود را طلاق دهد، دختر حق شوهر کردن ندارد، باید صبر کند تا پسر بالغ شود و به او گفته شود که قبلاً این دختر را طلاق داده ای، آنگاه در صورتی که طلاق را قبول کند شرعاً تثبیت می شود، و چون قبل از دخول بوده عدّه ندارد و بائن است و مانند اشخاص دیگر می تواند همین دختر را خواستگاری نماید.

مورد بحث، ذیل حدیث است که اگر دختر یا پسر قبل از بلوغ فوت کند آیا دیگری از او ارث می برد یا نه؟ که می فرمایند: باید صبر کنند تا به حدّ بلوغ برسد و قسم بخورد که به این ازدواج راضی بوده است تا ارث او را بدهند.

نکته قابل ملاحظه در روایت این است که اگر پدر نسبت به دختر و پسر ولایت دارد و عقد اینها صحیح بوده، چطور احکام فضولی بر آن بار شده است. در هر حال، در این روایت برای دختر یا پسر حقّ خیار بعد از بلوغشان تعیین نشده است.

6) روایت یزید کناسی:

متن حدیث:... قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: یا ابا خالد! إنّ الغلام اذا زوّجه ابوه و لم یدرک کان له الخیار اذا ادرک او بلغ خمس عشرة سنة او یشعر فی وجهه او ینبت فی عانته قبل ذلک...(2)

بعضی یزید کناسی را ثقه نمی دانند ولی ما به جهت کثرت نقل اجلاّء از وی او را ثقه و روایت را صحیحه می دانیم.

ص:4114

1- (1) وسائل، ج 26، ص 220، باب 11 از میراث ازواج، ح 4.

2- (2) وسائل، ج 20، ص 278، ح 9.

شیخ طوسی و صاحب حدائق این روایت را از روایات دال بر تفصیل در مسئله دانسته و شاهد بر این می دانند که بین دختر و پسر در این جهت فرق است.

7) روایت ابان:

متن حدیث: عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک الی ابنه، و اذا زوّج ابنته جاز ذلک.(1)

از این روایت تفصیل بین صبی و صبیه استفاده می شود چون اطلاق آن شامل صغیر هم می گردد. بلی، اگر زوج صغیر باشد عقد پدر صحیح و پسر بعد از بلوغ خیار فسخ دارد ولی اگر بالغ باشد عقد پدر فضولی است.

8) صحیحه محمد بن مسلم:

... قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیّة، قال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جایز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا، فإن رضیا بعد ذلک فإن المهر علی الاب...(2)

این روایت دلالت بر داشتن خیار برای صبی و صبیه هر دو می کند.

9) صحیحه علی بن یقطین:

سألت ابا الحسن علیه السلام: أ تزوّج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین، أو یزوّج الغلام و هو ابن ثلاث سنین و ما ادنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه، فاذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال:

لا بأس بذلک اذا رضی ابوها او ولیّها.(3)

این روایت بر لزوم عقد صبیه و عدم خیار برای او دلالت می کند.

ص:4115

1- (1) وسائل، ج 20، ص 293، ح 3.

2- (2) وسائل، ج 20، ص 277، ح 8.

3- (3) وسائل، ج 20، ص 277، ح 7.

ج) جمع روایات:

1) اشتراط توارث به قسم خوردن:

در جلسات گذشته روایاتی خواندیم که دختر بعد از بلوغ خیار نداشته و حقّ بهم زدن عقد را ندارد (لیس لها مع أبیها امرٌ اذا بلغت - و إن کرهت) ولی در صحیحه حلبی می فرمایند: بعد از بلوغ باید به رضایت نکاح قسم بخورد تا ارث به او داده شود جمع این دو چگونه است؟

بنظر می رسد: روایاتی که فرموده اند: صبیه حق ندارد با پدر مخالفت کند در جایی است که زمینه مخالفت وجود داشته باشد تا بتواند مثلاً بگوید: من این شوهر را نمی خواهم. اما در روایت حلبی زمینه مخالفت موجود نیست، چون شوهر فوت نموده و نمی خواهد با او معاشرت کند. فقط می خواهد از اموالش ارث ببرد.

بنابراین، روایت حلبی در خصوص موردی است که فقط اثر تصاحب مال دارد، و زمینۀ توافق نیز موجود است، منتهی توافق گاهی واقعی است و گاهی برای اخذ مال، و اینکه بگوید او را نمی خواهم خیلی نادر است.

اما برای رفع تنافی بین صحیحه حلبی و ذیل صحیحه ابی عبیده - که قبل از بلوغ فوت کرده و مسئله ارث بردن مطرح است، در عین حال صحبت از قسم مطرح نمی باشد - ممکن است بگوییم:

معنای «یجوز علیها» در ذیل روایت ابی عبیده این نیست که عقد لازم است، بلکه - به قرینۀ صدر حدیث که عقد ولیّ (غیر پدر) را فضولی دانسته و آن را بدون اجازۀ دختر صحیح نمی داند - به این معناست که عقد صحیح است، ولی این با داشتن شرطی دیگر (قسم) منافات ندارد.

به عبارت دیگر: عقد فضولی صحّت تأهلی، و عقد پدر صحّت فعلی دارد، ولی معنای صحت فعلی این نیست که ملزم می باشد و نمی تواند با فسخ آن را بهم بزند.

بنابراین، چون مسئله مال در بین است اگر بخواهد ارث ببرد باید قسم بخورد و مضمون آن با روایت حلبی یکی می شود. ولی احکام دیگر زوجیت مثل محرم بودن

ص:4116

و غیره همه بالفعل بر آن بار می شود. تنها در مسئله ارث شارع قسم را اضافه فرموده است.

خلاصه: ادلّه اولیه اقتضا می کند راجع به دختر نابالغ عقد پدر صحیح و نافذ باشد. روایات متعدّد هم داریم فقط - جمعاً بین الروایات - صورت ارث را استثناء می کنیم.

2) توجیه روایتی که دلالت بر داشتن خیار هر دو می کند:

در روایت محمد بن مسلم اثبات خیار برای هر دو بعد از بلوغ فرموده اند.

مرحوم شیخ در مقام جمع بین ادلّه، در معنای این روایت می فرماید: معنای اینکه زوجین حقّ خیار دارند این است که زوج می تواند زوجه را طلاق دهد و زوجه می تواند از زوج خواهش کند که او را طلاق دهد.

ولی به نظر ما روایت محمد بن مسلم را - جمعاً بین الادلّه - می توان این طور معنا کرد که اگر پدر، آن دو را قبل از بلوغ تزویج نمود صحیح است ولی اگر این تزویج بعد از بلوغ واقع شد، رضایت آن دو معتبر است. یعنی در حدیث، حکم دو موضوع بیان شده است و دو مسئله را مطرح نموده است، حکم قبل از بلوغ که مورد سؤال محمد بن مسلم بوده و حکم بعد از بلوغ که ابتداءً حضرت بیان فرموده اند و لکن لهما الخیار اذا ادرکا).

3) آیا صبی حقّ خیار دارد؟

امّا مسئله تفصیل بین دختر و پسر که بگوییم فقط پسر بعد از بلوغ اختیار فسخ دارد، چند روایت وارد شده که دلالت بر آن می کند مثل روایت یزید کناسی و اطلاق روایت ابان و فضل بن عبد الملک و علی بن یقطین.

ولی به نظر ما روایت ابان و فضل اطلاق ندارد چون ظاهراً ناظر به صغیر نیست و بر فرض که اطلاق هم داشته باشد به دلیل روایات خاصه ای که دربارۀ صغیر وارد شده و از پسر سلب اختیار کرده مثل صحیحه ابی عبیده، می توان از آن صرف نظر و آن را مقیّد کرد.

ص:4117

اما روایت یزید کناسی، که گفته اند تفصیل از آن استفاده می شود، به نظر ما روایت دال بر تفصیل نمی باشد. زیرا از صدر و ذیل آن استفاده می شود که صبی و صبیه هر دو خیار دارند و روایت تقطیع شده است و اینکه راوی از حضرت سؤال می کند آیا غلام مثل جاریه است یا نه؟ محتمل است سؤال دربارۀ سنّ تکلیف باشد نه خیار داشتن غلام، چون نخست می فرمایند: احکام در نه سالگی بر جاریه بار می شود، راوی سؤال می کند: آیا غلام هم مثل جاریه است؟ حضرت می فرمایند:

غلام باید به سنّ پانزده سالگی برسد یا در وجه یا عانۀ او مو بروید.

بلی، صحیحه علی بن یقطین از روایات دال بر تفصیل است که به نظر ما صراحت در اختیار پسر دارد، گرچه ما قبلاً آن را توجیه و خلاف آن را استظهار می کردیم ولی انصاف این است که صریح در تفصیل است.

خلاصۀ بحث: عدم اختیار دختر بعد از بلوغ متفقٌ علیه است. اما پسر؛ با صرف نظر از روایات، به مقتضای قواعد عمومی و اقتضای ولایت پدر و جدّ همچنان که متأخرین نیز قائل به عدم تفصیل و عدم اختیار او هستند، باید پسر نیز اختیار فسخ نداشته باشد.

ولی اگر ما روایات تفصیل را صحیح دانسته، و آنها را پذیرفتیم، باید ادلّه عامه را تقیید زده و قائل به تفصیل شویم، لکن چون رأی تمام متأخرین مستقرّ بر عدم تفصیل است ما احتیاط نموده عرض می کنیم:

احتیاط لزومی بر این است که اگر پسر بعد از بلوغ تزویج پدر را نپذیرفت، او را شوهر آن دختر محسوب نکنند ولی بدون طلاق هم آن دختر با دیگری ازدواج نکند. «* و السلام *»

ص:4118

جلد 12

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1381/6/23 شنبه درس شمارۀ (442) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

موضوع: خیاری بودن یا لزوم عقد جاری شده بر صبی یا صبیه توسط پدر یا جدّ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جاری در مسئله چهارم از فصل اولیاء العقدِ کتاب نکاح عروة الوثقی است، و آن اینکه چنانچه پدر یا جدّ، فرزند یا نوۀ صغیر یا صغیره خود را تزویج کردند، آیا این عقد لازم است یا زوجین می توانند پس از بلوغ عقد را فسخ کنند در این جلسه پس از توضیحی پیرامون مفهوم خیار در اصطلاح قدماء و متأخرین، روایات نافیه و مثبتۀ اختیار داشتن صبیه را نقل و بررسی کرده، ادامۀ بررسی آن را به جلسه آینده موکول می نمائیم.

***

بیان موضوع:

مسئله چهارم از فصل اولیاء عقد را در مباحث گذشته مورد بحث قرار دادیم ولی چون در بیان و تنظیم آن کاستی هایی به چشم می خورد، مجدداً مورد بررسی قرار می دهیم:

مسئله 4: لا خیار للصغیرة اذا زوّجها الاب أو الجدّ بعد بلوغها و رشدها بل هو لازم علیها و کذا الصغیر علی الاقوی و القول بخیاره فی الفسخ و الامضاء ضعیف.

آیا صبی یا صبیه بعد از بلوغ و رشد می توانند عقدی را که پدر یا جدّ آنها در زمان کودکی آنها انجام داده اند، فسخ نمایند؟ یا عقدی که ایشان در زمان کودکی برای

ص:4119

صبی و صبیه انجام داده اند لازم می باشد؟

قبل از بررسی مسئله مناسب است به توضیح اصطلاح «خیار» در کلمات فقهاء بپردازیم.

مفهوم خیار در اصطلاح قدماء و متأخرین

کلمه خیار بین قدماء و متأخرین در دو مفهوم متفاوت به کار رفته است. در قرون متأخر به اختیار داشتن نسبت به فسخ عقدی که صحیح بالفعل است - لیکن غیر لازم - خیار اطلاق می شود. اما در نزد قدماء خیار مفهوم وسیع تری داشته است.

«خیار» در نزد قدماء علاوه بر معنای متعارف نزد متأخرین شامل حق امضاء و ردّ عقدی که تنها صحت تأهلی و شأنی دارد نه فعلی - مانند حق امضاء و ردّ اصیل نسبت به عقد فضولی - نیز می گردد.

از برخی عبائر شیخ طوسی رحمه الله استفاده می شود که ایشان هر چند «خیار» را ظاهر در یکی از دو معنای گذشته می دانند ولی معنای سوّمی را نیز برای خیار مطرح می کنند و آن عبارت است از اطلاق خیار در مورد به هم زدن عقد صحیح بالفعل به وسیله ای غیر از فسخ (مانند طلاق). و لذا خیار داشتن صبی را در عقدی که پدر او خوانده است به معنای حق طلاق و خیار داشتن صبیه را به معنای اختیار خواست طلاق، تفسیر می کنند.

ایشان هر چند این معنای اخیر را خلاف ظاهر لفظ خیار دانسته و لکن برای رفع تعارض چنین توجیهی را مطرح نموده است.

حال به بیان اقوال فقهاء و روایات موجود در مسئله می پردازیم:

الف) اقوال فقهاء در مورد خیار داشتن صبی یا صبیه:

اما در مورد صبیه: در کلمات بسیاری از فقهاء بر لزوم چنین عقدی ادعای اجماع یا نفی خلاف شده است و ما نیز قائل صریحی بر عدم لزوم عقد اجراء شده بر صبیه، و حق خیار داشتن پس از بلوغ نیافتیم. البته صاحب مدارک مسئله را به

ص:4120

صورت تردید مطرح نموده و صاحب حدائق فی الجمله تأملاتی دارد هر چند به لزوم عقد و خیاری نبودن آن پس از بلوغ تمایل پیدا کرده است.

و اما نسبت به عقد صبی: سه قول وجود دارد قول اول: نظر مشهور است - هر چند مشهور بودن این قول بین قدماء ثابت نیست - بر مبنای این قول پسر هم مانند دختر عقدش لازم است و پس از بلوغ حق رد عقد را ندارد.

قول دوم این است که پس از بلوغ پسر می تواند عقدی را که پدر یا جد در زمان صباوت برای او اجراء کرده اند نپذیرد یعنی عقد او صحت فعلیه غیر لازمه داشته و پسر پس از بلوغ می تواند این عقد صحیح بالفعل را فسخ نماید(1). این نظر را پنج نفر از بزرگان قبل از محقق در هفت کتاب، مطرح کرده اند و به آن فتوا داده اند که عبارتند از: شیخ طوسی رحمه الله در سه کتاب تهذیب و استبصار(2) و نهایه و ابن براج در مهذب و ابن حمزه در وسیله و ابن ادریس در سرائر و کیدری در اصباح.

قول سوم: قولی است که از کتاب غنیه أبو المکارم بن زهره می توان استظهار نمود (گرچه کسی به این صورت که بیان می شود به ابن زهره نسبت نداده است). ایشان در مبحث شرایط صحت عقد نکاح، یکی از شرائط را ولایت داشتن بر عقد ذکر می کند و سپس موارد ولایت داشتن جد و پدر را می شمرد و همه ضمائر کلام خود را به صورت مؤنث می آورد که بازگشت آنها به صغیره است و از اینجا معلوم می شود که در مورد صبی چنین ولایتی را قائل نیست. بنابراین اگر پدر یا جد در زمان صباوت صبی، عقدی برای او جاری ساخته باشند، از قبیل عقد فضولی خواهد بود که در زمان صباوت صحت تأهلی و شأنی دارد و در صورتی که پسر پس

ص:4121

1- (1) - این همان معنای اولی است که برای لفظ خیار در ابتدای این جلسه بیان شد. یعنی خیاری بودن بنا بر اصطلاح متأخرین.

2- (2) - مطلب مورد نظر در تهذیب و استبصار با تأمل و تعمق به دست می آید و با نظر بدوی چنین مطلبی استفاده نمی شود.

از بلوغ آن عقد را امضاء نماید به فعلیت می رسد(1). ظاهر کالصریح کتاب غنیه این قول است.

ب) روایات نافی خیار از صبیّه

1. صحیحۀ محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن الصبیة یزوّجها ابوها ثمّ یموت و هی صغیرة متکبر قبل ان یدخل بها زوجُها، یجوز علیها التزویج أو الامر الیها؟ قال: یجوز علیها تزویج أبیها.(2)

2. صحیحۀ عبد الله بن الصلت قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها ابوها، لها امرٌ اذا بلغت؟ قال لا. لیس لها مع أبیها امرٌ.(3)

3. صحیحۀ ابو عبیدۀ حذّاء: قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریةٍ زوجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین. قال: النکاح جائز، أیهما ادرک کان له الخیار،... قلت، فان کان ابوها هو الذی زوّجها قبل ان تدرک؟ قال: یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة.(4)

به حسب نظر بدوی بین صدر و ذیل این روایت تهافت وجود دارد، چون در صدر روایت، عقدِ ولی را خیاری می داند ولی در ذیل می فرماید عقد پدر در حق دختر و پسر نافذ است رفع این تهافت به این است که مراد از ولی در صدر روایت - همچنان که صاحب حدائق فرموده اند - ولیّ عرفی است مانند دائی و عمو برادر بزرگ چنانچه در برخی از روایات دیگر هم آمده است که مناسب است دختر

ص:4122

1- (1) - این معنای دوم است که برای لفظ خیار بیان شد یعنی خیاری بودن بنا بر اصطلاح قدماء که عبارتند بود از حق امضاء و عدم امضاء برای اصیل در عقد فضولی.

2- (2) - وسائل الشیعة، 275/20 باب 6 از ابواب اولیاء العقد، ح اول.

3- (3) - وسائل الشیعة، 276/20 باب سابق، ح سوّم.

4- (4) - وسائل الشیعة، 219/26 باب 11، از ابواب میراث الازواج، ح 1.

رضایت عمو و دائی و برادر بزرگتر را جلب نماید، و رعایت نظر آنها از نظر شرعی مستحب است یعنی عقد صادره از آنها هر چند فضولی است ولی اگر عقد کردند مناسب است دختر به عقد آنها رضایت بدهد. اما در ذیل روایت سخن از ولی شرعی (یعنی پدر) به میان آمده است، تزویج پدر نسبت به دختر فضولی نبوده و صحیح بالفعل بلکه لازم الرعایه است. و از جانب دختر قابل رد نیست.

4. صحیحۀ علی بن یقطین، قال سألت ابا عبد الله علیه السلام قال سألت ابا عبد الله علیه السلام قال سألت ابا عبد الله علیه السلام أتزوج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین أو ازوّج الغلام و هو ابن ثلث سنین، و ما ادنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه؟ فاذا بلغت الجاریة فلم ترض بذلک، فما حالها؟ قال: لا بأس بذلک اذا رضی ابوها أو ولیّها.(1)

در این روایت سائل دو سؤال را مطرح کرده است:

سؤال اول این است که کمترین سنّ تزویج کودک چه سنی است؟ گویا چنین شبهه ای در ذهن سائل بوده که چون هدف متعارف از ازدواج، استمتاع است آیا از شرائط صحّت نکاح است که زوج و زوجه به سنی برسند که صلاحیت استمتاع داشته باشد؟ لذا می پرسد برای پسر یا دختر سه ساله - که صلاحیت استمتاع در آنها نیست - آیا می توان همسر انتخاب کرد؟ و کمترین سن ازدواج چه سنی است؟

سؤال دوم این است که اگر من دختر بچه ای را تزویج کردم و پس از بلوغ اظهار کرد که راضی به این عقد نیست، تکلیف چیست؟ امام علیه السلام در پاسخ سؤال دوم می فرمایند: بعد از آن که پدر یا جد راضی به این عقد بوده اند بأس و اشکالی در این ازدواج نیست، یعنی اگر ولی راضی باشد کافی است و از اینجا پاسخ سؤال اول نیز روشن می گردد که فقط رضایت ولیّ شرط صحت نکاح است و امّا صلاحیت استمتاع، از شرایط صحت نکاح نبوده، سن خاصّی برای ازدواج معتبر نیست.

حال ببینیم آیا علاوه بر صحت، لزوم عقد ولی هم نسبت به صبیّه از روایت استفاده می شود یا نه؟ به نظر می رسد دلالت روایت بر لزوم هم تمام باشد. چون حضرت می فرمایند: «لا بأس بذلک اذا رضی ابوها او ولیّها» یعنی مشکله ای در چنین ازدواجی

ص:4123

1- (1) - وسائل الشیعة، 277/20، باب 6 از ابواب اولیاء العقد، ح 7.

نیست و یکی از اساسی ترین مشکلات ازدواج این است که تأمین کنندۀ هدف ازدواج کننده نباشد، و یکی از اهداف اصلی نکاح استمتاع و وقاع است. و لذا کودکی که عقد او را بسته اند، از آنجا که در کودکی وقاع جایز نیست، اگر جواز وقاع بعد البلوغ هم متوقف بر عدم ردّ باشد در نتیجه یکی از اساسی ترین اهداف ازدواج در این مورد زمین مانده است در حالی که روایت می فرماید: این ازدواج مشکلی ندارد پس روایت علاوه بر صحت فعلیه، لزوم عقد نکاح را هم می رساند. البته این استظهار در مورد عقد صبیّه بود.

امّا نسبت به عقد صبی هم آیا روایت دلالت بر لزوم می کند یا خیر، در مبحث بعدی بررسی خواهد شد. ان شاء اللّه تعالی.

5 - روایت دعائم الاسلام: عن علی علیه السلام: انه قال تزویج الآباء جائز علی البنین و البنات اذا کانوا صغارا و لیس لهم خیار اذا کبروا.(1)

این روایت دلالت بر لزوم عقد نکاح در مورد صبی و صبیه می کند اما از نظر سندی قابل استناد نیست.

ج) روایات مثبته خیار فسخ برای صبیّه

1 - صحیحه محمد بن مسلم قال سألت أبا جعفر علیه السلام: عن الصبی یزوّج الصبیّة؟ قال اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب.(2)

ظهور این روایت در اختیار فسخ داشتن صبی و صبیه کالصریح است.

2 - روایت یزید کناسی، قال قلت لأبی جعفر علیه السلام: متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال اذا جازت تسع سنین، فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین.(3)

ص:4124

1- (1) - مستدرک الوسائل، 321/14، باب 11 از ابواب عقد نکاح - ج 1.

2- (2) - وسائل الشیعة، 277/20، باب 6 از ابواب اولیاء العقد، ج 8.

3- (3) - وسائل الشیعة، 278/20، باب سابق حدیث 9.

ذیل روایت می فرماید: اگر پدر دختر کبیرش را شوهر داد، عقدش صحیح و نافذ بوده، دختر اختیار ردّ عقد را ندارد و امّا اگر دختر نابالغش را شوهر داد، این دختر پس از بلوغ می تواند عقد پدر را ردّ کند و امّا به قرینه صدر روایت می توان استفاده نمود که عقد دختر نابالغ توسط پدر مانند عقد فضولی است و فقط صحت شأنیه دارد چون راوی می پرسد «متی یجوز للاب أن یزوج ابنته و لا یستأمرها» حضرت در پاسخ نه سال را حدّ لزوم استیمار قرار داده و قبل از بلوغ استیمار را لازم می دانند و سپس استیمار را توضیح می دهند که منظور از آن مشورت در زمان کودکی نیست بلکه به این معنی است که بعد از بالغ شدن، از او نظر خواهی می کنند و کان الخیار لها اذا بلغت، خلاصه هر چند عبارت «کان الخیار لها» در ذیل روایت ذاتاً ظهور در این معنی که عقد فقط صحّت تأهّلی داشته باشد ندارد لیکن به قرینۀ صدر روایت که صحت عقد صبیه را مشروط به استیمار و نظرسنجی از دختر می داند می توان از روایت چنین استظهار کرد که عقد صبیّه قبل البلوغ فقط صحّت تأهلی دارد و مانند عقد فضولی صحت فعلیّه آن متوقف بر اجازۀ بعدی است.

بررسی این روایات و کیفیت جمع بین آنها را در جلسۀ بعد پی می گیریم.

ان شاء اللّه تعالی

«* و السلام *»

ص:4125

1381/06/24 یکشنبه درس شمارۀ (443) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

موضوع: خیاری بودن یا لزوم عقد اجراء شده بر صبی توسط پدر یا جد

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته ابتدا روایات نافیه خیار فسخ داشتن صبی و صبیه، در مورد عقدی که پدر یا جدّ برای آنها جاری کرده اند و سپس روایات مشتبه خیار را نقل کردیم. در این جلسه ابتدا به بررسی کلامی از صاحب حدائق در این زمینه پرداخته، به جمع بین روایات می پردازیم و ادامۀ بررسی آن را در جلسه آینده پی می گیریم. ان شاء اللّه تعالی

***

استدلال قدما، برای اثبات لزوم عقد به قواعد و بیان اشکال صاحب حدائق به آن

اشاره

قدماء برای اثبات لزوم عقد صبی و صبیه پس از بلوغ، به قواعد تمسک کرده، مقتضای قواعد اولیه و عمومات را صحت و لزوم چنین عقدی دانسته اند.

صاحب حدائق بدون اینکه مشخص نماید منظور از قواعد چیست، وجودِ چنین قاعده و اقتضائی را رد کرده، و چنین ادعائی را مصادره به مطلوب می داند.

قدماء چنین استدلال نموده اند که چون عقد از کسی که صلاحیت اجرای آن را داشته است واقع شده، پس صحیح است و از این راه، لزوم آن ثابت می شود.

ص:4126

صاحب حدائق ابتدا به نقل روایت حلبی می پردازند که می فرماید: «الغلام له عشر سنین فیزوجه ابوه فی صغره أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین قال فقال اما تزویجه فصحیح.»(1) و سپس، این روایت را دلیل بر لزوم می داند و می فرماید: و هو ظاهر فی المراد و لم اقف علی من استدل به من الاصحاب بل و لا غیره من الاخبار.(2) سپس استدلال قدماء را اینگونه نقل و نقد می نماید: «و استدل فی المقام بان عقد الولیّ عقد صدر من اهله فی محله فکان لازماً کسائر العقود المالیة. و لا یخفی ما فیه من تطرق الایراد الیه و توجه الاعتراض علیه فان الخصم یمنع ذلک فی هذه الصورة و هل هو الا اصل المدعی فیکون مصادرة.

اشکال آقای حکیم بر استدلال صاحب حدائق به صحیحه حلبی برای لزوم

مرحوم آقای حکیم می فرماید که صحیحه حلبی که عقد پدر و جد برای صبی را صحیح دانسته، مستلزم لزوم عقد نیست و نه تنها صحت، با خیاری بودن عقد منافات ندارد بلکه شرط خیاری بودن، صحت است و خیار فسخ در عقدی ثابت است که به طور صحیح واقع شده باشد یعنی صحت، موضوع برای خیار است.

بنابراین از حکم به صحت در روایت نمی توان لزوم عقد پس از بلوغ را استفاده نمود.

ایراد آقای خوئی به کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای خوئی پس از نقل فرمایش مرحوم آقای حکیم درباره موضوع بودن صحت برای خیار، و نقل چند روایت صحیحه از جمله صحیحه حلبی که صاحب حدائق به آن تمسک نموده بود، می فرماید که آن صحتی که موضوع برای خیار است مهملۀ صحت و اصل صحت فی الجمله است ولی صحتی که در صحیحه

ص:4127

1- (1) - وسائل الشیعة 220/26، باب 11 از ابواب میراث الازواج، ح 4.

2- (2) - مراد ایشان از «غیره من الاخبار» صحیحۀ محمد بن مسلم و صحیحۀ عبید بن زراره است که در ادامۀ کلامشان نقل می کنند.

حلبی به آن تصریح شده، اطلاق نفوذ و صحت است که و از آن لزوم عقد پس از بلوغ استفاده می شود. به این معنا که اطلاق صحت اقتضا می کند که گرچه فسخت هم بگوید، عقد همچنان پابرجا باشد و این مساوق با لزوم است.

نقد استاد دام ظله نسبت به کلام مرحوم آقای خوئی

از مرحوم آقای خوئی واقعاً عجیب است که چنان اطلاقی را از روایت استظهار می نماید تا عبارت «اما التزویج فهو صحیح» علاوه بر اثبات اصل صحت عقد، بر بقاء آن تا پس از بلوغ دلالت داشته باشد.

آیا ادله احکام نسبت به رافع خود هم ناظر هستند و آن را نفی می کنند؟ مثلاً در باب طهارت دلیلی که می گوید جسم با ملاقات با بول نجس می شود ناظر به این هم هست که هیچ امری نجاست آن را برنمی دارد، تا ادلۀ مطهرات مخصص آنها باشد؟ و همچنین ادله ای که برای عقد بیع، نفوذ و حصول نقل و انتقال را اثبات می کنند، این نکته را هم بیان می نمایند که هیچ عاملی باعث خروج مال از مالکیت مشتری نمی گردد و به تبع، این ادله با ادلۀ نفوذ بیع جدید یا ادلۀ خیار فسخ منافات داشته باشد؟ آیا در باب نکاح، ادلۀ داله بر نفوذ عقد نکاح متعرض این نکته هم هست که طلاق و یا فسخ به عیوب، رافع علقۀ نکاح نیست و نفی رافع هم می کند؟ و لذا ادلۀ تشریع طلاق و یا فسخ به عیوب، جزء منافیات آن ادله می باشند؟

بدون شک این ادله اصل تنجس و حصول نقل و انتقال و حصول علقۀ زوجیّت را اثبات می کنند و امّا به اینکه چه اموری می توانند این آثار را رفع کنند، ناظر نیستند.

در مسئله ما هم ادلۀ ولایت اصل صحت عقد و حصول علقه نکاح را ثابت می کنند امّا این که آیا فسخ مولی علیه نیز نافذ هست یا خیر، ناظر به این جهت نیست. نتیجه آن که: مقتضای صحت ادلۀ نکاح، لزوم آن نیست، پس وجه استدلال صاحب حدائق به ادلۀ صحت نکاح چیست؟

ص:4128

نقد استاد دام ظله نسبت به برداشت مرحوم حکیم از کلام صاحب حدائق

همانطور که صاحب حدائق بسیار بعید است که مبنای مرحوم خوئی مبنی بر اینکه صحت، اطلاق دارد و ناظر به حالت بقاء نیز هست، را داشته باشد، همچنین به خاطر اینکه بسیار روشن و واضح است که صحت، موضوع امور خیاری است و با خیار منافاتی ندارد و چنین امر روشنی نمی تواند بر صاحب حدائق مخفی مانده باشد، برداشت مرحوم حکیم از کلام صاحب حدائق، نیز نمی تواند مراد و مقصود صاحب حدائق بوده باشد. چرا که روشن است ایشان با ادله و روایاتی که به آنها استدلال نموده اصل صحت را می خواهند اثبات کنند و خیاری را که متنازع فیه ما بین قوم می داند، اختیار امضاء و عدم امضائی است که اصیل نسبت به عقد فضولی دارد، و این روایات را برای ابطال نظر قوم که عقد اجراء شده بر صبی توسط پدر یا جد را عقد فضولی می دانند، اقامه و با این روایات مستقیماً می خواهد اصل صحت عقد را اثبات کند و اصلاً در صدد اثبات لزوم عقد نیست. اما از آنجا که مسئله را ذو قولین می داند، (1 - عقد ولی مانند عقد فضولی بوده و تنها صحت شأنیه دارد 2 - عقد ولیّ علاوه بر صحت شأنیه صحت فعلیه داشته و لازم هم می باشد) و قول ثالثی در بین نیست. و از طرفی هم خیاری بودن به نحو فضولی نیست قهراً به طور غیر مستقیم با ردّ قول اوّل، قول دوّم یعنی لزوم عقد نیز ثابت می شود. ایشان در ذیل کلامشان پس از آنکه به دو روایت دیگر که در مورد توارث صبی و صبیه وارد شده (عبیدة بن زراره(1) که در کتاب حسین بن سعید آمده و صحیحه محمد بن مسلم(2) که در مورد توارث صبی و صبیه وارد شده است) استدلال می نماید، می فرماید: و التقریب فیهما انه علیه السلام رتب التوارث الذی هو ثمرة النکاح الصحیح - و لو کان التوارث قبل بلوغ کل منهما بان ماتا صغرین - علی مجرد کون تزویجهما من الابوین، و لو توقف

ص:4129

1- (1) - وسائل الشیعة:

2- (2) - وسائل الشیعة: 292/20 باب 12 از ابواب اولیاء العقد، ح 1.

صحته علی الاختیار بعد البلوغ کما یدعیه ذلک القائل لما حسن ذلک و لا صحّ و هذا بحمد اللّه سبحانه ظاهر للناظرین.(1)

از ذیل عبارت ایشان کاملاً معلوم می شود که استدلال ایشان به روایات برای اثبات اصل صحت است، به خاطر اینکه می فرماید: قائل به خیاری بودن عقد، ادعا دارد که صحت عقد متوقف بر امضاء صبی پس از بلوغ است در حالی که اطلاق این دو روایت اقتضا می کند که به مجرد عقد ابوین مطلب تمام شده باشد، به نحوی که حتی اگر قبل از بلوغ، زوج و زوجه صغیرین فوت کنند از یکدیگر ارث می برند و توارث هم در صورتی است که قبلاً زوجیت صحیح محقق باشد یعنی از مسئله توارث معلوم می شود که به مجرد عقد ابوین زوجیت صحیح محقق شده است. و البته دلالت این دو روایت بر اثبات اصل صحت واضح و روشن است.

بر این اساس، اشکال مرحوم آقای حکیم به صاحب حدائق وارد نیست.

اشکال استاد دام ظله به استدلال صاحب حدائق به صحیحه حلبی

صاحب حدائق رحمه الله مورد نزاع را در کلمات بزرگان صحت و عدم صحت یعنی فضولی بودن و نبودن قرار داده است. در حالی که گرچه ظاهر بعضی کلمات متنازعین در مسئله، از کلمه خیار همان خیار اصیل نسبت به عقد فضولی است اما برخی نیز معنای خیار فسخ در عقد صحیح را اراده کرده اند. در اینجا مواردی از هر دو دسته نقل می کنیم:

فقهائی که خیار را به معنای اخص بکار برده اند کسانی هستند که ولایت پدر و جد بر پسر را انکار می کنند و عقد آنان بر صبی را فضولی دانسته و برای صبی پس از بلوغ اختیار امضاء و عدم امضاء قائلند که ذیلاً بعضی از تعابیرشان نقل می شود.

1) أبو الصلاح در کافی می فرماید: الولایة مختصة بأب المقصود علیها و جدها له فی

ص:4130

1- (1) - حدائق: 206/23.

حیاته(1) همه فروعاتی که بر این مسئله مترتب می کند درباره ولایت بر دختر است و اصلاً درباره ولایت بر پسر سخنی به میان نمی آورد و چون ولایت اب و جدّ را بر پسر منکر است قهراً عقد آنها فضولی خواهد شد و متوقف بر امضاء پسر بعد البلوغ است.

2) سید مرتضی در انتصار: و مما انفردت به الامامیة ان لولایة الجد من قبل الاب علی الصغیره رجحانا علی ولایة الاب علیها... و الحجة لنا فیه اجماع الطائفة(2)

سید مرتضی تنها مسئله اولویت جد بر اب در عقد بر صغیره را مطرح می کند و اسمی از اولویت جد بر اب در عقد بر صغیر نمی برد، در حالی که ادلۀ اولویت «انت و مالک لابیک» و مانند آن اقتضاء می کند که به طور وضوح همچنان که در مورد صبیه جاری است در مورد صبی نیز جاری باشد، از اینجا معلوم می شود ایشان نیز از کسانی هستند که اصل ولایت داشتن اب و جد را در نکاح صغیر منکرند و به این جهت در مسئله اولویت جدّ فقط، نکاح بر صغیره را مطرح می نمایند. پس ایشان هم عقد اب و جد را بر صبی فضولی دانسته و نفوذ آن را متوقف بر امضاء صبی بعد البلوغ می دانند.

3) سید مرتضی در ناصریات: عندنا انه یجوز ان ینکح الصغار الآباء و الاجداد من قبل الآباء فان عقد علیهن غیر من ذکرنا کان العقد موقوفا علی رضاهن بعد البلوغ،(3) در این بحث نیز تنها ولایت پدر و جدّ را بر صبیّه مطرح می کنند و اسمی از صبی نمی برند.

4) أبو المکارم بن زهره در غنیه: یکی از شرائط صحت عقد ولایت است و الولایة التی یجوز معها تزویج الصغیره غیر البالغه و لا یکون لها بعد البلوغ خیار - بلا خلاف بین اصحابنا - و تزویج الکبر البالغة من غیر اذنها - علی خلاف بینهم فی ذلک - مختصة بابیها و جدها له فی حیاته(4)

ص:4131

1- (1) - کافی أبو الصلاح، ص

2- (2) - انتصار، اواخر کتاب النکاح.

3- (3) - ناصریات، ص 332، مسئله 155.

از این عبارت استفاده می شود که پدر و جدّ بر صبی ولایت ندارند پس اگر او را تزویج کردند فضولی و اصل نفوذ عقد متوقف بر اجازۀ اوست.

5) همچنین از کلام شیخ طوسی نیز در تهذیب و استبصار که روایات خیار داشتن صبی و صبیه را ردّ می کند استفاده می شود که مورد بحث خیار صبی و صبیه به نحو اختیار اصیل در عقد فضولی بوده و از روایات چنین معنائی توهم می شده و ایشان چنین معنائی را ردّ می کنند. کأن اگر چنین خیاری ثابت نباشد عقد لازم خواهد بود.

گرچه صاحب حدائق به کلمات علماء مراجعه نمی کند اما ممکن است به تهذیب مراجعه کرده و به نظر ایشان آمده که آنچه مورد بحث است همان چیزی است که از بعضی روایات نیز توهم می شود و یا بعضی از روایات بر آن دلالت دارد یعنی فضولی بودن عقد ولیّ بر صغیر و صغیره، و سپس برای ابطال این نظر به روایاتی که حکم به صحت کرده، استدلال نموده و از طریق اطلاق آنها فضولی بودن عقد بر صبی را انکار کرده بدین وسیله لزوم عقد را اثبات نموده است.

اما در مقابل این تعابیر، کلمات برخی از فقهاء متنازعین در مسئله در مورد کلمه خیار کالصریح است که منظور از خیار فسخ، تنها خیار داشتن به نحو خیار اصیل در عقد فضولی نیست بلکه اگر عقد را صحیح هم بدانیم لزوم و یا خیاری بودن آن محل تأمل است.

1) شیخ در نهایه می فرماید: متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ و متی عقد الابوان علی ولدیهما قبل ان یبلغا ثمّ ماتا یتوارثان ترث الجاریة الصبی و الصبی الجاریة(1) و در سرائر درباره این مطلب می فرماید که و هذا صحیح بغیر خلاف بین اصحابنا.(2) شیخ در عبارت نهایه همانطور که حکم به توارث صغیرین قبل از بلوغ می نماید (که البته به تصریح صاحب حدائق توارث به معنای صحت عقد است) در عین حال کلمه خیار نیز تعبیر می کند و از اینجا معلوم می شود مرحوم

ص:4132

1- (1) - نهایة:

2- (2) - سرائر، 566/2

شیخ از کلمه خیار معنای خیار فسخ در عقد صحیح را اراده نموده است نه خیار اصیل در عقد فضولی.

2) ابن براج در مهذب می فرماید: اذا عقد الابوان علی ولدیهما و هما صغیران ثمّ ماتا قبل البلوغ فانهما یتوارثان(1) پس معلوم می شود عقد نافذ است، بعد از این عبارت برای پسر اثبات خیار نموده «اذا عقد رجل لابن له غیر بالغ علی جاریة کان الخیار للابن اذا بلغ» پس مراد از خیار، خیار در عقد صحیح است.

3) ابن ادریس در سرائر: و متی عقد الرجل لابنه علی جاریة و هو غیر بالغ کان له الخیار اذا بلغ و لیس کذلک اذا عقد علی بنته غیر بالغه لانها اذا بلغت لا خیار لها.(2)

4) کیدری در اصباح: اذا عقد الابوان علی ولدیهما قبل بلوغهما صح و للصبی الخیار اذا بلغ دون الصبیة(3) ظاهر «صح» صحت فعلیه است پس خیار صبی خیار در عقد صحیح است.

با توجه به این تعابیر معلوم می شود که مورد نزاع فقط فضولی یا غیر فضولی بودن عقد نیست تا صاحب حدائق بتواند با روایاتی که به آنها استدلال نموده فضولی نبودن عقد را اثبات کرده و بالملازمه لزوم عقد را اثبات نماید، بلکه خیار به معنای دوم که خیار فسخ در عقد صحیح است نیز مورد نزاع است و این معنا به وسیله آن روایات نفی نمی شود و لزوم عقد و مختار نبودن پسر در فسخ عقد پس از بلوغ ثابت نمی شود.(4)

دلیل عدم خیار صبی: صحیحۀ أبو عبیدۀ حذاء:

با اینکه روایت صحیحه أبو عبیده حذاء، سنداً و دلالتاً برای اثبات لزوم عقد

ص:4133

1- (1) - مهذب، 197/2

2- (2) - سرائر، 568/2

3- (3) - اصباح:

4- (4) - استاد مد ظله در جلسات آینده در استدلال به عباراتی که برای صبی و صبیه اثبات توارث می کنند مناقشه می کنند.

صبی پس از بلوغ بدون اشکال است و همه آقایان آن را نقل کرده اند اما کسی را نیافتیم که به این روایت برای این جهت استدلال نموده باشد. این همان روایتی است که در جلسه گذشته نیز آن را نقل نمودیم. در پایان حدیث آمده است: قلت: فان کان ابوها هو الذی زوجها قبل ان تدرک قال یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الاب للجاریة.(1) مراد از یجوز علیها و علی الغلام لزوم عقد هم بر پسر هم بر دختر است و نمی توانند عقد را فسخ کنند.

پس همانطور که درباره لزوم عقد نسبت به صبیه چهار روایت معتبر و یک روایت ضعیف السند وارد شده بود، درباره لزوم عقد نسبت به صبی نیز یک روایت صحیحه وجود دارد.

دو روایت بر اختیار فسخ داشتن صبی و صبیه

اشاره

در مقابل روایات دالّۀ بر لزوم عقد بر صبی و صبیه دو روایت وجود دارد که برای آنها پس از بلوغ خیار ثابت نموده است (که در جلسه قبل نیز نقل شدند). یکی از این دو روایت صحیحه و دیگری نیز به جهت روایت اجلاء و عدم ثبوت قدح به نظر می رسد صحیحه باشد. گرچه فقهاء صحت آن را مورد بحث قرار داده اند.

1) صحیحه محمد بن مسلم قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوج الصبیة قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب لا)

2) ضمیمۀ روایت یزید کناسی قلت لأبی جعفر علیه السلام: متی یجوز للاب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین، فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین...(2)

صاحب حدائق از بعضی فقهاء که به این روایت تمسک کرده اند نقل نموده که از

ص:4134

1- (1) - وسائل الشیعة 219/26، کتاب المیراث، باب 11 از ابواب میراث الابواب، حدیث 1.

2- (2) - وسائل الشیعة 278/20، باب سابق حدیث نهم.

این روایت تفصیل بین پسر و دختر فهمیده اند، و فقط صبی بعد البلوغ اختیار فسخ نکاح را دارد. فرمایش ایشان را در جلسه بعد بررسی می کنیم.

دو توجیه شیخ طوسی برای دو روایت معارض

توجیه اول: مرحوم شیخ کلمه خیار در روایت اول را بر معنای سومی غیر از دو معنای ذکر شده در این جلسه حمل نموده است و فرموده است که خیار به معنای حق طلاق و جدا شدن است به این معنا که صبی می تواند زن خود را طلاق دهد و صبیه نیز می تواند از شوهرش مطالبه طلاق نماید.

شیخ در تهذیب می گوید: قوله علیه السلام: «لکن لهما الخیار اذا ادرکا» یجوز ان یکون اراد لهما ذلک بفسخ العقد، امّا بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره او مطالبة المرأة له بالطلاق و ما یجری مجری ذلک لمّا یفسخ العقد(1)

توجیه دوم: مرحوم شیخ رحمه الله می فرماید: کلمۀ اب معنای عامی دارد و همچنان که در مورد پدر استعمال می شود می تواند در مورد جد نیز به کار برود و ولایت جد مشروط به حیات پدر است و در این روایت محتمل است، مراد از «اب» جدّی باشد که فرزند خود را از دست داده است. چنین جدّی چون پدر از دنیا رفته ولایت ندارد.

پس عقد او بر نوه فضولی بوده متوقف بر اختیار آنها بعد البلوغ است.

«و یحتمل ان یکون المراد بهذین الخبرین من ذکر الاب فیهما الجدّ اذا کان اب الجاریة میتاً».(2)

ادامه بحث در این زمینه به جلسه آینده موکول می شود.

«* و السلام *»

ص:4135

1- (1) - تهذیب 382/7 و استبصار 237/3.

2- (2) - تهذیب 384/7، استبصار، 239/3.

1381/06/25 دوشنبه درس شمارۀ (444) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایات معارض می پردازیم، یعنی روایت صحیحه محمد بن مسلم و روایت یزید کناسی که خیار را برای صغیر و صغیره پس از بلوغ اثبات کرده اند.

***

بحث در مورد این مسئله بود که آیا عقدی که پدر بر صغیر یا صغیرة انجام داده لازم است؟

اشاره

به طوری که آنها نمی توانند پس از بلوغشان آن را به هم بزنند یا می توانند به هم بزنند. در مورد صغیره از چند روایت استفادۀ لزوم می شد. در مورد صغیر هم یک روایت صحیحۀ أبو عبیدۀ حذّاء دلالت بر لزوم داشت. البته در دعائم الاسلام هم روایتی با این مضمون بود که از نظر سند معتبر نیست. در جلسۀ قبل گفتیم در بین فقها به کسی بر نخوردیم که در مورد صغیر به روایات استناد کرده باشند بلکه طبق قواعد فتوی داده اند (با چشم پوشی از روایاتی که آقای خویی نقل کرده و ما در دلالت آنها مناقشه داشتیم) اما بعداً مراجعه کردیم و دیدیم صاحب مدارک در نهایة المرام به همین روایت أبو عبیدۀ حذّاء استدلال کرده و لذا با ما موافق هستند.

بررسی روایات معارض:

اشاره

روایات سابق که دالّ بر لزوم عقد بودند مبتلا به دو روایت معارض هستند:

صحیحۀ محمد بن مسلم و روایت یزید کناسی. صحیحۀ محمّد بن مسلم خیار فسخ نکاح را هم برای صبی و هم برای صبیّه پس از بلوغ اثبات می کند. اما روایت یزید

ص:4136

کناسی را جماعتی دلیل بر تفصیل بین صبیّ و صبیّه گرفته اند یعنی از این روایت این طور فهمیده اند که صبیّ بعد از بلوغ، خیار دارد اما صبیّه بعد از بلوغ حق فسخ ندارد. علی ای حالٍ این دو روایت معارض با روایات قبلی اند که باید وجهی برای حلّ این تعارض پیدا کرد.

الف) صحیحۀ محمد بن مسلم

قبلاً اشاره شد که مرحوم شیخ طوسی دو توجیه برای این صحیحه ذکر کرده است. توجیه اول این است که بگوییم خیار داشتن صبی به معنی آن است که می تواند با طلاق دادن از زن جدا شود، یعنی به جای آنکه به محض بالغ شدن حق ردّ عقد پدر را داشته باشد که این نوعی اهانت به پدر محسوب می شود، می تواند باطلاق عقد را خاتمه دهد. اما برای خیار داشتن صبیّه معنی عجیبی ذکر می کنند و آن اینکه دختر می تواند بعد از بلوغ شوهر، خواهش کند که او را طلاق دهد. البته واضح است که عرف زیر بار این مطلب نمی رود که خیار را این طور معنی کنیم.

توجیه دوم مرحوم شیخ این بود که اولاً در معنی أب تصرف کنیم و آن را به معنی جدّ بگیریم چون کلمۀ أب بر جدّ هم اطلاق می شود و ثانیاً روایت را مقید کنیم به صورتی که پدر در قید حیات نباشد، چون نظر شیخ و جماعتی این است که ولایت جدّ اختصاص به مواردی دارد که پدر موجود باشد و اگر پدر نباشد جدّ هم ولایتی نخواهد داشت. بر خلاف عامّه که ولایت جدّ را مشروط به عدم وجود پدر می دانند.

بنابراین اگر صحیحه محمد بن مسلم (و هکذا روایت یزید کناسی) اثبات خیار برای صبیّ و صبیّه کرده، نکته اش این است که عقد نکاح توسط جدّ و آن هم در زمان عدم وجود پدر انجام شده است و چنین عقدی به نظر شیخ عقد فضولی است و لذا اصیل می تواند بعد از بلوغ آن را قبول یا ردّ کند. این توجیه دوم هم از دو جهت مخدوش است. اولاً کلمۀ أب ممکن است در جایی بر جدّ اطلاق شده باشد و مثلاً ائمه اطهار علیهم السلام خود را پسر رسول خدا و رسول خدا را پدر خود معرفی کرده اند، اما اینکه کلمۀ أب به طور کلّی در خصوص جدّ استعمال شده باشد و فرد ظاهرش

ص:4137

یعنی پدر اراده نشده باشد این بسیار مستبعد و خلاف ظاهر است و ما حتی یک نمونه هم برای چنین استعمالی پیدا نکرده ایم. ثانیاً اصل این مبنا که ولایت جدّ مشروط به وجود پدر باشد، ناتمام است.

راه حلّ دیگری که برای این تعارض توسط آقای خویی رحمه الله مطرح شده، جمع به اطلاق و تقیید است. ایشان می فرماید: روایات دالّ بر لزوم عقد پدر بر صبی و صبیّه اطلاق دارند یعنی دو صورت را شامل می شوند: صورتی که طرفین عقد نکاح هر دو نابالغ باشند و صورتی که فقط یکی از آنها نابالغ باشد، اما صحیحۀ محمد بن مسلم اختصاص به صورتی دارد که هر دو نابالغ باشند، لذا این صحیحه را مقیّد آن اطلاقات قرار می دهیم و در این مورد خاص یعنی نابالغ بودن هر دو طرف حکم به جواز عقد می کنیم مشروط به اینکه اجماعی بر خلاف این مطلب در کار نباشد.

این توجیه هم خلاف فهم عرفی است هر چند به اندازۀ توجیه شیخ مستبعد نیست. اشکال این وجه آن است که با توجه به مناسبات حکم و موضوع، بر خلاف متفاهم عرفی است که گفته شود عقد پدر بر صبیّ لازم است و نمی تواند بعد از بلوغ آن را به هم بزند و از طرف دیگر اگر پدری بر صبیّه عقد کند آن هم لازم است و نمی تواند بعد از بلوغ ردّ کند، اما اگر دو پدر در یک عقد بر صبی و صبیّه عقد کنند لزوم ندارد و این دو بعد از بلوغ می توانند ردّ کنند. خلاصه اینکه ظهور مطلقات در اثبات ولایت برای پدر خیلی قوی است و عرف چنین تقییدی را نمی پذیرد.

یک وجه دیگری علاّمه در تذکره دارد که شهید ثانی رحمه الله در مسالک می گوید: این کلام علاّمه اشاره دارد به مطلبی که شیخ در تهذیب و استبصار فرموده است. برای توضیح این وجه باید مقدمه ای ذکر کنیم و آن اینکه یک بحثی هست که اگر ولیّ، بچه را به عقد یک شخص معیب مثل دیوانه درآورد چه حکمی دارد. علاّمه در تذکره تصریح می کند که عقد صحیح است اما برای دفع ضرر از این بچّه خیار ثابت می شود نظیر موارد دیگری که برای دفع ضرر ملتزم به خیار می شوند. علاّمه رحمه الله می خواهد روایت مثبت خیار در ما نحن فیه را بر این طور مواردی که هیچ مصلحتی

ص:4138

در عقد نیست حمل کند (البته ایشان اصل عقد نکاح بر صغار را مرجوح می دانند و می گویند مستحب است عقد نکنند تا خود بچه بالغ شود و صلاح خودش را تشخیص دهد) به هر حال، بسیار اتفاق می افتد که مصلحت دختر را در نظر نمی گیرند و مثلاً بخاطر ایجاد محرمیت او را عقد می کنند و علاّمه می خواهد بفرماید خیاری بودن عقد، اختصاص به اینگونه موارد دارد که پدر بدون لحاظ مصلحت طفل، او را به عقد یک شخص معیب درمی آورد، اما روایات دیگر که حکم به لزوم عقد کرده اند. مربوط به مواردی است که مصلحت طفل ملاحظه شده باشد.

اما مطلبی که شهید ثانی فرموده ناظر به این عبارت شیخ در تهذیب و استبصار است که تعبیر می کند ما خیار را حمل می کنیم بر حق جدا شدن بوسیلۀ طلاق او ما یجری مجراها.

شهید ثانی می گوید: مقصود از ما یجری مجراها در عبارت شیخ همین فسخ بالعیوب است. لذا این وجهی که علاّمه در تذکره فرموده، قبلاً توسط شیخ هم مطرح شده است.

به نظر ما این توجیه مرحوم علاّمه توجیه قابل قبولی است و چون مبنای انقلاب نسبت را در خصوص این موارد قبول داریم لذا تعارض به این صورت رفع می شود که روایات مثبت لزوم را و لو به دلیل خارجی تقیید می زنیم به موردی که مصلحت طفل لحاظ شده است و آنگاه این روایات را مقید روایات مثبت خیار قرار می دهیم، در نتیجه خیار اختصاص به مواردی خواهد داشت که مصلحت ملاحظه نشده باشد. اما این ادّعای شهید ثانی که شیخ هم ناظر به همین توجیه بوده است به نظر ما تمام نیست و مقصود شیخ از «ما یجری مجراها» مطلق فسخ است نه فسخ بالعیوب، چون ایشان نسبت به خیار داشتن زوجه هم تعبیر می کند که می تواند مطالبه کند از زوج که به وسیله طلاق یا ما یجری مجراها عقد را بر هم بزند و معلوم است که اگر مسئله فسخ بالعیوب باشد نیازی به مطالبه از زوج نیست بلکه خود زوجه در موارد

ص:4139

عیوب حق فسخ دارد.

توجیه استاد مدّ ظله:

وجهی که به نظر ما رسیده بود برای جمع بین این روایات متعارض این است که بگوییم صحیحۀ محمد بن مسلم متعرض دو صورت یا دو موضوع مختلف است:

یکی تزویج صغیرین و دیگری تزویج کبیرین نه اینکه هر دو فقرۀ روایت راجع به یک موضوع یعنی تزویج صغیرین باشد. بنابراین مفاد روایت این خواهد بود که اگر پدر صغیرین را تزویج کرد این عقد نافذ است (و جمعاً بین الروایات حکم به لزوم آن می کنیم) اما اگر پدر کبیرین را تزویج کرد، حق اعمال خیار خواهند داشت.(1) منتهی در اینجا بحث مبنایی پیش می آید. بنا بر مبنای کسانی که استقلال پدر را در تزویج باکره قبول ندارند، این توجیه خالی از اشکال است و هیچ ابهامی ندارد زیرا چه برای دختر باکره استقلال قائل شویم و چه قائل به تشریک شویم، علی ایّ حالٍ خیار به معنایی که شامل ردّ عقد فضولی بشود برای دختر ثابت خواهد بود. اما بنا بر مبنای استقلال پدر در تزویج باکره که ما هم قبول داشتیم روایت را باید این طور معنی کنیم که دختر به لحاظ اخلاقی دارای خیار و حق انتخاب است نه به لحاظ حقوقی، چون در خود روایات آن بحث به این نکته اشاره شده بود که به لحاظ اخلاقی بهتر است موافقت دختر جلب شود و بدون رضایت او عقدی صورت نگیرد (لانّ لها فی نفسها حظّاً) هر چند به لحاظ حقوقی قائل به استقلال پدر باشیم، اما اینکه در روایت «لهما الخیار» تعبیر شده و برای دختر و پسر خیار را اثبات کرده بدون اینکه فرقی بگذارد، این هم توجیهش این است که لفظ خیار در معنی جامع استعمال شده است، لذا در مورد پسر خیار جنبۀ الزامی و حقوقی دارد و در مورد دختر جنبۀ اخلاقی دارد و اینگونه استعمالات نظایر زیادی دارد مثل همان تعبیر «اغتسل للجمعة و الجنابة» که صیغۀ امر در جامع بین وجوب و استحباب استعمال شده است.(2)

ص:4140

1- (1) - یعنی تعبیر روایت «و لکن لهما الخیار اذا ادرکا» به این معنی است که اگر بالغ بودند و پدرها عقد کردند خیار دارند؛ نه اینکه اگر صغیر بودند و عقد واقع شد و سپس بالغ شدند.

2- (2) - استاد در جلسه بعد توجیه اخیر را ردّ می کنند به این بیان که اگر عقد صحیح باشد پدر دختر حق برهم زدن عقد را ندارد تا جلب رضایت دختر اخلاقاً لازم باشد.

خلاصه اینکه این روایت محمّد بن مسلم را باید به یکی از این وجوه توجیه کرد، چون با پنج روایت که چهار تا از آنها صحیحه هستند تعارض دارد و بعلاوه اکثریت قریب به اتفاق فقها بر طبق آنها فتوی داده اند و بعضی هم که فتوی نداده اند مخالفت صریح نکرده اند بلکه صرفاً در حکم به لزوم تردید کرده اند. لذا تعین پیدا می کند که به روایات لزوم اخذ کنیم. از این گذشته، روایات فراوانی دلالت بر صحت عقد پدر بر صغیر یا صغیره دارند (از جمله، روایاتی که مرحوم آقای خویی برای اثبات لزوم به آنها تمسک کرده ولی بیش از صحت عقد از آنها استفاده نمی شود) و انسان از کثرت این روایات مطمئن می شود که از معصوم صادر شده اند. با توجّه به اینکه این روایات اثبات صحّت می کنند با اضافه کردن یک مقدمه می توان لزوم عقد را هم از آنها نتیجه گرفت یعنی بنا بر مبنای بسیاری از آقایان متأخرین که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری می دانند، استصحاب بقاء عقد تا بعد از بلوغ صغیرین اقتضا می کند که عقد لازم باشد.

مرحوم شهید ثانی نیز همین طور استدلال می کند منتهی ایشان به جای آنکه برای اثبات صحت عقد به روایات خاصه تمسک کند به عمومات استناد می کند. ولی ما که استصحاب در شبهات حکمیه را قبول نداریم با بیان دیگری مطلب را تمام می کنیم و آن اینکه [با استناد به اطلاق مقامی] بگوییم اگر مثلاً حکم به نجس شدن چیزی بکنند اما هیچ مطهّری و لو به دلیل منفصل برای آن ذکر نکنند. در این صورت می توانیم نتیجه بگیریم که این نجاست باقی است و هیچ مزیلی ندارد. در معاملات بالمعنی الاخص هم اگر حکم به صحّت معامله ای کرده اند ولی هیچ مزیلی برای آن بیان نکردند، می توانیم بقاء این معامله را نتیجه بگیریم چون بناء عقلاء این است که اگر معامله مزیلی داشته باشد آن را بیان کنند و اگر بیان نکردند حکم به بقاء معامله می کنیم. البته این از باب اطلاق لفظی نیست آن طور که آقای خویی فرموده تا در نتیجه اگر دلیل دیگری مزیل را اثبات کند، با دلیل صحّت معارضه کند [بلکه از باب

ص:4141

اطلاق مقامی است].

لذا در مسئله جاری نیز باید حکم به لزوم کنیم همانطور که شهرت قریب به اتفاق در مورد صبیّه و شهرت بعد از محقق حلّی در مورد صبیّ بر لزوم عقد است.

ب) روایت یزید کناسی

عدّه ای از علما این روایت را دلیل بر تفصیل بین دختر و پسر در مسئله ما نحن فیه یعنی خیار بعد البلوغ دانسته اند و گفته اند این روایت خیار را از دختر نفی می کند و برای پسر اثبات می کند چون تعبیر روایت این است که «انّ الغلام اذا زوّجه ابوه و لم یدرک کان له الخیار اذا ادرک». و این را مقابل حکم جاریه قرار داده است. اما اشکال واضحی به این مطلب وارد است و آن اینکه تفصیل روایت مربوط به اصل خیار نیست آن طوری که این آقایان فهمیده اند بلکه مربوط به حدّ بلوغ دختر و پسر است چون صدر روایت، خیار را برای دختر اثبات کرده است ولی زمان آن را نه سالگی دختر قرار داده است. در ادامۀ روایت راوی می پرسد: آیا پسر هم مثل دختر است؟ حضرت در پاسخ می فرماید: خیار زمانی برای پسر ثابت می شود که محتلم شود یا به پانزده سالگی برسد یا انبات شَعر شود. پس این روایت در مورد اصل خیار، تفصیلی بین دختر و پسر نداده و اشکالی از این حیث متوجّه روایت نیست.

اشکال دیگری که به این روایت وارد شده اشکال سندی است. آقای خویی ابتدا وجهی برای توثیق یزید کناسی ذکر می کنند و بعد آن را ردّ می کنند. ایشان می فرماید: نجاشی یزید أبو خالد القماط الکوفی را توثیق کرده اما در فهرست شیخ و رجال شیخ هیچ اسمی از این شخص برده نشده و در عوض، یزید کناسی مطرح شده است و کناسه هم از محلّات کوفه بوده است، لذا انسان اگر این دو مطلب را کنار هم بگذارد مطمئن می شود که این دو شخص یک نفرند و بنابراین، وثاقت یزید کناسی به شهادت نجاشی اثبات می شود. اما اشکالی که باعث می شود از این مطلب رفع ید کنیم آن است که برقی که اقدم از اینهاست هر دو عنوان را جزء اصحاب ائمه علیهم السلام ذکر کرده و حکم به اتحاد نکرده است. لذا این قرینه می شود بر تعدّد و در نتیجه، وثاقت یزید کناسی ثابت نمی شود.

ص:4142

به نظر ما هر دو قسمت فرمایش آقای خویی محل اشکال است. اما وجهی که با آن اتحاد دو نفر را نتیجه گرفتند اشکالش این است که اگر عناوین مطرح شده در فهرست شیخ و فهرست نجاشی تقریباً یکسان بود می توانستیم این طور نتیجه گیری کنیم که این دو کتاب ناظر به مطالب همدیگر هستند و لذا در مثل ما نحن فیه که شک می کنیم، امکان ارجاع یکی به دیگری وجود داشت. ولی وقتی مراجعه می کنیم می بینیم عناوین این دو کتاب بسیار متفاوتند. نجاشی تعداد بسیار زیادی عنوان را ذکر کرده که در فهرست شیخ نیامده و شیخ هم در حدود دویست عنوان را متعرض شده که در فهرست نجاشی نیامده است. بنابراین، استفادۀ اتحاد دو نفر با این بیان بسیار مشکل است. بعلاوه، این خیلی مستبعد است که شیخ می دانسته یزید کناسی ملقّب به قمّاط است و کنیه اش هم أبو خالد است و در عین حال، لقب و کنیه را نه در رجال و نه در فهرست ذکر نکرده باشد و از آن طرف، نجاشی هم می دانسته که این یزید أبو خالد قمّاط اهل کناسه است و در اسانید روایات متعدد به عنوان یزید کناسی ذکر شده و در عین حال عمداً کلمۀ کناسی را نیاورده باشد. لذا اطمینان حاصل می شود که اینها یا این دو نفر را متحد نمی دانسته اند یا مراجعه ای به کتابهای همدیگر نداشته اند و نسبت به اتحاد یا عدم اتحاد اطلاعی نداشته اند.

اما فرمایش دوم آقای خویی که برقی هر دو نفر را ذکر کرده و این قرینه تعدد است، این هم تمام نیست. چون ذکر هر دو نفر کاشف از این نیست که برقی احراز تعدّد کرده باشد بلکه با عدم احراز اتحاد هم سازگار است. بله، اگر او احراز اتحاد کرده باشد نباید متعدّد ذکر کند. (1)«* و السلام *»

ص:4143

1- (1) - این مطلب در کتب رجال و تراجم و امثال اینها شایع است. مثلاً سید محسن جبل عاملی یک ترجمه ای نوشته برای میرزا ابراهیم زنجانی ریاضی و ترجمه دیگری برای میرزا ابراهیم زنجانی حَکمی نوشته است با اینکه اینها یک نفرند. این باعث نمی شود بگوییم ایشان احراز تعدد کرده است و لذا متعدد ذکر کرده است بلکه کافی است که احراز اتحاد نکرده باشد مثلاً یک جا این عنوان را دیده و در جای دیگری، عنوان دیگر را دیده است و توجهی به اتحاد نداشته است.

1381/6/26 شنبه درس شمارۀ (445) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام در بررسی خیار داشتن صبی در نکاحی که ولی او برایش انجام داده بود. در این جلسه ابتداء به بررسی استدلال به روایت یزید کناسی پرداخته و اشکالات چهارگانه شهید ثانی به این استدلال را نقل کرده سپس به نقد آنها می پردازیم و در پایان استدلال به روایت أبو عبیدۀ حذاء و روایت ابان و معتبره فضل بن عبد الملک بر اختیار فسخ داشتن صبی را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

ادلۀ خیار صبی: معتبرۀ یزید کناسی

اشاره

بحث در مورد مسئله چهارم بود. فقهایی که عقد صبیه را لازم ولی عقد صبی را خیاری می دانند، می گویند: صبیّ بعد از بلوغ حق اعمال خیار دارد به ادلۀ مختلفی از جمله به روایت یزید کناسی تمسک کرده اند. در این روایت آمده است:

«ان الغلام اذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان بالخیار اذا أدرک»(1)

اشکالات شهید ثانی بر استدلال به این روایت

اشاره

شهید ثانی رحمه الله در مسالک(2) بر استدلال به این روایت چهار اشکال می کنند:

اشکال اول: روایت ضعیف السند است و راوی مجهول است.

ص:4144

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 278/20، باب 6 من ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ج 9

2- (2) - مسالک 176/7

اشکال دوم: بر اساس مبنای خود شیخ طوسی نمی شود به این روایت أخذ کرد.

زیرا شیخ در نهایه دو مطلب دارد.

یکی اینکه هر یک از صبی و صبیّه اگر قبل از بلوغ مردند توارث بین آنها هست.

دیگر اینکه اگر قبل از بلوغ مُرد، وراثتی در بین نیست، سپس تعلیل می آورد به اینکه متوفی حق خیار داشت ولی به حدّ بلوغ نرسید و مرد و نتوانست اعمال خیار کند، از این تعلیل شیخ استفاده می شود که شرط وارث شدن صبی و صبیّه نسبت به یکدیگر این است که متوفی بتواند اعمال خیار کند و اگر نتواند اعمال خیار کند وراثت در کار نیست.

طبق این تعلیل اگر وراثت در کار باشد خیار منتفی است، از طرفی دیگر در بعضی روایات تصریح شده به اینکه توارث بین طرفین ثابت است پس باید حکم کنیم که خیار در کار نیست. اما اگر هم اثبات توارث کنیم و هم حکم به ثبوت خیار کنیم این دو فتوی مستلزم تناقض است.

اشکال سوم: اینکه مفاد روایت یزید کناسی با صحیحۀ محمد بن مسلم که تفصیلی بین صبی و صبیّه قائل نیست و می گوید: «و لکن لهما الخیار اذا أدرکا»(1) معارض است. با توجه به اینکه روایت محمد بن مسلم صحیحه است اما کناسی صحیحه نیست.

اشکال چهارم: اینکه روایت اضطراب دارد و مخالف اصول است.(2)

بررسی اشکالات شهید ثانی رحمه الله

به نظر می رسد که برخی از این اشکالات قابل دفع است.

بررسی اشکال اول: اشکال سندی

نسبت به اشکال اول که یزید کناسی مجهول است به نظر ما سند معتبر است.

زیرا اگر روایتی را أجلّاء در کتبی که برای عمل تهیه شده ذکر کنند و نقد نکنند نشانۀ

ص:4145

1- (1) - المصدر ح 8

2- (2) - مسالک الأفهام، 176/7

اعتماد آنها بر روایت است و لذا شیخ در تهذیب و استبصار اگر روایتی مخالف مختار خودش باشد از نظر سند یا دلالت در آن خدشه می کند یا روایت را توجیه می کند در حالی که شیخ بعد از اینکه روایت یزید کناسی را در این مسئله مهم و محل ابتلاء نقل می کند هیچ کلامی در مورد قابل استناد نبودن روایت ذکر نمی کند بلکه تنها متعرض دلالت روایت شده است.

از این رو چون روایت را اجلّاء در کتب متعدّد برای فتوی نقل کرده اند، این امر علامت اعتماد آنها است و تضعیف نیز در حق راوی نرسیده است. نتیجه آن که:

روایت معتبر و قابل اعتماد است.

بررسی اشکال دوم: تناقض در کلام شیخ رحمه الله

اما اشکال تناقض و یا اشکال دوم مبنی بر اینکه خیاری بودن با وارث بودن تناقض دارد و چون شیخ در عقد صبی حکم به توارث می کند معلوم می شود که خیاری در بین نیست.

در توضیح آن می گوییم: این تعلیل تنها در کلام شیخ نیست بلکه در روایات نیز هست و مرحوم شیخ از روایات باب مواریث این تعلیل را استفاده کرده است و مع ذلک اشکال شهید ثانی وارد نیست چون:

اولاً: هر چند تناقض(1) بین خیاری بودن و وارث بودن صحیح است لکن این مطلب در عقد خیاری به اصطلاح قدما است. در اصطلاح قدماء به عقد فضولی موقوف بر اجازه اصیل هم عقد خیاری گفته می شده است. ولی متأخرین این تعبیر را بکار نمی برند و فقط تعبیر عقد فضولی و موقوف بر اجازه بودن را به کار می برند.

در عقد فضولی، اگر اصیل قبل از اجازه دادن از دنیا برود قهراً عقد باطل می شود و توارث منتفی می شود. در مورد عقد غیر ولیّ چون أجنبی و فضولی است باید خود طرفین عقد را امضاء کنند حال اگر بچه بودند و صلاحیت امضاء نداشتند و قبل از

ص:4146

1- (1) - قابل ذکر است که اشکال تناقض را شهید ثانی از علامه در مختلف اخذ کرده است لکن به علامه این اشکال را نسبت داده است. به هر حال اصل این اشکال از علامه است. (استاد مد ظله)

آن که صلاحیت امضاء پیدا کردند مردند و امضایی واقع نشد در اینجا شیخ تعلیل آورده بر اینکه چون اعمال خیار نکرده و مرده است لذا وراثتی در بین نیست. اما در مواردی که عقد صحیح است و فضولی نیست منتهی می توانسته بقاءً اعمال خیار کند، عدم اعمال خیار مانع وراثت نیست.

ثانیاً: ممکن است کسی بگوید که خیاری که شیخ قائل است خیاری است که اصیل دربارۀ عقد فضولی دارد و مع ذلک چنانچه صبی و صبیه قبل البلوغ از دنیا بروند توارث ثابت است، شرطیت اذن آنها مخصوص صورتی است که تا زمان بلوغ زنده باشند.

توضیح اینکه، شرطیّت اجازۀ من له العقد گاهی شرطیت مطلقه است و گاهی شرطیّت عند التمکن است. در فرض شرطیّت مطلقه، چنانچه من له العقد، عقد را اجازه نکند، علقه نکاح حاصل نشده و توارثی در کار نیست، اما در فرض شرطیّت عند التمکن، عدم اعمال خیار به جهت عدم تمکن (عدم اجازه) با توارث منافات ندارد. مثلاً اذن زوج کبیر در عقد خودش شرطیت مطلقه دارد لیکن، اذن پدر در عقد دختر رشیده شرطیت دارد لیکن عند التمکن، همچنین در باب شرایط نماز، طهارت حدثیّه شرطیت مطلقه برای نماز دارد اما طهارت خبثیّه شرطیت عند التمکن دارد.

در مقام هم ممکن است کسی بگوید: اگر پدر و جدّ که ولیّ صغیر هستند صغیر را تزویج کردند، اگر صغیر به سن بلوغ رسید صحت عقد موقوف بر اجازۀ اوست اما اگر صغیر قبل از بلوغ مرد یعنی امکان امضاء محقق نشد همان عقد پدر یا جدّ کفایت می کند و اجازۀ صغیر شرطیت مطلقه ندارد بلکه شرطیت عند التمکن دارد اما اگر اجنبی، صغیر را تزویج کند اجازه صغیر در این فرض شرطیت مطلقه دارد.

بنابراین اگر صغیر مرد و امضاء نکرد عقد باطل است و توارثی در بین نیست.

حاصل اینکه، در کلام شیخ تناقض نیست چه خیار را به معنای خیار عند المتأخرین بگیریم و چه خیار را مانند خیار اصیل در عقد فضولی بگیریم زیرا توقف بر اجازه فقط در صورتی است که صغیر زنده بماند و بالغ شود و امکان استیذان از او باشد اما اگر صغیر قبل از بلوغ مرده باشد معلوم می شود علقۀ نکاح

ص:4147

حاصل شده و توارث ثابت است چنانچه روایات بر توارث دلالت می کند و ابن ادریس نیز بر آن ادّعای اجماع می کند، و نفوذ و صحّت چنین عقدی مراعی است یعنی اثباتاً متوقف بر این است که ببینیم صغیر تا زمان بلوغ زنده می ماند یا خیر؟ پس چنانچه، قبل از بلوغ از دنیا رفت کشف می شود که از اول علقه نکاح حاصل شده است.

مناقشه در یکی از مطالب گذشته

با توجه به آنچه گذشت خدشه بر ایراد ما بر صاحب حدائق(1) وارد می شود. صاحب حدائق می فرمود: خیاری که فقهاء قائلند خیار به نحو فضولی است و ما به صاحب حدائق ایراد کردیم که عده ای از فقها قائل به وراثت و خیار هر دو شده اند.

پس نمی توان خیار در کلمات این فقهاء را حمل بر خیار به نحو فضولی کرد زیرا از ثبوت ارث معلوم می شود علقه نکاح حاصل شده است و عقد فضولی نبوده و متوقف بر اجازه نیست.

از بیان بالا معلوم شد که خیار به نحو فضولی ممکن است با وراثت جمع شود.

بنابراین، استشهاد به کلمات شیخ طوسی و ابن ادریس و ابن حمزه و ابن براج که در عین این که عقد را خیاری دانسته، قائل به توارث شده بودند و ما ثبوت توارث در کلام این بزرگان را به عنوان ردّ صاحب حدائق ذکر می کردیم، تمام نیست(2) مگر به صورت جدلی، چون صاحب حدائق ثبوت ارث را منافی با فضولی بودن می دانند. البته کلمات برخی از فقها مانند محقق در نکت النهایة و کیدری در اصباح و همچنین ظواهر بعضی از روایات خیار، برای ردّ صاحب حدائق کافی است.

ص:4148

1- (1) - به جزوۀ 443 مراجعه کنید.

2- (2) - شاهد مطلب کلام ابن حمزه در وسیله است، ایشان در عین این که تصریح می کنند که صحت عقدی که برای صغیر خوانده می شود متوقف بر اجازۀ او بعد البلوغ است در مورد توارث در مدت قبل البلوغ تفصیل می دهد که اگر غیر ولی عقد کرده بود، ارثی در کار نیست و اگر ولی عقد کرده است توارث ثابت است یعنی شرطیت اذن پسر در صحت عقد پدر و جد شرطیت عند التمکن نیست و در عقد غیر ولی شرطیت مطلقه است و الّا زوجیتی حاصل نمی شود.

کیدری می گوید: «عقد پدر بر صغیر صحیح است و لی پسر خیار دارد». ظاهر از صحت، صحت فعلیه است و حمل آن بر صحت تأهلی و شأنی خلاف ظاهر است.

یعنی - بر خلاف نظر صاحب حدائق - عقد پدر فضولی نیست و در عین حال پسر اختیار دارد عقد پدر را فسخ نماید.

همچنان که در روایت محمد بن مسلم امام باقر علیه السلام ابتداء حکم به صحت عقد می کنند و در پاسخ ازدواج صبی و صبیه می فرمایند: «اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز» سپس حکم به خیار می فرمایند: «و لکن لهما الخیار اذا ادرکا» و حمل کردن جواز بر صحت شأنیه که در عقد فضولی موجود است بسیار بعید است. و تعجب است که صاحب حدائق جواز در این روایت را بر صحت شأنیه حمل کرده اند.

و در صحیحۀ أبو عبیدۀ حذاء، حضرت باقر علیه السلام در پاسخ این سؤال «عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین» می فرمایند: «النکاح جائز» سپس می فرمایند: «ایّهما ادرک کان له الخیار».

حاصل اینکه اشکال تناقضی که شهید ثانی اخذاً عن العلّامه فرموده وارد نیست.

بررسی اشکال سوم:

شهید ثانی رحمه الله فرموده: روایت یزید الکناسی معارض با صحیحۀ محمد بن مسلم است جوابش این است که وقتی مفاد صحیحۀ محمد بن مسلم مخالف اجماع یا روایات کثیره بود. و به خاطر اجماع یا روایات در مورد صغیره حکم به خیار نکردیم و صحیحۀ محمد بن مسلم را نسبت به صغیره کنار گذاشته یا توجیه کردیم چه مانعی دارد که به استناد دلیل دیگری نسبت به صغیر به مفاد آن عمل کنیم و قائل به ثبوت خیار برای صبیّ بشویم.

بررسی اشکال چهارم: اضطراب و مخالفت با اصول

برای بررسی این اشکال روایت را مرور می کنیم:

«عن یزید الکناسی قال قلت لأبی جعفر علیه السلام متی یجوز للأب ان یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: اذا جازت تسع سنین» مفهوم این پاسخ این است که اگر دختری را که نه سالش نشده عقد کردند، کان الخیار لها، خوب چه موقع می تواند اعمال خیار کند؟ «فان

ص:4149

زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت تسع سنین»

حضرت توضیح می دهند که دختر نابالغ صلاحیت اجازه ندارد وقتی به سن تکلیف رسید و صلاحیت اجازه پیدا کرد می تواند اجازه کند یا ردّ نماید.

بعد از این جملۀ اخیر در تهذیب (383/7) آمده است: «هذه الزیادة وجدتها فی کتاب المشیخة عن یزید الکناسی» مراد کتاب مشیخۀ حسن بن محبوب است چون شیخ این روایت را از کتاب احمد بن محمد بن عیسی گرفته است و احمد از حسن بن محبوب آن را نقل می کند و شیخ طوسی با مراجعه مستقیم به مشیخۀ حسن بن محبوب به قسمتی دیگر از حدیث دست یافته است.

ادامه حدیث: «قلت: فان زوّجها ابوها و لم تبلغ تسع سنین فبلغها ذلک فسکتت و لم تأب ذلک».

سکوت باکره علامت رضایت او است و حکم تصریح را دارد، حال آیا اگر این سکوت قبل از نه سالگی بود کافی است؟ «أ یجوز علیها؟ قال لا لیس یجوز علیها رضی فی نفسها و لا یجوز لها تأب و لا سخط فی نفسها حتی تستکمل تسع سنین». تا قبل از نه سالگی امضاء و ردّ او در حق خودش به درد نمی خورد و لذا در حق غیر به طریق اولی به درد نمی خورد.

«و اذا بلغت تسع سنین جاز له القول فی نفسها بالرضا و التأبّی و جاز علیها بعد ذلک» بنابراین، بعد از رضایت در نه سالگی دیگر نمی تواند عقد را به هم بزند و اگر نه ساله شد لازم نیست حیض ببیند. هر چند متعارف زنها در این سنّ حیض ببینند «و ان لم تکن ادرکت مدرک النساء». «قلت: أ فتقام علیها الحدود و تؤخذ بها و هی فی تلک الحال و انما لها تسع سنین و لم تدرک مدرک النساء فی الحیض قال نعم اذا دخلت علی زوجها و لها تسع سنین ذهب عنها الیُتم و دفع الیها ما لها و أقیمت الحدود التامة علیها و لها».

«قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: یا أبا خالد ان الغلام اذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار اذا أدرک و بلغ خمس عشر سنة او یشعر فی وجهه او ینبت فی عانته قبل

ص:4150

ذلک»(1) یعنی در مورد غلام ملاک بلوغ نه ساله بودن نیست بلکه سن بلوغ در غلام با جاریه فرق می کند.

این روایت از جهات عدیده شذوذ دارد و تقریباً خلاف اتفاق قوم است برخی از جهات شذوذ عبارت است از: اوّل: در این روایت آمده که اگر صغیره قبل از نه سال تزویج شد، بعد از بلوغ اختیار فسخ عقد را دارد امّا کبیره شد اختیار ندارد.

دوم: در مورد بلوغ پسر دارد که «أو یشعر فی وجهه» مو اگر در صورتش درآید نشانه بلوغ است که این قسمت، هم روایت معارض دارد و هم مخالف فتوای قوم است.

سوم: در مورد اینکه پسر خیار دارد یا نه اول می فرماید که پسر خیار دارد سپس می گوید: «قلت فان أدخلت علیه امرأته قبل ان یدرک فمکث معها ما شاء الله ثم أدرک بعده فکرهها و تأبّاها.»

بعد از بلوغ گفت من این دختر را نمی خواهم. «قال: اذا کان أبوه الذی زوّجه و دخل بها و لذّ منها و أقام معها سنة فلا خیار له اذا أدرک» که چنین تفصیلی را هیچ فقیهی قائل نشده است.

روایت مشتمل بر امور شاذّة دیگری نیز هست. روایتی که از جهات مختلف فقهاء به آن عمل نکرده اند را باید کنار گذاشت. بنابراین اشکال چهارم شهید ثانی تمام به نظر می رسد.

صاحب حدائق می فرماید: ائمه علیهم السلام گاهی فتوایی که حتی موافق با فتاوای فقهای عامه هم نیست را القاء می کردند تا فتوای شیعه یک دست نباشد و شیعیان شناسایی نشوند «نحن نلقی الاختلاف حقناً لدمائهم.» ممکن است این روایت نیز از این باب باشد، به هر حال این روایت را باید کنار گذاشت.

ص:4151

1- (1) - وسائل الشیعة، 278/20 باب 6 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 9

اشکال استاد مد ظله بر استدلال به روایت یزید کناسی

ولی اشکال عمده این است که روایت یزید کناسی را که عده ای از بزرگان به عنوان دلیل بر تفصیل بین جاریه و غلام ذکر کرده اند اصلاً دالّ بر این مطلب نیست.

در روایت ابتداءً اثبات خیار برای جاریه کرده(1) و سپس اثبات خیار برای غلام کرده است(2) اما تفصیل بین جاریه و غلام در ثبوت خیار در این روایت نیست. تفصیلی که در این روایت هست در مورد سن و علائم بلوغ جاریه و غلام است.(3) تعجب است که این بزرگان چگونه این روایت را دلیل بر تفصیل بین جاریه و غلام در خیار دانسته اند.

سایر روایات مسئله

اشاره

دلیل دیگری که ممکن است بر ثبوت خیار بر صبی و صبیّه اقامه شود صحیحۀ أبو عبیدۀ حذّاء است که در باب ارث نقل شده است.

صحیحۀ أبو عبیدۀ حذّاء

«قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین فقال:

النکاح جائز و أیّهما ادرک کان له الخیار.»(4)

البته در این روایت تفصیل نیست بلکه مفادش مثل مفاد صحیحۀ محمد بن مسلم است که اثبات خیار برای صغیر و صغیره می کرد و مناسب این بود که در عداد روایات مثبته خیار مطلقاً آورده شود.

در هر حال دلالت روایت بر ثبوت خیار ناتمام است. چون مراد از ولیّ در صدر این روایت به قرینۀ ذیل روایت که تصریح به أب کرده، است ولیّ عرفی است نه ولیّ شرعی مثل پدر.

روایت ابان و معتبرۀ فضل بن عبد الملک

در ذیل روایت فضل بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام آمده است: «اذا زوّج

ص:4152

1- (1) - «فان زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها اذا بلغت»

2- (2) و 3 - «قلت: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: یا ابا خالد، انّ الغلام اذا زوّجه ابوه و لم یدرک کان بالخیار اذا ادرک و بلغ خمس عشر سنة أو یشعر فی وجهه أو ینبت فی عانته قبل ذلک».

4- (4) - وسائل الشیعة 219/26، کتاب المیراث، باب 11 از ابواب میراث الازواج حدیث اول.

الرجل ابنه فذلک الی ابنه(1) و اذا زوّج ابنته جاز ذلک.»(2) در این روایت که سابقاً آن را خواندیم و سند آن را معتبر می دانستیم، امام علیه السلام می فرماید: پسر امرش راجع به خودش است ولی دختر امرش به دست پدر یا ولی اوست، روایت ابان نیز به همین مضمون است.(3)

اطلاق این دو روایت اقتضاء می کند که پسر چه صغیر باشد و چه کبیر امرش به دست خود اوست.

لکن استدلال به این دو روایت برای تفصیل مشکل است زیرا ظاهر این روایت این است که پسر به هنگام عقد صاحب اختیار است نه اینکه بعداً اختیاردار خواهد شد، همان وقت عقد موافقت و مخالفت او مؤثر در صحت و بطلان عقد است.

بنابراین، روایت ناظر به کبیر است نه به صغیر، زیرا کبیر است که صلاحیت موافقت و مخالفت را دارد امّا صغیر صلاحیت ندارد. الاّ بعد البلوغ، پس روایت اطلاقی که شامل صغیر و کبیر بشود را ندارد.

بعلاوه، نوعاً کبیر را تزویج می کنند و صغیر را کمتر تزویج می کنند و لذا اگر بخواهیم به اطلاق این روایت تمسک کرده و آن را شامل این فرد نادر هم بدانیم لازمه اش این است که یک ظهور اطلاقی دیگر را زمین بزنیم و آن اطلاق روایت است از جهت اینکه می فرماید: از همان وقت که عقد کرده اختیار دارد. «فذلک الی ابنه» و اگر این ظهور اقوی نباشد، ضعیف تر از ظهور روایت در اطلاق داشتن نسبت به فرد نادر نیست و بلکه به نظر ما اقوی است.

«* و السلام *»

ص:4153

1- (1) - تذکر: در بعضی نسخ «الی أبیه» دارد به پاورقی تهذیب 450/7 تحقیق علی اکبر غفاری رجوع شود.

2- (2) - تهذیب 389/7 رقم 615 باب 11 عقد المرأة علی نفسها النکاح و....

3- (3) - در این روایت آمده است: عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک الی ابنه و اذا زوّج ابنته جاز ذلک» تهذیب 393/7.

1381/06/27 چهارشنبه درس شمارۀ (446) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل ادله لزوم عقد پدر یا جد بر صبی و صبیه نقل و تمامیت آنها اثبات گردید سپس به ادله ای که به عنوان معارض مطرح است پرداخته، به عدم صلاحیت تعارض آنها با ادله فوق اشاره رفت.

در این جلسه، دو تأویلی را که برای صحیحه محمد بن مسلم ارائه داده بودیم، مجدداً مطرح کرده و بیان می کنیم که تأویل دوم بنا بر مختار ما که قائل به استقلال پدر و جد در عقد بر بالغه رشیده هستیم ناتمام می باشد. ما با توجه به قاعده انقلاب نسبت، تأویل اول صحیحه محمد بن مسلم را صحیح دانسته، روایت را مخصوص مواردی که عقد بر صبی و صبیه به صلاح آنها نبوده می دانیم.

در ادامه ناتمامی دلالت صحیحه ابی عبیده حذاء را بر عدم لزوم عقد پدر بر صبی و صبیه بیان کرده، تفصیل بین عقد صبی و صبیه را بررسی نموده اشاره می کنیم که در این زمینه نمی توان به روایت ابان استناد کرد، ولی قاعده لا ضرر در برخی موارد (و نه در تمام موارد) لزوم عقد پدر را بر صبی نفی می کند.

***

الف - بررسی روایاتی که در مورد صبی یا صبیه اثبات خیار می کنند

1) طرح بحث (یادآوری)

گفتیم که پنج روایت بر لزوم عقدی که پدر بر دختر صغیره خود جاری ساخته

ص:4154

دلالت می کند که چهار روایت آن صحیحه و یکی غیر صحیحه می باشد، درباره لزوم عقد پدر بر پسر صغیر خود نیز یک روایت صحیحه وارد شده است، در مقابل این دسته روایات، سه روایت وجود دارد که یا ظاهرش با روایات فوق معارض است یا از آنها توهّم معارضه شده است.

یکی صحیحه محمد بن مسلم که ظهور آن روشن است.

دیگری صحیحه ابی عبیده حذاء که دلالت آن محلّ بحث است.

سوّم روایت یزید کناسی که به عقیده ما معتبر است، ولی به جهاتی صلاحیت استناد ندارد.

در جلسه پیش اشاره کردیم که این روایات در مقابل روایات لزوم عقد صلاحیت معارضه ندارند و در صورت عدم صلاحیت، تأویل، یا طرح می شوند. حال می خواهیم ببینیم که آیا در صحیحه محمد بن مسلم که ظهور آن در عدم لزوم عقد می باشد می توان تأویلی ارائه داد که از طرح روایت بهتر باشد.

برای صحیحه محمد بن مسلم دو تأویل و توجیه ارائه کردیم و گفتیم که این دو توجیه را می توان بر هر دو مبنای ولایت و عدم ولایت اب و جد بر بکر بالغه رشیده منطبق ساخت اما بعد معلوم شد که توجیه دوم فقط بنا بر مبنای کسانی صحیح است که برای پدر و جد در تزویج بکر بالغه استقلال قائل نیستند اما بر نظر مختار که قائل به استقلال جد و پدر هستیم، منطبق نمی شود. توضیح این مطلب در ذیل توجیه دوم خواهد آمد.

2) توجیه اول صحیحه محمد بن مسلم

صحیحه محمد بن مسلم را بر موردی حمل می کنیم که ولیّ بر خلاف مصلحت صبی و صبیه برای جهاتی مانند ایجاد محرمیت، دختر بچه را به عقد پسر یا بالعکس درمی آورد. چنین عقدی در میان مردم نادر نیست بلکه به طور متعارف

ص:4155

خصوصاً در زمان های گذشته و در میان قبایل عرب انجام می گرفته و می گیرد. در این صورت یعنی عقد ولی بر خلاف مصلحت، همانطور که در آینده مطرح خواهد شد، سه نظر وجود دارد. نظر اول صحیح و خیاری بودن و نظر دوم فضولی بودن و نظر سوم لازم بودن عقد است. از میان این سه نظر، نظر سوم به خاطر ضعف دلیل، قابل اعتنا نیست و باید معنای روایت را با دو نظر دیگر تطبیق نمود. بنا بر صحیح و خیاری بودن چنین عقدی مفاد صحیحه محمد بن مسلم این می شود که عقد ولیّ با اینکه بر خلاف مصلحت صبی یا صبیه منعقد ساخته گرچه صحیح می باشد اما خیاری است و پس از بلوغ می توانند آن را فسخ کنند. و اگر فسخ نکردند در این روایت مهر را بر عهده پدر دانسته، ولی جمعاً بین این روایت و روایات دیگر در صورتی که صبی مال داشته باشد مهر بر عهده خود اوست و تنها در صورتی که صبی ثروتی نداشته باشد مهر بر عهدۀ ولیّ خواهد بود.

و بنا بر فضولی بودن عقد، منظور از تعبیر «جاز» صحت تأهلیه خواهد بود یعنی عقد باطل محض نیست و شأنیت صحت را دارد و به وسیله رضایت و اجازه صبی و صبیه صحیح فعلی خواهد بود. با این توجیه بنا بر هر دو قول صحیحه محمد بن مسلم منافاتی با روایات داله بر لزوم عقد اجراء شده بر صبی و صبیه توسط پدر و جد، و خیار نداشتن صبی و صبیه پس از بلوغ نخواهد داشت. به خاطر اینکه آن روایات در مورد عقدی است که بر وفق مصلحت صبی و صبیه انجام گرفته و صحیحه محمد بن مسلم مربوط به عقدی است که بر خلاف مصلحت آنها و بنا بر جهاتی خاص صورت گرفته باشد.

3) توجیه دوّم صحیحه محمد بن مسلم

کلمه «اذا ادرکا» ناظر بر فرض دیگری غیر از فرض پیشین است. مفاد روایت این می باشد که اگر عقد بر صغیر و صغیره خوانده شد خیاری در کار نیست، ولی اگر

ص:4156

عقد در زمان بلوغ آنها (مدرک بودن) جاری شده آنها خیار خواهند داشت.(1)

البته در اینجا این اشکال پیش می آید که در عقد بر صغار در روایاتی وارد شده است که مهر بر پدر می باشد ولی در عقدی که بر کبار واقع شده، نمی توان مهر را بر عهده پدر دانست، بنابراین در این توجیه که ما «اذا ادرکا» را بر عقد در حال کبر حمل کردیم چگونه می توان ثبوت مهر را بر پدر توجیه کرد؟ ما گفتیم وقتی پدری بدون درخواست پسر برای او زن گرفته و مهر تعیین کرده، نوعی تعهد عرفی وجود دارد که پدر مهر و مخارجی را که به طور متعارف در عقد ازدواج وجود دارد، به عهده می گیرد.

البته تطبیق این توجیه بر مبنای کسانی که در عقد بر بالغه قائل به استقلال پدر نیستند، آسان است، ولی بنا بر مختار ما که قائل به استقلال پدر هستیم چگونه می توان «لهما الخیار» را توجیه کرد؟ در پاسخ این سؤال چنین گفتیم که می توان این جمله را به مطلق مطلوبیت اجازه گرفتن از دختر حمل کرد، چه بنا بر مبنای ما هم که استقلال پدر را قائلیم، اذن گرفتن از دختر مستحب است لذا این حدیث همانند حدیث «اغتسل للجمعة و الجنابة» خواهد بود، در این حدیث امر به اغتسال در قدر مشترک بین وجوب و استحباب بکار رفته که نسبت به جمعه استحبابی و نسبت به جنابت وجوبی خواهد بود، در ما نحن فیه هم خیار داشتن پسر و دختر به معنای قدر مشترک حق الزامی و حق اخلاقی خواهد بود. در مورد پسر کبیر حق الزامی است و در مورد باکره کبیره یک حق اخلاقی غیر الزامی است.

4) ناتمام بودن توجیه دوم بنا بر مبنای مختار

ما از این طریق می خواستیم صحیحه محمد بن مسلم که بنا بر توجیه دوم در

ص:4157

1- (1) - (توضیح بیشتر)، بنابراین مرجع ضمیر در «ادرکا»، ذات صبی و صبیه است، نه به وصف صباوت یعنی اگر این عقد در حال ادراک این «اشخاص» خوانده شود حکمی دیگر غیر از صورتی دارد که عقد در حال صغر آنها جاری شده باشد.

مورد کبیر و کبیره وارد شده، را بر این معنا حمل کنیم که چون اولیاء بدون مشورت با آنها تزویجشان نموده اند برای هر دو حق خیار ثابت می شود. برای پسر حق خیار الزامی و برای دختر به نحو اخلاقی و غیر الزامی.

مشکل اینجاست که ما نحن فیه همانند مورد آن روایت که برای دختر حظّی قائل شده (که ما آن را حمل به حظ استحبابی کردیم) نیست به خاطر اینکه در آن روایت هنوز عقد تزویج انجام نشده بوده و به پدر گفته شده بود که دختر باکره حق دارد در مورد سرنوشت خود اظهار نظر کند و باید قبل از انجام عقد تزویج، مطلب با او در میان گذاشته شود. اما در ما نحن فیه پدر، عقد را جاری ساخته و بنا بر مختار که در مورد باکره کبیره عقد پدر صحیح است، اگر دختر خیار داشته باشد و راضی به آن عقد نشود چطور می توان به حرف او ترتیب اثر داد و اگر بخواهیم ترتیب اثر بدهیم باید عقد پدر را باطل فرض کنیم و حال اینکه بنا بر نظر مختار آن را صحیح فرض کرده ایم. ترتیب اثر به وسیله طلاق هم ممکن نیست زیرا پدر حق طلاق ندارد تا بخواهد به عدم رضایت دختر ترتیب اثر بدهد و او را طلاق بدهد. پس به دلیل اینکه در آن روایات در صورت عدم رضایت باکره کبیره پدر می توانست به خواست او ترتیب اثر بدهد و او را به عقد شخص مورد نظر خود در نیاورد، اما در ما نحن فیه چون عقد انجام شده و ترتیب اثر با باطل فرض کردن عقد یا اقدام به طلاق متصور نیست، نمی توان ما نحن فیه را بر حق اخلاقی تطبیق نمود.

بنابراین بر مبنای ما، تنها توجیه نخست قابل طرح می باشد.

توجیه نخست جمعی تبرعی به نظر می آید، و نمی توان تقریبی فنی برای توجیهِ نخست ذکر کرد.

5) تقریب فنی توجیه اوّل صحیحه محمد بن مسلم

به عنوان مقدمه می گوییم که در بحث تعادل و تراجیح، بحث انقلاب نسبت مطرح است که صورتهای مختلف دارد، یکی از آنها صورت تباین دو دلیل است که

ص:4158

دلیل سومی که نسبت به یکی از آنها خاص مطلق است. و پس از تخصیص آن، نسبت دو دلیل را از تباین به عموم و خصوص مطلق منقلب می سازد، همچون اکرم العلماء، لا تکرم العلماء، اکرم عدول العلماء (بنا بر فرض عدم مفهوم داشتن آن)، در اینجا دلیل سوم، دلیل دوم را تخصیص زده، بنابراین، دلیل دوم نسبت به دلیل اول خاص شده و آن را تخصیص می زند.

ما به مبنای انقلاب نسبت در این صورت قائل هستیم.

با توجه به این مبنا در ما نحن فیه می توان گفت که روایات دالّ بر لزوم عقد پدر بر صبی و صبیه با توسط روایاتی که از آن عدم لزوم عقد پدر در صورت مفسده داشتن استفاده می شود، به صورت عدم المفسدة تخصیص می یابد، لذا نسبت این روایات و صحیحه محمد بن مسلم، عام و خاص مطلق بوده، لذا صحیحه محمد بن مسلم را که عام مطلق است با روایات لزوم عقد که پس از تخصیص، مربوط به خصوص عقد بدون مفسده است تخصیص زده، در نتیجه صحیحه محمد بن مسلم به عقد دارای مفسده اختصاص می یابد.

6) مقدمه ای برای توضیح مفاد صحیحه ابی عبیده حذّاء

ما پیشتر اشاره کردیم که گاه یک مفهوم، مصادیق مختلفی دارد که برخی از آن مصادیق از ویژگی و برجستگی خاصی برخوردارند، در این گونه موارد اگر قضیه ای رخ داده باشد که مربوط به همان مصادیق ممتاز و بارز مفهوم باشد، در اینجا متعارفاً سؤال را از مفهوم به طور مطلق مطرح نمی سازند، بلکه همان مصادیق ویژه را مورد سؤال قرار می دهند، مثلاً مفهوم خویشاوند، یک معنای عامی است که پدر و مادر را هم شامل می گردد، حال اگر کسی لزوم پیروی از دستور پدر و مادر مورد سؤال وی باشد، در اینجا سؤال را به این شکل طرح نمی کند که آیا پیروی از دستور خویشاوند واجب است؟، بلکه سؤال را بر روی پدر و مادر متمرکز می کند و چنین سؤال

ص:4159

می کند، آیا از دستور پدر و مادر باید پیروی کرد؟ در این مثال اگر سؤال به شکل اول مطرح گردد، خود شیوه طرح سؤال قرینیت عرفی دارد که مراد غیر از پدر و مادر است، پاسخ دهنده در اینجا می تواند به همین قرینه اکتفا کرده، حکم پدر و مادر را در پاسخ خود اصلاً در نظر نیاورد، در اینجا مراد از «خویشاوند»، اقوام دورتر از پدر و مادر به نظر می آید.

7) توضیح مفاد صحیحه ابی عبیده حذاء

در صحیحه ابی عبیده حذاء، چنین آمده است: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین فقال: النکاح جائز و ایّهما ادرک کان له الخیار...(2)

مراد از ولیّ، با توجه به مقدمه فوق سایر اولیاء غیر از پدر می باشد، ظاهر سؤال در جایی است که تمام حیثیت عقدکننده، ولی بودن باشد نه ولی ممتازی که در مراتب بالای ولایت قرار داشته باشد، به ویژه اگر مراد از ولیّ، ولی تکوینی یعنی «من یتولی امره» باشد، (نه کسی که شرعاً ولایت امور صغیر با وی بوده و کارها باید با

ص:4160

1- (1) - جامع الاحادیث، 45055/489:29، باب 51 از ابواب میراث، ح 1.

2- (2) - (توضیح بیشتر) روایات صادره از ائمه معصومین گاه ابتدایی است و گاه پاسخ سؤال سائلان می باشد، در قسم نخست، اطلاق کلام امام علیه السلام نسبت به صورتهای مختلف معمولاً واضح است، قسم دوم، گاه سؤال به شکل پرسش از یک قضیه خاص مطرح است، در اینجا اطلاق کلام از ناحیه ترک استفصال می باشد، در این صورت اگر قضیه رخ داده شده دارای ویژگی خاصی بوده که با تناسب حکم و موضوع احتمال دخالت آن در حکم به نظر عرف طبیعی است، قهراً این ویژگی در سؤال سائل اخذ می شده است و عدم اخذ این ویژگی می تواند قرینه بر عدم اشتمال واقعه بر آن خصوصیت باشد، در سؤال سائلان گاه شکل سؤال به گونه عام می باشد ولی منشأ طرح سؤال قضیۀ خاصی می باشد که رخ داده است، ظاهراً این صورت هم شبیه صورت قبلی است که قید محتمل الدخاله در سؤال سائل درج می شود و عدم درج قید، می تواند قرینه بر عدم اختصاص سؤال باشد. استاد - مد ظلّه - در بحثهای حج در مسائل کفّارات احرام اشاره می فرمودند که کفاره ای که برای مسّ همسر جعل شده، اگر در پاسخ سؤال سائل بوده و اطلاق آن به نکته ترک استفصال باشد، در موارد جماع یا تقبیل که ویژگی ممتازی دارد و فرد شاخصی از مسّ می باشد، نمی توان آن را ثابت دانست، ولی اگر امام علیه السلام مستقیماً بفرمایند: من مسّ امرأته کان علیه کذا، روایت شامل تمام افراد مسّ حتی جماع و تقبیل می گردد.

اجازه او انجام گیرد).

برای روشن شدن بیشتر عرض ما به کلمه «سرپرست» که ترجمه ولی می باشد دقت کنید. این کلمه شامل پدر یا جد نمی گردد، بلکه مراد اولیاء دیگر می باشد.

خلاصه با اطلاق کلمه ولیّ، شخص پدر به ذهن نمی آید و اگر پدر مراد بود او را تخصیص به ذکر می دادند پس در این روایت که حضرت فرموده عقد ولیّ فضولی است و دختر و پسر خیار دارند، مراد شخص ولی غیر از پدر و جد است. و شاهد قطعی این مطلب این است که در ذیل روایت سؤال از عقد پدر می شود و امام علیه السلام می فرماید که عقد او لازم است. پس ذیل این روایت نیز از قبیل روایات دالّۀ بر لزوم است و صدر روایت نیز با بیانی که عرض شد با ذیل آن منافات ندارد.

8) روایت یزید کناسی و روایات دالّۀ بر لزوم

گرچه این روایت را از جهت سند معتبر دانستیم اما به دلیل اینکه از جهات متعددی شذوذ دارد صلاحیت معارضه با روایات داله بر لزوم عقد صبی و صبیه پس از بلوغ را ندارد.

البته مراد از روایات داله بر لزوم، روایات توارث نیست، بلکه روایاتی است که اصل صحت عقد را ثابت می کند، و به مقتضای اصل، دلالت بر لزوم آنها دارد.(1)

ص:4161

1- (1) - (توضیح بیشتر)، در صورت اثبات صحت عقد، ممکن است با استصحاب، حکم به لزوم آن نمود، ولی این اصل را صرف نظر از بحثهایی در مورد این که آیا استصحاب کلی قسم ثالث است یا کلی قسم ثانی، یا استصحاب شخصی، به هر حال مبتنی بر قبول حجیت استصحاب در شبهات حکمیه است که استاد - مدّ ظله - آن را قبول ندارند. لذا ظاهراً استناد استاد در این بحث به ادله ای همچون «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است که به عقیده ایشان، در مقام «الزام ما هو المشروع» می باشد، پس با اثبات اصل حجیّت عقد، (با توجه به این عمومات) حکم به لزوم عقد می کنیم. پس مراد از اصل در این بحث، اصل لفظی اصالة الاطلاق و اصالة العموم است نه اصل عملی استصحاب. استاد در درس آینده ضمن بیانی این مطلب را توضیح می دهند.

ب) ادله ای که فقط برای صبی اثبات خیار می کنند

اشاره

ادله ای که برای تفصیل بین صبی و صبیه ذکر شده، یکی روایت ابان است و دیگری قاعده لا ضرر می باشد.

1) بررسی روایت ابان

ابان عن ابی عبد الله علیه السلام قال اذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک الی ابنه، و اذا زوّج ابنته جاز ذلک(1)

این روایت می گوید پسر خیار دارد ولی امر دختر به دست پدر است در این روایت قرینه ای هست که نشان می دهد در مورد پسر و دختر بالغ کبیر وارد شده است و آن این است که ظاهر روایت نشان می دهد پسر همان وقت و بالفعل صاحب اختیار است نه اینکه در آینده و پس از اینکه بالغ شود صاحب اختیار باشد. خلاصه ظهور اختیار بالفعل داشتن پسر از ظهور اطلاق روایت و شمول آن نسبت به صغیر اقوی است. بنابراین روایت اختصاص به ازدواج بالغین دارد و به بحث ما مربوط نیست.

در صورتی که برای روایت، اطلاق قائل شویم که شامل صغیر هم بشود، اطلاق این روایت به وسیله روایات دالّۀ بر لزوم عقد صبی و صبیه تقیید می شود. بنابراین، سرانجام روایت مخصوص عقد بالغان خواهد شد.

2) بررسی قاعده لا ضرر و اشکال مرحوم آقای حکیم بر استدلال به آن برای نفی لزوم عقد صبی

گفته شد که عقد در حال صباوت برای پسر چیزی جز ضرر نیست به خاطر اینکه نفقه بر گردن شوهر می باشد و اگر پسر صغیر ثروت داشته باشد مَهریه هم بر

ص:4162

1- (1) - جامع الاحادیث، 3687/200:25، باب 52 از ابواب التزویج، ح 3.

عهده اش می آید اما در عوض سلطه ای که اشخاص بالغ بر زن خود دارند او در زمان صباوت چنین سلطه ای ندارد و در مقابل ضرری که پرداخته چیزی به دست نیاورده است. (بر خلاف بزرگترها که با توجه به سلطه ای که بدست آورده اند عقد ازدواج آنها ضرری نیست). اما دختر که مَهر و نفقه به دست می آورند ضرر نکرده به همین جهت حق خیار فسخ عقد را ندارد.

بنابراین به مقتضای قاعده لا ضرر باید بین دختر و پسر تفصیل قائل شد، عقد پسر صغیر را توسط پدر یا جد غیر لازم و عقد دختر صغیره را لازم بدانیم.

مرحوم حکیم فرموده اند که:

اولاً: اگر واقعاً ضرری متوجه صبی شده باشد این عقد فضولی خواهد شد نه این که صحیح غیر لازم باشد که مورد نظر قائلان به خیار در مسئله است.

ثانیاً: چه بسا عقد صبی از مواردی است که هیچ ضرری متوجه صبی نمی شود مثلاً پدر تعهد می کند که نفقه و مهریه را بپردازد یا عقد در زمانی انجام گرفته که نزدیک بلوغ است و یا اینکه دختر دارای صفات برجسته ای است که سزاوار است در تزویج او پیش دستی شود تا از دست نرود، بنابراین با قاعده لا ضرر نمی توان به طور کلی عقد پسر را غیر لازم دانست.

3) نقد استاد دام ظله نسبت به کلام مرحوم آقای حکیم

یک اشکال جزئی به فرمایش مرحوم آقای حکیم به نظر می آید که ایشان مورد نزاع را در خیار به معنای خیار در عقد صحیح منحصر نموده اند در حالی که نزاع در مسئله، شامل خیار در عقد فضولی و حق امضاء و عدم امضاء نیز می شود. همانطور که در جلسات گذشته ملاحظه شد حتی بعضی از فقها مانند صاحب حدائق و شیخ طوسی و ابن حمزه محل نزاع را به خیار به معنای حق امضاء و عدم امضاء منحصر ساخته بودند. بنابراین اشکال اوّل ایشان ناتمام می باشد، البته اصل این که آیا

ص:4163

1381/07/02 سه شنبه درس شمارۀ (447) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، دو تأویل برای صحیحۀ محمد بن مسلم مطرح نموده و تأویل دوم را تمام دانستیم. امّا صحیحۀ ابی عبیده حذاء را بر عدم لزوم عقد پدر بر صبی و صبیّه ناتمام دانستیم.

در این جلسه به بررسی این مسئله پرداخته می شود که اگر پدر یا جدّ بر مجنون عقدی کردند، آیا مجنون بعد الافاقه می تواند عقد را به هم بزند؟

در ادامه ادلّه عدم خیار را ذکر می کنیم، سپس بررسی مسئله پنجم عروة را طرح خواهیم نمود.

***

تتمۀ مسئله چهارم: و کذا لا خیار للمجنون بعد افاقته

اشاره

متن عروه «و کذا لا خیار للمجنون بعد افاقته»

راجع به صغیر گذشت که اگر پدر یا جدّ، عقدی برای صغیر جاری کردند و خلاف مصالح صغیر نبود، صغیر بعد از بلوغ، نمی تواند عقد را فسخ کند. مرحوم سید می فرماید: و کذا لا خیار للمجنون بعد افاقته در مورد اصل ولایت بر مجنون گفتیم پدر و جدّ بر فرزند و نوۀ مجنون خویش ولایت دارند و فرقی بین مجنون متصل به صغر و منفصل نیست.(1)

ص:4165

1- (1) - ذیل مسئله 1، بحث آن گذشت.

اینجا بحث عبارت از این است که اگر پدر یا جدّ برای مجنون عقدی را جاری کردند و مطابق مصلحتش هم بود آیا می تواند بعد الافاقه عقد را فسخ کند؟

ادلۀ عدم خیار:

الف: اجماع

ادّعای اجماع در مسئله شده و اینکه مجنون هم مانند صغیر خیار فسخ ندارد، ولی ما به تصریح بر لزوم عقد در کلمات قدماء برخورد نکردیم. در کلمات قدماء اصل ثبوت ولایت مطرح شده است اما لزوم عقد مطرح نشده است. لکن می توان گفت: از سکوت در اینگونه موارد لزوم استفاده می شود.

توضیح آن که: در مورد عقدی مانند عقد نکاح که متعارفاً خیار فسخی در آن نیست، چنانچه بگویند این عقد صحیح است و متعرض ثبوت خیار فسخ نشوند از آن استظهار می شود که خیار فسخ در آن نیست. به بیان دیگر: در چنین عقودی ثبوت خیار نیاز به بیان دارد و اگر بیان نشد از سکوت عرفاً لزوم عقد استفاده می گردد و چون قدماء از اصحاب، ولایت داشتن پدر و جد را در عقد بر مجنون ثابت می دانند، و عقد آنها را صحیح می دانند و هیچ کدام متعرض خیاری بودن عقد نشده اند، از اینجا استفاده می شود که عقد را لازم هم دانسته اند، بنابراین ادعای اجماع اصحاب بر نفی خیار، ادّعای گزافی نیست هر چند قبل از شرایع، ما به فقیهی برخورد نکردیم که تصریح کرده باشد به این که مجنون خیار ندارد.

ب) قاعدۀ لزوم

بیان فوق را در مورد روایات و ادلۀ مثبته ولایت پدر و جد نیز می توان مطرح ساخت یعنی روایاتی که برای پدر و جد ولایت بر نکاح را اثبات می کند با توجه به

ص:4166

این که عقد نکاح، عقدی لازم بوده و استثناءً در موارد نادری خیاری است. چنانچه از بیان خیار داشتن مجنون، سکوت کنند، عرفاً چنین استفاده می شود که مجنون خیاری ندارد و الّا می بایست مطرح می کردند. پس سکوت از بیان خیار در چنین مواردی اجازۀ عرفیه لزوم عقد است. این کلام در صورتی است که یقین داشته باشیم که خیار داشتن مجنون را ائمه معصومین علیهم السلام مطرح نکرده اند.

و اگر احتمال بدهیم که خیار داشتن مجنون مطرح شده لیکن آن به ما نرسیده است، بناء عملی عقلاء بر این است که چنین عقدی را لازم می دانند یعنی همانطوری که عقلاء تخصیص و تقیید را نیازمند بیان می دانند و تا زمانی که تخصیص و تقیید اثبات نشده، حکم را به نحو عموم و مطلق می دانند و این اصلی از اصول عقلایی است یعنی عملکرد عقلاء است در زمینۀ عدم ثبوت مخصص و مقید یعنی در مواردی که وجود مخصص و مقیّد مشکوک است بناء عملی عقلاء بر این است که تا مخصص و مقید ثابت نشده بر طبق عام و مطلق عمل می کنند نه این که از عام و مطلق یا از جای دیگر کشف کنند که مخصص و مقیّدی در کار نیست تا اماره ای از امارات عقلایی باشد. در مسئله نکاح نیز که عقدی لازم بوده و به ندرت خیاری است، بناء عملی عقلاء بر این است که تا زمانی که خیاری بودن آن اثبات نگردد آن را عقدی لازم دانسته با آن معامله لزوم می کنند و این روش عقلاء مورد ردع شارع مقدس قرار نگرفته و شارع احکام و قوانین خود را در همین محیط عقلاء صادر نموده است.

ج) استصحاب

تقریب دیگری نیز می توان ذکر کرد که آن استصحاب عدم خیار قبل از افاقۀ جنون است لکن صحت آن مبتنی بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که ما آن را جاری نمی دانیم. نتیجه اینکه به دلیل اجماع و اطلاق دلیل صحت و قاعدۀ عقلائی لزوم و استصحاب - بنا بر مبنای کسانی که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند - مجنون خیار فسخ ندارد.

ص:4167

مسئلۀ 5: یشترط فی صحة تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة

اشاره

*مسئلۀ 5: یشترط فی صحة تزویج الأب و الجدّ و نفوذه عدم المفسدة و الّا یکون العقد فضولیاً کالأجنبی و یحتمل عدم الصحة بالإجازة أیضاً.

مرحوم سید می فرماید: پدر و جدّ که ولایت بر عقد صغیر و صغیره یا مجنون و مانند آن دارند شرط صحت تزویج آنها این است که مفسده ای در این عقد نباشد وگرنه مثل عقد اجنبی فضولی می شود که خود صغیر بعد از بلوغ یا مجنون بعد الافاقه اگر امضاء کرد عقد صحیح می شود و اگر امضاء نکرد باطل می شود.

سپس می فرماید: محتمل است که در مقام، به اجازه هم تصحیح نشود و داخل فضولی معمولی نباشد بلکه باطل محض باشد و محتاج به تجدید عقد باشد.

اقوال دربارۀ اشتراط عدم مفسده را بعداً متعرّض می شویم.

آیا باید اصیل در زمان عقد هم صلاحیت اجازه دادن را هم داشته باشد؟

اکنون بحث در این است که احتمال اینکه فضولی در مقام، با فضولی متعارف فرق کند وجهش چیست؟

مرحوم آقای حکیم رحمه الله می فرمایند: بطلان چنین عقدی مبتنی بر این است که ما قائل شویم به اینکه از شرایط اینکه اجازه، عقد فضولی را تصحیح کند این است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه را دارا باشد، نه اینکه تنها در موقع اجازه صلاحیت اجازه را داشته باشد و بنابراین در مسئله ما چون زوج یا زوجه در حال اجرای عقد، صغیر یا مجنون بوده و صلاحیت اجازه نداشته است لذا با اجازۀ بعدی هم تصحیح نمی گردد. لکن اعتبار چنین شرطی خلاف اطلاق ادله است.(1)

مرحوم آقای خوئی با توضیح بیشتری می فرمایند: اگر ما صحت عقد فضولی را طبق قاعده بدانیم و بگوییم بر اساس بناء عقلاء امضای اصیل در عقد فضولی حکم عقد اصیل را دارد یعنی در اعتبار عقلاء بعد الاجازه عقد صادرشدۀ از فضول، به

ص:4168

1- (1) - مستمسک، 456/14.

شخص مجیز نسبت داده می شود و از این زمان به بعد عقد مجیز محسوب می گردد.

لذا اگر شخص در حال امضاء صلاحیت امضاء داشته باشد و بالغ و عاقل و غیر محجور باشد کافی است و می تواند عقد سابق را که در حال عدم کمال او جاری شده، تصحیح کند. ولی اگر ما بگوئیم طبق قواعد، دلیلی نداریم که اجازۀ بعدی مصحّح عقد فضولی باشد بلکه تعبداً به خاطر نصوص خاصۀ وارد در باب فضولی حکم به صحت عقد به واسطۀ اجازه می کنیم در این صورت چون نصوص موردش جایی است که مجیز در حال عقد نیز صلاحیت اجازه داشته باشد و چون در غیر مورد نصوص مقتضای قاعده بطلان است ازاین رو در مقام، باید حکم به بطلان عقد کنیم.(1)

بررسی کلام مرحوم آقای خوئی رحمه الله

اشاره

لکن ما روایات معتبر متعدد داریم که اجازه اصیلی که موقع عقد صلاحیت اجازه نداشته است و بعداً صلاحیت پیدا کرده و اجازه داده است، را مصحح عقد دانسته اند. قبلاً بعضی از این روایات را خوانده ایم لکن برای این بحث آن روایات را دوباره ذکر می کنیم.

روایت اول صحیحۀ أبو عبیده

صحیحۀ أبو عبیدة:: قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین.

و قبلاً گذشت که مراد از ولیّان به قرینۀ ذیل روایت غیر از اب و جدّ است و مراد ولی عرفی است یعنی کسی که متصدی امر اوست مثل برادر یا عمو. هر چند شرعاً

ص:4169

1- (1) - مبانی العروة، 282/2.

برای آنها ولایتی ثابت نیست.(1)

فقال علیه السلام: النکاح جایز، أیهما أدرک کان له الخیار. فان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر الا ان یکونا قد أدرکا و رضیا و...(2)

یعنی نکاح صحت تأهلی و شأنیت تصحیح دارد و باطل محض نیست. بنابراین هر کدام بالغ شدند می توانند امضاء یا ردّ کنند.

همانطور که ملاحظه می کنید اینها با آنکه در هنگام عقد صغیر یا صغیره بودند و صلاحیت امضاء نداشتند و حالا صلاحیت امضاء پیدا کرده اند حضرت می فرماید:

خیار و حق امضاء دارند و با امضاء علقۀ نکاح حاصل شده است، ارث و مهریه مترتب می گردد.

روایت دوم: روایت عباد بن کثیر

در سند روایت مناقشه ای هست ولی طبق مبنای مشهور که وقوع اصحاب اجماع را برای اعتبار کافی می دانند و در سند این روایت «حسن بن محبوب» واقع شده است، می توان روایت را تصحیح نمود.

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل زوّج ابنا له مدرکاً من یتیمة من حجره....

شخصی پسر بالغِ خودش را به یتیمه ای که در حجرش بوده، تزویج کرده است. این تزویج فضولی است، چون هر چند با توافق پسرش بوده و نسبت به پسر فضولی نیست(3) اما نسبت به یتیمه که غیر بالغه است فضولی است. قال: ترثه ان مات. اگر

ص:4170

1- (1) - کلمۀ ولی به ولی عرف که از نظر شرعی ولایت ندارد - در کلمات فقهاء نیز اطلاق شده است، مثلاً در خلاف ج ص آمده است.

2- (2) - وسائل الشیعة، 11/26، کتاب الارث، باب 11 از ابواب میراث الازواج، حدیث اول.

3- (3) - (توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله) هر چند در روایت به توافق پسر اشاره نشده است لیکن از آنجا که از مسلمات فقهی است که پدر بر پسر بالغش ولایت ندارد و از طرفی این روایت برای پسر حق امضاء قائل نشده است (لا خیار له علیها) معلوم می شود که ازدواج با توافق او صورت گرفته است و به این جهت فضولی نیست.

پسر مرد این دختر از او ارث می برد چون عقد از ناحیۀ پسر فضولی نیست (البته منظور صورتی است که دختر بعد البلوغ عقد را امضاء کند).

ولی اگر دختر در حال صغر مُرد، پسر ارث نمی برد همچنان که اگر دختر بزرگ هم شود پسر از او ارث نمی برد تا مادامی که دختر عقد را اجازه نکند زیرا عقد نسبت به دختر فضولی بوده است.

... لأن لها الخیار علیه(1) چون این زن اختیار داشته و زنده نمانده تا اعمال خیار کند لا خیار له علیها(2) ولی مرد نسبت به او خیار ندارد، زیرا عقد از ناحیۀ او فضولی نبوده بلکه تمام بوده است.

در این روایت هم با آنکه دختر به هنگام عقد صلاحیت امضاء نداشته است اما برای او حق امضاء و فسخ در زمان بلوغ ثابت شده است.

روایت سوم: صحیحۀ حلبی

قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین قال فقال: أما التزویج فصحیح و أمّا طلاقه فینبغی ان یحبس علیه امرأته حتی یدرک فیعلم (پس با خبر شود یا به او إعلام شود) انه کان قد طلّق فان أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنة و هو خاطب من الخطّاب و ان أنکر ذلک و أبی ان یمضیه فهی امرأته(3)

مقدمه توضیح روایت: اقوال در طلاق صبی:

در باب طلاق یک بحث مفصّلی هست که آیا طلاق پسر بالغ نشده صحیح است یا نه؟

در بین قدماء اکثراً قائل به صحت هستند و در بین متأخرین اشهر بسیار قوی قائل به بطلانند و در مجموع من حیث المجموع دو قول مشهور در مسئله هست که اشهر

ص:4171

1- (1) - کلمۀ «خیار» به معنای خیاری که در قدماء مطرح بوده و آن مفهومی است که شامل خیار اصیل در عقد فضولی هم می شود استعمال شده است.

2- (2) - وسائل الشیعة، 219/26، باب سابق، حدیث دوم.

3- (3) - وسائل الشیعة 220/26، باب 11 از ابواب میراث الازواج، حدیث چهارم.

قول به بطلان است. اکثر فقهاء قبل از محقق طلاق صبی را تصحیح می کنند منتهی مصححین دو گروهند: دسته ای می گویند همین مقدار که صبی عقل و تمییز داشته باشد کافی است و دسته ای حدّی برای آن تعیین می کنند و می گویند علاوه بر عقل و تمییز باید ده سالش هم کامل شده باشد. ابن جنید و پدر صدوق و ظاهراً صدوق طلاق صبی را صحیح دانسته حدّی برای آن معین نمی کنند.

البته صدوق کلامش صریح نیست در من لا یحضر که کتاب فتوایی اوست بابی منعقد کرده راجع به طلاق صبی و روایتی ذکر کرده که دلالت می کند بر اینکه عقد صبی قبل از بلوغ در صورتی که عقل داشته باشد و بتواند تشخیص دهد صحیح است. ایشان روایت معارض این روایت که در کافی آمده است را ذکر نکرده است.

بنابراین ظاهر کلامش این است که این طلاق صحیح است.

به نظر ما کلینی هم قائل به صحت طلاق صبی است زیرا ایشان آن دسته روایات را نقل کرده که جمع عرفی آن صحت طلاق است یعنی روایت مشتمل بر لیس بشیء را هم نقل کرده است و جمع عرفی بین این دو روایت جمع اطلاق و تقییدی است چون روایت اول که بین ده سال و غیر آن و بین عقل داشتن و نداشتن تفصیل می دهد روایت دیگر را که مطلق است تقیید می کند به اینکه اگر پسر عقل و قدرت تمییز نداشت یا ده سالش نشده بود طلاقش باطل است وگرنه باطل نیست و بعید نیست که مرحوم کلینی هم همین طور جمع کرده باشد.

شیخ در نهایة و تهذیب و استبصار و ابن برّاج در مهذّب و ابن حمزه در وسیله و قطب الدین کیدری در اصباح می گویند طلاق صبی صحیح است بنابراین بعید نیست بگوییم شهرت در بین قدماء ما قبل از محقق حلّی بر صحت طلاق صبی است.

در میان متأخرین هر چند بعضی مثل صاحب کفایه و صاحب حدائق حکم به صحت به حسب روایات کرده اند لیکن شهرت بسپار قوی بر بطلان است و در

ص:4172

مجموع فقهاء قول بطلان اشهر است.

توضیح متن روایت:

در معنای عبارت «فیزوجه ابوه فی صغره أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین» دو تفسیر محتمل است:

الف: ضمیر طلاقه به پدر برگردد نه به پسر. پدر ولایت دارد که پسر ده ساله اش را تزویج کند چنانچه از روایات دیگر استفاده می شود اما حق طلاق ندارد.(1)

در این صورت به روایت بر مطلوب می توان استدلال کرد چون از روایت استفاده می شود که هر چند موقع اجرای طلاق بچه صلاحیت امضاء ندارد اما بعداً که بالغ می شود حق امضاء طلاق را دارد.

ب: ضمیر طلاقه به پسر برگردد، یعنی اگر پسر ده ساله را پدرش تزویج کند، این عقد صحیح است و چنانچه پسر بخواهد اجراء طلاق نماید، نافذ نیست ولی صحت شأنیه دارد پس چنانچه پس از بلوغ طلاق را امضاء کرد، نافذ خواهد بود و چون طلاق بائن است دیگر حق رجوع ندارد و اگر بخواهد باید با خواستگاری و عقد جدید زن را به عقد خویش درآورد.

در این صورت هم می توان به این روایت استدلال کرد یعنی طلاقی که پسر در سنّ ده سالگی داده است حکم طلاق فضولی را دارد یعنی از من له الامر صادر نشده است ولی صحت شأنیه دارد و پسر می تواند بعد از بلوغ این طلاق را تنفیذ نماید هر چند در زمان طلاق صلاحیت امضاء نداشته است.

ص:4173

1- (1) - سؤال: اگر ضمیر به پدر برگردد صحبت از ولایت پدر در طلاق است و ده ساله بودن پسر در ولایت داشتن چه مدخلیتی دارد تا راوی بپرسد، أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ پاسخ: چون ولایت پدر به جهت قصوری است که پسر دارد هر چه سن پسر به بلوغ نزدیکتر شود توهّم سلب ولایت قوی تر می شود و از طرفی پسری که مورد سؤال بوده خیلی کوچک نبوده و توهم مستقل بودن در او راه داشته لذا راوی بر سنّ پسر تصریح می کند.

اشکال اول به استدلال به روایت حلبی:

شهید اول در غایة المراد ادعای اجماع کرده که ایقاع فضولی از اساس باطل است پس مورد روایت با امضاء بعدی هم تصحیح نمی شود، و چون مضمون روایت خلاف اجماع است باید از آن صرف نظر کنیم.

پاسخ اشکال: با تتبع روشن می شود که چنین اجماعی در کار نیست.

اشکال دوم به استدلال به روایت حلبی:

مشهور قدماء طلاق صبی را صحیح می دانند و ظاهر کلامشان صحت فعلی است نه این که به نحو فضولی بوده، نیازمند اجازۀ بعدی باشد و روایت حلبی طلاق صبی را فضولی می داند و لذا به نظر ما به خاطر شهرت قدمائی در صحت استدلال به روایت مناقشه هست.

روایت چهارم: صحیحۀ ابن بزیع

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و الابنة صغیرة فعمد أحد الاخوین الوصیُّ فزوّج الابنة. من ابنه یکی از این دو برادر که وصیّ میت نیز بوده است دختر صغیرۀ میت را به ازدواج پسرش درآورده است. از ادامه روایت استفاده می شود که وصیّ چنین حقی نداشته که بتواند صغیره را تزویج نماید بلکه تزویج او فضولی بوده است. ثم مات ابو الابن المزوِّج. این وصی می میرد فلمّا ان مات قال الآخر: أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه فقیل للجاریة ایّ الزوجین أحبّ الیک الأول أو الآخر. قالت: الآخر.

ظاهر این جمله این است که بدون موافقت قبلی دختر برادر دوّم فضولتاً عقد جاری می کند و سپس از دختر می پرسند که کدام شوهر را دوست داری؟ شوهر دوم را تعیین می کند. ثم ان الأخ الثانی مات و للأخ الأوّل ابن أکبر من الابن المزوَّج فقال (برادر

ص:4174

شوهر اول) للجاریة: اختاری أیهما أحبّ الیک الزوج الأول او الزوج الآخر فقال علیه السلام: الروایة فیها أنها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عَقَدَتْه بعد إدراکها(1).

حضرت می فرماید: روایت در مسئله (یعنی روایتی که از پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم یا از معصوم علیهم السلام منقول است) این است که موقع تزویج دوم، این دختر بالغ بوده و عقد دوّم را امضاء کرده است ازاین رو نمی تواند عقدی را که امضاء کرده است فسخ کند.

از این روایت استفاده می شود که دختر اگر عقد دوم را امضاء نکرده بود می توانست عقد اول را امضاء کند با آنکه به هنگام عقد اول صلاحیت امضاء را نداشت، منتهی چون دختر عقد دوم را در حال بلوغ امضاء کرده است موضوع برای لحوق امضاء و اجازه به عقد اول باقی نمانده است. پس این روایت هم دلالت می کند که معیار در اجازه، صلاحیت اجازه حین اجازه است نه صلاحیت اجازه به هنگام اجرای عقد.

نتیجه آن که: اگر صحت عقد فضولی با اجازۀ بعدی را طبق قاعده هم ندانیم از روایات استفاده می شود که من له الامر می تواند عقد فضول را تصحیح کند هر چند هنگام صدور عقد صلاحیت امضاء نداشته باشد و در مسئله ما چنانچه پدر در عقد صبی یا مجنون رعایت عدم مفسده را نکند عقدش فضولی است و این عقد با اجازۀ صبی بعد البلوغ و مجنون بعد الافاقة تصحیح می شود.(2)

«* و السلام *»

ص:4175

1- (1) - الوسائل باب 8 من أبواب عقد النکاح، حدیث 1.

2- (2) - این امر از روایات دیگری نیز استفاده می گردد. از آن جمله: «عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یزوج ابنه یتیمة فی حجره، و ابنه مدرک و الیتیمة غیر مدرکة، قال: نکاحه جائز علی ابنه، فان مات عزل میراثها منه حتی تدرک، فاذا ادرکت حلفت باللّه ما دعاها الی اخذ المیراث الّا رضاها بالنکاح، ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر». (وسائل الشیعة 330/21، باب 58 از ابواب المهور، حدیث 14)

1381/07/03 چهارشنبه درس شمارۀ (448) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا بعضی از روایاتی را که از آنها استفاده می شود مجیز در حال عقد لازم نیست صلاحیت اجازه داشته باشد، بررسی می کنیم. در ادامه، ادّعای اجماع بر اشتراط عدم مفسده را مورد اشکال قرار می دهیم. آنگاه استدلال به قاعدۀ لا ضرر را تأیید می کنیم و در نهایت از بین روایات خاصه ای که به آنها استدلال شده، بعضی را قابل استناد خواهیم دانست.

***

الف) آیا مجیز در هنگام عقد باید صلاحیت اجازه داشته باشد؟

گفتیم از روایات متعدد استفاده می شود و قواعد نیز اقتضا می کند که برای صحت عقد فضولی لازم نیست مجیز در هنگام عقد صلاحیت اجازه داشته باشد.

یکی از روایات دالّ بر این مطلب، روایتی است که راجع به سکران وارد شده است.(1) البته سکر مراتبی دارد و در بعضی مراتب آن شخص مسلوب العبارة نمی شود یعنی این طور نیست که اصلاً تعقل نداشته باشد. این روایت هم مربوط به همین مرتبۀ غیر شدیدۀ سکر است و از آن استفاده می شود که شخصی که در حال سکر عقدی کرده و بعد از افاقه به آن عقد راضی شده، عقدش محکوم به صحّت است. پس معلوم می شود که مجیز لازم نیست در حال عقد صلاحیت اجازه داشته باشد. در مورد صبی هم که علی التحقیق مسلوب العبارة نیست اگر عقدی کرد یا دیگران برایش عقدی کردند چنانچه بعد از بلوغ امضا کند، عقد صحیح خواهد بود.

ص:4176

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 14 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد.

روایت دیگری هم دیروز خواندیم(1) که تعلیل آن مطلب را ثابت می کند. روایت در مورد دختری بود که یک بار در حال صِغر و یک بار در حال کِبر برای او عقد خوانده شده و در حال کِبر عقد دوم را اجازه داده است. حضرت می فرماید: عقد دوم صحیح است و بعد از اجازه ای که داده دیگر حق فسخ ندارد. مهم تحلیل مذکور در روایت است که حضرت نفرموده چون عقد اول در حال صِغر انجام شده و عقد دوم در حال کِبر، پس عقد دوم صحیح است. بلکه می فرماید چون اجازۀ عقد دوم در حال کبر صورت گرفته عقد دوم صحیح است و دیگر اختیار فسخ ندارد. بنابراین از عموم تعلیل استفاده می شود که حکم دائر مدار وقت عقد نیست بلکه دائر مدار وقت اجازه است.

البته ما از عموم تعلیل این روایت یک قاعدۀ کلی استفاده می کنیم که اختصاص به باب نکاح هم ندارد و در بحث بیع فضولی هم می توان به آن استناد کرد. در آنجا آقایان مفصّل بحث کرده اند و از راه اولویت بیع نسبت به نکاح خواسته اند ثابت کنند که عقد فضولی به وسیله اجازه می شود عقد اصیل و دیگر نمی تواند آن را به هم بزند. بعد شیخ انصاری رحمه الله در مورد این اولویت اشکال کرده که ما آن بحثها را درست نمی دانیم و فعلاً نمی خواهیم وارد آن بحثها شویم فقط می خواستیم اشاره کنیم که عموم تعلیل همین روایت در تمام عقود فضولی که امضا می شوند جاری است. بنابراین اشکالی از این جهت نیست که اگر عقدی فضولتاً بر صغیر یا صغیره واقع شد، و بعد از بلوغ اجازه دادند، نافذ است.

ب) بررسی ادّعای اجماع بر اشتراط عقد ولیّ به عدم مفسده:

از تعابیر صاحب مفتاح الکرامه و شهید ثانی و بعضی دیگر استفاده می شود که اشتراط عقد ولی به عدم المفسدة اجماعی است. شیخ انصاری در مکاسب اقوالی

ص:4177

1- (1) - وسائل الشیعه، باب 8 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ج 1.

را از مجمعین و مدّعین اجماع نقل کرده و آقای خویی هم ادّعای اجماع را مسلّم فرض نموده و «اتفاقاً» تعبیر می کند. ولی با مراجعه به اقوال علماء معلوم می شود چنین اجماعی در کار نیست. صاحب جواهر در بحث دیگری غیر از این بحث، مطلبی دارند که حتی احتمال وجود اجماع بر نفی این اشتراط از آن استفاده می شود. مضمون تعبیر ایشان این است که اگر اجماعی بر صحّت نباشد علی القاعده باید حکم به بطلان کنیم.

در بین قدما مرحوم شیخ در خلاف بحثی دارند که اگر ولیّ، شخص را به دیوانه یا خصیّ یا مجذوم و یا کسی که دارای این عیوب و یا امثال این عیوب است، عقد کند عقدش صحیح است، یعنی ابتدا حکم به جواز تکلیفی عقد و در مسئله بعد، حکم به صحت عقد می کنند اما در مورد خیار یعنی اینکه آیا می توان عقد را به هم زد یا نمی توان به هم زد، چیزی نمی گویند. صاحب جواهر برای این کلام شیخ تقریبی ذکر می کنند که نتیجه اش عدم خیار باشد. ایشان می گوید: ولیّ حکم خود مولّی علیه را دارد، لذا همانطور که اگر خود شخص در فرض صلاحیت عالماً اقدام به چنین عقدی کند، خیار نخواهد داشت، ولیّ او نیز همین حکم را دارد، چون جانشین اوست. در مبسوط مرحوم شیخ می فرماید: اقوی این است که عقد صحیح است اما شخص خیار فسخ دارد که ظاهر تعبیر صحت این است که صحت فعلیه مراد است نه صحت شأنیه تا بگوییم عقد فضولی است.

محقق حلّی در شرایع هم فتوی می دهد به صحّت و خیاری بودن عقد.

علاّمه در تذکره هم حکم به صحت می کند از باب اینکه ولیّ جانشین مولّی علیه است و همانطور که اشخاص واجد صلاحیت می توانند اقدام به چنین عقدی کنند ولیّ شخص هم می تواند عقد کند. ایشان برای اثبات خیار هم به لا ضرر تمسک می کند. در تحریر هم همین طور است. البته در قواعد یک عبارتی دارد که دلالتش محل تأمل است. خلاصه، ظاهر تعابیر این بزرگان این است که عقد را صحیح

ص:4178

می دانند نه فضولی و گفتیم صاحب جواهر هر چند مقتضای قاعده را فضولی شدن عقد می داند، اما احتمال اجماع بر صحت را داده است. لذا نمی توان ادّعای اجماع را در این مسئله پذیرفت و باید به ادلّه دیگر رجوع کرد.

ج) استدلال به «لا ضرر» بر عدم صحت عقد:

آقای حکیم رحمه الله به تبع صاحب جواهر برای اثبات عدم صحّت عقد به حدیث لا ضرر تمسک کرده است. یک اشکال که ابتدائاً به نظر می رسد به این استدلال وارد است آن است که در جاهای دیگر به دلیل لا ضرر برای نفی لزوم عقد تمسک می کنند نه نفی صحت عقد. مثلاً در مورد غبن با این حدیث لا ضرر، اثبات خیار غبن می کنند نه اینکه حکم به فساد عقد کنند. پس صاحب جواهر و آقای حکیم علی القاعده باید مثل علاّمه حلّی در تذکره به لا ضرر برای نفی لزوم تمسک می کردند نه اینکه این را دلیل بر فضولی شدن عقد قرار دهند.

این اشکال را می توان با تفریق بین دو مورد جواب داد. توضیح آنکه در مورد مسائل مالی لا ضرر را دلیل برای نفی لزوم قرار می دهند، به جهت این که اصل عقد ضرری نیست و مبادله بما هی ضرری نیست، بلکه لزوم عقد که شخص ملزم به پذیرش آن باشد ضرری است، لذا با لا ضرر اثبات خیار می کنند. اما مورد دوم این است که اصل عقد ضرری باشد و در ما نحن فیه فرض این است که اصل عقد ازدواج دارای مفسدة و ضرر است چون برای این صغیر یا صغیره ای که تا زمان بلوغ نمی تواند اجازه دهد یا ردّ کند همین که زن یا شوهر، دیوانه یا مجذوم باشد دارای لطمۀ حیثیتی و مفسده است، لذا در چنین موردی لا ضرر اصل صحت را برمی دارد.

بنابراین نمی توان از این جهت به صاحب جواهر و آقای حکیم اشکال کرد.

ص:4179

د) استدلال به روایات خاصه بر اعتبار عدم مفسدة در عقد ولی:

1 - مرحوم شیخ در مکاسب برای اثبات اشتراط بیع ولی به عدم مفسده به روایاتی تمسک کرده که در مورد تصرف پدر در اموال فرزند حکم کرده اند به اینکه به قدر ضرورت و احتیاج می تواند تصرف کند. مثلاً تعبیر شده که «قوته من غیر سرفٍ» یعنی می تواند از مال پسر بردارد ولی بیشتر از آن را نمی تواند بردارد به علت اینکه «ان اللّه لا یحبّ الفساد».(1)

مرحوم آقای حکیم در مورد این استدلال دو اشکال مطرح کرده اند که البته عبارت ایشان قدری ابهام دارد. ایشان می فرماید: این روایات به درد بحث ما نحن فیه نمی خورند چون اولاً مورد این روایات پسر کبیر است و بحث ما در صغار است و ثانیاً در این روایات فرض شده که پدر می خواهد به نفع خودش در اموال فرزند تصرف کند ولی در ما نحن فیه پدر می خواهد برای بچه عقد کند و اگر نفع یا ضرری در کار باشد متوجه بچه خواهد بود و پدر هیچ نفعی نمی برد. لذا به این روایات نمی توان استناد کرد و مقتضای اطلاقات این است که حکم به صحت کنیم.

ابهامی که در کلام آقای حکیم وجود دارد این است که ایشان که با تمسک به اطلاقات حکم به صحّت می کنند لا بدّ مقصودشان این نیست که عقد مشتمل بر مفسده را تصحیح کنند چون خودشان ادعای اجماع کردند بر بطلان چنین معامله ای و بعلاوه حدیث لا ضرر را هم دلیل بر عدم صحّت دانستند. پس مقصودشان باید این باشد که اشتراط عقد به مصلحت نه عدم - مفسده - را می خواهند با این بیان نفی کنند و برای نفی این اشتراط می فرمایند: این روایات به درد نمی خورد و اطلاقات اقتضای صحت می کند. ولی مسئله این است که این روایات اصلاً ناظر به اعتبار مصلحت نیستند تا ایشان در مقام جواب از آنها برآید بلکه مفاد این روایات همان اعتبار عدم مفسده است که موافق نظر ایشان است. اما

ص:4180

1- (1) - ر. ک وسائل الشیعة، باب 78، از ابواب ما یکتسب به.

اشکال اول ایشان که این روایات مربوط به پسر کبیر است جوابش این است که در کلام امام علیه السلام چنین قیدی وارد نشده است. هر چند مورد سؤال سائل یک پسر کبیر بوده، ولی حضرت به طور کلّی می فرماید: پدر می تواند به مقدار ضرورت از مال پسر بردارد. و اما اشکال دوم ایشان در مورد آن روایات که پدر می خواهد به نفع خودش در مال فرزند تصرف کند بر خلاف ما نحن فیه جوابش این است که ما به عموم تعلیل (انّ اللّه لا یحبّ الفساد) تمسک می کنیم یعنی هر جایی که اقدام ولیّ باعث اضرار به بچه و مستلزم مفسده باشد - چه تصرف مالی، چه عقد ازدواج و چه غیر اینها - از روایت استفاده می شود که چنین تصرفی مبغوض شارع و ممنوع است.

2 - مرحوم آقای خویی به دو روایت دیگر برای اشتراط عدم مفسده تمسک کرده است. یکی روایت صحیحه فضل بن عبد الملک که تعبیرش این است: «انّ الجدّ اذا زوّج ابنة ابنه و کان ابوها حیّاً و کان الجدّ مرضیاً جاز»(1) ایشان می فرماید: مراد از مرضیّ بودن جدّ که شرط صحت عقد قرار داده شده، مرضیّ بودن در اموری است که به بچه مربوط می شود. بنابراین اگر عقد به ضرر بچه باشد و دارای مفسده برای او باشد طبق این روایت نافذ نخواهد بود.

روایت دوم صحیحۀ عبید بن زرارة است: قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها من رجلٍ و یرید جدّها ان یزوّجها من رجلٍ آخرٍ فقال: الجدّ اولی بذلک ما لم یکن مضارّا.(2)

استدلال به این روایت محل اشکال است. از این روایت اخیر بیش از این استفاده نمی شود که در مقام تزاحم با پدر اگر جدّ مضار نباشد اولویت دارد و الّا پدر مقدّم است، اما اینکه اگر هیچ تزاحمی در کار نباشد بازهم شرط صحت عقد جد این است که مضار نباشد، چنین چیزی از روایت استفاده نمی شود. اما روایت اول که

ص:4181

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 11، از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4.

2- (2) - همانجا، ح 2.

مرضیّ بودن جدّ را شرط کرده، آن هم دو مناقشه دارد.

اولاً: از تعابیر روایات مختلف استفاده می شود که مرضیّ بودن به معنی عادل بودن است و در روایات همین باب هم شواهدی بر این معنا هست. لذا مفاد این روایت این است که عدالت در ولیّ معتبر است.

البته این بحث اختلافی است و فخر المحققین و بعضی علمای دیگر حکم کرده اند به اعتبار عدالت در ولیّ. علی ایّ حال این روایت می گوید: جدّ باید عادل باشد و مفادش این است که اگر فاسق باشد و جهات شرعی را مراعات نکند عقدش نافذ نیست. بنابراین اگر کسی بگوید چنین عقدی که دارای مفسده است با عدالت منافات ندارد، تمسک به این روایت برای اشتراط عدم مفسدة ناتمام خواهد بود.

قید عدالت فقط تصرفاتی را نفی می کند که خلاف جهات شرعی باشد و اینکه عقد جد در فرض ضرر خلاف شرع باشد، اول کلام است.

ثانیاً: این روایت در خصوص جدّ مرضی بودن را شرط کرده و خیلی روشن نیست که اگر قیدی برای جدّ معتبر شد برای پدر هم معتبر باشد. مرحوم شیخ در آیه «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» می فرماید: این آیه شامل جدّ می شود، ولی شامل پدر نمی شود چون اگر بچه پدر داشته باشد صدق یتیم بر او نمی کند. لذا تصرّف جدّ باید مصلحت داشته باشد تا «بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» صدق کند ولی این شرط در مورد پدر نیست. در اینجا هم ممکن است بگوییم این دو روایت در مورد جدّ شرطی را ذکر کرده اند و با اینها نمی توان روایات مطلقی را که در مورد پدر وارد شده تقیید زد.

بنابراین به نظر می رسد در این مسئله حق با صاحب عروة است که شرط صحت عقد پدر یا جد را عدم مفسده قرار داده است و دلیل این مطلب نیز یکی قاعدۀ لا ضرر است و یکی همان روایتی که متضمن تعلیل بود و فرموده بود: «انّ اللّه لا یحبّ الفساد». «* و السلام *»

ص:4182

1381/06/07 شنبه درس شمارۀ (449) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته مسئله پنجم عروه را مطرح کردیم که در تزویج پدر و جد شرط است که نکاح برای مولی علیه مفسده نداشته باشد. در این جلسه ادامه مسئله را بررسی می کنیم که شرط صحت تزویج آن است که «نکاح برای مولی علیه مصلحت هم داشته باشد».

در ادامۀ بحث، مسئله ششم عروه را مطرح می کنیم که اگر ولی دختر بچه را با مهریه کمتر از مهر المثل شوهر داد یا برای پسر بچه به مهریه ای بیشتر از مهر المثل زن گرفت آیا عقد و مهریه صحیح است یا خیر و اگر صحیح باشد آیا مولی علیه نسبت به اصل عقد یا نسبت به مهریه خیار فسخ دارد یا خیر؟ در این فرع مروری کوتاه بر اقوال مسئله می نماییم. ان شاء اللّه تعالی.

***

مسئله 5: یشترط فی صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة

متن عروة مسئله 5: یشترط فی صحة تزویج الاب و الجد و نفوذه عدم المفسدة و الّا یکون العقد فضولیاً کالاجنبی، و یحتمل عدم الصحة بالاجازة ایضاً، بل الاحوط مراعاة المصلحة بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف، او من اجل کثرة المهر او قلّته بالنسبة الی الصغیر، فاختار الاب غیر الاصلح لتشهی نفسه.

مرحوم سید در ابتدا می فرمایند: از شرایط صحت و نفوذ عقد پدر و جد برای مؤلّی علیه، عدم مفسده می باشد که در جلسه گذشته بررسی نمودیم.

ص:4183

بعد ایشان احتیاط واجب فرموده، مراعات مصلحت را نیز بر آن اضافه می کنند و در نهایت می فرمایند: بلکه اگر دو خواستگار وجود داشته باشد و برای امیال نفسانی اصلح را رها کرده و صالح را انتخاب کند نیز صحت آن تزویج مشکل است.

بله اگر اصلح نسبت به این دختر را رها کرده و صالح را گرفته ولی از جهات دیگر که مثلاً مورد اهتمام شارع است همین شخص اصلح می باشد مانعی ندارد.

الف) بررسی دنباله مسئله پنجم پیرامون شرائط صحّت تزویج ولیّ

1 - دلیل لزوم رعایت مصلحت:

برای لزوم رعایت مصلحت در تزویج غیر بالغ به آیه شریفه «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» (1) استناد شده است، به این بیان که خداوند می فرماید: به مال یتیم جز به صورت بهتر نزدیک نشوید و مداخله و تصرف نکنید.(2)

مورد آیه شریفه پدر را نمی گیرد چون یتیم کسی است که پدر نداشته باشد امّا جدّ را شامل می شود و به حسب آیه، جدّ مجاز نیست بدون مراعات مصلحت در مال یتیم تصرف کند، و چون ادّعای تسلّم و عدم فصل شده که در این مسائل فرقی بین پدر و جد نیست و اگر ممنوعیتی برای جدّ باشد برای پدر هم هست، پس در این حکم پدر هم به جد ملحق می باشد و وقتی تصرف در مال یتیم باید با رعایت مصلحت و ترجیح فعل بر ترک باشد پس اولویت عرفیه دارد که اگر خود پدر بخواهد دختر را در اختیار کسی بگذارد و کسی را بر دختر سلطه دهد باید رعایت مصلحت او را بکند. چون وقتی در اموال اقدام به کاری که فعل و ترک آن مساوی است، جایز نیست پس در خود دختر به طریق اولی جایز نیست.

در مورد پسر نیز با اجرای عقد، ذمه پسر به مهر مشغول می شود و همانطور که

ص:4184

1- (1) - سوره انعام: آیه 152.

2- (2) - یعنی تصرفی که احسن باشد و وجودش بر عدمش رجحان داشته باشد.

بدون ترجیح نمی شود در مال یتیم تصرف کرد تحمیل دَین به گردن او و بدهکار کردن او بدون رجحان نیز صحیح نیست و این هم متفاهم عرفی است.

با اینکه ظاهر آیه شریفه در مسئله بیع و امثال آن است ولی عرف الغاء خصوصیت کرده، به نکاح هم سرایت می دهد.

2 - اشکال استاد مد ظله به این دلیل:

اگر این استدلال در جای خود صحیح هم باشد پذیرفتن آن در باب نکاح مشکل است چون روایاتی در این باب وارد شده که فقط فساد و ضرر را استثناء کرده و نمی توانیم با ظهور آیه شریفه این روایات را تقیید کنیم، زیرا ظهور روایات در اطلاق اقوی از ظهور آیه می باشد و باید به اطلاق احادیث اخذ کنیم.

وجه اقوائیت: بعید نیست در آیه شریفه مراد غیر از جدّ باشد، زیرا خطاب آیه به افرادی بوده است که به بهانۀ نگهداری و سرپرستی یتیمان اموالشان را زیر و رو می کردند و اگر اجداد را هم شامل شود فرد مخفی آنهاست و لذا آیه نسبت به شمول «اجداد» اطلاق قوی ای ندارد ولی ظهور روایات مخصوصاً به دلیل آنها در اطلاق خیلی قوی است که فقط عدم مفسده و ضرر را شرط دانسته و رعایت مصلحت را معتبر نمی دانند.

بعلاوه: همانطور که مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه می گویند: قطعی و اجماعی نیست که اگر جدّ ممنوعیت از چیزی داشت بگوییم حتماً دربارۀ پدر هم هست. و عدم قول به فصل در اینجا نیست و ممکن است پدر به جهت ولایتش (سرپرستی فرزند) بعضی از ممنوعیت های جدّ را نداشته باشد.

3 - آیا انتخاب اصلح واجب است؟

اگر دو خواستگار برای صغیر یا صغیره باشند که هر دو صالح، ولی یکی اصلح

ص:4185

است آیا ولیّ می تواند به خاطر هواهای نفسانی خودش، غیر اصلح را انتخاب کند؟ مرحوم سید می فرمایند: «یشکل الصحّة» ولی مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم مشکل بودن را خلاف اطلاق روایات دانسته و آن را بلامانع می دانند.(1)

4 - نظر استاد مد ظلّه

البته لزومی ندارد ولیّ تلاشی در پیدا نمودن اصلح بنماید ولی در جایی که صالح و اصلح - هر دو - فراهم باشند و پدر برای جهات نفسانی خود جلوی اصلح را بگیرد این شبیه اضرار است یعنی جایی که زمینه تحقق منفعت حاصل است، پشت پا زدن به چنین منافعی عرفاً اضرار محسوب می شود و اخذ به اطلاقات در اینگونه موارد روشن نیست. در صحیحه ابو حمزه ثمالی در مسئله ولایت پدر، امام باقر علیه السلام می فرمایند: «انّ اللّه لا یحبّ الفساد» و اگر پدر مرتبه پایین تر را برای دختر یا پسر انتخاب کند وقتی اینها بزرگ شوند و مطلع گردند ممکن است زمینه ای برای بروز مشکلات و اختلافات گردد که این خود فساد محسوب می شود و خداوند فساد را دوست ندارد.

و اصولاً مسئله ولایت پدر بلکه جدّ از تأسیسات شرع نیست بلکه امری عقلائی و ارتکاز فطری است. بله نفی ولایت برادر و عمو شرعی است، ولی ولایت داشتن پدر سابقه دار است و تمدّن بشریت یک نحوه ولایت و سرپرستی برای پدر نسبت به فرزند قائل بوده است. و در تمام قوانین دنیا سرپرست باید رعایت اینگونه جهات را بنماید و اگر ردع بخصوصی در مورد این شرایط از شارع مقدس نرسیده باشد، موافقت شارع به دست می آید.

ص:4186

1- (1) - قال السید الخوئی: فإن مقتضی اطلاقات الادلة السالمة من المقید و الشاملة للفرض هو الحکم بالصحة و النفوذ. (کتاب النکاح، ص 283) و قال السید الحکیم: و من ذلک یظهر نفی الاشکال الذی ذکره المصنف بقوله «بل یشکل... فإنّ اطلاق الادلة محکم. (مستمسک، ج 14، ص 457)

خلاصه: با ارتکاز فطری بودن مسئله که تأسیس شرع نیست و ملاحظه مناسبات حکم و موضوع و در معرض فساد بودن، دیگر جای اخذ به اطلاق نیست و چنین توسعه ای فهمیده نمی شود و در مجموع همان عبارت مرحوم سید «یشکل الصحة» بجاست.

امّا روایاتی که در آنها حضرت می فرمایند: «انت و مالک لأبیک» چنین اختیاری از آنها برای پدر فهمیده نمی شود چون اینگونه روایات جنبه اخلاقی دارد و بعضاً در موردی است که فرزند قصد سوئی نسبت به پدر داشته، به او می فرمایند: وجود تو به او وابسته است و در این مقام است ولی از نظر حقوقی روایات دیگری داریم که پدر حق صدمه زدن به فرزند را ندارد، و اینها یک نحوه صدمه زدن است.

5 - اشکال مرحوم آقای حکیم به عبارت عروة

ایشان می فرمایند: در این مثال که مرحوم سید می نویسند: «بل یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف أو من اجل کثرة المهر او قلّته بالنسبة الی الصغیر» اشکال است چون سید در این مسئله می خواهند مثالی برای ترک اصلح بیاورند و این مثال فقط در مورد صغیره صحیح است نه صغیر.

توضیح آن که: صغیره ای که دو خواستگار دارد یکی مهریه بیشتری می دهد، ازدواج با او اصلح است و انتخاب دیگری ترک اصلح است ولی صغیری که می تواند از دو نفر خواستگاری کند یکی مهریه کمتری می خواهد، انتخاب موردی که مهریه بیشتری می خواهد اضرار به صبی است نه ترک اصلح و اضرار به صبی و صبیه را مرحوم سید در مسئله گذشته مطرح فرموده اند.

اگر دختر را با مهر کم تزویج کنند غنیمتی را از دست داده و اصلح ترک شده ولی اگر پسر را با مهر کثیر تزویج کنند این ضرر است نه ترک اصلح.

ص:4187

6 - نقد استاد مد ظله بر کلام مرحوم آقای حکیم

اوّلاً: آن طور که ما از عبارت عروه می فهمیم مرحوم سیّد از این عبارت تنها صغیره را مورد نظر قرار داده و بالمطابقه می خواهند حکم او را بیان کند و کم و زیاد بودن مهر، هر دو مربوط به دختر است و اصلاً در عبارت ایشان پسر مطرح نیست. (1)(البته حکم پسر بچه هم از عبارت معلوم می شود چون می دانیم صغیره خصوصیتی ندارد) چون می فرمایند: بل یشکل الصحه اذا کان هناک «خاطبان» احدهما.... دو خواستگار آمدند دختر را خطبه کنند که یکی از اینها بر دیگری ترجیح دارد. منتهی گاهی اصلح بودن برای دختر این است که مهریه اش سنگین باشد و گاهی سبک بودن مهریه اصلح است که در روایات هم تأکید شده و مستحب است.

خلاصه: به اختلاف موارد یک جا زیاد بودن مهر ترک الاصلح است و یک جا کم بودن، ولی موضوع به قرینه خاطبان دختر است.(2)

ثانیاً: اگر فرض کثرة المهر در عبارت عروة را برای پسر هم قرار دهیم چنانچه مقصود، بیشتر بودن مهر از مهر المثل باشد فرعی است که در مسئله بعد مطرح است ولی به نظر می رسد آنچه در اینجا مطرح است این است که کثیر و قلیل هر دو مطابق

ص:4188

1- (1) - قال السید الحکیم: لا یخلو هذا المثال من الاشکال، لأنّ الصغیر اذا زوّج بمهر کثیر کان ذلک التزویج ضرراً علیه، لا خلاف الاصلح بخلاف الصغیره اذا زوّجت بالمهر القلیل فانّه خلاف الاصلح لا غیر. (مستمسک، ج 14، ص 457)

2- (2) - اشکال: به نظر می رسد مرحوم سید در مثال مهریه کثیر اصلح برای صغیره را بیان می فرمایند و در مثال مهریۀ قلیل اصلح برای صغیر را چون می فرمایند: قلته بالنسبة الی الصغیر. پاسخ: اگر منظور مرحوم سید از صغیر، پسر بچه در مقابل صغیره باشد عبارت بسیار نارسا است و باید عبارت زیادی را در تقدیر بگیریم و بگوییم ایشان می فرمایند: یشکل الصحة اذا کان هناک خاطبان احدهما اصلح من الآخر بحسب الشرف او من اجل کثرة المهر [و کذا اذا کان هناک امرأتان احداهما اصلح من الآخر من اجل] قلة المهر بالنسبة الی الصغیر و حال آن که «أو قلته» عطف بر «کثرة المهر» است که از متعلقات موردی است که مرحوم سید مطرح کرده اند یعنی اذا کان هناک خاطبان که یکی اصلح از دیگری هستند به جهت کثرت یا قلت مهر، از اینجا معلوم می شود معنای صغیر جنس صغیر در مقابل کبیر است، یعنی صغیر در جنس استعمال شده است، هر چند «اذا کان هناک خاطبان» دلالت می کند که منظور صغیری است که به خواستگاری او می روند و آن خصوص صغیره است.

مهر المثل باشند چون مهر المثل مراتب متعدّد دارد و اگر برای پسر مهر المثل بالاتر هم تعیین کرده باشد از مصادیق ضرر نیست.

همچنان که آقایان در باب «لا ضرر» می گویند: اگر مثمنی که چند ثمن المثل دارد به مقدار بیشتر آن خریده شود چون ضرر محسوب نمی شود، مشتری خیار غبن ندارد فرض کنید خانه ای که قیمت آن بیست میلیون تومان است ولی پانصد هزار تومان کمتر یا بیشتر هم جزء ثمن المثل آن باشد اگر کسی به همین قیمت بخرد بعد فهمید می توانسته 19/5 میلیون تومان هم بخرد، اینجا خیار غبن که با لا ضرر اثبات می شود ندارد، چون از مراتب ثمن المثل بوده است.

بنابراین، اگر عقدی برای پسر به مهری که کمی بیشتر از حد وسط متعارف است و از حد اکثر مهر المثل بیشتر نیست، واقع شد، ترک اصلح برای پسر صدق می کند ولی ضرر به حساب نمی آید.

ثالثاً: حال فرض کنیم مهریه را حد اکثر متعارف قرار دادن، ضرر باشد. تفکیک بین پسر و دختر صحیح نیست. اگر دختر در مقابل مهری که به دست آورده چیزی از دست نمی داد برای او این مهر و لو کم باشد غنیمت بود و در فرض قلّت مهر می توانست غنیمت زیادتر به دست آورد حالا کمتر به دستش آمده و ترک اصلح شده، در حالی که دختر در مقابل این مهر، خویش را در اختیار شوهر قرار می دهد و او را بر خود مسلط می کند پس اگر مهر کمی قرار بدهد ضرر کرده است.

مثل اینکه چیزی را به کسی بفروشند یا از کسی چیزی بخرند اگر مسئله ضرری باشد در هر دو هست و بین خریدوفروش فرقی نمی کند.

اینکه دختر را در اختیار دیگری با مهر کمتر بگذارند و بگویند این ضرر نیست ولی اگر دختری را با مهر بیشتر در اختیار بگیرند بگویند این ضرر است، صحیح نمی باشد. اگر ضرر است هر دو ضرر است و اگر نیست در هیچ کدام نیست. مرحوم آقای حکیم بین پسر و دختر تفکیک کرده اند، کأنّ مالی که دختر به دست می آورد

ص:4189

صرفاً غنیمت حساب کرده و می گویند ترک اصلح است نه ضرر ولی برای پسر ضرر فرض نموده اند، این تفاوت به نظر تمام نمی آید.

خلاصه: در ازدواج، مرد سلطه پیدا کرده و در مقابل آن مهریه می پردازد و زن استقلال خود را از دست داده و در مقابل مهری می گیرد، اگر در این معامله انتخاب حد اکثر مهر المثل را ضرری برای مرد بدانیم، انتخاب حد اقل مهر المثل هم ضرر برای زن خواهد بود و تفکیک بین این دو بدون وجه است. البته به نظر ما، نه انتخاب حد اکثر مهریه ضرر برای مرد است و نه انتخاب حد اقل مهریه ضرری برای زن.

و لذا در باب خمس مهریه زن هم که می گویند به علت اینکه آزادی خودش را از دست داده، غنیمتی به دست نیاورده تا خمس بر او واجب باشد.

ما گفتیم اگر مهریه زن به مقدار مهر المثل باشد، خمس ندارد و لو حد اکثر آن باشد بلی چنانچه بیش از مهر المثل باشد، ما زاد بر آن خمس دارد.

ب) تزویج دختر به کمتر از مهر المثل یا پسر به بیشتر از آن

اشاره

متن عروة: مسئله 6: لو زوّجها الولی بدون مهر المثل او زوّج الصغیر بأزید منه، فان کان هناک مصلحة تقتضی ذلک صح العقد و المهر و لزم، و الّا ففی صحة العقد و بطلان المهر و الرجوع الی مهر المثل او بطلان العقد ایضاً قولان: اقواهما الثانی، و المراد من البطلان عدم النفوذ بمعنی توقفه علی اجازتها بعد البلوغ و یحتمل البطلان و لو مع الاجازه بناءً علی اعتبار وجود المجیز فی الحال.

1 - بیان مسئله

اگر ولیّ، دختر را به کمتر از مهر المثل یا پسر را به بیشتر از آن تزویج کرد، چنانچه به جهت امتیازاتی که در طرف می باشد، مصلحت آن را اقتضاء کند عقد نافذ و مهر صحیح است. همانطور که گاهی شخصی روی مصالح و جهاتی خانه ای را گران تر

ص:4190

می خرد و یا چون احتیاج فوری به ثمن دارد و مصلحت اقتضاء می کند ارزان تر می فروشد ولی اگر مصلحتی در این جهت نبود مرحوم سید می فرماید: در هر صورت مهر باطل می شود. ولی در صحّت عقد و رجوع به مهر المثل یا بطلان عقد دو قول است که ایشان بطلان را انتخاب کرده و در توضیح می فرمایند: مراد از بطلان، فضولی بودن عقد است که بدون اجازه، علقۀ نکاح فعلیت پیدا نمی کند و نافذ نیست.

و در نهایت با طرح این احتمال که بالمرّة باطل باشد یعنی با اجازه هم تصحیح نشود اشاره به اختلافی که در باب فضولی مطرح می باشد، می نمایند که آیا عقد فضولی در باب نکاح هم مثل ابواب دیگر جایز است یا خیر و آیا صلاحیت مجیز برای اجازه دادن حین العقد معتبر است یا خیر، که اگر معتبر بدانیم در ما نحن فیه عقد باطل است و با اجازه هم تصحیح نمی شود.

ایشان احتمال اقوی را این می دانند که عقد فضولی در باب نکاح صحیح و صلاحیت مجیز در حین عقد شرط نیست و لذا باطل در اینجا به معنای فضولی است و به نظر ما هم همین نظریه صحیح است.

2 - مسامحه در عبارت عروة

ایشان در مسئله صحت و بطلان عقد «قولان» تعبیر می کنند کأنّ دربارۀ اصل بطلان مهر المسمّی اختلافی در مسئله نیست.

ولی ما به عبارت قدماء مراجعه کردیم، و دیدیم آنان درست در نقطه مقابلِ کلام سید، در مورد صحّت عقد تسالم دارند و اختلافشان در مهر می باشد. حال با نقل چند عبارت این مطلب را بررسی و بحث آن را به فردا موکول می نماییم.

* مرحوم شیخ طوسی در خلاف (کتاب الصداق، مسئله 37) می نویسند:

اذا زوّج الاب او الجدّ - من له الاجبار علی النکاح (یعنی کسانی که مجبورند نکاح را

ص:4191

بپذیرند و در مقابل ولیّ نمی توانند حرفی بزنند) من الکبر الصغیره او الکبیرة - بمهر دون مهر المثل ثبت المسمّی و لا یجب مهر المثل و به قال ابو حنیفه و قال الشافعی یبطل المسمی و یجب مهر المثل.

مرحوم شیخ صحت عقد را مورد تسالم بین مسلمین قرار داده و اختلاف را در مورد مهر نقل می کند.

* و در مبسوط (جلد 4، ص 311) می نویسد: اذا زوّج الاب او الجد من له اجبارها علی النکاح و هی الکبر الصغیره او الکبیرة، فإن کان بمهر مثلها او اکثر لزم ما سمّی لها بلا خلاف [بین المسلمین] و ان کان بدون مهر المثل سقط المسمی و وجب له مهر المثل عند بعضهم - یعنی العامه - و قال غیره - یعنی بعضی از عامه - اذا کان دون مهر المثل ثبت المسمی و لم یجب مهر المثل و هو الذی یقضیه مذهبنا.

ایشان عقد پدر و جد را صحیح دانسته و همان مهر المثل را کافی می دانند.

* علامه در قواعد می نویسد:

الخامس: أن یزوّج الولیّ بدون مهر المثل فیصح العقد و فی صحّة المسمّی قولان... که ایشان صحت عقد را قطعی می دانند و در صحّت مهر المسمی می فرمایند: «قولان»

* و در شرایع آمده است: اذا زوّجها الولی بدون مهر المثل هل لها أن تتعرّض؟ فیه تردد و الا ظهر أنّ لها الاعتراض.

تردیدی که ایشان در حق اعتراض دختر دارند در مورد مهریه است نه در مورد اصل عقد، پس اینکه مرحوم حکیم بعد از ردّ قول ثالث (صحّت و لزوم عقد و مهر) امر را دائر بین همین دو قولی دانسته که مرحوم سید در عروة آورده و تردید شرایع را بر همین دو قول تطبیق می نمایند صحیح نمی باشد چون تردید در عبارت شرایع در مهر است نه صحّت و بطلان عقد که سیّد می فرمایند. و ما در این زمینه در جلسه آینده توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء اللّه تعالی. «* و السلام *»

ص:4192

1381/7/7 یکشنبه درس شمارۀ (450) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا استدلال فخر المحققین برای فتوای برخی از قدما مبنی بر نفوذ عقد نسبت به مهریۀ صغیره ای که ولیش او را به مادون مهر المثل تزویج کرده را نقل می کنیم، آنگاه مخدوش بودن آن را به دلیل «لا ضرر» ذکر و مهر المسمی را باطل و عقد را با تقریبی که بیان می کنیم خیاری می دانیم.

***

الف) ادامه بررسی مسئله 6

1) طرح مسئله و اشاره به قول صحت عقد با همان مهر المسمی (یادآوری و تکمیل)

بحث پیرامون این مسئله بود که اگر ولیّ بدون اینکه مصلحتی باشد صغیره را با مهریه ای کمتر از مهل المثل به ازدواج کسی درآورد یا صغیر را با مهریه ای بیش از مهر المثل تزویج کند آیا این عقد صحیح است یا خیر؟ ما عرض کردیم که قول به صحت عقد و مهریه احتمال معتنابهی است و در بین قدما نه تنها قول شاذی نبوده بلکه لحن مرحوم شیخ طوسی طوری است که گویا آن را به عنوان یک مسئلۀ مورد تسلّم در میان شیعه می دانسته، زیرا وی مخالف را در مسئله شافعی قرار داده، بلکه این قول از اختصاصات شیعه هم نیست چه آنکه ابو حنیفه نیز قائل به صحت عقد با همان مهر مسمی می باشد.

مرحوم محقق هم تعبیری دارد که ظاهراً احتمال می داده عقد حتی نسبت به مهریه نیز نافذ باشد زیرا ایشان می فرماید: اذا زوّجها الولی بدون مهر المثل هل لها ان

ص:4193

تعترض؟ فیه تردد و الاظهر ان لها الاعتراض(1) گرچه ایشان حق اعتراض دختر را ترجیح داده لکن طرف دیگر تردید این است که دختر حق اعتراض ندارد و عقد حتی نسبت به مهریه نیز نافذ و لازم است. عبارت ایشان در اینجا خالی از این اشعار نیست که حق اعتراض نسبت به اصل عقد نبوده بلکه نسبت به مهریه می باشد.

بنابراین، اصل عقد را صحیح می داند، چنانچه در باب مهر به این مطلب تصریح کرده و می فرماید: لو زوجها الولی بدون مهر المثل.. صح العقد و ثبت لها مهر المثل بنفس العقد و فیه تردد(2)

در هر حال باید دید وجه این احتمال و دلیل نفوذ عقد و صحت مهریه چیست؟

الف) بیان فخر المحققین در توجیه صحت و نفوذ عقد

در میان وجوهی که در توجیه صحت مهریه و نفوذ عقد مطرح گردیده، وجه اولویتی است که فخر المحققین در ایضاح دارد و نسبتاً معتنابه تر از سایر وجوه است. البته سایرین همچون شهید ثانی نیز به این وجه اشاره کرده اند ولی ظاهراً اصل آن از ایشان است، امثال شهید ثانی از محقق کرکی بسیار مطالب اخذ کرده، محقق کرکی هم نوعاً مطالب را از فخر المحققین اخذ می کند چون جامع المقاصد و ایضاح الفوائد فخر المحققین هر دو شرح قواعد علامه حلی است، مرحوم فخر المحققین در ایضاح می فرماید: بنا بر مفاد آیۀ «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» و تفسیری که در روایات از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» شده، ولیّ می تواند نصف مهریه را در مورد طلاق غیر مدخوله ببخشد. پس چیزی را که موجود است او می تواند از بین ببرد و آن را رفع نماید و روشن است که اگر مجاز باشد چیزی را رفع نماید به طریق اولی برای او جایز است که آن را دفع نماید و از ابتدا به کمتر از مهر المثل او را به تزویج درآورد. ما ابتدا نفوذ عقد نسبت به مهریه سپس حکم اصل عقد را مورد بررسی قرار می دهیم.

ص:4194

1- (1) - شرایع، ج 2، ص 279 (ینابیع فقهیه، ج 19، ص 474).

2- (2) - شرایع، ج 2، ص 327 (ینابیع فقهیه، ج 19، ص 505).

2) بررسی نفوذ عقد نسبت به مهریه:

بر حسب قواعد اگر ولیّ، پسر را به ما زاد بر مهر المثل و یا دختر را به مادون مهر المثل تزویج کند باید عقد او نسبت به آن مهریه نافذ نباشد چون چنین عقدی برای آنها ضرر محسوب می شود و مقتضای «لا ضرر» عدم نفوذ چنین عقدی نسبت به مهریه است. در برخی روایات وارده در همین باب نیز مانند صحیحۀ عبید بن زراره(1) که مرحوم آقای خویی به آن تمسک کرده اند ولایت جد مقید شده که «مضار» نباشد. همچنین مقتضای تعلیل در روایت ابو حمزه ثمالی که نسبت به استفادۀ بیش از ضرورت از مال فرزند می فرمایند: ان الله لا یُحِبُّ الْفَسادَ (2) این است که هر دخالتی در امور مالی مولّی علیه که موجب فساد شود ممنوع است و معلوم است که چنین تزویجی کاملاً در معرض اختلاف و نارضایتی و ایجاد دعوا و فساد است خلاصه اینکه در مجموع، مستفاد از ادله و روایات این است که ولیّ چنین ولایتی که هر کاری کرد مولّی علیه باید متحمل ضرر آن شود و نتواند آن را بهم بزند ندارد و شرع مقدس آن را نمی پذیرد. حال اگر شارع در مورد ازدواجی که زوجین از یکدیگر چندان بهره ای نبرده اند و ازدواجشان پیش از دخول منجر به طلاق گردیده، اجازه داده باشد ولیّ از مهریه صرف نظر کند و آن را ببخشد این حکم در مورد خاصی تشریع شده و نمی توان از آن مورد تعدی کرد و این حق را در موارد دیگر که در معرض پیدایش اختلاف و فساد است برای او بالاولویه ثابت دانست.

3) نقل کلام مرحوم آقای حکیم و مناقشۀ استاد - مد ظله -

مرحوم آقای حکیم در مسئلۀ قبل ذیل کلام مرحوم سید «او من اجل کثرة المهر او قلته بالنسبة الی الصغیر» اشکال می کنند که اگر صغیر را به مهر کثیر تزویج کند ضرر بر اوست نه از دست دادن اصلح به خلاف تزویج صغیره به مهر قلیل که از دست دادن

ص:4195

1- (1) - وسائل ابواب النکاح و اولیاء العقد، باب 11، ح 2.

2- (2) - وسائل ابواب ما یکتسب به باب 78، ح 2.

اصلح است نه ضرر بر او. از این کلام استفاده می شود که ایشان به دست آوردن مهریه را برای زن غنیمتی می دانند که او به دست آورده است لذا اگر ولیّ از خواستگاری که آماده است او را با مهریه کثیر تزویج کند صرف نظر کند و او را به کسی که با مهریه قلیل خواستگاری کرده بدهد، ضرری متوجه او نشده بلکه تنها اصلح را از دست داده است.

بر این اساس ایشان در مسئلۀ بعدی برای عدم نفوذ عقد ولی نسبت به مهریۀ قلیل صغیره نمی توانند به دلیل «لا ضرر» استناد کنند در حالی که مستندشان در شرح این مسئله تنها «لا ضرر» است و وجهی هم برای تفکیک بین دو مسئله بیان نمی کنند، خلاصه، این سبک رفتار کردن در دو مسئله پیاپی، نوعی تناقض است، اگر «لا ضرر» در مسئله قبل صلاحیت استناد ندارد در این مسئله هم صلاحیت ندارد.

به هر حال به نظر ما همان گونه که در جلسۀ پیش گفتیم تزویج صغیره بما دون مهر المثل تنها عدم النفع نیست بلکه عرفاً ضرر بر او به حساب می آید چون او مهریه را مجاناً به دست نیاورده بلکه استقلال خود و امور دیگر را از دست داده و در اختیار زوج گذاشته است و اگر در قبال آن، مهریه کمی به دست آورد عرف او را متضرر به حساب می آورد.

خلاصه اینکه در بطلان مهریه به معنای عدم نفوذ عقد نسبت به مهریه مذکور اشکالی نیست.

4) بررسی صحت و بطلان اصل عقد:

مرحوم سید نسبت به صحت چنین عقدی می فرماید دو قول وجود دارد و قول صحیح بطلان آن است. وجه آن را که ما نیز با آن موافق هستیم چنین گفته اند که انشاء عقد ازدواج با مهریه مشخص را عرف دو جعل مستقل از یکدیگر - به این معنا که عقد را منحل به دو جعل کند یکی اصل ازدواج و دیگری قرار مهریۀ خاص - به حساب نمی آورد بلکه مجموع آن دو را یک جعل می داند. حال اگر مسلّم شد که

ص:4196

مهریه یعنی قید و شرط آن جعل واحد باطل است قهراً دلیلی برای بقاء ذات مقید نخواهد بود و اصل ازدواج هم باطل می شود.

مرحوم سید در اینجا بطلان را به معنای عدم نفوذ عقد و توقف آن بر اجازۀ مولّی علیه پس از بلوغ دانسته است.

به نظر ما اگر دلیل بطلان را «لا ضرر» بدانیم باید همچون معاملات دیگر مشی کنیم که اگر مثلاً یکی از متعاملین مجنون شد دلیل «لا ضرر» تنها لزوم آن را نفی می کند نه اصل صحت عقد را، چون اصل معامله برای او ایجاد ضرر نکرده بلکه لزوم و پای بند بودن به آن برای او ضرر است و اگر لزوم، منتفی شود او شخص متضرر محسوب نمی شود، بنابراین در اینجا نیز باید قائل به عدم لزوم عقد شده، اصل عقد آنها را صحیح دانسته، لکن مولّی علیه را دارای حق خیار بدانیم. در نتیجه اگر او اعمال خیار کرد عقد باطل می شود و الا صحتش به قوت خود باقی خواهد بود نه اینکه عقدش فضولی بوده و اصل صحت آن متوقف بر اجازه اش باشد.

بلی اگر تزویج صغیر بما زاد یا صغیره بما دون مهر المثل به گونه ای باشد که اصل ازدواج آنها در معرض اختلاف و نزاع قرار گیرد و دارای مفسده شود می توان با «لا ضرر» اصل صحت عقد را منتفی دانست همچنان که از کلام مرحوم آقای حکیم استفاده می شود که ایشان اصل ازدواج را دارای ضرر و مفسده می دانند. ولی واقعیت این است که همیشه این گونه نیست بلکه گاهی تنها الزام زوجین به عقدی که مهرش قلیل یا کثیر است برای آنها ضرر محسوب می شود که با خیار فسخ قابل تدارک است نه اصل ازدواجشان و لذا به نظر ما در این گونه موارد باید عقد آنها را خیاری بدانیم که تنها اگر رد کردند عقد باطل می شود و الا عقدشان صحیح است نه اینکه آن را مانند عقد فضولی دانسته و صحت آن را متوقف بر اجازۀ آنها بدانیم.

ص:4197

تکملۀ درس شماره 450

ب) بررسی مسئله 7

1) متن مسئله

لا یصح نکاح السفیه المبذر الاّ باذن الولی، و علیه ان یعین المهر و المرأة، و لو تزوج بدون اذنه وقف علی اجازته، فان رأی المصلحة و اجاز صحّ، و لا یحتاج الی اعادة الصیغة؛ لانّه لیس کالمجنون و الصبی مسلوب العبارة، و لذا یصح وکالته عن الغیر فی اجراء الصیغة و مباشرته لنفسه بعد اذن الولی.

2) توضیح مسئله

سفیه از نظر لغت به معنای کسی است که عقل درستی نداشته، ابله و نادان بوده اشتباهاتش از حد متعارف بیشتر است ولی به حد جنون نمی رسد، و در اصطلاح فقهی به کسی که در خصوص امور مالی دارای رشد نباشد، اطلاق می شود.

«مبذّر» هم در لغت به معنای کسی است که در تصرفات مالی ولخرجی بی حساب می کند و اموال را هدر می دهد، و در اینجا مراد از این قید تقریباً همان سفیه به معنای شرعی است، بنابراین اگر مراد از سفیه در عبارت مصنف مفهوم شرعی آن باشد قید «مبذر» توضیحی است، و اگر مراد از سفیه، معنای لغوی آن باشد (احتمال اراده معنای لغوی مستبعد نیست چون مسلماً معنای لغوی این کلمه مهجور نشده که دیگر اصلاً استعمال نشود) در اینجا قید مبذّر توضیحی نیست، بلکه موضوع کلام نادانی می باشد که در امور مالی از رشد کافی برخوردار نیست، البته در این صورت با تنقیح مناط حکم دیگر مصادیق سفیه شرعی هم استفاده می شود.

به هر حال از این مسئله استفاده می شود که مطلق سفیه شرعی، در ازدواج استقلال نداشته و باید اجازه ولی همراه عقد وی باشد.

ص:4198

البته ایشان در خصوص کسی که در امور مالی رشد دارد ولی در انتخاب همسر ناتوان است و رشد لازم را ندارد در مسئلۀ بعدی بحث می کند و امّا این مسئله راجع به سفیهی است که در امور مالی رشد لازم را نداشته باشد.

در هر حال ایشان می فرمایند ازدواج سفیه بدون اذن ولی در مورد تعیین زن و مقدار مهریه صحیح نیست و متوقف بر اجازۀ ولی است پس اگر ولیش اجازه داد نکاحش صحیح است و نیازی هم به اعادۀ صیغه ندارد زیرا سفیه مانند مجنون یا صبی غیر ممیز (یا مطلق صبی بنا بر نظر برخی علماء) نیست که مسلوب العباره باشد. و لذا اگر برای دیگری وکیل در اجراء صیغه شد یا برای خودش با اذن ولی عقد را اجرا کرد بلا اشکال آن عقد منعقد می شود. این مسئله بحث خاصی ندارد.

ج) بررسی مسئله 8

1) متن مسئله

اذا کان الشخص بالغاً رشیداً فی المالیات لکن لا رشد له بالنسبة الی امر التزویج و خصوصیاته من تعیین الزوجة و کیفیة الامهار و نحو ذلک فالظاهر کونه کالسفیه فی المالیات فی الحاجة الی اذن الولی و ان لم ار من تعرض له.

2) توضیح مسئله

مرحوم سید می فرمایند اگر کسی در امور مالی رشید بود ولی در خصوص امر ازدواج و خصوصیات آن مثل تعیین زن و کیفیت قرارداد مهریه و امثال ذلک رشد نداشت و سفیه بود حکمش مانند سفیهی است که در امور مالی رشد ندارد و نکاحش متوقف بر اجازۀ ولی او است و می فرمایند من برخورد نکردم به کسی که متعرض این مسئله شده باشد.

در نگاه بدوی به نظر می رسد که اگر «کیفیة الامهار» ذکر نمی شد، بهتر بود، زیرا این امر از امور مالی است که در مسئله قبل متعرض آن شده و کلمات سابقین هم آن

ص:4199

را شامل می گردد، ولی چنین ایرادی صحیح نیست، زیرا مهریه الزاماً امری مالی نیست و نباید تنها از دید اقتصادی به آن نگریست، چه گاه مهریه اندک در دوام زندگی و رفاه آینده دختر مفیدتر باشد.(1)

به هر حال مرحوم سید می فرماید که کسی متعرض این مسئله که سفیه در خصوص امر ازدواج، همچون سفیه در امور مالی است نشده است.

ولی صاحب جواهر در مسئلۀ ازدواج باکرۀ رشیده متعرض حکم دختری که فقط نسبت به تعیین زوج رشد ندارد شده است.(2) و ازدواج او را - با اینکه ایشان ازدواج باکره رشیده را متوقف بر اجازۀ ولی نمی داند - مشروط به اذن ولی می داند.

3) بررسی حکم مسئله

در هر حال فتوای مرحوم سید صحیح است زیرا به نظر می رسد مراد از سفیه در روایاتی که می فرماید: «لا یجوز امره» و هرگاه سفیه نبود امرش جائز است، معنای لغوی و عرفی آن که اعم از سفاهت در امور مالی و غیر مالی است می باشد و همان ادله می تواند دلیل توقف صحت نکاح چنین سفیهی بر اجازۀ ولیش باشد.

و بر فرض که این استدلال پذیرفته نشود می توان با الغاء خصوصیت از سفاهت در امور مالی حکم آن را به سفاهت غیر مالی هم توسعه داد. هرگاه شارع بگوید تصرفات مالی سفیه بدون اجازۀ ولیش صحیح نیست چگونه کسی که نسبت به تشخیص مصالح خود در مورد انتخاب همسر رشد ندارد را برای انتخاب همسری

ص:4200

1- (1) - (توضیح بیشتر) از سوی دیگر سفیه به معنای مصطلح کسی است که در نوع امور مالی، از رشد کافی برخوردار نیست، ولی کسی که تنها در یک جهت مالی خاص، مثلاً در مقدار مهریه، شایستگی ندارد، اصطلاحاً سفیه نیست و در مسئله پیشین مندرج نمی باشد.

2- (2) - صاحب جواهر در ج 29، ص 176 در شرح صحیحۀ فضلاء که امام باقر علیه السلام می فرمایند: «المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولّی علیها ان تزویجها بغیر ولی جائز» می گوید: و الجمع بین السفیهة و المولی علیها لعدم اندراج الاولی فی الثانیة اذا فرض عدم رشدها فی خصوص النکاح و ما یشبهه لا سفهاً مالیاً فان السفیهة فی المال خاصة لا دلیل علی اعتبار اذن الولی فی التزویج الذی هو تصرف غیر مالی.

1381/07/08 دوشنبه درس شمارۀ (451) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله 9 پرداخته پس از بیان لزوم تقدیم عقد هر کدام از جد و پدر که سابق بر دیگری باشد، عقد جد را در صورت تقارن با عقد پدر با استناد به روایات مقدم می دانیم سپس به بررسی حکم دو عقدی که تاریخ یکی از آن دو معلوم است می پردازیم. ابتدا نظر کسانی که اصل را در معلوم التاریخ نیز جاری می دانند را ذکر و مناقشه خود را بر آن بیان می کنیم. سپس برای مختار مرحوم سید در تقدیم عقد جد سه وجه تقریب ذکر کرده که البته تنها یک وجه آن مراد ایشان می باشد (قاعده مقتضی و مانع) و در پایان نظر خویش مبنی بر مثبت نبودن اصل برای تقدیم عقد پدری که تاریخ عقدش معلوم است را اثبات می کنیم.

***

الف - بررسی مسئله 9

1) توضیح فرمایش مرحوم سید

مرحوم سید در مسئله 9 بر مبنای اینکه هر یک از پدر و جد برای تزویج دختر دارای ولایت مستقل از یکدیگر هستند، عقد هر کدام که جلوتر واقع شده باشد را صحیح می دانند و می فرمایند در این صورت برای دومی زمینۀ تزویج باقی نمی ماند. همچنین می فرمایند: در صورتی که هر کدام از آنها دختر را به ازدواج شخصی درآورده باشند چنانچه بدانیم عقد کدامیک زودتر واقع شده همان محکوم به صحت است و اما اگر بدانیم هر دو متقارناً واقع شده، باید عقد جد را مقدم

ص:4202

داشت. توضیح اینکه: در این صورت اگر نصی نبود قاعدۀ اولیه اقتضا می کرد هر دو محکوم به بطلان باشد تا ترجیح بلا مرجح لازم نیاید لکن نصوص با دو لسان حکم به تقدیم عقد جد نموده اند برخی همچون صحیحۀ هشام بن سالم و محمد بن حکیم(1) می فرمایند اگر هر دو عقد در یک زمان واقع شد عقد جد مقدم است و برخی دیگر همچون صحیحۀ محمد بن مسلم(2) دلالت می کنند که اگر هر یک از آنها شخص خاصی را در نظر داشته باشند نظر جد مقدم است و پدر صلاحیت معارضه با او را ندارد و این شامل موردی که عقد آن دو در یک زمان واقع شده باشد نیز می گردد.

در هر حال، حکم این دو مورد از نظر روایات واضح است آنچه که باید مورد بحث قرار گیرد صورتی است که تاریخ عقد یکی از آنها یا هر دو مجهول باشد.

پرواضح است که مورد کلام در جایی است که احتمال صحت عقد پدر در کار باشد، یعنی احتمال تقدّم عقد پدر که صحت آن را بدنبال دارد برود، خواه مسئله ثلاثی الاحتمال باشد یعنی عقد پدر مقدم بر عقد جد یا مقارن و یا مؤخر باشد و خواه ثنائی الاحتمال باشد به این نحو که بدانیم عقد پدر یا مقدم است یا مقارن و یا بدانیم که عقدش یا مقدم است یا مؤخر که در همۀ این موارد، احتمال صحت عقد پدر داده می شود. اما اگر ثنائی الاحتمال به این نحو باشد که بدانیم عقد پدر یا مقارن یا مؤخر از عقد جد واقع شده، در این صورت نسبت به بطلان عقد پدر علم تفصیلی وجود دارد چون عقد او خواه مقارن باشد و خواه مؤخر در هر دو صورت باطل است، و مجرّد ابهام زمان عقد در اینجا نقشی در بطلان عقد پدر ندارد.

مرحوم سید در مجهولی التاریخ می فرماید باید مانند جائی که هر دو عقد متقارناً واقع گشته عقد جد را مقدم داشت.

این توضیح را باید اضافه کرد که تقدیم عقد جد و بطلان عقد پدر در صورت

ص:4203

1- (1) - وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 11، ح 3.

2- (2) - وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 11، ح 1.

تقارن حکمی قطعی و به حسب حکم واقعی است چون صحت عقد پدر دائر مدار تقدم واقعی عقد او بر عقد جداست و ما علم داریم که عقدش مقدم نبوده است اما تقدیم عقد جد در صورت جهل به تاریخ آن دو عقد، بر اساس اجراء اصول عملیه و به حسب حکم ظاهری می باشد، و حکم واقعی تابع تقدّم و تأخر واقعی عقد پدر است.

و اما اگر تاریخ یکی از آن دو معلوم باشد چنانچه معلوم التاریخ عقد جد بود باید آن را مقدم داشت و اگر معلوم التاریخ عقد پدر بود احتمال دارد عقد او مقدم باشد لکن اظهر تقدیم عقد جدّ است.

در اینجا مناسب است به بحث کلی جریان استصحاب در معلوم التاریخ، اشاره کنیم.

2) بررسی جریان و عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ

اگر دو امر در زمان گذشته واقع شده و بدون اینکه تقدم و تأخر هیچ کدام بر دیگری را بدانیم، تاریخ وقوع یکی از آن دو بر ما معلوم باشد، مشهور میان اصولیین این است که اصل استصحاب در معلوم التاریخ جاری نمی شود. یعنی اصالة عدم وقوع مجهول التاریخ تا زمان وقوع معلوم التاریخ جاری اما اصالة عدم وقوع معلوم التاریخ تا زمان وقوع مجهول التاریخ جاری نمی شود.

برخی همچون مرحوم آقای خوئی قائل به جریان اصل استصحاب در معلوم التاریخ نیز بوده و می گویند: درست است که ما می دانیم مثلاً عقد پدر در روز پنجشنبه واقع شده و نسبت به عدم وقوع آن در روزهای پیش و وقوع آن در آن روز به عناوین تفصیلی ایّام هفته - مثلاً - علم داشته و شک نداریم تا اصل جاری شود لکن آنچه که دارای اثر است زمان واقعی تحقق و عدم تحقق عقد پدر در زمان واقعی عقد جدّ است، و این امر مشکوک می باشد، چون نمی دانیم که در زمان واقعی عقد جد، آیا عقد پدر واقع شده بود یا خیر؟ در اینجا ما می دانیم که مثلاً ده

ص:4204

سال قبل از زمان واقعی عقد جدّ، عقد پدر واقع نشده بود، با استصحاب، عدم وقوع عقد پدر را تا زمان واقعی عقد جدّ اثبات می کنیم و لازمه آن صحت عقد جدّ می باشد.

ما این مبحث را در جای خود تحقیق کرده و با نظر مشهور موافق بوده و قائلیم که استصحاب در معلوم التاریخ جاری نمی شود زیرا هر چند با دقتهای بسیار علمی می توان تحقق عقد معلوم التاریخ را در زمان عقد مجهول التاریخ مشکوک دانست و آن را نیز مصداقی برای «لا تنقض الیقین بالشک» به حساب آورد لکن معیار در مصداق بودن امثله، فهم عرف است و اینگونه مثالها هیچ گاه به ذهن متعارف اشخاص نمی آید و آن را مصداق ادلۀ استصحاب نمی دانند و اصل را در معلوم التاریخ جاری نمی کنند. عرف زمانهای تفصیلی همچون شنبه، یکشنبه، اول ماه، دوم ماه،... را می تواند در نظر بگیرد، امّا زمانهای اجمالی همچون زمان واقعی عقد جدّ، اصلاً به ذهن عرف خطور نمی کند تا شک و یقین را نسبت به آن ملاحظه کند.

علاوه بر آن که نقضهایی نیز بر آن وارد است از جمله اینکه اگر بدانیم زید در تاریخ مشخصی فوت کرده ولی نمی دانیم عمرو (که بنا به فرض هر دو از یکدیگر ارث می برند) بعد از او زنده بوده است یا نه؟ بنا بر استصحاب حیات عمرو تا زمان فوت زید او از زید ارث می برد در حالی که اگر مبنای آقای خوئی تمام باشد، باید استصحاب حیات زید (معلوم التاریخ) تا زمان واقعی فوت عمرو(1) نیز جاری شود و هر دو اصل تساقط کند، در حالی که همه علماء از جمله خود ایشان، قائل به ارث عمرو از زید می باشند.

در توضیح این نقض می گوییم که رکن استصحاب تقدّم متیقن بر مشکوک است، و این که متیقن یا مشکوک در زمان گذشته یا حال یا آینده بوده و یا یکی در گذشته و دیگری در حال یا در آینده باشد در مسئله تغییری ایجاد نمی کند. بنابراین اگر من امروز به عدالت زید در فردا یقین داشته و در عدالت زید در پس فردا شک داشته

ص:4205

باشم، چنانچه عدالت زید در پس فردا، در حال حاضر منشأ اثری باشد، می توانیم با استصحاب، عدالت زید در پس فردا را همین الآن ثابت کرده، اثر آن را بار کنیم.

خلاصه استصحاب در امور استقبالی هم جاری است چنانچه مرحوم آقای خویی بارها بدان تصریح کرده اند.

حال در مثال مورد نظر ما، هر چند فعلاً شاید عمرو نمرده باشد، ولی بالاخره در یک زمانی، و لو در آینده وی با صفت مرگ همراه است، ما در اینجا هر چند نسبت به عناوین تفصیلی زمان همچون روزهای هفته یا روزهای ماه یا ساعت، نسبت به مرگ زید شک نداریم، ولی اگر حیات و مرگ وی را با زمان واقعی مرگ عمرو مقایسه کنیم، نمی دانیم در آن زمان وی زنده است یا مرده، حال ما مدّت زمان طولانی قبل از زمان واقعی مرگ عمرو را در نظر می گیریم که حتماً زید در آن زمان زنده بوده، مثلاً ده سال قبل از زمان واقعی مرگ عمرو، زید قطعاً زنده بوده، با استصحاب حیات زید تا زمان واقعی مرگ عمرو، باید وارث بودن زید را نسبت به عمرو نتیجه گرفته و آن را با استصحاب حیات عمرو تا زمان مرگ زید که وارث بودن عمرو را نتیجه می دهد، معارض بینگاریم، با این که کسی چنین مطلبی را نمی گوید.

این نقض و نقضهای مشابه دیگر نشان می دهد که استصحاب به مجهول التاریخ اختصاص دارد و در معلوم التاریخ جاری نیست.

3) ادامه کلام سید و حکم معلوم التاریخ بودن عقد پدر

بنا بر مبنای عدم جریان استصحاب در معلوم التاریخ، در جایی که عقد پدر معلوم باشد (مثلاً در ساعت معین روز جمعه) و عقد جد مجهول، تقریبی وجود دارد که عقد پدر را صحیح بدانیم، توضیح آنکه چون نمی دانیم که آیا قبل از زمان معیّن عقد پدر یا همزمان با آن، عقدی به وسیله جد انجام گرفته تا مانع صحّت عقد پدر گردد، عدم تحقق عقد جدّ را در این دو زمان با استصحاب ثابت می کنیم و صحت عقد پدر را نتیجه می گیریم.

ص:4206

قابل ذکر است که ما نیازی نداریم ثابت کنیم که عقد جدّ متأخر از عقد پدر انجام گرفته است تا شبهه مثبتیت مطرح گردد، بلکه همین مقدار که تحقق عقد جد را در زمانی که وصف مانعیت برای عقد پدر دارد نفی کردیم، صحت عقد پدر ثابت می گردد.

مرحوم سید پس از طرح احتمال صحّت عقد پدر، صحت عقد جد را در این صورت اظهر می داند زیرا از صحیحه عبید بن زراره استفاده می شود که عقد جد صحیح است، مگر عقد پدر بر آن تقدّم داشته باشد و از مفهوم استثناء فهمیده می شود که در موضوع صحت عقد پدر، تقدّم آن بر عقد جدّ اخذ شده است، و این امری است وجودی، حال با استصحاب عدم تحقق عقد جدّ قبل از زمان معین وقوع عقد پدر یا همزمان با آن که امری است عدمی، نمی توان تقدّم عقد پدر بر عقد جد را نتیجه گرفت زیرا این امر لازمه عقلی مستصحب است و با توجه به عدم صحت اصل مثبت نمی توان لوازم عقلی مستصحب را اثبات کرد، لذا ما دلیلی که «تقدم عقد پدر» را اثبات کند نداریم، پس نمی توان به صحت عقد پدر حکم کرد.

4) یک اشکال بدوی به کلام مرحوم سید و پاسخ آن

ممکن است اشکال شود که وصف تقدّم عقد پدر، قطعاً شرط صحت عقد پدر نیست، چون وصف تقدّم در جایی است که عقد جد هم وجود داشته باشد تا اگر پس از تحقق عقد پدر باشد، عقد پدر به وصف تقدّم متصف گردد، پس تحقق عقد جد به نحو شرط متأخر، شرط اتصاف عقد پدر به وصف تقدّم می باشد، حال اگر اصلاً عقد جد تحقق نداشت، نه قبل و نه بعد و نه مقارن با عقد پدر، در این صورت بی تردید عقد پدر صحیح است، با این که به صفت وجودی تقدّم متصف نیست، از اینجا معلوم می گردد که مراد از روایات که وصف تقدّم را شرط کرده اند معنای وجودی آن نیست، بلکه مراد همان معنای عدمی، یعنی عدم وجود عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر است، این روایات صحت عقد پدر را منوط به عدم مانع و مزاحم از جهت عقد جد می داند.

ص:4207

لذا با استصحاب عدم تحقق عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر موضوع صحت عقد پدر منقّح می گردد و اشکال مثبتیّت در کار نیست.

در پاسخ به این اشکال می گوییم که ظاهراً مرحوم سید این گونه می خواهند بفرمایند که ما وصف تقدّم عقد پدر را به طور کلی شرط صحت عقد پدر نمی دانیم، بلکه در فرضی که هر دو عقد (هم عقد پدر و هم عقد جد) وجود داشته باشند، از صحیحه عبید بن زراره استفاده می شود که وصف تقدّم عقد پدر، موضوع اثر است، ولی اگر عقد جد اصلاً تحقق نداشته باشد این وصف شرط نیست، و لذا عقد پدر بی اشکال صحیح است.

بنابراین، در مورد بحث ما که مفروض، تحقق هر دو عقد است، وصف تقدم عقد پدر شرط صحت عقد پدر است که با استصحاب عدم احراز نمی گردد.

ب - طرح یک سؤال درباره صحت عقد جد در صورت معلوم التاریخ بودن عقد پدر و راههای مختلف پاسخ به آن

اشاره

تا اینجا به این نتیجه رسیدیم که به نظر مرحوم سید، در صورت معلوم التاریخ بودن عقد پدر، با استصحاب عدم عقد جد نمی توان صحت عقد پدر را ثابت کرد، حال سؤال این است که مجرد عدم اثبات صحت عقد پدر به دلیل عدم احراز وصف تقدّم، دلیل درستی بر اثبات صحت عقد جد نیست، زیرا در صحت عقد جد، عدم تقدّم عقد پدر شرط است، و تا این قید عدمی احراز نشده باشد نمی توان عقد جد را صحیح دانست. اگر با استصحاب، تقدّم عقد پدر را نمی توانیم ثابت کنیم، عدم آن را نیز نمی توان ثابت کرد، پس دلیل صحت عقد جد چیست؟

برای پاسخ به این سؤال، راه حلهایی وجود دارد که برخی با مبانی مرحوم سید سازگار است و برخی سازگار نیست.

ص:4208

1) تمسک به استصحاب عدم ازلی و نقد آن

موضوع صحت عقد جد، عقدی است که «لم یتقدمه عقد الاب»، این وصف عدمی با استصحاب قابل احراز است، چون عقد جدّ قبل از وجود، به صفت «عدم تقدم عقد اب بر آن» متّصف بوده است (از باب سالبه به انتفاء موضوع)، بعد از وجود پیدا کردن عقد جد، نمی دانیم آیا صفت تقدّم عقد اب، به همراه آن بوده یا خیر، با استصحاب حکم می کنیم که عقد جد، همچنان «لم یتقدمه عقد الاب» بنابراین عقد جد محکوم به صحت می باشد.

این استصحاب از نوع استصحاب عدم ازلی است که به نظر ما صحیح نیست، چون قضایای سالبه به انتفاء موضوع عرفی نیست، در نظر عرف قضایای سالبه، تنها با انتفاء محمول صدق می کند لاغیر، ظاهراً مرحوم سید هم این گونه استصحاب را قبول ندارد، زیرا وی در مسائل نظر به کسی که نمی دانیم مرد است یا زن، به وجوهی غیر از استصحاب تمسّک جسته که از آن استفاده می شود ایشان استصحاب عدم ازلی را صحیح نمی داند، پس این وجه، مبنای فتوای مرحوم سید در مسئله ما به صحّت عقد جد نیست.

2) تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع

مرحوم سید معمولاً عمومات را مقتضی و موارد استثناء از آن را مانع قلمداد و تمسک به قاعدۀ مقتضی و مانع را صحیح می داند، تقریب استدلال در اینجا چنین است که مستفاد از روایت عبید بن زرارة این است که به طور کلی عقد جد ممضی است مگر اینکه تقدم عقد پدر بر عقد او مانع از آن شود و چون ما شک در وجود این مانع داریم به دلیل مقتضی تمسک کرده و حکم به صحت و تقدیم عقد جد می کنیم. ظاهراً مستند ایشان در عروه همین وجه است.

ص:4209

3) تمسّک به عام در شبهه مصداقیه و نقد آن

البته تذکر این نکته لازم است که نمی توان برای مرحوم سید وجه دیگری مانند تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه در نظر گرفت گرچه ایشان بر خلاف مشهور تمسک به عام در شبهۀ مصداقیه را صحیح می داند لکن این مبنا اختصاص به مخصّص منفصل دارد اما در مخصص متصل هیچ کس قائل به جواز تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیست و در روایت عبید بن زرارة استثناء فرض تقدم عقد پدر، متصلاً ذکر شده است.

ان قلت: در برخی روایات به طور کلی عقد جد را مقدم داشته است و صورت تقدّم عقد پدر را استثناء نکرده است، و لذا استثناء این صورت با قرینه منفصله ثابت شده است و مجرد متصل بودن این استثناء در روایت عبید بن زراره سبب نمی گردد که ما آن را نسبت به سایر روایات هم متصل بدانیم.

به دیگر بیان استثناء متصل در روایت عبید بن زرارة، از باب عدم مقتضی برای قاعده، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص است نه از باب مقتضی عدم، پس بین این روایت و سایر روایاتی که در آن صورت استثناء تقدّم عقد پدر ذکر نشده، تزاحمی در کار نیست، بنابراین طبق مبنای مرحوم سید می توان قاعده تمسّک به عام در شبهه مصداقیه را در مقام جاری دانست.

قلت: روایات تقدیم عقد جدّ ظاهراً از این صورت انصراف دارد(1) ، چنانچه در جلسات آینده خواهد آمد.

ص:4210

1- (1) - (توضیح بیشتر)، مراد استاد - مد ظلّه - از این روایات، احادیثی همچون صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام است که در آن می خوانیم: فقلت «فان هوی ابوها رجلاً، و جدّها رجلاً، فقال: الجد اولی بنکاحها (جامع الاحادیث 36858/197:25، باب 51 از ابواب التزویج، ج 12). تقریب استدلال به این روایت این است که اطلاق این روایت دلالت می کند که اراده جدّ به طور کلی مانع از صحت عقد پدر است، خواه این اراده متقدم بر اراده پدر باشد یا مقارن یا متأخر از آن، و خواه پدر از این اراده آگاه باشد یا خیر؟ ولی چنانچه استاد - مد ظلّه در جلسات آینده اشاره می کنند ظاهراً این روایات ناظر به فرض آگاهی پدر از اراده جد است و صورت مفروض در این احادیث هم صورت تحقق اراده فعلی پدر و جد نسبت به تزویج می باشد، بنابراین صورتی که پدر بدون اطلاع از اراده جد عقدی جاری ساخته یا فعلاً جدّ اصلاً اراده ای ندارد و اراده جد بعداً منقدح می گردد، مشمول این حدیث نیست و نمی توان حکم به بطلان عقد پدر کرد، بلکه باید با توجه به روایات دیگر عقد پدر را در این صورت صحیح دانست.

ج - بررسی کلام مرحوم سیّد در تقدیم عقد جدّ توسط استاد - مد ظلّه -

اشاره

در مفروض مسئله ما که تاریخ عقد پدر معلوم است و تاریخ عقد جد مجهول، اشکال مرحوم سید بر استصحاب عدم وقوع عقد جد قبل و مقارن عقد پدر این بود که با این استصحاب نمی توان تقدّم عقد پدر را ثابت کند، و مستفاد از صحیحه عبید بن زراره این است که تقدم عقد پدر، شرط صحت آن است.

پاسخ این کلام را به دو گونه می توان بیان کرد.

1) وجه اوّل پاسخ استاد - مد ظلّه - از کلام مرحوم سید

به نظر عرف در جایی که عقد جد اصلاً تحقق نداشته باشد یا عقد جد تحقق داشته باشد فرقی در مناط صحت عقد پدر نیست. بلکه در هر صورت مناط واحدی بر صحت وجود دارد و آن عدم وجود عقد جد است که صلاحیت مزاحمت با عقد پدر را دارد، تفکیک بین دو صورت تحقق عقد جد و عدم تحقق عقد جد به این که در صورت اول وصف وجودی تقدم عقد پدر شرط صحت است و در صورت دوم وصف عدمی عدم تحقق عقد جدّ، بسیار مستبعد است، این که در روایات، عقد پدر را در صورت تقدم بر عقد جد صحیح دانسته است برای اشاره به همین معنای عدمی است، لذا استصحاب عدم تحقق عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر مستقیماً صورت عقد پدر را اثبات کرده و مثبت هم نیست.

به بیان دیگر، از نظر فهم عرف خواه بگویند: عقد پدر در صورتی صحیح است که مقدم بر عقد جد باشد یا بگویند در صورتی که عقد جد قبل یا مقارن عقد پدر واقع نشود، عقد پدر صحیح است، در هر دو صورت مفاد دلیل یکی است، لذا به جای یکی، می توان از باب نقل به معنا تعبیر دیگر را قرار داد.

بنابراین، وصف وجودی تقدّم عقد پدر معتبر نیست تا مشکل مثبتیت پیش آید.

حال اگر فرض کنیم که وصف وجودی تقدم عقد پدر شرط است به نظر ما اشکال مثبتیت در کار نیست. چون از موارد استثناءشدۀ از اصل مثبت است.

ص:4211

2) وجه دوم پاسخ استاد - مد ظلّه - از کلام مرحوم سید

وجه عدم اعتبار مثبتات اصول، اشکال اثباتی است نه اشکال ثبوتی، یعنی عرف بیش از اثبات آثار شرعی مستصحب از دلیل استصحاب نمی فهمد. این اشکال در بسیاری از مواردی که ادعاء مثبتیت شده راه ندارد چون عرف اصلاً نمی تواند مثبت بودن اصل را باور کند.

آقایان که مثبتات اصول را حجت نمی دانند چون در بعضی موارد بالفطره احساس می کنند که باید اصل را جاری کرد و لو از نظر علمی مثبت است لذا با تعبیرات مختلفی به آن استثناء زده گاهی مانند مرحوم شیخ می گویند اصل مثبت حجت نیست مگر در جائی که واسطه از نظر عرف خفاء داشته باشد (در بحث ما نیز می توان واسطه بین استصحاب عدم و آثار مترتب بر تقدّم عقد پدر را، واسطه خفی دانست) و گاهی مانند مرحوم آخوند می گویند: مگر در جائی که همچنان که بین لازم و ملزوم واقعاً ملازمه است و تفکیک پذیر نیست، در احکام ظاهریه هم عرف تلازم ببیند و آن را قابل تفکیک نداند. شبیه این مطلب را در بحث ما نیز می توان مطرح کرد که بین عدم تحقق عقد جد قبل و مقارن عقد پدر، و بین تقدّم عقد پدر، عرفاً ملازمه وجود دارد). خلاصه این گونه اصول مثبته را که دانشمندانی که با مطالب علمی ما سر و کار ندارند بلکه فقهای سابق خود ما و حتی خود این آقایان در غیر محیطهای علمی به آن توجه نمی کنند و آن را نمی فهمند نمی توان به عرف متعارف تحمیل و حجیت آن را انکار کرد.

3) یک خاطره علمی

تقریباً چهل سال قبل در مسئلۀ شک میان رکعت دوم و سوم که اگر پیش از سجدتین بود مبطل و اگر پس از آن بود از شکهای صحیح است تأمل می کردم که آیا در روایات بطلان صلاة را بر شک قبل از اکمال سجدتین مترتب کرده یا صحت را بر شک بعد از اکمال، تا هر کدام از دو عنوان در روایات اخذ شده باشد نتوانیم با اجراء

ص:4212

اصل عدم، عنوان دیگر را اثبات کنیم در آن وقت به این معنا التفات پیدا کردم که عرف متعارف (که گاهی در روایات نقل به معنا می کند) هیچ گاه در ارتکازش تفاوتی بین این دو تعبیر نمی یابد، سپس به طور کلی متوجه شدم عدم حجیت اصول مثبته هم در مواردی است که عرف و عوام مردم میان دو عنوان تفاوت ببیند اما تفاوتی که تنها با قوۀ علمی و در محیطهای طلبگی با زور علمی به دست می آید نمی تواند مانع از حجیت اصول در آن موارد شود.

4) نتیجه بحث

نتیجه اینکه به نظر ما استصحاب عدم وقوع عقد جد پیش از عقد پدر یا مقارن آن جاری می گردد. و صحت عقد پدر که تاریخ آن معلوم است را وفاقاً لمرحوم بروجردی و عده ای دیگر ثابت می کند، و اشکال مثبتیت یا اصلاً موضوعیّت ندارد، یا مسئله ما از مستثنیات اصل مثبت است.

و بر همین اساس در مجهول التاریخ هم نمی توان اصل را در تنها در یکی جاری و عقد جد را مقدم دانست. توضیح بیشتر این بحث ان شاء الله در جلسه آینده خواهد آمد.

«* و السلام *»

ص:4213

1381/07/09 سه شنبه درس شمارۀ (452) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این فرع بود که پدر، دختر را به عقد زید و جد، او را به عقد عمرو درآورده و معلوم نیست که عقد پدر سابق بوده تا عقد او صحیح باشد یا عقد پدر مؤخر بوده تا عقد جد صحیح باشد، حکم مسئله چیست؟ در این جلسه به بررسی صورتهای ثلاثه مسئله (1 - تاریخ هر دو عقد مجهول باشد 2 - تاریخ عقد پدر معلوم باشد 3 - تاریخ عقد جد معلوم باشد) می پردازیم. ان شاء اللّه تعالی.

***

کلام در این مسئله بود که اگر پدر، صغیره را به عقد زید و جدّ، او را به عقد عمرو درآورد. کدام یک از دو عقد صحیح است.

اشاره

گفته شد چنانچه عقد جدّ مقدم باشد یا هر دو عقد همزمان باشند، عقد جد صحیح و عقد پدر باطل است و چنانچه عقد پدر مقدم باشد عقد او صحیح بوده و عقد جد باطل است.

حالا اگر تقدم و تأخر یکی از دو عقد روشن نباشد حکم مسئله چیست؟ این فرض سه صورت دارد:

1 - تنها تاریخ عقد جدّ معلوم باشد. 2 - تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد.

3 - تاریخ هر دو عقد مجهول باشد.

مرحوم سید در صورت اول و سوم می فرمایند: عقد صحیح است و در مورد دوم ابتداء می فرمایند محتمل است که عقد پدر را صحیح بدانیم لکن الاظهر تقدیم عقد الجدّ، خلاصه ایشان در تمام صور، عقد جد را صحیح و عقد پدر را باطل می دانند. وجه تقدیم عقد جد در این چند صورت چیست؟(1)

ص:4214

1- (1) - این مطلب در جلسه گذشته مورد بحث قرار گرفت. لیکن چون در تنظیم آن کاستیهایی به چشم می خورد گذاری بر آن خواهیم داشت.

صورت اول: تنها تاریخ عقد جد معلوم است

وجه تقدیم عقد جد در صورت اول که تنها تاریخ عقد جد معلوم باشد، استصحاب عدم تحقق عقد پدر است. به مقتضای استصحاب حکم می کنیم که در زمان سابق بر عقد جدّ عقدی از پدر صادر نشده است. در نتیجه در زمان عقد جدّ مانعی برای صحت آن نبوده و عقد او صحیحاً واقع شده است.

صورت دوم: تنها تاریخ عقد پدر معلوم است

اشاره

مرحوم سید ابتداء می فرمایند: ممکن است کسی بگوید که عقد پدر صحیح است وجه کلام ایشان این است که استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ، متقدماً و مقارناً لعقد الاب، صحّت عقد پدر را اثبات می کند و این استصحاب معارض هم ندارد چون زمان عقد پدر معلوم است و در معلوم استصحاب جاری نمی شود تا صحت عقد جد را اثبات کرده و با استصحاب بالا تعارض کند. نتیجه آن که عقد پدر صحیح است.

سپس می فرمایند: «لکن الاظهر تقدیم عقد الجدّ لان المستفاد من خبر عبید بن زرارة اولویة الجدّ ما لم یکن الاب زوّجها قبله، فشرط تقدیم عقد الاب کونه سابقاً و ما لم یعلم ذلک یکون عقد الجدّ اولی» یعنی از روایت عبید بن زرارة استفاده می شود که شرط صحت عقد پدر عنوانی وجودی (سابق بودن» است و این عنوان با استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ متقدماً و مقارناً لعقد الاب قابل اثبات نیست. پس اصلی که صحت عقد پدر را اثبات کند نداریم. در اینجا این اشکال مطرح می شود که حالا با چه اصلی صحت عقد جدّ را اثبات کنیم و چون زمان عقد پدر معلوم است استصحاب عدم صدور عقد پدر نمی توانیم جاری کنیم تا از عقد جدّ رفع مانع بنماییم. نتیجه آن که، به مقتضای استصحاب نه می توانیم حکم به صحت عقد جدّ

ص:4215

بنماییم و نه حکم به صحت عقد پدر و چون می دانیم یکی از دو عقد صحیح است علی القاعده باید حکم معلوم بالاجمال را جاری کنیم، در وجه صحّت عقد جدّ چهار وجه ممکن است گفته شود:

وجه اول: قاعده مقتضی و مانع

الف: یکی از اصول عقلائی این است که چنانچه مقتضی وجود امری را احراز کردند و احتمال وجود مانع می دهند حکم به ثبوت مقتضی می کنند تا زمانی که وجود مانع را احراز نکرده اند.

ب: عرف از دلیل عام استظهار مقتضی و از دلیل مخصص - متصل باشد یا منفصل - مانعیت را استظهار می کند.

ج: از روایت عبید بن زرارة استفاده می شود که به طور عام عقد جد مقدم است تنها یک صورت مستثنی است و آن صورتی است که در زمان سابق عقدی از پدر صادر شده باشد یعنی عقد جد مقتضی صحت و عقدی که از پدر در زمان سابق صادر شده، مانع از صحت آن است.

د: در ما نحن فیه که می دانیم عقدی از جدّ و پدر صادر شده است، می دانیم عقدی که مقتضی صحت در آن است (عقد جدّ) از جد صادر شده و نمی دانیم که آیا این عقد با مانعی (عقد پدر در زمان سابق) مواجه است یا خیر؟ اصل عقلائی این است که حکم به صحت عقد جدّ می نمایند.

نقد استاد مد ظله:

هر چند به نظر می رسد که نظر مرحوم سید در تقدیم عقد جد به همین قاعدۀ مقتضی و مانع باشد لیکن به نظر ما این وجه تمام نیست و در بسیاری موارد هم صغرویاً ممنوع است و هم کبرویاً. از نظر صغروی: چنین نیست که هر عام و خاصّی

ص:4216

ظهور در مقتضی و مانع داشته باشند بلکه وجود مقتضی را از شواهد خارجی مانند تناسبات حکم و موضوع می فهمیم و از نظر کبروی: چنین اصل عقلائی عامی نداریم که همه جا با شک در مانع مطابق مقتضی حکم کند و در غیر باب تزاحم ملاکات وجود چنین اصلی محل مناقشه است و در ما نحن فیه اشکال صغروی دیگری نیز دارد یعنی هر چند عرف با رعایت تناسب حکم و موضوع از ادله استفاده می کند که عقد جد مقتضی صحت و عقد سابق پدر مانع صحت عقد جد است لیکن به نظر می رسد که عقد پدر هم مقتضی صحت و عقد جد در زمان سابق یا مقارن مانع صحت آن باشد. یعنی مقتضی و مانع طرفینی است یعنی به مقتضای ادله ای که برای جدّ و پدر ولایت مستقلی اثبات کرده، همچنان که عقد جد مقتضی صحت است عقد پدر هم مقتضی صحت است لیکن بر اساس روایاتی که در تزاحم عقد پدر و جد وارد شده، عقد سابق پدر مانع صحت عقد جد است، همچنان که عقد سابق یا مقارن جد مانع صحت عقد پدر می باشد. خلاصه: قاعدۀ مقتضی و مانع در مورد عقد جد و پدر متعارض خواهد بود.

وجه دوم: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص

مرحوم سید رحمه الله تمسّک به عام را در شبهه مصداقیه مخصص منفصل صحیح می دانند بر این اساس می توانیم بگوییم که از روایت محمد بن مسلم(1) و عبید بن زرارة(2) استفاده می شود، تمایل جدّ بر تمایل پدر تقدم دارد یعنی عقد پدر در صورتی صحیح است که تمایل جدّ بر خلاف آن نباشد و مقتضای اطلاق این دلیل این است که تمایل مقارن و متأخر جدّ مانع صحت عقد پدر شود یعنی همچنان که

ص:4217

1- (1) - محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام:... قلت فان هوی ابوها رجلاً و جدها رجلاً فقال (علیه السلام): الجدّ اولی بنکاحها. (وسائل الشیعه، 289/20، باب 11 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، حدیث اول)

2- (2) - عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام:... فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ اولی بنکاحها. (وسائل الشیعة، 291/20، باب سابق حدیث هفتم)

تمایل بالفعل جدّ مانع عقد پدر است، چنانچه بعد از عقد پدر، جدّ مورد دیگری را در نظر بگیرد، نظر او نافذ است. در مقابل اطلاق این دو روایت، روایت دیگری از عبید بن زرارة - با سندی دیگر - هست که صورت سبقت عقد پدر را استثناء کرده است.

عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها ان یزوجها من رجل و یرید جدّها ان یزوّجها من رجل آخر فقال الجدّ اولی بذلک - ما لم یکن مضاراً - ان لم یکن الاب زوّجها قبله.(1)

در ما نحن فیه که تقدم و تأخر عقد روشن نیست شبهه مصداقیه این مخصص است، در اینجا به خود روایت اخیر عبید بن زرارة نمی توانیم تمسک کنیم چون مخصص به آن متصل است ولی به عموم دو روایت قبلی (روایت محمد بن مسلم و عبید بن زرارة) که منفصل از این مخصص است می توانیم تمسک کرده حکم به صحت عقد جد کنیم.

نقد استاد مد ظله:

ظاهراً این روایات از صورتی که جدّ بعد از عقد پدر تمایل جدیدی پیدا کرده منصرف است و ناظر به خصوص فرضی است که جدّ بالفعل تصمیمی گرفته و پدر هم از تصمیم او آگاه است و بر خلاف نظر جد می خواهد اقدام به ازدواج کند و امّا صورتی که جد نسبت به ازدواج نوۀ خود فعلاً تمایل خاصی ندارد یا جدّ نظر خاصی دارد لیکن پدر بدون اطلاع از تمایل او اقدام به ازدواج کرده، از منصرف این روایات خارج است.

خلاصه اگر، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را تمام هم بدانیم فقط به برخی از صورتهای مسئله قابل تطبیق است.

ص:4218

1- (1) - وسائل الشیعة، 289/20، باب سابق، حدیث دوم.

وجه سوم: استصحاب عدم ازلی

از روایات باب استفاده کردیم که عقد جد همیشه مقدم است مگر آن کسی که قبل از تمایل او، پدر عقد کرده باشد. در ما نحن فیه که تقدم عقد پدر مشکوک است می توانیم در مورد عقد پدر به نحو عدم ازلی استصحاب جاری کنیم و بگوییم عقد پدر قبل وجوده لم یکن متّصفاً بالسبق، الآن هم متصف به سبق نیست. پس عقد پدر باطل است و حالا که وضعیت عقد موجود پدر را روشن کردیم مانعی برای صحت عقد جد در کار نیست، لذا حکم به صحت عقد جد می کنیم.

نقد استاد مد ظله

هر چند بزرگانی مانند مرحوم آقای آخوند رحمه الله و مرحوم آقای خوئی رحمه الله و مرحوم آقای حکیم رحمه الله استصحاب عدم ازلی را تمام می دانند ولی به نظر مرحوم سید رحمه الله - و ما هم با ایشان موافقیم - این مبنا تمام نیست.

وجه چهارم: استصحاب به نحو لیس تامّه

از روایات استفاده می شود که عقد جد صحیح است مگر آن که قبل از آن عقدی از پدر صادر شده باشد، و ما می توانیم وجود عقد پدر در زمان سابق را - به نحو لیس تامه - نفی کنیم و بگوییم چون استصحاباً تا زمان عقد جد عقدی از پدر صادر نشده است، پس عقد جد بلامانع بوده و صحیح است.

ان قلت: تاریخ عقد پدر معلوم است و اصل در معلوم التاریخ جاری نمی شود.

قلت: ما نمی خواهیم وضعیت عقدی را که از پدر صادر شده مشخص کنیم تا بگویید این عقد معلوم التاریخ است و استصحاب نمی خواهد بلکه فقط می خواهیم طبیعت وجود عقد صادرۀ از پدر را در زمان سابق بر عقد جدّ نفی کنیم و چون می دانیم که در سالهای قبل، العقد الصادر من الاب وجود نداشته است با استصحاب

ص:4219

می گوییم تا زمان عقد جد نیز چنین عقدی وجود پیدا نکرده است. پس عقد جد، بلامانع بوده است.

کلام استاد مد ظله:

البته احتمال دارد نظر مرحوم سید به این وجه هم باشد و به نظر ما این وجه هر چند در جای خود صحیح است لیکن از جهت دیگری اشکال دارد و اشکال آن را بعد از بیان حکم مجهولی التاریخ توضیح خواهیم داد. ان شاء اللّه تعالی.

صورت سوم: مجهولی التاریخ

اشاره

اما صورت سوم که تاریخ عقد پدر و عقد جد هر دو مجهول است، در این صورت نیز به نظر مرحوم سید رحمه الله عقد جد صحیح است. وجه فتوای ایشان چیست؟

احتمال اول: قاعده مقتضی و مانع

مستفاد از روایات این است که در عقد جد مقتضی صحت هست و صدور عقدی از پدر در زمان سابق مانع صحت عقد جد است و چون وجود مانع مشکوک است، اصل عقلائی بر این است که بر طبق مقتضی، حکم به صحت عقد جد بنماییم.

احتمال دوم: تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص

روایاتی داریم که به طور عموم می گویند: عقد صادره از جد مقدم است. روایت عبید بن زرارة صورتی که قبلاً پدر عقد کرده است را تخصیص زده است. اکنون که در صدور چنین عقدی شک داریم به عموم طائفه اول تمسک می کنیم و حکم می کنیم که عقد جد صحیح است.

ص:4220

احتمال سوم: استصحاب به نحو لیس تامه

عقد سابق پدر، مانع صحت عقد جد است، با استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان سابق از عقد جد، مانع را از سر راه عقد جدّ برداشته حکم به صحت عقد جد می نمائیم و این استصحاب با استصحاب عدم صدور عقدی از جد - در زمان سابق و مقارن با عقد پدر - متعارض نیست چون استصحاب دوّم مثبت است.

همچنان که گذشت.

به یکی از این جهات مرحوم سید رحمه الله در مجهولی التاریخ نیز عقد جد را صحیح می دانند.

نقد مشترک استاد مد ظله بر وجوه گذشته:

تمام این وجوه مبتنی بر این است که صحت عقد پدر مشروط به اتصاف وصف وجودی «سابق بودن» باشد ولی این مطلب از روایات استفاده نمی شود. چون معنای این مبنا این است که ما دربارۀ مناط صحت عقد پدر بین صورتی که جد هم عقد کرده باشد و صورتی که اصلاً از جدّ عقدی صادر نشده تفصیل بدهیم و بگوییم چنانچه پدر و جدّ هر دو عقد کرده اند صحت عقد پدر مشروط به این است که متصف به عنوان سبق باشد و اگر تنها پدر عقد کرده است چنین شرطی در کار نیست و حال آن که بالوجدان از روایات استفاده می کنیم که صحت عقد پدر در هر دو صورت به یک مناط است و آن نبودن مانع است یعنی وجود عقد جد - متقدماً یا مقارناً - را مانع صحت عقد پدر می دانند و وقتی این مانع در کار نباشد عقد پدر هم صحیح است خواه بعداً عقدی از جد صادر شود یا خیر، صحت عقد پدر در هیچ یک از دو صورت متوقف بر اتصاف به وصف سبق نیست و وقتی روایت می فرماید:

«عقد پدر در صورتی صحیح است که «مقدم» باشد. عرف این را کنایه از نداشتن مانع می داند یعنی عقدی از جدّ متقدماً و مقارناً صادر نشده باشد.

ص:4221

به عبارت دیگر: تفاهم عرفی از این عبارت این است که عقد پدر مقتضی صحت بوده و عقد - متقدم یا مقارن - جد مانع صحت آن است پس چنانچه عقد پدر متقدم بود از آن جهت که با مانعی روبرو نشده صحیح است.

نظر استاد مد ظله در حکم صورتهای ثلاثة:

حکم صورت سوم: مجهولی التاریخ:

بر اساس مطلبی که گفته شد در صورتی که تاریخ هر دو عقد مجهول باشد، می توانیم استصحاب عدم صدور عقد جد - متقدماً و مقارناً بعقد الأب - جاری کرده صحت عقد پدر را اثبات نماییم و اشکال مثبت بودن در کار نیست. ولی چون این استصحاب - معارض دارد یعنی از آنجا که استصحاب عدم صدور عقد پدر - متقدماً لعقد الجدّ - نیز صحت عقد جد را اثبات می نماید. هر دو استصحاب متعارض خواهند بود و از طرف دیگر در جریان قاعدۀ مقتضی و مانع یا تمسک به عام در شبهه مصداقیه هم مناقشه کردیم نتیجه آن که، با اصول لفظیه یا عملیه نمی توانیم صحت هیچ کدام از دو عقد را اثبات کنیم ولی چون می دانیم بالاخره یکی از دو عقد صحیح و دیگری باطل است حکم معلوم بالاجمال را باید جاری کنیم که تفصیل آن در مسئله کسی که دو خواهر را عقد کرده و تقدم و تأخر عقد آنها مشکوک است گذشت.

حکم صورت اول: که تنها تاریخ عقد جدّ معلوم باشد

در این صورت باید حکم به صحت عقد جد بنماییم. زیرا استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان قبل از عقد جد حکم می کند که عقد جدّ بلامانع بوده پس صحیحاً واقع شده است.

ان قلت: با بیانی که در توجیه کلام سید (توجیه چهارم) بیان شد نسبت به

ص:4222

معلوم التاریخ هم می توانیم اصل جاری کنیم و بگوییم چون می دانیم در سالهای قبل کلّی عقد صادرۀ از جدّ وجود نداشته است، عدم چنین عقدی را تا پایان زمان صدور عقد از پدر استصحاب می کنیم پس عقد صادرۀ از پدر هم بلامانع بوده و صحیحاً واقع شده است و این استصحاب - همچنان که گذشت - اشکال مثبِت بودن هم ندارد چون شرط صحت عقد پدر اتصاف به عنوان «سبق» نیست و لازم نیست با استصحاب این وصف وجودی را اثبات کنیم بلکه عقد جدّ - متقدماً و مقارناً لعقد الاب - مانع صحت عقد پدر است و این مانع را با استصحاب عدم تحقق عقدی از جد تا زمان صدور عقد پدر برطرف می کنیم.

قلت: استصحاب دوم محکوم استصحاب اول است و نمی تواند با آن معارضه کند زیرا شک در وجود عقدی از جد در زمان قبل مسبب از این است که عقد موجودی که از جدّ صادر شده در چه زمانی بوده است و استصحاب عدم صدور عقدی از پدر متقدماً بر عقد موجود صادرشدۀ از جدّ، حکم می کند عقد جد صحیح باشد و اگر اصلی صحت عقد موجود صادرشدۀ از جد را اثبات کرد نوبت به استصحاب عدم تحقق کلّی عقدی از جد تا زمان عقد پدر، نمی رسد.

نتیجه آن که اگر تنها تاریخ عقد جد معلوم باشد باید حکم به صحت عقد جد بنماییم.

حکم صورت دوم: که تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد

در این صورت باید حکم به صحت عقد پدر بنماییم چون استصحاب عدم صدور عقدی از جدّ در زمان سابق و مقارن با عقد پدر حکم می کند که مانعی سر راه عقد پدر نبوده است پس عقد پدر صحیحاً واقع شده است و این استصحاب با استصحاب عدم صدور عقدی از پدر در زمان سابق بر عقد جدّ معارض نیست چون شک در صدور چنین عقدی از پدر مسبب از شک در وضعیت عقد موجود پدر

ص:4223

است که آیا متقدم بوده یا خیر و اگر با اصلی که جاری کردیم صحت عقد موجود پدر را که معلوم التاریخ است اثبات کردیم نوبت به استصحاب عدم صدور عقدی از پدر - به طور کلی - در زمان سابق بر عقد اب نمی رسد.

نتیجه آن که: اگر تنها تاریخ عقد پدر معلوم باشد باید حکم به صحت عقد پدر بنماییم.

برگردیم به حکم صورت مجهولی التاریخ، گفتیم در مجهولی التاریخ چون با اصل لفظی و عملی نمی توانیم حکم به تقدیم هیچ یک از دو عقد بنماییم و می دانیم که یکی از دو عقد صحیحاً واقع شده، در نتیجه باید حکم معلوم بالاجمال را بار کنیم.

حکم معلوم بالاجمال چیست؟

کلام مرحوم آقای گلپایگانی رحمه الله در حکم معلوم بالاجمال:

اشاره

مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه عروه به بیان احکام معلوم بالاجمال پرداخته می فرمایند:

منظور عمل به احتیاط است و احتیاط کردن زن معقود علیها به این است که به هیچ کدام از دو مردی که عقدش برای آنها خوانده شده، تمکین ننماید و طریقه احتیاط این دو مرد و سائر مردهای اجنبی به این است که تا مادامی که طلاق صورت نگرفته، این زن را با عقد جدید به عقد خود درنیاورند.

نقد استاد مد ظله:

کلام ایشان در احتیاط مردان محل مناقشه است و کلامشان در احتیاط زن نیز ناقص بیان شده است.

اما در مورد مردان اجنبی: بطلان عقد بدون طلاق با علم تفصیلی برای آنها ثابت است چون یقین دارند این زن شوهر دارد. بلکه همین دو مرد هم بالتفصیل می دانند

ص:4224

که عقد جدید آنها با این زن باطل است. هر چند نسبت به منشأ بطلان علم اجمالی دارند یعنی می دانند این زن یا زن خودشان است لذا عقد جدید لغو است یا زن ذات بعل است لذا عقد جدید او باطل است در نتیجه بالتفصیل می دانند که عقد جدیدشان اثر ندارد.

اما در مورد اجراء احکام زوجه و اجنبیّه، مردهای اجنبی بالتفصیل می دانند که این زن زوجۀ آنها نیست و احکام اجنبیه را دارد و این دو مرد بالاجمال می دانند که این زن یا اجنبیّه است و نظر به او و استمتاع از او حرام است یا زوجه است و پرداخت مهریه و نفقه - بنابراین که فقط نشوز مانع وجوب نفقه شود - بر آنها واجب است.

لذا باید(1) احتیاطاً هم نفقه و مهریه بپردازند و هم از نگاه و استمتاع از او اجتناب کنند و از ازدواج با خواهر این زن و گرفتن خامسه نیز اجتناب نمایند.

اما در مورد کیفیت احتیاط زن تنها عدم تمکین کافی نیست چون یقین دارد بالاخره با تمکین نکردن، حقوق شوهر واقعی - که یکی از آن دو نفر است - زمین می ماند و این امر مبغوض شارع مقدس است، لذا باید با مراجعه به آنها به طریقی مانند چشم پوشی از مهر، درخواست کند تا او را طلاق بدهند و چون کیفیت احتیاط بالتفصیل در مباحث قبل گذشته است(2) دوباره آن را مطرح نمی کنیم.

و السلام علیکم و علی عباد الله الصالحین

«* و السلام *»

ص:4225

1- (1) - بنابراین که در وجوب احتیاط در اطراف معلوم بالاجمال اتحاد نوع حکم معلوم بالاجمال را شرط ندانیم. (رسائل شیخ انصاری، اواخر بحث قطع)

2- (2) - مراجعه شود به جزوه های درس 315 تا درس 324.

1381/07/10 چهارشنبه درس شمارۀ (453) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به بررسی این موضوع پرداخته می شود که اگر پدر و جد در مورد تزویج صبیّه اختلاف کردند، قول و نظر چه کسی مقدم است، و اگر قول جدّ مقدم باشد، و در عین حال پدر، صبیه را به ازدواج کسی درآورده باشد، عقد پدر باطل است یا خیر؟ و در ادامه مبحث روایات مربوطه و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور خواهیم شد.

***

الف) بررسی کلمات فقهاء در مورد فرض اختلاف و تشاح پدر و جدّ نسبت به ولایت بر صغیر و صغیره

1) تصویر مسئله و کلام صاحب عروة:

خلاصه آنچه تاکنون به اثبات رسید این است که پدر و جدّ هر دو بر صغیر و صغیره ولایت دارند و در صورتی که هر دو در یک زمان اجرای عقد نمایند، عقد جدّ مقدّم می شود و در غیر این صورت هر کدام عقدش سابق بر دیگری بوده، همان عقد صحیح و عقد دوم باطل است.

مسئلۀ محل بحث این است که هیچ کدام از پدر و جدّ هنوز عقدی نخوانده اند و لیکن در مورد شخصی که قرار است صغیره را به او تزویج نمایند با یکدیگر اختلاف

ص:4226

دارند. پدر می خواهد دخترش را به زید تزویج نماید ولی جدّ قصد تزویج به عمرو را دارد. در اینجا عقد کدام یک صحیح است؟

آنچه مسلّم است این است که، از نظر اخلاقی خوب است پدر تسلیم جدّ شود و اختیار او را بر مختار خودش مقدم بدارد. خصوصاً اگر منشأ اختلاف هواهای نفسانی و مانند آن باشد. کلام در حکم وضعی مسئله و راجع به صحت و بطلان عقد است. مرحوم صاحب عروة می فرماید باید اختیار جدّ مقدم شود ولی اگر پدر مبادرت نماید و زودتر عقد را طبق مختار خودش انجام دهد، در اینکه عقد او صحیح یا باطل باشد دو وجه بلکه دو قول در مسئله وجود دارد:

یک قول عقد پدر را به جهت اینکه مقدّم است صحیح دانسته است.

و قول دیگر لازمۀ اولویت اختیار جدّ را، بطلان و عدم صحت عقد پدر می داند.

و نهایتاً صاحب عروة احتیاط می نمایند.

در این جلسه، عمدتاً به بررسی اقوال و کلمات فقهاء در این زمینه می پردازیم.

آنگاه به سراغ روایات خواهیم رفت. امّا راجع به صحّت عقد پدر بدون تردید اقوالی وجود دارد که به آنها اشاره خواهیم نمود. آنچه مورد بحث است در مورد قول به بطلان عقد او است. آیا اساساً چنین قولی وجود دارد یا نه؟ مرحوم آقای حکیم می فرماید: ما به قول بطلان عقد برخورد نکردیم، ولی مرحوم آقای خوئی می فرمایند تعبیری در جواهر هست که نشان می دهد قول نادری بر بطلان عقد پدر وجود دارد. زیرا صاحب جواهر پس از ذکر قول به صحت می فرماید: «و قد یقال ببطلان عقده حینئذٍ». البته به نظر ما این تعبیر صاحب جواهر دلالت بر وجود قولی بر بطلان نمی کند زیرا در بسیاری از موارد که صاحب جواهر همین تعبیر را بکار برده است (با فحصی که در کلمات وی کرده ایم و خصوصاً با مراجعه به کتبی که معمولاً صاحب جواهر به آنها مراجعه می کند) مشاهده کرده ایم که چنین قولی که از آن به «قد یقال» تعبیر می کند وجود ندارد. بنابراین به نظر می رسد که این تعبیر در کلام

ص:4227

صاحب جواهر به معنای «یمکن أن یقال» است. لذا فرمایش جواهر نمی تواند دلیل بر وجود قائل به بطلان باشد. خود صاحب جواهر نیز مسئله را با تردید گذرانده است.

2) ذکر کلماتِ قائلین به صحت عقد پدر در فرض تشاحّ

الف) ابن ادریس در سرائر و الجدّ له مزیة فی هذه الحال بأن یختار هو رجلا و یختار ابوها رجلاً فالاولی ان تقدّم من اختاره الجدّ. فان بادر الأب فی هذه الحال و عقد علی من اختاره، فعقده ماض فاما ان عقدا معا لرجلین فی حالة واحدة فان العقد عقد الجدّ و یبطل عقد الأب بغیر خلاف فی ذلک اجمع.(1)

ب) ابن زهره در غنیه «... و من یختاره الجدّ اولی ممن یختاره الأب و لیس لأحدهما فسخ العقد الذی سبق الآخر الیه، و ان کان بغیر اذنه و الاولی بالأب استئذان الجدّ، بدلیل اجماع الطائفة».(2)

ج) فیض در مفاتیح «فلو تشاحّا قدّم اختیاره (ای الجدّ) و کذا لو سبق عقده او اوقعاها فی حالة واحدة اما لو سبق الأب صحّ عقده و ان ترک الاولی کلّه للنصّ».

د) شهید ثانی در مسالک «لو کان السابق الأب و قد علم بانّ الجدّ مخالف له و قصد سبقه بالعقد فقد ترک الاولی و صح عقده».

ه) فاضل هندی در کشف اللثام «فإن عقدا جمعیاً بعد تشاحّ اوْ لا مع جهل کل منهما باختیار الآخر، قدّم السابق کما السرائر و الغنیة و ان استحب للأب ان لا یتعدی مختار الجدّ».

و) نراقی در مستند «و لیس مرادهم بتقدیم اختیاره (ای الجدّ) سقوط ولایة الأب، للاتّفاق علی صحّه عقده و لو سبق علی الجدّ و عقد، فالمراد إما وجوب تقدیمه الجدّ او استحباب ذلک».

ز) شیخ حسن کاشف الغطاء در «انوار الفقاهة (مخطوط» و ان اختلفا فی العقد و سبق احدهما صحّ عقد السابق و بطل اللاحق، سواء علم کل منهما بعقد الآخر ام لا.

ص:4228

1- (1) - السرائر 561/2، الینابیع الفقهیة، 388/19.

2- (2) - غنیة النزوع/ 342 - الینابیع الفقهیة 274/18.

و سواء تشاحا ام لا، نعم ینبغی عند التشاح ان تقدّم الأب عقد الجدّ فیما اراد.

ح) سبزواری در کفایة «و لو بادر کل منهما و عقد علی شخصٍ غیر الآخر صحّ السابق، فان قصد الاب سبقه علی الجد و سبق فقد ترک الاولی و اثم و صح عقده» ایشان تکلیفاً تسلیم پدر نسبت به جد را واجب می داند.

عده ای نیز مانند ابن حمزه در وسیله، قطب الدین کیدری در اصباح، محقق حلّی در نافع، شهید اول در لمعه از اطلاق کلامشان که گفته اند عقد هر کدام سابق باشد همان عقد صحیح است، می توان حکم فرض تشاح را نیز استفاده کرد و حکم به صحت عقد پدر نمود.

3) نقل کلمات قائلین به بطلان عقد پدر در فرض تشاحّ

و لیکن با این وصف در مقابل، قول دیگری نیز مبنی بر بطلان عقد پدر وجود دارد که شاید بتوان آن قول را به نحوی مشهور بین قدما ندانست اینک کلماتی را در این زمینه نقل می کنیم.

الف) شیخ طوسی در خلاف مسئله 23 «اذا اجتمع الأب و الجدّ کان الجد أولی و قال الشافعی الاب اولی» و به قال جمیع الفقهاء دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم».

در توضیح این عبارت ذکر دو نکته لازم است یکی اینکه مراد از فرض «اذا اجتمع الأب و الجدّ» این نیست که عقد جد و پدر در یک زمان واقع شده است بلکه مراد این است که هر دو قصد دارند دختر را به ازدواج کسی درآورند. این معنا در ضمن کلمات دیگری که ذکر خواهیم نمود بیشتر واضح خواهد شد.

نکتۀ دوم اینکه معنای کلمه «اولی» که در این عبارت و عبائر آینده آمده است، اولویت در حکم تکلیفی بدین معنا که تقدیم جدّ بر پدر مستحب و از آداب است، نیست بلکه مراد از این کلمه، تقدیم در حکم وضعی و صحت عقد است. شافعی نیز که عقد پدر را مقدّم دانسته است بلا اشکال مقصودش تقدیم در حکم وضعی است یعنی تنها عقد پدر صحیح می باشد چنانچه با مراجعه به کتبشان معلوم

ص:4229

می گردد. بنابراین اولویت در اینجا اولویت در حکم وضعی می باشد نظیر آنکه در باب ارث گفته می شود. با وجود طبقۀ اوّل، اولویت با آنها است و نوبت به طبقات بعدی نمی رسد. البته مطلب قابل توجّه این است که تعبیر «اولی» در جایی است که طرفین فی حدّ نفسهما دارای حقّی می باشند و لیکن در مقام تزاحم و ترجیح یکی بر دیگری مقدّم است، لذا هیچ گاه در موردی که یک طرف اساساً فاقد هرگونه حقّی می باشد این تعبیر بکار برده نمی شود مثلاً اگر پدر و شخصی اجنبی که هیچ ولایتی بر دختر ندارد، بخواهند همسری برای او انتخاب نمایند در این مورد قطعاً عقد پدر صحیح است و عقد اجنبی باطل و بدون ارزش و در اینجا هیچ گاه نمی گویند که پدر اولی بر اجنبی است.

ب) مبسوط «إذا اجتمع الأب و الجدّ، فالجدّ اولی عندنا و عند المخالف الأب اولی»(1) آنگاه در ادامه مراتبی را که سنی ها پس از أب قائل اند را ذکر می نماید.

ج) ابن برّاج در مهذّب (ابن براج شاگرد شیخ است و از او تبعیت می نماید حتی عبارت هایش نیز در بسیاری موارد همان عبارتهای شیخ است). «و اذا کان لها أب و جد کان لکل واحد منهما العقد علیها و الجدّ اولی بالتقدم فی ذلک اذا حضرا جمعیاً له. فان عقد علیها فی وقتین مختلفتین کان العقد، عقد الاول و هو الثابت و المتأخر باطلا، و ان عقدا علیها فی وقت واحد، کان الثابت عقد الجد دون عقد الأب و اذا اختار ابوها رجلاً و اختار الجدّ غیره کان الثابت ما اختاره الجدّ دون الذی اختاره الأب»(2)

د) سلار در مراسم (سلّار تابع استادش شیخ مفید است) «اختیار الجدّ مقدّم علی اختیار الأب و عقده امضی» عقد جدّ ماضی تر است یعنی عقد پدر نیز ماضی است و لیکن، عند الاقتران و عند سبق عقد الجد. عقد جدّ مقدم است ولی عقد پدر تنها در صورت سبق عقدش صحیح است - واضح است که مضی مربوط به حکم وضعی و صحت است.

ه) شیخ مفید در مقنعة «و اذا حضر أب و جدّ و اختار کل واحد منهما رجلاً للبنت کان

ص:4230

1- (1) - الینابیع الفقهیة، 154/38.

2- (2) - الینابیع الفقهیة، 164/18.

الاختیار للجدّ فان سبق الأب فعقد لم یکن للجدّ فی ذلک اعتراض».(1)

به نظر ما مقصود از این عبارت به گونه ای که صدر و ذیل آن با یکدیگر متفاوت نگردد این است که شیخ مفید می فرماید اگر هر کدام از پدر و جدّ شخصی را برای دختر در نظر گرفته اند در اینجا مختار جدّ مقدّم است ولی اگر پدر قبل از اینکه جدّ اختیاری کند و شخصی را در نظر بگیرد، کسی را اختیار کرد و عقد خواند در این صورت عقد پدر صحیح است و جدّ نیز حق اعتراض به او ندارد یعنی چون پدر حق ولایت داشت استیذان از جدّ لازم نبود پس با این بیان مقصود از عبارت «فان سبق الأب فعقد» سبق بر اختیار جدّ است نه سبق بر عقد جدّ پس از اینکه جدّ نیز شخصی را اختیار نموده است.

و) سید مرتضی در انتصار «مما انفردت به الإمامیة ان لولایة الجدّ من قبل الأب علی الصغیرة رجحانا علی ولایة الأب علیها، فاذا حضر أب و جدّ فاختار کل واحد منهما رجلاً لنکاحها کان اختیار الجدّ مقدّماً علی اختیار الأب الی العقد لم یکن للجدّ اعتراض علیه، و خالف باقی الفقهاء فی ذلک، و الحجة لنا فیه، اجماع الطائفة و یمکن ان یکون الوجه فی ذلک ان الجدّ قد کانت له ولایة علی الأب لمّا کان صغیرا و لم یکن للأب ولایة علی الجدّ قطّ»(2) معلوم است این وجهی که مرحوم سید در آخر کلام خود ذکر نموده اند وجهی استحسانی است.

ز) علامه حلّی در تذکرة «اذا اجتمع أب و جد له (جدّ ابی مقصود است) کان الجدّ اولی عند علمائنا لا بمعنی انتفاء ولایة الاب بل بمعنی انه اذا اختار الأب رجلا قدم اختیار الجدّ علی اختیار الأب و اذا عقد کل منهما علی رجل حکم بعقد السابق فان اتفقا فی آنٍ واحد قدّم عقد الجدّ».

در این عبارت همانطوری که کلمه قدّم در ذیل عبارت، تقدیم وضعی است. مراد از آن در صدر نیز تقدیم وضعی است و تفکیک بین آنها خلاف ظاهر می باشد. نکتۀ

ص:4231

1- (1) - مقنعة/ 512.

2- (2) - الانتصار/ 121-122.

قابل توجه در این عبارت مقابل قرار دادن فرض «اذا اجتمع أب...» با «فان اتفقا فی آنٍ واحد» است که از آن به روشنی معلوم می گردد که مراد از «اذا اجتمع» یعنی هر دو برای او تصمیم گرفته اند چنانچه در مورد عبارت مبسوط ذکر نمودیم.

این کلماتی که ذکر کردیم (و البته کلمات دیگری نیز وجود دارد که نیاوردیم) نشان دهندۀ این است که نه تنها در مورد صحت عقد أب عند التشاح اجماعی وجود ندارد بلکه حتی می توان به نحوی ادعای شهرت بین قدماء مبنی بر صحت عقد جدّ و بطلان عقد پدر نمود.

مطلب دیگری که شاید بعنوان احتیاط بتوان ذکر نمود این است که همانطوری که از کلمات فقهاء تقدیم اختیار جدّ عند التشاح استفاده می شود، همچنین در فرضی که جدّ، شخصی را برای دختر اختیار کرده و در نظر گرفته است ولی پدر بدون اطلاع از اختیار جدّ برای دختر عقد بخواند. (یعنی فرضی که تشاح جدّ و پدر نیست بلکه پدر بی اطلاع سبقت جسته و عقد خوانده است.) اطلاق کلمات مقتضی تقدیم عقد جدّ است.

ب) بررسی روایات مسئله

حال که از کلمات فقهاء نتوانستیم اجماعی در مسئله بیابیم باید سراغ روایات مسئله رفته و دربارۀ آنها بحث نماییم که آیا تقدیم عقد جدّ تقدیم در حکم تکلیفی است یا تقدیم در حکم وضعی.

دو روایت وجود دارد:

1 - صحیحه محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه و لابنه ایضا ان یزوّجها، فقلت فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال الجدّ اولی بنکاحها».

2 - حسین بن سعید عن نضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال و لابنه ایضا ان یزوّجها فان

ص:4232

هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجد اولی بنکاحها و لا یستأمر الجاریة فی ذلک اذا کانت بین ابویها، فاذا کانت ثیّباً فهی اولی بنفسها.

در سند این روایت قاسم بن سلیمان واقع شده است که کتاب او را نضر بن سوید که از اجلاء است نقل نموده است و هیچ قدحی نیز دربارۀ او نرسیده است و همۀ اینها علامت اعتماد بزرگان بر او است، بنابراین ثقه و روایتش مورد اعتماد است.

بحث در مورد دلالت این دو روایت را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم کرد.

ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:4233

1381/07/14 یکشنبه درس شمارۀ (454) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

کلام در این فرع بود که هر کدام از پدر و جدّ یک نفر را برای همسری فرزند صغیره خود در نظر گرفته اند، حال چنانچه پدر زودتر اقدام به تزویج نمود آیا این ازدواج نافذ است؟ اقوال مسئله را در جلسه گذشته مرور کردیم. در این جلسه به بررسی ادله مسئله پرداخته به این نتیجه می رسیم که تزویج پدر در صورت تشاح با جدّ صحیح نمی باشد و در ادامه بحث، مسئله تشاح بین جدّ اعلی و جدّ ادنی را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

در صورت اختلاف نظر و نزاع پدر و جدّ، اگر پدر فرزند صغیره خود را زودتر عقد نمود آیا این عقد باطل است یا صحیح می باشد؟

اشاره

در جلسه گذشته با بررسی کلمات فقهاء عرض کردیم اجماعی در مسئله نیست و کلمات فقهاء به حسب ظاهر اختلافی است، لذا عمدتاً باید مفاد روایات بررسی شود.

و در این جلسه نخست روایات وارده را مورد تحقیق قرار داده، سپس دنباله مسئله نهم را بررسی خواهیم کرد.

الف) بررسی روایات

1 - صحیحه محمد بن مسلم

عن أحدهما علیهما السلام قال: اذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی

ص:4234

ابنه، و لابنه ایضاً یزوجها، فقلت: فان هوی ابوها رجلاً و جدّها رجلاً؟ فقال: الجدّ اولی بنکاحها(1).

معنای روایت: پدر و جدّ هر دو در تزویج دختر استقلال دارند و چنانچه عقدی کردند نافذ و صحیح است و اگر پدر به فردی تمایل داشت و جدّ به فرد دیگری، نظر جدّ مقدم است.

کلمه جواز و اولویت هر دو به معنای حکم وضعی است «فهو جائز علی ابنه» یعنی صحیح و نافذ است و «الجدّ اولی بنکاحها» یعنی جدّ ذاتاً تقدم دارد، هر چند پدر هم حق تزویج دارد اما اگر تزاحمی در بین بود جدّ مقدم است و عقد او صحیح است به خصوص با توجه به این که این روایات در محیطی صادر شده که فتاوی عامه مطرح بوده و آنچه بین عامه مطرح بوده صحّت عقد اب و جدّ بوده نه جواز تکلیفی آن.

شبهه اطلاق در حدیث:

ممکن است کسی بگوید جمله «الجد اولی بنکاحها» اطلاق دارد و حتی موردی را که نزاعی در بین نبوده و پدر اطلاع پیدا نکرده که جد چنین فردی را در نظر گرفته، نیز شامل می شود و در این مورد هم اگر پدر زودتر اقدام به تزویج کند فایده ای ندارد و عقد او صحیح نیست، چون در مقام ثبوت، هوای جدّ در مورد خاصی بوده و تقدم دارد و تقدم عملی عقد پدر بی نتیجه و عقد باطل است.

جواب شبهه:

این برداشت، جمود به لفظ است و متفاهم عرفی از روایت صورتی است که پدر و جدّ هر دو نظر هم را می دانند. چون وقتی گفته می شود پدر کسی را در نظر گرفته و جدّ فرد دیگری را، نظر کدام مقدم است؟ عرفاً چنین فهمیده می شود که ناظر به موارد متعارف است که پدر و جد، با هم تبادل نظر می کنند و از تصمیم یکدیگر اطلاع دارند.

ص:4235

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 289، ب 11، از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1.

اما صورتی که اطلاع از تمایل هم نداشته باشند را روایت شامل نیست و احتیاج به سؤال دارد و فقط با دقت عقلی به نظر می رسد و ما مصادیقی را که عوام معمولی بسیط متوجه آن نمی شوند خارج از اطلاق می دانیم.

خلاصه: ظاهر روایت مورد اطلاع پدر و جدّ از اختلاف نظر یکدیگر قبل از عقد است که در این صورت اگر پدر عقد کند صحیح نمی باشد.

2 - روایت عبید الله بن زراره

عن ابی عبد الله علیه السلام: اذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه قال: و لابنه ایضاً أن یزوّجها، فان هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ اولی بنکاحها...(1)

در سند این روایت قاسم بن سلیمان است که مهمل می باشد ولی ما چون به طور کلی مهملی را که مورد عنایت حدیثی بزرگان بوده و جرحی هم نکرده باشند علامت اعتماد آنها می دانیم، و چنانچه با اماره جرحی معارض نباشد او را معتبر می دانیم لذا قاسم بن سلیمان را ثقه می دانیم زیرا کتابش را نضر بن سوید نقل می کند که از اجلاء ثقات است و ثقات دیگری هم از او نقل می کنند و در کتب رجالی هم جرحی درباره او نقل نشده است.

گرچه ذیل روایت حتی با بودن جدّ، ذاتاً برای پدر اثبات ولایت می کند ولی ظاهرش این است که با تشاح و تمایل جدّ به فرد دیگری بر خلاف پدر، دیگر پدر ولایت ندارد.

3 - روایت علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام

قال: سألته عن رجل أتاه رجلان یخطبان ابنته، فهو ان یزوّج احدهما و هوی ابوه الآخر، ایهما أحق أن ینکح؟ قال: الذی هوی الجد لانها و أباها للجدّ(2).

این روایت مجرّد خواست جدّ را برای تقدّم کافی می داند.

توضیحی درباره کلمه «احق» در روایت:

برخی تعبیر «احق» در این روایت را به معنای افضلیت اخلاقی تفسیر نموده اند

ص:4236

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 291، باب سابق، ح 7.

2- (2) - وسائل، ج 20، ص 291، باب سابق، ح 8.

ولی چنین معنایی صحیح نیست زیرا روشن است که سؤال کننده از حکم الزامی می پرسد نه حکم اخلاقی و برخی دیگر این تعبیر را از معنای اصلی خود که افعل تفضیل است منسلخ کرده و می گویند این کلمه به معنای حق به کار رفته و سائل می پرسد حق با کدام یک است؟ ولی به نظر ما از معنای افعل تفصیل منسلخ نشده است و لذا بین اجنبی و ولی احق گفته نمی شود چون حق با ولی است و عقد اجنبی باطل است بلکه این تعبیر مخصوص مواردی است که هر دو اقتضاء داشته ولی به حسب درجه، یکی در طول دیگری باشد و حق فعلی فقط درباره یکی از آنها ثابت باشد.

4 - صحیحه هشام بن سالم و محمد بن حکیم

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الاب و الجد کان التزویج للاول، فان کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجدّ اولی(1).

معنای معروف روایت: گفته اند صدر این حدیث معیار را سبق تزویج قرار داده و گفته هر کدام اول واقع شده بود آن صحیح است و ذیل حدیث در صورت تقارن عقد پدر و جدّ، عقد جدّ را مقدم دانسته است و اطلاق صدر حدیث اقتضاء می کند که عند التشاح هم اگر عقد پدر سابق بود، عقد او نافذ و عقد جدّ باطل باشد.

آقایان این طور معنا کرده اند ولی به نظر ما اینکه در معنای عبارت «فان کانا جمیعاً فی حال واحده...» گفته اند: اگر عقد پدر و جدّ متقارن باشد عقد جد مقدم است و تصور کرده اند که روایت حکم عقد واقع شده را بیان می کند معنای خلاف ظاهری است چون از جهتی: تقارن دو عقد به نحوی که هیچ یک تقدم زمانی نداشته و احراز هم شده باشد که هر دو در آن واحد بوده، فرد نادری است و از جهت دیگر: حدیث راجع به ایقاع است نه عقد، و حکم ایقاع را بیان می کند. بدین معنا که اگر اختلاف نظر دارند و هر یک تمایل دارند عقد را برای فردی که خود میل دارند اجراء کنند، حقّ ایقاع (واقع کردن عقد) با جدّ است.

ص:4237

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 289، باب سابق، ح 3.

توضیح آن که: ظاهر عبارت «فان کانا جمیعاً فی حال واحدة فالجدّ اولی» اگر هر دو حالت واحدی بودند جدّ اولی است، این است که اسم کانا، جدّ و اب است یعنی اگر هر کدام از پدر یا جد قبل از دیگری اقدام به تزویج دختر نمود کان التزویج للاول ولی اگر پدر و جد در حالت واحده ای بودند، نه پدر عقد کرده و نه جدّ، فالجدّ اولی بنکاحها یعنی اگر در این شرایط پدر و جد دو نفر مختلف را در نظر گرفتند حق ایقاع عقد با جد است. پس ذیل حدیث حکم دو عقدی را که متقارناً واقع شده بیان نمی کند بلکه راجع به ایقاع عقد صحبت می کند و می فرماید چنانچه هیچ یک از پدر و جدّ قبل از تصمیم دیگری اقدام به ازدواج ننموده و از این جهت در حالت یکسانی قرار دارند فالجدّ اولی بنکاحها و تصمیم او بر تصمیم پدر مقدم است.

اشکال: مرحوم صدوق در فقیه، ذیل حدیث را به این صورت آورده اند که: «فان کانا زوجا فی حال واحدة...» کلمه زوّجا را اضافه دارد و این، معنای اول را تأیید می کند.

جواب: فقیه کتاب فتوایی مرحوم صدوق است و ایشان گاهی برای رفع اجمال و ابهاماتی که در روایت است با فهم خودشان عبارت را تغییر داده و گاهی کلمه ای اضافه می کنند و در اینجا حدیث را این طور فهمیده اند که تزویج هر دو متقارن واقع شده و لذا کلمه زوّجا را اضافه کرده اند و لذا در تعارض بین نقل فقیه و کافی و تهذیب چنانچه از مواردی باشد که احتمال داده شود صدوق علیه الرحمة مقداری از روایت را نقل به معنی کرده اند، نقل کافی و تهذیب مقدم است.

به هر حال، بر فرض کسی این معنا را که حدیث حکم ایقاع را بیان می کند ظاهر نداند، ولی احتمال آن قابل نفی نیست و همین که این احتمال باشد دیگر برای اثبات قول کسی که عقد اجراء شده توسط پدر را مقدم داشته و لو عند التشاح، نمی شود به این روایت تمسک کرد و گفت بنابراین عقد سابق صحیح و عقد لاحق باطل است.

ص:4238

چون اگر ما این معنا را بپذیریم که هوای جدّ در ایقاع تقدم دارد، به طریق اولی تقدم جدّ در تقارن عقدین هم - هر چند پدر بی اطلاع باشد - اثبات می شود.

خلاصه: بنا بر تفسیری که ما نمودیم و مراد روایت را تقدم ایقاع جدّ دانستیم، معنای این روایت با روایت محمد بن مسلم مطابق می شود و لا اقل ظهور در معنایی بر خلاف آن ندارد.

5 - موثقة عبید بن زرارة:

قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الجاریة یرید ابوها أن یزوّجها من رجل و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: الجدّ اولی بذلک ما لم یکن مضاراً، ان لم یکن الاب زوّجها قبله(1).

چند احتمال در معنای «زوّجها قبله» می باشد:

اول: اگر هر دو اراده داشتند جدّ اولی است مگر اینکه قبل از آن یعنی قبل از قصد و اراده او و قبل از اینکه جدّ موردی را در نظر بگیرد پدر تصمیم خود را عملی نموده و عقدی کرده باشد که در این صورت، عقد پدر نافذ است و جدّ نمی تواند آن را به هم بزند، به بیانی دیگر: در صورت اختلاف نظر، اراده جدّ در ایقاع عقد مقدم است مگر اینکه قبل از تصمیم و اراده جدّ، پدر قصد نموده و ترتیب اثر داده و عقد هم کرده باشد که در این صورت عقد پدر صحیح است.

دوم: چون سائل از موردی سؤال می کند که پدر و جد اختلاف نظر دارند و بین آنها تشاحی صورت گرفته لذا ممکن است منظور از «قبل»: قبل التشاح باشد و حضرت می فرمایند چنانچه پدر قبل از تشاح به تزویج دخترش اقدام نکرده باشد الجدّ اولی بنکاحها، و چنانچه پدر قبل از تشاح عقدی بسته باشد آن عقد صحیح است، خواه زمانی عقد بسته باشد که هنوز جدّ موردی را در نظر نگرفته بوده و یا جد تمایل به موردی داشته لیکن پدر از تمایل او بی اطلاع بوده است و اختلاف نظری رخ ننموده است.

ص:4239

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 289، ح 2.

سوم: زوجها قبله یعنی قبل از عقد جد، یعنی در زمینه تشاح اگر پدر پیشدستی کرده تزویج نماید، عقد او صحیح است و الا فالجدّ اولی.

چون محتملات روایت مختلف است نمی توانیم منحصراً در مورد نزاع پدر و جدّ که هر دو قصد تزویج دارند ولی پدر اعتنا نکرده و زودتر عقد می کند به آن استناد کنیم و چون در خصوص این معنا ظهوری ندارد و ممکن است مراد معنای دیگری باشد نمی تواند با روایات سابق معارضه کند.

6 - روایت ابی العباس

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا زوّج الرجل، فابی ذلک والده، فان تزوج الاب جایز و ان کره الجد، لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ ثم یرید الاب أن یردّه(1).

مرحوم صاحب جواهر در معنای عبارت «لیس هذا مثل الذی یفعله الجدّ» می فرمایند: منظور این است که «یرید أن یفعله» زیرا این تعبیر یک تعبیر عرفی و رایج است که می گویند فلانی چنین کاری می کند و مرادشان این است که: بنا و اراده دارد این کار را انجام دهد. بنابراین معنا، وقتی جدّ قصد کند عقد را برای فردی منعقد کند در مقابل او پدر حق ندارد عقد دیگری بنماید. و در نتیجه با روایتهای دیگر که نفس میل جدّ منشأ ترجیح می شود تطبیق می کند.

ولی به نظر ما ذیل حدیث قابل وجهین است: یکی اینکه در خارج عملی را انجام دهد، دیگر اینکه در صورت اختلاف، جدّ بنا داشته باشد آن را به جا آورد. و چون هر دو معنا محتمل است و ظهوری در معنای دوم که صاحب جواهر ادعا کرده اند ندارد. لذا روایت یک نحو اجمالی پیدا می کند.

جمع روایات: بعضی تقدم در روایتی که هوای پدر را مقدم داشته، حمل بر تکلیف کرده و اولویت را نیز بر اولویت تکلیفی - استحبابی یا لزومی - حمل کرده اند.

ولی به نظر ما ظاهر اولی بودن، به خصوص با توجه به این که در صدر بعضی از روایات صحبت از جواز وضعی مطرح شده و اولویت در این سیاق مطرح شده

ص:4240

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 291، ح 6.

است اولویت وضعی است و حمل به تکلیف خلاف ظاهر است و ظاهرش این است که عقد وضعاً باطل است، همانطور که در بین عامه نیز معنای وضعی مطرح بوده است.

از این رو ممکن است بگوییم: آنچه از مجموع روایات به دست می آید این است که مراد از سبق عقد در بعضی روایات، مخالفت با جدّ نیست بلکه منظور این است که قبل از اینکه جدّ فرد دیگری را در نظر گرفته باشد پدر عقد کرده، که در این صورت عقد او نافذ است و جدّ نمی تواند با آن مخالفت کند، و در غیر این صورت باطل می باشد.

ب) آیا جدّ اعلی هم بر پدر مقدّم است؟

این مسئله را آقایان متذکر نشده و مورد بحث قرار نداده اند، آیا دلیلی که جدّ را بر أب مقدم داشته اختصاص به جدّ بلا واسطه دارد یا خیر؟ با اینکه فرد اظهر احکامی که روی جدّ برده شده، جدّ بلا واسطه است ولی جدّ اعلی هم از مصادیق جدّ می باشد و حکم اولویت و تقدّم در جدّ اعلی هم ثابت است.

ج) دنباله مسئله 9: متن عروة:

و لو تشاح الجد الاسفل و الأعلی هل یجری علیها حکم الاب و الجد اولا؟ وجهان. اوجههما الثانی لانها لیسا اباً و جداً بل کلاهما جد فلا یشملها ما دلّ علی تقدیم الجدّ علی الاب.

آیا جدّ اعلی بر جدّ ادنی تقدم دارد. یا تقدّمی ندارد و در عرض هم هستند؟ ظاهراً تقدمی ندارد چون روایات تقدم جدّ بر پدر، این مورد را نمی گیرد و عبارتی که در احادیث آمده «أنت و مالک لأبیک» و ممکن است در اینجا برای تقدم به آن استناد شود، در واقع یک مطلب اخلاقی است و در خیلی موارد حکم فقهی آن چنین نیست و از نظر فقهی چنین تقدمی در کار نیست مثلاً هر چند در مورد دختر بالغه ما حکم کردیم که پدر بر او تقدم دارد اما بلا اشکال پدر بر پسر بالغ خود ولایت ندارد با اینکه مورد این روایت پسر بالغ است.

ص:4241

1381/7/15 دوشنبه درس شمارۀ (455) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه این که ولیّ، صغیر و صغیره ای را به عقد کسی که دارای عیب است درآورد مورد تحقیق و بررسی قرار می گیرد. ابتدا ضمن دقت در فتاوای فقهاء، درباره جواز تکلیفی و وضعی چنین عقدی در صورت وجود و یا عدم مصلحت لازمه و عیوب مختلفه بحث شده، سپس در موارد صحت عقد مذکور، ثبوت خیار فسخ ولیّ و مولّی علیه نسبت به عیوب خاصۀ موجبۀ فسخ عقد نکاح و سایر عیوب، تحقیق و بررسی انجام می پذیرد. استاد دام ظله در مورد مولّی علیه در عیوب خاصه قائل به ثبوت خیار شده، استدلال مرحوم سید در مورد خیار ولیّ را مورد تردید و تأمل دانسته، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می نمایند.

***

تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به شخص ذات عیب

الف) بررسی جواز و عدم جواز عقد مذکور

1) عبارت عروه و بیان نظر مرحوم سید

مسئله 10: لا یجوز للولی تزویج المولّی علیه بمن به عیب سواء کان من العیوب المجوزة للفسخ أولا، لانه خلاف المصلحة. نعم لو کان هناک مصلحة لازمة المراعاة جاز.

تعبیر مرحوم سیّد در اینجا این است که چون ترویج مولّی علیه به ذات عیب بر خلاف مصلحت مولّی علیه می باشد، در مطلق عیوب انعقاد آن بر ولیّ جایز نیست. اما اگر مصلحت لازمه ای مانند دفع خطر جانی از مولّی علیه در بین باشد، در این صورت، عقد عنوان ثانوی می یابد و از باب ترجیح اهم بر مهم، مانع به فعلیت رسیدن اقتضاء حرمتی می گردد که در اصل تزویج به معیب وجود دارد.

ص:4243

البته منظور ایشان از تعبیر «لانه خلاف المصلحة» فقط این نیست که مصلحتی در آن نباشد بلکه ظاهر چنین تعبیری این است که علاوه بر آن دارای ضرر و مفسده نیز باشد، به خاطر اینکه «خلاف المصلحة» مرادف با ایجاد ضرر و مفسده، و مخالفت و ایستادگی در برابر صلاح و مصلحتی است که در کار یا چیز دیگری وجود دارد و به معنای «لیس فیه مصلحة» نمی باشد. بنابراین، مراد مرحوم سید از عدم جواز، صورتی است که عقد مذکور از قبیل اقدام به فساد و موجب ضرر بر مولّی علیه باشد و در این صورت است که در مطلق عیوب، ولیّ حق انعقاد چنین عقدی را نخواهد داشت.

این فتوایی است که مرحوم سید در این مسئله اختیار نموده اند. برای اینکه به صحیح بودن و نبودن این نظر، و به تسلّم یا متشتت و مختلف بودن آراء در این مسئله پی ببریم، و همچنین مدرک و مستند حکم مسئله را بشناسیم، لازم است به سراغ کلمات و عبارت های فقهاء در این زمینه برویم.

2) بررسی کلمات و نظرات فقهاء

مقتضای قواعد، عدم جواز تزویج مولّی علیه به ذات عیب توسط ولیّ است و برای قول به جواز که خلاف مقتضای قواعد است، باید دلیل معتبری قائم شود و بر فرض وجود چنین دلیلی باید بر مورد دلیل اقتصار شود و نمی توان به موارد دیگر تعدی نمود. مثلاً دلیل خاص یعنی نصّ آیه شریفه اقتضا می کند که ولی می تواند در صورت وقوع طلاق قبل الدخول، مهر یا بعض المهر را ببخشد با اینکه مهر ملک زن است ولی چنین اختیاری به ولیّ داده شده و از نظر فتوی هم مسلّم است. در عین حال، این مطلب مخالف قواعد است و باید به مورد نص اقتصار شود.

در مسئله جاری روایت یا اجماع و تسلّمی وجود ندارد و با فحص فی الجمله ای که در این خصوص انجام شد، به استثنای چند نفر قائل به جواز مانند مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط، محقق در شرایع، علامه در چند

ص:4244

کتاب، شهید اول در لمعه و صاحب جواهر، اصلاً در کلمات فقهاء حکم تکلیفی و وضعی تزویج مولّی علیه توسط ولیّ به ذات عیب، عنوان نشده است و عبارات و فتاوای کسانی که این مسئله را عنوان کرده اند نیز یک دست و روشن نیست و در جزئیات مسئله در اینکه آیا منظور از عیب، مطلق عیوب یا خصوص عیوب موجب فسخ عقد نکاح است؟ و آیا بین بود و نبود مصلحت و مفسده در چنین عقدی، از نظر جواز و عدم جواز تفاوتی وجود دارد؟ و آیا برای ولیّ و مولّی علیه پس از بلوغ، خیار فسخ ثابت هست یا نه؟، تفاوت هایی به چشم می خورد که این اختلافات، خبر از تشتت اقوال در مسئله و عدم تسلّم و اتفاق نظر بر جواز می دهد.

برای اشراف بیشتر بر مطلبی که بیان شد، عبارات کسانی که مسئله را عنوان نموده و قائل به جواز شده اند، ذیلاً نقل می گردد.

الف) مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف در مسئله 49 می فرماید: للاب ان یزوج بنته الصغیره بعبد أو مجنون او مجذوم او ابرص او خصی و در مسئله 50 نیز حکم وضعی را بیان کرده می فرماید: اذا زوجها من واحد ممن ذکرنا صح العقد و در کتاب مبسوط(1) پس از نقل اختلافات عامه در مسئله می فرماید الاقوی عندی انه صحیح غیر ان للابن الفسخ اذا بلغ. در اینجا حکم به صحت تزویج پسر به ذات عیب نموده و خیار فسخ را نیز برای پسر پس از بلوغ ثابت می داند ولی در مورد تزویج دختر به شخص معیب در این کتاب مطلبی یافت نشد.

ب) مرحوم شیخ طوسی در کتاب مبسوط برای پسر پس از بلوغ تصریح به ثبوت خیار نموده، اما در کتاب خلاف پس از حکم به صحت با اینکه قاعده اش این بود که در مورد اثبات یا نفی حق خیار مولّی علیه بیانی ارائه نماید، مسئله را مسکوت گذاشته است که از این اهمال و سکوت به حکم اطلاق مقامی معلوم می شود که در این کتاب قائل به خیار فسخ برای دختر پس از بلوغ نمی باشد.

ج) محقق در شرایع: السادسة اذا زوجها الولی بالمجنون او الخصی صح و لها الخیار

ص:4245

1- (1) - ینابیع 165/38.

اذا بلغت و کذا لو زوج الطفل بمن بها احد العیوب الموجبة للفسخ.

با اینکه صاحب شرایع نیز مانند کتاب مبسوط قائل به خیار شده است اما بین این دو فتوا تفاوتی وجود دارد و آن این است که کتاب مبسوط خیار را در مطلق عیوب ثابت می داند به خاطر اینکه جذام و برص را از زمره عیوب به شمار آورده است در حالی که اینها جزء عیوب خاصۀ موجب فسخ نیستند، ولی صاحب شرایع حق خیار را به عیوبی که موجب فسخ عقد نکاح می شوند اختصاص داده است البته خصی و مجنون که در عبارت ذکر شده به قرینه ذیل که ملاک را عیوب موجب فسخ دانسته است، فقط مثالهایی هستند که ایشان به عنوان نمونه مطرح نموده است.

د) علامه در تذکره: الوجه عندی صحة النکاح (یعنی تزویج دختر صغیره با ذو العیب) و ثبوت الخیار و لو زوج ابنه الصغیر بمن بها احد العیوب المثبتة للخیار فالاقوی الصحة و ثبوت الخیار له عند البلوغ کما تقدم فی البنت و بعد از اینکه حکم صغیر و صغیره را بیان می نماید در آخر مسئله می فرماید حکم مجنون نیز مانند حکم صغیرین است.

ه) علامه در تحریر: لو زوجها الولیّ بالمجنون أو الخصی صح لکن له الفسخ و کذا لو زوج الطفل بذات عیب موجبة للفسخ.

و) علامه در تلخیص: و للمرأة الفسخ لو زوجها الولی بدون مهر المثل أو بالمجنون او بالخصی و للذکر لو زوجه بمن بها احد العیوب او بالمملوک علی رأی. در این کتاب علامه «احد العیوب» تعبیر نموده که روشن نیست آیا منظور خصوص عیوب موجبة للفسخ است که در دیگر کتابهایش مطرح ساخته یا مطلق عیوب را اراده نموده است.

ز) علامه در قواعد: هل یثبت للاولیاء الخیار، الوجه ذلک مع مصلحة المولّی علیه زوجا کان او زوجة و بعد می فرماید: اگر ولی فسخ نکرد و امضا کرد حق مولّی علیه باقی می ماند: لم یسقط خیار المولّی علیه بعد کماله فی الفسخ.

ص:4246

ح) شهید اول در لمعة الخامسة لا یزوج الولیّ و الوکیل الا بمهر المثل و لا بالمجنون و لا بالخصی و لا یزوج الطفل بذات العیب فیتخیر بعد الکمال مراد از این عبارت روشن نیست و دو احتمال در آن وجود دارد. یکی اینکه، منظور از نهی از تزویج این است که عقد فضولی است و مراد از اثبات خیار که در ذیل عبارت آمده، خیار بنا به اصطلاح بعضی از قدماء است یعنی حقی که برای اصیل در امضاء یا رد عقد فضولی ثابت است. دوم اینکه، نهی از عقد، ناظر به حکم تکلیفی است و ذیل عبارت که در آن اثبات خیار شده، ناظر به حکم وضعی است یعنی پس از صحت عقد، خیار مصطلح در نزد متأخرین که خیار در عقد صحیح است ثابت می باشد.

همانطور که ملاحظه شد با این اختلاف موجود در فتاوا و معنون نبودن مسئله در نزد بسیاری از فقهاء، نمی توان به متسالم علیه بودن حکم به جواز ملتزم شد. بنابراین، هیچ دلیلی بر جواز به طور مطلق وجود ندارد و باید مانند مرحوم سید به قواعد تمسک نمود و مقتضای قواعد عدم جواز تزویج مولّی علیه به ذات عیب، است.

ب) حق خیار ولیّ و مولّی علیه پس از بلوغ در موارد جواز تزویج به ذات عیب

1) عبارت عروه و بیان نظر مرحوم سید در مورد خیار مولّی علیه

ادامه مسئله 10: نعم لو کان هناک مصلحة لازمه المراعاة جاز و حینئذ لا خیار له و لا للمولّی علیه ان لم یکن من العیوب المجوزة للفسخ، و ان کان منها ففی ثبوت الخیار للمولی علیه بعد بلوغه او افاقته و عدمه لان المفروض اقدام الولیّ مع علمه به وجهان اوجههما الاول لاطلاق ادلة تلک العیوب و قصوره بمنزلة جهله، و علم الولیّ و لحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمولّی علیه و غایة ما تفید المصلحة انما هو صحة العقد فتبقی ادلة الخیار بحالها بل ربما یحتمل ثبوت الخیار للمولّی ایضا من باب استیفاء ما للمولّی علیه من الحق و هل له اسقاطه ام لا مشکل الا ان یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک.

ص:4247

مرحوم سید پس از اینکه تزویج به ذات عیب را در صورت وجود مصلحت لازمه جائز می داند، می فرماید اگر عیب شخص معیوب از عیوب خاصه موجبه فسخ نکاح نباشد در این صورت برای هیچ کدام از ولیّ و مولّی علیه خیار فسخ وجود نخواهد داشت اما در صورتی که آن عیب از عیوب خاصۀ موجب فسخ نکاح باشد در اینکه مولّی علیه پس از بلوغ یا خروج از حالت جنون حق فسخ دارد یا ندارد، دو احتمال وجود دارد. سپس خود ایشان ضمن بیان وجه هر دو احتمال، قائل به ثبوت خیار می شوند.

وجه اینکه مولّی علیه در این فرض حق خیار ندارد این است که ولیّ در اجرای عقد، جانشین مولّی علیه است و فرزند یا نوه خود را از روی علم به وجود عیب به عقد شخص معیب در آورده است و همانطور که خود مولّی علیه اگر بالغ و رشید بود و با علم به وجود عیب با شخص معیب ازدواج می کرد خیار فسخی برای او ثابت نبود، در مورد ولیّ که جانشین اوست نیز وضع به همین صورت است.

و دلیل ثبوت خیار این است که هیچ دلیلی وجود ندارد که ثابت کند در همه جهات، ولیّ نازل منزلۀ مولّی علیه است به طوری که حتی علم ولیّ نیز به منزله علم مولّی علیه در فرض بالغ و رشید بودن او باشد. آنچه مسلّم است این است که خیار فسخ برای زوجین به وسیله اطلاقات عیوب موجب فسخ نکاح ثابت است و علم مولّی علیه به عیب در حال صغر کلا علم بوده، هیچ اثری بر آن بار نمی شود تنها چیزی که وجود دارد این است که به مقتضای روایات وارده، در فرض وجود مصلحت یا عدم مفسده، عقد او نسبت به مولّی علیه صحیح باشد و از این روایات استفاده نمی شود که علم ولیّ مانع ثبوت خیار برای مولّی علیه نیز می شود. بنابراین، چیزی که در مقابل اطلاقاتی که برای زوجین در مسئله عیوب، حق فسخ را ثابت می کند، بتواند ایستادگی کند وجود ندارد.

ص:4248

2) اشکال مرحوم آقای حکیم به کلام مرحوم سید

مرحوم آقای حکیم می فرمایند فرض این است که با وجود عیب و با آگاهی به آن، ولیّ عقد را به صلاح مولّی علیه دانسته و انجام داده است. لذا همانطور که در باب بیع ولیّ اگر با علم به اینکه گران می خرد یا ارزان می فروشد، به جهت اینکه این خریدوفروش غبنی برای مولّی علیه یک امر الزامی است و مصلحت او در آن است به آن تن در می دهد، و در این صورت دیگر مولّی علیه پس از بلوغ حق فسخ ندارد، در مسئله ازدواج نیز اینگونه است یعنی اگر در هنگام صغر مولّی علیه به خاطر وجود مصلحتی لازم باید با شخصی معیب ازدواج کند، و ولیّ به جای او متصدی اجرای چنین عقد لازمی شود، برای مولّی علیه پس از بلوغ حق فسخی وجود ندارد و در هر دو مورد علم ولیّ در حکم علم مولّی علیه می باشد.

3) جواب مرحوم آقای خوئی از اشکال مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای خوئی بیان خوبی برای رد اشکال مرحوم آقای حکیم ارائه داده اند که مطلب کاملاً درستی است. ایشان می فرمایند که بین باب معاملات و بین باب نکاح تفاوتی وجود دارد و آن این است که در باب معاملات داشتن و نداشتن خیار بر اساس قراردادهای طرفینی، و بر اساس شرط ارتکازی است. برای شخص جاهل به غبن و عیب کانه یک شرط ارتکازی وجود دارد که اگر این شیء سالم باشد و گران تر از حدّ معمول نباشد معامله را فسخ نکند و در صورت کشف عیب و غبن بتواند معامله را فسخ کند اما در صورت علم طرف قرارداد به عیب و غبن، چنین حق خیاری وجود ندارد و برای یکدیگر در حالت علم، چنین حقی قائل نیستند. به همین جهت است که علم ولیّ که طرف قرارداد است همان علم مولّی علیه است و در صورت علم ولیّ، طرفین معامله حق فسخی برای مولّی علیه قائل نیستند. اما در باب نکاح در مسئله عیوب، جعل خیار یک جعل شرعی است که شارع مقدس به وسیله اطلاقات در عیوب خاصی آن را برای زوجین ثابت دانسته است و در صورتی این حق ساقط است که خود شارع به وسیله دلیل شرعی آن را نفی کرده

ص:4249

باشد، اما از ادله سقوط این حق خیار، استفاده می شود که فقط در صورتی که خود زوجین علم به عیب داشته باشند و بر علم آنها نیز اثر بار شود یعنی علم آنها کلا علم نباشد، این حق ساقط است. و در موردی که علم آنها با جهل آنها یکسان است و بود و نبود این علم یکی است، احکام عالم به عیب بر آنها بار نمی شود و شرعاً نیز دلیلی وجود ندارد که شارع، علم ولیّ را نازل منزلۀ حکم مولّی علیه قرار داده باشد.

از این رو، همانطور که مرحوم سیّد فرموده اند برای اثبات خیار مولّی علیه پس از بلوغ یا بعد از برطرف شدن جنون، در ما نحن فیه می توان به اطلاقات ثبوت خیار در تزویج معیب تمسک نمود.

4) نظر مرحوم سید در مورد خیار ولیّ در ما نحن فیه

بعد از اینکه مرحوم سید برای مولّی علیه حق فسخ را ثابت دانستند، به صورت احتمال می فرمایند که ممکن است برای ولیّ نیز حق خیار فسخ را ثابت بدانیم به خاطر اینکه همانطور که در زمان صغر اگر حق رهانه یا بعضی حقوق دیگر به صغیر منتقل شود، تنها پس از بلوغ می تواند آن را اعمال کند اما خود حق در زمان صغر نیز برای او ثابت است و ولیّ او می تواند در زمان صغر او آن را استیفاء نماید، در اینجا نیز گرچه مولّی علیه در حال صغر نمی تواند اعمال خیار کند اما این حق در زمان صغر برای او ثابت است و ولیّ او می تواند آن را استیفاء نماید. سپس در آخر می فرماید: ولیّ فقط می تواند اعمال خیار کند و عقد را فسخ کند اما مشکل است بگوئیم که ولیّ می تواند حق فسخ مولّی علیه را اسقاط کند به طوری که پس از بلوغ حق فسخی برای او نباشد.

این فرمایش که مرحوم سیّد به صورت احتمال در مورد خیار ولیّ در اینجا مطرح نموده اند برخی به آن قائلند ولی ایشان آن را به صورت یک احتمال پذیرفته اند و احتمال آن را مردود ندانسته اند. این فرمایش از جهات متعددی قابل تأمل و تردید است که در جلسه آینده به نقد آن می پردازیم. «* و السلام *»

ص:4250

1381/7/16 سه شنبه درس شمارۀ (456) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسه گذشته، مقداری از مسئلۀ 10 عروه مورد بررسی قرار گرفت. در این جلسه، ادامه مسئله مذکور مورد بررسی قرار گرفته و خواهیم گفت بحث در این است که، آیا ولیّ چون ولایت دارد می تواند از باب استیفاء حق مولّی علیه الآن اعمال خیار کند و عقد را فسخ نماید یا نه؟

***

متن عروه:

صاحب عروه قدس سرّه می فرماید: بل ربّما یحتمل ثبوت الخیار للولی أیضاً سپس راجع به حق إسقاط این خیار می فرماید: و هل له اسقاطه؟ مشکل الاّ ان یکون مصلحة مُلزمة لذلک

یعنی حق اسقاط مشکل است مگر مصلحت ملزمه ای ایجاب اسقاط خیار کند.

اینجا شارحین عروه اشکال کرده اند که بلکه ممنوع است زیرا اسقاط خیار موجب تضییع حق مولّی علیه است بنابراین جا برای تردید نیست و باید فتوای صریح به عدم جواز داد.

ایراد به تفصیل بین حق استیفاء و حق اسقاط خیار

ولی به نظر می رسد تفصیل بین جواز استیفاء حق مولّی علیه و عدم جواز اسقاط این حق صحیح نیست یعنی نمی توان گفت که حق فسخ ثابت است اما حق اسقاط ثابت نیست زیرا اگر ما ادله ولایت ولی را تمام بدانیم و بگوییم ولی مثل مولّی علیه در وقتی که کامل شد و صلاحیت فسخ و اسقاط پیدا کرد می باشد و همانطور که

ص:4251

مولّی علیه در زمان بلوغ و کمال عقل حق فسخ و اسقاط دارد ولیّ نیز این حق را در زمان صغر مولّی علیه از باب ولایت دارد چنانچه از کلام علاّمۀ حلّی استفاده می شود. بنابراین، ولیّ نیز حق فسخ و اسقاط، هر دو را در زمان ولایت دارد. اما اگر گفتیم که چنین حقی را ولیّ ندارد که صحیح نیز همین نظریّه است زیرا ما دلیل عامی بر ولایت ولیّ نداریم، در این صورت ولیّ نه حق فسخ دارد و نه حق اسقاط دارد، زیرا اعمال خیار و اسقاط خیار مآلاً به ابطال حق مولی علیه منتهی می شود. یعنی اگر ولیّ عقد را فسخ کند و سپس مولّی علیه در زمان کمال و بلوغ تمایل به بقاء زوجیّت داشته باشد ولیّ موضوع زوجیت را از بین برده است و همچنین است اگر ولیّ حق خیار را اسقاط کرده باشد و مولّی علیه بعد از کامل شدن، تصمیم به فسخ بگیرد، ولیّ موضوع فسخ را از بین برده است. پس اعمال خیار توسط ولیّ و فسخ زوجیّت و همچنین اسقاط خیار استیفاء حق مولّی علیه نیست بلکه تضییع حق او است زیرا فسخ باعث می شود که مولّی علیه بعداً نتواند اعمال حق کند همچنان که اسقاط خیار باعث می شود که دیگر نتواند نکاح را فسخ نماید.

مؤیّد نظریۀ دوم این است که در روایات وارد شده است که پدر حق تزویج فرزند خود را اگر مفسده نداشته باشد دارد اما حق طلاق ندارد بلکه حق طلاق با خود پسر است که بعد از ده ساله شدن یا بعد از بلوغ می تواند انشاء طلاق نماید پس حق تزویج برای ولیّ ملازمه با حق طلاق ندارد. ازاین رو نظیر حق طلاق که طبق نص برای پدر ثابت نیست، حق فسخ را هم دلیلی نداریم که برای ولیّ ثابت باشد پس حق این است که اگر بر اساس مصلحت، ولیّ، مولّی علیه را «بمن به عیب» تزویج کرد باید صبر کرد تا خود مولّی علیه صلاحیت فسخ و امضاء را پیدا کند و خودش ردّ یا قبول کند. اما قول به ثبوت این دو حق برای ولیّ و همچنین قول به تفصیل بین ثبوت خیار و اسقاط آن به اینکه حق اعمال خیار ثابت باشد اما حق اسقاط آن ثابت نباشد تمام نیست.

ص:4252

ادامۀ متن عروه:

«هل له اسقاطه أم لا؟ مشکلٌ، الاّ ان یکون هناک مصلحة ملزمة لذلک»

اگر مصلحت ملزمه ای اقتضاء فسخ کند آیا دلیلی داریم بر اینکه ولایت برای پدر و مانند او هست یا نه؟

در مواردی که نکاح فرزند از امور حسبیّه است و شارع راضی نیست که اقدامی نشود و این امر زمین بماند تصرف در این امور از وظائف حاکم شرع است که اگر مصلحت ملزمه دید فسخ می کند و دلیلی نداریم که حق این نوع تصرف برای پدر و مانند او باشد. این تصرف هم مانند سائر تصرفاتی که از باب امور حسبیّه است به حاکم شرع واگذار شود و اگر نکاح فرزند از امور حسبیه نباشد و از اموری نباشد که زمین ماندن آن اشکال دارد، نه پدر و جد و نه حاکم، هیچ کدام ولایت ندارند. از این رو این قسمت کلام صاحب عروه قدس سرّه نیز محل مناقشه است.

هذا کله اذا کان الولی عالماً بالعیب.

اگر ولیّ هنگام عقد، جاهل به عیب باشد ولی بعد از عقد عیب را بفهمد و عیب از عیوب مجوّزۀ للفسخ باشد

ادامه متن عروه: «و اما اذا کان الولیّ جاهلاً بالعیب و لم یعلم به الاّ بعد العقد فان کان من العیوب المجوّزة للفسخ فلا اشکال فی ثبوت الخیار له [ای للولیّ] و للمولّی علیه ان لم یفسخ [الولیّ] و للمولّی علیه فقط اذا لم یعلم [الولیّ] به الی أن بلغ أو أفاق.

فرض مسئله جایی بود که تزویج مولی علیه به «من به عیب» صحیح بود، چون - مثلاً - مصلحت اقتضای تزویج با او را می کرد و ولیّ نیز عالم به عیب بود.

اکنون بحث این است که اگر ولیّ هنگام عقد، جاهل به عیب باشد ولی بعد از عقد عیب را بفهمد و عیب از عیوب مجوّزۀ للفسخ باشد سیّد می فرماید خیار برای ولیّ بلا اشکال ثابت است همچنین خیار برای مولّی علیه نیز ثابت است پس اگر ولیّ تا زمان کمال مولی علیه اعمال خیار نکند مولی علیه می تواند اعمال خیار کند و اگر ولیّ به عیب آگاهی پیدا نکرد تا مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد و خودش صلاحیت فسخ و امضاء پیدا کرد در این صورت، حق تنها برای مولّی علیه ثابت است.

ص:4253

لکن این که سیّد فرموده: لا اشکال در اینکه ولیّ حق فسخ دارد محل مناقشه است زیرا از آنجا که این عقد مصلحت داشته است صحیحاً واقع شده و ادلۀ مثبتۀ خیار فسخ برای زوج و زوجه اثبات خیار می کند نه برای ولی، بلکه فسخ ولی باعث تضییع حق زوجه می گردد یعنی اگر ولی این عقد را فسخ کند و بعداً مولّی علیه بخواهد به این عقد راضی شود با فسخ ولیّ موضوعی برای امضاء او باقی نمی ماند بنابراین، چگونه ما حکم به جواز فسخ برای ولی بکنیم با آنکه مورد از موارد عیوب مجوّزة للفسخ است و شارع در باب این عیوب فقط برای زوج یا زوجة حق فسخ و خیار عیب قرار داده است و او خودش بعداً می تواند عقد را امضاء یا ردّ کند لذا فرقی بین فرض علم و جهل ولی نیست و در هیچ کدام ولی حق فسخ عقد ندارد.

خلاصه وقتی طبق روایات، پدر حق تزویج دارد ولی حق طلاق ندارد و در مورد فسخ دلیلی نداریم که پدر چنین حقی داشته باشد چگونه ما فتوا بدهیم که پدر می تواند فسخ کند؟! به مجرّد اینکه پدر فی الجمله ولایتی دارد نمی توان حکم کرد که حق فسخ نیز برای او هست. و ملازمه ای نیست بین اینکه اگر پدر حق تزویج دارد حق فسخ هم داشته باشد همانطور که بین حق تزویج و حق طلاق ملازمه شرعاً ثابت نیست.

بنابراین، اینکه سید فرمود: فلا اشکال فی ثبوت الخیار له می گوییم بلکه اقوی این است که ولی خیار ندارد.

اگر ولیّ اطلاع بر عیب پیدا نکرد تا آنکه مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد

ادامۀ متن عروه: «و للمولّی علیه فقط اذا لم یعلم به الولیّ الی ان بلغ أو أفاق»

سید می فرماید: اگر ولیّ اطلاع بر عیب پیدا نکرد تا آنکه مولّی علیه بالغ شد یا افاقه پیدا کرد خیار تنها برای مولّی علیه ثابت است. این در جایی است که عیب از عیوب مجوّزۀ للفسخ باشد.

امّا اگر عیب از عیوب مجوّزۀ فسخ نباشد

* و ان کان من العیوب الأخر فلا خیار للولیّ و فی ثبوته للمولّی علیه و عدمه وجهان أوجههما ذلک لانه یکشف عن عدم المصلحة فی ذلک التزویج بل یمکن ان یقال: ان العقد فضولی حینئذ لا أنه صحیح و له الخیار.

و امّا اگر عیب از عیوب مجوّزۀ فسخ نباشد مرحوم سید بین ولیّ و مولّی علیه

ص:4254

فرق می گذارد و می فرماید: ولیّ خیار ندارد چون از عیوب مجوّزه که خیار می آورد نیست اما آیا مولّی علیه خیار دارد یا نه؟ می فرماید دو وجه است، وجه بهتر این است که خیار دارد برای اینکه کشف می کند از اینکه مصلحتی در این تزویج نبوده است بلکه ممکن است بگوییم عقد فضولی و موقوف بر اجازه است نه اینکه صحیح و خیاری باشد.

لکن به نظر می رسد این بیان مشوّش است زیرا مفروض کلام جایی است که عقد صحیح بوده و مصلحت داشته است یعنی هر چند شخص دارای عیب است لکن ولیّ مصلحت دیده و اقدام کرده است.

حال اگر ولیّ با فرض مصلحت اقدام کرده است یعنی عقلاء در فرض علم اقدام به این تزویج می کنند وجهی ندارد که خیار برای مولّی علیه باشد زیرا آن خیاراتی که ذکر شده محدود به موارد خاصّه است و فرض شده که این عیب جزء آنها نیست مصلحت هم هست و مفسده هم ندارد.

اگر بگویید که خیر، این تزویج مفسده دارد چون این شخص عیب دارد و ولیّ نمی دانسته و جاهل بوده و عقلاء در فرض علم، اقدام به این تزویج نمی کنند پس مصلحت نبوده بلکه مفسده داشته است در این صورت هیچ یک از ولیّ و مولّی علیه خیار مصطلح را ندارند و این تزویج فضولی است و لذا چنانچه ولی تزویج صحیح دیگری بنماید عقد دوم صحیح است و در غیر این صورت صحت تزویج اول منوط به تصمیم مولی علیه است که به هنگام بلوغ و عقل باید اذن بدهد بنابراین، اینکه ایشان با تعبیر یمکن ان یقال و به نحو شاید تعبیر کردند و بین ولیّ و مولّی علیه فرق گذاشتند تمام نیست.

پس اگر تزویج مصلحت داشته برای هیچ یک از ولیّ و مولّی علیه خیار ثابت نیست و اگر مفسده داشته، فضولی است و موقوف بر اجازۀ مولّی علیه است.

مسئله 11: مملوک المملوک کالمملوک فی کون تزویجه بید المولی

این مسئله روشن است و بحثی ندارد. «* و السلام *»

ص:4255

1381/7/17 چهارشنبه درس شمارۀ (457) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به این مسئله پرداخته می شود که آیا وصی می تواند مجنون یا صغیر را تزویج کند - سپس به ادله پرداخته و ضمن نقل و نقد اقوال فقهاء، ادامه بحث را در جلسه آتی پی خواهیم گرفت.

***

الف) بررسی حقّ وصیّ در تزویج مجنون یا صغیر

1) متن عروة

مسئله 12: للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج. بل الصغیر ایضاً لکن بشرط نصّ الموصی علیه. سواء عیّن الزوجة او الزّوج او أطلق. و لا فرق بین ان یکون وصیّا من قبل الأب او من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الآخر و الاّ فالأمر الیه.

در این مسئله بحث راجع به این است که آیا وصیّ می تواند مجنون یا صغیر (اعم از دختر یا پسر)(1) را تزویج نماید یا اینکه چنین حقی ندارد؟ مرحوم صاحب عروة می فرمایند در صورتی که موصی (وصیت کننده) تصریح به چنین کاری (نکاح) نموده باشد و فرزند او نیز محتاج ازدواج باشد در این حال وصی می تواند فرزند او را تزویج کند و تفاوتی ندارد که موصی شخص خاصی را نیز برای تزویج معیّن نموده باشد و یا اینکه فقط وصیت به تزویج کرده و شخصی را در نظر نگرفته باشد.

و همچنین فرقی نیست که وصی از طرف پدر مأمور به این کار باشد و یا از طرف جدّ

ص:4256

1- (1) - بنابراین که مجنون و صغیر در متن عروه به معنای جنس باشد که شامل پسر و دختر شود.

البته از طرف هر کدام که وصی شده باشد. تزویج او منوط به عدم وجود طرف دیگر است یعنی اگر بعنوان مثال وصیّ پدر باشد. تا مادامی که جدّ اولاد در قید حیات است نمی تواند فرزندان او را تزویج نماید بلکه در این فرض ولایت با جدّ می باشد.

2) اقوال در مسئله

این مسئله بین فقهاء اختلافی است و آنچه از بررسی کلمات آنها استفاده می شود این است که مجموعاً سه قول در این مورد وجود دارد

1. وصی مطلقا حق تزویج ندارد چه اینکه از طرف موصی وصیت به خصوص نکاح شده باشد و یا اینکه وصیت به خصوص نکاح فرزندانش نکرده باشد و هم چنین فرقی ندارد که فرزندان او محتاج به ازدواج باشند یا نباشند. البته در صورت احتیاج حاکم باید آنها را تزویج نماید.

2. وصیّ [در صورتی که موصی تصریح کرده باشد] حق تزویج دارد چه به حدّ ضرورت رسیده باشد و چه اینکه ضرورتی در کار نباشد.

3. اگر به حدّ ضرورت رسیده باشد وصیّ حق تزویج دارد وگرنه چنین حقّی ندارد.

3) بررسی ادلّه مسئله

: الف) آیات:

کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی به آیه شریفه قرآن که می فرماید «کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ * فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ، فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ * فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ إِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ» (1) استدلال کرده اند.

ص:4257

1- (1) - بقره / 180-182.

ایشان می فرمایند آیه اول اگر چه در مورد خصوص وصیت به مال است (زیرا مراد از «خیر» مال است و این اطلاق در قرآن شواهد متعددی دارد) و در آیه دوم نیز می فرماید هر کس وصیت را تبدیل و تغییر دهد گناهکار است. و لیکن آیه سوم عام است و شامل محل بحث نیز می شود. معنای آیه سوم این است که وصی حق تغییر و تبدیل وصیت را ندارد مگر در موردی که خوف این دارد که موصی در وصیت خود از حق منحرف شده یا گناهی را مرتکب شده باشد و در نتیجه وصیت او موجب پدید آمدن نزاع و کشمکش بین ورثه می شود. در این صورت وصی می تواند با انجام اصلاحات وصیت را تغییر بدهد. مرحوم آقای خویی می فرمایند این آیه به منزله استثناء از نفوذ وصیت می باشد یعنی هر وصیتی نافذ است و وصی حق تغییر آن را ندارد مگر در موارد خوف از انحراف و مانند آن لذا آیه شریفه شامل وصیت در مورد تزویج مجنون نیز می شود (در مورد صغیر به طور جداگانه بحث خواهیم نمود) و آن را نافذ می داند.

نقد استاد مد ظله:

حاصل کلام مرحوم آقای خویی این شد که آیه سوم چون جنبۀ استثناء نسبت به نفوذ مطلق وصیت دارد و معنای آن این است که تا مادامی که موصی انحراف پیدا نکرده باشد عمل به وصیت او واجب است لذا شامل ما نحن فیه که وصیت به تزویج مجنون است نیز می شود و لیکن به نظر ما آیه سوم استثناء از مطلق وصیت نیست بلکه با توجه به وجود کلمه فاء تفریع این آیه نیز در مورد همان دو آیه قبل است یعنی همانطوری که در آیه اول می فرماید یکی از آداب و سنتهای مؤکد (چون تعبیر به کُتِبَ شده است) وصیت به مال برای والدین و اقربین است(1) و در آیه دوم نیز از تغییر در آن نهی می کند. در آیه سوم نیز اطلاق نفوذ وصیت مالی

ص:4258

1- (1) - استاد مد ظله: کلمه «خیراً» به معنای مال است و اطلاق بر اولاد نمی شود و روایات ذیل آیه نیز آن را مخصوص به وصیت مالی دانسته است.

را تخصیص زده و آن را منحصر به صورت عدم وجود انحراف می کند و به عبارت دیگر آیه سوم نیز در مورد وصیت به مال است و می فرماید اگر در وصیت مالی انحرافی توسط موصی وجود داشت، وصی می تواند آن را اصلاح کرده و تغییر بدهد. بنابراین تعدّی از آن به محل بحث که وصیت به نکاح است ممکن نیست لذا به آیه نمی توان استدلال نمود.

ب) روایات:

مرحوم آقای خویی می فرمایند که علاوه بر آیه، روایاتی نیز در مسئله وجود دارد که می توان برای جواز تزویج وصی به آنها تمسک نمود یکی از آنها صحیحه محمد بن مسلم است «عن ابی عبد الله علیه السلام أنه سئل عن رجل اوصی الی رجل بولده و بمال لهم. و اذن عند الوصیة ان یعمل بالمال و ان یکون الربح بینه و بینهم فقال: لا بأس به من أجل أن أباه قد اذن له فی ذلک و هو حی»(1) مورد این روایت وصیت به اتجار (مضاربه) است و لکن در ذیل آن تعلیلی آمده که عام است و شامل ما نحن فیه نیز می شود. تعلیل این است که چنین وصیتی اشکال ندارد زیرا پدر در موقعی که زنده بود و کأن خودش حق اینگونه تصرفات را در مال فرزندانش داشت، به وصی اجازه داده است. بنابراین می توان چنین استفاده کرد که هر آنچه را که پدر در وقت حیات خود مجاز به انجام آن می باشد اگر به همانها نیز وصیت نماید، آن وصیت نافذ است و وصی می تواند آن را انجام دهد و از جمله آن اموری که پدر حق انجام آن را دارد تزویج اولاد خودش می باشد زیرا بر آنها ولایت دارد. نظیر این روایت خبر خالد است.(2)

آنگاه در ادامه می فرمایند مؤید(3) این روایات، اخباری است که در تفسیر «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » وارد شده و در عده ای از آنها در جملۀ کسانی که حق عفو را دارند.

وصی را ذکر کرده است. بدیهی است که به مناسبت حکم و موضوع مراد از وصی در این اخبار شخصی است که وصی در نکاح می باشد نه وصی در ادارۀ مطلق

ص:4259

1- (1) - الوسائل، ج 19، کتاب الوصایا، ب 92، ح 1.

2- (2) - الوسائل، ج 19، کتاب الوصایا، ب 92، ح 2.

3- (3) - استاد مد ظله: بلکه بالاتر از تأیید، این روایات دلالت بر مطلب دارند و از نظر سندی نیز صحیحه می باشند.

شئون. نظر استاد: این روایات به نظر ما نیز دلالت بر مسئله محل بحث دارند و لیکن اطلاق آنها قدری مورد تأمل است یعنی نمی توان به اطلاق آنها حکم کرد و در فرضی که ضرورتی برای ازدواج وجود ندارد نیز به آنها تمسک نمود. زیرا این روایات ناظر به خصوصیات مسئله نمی باشند لذا اطلاق آنها مشکل است.

4) ذکر دو روایت مبنی بر عدم صحت تزویج وصی نسبت به صغیر

در مورد اینکه وصی صغیر را تزویج نماید تعبیری را که مرحوم سید فرموده اند نشان دهندۀ این است که مسئله قدری مورد تردید است چون تعبیر به این صورت است «بل الصغیر ایضاً» که در آن ترقّی شده است. منشأ این تردید نیز دو روایت است که از آنها استفاده می شود وصی نسبت به صغیر حق تزویج ندارد یکی از آنها صحیحه ابن بزیع است «قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک اخوین و ابنة و البنت صغیرة، فعمد احد الأخوین الوصی (یعنی این برادر وصی نیز بوده است) فزوّج الأبنة من ابنه ثم مات ابو الابن المزوّج، فلما أن مات قال الآخر، أخی لم یزوّج ابنه (زیرا دختر که صلاحیت اجازه دادن نداشته و برادر نیز ولی او نبوده) فزوّج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: ایّ الزوجین أحب الیک، الاوّل او الآخر؟ قالت: الآخر. ثم إن الأخ الثانی مات و للأخ الاول ابن اکبر من الابن المزوج فقال للجاریة: اختاری أیهما احب الیک، الزوج الاول او الزوج الآخر؟ فقال: الروایة فیها انها للزوج الأخیر، و ذلک انها قد کانت ادرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عقدته بعد ادراکها»(1) در این روایت عقد عموی اول که وصی نیز بوده است، فضولی به حساب آمده و گفته اند برای صحت آن دختر باید اجازه دهد و در حالی که او عقد دوم را اجازه داده لذا عقد اول باطل می شود. از اینجا استفاده می شود که وصی نمی تواند صغیره را تزویج نماید.

مرحوم آقای خویی می فرماید این روایت از محل بحث ما اجنبی است زیرا در

ص:4260

1- (1) - الوسائل، ج 20 کتاب النکاح، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ب 8، ح 1.

این روایت فرض شده است که عموی اول، وصیّ در خصوص امر نکاح نیز بوده است در حالی که مسئله ما نحن فیه، فرضی است که در مورد خصوص باب نکاح نیز وصیت شده باشد. لذا باید آن را حمل بر وصیت در غیر باب نکاح نمود. غایت مطلب این است که عموی اول که وصی در شئون دختر بوده است برای خود ولایت و اختیاری نیز در امر تزویج او قائل بوده و این ربطی به شرع ندارد.

روایت دوم: «صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیّة یتوارثان؟ قال: ان کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم»(1) از مفهوم این روایت استفاده می شود که اگر غیر ابوین تزویج کرده باشند آنها ارث نمی برند و عدم ارث کاشف از بطلان عقد می باشد. بررسی این روایت را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت.

ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:4261

1- (1) - الوسائل، ج 20، کتاب النکاح ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ب 12، ح 1.

1381/07/20 شنبه درس شمارۀ (458) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث پیرامون ذیل مسئله 12 در ارتباط با ولایت وصیّ بر نکاح است. در این جلسه پس از توضیح مختصری دربارۀ صورت های مختلف وصیت، بحث در مورد صورت سوم یعنی وصیتی که در آن، به امر تزویج صغار اشاره یا تصریح شده را با تحقیقی پیرامون شهرتِ عدم صحّت عقد توسط وصیّ پی می گیریم، آنگاه آیات و روایاتی را که به عنوان دلیل قائلین به صحّت و عدم صحّت، مطرح شده است مورد بررسی قرار می دهیم.

***

الف) بیان صور مختلف وصیت:

وصیت به لحاظ ذکر متعلّق یا عدم ذکر آن ممکن است به یکی از سه صورت زیر انجام پذیرد:

1 - متعلّق آن ذکر نشود. یعنی وصیت به صورت مطلق باشد. مثل اینکه موصی بدون تعیین نوع اختیارات وصیّ، بگوید: فلان شخص را در امر فرزندان خود وصیّ قرار دادم.

2 - متعلّق وصیت ذکر شود و وصیت تنها به امور مالی باشد.

3 - تزویج صغیر یا صغیره - به صورت منحصر یا همراه با انجام امور مالی - متعلّق وصیت باشد.

بحث از صورت اول، یک بحث اثباتی است بدین معنا که باید بررسی شود آیا می توان از چنین وصیتی، ولایت وصیّ بر امر تزویج صغار را استظهار نمود یا خیر؟

ص:4262

در مورد صورت دوم نیز باید تحقیق شود که اگر موصی، شخصی را نسبت به اموال صغار، وصیّ خود قرار داد، آیا این وصیت برای تزویج صغار کفایت می کند یا نه؟

از کلام صاحب حدائق استفاده می شود که ایشان تعارض روایات را مانع اتّخاذ قول به کفایت دانسته اند.(1)

تحقیق دربارۀ صورت اول و دوم را به آینده موکول کرده و در این جلسه به بررسی صورت سوم که یک بحث ثبوتی است می پردازیم:

ب) تحقیق در مورد وصیّتی که در آن به امر تزویج اشاره یا تصریح شده:

1) توضیحی دربارۀ مسئله:

صورت وصیت بدین قرار است که موصی به شکل اشاره یا تصریح یادآور گشته که وصیّ در صورتی که مصلحت بداند، نسبت به امر ازدواج دختر یا پسرش در حال صغر - یا بنا بر آنکه برای جدّ و پدر نسبت به کبیره ولایتی باشد، پس از بلوغ وی - اقدام نماید.

بحث در این است که آیا این وصیت - چه موردش منحصر به امر ازدواج، یا شامل جمیع اختیارات موصی اعم از ازدواج و امور مالی باشد - صحیح و نافذ است یا خیر؟

به مشهور نسبت داده شده که چنین وصیتی صحیح نیست و عقد وصیّ را فضولی شمرده و نفوذ آن را مشروط به اجازۀ صغار پس از بلوغ - و چنانچه مربوط به حاکم باشد نیازمند اجازۀ حاکم - دانسته اند. البته برخی نیز این قول به عدم صحّت را قول اشهر شمرده اند.

ص:4263

1- (1) - حدائق، ج 23، ص 243.

2) فایده تحقیق در مشهور بودن یا نبودن یک قول

نظر به اینکه برخی شهرت را یکی از مرجحات شمرده و در تعارض بین روایات به آن تمسّک می کنند، و از طرفی چنانچه قائل به انسداد شویم - همچنان که ما نیز به آن تمایل داریم - شهرت به لحاظ اینکه گاه منشأ ظنّ می گردد، می تواند در حکم مسئله مؤثر باشد. دانستن اینکه مثلاً آیا قول به عدم صحّت عقد توسط وصیّ واقعاً مشهور است یا نه، امری است مفید و مؤثّر، لذا مناسب است آن را مورد بررسی قرار دهیم.

3) تحقیق درباره نسبت «قول به عدم صحت» به مشهور

تا آنجا که ما تحقیق کرده ایم کسانی که قائل به عدم صلاحیت وصیّ برای امر تزویج شده اند، عبارتند از:

1 - شیخ طوسی در خلاف به بعضی از اصحاب نسبت داده است و ما این شخص را نمی شناسیم. 2 - خود ایشان در مبسوط قائل به عدم صحت می باشد. 3 - محقق در شرایع و نافع 4 - علامه در شش کتاب خود: قواعد، تحریر، تذکره، تبصره، ارشاد، تلخیص المرام. 5 - شهید اوّل در لمعه. 6 - فاضل سبزواری در کفایه. 7 - فاضل اصفهانی در کشف اللثام. 8 - سید علی طباطبائی در ریاض 9 - نراقی در مستند.

در مقابل این قول، عدّه ای قائل به ثبوت ولایت وصیّ شده و عقد او را نافذ و صحیح دانسته اند:

1. شیخ طوسی در خلاف. 2. ظاهر کلام یحیی بن سعید در جامع. کما اینکه کشف اللثام نیز به جامع نسبت داده است. 3. علاّمه به موضعی از مبسوط شیخ نسبت داده و عدّه ای دیگر نیز - به احتمال قوی به تبع ایشان - همین نسبت را داده اند ولی ما آن را در هیچ یک از ابواب وصیت، نکاح و حجر مبسوط پیدا نکردیم.(1) حال آیا در جای دیگری از مبسوط صحت عقد وصی ذکر شده یا خیر؟

ص:4264

1- (1) - محققان کتب فقهی که آدرس اقوال را می دهند، برخی گفته اند که ما این مطلب را پیدا نکرده ایم، برخی دیگر

نمی دانم. 4. علاّمه در مختلف 5. شهید اول در غایة المراد. 6. فاضل مقداد در تنقیح. 7. محقق کرکی در جامع المقاصد. 8. شهید ثانی در سه کتاب خود: روضه، مسالک و حاشیه ارشاد 9. سید محمد عاملی صاحب مدارک در نهایة المرام 10.

فیض در مفاتیح به صحت عقد وصی تمایل دارد؛ زیرا ایشان پس از بیان اختلاف، حدیثی را که دلالت بر صحّت دارد نقل کرده و در نقد آن چیزی نیفزوده است. 11.

شیخ حرّ در وسائل 12. شیخ یوسف بحرانی در حدائق. 13. شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة. 14. شیخ محمد حسن نجفی در جواهر.

بنابراین، قول به اثبات ولایت و عدم اثبات ولایت را می توان «قولان مشهوران» دانست، بلکه با توجه به اینکه اکثریت قائل به اثبات ولایت وصیّ شده اند قول به صحّت اشهر است، نه قول به عدم صحّت.

ج) بررسی آیاتی که به عنوان مدرک حکم به صحت مطرح شده:

اشاره

وجوه اعتباری برای اثبات و نفی ذکر شده که وجوه قابل بحثی نیست، مهم آیات و روایات مسئله است که باید آنها را بررسی کنیم. نخست آیاتی که برای اثبات صحّت به آنها استدلال شده است را ذکر می کنیم.

1) آیه اوّل:

کثیری از مثبتین و نیز کسانی که در مقام ردّ قول مثبتین بوده اند آیه زیر را به عنوان دلیل آنان ذکر کرده اند:

فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ... (1)

ص:4265

1- (1) - سوره بقره، آیه 181.

ما پیشتر این آیه را مورد بررسی قرار داده و عرض کردیم که هیچ دلالتی بر ولایت وصی بر صغیر ندارد. بلکه تنها مربوط به اموالی است که موصی از خود باقی می گذارد. و همان طور که یادآور شدیم مفاد آیه استحباب مؤکد یا وجوب منسوخ می باشد، چه بر اساس برخی روایات قبل از جعل قوانین و احکام ارث، بر مسلمانان واجب بوده که در هنگام وصیت، مقداری از اموال خود را برای والدین و اقرباء خویش قرار دهند، پس از آنکه بر اساس احکام ارث، حقوقی برای آنان مقرّر گردید، این آیه منسوخ گشت. بنابراین برای اثبات ولایت وصی بر صغار نمی توان به آن استدلال کرد.

2) آیه دوم:

اشاره

... وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ... (1)

می فرماید: از تو دربارۀ یتامی سؤال می کنند، بگو: اصلاح امور آنان (از هر کاری) بهتر است یعنی چنانچه کاری به صلاح آنان باشد، انجام آن خوب است و اشکالی ندارد.

فرض مسئله نیز این است که وصیّ تشخیص داده است که ازدواج صغیر یا صغیره به صلاح آنان است و مثلاً اگر فرصت فعلی از دست برود، بعداً چنین مورد مطلوبی برای آنان به دست نمی آید. بنابراین اقدام وصیّ بی مانع است.

اشکال مرحوم آقای حکیم با توضیحی از استاد مد ظلّه:

مرحوم آقای حکیم می فرماید: به این آیه نمی توان تمسّک کرد، زیرا آیه در مقام تشریع قدرت نیست، بلکه در مقام حثّ بر مقدور است.(2)

ص:4266

1- (1) - سوره بقره، آیه 220.

2- (2) - مستمسک، ج 14، ص 472.

یعنی افرادی را که قادر بر اصلاح هستند دعوت می کند تا کاری را که صلاح صغار است انجام دهند، امّا ناظر به این نیست که شخص قادر هست یا نه، بنابراین، قدرت را باید از جای دیگر اثبات کرد.

البته ایشان توضیح بیشتری نداده اند و تعبیر ایشان همین است که آیه در مقام حثّ بر مقدور است. اما به نظر می رسد که به گونه ای دیگر باید به استدلال به آیه اشکال کرد.

اوّلاً: درست است که آیه شریفه، اصلاح را خیر دانسته و کاری را که دارای مصلحت باشد نیک شمرده است، ولی صغری و مصداق مصلحت را تعیین نمی کند.

اگر عقدی شرعاً صحیح انجام گرفت، مصداقی برای اصلاح بوده و کار خیر به حساب می آید امّا اگر آن عقد باطل باشد، قهراً مصداق عملِ ذی مصلحت نیست.

به تعبیر دیگر، چنانچه آیه از اوّل در خصوص تزویج توسط اوصیاء بحث کرده و می فرمود: تزویج صغار به دست اوصیاء خیر است، استفاده می شد که تزویج و عقد صغار مقدور و صحیح است. ولی چون در مقام ردّ توهّم حرمتِ مداخله در امور یتامی است که از وعیدهای قرآنی برای مسلمانان به وجود آمده بوده،(1) و اشاره ای به مسئله تزویج اوصیاء به عنوان مصداقی برای اصلاح ندارد، بلکه به صورت کلّی،

ص:4267

1- (1) - (توضیح بیشتر) در شأن نزول این آیه روایات بسیاری وارد شده از جمله در تفسیر قمی به سند صحیح از عبد الله بن مسکان عن ابی عبد الله علیه السلام نقل می کند:، إنّه لما نزلت «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً، إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً» اخرج کل من عنده یتم و سألوا رسول الله صلی الله علیه و آله فی اخراجهم، فانزل الله تبارک و تعالی وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ، وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ و قال الصادق علیه السلام: لا بأس ان تخالط طعامک بطعام الیتم، فانّ الصغیر یوشک ان یأکل کما یأکل الکبیر، و امّا الکسوة و غیرها فتحسب علی کل رأس صغیر و کبیر کما یحتاج الیه (تفسیر قمی، ج 1، ص 72، نور الثقلین، ج 1، ص 211... الفاظ حدیث مطابق این کتاب نقل شد. در روایت سماعه هم آمده است قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ» قال یعنی الیتامی اذا کان الرجل یلی الایتام فی حجره فلیخرج من ماله علی قدر ما یخرج لکل انسان منهم فیخالطهم و یأکلون جمیعاً، و لا یرز أن [رزأ الشیء و منه: نقصه] من اموالهم شیئاً، انّما هی النار. این احتمال در مفاد آیه می رود که مراد از «اصلاح» در ابتداء آیه کاری است که منفعت یتیم در آن است، یعنی در خرج کردن از اموال ایتام می توانید صرفه یتیم را در نظر بگیرید و از مال وی کمتر از سهم یک نفر بردارید، یا اصلاً از مال یتیم برندارید، این کار بهتر است، ولی اگر بخواهید سهم یتیم را همچون سهم دیگران قرار دهید مانعی ندارد.

اصلاح را خیر معرفی کرده، نمی توان از آن استفاده کرد که تزویج صغار به دست اوصیاء از مصادیق عمل ذی مصلحت است.

البته چون سؤال و توهّم در مورد امور مالی بوده، صحّت اقداماتی نظیر بیع و شراء و تصرّف در اموال را می توان از آن استفاده نمود.

ثانیاً: چنانچه آیه دلالت بر مصلحت دار بودن تزویج و مقدور بودن و صحّت عقد صغار داشته باشد، یک اشکال نقضی هم می توان به آن وارد کرد، و ظاهراً منظور آقای حکیم نیز همین باشد که فرموده:

مع انّها لو تمّت لم تختصّ بالوصیّ بل تعمّ غیره من الاقارب و الاجانب.(1)

زیرا دلیلی ندارد که جواز تزویج، اختصاص به وصیّ داشته باشد، و باید قائل شویم که تمام مردم حقّ دارند نسبت به تزویج صغار اقدام نمایند، در حالی که بلا اشکال، آیه دارای چنین ظهوری نبوده، و با ارتکاز عرفی چنین معنایی از آن استفاده نمی شود. نه این که عرف مفاد آیه را اثبات خیر بودن تزویج به طور کلی بداند و با قرینه ای، غیر اوصیاء از شمول آیه خارج شده باشد، بلکه آیه اصلاً ظهوری در اثبات خیر بودن تزویج ندارد.

د) بررسی روایاتی که برای اثبات حکم صحّت به آنها استدلال شده است:

اشاره

به روایات متعددی برای اثبات ولایت وصیّ استدلال شده است:

1) روایت ابو بصیر:

عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الّذی بیده عقدة النکاح؟ قال: هو الأب و

ص:4268

1- (1) - همان، ص 473 (توضیح بیشتر) اگر ما با تناسب حکم و موضوع آیه را به کسانی که نوعی ارتباط با یتامی دارند تخصیص دهیم باز به اوصیاء اختصاص ندارد، بلکه اولیاء عرفی یتامی که شرعاً هم ولایت ندارند، قهراً مخاطب آیه فوق می باشند.

الأخ و الرجل یوصی الیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری. فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز.(1)

در قرآن آمده است که اگر زن را پیش از مباشرت طلاق دهید باید نصف مهریه را به او بپردازید مگر آنکه خود او یا آن کس که گره ازدواج به دست او است، آن را ببخشد.(2)

أبو بصیر می گوید: از حضرت صادق علیه السلام پرسیدم: چه کسانی اختیار ازدواج را در دست دارند؟ (که نتیجتاً حقّ بخشش مهریه زن را خواهند داشت؟). آن حضرت چند نفر را نام بردند که از جملۀ آنان الرجل یوصی الیه (وصیّ) است.

در روایت نام اخ نیز برده شده، که البته ما سابقاً عرض کردیم جمعاً بین روایات باید ذکر نام اخ را از باب ذکر مورد غالب که متعارفاً با رضایت زن توأم است به حساب آورد به ویژه برادری که معمولاً عهده دار امر ازدواج می گردد برادر بزرگتر است که غالباً از طرف خواهرش مأذون است.

در این روایت و روایات بعدی «الّذی یجوز امره فی مال المرأة» را نیز از کسانی دانسته است که علقه زوجیت به دست آنها می باشد که ممکن است از آن توهم گردد که همین که شخص اختیار امور مالی را دارا باشد سبب می گردد تا اختیار امر تزویج را نیز دارا گردد.

ولی با عنایت به مجموع روایات، مراد از این قسمت، وکیل مطلق است که نشانه مطلق بودن وکالت اختیار داری در امور مالی است، و چون مسائل مالی هر روزه اتفاق می افتد آن را ذکر کرده و با آوردن این قید در صدد معرفی وکیل مطلق برآمده است، وگرنه ثبوتاً این قید دخالت در حکم ندارد بلکه حکم تابع وکالت در تزویج است، حال یا به تنهایی یا در ضمن وکالت مطلق که نسبت به جمیع امور وجود دارد.

ص:4269

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 25634/283، باب 8 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 4، جامع الاحادیث 36879/203:25، باب 54 از ابواب التزویج، ح 1.

2- (2) - سورۀ بقره، آیه 237.

2) صحیحۀ ابی بصیر و محمد بن مسلم:

این روایت نیز مانند روایت ابو بصیر است ولی در پایان دارد که: فأیّ هؤلاء عفا فعفوه جائز فی المهر اذا عفا عنه.(1)

3) روایت حلبی:

علیّ عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حمّاد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام... و قال فی قول الله عزّ و جلّ: او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الرجل یجوز امره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری لها فاذا عفی فقد جاز.(2)

4) روایت حلبی و ابو بصیر و سماعة:

روی الحلبی و ابو بصیر و سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ ، قال: هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یتّجر فاذا عفا فقد جاز.(3)

این روایت که در فقیه نقل شده ظاهراً متّخذ از چند روایت است که مرحوم صدوق آنها را با اختصار به این صورت درآورده است.

5) روایت ابو بصیر و سماعة:

این روایت را مرحوم کلینی یک بار به واسطۀ ابی علی اشعری از سه طریق به صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر رسانده، و یک بار هم خود از دو طریق به سماعة می رساند، که نهایتاً ابو بصیر و سماعة آن را از امام صادق علیه السلام نقل می کنند و

ص:4270

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 25635/283، همان باب، ح 5.

2- (2) - کافی، ج 6، ص 106، ح 3، متأسفانه این روایت در جامع الاحادیث نقل نشده، با این که در وسائل 316:21 / ذیل 27173 (ابواب المهور، ح 1)، به روایت اشاره شده است.

3- (3) - فقیه، ج 3، ص 334، کتاب الطلاق، ح 4778، وسائل، ج 21، ص 315 / ذیل 27172 (همان باب، ذیل ح 1).

متن آن مانند روایت فقیه می باشد. امّا سند آن بدین صورت است:

[ابو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار، و أبو العباس محمد بن جعفر الرّزاز، عن ایوب بن نوح، حمید بن زیاد، عن ابن سماعة جمیعاً عن(1)] صفوان عن ابن مسکان، عن ابی بصیر، و علیّ عن أبیه، و عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد، عن عثمان بن عیسی، عن سماعة جمیعاً، عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ:...(2)

6) روایت عیاشی:

عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله: او یعفو الذی بیده عقدة النکاح، قال: هو الأخ و الأب و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره فی ماله بقیمة. قلت له: أ رأیت إن قالت لا اجیز ما یصنع؟ قال: لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا؟(3)

یعنی همچنان که مجاز است در اموال او تصرف نماید در این امر نیز ولایت خواهد داشت، در توضیح این تعلیل می توان گفت که از اجازه بیع کشف وکالت مطلق داشتن شخص شده، و لذا قهراً به همان مناطی که بیع در مال دختر نافذ بوده (یعنی وکالت) به همان مناط ازدواج وی هم نافذ است، و موکل پس از اجراء عقد توسط وکیل نمی تواند ابراز عدم رضایت کند.

ص:4271

1- (1) - این قسمت از سند به اعتماد ذکر آن در سند قبل از آغاز سند افتاده و سند به اصطلاح معلّق است.

2- (2) - (توضیح بیشتر) سند روایت به این 5 سند بازمی گردد: 1) ابو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند صحیح است) 2) ابو العباس محمد بن جعفر الرزاز عن ایوب بن نوح عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند هم صحیح است). 3) حمید بن زیاد عن ابن سماعه عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند با توجه به واقفی بودن حمید و ابن سماعه، موثق است). 4) علی عن أبیه عن عثمان بن عیسی عن سماعه عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند ظاهراً صحیح است با توجه به توبه عثمان بن عیسی از مذهب وقف و عدم صحت واقفی بودن سماعة) 5) عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام (این سند هم مانند سند قبلی صحیح است.)

3- (3) - تفسیر عیاشی، ج 1، ص 408/125.

7) روایت سماعة:

عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام: أو یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال: هو الأب و الأخ و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره...(1)

که با مختصری زیاده به همان مضمون است.

البته مجموع روایات مربوط به دختر است ولی حکم پسر را نیز با عدم قول به فصل می توان همانند حکم دختر دانست.

ه) بررسی روایاتی که برای عدم صحت به آنها استدلال شده:

اشاره

در مقابل این روایات، به تعداد دیگری از روایات - اعم از صحیحه و غیره صحیحه - برای اثبات عدم صلاحیت وصیّ بر امر نکاح استدلال شده است:

1) صحیحه ابن بزیع:

این روایت را در جلسات قبل خواندیم و در آن، عقد وصیّ با اینکه عموی دختر بوده، فضولی شمرده شده است.

2) صحیحه ابو عبیدۀ حذّاء:

در این روایت هم که آن را نیز سابقاً خوانده ایم، پس از آنکه عقد اولیاء عرفی را که اوصیاء نیز از آنان محسوب می گردند، فضولی می شمارد، عقد خصوصِ پدر را که مورد سؤال راوی قرار گرفته، صحیح می داند.

روایات دیگر را در جلسه آینده خواهیم خواند. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4272

1- (1) - همان، ص 412/126.

2- (2) - وسائل، ج 20، ص 25631/282 (باب 8 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1).

3- (3) - وسائل، ج 26: ص 32862/219، باب 11 از ابواب میراث الازواج، ح 1.

1381/07/21 یکشنبه درس شمارۀ (459) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث دربارۀ ولایت وصیّ در عقد صغیره بود. در جلسه گذشته بعضی از روایات آن را خواندیم و در این جلسه بقیّه آنها را نقل نموده و وجوهی که برای جمع آنها گفته شده مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

الف) نقل و بررسی بقیّه روایاتی که جهت حق داشتن وصی برای تزویج صغیره به آنها استناد شده است:

1 - صحیحه عبد الله بن سنان

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ امرها.(1)

2 - روایت رفاعة

قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ فقال: الولیّ الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کلّه».(2)

مرحوم نراقی به این دو روایت - که در تفسیر آیه شریفه «أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (3) وارد شده - استدلال کرده و فرموده اند: منظور از کسی که عُقدۀ نکاح (گره ازدواج) به دست او است ولیّ زن می باشد که امور مربوط به زن به دست اوست، و وصیّ شخص نیز که امور فرزندان در دست اوست(4) ولیّ آنها می باشد و مصداق

ص:4273

1- (1) - وسائل 25632/282:20، ب 8 از ابواب عقد نکاح و اولیاء عقد، ح 2، جامع الأحادیث 36881/204:25، ب 54، از ابواب التزویج، ح 3.

2- (2) - وسائل 25633/282:20، همان باب، ح 3، جامع الأحادیث 36882/204:25، همان باب، ح 4.

3- (3) - سورۀ بقره، آیه 237.

4- (4) - (توضیح بیشتر) البته شمول این روایت نسبت به وصی مطلق که ولایت در تمام یا نوع امور مربوط به زن دارد روشن است، ولی شمول آن نسبت به وصی در خصوص امر تزویج نیاز به بحث دارد.

آیه شریفه خواهد بود که مورد بحث ما است. پس او می تواند صغیره را عقد کند.(1)

3 - روایت محمد بن مسلم:

اشاره

احمد بن محمّد عن علی بن الحسن عن الحسن بن علی بن یوسف عن مثنی بن الولید عن محمد بن مسلم عن ابی عبد الله علیه السلام أنّه سئل عن رجل أوصی الی رجل بولده و بمال لهم و اذن له عند الوصیة أن یعمل بالمال و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: لا بأس به من أجل أنّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حیّ.(2)

*بررسی سند روایت:

احمد بن محمّد همان احمد بن محمّد عاصمی است که از ثقات و مشایخ کلینی می باشد. کلمه «عاصمی» در کافی نیست ولی در فقیه که از کلینی نقل می کند با لقب عاصمی آمده است. البته هر جا احمد بن محمد در اول اسناد کافی، عَلی وجه الاطلاق و بدون قرینه ذکر شود متعارفش همان عاصمی است، خصوصاً اگر مروی عنه او علی بن الحسین باشد، لذا احتیاج به ذکر نیست.

به علاوه، احتمال دیگر دربارۀ احمد بن محمد، در این طبقه این است که ابن عُقده باشد که او نیز ثقه است.

مراد از علی بن الحسن، ابن فضال است که در چاپ نجف فقیه و بعضی کتب

ص:4274

1- (1) - امام علیه السلام در بیان آیه شریفه «در صورت طلاق زنان قبل از دخول باید نصف مهر پرداخته شود مگر اینکه خود آنها یا اولیاء عقد آن را ببخشند» در ذیل حدیث دوّم می فرمایند: اولیاء عقد فقط می توانند قسمتی از مهریه را ببخشند نه تمام آن را، و البته این بحث دیگری است که باید در جای خود بررسی شود.

2- (2) - وسائل، 24885/427:19، ب 92 از وصایا ح 1، (توضیح بیشتر) در متن وسائل به جای یوسف: یونس ذکر شده، ولی در مصادر حدیث (کافی 19/62:7، تهذیب 921/236:9، فقیه 5538/227:4) یوسف ذکر شده که همین هم صحیح است، این راوی الحسن بن علی بن یوسف معروف به ابن بقاح است که در کتب رجالی از جمله رجال نجاشی: 82/40 ترجمه و توثیق شده است، نیز ر. ک: ص 1104/414 و اسناد بسیار دیگر در کتب حدیثی و رجالی.

دیگر علی بن الحسن نقل شده و بلا اشکال غلط است و نسخۀ صحیح همان علی بن الحسن است که در چاپ آقای غفاری از فقیه هم دیده می شود.

البته وصف این راوی در چاپهای فقیه و نسخ خطی از فقیه که ما مراجعه کرده ایم میثمی آمده، این نیز غلط است و صحیح آن «تیمی» است و تیمی به میثمی تصحیف شده است. نظیر این تصحیف مکرراً در اسانید کافی رخ داده است.(1) عاصمی روایاتش را از علی بن حسن بن فضال نقل می کند که او از موالی تیم اللات است و به او تیمی و احیاناً تیملی گفته می شود. (البته خود او مولی و آزادشده نیست بلکه اجداد وی آزاد شده بودند، امّا به همه آنها مولی اطلاق می شود)(2) در هر حال او فطحی و موثق است.

حسن بن علی بن یوسف هم ثقه است و دربارۀ مثنی بن ولید هم گفته اند «لا بأس به» خلاصه روایت موثقه است.

*معنا و دلالت حدیث:

روایت دربارۀ شخصی است که به کسی دربارۀ فرزندش وصیت کرده و به او اذن داده که با اموال او کار کند و منافع آن را بین خود و فرزندان او تقسیم نماید که حضرت می فرمایند: مانعی ندارد چون پدر آنها در حالی که زنده بوده به او اجازه داده است.

مرحوم آقای خوئی فرموده اند: مقتضای عموم تعلیل «إنّ اباهم قد اذن له و هو حیّ»

ص:4275

1- (1) - مثلاً کافی 29/275:2، 18/505:3، 4/242:4، 7/381:6، 11/374:7.

2- (2) - (توضیح بیشتر) کلمه مولی در اطلاقات ائمه رجال، به معنای اعضاء غیر اصیل یک قبیله می باشد، که از طریق ولاء عضو آن قبیله شده اند، ولاء غالباً از طریق آزادشدگی صورت می گرفته، با آزاد شدن یک شخص توسط یک نفر، شخص آزاد شده و فرزندان و نوادگانی که پس از آزاد شدن بدنیا آمده اند، همگی اعضاء الحاقی قبیله آزادکننده بشمار می آمده اند، در ارتباط «ولاء» نیازی نیست که خود شخص، توسط اعضاء قبیله دیگر آزاد شده باشد، لذا مثلاً حسین بن سعید و برادر وی حسن، در کتب رجال به مولی علی بن الحسین علیه السلام موصوف گردیده اند. (رجال برقی: 56، رجال شیخ طوسی: 65669/385)

این است که همان اختیاراتی که شخص نسبت به صغار در حال حیات دارد - مثل تصرف در اموال و عقد صغیرة و... - و می تواند آن را به دیگری واگذار کند، بعد از وفات نیز با وصیّت، به وصیّ او منتقل می گردد و نافذ است.

البته این نکته را ایشان متذکر نشده اند که در تصرفات پدر و جدّ نسبت به صغیر عدم مفسده کافی است ولی شرط تصرف دیگران در مال صغیر مصلحت داشتن است، زیرا در روایاتی که در باب وصی و امثال آن وارد شده، این معنا هست که اگر بخواهند در مال صغیر و... تصرف کنند تنها عدم مفسده کافی نیست و مصلحت داشتن معتبر است و اگر این ادلّه نبود با تمسک به اطلاق عدم المفسدة را کافی می دانستیم.

4 - روایت خالد الطویل:

قال دعانی ابی حین حضرته الوفاة فقال: یا بنی، اقبض مال اخوتک الصغار و اعمل به، و خذ نصف الربح و اعطهم النصف، و لیس علیک ضمان، فقد متنی ام ولد ابی بعد وفاة ابی الی ابن ابی لیلی فقالت: انّ هذا یأکل اموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به ابی، فقال لی:

ابن ابی لیلی: ان کان ابوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثم اشهد علیّ ابن ابی لیلی إن أنا حرکته فانا له ضامن، فدخلت علی ابی عبد الله فقصصت علیه قصّتی ثم قلت له ما تری؟ فقال: امّا قول ابن ابی لیلی فلا أستطیع ردّه و امّا فیما بینک و بین اللّه عز و جل فلیس علیک ضمان.(1)

در این روایت نیز شخص در وقت مردن به فرزند خود وصیت نموده که با اموال او مضاربه کند و سود آن را بین خود و بقیه نصف نماید که ابن ابی لیلی آن را باطل دانسته، ولی حضرت بلامانع می دانند و می فرمایند: تو ضامن نیستی.

مرحوم آقای خویی این روایت را در استدلال، مثل روایت محمد بن مسلم دانسته اند و لکن نظر به اینکه در این روایت فقط فرموده اند: در مضاربه ضامن نیست

ص:4276

1- (1) - وسائل 24886/427:19، همان باب، ح 2.

و تعلیل و مناط عدم ضمان در آن نیامده قابل استدلال نیست و نمی توان به عموم آن در بحث ما که مربوط به ازدواج صغیر است تمسک نمود.

ب) روایاتی که به آنها استدلال شده که وصی، اجازه نکاح صغیره را ندارد و عقد او فضولی است:

1 - روایت أبو عبیده حذاء

که روز گذشته خواندیم، که ظاهر روایت، ولایت را انحصاراً برای پدر اثبات کرده و فقط عقد او را صحیح می داند و ما به قرینه روایات دیگر جدّ را هم ملحق نموده و گفتیم مراد از پدر اعم از بلا واسطه و مع الواسطه می باشد. و این انحصار، ولایت دیگران از جمله وصی را نفی می کند.

2 - صحیحه محمد بن مسلم

، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبی یزوّج الصبیّة؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز....(1)

مفهوم روایت این است که تزویج نمودن توسط غیر از «ابوان» جایز نیست، پس عقد وصیّ هم صحیح نمی باشد.

گفتنی است که اگر ما برای شرط به طور کلی مفهوم قائل باشیم، در خصوص این گونه احادیث، برای این که سؤال سائل به طور کامل جواب داده باشد، حتماً باید جمله را مفهوم دار بدانیم. و بگوییم که بین پدر (و نیز جد) و سایر افراد همچون عمو و برادر که به طور متعارف(2) عقد بر دختر جاری می سازند فرق وجود دارد.

3 - صحیحۀ محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام فی الصبی یتزوّج الصبیة یتوارثان؟ فقال: اذا کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلت فهل یجوز طلاق الاب؟ قال: لا.(3) اطلاق آن دلالت

ص:4277

1- (1) - وسائل 25625/277:20، باب 6، از ابواب عقد النکاح، ح 8، جامع الأحادیث 36848/193:25، باب 51، از أبواب التزویج، ح 2.

2- (2) - (توضیح بیشتر) کلام استاد - مد ظله - به این نکته اشاره دارد که اگر سؤال را از موارد غیر متعارف هم منصرف بدانیم، موارد متعارف حتماً مشمول سؤال سائل می باشد و امام علیه السلام در پاسخ برخی از صورتهای سؤال را با منطوق و برخی دیگر را با مفهوم پاسخ گفته اند.

3- (3) - وسائل 25657/292:20، باب 12 از ابواب عقد النکاح، ح 1، جامع الأحادیث، 36849/193:25، باب 51 از

می کند که اگر وصی تزویج نماید توارثی بین آنها نیست، و عدم توارث دلیل بر بطلان نکاح می باشد.

4 - صحیحه دیگر محمد بن مسلم

عن احدهما علیها السلام قال: لا تستأمر الجاریة اذا کانت بین ابویها، لیس لها مع الاب امرٌ و قال: یستأمرها کل احدٍ ما عدا الأب.(1)

به این روایت نیز برای عدم ولایت وصی استدلال شده است، این گونه روایات را نراقی و استادش صاحب ریاض، دلیل و سبزواری در کفایه، مؤیّد دانسته اند.

5 - روایت دیگری از محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا ینقض النکاح الّا الأب.(2)

اگر عقدی صحّت تأهلی داشت پدر می تواند اجازه ندهد و آن را بهم بزند، امّا دیگران نمی توانند، پس معلوم می شود آنها ولایتی ندارند.

مرحوم سبزواری در کفایه این روایت را به عنوان تأیید ذکر می کند ولی دیگران به آن استدلال کرده اند.

6 - روایت عبیدة بن زراره

که در سند آن قاسم بن سلیمان است و به نظر ما معتبر می باشد، حضرت می فرمایند: إن کان ابواهما اللذان زوّجاهما فنعم.

این روایت نیز مفهوم روشنی دارد که بین پدر و مادر و بین دیگران تفصیل وجود دارد و آنها با برادر و عمو و... تفاوت دارند. غیر از پدر و مادر اگر عقد کنند ارث نمی برند و در نتیجه عقد آنها فضولی است.

7 - صحیحه منصور بن حازم

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: یستأمر البکر و غیرها و لا تنکح

ص:4278

1- (1) - وسائل 25611/273:20، باب 4، از ابواب عقد النکاح، ح 3، جامع الأحادیث 36839/19:25، باب 50، از ابواب التزویج، ح 12.

2- (2) - وسائل ح 20، ص 273، ح 5 - این روایت را زرارة عن اعین نیز نقل می کند (وسائل، ح 20، ص 272، ح 1) و ظاهراً همه این روایت های محمد بن مسلم یک روایت بوده که تقطیع شده، و در هر حدیث بخشی از آن آمده است.

إلّا یأمرها.(1)

عموم روایت اقتضاء می کند که حتی پدر و مادر هم حق تزویج صغیره را ندارند که با تخصیص، آنها خارج می شوند لکن وصیّ تحت عموم می ماند.

این روایت را نیز مرحوم سبزواری به عنوان تأیید و تأکید ذکر نموده اند.

8 - روایت دعائم الاسلام

عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: أنّه نهی ان تنکح المرأة حتی تستأمر.(2)

9 - صحیحه ابن ابی یعفور

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا تنکح ذوات الآباء من الابکار الّا باذن آبائهنّ.(3) پس اذن وصی بی نتیجه است.

10 - روایت داود بن سرحان

که ما معتبر می دانیم،(4) امام صادق علیه السلام در آن می فرمایند:... و الیتمة فی حجر الرجل لا یزوّجها الّا برضاها.(5)

بنابراین، صغیره ای که پدر ندارد رضایت خود او معتبر است و دیگری نمی تواند او را عقد کند.

11 - روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع

اشاره

، قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک اخوین و ابنة و البنت صغیره، فعمد أحد الأخوین الوصیّ فزوّج الابنة من ابنه، ثم مات ابو الابن المزوّج،

ص:4279

1- (1) - وسائل 25637/284:20، باب 9، از ابواب عقد النکاح، ح 1، جامع الأحادیث 36828/188:25، همان باب، ح. 1

2- (2) - مستدرک ج 14، ص 319، ب 8، ح 1، جامع الأحادیث 36830/189:25، همان باب، ح 3.

3- (3) - وسائل 25622/277:20، جامع الأحادیث 36842/191:25، همان باب، ح 15.

4- (4) - (توضیح بیشتر) در سند روایت در کافی، سهل بن زیاد واقع است که به عقیده استاد - مد ظله - ثقه می باشد. البته روایت در فقیه 4396/397:3 با نام داود بن سرحان آغاز گردیده و طریق مشیخه فقیه 468:4 هم بی شک صحیح است ولی با عنایت به احتمال قوی بر گرفتن حدیث از کافی، دشوار است که بدون تصحیح سند کافی، روایت را معتبر دانست.

5- (5) - وسائل 25596/268:20، باب 3 از ابواب عقد النکاح، ح 3، جامع الأحادیث 36843/191:25، همان باب، ح 16.

فلمّا ان مات قال الآخر، أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه. فقیل للجاریة: ایّ الزوجین احب الیک الاوّل، او الآخر؟ قالت: الآخر، ثم إنّ الاخ الثانی مات و للاخ الاول امن اکبر من الابن المزوّج فقال للجاریة: اختاری ایّهما احب الیک الزوج الاول او الزوج الآخر، فقال:

الروایة فیها انّها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت ادرکت حین زوّجها و لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد ادراکها.(1)

*بررسی سند حدیث

با اینکه ظاهر روایت مضمره است و اسمی از امام علیه السلام برده نشده ولی خلاف بلاغت است و مرسوم نیست که حدیثی با این طول و تفصیل، از فرد مجهولی نقل شود و در کتب حدیثی که مربوط به احادیث ائمه علیهم السلام است وارد گردد. لذا معلوم است که این مطالب از امام می باشد و از این جهت اشکالی نیست.

و اینکه در حدیث آمده «قال: الروایة فیها» نه دلیل بر این است که مرویٌ عنه غیر امام است و نه اینکه امام تقیه کرده اند بلکه چون بعضی اشخاص با سنی ها سر و کار داشتند - خصوصاً اینکه راوی حدیث محمد بن اسماعیل در دستگاه خلافت بوده - امام علیه السلام روی جهاتی حدیث را از اجداد خود نقل می فرمودند و حکم واقع را به خود نسبت نداده و به روایت استناد می کردند.

*مفاد روایت:

شخصی دو برادر داشته که یکی از آنها وصی او نیز بوده است. بعد از فوت، وصیّ، دختر را برای پسر خودش عقد می کند و بعد هم می میرد. سپس آن برادر دیگر، عقد او را به حساب نیاورده و مجدداً همان دختر را برای پسر خودش عقد می کند و زمانی که دختر صلاحیت اجازه دادن پیدا کرد از او سؤال می کند: آیا کدام را می خواهی؟ او هم دومی را انتخاب می کند و بعد این برادر هم فوت می کند.

ص:4280

1- (1) - وسائل 25631/282:20، باب 8، از ابواب عقد النکاح، ح 1؛ جامع الأحادیث 36877/202:25، باب 53، از ابواب التزویج، ح 7.

سپس پسر بزرگ وصی به دختر مراجعه کرده و مجدداً سؤال می کند که کدام زوج را اختیار می کنی - عقد پدرم یا عمویم را - و حکم مسئله را از امام سؤال می کنند حضرت می فرمایند: طبق حدیث دختر حق اختیار مجدّد را ندارد، چون عقد دوم را امضاء کرده و حق به هم زدن آن را ندارد.

به این حدیث استدلال شده که چون عقد وصی فضولی و محکوم به بطلان است وصی ولایتی بر تزویج ندارد و این عمده روایتی است که برای نفی ولایت به آن تمسک کرده اند.

ج) جمع روایات:

اشاره

عموماً روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع را اخذ کرده اند و روایات جواز را توجیه کرده اند:

1 - توجیه مرحوم نراقی:

مرحوم نراقی روایات جواز - که مَن بیده عقدة النکاح ولیّ و وصیّ است - را این گونه توجیه کرده اند که در این روایت هر چند به حسب ظاهر تفسیر «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » ارائه شده، ولی از آنجا که این عنوان در آیۀ قرآن موضوع برای جواز عفو نصف مهریه قرار گرفته، ما می توانیم، روایت را چنین توجیه کنیم که عناوین ذکر شده در آن مربوط به کسانی است که حق عفو دارند، هر چند امر ازدواج به دست آنها نباشد و عنوان «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » درباره آنها صادق نباشد.

به دیگر بیان، چون تفسیر موضوع مذکور در آیه، به عنوان مقدّمه ترتب حکم مذکور در آیه (جواز عفو) می باشد، ما مقدمه را در نظر نمی گیریم و به ذی المقدمه نظر می افکنیم و می گوییم که حدیث موارد جواز عفو را بیان می کند، چه موضوع مذکور در آیه درباره آنها صدق کند، یا نکند، در نتیجه می گوییم که وصی تنها حق عفو از نصف مهریه را دارد، و حق ازدواج موصی به را ندارد.

ص:4281

خلاف ظاهر بودن جدّی این تفسیر و غیر عرفی بودن این جمع آشکار است.

2 - حمل ولایت وصی بر استحباب

برخی روایات فوق را حمل بر استحباب کرده اند، یعنی مستحب است با توافق وصی تزویج انجام گیرد، و لذا تزویج انجام شده توسط وصی اگر درباره دختر نابالغ باشد مستحب است دختر پس از بلوغ عقد را امضاء کند و اگر درباره باکره رشیده باشد مناسب است او نظر وصی را بپذیرد، همان طور که دربارۀ برادر هم که در این روایت در کنار وصی، از مصادیق «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» دانسته شده گفته اند که ولایت او الزامی نیست، بلکه اخلاقی است.

البته در این حدیث، پدر نیز از مصادیق عنوان فوق دانسته شده که ولایت او الزامی است. در نتیجه بنابراین توجیه، حدیث به اعم از ولایت الزامی و اخلاقی حمل می شود.

این معنا را که کاشف اللثام و دیگران ذکر کرده اند، نراقی بسیار خلاف ظاهر می داند، و حق هم با ایشان است، زیرا صرف نظر از این نکته که استحباب استیذان از وصی، ظاهراً در فتاوای علماء سابقه ندارد، اساساً بسیار بعید است که به مجرد استحباب اذن گرفتن از کسی، او را صاحب اختیار امر تزویج دانسته و عنوان «من بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ » را بر وی منطبق سازیم، از سوی دیگر ارتکاز عقلایی بسیار مستبعد می داند کسی که تنها مستحب است از وی در امر ازدواج نظرخواهی شود و به نظر او عمل گردد، حق عفو نصف مهر را داشته باشد، بنابراین عرف زیر بار این معنا نمی رود که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را که حق عفو نصف مهر را دارد، در موردی که استحباب استیذان از کسی در کار است حمل کنیم، و اگر مراد از حق عفو در آیه را هم حق اخلاقی بدانیم، باید ملتزم به دو خلاف ظاهر گردیم، هم تصرف در «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ، هم تصرف در «یَعْفُونَ» و حق عفو داشتن این عنوان.

خلاصه این جمع اصلاً عرفی نیست.

ص:4282

توجیه دیگری که کاشف اللثام مطرح کرده این است که مراد از موصی الیه جدّ یا امام علیه السلام باشد، به این اعتبار که خداوند به اجداد یا امام علیه السلام سفارش کرده که در کار صغار دخالت کنند.

ولی روشن است که این توجیهات اصلاً عرفی نیست.(1)

3 - توجیه استاد (مد ظلّه) درباره «موصی الیه»

کلمه «اوصی» و «وصیّ» که به معنای وصیت بعد از مرگ بکار می رود، اصطلاحی است که در بین فقهاء رایج شده، ولی در اصل لغت و عرف سابق و اطلاقات قرآنی این ماده به معنای مطلق سفارش می باشد، خداوند در قرآن وصیت را به خود نسبت داده می فرماید: وصیکم اللّه و وصینا و...، روشن است درباره خداوند مرگ تصویر ندارد، پس وصیت به معنای سفارش بعد از مرگ نیست، بلکه به معنای عام مطلق سفارش می باشد و در عرف کنونی هم کلمه توصیه همین معنا را حفظ کرده است.

در روایات بحث ما نیز می توان «موصی الیه» را به این معنا گرفت.

در توضیح این احتمال می گوییم که مصادیق ذکر شده برای «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در روایات، همچون اب، اخ (که ما آن را به اخ مأذون و وکیل حمل کردیم)، و الّذی یبیع و یشتری (که ما آن را به معنای وکیل زن گرفتیم) همگی مربوط به زن می باشد یعنی اب زن، اخ زن، وکیل زن، ما موصی الیه را هم می توانیم به معنای موصی الیهِ زن معنا کنیم، یعنی کسی که زن به او در امر تزویج سفارش کرده است.

در اینجا این سؤال پیش می آید که فرق بین «موصی الیه»، و «الّذی یبیع و یشتری» بنا بر تفسیر ما از این دو عنوان چیست؟ پاسخ سؤال این است که «موصی الیه» وکیل خاص در امر تزویج است، و «الّذی یبیع و یشتری»، وکیل عام زن در کارهای خود از

ص:4283

1- (1) - (توضیح بیشتر) به ویژه در توجیه اخیر، مجرّد سفارش الهی به اجداد یا امام علیه السلام در حق صغار سبب نمی گردد که ما روایت را به این موارد اختصاص دهیم، از سوی دیگر بدون هیچ قرینه ای مراد از موصی الیه، موصی الیه را خداوند بگیریم و مراد از وصیت را وصیت حضرت حق بدانیم.

جمله تزویج می باشد.

خلاصه استدلال علماء به این روایات در صورتی صحیح است که مراد از موصی الیه را، موصی الیه پدر یا جد بگیریم، در حالی که چنین معنایی از روایت روشن نیست.

تفسیرِ ما اگر خلاف ظاهر هم باشد، خلاف ظاهر اندکی است و طرح روایت به شمار نمی آید، لذا در مقام جمع عرفی بین روایات می توان این معنا را پذیرفت، لذا نمی توان این روایت را دلیل ولایت وصی بر صغیره یا باکره رشیده (بنا بر مبنای ما) دانست.

دلیل صحیح در این مقام، عموم تعلیل روایت محمد بن مسلم است(1) که ما ظهور آن را در این معنا می پذیریم، ولی با عنایت به عدم نص بودن روایت در عموم تعلیل، باید جمع این روایات را با روایات مخالف دیگر که با اطلاق یا مفهوم، ولایت وصی را نفی می کند، بررسی کنیم، بررسی این امر را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4284

1- (1) - استاد (مد ظله) در جلسه 464 اشاره خواهند فرمود که استدلال به عموم تعلیل روایت فوق صحیح نیست، بلکه استدلال صحیح همان روایاتی است که موصی الیه را از مصادیق، «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» دانسته اند.

1381/07/22 دوشنبه درس شمارۀ (460) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه بررسی ادله صحت تزویج صغار توسط وصی را همچون روایاتی که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را به عده ای از جمله «وصی» یا به «ولی امرها» تفسیر کرده است، پیگیری و مناقشۀ خود را بر آنها ذکر می کنیم. سپس به بررسی ادلۀ دال بر عدم جواز تزویج وصی می پردازیم و آنها را نیز مخدوش می دانیم و در پایان با استناد به عموم تعلیل در روایت محمد بن مسلم و با توجه به اینکه مراد از ولایت «اب» در روایاتی که عقد او را نافذ شمرده اند اعم از اقدامات بالمباشره یا بالتسبیب اوست عقد صغار توسط وصی را صحیح می دانیم.

***

بحث دربارۀ ادله ای بود که برای ولایت وصی بر تزویج صغار به آنها استدلال شده است. یک دسته از آن ادله، روایاتی است که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده و وصی را نیز از جملۀ آنها شمرده است. در جلسه پیش تقریب استدلال به این دسته روایات را نقل کردیم. سپس به مناقشۀ در آنها پرداختیم.

الف: تکمیل مناقشه در استدلال به روایات مذکور

گفتیم معلوم نیست «ایصاء» در این روایات به معنای اصطلاحی و فقهی بکار رفته باشد و بعید نیست به همان معنای لغوی خود (سفارش) که در آیات و روایات

ص:4285

و عرف امروزه نظائر زیادی دارد استعمال شده باشد.(1) بر این اساس می گوییم: چون در روایات مذکوره تصریح نشده که سفارش کننده چه کسی است. آیا پدر و جدّ است یا شخص دیگری مثلاً خود زن؟ لذا احتمال دارد منظور از «الرجل یوصی الیه» کسی است که خود زن به او سفارشِ پرداختن به امر تزویجش را نموده که اصطلاحاً همان وکیل است نه اینکه پدر و جدش او را برای بعد از مرگ وصی قرار داده باشند. همان گونه که پیش از این در توجیه حق دخالت داشتن «اخ» نیز همین توجیه را بیان کردیم. خصوصاً اگر به ذیل روایت که دسته ای دیگر را نیز اضافه می کند توجه کنیم که می فرماید: «او من یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری».

منظور از این عبارت شخصی است که با توکیل زن چنین اختیاری را پیدا کرده است.

لذا به نظر می رسد منظور از دو دستۀ پیش از آن (اخ، الرجل یوصی الیه) نیز برادر و یا کسی باشد که زن آنها را وکیل کرده و ذکر این افراد همه از باب مثال باشد.

شیخ طوسی نیز در نهایه تعبیری دارد که گویا ایشان نیز از این روایت همین معنا را فهمیده است عبارت ایشان چنین است: «و الذی بیده عقدة النکاح الاب او الجد مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت امرها الیه او من وکّلته فی امرها».(2)

ب: استدلال به روایاتی که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را به «ولی امرها» تفسیر نموده اند

1) توضیح استدلال

در برخی روایات همچون صحیحۀ عبد الله بن سنان و رفاعة(3) در تفسیر «اَلَّذِی

ص:4286

1- (1) - استاد مد ظله در یکی از دروس آتی از این نظر عدول می کنند و استدلال به این دسته روایات را صحیح دانسته و استدلال به عموم تعلیل صحیحه محمد بن مسلم را نادرست می دانند.

2- (2) - (توضیح بیشتر) نهایه شیخ طوسی، برگرفته از متون اخبار با همان الفاظ یا الفاظ نزدیک به آن می باشد، تعبیر فوق می تواند برگرفته از روایات پیشین باشد، با این توضیح، مراد شیخ طوسی از «اخ»، اخ وکیل از سوی دختر بوده و سایر عناوینی که در روایت ذکر شده همگی در عنوان «من وکلته فی امرها» مندرج بوده، و از جمله «الرجل یوصی الیه» از مصادیق همین عنوان می باشد.

3- (3) - وسائل 25632/282:20 و 25633. ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 8 ح 2 و 3، جامع الأحادیث، 25:

بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» فرموده اند: مراد از آن «ولی امرها» یا «الولی الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً» می باشد ممکن است به این روایات نیز به این تقریب استدلال شود که مراد از «ولی امرها» کسی است که نسبت به غالب امور زن و مسائل مالی ولایت داشته باشد و چون شارع در این روایات به چنین کسی حق تزویج و به تبع، حق عفو داده و وصی و کسی که او را قیم بر امور صغار قرار داده اند ولی امر غالب امور آنهاست پس به جعل شارع او حق تزویج آنها را نیز دارد.

بدیهی است صحت استدلال به این روایات، دیگر به تصریح موصی به اینکه وصی حق تزویج صغار را هم دارد نیازی ندارد، همین که او را قیم در امور قرار داد به حکم شارع او حق تزویج هم دارد. بلکه ممکن است اطلاق روایت را شامل موردی دانست که موصی تصریح کرده که وی حق تزویج صغار را ندارد، ولی شارع برای وصی چنین حقی قائل باشد.(1)

2) مناقشۀ استاد - مد ظله - در استدلال مذکور

اشاره

این استدلال مبتنی بر این است که منظور از «ولی امرها» کسی باشد که در غالب امور زن ولایت دارد تا شامل وصی گردد. در حالی که چنین ظهوری در کار نیست بلکه به تناسب حکم و موضوع می توان گفت مراد از «ولی امرها» در تفسیر آیۀ شریفه کسی است که در خصوص امر ازدواج و امور مربوط به آن ولایت داشته باشد، و ولایت داشتن وصی در امر تزویج اوّل الکلام است.

از سوی دیگر نفس این ادعاء که وصی در غالب امور، حق تزویج صغار را دارد بسیار بعید می باشد زیرا اگر کسی در حال حیات خود، شخصی را در امور مالی

ص:4287

1- (1) - (توضیح بیشتر) یعنی بنابراین احتمال، حق وصی، حق شرعی است نه حق مالکی که از اعتبار و جعل موصی نشأت گرفته باشد تا اختصاص به جایی داشته باشد که ولایت در امر تزویج مورد نظر موصی در وصیتش باشد.

صغیره اش وکیل کند با اینکه تمام امور مالی آن صغیره به دست او قرار گرفته لکن هیچ گاه او شرعاً حق تزویج آن صغیره را بدون اذن پدرش ندارد. حال اگر کسی که در حال حیات صرفاً متصدی امور مالی صغیره است نتواند او را تزویج کند چگونه می توان گفت وصیی که فقط متصدی امور مالی صغار پس از فوت پدرشان شده، شارع به او چنین حقی داده است.؟!(1)

یک اشکال و پاسخ آن

ان قلت: اگر مراد از «ولی امرها» که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» آمده، کسی باشد که صرفاً در امر نکاح ولایت دارد لازمه اش ضرورت بشرط المحمول است و فائده ای بر این تفسیر مترتب نخواهد بود، چون معنای جمله این می باشد که کسی که ولایت شرعی بر امر ازدواج داشته باشد، ولایت شرعی بر امر ازدواج دارد و این جمله لغو می باشد.

قلت: فائدۀ آن دفع مطلبی است که برخی از عامه به آن معتقدند. عده ای مانند طبری در تفسیر آیۀ شریفه می گویند مراد از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» شوهر است و عفو او را به معنای عفو از نصف مهری که پرداختنش به خاطر طلاق پیش از دخول بر او واجب نیست گرفته می گوید آیه، طلاق غیر مدخوله را موجب تنصیف مهریه دانسته مگر اینکه زوجه از این نصف هم عفو کند یا زوج مهریه را تنصیف نکند و تمام آن را به او بپردازد.

لذا روایات ما در مقام دفع این نظریه فرموده اند مراد از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج نیست بلکه کسی است که امر نکاح به دست اوست یعنی یا خود زوجه و یا ولی او از نصف مهریه صرف نظر کنند و آن را بخشیده و از زوج هیچ مقدار از آن

ص:4288

1- (1) - (توضیح بیشتر)، این نقض، درباره اطلاق استدلال به روایت می باشد نه اصل استدلال، چون محل کلام ما، هم شامل وصیّ در خصوص امر تزویج می باشد که نقض فوق در این باره نمی آید، و هم در مورد وصی در متعارف امور به جز تزویج که نقض فوق درباره آن مطرح می گردد، البته اصل اشکال حلی استاد - مد ظله - که ولایت شرعی داشتن وصی در امر تزویج اوّل الکلام است، تمام موارد بحث را شامل می گردد.

را نگیرند».(1)

پس ادله ای که تاکنون ذکر کردیم هیچ یک برای اثبات جواز تزویج صغار توسط وصی کافی نیست.

بلی عموم تعلیل در صحیحۀ محمد بن مسلم که مرحوم آقای خوئی نیز به آن تمسک کرده اند برای جواز تزویج صغیره توسط وصی خوب است.(2) اکنون ادله ای که برای عدم جواز به آن استدلال شده را بررسی می کنیم.

ج: بررسی ادلۀ دال بر عدم جواز تزویج صغیره توسط وصی

اشاره

روایات متعددی وارد شده است که ممکن است به آنها برای عدم جواز تزویج وصی استدلال بشود و ما در جلسۀ پیش آنها را ذکر کردیم مانند روایت أبو عبیدۀ حذاء(3) که عقد غیر پدر را صحیح ندانسته و آن را فضولی حساب کرده یا روایت محمد بن مسلم(4) که حکم به توارث بین صغیر و صغیره (که لازمۀ صحت نکاح است) را تنها در صورتی صحیح می داند که پدرانشان آنها را تزویج کرده باشند، یا روایاتی که دلالت بر انحصار ولایت در پدر می کند یا صحیحۀ ابن بزیع(5) که عقد وصی را فضولی فرض کرده است لذا قائل به صحت عقد وصی باید از این روایات پاسخ بدهد.

ص:4289

1- (1) - (توضیح بیشتر) محصّل بیان استاد - مد ظلّه - این است که حمل «ولی امرها» بر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» از نوع حمل شایع صناعی نیست، بلکه این قضیه از قبیل تفسیر لفظی است، که قهراً مشکل ضرورت بشرط محمول را ندارد، یعنی روایت مراد از عنوان فوق را بیان می کند و به مدلول مطابقی به اتحاد معنون های این دو عنوان کاری ندارد.

2- (2) - استاد - مد ظله - در جلسات آتی در این استدلال مناقشه خواهند کرد.

3- (3) - وسائل 32862/219:26، باب 11، از ابواب میراث الازواج، ح 1.

4- (4) - وسائل 25657/292:20، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 12، ح 1، جامع الأحادیث 36848/192:25، 36849، باب 51، از أبواب التزویج، ح 3.

5- (5) - وسائل 25631/282:20، باب 8، از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، ح 1، جامع الأحادیث 36877/202:25، باب 53، از أبواب التزویج، ح 7.

1) توجیه روایاتی که ولایت را منحصر در پدر و یا صحت عقد را منحصر در عقد او می داند:

صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خوئی می گویند ذکر «اب» در این روایات از باب مثال است به قرینۀ اینکه جدّ که در آنها نامی از او برده نشده نیز ولایت داشته و عقد او مسلّماً صحیح است لذا منافات ندارد که وصی نیز مانند پدر بتواند صغیره را تزویج کند.

2) مناقشۀ استاد (مد ظله)

استشهاد این آقایان برای مثال بودن «اب» و توسعۀ آن به هر ولی ای به اینکه ولایت داشتن جد و صحت عقد او قرینۀ بر آن است، صحیح نمی باشد زیرا استعمال کلمۀ «اب» در پدر با واسطه که شامل جد شود فراوان و شایع است و می توان با استناد به ادله ای که برای جد نیز ولایت قائل شده و عقد او را صحیح دانسته کلمۀ «اب» در این روایات را به معنای اعم از پدر با واسطه و بلا واسطه اخذ کرد لذا این قرینه برای توسعۀ مذکور کافی نیست.

علاوه بر این که اگر پدر از باب مثال بوده و موضوع حکم در واقع «ولی» باشد باید در شمول حکم نسبت به مصادیقی مانند عمو، دائی، برادر و مادر، به مشکل برخورد کنیم که آیا این عنوان شامل آنها نیز می شود یا نه در حالی که بلا اشکال متفاهم از این عبارت در روایات که مثلاً می گوید «لا ینقض النکاح الا الاب» و فقط پدر را ولی دختر می داند این است که عمو یا برادر ولایتی بر او ندارند؟ پس این تقریب برای توسعه دادن کلمۀ اب در مطلق «ولی» به طوری که شامل وصی نیز گردد صحیح نیست.

3) پاسخ صحیح به استدلال به روایات حاصره ولایت در پدر

به نظر ما جواب صحیح این است که بگوییم ولایت «اب» که در مورد دختر نافذ

ص:4290

است اعم از اعمال ولایت او بالمباشرة یا بالتسبیب است خواه پدر خودش تزویج کند یا دیگری را در آن کار وکیل کند، عرف تزویج را در هر دو صورت مستند به پدر می داند لذا چون تزویج وصی با اذن پدر و لو پس از فوتش تسبیباً به او مستند است، اگر دلیلی وجود داشت که تزویج وصی را صحیح می دانست این روایات منافاتی با آن نخواهد داشت.

به دیگر بیان، همچنان که صحت عقد وکیل پدر، با ادله حاصر ولایت در پدر منافاتی ندارد، صحت عقد وصیی که از سوی پدر حق تزویج یافته، با چنین ادله ای منافات ندارد.

پرواضح است که همین جواب برای صحیحۀ محمد بن مسلم که توارث زوجین از یکدیگر - که لازمۀ صحت عقد آنهاست - را منحصر در تزویج پدر و جد دانسته است نیز کافی می باشد چون عنوان تزویج پدر و جد، بر تزویج وصی از جانب آنها نیز صدق می کند.

علاوه بر این که، چون مستدِلّ به مفهوم این روایت تمسک کرده و می گوید: اگر غیر ابوین صغیرین را به ازدواج درآورده باشند بین آنها توارثی نیست و لازمه اش عدم صحت عقد آنها است لذا ما پاسخ دیگری نیز می توانیم بدهیم چون این استدلال مبتنی بر تمسک به اصالة العموم و اصالة عدم تخصیص در دوران امر بین تخصیص و تخصّص در فردی که می دانیم تحت عام نیست می باشد که مبنای شیخ انصاری رحمه الله است و مختار ما همچون مرحوم آخوند این است که تمسک به اصالة العموم و حکم به عدم تخصیص صحیح نیست لذا می توان قائل شد که آن دو از یکدیگر ارث نمی برند ولی در عین حال ازدواجشان صحیح است.

4) توضیح مبنای اصولی عدم جواز تمسک به عام برای تبیین کیفیت اراده با روشن بودن مراد

اگر دو نفر به نام زید بودند که یکی عالم و دیگری جاهل بود و ما نمی دانیم مراد

ص:4291

متکلم که گفته است لا تکرم زیداً آیا زید عالم است تا تخصیص بر أکرم العلماء باشد یا مرادش زید جاهل است تا او تخصّصاً خارج باشد، مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند هر دو می گویند به اصالة العموم و تطابق مراد استعمالی با مراد جدی تمسک و حکم به عدم تخصیص می شود. بنابراین زید عالم واجب الاحترام می باشد.(1)

اما اگر تنها یک نفر معیّن به نام زید بود و حکم عدم لزوم احترام وی معلوم باشد ولی ما نمی دانستیم آیا او عالم است تا لا تکرم زیداً تخصیص أکرم العلماء باشد یا جاهل است تا او تخصّصاً خارج باشد، مرحوم شیخ در اینجا نیز به اصالة العموم تمسک کرده و حکم به تخصّص و جاهل بودن زید می کند. نتیجه این مبنا در مورد لزوم احترام نیست، چون حکم عدم لزوم احترام معلوم است بلکه در این است که زید به دیگر احکام جاهل، محکوم و احکام دیگر عالم از او سلب می شود. به این تقریب که مقتضای عکس نقیض قضیه، خروج آن فرد بالتخصص است چون مفاد أکرم العلماء چنین است: کل عالم یجب اکرامه و عکس نقیض آن می شود: کل من لم یجب اکرامه فلیس بعالم اگر این کبری را به صغرایی که از لا تکرم زیداً استفاده شده که:

زید لا یجب اکرامه ضمیمه کنیم، نتیجه می گیریم که زید لیس بعالم.(2)

ص:4292

1- (1) - (توضیح بیشتر) حال آیا با تمسّک به اصالة العموم می توان از «لا تکرم زیداً» رفع اجمال کرد و مراد از زید را در این جمله زید جاهل دانست؟ بحث دیگری است که از محلّ کلام بیرون است. آنچه استاد - مد ظله - بر آن تکیه دارند این است که شمول «أکرم العلماء» نسبت به زید عالم با توجه به اصالة العموم در این فرض آشکار است، امّا حکم زید جاهل چیست؟ بحثی دیگر است.

2- (2) - (توضیح بیشتر) ممکن است استدلال فوق را به شکل دیگری تقریب کرد و آن این است که مفاد «لا تکرم زیداً» و «اکرم العلماء» چنین است: زید لا یجب اکرامه. کل عالم یجب اکرامه. این دو قضیه، قیاسی از نوع شکل دوم تشکیل می دهند که شرائط انتاج (کلیة کبری، اختلاف دو مقدمه در سلب و ایجاب) در آن محفوظ است. لذا باید چنین نتیجه ای از آن گرفته شود: زید لیس بعالم. ولی باید دانست که روح این استدلال همان استدلالی است که استاد - مد ظله - در متن فرموده اند، چه شکل دوم قیاس با بازگشت به شکل اول نتیجه می دهد و بازگشت آن به شکل اول، از طریق عکس نقیض کبری می باشد، بنابراین بحث استاد - مد ظله - دقیقاً این استدلال را هم شامل می گردد.

ولی مرحوم آخوند می فرمایند حجیت عکس نقیض در قضایای ریاضی که همه قطعی بوده و کلیت آنها به هیچ عنوان قابلیت تخصیص ندارد صحیح است اما در ظهورات و قضایای شرعیه که حجیت آنها مبتنی بر بناهای عقلائی یا مجعولات شرعیه است، صحیح نیست چون تخصیص قضایای کلیه شرعیه امری به دور از واقعیت و بنای عقلا نیست. بر این اساس چون آنان تنها در مورد شک در مراد و اینکه آیا حقیقت اراده شده یا مجاز، یا اراده استعمالی با اراده جدی تطابق دارد یا خیر؟ به اصل لفظی اصالة العموم و تطابق اراده استعمالی و اراده جدی تمسک می جویند و امّا با روشن بودن مراد، بنایی بر اصالة العموم ندارند. لذا اگر بدانند مراد مولی از مستثنی زید است اما ندانند آیا به نحو تخصیص خارج شده تا زید عالم باشد یا به نحو تخصّص بوده تا جاهل باشد، بنائی بر تحفظ بر عموم ندارند تا او را تخصّصاً خارج و محکوم به عدم علم کنند. خلاصه اینکه احتمال استثناء زید بالتخصیص به قوّه خود باقی است و اصلی که این احتمال را دفع کند وجود ندارد.

5 - تطبیق مبنای اصولی فوق بر محلّ کلام

بر طبق مبنای مرحوم شیخ، می توان با روایاتی که حکم به عدم توارث در محل بحث ما نموده، عدم صحت ترویج را نتیجه بگیریم، به این شکل که از این روایات استفاده می کنیم که در محل کلام توارث نیست، از سوی دیگر از روایات ارث استفاده می شود: کل زوجة ترث، عکس نقیض آن این قضیه است: کل ما لا ترث فلیس بزوجة، این کبری با انضمام به صغرای مستفاد از روایات عدم توارث نتیجه می دهد که در محل کلام زوجیتی در کار نیست.

ولی بنا بر مبنای مرحوم آخوند که مبنای صحیحی است، استدلال فوق ناتمام است زیرا حتی اگر عقد ابوین را شامل عقد وصی که تسبیباً به آنها مستند است ندانیم لکن در مورد عدم توارث بین صغیر و صغیره ای که وصی تزویجشان کرده و

ص:4293

پیش از بلوغ فوت کرده اند - که فرض کردیم مفهوم صحیحۀ محمد بن مسلم است - ما نمی دانیم آیا عقدشان باطل بوده تا بین آنها توارثی نباشد و این عقد از ادلۀ نفوذ عقد تخصّصاً خارج باشد یا اینکه عقدشان از نظر شرعی صحیح بوده لکن این مورد از ادلۀ نفوذ عقد تخصیصاً خارج گشته است؟ و چون مبنای ما تقدیم اصالة العموم (عدم تخصیص) نیست لذا محتمل است تخصیص باشد یعنی ضمن اینکه بین آنها توارثی نیست، عقدشان محکوم به صحت باشد و دلیلی بر نفی این احتمال وجود ندارد.

نکته قابل توجه در اینجا این است که شاید بتوان از روایت هم چنین برداشتی کرد چون روایت، صحت عقد صبی و صبیه را منحصر به صورت انجام عقد توسط پدر ساخته است بلکه تفصیل روایت مربوط به مسئله توارث است نه صحت عقد، از سؤال سائل چنین برداشت می شود که راوی صحت عقد را مفروض گرفته و در فرض صحت از توارث سؤال می کند، نه این که موضوع سؤال مطلق عقدی است که انجام گرفته باشد، چه در این صورت مناسب بود که از صحّت عقد پرسش می شد، نه از توارث.

ان قلت: مورد احتیاج سائل چه بسا صورت مرگ یکی از زوج و زوجه قبل از رسیدن به سن بلوغ می باشد، در این صورت چون بلوغی در کار نیست، احکام زوجیت به جز توارث در کار نیست، لذا ممکن است، سائل صحت عقد را مفروض نگرفته باشد، بلکه در صحت و عدم صحت عقد هم تردید داشته باشد، ولی چون صحت عقد به عنوان مقدمه بر ترتیب اثر توارث مطرح می باشد، لذا مستقیماً از غرض نهایی خود پرسش کرده، توارث را عنوان کرده است.

قلت: آثار عقد پسر نابالغ یا دختر نابالغی که قبل از بلوغ می میرد، منحصر به توارث نیست، بلکه موضوع محرمیت مادر زن - مثلاً - از آثار ظاهره ای است که چه بسا عقد ازدواج در حال کودکی به خاطر ترتیب چنین آثاری انجام می گیرد.

ص:4294

با توجه به این که موضوع سؤال عقد مفروض الصحة می باشد، دیگر نمی توان با این روایت بر بطلان عقد وصیّ تمسک جست، زیرا روایت به شرایط صحت و عدم صحت عقد کاری ندارد، بلکه اگر دلیلی بر صحت عقد وصی در کار باشد، با ضمیمه کردن این دلیل به روایت فوق نتیجه می گیریم که عقد وصی، در عین صحت، منشأ توارث (در فرض مرگ یکی از زوجین قبل از بلوغ) نمی گردد.

ان قلت: با تفسیری که شما از ادله صحت عقد وصی نموده و آنها را همچون عقد وکیل از مصادیق عقد پدر به حساب آوردید، عقد صحیح مصداقی جز عقد پدر ندارد، در این صورت نمی توان موضوع روایت فوق را عقد مفروض الصحه گرفت، چرا که ظاهر پاسخ امام علیه السلام این است که عقد مفروض الصحه دو صورت دارد، گاه توسط پدر انجام می گیرد که با توارث همراه است و گاه توسط پدر انجام نمی گیرد که توارثی در کار نیست.

قلت: اولاً: ما مدعی این نیستیم که نسبت به تمام احکام و در تمام ادله، عقد وصی، مصداق عقد اب لحاظ شده است، لذا ممکن است در این روایت نسبت به مسئله توارث عقد وصی، قیم عقد اب به شمار آمده باشد.

ثانیاً: اگر عقد وصی را هم عقد اب بدانیم، می توان شرط «اذ کان ابواه اللّذان زوجاه» را تأکید مورد سؤال بدانیم، شبیه عبارت «در مفروض سؤال» که در جوابهای استفتاءات فراوان دیده می شود، بنابراین معنای جمله فوق چنین می شود که در فرض سؤال که عقد به خاطر اجراء آن توسط پدر، صحیح بوده است، توارث هم در کار می باشد.

به هر حال این برداشت از روایت که در عقد مفروض الصحه بین صورت انجام عقد توسط پدر و غیر آن تفصیل می دهد و در صورت اول توارث را اثبات و در صورت دوم توارث را با مفهوم نفی می کند، تنها در حدّ یک اشعار است نه ظهور،(1)

ص:4295

1- (1) - (توضیح بیشتر) نکته قابل توجه در این بحث این است که محمد بن مسلم که در روایت مورد بحث از توارث

لذا اگر عقد وصی را نسبت به صغار صحیح بدانیم، به عمومات ارث تمسک کرده، در هنگام مرگ یکی از زوجین قبل از بلوغ، ارث را هم ثابت می کنیم و برداشت فوق را مخصّص عمومات ارث نمی دانیم.

6 - استدلال به روایت ابن بزیع که عقد وصی را فضولی دانسته است

اشاره

گفته شده است که روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع دلالت می کند بر اینکه اجازۀ عقد دوم توسط صغیره پس از بلوغ و تقدیم آن بر عقد اول دلیل بر این است که عقد اول (عقد وصی) نیز عقد فضولی محسوب شده است پس عقد وصی همانند هر اجنبی دیگر صحیح نیست و محتاج به اجازه می باشد.(1)

پاسخ استاد (مد ظله) به این استدلال

اگر سائل سؤال خود را به این شکل از امام علیه السلام می پرسید که آیا عقد وصی صحیح است یا نه و در پاسخ، عقد او را فضولی محسوب می کردند، می توانستیم به اطلاق آن تمسک کنیم و عقد وصی ای که حتی در خصوص نکاح هم به او وصیت

ص:4296

1- (1) - عبارت برادر دوم که می گوید «اخی لم یزوج ابنه» به معنای این نیست که او اصل تحقّق عقد اول را انکار می کند یا خبر از عقد اول نداشته است بلکه مراد او این است که چون عقد برادرم فضولی بوده من نیز می توانم عقد دیگری بخوانم. چون هم سائل در سؤالش فرض فضولی بودن عقد اول را کرده (ایهما احب الیک) و هم امام علیه السلام کلام برادر دوم را تخطئه ننموده اند. در هر حال اگر برادر دوم خبری هم از عقد اولی نداشته باشد باز تأثیری در استدلال و اینکه عقد وصی فضولی است نمی کند.

شده است را فضولی بدانیم، ولی در این روایت عقد اول را خود سائل فضولی (که محتاج به اجازه است) فرض کرده است. و از جهت دیگر سؤال کرده است، در این صورت روایت اطلاق نسبت به تمام موارد عقد وصی ندارد.(1)

چون در روایت فرض شده که عقد وصی فضولی بوده و علت آن هم معلوم نیست که آیا به خاطر عدم رعایت مصلحت یا اختصاص وصایت تنها در امور مالی بوده یا اینکه چون به طور کلی عقد وصی فضولی محسوب می شود آن را محتاج به اجازۀ دانسته است، لذا اطلاق ندارد که بتوان به آن تمسک کرد و عقد وصی را مطلقاً فضولی دانست.

7 - استدلال به روایاتی که صحت عقد باکره را منحصر در امر از جانب دختر می داند

اشاره

برخی روایات همچون روایت منصور بن حازم(2) دلالت می کند که هر کس بدون استیمار از باکره، او را تزویج کند عقدش صحیح نیست «تستأمر البکر و غیرها و لا تنکح الا بامرها» البته پدر با دلیل خاص از این عموم خارج شده ولی دیگران از جمله وصی داخل در عموم بوده و عقدش باطل است.

پاسخ استاد (مد ظله) به استدلال مذکور

اولاً: این روایات در خصوص دختر بالغ رشید وارد شده است و ناظر به مورد اصلی کلام ما نیست زیرا موضوع استیمار تنها در فرضی تحقق پیدا می کند که دختر

ص:4297

1- (1) - (توضیح بیشتر) به طور کلی، بزرگان در کیفیت اطلاق گیری اشاره کرده اند که روایتی که وارد مورد حکم دیگر است، اطلاق ندارد، اگر اصل حکمی در روایت مفروض گرفته شده، از فروع مسئله سؤال شود، نسبت به اصل حکم روایت اطلاق ندارد، اطلاق روایت همواره نسبت به آن جهتی است که روایت بدان ناظر است، چون از شرایط اطلاق، در مقام بیان بودن متکلم می باشد، و این شرط در سایر جهات که روایت به آنها ناظر نیست، جریان ندارد.

2- (2) - وسائل 25637/284:20 ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 9، ج 1، جامع الأحادیث 36828/188:25، باب 50، از أبواب التزویج، ح 1.

به حد بلوغ رسیده باشد اما صغیره یا مجنونه که محل اصلی بحث ماست اصلاً صلاحیت و زمینۀ آن را ندارند و استیمار از آنها بی معنا است، و ظاهر روایت، آن است که در همان زمان از دختر استجازه می شود، نه این که صبر می کنیم تا دختر بالغ شود، بعد از او اجازه بگیریم.

ثانیاً: بر فرض اینکه شامل مورد کلام ما هم شود، لکن می توان به همان جوابی که از روایات دستۀ اول دادیم، در اینجا نیز پاسخ داد که: عرفاً تزویج وصی مانند تزویج وکیل جزء تزویج اب (تسبیباً) محسوب می شود پس خود آن ادله ای که پدر را از روایات استیمار از باکره استثناء کرده برای تصحیح عقد وصی کافی است.

علاوه بر این که تعلیل در روایت محمد بن مسلم (1)«لا بأس به من اجل ان اباه قد اذن له و هو حی» اقتضا می کند افعالی که توسط وکیل یا وصی انجام می گیرد در حکم فعل خود پدر تسبیباً محسوب می شود یعنی این روایت بالظهور یا بالحکومه دلالت می کند که افعال تسبیبی که توسط وصی یا وکیل انجام می گیرد در حکم فعل خود پدر است.

د - چکیده بحث و نتیجه گیری

اشاره

ادله ای که برای عدم صحت تزویج صغار توسط وصی به آنها تمسک شده است همه مخدوش می باشد. از آن طرف ادله ای هم که برای صحت تزویج او ذکر شده همه مورد مناقشه است البته عموم تعلیل در روایت محمد بن مسلم برای استدلال تمام است بنابراین، حق عبارت از این است که تزویج صغار توسط وصی صحیح است ولی باید موصی (با اطلاق یا تصریح) خصوص نکاح صغار را در وصیت قید کرده باشد تا عقدش نافذ باشد چون حتی اگر ما روایاتی که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد و وصی را به طور مطلق از جملۀ آنها شمرده است را مورد خدشه

ص:4298

1- (1) - وسائل ابواب الوصایا، باب 92، ح 1.

قرار نداده و دلالت آنها را تمام بدانیم باید به لحاظ تناسب حکم و موضوع تنها تزویج وصی ای را صحیح بدانیم که در خصوص نکاح هم به او توصیه کرده باشند اما اگر او را تنها در امور مالی و یا عمدۀ امورات صغار وصی قرار داده باشند دلیلی بر صحت تزویج او نداریم.

نکته ای دربارۀ ادعای شهرت بر عدم صحت تزویج وصی

برخی عدم صحت تزویج وصی را به شهرت نسبت داده اند و گفتیم با مراجعه معلوم شد این قول نه تنها مشهور یا اشهر نیست بلکه تا زمان محقق اول ما کسی را نیافتیم که حکم به عدم ولایت وصی کرده باشد، کلماتشان یا مانند شیخ مختلف است و یا اصلاً متعرض این مسئله نشده اند شاید علت نسبت شهرت به آنها این باشد که فقهاء تا زمان محقق نوعاً با تعبیری یکسان ولایت بر صغار را در اب و جد منحصر کرده اند.

از این عبارت، برخی گمان کرده اند تزویج وصی در نظر آنها باطل بوده که نامی از آن نبرده اند در حالی که از مباحث فوق معلوم شد که دخالتهای اب و جد اعم از اقدامات بالمباشره و یا بالتسبیب است و لذا تزویج وکیل را هم آنها نام نبرده اند در حالی که مسلّماً آنان اقدام او را صحیح می دانند، بنابراین شاید به عقیده قدماء، عقد وصی، همچون عقد وکیل صحیح باشد، لذا نمی توان قول به عدم صحت عقد وصی را به آنها نسبت داد.

«* و السلام *»

ص:4299

1381/07/23 سه شنبه درس شمارۀ (461) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا به بررسی مسئله 12 عروة پرداخته و محدودۀ ولایت و اختیارات وصیّ را مورد بحث قرار خواهیم داد، سپس مسئله 13 را طرح و ادامه بحث مربوط به ولایت حاکم شرع را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت.

***

بررسی مسئلۀ 12: واجب است وصی اینکه تزویج کند مجنون و صغیری که نیاز به ازدواج دارد.

اشاره

مسئلۀ 12: للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج بل الصغیر أیضاً لکن بشرط نصّ الموصی علیه سواء عین الزّوجة او الزوج أو أطلق و لا فرق بین ان یکون وصیاً من قبل الأب أو من قبل الجدّ لکن بشرط عدم وجود الآخر و الّا فالأمر الیه.

مختار مرحوم سیّد چنانچه گذشت این است که وصیّ بر صغیر نیز ولایت دارد البته باید در نظر گرفتن مصلحت صغیر، تزویج را انجام بدهد، سپس ایشان قید می زنند به شرط «نصّ الموصی علی التزویج» که این شرط هم به مجنون و هم به صغیر برمی گردد. مراد از نصّ در اینجا این نیست که وصیت صریح باشد در شمول تزویج تا مقام از ادلۀ حجیت ظواهر مستثنی و خارج باشد و بگوییم اینجا ظهور کفایت نمی کند بلکه صراحت لازم است بلکه مراد از نص مثل موارد دیگری که گویند مسئله منصوص است این است که دلیلی که حجت باشد و کاشف باشد چه به نحو قطع و چه به نحو ظن معتبر در بین باشد.

ایشان این شرط را در مقابل صاحب حدائق می فرماید.

توضیح اینکه، یک مرتبه موصی وصیت می کند به کاری که ربطی به امر تزویج

ص:4300

صغیر و مجنون ندارد و مثلاً می گوید نماز مرا زید بخواند در این صورت بحثی نیست که وصیّ بر تزویج فرزند صغیر و مجنون موصی ولایت ندارد و یک مرتبه موصی به وصیّ سفارش می کند که فرزند صغیر یا مجنون او را تزویج کند در این صورت وصیّ ولایت بر تزویج دارد و این همان فرض نصّ است ولی گاهی موصی به وصیّ در خصوص امر نکاح وصیت نمی کند بلکه مُعظَم امورش را به وصیّ واگذار می کند حال آیا روایات موصی الیه که در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح وارد شده است این مورد سوم را می گیرد یا نه؟ آیا ملحق به شق اول است که ادله از آن منصرف بود یا همانند صورت دوّم است که در شمول آن بحثی نیست. از کلام صاحب حدائق و بلکه از کلمات سابقین مثل صاحب مسالک و برخی دیگر استفاده می شود که روایات مذکور فرض سوم را هم می گیرد و وصی در این فرض نیز ولایت بر تزویج صغیر و مجنون دارد.

مرحوم سید در مقابل این نظریه می فرماید: باید خود نکاح از طرف موصی مورد وصیت قرار گیرد و طریق اثبات آن هم یا قطع است و یا ظواهر است که در جاهای دیگر نیز حجت است. و حق در مسئله هم با مرحوم سید است. زیرا تناسب حکم و موضوع در روایات الذی بیده عقدة النکاح اقتضاء می کند وصیّ، در باب تزویج نیز وصیّ باشد. همچنین اگر مستند ما روایت صحیحۀ محمد بن مسلم وارد در باب اتجار و مضاربه به مال یتیم، باشد چون این روایت مشتمل بر تعلیل است بدین تعبیر که أذن له و هو حیّ یعنی چون در حال حیات که اختیاردار بوده اذن داده است پس مضاربۀ او صحیح است، از این عموم تعلیل استفاده می شود اگر وصیت نیز خلاف شرع نباشد و مورد وصیت را موصی اذن داده باشد وصیت نافذ است پس از ادله، ما زاد بر موارد مأذون از ناحیۀ موصی قابل استفاده نیست و در نتیجه مورد تزویج اگر تصریح نشده باشد از این دلیل نیز شمول آن استفاده نمی شود. بنابراین نمی توان استفاده کرد که اگر موصی اکثر امور را وصیت کرده است شارع غیر مورد

ص:4301

وصیت را به مورد وصیت ملحق می کند. چنین الحاقی از روایات استفاده نمی شود.

قید بشرط نص الموصی علیه در کلام مرحوم سید یک مرتبه در مقام ردّ مثل صاحب حدائق است که از ادله چنین استظهار می کند که ظاهر موصی الیه و مانند آن این است که لازم نیست خصوص نکاح مورد وصیت باشد البته صاحب حدائق استظهار می کند نه اینکه جمعاً بین الأدلة چنین فتوایی داده باشد. حال اگر کلام سید در مقام ردّ مثل صاحب حدائق باشد این بحث مربوط به مقام ثبوت است که در مقام ثبوت اگر تزویج مورد وصیت قرار نگرفت ولی امور دیگر (معظم امور) مورد وصیت بود آیا کافی است یا نه؟

و امّا یک مرتبه ممکن است قید مذکور در کلام سید ناظر به مقام اثبات و لفظی باشد که موصی بکار برده است. اگر موصی گفت: من زید را وصی قرار دادم آیا می توانیم از این جمله استظهار کنیم یا بر اساس آن حکم کنیم به اینکه وصی تزویج را هم حق دارد یا آنکه نمی توانیم؟

در اینجا محقق کرکی و صاحب مدارک فرموده اند: اگر موصی گفت: تو را وصی قرار دادم امور متعارف و روزمره را شامل است اما مثل تزویج صغیر را شامل نیست و از آن منصرف است، از این وصیت اطلاق و عمومی که این مورد را هم بگیرد استظهار نمی توان کرد.

ممکن است نظر مرحوم سید به مقام اثبات و استظهار از وصیت باشد نه استظهار از أدلّه و مقام ثبوت یعنی شرط ولایت این است که عبارت موصی بالنصوصیة یا بالظهور دلالت کند وصیت مورد تزویج را هم می گیرد. اما اگر موصی بگوید: تو را وصیّ قرار دادم چون ظهور اطلاقی آن از تزویج انصراف دارد لذا ایشان می فرماید: ولایت ثابت نمی شود.

اگر نظر مرحوم سید به مقام اثبات باشد به نظر می رسد که در مسئله تفصیل هست و با اختلاف تعابیر در وصیت، مطلب فرق داشته باشد. مثلاً یک مرتبه موصی

ص:4302

می گوید: من تو را وصی خود قرار دادم تا امور مرا رسیدگی کنید یا می گوید تو را وصی خود قرار دادم در این صورت ممکن است بگوییم این نحوه کلام ظهوری در شمول نسبت به ایتام و مجانین و تزویج اینها ندارد.

ولی یک مرتبه می گوید: من تو را قیّم بر صغار قرار دادم، این تعبیر ظاهر اطلاقش عرفاً بدین معنی است که قیمومت، چه نسبت به اموال آنها و چه نسبت به امر تزویج آنها شمول دارد. پس بین تعابیر وصیّت از نظر استظهار عرفی فرق است.

قوله: للوصی ان یزوّج المجنون المحتاج الی الزواج بل الصغیر أیضاً.

کلمۀ محتاج الی الزواج که در تعبیر مرحوم سید آمده است دو احتمال در آن هست.

احتمال اول اینکه مراد از احتیاج ضرورت باشد زیرا گاهی ازدواج ضروری و مورد احتیاج نیست و به عبارت اخری ثمرۀ مهمّی بر این ازدواج نیست ولی گاهی ازدواج ضروری و مورد احتیاج است.

در کلمات فقهاء سابق، گاهی تعبیر احتیاج و حاجت بکار می رود سپس به جای آن کلمۀ ضرورت را به کار می برند و این نشان می دهد مراد آنها از احتیاج ضرورت است. اگر مراد سید از محتاج، احتیاج ضروری باشد چرا که شارع راضی نیست مجنون یا صغیر تلف و ضایع شود [ظاهر فرمایش سید این است که احتیاج را در ناحیۀ صغیر نیز معتبر می داند] در این صورت مقام از امور حسبیّه که شارع راضی نیست زمین بماند، می باشد و باید اقدامی در مورد آن صورت بگیرد. در این صورت چه خصوصیتی دارد که وصیّ که عدالت در او شرط نیست متکفّل مسئله باشد بلکه حاکم شرع عادل یا عدول مؤمنین در فرض عدم حاکم شرع باید آن را متکفّل شوند.

پس اگر مراد سیّد از احتیاج همان ضرورت مطابق با کتب قوم باشد در این صورت اشکال آن این است که این مسئله مربوط به حاکم شرع عادل و در نبود او مربوط به عدول مؤمنین است و به چه دلیل برای وصیّ باشد که عدالت در او شرط نیست.

ص:4303

احتمال دوم در کلام سید این است که مراد از محتاج، احتیاج به حدّ ضرورت نباشد بلکه مراد این است که مصلحت داشته باشد زیرا در أب و جدّ هر چند عدم مفسده کفایت می کند اما در غیر این دو عدم مفسده کافی نیست بلکه تزویج، مصلحت هم باید داشته باشد. اگر این احتمال مراد سید باشد یعنی اگر ازدواج لغو و بی فائده است و وجودش رجحان ندارد وصیّ ولایت ندارد اما اگر مصلحت دارد وصیّ ولایت دارد، در این صورت به عبارت سید اشکالی وارد نیست چون مسئله از امور حسبیّه نیست.

سؤال: دلیل اعتبار مصلحت چیست؟

جواب: از آیۀ شریفۀ «وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ» که راجع به مال است گفته اند استفاده می شود که وقتی تصرف در مال یتیم مشروط به مصلحت باشد یعنی وجودش بر عدمش ترجیح داشته باشد، تصرف در أمر حیات او و مسئلۀ ازدواج که یک امر حیاتی و مهم تر از مال است به طریق اولی مشروط به مصلحت است. البته این استدلال در صغیر می آید اما اعتبار مصلحت در تزویج مجنون را آقایان ادّعای تسلّم می کنند و دلیل دیگری برای آن نیاورده اند.

قوله: بشرط عدم وجود الآخر:

می فرماید اگر پدر وصیت کرده و وصیّ قرار داده است ولی جدّ در قید حیات است و یا آنکه جدّ وصیت کرده و وصی قرار داده در حالی که پدر در قید حیات است وصیّ حق تزویج ندارد. این مطلب تقریباً کالمتفق علیه است. البته این اتفاق به نحوی نیست که از مسلّمات و اصول مسائل باشد و بگوییم از اول فتوا بر این مسئله بوده است، ولی خوب بالأخره چنین اتفاقهایی و لو بعداً پیدا شده است جرأت اشخاص را بر فتوای به خلاف می گیرد.

فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله و نقد آن

مرحوم آقای خویی وجهی ذکر می کنند و آن اینکه در آیۀ شریفه بعد از حرمت

ص:4304

تبدیل وصیت می فرماید: «فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ» (1) بنابراین اگر کسی با بودن ولی دیگر، وصی قرار بدهد به آن ولیّ دیگر ظلم و جنف روا داشته است و آیه تنها جنف و اثم بر مولّی علیه را ناظر نیست بلکه اگر به ولیّ هم ظلمی شود آیه آن را شامل می شود و می فرماید: آن وصیت نافذ نیست.(2)

لکن به نظر می رسد که مطلب اینگونه نیست. و آیۀ شریفه ناظر به اینگونه موارد نیست. مواردی که یک نحو ظلم عرفی باشد مثل بی اعتنایی به کسی که اولویت عرفیه دارد، قطعاً آیه ناظر به آنها نیست، مثل آنکه صغیر مادر دارد (چون این مطلب اختصاصی به اولیاء ندارد و در غیر اولیاء نیز می آید) لکن موصی نامادری صغیر را که هَوُوی مادر و چه بسا با او مخالف است، وصیّ قرار می دهد یا یک اجنبی را وصیّ قرار می دهد که این کار یک نحو ظلم عرفی و ناسپاسی است لکن آیه به این موارد نظر ندارد. و نمی توان گفت تصرف وصیّ ظلم و جنف در حق ولیّ دیگر است. علاوه بر اینکه باید حقی شرعاً ثابت باشد تا نادیده گرفتن آن حق ظلم محسوب شود و اینجا شارع برای مادر ولایت قرار نداده و این حق برای مادر شرعاً ثابت نیست تا بی توجّهی به آن ظلم باشد. اگر شارع به جدّ گفت: شما بالمباشرة یا بالتسبیب حق دارید این صغیر یا مجنون را تزویج کنید و جدّ بالتسبیب یعنی با توکیل و یا جعل وصیّ صغیر یا مجنون را تزویج کند آیا با این تصرف جلو أب گرفته شده و این کار ظلم به أب است؟ پس وقتی شارع حقی را برای پدر یا جدّ قرار داد که او بتواند با توکیل یا جعل وحی تزویج نماید، این با حق دیگری مزاحمتی ندارد گرچه ولی دیگر در حق خود بماند. این ظلم نخواهد بود.

بنابراین، به نظر می رسد همانطور که مرحوم آقا ضیاء قائل است چنین شرطی - نه در باب توکیل و نه در باب وصایت - معتبر نیست.

بررسی مسئلۀ 13: للحاکم الشرعی تزویج من لا ولیّ له من الأب و الجدّ و الوصیّ

مسئلۀ 13: للحاکم الشرعی تزویج من لا لیّ له من الأب و الجدّ و الوصیّ بشرط

ص:4305

1- (1) - سوره بقرة، آیه 82.

2- (2) - مبانی العروة 304/2.

الحاجة الیه أو قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.

مرحوم سید می فرماید: حاکم شرع حق تزویج کسانی که ولیّ ندارند (اب و جدّ و وصیّ وجود ندارد) را دارد. ظاهر کلام ایشان این است که این ولایت را حاکم شرع هم در باب صغار و هم در باب مجانین دارد. در مورد مجنون مسلّم است که حاکم بر او از باب حسبه ولایت دارد. بنابراین اگر مجنون نیاز به زن و یا مجنونه نیاز به شوهر داشته باشد به نحوی که شارع راضی به معطّل ماندن با فرض نیاز نباشد در این صورت حاکم شرع ولایت دارد در صورتی که اولیاء دیگر موجود نباشد البته در مورد تفصیل بین جنون متصل به بلوغ و منفصل از بلوغ اختلافی هست که الآن موضوع بحث نیست.

به هر حال، ظاهر کلام سید در مقام این است که حاکم شرع هم بر صغیر و هم بر مجنون با فرض نبودن اولیاء دیگر ولایت دارد. لکن در کلمات فقهاء ادّعای اتفاق زیاد شده که برای حاکم شرع چنین ولایتی در باب صغیر نیست. و ما هم به فتوای صریح و روشنی بر خلاف آن برخورد نکردیم ولی عده ای تردید در مسئله یا تمایل به این داشتند که ولایت حاکم شرع شامل صغار هم می شود منتها خوف از مخالفت اجماع باعث شده که فتوا به ثبوت ولایت حاکم بر صغار ندهند.

حال ما باید حساب کنیم که آیا اجماعی که حجت باشد در کار هست تا نشود خلاف آن فتوا داد یا نه؟

ما مراجعه کردیم شهید ثانی در شرح لمعه تعبیر المشهور دارد، صاحب مدارک تعبیر المعروف بین الاصحاب و مرحوم فیض در مفاتیح تعبیر به ظاهر الأصحاب عدم الولایة می کند. ما هم از قدماء مخالفی را غیر از کیدری در إصباح ندیدیم به نظر می رسد عبارت کیدری دلالت بر اثبات ولایت می کند. ایشان می فرماید: لا ولایة للسلطان إلا علی امرأة غیر رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها» غیر رشیده سفیه است و مغلوباً علی عقلها مجنون است، مولّی علیها که قسیم این دو است باید کسی

ص:4306

باشد که نه سفیه باشد و نه مجنون، لذا مولّی علیها با صغیره قابل تطبیق است.

بنابراین از فتوای ایشان استفاده می شود که سلطان بر صغیر ولایت دارد.

ابتدا مرحوم فیض فرموده است: دو احتمال هست و به احتمال قوی ولایت ثابت است. بعد از او متأخرین همچون صاحب الجواهر و صاحب انوار الفقاهة و أمثالهما هم به این نظریه تمایل پیدا کرده اند، منتها قدری از ثبوت اجماع بر عدم ولایت خوف دارند که فتوا بدهند. شهید ثانی نیز همین خوف را دارد. صاحب مدارک می فرماید: «مقتضای ادله این است که حاکم شرع حق داشته باشد و اینکه فقهاء بین صغیر و مجنون فرق گذاشته هیچ وجهی ندارد و ما باید یا ولایت حاکم را نسبت به هر دو نفی کنیم اگر اطلاقات و عمومات را کنار می گذاریم یا نسبت به هر دو اثبات کنیم اگر اخذ به اطلاقات و عمومات می کنیم و تفصیل درست نیست».

صاحب حدائق به صاحب مدارک اشکال می کند و می فرماید: اصلاً اطلاقات و عموماتی راجع به ولایت حاکم نداریم تنها یک روایت «السلطان ولیّ من لا لیّ له» داریم که از طریق شیعه نیست بلکه یک نبوی عامی است.

مرحوم آقای خویی نیز در مقام بحثی دارند که ظاهراً متّخذ از حدائق است چون منبع عمدۀ روائی مطالعۀ ایشان حدائق می باشد.

ما بحث ولایت حاکم را در حدّی که مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی مطرح کرده اند بیان نموده و به جهت اختصار وارد بحث تفصیلی مسئله نمی شویم.

«* و السلام *»

ص:4307

1381/07/24 چهارشنبه درس شمارۀ (462) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، بحث ولایت حاکم بر صغیر و مجنون طرح و اقوال و آراء فقهاء را در این زمینه نقد و بررسی کرده و ادلّه نقلی این موضوع را از جمله روایت «السلطان ولیّ من لا لی له» و «السلطان ظلّ اللّه» را توضیح خواهیم داد.

***

الف) ولایت حاکم شرع در امر تزویج کسانی که ولیّ ندارند

1 - متن عروة:

للحاکم الشرعی تزویج من لا لیّ له من الاب و الجدّ و الوصی. بشرط الحاجة إلیه، او قضاء المصلحة اللازمة المراعاة.

توضیح دو جمله در عبارت متن: مرحوم صاحب عروه می فرمایند: حاکم شرع می تواند کسی را که ولی ندارد یعنی پدر و جد و وصی ندارد و در امر ازدواج نیازمند ولی است مثل مجنون و مانند آن بخلاف ثیبه و پسر رشید تزویج نماید لکن به شرط حاجت به تزویج یا به خاطر استیفاء مصلحتی لازم المراعات.

در بیان فرق بین حاجت و مصلحت لازم المراعات گاهی گفته می شود که مراد از حاجت، حاجتی است که به حدّ لزوم نرسیده باشد و در مقابل آن حاجتی است که به حدّ لزوم رسیده که از آن تعبیر به مصلحت لازم المراعات شده است. ولی به نظر ما این تفسیر متفاهم عرفی از عبارت فوق نمی باشد و قدری خالی از لطافت است زیرا از نیازی که به حدّ لزوم نرسیده باشد تعبیر به حاجت نمودن خلاف ذوق می باشد. آنچه به نظر ما در فرق بین این دو مطلب می رسد این است که مراد از

ص:4308

حاجت مصلحتی است که راجع به خود طفل و مجنون است ولی مصلحت لازم المراعات ناظر به مصالح خانوادگی و جلوگیری از نزاع و درگیری و مانند آن است. و ربطی به خود طفل ندارد. علی ایّ تقدیر فعلاً بحث ما در مورد ولایت حاکم بر امر تزویج است و ادله این مسئله را مطرح خواهیم کرد و کاری با شئون دیگری از ولایت او نداریم. نکته مهمی که در این مسئله مورد توجه است این است که عدّه ای ادعای اجماع کرده اند که حاکم ولایت بر صغیر و صغیره ندارد و تنها ولایت او بر مجانین و سفهاء می باشد ولی در مقابل عدۀ دیگری ولایت حاکم حتی در مورد صغیر و صغیره را نیز پذیرفته اند چنانچه ظاهر از عبارت مرحوم سید که تعبیر به «من لا لی له» نموده است همین قول می باشد. بنابراین عمده این است که اولاً آیا اجماعی بر عدم ولایت حاکم بر صغار وجود دارد یا نه؟ و ثانیاً ادله ثبوت ولایت او چیست؟

2 - کلام مرحوم صاحب جواهر

ایشان ادله ای را برای ثبوت ولایت حاکم بر تزویج ذکر نموده اند، یکی روایت نبوی «السلطان ولّی من لا ولی له» و دوم روایت أبو بصیر در تفسیر «من بیده عقدة النکاح»(1) تقریب استدلال به این روایت دوم با بیانی که ما داریم این است که در این روایت یکی از کسانی که به عنوان ولی عقد معرفی شده است کسی است که حق بیع و شراء در اموال را دارد. و بلا شک حاکم شرع یکی از آنهایی است که در فرض عدم وجود اولیاء دیگر، حق تصرف در اموال اشخاص را دارد. لذا همین حاکم، ولایت بر تزویج نیز دارد.

البته خود مرحوم صاحب جواهر به خاطر وجود دعوای اجماع قدری در مسئله

ص:4309

1- (1) - متن روایت: تهذیب 7 /روایت 393: احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی او غیره عن صفوان عن عبد الله بن المغیرة عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح قال هو الأب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز».

تردید دارد و می فرماید مقتضای ادله این است که حاکم بر صغیر و صغیره نیز ولایت داشته باشد مگر اینکه اجماعی مبنی بر عدم ولایت او بر صغار وجود داشته باشد.(1)

3 - کلام مرحوم صاحب حدائق و مرحوم خوئی و مرحوم امام خمینی رحمه الله

صاحب حدائق فرموده است روایت «السلطان ولی من لا لی له» در میان اخبار ما نیست و ظاهر این است که عامی است و با قطع نظر از اشکال سندی، از جهت دلالی نیز تمام نیست زیرا مراد از «سلطان» امام معصوم علیه السلام است و ربطی به حاکم شرعی ندارد(2) عین همین مطلب را مرحوم آقای خوئی دارند، ایشان نیز می گویند مراد از «سلطان» امام معصوم است (آقای خوئی خیلی با حدائق سر و کار داشته و به آن مراجعه می کرده اند».

نظیر این مطلب را یک وقتی بنده از سخنرانی مرحوم آقای [امام] خمینی راجع به «السلطان ظل اللّه» شنیدم ایشان می فرمود: اگر این جمله روایت باشد مراد از «سلطان» در آن پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله و سلم است زیرا ظلّ تابع ذی ظلّ است هرکجا ذی ظلّ باشد او هم همان جا می رود و این قهراً منطبق بر پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم است.

4 - بررسی حدیث «السلطان ولی من لا لی له» و «السلطان ظل اللّه»

در مورد اطلاق کلمه «سلطان» بر امام معصوم علیه السلام برای نمونه حتی به یک مورد نیز برنخوردیم بله دربارۀ حضرت رضا علیه السلام این کلمه اطلاق شده است و لیکن این به خاطر حکومت و ولایت ظاهری است که آن حضرت داشته اند ولی اطلاق این کلمه بر ائمه اطهار علیهم السلام به مجرد اینکه آنها امام بوده و ولایت باطنی داشته اند در هیچ جایی سابقه ندارد. البته در کتب فقهاء مثل علامه و غیر او تعبیر سلطان دربارۀ

ص:4310

1- (1) - جواهر الکلام 188/29-189.

2- (2) - الحدائق الناضرة، 239/23.

مجتهد جامع الشرائط به ملاحظۀ اینکه تشریعاً دارای حق تصرف می باشند، آمده است ولی در روایات این تعبیر درباره امام معصوم نشده است و اما روایت «السلطان ظل اللّه» این روایت در دو جا نقل شده است یکی در مجالس شیخ طوسی مسنداً از حسین ذی الدمعة. پسر زید بن علی بن الحسین علیه السلام که ذی الدمعة از امام صادق علیه السلام که مربی و شوهر خالۀ او بوده است نقل می کند.(1) متن روایت که در مجالس شیخ طوسی است این چنین می باشد «و عنه (ای عن الشیخ الطوسی) قال أخبرنا جماعة عن ابی المفضّل قال: حدثنا أبو عبد اللّه جعفر بن محمد بن جعفر العلوی الحسینی قال حدثنا علی بن الحسن بن علی بن عمر بن علی بن الحسین قال حدثنا حسین بن زید بن علی عن ابی عبد الله جعفر بن محمد عن أبیه عن جده عن الحسین بن علی عن علی علیهم السلام عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم قال: السلطان ظلّ اللّه فی الارض یأوی الیه کل مظلوم، فمن عدل کان له الأجر و علی الرعیة الشکر، و من جار کان علیه الوزر و علی الرعیة الصبر حتی یأتیهم الامر».

این روایت را دیلمی در ارشاد القلوب نقل کرده و در آن کلمه عادل را اضافه نموده است «السلطان العادل» این زیاده با ذیل حدیث که می فرماید: «و من جار» توافق ندارد الّا اینکه با تکلف درست کنیم و بگوئیم عادل یعنی ملکه عدالت را دارد ولی گاهی احیانا ظلم و جور می کند و این بسیار مستبعد است و علی ایّ حال این زیاده صحیح نیست و اعتباری ندارد در عوالی اللئالی نیز بعد از «کل مظلوم» کلمه «من عباده» اضافه شده است، به هر حال با توجه به متن روایت معلوم می شود که مراد از «ظل اللّه» نمی تواند منطبق بر رسول اللّه شود.

نظیر این روایت، روایت دیگری است که در مشکاة الانوار نقل شده است «عن عبد الله بن سنان قال کنّا جماعة عند ابی عبد الله علیه السلام فذکروا السلطان فسبّهم من کان فی المجلس و دعی علیهم فقال أبو عبد اللّه لا تسبوا السلطان فان السلطان ظلّ اللّه فی الارض

ص:4311

1- (1) - مراجعه شود به معجم رجال الحدیث 239/6-241 ذیل «الحسین بن زید بن علی».

و لکن ادعوا اللّه یصلحهم. فان صلاحهم لکم صلاح» این روایت در فضائی صادر شده است که شیعیان قادر به قیام علنی بر علیه دستگاه حکومت نبوده اند و هرگونه حرکتی بر ضد دستگاه حاکم منجر به کشته شدن و از بین رفتن شیعیان می شده است لذا امام علیه السلام از مذمت کردن و فحش دادن به سلاطین نهی نموده اند تا موجب بروز فتنه و درگیری و هرج و مرج، و به تبع آن از بین رفتن شیعه نشود، می فرمودند که آنها را دعا کنید که اصلاح شوند چرا که اصلاح آنها به نفع شما نیز هست و ضرری را در پی ندارد.

حاصل کلام ما این است که بر اساس تتبع در روایات کلمه سلطان به کسانی اطلاق می شده است که دارای حکومت ظاهری و مبسوط الیه بوده اند چه عادل باشد و چه غیر عادل.(1) لذا روایت السلطان ولی من لا لی له نیز علاوه بر اینکه عامی است مراد از آن امام معصوم نیست. بله ممکن است گاهی امام معصوم علیه السلام نیز سلطنت ظاهری پیدا کند نظیر امیر المؤمنین علیه السلام و حضرت رضا علیه السلام و یا حتی بعضی از فقها و حکّام شرع که گاهی مبسوط الید بوده اند و لیکن علی ایّ حال کلام ما این است که این روایت شامل فقیه بما هو فقیه نمی شود بلکه مربوط به کسانی است که حکومت ظاهری دارند و اگر قرار باشد قیدی هم بزنیم می گوییم کسانی که حکومت ظاهری دارند و از طرف مجتهد نیز مأذون بوده و اجازه دارند مانند فتحعلی شاه که از مرحوم کاشف الغطاء اجازه داشته است (شنیده ام که مرحوم کاشف الغطاء اجازه استفاده از سهم امام علیه السلام برای قشون و جنگ و امثال آن را نیز داده بوده است).

5 - کلام مرحوم آقای حکیم و نقد استاد مد ظله

مرحوم آقای حکیم در ما نحن فیه کلامی دارند که ما نمی توانیم با آن موافقت

ص:4312

1- (1) - استاد مد ظلّه: «سلطان غیر از ملک است، ملک مرادف با پادشاه است ولی سلطان به کسانی که حکومتی را در اختیار داشته باشند اطلاق می شود لذا ممکن است که در یک مملکت چندین سلطان در نواحی مختلف آن وجود داشته باشند. چنانچه تمامی حکّامی که از طرف پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم منصوب بوده اند همگی سلطان بوده اند.

نماییم. ایشان می فرمایند: ولایت حاکم بر صغیر از باب امور حسبیه و قدر متیقن است یعنی اگر ضرورتی در تزویج آنها وجود داشت که می دانیم شارع مقدس راضی به اهمال نسبت به آن نیست در این صورت در فرض عدم وجود اولیاء دیگر قدر متیقن ثبوت ولایت حاکم است. کلام ما این است که اگر قرار شد به روایت نبوی «السلطان ولی من لا لی له» عمل نماییم و اشکال سندی و دلالی نکنیم (چنانچه ظاهر از کلام آقای حکیم همین است) وجهی برای تقیید ولایت حاکم به فرض حسبه و صورت ضرورت نیست بلکه فقیه جامع الشرائط می تواند در صورت وجود مصلحت، صبی را تزویج نماید.

6 - نقل کلامی از صاحب حدائق و بررسی آن

مطلبی در حدائق هست که در جواهر نیز تعقیب شده و قبل از صاحب حدائق هم صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده است و آن این است که: تفصیلی را که علماء در باب ولایت حاکم بین صبی و مجنون قائل شده اند و در اولی فتوا به عدم ولایت داده و در مورد مجنون قائل به ولایت شده اند صحیح نیست. زیرا اگر ما به عمومات و اطلاقاتی که اثبات ولایت می کنند تمسک کردیم در هر دو مورد باید قائل به ولایت شویم و اگر اخذ به آنها نکنیم در هر دو مورد باید ولایت را منکر شویم. البته صاحب حدائق می گوید ما دلیلی بر ثبوت ولایت حاکم نداریم ولی در مقابل ادله ای در نفی ولایت او داریم مثل صحیحه محمد بن مسلم «فی الصبی یتزوج الصبیة یتوارثان؟ قال: اذا کان ابواهما اللذان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم» و همچنین صحیحه عبیدة بن زرارة (در سندش قاسم بن سلیمان است که به نظر ما معتبر می باشد) و صحیحه دیگری از محمد بن مسلم که در آن آمده است عن الصبی یتزوج الصبیة قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز....»(1)

ص:4313

1- (1) - جامع احادیث الشیعة ج 140/20.

صاحب حدائق می گوید مقتضای مفهوم شرط در این روایات این است که غیر از پدر هر کسی باشد ولایتی ندارد. اما صاحب جواهر و آقای حکیم و آقای خوئی از این روایات به این صورت جواب گفته اند که ذکر پدر از باب مثال است و خصوصیتی ندارد و مراد هر کسی است که ولایت داشته باشد. بنابراین اگر ما توانستیم اثبات ولایت برای حاکم نماییم داخل در منطوق این روایات است.

و لکن به نظر ما این جواب آقایان محل مناقشه است زیرا اوّلاً: نمی توان روایتی را که سؤال می کند از تزویج صبی و صبیة این طور معنا کرد که هر کس ولایت بر تزویج دارد و تزویجش صحیح است او می تواند تزویج نماید.

و ثانیاً: در جلسه قبل نیز گفتیم که اینکه بگوییم ذکر پدر از باب مثال است، تعبیر صحیحی نیست زیرا بلا شک ما از این روایات می فهمیم که برادر، عمو، دایی و مادر و... ولایت ندارند و از اینجا معلوم می شود ذکر پدر خصوصیت دارد منتها در مفهوم پدر جدّ و وکیل و وصیّ نیز داخل می شوند اما حاکم را شامل نمی شود.

ادامه بحث را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم کرد. انشاء اللّه

«* و السلام *»

ص:4314

1381/07/27 شنبه درس شمارۀ (463) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

سخن دربارۀ ولایت حاکم بر صغیره و مجنونه است. پیشتر گفتیم که برخی از قدما قائل به ولایت حاکم هستند. در این جلسه با تأمل مجدد در کلمات آنان به این نتیجه می رسیم که در میان آنان کسی قائل به ولایت حاکم بر صغیره و مجنون نبوده و چون پیش از محقق نوعاً این مسئله را عنوان نکرده اند، اتفاق و اجماعی که متصل به عصر معصوم بوده و قابل تمسک باشد، وجود ندارد. سپس به بررسی ادلۀ دیگر پرداخته ضمن اثبات یکسان بودن حکم صغیره و مجنونه قائل به عدم ولایت حاکم بر آن دو در غیر صورت ضرورت می شویم.

***

الف) بررسی مجدد اقوال فقها (دلیل اجماع):

1 - یادآوری مطالب گذشته و طرح اشکال اجماع

بحث دربارۀ ولایت حاکم بر صغار و مجانینی است که ولی ندارند در جلسۀ قبل گفتیم که هر چند برخی از فقها بعید ندانسته اند که بر عدم ولایت حاکم بر صغار اجماع منعقد شده باشد، ولی این از مسلّمات نیست، همچنان که شهید ثانی و صاحب مدارک قول به عدم ولایت را با عباراتی همچون «المشهور بین الاصحاب»، و المعروف بین الاصحاب» تعبیر کرده اند و این تعبیر مشعر به وجود قائل به ثبوت ولایت برای حاکم است.

مرحوم آقای حکیم فرموده اند که نه تنها تسلّم مزبور وجود ندارد، بلکه حتی شاید بتوان گفت که اصحاب تنها در صورت حاجت صغیر به ازدواج قائل به ولایت حاکم هستند زیرا برای نفی ولایت او عدم نیاز صبی را مطرح کرده و به آن تعلیل

ص:4315

کرده اند و علت، هم معمّم است و هم مخصّص، پس تعلیل باعث تخصیص حکم به موارد وجود علت و نفی آن از دیگر موارد می شود، مثلاً اگر مولی ببیند غالب انارها ترش است می گوید: «لا تأکل الرمان لانه حامض» در این دستور حرمت اکل مختص به رمان حامض می شود و انار شیرین حرمتی ندارد. در اینجا نیز چون غالباً کودکان به ازدواج نیازی ندارند، فقها ولایت بر او را از حاکم سلب کرده و تعلیل آورده اند که کودک به ازدواج نیازی ندارد. پس معلوم می شود که در فرض نیاز، آنها ولایت حاکم را بر او ثابت می دانند.

در درس گذشته عرض کردیم که از عبارت قطب الدین کیدری رحمه الله در اصباح استظهار می شود که وی نیز قائل به ولایت حاکم بر تزویج صغار است.

مشابه عبارت کیدری در مبسوط مرحوم شیخ قدس سرّه نیز وجود دارد. وی می فرماید:

«لا ولایة للسلطان علی امرأة عندنا الا اذا کانت غیر رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها و لا یکون لها مناسباً».(1)

تقریباً همین تعبیر را مرحوم کیدری در اصباح فرموده است. مراد از غیر رشیده، سفیهه و مراد از مغلوبا علی عقلها، مجنونه است. بنابراین مراد از مولّی علیها علی القاعده باید کسی غیر از آن دو دسته یعنی صغیره باشد.

ولی با تأمل بیشتر در عبارات مبسوط در مواضع دیگر معلوم می شود که نمی توان این دو فقیه را قائل به ولایت حاکم بر صغیره دانست. همچنین به نظر می رسد مطلبی که مرحوم آقای حکیم از تعلیل اصحاب استفاده کرده اند نیز صحیح نباشد.

2 - تأملی در کلام مرحوم شیخ و قطب الدین کیدری قدس سرّه:

مرحوم شیخ در یک جای مبسوط تصریح می کند که حاکم بر صغیره ولایت

ص:4316

1- (1) - مبسوط، ج 4، ص 177، سطر 18.

ندارد ایشان پس از اینکه فتوای اهل سنت را نقل می کند مبنی بر اینکه ولایت بر مجنونه در فرض فقدان اب وجد بر طبقات دیگر ارث (الاقرب فالاقرب) منتقل می شود و اگر هیچ کس نباشد، در خصوص مجنونۀ کبیره به حاکم منتقل می شود، می فرماید: حاکمی که بر مجنونۀ کبیره ولایت دارد، حاکم شرعی است (امام یا منصوب از جانب او) نه هر حاکمی، سپس در مورد صغیره ای که پدر و جد ندارد، تصریح به عدم ولایت حاکم فرموده است: «و ان کان لها اخ او ابن اخ او عم او ابن عم او مولی نعمة لم یکن له تزوجها صغیرة بحال.... و الحاکم فی هذا کالاخ و العم سواء فی جمیع ما قلناه الا فی المجنونة الکبیرة فان له تزویجها و لیس للاخ و العم ذلک.»(1)

بنابراین، مرحوم شیخ در صغیره قایل به ولایت حاکم نیست(2) و کلام شیخ را باید حمل بر غیر صغیره کنیم تا با این عبارت منافات پیدا نکند و تناقض پیش نیاید.

همچنین با تأمل در عبارات دیگر مبسوط نیز برمی آید که مراد ایشان از «مولّی علیها» در عبارت پیشین صغیره نیست، بلکه مراد شخص ضعیف العقل و به تعبیر عرف امروز ابله می باشد.

وی در مقام بیان شرایط «ولی» از دیدگاه اهل سنت می فرماید: «اذا کان الاقرب سفیهاً محجوراً علیه لسفه او مجنوناً فلا ولایة لهما او کان ضعیف العقل او کان صغیراً او مولّی علیه لضعف عقله فکل هؤلاء یسقط ولایتهم عندهم و ینتقل الی من هو ابعد منه»(3) یعنی اگر کسی که به میت نزدیکتر است، سفیه (کسی که رشد مالی ندارد) یا مجنون یا صغیر و یا مولّی علیه باشد، او نمی تواند ولیّ باشد و ولایت به طبقۀ بعدی می رسد.

منظور از «مولّی علیه» در اینجا مسلّماً صغیر نیست، چون صغیر را پیش از آن

ص:4317

1- (1) - مبسوط ج 4، ص 164 و 165.

2- (2) - زیرا ایشان فرموده که حاکم در تمام موارد مذکور حکم برادر و عمو را دارد، مگر در مورد مجنونۀ کبیره. از جمله این موارد، صغیره است که وی بر خلاف اهل سنت برای برادر ولایتی قابل نشده، پس حاکم نیز بر وی ولایتی ندارد.

3- (3) - مبسوط، ج 4، ص 181.

صریحاً نام برده است. عبارات اهل سنت در مورد این واژه بسیار مندمج است و نمی توان معنای واضحی برای آن دریافت، ولی با توجه به تعبیر «لضعف عقله» می توان گفت که مراد کسی است که به او ابله و خل گفته می شود یعنی کسی که وضع عقلانی او نه مانند عاقل است و نه مانند دیوانه و برزخ میان این دو می باشد.

البته معمولاً فقهای دیگر ابله را یا تحت عنوان مجنون و یا تحت عنوان سفیه می آورند، ولی شیخ طوسی در این عبارت چنین شخصی را مستقلاً تحت عنوان مولّی علیه مورد اشاره قرار داده است. بنابراین مراد مرحوم شیخ طوسی در عبارت مورد بحث ما در مورد ولایت حاکم از تعبیر مولّی علیه نیز صغیره نیست.

به علاوه، اگر فرض کنیم که منظور شیخ از آن عبارت اثبات ولایت حاکم بر صغیره باشد، انگیزۀ موجّهی برای تغییر کلمۀ «صغیره» که معنای بسیار روشنی داشته و معمولاً در عبارات فقهی به کار می رود و تبدیل آن به کلمۀ «مولّی علیها» وجود ندارد. پس برای آنکه عبارات شیخ طوسی رحمه الله را در مبسوط دچار تناقض ندانیم، باید مراد از این تعبیر را صغیره ندانیم و آن را بر معنای ابله حمل کنیم.

همین مطلب را دربارۀ عبارت قطب الدین کیدری نیز می توان گفت. چون وی تعابیر بسیاری را از شیخ رحمه الله اقتباس کرده و خصوصاً همین عبارت او تقریباً عین مبسوط است. بنابراین نمی توان شیخ طوسی و قطب الدین کیدری را از کسانی شمرد که به ولایت حاکم بر صغیره قائلند در نتیجه از این تعابیر نمی توان برداشت کرد که در بین قدما کسی قائل به ولایت حاکم بر صغار بوده است.

3 - بررسی فرمایش مرحوم آقای حکیم قدس سرّه

مرحوم آقای حکیم می فرمایند از اینکه فقهای ما مناط عدم ولایت حاکم بر صغیره را حاجت نداشتن او به ازدواج دانسته اند، معلوم می شود که آنها در فرض حاجت وی قائل به ولایت حاکم هستند.

ص:4318

مرحوم صاحب جواهر هم مسئلۀ تعلیل عدم ولایت حاکم را به «عدم الحاجة» مطرح کرده و چنین اشکال می کند که اگر علت حکم به عدم ولایت حاکم عدم حاجت صغیره به نکاح باشد، باید برای اب و جد هم ولایتی قائل نباشیم، در حالی که چنین نیست، پس این مناط صحیح نمی باشد.

به نظر ما هر دو مطلب یعنی نظر مرحوم آقای حکیم و اشکال صاحب جواهر رحمه الله قابل مناقشه است، اما اشکالی که به نقض صاحب جواهر وارد است این است که ممکن است گفته شود مناط همان عدم حاجت است ولی در غیر اب و جدّ، یعنی فرق میان اب و جد با دیگران این است که در ولایت اب و جد وجود مصلحت و حاجت شرط نیست؛ بلکه وصف عدم مفسده کافی است، ولی در اولیای دیگر ممکن است وصف عدم مفسده را کافی ندانیم. لذا ممکن است بگوییم در عین حال که اولیای دیگر بخاطر عدم حاجت ولایت ندارند، اب و جد (چون غالباً مفسده ای بر تزویج صغیره مترتب نیست) ولایت دارند. پس این نقض وارد نیست.

و اما اشکالی که به فرمایش مرحوم آقای حکیم وارد است این است که:

اولا: چنین نسبتی به اصحاب صحیح نیست، زیرا ظاهراً تنها کسی که این مناط را ذکر کرده، محقق کرکی رحمه الله است. فقهای بعد از ایشان نیز همچون شهید ثانی یا صاحب کشف اللثام که به این وجه اشاره کرده اند، همه کلماتشان ناظر به سخن محقق کرکی است، ما هیچ شخص دیگر از فقهای بزرگ را نیافتیم که قائل به این مناط باشد.

ثانیاً: این تعلیل با فتوای خود محقق کرکی و فقهای دیگر در مورد مجنونۀ صغیره منافات دارد و با اشکال مواجه است. شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و علامه رحمه الله در تحریر و قواعد و محقق ثانی رحمه الله در جامع المقاصد و نیز صاحب کشف اللثام همه گفته اند که حاکم بر مجنونۀ صغیره ولایت دارد. البته آنان ولایت او را از صغیر نفی کرده و نکتۀ این فرق را عدم مصلحت نکاح برای مجنون صغیر به دلیل لزوم

ص:4319

پرداخت مهریه و نفقه ذکر نموده اند، اما در هر حال آنان نسبت به مجنونۀ صغیره ولایت حاکم را ثابت می دانند: حال اگر مناط عدم ولایت حاکم بر صغیره عدم حاجت او باشد، چنانچه محقق ثانی می فرماید: پس چرا خود ایشان و دیگران ولایت او را برای صغیرۀ مجنونه به طور مطلق ثابت می کنند و آن را منوط به حاجت او نمی کنند؟

آیا می توان گفت که در مورد صغیرۀ مجنونه همواره نیاز و حاجت به نکاح وجود دارد؟

خلاصه اینکه نمی توان به استناد سخن مرحوم محقق کرکی گفت که نفی ولایت از صغیره به مناط عدم حاجت بوده است، بنابراین تا پیش از شرایع کسی غیر از شیخ در مبسوط و قطب الدین کیدری در اصباح مسئله ولایت حاکم بر صغیره را اصلاً مطرح نکرده است. این دو نیز ظاهراً برای حاکم اثبات ولایت بر صغیره نکرده اند. ازاین رو، نمی توان در مسئله ای که به ندرت اتفاق می افتاده (تزویج صغیره) و تنها از زمان محقق اول در میان فقها عنوان شده است، اجماع را اثبات کرد. زیرا احراز اتصال آن به زمان معصوم علیه السلام نمی شود و نمی توان آن را از اصول متلقات که اصحاب از زمان معصومین علیهم السلام اخذ کرده و به دیگران رسانده اند، به شمار آورد. لذا اثباتاً و نفیاً اجماعی ثابت نیست و ما باید مقتضای ادلۀ دیگر را مورد توجه قرار دهیم.

ب) بررسی ادلۀ دیگر و بیان مختار استاد (مد ظلّه):

1 - نظر صاحب مدارک قدس سرّه:

مرحوم صاحب مدارک در مقام رد تفصیل کسانی که میان صغیره و مجنونه فرق قائل شده و ولایت حاکم را بر مجنونه ثابت، ولی از صغیره نفی کرده اند، می گوید که اگر ما عمومات و اطلاقات ادلۀ ولایت حاکم را بپذیریم وجهی برای فرق گذاشتن

ص:4320

بین مجنونه که حاکم بر او ولایت داشته باشد و صغیره که ولایت نداشته باشد، وجود ندارد، و اگر این عمومات و اطلاقات را نپذیریم، باز فرقی میان آن دو نبوده و در هر دو باید ولایت او را نفی کنیم.

2 - مناقشۀ صاحب حدائق قدس سرّه:

مرحوم صاحب حدائق در ادلۀ ولایت حاکم اشکال کرده و استدلال به آنها را تمام نمی داند، ولی در عین حال می گوید که باید میان صغیره و مجنونه فرق گذاشت، چون ادله ای که ولایت حاکم را نفی کرده، مختص به صغیره است نه مجنونه، مانند روایاتی که ولایت بر تزویج صغیره را منحصر در پدر دانسته که مفهومش عدم ولایت حاکم بر صغیره است. اما در مورد مجنونه چنین دلیلی وجود ندارد و پذیرش ولایت حاکم آسان تر است.

3 - نقد کلام صاحب حدائق رحمه الله توسط استاد (مد ظلّه):

همچنان که ایشان به مفهوم روایاتی که ولایت بر صغیره را منحصر در پدر دانسته، تمسک کرده و ولایت حاکم را از او نفی کرده اند، می توان برای نفی ولایت حاکم نسبت به مجنونه نیز به مفهوم صحیحۀ أبو بصیر و محمد بن مسلم که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» وارد شده، تمسک کرد. چون حضرت در مقام بیان افرادی که «عُقْدَةُ النِّکاحِ» در دست آنهاست، می فرمایند: هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة من قرابتها فیبتاع لها و یشتری فای هؤلاء عفا فعفوه جایز فی المهر اذا عفا عنه.(1) در این روایت کسی را ولیّ مرأة شمرده و امر وی را نسبت به او نافذ دانسته اند که از خویشاوندان او باشد و بدیهی است که حاکم از خویشاوندان محسوب نمی شود و چون اطلاقش شامل مرأۀ مجنونه نیز می شود،

ص:4321

1- (1) - وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب 8، ح 5.

پس ولایت حاکم به دلیل این روایت از مجنونه نفی می گردد.

4 - نظر و مختار استاد (مد ظلّه):

به نظر ما، از یک طرف ادله ای وجود دارد که از حاکم نسبت به صغیره و مجنونه نفی ولایت می کند مانند اطلاق مفهوم صحیحۀ محمد بن مسلم و أبو بصیر و مانند اطلاق مفهوم روایاتی که ولی صغیره را در امر نکاح تنها پدر او می داند، و از طرف دیگر، عمومات ادلۀ ولایت حاکم - بر فرض تمامیت آن ادله - اقتضا می کند که حاکم هم بر صغیره و هم بر مجنونه ولایت داشته باشد. حال یا باید در مورد این دو به طایفۀ اول اخذ کرده و عمومات ادلۀ ولایت حاکم را تخصیص زده و آن را به مواردی که معمولاً محل حاجت است، اختصاص دهیم و شامل اموری که به ندرت اتفاق می افتد (مانند نکاح صغیره و مجنونه ای که ولی ندارد) ندانیم و یا به طایفۀ دوم یعنی عمومات ادلۀ ولایت حاکم اخذ کرده و ادلۀ نافی ولایت از غیر اب را مختص به کسانی مانند برادر و عمو و دایی بدانیم. پس چون ترجیحی بر تقدیم هیچ یک از دو طرف به دیگری نیست به اصل اولی یعنی عدم ولایت داشتن کسی بر دیگری رجوع می کنیم در نتیجه قائل به عدم ولایت حاکم بر صغیره و مجنونه ای که ولی ندارند، می شویم و تفاوتی میان آن دو نمی گذاریم.

البته اگر نیاز به ازدواج صغیره و مجنونه به حد ضرورت برسد، از باب امور حسبه که قدر متیقن از ولایت حاکم بر آن دو است قائل به ولایت او می شویم (همچنان که مرحوم آقای خویی گفته اند) اما در غیر مورد ضرورت و در جایی که صرفاً مصلحت اقتضای تزویج آنها را می کند، دلیلی بر ولایت او نیست.

ان قلت: باید ادلۀ ولایت حاکم را بر ادلۀ نافی ولایت مقدم داشت، زیرا ادله ای که نافی ولایت است، کلیت ندارد تا شامل ما نحن فیه گردد. چون مفهوم انحصار ولایت در «اب» سلب ولایت از دیگران به نحو سالبۀ جزئیه است نه سالبۀ کلیه. لذا

ص:4322

نسبت به ولایت حاکم عمومیتی ندارد تا آن را نفی کند. بنابراین عمومات ولایت حاکم بلامعارض می شود و باید آن را مقدم داشت.

قلت: هر چند ما در جای خود گفته ایم که در مفاهیم (مانند مفهوم شرط) بر فرض مفهوم داشتن، مفهوم به گونه سلب جزئی وجود دارد، یعنی اگر بگوید: «ان جاءک زید فاکرمه» مفهومش این نیست که اگر زید نیامد بطور کلی اکرام او واجب نیست، چون ممکن است در صورت نیامدن اگر کار دیگری انجام دهد، باز اکرامش واجب باشد، پس نفی وجوب اکرام در فرض نیامدن به طور کلی صحیح نیست.

ولی این مطلب در صورتی است که قرینۀ خاصی بر مفهوم سلب کلی وجود نداشته باشد. ولی در مسئلۀ مورد بحث، چون سائل از اولیاء زن در عقدی که واقع شده و اینکه چه کسانی می توانند در امور او دخالت کنند، سؤال می کند، چنانچه پاسخ امام علیه السلام پس از نام بردن چند دسته مفهومی نداشته باشد و دربارۀ ولایت افراد دیگر ساکت باشد، در واقع سؤال او به طور کامل پاسخ داده نشده است لذا این قرینه اقتضاء می کند که مفهوم آن به نحو سالبۀ کلیه باشد. همچنان که حتی برای لقب با وجود چنین قرینه ای قائل به مفهوم می شویم، مانند اینکه از امام پرسیده می شود:

«ما الذی لا ینجسه شیء؟ قال الکر» در اینجا هم به مفهوم «الکرّ» می توان تمسک کرد.

زیرا حضرت در مقام پاسخ دادن به سؤال راوی و معلوم کردن موارد تنجس ماء و عدم تنجس آن است.

ان قلت: اگر عمومیت روایات نافی ولایت غیر پدر را بپذیریم باید برای امام معصوم هم ولایتی قائل نشویم در حالی که بلا اشکال امام علیه السلام بر صغیره و مجنونه هم ولایت دارد و وقتی عمومیت این دسته روایات مخدوش شد باید عمومیت ادلۀ ولایت حاکم را مقدم داشت.

قلت: ما عمومیت روایات نافی ولایت غیر پدر را تمام می دانیم و برای امام علیه السلام هم ولایتی به این معنا قائل نیستیم زیرا اصلاً ولایت ائمۀ معصومین علیهم السلام به آن معنا

ص:4323

که همیشه و در همه جا آنها می توانند اعمال ولایت کنند از محل کلام خارج بوده و مورد بحث نیست و این روایات هم ناظر به آن نمی باشد. همچنان که این روایات به ولایت الهی نیز ناظر نیست. و اما به این معنا که امام علیه السلام طبق ضوابط معمولی صغیره و مجنونه را در غیر صورت ضرورت و در حد امور حسبیه آیا تزویج می کند یا نه، به نظر ما این روایات نافی آن است و آنها نیز در غیر ضرورت اقدام به تزویج صغیره و مجنونه نمی کرده اند. پس مقدم داشتن ادلۀ ولایت حاکم بر ادلۀ نافی ولایت ترجیحی ندارد.

خلاصه: حق با مرحوم صاحب مدارک است و تفصیل صاحب حدائق رحمه الله را نمی توان پذیرفت و نباید قایل به ولایت حاکم بر صغیره شد. البته ولایت او بر صغار از باب امور حسبی بحثی دیگر است که در جای خود باید بحث شود.

«* و السلام *»

ص:4324

1381/7/28 یکشنبه درس شمارۀ (464) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش ولایت حاکم را بر تزویج من لا لی له تنها در فرض اضطرار و از باب امور حسبیه ثابت دانستیم.

در این جلسه اشاره می کنیم که این امر مخالف فتوای مشهور قدماء نیست. در ادامه به استدراکی درباره دلیل ولایت اوصیاء پرداخته، بر خلاف جلسات پیشین دلالت روایت مضمن «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را بر ولایت وصی پذیرفته و اشاره می کنیم که کلمۀ «وصیّ» با «الی» به معنای وصی قرار دادن می باشد و مربوط به پس از مرگ می باشد.

در ادامه دلالت عموم تعلیل در موثقه محمد بن مسلم را بر ولایت اوصیاء در امر تزویج ناتمام دانسته، از جهت عدم اطلاق روایت و عدم امکان تعدی از باب مضاربه به وصیت به تزویج، استدلال به این حدیث را نادرست می خوانیم.

در ادامه به بررسی استحباب استیذان دختری که در امر ازدواج استقلال دارد از پدر یا جد خود و در صورت نبودن آنها واگذار نمودن این امر به برادر پرداخته، استحباب واگذاری امر تزویج را به برادر نمی پذیریم، در پایان بحث کفایت سکوت باکره را در رضایت وی آغاز می کنیم.

***

الف - اشاره به فتاوای علما و مسئلۀ ولایت حاکم در تزویج من لا لی له

ما در مسئله ولایت حاکم در تزویج من لا لی له این نظر را اختیار کردیم که تنها در صورت اضطرار و از باب امور حسبیه ثابت است و مطلق مصلحت کافی نیست، در اینجا این اشکال پیش می آید که آیا اصل ثبوت ولایت حاکم مخالف فتوای مشهور

ص:4325

قدماء نبوده و شهرت قدماء خود مانعی در فتوای به ولایت حاکم در امر تزویج تلقی نمی گردد.

در توضیح اشکال می گوییم که قبل از محقق حلی، غالب فقهاء متعرض ولایت حاکم نشده اند بلکه ظاهر کلمات ایشان نفی ولایت حاکم می باشد.

مثلاً أبو الصلاح حلبی در کافی می گوید: «و الولایة مختصة باب المعقود علیها وجدها له فی حیاته»(1) شبیه این عبارت در غنیه ابن زهره نیز دیده می شود.(2)

ابن براج هم در مهذب می گوید: ان کانت المرأة غیر بالغ لم یجز لاحد العقد علیها الّا الاب او الجدّ ابو الاب فی حیاة أبیه.(3)

ابن ادریس در سرائر آورده: عندنا انّه لا ولایة علی النساء الصغار اللاتی لم یبلغن تسع سنین الّا الاب و الجدّ من قبله... بغیر بخلاف من اصحابنا الّا من شیخنا ابی جعفر فی نهایته، فانّه یجعل ولایة الجدّ مرتبطة بحیاة الاب فی هذه الحال(4)

عبارت نهایة هم چنین است: و الّذی بیده عقدة النکاح، الاب او الجدّ مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت امرها الیه.(5)

از این عبارات و نظایر آن بر می آید که حاکم ولایت بر تزویج ندارد.

تنها شیخ طوسی در مبسوط و به تبع وی قطب الدین کیدری از ولایت حاکم یاد کرده اند.

شیخ طوسی در چند جا در مبسوط بر ولایت حاکم تأکید کرده است،(6) از جمله در ج 4، ص 164 می گوید: لا یجوز للحاکم تزویجها (ای تزویج المجنونة)...، و عندنا یجوز ذلک للامام الّذی یلی علیها او من یأمره الامام بذلک.

و نیز در ص 177 می گوید: لا ولایة للسلطان علی امرأة (عندنا) الّا اذا کانت غیر

ص:4326

1- (1) - کافی، ص 293 (ینابیع، 85:18)

2- (2) - غنیه، ص 342 (ینابیع 274:18)

3- (3) - مهذب، ج 2، ص 197 (ینابیع 165:18)

4- (4) - سرائر، 560:2 (ینابیع، 388:18)

5- (5) - النهایة (و نکتها)، ج 2، ص 317.

6- (6) - ر. ک: مبسوط، ج 4، ص 164، ص 165 (اوائل و اواسط)، ص 177 (اواخر)

رشیدة او مولّی علیها او مغلوباً علی عقلها (و لا یکون لها مناسب).

نزدیک به این عبارت در اصباح قطب الدین کیدری دیده می شود.(1)

به جز این دو کتاب، سایر کتب قدماء از ولایت حاکم سخن نگفته اند، البته پس از محقق حلی این مسئله بسیار مطرح است، ولی پیش از ایشان تنها همان دو کتاب، این مسئله را عنوان کرده اند، لذا ممکن است فتوای به ثبوت ولایت حاکم مخالف مشهور قدماء به شمار آمده، همین امر نقطه ضعف این فتوا تلقی گردد.

ولی به نظر می رسد علمایی که از حاکم شرع در عداد اولیاء نام نبرده اند، به اولیایی نظر داشته اند که به صرف مصلحت، حقّ تزویج دارند، ولایت به مناط اضطرار و از باب امور حسبیه را (که می دانیم شارع به ترک آن راضی نیست) اصلاً متعرض نیستند، بنابراین مانعی ندارد که این گونه ولایت را برای حاکم شرع اثبات کنیم.

البته پس از محقّق اکثر فقهایی که مسئله را عنوان کرده اند، ولایت حاکم را در تزویج مقید به اضطرار نکرده، مصلحت را کافی دانسته اند.

به هر حال قول به ثبوت ولایت حاکم به شرط اضطرار و قول به کفایت مصلحت در ثبوت ولایت حاکم، هر دو در میان فقهای بزرگ قائل دارد، لذا باید به مقتضای مفاد ادله فتوا داد. به نظر ما ولایت حاکم در امر تزویج مربوط به امور حسبیه است و تنها در صورت اضطرار ثابت می باشد.

ب - استدراکی بر بحث ولایت اوصیاء در امر تزویج

1) چکیده بحث گذشته

در بحث ولایت اوصیاء، معمولاً به روایاتی تمسک شده که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ، از جمله مورد «الّذی یوصی الیه» را ذکر کرده اند، ما به این استدلال

ص:4327

1- (1) - اصباح الشیعة، ص 406 (ینابیع، ج 18، ص 327) عبارات داخل پرانتز در این کتاب نیامده است.

اشکال کردیم که وصیت در اصل لغت و استعمال قرآن و روایات به معنای خصوص سفارش مرتبط به پس از مرگ نیست، بلکه به معنای مطلق سفارش و توصیه می باشد، همچون «وَصَّیْنَا الْإِنْسانَ بِوالِدَیْهِ حُسْناً» ، لذا در این روایات معلوم نیست، مراد اوصیاء باشد که پدر یا جد نسبت به تزویج صغار و مجانین یا باکره رشیده (بنا بر قول به ثبوت ولایت پدر و جد) آنها را وصی قرار داده اند، بلکه ممکن است وصیت کننده، همان دختر باشد، در نتیجه مراد از این عنوان، همان وکیل دختر در امر تزویج خواهد بود.

همچنین ما استدلال مرحوم آقای خویی به عموم تعلیل موثقه محمد بن مسلم (درباره وصیت به مضاربه) را که در آن آمده بود: «من اجل انّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی»، در مسئله تزویج تمام دانستیم.

ولی با دقت بیشتر به نظر می رسد که برعکس استدلال نخست صحیح بوده و استدلال دوم ناصحیح است.

2) تقویت استدلال به روایات «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» و دفع اشکال آن:

کلمه «اوصی» و «وصی» گاه متعدی بنفسه استعمال می شود، که در این صورت به معنای مطلق توصیه و سفارش می باشد و اختصاص به وصیت به معنای فقهی که مربوط به ما بعد الحیاة است ندارد ولی گاه «اوصی» با «الی» متعدی می شود، که در این صورت به معنای «وصی قرار دادن» است، لسان العرب می نویسد: أوصی الرجلَ و وصّاه: عَهِدَ الیه...، و اوصیت له بشیء، و اوصیت الیه اذا جعلته وصیک.

با مراجعه به روایات هم درمی یابیم که کلمه اوصی که با «الی» متعدی شده، همیشه به معنای تعیین وصی به کار رفته و به پس از مرگ موصی ارتباط دارد، مثلاً در روایات مربوط به سلسله اوصیاء الهی از این واژه بسیار استفاده شده است:

اوصی آدم الی شیت و هو هبة اللّه بن آدم، و اوصی شیث الی ابنه شبان.(1)

ص:4328

1- (1) - بحار، 3/225:11 (توضیح بیشتر) این حدیث را مقایسه کنید با حدیث زیر، اوصی آدم ابنه شیث بخمسة

انا اوصی الی الحسن و الحسین فاسمعوا لهما و اطیعوا.(1)

الحسین بن علی اوصی الی اخته زینب بنت علی فی الظاهر.(2)

وکیله عثمان بن سعید، فلمّا مات عثمان اوصی الی ابنه ابی جعفر محمد بن عثمان، و اوصی أبو جعفر الی ابی القاسم الحسین بن روح، و اوصی القاسم الی ابی الحسن علی بن محمد السمری رضی اللّه عنهم.(3)

روایات مربوط به این بحث در کتاب الوصایا بسیار است، به عنوان نمونه در روایتی از امام باقر علیه السلام در تفسیر آیه وصیت می خوانیم: یعنی: الموصی الیه ان خاف جنفاً من الموصی فیها اوصی به الیه مما لا یرضی اللّه عزّ ذکره من خلاف الحق فلا اثم علیه، ای علی الموصی الیه ان یردّه الی الحق....(4)

امراة اوصیت الی رجل، و اقرّت له بدین ثمانیة آلاف درهم... و کلّ ما لها اقرت به للموصی الیه و اشهدت علی وصیتها، و اوصیت یحجّ عنها من هذه الترکة حجّتان....(5)

عن الفضیل عن ابی عبد الله علیه السلام قال فی الرجل یوصی الیه قال اذا بعث بها الیه من بلد، فلیس له ردّها.(6)

در روایات مورد بحث هم که عنوان «الرجل یوصی الیه» از مصادیق «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» دانسته شده، مراد از این عنوان چیزی جز وصیّ نیست، بنابراین استدلال به این روایات برای اثبات ولایت اوصیاء تمام است.

3) اشکال به استدلال به عموم تعلیل موثقه محمد بن مسلم

در این استدلال دو اشکال به نظر می رسد:

ص:4329

1- (1) - بحار 15/87:42.

2- (2) - بحار 11/364:52.

3- (3) - بحار 15/15:52.

4- (4) - وسائل 24746/351:19، باب 38، از کتاب الوصایا، ح 1.

5- (5) - وسائل 24630/294:19، باب 16، از کتاب الوصایا، ح 10.

6- (6) - وسائل 24692/321:19، باب 23، از کتاب الوصایا، ح 5.

اشکال اوّل: روایت ظهوری در بیان تمام ملاک ندارد و از آن کفایت اذن استفاده نمی شود.

در توضیح این اشکال ذکر مثالی عرفی، مفید به نظر می رسد، برخی از فقهاء در اواخر عمر دچار ضعف بنیه علمی شده و از مرتبه اجتهاد می افتند،(1) حال اگر کسی بگوید چنانچه شخص مقلدی به فتوای مجتهدی که در زمان اجتهاد خود صادر کرده عمل کند اشکالی ندارد و در تعلیل آن بگوید: «لانّه اصدر الفتوی و هو مجتهد»، آیا از این جمله استفاده می شود که در تقلید تنها شرط اجتهاد کافی است و شرایط دیگر همچون ایمان و رجولیت و عدالت معتبر نیست.

قطعاً این جمله چنین ظهوری ندارد، زیرا این جمله تنها در این مقام است که بقاء اجتهاد مجتهد تا ظرف عمل شرط نیست، بلکه همین که در هنگام صدور فتوا مجتهد بوده کفایت می کند و به الغاء سائر شرائط ناظر نیست.

حال به بحث از روایت مورد استدلال می پردازیم.

متن روایت چنین است: عن ابی عبد الله علیه السلام عن رجل اوصی الی رجل بولده و بمال لهم و اذن له عند الوصیة ان یعمل بالمال، و ان یکون الربح بینه و بینهم، فقال: لا بأس به، من اجل انّ اباهم قد اذن له فی ذلک و هو حی.(2)

تعلیل در این روایت، به این نکته اشاره می کند که حیات پدر در زمان عمل وصی به وصیت شرط نیست، بلکه همین مقدار که در زمان ایصاء، حیات داشته در نفوذ وصیت کافی است، این روایت در مقام اطلاق نبوده و از آن استفاده نمی شود که در

ص:4330

1- (1) - شنیده ام که وحید بهبهانی در اواخر عمر، خود را مجتهد نمی دانسته و می گفته سن من بالا رفته، قوای فکریم تحلیل رفته، نمی توانم استنباط کنم، لذا از شاگرد خود بحر العلوم فتوا می پرسیده و می گفته شما فقط فتوا را نقل کنید بدون ذکر دلیل تا من در آن شبهه پیدا نکنم، مرحوم آقای حاج آقا رضا همدانی هم در اواخر عمر رساله اش را جمع کرده و می گفته: من حافظه ام را از دست داده و نمی توانم فکر کنم، دیگر مجتهد نیستم و به مراجعه کنندگان می گفته کسی که از او تقلید کردید، دیگر وجود ندارد، و بدین شکل آنها را رد می کرده است.

2- (2) - وسائل 24885/427:19، باب 92، از کتاب الوصایا، ح 1؛ جامع الأحادیث، 35546/342:24، باب 67، از کتاب الوصایا، ح 1.

نفوذ وصیت چیز دیگری شرط نیست، بنابراین اگر کسی ادعاء کند که وصیت به تزویج اولاد نافذ نیست و در نفوذ وصیت شرط است که به امور مالی و حضانت اولاد مرتبط باشد، این روایت را نمی توان دلیل نادرستی این ادعاء دانست.

اشکال دوم: اگر فرض کنیم که روایت در مقام بیان تمام مناط برای نفوذ وصیت در مورد سؤال می باشد، نمی توان حکم مسئله تزویج را از آن استفاده کرد، با ذکر یک مثال به توضیح اشکال می پردازیم:

اگر گفته شود: لا تشرب الخمر لانّه یسکر الانسان، در اینجا کبرای کلی که از روایت استفاده می شود این است، «کل ما یسکر الانسان حرام»، از این تعلیل حرمت هر مسکر و لو غیر انسان را مست کند استفاده نمی شود، چون باید تمام ویژگیهای حد وسط را در کبرای کلی حفظ کرد.

در روایت مورد نظر ویژگیهایی در جمله تعلیلیه اخذ شده (با اسم ظاهر یا ضمیر یا اسم اشاره) که اگر بدانها توجه شود معلوم می شود که تعلیل در این روایت ربطی به مسئله تزویج ندارد، تعلیل روایت چنین است که چون پدر صغار، در حال حیات به این وصی که نسبت به مضاربه با مال به وی وصیت کرده اذن داده، لذا مضاربه وصی صحیح می باشد، در جمله حد وسط کلمات «له» و «ذلک» اشاره به همان وصی مورد روایت و همان وصیت مذکور در حدیث دارد، لذا نمی توان حکم روایت را از مورد روایت به دیگر امور مالی سرایت داد تا چه برسد که از روایت حکم تزویج وصی را استفاده کرد.

به هر حال به عقیده ما هر چند این دلیل ناتمام است، ولی اصل نفوذ تزویج اوصیاء صحیح می باشد و در نفوذ آن مصلحت کافی است و همانند حاکم شرع نیاز به فرض ضرورت و حاجت نیست.

ج - استحباب استیذان دختر در تزویج

1) متن مسئله 14

یستحب للمرأة المالکة امرها ان تستأذن اباها او جدها، و ان لم یکونا فتوکّل اخاها، و

ص:4331

ان تعدّد اختارت الاکبر.

2) توضیح مسئله و استحباب استیذان از پدر یا جدّ

پیشتر گفتیم که پدر و جد در تزویج ثیبه رشیده بی تردید ولایتی ندارند، و خود او استقلال رأی دارد و امّا در تزویج باکره رشیده به عقیده ما پدر و جد ولایت دارند، ولی مرحوم سید در این مورد اخیر احتیاط کرده و می گوید، احتمال دارد که دختر استقلال داشته باشد. حال موضوع مسئله جاری دختری است که در امر تزویج استقلال داشته باشد که ثیبه رشیده مصداق قطعی آن و باکره رشیده مصداق احتمالی آن در نزد مرحوم مصنف است، ایشان می فرمایند که چنین دختری مستحب است که از پدر یا جدّ اجازه طلب کند، یعنی اولاً آنها را در جریان قرار دهد و اگر آنها اجازه ندادند، از ازدواج صرف نظر کند.

دلیل این فتوا در باکره رشیده این است که در روایات متعددی به وی دستور داده شده در امر ازدواج از پدر یا جد اذن بگیرد، ما با تمسک به این روایات ولایت پدر و جد را اثبات کردیم، ولی اگر کسی به ظاهر این روایت اخذ نکند، قهراً این روایات و روایات دال بر استقلال دختر را بدین صورت باید جمع کند که روایات آمره به اذن بر استحباب مؤکد حمل شود.

امّا در مورد ثیبه نیز روایاتی که شأن خاصی برای پدر قائل شده و با تعابیری همچون «انت و مالک لابیک» بر حق اخلاقی خاص پدر بر فرزند تأکید کرده، در استحباب استیذان کفایت می کند.

ان قلت: روایت «انت و مالک لابیک» اختصاص به دختر ندارد، بلکه در مورد پسر نیز صادق است، با این که در مورد پسر در روایت ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام می خوانیم؛ قال قلت له: انّی ارید ان اتزوج امرأة و انّ ابویّ اراد اغیرها، قال:

تزوّج الّتی هویت ودع الّتی یهوی ابواک (جامع الأحادیث الشیعة، 36868/200:25، باب 52، از ابواب التزویج، ح 1، وسائل الشیعة 25658/292:20، باب 13، از ابواب عقد النکاح، ح 1)

ص:4332

قلت: در مورد این حدیث شاید اساساً ازدواج با موردی که پدر و مادر بدان مایل هستند، با این که علاقه مرد به مورد دیگری است صلاح نباشد، فرض مسئله ما در جایی است که موافقت با خواست پدر مطابق مصلحت باشد، در این صورت در مورد پسر هم به استحباب استیذان از پدر می توان حکم کرد.

البته اگر چه به حکم عقل کسانی که بر گردن انسان حق دارند، مناسب است که انسان تمایلات خود را بر طبق تمایلات آنها قرار دهد و هر چه این حق شدیدتر باشد، این استحباب عقلی مؤکدتر است، ولی حق داشتن تمام العله برای استحباب نیست، نکاتی همچون غلبه احساسات در زنان بر اندیشه ایشان سبب می گردد که در مورد مادر با این که حق وی از پدر بیشتر است، استحباب استیذان در کار نباشد.

و لذا نمی توان مطلع ساختن مادر را از این مسئله که چه بسا با مخالفت وی همراه بوده و منشأ مشکلاتی گردد مستحب دانست.

ان قلت: از ادله ناهیه از ازدواج بدون اذن، کراهت این امر استفاده می شود، نه استحباب استیذان.

قلت: استحباب استیذان و کراهت ازدواج بدون اذن به یک امر بازمی گردد،

3) بررسی استحباب توکیل برادر

مرحوم سید در آخر مسئله اشاره می کند که در صورت نبودن پدر یا جد مستحب است دختر امر ازدواج خود را به برادر خود (و در صورت تعدد به برادر بزرگتر) واگذار نماید، دلیل این امر را این گونه ذکر کرده اند که در روایاتی که «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» را تفسیر می کنند، از جمله «اخ» ذکر شده است که ظاهر بدوی آن ولایت داشتن برادر است، وقتی این ظاهر با توجه به روایات دیگر و فتاوای علماء قابل پذیرش نیست، قهراً حمل به استحباب می گردد و استحباب واگذاری امر به برادر از آن استفاده می گردد.

ولی به نظر می رسد که استدلال به این روایات محل اشکال است، زیرا در توجیه این روایات دوگونه می توان رفتار کرد.

ص:4333

گونه نخست: حمل روایت بر استحباب که از آن حکم این مسئله استفاده می گردد.

گونه دوم: حمل روایت بر موارد متعارف که برادرها از سوی خواهرها مأذون هستند، در صورت اوّل ولایت داشتن برادر ادعایی است، ولی در صورت دوم ولایت داشتن آنها حقیقی است، ولی ناظر به غالب موارد است، با عنایت به احتمال توجیه دوم، نمی توان استحباب استیذان را از این دسته روایات نتیجه گرفت.

البته در خصوص بزرگترین برادر، در روایت مرسله ای از امام رضا علیه السلام وارد شده که «الاخ الاکبر بمنزلة الاب»(1) که از آن استفاده می شود که برادر منزلت ادعایی پدر را داراست و از آن استحباب استیذان از برادر بزرگتر فهمیده می گردد،(2) امّا درباره دیگر برادران دلیلی بر استحباب واگذاری امر بدانها نیافتیم.

4) بررسی استدلال مرحوم آقای حکیم برای اثبات اولویت برادر بزرگتر

مرحوم آقای حکیم در توضیح این کلام مرحوم سید که در صورت تعدّد برادران، برادر بزرگتر اولویت دارد به روایت زیر استناد جسته اند: عن ولید بیاع الاسفاط قال سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و انا عنده عن جاریة کان لها اخوان، زوّجها الاکبر بالکوفة و زوّجها الاصغر بارض اخری قال الاوّل بها اولی الا ان یکون الآخر قد دخل بها، فان دخل بها فهی امراته و نکاحه جائز.

و افزوده اند: بناء علی ان المراد ان الاکبر اولی بامضاء عقده.

این استدلال بر این اساس استوار است که مراد از اول در کلام امام علیه السلام برادر اول باشد، ولی از آنجا که لفظ اول در روایت در مقابل لفظ آخر بکار رفته که به قرینه «قد

ص:4334

1- (1) - جامع الأحادیث، 36878/203:25، باب 53، از ابواب التزویج، ح 8؛ وسائل الشیعة، 25636/283:20، باب 8، از ابواب عقد النکاح، ح 6)

2- (2) - (توضیح بیشتر) با توجه به ضعف سند روایت، اعتبار روایت مبتنی بر قاعده تسامح در ادله سنن می باشد، گفتنی است که در سند روایت نام الحسن بن علی وارد شده که احیاناً به الحسین به علی تبدیل شده، مراد از الحسن بن علی، ابن فضال است که بنا بر قولی از اصحاب اجماع است و طبق مبنای مشهور در باب اصحاب اجماع، روایت معتبر است، ولی استاد (مد ظله) این مبنا را قبول ندارند.

دخل بها»، منظور از آن زوج آخر است و لذا مراد از اول نیز زوج اول خواهد بود، پس این روایت در مورد دو عقد فضولی است که امام علیه السلام حکم کرده که مناسب است زن عقد زوج اوّل (و نه برادر اول) را امضاء کند و به بحث ما ارتباطی ندارد و لذا اگر دلیلی بر استحباب واگذاری امر به برادر بزرگتر باشد همان روایت مرسلۀ «الاخ الاکبر بمنزلة الاب» می باشد.

د) بررسی موارد علامت رضا بودن سکوت باکره

1) عبارت متن (مسئله 15)

ورد فی الاخبار انّ اذن البکر سکوتها عند العرض علیها، و أفتی به العلماء، لکنّها محمولة علی ما اظهر رضاها و کان سکوتها لحیائها عن النطق بذلک.

2) توضیح مسئله و اشاره اجمالی به کلام علماء

در روایات عامه و خاصه درباره باکره آمده که «اذنها صماتها»،(1) این امر مورد اتفاق نظر علماء بوده،(2) محقق کرکی می گوید: قد اطبقوا علی انّ البکر یکفی فی اذنها سکوتها.(3)

البته ابن ادریس در مسئله مخالفتی نموده، ولی وی نیز حدیث «اذنها صماتها» را پذیرفته، ولی این حدیث و نیز کلام شیخ طوسی را توجیهی کرده که «لا یرضی به صاحبه».(4)

ص:4335

1- (1) - مثلاً ر. ک: وسائل باب 5 از ابواب عقد النکاح.

2- (2) - مثلاً ر. ک: وسائل باب 5 از ابواب عقد النکاح.

3- (3) - جامع المقاصد، 120:12.

4- (4) - (توضیح بیشتر) ابن ادریس می نویسد: و اذا اراد الاخ العقد علی اخته البکر، استأمرها، فان سکتت کان ذلک رضی منها، قال محمد بن ادریس: المراد بذلک انها تکون قد وکلته فی العقد. قال قیل: اذا وکلته فی العقد فلا حاجة به. الی استیمارها، قلنا: بل یستحب ان یستأمرها عند العقد بعد ذلک، و کذلک الاب اذا لم یکن ولیّا علیها و لا له اجبارها علی النکاح و دلت امرها الیه، فانّه یستحب له ان یستأمرها. و هذا معنی ما روی انّ اذنها صماتها، و الّا السکوت لا یدل فی موضع علی الرضاء، الّا اذا لم یکن له وجه الّا الرضا، فانّه یدل حینئذ علی الرضا انتهی. ولی روشن نیست، به چه دلیلی بر وکیل مستحب است که در حین عقد موکّل را در جریان امر قرار دهد و بر فرض چنین استحبابی، چه فرقی بین این امر استحبابی با اصل رضایت دختر می باشد که در این امر استحبابی سکوت

علامه حلی در مختلف می نویسد: قال ابن الجنید: روی أبو هریرة عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم انّه قال: لا تنکح الایّم حتی تستأمر، و لا تنکح البکر حتی تستأذن، فانّ سکوتها اذنها، و ان ابت فلا جواز علیها، فلا نری إنکاح احد من الاولیاء اباً کان او غیره لبالغة بکراً او ثیب یجوز اختیارها لنفسها الّا من بعد اذنها و ان یعرف عند استیذانها ما قاله النبی صلی الله علیه و آله و سلم فی انّ اذنها هو سکوتها.....(1)

ظاهر بدوی این عبارت این است که در ثیب هم سکوت وی کفایت می کند(2) ولی به قرینۀ استشهاد به روایت مراد کفایت سکوت در خصوص باکره است. به هر حال بحث در این است که آیا سکوت باکره در تمام حالات دلیل بر رضایت وی است؟ از سوی دیگر ابن براج در مهذب (و نیز در کامل بنا بر قول مختلف 112:7) می گوید که سکوت و خنده و گریه باکره رضایت وی به تزویج می باشد، البته علامه در مختلف دلالت گریه را بر رضایت مشکل دانسته، جامع المقاصد هم همین اشکال را نقل کرده و گویا آن را پذیرفته است.(3) به هر حال این قسمت مورد فتوای علما نیست.

بحث و بررسی بیشتر مسئله و فروض آن را به جلسه آینده وامی نهیم.

«* و السلام *»

ص:4336

1- (1) - مختلف 112:7.

2- (2) - (توضیح بیشتر) زیرا مرجع ضمیر در استیذانها به حسب ظاهر بدوی مطلق بالغه است و ارجاع آن به خصوص بکر به ویژه با عنایت به فاصله شدن ثیب بین آن و ضمیر - بدواً - بعید بنظر می آید.

3- (3) - مختلف 113:7، جامع المقاصد، 121:12.

1381/7/29 دوشنبه درس شمارۀ (465) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا سکوت باکره کفایت از اذن او می کند یا خیر؟

در این جلسه فروض شش گانه ای که صاحب جواهر برای مسئله سکوت بکر مطرح کرده و نظر ایشان و همچنین مرحوم سید و آقای حکیم و آقای خویی و نظر استاد مد ظله نیز در این زمینه مطرح می گردد و بعلاوه اشاره ای به روایات مسئله صورت خواهد گرفت.

***

فرمایش صاحب جواهر رحمه الله در مسئله سکوت بکر:

مرحوم صاحب جواهر شش فرض برای سکوت بکر ذکر نموده است که از این قرار است:

1 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور قطع مفید رضا است. البته قطع عرفی مراد است که شامل اطمینان هم می شود.

2 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور ظنّی مفید رضا هستند.

3 - مجرّد سکوت است و هیچ قرینه ای نفیاً و اثباتاً در کار نیست.

4 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور قطعی مفید عدم رضا هستند.

5 - سکوت مقرون به قرائنی است که به طور ظنّی مفید عدم رضا هستند.

6 - سکوت مقرون به دو دسته از قرائن است: قرائن ظنیه ای که به حسب نوع

ص:4337

مفید رضا هستند و قرائن ظنیه ای که به حسب نوع مفید عدم رضا هستند و در نتیجه این سکوت شاهد ظنی بر رضایت باکره نیست.

صاحب جواهر می فرماید: اگر بخواهیم جمود بر ظواهر اطلاقات فتاوی و نصوص کنیم باید مثل بعضی قائل شویم که به جز در فرض چهارم که قطع به عدم رضا حاصل است، در پنج فرض دیگر سکوت برای حکم به صحت عقد کفایت می کند.(1) اما سکوت در فرض چهارم کافی نیست چون در روایات، سکوت به اذن تنزیل شده و معلوم است که اگر خود اذن هم مقرون به قرائن قطعیه بر عدم رضا باشد کافی نیست. ایشان می فرماید: ولی این احتمال، ضعیف است و ما باید به قدر متیقن از این اطلاق اخذ کنیم و آن اختصاص به مواردی دارد که قرینه ای بر عدم رضا نباشد حتی قرینۀ ظنّی یا قرینۀ متعارض. بنابراین باید در سه فرض اول حکم به صحت کنیم و در سه فرض اخیر حکم به عدم صحت.

فرمایش مرحوم آقای حکیم رحمه الله در مسئله:

اشاره

نظر آقای حکیم این است که سکوت در فرض اول و دوم برای حکم به صحت کافی است و در چهار فرض دیگر کافی نیست و می فرماید: اگر از این نظر رفع ید کنیم باید همان قولی را قائل شویم که صاحب جواهر از بعضی نقل کرده و نپذیرفته است یعنی به غیر از صورت چهارم در همه فروض دیگر قائل به صحت شویم. اما وجهی که خود صاحب جواهر اختیار کرده اضعف الوجوه است. ایشان سپس کلام سید در عروة را بر مختار خودشان حمل می کنند.

بیان ایشان این است که عرف سکوت را امارۀ رضا می داند و روایاتی که می گویند «اذنها صماتها» انصراف به همین معنی عرفی دارند، نه اینکه جنبۀ تأسیسی داشته باشند، لذا فقط در دو صورت نخست باید قائل به صحّت شویم

ص:4338

1- (1) - آقای خویی رحمه الله هم با همین نظر موافق است.

چون عرف در این دو فرض حکم می کند که سکوت کافی است.

اشکال استاد مد ظله به مرحوم آقای حکیم:

اشکال اول: صدر و ذیل این بیان تناقض آمیز به نظر می رسد. اینکه ایشان ابتدا می گوید: سکوت عرفاً امارۀ رضا است، ظاهرش این است که قطع نظر از قرائن موافق و مخاف، نفس سکوت اماره است ولی بعد نتیجه می گیرند که در دو صورت یعنی آنجایی که بر سکوت یک قرینه خارجی (قطعی یا ظنی) ضمیمه شده باشد، حکم به صحت می کنیم. به نظر می رسد این تفریع ذیل بر صدر صحیح نباشد. نتیجه منطقی صدر کلام این است که فرض سوم از فروض ششگانه را صحیح بدانند و قهراً صورت اول و دوم نیز که علاوه بر سکوت قرینۀ دیگری هم بر رضایت دارد صحیح باشد.

اشکال دوم: به چه دلیل می گویید: روایت انصراف به دو فرض اول دارد؟ وقتی روایت تعبیر می کند سکوت به منزلۀ اذن است، اظهر افرادش همان فرض سوم است که نفس سکوت باشد و هیچ قرینه ای در کار نباشد. در حالی که شما اظهر افراد را از تحت روایت خارج کرده اید و یک تقییدی در معنای روایت کرده اید که در خودش نیست یعنی علاوه بر سکوت، اقتران آن را با یک ضمیمه، دالّ بر رضایت دانسته اید. وقتی گفته می شود خبر واحد حجت است یعنی خبر واحد بما هو حجت است و در حجیت نیازمند قرائن خارجی نیست لذا صحیح تر این بود که روی این مبنا ایشان همان سخن صاحب جواهر را قائل شوند به این بیان که:

اگر چه عرف سکوت را فقط در دو فرض اول که مشتمل بر ضمیمه است امارۀ رضایت می داند ولی روایت «اذنها صماتها» علاوه بر اینکه سکوت را در این دو فرض حجت دانسته در فرض سوم هم حجت می داند و لو عرف این را نگوید چون نمی توانیم اظهر افراد را از تحت روایت اخراج کنیم ولی آقای حکیم نظر صاحب

ص:4339

جواهر را اضعف الوجوه دانسته اند.

توضیح فرمایش مرحوم سید رحمه الله:

ظاهر فرمایش مرحوم سید این است که می خواهد همان فتوای ابن ادریس را بگوید یعنی می خواهد بفرماید سکوت فی نفسه دلیل رضایت نیست و باید منضم به قرائنی شود که در نظر عرف حجّت باشد و حجّیت عند العرف هم منوط به حصول اطمینان است البته ابن ادریس روایت را طوری توجیه کرده که علی القاعده سید نمی تواند با این توجیه موافق باشد. ابن ادریس روایت «اذنها صماتها» را حمل کرده بر صورتی که دختر باکره به پدر یا برادر یا شخص دیگری وکالت در تزویج داده و اگر زوجه برای ازدواج وکیل بگیرد، مستحب است وکیل موقعی که می خواهد عقد کند از دختر استیذان کند. روایت در چنین فرضی سکوت دختر را به منزلۀ اذن دانسته است. واضح است که حمل روایت بر چنین فرضی هیچ مدرکی ندارد و اصل حکم یعنی استحباب استیذان وکیل هم دلیلی ندارد همانطور که صاحب حدائق نیز این دو اشکال را مطرح نموده است.

به نظر ما فرمایش سید رحمه الله به مطلبی ناظر است که ما هم با ایشان موافقیم و آن اینکه در این نوع مسائل باید اختلاف محیطها را در نظر گرفت. بر خلاف دورۀ فعلی که بر اثر کثرت ارتباطات و تأثیر نشریات و رسانه های عمومی در آن خجالتی بودن دخترها تا حدود زیادی کم شده است، در دوره های سابق دخترها به دلیل حیای زیاد فقط در صورت مخالفت می توانستند ابراز عدم رضایت کنند اما در صورت موافقت نمی توانستند رضایت خود را صریحاً اعلام کنند لذا سکوت آنها موجب اطمینان نوعی به رضایت می شده است و این روایت ناظر به چنین فضایی است نه اینکه یک حکم ابدی را بیان کرده باشد که در هر شرایطی سکوت دختر معیار باشد.

به عبارت دیگر: روایت در محیطی صادر شده است که سکوت باکره موجب اطمینان نوعی بر رضایت بوده است، از چنین روایاتی بیش از تأیید نظریه عرف

ص:4340

استفاده نمی شود و روایاتی که در چنین محیطی صادر می شود ظهوری در تأسیسی بودن ندارد. در نتیجه دلیلی نداریم که سکوت، حجت تعبدی شرعی باشد.

لذا نتیجه ای که می گیریم این است که مرحوم سید این روایت را بر صورت اول از فروض ششگانه صاحب جواهر حمل کرده است و مقتضای بنای عقلا هم همین است که اطمینان به رضا را معیار می دانند و نظر ما هم همین است. حالا باید ببینیم که بر فرض اینکه این توجیه (یعنی حمل روایت بر قضیه خارجیه) را نگوییم آیا نظر بعضی، از جمله مرحوم آقای خویی را می توان پذیرفت که غیر از صورت چهارم در سایر فروض حکم به صحت کرده اند یا باید نظر صاحب جواهر را بپذیریم که در سه صورت اول سکوت باکره را معتبر می دانند ولی اگر سکوت همراه اماراتی بر کراهت باشد معتبر نمی دانند.

فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله در مسئله:

اشاره

مرحوم آقای خویی می فرماید: در این روایت سکوت به طور مطلق نازل منزلۀ اذن قرار داده شده است و چون در خود منزّل علیه یعنی اذن صریح (مثلاً ثیّب که اذن لفظی می دهد) معتبر نیست که ظنّآور باشد یا مقارنات دیگری در کار باشد بلکه خود کلام فی نفسه امارۀ عرفیه است و مادام که یقین به خلاف پیدا نشده باید به آن اخذ کرد، در مورد سکوت هم که نازل منزلۀ او است همین مطلب می آید، لذا به غیر صورت چهارم که یقین به خلاف، اماریّت سکوت را از بین می برد، در سایر فروض به اطلاق روایت اخذ می کنیم.

مناقشۀ استاد مد ظله در کلام مرحوم آقای خویی:

به نظر ما عرف در مواردی که مقارناتی وجود دارد شک می کند که آیا «سکوتها رضاها» آن موارد را شامل می شود یا نه؟ مثلاً اگر سکوت کرده، به خصوص در

ص:4341

صورتی که روترش کرده و فرض کنید روترش کردن هفتاد درصد امارۀ عدم رضا است، اینجا اصلاً روشن نیست که عرف از روایت این مورد را هم بفهمد بلکه مواردی را که هم قرینۀ رضایت هست و هم قرینۀ کراهت (مثلاً از فلان قیافه خوشش می آید و نسبت به فلان اخلاق کراهت دارد و هر دو جهت در زوج جمع شده است) نیز چندان روشن نیست اطلاق روایت شامل شود. بلکه به نظر می رسد از نظر عرفی این موارد نیاز به سؤال جدید دارد. لذا چون این حکم یعنی کفایت سکوت بر خلاف اصل است هر جا در استظهار عرفی شک کردیم نباید به سکوت باکره اکتفا کنیم در نتیجه: روایات سکوت باکره را نازل منزله اذن او قرار داده است، اگر ما محیط صدور روایت را قرینۀ خارجی بودن این روایات بدانیم، باید بگوییم سکوت باکره شرعاً حجت بر رضایت اوست یعنی فی نفسه معتبر بوده و نیازی به انضمام شاهدی بر رضایت وجود ندارد. پس در صورت سوم که فرد ظاهر روایت است و بالاولویه در صورت اول و دوم هم سکوت باکره حجت است ولی در غیر این سه صورت دلیلی بر اعتبار سکوت باکره نداریم و چون اعتبار خلاف اصل اولی است لذا تنها در سه صورت اول سکوت حجت می باشد. در ضمن، روایاتی در مسئله وجود دارد که هر چند ضعیف السند می باشند ولی به عنوان تأیید بعضی از آنها مناسب هستند.

روایات مسئله:

روایت اول: روایت ضحّاک بن مزاحم

در مورد خواستگاری حضرت زهرا علیها السلام این تعبیر را دارد که پس از خواستگاریهای متعدد که حضرت ردّ می کردند وقتی امیر المؤمنین علیه السلام از ایشان خواستگاری کردند و پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) این مطلب را مطرح کردند و نظر ایشان را جویا شدند حضرت زهرا (س) سکوت کردند: «فسکتت و لم تولّ

ص:4342

وجهها و لم یر فیه رسول الله (صلی الله علیه و آله) کراهة فقام و هو یقول: الله اکبر سکوتها اقرارها»(1)

در خود روایت به این نکته اشاره شده که سکوت حضرت مقترن به قرینه ای مثل کراهت یا رو برگرداندن نبوده که دالّ بر عدم رضایت باشد بر خلاف خواستگاری قبلی که سکوت توأم با این علائم بوده است.(2) این روایت مؤید این مطلب است که سکوت مقارن به قرائن مفید عدم رضایت کافی نیست همانطور که صاحب جواهر فرمود، بر خلاف قول کسانی مثل مرحوم آقای خویی که سکوت را در پنج فرض کافی دانستند.

روایت دوم: روایت طبری

در روایت طبری صاحب دلائل الامامه در مورد ازدواج شهربانو آمده است که امیر المؤمنین علیه السلام فرمود: «انّ رسول الله (صلی الله علیه و آله) کان اذا أتته کریمة قومٍ لا لیّ لها و قد خطبت یأمر ان یقال لها انت راضیة بالبعل فان استحیت و سکتت جعل اذنها صماتها و امر بتزویجها»(3)

ظاهر این روایت هم این است که اگر حیا منشأ سکوت می شده پیامبر سکوت را اذن تلقی می کرده است. یعنی همانطور که قبلاً گفتیم سکوت در آن محیطهای سابق قرینیت نزدیک به قطع بر رضایت داشته است.

روایت سوم: روایت دعائم الاسلام

که اهل سنّت و همچنین ابن برّاج بر طبق آن

ص:4343

1- (1) - جامع الاحادیث 207/25 باب 56 از ابواب التزویج، حدیث دوم. امالی شیخ 39 - بحار الأنوار 93/43

2- (2) - در قسمتی از این روایت آمده است: «یا علیّ انّه قد ذکرها قبلک رجال، فذکرت ذلک لها، فرأیت الکراهة فی وجهها» چون سکوت حضرت زهرا علیها السلام همراه با نشانه های کراهت بوده به این سکوت اکتفا نشده است و در مورد خواستگارهای قبلی علامه مجلسی می فرماید: «قد اشتهر فی الصحاح بالاسانید عن امیر المؤمنین علیه السلام و ابن عباس و ابن مسعود و جابر الانصاری و انس بن مالک و البراء بن عازب و أمّ سلمة انّ ابا بکر و عمر خطبا الی النبی صلی الله علیه و آله فاطمة مرّة بعد أخری فردّهما و روی احمد فی الفضائل عن بریدة أنّ ابا بکر و عمر خطبا إلی النبی صلی الله علیه و آله فاطمة، فقال: انّها صغیرة. بحار الأنوار 43 ص 108

3- (3) - جامع الاحادیث 208/25 باب سابق ح 3 - بحار الأنوار 331/103

فتوی داده اند: «عن علی علیه السلام انّه قال: لا ینکح احدکم ابنته حتی یستأمرها فی نفسها فهی اعلم بنفسها فان سکتت او بکت او ضحکت فقد اذنت و ان ابت لم یزوّجها»(1)

این روایت علاوه بر اینکه ضعیف السند است از نظر دلالت هم قابل استناد نیست و مخالف روایات دیگر هم هست که در آنها فقط سکوت ذکر شده و ضحک یا بکاء ذکر نشده است. البته ضحک را عدّه ای به عنوان امارۀ رضا ذکر کرده اند و شاید به اولویت خواسته اند تمسک کنند ولی همانطور که مرحوم سبزواری صاحب کفایه و صاحب حدائق گفته اند ضحک کافی نیست چون خنده گاهی جنبۀ استهزا و پوزخند دارد و گریه هم موجب ظن نوعی اطمینانی نمی شود چرا که شاید از باب گریه شوق باشد یا از این باب باشد که چون ازدواج را تثبیت شده می داند روی حساب اینکه سرنوشت او رقم خورده و باید یک عمری با شوهر زندگی کند به گریه افتاده است.

یک نکته ظریفی در روایات ما هست که در روایات منقول از طرق اهل سنّت بعضاً وجود ندارد. در روایات ما سکوت به منزلۀ اذن تلقی شده اما در بعضی از تعابیر آنها سکوت به منزلۀ رضا دانسته شده است. فرق این دو تعبیر این است که اگر سکوت به منزله رضا باشد حکم واقعی استفاده می شود. یعنی همانطور که رضا در واقع کافی است - یا با قید استکشاف یا بدون قید استکشاف - سکوت هم جانشین آن است، نظیر اینکه کسی به دیگری وکالت داده باشد و بعد او را بدون اطلاعش عزل کرده باشد. در این حالت اگر وکیل عقدی کرده باشد به منزلۀ رضایت خود موکّل است هر چند موکّل راضی نیست ولی در واقع کفایت از رضای او می کند. در روایات ما به جای رضا، اذن تعبیر شده و اذن شرط واقعی نیست بلکه امارۀ بر شرط (رضایت) است و لذا همیشه حجیت ندارد چه بسا از روی اجبار اذن داده باشد و این اذن فایده ای ندارد. لذا وقتی سکوت را به منزلۀ اذن قرار داده اند معنایش این می شود که هر جا اذن حجّت است سکوت هم همان حکم را دارد.

روایت چهارم: صحیحۀ حلبی:

«سئل عن رجلٍ یرید ان یزوّج اخته قال: یؤامرها فان

ص:4344

1- (1) - جامع الاحادیث 189/25 باب 50 از ابواب التزویج حدیث 4

سکتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوّجها»

به قرینه بعضی روایات دیگر که خواهد آمد اطلاق این روایت را باید حمل بر باکره کنیم.

روایت پنجم: روایت داود بن سرحان

که هم خودش و هم سهل بن زیاد را که در سند واقع شده معتبر می دانیم: «فی رجل یرید ان یزوّج اخته قال یؤامرها فان سکتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوّجها»(1)

اطلاق این روایت هم باید بر باکره حمل شود.

روایت ششم: روایت یزید کناسی

(2) را هم قبلاً خواندیم و آن هم مشتمل بر تعبیری است که البته خیلی قابل استناد نیست.

روایت هفتم: صحیحه بزنطی،

عمده دلیل مسئله است و مقیّد روایات دیگر هم می شود: «قال أبو الحسن علیه السلام فی المرأة البکر اذنها صماتها و الثیّب امرها الیها»(3) که بین بکر و ثیّب تفصیل داده است. به نظر می رسد مقصود از أبو الحسن در روایات بزنطی، حضرت رضا علیه السلام باشد.

«* و السلام *»

ص:4345

1- (1) - جامع الاحادیث 191/25 باب سابق ح 16 - وسائل الشیعة 268/20 باب 3 از ابواب النکاح و اولیاء العقد ح 3

2- (2) - جامع الاحادیث 195/25 باب 51 از ابواب التزویج حدیث 10 - وسائل الشیعة 278/20 باب 6 از ابواب سابق، ح 9

3- (3) - جامع الاحادیث 206/25 باب 57 از ابواب التزویج حدیث اول - وسائل الشیعة 274/20 باب 5 از ابواب سابق، حدیث اول

1381/8/1 چهارشنبه درس شمارۀ (466) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا دربارۀ روایت «اذنها صماتها» مطلبی را از مرحوم آقای خوئی نقل، سپس به مسئله دیگر عروة که عبارت است از شرایط ولایة اولیاء پرداخته و نسبت به بعضی از فقرات، توضیحاتی را ارایه خواهیم نمود.

***

الف) کلام مرحوم آقای خویی دربارۀ روایت «اذنها صماتها» و توضیح استاد مد ظله

اشاره

مرحوم آقای خویی در مورد روایات محل بحث که مضمون آنها این است که سکوت دختر نشانۀ اذن و رضایت او است می فرمایند: مستفاد از این نصوص این است که سکوت نازل منزلۀ اذن لفظی (مثل بله گفتن) شده است و لذا هر حکمی که در مورد اذن لفظی جاری است دربارۀ سکوت نیز جریان دارد. در مورد اذن لفظی مطلب از این قرار است که عرف آن را اجازه و کاشف از رضای باطنی می دانند، یعنی تا مادامی که علم به عدم رضایت دختر پیدا نشود آن اذن حجیت دارد و باید بر طبق آن عمل شود و فرقی ندارد که ظنی بر وفاق یا خلاف آن وجود داشته باشد یا نداشته باشد چرا که همانطوری که در اصول گفته شده است، حجیت امارات از باب کشف نوعی است و تا وقتی علم به خلاف آنها حاصل نشود حجیت دارند.

ص:4346

کلام استاد مد ظله

مطلبی را که مرحوم حاج آقا رضا همدانی در بحث اینکه معیار در وقت نماز مغرب آیا استتار قرص است یا ذهاب حمره فرموده اند چون بی ربط با مسئله ما نحن فیه نیست مناسب است در اینجا مطرح نماییم.

ایشان می فرمایند: اینکه قول یا فعل و تقریر اشخاص، به عنوان اصلی عقلایی کاشف از رضای باطنی آنها محسوب می شود در جایی است که شخص متمکن از ردّ و عدم امضا باشد و یا حد اقل برای ما مسلّم نباشد که آن امضاء را از روی ترس و ناچاری انجام داده است یعنی دلالت این امور بر رضایت باطنی در مواردی است که ما یا علم به عدم تحقق مانع از ردّ داریم و یا اگر هم علم به عدم مانع نداریم، آن طرف قضیۀ یعنی وجود مانع را علم نداریم، بلکه مسئله محل تردید است که آیا مانعی مانند ترس و مانند آن باعث شده که فلان شخص اذن بدهد یا اینکه مانعی نبوده و در شرایط عادی اقدام به اذن کرده است. در اینجا عقلاء به احتمال وجود مانع اعتناء نمی کنند و اذن او را کاشف از رضایت باطنی می دانند. و اما اگر در موردی شخصی متمکن از ردّ نبوده و به خاطر ترس از جوّ عمومی و یا خوف از کسی مجبور به امضاء کردن باشد در این موارد امضای او کاشف از رضایت باطنی نیست و نمی توان احکام رضا را بر آن بار کرد و ما ظن به اینکه بر خلاف رضای باطنی خود اقدام کرده است نداریم و یا حتی ظن به مطابقت با رضای باطنی اش داریم. ولی این ظن و سایر ظنون ذاتاً فاقد حجیت است و نمی توان به آن عمل کرد.

بنابراین، به نظر می رسد اینکه مرحوم آقای خویی سکوت و اذن را تا مادامی که علم به خلاف رضایت پیدا نشود مطلقاً کاشف از رضای باطنی می دانند به طور کلی و مطلق تمام نیست. زیرا در بسیاری از موارد همچون عشایر و مانند آن، دختر مجبور به اطاعت از پدر خود و یا جوّ عمومی بوده و سکوت او و حتی اذن صریح او نمی تواند کاشف از رضایت باطنی باشد. بلکه اگر بر اثر تحمیل شرایط، دختر و لو بعنوان ثانوی، واقعاً رضایت باطنی داشته باشد اگر چه ابتداءً و به عنوان اولی رضایت ندارد، در آنجا نیز اذن او معتبر است و باید بر طبق آن عمل شود.

ص:4347

ب) شرایط ولایت داشتن اولیاء

متن عروة

(یشترط فی ولایة الأولیاء المذکورین: البلوغ، و العقل و الحریة. و الاسلام، اذا کان المولی علیه مسلماً فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکها من عبد او امة بل الولایة حینئذ لولیهما. و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه. و کذا لا ولایة للاب و الجد مع جنونهما و نحوه. و ان جُنّ أحدهما دون الآخر فالولایة للآخر، و کذا لا ولایة للملوک و لو مبعّضاً علی ولده، حرّاً کان او عبداً، بل الولایة فی الاوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه. و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافرا ایضا و الا قوی ولایته علی ولده الکافر، و لا یصحّ تزویج الولی فی حال احرامه او احرام المولی علیه سواء کان بمباشرته او بالتوکیل، نعم لا بأس بالتوکیل حال الإحرام، لیوقع العقد بعد الإحلال.

توضیح مسئله:

مرحوم صاحب عروه در ولایت اولیاء چهار شرط ذکر می کنند بلوغ و عقل و حریت و اسلام در صورتی که مولی علیه مسلمان باشد، در اینکه آیا رُشد مالی و عدم سفاهت نیز علاوه بر امور مذکور شرط است یا نه؟ میان فقهاء محل خلاف است. ظاهر کلام سید رحمه الله این است که رشد معتبر نیست. اینک به توضیح و بررسی قسمتهای مختلف این مسئله می پردازیم:

«فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکها من عبد او أمة» چون أب و جدّ بودن صغیر و صغیره بی معنا است، لذا ایشان ولایت صغیر و صغیره را اینگونه تصویر کرده است که آنها دارای مملوک باشند، می فرماید: آنها چون شرط بلوغ را ندارند بر مملوک خود ولایت ندارند و ولایت برای ولی آنها است، برای انتفاء شرط بلوغ مثالی را نیز ما اضافه می کنیم و آن حاکم صغیر است مثل علامۀ حلی که در حق او گفته اند قبل از بلوغ مجتهد جامع الشرائط عادل بوده است ولی چون فاقد شرط بلوغ است نمی تواند والی باشد.

«و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه» مرجع ضمیر در کلمه «عقلهما» حکمی است و به «مالکین» که از سیاق جمله قبل فهمیده می شود، برگشت می نماید یعنی اگر مالکین (مالک و مالکه) فساد عقلی داشتند و مراد از «نحوه» مثل سکر است.

«و کذا لا ولایة للأب و الجدّ مع جنونهما و نحوه» مراد از نحوه سکر و اغماء است. «و

ص:4348

ان جنّ رصهما دون الآخر فالولایة للأخر» و اگر یکی آنها مجنون شد نوبت به ولایت دیگری می رسد حال یا به هم عرض خود یا به ولی در طول مثل حاکم.

«و کذا لا ولایة للمملوک و لو مبعضاً علی ولده حراً کان او عبداً بل الولایة فی الاوّل للحاکم و فی الثانی لمولاه» این قسمت مثال برای انتفاء شرط حریت است می فرماید: مملوک و لو مبعض باشد بر فرزند خود ولایتی ندارد بلکه اگر فرزند او حرّ باشد ولیّ او حاکم شرع است و اگر فرزند او عبد باشد ولایت بر او بر مولایش است، اینکه می فرماید:

«بل الولایة فی الاوّل للحاکم» طبق تحقیقی که در مسئله ولایت وصیّ شد، وقتی نوبت به حاکم می رسد که پدر و جدّ و وصی آنها موجود نباشد.

«و کذا لا ولایة للأب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجدّ اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافراً ایضا» اگر پدر و جدّ هر دو کافر بودند وقتی نوبت به حاکم می رسد که وصیّ مسلمان (که موصی آن مسلمان بود) وجود نداشته باشد.

اگر از اجداد عالی کسی مسلمان باشد که وصی تعیین کرده باشد، وصی مقدم بر حاکم است وگرنه حاکم ولایت پیدا می کند.

«و الاقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر».

اگر فرزند کافر باشد مرحوم سید می فرماید: اقوی این است که پدر او اگر کافر باشد بر فرزند ولایت دارد و لو اینکه در ردیف پدر و هم عرض او جدّ مسلمان یا حاکم وجود داشته باشد.

ادامه مسئله که دربارۀ تزویج در حال احرام است نیز به طور مبسوط در یکی از مسائل قبلی گذشته است و عبارات متن مسئله نیز روشن است و لذا ما در اینجا از آنها بحث نمی کنیم. همچنین مباحث مملوک را نیز مطرح نخواهیم کرد آنچه را در جلسۀ آینده پی خواهیم گرفت ولایت کافر بر مسلمان یا کافر بر کافر با وجود مسلمان است. (1)«* و السلام *»

ص:4349

1- (1) - استاد مد ظله: برای این بحث مراجعه به مکاسب شیخ انصاری رحمه الله مبحث ولایت و کتاب «القواعد الفقهیه» مرحوم بجنوردی علاوه بر مستمسک مرحوم حکیم و تنقیح مرحوم خوئی مفید است.

1381/08/04 شنبه درس شمارۀ (467) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی اشتراط اسلام در ولیّ می پردازیم. ابتدا اقوال فقها را بررسی کرده و اجماع را در این مورد تمام می دانیم سپس به سائر ادله پرداخته دلالت دو آیه را مورد بحث قرار داده و تقریب مفتاح الکرامه و القواعد الفقهیه را در دفاع از دلالت آنها مورد نقد قرار می دهیم و همچون صاحب حدائق و شیخ رحمه الله دلالت آنها را ناتمام می دانیم.

ولایتی بر پدر کافر بر فرزند مسلم نیست

اشاره

***

متن عروة:

مسئله 16:... و کذا لا ولایة للاب الکافر علی ولده المسلم فتکون للجد اذا کان مسلماً و للحاکم اذا کان کافراً ایضاً و الاقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر.

مرحوم سید پس از اینکه یکی از شرائط ولیّ را اسلام دانستند می فرمایند: کافر بر فرزند مسلمانش ولایت ندارد و ولیش جد مسلمان اوست و اگر او نیز کافر بود ولایتش با حاکم است. اما کافر بر فرزند کافرش بنا بر اقوی ولایت دارد.

الف) بررسی اقوال فقها

در میان فقها کسی را نیافتیم که اجازه دهد پدر یا جد کافر یا وصی آنها بر صغار و مجانین از مسلمین یا بالغۀ باکره (بنا بر قول به ولایت اب و جد بر او) ولایت داشته باشند. البته این مسئله را همه عنوان نکرده اند لکن در عین حال هر کس مطرح نموده

ص:4350

نفی ولایت کافر از مسلمان کرده است. عده ای هم مانند صاحب جواهر، حدائق، کشف اللثام و مسالک دعوای اجماع نموده اند. محقق کرکی تعبیر به «لا خلاف عندنا» کرده است، علامه در تذکره پس از اینکه دعوای اجماع نموده می گوید: لا نعلم فیه خلافاً. پرواضح است چون تذکره کتابی است که ناظر به آراء همۀ مسلمین می باشد لذا مراد ایشان از عبارت مذکور، عدم العلم بالخلاف عند المسلمین می باشد وگرنه معنا ندارد پس از دعوای اجماع، به عدم العلم بالخلاف که مرتبه اش از اجماع بلکه از لا خلاف نیز پایین تر است تعبیر کند. ایشان از ابن عبد البر مؤلف کتاب استیعاب که از حفاظ معروف مغربی است نقل می کند که وی راجع به عدم ولایت کافر بر مسلمان می گوید: اجمع کل من یحفظ عنه العلم به. پس به نظر می رسد از نظر اقوال، اجماع تمام باشد، ما در این زمینه در آینده بیشتر سخن خواهیم گفت.

ب) بررسی سائر ادله

برای عدم ولایت کافر بر مسلمان به چند دلیل استدلال شده است از جمله:(1)

1 - آیۀ شریفۀ: «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (2) به این ترتیب که مفاد آیه این است که نسبت به صغار و قصّر از مسلمانان فقط مسلمانان ولایت دارند پس کافر نمی تواند بر آنها ولایت داشته باشد.

2 - آیۀ شریفۀ: «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» .(3)

3 - روایت «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه».(4)

صاحب حدائق پس از ذکر این ادله به پاسخ آنها می پردازد، البته راجع به روایت پاسخی نمی دهد. شاید اشکال آن را به خاطر وضوحش بیان نکرده است ما در

ص:4351

1- (1) - شیخ انصاری در مکاسب و مرحوم آقای بجنوردی در القواعد الفقهیة در مسئلۀ مالکیت کافر بر عبد و امۀ مسلمان مباحث سودمندی کرده اند که برای مسئلۀ مورد بحث ما نیز مفید است.

2- (2) - سوره توبه، آیه 71.

3- (3) - سورۀ نساء، آیه 141.

4- (4) - وسائل ابواب موانع الارث، باب 1، ح 11.

جلسۀ آینده به بررسی این روایت و ادلۀ دیگر خواهیم پرداخت. اکنون به بررسی دلالت این دو آیه می پردازیم:

ج) بررسی آیۀ «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ»

1 - مناقشۀ صاحب حدائق در دلالت آیه

صاحب حدائق می فرماید: ولایت در آیۀ و المؤمنون و المؤمنات... به معنای یاری کردن و دوستی و کمک به یکدیگر استعمال شده است نه به معنای سرپرستی بنابراین نمی توان برای اثبات یا نفی ولایت به معنایی که مورد کلام است به آن استدلال کرد.(1)

2 - توضیح کلام حدائق توسط استاد (مد ظلّه)

از زمان شیخ طوسی تا زمان صاحب حدائق عده ای برای نفی ولایت کافر بر مسلمان همچنین نفی ولایت مسلمان بر کافر به این آیه و آیۀ «وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (2) استدلال کرده اند در حالی که همان طور که صاحب حدائق فرموده این آیات ناظر به ولایت به معنای سرپرستی نیست بلکه به معنای وداد و تعاون و یاری کردن آمده است و این مطلب با ملاحظۀ آیۀ پیش از آن واضح تر می شود.

خداوند قبل از آیۀ مربوط به ولایت کفار می فرماید: آنان که ایمان آوردند و هجرت کردند و با مال و جان خود در راه خدا جهاد نمودند و آنان که به ایشان پناه داده و آنها را یاری می کردند (مهاجرین و انصار) بعضی از آنها ولیّ بعضی دیگرند اما آنان که ایمان آوردند ولی هجرت نکردند ولایتی بین شما و آنان نیست تا آن زمان که آنان نیز هجرت کنند و اگر آنان از شما طلب یاری کردند باید آنها را کمک کرده و به نفع آنها وارد کارزار شوید مگر نسبت به گروهی که پیمان صلح با آنها بسته اید همچنان که کفار

ص:4352

1- (1) - الحدائق الناضرة، ج 23، ص 278.

2- (2) - سوره انفال، آیه 73.

هم بعضی از آنها با بعضی دیگر دوستی و یاری می کنند و اگر شما به این دستور عمل نکنید (هجرت نکنید یا به کمک مسلمین نروید) باعث ایجاد فتنه بر روی زمین و یا فساد بزرگی خواهد شد.(1) از این آیه به خوبی استفاده می شود که مراد از «ولایت» در اینجا دوستی و کمک کردن است یعنی شما مؤمنین باید ید واحده باشید و نسبت به یکدیگر یاری و دوستی کنید همان گونه که کفار نیز در بین خود دوستی می کنند و به یاری یکدیگر می شتابند و اصلاً نمی خواهد بفرماید مهاجرین و انصار برخی از آنها نسبت به صغار یا مجانین و قصّر ولایت دارند و کفار هم در بین خود بر قصّر و صغارشان ولایت دارند. این مطلب از آیات بعد نیز به روشنی به دست می آید. در آیه ولایت مؤمنین نیز که لسان او مثل همین آیات است بیان مذکور می آید که ولایت به معنی دوستی و کمک کردن است.

این تعبیر شبیه تعبیری است که در باب میاه فرموده اند: ان ماء الحمام کماء النهر یطهر بعضه بعضاً(2) مراد از این جمله این است که آبهای نهر کمک یکدیگر بوده و در نتیجه از آلودگی و انفعال آن جلوگیری می کنند.

آیۀ «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» نیز در همین مقام می باشد نه اینکه برخی از مؤمنین را مجنون و صغیر و برخی دیگر را کبیر و عاقل فرض کرده و کبار را ولی صغار دانسته باشد. بنابراین آیات مذکوره ناظر به ولایت به معنای سرپرستی نیست لذا استدلال شیخ طوسی برای نفی ولایت مسلمان بر کافر نیز مخدوش می باشد.

د) بررسی آیۀ «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»

1 - مناقشۀ صاحب حدائق در دلالت آیه

ایشان در مورد آیۀ سبیل نیز می فرماید: مراد از «سبیل» که در آیه نفی شده بنا بر

ص:4353

1- (1) - سوره انفال، آیات 73-72.

2- (2) - وسائل، ابواب الماء المطلق، باب 7، ح 7.

روایتی که در تفسیر آن وارد شده(1) سبیل از جهت دلیل و اقامۀ حجت است و ناظر به احکامی همچون ولایت و سرپرستی نیست.(2)

2 - مناقشۀ شیخ انصاری رحمه الله در دلالت آیه

شیخ انصاری رحمه الله در مسئلۀ ملکیت کافر بر مسلمان این آیه را مورد بررسی قرار داده و بحث کامل تری کرده می فرماید: لسان آیه از نظر عرف آبی از تخصیص است معنا ندارد که بگویند خداوند هرگز برای کفار بر مؤمنین راهی قرار نداده آنگاه در برخی موارد به آن استثنا بزنند. از طرف دیگر می دانیم شارع در برخی موارد مانند کافری که عبد کافرش اسلام اختیار کند مالکیت کافر بر مسلمان را پذیرفته است. در اینجا هر چند حاکم او را مجبور می کند که عبد را بفروشد لکن اصل ملکیت او منفسخ نمی شود و مانند رضاع نیست که اگر مثلاً زنی فرزند دخترش را شیر داد، دخترش به خاطر رضاع و حصول محرمیت به شوهرش حرام و ازدواجشان منفسخ می شود. حتی اگر آن کافر پیش از اینکه غلامش را بفروشد فوت کند عبد مسلمان به ورّاثش منتقل و وظیفۀ فروش او به آنان منتقل می شود هر چند آنان نیز کافر باشند نه اینکه ملکیت به آنان منتقل نشود. بنابراین اگر بگوییم مراد از «سبیل» ملکیت و امثال آن است لازمه اش تخصیص آیه در مواردی مانند مثالی که زدیم می شود در حالی که همان طور که گفتیم لسان آیه آبی از تخصیص است و نتیجه می گیریم که این معنا مراد نیست.

آنگاه ایشان دو احتمال در معنای آیه مطرح می کند اول اینکه بگوییم این آیه به قرینۀ ما قبل آن «فَاللّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ» ناظر به روز قیامت است یعنی در آن روز نیز غلبۀ حجت و منطق در محکمۀ عمل الهی با مؤمنین است و کفار بر آنها هیچ راهی ندارند.

ص:4354

1- (1) - عیون أخبار الرضا علیه السلام، ج 2، باب 46، ح 5.

2- (2) - الحدائق الناظرة، ح 23، ص 268.

دوم آنکه مطلبی را بگوییم که حضرت رضا علیه السلام در مقام تکذیب مدعای عده ای از غُلات فرمودند که آنان می گفتند امام حسین علیه السلام شهید نشده اند چون لازمه اش وجود سبیل بر آن حضرت است. در حالی که آیۀ قرآن سبیل را از مؤمنین نفی می کند. حضرت در آن روایت در مقام بیان این نکته هستند که مراد از آیه، سبیل تکوینی به این معنا که کفار هیچ گاه مثلاً زور و قوّتشان به مؤمنین نمی رسد نیست.

امیر المؤمنین و امام حسن علیهم السلام که افضل از امام حسین علیه السلام بودند را نیز شهید کردند بلکه مراد حجت غالب و منطق فائق است، اسلام دارای منطق قوی تر است و خداوند حجت قوی تر را در اختیار مؤمنین قرار داده بطوری که حجت آنها محکوم نمی شود البته چون سند این روایت محل اشکال است ایشان احتمال دیگری را نیز مطرح کرده، در هر حال بنا بر هر دو احتمال آیه ارتباطی با مسئلۀ ولایت بر صغار و مجانین و رسیدگی به مصالح آنان پیدا نمی کند.

3 - دفاع مفتاح الکرامه و القواعد الفقهیه از دلالت آیه

صاحب مفتاح الکرامه از مناقشۀ حدائق جواب داده می گوید: حتی اگر سبیل را آن طور که در روایت آمده به معنای حجت تفسیر کنیم باز می توان برای مسئلۀ مورد بحث به آن استدلال و حکم به عدم ملکیت کافر بر مسلمان نمود، زیرا خداوند بیع را سببی برای ملکیت قرار داده و این خود حجتی است که شخص کافر هم می تواند به آن استناد کند و علیه مسلمان ادعای ملکیت کرده و بگوید چون من طبق ضوابط به وسیلۀ بیع این غلام را خریده ام مالک او هستم لذا آیۀ شریفه که نفی سبیل بر مؤمن می کند بر عدم ملکیت کافر بر مسلمان نیز دلالت دارد.

مرحوم آقای بجنوردی نیز در دفاع از دلالت آیه در کتاب القواعد الفقهیة می گوید:

حضرت رضا علیه السلام در این روایت چون در مقام ابطال گمان برخی از غُلات راجع به امام حسین علیه السلام و عدم دلالت مدعا بر آن هستند، ارادۀ سبیل تکوینی را از آیه کلاً

ص:4355

ابطال می کند اما چون از جهت اثبات، این مقام اقتضای بیان تمام المراد از معنای سبیل در آیه را ندارد تنها به بیان یک مصداق از آن (حجت) اکتفا نموده اند، بنابراین منافات ندارد که معنای دیگری نیز برای سبیل مانند ملکیت منظور شده باشد.

4 - توضیح کلام شیخ رحمه الله در رد دفاع مذکور توسط استاد (مد ظله)

شیخ انصاری رحمه الله هم به مطلب صاحب مفتاح الکرامه توجه داشته و آن را رد نموده و هم بیانی دارد که برای رد کلام آقای بجنوردی کافی است. ایشان می گوید:

بنابراین که معنای سبیل، حجت باشد جز با تکلف نمی توان ملکیت را یکی از مصادیق آن شمرد. چون بسیار واضح است که منظور از این کلام که خداوند برای کفار علیه مسلمانان حجتی قرار نداده اثبات حقانیت دین اسلام و اینکه کفار دلیلی ندارند که موجب تضعیف مسلمانان شود می باشد. اما اگر بخواهیم بگوییم منظور این است که کفار علیه مسلمانان در هیچ موردی و لو در اختلافات مادی حجتی ندارند که اقامه کنند، این بسیار غیر عرفی می نماید. چگونه می توان گفت:

غیر مسلمان حق ندارد برای ملکیت خود استدلال و از مال خویش دفاع کند؟! امیر المؤمنین علیه السلام وقتی خبردار شدند خلخالی از پای زن یهودیه ای به ناحق درمی آید آن طور متغیر می شوند و از خود عکس العمل نشان می دهند حال چگونه می توان گفت شارع حق احتجاج علیه مسلمان را از آن یهودیه سلب کرده است!؟ پس نمی توان ملکیت را از مصادیق موضوع حجت آوردن شمرد.

همچنین بین حجت آوردن و ملکیت از نظر عرف، جامعی به نظر نمی رسد لذا اگر بخواهیم بگوییم مالکیت معنایی مستقل از حجت داشته و هر دو جداگانه مصداقی برای سبیل محسوب می شوند لازمه اش این است که برای حجت و ملکیت جامعی وجود داشته و «سبیل» در آن معنای جامع بکار رفته باشد در حالی که عرفاً جامعی برای این دو عنوان به نظر نمی رسد و بر فرض که جامع هم متصور

ص:4356

باشد ارادۀ آن خلاف ظاهر روایت است زیرا حضرت در مقام تفسیر آیه، سبیل را به حجت تفسیر نموده اند حال اگر بگوییم معنای آن تنها حجت نیست بلکه عنوانی که قدر مشترک میان حجت و عنوانی دیگر است می باشد مرتکب خلاف ظاهر شده ایم. بنابراین حمل حجت بر معنایی که جامع میان آن و ملکیت باشد باعث تکلف است. خلاصه اینکه، شیخ در کلامش به دفاع مفتاح الکرامه از دلالت آیه بر مسئله مورد بحث توجه داشته و آن را رد نموده و بیانش مختار آقای بجنوردی را هم مخدوش می سازد.

نتیجه اینکه، نه آیۀ «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» دلالت بر نفی ولایت کافر بر مسلمان می کند و نه آیۀ «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» .

ادامۀ بحث در جلسۀ آینده، انشاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:4357

1381/08/05 یکشنبه درس شمارۀ «468» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته استدلال به دو آیه شریفه - «اَلْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» و آیه «لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» - بر مسئلۀ عدم ولایت کافر بر مسلمان بررسی و مناقشه گردید. در این جلسه در دنباله ادلّه - آیه شریفه «وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ» و احادیث - بررسی شده و با مناقشه در آنها، حجیّت اجماع را در این مسئله تمام دانسته، با طرح فرع جدید - ولایت کافر بر کافر - و نقل اقوال در آن بررسی آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) ادامۀ بررسی ادلّۀ عدم ولایت کافر بر مؤمن:

1 - آیۀ شریفه: «وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ لکِنَّ الْمُنافِقِینَ لا یَعْلَمُونَ»

اشاره

(1) مرحوم آقای بجنوردی عمده دلیل بر عدم ولایت کافر بر مسلم را این آیه شریفه می دانند چون ظاهر آیه که عزّت را اختصاص به خدا و رسول و مؤمنین داده، با مالکیت و ولایت داشتن کافر بر مسلم منافات دارد.(2)

بررسی استدلال:

و لکن به نظر می رسد این آیه نیز ارتباطی به بحث نداشته، در قرآن صحبت از

ص:4358

1- (1) - آیۀ هشتم، سورۀ منافقون.

2- (2) - القواعد الفقهیة، ج 1، قاعدۀ نفی سبیل.

حکم تشریعی مسئله نباشد بلکه آیۀ شریفه راجع به یک امر واقعی است که می گوید: عزّت و بزرگواری و شرافت برای مؤمن است و با دید واقعی و حقیقی، او سطح بالاست، هر چند فقیر باشد و در انظار مردم حقیر شمرده شود و این نکته با ملاحظۀ صدر آیۀ شریفه روشن تر می شود: «یَقُولُونَ لَئِنْ رَجَعْنا إِلَی الْمَدِینَةِ لَیُخْرِجَنَّ الْأَعَزُّ مِنْهَا الْأَذَلَّ وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ....» یعنی منافقان می گویند: اگر ما به مدینه بازگردیم عزیزان ذلیلان (مسلمانان) را بیرون کنند و حال آن که عزت حقیقی از آن خدا و پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم و مؤمنین است. شرافت و عزت واقعی از آن خداست و قرب به خداوند که منبع اصلی عزت است موجب شرافت و عزت است و دیگران هر چند سطوت ظاهری داشته باشند عزیز نیستند.

و این شبیه شعر صادق سرمد است که دربارۀ عالم می گوید:

جاهل اگر چه هست مقدّم، مؤخر استعالم اگر چه هست مؤخّر، مقدم است

که ناظر به مسئلۀ تشریع و تعیین وظیفه مردم با عالم نیست بلکه می گوید: علم تکویناً دارای شرافت است و تقدم دارد.

2 - روایت شریفۀ: «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه»

نقل اول: عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم: «الاسلام یعلو و لا یُعلی علیه»:

این روایت از زمان مرحوم شیخ طوسی مورد استدلال قرار گرفته، صاحب جواهر نیز فرموده اند: از روایات استفاده می کنیم که مسلمان از کافر ارث می برد ولی کافر از مسلمان ارث نمی برد و همچنین کافر حاجب مسلمان نمی شود. پس اگر طبقه اول ارث کافر است و طبقه دوم مسلمان، طبقه دوم ارث می برند و برای این حکم در روایات به «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» علت آورده شده است و از عموم تعلیل می فهمیم در هیچ کدام از

ص:4359

ابواب فقهی ولایت کافر بر مسلمان صحیح نیست.(1)

صاحب حدائق نیز روایت را نقل کرده ولی صحبتی از آن ننموده و متذکر اشکال آن نشده است.(2)

بررسی استدلال:

و لکن این استدلال تمام نیست چون روایت مربوط به احکام و تشریع نمی باشد.

معنای علوّ اسلام این است که قوانین و ادله ای که حقا نیّت آن را اثبات می کند از قوانین و ادلّه و منطق ملل دیگر اقوی و بالاتر است و مغلوب نمی شود. و از روایت بیشتر از این استفاده نمی شود.

نقل دوم: مرحوم آقای بجنوردی روایت را با زیادتی نقل کرده اند که: الاسلام یعلو و لا یعلی علیه و الکفار بمنزلة الموتی لا یحجبون و لا یرثون.

(3)البته این عبارت را مرحوم صدوق در فقیه آورده است(4) و لکن کلام خود صدوق است نه جزء روایت، همانطور که آقای غفاری نیز در تصحیح، متذکر این نکته بوده اند و در چاپ، کلام صدوق را جدا کرده اند.

بررسی استدلال:

این روایت که در فقیه با چند روایت نبوی دیگر آمده، در کتب عامه هم نقل شده، و محل استدلال صدوق صدر روایت است. ایشان - به تبع روایت نبوی و غیر

ص:4360

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 207.

2- (2) - حدائق، 267/23.

3- (3) - القواعد الفقهیة، ج 1، قاعدۀ نفی سبیل.

4- (4) - من لا یحضره الفقیه، ج 4، کتاب الفرائض و المواریث، باب میراث اهل الملل، ص 334، چاپ مکتبة الصدوق.

آن - می فرمایند: «لا یتوارث اهل ملتین» یعنی اگر دو ملت باشند مثل یهود و نصاری یا اسلام و کفر توارثی بین آنها نیست. عامه به استناد این روایت گفته اند که مسلمان نیز از کافر ارث نمی برد و صدوق بر اساس روایاتی که از ائمه معصومین علیهم السلام وارد شده است می فرمایند: «لا یتوارث اهل ملتین و المسلم یرث الکافر و الکافر لا یرث المسلم» یعنی اینها معنای حدیث نبوی را اشتباه فهمیده اند، پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم توارث - که معنای طرفینی است - را نفی کرده اند یعنی طرفین از هم ارث نمی برند ولی ارث بردن یک طرف را نفی نکرده اند و لذا مسلمان از کافر ارث می برد و لا عکس.

صدوق در بیان وجه این حکم می فرماید: خداوند تعالی عقوبةً کفار را - مانند قاتل - از ارث محروم کرده است امّا مسلمان چه جرمی مرتکب شده که از ارث محروم شود؟ و حال آن که پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم فرموده است: (1) «الاسلام یزید و لا ینقص» و همچنین فرموده است: (2) «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام، فالاسلام یزید المسلم خیراً و لا یزیده شراً» مسلمان به خاطر اسلام آوردن که نباید ضرر بکند (3) مع قوله «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» مقتضای علوّ اسلام این است که اسلام مانع ارث نشود و در ذیل این روایت صدوق می فرماید: «و الکفار بمنزلة الموتی، لا یحجبون و لا یرثون» و این عبارت ادامه روایت نیست چون در منابع متعددی از عامه و برخی از منابع خاصه این روایت آمده است و در هیچ کدام چنین ذیلی وارد نشده است و محل استشهاد ایشان به صدر روایت است و برای استدلال نیازی به این ذیل نیست.

خلاصه هر چند موضوع کلام صدوق ارث بردن مسلمان از کافر است ولی نمی خواهد ارث بردن مسلمان از کافر را از این روایات استفاده کند بلکه استدلال برای رفع مانعیت اسلام است به عبارت دیگر: نکتۀ استدلال ایشان جهتی است که قبل از استدلال به این روایات بیان می فرماید که «فامّا المسلم فلأیّ جرم و عقوبة یحرم المیراث؟! و کیف صار الاسلام یزیده شراً؟!» سپس می فرماید: مع قول النبی صلی الله علیه و آله و سلم یزید.... و مع قوله لا ضرر... و مع قوله الاسلام یعلو....

یعنی طبق عمومات باید اقرباء از یکدیگر ارث ببرند و مواردی که اقربا از ارث بردن محروم می شوند به جهت عقوبت جرمی مانند قتل یا کفر یا... است مگر اسلام جرم است تا مانع ارث بردن او شود در حالی که چنین روایاتی را داریم و از این

ص:4361

روایات نتیجه می گیریم که: «و الکفار بمنزلة...» کفار از جهت ارث و حجب به منزلۀ مرده هستند که نه خودشان ارث می برند و نه مانع ارث دیگران می شوند.

3 - روایت عوالی اللئالی:

قال النبی صلی الله علیه و آله و سلم: الاسلام یعلو و لا یعلی علیه نحن نرثهم و لا یرثونا(1)

روایات این کتاب مرسل است و قابل اعتماد نمی باشد و محتمل است دو حدیث باشد که تلفیق شده است چون هر دو کلام نبوی است که به صورت مستقل هم وارد شده است. به علاوه حدیث راجع به ارث است و از آن نمی شود تعدّی کرد.

4 چند روایت دیگر

الف) روایت عبد الله بن أعین:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن محمد بن عیسی عن یونس عن موسی بن بکر عن عبد الله بن اعین، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: جعلت فداک النصرانی یموت و له ابن مسلم أ یرثه؟ قال: فقال نعم، انّ اللّه عز و جل لم یزده بالاسلام الّا عزّاً فنحن نرثهم و لا یرثونا.(2)

سند این روایت به نظر ما معتبر است و به طرق دیگر نیز نقل شده است.(3)

ب) روایت عبد الرحمن بن أعین:

«الحسن بن محمد بن سماعة عن عبد الله بن جبلة عن ابن بکیر عن عبد الرحمن بن اعین قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قوله صلی الله علیه و آله و سلم، لا یتوارث اهل ملتین، قال: فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: نرثهم و لا یرثونا إنّ الاسلام لم یزده فی میراثه الّا شدّة.(4)

ص:4362

1- (1) - جامع الأحادیث، 307/29، باب اول از ابواب المیراث، حدیث 11، عوالی اللآلی، ج 3، ص 496.

2- (2) - کافی، ج 7، ص 143، ج 4.

3- (3) - وسائل، ج 26، ص 12، ج 4 - این روایت را کلینی در کافی 143/7 از «عبد الرحمن اعین» و صدوق در فقیه 243/4 از «عبد الرحمن بن اعین» نقل کرده اند و شیخ طوسی در تهذیب 366/9 از عبد الله بن اعین و در استبصار 190/4 از عبد الرحمن بن اعین نقل کرده اند و در هر دو صورت روایت معتبر است.

4- (4) - وسائل، ج 26، ص 15، ص 17، تهذیب 367/9 و استبصار 191/4.

ج) موثقه عبد الرحمن بن أعین:

صدوق باسناده عن موسی بن بکر عن عبد الرحمن بن اعین عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یتوارث اهل ملتین نحن نرثهم و لا یرثونا انّ اللّه عزّ و جل لم یزدنا بالاسلام الّا عزّاً.(1)

د) صحیحۀ جمیل و هشام:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل و هشام عن ابی عبد الله علیه السلام انّه قال فیما روی الناس عن النبی صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: لا یتوارث اهل ملتین، قال: نرثهم و لا یرثونا، إنّ الاسلام لم یزده فی حقّه الّا شدّة. (2)(لم یزده الّا عزّاً فی حقّه).(3)

تقریب استدلال:

همانطور که قبلاً عرض شد این روایات برای ردّ فهم عامه از حدیث نبوی «لا توارث بین ملتین» وارد شده، و مثل آیه شریفه «وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ» (که عرض کردیم نفس مؤمن بودن عزت است و نظر به احکام تشریعی ندارد) نیست بلکه این روایات در مقام بیان حکم تشریعی است و لذا گفته اند از عموم تعلیل «لم یزده بالاسلام الّا عزّاً» استفاده می شود که در تمامی ابواب فقهی، اسلام موجب عزّت خواهد بود، و در باب نکاح عزّت فرزند مسلمان اقتضاء می کند که پدر او بر وی ولایت نداشته باشد و این عزّت مانع ولایت پدر می گردد، نتیجه آن که:

عموم تعلیل این روایات مخصص عمومات ولایت پدر و جد خواهد بود و ولایت آنها در مورد ولایت پدر و جد کافر بر فرزند مسلمان تخصیص خورده است.

مناقشه استاد مد ظلّه:

ص:4363

1- (1) - وسائل، ح 26، ص 13، ح 6، فقیه 244/4.

2- (2) - وسائل، ج 26، ص 15، ح 14، کافی، ج 7، ص 142، ح 1.

3- (3) - وسائل، ج 26، ص 15، ذیل ح 14، تهذیب، ج 9، ص 365.

برای عزّت دو معنا محتمل است:

اوّل، عزّت به معنای قوّت، عزیز یعنی قویّ (در مقابل ضعیف) و اسلام ارث را قوّت می دهد و محکم می کند یعنی نه تنها اسلام حظ او را کم نمی کند بلکه زیاد هم می کند. شاهد آن هم اینکه: در باب ارث مسلمان از کافر هر چند دور باشد ارث می برد مثل ضامن جریره، ولی پسر اگر کافر باشد از پدر مسلمان ارث نمی برد و این علامت این است که اسلام منشأ می شود مسئله ارث قوتی پیدا کند و مقدم شود و روی طبقات تنظیم نگردد.

دوّم: به معنای افتخار و سربلندی (در مقابل ذلّت)، اسلام منشأ عزّت است نه ذلّت یعنی اسلام بهرۀ کسی را از ارث کم نمی کند و او را محروم نمی سازد، چنانچه کافر و یا قاتل را عقوبتاً به جهت جرمی که کرده اند از ارث ممنوع و محروم می کنند و این برای او نوعی ذلّت است و لذا کافر از مسلمان ارث نمی برد ولی چنین محرومیتی در مورد مسلمان نیست و مسلمان از کافر ارث می برد.

به نظر ما عموم تعلیل روایت در مسئله ما (نفی ولایت پدر کافر بر فرزند مسلمان) قابل تمسک نیست و اشتباه معنا شده، چون: عمومیت آن نسبت به عقد سلبی قضیه تمام است یعنی اسلام حظّ شخص را هیچ کجا کم نمی کند - نه در باب ارث و نه در ابواب دیگر - امّا در طرف ایجاب چنین عمومیتی ندارد که در همه جا مسلمان باید بر غیر مسلمان امتیاز داشته باشد هر چند خود روایت امتیاز در باب ارث را اثبات کرده است.

مثلاً وقتی می گویند: اگر کسی قرآن را حفظ کند این حفظ، حظّی را از او کم نمی کند بلکه امتیاز هم به او داده می شود مثلاً او را به حج یا عتبات یا مشهد می برند، امّا معنایش این نیست که در همۀ موارد امتیاز بیشتر به او داده می شود یعنی نسبت به عقد سلبی قضیه عمومیت دارد یعنی حفظ قرآن هیچ یک از امتیازات را از انسان نمی گیرد پس اگر عاملی که موجب امتیاز می شد وجود داشت، حفظ قرآن مانع امتیاز نمی شود ولی نسبت به عقد ایجابی قضیه امتیاز فی الجملة را

ص:4364

اثبات می کند و معنای آن این نیست که در تمام موارد امتیاز بیشتری به حافظ قرآن داده می شود یا اگر دو نفر - یک مسلمان و یک کافر - با سهم مساوی قرارداد شرکت یا مضاربه ای را منعقد کردند، مسلمان بودن باعث کم شدن سهم مسلمان نمی شود اما این که بگوییم اسلام امتیازی برای مسلمان قائل است و باید دو برابر بگیرد، و حقّ مسلمان را دو برابر کند. چنین امتیازی نیست و امّا در نحن فیه مفاد عمومات ادلۀ ولایت پدر و جد این است که پدر و جد بودن مقتضی یک نحوه ولایتی است و این تفصیل را که بگوییم پدری که کافر است ولایت دارد ولی پدری که مسلمان است ولایت ندارد و اسلام مانع ولایت داشتن او شده است علاوه بر عموم ادلۀ ولایت این دسته روایات نیز آن را نفی می کنند چون این روایات از جهت سلبی عمومیت دارند ولی از جهت اثبات امتیاز عمومیت ندارند لذا در مورد فرزندی که مسلمان است، عمومات ولایت پدر و جد اقتضاء می کند که پدرش چه کافر باشد و چه مسلمان بر او ولایت داشته باشد، و ما اگر بخواهیم توسط این روایات خاصه تفصیل بدهیم و بگوییم اگر پدر مسلمان باشد ولایت دارد ولی اگر کافر باشد ولایت ندارد به این معناست که برای مسلمان بودن پدر یک امتیاز تازه ای قائل شده ایم و حال آن که این سلسله روایات در اثبات امتیاز عمومیت ندارند.

5 - استدلال علامه حلّی در نهایة الاحکام:

اشاره

ایشان می فرمایند: مذاق شرع مقدس ذلّت مسلمان در مقابل کافر را اجازه نمی دهد و لذا معنا ندارد قانونی وضع کند که در آن مسلمان در برابر کافر ذلیل شود.

این معنا از روایات نیز استفاده می شود. بنابراین چون مالکیت (و ولایت) کفار بر مسلمین ذلّت آور است جایز نمی باشد.

بعد خود علامه در مسئله تردید نموده می فرماید: محتمل است ملکیت مسلوب الانتفاع برای کافر صحیح باشد یعنی در عین حال که کافر مالک رقبه است

ص:4365

حق امر و نهی نداشته باشد و لذا آن ذلّتی که برای مملوک معمولی است که عبداً مملوکاً لا یقدر علی شیء برای او نیست و نتیجه مالکیت او این است که می تواند ملک را بفروشد و از این معامله سود ببرد. پس اگر مسلمان خرید حقّ امر و نهی دارد.

*مناقشه استاد (مد ظلّه)

چه ملکیت مسلوب المنفعة را برای کافر جایز بدانیم و چه بگوییم شارع حتی به همین مقدار هم راضی نیست چون رقبه بودن خودش ذلّت است به این جهت که لااقل اختیار فروشش با کافر است، در هر صورت؛ آیا عدم رضایت شارع علامت این است که شارع چنین حکمی را وضع نمی کند؟ یا اینکه فقط تکلیفاً اجازه نمی دهد مسلمان در مقابل کفار ذلیل باشد؟

با بررسی دو نمونه در شرع مقدس عرض می کنیم که از این استدلال بیشتر از نهی تکلیفی استفاده نمی شود و نفی حکم وضعی از آن استفاده نمی شود یعنی در مواردی که حکم وضعی مقتضی داشته باشد و مصلحت آن موجود باشد چنین نیست که شارع مقدس برای رفع ذلّت از مسلم چنین قانونی را جعل نکرده باشد.

نمونه اوّل: دخول جنب و حائض در مسجد الحرام و تنجیس مسجد هر دو حرام و مبغوض شارع است. آیا شارع مقدس برای اینکه مبغوضش محقق نشود حکم وضعی جنب شدن یا حکم وضعی تنجّس را به دلیل اینکه چنین حکم وضعی لازمه اش این است که گاهی مبغوض او واقع می شود، برداشته است؟ یعنی مثلاً در خصوص فرضی که این شخص وارد مسجد الحرام می شود او را جنب نمی داند و یا اگر کسی در زمین مسجد الحرام ادرار کرد، حکم وضعی تنجّس را بر آن بار نکرده است؟ مسلّماً چنین نیست بلکه مصالح اقتضاء می کند حکم وضعی را جعل کند منتها چون دخول جنب و تنجّس مسجد مبغوض است، اجازه تحقق مبغوض را هم (که همان حرمت تکلیفی است) ندهد.

ص:4366

نمونه دوّم: در باب اجاره اگر مسلمانی اجیر کافری شد ظاهراً هیچ یک از فقها اجاره را باطل نمی داند، بله ممکن است بگویند تا شخص مضطر نشود تکلیفاً این عمل جایز نیست و الّا خودش را ذلیل کرده است. لذا در مسئله مالکیت کافر نسبت به عبد مسلم، نیز ممکن است بگوییم با این که شارع مقدس ذلت مسلمین را نمی خواهد و لذا فروش عبد مسلم به کافر جایز نیست ولی چنانچه سبب این امر حاصل شد چون مصالح اقتضاء می کند که این اسباب موجب ملکیت شوند شارع ملکیت را که حکمی وضعی است جعل کرده است مثلاً اگر جنایت عبد از اسباب انتقال ملکیت او باشد چنانچه عبد مسلمان جنایتی را بر کافر وارد کرد نمی توانیم بگوییم این علت از علیت می افتد و کافر ملک او نمی شود، البته ممکن است بگوییم چون این ملکیّت مبغوض شارع است شارع مقدس کافر را مجبور می کند که عبد مسلمانش را بفروشد.

مرحوم شیخ نیز با اینکه حکم تکلیفی مسئله را پذیرفته، امّا حکم وضعی آن را قبول نداشته و ملکیت او را باطل نمی داند، و می فرماید: اگر عبد کافر مسلمان شد و مالک او کافر بود، حاکم شرع مالک را مجبور به فروش می نماید ولی ملکیت او باطل نمی شود.

خلاصه: از اینکه شارع مقدس ذلّت مسلمین را نمی خواهد نتیجه می گیریم که تداوم چنین ملکیتی جایز نیست و حاکم اسلامی باید جلوی این ذلّت را بگیرد و او را ملزم به اخراج از ملک و فروش نماید ولی اصل ملکیت او ثابت است و لذا اگر قبل از فروش مالک بمیرد، وراث مسلمان او شرعاً از او ارث می برند.

ب) دلیل مسئله طبق نظر استاد (مدّ ظلّه)

عمده دلیل بر مسئله - عدم ولایت کافر بر مسلمان - اجماع است چون این مسئله بین عامه و خاصه مسلّم، و از قدیم مطرح بوده، و جزء اصول مسائل و از مسائل

ص:4367

کثیر الابتلاء است نه یک مسئله جزئی و تفریعی. و اجماع فقهاء در مسائل اصولی که منتهی به زمان معصوم شود - چه مدرکی باشد و چه غیر مدرکی - اگر خلاف آن نرسیده باشد حجّت است و تقریر معصوم برای اثبات حکم کافی است، هر چند دیگران به استناد ادلّه فتوی داده و ما در تمام آنها خدشه کنیم ولی حکم مسئله مورد امضای شرع واقع شده و آن را ردّ نکرده اند.

مشکلی که در حجّیت بسیاری از اجماعات می باشد اتصال آنها به زمان معصوم است. مسائل فرعی که بعد پیدا شده و از قدیم مطرح نبوده نوعاً اتصال ندارند. امّا در این مسئله که عامه هم از پیش از هزار سال قبل ادعای اجماع کرده اند و در کلمات آنها بوده، اتصال ثابت می شود و مسلّماً در زمان معصوم هم مطرح بوده است، پس حکم مسئله به وسیلۀ اجماع ثابت است.

ج) آیا کافر می تواند بر کافر ولایت داشته باشد؟

اشاره

مرحوم سید می فرماید: «و الأقوی ثبوت ولایته علی ولده الکافر».

ظاهر عبارت محقق و علاّمه در دو کتاب ارشاد و تلخیص این است که، نفس کفر جزء موانع ولایت است همانطور که جزء موانع ارث می باشد.

ولی علامه در تذکرة؛ ولایت کافر بر کافر را بدون اشکال دانسته، در عین حال می فرماید: مرتد بر هیچ کس ولایت ندارد - نه بر مسلمان و نه بر کافر اصلی و نه مرتد.

*آیا مدرک این دو قول چه می تواند باشد؟

شاید مدرک قول عدم ولایت کافر، عبارت مرحوم صدوق «و الکفار بمنزلة الموتی» باشد که مثل مرحوم آقای بجنوردی آن را دنباله حدیث دانسته اند. پس میّت نه ارث می برد و نه ولایت دارد.

ص:4368

و لکن گذشته از اینکه این عبارت صدوق است اطلاق هم ندارد چون دنباله آن چنین است که «لا یحجبون و لا یرثون» یعنی در این حکم به منزلۀ موتی هستند، امّا در تمام امور چطور؟ روشن نیست، لذا نمی توان گفت: چون میت مالک نمی شود، کافر هم مالک نمی شود.

خلاصه: برای عدم ولایت کافر بر کافر این نمی تواند دلیل باشد.

و شاید علامه در تذکرة، به این عبارت اعتنا نکرده و آن را کلام مرحوم صدوق دانسته و لذا ولایت کافر بر کافر را جایز دانسته است، امّا علّت اینکه در مرتد گفته اند ولایت ندارد به این جهت است که قتل مرتد واجب است و باید زوجه او عدّۀ وفات بگیرد و اموالش به ورثه منتقل شود و خلاصه، احکام میّت بر او بار می شود و کسی که در حکم میت است قهراً ولایت ندارد.

و لکن اوّلاً: این مطلب اختصاص به مرتد فطری دارد نه مطلق مرتد، پس دلیل اخص است.

بعلاوه: تنها چند حکم از احکام میّت بر مرتد بار می شود نه همۀ احکام میّت، حتی معمول فقها می گویند: فقط املاک قبلی او از ملکش خارج می شود امّا اگر با کسب مجدّد ملکی تهیه کرد، ملکیّتش در آن موارد اشکال ندارد.

ان شاء اللّه در جلسه آینده مطلب را دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4369

1381/08/06 دوشنبه درس شمارۀ «469» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

کلام پیرامون ولایت کافر بر مسلمان بود. در جلسه قبل وجوهی را که برای نفی ولایت مطرح شده، مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه نخست دو وجه دیگر را که مرحوم آقای خویی ذکر کرده اند، مورد خدشه قرار داده و عمده دلیل نفی ولایت کافر بر مسلمان را اجماع خواهیم دانست. آنگاه ولایت کافر بر کافر را مورد تحقیق قرار داده، و دلیلِ «الکفّار بمنزلة الموتی» و دلیلِ اجماع را برای نفی ولایت او ناتمام دانسته و ضمن پذیرش ولایت کافر بر کافر، دلیل مرحوم شیخ طوسی را نیز مبنی بر لزوم سنخیت بین ولیّ و مولّی علیه جهت استدلال بر نفی ولایت مسلمان بر کافر مخدوش می دانیم. سپس با بررسی ولایت سفیه، اولویت نکاح نسبت به تصرّفات مالی را برای استدلال بر نفی ولایت او مردود شمرده، ولایت وی را می پذیریم. و در پایان نفی ولایت ولیّ را در مواردی که فساد عقل وی زودگذر است مورد خدشه قرار خواهیم داد.

***

الف) پی گیری تحقیق در مسئله ولایت کافر بر مسلمان:

اشاره

مرحوم آقای خویی علاوه بر وجهی که از سوی دیگران برای نفی ولایت کافر بر مسلمان اقامه شده، دو وجه دیگر را نیز مطرح کرده اند:

ص:4370

1- (1) - فرض اینکه ولیّ کافر دارای فرزند مسلمان باشد، به گونه های مختلف قابل تصویر است، مثل اینکه فرزند وی مراهق باشد و خودش قبل از بلوغ اسلام را اختیار کند و یا اینکه مادرش مسلمان باشد.

1) دلیل اول آقای خویی، انصراف ادلّه:

ایشان مقتضای تناسب حکم و موضوع و متفاهم عرفی را انصراف ادلۀ ولایت از ولایت کافر بر مسلمان دانسته و می فرمایند:

بنا بر تفاهم عرفی، جعل ولایت برای اولیاء به خاطر رعایت احترام و اداء حقوق آنان بوده است. بنابراین شامل کافر نمی شود. زیرا اسلام برای کافر احترامی قائل نبوده و مسلمانان را از دوستی با آنها پرهیز داده و آنان را مکلّف به دوری جستن از آنها کرده است.

2) نقد استاد (مدّ ظلّه)

برای ما روشن نیست که ایشان این ملاک را از کجا به دست آورده اند؟

اوّلاً: بنا بر آنچه که عرف می فهمد و بنای عقلا نیز بر آن استوار است، ملاک جعل ولایت عبارت از حفظ اموال مولّی علیه و حراست هر چه بهتر از حقوقی است که وی از به دست آوردن و حفظ آنها عاجز و قاصر است، و بر همین اساس است که این ولایت به پدر که قدرت او از مادر اقوی است داده شده، ولی برای مادر که پاسداری از حرمت او نیز واجب است جعل نگردیده است.

ثانیاً: بر فرض که جعل ولایت به مناط احترام اولیاء باشد، احترام پدر مقیّد به مسلمان بودن او نبوده و - همچنان که قرآن بر مدارا کردن و برخورد انسانی با پدر و مادر و رعایت احترام آنان حتّی در صورتی که پای از شرک به خدای متعال فراتر گذاشته و می کوشند تا فرزند خود را نیز به شرک وادار نمایند، تأکید دارد (1)- اگر مشرک و کافر هم باشد باید احترام او محفوظ بماند. هر چند پیروی از او جایز نبوده و اسلام نیز با میزان «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق» از تبعیت از مخلوق در مواردی که منجرّ به معصیت خالق می گردد پرهیز داده است.

بنابراین، ادّعای انصراف ادلّه از ولایت کافر بر مسلمان حتّی روی فرض جعل

ص:4371

1- (1) - سوره لقمان، آیه 15.

ولایت به مناط احترام اولیاء نیز مقبول نخواهد بود.

3) دلیل دوم آقای خویی، قاعدۀ إلزام:

ایشان فرموده اند: کفار همچنان که خارجاً هم دیده می شود، نه معتقد به جواز تزویج صغیرند و نه ملتزم به ولایت بر دختران باکره خود هستند، بلکه تزویج صغیره را باطل شمرده و ازدواج کبیره را نیز متوقف بر اذن ولیّ نمی دانند. بنابراین باید قائل به سقوط ولایت کفّار بر مسلمانان شده و آنان را به مقتضای قاعدۀ الزام، ناگزیر از پذیرش و پای بندی به معتقدات خودشان نماییم.

4) نقد استاد (مدّ ظلّه)

اوّلاً: احراز اینکه جمیع ملّت ها، فرقه ها و طوائف گوناگون در گوشه و کنار عالم دارای چنین مبنایی هستند برای ما ممکن نیست. چگونه ممکن است مطمئن شویم که در تمام دنیا و در میان همه ملل و اقوام، هیچ کافری وجود ندارد که قائل به جواز تزویج صغار باشد؟ بلکه جریاناتی که در همین سرزمین های اطراف خودمان مانند ایران باستان اتفاق افتاده، گواه روشنی است بر اعتقاد مردم و پای بندی آنان در گذشته به اموری که به مراتب از تزویج صغار دورتر به نظر می رسد. همچنان که تاریخ، جریان به سلطنت گماردن شاپور را در زمانی که وی در رحم مادر بوده، و یا انتخاب برخی دیگر را در زمان کودکی به عنوان نائب السلطنة در دوران بعد، نقل کرده است، که البته تزویج صغار در کنار چنین جریاناتی به هیچ وجه مستبعد نخواهد بود.

ثانیاً: ایشان تنها به بخشی از مصادیق مسئله (تزویج صغار) اشاره کرده و سایر مصادیق آن از جمله کبیر مجنون را متذکر نگشته اند.

به طور قطع عقلا، امر مجنون را به عهده خودش واگذار نکرده و او را مستقل در کارهایش نمی دانند، بلکه فرد یا گروهی را متصدّی اموال و امورش می نمایند.

بنابراین دلیلی ندارد که ما ولایت کافر را انکار کرده و با قاعده الزام او را از إعمال

ص:4372

ولایت بازداریم و فرمایش آقای خویی در مورد عدم پای بندی کفّار به جواز تزویج صغیر و قائل نبودن آنان به ولایت مخدوش بوده و لااقلّ این دلیل برای نفی ولایت کافر، اخصّ از مدّعاست، و همان طور که عرض کردیم، عمده دلیل بر نفی ولایت کافر بر مسلمان با توجه به اینکه این مسئله از اصول مسائل و محلّ ابتلاء بوده و از همان ابتدا شیعه و سنی آن را مطرح کرده اند، اجماع و اتفاق بین مسلمین می باشد.

ب) بررسی مسئله ولایت کافر بر کافر:

1) اشاره ای به گذشته و بیان وجه کلام قائلین به نفی ولایت:

در جلسه قبل عرض کردیم که ظاهر اطلاق کلام محقق در شرایع و علاّمه در نهایة الاحکام و ارشاد که فتوی به نفی ولایت کافر داده و تصریح به اسلام یا کفر مولّی علیه نکرده اند، این است که آنان قائل به ولایت کافر بر کافر نیستند.

در وجه کلام آنها نیز عرض کردیم که ممکن است آنان از عبارت مرحوم صدوق در فقیه که فرموده: «الکفّار بمنزلة الموتی»(1) استفاده کرده و قائل شده اند که فرقی بین اسلام و کفر مولّی علیه نیست و ولایت کافر را مطلقاً منکر شده اند.

2) نقد استاد مدّ ظلّه:

ما استفاده از این تنزیل را برای استدلال بر نفی ولایت کافر بر کافر کافی ندانسته و عرض کردیم:

اوّلاً: این عبارت از کلام صدوق بوده و روایت نیست تا بتوان برای استدلال از آن استفاده نمود.

ثانیاً: مراد از تنزیل کافر به موتی این نیست که آنان در همه امور به منزلۀ موتی بوده و حتی مثلاً مالک نیز نمی توانند باشند، بلکه صرفاً مربوط به حکمی است که به دنبال عبارت آمده است: لا یحجبون و لا یرثون که حاجب نمی شوند و إرث هم نمی برند. و گفتیم شاید منظور علاّمه نیز که ولایت کافر را منکر شده، در خصوص

ص:4373

1- (1) - فقیه، ج 4، ص 247، باب میراث اهل الملل، ردیف 5719.

مرتد فطری باشد به لحاظ اینکه مرتد باید کشته شود و اموالش تقسیم گردد، و این قبیل احکام باعث شده که به منزلۀ موتی حساب شود، اما این توجیه در مورد مطلق کافر نمی آید. علاوه بر اینکه احکام بار شده بر مرتد فطری نیز محدود به مواردی خاص بوده (چهار مورد) و جمیع امور او را شامل نمی شود تا بتوان نتیجه گرفت که آن احکام به لحاظ تنزیل کافر به موتی است. بنابراین تنزیل فقیه نمی تواند دلیل نفی ولایت کافر بر کافر باشد. و چون وجه قابل قبولی برای نفی ولایت کافر بر کافر وجود ندارد و قدر متیقّن مورد اجماع نیز نفی ولایت کافر بر مسلمان است، لذا بنا به مقتضای عمومات ادلّه، کافر می تواند بر کافر ولایت داشته باشد.

3) نظر شیخ طوسی و قطب الدین کیدری دربارۀ ولایت کافر بر کافر و مسلمان بر کافر:

مرحوم شیخ با استفاده از مفهوم آیه «وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (1) قائلند که نه تنها کافر می تواند بر کافر ولایت داشته باشد بلکه ولایت بر کافر منحصراً توسط کافر امکان پذیر است و اصلاً مسلمان نمی تواند بر کافر ولایت داشته باشد.

زیرا ولیّ و مولّی علیه باید هم سنخ باشند و همچنان که بنا به مفاد آیه «وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ» (2) مؤمنین با هم سنخیت داشته و بعضی بر بعضی ولایت دارند، کفّار نیز از سنخ یکدیگرند و ولایت بر آنها منحصر در خود آنها است.

ازاین رو چنانچه ولد کافر دارای پدر و جدّی است که یکی از آنها مسلمان و دیگری کافر است، ولایت بر او منحصراً از آنِ کافر است و پدر یا جدّ وی که مسلمان است بهره ای از ولایت بر او نخواهد داشت.(3)

قطب الدین کیدری نیز در اصباح قائل به انحصار ولایت در کافر شده و معتقد

ص:4374

1- (1) - سوره انفال، آیه 73.

2- (2) - سوره توبه، آیه 71.

3- (3) - ولایت پدر یا جدّ مسلمان بر مولّی علیه کافر خارجاً دارای مصادیقی است مثل اینکه فرزند آنها پس از بلوغ، کفر را اختیار کرده و دیوانه شده است. البته شیخ این بحث را عنوان نکرده اند که اگر فقط یک ولیّ کافر در بین باشد می تواند ولایت داشته باشد یا نه. شاید وجه عنوان نکردن این باشد که هیچ وقت حالت انحصار پیدا نمی شود چون بالاخره یک ولیّ مسلمان - امام زمان علیه السلام یا نوّاب آن حضرت - وجود دارد. خلاصه در چنین وضعی روشن نیست که شیخ منکر ولایت مسلمان بر کافر است یا نه؟

است که مسلمان بر مولّی علیه کافر ولایت ندارد. البته مرحوم شیخ، ولایت مسلمان بر کنیز کافر را استثناء کرده و قائل است، همچنان که ائمه معصومین علیهم السلام خدمۀ کافر داشته و با آنها مانند سایر مملوکین معامله می کردند، مسلمان می تواند بر امۀ کافره ولایت داشته است. به هر حال، با وجود چنین قولی دیگر نمی توان ادّعا کرد که ولایت کافر بر کافر مخالف با اجماع است. البته اصل استفاده ای که مرحوم شیخ از این آیات کرده ناتمام است چون گفتیم ولایت در این آیات ولایت محل کلام نیست، بلکه راجع به مودّت و یاری بوده و لذا ارتباطی به بحث قصّر و ولایت غیر قصّر بر آنها ندارد.

4) نظر عده ای از اعلام درباره ولایت بر کافر در صورتی که یکی از دو ولیّ مسلمان باشد:

عده ای از اعلام فرموده اند: چنانچه کافر دارای دو ولیّ باشد که یکی از آنها مسلمان است، ولایت بر کافر منحصراً از آنِ مسلمان خواهد بود. البته ایشان معمولاً جدّ را مسلمان، و پدر را کافر فرض کرده و قائل شده اند که ولایت مخصوص جدّ است ولیّ ظاهراً منظور آنان اختصاص به جدّ نیست بلکه - و لو ولایت جدّ در سایر موارد مقدّم بر پدر است لیکن - عند التزاحم، ولایت پدر مسلمان مقدّم بر او می باشد.

5) نظر صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر احتمال داده اند: در صورتی که مولّی علیه کافر دارای دو ولیّ باشد که یکی از آنها مسلمان و دیگری کافر است، ولایت بر او انحصاری نبوده و هر دو ولیّ دارای ولایت باشند.

البته ایشان می فرماید: من کسی را که قائل به این نظر باشد پیدا نکرده ام.

6) نظر استاد مدّ ظلّه:

ما نیز به قائل صریحی برخورد نکرده ایم که این فرع را عنوان کرده باشد، ولی از ظاهر کلام برخی چنین به دست می آید که قائل به ولایت هر دو ولیّ بوده اند، زیرا مثلاً علاّمه در تحریر و تذکره در یک جا، ولایت کافر بر کافره را بی مانع دانسته، و در جای دیگر ولایت مسلمان بر کافره را تثبیت می کند. از اطلاق این دو قضیه می توان

ص:4375

استفاده کرد که چنانچه در موردی، مسلمان و کافر دارای مولّی علیه مشترکی بودند، هر دو دارای ولایت باشند.

ظاهر اطلاق کلام مرحوم سیّد نیز این است که هر دو ولایت دارند و آقایان نیز عموماً به آن حاشیه نزده اند و این می تواند حاکی از نظر آنان باشد. البته مرحوم آقای خمینی رحمه الله در حاشیه کلام سیّد مطابق با فرمایش همان عده از اعلام که یادآور شدیم، قائل به انحصار ولایت به مسلمان شده اند، و بعید نیست که ایشان هم مانند صاحب جواهر از اینکه کافر با وجود مسلمان ارث نمی برد، با تعدّی حکم از مسئله ارث به ولایت، خواسته اند نفی ولایت کافر در عرض مسلمان را نتیجه بگیرند، ولی به نظر ما این امر تمام نمی باشد.

در هر حال، با توجه به اینکه مورد اجماع تنها نفی ولایت کافر بر مسلمان است و دلیل شیخ نیز مبنی بر لزوم سنخیت بین ولیّ و مولّی علیه با استفاده از آیه ناتمام می باشد، به مقتضای عمومات ادلّه که منطبق با مقتضای اصل اوّلی نیز هست، چنانچه مولّی علیه دارای دو ولیّ مسلمان و کافر باشد (همان طور که از ظاهر اطلاق کلام علامه و سیّد نیز به دست می آید) به نظر ما هر دو آنها بر او ولایت خواهند داشت.

ج) بررسی ولایت سفیه:

1) متن عروة با توضیح استاد مدّ ظلّه:

«یشترط فی ولایة الاولیاء المذکورین البلوغ و العقل و الحریة و الاسلام اذا کان المولّی علیه مسلماً»

سفیه گرچه مجنون نیست لیکن رشید هم نیست. آیا سفه مانند جنون مانع ولایت ولیّ است، یا آنکه فرد سفیه تنها از تصرّفات مالی ممنوع است و سفه او مانعِ داشتن ولایت بر مولّی علیه در امور غیر مالی نمی شود؟

مرحوم سیّد عقل را از جمله شرائط ولایت ولیّ برشمرده، امّا نامی از رشد به میان نیاورده است. سابقین نیز معمولاً این مسئله را عنوان نکرده و اشاره ای به حکم سفیه ننموده اند. تنها کسی که سفه را مانند جنون، مانع ولایت دانسته، علاّمه در

ص:4376

تذکره است. کاشف اللثام نیز به صورت احتمال، آن را مطرح کرده و در اینکه آیا سفیه ولایت دارد یا نه، مردّد است.

2) بیان وجه عدم مانعیت سفه از ولایت:

کسی که سفه را مانع ولایت می داند ممکن است بدین نحو استدلال کند:

از اینکه سفیه شرعاً از تصرّف در امور خود ممنوع گشته، می توان با اولویت عرفیه، ممنوعیت او از تصرّف در امور دیگران را استفاده کرد. زیرا اهمیت رعایت حقوق دیگران به مراتب از حقوق خود شخص بیشتر است، ولی دو اشکال در این مطلب وجود دارد.

اوّلاً: گرچه رعایت حقوق دیگران نسبت به حفظ اموال شخصی از اهمیت بیشتری برخوردار است، لیکن اولویت منع از تصرّف در اموال دیگران نسبت به منع از تصرّف در اموال شخصی، چندان روشن نیست، زیرا هیچ بعدی ندارد که شارع به سفیه اجازه دهد در امور مالی دیگران در مواردی که صاحبان آن راضی هستند، دخل و تصرّف نماید.

ثانیاً: ادله مانعیت سفه اختصاص به تصرفات مالی دارند و اعمال ولایت در مورد ازدواج، ربطی به تصرّفات مالی ندارد. سفیه به خاطر اینکه رشد مالی ندارد، از تصرّفات مالی ممنوع گشته، امّا در تشخیص امور دیگری مثل ازدواج و امتیاز زوج و زوجۀ خوب و بد از یکدیگر، و اینکه زوج یا زوجۀ صالح، دارای چه ویژگی هایی باید باشند، چه بسا عقلش کامل بوده و کمبودی نداشته باشد، بنابراین دلیلی ندارد که به خاطر عدم خبرویت نسبت به امور مالی، او را از امور دیگری که به خوبی تشخیص می دهد، چه در مورد خودش و چه در مورد دیگران منع نماییم و به این ترتیب موردی برای استدلال به اولویت باقی نمی ماند.

و بسا فقهایی که این مسئله را عنوان نکرده و نامی از شرطیت رشد یا مانعیت سفه نبرده اند، به لحاظ فقدان دلیل و منع اولویت بوده است. بنابراین ممکن است ولایت سفیه را در امور غیر مالی و نیز عقد ازدواج او را برای خود یا دیگران در مواردی که همراه با تصرّف در امور مالی نیست، صحیح بدانیم. البته مسئله مهریه که

ص:4377

از امور مالی محسوب می شود مخصوصاً در عقد موقّت که از ارکان مهم آن به حساب می آید، مشمول جواز ولایت و صحّت عقد نیست و چنانچه نسبت به آن اقدام نماید، به مهر المثل رجوع خواهد شد یا اینکه ولیّ باید اجازه دهد.

د) تقریب ولایت ولیّ در مواردی که فساد عقل او زودگذر است:

مرحوم سید می فرماید:

... فلا ولایة للصغیر و الصغیره علی مملوکها من عبد او امة بل الولایة حینئذ لولیهما، و کذا مع فساد عقلهما بجنون او اغماء او نحوه.

مراد از «نحوه» بر خلاف نظر کسانی که آن را مطلق سکر (ضعیف یا قوی) دانسته اند، سکر شدیدی است که شخص مست در آن حالت، شعور خود را از دست داده و سود و زیان خویش را تشخیص نمی دهد، اما مطلق سکر را دلیل نداریم که سلب ولایت کند.

مرجع ضمیر «هما» در عبارت «و کذا مع فساد عقلهما» نیز صغیر و صغیره نیست بلکه مالک و مالکه می باشند که مذکور حکمی است و چنانچه به واسطۀ جنون یا بی هوشی یا مستی، عقل آنان از بین برود، بر مملوک خود ولایت نخواهند داشت.

البته فساد عقل به دو شکل قابل تصور است: یکی اینکه مانند مستی، بی هوشی موقّت، و جنون ادواری زودگذر است. و نوع دوم همچون جنون های طولانی است که فرد برای همیشه از نعمت عقل محروم است.

نفی ولایت از موارد نوع دوم بدین معنا است که در مواقعی که ضرورت ایجاب کند، ولیّ آنان می تواند روی مصالحی که تشخیص می دهد از جانب آنان اعمال ولایت نماید و بحثی هم ندارد.

امّا جواز اعمال ولایت توسط ولیّ در مورد کسانی که فساد عقل آنان از نوع اوّل است و نفی ولایت از خود آنها، چندان روشن نیست، زیرا حتّی اجماعی هم که احتمالاً بر نفی ولایت مجنون وجود دارد، دلیلی بر شمول آن نسبت به چنین مواردی در دست نیست و می توانیم آنان را مشابه شخص مُحرم یا خواب به حساب آوریم که در عین حال که قادر به إعمال ولایت نیستند ولایت آنها برای خودشان

ص:4378

محفوظ باشد.

شخص محرم گرچه نمی تواند در برخی از امور إعمال ولایت نماید ولی دیگران نیز حق إعمال ولایت از جانب او را ندارند. همچنان که شخص خواب به واسطۀ مانع تکوینی، مثلاً قادر به إعمال ولایت در مورد دخترش نیست امّا چنانچه دیگران بدون اجازه او اقدام به عقد دخترش نمایند، آن عقد باطل است.

بر این اساس، ممکن است برای کسانی مثل مغمی علیه و مجنون ادواری که زوال عقل آنان کوتاه مدّت و زودگذر است قائل به یک نوع ولایت شبیه فرد خواب یا محرم شویم. فرقی هم نمی کند که خود اینها ولیّ داشته باشند یا نداشته باشند.

نتیجه این امر، آن است که دیگران حق ندارند از سوی آنان إعمال ولایت کنند بلکه باید تا افاقه آنها صبر کرده و با اجازه آنان اقدام نمایند.

«* و السلام *»

ص:4379

1381/08/07 سه شنبه درس شمارۀ «470» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه مسئله 17 عروة طرح و دربارۀ حیطۀ اختیارات وکیل خصوصاً در امر تزویج، توضیحاتی را ارایه و روایات مسئله را طرح خواهیم نمود. سپس به نقل اقوال فقهاء در این مسئله پرداخته، نهایتاً نظر نهایی استاد مد ظلّه را بازگو خواهیم نمود.

***

متن عروة:

یجب علی الوکیل ان لا یتعدّی عمّا عینه الموکل من حیث الشخص و المهر و سائر الخصوصیات و الّا کان فضولیاً موقوفاً علی الإجارة.

وکیل - چه در باب تزویج و چه در ابواب دیگر - باید طبق وکالت عمل کند.

بنابراین در باب توکیل در تزویج، وکیل باید از آنچه موکّل تعیین کرده است چه از نظر شخص مورد تزویج و چه از جهت مقدار مهر و سایر خصوصیات تعدّی نکند وگرنه تصرف او فضولی و موقوف به اجازه و امضای موکّل می باشد.

و مع الاطلاق و عدم التعیین یجب مراعاة مصلحة الموکّل من سائر الجهات.

سائر الجهات یعنی جمیع الجهات پس وکیل در صورت عدم تعیین باید مصلحت موکّل را از همۀ جهات مراعات کند، زیرا وکالت انصراف دارد به اینکه مورد مصلحت موکّل باشد زیرا در باب وکالت، موکّل می خواهد کاری که مباشرةً خودش انجام می داد به واسطۀ تسبیب انجام دهد و شخص خلاف مصلحت خود انجام نمی دهد لذا وکالت به مورد مصلحت انصراف دارد.

و مع التعدی یصیر فضولیاً و اگر وکیل مراعات مصلحت نکند تصرف او فضولی و موقوف بر اجازه می شود.

ص:4380

توضیح فقرۀ یجب مراعاة مصلحة الموکّل:

این عبارت کمی ابهام دارد، زیرا اگر مراد این است که وکیل مصلحت واقعی موکّل را رعایت کند کأنَّ وکالت انصراف به آن صلاح واقعی دارد، و به نظر می رسد معلوم نیست چنین باشد.

اما اگر مراد این باشد که وکیل مصلحت موکّل را به تشخیص خود موکّل رعایت کند. موکّل در این مسئله اگر خودش مباشر بود چه کار می کرد؟ الآن وکیل همانطور عمل کند. همان خصوصیاتی که در نظر موکّل مطلوب است و به نظر او دارای مصلحت است وکیل همانها را انجام دهد و لو واقعاً و در مقام ثبوت موکّل اشتباه می کند لکن وکیل باید طبق تشخیص موکّل در تعیین مورد مصلحت عمل کند.

نتیجه اینکه، آنچه در نظر موکّل مصلحت است وکیل انجام دهد یعنی گویا موکل می گوید: اگر قرار بود خودم انجام دهم همانگونه که من انجام می دادم تو انجام بده و ظاهر وکالت منصرف به این است. بله یک مرتبه موکّل می گوید: تو هر چه صلاح می دانی انجام بده اختیار با تو است در آن صورت معنای وکالت این است که تشخیص من معیار نیست. صلاحدید تو معتبر است. اما اگر می گوید: تو یک زنی برای من پیدا کن و تعیین خصوصیات نکرد، در این صورت معلوم است که مرادش این است که زنی پیدا کن که خصوصیاتش مدّ نظر من است، مثلاً خانواده اش چه جور باشد. قیافه اش چنین باشد تحصیلات داشته باشد یا نداشته باشد. هر چند تصریح به این امور نکرده است لکن این امور مورد نظر او است لذا باید مراعات شود. معنای وکالت او این نیست که تو هرگونه می خواهی عمل کن و لو بر خلاف میل من باشد. این امر محتاج به تذکر و قرینۀ خارجی است. پس نمی توان گفت: اگر به این شخص اعتماد نداشت او را وکیل نمی کرد ازاین رو وکیل به صلاحدید خودش عمل کند.(1)

ص:4381

1- (1) - سؤال: آیا تطبیق با وکیل نیست؟

و لو وکّلت المرأة رجلاً فی تزویجها لا یجوز له ان یزوّجها من نفسه للانصراف عنه نعم لو کان التوکیل علی وجه یشمل نفسه أیضاً بالعموم أو الاطلاق جاز و مع التصریح فأولی بالجواز و لکن ربما یقال بعدم الجواز مع الاطلاق و الجواز مع العموم بل قد یقال بعدمه حتی مع التصریح بتزویجها من نفسه لروایة عمار المحمولة علی الکراهة او غیرها من المحامل.

مرحوم سید می فرماید: اگر زن در مقام توکیل گفت تو یک شوهری برای من پیدا کن، وکیل نمی تواند عقد را برای خودش بخواند، چون وکالت از این مورد انصراف دارد و مگر آنکه قرائن دیگری مثل عموم و اطلاق جلو این انصراف را بگیرد که در این صورت تزویج به خودش هم جایز است. این فتوای ایشان است لکن می فرماید:

بعضی بین ظهور اطلاقی و ظهور به نحو عموم فرق گذاشته اند و گفته اند تنها در فرض عموم جایز است، بعضی ها هم قدم را فراتر نهاده، در فرض عموم هم گفته اند جایز نیست حتی اگر تصریح کند به اینکه مرا به خودت تزویج کن و استناد به روایت عمار کرده اند: این فرمایش سید است.

اما نسبت به قسمت اول که ادّعای انصراف کرده اند به نظر ما این انصراف یک انصراف بدوی است. زیرا اگر زن به مردی گفت: تو یک شوهری برای من پیدا کن، چنانچه وکیل شوهری که از نظر خصوصیات (شخصیت اجتماعی و خانوادگی و قیافه و استعداد و جهات دیگر) شبیه خودش بود را برای او پیدا کرد آیا به وکالت عمل نکرده است؟ یقیناً به وکالت عمل کرده است، حال اگر وکیل او را به ازدواج

ص:4382

خودش درآورد در جایی که اگر به مشابه خودش تزویج می کرد زن قبول می کرد چرا این تزویج صحیح نباشد؟ جمود بر لفظ نباید کرد، گاهی لفظ مضیّق است ولی مراد متکلم معلوم است که اعم است مثل اینکه می گوید: برو از بازار گوشت بخر، اینجا معلوم است که بازار خصوصیتی ندارد و الغاء خصوصیت می شود و گاهی مطلب به عکس است لفظ قیدی ندارد اما مراد معلوم است که مضیّق است در هر دو جا معیار مراد متکلم است.

در ما نحن فیه نمی توان گفت: تزویج به مشابه وکیل در خصوصیات درست است امّا به خود وکیل درست نیست. پس انصراف ذهن به غیر وکیل یک انصراف بدوی است مثل اینکه می گوید: پولی به زید بدهید. ذهن منصرف به پولی که در جیب اوست می شود لکن این انصراف بدوی و از باب خطور ذهنی و ظهور تصوری است نه از باب ظهور تصدیقی و مراد استعمالی.

پس فرقی بین تزویج به خودش و غیر خودش نیست و انصراف به غیر وکیل بدوی است اما اینکه دختر تصریح نمی کند که اگر خواستی به خودت تزویج کن یا مثلاً لفظ عام نمی آورد ممکن است خجالت می کشد یا آنکه اصلاً نمی داند که وکیل اصلاً قصد ازدواج دارد یا نه، ازاین رو پیشنهاد تزویج به خودش را نمی کند وگرنه فرقی در نظر او بین وکیل و غیر او نیست مگر قراینی بر عدم ارادۀ تزویج با وکیل در بین باشد که در این صورت تزویج به خودش نمی تواند بکند.

خلاصه اینکه، اگر اطلاق یا عموم شامل خود وکیل شود و جلو انصراف گرفته شود تزویج به خود وکیل جایز است. روایات دیگری هم هست که گوید: تُوکّل من شئت یا من شاءت و بر حسب روایات و طبق قواعد عامه اشکالی نیست.

منتهی روایتی در بین هست که به آن استدلال شده بر اینکه نه تنها تزویج به وکیل در فرض اطلاق و عموم را بلکه در فرض تصریح را منع می کند. توضیح اینکه مسئله چند صورت دارد. گاهی ظهور اطلاقی دارد، گاهی ظهور به نحو عموم است و گاهی

ص:4383

تصریحاً أما به نحو تخییر می گوید: خودت یا دیگران و گاهی تصریحاً امّا به نحو تعیین می گوید: به خودت تزویج کن که تخییر هم در بین نیست. از این روایت استفاده کرده اند که اگر تصریح به نحو تعیین کند که برای خودت تزویج کن نمی تواند برای خودش تزویج کند، قهراً در صور دیگر به طریق اولی نمی تواند برای خودش تزویج کند.

در بین سابقین اختلاف است که آیا به این روایت عمل کنند یا نکنند. برخی مثل علاّمه اشکال سندی به روایت کرده اند و آن را ضعیف السند دانسته اند ولی روایت موثقه است و به نظر ما به موثّقات هم باید عمل بشود ازاین رو اشکال سندی طبق این مبنا نباید کرد بلکه باید سراغ دلالت روایت رفت. متن روایت چنین است:

موثقۀ عمار: قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن امرأة تکون فی أهل بیت فتکره ان یعلم بها أهل بیتها أ یحلّ لها ان توکّل رجلاً یریدان یتزوجها تقول له قد وکّلتک فَاشْهَد علی تزویجی (من باب الثلاثی المجرّد) یا فأَشهِد علی تزویجی (من باب الثلاثی المزید أعنی من الإشهاد لا من الشهادة) قال لا قلت له جعلت فداک و ان کانت أیّماً (هر چند بی شوهر یعنی ثیّب باشد و باکره نباشد) قاله و ان کانت أَیّماً قلت: فان وکّلت غیره بتزویجها منه قال نعم.(1)

این روایت تفصیل داده بین اینکه زن، همان مرد قاصد تزویج را وکیل در تزویج کرده باشد و بین اینکه شخص دیگری را وکیل کرده باشد و حکم به جواز در فرض أخیر و عدم جواز در فرض اول نموده است.

استدلال به موثقۀ عمار بر استقلال باکره و جواب از آن (استدراکٌ عمّا تقدم)

اشاره

(2)در بحث استقلال و عدم استقلال باکره ما به این روایت استدلال نکردیم لکن

ص:4384

1- (1) - الوسائل، باب 10 من ابواب عقد النکاح، حدیث 4.

2- (2) - به جزوۀ حدود 420 و ما بعد آن مراجعه شود.

می توان برای استقلال باکره به فقرۀ اخیر آن یعنی «قلت: فان وکلت غیره بتزویجها منه قال علیه السلام نعم» استناد کرد. با توجه به تعمیمی که از فقرۀ و إن کانت أیّماً (چه ثیّب باشد و چه باکره) استفاده می شود می توان بر استقلال باکره به آن استدلال کرد، زیرا در روایت دارد که زن نمی خواسته اهل بیت (پدر و مادر و بستگان او) از تزویج او باخبر شوند و این علامت استقلال باکره است و از این جهت در فقرۀ آخر روایت منعی نشده است. بلکه حکم به جواز توکیل غیر شده است. پس ظاهر این روایت استقلال باکره است لکن جمعاً با سائر ادله باید بگوییم از فقرۀ آخر روایت که حکم به جواز توکیل کرده، تعمیم استفاده نمی شود و از ظهور ابتدایی این فقره که شمول است باید رفع ید نمود و آن را حمل بر خصوص فرض أیّم کرد یعنی فقط در خصوص ایّم حکم به جواز توکیل غیر شده است.

توجیهات مختلف در موثقۀ عمار

الف) مرحوم شیخ در تهذیب روایت را حمل بر کراهت می کند البته تعبیر کراهت نمی کند بلکه می فرماید: أفضل این است که زوج آینده اش را وکیل نکند، زیرا اگر علت اینکه حضرت می فرماید: لا، این باشد که عقد باید با اجازۀ ولی باشد و زن می خواهد پدر و مادرش نفهمند در این صورت فرض بین فرض توکیل زوج و توکیل غیر او نیست پس عدم جواز نمی تواند به این مناط باشد و سپس به این قرینه روایت را حمل بر نهی تنزیهی و کراهتی می کند و اینکه أفضل است زوج وکیل نباشد و مکروه است زوج وکیل باشد.

ب) مرحوم شیخ در استبصار که بعد از تهذیب نوشته شده است توجیه دیگری کرده است و آن اینکه ظاهر روایت را که نهی تحریمی است حفظ می کند و آن را اینگونه توجیه می کند که وجه نهی این است که وقتی زن زوج آینده اش را وکیل می کند و می خواهد دیگری نفهمد یعنی تو عاقد باش هم ایجاباً از طرف زن و هم قبولاً از طرف خودت سپس زوج دو شخصیّت پیدا می کند و متولّی دو طرف عقد

ص:4385

می شود و حال آنکه موجب و قابل باید دو نفر باشند.

اما اگر زن شخص دیگری غیر زوج را وکیل کند آن غیر، از طرف زن موجب می شود و قابل هم که خود زوج است ازاین رو این اشکال که یک نفر موجب و قابل باشد پیش نمی آید.

ج) مرحوم صاحب حدائق و بعضی دیگر به توجیه شیخ در استبصار اشکال می کنند که از روایت استفاده نمی شود که در یک فرض، تولّی طرفین عقد با یک نفر است اما در فرض دیگر تولّی طرفین عقد با یک نفر نیست بلکه موجب و قابل متعدد است. در همان فرض اول که زوج وکیل از طرف زن است ممکن است زوج، ایجاب را از طرف زن وکالةً بخواند ولی قبول را به دیگری واگذار کند و دیگری را توکیل کند تا او قبول را بخواند تا اتحاد موجب و قابل لازم نیاید. و حال آنکه این روایت بالإطلاق می فرماید: زوج را وکیل نکند. و امّا در فرض دوم هم ممکن است اتحاد موجب و قابل پیش آید، مثل آنکه آن غیر، همانطور که از زن وکالت در ایجاب گرفته است از مرد هم وکالت در قبول را گرفته باشد و حال آنکه این روایت بالاطلاق حکم به جواز در این فرض کرده است پس توجیه شیخ در استبصار تمام نیست ازاین رو صاحب حدائق ظاهر روایت را که بطلان وکالت زوج از طرف زوجه است از باب تعبّد أخذ می کند و بعضی دیگر مثل سید حکیم نیز از ایشان تبعیّت نموده اند.(1)

د) مرحوم آقای خویی می فرماید: زن علاوه بر توکیل مرد او را شاهد و گواه بر عقد قرار داده است و إشهاد در مقام تزویج را اهل سنت لازم می دانند ولی شیعه آن را مستحب می داند. پس روایت بر مذاق اهل سنت است و می فرماید: شهادت زوج کافی نیست ازاین رو عقد صحیح نیست. پس روایت از روی تقیّه صادر شده است و

ص:4386

1- (1) - قال قدس سره: و بالجملة لا قصور فی سند الروایة و لا فی دلالتها نعم هی مخالفة للقواعد لکنها غیر قادحة ضرورة (مستمسک العروة 487/14).

حمل بر تقیّه می شود.(1) این فرمایش مرحوم آقای خویی است.

ولی به نظر می رسد که این توجیه خلاف ظاهر روایت است و حمل بر تقیّه وجهی ندارد(2) چنانچه توضیح آن در ادامۀ جزوه می آید. اجمالاً اگر وجه بطلان، شاهد بودن زوج باشد، فرقی بین دو فرض نباید باشد چون روایت اقتضا می کند که در فرض وکالت غیر، عقد صحیح است با همان فرض سابق که زوج بنا است شاهد باشد. پس چطور در فرض اول شاهد بودن زوج اشکال دارد و در فرض دوم اشکال ندارد.

مختار استاد مد ظلّه در توجیه روایت

اگر بخواهیم مثل آقای خویی روایت را حمل بر تقیه کنیم به نظر می رسد که دو اشکال داشته باشد:

اوّلاً: در باب إشهاد حدّ اقل دو نفر باید شاهد عقد باشند پس اگر زوج شاهد باشد علاوه بر او یک نفر هم باید شاهد تزویج باش تا إشهاد محقق شود.

بنابراین، معنای روایت طبق توجیه آقای خویی این می شود که «فاشهَد علی تزویجی» یعنی زن به زوج می گوید: تو شاهد بر تزویج من باشد و یک نفر دیگر هم شاهد بگیر تا إشهاد دو نفر صدق کند درحالی که مستفاد از روایت این است که زن نمی خواهد کسی مطلع شود و می خواهد موضوع در خفاء انجام شود و این با اشهاد شخص دیگر سازگار نیست، لذا معنی روایت این است که خود تو شاهد باش که اگر یک وقتی مسئله برملا شد تو بگویی که زنا در کار نبوده بلکه وکالت در تزویج من داشته ای.

ثانیاً: بر فرض که آن طور معنا کنیم که زن گفته تو أحد الشاهدین باش و شاهد دیگری هم ضمیمه کن جهت اینکه زن به زوج چنین مطلبی بگوید این است که اگر

ص:4387

1- (1) - مبانی العروة 316//2.

2- (2) - شاید نظر حضرت استاد به این باشد که عند التعارض روایت موافق با عامه حمل بر تقیه می شود اما در فرض عدم تعارض دلیلی بر حمل بر تقیه نداریم مگر آنکه هیچ محملی برای روایت پیدا نشود.

مسئله به اصطلاح عامیانه «لو» رفت مشکل و دردسری از ناحیۀ حکومت پیدا نشود چون آنها سنی هستند و إشهاد را به هنگام تزویج شرط می دانند.

از نظر شیعه هم که إشهاد مستحب است. لذا حضرت که می فرماید: صحیح نیست تو شاهد باشی به این ملاحظه صورت گرفته نه از این باب که حضرت تقیّةً اشهاد را لازم دانسته منتهی بخواهد بفرماید شرط اشهاد حاصل نشده است و الّا معنی نداشت در فرض آخر بفرماید صحیح است.

خلاصه اینکه، مرحوم آقای خویی روایت را حمل می کنند بر اینکه زن به زوج می گوید: تو خودت شاهد باش و برو یک شاهد دیگر هم بگیر و امام علیه السلام می فرماید:

من قبول دارم که إشهاد شرط در صحت نکاح است لکن با شهادت زوج و لحوق شاهد دیگر شرط فراهم نمی شود اما اگر غیر زوج را وکیل کرده باشد و او یک شاهد بگیرد با شهادت او و لحوق شاهد دیگر شرط فراهم می شود. پس روایت تقیه ای است و در مقام بیان حکم واقعی نیست. و حال آنکه زن برای اینکه مشکل پیدا نکنند می گوید: تو خودت شاهد باش یا شاهد بگیر و ظاهر روایت این است که نفی در کلام منقول از امام علیه السلام به یحلّ برمی گردد و توکیل زوج باطل است اما توکیل غیر او باطل نیست.(1) ادامه بحث را در جلسه بعد انشاء اللّه دنبال می کنیم. «* و السلام *»

ص:4388

1- (1) - تذکر یک نکتۀ ادبی پیرامون مادۀ شهادت در کتب لغت گفته اند که اگر شَهِدَ با «علی» متعدی شود معنای اداء شهادت یعنی شهادت دادن و گواهی دادن دارد، اما اگر شهد متعدی بنفسه باشد معنای گواه شدن و تحمل شهادت دادنِ شَهِدَه یعنی حاضر شد آن واقعه را یا آن محل را و تحمل شهادت کرد لکن آنچه ما از استعمالات بدست آوردیم خلاف این است شَهِدَه که متعدی بنفسه است را جایی بکار می برند که شخص در جایی حاضر باشد و کاری به تحمل یا اداء شهادت ندارد «فلانٌ شهد الجمل» یعنی در جنگ جمل حاضر بوده است. «فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ» یعنی حاضر باشد و این ربطی به مسئلۀ اینکه شما شاهد باش تا اگر بعداً اختلافی پیش آمد شهادت بدهی ندارد. شَهِدَه و أشهده (چه از باب ثلاثی مجرد و چه از باب ثلاثی مزید) به معنای حاضر بوده یا احضار می آید اما اگر به معنای گواه شدن (تحمل شهادت) یا گواهی دادن (اداء شهادت) باشد هر دوی اینها با «علی» متعدی می شود ولی از کتب لغت این نکته استفاده نمی شود و ما از استعمالات این نکته را استفاده کردیم.

جلد 13

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1381/08/08 دوشنبه درس شمارۀ (471) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه سه بحث کاملاً مستقل مورد توجه قرار گرفته است:

1 - ادامۀ بحث پیرامون روایت عمار ساباطی و ترجیح کلام شیخ طوسی در مورد این حدیث که مربوط به مسئلۀ 17 است.

2 - بررسی بحث قاعدۀ الزام که مرحوم آقای خویی در ضمن مسئله 16 مطرح کرده بودند.

3 - ذکر نکته ای دربارۀ جواز تعدّی از صحّت فضولی در نکاح به سایر عقود و عدم جواز تعدّی از صحت فضولی در عقود به نکاح که به عنوان مقدمه ای بر مسئلۀ 18 مطرح گردیده است.

***

الف) توجیه مرحوم شیخ طوسی در مورد روایت عمار ساباطی

مرحوم شیخ طوسی در استبصار روایت عمار را که در جلسۀ گذشته مطرح کردیم به گونه ای معنا می نمایند که به نظر می رسد اقرب نیز همین گفتار ایشان باشد.

مرحوم شیخ می فرماید معنای این روایت این است که یک نفر نمی تواند متولّی اجرای هر دو طرف عقد باشد یعنی هم موجِب (به کسر) باشد و هم قابل. و لذا امام علیه السلام در فرضی که زن شخص دیگری را وکیل نموده و او عقد زن را برای مرد می خواند و خود مرد هم قبول می کند. فرموده اند که اشکالی ندارد و تزویج صحیح

ص:4389

است. عبارت مرحوم شیخ طوسی در استبصار این چنین است: «الوجه فی هذا الخبر أنه انما لم یجز ذلک لأنها وکّلته بأن یزوّجها من نفسه و ذلک لا یصح، لان الوکیل یقوم مقام موکّله فیحتاج الی من یعقد علیه و لا یصح أن یکون الانسان عاقداً علی نفسه، لأن العقد یقتضی ایجاباً و قبولاً و ذلک لا یصحّ بین الإنسان و بین نفسه، و لو أنها زوّجته نفسها من غیر أن توکله لکان ذلک جائزاً حسب ما تضمنته الأخبار الاولیة و لأجل ما قلناه، قال له السائل: توکل غیره بأن یزوّجها منه فقال: نعم. لان ذلک یصحّ تقدیره فیه و فی الاول لا یصحّ».(1)

همانطوری که گفتیم به نظر ما نیز این تفسیر مطابق ظاهر روایت است و بنابراین نیازی به توجیهات دیگر از قبیل اینکه مراد از «لا یحل» را، نهی تنزیهی و کراهتی بدانیم یا روایت را همچون صاحب وسائل و صاحب حدائق و مرحوم حکیم ناظر به محل بحث و دالّ بر تفکیک میان وکیلی که برای خودش عقد می کند یا وکیلی که برای غیر عقد می کند قرار بدهیم و یا آنکه توجیه مرحوم خویی را - که اشکالاتش را در جلسۀ قبل بیان کردیم - قائل شویم، نیست.

البته بنا بر معنایی که ما اختیار کردیم، تنها اقتصار به مورد نص می کنیم و می گوییم اگر زوج بخواهد تولّی طرفین را داشته باشد جایز نیست ولی اگر شخص ثالثی تولّی طرفین را داشته باشد. اشکالی ندارد البته تنها چیزی که می توانیم بگوییم تعدی از زوج به زوجه است یعنی وقتی زوج نتواند تولّی طرفین عقد را داشته باشد به طرق اولی زوجه نیز نمی تواند هم موجب و هم قابل باشد. لذا از نظر فتوی حد اقل احتیاط وجوبی در عدم جواز تولّی طرفین عقد، از ناحیۀ زوج و زوجه است.

ب) بررسی قاعدۀ «الزام»

اشاره

بحث دیگری که مربوط به مسئلۀ قبل است و قرار شد مقداری در این جلسه

ص:4390

1- (1) - الاستبصار، ج 3، ص 233، حدیث 841.

پیرامون آن بحث کنیم «قاعده الزام» است. در مسئله سابق یکی از فروعات این بود که مرحوم سید قائل شدند که اگر مولّی علیه کافر باشد پدر کافر وی بر او ولایت دارد. مرحوم آقای خوئی در ضمن آن مسئله این نکته را متذکر شدند که کفّار در میان جوامع خود به ولایت پدر بر تزویج صغار خود یا ولایت بر دختر باکره قائل نیستند لذا اگر مدرک سخن مرحوم سید قاعده الزام باشد که مفاد آن عبارت از این است که کفار را باید به همان چیزی که خود به آن معتقد می باشند الزام کرد و بر اساس عقیده خودشان با آنها رفتار کرد، در ما نحن فیه چون کفار قائل به ولایت پدر بر اولاد خود نیستند نمی توان ولایت را برای پدر کافر ثابت دانست.

ما در جلسۀ گذشته این کلام مرحوم خویی را مورد نقد قرار دادیم و گفتیم این طور نیست که کفّار در همه جوامع قائل به ثبوت ولایت نباشند. حال می گوئیم بر فرض که کفار اعتقادی به ولایت نداشته باشند اگر فرضاً یکی از آنها ولد صغیر خود یا دختر باکره را تزویج نمود که طبق مذهب آنها چنین حقی برای پدر ثابت نیست و آن عقد محکوم به بطلان است. در اینگونه موارد آیا باید بگوئیم چون عقد در نظر آنها باطل است پس باید حکم به بطلان شود و در نتیجه این کلام مرحوم سید که می فرماید: «پدر کافر بر فرزند کافرش ولایت دارد، تخصیص خورده و تنها در جایی که خود کفار نیز قائل به ولایت باشند صحیح می باشد. و یا اینکه چون طبق مذهب ما حق این است که پدر ولایت دارد آن عقد محکوم به صحت است و لذا شیعه و مسلمان نمی تواند با آن دختر ازدواج نماید.

1) کلام مرحوم بجنوردی صاحب کتاب «القواعد الفقهیة»

مرحوم آقای بجنوردی در کتاب «القواعد الفقهیة» این قاعده را عنوان کرده و پیرامون جوانب مختلف آن و فروعات مترتب بر آن بحث نموده اند، یکی از آن فروعات عبارت از این است که اگر نکاح یا طلاقی بر اساس مذهب اهل سنت (کلام

ص:4391

ایشان دربارۀ اختلاف شیعه و سنی است یعنی ایشان قاعدۀ الزام را در مورد سنی ها مطرح نموده ولی بحث اختصاصی به آنجا ندارد و در مورد کفار نیز قابل طرح است) انجام پذیرفت. با توجه به اینکه آنها از نظر شرائط با ما مختلف هستند وظیفه شیعه در مقابل آن چیست؟ آنچه از نظر روایات و فتاوی، مسلّم است این است که اگر خود سنی ها زنی را بدون شوهر قلمداد نمودند، شیعه می تواند با آن زن ازدواج نماید. و لکن کلام این است که اگر سنی بر خلاف شرایط مذهب خود نکاح یا طلاقی انجام داد که در نظر شیعه آن شرائط در نکاح یا طلاق معتبر نیست، که در نتیجه در نظر شیعه آن عقد یا آن طلاق صحیح است اگر چه خود سنی ها آن را باطل می دانند.

و یا بالعکس، از نظر شیعه عمل محکوم به بطلان است ولی در نزد آنها آن عمل صحیح است. در اینگونه موارد آیا می توان قائل شد که واقع امر و حقیقت قضیۀ نیز دارای تعدد و تنوّع است و به عنوان مثال، اگر طلاق در نزد سنی ها صحیح باشد ولی شیعه آن را صحیح نداند. واقعا آن زن مطلقه شده و لذا شیعه می تواند با او ازدواج نماید. مرحوم بجنوردی می فرمایند اینکه واقع دوتا باشد و به عنوان مثال در فرض مذکور به مجرد طلاق شوهر، زن واقعاً بدون شوهر شود این حرف صحیح نیست، حتی ایشان ادعا می کنند که این مطلب خلاف ضرورت است (البته با مراجعه ای که ما کردیم معلوم شد که این حرف مذهب نیست و بزرگانی همچون شیخ به آن قائل هستند) لذا ایشان برای تصحیح عقد یک نفر شیعه با چنین زنی قائل شده اند که با تمسک به قاعدۀ الزام و اینکه با مخالفین باید طبق التزامات خودشان عمل نمود، شخص می تواند با عقد خواندن، زن را از زوجیت قبلی خارج نماید.(1) نظیر اینکه

ص:4392

1- (1) - (توضیح بیشتر) ایشان در این بحث تصریح می کنند که این ازدواج، تزویج با ذات بعل نیست بلکه عقد جدید موجب اخراج زن از زوجیت قبلی می شود. ایشان در ادامه این طور می نویسد: و ان قلت من ای سببٍ صار العقد علة لخروجها عن الزوجیة؟ نقول: من قوله علیه السلام - الزموهم - و من قوله علیه السلام - تزوجوهن - نستکشف ذلک بعد القطع بانه علیه السلام لا یأمر بتزویج امرأة ذات بعل و بعد القطع بان هذا الطلاق باطل، فلا یمکن الجمع بین هذه الامور الّا بان

در مورد کافر حربی که فاقد احترام است می توان با عقد جدید همسرش را از زوجیت او خارج کرد. نتیجۀ این مسلک این است که اگر مخالف پس از آنکه با آن شرائط زنش را طلاق داد، مستبصر گردید اگر هنوز زنش به عقد جدید با کسی ازدواج نکرده است، زن در حبالۀ نکاح او باقی می ماند. و در ما نحن فیه نیز اگر کفار ولایتی برای پدر قائل نباشند. در صورتی که پدر اولاد صغیر خود یا دختر باکره را تزویج نماید. آن تزویج اگر چه در نظر آنها باطل است ولی در نظر ما صحیح می باشد و لیکن شیعه می تواند با تمسک به قاعدۀ الزام احکام عدم زوجیت را مترتب نماید.

در مقابل فرمایش ایشان مسلک دیگری وجود دارد که کسی بگوید بر اساس لکل قوم نکاح و مانند آن واقع امر نیز دو قسم است و اگر مخالفین طبق مذهب نکاحی یا طلاقی انجام دهند و لو اینکه با شرائط موجود در مذهب ما متفاوت باشد، عملشان صحیح است. بنابراین مسلک در ما نحن فیه در صورتی که خود کفار قائل به ولایت پدر بر اولادش نباشند باید کلام مرحوم سید را تخصیص زد و همانطوری که مرحوم خوئی فرمودند در آنجا قائل به عدم ولایت شد.

2) نظر استاد مد ظلّه

از میان دو مسلکی که به آن اشاره کردیم آنچه به نظر ما درست است همان مسلک دوم است. یعنی قائل هستیم که واقع امر و حقیقت مطلب، مختلف است.

البته قدر متیقن و آن موردی که هیچ جای شک نیست اختلاف ما بین مسلمانان و کفار است یعنی در این مورد هر کدام اگر طبق شرایط موجود در مذهب خود رفتار نمایند عملشان صحیح است و این طور نیست که میزان در صحت شرایط مسلمین

ص:4393

باشد. اما در مورد اختلاف شیعه و سنی از نظر شرائط، مسئله قابل تأمل است که در جای مناسب خود باید پیرامون آن تحقیق شود.

3) آیا قاعدۀ الزام شامل تک تک فِرق مخالفین می شود یا اینکه تنها در مورد عقیدۀ جمهور آنها جاری است

نکتۀ دیگری که در قاعدۀ الزام محل بحث است این است که آیا اینکه این قاعده می گوید مخالفین را به هر آنچه خودشان مستلزم هستند، التزام نمایید. بدین معنا است که اگر به عنوان مثال در مقابل شیعه فِرق مختلفی از سنی ها وجود دارد که هر کدام از آنها دارای شرائط و قوانین خاصی از جهت صحت عملی می باشند. با هر کدام از آنها که مواجه شدیم باید طبق عقیدۀ خودشان با آنها رفتار نماییم و یا اینکه میزان در الزام مخالفین، فتوای اکثر و جمهور آنها است. مرحوم آقای بجنوردی، این مطلب را به طور جداگانه بحث نکرده اند ولی آنچه از مطاوی گفتارشان به دست می آید، این است که ایشان مسلّم گرفته اند که قاعدۀ الزام در مورد تک تک عقاید فرق مختلف جاری است. ولی به نظر ما آنچه را می توان به طور حتم در مورد این قاعده ادعا کرد، این است که مفاد آن الزام مخالفین به عقیدۀ جمهور از آنها است.

ظاهر تعابیری همچون «ألزموهم بما ألزموا به انفسهم» [و یا روایتی که در آن راوی پس از طرح مسئله ای در باب ارث که نظریه شیعه با سنی ها در آن اختلاف دارد چنین می گوید: فقلت إنا قد احتجنا الی هذا و المیت رجل من هؤلاء الناس.... قال علیه السلام:...

خذوا منهم ما یأخذون منکم فی سنّتهم و احکامهم....(1) به ملاحظه کلمه «الناس» و ضمیر در خذوا منهم که به همان «الناس» راجع است، این می باشد که ملاک عقیدۀ جمهور آنهاست.]

ص:4394

1- (1) - التهذیب، ج 9، ص 321-322

ج) آیا از صحت عقد فضولی در باب نکاح می توان به صحت عقد فضولی در سایر ابواب تعدی نمود (تذکری نسبت به مسئله آینده)

1) کلام مرحوم شیخ

چون بحث در مسئله بعدی راجع به فروعات نکاح فضولی است نکته ای را به عنوان مقدمه ذکر می کنیم و تفصیل بحث را در جلسات آینده پی خواهیم گرفت.

بحثی در باب فضولی است که آیا اگر در باب نکاح، ما عقد فضولی را صحیح دانستیم می توانیم به سایر ابواب تعدی کنیم یا نمی توانیم؟ مرحوم شیخ در مکاسب در این مورد بحثی کرده اند و نتیجه گرفته اند آنچه مقتضای روایات است این است که اگر در غیر باب نکاح فضولی را صحیح دانستیم، می توانیم از آن به باب نکاح تعدی کنیم ولی اگر فضولی را در باب نکاح صحیح بدانیم نمی توان از آن به سایر ابواب تعدی کرد. منشأ این مطلب نیز روایتی است که کسی وکیل خود را عزل می کند ولی چون وکیل اطلاع پیدا نکرده است پس از عزل شدن بر اساس وکالتی که برای خود قائل بوده، عقد نکاحی انجام داده است.

سنی ها در این مسئله قائل شدند که در غیر باب نکاح اگر شخصی قبل از انجام معامله ای وکیل خود را عزل کند و وکیل هم به خاطر عدم اطلاع از عزل معامله ای انجام دهد. آن معامله صحیح است ولی در باب نکاح صحت عقد خلاف احتیاط است چون مسئله فروج و مانند آن است لذا قائل به بطلان نکاح شده اند.

امام علیه السلام در این رابطه می فرمایند: حرف سنی ها باطل است بلکه مقتضای اینکه باب نکاح باید بیشتر اهمیت داده شود این است که این عقد صحیح باشد و صحت مطابق با احتیاط است و کلام شما خلاف احتیاط است. مرحوم شیخ سپس در این جهت بحث کرده اند که چگونه صحت نکاح مطابق با احتیاط و بطلان آن خلاف احتیاط است. حاصل فرمایش ایشان این است که اینکه امام علیه السلام فرمودند: قول به

ص:4395

صحت عقد نکاح (بنحو فضولی) مطابق احتیاط است. مراد از این احتیاط، احتیاط نسبی است. یعنی نسبت به کلام سنی ها که قائل به بطلان هستند، صحت مطابق احتیاط است وگرنه هر دو خلاف احتیاط می باشد. زیرا وقتی شک می کنیم که آیا این نکاح صحیح است یا نه و فرض این است که دلیلی هم بر بطلان آن نداریم. در واقع و نفس الامر دو احتمال بیشتر مطرح نیست: یا اینکه این نکاح صحیح است درحالی که شما فتوا به بطلان آن داده اید معنای بطلان این است که این زن می تواند با اینکه در واقع شوهردار است با کس دیگری ازدواج نماید. و احتمال دیگر این است که نکاح واقعاً باطل باشد ولی ما آن را صحیح دانسته ایم معنای صحت این است که آن مرد باید این زن را همسر خود نماید، درحالی که زن او نیست. هر دوی این کارها خلاف است ولی از نظر اهمیت به نظر می رسد اینکه انسان زن شوهردار را بدون شوهر حساب کند و برای او جایز بداند تزویج با غیر را، خیلی قبیح تر است از اینکه زنی را که همسر او نیست. احکام زن بودن بر آن بار کند. لذا شیخ در آخر نتیجه می گیرد که اگر در باب نکاح فضولی صحیح باشد نمی توان به غیر آن تعدی کرد اما اگر در سایر ابواب صحیح باشد به طریق اولی در باب نکاح نیز صحیح است.

2) بیان استاد مد ظلّه

ما وقتی به روایات مراجعه کردیم، ملاحظه کردیم این معنا یعنی احتیاط نسبی کاملاً اشتباه است و مقصود امام علیه السلام از احتیاط مطلب دیگری است. همین مسئله را از امیر المؤمنین سؤال نمودند، حضرت فرموده است که عقد صحیح است چون به وکیل اعلام نشده بود و شما چرا فتوائی قبل الفحص دادید و احتیاط نکردید.

بنابراین مراد از احتیاط، همان احتیاط مطلق است و مقصود از آن این است که شما که در غیر باب نکاح در مثل این مسئله که وکیل عزل شده و اطلاع ندارد قائل به صحت معامله شده اید، در باب نکاح، غایت مطلب این است که صحت مورد شک

ص:4396

1- (1) - سفارش استاد مد ظلّه در آستانۀ ماه مبارک رمضان 1423 ایام ماه مبارک رمضان در پیش است و از آقایان ملتمس دعا هستم. مطلبی که بطور اجمال عرض می شود و آقایان باید آن را حتماً در نظر داشته باشند این است که ببینید آقایان قدمای ما چقدر سختی ها متحمل شدند و با چه شرایطی این فقه را بدست ما رسانده اند، این فقهی که افتخار شیعه بوده است تا بحال، و بر همه فِرَق دیگر تقدم دارد و سطحش بسیار بالا است. این تلاش باید استمرار پیدا کند و ما نیز آن را به نسلهای دیگر منتقل کنیم. نکند خدای ناخواسته این قدر اهمیت علمی تنزل کنیم که حتی نتوانیم کلمات سابقین را بفهمیم. باید از استعدادهائی که خداوند به ما داده است که واقعاً از نعم الهی است استفاده کنیم. خصوصاً در این دوران که هجوم دشمنان بسیار زیاد و خطر تحریف فراوان است «و علی العالم أن یظهر علمه» و انشاء اللّه از خداوند و اولیاء او استمداد کنید و آنها نیز مسلّماً کمک خواهند کرد. خلاصه اینکه ما مسئول هستیم و باید با مجاهده و استمداد از اولیاء خدا این مسئولیت را به انجام برسانیم. و در آخر آن مطلبی را که ما همیشه از آقایان تقاضا کرده ایم که تندیها و خلاف حقوق اشخاص که گاهی در بحثها ما داریم و امثال آن همه را اسقاط نمایند و مبنا در این امور بر اسقاط باشد و الّا ما همیشه مشکل داریم. امیدوارم ماه مبارک رمضان موفق باشید و ما هم مشمول ادعیه آقایان قرار بگیریم. ان شاء اللّه

1381/09/20 چهارشنبه درس شمارۀ «472» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه مسئله نکاح فضولی مطرح و اقوال مختلف فقهاء را در این زمینه یادآور شده و یکی از ادله قائلین به صحت نکاح فضولی را که همان اولویت داشتن باب نکاح از سایر ابواب می باشد مورد نقد و بررسی قرار داده و ناتمامی آن را اثبات خواهیم نمود و ادامه ادلۀ قائلین به صحت نکاح فضولی را در جلسات آتی دنبال خواهیم کرد.

***

الف) بررسی نکاح فضولی

1 - متن مسئله):

الأقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الإجازة سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین او کلیهما، کان المعقود له صغیراً او کبیراً، حرّاً او عبداً، و المراد بالفضولی العقد الصادر من غیر الولی و الوکیل سواء کان قریباً کالأخ و العم و الخال و غیرهم او أجنبیاً و کذا الصادر من العبد او الأمة لنفسه بغیر اذن الولی و منه الصادر من الولی او الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من اللّه او من الموکل کما اذا اوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة او تعدی الوکیل عما عیّنه الموکل.

یکی از مباحث مهم و اصولی که هم در باب نکاح قابل طرح است و هم به طور کلی در سایر ابواب معاملات مورد بحث واقع است مسئله فضولی است. مراد از

ص:4398

فضولی عقد کسی است که سلطنتی بر انجام عقد ندارد حال یا به این نحو که اساساً عقد مربوط به شخص دیگری است و کسی که عقد را انجام داده نه ولایت بر او داشته و نه اینکه وکیل او بوده است و یا اینکه اگر چه عقدی برای نفس عاقد واقع شده است و لیکن حقّی از شخص دیگری نیز در میان است که عاقد بدون رعایت حق غیر، عقد را انجام داده است مثل اینکه عبد و امه برای خودشان ولی بدون اذن مولایشان عقدی انجام دهند و یا طبق نظریه ای که نکاح باکره را مشروط به اذن ولی می داند - که مختار ما نیز همین است - اگر او بدون اذن پدر یا جدّ با کسی ازدواج نماید این نکاح فضولی است و همچنین است عقد سفیه و برادرزاده و خواهرزاده بدون اذن ولی و عمه و خاله.

بحث در مسئله فضولی این است که این قبیل از عقدها که اگر با اذن قبلی انجام می پذیرفت صحیح بودند اگر در حین عقد فاقد اذن بودند و لیکن بعد از آن اذن و اجازه لاحق شود آیا می توان حکم به صحت عقد نمود یا نه؟

قبل از شروع در بحث، تذکر این نکته لازم است که مورد کلام در اینجا نکاح فضولی است و با سایر عقود فضولیّة کاری نداریم. نکاح فضولی از مسائلی است که از زمان معصوم علیه السلام تا زمان ما در بین شیعه و عامه همواره مطرح و محل اختلاف بوده است مثلا در بین عامّه بعضی مثل ابو حنیفه آن را صحیح می دانند درحالی که عده ای مثل شافعی قایل به بطلان هستند و جماعت دیگری نیز قائل به تفصیل می باشند. در بین شیعه نیز اقوال مختلف است که آنچه به طور مجموع می توان از کلمات فقها استفاده کرد چهار قول اصلی می باشد:

1 - صحت نکاح فضولی مطلقا:

ابن عقیل، ابن جنید، شیخ صدوق، شیخ مفید، سید مرتضی، أبو الصلاح حلبی، ابن براج و ابن زهره. در میان این افراد کسی که تصریح به اطلاق کرده است سید مرتضی است که در مسئله 154 ناصریات به طور عموم قائل به صحت نکاح فضولی شده است. بسیاری از افراد دیگر قول به صحت

ص:4399

را در ضمن یکی از فروعات مسئله نکاح قائل شده اند که بعید نیست که نظر آنها قول به صحت به طور مطلق باشد ولی چون در ذیل موردی خاص بیان کرده اند لذا تصریح به اطلاق ننموده اند.

2 - بطلان نکاح فضولی مطلقا:

که این قول مختار فخر المحققین است.

3 - تفصیل بین نکاح عبد و امه بدون اذن مولایشان با سایر موارد نکاح فضولی.

این قول مختار مرحوم شیخ طوسی در خلاف و مبسوط است و همچنین نظر ابن حمزه نیز همین است. (مرحوم شیخ طوسی در غیر باب نکاح قائل به صحت بیع فضولی و بطلان شراء فضولی است).

4 - قول به صحت نکاح فضولی در 9 صورت و در باقی صور نکاح محکوم به بطلان است.

این نظر ابن حمزه است.

ب) ادله قائلین به صحت نکاح فضولی

1) اولویت داشتن باب نکاح از سایر ابواب (کلام مرحوم شیخ انصاری)

قائلین به صحت نکاح فضولی ادله متعددی اقامه نموده اند که در این جلسه به یکی از آنها اشاره کرده و آن را مورد بررسی قرار می دهیم. آن دلیل، روایتی است که مرحوم شیخ انصاری در مکاسب ذکر نموده است. مضمون روایت در مورد وکیل است که از وکالت عزل شده است ولی چون به او ابلاغ نشده و بی اطلاع بوده است.

معامله ای انجام داده است. در میان مسلمین اتفاق است که اگر معامله در غیر باب نکاح بوده است بلا شک آن عقد صحیح می باشد، محل بحث در این است که اگر آن عقدی را که وکیل معزول انجام داده است، عقد نکاح باشد آیا در آنجا نیز می توان مثل سایر ابواب عقد وکیل را فضولی دانسته و قائل به صحت آن شویم یا نه؟ عامه فتوایشان این است که باب نکاح چون دارای ویژگی و اهمیت خاصی است

ص:4400

نمی توان قائل به صحت نکاح شد. و لیکن امام علیه السلام این قول عامه را ردّ فرموده و بیان داشته اند که باب نکاح اولی و سزاوارتر به احتیاط است.(1)

مرحوم شیخ می گوید: امام علیه السلام از باب اولویت حکم به صحت نکاح کرده اند یعنی شما که در سایر ابواب عقد را صحیح می دانید به طریق اولی در باب نکاح که مسئله دارای اهمیت است باید قائل به صحت شوید.

سپس مرحوم شیخ در مقام توضیح روایت می فرماید: اگر معامله ای در غیر باب نکاح امرش دائر بین صحت و فساد باشد هیچ کدام اولویتی ندارد تا بگوییم به خاطر آن اولویت معامله محکوم به صحت یا فساد است. مثلاً اگر زید مال خود را به عمرو فروخته است و نمی دانیم این معامله صحیح است یا فاسد. احتیاط واقعی به معنای درک واقع قهراً وجود ندارد و احتیاط نسبی نیز ممکن نیست یعنی نمی توان گفت یکی از صحت یا فساد بر دیگری اولویت و ترجیح دارد. اما در باب نکاح اگر زید با زنی ازدواج نموده و نمی دانیم آیا عقد آنها صحیح بوده است یا باطل؟ اگر چه در این مورد نیز احتیاط واقعی ممکن نیست و لکن احتیاط نسبی امکان دارد به این بیان که اگر این عقد در واقع باطل باشد ولی ما حکم به صحت آن کنیم. در اینجا مشکل این است زنی را که واقعاً بدون شوهر است شوهردار حساب کرده ایم و به زید اجازه ترتیب آثار زوجیت را داده ایم و این مطلب قهرا از نظر شرع اشکال دارد و

ص:4401

1- (1) - متن روایت این است: و باسناده (الصدوق) عن العلاء بن سیابة قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن امرأة وکّلت رجلاً بأن یزوّجها من رجل فقبل الوکیل فأشهدت له بذلک فذهب الوکیل فزوجها ثم انها انکرت ذلک الوکیل و زعمت انها عزلته عن الوکالة فأقامت شاهدین انها عزلته، فقال: ما یقول من قبلکم فی ذلک؟ قال قلت: یقولون: ینظر فی ذلک فان کانت عزلته قبل ان یزوج فالوکالة باطلة و التزویج باطل و ان عزلته و قد زوجها فالتزویج ثابت علی ما زوج الوکیل... قال: ثم قال: یقولون الوکیل عن وکالتها و لم تعلمه بالعزل؟ قلت: نعم یزعمون انها لو وکّلت رجلاً و اشهدت فی الملأ و قالت فی الملاء: اشهدوا انّی قد عزلته ابطلت وکالته بلا ان یعلم بالعزل و ینقضون جمیع ما فعل الوکیل فی النکاح خاصة و فی غیره. لا یبطلون الوکالة الّا أن یعلم الوکیل بالعزل و یقولون: المال منه عوض لصاحبه و الفرج لیس منه عوض اذا وقع منه الولد. فقال علیه السلام: سبحان اللّه ما اجور هذا الحکم و افسده إن النکاح احری و احری ان یحتاط فیه و هو فرج و منه یکون الولد.... «الوسائل/ 13 /ص 163-2 من ابواب الوکالة، ح 2»

لیکن در مقایسه با احتمال دیگر مسئله یعنی در مقایسه با اینکه عقد فوق را باطل بدانیم ولی به حسب واقع آن زن همسر زید بوده است. دارای محذور کمتری است زیرا طبق این فرض که واقعاً آن زن همسر زید است ولی عقد آنها را باطل دانسته ایم معنای این کار این است که زنی را که واقعاً شوهردار است بی شوهر محسوب کرده ایم و در نتیجه به او اجازه می دهیم که می تواند با مرد دیگری ازدواج نماید. و مبغوضیت این مطلب در نظر شارع به مراتب بیشتر از قبح این است که زن بی شوهری را معاملۀ شوهردار بودن با او بشود. پس در نتیجه، اگر در چنین مواردی قائل به صحت نکاح شویم. احتمال وقوع در محذور اشد و اعظم وجود ندارد و این معنای احتیاط نسبی است. با این توضیح مراد امام علیه السلام نیز در روایت محل بحث که در مقام رد تفصیل عامه فرموده اند باید در باب نکاح احتیاط شود معلوم می گردد.

بنابراین وقتی اولویت باب نکاح از سایر ابواب مثل باب بیع معلوم شد از آن روایاتی که بیع فضولی را صحیح می داند می توانیم به باب نکاح تعدی کرده و بر اساس آن، نکاح فضولی را نیز صحیح بدانیم.

2) اشکال استاد مد ظله به کلام مرحوم شیخ انصاری

اشکال اول:

به نظر ما معنایی را که مرحوم شیخ برای روایت ارائه داده است تمام نیست و احتیاط که کلام امام ناظر به احتیاط نسبی که مرحوم شیخ می فرماید نیست. بلکه همانطوری که قبلاً گفتیم مقصود این است که چون فتوای قبل الفحص محل اشکال است و در همه موارد می گویند قبل الفحص باید احتیاط کرد. امام علیه السلام در این روایت می فرماید: شما که خودتان قائل هستید که قبل الفحص نمی توان فتوا داد و باید احتیاط کرد، این احتیاط در مورد باب نکاح که مسئله دارای اهمیت خاصی است از ویژگی مخصوصی برخوردار است یعنی در این مسئله به طریق اولی باید

ص:4402

قبل الفحص احتیاط نمود. و به عبارت دیگر، اگر چه خصوصیت باب نکاح باعث می شود که صحت عقد فضولی در سایر ابواب موجب صحت نکاح فضولی نشود و لیکن به معنای این نیست که حتماً در باب نکاح باید قائل به بطلان شد بلکه در باب نکاح قائل به بطلان نیز نمی توان شد و باید فحص کرد و حکم مسئله را از اهلش پرسید. نه اینکه بدون مراجعه فتوا داد. چنانچه در ذیل روایت امام علیه السلام قضیه ای را مثل این واقعه نقل می فرمایند که به امیر المؤمنین علیه السلام رجوع شد و از ایشان سؤال کردند.(1) بنابراین، مراد از احتیاط، احتیاط نسبی یا معنای که شیخ فرمودند نیست بلکه مراد احتیاط مطلق است با توضیحی که ذکر شد.

اشکال دوم:

بر فرض قبول کلام شیخ و اینکه معنای احتیاط، احتیاط نسبی و ارتکاب فعل اقل محذور است. این تقریب برای روایت و حکم امام علیه السلام تنها به عنوان حکمی ظاهری و در موارد مشکوک و آنجایی که احتیاط ممکن نباشد وجود دارد و به بیان دیگر، آیا اینکه مرحوم شیخ از این روایت چنین نتیجه گرفته اند که در تمامی موارد دیگر (که در آنها مسئله عدم امکان احتیاط و مانند آن مطرح نیست) حکم مسئله این است که صحت در مورد نکاح فضولی اولی است نسبت به سایر معاملات دیگر، می تواند بعنوان یک قاعدۀ کلی صحیح باشد؟ آیا در نظر شرع و عرف امر نکاح و شرایط معتبر در آن آسان تر و کمتر از امر معاملات دیگر و شرایط آنها است؟ با اندکی توجه معلوم می شود که این طور نیست، از نظر شرعی مسئله نکاح و شرایط آن مهم تر و بیشتر از امور دیگر است. به عنوان مثال معاطات را در نکاح هیچ کس جایز نمی داند، و در بیع جایز می دانند، بسیاری از فقهاء عربیّت صیغه را در نکاح شرط می دانند، درحالی که در باب بیع عربیّت را شرط نمی دانند و یا تزویج در حال احرام اشکال دارد و مانند آن در نظر عرف نیز مسئله نکاح امری

ص:4403

1- (1) - ادامۀ حدیث در تهذیب الاحکام 215:6 آمده است و حضرت امیر المؤمنین علیه السلام حکم به صحت نکاح فرموده است. بنابراین لازم است که فقهای عامه در این مسئله احتیاط کنند تا به حدیث امیر المؤمنین برخورد کند که در دسترس آنها است و حکم مسئله را بدانند.

مادام العمری محسوب می شود و سختگیری ها و حساسیتهای فراوانی برای آن قائل هستند. بنابراین ملازمه ای بین صحت فضولی در ابواب و صحت نکاح فضولی وجود ندارد و نمی توان حکم واقعی و کلی از روایت فوق استفاده کرد.

حاصل بحث این شد که دلیل اولویت برای اثبات صحت نکاح فضولی تمام نیست.

در جلسات آینده به بررسی ادله دیگری که برای صحت اقامه شده از قبیل تمسک به عمومات روایات خاصه و همچنین بررسی معارضات آنها، خواهیم پرداخت، انشاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:4404

1381/9/23 شنبه درس شمارۀ (473) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا اولویتی را که برخی برای نکاح نسبت به بیع قائل شده اند تا از صحت بیع فضولی، صحت نکاح فضولی را استفاده کنند، مورد بررسی قرار داده و ضمن ردّ آن، توجیهی برای روایتی که مستند آن است، بیان می کنیم. سپس استدلال برخی به ادلۀ عامه برای تصحیح عقد فضولی را بررسی و مناقشۀ آن را نیز ذکر می کنیم و در پایان ضمن طرح چند بحث اصولی، استدلال فخر المحققین برای بطلان عقد فضولی مورد تحلیل قرار می گیرد.

***

کلام در حکم نکاح فضولی است یکی از ادلۀ صحت نکاح فضولی را اولویت باب نکاح از باب بیع شمرده اند

الف) بررسی اولویت نکاح از بیع در کلام شیخ انصاری قدس سرّه

1. بیان مرحوم شیخ انصاری قدس سرّه

ایشان می فرماید: از اینکه در روایتی امام علیه السلام در مقام رد نظر عامه مبنی بر صحیح دانستن بیع وکیل معزولی که خبر از عزل خود ندارد و باطل شمردن او فرموده اند که باب نکاح سزاوارتر است که در آن احتیاط شود و باید نکاح را صحیح دانست نه بیع را، استفاده می شود که به طور کلی نکاح نسبت به بیع اولی به صحت

ص:4405

است، لذا اگر عقد بیع با شرائطی خاص صحیح باشد، به طریق اولی عقد نکاح در همان شرائط صحیح است. بنابراین اگر ما بیع فضولی را صحیح بدانیم، باید به طریق اولی نکاح فضولی را هم صحیح دانست.

2. نقد استاد مد ظله:

آنچه که در این روایت آمده اولویت لزوم احتیاط در نکاح نسبت به بیع است که در جای خود مطلب کاملاً درستی است، ولی این به معنای آن نیست که شرائط نکاح اقل و اسهل از بیع بوده و هر جا بیع صحیح باشد، نکاح هم صحیح است و عکس آن اولویتی ندارد. بلکه بر عکس، باید گفت که لازمۀ رعایت احتیاط بیشتر در نکاح این است که شرائط آن از بیع بیشتر باشد و در نتیجه اولویت صحّت عقد در جانب بیع است نه نکاح. یعنی برای صحت نکاح تحقق شرایط بیشتری ضروری است تا عقد بیع.

حال وجه این است که حضرت در روایت مذکور به استناد اولویت احتیاط در عقد نکاح، آن را - بر خلاف بیع - صحیح داشته اند، چیست؟ در پاسخ باید گفت که در مواردی که عقد بیع یا نکاح به گونه ای باشند که احتیاط کامل در آنها ممکن نباشد، در این صورت هر چند احتیاط مطلق ممکن نیست، ولی عقد نکاح خصوصیتی دارد که امکان احتیاط نسبی در آن هست و مقتضای احتیاط مزبور صحت عقد است. چون اگر این نکاح را باطل بدانیم و زن و مرد از هم جدا شوند، چنانچه آن زن با مرد دیگری ازدواج کند، احتمال مباشرت اجنبی با زن شوهر دار وجود دارد که حرمت آن شدید و موجب حرمت ابدی می شود.

در حالی که اگر عقد صحیح تلقی شود، چنین محذوری پیش نمی آید یا محذور آن کمتر است ولی امکان چنین احتیاط نسبی در بیع وجود ندارد، لذا حضرت تصحیح نکاح را از تصحیح بیع به استناد احتیاط، اولی دانسته اند. وگرنه با قطع نظر

ص:4406

از این مطلب، شکی نیست که اولویت بر عکس آن چیزی است که مرحوم شیخ فرموده است. یعنی اگر نکاح با شرایطی خاص صحیح باشد، به طریق اولی بیع با آن شرایط صحیح خواهد بود و لا عکس. چون می دانیم که نکاح به حسب ظواهر ادله از جهات مختلف دارای شرایط ویژه و دشواری است که بیع دارای آن شرایط نیست. مثلاً در باب صیغۀ عقد، معاطات یا صیغۀ غیر عربی را در بیع صحیح می دانند، ولی در نکاح، معاطات جایز نیست و عربیت را هم مشهور شرط می دانند.

یا مثلاً در باب بیع و شراء شرایط متعاقدین نسبت به نکاح آسان تر است و مثلاً عقد بالغۀ باکره صحیح است، ولی در نکاح او تحصیل اذن از ولی (پدر یا جد) بنا بر مختار ما یا از باب احتیاط واجب یا بنا بر نظر برخی دیگر لااقل مستحب مؤکد است. یا مثلاً انعقاد عقد بیع در حال احرام صحیح اما نکاح در آن حال حرام و باطل است. همچنین شرایط عین معقودة علیها نیز در نکاح سخت تر است، مثلاً تملک کافر غیر کتابی در بیع جایز است، اما نکاح با کافرۀ مطلق جایز نیست. اینها همه حکایت از کثرت شرایط نکاح و سخت تر بودن آن می کند. بنا بر این نمی توان گفت که هر جا بیع صحیح باشد، به طریق اولی نکاح هم صحیح است.

بعلاوه، نظر عرف هم با این اولویت مساعد و سازگار نیست، بلکه بر عکس اگر عرف شرایط موضوعی همچون نکاح را که اهمیت بیشتری دارد و سرنوشت یک عمر انسانی را رقم می زند، سخت تر و سنگین تر نداند، لا اقل آن را آسان تر از موضوعات دیگر نمی داند.

بلی، برخی شرایط در باب بیع هست که در باب نکاح نیست، مانند اشتراط قبض در بیع صرف و سلم (که اصل ملکیت متوقف بر قبض است) و در نکاح چنین شرطی وجود ندارد، بلکه زوجیت به نفس عقد حاصل می شود با این همه، این شرط به جهت حکمتهای خاصی بوده و دلیل بر اهمیت بیشتر بیع از نکاح نیست. بر عکس، در مورد شرایطی که مهم به نظر می رسد، در باب نکاح نسبت به بیع

ص:4407

سختگیری بیشتری شده است. بنابراین از صحت در غیر باب نکاح نمی توان صحت نکاح را استفاده کرد.

ب) استدلال برای صحت به مقتضای قاعده و ادلۀ عامه:

1. تقریب استدلال:

برخی برای صحت عقد فضولی چنین استدلال کرده اند که، چون عقد فضولی عقدی است که صَدَر عَن اهله فی محله، پس مقتضای قاعده این است که عقد صحیح باشد.

البته برخی اشکال کرده اند که این استدلال مصادرۀ به مطلوب است چون مستدلّ دلیلی نیاورده که چرا عقد فضولی است که صدر عن اهله فی محله و همین مطلب خود مورد بحث و نزاع است(1). ولی به نظر ما، همان گونه که شیخ هم فرموده، این تقریب در واقع مبتنی بر مقدمات مطویه ای است که با ضمیمۀ آن، دیگر مصادره به مطلوب نخواهد بود. به گفتۀ مرحوم شیخ دلیل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل هر عقدی می شود که عرفاً آن را عقد به حساب آورند و مفاد آن چنین است که همه افراد، چه عاقد و چه غیر عاقد باید به همۀ قراردادهایی که بسته می شود پایبند باشند و آن را صحیح بشمارند. البته اگر دلیل خاصی، عقدی را از تحت این عموم خارج کند، مانند عقدی که اجنبی بدون اذن سابق مالک یا اجازۀ لاحق او انجام دهد، تخصیصاً باطل است، اما اگر چنین دلیلی وجود نداشت، مانند عقد فضولیِ همراه با اجازۀ لاحق مالک، مقتضای عموم/أَوْفُوا بِالْعُقُودِ صحت آن عقد است.

بنابراین باید به آن عقد اثر صحت را بار کرد.

ص:4408

1- (1) - همچنان که اشکال مصادرۀ به مطلوب در مورد قول به بطلان عقد - که پس از این خواهد آمد - نیز مطرح شده است. ولی با همین تحلیلی که در اینجا آمده، می توان بدان پاسخ داد

2. نقد استاد مد ظله

ولی استدلال مذکور قابل مناقشه به نظر می رسد، زیرا:

اولاً: به نظر ما اصولاً استدلال به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ برای تصحیح عقود و لزوم التزام به عقد قابل مناقشه است و ما بعداً مناقشۀ خود را بیان خواهیم کرد.

ثانیاً: وفای به عقد عنوانی است که اختصاص به خود عاقد دارد و مردم دیگر را شامل نمی شود. مراد از «أَوْفُوا» این است که اشخاص به التزام خود عمل کنند و خطاب به خود عاقدین است و شامل غیر عاقد نمی گردد.

وفا کردن به عقد به معنای این است که باید هر کس التزام و قراری که خود گذاشته پایبند باشد، لذا جز به خود کسی که عقد را انجام داده، بر دیگری صدق نمی کند و نسبت به تکلیف دیگران ساکت است، بنابراین نمی توان از آن استفاده کرد که افراد اجنبی باید با فعل متعاقدین معاملۀ صحت نمایند. پس در عقد فضولی برای اثبات صحت و لزوم عقد نمی توان به این آیه استناد جست.

ج) بررسی استدلال فخر المحققین رحمه الله

1. استدلال فخر المحققین قدس سرّه:

مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در بعضی از کتب خود و نیز فخر المحققین قدس سرّه قائل به بطلان عقد فضولی شده اند. فخر المحققین برای بطلان چهار دلیل ذکر کرده که سه دلیل آن بر اساس قواعد و چهارمی مبتنی بر نصوص می باشد. وی به عنوان دلیل اول گفته که، عقد سبب مباح شدن معقود علیه یا عین معقوده برای معقود له می شود و چون ما می دانیم که در عقد فضولی تا اجازه نیامده، چنین اباحه ای نیست، از نفی لازم، نفی ملزوم استفاده و بطلان عقد او معلوم می شود.

2. مناقشۀ مرحوم آقای حکیم قدس سرّه در استدلال مذکور:

ص:4409

برخی از جمله مرحوم آقای حکیم به این استدلال اشکال کرده اند که این نیز مصادره به مطلوب است. زیرا ایشان بیان نکرده که به چه دلیل عقد سبب اباحه است و سببیت را اثبات ننموده تا از نفی اباحه در عقد فضولی پیش از لحوق اجازه، نفی ملزوم یعنی عدم تحقق عقد استفاده و حکم به بطلان آن شود.

3. توجیه استدلال فخر المحققین توسط استاد مد ظله

احتمالاً استدلال ایشان نیز مبتنی بر مقدمه ای است که آن را مفروغ عنه دانسته است، اینکه وی عقد را سبب اباحه دانسته و می گوید که در عقد فضولی سببیت اباحه وجود ندارد، مبتنی بر عدم امکان تمسک به آیۀ شریفۀ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است، چون مقتضای آیۀ مذکور این است که عقد تمام العله برای وفا کردن به آن است و این به معنای سببیت عقد برای اباحه است و چون عقد فضولی بلا اشکال تمام العلّه برای اباحه نیست و تنها جزئی از علتِ آن است، لذا دلیل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» برای تصحیح آن کافی نیست و باید دلیل دیگری غیر از آن وجود داشته باشد تا صحت آن ثابت گردد و چنین دلیلی نیست. مثلاً اگر گفته شود: مردم باید از امروز که شنبه است روزه بگیرند، این دلیل وجوب روزه را بر همه در تمام آن روزها اثبات می کند، ولی اگر دانستیم که زید نسبت به روز شنبه دستور روزه ندارد و آن روز از تحت آن دلیل خارج گشته، دیگر نمی توانیم با استناد به همان دلیل از روز یکشنبه به بعد روزه را بر زید واجب بدانیم. به همین ترتیب، دلیل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نمی تواند عقد فضولی را - که از تحت دلیل عام لزوم وفای به عقد خارج شده - تصحیح کند. با این تقریب، استدلال مذکور مصادره نخواهد بود.

4. مناقشۀ استاد مد ظله بر تقریب مذکور:

با وجود این تقریب فخر المحققین از جهت دیگر قابل مناقشه است، زیرا این

ص:4410

تقریب تنها در بعضی از اقسام عقد فضولی و بر اساس برخی از مبانی اصولی صحیح است. عقد فضولی اقسام مختلفی دارد. یک قسم آن عبارت است از این که اجنبی زنی را به عقد شخص دیگری در آورد. قسم دیگر اینکه، عاقد برای خودش عقد کند ولی چون حق فرد دیگری مانند ولیّ یا مولی هم بر او لازم المراعات بوده و او بدون اذن او عقد کرده، عقد وی فضولی به شمار می رود، مانند عقد عبد باکره یا سفیه که بدون اذن مولی یا ولی برای خود عقد کند یا کسی که دختر خواهر یا دختر برادر زوجه اش را بدون اذن عمه و خاله برای خود عقد کند.

کلام فخر المحققین را نمی توان در مورد قسم اول توجیه کرد، زیرا اگر بر فرض بپذیریم که دلیل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ شامل عقد فضولی اجنبی تا پیش از لحوق اجازه نمی گردد (ما در آینده متعرض بحث آن خواهیم شد)، لکن پس از لحوق اجازۀ اصیل بلا اشکال دلیل «أَوْفُوا» شامل آن عقد می گردد، چون بقاءً عقد به اصیل منتسب است و هرگاه عقدِ او محسوب شود، دلیل اوفوا او را ملزم به پایبندی به آن می کند و در نتیجه کاشف از صحت عقد برای اصیل می شود و البته لازمه اش این است که دیگران هم (فضولی و غیر او) باید با عقد او معاملۀ صحت کنند، چون حکم صحت نسبت به افراد مختلف متفاوت و تبعیض بردار نیست. اگر عقدی شرعاً صحیح باشد، برای همه صحیح است.

بلی در مورد قسم دیگر می توانیم بر اساس بعضی از مبانی اصولی کلام فخر المحققین را توجیه کنیم و بگوییم نمی توان به دلیل اوفوا تمسک کرد و این قسم از عقد فضولی صحیح نیست.

برای توضیح این مطلب مقدمتاً باید مباحثی را بیان کرد که فقها برخی از آنها را در اصول مطرح و برخی دیگر را در فقه خصوصاً در مسئلۀ خیار غبن مورد بحث قرار داده اند:

اگر فردی از عام برای مدت زمانی خارج شود، آیا پس از آن زمان، می توان برای

ص:4411

حکم آن فرد به آن عام تمسک کرد یا نه؟ شیخ انصاری می گوید اگر در دلیل عام هر زمانی جدای از زمان دیگر ملحوظ باشد، به گونه ای که هر زمانی فردی از افراد عام محسوب شود، در مورد زمان دوم می توان به آن عام تمسک کرد. مرحوم آخوند می گوید که علاوه بر ملاحظۀ دلیل عام باید دلیل خاص را نیز ملاحظه کنیم که زمان را چگونه در دلیل خود لحاظ کرده، آیا همانند عام و دارای مصادیق متعدد ملحوظ داشته یا به نحو ظرفیت و استمرار اخذ کرده است و بر اساس ترجیح اظهر بر ظاهر عمل کنیم. در هر حال در این قسم بلا اشکال به عام تمسک می شود.

اما اگر زمان در دلیل عام، وحدانی و به نحو استمرار لحاظ شده باشد، در این صورت گاهی اخراج فرد از همان زمان اول است، مثل اینکه متکلم بگوید، اکرم العلما مستمراً بعد بگوید در زمان اول (شنبه) زید را اکرام نکن، و گاهی آن فرد را پس از گذشت مدت زمانی اخراج می کند مانند اینکه بگوید زید را روز دوشنبه اکرام نکن.

به فرمودۀ مرحوم آخوند، در صورت دوم که فردی از زمان وسط خارج شده نسبت به زمان بعد از آن نمی توان به دلیل عام تمسک کرد و باید دلیل دیگری جستجو نمود اما در صورت اول عمومیت دلیل شامل آن فرد (بعد از اولین زمان) می شود و می توان به دلیل عام تمسک کرد. بنابراین در خیار غبن اگر مغبون پس از آگاهی به غبن اعمال خیار نکند، در اینکه آیا باز خیار دارد یا نه؟ با استناد به دلیل اوفوا، حکم به لزوم بیع می شود و در نتیجه خیار غبن را فوری می دانیم.

ولی به نظر مرحوم شیخ، در صورت اول نیز نمی توان به دلیل عام تمسک کرد. و لذا ایشان استصحاب بقاء خیار می کند و قائل به تراخی است.

البته سر اینکه مرحوم آخوند در این مورد بر خلاف شیخ قدس سرّه به عام تمسک می کند این است که در دوران امر میان عموم افرادی و اطلاق ازمانی مرحوم شیخ اصالة العموم را بر اصالة الاطلاق مقدم می دارد، ولی مرحوم آخوند در دوران امر

ص:4412

میان تخصیص و تخصص در مورد فردی که می دانیم از عام خارج شده، مبنای مرحوم شیخ را که قائل به تخصص است، نمی پذیرد.

توضیح اینکه، به طور کلی در تعارض میان اطلاق و عموم مختار مرحوم آخوند که مورد تأیید ما نیز می باشد، این است که از نظر ظهور، هر دو دلیل یکسانند و هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد ولی مرحوم شیخ دلیل عام را وارد بر اطلاق می داند.

بدیهی است اگر هر دو دلیل عمومیت داشته باشد، مرحوم شیخ هم مانند مرحوم آخوند هیچ یک را بر دیگری ترجیح نمی دهد.

از این رو، چون در عقد فضولی امر دایر است میان این که از عموم افرادی اوفوا رفع ید کنیم و بگوییم این دلیل اصلاً شامل عقدی که همراهش لزوم نیست نمی گردد و عقد فضولی تخصصاً خارج است یا اینکه از عموم ازمانی (یا به تعبیر مرحوم آخوند اطلاق ازمانی) رفع ید کرده و ضمن اینکه چنین عقدی را از مصادیق عقودی که باید به آن وفا کرد، می دانیم، فقط زمان اول را از آن تخصیصاً خارج کنیم و عقد فضولی را پس از لحوق اجازه صحیح بدانیم، با توجه به دو مبنای مذکور، بر مبنای هیچ یک از این دو بزرگوار نمی توان عام را مقدم داشت، و به آن تمسک کرد علاوه بر این که، مرحوم شیخ چون لحاظ زمان را در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ به نحوی که هر زمانی، فردی از افراد عام باشد نمی داند، از این جهت نیز قائل است که نباید به عام تمسک کرد

ولی بنا بر مبنای مرحوم آخوند با روش دیگری می توان به عموم آن اخذ کرد ایشان در دوران امر میان تخصیص و تخصص در مورد فردی که می دانیم از تحت عام خارج گشته (مانند عقد فضولی در زمان اول) بر خلاف شیخ می فرماید تخصیص مقدم است و عقد فضولی موضوع اوفوا است و در زمان دوم، عام شامل آن گشته و آن را تصحیح می کند.

البته مرحوم شیخ هم در مبحث عقد فضولی همان گونه که در ابتدای این جلسه

ص:4413

گفتیم به دلیل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تمسک می کند و عقد فضولی را صحیح می داند. ولی ما اکنون صرفاً مبنای شیخ را در مبحث خیار غبن به جهت توجیه کلام فخر المحققین ذکر کردیم.

5. نتیجۀ بحث

با توجه به آنچه گفته شد، استدلال فخر المحققین رامی توان تنها بر اساس مبنای مرحوم شیخ، مبنی بر عدم تقدیم عام افرادی در دوران امر میان رفع ید از عموم افرادی یا عموم ازمانی در جایی که زمان به نحو استمرار اخذ شده، و فقط در فرضی که عاقد برای خودش فضولتاً عقدی خوانده است توجیه کرد و گفت که دلیل اوفوا شامل چنین عقدی نمی شود و چون عقد فضولی تا پیش از لحوق اجازه، سببیت برای اباحه ندارد پس دلیلی برای تصحیح آن نداریم و باید محکوم به بطلان شود.

ولی بر مبنای مرحوم آخوند یا در فرضی که فضولی اجنبی باشد می توان به دلیل اوفوا تمسک و آن را تصحیح کرد و استدلال فخر المحققین را ناتمام دانست. تکمیل و توضیح بیشتر این مبحث ان شاء الله در جلسه آینده خواهد آمد.

«* و السلام *»

ص:4414

1381/9/24 یکشنبه درس شمارۀ (474) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، دنباله ادلّه عامّه برای تصحیح عقد فضولی، به عموم اوفوا بالعقود استدلال نموده و با طرح چند مسئله اصولی، این دلیل را تمام می دانیم.

***

الف) چند بحث اصولی مربوط به مسئله

1 - در مطلقات اگر گوینده در مقام بیان بود و قیدی نیاورد ظهور آن و اطلاق چه وقت منعقد می شود؟

مرحوم آخوند می فرمایند: همین که مجلس خطاب منقضی شد و قیدی نیاورد ظهور منعقد می شود، ولی مرحوم شیخ انصاری معتقدند: شرط انعقاد ظهور در اطلاق، نیاوردن قید تا رسیدن وقت عمل است و تا وقت عمل نیامده، مطلق ظهوری در اطلاق ندارد.

به نظر ما، در اینجا حق با مرحوم آخوند است همچنان که اگر از یک مجتهدی مسئله ای دربارۀ حج استفتاء شود و هنوز چند ماه به موسم حج مانده باشد یعنی هنوز ظرف عمل نیامده، اگر در همان مجلس خطاب قیدی برای جواب آن مسئله نیاورد استفاده می شود که جواب او قیدی ندارد و مطلق است.

پس اگر متکلّمی که در مقام بیان حدّ و حدود مسئله است تا پیش از اتمام مجلس خطاب در کلام خود قیدی نیاورد از آن استفاده اطلاق می شود و لزومی ندارد ظرف

ص:4415

عمل بیاید.

بله اگر گوینده قصد داشت مطلب را فی الجمله بیان کند برای اطلاق مقامی باید تا رسیدن وقت عمل صبر کرد یعنی اگر وقت عمل رسید و قیدی نیاورد از باب اطلاق مقامی استفاده اطلاق می شود.

به نظر ما، اکثر اطلاقات بلکه عمومات کتاب - با اینکه طبق تحقیق دلالت آنها بر عموم وضعی است - در مقام بیان نیستند به دلیل کثرت مستثنیاتی که به وسیله سنت بیان شده است. مثل خیلی از قوانینی که حکومت ها وضع می کنند و بعد تبصره می زنند. غالب قوانین استثنا دارند، و اینگونه عمومات ظهور در عموم ندارند که تمام افراد آنها مورد اراده استعمالی متکلّم باشد.

2 - از فروع بحث اول اینکه، اگر بین عام و مطلقی تعارض شد،

چون فرض بر این است که پیش از رسیدن وقت عمل به مطلق، عام وارد شده، لذا بر مبنای مرحوم شیخ دلیل عام بر ادلّه اعتبار مطلق وارد می شود، چون به نظر ایشان شرط انعقاد اطلاق عدم قید تا رسیدن وقت عمل است و چون دلیل عام خودش قرینه بر عدم اطلاق می شود لذا اطلاق منعقد نشده و عام مقدم می گردد.

اما به نظر ما و مبنای مرحوم آخوند که شرط انعقاد اطلاق نیامدن قید در مجلس تخاطب است، اطلاق منعقد می شود، آنگاه چون به نظر ما ظهور در هر دو یکسان است وجهی برای تقدم عام بر مطلق نیست.

3 - اختلاف نظر مرحوم شیخ و آخوند در تمسک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ در خیار غبن.

یک عام مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ داریم و می دانیم بعضی افراد از تحت این عام در مدتی از زمان خارج شده و در زمان بعد شک داریم، آیا می توانیم به عام تمسک کرده بگوییم دلیل بر خروج بیش از زمان اول نداریم؟

در این بحث در مسئله خیار غبن بین محقق کرکی و دیگران اختلاف است که آیا

ص:4416

خیار غبن فوری است یعنی بعد از آنکه مغبون متوجه غبن گردید اگر به معامله راضی نبود آیا باید فوراً اعمال خیار کند یا بعد از چند روز هم می تواند - اگر قبلاً امضاء نکرده - معامله را به هم بزند.

اختلاف در این است که آیا استصحاب بقاء خیار کنیم - اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم - و بگوییم: در اولین زمانی که به غبن عالم شد معامله لازم نبود اکنون نیز لازم نیست. یا به دلیل اجتهادی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ که مقدم بر استصحاب است، تمسک کنیم و بگوییم بعضی از افراد در اول زمان علم به غبن از تحت عام خارج شده ولی نسبت به زمان بعد چون دلیل بر خروج نداریم، به عموم اوفوا تمسک کرده و حکم به لزوم عقد و فوری بودن خیار غبن می کنیم.

مرحوم شیخ انصاری می فرماید: اگر در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ زمان مُفرّد باشد یعنی نسبت به هر زمانی یک موضوعی غیر از موضوع زمان دیگر لحاظ شده باشد، و اوفوا همانطور که نسبت به عقود، مصادیق مختلف دارد، هر زمان هم فردی از آن عام حساب می شود، روز جمعه، روز شنبه، و... یعنی وفا کن به عقد در هر روز. در اینجا چون زمانها هر کدام مصداقی برای عام هستند، اگر یک فرد از آنها به وسیله دلیل خارج شد زمانهای دیگر محفوظ است و باید به عام تمسک کرد همانطور که اگر عقدی خارج شد برای عقد دیگر به اوفوا تمسک می کنیم.

اما اگر زمان را یک واحد مستمر بدانیم یعنی متکلّم ما نظر وُحدانی ملاحظه کرده و گفته: همیشه به عقد وفا کن، اگر استمرار عام از بین رفت، در اینجا خواه قسمتی از بین برود و خواه همه، در هر حال یک تخصیص محسوب می شود و زیادی تخصیص نیست، لذا نسبت به زمانهای دیگر نمی توانیم به اوفوا تمسک کنیم. و اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم استصحاب بقاء خروج فرد از تحت عام خواهیم کرد. و بر اساس همین مبنا کلام فخر المحققین نیز تمام است که برای تصحیح عقد فضولی نمی شود به اوفوا تمسک نمود.

ص:4417

اما مرحوم آخوند می گویند: حتی در همین فرض دوم که ما زمان را مستمر و با نظر وُحدانی ملاحظه کنیم، در مثل خیار غبن باز می توان به عموم تمسک کرد، با این بیان که:

بدواً به نظر می آید که عام اوفوا به دلالت وضعیه دلالت دارد که همۀ عقود وجوب وفا دارند و همین اوفوا به اطلاقِهِ دلالت دارد که مبدء وجوب وفای این حکمِ استمراری، از اول تحقق عقد است و اگر خیار غبن نبود وفای به عقد از ابتدا تا ابد واجب بود، اما چون با دلیل خارج، این اطلاق از بین رفته، آن مقداری که یقیناً اوفوا شامل آن ازمنه نشده مقیّد می شود ولی نسبت به ایّام مشکوک، اطلاق ازمانی اوفوا پابرجاست و می توانیم به آن تمسک کرده و حکم کنیم که باید به آن عقد وفا کرد و در نتیجه خیار غبن فوری است.

ولی واقعیت این است که در اینجا تعارض میان عام و مطلق است و باید مرتکب یکی از این دو تصرّف بشویم:

اول: از عموم افرادی اوفوا رفع ید کرده، بگوییم عقد غبنی را شامل نمی شود و اراده جدی و استعمالی در آن یکی نیست و این عقد تخصّصاً خارج است. که در این صورت اطلاق مطلق هم - چون دیگر موضوع نداشته - ضربه ای نخورده است، زیرا در صورتی که وفای به عقد واجب باشد با اطلاق می گوییم: در تمام ازمنه است ولی اگر اصلاً وفای به آن عقد واجب نبود دیگر موضوعی برای اصالة الاطلاق نسبت به ازمنه در کار نیست.

دوم: اصالة العموم را حفظ کرده که عقد غبنی را هم شامل شود. منتها از اطلاق ازمانی آن که اقتضا می کند مبدء لزوم از موقع عقد باشد رفع ید کنیم.

مرحوم آخوند این تصرف را می پذیرند و لکن نه از باب تعارض عام و مطلق و تقدم عام بر آن. چون ایشان عقیده دارند که اگر امر دائر شد بین اینکه از عموم عام رفع ید کنیم یا اطلاق مطلق، یکی بر دیگری ترجیح ندارد و اگر عام دیگری برای

ص:4418

ترجیح نبود، وضعی بودن دلالت عام سبب ترجیح نمی شود بلکه از باب تقدّم تخصیص در دوران امر بین تخصیص و تخصّص است.

توضیح مطلب: اگر اکرم العلماء و لا تکرم زیداً وارد شده و لکن دو زید داریم؛ یکی عالم و یکی جاهل و نمی دانیم زید عالم خارج شده تا تخصیص باشد و یا زید جاهل که تخصّص باشد.

در اینجا مرحوم شیخ و آخوند هر دو قائل به تخصّص هستند و می فرمایند: باید اصالة العموم را حفظ کرد یعنی باید شمول اکرم العلماء نسبت به زید عالم حفظ شود. زیرا در اینکه موارد که شک در مراد متکلّم داریم اصل عقلائی تطابق اراده جدی و استعمالی جاری است. همچنان که اگر کسی لفظی را استعمال کرد و ندانستیم معنای حقیقی را اراده کرده یا معنای مجازی را، اصالة الحقیقه جاری است.

ولی اگر مراد متکلم را بدانیم ولی در کیفیت استعمال شک داشتیم که آیا به نحو حقیقت بوده یا مجاز، مثلاً اکرم العلماء و لا تکرم زیداً وارد شده و مراد روشن باشد که با اراده جدّی، یک نفر معیّن، زید بن حسن را شامل نیست لکن نمی دانیم این زید عالم است تا لا تکرم زیداً تخصیص اکرم العلماء باشد و در نتیجه اصالة التطابق زمین خورده باشد. یا زید جاهل است و تخصّصاً خارج شده است.

در اینجا بین مرحوم شیخ و آخوند اختلاف است:

مرحوم شیخ انصاری در اینگونه موارد قائل به تخصّص شده می فرمایند: پس از اجرای اصالة العموم با عکس نقیض عام و خاص حکم به تخصّص و نفی عالمیت از زید می کنیم، چون مفاد اکرم العلماء، کلّ عالم یجب اکرامه است و عکس نقیض آن می شود: کلّ من لا یجب اکرمه فلیس بعالم. و هرگاه این کبری با لا تکرم زیداً یعنی زید لا یجب اکرامه ضمیمه شود نتیجه اش عدم علم زید خواهد بود. لذا اگر در جای دیگر غیر عالم (جاهل) احکامی داشت بر زید بار می کنیم.

ص:4419

اما مرحوم آخوند می گویند: عکس نقیض در قضایای ریاضی و مطالب قطعی صحیح است که کلیّت آنها قابلیّت تخصیص ندارد اما در قضایای شرعیه که اصالة العموم در آنها با بنای عقلا معتبر شده این طور نیست و با عکس نقیض آن نمی شود برای جاهای دیگر نتیجه گرفت. حال که عکس نقیض نشد و باید به بنای عقلاء تمسک کرد معلوم نیست بنای عقلا که مبنای اصالة الحقیقه است در اینجا هم متحقّق باشد. عقلاء در شک در مراد چنین بنائی دارند، اما در جایی که تکلیف روشن است و می دانیم به زید نباید احترام کرد - چه عالم باشد و چه جاهل - بودن چنین بنایی از عقلا معلوم نیست و اصالة تطابق اراده جدی و استعمالی (اصالة الحقیقه و اصالة العموم) در اینجا جاری نمی باشد و در نتیجه قائل به تخصیص می شویم.

4 - بیان استاد مد ظله در عکس نقیض این قضایا:

در ظهورات و قضایای شرعی اگر موردی بود که برای انسان اطمینان به عدم تخصیص حاصل می شود اجرای عکس نقیض مانعی ندارد. در رجال گاهی به آن تمسک می شود: مثلاً از اینکه می بینیم امام علیه السلام شهادت کسی را قبول کردند کشف عدالت کرده و در جاهای دیگر آثار عدالت را بر آن شخص مترتب می کنیم.

البته در اینگونه موارد انسان مطمئن می شود و اطمینان حکم علم را دارد (و ممکن است نظر مرحوم شیخ نیز بر این موارد باشد) چون در باب شهادت، اشخاصی استثنا نشده اند که در عین عادل نبودن، شهادت آنها در موردی قبول باشد. به عبارت دیگر، چون باید عموم ادلّه اعتبار عدالت در شهادت حفظ شود، لذا حکم به عدالت او می کنیم.

اما اگر در موردی اطمینان نبود، اگر بخواهیم به صرف اینکه مبادا به عموم عام صدمه بخورد تحفّظاً علی اصالة العموم، چنین نتیجه ای بگیریم صحیح نیست و عقلا چنین بنایی ندارند.

ص:4420

5 - دنبال کلام مرحوم آخوند:

ایشان در مورد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و خیار غبن می فرمایند: ما یقین داریم که اطلاقی در کار نیست و وفای به عقد در زمان اولیه واجب نیست ولی امر دایر است بین اینکه بگوییم عمومیت عام شامل چنین عقدی می شود لکن اطلاق ازمانی آن زمین خورده و مطابق اراده جدی نیست، و یا اصلاً لزوم وفا روی آن نیامده و در نتیجه موضوعی برای اصالة الاطلاق وجود ندارد تا در اطلاق زمانی آن بحث کنیم. و در اینگونه موارد دلیلی برای تقدّم تخصّص به جهت خدشه دار نشدن اصالة الاطلاق وجود ندارد. اما وقتی در مراد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تردید داریم می توانیم به عموم عام تمسک کنیم زیرا در مقابل این عموم معارضی وجود ندارد. پس به اوفوا تمسک می کنیم و عقد غبنی را تحت عام قرار می دهیم و اطلاق ازمانی را رفع ید می کنیم و در زمان متأخر به اطلاق تمسک می کنیم.

خلاصه: در ما نحن فیه چون تمسک در مراد نداریم اصالة العموم جاری نیست لذا عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ را تخصیص زده و با تحفّظ بر اطلاق ازمانی حکم می کنیم که مبدء وفای به عقد بعد از علم مغبون (بعد از زمان اول متوجه شدن به غبن) می شود، و در نتیجه خیار غبن فوری خواهد بود.

6 - تقریب دیگر برای تقدیم اصالة العموم توسط استاد

مد ظله

حتی اگر مبنای مرحوم شیخ را بپذیریم که اصالة الحقیقه هم در بیان مراد جاری است و هم در کیفیت اراده و بگوییم بنای عقلاء بر این است که به اصالة العموم و اصالة الاطلاق حتی جایی که شک در مراد هم نباشد تمسک می کنند و در دوران امر بین تخصیص و تخصّص نیز تخصّص را مقدم بداریم و همین طور نظر مرحوم آخوند را در عدم تقدّم عام بر مطلق عند التعارض قبول کنیم و بگوییم هیچ کدام بر دیگری ترجیح ندارد، مع ذلک می توانیم بگوییم در اینجا اصالة العموم مقدّم است و باید به

ص:4421

آن تمسک کرد، زیرا تمام این مطالب در جایی است که عند التعارض هر دو دلیل در عرض هم باشند و هیچ کدام بر دیگری ترجیح نداشته باشد مانند اجتنب عن النجس که نمی دانیم این کاسه نجس است یا آن دیگری. ولی اگر یکی در طول دیگری، و در رتبۀ مقدّم و سبب برای دیگری باشد با تقدیم دلیل سببی و تمسّک به عموم، دیگر موضوع برای دلیل دیگر باقی نمی ماند.

در اینجا اصالة الاطلاق در طول اصالة العموم است و بین عموم افرادی و اطلاق ازمانی سببیّت محقق است یعنی اگر اوفوا همه عقود حتی عقد مغبون را گرفت بعد از آن، موضوع دلیل مطلق تحقق یافته و اصالة الاطلاق حکم می کند که از اول حصول عقد، وجوب وفا هست، بنای عقلا در اینگونه موارد بر این است که دلیلی که در رتبه متقدم است و موضوع درست می کند را مقدم می دارند و تقدّم سببی بر مسببی امری فطری و عقلایی است.(1)

در اینجا اصالة العموم زمینه برای اصالة الاطلاق درست می کند و در طول آن است و مقدم است. بله اگر در جایی ظهور مسبب اقوی باشد یا نصوصیّت داشته باشد نسبت به سبب، آن بحث دیگری است.

خلاصه بحث: عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ عقد فضولی را هم شامل است و از آن صحّت عقد فضولی استفاده می شود.

ص:4422

1- (1) - از مرحوم حاج میرزا احمد کفائی شنیدم که ایشان از والدشان، مرحوم آخوند نقل می کردند که فرمود: در جلسه ای که میرزای شیرازی و آقای شیخ رازی - فقیه و مجتهد معروف عرب - حضور داشتند، یکی از شاگردان میرزا با شیخ رازی دربارۀ تعارضی که ایشان بین دو دلیل انداخته بود بحث می کرد و می گفت یکی سببی و مقدم است ولی مرحوم رازی نمی پذیرفته است. مرحوم میرزا متوجه می شوند که شیخ رازی با مباحث و اصطلاحات مرحوم شیخ انصاری، و سببی و مسببی بودن ادلّه آشنا نیست. لذا خود ایشان مداخله می کنند و موارد متعددی را که در آنها فقهاء اصل سببی را بر مسببی مقدم داشته اند مطرح می نماید که مثلاً شما با آب مستصحب الطهارة وضو می گیرید و از حدث سابق که حالت سابقه دارد رفع ید می کنید با اینکه ممکن بود استصحاب حدث سابق کرده و بین این دو استصحاب تعارض بیندازید و نمونه هایی از این قبیل. و ایشان متوجه می شود که خودش هم همین کار را می کرده و مسئله برای او جا می افتد. بعد خطاب به آن طلبه کرده و با اشاره به میرزا می گوید: تکلّم کما یتکلّم الفقهاء، سببی و مسببی چیست که می گویی؟

1381/9/25 دوشنبه درس شمارۀ (475) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث پیرامون عقد فضولی بود. در جلسه پیش ادلّه عامّه از جمله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ را برای اثبات صحّت عقد فضولی مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه نخست نظر سابق خود را در مورد مفاد آیه مذکور یادآوری، و با توجه به آن، شبهه ای را در مورد شمول آیه نسبت به عقد فضولی مطرح کرده و آن را پاسخ خواهیم داد. آنگاه با اشاره ای به ادلّه صاحب ایضاح و مرحوم شیخ مبنی بر بطلان عقد فضولی، به بررسی آنها پرداخته، و پس از اشاره به اشتباه صاحب ریاض دربارۀ نسبت ادعای اجماع به مرحوم شیخ، روایات ظاهر در بطلان عقد فضولی را نقل، و ادامۀ بحث را به جلسات آینده واگذار می نماییم.

***

الف) پی گیری تحقیق پیرامون ادلّۀ عامّه:

اشاره

در جلسه قبل به این نتیجه رسیدیم که تصحیح عقد فضولی به وسیله عموماتِ ادلّه از جمله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بی اشکال است. اکنون با توجه به نظر ما دربارۀ مفاد آیه، شبهه ای به نظر می رسد که باید آن را مورد بررسی قرار دهیم.

1) یادآوری نظر استاد مد ظله دربارۀ مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ :

ما سابقاً در مورد مفاد آیه مذکور و نظائر آن به دو نکته قائل گشتیم:

اولا: در پاسخ به این سؤال - که آیا مفاد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و نیز «المؤمنون عند شروطهم»

ص:4424

یک امر تعبّدی است که از سوی شارع مطرح گردیده، یا امضای روشی است که عقلا به آن پایبند بوده اند؟ - عرض کردیم که وجداناً آن را یک امر تعبّدی جدید مانند نماز و روزه و امثال آن نمی بینیم که شارع مقدس آن را ارائه فرموده باشد. بلکه آنها امضای «ما علیه العقلاء» است. چه آنکه با یک نگاه به مشی عقلاء به روشنی در می یابیم که اگر کسی با دیگری قراردادی منعقد سازد که دارای شروط و الزاماتی باشد، آنان بر این باورند که باید به مفاد آن پایبند بوده و به آن عمل نمایند.

ثانیا: در مورد اینکه آیا آیه مذکور شروط غیر مشروع را نیز شامل است یا خیر؟ عرض کردیم که انسان بالوجدان می یابد که آیه در مقام بیان الزام مردم به پایبندی نسبت به هر شرطی - و لو غیر مشروع - نمی باشد.

چگونه می توان قائل به تخصیص جمعی ادلّۀ حرمتِ منکرات و محرّمات به وسیله این آیه گردید و هر امر غیر مشروع و منکری را به دلیل قراردادی که بر سر آن بسته شده، مشروع به حساب آورد؟

به نظر ما «المؤمنون عند شروطهم» و نیز «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نه تنها نسبت به شروط خلاف شرع دارای شمول نیست بلکه در آنها فرض مشروعیت شده و اصلاً ذهن انسان از اول متوجه چنین عموم و شمولی نمی گردد و مفاد آنها صرفاً «إلزام ما هو المشروع» است. یعنی: هر امری که قطع نظر از عقد، دارای مشروعیت باشد، چنانچه بر سر آن قراری بسته شود، باید به آن پایبند بوده و از نقض آن جلوگیری به عمل آید.

البته برای ارتباط بخشیدن بین آیه و ذیل آن «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» دو احتمال در «الف و لامِ» العقود وجود دارد، و آیه را به یکی از دو صورت زیر می توان معنا کرد:

1) می توان «ال» را لام عهد بدانیم در نتیجه «العقود» قراردادهایی خواهد بود که

ص:4425

انسانها در عالم ذرّ با خدا بسته اند(1) که از شیطان پیروی نکنند و حلال خدا را حلال شمرده، و از حرام او بپرهیزند... که در این صورت اوفوا بالعقود ربطی به عقودی که مردم بین خود می بندند ندارد بلکه مفهوم آیه و ذیل آن: «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» چنین می شود: به قراردادهایی که با خدا بسته اید وفا کنید (و نظر یهود را که بهیمة الانعام را حرام شمرده اند کنار گذاشته و بدانید که) چارپایان (و جنین آنها) بر شما حلال گشته است. بنا بر این، معنا، آیه اصلاً ارتباطی با باب معاملات ندارد

2) اما چنانچه «ال» را لام استغراق به حساب آوریم، در این صورت گرچه آیات بعد مصادیق قراردادهای الهی است، ولی شمول آیه محدود به آنها نبوده، جمیع قراردادهای مشروع را شامل می گردد و معنای آیه چنین خواهد شد: به قراردادها (چه آنها که با خدا بسته اید و چه مواردی که با یکدیگر منعقد می سازید) وفا کنید...

بنابراین احتمال، هر چند آیه به باب معاملات مربوط می گردد، ولی به قرینۀ که عرف از آیه مشروعیت بخشی به قراردادهای نامشروع نمی فهمد، موضوع آن قراردادهای صحیح و مشروع و مفاد آن اثبات لزوم عقد خواهد بود.

2) طرح یک شبهه:

اینک یک شبهه مطرح می شود که، گرچه مجیز پس از وقوع عقد فضولی، آن را اجازه داده است، لیکن ما هنوز شک داریم که آیا عقد فضولی صحیح و مشروع است یا نه؟ و در واقع بحث پیرامون آن، بحث از صحّت است، نه لزوم آن، بنابراین،

ص:4426

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته عهد بودن لام، را می توان این گونه هم توجیه کرد که به قراردادهایی که در هنگام ایمان آوردن با خداوند بسته اید عمل کنید، چون ایمان، تعهد اجمالی به پذیرش حلال و حرام الهی و عمل به آنها می باشد.

با توجه به مفاد آیه که الزام ما هو الصحیح و المشروع است، چگونه می توان عقد فضولی را که صحّتش مشکوک است به وسیله آن تصحیح نمود؟

آنچه که به وسیله آیه اثبات می گردد لزوم عقد است، نه صحت آن، بنابراین برای اثبات صحت عقد فضولی نمی توان به آیه تمسّک نمود.

3) پاسخ استاد مد ظله:

در پاسخ به این شبهه باید عرض کنیم: در مواردی نمی توان به آیه تمسّک کرد که مشروعیت ذاتی ندارد. ولی عقد فضولی را نباید از آن مصادیق برشمرد. زیرا آن با اجازۀ لاحق مشروع گشته و شک نسبت به صحت آن از بین می رود. به خاطر اینکه منشأ شک در صحت عقد فضولی آن است که نمی توانیم آن را به مجیز نسبت دهیم، اما پس از آنکه وی اجازه می دهد، امکانِ اضافه و نسبت عقد به مجیز تحقق یافته، و عقد فضولی بمثابه خودِ مجیز خواهد شد. و در این صورت شروط صحت تکمیل گشته، و همچنان که اگر این عقد را شخصاً - یا با اذن خود توسط وکیلش - منعقد سازد، متّصف به صحت می گردد، اینک نیز که دیگری انجام داده، و به وسیله اجازه، امکانِ نسبت و اضافۀ عقد به او فراهم گشته، عقد صحیح خواهد بود. و برای اثبات لزوم آن، تمسک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بی مانع می باشد.

به بیان دیگر،(1) هر چند آیه ناظر به اثبات مشروعیت تمام عقدها (خواه ذاتاً مشروع باشند یا نباشند) نیست، ولی از جهت اسباب تحقّق آن امر اعتباری همچون ملکیت یا زوجیت که در عقود مطرح است، اطلاق دارد و با آن می توان نتیجه گرفت که شروط خاصی در اسباب نیست، در نتیجه، شرط تحقق صیغه عقد توسط خود انسان یا وکیل یا مأذون انسان با آیه نفی شده و عقد فضولی پس از اجازه مالک تصحیح می گردد.

ب) بررسی ادلّۀ ایضاح و خلاف مبنی بر بطلان عقد فضولی:

اشاره

برای اثبات بطلان عقد فضولی مرحوم شیخ دو دلیل در خلاف و مرحوم فخر المحققین علاوه بر آن دو دلیل، دو دلیل دیگر در ایضاح مطرح کرده اند:

ص:4427

1- (1) - این بیان را استاد مد ظله در جلسات آینده مطرح کرده و توضیح خواهند داد.

1 - تمسّک به اصل و پاسخ آن

دلیل اول آن دو بزرگوار تمسک به اصل (استصحاب عدم ترتب اثر) است.

زیرا آنان قائل بودند که عقد فضولی مشمول عمومات نمی باشد و دلیلی بر صحت آن نداریم.

تمسک به عمومات در دوره های متأخر رایج گشته، و حتی امثال ابن ادریس هم برای اثبات صحت عقد فضولی متمسّک به ادلّه دیگری غیر از عمومات می شدند.

ولی ما در جلسات قبل این موضوع را مورد بررسی قرار داده و تمسک به عمومات را تمام دانستیم، لذا مجالی برای اصل عملی استصحاب که نتیجه آن فساد معامله است نمی باشد.

2) مقارن نبودن شرط رضایت با عقد:

تمسک به اصل مبتنی بر این بود که دلیل بر صحت عقد نداریم. اما دلیل دوم فخر المحققین بر اساس وجود دلیل بر بطلان استوار است. به این بیان: رضایت مالک از جمله شروطی است که بالاتفاق آن را برای صحت معامله ضروری شمرده اند و چنانچه پس از انشاء عقد به آن ملحق گردد، نمی تواند در تصحیح آن مؤثر واقع گردد. زیرا شرط باید مقارن با عقد باشد. بنابراین عقد فضولی باطل است و اجازه که حاکی از رضایت است به لحاظ اینکه مقارن با عقد نیست نمی تواند آن را متّصف به صحت نماید.

3) پاسخ دلیل دوم فخر المحققین:

جواب این تقریب این است که عقد همچنان که دارای جنبه حدوثی است، در عالم اعتبار از جنبۀ بقاء و استقرار نیز برخوردار است. در مواردی هم که عقد را فسخ می کنند با عنایت به همین بقاء و استقرار اعتباری است و الاّ اگر چیز موجودی در کار

ص:4428

نباشد، از بین رفتن یا از بین بردن آن معنا نخواهد داشت. بر این اساس، اگر رضایت، به عقدی که قبلاً حادث شده ملحق گردد، شرط از مشروط متأخر گشته است. اما چنانچه به عقدی که در عالم اعتبار باقی است ملحق سازیم، شرط مقارن مشروط واقع می شود.

به عبارت دیگر، در صورتی که از هنگام حدوث عقد حکم به صحت عقد نماییم، الحاق اجازه و رضایت در حکم تأخیر شرط از مشروط خواهد بود ولی اگر پس از ضمیمه رضایت به بقاء اعتباری قائل به امضای شارع و صحت و مشروعیت عقد از زمان رضایت باشیم، شرط مقارن مشروط بوده و اتّصاف عقد به صحت بی مانع خواهد بود.

4 - اولویت بطلان عقد نکاح نسبت به بیع فضولی:

دلیل سوم ایضاح که آن را به عنوان تقریب چهارم ذکر کرده و معمولاً کسانی که از ایضاح نقل می کنند، متوجه آن نشده و آن را به عنوان تقریب ایضاح نقل نمی کنند، به این بیان است:

ایشان می فرماید: از نظر عقلاء تصرّف در ملک غیر بدون اذن مالک آن قبیح است و به همین جهت بیع فضولی قبیح و باطل است. و چون نکاح نسبت به بیع به مراتب از اهمیت بیشتری برخوردار بوده و اهم از آن است، نکاح فضولی نیز بالاولویة قبیح و باطل خواهد بود.

5) پاسخ دلیل اولویت بطلان نکاح نسبت به بیع:

اولاً: اگر تصرف در ملک دیگری عقلاً قبیح باشد، قبح نفس عقد و انشاء آن قطع نظر از ترتیب اثر خارجی بر آن ثابت نیست. و عقل حکم به قبح نفس انشاء بما هو هو و حرمت آن نمی کند. بسیاری از عقود باطله در عین حال که باطل و لغو است

ص:4429

قبیح و حرام نیست.(1)

ثانیاً: بر فرض که نفس عقد نیز قبیح و حرام باشد یا ما بخواهیم پیش از لحوق اجازه ترتیب اثر بدهیم که شما آن را عقلاً قبیح می دانید (که آن هم محل بحث است) اینها ربطی به محل بحث ما ندارد چون ما پس از لحوق اجازه می خواهیم ترتیب اثر بدهیم و عقدی که فرضاً سبب حدوث آن خلاف شرع بوده، اکنون در عالم اعتبار باقی است و نقضی هم نشده؛ حال اگر مالک آن با اجازه لاحق به آن رضایت داده و موافقت خود را با آن ابراز کند - و با تقریبی که گذشت، با آن، معامله صحت نماییم - به چه دلیل ترتیب اثر به آن قبیح است؟ در اینجا قطعاً حکمی از سوی عقل بر قبح ترتیب اثر به عقد و بطلان عقد - بقاءً - در کار نیست.

6) روایات دالّ بر بطلان و ضعف سند روایات دالّ بر صحت:

دلیل دوم مرحوم شیخ که صاحب ایضاح آن را به عنوان تقریب سوم خود نقل کرده، روایاتی است که ظاهراً دلالت بر بطلان عقد فضولی دارد. البته مرحوم شیخ پنج روایت را مطرح فرموده ولی مرحوم فخر المحققین تنها با ذکر یک روایت، در صدد برآمده تا روایاتی را هم که دلالت بر صحت عقد فضولی دارد ناچیز و مردود به حساب آورد.

ایشان می فرماید: پدرم برای اثبات صحت، دو روایت که یکی از آنها عامی است مطرح فرموده، ولی هر دو آنها ضعیف السند است و نمی تواند با ادلّه بطلان معارضه نماید.

7) پاسخ استاد مد ظله:

ص:4430

1- (1) - (توضیح بیشتر) علاوه بر این که حرمت معامله ملازمه ای با بطلان آن ندارد، اشکال دوم استاد بر فرض تسلیم این نکته است که اگر معامله حدوثاً محرم بود و قبل از لحوق اجازه محکوم به بطلان، دلیلی نداریم که بعد از اجازه هم همچنان محکوم به بطلان باشد.

اولاً: این نکته از صاحب ایضاح بسیار عجیب است: در حالی که بر ضعف سند روایت عامی که پدرشان برای اثبات صحت عقد فضولی آن را مورد استناد قرار داده، تأکید دارند، خود برای اثبات بطلان عقد متمسک به روایت عامی عایشه می شوند که علامه نیز آن را غیر معتبر می داند. اگر بنا است که به روایات ضعیف السند اعتماد نکرده، آنها را کنار گذاریم، بین مقام اثبات بطلان و اثبات صحت تفاوتی وجود ندارد.

ثانیاً: مرحوم علامه هفت روایت ذکر کرده اند نه دو روایت! این برداشت نیز نادرست است که بگوییم هنگامی که ایضاح از مختلف نقل کرده، آن کتاب ناتمام بوده و مرحوم علامه بعداً با ضمیمه کردن پنج روایت به دو روایت اولیه، کتاب خود را تکمیل کرده اند.

زیرا اولاً: کتاب مختلف در سال 708 یعنی 18 سال پیش از وفات مرحوم علامه تکمیل گشته است،

و ثانیاً: تنها قسمت های اولیه ایضاح در زمان علامه نگارش یافته و بخش عمدۀ آن از جمله قسمت نکاح، پس از زمان علامه مرقوم گشته، و این نکته از برخی اشارات ایضاح به خوبی روشن می گردد.

البته اگر در توجیه نقل ناقص ایضاح این احتمال وجود دارد که در نظر ایشان ادلّه عقلیه که بر بطلان عقد فضولی اقامه گردیده، بسیار قطعی بوده و در مقابل، روایات دالّ بر صحت که دلیل ظنّی محسوب می شود از قوّت کافی برای کنار گذاشتن آنها برخوردار نبوده است، لذا ایشان برای گریز از وارد شدن به بحث های پردردسر و پرهیز از بیانی که ممکن است حمل بر بی اعتنایی نسبت به احادیث صحیح السند شود، ذکری از سایر احادیث مذکور توسط علامه به میان نیاورده است.

در هر حال از هفت روایتی که مرحوم علامه ذکر کرده اند، پنج روایت از طریق خاصه است و ما سه روایت از آنها را معتبر می دانیم لیکن خود ایشان تنها یکی از آن

ص:4431

سه را محکوم به صحت دانسته، و از روایتی که ابراهیم بن هاشم در سند آن است حسنه تعبیر کرده و دیگری را با عنوان خبر، از آن یاد نموده است. ولی ما هر دو را نیز معتبر دانسته ایم و به زودی در بحث روایات به آن اشاره خواهیم کرد.

ج) اشتباه ریاض درباره نسبت اجماع به مرحوم شیخ:

در ریاض به طور ضمنی، اجماع را به عنوان یکی از ادلّه بطلان عقد فضولی بر شمرده و آن را به خلاف مرحوم شیخ نسبت داده است. آنگاه خود، آن را رد کرده و می فرماید: مسئله ای که تا این حد مورد اختلاف، بلکه شهرت بر خلاف آن است، چنین ادعایی مبنی بر وجود اجماع بی حاصل است.

این نکته نیز از صاحب ریاض تعجب آور است. زیرا مرحوم شیخ با اینکه در موارد زیادی در خلاف تعبیر «اجماعهم» و امثال آن را دارد، لیکن در اینجا تنها به اصل و روایات متمسک گردیده، و نه تنها اجماع را مطرح نکرده، بلکه اجماع فی الجمله بر صحت را (در مسئله عقد عبد یا امه بدون اذن مولا) متذکر گشته است.

البته محتمل است که در ریاض سقطی واقع شده باشد. زیرا مرحوم شیخ در مبسوط در بعضی از فروع مسئله - مثلاً در بحث شرطیت اذن حرّه برای جواز تزویج شوهرش با امه که این سؤال مطرح است که آیا اجازۀ لاحق حرّه مصحّح آن هست یا نه - دعوای اجماع بر بطلان کرده است. و صاحب ریاض در مقام ردّ آنها بوده، و احتمالاً با سقط بخشی از عبارات، به این صورت درآمده است.

د) بررسی روایات ظاهر در بطلان عقد فضولی:

اشاره

مجموعاً شش یا هفت روایت در اختیار داریم که ظاهر در بطلان عقد فضولی است. در مقابل آنها ما شانزده روایت به دست آورده ایم که دلالت بر صحت عقد فضولی دارد. باید هر دو دسته را مورد بررسی قرار داده، ببینیم مقتضای جمع بین آنها چیست؟ اینک روایات دالّ بر بطلان:

ص:4432

1) روایت ابراهیم بن عبد الرحمن آملی:

عن الحسن بن حمزة العلوی عن محمد بن یزداد عن عبد الله بن احمد عن سهل بن صالح عن ابراهیم بن عبد الرحمن عن موسی بن جعفر عن أبیه جعفر بن محمد علیهم السلام قال: سئل ابی علیه السلام عمّا حرّم الله عزّ و جلّ من الفروج فی القرآن و عمّا حرّم رسول الله صلی الله علیه و آله فی سنّته فقال:... و امّا التی فی السنة... که موارد فروج محرّم در سنت را نام می برند و از آن جمله:

و تزویج الامة علی الحرة... و تزویج المرأة علی عمّتها و تزویج الامة من غیر اذن مولاها...(1) که ظاهر آنها عدم جواز است گرچه بعداً اجازه بدهند.

2) صحیحه عبد الله بن سنان:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یجوز للعبد تحریر و لا تزویج و لا اعطاء من ماله الاّ باذن مولاه.(2) که اذن را شرط صحت نکاح دانسته اند.

3) روایت فضل بن عبد الملک ابی العباس البقباق:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد بن ابی نصر البزنطی عن داود بن الحصین عن ابی العباس قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الامة تزوّج بغیر اذن اهلها؟ قال: یحرم ذلک علیها و هو الزنا.(3)

ما سهل بن زیاد را معتبر می دانیم. بقیه افراد هم بی اشکال هستند.

در این روایت نیز تزویج بدون اذن حرام شمرده شده است.

ص:4433

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 409، باب 1، از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 1

2- (2) وسائل، ج 21، ص 113، باب 23، از ابواب نکاح العبید و الإماء، ح 1

3- (3) - وسائل، ج 21، ص 120، باب 29، از ابواب نکاح العبید و الإماء، ح 2

4) نقل دیگری از ابی العباس:

مرحوم شیخ ظاهراً همان روایت قبل را با سند صحیح و بدون وساطت سهل بن زیاد به اسناد خود از احمد بن محمد بن عیسی از بزنطی... الی آخر سنده نقل کرده، و گویا به خاطر اختلاف مختصری که ناشی از نقل به معناست و نیز زیادتی که در آخر آن است، آن را به عنوان روایتی دیگر ذکر کرده اند.

صاحب ایضاح نیز ظاهراً این نقل را ندیده، و نقل قبلی را به واسطۀ اینکه سهل بن زیاد را ضعیف می دانسته، غیر معتبر و ضعیف شمرده است.

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یتزوج الامة بغیر اذن اهلها؟ قال: هو الزنا انّ الله تعالی یقول: فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ .(1)

5) نقل سوم از ابی العباس:

الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن بعض اصحابه عن ابان عن فضل بن عبد الملک قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الامة تتزوج بغیر اذن موالیها؟ قال: یحرم ذلک علیها و هو زنا(2)

ظاهراً این روایت نیز با دو روایت قبلی یکی است ولی معلی بن محمد در سند روایت به عقیده ما معتبر است ولی این سند به جهت ارسال ظاهراً ضعیف است.

ان قلت: واسطه ذکر شده بین معلی بن محمد و ابان همیشه حسن بن علی وشاء است که ثقه می باشد.

قلت: مشکل است که ما مطمئن گردیم که در این موارد که «بعض اصحابنا» تعبیر کرده حتماً مراد همان وشاء باشد.

6) روایت ابی بصیر

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن علی بن ابی حمزة عن ابی بصیر قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن نکاح الامة؟ قال: لا یصلح نکاح الامة الاّ باذن

ص:4434

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 120، باب 29، از ابواب نکاح العبید و الإماء، ذیل ح 2

2- (2) - وسائل، ج 21، ص 120، باب 29، از ابواب نکاح العبید و الإماء، ح 3

1- (1) - همان، ح 4

1381/9/26 سه شنبه درس شمارۀ (476) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

کلام در روایاتی بود که به حسب ظاهر مفادش عقد فضولی فاسد بالمرّه است و با اجازه تصحیح نمی شود تعدادی از این روایات را خواندیم و اکنون بقیّه روایات را بررسی می کنیم.

***

الف) روایات دال بر فساد عقد فضولی

1) صحیحۀ ولید بن صبیح:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن العباس بن الولید عن الولید بن صبیح عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة حرّة فوجدها أمةً قد دلّست نفسها له قال: ان کان الذی زوّجها إیّاه من غیر موالیها فالنکاح فاسد الحدیث(1)

کنیزی است که تدلیس کرده و خود را حرّه معرفی کرده است، آیا عقد او صحیح است؟ حضرت تفصیل می دهند و می فرمایند یک مرتبه مولای امه آمده و او را تزویج به شخصی کرده، در آن صورت عقد فاسد نیست. اما اگر شخص دیگری این تزویج را کرده است در این صورت حکم به فساد عقد شده است.

ص:4436

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 179/26 حدیث 38690، باب 46 از ابواب نکاح العبید و الاماء ح اول - وسائل الشیعة 185/21 باب 67 از ابواب نکاح العبید حدیث اول.

2) صحیحه حلبی:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن الحماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام من تزوج امةً علی حرّة فنکاحه باطل(1)

در سند روایت ابراهیم بن هاشم واقع شده که بنا بر تحقیق ثقه است. مقتضای جمع بین ادله این است که این روایت ناظر به جایی است که زوج از حرّه اذن نگرفته است که نوعاً نیز همین طور است. یعنی بدون اذن این تزویجها واقع می شود که در این صورت در این روایت آمده که نکاح باطل است.

3) روایت أبو بصیر:

محمد بن یحیی عن احمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن علی بن ابی حمزة عن أبی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام: نکاح الأمة علی الحرّة باطل(2)

این روایت نظیر روایت مذکور است. در سند روایت قاسم بن محمد و علی ابن أبی حمزه محل بحث است.

4) صحیحۀ حسن بن زیاد:

الحسین بن سعید عن صفوان بن یحیی عن عبد الله بن مسکان عن الحسن بن زیاد قال قال أبو عبد الله علیه السلام: لا تزوّج الأمة علی الحرّة و لا النصرانیة و لا الیهودیّة علی المسلمة فمن فعل ذلک فنکاحه باطل(3)

5) روایت جعفریات

عن الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام فی الرجل یتزوج الأمة علی الحرّة فقال: یفرق بینه و

ص:4437

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 144/25، باب 35 از ابواب التزویج، حدیث دوم - وسائل الشیعة 509/20 باب 46 از ابواب ما یحرم بالمصاهره ح اول.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 144/25، باب 35 از ابواب التزویج، حدیث سوم - وسائل الشیعة 509/20 باب 46 از ابواب ما یحرم بالمصاهره ح دوم.

3- (3) - جامع الاحادیث، ج 144/25، باب 35 از ابواب التزویج، حدیث 4 - وسائل الشیعة 509/20 باب 46 از ابواب ما یحرم بالمصاهره ح 3.

بینها(1)

همین تعبیر در دعائم الاسلام(2) هم آمده است.

اطلاق این روایت اقتضاء می کند که اجازۀ بعدی موجب صحت نکاح نشود.

تذکر اول: غیر از روایات ذکر شده روایات ناهیه هم هست ولی روایات ناهیه دلیل بر فساد نیست چون کلام در حکم تکلیفی نیست بلکه در حکم وضعی و فساد است و نهی از معاملات مقتضی فساد نیست.

تذکر دوم: روایات دالّ بر فساد روایات کثیره است که به تعبیرات مختلف وارد شده است و مفادش بطلان عقد فضولی است لکن این روایات ناظر به موارد خاص و بعض اقسام عقد فضولی است و ناظر به همۀ اقسام عقد فضولی نیست.

تذکر سوم: فروجی که تحریمش با سنت ثابت شده است که همانا تزویج الأمة علی الحرة، تزویج المرأة علی عمّتها و خالتها و تزویج الأمة من غیر إذن مولاها باشد این سه قسم را ما به وسیلۀ ادلۀ دیگر حمل می کنیم بر صورتی که اذن سابق در بین نباشد و روایات دیگر را مقیّد این اطلاقات قرار دهیم. اما نسبت به اینکه آیا اجازۀ لاحق می تواند مصحّح باشد یا نه؟ اطلاقات احادیث گذشته این مطلب را نفی می کند.

لکن ممکن است گفته شود روایاتی که حکم به تصحیح عقد با اذن کرده است شامل اذن سابق و اجازۀ لاحق هر دو می شود زیرا که اذن لغةً اعم از اذن سابق و اجازه لاحق است و در اصطلاح بین اذن و اجازه فرق است اما لغةً اذن اعم از اجازۀ اصطلاحی است.

در جواب گفته می شود: مفاد اذن اظهار موافقت در ایجاد عمل است اما بر امضای عمل موجودی که فعلاً ایجاد بر آن صدق نمی کند اذن اطلاق نمی شود.

ص:4438

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 144/25، باب 35 از ابواب التزویج، حدیث 9.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 144/25، باب 35 از ابواب التزویج، حدیث 10.

موافقت با شیء موجود را با «اَذِنَ فیه» بیان نمی کنند و به رضایت با وجود یک شیء قارّ که معنای اسم مصدری است اذن نمی گویند بلکه بر ایجادش که معنای مصدری است اذن اطلاق می کنند.

نکاح یک معنای مصدری به معنای ازدواج کردن دارد و یک معنای اسم مصدری به معنای همسردار بودن. اذِنَ فی النکاح برای احداث زوجیّت به کار می رود اما برای امضای معنای اسم مصدری و همسردار بودن بکار نمی رود. برای موافقت کردن با شیء موجود تعبیر اجازه بکار می رود (جاز یعنی نفذ به، اجازه یعنی نافذ قرار داد، تنفیذ کرد)(1)

بعلاوه در بعضی از روایات، نهی از تزویج بدون اذن کرده است و اگر مفهوم اذن اعم از ابراز رضایت سابق و لاحق باشد ولی تزویج به معنای ایجاد علقۀ زوجیت است و زوّج بلا اذنٍ یعنی صدور عقد همراه با اذن نبوده است (همچنان که در روایات ولید بن صبیح آمده است: ان کان الذی زوّجها ایاه من غیر موالیها، در صحیحه عبد الله بن سنان آمده: لا یجوز للعبد تزویج الا باذن مولاه) و اجازۀ بعدی مصحّح اسناد صدور عقد به مجیز نیست. و در عقد فضولی ایجاد زوجیت بدون اذن است هر چند بعداً اجازه بیاید و اجازۀ بعدی باعث نمی شود که ایجاد الزوجیة عن اذن باشد، لذا از این جهت صحیح نیست که بگوییم چون اذن مفهومی عام دارد و ابراز رضایت بعدی را هم شامل می شود لذا اجازۀ بعدی برای صحت عقد کافی است.

ص:4439

1- (1) - (توضیح فرمایش استاد): این نکته با مراجعه به موارد کاربرد اذن و اجازه روشن تر می شود: در صحیحۀ زراره می خوانیم: سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده فقال ذاک الی سیده ان شاء اجازه و ان شاء فرق بینهما قلت... یقولون ان اصل النکاح فاسد و لا تحلّ اجازة السید له فقال أبو جعفر علیه السلام: انه لم یعص الیه و انما عصی سیده فاذا اجاز - فهو له جائز. (وسائل الشیعة 114/21، باب 24 از ابواب النکاح العبید، ح 1) در صحیحه محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام آمده است. فقال هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی... فقال: خذ ابنه - یعنی الذی باع الولیدة - حتی ینفذ لک ما باعک... فلمّا رأی ذلک سید الولیدة الاول أجاز بیع ابنه. (وسائل الشیعة 203/21، باب 88 از ابواب نکاح العبید، ح 1) در دعائم آورده شده است ان رسول الله صلی الله علیه و آله نهی ان ینکح العبد بغیر اذن موالیه... المملوک لا یجوز نکاحه و لا طلاقه الاّ باذن سیده فان تزوج بغیر اذن سیده فان شاء سیده اجاز و ان شاء فرّق (جامع الاحادیث 144/26، باب 19 از ابواب نکاح العبید، ح 4)

بررسی روایات دالّ بر فساد:

ما اگر بخواهیم تزویج فضول را تصحیح کنیم و بگوییم عملی که فضولی انجام داده است صحیح است و ادلۀ نفوذ بیع شامل عقد فضولی هم می شود، چنین مطلبی صحیح نیست. چون روایات در مورد عقد فضولی فرموده بود: «لا یحرم ذلک علیها» و در عین حال می توانیم عقد فضولی ای را که مورد اجازه قرار گرفته است لیکن عقد و پیمان زوجیت و ملکیت امری قارّ است، به عبارت دیگر، عقد یک مفهوم سببی و یک مفهوم مسببی دارد، معنای سببی آن یعنی قرار بستن و ایجاد رابطۀ زوجیت و این امری آنی الحصول است و معنای مسببی آن یعنی پیمان و قرار امری قارّ است یعنی می تواند در امتداد زمان باقی باشد. وقتی من له السلطنة عقد و پیمان صادر شده از فضولی را اجازه کرد، این پیمان، عقدِ من له الامر می شود عموماتی مانند أَوْفُوا بِالْعُقُودِ حکم به صحت آن می نماید.

ان قلت: از روایات بطلان عقد فضولی، استفاده می شود که نکاح فضولی فاسد است، و اطلاق آن اقتضاء می کند که برای همیشه فاسد باشد و با اجازه هم تصحیح نشود.

قلت: بطلان عقد فضولی در روایات با تعبیرات مختلفی بیان شده است: عده ای از روایات در مورد عقد فضولی فرموده: «یحرم ذلک علیها» معنای این روایات این است که نکاح فضولی باعث حلیت استمتاع نمی شود و بالفعل زن و مرد بر یکدیگر حرام هستند ولی این منافات ندارد عقد فضولی صحت تأهلیه داشته به انضمام اجازه تصحیح شود. یعنی این روایات می فرماید عقد فضولی موجب حلیت نمی شود علت کامله برای حلیت نیست و منافات ندارد که جزء علت باشد.

دسته ای دیگر از روایات عقد فضولی را «فاسد» یا «باطل» دانسته است. این تعبیرات نیز به معنای لغو محض نیست بلکه به این معناست که اثر مقصود بر عقد فضولی مترتب نیست، فضولی که عقد می کند می خواهد ایجاب و قبول او باعث

ص:4440

حلیت استمتاع شود، چنین اثری بر عقد فضولی بار نیست و این به این معنی نیست که عقد فضولی لغو محض بوده و فاسد بالمرّه باشد و منافات ندارد که صحت تأهلیه داشته با اجازۀ بعدی تصحیح شود و لذا در صحیحه زراره آمده، کسانی که عقد فضولی را باطل من رأسه می دانسته اند می گفته اند «ان اصل النکاح فاسد»، یعنی نکاح فاسد به دو قسم است گاهی نکاح فاسد من رأسه هست و با اجازه هم تصحیح نمی شود و گاهی فعلاً فاسد است و منافات ندارد که با ضمیمه شدن اجازه تصحیح شود همچنان که در روایت صحیحۀ معاویة بن وهب آمده که عبد مکاتبی مولای او با او شرط کرده که با کسی ازدواج نکند و این عبد با کنیزی که خودش آزاد کرده بوده ازدواج کرده است، روایت می فرماید: «نکاحه فاسد مردود» و منظور فساد من رأسه نیست و لذا بعد از آن که راوی می گوید: «فان سیده علم بنکاحه و لم یقل شیئاً» حضرت می فرمایند: «اذا صحت حین یعلم بذلک فقد اقرّ». (جامع الاحادیث 143/26) و در روایات دعائم در همین مورد مکاتب آمده است: «فان نکح فنکاحه فاسد مردود الا ان یعتق فیمضی علی نکاحه» جامع الاحادیث 144/26)

و اگر کسی برای این روایات ظهور در فساد عقد فضولی من رأسه هم قائل باشد، ظهور آن در حدّی نیست که بتواند با روایات دال بر صحت عقد فضولی مجاز، معارضه کند و اگر این دو دسته روایات را به عرف عرضه کنند، عرف از روایات بطلان فعلی می فهمد که منافات با صحت مع الاجازه ندارد. خلاصه اگر روایات بطلان را ذاتاً ظاهر در بطلان فعلی هم ندانیم، به طور مسلّم عرف جمعاً این روایات را بر بطلان فعلی حمل می کند. و بطلان فعلی صحت تأهلیه را نفی نمی کند.

ب ادلۀ دالّ بر صحت نکاح فضولی مجاز:

1) روایت دعائم الاسلام:

قال صلوات الله علیه: المملوک لا یجوز نکاحه و لا طلاقه الاّ باذن سیّده فان تزوّج بغیر اذن

ص:4441

سیده فان شاء سیّده أجاز و ان شاء فرّق(1)

این روایت از نظر سند ضعیف است لکن برای تأیید خوب است.

توضیح: در اول روایت تعبیر لا یجوز نکاحه... الاّ بإذن سیّده آمده و این به این معنی است که بدون اذن مولا نکاح بالفعل نافذ نیست و آن اثری که مطلوب شخص است بار نمی شود و لذا در ذیل حدیث آمده که سید می تواند با اجازه آن را تصحیح کند. پس مراد از عدم جواز وضعی در صدر همانا نفی صحت فعلیه است نه فساد و بطلان محض.

اما اینکه لا یجوز را حمل بر عدم جواز تکلیفی کنیم و اینکه مجرّد اجرای صیغه بدون ترتیب آثار خلاف شرع و حرام تکلیفی است، خلاف مسلمات فقهی است پس عدم جواز در روایت همان عدم جواز وضعی به معنای موقوف بر اجازه بودن است.

2 - روایت محمد بن مسلم:

أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن اسماعیل بن سهل عن الحسن بن محمد الحضرمی عن الکاهلی عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام انه سئل عن رجل زوّجته أمّه و هو غائب قال: النکاح جائز ان شاء المتزوّج قبل و ان شاء ترک الحدیث(2)

مراد از جواز در این حدیث صحت تأهلی است که با اجازۀ بعدی قابل تصحیح است البته این روایت معتبر نیست چون در سند، اسماعیل بن سهل وجود دارد که تضعیف شده است.

3) روایت ولید بیّاع الأسفاط:

أبو علی الاشعری عن محمد بن الجبار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان جمیعاً

ص:4442

1- (1) - جامع الأحادیث 144/26 باب 19 من ابواب نکاح العبید و الاماء حدیث 4.

2- (2) - وسائل الشیعة 280/20 - باب 7 از ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد - ح 3.

عن صفوان عن ابن مسکان عن ولید بیاع الاسفاط قال سئل أبو عبد الله علیه السلام و أنا عنده عن جاریة کان لها أخوان زوّجها الأکبر بالکوفه و زوّجها الأصغر بأرض أخری قال: الأول بها أولی الاّ ان یکون الآخر قد دخل بها فان دخل بها فهی امرأته و نکاحه جایز(1)

از ذیل روایت استفاده می شود که این دو برادر وکالتی از ناحیۀ این زن نداشته اند لکن روی حساب ولایت عرفی فضولتاً این زن را تزویج به غیر کرده اند. از روایت استفاده می شود که در این عقد فضولی اگر یکی از این دو زوج دخول کرده باشد چه عقد او متأخر باشد چه متقدم، عقد او صحیح است چون تمکین زن نسبت به دخول، امضای عملی است و بعد از دخول نمی تواند عقد دیگر را و لو متقدم باشد اجازه کند اما اگر دخول نشده باشد اخلاقاً اولویت شرعی دارد که اوّلی را اجازه دهد.

نتیجه آن که: از این روایت استفاده می شود که عقد فضولی با اجازه قابل تصحیح است حال کاشف از اجازه گاهی دخول و گاهی أمر دیگری است.

شاهد بر اینکه این روایت مربوط به باب فضولی است، این است که اگر این دو برادر وکیل از طرف زن باشند معنا ندارد که دخول دومی موجب تصحیح عقد شود زیرا در باب توکیل هر کدام زودتر عقد کرده اند عقد او صحیح است و عقد دومی که متأخر است باطل می باشد.

از اینجا معلوم می شود که تزویج آن دو فضولی بوده است، منتهی بهتر است که زن تزویج اول را اجازه بدهد. حال مراد از اول چه أخ أکبر باشد یعنی مراد الأوّل ذکراً که همان اخ أکبر باشد و چه مراد از اول آن کسی که اول عقدش واقع شده باشد. به هر حال این روایت دلالت می کند که عقد فضولی قابل تصحیح است.

تذکر: این روایت بنا بر مشهور معتبر است چون

اولاً: صفوان در طریق آن است که از اصحاب اجماع است

ص:4443

1- (1) - جامع الاحادیث 201/25 و 202 باب 53 من أبواب التزویج، ح 4 - وسائل الشیعة 281/20 باب سابق ح 4

و ثانیاً: ابن مسکان در طریق آن است که طبق مشهور از اصحاب اجماع است.

ولی به نظر ما سند روایت قابل مناقشه است، چون ما نظریه عام اصحاب اجماع را قبول نداریم که هر روایتی که سند آن تا اصحاب اجماع صحیح بود آن روایت صحیح است. البته در خصوص مشایخ ثلاثه (صفوان و ابن ابی عمیر و بزنطی) مشایخ این محدثین بزرگ را طبق شهادت طوسی در عده ثقه می دانیم، لیکن این توثیق اختصاص به مشایخ بلا واسطه دارد لذا نمی توانیم از این طریق هم، ولید بیاع الاسفاط را توثیق نماییم.

4) صحیحۀ محمد بن اسماعیل بن بزیع:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و الابنة صغیرة فعمد أحد الأخوین - الوصیّ - فزوّج الابنة من ابنه ثم مات أبو الابن المزوّج (شخصی دو تا برادر و دختری داشته و یکی از این برادرها را وصیّ برای امور خودش یا امور فرزندانش قرار می دهد این وصی با اینکه نسبت به عقد صغیره ولایتی نداشته و وصایتش شامل این مورد نبوده، این دختر صغیره را برای پسر خودش فضولةً عقد کرده و سپس مرده است. بعد از مرگ او برادر دیگر گفته: این عقد برادر ما که عقد صحیح نبود چون موقع تزویج دختر صغیره بوده است و با اجازه تصحیح نمی شده است)

فلمّا أن مات قال الا "خر: أخی لم یزوّج ابنه (یعنی تزویج صحیحی که آثار بر آن مترتب شود انجام نگرفته است) فزوّج الجاریة من ابنه (از ذیل روایت معلوم می شود که موقعی که این تزویج دوم واقع شده دختر بالغ بوده و صلاحیت اجازه را داشته است) فقیل للجاریة أیّ الزوجین أحبّ الیک الأول او الآخر قالت: الآخر (دختر عقد دوم را اجازه می دهد و در این موقع صلاحیت اجازه داشته و بالغ بوده است.) ثم ان الأخ الثانی مات و للأخ الاول ابن أکبر من الابن المزوَّج (برادر دوم هم می میرد. آن برادر

ص:4444

اول یک پسر بزرگتری داشته (که بزرگتر از پسری که عقد برای او شده بوده است) او خواسته کاری کند که عقد دختر برای برادر خودش واقع شود و خدمتی به برادرش بکند) فقال للجاریة اختاری أیّهما أحبّ الیک، الزّوج الأوّل او الزوج الآخر فقال [الامام علیه السلام]:

الروایة فیها أنها للزوج الأخیر و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها و لیس لها ان تنقض ما عقدته بعد إدراکها.(1) یعنی از پیامبر صلی الله علیه و آله روایت رسیده که این دختر متعلق به زوج أخیر است زیرا وقتی که تزویج دوم را اجازه کرد بالغ شده بود و نمی تواند عقد خودش را نقض کند.

در این ذیل، عقد به مجیز نسبت داده شده و حکم به صحت آن شده است.

5) صحیحۀ محمد بن اسماعیل بن بزیع:

الحسین بن سعید عن محمد بن اسماعیل بن بزیع قال سألت أبا الحسن عن امرأة ابتلیت بشرب النبیذ فسکرت فزوّجت نفسها رجلاً فی سکرها (مستی مراتب دارد اگر مستی خفیف باشد شخص مست قابل مؤاخذه است نبیذ نیز شرابی است که سکر شدید نمی آورد. عقد این افراد هر چند نافذ نیست چون رشد ندارند ولی صحت تأهلی دارد و با اجازه در حال افاقه قابل تصحیح است. مثل دیوانۀ محض که هیچ شعور ندارد یا بچۀ غیر ممیّز نیست که عقدشان کلا عقد باشد بلکه مثل عقد بچۀ ممیّز است که طبق تحقیق با اجازه قابل تصحیح است) ثم أفاقت فأنکرت ذلک ثم ظنّت أنه یلزمها ففزعت منه بعد از افاقه (ابتداءً گفت که عجب کار بدی کردیم این عقد به مصلحت نبود (انکرت وجدته منکراً) اما بعد به فکرش آمد که کاری است انجام شده و چاره ای از تسلیم شدن نیست ازاین رو ناراحت شد) فأقامت مع الرجل علی ذلک التزویج، أ حلال هو لها أم التزویج فاسد لمکان السکر و لا سبیل للزوج علیها؟ فقال: اذا قامت

ص:4445

1- (1) - جامع الاحادیث 202/25 باب 53 از ابواب التزویج حدیث 7 - وسائل الشیعة 282/20 باب 8 از ابواب عقد النکاح حدیث اول

معه بعد ما أفاقت فهو رضا منها قل: و یجوز ذلک التزویج علیها فقال نعم(1).

در این ذیل، راوی سؤال می کند که بر اساس رضایت، عقد صحت پیدا می کند آیا علاوه بر صحت لزوم هم می آورد که زن حق فسخ نداشته باشد حضرت می فرماید: بله حق فسخ هم ندارد بلکه از روایت بر می آید که حتی اگر اشتباه منشأ رضایت او شده باشد همین اندازه برای تصحیح ازدواج کافی است. در غالب ازدواج ها تخیلاتی که زوجین نسبت به آینده دارند منشأ رضایت می گردد.

6) صحیحۀ معاویة بن وهب:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن معاویة بن وهب عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی رجل [مملوک] کاتب علی نفسه و ماله و له أمة و قد شرط علیه ان لا یتزوّج فأعتق الأمة و تزوّجها فقال لا یصلح ان یحدث من ماله الاّ الأکلة من الطعام و نکاحه فاسد مردود قیل فانّ سیده علم بنکاحه و لم یقل شیئاً قال اذا صحت حین یعلم بذلک فقد أقرّ قیل فان المکاتب عتق أَ فَتری ان یجدّد نکاحه أو یمضی علی النکاح الأوّل قال یمضی علی نکاحه.(2)

موضوع روایت عبد مکاتبی است که مولای او با او شرط کرده که با کسی ازدواج نکند، این مکاتب مالک کنیزی بوده و آن را آزاد کرده است سپس با او ازدواج کرده است ابتداءً در روایت می فرماید: نکاحه فاسد مردود سپس می فرماید اگر مولا از نکاح او آگاهی داشته ولی سکوت کرد و اعتراضی نکرده است، پس نکاح او صحیح

ص:4446

1- (1) - جامع الاحادیث 209/25 باب 58 از ابواب التزویج حدیث اول - وسائل الشیعة 294/20 باب 14 از ابواب عقد النکاح حدیث اول

2- (2) - جامع الاحادیث 142/26 باب 19 از ابواب نکاح العبید و الاماء ح 2 - وسائل الشیعة 113/21 و 117 باب 23 از ابواب نکاح العبید ح 3 و باب 26 ح 2

است و سکوت او اجازه به حساب می آید. از این روایت به خوبی استفاده می شود که فساد با موقوف بر اجازه بودن منافات ندارد. راوی سؤال می کند که اگر این مکاتب آزاد شد آیا لازم است عقد نکاح را تجدید کند و مثلاً بگوید: من آن وقت عبد بودم و اختیاری نداشتم اما حالا حرّ شده ام پس آن نکاح باطل است. حضرت می فرماید: آن عقد صحیح واقع شده و لزوم دارد

7) روایت دعائم الاسلام:

این روایت نظیر روایت بالا و در مورد مکاتبی است که مولا با او شرط کرده ازدواج نکند و ازدواج کرده است. می فرماید: فان نکح فنکاحه فاسد مردود الاّ ان یعتق فیمضی علی نکاحه(1) نکاحش فاسد است مگر اینکه آزاد شود و خودش نکاح خودش را تنفیذ کند.(2) پس حتی خود فضولی ممکن است که امضاء نکاح کند اگر بعداً صلاحیت امضاء پیدا کند.

8) روایت دعائم الاسلام:

المملوک لا یجوز نکاحه و لا طلاقه الاّ باذن سیده فان یتزوج بغیر اذن سیده فان شاء سیده أجاز و ان شاء فرّق(3)

قبلاً به صدر این روایت برای فساد استشهاد کردیم و اکنون به ذیل روایت بر صحت استشهاد می کنیم.

9) صحیحۀ زراره:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینة عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال:

سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده فقال: ذاک الی سیده ان شاء أجازه و ان شاء فرّق

ص:4447

1- (1) - جامع الاحادیث 144/26 باب 19 از ابواب نکاح العبید و الاماء حدیث 5

2- (2) - این روایت شبیه من باع شیئاً ثم ملکه می باشد که بعداً آن را بحث می کنیم و استدلال به این روایت را رد می کنیم.

3- (3) - جامع الاحادیث 144/26 باب 19 از ابواب نکاح العبید و الاماء حدیث 4

بینهما(1)

علامه حلی از این روایت حسنه تعبیر کرده، چون ابراهیم بن هاشم در سند آن است که به نظر ما ثقه است.

10) معتبره زرارة:

عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام عن رجل تزوج عبده امرأةً بغیر اذنه فدخل بها ثم اطلع علی ذلک مولاه فقال ذلک الی مولاه ان شاءَ فرّق بینهما و ان شاء أجاز نکاحهما(2)

در سند این روایت موسی بن بکر است که واقفی است لکن ثقه است پس روایت معتبره است.

سؤال: آیا قطع ارتباطی که امامیه با واقفیه داشته اند شاهد این نیست که علی بن الحکم این روایت را قبل از وقف از موسی بن بکر شنیده است؟

پاسخ: موسی بن بکر با حسین بن سعید و امثاله هم طبقه است و طبقه اش بعد الوقف است و بعید است در زمان حضرت موسی بن جعفر علیه السلام این حدیث را شنیده باشد.

این روایت با روایت قبل متّحد است و یک روایت باید به حساب بیاید هر چند در جامع الاحادیث دو روایت به حساب آمده است.

11) روایت عبید بن زرارة:

ص:4448

1- (1) - جامع الاحادیث 145/26 باب 20 از ابواب نکاح العبید ح 1 - وسائل الشیعة 114/21، باب 24 از ابواب نکاح العبید ح 1

2- (2) - جامع الاحادیث 145/26 باب 20 از ابواب نکاح العبید و الاماء ح 2 - وسائل الشیعة 115/21 باب سابق ح 2

الحسن بن محبوب عن عبد العزیز العبدی عن عبید بن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام فی عبد بین رجلین زوّجه أحدهما و الآخر لا یعلم ثم انه علم بعد ذلک أ له ان یفرّق بینهما قال للذی لم یعلم و لم یأذن أن یفرّق بینهما و ان شاء ترکه علی نکاحه(1)

در سند روایت عبد العزیز العبدی است که تضعیف شده است. پس این روایت مؤیّد است.

12) صحیحۀ معاویة بن وهب:

قال: جاء رجل الی أبی عبد الله علیه السلام فقال: انی کنت مملوکاً لقوم و ان تزوجت امرأة حرّة بغیر اذن موالیّ ثم أعتقونی بعد ذلک أ فأجدّد نکاحی ایّاها حین اعتقت فقال له أ کانوا علموا أنک تزوّجت امرأة و أنت مملوک لهم فقال: نعم و سکتوا عنی و لم یعیّروا علیّ [و لم یغیّروا علیّ] فقال: سکوتهم عنک بعد علمهم اقرار منهم اثبت علی نکاحک الأوّل(2)

استدلال به این روایت در کلمات فقهاء آمده است.

13) صحیحۀ حسن بن زیاد طائی:

احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن عیسی عن ابان عن الحسین بن زیاد الطائی: قال:

قلت لأبی عبد الله علیه السلام ان کنت رجلاً مملوکاً فتزوّجت بغیر اذن موالیّ ثم أعتقنی الله فأجدّد النکاح فقال: أ عَلِموا أنک تزوّجت قلت: نعم قد علموا فسکتوا و لم یقولوا لی شیئاً فقال: ذلک اقرار منهم أنت علی نکاحک(3)

این روایت ظاهراً همان روایت سابق است و رجل در آن روایت حسن بن زیاد طائی است که در این روایت خودش راوی است.

چند روایت دیگر نیز در مسئله هست که در جلسۀ بعد ان شاء اللّه تعالی نقل می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4449

1- (1) - جامع الاحادیث 147/26 باب 21 از ابواب سابق ح 1 - وسائل الشیعة 116/21 باب 25 از ابواب سابق ح 1

2- (2) - جامع الاحادیث 147/26 باب 22 از ابواب نکاح العبید ح 1 - وسائل الشیعة 117/21 باب 26 از ابواب نکاح العبید و الإماء ح 1

3- (3) - جامع الاحادیث 148/26 باب 22 از ابواب نکاح العبید ح 2 - وسائل الشیعة 118/21 باب 26 از ابواب نکاح العبید و الإماء ح 3

1381/9/27 چهارشنبه درس شمارۀ (477) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به چگونگی جمع بین روایات دالّ بر صحت عقد فضولی و روایات دالّ بر بطلان عقد فضولی پرداخته و توضیحاتی دربارۀ عبارت «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» داده خواهد شد و در خاتمه نظر نهایی استاد مد ظله در عقد فضولی را بیان خواهیم نمود.

***

الف) تذکر نکته ای در مورد جمع بین روایات مختلف نکاح فضولی

اشاره

تخصیص روایات صحّت

همانطوری که در جلسات قبل ملاحظه شد روایات زیادی دال بر صحت نکاح فضولی وجود دارد و در قبال آنها روایاتی نیز دال بر بطلان داریم، اگر ما دلالت روایات دالۀ بر بطلان را ذاتاً تمام بدانیم این طور نیست که تمامی روایات داله بر صحت با تمامی آنها تعارض نمایند. زیرا یکی از شرایط تعارض بین دو روایت اتحاد موضوع آنها است و حال آنکه روایاتی که از آنها بطلان نکاح فضولی استفاده می شود بر دو قسم است بعضی از آنها دربارۀ موضوع خاصی می باشند که در مقابل

ص:4450

1- (1) - روایات دیگری نیز بر صحت عقد فضولی وجود دارد مانند: روایت منصور بن حازم عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوج ذمیة علی مسلمة و لم یستأمرها. قال: یفرق بینهما قلت: فعلیه أَدب؟ قال: نعم، اثنا عشر سوطاً و نصف - ثمن حدّ الزانی - و هو صاغر. قلت: فان رضیت المرأة الحرة المسلمة بفعله بعد ما کان فعل؟ قال: لا یضرب و لا یفرق بینهما، یبقیان علی النکاح الاول. جامع الاحادیث 668/25 - باب 5 از ابواب مناکحة الکفار حدیث چهارم.

آنها در همان موضوع روایتی که دال بر صحت باشد نداریم مثلاً روایاتی که نکاح برادرزاده و خواهرزاده را بدون اذن عمه و خاله باطل می داند و یا روایاتی که عقد أمه بر حرّه را بدون اذن حرّه باطل می داند و ظاهر آن اذن مقارن تزویج است و معارضی در مقابلشان که حکم به صحت کند وجود ندارد و با توجه به اینکه در مسئله چنان اجماعی مبنی بر عدم قول به فصل وجود ندارد و فقهاء بسیاری تفصیلهای مختلفی قایل شده اند چنانچه تنها مرحوم ابن حمزه 9 صورت را از بطلان نکاح فضولی استثناء کرده است و با توجه به این که الغاء خصوصیت عرفی از مورد آنها نیز صحیح نیست و عرف احتمال خصوصیتی در آن موارد خاصه می دهد.

بنابراین می توان به این روایت عمل کرد و عقد فضولی را در خصوص مورد آنها باطل دانست چنانچه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط ادعای اجماع بر بطلان عقد أمة بر حرّه نموده و یا مرحوم ابن ادریس نیز بطلان را در این فرض جزء قطعیات می داند.

بله در مواردی، روایات طرفین در موضوع واحد با یکدیگر تعارض می کنند در این موارد ما جمعاً بین الادلة قائل به صحت نکاح فضولی با اجازۀ بعدی می شویم.

ب) تقریبی دیگر برای تعارض روایات:

در اینجا تنها مطلبی که باقی می ماند این است که کسی بگوید از تعبیر امام علیه السلام در بعضی از روایات که برای صحت نکاح فضولی می فرمایند «إنه لم یعص اللّه و انما عصی سیده» چون به عنوان تعلیل ذکر شده است می توان یک عمومیتی استفاده کرد و با توجه به این نکته این روایت با تمامی مواردی که در آنها حکم به بطلان نکاح فضولی شده است معارض خواهد بود زیرا از این تعلیل استفاده می شود که در هرکجا نهی شارع از انجام عقد و حکم او به بطلان به خاطر رعایت حقوق اشخاص دیگر باشد اگر آنها پس از انجام عقد اجازه داده و راضی شوند آن عقد محکوم به صحت خواهد شد و مثل این است که عقد از ابتداء مقرون به اذن بوده است.

ص:4451

بنابراین، این تعلیل حتی با روایات خاصه مثل بطلان عقد امه بر حره یا بطلان عقد برادرزاده و خواهرزاده بر عمه و خاله نیز معارض است.

ج) تمسک به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» برای تصحیح عقد فضولی

مطلبی را قبلاً به طور اجمال در مورد تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعهد» و... در محل بحث گفته بودیم که اینک آن را با توضیح بیشتری بیان می کنیم و آن مطلب این است که: همانطوری که مکرر گفته ایم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و مانند آن مشرِّع نیست یعنی این طور نیست که معنای آن این باشد که هر آنچه را بر آن توافق کرده و قرار گذاشتید لازم الوفاء است، هر چند قطع نظر از پیمان شما مشروع نباشد بلکه معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» الزام ما هو المشروع است همانطور که بناء عقلاء و ارتکازات عرفی در قوانین عقلاء همین طور است. یعنی هر امری که مشروعیت آن قبل از عقد و قرارداد ثابت شده باشد در مورد این چنین اموری «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» همچنین بناء عقلاء می گوید اگر آنها مورد قرارداد و عقد قرار گیرند لازم الوفاء می باشند. و اموری که قطع نظر از قرارداد حرام است مانند دزدی و زنا، و همچنین اموری که قطع نظر از عقد باطل است مانند بیع مال موقوفه یا بیع مال غصبی یا بیع عبد بدون اذن مولا، با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تصحیح نمی شود و لذا در مواردی که شک در صحت و فساد عقدی داریم مثلاً نمی دانیم ربای بین فرزند و مادرش صحیح است یا خیر یا شک در حلیت و حرمت کاری داریم مثلاً نمی دانیم سیگار کشیدن حلال است یا حرام، نمی توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نمود اما از ناحیۀ دیگری می توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک جُست و آن مواردی است که شک ما در اسباب شرعی عقد باشد مثلاً ما از خارج می دانیم که فلان معامله مشروع است و لیکن نمی دانیم که آیا از نظر شرعی صیغۀ آن حتماً می بایست عربی باشد یا اینکه مانند عقد عرفی فارسی و ترکی و... نیز اشکالی ندارد، در اینجا می توانیم با تمسک به اطلاق «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بگوییم هر عقدی که در محیط صدور آیات و روایات عقد

ص:4452

صحیح محسوب می شود کافی است و عربی بودن معتبر نیست و با هر لفظی می توان صیغه را جاری کرد و وجهی برای انصراف «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» از این موارد در کار نیست. در ما نحن فیه نیز که فرض بر این است که متعلّق عقد امری است مشروع و از این جهت مشکلی وجود ندارد، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می گوید هر کس عقدی را که مربوط به خود او است(1) باید وفاء نماید، حال انتساب عقد به او بالمباشرة باشد یا بالتوکیل، بالاذن یا بالاجازه، از این جهت اطلاق دارد و جهتی برای انصراف به عقد بالمباشرة وجود ندارد لذا می توان به آن تمسک کرد و به عبارت دیگر در ما نحن فیه شک ما در صحت عقد فضولی به این برگشت می کند که آیا انتساب عقد به اشخاص حتماً می بایست بالمباشرة باشد یا اینکه اگر انتساب بالاجازة نیز باشد کفایت می کند؟ اطلاق أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می گوید مباشرت خصوصیتی ندارد و با اجازة نیز عقد صحیح و لازم الوفاء است. و این بحث اختصاص به عقد که طرفینی است ندارد بلکه در عهود هم که شامل تعهد یک طرفه هم می شود جاری است و با این بیان صحت تمسّک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (بنابراین که مراد عهود و احکام الهی نباشد) و المؤمنون عند شروطهم نیز روشن می گردد.

د) استثنایی در مورد صحت نکاح فضولی

بر اساس صحیحه معاویة بن وهب یک فرض از فروض نکاح فضولی محکوم به بطلان است و با اجازۀ لاحقه نیز تصحیح نمی شود در این صحیحه شخصی از امام صادق علیه السلام می پرسد: من مملوک عده ای بودم و بدون اجازۀ موالی خود با زنی ازدواج کردم. بعد از آن، آنها مرا آزاد کردند آیا بعد از آزادی می بایست عقد نکاح را تجدید کنم؟ امام علیه السلام از او استفصال کرده و می فرمایند آیا موالی تو وقتی که ازدواج

ص:4453

1- (1) - در مورد اینکه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تنها شامل عقود مربوط به خود اشخاص می شود یا اینکه شامل وفاء به عقود دیگران نیز می شود استاد مد ظله در جلسۀ مورخ 81/10/2 بحث نموده اند و در نهایت این چنین نتیجه گرفته اند که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اختصاصی به عقود مربوط به خود اشخاص ندارد.

کردی، از آن ازدواج اطلاع داشتند؟ وی در جواب عرض می کند بلی آنها می دانستند و سکوت کردند. امام علیه السلام نیز در جواب می فرمایند سکوت آنها بعد از علمشان اقرار و اذن اجازه به نکاح تو است و لذا لازم نیست دوباره تجدید عقد نمایی(1).

از استفصال امام علیه السلام معلوم می شود اگر موالی اطلاعی از عقد نداشتند به مجرد اینکه شخص پس از آزادی مالک امر خود شده و راضی به عقد خود است کفایت نمی کند و عقد او باطل است و باید تجدید ازدواج کند این مسئله قدری شبیه به مسئله معروف «من باع شیئا ثم ملکه» است با این تفاوت که در اینجا مملوک عقد را برای خودش انجام داده آنگاه واجد شرایط اجازه می شود.

در مقابل این روایت، روایت دیگری وجود دارد که از آن استفاده می شود که نکاح مملوک پس از آزادی صحیح است. «دعائم الاسلام عن أبی جعفر علیه السلام انه سئل عن المکاتب یشترط علیه ان لا یتزوج الّا باذن الذی کاتبه حتی یؤدی مکاتبه قال: یلزمه ذلک اذا اشتراط علیه فان نکح فنکاحه فاسد مردود الّا ان یعتق فیمضی علی نکاحه»(2)

و لیکن این روایت ضعیف السند است و نمی تواند با صحیحه معاویة بن وهب معارضه نماید.

حاصل این شد که اصل اولی در باب فضولی صحت است الّا مورد روایت معاویة بن وهب و در سایر موارد و لو اینکه روایات خاصه ای نیز بر صحت نداشته باشیم با تمسک به عمومات حکم به صحت فضولی می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4454

1- (1) - الوسائل باب 26 من ابواب نکاح العبید و الإماء حدیث 1

2- (2) - جامع الاحادیث ج 26 ص 144 باب 19 از ابواب نکاح العبید و الإماء ح 5

1381/10/1 یکشنبه درس شماره (478) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه این درس:

در این جلسه با مرور اجمالی بر مسئله 18 عروه و بیان مسامحاتی در تعبیر مرحوم سید بحث عدم اعتبار فوریت در اجازه، و نفوذ اجازه بعد از ردّ، را بررسی نموده، سپس مسئله 19 که معتبر نبودن لفظ خاصی در اجازه است را بیان کرده و در نهایت مسئله 20 را مطرح و با توضیح مختصر، بررسی آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

متن عروه:

الاقوی صحة النکاح الواقع فضولاً مع الاجازه سواء کان فضولیاً من أحد الطرفین او کلیهما، کان المعقود له صغیراً او کبیراً، حرّاً او عبداً. و المراد بالفضولی هو العقد هو العقد الصادر من غیر الولی و الوکیل، سواء کان قریباً کالاخ و العم و الخال و غیرهم او اجنبیاً. و کذا الصادر من العبد او الامة لنفسه بغیر اذن الولی. و منه العقد الصادر من الولی او الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه من الله او من الموکل کما اذا اوقع الولی العقد علی خلاف المصلحة او تعدی الوکیل عمّا عیّنه الموکل. و لا یعتبر فی الإجازة الفوریة سواء کان التأخیر من جهة الجهل بوقوع العقد او مع العلم به و ارادة التروی، او عدمها ایضاً. نعم لا تصح الاجازه بعد الرد، کما لا یجوز الرد بعد الاجازه فمعها یلزم العقد.

الف) بیان بعضی نکات در عبارت عروة:

اشاره

درباره صحت نکاح فضولی و ادلّه و اقوال آن در جلسات گذشته صحبت کردیم و اکنون به بیان نکاتی چند از عبارت مرحوم سید می پردازیم:

1) معنای فضولی:

ص:4455

مرحوم سید فرمودند: المراد بالفضولی هو العقد. ایشان فضولی را وصف عقد دانسته و به عقد تفسیر کرده اند. ولی در اصطلاح سابقین (قدماء) فضولی به شخص (عاقد) گفته می شد یعنی عاقدی که در حین عقد سلطه بر عقد ندارد و کار او فضولی و تجاوز از حد است. مرحوم شیخ انصاری نیز اطلاق فضولی به عقد را تعبیری همراه با مسامحه می دانند.

مرحوم سید در معنای فضولی می نویسد: هو العقد الصادر من غیر الولی و الکویل...

فضولی عقدی است که از غیر ولی و وکیل صادر شده باشد. اما این تعبیر خالی از قصور نیست و باید قیودی به آن اضافه گردد. چون لازمه این تعریف این است که اگر شخص بالغ و عاقل و رشید، عقدی برای خودش انجام داد فضولی باشد، چون نه از ولیّ صادر شده و نه از وکیل، و خود شخص ولیّ خودش نیست زیرا عرفاً انسان جدای از اوست و ولایت شخص نسبت به خودش گفته نمی شود. پس باید برای بیان عقد فضولی این قید اضافه شود: عقدی که برای غیر معقود له صادر شده از غیر ولیّ و وکیل باشد.

مرحوم سید می نویسد: سواءٌ کان قریباً کالاخ و العم و الخال...

چون عرف نوعاً برای این موارد ولایت قائل است ایشان تصریح به ذکر فرموده اند که عقد آنها فضولی است و ولایت آنها شرعی نیست.

ایشان موارد دیگری را به فضولی ملحق کرده می نویسد: و کذا الصادر من العبد او الامة لنفسه بغیر اذن الولیّ:

هر چند ایشان مواردی را ضمیمه کرده اند لکن باز تعریف ایشان جامع نیست چون همه موارد فضولی را شامل نمی شود که برای نمونه چند مورد را می آوریم:

اگر شخصی برادرزاده عیالش را برای خود عقد کند، این عقد از این جهت که صادر از وکیل و ولیّ نیست فضولی نمی باشد ولی از این جهت که اذن زوجه اش معتبر است - با اینکه زوجه ولایت بر او ندارد - فضولی می باشد.

یا اگر عبدی با اذن ولیّ، خواهرزاده یا برادرزاده زنش را عقد کرد، این عقد نیز

ص:4456

فضولی است چون احتیاج به اجازه زوجه اش دارد با اینکه او با اذن ولی اقدام کرده است. یا اگر مولا امۀ خود را به عقد کسی درآورد که قبلاً عمّه یا خاله آن امه، زوجه آن شخص بوده اند این عقد هم فضولی است.

بنابراین می توان ضابط فضولی را این طور بیان کرد: فضولی عقد کسی است که در صحّت آن اذن یا اجازه دیگری معتبر باشد.

2 - موارد دیگر عقد فضولی:

در عروه آمده است: و منه العقد الصادر من الولیّ او الوکیل علی غیر الوجه المأذون فیه...

از موارد دیگر فضولی وقتی است که شخص وکیل یا ولیّ از جانب موکل یا از سوی شارع مأذون به این عقد نباشد و از آنچه موکل تعیین کرده تعدی کنند، یا ولیّ بر خلاف مصلحت مولّی عنه عقدی را واقع کند.

کلمۀ خلاف در عبارت عروة «خلاف المصلحة» به معنای ضدّ و مفسده است نه نقیض که عدم المصلحة باشد، پس اگر عقدی مفسده داشته باشد فضولی است.

3) عدم اعتبار فوریت در اجازه

در عروه آمده است: و لا یعتبر فی الاجازه الفوریة...

مسئله دو فرض دارد: فرض بسیار روشن آن در صورتی است که کسی که اذن او معتبر است - مثل عمه یا خاله یا مولا... - اصلاً نمی دانست عقدی واقع شده و بعد که فهمید اجازه داد.

فرض دیگر اینکه او از وقوع عقد اطلاع داشت ولی به جهت فکر کردن و تصمیم گرفتن یا برای تأدیب عاقد فضولی و امثال اینها اجازه را تأخیر انداخته و در نهایت امضاء کرده است در تمام فروض اجازه مفید است. چون از قواعد عامه و نصوص متعدّد استفاده می شود که تأخیر اجازه عقد را از اعتبار نمی اندازد:

زیرا به حسب قواعد، علّت صحّت عقد فضولی را این دانستیم که عقدی که انجام می گیرد و لو از جانب اجنبی باشد مادامی که فسخ نشده عقلاء آن را شیءِ تحقق

ص:4457

یافته و موجود می دانند و به محض الحاق اجازۀ اصیل آن را به اصیل منسوب می کنند و پر واضح است که همین اعتبار عقلائی در اجازه ای که با تأخیر به عقد فضولی ملحق گردد نیز موجود می باشد.

و اگر دلیل صحّت عقد فضولی را نصوص خاصه هم بدانیم در روایات مواردی را می بینیم که بین عقد و اجازه فاصلۀ زیادی واقع شده، و با این حال اجازه مؤثر بودهاست، مثل صحیحه محمد بن قیس که قبلاً خواندیم:

پسر شخصی کنیز پدر را بدون اطلاع و در غیاب او می فروشد و خریدار از او صاحب اولاد می شود و بعد از مدتها که پدر می آید معامله را نمی پذیرد و بعد از مشاجره که طبیعتاً فاصله زیادی نیز شده است اجازه می دهد و این اجازه را مفید قرار داده اند.

همچنین صحیحه أبو عبیده حذّاء که بحث آن گذشت: شخص که ولایت عرفی داشت - نه شرعی - بین دو صغیر عقدی منعقد کرد و از موقع عقد تا وقتی که اینها بالغ شدند و صلاحیت اجازه پیدا کردند و اجازه دادند فاصله زیادی شد با این حال حضرت علیه السلام عقد را تنفیذ کردند.

همین طور از اطلاق این روایات که فرموده اند: وقتی صغیر بالغ شد اگر عقد را امضاء کرد، نکاح صحیح است که مقیّد به فرویت اجازه نشده، عدم اعتبار فوریت استفاده می شود.

4) اجازه بعد از ردّ

مرحوم سید مانند بسیاری دیگر از فقها اجازه پس از ردّ را صحیح و مفید نمی دانند و لکن دلیل قابل ملاحظه ای برای مسئله ذکر نکرده اند. غالباً ادعای اجماع کرده اند. ولی چون این فرع از فروعی نیست که در کتب قدماء مطرح باشد و اشتهار آن در کلمات متأخرین است، چنین اجماعی نمی تواند مدرک باشد. مرحوم آقای خویی نیز می فرمایند: قبل از شهید اول ما برخورد نکردیم کسی چنین مطلبی داشته باشد.

مسئله رد کردن عقد به دوگونه متصوّر است:

ص:4458

1 - شخص عملاً با عقد مخالف است و شرایط آن را قبول ندارد لکن بعد، با او صحبت می کنند یا از او خواهش می کنند و او می پذیرد، واضح است که در اینگونه موارد که انشاء ابطال نکرده، عرف و عقلاء مخالفت قبلی او را موجب ابطال و از بین رفتن صحّت تأهلی آن عقد ندانسته و بلا اشکال با توافق بعدی عقد به او منتسب می شود و صحیح است. و معمولاً به این صورت است که انشاء ابطال نمی کنند فقط به عقد واقع شده رضایت نمی دهند و ایراد می گیرند که این چه کاری بود که کردید، و اینها مانع نمی باشد.

2 - در وقت اجازه بگوید: من انشاء عقد را ابطال و قرار شما را باطل کردم، ولی بعد موافقت می کند. در این مورد ممکن است کسی تأمل داشته باشد.

و لکن در اینجا نیز دلیل نداریم که با انشاء ابطال، عقد از صحّت تأهّلیه بیفتد که دیگر قابل صحّت فعلی نباشد. شاهد صحّت در قسم اول صحیحه محمد بن قیس است که کار به منازعه و محکمه قضائی کشیده شد و معنایش عدم موافقت و رضایت پدر به عقد بوده است، و او بعد از مقدماتی راضی شد با این حال امام علیه السلام حکم به کفایت آن کرده اند. و در قسم دوم هم گفتیم دلیلی بر مطلب وجود ندارد.

بله اصیل (طرف دیگر عقد) باید به عقد و لو استصحاباً ملتزم باشد و اگر بعد از ردّ منصرف شد و گفت: من عقد را کالعدم و قرار را کلا قرار قرار دادم البته آن عقد فایده ای ندارد و با اجازه، قابل تصحیح نیست، همانطور که آقای خویی فرموده و خلافاً للشیخ که البته در اینجا نمی خواهیم همه فروعات بحث فضولی را مطرح کنیم.

و این نکته را باید توجه داشت که با قبول بعد از ردّ، معامله جدید (معاطاتی) صورت نگرفته که عقد مستأنف باشد بلکه علی التحقیق تنفیذ همان عقد سابق است و قول صحیح هم کاشفیت است که آن را در جلسات آینده بحث می کنیم.

5) ردّ بعد از اجازه

مرحوم سید می نویسد: کما لا یجوز الرّد بعد الاجازة فمعها یلزم العقد

رد نمودن عقد بعد از اجازه دادن فایده ای ندارد چون با اجازه عقد لازم شده

ص:4459

است، همانطور که در معامله لازم عاقد حقّ ردّ ندارد، مگر در موارد خیاری که موارد خاصی است خارج از فرض مسئله است.

ب) عدم اعتبار لفظ خاص در اجازه

متن عروه:

لا یشترط فی الاجازه لفظ خاص بل تقع بکلّ ما دلّ علی إنشاء الرضا بذلک العقد، بل تقع بالفعل الدال علیه.

در اجازه لفظ خاصی معتبر نیست بلکه هر لفظ یا فعلی که دلالت بر انشاء رضایت کند کافی است و لکن در هر حال باید انشاء رضایت وجود داشته باشد و مجرّد رضایت باطنی که در ظاهر انشاء نشده و یا چیزی بر آن دالّ نباشد کفایت نمی کند حتی اگر یقین به رضایت او باشد.

در بحثی که سابقاً دربارۀ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» داشتیم مراجعه کردیم به نظر شیخ دیدیم ایشان می فرماید: وجوب وفا و ترتیب اثر منحصر به عقد خود شخص نیست بلکه عقد دیگران را هم می گیرد، و هر کسی نسبت به همه عقود و لو عقود دیگران باید ترتیب اثر صحت بدهد و لکن بعد از تحصیل قیودی که شرعاً و معتبر است مثل اذن من له الاذن. بلکه مرحوم شیخ معتقدند رضایت کافی است و همین که مجیز رضایت به عقد داشته باشد - حتی اگر طرف مقابل هم نفهمد - خودش باید معامله صحت کند و علم به رضایت او از جانب طرف دیگر هم معتبر نیست. ولی ما عرض کردیم: در اضافه عقد به شخص، عقلا انشاء را معتبر می دانند هر چند فعلی دالّ بر آن باشد و علم به رضایت را کافی ندانسته و عقد را فضولی می دانند همان طور که رضایت هم به تنهایی کافی نیست.

ج) شرطیت علم مُجیز به اینکه اختیار دارد به عقد ملتزم نشود یا ردّ کند:

متن عروه:

یشترط فی المجیز علمه بأنّ له أن لا یلتزم بذلک العقد فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکلف فی الاجازه. نعم لو اعتقد لزوم الاجازه علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد، فأجاز فان کان علی وجه التقیید لم یکلف و إن کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.

ص:4460

می فرمایند: باید مجیز بداند که اختیار این عقد با اوست و اگر اجازه ندهد عقد منعقد نمی شود. پس اگر معتقد بود که این عقد شرعاً لازم است و اجازۀ او دخالت ندارد و شرع این زن را زوجه، و آن مرد را شوهر قرار داده، و چون لزوم شرعی دارد می پذیرد و خارجاً اجازه می دهد، چنین اجازه ای مؤثر نیست و باید مجیز معتقد باشد که با اجازه او این عقد فعلیت پیدا می کند.

مرحوم سید در فرض دیگر می نویسد:

اما اگر معتقد باشد اجازه او مؤثر است و عقد با آن فعلیت پیدا می کند ولی شرعاً وظیفه دارد و بر او واجب است چنین اجازه ای را بدهد. در اینجا دو صورت دارد:

اول: اگر اجازۀ او به نحو تقیید باشد یعنی وجوب تکلیفی آن منشأ برای چنین اجازه ای شده و اگر معتقد به وجوب نبود اجازه نمی داد و بعلاوه، این نکته را در انشاء اخذ کرده است در این صورت اجازه صحیح نیست.

دوم: ولی اگر اعتقاد به وجوب برای او تنها ایجاد داعی کرده باشد. یعنی چون به وجوب معتقد شده اجازه داده است، در این صورت صحیح است. همانطور که در معاملات اگر شخصی به خیال اینکه معامله ای ضرری نیست و نفع دارد معامله کند و بعد معلوم شود ضرری بوده یا سود ندارد، در اینجا چون تخلّف داعی است معامله صحیح است زیرا در انشاء عقد بیع نیامده که معامله می کنم به شرط اینکه ضرر نکنم یا سود ببرم. ولی اگر در خود انشاء درج کند به نحوی که وحدت مطلوب باشد صحت معامله مشکل است. در این بحث نیز در انشاء اجازه بگوید: عقدی را اجازه می دهم که ملزم هستم این کار را بکنم و اگر ملزم نبود اجازه نمی دادم، این صحیح نیست.

ولی اگر در انشاء آن را مقید نکرد بلکه اعتقاد او منشأ اجازه شد لکن علی الاطلاق امضاء کرد این تخلّف داعی است و اشکال ندارد. بررسی این مسئله را ان شاء اللّه در جلسه آینده دنبال می کنیم.

«و السلام»

ص:4461

1381/10/2 دوشنبه درس شمارۀ «479» کتاب النکاح / سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا پیرامون توقف صحت اجازه به علم مجیز به اینکه می تواند عقد را امضا نکند سخن گفته، ضمن رفع قصوری که در عبارت عروه است خود قائل به تفصیل می شویم و اجازه ای که مجیز از دخالت آن در صحت عقد وضعاً یا عدم وجوب آن بر خود تکیفاً بی خبر است را در صورتی کافی نمی دانیم که آن را به اعتقاد نادرست خود مقید کرده و علی الاطلاق امضا نکرده باشد. سپس به مسئلۀ کاشف و ناقل بودن اجازه می پردازیم و با بیان سه نظریه در کشف، چهار تصویر برای کشف حقیقی ذکر می کنیم.

***

الف: اشتراط علم مجیز به توقف عقد بر اجازۀ او در صحت آن

اشاره

متن عروة مسئله 20 - یشترط فی المجیز علمه بان له ان لا یلتزم بذلک العقد فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی الاجازة نعم لو اعتقد لزوم الاجازة علیه بعد العلم بعدم لزوم العقد فاجاز فان کان علی وجه التقیید لم یکف و ان کان علی وجه الداعی یکون کافیاً.

1. توضیح عبارت عروة:

صاحب عروه می فرمایند: در صحت عقد فضولی شرط است که آن کسی که

ص:4462

اجازه می دهد علم داشته باشد که بدون اجازۀ او عقد صحیح نیست و او اختیار دارد عقد را امضاء نکند بنابراین اگر به اعتقاد اینکه لازم است به آن عقد پای بند باشد به آن راضی شد اجازۀ او مفید نیست و عقد را تصحیح نمی کند. بلی اگر می دانست که عقد بر او لازم نیست ولی اعتقاد داشت اجازه دادن بر او تکلیفاً واجب، است در این صورت نیز اگر اجازه اش مقید به این اعتقاد (وجوب اجازه دادن) بود باز کافی نیست، اما اگر این اعتقاد نادرست تنها برای او ایجاد داعی کرد و او عقد را مطلقاً (خواه اجازه بر او واجب باشد یا نه) اجازه داد در این صورت عقد صحیح و لازم می شود.

2. بیان قصور عبارت توسط استاد مد ظله

اشاره

تعبیری که مرحوم سید برای بیان شرط مذکور بکار برده شامل دو فرع دیگر می شود و مقتضی بطلان آنها می باشد. در حالی که قاعدتاً خود صاحب عروه هم به بطلان آن ملتزم نیست.

فرع اول: اگر کسی در مورد قراری که واقعاً متوقف بر اجازۀ او بوده ولی او نمی دانست،

از نظر شرعی آیا متوقف بر اجازه و قبول او نیز هست یا نه، رضایت دهد، مثلاً نمی دانست این قرار از عقود است که بر قبول او توقف دارد یا از ایقاعات، ولی در عین حال با آن موافق بود و رضایتش را اظهار کرد. مقتضای کلام سید رحمه الله که می گوید: شرط صحت اجازه، علم مجیز است به اینکه عقد بدون اجازۀ او صحیح نیست و او اختیار دارد که اجازه ندهد این است که در این مسئله اجازۀ او مفید نباشد در حالی که اگر کسی حکم این مسئله را نمی دانست ولی احتمال می داد اجازۀ او در صحت عقد دخالت داشته باشد و حقیقتاً اجازه داد آن عقد صحیح و لازم می شود و قاعدتاً خود مرحوم سید نیز این را می پذیرند.

البته در ذیل مسئله که می گوید: «فلو اعتقد لزوم العقد علیه فرضی به لم یکف فی

ص:4463

الاجارة» تعبیر بهتری است که این فرع آن را نقض نمی کند. پس تعبیر بهتر این است که بگوییم اعتقاد به عدم دخالت اجازه، مضرّ است نه اینکه علم به دخالت شرط صحت باشد.

فرع دوم: کسی که به اشتباه اعتقاد پیدا کرد که اجازۀ او در صحت عقد هیچ نقشی ندارد ولی در عین حال خود به آن عقد مایل است و اجازه می دهد

در اینجا نیز با اینکه او علم به دخالت اجازه اش ندارد ولی چون رضایتش مستند بر اعتقاد نادرستش نیست و او عقد را علی الاطلاق خواهان است عقدش صحیح است. در حالی که مقتضای صدر کلام سید رحمه الله بطلان آن است. مثلاً اگر ثیبه ای را پدرش بدون اذن او عقد کند و او با حکم شرعی آشنا نبوده اعتقاد به لزوم آن عقد داشته باشد ولی در عین حال به آن عقد مایل باشد و موافقت خود را اظهار بدارد در اینجا نیز شکی نیست که اگر اعتقاد به عدم دخالت اجازه داشت ولی در عین حال خودش هم موافق بود و اجازه داد عقد صحیح می شود.

پس تعبیر صحیح و کامل به این گونه است که بگوییم شرط صحت اجازه این است که مجیز اعتقاد به عدم دخالت اجازه داشته باشد و اگر اعتقاد به عدم دخالت اجازه داشت بدون اینکه اجازه اش را مستند به این اعتقاد کند عقد را علی الاطلاق امضا کند. یا به طور خلاصه تر، بگوییم: مجیزی که اعتقاد به عدم دخالت دارد اجازه اش را مستند به اعتقاد خود نکند. خلاصۀ آنچه گفته شد می توان به شکل ذیل ترسیم نمودار:

مقتضای صدر عبارت عروه مقتضای بیان استاد 1 مجیز اعتقاد به عدم دخالت دارد و علی الاطلاق اجازه می دهد باطل صحیح 2 مجیز اعتقاد به عدم دخالت دارد و اجازه را مقید به اعتقادش می کند باطل باطل 3 مجیز می داند اجازه اش دخیل است و علی الاطلاق اجازه می دهد صحیح صحیح 4 مجیز می داند اجازه اش دخیل است و مقیداً به آن علم اجازه می دهد صحیح صحیح 5 مجیز نمی داند اجازه اش دخیل است و در عین حال علی الاطلاق اجازه می دهد باطل صحیح

ص:4464

لازمۀ صدر عبارت سید این است که صورت اول و پنجم باطل باشد در حالی که باید آن را صحیح شمرد.

3. مناقشۀ استاد مد ظله بر کلام صاحب عروه

صاحب عروه تفاوت قائل شده میان حکم وضعی اجازه و تکلیفی آن.

از نظر حکم وضعی برای صحت عقد فضولی، علم به عدم دخالت اجازه را مانع می داند ولی از نظر حکم تکلیفی تفصیل قائل شده و می گوید اگر اجازه اش را مقید کرده باشد به اعتقاد به وجوب اجازۀ عقد بر او و بگوید چون اجازه دادن بر من واجب است با این عقد موافق هستم مفید نیست اما اگر وجوب اجازه تنها داعی بر رضایت او شود و او علی الاطلاق (وجبت علیه الاجازه ام لا) رضایت دهد آنا اجازه صحیح است.

ولی به نظر ما، فرقی میان دو صورت نیست. در صورت اول نیز اگر اجازه اش را مقید به اعتقاد به عدم دخالت نکند و این اعتقاد تنها داعی برای اجازۀ او شده باشد همان گونه که در مثال اول نمودار آوردیم عقدش صحیح است. پس اینکه سید رحمه الله در صورتی که اعتقاد داشت عقد بر او لازم است و اجازه اش دخیل نیست اما راضی شد، علی الاطلاق می فرماید کافی نیست صحیح نمی باشد و باید آن را مقید کنیم به جایی که رضایتش مستند به آن اعتقاد نادرست باشد نه اینکه اعتقادش جنبۀ داعی داشته باشد و در مقام انشاء علی الاطلاق رضایت دهد.

4. بیان وجه مختار استاد مد ظله

بطور کلی در اینکه آیا علم به حکم می تواند در خود آن حکم تأثیر داشته باشد یا نه؟ مثلاً در ما نحن فیه آیا علم به صحت اجازه در صحت اجازه دخیل است یا نه؟ برخی اشکال عقلی کرده و گفته اند مستلزم دور محال است لکن این مطلب مورد بحث واقع شده و طبق نظر بعضی اشکال عقلی آن حل شده است و لذا از این جهت به مختار سید رحمه الله اشکالی وارد نمی شود ولی عمده این است که اثباتاً دلیلی وجود ندارد که شرط صحت اجازه را علم به تأثیر آن یا عدم علم به بی تأثیر بودن آن

ص:4465

بدانیم. لذا در باب وصیت که برخی آن را از عقود می شمارند اگر کسی خیال می کرد از ایقاعات است و در عین حال آن را قبول نمود و لو در واقع تمامیت عقد منوط به قبول او بوده واو علم به تأثیر قبول خویش نداشته ولی این وصیت تمام و بر او لازم می شود. بلی مقتضای اطلاق صحیحۀ ابن بزیع (1)(که در مورد زنی که در حال سکر خود را به تزویج مردی در آوُرد و پس از افاقه و اظهار ناراحتی به گمان اینکه عقد بر او لازم است به آن تن داد و با او زندگی کرد، حضرت می فرمایند: اینکه او به آن ازدواج تن داد علامت رضایت او است و عقد صحیح و تمام است)، این است که رضایتی که مبتنی بر اعتقاد نادرست است هم مفید می باشد.

ولی با توجه به آنچه گفته شد باید این روایت را حمل بر موردی کرد که رضایتش مقید به اعتقاد او نبوده بلکه صرفاً آن گمان، داعی بر اظهار رضایت او شده است.

نظیر معاملاتی که بسیاری از مردم به خیال اینکه سودمند است انجام می دهند و ما می دانیم اگر از ضرر آن مطلع شوند اقدام به چنین معامله ای نخواهند کرد در عین حال همه بر مبنای تفکیک میان تقیید و داعی و اینکه عاقد عقد را به سود داشتن مقید نکرده، بلکه تنها این گمان داعی بر اقدام او شده است، حکم به صحت این معامله می کنند.

پس باید تفصیل قائل شد بین جایی که اعتقاد لزوم عقد بر مجیز وضعاً یا وجوب اجازه بر او تکلیفاً منشأ اجازۀ او شده باشد و موردی که رضایت و اجازۀ خود را مقید به لزوم عقد وضعاً یا وجوب اجازه تکلیفاً کرده باشد که عقد در صورت اول (داعی) صحیح و لازم و در صورت دوم (تقیید) باطل است.

البته ما پیشتر در مورد کسی که مثلاً به منظور سرقت از میزبانی اجازۀ ورود به منزلش را بگیرد و چون میزبان خبر از نیت او ندارد به او اجازۀ ورود دهد می گفتیم میزبان اعلام رضایت و اباحۀ تصرف را از روی اطمینانی که داشته مقید به عدم نیت سوء شخص وارد نکرده و به لفظ هم چیزی نگفته یعنی اعتقاد نادرستش برای او ایجاد داعی کرده و با اینکه تخلف داعی در جاهای دیگر مضر نیست، ولی با این حال در مواردی از این قبیل تصرف و ورود آن شخص را جایز نمی دانیم همچنان که در مورد صحیحۀ ابی ولاّد فتوای غلط ابو حنیفه داعی بر تحلیل شخص توسط

ص:4466

1- (1) - وسائل ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد باب 14 ح 1

قاطرچی شده بود نه اینکه رضایت خود را به صحت فتوای او مقید کرده باشد و حضرت در این مورد (تخلف داعی) نیز حکم به عدم صحت آن تحلیل نمودند.

ولی حقیقت این است که مضر بودن تخلف داعی در این گونه موارد به خاطر وجود بنای عقلا بر بطلان تحلیل و انشاء و اباحۀ مالک است. زیرا هر موردی که عقلا تصرف کسی را تعدّی در مال دیگران بدانند حتی در مورد تخلف داعی، عقد و انشاء را باطل می دانند لذا در مورد عقد سکری چون او خود (به نحو داعی) تن به رضایت داده و عرفاً تعدی به حقوق دیگران محسوب نمی شود لذا تخلف داعی مبطل اجازۀ او نمی شود.

ب) آیا اجازه کاشف است یا ناقل

متن عروه مسئله 21 -

الاجازة کاشفة عن صحة العقد من حین وقوعه فیجب ترتیب الآثار من حینه.

یکی از مسائل مهم عقد فضولی که فقها تفصیل آن را بیشتر در کتاب بیع متعرض شده اند این است که آیا اجازۀ مجیز کاشف است یا ناقل در اینجا ما به اختصار بحث خواهیم کرد. ابتدا این مسئله را از نظر قواعد دنبال می کنیم سپس به مفاد روایات نظر خواهیم افکند.

1. بیان اقوال در مسئله:

اشاره

در این مسئله چهار قول وجود دارد:

قول اول کشف حقیقی:

بدین معنا که اجازه را حقیقتاً کاشف از صحت عقد از زمان وقوعش بدانیم و از همان موقع آثار صحت بر آن مترتب کنیم لذا اگر کسی بداند اصیل حتماً اجازه خواهد داد از همان اول می تواند آثار صحت بر آن عقد مترتب کند.

قول دوم کشف انقلابی:

مرحوم آقای حکیم که این مسئله را به تفصیل مورد بحث قرار داده اند خود این قول را اختیار می کنند و مراد این است که تا پیش از اجازه عقد را فاسد بدانیم و کسی هم نتواند آثار صحت مترتب کند ولی همین که اصیل اجازه داد همان عقد فاسد به حکم شارع منقلب به عقد صحیح می شود و در

ص:4467

نتیجه باید پس از اجازه آثار صحت را از همان زمان اول وقوع عقد مترتب کنیم.

قول سوم کشف حکمی:

که مختار ما و عده ای دیگر، همین وجه است بدین معنا است که تا پیش از اجازه عقد را نه حقیقتاً صحیح بدانیم و نه بعداً آن را منقلب به صحت کنیم لکن پس از اجازۀ اصیل تنها آثار صحت را به حکم شارع تنزیلاً بر آن مترتب کنیم هر چند خود عقد را در مقام ثبوت و واقع صحیح نمی دانیم به عبارت دیگر پس از اجازه نیز عقد فاسد است لکن به حکم شارع آن را به منزلۀ صحیح دانسته و آثار صحت را از اول بر آن مترتب کنیم.

قول چهارم نقل:

یعنی اجازه نه حقیقتاً کاشف از صحت عقد از ابتدا می گردد و نه حکماً و نه موجب می شود که عقد از اول منقلب می گردد بلکه عقد را از همان زمان اجازه تصحیح می کند.

2. تصویرات مختلف در کشف حقیقی

اشاره

مرحوم آقای حکیم می فرمایند کسانی که قائل به کشف حقیقی هستند تقریبات مختلفی کرده اند که در مجموع چهار تصویر می شود:

تصویر اول: اینکه اجازه را کاشف حقیقی می دانیم

بدین جهت است که عقد به دلیل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ سبب تام برای ملکیت است بنابراین از همان زمان اول عقد صحیحاً واقع شده و اجازه کاشف از آن است و باید آثار صحت مترتب شود. ایشان به محقق کرکی در جامع المقاصد نسبت می دهند که این وجه را اختیار کرده است.

مناقشۀ مرحوم آقای حکیم

در مستمسک به این وجه اشکال می کند که این تقریب با ادلۀ اجازه که قائل به این وجه، به آن معترف است منافات دارد چگونه می توان عقد بدون اجازه را سبب تام دانست و در عین حال آن را به لحوق اجازه مشروط کرد؟!

نقد ایراد مرحوم آقای حکیم توسط استاد

مد ظله

البته تقریبی که مرحوم آقای حکیم برای محقق ثانی بیان کرده اند واضح البطلان است ولی آیا می توان گفت فقیهی همچون محقق کرکی به آن ملتزم است؟ به نظر ما

ص:4468

مراد محقق ثانی این است که فقط به حسب انشاء، نفس عقد به دلیل اوفوا بالعقود برای سببیت تامه کافی است لذا اگر به دلیل خاص دیگری شرطی بر آن اضافه شد البته آن را مقید می کند وگرنه باید در عقدی که اصیل تا پایان، اجازه ندهد نیز قائل به صحت آن شویم بدیهی است نسبت دادن چنین سخنی به امثال محقق ثانی بسیار بعید است و مراد ایشان هرگز چنین نیست بلکه مراد این است که عقد فضولی انشاءً به دلیل عمومات، علت تامه برای حصول مضمون است و به واسطۀ ادلۀ لزوم لحوق اجازۀ اصیل آن را مقید به اجازۀ او خواهیم کرد. بنابراین به نظر ما تصویر اول درحقیقت به یکی از سه تصویر آتی بازگشت می کند.

تصویر دوم: که میرزای رشتی به آن قائل است.

این است که رضایت شرط شده در صحت عقد اعم از فعلی و تقدیری است

زیرا کسی که ملتفت نیست ولی می دانیم اگر متوجه شود رضایت می دهد همین رضایت تقدیری برای صحت عقد کفایت می کند. در عقد فضولی هم وقتی که اصیل اجازه داد کشف از رضایت تقدیری او از همان ابتدای وقوع عقد می کند. بنابراین در این تصویر نیز اگر کسی از همان ابتدا می داند اصیل اجازه خواهد داد می تواند آثار صحت را از همان اول و قبل از تحقق اجازه بر آن عقد مترتب کند.

تصویر سوم: اینکه شرطیت رضایت اعم از تقارن عقد با آن یا تعقب عقد به آن است

و چون تعقب وصفی است که هر عقد فضولی که به آن اجازه ملحق شود از همان ابتدا به آن متصف است و تمام شرایط متحقق بوده لذا عقد از اول صحیح واقع گشته است.

تصویر چهارم:

اینکه صاحب جواهر به آن ملتزم شده، این است که شرط صحت، خود اجازه است

و نه وصف تعقب و نه به نحو اجازۀ تقدیری لکن به نحو شرط متأخر، که در احکام شرعی التزام به شرط متأخر مانعی ندارد.

توضیح مطلب: درست است که شرایط موضوع همیشه باید با خود موضوع مقارن باشد تا علل مؤثر واقع شوند زیرا بدون تحقق موضوع و شرایط آن هیچ گاه معمول متحقق نمی شود، ولی این مطلب مختص به علل عقلی و فلسفی است نه علل شرعی. در علل شرعی قیود موضوع در واقع معرّف موضوع حکم هستند و

ص:4469

تأخر آن اشکالی ندارد و منظور از شرط که در احکام شرعیه بکار می رود همان قید موضوع است و صرفاً به خاطر تشابه با شرط تکوینی به آن اطلاق شرط می شود.

البته حکم شارع به صحت از امور تکوینی است که برای تاثیر ضوابط خاص خودش همچون حصول شرط و مقتضی را باید دارا باشد ولی در اینجا این نیز حاصل است زیرا علت حکم، وجود علمی موضوع و شرایط آن، و ارادۀ شارع است و وجود علمی اجازه برای شارعی که پس از تحقق موضوع عقد فضولی می داند مجیز اجازه خواهد داد متحقق است لذا با ارادۀ خود حکم به صحت آن می کند. پس اشکالی به التزام به شرط متأخر در احکام و اعتبارات شرعیه وارد نمی شود.

در هر حال، این تصویرات از جهت اشکال عقلی به حسب مقام ثبوت مانعی در آنها نیست ولی برای صحت و بطلان آنها نیاز به اثبات دارد که ان شاء اللّه در جلسۀ آینده این مبحث را پیگیری می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4470

1381/10/3 سه شنبه درس شمارۀ (480) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در مسئلۀ 21 عروه بود و گذشت که در مسئلۀ کشف و نقل چهار نظریه است: کشف حقیقی، کشف انقلابی، کشف حکمی و نقل.

برای کشف حقیقی مرحوم آقای حکیم چهار تصویر ذکر کرده اند و گذشت که تصویر اول از این چهار وجه به یکی از وجوه دیگر برمی گردد(1)

در این جلسه، ادامه بحث جلسه گذشته پی گیری شده و مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تجزیه و تحلیل گردیده و نظر نهایی استاد مد ظله از أَوْفُوا بِالْعُقُودِ را مطرح خواهیم نمود.

***

1 - أَوْفُوا بِالْعُقُودِ دلالت می کند که عقد علت تامه برای حصول نقل و انتقال و مضمون عقد است

توضیح مطلب این است که قبل از مرحوم آقای حکیم رحمه الله، شیخ انصاری قدس سرّه نیز این بحث را در مکاسب مطرح کرده که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ [مائده/ 1] دلالت می کند که عقد علت تامه برای حصول نقل و انتقال و مضمون عقد است، سپس اگر رضایت و اجازۀ بعدی آمد کشف می کند که آن علت اثر خودش را داشته است.

این مطلب به حسب ظاهرش بیّن البطلان است. زیرا فرض اینکه عقد علت تامه باشد و از طرف دیگر احتیاج داشته باشد که بعداً اجازه بیاید و با آن اجازه تأثیر عقد را کشف کنیم، تناقض صدر و ذیل است.

ص:4471

1- (1) - مستمسک العروة 494/14

به نظر می رسد که مثل محقق کرکی که قائل به کشف حقیقی و علیت تامّه بودن عقد هستند نظرشان به این است که مقتضای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم آن، این است که عقد علت تامه باشد سپس اگر به واسطۀ ادلۀ دیگری ما اشتراط اذن یا اجازه از من له الإذن یا من له الإجازه را استفاده کردیم این شرط نیز دخیل در علت خواهد بود. و دخالت این شرط به یکی از سه وجهی است که در سایر احتمالات کشف حقیقی آمده است. بنابراین، اگر عقدی واقع شد و متعقب به اجازۀ بعدی شد [که این تصویر را شیخ به جماعتی از معاصرین خود نسبت داده است] عقد از اول محکوم به صحت است. پس برگشت کلام جامع المقاصد به وصف تعقب است که شرط مقارن است و یا به آن که برخی گفته اند که در علم الهی اجازه بعداً می آید پس شرط، مقارن است و احتمال دارد نظر جامع المقاصد به همان تصویر میرزای رشتی برگشت کند که می فرماید: شرط تأثیر عقد، رضایت تقدیری است و اجازه کاشف از وجود این شرط در حال عقد است هر چند احتمال اینکه نظر جامع المقاصد به این تصویر باشد بعید است. و ممکن است کلام جامع المقاصد به کلام صاحب جواهر رجوع کند که می فرماید: شرط در علل شرعیه قید موضوع حکم است و مانع عقلی از تأخر شرط در علل شرعیه نیست.

2) عدم کفایت رضایت تقدیری

یکی از وجوه کشف حقیقی نظریّۀ میرزای رشتی است که فرمود: اجازۀ لاحق کشف می کند که عقد مقرون به رضایت بوده است هر چند آن رضایت، رضایت تقدیری باشد یعنی لو التفت لکان راضیاً لکن این وجه دو بحث دارد یکی صغروی و دیگری کبروی. بحث صغروی این است که آیا رضایت تقدیری کافی است یا نه؟ بحث کبروی این است که آیا اجازه لازم است یا آنکه رضایت فعلی یا تقدیری کافی است؟

در مورد بحث صغروی، رضایت تقدیری کافی نیست زیرا گاهی اوقات اگر

ص:4472

شخص را حین عقد ملتفت کنند که عقدی با این خصوصیات واقع شده است آیا شما راضی هستی یا نه؟ ممکن است شخص در امضای عقد تردید کند یا حتی کراهت داشته باشد اما مدتی که گذشت و مثلاً قیمتها تنزّل پیدا کرد و امضای عقد به مصلحت او بود آن را امضا کند پس اجازۀ لاحق کاشف از رضایت شخص به هنگام عقد حتی به نحو رضایت تقدیری نیست.

از صحیحۀ محمد بن قیس نیز کفایت رضایت تقدیری استفاده نمی شود بلکه رضایت و اجازۀ بعدی در صورت کراهت تقدیری یا فعلی هم کافی است مضمون روایت این است که شخصی کنیزی داشته و پسرش بدون اذن او کنیز را به دیگری فروخته و سپس مالک اطلاع پیدا کرده و کار به مخاصمه کشیده شده است و مالک نسبت به این بیع کراهت داشته لکن بعداً به این بیع راضی شده و بیع را امضاء می کند و بیع تصحیح می شود با آنکه به هنگام عقد مالک هیچ گونه رضایتی نه رضایت فعلیّه و نه تقدیریّه نداشته است بلکه بعد از اطلاع از بیع کراهت پیدا کرده است پس به هنگام بیع کراهت تقدیری (نه رضایت تقدیری) داشته است و چون به هنگام بیع بی اطلاع بوده پس هیچ یک از رضایت فعلی و کراهت فعلی را نداشته است ولی هنگام بیع کراهت تقدیری داشته است ولی با امضا تصحیح شده است پس کاشفیت اجازه از رضایت تقدیری صغرویاً درست نیست.

3) از نظر کبروی آیا اجازه و انشاء معتبر است یا آنکه رضایت فعلیه یا تقدیری کافی است؟

در اینجا چند بحث کبروی قابل طرح است. یک بحث کبروی این است که آیا اجازه و انتساب عقد به من له حق الإجازة و الإذن معتبر است یا آنکه رضایت فعلی یا تقدیری مالک بدون انتساب عقد یا اذن و اجازه به من له الإذن و الإجازه کفایت می کند؟ این بحث یک بحث کبروی است که اختصاص به تصویر میرزای رشتی ندارد و دربارۀ دو تصویر دیگر کشف حقیقی که وصف تعقّب به اجازه یا علم الهی به

ص:4473

وجود شرط که هر دو شرط مقارنند نیز می آید.

بحث کبروی دیگری در اینجا این است که آیا صرف علم به رضای فعلی یا بعدی مالک کافی است یا احتیاج به انشاء اذن و اجازه می باشد؟ آنچه اینجا مطرح است این مبحث کبروی دوم است.

به نظر می رسد از نظر کبروی در سیرۀ عقلاء مجرد اینکه من بدانم من له الحقّ بعداً به عقد راضی می شود برای اینکه از الآن آثار صحت را بار کنم کفایت نمی کند بلکه حتی علم به رضایت فعلی و کنونی او (نه رضایت بعدی او) بدون انشاء را سیرۀ عقلاء در مبادلات و معاوضات کافی نمی دانند چه رسد به رضایت بعدی.

بله آنچه رضایت تنها (فعلی یا بعدی) طبق سیرۀ عقلاء ظاهراً کافی است و احتیاج به انشاء ندارد در تصرفات خارجی است نه در باب معاملات و معاوضات.

مثلاً اگر من بخواهم در ملک زید بنشینم و غذای او را بخورم یا سکنایی داشته باشم و می دانم او راضی است این تصرف من اشکالی ندارد و مجرد رضایت او در جواز تصرف کافی است.

ولی در باب مبادلات اگر کسی بدون اذن و اطلاع زید، خانۀ او را که ده میلیون می ارزد به بیشتر از این قیمت بفروشد و بگوید اگر بشنود که یک چنین معاملۀ شیرینی برای او انجام شده است قطعاً راضی می شود، در سیرۀ عقلاء حتی اگر در مقام ثبوت موافق هم باشد این مقدار برای صحت معامله کفایت نمی کند و احتیاج به انشاء دارد. همچنین روشن است که نزد عقلا در باب نکاح اگر من برای زید زنی دارای کمالات با مهریّۀ اندک پیدا کنم و بدانم زید راضی است اما او به من اذن یا وکالتی در این تزویج نداده، آیا همین مقدار و صرف اینکه راضی است کفایت می کند که بگوییم عقد واقع شد و ازدواج صورت گرفت و زید شوهر آن زن شده است؟ آیا صرف این رضایت برای صحت عقد و حصول زوجیّت کافی است؟ آیا می توان این زن را همسر زید به حساب آورد و آثار زوجیّت را بار کرد؟ روشن است

ص:4474

که کافی نیست.

بنابراین، در باب معاوضات و معاملات انشاء لازم است هر چند سکوت که به آن تقریر گفته می شود، در بعض موارد در حکم انشاء و ابراز و کأنّه امضاء است و در بعض موارد امضاء نزد عقلاء نه رضایت تقدیری کافی است و نه تعقب کفایت می کند و نه اینکه در علم الهی است که بعداً اجازه می آید گرچه وصف تعقب و علم الهی شرط مقارن عقد است اما نزد عقلا اینها کافی نیست و ما برای صحت شرعی محتاج دلیل شرعی هستیم.

4) مقتضای ادلۀ شرعی و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

اما در مورد بحث کبروی اول و اینکه بدون انتساب عقد یا اجازه به من له العقد و الإجازة، آیا صرف رضایت مالک کافی است یا نه؟ و مقتضای ادله چیست؟ در مورد مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مرحوم شیخ انصاری بیانی دارند که سید حکیم بیان شیخ را ناقص نقل کرده اند(1) و درست نکته ای که شیخ مطرح کرده اند را عنوان نکرده اند.

در مورد کلام شیخ مطلبی را سابقاً مطرح کردیم که با مراجعه معلوم شد آن مطلب تمام نیست. مرحوم شیخ مدّعی است که اگر دیگری عقد را جاری کند و مالک أصلی راضی به آن عقد باشد حتی اگر این رضایت خود را به عاقد اعلام نکند و تنها در مقام واقع راضی باشد این عقد به مقتضای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ - نه به بنای عقلاء صحیح است - زیرا گذشت که در بنای عقلاء مجرّد رضایت کافی نیست بلکه هیچ یک از اقسام کشف حقیقی در بنای عقلاء تمام نیست.

بیانی که شیخ دارد این است که مراد از عقود هر عقدی که اشخاص انجام دهند می باشد و خصوص عقد مالکیت نیست. یعنی از آیۀ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ استفاده می شود

ص:4475

1- (1) - مستمسک العروة 488/14 تذکر: هر چند سید حکیم در صفحه 488 کلام شیخ را ناقص نقل کرده و فرض رضایت در کلام شیخ را نقل نکرده اند لکن در صفحۀ 500 از مصدر بالا کلام شیخ را کامل نقل کرده و فرض رضایت را نیز آورده اند.

که به قراردادها و عقود ترتیب اثر بدهید منتهی ما ادلّه ای داریم که اگر شخصی قراردادی نسبت به مال دیگران انجام داد اذن مالک یا اجازه یا رضایت او نیز معتبر است و بدون اذن یا اجازه یا رضایت او این عقد صحیح نیست یعنی أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نسبت به فرض عدم اذن و اجازه و رضایت تقیید خورده است اما نسبت به ما زاد آن را یعنی موردی که رضایت هست ولی اذن و اجازه نیست اما نمی دانیم از عموم خارج شده است یا نه؟ تمسک به عموم آیه می کنیم. این فرمایش شیخ است.(1)

بنابراین، شیخ رضایت واقعی مالک را کافی می داند حتی اگر این رضایت برای عاقد معلوم نباشد ولی در مقام ثبوت رضایت موجود باشد شیخ می فرماید کافی است تمسکاً به عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

* ما قبلاً به کلام شیخ اشکال می کردیم - که بعداً متوجه شدیم این اشکال وارد نیست - که وجوب وفای به عقد و وفای به عهد معنایش عمل کردن شخص به التزام خودش می باشد، اگر عهد باشد طرفین نمی خواهد و اگر عقد باشد طرفین لازم است. به هر حال در باب وفاء، شخص به التزام باید وفادار باشد، اما عمل کردن به التزام دیگری را وفا اطلاق نمی کنند. پس در خود أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فرض شده که همان شخص عقدکننده باید به عقد خود وفا کند و لذا انتساب عقد به مالک در خود مفهوم وفاء مندرج است، اما طبق فرمایش شیخ عقدکننده، شخصی است و وفاکننده شخص دیگری است. از این رو با رضایت واقعی گرچه عقد به خود شخص مالک اضافه پیدا نمی کند ولی لزوم وفاء دارد چون أَوْفُوا بِالْعُقُودِ عموم آن، این مورد را می گیرد و لازم نیست که حتماً عاقد باشد تا لزوم وفاء بر او باشد، حتی اگر عاقد هیچ اطلاعی از رضایت مالک نداشت منتهی مالک راضی بود این موجب استناد عقد به مالک نمی شود بلکه در استناد و اضافۀ به مالک، اجازه مالک و انشاء او لازم است ولی چون رضایت باطنی هست، پس تحت عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قرار

ص:4476

1- (1) - المکاسب / 124

می گیرد و لازم است وفاء به آن عقد نماید. این فرمایش شیخ بود که ما سابقاً می گفتیم وفاء اصلاً به معنی عمل کردن به التزام خود است و عمل به التزام دیگری وفاء نیست. این اشکالی بود که ما سابقاً بر کلام شیخ داشتیم ولی با فحص بیشتر معلوم شد این اشکال وارد نیست.

در اینجا مرحوم آقای حکیم مجملاً می فرماید: باید اضافۀ به مالک و من له السلطنة پیدا کند اما اینکه چرا باید اضافه پیدا کند تقریبی برای آن ذکر نمی کند.

شیخ هم که اضافه را شرط نکرده، به عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تمسک نموده و فرموده مقتضای دلیل تقیید این است که اجازه یا اذن یا رضایت شرط است اما بر ما زاد بر این مطلب ما دلیلی بر تقیید نداریم و جوابی که قبلاً نسبت به کلام شیخ گفتیم این بود که از کلمۀ وفاء استفاده می شود که وفاکننده و عاقد یکی هستند نه اینکه اگر دیگران عقد کرده باشند وفا به آن عقد بر من لازم باشد ولی بعداً به آیاتی از قرآن کریم و برخی استعمالات دیگر برخورد کردیم و معلوم شد این جواب تمام نیست.

برای نمونه قرآن کریم می فرماید:

وَ مَنْ أَوْفی بِما عاهَدَ عَلَیْهُ اللّهَ فَسَیُؤْتِیهِ أَجْراً عَظِیماً (الفتح/ 10) که معاهد خداوند متعال، ولی وفا کننده مردم هستند.

وَ أَوْفُوا بِعَهْدِی أُوفِ بِعَهْدِکُمْ [البقرة/ 40]

در این آیه ابتداءً دو وجه به نظر می رسد، یک وجه اینکه وفا کنید به عهدی که شما با خداوند متعال بسته اید تا خداوند متعال نیز به عهدی که با شما بسته وفا کند.

مثل اینکه فرموده: وَ أَوْفُوا بِعَهْدِ اللّهِ إِذا عاهَدْتُمْ (النحل/ 91) یعنی به پیمانی که شما با خداوند متعال بسته اید وفا کنید. پس اضافۀ عهدی اضافه به مفعول خواهد بود.

احتمال دوم این است که «عهدی» از باب اضافۀ عهد به فاعل باشد یعنی عهدی که من کردم را شما وفا کنید. لکن به قرینۀ أُوفِ بِعَهْدِکُمْ احتمال دوم مراد است زیرا معنا ندارد که بگوید شما وفا کنید به پیمانی که با من بستید تا من وفا کنم به پیمانی

ص:4477

که با شما بستم در حالی که خداوند متعال خلف وعده نمی کند و شرطی برای عمل کردن به عهد خودش ندارد (1)إِنَّ اللّهَ لا یُخْلِفُ الْمِیعادَ (آل عمران/ 9)

بنابراین، احتمال دوم در آیه مراد است که «عهدی» از باب اضافۀ به فاعل و «عهدکم» نیز اضافۀ به فاعل باشد. یعنی اگر من دستوری دادم به شما، شما ترتیب اثر بدهید و خواستۀ مرا انجام دهید شما هم اگر خواسته ای داشتید من ترتیب اثر می دهم و دعای شما را مستجاب می کنم. منتهی شرطش این است که شما تقوا داشته باشید تا من هم خواستۀ شما را عملی کنم. پس اضافه، اضافۀ به فاعل است در نتیجه متعهد شخصی است و وفاکننده شخص دیگر است.

* شاهد دیگر: در تفسیر قمی روایتی هست که سندش چنین است:

الحسین بن محمد بن عامر عن المعلّی بن محمّد بن البصریّ عن ابن أبی عمیر عن أبی جعفر الثانی علیه السلام [که سند از خود علی بن ابراهیم است نه از غیر او و معلّی را هم ما اشکال نمی کنیم. دربارۀ او هر چند تعبیر «یُعرف و یُنکر» گفته شده است لکن به نظر ما از این جهت اشکالی نیست و لو بعض روایاتش مُنکر باشد. معلّی شیخ اجازه نیز هست. تعبیر یعرف و ینکر بعضی از روایات او قابل قبول نیست و برخی قابل قبول است ولی هنگامی که روایات قابل قبول او را مشایخ اتخاذ کرده اند قابل اعتماد است]

فی قوله تعالی: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قال: ان رسول الله صلی الله علیه و آله عقد علیهم لعلیٍّ (صلوات الله علیه) بالخلافة من عشرة مواطن ثم أنزل الله یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ التی عقدتها علیکم لأمیر المؤمنین علیه السلام(2)

ص:4478

1- (1) - نگارنده گوید: وعده های الهی بر دو قسم است وعده های مطلق مثل آیۀ نور/ 55 و وعده های مشروط مثل إِنْ تَنْصُرُوا اللّهَ یَنْصُرْکُمْ وَ یُثَبِّتْ أَقْدامَکُمْ و آیۀ إِنَّ اللّهَ لا یُخْلِفُ الْمِیعادَ هر دو قسم وعده های الهی اعم از مطلق و مشروط را شامل است. آیۀ محل بحث نیز از قسم وعده های مشروط الهی است که أُوفِ بِعَهْدِکُمْ را متوقف بر أَوْفُوا بِعَهْدِی فرموده است بنابراین به نظر می رسد نه آیۀ إِنَّ اللّهَ لا یُخْلِفُ الْمِیعادَ و نه آیۀ أُوفِ بِعَهْدِکُمْ، شاهد نیست که عهد در آیه از باب اضافۀ به فاعل است.

2- (2) تفسیر القمی 188/1 ذیل المائدة/ 1

از این روایت نیز بر می آید که وفا کننده لازم نیست همان عاقد یا متعهد باشد.

جصاص و طبری و غیر او «العقود» را به ما عقد الله علیکم تفسیر کرده اند. طبری معانی مختلفی نقل می کند سپس گوید: أقرب اقوال این است که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یعنی دستوراتی که خداوند متعال برای شما در حلال و حرام و مانند آن صادر کرده را عمل کنید. همان معنایی را که قبلاً گفتیم که مراد فرامین الهی است و أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ که بعد از آیه آمده با آن سازگار است و مراد، الزامات الهی و قراردادهایی است که خدا برای شما بسته و شما را بدان الزام کرده است(1) البته ما قرارداد می گفتیم ولی او قرارداد نمی گوید بلکه گوید: یکی از معانی عَقَدَ علیه الزمه علیه است پس مراد از عقود الزامات است یعنی خداوند تعهد به آنها را از شما خواسته است نه اینکه شما خود طرف تعهّد و معاهده باشید. پس وفاکننده غیر از تعهّدکننده و الزام کننده (عاقد) است. عاقد در واقع خداوند است و وفا کننده بندگان او.

جصاص نیز همین طور می گوید منتهی جصاص گوید: عقود شامل الزامات بشری اگر متعلّق آن مشروع باشد نیز می شود. اجمالاً جصاص نیز وفا کننده را غیر از عاقد فرض کرده است.

با توجه به آیات مورد استشهاد و روایت تفسیر قمی و کلمات مفسرین اشکال سابق ما بر شیخ که آیه از این جهت اطلاق یا عموم ندارد و باید وفاکننده و عاقد متّحد باشند یعنی در مفهوم وفا، لزوم توجه به التزام خود وفاکننده درج شده باشد وارد نیست.

5) مختار استاد مد ظله در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

ص:4479

1- (1) - تذکر: سخنی نماند که اگر معنای آیه قراردادهایی که با خدا بسته اید باشد عاقد و وفا کننده متحد خواهند بود بنابراین این تعبیر مناسب است اصلاح شود. (نگارنده)

تا حال معلوم شد که از نظر مادۀ وفا مانعی از تعمیم عقود نیست منتهی اشکال ما به مرحوم شیخ این است که اگر آیه ناظر به الزامات و عقدهایی باشد که خداوند بر بندگان ایجاب کرده است که آیه ارتباطی به عقودی که مردم با یکدیگر بسته اند ندارد ولی اگر مراد از العقود مطلق قراردادها باشد چه قراردادهایی که مردم با خداوند متعال بسته اند و چه قراردادهایی که مردم با یکدیگر بسته اند همه را واجب است وفا کنید حتی قراردادهایی که دیگران بسته اند شما باید ترتیب اثر بدهید و وفا کنید اشکالی که به این استدلال وارد است این است که ارتکازات عرفی در توسعه و تضییق مفاهیم دخالت دارد. آیۀ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ یک حکم تأسیسی و تعبدی محض نیست بلکه می فرماید: برای قراردادها احترام قائل باشید و این ارشاد و امضای همان امری است که بین عقلاء معمول است حال بحث در این است که آیا هر چیزی که حرام بود با قرارداد حلال می شود و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می فرماید: عقد و قرارداد مشرِّع مورد قرارداد می شود. مثلاً قتل نفس، دزدی و فحشاء حرام است آیا با قرارداد بستن حلال می شود؟ آیا محرّمات شرعی یا عقلایی به صرف قرارداد حلال می شود؟ نمی توان این معنا را ملتزم شد، پس باید گفت: آیۀ شریفه الزام بما هو المشروع است. یعنی اگر چیزی را در خارج مشروعیت و جواز آن را احراز کردید تا انسان قرارداد نکرده آزاد است امّا بعد که قرار بست باید طبق قرار عمل کند

بنابراین، اگر در صحت یک عقدی ما شک کردیم با تمسک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نمی توانیم صحت و مشروعیّت آن را اثبات کنیم بلکه باید قبلاً مشروعیت آن را احراز کرده باشیم و با این آیه الزام آن را ضمن قراردادها اثبات کنیم. پس آیه از جهت بالا اطلاق ندارد، البته أخیراً یک مطلبی را ما بیان کردیم و آن اینکه هر چند آیه الزام بما هو المشروع است و مشرِّع غیر مشروع نیست لکن آیه نسبت به اسباب اطلاق دارد (گرچه نسبت به متعلق التزام اطلاق ندارد) یعنی اگر متعلَّق عقد ذاتاً مشروع بود اما شک کردیم که آیا این عقد به فارسی باید واقع شود یا به عربی واقع شود یا آنکه هر کس به زبان خودش باید عقد را جاری کند یا اگر شک کردیم که آیا عقد باید بالإذن یا بالتوکیل باشد یا آنکه بالإجازه هم باشد کافی است، آیه از این نواحی

ص:4480

اطلاق دارد لکن همین امروز بحث کردیم که عقلاء اجازۀ لاحق را برای ترتیب اثر دادن به قبل از اجازه کافی نمی دانند و چون آیه یک حکم تعبدی و تأسیسی نیست پس نمی توانیم به اطلاق آیه از جهت اسباب تمسک کنیم و بگوییم آیه سببیت عقد با اجازۀ لاحق را تصحیح می کند. بنابراین، به آیۀ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ برای تصحیح عقد فضولی نمی توان تمسک کرد بلکه باید سراغ سایر ادلۀ شرعی رفت.

6) کشف انقلابی معقول است یا نه؟

مرحوم آقای حکیم قائل به کشف انقلابی شده اند و اینکه اجازه کاشف است از اینکه شارع از حین اجازه حکم کند به اینکه مضمون عقد حقیقة از زمان عقد صحیح و نافذ است. و از این اشکال که الواقع لا ینقلب عمّا وقع علیه ایشان جواب می دهند به اینکه این قاعده مختص به امور حقیقیه است و در امور اعتباریّه جاری نیست.(1)

در اینجا اشکالی از سابق به نظر می رسید و به کلام مرحوم علامه طباطبایی هم وارد بود چون نظیر این مطلب را مرحوم آقای طباطبایی صاحب تفسیر المیزان می فرمود: «که بعضی تناقض و عدم تأثیر متأخر در متقدم و مانند آن را در بحثهای فقهی مطرح می کنند با اینکه این مسائل مربوط به امور حقیقیه است و در امور اعتباریّه و احکام شرعیه که از اعتباریّات است جاری نیست

بنابراین، اینکه در کفایه گوید: تعارض عبارت از مخالفت دو چیز علی نحو التناقض او التضاد درست نیست، تناقض و تضاد مربوط به امور حقیقیه است و احکام شرعیه که اعتباری هستند.

لکن چنانچه سابقاً نیز گفته ایم این مطلب تمام نیست زیرا امور اعتباری هر چند مجرّد فرض و اعتبار است امّا با چند امر حقیقی ملازم است یکی نفس اعتبار است که خودش از حقایق است و دوم مبادی اعتبار است که آنها هم امور حقیقی هستند

ص:4481

1- (1) - مستمسک العروة 495/14 س 1 و 497 س 2 و 499 س 14

مثلاً علم به مصلحت یا مفسده منشأ اعتبار می شود و سوم آثار این اعتبار است که آن آثار آثار حقیقی است، ثواب و عقاب، بهشت و جهنم که بر موافقت و مخالفت این امور اعتباری بار می شود همه از حقایق است و اعتباری نیست. بنابراین نمی توان گفت: اگر دو امر اعتباری مخالف هم بودند داخل تناقض و امثال اینها نمی شود. زیرا برگشت این امور اعتباری به امور حقیقی است، اعتبار بکنم و اعتبار نکنم برگشتش به این است که هم فرض کنم و هم فرض نکنم، هم علم به صلاح داشته باشم و هم علم به صلاح نداشته باشم، هم ثواب یا عقاب باشد و هم نباشد پس برگشتش به تناقض در امور حقیقی است از این رو احکام حقایق بر اعتباریات نیز بار می شود.

پس فرمایش سید حکیم که فرمود: قاعدۀ الشیء لا ینقلب در امور اعتباریه جاری نیست، تمام نمی باشد زیرا اگر الآن بیستم ماه باشد شما نمی توانید بگویید: زید اول ماه، هم مالک شده، هم مالک نشده است. اول ماه اجازه نبود پس زید مالک نشده بود اما حالا که بیستم ماه است و من له حق الإجازه، اجازه داده است پس زید از همان اول ماه مالک شده است. مالک نشده با مالک شده با هم تناقض دارد و جمع نمی شود زیرا در تناقض هشت وحدت شرط دان، یکی وحدت مکان و دیگری وحدت زمان. وحدت زمان معتبر است و مقصود از وحدت زمان وحدت زمان حکم مراد نیست بلکه وحدت زمان محکوم به است. ما الآن حکم بکنیم که اول ماه زید مالک شده و از طرف دیگر حکم کنیم که اول ماه زید مالک نشده این تناقض است. بله می شود وجود خارجی ملکیت اول ماه باشد اما وجود علمی آن حالا باشد. یعنی زید از اول مالک شده بود لکن حالا برای من معلوم شده که زید آن وقت مالک بوده است یا زید اول ماه مالک نبود ولی حالا برای من معلوم شد که آن وقت مالک نبوده است. که این همان کشف حکمی است که امر معقولی است. اما وجود عینی ملکیت، ملکیت در اول ماه هم باشد و هم نباشد این دو با هم جمع نمی شود.

ص:4482

ان قلت: امر اعتباری وجود عینی ندارد.

قلت: نباید بین دو امر خلط شود. اگر من زیدی که شجاع است فرض کردم که أسد است.

أسد مفروض من وجود خارجی ندارد، از این رو صحت سلب دارد و می توانم بگویم زید أسد نیست و صحیح نیست که: شیری موجود شد اما عنوان مفروض الأسدیّه صحت سلب ندارد. چون این عنوان، امری واقعی است و دیگر اعتباری نیست البته به فرض من قائم است ولی مادامی که فرض من هست صحت سلب ندارد به مجرد اینکه فرض کردم وجود عینی پیدا می کند، به مجرد فرض معلول فرض انتزاع می شود و موجود است از این رو، صحت سلب ندارد بله شیر واقعی را می شود سلب کرد ولی شیر مفروض (مفروض الاسدیة) مادام الفرض، قابل سلب نیست و سلب آن تناقض است.

ملکیت هم ممکن است موجود شده باشد و من ندانم و این مانعی ندارد که همان کشف حکمی است اما اینکه ملکیت هم وجود داشته باشد که صحت سلب ندارد و هم وجود نداشته باشد که صحت سلب دارد این دو با هم جمع نمی شود و تناقض است.

7) روایات مسئله

در باب کشف و نقل چهار روایت ما پیدا کرده ایم که برخی مربوط به باب نکاح و برخی مربوط به باب ارث است که در جلسۀ آتی می خوانیم که اینها دلالت بر کشف می کند لکن چون کشف حقیقی در بنای عقلاء نیست از این رو این روایات ناظر به کشف حکمی خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:4483

1381/10/4 چهارشنبه درس شمارۀ (481) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در مورد این مسئله که اجازۀ در باب فضولی آیا کاشف است یا ناقل؟ در جلسۀ قبل گفتیم آنچه بر اساس اصول و قواعد می توان به آن ملتزم شد قول به کشف است، آن هم کشف حکمی در این جلسه چند روایتی که در باب میراث الازواج است و یک روایت نیز در باب بیع نقل خواهیم کرد، از آنها نظریه «کشف» به دست می آید و البته چون کشف حقیقی محذور ثبوتی دارد - چنانچه در جلسه قبل

مشروحاً بیان شد - قهراً کشف مورد روایت، کشف حکمی خواهد بود.

***

الف) ذکر روایات دالّۀ بر اینکه اجازه در باب فضولی کاشف است نه ناقل:

1 - صحیحه أبو عبیده: موضوع روایت این است که صغیر و صغیره ای را شخصی که ولی عرفی آنها است (نه ولی شرعی مثل اب و جدّ) تزویج کرده است و بعد از آنکه صغیر بزرگ شد آن عقد را اجازه داده است و لیکن قبل از آنکه صغیره هم بالغه شود و صلاحیت اجازه پیدا کند او فوت می کند. در این فرض سائل از امام علیه السلام سؤال می کند که آیا آن زن صغیره از شخص کبیر ارث می برد؟ امام علیه السلام در پاسخ می فرمایند:

بله باید سهم میراث او را جدا کرده تا صغیر، نیز بزرگ شود آنگاه آن زن کبیره قسم

ص:4484

یاد کند که به خاطر اخذ میراث عقد نکاح را اجازه نمی کند، در این صورت پس از قسم خوردن اگر عقد را اجازه نماید ارث می برد.

از اینجا معلوم می شود که نتیجه اجازه، کشف است و به هیچ وجه نمی توان اجازه را ناقل حساب کرد، به این معنا که از حین اجازه عقد محقق شود زیرا فرض این است که در حین اجازه زوج فوت کرده است.

متن روایت چنین است: أبو عبیده قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان(1) لهما و هما غیر مدرکین، (الی ان قال) قلت: فان کان الرجل، الذی أدرک قبل الجاریة و رضی النکاح، ثم مات قبل ان تدرک الجاریة، أ ترثه؟ قال: نعم، یعزل میراثها منه حتی تدرک و تحلف باللّه ما دعاها الی اخذ المیراث الّا رضاها بالتزویج، ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر، قلت: فان ماتت الجاریة و لم تکن ادرکت، أ یرثها الزوج المدرک؟ قال: لا، لان لها الخیار اذا ادرکت...»(2)

2 - صحیحۀ حلبی که مورد آن نظیر مورد روایت قبلی است و لیکن دربارۀ طلاق است. الحلبی قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام الغلام له عشر سنین، فیزوجه ابوه فی صغره، أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال: فقال: أمّا تزویجه فهو صحیح و أمّا طلاقه، فینبغی أن یحبس علیه امرأته حتی یدرک، فیعلم أنه کان قد طلّق: فإن أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنه، و هو خاطب من الخطاب و إن انکر ذلک و أبی أن یمضیه فهی امرأته قلت: فان ماتت او مات؟ قال:

یوقف المیراث حتی یدرک أیهما بقی، ثم یحلف بالله ما دعاه الی أخذ المیراث الّا الرضا بالنکاح و یدفع الیه المیراث»(3)

3 - روایت عباد ابن کثیر که به نظر ما صحیحه نیست ولی طبق نظر مشهور چون در سند او حسن بن محبوب که از اصحاب اجماع است واقع شده، صحیحه می باشد.

ص:4485

1- (1) - مراد از «ولیان» ولی عرفی است نه ولی شرعی مثل اب و جدّ. زیرا عقد ولی شرعی نسبت به صغیر و صغیره صحیح و لازم است نه فضولی چنانچه در یکی از مسائل سابقه مفصلاً مطرح شد.

2- (2) - الوسائل ج 26 کتاب المیراث، ابواب میراث الازدواج باب 11 ح 1 ص 219 طبع مؤسسة آل البیت (علیه السلام)

3- (3) - الوسائل ج 26 ابواب میراث الازدواج باب 11 ح 4 ص 221

«عباد ابن کثیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل زوّج ابناً مدرکاً من یتیمة فی حجره، قال: ترثه إن مات و لا یرثها، لان لها الخیار و لا خیار علیها»(1)

در این روایات چون پسر بالغ فرض شده بود پس از ناحیۀ او عقد فضولی نیست لذا اگر دختر صغیره فوت کند و پسر زنده باشد، پسر از او ارث نمی برد چون از ناحیه دختر عقد امضا نشده بود و فضولی است اما اگر پسر فوت کند اگر دختر پس از بزرگ شدن عقد را اجازه کند از او ارث می برد. (توجه: مراد از «خیار» در این روایت و روایت اول، خیار مصطلح فقهی نیست بلکه مقصود همان اجازه ای است که در باب فضولی معتبر است)

4 - صحیحه محمد بن قیس که در باب نکاح عبید و إماء آمده است. موضوع روایت این است که پسری بدون اجازۀ پدر خود کنیز او را می فروشد. مالک دوم نیز پس از خرید آن کنیز از او صاحب فرزند می شود. سپس مالک اول اطلاع پیدا می کند و به معاملۀ پسر خود راضی نمی شود. امام علیه السلام می فرمایند امیر المؤمنین علیه السلام در چنین موردی حکم فرمود که مالک اول کنیز خود و بچۀ او را از مالک دوم بگیرد - در مورد اینکه بچۀ متولد شده، چه حکمی دارد در میان فقهاء اختلاف است عده ای قائل هستند که در این موارد که مباشرت مالک دوم شبهتاً بوده است، بچه ای که متولد شده است حرّ است ولی قیمت آن را مالک دوم باید به مالک اول بپردازد. عدّه دیگری از فقهاء می گویند در این موارد بچه نیز همانند خود مادر مِلک اولی است و لیکن پدر بچه باید قیمت آن را به مالک اول بپردازد و آن را آزاد نماید - در اینجا مالک دوم چون می بایست پول فرزند را به مالک اولی بدهد از حضرت امیر تقاضا می کند که راهی به او تعلیم نمایند که بدون پول دادن فرزند خود را از مالک اول بگیرد. امام علیه السلام نیز می فرمایند: تو نیز پسر مالک اول را گِرو بگیر چرا که آن پسر نیز به مالک دوم که مشتری است قیمت بچه را مدیون است. مشتری (مالک دوم) نیز

ص:4486

1- (1) - الوسائل ج 26 ابواب میراث الازدواج باب 11 ح 2 ص 220

همین عمل را انجام می دهد و مالک اول نیز برای رهایی پسر خود، بیع کنیز را اجازه می دهد. محل شاهد اینجا است که اگر اجازۀ پدر ناقل باشد و از حین اجازۀ کنیز ملک مشتری شود. پس آن بچه، در مِلک مالک اول متولد شده است و بنا بر هر یک از دو قولی که ذکر کردیم بالاخره مشتری می بایست قیمت آن را به مالک اول بدهد و بنابراین دوباره مشکل به جای خود باقی است. اما اگر اجازه کاشف باشد کشف می شود که آن بچه در ملک مشتری دوم متولد شده و مالک اول طلبی از او ندارد و مشکل حلّ می شود.

و اینک متن روایت: محمد بن قیس، عن ابی جعفر علیه السلام قال: قضی (مراد قضاوت امیر المؤمنین علیه السلام است چنانچه در کافی نیز تصریح به اسم حضرت امیر رشده است و اصولاً این همان کتاب القضایا است که محمد بن قیس از امام باقر علیه السلام نقل می کند و روایات آن نیز متفرق در ابواب مختلف ذکر شده است) فی ولیدة باعها ابن سیدها و ابوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاماً. ثم قدّم سیدها الاول. فخاصم سیدها الأخیر. فقال: هذه ولیدتی باعها ابنی بغیر اذنی. فقال: خذ ولیدتک و ابنها. فناشده المشتری، فقال: خذ ابنه - یعنی الذی باع الولیدة - حتی ینفذ لک ما باعک. فلما اخذ البیع (مقصود مشتری است) الابن قال ابوه: أرسل ابنی. فقال:

لا أرسل ابنک حتی ترسل ابنی. فلما رأی ذلک سیّد الولیدة الاول اجاز بیع ابنه»(1)

نتیجه: از این چهار روایت (ممکن است در ابواب دیگر نیز روایات دیگری پیدا بشود) استفاده می شود که اجازه در باب فضولی کاشف است نه ناقل.

ب) عدم کفایت رضایت باطنی از امضای معتبر در عقد فضولی

متن مسئله:

الرضا الباطنی التقدیری لا یکفی فی الخروج عن الفضولیة، فلو لم یکن ملتفتاً حال العقد الّا أنه کان بحیث لو کان حاضراً و ملتفتاً کان راضیاً، لا یلزم العقد علیه بدون الإجازة. بل لو کان حاضراً حال العقد و راضیاً به، الّا أنه لم یصدر منه قول و لا فعل یدلّ علی

ص:4487

1- (1) - الوسائل ج 21 کتاب النکاح ابواب نکاح العبید و الاماء باب 88 ح 1، ص 203

رضاه، فالظاهر أنه فضولی. فله أن لا یجیز.

بحث در این رابطه است که آیا رضایت باطنی کفایت از امضای معتبر در صحت عقد فضولی می کند یا نه؟ مرحوم سید دو فرض مطرح می کند اول اینکه شخصی که فضولی بدون اجازۀ او عقدی را برایش منعقد کرده است به هیچ وجه التفاتی به تحقق آن عقد ندارد بلکه گاهی غائب است و لیکن بصورتی که اگر حاضر و ملتفت بود آن عقد را اجازه می کرد. در این فرض سید رحمه الله می فرماید عقد به مجرد وجود رضایت تقدیری از فضولی بودن خارج نمی شود و صحت فعلیۀ آن نیازمند اجازه است (تذکر: مراد از عدم لزوم در جمله «لا یلزم العقد علیه» همان عدم تثبیت عقد است که در عقد فضولی قبل از آمدن اجازه وجود دارد نه اینکه مراد این باشد که عقد صحیح است ولی خیاری است و به عبارت دیگر لزوم و عدم لزوم در کلمات فقها در بسیاری از موارد معنای صحت و عدم صحت آن است)

فرض دومی که سید رحمه الله مطرح می کند، صورتی است که شخص هنگام اجرای عقد توسط فضولی حاضر در جلسه و ملتفت به عقد و راضی به آن هم نیز هست و لیکن قول یا فعلی که دلالت بر رضایت او نماید از وی صادر نشده است. در اینجا مرحوم سید می فرماید ظاهر این است که در این فرض هم تا مادامی که اماره بر رضا صادر نشود عقد به فضولیت خود باقی است و مالک می تواند آن را رد نماید.

واضح است در مواردی که سکوت و عدم رضایت شخص حتی کاشف از رضایت باطنی او نیست مثل اینکه عواملی همچون ترس از کسی یا خجالت و مانند آن در میان است که با وجود آنها اگر شخص راضی هم نباشد نمی تواند مخالفت خود را ابراز نماید. در اینگونه موارد به طریق اولی حضور در مجلس عقد و التفات و حتی رضایت ظاهری کفایت نمی کند و این مطلبی که مرحوم شیخ انصاری با تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و امثال آن خواسته است اینگونه موارد را و حتی رضایت غیر معلومه و مواردی را که شخص اطلاع از عقد فضولی ندارد و تنها رضایت

ص:4488

تقدیری دارد تصحیح کند، تمام نیست و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و غیر آن توانایی اثبات کفایت چنین چیزی را ندارد

ج) حکم مسألة در صورتی که مالک نه تنها نسبت به انجام معامله کراهت دارد و بلکه فضولی را نهی از آن هم می نماید.

متن مسئله:

اذا کان کارهاً حال العقد، الّا أنه لم یصدر منه ردّ له. فالظاهر صحته بالاجازة. نعم لو استأذن فهی و لم یأذن. و مع ذلک اوقع الفضولی العقد، یشکل صحته بالاجازة. لانه بمنزلة الردّ بعده، و یحتمل صحته بدعوی الفرق بینه و بین الردّ بعد العقد، فلیس بأدون من عقد المکره، الذی نقول بصحته اذا لحقه الرضا، و ان کان لا یخلو ذلک أیضا من إشکال.

در ابتدای مسئله سید رحمه الله می فرماید اگر شخصی در حال عقد از طرف فضولی به انجام چنین عقدی کراهت داشت - و حتی بالاتر از این، طرف دیگر و فضولی نیز بدانند که او کراهت دارد - مع ذلک قول یا فعلی که نشانۀ بر ردّ نباشد از او صادر نشود. ظاهر این است که آن معامله قابلیت تصحیح با اجازه را دارد و صحت شأنیۀ آن از بین نمی رود.

فرض دیگر این است که مالک نه تنها نسبت به انجام معامله کراهت دارد و بلکه فضولی را نهی از آن هم می نماید. آیا اگر بعد از انجام معامله توسط فضولی، مالک اجازه بدهد. این معامله تصحیح می شود یا نه؟ سید رحمه الله می فرماید مسئله مشکل است زیرا بحث به اینجا بر می گردد که آیا نهی قبل از تحقق معامله همانند ردّ بعد از آن است تا اینکه معامله صحیح نباشد و یا اینکه نهی قبلی با ردّ بعدی متفاوت است؟ احتمال است که بگوید این دو با یکدیگر تفاوت دارند زیرا این فرض حد اقل مثل این مسئله است که کسی از روی اکراه عقدی را انجام دهد و لکن پس از آن واقعاً راضی شود. در این صورت عقد او صحیح است. ما نحن فیه نیز از همین قبیل است.

در آخر نیز سید رحمه الله می فرمایند: «و ان کان لا یخلو ذلک ایضا من اشکال» یعنی خود عقد مکره نیز صحتش محل اشکال است و در آنجا نیز شاید عرفا عدم رضایت قبلی به منزله ردّ بعدی محسوب شود.

ص:4489

1) نظر استاد مد ظله

در فرض اخیر به نظر می رسد که حق این است که نهی قبلی همانند ردّ بعدی است و موجب بطلان عقد می شود و صلاحیت صحت آن با اجازه را هم از بین می برد زیرا وقتی انسان عقدی را ایجاد می کند در عالم اعتبار تا مادامی که از آن عقد خود اعراض نکرده باشد آن عقد و اعتبار بقاء دارد اما به مجرد اینکه با عقد و اعتبار خود مخالفت کرد، آن عقد از صلاحیت برای بقاء و صحت خارج می شود و تفاوتی ندارد که این اظهار مخالفت در ابتدای حدوث عقد باشد و یا اینکه پس از تحقق آن مخالفت صورت پذیرد و قیاس محل کلام با مسئله مکره نیز تمام نیست زیرا در آن مسئله فرض بر این است که مکره فقط باطناً مخالف عقد است ولی انشاء ردّ و کراهت نکرده است، بخلاف ما نحن فیه که فرض این است که پس از استیذان فضولی صریحاً مالک انشاء ردّ می کند. البته تمامی این مباحث بر این پیش فرض استوار است که ما ردّ بعد العقد را مؤثر در بطلان بدانیم ولی اگر همانطوری که قبلاً نیز بحث آن گذشت، گفتیم ردّ بعد العقد نیز به شرطی موجب بطلان عقد می شود که پس از آن ردّ، اجازه ای نیاید و اگر چنانچه بعد از ردّ مالک اجازه کرد عقد صحیح است، اساساً مقایسه نهی سابق با ردّ بعد العقد منتفی خواهد شد.

«* و السلام *»

ص:4490

1381/10/7 شنبه درس شمارۀ (482) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا استدراکی در مورد برخی مباحث پیشین مطرح می شود.

سپس به مسئلۀ اشتراط قصد فضولیت پرداخته و چون علاوه بر مقتضای قواعد، مورد سه روایتی که برای صحت فضولی به آن تمسک شده بود خصوص کسی است که قصد فضولیت نکرده باشد، این شرط را لازم نمی دانیم. آنگاه مسئلۀ مطرح کردن عنوان توکیل توسط فضولی را بررسی و خود تفصیلی جز آنچه که مرحوم سید فرموده، ذکر می کنیم. در پایان به مسئلۀ اجازۀ عقد توسط مجیز بدون مهریه یا با مهریه ای دیگر یا با شرطی دیگر و یا با الغاء شرط مسئلۀ 26 پرداخته و پس از تبیین مراد سید رحمه الله و مناقشه ای که در سخن ایشان شده وجهی برای کلام ایشان ذکر می شود.

***

تکمله و اصلاح:

پیشتر که روایات دال بر صحت عقد فضولی را نام می بردیم، صحیحۀ حلبی را نیز از جملۀ آنها دانستیم، ولی با تأمل بیشتر معلوم می شود که این صحیحه دلالت بر صحت طلاق فضولی می کند نه نکاح فضولی.

پدری پسر ده ساله اش را تزویج می کند و طلاقی هم واقع می شود حضرت ازدواج را نافذ می دانند ولی دربارۀ طلاق او (خواه پدرش او را طلاق داده باشد یا

ص:4491

خود پسر ده ساله، بنا بر صحت طلاق او، اقدام به طلاق کرده باشد) می فرمایند باید صبر کرد تا پسر بالغ شود. در آن هنگام، اگر آن طلاق را امضا کند، از هم جدا می شوند، اما اگر رد کند، ازدواج به قوۀ خود باقی است.

واضح است که نکاح در این روایت صحیح و نافذ محسوب شده و آنچه که متوقف بر رد و امضای شوهر دانسته شده، طلاق است. اینکه شهید اول قدس سرّه فرموده که بر عدم صحت فضولی در باب ایقاعات اجماع منعقد است، معلوم نیست تمام باشد و طبق تحقیق ایقاعات فضولی هم مانند عقود قابل تصحیح و تنفیذ است و این روایت از ادلۀ صحتِ طلاق فضولی است.

الف) بررسی اشتراط قصد فضولیت در عقد فضولی:

متن عروه مسئله 24:

«لا یشترط فی الفضولی قصد الفضولیة و لا الالتفات الی ذلک فلو تخیل کونه ولیاً او وکیلاً و اوقع العقد فتبین خلافه یکون من الفضولی و یصح بالاجازة.»

مرحوم سید می فرمایند؛ صحت عقد فضولی متوقف بر این نیست که عاقد خود را مستقل نداند و به عنوان فضولی بودن عقد کند. پس اگر او به گمان اینکه وکالتاً یا ولایتاً در اجرای عقد مجاز است، عقدی انجام دهد و سپس معلوم شود که چنین اختیاری نداشته، آن عقد، فضولی است و با اجازه تصحیح می شود.

از ادله و شواهدِ عدم اشتراطِ قصد فضولیت این است که سبب صحت عقد فضولی، انتساب عرفی آن عقد به اصیل که با اجازۀ او حاصل می گردد، می باشد این سبب در جایی که اجنبی قصد فضولیت نکرده باشد نیز وجود دارد. پس مقتضای این قاعده عدم اشتراط شرط مزبور است. علاوه بر این، موضوع هر سه روایتی که برای صحت اقدام فضولی نقل کردیم، خصوصِ موردی است که عاقد خود را ولی می پنداشته و فضولی حساب نمی کرده و چنین تصور می کرده که عقد یا طلاقش به اجازۀ معقود له یا شوهر نیاز ندارد.

در صحیحۀ أبو عبیده که سابقاً آن را توضیح دادیم، عقد صغیرین را (به دلیل

ص:4492

این که از عقد پدر در ذیل روایت جداگانه سؤال شده) ولیّ عرفی آنها اجرا کرده بود افرادی مانند برادر و عمو و دایی و مادر، که خود را عرفاً ولی می دانند، به خصوص در زمانهای قدیم که اینها معمولاً خود را همه کارۀ فرزندان و اقدامات خود را صحیح و تمام شده می دانستند، اینها اگر عقدی اجرا می کردند، به عنوان عقد فضولی و محتاج به اجازه انجام نمی دادند و نیز آن را عملی بر خلاف شرع نمی پنداشتند. از آنجا که حضرت علیه السلام چنین عقدی را که عاقد قصد فضولیت نکرده، با اجازه صحیح دانسته اند، معلوم می شود که رعایت این شرط لازم نیست.

در روایت عباد بن کثیر نیز فردی، دختری را در خانه سرپرستی کرده و کسی که دختری یتیم را در خانۀ خود بزرگ می کند، معمولاً خود را ولیّ و همه کارۀ او می داند. آنگاه شخص مزبور بدون قصد فضولیت، او را تزویج می کند، بنابراین چنین تزویجی از نظر شخص یاد شده به عنوان فضولی و متوقف بر امضای وی بعد از بلوغ نیست. همچنین در صحیحۀ حلبی هم ظاهراً قصد فضولیت در کار نبوده، چون کسی که طلاق داده (خواه ضمیر به پدر رجوع کند یا به پسر ده ساله) گمان می کرده که طلاقش شرعی و تمام است، ولی با مراجعه و سؤال از امام علیه السلام معلوم شده که متوقف بر امضای پسر پس از بلوغ است.

بر فرض که بپذیریم این سه روایت اختصاص به موردی ندارد که عاقد قصد فضولیت نداشته، بدون اشکال چنین موردی منصرف نیست. زیرا از ترکِ استفصال امام علیه السلام طلاق حکم استفاده می شود و به استناد این اطلاق، می توان به عدم اشتراط این شرط حکم کرد.

مرحوم آقای حکیم رحمه الله همین تقریب را برای روایت محمد بن قیس ذکر کرده و می گویند که فرزند خود را ولیّ در فروش کنیز پدر می دانسته و به عنوان ولایت و بدون قصد فضولیت او را فروخته است. ولی بسیار روشن است که هیچ گاه چنین فرزندی عرفاً به عنوان ولایت اقدام به معامله در مورد اموال پدر نمی کند. بنابراین

ص:4493

روایت محمد بن قیس شاهد مثال مناسبی نیست و باید همان سه روایتی را که ما استناد کردیم، به عنوان مثال ذکر کرد، همچنان که مرحوم آقای خویی رحمه الله به صحیحۀ أبو عبیده اشاره کرده اند.

ب) حکم مسئله در صورت کاربرد لفظ توکیل در عقد:

اشاره

مسئله 25: لو قال فی مقام اجراء الصیغة «زوجت موکّلتی فلانة» مثلاً مع انه لم یکن وکیلاً عنها فهل یصح و یقبل الإجازة أم لا؟ الظاهر الصحة. نعم لو لم یذکر لفظ «فلانة» و نحوه کأن یقول «زوجت موکلتی» و کان من قصده امرأة معینة مع عدم کونه وکیلاً عنها یشکل صحته بالاجازة.

1) توضیح عبارت عروه:

مرحوم سید می فرمایند اگر کسی که وکالت از جانب زنی مثلاً با نام زینب ندارد، او را عقد کند و در انشاء خود بگوید: «به ازدواج در آوردم موکّلۀ خود زینب را»، ظاهراً عقد او به عنوان فضولی صحیح است و با اجازۀ آن زن نافذ می شود، یعنی عنوان کردن واژۀ «توکیل» عمداً یا اشتباهاً در صورتی که نام خود زن را می برد، مبطل عقد نیست و با اجازۀ اصیل نافذ می شود. اما اگر تنها قصد او را کند و بدون اینکه نامش را ذکر کند عنوان توکیل را به کار برده و بگوید: «موکّلۀ خود را به ازدواج درآوردم»، در حالی که واقعاً وکیل او نیست، در اینجا مشکل است که عقد را بتوان با اجازه تصحیح نمود.

2) نظر استاد مد ظله

به نظر می رسد که در این مسئله باید به گونه ای دیگر قائل به تفصیل شویم: اگر قصد عاقد از آوردن عنوان توکیل، تزویج خصوص کسی است که به او وکالت داده یعنی او نمی خواهد که در امور دیگران بدون اذن دخالتی کرده و تزویج فضولی

ص:4494

انجام دهد، در اینجا خواه نام زینب را ببرد یا نه، در هر دو صورت وقتی که معلوم شود که او وکیل نبوده یا موکله اش غیر زینب بوده است، آن عقد برای زینب واقع نمی شود و نمی توان آن را با اجازه تصحیح نمود. زیرا مجرد منطبق شدن ظاهر کلام با یک معلوم خارجی باعث نمی شود که بتوان آن معلوم خارجی را مقصود واقعی گوینده دانست، بلکه در عقود لازم است که مقصود با واقعیت خارجی تطابق داشته باشد و فرض این است که در اینجا این تطابق وجود ندارد، زیرا می دانیم که مقصود او زینب نبوده است. همچنان که اگر کسی که دو دختر داشته باشد و شخصی را وکیل کند که مثلاً فاطمه را تزویج کند و او بر اساس این وکالت عقدی جاری کند و به اشتباه نام زینب را ببرد، در اینجا چه عنوان توکیل را آورده با شد یا بدون این عنوان عقد خوانده باشد، در هر دو صورت، عقد برای زینب واقع نشده، و برای فاطمه که مورد وکالت بوده، تحقق می یابد.

اما اگر عاقد لفظ موکّله را فقط به عنوان لفظ مشیر بکار ببرد و مقصود واقعی او تزویج زینب باشد، در اینجا اگر مقصودش معلوم باشد، خواه نام او را ببرد یا نبرد، عقد برای زینب واقع می شود و با اجازۀ او نافذ می گردد. چون عقد بر کسی که مقصود واقعیِ عاقد است واقع می شود و عناوینی که نقشی جز اشاره به مقصود او ندارند، مقصود او را تغییر نمی دهند و تخلف در آنها مضرّ به عقد نیست. به نظر ما به جای تفصیلی که مرحوم مصنف داده، باید به این شکل در مسئله تفصیل داد.

ج) امضای عقد بدون مهر یا با مهری دیگر یا با الغاء یا افزودن شرطی دیگر:

اشاره

مسئله 26: لو اوقع الفضولی العقد علی مهر معین هل یجوز اجازة العقد دون المهر او بتعیین المهر علی وجه آخر من حیث الجنس او من حیث القلّة و الکثرة فیه اشکال بل الاظهر عدم الصحة فی الصورة الثانیة و هی ما اذا عین المهر علی وجه آخر کما انه لا تصح الاجازة مع شرط لم یذکر فی العقد او مع الغاء ما ذکر فیه من الشرط.

ص:4495

1 - توضیح عبارت عروه:

مفهوم ظاهر عبارت مرحوم مصنف این است که مجیز اگر فقط عقد را اجازه بدهد، اما مهریه را اجازه ندهد، صحت این اجازه محل اشکال و تأمل است و اگر عقد را با مهریه ای از جنس دیگر و یا با مهریۀ کمتر یا بیشتر اجازه دهد، بدون اشکال صحیح نیست. همچنین اگر شرطی به عقد اضافه یا شرطی از آن را الغاء کند و اجازه دهد، امضای او مفید نیست. پس اگر مجیز بخواهد مهریه را تغییر دهد یا شرطی به عقد اضافه یا از آن الغاء کند، مثلاً مهریه زمین باشد و آن را به پول تغییر دهد یا میزان مهریه را دو برابر کند و مانند اینها، باید عقدی جدید انجام دهد.

2) مناقشاتی در کلام مرحوم مصنف قدس سرّه

مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی به تفاوت گذاردن مرحوم سید علیه السلام میان دو صورت مسئله اشکال کرده و می گویند که اگر وجه بطلان را این بدانیم که تغییر مفاد عقد هنگام اجازه دادن توسط مجیز، موجب عدم تطابق میان ایجاب و قبول می شود و از این جهت عقد محکوم به بطلان است، در این صورت فرقی میان صورت اول با دیگر صور مسئله وجود ندارد. در فرض اول (اجازۀ خود عقد بدون اجازۀ مهریه) نیز مانند فرض اخیر (اجازۀ خود عقد بدون اجازۀ شرط آن) تطابق وجود ندارد، همان گونه که شرط که از ارکان عقد نیست، اگر ملغی شود، موجب عدم تطابق می گردد، عدم اجازۀ مهریه هم حتی در عقد دائم که از ارکان آن نیست باید مانند الغاء شرط موجب عدم تطابق گردد. حتی ممکن است گفته شود که در شرط به دلیل اینکه ماهیت آن التزام فی التزام است، می توان وجهی برای تصحیح عقد تصور کرد که در مهریه این وجه هم نیست. بنابراین وجهی برای تفاوت میان دو فرض مذکور در کلام مرحوم سید رحمه الله به نظر نمی رسد. اگر به وجه تأمل مصنف رحمه الله در صورت اول، انحلال عقد باشد، چون این انحلال را در شرط هم می توان جاری و

ص:4496

ساری دانست. اگر قائل به انحلال شویم و میان عقد از یک سو و مهر یا شرط آن از سوی دیگر تفکیک قائل شویم، باید در هر دو فرض مسئله این را بگوییم. پس چه وجهی برای تفصیل ایشان وجود دارد؟

بحث دیگر این است که در موارد دیگر مانند بیع شیئی که بایع فقط نصف آن را مالک است یا بیع با شرط فاسد و امثال اینها فقها معمولاً قائل به انحلال عقد می شوند و می گویند که در واقع دو التزام وجود دارد، مثلاً در مثال اول، نسبت به نصف مملوک، عقد را صحیح و نسبت به نصف دیگر آن را فضولی می دانند - که اگر مالک آن را نپذیرد، خیار تبعض برای مشتری وجود دارد - یا در مثال دوم، فقها خود عقد را صحیح اما شرط آن را فاسد می دانند و فساد شرط را به اصل معامله تسری نمی دهند. پس چرا در ما نحن فیه با تمسک به انحلال به مسئلۀ پرداخته نمی شود و اصرار بر وحدت التزام وجود دارد؟ این اشکال در کلام فقها صریحاً مطرح نشده و آقای حکیم رحمه الله اجمالاً به آن اشاره کرده اند.

3) توضیح حضرت استاد - مد ظله - دربارۀ کلام مرحوم مصنف قدس سرّه:

هنگامی که در عبارت و سخن فقیهی که عبارات خود را به دقت تنظیم می کند، ناهماهنگی دیده شود، شایسته است که ابتدا با تأمل بیشتر در رفع تنافی آن سعی شود و یا لا اقل وجهی برای آن ذکر گردد و سپس به نقد آن پرداخته شود. به نظر ما مراد مرحوم سید رحمه الله در فرض نخست از اجازۀ عقد بدون مهریه، این نیست که مجیز بگوید من به خود عقد راضی هستم اما مهریه را نمی پذیرم و عقد را بدن مهریه اجازه می کنم تا ماهیت آن با مشابه یا الغاء شرط (فرض دوم مسئله) باشد، بلکه مراد ایشان را می توان یکی از این دو صورت دانست:

احتمال اول: اینکه مجیز می گوید که من نسبت به اصل مهریه اکراهی ندارم ولی این مهریه خاص را نمی پذیرم، لذا اصل عقد را بدون مهریه امضا می کند. پرواضح است که در این صورت، او در مقام الغاء مهریه و امضای عقدی که منفک از آن باشد

ص:4497

نیست و با صورت اخیر (الغای شرط) تفاوت دارد. البته چون وجهی مقبول برای صحت این فرض به نظر نمی آید، تا بتوان موجبی برای تأمل سید رحمه الله تصور کرد، لذا احتمال اینکه ایشان آن را اراده کرده باشد، ضعیف است ولی در هر حال فرضی است که ماهیتاً با فرض اخیر مسئله متفاوت است و می تواند حکم مسئله را در دو فرض متفاوت نماید.

احتمال دوم: که به احتمال قوی همین فرض مورد نظر سید رحمه الله است، این است که مجیز نسبت به مهریه سکوت می کند و دیدگاه و موضوع خود را نفیاً و اثباتاً ابراز نمی دارد یعنی نه آن را الغاء می کند و نه رضایت خود را نسبت به آن ابراز می دارد و فقط خود عقد را امضا می کند و وجه تأمل ایشان این است که وقتی مجیز اصل عقد را اجازه دهد و مهریۀ معین را نفی نکند، این سؤال مطرح می شود که آیا اجازۀ او ارتکازاً به اجازۀ عقد با مهریۀ مورد توافق بین متعاقدین بازگشت می کند یا معنایش این است که من فقط عقد را می پذیرم و نسبت به مهریه موافق نیستم. وجه تأمل سید رحمه الله وجود چنین احتمالی است و الاّ صرف نظر از آن، ایشان حتماً این صورت را هم مانند صور دیگر محکوم به بطلان و حکم آنها را یکسان می دانستند. پس از این جهت اشکالی به مرحوم سید رحمه الله وارد نیست. اشکالی که باقی می ماند، اشکال انحلال است. ادامۀ بحث در جلسۀ آینده ان شاء اللّه....

«* و السلام *»

ص:4498

1381/10/8 یکشنبه درس شمارۀ (483) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه ابتدا بحث دلیل لزوم تطابق اجازه و عقد مجاز در عقد فضولی و عدم انحلال عقد طرح، و به بیان معنای انحلال و فارق این بحث با عقود مرکب و مشروط که در آنجا فقط قائل به انحلال شده اند خواهیم پرداخت. و سپس مسئله 27 را درباره شخصی که عقد را به عنوان فضولی اجرا نمود و بعد معلوم شد وکیل یا ولیّ بوده است، بررسی می کنیم.

***

اگر فضولی با مهر معیّن عقد نمود، ولی مجیز آن را بدون مهر اجازه داد.

متن عروة:

مسئله 26: «لو اوقع الفضولی العقد علی مهر معیّن، هل یجوز اجازة العقد دون المهر، او تعیین(1) المهر علی وجه آخر من حیث الجنس أو من حیث القلة و الکثرة؟ فیه اشکال...».

1 - موضوع بحث:

اگر فضولی با مهر معیّن عقد نمود، ولی مجیز آن را (1) بدون مهر اجازه داد. (2) آن را با مهر متفاوت - کمتر یا بیشتر یا جنس دیگر - قبول کرد.

(3) یا فضولی عقد را مشروط خوانده ولی مجیز بدون شرط اجازه می دهد (4) یا شرطی اضافه می کند. مرحوم سید در صورت اول مسئله را با تردید و اشکال بیان کرده و در بقیه صور، حکم به بطلان کرده اند(2).

ص:4499

1- (1) - در عروة چاپ جامعه مدرسین، مصحح «باء» را حذف کرده و تعیینُ المهر نوشته است که این اشتباه است و صحیح آن با «باء» است که در نسخ اصلی هم می باشد. و معنایش این است که: مجیز گاهی عقد را بدون مهر اجازه می دهد و گاهی با تعیین مهر دیگری می پذیرد.

2- (2) - البته در مورد صورت دوم فرموده: الاظهر عدم الصحة، و در مورد صورت سوم و چهارم با قاطعیت بیشتری فرموده: لا تصح الاجازه.

و لکن در مباحث دیگر فقها در مورد عقدی که روی شیء مرکب یا مشروطی واقع می شود قایل به انحلال هستند و می گویند: اگر کسی خانه ای را که فقط مالک نصف آن است بفروشد، در نصف خانه، معامله صحیح و نصف دیگر فضولی و غیر نافذ است. و اگر بیع، مشروط به شرط فاسدی بود می گویند: شرط فاسد سرایت نمی کند و معامله صحیح ولی خیاری است(1).

فارق بین این دو مسئله چیست که در بحث عقد فضولی قایل به انحلال نمی شوند؟

برخی از اعاظم کلامی در انحلال، خطابات دارند که بررسی آن برای روشن شدن بحث ما مفید است.

2 - نظر مرحوم آقای خمینی - قدس سرّه - در عدم انحلال خطابات قانونی:

ایشان در مباحث اصولی نظر خاصی در خطابات قانونی دارند و می فرمایند:

قوانینی که به نحو عام جعل می گردد نظر به افراد ندارد و خطاباتی که از این قوانین حکایت می کند به تعداد افراد منحل نمی شود، چون اصلاً نظر به افراد ندارند (و لذا ممکن است موقع جعل قانون اصلاً هیچ فردی نباشد و هیچ مصداقی نداشته باشد) و از وجوهی که برای آن ذکر کرده اند این است که: جمله خبری و انشایی از جهت انحلال تفاوتی ندارد، اگر انشاء انحلال پیدا کند اخبار هم باید انحلال پیدا کند، و در اخبار انحلال نیست چون اگر قایل به انحلال شویم باید کسی که می گوید «کل نار باردة» با این جمله به تعداد آتش های دنیا دروغ گفته باشد با اینکه وجداناً یک دروغ بیشتر محسوب نمی شود در جمله انشایی نیز مانند جمله اخباری انحلالی در کار نیست و اگر بگویند: «همه به جبهه بروید» این عام منحل به افراد نمی گردد تا بگوییم مثلاً چون بعضی عاجزند خطاب به عاجز عقلاً صحیح نیست. پس این خطابات عمومیت ندارد و مخصوص قادرین است.

ص:4500

1- (1) - و در باب نکاح گفته اند اگر شرط فاسدی را در عقد ذکر کردند صحّ العقد و بطل الشرط.

3 - نظر استاد - مد ظلّه

منظور از انحلال، انحلال حقیقی نیست که حقیقتاً انشاءات و جعل های متعددی باشد یا چندین اخبار باشد، بلکه یک انشاء و یک اخبار بیشتر نیست و لکن در باب انشاءات، عقلاء انشاءات را به حسب احکام، مختلف دانسته و در بعضی موارد احکام را مستقل دانسته و انشاء آنها را در حکم متعدّد و در بعضی دیگر در حکم واحد به حساب می آورد.

مثلاً در جمله انشایی «همه به جبهه بروید»، عرف حکم به انحلال کرده احکام مجعوله را متعدد و اطاعت ها و امتثالهای آن را نیز متعدّد می داند مثل اینکه مولا متعدد انشاء کرده و فرموده باشد: زید تو برو، عمرو تو برو، و...، در نتیجه از نظر عقلایی عاجزین مأمور به خطاب نیستند. ولی در جمله خبریه «کل نار باردة» عرف قایل به انحلال نمی شود و مثل اخبارات متعدد نیست و فرضاً اگر دروغ را از معاصی صغیره بدانیم، این تکرار معصیت نیست تا کبیره گردد. پس موارد به حسب نظر عرف مختلف است. در ما نحن فیه نیز ممکن است گفته شود انحلال عقدی که روی شیء مرکب یا مشروط رفته انحلال حقیقی نیست.

4 - معنای انحلال و بیان فارق به نظر مرحوم آقای حکیم (که در مسئله مهریه در نکاح فضولی قایل به انحلال نشده ولی در مرکبات و مشروطات قایلند):

ایشان می فرمایند: معنای انحلال این نیست که حقیقتاً و استقلالاً عقود متعدّد در کار است و چند عقد واقع شده، بلکه به حسب قوانین عرفی در حکم تعدّد است.

اگر کسی خانه ای را به 40 میلیون تومان فروخت به این معنا نیست که به عدد اجزاء خانه - لایتناهی - عقد واقع شده و ثمن هم به همین صورت تبعیض پیدا می کند و تقسیم می شود بلکه یک عقد است که در بعضی احکام حکم تعدّد پیدا می کند.

عرف در بعضی موارد حکم انحلال عقد و تعدّد بار می کند و شارع مقدس نیز

ص:4501

بخشی را امضاء می کند. مثلاً بعد از فروش خانه معلوم شد که شخص مالک نصف خانه بوده، که فقط نصف خانه منتقل می شود. عرف با این انحلال مساعد است.

ایجاب و قبول هر دو متطابق و روی تمام خانه رفته است و حکم شارع آن را تبعیض نموده و با این حکم کأنّ دو عقد واقع شده که شارع یکی را امضاء و یکی را ردّ نموده است.

و همین طور اگر دو شیء مستقل با عقد واحد معامله شود، شخصی خانه و فرشی را به عقد واحد بفروشد که یکی ملک دیگری است و خریدار نیز آن را قبول کند، در اینجا نیز عرف مساعد انحلال است که این عقد حکماً منحل به دو عقد گشته، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نفوذ عقد را در مورد ملک فروشنده اثبات می کند و صحّت عقد نسبت به جزء دیگر متوقف بر اجازه مالک آن است. خلاصه: با تعدّد موضوع حکم تعدّد عقد بار می شود.

اما اگر یک شیء ذات اجزاء را فروخت مثلاً گفت: خانه را به چهل میلیون تومان فروختم و خریدار در جواب گفت: نصف خانه را به بیست میلیون تومان خریدم، از نظر عرفی در اینجا انحلال ایجاب صحیح نیست و حکم دو عقد بار نمی شود تا در نتیجه بگوییم نسبت به بخشی از ایجاب تطابق ایجاب و قبول حاصل شده است، بلکه عقد اساساً باطل است، چون بین ایجاب و قبول توافق نیست.

ما نحن فیه نیز همین طور است چون اجازه حکم قبول را دارد. آنچه عقد روی آن واقع شده و آنچه مجیز اجازه داده متفاوت می باشد.

یکی مشروط و یکی بدون شرط یا یکی کلّ و یکی جزء، پس عقد باطل است، چون بین ایجاب و قبول تطابق نیست.

5 - نظر استاد - مد ظلّه -

این تفکیکی که ایشان در موارد مختلف قایل شده اند مورد تأمل است. آیا مسئله شرط و مشروط در احکام فقهی چگونه است؟ اگر منظور از مشروط بودن عقد به

ص:4502

شرطی، تعلیق آن است، در این صورت اگر معلّق علیه حاصل نشود بلا اشکال عقد باطل است.

اما اگر مراد از شرط و مشروط همان معنای التزام فی التزام باشد که مرحوم سید و عده ای از فقها قایلند یعنی حقیقتاً دو التزام است. یکی التزام به مشروط که قیدی ندارد و دیگر التزام ثانوی که التزام شرطی است، در این صورت چرا انحلال را نپذیریم؟

(البته ملتزم شدن به شرط بدون مشروط معنا ندارد، چون شرط وابسته به مشروط و مشروط زمینه ساز شرط است ولی ملتزم شدن به مشروط بدون شرط مانعی ندارد.

مشابه آن در وابستگی یک طرف، صحّت نماز ظهر است که متوقف به عصر نیست، ولی صحّت نماز عصر مشروط و متوقف به تقدّم ظهر است).

به هر حال، وقتی عقد مشروط حقیقتاً دو التزام باشد که شخص می تواند یک التزام را قبول کند و یکی را قبول نکند در همه این گونه شرطها حقیقتاً تعدّد عقد است، چطور شما در بعضی موارد می گویید عقد باطل است.

شما در بعضی موارد که التزام واحد است - مثل موردی که تمام خانه را فروخت و نصف آن را مالک نبود و مالک آن را اجازه نکرد یا موردی که فضولتاً دو شیء را به عقد واحد فروخت و مالک یا یکی از آنها را اجازه می دهد - حکم به انحلال می کنید با اینکه یک عقد و یک التزام روی مجموع بیشتر نیست، چطور در موارد شرط که حقیقتاً عقد متعدّد و دو التزام است، آن را قابل تبعیض نمی دانید؟

پس ما به طور کلی در دو شرط و مشروط که دو التزام است قایل به انحلال می شویم و اگر شرط باطل بود وجهی برای بطلان مشروط نداریم.

البته به نظر ما مواردی که از نظر عرفی اطلاق شرط به آن می شود همیشه به نحو تعدد مطلوب و تعدد التزام نیست، ولی اصطلاح فقهاء از شرط مخصوص التزام فی

ص:4503

التزام است و تنها مواردی که التزام فی التزام باشد اطلاق شرط می کنند، بنابراین اصطلاح، باید در تمام موارد شرط قایل به انحلال شویم.

هر چند، خیلی وقت ها تعبیراتی که از شرط می شود بازگشت به تعدّد مطلوب نمی کند و عرف آن را از باب شرط و التزامٌ فی التزام نمی داند.

مثلاً در همین مسئله مورد بحث ما، در جایی که عقد را بدون مهر امضا کند همین گونه است و وجهی برای انحلال نیست هر چند در مشروطات دیگر قایل به دو التزام و انحلال شویم زیرا معنای انحلال در اینجا این است که یک مطلوب او عقد مجرد از مهر است و دیگر عقد با مهر، در حالی که خارجاً این طور نیست، چون عاقد در اینجا وجداناً و بالفطره به دو چیز ملتزم نمی شود، یکی مطلق ازدواج چه مهر داشته باشد یا نه، و خواست دیگر او اینکه فلان مقدار مهر باشد، زیرا بسیاری اوقات اصلاً حاضر نیست بدون مهر ازدواج کند.

نتیجه این که چون عقد نسبت به مهر انحلال پذیر نیست، اجازه آن بدون مهر یا با مهر دیگر موجب تصحیح عقد نمی شود. اما نسبت به شرط اگر مراد همان شرط فقهی باشد چون دو التزام است اصل عقد با اجازه او تصحیح می شود هر چند الغاء شرط یا اضافه کردن شرطی دیگر به نفس اجازه الزام آور نیست.

بررسی مسئله 27: عروه

متن عروة

مسئله 27: «اذا اوقع العقد بعنوان الفضولیّة فتبیّن کونه وکیلا فالظاهر صحته و لزومه اذا کان ناسیاً لکونه وکیلا بل و کذا اذا صدر التوکیل ممن له العقد و لکن لم یبلغه الخبر علی اشکال فیه. و اما لو أوقعه بعنوان الفضولیة فتبیّن کونه ولیّا ففی لزومه بلا اجازة منه او من المولی علیه اشکال».

توضیح مسئله:

اشاره

سه فرض در این مسئله بیان شده است:

فرض اول: وکیل وکالت را فراموش کرده و عقدی را به عنوان فضولی خواند،

یعنی معتقداً به اینکه صحت شرعی عقد احتیاج به اجازه دارد، عقد را اجراء نمود.

ص:4504

مرحوم سید می فرمایند: مقام واقع را باید حساب کرد که فضولی نیست و احتیاج به اجازه ندارد و عقد صحیح و نافذ است.

فرض دوم: ایشان می فرمایند: بلکه اگر وکالت شخص هنوز فعلیت پیدا نکرده

یعنی خبر وکیل شدن به او نرسیده تا قبول کند و وکالت او فعلی و شرعی گردد، در این حال عقدی را فضولی انجام داد به نظر می رسد که عقد صحیح باشد هر چند خالی از اشکال نیست.

فرض سوم: اگر عاقد ولیّ معقود علیه بود و لکن متوجه ولایت خویش نبوده و به حساب فضولی عقد را جاری کرده،

آیا احتیاج به اجازه مجدّد خود او، یا مَن لَهُ الاجازه دارد یا نه؟ فیه اشکالٌ

الف) بررسی ادلّه و اقوال در مسئله

اشاره

صحت فرض اول را واضح دانسته اند و بحثی هم ندارد، چون عقد ممن له الامر صادر شده است هر چند توجهی به وکالت نداشته است.

1 - نظر مرحوم آقای حکیم در فرض دوم:

اما فرض دوم که هنوز خبر وکالت به او نرسیده و عقد را فضولی اجراء کرده، مرحوم آقای حکیم آن را صحیح دانسته می فرمایند: لازمۀ انشاء توکیل، انشاء اذن است، گرچه وکالت احتیاج به قبول دارد و بدون آن محقق نیست ولی اذن دادن از ایقاعات است و قبول نمی خواهد و همین که أذنتُ بگوید یا جمله ای که دالّ بر اذن باشد مانند عقد توکیل، مأذونیّت محقّق می شود.

2 - اشکال مرحوم آقای خویی و نظر استاد - مد ظلّه -

مرحوم آقای خویی اشکال کرده می فرمایند: اذن تا به طرف واصل نشود او مأذون نیست و مجرّد انشاء اذن مادامی که خبر آن به مباشر نرسد صدق نمی کند که من له الامر به او اذن داده است.

ص:4505

و لکن به نظر ما حق با مرحوم آقای حکیم است، چون اگر کسی اعلام کند که همه آقایان در فلان امر مأذونند آیا کسانی که علم به این جعل انشاء ندارند، عنوان مأذونیت بر آنها منطبق نیست؟ وجداناً این طور نیست و همه افراد مأذونند حال بعضی مأذونیت را می دانند و بعضی نمی دانند. پس فرض دوم هم صحیح است.

بله اگر کسی قایل باشد که در صحت عقد استناد آن به اصیل یا مجیز معتبر است و باید عمل صادر شده - و لو با واسطه - فعل کسی حساب شود که اذن یا اجازه اش در عقد معتبر است، در این صورت فرع اوّل و دوّم هیچ کدام نباید صحیح باشد.

چون در فرع اول وکالت را فراموش کرده و عقد منبعث از وکالت وکیل نیست و در فرع دوم نیز اذن غیر واصل است و در هیچ کدام عمل او، فعل تسبیبی موکّل نخواهد بود.

و لکن به نظر ما چنین استنادی معتبر نیست و مجرّد وکیل بودن یا مأذون بودن کفایت می کند، هر چند فعل تسبیبی موکل هم به حساب نیاید و هر دو صورت صحیح می باشد. مورد اجازه کردن عقد فضولی را در نظر بگیرید، فرض کنید کسی که عقدی را فضولتاً برای او انجام داده اند اجازه می دهد ولی عاقد فضولی و طرف اصیل او هیچ کدام متوجه این اجازه نشوند، ظاهر فتاوی این است که چنین عقدی صحیح است و نمی گویند: باید عاقد و طرف مقابل بفهمند که او اجازه داده تا عقد صحیح و نافذ گردد هر چند تا از اجازه او اطلاع پیدا نکردند نمی توانند با این عقد معامله صحت کنند، و معلوم است که موافقت قبلی (اذن) با موافقت بعدی (اجازه) از نظر عقلاء تفاوتی از این جهت ندارد.

بله موافقت ثبوتی و رضایت در مقام واقع که انشاءً ابراز نشده باشد کفایت نمی کند که مرحوم آقای خویی فرض دوم را بر این معنا منطبق دانسته اند که صحیح نمی دانند و فرموده اند: راضی بودن تنها که اظهار موافقت نشود کافی نیست.

و بعضی گفته اند این اظهار و انشاء را باید لااقل یک نفر بفهمد و ما عرض کردیم

ص:4506

همین که انشاء وکالت نمود هر چند وکیل نفهمد، اظهار اذن است و کفایت می کند.

3 - بررسی صورت سوم و نظر استاد - مد ظلّه -

اما صورت سوم که مرحوم سید اشکال نموده اند، موردی است که ولیّ متوجه ولایت خود نبوده یا گمان می کرده ولایت ندارد و به عنوان فضولی عقدی را انجام داده است.

به نظر ما مسئله دو فرض دارد:

فرض اول: که شخص نمی دانسته نسبت به دختر خودش (بنا بر مختار ما) یا نسبت به صغیر ولایت دارد

و عقد را جاری کرده که بعد دخترش اجازه بدهد، یا وقتی صغیر صلاحیت پیدا کرد اجازه بدهد. به نظر می رسد این صورت صحیح باشد چون او ولی واقعی بوده و واقعاً به آن عقد رضایت داشته است، و صحّت عقد ولیّ دایر مدار حکم واقعی است و شارع مطلق فرموده: عقد ولی صحیح است، یعنی چه بداند و چه نداند، نه عقد ولی که متوجه ولایت خودش باشد.

فرض دوم: می داند نسبت به دختر دیگران ولایت ندارد

و زینب را به خیال اینکه دختر دیگری است فضولتاً عقد می کند و بعد معلوم می شود دختر خود اوست، و اگر می دانست دختر خودش هست حاضر به چنین عقدی نبود چون طرف را مناسب با شأن خود نمی دانست که دختر خودش را به او بدهد. در اینجا چون واقعاً رضایتی نسبت به عقد دختر خود ندارد، این عقد صحیح فعلی نیست، و این مثل آن است که: شخصی چیزی که مِلک دیگری است به کسی می بخشد یا از روی بی مبالاتی یا به قصد اینکه بعد برود اجازه بگیرد و اگر مال خودش بود هرگز حاضر به بخشش نبود در این صورت اگر بعد معلوم شود مال خودش بوده، صحیح نمی باشد چون رضایت او حاصل نبوده است، بلکه متوقف بر رضایت من له الامر است.

ص:4507

1381/10/10 سه شنبه درس شمارۀ (484) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه، ابتدا مسئله 3891 عروة را مورد بحث قرار داده و صور مختلف ایقاع عقد توسّط ولی یا جدّ را طرح و سپس اشاره ای خواهیم داشت به مباحث قبلی، به اینکه آیا صغیرین بعد از بلوغ، اختیار فسخ و ردّ عقد را دارند یا خیر، و نهایتاً بعضی از فروعات همین مسائل را ذکر کرده و اشکالات مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم آقای خویی را بر کلام سیّد مطرح و ضمن ردّ اشکالات مطروحه توسّط استاد مد ظله، ادامه بحث را به جلسه آتی واگذار می نماییم.

***

شخص اصیل یا ولی یا وکیل است وکیل است و خودش نیز اطلاع دارد که عقدش نافذ نبوده و احتیاج به اجازه کسی ندارد و در عین حال به عنوان فضولیت این عقد را اجراء می کند

مسئله 3891/28: اذا کان عالماً بأنه وکیل أو ولیّ و مع ذلک اوقع العقد بعنوان الفضولیة فهل یصح و یلزم او یتوقف علی الاجازة او لا یصح؟ وجوه أقواها عدم الصحة لانه یرجع الی اشتراط کون العقد الصادر من ولیّه جائزاً فهو کما لو اوقع البالغ العاقل بقصد ان یکون الامر بیده فی الابقاء و العدم و بعبارة اخری أوقع العقد متزلزلاً.

موضوع مسئله قبل [مسئله 27] این بود که شخصی اصیل یا ولی یا وکیل بوده و اختیار ایقاع عقد را داشته ولی فکر می کرده اختیار ندارد و لذا به قصد فضولیت عقدی را انشاء کرده، آیا این عقد صحیح است یا خیر؟ این موضوع مسئله قبل بود.

فرض دیگر - که موضوع بحث امروز است این است که شخص اصیل(1) یا ولی یا

ص:4509

1- (1) - در این مسئله مرحوم سید رحمه الله فقط ولی یا وکیل را فرض کرده اند ولی بحث اختصاص به آنها نداشته در

وکیل است و خودش نیز اطلاع دارد که عقدش نافذ نبوده و احتیاج به اجازه کسی ندارد و در عین حال به عنوان فضولیت این عقد را اجراء می کند در این صورت سه احتمال در مسئله هست. یکی اینکه مثل مسئله قبل بگوییم عقد صحیح و نافذ باشد حتی احتیاج به اجازه هم نداشته باشد دوم اینکه صحت شأنیه و تأهلیّه داشته باشد و با اجازه بعدی صاحب اختیار صحیح فعلی شود. احتمال سوم اینکه عقد اصلاً باطل باشد و با اجازه بعدی هم قابل صحیح نباشد.

مرحوم سید اختیار می کند که اقوای وجوه بطلان است برای اینکه این عقد برگشت می کند به اینکه من عقد می کنم به شرط اینکه این عقد فضولی باشد و من ولایت نداشته باشم اختیار انجام عقد را نداشته باشم و چنین عقدی (چون شارع امضاء نکرده است) باطل خواهد بود، و این عقد نظیر این است که شخص بالغ و عاقل (و رشید) است و عقدی را به قصد اینکه در ابقاء و عدم به ید او باشد انجام دهد و به عبارت دیگر عقد را متزلزلاً واقع کند. این فرمایش مرحوم سید است.

مراد از این عبارت روشن نیست همان طور که شرّاح نیز اشاره کرده اند.

اگر برگشت این عقد به تعلیق باشد یعنی انشاء عقد به عنوان فضولی، عبارت باشد از تعلیق عقد و اینکه من عقد را به این شرط انشاء می کنم که متزلزل و موقوف بر اجازه باشد این عقد بدون تردید باطل است چون هر چند در باب تعلیق صورت هایی را تصویر کرده اند و بطلان برخی از آنها محل بحث است لیکن تعلیق عقد به امر غیر واقع و مقطوع العدم مسلّماً موجب بطلان است. من بگویم این عقد را من جاری می کنم به شرط اینکه این عقد احتیاج به اجازه داشته باشد و خودم بدانم که این عقد محتاج اجازه نیست این برگشتش به عدم قصد عقد است، تعلیق را اگر در جاهای دیگر اشکال نکنیم در اینجا مسلماً باطل است. خلاصه اگر انشاء

ص:4510

عقد به عنوان فضولیت به تعلیق بر امری که واقع نیست رجوع کند مسلماً عقد باطل است لکن صغری قرار دادن مقام بر آن کبرای مسلّم درست نیست، عقد را به عنوان فضولی انشاء کردن - که موضوع مسئله ما می باشد - معنایش تعلیق نیست.

یعنی معنایش این نیست که اگر فضولیّ و موقوف شد عقد واقع شود و اگر عقد لازم شد عقد واقع نشود تا تعلیق در بین باشد. بلکه در مقام، صرفاً یک اعتقاد و تشریعی قلبی برای شخص پیدا شده است و فرق مقام با مسئله قبل در این است که در آنجا شخص خیال می کرده که فضولیّ است و عقدش بدون اجازه صحیح نیست اما اینجا می داند فضولی نیست و احتیاج به اجازه دیگری ندارد.

خلاصه: به جهت تعلیق نمی توانیم حکم به بطلان عقد بکنیم. و از طرف دیگر حتی ولی به اعتقاد فضولیّ بودن عقد را جاری می کند لازم نیست همین فضولیّ بودن نیز تحت الانشاء درآید یعنی اعتقاد قلبی به فضولی بودن ملازم با این نیست که به عنوان فضولیت انشاء عقد کند. ممکن است شخصی به اعتقاد فضولی عقد را انجام دهد ولی فضولی بودن تحت الانشاء واقع نشود، چنانچه متعارف فضولی ها یعنی غاصب هایی که یقین به غصب دارند انشاء آنها با انشاء أصیل یکی است.

منتهی شارع مقدس انشاء أصیل را صحیح بالفعل قلمداد کرده اما صحت انشاء فضولیّ را موقوف و مشروط به اجازه قرار داده است. وگرنه انشاء أصیل با انشاء فضولی از نظر ماهیت فرقی نمی کند. خلاصه چون فضولی بودن تحت الانشاء واقع نشده است، مانعی ندارد که این عقد مشمول ادلّه صحت قرار گیرد.

ان قلت: کسی که قصد فضولیت دارد قصد اصالت یا ولایت یا وکالت ندارد.

قلت: در صحت عقد اصیل و ولی و وکیل قصد این عناوین لازم نیست تا اشکال شود که قصد فضولیت با قصد این عناوین منافات دارد، لذا کسی که به عنوان اصالت یا ولایت هم عقدی را اجرا نکرده، اگر واقعاً صاحب اختیار باشد عقدش مشمول ادله صحت قرار می گیرد هر چند از نظر قلبی قصد فضولیت داشته باشد.

ص:4511

البته اگر عقد نکاح از معاملات نبوده بلکه از عبادات بود ممکن بود کسی اشکال کند که قصد تشریع با قصد قربت منافات دارد.

به علاوه اگر فضولیّ بودن را تحت الانشاء هم بیاورد بعد از آن که انشاء عقد معلق به فضولی بودن نیست چرا عقد باطل شود یعنی بعد از آن که ذات عقد - غیر مشروط به فضولیت - مورد انشاء قرار گرفته مشمول ادله نفوذ قرار گرفته و صحیح خواهد بود.

نتیجه آن که: چنین عقدی صحیح است و با فرمایش صاحب عروه که حکم به عدم صحت در مقام کرده نمی توان موافقت کرد و وجه فتوای صاحب عروه در این مسئله معلوم نیست، چنانچه دیگران نیز اشاره کرده اند.

عقد ولی فضولی موقوف بر اجازه و امضاء نیست تا اگر اجازه نشود باطل باشد و اما حق فسخ ندارد

مسألة 3892/29: اذا زوّج الصغیرین ولیّهما فقد مرّ ان العقد لازم علیهما و لا یجوز لهما بعد البلوغ ردّه أو فسخه.

قبلاً ذیل مسئله 4 همین فصل گذشت که اگر پدر یا جدّ صغیر یا صغیره را تزویج کرد این عقد صحیح و لازم است و نیازی به امضاء بعدی زوجین نیست بلکه صغیر یا صغیره بعد از بلوغ خیار فسخ این عقد را هم ندارند. لزوم نسبت به صغیره اجماعی و نسبت به صغیر مشهور است و ما هم در آنجا وفاقاً للقوم لزوم عقد بر صغیر و صغیره را اختیار کردیم.

قوله: و لا یجوز لهما بعد البلوغ ردّه او فسخه

حق ردّ ندارد یعنی عقد ولی فضولی و موقوف بر اجازه و امضاء نیست تا اگر اجازه نشود باطل باشد و اما حق فسخ ندارد یعنی عقد ولی متزلزل و خیاری هم نیست تا بتوان با اعمال خیار آن را فسخ کرد.

ادامه متن: «و علی هذا فاذا مات احدهما قبل البلوغ أو بعده ورثه الآخر».

چون فرض این است که ولیّ شرعی اینها را تزویج کرده و عقد احتیاج به اجازه

ص:4512

ندارد اگر یکی از این دو، قبل یا بعد از بلوغ فوت کرد دیگری از او ارث می برد.

متن: «و امّا اذا زوّجهما الفضولیان فیتوقف علی اجازتهما بعد البلوغ أو اجازة ولیهما قبله»

اما اگر صغیرین را فضولی تزویج کرد و از هر دو طرف عقد فضولی بود عقد موقوف بر اجازه اینها بعد از بلوغ یا اجاز ولیّ این دو قبل از بلوغ است.

متن: «فان بلغا و أجاز اثبتت الزوجیة و یترتب علیها أحکامها من حین العقد لما مرّ من کون الاجازه کاشفة»

اگر ولیّ قبل از بلوغ اجازه نکرده بود امّا صغیرین خودشان بعد از بلوغ عقد را اجازه کردند زوجیت ثابت می شود و احکام زوجیّت از حین عقد - نه از حین اجازه - مترتب می شود. به عقیده صاحب عروة اجازه کاشف است از صحت عقد من حین العقد به نحو کشف حقیقی ولی به عقیده ما اجازه کاشف است به نحو کشف حکمی یعنی تمام آن احکام و آثار صحت من حین العقد - مهریه، نفقه، ارث و احکام مصاهره - بار می شود. البته تفصیلی در اینها هست که در مسائل بعدی می آید.

متن: «و ان ردّا أو ردّ أحدهما او ماتا او مات احدهما قبل الاجازة کشف عن عدم الصحة من حین الصدور»

اگر هر دو یا یکی از این دو، عقد فضولی را ردّ کنند یا آنکه هر دو یا یکی از آن دو قبل از اجازه بمیرند یعنی ولیّ قبل از بلوغ اجازه نکرده(1) و خود اینها نیز بعد از بلوغ اجازه نکردند و هر دو یا یکی از آنها از دنیا رفتند کشف از عدم صحت عقد از حین

ص:4513

1- (1) - سؤال: آیا ولیّ می تواند بعد از مرگ صغیر عقد او را برای قبل از مرگ اجازه کند تا احکام زوجیّت به لحاظ زمان حیات و بعد از آن بار شود. جواب: از ادله ولایت بر اشخاص عموم یا اطلاق یا دلیل خاصی که برای ولیّ حق چنین نکاحی برای ما سبق را ثابت کند و دلیل روشنی باشد نداریم و صحیحه ابی عبیده حذاء هم اطلاق دارد، این صحیحه که حکم به بطلان نکاح به موت أحد الصغیرین قبل الاجازه کرده است قیدی ندارد و در آن نیامده که اگر ولیّ شرعی داشتند و او بعد از موت یکی از صغیرین عقد را امضاء کند عقد صحیح است.

صدور عقد می کند. چنانچه از صحیحه ابی عبیده حذّاء(1) استفاده می شود.

قوله: و ان بلغ احدهما و أجاز ثم مات قبل بلوغ الآخر یعزل میراث الآخر علی تقدیر الزوجیة فان بلغ و اجاز یحلف علی انه لم یکن اجازته للطمع فی الارث»

و اگر یکی از این دو بالغ شد و اجازه داد مثلاً صغیره بالغ شد و اجازه داد و قبل از بالغ شدن دیگری، او مرد چون بعد از بلوغ اجازه داده است اجازه او صحیح است لکن مقدار ارث دیگری بر فرض ثبوت زوجیت کنار گذاشته می شود و چون هنگام مرگ او صلاحیت اجازه ندارد صبر می کنیم تا بالغ شود، حال اگر او هم بالغ شد و عقد را اجازه کرد زوجیّت ثابت می شود لکن یک شرطی برای زوجیت هست که واقعاً راضی به زوجیت باشد و رضایت او برای گرفتن مال نباشد برای او از این شرط باید قسم بخورد که به خاطر طمع در اموال (مانند ارث بردن) عقد را اجازه نکرده است وگرنه اگر رضایت او به خاطر اخذ میراث باشد یا رضایت زن به خاطر اخذ مهریه یا میراث باشد عقد او صحیح نیست و احکام زوجیّت بار نمی شود.

متن: فان حلف یدفع الیه و ان لم یُجز او أجاز و لم یحلف لم یدفع بل یردّ الی الورثة و کذا لو مات بعد الاجازه و قبل الحلف.

پس اگر قسم خورد ارث را به او می پردازد اما اگر اجازه نکرد یا اجازه کرد ولی قسم نخورد ارث به او نمی رسد و سهم او به سایر ورثه برگردانده می شود، همچنین ارث به او نمی رسد اگر بعد از اجازه و قبل از قسم خوردن بمیرد.

هذا اذا کان متهما بأن اجازته للرغبة فی الارث.

این قسم خوردن جایی است که شخص متّهم باشد به اینکه اجازه او برای رغبت و طمع در ارث است وگرنه قسم خوردن موضوعیت ندارد بلکه تنها جایی که شبهه و احتمال طمع در ارث باشد قسم خوردن لازم است.

و اما اذا لم یکن متهما بذلک - کما اذا أجاز قبل ان یعلم موته او کان المهر اللازم علیه أزید

ص:4514

1- (1) - الوسائل 26 باب 11 من ابواب میراث الازواج، ح 1، طبع آل البیت علیه السلام

مما یرث او نحو ذلک - فالظاهر عدم الحاجة الی الحلف.

اما اگر اتّهام و احتمال طمع در ارث در بین نیست مثل اینکه خبر از مرگ طرف مقابل ندارد و از او درباره این ازدواج سؤال می کنند و او اعلام رضایت می کند یا اینکه طرف مرده و او هم مطلع است و عقد را امضاء می کند لکن امضاء این ازدواج به ضرر او تمام می شود مثلا زوجه مرده و سهم الارث او که به مرد می رسد کمتر از مهریه ای است که مرد باید به ورثه زن بپردازد که اگر ازدواج را امضاء کند مهریه سنگینی به عهده او می آید یا اعتراف به زوجیت دردسرهایی برای او دارد و مع ذلک عقد را امضاء می کند در این مورد اتهامی در بین نیست و نیازی به قسم خوردن ندارد.

اگر فضولی برای صغیرین عقدی اجرا کرد، یکی از آنها بعد از بلوغ عقد را امضا کرد و قبل از اجازه دیگری فوت کرد

اشاره

مسألة 3893/30: «یترتب علی تقدیر الاجازة و الحلف جمیع الآثار المترتبة علی الزوجیة من المهر و حرمة الام و البنت و حرمتها - ان کانت هی الباقیة - علی الاب و الابن و نحو ذلک بل الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرد الاجازة من غیر حاجة الی الحلف فلو أجاز و لم یحلف مع کونه متهماً لا یرث و لکن یترتب سائر الاحکام.

اگر فضولی برای صغیرین عقدی اجرا کرد، یکی از آنها بعد از بلوغ عقد را امضا کرد و قبل از اجازه دیگری فوت کرد، حالا طرف دیگر بالغ شده او نیز عقد را اجازه نمود و قسم هم خورد که واقعاً راضی به عقد است و به طمع به دست آوردن مال - ارثیه یا مهریه - عقد را امضاء نکرده است همه آثار زوجیت از حین عقد بار می شود - به نظر مرحوم سید به جهت کشف حقیقی و به نظر ما به جهت کشف حکمی - بنابراین، اگر صغیره مرده باشد زوجی که زنده است از او ارث می برد و باید مهریه همسرش را به او بپردازد و مادر و دختر زوجه صغیره بر او حرام است و اگر شوهر مرده باشد زوجه ای که زنده است از او ارث می برد و مهریه او را از ماترک شوهرش می پردازند و پدر و پسر زوج بر او حرام ابدی هستند.

ص:4515

تصویر حرمة بنت در کلام صاحب العروة

سؤالی در اینجا هست و آن این که موضوع کلام مرحوم سید صغیرین است که یکی از آنها بعد از بلوغ و امضاء عقد مرده و دیگری بعد البلوغ، عقد را اجازه کرده است. در اینجا می فرمایند: اگر صغیره مرده و مرد بالغ شده و عقد را اجازه کرده نمی تواند مادر و دختر زن متوفی را بگیرد، سؤال این است که چطور این دختر را مدخوله فرض کنیم، به علاوه برای او بنت فرض کنیم در حالی که این دختر موقع وفات صغیره بوده است؟!

مرحوم آقای شیخ محمد حسین کاشف الغطاء و مرحوم آقای خویی یک اشکال مشترک دارند و مرحوم آقای خویی یک اشکال مختص نیز دارند. اشکال مشترک این است که بنت الزوجة وقتی حرام است که به مادرش دخول شده باشد و مفروض این است که دختر قبل از بلوغ پسر از دنیا رفته است، بنابراین زوج به او دخول نکرده تا دختر زوجه بر او حرام شود.

اما اشکال مختص مرحوم آقای خویی این است که کلام در صغیره است و صغیره اصلاً دختری برای او تصویر نمی شود تا بحث در حرمت و عدم حرمت آن مطرح شود، بنابراین فرضاً این زن متوفی مدخول بهای شوهر هم باشد این زن صغیره بوده و از دنیا رفته است پس چگونه دختر برای او تصویر می شود.

لکن این دو اشکال وارد نیست.

اما اشکال مشترک وارد نیست، زیرا پسر مراهق قبل از اینکه به بلوغ و حدّ تکلیف برسد قدرت بر دخول دارد و این طور نیست که حتماً باید به حدّ بلوغ برسد تا قدرت بر دخول پیدا کند. بنابراین ممکن است این زوجه مدخول بها باشد پس می توان تصویر کرد که به هنگام حیات زوجه این پسر مراهق بوده و دخول کرده

ص:4516

است(1).

اما اشکال مختص که این دختر صغیره بوده است و چگونه صغیره صاحب دختر باشد این اشکال نیز وارد نیست چون دختر در موقع عقد صغیره بوده (نه موقع فوت) این دختر بعداً بزرگ شده و عقد را اجازه کرده است و ممکن است کسی شبهتاً یا زناءً با او وقاع کرده باشد و این زوجه دختر دار شده است، پس تصویر بنت المرأة المدخول بها در مقام ممکن است و هر دو اشکال مندفع است.

اشکال به کلام صاحب عروه در مقام

لکن اشکال دیگری در مقام هست و آن اینکه حرمت بنت المرأة المدخول بها آیا از آثار زوجیّت است که اگر با اجازه زوجیّت زن ثابت شد آن وقت دختر این زن مدخول بها بر مرد حرام شود و اگر زوجیّت نبود این دختر حرام نشود یا آنکه از آثار زوجیت نیست. و از احکام دخول است یعنی بنت المرأة المدخوله حرام است خواه مدخوله زوج باشد یا اجنبیه..... طبق احتمال دوم، حرمت بنت از آثار دخول است و از احکام زوجیت نیست و کلام ماتن در احکام زوجیت است. و مسئله هر چند محل بحث و خلاف است لیکن خود مرحوم سید تقویت کرده که بنت امرأه مدخوله - چه زوجه باشد یا مملوکه یا محلّله یا اجنبیه، و طی او چه حلال باشد یا زنا باشد یا وطی شبهه - حرام است و آن بنت هر چند از طرف مرد دیگر پیدا شده باشد بر این واطی حرام است، خلاصه ما در اینجا می خواهیم بگوییم که خاصیت این اجازه این است که - بنا بر کشف - آثار مترتب بر زوجیت به وسیله این اجازه از

ص:4517

1- (1) - (توضیح بیشتر): صورت دیگری نیز قابل تصویر است و آن این که زوج بالغ شده و بعد البلوغ شبهةً یا به عنوان زنا با زوجه مباشرت کرده است. (مقرّر).

همان حین عقد بار می شود در حالی که این اثر مربوط به زوجیت نیست. شخص چه زوجه باشد و چه نباشد و این اجازه مفید باشد یا نباشد همین که این زن مدخوله باشد بنت المرأة المدخولة بایّ نحو کان الدخول، طبق نظر صاحب عروه بر واطی حرام می شود و این اشکال است که در مقام بر صاحب عروه وارد است. پس ما اگر بخواهیم کلام صاحب عروه را توجیه کنیم باید بگوییم مرحوم سید این مثال را بنا بر مبنای کسانی که حرمت بنت مدخوله را از آثار زوجیت می دانند مطرح کرده اند.

پاسخی دیگر از اشکال مشترک مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم آقای خویی رحمه الله

مرحوم سید فرمودند اگر زوجه بعد البلوغ و الاجازه فوت نمود و زوج بعد البلوغ عقد نکاح را اجازه داده و قسم خورد احکام زوجیت از اول بار شده نمی تواند مادر و دختر زوجه صغیره را بگیرد، اشکال مشترک اینها این بود که برای حرمت دختر دخول به مادر شرط است و تحقق این شرط در زوجه صغیره متصور نیست. پاسخ دیگری که - علی مبنی المشهور - می توان داد این است که ایشان حرمت بنت را به عنوان مثالی از احکام زوجیت مطرح کرده اند و حرمت بنت الزوجه از نظر فقهی به دو قسم است. الف: حرمت ابدی بنت الزوجه که مشروط به دخول به زوجه است،

ب: حرمت جمع بین بنت و امّ که مشروط به دخول به مادر نیست، یعنی اگر دخول به مادر هم نکرده باشد نمی تواند دختر او را بگیرد، شاید منظور مرحوم سید حرمت جمعی بنت الزوجه باشد یعنی بعد از این که از اشکال مختص مرحوم آقای خویی رحمه الله صرف نظر کردیم و برای این زن دختر داشتن تصویر کردیم، حالا اگر ولی شرعی این دختر مثلاً پدرش قبل از اجازه کردن زوج او (دختر این زوجه صغیره) را به عقد نکاح این پسر درآورد و ولی شرعی پسر، این عقد را قبول کرد ولی خود این پسر بعد البلوغ عقد مادرش (صغیره اول) را اجازه بنماید بنا بر مسلک مشهور (که می گویند کسی که با زنی ازدواج کرده چنانچه قبل از دخول با او با دخترش ازدواج کند عقد دوم به خاطر حرمت جمع بین امّ و بنت باطل است) ممکن است مرحوم سید حکم کنند که اجازه عقد مادر کشف می کند که از اول مادر این دختر در حباله

ص:4518

1381/10/11 چهار شنبه درس شمارۀ (485) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

***

الف) اشکال مرحوم آقای خویی و مرحوم کاشف الغطاء به عبارت مرحوم سید و دفع آن.

اشاره

در جلسه قبل گفتیم که مرحوم آقای خویی و مرحوم کاشف الغطاء در مورد عبارت مرحوم سید در مسئله 3893 که می فرماید بنا بر قول به کاشفیت اجازه «اگر زوجۀ صغیره پس از اینکه بزرگ شد و عقد را اجازه نمود فوت کند و بعد از آن زوج نیز پس از بالغ شدن عقد را اجازه نماید در این صورت زوج نمی تواند با مادر و دختر آن زن ازدواج نماید.» اشکالی را به این صورت مطرح کرده اند که در مورد حرمت بنت الزوجه شرط این است که زوجه مدخوله باشد و چون فرض بر این است که زوجه صغیره بوده است اصلاً نمی تواند مدخوله باشد تا چه رسد به اینکه دختری هم داشته باشد.

جوابی که در جلسۀ گذشته از این اشکال دادیم این بود که

اولاً: پسر مراهق می تواند دخول کند پس شرط دخول حاصل است

ثانیاً: در مسئله محل بحث فرض این است که زوجه صغیره بزرگ شده و پس از آن عقد را اجازه نموده و سپس فوت کرده است. پس کبیره شدن که موجب

ص:4520

صلاحیت داشتن برای اجازه است مفروض است و بنا بر این می توان تصور کرد که در موقع کبیره بودن، شخصی شبهةً یا از روی زنا با او دخول نموده و زن نیز صاحب اولاد شده باشد. و در باب حرمت بنت الزوجة المدخولة فرقی بین اولادی که شبهةً یا از ناحیۀ زنا، به وجود آمده باشند نیست (بله مرحوم آقای خویی دو حکم ارث بر زن و شیر دادن در باب رضاع را می فرمایند: بر اولاد زنایی مترتب نمی شود. اما غیر از این دو حکم، سایر احکام مصاهرت مترتب می شود)(1)

جواب دیگری را که در این جلسه ذکر می کنیم این است که اساساً مفروض در کلام سید این است که زوجه باید غیر مدخوله باشد یعنی دقیقاً عکس آن مطلبی را که آقایان می گویند. زیرا کلام سید رحمه الله این است که اگر اجازه را کاشف بدانیم تمامی آثار زوجیت از حین عقد مترتب می شود. تکیه کلام بر روی آثار زوجیت است به این معنا که بر زوج، ازدواج با مادر آن زوجه متوفی حرام ابد است و همچنین دختر وی را نیز جمعاً نمی تواند ازدواج نماید. آنچه که از آثار زوجیت است همین است.

اما اینکه دختر زوجۀ مدخوله نیز حرام ابد است این اثر زوجیت بما هی زوجیت نیست یعنی ازدواج با دختر مدخوله حرام است حال چه این مدخوله زوجه باشد یا اینکه زوجه نبوده و به خاطر شبهه یا زنا، مدخوله واقع شده است. پس فرض را در کلام سید باید عدم الدخول قرار بدهیم.

نکته ای که در پایان این بحث اشاره می کنیم این است که اگر اشکال مرحوم آقای خویی که می فرمایند چون زوجه صغیره است، دختری هم ندارد (مرحوم آقای خویی و مرحوم کاشف الغطاء اشکال مشترکی دارند که عبارت از این است که در محل بحث دخول ممکن نیست. ولی مرحوم آقای خویی علاوه بر این اشکال فرموده اند چون موضوع صغیره است اصلاً نمی توان برای او دختری هم در نظر

ص:4521

1- (1) - استاد مد ظله: یک وقتی مرحوم والد می فرمودند که ما با مرحوم آقای [امام] خمینی فحص کردیم که آیا روایتی دال بر اینکه ولد الزنا لیس بولد وجود دارد یا نه چیزی پیدا نکردیم.

گرفت) وارد باشد ایشان می بایست به این قسمت از کلام سید که می فرماید اگر مرد، فوت کرده باشد زن او بر پدر و پسر متوفی حرام است، نیز این اشکال را بکنند، زیرا زوج نیز چون صغیره بوده است، پسری ندارد تا اینکه زوجه بر پسر او حرام شود.

البته واضح است تمامی این احکام همانطوری که خود سید رحمه الله فرموده است بنا بر مبنای کاشف است اما اگر اجازه را ناقل بدانیم در فرضی که متوفی زوجه است اگر زوج دختر وی را نیز تزویج نماید. و بعد عقد مادر متوفی را اجازه نماید، چون فرض این است که از حین اجازه عقد تصحیح می شود و در آن هنگام چون مرد با دختر او ازدواج نموده است لذا اجازه او در حق مادر وی اعتباری ندارد و عقد دختر صحیح می شود چون عقد دختر مسبوقی به عقد صحیح بر مادر نیست.

1) ادامه مسئله 3894:

بل الظاهر ترتب هذه الآثار بمجرد الاجازه من غیر حاجة الی الحلف فلو اجاز و لم یحلف مع کونه متهماً لا یرث. و لکن یترتب سائر الاحکام.

مرحوم سید می فرماید ظاهر این است که آثار زوجیت غیر از ارث، به مجرد اجازه مترتب می شود و نیازی به قسم خوردن نیست. و به نظر ما هم حق با سید است زیرا چه بسیار ازدواجهایی که منشأ آن مسائل مالی است، حال چه به این صورت که شخص ازدواج می کند تا در زمان حیات طرف دیگر صاحب مال شود و چه با این قصد که پس از مرگ او از باب ارث، اموالی به دست آورد. و لیکن در مورد صغیرینی که ولی عرفی، آنها را تزویج نموده است روایت وارد شده است که برای مسئله ارث باید قسم نیز یاد کند و اگر قطع نظر از دلیل خاص حتی در این مورد هم نیازی به قسم خوردن نبوده ولی چون روایت داریم، باید اقتصار به مورد روایت که مسئله ارث است بشود و در ترتب سایر احکام زوجیت، نیازی به قسم نیست و با اجازه، آن آثار مترتب می شود.

ص:4522

ب) آیا در غیر از فرض صغیرین که در مسئله قبل مطرح شد، در سایر صور نیز ارث بردن یا ترتب احکام زوجیت غیر از ارث نیازی به قسم خوردن دارد یا نه؟

متن مسئله 3893:

الاقوی جریان الحکم المذکور، فی المجنونین، بل الظاهر التعدی الی سائر الصور، کما اذا کان احد الطرفین الولی و الطرف الآخر الفضولی، او کان احد الطرفین المجنون و الطرف الآخر الصغیر، او کانا بالغین کاملین، او احدهما بالغا و الآخر صغیراً او مجنوناً او نحو ذلک، ففی جمیع الصور اذا مات من لزم العقد بالنسبة الیه - لعدم الحاجة الی الاجازة او لأجازته بعد بلوغه او رشده - و بقی الآخر، فإنه یعزل حصة الباقی من المیراث الی أن یردّ او یجیز، بل الظاهر عدم الحاجة الی الحلف فی ثبوت المیراث فی غیر الصغیرین من سائر الصور، لاختصاص الموجب له من الأخبار بالصغیرین، و لکن الأحوط الإحلاف فی الجمیع بالنسبة الی الإرث بل بالنسبة الی سائر الأحکام ایضاً.

در مورد اینکه آیا در غیر از فرض صغیرین که در مسئله قبل مطرح شد، در سایر صور نیز ارث بردن یا ترتب احکام زوجیت غیر از ارث نیازی به قسم خوردن دارد یا نه؟ در این مسئله بحث شده است. قبل از توضیح کلام سید رحمه الله صور قابل فرض را که مجموعاً 40 صورت است را اشاره می کنیم: طرفین عقد هر دو یا: 1 - صغیرین 2 - مجنونین 3 - سفیهین 4 - کبیرین کاملین هستند و یا اینکه متخالفین می باشند یعنی 5 - صغیرین و مجنونین 6 - صغیر و سفیه 7 - صغیر و کبیر کامل 8 - مجنون و سفیه 9 - مجنون و کبیر کامل 10 - سفیه و کبیر کامل. هر کدام از این 10 صورت یا متوفی زوج است یا شخص فوت شده زوجه است که در نتیجه 20 صورت حاصل می شود، هر کدام از این 20 صورت یا عقد از هر دو طرف فضولی است یا از یک طرف فضولی است، بنابراین مجموعاً، 40 صورت می شود.(1) مرحوم سید می فرماید: از این صور تنها در چهار فرض آن که عبارت است از اینکه طرفین عقد صغیرین باشند چه اینکه متوفی زوج باشد یا زوجه و چه عقد از هر دو طرف فضولی

ص:4523

1- (1) - توضیح: اگر یک طرف فضولی است باید غیر متوفی باشد تا در صور مسئله داخل شود. لذا مجموع صورتهای مسئله 40 صورت می شود.

باشد یا از یک طرف،(1) باید طرفی که زنده است برای اخذ میراث قسم بخورد ولی در سایر صور (یعنی 36 فرض باقی مانده) قسم خوردن لازم نیست.

1) کلام مرحوم آقای خویی و بیان استاد مد ظله

در مقابل آقای خویی رحمه الله می فرمایند در تمامی 40 صورت باید قسم خورده شود.

بیان ایشان این است که: طبق قاعده قسم خوردن لازم نیست و لیکن ما به خاطر صحیحه ابی عبیدة حذاء که فرض آن در مورد صغیرینی است که عقد از هر دو طرف فضولی است و متوفی نیز زوج است باید قائل به تخصیص قاعده شده و حکم به قسم خوردن نماییم و اینکه مرحوم سید از مورد این روایت به سه صورت دیگر نیز تعدی کرده است به خاطر این است که چون متفاهم از روایت این است که قسم خوردن به خاطر در معرض قرار گرفتن تهمت است، لذا شخص باقی باید قسم بخورد و حال آنکه بر طبق این استدلال چون مسئله معرضیت برای تهمت در سایر صور دیگر نیز وجود دارد لذا باید در سایر صور دیگر نیز قائل شد که قسم خوردن لازم است.

به نظر ما این ایراد مرحوم خویی بر سید رحمه الله وارد نیست، زیرا روایات مسئله تنها منحصر به روایت ابی عبیده حذاء نیست بلکه چنانچه در جلسات قبل گفتیم دو روایت دیگر نیز در همین زمینه وجود دارد که یکی از آنها صحیحه حلبی است.(2)

در ذیل این صحیحه چنین آمده است «قلت: فان ماتت او مات؟ قال یوقف المیراث حتی یدرک أیّهما بقی، ثم یحلف ما دعاه الی اخذ المیراث الاّ الرضا بالنکاح، و یدفع الیه المیراث» در این روایت همان طوری که ملاحظه می شود مفروض این است که عقد

ص:4524

1- (1) - توضیح: چهار حالت چنین است: زوج متوفی و زوجه فضولی، زوجه متوفی و زوج فضولی، زوجه متوفی و هر دو فضولی، زوج متوفی و هر دو فضولی. اینکه زوج هم فضولی باشد و هم متوفی یا زوجه چنین باشد از صور مسئله خارج است.

2- (2) - الوسائل ج 26 کتاب المیراث، ابواب میراث الازدواج باب 11، ح 4

از یک طرف تنها فضولی است ولی دو فرضی را که متوفی زوج باشد یا زوجه، نیز مطرح شده است و البته همان طوری که قبلاً هم اشاره کردیم این روایت اگر چه با مسئله محل بحث که مسئله تزویج فضولی است قدری متفاوت است و راجع به طلاق می باشد و لکن شاید مرحوم سید از این خصوصیت رفع ید نموده و به مورد نکاح نیز تعدی کرده است و بنابراین، شاید مرحوم سید با نظر به این روایت و با این تعدی مختصر در چهار صورت فوق قائل به لزوم حلف شده است. اما تعدی به سایر صور حتی آنجایی که مورد، غیر صغیرین است مشکل می باشد و منوط به این است که برای شخص اطمینان حاصل شود که لزوم حلف تنها مربوط به جنبۀ معرضیت برای تهمت است تا بتوان به سایر صور نیز تعدی کرد.

«* و السلام *»

ص:4525

1381/10/14 شنبه درس شمارۀ (486) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به مسئلۀ جواز عقد اصیل با زوجۀ خامسه یا با مادر و خواهر و دختر معقوده تا زمانی که طرف دیگر (فضولی) اجازه یا رد نکرده است می پردازیم و با بیان دو نکته در مورد عبارت عروه، مناقشۀ مرحوم آقای حکیم به کلام علامه در قواعد و شارح آن در کشف اللثام را ذکر و از کلام آن دو دفاع می کنیم سپس بیان مرحوم آقای نائینی برای عدم جواز عقد دوم با افراد مذکور را نقل می کنیم.

***

بررسی جواز انجام عقد منافی با عقد فضولی توسط اصیل

متن عروه:

مسئله 32 - اذا کان العقد لازماً علی احد الطرفین من حیث کونه اصیلاً او مجیزاً و الطرف الآخر فضولیاً و لم یتحقق اجازة و لا رد فهل یثبت علی الطرف اللازم تحریم المصاهرات؟ فلو کان زوجاً یحرم علیه نکاح أم المرأة و بنتها و اختها و الخامسة و اذا کانت زوجة یحرم علیها التزویج بغیره و بعبارة اخری هل یجری علیه آثار الزوجیة و ان لم یجر علی الطرف الآخر او لا؟ قولان، اقواهما الثانی الا مع فرض العلم بحصول الاجازة بعد ذلک الکاشفة عن تحققها من حین العقد نعم الاحوط الاول لکونه فی معرض ذلک بمجیء الاجازة نعم اذا تزوج الام او البنت مثلاً ثم حصلت الاجازة کشفت عن بطلان ذلک.

1) شرح عبارت عروه

مرحوم سید می فرمایند هرگاه عقد از جانب یکی لازم باشد خواه او اصیل بوده

ص:4526

یا او فضولی بوده که رضایت خود را ابراز کرده است ولی از جانب دیگر فضولی باشد که هنوز اجازه نداده است آیا او در این مدت باید از محرمات ناشی از مصاهرت مانند ازدواج با مادر معقوده یا دختر یا خواهرش و یا از ازدواج با همسر پنجم بپرهیزند یا نه، و یا اگر او زن است از ازدواج با مرد دیگر بپرهیزد و به بیان دیگر آیا تا تکلیف اجازه و ردّ مجیز معلوم نگشته باید آثار زوجیت بر عقد خود مترتب کند یا نه؟ می فرمایند در این مسئله دو قول وجود دارد و اقوی عدم ترتب آثار زوجیت است مگر در صورتی که علم داشته باشد که مجیز اجازه خواهد داد که در این صورت چون اجازه کاشف حقیقی از صحت عقد از حین وقوع آن است آثار زوجیت مترتب می شود. با این همه احتیاط مستحب این است که در فرض عدم علم هم آثار زوجیت را مترتب کند. پس اگر این احتیاط را مراعات ننمود و یکی از ازدواجهای مذکور را انجام داد سپس مجیز عقد اول را اجازه داد کشف از بطلان ازدواج دوم می کند.

2) بیان دو نکته در مورد متن عروه

نکته اول: عبارت «اذا کان العقد لازماً علی احد الطرفین» را به دو گونه می توان معنا نمود یکی اینکه عقد از جانب یکی از دو طرف لزوم داشته و همچون عقد فضولی که متوقف بر اجازۀ اصیل است نباشد. دوم اینکه فرض شده وفای به عقد بر یکی از دو طرف تکلیفاً واجب است یعنی بر او واجب است به آن قراری که گذاشته متعهد و پای بند باشد آنگاه طرح مسئله به این جهت است که اگر کسی که بر او واجب است به عقدی که از جانب دیگری فضولی است پای بند باشد آیا از نظر حکم وضعی می تواند عقد دوم که منافی با آن است انجام دهد یا اینکه لازمۀ وجوب پای بندی او به عقد اول بطلان عقد منافی دوم است.

ظاهراً مراد سید رحمه الله همان احتمال اول می باشد که یکی از فروع بحث عقد فضولی است و در معاملات هم آن را مورد بحث قرار می دهند که اگر عقد از جانب

ص:4527

یکی فضولی بود آیا آن دیگری در این مدت که هنوز اجازه یا رد نیامده چه وظیفه ای دارد و آیا می تواند عقد منافی انجام دهد یا نه، زیرا احتمال دوم یعنی فرض اینکه شخصی عقدی با فضولی انجام دهد و آن عقد با اینکه هنوز اجازۀ اصیل نیامده فرض کنیم که مورد بحث نیست و بر او تکلیفاً واجب است وفا کند، فرضی غیر معمول است و اگر این فرض مراد باشد نیاز به تصریح بیشتری دارد بنابراین مرحوم سید هم باید مرادشان همان احتمال اول باشد.

نکتۀ دوم: در این مسئله آثاری از زوجیت مورد کلام است که مانند حرمت ازدواج با مرد دیگر برای زن، و یا حرمت ازدواج با خواهر و مادر و دختر زوجه و حرمت خامسه برای مرد، ایجاد تکلیف جدیدی می کند اما احکامی که مانند جواز نظر به مادر معقوده اگر چه از لوازم صحت عقد اول بوده لکن تکلیف آور نیست و هیچ جای تردید نیست که مثل مباشرت با خود معقوده که تا اجازۀ اصیل نیامده بر طرفی که فضولی نیست جایز نمی باشد، این آثار نیز مترتب نمی شوند، و کسی هم فتوی به جواز آن نداده است.

این مطلب را از کلمۀ «علیه» که در عبارت متن آمده و به معنای ضرر است می توان استفاده کرد که مراد سید رحمه الله نیز چنین است یعنی آثاری مورد کلام است و سید رحمه الله حکم به جواز آنها می کند که در فرض صحت عقد بر او حرام می شود مانند عقد ام و بنت و اخت و خامسه و یا مثل خروج زن از منزل بدون اذن شوهر اما آثاری که در فرض صحت جواز می آورد مانند نظر به ام الزوجه مورد کلام نیست و کسی هم در آن تردید ندارد.

3) مناقشۀ مرحوم آقای حکیم به قواعد و شارح آن

مرحوم آقای حکیم به کلام علامه در قواعد اشکال کرده و می فرمایند ایشان عقد خامسه یا اخت و بنت معقوده توسط کسی که فضولی نیست را تا پیش از اجازۀ مجیز بلا اشکال حرام دانسته و صاحب کشف اللثام هم در شرح آن نسبت به عقد

ص:4528

خامسه و اخت آن را تأیید نموده است در حالی که علامه در جای دیگر عدم توقف تحریم مصاهرات بر لزوم عقد را بی اشکال تلقی نکرده آن را محل تأمل و نظر دانسته است.

توضیح اینکه علامه در فصل اولیاء می گوید: و لو تولی الفضولی احد طرفی العقد ثبت فی حق المباشر تحریم المصاهرات فان کان زوجاً حرم علیه الخامسة و الأخت و البنت و الأم الا اذا فسخت علی اشکال فی الام. اگر عقد از جانب یکی فضولی بود بر طرف دیگر (مباشر) محرمات بالمصاهره ثابت می شود پس اگر این مباشر زوج باشد بر او ازدواج با خامسه یا با خواهر و دختر و مادر معقوده حرام است مگر اینکه فضولی عقد اول را رد کند که غیر از مادر که در آن شبهۀ تحریم وجود دارد عقد افراد دیگر بلا مانع خواهد بود. صاحب کشف اللثام هم پس از کلمۀ خامسه و خواهر در تعلیقۀ خود بر آن می گوید: این حکم بلا اشکال است زیرا عنوان جمع بین الاختین و یا اینکه او دارای چهار زن است بر او صدق می کند و تزلزل عقد از جانب طرف دیگر آن را از این عنوان خارج نمی کند: بلا اشکال لصدق الجمع بین الاختین و نکاح اربع بالنسبة الیه و لا یجدی التزلزل. پس ایشان نیز کلام علامه را نسبت به این دو مورد تأیید می کند.

مرحوم آقای حکیم می گویند: علامه در مبحث مصاهره یکی از احتمالاتی که می دهد این است که در جایی که عقد از جانب یکی لازم باشد عقد دوم حرام نیست عبارت چنین است: و هل یشترط فی التحریم لزومه مطلقا او من طرفه او عدمه مطلقا نظر، فلو عقد علیه الفضولی عن الزوجة الصغیرة ففی تحریم الام قبل الاجازة او بعد فسخها مع البلوغ نظر. یعنی برای حرمت ازدواجهایی که بالمصاهره حرام می شود آیا شرط است که عقد از هر دو طرف لازم باشد یا اینکه اگر فقط از طرف آن کس که قصد ازدواج بعدی را دارد لازم بود برای حرمت کافی است و یا اینکه مطلقا و لو از هر دو طرف متزلزل بود عقد منافی حرام است، آنگاه ایشان در این مسئله تردید کرده

ص:4529

می گوید: فیه نظر، یعنی سه احتمال وجود دارد که یکی از آنها جواز عقد منافی در جایی است که یکی از دو طرف لازم نباشد یعنی احتمال دارد تحریم مصاهرات بر لزوم عقد از هر دو طرف توقف داشته باشد. آنگاه ایشان ایراد گرفته که این احتمالی که علامه داده با آنچه که کشف اللثام و خود علامه در فصل اولیاء بدون اشکال حکم به حرمت کرده اند تناسب ندارد.

4) دفاع استاد مد ظله - از عدم تنافی در کلام علامه

در این مثالهایی که آورده شده دو عنوان حرمت وجود دارد یکی حرمت جمعی (ام و بنت، اختین، خامسه) و دیگری حرمت ابد (ام الزوجه)، نظر علامه در عبارت اول که می گوید «علی اشکال فی الام» به حرمت ابد است یعنی بعد از فسخ از جانب مجیز، شخصی که عقد او را رد نموده می تواند با خامسه یا با دختر و خواهر آن زن ازدواج کند اما نسبت به مادر جای شبهۀ حرمت ابد است و وجه شبهه این است اگر فسخ را نقض عقد از زمان وقوعش بدانیم البته ازدواج با مادر بی اشکال است چون عقد کالعدم می شود اما اگر نقض از زمان خود فسخ و عقد او را تا زمان فسخ، امری متحقق و موجود بدانیم لامحاله حرمت ابد متحقق گشته و وجهی برای از بین بردن آن وجود ندارد چون حرمت ابد متوقف بر بقاء عقد نیست، به مجرد تحقق عقد، حرمت ابد هم حاصل می شود و لو اینکه معقوده مثلاً فوت کند لذا نمی توان با مادر او ازدواج کرد. اما چون مشکل حرمت ابد در ازدواج با بنت یا اخت معقوده یا با خامسه وجود ندارد بعد از فسخ و رفع زمینۀ حرمت جمعی، عقد آنها بدون تردید بی اشکال خواهد بود.

اما در مبحث مصاهرت، ظاهراً کلام ایشان ناظر به جهت حرمت جمعی نیست بلکه فقط جهت حرمت ابد را متعرض گشته و لذا فقط عقد با مادر را مطرح نموده است. ایشان می گوید در ازدواج با مادر معقوده از جهت حرمت ابد سه احتمال وجود دارد یکی از آن احتمالات این است که هر عقدی که از جانب یکی فضولی

ص:4530

باشد حرمت ابد نمی آورد همچنان که ایشان در فصل اولیاء به خاطر همین احتمال و همچنین احتمال ایجاب حرمت ابد جواز عقد مادر را با لفظ «علی اشکال» تعبیر کرده بود لذا منافات ندارد که از نظر حرمت جمعی نسبت به جمع بین معقوده و خواهر یا دختر و یا مادر حکم به حرمت بلا اشکال کرده باشد. پس میان این دو کلام تناقض نیست.

خلاصه اینکه کلام علامه در مبحث مصاهرت که مسئله را ذو احتمالات ثلاث دانسته ناظر به همان مطلبی است که در ذیل کلامش در فصل اولیاء در مورد نکاح با ام بعد الفسخ متعرض شده بود و از آن تعبیر به «علی اشکال» کرده بود.

5) بیان مرحوم آقای نائینی برای عدم جواز عقد منافی

مرحوم سید عقد با خامسه یا دختر و خواهر و مادر معقود به عقد فضولی را تا پیش از اجازه و رد مجیز جایز دانسته است ولی مرحوم آقای نائینی می گوید: به طور کلی هرگاه عاقد عقد کرد و لو طرف دیگر فضولی باشد اما چون او التزام خویش را تملیک غیر کرده دیگر نسبت به مال خود تا تکلیف عقد از جانب مجیز معلوم نگشته، سلطنتی ندارد تا بتواند در عقد دیگر آن را به دیگری واگذار کند و همین مطلب در مورد نکاح هم جاری است بنابراین عقد افراد مذکور در مسئله مورد کلام صحیح نیست. ادامۀ بحث در جلسۀ آینده ان شاء اللّه....

«* و السلام *»

ص:4531

1381/10/15 یکشنبه درس شمارۀ (487) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه استدلال مرحوم نائینی و استدلال مرحوم شیخ انصاری بر اینکه اصیل نمی تواند قبل از اجازه اصیل مقابل، به عقد منافی اقدام کند، مطرح گردیده و مورد نقد استاد قرار می گیرند.

آنگاه فتوای مرحوم سید که مبتنی بر مبنای کشف حقیقی است مطرح شده و در نهایت، استاد مد ظله نظر خود را که بر مبنای کشف حکمی است، ارائه می دهند.

***

نظر مرحوم نائینی:

اشاره

گفتیم که نظر مرحوم نائینی زمانی که عقدی بین یک فضولی و یک اصیل واقع می شود، طرفی که اصیل است قبل از اجازۀ من له العقد نمی تواند عقد دیگری که منافات با عقد اول دارد انجام دهد چون او التزام خود را به طرف مقابل تملیک کرده و لذا نمی تواند کاری بر خلاف التزام خود انجام دهد. فقط طرف مقابل است که مالک التزام است و اختیار امضا یا ابطال را در دست دارد.

اشکال استاد مد ظله بر فرمایش مرحوم نائینی:

وجه این فرمایش ایشان برای ما معلوم نیست که آیا مقصود از تملیک التزام این است که شخص انشاء تملیک کرده یعنی در واقع دو انشاء از او محقَّق شده، یکی انشاء نکاح که جزء عقود است و نیاز به انشاء قبول از طرف مقابل دارد و دیگری انشاء التزام به نکاح که جزء ایقاعات است و نیاز به قبول هم ندارد، یا اینکه مقصود

ص:4532

ایشان این است که فقط یک انشاء نکاح در کار است اما شارع مقدس حکم کرده که طرف مقابل یعنی من له الاجازه مالک التزام این طرف می شود و او هیچ اطلاعی هم از این عقد نداشته باشد. خلاصه اگر وجه اول مقصود ایشان باشد که وجداناً می دانیم چنین چیزی نیست و اگر می خواهند بفرمایند شارع چنین حکمی کرده و لو انشائی از طرف اصیل صورت نگرفته، این احتیاج به دلیل عقلی یا نقلی دارد و ایشان هیچ دلیلی اقامه نکرده اند.(1)

نظر شیخ انصاری رحمه الله در این مسئله:

اشاره

مرحوم شیخ می فرماید: عقد عبارت از قرارداد بین دو طرف است. بر ایجاب بدون قبول قرارداد صدق نمی کند اما وقتی دو طرف قرار گذاشتند و انشاء از هر دو طرف حاصل شد عقد صدق می کند و این معنا در باب فضولی هم وجود دارد. البته اینکه شارع این عقد را امضا کرده یا نکرده بحث دیگری است اما در اصل اینکه عقدی حاصل شده نباید تردید کرد(2) حتی در مورد دو نفر غاصب که یک مال غصبی را معامله می کنند، عقد صدق می کند هر چند شارع آن را تنفیذ نمی کند. لذا به مقتضای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» که می گوید همه افراد باید به قرارهای خود وفا کنند، اصیل و فضولی که با هم عقد کرده اند باید به این عقد وفا کنند. به تعبیر علاّمه - علی المظنون - حتی فضولی هم نمی تواند عقد را ابطال کند و باید منتظر شوند تا من له الاجازه تصمیم بگیرد. بنابراین، طرف اصیل که ملتزم به نکاح شده باید به مقتضای این التزام خود عمل کند لذا نمی تواند اگر با دختری عقد کرده، با مادر آن معقوده یا

ص:4533

1- (1) - البته مرحوم نائینی این ادّعا را فقط در مورد عقدی که واقع شده مطرح می کنند، اما در جایی که اصیل ایجاب عقد را انجام می دهد ولی قبل از قبول طرف مقابل می خواهد برگردد، ایشان این ادّعا یعنی تملیک التزام را مطرح نمی کنند و البته مسئله در آنجا اختلافی نیست که می توانند برگردد، اما در اینجا ایشان دلیلی بر این مدّعا اقامه نکرده اند. استاد مد ظله

2- (2) - بر خلاف آقای خویی که اصلاً صدق عقد را منکر می شوند و می فرمایند: برای صدق عقد باید دو قرار به هم گره بخورد و در باب فضولی چنین چیزی نیست لذا تعبیر عقد فضولی مسامحه است.

دختر او یا خواهرش ازدواج کند.

اشکالات استاد مد ظله به فرمایش شیخ رحمه الله:

به این فرمایش مرحوم شیخ دو اشکال ظاهراً وارد است:

اشکال اول: اینکه اگر برای اثبات اعتبار شرعی انشاء اصیل بخواهیم به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کنیم این تالی فاسد دارد چون مفاد این آیه، اثبات حکم واقعی است نه حکم ظاهری، لذا با توجه به اینکه انشاء زوجیت محقق شده و شارع هم با أَوْفُوا که ناظر به حکم واقعی است روی آن صحة گذاشته، نتیجه این می شود که اصیل نه تنها نمی تواند با مادر معقوده ازدواج کند بلکه باید سایر احکام زوجیت واقعی مثل جواز نظر به امّ الزوجه را بار کند و همچنین طرف مقابل و حتی افراد دیگر نیز باید احکام زوجیت واقعی را بار کنند. در حالی که وجداناً چنین چیزی نیست و بر فرض اینکه چنین مطلبی در کار باشد اختصاص به طرف اصیل دارد و حکم به صحت برای طرف مقابل نیست. البته در احکام ظاهری مانعی ندارد که امضای یک طرفه باشد یعنی یکی احکام صحّت را بار کند و دیگری احکام بطلان را بار کند اما در احکام واقعی تصویر نمی شود و مفاد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» حکم واقعی است. بنابراین با تمسک به این آیه نمی توانیم یک حکم الزامی یک طرفه برای اصیل اثبات کنیم که باید از ازدواج با مادر معقوده و مانند آن اجتناب کند و برای اثبات چنین چیزی نیازمند دلیل دیگری غیر از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هستیم و چنین دلیلی در کار نیست.

اشکال دوم: این است که همانطور که قبلاً بیان کردیم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مفادش الزام ما هو المشروع است نه اینکه روی هر عقدی که افراد انجام می دهند صحّه بگذارد، لذا صحت و مشروعیت این عقدی که بین اصیل و فضولی واقع شده باید از جای دیگر ثابت شود تا لزوم وفاء را از آیه استفاده کنیم، در حالی که در ما نحن فیه اصل صحت این عقد انشاء شده محل بحث است یعنی نمی دانیم آیا اثری از آثار زوجیت و لو نسبت به یک طرف بر آن بار می شود یا نه؟ و این آیه نمی تواند این

ص:4534

مطلب را اثبات کند.

نظر مرحوم سید رحمه الله:

مرحوم سید در اصل مسئله قائل به این هستند که آثار زوجیت بر عقد مترتب نمی شود منتهی مورد سخن ایشان در جایی است که نه اجازه ای و نه ردّی در کار نباشد. لذا در ذیل مسئله، یک فرض را استثنا می کنند و آن صورتی است که حصول اجازه فیما بعد معلوم باشد و اجازه هم طبق مبنای ایشان کاشفه است، لذا از اول شخص که چنین علمی دارد باید معامله صحت واقعی با این عقد بکند و مجاز نیست عقود منافیه انجام دهد. البته چون ایشان قائل به کشف حقیقی است در غیر فرض علم هم می فرماید: اگر شخص عقود منافیه انجام داد و بعد اجازه صادر شد کشف می کند از بطلان عقود لاحقه، چون فرض این است که عقد اول صحیح بوده است.

نظر استاد مد ظله:

قبلاً گفتیم از روایت ابو عبیدۀ حذّاء، مبنای کشف را استفاده کرده اند و بعضی این روایت را دلیل بر کشف حقیقی دانسته اند که این را قبلاً متعرض نشدیم. البته دو روایت دیگر یعنی روایت حلبی و روایت عبّاد بن کثیر نیز وجود دارد که آقایان به آنها اشاره نکرده اند. علی ایّ حال مضمون روایت أبو عبیده این است که عاقدی فضولی که ولیّ عرفی بوده نه ولیّ شرعی، عقد نکاحی بین صغیرین انجام داده و یکی از صغیرین پس از بلوغ خود عقد را اجازه داده است و پس از اجازه دادن مرده است و طرف دیگر در وقت مردن مجیز صغیر بوده است. در این فرض حضرت می فرماید: سهم الارث صغیر (که در فرض روایت زوجه است) را کنار می گذارند - نظیر آنچه فقهاء در مورد کنار گذاشتن سهم الارث حمل که معلوم نیست زنده یا مرده به دنیا می آید، فتوی داده اند - و پس از بلوغ اگر عقد را اجازه کرد و قسم خورد

ص:4535

که به خاطر پول اجازه نداده ام بلکه واقعاً به زوجیت رضایت داشتم، ارث را به او می دهند. گفته اند: از این روایت فهمیده می شود که زوجیت واقعاً از اول حاصل می شود البته در ظاهر مراعا است تا اجازه بیاید، نه اینکه زوجیت بعداً حاصل شود چون پس از مردن طرف، زوجیت بی معنی است دلیلش هم این است که حضرت فرموده: حق الارث را کنار بگذارند و این نشانه آن است که چون در واقع و فی علم اللّه نمی دانیم آیا دختر مالک ارث شده یا نه؟ باید سهمش را کنار بگذاریم.

اما این احتمال که در موقع مرگ طرف، سهم مزبور ملک ورثه است و بعد از اجازه، از ملک ورثه خارج می شود و به زوجه می رسد، این خیلی بعید است، همانطور که احتمالات دیگر یعنی اینکه سهم مزبور از ملک میّت خارج نمی شود یا اینکه مال بلا مالک است، اینها هم خیلی مستبعد و خلاف ظواهر ادلّه هستند. لذا از این روایت که دالّ بر ملکیت ارث توسط صغیره من حین الموت است، مبنای کشف حقیقی را استفاده کرده اند.

ولی به نظر می رسد مدلول این روایت با مختار ما یعنی کشف حکمی هم سازگار است. چون از این روایت بیشتر از این استفاده نمی شود که نسبت به برخی از احکام زوجیت (مثل ارث بردن) کشف حقیقی اثبات شده است، اما اینکه تمام احکام زوجیت (مثل جواز نظر و حرمت سفر بدون اذن و غیره) از همان اول برای این دو نفر واقعاً و فی علم اللّه ثابت شده، این معنی قابل استفاده نیست. لذا نسبت به احکام دیگر غیر از ارث ممکن است قائل به کشف حکمی شویم یعنی بگوییم این دسته از آثار زوجیت بعد از اجازه مترتب می شوند، بر خود عقد به صورت تعبّدی.

بنابراین زوجیتی که در آثارش تبعّض داشته باشد یعنی برخی از آثارش به طور حقیقی من حین العقد مترتب شود و باقی آثارش من حین الاجازه مترتب شود نمی تواند زوجیت حقیقی باشد و تنها می توان آن را زوجیت حکمی تلقی کرد.

خلاصه بر خلاف مرحوم سید که قائل به کشف حقیقی است و در نتیجه در

ص:4536

1- (1) - البته آقای خویی رحمه الله اینجا مطلبی دارند که در جلسۀ بعد بحث می کنیم. ایشان فرموده: این مطلب مرحوم سید که روی کشف حقیقی حکم به بطلان عقود منافیه کرده در صورتی است که طرف اصیل روی حرف خود ایستاده باشد. اما اگر منصرف شد و قولاً یا فعلاً انصراف خود را اعلام کرد، در این صورت هیچ کس حتی قائلین به کشف حقیقی نمی گویند که اجازه لاحقه مصحح عقد اول است.

1381/10/16 دوشنبه درس شمارۀ (488) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به طور تفصیلی این مسئله مطرح می شود که: آیا کسی که از طرف او عقد لازم است می تواند عقودی که منافات با صحت عقد اول دارد انجام دهد یا خیر؟ و در این زمینه بحث استدلال به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مطرح و نظرات فقهاء مورد نقد و بررسی قرار گرفته و نظر نهایی استاد مد ظله در این زمینه بیان خواهد گردید.

***

بحث در این بود که اگر عقد نکاح از یک طرف مراعی نبوده بلکه لازم باشد و از طرف دیگر فضولی، آیا کسی که از طرف او عقد لازم است می تواند عقودی که منافات با صحت عقد اول داشته باشد انجام دهد یا خیر؟

اشاره

(چون من له الامر عقد کرده یا فضولی عقد کرده و من له الامر آن را اجازه نموده است) و از طرف دیگر فضولی بوده مراعی و منتظر اجازه یا ردّ من له الامر باشد، آیا کسی که از طرف او عقد لازم است می تواند عقودی که منافات با صحت عقد اول داشته باشد انجام دهد یا خیر؟ مثلاً می تواند خواهر معقوده اول را بگیرد یا خیر؟ مرحوم سید فرمودند: قولان، اقوی این است که می تواند عقد منافی انجام دهد مگر این که بداند بعد از این، طرف دیگر عقد اول را اجازه خواهد کرد. وجه این فرمایش این است که چون ایشان اجازه را کاشف حقیقی می دانند پس اگر بداند که اجازه خواهد آمد یعنی می داند که عقد اول متعقّب به اجازه بوده و از زمان تحقق صحت واقعیه دارد پس عقود منافیه باطل است و اگر شک در تعقّب اجازه داشته باشد مقتضای استصحاب عدم تحقق اجازه و جواز عقود منافیه است. پس اگر خواهر

ص:4538

معقوده اول را گرفت به حسب حکم ظاهری عقد ثانی صحیح است ولی اگر بعداً من له الامر عقد اول را اجازه کرد معلوم می شود عقد دوم باطل بوده و عقد اول صحیح است، چون واقعاً متعقب به اجازه بوده هر چند به حکم استصحاب حکم به عقد تحقق اجازه شده بود.

بررسی کلام مرحوم سید رحمه الله:

اشاره

فرمایش سید در دو مرحله مورد بحث قرار می گیرد:

مرحله اول: آیا التزامی که از طرف اصیل یا مجیز صورت گرفته لازم الرعایة است

و آنها باید به التزام خود پایبند باشند و حق فسخ التزام و رفع ید از آن را ندارند یا لازم نیست بلکه تا زمانی که من له الامر در طرف مقابل عقد را اجازه نکرده است می توانند از التزام خود (ایجاب باشد یا قبول) رفع ید کنند.

مرحله دوم: آیا انجام عقود منافی فسخ التزام اول است یعنی عقلاء دیگر برای التزام اول بقایی قایل نیستند یا خیر؟

در مرحله اول برخی از فقهاء - مانند مرحوم آقای نائینی و ظاهر کلمات شیخ رحمه الله - رأی اول را پذیرفته اند و گفته اند که اصیل حق رفع ید التزام خود را ندارد برای این مدّعا ادله ای ذکر کرده اند.

دلیل اول: فرمایش مرحوم آقای نائینی بود که چون اصیل التزام خود به عقد را تملیک دیگری کرده لذا حق رجوع از التزام ندارد این بیان در جلسه گذشته مورد بحث قرار گرفت.

دلیل دوم: تمسک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است که بگوییم اگر اصیل و فضولی با یکدیگر مضمون عقدی - مثلا علقه زوجیت - را انشاء نمودند، عقد و قراردادی محقق شده است. أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می گوید کسی که پیمانی بسته است باید به قرار خود وفا کند و حق ندارد از آن رفع ید کند، و این دستور نسبت به طرفین عقد انحلالی است و

ص:4539

وظیفه هر یک از طرفین این است که به قرار خود پایبند باشند و انجام عقود منافی با عقد اول تخلف از وفاء به عقد اول است.

نقد مرحوم آقای خویی به استدلال به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ :

اشاره

مرحوم آقای خویی فرموده اند: عقد که موضوع أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است عبارت از دو التزام مرتبط به یکدیگر است و انشایی که از یک طرف فضولی باشد چون التزامی از آن طرف صورت نگرفته عقد نیست تا وجوب وفاء داشته باشد.

نقد فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله

این فرمایش به نظر ما محل مناقشه است چون فضولی هم مضمون عقد را انشاء کرده است یعنی وقتی قرار می گذارد که زینب همسر زید باشد و این زوجیت را انشاء می کند عقد نکاح محقق شده است اما این که این عقد نکاح را عرف یا شارع مقدس تنفیذ می کنند یا خیر مسئله دیگری است و التزامی که در تحقق عقد معتبر است التزام انشایی است و این امر حتی از فضولی هم محقق شده است، لذا در صدق عقد نباید تردید کرد.

نقد استاد مد ظله به استدلال به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ :

اشکال اول: با توجه به این که «عقد» که موضوع أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است محقق شده اگر استدلال به این آیه شریفه صحیح باشد صحّت واقعیه چنین عقدی اثبات شده در نتیجه تمام احکام زوجیت اعم از احکام الزامی مانند حرمت نکاح خواهرزن و احکام ترخیصی مانند جواز نظر و استمتاع باید ثابت باشد و بطلان این مطلب روشن است، همچنان که در جلسه قبل گذشت.

اشکال دوم: همچنان که در مباحث گذشته به تفصیل گفته ایم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مشرع

ص:4540

نیست و مفادش الزام ما هو المشروع است و باید مشروعیت چنین عقدی در مرحله قبل از جای دیگر ثابت شود و برای لزوم آن به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می توان تمسک کرد.

نقد استاد مد ظله به استدلال به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ :

اشکال اول: همچنان که در مباحث پیشین گفته ایم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مشرّع نیست بلکه مفادش الزام ما هو المشروع است و باید در مرحله قبل مشروعیت عقدی از دلیل دیگری اثبات شود تا بتوانیم برای لزوم وفاء به آن به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تمسک نماییم.

اشکال دوم: با توجه به این که «عقد» که موضوع أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است محقق شده است چنانچه استدلال به این آیه شریفه صحیح باشد تحقق زوجیت و صحت واقعیه چنین عقدی اثبات شده و تمامی احکام زوجیت - اعم از احکام الزامی مانند حرمت مادرزن و وجوب نفقه و احکام ترخیصی مانند جواز نظر و استمتاع - اثبات می گردد و در ما نحن فیه بنا بر مبنای کشف حقیقی چنانچه بدانیم این عقد متعقب بالاجازه خواهد بود عقد شرایط صحت واقعیه را داشته و تمامی احکام صحت بار می شود و اگر بدانیم که اجازه نخواهد آمد یا شک داشته باشیم و مقتضای استصحاب عدم تحقق اجازه باشد، این عقد باطل خواهد بود و با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ هم نمی توانیم اثبات کنیم که اصیل نمی تواند از التزام خود رفع ید کند، چون زوجیت امری طرفینی است و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اگر جاری باشد صحت من الطرفین را اثبات می کند و فرض این است که از طرف مقابل صحتی در کار نیست. نتیجه این بیان این می شود که - بنا بر کشف - اگر می دانیم که اجازه خواهد آمد عقد صحیح بوده و اصیل حق رفع ید از التزام خود را ندارد و الّا می تواند از التزام خود رفع ید کند، البته اگر اجازه آمد کشف می کند که این رفع ید بی وجه بوده است.

از این بیان معلوم می شود که به «المؤمنون عند شروطهم» هم نمی توان استدلال کرد

ص:4541

چون قراری که گذاشته شده قرار طرفینی است یعنی اصیل با فضولی که عقد خوانده اند قرار گذاشته اند که زینب زن زید باشد و زید شوهر او، و زوجیت من الطرفین را شارع امضاء نکرده و زوجیت نسبی و از یک طرف اعتبار عقلایی و شرعی نداشته و دلیل بر تحقق آن نداریم.

مناقشه مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشاره

ایشان می فرمایند: بنا بر هیچ یک از مبانی - کشف و نقل، حقیقی و حکمی - نمی توانیم جلوی اصیل را بگیریم و او می تواند از التزام خود رفع ید کند، چون دلیلی بر لزوم بقاء اصیل بر التزام خود نداریم، فیکون حاله حال رفع الید عن الایجاب قبل القبول بنابراین چنانچه اصیل قولاً یا فعلاً از التزام قبلی خود رفع ید کند - یعنی با انشاء فسختُ یا با انجام عقود منافی از التزام خود به عقد اول رفع ید کند - عقد اول قهراً منفسخ خواهد بود و اجازه بعدی - حتی اگر قایل به کشف حقیقی شویم - مصحّح عقد اول نخواهد شد، در نتیجه اگر اصیل با انجام عقود منافی با عقد اول از التزام اول رفع ید کند مثلاً خواهر زنی را که با عقد اول ازدواج کرده بود عقد نماید، ازدواج اول باطل و ازدواج دوم صحیح خواهد بود، اما این که اجازه بعدی عقد اول را تصحیح نمی کند به این جهت است که اجازه در صورتی کاشف از صحت عقد اول خواهد بود که موضوع داشته باشد و بعد از فسخ عقد اول، عقدی باقی نیست تا اجازه به آن تعلق گرفته، عقد اول وصف «المتعقّب بالاجازه» به خود بگیرد.

سپس ایشان نتیجه گیری می کنند که این که مرحوم سید می فرمایند: «بنا بر کشف حقیقی اگر در صورتی که می دانیم اجازه خواهد آمد معلوم می شود که از اول زوجیت محقق شده لذا طرف اصیل حق ندارد همسر کسی را که با عقد اول زوجه خود شده است بگیرد یا اگر اصیل زن است حق ندارد شوهر کند» این کلام صحیح نیست چون اجازه ای کاشف است که محلّی داشته باشد و بعد از عقود منافیه، دیگر

ص:4542

عقدی نیست تا اجازه به آن تعلق گرفته و کاشف از حصول زوجیت از زمان حدوث عقد باشد.

همچنین این که مرحوم سید می فرمایند: «در صورتی که می دانیم اجازه نخواهد آمد یا در این امر شک داریم اصیل می تواند عقود منافی انجام دهد لیکن اگر من له الامر عقد اول را اجازه کرد کشف می کند که از اول زوجیت محقق بوده و عقود منافی با زوجیت اول باطل خواهد بود» این کلام نیز باطل است.

و در پایان مرحوم آقای خویی می فرمایند: قائلین به کشف حقیقی هم همین نظر ما را دارند و در صورتی قایل به کاشفیت اجازه هستند که اصیل در عقد اول بر التزام خود باقی مانده، محلّی برای اجازه باشد و اما مع رفع الید عنه فلم یعرف منهم قائل به.

نقد فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشکال اول: اما کلام اخیرشان که فرمودند «اما مع رفع الید عنه فلم یعرف منهم قائل به» محل مناقشه جدی است چون از مراجعه به کلمات فقهاء معلوم می شود که کلام مرحوم سید قبل از ایشان هم قایل دارد، محقق کرکی صریحاً فتوا داده اند که اگر بعد از عقود منافی اجازه آمد کشف می کند که این تصرفات منافی باطل است. این نظریه از عبارت علامه حلّی و خواهرزاده ایشان سید عمید الدین در کنز الفواید نیز استفاده می شود، کاشف اللثام نیز ضمن پذیرش این رأی با تعبیر «لا اشکال» از آن یاد می کند و این بزرگان عقد دوم را حرام می دانند و منظورشان تحریم وضعی یعنی بطلان است و الا هیچ دلیلی بر حرمت تکلیفی صرف عقد خواندن نداریم البته بعد از باطل بودن ترتیب آثار ترخیصی زوجیت، حرام خواهد بود.

نتیجه آن که این رأی قایل متعدد دارد، به خصوص که فقهاء سابق غالباً قایل به کشف بوده اند.

اشکال دوم: به نظر ما اگر بقاء اصیل بر التزام اول را واجب هم ندانیم در اعتبار

ص:4543

عقلاء انجام عقود منافی فسخ التزام اول نیست و چنین نیست که برای التزام اول در عالم اعتبار هیچ گونه بقایی قایل نباشند لذا اگر همین اصیل بعد از آن که ایجاب عقد دوم را خواند، طرف مقابل این زوجیت را قبول نکرد از نظر عرف عقد اول کأن لم یکن تلقی نمی گردد و در طرف مقابل من له الامر می تواند عقد فضولی را تنفیذ کند و همچنین اگر به جهت دیگری - مانند وقوع در احرام یا عده - عقد دوم باطل بود وجود مراعای عقد اول در اعتبار عقلایی باقی بوده قابل اجازه و تنفیذ است و مخصوصاً چه بسا هنگام عقد دوم توجهی به عقد اول نداشته باشد و خلاصه چون انجام عقد دوم، عقد اول را کأن لم یکن قرار نمی دهد و عقد اول قابل تعلق اجازه است چنانچه مورد اجازه قرار گرفت، اجازه کشف می کند که از اول، این عقد وصف «المتعقب بالاجازه» را داشته، زوجیت زوجه اول محقق شده بود و لذا عقود منافی بعدی باطل خواهد بود(1).

تعلیقه مرحوم آقای گلپایگانی رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای گلپایگانی در حاشیه کلام سید در مسئله 32 که فرمود: «عقدی که از یک طرف فضولی است چون در معرض اجازه است احوط این است که طرف اصیل قبل از آمدن اجازه یا ردّ، مادر یا خواهر معقوده و امثال اینها را نگیرد» می فرماید: این تزویج مانعی ندارد و احتیاط مورد ندارد چون اگر بعد از تزویج منافی اجازه ای هم بیاید این اجازه بعد از فوات محل است و موضوعی برای آن نیست.

این تعلیقه طبق مبنای ایشان که قایل به کشف حکمی هستند تمام است چون کشف

ص:4544

1- (1) - «سؤال»: این که مرحوم سید در صورت شک در لحوق اجازه می فرمایند احوط این است که آثار زوجیت زوجه سابق را رعایت کرده با خواهر و مادر او ازدواج نکند ظاهر کلامشان احتیاط استحبابی است در حالی که در باب زوج مقتضای اصل احتیاط است. پاسخ: اگر در باب زوج اصل احتیاط هم باشد در مقابل اصل برائت است نه در مقابل استصحاب یعنی اگر استصحاب اقتضاء زوجیت یا عدم زوجیت می کرد و احتیاط بر خلاف آن بود رعایت این احتیاط لازم نیست. (استاد مد ظله).

حکمی نقل است حقیقة حتما اگر شخص قطع داشته باشد که بعداً طرف دیگر اجازه می کند مانعی ندارد که تزویج کند چه برسد به اینکه شک داشته باشد چنانچه ایشان در تعلیقه قبل فتوا دادند. بنابراین بنا بر مبنای خودشان تعلیقه ایشان تا اینجا متین است.

سپس ایشان می فرماید: نعم علی القول بلزوم العقد علی الاصیل یحرم ذلک علیه تکلیفاً و لکن لو تزوّج صحّ و تُلغی الاجازة [اشتباهاً این کلمه تکفی الاجازة چاپ شده که غلط است] لکن مع ذلک لا یترک الاحتیاط».

ایشان می فرماید: اگر ما قایل به لزوم عقد از ناحیه اصیل باشیم بر او تکلیفاً حرام است که تزویج منافی با این عقد را انجام دهد لکن اگر این حرام تکلیفی را مرتکب شد و تزویج را انجام داد این ازدواج صحیح است و اجازه مُلغی می شود لکن مع ذلک احتیاط ترک نشود.

نقد استاد مد ظله:

از بیانات سابق معلوم شد که دلیلی بر حرمت تکلیفی تزویج منافی با تزویج اول نداریم، به علاوه این که «اگر تکلیفاً حرام هم باشد وضعاً صحیح است» بر خلاف فرمایش قوم است و تمام کسانی که عقد را از ناحیه اصیل لازم می دانند قایل به بطلان عقود منافی هستند. در مورد آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» کسانی که آیه را ارشاد به صحت می دانند لازمه اش این است که عقد منافی باطل باشد کسانی هم که مثل شیخ انصاری أمر در آیه را حکم تکلیفی می دانند صحت وضعی را نیز از آیه بالملازمه استفاده می کنند، در نتیجه عقد منافی بالملازمه باطل می شود بنابراین بطلان عقد منافی بالمطابقه یا بالملازمه استفاده می شود. خلاصه اینکه اگر ما لزوم را از یک طرف قایل شدیم لازمه آن بطلان عقد مخالف است نه اینکه تکلیفاً عقد حرام باشد اما وضعاً صحیح.

ص:4545

بررسی مسئلۀ 33 اگر یکی از دو طرف عقد که عقد از ناحیه او فضولی است - چه مرد باشد و چه زن - عقد را ردّ کند

اشاره

مسئله 33: اذا ردّ المعقود له فضولاً العقد و لم یجزه لا یترتب علیه شیء من احکام المصاهرة سواء اجاز الطرف الآخر أو کان أصیلاً أم لا، لعدم حصول الزوجیة بهذا العقد الغیر المجاز و تبیّن کونه کأن لم یکن. بحث سابق فرض عدم حصول اجازه و ردّ بود، مسئله جدید این است که اگر یکی از دو طرف عقد که عقد از ناحیه او فضولی است - چه مرد باشد و چه زن - عقد را ردّ کند هیچ کدام از احکام مصاهره برای طرف دیگر بار نمی شود و این عقدی که ردّ شده کالعدم است. بنابراین اگر طرف مقابل مرد باشد می تواند مادر یا خواهر یا دختر این زن را بگیرد.

این مطلب تقریباً اتفاقی است، البته در مورد تزویج مادر کلامی هست که در آخر مسئله می آید.

ادامه مسئله 33:

اشاره

«و ربما یشکل فی خصوص نکاح امّ المعقود علیها و هو فی غیر محله بعد ان لم یتحقق نکاح و مجرد العقد لا یوجب شیئاً مع انه لا فرق بینه و بین نکاح البنت و کون الحرمة فی الاول غیر مشروطة بالدخول بخلاف الثانی لا ینفع فی الفرق».

علامه حلّی در قواعد در مورد عقد بنتی که من له الاجازه، آن عقد را ردّ کرده، نسبت به نکاح مادر این بنت اشکال کرده و احتمال حرمت نکاح او را داده است.

مرحوم سید می فرماید: «و هو فی غیر محله بعد ان لم یتحقق نکاح» زیرا علقه زوجیت واقع نشده و مجرد عقدی که کالعدم است موجب حرمت نیست و مفروض این است که دخولی هم صورت نگرفته است. سپس یک اشکال نقضی به علامه می کنند و می فرمایند و اگر صرف العقد - و لو عقدی که حکم به صحت آن نشده است - بر بنت موجب حرمت مادر او شود باید عقد فضولی بر مادر هم موجب حرمت دختر او گردد، و حرف این که حرمت مادر مشروط به دخول به دختر نیست ولی حرمت دختر مشروط به دخول به مادر است فارق نیست. خلاصه یا باید قایل

ص:4546

به حلیت نکاح در هر دو مسئله شویم یا در نکاح هر دو اشکال کنیم و تفصیل وجهی ندارد.

دفاع از علامه حلّی رحمه الله:

طبق بیانی که در دو جلسه قبل گذشت این اشکال به علاّمه وارد نیست و فارق در مسئله همان است که فخر المحققین در توضیح کلام علامه فرموده که اگر ما فسخ را نقض من حین بدانیم و قایل شویم که عقد اثر خودش را و لو حکماً داشته و بعد از فسخ، عقد از اثر می افتد در این صورت بین نکاح امّ و بنت فارق پیدا می شود.

توضیح اینکه، اگر فضولی عقد بر مادر کرد و سپس مادر این عقد را ردّ کرد می تواند دختر او را بگیرد زیرا اگر عقد تامّ هم بر مادر واقع شود و سپس مرد از این مادر جدا شود تا دخول نشده باشد می تواند دختر او را بگیرد. در مسئله ما هم فرض این است که صرف عقد بوده و دخولی صورت نگرفته است، اما اگر عقد بر دختر خوانده باشد و دختر این عقد را ردّ کند و ما فسخ را نقض از حین فسخ بدانیم نه از اول عقد و بگوییم آثار عقد و لو حکماً وجود داشته است در این صورت عقد دختر هر چند از حالا محکوم به بطلان است ولی شارع نسبت به قبل احکام صحت آن عقد را بار کرده و ازدواج با مادر معقوده و اول را جایز نمی داند. پس به مجرد اینکه عقد دختر تمام شود به حکم شارع مادر او را نمی شود گرفت و مادر حرمت أبد پیدا می کند حتی اگر دخول به دختر نشده باشد، بله اگر کسی فسخ را فسخ مِن قبل بداند معنایش این است که در اعتبار شارع یا در اعتبار عقلاء اصلاً چنین عقدی واقع نشده است تا احکام بار شود از این رو بین مادر و دختر فرقی نیست و نکاح با أمّ یا بنت در فرض ردّ عقد دیگری نافذ است.

بررسی مسئلۀ 34 حکم زنی که فضولتاً به ازدواج مردی در آمده یا مردی فضولتاً به ازدواج زنی درآمده و من له الاجازة جاهلا عقد منافی با این عقد فضولی انجام داده

ص:4547

علمت بذلک العقد لیس لها ان تُجیز لفوات محلّ الاجازة و کذا اذا زوّج فضولاً بامرأة و قبل ان یطّلع علی ذلک تزوّج امّها او بنتها أو أختها ثم علم و دعوی ان الاجازة حیث انها کاشفة اذا حصلت تکشف عن بطلان العقد الثانی کما تری.

موضوع مسئله این است که زنی فضولتاً به ازدواج مردی در آمده یا مردی فضولتاً به ازدواج زنی درآمده سپس من له الاجازة بدون آگاهی از اینکه چنین عقدی برای او انجام داده اند یک تزویج منافی با این عقد فضولی انجام می دهد دیگر من له الاجازة نمی توانند آن عقد فضولی را اجازه کند زیرا با تزویج منافی محلّی برای اجازه باقی نمی ماند.

و این یک قاعده کلی است که اگر شخصی دو کار انجام داده که این دو کار با هم جمع نمی شود هر کاری که اول از او صادر شده و به فعلیت و تمامیت رسیده است صحیح واقع می شود و موجب بطلان عمل دیگر می شود نه اینکه حکم به صحت عمل دوم کنند و صحت عمل دوم موجب بطلان عمل اول شود. مثلاً اگر اول، عمل سابق را اجازه داد سپس عمل منافی با آن را انجام داد عمل اول که اجازه داده صحیح و کار دوم باطل می شود، یا این که اگر اول عقد فضولی را اجازه و سپس آن را ردّ نمود یا بالعکس، کار اولش - اجازه باشد یا ردّ - نافذ است و دومی لغو خواهد بود چون محلّی برای آن نیست.

سپس مرحوم سید طبق مبنای کشف حقیقی این شبهه را مطرح می کند که بنا بر مسلک کشف حقیقی ممکن است گفته شود: «اجازه کشف از صحت عقد اول از حین عقد اول می کند از این رو مستلزم بطلان عقد ثانی می شود» و می فرماید:

بطلان این شبهه - کما تری - واضح است.

ادامه بحث در جلسه بعد ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:4548

1381/10/17 سه شنبه درس شماره (489) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ادامۀ بحث نکاح فضولی را دنبال کرده و آراء فقها را در این زمینه مجدداً یادآور و نقد خواهیم نمود. سپس به توضیح مسئله 3897/34 پرداخته و در ادامه، به بحث وقوع عقدین متعاقبین او متقارنین اشاره کرده و صور مسئله را تشریح خواهیم نمود.

***

اقوال در مسئله نکاح فضولی در مقام

در مورد مسائل أخیر چند قول در مسئلۀ فضولی هست که به آن اقوال اشاره می کنیم:

1. یک قول این است که شخص همۀ تصرفات مخالف با این عقد فضولی را می تواند انجام دهد و آن تصرفات تکلیفاً و وضعاً صحیح است و اگر بعد از آن تصرفات بخواهد عقد فضولی را اجازه کند آن اجازه مؤثر نیست. این قول مختار ما و مرحوم آقای خویی است.

2. قول دیگر که از کلام مرحوم آقای گلپایگانی استفاده می شود این است که گویا قائلین به لزوم از طرف أصیل قائلند به اینکه تصرفات مخالف با عقد فضولی وضعاً صحیح است ولی تکلیفاً حرام است، چون مقتضای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ این است که تصرفات منافی انجام ندهد مثلاً مادر زن، دختر زن را، خواهر زن را جمعاً نگیرد. این قول از کلام مرحوم آقای گلپایگانی استفاده می شود که از کلام قائلین به لزوم این معنا را ایشان برداشت کرده اند و گذشت که این استظهار تمام نیست.

3. قول سوم این است که اگر نکاح فضولی متعقّب به اجازه باشد تصرفات بعدی

ص:4549

همه باطل است. بنابراین اگر من له الإجازة بعداً اجازه بدهد اجازه کشف می کند که همۀ تصرفات منافی با آن عقد فضولی، باطل است و اگر چنین اجازه ای از من له الاجازه صادر نشد تا مرد با آنکه آن عقد فضولی را ردّ کرد آن تصرفات به قوّت خود باقی است پس اجازه، آن تصرفات را ردّ می کند و عقد سابق را تصحیح می کند. این قول مختار صاحب العروة قدس سرّه است.

4. قول چهارم این است که اجازه چه بیاید و چه نیاید و چه ردّ صادر شود و چه نشود در همه فروض، تصرفات منافی بعدی باطل هستند. البته اگر اجازه ندهد تا بمیرد در این صورت، موت من له الاجازه موجب انفساخ قهری عقد قبل می شود. و اگر ردّ کند، ردّ موجب فسخ عقد قبلی می شود بالانشاء، پس بنابراین قول، تصرفات منافی با عقد فضولی باطل است بلا فرق بین اینکه من له الإجازة عقد فضولی را ردّ کند یا ترک اجازه کند و یا آن عقد را اجازه کند. این قول از کلام علامۀ حلی و من تبعه استفاده می شود.

5. یک وجه دیگری که به صورت احتمال می توان مطرح کرد. تفصیل بین عقد بر أخت و عقد بر بنت و ام با فرض تقدم عقد بنت و بین عقد بر بنت و ام با فرض تقدم عقد أمّ، که از کلام مرحوم آقای خویی استفاده می شود و توضیح آن در ذیل می آید.(1)

نقل کلام محقق خویی رحمه الله در باب ازدواج با دختر همسر:

اشاره

اگر شخصی با زنی ازدواج کرد و سپس بخواهد مادر یا خواهر او را بگیرد این عقد یا باطل است و یا حرام است، چون مخالف با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ است. حال مفاد این آیه یا حکم وضعی است و یا حکم تکلیفی است. لکن سخن اکنون در این است که اگر با زنی ازدواج کرد و هنوز به او دخول نکرده و او را طلاق نیز نداده بخواهد دختر او را بگیرد مشهور گفته اند، اگر بر دختر عقد بخواند این عقد باطل است لکن

ص:4550

1- (1) مبانی العروة امر 349 ذیل مسئلۀ 32.

مرحوم آقای خویی بر خلاف مشهور فرموده: نه تنها عقد دختر باطل نیست بلکه مُبطل عقد مادر نیز هست. یعنی عقد دختر موجب بطلان عقد مادر می شود زیرا أمّ الزوجه به حکم أمّهات نسائکم(1) از محرّمات ابدی است. استدلال ایشان به آیه رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ (2) این است از آیۀ شریفه استفاده می شود که اگر مادر مدخوله نشد دختر حرام مؤبّد نیست، اما اگر مدخوله شد حرام مؤبّد است. البته ایشان به این فقرۀ آیه بر صحت نکاح دختر استدلال نمی کنند چون آیه ناظر به حرمت أبد در فرض دخول به مادر و عدم حرمت ابد در فرض عدم دخول به مادر است. بلکه به این نکته استدلال می کنند [که خواستم این نکته را تذکر دهم که اشتباه نشود] که در مورد اختین در آیۀ شریفه می فرماید: و ان تجمعوا بین الأختین، ازدواج با خواهر دوم محقِّق عنوان جمع و جزء أخیر علت تامه است، از این رو ازدواج با خواهر دوم باطل است. اما در مورد نکاح بنت و نکاح أمّ، ما عنوان حرمت جمع بینهما را نداریم تا حکم کنیم نکاح بنت چون محقق عنوان جمع است باطل است اگر چنین عنوانی داشتیم و قبلاً عقدی بر مادر شده بود ولی مادر مدخوله نبود سپس عقد بر دختر او واقع می شد حکم به بطلان عقد دختر می کردیم، چون عقد دختر محقّق عنوان جمع بود. اما در مقام، حرمت جمع بین این دو را نداریم، بنابراین طبق آیۀ شریفه دلیلی بر بطلان عقد دختر نداریم، آیۀ فان لم تکونوا دخلتم بهنّ فلا جناح علیکم نیز که نه دلیل بر صحت است و نه بر بطلان، چون ناظر به عدم حرمت ابدی است. بنابراین، نکاح دختر داخل در آیۀ و احل لکم ما وراء ذلکم(3) است و محکوم به صحت خواهد بود و لازمۀ صحت عقد دختر، بطلان عقد مادر است، چون ام الزوجه حرام مؤبّد است. این فرمایش مرحوم آقای خویی است.(4)

ص:4551

1- (1) نساء / 23.

2- (2) نساء / 23.

3- (3) نساء / 24.

4- (4) مبانی العروة 349/2 ذیل مسئلۀ 323896 و مبانی العروة 30/1 ذیل مسئلۀ 263658 تذکر: به جزوۀ 18 و 19 مربوط به سال اول ذیل مسئلۀ 26 رجوع شود.

نقد کلام محقق خویی قدس سرّه

به نظر می رسد استدلال به آیۀ احل لکم ما وراء ذلکم تمام نیست زیرا:

اولاً: این آیه مقابل آیۀ قبل است که ابتداءً محرّمات ذاتیه را ذکر می کند. طوائفی از زنان هستند که با هیچ سببی نمی شود با آنها ازدواج کند. آیۀ شریفه اول متعرض این طوائف شده و سپس جمع بین الأختین و زنان شوهردار را نیز اضافه کرده است.

در مقابل احل لکم ما وراء ذلکم ناظر به حلیت ذاتیه است اما ناظر به حلیت فعلیّه نیست، بنابراین ناظر به این نیست که برای ازدواج با ما وراء ذلکم چه شرائط و خصوصیاتی هست. آیۀ شریفه نمی خواهد بگوید: هیچ شرطی برای حلیت ما وراء ذلکم نیست. بنابراین، آیه ناظر به این نیست که مثلاً عقد خواندن لازم نیست، یا عربیّت شرط نیست یا در حال احرام یا عدّه نبودن شرط نیست و مانند آن.

از این رو، آیۀ شریفه دلالت نمی کند که اگر بر دختر عقد جاری کردید عقد او صحیح فعلی است و لازمه اش این است که عقد مادر او باطل است و حرمت مؤبّد پیدا می کند.

و ثانیاً: اگر تسلیم شده و بگوییم آیه ناظر به حلیّت فعلی است، آیه نسبت به حدوث و بقاء اطلاق دارد لذا آیه نسبت به مادر زن می گوید: الآن حلال بالفعل است بقاءً و نسبت به دختر هم گوید: الآن حلال است حدوثاً و این دو حکم فعلی تعارض پیدا می کند. در نتیجه ما دلیلی بر صحت فعلی عقد بنت نداریم.

و ثالثاً: اگر دلیلی بر صحت هیچ یک از عقد مادر و دختر معیّناً پیدا نکردیم مقتضای سیرۀ عقلائیه این است که وقتی قراری بسته می شود حکم به بقاء آن می کنند مگر اینکه دلیلی دلالت کند بر به هم خوردن آن قرار، لذا اگر سکوت کردند و دلیلی قائم نشد، عقلاء آن قرار را باقی می دانند و در ما نحن فیه فرض این است که عقد مادر صحیح بوده و دلیلی نیامده که بگوید چه چیزی این عقد را ابطال می کند، لذا عقد مادر محکوم به صحت خواهد بود. و نمی توان گفت: عقد ثانی صدر من أهله و وقع فی محلّه، عقد ثانی فی محلّه نیست زیرا مانع از فعلیّت دارد لذا در این مسئله ما با مشهور موافقیم که عقد دختر را مادامی که مادر در حبالۀ اوست باطل می دانند.

ص:4552

تطبیق فرمایش محقق خویی در مقام و توضیح فرمایش علاّمۀ حلّی

مرحوم آقای خوئی با توجه به مطلب بالا که فرمودند: دلیلی بر حرمت جمع بین أمّ و بنت نداریم و اگر عقد بر مادر مقدّماً واقع شد و سپس عقد بر دختر واقع شد عقد دختر صحیح است و مُبطل عقد مادر است، می فرماید: اینکه سید فرموده: نعم اذا تزوج الأم او البنت مثلاً ثم حصلت الاجازة کشف عن بطلان ذلک یعنی اگر ابتداء با زنی ازدواج فضولی انجام شد و سپس با مادر یا دختر او ازدواج کرد یعنی تصرف منافی با عقد فضولی انجام داد سپس من له الاجازه عقد فضولی را اجازه کرد اجازه کاشف از بطلان عقد ثانی است، این مطلب در مورد اختین و بنت و أمّ با فرض تقدم عقد بنت تمام است اما در فرض تقدم عقد أمّ تمام نیست. یعنی اگر در اجازه قائل به کشف حقیقی شویم و بگوییم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مفادش این است که تصرف منافی با عقد اول انجام ندهید یعنی صحت تأهّلی و شأنیت صحت عقد سابق را با تصرف منافی لا حق باطل نکنید و اگر چنین تصرفی کردید این تصرف منافی مورد امضاء شارع نیست، اگر همۀ این مطالب را بپذیریم این مطالب در اختین و در فرض تقدم عقد بنت تمام است اما در فرض تقدم عقد أمّ تمام نیست. بنابراین، طبق مبنای مرحوم آقای خویی در مسئله بین اختین و فرض تقدم عقد بنت و بین فرض تقدم عقد مادر تفصیل باید داد و بطلان عقد ثانی در مورد اختین و عقد متأخر مادر تمام است، اما در مورد عقد متأخر بنت، عقد ثانی باطل نیست بلکه صحیح است و موجب ابطال عقد مادر است.(1)

اکنون با توجه به تفصیل مرحوم آقای خویی در مورد کلام سابق علاّمۀ حلّی دو احتمال می توان ذکر کرد. علاّمۀ حلّی فرمود: اگر یک طرف عقد أصیل و طرف دیگر فضولی بود سپس شخص بخواهد دختر آن معقوده یا مادر آن معقوده یا خواهر آن معقوده را بگیرد صحیح نیست مگر آنکه فسخ کند که در این صورت می تواند بگیرد علی اشکال فی الأمّ.

ص:4553

1- (1) مبانی العروة 349/1.

قبلاً ما یک احتمال در کلام علامه دادیم که وجه علی اشکال فی الأمّ چنانچه فخر المحققین فرموده، این است که آیا فسخ، نقل «من حین» است یا «من قبل» است.(1) اکنون احتمال دیگری در کلام علاّمه می دهیم و آن اینکه نظر علامه به همین مبنایی باشد که مرحوم آقای خوئی قائل شده اند یعنی تصرف منافی جایز نیست مگر در مورد أمّ که علی اشکال این تصرف جایز نیست زیرا شاید ازدواج بنت قابل تصحیح باشد و در نتیجه عقد أمّ باطل می باشد، همانطور که مرحوم آقای خویی فرمودند.

ادامۀ مسئلۀ 34

اشاره

مسئلۀ 3897/34

اکنون بحث در مسئلۀ دیگری است که در جلسۀ گذشته مقداری از بحث آن مطرح شد و آن این است که من له الإجازة مرد باشد یا زن، اگر اطلاع نداشت که یک عقد فضولی برای او واقع شده است و بر اساس عدم اطلاع یک تصرف منافی با آن عقد فضولی انجام داد مثلاً اگر من له الإجازة زن بود، شوهر کرد و یا اگر مرد بود خواهر یا مادر یا دختر آن مزوّجه فضولاً را گرفت سپس از آن عقد فضولی با اطلاع شد آیا می تواند آن عقد فضولی را اجازه کند و در نتیجه تصرفی که خودش انجام داده محکوم به بطلان شود؟

مرحوم صاحب العروة می فرماید: لیس لها تجیز لفوات محلّ الإجازة

لکن اینجا یک سؤال باقی می ماند و آن اینکه صاحب عروة قائل به کشف حقیقی است پس چرا در مقام، قائل به تجویز اجازه نشده است؟ و حال آنکه ایشان در مسائل قبل(2) فرمود: اگر یک طرف اصیل و طرف دیگر فضولی بود و اصیل تصرفات منافی با عقد فضولی انجام داد و سپس من له الإجازة عقد فضولی را اجازه کرد تصرفات منافی محکوم به بطلان خواهد بود و عقد سابق تصحیح می شود.

ص:4554

1- (1) لاحظ مستمسک العروة 516/14، 519.

2- (2) حیث قال قدس سرّه: نعم اذا تزوّج او البنت مثلاً ثم حصلت الإجازة کشفت عن بطلان ذلک (مسئلۀ 323895)

بنابراین، فارق بین دو مسئله چیست؟ چرا در مسئلۀ سابق، تصرف منافی محکوم به بطلان می شود اما در مقام، تصرف منافی محکوم به صحت است و محلّی برای اجازه باقی نمانده است.

جواب این سؤال این است که مرحوم آقای حکیم در مباحث فقهی خود در جاهای دیگر مبنایی را دارند که آن مبنا مورد قبول ما نیز هست و آن اینکه، هرگاه دو دلیل به گونه ای باشد که اگر موضوع برای یکی پیدا شود و فعلیت پیدا کند مانع از به فعلیت رسیدن موضوع دلیل دیگر شود و موضوع دلیل دیگر را از بین ببرد. در این موارد با فعلیت موضوع دلیل اول که اسبق است حکم به بطلان عنوان دوم و عدم تحقق عنوان دوم می شود. برخی از مثالهای این قاعده روشن است، مثل آنکه کسی نذر کرده که عبایش را به زید دهد با تحقق این نذر نمی تواند دوباره نذر کند که همین عبا را به عمرو بدهد و اگر فرضاً نذر دوم را هم انجام دهد نذر دوم محکوم به بطلان است و از موضوع وفاء به نذر خارج است و به مجرد اینکه شارع حکم به صحت نذر اول کرد نذر دوّم باطل است زیرا یکی از شرائط نذر، رجحان متعلّق آن است و در مقام، نذر دوم متعلّقش رجحان ندارد. و دلیل صحت نذر برای زید به دلیلی که گوید: هر نذری صحیح است ورود پیدا می کند و چون نذر برای عمرو موضوع ندارد مرجوح می شود. همچنین اگر به فرض، شارع حکم به صحت نذر دوم کند موضوع برای نذر اول باقی نمی ماند به همان بیان متقدم، زیرا ملاک رجحان یا عدم رجحان متعلّق نذر، ظرف عمل است نه زمان خود نذر، مثل آنکه شخص نذر کند ده روز دیگر روزه بگیرد و روز دهم مصادف با عید قربان یا فطر باشد، نذر منعقد نیست زیرا روزه در ظرف عمل مرجوح است، هر چند در زمان نذر، روزه گرفتن مرجوح نیست لکن مفروض این است که نذر او به روزۀ امروز تعلّق پیدا نکرده است بلکه به روزۀ ده روز دیگر تعلّق پیدا کرده است. به هر حال مثال نذر متقدم از مثالهای واضح قاعدۀ مذکور است و در این موارد عرف شک نمی کند که نذر اول صحیح و نذر دوم باطل است و عرف نمی گوید: شرط صحت نذر اول این است که نذر متأخری بر خلاف آن صادر نشود. بله اگر نصّ خاصّی بر خلاف قاعدۀ مذکور قائم شود از این

ص:4555

قاعدۀ عدول می کنیم. مثال بالا مربوط به جایی است که هر دو مصداق، مصداق از یک عام یا مطلق باشد. در جایی هم که به این نحو نباشد نیز مسئله از همین قرار است.

مثل اینکه زنی خلیّه ای که شوهر ندارد نذر کرده(1) که روزهای جمعه را مادام العمر روزه بگیرد و اکنون ازدواج کرده است و شوهر او در روز جمعه از او تمکین می خواهد آیا زن باید به مقتضای نذر عمل کند یا تسلیم شوهر شود؟ آیا بگوییم نذر او صحیح است و اطاعت از شوهر جایز نیست زیرا «لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق» یا آنکه بگوییم: متعلّق نذر او مرجوح بوده و نذر او به نحو مادام العمر واقع نمی شود.

در این مثال ما حکم به موضوعیت فرض برای هر یک از دو دلیل بکنیم فرض او موضوع دلیل دیگر خارج می شود لکن به نظر می رسد که در مقام چون موضوع نذر، اول به فعلیّت رسیده است محلّ برای حق زوج باقی نمی ماند. بله اگر بعد از ازدواج زن این نذر را بکند چون حقّ زوج زودتر به فعلیت رسیده است محلّی برای فعلیت موضوع نذر باقی نمی ماند. و اینجا نیز از باب ورود است.

در مواردی نیز شبیه ورود است مثل اینکه به نظر عرف، موضوع دلیل دیگر به حکم عقل نه به حکم شرع از بین برود و با فعلیت أسبق زمینه برای دیگر باقی نمی ماند.

در باب معاملات، اگر عقدی را سابقاً اجازه کرد حال بخواهد آن عقد را ردّ کند عرف می گوید چون آن اجازه، سابقاً واقع شده محکوم به صحت است و ردّ باطل است نه اینکه اجازه مشروط باشد به اینکه ردّی بعد از آن نیاید، پس اگر ردّی آمد آن ردّ محکوم به صحت باشد و اجازۀ سابق را باطل کند سپس در باب اجازه و ردّ، اجازۀ یا ردّ سابق، قولی باشد یا فعلی، صحیح است و متأخر باطل است، در مقام نیز، اگر زن ازدواج با دیگری کرد، ازدواج او ردّ عملی نکاح فضولی است و با این ردّ، زمینه ای برای اجازۀ بعدی نسبت به عقد فضولی سابق باقی نمی ماند. و نباید

ص:4556

1- (1) این مسئله گویا در کتاب الحج معنون است. به هر حال در مسائل باب نکاح یا حج قبلاً ما متعرّض آن شده ایم.

بگوییم: به نحو شرط متأخر صحت این عقد متوقف است بر اینکه اجازۀ لاحق نسبت به عقد سابق از این زن صادر نشود. در این موارد عرف حکم می کند که اجازۀ لا حق باطل است و سابق صحیح است و عرف إباء دارد از اینکه اجازۀ لاحق را صحیح بداند و به وسیلۀ آن عقد سابق بر اجازه را باطل کند.

اما اینکه چرا صاحب عروه در مسئلۀ سابق فرمود: اگر اصیل مادر یا دختر یا خواهر را گرفته و سپس اجازه به عقد سابق تعلق بگیرد اجازه کشف از بطلان تزویج به أمّ یا بنت یا أخت می کند با آنکه ازدواج به أمّ و بنت و أخت قبل از اجازۀ مجیز است چرا ایشان آنجا فرمود: اجازه تزویج سابق بر اجازه را باطل می کند؟ جوابش این است که اگر عقد امّ الزوجه و مانند آن مسبوق به عقد دیگری از خودش نبود، عقد او زمینه برای اجازه باقی نمی گذاشت، زیرا هر کدام متقدم بود أَوْفُوا بِالْعُقُودِ آن را شامل می شد و زمینه برای دوّمی باقی نمی ماند و از أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خارج می شد در حالی که اصیل قبلاً عقد کرده و سپس با عقد مخالف می خواهد عمل خودش را لغو کند و بنا بر مسلک کشف حقیقی با آمدن اجازه، عقد قبلی چون اسبق بوده به فعلیت می رسد و عقدهای بعدی محکوم به بطلان می شود.

بررسی مسئلۀ 34 حکم زنی که دو نفر را وکیل کرده تا شوهری برای او پیدا کنند و هر کدام شخصی را پیدا کردند.

اشاره

مسئلۀ 3898/35

اذا زوّجها احد الوکیلین من رجل و زوّجها الوکیل الآخر من آخر فان علم السابق من العقدین فهو الصحیح و ان علم الاقتران بطلا معاً و ان شکّ فی السبق و الاقتران فکذلک لعدم العلم بتحقق عقد صحیح، و الأصل عدم تأثیر و احد منهما و ان علم السبق و اللحوق و لم یعلم السابق من اللاحق فان علم تاریخ احدهما حکم بصحته دون الآخر و ان جهل التاریخان ففی المسألة وجوه.

زنی دو نفر را وکیل کرده تا شوهری برای او پیدا کنند وکیل اوّل، زید را پیدا کرده و تزویج را انجام داده و وکیل دوم عمرو را پیدا کرده و او را تزویج به زن کرده است.

اگر عقد سابق معلوم باشد فقط عقد سابق صحیح است و این مطلب طبق همان قاعدۀ سابق است که عرف عقد سابق را حکم به صحت می کند و قائل به شرط

ص:4557

متأخر و اینکه عقد سابق به شرطی صحیح است که عقد مخالف دیگری بعداً نیاید، نیست و اگر دو عقد مقارن باشند هر دو باطل است.

و اگر شک در سبق و اقتران باشد نیز می فرماید: محکوم به بطلان است و مثل صورتی است که یقین به اقتران دارد زیرا شک در اقتران دارد پس احتمال بطلان می دهد و احراز عقد صحیح نکرده است و مقتضای اصالة الفساد در عقود، عدم تحقق عقد صحیح در مقام است. و اگر علم به سبق و لحوق دارد و احتمال اقتران نمی دهد لکن سابق را از لاحق تمییز نمی دهد مسئله دو فرض دارد، فرض اول این است که یکی از اینها معلوم التاریخ است در این صورت عقد معلوم التاریخ صحیح است و عقد مجهول التاریخ باطل است زیرا مقتضای استصحاب عدم وقوع عقد مجهول التاریخ تا زمان وقوع عقد معلوم التاریخ، صحت عقد معلوم التاریخ است فرض دوم جایی است که هر دو مجهول التاریخ باشند که در این فرض در مسئله وجوهی است.

مرحوم آقای خمینی در ذیل و ان جهل التاریخان حاشیه ای دارند که به نظر می رسد مستدرک است و آن حاشیه این است: «و لم یحتمل الاقتران و الاّ فیحکم ببطلانهما کما مرّ»(1)

وجه استدراک این است که فرض احتمال اقتران قبلاً در عبارت صاحب عروه گذشت پس این فرض متعیّن در این است که احتمال اقتران داده نشود، بنابراین، این تعلیقه توضیحی بیش نیست. نه اینکه اشاره به اختلاف نظر باشد مگر اینکه این تعلیقه مربوط به جای دیگر باشد و اشتباهاً اینجا ثبت شده باشد.

بررسی مسئله

در این مسئله مباحثی هست که آقایان شرّاح [نه مرحوم آقای حکیم و نه مرحوم آقای خویی] متعرض آن نشده اند و مسئله را به وضوحش واگذار کرده اند.

یکی از آن مباحث این است که اگر هر دو عقد مقترن شد. حکم به بطلان هر دو

ص:4558

1- (1) العروة الوثقی 876/2.

عقد کرده و آقای خویی تمسک به بطلان ترجیح بلا مرجّح کرده اند. و علی القاعدة مستند آقای حکیم هم همین است.

این مطلب از دو جهت قابل بررسی است، یکی اینکه بله ترجیح بلا مرجح باطل است و نمی توان گفت خصوص عقد بر زید مثلاً صحیح است لکن چه مانعی دارد که واحد لا بعینه صحیح باشد آیا این مطلب محظور عقلی یا شرعی دارد؟ این مسئله در شرع نظیر هم دارد و منصوص و مورد فتوای فقهاست و آن اینکه اگر کافری هشت زن داشت و سپس مسلمان شد عقد چهار زن صحیح و ما بقی باطل است. چهار زنی که عقد آنها صحیح است تعیّن ثبوتی ندارد و لا بعینه است لکن حق تعیین با شوهر است.(1) همچنین در بعض روایات آمده که اگر دو خواهر را در عقد واحد تزویج کند [به عکس مقام که شوهر متعدد است و زن واحد است] یکی از این دو عقد صحیح است و حق تعیین با زوج است(2) هر چند گویا ما این مطلب را قبول نکردیم، یا دو خواهر را دو وکیل هم زمان برای مردی تزویج کنند که این فرض نیز نظیر مقام است.

به هر حال ممکن است کسی در مقام ادّعا کند که یکی از دو عقد لا بعینه صحیح است و با قرعه آنچه تعیّن ثبوتی ندارد معلوم می شود بعد از آنکه ثابت کردیم مواردی که شیء تعیّن ثبوتی در واقع ندارد عمومات قرعه شامل آن می شود.

همانطور که در داستان حضرت یونس اینکه کدامیک را به دریا بیندازند تعیّن ثبوتی نداشت و با قرعه آن را تعیین کردند، همانطور که اگر تعیین ثبوتی بود قرعه برای تعیین اثباتی هم گاهی به کار می رود و عمومات قرعه هر دو مورد را شامل هستند.

و ممکن است با اختیار و تعیین خود زن این واحد لا بعینه ثبوتاً، تعیّن پیدا کند.

ص:4559

1- (1) وسائل الشیعة باب 6 من ابواب ما یحرم باستیفاء العدد لاحظ مستمسک العروة 94/14، 102.

2- (2) هی صحیحة جمیل المرویة فی الفقیه عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج أختین فی عقدة واحدة قال علیه السلام: یمسک أیتهما شاء و یخلّی سبیل الأخری و قال فی رجل تزوج خمساً فی عقدة واحدة قال علیه السلام: یخلّی سبیل أیتهنّ شاء (الفقیه 265/3 الوسائل باب 25 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة حدیث 1).

1381/10/18 چهارشنبه درس شمارۀ (490) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر دو وکیل، دو همسر را برای موکّل خود تزویج نمایند، کدام عقد صحیح خواهد بود؟ در فرض تقارن عقدین، چه احتمالاتی متصوّر است یا در فرض مجهول التاریخ بودن أحد العقدین، حکم مسئله چگونه خواهد بود؟

***

الف) بررسی فرض اقتران دو عقد در مسئله 3898:

اشاره

اذا زوّجها احد الوکیلین من رجل و زوّجها الوکیل الآخر من آخر، فان علم السابق من العقدین فهو الصحیح. و ان علم الاقتران بطلا معاً...

عرض کردیم در این مسئله جهاتی از بحث وجود دارد که در کلمات محشین مطرح نشده و شاید مسئله به وضوحش واگذار شده است و لیکن از نظر بحث علمی جا دارد که مورد توجه قرار گیرد. یکی از آن جهات این است که مرحوم سید در متن مسئله می فرماید: اگر دو وکیل در یک زمان دو شوهر برای زن (موکِّل) تزویج نمایند و علم به اقتران عقدین باشد حکم به بطلان هر دو عقد می شود. در این مورد معمولاً آقایان دلیلی که برای بطلان ذکر می کنند مسئله ترجیح بلا مرجح است، یعنی چون حکم به صحت هیچ کدام از دو عقد بر دیگری ترجیحی ندارد لذا هر دو محکوم به بطلان است. به نظر ما در این زمینه چند مطلب قابل توجه است که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:

ص:4561

1 - همانطوری که در جلسه پیشین گفتیم، چه مانعی دارد که در این مورد احد العقدین لا بعینه را صحیح بدانیم چنانچه در نظایر این مسئله در روایات نیز به همین صورت اشکال حل شده است. مثلاً در روایت آمده است که شخصی در عقد واحد دو خواهر را تزویج می نماید که فقهاء از مورد روایت به مواردی که طرفین عقد هر دو وکیل باشند یا موردی که یکی از طرفین اصیل و طرف دیگر وکیل است تعدی نموده اند. و یا مثلاً در روایت هست که شخصی به عقد واحد پنج زن را عقد می کند.

در این موارد مدلول روایات این است که هر کدام از دو خواهر را که اختیار کند او همسرش است و یا نسبت به مورد دوم، چهار نفر از آنها را مجاز است که انتخاب نماید و آنها همسر او می باشند و یکی را باید ردّ نماید. حتی در مورد مسئله دوم یعنی عقد پنج زن در عقد واحد، مرحوم آقای خویی ادعای اتفاق می کنند که فقهاء بر طبق روایت فتوا داده اند ولی می فرمایند راجع به اختین مسئله خلافی است. البته ادعای اتفاقی را که ایشان می فرمایند چون ما عنوان مسئله را در کلمات بزرگان نیافتیم خیلی برای ما روشن نیست و لیکن علی ایّ حال مدلول روایات این است که احد لا بعینه یا چهار نفر لا بعینها زوجۀ او می باشند که با اختیار زوج تعیین می شود.

2 - اگر مطلب قبلی را قبول نکنیم و بگوییم حکم به صحت احد لا بعینه و مانند آن در مواردی است که مورد عقد کلی باشد مثل اینکه فرض کنید شخصی 10 عدد کاسۀ متشابه بطور کلی را در عقد واحد به کسی بفروشد، در اینجا اگر شارع بگوید معامله نسبت به 5 کاسه صحیح است و نسبت به پنج تای دیگر باطل است می شود گفت که آن 5 عدد صحیح لا بعینها هستند و با اختیار خود بایع انتخاب می شوند یا اینکه کسی در انشاء واحد بگوید یکی از این دو خواهر را همسر خود قرار دادم در اینجا احد لا بعینها اشکالی ندارد، چنانچه در مورد تعیین به واسطه قرعه نیز مواردی که تعیّن ثبوتی ندارد با قرعه می توان تعیین کرد مانند افراز مِلک مشاع یا قرعه داستان حضرت یونس.

ص:4562

به هر حال، خلاصه کلام این است که کسی بگوید صحت احد لا بعینه در مواردی است که متعلق عقد کلی باشد نه معیّن اما در مواردی که متعلّق عقد متعین است مثل ما نحن فیه که دو وکیل دو شخص بالخصوص را تزویج کرده اند. أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نمی تواند شامل احد لا بعینه بشود، چون احد لا بعینه منشأ بالعقد نبود تا اینکه شامل آن بشود و اساساً احکام زوجیت نظیر وجوب تمکین، نفقه، جواز نظر و... برای افراد متعیّن است ولی افراد غیر معیّن در نظر عرف این احکام را ندارند.

بنابراین ما می توانیم این طور بگوییم که حکم به صحت احد لا بعینه اگر چه ثبوتاً ممکن است و محال نمی باشد ولی اثباتاً دلیلی که احد لا بعینه را تصحیح نماید نداریم. لذا آقایان از باب اینکه ترجیح بلا مرجح است هر دو عقد را محکوم به بطلان دانسته اند. بله اگر دلیل خاصی داشتیم تنها در همان مورد می توان حکم به صحت احد لا بعینه نمود مانند روایاتی که به آن اشاره کردیم یا روایتی که در مورد مسلمان شدن کافری که هشت زن دارد می فرماید چهار نفر از آنها را اختیار کند و بقیه را ردّ نماید. در این موارد ما ملتزم می شویم ولی تعدّی به سایر وارد جایز نیست.

و لکن با تمامی این حرفها مطلبی در اینجا باقی می ماند که با توجه به آن مطلب ما می توانیم حتی موارد روایات را که تصور می شود خلاف قاعده است، بر اساس آن مطلب توجیه نموده و آنها را بر طبق قاعده محسوب نماییم و آن مطلب این است که تا به حال ما می خواستیم با این فرض پیش برویم که حکم صحت متعلّق به احد لا بعینه باشد ولی تعیین آن به واسطه انتخاب مکلّف باشد. حال مطلب را اینگونه طرح می کنیم که چه اشکالی دارد که کسی بگوید حکم صحت واقعاً روی فرد معیّن رفته است نه لا بعینه و لیکن تعیین آن فرد به اختیار مکلّف یا قرعه یا اختیار حاکم و مانند آن باشد که در نتیجه انتخاب مکلّف نقش ثبوتی داشته باشد و مرجّح ثبوتی باشد حال یا به صورت شرط متأخر به این معنا که بمجرد انشاء عقد فرد معیّنی تزویج می شود و لکن بشرط انتخاب بعدی عاقد و یا اینکه به صورت شرط مقارن

ص:4563

یعنی تا مادامی که شخص یک نفر را انتخاب نکند همسری هم ندارد و بعد از انتخاب عقد صورت می گیرد، چنانچه در باب صرف و سلم قبل القبض مجرد انشاء عقد بلا تأثیر است و موجب ملکیت نمی شود. بنابراین ثبوتا هم اشکالی وجود ندارد و مسئله ترجیح بلا مرجح پیش نمی آید. و با این بیان حتی مورد روایات فوق را نیز توجیه می کنیم که در آنها نیز انتخاب مرجح ثبوتی قرار داده شده است و چنانچه گفتیم اختصاصی به انتخاب خود عاقد نیز ندارد بلکه قرعه یا اختیار حاکم نیز می تواند مرجح باشد. تنها نکته ای که در این تقریب باقی می ماند این است که اگر چه احتمال اینکه اختیار شخص مرجح باشد ثبوتاً محذوری ندارد ولی بحث این است که آیا دلیل اثباتی هم بر این مطلب داریم یا دلیلی بر این مطلب نداریم؟ پاسخ این سؤال هم این است که اگر کسی بتواند از مورد روایات سابق الذکر تعدّی کرده و در تمامی مواردی که مشکلۀ عقد از ناحیه اقتران است وگرنه هر کدام فی حد نفسه صحیح است چه اینکه طرفین عقد وکیلین باشند یا مختلف. همین مطلب را قائل شود دلیل اثباتی خاص نیز داریم و الاّ اگر از مورد روایات نتوانیم تعدّی کنیم این طور می گوییم که آن فردی را که شخص خود انتخاب نکرده است قطعاً محکوم به بطلان است و اما نسبت به فرد دیگری که مورد انتخاب واقع شده است بنا بر مبنای قوم که با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ برای صحت معامله تمسک می کنند. می توان قائل شد که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ عقد را نسبت به آن فرد مختار تصحیح می کند پس در نتیجه نسبت به فرد مختار با عمومات می توان حکم به صحت عقد کرد.

نکته دیگری که در پایان این قسمت باید طرح شود این است که با توجه به اینکه مرجح ثبوتی یکی از سه امر یعنی اختیار خود عاقد، قرعه، اختیار حاکم است. از کجا ما فقط مرجح را اختیار و انتخاب عاقد قرار دهیم؟ و به عبارت دیگر در صورت اختلاف مثل اینکه عاقد شخصی را انتخاب نماید و قرعه یا حاکم فرد دیگری را، حکم مسئله چیست؟ پاسخ این است که همانطوری که گفته شد مرجح، یکی از سه

ص:4564

امر می تواند باشد و بنا بر این قدر متیقن از حکم به صحت آنجایی است که آنها متوافق باشند اما در مواردی که با یکدیگر اختلاف دارند حکم به صحت یک فرد معیّن نظیر آنکه را عاقد انتخاب می کند محل اشکال است.

1) مختار استاد مد ظله در مورد صورت تقارن دو عقد

3 - تا به حال آنچه گفته شد بحث علمی و به اصطلاح طلبگی بود و لکن آنچه به نظر ما ارجح و به واقع نزدیکتر است مطلب دیگری است که آن مطلب را با ذکر مقدمه ای که بارها تذکر داده ایم، توضیح می دهیم. آن مقدمه این است که ملاک در انعقاد عموم و اطلاق نسبت به فردی این است که اگر آن فرد را بالخصوص از متکلم سؤال نماییم که آیا آن هم داخل در عموم یا اطلاق لفظش می باشد یا نه؟ وی پاسخ مثبت داده و تأیید نماید که عام و مطلق شامل آن هم می شود. و اما مواردی را که اگر متکلم از آنها با خبر شود، عام یا مطلق را شامل آنها نمی داند [و یا حد اقل شک دارد] آن موارد را نمی توان داخل در حکم عام یا مطلق دانست. در روایات نیز هست که شخصی نذر کرده یا قسم خورده است که با جاریۀ عمه خودش که زیبا نیز بوده به هیچ وجه تماس برقرار نکند (أن لا یمسها ابداً) بعداً این جاریه بالوراثه منتقل به همین شخص می شود، امام علیه السلام می فرمایند تماس با او اشکال ندارد زیرا مقصود گوینده از آن نذر یا قسم این بود که مرتکب معصیت و حرام نشود اما اینکه اگر آن کنیز به وجه حلالی در اختیار او قرار گرفت بازهم از او متمتع نشود، این طور نیست که این فرض را هم داخل در قسم او باشد و یا در روایت دیگری است که زنی به خاطر ناراحتی از شوهر خود که در شهر دیگری است قسم می خورد که پیش شوهرش نرود، شوهر هم بدین سبب برای او نفقه و امثال آن را نمی فرستد و در نتیجه زن در فشار قرار می گیرد. امام علیه السلام می فرمایند اصل آن قسم ذاتاً اعتباری نداشته است چون وظیفه زن اطاعت از شوهر و تمکین از اوست و لیکن قطع نظر از این جهت و بر فرض که قسم او اعتبار داشت مقصود آن زن حتی این مواردی را که حالت ضرورت دارد و

ص:4565

نمی تواند تحمل نماید، نیست و این مورد از تحت قسم او خارج است و لذا از این جهت نیز مخالفت با قسم اشکالی ندارد، بنا بر این در امثال این موارد کأن در ارتکاز عرف عام و مطلق قید دارد. با روشن شدن این مقدمه می گوییم در ما نحن فیه که زن دو نفر را وکیل کرده است که برایش شوهر پیدا کنند لباً و ارتکازاً وکالتی را که به این دو نفر می دهد از فرضی که دو وکیل در زمان واحد او را به شخصی تزویج نمایند منصرف است و شامل آن نمی شود و خلاصه اینکه موارد تزاحم را در نظر ندارد. بنا بر این، حق این است که در اینگونه موارد عقدی که واقع شده است، عقدی فضولی است و زن می تواند هر کدام را که مایل است اجازه کرده و دیگری را ردّ نماید و البته نسبت به موردی که اجازه می کند تجدید عقد لازم نیست.

ب) حکم شک در سبق و اقتران دو عقد

اشاره

متن: و ان شک فی السبق و الاقتران فکذلک، لعدم العلم بتحقق عقد صحیح، و الاصل عدم تأثیر و احد منهما

فرع دیگری را که در این مسئله سید رحمه الله مطرح می کند این است که ما شک در سبق و اقتران دو عقد داریم یعنی نمی دانیم آیا عقدین با یکدیگر مقترن هستند یا اینکه عقد سابق وجود دارد. مرحوم سید می فرماید در این فرض نیز دو عقد محکوم به بطلان هستند زیرا ما علم به تحقق صحیح نداریم و اصل (استصحاب) نیز عدم تأثیر هر یک از دو عقد است - حال مراد استصحاب حکمی یا موضوعی است تفاوتی ندارد -

1) تفصیل استاد مد ظله راجع به فرع اخیر

به نظر ما این قسمت از مسئله خود دارای دو فرض است که یک صورت آن را هیچ کدام از آقایان محشین بحث نکرده اند ولی جا داشت که مرحوم سید خود این تفصیل را بدهد. تنها مرحوم آقای حکیم در مسئله ای مشابه با این مسئله (در جمع

ص:4566

بین اختین بود) این تفصیل را قائل شده اند(1) ولی ایشان هم در مسئله محل بحث آن تفصیل را ذکر نکرده اند، بیان مطلب این است که در موردی که ما شک در سبق و لحوق عقد داریم (تارة): مسئله ثنائی الاحتمال است بدین معنا که می دانیم یکی از دو عقد قطعاً احتمال تقدم را ندارد ولی نسبت به عقد دیگر احتمال تقدم یا تقارن آن با عقد دوم را می دهیم (و تارة): ثلاثی الاحتمال است به این معنا که در هر یک از دو عقد احتمال سبق را می دهیم مضافا به اینکه احتمال تقارن هر دو نیز داده می شود.

اما در فرض ثنائی الاحتمال عقدی را که احتمال تقدمش را می دهیم می توانیم با اصالة الصحة حکم به صحت آن نماییم - اینکه آیا با استصحاب نیز می توان حکم به صحت نمود یا نه؟ بحث مفصّلی دارد که قبلاً در ذیل مسئله 44 محرمات بالمصاهرة متعرض شده ایم و در اینجا به جهت اختصار تنها به ذکر اصالة الصحة که قدر متیقن است اکتفاء می کنیم - اما راجع به آن عقدی که احتمال تقدمش داده نمی شود می توان گفت که آن عقد قطعاً محکوم به بطلان است چه اینکه مبنای ما، در فرع قبلی که صورت تقارن بود همان حکم به بطلان عقد باشد چنانچه مشهور آقایان می گفتند و یا اینکه مختار در آن قرض حکم به تخییر یعنی هر کدام که خود شخص انتخاب نماید باشد، علی ای تقدیر در این فرض عقدی که محتمل السبق نیست محکوم به بطلان است و حتی با اصالة الصحة نیز نمی توان آن را تصحیح نمود، چرا که اصالة الصحة عقد متعین را حکم به صحت آن می کند نه آن عقدی را که شخص خود انتخاب می کند.

اما در مورد فرض ثلاثی الاحتمال که همین فرض در کلام سید در عبارتی که نقل

ص:4567

1- (1) - مستمسک العروة الوثقی 253/14 - مسئله 44 من فصل المحرمات بالمصاهرة

کردیم آمده است چرا که اصالة العدم را در هر دو عقد جاری کرده است و این منطبق با فرضی است که احتمال سبق هر یک از دو عقد داده می شود. در این فرض مطلب قابل توجهی که در جلسۀ قبل نیز به آن اشاره کردیم این است که اگر دو دلیلی که با یکدیگر به حسب مدلول مطابقی متعارض هستند، مدلول التزامی مشترکی داشتند که نسبت به آن مدلول التزامی با یکدیگر تعارضی ندارند بلکه متوافق می باشند ما می توانیم به آن جهت مشترک اخذ نماییم. در محل کلام نیز می گوییم اصالة عدم هر یک از دو عقد در زمان تحقق دیگری (اصالة عدم سبق هر کدام بر دیگری) اگر چه از ناحیۀ اثبات سبق برای هر کدام از عقدین مبتلا به معارض است و لیکن از این ناحیه هر دو اصل، فرض تقارن را نیز نفی می کنند متوافق می باشند، به عبارت دیگر، مفاد هر یک از دو اصل این است که: عقد دیگر مقارناً و متقدماً با این عقد واقع نشده است، این دو اصل در مورد عدم تقدم هر یک با هم متعارض هستند ولی نسبت به اینکه عقد مقارنا نیز واقع نشده است تعارضی ندارند، زیرا عدم تقارن عقد موضوع اثر نیست، بلکه آنچه موضوع اثر است، عدم تقدم عقدی بر عقد دیگر و یا به عبارتی سبق احد العقدین بر دیگری است، بنا بر این، وقتی توانستیم تقارن عقدین را با اصل نفی نماییم این فرض داخل در فرض بعدی در کلام سید (یعنی فرض: ان علم السبق و اللحوق و لم یعلم السابق من اللاحق) می شود. همین مطلب را مرحوم نائینی در حاشیه خود بر این قسمت از کلام سید فرموده است. حاشیه ایشان در ذیل «فکذلک لعدم العلم بتحقّق عقد صحیح» این است «الظاهر أن یکون ملحقاً بما علم عدم الاقتران لا بما علم الاقتران فلو کان احدهما معلوم التاریخ یحکم بصحته»(1)

و وقتی که قرار بر این شد که فرض محل بحث داخل در فرض بعدی شود تفاصیلی که بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ در آنجا مطرح است در مورد فرض محل کلام نیز قابل طرح است، یعنی طبق مبنای سید و مشهور اگر یکی از عقدین معلوم التاریخ شد و دیگری مجهول التاریخ استصحاب، عدم در معلوم التاریخ جاری نمی شود - خلافا للمحقق الخویی - بله تنها تفاوتی که بین دو فرض وجود دارد

ص:4568

1- (1) - حاشیه مرحوم نائینی بر عروة چاپ شده در کتاب «العروة الوثقی مع تعلیقات عدّة من الفقهاء» طبع جامعه مدرسین 645/5

این است که در فرض بعدی حکم به صحت احد العقدین وجدانی است و با جریان استصحاب در مجهول التاریخ آن عقد صحیح تعیین می شود ولی در ما نحن فیه با جریان اصل در مجهول التاریخ وجود عقد صحیح نیز با اصل احراز می شود و لکن این مقدار موجب فرق از نظر جریان استصحاب نمی شود.

2) اشاره به کلام مرحوم آقای گلپایگانی

بر خلاف نظر اکثر آقایان، مرحوم آقای گلپایگانی اشکال فوق که عبارت بود از لزوم اندراج فرض محل بحث در فرض بعدی، را وارد ندانسته اند و معتقدند در فرض محل بحث با جریان استصحاب در مجهول التاریخ نمی توان حکم به صحت عقد معلوم التاریخ نمود زیرا صحت عقد معلوم التاریخ متوقف بر این است که هم سبق عقد دیگر منتفی شود هم تقارن او با این عقد، و استصحاب اگر چه می تواند سبق عقد مجهول را نفی نماید و لیکن قادر به نفی تقارن آن با عقد معلوم نیست، لذا نمی توان حکم به صحت عقد معلوم کرد. تفصیل کلام ایشان را با ملاحظات پیرامون آن در جلسۀ آینده متعرض خواهیم شد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4569

1381/10/21 شنبه درس شمارۀ (491) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در جلسه گذشته، بحث تقارن عقدین و احتمالات مختلف آن اجمالاً مورد بررسی قرار گرفت، در این جلسه، ادامۀ بحث جلسه گذشته دنبال خواهد گردید و همچنین نظر مرحوم گلپایگانی در دفاع از فتوای مرحوم سید طرح و نقد خواهد شد.

***

الف) اشاره ای کوتاه به مختار استاد مد ظله در فرض تقارن دو عقد (یادآوری و تکمیل)

در مورد فرض اقتران دو عقد، قول صحیح به نظر ما این بود که ادلّه وکالت چنان اطلاقی که حتی شامل فرض اقتران دو عقد نیز بشود ندارد بنابراین گفتیم حق این است که در این موارد دو عقدی که برای زن واقع شده است، فضولی است و وی می تواند هر کدام را که بخواهد امضاء نموده و دیگری را ردّ نماید و نیازی به عقد مجدّد ندارد.

اگر این مطلب را ما قائل نشدیم در درجۀ بعد می گوییم: صحیح در مسئله به تفصیل است به این بیان که: هر کدام از دو عقدی را که اگر زن از او اطلاع می یافت بدون تأمل و درنگی آن عقد را بر عقد دیگر ترجیح می داد چرا که از تمام جهات واجد برتری است نظیر داشتن مَهر بهتر و بیشتر و خصوصیات فردی زوج و...، همان عقد محکوم به صحت و عقد دیگری که مقابل آن است و در مقایسه با عقد

ص:4570

اول مرجوح محسوب می گردد آن عقد باطل حساب می شود و در این تفصیل تفاوتی از جهت اینکه موقع اطلاع یافتن زن، وی در قید حیات باشد و یا اینکه در موقع اطلاع او فوت کرده باشد نیست یعنی اگر زن قبل از اطلاع یافتن از تحقق عقد فوت نموده باشد هم، اگر از قرائن قطعی خارجی بدانیم که اگر او زنده بود کدامیک از دو عقد را اختیار می نمود، در فرض موت نیز همان عقد محکوم به صحت است و اگر آثاری بر آن مترتب باشد آن آثار باید بار شود و اگر کسی این قول را نیز اختیار نکرد و قائل شد که اطلاقات ادله وکالت علی ایّ حال فرض تقارن را نیز شامل می شود و لکن مع ذلک به نظر ما نوبت به قول به بطلان و مسئله بلا مرجح که آقایان می گویند نمی رسد، چرا که همانطوری که گفتیم احتمالات متعددی از نظر ثبوتی برای تصحیح احد العقدین و ترجیح آن بر طرف دیگر وجود دارد نظیر اینکه صحیح همان مختار عاقد باشد به این معنا که اختیار او مرجح ثبوتی باشد. یا اینکه ممکن است عقدین فضولی باشد یا اینکه صحیح آنچه قرعه تعیین می کند باشد یا صحیح مختار حاکم شرع باشد و البته قدر متیقن از این احتمالات عقدی است که مجمع همه این عناوین باشد.

نکته دیگری که در پایان این بحث باید اشاره کنیم این است که در بحث جمع بین اختین روایاتی وجود دارد که مفاد آن این است اگر کسی دو خواهر را در عقد واحد تزویج نماید یا پنج زن را در عقد واحد تزویج می کند امام علیه السلام فرموده اند:

یمسک أیتهما شاء و یخلّی سبیل الأخری» یا در مورد پنج زن فرموده اند: «یخلّی سبیل أیتهنّ شاء» این روایات از جهت سندی صحیح است(1) و لکن آقایان در توجیه آنها مرتکب تکلّف و تأویل شده اند، مثلاً، گفته اند مراد از امساک این است که به عقد جدید یکی از آنها را عقد نماید با بیاناتی که گفتیم معنای این روایات روشن می شود زیرا بر طبق آنچه گذشت به نظر ما عقد در فرض مذکور فضولی بوده (مراد از فضولی

ص:4571

1- (1) - الوسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 25 ج 20

معنایی عام است که شامل تمامی مواردی که عقد صلاحیت و شأنیت برای صحت را داشته باشد می شود، چنانچه در مورد روایتی که عقد سکری را پس از افاقه و امضاء صحیح دانسته است، به نظر ما عقد فضولی است)(1) و با اجازه و امضای یک طرف صحت فعلیه پیدا می کند و چون ما عقد فضولی را مطابق با قواعد عامه می دانیم لذا این معنا برای روایت مطابق با قواعد اولیه است، به خلاف اینکه روایت را حمل بر این کنیم که در این موارد شارع واحد لا بعینه را زوجۀ او قرار داده که در نتیجه مادر و خواهر سوم او را نمی تواند تزویج نماید ولی بنا بر تقدیر فضولی بودن وی می تواند عقد هیچ کدام را اجازه نکند و در نتیجه بتواند مادر و خواهر آن را تزویج نماید. این معنا برای روایت خلاف قاعده است و حتی مرحوم شیخ و آخوند که در بحث تخصیص و تخصص با هم اختلافی دارند در این جهت که اگر روایتی بر طبق یک تفسیر خلاف قاعده باشد و بر تفسیر دیگر موافق قاعده باشد لازم است که بر طبق قاعده تفسیر شود، با هم اتفاق نظر دارند.

ب) اشاره به نظر استاد مد ظله در فرض ثلاثی الاحتمال بودن (یادآوری و تکمیل)

مرحوم سید در موردی که شک در سبق و اقتران عقدین داریم که قهراً سه احتمال مطرح می شود (دو احتمال برای سبق هر یک از عقدین و یک احتمال نیز راجع به تقارن عقدین) فرموده است چون احتمال عقدین نیز می رود و در نتیجه ما یقین به وجود عقد صحیح نداریم و اصلی نیز نداریم که آن را تعیین نماید لذا این فرض نیز محکوم به بطلان است. مطلبی را که ما در این زمینه گفتیم این بود که این بحث از جهتی مربوط به بحثی می شود که در مسئله تعارض اصلین منعقد است و آن اینکه اگر دو اصل به جهت معارضه با یکدیگر قابل جریان نبودند و لیکن هر دو در مورد ثالثی با یکدیگر توافق دارند و به عبارت دیگر هر دو لازمه ای دارند که در

ص:4572

1- (1) - قسمت داخل پرانتز از استاد مد ظله است که در خارج از درس بیان داشتند

مورد آن لازم، با هم تنافی ندارند آیا آن دو اصل نسبت به آن امر ثالث حجیت دارند یا ندارند؟ معمولاً محققین قائل هستند که اصول نسبت به آن امر ثالث حجت هستند و به اصطلاح دو اصل متعارض نفی ثالث می کنند، نظیر این مسئله در کفایه و جاهای دیگری نیز آمده که اگر کسی دو روزه گرفت و بعد یقین پیدا کرد که یکی از آن دو روزه علی سبیل منع الخلوّ باطل است، در اینجا می فرمایند؛ اصالة الصحة نسبت به هر کدام از دو روزه به خاطر تعارض ساقط است و لیکن نسبت به یکی از اینها اصالة الصحة جاری است که در نتیجه لازم نیست که مکلّف دو روزه را قضا نماید بلکه اگر یک روزه را قضا نماید کافی است. همچنین است راجع به دو استصحاب متعارض که آنها نیز اگر قدر مشترک داشته باشند به واسطه آنها می توان نفی ثالث کرد مثل ما نحن فیه که در مورد فرض تقارن عقدین دو استصحاب عدم سبق با یکدیگر تعارض ندارند، چنانچه به تفصیل در جلسۀ قبل بیان آن گذشت، نکته ای که در این جلسه اضافه می کنیم این است که در سیرۀ عقلاء نیز همین مطلب وجود دارد، اگر دو معامله انجام گیرد و بعد معلوم شود که یکی از آنها فی الجمله و بدون تعیین، اشتباه و اشکال دارد این طور نیست که عقلاء آثار عقد صحیح موجود فی البین را مترتب ننمایند، پس، هم به لحاظ اصالة الصحة و هم استصحاب و هم سیره عقلائیه آثار امر مشترک مترتب می شود.

ج) بیان مرحوم آقای گلپایگانی در تأیید کلام مرحوم سید:

اشاره

در جلسۀ قبل گفتیم که معمول آقایان محشین به این کلام مرحوم سید که در فرض ثلاثی الاحتمال بودن یعنی جایی که احتمال سبق و تقارن هر دو را می دهیم اشکال (قطع نظر از آن بیان ما که ما می خواستیم با خود دو اصل نفی صورت تقارن نماییم) به این صورت کرده اند که این فرض شما ملحق است به فرض بعدی که در آن احتمال تقارن داده نمی شود و تنها سابق و لاحق معلوم نیست و تمام آن احکامی که در آن فرض بیان کرده اید همچون جریان استصحاب در مجهول التاریخ و عدم

ص:4573

جریان آن نسبت به معلوم، در فرض محل بحث نیز مطرح می شود.

مرحوم آقای گلپایگانی در مقابل این افراد، از مرحوم سید دفاع نموده و قائلند که فرض محل کلام ملحق به فرض بعد نمی شود و حکم سید به بطلان بر طبق قاعده است، حاصل فرمایش ایشان این است که:

ترتب حکم به بطلان بر عقدی که مسبوق به عقد دیگری باشد ترتبی است شرعی و لیکن ترتب حکم به بطلان بر دو عقد متقارن ترتبی است عقلی نه شرعی، بنا بر این، ما می توانیم با استصحاب عدم سبق هر یک از عقدین بر دیگری، عدم بطلان را نتیجه بگیریم و لیکن چون احتمال تقارن دو عقد نیز می رود و استصحاب عدم تحقق عقد یا مقارناً با عقد دیگر، (به خاطر اینکه ترتب حکم به بطلان عقلی است) نمی تواند احتمال تقارن را نیز نفی نماید و الاّ اصل مثبت می شود، بنابراین، ما اصلی بر نفی احتمال تقارن نداریم و در نتیجه عقدین محکوم به بطلان است.

عبارت ایشان در ذیل کلام سید که می فرماید: «و الأصل عدم تأثیر واحد منهما» چنین است «و استصحاب عدم تحقق المجهول الی زمان مقارن للمعلوم لا یترتب علیه اثر شرعی کی یلحق ذلک بمعلوم اسبق کما افاده غیر واحد من أکابر المحشین لأن بطلان العقد المقارن بمثله عقلی لا شرعی بخلاف المسبوق بمثله حیث إن بطلانه شرعی فیستصحب عدم وقوع العقد السابق فیترتب علیه عدم البطلان شرعاً»(1)

1) بررسی و نقد کلام مرحوم گلپایگانی توسط استاد مد ظله

قبل از بیان اشکالات کلام ایشان ابتداء رفع توهمی در استدلال ایشان ضروری است اما توهّم این است که کسی بگوید همانطوری که ترتب حکم بطلان بر عقدین متقارنین، عقلی است و ترتب حکم صحت بر عقد سابق نیز به حکم عقل است زیرا همانطوری که اگر دو علت با یکدیگر جمع شوند عقل حکم به امتناع ترجیح می کند، همین عقل نیز می گوید اگر یک علت سابق بر علت دیگری باشد علت

ص:4574

1- (1) - العروة الوثقی مع تعلیقات عدّة من الفقهاء چاپ جامعه مدرسین ج 5 ص 645-646

سابق تأثیر می کند و نوبت به تأثیر لاحق نمی رسد. و لکن این اشکال مندفع است چرا که ترتب حکم صحت بر عقد سابق و بطلان عقد لاحق ترتبی عقل نیست یعنی ممکن است از نظر شرعی گاهی عقد لاحق محکوم به صحت ولی عقد سابق باطل باشد، چنانچه عقیدۀ مرحوم آقای خویی در مورد عقد دختر بر مادرش این است که مستفاد از آیات، صحت عقد دختر (که لاحق است) و بطلان عقد مادر (عقد سابق) می باشد، بنابراین، چون حد اقل این احتمال وجود دارد که شارع عقد لاحق را محکوم به صحت بداند، پس اگر عقد سابق را صحیح دانست ترتب صحت بر آن امری شرعی است. و لیکن مع ذلک فرمایش مرحوم گلپایگانی از چند جهت به نظر ما دارای اشکال است

اولاً: اینکه ایشان مسلّم گرفته اند که در فرض تقارن ترتب بطلان عقلی است نه شرعی، محل مناقشه است، چرا که ما از ایشان سؤال می کنیم آیا اگر شرع حکم به عدم جواز و بطلان دو عقد برای یک زن نمی کرد ما می توانستیم بگوییم از نظر عقلی زن نمی تواند دو شوهر داشته باشد؟ و به عبارت دیگر، آیا اگر زنی دو شوهر داشته باشد و شرع نیز بر فرض، حکم به صحت آن نماید همانند آن است که شرع بر خلاف حکمی عقلی مثل امتناع اجتماع نقیضین فتوا داده است؟ پرواضح است که این طور نیست و حکم به بطلان دو همسر برای یک زن حکمی است شرعی و ترتب آن بر فرض تقارن نیز به حکم شرع است، چنانچه شرع مقدس برای یک امه وجود دو مالک را جایز دانسته است، پس قطع نظر از شرع، عقل حکم به بطلان نمی کند، حتی ما شنیده ایم که بعضی از کمونیستها همانطوری که اشتراک در اموال را قائل هستند اشتراک در زن را نیز معتقد می باشند. بنابراین، معلوم می شود که ترتب بطلان دو عقد در صورت تقارن ترتبی شرعی است لذا می توان با استصحاب عدم آن را منتفی کرد.

ثانیاً: همانطوری که قبلاً به طور مبسوط بیان کردیم در صورت تقارن از جهت

ص:4575

ثبوتی احتمالات متعددی برای صحت یکی از دو عقد وجود دارد احتمالاتی نظیر مرجح بودن اختیار خودش یا حاکم یا صحت احد لا بعینه و یا تعیین به واسطه قرعه، شارع می توانست در فرض تقارن یکی از راه ها را انتخاب نماید ولی وقتی که هیچ کدام را اختیار نفرمود و اثباتاً دلیل بر هیچ کدام نداشتیم قهراً از باب امتناع ترجیح بلا مرجح عقدین محکوم به بطلان است و لیکن این حکم به بطلان و ترتب آن بر تقارن منتسب به شرع است چرا که شارع می توانست یکی از احتمالات فوق را مرجح قرار دهد ولی این کار را نکرده است.

ثالثاً: اصل این مطلب که در جریان اصول مثل استصحاب علاوه بر اینکه اثر باید امری شرعی باشد، ترتب آن هم می بایست ترتبی شرعی باشد به نظر ما خیلی روشن نیست و این طور نیست که در تمامی موارد این شرط معتبر باشد زیرا عمده دلیل بر اعتبار این شرط در استصحاب انصراف ادله از مواردی است که اثر و ترتب او هیچ کدام شرعی نیست. بنابراین باید در هر یک از موارد به طور جداگانه ملاحظه کنیم که آیا این حکم شرعی را که به دقت ترتب آن بر مستصحب ترتبی است عقلی می توانیم از شئون شارع نیز محسوب نماییم یا نه؟ اگر ترتب آن امر از بدیهیات امور عقلی بود که به هیچ وجه نتوان آن را جزء شأن شارع به حساب آورد، در آن موارد به واسطه استصحاب آن حکم مترتب نمی شود، ولی در مواردی که ترتب حکم را نیز بتوان مرتبط به شارع دانست و از جملۀ شئون او محسوب نمود، در اینگونه موارد آن حکم شرعی به واسطه استصحاب مترتب می شود، مثلاً فرض کنید اگر شارع حکم به بطلان نمازی که مستلزم ترک واجبی شده نموده است. در اینجا اگر چه ملازمه و ترتب بین فعل نماز با ترک آن واجب عقلی است و لیکن حکم شارع به بطلان نماز در صورت ترک واجب از شئون او محسوب می شود و خارج از محدودۀ وظایف شارع بما هو شارع نیست، لذا در جایی که شک در ترک آن واجب داشته باشیم با استصحاب عدم ترک، می توان حکم به بطلان نماز را نفی کرد، با این

ص:4576

توضیح در ما نحن فیه نیز می گوییم، صرف اینکه ترتب بطلان بر فرض تقارن عقلی باشد، دلیل نیست که با استصحاب عدم تقارن نتوان بطلان را نفی نمود، زیرا این ترتب عقلی از اموری نیست که اگر منتسب به شارع شود خلاف شئون او باشد چنانچه خود مرحوم سید و مرحوم گلپایگانی که در فرض تقارن حکم به بطلان کرده اند این طور نیست که خلاف شئون فقاهتشان عمل کرده اند.

بنا بر این، به نظر ما نیز اشکال آقایان به مرحوم سید وارد است و بیانات مرحوم گلپایگانی نیز نمی تواند مانع از آن باشد.

د) بررسی فرض «و کذا الحال اذا زوجت نفسها من رجل و زوجها وکیلها من آخر، او تزوج بامرأة و زوجه وکیله باخری لا یمکن الجمع بینهما»

مرحوم سید در مورد این فرض که مردی خودش، زنی را عقد نماید و وکیلش زن دیگری را که جمع بین آن دو زن ممکن نیست مثل اینکه دو خواهر باشند اختیار می کند که وظیفه تعیین، به واسطه قرعه است و لیکن این در حالی است که مرحوم سید در مسئله 43 احکام محرمات بالمصاهرة قائل به این شده است که در این فرض مرد اجبار به طلاق می شود و این دو فتوا با هم متناقض است، سایر آقایان محشین نیز در دو مسئله فتوایشان متناقض است مگر مرحوم آقای خمینی و مرحوم آقا سید عبد الهادی شیرازی و مرحوم آقای خویی که در هر دو مسئله قائل به قرعه شده اند و مرحوم کاشف الغطاء و مرحوم نائینی نیز قائل به اجبار بر طلاق شده اند.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4577

1381/10/23 دوشنبه درس شمارۀ (492) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه، مسئله 43 عروه از محرمات بالمصاهرة مجدداً مورد بحث قرار گرفته و توضیحاتی درباره محدوده قاعده لا ضرر و نظریه مرحوم آقای خویی و مرحوم حکیم در آیه شریفه «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ...» ارایه خواهد گردید.

***

یادآوری و سبب یادآوری مسئله 43 محرمات بالمصاهرة در مباحث مسئله 35 «اولیاء عقد»

یکی از فروع مسئله 35 باب اولیاء عقد که ازدواج مردی با دو زنی مانند دو خواهر که به عنوان همسر برای یک مرد قابل جمع نیستند و تاریخ وقوع هر دو عقد نیز مجهول می باشد. همین فرع در مسئله 43 محرمات بالمصاهرة نیز مطرح شد و مفصلاً اقوال و وجوه نظرات فقهاء و اینکه آیا مستند حکم مسئله، قاعده لا ضرر و لا حرج و یا آیه مبارکه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» می باشد، مورد نقد و بررسی قرار گرفت(1).

اما به دلیل اینکه علی رغم وحدت صورت هر دو مسئله(2) ، برخی از فقهاء مانند مرحوم سید و عده ای از محشین عروه در دو مقام، دو فتوای متناقض داده، در ما

ص:4578

1- (1) - به تقریرات درس نکاح استاد دام ظله، ج 9، درس شماره 316، ص 6 تا درس شماره 324، ص 9 مراجعه شود.

2- (2) - تنها فرقی که در صورت این فرع در دو مقام وجود دارد، وکالتی بودن یا نبودن اجراء هر دو عقد یا یکی از آنها می باشد که البته اطلاق مسئله 43 محرمات بالمصاهره شامل صورت وکالتی بودن جریان عقد نیز می شود.

نحن فیه قرعه را راه حل تعیین یکی از دو زن می دانند و در مسئله 43 با کلمه «لا یبعد» مرد را مجبور به طلاق هر دو زن یا زوجه واقعیه دانسته اند، ابتدا به یادآوری گذرا به مباحث مسئله 43 پرداخته، سپس به منظور روشن تر شدن حکم مسئله و وجه آن و نظر مختار، مطالبی اضافی و تکمیلی که در مسئله 43 مطرح نشده اند، ارایه می گردد.

در مسئله 43 عرض کردیم که مرحوم سید برای مجبور بودن مرد به طلاق، به قاعده لا ضرر تمسک ننموده بلکه به آیه شریفه استناد نموده اند.

و قبلا گفتیم که مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم هر کدام وجهی برای عدم تمسک مرحوم سید به قاعده لا ضرر در مقام ارایه نمودند که هر دو وجه را مورد نقد قرار دادیم و در اینجا اشاره ای به آنها می نماییم.

مرحوم آقای خویی وجه عدم استدلال مرحوم سید به قاعده لا ضرر را، غیر ضرری بودن نفس زوجیت واقعیه و احکام شرعیه آن مانند شوهر نکردن با دیگری و اذن گرفتن از شوهر احتمالی برای مسافرت دانسته و می فرماید ضرر و حرج از ناحیه احتیاط کردن که موضوع برای حکم عقل است، حاصل می شود و سپس می فرمایند که لا ضرر و لا حرج تنها احکام شرعیه موجبه ضرر و حرج را بر می دارد و نظری به احکام عقلیه موجب ضرر و حرج ندارد.

این وجه را سابقاً این گونه مورد نقد قرار دادیم که لا ضرر و لا حرج مخصوص احکام واقعیه نیست و احکام ظاهریه را نیز شامل می شود و احتیاط هم اگر چه موضوع حکم عقل باشد ولی شرع نیز حکم به احتیاط کرده و می تواند این احتیاط را رفع کند.

و مرحوم آقای حکیم فرموده اند که نفس زوجیت منشأ ضرر و حرج نیست بلکه احکام زوجیت منشأ می شود که زن به ضرر یا حرج بیفتد یعنی اگر شارع احکام زوجیت واقعی را بار کند به لحاظ مشتبه بودن یا عدم امکان استمتاع، زن به مشقت

ص:4579

می افتد و لا ضرر و لا حرج هر حکمی را که منشأ ضرر باشد و لو به ضمیمه حکم عقل بر می دارد. ولی در اینجا اگر این دو قاعده جاری شوند با چه بیانی مصحّح طلاق می شوند؟ با اینکه باید احکام زوجیت را بردارند و لازمه آنها این است که تمام احکام واجبه و محرمه موجبه ضرر و حرج مرتفع گردند زیرا از حیث حرج و ضرری بودن و اطلاق ادله لا حرج و لا ضرر فرقی بین واجبات و محرمات نیست، اما فقهاء به این مطلب ملتزم نیستند و حرج و ضرر را مجوّز ارتکاب محرمات مانند ازدواج زن در ما نحن فیه با دیگری و یا ارتکاب زنا نمی دانند(1). بنابراین، ادله لا حرج و لا ضرر محرّمات را در بر نمی گیرد تا بتوان به وسیله آنها به خاطر متوجه شدن ضرر و حرج به زن ها در صورت عدم طلاق، شوهر را الزام به طلاق نمود.

و سابقاً ضمن نقد این وجه، گفتیم که در مورد لا ضرر و لا حرج، حق همان است که فقهاء عظام فرموده اند که این دو قاعده وجوب واجبات حرجی را بر می دارند اما حرمت محرمات را بر نمی دارند.

ولی نکته ای که در اینجا می خواستیم تذکر دهیم این است که وقتی بنا شد قوانین شارع حرجی و ضرری نباشد، در موردی که به وسیله یک دلیل عام اثبات زوجیت بشود و به وسیله دلیل عام دیگری برای زوجیت احکامی بار شده و التزام به هر دو عام نیز موجب حرج یا ضرر گردد، قهراً باید یکی از این دو عموم یا اطلاق تخصیص یا تقیید بخورد. این که طبق مرتکزات و فتاوای امامیه، دلیل عام زوجیت، تخصیص یابد و شارع در مورد این زن، زوجیت را ثابت نداند، اولی است از اینکه دلیل زوجیت را ثابت دانسته، دلیل عام احکام زوجیت را تخصیص زده، ارتکاب محرمات را برای زن جایز بدانیم. و لذا اینکه آقای حکیم احتمال دوم را ترجیح داده محل اشکال است.

ص:4580

1- (1) - البته مرحوم آقای حکیم به فقهاء این ایراد را مطرح می نمایند که در صورتی که اطلاق ادله لا حرج و لا ضرر واجبات و محرمات را شامل است به چه دلیل بگوییم که این دو قاعده فقط احکام واجبه موجب ضرر و حرج را بر می دارند.

پس آنچه مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم برای عدم جریان لا ضرر و لا حرج در مقام مطرح نموده اند وجه صحیحی برای عدم جریان نمی باشد.

اشکال استاد دام ظله بر عدم جریان لا ضرر و لا حرج در الزام به طلاق در مقام

مانع اصلی از جریان این دو قاعده برای اثبات لزوم طلاق بر مرد آن است که این در صورتی قابل اثبات است که رفع ضرر و حرج منحصراً به وسیله طلاق حاصل شود، در حالی که برای رفع ضرر و حرج احتمالات دیگری نیز وجود دارد و با وجود این احتمالات نمی توان راه حل مسئله را در الزام مرد به طلاق متعیّن دانست.

این احتمالات عبارتند از:

1 - اینکه بگوییم چنین زنی که بعداً مشتبه می شود که کدام خواهر زن مرد هستند رأسا و از اول، شارع مقدس این زن را همسر مرد قرار نداده است و عقد از اول باطل می باشد.

2 - عقد در ابتدا منعقد شده است اما بعد که سبق و لحوق دو عقد مجهول می ماند، بقاءً عقد منفسخ می شود.

3 - برای مرد یا برای حاکم خیار فسخ باشد.

4 - با قرعه زن واقعی مشخص گردد.

5 - فقط احکام حرجی و ضرری زوجیت رفع گردد.

6 - رفع حرج و ضرر به وسیله اجبار مرد بر طلاق صورت گیرد و با وجود این محتملات به چه دلیل احتمال اخیر متعین باشد؟

و شاید مرحوم سید که برای الزام به طلاق به لا ضرر تمسک ننموده است وجهش این است که اگر این قاعده بخواهد جریان پیدا کند باید هم در جانب زن ها و هم در جانب مرد جاری شود، نه اینکه فقط ضرر در جانب زن را نفی کنیم به این صورت که بگوییم مرد هم باید طلاق بدهد و هم باید نصف مهر را به هر یک از دو

ص:4581

خواهر بپردازد. لذا اگر قرار است لا ضرر جاری شود همه ضررها چه در جانب مرد و چه در جانب زن باید رفع شود، به این صورت که بگوییم عقد منفسخ می شود یا از اول اصلاً عقدی واقع نشده است یا اگر پای طلاق به میان می آید دیگر مهریه ای در کار نباشد، در حالی که آقایان به این مطلب ملتزم نمی شوند. لذا مرحوم سید به آیه تمسک کرده، چون این اشکال در تمسک به آیه وجود ندارد. یعنی از آیه استفاده می شود که زن نباید متحمل ضرر شود اما آیه نسبت به متضرر شدن مرد ساکت است.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به استصحاب برای اثبات قول به لزوم طلاق

اشکال دیگری که در اینجا مطرح می شود این است که از عبارت «دفعاً لضرر الصبر علیها» که در عبارت مرحوم سید در مسئله 43 هم آمده است، این گونه استفاده می شود که آقایان مسلم گرفته اند که به مقتضای قواعد اولیه، وظیفه دو زن این است که صبر کنند و نه به مرد تمکین کنند و نه با شخص دیگری ازدواج کنند و چنین صبری ضرری است و سپس به وسیله لا ضرر و لا حرج و یا آیه شریفه لزوم طلاق خواسته اند این ضرر را مرتفع سازند.

مرحوم آقای خویی در این باره می فرمایند که هیچ یک از دو خواهر نمی توانند با دیگری ازدواج کنند زیرا بر هر کدام عقدی جاری شده است و به وسیله استصحاب ثابت می شود که عقد دیگری سابقاً یا مقارناً محقق نشده لذا هر یک از دو خواهر با استصحاب نفی عقد خواهر، حکم به صحت عقد خودش می کند و در نتیجه بنا بر مقتضای قواعد اولیه باید هر دو زن صبر نمایند. در صورتی که مقتضای قواعد اولیه، لزوم صبر بر زن ها نیست تا از ناحیه صبر، ضرری متوجه آنان گردد، بلکه بنا بر قواعد اولیه زن ها آزادند و می توانند با دیگری ازدواج کنند و ملزم به صبر نیستند. به خاطر اینکه اصالة الصحة یا استصحاب یعنی اصل هایی که مثبت زوجیت باشند، چون در

ص:4582

هر دو طرف وجود دارند جاری نمی شوند، اما به وسیله اصول نافیه هر کدام از دو خواهر می توانند زوجیت خود را نفی کرده و با مرد دیگری ازدواج نماید. و به دلیل اینکه تردد در اینجا بین دو مکلف می باشد و هر کدام از دو خواهر مردد بین این است که یا من تکلیف دارم یا خواهرم، علم اجمالی منجز نمی باشد و مانع جریان اصل نافی نمی گردد، زیرا علم اجمالی هنگامی منجز می شود که تردید در مکلّف به و نسبت به یک مکلف باشد. بنابراین هر کدام از دو خواهر می توانند برای خود اصل برائت جاری نمایند، و بدون نیاز به تمسک به لا ضرر و لا حرج و طلاق مرد، با دیگری ازدواج نماید.

بررسی استدلال به آیه شریفه «اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» برای اثبات لزوم طلاق

اشاره

مرحوم سید و قدماء مانند علامه برای فرض مورد بحث به آیه شریفه تمسک نموده اند. مرحوم آقای بروجردی و مرحوم آقای خمینی و مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی و بسیاری از محشین عروه ارتباط این آیه به بحث را نفی کرده اند. مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی هر کدام برای عدم ارتباط آیه به ما نحن فیه وجهی ذکر کرده اند که سابقاً هر دو وجه مورد نقل و نقد قرار گرفت و در اینجا به صورت مختصر به آن مباحث اشاره می گردد.

نقل و نقد وجه مرحوم آقای حکیم برای عدم دلالت آیه

ایشان می فرماید که اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ مربوط به دو مرتبه طلاق رجعی است و منظور از فامساک بمعروف او تسریح باحسان نیز این است که پس از طلاق رجعی یا آنها را در حباله نکاح خود نگه دارید و در حال عده به آنها رجوع کنید و یا بگذارید مدت عده آنها تمام شود تا بتوانند آزادانه با دیگری ازدواج نمایند. این آیه به عمل جاهلی ناظر

ص:4583

است که برای آزار زنان، قبل از تمام شدن عده به آنها رجوع می کردند و دوباره طلاق می دانند و این عمل را بارها و بارها تکرار می کردند. بنابراین منظور از تسریح باحسان، طلاق نمی باشد تا بگوییم اگر به دلایلی مرد نتوانست زن را امساک به معروف کند باید او را طلاق دهد. پس ما نحن فیه از مصادیق این آیه نمی باشد و این آیه ارتباطی به فرض مورد بحث ندارد.

منتهی در تفسیر این آیه شریفه روایات صحیح و موثق فراوانی وجود دارد که مراد از تسریح باحسان را تطلیقه ثالثه قرار داده اند(1). البته بر فرض صراحت آیه در معنای مطرح شده به وسیله مرحوم آقای حکیم ممکن بود ایشان بگوید روایات مخالف با صریح قرآن را کنار می گذاریم که تازه خود این مشکله ای می شد که با وجود این همه روایت نمی توان همه آنها را حمل بر اشتباه روات نمود، در حالی که آیه نه تنها صریح نیست بلکه ظهور هم در آن معنی ندارد و بر فرض پذیرش ظهور آیه، چنان ظهوری نیست که نتوان به وسیله روایات از آن رفع ید نمود.

بنابراین از این جهت نمی توان ارتباط آیه را به فرض مورد بحث انکار نمود.

نقل و نقد وجه مرحوم آقای خویی برای عدم دلالت آیه

ایشان فامساک بمعروف او تسریح باحسان را این گونه معنا می نمایند که پس از دو مرتبه طلاق یا امساک به معروف یعنی تزویج جدید بنماید و یا او را طلاق دهند و ایشان روایات را نیز بر همین معنا حمل نموده اند.

این معنا بسیار خلاف ظاهر است. زیرا؛

اولاً: امساک به معنای این است که انسان چیزی که نزدش موجود است نگه دارد و به معنای اینکه زن خارج شده از عده را به تزویج جدید برای خود نگه دارد نمی باشد.

ص:4584

1- (1) - این روایات در ج 9، درس شماره 319 نقل شده اند.

ثانیاً: در صدر و ذیل آیه تناقض به وجود می آید. به خاطر اینکه معنای تزویج جدید این است که عده تمام شده است و دیگر زن معقوده شخص نیست اما حمل تسریح باحسان بر طلاق متوقف بر این است که زن هنوز معقوده شخص باشد. و عطف این دو فرض متناقض با «او» صحیح نیست.

به نظر ما آیه شریفه در هر سه قسمتش در مورد معقوده انسان است که او در طلاق رجعی سه بار می تواند او را طلاق دهد، منتهی در مرتبه سوم تعبیر تغییر یافته است و این به این خاطر است که طلاق اول و دوم مصداق برای تسریح نیست و زن آزاد نمی شود چون مرد می تواند رجوع کند و زن را برای خود نگه دارد اما مرتبه سوم از دو صورت خارج نیست یا او را نگه دارد و یا اینکه او را طلاق داده و حق رجوع را از خود سلب نموده، زن را آزاد بگذارد تا اگر بخواهد با دیگری ازدواج نماید البته اگر مدخوله باشد آزاد شدن بعد از عدّه محقق می شود و اگر غیر مدخوله باشد با نفس طلاق آزاد می شود. این معنا کاملاً با روایات وارده در تفسیر آیه نیز مطابقت دارد.

بنابراین، هم به مقتضای ظاهر آیه و هم بنا بر روایات متعددی، مراد از تسریح باحسان، تطلیقه ثالثه می باشد و از این جهت نمی توان ارتباط آیه را به ما نحن فیه انکار نمود. در ضمن این اشکالی که آقای خویی مطرح کرده که مراد از «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ» پرداختن نفقه است و اگر با زن مباشرت نکند، منافاتی با «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ» ندارد، این اشکال هم وارد نیست و قبلاً بحث شد و شواهدی هم که ایشان آورده بود جواب داده شد، لذا علاوه بر نفقه اگر مرد نمی تواند مباشرت کند و برای زن غیر قابل تحمل است از آیه استفاده می شود که باید طلاق بدهد.

اما استدلال به این آیه شریفه از جهت دیگری محل مناقشه است که در جلسه آینده مطرح می گردد. «* و السلام *»

ص:4585

1381/10/24 سه شنبه درس شمارۀ (493) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در این جلسه ادامه مسئله 35 عروة دنبال گردیده و در خصوص جهل به تاریخ هر دو عقد، نظریات فقهاء مطرح و مورد نقد قرار خواهند گرفت، در ادامه بحث اکراه و اضطرار بطور خلاصه طرح و نظریات مرحوم شیخ انصاری و سید یزدی و مرحوم بروجردی و نهایتاً نظر استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

الف) بررسی ادامه مسئله 35 از فصل اولیاء عقد:

اشاره

و ان جهل التاریخان، ففی المسألة وجوه: احدهما: التوقیف حتی یحصل العلم، الثانی:

خیار الفسخ للزوجة، الثالث: ان الحاکم یفسخ، الرابع: القرعة، و الأوفق بالقواعد هو الوجه الأخیر.

1) عدم تمامیت استدلال به آیۀ شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» برای وجوب طلاق

گفتیم که مسئله محل بحث نظیر مسئله 43 محرمات بالمصاهرة است که در آن مسئله مردی با دو خواهر ازدواج نموده است لذا بسیاری از مطالبی که در ذیل آن مسئله گفته شد و همچنین اقوال مختلفی که در آنجا وجود دارد در ما نحن فیه هم مطرح است و ما چون در آن مسئله به تفصیل بحث کردیم در اینجا به نحو اجمال قسمتهایی از مطالب را تکرار می کنیم. یکی از اقوالی که در آن بحث مطرح شد اجبار

ص:4586

زوج به طلاق دو خواهر بود. مرحوم سید دلیل این قول را آیه شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» قرار داده بود که بسیاری از آقایان محشین به این استدلال اشکال نموده بودند و آیه را مربوط به محل بحث ندانسته اند. در جلسه گذشته اشکالات آنها به دلالت آیه را مطرح نموده و از تمامی آنها پاسخ گفتیم و حاصل آن این شد که استدلال به آیه شریفه از ناحیۀ اشکالاتی که آقایان کرده اند خالی از مشکل است و آیه ناظر به طلاق سوم است زیرا در طلاق سوم تسریح به احسان (به نحوی که زوج حق رجوع نداشته با شد) وجود دارد. البته واضح است که طلاق سوم خصوصیتی ندارد و همانطوری که در بعضی از روایات نیز آمده در مورد زوجه غیر مدخوله نیز که طلاق او طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد آیه تطبیق شده و خلاصه اینکه می توان به هر موردی که تسریح در آن مورد تسریح به احسان بوده و زوج نتواند رجوع نماید تعدّی نمود، پس از این جهت نیز مشکلی برای تمسک به آیه نیست. و لکن به نظر ما استدلال به آیه از جهت دیگری محل مناقشه است و آن این که مستفاد از آیه این است که زوج باید همسر خود را یا خوب نگه دارد و یا اینکه طلاقش بدهد یعنی فرض شده است که همسر، مرد معیّن و شخص است و در این فرض دستور به امساک یا طلاق آمده است و اما در جایی که زوجه مجهول است و راههای مختلفی برای تعیین آن محتمل است نظیر اینکه مرد ضرر را متحمل شود و احتیاط نماید (سابقاً در ذیل مسئله 43 گفتیم که ضرری متوجه زنها نیست و آنها می توانند ازدواج نمایند) یا قائل به فسخ یا انفساخ شویم و یا اینکه بگوییم در اینگونه موارد که مسئله مجهول است عقد اساساً واقع نشده است چرا که شرط تحقق آن به نحو شرط متأخر این است که جهالتی عارض نشود و یا اینکه حاکم عقد را فسخ نماید و خلاصه اینکه مورد از موارد مشکلی است که در آن قرعه وارد شده است، در این موارد ما نمی توانیم به آیه تمسک نماییم و بگوییم حتماً می بایست طلاق بدهد. پس به خاطر این جهت استدلال به آیه برای وجوب طلاق تمام نیست.

ص:4587

2) کلام مرحوم آقای گلپایگانی

ایشان در حاشیۀ عروه در ذیل همان مسئله 43 بیانی را برای وجوب طلاق ذکر نموده اند که ظاهرش این است که این بیان را قطع نظر از تمسک به آیه شریفه یا قاعدۀ لا ضرر در حق زوجه مطرح می کنند. حاصل کلام ایشان این است که زوج علم اجمالی دارد که باید حقوق یکی از این دو زن را که عبارت است از حق مضاجعه در هر چهار شب یک مرتبه و حق مباشرت در هر چهار ماه اداء نماید و چون متمکن از ادای این حق نیست و این حق ساقط نمی شود مگر با طلاق لذا واجب است که طلاق بدهد. عبارت ایشان در ذیل کلام سید که می فرماید «هل یجبر علی الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیهما؟» این است «بل فراراً عن ترک الواجب المبتلی به حیث یعلم اجمالاً بوجوب الاضطجاع علیه فی کل اربعة لیال و وجوب الوطی فی کل اربعة اشهر و لا یتمکّن من أداء الواجب و لا للتخلص منه الاّ بالطلاق»(1)

3) مناقشۀ استاد مد ظله

ابتدا یک ایراد جزئی که در مثالهای ایشان وجود دارد را متذکر می شویم و سپس اشکال عمده کلام ایشان را بیان می کنیم اما ایراد جزئی این است که ایشان حق المضاجعه را نیز جزء حقوق واجب ذکر نموده اند و حال آنکه طبق فتوای خود مرحوم آقای گلپایگانی و همچنین عده ای دیگر مثل مرحوم سید أبو الحسن در وسیله و مرحوم آقای خمینی حق المضاجعه در جایی است که مردی چند همسر داشته باشد و با یکی از آنها بیتوته نماید در این صورت سایرین نیز حق مضاجعه پیدا می کنند و اما اگر مرد یک همسر بیشتر ندارد یا اگر چند همسر دارد با هیچ کدام بیتوته نکند چنین حقّی وجود ندارد. در مورد حق المباشره نیز، وجود چنین حقی در صورتی است که خود زن آن را اسقاط نکرده باشد یا از اول عقد او مشروط به اینکه مباشرتی صورت نگیرد نباشد. البته این فروض در مورد حق المباشره فروضی

ص:4588

1- (1) - العروة الوثقی مع تعلیقات عدّة من الفقهاء طبع جامعه مدرسین 556/5

نادر است.

اما اصل کلام ایشان همانطوری که گفتیم ظاهر کلام این است که ایشان می خواهند قطع نظر از آیه و قطع از نظر جریان لا ضرر در حق زنها قائل به وجوب طلاق بر مرد شوند و حال آنکه وجوب طلاق بر مرد ضرری است زیرا مرد بدون اینکه حق استمتاعی از زن داشته باشد باید آن را طلاق داده و مهریه آن را بپردازد و این قهراً موجب ضرر بر مرد است و حال آنکه چنانچه گفتیم طرق متعددی برای تعیین زوجه وجود دارد. بله اگر قرار بود به آیه شریفه برای وجوب طلاق تمسک نماییم معنای آیه این بود که ملاک عدم تضرر زن است چه اینکه مرد نیز متحمل ضرر بشود یا اینکه ضرری به او متوجه نگردد. و لیکن کلام ایشان با قطع نظر از آیه است.

4) نظر استاد مد ظله

به نظر ما متعیّن در مسئله محل بحث و همچنین مسئله 43 فصل محرمات بالمصاهرة رجوع به قرعه است و قرعه همانطوری که در موارد عدم تعیّن اثباتی جاری است در مواردی که ثبوتاً نیز امر متعیّن نیست و مسئله واقع معینی ندارد در این موارد هم جاری می شود چنانچه در داستان حضرت یونس علیه السلام که در قرآن آمده و برای انداختن یک نفر به دریا قرعه زدند مسئله جایی است که تعیّن ثبوتی وجود ندارد یعنی سیره عقلائیه برای انجام قرعه در این موارد نیز جاری است.

5) گفتاری از مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم در ذیل مسئله 43 احکام المصاهرة می فرمایند؛ علامه در تذکره و قواعد قائل به اجبار بر طلاق شده است و کاشف اللثام نیز از او تبعیت کرده و لیکن در جای دیگر در مبحث ولایت، کاشف اللثام قائل به این شده است که اجبار به طلاق صحیح نیست زیرا طلاق مکره باطل است. مرحوم حکیم می فرمایند از این کلام اخیر کشف اللثام عده ای از فقهاء جواب گفته اند که اکراهی که بر امر واجبی

ص:4589

باشد موجب بطلان آن عمل نمی شود و به منزله عملی اختیاری محسوب می شود و در محل کلام ما وجوب طلاق یکی از دو عِدلی است که در آیه شریفه آمده است پس اجبار بر آن موجب بطلان طلاق نیست.(1)

6) کلامی از مرحوم شیخ انصاری و مرحوم سید یزدی و مرحوم آقای بروجردی پیرامون اکراه و اضطرار

ما سابقاً گفتیم که مرحوم شیخ انصاری تفاوتی ر ابین اکراه و اضطرار مطرح می کنند که مرحوم سید در حاشیۀ بر مکاسب خود به آن بیان شیخ اشکال کرده اند اما اصل کلام شیخ در تفاوت بین این دو این است که می فرماید در اضطرار مضطر بر عقد (معامله ای) که انجام می دهد و لو از باب اضطرار راضی می شود و لذا عقد با رضایت تحقق می پذیرد و لیکن مُکره حتی به عنوان ثانوی و از باب دفع افسد به فاسد نیز راضی به عقد نمی شود.

اشکال مرحوم سید در حاشیه این است که می گوید بین مکره و مضطر از ناحیۀ رضایت به عقد و عدم رضایت هیچ تفاوتی نیست زیرا هر دوی از آنها به عنوان اولی راضی به انجام عقد نیستند و لیکن هر دو به عنوان ثانوی و برای تخلّص از اجبار و اکراه به تحقق عقد راضی می گردند. پس همانا تفاوت عقد مضطر با عقد مکره که اولی را صحیح دانسته و دومی را باطل می دانند بدین خاطر است که بنا بر آنچه مستفاده از آیۀ شریفه «إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» است در صحت عقد رضایت فعلی معتبر می باشد و لو اینکه رضایت به واسطه عنوان ثانوی و با توجه به آن حاصل شده باشد ولی در مورد مضطر و مکره حدیث رفع بر اساس حکومتی که بر ادلّه اولیه دارد، می گوید رضایت مکره و مضطر موجب صحت معامله نمی شود و بدون تأثیر است و لکن چون حدیث رفع امتنانی است. امتنان اقتضاء می کند که بین عقد مضطر و عقد مکره تفاوت قائل بشویم زیرا حکم به عدم صحت عقد در مورد

ص:4590

1- (1) - مستمسک العروة الوثقی 245/14

مضطر خلاف امتنان بر او است به خلاف حکم به عدم صحت عقد مُکره، بنابراین فارق بین عقد مکره و عقد مضطر، دلیل حاکم است وگرنه از نظر دلیل محکوم (آیه شریفه و...) هر دو عقد صحیح محسوب می شود زیرا در هر دو مورد رضایت به عنوان ثانوی حاصل است. مرحوم آقای بروجردی در مقام دفاع از شیخ و ایراد به کلام سید مطلبی را می فرمودند بیان ایشان این بود که: درست است که مکره و مضطر هر دو به عنوان ثانوی راضی می شوند و لیکن چون رفع اکراه از مکره تنها به همین اندازه که مکره معامله ای صوری و ایجاب و قبولی در ظاهر بگوید حاصل می شود و لازم نیست که وی به حقیقت عقد راضی گردد لذا شارع مقدس حکم به عدم صحت عقد مُکره نموده است چون او واقعاً به معامله راضی نشده است و اما در مورد مضطر مثل اینکه شخصی از روی ناچاری و برای تهیه دارو برای فرزندش مجبور می شود که دارو را به چندین برابر قیمت واقعیش بخرد یا به خاطر دفع بدهکاریهای خود ناگزیر از فروش خانه اش به قیمتی نازل تر از قیمت واقعی آن می شود در این موارد شخص مضطر برای اینکه واقعاً مشکل او حلّ شود و از جهت شرعی نیز مرتکب خلاف شرع نشده باشد به حقیقت معامله ای که انجام می دهد راضی می شود تا اینکه دارویی را که به فرزندش می دهد یا پولی را که بابت فروش منزلش بدست می آورد حلال بوده و وی بتواند تملک نماید. پس او و لو به عنوان ثانوی، راضی به «حقیقت معامله» و عقد می باشد به خلاف مُکره

7) بیان استاد مد ظله در مورد کلام مرحوم بروجردی و انطباق آن با محل کلام

در مورد کلام مرحوم آقای بروجردی دو نکته قابل توجه است:

1 - بر فرض تمامیت کلام ایشان التزام به آن در مسئلۀ محل بحث که مرحوم آقای حکیم فرمودند فقهاء اکراه به واجب را بدون اشکال دانسته و با او معاملۀ عملی اختیاری نموده اند بسیار مستبعد و دور از مذاق شرع است زیرا لازمۀ فرمایش مرحوم آقای بروجردی در فرق میان مُکره و مضطر این است که در ما نحن فیه نیز به صرف اینکه زوج صیغۀ «طلقتُ» را به صورت صوری و بدون رضایت واقعی به

ص:4591

طلاق جاری نماید، شارع مقدس احکام طلاق واقعی را بر آن مترتب کرده است.

2 - در جلسات گذشته ما نسبت به اصل فرمایش مرحوم بروجردی و تمامیت آن به صورت یک قاعده و کبرای کلی ملاحظاتی داشتیم. حاصل کلام ما این است که اینکه ایشان به طور کلی در باب مُکره می فرمایند مشکل او با انجام معامله ای صوری و بدون رضایت داشتن به حقیقت معامله مرتفع می شود. تمام نیست در بسیاری از موارد هست که رفع مشکل مُکره به رضایت واقعی به حقیقت عقد می باشد وگرنه از نظر جهات شرعی دوباره مشکل او باقی است. در این زمینه مثال به طلاق خلع می زدیم. فرض کنید زوجی که اموال زیادی را به همسر خود هبه نموده است او را اکراه می کند که باید طلاق خلع بدهد وگرنه اموالش را از او می گیرد یا اینکه زوج تهدیدهای دیگری به زوجۀ خود می کند تا اینکه او طلاق خلع بدهد.

در این موارد زن که از روی اکراه طلاق خلع را قبول می کند واقعاً راضی می شود که این طلاق صورت بگیرد و الاّ اگر به طور ظاهری و صوری به طلاق راضی شود و شارع نیز حکم به صحت طلاق او ننماید علاوه بر اینکه از فشار زوجه خلاصی نیافته است توالی فاسد دیگری بر آن مترتب است، پس راه نجات او این است که واقعاً به طلاق خلع راضی شود.

با این توضیح در محل کلام نیز می گوییم اگر قائل به اجبار زوج به طلاق شدیم وی برای اینکه مرتکب خلاف شرع نشود و از عدالت و امثال آن ساقط نگردد با ملاحظۀ همه این امور واقعاً به طلاق راضی می شود لذا با این بیان تفاوتی بین اکراه به واجب با غیر آن نیست.

8) بیان مرحوم آقای خویی نسبت به جملۀ «احدها التوقیف حتی یحصل العلم»

مرحوم آقای خویی در ذیل این احتمال در کلام سید رحمه الله می فرمایند: ظاهر این است که این وجه نمی تواند به عنوان یکی از احتمالات مسئله ذکر شود زیرا فرض مسئله در جایی است که تحصیل علم ممکن نیست و الاّ اگر تحصیل علم ممکن باشد باید صبر کنند تا علم حاصل شود و به مجرد علم جای طرح این احتمالات

ص:4592

نیست چه اینکه اگر مردی شخصی را وکیل کند تا برای او همسر اختیار کند و او نیز یک نفر معین از دخترهای زید را برای او عقد کرد ولی خود زوج جاهل به آن است به مجرد عدم علم نمی توان گفت باید قرعه زد یا رجوع به حاکم شود.

9) نقد استاد مد ظله

به نظر می رسد این اشکال مرحوم آقای خویی وارد نباشد زیرا تحصیل علم گاهی قبل از اینکه حقی از طرفین ضایع شود ممکن است در این موارد البته حق با ایشان است و باید صبر کنند تا مسئله روشن شود. اما اگر تحصیل علم پس از مدتی ممکن است که در این مدت حقوقی از طرفین ضایع می شود مثلاً اگر مرد قرار باشد یک سال صبر کند باید مرتب نفقه آنها را بدهد یا زن نمی تواند تحمل کند در این موارد وجوهی که مرحوم سید فرموده اند محتمل است(1)

ب) ادامه مسئله:

... او زوّجه احدهما بامرأة و الآخر ببنتها او امّها او اختها

دربارۀ اینکه یکی از وکیلین مادر را برای مردی عقد کند و وکیل دیگر دخترش را برای او عقد نماید مرحوم آقای خویی طبق مبنای خودشان فرموده اند که عقد دختر صحیح است و مبطل عقد مادر می باشد. استدلال ایشان نیز این بود که ما عنوان یحرم الجمع بین الأم و البنت نداریم تا با حصول عقد بنت جزء اخیر علت حرمت حاصل شود و در نتیجه عقد بنت محکوم به بطلان باشد لذا ایشان با تمسک به «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» عقد دختر را صحیح می دانند و وقتی عقد دختر صحیح باشد چون تزویج مادر زن جایز نیست لذا عقد مادر باطل می شود.

ولی به نظر ما حق با مشهور است و در این موارد عقد دوم که عقد دختر است باطل می باشد زیرا مراد از محرماتی که در آیه شریفه ذکر شده اند محرمات ابدی است مگر جمع بین اختین که محرّم جمعی است و لکن به خاطر شیوع آن ذکر شده است بنابراین مقصود از حلیت در «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» حلیت در مقابل محرم

ص:4593

1- (1) - در پایان کلام مرحوم خویی عبارتی این چنین آمده است «نعم لو کان تحصیل العلم من الصعوبة بمکان بحیث یلحق بعدمه، کما لو توقّف علی الانتظار خمسین سنة مثل المستلزم لبقاء المرأة معطلة لم یکن به اعتبار»

ذاتی و ابدی است و لذا معنای «أُحِلَّ لَکُمْ...» این نیست که در غیر از موارد مذکوره، حلیّت نیازمند به هیچ سبب دیگری نیست مثلاً لازم نیست که صیغه خوانده شود و یا شرایط دیگر معتبر نمی باشد. بنابراین معنای «أُحِلَّ لَکُمْ...» این است که هر موردی که فی حد نفسه خالی از اشکال باشد مثل اینکه در حال احرام نباشد یا عدّه زن تمام شده با شد و... در این موارد با رعایت شرایط عقد صحیح است و چون جمع بین مادر و دختر نمی شود اگر کسی مادر را تزویج کرده باشد، تا مادامی که دلیلی بر ابطال آن نباشد نمی توان حکم به بطلان او کرد و لذا اگر بعد از آن دختر آن زن را نیز عقد نماید بر طبق قاعده چون دلیلی بر بطلان عقد مادر نیست (و فرض این است که احل لکم ما وراء ذلکم نیز شامل عقد دختر نمی شود زیرا آیه ناظر به مواردی است که فی حد نفسه اشکالی نداشته باشد و در این مورد به خاطر عدم جواز جمع بین مادر و دختر، عقد دختر فی حد نفسه اشکال دارد) قهراً عقد دختر باطل می شود و عقد مادر به صحت خود باقی می ماند.

ج) ادامۀ مسئله:

و لو ادّعی أحد الرجلین المعقود لهما السبق و قال الآخر: لا أدری مَن السابق و صدقت المرأة المدّعی للسبق حکم بالزوجیة بینهما لتصادقهما علیهما.

حکم این فرع همان است که مرحوم سید فرموده اند چون فرض این است که شخصی ادعای سبق می کند و زن نیز تزویجش با او را تصدیق می کند و طرف مقابل نیز ادعای خلاف ندارد در این مورد حکم به زوجیت می شود چون در ثبوت نسبت زوجیت اگر زن و مرد با هم توافق داشته باشند و مدعی خلافی در بین نباشد همین نفس توافق آنها کافی است و احتیاج به اثبات کردن ندارد.

پایان کتاب النکاح عروة از جلسه آینده مسائل رضاع شرایع که در جواهر ج 29 از صفحه 264 آمده است را شروع می کنیم. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:4594

جلد 14

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1381/10/28 شنبه درس شماره (494) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه وارد بحث رضاع می شویم و پس از طرح این مطلب که حرمت رضاع فی الجمله جزء ضروریات فقه است به بررسی شرط اول محرم بودن رضاع یعنی ناشی شدن شیر از نکاح می پردازیم. نتیجه این شرط آن است که لبن رجل یا لبن بهیمه باعث نشر حرمت نمی شود و این جزء مسلّمات فقه شیعه است.

***

بحث در رضاع و شروط آن

متن شرایع:

«السبب الثانی، الرضاع - النظر فی شروطه و احکامه - انتشار الحرمة بالرضاع یتوقف علی شروط: الأول ان یکون اللّبن عن نکاح، فلو درّ لم ینشر حرمة و کذا لو کان عن زنا و فی نکاح الشبهة تردّد اشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح و لو طلّق الزوج و هی حاملٌ منه او مرضعٌ فارضعت ولداً نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله»

اثبات محرّم بودن رضاع فی الجمله

در اینکه رضاع فی الجمله موجب حرمت عده ای از زنها بر عدّه ای از مردها می شود اشکالی نیست و این جزء مسلّمات فقه است. به طور کلّی برای مسلّمات فقه چهار مرتبه وجود دارد:

مرتبه اول: عبارت از اجماعیات است یعنی فقهاء بر یک مطلب اتفاق نظر داشته باشند.

مرتبه دوم: که از نظر تسلّم محکم تر از مرتبه قبل است، ضروریات فقه است.

تفاوت این دو در این است که اجماعیات گاهی به این صورت است که مسئله بر اثر فکر و تأمل برای فقها روشن شده و فتوا داده اند که این همان نوع اول می شود و

ص:4595

گاهی مسئله صاف و روشن است و نیازی به فکر و نظر ندارد که به این نوع از اجماعیات، ضروریات فقه می گویند.

مرتبه سوم: که محکم تر از دومرتبه قبلی است ضروریات مذهب نامیده می شود یعنی هر کس به مذهب امامیه متعلق باشد چه عالم و چه عامی، مسئله را بداند مثل حلال بودن متعه یا عصمت چهارده معصوم که عوام و خواص شیعه همگی نسبت به این امور علم دارند.

مرتبه چهارم: که از مرتبه قبلی هم اخصّ است ضروریات دین است یعنی اموری که عوام و خواص مسلمین از همۀ فِرق سنّی و شیعه مسئله ای را بدون اعمال نظر بدانند مثل وجوب نماز و وجوب حج.

آنچه در مورد رضاع می توان گفت این است که محرّم بودن فی الجملۀ آن به مرتبه دوم تعلق دارد که از اجماعیات بالاتر است چون همۀ فقها بدون اعمال نظر، آن را قبول دارند اما بر خلاف ادعای صاحب جواهر رحمه الله این مسئله جزء ضروریات مذهب یا دین نیست که همه عوام از آن مطّلع باشند. علی ایّ حال اصل مسئله از نظر فقهی مسلّم است و آنچه مورد بحث واقع شده احکام فرعی و شرایط آن است.

شرط اول تحریم: ناشی بودن شیر از نکاح

معنای کلمه نکاح در عبارت شرایع

کلمۀ «نکاح» در استعمالات آن در قرآن و بیشتر روایات و کلمات فقها به خصوص در کتاب النکاح به معنای عقد نکاح در مقابل طلاق است اما به معنی وطی که یکی از معانی آن است خیلی کم استعمال می شود و شهید ثانی رحمه الله هم تصریح کرده که معنای حقیقی نکاح همان عقد است نه وطی که البته این ممکن است از باب وضع تعیینی یا تعیّنی باشد.

اما صاحب جواهر به تبع عده ای از فقها، کلمه نکاح را در اینجا به وطی تفسیر کرده است. اول کسی که ما این تفسیر را از او دیدیم فخر المحققین در ایضاح (شرح قواعد) است. بعد محقق ثانی که در بسیاری از موارد تابع فخر المحققین است او هم

ص:4596

در جامع المقاصد که آن هم شرح قواعد است این تفسیر را کرده و بعد از ایشان صاحب مدارک در نهایة المرام و کاشف اللثام در شرح قواعد(1) و صاحب ریاض همین تفسیر را کرده اند.

نکته ای که باعث شده این تفسیر را بکنند این است که ملاحظه کرده اند حرمت رضاع دائر مدار خود عقد نیست و اگر امۀ موطوئه مالک یا امه محلّله برای شخص و همچنین علی المشهور زنی که وطی به شبهه شده، هر کدام از اینها اگر شیر بدهد، نشر حرمت حاصل می شود. لذا نکاح را به وطی تفسیر کرده اند تا عبارت، همۀ این موارد را شامل شود. حتی شهید ثانی علی رغم اینکه تصریح می کند که معنای حقیقی نکاح عبارت از عقد است نه وطی، او هم این طور تفسیر می کند.

ثمرۀ این بحث که آیا عقد نکاح معیار است یا وطی، همانطور که صاحب جواهر مطرح کرده در موردی ظاهر می شود که زنی از شوهرش حمل بردارد یا امه ای از مالکش یا کسی که مالک برای او تحلیل کرده حمل بردارد اما منشأ حمل ملاعبه باشد نه دخول. در چنین موردی اگر نکاح را به وطی تفسیر کنیم دچار مشکل می شویم که نشر حرمت را در این مورد که وطی صورت نگرفته چگونه اثبات کنیم.

اما اگر نکاح را به معنی عقد بدانیم این اشکال مطرح نمی شود هر چند برای الحاق موارد ملک یمین و تحلیل و وطی به شبهه باید توجیهی بکنیم. صاحب جواهر می گوید از شهید ثانی حکایت شده که اگر دخول صورت نگیرد نشر حرمت نمی شود. البته ما در شرح لمعه و مسالک و حاشیه ارشاد چنین مطلبی ندیدیم که متعرض خصوص این فرع شده باشد و گفته باشد با ملاعبۀ صرف، نشر حرمت نمی شود. ولی علی ای تقدیر، مهم این است که ببینیم آیا می توان دلیلی بر این مطلب که معیار وطی است ذکر کرد یا نه؟

صاحب جواهر توجیه کرده که این تفسیر که نکاح را به معنی وطی بگیریم مبنی بر غالب است و وطی خصوصیتی ندارد.

ص:4597

1- (1) البته در چاپ جدید این کتاب که ما مراجعه کردیم «نکاح او الوطی» ضبط شده که مسلماً غلط است و از مطلبش هم معلوم می شود که «ای» صحیح است و «او» غلط چاپی است.

نظر استاد مد ظله

به نظر می رسد کلمه نکاح را باید به همان معنای ظاهرش یعنی عقد حمل کنیم و این تفسیر خلاف ظاهر یعنی حمل آن بر وطی را مرتکب نشویم. یک شاهد این مطلب هم تعبیری است که در ذیل این جمله می آید و در تعابیر فقها هم آمده اما صاحب جواهر به نظرش آمده که این تعبیر درست نیست و لذا در شرحِ عبارت، چیزی ضمیمه کرده تا آن را تصحیح کند. تعبیر شرایع این است که «و فی نکاح الشبهه تردّد اشبهه تنزیله علی النکاح الصحیح» در این عبارت، کلمه نکاح متصف به صفت صحیح شده است، در حالی که بنا بر تفسیر نکاح به وطی این عبارت اشکال پیدا می کند چون عقد نکاح می تواند متصف به صحیح و فاسد شود اما متعارف نیست که کلمۀ به صرف اینکه کسی مرتکب خلاف شرع نشود یا بشود متصف به صحت و فساد شود، بلکه وطی می تواند به صفت جایز یا حرام متصف گردد. لذا صاحب جواهر عبارت را به نظر خودش این طور اصلاح کرده: «الوطی الحاصل من العقد الصحیح». اما به نظر ما این بیان ایشان خیلی مستبعد است و ما باید کلمه نکاح را به همان معنی ظاهرش یعنی عقد بگیریم. اما آن اشکالی که باعث شده بود آقایان این تفسیر بعید را مرتکب شوند یعنی اینکه عقد نکاح ملاک حکم نیست، آن هم جوابش واضح است. در واقع همان جوابی را که در تعابیر مشابه این تعبیر که در روایات و کلمات علماء وارد شده مطرح می کنیم، در اینجا هم مطرح می کنیم. مثلاً در روایت برای بیان حد رضاع محرّم تعابیری مثل «لبن امرأتک» و «لبن ولدک» وارد شده در حالی که این تعبیرها در مورد مملوکه شخص یا وطی به شبهه صدق نمی کند یا در عبارت شیخ رحمه الله تعبیرات مشابهی هست و توجیه این مطلب همین است که چون ناظر به بحث نکاح بوده اند این تعابیر مطرح شده، اما بقیه موارد را نیز ملحق به زوجیت می دانسته اند که به ابواب دیگر مربوط می شوند.

از این گذشته، گفتیم قبل از فخر المحققین کسی را از فقهاء ندیدیم که در این مسئله، وطی را موضوع قرار داده باشد، فقط کیدری در اصباح الشیعة عبارتی دارد

ص:4598

که آن هم با توجه به ذیلش قابل توجیه است. عبارت ایشان این طور است: «من وطئ امرأة وطئاً یلحق به النسب بنکاح صحیح او فاسد او وطی شبهه أو ملک یمین فحصل بینهما ولدٌ و درّ لبن غذائه کان لبناً للفحل... اذا رضع من لبنٍ درّ لبکرٍ او ثیّب غیر مرضعةٍ العددَ المعتبر لم یحرم»(1) هر چند صدر عبارت، وطی را موضوع قرار داده است ولی مفهوم عبارت بعدی این است که اگر از لبن مرضعه شیر بخورد حرمت ثابت می شود و چون مرضعه بودن مستلزم داشتن فرزند است از اطلاق مفهوم استفاده می شود که فرزند چه به وسیله ملاعبه و چه به وسیله وطی حاصل شده باشد حکم تحریم ثابت است و لذا صدر عبارت که وطی را موضوع قرار داده حمل بر غالب می شود. توجیه دوم برای عبارت فوق این است که هر چند حمل ممکن است بدون وطی و با ملاعبۀ تنها حاصل شود اما بسیار مستبعد است که ولادت بچه بدون هیچ مواقعه ای انجام گیرد یعنی این فرض که به وسیله ملاعبه زن حامله شود و بعد هیچ وطیی صورت نگیرد تا زمان ولادت این بسیار بعید است پس اگر ایشان وطی را در این حکم قید کرده اشکالی ندارد چون فرض این است که ولادت محقق شده و ولایت بدون وطی عادتاً حاصل نمی شود.

اما اینکه گفتیم عبارت شرایع که نکاح را موضوع قرار داده اشکالی ندارد و نکاح را به معنی عقد می گیریم و موارد دیگر مثل ملک یمین یا تحلیل یا وطی به شبهه را به عنوان ملحقات این مسئله در نظر می گیریم و نظایری هم در روایات و کلمات علماء دارد، یک نمونه اش این عبارت شیخ طوسی در مبسوط است که می گوید:

«اذا نزل للبکر او الثیب لبنٌ و لا زوج لها فأرضعت بلبنها مولوداً العدد المحرّم یقوی فی نفسی انّه لا حکم له» با این که حکم اختصاص به موارد زوجیت ندارد و شامل موارد ملک یمین و تحلیل و وطی به شبهه هم می شود ولی ایشان قید «و لا زوج لها» را اضافه کرده که معلوم می شود مقصود ایشان این است که آن زن زوج نداشته باشد یا کسی که در حکم زوج و ملحق به زوج است.

ص:4599

1- (1) الینابیع الفقهیه، ج 18، ص 346-347.

حکم مسئله درّ لبن

می فرمایند اگر شیری از سینه زن سیلان پیدا کرد بدون آنکه هیچ مباشرتی بین زن و مرد صورت گرفته باشد و بچه از این شیر بخورد نشر حرمت نمی شود و همچنین اگر به طور تصادفی شیری از سینه مرد سیلان پیدا کند. خوردن از شیر بهیمه نیز نشر حرمت نمی کند و این مسائل بین امامیه محل اتفاق است اما وجه مطرح شدن آنها این است که چون بین عامه محل خلاف بوده و تا زمان شهید اول به آراء فقهی عامه توجه می شده، لذا مسائلی که و لو بین عامه خلافی بوده در کتابهای ما مطرح شده است. و در این مسائل، بعضی از عامه حکم را خیلی وسیع گرفته اند و از جهت عدد یا زمان رضاع قید نزده اند و بعضی خوردن شیر بهیمه را هم باعث نشر حرمت دانسته اند.(1)

خلاصه این مطلب بین امامیه مسلّم است که لبن درّ نشر حرمت نمی کند و لو به مقدار عدد معتبر شیر بخورد و عده ای دعوای اجماع بر این مسئله کرده اند از جمله در خلاف و غنیه. البته لحن تعبیر شیخ به گونه ای است که استفاده می شود این حکم را جزء مسلّمات و قطعیات امامیه نمی دانسته و ظاهراً موقع نوشتن مبسوط هنوز به قطعیت نرسیده بود. عبارت ایشان را در سطور قبل خواندیم که «یقوی فی نفسی» تعبیر کرده بود که این تعبیر را عادتاً در مورد ضروریات فقه یا اجماعیات به کار نمی برند. البته در ادامه همین عبارت در مورد حکم لبن رجل، تعبیر «بلا خلاف» را به کار می برند: (و اما ان نزل لبن رجل فارضع به مولوداً العدد الذی یحرّم مثله لم ینشر الحرمه بلا خلاف، فهو کلبن بهیمه) و ظاهراً مقصود بلا خلافٍ بین المسلمین باشد که

ص:4600

1- (1) حاج شیخ عباس قمی رحمه الله احتمالاً در هدیة الاحباب می گوید: زمانی اطباء برای حاجی نوری خوردن شیر الاغ را تجویز کرده بودند. بعدها ایشان مزاح می کرده که روی فتوای ابو حنیفه (ظاهراً) کُره خر خر برادر رضاعی من است. طبق چنین فتوایی باید حکم کنیم که مثلاً در زمان قدیم که گاودارها در نجف می آمدند و عموم طلبه ها و غیر طلبه ها از شیر آن گاوها استفاده می کردند، همه اهل نجف خواهر و برادر همدیگر بوده و عقدشان باطل بوده است. در مورد چنین فتواهایی که به دلیل انقطاع از مبدأ وحی صادر می شده اند امام علیه السلام می فرماید: «بمثل هذه الفتیا تحبس السماء مائها».

البته با توجه به اختلافی که بین عامه هست این تعبیر تمام نیست اما بین امامیه هیچ اختلافی نیست که مطلق سیلان لبن کفایت نمی کند و باید لبن ناشی از ازدواج و ما بحکمه باشد. دو روایت هم در مسئله وجود دارد که آنها را می خوانیم:

روایت اول: حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن احمد بن الحسن المیثمی عن یونس بن یعقوب عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن امرأة درّ لبنها من غیر ولادة فارضعت جاریة و غلاماً بذلک اللبن هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال:

لا»(1)

این روایت با این سندی که از کافی نقل شده موثقه است چون حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعه و احمد بن حسن میثمی که نوۀ میثم تمّار است اینها همه ثقات واقفیه هستند و یونس هم که امامی ثقه است. اما صدوق رحمه الله در فقیه همین روایت را به طریق صحیح از کتاب ابن ابی عمیر نقل کرده و ابن ابی عمیر هم از یونس نقل می کند(2) لذا روایت صحیحه خواهد بود.

روایت دوم: محمد بن علی بن محبوب عن عبد الله بن جعفر عن موسی بن عمر البصری عن صفوان بن یحیی عن یعقوب بن شعیب قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: امرأة درّ لبنها من غیر ولادةٍ فارضعت ذکراناً و اناثاً أ یحرم من ذلک ما یحرم من الرضاع؟ و قال لی: لا.(3)

«* و السلام *»

ص:4601

1- (1) وسائل الشیعة؛ ج 14، باب 9 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 1

2- (2) در حدائق سند روایت را این طور ضبط کرده: فقیه عن محمد بن ابی عمیر عن یونس عن یعقوب که این غلط چاپی است و همه نسخه های دیگر بن یعقوب ضبط کرده اند.

3- (3) وسائل الشیعة باب 9 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 2

1381/10/29 یکشنبه درس شمارۀ (495) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در این جلسه ابتدا استدراکی نسبت به بحث خوردن شیر حیوان یا شیری که بدون مباشرت تولید شده خواهیم داشت. در ادامه به بررسی اقوال فقهاء و نیز روایات وارده در مورد مسئله خوردن شیر حاصل در زمان حمل و قبل از ولادت (لبن درّ) می پردازیم و در نهایت، مسئله خوردن شیر ولد زنا و اقوال موجود در این مسئله را مطرح می کنیم.

***

الف) آیا خوردن شیر حیوان یا شیر زن در فرض عدم مباشرت باعث نشر حرمت می شود؟

از نظر روایات و اتفاق علمای امامیه جای شکی نیست که در اینگونه موارد نشر حرمت نمی شود. البته در کتب عامّه و همچنین کتابهای شیخ و علامه رحمه الله از بعض السلف نقل شده که خوردن شیر حیوان را موجب نشر حرمت دانسته است و احتمالاً مقصود از بعض السلف بخاری است که امام اعظم اهل سنّت در حدیث می باشد.(1)

ص:4602

1- (1) - مطلبی که از حاج شیخ عباس قمی رحمه الله نقل کردیم این طور تصحیح می کنیم که ایشان در هدیة الاحباب می گوید: «یک سالی که از حاجی نوری استفاده می کردیم با ایشان به کوفه رفته بودیم و در آنجا صبحها شیر گاو می خوردیم. حاجی نوری به من فرمود: طبق فتوای بخاری من و تو برادر رضاعی همدیگر هستیم چون بخاری طبق آنچه از وی مشهور است خوردن شیر بز، شیر گاو، شیر خر و مانند اینها را موجب نشر حرمت می داند» که ما اشتباهاً این مطلب را به ابو حنیفه نسبت دادیم.

ب) آیا شیر خوردن در حال حمل برای نشر حرمت کافی است یا شیر خوردن بعد از ولادت معتبر است؟

1) بررسی اقوال مسئله:

در مورد این مسئله که اگر در زمان حمل در سینۀ زن شیر تولید شده آیا خوردن این شیر موجب نشر حرمت می شود یا نه؟ مشهور بین امامیه این است که ولادت معتبر است و ظاهراً تا زمان محقق، کسی فتوی به کفایت حمل نداده است. البته بعد از محقق، بعضی مثل علاّمه یا فتوای صریح دادند یا تمایل پیدا کردند به این نظر.

همچنین علاّمه از بعض الفقهاء آن را نقل می کند که یا مقصود ایشان از بعض الفقهاء محقق است و یا اینکه مقصود شیخ طوسی است، چون در یک جایی از مبسوط شیخ نیز، این مطلب نقل گردیده است.

ولی با مراجعه به خود مبسوط برای شخص اطمینان حاصل می شود که شیخ هم ولادت را معتبر می داند، فقط یک عبارت غلطانداز در مبسوط هست که با ملاحظه عبارات دیگر اشکال بر طرف می شود. آن عبارت چنین است:

«قد ذکرنا انّ من وطئ وطئاً یلحق به النّسب فی نکاح صحیح او فاسد او وطی شبهة او بملک یمین فاحبلها و نزل لها لبنٌ فارضعت به مولوداً العدد الذی یحرّم فانّ المرضع(1) ولدها معاً من رضاعه»

از این عبارت استفاده شده که مرحوم شیخ احبال و حمل را کافی می داند ولی با ملاحظه عبارتهای قبل و بعد معلوم می شود مقصود ایشان این است. مثلاً قبل از عبارتی که نقل شد، چنین می گوید:

«اللبن الذی ینزل عن الاحبال لا حرمة له و انّما الحرمه ما ینزل عن الولادة»

شاهد دیگر اینکه در مورد شیر خوردن از سینۀ خنثی که زن یا مرد بودنش معلوم نیست، ایشان ولادت را نشانۀ قطعی زن بودن به حساب آورده و می گوید:

ص:4603

1- (1) - ظاهراً «المرتضع» صحیح است. استاد مد ظله

«و عندی انّ هذا محالٌ لانّ اللبن لا یکون له حرمة الاّ ما کان عن ولادة و اذا ولدت کانت امراةً قطعاً»

البته اینکه آیا از نظر صغروی این مطلب تمام است یا نه، بحث دیگری است.

در ابتدای عبارت اول هم که با تعبیر «قد ذکرنا» به بحثهای قبلی ارجاع داده، ناظر به عبارتی در اول کتاب الرضاع است که در آنجا نیز چنین می گوید:

«متی وطئ امرأة وطئاً یلحق به النسب بنکاح صحیح او فاسد او وطئ شبهه او ملک یمین فلحق الولد بینهما و هو ابنهما معاً...» پس معلوم می شود در آن عبارت لاحق هم مقصود ایشان از «فأحبلها» احبال است از آن حیث که مقدمه ولادت می باشد، چون در عبارت سابق تصریح کرده که بچه باید به دنیا آمده باشد. بنا بر این قبل از محقق حلّی هیچ مخالفی در مسئله پیدا نکردیم.

تنها کسانی که حمل را برای نشر حرمت کافی دانسته اند عبارتند از محقّق حلّی، علاّمه حلّی در قواعد که عبارتش صریح در مطلب است و همچنین در ارشاد و تلخیص المرام به لحاظ اینکه ولادت را به عنوان یکی از شرایط ذکر نکرده، عبارت اشعار به کفایت حمل دارد، ابن فهد در مهذّب البارع و شهید ثانی در روضه و مسالک و حاشیه ارشاد به این مطلب قائل شده اند. همچنین سبزواری در کفایه می گوید: حکم به کفایت حمل بعید نیست و فیض در مفاتیح اظهار تردید کرده و دو وجه در مسئله ذکر نموده است. اما غیر از این عدّه، بقیه فقها ولادت را معتبر دانسته اند. خود علامه در تحریر صریحاً فتوای داده و در تذکره تمایل پیدا کرده به اعتبار ولادت. عبارات قدماء تقریباً کالنص است. در مقنعه «لبن ولدک» تعبیر می کند، أبو الصلاح در کافی «لبن الولادة» و شیخ در نهایه «لبن المرضعه» تعبیر می کند و واضح است که مرضعه در مقابل حامل است یعنی زنی که بچه دارد و به او شیر می دهد. قاضی ابن برّاج در جواهر «لبن الولاده» تعبیر کرده و در مهذّب می گوید: معتبر است که لبن درّ نباشد و معلوم است که شیر قبل از ولادت بچه،

ص:4604

مصداق لبن درّ است. ابن زهره در غنیه هم می گوید: «لبن ولادت» معتبر است نه لبن درّ، به اجماع طائفه و همین طور در خلاف و در سرائر هم می گوید: «لبن ولادت» در نزهه هم «لبن الفحل» را معتبر دانسته، در مقابل لبن درّ. در اصباح «لبن المرضعه» و یحیی بن سعید در جامع هم «لبن مرضعه» تعبیر کرده است. در بین متأخرین هم محقق ثانی در جامع المقاصد و صاحب مدارک در نهایة المرام ولادت را معتبر دانسته اند. صاحب وسائل نیز از ظاهر عنوانی که برای باب قرار داده این مطلب استفاده می شود. کاشف اللثام هم متمایل شده به اعتبار ولادت و در حدائق و ریاض و مستند و جواهر نیز همین قول مشهور را اختیار کرده اند. بنا بر این، گذشته از دعوی اجماع بر اعتبار ولادت، این قول از شهرت بسیار قوی برخوردار است.

2) بررسی روایات مسئله:

اشاره

صاحب حدائق برای اثبات اعتبار ولادت به چهار روایت نیز استدلال کرده است که بعضی از آنها صحیح السند است.

روایت اول: صحیحۀ برید العجلی

(1): «کل امرأةٍ أرضعت من لبن فحلها ولد امرأةٍ اخری من جاریة او غلام فذلک الرضاع الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»

البته استدلال به این روایت تمام نیست، چون در روایت لبن المولود یا مثل آن تعبیر نشده، بلکه لبن الفحل تعبیر شده و لبن الفحل یعنی شیری که به واسطه مباشرت فحل ایجاد شده است و این ملازمه ندارد با اینکه بچه هم به دنیا آمده باشد.

روایت دوم: روایت یونس بن یعقوب

«عن امرأةٍ درّ لبنها لغیر ولادةٍ فأرضعت جاریه و غلاماً بذلک اللّبن هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال: لا»

اشکالی در دلالت این روایت نیست، چون معیار را ولادت بچه قرار داده است و

ص:4605

1- (1) - باب چهارم در جامع الاحادیث، ح 1 (1284)

درّ لبن بدون ولادت را معتبر ندانسته است و واضح است که درّ لبن در زمان حمل، مصداق درّ لبن من غیر ولادة است چون کلمه ولادت و مشتقات آن به حسب اطلاقات اختصاص به مواردی دارد که زایمان صورت گرفته و بچه به دنیا آمده باشد.

روایت سوم: روایت عبد الله بن سنان

(1)«قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لبن الفحل فقال: هو ما ارضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرامٌ» در این روایت هم لبن ولدک تعبیر شده که دلالت بر اعتبار ولادت دارد، با توجه به اینکه سؤال از ملاک و معیار لبن الفحل بوده و در بین عامّه هم این مطلب مطرح بوده که حکم دائر مدار لبن الفحل است، حضرت هم در تفسیر لبن الفحل ولادت را معتبر کرده است.

صاحب حدائق رحمه الله یک نکته خوبی در توضیح این استدلال دارد. ایشان می گوید:

حکمت اینکه خداوند لبن را ایجاد کرده این است که بعد از ولادت بچه غذای او باشد چون قبل از ولادت، بچه نیازی به لبن ندارد و از حیض تغذیه می شود. لذا تعبیر لبن الولد یا لبن الولادة به معنای لبنی است که خداوند پس از تولد برای تغذیۀ او قرار داده است و در مورد لبنی که در هنگام حمل تولید شده و بچه نیازی به آن ندارد چنین تعابیری مناسب نیست و خلاف ظاهر است.

ج) آیا خوردن از شیر ولد زنا باعث نشر حرمت می شود؟

عدّۀ زیادی در این مسئله دعوای اجماع کرده اند که شیر باید منشأ حلال داشته باشد و اگر بچه ای شیر ولد زنا را بخورد نشر حرمت نمی شود. در مقابل این دعواهای اجماع، ما به قائل صریحی که به طور کلّی بخواهد مخالفت کند برنخوردیم. البته فاضل مقداد در تنقیح به بعضی نسبت داده که لبن زنا را هم موجب نشر حرمت دانسته اند که این نسبت ناتمام است، ایشان پس از بیان قول مشهور می گوید: «خالف ابن الجنید فی ذلک و الشیخ فی المبسوط ایضاً حیث لم یعتبر النکاح

ص:4606

1- (1) - روایت 1361 در جامع الاحادیث

الشرعی و حرّما بلبن الزنا و اختاره العلاّمه فی المختلف و لیس بشیءٍ»

ما که مراجعه کردیم مشخص شده که ایشان نسبت به شیخ و علاّمه به طور کامل و نسبت به ابن جنید فی الجمله اشتباه کرده است. شیخ در هیچ جای مبسوط چنین مطلبی در مورد لبن زنا نگفته است و بلکه تصریح به خلاف آن کرده است. تعبیر شیخ در مبسوط این است: «اذا اتت بولدٍ من زنا فارضعت بلبنه مولوداً لقومٍ لم یکن الزّانی اباً له» از اهل سنّت نقل می کند که در چنین فرضی زانی پدر رضاعی طفل نمی شود اما زانیه که به او شیر داده، مادر رضاعی می شود. بعد می فرماید: «و یقتضی مذهبنا انّها لا تصیر امّه لانّ نسبه عندنا لا یفوت شرعاً من جهتها و لا ترثه بها» و عبارتهای دیگری نیز دارد که البته این عبارت از بقیه صریح تر است که نه پدر، پدر رضاعی می شود و نه مادر، مادر رضاعی می شود.

علامه در مختلف هم پس از نقل سخن ابن جنید و نقل سخن شیخ و نیز سخن ابن ادریس راجع به وطی به شبهه، می گوید: «قول الشیخ هو الاصحّ» و کلام ایشان هیچ اشعاری به مخالفت با نظر مشهور ندارد.

اما ابن جنید، او در مسئله تفصیل داده و می گوید: نشر حرمت نسبت به مرضعه و اقارب او ثابت است کما یقوله العامّه اما نسبت به زانی نشر حرمت نمی شود هر چند احتیاط استحبابی این است که در این طرف نیز اجتناب کنند. عبارتی که علامه در مختلف از وی نقل کرده چنین است: «قال ابن الجنید و لو ارضعت بلبن حمل من زنا حرمت و اهلها علی المرتضع و کان تجنّبه اهل الزانی احوط و اولی» این هم تفصیلی که ابن جنید داده است و علامه هیچ موافقتی با آن نکرده بلکه نظر شیخ رحمه الله را صحیح دانسته و گفتیم شیخ هم قائل به نظر مشهور است. البته علامه در تذکرة عبارتی دارد که در جلسه آینده آن را بررسی می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4607

1381/10/30 دوشنبه درس شماره (496) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه:

عدم نشر حرمت از لبن زنا، مسلّم عند الامامیه است و فقط ابن جنید نسبت به زانیه مرضعه قائل به حصول محرمیّت با مرتضع گشته، و علامه نیز در تذکره تردید نموده، هر چند که در کتب دیگرش تصریح به عدم نشر حرمت نموده است پس مستند مسئله اجماع است، مضافاً، در این درس متعرض دو روایت می شوند یکی روایت دعائم الاسلام که مرسله است و اصلاً کتاب و مؤلفش، اعتبار عند الامامیّه ندارند و دوم صحیحۀ عبد الله بن سنان است و در ضمن استاد روشن می کنند این مطلب که شهرت یافته ولد الزنا ولد شرعی نیست، صحیح نمی باشد.

***

حکم نشر حرمت به وسیلۀ زنا

اشاره

مرحوم فاضل مقداد سیوری رحمه الله در تنقیح، در مسئله نشر حرمت به وسیلۀ زنا، که مشهور و معروف در کتب امامیه، عدم نشر است سه نظر مخالف نقل کرده:

الف) شیخ در مبسوط ب) علامه در مختلف ج) ابن جنید. و بعد از مراجعه به خود کتابها، معلوم شد که این نسبتها صحیح نمی باشد، زیرا شیخ در مبسوط تصریح دارند به این که زنا، نشر حرمت نمی کند و لذا شیخ رحمه الله را باید از مصادیق روشن قُدَمایی دانست که قائل به عدم نشر حرمت است.

و اما مرحوم علامه در مختلف، ابتداء کلام شیخ را در مبسوط بر عدم نشر به وسیلۀ زنا، و اینکه نشر حرمت موقوف به وطی صحیح است و لهذا وطی به شبهه هم نشر حرمت می کند، نقل می کنند و سپس از ابن جنید نقل می کنند که نشر حرمت به وسیلۀ زنا مختصّ به مرضعه (زن زانیه) است و مرتضع به او و بستگان نسبی اش، محرم می شود ولی محرمیّتی بین مرتضع و مرد زانی صاحب اللبن

ص:4608

حاصل نمی شود و به دنبال این، تردید ابن ادریس رحمه الله را نقل کرده که در الحاق وطی به شبهه، به وطی صحیح، تردید نموده ولی در نهایت حق را به جانب شیخ رحمه الله داده که وطی الشبهه را به وطی صحیح ملحق نموده و قائل به نشر حرمت گشته، زیرا مقتضای عموم همین است.

مرحوم علامه رحمه الله بعد از این نقل قولها، قول ابن ادریس را رد کرده و چنین فرموده:

و الحق ما قال الشیخ رحمه الله، و سپس تعلیلی ذکر می کنند که اگر این تعلیل نبود، ما می گفتیم که ایشان قصد دارند حرف ابن جنید را هم باطل کنند ولی بعد از ذکر تعلیل، معلوم می شود که اصلاً متعرض نقد کلام ابن جنید نیستند نه اثباتاً و نه نفیاً.

نظر علامه در کتب دیگرش:

پس معلوم است که علامه در مختلف قائل به نشر حرمت به لبن حاصل از زنا نیستند. و اما در کتب دیگرش صریحاً حکم به عدم نشر حرمت نموده اند مثل قواعد، ارشاد تلخیص و تحریر. بله ایشان در تذکره بعد از آنکه فتوای عامّه را مبنی بر نشر حرمت توسط لبن حاصل از زنا، نسبت به مرضعه و اقربای او نقل می کند کما اینکه همین عامّه در مورد مرد زانی و نشر حرمت بین او و مرتضعه، اختلاف کرده اند و اتفاقی ندارند، مرحوم علامه، بعد از نقل اتفاق عامّه بر نشر حرمت نسبت به مرضعه و خویشان او، می فرمایند «و فیه نظر» که معلوم می شود ایشان در این حکم تردید دارند و اما در مورد نشر حرمت نسبت به مرد زانی، قائل به نشر نیستند.

و به جز علامه در تذکره، دیگر هیچ فقیهی را نیافتیم که در عدم نشر حرمت به وسیله زنا، تردید کرده باشد، مبسوط، جواهر، سرائر، اصباح، شرائع، مختصر النافع، و خود علامه در چهار کتاب از کتابهایش، قواعد، تحریر، ارشاد، تلخیص، و ابن فهد در مهذّب البارع، و کرکی در جامع المقاصد، شهید در روضه و مسالک، نهایة المرام صاحب مدارک، کفایه، کشف اللثام، ریاض، مستند، حدائق، تمام این کتابها را تفحّص کردیم و همگی فتوا به عدم نشر حرمت از لبن حاصل از زنا می دهند و برخی دعوای اجماع را نیز ضمیمه کرده اند، کما اینکه کفایة می فرماید: لا اعرف

ص:4609

فیه خلافاً بین الاصحاب. و معلوم است که خلاف ابن جنید ضرری به این اتفاق نمی زند زیرا ایشان فتاوی خلافِ مسلّمِ عند الامامیّه، بازهم دارند حتی مثل حجیّت قیاس که بطلانش از مسلّمات مذهب است.

روایت دائم الاسلام:

در جواهر و ریاض و مستند و امثال اینها، اجماع را به عنوان دلیل حکم قرار داده اند و در جواهر، به روایت دعائم الاسلام هم اخذ شده که قاعدةً نباید به عنوان مستند حکم باشد، بلکه به عنوان مؤیّد است چرا که کتابی مرسل است و مؤلف آن هم از علماء اسماعیلیه می باشد که خود و فرزندانش از حامیان اسماعیلیها بودند و اگر چه شخص ملاّیی بوده و خیلی قویّ و مایه دار است و حتی مطالبش را از کتب امامیّه گرفته، ولی به هر حال به این چنین کسی و کتابی، نمی توان تمسّک کرد بلکه فقط به عنوان تأیید، خوب است.

روایت عبد الله بن سنان:

دیگر از روایات مذکور در باب صحیحۀ ابن سنان است قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن لبن الفحل فقال هو ما ارضعت امرأتُک من لبنک و لبن ولدک ولدَ امرأةٍ اخری فهو حرام. وجه تمسک به روایت این است که لبن حاصل از زنا، «لبن امرأتک» نیست و نیز لبنی که از مولود زنا حاصل می شود - چون که شرعاً ولد به حساب نمی آید - «لبن ولدک» هم صادق نیست، پس نشر حرمت هم نمی کند.

آیا ولد الزنا، شرعاً ولد حساب نمی شود؟

بعضی برای نفی ولدیّت شرعی از ولد الزنا، به حدیث مشهور نبوی صلی الله علیه و آله: الولد للفراش و للعاهر الحجر (و در بعضی نقلها و للعاهر التراب) تمسّک می کنند که فریقین روایت نموده اند، و مراد از روایت الحاق ولد به فراش است و جمله دوم هم است از بی نصیب ماندن زانی. زیرا تعبیر نصیب زانی مشتی خاک است، کنایه از محروم ماندن او است از ولد، ولی مراد از روایت این نیست که برخی فهمیده اند بلکه ائمّه علیهم السلام در دو جا به این روایت تمسک کرده اند یکی در جایی که بچه مردّد

ص:4610

باشد در تولد او از زنا یا وطی صحیح که در روایت حضرت علیه السلام ولد را به فراش ملحق نموده. و دیگر روایتی است در مورد دو فراش که جاریه ای وطی شده سپس فروختند و مشتری نیز او را وطی کرده و او نیز فروخته به شخص سوم و در این میان کنیز در هیچ دستی استبراء نشده، حال بچه ای متولد شده که حضرت فرمودند، بچه به فراش اخیر ملحق است. و این دو روایت مربوط به مقام اثبات است و روایت دیگری است در مورد مقام ثبوت که شخصی با کنیز دیگری زنا می کند و فرزندی به دنیا می آید و حضرت می فرمایند الولد للفراش پس بچه را ملحق به مالک کنیز می کنند زیرا نماء خود جاریه است و در اختیار مالک قرار می گیرد و مراد این است که ملک مالک است و آزاد نمی شود و حضانتش هم با مالک است و نه با زانی، پس در روایتی نداریم که ولد الزنا، شرعاً ولد نیست بلکه مراد از الولد للفراش، در روایت اخیر مملوکیّت ولد برای مالک صاحب الفراش است و نظری به نفی ولدیّت برای زانی ندارد یعنی اختصاص به مالک دارد من حیث الملک نه من حیث الولادة زیرا مفروض این است که مالک در اینجا با کنیز مباشرتی نداشته. پس هیچ روایتی، نفی ولدیّت از ولد الزنا ننموده، بله ولد الزنا ارث نمی برد ولی این تخصیصی است مثل تخصیص ولد قاتل که از پدرش ارث نمی برد و یا عدم ارث الکافر عن أبیه و معلوم است که معنای این عدم الارث ها، نفی ولدیّت نیست. و لهذا حرمت ازدواج ابدی با مادر زانی خود و خواهران و... دارد کما اینکه جایز است برای او که به محارمش نظر کند و مسلّم است که این احکام نه از باب استثناء است یعنی این طور نیست که نفی ولدیّت شده باشد ولی این احکام را هم استثناءً برای این ولد الزنا که غیر ولد است ثابت باشد. و این احکام، مشهور عند العلماء است فقط صاحب ایضاح (احتیاط کرده) و قائل به تحریم ازدواج ولد الزنا با محارم خود شده ولی قائل به جواز نظر هم نشده است.

پس در ما نحن فیه، بخواهیم از این جملۀ صحیحۀ ابن سنان «لبن ولدک» استفاده کنیم که لبن حاصل از زنا نشر حرمت نمی کند زیرا ولد زنا، «ولدک» نیست، صحیح نمی باشد، بلکه در بعضی روایات آمده «ولد الزنا ولدٌ» و اگر بگویید، اینجا اطلاق

ص:4611

عرفی مراد است خواهیم گفت که در صحیحه هم «ولدک» ولد عرفی است. پس این دلیل ناتمام است. و عمده دلیل فقرۀ «ما ارضعت امرأتک» است به این لحاظ که زن زانیه، امرأة زانی نمی شود. ولی در جواهر و ریاض اشکال کرده اند که «امرأتک» خصوصیتی ندارد بلکه اگر جاریۀ کسی هم ارضاع کند، باز نشر حرمت می شود و همین طور کنیز محلّله ای که ملک دیگری است ولی به دیگری تحلیل شده و نیز وطی به شبهه هم علی المشهور، ناشر حرمت است، پس «امرأتک» قیدیّتی ندارد تا بگوییم که لبن زانیه، خارج است و روایت دال بر عدم نشر از زنا است مگر آنکه کسی چنین توجیه کند مراد از امرأة در این روایت جنس زن است و با اضافۀ به ضمیر مخاطب، جنس زنی مراد است که اضافه ای به شخص پیدا کرده یا اضافۀ زوجیّتی و یا اضافه ملکی، ملک عین یا ملک انتفاع که همسر و کنیز و محلّله را شامل می شود ولی زن زانیه نسبتی با مرد زانی ندارد، ولی این توجیه خلاف ظاهر است زیرا ظهور «امرأتک» همسر است فقط و لهذا شامل کنیز و محلّله و موطوئۀ به شبهه نمی شود. زیرا مملوکۀ شخص ممکن است همسرِ دیگری باشد که دیگر امرأتک صادق نیست.

توجیه استاد مد ظلّه:

مراد از امرأتک، در روایت چیست؟ زیرا مسلّماً ظاهر آن که همسر است مراد نیست به دلیل اینکه نشر حرمت اختصاصی به شیر همسر ندارد بلکه از کنیز و محلّله و موطوئه به شبهه نیز حاصل می شود، ظاهراً مراد مطلق زن در مقابل مرد است یعنی شیر موجود در پستان زن است که ناشر حرمت می شود و نه شیر در پستان مرد که نادراً اتفاق می افتد کما اینکه عامّه هم فتوا داده اند که شیر مرد هم ناشر حرمت می شود و لهذا امام علیه السلام برای دفع این ذهنیّت احتمالی غلط، این جمله را فرمودند و معلوم است که با توجه به این معنا، زن زانیه نیز داخل در مفاد ما ارضعت امرأتک می شود. «* و السلام *»

ص:4612

1381/11/1 سه شنبه درس شمارۀ (497) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به مسئله عدم نشر حرمت از لبن زنا، پرداخته، روایت عبد الله بن سنان را تفسیر و آراء فقهاء را در این باب یادآور گردیده، سپس به مسئله نشر یا عدم نشر حرمت به واسطه وطی به شبهه خواهیم پرداخت و نهایتاً نظریات صاحب ریاض را طرح و نقد خواهیم نمود.

***

1) استدلال به صحیحۀ عبد الله بن سنان بر عدم نشر حرمت به لبن زنا

موضوع کلام، عدم نشر حرمت به واسطۀ شیری که از زنا حاصل می شود بود بر این مطلب به صحیحۀ عبد الله بن سنان استدلال شده که لبن الفحل را به «ما ارضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرام»(1) تفسیر کرده است و این تفسیر با زنا سازگار نیست زیرا بر «زانیه» امرأتک صدق نمی کند. به این استدلال در مستند نراقی و جواهر و ریاض(2) اشاره شده است.

2) ایراد صاحب ریاض بر این استدلال

صاحب ریاض بر این استدلال دو اشکال کرده است

اشکال اول: اینکه این تفسیر مبنی بر غالب است و قیودی که وارد مورد غالب باشد دلالت بر احترازیّت نمی کند.

ص:4613

1- (1) - الوسائل 389:20 باب 6 من أبواب ما یحرم بالرضا حدیث 4 تذکر: نظیر صحیحۀ عبد الله بن سنان صحیحۀ عجلی است المصدر: حدیث 1 من الباب

2- (2) - مستند الشیعة 231/16 جواهر الکلام 264/29 ریاض المسائل 133/10

اشکال دوم: اینکه امرأتک به معنای زوجتک است که به حکم انصراف و تبادر زوجۀ دائمی است با آنکه می دانیم شرط نیست که مُرضعه در باب رضاع محرّم زوجۀ دائمی صاحب لبن باشد بلکه اگر متمتعٌ بها یا مملوکه یا محلّلۀ او بلکه موطوئۀ به شبهه نیز باشد کافی است، با آنکه عنوان «امرأتک» بر این موارد صدق نمی کند.

بنا بر این نمی توانیم جمود بر عنوان «امرأتک» کنیم و سپس بگوییم این عنوان به زانیه منطبق نیست و از این رو در مورد زنا نشر حرمت نیست.

3) توضیح کلام صاحب ریاض

عبارت ریاض احتیاج به توضیح دارد ایشان فرموده که تعبیر «امرأتک» وارد مورد غالب است و موارد دیگر نادر است، در حالی که چنین غلبه ای که طرف دیگرش نادر باشد نیست در زمانهای سابق در بسیاری از موارد کنیزها متکفّل شیر دادن اطفال می شدند. این همه روایت عبد و اماء که وارد شده به خاطر کثرت و شیوع عبد و أمه در زمان ائمّه (علیه السلام) بوده است نمی توانیم مدّعی شویم که در آن زمان غالباً زوجۀ شخص متکفّل شیر دادن می شده است.

لکن به نظر می رسد که مراد ایشان پس از مقدم و مؤخر کردن جای دو اشکال این است که

اولاً: «امرأتک» حمل بر مثال می شود چون خصوصیتی در زوجه نیست و زن انقطاعی و کنیز و موطوئه به شبهه همین حکم را دارند

ثانیاً: اگر به جای «امرأتک» مثلاً حلیلتک در روایت آمده بود یا آنکه در روایت در تفسیر لبن الفحل لبن حلال هم آمده بود روایت دلالت بر خصوصیت داشتن این عنوان نمی کرد تا بتوانیم شیر حاصل از زنا را خارج کنیم زیرا عنوان وارد مورد غالب دلالت بر قیدیّت و احترازیت نمی کند و از آن مفهوم مخالف استفاده نمی شود.

4) معنای لبن الفحل در سؤال سائل چیست؟

در جلسۀ گذشته تقریبی که برای اشکال صاحب ریاض به استدلال به روایت احتمال دادیم این بود که سائل مرادش از لبن فحل شیری باشد که در موارد نادر در سینۀ مرد پیدا می شود و سؤال می کند که آیا این لبن نیز موجب نشر حرمت می شود

ص:4614

یا نه؟ زیرا در میان عامّه فقهایی بوده اند که شیر مرد را موجب نشر حرمت می دانسته اند و چون چنین احتمالی در بین بوده و ظاهر استعمالی لبن الفحل با قطع نظر از قرائن نیز با این معنا سازگار است، هر چند این امر ندرت وقوع دارد از این رو ما احتمال دادیم که شاید سائل از این مسئله سؤال کرده است. و حضرت جواب داده اند که نه مقصود از لبن الفحل این نیست بلکه مقصود شیری است که متعلق به اولاد مرد است و زن به طفل می دهد و «امرأتک» را هم که حمل بر مثال کردیم، پس مراد این است که شیر از ناحیۀ مباشرت و وطی به وجود آمده باشد، بنا بر این نمی توانیم شیری را که از زنا به وجود می آید و مباشرت مرد در آن دخیل است از تحت روایت خارج کنیم.

نقد این احتمال: لکن این احتمال در روایت بسیار بعید است، زیرا منشأ سؤال روایاتی است که از پیامبر گرامی اسلام (صلی الله علیه و آله) در باب رضاع با عنوان لبن الفحل وارد شده است. و این احادیث در بین عامّه هم بوده است و در میان عامّه فقیهی که لبن الفحل را به شیر خود مرد تفسیر کند وجود ندارد. پس این احتمال مندفع است. بله این سؤال و شبهه که آیا ارضاع با شیری که تصادفاً در سینۀ مرد تولید می شود موجب نشر حرمت می شود یا نه؟ مطرح شده است، اما اینکه عنوان لبن الفحل در روایت اشاره به همین سؤال باشد صحیح نیست، چون هیچ کس احتمال نمی دهد که لبن الفحل که مُحرِّم در باب رضاع است، خصوص شیر تولید شده در سینۀ مرد باشد. در حالی که تعبیر روایت مفید حصر است و مفادش این است که رضاع محرّم اختصاص به خوردن لبن الفحل دارد.

5) احتمال مختار در توجیه سؤال سائل

با توجه به بعید بودن احتمال بالا، به نظر می رسد سؤال سائل از این است که بعد از آنکه معلوم است که لبن الفحل یعنی شیری که مرد با مباشرت ایجاد کرده است آیا شرطی برای این لبن هست یا آنکه لبنی که از وقاع مرد حاصل می شود مطلقاً حرمت می آورد، که در چنین فرضی اگر امام علیه السلام طبق این حدیث می فرماید: «لبن امرأتک» از این استفاده می شود که نه، صرف مباشرت مرد کافی نیست و زنا موجب

ص:4615

نشر حرمت نمی شود، البته این منافات ندارد با اینکه «امرأتک» را حمل بر مثال کنیم چون امرأتک مثال برای معنای عامی است که متضمن اختصاص زن به مرد است بنابراین از روایت استفاده می شود که زنا که در آن زن هیچ گونه اختصاصی به مرد ندارد موجب نشر حرمت نمی شود. پس این اشکال که عنوان «امرأتک» و مانند آن وارد مورد غالب است و خصوصیتی در حلال بودن زن وجود ندارد، وارد نیست چون سؤال اصلاً از همین است که آیا خصوصیتی دارد یا ندارد؟ و لذا از روایت اشتراط حلال بودن وطی استفاده می شود.

6) تمسک به عمومات و اطلاقات ادلۀ رضاع در باب زنا و نقد آن

یک تقریب برای اینکه إرضاع به لبن زنا نیز موجب نشر حرمت است این است که به عمومات و اطلاقات رضاع مثل آیۀ «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» (نساء/ 23) و یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و مانند آن تمسک کنیم و بگوییم مقتضای این عمومات و اطلاقات نشر حرمت در باب زنا است، زیرا مقتضای عموم و اطلاق این است که فرقی بین شیر حاصل از مباشرت حلال و مباشرت حرام نیست لذا بر فرض اینکه کلام صاحب ریاض رحمه الله را در مورد صحیحۀ عبد الله بن سنان قبول کنیم و بگوییم که عنوان مأخوذ در آن وارد مورد غالب است و جوابی که ما از اشکال ایشان دادیم مطرح نکنیم، در این صورت ایشان ممکن است به اطلاقات و عمومات تمسک کند و همانطور که موطوئۀ أب بر ابن و موطوئه ابن بر أب حرام است چه وطی حلالاً باشد و چه حراماً، در مقام نیز بگوید رضاع حرمت می آورد چه وطی حلالاً باشد و چه حراماً. پس اگر قطع نظر از اجماع کنیم باید قائل شویم که زنا نیز در باب رضاع موجب نشر حرمت است ممکن است نظر صاحب ریاض به این تقریب باشد.

نقد تقریب متقدم: اگر نظر صاحب ریاض به این تقریب باشد

اولاً: این اشکال نقضی بر ایشان وارد است که ایشان ادلۀ رضاع محرّم را شامل موارد نادر نمی داند و می گوید اطلاق شامل فرض نادر نمی شود. حال اگر زنا را فرد

ص:4616

نادر حساب کنیم چون مطلقات ناظر به افراد متعارف است نه افراد نادر پس اطلاقات فرض زنا را نمی گیرد و اگر اجماعی بر عدم نشر حرمت در باب زنا بنا شد اطلاقات تحریم هم فرض زنا را به خاطر ندرت نمی گیرد، با آنکه ایشان فرموده که لو لا الاجماع ما باید در باب زنا هم قائل به حرمت شویم.

بنا بر این، سؤال ما این است که لو لا الاجماع علی عدم نشر الحرمة فی الزنا دلیل بر تحریم در باب زنا چیست؟ اگر تمسک به صحیحۀ عبد الله بن سنان شود می گوییم اگر روایت دلالت بر عدم تحریم در فرض زنا نکند، دلالت بر تحریم هم نمی کند زیرا عنوان وارد مورد غالب، اگر دلالت بر خصوصیت و تقیید نکند دلالت بر عدم خصوصیت هم نمی کند، زیرا نسبت به فرض نادر [فرض زنا] ساکت است و حکم آن باید از جای دیگر معلوم شود و مفروض این است که اطلاقات و عمومات نیز فرد نادر را نمی گیرد. هذا اولاً

و ثانیاً: این مبنای کلی که مطلق از افراد نادر انصراف دارد که غالب فقهاء آن را قبول کرده اند و خیلی از مسائل و فروعات را طبق همین انصراف مطلقات از فرد نادر پایه گذاری کرده اند تمام نیست. توضیح ذلک.

7) ادّعای انصراف مطلق از فرد نادر و نقد آن

قاعدۀ انصراف مطلق از فرد نادر که غالب فقهاء آن را پذیرفته اند قابل قبول نیست، چون به یک معنی همۀ افراد فرد نادر خواهند بود، زیرا هر عنوانی که موضوع حکم باشد مثل اکرام العلماء برای آن عنوان تقسیماتی به لحاظ خصوصیات موجود در افراد هست عالم یا معمّم است یا غیر معمّم، یا سیّد است و یا غیر سیّد، یا کم سن و سال است یا غیر آن یا اهل این شهر است یا اهل آن شهر، یا چاق است یا لاغر، یا قرابت نسبی با فلان شخص دارد یا نه و مانند آن، زید مثلاً مجمع خصوصیاتی است که آن خصوصیات در عمرو و سایرین نیست، از این رو زید با این خصوصیات فرد نادر و منحصر به فرد است، پس عام و مطلق از هر یک از افراد خود باید انصراف داشته باشد، زیرا هر فرد خصوصیاتی دارد که با آن

ص:4617

خصوصیات منحصر به فرد است (و فرقی در این نیست که آیا فرد با یک تقیید ندرت پیدا کند یا آنکه با تقییدات متعدّد ندرت پیدا کند.) بنابراین، عمومات و اطلاقات فرد نادر را هم می گیرد و معقول نیست که فرد نادر را نگیرد، بله انصراف یک معنای معقول دیگری دارد و آن این است که منشأ انصراف، تناسبات حکم و موضوع باشد که در این صورت ممکن است بگوییم نمی توان از افراد شایع به افراد متعارف تعدّی کرد.

8) وطی به شبهه آیا موجب نشر حرمت است یا نه؟

قبل از آنکه حکم مسئلۀ نشر حرمت در باب زنا را تمام کنیم، مسئلۀ نشر حرمت در باب وطی به شبهه را مطرح می کنیم زیرا این دو مسئله با هم ارتباط دارند. و صاحب ریاض در آن مسئله استدلالی مطرح کرده اند که در ما نحن فیه قابل استفاده است.

در اینکه، رضاع به لبن حاصل از وطی شبهه حرمت می آورد مسئله تقریباً اتّفاقی است و ما به فتوای فقیهی که حکم به عدم نشر حرمت کند بر خورد نکردیم حتی تردید در مسئله هم به طور نادر می باشد. تنها ابن ادریس تردید کرده(1) و بعد از او نیز صاحب مدارک تردید کرده و فرموده: للتوقف فی ذلک مجال(2) مرحوم نراقی در مستند فرموده: و یظهر نوع میل الیه [الی عدم الالحاق بالحلال] من المسالک و الکفایة(3)

لکن ما به مسالک و کفایه مراجعه کردیم و دیدیم استظهار مرحوم نراقی درست نیست. زیرا در مسالک و کفایه دلیل الحاق شبهه به حلال را ذکر کرده ولی دلیل ابن ادریس که تردید کرده را ذکر نکرده است، بنابراین، ظاهر کلام مسالک و کفایه این است که دلیل الحاق را تمام می دانند.

9) دلیل تردید صاحب مدارک و کلام صاحب ریاض

صاحب مدارک منشأ تردید را ندرت ذکر می کند و می فرماید: اطلاقات منصرف به افراد شایع است و وطی شبهه فرد نادر است. در ریاض نیز به انصراف اطلاقات و

ص:4618

1- (1) - السرائر 552/2

2- (2) - نهایة المرام 101/1

3- (3) - مستند الشیعة 233/16

عمومات از فرد نادر تمسک می کند و علاوه بر آن می فرماید: در صحیحۀ عبد الله بن سنان که لبن فحل محرّم را تفسیر کرده به ما أرضعت امرأتک... الحدیث عنوان امرأتک اختصاص زن مرضعه را به فحل بیان می کند و هر چند «امرأتک» که به معنای زوجۀ دائمه است حمل بر مثال می شود لکن مثال برای هر زنی است که اختصاص به فحل داشته باشد و این اختصاص در شبهه و زنا وجود ندارد، لذا، صحیحه عبد الله بن سنان دالّ بر نشر حرمت در شبهه و زنا نیست. سپس در ریاض کلامی دارد که در شبهه و زنا هر دو می آید می فرماید: انصراف عمومات و مطلقات از فرض نادر اختصاص به ادلۀ تحریم ندارد، ادلّه تحلیل مثل أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (نساء/ 24) نیز از فرض نادر منصرف است و وقتی دست ما از ادلّۀ لفظیّه کوتاه شد نوبت به اصول عملیه می رسد و در مقام دو أصل متعارض وجود دارد، مقتضای اصالة الإباحه جواز است و مقتضای استصحاب حرمت است، زیرا این زن که قبلاً شیرخوار بوده، قبل از آنکه عقدی با او بشود تمتّع از او حرام بود حالا که عقد خوانده شده ما شکّ می کنیم آیا تمتّع از او حلال است یا نه؟ مقتضای استصحاب بقاء حرمت است سپس این دو اصل با هم تعارض می کنند ولی چون شهرت با تحریم است شهرت موجب ترجیح استصحاب حرمت می شود و ما باید حکم به حرمت کنیم و به فرض شهرت را مرجّح ندانیم و این دو أصل تعارض و تساقط کنند چون ما دلیلی بر اباحه نداریم باید حکم به حرمت کنیم. این فرمایش صاحب ریاض است.(1)

10) نقد کلام مدارک و ریاض

یک اشکال مشترک به مدارک و ریاض هست و آن اینکه کبرای انصراف اطلاقات و عمومات از فرض نادر و اختصاص آن به افراد شایع و متعارف تا مادامی که تناسبات حکم و موضوع اقتضای انصراف نکند تمام نیست چنانچه گذشت.

اما اشکالات مختص به ریاض یکی از آن اشکالات که در مستند نراقی آمده اشکال صغروی است و آن اینکه، چگونه وطی به شبهه نادر است؟ نراقی کبرای

ص:4619

1- (1) - ریاض المسائل 133/10

انصراف اطلاق و عموم از فرد نادر را پذیرفته و اشکال صغروی می کند و آن اینکه، وطی به شبهه اگر غیر مقرون به عقد باشد نادر است اما اگر عقد خوانده اما عقد باطل بوده و به شبهۀ حکمیه مثلاً در اثر ندانستن مسئله خیال کرده که عقد صحیح است با آنکه عقد خوانده شده فاسد بوده است یا آنکه عقد باطل بوده به شبهۀ موضوعیه، مثل اینکه زنی شوهرش مفقود شده و خیال کرده شوهرش مرده و ازدواج جدید کرده و سپس شوهر آمده و معلوم شده که عقد جدید فاسد بوده است و مباشرتی که به واسطۀ اعتقاد به صحت عقد انجام گرفته وطی به شبهه بوده است این موارد [شبهۀ مقرون به عقد] زیاد است بله وطی به شبهۀ غیر مقرون به عقد مثل اینکه اجنبیّه را با همسرش اشتباه کند نادر است. پس ادّعای ندرت وطی به شبهه صغرویاً ممنوع است، این اشکال مستند است(1) و اشکال واردی است هر چند کبرای انصراف ادله از فرد نادر را مستند قبول دارد.(2)

اشکال دومی که به صاحب ریاض وارد است این است که اگر ندرت را بپذیریم و اصول لفظی و ادلۀ اجتهادی از فرد نادر انصراف داشته باشد ادلّۀ اصول عملیّه مثل کل شیء لک حلال و لا تنقض الیقین بالشّک نیز از فرد نادر انصراف پیدا می کند و اصلاً اصول عملیه شرعیه جاری نمی شود تا تعارض کند.

11) توجیهی برای فتوای صاحب ریاض به حرمت

حالا این سؤال پیش می آید که چرا صاحب ریاض بعد از تعارض در اصل و تساقط آنها، سراغ أصالة الحرمة رفته است؟ با آنکه بعد از تساقط دو اصل شرعی نوبت به اصالة الإباحۀ عقلی و قبح عقاب بلا بیان می رسد، یک احتمال این است که مثل أخباریها أصالة الحظر را قائل باشد و قبح عقاب بلا بیان را قبول نداشته باشد لکن این احتمال بعید است. احتمال دیگر این است که در باب فروج ایشان قائل به

ص:4620

1- (1) - مستند الشیعة 16/

2- (2) - سؤال: وطی به شبهه حالا شایع است امّا قدیماً نادراً اتفاق می افتاده است؟ جواب: هم در قدیم و هم در زمان ما اشتباه در مسائل نکاح زیاد اتفاق می افتاده و الآن هم واقع می شود.

احتیاط باشد و اینکه باب فروج از اصالة الحلیۀ عقلی استثناء شده است و با قیام دلیل در باب فروج موضوع عدم البیان منتقی است. این احتمال در کلام ایشان هست اما گر کسی این مبنا را قبول نداشت و باب فروج را مستثنی ندانست و قبح عقاب بلا بیان را هم قائل بود بازهم ممکن است با فقدان ادلّه و اصول لفظی و فقدان اصول عملی شرعی قائل به حرمت باشد و قبح عقاب بلا بیان را در اینجا جاری نداند به این تقریب که اگر مردی با زنی در کودکی شیر خورده که شیر از وطی شبهه بوده است الآن اگر بخواهد با او بدون عقد مباشرت کند و تمتّع ببرد یقیناً حرام است، اما اگر عقدی جاری کرد و شک کرد آیا تمتّع جایز است یا نه؟ با قبح عقاب بلا بیان نمی تواند حکم به حلیّت تمتّع کند زیرا علم اجمالی دارد که یا مباشرت با این زن حرام است و نفقه و مهریّۀ او هم واجب نیست و یا مباشرت با این زن حلال است و نفقه و مهریۀ او هم واجب است. حال اگر بخواهد با قبح عقاب بلا بیان همۀ احکام الزامی را نفی کند یعنی هم حکم به جواز مباشرت و هم حکم به عدم وجوب نفقه و مهریّه کند با علم اجمالی خود مخالفت قطعیّۀ عملیّه کرده است و اگر بخواهد یکی از این دو احتمال را ترجیح دهد و مثلاً حکم به جواز مباشرت و وجوب نفقه و مهریه کند ترجیح بلا مرجّح است.

بنا بر این ممکن است نظر صاحب ریاض به یکی از این دو احتمال [استثناء باب فروج یا مانعیّت علم اجمالی] باشد بنا بر این، اگر نوبت به اصول عقلیه و قبح عقاب بلا بیان رسید بازهم باید حکم به تحریم نمود.

ادامۀ بحث پیرامون فرمایش صاحب ریاض را در جلسۀ بعد دنبال می کنیم ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:4621

1381/11/2 چهارشنبه درس شمارۀ (498) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در جلسۀ گذشته کلام صاحب ریاض را در مورد شیری که متعلّق به ولد شبهه است نقل کردیم که حاصل گفتار ایشان در مقابل کسانی که به واسطه جریان اصالة الاباحه خواسته بودند حکم به حلیت و جواز عقد با بچه ای که شیر ولد الشبهة را خورده است بنمایند، این بود که اولاً: اصالت الحلّ معارض است با استصحاب تحریم ترتیب آثار زوجیت که قبل از عقد ثابت است و بعد از تعارض چون شهرت بر طبق استصحاب تحریم است او بر اصالة الحلّ ترجیح داده می شود و ثانیاً: بر فرض که شهرت باعث ترجیح نشود و دو اصل بر اثر تعارض ساقط شوند قول به اباحه و جواز تزویج نیازمند به دلیل است که چنین دلیلی وجود ندارد که ما در مقام توجیه کلام ایشان در این قسمت مسئله علم اجمالی را مطرح کردیم.(1)

در این جلسه مجدداً کلام صاحب ریاض را مورد مناقشه قرار داده، سپس صحیحه عبد الله بن سنان را نقل و نظر صاحب ریاض را در مورد این روایت طرح و نقد خواهیم نمود و در خاتمه نظر استاد مد ظله را در مورد نشر حرمت به واسطه شیر وطی به شبهه را بازگو خواهیم نمود.

***

الف) بررسی و نقد کلام صاحب ریاض در مورد شیر ولد شبهه و الحاق آن به رضاع مُحرِّم.

کلام ایشان از چند جهت مورد مناقشه است:

1 - اینکه وی اصالة الاباحه را معارض با استصحاب تحریم قرار داده است. بنا

ص:4622

1- (1) - ریاض المسائل 128/11-129 چاپ مؤسسه آل البیت علیهم السلام.

بر این مبنای مرحوم شیخ انصاری و جمیع متأخرین از ایشان که مسئله را تحقیق نموده اند صحیح نیست، زیرا در جای خود ثابت شده است که همواره استصحاب حاکم بر اصالة الاباحة می باشد. بله استصحاب دیگری در اینجا وجود دارد که صاحب ریاض به آن اشاره نکرده است و آن استصحاب اباحۀ وضعیه است. به این معنا که قبل از اینکه این بچه از شیر ولد الشبهه ارتضاع نماید عقد خواندن با او جایز بود، استصحاب می گوید جواز عقد بعد از رضاع نیز باقی است. این استصحاب البته حاکم بر استصحاب حرمت تکلیفیه است زیرا شک در جواز ترتب آثار زوجیت (مثل مباشرت و...) مسبب از شک در صحت عقد و عدم آن است. نکتۀ قابل توجه این است که تمامی این استصحابها بر اساس مبنایی است که جریان استصحاب در شبهات حکمیه را تمام می داند، چنانچه مختار خود صاحب ریاض نیز همین است.

2 - بر فرض تعارض دو اصل، ترجیح دادن یکی از آنها به واسطه شهرت ناتمام است چه اینکه در بحث تعادل و تراجیح قائل به مرجّحیت شهرت بشویم و چه اینکه مثل مرحوم آقای خویی ترجیح به واسطه شهرت را منکر شویم، زیرا هر چند نمی خواهیم اصل مرجحیت شهرت را منکر شویم اما در امثال این موارد که اطلاق دو دلیل با هم تعارض دارد، مصداق «یأتی عنکم الخبران المتعارضان» نمی باشد.

مقصود از خبرین متعارضین دو روایتی است که عرف بگوید هر دو نمی توانند صادر شده باشند و لذا می گوید: ببینید کدامیک از دو راوی راستگوتر است یا عادل تر است و مانند آن. اما موارد تعارض دو اطلاق که هیچ مانعی ندارد هر دو صادر شده باشند و فقط اطلاق هر دو نمی تواند اراده شده باشد اینجا داخل در موضوع اخبار علاجیه نیست. بنابراین در ما نحن فیه که در شمول دلیل استصحاب و اباحه نسبت به بعضی افراد شک داریم نمی توانیم حکم خبرین متعارضین را جاری کنیم بخصوص اگر هر دو طرف تعارض، اصل استصحاب باشد که در این فرض خیلی روشن است که خبران متعارضان در بین نیست بلکه یک خبر است و آن «لا تنقض

ص:4623

الیقین بالشک» است که نمی توانیم اطلاقش مثلاً استصحاب اباحه وضعی را می گیرد یا استصحاب حرمت تکلیفی را. مثل اینکه دلیل اکرام العلماء وارد شود و ندانیم زید از عموم آن خارج شده یا عمرو، که در چنین حالتی نمی توان فتوای مشهور را مرجّح یکی بر دیگری قرار داد. البته اگر شهرت را مستقلاً حجت بدانیم آن یک بحث دیگری است اما ترجیح به لحاظ اخبار علاجیه صحیح نیست.

3 - در مرحله آخر مرحوم صاحب ریاض فرمود اگر دو اصل ساقط شدند دلیلی بر اباحه نداریم که ما تقریب می کردیم به خاطر وجود علم اجمالی باید احتیاط کنیم. این سخن نیز کلّیتش ناتمام است زیرا مقتضای تنجّز علم اجمالی این است که در مورد احکام الزامی احتیاط شود و در ما نحن فیه مقتضای یک سری از احکام الزامی این است که عقد را صحیح بدانیم مثل وجوب پرداخت مهر و حق نفقه و... و مقتضای دستۀ دیگر این است که با عقد معامله بطلان شود مثل مباشرت و وجوب تمکین و... پس این طور نیست که علم اجمالی در همه موارد مقتضی بطلان عقد باشد. و همچنین است مسئله وجوب احتیاط در زوج که آن را نیز ما در تقریب کلام صاحب ریاض ذکر کردیم زیرا همانطوری که روشن شد وجوب احتیاط مقتضی حکم به بطلان عقد به طور مطلق نیست.

پس از این ناحیه نیز نمی توان شیر حاصل از وطی شبهه را ملحق به شیر نکاح صحیح دانست.

4 - مطلب دیگری که مکرراً مطرح کرده ایم این است که مقتضای بنای عقلاء این است که اگر سیرۀ عقلاء بر عملی جاری شد چنانچه مقنّنی با عمل آنان موافق نباشد باید مخالفت خود را اعلام کند و الاّ اگر عقلاء صرفاً احتمال مخالفت بدهند به این احتمال اعتنا نمی کنند و به طور طبیعی بر طبق سیرۀ خودشان عمل می کنند (این بناء عقلائی در مسئله اصولیه است) و عقلاء یک بناء دیگر هم دارند که رضاع را موجب حرمت نمی دانند (این هم بناء عقلاء در مسئله فقهیه است). با توجه به

ص:4624

اینکه بناء عقلائی اول که آثار مهمی هم در فقه دارد به طور قطع مورد ردع واقع نشده، چون اگر ردع شده بود به ما می رسید لذا می توانیم بگوییم بناء عقلائی دوم متبع است مگر در جایی که دلیلی بر ردع آن قائم شود و الاّ هر جا دلیلی نداشتیم - مثل ما نحن فیه - باید به حکم بناء عقلا قائل به صحت عقد و عدم محرمیت رضاع بشویم.(1) اگر کسی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را هم دلیل صحت بداند مسئله واضح تر می شود و می توانیم آن را دلیل بر امضای سیرۀ عقلایی بدانیم. البته ما معتقدیم عدم الردع کافی است و نیازی به امضا نیست. پس با این راهها نمی توان نشر حرمت را اثبات کرد. باقی می ماند که به روایات تمسک کنیم. روایات عام از نظر صاحب ریاض انصراف دارند از افراد نادر و نمی شود به آنها تمسک کرد پس باید سراغ روایات خاصه برویم.

ب) دلالت صحیحه عبد الله بن سنان بر عدم نشر حرمت به واسطه شیر زنا و عدم دلالت آن نسبت به شیر شبهه

در صحیحه عبد الله بن سنان تعبیری آمده است که از آن می توان استفاده کرد که اگر شیر از وطی زنا حاصل شده بود موجب نشر حرمت نمی شود ولی در مورد اینکه اگر شیر از وطی به شبهه بوجود آمده باشد این صحیحه دلالتی ندارد اما روایت این است: «سألت أبا عبد الله علیه السلام عن لبن الفحل قال: هو ما ارضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرام»

صاحب ریاض فرموده است کلمه «امرأتک» که در روایت آمده است از باب مثال است و خصوصیتی ندارد چون شامل أمه، محلّله، نیز می شود لذا نمی توان نتیجه گرفت که اگر شیر از زنا بود موجب نشر حرمت نمی شود و لیکن حق این است که اگر چه کلمه «امرأتک» اختصاصی به زن دائم ندارد و از باب مثال است ولی مثال بودن

ص:4625

1- (1) - البته استاد مد ظله در ادامۀ بحث به این مطلب اشکال می کنند.

اقتضاء نمی کند که دایره تمثیل آن قدر وسیع باشد که شامل تمامی موارد دیگر بشود بلکه آنچه که ما می توانیم ادعا کنیم این است که نشر حرمت اختصاصی به مزوّجه ندارد، بلکه شامل می شود زنی را که یک نحوه اختصاصی به این زوج داشته باشد و به تعبیر دیگر، زنی که شارع اجازۀ مباشرت با او را داده است اما اینکه حتی شامل اجنبیه نیز بشود این طور نیست پس شیر زنا را به واسطه مفهوم این روایت می توانیم بگوییم نشر حرمت نمی کند. اما راجع به شیر شبهه نمی توان قائل شد که او نیز موجب نشر حرمت می شود زیرا همانطوری که گفتیم ظاهر روایت این است که شیر هر زنی که یک نحوه اختصاصی به آن زوج داشته باشد موجب نشر حرمت می شود و در مورد شبهه، واقعاً زن اختصاصی به زوج ندارد بلکه زوج از روی اشتباه گمان می کرده که آن زن همسر او بوده و به او اختصاص دارد و به عبارت دیگر مستفاد از روایت این است که هر زنی که «واقعاً» اختصاصی به زوج داشته باشد شیر او موجب نشر حرمت می شود - چنانچه ظاهر اخذ هر عنوانی این است که ناظر به واقع است - لذا شامل موردی که زن واقعاً اختصاصی ندارد و تنها گمان اختصاص شده است نمی شود.

ج) نظر استاد مد ظله در مورد نشر حرمت به واسطه شیر وطی شبهه

به نظر ما می توان با تمسک به اطلاق مقامی ادله تحریم رضاع مثل آیه قرآن و روایات عامه، در مورد شیر حاصل از وطی به شبهه نیز قائل به نشر حرمت شد. بیان مطلب این است که اگر چه آیۀ قرآن «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» از نظر لفظی نسبت به سایر شروط معتبر در تحریم رضاع اطلاق ندارند و لیکن در هر موردی که ما دلیلی بر تقیید و اشتراط پیدا نکردیم از باب اینکه ظرف عمل فرا رسیده می توانیم به اطلاق مقامی تمسک نموده و قائل به نشر حرمت شویم. در مسئله ما نحن فیه نیز چون دلیلی بر عدم نشر حرمت شیر شبهه پیدا نکردیم می توانیم به اطلاق مقامی عمومات تمسک کرده و قائل به نشر حرمت شویم.

ص:4626

خصوصاً با توجه به اینکه فتوای بر خلافی را نیز ما مشاهده نکردیم، تنها ابن ادریس و صاحب مدارک کمی تردید کرده اند و لذا این اتفاق نیز برای تقویت ظن بر اساس مبنای ما که قائل به انسداد فی الجمله ای هستیم بسیار مؤثر است. با این بیان باید از مطلبی هم که قبلاً گفتیم عدول کنیم یعنی اینکه گفتیم عقلا اگر سیره ای داشته باشند به آن عمل می کنند مگر اینکه مقنّن مخالفت خود را اعلام کند و هر جا مخالفت ثابت نشد - مثل ما نحن فیه - بر طبق بناء خودشان عمل می کنند. جواب این مطلب آن است که همین اطلاق مقامی که خودش متکی به یک بناء عقلائی است برای اعلام مخالفت با سیره کفایت می کند. بنا بر این در موارد وطی به شبهه، نشر حرمت را می پذیریم و در موارد زنا نشر حرمت را نمی پذیریم.

د) بررسی کفایت یا عدم کفایت شیر حمل در نشر حرمت

در مورد اینکه آیا شیر حمل موجب نشر حرمت می شود یا نه؟ به نظر ما حق تفصیل در مسئله است اگر شیر به نحوی باشد که انتساب آن به حمل محرز باشد مثل آن شیری که در زمانی قریب به زمان تولد نوزاد به وجود می آید که خود حمل نیز از همان شیر استفاده می کند در این موارد چنین شیری موجب نشر حرمت می شود و عرفا لبن ولدک بر آن صادق است، به خلاف آن شیری که انتساب آن به حمل محرز نیست.

و همچنین است اگر حمل سقط شود و متولد نشود در اینجا نیز اگر حمل پس از دمیده شدن روح در او و در آستانۀ ولادت سقط شود شیر او موجب نشر حرمت می شود و لازم نیست که حتماً بچه متولد شود ولی اگر حمل در همان مراحل اولیه سقط گردد که شیر منتسب به او نباشد چنان شیری موجب نشر حرمت نمی شود.

ادامه بحث را در جلسه آتی دنبال خواهیم نمود. ان شاء اللّه...

«* و السلام *»

ص:4627

1381/11/6 یکشنبه درس شماره (499) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه این درس:

متن الشرائع:

و لو طلّق الزوج و هی حامل منه او مُرضع فارضعت ولداً نشر الحرمة کما لو کانت فی حباله و کذا لو تزوّجت و دخل بها الزوج الثانی و حملت. امّا لو انقطع ثم عاد فی وقت یمکن ان یکون للثانی کان له دون الاوّل...(1)

اطلاق کلام مصنف شامل می شود نشر حرمت مرتضع را نسبت به صاحب اللبن، حتی رضاع در زمان حمل که البته خلاف مشهور است و سپس مصنف ترقی می کنند و می فرمایند نشر حرمت حاصل است اگر چه عدّه زوج اول تمام شود و با مرد دیگری ازدواج نماید و از او حامله شود که به طریق اولویت شامل صورتی نیز که حامله نگردد، می شود. حال شیرش با حمل دوم زیادتر شده باشد یا خیر؟ در هر صورت شیر ملحق به زوج اول است. بله در صورتی که شیر قطع شود (که البته مراد قطع کامل شده است به مدتی که عرفاً بگویند، شیر دوباره تولید شده است و ادامۀ شیر اول نیست و الاّ قطع های یسیری که عرفاً استمرار شیرهای سابق محسوب می شود، اصلاً قطع عرفی نمی باشد و از این فرض مصنف، خارج است) و سپس در زمانی دوباره زن، دارای شیر گردد که احتمال انتساب این شیر به شوهر دوّم باشد، در این صورت، دیگر این شیر، نشر حرمت برای صاحب اللبن اوّل حاصل نمی کند و بلکه نشر حرمت برای زوج دوّم می نماید. و این مدت را شافعی چهل روز بعد از حمل، تحدید کرده است که البته این تحدید بلا دلیل است و نمی توان پذیرفت، بلکه در این مسئله باید به اهل فنّ که اطبّاء (بیولوژیستها) هستند مراجعه نمود.

به هر حال به جز فرض اخیر که شیر انقطاع کامل یابد و دوباره بعد از مدتی که عرفاً قطع شیر صادق باشد زن دارای شیر می گردد که احتمال انتساب آن به زوج

ص:4628

1- (1) شرائع للمحقق الحلّی کتاب النکاح الشرط الاول من شروط الرضاع، ص 508، طبع دار الهدی.

دوّم باشد، در تمام فروض دیگر، شیر ملحق به زوج اوّل است و نشر حرمت بین مرتضع و صاحب اللبن می نماید لذا اگر شیر قطع نشود و متّصلاً تا زمان ولادت حمل دوّم، این شیر منتسب به زوج اوّل است سواءٌ اینکه شیر زیادت یافته باشد با حمل دوّم یا خیر. و این دلیلی ندارد به جز اجماع مُدّعا. چرا که علاّمه رحمه الله در تذکره می فرمایند «کل من یحفظ عنه العلم» که اعم از علماء شیعه و سنی است اتفاق دارند در اینکه شیر - در صورت عدم ازدیاد - ملحق به زوج اول است و نسبت به الحاق شیر به زوج دوّم در صورت انقطاع و جریان مجدّدی که امکان الحاق به زوج دوّم باشد، مرحوم شهید رحمه الله ثانی و عدّه دیگری فرموده اند «هذا مقطوع به فی کلام الاصحاب» و محقق کرکی رحمه الله نیز این را به شیخ و جماعتی نسبت می دهد.

نظر استاد در مورد اجماع و نقل کلمات:

بعد از آنکه خود ما، به کلمات گذشتگان مراجعه نمودیم، معلوم شد که این نقل قولها، چندان معتبر نیست و اصلاً دعوای اجماع (امامیّه) در چنین مسئله ای درست نیست کما اینکه اجماع عامّه نیز موجود نمی باشد زیرا نه این اجماع در مسئله ای اصلی است و نه مسئلۀ فرعی مبتلا به، بلکه در فرع نادری است و در چنین فرع های نادری، عدم ردع ائمّه علیه السلام دلیل بر امضاء نمی شود، هر چند عامّه اتفاق نظر نیز داشته باشند. (مضاف به اینکه در بین عامّه احمد بن حنبل مخالفت کرده است).

در بین امامیّه نیز هیچ گونه اجماعی در مسئله نداریم، کما اینکه نسبت مرحوم کرکی و شهید ثانی و اتباع آنها، به شیخ طوسی رحمه الله نیز درست نمی باشد. امّا دلیل بر عدم اجماعی بودن مسئله این است که قبل از مرحوم شیخ، مسئله معنون نبوده و شیخ برای اولین بار در مبسوط ذکر فرموده اند و سپس محقق در شرایع و نیز علاّمه رحمه الله و دیگر در کتابها موجود نیست، تا زمان محقق کرکی و شهید ثانی و فاضل سبزواری و کاشف اللثام و نیز کسانی که شرح قواعد علاّمه نوشته اند.(1) و نیز صاحب حدائق و

ص:4629

1- (1) در بین کتابهایی که استاد نام برده اند، کشف اللثام و جامع المقاصد، شرح قواعد علامه است و ریاض شرح مختصر النافع محقق اوّل و کفایه و حدائق و مستند کتب مستقلی هستند.

ریاض و مستند و جواهر که شرح شرایع است که البته متعرض شده اند، ولی به هر حال مسئله ای که نه قبل از شیخ مطرح بوده و نه بعد از شیخ، تا زمان محقق حلّی رحمه الله چگونه می توان ادّعای اجماع بر آن نمود؟ مخصوصاً که مسئله نادر الوقوع نیز می باشد، مضاف به اینکه قائلین به نشر حرمت، هر یک به وجوه خاصی تمسک نموده اند (که اجماع را محتمل المدرکیّه می گرداند مقرّر) نه اینکه به احادیث تمسک کرده باشند، لذا باید به قواعد رجوع کرد.

و امّا راجع به نسبت این فتوی (انتساب شیر بعد از انقطاع بیّن، به شوهر دوّم در صورتی که احتمال نُشُوء شیر از فحل دوّم باشد) به شیخ که مرحوم کرکی و همچنین علاّمه نسبت دادند، باید گفت که نسبت درست نیست زیرا شیخ در مبسوط (ج 5 / ص 310 و 311) چنین می فرماید:... فاحبلها و ولدت ثمّ طلقها فارضعت به مولوداً قبل ان تنکح زوجاً غیره کان ولدَها و ولدَه معاً سواء ارضعته قبل العدّة او بعد انقضائها، انقطع لبنها ثمّ عاد او ثبت و لم ینقطع و سواء زاد او نقص. تا اینجا با عبارت شرائع یکی است و فقط در این جهت فرق است که شرائع می گوید که اگر حامل یا مرضع باشد که شیر دادن در حال حمل را نیز در نشر حرمت کافی می داند و این مطلب در مبسوط نیست. چون شیخ ولادت را معتبر دانسته است.

(ادامۀ عبارت مبسوط): و امّا اذا تزوّجت فارضعت به مولوداً قبل ان یدخل الثانی بها او بعد ان یدخل بها قبل ان تحمل او حملت فنزل لها لبن قبل الوقت الذی ینزل للحمل فی العادة فانه قیل اقلّ مدّة ینزل له اللبن اربعون یوماً او کان لبن قائم لم یزد و لم ینقص فی وقت ینزل لهذا الحمل لبن فالحکم فی کل هذا (یعنی در تمام این موارد چهارگانه) انّ اللبن للاوّل و لا فرق بین ان انقطع ثمّ عاد او لم ینقطع، الباب واحد بعد ان لا یزید و هو للاوّل.

و در این عبارت کاملاً روشن است که شیخ رحمه الله حکم به انتساب شیر به فحل اول می کنند مادامی که زیادتی حاصل نشود چه انقطاع حاصل شده باشد یا خیر، به خلاف نسبتی که مرحوم کرکی به شیخ رحمه الله و جماعتی دادند و همچنین مطلبی که در شرایع و بعض کتابهای دیگر هست که مسئله را مقطوعٌ به بین الاصحاب فرض کردند

ص:4630

که اگر شیر منقطع شد مال زوج دوم است با اینکه شیخ تفصیل داده است.

دنبالۀ عبارت شیخ رحمه الله

و امّا ان زاد لبنها فی وقت ینزل فهذا الحمل لبن فکان مستداماً او انقطع انقطاعاً یسیراً ثمّ نزل قیل فیه قولان (هر دو قول منسوب به شافعی است) احدهما الاول و الثانی معاً و القول الثانی یکون للاوّل و هو الاقوی عندی لانّ اللبن قد یزید من غیر احبال. ایشان در این قسم هم با وجود زیاد شدن شیر تقویت می کنند که مال اولی باشد، و کانّ مرحوم شیخ خواسته اند به استصحاب بقاء، این شیر برای زوج اوّل تمسک کنند.

دنبالۀ عبارت:

و اما ان انقطع انقطاعاً بیّناً ثمّ عاد فی وقت یمکن ان یکون للثانی قیل فیه ثلاثة اقوال (که همۀ این سه قول از عامّه است) احدها: الثانی دون الاوّل و هو اقواها عندی و اصحّها (و تعبیر به اصحّ و نه مقطوع به، برای این است که مسئله از ضروریّات فقه نبوده) و الثانی: للاوّل دون الثانی و الثالث: لها، هذا اذا ارضعته قبل ان تلد الثانی اما اذا ولدته فقد انقطع عن الاوّل بکلّها و صار للثانی دون الاوّل.

و کلاً معلوم شد که اجماعی در مسئله نیست و مرحوم شیخ طبق قواعد سخن گفته، نه اینکه به نصوص خاصی تمسک کرده باشد. حال ببینیم قاعده چه اقتضا می کند. در مورد مدت زمانی که شیر امکان الحاق به زوج دوم را داشته باشد و یا اینکه اصلاً به زوج اوّل ملحق نباشد، و کلاً مباحث راجع به تعیین مصادیق، اینها مسائلی است که به اطباء مربوط است و نه به شافعی و نه به غیر آن. ولی ما حکم صورت شک را که بر عهدۀ فقهاء است بیان می کنیم: آقایان در اینجا به استصحاب تمسّک کرده و شیر را که تا به حال انتساب به زوج اوّل داشته، کما کان، ملحق به او می کنند. و در جایی که شیر مردّد باشد که فقط منتسب به زوج دوّم است و یا مشترک بین زوج اول و دوّم، باز احکام اشتراک جاری می شود عملاً بالاستصحاب

ص:4631

(مرحوم کرکی و بعد از ایشان، صریحاً اسم استصحاب را آورده اند ولی سابقین تصریح به استصحاب ندارند ولی ظاهراً مرادشان همین است).

اشکال استاد مد ظلّه به جریان استصحاب:

اگر موضوع حکم و اثر شرعی، صاحب لبن بودن زوج اوّل یا صاحب لبن نبودن زوج دوّم باشد، در اینجا استصحاب اشکالی ندارد زیرا حالت سابقه موجود است.(1) ولی این استصحاب ثابت نمی کند که این شیر فعلیّ مال زوج اوّل است زیرا انتساب این شیر به زوج اوّل، حالت سابقه ندارد بلکه جدید الاحداث است و همچنین استصحاب صدور لبن از زوج اول (به مفاد کان تامه) این هم مفید نیست و ثابت نمی کند که این لبن خاص که الآن جریان دارد متعلق به زید باشد. و لهذا این شیر مردّد است که آیا ملحق به زوج اوّل است یا دوّم که یا به قرعه اخذ می شود و یا احتیاط که مختار ما در مسئله، لزوم احتیاط است. نسبت به فعل خود شخصی که مثلاً نمی داند آیا این زن بر او حرام است یا آن زن که در این صورت باید از هر دو اجتناب کند. و قرعه برای امور حقوقی است در صورتی که روایت خاصه نباشد و موجب اضرار به غیر نیز نباشد. و در موارد اضرار، به لا ضرر تمسک می شود.

خلاصه اینکه در این فروعی که ذکر شد، باید بر طبق قواعد عمل شود، مثل اشباه و نظائر آن و این دعاوی اجماع تمام نیست. حتی در فرض اخیر که شیر تا بعد از ولادت حمل از زوج دوم ادامه پیدا کرده که گفته اند اتفاقی است که به زوج دوم ملحق می شود، اینجا هم اجماع تمام نیست، چون مسئله نادری است، لذا حتی اگر اتفاق عامه هم ثابت می شد باز نمی توانستیم تقریر معصوم را اثبات کنیم لذا در همه فروض باید به قواعد رجوع کرد. «* و السلام *»

ص:4632

1- (1) لهذا اگر کسی نذر کرده باشد، اگر زید (زوج اوّل) صاحب لبن باشد، فلان مبلغ صدقه دهد، در اینجا صدقه واجب می شود زیرا استصحاب بقاء کون زید صاحب اللبن می گوید زید فعلاً نیز صاحب لبن است.

1381/11/6 یکشنبه درس شمارۀ (500) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا عدم تمامیت استصحاب (در شیر مشکوک) را طرح و سپس به اعتبار کمیّت در نشر حرمت پرداخته و روایات مربوط به آن را بازگو خواهیم نمود.

***

الف) عدم تمامیت استصحاب برای اثبات انتساب شیر به حمل اول

در بحث سابق در مورد اینکه آیا می توان با استصحاب، شیری را که نمی دانیم صاحب آن زید است که قهراً شیر برای حمل اول باشد یا اینکه صاحب اللبن عمرو است که در نتیجه شیر برای حمل دوم باشد اثبات کرد. به نظر ما با جریان استصحاب در شیر نمی توان ثابت کرد که شیری که به مرتضع داده شده است، شیر حمل اول و صاحب آن نیز زید است لذا بین زید و مرتضع نشر حرمت می شود نه بین مرتضع و عمرو زیرا غایت استصحاب این است که می گوید یک وقت شیر متعلق به زید موجود بود نمی دانیم هنوز ادامه دارد یا نه؟ استصحاب می گوید آن شیر هنوز ادامه دارد و لیکن این استصحاب ثابت نمی کند که پس این شیری که الآن این زن به مرتضع می دهد، شیر حمل اول و صاحب آن نیز زید است و به عبارت دیگر استصحاب در شیر به نحو مفاد کان تامه جاری است و لیکن موضوع اثر مفاد کان ناقصه (یعنی هذا اللبن لبن زید) است که با استصحاب کان تامه آن موضوع اثبات نمی شود، این استصحاب نظیر استصحاب بقاء ماء در حوض است که طبق نظر مرحوم شیخ و جمیع متأخرین از او، استصحاب به نحو کان تامه یعنی وجود

ص:4633

الماء جاری است ولی اثبات اینکه پس ما هو الموجود فی الحوض هو الماء نمی کند. لذا استصحابی را که علماء در ما نحن فیه به آن تمسک کرده اند به بیانی که عرض شد تمام نمی شود(1). بله اگر شیر مدتی قطع شود به نحوی که عرفاً آن را متصل به قبل ندانند و پس از آن شیری حادث شود که نمی دانیم آیا شیر حمل اول است یا شیر حمل دوم (و مفروض نیز این است که امکان الحاق به هر دو وجود دارد) در اینجا استصحاب عدم نسبت به هر یک وجود دارد و لذا نمی توان با استصحاب، شیر را ملحق به یک طرف نمود. در این صورت باید از باب علم اجمالی آثار معلوم بالاجمال بار شود.

ب) اگر شیر، اثر هر دو حمل باشد موجب نشر حرمت می شود؟

مسئله دیگری که در همین رابطه مطرح است این است اگر ثابت شد که شیر موجود اثر هر دو حمل است حال یا بالوجدان اثبات شود مثل اینکه اهل خبره و اطباء بگویند شیر اثر هر دو حمل است یا اینکه بنا بر فرض جریان استصحاب در شیر حد اقل در یک طرف بالتعبد ثابت شود که شیر مشترک است و از این شیر مشترک مرتضع استفاده نماید آیا موجب نشر حرمت می شود یا نه؟

به نظر ما - وفاقاً لصاحب الجواهر - در اینگونه موارد رضاع موجب نشر حرمت نمی شود زیرا این مورد نظیر آنجایی است که مرضعه عدد معتبر در باب رضاع مثلاً 15 رضعه را در حبالۀ زوجیت دو زوج به مرتضع داده باشد یعنی به عنوان مثال نصف آن را در حبالۀ زوج اول داده باشد و نصف دیگر را در حبالۀ زوج دوم، در این مورد بین فقهاء تسلّم است که چنین رضاعی موجب نشر حرمت نمی شود. مسئله محل بحث نیز که شیر مشترک است از همین قبیل است، منتها تنها فرقی که با آن

ص:4634

1- (1) - بله در ما نحن فیه استصحاب دیگری در مورد صاحب اللبن وجود دارد به این بیان که بگوییم قبلاً زید صاحب اللبن بود استصحاب می گوید هنوز او صاحب اللبن می باشد راجع به این استصحاب استاد مد ظله در جلسۀ آینده بحث خواهند کرد.

دارد این است، در آنجایی که نصف عدد را در حبالۀ یک زوج و نصف دیگر را در حبالۀ زوج دیگر می دهد این دو نصف به صورت افراز شده و مشخص از یکدیگر است ولی در مورد مسئله ما، به نحو مشاع و بدون افراز است و لیکن این جهت باعث نمی شود که ما از ظهور دلیلی که صاحب اللبن را معیار قرار داده که ظهور آن این است که یعنی صاحب تمام شیر است نه نصف آن، رفع ید نماییم. بنابراین همان طوری که در موارد مفروز اطلاق صاحب اللبن به هر کدام از زوجین صحیح نیست، همین طور در اینجا که شیر مشترک است و افراز نشده است، صاحب اللبن به هیچ کدام گفته نمی شود لذا رضاع با شیر مشترک موجب نشر حرمت نمی شود.

ج) اعتبار کمیّت برای نشر حرمت

اشاره

یکی از شرایط در باب رضاع کمیّت است که از نظر روایات و کلمات فقهاء تقریباً مسلم است که مطلق رضاع کفایت نمی کند بلکه برای نشر حرمت کمیّت خاصی معتبر است. بله در میان عامه چنانچه قبلاً هم گفتیم بخاری مطلق رضاع را کافی می داند وی حتی رضاع از حیوان را نیز موجب نشر حرمت می داند.

1) کلام صاحب جواهر رحمه الله

مرحوم صاحب جواهر در مورد اعتبار کمیّت در باب رضاع و اینکه آیا مطلق رضاع کفایت می کند؟ مطالبی فرموده که ذیلاً به قسمتهایی از آن اشاره می کنیم.

ایشان پس از اینکه می فرمایند: مشهور بین اصحاب بلکه مجمع علیه بین آنها اعتبار کمیّت است می فرمایند «فما عن کثیر من العامة - کأبی حنیفة و اصحابه و مالک و الأوزاعی و الثوری و البلخی و اللیث بن سعد من التحریم مطلق الرضاع و ان قلّ، راوین ذلک عن علی علیه السلام و ابن عباس و ابن عمر - معلوم البطلان و من الغریب دعوی اللیث منهم اجماع اهل العلم علی نشر الحرمة بمثل ما یفطر به الصائم، مع ان المحکی عن الأکثر منهم موافقتنا. و

ص:4635

اغرب منه ما عن الشیخ فی التبیان و ابن ادریس فی السرائر من حکایة ذلک عن بعض اصحابنا و لم نعرفه (توضیح استاد مد ظله: شاید وجه اینکه ایشان کلام شیخ و ابن ادریس را اغرب از کلام لیث دانسته است این باشد که لیث بن سعد شاید چندان پایبند به صحیح حرف زدن نباشد و لیکن از مثل شیخ و ابن ادریس با آن جلالت قدر بسیار غریب است که چنین نسبتی را به امامیه بدهند، غیر از این توجیه، وجهی برای تعبیر اغرب نیست) نعم عن المصری فی دعائم الاسلام... و عن ابن الجنید... (ثم نقل کلامهما فی نشر الحرمة بمطلق الرضاع)(1)

همانطوری که ملاحظه می شود صاحب جواهر کلام شیخ و ابن ادریس را بسیار غریب می داند چرا که آنها به بعضی از اصحاب امامیه نسبت داده اند که آن عدّه مطلق رضاع را کافی می دانند.

2) نقد کلام صاحب جواهر

ولی به نظر ما اغرب از هر دو کلام، گفتار خود صاحب جواهر است و همانطوری که از عباراتی که از ایشان نقل کردیم ظاهر است در کلام ایشان تناقض و تهافت وجود دارد زیرا از طرفی ایشان از کلام شیخ و ابن ادریس که قول به کفایت مطلق رضاع را به بعض اصحابنا نسبت می دهند تعجب نموده و آن را اغرب از کلام لیث می داند و از طرف دیگر خود ایشان این قول را از ابن جنید که قطعاً جزء اصحابنا محسوب می شود و از قاضی نعمان صاحب دعائم الاسلام (متوفای 363 معاصر ابن قولویه) که مثل مرحوم مجلسی و حاجی نوری تمایل به امامی بودن آن دارند نیز عین همان قول را نقل می کند. البته به نظر ما قول صحیح در مورد قاضی نعمان این است که وی امامی نیست بلکه از رؤسای اصلی اسماعیلیه است که در تشدید مذهب آنها نیز فعالیت فراوانی کرده است و لیکن مع ذلک باز می توان او را جزء

ص:4636

1- (1) - جواهر الکلام 269/29-270

اصحابنا به حساب آورد. زیرا همانطوری که در مباحث سابقه نیز گفته ایم مراد از «اصحابنا» که شیخ طوسی در کتبش من جمله «فهرست» تعبیر می کند «اصحابنا الامامیة» نیست بلکه مراد تمامی کسانی است که از جهت فقهی فتوای آنها نزدیک به امامیه است لذا بر این اساس فطحیه، اسماعیلیه (البته نه آن طایفه از اسماعیلیه که آقاخانیه و جزء باطنیه حساب می شوند) داخل در اصحابنا هستند به خلاف شیعیان زیدیه که از نظر فقهی با ما متفاوت می باشند. بنابراین، شاید مقصود شیخ طوسی و ابن ادریس نیز از اینکه بعضی از اصحابنا قائل به کفایت مطلق رضاع شده باشند همین دو نفری باشند که خود صاحب جواهر نیز از آنها نقل می کند.

در مورد کلام لیث نیز همانطوری که خود صاحب جواهر نقل کردند کثیری از عامه قائل به کفایت مطلق رضاع شده اند پس این گفتار صاحب جواهر تمام نیست.

3) بررسی مسئله کمیت از جهت روایات

ما در میان فقهاء غیر از دو نفری که به آنها اشاره شد قائل به خلافی را نیافتیم و از جهت روایات نیز روایات بسیار زیادی در دست داریم که در آنها کمیّت خاصی معتبر دانسته شده است که ما قطع به صدور کثیری از این روایات از معصومین علیهم السلام داریم تنها چهار روایت وجود دارد که به ظاهر ابتدای معنای آن کفایت مطلق رضاع است که باید آنها را مطرح نماییم و معنای واقعی آنها را با توجه به جمع روایات بیابیم.

مرحوم صاحب جواهر این چهار روایت را با بیانی حماسی - چنانچه دأب ایشان در مواردی است که قولی یا روایتی را قبول ندارد - رد کرده است، ایشان اشکالاتی را در این بحث به روایات وارد کرده است که در جاهای دیگر خود ایشان این اشکالات را وارد نمی داند نظیر مکاتبه بودن، مضمره بودن، شذوذ و...

لذا اینک ما می بایست خود روایات را بررسی نماییم.

ص:4637

4) روایاتی که ظاهر آنها کفایت مطلق رضاع است

1 - مکاتبۀ علی بن مهزیار که صحیحه نیز می باشد:

«محمد بن احمد بن یحیی (صاحب نوادر الحکمة) عن محمد بن عبد الجبّار عن علی بن مهزیار عن أبی الحسن علیه السلام انه کتب الیه یسأله عمّا یحرم من الرضاع فکتب علیه السلام: قلیله و کثیره حرام»(1)

شیخ طوسی این روایت را اینگونه معنا کرده است: «قال الشیخ فهذا الخبر محمول علی ان قلیله و کثیره حرام بعد ما یبلغ الحدّ الذی یحرم او یزید علیه. فان الزیادة قلّت او کثرت فانها تحرم. و یجوز ان یکون خرج مخرج التقیة لانه موافق لمذهب بعض العامة» توجیه اول شیخ دربارۀ معنای روایت این است که امام علیه السلام فرموده اند پس از آنکه حدّ معین و معتبر در رضاع حاصل شد قلیل و کثیر رضاع حرام است. پس این خبر منافات با اعتبار کمیّت نیست. و لیکن واضح است که این توجیه برای روایت تمام نیست زیرا معنای این توجیه این است که امام علیه السلام به سؤال سائل جواب نداده و در حقیقت توریه نموده اند و چیز دیگری را در مقام جواب بیان کرده اند که این خلاف ظاهر است و همچنین توجیه دوم مرحوم شیخ که روایت را حمل بر تقیه می کند، تمام نیست زیرا صِرف اینکه بعضی از عامه مطلق رضاع را کافی می دانند با اینکه عدۀ زیادی از آنها نیز مانند امامیه کمیّت خاصی را معتبر می دانند دلیل بر حمل بر تقیه نمی شود.

به نظر ما این روایت معنای دیگری دارد امام علیه السلام نفرمودند «قلیله و کثیره محرّم» بلکه تعبیر «حرام» را بکار بردند و کلمه «حرام» وقتی به شیر و رضاع نسبت داده می شود به معنای محرومیت از ازدواج و مانند آن نیست - چنانچه وقتی به انسان نسبت داده می شود معنای آن چنین است - بلکه معنای روایت با توجه به سایر روایات دیگر و مخصوصاً روایاتی که می گوید بعد از اتمام دو سال شیر دادن حرام است «لا رضاع بعد فطام» این است که سائل سؤالش از عما یُحرِّم (از باب تفعیل

ص:4638

1- (1) - جامع احادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 30

نیست) بلکه سؤال او از مقدار شیری است که بعد از فطام حرام است یعنی «یحرم» بدون تشدید و ثلاثی مجرد است و امام علیه السلام نیز در پاسخ فرموده اند بعد از فطام مطلقا شیر دادن حرام است و فرقی بین قلیل و کثیر آن نیست (1)(شیر دادن بعد از فطام از نظر فتوای عده بسیاری از فقهاء حرام است) بنابراین، روایت از این جهت ربطی به محل بحث ما ندارد بلکه ناظر به رضاع بعد فطام است.

2 - روایت دوم: «محمد بن احمد بن یحیی (صاحب نوادر الحکمه)

عن أبی جعفر (سعد بن عبد الله اشعری که رئیس بیت و قوم اشعریها است) عن ابی الجوزاء (مُنَبِّه بن عبد الله است نجاشی از او تعبیر به صحیح الحدیث می کند) عن الحسین بن علوان (سنّی است و نجاشی توثیقی دارد که محل خلاف است آیا راجع به خود او است یا در مورد برادرش حسن می باشد ولی آنچه مسلّم است این است که أبی الجوزاء که صحیح الحدیث و ثقه است تقریباً تمامی روایاتش را از همین حسین بن علوان اخذ نموده است و این، علامت ثقه بودن حسین است زیرا شخصی که صحیح الحدیث است دروغگو و غیر ثقه را شیخ خود اخذ نمی کند) عن عمرو بن خالد (ابن فضال که خودش از ائمه جرح و تعدیل است عمرو را توثیق نموده است) عن زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام انه قال: الرضعة الواحدة کالمائة رضعة لا تحلّ له ابداً»(2)

این روایت نیز صلاحیت معارضه با روایت دالّه بر اعتبار کمیت ندارد زیرا ضمیر در کلمه «لا تحلّ» به رضعة برمی گردد یعنی چنین رضاعی حلال نبوده و خلاف شرع است و قهراً منطبق بر رضاع بعد از دو سال می باشد که طبق فتوای کثیری از فقهاء حرام می باشد.

3 - روایت سوم: «محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد

(ابن عیسی و ثقه) عن محمد بن اسماعیل (بن بزیع است و ثقه) - در بعضی از نسخها علی بن اسماعیل است که

ص:4639

1- (1) - این توجیه برای روایت در ذیل کلام صاحب جواهر نیز آمده است ج 19 ص 271 چنانچه استاد مد ظله در جلسۀ آینده به آن تذکر می دهند.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 32

غلط می باشد - قال حدثنی أبو الحسن ظریف (ظریف بن ناصح ثقه است) عن ثعلبه (بن میمون، ثقه) عن ابان (ثقه) عن ابن ابی یعفور قال سألته عمّا یحرّم من الرضاع قال اذا رضع حتی یمتلی بطنه فان ذلک ینبت اللّحم و الدّم و ذاک الذی یحرّم»(1)

4 - روایت چهارم مرسله ابن ابی عمیر است

که به نظر ما معتبر می باشد علی بن الحسن عن محمد بن الحسن عن محمد بن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن أبی عبد الله علیه السلام قال: الرضاع الذی ینبت اللحم و الدّم هو الذی یرضع حتی یتملّی و یتضلع و تنتهی نفسه»(2)

این دو روایت اخیر نیز اساساً ناظر به کمیت و مقدار محرّم نیستند بلکه در مقام بیان این می باشند که آن رضاع معتبر که در جاهای دیگر شرایطش از نظر عدد و غیره معلوم شده است، رضاعی است که بچه کامل و سیر از آن بخورد پس صلاحیت معارضه با روایت داله بر اعتبار کمیت را ندارد.

«* و السلام *»

ص:4640

1- (1) - جامع احادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 7 ح 1

2- (2) - جامع احادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 7 ح 2

1381/11/7 دوشنبه درس شمارۀ (501) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله بعد از نقل توجیه صاحب وسائل رحمه الله برای مکاتبۀ علی بن مهزیار، آن را نقد کرده و مختار خود را مبنی بر اینکه مراد از روایت، حرمت ارضاع طفل بعد از کمال دو سال است، بیان می نمایند و قرینۀ بر معنای مختار نیز این است: حمل حرام بر ذوات اشیاء که به معنای محرمیّت و سببیت برای حرمت باشد، در روایات معهود نیست. و سپس حمل شیخ رحمه الله این روایت را بر تقیه تبیین کرده اند و در پایان حد رضاع محرّم، اجمالاً ذکر شده است.

***

توجیه صاحب وسائل رحمه الله

اشاره

ایشان بعد از نقل معنای شیخ برای مکاتبۀ علی بن مهزیار(1) ، معنای دیگری را خود ذکر می کنند که از توجیه شیخ رحمه الله بهتر است اگر چه خودِ همین معنا نیز بعید و خلاف ظاهر می باشد. ایشان می فرمایند سؤال سائل از ما یُحرِّم است و ناشی از شبهه ای که برایش حاصل گشته می باشد زیرا ابن مهزیار می داند که ده رضعه یا پانزده رضعۀ کامل که بچه سیر شود، کافی برای ایجاد محرمیّت است ولی از طرف دیگر نوزادی که زودتر از حدّ متعارف و قبل از خوردن مقدار متعارف شیر، سیر می شود، استخوانش از این رضعات محکم نمی شود، پس شبهه ای برای ابن مهزیار حاصل می گردد که آیا همین رضعاتِ در حدّ سیری کافی است اگر چه مقدارش و کمّیّتش، از حدّ متعارف کمتر است؟ امام علیه السلام جواب می دهند که بعد از حصول

ص:4641

1- (1) - انه کتب الیه یسأله عمّا یحرم من الرضاع؟ فکتب علیه السلام: قلیله و کثیره حرام. وسائل باب 2 من ابواب ما یحرم بالرضاع حدیث 10 ج 20 / ص 377

تعداد رضعات در حدّ سیری، محرمیّت حاصل است و دیگر زیاد خوردن شیر برای طفل و یا کمتر از متعارف خوردن، اثری ندارد و بلکه حرمت حاصل است.

نقد استاد مد ظله:

این توجیه مرحوم صاحب الوسائل، اگر چه در بُعد به پایۀ توجیه شیخ که - در درس گذشته مطرح شد (1)- نمی رسد ولی باز خود بعید و خلاف ظاهر است زیرا باز باید در روایت تقدیر بگیریم که «بلغ الرضاعُ حدَّه الشرعی» و لکن قلیله و کثیره لا یضرّ بصدق الحرمة. و این خلاف متفاهم ظاهری روایت است.

مختار استاد مد ظله:

همچنان که در درس قبل گفته شد، ظاهر روایت سؤال از شیر حرام است نه شیر محرِّم، یعنی یَحْرُمُ به صیغه ثلاثی مجرد می خوانیم، نه یُحَرِّم - ثلاثی مزید - و در واقع سؤال از رضاعی است که جایز نیست و آن رضاع بعد الفِطام و بعد از اکمال سنتین طفل است که طبق همین روایت حرام است ارضاع طفل بعد از دو سال(2) ، چه کم شیر بدهد، چه زیاد.

بعد از اینکه این معنی را ما ذکر نمودیم، متوجه شدیم که برخی از بزرگان نیز، روایت را معنی کرده اند، حال یا استظهاراً کما فی کشف اللثام للفاضل الهندی رحمه الله و یا احتمالاً کما فی نهایة المرام لصاحب المدارک و فی الجواهر و فی نکاح الشیخ

ص:4642

1- (1) - توجیه شیخ رحمه الله در صورتی صحیح بود که کسی احتمال می داد محرمیت رضاع بشرط لا اعتبار شده یعنی اگر این احتمال بود که فقط عدد معتبر (ده یا پانزده رضعه) محرّم است و نباید رضاع بیشتر از این عدد باشد می توانستیم آن توجیه را قبول کنیم ولی وقتی چنین احتمالی در کار نیست نه سؤال سائل و نه جواب امام را نمی توانیم بر این معنا حمل کنیم.

2- (2) - در جواهر 377/31 و 378 می فرماید: مشهور قائلند که بعد از دو سال تا یک ماه و دو ماه ارضاع اشکال ندارد اگر چه بعداً در جای خود خواهیم گفت که یک ماه بیشتر از دو سال هم، اشکال دارد ولی در اینجا به هر حال می گوییم بیشتر از دو سال یا دو سال و دو ماه، ارضاع جایز نیست. استاد مد ظله

الانصاری رحمه الله و هکذا النراقی فی مستنده، چرا که ایشان بعد از ابداء احتمال، می فرمایند روایت مجمل است زیرا مذکور در روایت «رضاعِ حرام» است حال آنکه ارضاع الطفل حرام نیست بلکه موجب حصول حرمت است پس مراد از سؤال و جواب در روایت معلوم نیست(1)

و بعبارة اخری، اطلاق «حرام» و ارادۀ محرِّم - آن چنانکه شیخ رحمه الله و مرحوم حرّ عاملی معنی کردند (مقرّر) - تا آنجا که ما ملاحظه کردیم معهود نیست و لهذا خلاف ظاهر تلقّی می شود و مثل این است که بگوییم ازدواج شما حرام است و مقصودمان این باشد که مادرزن را حرام می کند. بله اطلاق «حرام» بر افعال و بر ذوات اشخاص، در لسان روایت و کتاب موجود است و مراد از آن «محروم منه» می باشد (مثلاً شرب خمر حرام است یعنی شخص شرعاً محروم از این فعل است و ممنوع تعهّد) یا حُرّمت علیکم امّهاتکم که به معنای محرومیّت شما از مادرانتان می باشد و البته محرومیّة کل شیءٍ بحسبه. ولی حمل «حرام» بر ذات شیء و ارادۀ معنای دیگر مثل محرمیت، اصلاً معهود نیست و ما نیافتیم - و بعضی از آقایان اهل بحث مواردی را ذکر کردند و به همه جواب دادیم و معلوم شد که اشتباه کرده اند و نهایتاً اگر موردی هم پیدا شود، تنافی با این خلاف ظهور بودن ندارد و به مئونۀ قرینه استعمال شده و با تمام این اوصاف، علی فرض تسلّمِ صحّت این اطلاق، تازه روایت مجمل می شود و تاب معارضه با روایات بسیار دیگر را ندارد.

توجیه استاد برای حمل شیخ بر تقیّه

مرحوم شیخ در جواب از این مکاتبه، بعد از معنایی که ذکر فرمودند، می فرمایند:

و یجوز ان یکون خرج فخرج التقیّة لانه موافق لمذهب بعض العامّه(2). حال با اینکه فتوای

ص:4643

1- (1) - مستند الشیعة للنراقی رحمه الله طبع آل البیت 237/16

2- (2) - به نقل از وسائل 377/20

اکثریت عامه، عدم کفایت مطلق رضاع است(1) چگونه امام علیه السلام ملاحظۀ بعض العامّه را می کند و از آنها تقیّه می نماید ولی از اکثر عامّه تقیه نمی کند؟! در جواب گوییم که آنچه در حمل بر تقیه اهمیت دارد ملاحظه فتاوای رایج در زمان ائمه است و مالک بن انس، امام مالکیّه و فقیه مدینه و نیز ابو حنیفه امام حنفیّه و فقیه عراق که فتاوی او بیشتر محل ابتلاء شیعیان بوده است هر دو قائل به کفایت مطلق رضاع برای نشر حرمت هستند، مضاف به اینکه مالک، از جانب حکومت نیز تأیید می شد و ابو حنیفه اگر چه مخالف سیاسی حکومت بود ولی بارزترین شاگردان او که مروّجین افکار او نیز هستند، یعنی محمد بن حسن شیبانی و قاضی أبو یوسف، هر دو در دربار خلفای عباسی بودند و مؤیّد از جانب حکومت و همین موجب رواج افکار آنان در عراق گشت، بر این اساس امام علیه السلام ملاحظۀ فقه رایج آنجا را نموده و از آنان تقیّه کرده و اما نسبت به فتاوی دیگران زمینه تقیه وجود نداشته است و لهذا شیخ رحمه الله مناط تقیّه را رأی بعض العامّه قرار دادند.(2) و اما دعوای اجماع لیث بن سعد بر کفایت مطلق رضاع، کاملاً بی وجه است. همچنان که معلوم شد. پس اگر نتوانستیم جمع دلالی بکنیم، می توانیم از باب «خذ بما خالف العامه» آن روایات را بر این مکاتبه ترجیح دهیم.

ص:4644

1- (1) - راجع عن تفاصیل الآراء المغنی لا بن قدامه 192/9 و 193 الامّ الشافعی 23/5 و 27 قال فی الفقه علی المذاهب الاربعة للجزری 257/2: انّ الشافعیّة و الحنابلة یقولون: انّ الرضاع لا یحرّم الاّ اذا کان خمس مرّات و المالکیّة و الحنفیّة یقولون: انّ الرضاع یحرّم مطلقا قلیلاً کان او کثیراً و لو قطرةً.

2- (2) - نکته مهمّه: برای یافتن فتاوی ابو حنیفه باید به کتب عامه که مستقیماً فتاوی او را نقل می کنند و یا همچون خلاف شیخ و تذکرۀ علامه رجوع نمود و رجوع به کتبی مثل الفقه علی المذاهب الاربعة عبد الرحمن جزیری کفایت نمی کند زیرا اینها فتاوی فرق مثل مالکیه و حنفیه را نقل می کند، و فقه حنفی غیر از فقه ابو حنیفه است چرا که فقه حنفی، بیانگر آخرین رأی و نظر فقهی است که مذهب آنان بر آن استقرار یافته و این چه بسا با فتوای خود ابی حنیفه مخالف باشد به دلیل محکّم شدن آراء تلامیذ خود ابو حنیفه و متروک شدن آراء شخص أبی حنیفه و معلوم است که مثل أبی یوسف و شیبانی اگر چه در اصول اجتهاد مثل قیاس و استحسان و غیره تابع أبی حنیفه هستند ولی در فروع فقهی و تفریعات، همیشه تابع نیستند. استاد دام ظله

حدّ رضاع محرّم:

اشاره

در بیان این حدّ جمهور کتب امامیّه سه عنوان را ذکر کرده اند:

الف) انبات لحم و اشتداد عظم در اثر خوردن شیر.

و در این عنوان شرط خاصّی نمی باشد که مثلاً در این بین شیر زن دیگری را نخورد یا اینکه غذا و شیر خشک به او داده نشود، خیر، اینها شرط نمی باشند.

ب) یک شبانه روز کامل،

بچه را شیر دهد که مشروط است به اینکه نه شیر زن دیگری خورده شود و نه به او غذا و شیر خشک بدهند.

ج) پانزده رضعه و یا ده رضعه -

بنا بر اختلاف فقهاء - که این نیز مشروط است به عدم ارتضاع از لبن زن دیگری، ولی خوردن غذا و شیر خشک مانع نشر حرمت نمی شود. در مقابل مشهور فقهاء که هر یک از این طرق را کافی می دانند، مرحوم صدوق معیار اصلی را انبات لحم و اشتداد عظم قرار می دهد و بعد می گوید: از امام صادق علیه السلام نقل شده که حدّی برای آن تعیین کرده اند که همان عدد و زمان باشد و در هدایه پانزده رضعه نمی گوید بلکه پانزده روز شیر خوردن را قبول می کند، مشروط به عدم ارتضاع از زن دیگر که البته این پانزده روز احتمالاً اشتباه شده است و یحیی بن سعید هم اکتفاء به ده یا پانزده رضعه نموده و دیگر نامی از اشتداد عظم و انبات لحم نبرده است که بحث اینها را خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:4645

1381/11/8 سه شنبه درس شمارۀ (502) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه تقادیر ثلاثه رضاع محرّم را ذکر و روایات هر طایفه را جداگانه ذکر خواهیم کرد. سپس دربارۀ نحوۀ جمع بین روایات مباحثی را مطرح خواهیم نمود.

***

تحدید رضاع محرّم و اشاره به اقوال در مسئله

روایاتی که مقدار رضاع محرّم را تحدید می کند مختلف است و از اصحاب امامیّه قائل معتنابهی که قائل به کفایت مطلق مسمّای رضاع باشد نداریم. تنها ابن جنید اسکافی یک رضعۀ کامله (ملأة بطن الصبیّ) را کافی دانسته است و نعمان مصری صاحب دعائم الاسلام(1) به مطلق مسمّای رضاع اکتفاء کرده است.

در مورد تحدید رضاع محرّم سه تقدیر 1 - أثر (انبات لحم و شدّ عظم یا انبات لحم فقط) 2 - زمان (یوم و لیله) 3 - عدد (عشر رضعات یا خمس عشر رضعات) در روایات آمده است. و مشهور هر سه تقدیر را ذکر کرده اند، لکن شیخ مفید و شاگردش سلار که معمولاً تابع مفید است اسمی از اثر و زمان نبرده اند و یحیی بن سعید نیز اسمی از أثر نبرده است. در بحثهای آتی اشاره می کنیم که این سه فقیه ممکن است روایات دیگر را مدّ نظر داشته اند و روایات أثر را به گونه ای تفسیر کرده اند که با فتوای ایشان قابل جمع باشد. نه اینکه روایات اثر را کنار گذاشته باشند. اکنون روایات مسئله را ذکر می کنیم.

ص:4646

1- (1) - تذکر: قاضی بودن صاحب دعائم الاسلام معلوم نیست هر چند به قاضی نعمان شهرت یافته است.

روایات تحدید رضاع محرّم

اشاره

6 یا 7 روایت ملاک را انبات لحم و دم قرار داده است و 6 یا 7 روایت ملاک را انبات لحم و اشتداد عظم قرار داده است و اکثر روایات در طرفین مسئله یا صحیح است و یا معتبر است. ابتداءً روایات را ذکر کرده و سپس طریق جمع بین آنها را باید متعرض شویم.

روایات تحدید به إنبات لحم و دم

الف) صحیحۀ عبید بن زرارة

عن أبی عبد الله علیه السلام «ما الذی یحرّم من الرضاع فقال ما أنبت اللحم و الدم الحدیث»(1)

ب) صحیحۀ حماد بن عثمان

عن أبی عبد الله علیه السلام قال: «لا یحرّم من الرضاع الاّ ما أنبت اللحم و الدّم»(2)

ج) صحیحۀ محمد بن مسلم

عن أبی جعفر او أبی عبد الله علیه السلام قال: «اذا رضع الغلام من نساء شتّی فکان ذلک عدّة او نبت لحمه و دمه علیه حرم علیه بناتهنّ کلّهنّ(3)

ضمیر علیه یا به رضاع بر می گردد یا به غلام لکن ظاهراً به رضاع برمی گردد

توضیح متن: ظاهر روایت این است که در مقام تحدید و حصر است و مفهوم حَرُم این است که در غیر این صورت حرمت نیست.

د) محمد بن یحیی عن أحمد بن فضّال

عن علی بن یعقوب عن محمد بن مسلم عن عبید بن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرضاع ما أدنی ما یحرّم منه قال: ما أنبت اللحم او الدم الحدیث(4)

ص:4647

1- (1) - جامع الاحادیث 513/25 حدیث 37742 باب 4 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع ح 11 طبع جدید

2- (2) - المصدر 517/25 حدیث 37751 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع ح 1 طبع جدید

3- (3) - المصدر 517/25 حدیث 37753 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع ح 3 طبع جدید المصدر 539/25 حدیث 37827 باب 13 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع ح 2 طبع جدید

4- (4) - المصدر 517/25 حدیث 37756 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 6 طبع جدید

توضیح متنی:

«أو» غلط است و صحیح طبق نسخۀ معتبری که در اختیار است «واو» است و این روایت نقل دیگر نیز دارد که در آن نیز «واو» است و با روایات دیگر که «واو» در آنها آمده هماهنگ است.

توضیح سندی:

محمد بن مسلم غلط است و صحیح مروان بن مسلم است.

نسخ مختلف است، نسخۀ صحیح کافی، مروان بن مسلم است ولی در نسخۀ چاپی کافی محمد بن مسلم به غلط آمده است.

مراد از محمد بن یحیی، محمد بن یحیی الأشعری است که ثقه است. احمد بن محمد، احمد بن محمد بن عیسی است و ثقه است. ابن فضال نیز ثقه لکن فطحی است، علی بن یعقوب اجلّاء از او زیاد نقل روایت کرده اند و مراد علی بن یعقوب هاشمی است که او را هم ما ثقه می دانیم، مروان بن مسلم نیز ثقه است، عبید بن زرارة نیز ثقه است. بنابراین، روایت به خاطر وجود ابن فضال موثّقه خواهد بود.

ه) عن ابن فضال عن علی بن عتبة عن عبید بن زرارة

قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرضاع أدنی ما یحرّم منه (و ذکر مثله)(1) تا آخر همان حدیث مذکور.

توضیح سندی:

در سند این روایت اشکالی نیست به خلاف روایت قبلی زیرا علی بن عتبه ثقه است، همچنین عبید بن زرارة ثقه است و ابن فضال نیز ثقه، لکن فطحیّ است، پس روایت موثقه به ابن فضال است.

و) صحیحۀ ابن ابی یعفور

قال: «سألته عمّا یحرّم من الرضاع قال اذا رضع حتی یمتلی بطنه فانّ ذلک ینبت اللحم و الدم و ذلک الذی یحرّم(2)

این روایت را قبلاً خوانده بودیم

ز) مرسلۀ ابن ابی عمیر:

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الرضاع الذی ینبت اللحم و الدم هو الذی یرضع حتی یتملّی و یتضلّع و ینتهی نَفْسُه(3)

ص:4648

1- (1) - المصدر 518/25 ذیل حدیث 37757 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 6 طبع جدید

2- (2) - المصدر 529/25 حدیث 37787 باب 7 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 1 طبع جدید

3- (3) - المصدر 529/25 حدیث 37788 باب 7 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 2 طبع جدید

اشکالی در سند نیست و مرسلات ابن ابی عمیر به نظر ما معتبر است.

توضیح متنی:

در این روایت تعبیر رضاع مُحرّم نیامد ه است لکن روشن است که روایت در مقام بیان مسئله طبّی نیست بلکه در مقام بیان رضاع محرّم و موضوع تحریم است

روایات تحدید به إنبات لحم و اشتداد عظم

اشاره

در مقابل این روایات، روایات دیگری است که إنبات لحم و اشتداد عظم را ملاک قرار داده است.

الف) محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد

عن معلّی بن محمد عن الحسن بن علی الوشّاء عن عبد الله بن سنان قال سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول: لا یحرّم من الرضاع الاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم(1)

توضیح سندی:

غیر از معلّی در بقیۀ رجال سند حرفی نیست. دربارۀ معلّی «یعرف و ینکر» گفته اند یعنی بعضی روایاتش مُنکر است و بعضی از روایاتش شناخته شده است. اشکالی در مورد خود او نکرده اند، برخی از اشخاص مقیدند روایتی نقل کنند که مورد فتوای فقهاء است ولی برخی أعمّی هستند و مقیّد به این خصوصیت نیستند. معلّی از افرادی است که أعمّی است. لکن حسین بن محمد اشعری که از اجلاّء ثقات است او به وسیلۀ معلّی کتاب وشّاء را نقل می کند و همین اکثار روایاتش از او علامت اعتبار شخصی معلّی است

ب) صحیحۀ علی بن رئاب

عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قلت له: ما یحرّم من الرضاع قال: ما أنبت اللحم و شدّ العظم(2) الحدیث

ج) محمد بن احمد بن یحیی عن هارون بن مسلم

عن مسعدة بن زیاد العبدی عن أبی

ص:4649

1- (1) - المصدر 517/25 حدیث 37752 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 5 طبع جدید

2- (2) - المصدر 517/25 حدیث 37755 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 5 طبع جدید

عبد الله علیه السلام قال: لا یحرّم الرضاع الّا ما شدّ العظم و أنبت اللحم(1) الحدیث

توضیح سندی:

طبق تحقیقی که شده، مسعدة بن زیاد با مسعدة بن صدقه متحد است، مرحوم آقای بروجردی می فرمود - من کلام ایشان را با یک واسطه نقل می کنم - این دو متحدند و یکی از استدلالات ایشان بر اتّحاد این بود که در بسیاری از موارد یک روایت در یک کتاب از مسعدة بن زیاد و در روایت دیگر از مسعدة بن صدقه نقل شده است، اما نسبت مسعدة به زیاد و به صدقه از این باب است که گاهی او را به پدر و گاهی او را تلخیصاً به جدّ نسبت می دهند. زیاد و صدقه هر دو از آباء مسعدة می باشند.

البته مرحوم آقای بروجردی برخی از استدلالات بر اتحاد داشته اند که آنها مخدوش است ولی اصل مدّعا تمام است. مسعدة بن زیاد با این عنوان توثیق شده است ولی به عنوان مسعدة بن صدقه توثیق نشده است ولی بعد از اثبات اتحاد، مسعدة بن صدقه ثقه خواهد بود و روایت معتبر خواهد بود.

د) محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه

عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن صدقة عن أبی عبد الله علیه السلام قال لا یحرّم من الرضاع الاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم(2) الحدیث

توضیح:

این روایت با روایت دهم از بابی که گذشت در متن مشترک است و سند آن نیز از هارون بن مسلم به بعد با سند روایت قبل متحد است لذا روایت معتبر می باشد.

ه) محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه

عن ابن أبی عمیر عن زیاد القندی عن عبد الله بن سنان عن أبی الحسن علیه السلام قال: قلت له یحرّم من الرضاع الرضعة و الرضعتان و الثلاث فقال لا الّا ما اشتدّ علیه العظم و نبت علیه اللحم(3)

توضیح سندی:

در سند این روایت زیاد قندی است که جزء واقفه و از رئوس

ص:4650

1- (1) - المصدر 519/25 حدیث 37760 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 10 طبع جدید

2- (2) - المصدر 520/25 حدیث 37766 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 16 طبع جدید

3- (3) - المصدر 519/25 حدیث 37761 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع حدیث 11 طبع جدید

واقفه است و جزء کسانی است که غرضشان از وقف، تصاحب اموالی بود که بر اساس وکالت نزد آنها بود که از جملۀ آن علی بن أبی حمزة و زیاد قندی است. لکن راوی از زیاد قندی ابن ابی عمیر است که به عقیدۀ ما روایت را در أیّام استقامت زیاد قندی از او أخذ کرده است. رئوس واقفه افراد ظاهر الصلاحی بودند که به راستگویی شناخته شده بودند لکن امتحان مال و ثروت موجب انحراف آنها شد و در مسئلۀ امامت به خاطر تصاحب مال دروغ گفتند وگرنه داعی بر کذب و جعل حدیث در غیر مسائل امامت نداشتند. به هر حال به نظر ما روایت معتبر است.

و) فقه الرضا:

و الحدّ الذی یحرّم به الرضاع - ممّا علیه عمل العصابة دون کل ما رُوی فانه مختلف - ما أنبت اللحم و قوی العظم (1)- الکلام

توضیح:

از این تعبیر که می گوید: «نه همۀ ما رُوِیَ چون روایات مختلف است» معلوم می شود که جمله «ما انبت اللحم و قوی العظم» که اصحاب مطابق آن عمل کرده اند، این یک روایت بوده است از بین سایر روایات مختلف. لذا می توانیم بگوییم: این روایت مرسلۀ فقه رضوی است هر چند طبق تحقیق متن این کتاب از امام رضا علیه السلام نیست.

ز) نبوی:

یک روایت نبوی هم هست که موضوع تحریم را انبات لحم و اشتداد عظم قرار داده و علاّمه و دیگران از امامیّه آن را از عامّه نقل کرده اند.

جمع بین روایات و ادّعای تلازم دو عنوان از طرف برخی از فقهاء

7 روایت در یک طرف و 7 روایت در طرف دیگر است. اکنون باید بین این روایات جمع کنیم.

شهید ثانی در روضه به نحو احتمال می فرماید و از ظاهر مسالک نیز این احتمال استفاده می شود، همچنین از ریاض نیز این احتمال استفاده می شود که بین انبات

ص:4651

1- (1) - المصدر 522/25 حدیث 37774 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع رقم 24 طبع جدید

لحم و دم و اشتداد عظم تلازم خارجی هست لذا در روایات گاهی هر دو عنوان ذکر شده و گاهی به عنوان اول اکتفاء شده است زیرا عنوان اول زودتر به چشم می آید و محسوس تر است.

صاحب مدارک در نهایة المرام و صاحب حدائق قائل به تلازم شده اند و بیانی بر تلازم ذکر نکرده اند، اگر بین این دو عنوان تلازم باشد جمع بین روایات روشن است و می توان اکتفاء به یکی از دو عنوان کرد زیرا با احراز یک عنوان عنوان دیگر نیز احراز می شود چون تلازم ثبوتی دارند.

اما اگر تلازم بین این دو عنوان نباشد چگونه باید جمع کنیم؟

شهید اول در لمعه عبارتی دارد که ظاهر کالصریح است که تلازمی بین این دو عنوان نیست. ایشان این دو عنوان را با «أو» عطف کرده که از آن استفاده می شود که یکی از دو عنوان کافی است و تعبیر «أو» دلالت می کند که این دو عنوان تلازم ندارند زیرا با «اَو» دو چیزی که متباین و لو فی الجمله باشند را عطف می کنند. بله دو چیز که متلازمین اثباتی نباشند و گاهی شخص یک عنوان را می داند و از عنوان دیگر بی خبر است را با «أو» عطف می کنند مثلاً حکمی را بار می کنند و می گویند:

اگر شب چهارده شده یا آنکه ماه کامل شد و به قرص و بدر تمام تبدیل شد این حکم بار می شود، زیرا گاهی انسان شمارش شبها را می داند اما قرص کامل را نمی داند چون هوا ابری است و گاهی شمارش شبها را نمی داند اما از طریق رؤیت می تواند بدر کامل را تشخیص دهد از این رو با «أو» عطف می کنند، خلاصه اگر طریق اثبات متعدد بود و گاهی این طریق زودتر ثابت می شود و گاهی آن طریق زودتر ثابت می شود «أو» ذکر می شود اما در ما نحن فیه همیشه انبات لحم زودتر از اشتداد عظم تشخیص داده می شود و چون اشتداد عظم قبل از انبات لحم تشخیص داده نمی شود تعبیر به «أو» صحیح نیست بله اگر گاهی إنبات زودتر فهمیده می شد و گاهی اشتداد عظم زودتر فهمیده می شد تعبیر «بأو» تمام بود.

ص:4652

به هر حال از تعبیر «أو» در کلام شهید در لمعه استفاده می شود که بین این دو عنوان تلازم ثبوتی نیست. و أحدهما کافی است. حالا باید دید که آیا این دو عنوان از یکدیگر انفکاک خارجی دارند یا نه؟

من احتمال می دهم که شهید اول نیز با سایر فقهاء موافق است و قائل به جمع به نحو «واو» است و امّا عبارت لمعه احتمال دارد در آن تصحیف رخ داده و «واو» به «أو» تصحیف شده باشد حال یا سهو القلم از خود شهید شده یا آنکه این سهو از نسّاخ صادر شده است. و این احتمال بعید نیست زیرا اینگونه تصحیفات در کتب و روایات زیاد واقع می شود، فقهای دیگر نیز اینگونه جمع نکرده اند لذا احتمال تصحیف در عبارت لمعه هست.

ادّعای عدم تلازم و توجیه عطف با واو بر اساس آن

صاحب جواهر این دو عنوان را متلازم نمی داند و می فرماید: ابتداء انبات لحم می شود و گوشت می روید [حال یا طولاً یا عرضاً این إنبات حاصل می شود] سپس استخوان محکم می شود یعنی استخوان دیرتر این غذا را جذب می کند بنابراین سؤالی پیش می آید که چرا در روایات هر دو عنوان ذکر شده است با آنکه با وجود عنوان اشتداد عظم از عنوان انبات لحم بی نیاز هستیم زیرا اگر اشتداد عظم شده باشد حتماً قبل از آن انبات لحم شده است لا بالعکس.

توضیح اینکه، اگر دو عنوان متلازم باشند ذکر واو از باب عطف تفسیر مانعی ندارد و اگر متلازم نباشند یعنی از هیچ طرف ملازمه ای نباشد در این صورت هم ذکر هر دو صحیح و طبیعی است.

اما اگر از یک طرف استلزام باشد و از طرف دیگر استلزام نباشد عطف با واو چه وجهی دارد؟ زیرا با ذکر عنوان متأخر [عنوان اشتداد] از عنوان دیگر [انبات لحم] که لازمۀ آن است بی نیاز هستیم.

ص:4653

صاحب جواهر این سؤال را مطرح می کند و دو جواب برای آن ذکر می کند.

جواب اول: اینکه انبات لحم به تدریج شروع می شود و در مراحل پایانی که عنوان إنبات لحم عرفاً می خواهد صدق کند در آن وقت با اشتداد عظم تقارن پیدا می کند پس در ابتداء أمر انبات لحم هست و اشتداد عظم نیست اما در مراحل پایانی انبات لحم که إنبات صدق عرفی پیدا، می کند اشتداد عظم با آن تلازم دارد، از این رو تحریم با هر دو نسبت داده می شود و در روایات هر دو عنوان ذکر شده و با واو عطف شده اند.

جواب دوم: اینکه فرض کنیم انبات لحم کامل شود و محسوس باشد بدون آنکه اشتداد عظم حاصل شود ولی بعد از اینکه گوشت احتیاج به جذب نیرو و تغذّی نداشت عامل دیگری برای تقویت استخوان مشغول فعالیت می شود و استخوان محکم می شود، پس محکم شدن استخوان در طول انباتِ لحم است نه در عرض آن. اما در فرض اول در مرحلۀ پایانی إنبات لحم هر دو عنوان هم عرض هم حاصل می شوند، اما در این فرض، محکم شدن استخوان در طول انبات لحم است و اگر اشتداد عظم شد انبات هم شده است (چون که صد آمد نود هم پیش ماست) پس چرا دو عنوان به هم ضمیمه شده است؟ علتش این است که روایت می خواهد بفهماند که موضوع تحریم تنها عنوان اشتداد نیست، تحریم به هر دو عنوان منتسب است و اشتداد عظم جزء أخیر علت تامه است. ولی علت، مجموع من حیث المجموع است هر چند یک جزء در طول جزء دیگر است و در عرض آن نیست(1) نظیر اینکه در نماز «السلام علیکم» جزء اخیر علت تامه است اما اثر نماز مال این جزء اخیر نیست بلکه مال مجموع اجزاء و شرایط نماز است.

سپس ایشان یک تصور دیگری می کند و می فرماید: ممکن است ما بگوییم اشتداد عظم شده باشد و إنبات لحم نشده باشد، با آنکه خارجاً هر جا اشتداد عظم

ص:4654

1- (1) - عبارت جواهر در این جواب چنین است: «ان نشر الحرمة لهما» جواهر الکلام 272/29

هست انبات لحم نیز هست لکن به لحاظ موضوع حکم شرعی این دو عنوان از هم انفکاک پیدا کرده باشند به این بیان که، هر چند اشتداد عظم بدون انبات لحم نمی شود ولی موضوع حکم شرعی این است که همان شیری که اشتداد عظم می کند همان شیر إنبات لحم کرده باشد و الّا ممکن است طفل از دو زن شیر خورده باشد و یک زن به او شیر داده و انبات لحم شده سپس زن دیگر شیر داده و اشتداد عظم شده باشد در این فرض هر چند إنبات لحم مقدّم بر اشتداد عظم است ولی این انبات لحم منشأ اثر نیست و برای ترتب اثر حرمت باید از زن دوم آن قدر شیر بخورد که إنبات لحم نیز از شیر او بشود و موضوع اثر از شیر یک زن کامل شود بنابراین ایشان می فرماید ملازمه از هیچ یک از دو طرف نیست.(1) این کلام صاحب جواهر است، خلاصه اینکه اگر تلازم بین دو عنوان باشد جمع بین روایات سهل است و فقهاء با تلازم بین دو عنوان روایات را جمع واوی کرده اند. اما اگر قائل به تلازم نباشیم وجه جمع بین روایات چیست؟ در جلسۀ بعد این مسئله را دنبال می کنیم ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4655

1- (1) - جواهر الکلام 272/29 و 273

1381/11/9 چهارشنبه درس شمارۀ (503) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ملاک واقعی در رضاع محرّم را مورد بررسی قرار داده و به این نکته اشاره خواهیم نمود که آیا انبات لحم با اشتداد عظم تلازمی دارند یا خیر؟ و در نهایت وجه جمع بین عنوانین را بازگو خواهیم نمود.

***

الف) ادامه بحث در جمع بین روایات وارد شده در تعیین «اثر» ( انبات لحم و اشتداد عظم)

1) ذکر توجیهی برای کلام مرحوم شهید اول و پاسخ به آن

اشاره

در بحث اینکه اثر یکی از معیارها برای حصول رضاع محرم است. روایات مسئله مختلف است در عده ای از روایات ملاک را تنها انبات لحم و دم قرار داده است (انبات لحم و دم در واقع دو چیز نیستند) و در روایات متعدد دیگر ملاک اشتداد عظم و انبات لحم قرار داده شده است. آنچه از ظاهر کلمات بلکه صریح بعضی از عبارات فقها استفاده می شود این است که میزان، حصول هر دو امر یعنی هم انبات لحم و هم اشتداد عظم می باشد، یعنی ملاک مجموع الامرین است. تنها شهید اول که در لمعه این دو را با کلمه «أو» که ظاهرش تقسیم است به یکدیگر عطف نموده و تعبیر «انبات اللحم او اشتداد العظم» آورده است. در جلسه قبل گفتیم که به نظر ما احتمال تصحیف در کلمه «أو» بعید نیست و در اصل «واو، بود» و شهید نیز با سایر فقها موافق است، حال یا اشتباه از نساخ باشد یا سهو القلم خود شهید بوده است به هر حال این در نظر ما مطرح است، البته اصولا کسانی که با تصحیح متون و مقابله نسخ آشنایی ندارند و فقط جنبه های مدرسه ای را دنبال

ص:4656

کرده اند ممکن است این حرف ما را نپذیرند و بر اساس اصالة عدم الخطاء بخواهند مطلب را تمام کنند و لیکن حق این است که اصالة عدم الخطاء به این نحوی که مطرح شده و جزء اصول محکم تلقی می شود و فروعات متعددی را بر آن متفرع می کنند، نیست بلکه کسانی که با متون و مقابله آشنا هستند به راحتی تصدیق می کنند که احتمال تصحیف و اشتباه در نسخ و کلمات بسیار فراوان است و این طور نیست که احتمال خطا امری غیر عقلایی و بعید باشد. به هر حال اگر کسی این احتمال را از ما قبول نکرد و اصرار داشت که کلمه «أو» در عبارت لمعه صحیح است. توجیه دیگری را ما ذکر می کنیم و آن این است که در عده ای از کتب همچون نهایه شیخ، مهذب ابن براج، فقه القرآن راوندی، و سرائر ابن ادریس، پس از آنکه در ابتدا به طور صریح انبات لحم و اشتداد عظم را به یکدیگر عطف نموده اند که معنای آن این است که مجموع الامرین معتبر می باشد، در ذیل فرعی را به این صورت مطرح می کنند که اگر دو امر حاصل نشد مثل اینکه شیر کم داده شده باشد، چنین رضاعی بدون فایده است زیرا نه باعث انبات لحم شده است و نه موجب اشتداد عظم گردیده است «از تفریع ذیل استفاده می شود که معیار در تحریم أحد الأمرین است یعنی هر کدام از انبات و اشتداد علت مستقل در تحریم بوده اند که در این فرض هیچ کدام حاصل نشده است، بنابراین، ممکن است ما بگوییم این افراد نیز قائل به کفایت احد الامرین می باشند و در نتیجه این طور نیست که تنها شهید اول به این مطلب قائل شده باشد. قابل توجه این است که در صحیحه علی بن رئاب نیز عین عبارتی که از فقها نقل کردیم آمده است: «علی بن رئاب عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قلت له: ما یحرم من الرضاع؟ قال: ما انبت اللحم و شد العظم. قلت: فتحرم عشر رضعات. قال: لا لانها لا تنبت اللحم و لا تشتد العظم» در تعابیر عرفی نیز نظیر این مطلب وجود دارد مثلا گفته می شود» زنا و قتل موجب حدی می باشند، پس اگر کسی نه مرتکب زنا شد و نه قتلی انجام داد، حدّ بر او جاری نمی شود» از ذیل این

ص:4657

مثال معلوم می شود که زنا و قتل هر یک سبب مستقل برای اجرای حد می باشند.

بنابراین، حاصل توجیه این شد که شهید اول رحمه الله در این مسئله تنها نیست و اینکه ما تفرد او را قرینه بر اشتباه در عبارت می دانستیم صحیح نیست بلکه هم عده ای از فقها و هم روایت، أحد الأمرین را در تحریم کافی دانسته است.

ملاحظه:

و لیکن به نظر می رسد معنای عبارت فقهاء و همچنین روایت علی بن رئاب این نیست که احد الامرین را کافی در نشر حرمت دانسته باشند و به عبارت دیگر تفریع ذیل در عبارت فقها و ذیل روایت علی بن رئاب باعث نمی شود که ما از ظهور صدر کلام میزان در نشر حرمت را مجموع الامرین قرار داده است، رفع ید نماییم. زیرا گاهی در مقام تعلیل برای نفی حکمی، دو جزء موضوع آن حکم به طور مستقل نفی می شود و این منافاتی با اینکه موضوع حکم مجموع الامرین من حیث المجموع باشد ندارد، مثلاً اگر فرض کنیم موضوع برای جواز تقلید، مجتهد و عادل بودن باشد به طوری که هر دو قید اجتهاد و عدالت دخالت در حکم داشته باشد اگر گفته شود «از زید نمی توان تقلید کرد زیرا نه مجتهد است و نه عادل» از این کلام استفاده نمی شود که هر کدامیک از اجتهاد و عدالت: علت و سبب مستقل برای حکم جواز تقلید است بلکه این تعبیر فقط بدین خاطر است که ما در مقام اثبات می خواهیم دو دلیل برای عدم جواز تقلید از زید ذکر نماییم. و یا مثلا موضوع صحت نماز، نمازی است که واجد رکوع و سجود و... باشد، حال اگر گفته شود نماز فلان شخص باطل است، چون نه رکوع داشت نه سجده: این گفته دلالت نمی کند که پس موضوع صحت نماز، نمازی است که تنها واجد یکی از آنها باشد. و امثال این مثالها فراوان است. بنابراین، صرف نفی حکمی به خاطر نبودن دو سبب از اسباب تحقق موضوع آن حکم، دلیل نیست که موضوع برای ترتب آن حکم نیز احد العنوانین است نه مجموع آنها [البته در بعضی از مثالها نظیر همان مثال نفی حدّ به خاطر عدم زنا و عدم قتل، چون از دلیل خارجی می دانیم که موضوع برای وجود حدّ، تحقق یکی از دو امر یعنی زنا یا قتل است لذا نفی وجوب حدّ نیز به واسطه نبودن هر کدام بخصوصه است.]

ص:4658

ب) وجود تلازم بین انبات لحم و اشتداد عظم در حالت طبیعی و عادی

پس از آنکه معلوم شد روایات مسئله مختلف می باشد. یکی از طرق جمعی که بین روایات مطرح شده است این است که بگوییم چون انبات لحم با اشتداد عظم به حسب وجود خارجی متلازم می باشند، پس در روایاتی که فقط انبات لحم به تنهایی در آنها ذکر شده است با آن روایاتی که هر دو را موضوع قرار داده است منافات ندارد چون بنا بر تلازم بین آنها روایاتی که تنها متعرض انبات لحم شده است از باب اکتفاء به أحد المتلازمین است.

البته عده ای چنانچه مستفاد از ظاهر کلام مرحوم صاحب جواهر نیز همین است، عقیده دارند که تلازم فقط از یک طرف است، به این بیان که، هرگاه اشتداد عظم صورت پذیرد انبات لحم نیز شده است، ولی عکس آن تلازمی ندارد، زیرا از شیر ابتداء گوشت روییده می شود و پس از آن در صورت عدم نیاز گوشت به غذا شیر جذب استخوان می شود. و لیکن بنا بر آنچه که ما از بعضی از اهل اطلاع سؤال کردیم در حالت طبیعی و نبودن هیچ گونه مانعی در بین، انبات لحم و اشتداد عظم با یکدیگر متلازم هستند ولی در غیر حالت طبیعی و بر اثر وجود موانع گاهی می شود که فقط انبات لحم رخ داده و استخوانها محکم نمی شود و بالعکس. بنابراین چون در فرض طبیعی بین این دو عنوان تلازم وجود دارد، جمع بین روایات روشن می شود چه اینکه قائل شویم در مقام ثبوت و به حسب واقع، موضوعِ نشر حرمت مجموع الامرین باشد یا تنها انبات لحم معیار باشد یا اینکه میزان اشتداد عظم باشد یا اینکه ملاک أحد الأمرین باشد و یا اینکه موضوع واقعی هیچ کدام از این دو عنوان نباشد بلکه موضوع امر سومی است که این دو عنوان معرِّف او می باشند.

بر تمامی این احتمالات اگر قائل به تلازم بین دو عنوان شویم، جمع بین روایات ممکن است زیرا بر طبق این فرض (تلازم) می گوییم روایاتی که فقط انبات لحم را موضوع قرار داده است ناظر به صورت متعارف و عادی است که در واقع با اشتداد عظم ملازم می باشد. ادامه بحث را در جلسۀ آینده دنبال خواهیم نمود. ان شاء اللّه...

«* و السلام *»

ص:4659

1381/11/12 شنبه درس شمارۀ (504) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه نخست کلام صاحب مدارک در نهایة المرام را عنوان کرده، پس از پاره ای از توجیهات، آن را مردود می شماریم. آنگاه به جمع بین روایات مختلف در زمینه ملاک نشر حرمت به وسیله رضاع پرداخته، برخی از اشکالات خود را نسبت به کلام صاحب جواهر در این زمینه مطرح خواهیم نمود.

***

بحث در این است که آیا کدام یک از آثار رضاع موجب انتشار حرمت می گردد؟

اشاره

روایات در این زمینه مختلف است. شش روایت، موضوع را انبات لحم و دم قرار داده، و موضوع شش روایت دیگر نیز انبات لحم و اشتداد عظم می باشد.

بنا بر آن که بین این دو موضوع تلازم نباشد، به استثناء شهید اول در لمعه و صاحب ریاض، سایر فقها قائلند: برای نشر حرمت، انبات لحم و اشتداد عظم، هر دو معتبر است. ولی این دو بزرگوار تحقّق احدهما را کافی دانسته اند.

صاحب مدارک نیز در نهایة المرام قول کفایت احدهما را به جماعتی نسبت داده و ضمن استظهار تلازم از کلام آنان، منشأ قول آنها را تلازم بین انبات لحم و اشتداد عظم دانسته است. در این کلام نکاتی هست که باید مورد بررسی قرار گیرد.

الف) بررسی کلام صاحب مدارک در نهایة المرام:

1) طرح دو سؤال از کلام ایشان:

اولاً: ما غیر از شهید اول و صاحب ریاض به فرد دیگری برخورد نکردیم که قائل

ص:4660

به کفایت احدهما باشد. و با توجه به اینکه کتبی که صاحب مدارک در اختیار داشته و از آنها نقل می کند، جز همین کتابهایی که در دست ما می باشد نبوده، این سؤال مطرح می شود که جماعتی که این قول به آنان نسبت داده شده، چه کسانی هستند؟

ثانیاً: ایشان چگونه از کلام آنان استظهار تلازم کرده و منشأ قول به کفایت احدهما را تلازم دانسته است؟

2) توجیه کلام نهایة المرام توسط استاد مد ظله در پاسخ به سؤال اول:

همان طور که عرض کردیم تنها دو نفر از فقها صریحاً قائل به کفایت احدهما شده اند، لیکن چند تن از آنان مانند شیخ طوسی در نهایة، ابن برّاج در مهذّب، راوندی در فقه القرآن و ابن ادریس در سرائر و برخی از متأخرین تعبیری دارند که احتمالاً صاحب مدارک با استفاده از آن، قول به کفایت احدهما را به جماعت نسبت داده است. زیرا آن بزرگواران فرموده اند: رضاعی که انبات لحم به همراه نداشته باشد و اشتداد عظم نیز با آن حاصل نگردد، نشر حرمت نمی کند. یعنی در جایی که هیچ یک از این دو عنوان حاصل نشود، نشر حرمت در کار نیست.

از این تعبیر ممکن است استفاده شود که آنان قائل بوده اند که هر یک از این دو عنوان، علت مستقلی برای نشر حرمت بوده و تحقق یکی از آنها برای آن کافی است. صاحب مدارک نیز ممکن است بر اساس همین برداشت، قول به کفایت احدهما را به آنان نسبت داده باشد.

3) توجیه استظهار صاحب مدارک توسط استاد مد ظله در پاسخ به سؤال دوم

بدیهی است اگر قائل به تلازم باشیم، تحقق هر یک از دو عنوان، دلیل بر ثبوت عنوان دیگر است و بر این مبنا، احراز یکی از متلازمین برای نشر حرمت کفایت می کند، اما اصل تلازم را نمی توان صرفاً از قول به کفایت احدهما استظهار نمود.

استظهار صاحب مدارک نیز ممکن است نه از ظاهر قول به کفایت احدهما بلکه از

ص:4661

جمع بین صدر و ذیل کلام همان جماعتی که ذیل فرمایش آنان را در بالا ذکر کردیم صورت گرفته باشد. زیرا آنان موضوع نشر حرمت را در صدر کلام خود، مجموع الامرین قرار داده و فرموده اند: نشر حرمت با رضاعی حاصل است که موجب انبات لحم و اشتداد عظم باشد. و همان طور که عرض کردیم در ذیل آن نیز فرموده اند:

چنانچه با رضاع، هیچ یک از این دو حاصل نشود، نشر حرمت صورت نمی پذیرد.

ظاهراً ایشان از جمع بین این صدر و ذیل استفاده نموده اند که انبات لحم و اشتداد عظم، اثباتاً و نفیاً با هم تلازم دارند یعنی وجود هر یک ملازم با دیگری و نفی هر کدام نیز ملازم با نفی دیگری است.

4) اشکال استاد مد ظله به استعمال اوْ در متلازمین:

از آنجا که حرف «اَوْ» برای بیان وحدت ما قبل و ما بعد خود نیست بلکه ظاهر در این است که ما قبل و ما بعد را قسیم یکدیگر قرار می دهد، لذا عطف متلازمین به یکدیگر به وسیله حرف «اَوْ» خلاف ظاهر بوده و نیازمند قرینه است.

بنابراین، اگر مثلاً برای بیان وقت ثبوتی نماز در جایی که درست شش ساعت پس از طلوع آفتاب ظهر می شود، بگویند: «دخول وقت نماز به این است که شش ساعت از طلوع آفتاب بگذرد یا مؤذّن اذان بگوید» خلاف ظاهر خواهد بود؛ زیرا این دو، ثبوتاً متلازم هستند. اما نظر به اینکه گذشت شش ساعت از طلوع آفتاب و اذان مؤذن، اثباتاً تفکیک پذیرند، - و علم افراد نسبت به هر یک از آنها می تواند با علم نسبت به دیگری همراه نباشد، کما اینکه ممکن است تنها صدای اذان را بشنوند و یا فقط دیدن ساعت برای آنها امکان پذیر باشد - مانعی ندارد که به قرینۀ مقام اثبات و طریق علم افراد بگویند: «اگر از اول آفتاب 6 ساعت گذشت یا مؤذّن اذان گفت، می توانید نماز بخوانید.» در واقع معنای این عبارت این است که اگر فهمیدید شش ساعت از طلوع آفتاب گذشته، یا متوجه شدید که اذان می گویند، خواندن نماز جایز است.

ص:4662

بنابراین در موارد استعمال اوْ در متلازمین ناگزیر از نوعی تصرّف و خلاف ظاهر به وسیله قرینه بوده و حمل ما قبل و ما بعد اوْ در کلام بزرگانی همچون شهید بر متلازمین نیز خصوصاً در مورد انبات لحم و اشتداد عظم بسیار خلاف ظاهر خواهد بود(1).

زیرا بر خلاف مسئله ساعت و اذان که آگاهی از هر یک بدون دیگری امری است عرفی و در هر حال امکان پذیر می باشد، تحقق این امر در مورد انبات لحم و اشتداد عظم تنها از یک سو ممکن است. زیرا گرچه علم به انبات لحم و چاقی بدون آگاهی از اشتداد عظم یک امر متعارف، و با رؤیت یا توزین امکان پذیر خواهد بود ولی دانستن اشتداد عظم با عدم اطلاع از انبات لحم سازگار نبوده و امری بسیار غیر متعارف باشد. و از اینجا می توان نتیجه گرفت که تعبیر مرحوم شهید اگر غلط نباشد سهو القلم از ناحیه ایشان یا ناسخین بوده است.

5) اشکال استاد مد ظله به توجیه خودشان نسبت به استظهار نهایة المرام

به نظر ما همچنان که از قول به کفایت احدهما نمی توان استظهار تلازم نمود، از جمع بین صدر و ذیل کلام جماعت - که موضوع نشر حرمت را مجموع الامرین قرار داده و انتفاء انتشار حرمت را ظاهراً به نفی هر دو امر دانسته اند - نیز نمی توان تلازم را نتیجه گرفت.

زیرا اگر همچنان که مجموع دو اثبات، سبب نشر حرمت قرار گرفته، مجموع دو نفی نیز موجب عدم نشر حرمت باشد، می توان نتیجه گرفت که آن دو متلازمند، اما اگر در عین حال که مجموع الامرین علّت نشر حرمت است، نفی یکی از آن دو برای نفی نشر کافی باشد، و آنان که در ذیل کلام خود هر دو نفی را متذکر شده اند منظورشان مجموع دو نفی نباشد بلکه در واقع برای عدم نشر دو علت مستقل بیان کرده باشند - کما اینکه این تعبیر، تعبیر متعارفی است که به کسی بگویند: نماز فلانی

ص:4663

1- (1) - عبارت لمعه چنین است: یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب بشرط کونه عن نکاح و انْ ینبت اللحم او یشد العظم.

باطل است زیرا نه رکوع داشت و نه سجده؛ یعنی به دو دلیل باطل است. یا گفته شود: اگر ده مرتبه به کودک شیر دهند نشر حرمت نمی کند، زیرا نه موجب انبات لحم است و نه اشتداد عظمی در پی خواهد داشت - در این صورت نتیجه جمع بین صدر و ذیل کلام آنان، تلازم نبوده و با متلازم نبودنِ انبات لحم و اشتداد عظم نیز سازگار خواهد بود.

البته همان طور که در جلسه قبل عرض کردیم: برخی از اهل اطلاع گفته اند که در حالت طبیعی و نبودن مانع، انبات لحم و اشتداد عظم با یکدیگر متلازم هستند، گرچه گاهی به واسطه وجود مانع مثل بیماری و امثال آن ممکن است شیر فقط سبب انبات لحم شود و استخوانها محکم نگردد و یا بر عکس، استخوانها محکم شده و انبات لحم حاصل نگردد.

ب) جمع روایات بنا بر پذیرش تلازم بین دو عنوان:

اگر طبیعیِ این دو عنوان را متلازم یکدیگر بدانیم، جمع بین دو دسته روایت نیز بسیار طبیعی و روشن خواهد بود. زیرا روایات دسته اول که انبات لحم را ملاک نشر حرمت قرار داده، طبیعی و متعارف قضیه را در نظر گرفته که طبعاً با اشتداد عظم سازگار و همراه است و نسبت به فرد غیر متعارف ساکت می باشد.

اما روایات دسته دوم که مجموع الامرین را موضوع قرار داده، از دو حالت خارج نیست:

یا به لحاظ تلازمِ دو عنوان در حال طبیعی، متعرّض فرد متعارف شده است و یا اعم از متعارف و غیر متعارف را در نظر گرفته است.

و در صورتی که اعم مورد نظر باشد نیز از دو حال خارج نیست:

یا در مقام بیان این است که در حالت غیر طبیعی که تنها یکی از دو عنوان حاصل می شود، تحقق یک عنوان کافی نیست و میزان مانند حالت طبیعی مجموع الامرین است.

و یا نسبت به فرد غیر متعارف ساکت است که در این صورت ناگزیر از مراجعه به

ص:4664

ادلّه دیگر خواهیم بود.

ج) جمع روایات بنا بر آنکه تلازم بین دو عنوان را نپذیریم:

اشاره

عدم پذیرش تلازم به یکی از دو صورت زیر بازمی گردد:

* نسبت به تلازم دو عنوان، شک داشته باشیم.

* عدم تلازم را احراز کرده باشیم.

1) جمع روایات از نظر صاحب جواهر در صورت شک نسبت به تلازم:

در صورت شکّ صاحب جواهر می فرماید: برای نشر حرمت، تنها انبات لحم کفایت نمی کند و مقتضای اصل نیز عدم کفایت می باشد. بنابراین باید روایاتی که میزان را انبات لحم قرار داده اند به وسیله روایات دیگر تخصیص زد.(1)

2 - اشکال استاد مد ظله به کلام صاحب جواهر:

با توجه به اینکه ظاهر روایات اماره شرعی است و لوازم آنها نیز حجّت، و بر اصل مقدم است، هنگامی که دسته ای از روایات میزان نشر حرمت را انبات لحم معرفی می کند، معنایش این است که هر جا انبات لحم محقّق شد، نشر حرمت می نماید و اشتداد عظم نیز که لازمه آن است تحقّق یافته است. و در واقع وجودِ لازمه به وسیله عموم یا اطلاق کشف می گردد. همچنان که مصالح و مفاسد نفس الامری را به وسیله اطلاقات کشف می کنیم و به اقتضای همان اطلاقات، حکم را در مواردی که مصلحت یا مفسده آن بر ما روشن نیست جاری می سازیم.

بلی اگر دلیلی بر خلاف آن در دست باشد از ظاهر اماره و لوازم آن رفع ید خواهیم کرد. ولی در ما نحن فیه که فرض، فقدان دلیل مخالف است، تصرّف در ظاهر اماره بی مورد خواهد بود.

بنابراین در صورت شکّ نسبت به تلازم، برای نشر حرمت به وسیله رضاع،

ص:4665

1- (1) - جواهر الکلام - ج 29 - ص 274:... قد یقال مع فرض عدم العلم بالتخلّف: ان المتّجه ایضاً التخصیص عملاً بظهور اللفظ فیه، و احتمال التلازم لا یکفی فی نفیه و فی قطع الاصل...

انبات لحم کفایت می کند.

3) جمع روایات بنا بر فرض احراز عدم تلازم بین دو عنوان:

اگر تخلّف بین دو عنوان برای ما اثبات گردد یعنی احراز کنیم که آن دو با یکدیگر متلازم نیستند، یکی از راه های جمع این است که اطلاق روایاتی را که انبات لحم را میزان قرار داده - و شامل صورت غالب یعنی اشتداد عظم، و صورت غیر غالب یعنی عدم اشتداد عظم می شود - به وسیله روایات دسته دیگر تخصیص زده، مقیّد به صورت غالب نماییم. بنابراین، ملاک نشر حرمت، تحقق دو عنوان است و در صورت غیر غالب که اشتداد عظم وجود ندارد انبات لحم کفایت نمی کند.

4) جمع صاحب جواهر با توضیح استاد مد ظله:

ایشان ضمن ترجیح تخصیص می فرماید: با حمل واو عاطفه بر تقسیم یا محذوف دانستن «ما» موصوله قبل از «شَدّ» نیز می توان تعارض بین دو دسته روایت را برطرف ساخت.(1)

بنا بر تقدیر ماء موصوله قبل از شدّ، معنای «ما انبت اللحم و ما شدّ العظم» این است که آنچه که انبات لحم کند و آنچه که اشتداد عظم نماید، نشر حرمت می کند. مثل اینکه گفته شود: بر کسی که زنا کند و بر کسی که سرقت نماید باید حدّ جاری گردد.

بنابراین، برای اجرای حکم، ضمیمه دو عنوان لازم نیست. بلکه ظاهر کالصریح آن این است که هر عنوان به طور مستقل، موضوع حکم است و تحقق احدهما کفایت می نماید.

اگر واو عاطفه را حمل بر تقسیم کنیم نیز مانند این است که بگویند: بر کسی که زنا کند، و سرقت کند باید حدّ جاری شود. یعنی جاری شدن حدّ دو صورت دارد:

یکی به واسطه ارتکاب زنا، و دیگری به جهت سرقت؛ در ما نحن فیه نیز معنایش

ص:4666

1- (1) - جواهر الکلام - ج 29 - ص 273:... و الجمع بینهما یتحقق اما بتخصیص الثانی و اما بحمل العطف فی الاول علی التقسیم او ارتکاب حذف الموصول فیه مع بقاء الصلة، و یترجح الاوّل...

این است که آنچه که انبات لحم کند و اشتداد عظم نماید موجب نشر حرمت می شود. گرچه خیلی روشن نیست ولی احیاناً به معنای أحد الأمرین تفسیر می شود و تا اندازه ای ظاهر در این است.

5) نظر استاد مد ظله:

البته به نظر ما نیز تخصیص و تقیید خصوصاً به چیزی که مثل اشتداد عظم متعارفاً حاصل می گردد، امری است بسیار ساده و بر تقدیر ماء موصوله یا تصرف در واو عاطفه مقدّم است. زیرا تقدیر ماء موصوله بسیار خلاف ظاهر است. در مورد واو عاطفه نیز علاوه بر حمل بر تقسیم که خلاف ظاهر است. در مورد واو عاطفه نیز علاوه بر حمل بر تقسیم که خلاف ظاهر است باید خلاف ظاهر دیگری هم مرتکب شویم که صاحب جواهر به آن اشاره نکرده است. زیرا نتیجه حمل واو بر تقسیم این است که تحقق أحد الأمرین را شرط نشر حرمت بدانیم، و این با روایاتی که انبات لحم را شرط قرار داده منافات دارد. از این رو باید در آن روایات نیز تصرّف کرده و بگوییم: انبات لحم، شرط نیست بلکه از باب مثال و یکی از مصادیق ما هو الشرط (أحد الأمرین) است.

بنابراین چه قائل به تلازم باشیم و چه آن را نپذیریم، همچنان که شهرت قریب به اتفاق موجود است بلکه بنا بر احتمال ما مبنی بر سهو القلم بودن تعبیر مرحوم شهید ثانی می توان گفت: ملاک بودنِ تحقّق مجموع الامرین برای نشر حرمت، اتفاقی است، ما نیز به همین ملاک قائل هستیم.

«* و السلام *»

ص:4667

1381/11/14 دوشنبه درس شمارۀ (505) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا تصور ثالثی در جمع میان روایاتی که میزان حرمت را در رضاع انبات لحم یا اشتداد عظم دانسته اند طرح و مناقشۀ آن را ذکر می کنیم. سپس به بررسی جمع میان ادله ای که میزان را اثر یا عدد و زمان دانسته اند پرداخته و اقوال فقها را نقل و بررسی خواهیم کرد.

***

الف تکمله ای بر جمع میان روایات دال بر اعتبار اثر

1) یادآوری و ذکر دو تصور در جمع بین روایات

پیش از این گفتیم شش روایت وجود دارد که دلالت می کند ملاک حرمت در رضاع، انبات لحم و دم است و شش روایت دیگر دلالت می کند که ملاک دو چیز یعنی انبات لحم و دم و اشتداد عظم می باشد.

صاحب حدائق می گوید، میان این دو ملاک به طور طبیعی تلازم هست و آن طور که از برخی اهل خبره نیز سؤال کرده ایم، خارجاً هم چنین تلازمی وجود دارد، بنابراین، میزان حرمت یکی از دو ملاک مذکور است، زیرا هر کدام حاصل شد ملاک دیگر هم طبیعتاً حاصل است.

در مباحث گذشته بر مبنای تلازم میان این دو ملاک، دو وجه جمع برای روایات ذکر کردیم:

وجه اول: اینکه روایات باب، صورت متعارف را که اگر یکی از دو ملاک حاصل شد ملاک دیگر هم معمولاً حاصل خواهد بود متعرض است، لذا در برخی روایات فقط انبات لحم و دم را و در برخی دیگر انبات لحم و اشتداد عظم هر دو را ذکر

ص:4668

کرده اند، بنابراین، روایات مذکور موردی را که غیر متعارف باشد و با حصول یک ملاک، ملاک دیگر به خاطر مانعی حاصل نشود اصلاً متعرض نیست و در خصوص آن مورد باید به ادلّۀ دیگر و یا قواعد اولیه استناد جست.

وجه دوم: اینکه روایاتی که ملاک را انبات لحم و دم دانسته اند صورت متعارف را متعرض هستند و روایاتی که دو ملاک ذکر کرده اند ناظر به همۀ موارد یعنی اعم از صورت متعارف و غیر متعارف می باشند، یعنی اگر در موردی که انبات لحم از اشتداد عظم به خاطر مانعی انفکاک پیدا کرد و یکی حاصل شد و دیگری حاصل نگشت (صورت غیر متعارف) چون ملاک حرمت را باید دو چیز دانست (انبات لحم و اشتداد عظم) حکم به عدم حصول حرمت می کنیم، بنابراین میزان حرمت در واقع مجموع الامرین می باشد.

2) بیان تصور سوم در مقام

برخی از حضار درس وجه سومی هم ذکر کردند که روایاتی را که ملاک را دو چیز شمرده اند ناظر به صورت متعارف بدانیم و روایاتی که فقط انبات لحم را میزان قلمداد کرده اند حمل بر اعم از صورت متعارف و غیر متعارف (جایی که انبات لحم از اشتداد عظم انفکاک پذیرد) کنیم بنابراین میزان اصلی در حرمت فقط انبات لحم می شود.

3) مناقشۀ استاد مد ظله بر تصور مذکور

این وجه بر خلاف دو وجه سابق عرفی نیست، زیرا اگر ثبوتاً ملاک اصلی برای حرمت فقط انبات لحم باشد لازم نیست در روایاتی که ناظر به صورت متعارف است از اشتداد عظم نامی ببرند چون فرض این است که ذکر انبات لحم ملازم با اشتداد عظم هم هست و لزومی برای نام بردن ملاک دوم به نظر نمی رسد. به عبارت دیگر، ذکر هر ملاکی بر دخیل بودن آن و لو به نحو جزء العله دلالت می کند حال اگر

ص:4669

روایات را به گونه ای جمع کنیم که میزان اصلی فقط انبات لحم باشد وجهی برای ذکر ملاک دیگر (اشتداد عظم) در صورت متعارف که نه ثبوتاً و نه اثباتاً دخالتی ندارد وجود نخواهد داشت به خلاف وجه دوم که اشتداد عظم را نسبت به ملاک حرمت ثبوتاً دخیل دانستیم و یا وجه اول که همۀ روایات را حمل بر صورت متعارف کرده و اشتداد عظم را ثبوتاً و اثباتاً دخیل شمردیم.

ب) جمع میان ملاکات سه گانه (اثر، عدد، زمان)

اشاره

در برخی روایات میزان حرمت را اثر (انبات لحم و اشتداد عظم) و در برخی دیگر میزان را عدد (ده یا پانزده بار) یا زمان (یک شبانه روز) دانسته اند. اکنون باید کیفیت جمع میان این ملاکات سه گانه را بررسی کنیم.

1) بیان تصورات محتمله در مقام

در جمع میان میزان اثر از یک طرف و میزان عدد یا زمان از طرف دیگر چهار وجه محتمل است:

وجه اول: میزان، أحد الأمرین از دو ملاک مذکور (اثر، عدد و زمان) است.

وجه دوم: میزان، مجموع الامرین می باشد

وجه سوم: میزان فقط اثر است و اما عدد یا زمان فقط به عنوان طریق اثبات اثر ملاحظه می گردد.

وجه چهارم: میزان فقط عدد یا زمان است و اثر به عنوان طریق و کاشف از آن ملاحظه می گردد.

پر واضح است که اگر میزان را أحد الأمرین یا فقط اثر یا فقط عدد و زمان بدانیم این به معنای طرح روایاتی که امر دیگر را ملاک شمرده اند نیست بلکه در این صورت آن روایات به اینکه در مقام بیان طریق اثبات ملاک اصلی است حمل می شود.

ص:4670

2) بیان اقوال فقهاء

فقها کلماتشان یکسان نیست، برخی فقط اثر را ذکر کرده و برخی اثر را به عدد و زمان تفسیر کرده اند و واضح نیست که آیا مرادشان این است که عدد و زمان باید فعلاً اثر را هم به دنبال داشته باشد یا اینکه می گویند عدد و زمان به حسب معمول شأنیت حصول اثر را دارد و الّا مجرد عدد و زمان برای نشر حرمت کافی است و لو اثر به خاطر مانعی مانند مرض و امثال ذلک حاصل نگردد. برخی دیگر ملاک را فقط زمان یا فقط عدد می دانند و بعضی هم ملاکات سه گانه را در طول یکدیگر معتبر دانسته اند. اینک کلمات برخی از فقها را ذکر می کنیم:

در فقه رضوی می گوید: و الحد الذی یحرم به الرضاع مما علیه عمل العصابة دون کل ما روی فانه مختلف(1) ما انبت اللحم و قوی العظم و هو رضاع ثلاثة ایام متوالیات او عشرة رضعات متوالیات محرزات مرویات بلبن الفحل و قد روی مصّة و مصّتین و ثلاث.(2)

عبارت أبو الصلاح حلبی نیز در کافی چنین است: و منها ان یکون مما ینبت اللحم و یقوی العظم بکونه یوماً و لیلة او عشر رضعات متوالیات کل منها تملأ البطن لا یفصل بینهن برضاع امرأة اخری(3)

راوندی هم در فقه القرآن می گوید: و لا یحرم عندنا الرضاع الا ما نبت اللحم و شد العظم و انما یعتبر اقل ذلک بخمس عشرة رضعة متوالیة لا یفصل بینهن برضاع امرأة اخری او برضاع یوم و لیلة لا یفصل بینهن برضاع امرأة اخری(4)

این سه نفر پس از ذکر ملاک اثر، آن را به عدد و زمان تفسیر کرده اند.

ابن زهره در غنیه می گوید: و منها ان یکون مما ینبت اللحم و یشد العظم بان یکون یوماً

ص:4671

1- (1) - جملۀ «مما علیه عمل العصابة دون کل ما روی فانه مختلف» همچنین جملۀ «و قد روی مصة و مصتین و ثلاث» از قرائنی است که این کتاب از مؤلفات یکی از علما بوده چون با عبارات ائمه سازگار نیست.

2- (2) - مستدرک الوسائل ج 14 ابواب ما یحرم من الرضاع باب 2 ح 2

3- (3) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 91

4- (4) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 227

و لیلة او عشرة رضعات متوالیات عند بعض اصحابنا و عند بعضهم خمس عشر رضعة و الاول احوط(1)

محقق اول نیز در شرایع می گوید: الشرط الثانی الکمیة و هو ما انبت اللحم و شد العظم و لا حکم لما دون العشر الا فی روایة شاذة و هل یحرم بالعشر؟ فیه روایتان اشهرهما انه لا یحرم و ینشر الحرمة ان بلغ خمس عشرة رضعة او رضع یوماً و لیلة. نظیر این را نیز ایشان در نافع گفته است.

این دو نفر هم در این سه کتاب، میزان را کمیّت قرار داده و آن را به غیر اثر (زمان و عدد) تفسیر کرده اند.

شیخ صدوق در هدایه فقط زمان را به عنوان میزان ذکر کرده است: و قال النبی صلی الله علیه و آله یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و لا یحرم من الرضاع الا رضاع خمسة عشر یوماً و لیالیهن و لیس بینهن رضاع(2)

ولی در مقنع ابتدا اثر را ذکر می کند، سپس روایت زمان و عدد را می آورد: و لا یحرم من الرضاع الا ما انبت اللحم و شد العظم و سئل الصادق علیه السلام هل لذلک حد؟ فقال: لا یحرم من الرضاع الا رضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن(3)

شیخ مفید در مقنعه، میزان را فقط عدد قرار داده است: و الذی یحرم النکاح من الرضاع عشر رضعات متوالیات لا یفصل بینهن برضاع امرأة اخری(4)

سلّار هم در مراسم، میزان را عدد قرار داده می گوید: و المحرم من الرضاع عشر رضعات متوالیات لا یفصل بینهن برضاع اخری(5)

شیخ طوسی در نهایه ابتدا اثر را ملاک قرار می دهد و در صورتی که اثر معلوم نشود عدد را و در صورتی که عدد هم ضبط نشود زمان را میزان می شمرد: الذی یحرم من الرضاع ما انبت اللحم و شد العظم فان علم بذلک و الا کان الاعتبار بخمس عشرة

ص:4672

1- (1) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 270

2- (2) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 27

3- (3) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 20

4- (4) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 34

5- (5) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 133

رضعة متوالیات لم یفصل بینهن برضاع امرأة اخری فان لم ینضبط العدد اعتبر برضاع یوم و لیلة اذا لم ترضع امرأة اخری(1)

ابن براج هم در مهذب به همین ترتیب فتوی می دهد: هو کل رضاع انبت اللحم و شد العظم فإن لم یعلم ذلک اعتبر بعشر رضعات متوالیات لا یفصل بینهن برضاع امرأة اخری فإن لم ینضبط العدد فی ذلک کان الاعتبار فیه برضاع یوم و لیلة لا یرضع المولود فیها امرأةٌ اخری(2)

ادامۀ بحث در جلسۀ آینده. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:4673

1- (1) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 103

2- (2) - سلسلة الینابیع الفقهیة ج 18 ص 161

1381/11/15 سه شنبه درس شمارۀ (506) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به کیفیت جمع بین روایات اثبات لحم و اشتداد عظم پرداخته و احتمالات متصوّره را طرح و نقد خواهیم نمود. در ادامه به نظریات فقهاء در زمینه نحوۀ جمع بین روایات پرداخته و نظر استاد مد ظلّه را بیان خواهیم نمود.

***

کیفیت جمع بین روایات انبات و روایات انبات و اشتداد

بحث در جمع بین روایاتی است که اقتصار بر انبات لحم و دم نموده، با روایاتی که اشتداد عظم را نیز به انبات ضمیمه کرده است. جمع متعارف بین این دو طائفه به دو نحو است.

نحو اول: این است که قائل شویم هر دو دسته ناظر به صورت متعارف هستند و بر حسب متعارف انبات لحم و اشتداد عظم متلازمند، یعنی به شرط آن که مانعی مثل علّت و مرض در بین نباشد و با این بیان تعارض برطرف می شود، زیرا تعارض در فرضی است که هر دو طائفه صورت متعارف (تلازم دو عنوان) و صورت غیر متعارف (عدم تلازم دو عنوان) را شامل شود، در این صورت نسبت به فرض انفکاک انبات از اشتداد و بالعکس بین دو طائفه تعارض پیش می آید. مثلاً اگر انبات و چاق شدن باشد اما اشتداد و محکم شدن استخوان نباشد، روایات إنبات دلالت بر تحریم و روایات اشتداد دلالت بر عدم تحریم می کند و در این صورت (در صورتی که دو طائفه از روایات هر دو اطلاق داشته باشند و فرض متعارف [لو لا المانع] و فرض غیر متعارف [فرض وجود مانع] را شامل شود یکی از دو وجه تصرفی که قبلاً گذشت را باید ملتزم شویم، یعنی یا ملتزم شویم که به واسطۀ روایات اشتداد، روایات انبات را تقیید کنیم و مطلق را حمل بر مقید کنیم یا ملتزم شویم که

ص:4674

أحد الأمرین کافی است اما اگر هر دو دسته ناظر به فرض متعارف و لو لا المانع باشد بین دو عنوان تلازم خواهد بود چنانچه گذشت.

نحو دوم: اینکه روایات إنبات لحم ناظر به فرض متعارف است اما روایاتی که اشتداد را ضمیمه کرده ناظر به اعم از فرض متعارف و غیر متعارف است(1) در این صورت نیز تعارض بر طرف می شود زیرا تعارض در صورتی است که هر دو طائفه اطلاق داشته باشند چنانچه گذشت.

احتمال جمع سوم و نقد آن

اشاره

یک جمع سوّمی بعضی از آقایان بحث مطرح می کرد و آن اینکه هر دو طائفه مطلق نباشند تا تعارض حاصل شود بلکه بنا بر تلازم لو لا المانع روایات انضمام اشتداد ناظر به صورت متعارف است که انبات و اشتداد هر دو وجود دارد اما روایات إنبات مطلق است و شامل صورت متعارف و صورت غیر متعارف می شود.

بنابراین جمع، اگر در اثر مانع اشتداد عظم حاصل نشد به دلیل روایات انبات حکم به نشر حرمت باید کرد زیرا انبات لحم ملاک عامّی است که در تمام صور وجود دارد در حالی که اگر ما هر دو طائفۀ از روایات را ناظر به صورت متعارف بدانیم در فرض غیر متعارف [انفکاک هر یک از دو عنوان از عنوان آخر] باید سراغ ادلۀ دیگر مثل اصول عملیه برویم زیرا این دو طائفه متعرض همۀ فروض نیستند. بنابراین، این جمع وجه ترجیحی بر جمع اول دارد.

نقد احتمال سوم:

لکن به نظر می رسد که این احتمال بسیار مستبعد است زیرا در احتمال اول هر یک از انبات و اشتداد در حکم دخیل هستند و فرض این است که دو طائفه ناظر به صورت متعارف یعنی صورت تلازم است، پس ذکر هر یک از دو عنوان لغو نیست.

ص:4675

1- (1) - توضیح این احتمال در همین جزوه آمده است

در احتمال دوم که انبات لحم ناظر به صورت متعارف باشد و روایات انضمام اشتداد اعم از صورت متعارف و غیر متعارف باشد ذکر هر یک از دو عنوان لغو نیست زیرا ملاک مطّرد واقعی یا مجموع الامرین است و یا شدّ عظم است اما انبات، معرّف و طریق تشخیص آن است پس ذکر روایات انبات از باب معرّف و طریق تشخیص اشتداد مانعی ندارد. اما اگر ملاک واقعی عبارت از إنبات لحم و چاق شدن باشد و شدّ عظم نه دخالت ثبوتی داشته باشد یعنی جزء الموضوع واقعاً نباشد و نه طریق اثبات برای انبات باشد ذکر عنوان اشتداد لغو است، حتی اگر فرضاً به حسب معمول انبات لحم با اشتداد لحم ملازم باشد اما تمام موضوع انبات باشد ذکر اشتداد لغو است زیرا ملازمی را در دلیل ذکر می کنند که به لحاظ مقام اثبات، طریق کشف باشد در حالی که اشتداد محسوس تر از انبات نیست تا طریق کشف انبات باشد. پس اشکال لغویت أخذ عنوان اشتداد بر احتمال سوم وارد است اما بر احتمال اول و دوم وارد نیست.

مختار استاد مد ظله در جمع بین روایات

یک احتمال این بود که هر دو طائفه ناظر به صورت متعارفند و از بیان حکم صور غیر متعارف ساکت هستند لکن احتمال اظهر این است که روایاتی که مجموع الأمرین را معتبر دانسته است ملاکِ واقعی را متعرض است و این روایات حکم همۀ صور را متعرض است و اختصاص به صور متعارف ندارد بلکه بیان می کند که هر جا دو عنوان بود نشر حرمت هست و الاّ فلا. اما این احتمال که بگوییم تمام الدخالة برای اشتداد عظم است و انبات لحم تنها طریق شناخت اشتداد عظم است این حمل یک نحو خلاف ظاهری در آن وجود دارد زیرا ظاهر أخذ عنوان در دلیل این است که دخالت در موضوع حکم دارد و الغاء دخالت عنوان مأخوذ در موضوع دلیل، قرینۀ روشنی از قبیل تناسبات حکم و موضوع به نحوی که موجب انصراف دلیل به موارد متعارف شود با قرائن خارجیه مثل مقتضای جمع بین ادلّه نیاز دارد و

ص:4676

در مقام هیچ یک از این دو امر موجود نیست یعنی به تناسبات حکم و موضوع و نه قرائن خارجیه دلالت ندارد که انبات لحم دخالت در حکم ندارد. بنابراین نمی توان گفت: در مواردی که اشتداد عظم هست و انبات لحم نیست نشر حرمت هست، به دلیل آنکه روایات انبات ناظر به فرض متعارف است که انبات لحم وجود دارد. لذا عرف انبات را دخیل می بیند و عرف شاهد بر الغاء خصوصیت انبات نیست. بلکه می توان گفت: حتی عنوان أمومت رضاعی که در آیۀ و امهاتکم اللاتی ارضعنکم(1) آمده است نیز در فرض عدم انبات لحم صدق نمی کند زیرا مادر حقیقی مادری است که منشأ ولادت فرزند است و مادر رضاعی مادر تنزیلی است که شارع اعتبار امومت کرده است به خاطر اینکه شیر دادن موجب انبات لحم و اشتداد عظم شده و یک نحو تولیدی بین مادر رضاعی و فرزند وجود دارد از این رو شارع تعبیر امهاتکم اللاتی أرضعنکم به کار برده است.

نتیجه اینکه اگر مجموع الامرین در جایی و لو به خاطر مانع محقق نشد نشر حرمت وجود ندارد.

تحدیدات ثلاثه در رضاع مُحرِّم

اشاره

سه تحدید را فقهاء در باب رضاع محرِّم مطرح کرده اند.

اول: تحدید به أثر که انبات لحم و اشتداد عظم است و بحث جمع بین روایات آن گذشت.

دوم: تحدید به زمان و اینکه یک شبانه روز شیر بخورد.

سوم: تحدید به عدد که پانزده رضعه یا ده رضعه شیر بخورد.

اکنون بحث در این است که هر یک از این تحدیدات ثلاثه در مقام ثبوت أصل برأسه است، به طوری که اگر یقین به انفکاک برخی از این تحدیدات حاصل شود و تنها دو تحدید یا یک تحدید محقق باشد اما تحدید دیگر محقق نباشد نشر حرمت

ص:4677

1- (1) - نساء / 23

هست یا اینکه برخی از این تحدیدات اصالت دارد و بعض دیگر طریق است. بنا بر این اگر عنوانی که اصالت دارد احراز نشد و انفکاک حاصل شد نشر حرمت نیست.

احتمالات متصوره در مقام ثبوت

اشاره

در مقام ثبوت چهار تصویر وجود دارد(1)

تصویر اول: أحد التحدیدات الثلاثة موجب نشر حرمت است هر کدام زودتر حاصل شد موجب نشر حرمت می شود

هر چند عنوانهای دیگر انفکاک پیدا کند.

این تصویر را به مشهور نسبت داده اند. صاحب حدائق این تصویر را به مشهور متأخرین نسبت داده است. در مسالک به اکثر اصحاب نسبت داده است.

از مراجعۀ به اقوال معلوم می شود که یازده فقیه در هفده کتاب به این مطلب قائل هستند، البته برخی صریحاً و برخی ظاهراً این قول را پذیرفته اند. ابتداءً شیخ طوسی در خلاف و تفسیر تبیان و سپس ابو الفتوح رازی در تفسیر روض الجنان و سپس ابن حمزه در وسیله و سپس علامۀ حلّی در پنج کتاب قواعد، تحریر، تبصره، ارشاد و تلخیص و سپس شهید اول در لمعه و سپس فاضل مقداد در کنز العرفان و سپس شیخ مفلح الدین صِیْمَری یا صِیْمُری در غایة المرام و سپس محقق کرکی در جامع المقاصد و سپس شهید ثانی تمایل به این قول پیدا کرده، محقق اردبیلی در زبدة البیان و غایة الأحکام و سپس سبزواری در کفایه. بنا بر این، یازده فقیه در هفده کتاب، صریحاً یا ظاهراً أحد الأمرین الثلاثة را ملاک قرار داده اند.

برای مثال، صیمری تصریح کرده که اگر به حسب واقع أمر - نه به حسب علم ما - انفکاک یکی از عناوین از دیگری شد حرمت ثابت است.

تصویر دوم: اینکه أثر اصالت داشته باشد و دو عنوان دیگر طریق و معرّف باشد

بنا بر این، اگر اثر حاصل شد و لی عدد و زمان حاصل نشد مثلاً قبل از شبانه روز و 15 بار شیر خوردن انبات و اشتداد حاصل شد حرمت هست و اگر عدد و یا زمان

ص:4678

1- (1) - تصویرهای دیگری نیز در مسئله هست که در ضمن بررسی اقوال معلوم می شود.

حاصل شد و لی اثر لمانعٍ حاصل نشد موجب نشر حرمت نمی شود.

تصویر سوم: عکس تصویر دوم است

و آن اینکه دو عنوان دیگر هر یک اصالت داشته باشد و اما تعبیر به اثر که در طائفه ای از روایات آمده است منظور مطلق أثر و تأثیر فی الجمله نیست زیرا تأثیر فی الجمله با رضَعۀ ناقصه و لو یک بار نیز حاصل می شود پس مراد تأثیری است که به یک حدّ خاص از تأثیر برسد. با توجه به این مطلب، اگر مراد از این حد خاص از تأثیر فعلیّت آن نباشد بلکه شأنیت آن مراد باشد و آنچه بالفعل برای نشر حرمت لازم است عدد و زمان باشد، روایات اثر از موضوعیت می افتد و بنا بر این، اگر عدد یا زمان حاصل شد هر چند به خاطر موانع، گوشتی روییده نشد، استخوان محکم نشد موجب نشر حرمت می شود.

تصویر چهارم: اینکه مجموع الأمور معتبر باشد

چون مجرد اشتداد و إنبات فی الجمله با کمتر از عدد و زمان حاصل می شود و آن قطعاً مراد نیست، پس یک مرحله خاص از أثر که به فعلیت رسیده است مراد است و این مرحلۀ از تأثیر با عدد و زمان خواهد بود پس مجموع الأمور معتبر است و اگر انفکاک حاصل شد و یکی از این سه عنوان زودتر پیدا شد نشر حرمت نمی کند تا عنوان های دیگر نیز حاصل شود.

البته در این تصویر چهارم هر چند در مقام ثبوت مجموع الأمور را معتبر می داند لکن ممکن است در مقام اثبات بگوید: اگر عدد یا زمان حاصل شد حکم شود به این که اثر نیز حاصل است، یعنی شارع زمان و عدد را طریق کاشف برای اثر قرار داده است و لو ثبوتاً ملازمۀ تکوینی بین عدد و زمان و بین حصول اثر نباشد. پس اگر یقین به انفکاک یکی از این عناوین پیدا کردیم نشر حرمت نیست اما اگر شک کردیم به حکم شرع که ملازمۀ اثباتی بین این عناوین قرار داده است حکم به نشر حرمت می کنیم.

اقوال در مسئله

اصول اقوال به چهار قول بر می گردد لکن اقوال با فروعش چه بسا به ده قول برسد. اکنون به بررسی اقوال می پردازیم.

ص:4679

* تصویر اول این بود که أحد الأمور موجب نشر حرمت است این احتمال را چنانچه گذشت یازده فقیه در هفده کتاب اختیار کرده اند. صاحب جواهر نیز همین قول را اختیار کرده است.(1) در مقابل، عدۀ کثیری از فقهاء در 27 کتاب خلاف این مطلب را قائل شده اند و اکتفاء به أحد الأمور نکرده اند و قائل شده اند که أحد الأمور موجب نشر حرمت نمی شود هرچند این گروه خود اختلافاتی دارند که در ذیل می آید.

* قول دیگر این است که اثر اصالت داشته باشد که مرحوم صدوق در مقنع آن را قائل شده و عدد و زمان را به روایت نسبت داده است.

* ده فقیه در دوازده کتاب به حسب ظاهر کلامشان اثر را به عدد و زمان تفسیر کرده اند، این ده فقیه عبارتند از: صاحب فقه رضوی در فقه رضوی(2) ، شیخ در تهذیب و استبصار، أبو الصلاح حلبی در کافی، طبرسی در مجمع البیان، راوندی در فقه القرآن، سید أبو المکارم در غنیه، محقق در شرایع و نافع، مجلسی اول در روضة المتقین، شیخ حرّ در وسائل، مجلسی ثانی در مرآة العقول.

در توضیح این قول این تذکر لازم است که دو احتمال در این قول وجود دارد یک احتمال اینکه اثر از موضوعیت بیفتد، به این بیان که، بر شأنیت تأثیر حمل شود یعنی آنچه معیار است این است که به واسطۀ عدد یا زمان رضاع محقق شود و تحقق این معیار با شأنیت تأثیر همراه است و لو تأثیر فعلی نباشد. احتمال دیگر این است که اثر از موضوعیت نیفتد و فعلیت تأثیر شرط باشد یعنی به واسطۀ عدد یا زمان تأثیر فعلی پیدا شود که در نتیجه، مجموع الامرین میزان باشد.

* در کشف اللثام و حدائق اثر را أصل، و عدد و زمان را طریق و علامت دانسته است.

* صدوق در هدایه، زمان را معیار قرار داده است، البته ایشان زمان را یک شبانه روز قرار نداده، بلکه پانزده شبانه روز را معیار قرار داده است. که بحث اختلاف در تقدیر به زمان، بعداً می آید.

ص:4680

1- (1) - جواهر الکلام 275/29

2- (2) - تعبیر فقه رضوی عمل العصابة و اختلاف روایات است و این تعبیرات حاکی از این است که این کتاب فرمایشات امام رضا علیه السلام نیست بلکه این کتاب از فقیهی از فقها است.

* مفید در مقنعه و سلاّر در مراسم و مهذب الدین نیلی در نزهة النواظر(1) ، عدد را معیار قرار داده اند.

* شیخ در نهایة و ابن براج در مهذّب و ابن ادریس در موضعی از سرائر أثر را معیار قرار داده است. لکن در سرائر بین اثر و عدد و زمان طولیت قرار داده است و اول معیار را أثر قرار داده و اگر اثر معلوم نبود عدد معیار است و اگر عدد منضبط نبود زمان معیار است.

این مطلب را در کتاب الرضاع از سرائر اختیار کرده است(2) لکن در موضع دیگری از سرائر اول اثر را معیار قرار داده و سپس عدد و زمان را در عرض هم قرار داده و بین عدد و زمان طولیت قائل نشده است.(3)

* در مبسوط و إصباح و تذکره، اثر و عدد را موضوع قرار داده و زمان را در طول این دو قرار داده اند و گفته اند: اثر و عدد معلوم نشد، نوبت به زمان می رسد.

عبارت تذکره چنین است: أما رضاع یوم و لیلة لمن لم یضبط العدد أو رضاع خمس عشر رضعةً او ما أنبت اللحم و شدّ العظم عند العلماء الإمامیّة(4) بنا بر این زمان در طول اثر و عدد است زیرا فرموده: رضاع یوم و لیله برای کسی است که عدد را ضبط نکرده است. و سپس مطلب را به علمای امامیّه نسبت داده است

* یحیی بن سعید در جامع عدد را أصلاً ذکر نکرده است و تنها اثر و زمان را معیار قرار داده است.

اینها اقوال در مسئله است. جمع بندی نهایی بین روایات مسئله را ان شاء الله در جلسۀ بعد دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4681

1- (1) - نکتۀ کتاب شناختی: نزهة النواظر تألیف مهذب الدین نیلی از علمای قرن هفتم هجری قمری می باشد وی در طبقۀ اساتید محقق حلّی است برخی این کتاب را به یحیی بن سعید پسر عموی محقق نسبت داده اند که اشتباه است.

2- (2) - السرائر 552/2 مبحث الرضاع

3- (3) - السرائر 520/2 اول کتاب النکاح

4- (4) - تذکرة الفقهاء

1381/11/16 چهارشنبه درس شمارۀ (507) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، کلام صاحب جواهر، دربارۀ میزان نشر حرمت نقل و مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و سپس چند طایفه از روایات مربوطه ذکر و در نهایت نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

الف) بررسی علت ثبوتی نشر حرمت

1) کلام مرحوم صاحب جواهر دربارۀ علت ثبوتی نشر حرمت

در مورد اینکه علت ثبوتی نشر حرمت آیا تنها اثر است و عدد و زمان موضوعیتی ندارند و یا اینکه علت ثبوتی عدد و زمان هستند و اثر دخالتی ندارد و یا اینکه علت مجموع این امور است و یا اینکه أحد الأمور موجب نشر حرمت می شود کلمات صاحب جواهر رحمه الله مختلف شده است، ظاهر کلام ایشان در ابتداء این است که علت، مجموعه این امور است و لذا در جایی که اثر فعلیت یافته ولی علم به عدم تحقق آن دو علامت دیگر داریم ایشان فرموده اند که مجرد اثر موجب نشر حرمت نمی شود. عبارت ایشان این چنین است: «نعم ظاهر النص و الفتوی فعلیة ذلک (الاثر) فلو ارتضع رضاعاً من شأنه ترتب ذلک علیه لکن منع منه مانع کمرض و نحوه لم یؤثر مع احتماله کما یومئ الیه الاکتفاء باخبار اهل الخبرة المبنی علی انه مما ینبت، بل یؤمئ الیه ایضا جعل الزمان و العدد کاشفین عنه ضرورة ابتناء کشفهما علی ذلک. لکن قد یقال: إن اقصی ذلک کله

ص:4682

الحکم به علی غیر معلوم الحال لا الأعم منه و ما علم عدمه. و لعل هذا هو الاقوی و مرجعه الی اعتبار الفعلیة التی طریقها ما عرفت»(1)

و لیکن در اواخر بحث مرحوم صاحب جواهر اختیار می کنند که علت ثبوتی نشر حرمت احد الامور است «و المشهور بین الاصحاب انها (الاثر) علامة مستقلة مقابلة لهما (العدد و الزمان) غیر متوقفة علیهما... و هو الأصح اذا المستفاد من النصوص حصول التحریم به سواء و افق احدهما او خالف»(2)

آنگاه ایشان برای اثبات مختار اخیر خود که وجود اثرِ تنها را کافی دانسته است در حالی که در موثقه زیاد بن سوقه امام علیه السلام رضاع یوم و لیله یا پانزده رضعه متوالیه را معیار نشر حرمت قرار داده اند که از آن معلوم می شود کمتر از این مقدار، موجب نشر حرمت نمی شود و لو اینکه انبات لحم و اشتداد عظمی نیز شده باشد، می فرماید مضمون این روایت این است که از نظر زمان نباید کمتر از یک شبانه روز باشد و همچنین از نظر عدد نباید کمتر از پانزده رضعه متوالیه باشد و این منافاتی به اینکه سبب دیگری موجب نشر حرمت شود ندارد.

کما اینکه تعلیل وارد در روایتی که ده رضعه را کافی نمی داند مبنی بر اینکه چون این ده رضعه موجب انبات لحم و اشتداد عظم نمی شود ظهور در این ندارد که میزان در نشر حرمت تنها حصول اثر است و عدد و زمان علت نیستند. زیرا در این روایت مفروض این است که عدد و زمان منتفی است و حاصل نشده است و تنها سؤال سائل ناظر به این است که آیا همانطوری که عامه قائل هستند ده رضعه نیز کفایت می کند؟ که امام علیه السلام در جواب فرموده اند مجرد ده رضعه مادامی که عنوان انبات لحم که سبب دیگری است صدق نکند، موجب نشر حرمت نمی شود پس این روایت نیز نفی کفایت عدد یا زمان را نمی کند.

و اما روایاتی که قطع نظر از جنبۀ تعلیل، ملاک نشر حرمت را منحصر در اثر ذکر

ص:4683

1- (1) - جواهر الکلام 271/29-272

2- (2) - جواهر الکلام 275/29

نموده است، آنها را نیز ایشان این طور جواب می دهد که انبات لحم و اشتداد عظم حکمت جعل حرمت به واسطه عدد و زمان است یعنی شارع ملاحظه نموده که چون در عدد و زمان معمولاً اثر هم حاصل می شود از این جهت آنها را نیز سبب نشر حرمت قرار داده است و لیکن این اصالت برای اثر بنحو حکمت است نه علیت تامه و حکمت هیچ گاه نمی تواند مخصّص باشد.

بنابراین، با این بیانات ایشان این طور نتیجه می گیرند که هر سه مورد اصالت دارد و لذا با وجود یکی از آنها نیز نشر حرمت می شود.

2) نقد کلام مرحوم صاحب جواهر توسط استاد مد ظله

قطع نظر از تهافتی که در کلام صاحب جواهر بدان اشاره کردیم از جنبه های دیگری نیز کلام ایشان مورد اشکال است:

1 - در مورد روایت زیاد بن سوقه ظاهر روایت این است که ملاک وحید عدد و زمان است چون تعبیر آن این است «لا یحرّم من الرضاع اقل من رضاع یوم و لیلة او خمس عشر رضعه متوالیات» حمل این روایت بر این که نفی ثالث نمی کند و منافات با موضوعیت اثر ندارد خلاف ظاهر است

2 - ایشان روایتی را که در آن، امام علیه السلام ده رضعه را به خاطر اینکه موجب انبات لحم و اشتداد عظم نمی شود سبب نشر حرمت ندانسته اند اینگونه تفسیر نمودند که در این روایت مفروض این است که عدد و زمان حاصل نشده و سؤال، ناظر به این است که آیا مجرد ده رضعه - همانطوری که قائل هستند - موجب نشر حرمت می شود که امام در پاسخ فرموده اند ده رضعه کافی نیست و باید سبب دیگر که عبارت از اثر است حاصل شود، این تفسیر در مورد روایت بسیار خلاف ظاهر بلکه ممنوع است زیرا هرگاه ما برای امر مفروضی علتی ذکر کردیم که در آن شیء مفروض صرف نظر از آن علت جهات دیگری نیز وجود دارد که در واقع آن علتی که

ص:4684

ذکر شده است جزء العلة می باشد و لیکن چون در مقام تعلیل غیر از آن علتی که ذکر شده است چیز دیگری بیان نشده است، معلوم می شود که آن علت نقش تمامیت دارد و چیزهای دیگری که در واقع وجود دارند جنبۀ علیّت ندارند مثلاً اگر گفته شد لا تشرب الخمر لانه مسکر معلوم می شود که علت تامه برای حرمت مسکریت خمر است با اینکه در خمر امور دیگری مثل اینکه مایع نیز هست وجود دارد ولی چون مایع بودن در مقام تعلیل ذکر نشده است ما می توانیم استفاده کنیم که تمام العلة مسکر بودن خمر است لذا می توانیم به سایر مسکرات جامده نیز تعدی کرده و قائل به حرمت آنها نیز بشویم. در محل بحث نیز از ظاهر روایت که تنها عدم تحقق اثر را علت عدم نشر حرمت قرار داده است می توان استفاده کرد که تنها معیار برای نشر حرمت حصول اثر است و امور دیگر دخالتی ندارد و صرف اینکه عدد و زمان نیز موجب نشر حرمت می شوند و چون در روایت ذکر نشده اند پس معلوم می شود که مفروض العدم محسوب شده اند و سؤال تنها راجع به کفایت ده رضعه است، دلیل نمی شود که ظهور این روایت در معیار قرار دادن اثر خدشه دار شود، پس به نظر می رسد اینکه ایشان می خواهند بفرمایند که این روایت با علیت عدد و زمان منافاتی ندارد حرف تمامی نیست بلکه ظاهر روایت میزان قرار دادن اثر به عنوان تنها علت است و حاصل اینکه مطلبی را که ایشان می فرمایند با عموم تعلیلی که در جاهای دیگر می گویند مطابقت ندارد

3 - در مورد قسمت اخیر فرمایش ایشان که عدد و زمان را نیز اصالت دادند و حصول اثر را حکمت جعل آنها دانستند در اینجا نیز به نظر ما کلام ایشان مورد مناقشه است و تنافی بعضی از روایاتی که عدد و زمان را معیار قرار داده است با ملاک قرار دادن اثر با این بیان مرتفع نمی شود، زیرا و لو ما قبول کنیم که حکمت جعل سببیت برای عدد و زمان، حصول اثر در مورد آنها است و لیکن چون بعضی از روایات عدد و زمان برای هر دو طرف مسئله یعنی تحقق نشر حرمت و عدد تحقق

ص:4685

آن حدّ تعیین نموده است به این بیان که بعد از یک شبانه روز و بعد از پانزده رضعه نشر حرمت می شود ولی قبل از حصول این دو نشر حرمت نمی شود این مطلب با علیت قائل شدن برای اثر منافات دارد مثلاً شارع مقدس به خاطر در نظر گرفتن حکمت مشقت و سختی که در طیّ مسافرت وجود دارد از هشت فرسخ به بعد حکم به وجوب قصر نماز کرده است و قبل از آن نماز تمام را واجب دانسته است، در اینجا چون برای طرفین حدّ تعیین شده است نمی توانیم بگوییم چون مشقت عنوان حکمت دارد لذا اگر قبل از هشت فرسخ نیز احیاناً مشقت حاصل شد نماز قصر می شود یا اگر فرض کنیم که در موردی بعد از هشت فرسخ نیز مشقتی بوجود نیاید نماز تماماً خوانده شود. و این مطلب منافاتی با مبنایی که ما در باب حکمت داریم و آن را نیز معمّم می دانیم نمی باشد زیرا این حرف در جایی است که برای طرفین قضیه اثباتاً و نفیاً خود شارع حکمی تعیین نکرده باشد، وقتی شارع حکم را خودش جعل کرده است ثبوت حکم را به واسطه ثبوت حکمت غالباً می دانیم و نفی حکم را به واسطه نفی غالبی حکمت. بنابراین به نظر می رسد این روایات با قرار گرفتن اثر به عنوان علتی مستقل برای نشر حرمت به گونه ای که قبل از حصول عدد و زمان نیز با وجود اثر نشر حرمت صورت گیرد، تنافی دارد و بیان صاحب جواهر رحمه الله رافع تنافی آنها نیست.

ب روایات مختلف در مسئله

روایات مسئله چند طایفه است که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:

1 - روایاتی که حصول اثر را شرط لازم می داند نه شرط کافی مثل: «صحیحه حماد بن عثمان عن أبی عبد الله علیه السلام قال: لا یحرّم من الرضاع الّا ما انبت اللحم و الدم» و «معتبره عبد الله بن سنان قال: سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: لا یحرّم من الرضاع الّا ما أنبت اللحم و شد العظم» روایت مسعدة بن زیاد العبدی که به نظر ما با روایت مسعدة بن صدقه

ص:4686

یکی است «عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یحرّم الرضاع الّا ما شدّ العظم و أنبت اللحم فامّا الرضعة و الثلاث...»(1)

2 - روایتی که غیر اثر را شرط لازم می داند نه شرط کافی: معتبره فضیل بن یسار که در سندش محمد بن سنان واقع است که ما او را ثقه می دانیم «عن أبی جعفر علیه السلام قال:

لا یحرم من الرضاع الا المجبورة او خادم او ظئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبی و نیام»2

در مورد این روایت بحثهای مفصلی وجود دارد که در مباحث آینده خواهد آمد.

جمع این دو طایفه این است که هر دو یعنی اثر و غیر اثر، شرط باشد. زیرا هر دو دسته ناظر به شرط لازم می باشند مثل لا صلاة الّا بطهور که منافات با اعتبار شرایط دیگر ندارد

3 - روایاتی که تنها اثر را شرط می دانند. مثل دو روایت عبید بن زرارة «... فما الذی یحرم من الرضاع؟ فقال: ما أنبت اللحم و الدم...»(2) و موثقۀ «عبید بن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرضاع ما آدنی ما یحرّم منه، قال: ما أنبت اللحم و الدم...» در نسخۀ چاپی به جای «واو» کلمه «او» آمده که اشتباه است.

و همچنین «صحیحه ابن ابی یعفور قال: سألته عما یحرّم من الرضاع، قال: اذا رضع حتی یمتلی بطنه فان ذلک ینبت اللحم و الدّم و ذاک الذی یحرّم»(3)

4 - روایاتی که دلالت می کند شرط تنها غیر اثر است، مثل روایات زیاد بن سوقه «قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة متوالیات...»(4)

و مثل این است مرسلۀ صدوق «سئل الصادق علیه السلام: هل لذلک (ای للرضاع) حدّ؟ فقال:

ص:4687

1- (1 و 2 ) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 11 و 17

2- (3) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 4 ح 10

3- (4) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 7 ح 1

4- (5) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 7

لا یحرّم الرضاع الّا رضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة...»(1)

و حدیث فقه رضوی «و الحدّ الذی یحرم به الرضاع - مما علیه عمل العصابة دون کل ما روی فانه مختلف - ما أنبت اللحم و قوی العظم و هو رضاع ثلاثة ایام متوالیات او عشر رضعات متوالیات»(2) بنابراین که عدد مفسّر ملاک باشد نه اینکه مجموع الامرین مراد باشد.

5 - کفایت احد الامرین که از جمع بین روایاتی که حکم به کفایت اثر نموده و از انحصار ساکت است و روایاتی که حکم به کفایت غیر اثر نموده و از انحصار ساکت است، استفاده می شود، مثلاً روایتی که دلالت بر کفایت اثر می کند مثل مرسلۀ «ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن أبی عبد الله علیه السلام قال: الرضاع الذی ینبت اللحم و الدم هو الذی یرضع حتی یتملی و یتضلع و تنتهی نفسه»(3)

و روایتی که فقط ناظر به کفایت غیر اثر است مثل موثقه «عمر بن یزید قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین، قال: فعددت علیه حتی اکملت عشر، فقال: اذا کانت متفرقة فلا»(4) که از مفهوم آن استفاده می شود اگر متصل باشد نشر حرمت می کند مؤید این جمع نیز صحیحه محمد بن مسلم است «عن أبی جعفر او أبی عبد الله علیهما السلام قال:

اذا رضع الغلام من نساء شتّی فکان ذلک عدّة او نبت لحمه و دمه حرم علیه بناتهنّ کلّهن»(5) مراد از عدّه اعم از زمان یعنی 24 ساعت یا تعداد رضعه است.

ج) مختار استاد مد ظله

قبل از بیان نظر مختار توجه به یک مقدمه لازم است و آن این است که در صدق

ص:4688

1- (1) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 27-25

2- (2) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 27-25

3- (3) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 7 ح 2

4- (4) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 18

5- (5) - جامع الاحادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 13 ح 2

ولد رضاعی یا ام رضاعی مجرد شیر خوردن بطوری که فقط مسمی آن صادق باشد کافی نیست و باید مرتبۀ خاصی ملاحظه شود و از طرفی بعضی از مراتب هست که مصداقیت آنها برای آیه شریفه «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» بسیار روشن است و نیازی به تفسیر و بیان آنها توسط سنت نیست مثل اینکه بچه ای یک سال یا دو سال از زنی شیر بخورد در این مورد حتی اگر در بین از شیر زن دیگری نیز استفاده شده باشد، ولی عرفا مادر شدن و ولد رضاعی بودن صادق است و نیازمند به بیان سنت نیست پس در سنت باید حدّی بیان شود که مصداقیت عرفی آن روشن نیست تفسیر به انبات لحم و اشتداد عظم نیز خود تفسیری مبهم است که نیازمند به بیان دارد زیرا انبات لحم و اشتداد عظم نیز یک مرتبه ای عالی دارد که عرف بدون تردید با ملاحظۀ آن مرتبه حکم به تحقق رضاع می نماید. و اما برای تحقق مراتب دیگری که صدق عرفی آنها خیلی روشن نیست باید حدّی بیان شود.

با این مقدمه، در ما نحن فیه می گوییم: چنانچه در مباحث سابقه گذشت در صورت عادی و متعارف بین انبات لحم و عدد و زمان تلازم وجود دارد و اقتضای اولی نیز این است که روایات ناظر به فرض متعارف می باشند بنابراین فرقی ندارد که قائل به مجموع الامرین شویم یا أحد الأمرین را کافی بدانیم و یا شرط را یکی از آنها قرار دهیم زیرا در هر صورت شرط دیگر نیز حاصل است.

اما از جهت ثبوتی و اینکه معیار ثبوتی چیست که در مواردی که بر خلاف متعارف و عادت وجود دارد، آن می بایست ملاک حرمت قرار گیرد. به نظر می رسد میزان و معیار بودن عدد و زمان برای تشخیص در نظر عرف بسیار آسان تر و در دسترس تر از این است که انبات لحم و اشتداد عظم را ملاک قرار دهیم زیرا همانطوری که در مقدمه گفتیم مراد از انبات لحم و اشتداد عظم نیز آن مرتبه عالی و روشن عرفی آن نمی باشد بلکه مرتبۀ خاصی از آن است که در سنت به آن اشاره شده است و با توجه به اینکه بین معنای دقّی و عقلی انبات لحم تا مرحله عرفی آن تفاوت زیادی وجود دارد که تعیین مرتبه ای از آن فی حد نفسه و بدون معرّفات

ص:4689

دیگر در نظر عرف مشکل است. زیرا به نظر می رسد ملاک ثبوتی باید عدد و زمان باشد و انبات لحم جنبۀ حکمت پیدا می کند نظیر همه موارد دیگر که تطبیق مصالح و غیره چون بر مواردشان مشکل است اموری که جنبۀ حکمت دارند به عنوان معرّف ذکر می شوند وگرنه میزان و معیار اصلی چیز دیگر است.

لذا در ما نحن فیه ملاک عدد و زمان است و انبات لحم ملاک مستقل ثبوتاً نمی باشد.

بنابراین، موضوع نشر حرمت در نظر ما عبارت است از مواردی که عرفا ام رضاعی صدق نماید و یا روشن و بدون دغدغه عرف انبات لحم و اشتداد عظم را صادق ببیند و یا اینکه عدد و زمان حاصل شود. اما آن مواردی که نه عرفا صدق ام رضاعی می کند و نه انباتی که عرف آن را تشخیص بدهد حاصل شده و نه عدد و زمان محقق گشته است بلکه بر خلاف متعارف چاقی صورت گرفته در آن موارد نشر حرمت در کار نیست.

«* و السلام *»

ص:4690

1381/11/19 شنبه درس شمارۀ (508) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه ابتدا به تحقیق اینکه کدام یک از دو عدد ده بار یا پانزده بار که برای نشر حرمت معتبر است مورد شهرت فتوایی قرار دارد می پردازیم، آنگاه پس از بیان نقاط مبهم و سهو و اشتباه در کلام صاحب جواهر، اشکالات آن را مورد توجه قرار می دهیم.

***

پیش از این دانستیم انتشار حرمت به وسیله رضاع متوقف بر کمیّت خاصی همچون تحقق اثر یا زمان و عدد است. در مورد عدد باید تحقیق شود که آیا حرمت با چند مرتبه شیر خوردن حاصل می شود.

الف: بررسی عددی که در انتشار حرمت معتبر است.

در میان فقهاء امامیه شهرت بسیار قوی قریب به اجماع بر این است که برای نشر حرمت فقط یکی از این دو عدد ده بار و یا پانزده بار معتبر است و کسی جز ابن جنید که مطلق رضعه کامل را کافی می داند فتوایی خارج از این دو قول نداده است، اما اینکه کدام یک از این دو قول مشهور است نیاز به تحقیق در کلمات فقهاء دارد زیرا عبارات آنان در این زمینه مختلف است، برخی از فقهاء همچون شهید ثانی نسبت به اعتبار ده مرتبه معتقدند که «علیه المعظم» و عده ای هم به تبع علامه تعبیر «علیه اکثر الاصحاب» کرده اند.

ولی با مراجعه به فتاوای فقها در کتبی که در دست است و معمولاً برای تحصیل

ص:4691

اجماع و شهرت نیز همین کتب مورد استناد قرار می گیرد در می یابیم که از زمان علامه به بعد به طور مسلم قول به پانزده رضعه مشهور است هر چند قبل از علامه حلی چنین نیست، قبل از ایشان نه نفر از فقهاء (مؤلف فقه الرضا، ابن ابی عقیل بنا بر نقل علامه، مفید در مقنعه، سید مرتضی بنا بر نقل ابن ادریس، سلّار و أبو الصلاح حلبی و ابن زهره در غنیه و ابن حمزه در وسیله) قایل به ده رضعه هستند ولی از زمان علامه به بعد قایلین به اعتبار ده مرتبه فقط علامه در مختلف و فخر المحققین در ایضاح و شهید اول در لمعه و ابن فهد در المهذب البارع و کتاب دیگرش مقتصر (خلاصه مهذب) و میرداماد در رساله رضاعیه و سید مجاهد در مناهل می باشند.

اما قایلین به اعتبار پانزده بار از عصر علامه به بعد بیش از سی نفر در چهل کتاب می باشند که بعضی از آنها عبارتند از: علامه در شش کتاب دیگرش؛ ارشاد و تبصره و تلخیص و ظاهر قواعد و تحریر و همچنین در تذکره که بر خلاف صاحب جواهر که می فرماید: علامه پس از آن از این قول در کتاب مختلف رجوع کرده، ایشان تذکره را به چند سال پس از مختلف تمام کرده است(1). علاوه بر علامه، فاضل مقداد در تنقیح، محقق ثانی که خود سرآمد فقهای درجه دوم است در جامع المقاصد، شهید ثانی در روضه و مسالک، ظاهر کنز العرفان، محقق اردبیلی در زبدة البیان، صاحب مدارک در نهایة المرام، سبزواری در کفایه، فیض در مفاتیح، شیخ حر عاملی در وسایل و مجلسی اول در روضة المتقین، ظاهر مرآة العقول و نیز کشف اللثام و حدایق و ریاض همه قایل به اعتبار پانزده مرتبه شده اند.

از این عده برخی همچون کنز العرفان علاوه بر اختیار این قول آن را با تعبیر «الاکثر منا» و یا همچون مسالک و کفایه با تعبیر «اکثر المتاخرین» و یا همچون ریاض و نافع «اشهر الروایتین من المتاخرین» آورده اند که معلوم است مراد صاحب ریاض همانند

ص:4692

1- (1) - علامه در سال 708 از نوشتن مختلف فارغ شده در حالی که اختتام تذکره مسلّم بعد از مختلف است و آن طور که از سابق در ذهنم مانده در سال 718 بوده و کتاب نکاح هم از کتبی است که در اواخر تذکره به نوشتن آن پرداخته است. لاجرم بخش نکاح تذکره به طور قطع باید پس از اتمام مختلف نوشته شده باشد.

مختلف در نافع، شهرت به حسب فتواست نه به حسب روایت، چون روایت ده مرتبه بیشتر از روایت پانزده مرتبه نقل شده است. در حدایق هم با تعبیر «المشهور عند المتاخرین» و در زبدة البیان «المشهور و اکثر الاصحاب علیه» و در مفاتیح «المشهور خلافاً لاکثر القدماء» عبارت خود را آورده اند که مراد فیض به قرینه ذیل کلامش، مشهور عند المتاخرین است. در روضة المتقین هم «تعبیر جمهور المتاخرین و طائفة من المتقدمین» تعبیر کرده است. از میان قدما نیز هر چند جماعتی قایل به ده رضعه هستند - چنانچه گذشت - ولی شهرت ده رضعه ثابت نیست و شیخ طوسی در تبیان و راوندی در فقه القرآن در مورد پانزده رضعه تعبیر به «عندنا» می کنند سپس می گویند در میان اصحاب ما برخی نیز ده مرتبه گفته اند ظاهرش این است که فتوای معظم 15 رضعه است. طبرسی هم در مجمع البیان پس از اینکه پانزده مرتبه را به «فقهای ما» نسبت می دهد می گوید بعضی از اصحاب هم ده مرتبه را کافی دانسته اند. ظاهر کلام این سه نفر این است که فتوای معظم اصحاب یا مشهور آنان بر پانزده مرتبه است. البته از میان فقهای ذکر شده سبزواری در کفایه فقط به طور منجز اعتبار ده مرتبه را نفی کرده ولی نسبت به کفایت پانزده مرتبه تأمل دارد. در هر حال شهرت بسیار قوی از زمان علامه به بعد در جانب اعتبار پانزده مرتبه می باشد.

ب: رفع ابهام از کلام صاحب جواهر و بیان اشکالات و سهو در آن

اشاره

صاحب جواهر کلامی دارد که علاوه بر اشکالاتی که به آن وارد است در برخی موارد دچار غلط چاپی یا سهو قلم شده و یا عبارت او دارای اجمال است که اینک به آن می پردازیم:

1 - نقل کلام جواهر:

بل اختلفت کلماتهم فی الاشهر من القولین ففی المختلف و المنتصر و غایة المرام و نهایة السید انّ العشر هو قول الاکثر و فی الروضة انه قول المعظم و فی التذکرة و زبدة البیان و المفاتیح ان المشهور هو الخمس عشرة و عزاه فی کنز العرفان الی الاکثر و فی کنز

ص:4693

الفوائد الی عامة المتاخرین و فی المسالک الی اکثرهم، قال: و اکثر القدماء علی القول بالعشرة و رفع بذلک التنافی بین کلامی العلامة فی المختلف و التذکرة، قلت: الانصاف ان شهرة الخمس عشرة عند المتاخرین محققة و اما القدماء فانه و ان ذهب کثیر منهم الی العشر کالنعمانی و المفید و القاضی و الدیلمی و الحلبی و الطوسی و ابی المکارم بل حکی عن المرتضی، و ان کنّا لم نتحققه الا ان ذلک لم یبلغ حد الاشتهار خصوصاً بعد ان کان خیرة الشیخ و الطبرسی و غیرهما من القدماء الخمس عشرة بل حکی عن اتباع الشیخ بل لعلّه خیرة ائمة الحدیث و فقهاء اصحاب الائمة کمحمد بن احمد بن یحیی و احمد بن محمد بن عیسی و محمد بن ابی عمیر و الحسن بن محبوب و حماد بن عثمان و علی بن رئاب و هشام بن سالم و غیرهم ممن اقتصر علی روایة الخمس عشرة دون العشر کما عساه یؤمئ الیه ظهور دعوی الشهرة من محکی المبسوط و التبیان و مجمع البیان بل ربما ظهر من عبارتی الخلاف و التذکرة اجماع الامامیة علی ذلک خصوصاً الاخیرة الخ(1).

2 - بیان موارد سهو قلم و اشتباه چاپی و رفع اجمال

در جواهر پس از کلمه «ففی المختلف» نام کتاب «المنتصر» را آمده که صحیح آن «المقتصر» است. همچنین ایشان می گوید: و عزاه فی کنز الفوائد الی عامة المتاخرین که صحیح آن جامع المقاصد است. این دو کتاب چون هر دو شرح بر قواعد علامه می باشند به همین جهت اشتباهاً جابه جا شده و به جای جامع المقاصد کنز الفوائد نوشته است.

و نیز مراد جواهر از «طوسی» بعد از دیلمی و حلبی، ابن حمزه طوسی صاحب وسیله است نه شیخ طوسی، که بهتر بود ایشان «ابن حمزه» تعبیر می کرد نه لقبی که با لقب معروف شیخ مشابهت داشته و معمولاً همه شیخ طوسی را از آن تلقی می کنند.

ص:4694

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 281-280.

3 - بیان اشکالات کلام جواهر

مورد اول: ایشان ضمن اینکه نام چند تن از قدما را به عنوان قایلین به اعتبار ده بار ذکر می کند، می گوید فتوای این عده برای تحقق شهرت قدمایی کافی نیست زیرا در مقابل آنها علاوه بر اینکه عده ای دیگر از قدماء قایل به اعتبار پانزده بار شده اند، از اینکه عده ای از راویان احادیث فقط روایت پانزده مرتبه را نقل کرده اند معلوم می شود آنان نیز قایل به این نظریه بوده اند و با توجه به کثرت قایلین نمی توان شهرت قدمایی را بر اعتبار ده بار محقق دانست. کلام ایشان از جهاتی مورد نقد قرار می گیرد:

اولاً: هر چند مرحوم آقای بروجردی می فرمودند تفکیک میان نقل روایت و فتوای به مضمون آن در میان قدماء کم بوده و اصل اولی در آنها این می باشد که هر کس روایتی را نقل کند مضمون آن روایت مورد فتوای او هم هست. این فرمایش و لو کلام صحیحی است ولی ما تاکنون ندیده ایم صاحب جواهر در جاهای دیگر که در مقام ردّ روایتی به استناد اجماع با شهرت بر خلاف آن بر می آید این مطلب را - که در جای خود صحیح است - گفته و راویان آن روایت را از کسانی شمارد که اجماع یا شهرت بر خلاف را نقض یا تضعیف می کنند، اگر ایشان به این مطلب قایل است باید در همه جا به آن پایبند باشد.

ثانیاً: محمد بن ابی عمیر و حماد بن عثمان و علی بن رئاب از راویانی نیستند که روایت پانزده بار را نقل کرده باشند چون روایت پانزده مرتبه منحصراً روایت زیاد بن سوقه است و در ضمن راویان آن روایت این سه نفر نیستند، معلوم نیست به چه علت صاحب جواهر نام آنان را نیز برده است.

ثالثاً: ایشان محمد بن احمد بن یحیی را به عنوان یکی دیگر از افرادی که فقط روایت پانزده مرتبه را نقل کرده نام می برد در حالی که وی روایت ده رضعه را هم نقل کرده و نمی توان فتوای او را جزماً پانزده بار دانست.

ص:4695

رابعاً: اگر ایشان این مبنا را قبول دارد چرا راویانی که روایات ده رضعه را نقل کرده اند را به عنوان کسانی که از قدماء مختارشان اعتبار ده مرتبه یا غیر ذلک است ذکر نمی کند و فقط راویان روایت پانزده بار را بر تقویت شهرت مورد نظر خود نام برده و آن روایات را حمل یا رمی به شذوذ می کند؟!

مورد دوم: ایشان مدعی شده که شیخ در مبسوط دعوای شهرت بر اعتبار پانزده مرتبه کرده و نیز در خلاف همچنین علامه در تذکره آن را مجمع علیه عند الامامیه دانسته اند.

ولی این مطلب نیز صحیح نیست زیرا کسانی که می گویند شیخ در مبسوط دعوای شهرت کرده و صاحب جواهر هم از آنها حکایت می کند شاید به این عبارت استناد کرده باشند: فاذا ارضعت بهذا اللبن خمس عشرة رضعة متوالیة لا یفصل بینهما برضاع امرأة اخری او رضاع یوم و لیلة ان لم ینضبط العدد مثل ذلک او یعلم انه نبت علیه اللحم و العظم و فیه خلاف انتشرت الحرمة(1). آنان گمان کرده اند که شیخ پس از اینکه سه راه برای نشر حرمت ذکر می کند (پانزده بار، و یک شبانه روز، و انبات لحم و شد عظم) در مورد طریق سوم می گوید «و فیه خلاف» و از آن استفاده کرده اند که دو طریق قبلی، خلافی نیست که لااقل شهرت بر آن را می توان از آن استفاده کرد.

ولی به نظر ما این برداشت صحیح نیست زیرا شیخ هرگاه در کتاب مبسوط در مورد حکمی «بلا خلاف» بگوید و آن را مقید به «اصحابنا» نکند مرادش عدم الخلاف عند المسلمین است نه عند الامامیه چنان چه روش ایشان در این کتاب چنین است.

حال اگر به ظاهر کلام ایشان طبق روش خاص خودش اخذ کنیم فرمایش او قطعاً باطل خواهد بود زیرا مفهومش این است که نسبت به پانزده مرتبه و یک شبانه روز اختلافی عند المسلمین نیست پر واضح است که این مطلب صحیح نمی باشد زیرا در میان غیر امامیه هیچ کس از عدد پنج بار بیشتر نمی گوید پس باید مراد شیخ از

ص:4696

1- (1) - مبسوط، ج 5، ص 292.

کلمه «فیه خلاف» از این عبارت مطلب دیگری باشد.

شاید بتوان گفت ضمیر «فیه» به اصل کمیت و ضابطه در آن بازمی گردد. به این معنا که در بیان ضابطه و کمیت آن - اعم از عدد یا زمان و اثر - بین مسلمین اختلاف است نه خصوص اخیر تا مفهوم آن عدم اختلاف نسبت به دو مورد قبلی باشد.

بنابراین از کلام شیخ در مبسوط نسبت به پانزده مرتبه نه عدم الخلاف برداشت می شود و نه شهرت استفاده می گردد.

در کتاب خلاف نیز ایشان به هیچ وجه دعوای اجماع نکرده است بلکه آنچه وی مدعی شده اجماع بر عدم کفایت پنج بار و کمتر از آن به گونه ای که عامه قایلند می باشد نه اینکه بگوید پانزده مرتبه مجمع علیه است. عبارت خلاف چنین است:

من اصحابنا من قال ان الذی یحرم من الرضاع عشر رضعات متوالیات لم یفصل بینهن برضاع امرأة اخری و منهم من قال خمس عشر رضعة و هو الاقوی او رضاع یوم و لیلة او ما انبت اللحم و شد العظم اذا لم یتخلل بینهن رضاع امرأة اخری و واحد الرضعة ما یروی به الصبی دون المصة و قال الشافعی لا یحرم الا فی خمس رضعات متفرقات فان کان دونها لم یحرم و به قال ابن الزبیر و عائشة و فی التابعین سعید بن جبیر و طاوس و فی الفقهاء احمد و اسحاق و قال قوم ان قدرها ثلث رضعات فما فوقها فامّا اقل منها فلا ینشر الحرمة ذهب الیه زید بن ثابت فی الصحابة و الیه ذهب ابو ثور و اهل الظاهر و قال قوم ان الرضعة الواحدة حتی لو کان قطرة تنشر الحرمة ذهب الیه علی ما رووه علی علیه الصلاة و السلام و ابن عمر و ابن عباس و به قال فی الفقهاء مالک و الاوزاعی و اللیث بن سعد و الثوری و ابو حنیفة و اصحابه دلیلنا ان الاصل عدم التحریم و ما ذکرناه مجمع علی انه یحرّم و ما قالوه لیس علیه دلیل و ایضاً علیه اجماع الفرقة الا من شذ منهم ممن لا یعتد بقوله و روی عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال الرضاعة من المجاعة یعنی ما سد الجوعة و قال صلی الله علیه و آله الرضاع ما انبت اللحم و شد العظم و روی سفیان بن عیینه عن هشام بن عروة عن أبیه عن عبد الله بن الزبیر ان النبی صلی الله علیه و آله قال لا تحرم المصة و لا المصتان و لا الرضعة و لا الرضعتان و روی عن عائشة انها قالت فانّ مما انزل الله فی القرآن ان عشر رضعات معلومات

ص:4697

یحرمن ثم نسخن بخمس معلومات...(1).

ایشان پس از ذکر طرق نشر حرمت نزد فقهای ما و ذکر اینکه از نظر عدد برخی ده بار و برخی دیگر پانزده بار را - که این قول اقوی است - معتبر دانسته اند به نقل اقوال عامه که آنان پنج بار یا سه بار و یا حتی یک بار و یک قطره را موجب نشر حرمت می دانند می پردازد آنگاه برای رد اقوال آنان می گوید:

اولاً: مقتضای استصحاب، عدم نشر حرمت با مقداری که آنان می گویند می باشد در حالی که آنچه اصحاب ما به آن قایلند مورد اتفاق همه مسلمین است که موجب نشر حرمت می شود و،

ثانیاً: اجماع شیعه بر عدم کفایت آنچه آنها می گویند منعقد است، و در پایان هم به روایت عایشه استناد می کند که او نیز بر خلاف اقوال عامه، ده بار را روایت می کند. پرواضح است که ایشان بر عدد پانزده ادعای اجماع ننموده چنانچه این مطلب از عبارتی که به تصریح می گوید برخی از اصحاب ما ده بار را معتبر دانسته اند نیز به دست می آید. ادامه بحث و نقل کلام تذکره ان شاء الله در جلسه آینده.

«* و السلام *»

ص:4698

1- (1) - الخلاف، کتاب الرضاع، مسئله 3.

1381/11/26 شنبه درس شمارۀ (509) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در بین قدماء، دو قول مشهور موجود است یکی کفایت ده رضعه و دیگری کفایت پانزده رضعه است، اگر چه قول دوم اشهر است - بله از زمان علامه حلی به بعد، شهرت متأخرین بر قول پانزده رضعه می باشد و لهذا در مسئله نه اجماعی موجود است و نه حتی شهرت قُدمایی - یعنی شهرت بلا معارض - و در نتیجه باید به مقتضای ادله عمل نمود:

و روایات ده رضعه سه طائفه می باشند 1 - نافی مطلق 2 - مثبت مطلق 3 - روایات مفصِّل بین توالی و عدم توالی که با توجه به انقلاب نسبت و نیز شاهد جمع بودن طائفه سوم، نتیجه تا اینجا، حرمت رضاع متوالی ده رضعه و عدم کفایت غیر متوالی می باشد. همچنین وجوه دیگری برای ترجیح روایات ده رضعه ذکر می شود که باید بررسی شوند.

***

کلام علامه در تذکره:

در جواهر، از کلام تذکره، استفادۀ اجماع بر اعتبار پانزده رضعه نموده و عدم کفایت کمتر از آن، کما اینکه همین قول مشهور بین متأخرین است. ولی در مراجعۀ به کلام تذکره، معلوم می شود که ایشان ادّعای اجماع بر توالی رضعات و عدم فصل به رضاعِ زنِ دیگر و نیز وحدت مرضعه نموده اند که باید تمام این رضعات متوالی از یک مادر باشد، و اما اینکه تعداد رضعات، پانزده عدد باشد، به هیچ وجه اجماعی نیست و بلکه این را به عنوان مثال برای رضعات متوالی از مرضعۀ واحد ذکر می کنند که البته مختار خود ایشان نیز می باشد و اصلاً چگونه می توان مسئله را

ص:4699

اجماعی دانست با اینکه خود علامه می فرمایند اعتبار پانزده رضعه، بین علماء اختلافی است. و خود ایشان هم در مختلف، عدد ده را پذیرفته و به اکثر، نسبت داده است.

حال عبارت علامه در تذکره: «... یشترط فی الرضعات عند علمائنا ان لا یفصل بینها برضاع امرأة اخری لو رضع من إحداهما اربعَ عشرةَ رضعةً ثمّ رضع مثلها من اخری لم یعتدّ بذلک الرضاع عند علمائنا اجمع (نعم لم یشترط احدٌ من العامّة ذلک) و لو تناوب علیه عدّة نساءٍ لم ینشر الحرمة ما لم یکمل من واحدةٍ خمس عشرة رضعةً ولاءً عند علمائنا اجمع.

المشهور انّ المقتضی للتحریم خمس عشرة رضعة تامّات و ذهب جماعة من علمائنا انّ المقتضی للتحریم عشرة رضعات.»

همچنان که از عبارت معلوم است ادعای اجماع بر توالی رضعات و وحدت رضعه است و الاّ با وجود اینکه خود می فرماید جماعة من علمائنا قول ده رضعه، چگونه علامه می تواند ادّعای اجماع کرده باشد.

شهرت متأخرین بر اعتبار پانزده:

بله مشهور متأخرین بلا اشکال قائل به اعتبار پانزده رضعه هستند. پس عبارت بعضی از فقهاء که تعبیر کرده اند شهرت علی وجه الاطلاق موافق عدد ده می باشد(1) ، کاملاً اشتباه است زیرا از علامه به بعد، شهرت با پانزده رضعه است و اما قبل از علامه چنین شهرت بلامعارضی موجود نیست زیرا هر دو قولِ ده رضعه و پانزده رضعه، شهرت فتوایی دارد. از قائلین به ده رضعه فقه رضوی، ابن ابی عقیل، مقنعۀ مفید رحمه الله و سید مرتضی - بنا به نقل ابن ادریس - سلّار ابی الصلاح حلبی،

ص:4700

1- (1) - مثل شهید در شرح لمعه و علامه در مختلف، و ابن فهد در مقتصر، و صیمری در غایة المرام، و مجلسی در مرآة العقول، و البته شهید ثانی تعبیر به مُعْظَم کرده است و بقیه تعبیر به اکثر الاصحاب نموده اند. و اما حدائق که تعبیر المشهور بین المتقدمین دارد و کفایۀ سبزواری هم که اکثر المتقدمین گفته اینها اشکالش کمتر از آنها است، هر چند ادعایشان را صحیح ندانیم. استاد

أبو المکارم ابن زهره - که تعبیر به احوط می کند - و وسیله و مهذب ابن برّاج هستند که مجموعاً نُه نفر می باشند و البته کلینی هم محتمل است که از این عدّه شمرده شود و در مقابل یازده فقیه در هفده کتاب(1) قائل به پانزده رضعه هستند بدین قرار:

شیخ طوسی رحمه الله در شش کتابش، تهذیب، استبصار، خلاف، مبسوط، نهایة، تبیان.

و ابو الفتوح رازی، طبرسی صاحب مجمع البیان، ابن ادریس در اوائل کتاب نکاح اگر چه ده رضعه گفته، ولی بعداً تصریح به غلط بودن این قول می کند. کیدری قطب الدین در اصباح، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظرین، محقق حلّی در شرایع و نافع، یحیی بن سعید معاصر و پسر عمویش در جامع الشرائع، فاضل آبی در کشف الرموز و علامه هم در مختلف، همگی قائل به لزوم پانزده رضعه شده اند.

پس در بین قدماء، قولان مشهوران است هر چند که پانزده رضعه، اشهر می باشد(2) و در نتیجه در مسئله، اجماعی موجود نمی باشد - هر چند که در مجمع البیان و تبیان و فقه القرآن، «عندنا» تعبیر کرده است و قول مخالف را بعض اصحابنا، می گوید ولی با مراجعه معلوم می شود که قبل از شیخ، شهرت لا معارض در کار نیست و اگر شیخ هم «عندنا» تعبیر می کند در مقابل عامّه است و نظری به اجماع یا شهرت در بین امامیه ندارد، بلکه مراد قول امامیّه و لو بعضی از امامیه می باشد که مختار خود او است و طبرسی رحمه الله نیز در فقه، تابع شیخ است و خود قول مستقل ندارد. پس مسلّماً شیخ دعوی شهرت ندارد زیرا استادش مفید و فقه رضوی و سید مرتضی به نقل ابن ادریس خلاف قول او را قائل هستند.

ص:4701

1- (1) - اینکه کتابها نیز مشخص است اهمیت دارد زیرا سید مرتضی و ابن ابی عقیل از قائلین به ده رضعه شمرده شده اند، نقل قول است و الاّ معلوم نیست که در کجا این قول را اختیار کرده اند. استاد.

2- (2) - و اینکه مرحوم صاحب جواهر قول ده رضعه را مشهور شمرده اند با توجه به مجموع روایات رُوات اخبار و فتاوی است و الاّ اگر صرف فتوی را در نظر بگیریم، چنین شهرتی موجود نیست. استاد

مقتضای ادلّه:

اشاره

در باب کفایت ده رضعه، روایات متعارضند، طائفه ای قائل به کفایتند مثل صحیحۀ عبید که معیار را انبات لحم و اشتداد عظم ذکر می کند، و در پاسخ سؤالی که این انبات به چه چیز حاصل می شود، می فرماید: با ده رضعه حاصل می شود.

پس ده رضعه محققِ ملاک نشر حرمت است. و در مقابل این طائفه، روایات کثیری است که ده رضعه را کافی نمی داند.

جمع بین این دو دسته روایات نافی و مثبت:

در جمع بین این دو دسته روایات که متباینند یک قول این است که رجوع به اخبار علاجیّه بین خبرین متعارضین می شود ولی بنا به نظر مختار در اینجا قائل به انقلاب نسبت می شویم زیرا در مقام، روایات دیگری موجود است که شرط رضاعِ محرّم را توالی می داند، بدین معنا که زنِ دیگری به بچه شیر ندهد - اضافه بر اجماع بر شرطیّت توالی - و این روایت چون خاصّند، روایات مثبت نشر حرمت با ده رضعه را تخصیص می زند به صورت توالی این ده رضعه و بعد از تخصیص، نسبت آنها از تباین به خاصّ مطلق منقلب می شود، در روایات نشر حرمت به ده رضعه را تخصیص می زند و نتیجه جمع بین این سه طائفه روایات، نشر حرمت به ده رضعۀ متوالیه می شود. همچنان که اگر خبری اکرم العلماء بود و معارض متباین با او لا تکرم العلماء بود و دلیل دیگری داشتیم مثل لا تکرم العالم الفاسق که نسبت به اکرم العلماء خاص مطلق است - و یا مثلاً اکرم العالم العادل داشتیم که نسبت به لا تکرم العلماء اخصّ مطلق است - در اینجا قائل به تعارض دو عامّ اول نمی شویم بلکه اکرم العلماء را به لا تکرم الفساق من العلماء تخصیص می زنیم و سپس نسبت اکرم العلماء به لا تکرم العلماء به خاصّ مطلق منقلب می شود و لهذا لا تکرم العلماء مخصوص علماء فاسق - یا غیر عادل می گردد - در ضمن، روایت زیاد بن سوقه هم

ص:4702

یا به خاطر اینکه در سندش عمّار ساباطی است ذاتاً حجیّت ندارد و یا اینکه چون عمار فطحی است روایت موثقه می شود و روایات معارض که صحیحه هستند بر آن مقدم می شوند.

و اما تقریب دوم: حتی بنا بر قول به عدم انقلاب نسبت در اینجا باز نتیجه، تخصیص روایات عدم نشر حرمت به ده رضعه، به روایات اشتراط توالی در رضعات می باشد چرا که این روایات شاهد جمع بین آن دو دسته روایات متعارض هستند زیرا مدلول این روایات طائفه سوم دارای دو لسان است و می فرماید اگر توالی باشد ناشر حرمت است و اگر توالی نباشد، نشر حرمت نمی کند، و این جور روایات را شاهد جمع می گویند که حتی منکرین انقلاب نسبت نیز در اینجا قائلند که هر دو طائفه معارض با این شاهد جمع تخصیص می خورند. مثل اینکه بعد از تعارض اکرم العلماء و لا تکرم العلماء، دلیل سومی داشته باشیم به این مضمون اکرم العلماء العدول و لا تکرم لفساق منهم که دو دلیل عامّ سابق را تخصیص می زند.

تقریب سوم: بر فرض که انقلاب نسبت را بپذیریم و نیز روایت سوم را نیز به عنوان شاهد جمع قبول نکنیم و قائل به تعارض این روایات شویم در اینجا باید به مرجحات اخبار علاجیه رجوع شود و اولین اینها، مطابقت کتاب است و لهذا روایت کفایت ده رضعه را مقدم می داریم، زیرا با عموم کتاب «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ» و نیز عموم یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(1) ، موافق می باشد.

تقریب چهارم: کلام علامه حلی رحمه الله: ایشان می فرمایند؛ حال که بین اخبار تعارض شد روایت کفایت ده رضعه، مقدم است زیرا موافق احتیاط است چون که موافق احتیاط در مورد دختری که ده رضعه شیر خورده این است که با پسر این مرضعه،

ص:4703

1- (1) البته این دومی در صورتی است که موافقت کتاب را توسعه بدهیم و بگوییم موافقت سنّت هم جزء مرجحات است.

1381/11/28 دوشنبه درس شمارۀ (510) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، خلاصه ای از درس قبل ذکر شده و سپس روایات مورد استناد برای قول کفایت ده رضعه مورد بررسی قرار گرفته که صحیحۀ عبید بن زراره و موثقۀ مسعدة بن زیاد (یا صدقه) و نیز روایت عمر بن یزید می باشد که به مفهوم شرط دلالت بر کفایت ده رضعۀ متوالی می کند، ولی چون که معارض دارند قائلین به ده رضعه گفته اند بعد از تعارض، عامّ کتابی، مرجح این روایات می باشد و یا اینکه اگر ترجیح پذیرفته نشود، عام کتابی یا حدیثی، مرجعِ بعد از تساقط می باشد که استاد اصلاً منکر وجود عامّ کتابی یا حدیثی می شوند و از آیۀ «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ» و حدیث «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» جواب می دهند.

***

گفته شد برای تقریب قول به کفایت ده رضعه چند وجه است:

الف) یکی اینکه قائل به انقلاب نسبت شویم

زیرا نسبت تباینی دو دسته روایات نافیه و مثبته نشر حرمت به عشر رضعات، با توجه به روایت سومی که اخصّ از یکی از این دو طائفه است و آن را تخصیص می زند و سپس نسبت آن دلیل تخصیص خورده به دلیل معارض سابقش، به عموم و خصوص مطلق، تبدیل می شود (یعنی نسبتشان از تباین، به عموم و خصوص، منقلب می شود) و نتیجۀ این جمع کفایت ده رضعۀ متوالی می شود که مطابق قول قائلین به کفایت ده رضعه می شود زیرا آنان نیز به شرط توالی، قائل به کفایتند.

ب) وجه دوم در تقریب کفایت ده رضعه، این است که ابتداءً به روایتی که شاهد جمع بین آن دو دسته روایات متعارضه می باشد.

ص:4705

یعنی لسانش با توجه به منطوق و مفهوم، تفصیل بین رضعات متوالی و غیر متوالی است، اخذ شود. و روایت زیاد بن سوقه را به دلیل اینکه عمّار ساباطی در سندش واقع شده، اصلاً معتبر ندانیم کما اینکه این نظر بعضی از اصولیین است و یا اینکه در مقام معارضه با روایات صحیحه، از حجّیت ساقط شود زیرا مقتضای «خذ بأعدلهما» این است که روایات صحیحه بر روایات موثقه مقدم شوند و بعلاوه ممکن است بگوییم عنوان «اصدقهما» شامل آن روایات صحیحه می شود چرا که عمّار ساباطی کثیر السهو است و احتمال دستکاریهایی(1) در نقل را به هنگام درج در کتابهایشان می دهیم.

ج) راه دیگر برای تقریب قول به کفایت ده رضعه رجوع به مرجحات باب تعارض می باشد

که عامّ کتابی است و نیز موافقت با احتیاط(2) که هر دو مطابق روایت کفایت ده رضعه می باشد. و اگر فرضاً اخبار علاجیه هم نبود می گفتیم بعد از تعارض، تساقط می کنند و رجوع به عام کتابی یا عامّ حدیثی می نمودیم، همچنان که اگر دلیل عامّی داشتیم که «اکرم العلماء» ولی در خصوص زید عالم دو دلیل معارض وارد شود، اکرم زیداً، و لا تکرم زیداً بعد از تساقط این دو دلیل خاصّ، مرجع، عموم اکرم العلماء است. و در اینجا هم - همچنان که علامه در مختلف فرموده - عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»، مرجع بعد از تساقط دو دلیل متعارض است.

د) بنابراین فرض که روایت عبید بن زرارة را جزء ادلّه عشرة ندانیم که ما نمی دانیم

ولی می توانیم بگوییم روایات مفصّله که بین رضعات متوالی و متفرق تفصیل داده اند با روایات نافیه که عشرة را نفی می کنند تعارض می کنند. البته جمع

ص:4706

1- (1) - عمّار ساباطی از هشام بن سالم روایت را نقل می کند و احتمال دخل و تصرف در رُوات متأخر موجود است. استاد

2- (2) - دلیل ترجیح به مطابقت با احتیاط، بعضی از روایات اخبار علاجیه است که احتیاط را مرجّح دانسته و یا به اعتبار اینکه هرگاه در یک شیء، حلال و حرام جمع شود و مشتبه گردد، همیشه حرام بر حلال غلبه دارد و اینجا نیز جنبه حرمت را که قول به ده رضعه است، باید ترجیح داد و این استدلالی بود که علاّمه حلّی مطرح کرده بود.

عرفی اینها این است که تفصیل قائل شویم ولی اگر گفتیم تعارض می کنند همان حرف قبل می آید که ترجیح به موافقت کتاب یا ترجیح به احتیاط باید بدهیم.

جواب از این استدلالها: مرحوم شیخ طوسی رحمه الله از بیشتر این استدلالات جواب داده و تعجّب از مرحوم علامه حلّی است در کتاب مختلف که به این استدلالهایی که مرحوم شیخ برای قول کفایت ده رضعه، ذکر کرده و سپس خود از آنها جواب داده، تمسّک نموده ولی جوابهای شیخ را اصلاً متعرض نشده، در حالی که در کتاب تذکره که زمان تألیفش متأخر از مختلف است(1) ، همان جوابهای شیخ را ذکر و اختیار نموده است.

روایت عبید بن زراره:

یکی از ادلّۀ قول به ده رضعه، همین روایت عبید بن زراره است: «ما الذی یحرّم من الرضاع فقال ما انبت اللحم و الدم فقلت و ما الذی یُنبت اللحم و الدم فقال کان یقال عشر رضعات

مرحوم شیخ طوسی و دیگران مثل علامه در تذکره گفته اند که تعبیر به «یقال» در موارد مشابه در جایی بکار می رود که مراد نظرات عموم مردم که عامّه هستند باشد و نه نظر آباء و اجداد امام علیه السلام که استدلال به روایت متوقف بر آن است و در واقع امام علیه السلام نمی خواهد جواب مسئله را ذکر کند (دنبالۀ حدیث): قلت فهل یحرم بعشر رضعات فقال دع هذا ما یحرم من النسب فهو ما یحرم من الرضاع(2)» که باز حضرت از ابراز نظر خود، تحاشی می کنند و تقیّه می نمایند زیرا اتفاقی بین عامّه، کفایت ده رضعه و بلکه کمتر از آن است. و این خود اماره است بر عدم قبول حضرت این قول را.

ص:4707

1- (1) - زمان فراغ از مختلف، سنه 708 ه است که در پانزدهم ذی قعده، در حالی که سال فراغ از تألیف تذکره، شانزدهم ذیحجّه 720 ه است یعنی متجاوز از 12 سال بعد از فراغ از مختلف، تذکره را به پایان برده و اگر چه سال شروع به تألیف تذکره 703 بوده و حدود 17 سال طول کشیده و شاید مرحوم صاحب جواهر که گمان نموده اند مختلف متأخرتر بوده، همین تاریخ شروع تذکره را ملاحظه نموده اند. استاد

2- (2) - وسائل ابواب الرضاع باب 4، ح 10

روایت صفوان بن یحیی:

«قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرضاع ما یحرّم منه فقال سأل رجلٌ ابی علیه السلام عنه فقال واحدة لیس بها بأس و ثنتان حتی بلغ خمس رضعات قلت متوالیات او مصّة بعد مصّة فقال هکذا قال له فسأله آخر عنه فانتهی به الی تسع و قال ما اکْثَرَ انْ أُسْأَلَ عنِ الرضاع (چقدر از ما راجع به رضاع سؤال می شود، و در واقع حضرت علیه السلام نمی خواهد جواب سائل را بدهد) فقلت جعلت فداک اخبرنی عن قولک انت فی هذا عندک حدٌّ اکثرُ من هذا؟ فقال قد اخبرتُک بالذی اجاب فیه ابی قلت قد علمت الذی اجاب ابوک فیه و لکنّی قلت لعلّه یکون فیه حدّ لم یخبر به فتُخبرنی به انت فقال هکذا قال ابی.» و کاملاً از این روایت معلوم می شود که حضرت علیه السلام در صدد تقیّه هستند پس ده رضعه ای که عامّه می گویند که اشتراط توالی را نیز قائل نیستند، حضرت قبول ندارند حال آیا حضرت علیه السلام ده رضعۀ متوالی را ناشر حرمت می دانند و یا اینکه اصلاً ده رضعه کافی نیست؟ از این روایت معلوم نمی شود و لذا روایت قابل استدلال نیست نه اینکه بطلان قول عشرة استفاده شود.

روایت مسعدة بن زیاد عبدی:

«محمد بن احمد بن یحیی عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن زیاد العبدی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یحرّم الرضاع الّا ما شدّ العظم و انبت اللحم فامّا الرضعة و الثنتان و الثلاث حتّی بلغ العشر اذا کلّ متفرّقات فلا بأس(2)» و از مفهوم شرط استفاده می شود که ده رضعه اگر متفرق نبود و متوالی بود، نشر حرمت می کند.

روایت مسعدة بن صدقه:

اشاره

«علی بن ابراهیم عن أبیه عن هارون بن مسلم عن مسعدة بن صدقة عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

لا یحرّم من الرضاع الّا ما شدّ العظم و انبت اللحم و امّا الرضعة و الرضعتان و الثلاث حتی یبلغ

ص:4708

1- (1) - وسائل ابواب الرضاع باب 4، ح 15

2- (2) - وسائل ابواب الرضاع باب 5، ح 11

3- (3) - وسائل ابواب الرضاع باب 5، ح 17

عشراً اذا کنّ متفرقات فلا بأس»(1)

بحث سندی:

«عن أبیه» در سند این روایت زیادی است زیرا اولاً، با تتبع معلوم می شود که علی بن ابراهیم، بلا واسطه از هارون بن مسلم نقل می کند و ثانیاً، در نسخ معتبر «عن أبیه» ندارد و من این را در حاشیۀ نسخۀ خودم نوشته ام. و نکتۀ دوم اینکه «عن مسعدة بن صدقه» در نسخ تهذیب و استبصار نیست و خود شیخ هم وقتی روایت را می خواهد جواب دهد می فرماید: و اما روایت هارون بن مسلم عن ابی عبد الله علیه السلام. ولی در نسخ کافی «عن مسعدة بن صدقه» دارد و این درست است زیرا هارون بن مسلم، مستقیماً از امام صادق علیه السلام روایت نمی کند زیرا امام علیه السلام را درک نکرده است و اینجا شیخ رحمه الله اشتباه نموده در تهذیب و استبصار، و کسانی که وسائل را در نجف چاپ کرده اند از روی نسخۀ اصلی که کافی است - زیرا شیخ این روایت را از کافی نقل می کند - این را تصحیح کردند بدون اینکه اشاره ای به اختلاف کافی و تهذیب داشته باشند و حق این بود که متذکر شوند.

روایت عمر بن یزید:

«کلینی رحمه الله عن الحسین بن محمد (الاشعری از اجلاء و از مشایخ کلینی است) عن معلّی بن محمد (البصریّ که صالح الروایة است بنا به نقل نجاشی و ایشان به نظر ما معتبر است اگر چه روایات غیر معمول به، و منکَر هم دارد) عن الحسن بن علی بن بنت الیاس (که همان وشّاء ثقه است امامیٌّ عدلٌ) عن عبد الله بن سنان عن عمر بن یزید قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الغلام یرضع الرضعة و اثنتین قال لا تحرّم فعددت علیه حتّی اکملتُ عشر رضعات فقال اذا کانت متفرّقة فلا»

مضمون این روایت و روایت سابق که مسعده است به اقتضای مفهوم، تفصیل بین صورتی که متوالی است از غیر متوالی می باشد.

ص:4709

1- (1) - این روایت با روایت مسعدة بن زیاد یکی است و اصلاً این دو یک نفرند و انتساب مسعدة گاهی به پدر است و گاهی به جدّ. استاد

آیا عامّ کتابی یا حدیثی داریم؟

تا اینجا روایات قول ده رضعه را بررسی کردیم و اما مرجّحیت یا مرجعیّت عامّ کتابی یا حدیثی را اصلاً نمی توان پذیرفت زیرا چنین عامّی نداریم. اما آیۀ «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ» را عرف، عامّ نمی داند زیرا مفهوم «مادرانی که شما را شیر دادند» تضیّق دارد و شیر دادن یک بار و دو بار و... را شامل نمی شود بلکه باید آن قدر شیر داده باشد که عرف حکم کند که مادر توست. مثل اینکه گفته شود «پدری که خرج تو را داده» که ظاهرش با توجه به مناسبت حکم و موضوع این است که مدت معتنابهی، خرج داده باشد تا این مفهوم صادق آید. بله ما سابقاً در مورد مفاهیمی که اطلاق لفظی ندارند و مهمل هستند گفتیم که اگر زمان عمل به آن فرا رسد، به اطلاق مقامی می توان تمسک کرد و گفت که قید دیگری غیر از اصل ماهیت مذکور، دخالتی در حکم ندارد و الّا شارع بیان می نمودند. ولی این بیان هم فایده ندارد چون اخبار علاجیه می گویند به آنچه کتاب گفته توجه کنید و موافق با آن را اخذ کنید و در اینجا، به هر حال این آیۀ شریفه که از این جهت اهمال دارد اطلاق مقامی نمی تواند اهمالش را زایل نماید تا مدلول کتاب دالّ بر اطلاق شود و طبق اخبار علاجیّه، مرجح قرار گیرد و یا مرجع بعد التعارض و التساقط شود.

و اما اینکه خود اطلاق مقامی مستند حکم قرار گیرد، مسئلۀ دیگری است ولی به هر حال، مصحّح این نمی شود که آیۀ شریفه مرجّح روایات متعارض قرار گیرد. و امّا حدیث «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» نیز صلاحیت عامّ فوقانی بودن را ندارد که مرجع بعد التعارض و التساقط قرار گیرد زیرا مدلول حدیث این است که هر کس که به واسطۀ نسبت، حرمت ابدی دارند، به وسیلۀ رضاع هم حرام می شوند و اما اینکه چه مقدار از رضاع، موجب این حرمت می شود، اصلاً از این جهت در مقام بیان نیست و اصلاً مخاطبین به این حدیث، تکلیف خود را از جهت کمّیّت می دانسته اند و فقط برای دفع اشکال دیگری - که افراد محرّم به واسطۀ رضاع، چه

ص:4710

کسانی هستند؟ - این حدیث بیان شده. و این اهمالِ موجود در حدیث، حتی به ضمیمۀ اطلاق مقامیّ در زمان عمل، نمی تواند شامل همۀ موارد رضاع شود زیرا اصلاً در مقام بیان این جهت نیست تا اینکه اگر تا وقت عمل، بیان نکرد، معلوم شود که شمول دارد نسبت به افراد مختلف رضاع، بله منصرف از بیان این جهت است، به خلاف آیۀ شریفۀ «أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ» که اگر چه مهمل است ولی به ضمیمۀ اطلاق مقامیّ، شامل تمام مواردی که عرف حاکم به صدق «أُمَّهاتُکُمْ» است مثل یک سال شیر دادن، می شود. مثل صدق «فِی حُجُورِکُمْ» در آیۀ شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» که متوقف بر گذشت مدت معتنابهی است که عرف بگوید که او «در دامان او بزرگ شده و یا در دامان اوست»

و اما اینکه این مفتی به نیست به علت این است که در حجر بودن حکمت حُکم است نه علت و لهذا اصلاً آناً ما هم لازم نیست وصف «در حجر بودن» صادق باشد و الاّ اگر علت حکم بود، صرف یک آن، کافی نبود و حتماً باید آن قدر باشد تا صدق کند.

از همین بیان معلوم می شود که ما تمسک به اطلاق مقامی را نیز در اینجا تمام نمی دانیم، چون ارتکاز عرفی وجود دارد که برای مادر شدن باید مقدار معتنابهی شیر بدهد مثلاً به اندازه ای که استخوان محکم شود یا گوشت بروید که در روایات هم تعبیر شده بود لذا توجه به این ارتکاز عرفی، اطلاق مقامی می تواند این مراتب را اثبات کند، مثلاً اگر یک سال شیر بدهد اما مقدار کم که عرف زیر بار نمی رود آن را با اطلاق مقامی هم نمی توان اثبات کرد، چون انصراف یا شبهه انصراف نسبت به این مراتب وجود دارد. ادامه بحث در جلسه آتی. ان شاء اللّه...

«* و السلام *»

ص:4711

1381/11/29 سه شنبه درس شمارۀ (511) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در اینکه آیا عامّ وارد در سنّت هم همچون عامّ کتاب مرجح احد الخبرین المتعارضین است اختلاف است و آقای خویی قائل است، ولی استاد نفی می کنند.

کما اینکه در ضمن بحث، استاد وجود هر گونه عام یا مطلقی را در باب رضاع محرم، نفی می کنند.

«وفاقاً للشیخ المؤسس الحائری (رحمه الله) و خلافاً للسید الخوئی».

بحث دیگر، این است که اکثر آیات احکام قرآنی، اطلاق لفظی ندارند ولی اطلاق مقامی دارند، ولی این اطلاق مقامی، مرجح أحد الخبرین المتعارضین نمی باشد.

***

مرجّحیت سنّت؟:

در خبرین متعارضین، هرگاه یکی موافق کتاب باشد، مقدم می شود بر دیگر خبر، آیا چنین ترجیحی را در مورد موافق سنّت هم قائل شویم؟ آقای خوئی (رحمه الله) فرموده اند، همچنان که مطلق و عام قرآنی مرجح أحد المتعارضین می شود، مطلق یا عامّی هم که توسط سنّت ثابت باشد نیز مرجح است. ولی به نظر ما آنچه که مقتضای روایات وارده در خبرین متعارضین است، مرجّحیت عامّ کتابی است فقط، بله عامّ یا مطلق وارده در سنّت، می تواند مرجع بعد التعارض و التساقط قرار گیرد - البته بنا بر قول حق که هرگاه دو خبر متعارض، متکافی هم بودند تخییر در مقام

ص:4712

جاری نیست، بلکه هر دو تساقط می کنند، مثل اینکه عامّی داریم، اکرم العلماء و دو خاصّ متعارض داریم، اکرم زیداً و لا تکرم زیداً - که لا تکرم زیداً واسطه معارضه، نمی تواند عام را تخصیص بزند - در اینجا بعد التساقط، رجوع به عموم اکرم العلماء می کنیم پس این عامّ مرجع بعد التساقط شد نه مرجح احد المتعارضین. آیا در باب رضاع عامّ یا مطلقی داریم؟

مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری (رحمه الله) در کتاب نکاحشان، تصریح دارند که هیچ گونه عامّ یا مطلقی در باب محرمیّت رضاع نداریم، خلافاً للسید الخوئی (رحمه الله)، ولی مرحوم آقای خوئی قائلند که از دو روایت، اطلاق استفاده می شود، ولی از آیه قرآن «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ یا أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» اطلاقی استفاده نمی شود زیرا در مقام بیان شرایط محرمیّت رضاع نیست کما اینکه از حدیث مشهور «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» نیز اطلاقی استفاده نمی شود، چرا این هم در مقام بیان جمیع شرایط رضاع محرِّم نیست، بلکه می خواهد بگوید رضاعی که محرِّم است چه طوایفی را حرام می کند، به خلاف بسیاری از سابقین مثل علاّمه حلّی (رحمه الله) که قائل به اطلاق آیه و حدیث بودند.

ثمره وجود اطلاق در مقام:

اشاره

هرگاه در باب محرمیّت رضاع، مطلقی داشته باشیم که هر رضاعی با هر شرایطی که تحقق پیدا کند، ناشر حرمت است، تا مادامی که تخصیصی یا تقییدی ثابت نشده می توان به این اطلاق اخذ کرد، مثلاً در مورد رضاع کمتر از ده مرتبه، مسلماً این اطلاق تقیید خورده، چرا که روایات متعدّدی داریم که کمتر از ده مرتبه، ناشر حرمت نیست، ولی در مورد خود «ده مرتبه» آیا ناشر حرمت است یا خیر؟ در اینجا هرگاه شک داشته باشیم که آیا در ده مرتبه هم تخصیص خورده یا خیر، می توان به این مطلقات رجوع کرد و حکم به محرمیّت نمود. حال مرحوم آقای خوئی قائلند که مقتضای دو روایت - که ذکر می شود - نشر حرمت است از مطلق رضاع و لو یک مرتبه

ص:4713

و حتی کمتر از یک رضعه نیز همین طور(1) ، و به مقدار که تخصیص ثابت باشد قائل می شویم، مثل اینکه اجماع قائم است که کمتر از ده رضعه، محرِّم نیست. و در مورد شک، به مطلق اخذ می کنیم.

روایت اول روایت برید عجلی

(2) ، از امام باقر (علیه السلام): «قال سألت أبا جعفر (علیه السلام) عن قول رسول الله (صلی الله علیه و آله) یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب فسِّر لی ذلک فقال: کل امرأة ارضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری من جاریة او غلام فذلک الرضاع الذی قال رسول الله (صلی الله علیه و آله) و کل امرأة ارضعت من لبن فحلین کانا لَها واحداً بعد واحد من جاریة او غلام فان ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول الله (صلی الله علیه و آله): یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و انمّا هو نسب ناحیة الصّهر رضاع و لا یحرِّم شیئاً و لیس هو سبب رضاع من ناحیة لبن الفحولة فیحرم». این روایت شریفه - به خلاف آنچه آقای خوئی قائلند که مطلق است - اطلاقی ندارد، بلکه در جهت تفسیر آیه شریفه ای است که می فرماید: «وَ هُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْماءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً» ؛ که حضرت می فرمایند نسب توسط پدر تنظیم می شود و صهر، توسط مادر که بعد از این مسائل از حضرت راجع به تفسیر همین مطلب سؤال می کند و آقا می فرماید: اگر زنی از شیر دو شوهر، شیر بدهد، این شیر ناشر حرمت نیست چرا که نسب به وسیله پدر تشکیل می شود و در اینجا فحل دو تا است، پس در رضاع نیز وحدت فحل شرط است، همچون نسب که وحدت پدر شرط است. کما اینکه اگر مادر مرضعه دو تا شد و پدر واحد شد و هر کدام به قدر رضعات محرّمه شیر دادند، این دو مرتضع با هم برادر رضاعی می شوند. پس این روایت در جهت توضیح این نکته است و اصلاً در مقام بیان تعداد رضعات محرِّم

ص:4714

1- (1) - و عجیب قول امام بخاری در اینجاست که قائل است ارتضاع از لبن حیوان واحد نیز و لو یک مرتبه، موجب نشر حرمت می شود و حتی قید اختصاص از پستان را هم ندارد و لذا طبق فتوای امام اهل سنت، دو نفری که از شیر گاو و لو مقداری با فنجان بنوشند، نسبت به هم برادر و خواهر رضاعی می شوند.

2- (2) - وسائل کتاب النکاح، باب 6، من ابواب الرضاع، ج 1، آل البیت، 20 /ص 388. استاد نقل می کنند که در اول حدیث چنین است: سألت... عن قول الله عزّ و جلّ وَ هُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْماءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً فالنسب یا أخا بنی عجل ما کان بسبب الرجال و الصهر ما کان بسبب النساء قال فقلت له أ رأیت قول رسول الله (صلی الله علیه و آله)...

نیست تا اطلاق گیری شود. در اول روایت چنین است:

«سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن قول الله عزّ و جلّ وَ هُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْماءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً فالنسب یا أخا بنی عجل ما کان بسبب الرجال و الصهر ما کان بسبب النساء قال فقلت له أ رأیت قول رسول الله (صلی الله علیه و آله)... الی آخر الحدیث که قبلاً نقل شد.

روایت دوم روایت عبد الله بن سنان است:

«قال سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن لبن الفحل قال هو ما ارضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرام(1)». همچنان که معلوم است این روایت هم در صدد بیان عدد محرِّم نیست و یا اینکه مرتضع دو سال باشد یا بعد از دو سال یا غیر اینها از شرایط رضاع. و به عبارة اخری در صدد این است که بگوید چه چیزهایی حرام می شود و نه اینکه چه رضاعی محرِّم است، به همان بیانی که خود آقای خوئی در مورد روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» می فرماید. پس به نظر می رسد حق با مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری باشد که عموم یا اطلاق لفظی در این مسئله نداریم.

آیا اطلاق مقامی مرجح عند التعارض می باشد؟

قبلاً گفته ایم که اکثریت قریب به اتفاق آیات احکام قرآن، در مقام بیان تفاصیل نیست و لهذا اطلاق گیری هم نمی شود. بلکه همچون موعظه اهل منبر است که هرگاه در مقام وعظ، می گویند ربا حرام است، در صدد بیان جزئیات و شرایط و مستثنیات ربای حرام نیستند، بلکه به نحو کلی و مجمل، می خواهند از ربا تحذیر دهند. ولی همین آیاتی که اطلاق لفظی ندارند، در خیلی جاها اطلاق مقامی دارند، بدین معنی که هر چند در مقام القاء لفظ و کلام، نظری به قیود و تفاصیل نیست، ولی اگر تا زمان عمل به این احکام، همچنان مولا، قید یا تفصیلی ذکر نکردند، می توان از سکوت او در بیان و ابلاغ قید، نتیجه گرفت که پس این حکم القاء شده مجمل در مقام لفظ خود، دارای اطلاق است و این را اطلاق مقامی می گویند. مثلاً اگر مولا

ص:4715

1- (1) - وسائل کتاب النکاح، باب 6 من ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 4، ج 20 /ص 389.

فرمود: انفقوا یا زکوا اموالکم» و تا زمان عمل به این دستور، قیدی یا استثنایی نفرمود می توان از سکوت او نتیجه گرفت و کشف کرد که متعلق امر به انفاق یا زکات، مطلق ماهیت انفاق است و قیدی ندارد. ولی با تمام اینها گفتیم که این اطلاق مقامی، مرجح عند التعارض بین دو خبر نمی باشد، زیرا ادلّه رجوع به کتاب، موردی را که کلام اجمال لفظی دارد را نمی گیرد زیرا کتاب در صدد بیان چیزی نیست، بلکه خداوند متعال سکوت کرده است. نکته دیگری که در این رابطه می خواستیم توضیح دهیم این است که اخذ به اطلاق مقامی که ما قائل هستیم در جایی است که فقدان نقل باشد و اما در جایی که نقل وارد شده و مجمل است و یا متعارض است را شامل نمی شود زیرا محتمل است که مولا سکوت نکرده و قید زده باشد بنابراین که روایت خاصّ مخالف عامّ، وارد شده باشد. مثلاً در مورد تعارض نصین همچنان که محتمل است که عامّ را قید نزده و بلکه همان حکم را در موردی خاصّ با روایت خاصّه، تأکید کرده است مثل اینکه فرموده اکرم العلماء و سپس دو خاص متعارض وارد شده است، اکرم زیداً و لا تکرم زیداً العالم. ممکن است خاص اول درست باشد و مولی عموم عام را با آن تأکید کرده باشد و ممکن است خاص دوم صحیح باشد و مولی استثنا و تخصیص عام را با آن فهمانده باشد. خلاصه اینکه در چنین مواردی اطلاق مقامی در کار نخواهد بود.

مثالی دیگر: هرگاه شما به شخصی که می گوید مریضم، می گویید: برو دکتر، خوب شما در مقام بیان اصل دکتر رفتن و ضرورت مراجعه به دکتر هستید، اما چه دکتری و چگونه، شما در مقام بیان نیستید پس کلام شما اطلاق لفظی ندارد (ولی اگر تا زمان انقضاء وقت دکتر رفتن شما که مسئول ارشاد او هستید چیز خاصّی نگفتید، او از سکوت شما می فهمد که هر دکتری برود کافی است و این را اطلاق مقامی می گویند.

نکته ای راجع به روایت مسعدة:

ص:4716

ما دیروز روایت مسعدة بن زیاد و مسعدة بن صدقه را مطرح کردیم و گفتیم که گاهی مسعدة را به پدر نسبت می دهند و گاهی به جدّ و لذا تعددی در کاری نیست، بلکه هر دو یکی است اما یک بحث دیگری در خصوص این مقام هست و آن اینکه اصلاً «ابن صدقه» از اضافات نساخ است زیرا نه در تهذیب است و نه در استبصار و از خود تهذیب استفاده می شود که راوی هارون بن مسلم است و او بلافاصله از امام نقل می کند و اصلاً مسعدة واسطه نیست و این سقط از قلم شیخ است و مصححین که مسعدة را نوشته اند به او «ابن صدقه» هم اضافه کرده اند و این اضافه هر چند در واقع غلط نباشد ولی این روش نادرستی است که در تصحیح کتب اتخاذ شده، آنها باید امانت را رعایت می کردند و بدون مسعدة می آوردند و آنگاه در حاشیه متذکر سقط می شدند، شاهد بر سقط در کلام شیخ این است که خود ایشان در جای دیگری از تهذیب عین همین روایت را از مسعدة بن زیاد العبدی نقل کرده است و از طرف دیگر در کافی که شیخ از او نقل می کند صرف «مسعدة» است و دیگر ابن زیاد و یا ابن صدقه ندارد، بنابراین حتی اگر در بحث اول یعنی اتحاد یا تعدد مسعدة بن زیاد و مسعدة بن صدقه اشکال داشته باشیم، در خصوص این مقام اشکالی در وحدت راوی که همان مسعدة بن زیاد العبدی باشد، وجود ندارد. [و مفروض این است که مسعدة بن زیاد بالخصوص توثیق شده است].

«* و السلام *»

ص:4717

1381/11/30 چهارشنبه درس شمارۀ (512) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه روایت فضیل بن یسار (در مورد تحدید عدد معتبر در رضاع) از حیث متن و سند مورد بحث و بررسی قرار گرفته، سپس راجع به کلمۀ المجبورة مفصّلاً بحث و نظر نهایی استاد مد ظله را در این زمینه بازگو خواهیم نمود.

***

الف) بررسی روایات وارده در تحدید عدد معتبر در رضاع

1) روایت فضیل بن یسار

یکی از روایاتی که برای قول به کفایت ده رضعه به آن تمسک شده است روایت فضیل بن یسار است، در این روایت جهات متعددی قابل بحث است که پس از ذکر متن روایت ذیلاً به آنها اشاره خواهیم کرد.

الاستبصار و التهذیب: «محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن الحسین عن محمد بن سنان عن حریز عن الفضیل بن یسار عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا یحرّم من الرضاع الّا المجبورة أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام»(1)

نظیر این تعبیر در جای دیگری از تهذیب و همچنین در فقیه و معانی الاخبار صدوق نیز ذکر شده، در تهذیب آمده است «علی بن الحسن بن فضال عن ایوب ابن نوح عن حریز عن الفضیل بن یسار عن عبد الرحمن ابن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

لا یحرّم من الرضاع الّا ما کان مجبوراً. قال: قلت: و ما المجبور؟ قال: (أمّ مربّیة) أمّ تربّی او ظئر

ص:4718

1- (1) - التهذیب 315/2 و الاستبصار 196/3 و جامع احادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 22

تستأجر او خادم تشتری او ما کان مثل ذلک موقوفا علیه»(1)

در فقیه نیز مثل همین تعبیر آمده است2 و در معانی الاخبار عبارت این است «ابی رحمه الله قال: حدثنا احمد بن ادریس عن محمد بن احمد عن احمد بن هلال عن ابن سنان عن حریز عن الفضیل بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا یحرم... (و ذکر مثل ما فی التهذیب الّا انه اسقط قوله - أمّ تربّی -)3

2) بحث سندی و وثاقت «محمد بن سنان»

یک جهت بحث در روایت فضیل بن یسار بررسی سند آن است که به خاطر واقع شدن «محمد بن سنان» در طریق او محل اشکال واقع گردیده است. مشهور قائل هستند که «محمد بن سنان» ثقه نیست و جزء غلات می باشد. و لیکن ما در مباحث سابقه دربارۀ او بحث کرده ایم و بر خلاف مشهور و وفاقاً لشیخ المفید فی بعض کلماته و العلامة فی المختلف قائل به وثاقت او هستیم، منشأ تضعیف ابن سنان به عقیدۀ ما مطلبی است که در ترجمۀ او بدین صورت ذکر شده است «یتبع المعضلات» یعنی او یک سری از روایاتی که قابل هضم برای افهام عموم مردم نبوده است را دنبال می کرده، در جوامع حدیثی نیز بابی در همین مورد آمده است که از نقل چنین اموری نهی شده است اگر چه روایات صحیحی باشد، محمد بن سنان نیز از این دست روایات را بسیار دنبال می کرده و طبعاً با انکار شدید مردم و علماء مواجه شده است و عده ای او را به غلوّ نسبت داده اند و از طرفی غلات نیز از موقعیت او سوء استفاده نموده و طایفه ای از روایات جعلی و غیر واقعی خود را به او نسبت داده اند و البته این امر طبیعی است که گاهی شخصی که در امری خاص دارای ویژگی ممتازی است بسیار از امور غیر واقعی نظیر آن را به او نسبت می دهند

ص:4719

1- (1 و 2 و 3 ) - التهذیب 324/7 و من لا یحضره الفقیه 307/3 و جامع احادیث الشیعة ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع باب 5 ح 21

و در حقیقت از شخصیت او سوء استفاده می شود. مثلاً شما ملاحظه می کنید که مرحوم شیخ بهایی شخص بسیار عجیب و فوق العاده ای بوده است و بسیاری از کارهای خارق العاده را انجام می داده است و همین امر باعث شده که خیلی از کارهای کذب و غیر واقعی را بدون هیچ گونه اساس و مدرکی را به او نسبت می دهند. و لیکن به عقیده ما محمد بن سنان شخصی ثقه است و جزء غلات نیز نمی باشد و یکی از شواهد مهم بر این مطلب این است که حساس ترین شخصیت امامی مذهب در مقابل غلات یعنی احمد بن محمد بن عیسی که افراد را به خاطر غلوّشان از شهر بیرون می کرده است(1) ، محمد بن سنان را جزء یکی از مشایخ عمدۀ خود قرار داده و احادیث زیادی را از او نقل کرده است، این خود دلیل بر این است که ابن سنان غالی و غیر ثقه نیست.

ب) بحثی مبسوط دربارۀ کلمه «المجبورة» و اختلاف نسخ در این زمینه

اشاره

یکی از جهات مورد توجه در روایت فضیل بن یسار کلمۀ «المجبورة» و معنای آن است. در مورد این کلمه هم، اختلاف نسخ زیادی وجود دارد و هم معانی مختلفی برای آن ذکر شده است. مرحوم فیض در وافی در مورد کلمه «المجبور» که در نقل فقیه آمده بود می گوید دو نسخه وجود دارد 1 - المجبور (با جیم) 2 - المحبور (با حاء مهمله)

ص:4720

1- (1) - استاد مد ظله در خارج از جلسه درس: معروف این است که احمد بن محمد بن عیسی را به خاطر روایتهای زیادی که از ضعفاء دارد از قم اخراج کرد. و لیکن حق این است وی او را به خاطر گمانی که در حق برقی داشت که وی جزء غلات است او را از قم اخراج نمود و منشأ اینکه می گویند احمد بن محمد بن عیسی، برقی را به خاطر روایت از ضعفاء اخراج نمود این است که در ترجمه برقی آمده یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل، اخرجه احمد بن محمد بن عیسی عن قم. خیال شده است که چون عبارت اخیر بعد از جمله یروی عن الضعفاء نقل شده است پس ابن عیسی او را به خاطر روایت از ضعفاء اخراج کرد در حالی که از جمله فوق چنین چیزی استفاده نمی شود.

طریحی در مجمع البحرین ذیل مادۀ «حبر» علاوه بر دو نسخۀ یاد شده نسخۀ سومی را نیز ذکر می کند که 3 - المخبور (با خاء معجمه) است

1) کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم میرداماد می فرماید: «مجبور» تصحیف است و ارجح «مخبور» با خاء معجمه است و در وسائل نیز همین طور با خاء معجمه آمده است و مرحوم آقای خویی نیز نسخۀ «المخبور» با خاء معجمه را اصحّ از بقیۀ نسخ می دانند و چنین می فرمایند «و من هنا یظهر انّ نسخة «المخبور» بالخاء المعجمة اصحّ من بقیة النسخ، لانه مأخوذ من «خبر الارض اذا کثر زرعها» و اما المجبور بالجیم بمعنی الملزمة بالرضاع فهی قلیلة الاستعمال لانه یقل استعمال لفظ «الجبر» ثلاثیاً بهذا المعنی، و انما تستعمل من باب الإفعال، و یقال: أجبره علی ذلک ای الزمه به.(1) مرحوم میرداماد نیز در ردّ نسخۀ «مجبور» با جیم می گوید این تعبیر خیلی عذب و گوارا نیست. با این تفسیر مرحوم آقای خویی می فرمایند وجه تعبیر از مرضعه به مخبورة این است که کأن در ردّ عامه که آنها قائل به کفایت یک رضعه و حتی کمتر از آن هستند، امام علیه السلام می فرمایند باید مرضعه به گونه ای باشد که از او زیاد بهره برداری شیری شده باشد و یک مرتبه، دو مرتبه و مانند آن کافی نیست.

2) نقد استاد مد ظله

ما به کتب مفصلی که در زمینۀ لغت نوشته شده مثل لسان العرب و تاج العروس و مانند اینها که مراجعه کردیم در هیچ کدام خبر الأرض أی کثر زرعها بدین صورت وجود ندارد. آنچه در کتب آمده است «خَبِرَت الارضُ خَبراً أی کثر خَبارُها» و «خبار» نیز یکی از معانی آن که در اینجا مناسب است معانی «سوراخ موش» است(2) و واضح

ص:4721

1- (1) - احکام الرضاع فی فقه الشیعة / 107

2- (2) - تاج العروس 127/11

است که بدین معنا تناسبی با مرضعه ندارد. مضافاً به اینکه «خبرت الارض» لازم است و در روایت محل بحث مخبور از فعل متعددی استعمال شده است و اگر بخواهد از «خَبِر» باشد باید با باء متعدی شده باشد و بگوییم حرف جرّ او حذف شده است به نظر می رسد اگر قرار باشد به نسخۀ «المخبور» (با خاء معجم) اخذ کنیم این کلمه از «أخبَرْتُ اللَّقْحَة: وجدتها مخبورةً ای غَزیرَةً»(1) می باشد و «اللقحه» هم به معنای زن مرضعه است و هم به معنای ناقۀ شیردار و معنای آن این است که زن را واجد شیر بسیار دیدم از باب اینکه مرتب به بچه شیر می دهد و شیر او تمام نمی شود مثل «أحمَدْتُه أی وجدته محموداً»

اما آنکه مرحوم آقای خویی فرمودند «جبر» به معنای الزام از باب ثلاثی مجرد بسیار قلیل الاستعمال است. این هم اینگونه که ایشان می فرمایند نیست. روایت معروف «لا جبر و لا تفویض بل امر بین الأمرین» معنای «جبر» همان الزام است و ثلاثی مجرد به کار رفته است.

3) ترجیح نسخۀ «المجبورة» (با جیم)

همانطوری که گفتیم روایت فضیل بن یسار در تهذیب و استبصار «المجبورة» با جیم ضبط شده است و از بیانی هم که شیخ طوسی در استبصار در مقام ردّ این روایت دارد استفاده می شود که این کلمه با جیم است. شیخ در ردّ این روایت می فرماید: «فهذا الخبر ایضا لا ینافی ما قدمناه لانه متروک الظاهر بالاجماع لانه قد یحرّم من الرضاع مَن لا تکون مجبوراً و لا خادماً و لا ظئراً، بأن یکون امرأة متبرّعة برضاع صبی أو تکون سألت ذلک او بغیر ذلک من الاسباب»(2) در این کلام مرحوم شیخ طوسی متبرعة را در

ص:4722

1- (1) - تاج العروس 133/11

2- (2) - الاستبصار 196/3

مقابل «مجبورة» ذکر می کند و این مؤید این است که نسخۀ همان مجبوره با جیم می باشد، زیرا طبق معنایی که صاحب حدائق به نقل از پدر شیخ بهایی برای کلمه «المجبورة» با جیم ذکر می کند معنای آن این است که یک مرتبه زن تصادفاً یک بار یا دو بار به بچه شیر می دهد ولی یک وقت است که زن چون می خواهد بچۀ خود را بزرگ کند و مربّی او باشد کأنّ یک نحوه اجبار و الزامی از جهت عاطفی دارد که متکفل شیر دادن او به طور مرتّب می شود همانطوری که گاهی کنیزی را (خادم مثل حائض بدون تاء در مؤنث استعمال می شود) الزام به شیر دادن می کنند و یا گاهی شخصی را به عنوان دایه (ظئر) استیجار کرده و قهراً او ملزم است که بچه را به مقدار معینی که قرار شده است شیر بدهد. در مورد کلمه «المجبورة» نیز ایشان می خواهد بفرماید که معنای آن عبارت از این است که شیر دادن بچه تصادفی و از روی اتفاق نباشد. و به نظر می رسد این معنا، معنای مناسبی هم هست و آن ناگوارایی را که مرحوم میرداماد ادعا می کند ما احساس نمی کنیم.

از طرفی هم پدر شیخ بهایی و هم طریحی در مجمع البحرین ذیل مادۀ «جبر» هر دو نفر از مرحوم شهید ثانی در شرح شرایع که همان مسالک او است نقل می کنند که مرحوم شهید می فرماید «مقنع» صدوق به خط خود مرحوم صدوق پیش من هست و در آن المجبور با جیم و باء، ضبط شده است(1)

البته بنده که به مسالک مراجعه کردم چنین چیزی در متن مسالک وجود ندارد و لکن در بعضی از نسخ استبصار که من آنها را مقابله می کردم دیدم نوشته شده است که شهید ثانی در حاشیه مسالک این مطلب را فرموده است. این حاشیه در مسالک مطبوع نیامده است و همچنین در کتاب «مقنع» مطبوع نیز وجود ندارد ولی ممکن است «مقنع» تحریرهای متعددی داشته باشد و این امری معمول در کتب است که گاهی یک کتاب تحریرات متعددی دارد و نسخ آن کم و زیاد شده است مثلاً کتاب وسائل الشیعة چندین تحریر دارد که ایشان هر بار به احادیث جدیدی دست یافته و

ص:4723

1- (1) - استاد مد ظله: بنده نیز در مسالک در باب کفارات همین تعبیر را از مرحوم شهید دیدم که می فرماید «مقنع» شیخ صدوق بخط شریفش پیش من وجود دارد

آنها را در متن وسائل افزوده است. لذا احتمال اینکه در بعضی از نسخ «مقنع» این مطلب باشد و شهید ثانی از آنها این مطلب را دیده باشد وجود دارد.

4) ذکر احتمالات دیگر در نسخۀ کلمه «المجبورة»

پدر شیخ بهایی «علیهما الرحمة»(1) احتمالات دیگری را نیز دربارۀ این کلمه ذکر می کند. یکی اینکه ایشان احتمال می دهد جای حرف باء، تاء دو نقطه باشد یعنی «مُجتَوِره» از اجتور به معنای اصطحب، یعنی مجاور و مصاحب بودن در ما نحن فیه یعنی زنی که مصاحب شیر دادن است و تصادفی و اتفاقی شیر نمی دهد. احتمال دیگری که ایشان ذکر می کند این است که کلمه با خاء و ثاء مثلثه باشد «المخثورة» در لغت آمده «خَثِرَ الرّجل: اقام فی الحیّ و لم یخرُج مع القوم الی المیرَة، لحیاءٍ او ثقلٍ فی النفس» یعین قافله و جماعتی می خواهند خرید کنند و برای قبیلۀ خود ببرند عده ای تثاقل می کنند و کأن تنبلی نشان می دهند و حرکت نمی کنند اصل «خَثِر» و «خاثر» به معنای ثقیل شدن است، یک چیزی را (مثل شیر) که می جوشانند ثقیل و بدون تحرّک می شود(2) البته واضح است که «المخثورة» اگر از «خثر» باشد باید حرف جری که او را متعدی کرده است حذف شده باشد زیرا «خثر» لازم است. یعنی «مخثورٌ بها» بوده است یعنی افرادی این زن را تثبیت نموده اند که بماند و شیر بدهد مثلاً دایه و مستأجر، یا اینکه خودش بر اثر وجود عواطف و مانند آن بچه را مرتباً شیر می دهد.

این دو احتمالی را که ایشان ذکر می کند می توان در روایات، مؤیدی برای آنها پیدا کرد زیرا یکی در ذیل همین روایت فضیل بن یسار آمده بود «او ما کان مثل ذلک موقفا علیه» و هم در روایت موسی بن بکر جمله ای به این صورت آمده است «موسی

ص:4724

1- (1) - استاد: در حدائق این مطالب را از «فوائد» ی منسوب به پدر شیخ بهایی نقل می کند

2- (2) - التهذیب 324/7 و الاستبصار 196/3 و جامع احادیث الشیعة باب 5 ح 19

بن بکر عن أبی الحسن علیه السلام قال: قلت له: إن بعض موالیک تزوّج الی قوم فزعم النساء انّ بینهما رضاعا. قال: اما الرضعة و الرضعتان و الثلاث فلیس بشیء الاّ أن تکون ظئراً مستأجرةً مقیمةً علیه» در ذیل این روایت نیز «مقیمةً علیه» آمده که تأییدی برای معنای «مصحَبه» و «ثقیلة» است.

در حدائق احتمال دیگری را نیز از پدر شیخ بهایی نقل می کند که کلمه «المحبوره» با باء و حاء بدون نقطه باشد. مجلسی اول در روضة المتقین نیز همین احتمال را می دهد و چنین معنا می کند: «أی حسناً کاملاً».

این معنا بسیار بعید است زیرا اگر «المحبوره» به رضاع نسبت داده شده بود معنای حسناً کاملاً صحیح بود ولی در روایت به خود مرضعه نسبت داده شده است.

ج) جمع بندی نهایی در مورد متن روایت فضیل بن یسار

آنچه به نظر ما می رسد اصحّ اقوال همانطوری که نسخ نیز آن را تأیید می کند همان «المجبورة» با جیم و باء باشد و اگر از این قول بگذریم نسخۀ «المخبورة» با خاء و باء، (طبق آن معنایی که ما ذکر کردیم نه معنای آقای خویی) صحیح است و پس از آن نوبت به دو احتمالی که پدر شیخ بهایی ذکر کرده بود می رسد.

تا به حال راجع به سند و متن روایت بحث کردیم در جلسۀ آینده در مورد مفاد روایت و اینکه آیا مضمون آن خلاف اجماع است یا نه؟ بحث خواهیم نمود.

«* و السلام *»

ص:4725

1381/12/3 شنبه درس شمارۀ (513) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

مستند قائلین به کفایت ده رضعه سه روایت است که در این درس راجع به یکی از آنها که صحیحۀ فضیل بن یسار است بحث می شود.

محمد بن سنان که در سند است ثقه است. و اشکال سندی به روایت وارد نیست کما اینکه اشکال متنی شیخ انصاری که مطرح کرده(1) نیز وارد نیست و اشکال شیخ این است که انحصار نشر حرمت در ارتضاع از رضعه ای که ملزَم به ارضاع است خلاف اجماع است. کما اینکه اشکال دوم2 شیخ نیز که می فرمایند این نقل شیخ معارض با نقل صدوق است که با هم زیادةً و نقیضةً اختلاف دارند، وارد نیست و نیز اشکال شهید ثانی را متعرض می شوند که قید به خواب رفتن بچه بعد از رضعات در رضاع محرِّم، معتبر نیست. و کلامی از مجلسی اول و نیز میرداماد رحمه الله نقل و نقد می شود.

***

مستند قائلین به کفایت ده رضعه:

اشاره

ایشان به سه روایت تمسک کرده اند الف) روایت فضیل بن یسار ب) روایت مسعده ج) روایت عمر بن یزید. در سند روایت فضیل، محمد بن سنان است که مشهور او را ضعیف می دانند، ولی به نظر ما او ثقه است و از غُلات نیست بلکه غُلات خود را به او نسبت دادند و جعلیّاتی را به نام او در کتابهایشان آورده اند. البته

ص:4726

1- (1 و 2 ) - احکام الرضاع للسید الخوئی / 106 و 105

روش او طوری بوده که منشأ اتهام شده است. اشکال دیگر به این روایت، اشکال متنی است. ابتداءً باید گفت که گاهی متن چنان بی اعتبار است که با وجود سند قوی هم نمی توان به دان اخذ کرد و بعضی برای این قسم مثال به صحیحۀ حماد بن عیسی زده اند(1) که این مثال درست نیست و گاهی سند ضعیف است ولی متن چنان قوی است که شاهد صدق انتساب او به امام علیه السلام می باشد ولی این مطلب فی الجمله درست است و نباید دست آویزی برای انسانهای جاهل و ناوارد به علم حدیث شود تا مرتّب در احادیث صحیحه و معتبره، خدشه وارد کنند که متن او ضعیف است بلکه باید با حزم برخورد کرد، زیرا خود امامان علیهم السلام فرموده اند هرگاه روایتی را نفهمیدید، علم آن را به خود ما رد کنید و آن را انکار نکنید. و در این بحث ادّعا شده که از جملۀ این روایات، روایت فضیل بن یسار است که بعضی ها قائلند خلاف اجماع و مسلّمات است، مضاف به اینکه همین متن به نحو دیگری هم توسط صدوق رحمه الله نقل شده که در آنجا اسمی از ده رضعه برده نشده است و صدوق هم اقدم و اضبط و اثبت از شیخ رحمه الله است، چرا که صدوق جزء حفظۀ قمیین بوده و در مورد او و برادرش حسین تعبیر شده که «یحفظان ما لا یحفظه غیرهما» و به دعای حضرت ولی عصر (عج) متولد شده است و در تعارض بین دو نقلی که یکی نقیصه دارد و دیگری زیاده، اگر چه اصل اول لزوم اخذ به زیاده (روایت شیخ زیاده دارد) است ولی در خصوص این مورد، نباید آن را بر نقل صدوق که با نقیصه است مقدّم کرد زیرا او هم اقدم از شیخ است و هم اضبط.

و اما اصل روایت فضیل از تهذیب و استبصار: «محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن الحسین عن محمد بن سنان عن حریز عن الفضیل بن یسار عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا یحرم من الرضاع الّا المجبورة او خادم او ظئر ثمّ یرضع عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام(2).»

ص:4727

1- (1) - در مقدمه کتاب معرفة الحدیث این مثال مطرح شده است.

2- (2) - وسائل کتاب النکاح ابواب ما یحرم من الرضاع باب 2 ح 11 ج 20 / ص 377

اشکال متنی که دارد این است که مرضعه را منحصر کرده به کسی که مُلزَم است شیر بدهد یا مجبوره است و یا کنیز است و یا دایه ای است که اجیر شده است پس شیر دادنِ کاملِ زنی که آزادانه و با تبرّع شیر بدهد، نشر حرمت نمی کند و این خلاف اجماع است. و ثانیاً همچنان که برای بار اول شهید ثانی اشکال کرده اند و بعد از ایشان هم به تبع او اشکال کرده اند در این روایت قید کرده که بچه آن چنان سیر شود که بخوابد، و این خواب رفتن بچه را کسی فتوا نداده، پس روایت خلاف تسلّم فقهی است.

اشکال دیگر روایت این است که مرحوم صدوق رحمه الله همین مضمون را - بدون تقیید به ده رضعه - نقل کرده: «الصدوق باسناده عن حریز عن الفضیل بن یسار عن أبی عبد الله علیه السلام قال: لا یحرم من الرضاع الّا ما کان مجبوراً قلت و ما المجبور؟ قال: امّ مربّیة (او امّ تُربّی) او ظئر تستأجر او خادم تشتری(1).» و در همین جا مرحوم شیخ که این را نقل می کند جمله ای هم اضافه دارد «... او ما کان مثل ذلک موقوفاً علیه2.» پس نقل شیخ تخالف دارد بالزیادة از نقل مرحوم صدوق

کلام مجلسی اول:

اشاره

ایشان در جلد 8 روضة المتقین (که در شرح من لا یحضره الفقیه صدوق است) کلامی دارند در شرح همین حدیث که من این طور فهمیدم ایشان می فرماید: عبارت «او ما کان مثل ذلک موقوفاً علیه» در روایتی که شیخ نقل می کنند، از عبارات خود شیخ است و جزء روایت نیست چون ابتدای عبارت شیخ این است که «و امّا ما رواه فلان الخ» و مرادش این است که جواب این روایت و هر روایت دیگری که مثل این روایت، موقوفه باشد، چنین است. و روایت موقوفه روایتی را گویند که به یکی از اصحاب ائمه علیه السلام می رسد و به خود امام نمی رسد و این روایت هم همچنان که در نسخ قدیمی و معتبر تهذیب موجود است، اسمی از امام علیه السلام برده نشده، اگر چه

ص:4728

1- (1 و 2 ) - وسائل النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع باب 2 / ح 7 ج 20 / ص 376

صدوق اسم امام علیه السلام را برده. و وسائل هم اسم امام علیه السلام را نمی برد ولی در پاورقی می گوید که نسخه اصلی تهذیب عن ابی عبد الله علیه السلام دارد(1) و البته در واقع در نسخ تعبیر «عن ابی عبد الله» نیست کما اینکه در وافی و وسائل و حدائق و روضة المتقین و ترتیب التهذیب مرحوم بحرانی نیست(2) ولی این فرمایش مجلسی رحمه الله درست نیست. زیرا در نقل مرحوم صدوق در معانی الاخبار(3) هم این اضافه آمده است، اگر چه در نقل فقیه نمی باشد پس مطمئناً اضافه شده شیخ نمی باشد.

در سندی که شیخ نقل می کند تا فضیل بن یسار عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله است و این «عن ابی عبد الله» که جامع الاحادیث دارد اضافی است. و اشکال این سند این است که تا آنجا که ما فحص کردیم و حدود چند صد کتاب را مراجعه نمودیم و هر چه کتاب خطی و چاپی حدیثی داشتیم و نیز نوادر کتب، را نگاه کردیم هیچ جا فضیل از عبد الرحمن، روایتی نقل نکرده و فی الجمله از حیث طبقه هم بر عبد الرحمن بن ابی عبد الله، تقدّم دارد. در نقل مرحوم صدوق، فضیل بلا واسطه از امام صادق علیه السلام نقل می کند و دیگر عبد الرحمن واسطه نیست و البته علت این اشتباهات، چیزهایی از قبیل این است که در حاشیه نوشته می شود و بعد نسّاخ که می آیند، گُم می کنند و جای حاشیه را متوجه نمی شوند، و البته این مطالب برای آگاهان به امر تصحیف و مقابلۀ کتب، واضح است. و ظاهراً این عبد الرحمن از جای دیگری که ناسخ مثلاً او را در حاشیه نوشته، ناسخ متوجه جای اصلی آن نشده و آن را در این روایت درج نموده و دلیلش هم روشن است. زیرا با آن همه تتبع که انجام دادیم، حتی یک مورد هم نقل فضیل از عبد الرحمن نیافتیم مضاف به اینکه صدوق رحمه الله همین روایت را در فقیه و معانی الاخبار بدون عبد الرحمن، ذکر کرده.

ص:4729

1- (1) - این جای تأسف است که مصححین در نسخ اصلی تصرف می کرده اند و نسخه ها را بر هم تطبیق می کرده اند و اشاره به تصحیح خود و تغییر نسخه اصلی نمی کردند.

2- (2) - وافی از مرحوم ملا محسن فیض و حدائق از سید یوسف بحرانی و روضة المتقین از ملا محمد تقی مجلسی (مجلسی اول) و ترتیب التهذیب هم از ملا هاشم بحرانی است. مقرّر

3- (3) - وسائل ج 376/20

جواب آقای خویی از اشکال متنی:

ایشان می فرمایند؛ این روایت نه خلاف اجماع است و نه اختلاف نقل دارد. اما مورد اول: ظاهراً واژۀ مجبوراً در این روایت، مخبوراً است کما اینکه در اختلاف نسخه وارد شده، به معنای مستمرّاً و کثیراً و این روایت می خواهد یک رضعه و دو رضعه و پنج رضعه و امثال اینها را که اقوال مختلف اهل سنت است، ردّ کند و بگوید که شیری ناشر حرمت است که کثیر و مستمر باشد مثلاً ده رضعه یا بیشتر باشد پس این روایت نظر به ردّ فتوای عامّه دارد.

و اما در مورد ایراد دوم که گفته می شود اختلاف نقل موجود است بین نقل صدوق و شیخ، باید گفت که خیر، اختلاف نقل نیست بلکه اصلاً واقعه دوتاست و این دو روایت کاملاً با هم متفاوتند، چون اختلاف متن دلیل بر تعدد است و هر دو صحیح هستند، پس نوبت به ترجیح نقل صدوق به مناط اقدمیّت و اضبطیّت نمی رسد زیرا با هم تنافی ندارند بلکه هم نقل شیخ که نشر حرمت با ده رضعه را نقل می کنند صحیح است و هم نقل صدوق رحمه الله که این ده رضعه را نقل نمی کنند و به عبارة اخری، مسئله تقدیم و ترجیح أحد النقلین در جایی است که هر دو نقل یک واقعه باشد مثلاً زید با اضافه نقل کرده و عمرو با نقیصه، ولی اگر زید واقعه ای را از بکر نقل کند و عمرو واقعۀ دیگری را از خالد نقل کند، آیا اینها با هم تنافی دارد؟! ثانیاً: رُوات در این دو روایت با هم مختلف هستند (فقط از حریز به بعد متحد می شود) و ثالثاً: شیخ از أبی جعفر الباقر علیه السلام نقل می کند و صدوق از أبی عبد الله الصادق علیه السلام. هذا تمام کلام السید الخویی رحمه الله(1)

کلامی از میرداماد رحمه الله:

مرحوم میرداماد رحمه الله از ضعف سند، روایت فضیل، چنین جواب داده که محمد بن سنان اگر چه ضعیف است ولی صدوق(2) دو طریق دیگر به کتب حریز دارد که

ص:4730

1- (1) احکام الرضاع للایروانی و الخلخالی تقریراً للسید الخویی رحمه الله / 105، 106 و 107

2- (2) - استاد در اینجا صدوق فرموده که مطمئناً سهو است و شیخ درست است.

معتبرند و در آنها محمد بن سنان نیست و می توان آن سندها را جایگزین این سند ضعیف کرد(1). و این خیلی جای تعجب است که چگونه ایشان با تسلّطی که در حدیث داشته، چنین اشتباهی مرتکب شده است، زیرا از کجا معلوم است که شیخ این روایت را از خود کتاب حریز نقل می کند تا آنکه بتوان سندی دیگر را جایگزین آن کرد.

توضیح اینکه، گاهی روایت از کتابی نقل می شود که مثلاً مشتهر است و متواتر و سندهای مختلفی به آن موجود است، حال اگر سندی ذکر شد که ضعیف بود، می توان سند دیگری که قوی است جایگزین آن کرد. چون مفروض این است که ما احراز کرده ایم که روایت از همان کتاب معتبر نقل شده است، مثلاً اگر روایت در کتابی است که به تواتر نقل شده مثل کتب اربعه برای ما، ولی شخص برای تیمّن و تبرّک با سندی که به کلینی مثلاً دارد این روایت را نقل می کند که ضعف سند در اینجا خدشۀ به اعتبار روایت نمی زند، زیرا به هر حال سندهای محکم نیز موجود است بلکه اصلاً نیاز به سند تا کلینی ندارد. ولی اگر احراز نکرده باشیم که شخص روایت را از آن کتاب معتبر نقل کرده است، نمی توانیم سند را تصحیح کنیم و ما نحن فیه از این قبیل است و ثابت نیست که شیخ روایت را از کتاب حریز اخذ کرده باشد چون وسایط بعدی (محمد بن علی بن محبوب، محمد بن الحسین ابن ابی الخطاب و خود محمد بن سنان) همه صاحب کتاب بوده اند و احتمال اخذ روایت از هر یک از این کتابها وجود دارد و طبق هر یک از این سه احتمال محمد بن سنان در سند وجود خواهد داشت.

البته این مطلب هم که میرداماد گفته، صدوق دو طریق معتبر به حریز دارد، فاقد دقت است، چون صدوق چهار طریق معتبر به حریز ذکر کرده است. ادامه بحث در جلسه آینده ان شاء اللّه...

«* و السلام *»

ص:4731

1- (1) - احکام الرضاع للایروانی و الخلخالی تقریراً للسید الخویی رحمه الله / 104

1381/12/4 یکشنبه درس شمارۀ (514) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این درس به چند بحث پرداخته می شود: علی فرض اینکه وحدت واقعه باشد و دو نقل از یک واقع موجود باشد یکی با زیاده ای که در دیگری نیست:

الف) در دوران بین اصالة عدم زیادة و عدم نقیصه، همیشه اصالة عدم زیادة مقدّم نیست تا اینکه اخذ به آن زیادی شود بلکه در بسیاری جاها، ما آن طرف زیادی را نپذیرفتیم.

ب) اگر یکی از این دو نقل از صدوق و دیگری از شیخ باشد، چنین نیست که نقل صدوق همیشه مقدم باشد به ادّعای اینکه صدوق اقدم و اضبط است.

ج) بحث سوم، کبرای بحث دوم است یعنی علی فرض تقدّم نقل صدوق و ترجیح آن، آیا این موجب تعیین اخذ به نقل صدوق می شود؟ و جواب این است که خیر.

***

آیا واقعاً در دوران بین زیادة و نقیصه، اصالة عدم زیاده جاری است

اشاره

در درس قبل، یکی از اشکالاتی که به صحیحۀ فضیل بن یسار مطرح شد، اختلاف نقل بود، که شیخ با زیاده ای نقل کرده بود که مرحوم صدوق آن زیاده را نقل نکرده بود. و آقای خویی رحمه الله جواب داد که اصلاً دو واقعه است و از دو امام علیه السلام نقل شده پس اصلاً نوبت به اصالة عدم زیاده نمی رسد و در این درس این را بحث می کنیم ولی به هر حال، علی فرض اینکه یک واقعه باشد و این دو روایت، دو نقل از یک واقعه باشد، آیا می توان گفت که چون مرحوم صدوق اضبط و اثبت از شیخ

ص:4732

است پس در اینجا اصالة عدم زیاده جاری نمی شود اگر چه در دیگر جاها، جاری شود. پس ما چند بحث را باید تنقیح کنیم

الف) آیا واقعاً در دوران بین زیادة و نقیصه، اصالة عدم زیاده جاری است چرا که احتمال سهو و سقط و نقیصه بسیار سهل تر و بیشتر از احتمال سهو در زیاده است، پس در تعارض اصالة عدم نقیصۀ در نقل با اصالة عدم زیادة، دومی مقدم است و نتیجه اینکه به نقلی که دارای زیاده است اخذ می شود؟

ب) بحث دوم اینکه آیا واقعاً نقل صدوق مقدم بر نقل شیخ است؟

ج) بحث سوم کبرای بحث دوم است که علی فرض تقدّم نقل صدوق و ترجیح آن، آیا این موجب تعیین اخذ به نقل صدوق می شود؟

اما بحث اول: به نظر ما این قاعدۀ اخذ به نقل دارای زیاده به نحو کلّی درست نیست بلکه در بسیاری جاها ما نقل با نقیصه را می پذیریم و اصالة عدم زیاده، یک اصل کلی و همه جایی نیست زیرا گاهی منشأ نقیصه تقطیع حدیث است مثل حدیث مشهور أربعمائة که هر قسمتش را جداگانه نقل می کنند به خاطر تناسب با موضوعِ مورد بحث. - و البته در بعضی جاها هم همگی حدیث را یکجا نقل می کنند مثل خصال صدوق که تمام حدیث را ذیل عنوان أربعمائة نقل می کنند و البته چنین تقطیع هایی که گفتیم رایج است، در جاهایی است که مضرّ به فهم حدیث نیست ولی تقطیعی که مضرّ به معنای حدیث است اینها، عمدی نیست بلکه سهواً رُخ می دهد و در همین جا، اگر دو نقل باشد که یکی زیاده دارد و دیگری ندارد، نمی توان به طور کلی گفت که احتمال وقوع نقیصه بیشتر از احتمال وقوع زیادة است، پس اصالة عدم زیاده محکَّم است، چرا که آشنایان به تصحیفاتِ کتب و فنّ مقابله می دانند که در کتب ما که سابقاً خطی بوده اند و صنعت چاپ نبوده، بسیاری از موارد، مطالب مندرج در حاشیه را - حالا یا توضیحی بوده و یا قطعه ای که مربوط به جایی بوده و سهو شده - ناسخ بعدی در متن می آورده و گمان می کرده که مربوط

ص:4733

به فلان حدیث و یا کلام است در حالی که مربوط به جای دیگری بوده و این چنین زیاده هایی در نقلها بسیار است. و چه بسا این زیادتها ناشی از انس و سبق ذهنی خاصی است مثلاً در رجال شیخ در بیان یکی از روات می فرماید مات فی زمان أبی جعفر علیه السلام بعد بعضی ها - مثل صاحب معجم الرجال (مرحوم قُهپائی) - توجه کردند که او در زمان امام صادق علیه السلام فوت کرده، لهذا نوشته اند که صحیح آن باید زمن ابی عبد الله باشد، و ما وقتی مقابله می کردیم و مآخذ کلام شیخ رحمه الله را می دیدیم، معلوم شد که ابی جعفری که شیخ از آن مأخذ نقل کرده، مراد أبو جعفر منصور خلیفۀ عباسی است ولی بعضی از آقایان متوجه نشده و به خاطر سبق ذهنی ای که داشته اند و ذهنشان منصرف به أبو جعفر امام باقر علیه السلام شده لهذا «علیه السلام» هم تأدّباً به آن اضافه کرده اند. اگر چه کار آنان خلاف امانت داری در نقل بوده زیرا اگر چه امام باقر علیه السلام فهمیده است ولی باید بدون علیه السلام نقل می کرد.

مثال دیگر: وقتی که نسخۀ استبصار شیخ رحمه الله را که مرحوم ابن المشهدی از اعلام قرن ششم مقابله کرده اند و عکس آن نسخه در نزد من بود مقابله می کردم متوجه شدم که ابن المشهدی روی تمام «علیه السلام» هایی که در مقابل اسماء ائمه علیهم السلام نوشته بود به جز موارد معدودی خط کشیده است چرا که متوجه شده که در نسخه شیخ، اینها هیچ کدام، «علیه السلام» نداشته و البته این کارِ متینی است و اگر کسی استبصار را چاپ می کند باید همانطور بدون «علیه السلام» ها چاپ کند چرا که همین نکته های ظریف مطالب مهمی را به آیندگان منتقل می کند، چگونگی وضع شیعیان در آن زمان، و میزان تقیّۀ آن دوران، و تحقیقات دیگر علمی را می فهماند و در همین روایت فضیل گفتیم که عبد الرحمن بن ابی عبد الله در سند، اضافی است ولی باز اگر بخواهیم چاپ کنیم باید با همین «عبد الرحمن» چاپ شود ولی در حاشیه تذکر به اضافی بودن آن داده شود. وقتی با اضافه کردن یک «علیه السلام» از منصور عباسی، امام باقر علیه السلام فهمیده شود و موجب غلط گردد، حساب سایر

ص:4734

اضافات و تصرّفات معلوم می شود کما اینکه یکی از برکات امانت در نقل همین است که ببینیم آیا شیخ به چه مقدار دقت داشته و چقدر مرتکب خطا گشته و آیا اینکه صدوق رحمه الله از ایشان اضبط و اثبت است صحیح است یا خیر؟ و همین اثبتیّت چه بسا موجب ترجیح نقل صدوق شود. اما اینکه اشتباهات شیخ را مثلاً تصحیح کنیم به استناد «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ» و تذکر هم ندهیم در حاشیه که این تصرف را انجام داده ایم این باعث می شود که این فواید از بین برود.

با تمام این مثالها و اگر بخواهیم بازهم مثال ذکر کنیم مثنوی هفتاد من کاغذ شود ولی از همین مقدار معلوم شد که وقوع زیادۀ سهوی در روایت ما - چه به خاطر دخول حاشیه در متن و یا به علل دیگر - بسیار است و نمی توان گفت کمتر از وقوع نقیصه در روایات است(1). کما اینکه در مبحوث عنه که روایت فضیل به نقل شیخ و صدوق است نمی توان گفت که کفایت ده رضعه که در نقل شیخ است کلام معصوم علیه السلام است چرا که اصالة عدم زیاده جاری است بلکه واقعاً به همان مقدار احتمال مساوی در زیاده می دهیم و لذا این مقدار از روایتِ شیخ، ثابت نمی شود (البته این علی فرض این است که اینها را دو نقل از یک روایت بدانیم(2) و اضبطیّت صدوق از شیخ را هم نپذیریم و یا قائل شویم که این مقدار اضبطیّت موجوب تعیین اخذ نقل صدوق نمی شود).

احتمال دیگری که مرحوم مجلسی رحمه الله بنا بر وحدت روایت استظهار کرده این است که صدوق و شیخ هر دو این روایت را از کتاب محمد بن علی بن محبوب نقل می کنند. ایشان می گوید: چه بسا مرحوم صدوق، عمداً این مقدار از روایت را

ص:4735

1- (1) - باز از دیگر اضافات اینکه در احوال قتم بن عباس در رجال شیخ آمده که ایشان برادر عبد الله بن عباس است و در سمرقند مدفون می باشد در حالی که می دانیم این از اضافات نُسّاخ است چرا که شیخ چنین مطالبی را در احوال روات نقل نمی کنند همانطور که در نسخ اصلی رجال شیخ این زیادی موجود نیست. استاد

2- (2) - ما 9 نفر را یافتیم که این دو نقل را از یک روایت دانسته اند مسالک، نهایة المرام صاحب مدارک، روضة المتقین مجلسی اول، وسائل شیخ حرّ عاملی، ریاض المسائل، مستند نراقی، جواهر، انوار الفقاهه، نکاح شیخ رحمه الله. استاد.

اسقاط کرده است چرا که مبنای صدوق وعدۀ دیگری از محدّثین این بوده که روایاتی را نقل کنند که بدان فتوی می دهند - و به تعبیر مرحوم آقای بروجردی رحمه الله فتوا و روایت در کلام محدّثین یکی بوده و فتوایشان متن روایت است کما اینکه روایتی را نقل می کرده اند که بدان فتوی می داده اند [نقل به معنی شده از مرحوم بروجردی] و صدوق چون که قائل به کفایت ده رضعه نبوده لهذا این فقرۀ روایات را هم نقل نکرده و البته به نظر ایشان این مقدار از کلام امام علیه السلام نبوده بلکه زیادی نُسّاخ بوده مثلاً و یا حاشیه ای بوده که داخل متن شده. (یک نمونه برای این روش محدّثین این است که ابن الولید که روایات استادش صفّار را نقل می کند ولی بصائر الدرجات را نقل نمی کند، زیرا بعضی از روایاتش را با توجه به اصول فکری خود اشکال داشته و نمی خواسته به آنها فتوا دهد.)

ولی این فرمایش مرحوم مجلسی درست نیست زیرا که نکته استدلال ایشان این بود که دو نقل از یک واقعه است، بدلیل اینکه صدوق و شیخ هر دو از کتاب ابن محبوب اخذ کرده اند ولی صدوق به خاطر تنافی این زیادی با فتوایش آن را نقل نکرده، در حالی که اصلاً سند صدوق در فقیه به کتاب ابن محبوب نمی رسد بلکه از راه احمد بن هلال به محمد بن سنان می رسد، پس کاملاً دو طریق است و هیچ وجهی ندارد صدوق از طریق معتبری که کتاب ابن محبوب دارد عدول کند و این طریق را اخذ کند که در او احمد بن هلال است. خلاصه اینکه با وجود این دو احتمال - مخصوصاً احتمال اول که ما دادیم - نمی توان زیاده را در نقل شیخ اثبات کرد.

قول آقای خویی مبنی بر تعدّد واقعه:

اشاره

ایشان می فرماید کلاً دو واقعه است زیرا از دو امام نقل می شود صدوق از ابی عبد الله علیه السلام و شیخ از أبی جعفر علیه السلام مضاف به اختلاف رواتِ حدیث تا حریز کما اینکه متن ها هم، با هم اختلاف دارند در نقل صدوق ضابطِ رضاع محرّم مجبور بودن

ص:4736

(یا مخبور بودن) است که دو قسم دارد دایه و کنیز و این هم به صورت سؤال و جواب است ولی در نقل شیخ مجبور قسیم آن دوتای دیگر است و سؤال و جوابی هم نیست کما اینکه در نقل شیخ که محمد بن سنان در سند است یروی و ینام دارد، درحالی که در نقل صدوق و نقل دیگر شیخ، این مطلب نیست. و تمام این اختلافِ متن ها و نیز اختلاف سندها موجب می شود که این دو روایت را حکایت از دو واقعه بدانیم.

نقد استاد بر کلام مرحوم آقای خویی:

البته اگر اطمینان حاصل شود که نقل از دو واقعه است که می پذیریم ولی تمام مطلب این است که با توجه به اینکه در این دو روایت، کلمۀ مجبور یا مخبور به کار رفته که در سرتاسر فقه و کتب حدیث شاید جای دیگری استعمال این واژه را نبینید، تازه آن هم مربوط به رضاع باشد و راجع به ظئر تستأجر یا خادم و کنیز یا این خصوصیات به کار رفته باشد و مربوط به مقدار نشر حرمت در باب رضاع نیز باشد، خوب خیلی بعید به نظر می رسد که از باب تعدّد واقعه باشد که یک امام علیه السلام و یا دو امام علیه السلام دو بار این مطالب را با تعابیری نزدیک به هم فرموده باشند منتها یکی با زیاده و دیگری با نقیصه، این بسیار بعید است. مضاف به اینکه اصلاً تصحیف یا اشتباه کردن ابی عبد الله به جای أبو جعفر در اختلاف نقل صدوق با دیگران فراوان است کما یتّضح بالمراجعة. پس اینکه آن 9 بزرگوار فرمودند و به طور بَتّی و حتمی گفتند که این وحدت واقعه است، بعید نیست البته ما به صورت احتمال می گوییم و نه قطع و بتّ. یعنی قطع و اطمینان به تعدّد نمی توانیم پیدا کنیم. و اینکه کسی بخواهد با اصل عدم خطا استفادۀ تعدّد واقعه کند، کاملاً اشتباه است و این مربوط به اشخاصی است که روحیۀ مدرسه ای دارند و کلاً تمسک بی رویّه به این اصل با رجوع به روایات و کیفیت مقابلۀ کتب و نسخه های متفاوت کاملاً بی وجه می شود و اصلاً امتیازِ مانند آقای بروجردی بر دیگران در همین دقّتهای در نقلها و کیفیت

ص:4737

مقابله و غیره بود(1) و کمتر به این چنین اصولی تمسّک می کردند چرا که در عرف هم اگر چند نفر یک واقعه را نقل کنند گاهی پدر را به جای پسر، و برادر را به جای برادر قرار می دهند و تعبیر می کنند، و این کاملاً متعارف است و خدشه ای به اطمینان انسان به وحدت واقعه نمی زند. و اما راجع به اینکه صدوق اثبت از شیخ است کما اینکه در مورد صدوق و برادرش گفته اند یحفظان ما لا یحفظ غیرهما و...

این درست نیست زیرا حفظ فوق العادۀ صدوق ملازمه ای با اضبطیّت او از شیخ رحمه الله ندارد چه بسا که صدوق در این موارد اختلاف با اعتماد به حافظۀ قویّ خود نقل کرده و دچار اشتباه شده در حالی که شیخ با مراجعه و رؤیت، نقل کرده و لهذا اشتباه برایش کمتر پیش آمده، به هر حال احتمالش موجود است.

و اصلاً افراد خوش حافظه شدیداً در معرض خطا هستند مثل مرحوم سید حسن صدر صاحب تأسیس الشیعة که با تمام قوّت حافظه ای که داشته اشتباهات بسیار فاحشی در تأسیس الشیعة مرتکب شده و این به خاطر آن است که به حافظه اعتماد می کرده، کما اینکه تقی زاده در احوال محمد خان قزوینی نوشته؛ او می گفت من در اروپا کتابی نوشتم و فکر کردم، آخرین مرحلۀ تحقیق به عمل آمده و بعداً که به ایران فرستاده شد محققین ایران، آن را نقد کردند، و این به سبب اعتماد قزوینی به حافظۀ قوی خود بوده و بعد از آن گفته که تصمیم گرفتم که دیگر چیزی را از حافظه ننویسم حتی قل هو الله احد.

خلاصه، صدوق با تمام ضبط و حافظه اش، نمی توان او را در نقل بر شیخ مقدم داشت. و این تازه با چشم پوشی از آن مطلب دیگری است که گفتیم صدوق در مواردی که با نظرش موافق نبوده از روایات اسقاط می کرده است و الّا تقدیم صدوق بر شیخ مشکل تر می شود. «* و السلام *»

ص:4738

1- (1) - یادم است که بعضی آقایان که به دستور آقای بروجردی، تصحیح وسائل را - برای تدوین جامع الاحادیث - به عهده گرفته بودند در پایان جلسه ای، گفتند نتیجۀ این جلسه، زائل شدن خوش بینی ما به نُسخ و این قبیل چیزها بود. استاد.

1381/12/5 دوشنبه درس شمارۀ (515) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد هم در صغرای اضبطیّت صدوق از شیخ اشکال می کنند و هم در کبرای لزوم تقدیم خبر اضبط. به خلاف مرحوم آقای خویی که اضبطیّت صدوق را قبول کرده اند و کبرا را نیز پذیرفته اند و فقط اشکالشان این است که ما نحن فیه مصداق رجوع به اضبطیّت نیست؛ زیرا آن در جایی است که دو خبر و دو طریق نباشد در حالی که در اینجا چنین است و اما در بحث کبروی ترجیح روایت اضبط و اثبت بر غیر آن در مقام تعارض استاد به مقبوله عمر بن حنظله تمسک می کنند، خلافاً للسید الخویی و علی تقدیر عدم قبول مقبوله، استاد استدلالی ذکر می نمایند برای اثبات کبرای مذکور از طریق تعدّی از مرجحات منصوصه که سپس دو اشکال به آن می نمایند. و در نهایت نسبت بین روایت فضیل و زیاد بن سوقه را تباین می نمایند که قابل جمع عرفی نیست و کلام نراقی را که نسبت را عموم و خصوص مطلق دانسته اند، نقد می کنند.

***

در بحث دیروز معلوم شد که در مسئله اختلاف نقل مثل صدوق و شیخ، اضبطیّت صدوق از شیخ، چندان معلوم نیست و ترجیح دادن نقل صدوق با این اضبطیّت - علی فرض قبول آن - نیز روی بعضی مبانی که بیان خواهد شد صحیح نمی باشد، اگر چه شیخ انصاری (رحمه الله) و مرحوم آقای خویی کبرای مسئله - تعیّن اخذ به نقل اضبط - را قبول ندارند و آقای خویی، حتی صغرای بحث را هم قبول دارد

ص:4739

ولی ما نحن فیه را صغرای بحث نمی داند، زیرا در اینجا، قائل به تعدّد نقل خبری می شود کما اینکه طریق نیز متعدّد است و مسئله رجوع به اضبطیّت و مانند آن، وقتی صحیح است که وحدت خبر و طریق باشد.

نقد کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد مد ظلّه:

ولی به نظر ما این مطلب اخیر آقای خویی صحیح نیست؛ زیرا وحدت طریق، معیار صغرای مسئله نیست، زیرا اگر راجع به یک موضوعی، دو تا نقل باشد که یکی نسبت به دیگری، زیادی دارد، و می دانیم که نقیصه روایت دیگر از باب تقطیع خبر، نیست در اینجا اگر رُوات این دو خبر با هم متفاوت باشند و ناقل یکی اضبط از دیگری باشد مثل صدوق یا کلینی نسبت به شیخ (رحمه الله)، با توجه به اینکه خود روایات هیچ گونه ترجیحی بر هم ندارند. (چون ما در محمد بن سنان اشکال نمی کنیم) در اینجا روایت آن ناقل اضبط، نسبت به روایت ناقل دیگر، اقرب الی الواقع می شود و اگر ما اشکال کبروی نداشته باشیم در تقدیم اقرب الی الواقع، باید نقل صدوق یا کلینی را بر نقل شیخ ترجیح دهیم. با اینکه آقای خویی فرمودند:

قاعده اثبتیت در اینجا جاری نمی شود، زیرا طریق ها مختلف است. بله ما به لحاظ صغروی اثبتیت صدوق را قبول نداریم ولی نه به خاطر اشکال آقای خویی، بلکه، چون که صدوق تکیه و اعتماد به حافظه می کند، و این نقطه ضعف نقل صدوق است؛ فلهذا هیچ کدام از شیخ و صدوق (رحمه الله) نسبت به دیگری، ترجیحی در ضبط و ثبت روایت ندارند.

بحث کبروی ترجیح روایت اضبط:

حال علی فرض اینکه صدوق را اضبط از شیخ بدانیم آیا این اضبط و اثبت بودن به لحاظ کبروی موجب ترجیح نقل صدوق و تعیّن اخذ نقل او بر شیخ، می شود یا خیر؟ اگر روایت عمر بن حنظله را بپذیریم، کما اینکه می پذیریم وفاقاً للشیخ

ص:4740

الانصاری (رحمه الله) آنجا یکی از مرجحات را (کون الراوی) اصدق و اعدل، می داند، چرا که خطایش کمتر و به واقع نزدیک تر است، پس نقل صدوق مقدم می شود. ولی اگر این روایت را نپذیریم کما اینکه آقای خویی سند مقبوله را قبول ندارند، آیا می توان قائل به تقدیم نقل اضبط بر غیر اضبط شد؟ در اینجا باز بین مرحوم شیخ و آقای خویی اختلاف است، زیرا شیخ تعدّی از مرجحات منصوصه را قبول دارند و لهذا هر گونه چیزی که اقربیّت الی الواقع ایجاد کند، مرجّح روایت است مثل اینکه روایتی با لفظ امام (علیه السلام) نقل می کند. و دیگری نقل به معنی می کند - و معلوم است که نقل به لفظ، اقرب الی الواقع است از نقل به معنی - و یا روایتی با وسائط کمتر نقل شده و دیگری با وسائط بیشتر که احتمال خطا در روایت اول کمتر است. ولی مرحوم آقای خویی این تعدّی از مرجحات منصوصه را قبول ندارند، پس علی المبنی در اینجا باید بفرمایید که اگر نقل صدوق نسبت به شیخ در فرض خبر واحد و طریق واحد هم بود، باز ما خبر صدوق را مقدم نمی داشتیم بلکه تعارضا و تساقطا، در حالی که در اینجا - بحث رضاع - ایشان قائل به تقدیم بنابراین فرض شده اند و این خلاف مبنای خودشان است در اصول.

دلیل سابق استاد بر تعدّی از مرجحات منصوصه:

ما سابقاً برای این تعدّی استدلالی ذکر می کردیم که بعداً دو اشکال به آن وارد نمودیم ولی حال اصل استدلال:

هرگاه عامّی داشته باشیم و دو فرد دارد که می دانیم حکم عامّ برای هر دو نیست و از طرف دیگر هم می دانیم که یکی از اینها بالخصوص اگر از تحت عامّ خارج شود، دیگری هم خارج می شود دون العکس. مثلاً اکرم العلماء داریم و زید و عمرو هم دو عالمند ولی یکی از این دو، وجوب اکرام ندارد، ولی آن شخص اگر زید باشد، عمرو هم از تحت عامّ خارج است به خلاف آنکه آن شخص عمرو باشد که در آن صورت زید خارج نیست، پس علی ایّ حال، علم تفصیلی داریم که عمرو از تحت عامّ

ص:4741

خارج است و عامّ نسبت به او تخصیص خورده ولی نسبت به زید شک داریم و در اینجا می توانیم به اصالة العموم اخذ کنیم و حکم به لزوم اکرام زید بنماییم (و در واقع علم اجمالی ما به خروج یا زید و یا عمرو از تحت عامّ، تبدیلی به علم تفصیلی به خروج عمرو و شک در خروج زید، شد که در مورد شک به عموم عامّ اخذ می کنیم). و در ما نحن فیه نیز هرگاه دو خبر داشته باشیم که یکی بر دیگری مزیّتی دارد که به لحاظ تعارض نمی دانیم که ادلّه حجیّت خبر شامل هر دو نمی شود، در اینجا علم اجمالی به عدم حجیّت یکی از اینها، تبدیل به علم تفصیلی به عدم شمول «صدّق العادل» نسبت به خبر مرجوح می گردد و نسبت به خبر راجح شک داریم که آیا «صدّق العادل» شاملش می شود یا خیر؟ به اصالة العموم حکم می کنیم که صدّق العادل شامل خبر راجح ذی المزیّه می شود و به عبارة اخری، چهار احتمال در اینجا بدواً وجود دارد. الف) صدق العادل شامل هر دو خبر شود

ب) فقط شامل خبر مرجوح شود ج) شامل هیچ کدام نشود د) فقط شامل خبر راجح شود. دو احتمال اول که قطعاً منتفی است و از دو احتمال اخیر نیز، احتمال دوم درست است، تمسکاً باصالة العموم، با توجه به انحلال علم اجمالی. پس در نتیجه هرگاه دو خبر با هم متعارض باشند و دارای مرجحات منصوصه هم نباشند ولی یکی بر دیگری مزیّتی داشته باشد. به این بیان، همان خبر راجح لزوم اخذ پیدا می کند.

ایراد استاد مد ظلّه به بیان خود:

اشاره

ولی در زمان های بعد این بیان به نظر ما مخدوش آمد، زیرا این بیان اگر چه مقتضای صناعت است ولی خلاف وجدان و فطریّات است، زیرا اطلاق ادلّه حجیت خبر واحد، شامل حالت تعارض دو خبر نمی شود که بخواهیم با علم به خروج یکی از آنها از تحت این عامّ، در مورد دیگر که مشکوک است به آن عامّ اخذ کنیم بلکه از این موارد منصرف است و شاهد این مطلب، سؤالاتی است که از

ص:4742

ائمه (علیه السلام) راجع به خبران متعارضان، می کردند با اینکه خیلی از این موارد جاهایی است که یک خبر رجحان و مزیتی بر دیگری دارد، پس معلوم می شود که اطلاقات «صدّق العادل»، کافی برای فهمیدن تقدیم خبر راجح نیست و الّا این سؤالات غیر متعارف می گردد، در حالی که چنین نیست.

ایراد دوّم:

ایراد دوم به بیانی که ذکر شد این است که در مقام ثبوت اگر چه یکی از دو خبر بر دیگری رجحان و مزیّت داشته باشد، ولی در مقام اثبات که مقامی است که ما می توانیم به آن دست یابیم - به خلاف مقام ثبوت که از ما مخفی است - در بسیاری اوقات، هیچ کدام بر دیگری مزیت و رجحانی ندارند، زیرا اگر چه صدوق مثلاً حافظه قوی تری نسبت به شیخ دارد، ولی احتمال سقط عمدی در مورد شیخ خیلی کم است به خلاف صدوق، به هر حال بعد الکسر و الانکسار، رجحانی برای خبر صدوق بر خبر شیخ در مقام اثبات باقی نمی ماند و یا خبری که وسائطش کمتر از خبر دیگر است و البته این غیر از مقام واقع و ثبوت است که ما بدان دسترسی نداریم و فقط خداوند تعالی به آن عالم است. پس ترجیح دادن خبری را که دارای مزیتی فی الجمله است درست نیست زیرا اگر چه به نظر ما این قلّت وسائط ترجیحی باشد ولی شاید در عالم ثبوت و واقع، آن دیگری که کثرت وسائط دارد - به خاطر جهاتی که بر ما مخفی است - ترجیح داشته باشد، به خلاف جایی که ترجیح اثباتی کشف از ترجیح ثبوتی هم بکند، مثل اینکه فرض کنید که زید دو نقل به لفظ و دیگری نقل به معنا و این دو با هم معارض شدند، بعید نیست در اینجا - به خصوص - نقل به لفظ را مقدم داریم. به هر حال این کبرایی که بتوان هر گونه مزیت و مرجّحی را در باب تعارض دلیل تقدیم روایت راجح قرار دارد، صحیح نیست و فرمایش آقای خویی در اینجا که نقل صدوق را علی فرض اینکه در خبر و طریق با خبر شیخ یکی باشند مقدم قرار می دهد، صحیح نیست اولاً و خلاف مبنای اصولی خود

ص:4743

ایشان است ثانیاً.

آیا بین روایت فضیل بن یسار و روایت زیاد بن سوقه تعارض است؟

ما در اصل، ثبوت این زیاده که روایت فضیل در نقل شیخ بر آن مشتمل بود، تردید داشتیم و احتمال می دادیم حاشیه داخل متن شده باشد. اما بر فرض ثبوت زیادة (یعنی تصریح به ده رضعه) بحث در تعارض این روایت با روایت زیاد بن سوقه واقع می شود.

همه آقایان این دو روایت را متعارض دانسته اند اما مرحوم نراقی می فرمایند این دو معارض نیستند، بلکه صحیحه فضیل اخص مطلق است زیرا اگر چه موضوع صحیحه ده رضعه متوالی است و موضوع زیاد بن سوقه، پانزده رضعه ولی در صحیحه فضیل یک قید اضافی دارد و آن این است که بچه آن قدر شیر بخورد که «یروی و ینام» یعنی سیر بخورد ولی در روایت زیاد، قید سیر خوردن نیامده و مطلق است پس آن را با صحیحه فضیل تخصیص می زنیم و در نتیجه مختار ایشان با آقای خویی که کفایت ده رضعه کامل است، یکی می شود.

نقد فرمایش نراقی:

خود مرحوم نراقی در بحث اینکه رضعات باید کامل باشد، می فرمایند مقتضای انصراف عرفی شیر دادن، شیر دادن کامل است که بچه خود عقب بنشیند و دیگر نخورد و این غیر از مقدار کمی شیر دادن است، حال با توجه به همین استظهاری که مرحوم نراقی خود فرموده اند لازمه جمع دو روایتی که ایشان ذکر کردند، این است که فرد ظاهر و متعارف روایت زیاد بن سوقه را از تحت آن خارج کنیم و آن را منحصر در فرد غیر متعارف آن نماییم، مثل اینکه اکرم العلماء را تخصیص بزنید و فرد متعارف آن که عالم متقی است را خارج کنید و آن را منحصر کنید به عالم فاسق که به هیچ وجه این جمع عرفی نیست. اشکال دوم به مرحوم نراقی این است که اصلاً

ص:4744

نسبت این دو روایت عموم و خصوص نیست بلکه تباین است زیرا اگر چنین بود که یکی می گفت پانزده رضعه مطلق کافی است و دیگری می گفت ده رضعه متوالی هم کافی است. ما تخصیص می زدیم خبر اول را و می گفتیم پانزده رضعه مطلق کافی است، ولی ده رضعه در صورت توالی کافی است. ولی ظاهر روایت ده رضعه، انحصار نشر حرمت در متوالی بودن رضعات است که اگر متوالی نباشد، اصلاً نشر حرمت نمی کند حتی اگر 15 رضعه یا 20 رضعه یا بیشتر هم شود، پس نسبت اصلاً تباین است.

بازگشت به حدیث فضیل:

قبلاً یادم رفت و حالا مطرح می کنم، از جمله اشکالات به صحیحه فضیل که شیخ مطرح کرده اند این بود که

اولاً: مفادش خلاف اجماع است زیرا منحصر می کند نشر حرمت را به رضاع زنی که مجبوره است یا کنیز است یا اجیر شده، پس اگر زنی تبرّعاً شیر دهد، کافی نیست

و ثانیاً: قید «یروی و ینام» نیز طبق این روایت معتبر است در حالی که خلاف اجماع می باشد کما اینکه شهید ثانی و دیگران گفته اند.

آقای خویی از اشکال اول جواب داده اند که روایت نظری به نفی رضاع زن متبرعه ندارد بلکه می خواهد - به خلاف قول عامّه که مطلق رضاع را کافی می دانند - بفرمایند که استمرار شیر دادن به نحو عرفی لازم است لهذا دایه و مستأجره را بیان می نماید، زیرا اینها استمرار در ارضاع دارند و لهذا ایشان ترجیح می دهند که تعبیر روایت مجبوره نباشد بلکه مخبوره باشد که دال بر کثرت است. و اما اشکال قید «یروی و ینام» را انوار الفقاهه و دیگران چنین جواب داده اند که کنایه از شیر خوردن سیر است، زیرا غالباً بچه که شیر را سیر می خورد به دنبالش می خوابد، پس خواب موضوعیتی ندارد. و اما جواب آقای خویی، ظاهراً درست نیست؛ زیرا بنا بر قول ایشان خود این روایت فی حد نفسها دلالت دارد بر اینکه این اصناف ثلاثه از زنان

ص:4745

موضوعیتی ندارد، در حالی که ظاهر روایت می خواهد نشر حرمت را منحصر در این طوائف ثلاثه نماید کما افاده الشیخ الطوسی (رحمه الله) ایضاً: بله با توجه به اینکه این حکم خلاف اجماع است پس از این ظاهر صرف نظر می نماییم. پس مقتضای جمع الادلّة یا اجماع، نفی این ظاهر است به جای طرح اصل خبر و این حرف درست است نه حرف آقای خویی که اصلاً از اول ظاهر روایت را قبول نمی کند و بلکه معنایی دیگر را استظهار می نماید. بنابراین اگر قرائن دیگر نبود ما می گفتیم باید قدر بسیار زیادی به او شیر بدهد تا مادر رضاعی بشود و ده رضعه و پانزده رضعه کفایت نمی کند؛ زیرا ظاهر روایت همین است و متناسب به ارضاع اجباری، کثرت ارضاع است.

«* و السلام *»

ص:4746

1381/12/6 سه شنبه درس شمارۀ (516) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه چگونگی جمع بین روایات رضاع محرّم طرح و نظرات فقهاء از جمله مرحوم نراقی، مرحوم شیخ و محقّق خویی ذکر و مناقشات حول کلام مشار الیهم را بازگو خواهیم نمود.

***

فرمایش مرحوم نراقی در مستند

اشاره

گذشت که مرحوم نراقی در مستند فرمود که روایت فضیل بن یسار أخص مطلق از روایت زیاد بن سوقة است. بنابراین، روایت فضیل مخصّص روایت زیاد بن سوقه خواهد بود، وجه أخصّ مطلق بودن روایت فضیل این است که در این روایت قیدی است که در روایت زیاد بن سوقه نیست و آن، قید «یروی الصبیَّ و ینام» است یعنی آن ده رضعه سیر کننده باشد به طوری که بعد از آن، طفل به خواب برود، این قید در روایت زیاد بن سوقه نیست.

مطلب دیگری در کلام مرحوم نراقی هست که با ملاحظۀ آن مطلب، أخصّ مطلق بودن روایت فضیل معلوم می شود و آن اینکه ایشان می فرماید: دیگران در روایت فضیل بن یسار ایراد کرده بودند که متن آن قابل عمل نیست زیرا رضاع محرّم را حصر در مجبور می کند و سپس مجبور را به سه طائفه تفسیر می کند با آنکه این حصر خلاف اجماع است و زن شیرده می تواند غیر از این طوائف باشد، ایشان جواب می دهد: این حصر کنایه از این است که رضعات فی الجمله کثیر و متوالی باشد زیرا دایه ای که استخدام و استیجار می شود همچنین کنیزی که خریداری شده

ص:4747

است به حسب معمول ده یا پانزده مرتبۀ متوالی به طفل شیر می دهد او نیز به طور معمول ده یا پانزده مرتبۀ متوالی به طفل شیر می دهد، پس حصر وارد در روایت، کنایه از این است که آن عدد معتبر باید متوالی و پشت سر هم باشد نه متفرّق.

بنابراین، از روایت فضیل سه قید استفاده می شود یکی اینکه رضعات کثرت داشته باشد (کمتر از ده رضعه نباشد) دوم اینکه رضعات، متوالی باشند سوم اینکه رضعات سیر کننده باشد و طفل سیر بشود. حال اگر این قیود را در موثقۀ زیاد بن سوقه ملاحظه کنیم می بینیم که موثقۀ زیاد بن سوقه قید کثرت را اشاره کرده است زیرا 15 رضعه را معتبر دانسته است قید توالی را نیز به قرینۀ صدر روایت معتبر دانسته است لکن قید سیر کننده بودن در موثقۀ زیاد بن سوقه نیست از این رو موثقۀ زیاد بن سوقه اعم و روایت فضیل أخص خواهد شد و نوبت به تخصیص می رسد.(1)

نقد و بررسی کلام مرحوم نراقی

گذشت که این وجه جمع تمام نیست، زیرا عدد معتبر چه ده رضعه باشد و چه پانزده رضعه باشد مجرّد اینکه در هر رضعه یک لحظه سینه را بگیرد و مثلاً یک قطره بنوشد و سپس سینه را رها کند مسلّماً کفایت نمی کند همانطور که مسلّم است که توالی معتبر است زیرا منصرف از این تعبیر که بگویند ده یا پانزده رضعه باید بنوشد این است که به طور متعارف شیر بخورد یعنی رضعۀ کامله باشد، پس مطلق رضاع در هر رضعه کفایت نمی کند و رضعه باید کامل باشد. لذا نمی توان موثقۀ زیاد را حمل بر مطلق رضاع کرد و سپس به کمک روایت فضیل آن را تخصیص زد، زیرا لازمۀ این تخصیص این است که موثقۀ زیاد بن سوقه را حمل بر صورت رضعۀ غیر کامله کنیم یعنی لازم می آید که با این قید و تخصیص، فرض متعارف را از عموم موثقۀ زیاد بن سوقه خارج کنیم و بگوییم موثقۀ زیاد بن سوقه ناظر به فرض غیر

ص:4748

1- (1) - مستند الشیعة

متعارف است. هذا اولاً

و ثانیاً: ملاحظۀ نسبت اعم و اخص بین دو روایت در صورتی صحیح است که روایت أخص تنها جنبۀ اثباتی قضیه را متعرض باشد و بگوید: 10 رضعۀ سیر کننده نشر حرمت می کند و روایت دیگر بگوید: 15 رضعه نشر حرمت می کند در این صورت جمع بین این دو دلیل مثلاً به این است که یا ده رضعه سیر کننده باشد و یا پانزده رضعه ای که سیرکننده نباشد. در حالی که مفاد روایت فضیل فقط عقد اثباتی نیست بلکه عقد اثباتی و سلبی هر دو را ناظر است(1) و می گوید: معتبر است که ده رضعۀ کامل باشد و اگر رضعه کامل نشد، موجب نشر حرمت نیست و لو پانزده رضعه باشد پس پانزده رضعه به حسب روایت فضیل نه تمام الموضوع است نه جزء الموضوع و أصلاً پانزده رضعه هیچ نقشی ندارد. بنابراین، جمع مرحوم نراقی تخصیص عام نیست، زیرا در موارد تخصیص، عنوان عام جزء الموضوع می شود مثلاً اگر عام اکرم العلماء باشد و خاص لا تکرم الفساق من العلماء باشد و خاص را مخصِّص عام قرار دادیم، نتیجه این می شود که عالم تمام الموضوع نیست بلکه جزء الموضوع است و جزء دیگر عادل بودن یا فاسق نبودن است. اما اگر علم را اصلاً از موضوعیت بیندازیم و هیچ نقشی برای آن قائل نباشیم، این تخصیص عام و جمع عرفی بین عام و خاص نخواهد بود در مقام، روایت فضیل گوید: 10 رضعۀ کامله معتبر است و اگر ده رضعۀ کامل نباشد 15 رضعه و مانند آن کفایت نمی کند و 15 رضعه هیچ نقشی ندارد، پس بین این دو روایت معاملۀ عام و خاص نمی توان کرد.

کلام شیخ انصاری رحمه الله و اعتراض محقق خویی رحمه الله بر ایشان

اشاره

مرحوم شیخ در مقام، بحثی دارد که مرحوم آقای خویی در دو قسمت بر کلام شیخ اعتراض دارند و نسبت به یک قسمت کلام شیخ استغراب می کنند و نسبت به قسمت دیگر بدون استغراب اعتراض دارند در حالی که اگر مراد شیخ مطلبی باشد

ص:4749

1- (1) - توضیح: ظاهراً نظر استاد دام ظله به این است که روایت فضیل در مقام تحدید است از این رو عقد اثباتی و سلبی هر دو را ناظر است زیرا مشتمل بر عدد است و از عدد تحدید استفاده می شود.

که ایشان نقل کرده اند آنجا باید بیشتر استغراب کنند.

مرحوم آقای خویی می فرماید:

شیخ انصاری بین موثقۀ عمر بن یزید و موثقۀ هارون بن مسلم که به مفهوم شرط دلالت به نشر حرمت عشر متوالی دارد و بین صحیحۀ علی بن رئاب و موثقۀ عبید بن زرارة و موثقۀ ابن بکیر که دلالت بر عدم نشر حرمت به عشر مطلقا دارد معارضه انداخته است.

مرحوم آقای خویی به شیخ اشکال می کنند به اینکه طائفۀ اول مقیّد به صورت توالی هستند و طائفۀ دوم از حیث توالی و عدم آن مطلق می باشند و بین این دو طائفه تعارضی نیست زیرا مفهوم طائفۀ اول أخص مطلق از طائفۀ دوم است و بنای فقهاء بر این است که اگر بین مفهوم و عامّی تعارض شد أخذ به مفهوم که أخص است نموده و به وسیلۀ آن عام را تخصیص می زنند چنانچه به مفهوم «اذا بلغ الماء قدر کرّ لم ینجّسه شیء» [مفهوم این روایت این است که ماء قلیل منفعل می شود] اطلاق روایاتی که گوید ماء به طور کلی معتصم است و اطلاقش شامل ماء قلیل می شود، را تخصیص می زنند و در این موارد أخذ به عام و رفع ید از مفهوم نمی کنند یا معاملۀ متعارضین از باب تعارض مفهوم و عموم نمی کنند بلکه مفهوم نیز مثل منطوق نصّی که عام فوق را تخصیص می زند، مخصِّص عامّ قرار می دهند. پس اینکه شیخ بین این دو طائفه معارضه انداخته است تمام نیست.

سپس مرحوم آقای خویی نقضی بر شیخ از خود مقام وارد می کنند زیرا نقض «الماء اذا بلغ قدر کرّ الحدیث» مثال مقام نیست، اما مثال مقام، فرمایشی است که شیخ در آخر کلامش فرموده به اینکه اطلاق روایت عمر بن یزید که گوید: خمس عشرة رضعة لا تحرم را به کمک موثقۀ زیاد بن سوقه که گوید 15 رضعۀ متوالی موجب نشر حرمت است، تخصیص می زند و اطلاق روایت عمر بن یزید را حمل بر صورت عدم توالی می کند. پس نباید در مقام معاملۀ متعارضین با این دو طائفه کرد این یک قسمت از فرمایش مرحوم آقای خویی است.(1)

ص:4750

1- (1) - احکام الرضاع / 109 و 108 تقریر أبحاث المحقق الخویی

نقد کلام محقق خویی رحمه الله

این فرمایش خیلی عجیب است اگر شیخ انصاری چنین مطلبی فرموده باشد با شأن شیخ سازگار نیست این مطلب که بین عام و خاص معاملۀ تخصیص می شود را یک طلبۀ معمولی هم می داند چه برسد به شیخ. بله در اینکه آیا می توان عام را با مفهوم تخصیص زد یا نه؟ مناقشاتی هست.

لکن عجیب این است که ایشان این نسبت را به شیخ می دهند و از آن استغراب نیز نمی کنند. به فرض شیخ این مطلب را فرموده باشد، این کلام سخن غریبی است لکن ما مراجعه به کلام شیخ کردیم، شیخ چنین مطلبی نفرموده است. شیخ می فرماید: ما به کمک مفهوم می توانیم عمومات را تخصیص بزنیم لکن این در جایی است که مفهوم یعنی دلیل خاص، معارض نداشته باشد و در مقام، این دلیل خاص معارض دارد، زیرا مفهوم این روایات دلالت می کند که در فرض توالی عشر رضعات موجب نشر حرمت است اما موثقۀ زیاد بن سوقه گوید: در فرض توالی عشر رضعات موجب نشر حرمت نیست. اگر مفهوم معارض نداشت یا ترجیح بر معارض داشت ما به وسیلۀ مفهوم، عام را تخصیص می زدیم ولی چون در مقام معارضه هست و مفهوم بر معارض خود ترجیح ندارد پس مفهوم صلاحیت تخصیص عام را ندارد.(1)

در حالی که مرحوم آقای خویی این مطلب را مسلّم گرفته اند که شیخ از مسئلۀ حمل عام بر خاصّ غفلت کرده و دو دلیل را معارض دانسته است. پس این اشکال به شیخ وارد نیست و شیخ نیز مطلب مرحوم آقای خویی را قبول دارد. لکن سخن شیخ مطلب دیگری است. هذا اولاً

ص:4751

1- (1) - کتاب النکاح / 310 للشیخ الانصاری - طبع المؤتمر العالمی

و ثانیاً: نقضی که مرحوم آقای خویی بر شیخ وارد کرده که شیخ روایت 15 رضعه را جمعاً حمل بر صورت عدم توالی کرده است، این نقض نیز وارد نیست زیرا اگر شیخ در تقدیم مفهوم بر عام مناقشه داشته باشد که متأخرین معمولاً اشکال نمی کنند ولی سابقین مناقشه می کرده اند زیرا سابقین یا منکر مفهوم بوده اند و یا آنکه می گفته اند: دو ظهور است یک ظهور مفهومی و یک ظهور اطلاقی که این دو ظهور با هم تعارض می کند و دلیلی ندارد که ظهور مفهومی بر ظهور اطلاقی مقدم باشد، به هر حال فرضاً اگر شیخ عقیده اش این باشد که مفهوم نمی تواند مخصص عام یا مطلق باشد - هر چند شیخ چنین عقیده ای ندارد -، نقض مرحوم آقای خویی وارد نیست زیرا روایت عمر بن یزید که 15 رضعه را محرّم نمی داند تعارضش با موثقۀ زیاد بن سوقه تعارض منطوقین است که منطوق أخص با منطوق اعم تنافی دارد و حال آنکه محل بحث تعارض مفهوم اخص با منطوق اعم است. پس از این ناحیه نیز به شیخ اشکال وارد نیست.

و ثالثاً: اگر فرضاً از اشکال قبل صرف نظر کنیم شیخ که قائل به تخصیص در روایت نافی حرمت در 15 رضعه می شود به اجماع(1) تمسک می کند و مدّعی تخصیص او می شود می فرماید: اجماع مخصّص آن است یعنی فرضاً روایت زیاد بن سوقه را ما نداشتیم یا به خاطر وجود عمار ساباطی در سند آن قائل به عدم اعتبار آن شدیم مع ذلک به وسیلۀ اجماع روایت عمر بن یزید را تخصیص می زنیم. پس بازهم التزام شیخ به تخصیص در روایت عمر بن یزید نقض بر شیخ نیست زیرا شیخ در این روایت با اجماع روایت را تخصیص می زند. پس نقض بر شیخ وارد نیست.

نقد قسمت دوم کلام شیخ

شیخ فرموده: ما به مفهوم در صورتی می توانیم أخذ کنیم و آن را مخصِّص منطوق قرار دهیم که معارض نداشته باشد یا اگر معارض داشته باشد مفهوم بر آن معارض ترجیح داشته باشد تا ما مفهوم را مقدم بداریم و در مقام، مفهوم، معارض

ص:4752

1- (1) - نگارنده گوید: مرحوم آقای خویی این اجماع را مدرکی می داند و منشأ این اجماع را همان روایت زیاد بن سوقه می داند. بنابراین اگر سند روایت نیز اشکال داشته باشد سند این روایت تلقی به قبول شده است.

دارد و معارضش موثقۀ زیاد بن سوقه است و ترجیح هم ندارد تا أخذ به صاحب ترجیح کنیم بلکه بعد از معارضه و سقوط باید سراغ عامّ فوق برویم.

ممکن است کسی بگوید: مفهوم روایات دالّ بر نشر حرمت با لعشر المتوالی با منطوق روایت زیاد بن سوقه الدالة علی عدم نشر الحرمة بالعشر المتوالی تعارض و تساقط می کنند زیرا مفهوم هم، حکم منطوق را دارد پس تعارض این دو، مثل تعارض دو منطوق است. و بعد از تعارض و تساقط، ما به عموماتی که دالّ بر نشر حرمت به مطلق رضاع هستند تمسک می کنیم و مقتضای این عموم این است که عشر و کمتر از عشر موجب نشر حرمت است مطلقاً، یعنی چه متوالی باشند و چه متوالی نباشند غایة الأمر نشر حرمت به کمتر از عشر را با اجماع و ادله خارج می کنیم و دلیلی بر خروج عشر نداریم از این رو به آن أخذ می کنیم.

مرحوم شیخ می فرماید: این تقریب تمام نیست زیرا این عموم(1) یا اطلاق یقیناً تخصیص خورده است. و مخصِّص آن مثل صحیحۀ علی بن رئاب است که دلالت می کند عشر و کمتر از آن نشر حرمت نمی کند مطلقاً [چه توالی باشد و چه نباشد] بنابراین، با سقوط متعارضین مستقیماً نمی توان سراغ عام کتابی و مانند آن که دلالت بر نشر حرمت به مطلق رضاع می کند رفت بلکه باید عام را با مخصِّص در نظر گرفته و سراغ عامّ مخصَّص رفت و عامّ مخصّص دلالت می کند که عشر و لو متوالی باشد موجب نشر حرمت نیست. و چون دلیلی بر نشر به أزید از عشر و اقل از 15 رضعه نداریم باید به مفاد موثقۀ زیاد بن سوقه که نشر حرمت را به 15 رضعه متوالی می داند، عمل کنیم. بله اگر کسی بگوید خبر واحد صلاحیت تخصیص عموم کتابی را ندارد می تواند مثل صحیحۀ ابن رئاب را مخصّص کتاب قرار ندهد لکن ما خبر واحد معتبر را مخصّص کتاب قرار می دهیم پس به مفاد این مخصص عمل می کنیم.

این کلام شیخ است.(2)

ص:4753

1- (1) - توضیح: چه این عام یا مطلق، کتاب باشد مثل آیه أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ نساء/ 23 و چه سنت باشد چنانچه وجه أخیر را مرحوم آقای خویی قائل است زیرا ایشان آیۀ شریفۀ مشار الیه را در مقام بیان از جهت خصوصیات رضاع نمی داند از این رو به عامّ غیر کتابی تمسک می کند (استاد دام ظله)

2- (2) - کتاب النکاح للشیخ الانصاری / 311 طبع المؤتمر العالمی

مناقشۀ مرحوم آقای خویی در کلام شیخ انصاری

اشاره

مرحوم آقای خویی در مورد این فرمایش شیخ چنین بیان می کنند: هذا من غرائب کلامه این سخن شیخ عجیب است زیرا آن مفهومی که دلالت بر نشر بالعشر المتوالی می کند دو طائفه با آن معارضه می کند یکی موثقۀ زیاد بن سوقه که تعارض تباینی با آن دارد و دلالت بر عدم نشر بالعشر المتوالی می کند و دیگری روایاتی که گوید عشر و لو متوالی باشد موجب نشر حرمت نمی شود، این دو طائفه در عرض هم با آن مفهوم معارضه می کند و بعد از معارضه، عامّ کتابی یا سنت(1) هر کدام در مقام بیان باشد موجب ترجیح روایات دال بر نشر بالعشر می شود. این ملخص کلام مرحوم آقای خویی است.(2)

نقد کلام محقق خویی قدس سرّه

به نظر می رسد فرمایش مرحوم آقای خویی از غرائب کلام است(3) مطلبی که ایشان فرموده به خلاف مسلّماتی است که خود ایشان هم قبول دارد زیرا عام و خاص متعارضان به حساب نمی آیند و داخل یأتی عنکم الخبران المتعارضان نیستند چنانچه خود مرحوم آقای خویی در بحث با شیخ در کلام سابقشان به آن تصریح نموده اند.(4) بنابراین، روایات عام که گوید عشر و لو متوالی باشد موجب نشر حرمت نیست طرف معارضه نیست و طرف معارضه با مفهوم موثقۀ عمر بن یزید و موثقۀ هارون بن مسلم، تنها موثقۀ زیاد بن سوقه است.(5) پس طرف معارضه

ص:4754

1- (1) - مرحوم آقای خویی آیۀ شریفه را در مقام بیان از جهت خصوصیات رضاع نمی دانند اما سنت را در مقام بیان می دانند به احکام الرضاع / 88، 103، 111 تقریر أبحاث محقق خویی رجوع شود.

2- (2) - احکام الرضاع / 113 و 114 تقریر أبحاث المحقق الخویی

3- (3) - گاهی یکی از آفات استعدادها یا حافظه های استثنائی و فوق العاده این است که به کلمات دیگران با بی اعتنایی برخورد می کنند و حاضر نمی شوند وقتشان را صرف کنند از این رو اشتباهات فاحش پیش می آید.

4- (4) - احکام الرضاع / 109 تقریر أبحاث المحقق الخویی قدس سرّه

5- (5) - س: ذیل روایت زیاد بن سوقه اختصاص به فرض توالی ندارد. ج: صدر این روایت شاهد است که مراد فرض توالی است پس به قرینۀ صدر، ذیل هم ناظر به فرض توالی است.

دو خاص است و پس از تعارض و تساقط سراغ عام فوق می رویم و سراغ عام بالاتر از عامّ فوق نمی رویم مثلاً اگر اکرم العلماء وارد شد و خاصّی نسبت به آن مانند لا تکرم الفساق من العلماء وارد شد که به طور طبیعی مخصّص آن عام است و سپس نسبت به این خاص دو دلیل أخص که معارض بودند وارد شد مثل اکرم زیداً الفاسق و لا تکرم زیداً الفاسق با تعارض و تساقط این دو دلیل أخصّ ما سراغ عام فوق این دو که همان لا تکرم الفساق من العلماء باشد می رویم و نسبت به زید فاسق آن را مرجع قرار می دهیم و سراغ عامّ بالاتر از آن که اکرم العلماء باشد نمی رویم زیرا تعارض نصین مثل فقدان نصّ است و با فقدان نصّ سراغ عام فوق می رویم نه اینکه سراغ عام بالاتر از عامّ فوق برویم و هیچ یک از فقهاء اینگونه عمل نمی کنند که اکرم زیداً الفاسق و لا تکرم زیداً الفاسق و لا تکرم الفسّاق من العلماء را در عرض هم طرف معارضه قرار دهد و بعد از تعارض و تساقط همه به اکرم العلماء رجوع کند و حکم به وجوب اکرام زید فاسق کند بلکه مرجع در زید فاسق همان لا تکرم الفساق من العلماء می باشد که دلالت بر حرمت اکرام زید فاسق دارد و عامّ فوق نسبت به اکرم زیداً الفاسق و لا تکرم زیداً الفاسق است. بنابراین در مقام، فرمایش شیخ این است که ما چهار دلیل داریم یک دلیل عامّ داریم که مطلق رضاع محرِّم است و آن عامّ کتابی است و یک دلیل داریم که رضاع به عشر و کمتر از عشر محرِّم نیست زیرا اگر رضاع عشر محرّم نباشد به طریق اولی کمترش محرِّم نیست و این دلیل دوم مخصص آن عامّ است و سپس دو دلیل أخص و متعارض داریم که یکی دلالت می کند که رضاع عشر متوالی نشر حرمت می کند و دیگر می گوید نشر حرمت نمی کند و این دو از آن خاص که مخصّص کتاب است أخصّ است این دو اخص تعارض و تساقط می کنند به آن دلیل که گوید عشر و لو متوالی باشد محرّم است رجوع می کنیم که عامّ فوق نسبت به این دو اخص است هر چند خودش نسبت به آن عامّ کتابی خاص است. پس ایراد مرحوم آقای خویی به شیخ وارد نیست.

ص:4755

مرجع در متعارضین تساقط است یا تخییر؟

لکن یک سؤال باقی می ماند که چرا شیخ در تعارض دو دلیل أخص چرا مرجع را تساقط قرار داده است و سراغ تخییر نرفته است؟ توضیح اینکه در تعارض دلیلین متعارضین در فرض عدم ترجیح مقتضای قاعدۀ اولیه تساقط است اما در خصوص خبرین متعارضین متکافئین روایات دالّ بر تخییر داریم که مرحوم شیخ خود ادلۀ تخییر را در خصوص تعارض روایات قبول دارد و از نظر کبروی قائل است که در خبرین متعارضین متکافئین باید قاعدۀ ثانویّۀ مستفاد از روایات که همان تخییر است رجوع کرد، لکن در مقام، شیخ سراغ این قاعدۀ ثانویه نرفته است. با آنکه طبق مبنایش چون فرض، صورت تکافؤ است باید تخییر قائل شد و ممکن است کسی دلیل نفی که مطابق با عام فوق است را اختیار کند و بگوید نشر حرمت نمی کند و ممکن است دلیل اثبات را که مخصِّص آن عام فوق است را اختیار کند و بگوید نشر حرمت می کند. بنابراین، سؤال این است که شیخ در تعارض خبرین متکافئین مفصل بحث کرده و بنا بر سببیّت، مقتضای قاعده را تخییر دانسته و بنا بر طریقیت مقتضای قاعدۀ اولیه را تساقط و مقتضای قاعدۀ ثانویه مستفاد از روایات را تخییر دانسته است (البته مرحوم آقای خویی روایات تخییر را تمام نمی داند و در سند یا دلالت آنها خدشه کرده است.) پس چرا شیخ در مقام، طبق آن قاعده عمل کرده است؟ این بحث را در جلسۀ بعد ان شاء اللّه تعالی دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:4756

1381/12/7 چهارشنبه درس شمارۀ (517) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه مختار شیخ در جمع بین روایات مختلف دال بر مقدار رضعه معتبر در نشر حرمت را مطرح می کنیم و آن را مورد نقد قرار می دهیم، سپس مطالبی از شهید ثانی نقل کرده و نکته ای درباره آن متذکر می شویم. آنگاه به رفع تعارض در روایات مسئله پرداخته و خود، اعتبار پانزده رضعه را اختیار خواهیم کرد.

***

بیان مختار شیخ انصاری:

اشاره

مرحوم شیخ انصاری چنانچه در جلسه پیش گذشت پس از بیان تعارض بین دو دسته روایاتی که مقتضای یک دسته، نشر حرمت به وسیله 10 رضعه متوالی است (روایت فضیل و مفهوم موثقه عمرو بن یزید و روایت هارون بن مسلم) دو دسته دیگر بر عدم نشر حرمت دلالت می کند. (روایت زیاد بن سوقه می فرماید: بعد از تعارض و تساقط رجوع به عام فوق می شود که عبارت است از روایاتی که دلالت می کند بر عدم نشر حرمت به وسیله ده رضعه و کمتر از آن(1).

نقد مختار مرحوم شیخ (رحمه الله)

طبق قواعد، اگر هر دو دسته روایات تساقط کنند باید مثل مرحوم شیخ عمل کرد و به همین عام فوق رجوع نمود نه عام بالاتر که اصل حرمت به وسیله رضاع را بیان می کند چون اصولاً وجود چنین عامی را که اصل حرمت را به وسیله رضاع به

ص:4757

1- (1) - کتاب النکاح، شیخ انصاری، ص 311.

صورت مطلق و بدون شرایط بیان کند، ما منکر شدیم.

ولی نکته ای که قابل ذکر است این است که مختار شیخ (رحمه الله) در تعارض بین روایات در صورت تکافؤ و فقد مرجحات، تخییر است، پس چرا در اینجا به تخییر قایل نشده و به تساقط و رجوع به عام فوق قایل شده است؟

البته می توان اختیار شیخ (رحمه الله) را بنا بر یک مبنا قابل تصحیح دانست به این تقریب که موافقت کتاب را به گونه ای خاص تفسیر کرده، بگوییم منظور از موافقت کتاب، موافقت با قواعد ثابت شده از جانب خداوند است (ما کتب الله علی العباد) و لو این قواعد به وسیله سنت ثابت شده باشد (چنانچه مختار مرحوم خوئی نیز چنین است) و چون نفی ناشریت حرمت به وسیله عشر رضعه و مادون آن از امور ثابت شده به وسیله سنت است، لذا بعد از تعارض بین دو دسته روایات سابق، آن دسته که عدم نشر حرمت را بیان می کرد به خاطر ترجیح به موافقت با کتاب مقدم می شود. لکن این نیز از باب ترجیح است نه رجوع به عام فوق پس از تساقط.

تذکر یک نکته در کلام شهید ثانی

اشاره

مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه فرموده است: دلیل بر نشر حرمت به وسیله 15 رضعه روایت زیاد ابن سوقه و اخبار دیگر است. سپس فرموده: این ادله یا ضعیف السند است و یا قریب من الضعف(1) ؛ ایشان دلیل ضعیف بودن را توضیح نداده که کدام است، ولی در حاشیه ای که از ایشان است قریب من الضعیف را 2 موثقه قرار می دهد.

و چون روایات دال بر نشر حرمت به وسیله 15 رضعه تنها روایت زیاد ابن سوقه و مرسله مقنع است، احتمالاً منظور ایشان از آن دو موثقه روایت عبد الله بن بکیر و روایت عبید بن زراره می باشد که دلالت بر عدم نشر حرمت به وسیله ده رضعه می کند.

ص:4758

1- (1) - شرح لمعه رحلی، خط عبد الرحیم، ج 2، ص 69.

1 - «علی ابن الحسن بن فضال عن یعقوب بن یزید عن ابن ابی عمیر عن عبید بن زراره عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: سمعته یقول: عشر رضعات لا یحرّمن شیئاً(1)»

2 - «علی ابن الحسن بن فضال عن اخویه عن أبیهما عن عبد الله بن بکیر عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: سمعته یقول: عشر رضعات لا تحرّم(2)».

وجه دلالت این دو موثقه همچنان که وی در مسالک فرموده، بدین شکل است که این 2 روایت بالمطابقه نشر حرمت به وسیله 10 رضعه را باطل می کند و چون اجماع بر این است که اگر ده رضعه نشر حرمت نکرد بین 10 تا 15 و بالاتر از 15 رضعه ملاکی وجود ندارد، پس این دو روایت بالملازمه دلالت بر نشر حرمت به وسیله 15 رضعه می کند. و علت اینکه ایشان تعبیر به قریب من الضعف برای دو موثقه مذکور نموده این است که امثال شهید ثانی (رحمه الله) موثقات را کافی نمی دانند.

اشکال بر مرحوم شهید ثانی:

می گوییم اگر این 2 موثقه را از ادله دال بر نشر حرمت به وسیله 15 رضعه گرفتیم و به خاطر موثقه بودن آنها را ضعیف داشتیم، صحیحه علی ابن رئاب(3) که دارای همین مضمون است که دیگر موثقه نیست که بتوان آن را قریب من الضعف دانست(4).

بررسی روایات و جمع بین آنها:

آیا بین روایاتی که دال بر نشر حرمت به وسیله 10 رضعه بود و روایت زیاد ابن

ص:4759

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 3 و 4.

2- (2) - وسائل الشیعة، باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 3 و 4.

3- (3) - وسائل الشیعة، باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 2.

4- (4) - البته شهید ثانی (رحمه الله) عبارت ضعیف و قریب من الضعیف را در توجیه کلام شهید اول که نشر حرمت به وسیله عشر را قایل است بیان می کند و الّا خود ایشان بعد از آن می فرماید «و فیه نظر» و ادله دال بر نشر به وسیله عشر را غیر تام می داند و در آخر مراجعه به صحیحه علی ابن رئاب نموده و با بیانی قایل به نشر به وسیله 15 رضعه می شود - مقرّر.

سوقه تعارض وجود ندارد و در صورت وجود تعارض آیا در بین مرجحی وجود دارد یا نه؟

می گوییم: می توان نفی تعارض بین این روایات کرد:

اما روایت فضیل بن یسار(1) را اگر قبول کردیم که عشر رضعات در ذیل آن آمده است، قطعاً تعارض دارد و باید به سراغ بحث مرجحات رفت ولی قبلاً گذشت که دلیل بر حجیت نقل مرحوم شیخ که دارای ذیل (ثم یرضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام) بود، نداریم و اما نسبت به چند روایت دیگر که بالمفهوم دال بر نشر حرمت به وسیله 10 رضعه بود، می گوییم. روایت می گوید در صورت تفرق بین رضعات نشر حرمت نمی کند. و ظاهر تفرق اعم است از ارضاع زن دیگری در بین و از دادن غذایی غیر شیر مثل قند آب (چنانچه معمول و متعارف است) و در بحث کمیّت زمانی (1 شبانه روز) آمده است که تفرق به هر دو شکل، مانع از نشر حرمت است.

حال در این دسته از روایات باید خلاف ظاهری را جهت رفع تعارض مرتکب شد یا بگوییم منظور از ده رضعه 1 شبانه روز است (هم چنان که از اهل فن سؤال شده و متعارف نیز می باشد)، پس از تفرق به نحو اعم حاصل شد، دیگر در نشر حرمت کفایت نمی کند و یا بگوییم منظور از تفرق، تفرق خاص است که رضاع زن دیگری باشد.

و بعد از تصرف دیگر، این روایات تصرف شده صلاحیت معارضه با روایت مصرّح را به خاطر تعدد موضوع دو دسته روایات ندارد. همچنین اگر به مفهوم هم قایل شویم می گوییم گاهی مفهوم فی الجمله است؛ مثلاً ان جاء زید فاکرمه دلالت دارد که اکرام زید به نحو مطلق واجب نیست، ولی انحصار هم از آن فهمیده می شود یا نه؟ خیلی ها مثل مرحوم بروجردی و سید مرتضی (رحمه الله) هم که به مفهوم قایل شده اند، مفهوم فی الجمله را می گویند نه علت منحصره را. یعنی اینکه شرط یا

ص:4760

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 11.

وصف هیچ دخلی در حکم نداشته باشد را نمی توان ثابت کرد، نه اینکه دلالت بر انتفاء عند الانتفاء بکند (و این مطلب اختصاصی به مفهوم شرط ندارد و در مفهوم وصف و... هم می توان گفت).

حال در این روایات هم می توان به مفهوم فی الجمله قایل شد، بدین صورت که توالی ده رضعه ای که در ضمن 1 شبانه روز حاصل می شود منظور بوده است؛ ولی اگر فقط ده رضعه متوالی بود و طی 1 شبانه روز کامل نبود باز نشر حرمت نمی کند.

پس منافاتی با روایت 15 رضعه ندارد.

تساقط یا ترجیح؟

اگر نتوانستیم بین این روایات جمع برقرار نمائیم و به تخییر هم قایل نشدیم (در مراجعه به ادله تخییر روشن می شود که قول به تخییر محکم نیست). باید به تساقط قایل شویم و رجوع نماییم به ادله ای که صریحاً می گفت با 10 رضعه نشر حرمت ثابت نیست؛ زیرا نوبت به ترجیح نمی رسد چون ترجیح به موافقت کتاب در بین نیست زیرا آیه شریفه رضاع در مقام بیان نیست و اما ترجیح سندی هم در بین نیست، زیرا هر دو دسته موثقه هستند و اما ترجیح به مخالفت با عامه هم وجود ندارد به خاطر مخالفت هر دو دسته با عامه همچنان که در مستند مرحوم نراقی آمده است.

مرحوم خوئی در صحیحه ابن زراره بیانی دارد(1) که اینکه حضرت جواب سؤال را نداده اند، گاهی به علت آن است که حضرت مطلب را (حرمت به وسیله 10 رضعه) قبول نداشته اند و گاهی به خاطر آن است که مطلب را قبول داشته اند ولی در بیان آن محذور داشته اند و در این روایت هم احتمال دوم می رود، پس نمی توان گفت حضرت، حرمت نشر به وسیله 10 رضعه را قبول نداشته اند.

نتیجه می گیریم که مقتضای جمع بین ادله و همچنین قواعد نشر حرمت به

ص:4761

1- (1) - احکام الرضاع، ص 118.

وسیله 15 رضعه است که اشهر بین اصحاب حتی بین المتقدمین نیز می باشد.

مرحوم خوئی می گوید: مشهور قدما و محققین از فقهای متأخر به ده رضعه قایل شده اند(1).

ولی در مراجعه مشخص می شود که میان قدما، مرحوم شیخ طوسی که بر قبلی های خود و تا حدودی بر فقهاء بعدی خود مقدم است در 6 کتاب، 15 رضعه را انتخاب نموده است. همچنین محقق حلی که بزرگ فقهای درجه اول است در دو کتاب خود به 15 رضعه قایل شده است. محقق کرکی نیز که در رأس فقهاء درجه دوم است به 15 رضعه قایل شده است.

بلی مخالف در میان فقهاء درجه اول، تنها شهید اول است که قایل به ده رضعه شده است. در هر حال قول اشهر همان 15 رضعه است.

موافقت با احتیاط

بعضی احتیاط را قول به ده رضعه دانسته اند و به همین خاطر این قول را ترجیح داده اند:

می گوییم: شهید ثانی و دیگران در ردّ این کلام گفته اند در هر کدام از دو قول از جوانب مختلف احتیاط وجود دارد. مثلاً در ازدواج با خواهر رضاعی که با او ده رضعه شیر خورده است، احتیاط عدم ازدواج است (نشر حرمت)؛ ولی در بحث جواز نظر به چنین خواهری، احتیاط عدم جواز و رعایت قول 15 رضعه است.

(عدم نشر حرمت)

همچنین اگر عقدی صورت گرفت بعد از آن احتیاط در عدم تمتعات و بطلان عقد است (نشر حرمت)؛ ولی اعطای مهریه مطابق با احتیاط است. (عدم نشر حرمت)

ص:4762

1- (1) - احکام الرضاع، ص 120.

تعارض با 2 روایت دیگر

دو روایت دیگر وارد شده که ممکن است گمان شود با 15 رضعه تعارض دارد.

روایت اول: روایتی است که شیخ در تهذیب و استبصار از کتاب علاء بن رزین نقل می کند:

«باسناده عن العلاء بن رزین عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: لا یحرم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدی واحد سنة(1)».

که دلالت بر نشر حرمت در رضاعی می کند که یک سال طول بکشد.

روایت دوم، روایت عبید بن زراره

«عن عبید بن زراره عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: لا یحرم من الرضاع الّا ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین(2).

رفع تعارض و توجیه این دو روایت

روایت دوم را مرحوم شیخ طوسی حمل نموده بر اینکه حولین، ظرف مرتضع باشد، پس معنای آن این می شود که رضاع محرم، رضاعی است که تا 2 سالگی طفل باشد نه آنکه معنای آن این باشد که باید 2 سال شیر بخورد تا رضاع محرم حاصل شود.

(ثدی واحد منظور کنایه از امرأة واحدة بودن است و الّا به معنی حقیقی خودش را کسی قایل نشده و خلاف اجماع است).

و اما روایت اول: به خاطر اینکه تمام روایاتی که نشر حرمت را در اثر (انبات لحم و اشتداد عظم) ثابت می دانست، با این روایت معارض و مخالف است، متروک می شود.

ص:4763

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 13.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 5 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 8.

3- (3) - استاد مد ظله در جلسات بعدی با شرح بیشتری به توجیه این دو روایت می پردازند.

1- (1) - کشف اللثام، چاپ جامعه مدرسین، ج 7، ص 137.

1382/1/16 شنبه درس شمارۀ (518) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی اقوال فقهاء در مورد کفایت ارتضاع یک شبانه روز برای نشر حرمت می پردازیم و با توجه به وجود افرادی که این معیار را نپذیرفته اند و یا در آن تردید داشته و یا اصلاً نامی از آن نبرده اند، نتیجه می گیریم که اتفاق فقهایی که این مقدار را کافی می دانند در حدی نیست که اجماع بر این قول را تمام کند.

***

پیش از این دانستیم که کمیت معتبر برای نشر حرمت به وسیله رضاع به سه چیز است: اثر، عدد و زمان. در گذشته درباره اثر و عدد به تفصیل بحث کردیم، اینک به بررسی کمیت زمانی می پردازیم.

در شرایع ارتضاع یک شبانه روز را موجب نشر حرمت دانسته است، صاحب جواهر دلیل آن را علاوه بر وجود نص، با نقل عباراتی از فقهاء تقریبا مدعی انعقاد اجماع نیز شده است. می گوید: «لا شک فی ثبوت التحریم لو رضع یوما و لیلة للموثق المزبور المعتضد بمرسل المقنع المذکور و فتوی الطائفة قدیما و حدیثا بل قد یظهر من محکی التبیان و مجمع البیان و الغنیة و الایضاح و غیرها عدم الخلاف فیه، و فی الخلاف اجماع الفرقة علیه و فی محکی التذکرة نسبته الی علماء الامامیة و فی کشف اللثام الاتفاق علیه(1)»

1 - مناقشة استاد - مد ظله - بر نسبت اتفاق علما به کشف اللثام توسط صاحب جواهر.

ص:4765

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 286.

مراد صاحب کشف اللثام از آن چیزی که امامیه بر آن اتفاق دارند کفایت ارتضاع یک شبانه روز برای نشر حرمت که مورد بحث است نمی باشد، بلکه ایشان پس از اینکه موثقه زیاد بن سوقه که مدرک کفایت یک شبانه روز است را نقل می کند می گوید در سند آن عمار بن موسی الساباطی که فطحی مذهب است قرار گرفته و همه اتفاق دارند که روایات موثقه حجت بوده و باید مورد عمل قرار گیرد. بدیهی است اتفاق همه بر حجیت موثقات لزوما به معنای فتوای همه به خصوص این روایت نیست. چون ممکن است روایتی را حتی اگر صحیحه باشد فی نفسه حجت بدانیم لکن آن را به جهت وجود معارضاتی که قوی تر از آن است طرح کرده به معارض آن عمل کنیم، پس صاحب کشف اللثام را نباید - آن طور که در جواهر گفته - از کسانی شمرد که مدعی اتفاق امامیه بر کفایت یک شبانه روز می باشند.

2 - بررسی اقوال فقهاء

سابقا گفتیم ابن جنید می گوید رضعه واحده - که اقل از یک شبانه روز است - نیز کافی است ولی ما اکنون عقد اثباتی قضیه یعنی کفایت یک شبانه روز را از نظر فتاوای فقهاء مورد تحقیق قرار می دهیم نه عقد سلبی آن، یعنی عدم کفایت کمتر از یک شبانه روز که ابن جنید بر خلاف آن گفته و بحث آن قبلا گذشت.

با مراجعه به اقوال فقهاء از قرن چهارم به بعد در می یابیم که در تمام قرون فتوای معتنابه آنان کفایت یک شبانه روز است، از فقهای قرن چهارم شیخ صدوق متوفای 381 در مقنع روایت زیاد بن سوقه دال بر کفایت یک شبانه روز را مرسلا نقل می کند که ظاهرش دلالت بر مختار او می کند، در قرن پنجم أبو الصلاح حلبی متوفای 447 و شیخ طوسی متوفای 460 در شش کتاب خود: تهذیب، استبصار، نهایه، مبسوط، خلاف و تبیان، و ابن براج متوفای 481 به آن فتوی داده اند، در قرن ششم ابو الفتوح رازی که متوفای پانصد و اندی است، و طبرسی صاحب مجمع البیان متوفای 548

ص:4766

و ابن حمزه صاحب وسیله که سنه 562 در حال حیات بوده و قطب راوندی متوفای 573 و ابن زهره متوفای 585 و ابن ادریس متوفای 598 که همه از معاریف این قرن به شمار می روند به کفایت یک شبانه روز فتوی داده اند. در قرن هفتم هم محقق حلی متوفای 672 در شرایع و نافع و عموزاده او یحیی بن سعید متوفای 689 به آن فتوی داده اند. در قرن هشتم علامه حلی متوفای 726 غیر از کتاب مختلف که این مسئله را در آن مطرح نکرده در سایر کتابهایش، قواعد، تحریر، تذکره، تبصره، ارشاد، تلخیص و پس از او شهید اول که در رأس فقهای درجه اول امامیه است در لمعه و غایة المراد همین فتوی را داده اند. در قرن نهم فاضل مقداد متوفای 826 در کنز العرفان این فتوی را اختیار کرده است، در قرن دهم محقق ثانی متوفای 940 که در رأس فقهای درجه دوم امامیه است به آن فتوی داده و شهید ثانی که او نیز از فقهای مهم درجه دوم است در مسالک به آن تمایل پیدا کرده است، در قرن یازدهم فیض متوفای 1091 در مفاتیح و در ظاهر وافی همچنین مجلسی اول در روضة المتقین فتوی داده اند، در قرون بعدی نیز فتوای معروف و مستقر فقها همه بر کفایت یک شبانه روز است.

علاوه بر فتوای افرادی که نام بردیم برخی دعوای اجماع هم کرده اند. شیخ در خلاف می گوید هر چند نسبت به کفایت کمتر از یک شبانه روز میان عامه و خاصه اختلاف است، لکن نسبت به یک شبانه روز بین تمام مسلمین اجماع مستقر است که موجب نشر حرمت می شود. همچنین فاضل مقداد در کنز العرفان مدعی اجماع شده، علامه در تذکره می گوید فتوای امامیه این چنین است، برخی دیگر عباراتی دارند که یک نحوه ظهور در وجود اتفاق و عدم الخلاف دارد مثلا فخر المحققین در ایضاح پس از اینکه سه طریق اثر، زمان و عدد را در تفسیر کمیت ذکر می کند در مورد عدد می گوید «فیه الخلاف» معلوم می شود که ایشان در مورد اثر و زمان معتقد به عدم وجود مخالف می باشد و همین طور ابن زهره در غنیه در مورد عدد می گوید

ص:4767

اختلافی است ولی در مورد زمان بدون ذکر اختلاف فقط آن را به یک شبانه روز تفسیر می کند.

بلی صاحب جواهر از عبارت تبیان که «عندنا» گفته و از عبارت مجمع البیان که «قال اصحابنا» گفته نیز استظهار عدم الخلاف بین الامامیه کرده است، ولی به نظر می رسد ظهور آن چندان روشن نیست، زیرا نظر آنها چنانچه از کلامشان بر می آید معطوف به عقد سلبی قضیه یعنی عدم کفایت کمتر از تقادیر مذکوره از نظر امامیه در مقابل عامه که کمتر هم گفته اند می باشد و ظهور آن نسبت به عقد اثباتی و بیان کفایت این تقادیر نزد تمامی فقهای امامیه چندان واضح نیست، در هر حال فتاوای فقها از صدر اول تاکنون این گونه بود که نقل کردیم.

3 - مناقشه استاد - مد ظله - در تمامیت اجماع

با توجه به فتاوایی که از فقهاء در تمام قرون نقل کردیم و دعواهای اجماع و عدم خلاف، ممکن است استفاده گردد که تمامیت اجماع در این مسئله بلا اشکال است چنانچه از ظاهر جواهر هم همین طور استفاده می شود، ولی به نظر ما این تمامیت جای بحث و کلام دارد چون اقوال مخالفی هم وجود دارد که بدون بحث درباره آنها نمی توان اجماع را تمام دانست.

یکی از آنها قول صاحب فقه رضوی است که ظاهراً شلمغانی می باشد، و او معیار را سه شبانه روز می داند. کتاب فقه رضوی چنانچه از عبارات خود کتاب بر می آید و ما به برخی از موارد آن سابقا در همین مبحث اشاره کرده ایم مسلماً از امام (علیه السلام) نیست و باید از تألیفات یکی از علمای امامیه باشد. به نظر می رسد این کتاب همان گونه که مرحوم آقای سید حسن صدر هم در رساله ای در خصوص آن فرموده، همان کتاب التکلیف محمد بن علی شلمغانی متوفای 322 باشد که آن را در زمان استقامتش پیش از اینکه امر سفارت امام عصر - ارواحنا فداه - به حسین بن روح منتقل شود و او در اثر عدم تحمل آن منحرف گردد نوشته و خود کتاب فی

ص:4768

نفسه مورد تأیید نواب حضرت قرار داشته است. زیرا شهید اول در ذکری، آن طور که ما به طور اتفاقی برخورد کردیم و ممکن است موارد بیشتری هم پیدا شود، دو فتوای استثنایی و غیر متعارف از شلمغانی نقل می کند که دیگران به آن ملتزم نیستند و این دو فتوی هر دو در کتاب فقه رضوی هم یافت می شود، می گوید معیار کر بودن آب این است که اگر سنگی به وسط آب انداخته شود موجش به طرفین آن نرسد و اگر برسد آن آب، قلیل است و یا می گوید دباغی کردن پوست میته هر چند موجب جواز نماز خواندن با آن نمی گردد ولی موجب پاک شدن آن می شود. لذا استظهار می شود که کتابی که در زمان مجلسی در دست علما قرار گرفته و موسوم به فقه رضوی شده همان کتاب التکلیف شلمغانی باشد که صرف نظر از انحراف خود او، کتابش مورد تأیید نواب امام (علیه السلام) قرار داشت. در هر حال صاحب این کتاب چه شلمغانی در زمان استقامتش باشد و یا عالم دیگری از فقهای امامیه، معیار نشر حرمت را سه شبانه روز دانسته است.

صدوق در هدایه پانزده شبانه روز را معیار شمرده می گوید: «قال النبی (صلی الله علیه و آله) یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و لا یحرم من الرضاع الا رضاع خمسة عشر یوما و لیالیهن و لیس بینهن رضاع(1)».

ایشان جمله «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» را به عنوان روایت آورده، اما جمله بعدی چندان واضح نیست که آیا به عنوان روایت آورده یا نظر خودش بوده است، چنانچه در برخی کتب دیگر صدوق و غیر او گاهی این اضافات از خود مؤلف به چشم می خورد، ولی در هر حال، جمله اخیر یا فتوای او است که مشعر به وجود روایت به همان مفاد است یا روایتی است که مشعر است فتوای او هم طبق مضمون آن باشد، زیرا قدما نوعا مطابق عبارات روایات کتب فتوایی خود را می نوشته اند.

ص:4769

1- (1) - مستدرک الوسائل، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 2، ج 1.

ان قلت: به قرینه اینکه ایشان عدد را به عنوان معیار دیگر اصلا ذکر نکرده، ممکن است وی با این عبارت در مقام بیان کمیت عددی بوده، منتهی تصحیفی در کلامش صورت گرفته است و صحیح آن چنین است: «و لا یحرم من الرضاع الارضاع خمس عشرة رضعة و لیس بینها رضاع».

قلت: می توان مطمئن شد که تصحیفی صورت نگرفته زیرا عدم ذکر عدد در کلام ایشان ممکن است به این جهت باشد که وی مانند برخی دیگر که در دلیل آن اشکال کرده اند او نیز دلیل عدد را مخدوش می دانسته که نامی از آن نبرده است، علاوه بر اینکه صدوق همین عبارت را در مقنع هم آورده و بعید است در هر دو کتاب تصحیف صورت گرفته باشد لذا ما مطمئن می شویم که نه تنها عبارت هدایه به همین نحو بوده که به دست ما رسیده بلکه او و استادش محمد بن حسن بن ولید نیز به آن فتوی داده و آن را مفاد روایت هم می دانسته اند. البته در این مقنع مطبوع که فعلا در دست است عبارت پانزده مرتبه آمده است: «لا یحرم من الرضاع الا ما انبت اللحم و شد العظم قال و سئل الصادق (علیه السلام) هل لذلک حد فقال: لا یحرم من الرضاع الارضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهن(1)» ولی شش تن از فقها از مقنع صدوق(2) عبارتی نقل می کنند که غیر از اینکه آن عبارت مطابق فتوای او در هدایه است مشتمل بر زیاداتی نیز می باشد که قابلیت حمل بر تصحیف نداشته و معلوم می شود آن زیادات که مفاد روایت هم بوده اصلا به دست ما نرسیده است. این شش فقیه عبارتند از: علامه در مختلف و همشیره زاده او در کنز الفوائد و فاضل مقداد در تنقیح و ابن فهد در مهذب البارع و صاحب مدارک در نهایة المرام و بحرانی در حدائق، عباراتی که آنان نقل می کنند چنین است: «روی انه لا یحرم من الرضاع الا رضاع خمسة عشر یوما و لیالیهن لیس بَینهنَّ رضاع، قال: و به کان یفتی شیخنا محمد بن

ص:4770

1- (1) - وسائل ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 2، ج 14.

2- (2) - غیر از فاضل مقداد که این عبارت را فقط به صدوق نسبت داده، دیگران آن را به کتابش مقنع نسبت می دهند.

الحسن قال: و روی انه لا یحرم من الرضاع الا ما کان حولین کاملین قال: و روی انه لا یحرم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدی واحد سنة(1)».

پس صدوق که در نیمه دوم قرن چهارم بوده، پانزده شبانه روز را نقل کرده و آن را مطابق فتوای استادش ابن ولید دانسته که می توان گفت مختار خود وی هم بوده است، همچنان که برخی از این شش فقیه می گویند خود صدوق این معیار را محتمل دانسته است، مجلسی هم در روضة المتقین استظهار می کند که صدوق که روایت سنه و حولین را آورده ظاهراً فتوای خود او هم بر این است، یعنی اقلاً باید یک سال شیر خورده باشد.

غیر از شلمغانی و صدوق و ابن ولید، صاحب مدارک هم در اینکه معیار یک سال است یا دو سال تردید کرده و می گوید: «و المسألة قویة الاشکال» سبزواری هم در کفایه ضمن اینکه مسئله را قوی الاشکال دانسته به معیار دو سال تمایل دارد.

مجلسی دوم هم فقط فتوای مشهور را نقل کرده و خودش اظهار نظر نمی کند که حکایت از تردید او دارد.

غیر از این افراد عده ای هم مانند مفید در مقنعه و سلا در مراسم و مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر در مقام بیان معیار نشر حرمت، معیار یک شبانه روز را اصلا ذکر نکرده اند. عبارت مقنعه چنین است: «و الذی یحرم النکاح من الرضاع عشرة رضعات متوالیات لا یفصل بینهن برضاع امراة اخری» و پس از آن به ذکر شرائط آن پرداخته از معیار زمانی نامی نمی برد. سلا هم در مراسم می گوید: «و المحرم من الرضاع عشر رضعات متوالیات لا یفصل بینهن برضاع اخری». عبارت مهذب الدین هم در نزهة الناظر چنین است: «و الرضاع المحرم خمس عشرة رضعة متوالیات لم یفصل بینهن برضاع امراة اخری». ظاهر کلام این افراد که نامی از معیار یک شبانه روز نمی برند این است که آن را قبول ندارند.

ص:4771

1- (1) - وسائل ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 2، ج 17 و 16 و 15.

خلاصه اینکه، با توجه به اینکه شلمغانی متوفای 322 در زمان استقامتش (یا هر عالم دیگر که مؤلف فقه رضوی باشد) و ابن ولید متوفای 343 و صدوق متوفای 381 میزان یک شبانه روز را قبول ندارند و صاحب مدارک و سبزواری و ظاهر مجلسی ثانی تردید دارند و افرادی مانند مفید و سلا و مهذب الدین نیلی هنگام نام بردن میزان حرمت، اصلا نامی از این معیار نبرده اند، نمی توان این مسئله را آن طور که صاحب جواهر غیر خلافی فرض کرده و مورد بحث قرار نداده متفق علیه و یا مجمع علیه دانست. ادامه بحث ان شاء الله در جلسه آینده.

«* و السلام *»

ص:4772

1382/1/17 شنبه درس شمارۀ (519) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه، معیار یک شبانه روز در تحریم رضاع را بررسی نموده و وجوه رفع تعارض بین روایات وارده را مطرح می کنیم.

***

1) مروری بر روایات دالّ بر اعتبار یک شبانه روز:

گفته شد که مشهور امامیه یکی از ملاکات تحریم رضاع را یک شبانه روز شیر خوردن می دانند و مدرک این مطلب روایت مسند زیاد بن سوقه عن ابی جعفر (علیه السلام) است که عمار ساباطی در طریق آن واقع شده و همچنین مرسل صدوق عن الصادق علیه السلام است که مختصر تفاوتی با هم دارند و طبق قواعدی که آقایان فقها دارند اینها باید دو روایت حساب شود.

روایت زیاد بن سوقه «قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرم الرضاع اقلّ من رضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة متوالیات»(1)

عمّار ساباطی که در طریق این روایت است فطحی است اما فقها او را موثق دانسته و به روایات او عمل کرده اند پس سند روایت معتبر است مخصوصاً که شهرت قوی هم بر عمل به آن است.

صدوق رحمه الله هم در مقنع می گوید: «سئل الصادق علیه السلام هل لذلک حدٌّ؟ فقال: لا یحرم من الرضاع الاّ رضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهنّ»(2)

ص:4773

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 5 از ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، ح 7.

2- (2) - همان جا، ح 26.

2) بررسی روایات معارض

در مقابل این دو روایت، روایات متعددی داریم که به حسب ظاهر تخالفی با این دو روایت دارند. در تعدادی از روایات که مشتمل بر صحاح هم هستند، ملاک نشر حرمت را انبات لحم و اشتداد عظم ذکر کرده و نشر حرمت با ده رضعه را نفی کرده اند. از اینها استفاده می شود که ده رضعه و لو از نظر زمان یک شبانه روز شده باشد کفایت نمی کند، مخصوصاً با تعلیلی که در یکی از این روایات آمده که ده رضعه انبات لحم نمی کند. و واضح است که انبات لحم دائر مدار یک شبانه روز شیر خوردن نیست، لذا مفاد این روایات این خواهد شد که رضاع یوم و لیلة عنوان مستقلی نیست و ملاک فقط انبات لحم و اشتداد عظم است. برای رفع این تعارض دو وجه جمع ذکر شده است:

وجه اول این است که روایات انبات لحم متعرض حکم ثبوتی هستند و روایت زیاد بن سوقه متعرض حکم اثباتی است. بنابراین، موضوع حکم واقعی همان انبات لحم و اشتداد عظم است، (البته یک مرتبه ای از مراتب آن) که به حسب متعارف با این دو امارۀ ظاهری که در روایت زیاد بن سوقه ذکر شده، حاصل می شود، پس این دو اماره در مقام شک مفید هستند یعنی مرتبۀ دقّی انبات لحم که اگر مانعی نباشد از همان آغاز شیر دادن شروع می شود که مسلماً معتبر نیست و یک مرتبه ای هم که انبات لحم کاملاً محسوس است آن هم حکمش روشن است و نیاز به اماره ندارد اما در بین این دو مرتبه، مراتبی هست که انسان شک می کند در اینجا شارع پانزده رضعه را اماره قرار داده بر انبات لحم و همچنین رضاع یوم و لیله را اماره بر آن قرار داده است. البته می توانیم مثل بعضی این طور تعبیر کنیم که رضاع یوم و لیله امارۀ بر اماره است یعنی در مواردی که حساب عدد از دست افراد خارج می شود و نمی دانند که آیا پانزده بار شیر داده اند یا نه، شارع یوم و لیله را اماره بر پانزده رضعه

ص:4774

قرار داده است بنابراین منافاتی ندارد که شارع نشر حرمت با ده رضعه را نفی کرده باشد و از طرفی رضاع یوم و لیله را عند الشک اماره قرار داده باشد.

وجه دوم که ما هم قبلاً همین را گفتیم و مقتضای ظاهر روایتهای متعدد می باشد این است که موضوع حکم واقعی همان رضاع پانزده رضعه یا یک شبانه روز است و اما مسئله انبات لحم و اشتداد عظم به عنوان حکمت حکم مطرح شده نه علّت حکم یعنی شارع ملاحظه کرده که آن حدّی که باعث نشر حرمت می شود معمولاً در پانزده رضعه هست و یک شبانه روز هم معمولاً مشتمل بر پانزده رضعه می شود لذا موضوع حکم واقعی را همین دو قرار داده و انبات لحم را حکمت آن دانسته که به طور متعارف با این دو حاصل می شود ولی با این بیان، دیگر حکم دائر مدار انبات لحم نخواهد بود. البته مواردی هم که مراتب بالای انبات لحم حاصل شده مثلاً چند ماه شیر داده که دیگر هیچ شکی برای عرف باقی نمی ماند، لذا گفتیم و لو ادلّه در مقام بیان حکمت است. اما حکم مسئله یعنی محرّم بودن رضاع حتی اگر برخی شرایط مثل توالی رضعات مراعات نشده باشد استفاده می شود.

یکی دیگر از روایاتی که با روایت زیاد بن سوقه یک نحوه تنافی دارد صحیحۀ محمد بن مسلم عن ابی جعفر أو ابی عبد الله علیه السلام است «قال: اذا رضع الغلام من نساءٍ شتّی فکان ذلک عدّة او نبت لحمه و دمه علیه حرم علیه بناتهنّ کلّهن»(1)

این روایت می خواهد بگوید اگر مردی زنهای متعدد دارد و طفلی از این زنها شیر بخورد و آن زنها به دخترهایی شیر بدهند اگر رضاع به مقدار معتبر بوده باشد بین آن طفل و همۀ آن دخترها نشر حرمت می شود هر چند اشتراک در مادر رضاعی نداشته باشند بلکه همین که صاحب لبن یعنی مرد یک نفر باشد برای نشر حرمت کافی است. آنچه به این بحث مربوط می شود این است که این روایت در مقام بیان معیار رضاع فقط به اثر و عدد اشاره کرده و هیچ اسمی از زمان نبرده است، لذا یک نحوه تنافی بین آن و روایت زیاد بن سوقه پیدا می شود.

ص:4775

1- (1) - منبع سابق، ح 3.

در جواب این اشکال می توانیم این طور بگوییم که ملاک اصلی و اولی حرمت، همان اثر است اما چون معمولاً این اثر در پانزده رضعه حاصل می شود لذا از باب حکمت، عدد هم به عنوان ملاک ثانوی به اثر ملحق شده است. در مرتبه بعد نیز چون متعارف این است که پانزده رضعه بر یک شبانه روز منطبق می شود، لذا از باب حکمت، زمان هم به عنوان ملاک ثالث ملحق به آن دو شده است و در نتیجه هر یک از این سه معیار کفایت می کند. با توجه به این جمع عرفی دیگر اشکالی در این مطلب نخواهد بود که بعضی از روایات متعرّض برخی از معیارها و بعضی دیگر از روایات، متعرض برخی دیگر از معیارها شده اند.

روایت موسی بن بکر عن ابی الحسن علیه السلام «قال: قلت له: انّ بعض موالیک تزوّج الی قومٍ فزعم النساء انّ بینهما رضاعاً قال: امّا الرضعة و الرضعتان و الثلاث فلیس بشیءٍ الّا ان تکون ضئراً مستأجرةً مقیمةً علیه»(1)

این روایت از نظر سند موثقه است به لحاظ اینکه علی بن الحسین ثقۀ فطحی است اما از ناحیۀ موسی بن بکر اشکالی نیست چون هر چند او را از واقفیه دانسته اند، اما صفوان قبل از واقف از اینها اخذ حدیث می کرده است.

در مورد کلمۀ «زعم» تذکری لازم است. این کلمه بر خلاف آنچه تصور شده، همیشه به معنی خیال باطل نیست، بلکه یکی از معانی رایج آن که در کتب لغت ذکر شده و در قرآن هم آمده «گفتن» است. در کلمات علماء هم نقل قول که می کنند گاهی مثلاً تعبیر می کنند «زعمت الحنفیه» یعنی «قالت الحنفیه» یا در اسناد این تعبیر وجود دارد که «زعم لنا ابو حمزة الثمالی» یعنی «قال لنا». آن طور که نسبت می دهند گویا این نکته مورد غفلت بعضی از قدما واقع شده و به همین دلیل از نظر اعتقادی به زرارة قدحی وارد کرده است چون زرارة در روایتی از امام باقر علیه السلام نقل می کند که «اخرج کتاباً زعم انّه املاء رسول اللّه و خطّ علیّ علیهما السلام» و از این تعبیر زرارة استفاده کرده

ص:4776

1- (1) - منبع سابق، ح 18.

است که اعتقادات زرارة و از جمله اعتقاد به عصمت هنوز در او محکم نشده بوده، در حالی که «زعم» در اینجا به معنی «قال» است و لذا قدحی به زرارة وارد نمی شود.

برمی گردیم به بحث ما نحن فیه. حضرت می فرماید: اینکه زنها گفته اند این زن و مرد به واسطۀ رضاع بر یکدیگر حرام شده اند این حرف علی اطلاقه درست نیست بلکه باید عدد رضعات را ملاحظه کنند، اگر یک رضعه و دو رضعه و سه رضعه شیر داده فایده ندارد، اما اگر دایه ای اجیر کرده بودند که مقدار معتنابهی شیر داده، باعث حرمت می شود. اشکالی که ممکن است مطرح شود این است که اگر زنی یک شبانه روز به بچه شیر دهد تعبیر «مقیمةً علیه» عرفاً بر او صدق نمی کند، همانطور که اجیر کردن دایه هم به طور متعارف برای یک شبانه روز نیست و برای مدت بیشتری اجیر می کنند و نظیر این روایت، روایات دیگری نیز وارد شده است مانند موثقه عبد الرحمن بن ابی عبد الله که قبلاً خوانده شد: «قال لا یحرم من الرضاع الاّ ما کان مجبوراً قال: قلت: و ما المجبور؟ قال: امّ مربّیة (امّ تربّی) او ضئرٌ تستأجر و امة تشتری او ما کان مثل ذلک موقوفاً علیه»(1) این روایت هم موقوف بودن یا مقیمة علیه بودن را معیار قرار داده است. این روایت را صدوق در فقیه به سند خودش از حریز نقل کرده که طریق وی به حریز صحیح است. در معانی الاخبار هم همین روایت را با این سند نقل کرده: «ابی رحمه اللّه قال: حدّثنا احمد بن ادریس عن محمد بن احمد عن احمد بن هلال عن ابن سنان عن حریز عن فضیل بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام»

در مورد احمد بن هلال گفتیم هر چند انحرافی پیدا کرده اما در نقل روایت او را ثقه می دانیم. نجاشی در مورد او صالح الرّوایه تعبیر کرده است. ابن سنان هم محمد بن سنان است که ما او را معتبر می دانیم.

روایت دیگر، روایت فضیل بن یسار به نقل تهذیب و استبصار عن ابی جعفر علیه السلام است «قال: لا یحرم من الرضاع الاّ المجبورة او خادم او ضئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام»(2) این روایت را هم بحث کردیم و گفتیم معلوم نیست قسمت اخیر آن

ص:4777

1- (1) - منبع سابق، ح 20.

2- (2) - همانجا، ح 21.

(یروی الصبی و ینام) جزء روایت باشد و محتمل است که اضافه شده باشد.

خلاصه تعابیری که در این روایات به کار رفته، با رضاع یوم و لیله یک نحوه تنافی دارد. اکنون ببینیم جمع بین این ادلّه چه می شود. وجهی که برای جمع به نظر می رسد این است که زنهایی که شیر می دهند به طور متعارف داخل در یکی از این دو دسته اند: یا مثل مادر و دایه و کنیزند که به طور معمول مدتهای زیادی شیر می دهند و یا اینکه به طور اتفاقی در یک مجلسی مثلاً یک رضعه یا دو رضعه شیر می دهند. با توجه به اینکه بسیاری از اهل سنّت یک رضعه و دو رضعه را هم موجب نشر حرمت می دانند، این روایات در ردّ آنها می گویند که نه، این مقدار کافی نیست، بلکه شیر دادن توسط مادر و دایه و مانند اینها موجب نشر حرمت است البته نه به این لحاظ که اینها مدت زیادی مثلاً یک سال شیر می دهند تا نتیجه بگیریم که یک سال معتبر است، بلکه به این لحاظ که این افراد حدّ اقلّ رضاع (مثلاً پانزده رضعه یا یک شبانه روز) را که در روایات دیگر تعیین شده واجد هستند و اما غیر این افراد معمولاً واجد حد اقل رضاع نیستند و جزء همان دسته اول قرار می گیرند که بیش از یک یا دو یا سه رضعه شیر نمی دهند، چون یک شبانه روز به طور مرتب شیر دادن توسط غیر مادر و دایه و مانند آن یک امر متعارفی نیست.

روایت فقه رضوی «و الحدّ الذی یحرم به الرضاع ممّا علیه عمل العصابة - دون کلّ ما روی فانّه مختلف - ما انبت اللحم و قویّ العظم و هو رضاع ثلاثة ایام متوالیات او عشر رضعات متوالیات (محرزات مرویّات بلبن الفحل) و قد روی مصّة و مصّتین و ثلاث»(1)

قید «محرزات» (یعنی مقطوع بودن و مشکوک نبودن) در بعضی از نسخ وجود ندارد. در این روایت، رضاع سه روز متوالی را یکی از ملاکهای نشر حرمت قرار داده،

ص:4778

1- (1) - همان منبع، ح 24.

اما این روایت

اولاً: مرسل و غیر قابل اعتماد است،

ثانیاً: به احتمال قوی اصل این کتاب متعلق به شلمغانی است نه اینکه عین روایات امام رضا علیه السلام باشد و در اینجا نیز مؤلف احتمالاً از باب جمع بین روایات چنین فتوایی داده هر چند وجهش برای ما معلوم نیست.

ثالثاً: همانطور که صاحب جواهر فرموده اصلاً حرف خیلی بعیدی است که «ثلاثة ایام متوالیات» و «عشر رضعات متوالیات» بر یکدیگر عطف شوند چون خارجاً فاصلۀ زیادی بین این دو وجود دارد و این خود شاهدی بر عدم صحت این روایت یا فتوی است.

روایت عمر بن یزید «قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: خمسة عشر رضعة لا تحرّم»(1)

در سند این روایت، صفوان بن یحیی عن حمّاد بن عثمان او غیره آمده است که به لحاظ این تردید، ممکن است کسی اشکال سندی کند ولی به نظر ما چون راوی قبلی صفوان است و مرسلات او و بزنطی و ابن ابی عمیر را معتبر می دانیم اشکالی در سند نیست. مشهور هم که روایات همۀ اصحاب اجماع را معتبر می دانند و اختصاص به این سه نفر نمی دهند. لذا حتی اگر «غیره» ثقه هم نباشد روایت معتبرة خواهد بود. البته به لحاظ اینکه علی بن حسن بن فضال در سند هست روایت را موثقه می دانیم.

اما در مورد معنای روایت همانطور که شیخ طوسی رحمه الله احتمال داده می توانیم جمعاً بین الادلّه بگوییم این روایت در مقام نفی تمام الموضوع بودن و تمام العلّه بودن پانزده رضعه است، یعنی می خواهد بگوید تصور نشد که پانزده رضعه مثل انبات لحم است، بلکه انبات لحم چون تمام الموضوع است هیچ شرطی ندارد، اما پانزده رضعه جزء الموضوع است و شرایطی مثل توالی و عدم فصل یا رضاع شخصی دیگر در آن معتبر است، لذا بدون لحاظ این شرایط، موجب نشر حرمت نمی شود. «* و السلام *»

ص:4779

1- (1) - همانجا، ح 25.

1382/1/19 سه شنبه درس شمارۀ (520) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در نشر حرمت با رضاع یک شبانه روز بود، دلیل آن روایت زیاد بن سوقه بود، که توضیح آن گذشت، در ادامۀ بحث، معارضات این روایت به میان آمد.

در این جلسه روایاتی که معیار نشر حرمت را «سنه» یا «حولین کاملین» قرار داده نقل می کنیم و سپس به بحث اعتبار سندی این روایات پرداخته، خلاف اجماع بودن آنها را بررسی می کنیم و در ادامه جمع عرفی بین این روایات و روایت زیاد بن سوقه را بررسی کرده، رضاع یک شبانه روز را موجب نشر حرمت می دانیم. إن شاء الله.

***

دلیل نشر حرمت در رضاع یک شبانه روز موثقۀ زیاد بن سوقه است

اشاره

گفته شد که رضاع در صورتی موجب نشر حرمت می شود که یا موجب انبات لحم و اشتداد عظم شود یا پانزده رضعه باشد یا به مقدار یک شبانه روز، دلیل نشر حرمت در رضاع یک شبانه روز موثقۀ زیاد بن سوقه عن أبی جعفر علیه السلام بود. «قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرم الرضاع اقل من رضاع یوم و لیلة...» این روایت در دو مرحله مورد بحث قرار می گیرد.

الف) اعتبار روایت فی نفسه

ب) بررسی معارضات

مرحله اول: اعتبار روایت زیاد بن سوقه

از نظر سند روایت موثقه است و دلالت آن بر نشر حرمت با رضاع یوم و لیلة نیز روشن است. لیکن مرحوم نراقی در مستند در دلالت روایت خدشه کرده است که ان شاء الله تعالی در جلسه آینده مورد بحث قرار می گیرد.

ص:4780

مرحله دوم: بررسی معارضات روایت زیاد بن سوقه

اشاره

بعضی از روایاتی که به حسب ظاهر با روایت زیاد بن سوقه معارض بود در جلسه قبل خوانده، وجه جمع آن را ذکر کردیم، اکنون متعرض برخی روایات دیگر که به حسب ظاهر معارض با روایت زیاد بن سوقه است می شویم.

روایت اول: صحیحه علاء بن رزین

تهذیب: العلاء بن رزین عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال سألته عن الرضاع فقال لا یحرّم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدیٍ واحدٍ سنة(1).

سند روایت:

این روایت را شیخ در تهذیبین از کتاب علاء نقل کرده و سند ایشان به کتاب علاء صحیح است، علاوه بر اینکه صدوق نیز در فقیه این روایت را نقل کرده است.

نکته حدیثی:

تفسیر عبارت «ثدی واحد»

این عبارت ممکن است به شکل وصفی خوانده شود «ثدیٍ واحدٍ» در این صورت ثدی کنایه از زن شیرده است، چون سینه زن مشخصه اوست، از این رو، از او تعبیر «ثدی» شده است و معنای حدیث این است که از یک زن شیر بخورد.

همچنین ممکن است به شکل اضافه خوانده شود «ثدیِ واحدٍ» یعنی سینه یک شخص و مذکر بودن واحد به جهت آن است که وصف برای «انسان» و مانند آن است(2) ، در این صورت روایت به وضوح اعتبار وحدت مرضعه را می رساند که اگر تعداد رضعات لازم را از دو زن شیر بخورد نشر حرمت نمی کند، هر چند همه اینها همسر یک مرد باشند.

جمع بین صحیحه علاء و موثقه زیاد بن سوقه

در مقام جمع، صحیحه علاء را به چندین شکل می توان توجیه نمود:

توجیه اول: علامه مجلسی رحمه الله در ملاذ الاخیار فی فهم تهذیب الاخبار(3)

ص:4781

1- (1) - وسائل الشیعة، 378/20، باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 13.

2- (2) - توضیح کامل تر این عبارت در جزوه 525 خواهد آمد.

3- (3) - ملاذ الاخیار 156/12

می گویند: ممکن است این روایت «ما ارتضع من ثدی واحد سِنَّهُ» (به تشدید نون و هاء ضمیر) خوانده شود و ضمیر به «ارتضاع» بر می گردد که در «ارتضع» نهفته است، یعنی رضاع موجب حرمت نمی شود مگر کسی که از یک زن در سن رضاع (یعنی حولین) شیر بخورد، ولی رضاع بعد از دو سال موجب حرمت نمی شود و چون در کتاب های قدیم به خصوص در نقطه گذاری و اعراب بسیار تسامح می شده است، این تصحیف رخ داده است.

اشکال توجیه: به نظر می رسد که اگر این روایت در نسخه ای به شکل «سنَّه» ضبط شده باشد چنین معنایی از روایت بعید نیست، لیکن با توجه به نداشتن نسخه این قرائت بسیار مستبعد است، چون روش محدثین قرائت حدیث نزد مشایخ و ضبط کردن مشخصات قرائت بوده است و با تأکیدی که ایشان در حفظ روایات به خصوص در ضبط حروف داشته اند بسیار خلاف ظاهر است که چنین تصحیفی در روایت رخ داده باشد.

توجیه دوم: فاضل هندی در کشف اللثام این کلمه را «سُنَّةً» (به ضم سین و تشدید نون و هاء منقوطة) خوانده است و بر اساس این قرائت روایت به دو گونه قابل تفسیر است: الف: ارتضاعی که مطابق سنت باشد یعنی شرایط ثابت شده در سنت مثل اعتبار حولین را دارا باشد. ب: از طریق سنت ثابت شده است که «لا یحرم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدیٍ واحدٍ» پس سنةً در مقابل کتاباً است.

این توجیه چندان بعید نیست چون تفاوت سَنَة و سُنَّة تنها در اعراب و تشدید است که در متعارف نسخ خطی ضبط نمی شود.

اگر این توجیه را نیز نپذیریم نوبت به بررسی مرجحات می رسد که ان شاء الله تعالی بعد از بررسی احادیث بعدی به آن می پردازیم.

روایت دوم: صحیحه زرارة

ص:4782

تهذیب: الحسن بن سماعة عن الحسن بن حذیفة بن منصور عن عبید بن زرارة عن زرارة عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع الّا ما ارتضعا من ثدیٍ واحدٍ حولین کاملین(1)»

این روایت در استبصار و فقیه نیز آمده است ولی در استبصار «عبید بن زرارة» مستقیماً از حضرت نقل می کند.

بحث سندی:

از کلام صاحب جواهر استفاده می شود که روایات مشتمل بر حولین از نظر سندی تمام نیست، پس ذاتاً صلاحیت استناد ندارد تا با موثقه زیاد بن سوقه تعارض کند(2). البته ایشان وجه ضعف آن را بیان نکرده اند و مرحوم مجلسی اول نیز از این روایت به «قوی» تعبیر کرده است(3).

در مقابل ایشان سبزواری در کفایة و صاحب ریاض از روایت به صحیحه یاد کرده اند.

سندی که در تهذیب و استبصار آمده است سندی ضعیف است. مرحوم علامه درباره حسن بن حذیفة از ابن غضائری نقل می کند «ضعیف جداً» و کسی نیز او را تشویق نکرده است، لکن این روایت را صدوق در فقیه با سند خودش از عبید بن زرارة نقل می کند و اشخاصی که در سند صدوق به عبید بن زرارة واقع شده اند، همه مورد اعتمادند، تنها «حکم بن مسکین» مورد بحث است، توثیق صریحی درباره ایشان نیامده است، لیکن به نظر ما او نیز ثقه است چون قدح و جرحی درباره او وارد نشده است و چندین نفر از اعاظم محدثین به کثرت از ایشان روایت دارند، - حسن بن محبوب(4) و علی بن الحکم و علی بن اسباط و ابن ابی عمیر و بزنطی و محمد بن حسین بن ابی الخطاب از او روایت دارند، مخصوصاً ابن ابی عمیر توسط

ص:4783

1- (1) - وسایل 386/20، باب 5 از ابواب ما یحرم بالرضاع، حدیث 8.

2- (2) - جواهر الکلام 287/29

3- (3) - روایت قوی روایتی است که راوی آن یا امامی ای باشد که هیچ گونه مدح و ذمی در مورد او وارد نشده یا غیر امامی ممدوح باشد، در نتیجه اعتبار آن از روایت حسن نیز پایین تر است.

4- (4) - حسن بن محبوب به عنوان «الحکم الاعمی» از او روایت می کند.

حسن بن محبوب اصل او را روایت می کند (رجال شیخ) همچنین محمد بن الحسین بن ابی الخطاب هم کتاب او را روایت می کند (رجال مجلسی) و خود ابن ابی عمیر روایات متعدد از او دارد و او و بزنطی از کسانی است که «لا یرون و لا یرسلون إلاّ عن ثقة»، نتیجه آن که، روایت عبید بن زرارة به حسب طریق فقیه صحیحه است.

این روایت، دو سال کامل را شرط نشر حرمت دانسته است که در ادامه جلسه به بررسی آن می پردازیم.

روایت سوم: روایت مجلسی

فقیه: روی عبد الله بن زرارة: (وسایل عبید بن زرارة) عن المجلسی عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یحرّم من الرضاع الا ما کان حولین کاملین(1)»

صاحب جواهر این روایت را ضعیف دانسته لیکن وجه ضعف آن را بیان نکرده است. در مقابل ایشان صاحب مدارک و صاحب کفایة و کاشف اللثام و صاحب حدائق و صاحب ریاض و شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهه از این روایت به صحیحه تعبیر کرده اند.

بررسی سند روایت:

عبد الله بن زرارة ثقه است و حلبی ها هم چند نفرند که همگی ثقه هستند ولی صدوق در مشیخه طریقش را به عبد الله بن زرارة ذکر نکرده است تا اعتبار آن را بررسی کنیم. پس از کجا این بزرگان حکم به صحت روایت کرده اند؟

از دو راه ممکن است حکم به صحت طریق کرد:

راه اول تصحیح سند:

بگوییم هر چند نسخه ما از فقیه عبد الله بن زرارة است و فیض در وافی و مجلسی اول در متن روضة المتقین نیز عبد الله بن زرارة نقل کرده است، لیکن در وسایل و نهایة المرام «عبید بن زرارة» آمده است مرجح این نقل این است که: اصولاً در فقه بسیار به ندرت از عبد الله بن زرارة روایت نقل شده است. اما عبید بن زرارة کثیر الروایة است، لذا احتمال این که راوی عبید بن زراره باشد بعید

ص:4784

1- (1) - وسایل 387/20، باب 5 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 10.

نیست. و طریق صدوق به عبید بن زرارة صحیح است و تنها حکم بن مسکین در سند آن محل بحث است که او را نیز ثقه دانستیم. و این فقهایی که روایت را صحیحه دانسته اند نسخه خودشان عبید بن زرارة بوده است یا با توجه به اختلاف نسخه، نسخه صحیح را «عبید بن زرارة» دانسته اند.

راه دوم تصحیح سند:

اگر گفتیم ثابت نیست که راوی عبید بن زرارة باشد و شاید عبد الله بن زرارة در سند باشد، برای تصحیح روایت ممکن است بگوییم که صدوق در مقدمه فقیه شهادت می دهد که «لم اقصد فیه قصد المصنّفین فی ایراد جمیع ما رووه، بل قصدت الی ایراد ما أفتی به و أحکم بصحة و أعتقد فیه انه حجة بینی و بین ربّی، تقدّس ذکره و تعالت قدرته و جمیع ما فیها مستخرج من کتب مشهورة علیها المعوّل و الیها المرجع مثل... و بالغت فی ذلک جهدی مستعیناً بالله...». ایشان می گوید: من این روایات را از کتبی نقل کردم که «علیها المعوّل» و این که صدوق فرموده که «روی عبد الله بن زرارة» و سندی برای آن ذکر نکرده معلوم می شود که این حدیث را از کتاب عبد الله بن زرارة برداشته است، و هر چند خود صدوق در مشیخه طریقی برای کتاب عبد الله بن زرارة نقل نمی کنند ولی طریقی که نجاشی برای این کتاب نقل کرده است طریق معتبری است، نجاشی می گوید: «له کتاب، اخبرنا الحسین بن عبید الله عن أحمد بن جعفر قال حدثنا أحمد بن ادریس قال حدثنا محمد بن عبد الجبار عن محمد بن اسماعیل بن بزیع عن علی بن نعمان عنه به» این طریق معتبر است. به این بیان نیز می توانیم این سند را تصحیح کنیم.

راه سوم تصحیح سند:

اما اگر این بیان را قبول نکنیم - همچنان که ما نیز قبول نداریم - و بگوییم هر چند کتبی که صدوق از آنها اخذ کرده کتب مورد اعتمادی است لیکن در مورد این روایت معلوم نیست که این روایت را از کتاب «عبد الله بن زرارة» گرفته باشد و چنین نیست که تمام کسانی که در اول سند قرار گرفته اند و صدوق عصر آنها را درک نکرده مستقیماً از کتب آنها نقل کرده باشد، بلکه در برخی موارد روایت را از کتاب های دیگری مانند نوادر الحکمة اخذ کرده است ولی

ص:4785

اختصار در سند کرده است و اول سند را ذکر نکرده و اصطلاحاً شاید سند معلّق باشد، خلاصه، اگر این فقهاء راه دوم را هم تمام ندانند شاید وجه تصحیح ایشان، راه دیگری باشد و آن این که صدوق با توجه به این که مشرب حدیثی ایشان مواسعه ای نیست که با تسامح حدیثی را صحیح بدانند و حتی به طور بتّی و قطعی می گویند: «روی عبد الله بن زرارة» و روایت کردن را جزماً به او نسبت می دهند اگر سند خود به عبد الله بن زرارة از نظرشان معتبر نباشد چنین نسبتی نمی دهند، پس ظاهر این اسناد قطعی این است که صدوق سند خود را به عبد الله صحیح می دانسته است(1).

خلاصه آن که، در مقابل روایت زیاد بن سوقه علاوه بر صحیحه علاء بن رزین (من ثدی واحد سنة) صحیحه زرارة و روایت حلبی (: من ثدی واحد حولین کاملین) نیز وجود دارد.

اشکال خلاف اجماع بودن روایات معارض

اشاره

مرحوم شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهه می گویند: روایات حولین کاملین خلاف اجماع منقول و محصّل است و مرحوم صاحب حدایق می گویند: «لم یذهب الیهما ذاهب». پس این روایت چون خلاف اجماع است ذاتاً حجت نیست.

صاحب حدائق این اشکال را در ضمن اشکالاتی که به صاحب مدارک و صاحب کفایه می کند مطرح می کنند، صاحب مدارک و مرحوم سبزواری در کفایه در استدلال به روایت زیاد بن سوقه مناقشه کرده اند که با بودن روایات معتبر ( صحیحه علاء بن رزین و روایت زراره و عبد الله بن زراره و حلبی) که ملاک را سنه و سنتین قرار داده ما نمی توانیم به موثقه زیاد بن سوقه عمل کرده، شبانه روز را ملاک قرار بدهیم. صاحب حدائق بر ایشان ایرادات متعدّد کرده است.

ایراد اول: مفاد روایات سنه و سنتین خلاف اجماع است و تمسّک به چنین

ص:4786

1- (1) - روایت حلبی در مقنع صدوق نیز مرسلاً نقل شده است. وسایل 379/20 باب 2 از ابواب ما یحرم الرضاع، ح 16.

روایاتی علاوه بر این که خلاف روش فقهی فقهاء است با روش خود صاحب مدارک نیز متناقض است. صاحب حدائق در توضیح تناقض می گویند: خود شما فتوا به طهارت حدید می دهید و همچنین فتوا می دهید که زن اگر محتلم شد غسل بر او واجب است با این که روایت معتبر دال بر نجاست حدید و روایت معتبر دال بر این که زن محتلم نمی شود وجود دارد و شما این روایات را به خاطر این که خلاف اجماع است کنار می گذارید.

ایراد دوم: اگر این روایات ذاتاً هم قابل اعتماد باشد خلاف مشهور است و در تعارض بین مشهور و غیر مشهور ما باید به روایت زیاد بن سوقه که مطابق شهرت فتوایی است عمل کنیم و دلیل مرجحیت شهرت علاوه بر روایات تعارض بناء عقلاء است. ایشان از محقق حلّی نقل می کند: که آراء و فتاوای ارباب مذاهب را از اشتهار بین پیروان آنها می توان فهمید، از اشتهار بین حنفیه فهمیده می شود که فتوای ابو حنیفه چیست و این مطلب محقق را می پذیرند، ان قلت: این روایات خلاف اجماع نیست چون صدوق در فقیه مطابق آن فتوا داده است. قلت: معلوم نیست که صدوق مطابق این فتوا داده باشد و وارد کردن در فقیه نشانه فتوای صدوق نیست و ایشان هر چند در مقدمه فقیه گفته اند که در این کتاب روایاتی را وارد می کنم که مطابق آن فتوی می دهم لیکن با تفحص در فقیه به دست می آید که موارد زیادی است که به این وعده عمل نکرده اند بلکه عده ای گفته اند صدوق در نگارش کتاب از آن وعده عدول کرده و عملاً روایت را نقل می کند هر چند به مفاد آن فتوا ندهد.

صاحب حدائق سپس می فرماید: بلکه در خصوص مسئله ما شاهد داریم که ایشان نمی خواهند مطابق این روایات فتوا بدهند، چون هم روایت سنة را نقل کرده اند و هم روایات سنتین را، و به مفاد دو روایت متناقض که نمی توان فتوا داد.

بررسی کلام صاحب حدائق (آیا روایات سنه و سنتین خلاف اجماع است؟)

در فرمایش ایشان مناقشات متعدد هست.

ص:4787

مناقشه اول: این مطلب اخیر که می گویند صدوق از وعده خود در مقدمه کتاب، عدول کرده، تمام نیست، زیرا صدوق از نظر حافظه دارای حافظه استثنایی است، در ترجمه صدوق آمده که ایشان و برادرش حسین حفظۀ قمیین بوده اند و یحفظان ما لا یحفظان غیرهما، صدوق این مقدمه را بعد از تألیف کتاب نوشته است، حال چگونه می توان گفت صدوق با آن حافظه استثنایی در تألیف کتاب فقط قصد جمع آوری احادیث را داشته، لیکن هنگام نوشتن مقدمه روشی را که در طول تألیف کتاب داشته فراموش کرده است. عادتاً چنین مطلبی از افراد عادی بعید و از صدوق بسیار بعید است.

مناقشه دوم: صاحب حدائق رحمه الله گفتند: «نقل دو روایت متعارض (سنه و سنتین) شاهد آن است که صدوق در مقام افتاء نبوده است».

این مطلب نیز به دو بیان ناتمام است.

بیان اول: صدوق در فقیه بر خلاف مصنّفینی مثل مؤلف نوادر الحکمة که غرضشان تنها نقل روایت است، تنها روایاتی را که قابل استناد است نقل می کند و مواردی که روایات متعارض را نقل می نماید با این مطلب منافات ندارد، چون بر اساس روایات تخییر در متعارضین، هر کدام از متعارضین حجت فیما بینه و بین الله است «بایّهما اخذت من باب التسلیم وسعک» به هر کدام اخذ کنید حجت شرعی است، صدوق نیز مانند کلینی که در دیباچه کافی گفته است، دو روایت متعارض فاقد مزیت، هر کدام را می توان اخذ کرد، در فقیه آنچه فیما بینه و بین الله حجت است نقل می کند پس اگر یک روایت نقل کرد آن را حجت شرعی می داند و اگر دو روایت متعارض را در فقیه ذکر می کند هر دو را حجت شرعی می داند.

نتیجه آن که: نقل دو روایت متعارض شاهد این نیست که صدوق به این روایات فتوی نمی دهد. بلکه بر اساس گفته صدوق در مقدمه فقیه روایات فقیه فتوای ایشان است و دلیلی هم بر خلاف آن نداریم، پس صدوق بر طبق روایات سنه و سنتین فتوی داده و این روایات خلاف اجماع نیست.

ص:4788

بیان دوم: وجه ذکر روایات مختلف در فقیه ممکن است این باشد که ایشان بین روایات جمع عرفی قائلند و چنین نیست که در تألیف فقیه روشی غیر از آنچه در مقدمه گفته اند در پیش گرفته باشند، ممکن است جمعاً بین الروایتین «حولین کاملین» را ظرف مرتضع بداند نه ظرف رضاع و به این شکل رفع تعارض کرده باشد و ممکن است تفصیل داده و در صورتی که در مدت یک سال تنها از یک مرضعه شیر خورده رضاع یک سال را کافی دانسته و چنانچه مرضعه ای بچه را به طور متفرق شیر می دهد دو سال را لازم دانسته باشد و شاید جمعاً چنین تفصیلی را قائل باشد.

بیان سوم: شاید صدوق صحیحه علاء بن رزین را «سُنَّةً» یا «سِنَّهُ» خوانده است. و طبق روایت زراره و حلبی دو سال را لازم دانسته است.

نتیجه آن که: خلاف اجماع بودن روایت سنه و سنتین ثابت نیست.

اشکال کبروی در خلاف اجماع بودن روایات معارض

اشاره

اگر صدوق هم به روایت سنه و سنتین فتوا نداده باشد، ردّ کردن این روایات بر اساس حجیت اجماع مرکب است. چون در زمان رضعات چندین نظر وجود دارد، مشهور قوی فقهاء به نشر حرمت در رضاع یک شبانه روز فتوی می دهند. لیکن ابن جنید یک رضعه را هم کافی می داند و شلمغانی می گوید: در رضاع، سه شبانه شرط است. ابن الولید می گوید: رضاع باید 15 شبانه روز باشد، پس مجموعه علماء سنه و سنتین را ردّ می کنند، و این ردّ کردن در صورتی حجت است که به نحو اجماع بسیط دلیلی بر نفی سنه و سنتین داشته باشند و وصل الیهم من الشرع ما لم یصل الینا و ما می دانیم دلیل مستقلی بر نفی سنه و سنتین ندارند بلکه همان ادلّه قول خودشان را دلیل نفی سنه و سنتین می دانند. در چنین مواردی که اجماع مرکب به اجماع بسیط بر نمی گردد این اجماع حجت نیست.

حالا که روایات «حولین کاملین» ذاتاً حجت بوده، دلیلی بر نفی حجیت آن نداریم، ببینیم آیا بین این روایات و روایت زیاد بن سوقه جمع عرفی هست؟

ص:4789

جمع بین روایت زیاد بن سوقه و روایات «حولین کاملین»

مرحوم شیخ طوسی و به تبع ایشان برخی دیگر از فقهاء، جمعاً بین الادله حولین را ظرف برای رضاع دانسته و بدین وسیله رفع تعارض کرده اند، شیخ در تهذیب بعد از نقل روایت حولین و کاملین می فرماید: «فهذا الخبر نحمله علی أنّ قوله حولین کاملین یکون ظرفاً للرضاع فکأنه (علیه السلام) قال: لا یحرم من الرضاع الا ما ارتضعا من ثدی واحد فی حولین کاملین(1)»، یعنی رضاع باید در حولین باشد و رضاع بعد فطام (یعنی سنّ دو سالگی) کفایت نمی کند، اما این که در این مدت چقدر شیر بخورد؟ روایات دیگر انبات یا عدد رضعات یا یوم و لیله را معیار قرار داده است.

البته به نظر می رسد تعبیر ایشان که «حولین کاملین یکون ظرفاً للرضاع» مسامحه آمیز باشد چون اگر ظرف رضاع باشد روایت می فرماید: رضاع باید در دو سال باشد، معنای آن عدم کفایت رضاع یوم و لیله است و تعبیر صحیح این است که بگوییم حولین کاملین ظرفی است که وصف مرتضع است، یعنی «لا یحرم من الرضاع الّا ما ارتضع و هو فی حولین کاملین» و رضاع بعد از دو سالگی نشر حرمت نمی کند.

نقد توجیه شیخ طوسی رحمه الله و پاسخ آن

صاحب مدارک در نهایة المرام به این توجیه اشکال می کنند که این توجیه با وصف «کاملین» نمی سازد و کامل بودن قرینه است که «حولین» قید «ارتضاع» است که مدت آن گاهی دو سال است و گاهی کمتر و روایت می فرماید باید دو سال کامل باشد.

کاشف اللثام و به تبع ایشان صاحب جواهر فرموده اند که «لا بدّ من حملها علی وقوع الرضاع فی الحولین (یعنی فی حولین المرتضع) و لا ینافیه قید الکاملین» و صاحب جواهر هم فرموده اند: «و لا یأباه وصف الکاملین(2)»، چون حولین کاملین در مقابل دو سال عرفی است و روایت می فرماید از شرایط رضاع این است که مرتضع هنوز دو سالش

ص:4790

1- (1) - تهذیب 317/7

2- (2) - جواهر 287/29

کامل نشده باشد و منظور از حولین دو سال دقّی است نه دو سال با تسامحات عرفی، حتی اگر مقدار لازم رضاع یک ساعت بعد از دو سالگی هم تمام شود، کافی نیست.

نتیجه آن که: روایات سنة و سنتین سنداً معتبر بوده و به جهت خلاف اجماع بودن از حجیت نمی افتند، لیکن جمعاً بین این روایات و روایت زیاد بن سوقه می گوییم این روایات در مقام بیان سنّ مرتضع هستند و با روایت زیاد بن سوقه منافات ندارند و لذا طبق روایت زیاد بن سوقه می گوییم «رضاع یوم و لیله موجب نشر حرمت می شود».

«* و السلام *»

ص:4791

1382/1/20 چهارشنبه درس شمارۀ (521) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه عرض خواهیم کرد که تمام اشکالات صاحب حدائق بر صاحب مدارک وارد نبوده و همه آنها قابل دفاع می باشند. سپس اشاره به اشکال مرحوم نراقی به دلالت موثقه زیاد بن سوقه داشته و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید و در خاتمه نیز به بحث تلفیق زمان در امر رضاع خواهیم پرداخت.

***

الف) رفع اشکالات صاحب حدائق (رحمه الله) از کلام صاحب مدارک (رحمه الله)

در جلسه قبل اشکالات متعددی را که صاحب حدائق (رحمه الله) به مرحوم صاحب مدارک وارد کرده بود را ذکر کردیم، به نظر ما هیچ کدام از اشکالات مرحوم صاحب حدائق تمام نیست و می توان از صاحب مدارک (رحمه الله) در برابر این اشکالات دفاع نمود. اینک به تفصیل جواب هر اشکال را مطرح خواهیم کرد:

1 - در مورد این اشکال که اخذ به روایت مرحوم صدوق که رضاع یک سال یا دو سال را معتبر دانسته است بر خلاف اجماع است و فقهاء و از جمله خود صاحب مدارک روایتی را که بر خلاف اجماع باشد کنار می گذارند چنانچه روایتی که دلالت بر نجاست حدید (آهن) و عدم وجوب غسل جنابت بر زن می کند را به خاطر تحقق اجماع بر خلاف آنها طرح کرده اند ولی در محل بحث روایات صدوق را که بر خلاف اجماع است اخذ می کنید و این تناقض است.

جواب این است که بر فرض تحقق اجماع و اینکه قبول کنیم که نقل صدوق خود

ص:4792

دلیل بر فتوای او به مضمون دو روایت نمی باشد (در جلسه قبل به تفصیل در این باره سخن گفتیم) عدم اعتبار اجماع در نزد صاحب مدارک شاید به خاطر این مطلب باشد که همان طوری که جد صاحب مدارک یعنی مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده است و ما نیز سابقاً نظیر آن را از مرحوم شریعت اصفهانی نقل کردیم، اجماع مرکب در جایی حجت است که برگشت آن به اجماع بسیط باشد به این معنا که طرفین، ثالث را به طور مطابقی و مستقل نفی نمایند نه اینکه هر یک ثالث را به همان مناطی که به واسطه آن نفی ثانی می کند، نفی کرده باشد و به عبارت دیگر نفی ثالث نباید از این باب باشد که چون هر کس قول خودش را قبول دارد بنابراین طبیعی است که هر قول دیگر، چه قول طرف مقابل خود را (قول ثانی) و چه سایر اقوال دیگر را ردّ کرده و نمی پذیرد. بلکه نفی قول ثالث باید به این صورت باشد که اگر فرضاً وی قبول کند که قول و مختار خودش باطل است قهراً می پذیرد که قول طرف مقابل یعنی قول ثانی حجت است و قول ثالث وجود ندارد (تفصیل این بحث به طور مکرر در مباحث سابق ذکر شده است) در محل کلام نیز شاید نظر صاحب مدارک به این جهت باشد که در چنین مسئله ای که اقوال مختلفی وجود دارد، یکی به مجرد رضاع قائل به نشر حرمت می شود، دیگری یک شبانه روز را شرط می کند، دیگری سه شبانه روز را معتبر می داند و عده ای قائل به پانزده شبانه روز هستند.

اجماع مرکبی که برگشت آن به اجماع بسیط باشد به این معنا که همه متفق باشند که قول دیگر مثل قول به یک سال یا دو سال مستقلاً منفی است وجود ندارد. به خلاف مسئله نجاست حدید و عدم وجوب غسل جنابت بر زن که در آن موارد، اجماع بسیط وجود دارد. خلاصه اینکه ما می خواهیم این مطلب را بگوییم که عمل صاحب مدارک در مورد روایت مخالف اجماع، آن گونه که صاحب حدائق می گوید متناقض نیست. البته به نظر ما می توان ادعا کرد که در محل کلام نیز اجماع مرکب به نحوی به اجماع بسیط رجوع می کند و در نتیجه حجت می باشد که در ادامه همین

ص:4793

بحث در این باره سخن خواهیم گفت ولی فعلاً حرف ما این است که عمل صاحب مدارک در برخورد با اجماعات متناقض نیست.

2 - اشکال دوم صاحب حدائق این بود که می فرمود: سیره عقلا بر این است که فتوای هر صاحب مذهبی را بر اساس هر آنچه مشهور بین پیروان آن مذهب است، دانسته و بر طبق همان مشهور عمل می کنند، مثلاً فتوای ابو حنیفه را از شهرتی که بین حنفیین وجود دارد می فهمیم و در محل کلام نیز از اینکه مشهور بین اصحاب امامیه قول یک شبانه روز می باشد می فهمیم که ائمه اطهار (علیهم السلام) نیز همان را فرموده اند و لذا خبری را که در مقابل این شهرت باشد را باید طرح کنیم. علاوه بر این سیره عقلائیه روایات علاجیه که در آنها «خذ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشاذ النادر» آمده است نیز دلالت بر وجوب اخذ به مشهور می کند. لذا نمی توان به دو خبر صدوق (رحمه الله) عمل کرد.

این اشکال نیز از چند جهت قابل دفع است:

اولاً: آن سیره عقلائیه که ایشان ادعا فرمودند که عقلاء آراء اشخاص را به وسیله اشتهار بین اصحاب آنها اخذ می کنند، در جائی است که مخالفی در مسئله وجود نداشته باشد در همان مثال ایشان اگر کسی در مقابل مشهور که ادعای فتوای ابو حنیفه را می کنند، چنین اظهار داشت که فتوای ابو حنیفه غیر از این است، این طور نیست که در این صورت نیز عقلاء بدون توجه به این نظر مخالف، تنها به آنچه مشهور می گویند عمل می کنند و نظریه مخالف را ردّ نمایند بلکه در اینگونه موارد عقلاء در صدد تحقیق برآمده و به مجرد حرف مشهور ترتیب اثر نمی دهند. و به عبارت دیگر این طور نیست که در این موارد قول مشهور به عنوان ظن خاص که دلیل مخصوصی بر اعتبار آن وجود دارد حجت باشد. بلکه آنها برای صحت حرف مشهور تحقیق می نمایند مگر اینکه مقدمات انسداد مطرح شود و از باب ظن مطلق و انسداد عمل کنند. پس قیاس محل کلام ما با آن سیره عقلائیه مع الفارق است.

ص:4794

ثانیاً: در مورد مقبوله عمر بن حنظله و امر به اخذ مشهور بین اصحاب نیز اینکه صاحب مدارک به مشهور عمل نکرده و روایات را متعارض دانسته است، چند وجه می تواند داشته باشد. یکی اینکه همان طوری که می دانیم مبنای صاحب مدارک در اخذ به احادیث مبنای خاصی است و به هر چیزی عمل نمی کند (بلکه باید روایت صحیح اعلائی باشد) و در مورد روایت عمر بن حنظله توثیق صریحی در کلمات نیامده است و صرفاً عمل مشهور بر طبق آن است و لذا شاید صاحب مدارک به آن عمل نمی کند.

دیگر اینکه، بر فرض قبول کنیم که صاحب مدارک روایت عمر بن حنظله را معتبر دانسته و به آن عمل می کند. در روایت عمر بن حنظله مرجحات به ترتیب ذکر شده اند، ابتدا امام (علیه السلام) مرجحات راوی مثل اوثقیت، اصدقیت، افقهیت راوی را ذکر نموده اند آنگاه شهرت و پس از آن موافقت کتاب و بعد مخالفت عامه و در نهایت هر کدام که میل به آن بیشتر است را جزء مرجحات قرار داده اند. در ما نحن فیه نیز روایتی که یک شبانه روز را معیار قرار داده است روایت زیاد بن سوقه است که به خاطر وجود عمار ساباطی فطحی در طریق آن موثقه است ولی در مقابل روایت علاء بن رزین که معیار را یک سال ذکر نموده است صحیح می باشد یعنی روات آن ثقه عدل می باشند، لذا از این جهت شاید صاحب مدارک آن را مقدم دانسته است.

حاصل اینکه، با توجه به مجموع دفاعیاتی که از مرحوم صاحب مدارک کردیم، قول صاحب حدائق به این که ایشان مرتکب تناقض یا غفلت از مبانی خود شده است، تمام نمی باشد.

ب) اشکال مرحوم نراقی به دلالت موثقه زیاد بن سوقه

اشاره

مرحوم نراقی صاحب «مستند الشیعة» اشکال از جهت دلالت بر موثقه زیاد بن سوقه نموده است که حاصل آن اشکال این است که ایشان می فرمایند در روایت تعبیری که آمده است تعبیر «اقل من رضاع یوم و لیلة او خمس عشرة رضعة» است، آنچه

ص:4795

که مستفاد از منطوق روایت است این است که کمتر از یک شبانه روز یا پانزده رضعه موجب نشر حرمت نمی شود و لیکن دلالت حدیث بر عقد ایجابی قضیه یعنی اینکه یک شبانه روز یا پانزده رضعه موجب نشر حرمت می شود مبتنی بر مفهوم وصف است زیرا اگر چه تعبیر «یوم و لیلة او خمس عشره رضعه» عدد است و عدد دارای مفهوم می باشد ولی آنچه در موثقه زیاد آمده عبارت «اقل من...» می باشد و این وصف است و استفاده عقد ایجابی مبتنی بر مفهوم داشتن وصف است در حالی که اعتبار مفهوم وصف نزد محققین محل مناقشه است. لذا از این ناحیه نمی توان به حدیث فوق استدلال نمود.

1) پاسخ استاد مد ظله از اشکال مرحوم نراقی

به نظر می رسد استفاده مفهوم از موثقه زیاد بسیار عرفی است و اشکال صاحب مستند هم وارد نیست. برای توضیح مطلب ابتدا مقدمه ای را ذکر می کنیم: استفاده مفهوم از وصف به طور عمومی و همه جائی نیست یعنی به مقتضای موارد مختلفی که وصف در آنها واقع شده است مفهوم داشتن یا نداشتن وصف نیز متعدد است. به عنوان مثال اگر کسی گفت: «از غیر عادل نمی توان تقلید کرد» از این جمله نمی توان مفهوم گرفت و به طور مطلق حکم به جواز تقلید عادل نمود، زیرا گوینده این سخن در مقام ذکر تمام شرائط معتبر در باب تقلید نیست، یعنی وی نمی خواهد بگوید تنها چیزی که مانع از جواز تقلید است فسق و عدم عدالت است ولی اگر در انسانی عدالت وجود داشت هیچ شرط دیگری مثل اجتهاد، ذکوریت، طهارت مولد و...

معتبر نیست. اما اگر در جائی احراز کردیم که متکلم در مقام بیان و ذکر تمامی شروط معتبر می باشد مثل اینکه چندین وصف را ذکر نمائید. مثلاً بگوید: «از غیر عادل و مجتهد و مرد و حرّ و طاهر المولد و... نمی توان تقلید کرد» عرفا استفاده می شود که چون او در مقام بیان است و چندین شرط (وصف) را ذکر کرده است پس اگر در شخصی تنها همه این امور وجود داشت، داشتن شرط دیگری معتبر نیست یعنی اگر

ص:4796

کسی عادل و مجتهد و مرد و حر و طاهر المولد و...، بود تقلید از او جایز است.

با این مقدمه حرف ما این است که آنچه در روایت زیاد بن سوقه به نظر می رسد این است که امام (علیه السلام) در مقام ذکر شرایط معتبر در باب نشر حرمت به واسطه رضاع، می باشند چرا که در روایت چندین شرط (وصف) مختلف ذکر نموده اند متن روایت این است «هل للرضاع حدٌّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرم الرضاع اقل من رضاع یوم و لیلة، او خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة، من لبن فحل واحد، لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها الحدیث(1)».

با توجه به این تفصیلی که امام (علیه السلام) در جواب سؤال فرموده اند معلوم می شود که حضرت در مقام بیان تمامی شرایط معتبر بوده اند، لذا می توان از باب مفهوم وصف نتیجه گرفت که رضاع یوم و لیلة او خمس عشره رضعه موجب نشر حرمت می شود.

و اساساً اینکه هیچ کدام یک از ما، تا قبل از توجه به این اشکال مرحوم نراقی چنین شبهه ای مبنی بر عدم مفهوم برایمان مطرح نمی شد خود دلیل بر این است که استفاده مفهوم از روایت زیاد، بسیار عرفی است.

ج) نتیجه گیری نهایی در اصل بحث (اعتبار زمان یک شبانه روز در نشر حرمت)

وجود اجماع بسیط: همان طوری که در ابتدای جلسه متذکر شدیم شاید بتوان در محل کلام ادعای اجماع بسیط کرد به این معنا که تمامی قائلین به اقوال متعدد در مسئله مثل قول به یک شبانه روز، سه شبانه روز، پانزده رضعه اتفاق نظر دارند که غیر از این اقوال قول دیگری را نمی توان احداث کرد، نمی توان تمامی این روایت متعدد که دلالت بر این اقوال می کند هیچ کدام اعتبار ندارد و باید کنار گذاشته شود و تنها روایت یک سال یا دو سال معتبر است این حرف بسیار مستبعدی به نظر

ص:4797

1- (1) - الوسائل 374/20، ابواب ما یحرم بالرضاع، ب 2، ج 1.

می رسد، و به عبارت دیگر در محل کلام اجماع مرکبی که وجود دارد از همان قسمی است که برگشت آن به اجماع بسیط است یعنی هر کدام از مجمعین قول یک سال یا دو سال را به تبع قول خود نفی نمی کند بلکه این قول را به طور مستقل و مطابقة نفی می نماید. می ماند فتوای ابن جنید که وی مطلق رضاع را موجب نشر حرمت می داند که آن هم با توجه به اینکه ابن جنید از اخبار امامیه کمتر اطلاع داشته است قابل توجیه است. اما شیخ صدوق (رحمه الله) و اینکه ایشان از میان روایات تنها روایات یک سال یا دو سال را ذکر نموده است، این هم بسیار مستبعد است که ایشان تمامی روایات دیگر را کنار گذاشته باشد و تنها این دو روایت را معتبر بداند بلکه شاید صدوق (علیه الرحمه) نیز توجیهی که برای این دو روایت داشته است همانی است که قبلاً درباره «حولین» و «سنة» بیان نمودیم. خلاصه اینکه نمی توان به طور قطع مدعی شد که صدوق (رحمه الله) مخالف در مسئله می باشد.

و به بیان دیگر، از وجود کثرت روایات صحاح و غیر صحاح که در مسئله وجود دارد فقیه مطمئن می شود که حد اقل بعضی از آنها از امام (علیه السلام) صادر شده است و نمی توان همه آنها را ردّ کرد، لذا بر فرض که روایتی نیز بر خلاف آنها باشد و نتوان آن را توجیه کرد باید آن طرح شود زیرا وقتی امام (علیه السلام) در مقبوله عمر بن حنظله حکم به اخذ به اصح و اوثق و اصدق و به خاطر نزدیک تر بودن اینها به واقع می نمایند با اینکه قطعی نسبت به آن وجود ندارد در جایی که انسان قطع دارد که روایتی از امام (علیه السلام) صادر شده است به طور اولی باید اخذ به آن نمود.

حاصل اینکه، همان طوری که گفته شد شهرت بسیار قوی در مسئله وجود دارد علاوه بر اینکه شیخ طوسی در خلاف، دعوای اجماع مسلمین می کند و همچنین فاضل مقداد در کنز العرفان و محقق اردبیلی در زبدة البیان با اینکه نوعاً در اجماع ها مناقشه می کند، در این مسئله قائل به اجماع شده است و علامه نیز آن را به علمای امامیه نسبت می دهد. لذا به نظر می رسد که از نظر شرط زمان همان یک شبانه روز

ص:4798

معتبر باشد و در باب عدد نیز ما قائل به پانزده مرتبه شدیم.

در پایان این بحث اشاره به نکته ای کوتاه، مفید است و آن اینکه بعضی مثل مرحوم نراقی بنابراین که روایات دال بر اعتبار یک سال یا دو سال را معارض با روایات دیگر قرار بدهیم با تمسک به عموم کتاب و عموم ادله نشر حرمت به واسطه رضاع اخبار داله بر نشر حرمت به واسطه یوم و لیلة و... را بر اخبار داله بر یک سال یا دو سال ترجیح داده اند.

به نظر ما مرجح قرار دادن عموم کتاب تمام نیست، زیرا؛

اولاً: از نظر عرفی اگر بگویند زنی که به واسطه رضاع مادر انسان شده است بر وی حرام است. این معنایش این نیست که مطلق رضاع کفایت می کند بلکه این معنایش آن است که فرضی که با تحقق شرایط معتبر در باب رضاع مادر شده است.

مثلاً اگر بگویند فلان شخص بر اثر خوردن دارو فوت کرده است معنایش این نیست که مطلق دارو موجب فوت می شود بلکه اشاره به داروی خاصی دارد لذا نمی توان گفت عام کتابی در مقام بیان بوده است.

و ثانیاً: اگر بر فرض، ابتداءً به نظر بیاید که در مقام بیان است ولی با وجود کثرت روایاتی که در سنت حدود و شرایطی برای رضاع محرم ذکر کرده است می فهمیم که عام کتاب در مقام بیان نشر حرمت به واسطه مطلق رضاع نبوده است.

د) آیا تلفیق زمان کفایت می کند؟

در بحث زمان یکی از مباحثی که باقی مانده است و در آخر این فصل از بحث سزاوار است که به آن بپردازیم این مسئله است که آیا مراد از یوم و لیله (یک شبانه روز) مقدار آن که عبارت از 24 ساعت است می باشد، که در نتیجه تلفیق زمانی جایز باشد مثل اینکه مبدأ رضاع از ساعت 10 صبح امروز باشد و منتهای آن 10 صبح فردا باشد که در حقیقت چند ساعتی از صبح فردا (از طلوع آفتاب تا ساعت 10 صبح) نیز جزء یک شبانه روز قرار گرفته باشد، یا اینکه مراد از یوم و لیله معنای

ص:4799

حقیقی آن است که در نتیجه تلفیق بدون اثر باشد و حتماً می بایست مبدأ از اول روز قرار داده شود؟

اول کسی را که ما برخورد کردیم که این بحث را مطرح نموده است، شهید ثانی (رحمه الله) در شرح لمعه است و بعد از او فقهای دیگری نیز به تبعیت از ایشان این مسئله را طرح نموده اند، مثل صاحب مدارک، صاحب کفایة، صاحب ریاض، صاحب مستند، صاحب جواهر و مرحوم شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة.

منشأ سؤال نیز در این بحث از این ناحیه است که کلمه «یوم» و همچنین کلمه «لیله» وضع شده اند برای یک روز و یک شب کامل به طوری که دو نصفه روز یکی از امروز و دیگری از فردا را یک روز نمی گویند و همچنین به دو نصفه از شب، یک شب اطلاق نمی شود.

صاحب انوار الفقاهه به طور بتّی حکم به کفایت تلفیق نموده است و صاحب جواهر نیز تمایل به آن پیدا کرده است ولی سایر اشخاص دیگر یا مسئله را با تردید گذرانده و تعبیر به «فیه و جهان» کرده اند و یا اینکه حکم بعدی کفایت کرده اند.

حق در مسئله این است که ما اگر بخواهیم جمود به لفظ داشته باشیم یوم و لیله به معنای بیست و چهار ساعت نیست و در نتیجه تلفیق کفایت نمی کند (خلافاً لصاحب انوار الفقاهة که ایشان می خواهند بفرمایند که معنای 24 ساعت معنای حقیقی یوم و لیله است، به این بیان که نوعاً و شاید اکثریت قریب باتفاق موارد این طور نیست که مبدأ رضاع از ابتدای روز شروع شود و انتهای آن نیز تا فردا رأس شروع روز قرار بگیرد، بلکه در غالب موارد اگر نگوییم در همه موارد تلفیق صورت می گیرد).

و لیکن انصاف این است که تناسبات حکم و موضوع در فهم معنای الفاظ دخیل است. نظیر این مسئله در باب صلاة مسافر نیز مطرح شده که در آنجا هم گفته اند کسی اگر قصد اقامه عشرة ایام داشته باشد نماز او تمام است، در آنجا نیز بحث

ص:4800

تلفیق مطرح است و مرحوم آقای بروجردی در حاشیه راجع به تلفیق تأمل دارند ولی به نظر ما در هر دو مورد تلفیق زمانی کفایت می کند، در ما نحن فیه به تناسب حکم و موضوع انسان می فهمد که یقین این مقدار از مال برای این است که در رشد جسمانی طفل اثر می گذارد خصوصاً اینکه همان طوری که سابقاً به طور مبسوط پیرامون آن بحث کردیم شرط عمده و لو حکمتاً در باب رضاع همان انبات لحم و اشتداد عظم است و دو علامت دیگر به عنوان طریق برای احراز او ذکر شده اند.

پس به نظر می رسد که مراد از «یوم و لیلة» همان مقدار آن است که 24 ساعت می باشد و در نتیجه تلفیق زمانی کفایت کرده و موجب نشر حرمت می شود و هکذا در مسئله اقامه عشرة ایام نیز مستفاد از تناسب حکم و موضوع این است که شخصی که به نحوی صدق در وطن بودن بر او بشود و از نوعی آرامش برقرار باشد در نظر شارع نمازش تمام است، لذا اگر اقامه عشرة ایام به صورت تلفیقی نیز محقق شود، کفایت می کند.

«* و السلام *»

ص:4801

1382/1/23 شنبه درس شمارۀ (522) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد ابتدا در ادامه جلسه قبل به نقل قولی از مرحوم نراقی در عدم جواز استناد به موثقه زیاد بن سوقه برای کفایت نشر حرمت به وسیله یک شبانه روز پرداخته و آن را رد می نمایند و نتیجه گیری می کنند که به این روایت از آنجا که در مقام بیان حدّ رضاع محرّم است می توان استناد نموده و نشر حرمت به وسیله رضاع یک شبانه روز را قایل شد.

سپس به قیود و شرایط سه گانه رضعات (کمال الرضعة - توالی - ارتضاع من الثدی) پرداخته و شرطیت آنها را در ملاکهای سه گانه ذکر می نمایند و بعد به تفسیر شرط اول (کمال الرضعة) پرداخته و اقوال گوناگون در این رابطه را بررسی می نمایند.

***

کلام مرحوم نراقی و نقد استاد مد ظله:

مرحوم نراقی فرموده است: به روایت زیاد بن سوقه نمی توان برای کفایت یک شبانه روز در نشر حرمت استناد کرد زیرا چنین دلالتی در روایت به وسیله مفهوم وصف است و مفهوم وصف حجت نمی باشد.(1)

می گوییم: چنانچه سابقاً گذشت در این گونه سؤال و جوابها قرینه مقامی هست که حضرت نسبت به شرایط در مقام بیان بوده اند و می خواسته اند حد رضاع را در دو طرف اثبات و نفی آن بیان کنند نه آنکه فقط در صدد بیان اصل شرطیت

ص:4802

1- (1) - مستند الشیعة، چاپ کتابخانه آیة الله نجفی ن ج 2، ص 500

فی الجمله باشند به خصوص که سائل سؤال نموده است که: «هل له حدّ یؤخذ به» و طبیعتاً جواب هم باید با سؤال مطابقت داشته و حدّ و ضابطۀ آن را بیان کرده باشند.

پس نتیجه می گیریم که مفهوم در امثال چنین کلامی بی تردید حجت است.

ان قلت: چون در این روایت تمامی شرایط معتبر (مثل شرط من الثدی بودن و عدم تولید شیر از حرام) ذکر نشده است معلوم می شود که متکلم در مقام بیان حدود و شرایط نبوده است.

قلت: شرایط دوگونه هستند، دسته ای احتیاج به بیان دارند و به گونه ای هستند که اگر حضرت آنها را نفرموده بودند دلیلی بر دخل آنها وجود نداشت ولی دسته ای دیگر از شرایط یا به خاطر وضوح آنها احتیاج به بیان نیست و یا از ابتدا از تحت سؤال خارج هستند از جمله شرط من الثدی بودن چنین است زیرا ارتضاع وقتی صدق می کند که من الثدی باشد لذا اگر شیر گاو را دوشیدند و خورده شد ارتضع من البقرة صدق نمی کند، همچنین شرط عدم تولید شیر از حرام نیز از ابتدا از تحت سؤال خارج است زیرا سؤال از رضاعی است که به نحو متعارف و معمولی باشد و رضاع به وسیله شیری که از حرام تولید شده باشد از آنجا که غیر متعارف است یک نحوه انصرافی دارد و از ابتداء تحت سؤال نبوده است.

علاوه بر این، مرحوم نراقی که به حجیت مفهوم در این روایت قایل نیست باید بیان کنند که اخذ قید یک شبانه روز در این روایت برای چیست؟

اگر این قید هیچ دخلی در نشر حرمت حتی به نحو جزء العله نداشته باشد ذکر آن لغو است و اگر ذکر آن به این خاطر است که اگر در این مدت به تعداد 15 رضعه شد حکم را می آورد (رضاع یک شبانه روز که 15 رضعه شود محرّم است) قید 15 رضعه بعداً به عنوان معیار جداگانه ذکر شده و قهراً ثمره ای برای قید شبانه روز نخواهد بود و اگر مراد یک شبانه روز همراه با حصول اثر (انبات لحم و اشتداد عظم) باشد، در مصداقهای قطعی و عرفی حصول اثر مثل یک سال شیر دادن، قید

ص:4803

یک شبانه روز بی معنا است و نیازی به بیان شرع هم ندارد و در آن مقداری که مخفی بوده و مصداق قطعی و عرفی حصول اثر نباشد راهی جز از طریق وحی و توسط کسی که دارای علم غیب باشد نمی تواند آن را معین کند و این با بیان حدّ برای راوی، سازگار نیست. پس نتیجه می گیریم که اخذ یک شبانه روز در روایت لغو نبوده و برای بیان حدّ و مقدار است.

قیود سه گانه رضعات

متن شرایع:

«و یعتبر فی الرضعات المذکورة قیود ثلاثة ان تکون الرضعة کاملة و ان تکون الرضعات متوالیة و ان یرتضع من الثدی»

در رضعات سه قید معتبر است:

1 - کامل بودن رضعه 2 - متوالی بودن رضعات 3 - ارتضاع من الثدی

آیا تمامی این سه قید در هر سه ملاکی که برای نشر حرمت معتبر شده باید مراعات شود؟

در ملاک اثر (انبات لحم و اشتداد عظم) مسلّم است که کمال الرضعة و متوالی بودن شرط نیست لذا شیر دادن با رضعات ناقص و یا رضاع از زن دیگر و یا دادن غذایی غیر از شیر در اثناء در صورت حصول اثر مضرّ به نشر حرمت نمی باشد. بلی در این ملاک ارتضاع من الثدی معتبر است و نیز در ملاک عدد (15 رضعه) کمال الرضعة و توالی و ارتضاع من الثدی هر سه معتبر است اما در ملاک زمان (یک شبانه روز) ارتضاع من الثدی و توالی نیز مسلماً شرط است ولی شرط بودن کمال الرضعة محل بحث است.

عده ای مثل صاحب کشف اللثام آن را معتبر دانسته اند(1) و بعضی دیگر

ص:4804

1- (1) - کشف اللثام، چاپ جامعه مدرسین، ج 7، ص 138، قال فیه: فلو ارتضع رضعة ناقصه لم تحسب من العدد و لا من رضعات الیوم و اللیلة

بالصراحه یا بالظهور معتبر نداسته اند مثل مسالک(1) و نهایة المرام(2) و جامع المقاصد(3)

تفسیر کمال الرضعة

صاحب شرایع فرموده اند: «و یرجع فی تقدیر الرضعة الی العرف و قیل ان یروی الصبی و یصدر من قبل نفسه»

آیا این عبارت، دو نظر در تعریف و بیان مقدار کمال الرضعة است؟ به این صورت که سیر شدن طفل یک نظر و رجوع به عرف (خواه سیر شود و خودش دست از مکیدن بردارد یا نه؟) نظر دیگری در قبال آن نظر است و یا اینکه اینها دو تعبیر و الفاظ مختلف از یک معنا هستند و حد اکثر یکی تفسیر دیگری است؟

به نظر می رسد که عبارت شرایع و قواعد مسلماً احتمال دوم را نمی رساند زیرا در ابتدا می فرماید مرجع عرف است، سپس می گوید «قیل ان یروی الصبی» البته در این تعبیر دو احتمال وجود دارد: 1 - نظر محقق رجوع به عرف است و عده ای دیگر بر خلاف نظریۀ وی سیر شدن را مطرح نموده اند 2 - مرحوم محقق، میزان را عرف می داند ولی آیا سیر شدن همان نظر عرف است یا نه؟ برای ایشان مشخص نیست.

البته احتمال اول اقوی است و بهتر از عبارت، برداشت می شود.

از عبارتهای محقق کرکی(4) و صاحب مسالک(5) و نهایة المرام(6) استفاده می شود که این دو ملاک واحد هستند.

ص:4805

1- (1) - مسالک الافهام، چاپ رحلی، ج 1، ص 373، قال فیه: هذه القیود الثلاثة انما تعتبر فی الرضعات بالنسبة الی العدد

2- (2) - نهایة المرام، چاپ جامعه مدرسین، ج 1، ص 110

3- (3) - جامع المقاصد، ج 12، ص 218. قال فیه: فاعلم انه یعتبر فی الرضعات لیتحقق العدد قیود ثلاثة

4- (4) - جامع المقاصد ن چاپ آل البیت، ج 12، ص 220، قال فیه: و هما فی المعنی واحد.

5- (5) - مسالک الافهام، رحلی، ج 1، ص 373، قال فیه: و هما فی الحقیقه قول واحد... و انما الاختلاف فی العبارة.

6- (6) - نهایة المرام ن چاپ جامعه مدرسین، ج 1، ص 110، قال فیه: و التفسیران متقاربان.

اصل مطلب از مبسوط است، مرحوم شیخ در مبسوط می فرماید: «فالمرجع فی ذلک الی العرف، فما کان فی العرف رضعة فهو رضعة و ما لیس فی العرف برضعة فلیس برضعة لانّ ما حدّ له فی الشرع و لا فی اللغة، یرجع فیه الی العرف کالنقل و التفرق و النقد. غیر انّ اصحابنا خاصةً قدروا الرضع بما یروی الصبی منه و یمسک منه(1)

در کشف اللثام می گوید(2): شیخ رحمه الله در مبسوط نظریه نمی دهد و دو قول نقل می کند ولی در خلاف می گوید سیر شدن معیار است می گوییم مرحوم شیخ در مبسوط در چند سطر بعد می فرماید: «فعلی ما قدّمناه من ان المعتبر ان یروی» که بیانگر آن است که ایشان مختارشان همان قول اصحاب است، پس چرا در ابتدا بدان گونه تعبیر نموده بود؟ یک احتمال آن است که هر دو را ایشان قبول نموده باشد بدین صورت که شیخ قول اصحاب را تفسیر نظر عرف تلقی کرده و آن را پذیرفته است ولی یک احتمال دیگر هم هست که با توجه به اینکه متن مبسوط تقریباً از کتب عامه است و لذا می بینیم در جاهای مختلف ایشان ابتدا یک قولی را بیان می کنند ولی بعداً فتوای تناقض با آن می دهد.(3) اینجا هم منشأش همین باشد که قول اول (رجوع به عرف) نظریه عامه است (از آنجا که آنها در روایاتشان دلیلی بر تعیین معیار در رضعه نداشته اند، رجوع به عرف نموده اند) ولی نظریه دوم (سیر شدن طفل) نظریه خاصه و خود شیخ رحمه الله باشد که از ادله و روایاتشان استفاده نموده باشند(4).

ص:4806

1- (1) - مبسوط، ج 5، ص 294

2- (2) - کشف اللثام، ج 7، ص 138، قال فیه: و القولان مذکوران فی المبسوط و نسب الثانی الی اصحابنا و فی الخلاف قطع به و نسب الاول الی الشافعی

3- (3) - آنچه که فعلاً در کتب فقهی متداول است این است که اگر نظریۀ یک فقیه بر خلاف مشهور بود پس از اینکه قول مشهور را با قید «علی المشهور» ذکر نمود مختار خود را بیان می کند ولی در میان قدما روش خاصی متداول بوده گاهی نظر مشهور را بدون قید «علی المشهور» ذکر می نموده اند که ظاهر آن موافقت با مختار خود مؤلف بود ولی پس از بیان نظریۀ خود معلوم می نموده که مختار او همان نظر دوم که مخالف نظر مشهور و متداول است می باشد و این روش در شرایع و سرائر و مبسوط و دیگر کتب قدما بسیار به چشم می خورد و نباید آن را از تناقض گویی مؤلف شمرد.

4- (4) - از آنجا که عامه می گفته اند ما تفریعات زیادی داریم، مرحوم شیخ می خواسته اند بگوید خاصه هم تفریعات زیادی دارند ولی ما از کتاب و سنت اخذ می کنیم و نیازی به قیاس و... نداریم.

پس مرحوم شیخ رحمه الله بر خلاف محقق رحمه الله و علامه رحمه الله، رجوع به عرف را قبول ننموده است.

معیار در کامل یا ناقص بودن رضعه

فلو التقم الثدی ثم لفظه و عاود که به دو گونه است فان کان اعرض اولاً فهی رضعة چون که دیگر احتیاج نداشته و سیر شده بود و ان کان لا نیّة الاعراض کالنفس برای تنفس کردن یا سرفه نمودن او الالتفات الی ملاعب به شخصی که بازیگری می کند یا به ادوات بازی(1) توجه نموده او الانتقال من ثدی الی آخر کان الکل رضعة واحدة مثل شخصی که در وسط غذا خوردن، آب می خورد یا درب خانه را باز می کند و... که همه عرفاً یک مرتبه شمرده می شود. ولی اگر طفل را قبل از کامل شدن رضعه، جدا کردند این رضعه ناقص است و حتی اگر چند رضعه ناقص هم به طفل شیر داده شود هیچ کدام رضعه جداگانه محسوب نمی شود و حتی با انضمام به یکدیگر هم یک رضعه کامل پدید نمی آورد.(2)

چند بحث باقی می ماند یکی دلیل اصل شرطیت کمال الرضعة و همچنین تفسیر کمال الرضعة که ببینیم از روایات چه استفاده ای می شود و بحث دیگری که آیا این شرط کمال الرضعة فقط در ملاک عدد معتبر است و یا اینکه هم در ملاک عدد و هم در ملاک زمان معتبر است؟

«* و السلام *»

ص:4807

1- (1) - بضم المیم (ملاعب) او فتحها

2- (2) - استاد فرموده اند: در این کلام صاحب کشف اللثام تردید دارد ولی با مراجعه به کشف اللثام ج 7، ص 139، چنین تردیدی مشاهده نشد بلکه ایشان هم رضعات ناقص و انضمام آنها به هم را سبب پدید آمدن رضعه کامله نمی داند در صورتی که طول فصل وجود داشته باشد ولی اگر طول فصل نبود آن را در عداد رضعات کامله به صورت انضمامی می داند. قال فیه: و لو منع من الارتضاع قبل استکماله لم تحتسب لا بالتلفیق الاّ فی الصورة التی ذکرناها.

1382/1/24 یکشنبه درس شمارۀ (523) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه برای بررسی مسئله اعتبار کمال در رضعه محرّم، فتوای فقها و معنای رضعه کامل و اینکه آیا این شرط اختصاص به تقدیر عددی رضعات دارد یا در تقدیر به شبانه روز هم معتبر است، مطرح و در نهایت با بررسی روایات مسئله، بحث را به پایان می بریم.

***

مرحوم محقق می نویسد: «و یعتبر فی الرضعات المذکورة قیود ثلاثه: أن تکون الرضعة کاملة...»

کامل بودن رضعات از جمله اموری است که در نشر حرمت معتبر است.

الف) بررسی کلمات فقهاء:

در کتب فقها قبل از ابن حمزه و ابن زهره (قبل از قرن ششم) فقط در چهار کتاب این قید آورده شد که «در انتشار حرمت معتبر است» شیر داده شده کامل باشد. شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، أبو الصلاح حلبی در کافی، صاحب فقه رضوی در کتاب فقه منسوب به حضرت رضا علیه السلام.

مرحوم شیخ در خلاف، سیر شدن بچه را معتبر دانسته و بر آن دعوای اجماع کرده است ولی در مبسوط، ابتدا صدق عرفی رضعه را میزان دانسته، و بعد، سیر شدن را ذکر نموده و به اصحاب نیز نسبت داده است که قریب به اجماع از آن استفاده می شود.

در کلام ایشان در مبسوط - که ابتدا کامل بودن رضعه را به صدق عرفی و بعد

ص:4808

سیر شدن طفل بیان کرده - سه احتمال وجود دارد:

اول: سیر شدن را با صدق عرفی رضعه یکی بدانند یعنی اصحاب، صدق عرفی را معیار دانسته، نظر عرف را به سیر شدن تفسیر نموده اند.

دوم: صدق عرفی رضعه را قول عامه دانسته که ابتدا ذکر کرده - چون قول مشتهر عامه در آن زمان صدق عرفی بوده - و بعد مختار خود و قول امامیه را که سیر شدن است ذکر نموده است.

سوم: که می گویند: «معیار صدق عرفی رضعه است هر چند کامل نباشد» شیخ می گوید: «فهم عرف از رضعه، رضعه کامل است یعنی رضعه ای که موجب سیر شدن بچه شود».

اما در همین دوره در کتب دیگر فقها مثل هدایه و مقنع صدوق، مقنعه مفید، نهایة شیخ و مهذّب ابن برّاج و مراسم سلّار، صحبتی از کامل بودن رضعه نیست.

ولی علمای بعد، نوعاً مسئله را متذکر شده و عده ای دعوای اجماع یا نفی خلاف و امثال آن کرده اند و تنها عدّه بسیار کمی - مثل قطب راوندی در فقه القرآن - متذکر این مسئله نشده اند.

ب) بررسی دلیل اعتبار کمال در تعداد رضعه محرّم:

دلیل اول: تبادر عرفی

اگر بگویند باید طفل ده دفعه شیر بخورد متبادر عرفی در این موارد به تناسبات حکم و موضوع این است که باید رضعات کامل باشد و اگر بعضی از آنها ناقص بود حساب نمی شود. همانطور که اگر بگویند باید به ده نفر اطعام نمود، اطعام کامل متبادر می شود، و اینکه مراد از رضعه، رضعه کامل و سیر شدن است قابل انکار نیست و بسیار مستبعد است که شارع مسمّای رضعه و مطلق شیر دادن را میزان قرار داده باشد.

به خصوص که از روایات استفاده می شود که اصل در رضای محرّم انبات لحم و اشتداد عظم است و چون نوعاً در بعضی از مراتب عدد، این اثر محقّق می شود

ص:4809

شارع آن را معتبر دانسته، در این صورت کاملاً روشن است که نمی توان اقلّ رضاع و مسمّای آن را به حساب آورد.

نتیجه آن که، در تقدیر عددی باید رضعه کامل باشد تا نشر حرمت کند.

ج) معنای رضعه کامل:

مرحوم محقق می نویسد: «و یرجع فی تقدیر الرضعة الی العرف و قیل أن یروی الصبیّ» ظاهر عبارت ایشان این است که رضعه عرفی را با سیر شدن طفل دو چیز دانسته اند.

علامه نیز در قواعد و تحریر بین این دو فرق گذاشته، از عبارت صیمری در غایة المرام نیز استفاده می شود که این دو را در مقابل هم قرار داده اند. از این سه بزرگوار که بگذریم بقیّه فقها هر دو را متّحد، و مفهوم آن دو را مساوی، و قول واحد می دانند و سیر شدن را بیان و تفسیر رضعه کامل عرفی بیان کرده اند. و همین طور هم می باشد و اختلافی در مسئله نیست.

د) آیا شرطِ «کمال الرضعة» اختصاص به تقدیر عددی رضاع دارد یا اعم از عددی و زمانی است؟

در تقدیر عددی، وقتی می گویند ده رضعه یا پانزده رضعه، ظهور عرفی آن در رضعات کامل قابل انکار نیست و اختلافی هم نمی باشد، همانطور که راجع به انبات لحم و اشتداد عظم کسی این شرط را معتبر ندانسته است.

اما در تقدیر زمانی؛ وقتی می گویند باید یک شبانه روز شیر بخورد نمی توان چنین ظهوری ادّعا کرد که باید رضعات کامل باشد، بلکه بسیار متعارف است که بچّه مقداری شیر می خورد و در بین آن خوابش می برد و بعد از بیدار شدن دو مرتبه شیر می خورد و آن را کامل می کند. همچنین اگر بچه مقداری شیر خورده سراغ بازی رفته بعد از مدتی دوباره برگردد این هم متعارف است لذا نمی توان این موارد را از ارضاع محرم خارج دانست و کامل بودن رضعات را در رضاع شبانه روز لازم دانست.

ص:4810

ما به کلمات فقها مراجعه کردیم بیشتر آنها صراحت دارد یا ظاهر قریب به صراحت یا أقلا ظاهر کلامشان این است که رضعه کامل برای عدد است نه زمان. و در مورد زمان تبادری هم در کار نیست. و اگر بچه یک شبانه روز به نحو متعارف شیر بخورد هر چند در بعضی موارد ناقص، که بعد با فاصله کامل کند ولی گرسنه نماند این متعارف است و کفایت می کند، گرچه به جای ده رضعه بیست رضعه خورده، ولی عرفاً اینها مانع نمی باشد.

کسانی که کمال رضعه را در زمان هم معتبر می دانند تنها صاحب کشف اللثام، ریاض و مستند هستند و ما غیر از اینها کسی را ندیدیم که کمال رضعه را در هر دو معتبر بداند.

ه) دلیل دوم: روایات مسئله:

1) روایت فقه رضوی:

«و الحدّ الذی یحرم به الرضاع - ممّا علیه عمل العصابة دون کلّ ما روی فانّه مختلف - ما أنبت اللحم و قوی العظم و هو رضاع ثلاثة ایّام متوالیات او عشر رضعات متوالیات محرزات مرویات بلبن الفحل و قد روی مصّة و مصّتین و ثلاث.(1)

در روایت تعبیر به مرویات شده یعنی باید سیر بخورد، و از جهت اعتبار ظاهر این است که حدیث از موارد ما علیه عمل العصابة است.

و لکن اولاً: ابهام دارد و خیلی روشن نیست که آیا مرویات فقط قید برای عشر رضعات است یا ثلاثة ایام را هم می گیرد که نتیجةً راجع به عدد و زمان هر دو باشد.

پس چنانچه از جهت سندی اشکال نداشته باشد فقط برای تقدیر عددی می توانیم استدلال کنیم. و ثانیاً: روایت از نظر سند معتبر نیست.

2) روایت فضیل بن یسار:

«عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا یحرم من الرضاع الاّ المجبورة او خادم أو ظئر قد رضع عشر

ص:4811

1- (1) - جامع الاحادیث ج 25، ص 522 ح 24

رضعات یروی الصبی و ینام»(1).

همانطور که قبلاً عرض شد ما این روایت را معتبر می دانیم و لکن حدیث، نقل های دیگری دارد که عبارت «عشر رضعات» و «یروی الصبی و ینام» در آنها نیست و احتمال دارد این زیادی توضیح یا تفسیری از روات باشد که از روایت های دیگر در نظرشان بوده و در حاشیه اضافه کرده اند و بعدها داخل متن شده است. که در اصطلاح درایه به آن خبر مزید تعبیر می کنند که فتوای فقیه یا توضیح راوی در روایت با خود روایت مخلوط شده باشد. بله اصل عدم زیاده و اعتنا نکردن به این احتمالات هست و لکن وقتی می بینیم روات دیگری همین مطلب را از فضیل نقل کرده اند و این زیادی را ندارد، مطمئن نمی شویم که در اصل روایت هم بوده، لذا روایت قابل تمسّک نمی باشد.

بله اگر کسی از این ناحیه اشکال نکند و مختارش عشر رضعات باشد - مثل مرحوم آقای خویی - می تواند در مورد عدد به این حدیث تمسّک نماید، خصوصاً که اجمالی هم که در روایت قبل بود در اینجا نیست زیرا «یروی الصبی و ینام» دنبالۀ عدد آمده و قید مربوط به عدد می باشد. لکن ایشان سند روایت را تمام نمی دانند.

3 و 4) روایت ابن ابی یعفور و مرسله ابن ابی عمیر:

عن ابن ابی یعفور قال: سألته عمّا یحرم من الرضاع؟ قال: اذا رضع حتّی یمتلی بطنه فإنّ ذلک ینبت اللحم و الدم و ذاک الذی یحرّم

و عن محمد بن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الرضاع الذی ینبت اللحم و الدم هو الذی یرضع حتی یتملّی و یتضلّع و ینتهی نفسه.(2)

ص:4812

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 522، ح 21.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 526، ب 7

مرحوم آقای خویی اشکال سندی در این دو روایت دارند ولی ما سند را تمام دانستیم.

روایت اول تصریح نموده که رضای محرم، آن است که شکم کودک پر شود و روایت دوم می گوید: آن رضاعی که سبب انبات لحم و اشتداد عظم است این گونه می باشد، یعنی شکم کودک باید پر شود. ظاهر روایت دوم، صحبت از حکم فقهی (نشر حرمت) نیست، و لکن با ضمیمه روایات دیگر استفاده می شود که آنچه نشر حرمت می کند چنین رضاعی است نه رضاع ناقص. وگرنه اگر بگوییم حضرت می خواهند اطلاع دهند که شیر سبب چاقی و رشد استخوان می شود و نظر به ملاک نشر حرمت ندارند مطلبی است که مربوط به وظیفه امام نمی باشد.

بررسی دلالت روایت اول:

ظاهر ابتدایی روایت این است که اگر کمال رضعه نباشد علم به حصول انبات حاصل نمی شود، ولی همان طور که صاحب جواهر و دیگران گفته اند این خلاف وجدان است؛ چون اگر کسی طفلی را مثلاً دو سال شیر داد و شیرها ناقص بود نمی توان گفت: تمام این مدت هیچ اثری نگذاشته و مصداق قطعی برای انبات لحم و اشتداد عظم حاصل نشده، زیرا عرف زیر بار نمی رود و وجداناً مطلب درستی نیست. و اگر چیزی از روایت بر خلاف واقع بود نباید آن را طرح کرد بلکه باید با توجه به این قرینه روایت را معنا نمود و در اینجا می دانیم که سیر شدن برای مطلق انبات لحم و اشتداد عظم لازم نیست پس اگر معتبر باشد برای رشدی است که از پانزده رضعه یا یک شبانه روز حاصل می شود یعنی برای این که 15 رضعه یا رضاع یوم و لیله موجب انبات لحم و اشتداد عظم شده در نتیجه نشر حرمت کند، باید کودک به مقدار سیری، شیر بخورد. به عبارت دیگر معیار اصلی نشر حرمت انبات لحم و اشتداد عظم است و رضاع یوم و لیله و 15 رضعه از آن جهت موجب نشر حرمت می شود که باعث رشد کودک می گردد و این روایت سیر شدن را شرط رشد کودک دانسته، در حالی که به طور قطع می دانیم رضاع طولانی موجب رشد کودک می شود هر چند کودک شیر کامل نخورد لذا این روایت را چنین معنی می کنیم که 15 رضعه یا یک شبانه روز در صورتی موجب رشد شده نشر حرمت می کند که

ص:4813

رضعات کامل باشد.

اگر روایت را این طور معنا کردیم دلالت بر کمال رضعه هم نسبت به عدد و هم نسبت به زمان محفوظ مانده و برای استناد مختار کاشف اللثام و صاحب ریاض و مستند کفایت می کند.

و) اشکال مرحوم نراقی به استدلال به این دو روایت و جواب استاد مد ظلّه

ایشان می فرماید: وقتی نسبت به انبات لحم - که اصل و صریح روایت است - نتوانیم چنین قیدی بزنیم، چگونه می توانیم این قید را در غیر آن معتبر بدانیم؟

و لکن اشکال وارد نیست و منافات ندارد، زیرا همان طور که قبلاً توضیح دادیم ملاک اصلی نشر حرمت انبات لحم و اشتداد عظم است و عدد و زمان هم به حساب انبات لحم و مرتبه ای از آن است که سبب تحریم می گردد و شارع حکم فرموده در تمام این مراتب باید رضعه کامل باشد. فقط آن موردی که خلاف حسّ بود خارج کردیم، در بقیّه موارد قابل تمسک می باشد.

ز) بیان صاحب مستند در اعتبار رضاع کامل در تقدیر زمانی:

اشاره

ایشان دلالت موثقه زیاد بن سوقه بر کفایت رضاع یک شبانه روز را تمام نمی دانند و می گویند البته اگر تمام بود منصرف به رضعات کامل نبود - بر خلاف 15 رضعه - سپس می فرمایند برای ما دلیل تامّی بر کفایت یک شبانه روز غیر از اجماع - انْ ثَبَتَ - قائم نشده و قدر متیقّن مورد اجماع هم صورتی است که رضعات کامل باشد یعنی اگر رضعات کامل نباشد شک در نشر حرمت می کنیم و استصحاب عدم نشر حرمت جاری می کنیم.

ان قلت: اصل عدم نشر حرمت در جایی است که مطلقات نشر حرمت نداشته باشیم در حالی که در ادلّه، مطلقات نشر حرمت با رضاع داریم.

قلت: این مطلقات تقیید شده اند چون از روایات معتبره استفاده می شود که مطلق رضاع محرم نیست بلکه تصریح کرده اند که «لا یحرم من الرضاع الا ما أنبت اللحم

ص:4814

و شدّ العظم» پس کسی که یک شبانه روز شیر می دهد لیکن برخی از رضعات آن ناقص است چنانچه شک داشته باشد که آن مقدار رشدی که از نظر شارع مقدس موجب حرمت می گردد حاصل شده یا خیر؟ نمی توانیم به عموم رضاع تمسک کنیم بلکه عموم «لا یحرم» که اخص از عام فوق است اقتضاء عدم تحریم می کند، بنابراین علاوه بر استصحاب، مقتضای روایات نیز عدم نشر حرمت است. بلی اگر دلالت موثقه زیاد را تمام بدانیم با این روایات تعارض می کنند و چنانچه ترجیحی نباشد مقتضای اصل رجوع عمومات فوقانی تحریم است(1).

مناقشه استاد مد ظله:

اولاً: ما عرض کردیم که دلالت روایت زیاد بن سوقه بر اعتبار زمان تمام است و دلیل آن منحصر به اجماع نیست تا در ثبوت آن مناقشه کنیم و اگر قبول کردیم قدر متیقن بگیریم.

ثانیاً: روایاتی که ملاک نشر حرمت را تأثیر رضاع در رشد کودک می داند با روایات عدد و زمان متعارض نیست چون مستفاد از ادله این است که ملاک اصلی اثرگذاری رضاع است و چون انبات لحم و اشتداد عظم مراتب فراوانی دارد شارع مقدس مقدار رشدی را که معمولاً با 15 رضعه یا رضاع یک شبانه روز حاصل می شود به عنوان ضابطۀ رشد محرّم پذیرفته است و این تأثیرگذاری حکمت کفایت عدد و زمان است لذا اگر با 15 رضعه یا یک شبانه روز رشدی که عرفاً انبات لحم و اشتداد لحم صدق کند، نیز حاصل نشود. این رضاع نشر حرمت می کند بنابراین در صورت تحقق عدد یا زمان نشر حرمت می شود هر چند اثری حاصل نگردد. خلاصه آن که، بین روایاتی که معیار منحصر نشر حرمت را اثر دانسته و روایاتی که در عدد و زمان اثبات نشر حرمت کرده، تعارضی نیست تا نوبت به رجوع به عمومات فوق برسد. ادامه بحث در جلسه آینده، ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:4815

1- (1) - مستند الشیعة، آل البیت، ج 16، ص 243 و 253

جلد 15

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1382/1/25 دوشنبه درس شمارۀ (524) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره شرطیت سیر شدن مرتضع در رضعات یک شبانه روز و پانزده رضعه بود. در این جلسه، نخست در ارتباط با این شرط، تکمله ای را مطرح کرده و کامل بودن رضعات را در عدد و زمان لازم خواهیم دانست. سپس با بررسی سیریِ ناشی از عارضه بیماری، عدم کفایت آن را نتیجه می گیریم. آنگاه با بیان قول مشهور مبنی بر ضرورت اتحاد مرضعه و اتحاد فحل در اصول و فروع، تحقق شرط دیگری را برای نشر حرمت در حواشی لازم شمرده، و در پایان، دلالت روایت زیاد بن سوقه و عمّار ساباطی را برای استناد قول لزوم اتحاد مرضعه به آنها تمام خواهیم دانست.

***

1) تکمله:

عرض کردیم: به نظر ما، نشر حرمت مشروط به رضعات کامل یعنی سیر شدن کودک است. زیرا گرچه با دقت عقلی حتی اگر مرتضع در رضعات عددی یا زمانی سیر هم نشود، به همان اندازه ای که شیر خورده، در انبات لحم و اشتداد عظم او تأثیر می گذارد و چنانچه همان موارد جزئی تداوم پیدا کند، آثار مترتّبه ممکن است با آثار 15 رضعه یا شبانه روز کامل برابر باشد، لیکن با توجه به اینکه احکام شرع ناظر به موارد عرفی است، و میزان در جزئیات امور و ترتّب آثار، فهم عرف است، نه دقت های عقلی، لذا با رضعات ناقص، نشر حرمت حاصل نمی شود و خصوصیتی هم در عدد نیست که در این جهت از زمان متمایز گردد. بنابراین، نشر حرمت چه در عدد و چه در زمان، مشروط به سیر شدن کودک خواهد بود.

زیرا، اولاً: متعارف مواردی که با انگیزه نشر حرمت شیر می دهند، زمانِ بسیار طولانی یا دفعات بسیار زیاد نیست، بلکه معمولاً همان زمان یا عدد را برای این

ص:4816

منظور انتخاب می کنند.

ثانیاً: این امر بسیار رایج است که اموری را که به دقت عقلی حاصل است، عرفاً نفی می نمایند. برای توضیح بیشتر، توجه به یک مثال خالی از لطف نیست:

می دانیم که افزودن حتی یک دانه گندم بر بار گندمی که بر دوش فردی حمل می شود، عقلاً بار را سنگین تر خواهد نمود، و چنانچه افزودن دانه های گندم را تدریجاً ادامه دهیم، کار به جایی خواهد رسید که حمل گندم ها برای فرد مزبور مشکل بلکه محال خواهد شد. با این حال اگر از وی سؤال کنند: آیا افزودن یک گندم بر بار شما، کار حمل را دشوارتر می کند یا نه؟ پاسخ وی قطعاً منفی خواهد بود، این بدان جهت است که اثرات ناچیز عقلی عرفاً نادیده گرفته می شود.

آشامیدن ناتمام شیر نیز گرچه عقلاً در جهت استحکام استخوان و رویش گوشت جدید مؤثر است، و تکرار آن به دفعات بسیار زیاد یا مدت طولانی مثل یک یا دو سال، قطعاً اثر 15 رضعه کامل یا شبانه روز کامل را خواهد داشت، اما مجموع مقدار شیری که در 15 رضعه ناقص یا یک شبانه روز بدون سیر شدن، آشامیده، عرفاً نادیده گرفته می شود و شرع نیز آن را برای نشر حرمت کافی ندانسته و نشر حرمت هم در عدد و هم در زمان، مشروط به سیر شدن کودک خواهد بود.

2) بررسی سیری ناشی از عارضه بیماری:

اگر کودک به واسطه بیماری، با آشامیدن اندکی شیر - که کمتر از معمول متعارف است - سیر شود، طبعاً مجموع شیری که در 15 رضعه یا یک شبانه روز می خورد، گرچه در تمام رضعات سیر شده، کمتر از مقدار شیری است که در حال سلامتی می آشامد. اکنون سؤال این است که آیا این سیر شدن برای نشر حرمت کفایت می کند یا اینکه سیری هم منزَل به متعارف و معمول موارد است؟

نظر به اینکه اصل تشریع - و لو حکمتاً - با میزانِ انبات لحم و اشتداد عظم می باشد، و بعید است که سیری بما هو، تعبّداً منشأ ترتّب آثار قرار داده شده باشد،

ص:4817

طبعاً این میزان و حکمت، در استظهارات عرفی دخیل و مؤثر بوده، و شرع مقدس نیز به همین اعتبار، متعارف افراد را که سالم هستند موضوع حکم شرعی قرار داده است، و سیر شدن کودک بیمار برای نشر حرمت کفایت نمی کند، گرچه عدد همان عدد و شبانه روز همان شبانه روز می باشد.

بلی، در خصوص این مورد ممکن است بگوییم: چنانچه با رضعات عددی یا زمانی بیشتر، مجموعاً همان مقدار شیری را که متعارف افراد می آشامند، بنوشد حکم کودک سالم را پیدا کرده و نشر حرمت را در پی داشته باشد.

3) بیان قول مشهور مبنی بر لزوم اتحاد مرضعه:

بر خلاف نظر اهل تسنّن، در میان امامیه، مشهور بلکه قریب به اجماع است که نشر حرمت بین اصول (پدر رضاعی و دختر یا مادر رضاعی و پسر) و بین فروع (جدّ رضاعی و نوه و امثال اینها) و بین حواشی (برادر و خواهر رضاعی یا عمو و برادرزاده رضاعی یا خاله و خواهرزاده رضاعی) مشروط به این است که کودک همه رضعات را چه در عدد و چه در زمان، از یک زن خورده باشد و الّا چنانچه از دو زن بیاشامد، مثل اینکه مردی دارای دو زن باشد، و آن دو زن به کودک شیر بدهند، گرچه شیر متعلق به یک پدر است، نشر حرمت نه تنها بین کودک و آن دو زن حاصل نمی شود، بلکه بین کودک و پدر نیز - که تمام شیر متعلق به او بوده - حاصل نمی گردد.

از نظر امامیه نشر حرمت در موارد مذکور شرط دیگری نیز دارد:

اگر شرط اتحاد مرضعه حاصل باشد لکن شیری که به کودک داده از دو شوهر باشد، مثل اینکه با مردی غیر از شوهر خود شبهةً مباشرت کرده و از او هم شیر تولید شده، یا اینکه مقداری از شیر را از شوهر خود داده، و ما بقی را در حالی که با فاصله زمانی در حباله شوهر دیگری بوده، به کودک خورانیده باشد(1)، در این

ص:4818

1- (1) - فصل زمانی بین رضعات را به شرط آنکه در فاصله زمانی با غذا تغذیه شود و رضاع دیگری در کار نباشد، مضرّ نمی دانند.

صورت نیز نشر حرمت حاصل نمی شود. زیرا نشر حرمت، هم مشروط به اتحاد مرضعه و هم مشروط به اتحاد فحل است.

4) بیان شرط اتحاد فحل در حواشی:

نشر حرمت بین حواشی علاوه بر آن اتحاد فحل، یک اتحاد فحل اختصاصی نیز دارد که به بیان آن می پردازیم:

پسر و دختری که شیر مرضعه واحده و فحل واحد را خورده اند، چنانچه شیر آنها از دو فحل باشد، یعنی در عین حال که مثلاً شیر پسر به طور کامل متعلق به فحل واحد است، شیری که دختر آشامیده، متعلق به فحل واحد دیگری غیر از او باشد، در این صورت، گرچه شرط انتشار حرمت بین افراد اصول یا افراد فروع حاصل است، لیکن این پسر و دختر که از حواشی محسوب می شوند، با هم محرم نمی شوند، و اتحاد فحلِ جداگانه هر یک از آنها برای نشر حرمت بین آنها کافی نیست. بلکه علاوه بر آن، اتحاد فحل دیگری نیز لازم است. یعنی باید شیر فحل واحد مشترکی را بیاشامند تا با یکدیگر محرم شوند.

بنابراین، مرضعه ای که مثلاً پسر را در حالی که در حباله زید است و دختر را در حالی که در حباله عمرو است، شیر بدهد، این رضاع بین دو کودک نشر حرمت نمی کند.

اما برعکس، اگر حتی مرضعه مشترک نباشد، مثلاً یکی از دو زن که در حباله یک مرد هستند به طور کامل به پسری شیر دهد، و زن دیگر او هم به طور کامل به دختری شیر دهد، علاوه بر آنکه بین زن اول و پسر، و نیز بین زن دوم و دختر، و بین هر یک از دو کودک و پدرشان نشر حرمت می شود، بین خود دو کودک نیز چون اخوت و اختیت أبی دارند، محرمیت حاصل می گردد.

5) نگاهی به موثقه زیاد بن سوقه:

این روایت را که به واسطه وجود عمار ساباطی در سند آن موثقه دانسته اند قبلاً خوانده ایم، لیکن چون استفاده از آن به عنوان مدرک نظریه مشهور امامیه قدری مشکل است، توضیحات بالا برای فهم آن لازم به نظر می رسید.

ص:4819

متن روایت: «عن زیاد بن سوقه قال: قلت لأبی جعفر (علیه السلام): هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرم الرضاع اقلّ من یوم لیلة او خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، فلو انّ امرأة ارضعت غلاماً و(1) جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد و ارضعتهما(2) امرأة اخری من فحل آخر عشر رضعات لم یحرم نکاحهما(3)».

تفریع «فلو أنّ...» برای «من فحل واحد» است. یعنی هیچ یک از دو کودک 15 رضعه کامل که از یک فحل باشد، نخورده اند. علاوه بر آنکه مرضعه نیز واحد نبوده است.

6) بررسی روایات عمار ساباطی:

(4)

عن عمّار الساباطی قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن غلام رضع من امرأة، أ یحلّ له أن یتزوّج اختها لابیها من الرضاع؟ فقال: لا، فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة، قال:

فیتزوّج اختها لامّها من الرضاعة؟ قال: فقال: لا بأس بذلک، انّ اختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل الّتی ارضعت الغلام فاختلف الفحلان فلا بأس(5).

با اینکه آن دو خواهر، خواهرهای رضاعی أبی هستند - نه ابوینی - یعنی مادر آنها متعدد بوده، چرا حضرت (علیه السلام) پاسخ می دهند: فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة؟

با توجه به اینکه برای انتشار حرمت در حواشی، تحقق دو شرط لازم است: یکی شرط عام که عبارت از اتحاد مرضعه و اتحاد فحل است و هم در حواشی و هم در

ص:4820

1- (1) - «او» غلط است، باید واو باشد، در بعضی از نسخ استبصار نیز با واو آمده است.

2- (2) - در جامع الاحادیث ارضعتها آمده که غلط است.

3- (3) - وسائل الشیعة - ج 20 - ص 374 - باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع - ح 1.

4- (4) - روایات عمار ساباطی نوعاً دارای تکلّف است به طوری که اگر در موردی عاری از تکلف باشد، باید دقت کرد که مبادا در نقل آن اشتباهی رخ داده باشد! مشابه کلمات او عبارات مرحوم میرداماد است که معمولاً غیر متعارف است، مثلاً به جای اینکه بفرماید کتاب مشتمل بر مقدمه و... خاتمه است، می فرماید: مشتملة علی تقدمة و... و تختمة!

5- (5) - وسائل الشیعة - ج 20 - ص 388 - باب 6 از ابواب ما یحرم بالرضاع - ح 2.

اصول و فروع باید موجود باشد؛ و دیگر شرط خاص که شرط اختصاصی انتشار حرمت بین حواشی است و آن عبارت از اشتراک در فحل واحد است، عبارت فوق را به دو صورت می توان معنا کرد:

1 - مراد حضرت این باشد که در اینجا اولاً: شرط عام حاصل است، زیرا شیری که داده، طبق فرض سؤال سائل، شرایط اصل نشر حرمت را داشته است. یعنی گرچه این دو خواهر أبی هستند، اما هر یک از آنها شیر را از مرضعه واحدة و فحل واحد آشامیده است و هیچ یک از آنها از شیر دو مرضعه یا دو فحل استفاده نکرده اند. ثانیاً: شرط خاص موجود است، زیرا طبق فرض مسئله، پدر آنها مشترک بوده و اتحاد فحلی که در حواشی لازم است، در اینجا موجود می باشد.

2 - ممکن است مراد حضرت از فحل واحد این باشد که شرط خاص (یعنی اشتراک در فحل واحد) موجود است و مراد ایشان از امرأة واحدة نیز این باشد که هر یک از دو خواهر، مقدار شیری که آشامیده اند از دو زن نبوده است. منظور این نیست که مادر آنها مشترک است تا خلاف فرض مسئله باشد، بلکه مراد این است که هر یک از آنها 15 رضعه را از امرأة واحدة استفاده کرده اند.

بعد می پرسد: فیتزوج اختها لامّها من الرضاعة؟

آیا پسر می تواند با زنی که با مادر او خواهر رضاعی امی است ازدواج کند؟

می فرمایند: اشکال ندارد، زیرا خواهر آن زن به این پسر شیر نداده، و - اگر چه مادرِ دو خواهر واحده بوده ولی - شیری که دو خواهر آشامیده اند، از دو فحل مختلف بوده است و شرط اتحاد فحل را نداشته اند.

بنا بر آنچه گذشت، به وسیله این دو روایت که هم مورد فتواست و هم شهرت بسیار قوی بر آن داریم بلکه معلوم نیست مخالفی در بین باشد، شرطیت اتحاد مرضعه برای نشر حرمت در اصول و فروع ثابت شده و این مورد از ادلّۀ «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» خارج می شود. و مناقشات مرحوم شهید ثانی نیز موردی نداشته و مدعای ایشان در مورد اجماع ثابت نیست. «* و السلام *»

ص:4821

1382/1/26 سه شنبه درس شمارۀ (525) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی قیود ثلاثه مذکورة در رضعات که عبارت از: 1 - رضعة کامله، 2 - رضعة متوالیه، 3 - رضعة من الثدی، پرداخته، نظرات مختلف در این باب را طرح و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

قال المحقق قدس سرّه فی الشرائع:

و یعتبر فی الرضعات المذکورة قیودٌ ثلاثة: ان تکون الرضعة کاملة و أن تکون الرضعات متوالیةً و أن یرتضع من الثدی و یُرجَع من تقدیر الرضعة الی العرف و قیل أن یروی الصبیُّ و یصدُرَ من قِبَل نفسه فلو التَقَمَ الثَّدیَ ثُمَّ لَفَظَهُ و عاود فإن کان أعرضَ أوّلاً فهی رَضعةٌ و ان کان لابنیّة الإعراض کالتنفّس او الالتفاتِ الی ملاعب [به ضم میم یعنی سرگرم کننده و بازی کننده یا به فتح میم یعنی اسباب بازی]

او الانتقال من ثدیٍ الی آخر کان الکلّ رضعةً واحدةً و لو مُنع قبل استکماله الرضعة لم یعتبر فی العدد.

و لا بد من توالی الرضعات بمعنی أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإکمالها فلو رضع من واحدةٍ بعض العدد ثم رضع من أخری بطل حکم الاول [اگر بعض عدد را از یک زن شیر خورد و بقیۀ عدد را از دایۀ دیگر خورد آن رضعاتی که از زن اول خورده تأثیری در نشر حرمت نخواهد داشت و در تکمیل عدد نقشی ایفاء نمی کند زیرا فصل به زن دیگر آن رضعات را باطل می کند]

ص:4822

و لو تناوب علیه عدة نساء لم ینشر الحرمة ما لم یکمل من واحدةٍ خمسة عشرة رضعةً ولاءً و لا یصیر صاحب اللبن مع اختلاف المرضعات أباً و لا أبوه جدّاً و لا المرضعة أمّاً.

عمدۀ این مباحث مورد بحث قرار گرفت تنها دو قسمت آن باقی ماند، یکی مسئله ارتضاع مستقیم از ثدی و دیگری برخی از فروع توالی رضعات و یکی این که ملاک توالی چیست؟ و دیگری این که آیا تنها در تقدیر عددی توالی معتبر است یا در رضاع یوم و لیله نیز توالی رضعات معتبر است.

بحث اول: اشتراط ارتضاع از ثدی

اشاره

ارتضاع باید مستقیماً از ثدی باشد. از نظر اقوال هر چند صاحب جواهر می فرمایند «فی قول مشهور» لیکن شهرت بسیار قوی و قریب به اتفاق است و در امامیه تنها ابن جنید مخالف است البته در بین عامه مخالفین وجود دارد و دلیل اشتراط علاوه بر شهرت قریب به اتفاق ظهور لفظ «رضع من امرأة» و «ارتضع من امرأة» و «أرضعت صبیاً» است، متبادر از این عناوین شیر خوردن مستقیم از پستان است وگرنه.

و لا بد من ارتضاعه من الثدی فی قولٍ مشهور تحقیقاً لمسمّی الارتضاع فلو وُجِرَ فی حلقه أو أُوصِل الی جوفه بحُقنةٍ و ما شاکلها لم یَنشُر و کذا لو جُبِّنَ [از باب تفعیل - یعنی به صورت پنیر و جامد در آمد] فأکله جُبُناً

ارتضاع باید از ثدی باشد دلیل مسئله غیر از اینکه مسئله قریب به اتفاق است و در امامیه مخالف این رأی بسیار نادر است البته در اهل سنت مخالف وجود دارد این أمر را شرط نمی دانند، به نظرم می آید که مخالف در مسئله ابن جنید است که این شرط را قائل نیست، لذا محقق «فی قول مشهور» تعبیر می کند ولی طبق تحقیق و مطابق شهرت بسیار قوی، شرط است که از ثدی باشد چون اولاً مفهوم شیر خوردن و ارتضاع چنانچه قبلاً گذشت این است که از پستان بنوشد وگرنه اگر شیر را بدوشند

ص:4823

و به کودک بنوشانند ارضاع و ارتضاع گفته نمی شود.

دلیل سوم: به برخی از روایات نیز صاحب جواهر(1) استدلال کرده است. روایت چنین است. صحیحۀ علاء بن رزین عن أبی عبد الله علیه السلام: «قال سألته عن الرضاع؟ فقال:

لا یحرم من الرضاع الاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنةً (2)

احتمالات در معنای «ثدی واحد»

ثدی واحد را می توان به اضافه به صورت ثدیِ واحدٍ و یا به صورت ثدیٍ واحدٍ به نحو توصیف خواند و در توجیه معنای آن چند احتمال می توان داد.

1 - احتمال اول اینکه ثدیٍ واحدٍ به نحو توصیف باشد توضیح اینکه چون مسلّم است که در نشر حرمت لازم نیست از یک پستان مرضعه شیر بخورد و می تواند از هر دو پستان یک مرضعه شیر بخورد پس ثدی واحد کنایه است از مرأۀ واحده همان معنایی که در بعضی از روایات دیگر با تعبیر «من امرأة واحدة»(3) اشاره شده است.

طبق این معنا تسمیه از باب تسمیة الکل باسم الجزء می باشد مثل طلاق رقبه بر انسان که رقبه جزء انسان است و کلمۀ ثدی یذکّر و یؤنّث از این رو واحدٍ که مذکر است صفت ثدی شده است.

2 - احتمال دوم اینکه ثدیِ واحدٍ به اضافه خوانده شده یعنی شیر یک شخص و تعبیر واحد به اعتبار انسانیت دایه است که مصداق انسان است از این رو به واحد که مذکر است اضافه شده است یعنی واحد من الانسان. لکن مبعّد این احتمال مطلبی

ص:4824

1- (1) - جواهر الکلام 294/29 نگارنده گوید: البته صاحب جواهر به خبر زرارة که به نظر صاحب جواهر ضعیف است (جواهر 287/29) استدلال کرده است و این تعبیر در روایت دیگر هم آمده است لذا استاد دام ظله صحیحۀ علاء بن رزین را که معتبر عند الکل است نقل می کنند. به درس 520 رجوع شود.

2- (2) - وسائل الشیعة 378/20 باب 2 من ابواب ما یحرم بالرضاع حدیث 13

3- (3) - توضیح نگارنده: مراد موثقۀ زیاد بن سوقه است. وسائل 374/20 باب 2 من ابواب ما یحرم بالرضاع حدیث 1

است که در مباحث قبل به آن اشاره شده است(1) و آن اینکه گاهی در مورد زن صیغۀ مذکر اطلاق می شود و آن در جایی است که خصوصیت زن بودن دخالت ندارد بلکه بما أنه انسانٌ، اطلاق می شود یعنی به لحاظ نوع انسان نه به لحاظ صفت زن إطلاق می شود.(2) در قرآن کریم می فرماید: و کانت من القانتین (تحریم/ 12) انک کنت من الخاطئین (یوسف/ 29)

اما اگر خصوصیت انوثیت دخالت داشته باشد خصوص صیغۀ مؤنث می آورند ملک الشعرای بهار در مورد پروین اعتصامی راجع به فوتش می گوید: «میان پردگیان بی قیاس پروین بود» یعنی در میان زنها شاعر [برجسته] بود نمی خواهد شاعر علی وجه الاطلاق تعبیر کند.

خلاصه اگر عنایت به انوثیت نباشد و ملاک اعم باشد و لو خطاب، به زن است لکن زن را جزء عنوان عام قرار می دهد و عنوان مذکر را به عنوان نوعی که شامل دو صنف مذکر و مؤنث می شود به کار می برد ولی در ما نحن فیه این اطلاق صحیح نیست. بله اگر مبنای سنّی ها را کسی قائل باشد که گفته اند اگر بچه شیر مرد را هم بخورد [اگر نادراً در سینۀ مرد شیر پیدا شود] موجب نشر حرمت می شود در این صورت اشکالی نداشت که «من ثدی واحدٍ» به اضافه خوانده شود ولی بعد از آنکه در بین امامیه مسلّم است که ارتضاع باید از زن باشد و ارتضاع از مطلق انسان کفایت نمی کند در این صورت مشکل است که تعبیر واحدٍ به صورت مذکر آورده شود.

نتیجه آن که: احتمال دوم بعید به نظر می رسد.

3 - احتمال سوم اینکه همانطور که گاهی حصر، حصر اضافی است، در مقام نیز مراد از ثدیٍ واحدٍ دو ثدی یک زن در برابر ثدی های زنهای دیگر است نه اینکه ثدی واحد احتراز از ثدی دیگر این زن باشد پس گویا دو ثدی زن یک نحو وحدتی دارد

ص:4825

1- (1) - به جزوۀ 358 مراجعه شود.

2- (2) - در مورد عدم اختصاص اینگونه عناوین به افراد مذکّر به مبانی العروة 30/2 نیز رجوع شود.

که ثدی های زنان دیگر با او تمایز دارد پس مراد از وحدت، وحدت اضافی است.

به نظر می رسد اقرب احتمالات، معنای اول است و روایت در مقام بیان شرطیت وحدت مرضعه است. از این رو ثدی «من ثدی واحدٍ» در روایت دلالت بر اعتبار اینکه ارتضاع باید از ثدی باشد نمی کند و استدلال جواهر(1) و غیر ایشان به این قسمت از روایت به اشتراط اینکه ارتضاع باید از ثدی باشد تمام نیست هر چند متبادر از «ارتضع منها» ارتضاع مستقیم است. (ظاهراً قبل از جواهر نیز بر مطلوب به این روایت استدلال کرده اند).

به علاوۀ اینکه مُبعّد دیگری برای استدلال به این روایت وجود دارد و آن اینکه آیا روایت در مقام بیان دو شرط است یکی اینکه ارتضاع از ثدی باشد و دیگر اینکه شیر از یک زن بخورد نه از چند زن، یا آنکه روایت، از ثدی بودن را مفروض گرفته و در مقام بیان وحدت ثدی و احتراز از تعدد ثدی است، ظاهر روایت، احتمال دوم است، یعنی در مقام بیان اشتراط وحدت ثدی است و اینکه تعدّد ثدی کفایت نمی کند، اما اینکه ثدی هم معتبر است یا معتبر نیست این را مفروض گرفته است لذا، دلالت بر اشتراط نمی کند. مثلاً اگر بخواهند چیزی را بخرند، متعارفاً از بازار می خرند. در چنین شرایطی اگر بگویند «از فلان بازار خرید کن» قید «فلان بازار» برای احتراز از این است که «از بازارهای دیگر خرید نکن» و از این تعبیر نمی توانیم استفاده کنیم که خریدن از بازار هم معتبر است بلکه عبارت مخاطب را متعارف فرض کرده و می خواهد بگوید حالا که مانند متعارف از بازار خرید می کنی از فلان بازار بخر نه از بازارهای دیگر» در روایت نیز عبارت «من ثدی» دلالت بر ارتضاع مستقیم از ثدی نمی کند چون متعارف شیر خوردن بچه از مادر به ارتضاع مستقیم از ثدی است، و روایت این فرض متعارف را مفروض گرفته است، و در این فرض متعارف شرطی را اضافه می کند که این ثدی باید «واحد» باشد.

ص:4826

1- (1) - جواهر الکلام 294/29

خلاصه چون اصل ارتضاع از ثدی در روایت مسلّم فرض شده و در مقام بیان اعتبار وحدت مرضعه است لذا از عبارت «ارتضع من ثدی» شرطیت رضاع از ثدی استفاده نمی شود.(1)

بحث دوم: اشتراط توالی رضعات

اشتراط توالی در موثقۀ زیاد بن سوقه آمده است و در خود روایت توالی را تفسیر کرده به اینکه «لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها» یعنی رضاع زن دیگر فاصله نشود.

عده ای از فقهاء گفته اند روایت توالی را تفسیر کرده به اینکه رضاع زن دیگر فاصله نشود یعنی اگر غذا خوردن بچه بین رضعات فاصله شود روایت آن را قاطع و مضرّ به توالی به حساب نیاورده است، پس اگر مرتضع چند روز غذا بخورد و سپس مکمّل رضعات بیاید کفایت می کند. و به استناد این روایت فقهاء فتوا به عدم فصل به غذا خوردن داده اند.

هر چند به حسب فتاوی تا زمان علامه من کسی را ندیدم که تصریح کرده باشد که غذا خوردن قاطع رضعات نیست لیکن به نظر می رسد از آنجا که عده ای از فقهاء به همین تعبیر روایت فتوا داده اند و ظاهر تفسیری که در روایت برای توالی شده(2) این است که «غذا خوردن» توالی رضعات را قطع نمی کند، لذا باید گفت که غذا خوردن مانع توالی رضعات نیست و این فتوا مخالف فتاوی فقهاء نیز نمی باشد.

ص:4827

1- (1) - (توضیح بیشتر نگارنده): ان قلت: این احتمال در آیات شریفه و روایات رضاع نیز داده می شود و لذا باید بگوییم از عبارت «أَرْضَعْنَکُمْ» در آیۀ شریفه یا «ارتضع من امرأة» در روایات نیز اعتبار رضاع من الثدی استفاده می شود. قلت: موضوع تمام ادله ای که نشر حرمت را بیان کرده همین تعبیر است «رضاع و ارضاع و ارتضاع» است و این ادله هر چند اصل رضاع از ثدی را مسلم گرفته مفهوم نداشته و شیر خوردن از شیشه را نفی هم نمی کند ولی چون این عناوین ظهور در شیر خوردن از ثدی دارد لذا ادله تنها بیانگر نشر حرمت در رضاع از ثدی است در نتیجه اطلاقی نداریم که به آن وسیله بتوانیم نشر حرمت به طور مطلق را اثبات کنیم.

2- (2) - چون روایت در مقام بیان شرایط رضع فرموده «لم یفصل بینها رضعة امرأة اخری» و خصوص رضعه امرأة را قاطع دانسته است.

بحث سوم: اشتراط توالی در رضاع یوم و لیله

معمول فقهاء در باب تحدید به اثر کلامشان ظهور یا تصریح دارد به اینکه در انبات لحم و اشتداد عظم لازم نیست که رضاع امرأة اخری فاصله نشود پس اگر دایه زیاد شیر بدهد به طوری که انبات و اشتداد حاصل شود و لو در وسط، زن دیگری شیر داده باشد رضاع موجب نشر حرمت است البته بعضی از عبائر فقهاء موهم این است که شرط توالی اینجا هم معتبر است. به هر حال به حسب ادله، روشن است که چنانچه رضاع موجب انبات و اشتداد شود نشر حرمت می کند هر چند کودک در اثناء از زن دیگری هم شیر خورده یا غذا خورده باشد. اما در مورد رضاع یوم و لیله در خیلی از کتب سابقین توالی را شرط کرده و گفته اند «ان لا یرتضع برضاع امرأة أخری». شیخ طوسی در خلاف و مبسوط و متأخرین تا بعد از علامه اشتراط توالی را در عدد و زمان هر دو ذکر کرده اند بلکه عدۀ زیادی از متأخرین در باب شبانه روز شرط دیگری اضافه کرده اند و آن اینکه در شبانه روز، عدم فصل به غذا نیز معتبر است ولی این شرط در کلمات سابقین نیست بلکه تا زمان علامه و فخر المحققین و فاضل مقداد و شهید اول هم نیست. استدلال متأخرین به این است که اگر گفتند: اگر کودک یک شبانه روز شیر بخورد فرزند رضاعی می شود معنایش این است که غذایش همین شیر باشد وگرنه اگر مقداری غذا بخورد و مقداری نیز شیر بخورد یا رضاع زن دیگر فاصله شود صدق نمی کند که این کودک یک شبانه روز شیر خورده است. پس باید غذایش منحصر به شیر خوردن از این زن باشد. این استظهار صحیح است البته اگر بین شیر دادن در شبانه روز متعارف باشد که به کودک چیزهایی مانند قندآب می دهند ضمیمه کردن این مختصرات مضرّ نیست البته من نمی دانم که این امر متعارف است یا نه؟ اما اگر متعارف نباشد ظاهر اینکه یک شبانه روز شیر بخورد این است که غذایش منحصر به شیر این زن باشد و غذای دیگری در بین نباشد. و

ص:4828

متفاهم عرفی از این تعبیر همین است.

بحث چهارم: آیا رضعۀ کامله مضرّ است یا مطلق رضاع؟

بعد از آنکه شرط شد که رضاع زن دیگر فاصله نشود اکنون سؤال این است که آیا رضاع کامل مضرّ است یا مطلق رضاع مضرّ است. این مسئله در کلمات فقهاء نوعاً مطرح نیست علامه در قواعد و پس از ایشان دیگران آن را عنوان کرده اند علامه در قواعد فرموده: مطلق رضاع اعم از رضعه کامله و ناقصه توالی را به هم می زند لکن صاحب جواهر و برخی دیگر فقط رضعۀ کامل را مضر دانسته اند.

به نظر می رسد مطلق رضاع مضرّ است زیرا رضاع و رضعه اصطلاح شرعی ندارد و بر همان معنای لغوی حمل می شود هر چند در مورد عددی که نشر حرمت می کند 15 رضعه در صورتی نشر حرمت می کند که کامل باشد ولی اگر کامل بودن رضعه در عدد رضعات شرط شد این دلیل نمی شود که در رضعۀ امرأةٌ اخری که مانع از نشر حرمت است نیز این شرط لحاظ شود. زیرا تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می کند که در باب نشر حرمت کامل بودن رضعه لحاظ شود چون معیار اصلی نشر حرمت انبات و چاق شدن کودک است و تعیین عدد (10 یا 15 رضعه) تعیین تعدادی است که موجب انبات و اشتداد می شود و این امر اختصاص به رضعه کامله دارد و الّا یک بار شیر دادن را می توان به 15 قطعه تقسیم کرد در حالی که قطعاً موجب رشد کودک نمی شود.

اما این خصوصیت در رضعۀ مانعه وجود ندارد چون در رضعۀ مانعه، عدد و چاق شدن مطرح نیست. لذا به اطلاق «رضعه امرأة اخری» تمسک کرده می گوییم هر گونه رضعه ای - کامل یا ناقص - قاطع است همانطور که اگر بگویند غذا خوردن مضرّ به صوم است یعنی مطلق غذا خوردن مضرّ به صوم است.

بنابراین هر چند از کلام صاحب جواهر و غیر او برمی آید که اگر زن دیگری حتی

ص:4829

سی مرتبه یا پنجاه مرتبه شیر ناقص به کودک بدهد مضرّ به توالی نیست لکن این سخن تمام نیست بله اگر مقدار بسیار کمی شیر دهد که صحت سلب عرفی داشته باشد و رضعه و رضاع صدق نکند مضرّ به توالی نیست.

ادامۀ عبارت شرایع:

اشاره

و لا بد من ارتضاعه من الثدی فی قول مشهور تحقیقاً لمسمّی الارتضاع فلو وُجر فی حلقه

(اگر شیر را در حلق کودک بپاشند) أو اوصل الی جوفه بحقنةٍ و ما شاکلها لم ینشرُ.

نشر حرمت با خوردن شیر بریده:

و کذا لو جُبِّنَ فأکله جُبُناً (اگر شیر به صورت پنیر و جامد درآوردند و کودک آن را بخورد موجب نشر حرمت نمی شود زیرا باید شیر را از ثدی بنوشد.)

مخلوط شدن شیر با غیر آن:

و کذا یجب ان یکون اللّبن بحاله فلو مُزجَ بأن القی فی فم الصبیّ مائع و رضع فامتزج حتی خرج عن کونه لبناً لم ینشُر (باید شیر به حالت شیری باقی مانده باشد اما اگر در دهان او چیزی هست یا ماده ای قرار داده اند که وقتی کودک شیر را از ثدی می مکد با آن ماده مخلوط شده و حالت شیر بودنِ خود را از دست می دهد و آن را می بلعد موجب نشر حرمت نمی شود. و دلیل این مسئله روشن است)

شیر خوردن از میت:

و لو ارتضع من ثدی المیتة او رضع بعض الرضعات و هی حیّة ثم أکملها میتةً لم ینشر لأنها خرجت بالموت عن الحاق الأحکام فهی کالبهیمة المرضعة و فیه تردّد (اگر کودک شیر را از دایه ای که مرده است بخورد یا مکمّل رضعات را از مرده بخورد مشهور گویند کفایت نمی کند و موجب نشر حرمت نمی شود ولی صاحب شرایع تردّد در مسئله می کند.)

منشأ فتوای مشهور ظهور أرضعنکم در اختیاری بودن است، منشأ تردید صاحب

ص:4830

شرایع این است که عرف ممکن است بگوید شیر دادن مادر مقدمه است و معیار شیر خوردن کودک است و لو مادر بیهوش باشد یا او را مجبور کرده اند که شیر بدهد به طوری که اختیاری از خود ندارد.

وجه مقدمه بودن شیر دادن مادر این است که معیار انبات لحم و اشتداد عظم است که موجب رشد و چاقی کودک است اما اختیار و عدم اختیار مادر، هوش و حواس مادر، حیات و ممات او در رشد کودک نقشی ندارد. اگر معیار رشد کودک باشد شیر را از دایۀ مرده هم بخورد باید موجب نشر حرمت شود. و در نتیجه اگر این دایه مادر رضاعی به حساب بیاید نتیجه اش در جواز نظر به این مرضعه ای که مرده و همچنین در تناکح و نظر نسبت به سایر اصول و فروع و حواشی از بستگان این مرضعه ظاهر می شود.

به نظر می رسد که هر چند از ارضعنکم اختیاری بودن ارضاع استفاده نمی شود و عرف از آن مقدمه بودن ارضاع برای انبات و اشتداد را می فهمد، لکن حدوث امّهاتکم انصراف به حیّ دارد اما اگر از میت که جماد است شیر بخورد عرف نمی گوید آن جماد مادر شد، ولی هر چند اگر مادر رضاعی از دنیا برود، او را همچنان مادر رضاعی محسوب می شود لیکن به نظر می رسد در این موارد اعتبار مادر شدن بعد از فوت خلاف تفاهم عرف است. پس فتوای مشهور - که شهرت بسیار قوی هم دارد - که شیر خوردن از میت نشر حرمت نمی کند، فتوای تمامی است. و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:4831

1382/1/27 چهارشنبه درس شمارۀ (526) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مسئلۀ اعتبار حولین را مطرح می کنیم. ابتدا ظهور سال را در قمری یا شمسی بودن را بررسی می کنیم، سپس به مسئلۀ تلفیق زمانی در سال و ماه و روز «ضمن پذیرفتن آن در مورد برخی از فروع»، خواهیم پرداخت و در پایان تفسیری از شیخ صدوق دربارۀ لا رضاع بعد فطام را نقل خواهیم کرد.

***

الف) شرط سوم نشر حرمت: مرتضع بیش از دو سال نداشته باشد.

متن شرایع:

«الشرط الثالث ان یکون فی الحولین و یراعی ذلک فی المرتضع لقوله علیه السلام «لا رضاع بعد فطام» و هل یراعی فی ولد المرضعة؟ الأصحّ انه لا یعتبر فلو مضی لولدها اکثر من حولین ثم ارضعت من له دون الحولین نشر الحرمة. و لو رضع العدد الاّ رضعة واحدة فتمّ الحولان ثم اکمله بعدهما لم ینشر الحرمة و کذا لو کمل الحولان و لم یرو من الاخیرة. و ینشر اذا تمت الرضعة مع تمام الحولین.

یکی از شرایط معتبر در باب رضاع نزد امامیه این است که سنّ مرتضع در هنگام رضاع بیشتر از دو سال نباشد این مطلب در مورد مرتضع اجماعی است و لی آیا در مورد ولد المرضعة یعنی بچه ای که شیر او را به مرتضع می دهند نیز شرط این است که وی هم بیشتر از دو سال نداشته باشد؟ مطلبی است که محل خلاف می باشد.

دربارۀ این شرط مطالبی در متن مسئله ذکر شده که توضیح و مدارک روایی آنها را در جلسات آینده بیان خواهیم کرد، آنچه در این جلسه به آن می پردازیم بحث نسبتاً

ص:4832

کلّی است پیرامون اعتبار زمان (اعم از روز، ماه و سال) در موضوع بعضی از احکام و اینکه آیا مراد از ماه و یا سالی که در موضوع بعضی از احکام معتبر است، بر اساس ماه و سال قمری است و یا اینکه اعم از قمری و شمسی است و بحث دیگر راجع به تلفیق زمانی است.

ب) مطالبی پیرامون اعتبار زمان (ماه و سال) در موضوع برخی احکام شرعی

1) ظهور سال در سال قمری

اینکه مقصود از «سال» در لسان آیات و روایات، سال قمری است ظاهراً جای تردید نیست چون در آن دوره و در محیط صدور روایات، فقط سال قمری مطرح بوده و از اطلاق سال، همه سال قمری می فهمیدند لذا در محل کلام نیز مراد از «حولین» دو سال قمری است. البته در مواردی با وجود قرینه می توان گفت که منظور از سال، سال شمسی است ولی همانطوری که گفته شد این موارد استثنائی و با قرینه است(1)

2) تلفیق زمانی در سال و ماه و روز

تلفیق زمانی در سال بسیار روشن است و جای اشکال ندارد یعنی اگر گفته شد هر کس یک سال در فلان منطقه بماند حکمش چنان است. اگر مبدأ اقامت او از ماه

ص:4833

1- (1) - مثلاً شنیدم که استفتائی از مرحوم نائینی بود که شخصی زمینش را سی سال اجاره داده است مقصود از این سی سال آیا سال قمری است یا شمسی؟ مرحوم نائینی نوشته بودند که باید طبق سال قمری محاسبه شود بعد همین مطلب را از مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی سؤال می کنند ایشان می نویسند باید بر طبق سال شمسی حساب شود و وجه آن را در عبارتی کوتاه چنین ذکر می کنند که در اینگونه مواردی اجاره زمین برای برداشت محصول است و برداشت محصول بر اساس سال شمسی است نه قمری [چون سالهای قمری مرتب در تغییر است و بهار و تابستان و... متفاوت می شوند] مرحوم نائینی وقتی وجه مطلب را توجه می کنند ایشان نیز می فرمایند باید طبق سال شمسی حساب شود.

صفر باشد، وی باید تا ماه صفر سال آینده در آن منطقه باشد یعنی آن یک ماهی که از سال اول کم دارد را بایستی از سال دوم جبران نماید و این طور نیست که ما بگوییم این شخصی که در ماه صفر وارد شده است تا آخر سال، باید بماند و سال آینده را هم از ابتدای محرم تا آخر سال بعد باشد (عدم تلفیق) که قهراً قریب به دو سال اقامت لازم باشد. در این جهت مسئله روشن است و فرقی نیز بین سال شمسی و قمری نیست.

همچنین این تلفیق در ماه نیز ظاهراً بلا اشکال است اگر در جایی یک ماه معتبر شد ضم دو نیمه ماه به یکدیگر کفایت می کند.

در مورد تلفیق در روز در مثل «اقامه عشرة ایام» که موضوع وجوب تمام است یک بحث این است که آیا مراد از روز، همان 24 است یا نه؟ اگر مراد 24 ساعت باشد که تلفیق بدون اشکال است ولی اگر مراد این نباشد که ظاهر کلمات علما و نوع اقوال فقها این است که مراد 24 ساعت نیست لذا در جایی که 10 روز کامل که میان آنها 9 شب وجود دارد اقامه کند نیز حکم به تمام نموده اند. بنابراین مبنا، مثل مرحوم آقای بروجردی در تلفیق تأمل داشتند. ایشان در مورد کسی که ظهر روز اول ماه وارد شهری می شود می فرمایند احتیاط این است که وی تا آخر روز یازدهم بماند نه اینکه انتهای آن را ظهر روز یازدهم قرار بدهیم. ولی همانطوری که گفتیم غالباً قائل به تلفیق می باشند.

پس تا به حال نتیجه این شد که اصل تلفیق زمانی چه نسبت به سال و چه نسبت به ماه و روز مسلّم است اگر چه در سال واضح تر و بعد از آن ماه و روز قرار دارد. و لیکن بعضی از فروع بحث تلفیق قابل تأمل است. به عنوان مثال فرض کنید تعبیر وارد در روایات این باشد که «هر کسی یک ماه متردداً در جایی بماند بعد از آن می بایست نماز را تمام بخواند» (اگر تعبیر ثلاثین یوماً، باشد مشکلی نیست) واضح است که اگر کسی اول ماه صفر وارد شود پس از پایان ماه صفر باید نماز را تمام

ص:4834

بخواند چه ماه صفر تمام بوده و سی روز باشد و چه ناقص بوده و 29 روز باشد. اما اگر کسی روز نیمه ماه صفر وارد شد (و ما نیز قائل به تلفیق شدیم یعنی می بایست از ماه بعدی آن را تکمیل کند) سؤال این است که اگر فرض کنیم که ماه صفر ناقص و 29 روز، ولی ماه بعد از آن یعنی ربیع الاول تمام و 30 روز است در این صورت اگر قرار باشد مقدار یک ماه هلالی محسوب گردد آیا این شخص باید مقدار ماه صفر که 29 روز است را حساب کند که در نتیجه وی می بایست تا روز 14 ماه ربیع مردداً اقامت نموده باشد یا اینکه باید معیار را ماه ربیع الاول قرار دهد و تا روز 15 ربیع مردداً مانده باشد و بالجمله آیا معیار ماه اول است یا ماه دوم و یا طبیعت یکی از دو ماه که قهراً اقل کفایت می کند؟

نظیر همین مطلب در مورد این تعبیر که بگویند «فلان شخص باید تا پنج روز مانده از ماه صفر (خمس بقین من صفر) در فلان شهر بماند» مطرح است که آیا در این موارد باید ماه 29 روز حساب شود یا 30 روز، که قهراً در مدت زمان ماندن تفاوت حاصل می شود.

به نظر می رسد در مورد اخیر که تعبیر به «بقین» شده است چون مشخص نیست که ماه کامل است یا ناقص از ابتداء ماه به طور سی روز و کامل فرض می شود و لذا مراد از «خمس بقین من صفر» 25 ماه صفر است چه ماه کامل باشد و چه بیست و نه روز و ناقص باشد.

اما در سایر موارد مثل همان مثالی که ماه اول ناقص و ماه دوم کامل است در اینجاها نیز احتمال اینکه معیار ماه دوم باشد بسیار ضعیف است بلکه آنچه محتمل است یکی از دو امر است یا اینکه ماه را سی روز حساب کنیم و در نتیجه نسبت به کسی که پانزدهم صفر وارد شده باشد بگوییم تا شانزدهم ربیع الاول بماند چنانچه ظاهر در اجاره نامه ها این چنین است یعنی وقتی منزلی را به کسی یک ماه اجاره می دهند مقصود از ماه به خاطر وجود قرینه سی روز است نه اینکه مراد یک ماه

ص:4835

هلالی باشد چه ناقص بشود و چه کامل باشد، زیرا در اجاره ها مقدار اجاره به حساب روزها تقسیم می شود و این طور نیست که زیاده یا نقیصه یک روز بی تأثیر باشد.

احتمال دیگر که وجود دارد و به نظر می رسد عرف متعارف با قطع نظر از قرائن این احتمال را می دهد این است که وقتی کسی به عنوان مثال پانزدهم صفر در جایی وارد شد، عرف یک ماه آن را این طور حساب می کند که پانزدهم ماه ربیع الاول یک ماه تمام می شود و فرقی قائل نیست که آیا ماه ها تمام بوده یا ناقص بوده است و همین طور در مورد سال نیز 15 صفر سال بعد، عرف یک سال را تمام می بیند.

به نظر ما همین احتمال اخیر در مواردی که قرینه ای مبنی بر اعتبار سی روز وجود نداشته باشد راجح است.

اینک نوبت به بررسی روایات مسئله می رسد که ما به تفصیل آنها را در جلسات آینده مورد بحث قرار خواهیم داد، آنچه که فعلاً متعرض می شویم کلامی است از شیخ صدوق در مورد معنی روایت «لا رضاع بعد فطام»

ج) تفسیر شیخ صدوق در مورد روایت «لا رضاع بعد فطام»

معنایی را صاحب جواهر از شیخ صدوق در فقیه نسبت به روایت «لا رضاع بعد فطام» نقل می کند که از لحن مطرح کردن آن توسط صاحب جواهر چنین برمی آید که خود ایشان نیز آن را قبول کرده است اگر چه بعد از آن مطالبی فرموده است که بر خلاف این تفسیر می باشد. خلاصه اینکه ظاهر ابتدایی از کلام جواهر این است که ایشان نیز همان معنای صدوق را اختیار می کند.

اما معنایی که صدوق نسبت به این روایت دارد بر خلاف تفسیر متعارفی است که فقهاء از آن داشته اند و تا این مقداری که بنده در کلمات فقهاء فحص کردم شخص دیگری که او نیز مثل صدوق، روایت را معنا کرده باشد پیدا نکردم. معروف این

ص:4836

است که برای نشر حرمت که سن مرتضع باید بیشتر از دو سال نباشد ولی مرحوم صدوق می فرماید مقصود از «لا رضاع بعد فطام» این است که اگر بچه ای دو سال تمام از زنی شیر خورد بعد بخواهد از شیر زن دیگری ارتضاع نماید این شیر دوم موجب نشر حرمت نمی شود، که نتیجۀ این مطلب این خواهد شد که اگر بچه ای مدت یک سال از زنی شیر بخورد آنگاه مدتی از غذاهای دیگر یا مثلاً شیر خشک استفاده نماید و سپس از زن دیگری شیر خوردن خود را تکمیل نماید و لو اینکه سنّ بچه از دو سال بیشتر شده باشد ولی چون مدت زمان شیر خوردن از زن اول کمتر از دو سال است رضاع دوم موجب نشر حرمت می شود.

در جلسه آینده ما در ضمن بررسی روایات مسئله، دربارۀ این سخن مرحوم صدوق نیز بحث خواهیم کرد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4837

1382/1/30 شنبه درس شمارۀ (527) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله به شرط فی الحولین بودن در نشر حرمت به وسیله رضاع پرداخته و با طرح دو قول در مسئله که آیا این شرط مختص مرتضع است یا اینکه علاوه بر او ولد مرضعه هم باید کمتر از دو سال داشته باشد، ادله قول دوم را نقل می کنند و دلیل اول آنها (اجماع) را بررسی نموده و ردّ می نمایند.

***

1 - شرط سوّم در انتشار حرمت به وسیله رضاع، کون الرضاع فی الحولین

در این شرط در دو مقام بحث می شود.

مقام اول بحثی است که فقط تا 2 سالگی اگر طفل شیر خورد، حرمت نشر پیدا می کند. در این مقام ابن جنید قایل است که حتی بعد از دو سالگی مرتضع چنانچه قبل از فطام او باشد. بازهم رضاع سبب نشر حرمت می شود(1). این بحث را در جلسه بعد مطرح می کنیم.

مقام دوّم بحثی است که آیا شرط فی الحولین بودن، مختص به مرتضع است که مشهور به آن قایل هستند یا هم مرتضع و هم ولد مرضعه (بچه ای که شیر به خاطر او تولید شده است) باید دو سالشان تمام نشده باشد و الّا نشر حرمت نمی شود.

2 - قائلین به نظریه دوم قائلین به قول دوم از میان قدما

اشاره

أبو الصلاح حلبی(2)، ابن حمزه طوسی(3)، ابن زهره(4) و قبل از اینها عبد الله ابن

ص:4838

1- (1) المختلف (چاپ جامعۀ مدرسین)، ج 7، ص 35، مسئلۀ 2.

2- (2) الکافی فی الفقه، 285 و سلسلة الینابیع الفقهیة، ج 18، ص 91، قال فیه: أن یکون الراضع و المرتضع من لبنه ینقص سنهما عن الحولین.

3- (3) الوسیلة، ص 301، و سلسلة الینابیع الفقهیة، ج 18، ص 299، قال فیه: الثانی أن یکون للصبی المرتضع دون سنتین و الثالث أن تکون المرضعة فی مدة السنتین من وقت الولادة.

4- (4) - غنیة النزوع، ص 335 و سلسله الینابیع الفقهیه، ج 18، ص 265، قال فیه: ان یکون سنّ الراضع و المرتضع من لبنه له دون الحولین بدلیل اجماع الطائفة و ایضاً قوله تعالی «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ....»

بکیر که از اصحاب امام صادق و امام کاظم (علیهما السلام) می باشند.

متن روایت:

عن علی بن اسباط قال: سأل ابن فضال، ابن بکیر فی المسجد فقال: ما تقولون فی امراة ارضعت غلاما سنتین ثم ارضعت صبیة لها اقل من سنتین حتی تمّت السنتان، أ یفسد ذلک بینهما؟ قال: لا یفسد ذلک بینهما لانه رضاع بعد فطام و انما قال رسول الله (صلی الله علیه و آله)، لا رضاع بعد فطام ای انه إذا تمّ للغلام سنتان أو الجاریة فقد خرج من حدّ اللبن و لا یفسد بینه و بین من شرب من لبنه، قال و اصحابنا یقولون لانه لا یفسد الا ان یکون الصبی و الصبیة یشربان شربة شربة(1).

3. چرا قول ابن بکیر فطحی در عداد فتاوای اصحاب آمده است؟

در درایة بحث شده است که هرگاه اصحابنا گفته شود منظور اشخاصی هستند که در فقه به شیعه اثنی عشری نزدیک باشند، لذا واقفیه و فطحیه از اصحابنا شمرده می شوند، ولی زیدیه که خود بر دو گروهند، زیدیه بتریه که از عامه هستند و زیدیه جارودیه که شیعه محسوب می شوند، هر دو گروهشان به خاطر اینکه فقه آنها شبیه عامه است از اصحابنا شمرده نمی شوند.

بلی در نقل فتوی، فقط قسمتی خاص از غیر امامیه اثنی عشری نقل می شود، مثلاً فتاوای واقفیه نقل نمی شود ولی فتاوای فطحیه نقل می شود و علتش این است که فتاوای آنها با فقه ما هیچ تفاوتی ندارد، زیرا فطحیه بعد از امام صادق (علیه السلام) به امامت عبد الله افطح قایل شدند ولی او تنها 70 روز بعد از امام صادق (علیه السلام) زنده بود و در این مدت هم هیچ مسئله ای از او اخذ نشد و بعد از او هم به امامت امام کاظم (علیه السلام) قایل شدند (فطحیه حد اکثر 13 امامی هستند(2)). غیر از چند نفری که

ص:4839

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 5، ح 6 (وسایل، چاپ آل البیت، ج 20، ص 385).

2- (2) نوبختی در فرق الشیعة، ص 89-88، فطحیه را ذکر می کند و فقط یک فرقه از آنها را ذکر می کند، قال فیه: و مال الی هذه الفرقة جلّ مشایخ الشیعة و فقهائها و لم یشکوا فی ان الامامة فی عبد الله بن جعفر و فی ولده من بعده. فمات عبد الله و لم یخلف ذکراً فرجع عامة الفطحیة عن القول بامامته سوی قلیل منهم الی القول بامامة

ذکر شد صاحب جواهر هم از متأخرین تقریباً به این قول فتوی می دهد(1). البته برخی دیگر یا به این قول متمایل هستند و یا در مسئله تردید دارند، مثلاً علامه حلی در تذکره می گوید: لا شک ان الحولین شرط فی المرتضع و هل هما شرط فی ولد المرضعه؟ یحتمل ذلک لقوله تعالی: لمن اراد ان یتم الرضاعة(2). از اینکه دلیل قول دیگر را ذکر نمی کند ظاهر می شود که به قول دوم (شرطیت در 2 طفل) متمایل است، همچنین در تبصره می فرماید: و إن یکون فی الحولین بالنسبة الی المرتضعة، و فی ولد المرضعه قولان.

و در مختلف می گوید: قول أبی الصلاح لا یخلو من قوة فنحنُ فی هذه المسألة من المتوقفین(3).

ابن فهد هم در مهذب می گوید فیه قولان: مجلسی اول نیز در روضة المتقین و مجلسی ثانی در مرأة العقول(4) فقط اختلاف قولین را ذکر می کنند، صاحب جواهر و بعضی دیگر خواسته اند نسبت به قول قدماء شبهه کنند و آنها را موافق قول دوم قرار دهند. صاحب جواهر می گوید مقتضای معرفه آوردنِ حولین به وسیله الف و لام در کلمات بزرگان این است که اشاره به آیه(5) دارند و ظاهر آیه هم اعتبار حولین در هر دو طفل است، پس منظور تمام آنها موافقت با کلام أبی الصلاح می باشد.(6)

ص:4840

1- (1) جواهر الکلام، ج 29، ص 297 تا 300.

2- (2) تذکره، چاپ رحلی، ج 2، ص 619.

3- (3) - المختلف، چاپ رحلی، ج 2، ص 71، مسئله چهارم از کتاب النکاح.

4- (4) - مرآة العقول، ج 20، ص 216.

5- (5) الوالدات یرضعن اولادهم حولین کاملین، بقره، آیه 233.

6- (6) - جواهر الکلام، ج 29، ص 299.

4 - ادله قول دوم

دلیل اول: اجماع

همچنان که گذشت ابن زهره در غنیه ادعای اجماع بر این قول نموده است. به حسب ظاهر و در بدو امر، با توجه به اینکه فتوای بسیاری از سابقین بالتصریح یا بالظاهر مخالف قول دوم است، این ادعای اجماع کاملاً بی وجه می نماید. ولی می توان در توجیه این دعوی دو جهت را ذکر نمود.

الف: احتمال دارد ذیل کلام ابن بکیر سبب ادعای اجماع شده باشد. ابن بکیر در آخر مطلب گفته بود: و اصحابنا(1) یقولون انه لا یفسد الا ان یکون الصبی و الصبیة یشربان شربة شربة.

البته این کلام ابن بکیر توجیهاتی دیگر هم دارد که بعداً به ذکر آن خواهیم پرداخت.

ب: این اجماع ادعا شده اجماعی طبق استنباط شخصی خود از روایت و مبنیاً علی القاعده باشد به این نحو که صاحب غنیه احادیث لا رضاع بعد فطام را در فطام هر دو طفل (ولد المرضعه و مرتضع) معنا کرده است و از طرفی دیده است همه فقهاء این احادیث را نقل می کنند و از آن نتیجه گرفته است که معلوم می شود عام فقهاء به قول دوم (اعتبار فی الحولین بودن نسبت به هر دو طفل) قایل هستند.

5 - مناقشه در دلیل اول (اجماع)

با دقت در کلمات بزرگان روشن می شود که کسانی هم که تصریح به اشتراط تنها در مرتضع نموده اند این مطلب را از (الحولین) استفاده نموده و این کلمه را با الف و لام آورده اند. بنابراین نمی توان نسبتی که صاحب جواهر به قدما داده را صحیح دانست و آنان را موافق با قول دوم پنداشت بلکه ما وقتی کلمات قدما را بررسی می کنیم در می یابیم که فتوای آنان ظاهر یا صریح در اشتراط حولین تنها در مرتضع است.

ص:4841

1- (1) منظور ابن بکیر از اصحابنا، فطحیه نیست، بلکه منظور او، خاصه در مقابل عامه است برای مثال از عایشه نقل می کنند او رضاع به فرد کبیر را هم سبب نشر حرمت می دانسته است، احکام الرضاع للخویی، ص 96، به نقل از الام للشافعی، ج 5، ص 26 و فقه السنه، ج 5، ص 79.

مرحوم کلینی در کافی، صحیحه منصور بن حازم را نقل می کند(1). عن أبی عبد الله علیه السلام قال قال رسول الله صلی الله علیه و آله لا رضاع بعد فطام و...

و در آخر حدیث در کافی دارد که فمعنی قوله لا رضاع بعد فطام ان الولد اذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه (خ ل بعد ما یفطمه) لا یحرم ذلک التناکح(2)، مجلسی اول تردید دارد که این ذیل تفسیری است از امام صادق (علیه السلام) برای کلام پیامبر (صلی الله علیه و آله) یا اینکه کلام کلینی است(3).

مجلسی دوم می گوید: الظاهر انه کلام الکلینی(4). بعضی دیگر هم گفته اند: این کلام مطمئناً از امام (علیه السلام) نیست، زیرا در نقل حدیث به طرق دیگر این تفسیر در ذیل حدیث نقل شده است(5) ولی آیا از کلینی است یا از کتاب قبل از او که کلینی از آن نقل نموده است؟ معلوم نیست.

می گوییم علی ای حالٍ معلوم می شود که قایلی برای این قول بوده است هر چند به احتمال قوی تفسیر از خود مرحوم کلینی است و اگر از قبلی ها هم باشد به خاطر اینکه مرحوم کلینی آن را در کتاب کافی نقل کرده است، معلوم می شود که آن را قبول داشته است، زیرا ایشان آنچه مطابق با فتوایش باشد در کافی نقل می نماید و الّا بعد از ذکر آن را ردّ می کند.

یکی دیگر از قایلین به اشتراط در مرتضع تنها، مرحوم صدوق است ایشان بعد از ذکر نبوی شریف لا رضاع بعد فطام می گوید: و معناه اذا ارضع الصبی حولین کاملین ثم شرب بعد ذلک من لبن امرأة اخری ما شرب لم یحرم ذلک الرضاع لانه رضاع بعد فطام(6)

شیخ مفید در مقنعه در ذیل اشتراط فی الحولین بودن می گوید: و إن ارضعته و

ص:4842

1- (1) این صحیحه در چاپ اول جامع الأحادیث نیامده است.

2- (2) وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 5، ح 1 (وسایل، چاپ آل البیت، ج 2، ص 384).

3- (3) - روضة المتقین، ج 8، ص 562.

4- (4) مرآة العقول، ج 20، ص 216.

5- (5) برای مثال، الفقیه، ج 3، ص 227، ح 1070.

6- (6) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 5، ح 9 (وسایل، چاپ آل البیت، ج 20، ص 387).

هو فی الحولین... حرّم ذلک النکاح(1). از افراد ضمیر فهمیده می شود، ایشان قایل به نشر حرمت است خواه ولد المرضعه کمتر از دو سالش باشد یا بیشتر.

در مراسم سلاّر هم که معمولاً تابع مقنعه است می گوید: و (ان) یکون الرضاع فی الحولین و لهذا نقول انه متی رضع اقل من العشر لم یحرّم او رضع بعد الحولین(2). شیخ طوسی هم در خلاف می گوید مولود (مرتضع) باید صغیر باشد تا نشر حرمت بکند و بعد می گوید فاما ان کان کبیراً فلو ارتضع مدة طویلاً لم ینشر الحرمة و در مسئله بعدی شرط فی الحولین بودن را می کند که نسبت به مرتضع تنهاست(3)، همچنین در 17 جای مبسوط نشر حرمت را به وسیله شیر دادن به بچه ای می داند که دون الحولین باشد که در تمامی آنها شرط، تنها راجع به مرتضع است. غیر از این افراد بسیاری دیگر که قریب به 20 نفر می شوند در کتب خود عنوان مسئله را تنها در مرتضع قرار داده و تصریح نموده اند که این شرط در ولد مرضعه معتبر نیست. پس نتیجه می گیریم که این ادعای اجماع ادعای گزافی است.

6 - دلیل دوم

به آیه «اَلْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ 4» استدلال شده است به این نحو که شیر دادن زن بعد از 2 سالگی هیچ اثر شرعی ندارد، لذا نه استحقاق اجرت بر آن مترتب است و نه اگر دیگری از او شیر خورد سبب نشر حرمت می شود.

7 - دلیل سوم

استدلال به روایت لا رضاع بعد فطام شده است که در این روایت نکره در سیاق نفی است و افاده عموم می کند، لذا شامل هر دو طفل (ولد المرضعه و مرتضع) می شود. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:4843

1- (1) سلسله الینابیع الفقهیه، ج 18، ص 35.

2- (2) همان، ص 133.

3- (3) الخلاف، ج 2، ص 320، مسئله 4 و 5 کتاب النکاح.

1382/1/31 یکشنبه درس شمارۀ (528) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مروری بر روایات مسئله داریم تا ببینیم در مورد اینکه آیا حولین فقط در مرتضع معتبر است یا در ولد مرضعه هم معتبر است، از روایات چه استفاده می شود.

***

بحث در این بود که آیا حولین در مرتضع معتبر است یا هم در او و هم در ولد مرضعه معتبر است.

اشاره

از نظر اقوال گفتیم شهرت محققه در کار است که حولین در مرتضع معتبر است نه در ولد مرضعه، بر خلاف صاحب جواهر که می گوید شهرت محققه ای در کار نیست. در این جلسه به بررسی روایات مسئله می پردازیم تا مقدار دلالت آنها مشخص شود.

1) روایت علی بن اسباط:

«قال: سأل ابن فضّال ابن بکیر فی المسجد فقال: ما تقولون فی امرأةٍ ارضعت غلاماً سنتین ثمّ ارضعت صبیّة لها اقل من سنتین حتی تمّت السنتان أ یفسد ذلک بینهما؟ قال: لا یفسد ذلک بینهما لانّه رضاع بعد فطام و انّما قال رسول الله صلی الله علیه و آله لا رضاع بعد فطام ای انّه اذا تمّ للغلام سنتان او الجاریة فقد خرج من حدّ اللبن فلا یفسد بینه و بین من یشرب منه و اصحابنا یقولون انّه لا یفسد الاّ ان یکون الصبیّ و الصبیّة یشربان شربة شربة»

مفاد صدر این روایت آن است که اگر رضاع یکی از دو کودک (مرتضع یا ولد مرتضع) داخل حولین باشد برای نشر حرمت کافی است چون روایت می گوید اگر

ص:4844

حولین هم نسبت به مرتضع و هم نسبت به ولد مرضعه تمام شده، هر چند شیر دادن هنوز ادامه دارد (چون ممکن است شیر دادن را دیرتر شروع کرده باشد) در این فرض، نشر حرمت نمی شود که مفهومش این می شود که أحد الأمرین برای نشر حرمت کافی است و این بر خلاف مدّعای أبو الصلاح حلبی است. اما مفاد ذیل روایت که تفسیر کرده این است که اگر حولین نسبت به یکی از دو کودک تمام شود، نشر حرمت نمی شود که مفهومش این است که مجموع الامرین برای نشر حرمت معتبر است یعنی رضاع هر دو باید داخل حولین باشد و این مطابق با فتوای أبو الصلاح حلبی است و به دلیل همین اضطرار در صدر و ذیل روایت نمی توان با اطمینان گفت که فتوای ابن بکیر مطابق با نظر أبو الصلاح حلبی است.

اما تعبیری که در آخر روایت آمده یعنی جملۀ «و اصحابنا یقولون الخ» احتمالاتی در آن هست. در وافی دو احتمال ذکر کرده که یکی بسیار خلاف ظاهر است، اما احتمال دیگرش که قابل طرح است این است که بگوییم «شربة شربة» به این معنی است که یک رضعه به این شیر بدهد و یک رضعه با آن شیر بدهد و اصحاب ما چنین چیزی را شرط نشر حرمت می دانند. البته مرحوم فیض این را توضیح نداده و توضیحش این است که وقتی که به آنها شیر می دهد وقت شیر دادن هر دو باشد یعنی هر دو استحقاق شیر داشته باشند و این عبارت اخری از این است که هر دو داخل حولین باشند و از شیر گرفته نشده باشند و اینکه اصحاب چنین شرطی را برای نشر حرمت قائل باشند به این معنی است که با نظر أبو الصلاح حلبی موافقند.

اما احتمال دیگری در این عبارت هست که بر طبق آن هیچ ارتباطی با ادّعای أبو الصلاح پیدا نمی کند و آن اینکه «یشربان شربة شربة» اشاره باشد به کامل بودن رضعه که از شرایط نشر حرمت است و قبلاً بحث شد نه اینکه به مسئله حولین اشاره داشته باشد. بنابراین احتمال، تعبیر ذیل روایت هم اجمال خواهد داشت و این که می گفتیم از این ذیل استفاده می شود که غیر از عبد الله بن بکیر عدّه ای از اصحاب

ص:4845

هم قائل به اشتراط حولین در رضاع مرتضع و ولد مرضعه بوده اند، این استفاده هم ناتمام خواهد بود.

2) روایت صحیحۀ منصور بن حازم: «لا رضاع بعد فطام»

اشاره

(1)گفته شده است که نکرۀ در سیاق نفی افادۀ عموم می کند. بنابراین، هم فطام مرتضع و هم فطام ولد مرضعه داخل در عموم روایت خواهد بود. لذا مدلول روایت این می شود که هر کدام از آن دو، اگر از شیر گرفته شود دیگر نشر حرمت نخواهد شد. ولی همانطور که محقق کرکی و دیگران گفته اند این عمومی که در روایت ادّعا شده است بسیار خلاف ظاهر است. مثلاً در موارد مشابه وقتی گفته می شود «لا یُتَم بعد احتلام» اختصاص به مواردی دارد که یتم و احتلام بر یک شخص منطبق شود مثلاً بعد از احتلام زید یتم زید منتفی خواهد بود اما بعد از احتلام عمرو نمی توان یتم زید را نفی کرد و این روایت چنین عمومی ندارد. همچنین در مثل «لا بیعَ الاّ فی ملکٍ» که می گوید بیع هر شخصی فقط در ملک همان شخص صحیح است و از آن استفاده نمی شود که بیع زید صحیح نیست مگر در ملک عمرو. در ما نحن فیه هم رضاع و فطام باید به یک شخص بخورد. اما این آقایانی که ادّعای عموم کرده اند روایت را این طور معنی می کنند که رضاع هر کسی بعد از فطام خودش یا فطام کسی دیگر که از شیر او خورده موجب نشر حرمت نمی شود و این خیلی خلاف ظاهر است. لذا همانطور که مرحوم کلینی و بعضی دیگر قبل از ایشان تفسیر کرده اند، این تعبیر فقط ناظر به مرتضع است.

احتمالات موجود در جملۀ «لا رضاع بعد فطام»:

البته در مورد تعبیر «لا رضاع بعد فطام» که در روایات متعدد وارد شده و بعضی از آنها صحاح است، بدواً دو احتمال به نظر می رسد. احتمال اول این است که مراد حرمت تکلیفی رضاع بعد از فطام باشد مثل «فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ» یا

ص:4846

1- (1) - جامع الاحادیث، ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، ح 1

«لا رهبانیة فی الاسلام» و موارد دیگری که لاء نفی جنس برای اثبات حکم تکلیفی استعمال شده است.(1) بنابراین احتمالاً روایت می خواهد بگوید بعد از دو سال یا بعد از اینکه از شیر گرفته شد، دیگر مجاز نیست شیر بخورد و لذا مربوط به بحث ما نخواهد بود.

اما احتمال دوم این است که ناظر به حکم وضعی باشد یعنی می خواهد بگوید رضاع موجود و محقّق فاقد اثر است. (بر خلاف احتمال اول که حرمت تکلیفی روی ماهیت رضاع می رود نه روی رضاع موجود)

در روایات وارده این عبارت بر هر دو احتمال تطبیق شده است و به نظر می رسد اشکال عقلی هم نداشته باشد که بر جامع بین دو معنی حمل کنیم ولی انصاف این است که عرف چنین معنای جامعی را نمی فهمد و چون در روایات معتبر رضاع موجود کالعدم فرض شده استن لذا ما هم روایت را بر همان حکم وضعی حمل می کنیم.

3) روایت حماد بن عثمان:

«قال سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول: لا رضاع بعد فطام قال: قلت: جعلت فداک و ما الفطام؟ قال: الحولان اللذان قال اللّه عزّ و جلّ»(2)

در سند این روایت سهل بن زیاد واقع شده است که به نظر ما اشکالی ندارد و اگر کسی در سهل بن زیاد اشکال داشته باشد ولی در خصوص این روایت نباید اشکال کند چون مشهور علما حتی آنهایی که سهل را ضعیف می دانند بر طبق این روایت فتوا داده اند و اگر فرضاً مبنای اصالة العداله در بین قدماء وجود داشته، عدۀ کمی به این اصل قائل بوده اند، اما اینکه همه به این روایت استناد کرده اند معلوم می شود

ص:4847

1- (1) - مرحوم آقای شریعت اصفهانی در بحث قاعدۀ لا ضرر موارد زیادی از این نوع استعمال را جمع کرده و عقیده اش این است که حدیث «لا ضرر و لا ضرار» هم به همین معنی استعمال شده است.

2- (2) - جامع الاحادیث، ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، ح 3.

مطلب و لو به واسطۀ قرائن خارجی برای آنها مسلّم بوده است.

از نظر دلالت هم روایت می گوید حولین معیار در رضاع است اما اینکه بچه را زود یا دیر از شیر گرفته باشند اینها معیار نیست که البته در این مورد بعداً بحث می کنیم.

4) روایت دعائم الاسلام: «عن رسول الله صلی الله علیه و آله انّه نهی عن الرضاع بعد الفطام»

(1)این روایت شاهد نمی شود که حضرت رسول صلی الله علیه و آله از جملۀ «لا رضاع بعد فطام» حرمت تکلیفی را اراده کرده باشند چون ممکن است حضرت به طور جداگانه شیر دادن پس از دو سال را تحریم کرده باشند و معلوم هم نیست که آن نهی با چه لفظی صورت گرفته است.

5) روایت دعائم الاسلام:

«عن علیّ علیه السلام انّ رجلاً سأله فقال: انّ امرأتی ارضعت جاریةً لی کبیرةً لتحرّمها علیّ فقال:

أوجع امرأتک و علیک بجاریتک و لا رضاع بعد فطام»(2) و روایت اثبات الوصیة هم مضمونش همین است.(3) زنی به کنیز مرد که کبیره بوده شیر خود را که شیر همان مرد بوده داده است تا آن کنیز بر مرد حرام شود به واسطه اینکه فرزند رضاعی او می شود. حضرت فرمود: لا رضاع بعد فطام، یعنی این شیر دادن اثری ندارد و آن زن هم مستحق تعزیر است. (روایت علی بن اسباط هم قبلاً خوانده شد)

6) روایت دعائم الاسلام:

«عن علی صلوات الله علیه انّه قال: ما کان فی الحولین فهو رضاع و لا رضاع بعد الفطام. قال اللّه عزّ و جلّ: و الوالدات یُرضعن اولادهنّ حولین کاملین لمن اراد ان یُتمّ الرضاعة»(4) این را بعداً بحث می کنیم.

ص:4848

1- (1) - همان، ح 6.

2- (2) - همان، ح 7.

3- (3) - همان، ح 8.

4- (4) - همان، ح 10.

7) روایت داود بن الحصین:

«عن ابی عبد الله علیه السلام قال: الرضاع بعد الحولین قبل ان یفطم یحرّم»(1)

این روایت از حیث سند معتبر است. البته صاحب جواهر در مورد آن تعبیر می کند: «الضعیف او الموثّق» ولی ما وجه احتمال ضعف را نفهمیدیم چیست و ایشان باید «الصحیح او الموثق» تعبیر می کرد چون این روایت از کتاب محمد بن احمد بن یحیی نقل شده که جزء کتبِ مشهور و معتمد نظیر کافی بوده و طرق متعدّد به آن وجود داشته است. محمد بن حسین در سند روایت هم محمد بن حسین بن ابی الخطّاب است که در وثاقتش بحثی نیست. عباس بن عامر هم ثقه است. اما در مورد داود بن حصین بحثی که وجود دارد این است که شیخ و قبل از او ابن عقده تعبیر «واقفی» در موردش دارند، البته مطلبی بر خلاف وثاقت او ذکر نکرده اند. در مقابل، نجاشی او را توثیق کرده و هیچ اشاره ای به وقفش نکرده است با اینکه بعد از شیخ کتابش را نوشته و به احتمال قوی کلام شیخ را دیده است و این مطلب نظایر زیادی دارد که شیخ افرادی را واقفی دانسته و نجاشی اشاره ای به وقف آنها نکرده است. بدین لحاظ، توجیهی که بعضی خواسته اند بکنند و گفته اند داود بن حصین واقفی ثقه است جمعاً بین کلام شیخ و کلام نجاشی، این توجیه چندان قوّت ندارد.

یک احتمال قوی تر این است که بگوییم بسیاری از این افراد که شیخ به عنوان واقفه ذکر کرده اینها سابقۀ وقف داشته اند نه اینکه تا آخر واقفه بوده اند چون بعد از وفات حضرت موسی بن جعفر علیه السلام خیلی ها واقفه شدند اما بعد از ولادت حضرت جواد علیه السلام واقفه شکست خوردند و بسیاری از آنها برگشتند و لذا محتمل است که افرادی مثل داود بن الحصین جزء این دسته باشند. بنابراین بر حسب این دو احتمال که داود بن الحصین واقفی باشد یا واقفی نباشد (یعنی از وقف برگشته باشد) روایت موثقه یا صحیحه خواهد بود.

ص:4849

1- (1) - همان، ح 11.

از نظر دلالت، مفاد این روایت این است که حولین معیار نیست، بلکه فطام میزان است که نظر ابن جنید هم همین بود که اگر بعد از دو سال مدتی شیر خورد و بعد از شیر گرفته شد آن شیر نشر حرمت می کند. آقایان معمولاً به روایت حمّاد بن عثمان استناد کرده اند که فطام را به دو سال تفسیر کرده و لذا تأویلهای مختلفی برای این روایت ذکر کرده اند. به نظر ما ممکن است روایتها را طوری معنا کنیم که تنافی با هم نداشته باشند به این بیان که بگوییم «الحولان» در روایت حمّاد به معنای دو سال نیست بلکه به معنای دو سال شیر دادن است یعنی اشاره باشد به آیۀ «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ» . در نتیجه، نباید دو سال را از لحظۀ ولادت حساب کنیم چون آیه نفرموده «فی حولین» بلکه معیار این است که بچه مدت دو سال شیر بخورد و لو سنّ بچه از دو سال بگذرد، مثلاً به اینکه شیر دادن را به دلیل بیماری یا مشکل دیگری دیرتر شروع کرده یا در بین مدت ممکن است از شیر دیگری کمک بگیرد و بعداً دو مرتبه خودش شیر بدهد. با این بیان می توانیم بین دو روایت جمع عرفی کنیم چون مفاد روایت داود نیز همین مطلب بود.

ولی آقایان توجیهات دیگری برای این روایت داود ذکر کرده اند. شیخ و بعضی دیگر گفته اند: روایت شاذّ است و آن را طرح کرده اند. گاهی این روایت را حمل بر تقیه کرده اند. البته باید مراجعه شود که آیا بین عامّه کسی چنین فتوایی دارد یا نه؟ ولی اجمالاً نظر خیلی از عامّه این است که شیر خوردن کبیر را هم موجب نشر حرمت دانسته اند همانطور که عایشه می گفته اگر شیر را بدوشند و به مرد کبیر بدهند با آن زن محرم می شود اما اینکه کسی فطام را معتبر کرده باشد این معلوم نیست.

یک توجیه دیگر این است که گفته اند مقصود از حولین در این روایت، حولین ولد مرضعه است اما فطام مربوط به مرتضع است یعنی اگر ولد مرضعه دو سالش کامل شده، اما مرتضع هنوز دو سالش تمام نشده و دارد شیر می خورد، این شیر نشر حرمت می کند.

ص:4850

صاحب انوار الفقاهه توجیه دیگری مطرح کرده است. ایشان به جای آنکه «یحرّم» با تشدید بخواند «یَحرُم» خوانده و مرتکب دو خلاف ظاهر شده است:

اولاً حرمت را به معنی کراهت گرفته است و ثانیاً حرمت را به صورت حرمت معلّق در نظر گرفته نه حرمت منجّز یعنی مقصود ایشان این نیست که بعد از تمام شدن دو سال اگر شیر خوردن ادامه یابد حرام است چون مشهور فقها شیر خوردن بعد از دو سال را نه حرام و نه مکروه می دانند، بلکه می خواهد بفرماید: اگر شیر خوردن بعد از دو سال ادامه پیدا کرد، کشف می کند از نهیی که سابقاً تعلق گرفته به این معنی که اشخاص مجاز نیستند کاری کنند که شیر خوردن بیشتر از دو سال طول بکشد بلکه باید کاری کنند که شیر در همان دو سال تمام شود. خلاصه این توجیهات قابل قبول نیست و اگر اجماع یا شهرتی نباشد که باعث طرح روایت شود، باید به همان بیانی که گذشت، بین دو روایت جمع کنیم.

«* و السلام *»

ص:4851

1382/2/1 دوشنبه درس شمارۀ (529) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا توجیه مرحوم فیض برای عبارت شربةً شربةً در روایت ابن بکیر را مورد نقد قرار می دهیم، آنگاه به نقل سایر روایات دال بر اعتبار حولین پرداخته و مختار خود را در جمع میان روایات، ذکر می کنیم، سپس دربارۀ فرض تقارن رضاع با پایان حولین صحبت خواهیم کرد و سرانجام صورت شک در وقوع رضاع فی الحولین را از جهت شبهۀ حکمیه و موضوعیه مورد بررسی قرار خواهیم داد.

***

الف) نقد دو توجیه مرحوم فیض برای عبارت شربة شربة در روایت ابن بکیر (بحث تکمیلی)

مرحوم فیض از این عبارت دو مطلب استفاده نموده اند. یکی اینکه شرط نشر حرمت این است که هنگام رضاع، هر یک از مرتضع و ولد مرضعه یک شربت بنوشند و از آن نتیجه گرفته اند که اشتراط فی الحولین برای هر دو است

دوم اینکه، این شربة باید مباشرتاً از ثدی صورت گیرد و خوردن از غیر طریق ثدی نشر حرمت نمی کند(1).

مطلب دوم ایشان به خاطر اینکه بسیار خلاف ظاهر است و در مفهوم شربة به هیچ وجه مباشرت از ثدی وجود ندارد، پذیرفتنی نیست. اما مطلب اول ایشان را،

ص:4852

1- (1) - تفسیر این عبارت ضمن بررسی جدیدی از تمام روایت علی بن اسباط در جلسه آینده خواهد آمد.

ما با نقل مطلبی از کتاب عروه مورد نقد قرار می دهیم. (البته این مطلب از مسلمات فقهی است):

صاحب عروه می فرماید؛ حرمت ازدواج با دو خواهر منحصر به این نیست که هر دو نسباً و یا هر دو از طریق رضاع خواهر یکدیگر باشند، بلکه صورت سومی نیز وجود دارد که یکی به صورت نسبی محض، و دیگری از طریق رضاع، فرزند کسی باشد و با هم خواهر شوند، یعنی فرزند خود زن از او اصلاً شیر نخورد و مثلاً با شیر خشک یا به وسیله دایه ای تغذیه کند اما خود این زن فرزند دیگری را شیر دهد. این صورت نیز از قبیل دو خواهر رضاعی است و به وسیله چنین رضاعی نیز بین این دو کودک حرمت جمع بین اختین صدق می کند از شمول حکم نشر حرمت نسبت به این مورد معلوم می شود که در نشر حرمت، ارتضاع ولد مرضعه از مادرش شرطیت ندارد و این مطلب مسلّمی است.

بنابراین، توجیهی که مرحوم فیض برای عبارت شربةً شربةً نموده که مراد این است که مرضعه یک بار به فرزندش و بار دیگر به مرتضع شیر بدهد و لازمه اش اشتراط وقوع ارضاع فی الحولین برای هر دو (مرتضع و ولد مرضعه) می باشد، توجیه صحیحی نیست. زیرا در نشر حرمت اصلاً ارتضاع ولد مرضعه از مادرش شرطیت ندارد و عبارت مذکور نمی تواند ناظر به معنایی که ایشان بیان کرده باشد.

همچنین ما پیشتر گفتیم مراد از رضاع و فطام در عبارت «لا رضاع بعد فطام» مطمئناً نمی تواند رضاع ولد مرضعه یا مرتضع، و فطام دیگری باشد چون این بسیار غیر عرفی است که فاعل رضاع و فطام را مختلف بدانیم. حال می گوییم با توجه به مطلبی که از عروه نقل کردیم و مورد اتفاق دیگران هم هست مراد از این عبارت، معنای عام نیز نمی تواند باشد که هم رضاع و فطام ولد مرضعه و هم رضاع و فطام مرتضع را شامل شود و در نتیجه فتوای أبو الصلاح (شرطیت حولین برای مرتضع و ولد مرضعه هر دو) از آن استفاده گردد، چون ارتضاع ولد مرضعه در نشر حرمت

ص:4853

اصلاً دخیل نیست پس باید فقط رضاع و فطام مرتضع مراد باشد. لذا از این عبارت نمی توان شرطیت حولین را برای ولد مرضعه هم استفاده نمود و فتوای أبو الصلاح را تصحیح کرد.

ب) تکمیل نقل و بررسی روایات شرطیت حولین

1 - نقل سایر روایات:

روایت دعائم: عن علی صلوات الله علیه انه قال ما کان فی الحولین فهو رضاع و لا رضاع بعد الفطام قال الله عزّ و جلّ و الوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین لمن اراد ان یتم الرضاعة(1)

روایت داود بن الحصین: عن أبی عبد الله علیه السلام قال الرضاع بعد الحولین قبل ان یفطم یحرم(2)

پیشتر درباره مفاد روایت اول که شبیه روایت حماد بن عثمان است صحبت شد و گفته شد که به قرینه استشهاد به آیه شریفه در روایت حماد، مراد از حولین دو سال مدت شیر خوردن کودک است نه سن دو سالگی او، و عبارت «الرضاع بعد الحولین قبل ان یفطم» که در روایت دوم آمده است، ساده ترین جمع آن این است که مراد رضاعی باشد که بعد از گذشت دو سال از زمان ولادت تحقق یابد ولی مدت خود ارتضاع در خلال دو سال باشد. یعنی هنوز کودک به سنّ فطام (گذشتن دو سال از ابتدای شیر خوردن) نرسیده است.

روایت فضل بن عبد الملک: عن أبی عبد الله علیه السلام قال الرضاع قبل الحولین قبل ان یفطم(3)

مفاد این روایت نیز جمعاً بین الروایات مانند روایت حماد بن عثمان است. و سند آن به دو صورت نقل شده است. در تهذیبین، محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن ابان عن عثمان عن الفضل بن

ص:4854

1- (1) - جامع الاحادیث شیعه ج 25، ص 529 باب 8 از ابواب ما یحرم بالنسب حدیث 10

2- (2) - وسائل ابواب ما یحرم بالرضاع باب 5 ح 7

3- (3) - وسائل ابواب ما یحرم بالرضاع باب 5 ح 4

عبد الملک آمده است، و در کافی به جای عبد الله بن محمد، احمد بن محمد ذکر شده است. نقل صحیح همان نقل تهذیبین است که در نسخه های معتبر و مقابله شده و همچنین در وسائل و وافی که این روایت را از کافی نقل می کنند به صورت نقل تهذیبین آمده است و آنچه در کتاب چاپی کافی نقل شده، اشتباه ناسخ است که دیده است معمولاً محمد بن یحیی از احمد بن محمد نقل حدیث می کند در این روایت نیز به جای عبد الله، احمد گذاشته است.

بنابراین، نمی توان آن طور که صاحب مدارک گفته سند این روایت را به نقل کافی صحیح دانست بلکه چنانچه صاحب حدائق و مرحوم آقای خویی می گویند وجود عبد الله بن محمد در سند این روایت که توثیق ندارد موجب ضعف آن می شود. ولی به نظر ما گرچه در کتب رجالی توثیقی در مورد او وارد نشده است اما اینگونه می توان وثاقت و اعتبار او را ثابت کرد که اجلاء زیادی مانند سعد بن عبد الله، عبد الله بن جعفر حمیری، احمد بن ادریس، محمد بن حسن صفار، محمد بن علی بن محبوب، علی بن ابراهیم بن هاشم و بیش از همه محمد بن یحیی العطار به طور فراوان از عبد الله بن محمد نقل حدیث نموده اند. کلینی هم با یک واسطه از او روایت می کند و با توجه به اینکه عبد الله بن محمد از اشعری ها بوده و اجلاء اشعری ها مانند سعد بن عبد الله و محمد بن علی بن محبوب با او حشر و نشر داشته کاملاً او را می شناختند، کثرت نقل های آنها را از عبد الله بن محمد نمی توان به حساب اصالة العداله ای بودن آنها گذاشت، به خاطر اینکه بر فرض که اصحاب، آن گونه که مرحوم آقای خویی ادعای آن را دارند، اصالة العداله ای باشند، در صورتی می توان چنین چیزی را به آنها نسبت داد که شخص را نشناسند و نسبت به او شک داشته باشند اما کثرت نقل آنها را از کسی مانند عبد الله بن محمد که از قبیلۀ خودشان بوده و کاملاً با او حشر و نشر و معاشرت داشتند، به هیچ وجه نمی توان به حساب اصالة العداله ای بودن آنها گذاشت. علاوه بر آن، محمد بن احمد بن یحیی

ص:4855

از او به طور فراوان روایت کرده و مشایخ او را از مستثنیات اسناد کتاب نوادر الحکمه به شمار نیاورده اند. پس سند روایت از نظر ما بی اشکال است.

2) جمع استاد دام ظله بین روایات شرطیت حولین

در روایات، مدت زمانی که وقوع رضاع فقط در آن مدت موجب نشر حرمت می شود دو سال معین شده است. اما آیا شروع این دو سال از زمان ولادت مرتضع است یا مبدأ آن از آغاز شیر خوردن اوست؟

از ملاحظۀ مجموع روایات اینگونه به دست می آید که میزان برای نشر حرمت، وقوع دورۀ رضاع قبل از پایان سن دو سالگی مرتضع نیست بلکه میزان وقوع آن قبل از گذشت دو سال از مبدأ و آغاز زمان شیر خوردن اوست. یعنی اگر بنا بر علل یا موانعی، طفل چند روز بعد از ولادتش شروع به شیر خوردن نماید، اگر ارتضاع از زنی دیگر غیر از مادرش بعد از سن دو سالگی او و قبل از تمام شدن دو سال از زمان شیر خوردنش تحقق یابد، چنین رضاعی نیز موجب نشر حرمت می گردد.

این مطلب را می توان از برخی روایات، مانند روایت حماد بن عثمان و روایت داود بن حصین و ظاهر کلمات برخی از قدمای فقهاء مانند ابن جنید و ابن ابی عقیل و کلینی و صدوق استفاده نمود.

در روایت حماد بن عثمان آمده است که مراد از فطام همان حولین است که در آیه شریفه ذکر شده است. معلوم است که مراد از حولین در آیه شریفه، مدت رضاع است نه مدت عمر بچه، همین مطلب در ظاهر کلمات بزرگان نیز آمده که مدت رضاع دو سال می باشد نه اینکه مدت رضاع زمانی است که در دو سال اول عمر کودک واقع شده باشد.

بنابراین، دربارۀ روایت داود بن حصین که گفته شده بعد از حولین، قبل از فطام نیز نشر حرمت می شود با توجه به مفاد روایت قبل، می توان جمعاً اینگونه گفت که

ص:4856

مراد از حولین، سن دو سالگی کودک است و مراد از فطام، قبل از اتمام دو سال از مبدأ و شروع شیر خوردن او است. که با ظاهر کلمات فقهاء نامبرده نیز سازگار است.

این وجه جمعی که ذکر شد، گرچه مخالف با نظر مشهور متأخرین است که مبدأ حولین را شروع شیر خوردن نمی دانند بلکه زمان ولادت گرفته اند، اما با توجه به ظاهر کلمات برخی از قدمای فقهاء و روایت حماد بن عثمان که از فقهاء طبقه دوم اصحاب اجماع است و بعید نیست که فتوایش نیز با مفاد روایتش مطابق باشد، دیگر مخالف با اجماع نیست زیرا با بیانی که ارائه شد معلوم گردید، اجماعی بر اینکه مبدأ حولین، زمان ولادت باشد وجود ندارد، بنابراین التزام به این نظریه مانعی ندارد.

ج) فرض تقارن رضاع با پایان حولین

در شرایع و به طور نادر در برخی کتابهای فقهی دیگر، فرعی عنوان شده است که مربوط به موردی است که رضاع مرتضع قبل و بعد از پایان حولین نباشد بلکه همراه با پایان یافتن دو سال تحقق یابد.

محقق می فرماید: «و ینشر اذا تمت الرضعة مع تمام الحولین»

به نظر ما طرح این مسئله با چنین عنوانی بی مورد است، زیرا طرح مصادیق یک مسئله به خاطر یکی از این دو جهت است یا باید به جهت وجود عنوانی خاص (مانند تقارن) در روایات باشد تا زمینۀ بحث دربارۀ اینکه آیا تقارن عرفی و مسامحی میزان است یا تقارن دقیق آن، فراهم شود و می دانیم در ادله، ذکری از عنوان تقارن رضعه با پایان یافتن حولین وجود ندارد تا بحث کنیم آیا تقارن عرفی کفایت می کند یا نه؟ بلکه آنچه وارد شده، عنوان قبل از حولین و بعد از آن است که بنابراین که باید الفاظ را بر معانی دقیق آنها حمل نمود و هر رضعه ای یا داخل حولین است یا بعد از

ص:4857

آن، لذا فرض مقارنت اصلاً مصداق نخواهد داشت.(1)

و یا به جهت تشکیکی بودن عنوان مسئله، بعضی از مصادیق آن معلوم نباشد که آیا تحت آن عنوان قرار می گیرد یا نه؟ مثلاً فرسخ و میل هر چند در زمان ما اندازه اش به طور دقیق مشخص است و هر نقطه ای یا داخل فرسخ است و یا خارج آن، لکن در زمانهای قدیم حد و اندازۀ آن دقیق نبوده و در بعضی از مصادیق واقعاً معین نبوده که آیا داخل فرسخ و میل است یا خارج آن، چون عنوان میل و فرسخ و ذراع و... در زمان قدیم از مقولات مشکّکه محسوب می شده، یعنی از عناوینی بوده که مراتب مختلفی داشته است که بر تمامی آنها حقیقتاً فرسخ یا میل صدق می کرده است، در چنین مفاهیمی اگر بگویند کمتر از 48 میل، حج افراد بجا آورند و بیشتر از 48 میل تمتع، کمتر از 48 میل یعنی کمتر از تمام مصادیق و افراد این طبیعت و قهراً کمتر از کوتاه ترین مصداق میل خواهد بود و بیشتر از 48 میل یعنی بیشتر از تمامی افراد این طبیعت و قهراً بیشتر از طولانی ترین مصادیق میل خواهد بود، لذا باید حکم افرادی که در جایی ساکن هستند که 48 میل صدق می کند مورد بحث قرار گیرد. لذا فقها در مسئلۀ وجوب حج تمتع بر کسی که نائی است و حج افراد بر کسی که حاضر مسجد الحرام است (که ملاک آن را در روایات فاصلۀ چهل و هشت میل شمرده اند) این مسئله را عنوان کرده اند که اگر کسی ساکن در مرز چهل و هشت میل بود وظیفه اش چیست.(2)

ص:4858

1- (1) - الفاظی که در عناوین روایات به خصوص هنگام بیان حدود و مقادیر گفته شده حتماً باید بر معانی دقیق آنها حمل شود مثل سن بلوغ، نصاب، و یا تقسیم و افراز سهام افراد، به طوری که اگر مقدار بسیار اندکی هم کم و زیاد شود رعایت حقوق افراد نشده و احکام شرعی بر آنها مترتب نمی شود. بلی در بعضی موارد قرینه قائم است که باید معنای مسامحی و عرفی را ملحوظ داشت مثلاً در بیع یک خروار گندم، هر چند مقدار «خروار» باید به طور دقیق مراعات شود لکن اگر «گندم» فروخته شده همراه با مقداری اندک از خاشاک باشد موجب ضمان نمی گردد چون هیچ کس نمی تواند گندم را به خصوص در زمانهای قدیم کاملاً از هر گونه خاشاکی پاک کند و یا مقدار آن را تعیین کند لذا این قرینه دلیل بر مسامحی بودن «گندم» در بیع و شراء است.

2- (2) - مرحوم آقای شاهرودی در تعلیقۀ خود بر عروه به طرح این مسئله اشکال کرده و می فرمایند این مصداق قابل تصویر نیست زیرا احکام بر موضوعات با عناوین دقّی آنها مترتب می شود، و چنین کسی به طور دقیق با داخل چهل و هشت میل است یا خارج آن. ولی با توضیحی که در مورد میل و فرسخ دادیم و گفتیم در زمانهای قدیم حد منضبط و دقیقی نداشته، معلوم گشت که بحث و کلام دربارۀ خصوص این مصداق بی مورد نیست.

و چون در مورد مسئله ای که در شرایع مطرح شده (ارتضاع مرتضع همراه با پایان یافتن حولین) نه عنوانی در روایات آمده تا بحث شود که آیا عنوان دقیقش معیار است یا عنوان مسامحی آن، و نه «حولین» از الفاظ مشکّکه است که ندانیم فلان روز آیا جزء حولین است یا خارج آن، زیرا هر ارتضاعی یا داخل حولین است و یا بعد از آن، لذا اصلاً طرح این مسئله به نظر ما بی مورد است.

د) صورت شک در وقوع رضاع فی الحولین

این مسئله از دو جهت باید مورد بررسی قرار گیرد، یکی از جهت شبهه حکمیه و اینکه نمی دانیم آیا رضاع محرّم رضاعی است که از شروع رضاع دو سال نگذشته باشد یا آن که اعتبار حولین از زمان ولادت است. و دوم از جهت شبهه موضوعیه و اینکه آیا رضاع در حولین واقع شده یا خارج آن؟

1 - در جهت اول هم مقتضای اطلاقات و هم مقتضای اصل باید مورد بحث واقع شود که البته در مقتضای اطلاقات پیشتر مقداری سخن به میان آمد و تکمیل آن در آینده مطرح خواهد شد فعلاً در اینجا مقتضای اصل را مورد بحث قرار می دهیم.

بسیاری از فقهاء بنا به مقتضای استصحاب و همچنین اصالة الحل به بقاء حلیت زن که در زمان قبل از شیر دادن ثابت بوده، حکم کرده اند.

مختار ما این است که اصلاً در شبهات حکمیه استصحاب جاری نمی شود اما بنا بر قول به جریان مقتضای اصل، حلیت نمی باشد بلکه اصل اقتضاء می کند که این زن حرام ابد باشد. به خاطر اینکه ما نحن فیه از قبیل استصحاب هایی است که معمولاً آنها را استصحاب تعلیقی معارض با استصحاب تنجیزی می دانند. و مختار ما این است که می توان تمام این استصحاب ها را به گونه ای بیان کرد که به صورت دو استصحاب تنجیزی سببی مسببی درآید. اگر شیئی خارجی را که ذو حالتین است مثل عنب که حالت عنبی و زبیبی دارد موضوع قرار دهیم استصحاب تنجس علی

ص:4859

تقدیر غلیان از قبیل استصحاب تعلیقی می گردد، اما اگر شیئی را علی تقدیر الوجود دارای اثری بدانیم مانند اینکه خود غلیان را علی تقدیر الوجود مؤثر در تنجیس بدانیم در این صورت استصحاب سببیت غلیان برای تنجس به صورت تنجیزی خواهد بود زیرا مجرد اینکه سببیت غلیان برای تنجس معلق بر وجود آن است موجب نمی شود که آن را تعلیقی محسوب کنیم چون حکم در همۀ موضوعات علی فرض وجودشان بر آنها مترتب می شود لذا با این تقریب مورد ما از باب تعارض بین دو استصحاب تنجیزی خواهد بود و چون استصحاب بقاء سببیت بر استصحاب عدم تحقق مسبب حاکم است بر آن مقدم می شود.

در مسئله رضاع نیز همین مطلب را می توان گفت که رضاع قبلاً از اسباب تحریم بود بعد شک می کنیم که آیا این سببیّت از رضاع گرفته شده است یا نه؟ و مقتضای استصحاب بقاء سببیت است و این استصحاب مقدم است بر استصحاب حلیت که ناشی از شک در این است که آیا موضوعی را که قبلاً شارع آن را موضوع حلیت قرار داده بود از موضوعیت افتاده یا نیفتاده است. به هر حال چه استصحاب را به صورت تعلیقی و چه تنجیزی درآوریم، در اینجا اصلی که مقتضای تحریم است بر اصلی که مقتضای حلیت است، حاکم است.

2 - مقتضای اصل در شبهه موضوعیه چیست؟ یعنی موردی که نمی دانیم قبل از اتمام حولین رضاع محرم محقق شده است یا خیر؟ یعنی اتمام حولین جلوتر محقق شده است یا اتمام رضعۀ پانزدهم. این مسئله 3 صورت دارد:

صورت اول: زمان پایان حولین معلوم باشد، سبب تحریم، رضاعی است که در حولین باشد، در اینجا استصحاب عدم تحقق رضاع محرّم تا پایان حولین جاری می کنیم، پس سبب حرمت نکاح محقق نشده است و همچنان به یکدیگر نامحرمند.

صورت دوم: زمان پایان رضعه پانزدهم معلوم باشد. شرط محرمیّت رضاع این

ص:4860

است که در حولین باشد. در اینجا استصحاب عدم تحقق حولین بچه تا پایان رضعه پانزدهم جاری می کنیم پس تا پایان رضعۀ پانزدهم شرط فی الحولین کودک باقی مانده، این رضاع محرّم می باشد.

صورت سوم: اگر زمان پایان حولین و پایان رضعه پانزدهم هر دو مجهول باشد استصحاب موضوعی در طرفین تعارض می کند نوبت به استصحاب عدم محرمیّت و بقاء حلیت نکاح می رسد و با وجود چنین استصحابی نوبت به اصالة الفساد و استصحاب عدم تحقق علقۀ زوجیت بعد از عقد خواندن نمی رسد چون شک در تحقق علقۀ زوجیت بعد العقد مسبب از این شک است که آیا این دو نفر محرم شده اند یا همچنان در نامحرمی خود باقی هستند و با جریان استصحاب بقاء عدم المحرمیة نوبت به اصل مسببی نمی رسد. و الله العالم.

«* و السلام *»

ص:4861

1382/2/15 دوشنبه درس شمارۀ (530) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در ادامۀ شرط سوم: آیا داخل بودن در حولین فقط در مرتضع معتبر است یا در ولد مرضعه نیز معتبر است؟ قول مشهور عدم اشتراط در ولد المرضعه است و نادری از فقهاء قائل به اشتراط هستند بلکه ادعای اجماع بر آن کرده اند.

در این جلسه، توجیهی بر ادعای اجماع بر اشتراط و سپس ضمن تفسیر روایت به نقد آن می پردازیم و احتمالاتی که راجع به کلمۀ شربة آمده مطرح می کنیم و در پایان به طرح صورت مسئلۀ شرط چهارم می پردازیم.

***

الف) بحث در ادامۀ شرط سوم راجع به ولد المرضعه (فرزند مادر)

اشاره

آیا حولین در ولد المرضعه نیز مانند مرتضع [که گفته شد رضاعش باید داخل 2 سال باشد (2 سال از ابتدای ولادت یا 2 سال از شروع شیر خوردن)] معتبر است پس اگر ولد المرضعه از حولین بگذرد دیگر نشر حرمت نمی آید، یا این شرط فقط راجع به مرتضع است؟ در بین قدماء مشهور قایل به عدم اشتراط هستند.

1) و امّا قائلین به اشتراط راجع به ولد المرضعه:

محمد بن حمزه طوسی در الوسیله(1) حمزه بن زهره در غنیه (و ایشان ادعای اجماع هم کرده)(2) و أبو الصلاح حلبی در کافی(3) گفته اند که ولد مرضعه و مرتضع،

ص:4862

1- (1) - ینابیع الفقهیه ج 18 ص 299 شرط سوم

2- (2) غنیة النزوع ص 334

3- (3) - ینابیع الفقهیه ج 18 ص 91

هر دو باید داخل 2 سال باشند و اگر یکی از آنها بعد از 2 سال باشد، دیگر نشر حرمت نمی آید(1).

2) توجیهی برای ادعای اجماع که از ابن زهره نقل شد:

استظهار از روایت علی بن اسباط(2):

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن أبی عبد الله عن علی بن اسباط قال سأل ابن فضال ابن بکیر فقال ما تقولون فی امرأة: ارضعت غلاماً سنتین ثم ارضعت صبیة لها اقل من سنتین حتی تمت السنتان، أ یفسد ذلک بینهما؟ قال لا یفسد ذلک بینهما لانه رضاع بعد فطام و انما قال رسول الله صلی الله علیه و آله «لا رضاع بعد فطام» ای انه اذا تم للغلام سنتان او الجاریة فقد خرج من حدّ اللبن... و در آخر روایت است که اصحابنا یقولون: انه لا یفسد الا ان یکون الصبی و الصبیة یشربان شربة شربة.

این مقدار از روایت را اگر کسی ملاحظه کند گمان می کند که مراد از «غلام»، خصوص ولد المرضعه است و یا اعم است و مرتضع و ولد المرضعه هر دو را شامل می شود و مراد از «جاریه»، مرتضع است پس اگر 2 سال از ولد المرضعه گذشته و سپس مرتضع از مادرش شیر خورده و لو داخل 2 سال است مع ذلک بین این دو نشر حرمت نیست. بلکه برای نشر حرمت لازم است که مرتضع و ولد المرضعه هر دو داخل 2 سال باشند. این نتیجه در صورتی که منظور از «غلام» ولد المرضعه باشد که روشن است. و اگر کسی بگوید مراد از غلام اعم است یعنی شامل بچۀ خود مرضعه و یا مرتضع دیگر می شود، پس اگر 2 سال از هنگام تولد ولد المرضعه گذشته باشد و لو به فرزندش شیر نداده نشر حرمت نمی آید (البته فرد ظاهر از غلام، همان بچۀ

ص:4863

1- (1) - محمد باقر سبزواری از متأخرین در کفایة الاحکام ص 159 می گوید اقرب راجع به ولد المرضعه عدم شرط بودن می باشد استاد به صورت احتمال بیان داشتند که ایشان نیز قایل به اشتراط است

2- (2) - وسائل آل البیت، ج 20، ص 385، باب 5، ح 6

خود مرضعه است نه اینکه 2 سال، ولد غیر را شیر داده و سپس صبیه و فرزند دیگری را دوباره شیر دهد که مراد از غلام و جاریه، هر دو بچۀ غیر باشد).

خلاصه از صدر حدیث استفاده می شود که فتوای ابن بکیر این است که «حولین» در ولد المرضعه هم معتبر است. سپس ابن بکیر همین مطلب را در تفسیر «لا رضاع بعد فطام» بیان می کند که اگر ولد المرضعه (غلام) یا مرتضع (الجاریة) به سنّ فطام (حولین) رسیده باشند دیگر رضاع بین آن دو نشر حرمت نمی کند. با این بیان معلوم می شود که به نظر ابن بکیر «فطام» در فرمایش نبوی اعم از فطام ولد المرضعه و مرتضع است و سنّ فطام هر کدام که برسد، لا رضاع بعده، و در پایان ابن بکیر همین مطلب را از «اصحابنا» نقل می کند یعنی من در این نظریه منفرد نیستم بلکه این فتوای امامیه است. ایشان که از فقها و اصحاب امام صادق و امام موسی بن جعفر علیهما السلام است می گوید: «اصحابنا یقولون انه لا یفسد الا ان یکون الصبی و الصبیة یشربان شربة شربة»

هر چند ابن بکیر فطحی مذهب است و لکن چون فقه امامیه و فطحیه یکی است در این مسئله فقهی که می گوید «اصحابنا یقولون» این قولش شامل قول امامیه نیز می شود. البته نه اینکه فتوای ابن بکیر فطحی مذهب، حجت باشد بلکه چون ثقه است، شهادتش را راجع به دیگران (اصحابنا) می پذیریم که شامل امامیه نیز می شود و فتوای معاصرین امام علیه السلام کاشف از تقریر معصوم است و این بیان توجیهی بود برای کلام ابن زهرة بر ادعای اجماع بر اینکه ولد المرضعه و مرتضع باید داخل حولین باشند.

ب) پاسخ استاد مد ظله و معنای روایت:

قول صحیح همان قول مشهور بر عدم اشتراط حولین بالنسبة به ولد المرضعه می باشد.

فقیه متضلّع شیخ حسن کاشف الغطاء در أنوار الفقاهة که کتابی فشرده ولی خیلی قوی است می گوید: «ما روی عن ابن بکیر لا یخلو من اجمال بل فیها ما یمکن الاستدلال به

ص:4864

علی القول الاول» یعنی به روایت می توان استدلال کرد که حولین در ولد المرضعه شرط نیست. البته ایشان توضیحی نمی دهد

اولاً: با تأمل از قسمت دوم روایت همان عدم اشتراط در ولد مرضعه فهمیده می شود چون می گوید: انما قال رسول الله صلی الله علیه و آله: لا رضاع بعد فطام ای انه اذا تمّ للغلام سنتان او الجاریة فقد خرج من حدّ اللبن و لا یفسد بینه و بین من شرب من لبنه(1) که معنای این جمله (لا یفسد بینه و بین من شرب من لبنه) یعنی بین جاریه یا غلام و ولد مرضعه نشر حرمت نیست.

توضیح آن که: در نظر بدوی به نظر می آید که مراد از «غلام»، همان غلامی باشد که در صدر روایت آمده است (یعنی خصوص ولد مرضعه یا اعم از او و مرتضع دیگری) و مراد از «جاریه» مرتضعی باشد که می خواهد به غلام محرم شود ولی با دقت در عبارت معلوم می شود که مراد از «غلام أو جاریه» بچۀ شیرخواری است که از مرضعه شیر می خورد، یعنی اگر مرتضع دو سالش گذشته باشد و شیر بخورد نشر حرمت نمی کند و او به مرضعه و فحل و فرزندان آنها حرام نمی گردد چون روایت می فرماید: اگر غلام یا جاریه دو سالش تمام شده باشد از حدّ شیر خوردن خارج شده است و دیگر بین او و بین کسی که - این غلام یا جاریه - از شیر او می خورد محرمیت حاصل نمی شود(2) پس معنای فطام در حدیث نبوی فطام مرتضع بوده به

ص:4865

1- (1) - در نسخه ای یشرب منه آمده ولی آنکه در متن آمده بهتر است

2- (2) - (توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله): عبارت «لا یفسد بینه و بین من شرب من لبنه» ابتداءً به دو گونه قابل تفسیر است چون مرجع ضمیر مستتر در «شرب» (هو) احتمال دارد غلام و جاریه باشد و مرجع ضمیر «لبنه» «من» موصوله باشد یعنی «من شرب الغلام من لبنه» و احتمال دوم عکس این است، یعنی «من شرب من لبن الغلام» بنا بر احتمال اول (شرب الغلام) غلامی که دو سالش گذشته مرتضع است و روایت اشتراط حولین در مرتضع را می رساند و بنا بر احتمال دوم (لبن الغلام)، غلامی که دو سالش گذشته ولد المرضعه و صاحب اللبن است و روایت اشتراط حولین در ولد المرضعه را می رساند ولی تفسیر دوم مستلزم مطلبی است که خلاف اجماع است چون ابن بکیر در مقام تفسیر کلام نبوی «لا رضاع بعد فطام» است و اگر معنای حدیث این باشد که فطامی که بعد از آن رضاع به درد نمی خورد، فطام ولد المرضعه است یعنی چنین شرطی در «مرتضع» معتبر نیست و هذا خلاف الاجماع پس معنای اول متعین است.

قرینۀ این، ذیل روایت در مقام بیان اعتبار حولین در مرتضع است. و به همین قرینه جملۀ ارضعت غلاماً سنتین ثم ارضعت صبیة لها اقل من سنتین حتی تمّت السنتان یعنی مرتضع اولی که پسر است داخل 2 سال شیر خورده ولی دومی که دختر است چون در اواخر 2 سال شیر خورده و متمم رضاعش در بعد از 2 سال واقع شده نشر حرمتی بین این دو نیست.

ثانیاً: اگر این قرینه و ذیل هم نبود از سؤال ابن فضال همین مطلب فهمیده می شود:

چون اگر سؤال ابن فضال این باشد که باید ولد المرضعه و مرتضع معاً، داخل 2 سال باشند یا معیار فقط مرتضع است دیگر احتیاجی به قید «تمت السنتان» نبود چون ولد المرضعه شیر خوردنش تمام شده و مرتضع هم داخل دو سال است پس دیگر تمت السنتان لازم نبود چون قطعاً دخالتی ندارد که بچه شیر بخورد تا آخر سال. پس سؤال ابن فضال این بوده که آیا دورۀ رضاع مرتضع باید به طور کامل داخل 2 سال باشد یا شروعش در 2 سال باشد و متمم رضاع بعد از 2 سال کافی در نشر حرمت است و معنای تمت السنتان این است که تمت السنتان و لم یتم الرضاع در این فرض ابن بکیر در جواب گفته تبعیض فایده ندارد.

بنابراین صدر حدیث نیز با تأمل متعرض نظریۀ مشهور (اشتراط حولین در مرتضع) می باشد.

ج) بررسی دلالت ذیل روایت بر اجماع اشتراط حولین در ولد مرضعه:

اشاره

«و اصحابنا یقولون: انه لا یفسد الا ان یکون الصبی و الصبیة یشربان شربة شربة»

تفسیرهای روایت:

تفسیر اول:

در ترجمۀ این جمله فیض در وافی 2 معنا کرده:(1)، آن معنایی که

ص:4866

1- (1) - ج 3 طبع رحلی باب 38 لا رضاع بعد فطام ص 43

مربوط به بحث است می گوید «ان یشربا من الثدی معاً شربة هذا و شربة هذه» یعنی یک بار شیر به ولد خودش بدهد و یک بار به ولد غیر

پاسخ استاد مد ظله:

این قول خلاف ظاهر است و فرضش صحیح نیست چون از نظر فقهی مسلم است که لازم نیست به بچه خودش شیر بدهد بلکه اگر به بچۀ خودش اصلاً شیر نداده باشد بلکه فقط به فرزند غیر شیر داده باشد، نشر حرمت می آید پس لازم نیست یک بار به ولد خودش و یک بار به ولد غیر شیر بدهد. بر این اساس معنای کلام فیض که می فرمایند: «ان یشرب - ولد المرضعه و المرتضع - شربة هذا و شربة هذا» یکی از دو معنای ذیل است:

الف) «یشرب ولد المرضعه شربة» یعنی در سنی باشد که بتواند شیر بخورد و «یشرب المرتضع شربة» یعنی بالفعل شیر بخورد.

ب) بگوییم روایت می گوید: «لا یفسد بینهما الا ان یکون ولد مرضعه و مرتضع هر کدام یشربان شربة» لکن شیر خوردن ولد مرضعه موضوعیت ندارد و ذکر آن به خاطر این است که مرضعه ای که به بچه دیگری شیر می دهد متعارفاً به بچه خودش هم شیر می دهد پس جریاً علی الغالب دربارۀ ولد المرضعه گفته شده «یشرب شربة» و الا اگر او هیچ شیر هم نخورد نشر حرمت می کند و یفسد بینهما در حالی که شیر خوردن مرتضع موضوعیت دارد. روشن است این عبارت قابلیت چنین تفسیری را ندارد.

تفسیر دوم:

مجلسی اول در روضة المتقین «شربة شربة» را تفسیر کرده به اینکه متوالیاً شیر بدهد و در عرف نیز این مثالها هست مثلاً می گویند: بزن بزن شد» که یعنی زدن پشت سر هم بوده است. «میوه های مغازه بیا بیا می کرد» یعنی متوالیاً ما را به سوی خود دعوت می کرد. و این احتمال بعید نیست.

تفسیر سوم:

احتمال دیگر این است که شیر دادن کامل مراد باشد چون یکی از

ص:4867

شرایط نشر حرمت همان کمال رضعه است و تکرار آن به معنای توالی باشد، شربة شربة یعنی رضعات کاملات متوالیات. پس هر کدام از این دو احتمال باشد دیگر مربوط به ولد المرضعه نیست. پس اضافه بر پاسخ سؤال که باید مرتضع داخل 2 سال باشد ابن بکیر مطلب دیگری نیز تفضلاً بیان کرده که باید شربة، شربة باشد که به معنای توالی و یا کمال رضعه مراد است.

سؤال: آیا نمی تواند عبارت «الا ان یکون الصبی و الصبیة یشربان شربة شربة» به این معنی باشد که رضاع در صورتی نشر حرمت می کند که صبی و صبیه شیرخواره باشند و اندک اندک شیر بخورند.

پاسخ: این معنی خلاف ظاهر است چون از شیرخوارگی به شربة شربة تعبیر نمی کنند و روشن است که عنایتی روی تکرار «شربة» هست.

د) شرط چهارم: اتحاد فحل

اشاره

شرایع: «الشرط الرابع: ان یکون اللبن لفحل واحد فلو ارضعت بلبن فحل واحدٍ مائةً، حَرُم بعضهم علی بعض. و کذا لو نکح الفحلُ عشراً، و أرضعتْ کل واحدةٍ واحداً او اکثرَ، حَرُم التناکح بینهم جمیعا و لو ارضعتْ اثنین، بلبنِ فحلینِ لم یحرمْ احدُهما علی الآخر، و فیه روایةٌ اخری مهجورةٌ» (جواهر 29/301)

در توضیح کلام محقق نکاتی قابل طرح است:

اول) اعتبار اتحاد مرضعه:

شرط دیگری هم لازم بود در شرایع در شرایط نشر حرمت می آمد و سپس مسئله اتحاد فحل مطرح می شد و آن شرطیت اتحاد مرضعه است پس اگر زمان یا عدد شیر دادن به وسیلۀ 2 زن تلفیقاً حاصل شده باشد مثلاً هیچ کدام به تنهایی 15 رضعه را کامل نکرده باشند بلکه تلفیقاً حاصل شده باشد نشر حرمت نمی آید و لو شوهر آن دو زن واحد باشد.

دوم) چهارمین شرط نشر حرمت اتحاد فحل است و اتحاد مرضعه کافی نیست

ص:4868

یعنی اگر زنی زمانی در حبالۀ نکاح شوهر اول به ولد غیر شیر ناقصاً داده بعد طلاق گرفته یا شوهر مرده سپس زن از شوهر دوم و لبن فحل دوم، متمم شیر را به ولد غیر می دهد و جمعاً آن مدت یا عدد معتبر در رضاع حاصل می شود در این صورت نشر حرمت نمی آید پس برای اصل نشر حرمت دو شرط لازم است 1 - فحل واحد 2 - امرأة واحده که از روایت عجلی (سیأتی) و روایت زیاد بن سوقه (التی تقدم) استفاده می شود.(1)

سوم) این که گفته اند: «در نشر حرمت اتحاد فحل معتبر است» معنای اتحاد فحل در دو مسئله با یکدیگر متفاوت است:

مسئله اول: اصل نشر حرمت بین مرتضع و مادر و پدر رضاعی او و سایر اقوام آنها است. مسئله دوم: خصوص نشر حرمت بین الرضیعین یعنی دو کودک شیرخواری که به وسیله شیر خوردن می خواهند برادر و خواهر رضاعی شوند. برای اصل نشر حرمت رضاع شرط است که 15 رضعه از یک فحل باشد پس اگر مرضعه ای در حبالۀ شوهری ده رضعه به کودکی شیر داد و بعد از مدتی از شیر شوهر دوم پنج رضعه دیگر به او داد اصلاً نشر حرمت نمی کند و اگر تمام 15 رضعه را از شیر یک شوهر داد نشر حرمت می کند و مرضعه مادر رضاعی و صاحب اللبن پدر رضاعی می شوند. ولی برای حصول اخوّت رضاعی بین الرضیعین این مقدار کافی نیست یعنی برای این که دو کودک شیرخوار با شیر خوردن برادر و خواهر رضاعی شوند شرط است که صاحب مجموعۀ شیرهای این ها (یعنی سی رضعه) یک فحل باشد و این دو جهت در شرایع از یکدیگر تفکیک نشده است پس اگر مرضعه ای در حبالۀ شوهر اول به پسر غیر 15 رضعه شیر دهد و دوباره شوهر کند و از لبن فحل دوم به دختری 15 رضعه شیر دهد بین این پسر و دختر نشر حرمت نیست چون در مجموع رضعات سی گانه اتحاد فحل نیست هر چند مرضعۀ کل سی رضعه یک نفر است، البته این پسر به مرضعه و

ص:4869

1- (1) - استاد مد ظله در مباحث آینده در دلالت روایت برید مناقشه می کنند.

شوهر اول محرم می شود و ولد رضاعی محسوب می شود و دختر برای مرضعه و شوهر دوم فرزند رضاعی محسوب می شود چون آن کمیّت و عدد رضاع (15 رضعه) در هرکدام حاصل شده است. هذا هو المشهور و لکن صاحب مجمع البیان و فیض در وافی و مفاتیح می گویند اتحاد امّ کافی است و اخوت امی و اخوت ابی حکم واحد دارند به دلیل یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و آیۀ شریفه و یک روایتی که مهجور است که می گوید فحل واحد شرط نیست بلکه مادر رضاعی واحد کافی است.

چهارم) اتحاد مرضعه (در کل سی رضعه) در نشر حرمت بین الرضیعین معتبر نیست

یعنی اگر مردی دو همسر داشت، یکی از همسرانش 15 رضعه به پسری شیر داد و دیگری 15 رضعه به دختری شیر داد. هر کدام از این مرتضع ها فرزند رضاعی مرضعه و صاحب اللبن شده و بعلاوه این دو کودک با یکدیگر برادر و خواهر می شوند هر چند مادر رضاعی آنها در مجموع سی رضعه مختلف است.

پنجم) هرگاه رضاع با شرایط خود محقق شود بلا اشکال مرتضع بر اولاد نسبی مرضعه حرام می شوند

هر چند اولاد صاحب اللبن نباشند و همچنین اولاد نسبی صاحب اللبن بر مرتضع حرام می شوند هر چند اولاد مرضعه نباشند پس اتحاد در پدر یا مادر برای نشر حرمت بین برادر و خواهری که رابطه یکی از آنها نسبی و رابطۀ دیگری رضاعی است کافی است.

«* و السلام *»

ص:4870

1382/2/16 سه شنبه درس شمارۀ (531) کتاب النکاح/ سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه فروع مربوط به مسئله اشتراط اتحاد فحل و اتحاد مرضعه را مطرح نموده و سپس روایاتی را که در این باب وارد شده است، بررسی خواهیم نمود.

***

اشتراط اتحاد فحل و اتحاد مرضعه

اشاره

یکی از شرائط برای نشر حرمت در باب رضاع این است که شیر از یک زن و همچنین از یک فحل باشد و مراد از فحل شوهر یا مالک یا محلَّل له است که در حکم مالک است.

در اینجا فروعی متصوّر است

فرع اول: اگر فحل واحد بود ولی مرضعه متعدد و مقدار معتبر در نشر حرمت به وسیلۀ دو زنِ یک شوهر حاصل شد

کفایت در نشر حرمت نمی کند و حتی بین فحل و مرتضع نیز نشر حرمت واقع نمی شود.

فرع دوم: اگر مرضعه واحد و فحل متعدّد شد و کمیّت مذکور به وسیلۀ مرضعه ای در حبالۀ نکاح دو شوهر حاصل شد

این هم موجب نشر حرمت نمی شود.

اکنون سخن در تصوّر این مسئله است که چگونه ممکن است کمیّت معتبر از مرضعۀ واحده ولی در نکاح دو فحل حاصل شود؟ در تصویر مسئله گفته اند: که مقداری از این شیر را این مرضعه به مرتضع می دهد در حالی که در حبالۀ نکاح زید است سپس بعد از مردن زید یا طلاق یا فسخ نکاح او، شوهر دیگری اختیار می کند

ص:4871

و مقدار معتبر به وسیلۀ شیر شوهر دوم تکمیل می شود. و در این فاصله - یعنی قطع رضاع اول و جدایی زن از فحل اول تا نکاح بعدی و مباشرت فحل دوم تا زن از مباشرت با او بچه دار شده و صاحب لبن گردد - در این فاصله مرتضع با غذا تغذیه می شود یا با شیری که از ثدی نیست و یا دوشیدن به مرتضع خورانده می شود زیرا تغذیه و شیری که از ثدی نباشد مضرّ به توالی نیست آنکه مضرّ است رضاع امرأة أخری است که مضرّ به توالی است.(1)

خلاصه اگر کمیّت معتبر به وسیله یک زن، ولی در حبالۀ دو شوهر حاصل شود موجب نشر حرمت نیست. و این بچه شرعاً، فرزند رضاعی این مادر محسوب نمی شود و این مسئله از مسلّمات بین قوم است. که البته روایات مسئله بعداً مطرح خواهد شد.

فرع سوم: اگر یک مرضعه، شیر یک فحل را به کودکی به مقدار معتبر داد

و در نتیجه این کودک فرزند رضاعی این زن و مرد شد، سپس این زن در حبالۀ مرد دیگری، کودک دیگری را به مقدار معتبر شیر داد و در نتیجه آن کودک نیز فرزند رضاعی این زن و مرد دوم شد آیا بین این دو کودک اخوت رضاعی برقرار می گردد؟

به عبارت دیگر: همچنان که در اخوت نسبی اشتراط در پدر یا مادر کافی است آیا در اخوت رضاعی - که رابطه از هر دو طرف رضاعی باشد - هم اشتراط در پدر یا مادر کافی است یا خیر؟ یا باید در ابوین مشترک باشند، از نظر فقهی مسلم است که اشتراط در پدر کافی است یعنی دو فرزند رضاعی چنانچه در پدر مشترک باشند برادر و خواهر رضاعی می شوند. (مردی دو همسر دارد یکی به زید شیر می دهد و

ص:4872

1- (1) - (توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله): این توجیه استاد در مورد عدد معتبر در رضاع است ولی در مورد اثرگذاری رضاع (انبات لحم و اشتداد عظم) چنین شرطی معتبر نیست یعنی اگر در اثناء رضاع کودک به هر وسیله دیگری تغذیه شود (به وسیله غذا خوردن یا خوردن شیری که زنی آن را دوشیده است یا رضاع از مرضعۀ دیگری) مانع نشر حرمت نیست و چنانچه مجموعۀ رضاع های پراکنده موجب رشد کودک گردد محرمیت حاصل می شود در این مورد تصور وحدت مرضعه و تعدد فحل بسیار روشن است.

دیگری به فاطمه، این دو برادر و خواهر رضاعی می شوند) اما آیا اشتراک در مادر رضاعی هم کافی است؟ یعنی اگر زنی در حبالۀ شوهر اول به زید شیر داد و در حبالۀ شوهر دوم به فاطمه شیر داد، این دو نفر برادر و خواهر رضاعی می شوند - چون مادر رضاعی شان مشترک است - یا خیر؟ بحث اصلی ما در این فرع است.

فرع چهارم: اگر مرضعه ای به مقدار معتبر به کودکی شیر داد در نتیجه مرضعه مادر رضاعی کودک و صاحب اللبن پدر رضاعی او شدند،

این مرضعه فرزند رضاعی آنها بوده با اولاد نسبی آنها برادر و خواهر خواهد بود و در این اخوت، فرقی بین اولاد نسبی صاحب اللبن و اولاد نسبی مرضعه نیست و این اخوت ترکیبی از رضاعی و نسبی است. این فرع از نظر فقهی مسلّم است و جای بحث نیست. آنچه محل بحث است اخوتی است که از طرفین رضاعی باشد، در اینجا محل بحث است که آیا اشتراک در پدر رضاعی لازم است یا اشتراک در مرضعه کافی است.

بررسی روایات مسئله:

روایت اول: موثقۀ عمار

کلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد، و علی بن ابراهیم عن أبیه، جمیعاً عن ابن محبوب عن هشام بن سالم عن عمار الساباطی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن غلام رضع من امرأة، أ یحل له ان یتزوج اختها لابیها من الرضاعة؟ قال: فقال علیه السلام: لا، فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأةٍ واحدة قال (: قلت) یتزوج اختها لامها من الرضاعة؟ قال: فقال علیه السلام: لا بأس بذلک، ان اختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی ارضعت الغلام، فاختلف الفحلان فلا بأس.(1)

سند روایت:

در سند روایت غیر از عمار ساباطی سخنی نیست فقط عمار چون فطحی است از روایت تعبیر به موثّقه می شود. البته قبلاً گذشت که روایات عمّار

ص:4873

1- (1) - کافی 442/5، تهذیب 320/7، استبصار 200/3، وسائل 388/20 ابواب ما یحرم بالرضاع باب 6 حدیث دوم.

معمولاً در تعبیرات آن تکلّف است، حال در نقل به معنا مسلّط نبوده یا مسلّط به عربی نبوده است، به هر حال خوب، نقل به معنا نمی کرده است. معمولاً روایات او تکلّف دارد اگر روایتی از عمّار بدون تکلّف معنا شد، باید به نسخه های مختلف رجوع شود تا معلوم شود آیا در عبارت تصرّفی شده است یا نه؟

دلالت روایت:

در این روایت دو سؤال مطرح شده است:

سؤال اول: (ازدواج با خاله رضاعی ابی) پسری از زنی شیر خورده است (ظاهر روایت این است که شیر به مقدار معتبر که موجب نشر حرمت می شود خورده است. لذا سؤال از نشر حرمت از این جهت نیست که آیا کودک و مرضعه به یکدیگر محرم شده اند یا خیر؟ بلکه مورد سؤال این است که این مادر یک خواهر رضاعی دارد) آیا این پسر که با این مادر محرمیّت رضاعی دارد آیا با خواهر رضاعی این مادر هم نمی تواند ازدواج کند؟ (رابطه ای که با دو رضاع حادث شده است یک رضاع کودک با مادر و یک رضاع بین مادر و خواهر مادر). البته در صدر حدیث سؤال از اخت رضاعی أبی مادر است نه اخت أمّی یعنی دختری که با مرضعه، هر دو شیر یک پدر را خورده اند و در پدر رضاعی با یکدیگر مشترکند «فقال: لا، فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة» می فرماید: نه، نمی تواند ازدواج کند، چون ضابطۀ نشر حرمت موجود است زیرا هر یک از این دو زن از یک لبن فحل واحد از امرئۀ واحده به مقدار معتبر شیر نوشیده اند و فرض هم شده است که اخوت ابی بین آنها برقرار است یعنی صاحب اللبن در کل رضعات یک نفر است.

سؤال: اکنون سؤالی اینجا مطرح می شود و آن اینکه راوی فرض کرد که این دو زن، خواهر أبی رضاعی هستند پس اتحاد در مادر ندارند چرا امام علیه السلام - طبق نقل در جواب می فرماید: «من امرأة واحدة» یعنی این دو زن از شیر یک مادر نوشیده اند؟

جواب: چون عمار از ازدواج غلام مرتضع با خواهر رضاعی ابی مرضعه سؤال کرده است یعنی دختری را فرض کرده که با مرضعه فرزندان رضاعی یک پدر هستند

ص:4874

و این «فرزندی» مستلزم آن است که هر کدام از اینها کمیت معتبر در رضاع را از یک پدر و یک مرضعه خورده باشند تا فرزندان این پدر شوند و از طرف دیگر این دو نفر را خواهران رضاعی ابی دانسته است یعنی علاوه بر این که تمام شیری که هر کدام از این دو نفر مستقلاً خورده اند (15 رضعۀ هر کدام) از یک پدر و یک مرضعه بوده است، پدران رضاعی این دو مرتضع نیز مشترکند یعنی صاحب مجموع شیرها یک فحل بوده است. لذا رابطۀ اخوت بین این دو برقرار شده، یکی از اینها مادر رضاعی مرتضع و دیگری خالۀ رضاعی او می باشند و چون ازدواج کودک با خالۀ نسبی حرام است فیحرم من الرضاع أیضاً(1)، به عبارت دیگر حضرت که می فرمایند «فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة» به شرایط عمومی نشر حرمت نظر دارند یعنی چون از طرفی شرایط عمومی اصل نشر حرمت در هر دو زن وجود دارد و به هر کدام از اینها یک مرضعه از شیر یک فحل به مقدار معتبر (مثلاً 15 رضعه) شیر داده است و از طرف دیگر در سؤال اینها خواهران ابی رضاعی فرض شده اند پس پدران رضاعی هر دو یک نفر بوده، صاحب شیر در کل 30 رضعه یک مرد بوده است (خلاصه چون شرایط عمومی اصل نشر حرمت بالرضاع موجود بوده و شرط اختصاصی تحقق رابطۀ اخوت رضاعی (اتحاد فحل در کل 30 رضعه) هم محقق بوده) لذا خواهر رضاعی ابی مرضعه بر مرتضع حرام می باشد.

سؤال: در روایت تعبیر «رضعا» آمده است. ضمیر رضعا اگر به دو خواهر

ص:4875

1- (1) - (توضیح بیشتر فرمایش استاد مد ظله): هر چند ظاهر بدوی سؤال عمار مطلق است یعنی «اختها لابیها من الرضاعة» 3 فرض را شامل می شود الف) فرزند رضاعی پدر رضاعی ب) فرزند نسبی پدر رضاعی ج) فرزند رضاعی پدر نسبی. لیکن از پاسخ امام علیه السلام استفاده می شود که نکاتی بوده که حضرت سؤال عمار را منصرف و منحصر در فرض اول می دانسته اند یعنی فقط فرض دو زنی که هر دو فرزندان رضاعی یک پدر هستند و توسط دو رضاع با یکدیگر مرتبط شده اند و همچنین از این که عمار مجدداً فرض دوم و سوم را سؤال نکرده است معلوم می شود سؤال او منحصر در همان فرض اول بوده که امام علیه السلام پاسخ آن را داده اند بعلاوه سؤال دومی که عمار از «اختها لامّها من الرضاعة» می پرسد این سؤال نیز از دو دختری است که فرزندان رضاعی یک مرضعه هستند و با شیر خوردن نزد یک مرضعه خواهران رضاعی امی شده اند.

برمی گردد چرا مذکر آمده است؟ آیا این قرینه نمی شود بر اینکه ضمیر به دو خواهر برنمی گردد؟ و روایت می فرماید چون هر کدام از مرتضع (غلام) و خواهر رضاعی مرضعه با شرایط کامل رضاع (وحدت فحل، وحدت مرضعه، کمیت و...) شیر خورده اند بر یکدیگر حرامند؟

جواب: مذکر بودن ضمیر قرینه نیست و آوردن ضمیر مذکّر به اعتبار انسانیت آنهاست یعنی این دو انسان، این دو شخص هر چند ضمیر به دو خواهری بر می گردد که شیر یک فحل را خورده و خواهر رضاعی ابی شده اند. همچنان که دو مرتضعی که در ذیل حدیث شریف مطرح شده و دربارۀ اختلاف فحل آنها صحبت به میان آمده همین دو خواهر هستند نه غلام و خالۀ رضاعی او.

سؤال دوم: (ازدواج با خالۀ رضاعی امّی) «قال: یتزوّج أختها لأمها من الرضاعة؟»

سپس راوی سؤال می کند: اگر این دو خواهر اشتراک در مادر رضاعی داشتند و پدر آنها مختلف بود یعنی مرضعه ای در حبالۀ یک شوهر به خواهر اول شیر داده سپس همان مرضعه در حبالۀ شوهر دیگر به خواهر دوم شیر داده است آیا آن غلام به این خواهر محرم می شود یا نه؟ یعنی آیا ازدواج خالۀ رضاعی امّی بر مرتضع حرام است یا خیر؟ «قال: فقال: لا بأس بذلک ان أختها التی لم ترضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام فاختلف الفحلان فلا بأس.»

حضرت می فرماید: ازدواج مانعی ندارد زیرا این دو خواهر أمّی هستند و أبی نیستند (و پدر رضاعی این دو خواهر یکی نیست) پس نشر حرمت بین این دو خواهر نیست در نتیجه نشر حرمت بین این غلام (خواهرزاده) و آن خواهر (خالۀ غلام) نیز به طریق اولی نیست.

روایت دوم: صحیحۀ حلبی

کلینی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد، و علی بن ابراهیم عن أبیه، جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن ابی ایوب الخرّاز عن ابن مسکان عن الحلبی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن

ص:4876

الرجل یرضع من امرأة و هو غلام أ یحلّ له ان یتزوج اختها لامّها من الرضاعة؟ فقال علیه السلام: ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحلّ و ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک.(1)

این روایت از نظر سند بدون تردید صحیح است و بحثی در صحّت سند آن نیست.

دلالت روایت:

حلبی سؤال می کند، مردی است که در زمان طفولیت شیر خورده است (نه اینکه در موقع رجولیت شیر خورده باشد تا گفته شود: لا رضاع بعد فطام) أ یحلّ له ان یتزوج أختها لأمّها من الرضاعة؟ آیا می تواند با خواهر أمّی مادر رضاعیش (خاله ای که با مادر رضاعی، در مادر رضاعی اشتراک دارند) ازدواج کند؟ فقال: ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحلّ فان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک

اینجا حضرت تشقیق شقوق می فرماید، و از کلام سائل که گفت: «اختها لأمّها» اطلاق استفاده کرده می فرماید: این اخت مادری اگر ابوینی باشد تزویج با او حلال نیست اما اگر فقط أمّی باشد و أبی نباشد تزویج با او حلال است زیرا فحلها متعدد است.

پس از این روایت نیز استفاده می شود که اتحاد فحل معتبر است و اتحاد مرضعه بدون اتحاد فحل در نشر حرمت کفایت نمی کند.

تذکر:

نظیر این روایت در اینکه گاهی مراد از أمّی، اعم از أمّی تنها و أبوینی است صحیحۀ صفوان است که قبلاً گذشت. صفوان می گوید: قلت له (أبی الحسن علیه السلام) أرضعت أمّی جاریة بلبنی قال هی أختک من الرضاعة قال: قلت: فتحلّ لأخٍ لی من أمّی لم ترضعها أمّی بلبنه - یعنی لیس بهذا البطن و لکن ببطن آخر - قال و الفحل واحد؟ قلت: نعم هو أخی لأبی و أمّی قال: اللبن للفحل، صار أبوک أباها و أمّک أمّها(2)

ص:4877

1- (1) - کافی 443/5، تهذیب 321/7، استبصار 201/3، جامع الاحادیث 531/25، وسائل الشیعة 389/20 ابواب ما یحرم بالرضاع باب 6 حدیث سوم.

2- (2) - وسائل الشیعة 395/20 باب 8 از ابواب ما یحرم بالرضاع حدیث 3

در این روایت نیز با آنکه راوی در صدر روایت برادر أمّی تعبیر کرده بود ولی منظور او اعم از امی تنها و ابوینی است چون در ذیل روایت آن را در مورد برادر أبوینی به کار می برد سپس أمّی گاهی بر اعم از أمّی و از أبی و أمّی [ابوینی] اطلاق می شود به همین جهت در صحیحۀ حلبی نیز امام علیه السلام سؤال سائل را بر اعم حمل نموده و سپس هر دو فرض را پاسخ داده اند.

ادامۀ بحث را به جلسۀ آینده موکول می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:4878

1382/2/21 یکشنبه درس شمارۀ (532) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه، به فروع مسئله اتحاد فحل و اتحاد مرضعه پرداخته و روایات مربوطه را ذکر و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور و نظر نهایی استاد مد ظله را بیان خواهیم نمود.

***

بحث راجع به اتحاد مرضعه و اتحاد فحل در دو جا مطرح است: یکی اشتراط این دو در اصل تحریم بین پدر و بچه، و بین مادر و بچه. در این رابطه گفته اند رضاع علاوه بر این که باید کمیت معتبری داشته باشد، باید توسط یک زن و از لبن یک مرد باشد، و اگر مرضعه یا صاحب لبن متعدد باشد به هیچ وجه نشر حرمت نمی کند.

بحث دیگر اشتراط اتحاد فحل در رضیعین است،

اشاره

یعنی اگر بخواهیم دختر و پسری را با شیر دادن برادر و خواهر رضاعی یکدیگر قرار دهیم آیا در این مسئله علاوه بر آن اتحاد فحل که برای نشر حرمت بین پدر و کودک و بین مادر و کودک شرط است (یعنی تمام 15 رضعه ای که پسر می خورد باید از شیر یک مرد باشد و همچنین 15 رضعه ای که دختر می خورد باید از شیر یک مرد باشد) صاحب شیر در تمام سی رضعه ای که دختر و پسر خورده اند، باید یک فحل باشد یا لازم نیست؟ با عنایت به این که از نظر فقهی مسلم است که در اینجا وحدت مرضعه شرط نیست یعنی چنانچه مردی دو همسر داشته باشد یکی از آنها 15 رضعه به پسری شیر بدهد و دیگری 15 رضعه به دختری شیر بدهد این دو برادر و خواهر رضاعی می شوند چون صاحب تمام 30 رضعه یک مرد است هرچند مرضعه ها متفاوت باشد.

ص:4879

در بحث اول گفته اند: لبن باید من امرأة واحدة و من فحل واحد باشد تا نشر حرمت محقق شود؛ یعنی اگر مرضعه واحد نباشد و 15 رضعه را دو تا زن - اگر چه از یک شوهر - به کودکی شیر دادند، نشر حرمت نمی کند، و این مرد هم اگر چه هر دو شیر از او بوده، پدر آن کودک نمی شود.

همچنین فحل هم باید واحد باشد، تا نشر حرمت کند.

تصور این که فحل واحد باشد، لیکن مرضعه متعدد، روشن است که دو همسر یک مرد به کودکی شیر بدهند، اما این که یک مرضعه از شیر دو شوهر با رعایت سایر شرایط رضاع شیر بدهد چگونه تصور می شود؟

معمولاً این مسئله در کتابهایی که ذکر شده با این فرض مطرح شده است که زنی در حبالۀ یک شوهر، کودکی را به کمتر از کمیت معتبر شیر می دهد، و پس از آن از این شوهر جدا شده و شوهر دیگری اختیار می کند و از شوهر دوم حامله شده، وضع حمل نموده و صاحب شیر شده است و مقدار باقی ماندۀ شیر این کودک را از لبن این شوهر شیر می دهد. در این حال، اگر چه بین این دو مرحله شیر دادن، کودک از شیر مرضعۀ دیگری نخورده بلکه به این کودک غذا داده شده، در این فرض اگر چه مرضعه واحد است، اما چون فحل واحد نیست. این زن هم مادر رضاعی این کودک نخواهد بود.

این مسئله فرض دیگری هم دارد که روشن تر از فرض قبلی است، و آن این که، این زن از شوهر اول شیر پیدا کرد و هفت رضعه به کودکی شیر داده و پس از جدا شدن از او این شیر قطع نشده و بعد با مرد دیگر ازدواج کرده، و در اثر مباشرت با او، این شیر ازدیاد پیدا کرده و به طوری که عرفاً این شیر را شیر مشترک دو شوهر می دانند در این صورت، اگر هشت رضعۀ دیگر هم به آن کودک شیر بدهد، مادر رضاعی کودک نخواهد شد چون صاحب شیر دو نفر می باشد.

فرض سوم که روشن تر از دو فرض قبلی است، این فرض است که نشر حرمت به

ص:4880

خاطر حصول اثر باشد، زیرا این که در بین رضعات باید رضاع امرأۀ دیگری نباشد، شرط نشر حرمت به عدد (15 رضعه) است، اما نشر حرمت به اثر (انبات لحم و اشتداد عظم) این شرط را ندارد. مثلاً در نشر حرمت با عدد، اگر زنی هفت رضعه را شیر داد و بعد زن های دیگری به این شیر دادند، این شیرها مانع انضمام رضعات بعدی می شود، پس اگر آن زن اولی که هفت رضعه را شیر داده بخواهد متمّم را بدهد تا مجموعاً 15 رضعه بشود، مفید نیست؛ زیرا شیر دادن زنان دیگر در وسط واقع شده است. اما در نشر حرمت با اثر گفتیم: مواردی که عرفاً مصداق بارز و روشن انبات لحم و اشتداد عظم باشد موجب نشر حرمت می گردد، مثل این که بچه نیم کیلو سنگین تر شود، حالا اگر مرضعه ای شیر ناقصی به کودک داد (یعنی مقداری نیست که به تنهایی موجب رشد بارز کودک گردد) و بعد از گذشتن مدتی از همان شیر، مقدار دیگری به آن کودک شیر داد به طوری که مجموعۀ این شیرها عرفاً باعث رشد کودک شد این رضاع، نشر حرمت می کند هر چند در اثناء از غذاهای مختلف بلکه شیر دیگری تغذیه کرده باشد. ولی چنانچه صاحب این دو شیر یک فحل نباشد یعنی ابتداء از شیر یک شوهر به مقدار ناقص به کودک شیر بدهد و بعد از جدایی از او و ازدواج با شوهر دوم، مقدار دیگری به آن کودک شیر بدهد به طوری که مجموعۀ این شیرها عرفاً باعث رشد کودک شود، آیا چنین رضاعی موجب نشر حرمت می گردد یا خیر و اتحاد فحل شرط است یعنی باید کلّ مقدار معتبر از شیر یک فحل باشد؟

ادله مطلب:

اشاره

ادله ای برای این حکم ذکر شده که به بعضی از آن ها می شود استناد کرد، و بعضی هم قابل مناقشه است.

1 - آیه شریفه «وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ»

مرحوم شیخ رحمه الله در کتاب النکاح ص 318 می فرمایند: اگر در موردی عناوین خاصه محرمات (نسبی و سببی و رضاعی) محقق نشود آیه شریفه می فرماید: «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» اگر تنها این آیه شریفه را داشتیم می گفتیم مرضعه ای که به کودکی شیر دهد به مقداری که «أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ» صدق کند بر کودک حرام است، خواه مقدار رضاع کم باشد یا زیاد، لکن روایات این اطلاق را تقیید کرده است و در مقام بیان حدّ رضاع محرم فرموده است. «لا یحرم الرضاع اقل من خمسة عشر رضعه» کمتر از این مقدار نشر حرمت نمی کند، یعنی اگر مرضعه ای بخواهد مادر رضاعی بشود باید حد اقل 15 رضعه شیر بدهد، پس از این آیه شریفه بعد از تقیید آن به ادله اشتراط پانزده رضعه شرطیت اتحاد مرضعه استفاده می گردد، یعنی باید تمام 15 رضعه را یک مرضعه شیر بدهد تا نشر حرمت کند.

ص:4881

نقد استاد مد ظله:

با صرف نظر از اینکه آیه شریفه اطلاق نداشته، چون در مقام بیان اصل حرمت رضاع است نه شرایط و خصوصیات آن(1)، این بیان اخص از مدعی است چون بر فرض ما بگوییم اگر این زن بخواهد مادر رضاعی بشود باید این کمیت را خود او شیر بدهد اما به چه دلیل برای پدر رضاعی شدن هم اتحاد مرضعه شرط باشد، یعنی اگر مردی دو زن دارد، هر کدام از آنها به کودکی هشت بار شیر دادند، چرا این مرد که تمام شیرها از اوست و این دو زن، زن او هستند پدر رضاعی نشود. خلاصه حد اکثر این بیان شرطیت اتحاد مرضعه را در تحقق عنوان «أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ» اثبات کند ولی مدعای ما این است که اگر مرضعه واحد نبود به هیچ وجه نشر حرمت نمی کند و این مطلب با این بیان قایل اثبات نیست. در نتیجه به اطلاق روایاتی که در مقام بیان رضاعی که نشر حرمت می کند می فرمایند «اللبن للفحل» می توانیم استناد کنیم و از این روایات استفاده می شود که اگر مردی صاحب شیر

ص:

1- (1) صرف نظر از نقدی که بر روایت برید عجلی خواهیم داشت که در استدلال به این آیه شریفه هم مطرح می گردد.

بوده توسط دو همسر خود مقدار 15 رضعه شیر به کودکی داد، پدر رضاعی او می گردد و بیان فوق مقید این اطلاق نیست.

2) صحیحۀ برید عجلی

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد، و عن علی بن ابراهیم عن أبیه، جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم عن برید العجلی قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «وَ هُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْماءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً» فقال:... فالنسب یا أخا بنی عجل ما کان سبب الرجال و الصهر ما کان بسبب النساء قال: فقلت له: أ رأیت قول رسول الله صلی الله علیه و آله «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» فسّر لی ذلک، فقال کل امرأة ارضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری من جاریة أو غلام فذلک الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله و کل امرأة ارضعت من لبن فحلین کانا لها واحداً بعد واحد من جاریة أو غلام فان ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و انما هو من نسب (سبب خ ل) ناحیة الصهر رضاع و لا یحرم شیئاً و لیس هو سبب رضاع من ناحیة لبن الفحولة فیحرّم.(1)

این روایت از نظر سندی صحیحه بوده اشکالی در صحت آن نیست.

اما دلالت روایت: حضرت در تفسیر «یحرم من الرضاع...» می فرمایند: رضاعی که موجب نشر حرمت می شود رضاع زنی است که ارضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری، یعنی اگر این ویژگی ها رعایت نشد رضاع نشر حرمت نمی کند، پس اگر - مثلاً - زنی از زنا حامله شده، شیر زنا نشر حرمت نمی کند، البته مقتضای اطلاق این صحیحه این است که اگر زنی از شیر شوهر خود یک بار هم به کودکی شیر داد رضاع محرّم محقق می گردد. لیکن ادله ای مانند روایت زیاد بن سوقه که در پاسخ «هل للرضاع حدّ

ص:4883

1- (1) - کافی 442/5 فقیه 305/3 وسائل 388/20 ابواب ما یحرم بالرضاع باب 6، ح 1. به این روایت مرحوم شیخ در کتاب النکاح ص 318 و نیز مرحوم آقای خویی رحمه الله در احکام الرضاع ص 88 استدلال کرده اند.

یؤخذ به؟» 15 رضعه را معتبر دانسته و فرموده «لا یحرم الرضاع اقل من خمسة عشر رضعه...» اطلاق صحیحه برید را تقیید می کند، نتیجه این می شود که «کل امرأة ارضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری خمسة عشر رضعة فذلک الرضاع الذی یحرم منه ما یحرم من النسب» از این بیان شرطیت اتحاد مرضعه و اتحاد فحل به طور مطلق استفاده می شود که اگر تمام مقدار معتبر از شیر یک شوهر یا توسط یک مرضعه ای داده نشده بود، اصلاً نشر حرمت نمی کند.

ان قلت: این روایت نمی تواند مطلقات رضاع را تقیید کند، چون ممکن است کلمه «امرأة» در عبارت کل «امرأة» ارضعت، به معنای جنس زن باشد نه اشخاص خاصی، پس اگر دو همسر یک مرد به مقدار معتبری به کودکی شیر بدهند، این کودک فرزند رضاعی آن مرد می شود.

قلت: مرحوم آقای خویی رحمه الله در مقام ردّ این اشکال می فرماید(1): ظاهر «امراتک» اشخاص زنان هستند نه جنس مرضعه، بنابراین، معنای این روایت بعد از تقیید آن به روایات اعتبار عدد، این است که رضاع در صورتی محرم است که زن یک فحل به شخصه از شیر همان شوهر 15 رضعه شیر بدهد. نتیجه آن که: روایت برید دلیل اعتبار اتحاد مرضعه و همچنین اتحاد فحل می شود.

نقد استاد مد ظله:

با ملاحظه مثال های مختلف استظهار مرحوم آقای خویی رحمه الله مورد مناقشه است، چون مواردی که صدور فعلی از افراد یک عنوان موضوع حکمی برای دیگران قرار می گیرد بر دو قسم است:

قسم اول: صدور فعل از اشخاص آن عنوان به طور منفرد باعث ثبوت حکم می گردد.

ص:4884

1- (1) احکام الرضاع، ص 88.

1- (1) - مواردی که صدور فعل یا داشتن حالتی از افراد یک عنوان، باعث ثبوت حکم برای شخص دیگری می گردد، همیشه منظور داشتن حالت یا صدور فعل از مصادیق آن عنوان به طور منفرد نیست، بلکه بسیاری از اوقات افراد آن عنوان اعم از منفرد و غیر منفرد مورد نظر است و موارد آن با تناسبات حکم و موضوع مشخص می شود. مثلاً وقتی گفته می شود: «اگر همسر شما محیط آرامی را برای شما فراهم کرده است، انسان خوشبختی هستید» منظور جنس همسر است و اطلاق این عبارت شامل صورتی که این آرامش توسط دو همسر شخص تأمین می شود نیز می گردد، وقتی می گویند: «اگر همسر شما در اداره منزل و تربیت فرزندان موفق باشد با خیال راحت می توانید مسافرت کنید» آیا به معنای جنس همسر نیست، و شامل صورتی که این کار توسط دو همسر انجام می شود نمی گردد؟! وقتی بگویند: «اگر همسر شما آشپز خوبی باشد می توانید میهمان دعوت کنید» یا بگویند: «اگر فرزند شما نیرومند و غیور بود، شما در مقابل حمله اشرار در امان خواهید بود» یا بگویند: «اگر فرزند شما کارهای شما را انجام بدهد می توانید با خیال راحت مسافرت کنید» اختصاص به صورتی ندارد که این کار توسط یک شخص تأمین می شود. اما در مسئله رضاع وقتی در تفسیر «لبن الفحل» می گویند: «کل امرأة ارضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری فذلک الرضاع یحرّم» این عبارت متکفل بیان دو حکم است. 1 - پس از شیر دادن مرضعه، مادر رضاعی کودک و کودک فرزند رضاعی او می گردد. 2 - صاحب اللبن پدر رضاعی شیرخوار و او فرزند رضاعی مادر می شود، این دلیل از نظر مقدار رضاع مطلق است. وقتی با روایات دیگر این اطلاق را تقیید کرده و گفتیم برای نشر حرمت باید رضاع از 15 رضعه کمتر نباشد متفاهم عرفی از این تقیید به تناسب حکم و موضوع این است که اگر شیر دادن بخواهد مرضعه را «مادر رضاعی» قرار دهد باید «خودش به تنهایی» به مقدار معتبر شیر بدهد، اما دلالت بر این که پانزده رضعه باید شیر «یک فحل» باشد و شیر دو فحل کفایت نمی کند، ندارد، چون در اینجا «لبن الفحل» سبب ثبوت امومت برای مرضعه شده است و گذشت که این عبارات ظهور در صدور این موضوع از یک شخص منفرداً ندارد. همچنین متفاهم عرفی چنین است که اگر بخواهد صاحب اللبن پدر رضاعی گردد، کافی نیست که کودک کمتر از پانزده رضعه از شیر او بخورد، اما دلالت بر این که این مقدار معتبر باشد توسط یک همسر داده شود نمی کند. چون عبارت «کل امرأة» دلالت بر یک همسر خاص به طور منفرد نمی کند، بلکه ظهور در خلاف آن دارد. با این بیان روشن می شود که استدلال به آیه شریفه و أحل لکم ما وراء ذلکم، علاوه بر دو اشکالی که قبلاً مطرح شد با این اشکال هم مواجه است.

3) صحیحۀ عبد الله بن سنان:

در کافی و تهذیب این روایت به دو طریق نقل شده است

یکی طریقی است صحیحه و یک طریق دیگری هم می باشد که علی المختار صحیح است و علی المشهور حسنه است، چون ابراهیم بن هاشم در طریق آن است. در جامع الاحادیث طریق حسنه را نقل نکرده با این که مانند وسائل باید نقل می کرد.

شیخ طوسی: «محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن عبد الله بن سنان قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن لبن الفحل، فقال: هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری، فهو حرام».(1)

مرحوم شیخ به این روایت استدلال کرده ولی بیانی برای استدلال ذکر نکرده است. مرحوم آقای خویی استدلال کرده و فرموده: ظاهر «ما أرضعت امرأتک» شخص امرأه است نه جنس امرأه، پس یک زن اگر از لبن ولد و لبن شوهرش شیر داد نشر حرمت می کند، اما اگر نصفش را این زن داد و نصفش را زن دیگری، به درد نمی خورد.

نقد استاد مد ظله:

به نظر ما این مطلب واضح نیست و ما نمی توانیم بیان آقای خویی را استظهار کنیم. آیا اگر کسی بگوید: «شخص با مال مملوکش مستطیع می شود»، آیا اگر این شخص دو مملوک دارد که هر کدام یک میلیون دارند، آیا از این عبارت نمی فهمیم که این شخص مستطیع می شود؟! و باید بگوییم: مملوک واحد باید همین دو میلیون تومان را داشته باشد تا این شخص مستطیع شود؟! همچنین اگر دلیلی گفت:

«شخص با مال ولد استطاعت پیدا می کند» و هر یک از دو پسرش می توانند نصف

ص:4886

1- (1) - سند کافی چنین است: «علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی نجران عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام که به نظر ما صحیحه است. کافی 440/5. تهذیب 319/7، استبصار 199/3 جامع الاحادیث 532/25. وسائل الشیعة 389/20 ابواب ما یحرم بالرضاع باب 6 ح 4

هزینۀ حج را بپردازند، آیا از این فهمیده نمی شود که این شخص مستطیع است؟! در حالی که مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند روایت مجمل هم نیست بلکه ظهور در عدم کفایت دارد.

در باب ارث می گویند اگر بین باقی بر و فریضه بر حج شد مثلاً اگر بین والدین و پسر اجتماع حاصل شد، هر کدام از والدین سدس و الباقی به پسر می رسد، یعنی بقیه به جنس پسر می رسد، پس اگر متعدد بودند بین آنها تقسیم می شود.

4) موثقه زیاد بن سوقه

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن محمد بن عن الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم عن عمار بن موسی الساباطی عن جمیل بن صالح عن زیاد بن سوقه قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: لا یحرّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها، و لو أنّ امرأة أرضعت غلاماً أو جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد و أرضعتهما امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات، لم یحرم نکاحهما».(1)

اشکال مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی می فرمایند: این روایت برای تمام مطلوب دلالت ندارد، بلکه فی الجمله دلالت دارد؛ برای این که در این روایت هر دو تقدیر رضاع ذکر شده است (رضاع یوم و لیلة و خمس عشر رضعه) و بعد هم قید «من امرأة واحدة من لبن فحل واحد» آمده است، آیا این قید برای هر دوی اینها است؟ اگر این مسلّم بود شما می توانستید استدلال کنید، ولی این طور که در استثناء و قیود متعقّب جمل گفته اند قدر متیقّن آن، آخری است، و معلوم نیست این قید به هر دوی اینها خورده باشد.

ص:4887

1- (1) - تهذیب 315/7، استبصار 192/3، وسائل 374/20 ابواب ما یحرم بالرضاع باب دوم حدیث اول

پس این که با این روایت بخواهیم بگوییم: در شبانه روز هم اگر نصف را یک زن شیر بدهد و نصف دیگر را زن دیگر شیر بدهد، کفایت نمی کند، محل مناقشه است.(1)

نقد استاد مد ظله:

به نظر ما این اشکال آقای خویی به این شکل وارد نیست، اگر چه به شکل دیگر می شود اشکال کرد، و آن این که، ذیل این روایت که می فرماید: «و لو أنّ امرأة أرضعت غلاماً و جاریة عشر رضعات من لبن فحل واحد و أرضعتها امرأة أخری من لبن فحل آخر عشر رضعات» از این عبارت می فهمیم اگر روز را یکی از این زن ها ده رضعه شیر داد و شب را زن دیگر ده رضعه شیر داد - که مجموعاً یک شبانه روز تلفیق شد از دو زن - این نشر حرمت نمی کند و اطلاق شبانه روز شامل این صورت هم می شود یعنی اتحاد فحل و مرضعه در رضاع یوم و لیله هم معتبر است و اجمال صدر روایت به ذیل سرایت نمی کند.

ولی اشکال استدلال به روایت این است که شرطیت اتحاد فحل و مرضعه در مورد اثر را نمی توانیم به وسیله این اثبات کنیم؛ چون ده رضعه برای اثبات لحم و اشتداد عظم کفایت نمی کند، یعنی روایت از جهت دیگر اخص از مدعی است و آن اینکه برای اثبات اعتبار اتحاد فحل و مرضعه برای رضاعی که باعث رشد کودک می گردد به روایت صدراً و ذیلاً نمی توانیم استناد کنیم. مثلاً اگر دو همسر یک فحل به کودکی شیر بدهند به قدری که مجموعاً باعث رشد کودک گردد، این روایت نشر حرمت در این مورد را نفی نمی کند.

ادامۀ ادلۀ اتحاد مرضعه و فحل را در جلسه بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:4888

1- (1) - احکام الرضاع ص 85

1382/2/22 دوشنبه درس شمارۀ (533) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بحث در این مورد را که آیا کمیت معتبر در رضاع باید توسط یک زن داده شود یا زن های متعدد هم کافی است، ادامه می دهیم و بقیه روایات مسئله را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

***

ادامه بررسی روایات مسئله

اشاره

بحث در این بود که آیا کمیّتی که در باب رضاع برای نشر حرمت معتبر است، آیا توسط یک زن باید داده شود یا اگر زن های متعدد شیر بدهند کافی است. برای اثبات اینکه یک زن باید باشد، به روایاتی استدلال شده بود که بعضاً خوانده شد.

اینک به بررسی روایات مسئله که بر لزوم وحدت زن به آنها استدلال شده می پردازیم.

روایت عبد الله بن سنان

«قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن لبن الفحل فقال: هو ما ارضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة اخری فهو حرام(1)».

این صحیحه به دو طریق نقل شده که در یکی از آنها ابراهیم بن هاشم واقع شده

ص:4889

1- (1) - جامع الاحادیث، 532/25 باب 10 از ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، ح 3؛ کافی 440/5؛ تهذیب 319/7؛ وسایل 389/20، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 6، ح 4.

و لذا بعضی تعبیر به حسنه کردند، اما این طریق در جامع الاحادیث ذکر نشده است و یک تفاوت مختصری با نقل دیگر دارد و آن این است که در نقل ابراهیم بن هاشم «من لبنک» ندارد.

آقای خویی به این روایت استدلال کرده بودند که ظاهر کلمه «امرأتک» این است که رضاع باید توسط یک زن صورت گرفته باشد و رضاع توسط دو زن بی اثر است. ما به این استدلال دو اشکال کردیم.

اشکال اول: این بود که کلمه «امرأتک» چنین ظهوری ندارد زیرا ممکن است بگوییم جنس همسر اراده شده است و اگر روایت ظهور در دومی نداشته باشد ظهور در احتمال اول هم ندارد و ما برای این معنای دوم مثالهایی هم زدیم مثلاً کسی که می گوید: «اگر بچه تو چنین ساختمانی بسازد تو هم در ثواب آن شریک هستی» معنایش این نیست که فقط یکی از بچه های او باید این کار را انجام دهد بلکه اگر دو تا از بچه های او مشترکاً آن را ساختند از این جمله استفاده می شود که پدر در ثواب شریک است. به طور کلی این مطلب را تذکر داده ایم که در بحث حجیت ظهورات الفاظ این طور نیست که عقلاء چنین بنایی داشته باشند که اگر با دو احتمال روبرو شدند به صرف اینکه یکی از دو احتمال اندکی قوی تر است (مثلاً 55% در مقابل 45%) آن احتمال را مقدم بدارند و آن را در جایی که علم معتبر است نازل منزله علم بدانند. بنابراین نمی توان چنین مواردی را که سابقین تعبیر اشعار یا تأیید در مورد آنها می کردند از تحت ادله حرمت عمل به ظن خارج دانست. به نظر ما آنچه در باب ظهور الفاظ معتبر است و از ادله حرمت عمل به ظن استثناء شده این است که یا ظهور به حدّ اطمینان آور برسد و یا اینکه عرف عادی از معانی دیگر غفلت داشته باشد و در ما نحن فیه کلمه «امرأتک» چنین ظهوری ندارد.

اشکال دوم: هم این بود که حتی اگر امرأتک دلالت بر وحدت امرأة داشته باشد ولی این روایت نگفته که این امرأتک باید پانزده رضعه شیر بدهد فقط گفته که باید

ص:4890

شیر بدهد و ما از ادله دیگر فهمیده ایم که رضاع باید پانزده رضعه یا یک شبانه روز یا به مقدار انبات لحم باشد، لذا اگر زن مردی مقداری شیر داد و متمّم آن را زن دیگری از او داد از این روایت استفاده نمی شود برای نشر حرمت بین کودک و صاحب اللبن که این رضاع معتبر نیست.

اشکال سومی: که می توان به این استدلال وارد کرد این است که این روایت اصلاً ناظر به مطلب دیگری است و کاری به وحدت یا تعدّد امرأة ندارد. این روایت در مقام تفسیر لبن الفحل است و می خواهد بگوید این طور نیست که هر مردی که به وسیله مباشرت او شیری ایجاد شده باشد این فحل حساب شود و لبن او لبن الفحل باشد بلکه لبن باید لبن حلال باشد و قبلاً گفتیم امرأتک از باب مثال است و اشاره به جنبه حلال بودن لبن دارد، لذا مملوکه و محلّله و موطوئه به شبهه هم همین حکم را دارند. پس روایت ناظر به این است که شیر حاصل از زنا را از تحت لبن الفحل خارج کند و ناظر به این نیست که وحدت را در زن معتبر کند.

صحیحه برید عجلی

قال سألت أبا جعفر علیه السلام... «کل امرأة ارضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری من جاریة او غلام فذلک الرضاع الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله و کل امرأة ارضعت من لبن فحلین کانا لها واحداً بعد واحدٍ من جاریة او غلام، فانّ ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(1)».

این روایت هم به نظر ما ناظر به اعتبار وحدت زن نیست، بلکه می خواهد اتحاد فحل را معتبر کند آن هم نه به معنایی که به محل بحث ما مربوط می شود که گفتیم فرض غیر متعارفی است و افراد معمولاً آن را نمی فهمند یعنی این فرض که کمیّت معتبر رضاع از دو شوهر حاصل شده باشد و زن به یک بچه شیر داده باشد منتهی

ص:4891

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 4 از ابواب ما یحرم بالرضاع و النسب، ح 1؛ کافی، 442/5؛ فقیه، 305/3؛ وسایل 388/20، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 6، ح 1.

بعضی از آن را در حباله شوهر اول و بقیه را در حباله شوهر دوم داده باشد. بلکه از این روایت، اتحاد فحل به معنای دیگری فهمیده می شود که فرض متعارفی است و آن اینکه روایت در باب رضیعین می خواهد اتحاد فحل را معتبر کند یعنی اگر زنی در حباله شوهری به جاریه ای مثلاً به مقدار معتبر شیر داد و بعد در حباله شوهر دیگری به غلامی به مقدار معتبر شیر داد، این روایت می گوید بین جاریه و غلام نشر حرمت نمی شود، چون فحل متعدد شده است. پس این روایت می خواهد بگوید حرمت رضاع از طرف پدر می آید نه از طرف مادر، لذا باید فحل واحد باشد اما اتحاد مادر کفایت نمی کند و این مسئله ای است که بعداً به آن می پردازیم.

موثقه عمار

اشاره

«قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن غلام رضع من امرأة أ یحلّ له ان یتزوّج اختها لابیها من الرضاعة قال: فقال: لا فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة(1)»

این کلمه «رضعا» در نسخه های کافی، تهذیب و استبصار و نیز وسایل و وافی و چند کتاب فقهی مثل حدائق که مراجعه کردیم در همه اینها به همین صورت ضبط شده است. اما در جواهر که در رساله رضاع مرحوم آقای خویی هم احتمالاً از آن تبعیت کرده ظاهراً تصحیح اجتهادی کرده و «رضعتا» به صیغه مؤنث ضبط کرده است و وجه آن هم روشن است چون ضمیر فاعل رجوع می کند به مادر و خواهرش و قاعدتاً باید تاء تأنیت داشته باشد. اما اینکه بدون تاء ضبط شده اگر به لحاظ ادبی بتوان توجیهی کرد مثلاً به لحاظ دو شخص این طور تعبیر شده باشد، در این صورت نیازی به تصحیح هم ندارد و الا باید بگوییم در اصل نسخه کافی تصحیف شده است و شیخ هم که روایت را از کافی نقل کرده و همین طور این تصحیف به کتاب های بعدی منتقل شده است، ولی علی ایّ حال مراد مشخص است.

ص:4892

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 10، ح 1؛ کافی 442/5؛ تهذیب 320/7، استبصار 200/3، وسائل الشیعة 388/20، ابواب ما یحرم بالرضاع، ب 6، ج 2.

در مورد دلالت روایت، مرحوم آقای خویی می فرماید: این روایت برای بحث ما قابل استناد نیست چون مربوط به رضیعین است یعنی مفروض این است که بین مادر و خواهرش رضاع محقق شده است و لذا روایت می گوید بچه رضاعی مادر نمی تواند خاله رضاعی خودش را بگیرد چون نسبت خواهری بین مادر و خواهرش نیز از طریق رضاع حاصل شده است یعنی هر دو شیر کامل خورده اند، اما بحث ما مربوط به رضیعین نیست، بحث راجع به این است که کمیّت معتبر در رضاع بین دو زن تقسیم شده باشد.

ولی استدلال به روایت را می توان طوری تقریب کرد که این اشکال وارد نشود.

توضیح مطلب اینکه در سؤال سائل اخت رضاعی ابی فرض شده بود نه ابوینی، ولی امام علیه السلام در جواب فرموده اند: «رضعا... من امراة واحدة» که ظاهراً خلاف فرض سائل است چون معنای اخت ابی بودن این است که مادرهای رضاعی متعدد بوده اند. لذا باید این طور توجیه کرد که مقصود از «امرأة واحدة» این نیست که هر دو خواهر از یک زن شیر کامل خورده اند که آقای خویی به این صورت معنا کرده است، بلکه مقصود این است که هر یک از دو خواهر شیر کاملی که برای نشر حرمت معتبر است خورده اند و لو مرضعه شیر مردی را از یک زن او و خواهرش شیر همان مرد را از زن دیگری از او خورده باشد چون فحل واحد است نشر حرمت می کند و این مفهومش عبارت از این است که اگر کمیت معتبر در هر یک از دو زن، از یک مادر رضاعی نبود موجب نشر حرمت نمی شود هر چند فحل واحد باشد پس اتحاد مرضعه در اصل نشر حرمت معتبر است. و اگر مرضعه واحد نبود حتی صاحب اللبن هم پدر رضاعی نمی شود. لذا این اشکال به این صورت وارد نیست و روایت به بحث ما مربوط می شود.

نقد استاد مد ظله:

ولی می توانیم این طور اشکال کنیم که این روایت در مورد رضیعین این شرط را

ص:4893

معتبر کرده که هم فحل باید واحد باشد و هم یک مادر شیر کامل بدهد (اتحاد مادر به معنایی که ما گفتیم نه معنایی که آقای خویی فرمود) اما در مورد اینکه بین خود پدر و فرزند حرمت رضاعی حاصل شود، از این روایت استفاده نمی شود که اتحاد مادر معتبر است، لذا اگر لبن الفحل بین دو زن تقسیم شود مثلا مردی دو زن داشته باشد و هر دو مجموعاً کمیت معتبر را به بچه ای بدهند، ممکن است بگوییم آن بچه فرزند رضاعی آن مرد می شود و این روایت این مطلب را نفی نمی کند.

صحیحه یا معتبره زراره:

عبید بن زراره عن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام «قال: سألته عن الرضاع فقال: لا یحرم من الرضاع الّا ما ارتضع من ثدیٍ واحد حولین کاملین(1)»

این روایت را صدوق در فقیه(2) و در مقنع(3) به همین صورت نقل کرده است. گفته اند تعبیر من ثدیٍ واحد کنایه از امرأةٍ واحدة است و گفتیم مقصود از حولین کاملین این است که آخر دو سال کامل یعنی بیست و چهار ماه حدّ است نه موقع فطام که معمولاً آخر بیست و یک ماه است. بنابراین از روایت استفاده می شود که اگر در خلال این مدت آن کمیت معتبر را از یک امرأة بخورد، نشر حرمت حاصل می شود یعنی اگر از دو زن بخورد اثری ندارد. ولی برای ما محرز نیست که متن اصلی روایت همین طور باشد که صدوق نقل کرده چون شیخ در تهذیب و استبصار «ارتضعا» به صیغه تثنیه نقل کرده و در شرحی هم که برای روایت ذکر می کند چند بار صیغه تثنیه را تکرار می کند. لذا تعارضی بین نقل صدوق و نقل شیخ پیش می آید و مظنون قوی این است که مرحوم صدوق مثل خیلی از جاهای دیگر که برای روشن شدن معنا و بیان فتوای خودش تصرفاتی در عبارات می کند، در اینجا هم خواسته بگوید اگر نشر حرمت به عنوان یک حکم عام که اعم از مورد رضیعین و غیر

ص:4894

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 8، ح 14؛ تهذیب 317/7؛ استبصار 197/3؛ وسائل الشیعة 386/20؛ ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 5، ح 8.

2- (2) - فقیه 307/3.

3- (3) - مقنع 110.

رضیعین باشد، بخواهد بیان شود نباید به صیغه تثنیه باشد. علی ای حال، نقل صدوق به سبب تعارض در غیر مورد رضیعین از حجیت ساقط می شود بلکه باید به قدر متیقن اخذ کنیم که در خصوص رضیعین است یعنی اگر قبول کنیم روایت اصلاً ناظر به این مطلب است که کمیت معتبر نباید بین دو زن تقسیم شود، در خصوص رضیعین می توانیم این حکم را استفاده کنیم.

پس این روایت را ما کنار نمی گذاریم. روایت صحیح السند است و به بحث ما هم مربوط است منتهی در خصوص رضیعین می گوید باید شرط عام نشر حرمت موجود باشد و آن شرط این است که هم برادر و هم خواهر - که متعارف ازدواجها بین خواهر و برادر رضاعی است - باید کمیت معتبر را از یک زن خورده باشند (به همان معنایی که از اتحاد زن گفتیم) بنابراین اگر به هر کدام از رضیعین کمیت معتبر توسط دو زن داده شده باشد، موجب نشر حرمت نمی شود نه بین خود رضیعین و نه بین آنها و پدر و مادر.

«* و السلام *»

ص:4895

1382/2/23 سه شنبه درس شمارۀ (534) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در اشتراط اتحاد مرضعه به معنای مورد بحث [یعنی اینکه کمیّت معتبر را از یک زن بنوشد نه اینکه از دو زن این مقدار را بنوشد] بود که دو تا از روایات مسئله را در جلسه گذشته خواندیم و اکنون دوباره تکرار می کنیم تا وجه دلالت آنها روشن شود.

***

اعتبار وحدت مرضعه در تحریم

روایت اول: موثقه عمار ساباطی:

که در آن آمده است: فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة(1)، یعنی هر دو شخص [هر دو خواهر] از لبن فحل واحد از یک زن شیر خورده اند و گذشت که مراد این است که هر یک تمام مقدار معتبر را از یک زن نوشیده اند هر چند مادر اینها مختلف است نه اینکه مادر این دو یکی است. زیرا در روایت فرض شده که این دو خواهر، خواهر أبی هستند و تنها در پدر مشترکند اما در مادر مختلفند پس مراد از امرأة واحده این است که هر یک مقدار معتبر را از یک مادر نوشیده اند.

ص:4896

1- (1) - وسائل 388/20، باب 6، مما یحرم بالرضاع، حدیث 2.

روایت دوم: خبر عبید بن زرارة

عن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرضاع فقال: لا یحرم من الرضاع الاّ ما ارتضعا من ثدی واحد حولین کاملین(1).

ثدی واحد کنایه از مرأة واحده است و مراد این است که مقدار معتبر از رضاع را هر یک از یک زن بنوشند و لو مادرها مختلف هستند همان طور که در موثقه عمار توضیح دادیم. بنابراین اگر این روایت را به این معنا حمل کردیم روایت مطروح نیست و مفادش با روایات دیگر هماهنگ است.

لکن مرحوم صدوق در فقیه «ما ارتضع» را به جای «ما ارتضعا» نقل کرده است(2).

لکن به نظر می رسد که صدوق در عبارت حدیث برای آنکه موجب اشتباه نشود تصرف کرده است زیرا دیده لازم نیست که رضیعین اتحاد در أمّ مرضعه داشته باشند و تنها اتحاد در فحل کافی است و اگر در عبارت تصرف نشود ممکن است افراد به اشتباه بیفتند و از عبارت «فقیه» چنین برداشت کنند که اتحاد در مرضعه نیز مثل اتحاد در فحل شرط است از این رو چون کتاب فقیه یک کتاب فتوایی بوده است در عبارت تصرف کرده تا منشأ اشتباه نشود لذا «ما ارتضعا» را به «ما ارتضع» تبدیل کرده است. صدوق در مقنع نیز که یک کتاب فتوایی است همین تعبیر فقیه را به کار برده است.

به هر حال از این روایت استفاده می شود که در رضیعین اگر بخواهند به هم محرم شوند باید هر کدام مقدار معتبر را از یک مادر شیر بخورند و لو مادر آنها مختلف باشند پس این روایت فی الجمله بر مطلوب دلالت می کند یعنی اعتبار این شرط را در رضیعین دلالت می کند اما در غیر رضیعین هم آیا این شرط معتبر است یا نه؟ دلالتی ندارد. زیرا ممکن است اتحاد مرضعه برای نشر حرمت به ملاک أخوّت بین رضیعین معتبر باشد اما برای نشر حرمت بین رضیعه و فحل به ملاک أبوّت و بنوّت

ص:4897

1- (1) - وسائل 286/20، باب 5، مما یحرم بالرضاع، ح 8.

2- (2) - فقیه 307/3، رقم 1476، باب الرضاع، حدیث 14.

معتبر نباشد، چون ممکن است ابوّت واحد، رابطه بین پدر و فرزند را ایجاد کند و وحدت مرضعه دخالتی در رابطه پدر و فرزند نداشته باشد؛ به خلاف رابطه بین رضیعین، بنابراین این روایت فی الجمله بر مطلوب دلالت دارد نه بالجملة.

روایت سوم: صحیحه علاء بن رزین

عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرضاع؟ فقال:

لا یحرم من الرضاع الاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة(1).

ثدی واحد کنایه از مرأه واحده است و معنای روایت از ما قبل معلوم می شود.

در این روایت قید رضیعین هم نیست پس بر مطلوب به نحو بالجمله دلالت دارد لکن قید «سنةً» در این روایت را مخالف با روایات دیگر شمرده اند، از این جهت این فقره روایت معمول بها نیست لکن این امر طبق مبنای آقایان مضرّ به استدلال به سایر فقرات روایت نمی باشد. بله اگر یک روایت کاملاً مطروح باشد به آن روایت نمی توان استدلال کرد و همچنین می گویند: اگر مدلول مطابقی از حجیت بیفتد مدلول التزامی نیز از حجیت می افتد لکن این روایت این گونه نیست، پس شاید سنة تصحیف سنتین باشد و به هر حال طرح یک فقره، مضرّ به استدلال به سایر فقرات نیست. به علاوه که برای فقره «سنة» توجیهاتی ذکر شده است. توجیه اول اینکه مراد سُنَّةً به تشدید نون باشد یعنی ثبت من السُّنَّة زیرا این شرط از طریق قرآن کریم ثابت نشده است، بلکه از طریق سنّت ثابت شده است.

توجیه دوم اینکه «سنةً» تصحیف سِنَتَه باشد و ضمیر سِنَتَهُ به رضاع برگردد. و مراد از سِنّ رضاع همان حولین باشد که معتبر است رضاع در مدت دو سال باشد این احتمال را در کشف اللثام ذکر کرده است.

به هر حال در این روایت نیز رضیعین ذکر نشده است از این رو اختصاص به رضیعین ندارد و بر مطلوب به نحو بالجمله دلالت می کند.

ص:4898

1- (1) - وسائل 278/20، باب 2 من ابواب ما یحرم بالرضاع، حدیث 13.

اشتراط اتحاد فحل در نشر حرمت و تصویر تعدد فحل با اتحاد مرضعه

در تصویر تعدد فحل در فرض اتحاد مرضعه گفته اند: مراد این است که مرضعه مقداری از رضعات معتبره را به طفل بدهد سپس از آن شوهر جدا شود و با مرد دیگری ازدواج کند و از او حامله شود و سپس تتمه مقدار معتبر از رضاع را با لبن این فحل دوم تکمیل کند و در مدت متخلل بین ارضاعین طفل با غذا و شیر خشک و مانند آن تغذیه کند، زیرا فصل به غذا مضرّ به اتصال نیست بلکه رضاع زن دیگر مضرّ است پس کمیت معتبر را زن در حباله دو فحل ارضاع کرده است. این گونه مسئله را تصویر کرده اند. لکن به نظر می رسد روایات مسئله(1) که اتحاد فحل را شرط کرده است ناظر به این فروض نادره نیست - زیرا تصویر این فروض به دقت های علمی [نه به فهم عرفی ساده] محتاج است -.

بلکه این روایات ناظر به حکم رضیعین و تناکح بینهما است و اینکه حرمت تناکح بین رضیعین به ملاک أخوّت مشروط به این است که مقدار معتبر را هر یک از یک زن به صورت کامل بنوشد و مقدار معتبر بین دو زن تقسیم نشود و این، ارضاع به لبن فحل واحد باشد تا موجب حرمت تناکح بین رضیعین شود. مثلاً مرضعه ای مقدار معتبر شیر را در حباله یک شوهر به غلامی ارضاع نموده است و همین مقدار معتبر را در حباله همین شوهر به جاریه ای ارضاع نموده است. در این صورت حرمت تناکح هست اما اگر شیر دومی را در حباله شوهر دیگر داده باشد موجب حرمت تناکح بین رضیعین نیست. همچنین اگر دو مرضعه هر دو در حباله یک فحل باشند و یکی به غلام مقدار معتبر را شیر دهد و دیگری به جاریه، موجب حرمت تناکح بین رضیعین می شود. پس این روایات ناظر به تقسیم مقدار معتبری که به یک

ص:4899

1- (1) - مراد صحیحه برید عجلی و موثقه عمار و صحیحه حلبی است [وسائل 388/20، 389، باب 4 من ابواب ما یحرم بالرضاع، حدیث 1 و 2 و 3].

طفل باید ارضاع شود در حباله دو فحل نیست. تا بگوییم اگر تقسیم شد بین این مادر و این غلام نشر حرمت نیست و یا بین این جاریه و هر یک از دو فحل نشر حرمت نیست. بنابراین، روایات اتحاد فحل بالمطابقه بر فرض تقسیم شیر دلالت ندارد.

لکن به اولویت عرفیّه می توان از این روایات استفاده کرد که وقتی در فرض اتحاد فحل و تعدد مرضعه حرمت تناکح بالرضاع هست اما در فرض اتحاد مرضعه و تعدد فحل حرمت تناکح بالرضاع نیست یعنی شارع انتساب از ناحیه فحل را مهم تر دانسته است. پس به طریق اولی در جایی که مقدار معتبر را یک مرضعه اما در حباله دو فحل شیر داده باشد موجب نشر حرمت نمی شود و مرضعه مادر رضاعی نمی شود همان طوری که هیچ یک از دو فحل، پدر رضاعی نمی شوند.

نتیجه اینکه کمیّت معتبره باید به وسیله یک مادر و به وسیله یک فحل حاصل شود.

اشتراط اتحاد فحل در نشر حرمت بین رضیعین نزد مشهور خلافاً للطبرسی قدس سرّه

اشاره

این بحث از لابلای مطالب گذشته معلوم شد لکن برای توضیح بیشتر بحث را مستقلاً بررسی می کنیم.

در باب نسب، أخوّت در سه جا موجب حرمت تناکح است یکی در اخوّت أبوینی، دوم در أخوّت أبی [اتحاد در پدر و اختلاف در مادر] سوم، در أخوّت أمّی [اتحاد در أمّ و اختلاف در پدر] اما در باب رضاع اخوّت ابوینی و أخوّت أبی موجب حرمت تناکح هست اما اخوّت أمّی موجب حرمت تناکح نیست وفاقاً للمشهور و خلافاً للطبرسی صاحب مجمع البیان و برخی دیگر که با طبرسی موافقت کرده اند.

مرحوم طبرسی أخوّت أمّی در باب رضاع را نیز موجب حرمت تناکح می داند و به بیان دیگر اتحاد در فحل را شرط در نشر حرمت تناکح بین رضیعین نمی داند.

ص:4900

توضیح اینکه، اگر مردی دو همسر دارد و یکی از آنها شیر کامل به پسر و دیگری شیر کامل به دختر با شرایط داده است اینجا اخوّت رضاعی محقق است و موجب حرمت تناکح بین رضیعین می شود. مثل باب نسب که اخوّت أبی موجب حرمت تناکح بین الاخ و الاخت است، در باب رضاع هم اخوت ابی موجب حرمت تناکح بینهما است و این فرض مسلّم است.

اما اگر در باب رضاع، رضیعین تنها خواهر و برادر أمّی بودند یعنی فحل متعدد بود و مرضعه به پسری در حباله یک شوهر شیر کامل داده سپس همان مرضعه در حباله شوهر دیگر به دختری شیر کامل دهد مشهور گفته اند که موجب نشر حرمت نمی شود لکن مرحوم طبرسی و برخی دیگر گفته اند که موجب نشر حرمت می شود.

قابل ذکر است که یک فرض دیگری نیز در مقام هست که آن فرض نیز مورد اتفاق است و آن اینکه اگر زنی از یک شوهر فرزند نسبی داشته باشد سپس از آن شوهر مفارقت کند و در حباله شوهر دوم به کودکی شیر دهد بین فرزند نسبی این زن از فحل اول و فرزند رضاعی این زن از فحل دوم حرمت تناکح ثابت است و خلافی در این فرض نیست(1).

خلاصه نزاع در فرزند رضاعی و فرزند نسبی که از یک مادر و دو پدر است نیست بلکه نزاع در دو فرزند رضاعی است که از یک مادر و از دو پدر است.

اکنون روایات مسئله را می خوانیم.

روایت اول: موثقه عمار ساباطی:

قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن غلام رضع من امرأة أ یحلّ له ان یتزوّج أختها لابیها من الرضاع؟ قال فقال: لا فقد رضعا جمیعاً من لبن فحل واحد من امرأة واحدة قال فیتزوج أختها لامّها من الرضاعة؟ قال: فقال: لا بأس بذلک ان أختها التی لم تُرضعه کان فحلها غیر فحل التی أرضعت الغلام فاختلف الفحلان فلا بأس(2).

ص:4901

1- (1) - توضیح: مستند مسئله موثقه جمیل است، وسائل 403/20، باب 15، مما یحرم بالرضاع، ح 3، و بحث آن در جلسات بعدی مشروحاً می آید.

2- (2) - وسائل 388/20، باب 6، من ابواب ما یحرم من الرضاع، ح 2.

در این موثقه، فرق گذاشته بین اینکه مادر متعدد باشد و فحل واحد باشد و بین اینکه فحل متعدد باشد و مادر واحد باشد. در فرض اول سؤال می کند غلامی از مادری شیر خورده و آن مادر خواهری دارد که خواهر نسبی آن مادر نیست بلکه خواهر رضاعی أبی اوست. یعنی پدرشان دو زن داشته و در حباله نکاح آن پدر، یکی از این دو زن به یکی از خواهرها شیر داده و زن دیگر به خواهر دیگر شیر داده است. پس پدر رضاعی اینها یکی است ولی مادر آنها متعدد است. حالا آیا فرزند رضاعی یکی از این دو خواهر می تواند با خواهر دیگر که خاله رضاعی أبی او است ازدواج کند. حضرت می فرماید: خیر چون این دو خواهر از فحل واحد ارتضاع کرده اند.

سپس راوی از صورتی که مادرها متحدند اما فحل ها متعدد است سؤال می کند و حضرت می فرماید: اشکالی ندارد زیرا فحل ها متعدد است و نشر حرمت در صورتی بود که پدر رضاعی مادر و پدر رضاعی خاله یکی باشد.

روایت دوم: صحیحه حلبی

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یرضع من امرأة و هو غلام أ یحلّ له ان یتزوج أختها لامّها من الرضاعة؟

قید و هو غلام دفع دخل است یعنی در سنین کودکی و قبل از دو سالگی شیر خورده است نه اینکه در سنین بزرگسالی شیر خورده باشد تا گفته شود که شرط حولین را ندارد. خلافاً لاهل السنة که رضاع در بزرگسالی را هم موجب نشر حرمت می دانند.

فقال: ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحلّ

فان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک(1).

ص:4902

1- (1) - المصدر، 388، ص 3.

در این روایت حضرت قید أمّی در کلام سائل را حمل بر أمّی به معنای اعمّ کرده اند و در جواب بین أمّی و أمی و بین أمّی محض فرق گذاشته اند. توضیح اینکه اشتراک در أمّ در دو جا هست یکی در أبوینی و دیگری در أمّی محض پس گاهی أمّی به معنای اعم اطلاق می شود و شامل أبوینی هم می شود و گاهی أمّی بر خصوص أمّی محض که فقط اشتراک در امّ دارد اطلاق می شود. امام علیه السلام گویا احتیاطاً تصویر أمّی لابشرط و اعم فرموده و سپس تفصیل می دهند که اگر پدرشان هم یکی است حرمت نکاح هست اما اگر فحل ها متعدد است حرمت نیست.

امّا قید من امرأة واحدة در جواب امام قید احترازی نیست زیرا در سؤال راوی اتحاد در أم با کلمه «لامّها» فرض شده است، بنابراین چیزی که در سؤال سائل فرض شده است اگر در جواب ذکر شود قید احترازی نیست بلکه توضیحی است.

نکته: این دو روایت حکم خواهرزاده را بیان می کند و لازمه آن این است که در فرض نشر حرمت باید أخوّت رضاعی بین آن دو خواهر برقرار شده باشد و در فرض عدم نشر حرمت، اخوّت رضاعی حاصل نشده باشد، لکن در روایت بعدی مستقیماً راجع به خواهر است.

روایت سوم: صحیحه برید عجلی

عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث کل امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة اخری من جاریة او غلام فذلک الرضاع الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله و کل امرأة ارضعت من لبن فحلین کانالها، واحداً بعد واحد من جاریة او غلام فان ذلک رضاع لیس بالرضاع الذی قال رسول الله صلی الله علیه و آله: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب الحدیث(1).

این روایت چنانچه گذشت مستقیماً راجع به أخوّت رضاعی است(2).

به هر حال این روایات و روایات دیگر مثل روایت دعائم دلالت بر اعتبار شرط وحدت فحل می کند.

ص:4903

1- (1) - المصدر، 388، ح 1.

2- (2) - نگارنده گوید: اگر این روایت ناظر به خواهر و برادر رضاعیین باشد علی القاعده امام باید بفرماید: من جاریة و غلام نه اینکه بفرماید من جاریة او غلام پس شاید این روایت ناظر به همان فرض مسلم یعنی ولد نسبی مرضعه و ولد رضاعی مرضعه باشد.

معارض روایات دالّه بر اشتراط وحدت فحل

اشاره

در مقابل روایات دالّه بر اعتبار وحدت فحل به وجوهی تمسک شده بر اینکه اتحاد فحل معتبر نیست که آن وجوه معارض این روایات قرار داده شده و آن وجوه دلالت می کند که وحدت فحل شرط نیست.

وجه اول: آیه شریفه وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ ، نساء / 23 است زیرا همان طور که خواهر نسبی سه قسم است و شامل ابوینی و ابی و أمّی می شود همین طور خواهر رضاعی نیز سه قسم است و شامل ابوینی و أمّی و ابی می شود زیرا مفهوم خواهر اشتراک در أبوین یا اشتراک در أب تنها و یا اشتراک در أمّ تنهاست یعنی اشتراک در أب یا أم علی سبیل منع الخلو کافی است. پس آیه شریفه خواهر أمّی رضاعی را هم موجب نشر حرمت می داند.

وجه دوم: حدیث یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب است.

و تقریب استدلال چنانچه در آیه شریفه گذشت این است که همان طور که سه قسم خواهر در نسبی تصویر می شود در رضاعی نیز که نازل منزله او است این سه قسم تصویر می شود و هر سه موجب نشر حرمت است. پس همان طور که مادر رضاعی در فرض تعدد فحل بر رضیعین حرام می شود خواهر رضاعی نیز بر دیگر حرام می شود.

وجه سوم: تمسک به روایات محمد بن عبیده است که روایت آن را بعداً می خوانیم.

جواب مرحوم سبزواری از استدلال به آیه و روایت نبوی

مرحوم سبزواری در کفایه از استدلال به آیه و روایت نبوی جواب می دهد که آیه شریفه می فرماید: أخوّت رضاعی موجب حرمت است اما اینکه چه رضاعی منشأ اخوت رضاعی می شود و شرایط رضاع چیست را بیان نمی کند. اعتبار شرایط مثل

ص:4904

پانزده رضعه و حلال بودن شیر و کامل بودن رضعات و حولین اینها را از سنت باید استفاده کرد و آیه شریفه این شرایط را اسقاط نمی کند. حالا اگر شارع مقدس در جای دیگر شرایطی ذکر کرد آیه شریفه آن شرایط را نفی نمی کند. ما نحن فیه نیز شبهه مصداقیه خود عام است و حکم آن را از سنت باید جستجو کرد.

و اما روایت نبویّه نیز تنها عناوین محرّمه را متکفّل است اما شرایط را متکفّل نیست. پس این روایت نفی اعتبار اتحاد فحل را نمی کند. پس استدلال به آیه و روایت تمام نیست.

مناقشه در کلام صاحب کفایه

به نظر می رسد که ایراد صاحب کفایه وارد نیست. زیرا هر چند آیه شریفه و روایت نبوی از نظر کمیّت رضاع و سایر شرایط در مقام بیان نیست لکن مفهوم أخوّت یک مفهوم عرفی است و آن اشتراک در أب یا أمّ علی سبیل منع الخلوّ است.

سپس به وسیله تنزیل أخوّت رضاعی نازل منزله اخوت نسبی شده است، بنابراین در فرض اتحاد در مادر و عدم اتحاد در فحل، این مادر، مادر دو رضیع است پس اشتراک در أمّ تنزیلی ثابت است و ما برای اثبات اخوت محتاج به تنزیل دیگر نیستیم. بنابراین مقتضای اشتراک در امّ تنزیلی، أخوّت تنزیلی و رضاعی است.

از این رو حرمت در اینجا نیز باید مترتب گردد. پس ایراد کفایه وارد نیست. و اما روایت محمد بن عبیده را در جلسه آینده بررسی می کنیم. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:4905

1382/2/24 چهارشنبه درس شمارۀ (535) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ادامه بحث اتحاد فحل در نشر حرمت و کفایت اتحاد امّ در نشر حرمت دنبال خواهد گردید. سپس روایت محمد بن عبیدة از حیث دلالت و سند تفصیلاً مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

***

گفتیم یکی از شروط نشر حرمت در باب رضاع از نظر مشهور اتحاد فحل می باشد هر چند مرضعه ها متعدد باشند مثلاً مردی که زن های متعددی دارد اگر یکی از آن زن ها به پسری شیر دهد و زن دیگری به دختری، از نظر مشهور چون شیر از آنِ فحل واحد است این دختر و پسر برادر و خواهر رضاعی هم شده و ازدواجشان حرام می گردد هر چند مرضعه آنها متعدد بوده است ولی صاحب مجمع البیان أبو علی طبرسی با مشهور مخالفت نموده و قائل شده است که با اتحاد مرضعه نیز نشر حرمت می آید هر چند فحل ها متعدد باشند. بنابراین، اگر یک زن از شیر دو فحل به یک دختر و یک پسر شیر دهد آن دو، خواهر و برادر رضاعی می شوند چون مادرشان یکی است هر چند پدر رضاعی آنها مختلف است. مرحوم فیض نیز با صاحب مجمع البیان موافقت نموده است حال باید مدرک این قول را مطرح و آن را بررسی کنیم.

ص:4906

«دلیل کفایت اتحاد ام در نشر حرمت» روایت محمد بن عبید «یا عبیدة» همدانی

اشاره

یکی از ادله که برای قول طبرسی به آن استدلال شده است، روایت محمد بن عبید «یا عبیدة» همدانی است، ابتداء روایت را می خوانیم بعد ببینیم چه فکری برای معارضش که سه روایت دیگر است و قبلاً آنها را خواندیم می توانیم بیندیشیم.

عن محمد بن عبیدة الهمدانی قال: قال الرضا علیه السلام:

ما یقول اصحابک فی الرضاع؟ قال: قلت: کانوا یقولون: اللبن للفحل حتی جاءتهم الروایة عنک انّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب فرجعوا الی قولک، قال: فقال: و ذلک ان امیر المؤمنین سألنی عنها البارحة فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل و أنا اکره الکلام، فقال لی: کما انت حتی اسألک عنها ما قلت فی رجل کانت له امّهات اولاد شتّی فأرضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاماً غریباً، أ لیس کل شیء من ولد ذلک الرجل من امهات الاولاد الشتّی محرّماً علی ذلک الغلام؟ قال: قلت: بلی، فقال أبو الحسن علیه السلام: فما بال الرضاع یحرّم من قِبَل الفحل و لا یحرّم من قِبَل الامهات و انما حرّم الله الرضاع من قبل الامهات و ان کان لبن الفحل أیضا یحرّم(1).

بحث سندی

اشکالی در رجال واقع در سند این روایت نیست، جز در مورد خود محمد بن عبید یا عبیدة که ما در بخش بررسی اشکالات وارد بر این روایت اولین اشکالی که به بررسی آن خواهیم پرداخت همین عدم توثیق محمد بن عبیده است بنابراین بحثش را به آنجا موکول می کنیم.

بحث دلالی

آن گونه که از این روایت به دست می آید امامیه قبلاً نظرشان این بود که حرمت فقط از اتحاد فحل ناشی می شود بنابراین اگر دو نفر در مادر رضاعی مشترک بوده ولی پدرشان جدا باشد نشر حرمت در بین نیست و آن دو برادر یا خواهر رضاعی هم نمی شوند بعد که روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» به دست امامیه

ص:4907

1- (1) - وسائل، ج 20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 9.

رسید دانستند که هیچ فرقی بین پدر و مادر نمی کند چه در مادر رضاعی مشترک باشند و چه در پدر رضاعی، نشر حرمت می آید فرجعوا الی قولک قال یعنی محمد بن عبیده می گوید فقال الرضا علیه السلام و ذلک لان امیر المؤمنین الخ مفهوم این عبارت خیلی روشن نیست، چون عبارت سلیس نیست و دانستن مفهوم آن نیاز به دقت و زحمت دارد. حضرت بعد از آنکه از محمد بن عبیده سؤال می کند که اصحاب درباره رضاع چه می گویند؟ و او جواب می دهد. حضرت می فرماید: جهت اینکه من این سؤال را از تو می کنم این است که امیر المؤمنین یعنی مأمون همین سؤال را از من کرد حالا من خواستم از تو سؤال کنم تا توضیحی در این باره داده شود.

«و ذلک لان امیر المؤمنین سألنی عنها البارحة فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل و أنا اکره الکلام» دو احتمال در این عبارت می رود یک احتمال که اظهر نیز می باشد اینکه عبارت «فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل و أنا اکره الکلام» دنباله همان جریانی است که از مأمون نقل می فرماید یعنی مأمون به من گفت: این مطلب را توضیح دهید در حالی که من محذوری داشتم و نمی خواستم جواب دهم.

احتمال دیگر این است که مأمون این مسئله را از من پرسید و حالا من می خواهم از تو یعنی محمد بن عبیده بپرسم و لذا می گویم: اشرح لی اللبن للفحل و محمد بن عبیده می گوید: برایم سخت بود که جواب دهم زیرا محذوری داشتم، البته این احتمال قدری بعید به نظر می آید و جهت آن این است که چرا برای محمد بن عبیده سخت بود که جواب دهد، وجهی ندارد اما در احتمال اول چون مأمون سؤال کرده بود حضرت به خاطر تقیه برایش سخت بود که جواب دهد. البته ما به هر دو صورت معنا می کنیم:

ابتدا همان احتمال اول که سابقین هم همان طور فهمیده اند یعنی مأمون می پرسد و حضرت می فرماید: «و انا اکره الکلام» فقال لی: کما انت حتی اسألک عنها، درباره این عبارت هم دو احتمال وجود دارد. یکی اینکه دنباله همان قضیه ما بین

ص:4908

مأمون و حضرت رضا علیه السلام باشد و دیگر اینکه این جمله را حضرت رضا علیه السلام به محمد بن عبیده می فرماید: بر اساس احتمال دوم حضرت نمی خواهد بیان کند که جریان مأمون به کجا انجامید. آیا حضرت جواب واقعی آن را دادند یا به نحوی از آن گذشتند ولی اینکه به محمد بن عبیده می فرماید نرو همین جا باش تا من سؤالی از تو کنم، کما انت حتی اسألک عنها ما قلت یعنی همان را که در صدر مسئله فرمود: ما یقول اصحابک فی الرضاع؟ همین جا باش و جایی نرو تا من آن سؤال را تکمیل کنم یعنی به طور کامل از تو سؤال کنم درباره کسی که «کانت له امهات اولاد شتّی» زن های متعددی دارد، چه همه حره یا همه امه و یا ملفق از حره و امه فرقی ندارد ولی همه زن ها صاحب اولاد هستند بعد یکی از این زن ها یک پسر غریبه ای را شیر می دهد.

اینجا حضرت از محمد بن عبیده سؤال می کند که آیا بین این پسر غریبه که فرزند رضاعی آن فحل شد از یکی از زنهایش و بین سایر بچه های آن فحل از زن های دیگرش نشر حرمت وجود دارد؟ آیا اینها خواهر و برادر رضاعی یکدیگر می شوند؟ محمد بن عبیده می گوید عرض کردم: بله نشر حرمت وجود دارد زیرا فحل آنها یکی است، یعنی در پدر اشتراک دارند هر چند مرضعه هایشان متعدد است.

بعد حضرت رضا علیه السلام فرمودند: فما بال الرضاع یحرم من قبل الفحل و لا یحرم من قبل الامهات و انما حرم الله الرضاع من قبل الامهات و ان کان لبن الفحل ایضا یحرم؟

یعنی چه فرقی می کند همان طور که در وحدت فحل حرمت می آید باید در وحدت مرضعه هم حرمت بیاید.

ولی بر اساس احتمال اول که تمام جملات بعدی هم مربوط به قضیه ما بین حضرت رضا علیه السلام و مأمون باشد باید عبارت را چنین معنی نمود:

مأمون پرسید اشرح لی اللبن للفحل ولی از آنجا که حضرت محذوری از جواب دادن داشتند تعبیر می کنند «و انا اکره الکلام» ولی مأمون نگذاشت حضرت برود بلکه عرض کرد: کما انت حتی اسألک عنها ما قلتُ یعنی همین جا باشید و جایی تشریف

ص:4909

نبرید تا من سؤالی را که گفتم از شما بپرسم که آیا بین آن پسر غریبه و سایر بچه های آن مرد اخوت حاصل می شود؟ حضرت می فرماید من تصدیق کردم یعنی گفتم درست است ولی حالا به تو محمد بن عبیده می گویم: چه فرقی می کند که فحل واحد باشد یا مرضعه واحد باشد در هر دو صورت باید نشر حرمت کند.

کلام صاحب وافی راجع به روایت محمد بن عبیده

ایشان فرموده است که این روایت معارض است با روایاتی که اتحاد فحل را شرط کرده است که ما آن روایات را قبلاً ذکر کردیم حال که بین این روایت و آن روایات تعارض افتاد باید به قرآن رجوع کنیم به حکم اینکه «خذ ما وافق الکتاب» وقتی به قرآن مراجعه می کنیم می بینیم قرآن می فرماید: «وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» یعنی مطلق فرموده است چه از طرف پدر و چه از طرف مادر و اشکال صاحب کفایه یعنی سبزواری که دیروز عرض کردیم وارد نیست. ایشان گفته بود که آیه بیان نمی کند که رضاع به چه حاصل می شود؟ ولی جواب ایشان این است که آیه اطلاق دارد پس عند التعارض ترجیح با روایت محمد بن عبیده می باشد زیرا موافق اطلاق کتابی است.

بررسی اشکالات وارده بر روایت محمد بن عبیده

اشاره

اشکالات متعددی از سوی اشخاص متعددی به این روایت شده است از شیخ الطائفة گرفته تا مرحوم آقای خویی، منتهی آقای خویی قدری اشکالات را بیشتر کرده است، اینک به بررسی آنها می پردازیم.

اشکال اول بر روایت محمد بن عبیده

اولاً: گفته اند محمد بن عبیده توثیق نشده است لذا نمی توانیم روایت او را با سایر روایات معارض قرار دهیم زیرا روایت او اساساً حجت نیست تا توان معارضه با روایات حجت را داشته باشد، لذا نوبت به آن می رسد که برای ترجیح احدهما به سراغ قرآن برویم. البته شاید فیض و امثال او این اشکال را نکرده باشند زیرا بعضی

ص:4910

از اخباریین تمام روایات کتب اربعه را حجت می دانند و حتی بعضی از اصولیین مثل مرحوم نائینی که یک عبارت حماسی نیز در این باره فرموده است که این علامت تهیدستی و بی بضاعتی علمی است که کسی تمام روایات کتب اربعه را حجت نداند. خوب روی این مشرب این اشکال اساساً وارد نیست اما اگر کسی چنین مشربی نداشته باشد بلکه معتقد باشد که تمام روایات کتب اربعه و حتی کافی هم حجت نمی باشد روشن است که باید تک تک روایات را بررسی سندی نماید.

تقریبی برای اثبات وثاقت محمد بن عبیده

ممکن است کسی وثاقت محمد بن عبیده را چنین تقریب کند: اگر یک روایت فقهی الزامی در کافی یافت شود از آنجا که کلینی خود رجالی بوده و روات را خوب می شناخته و در عین حال آن روایت را در کتاب خود آورده که ظاهرش این است که فتوای خودش نیز همان است. می توان نتیجه گرفت که آن روایت را معتبر می دانسته است. روایت محمد بن عبیده را که حاوی حکم فقهی الزامی است در کافی آورده است و چون اشکالی در سایر رجال واقع در سند این روایت نیست فقط اگر حرفی باشد درباره خود محمد بن عبیده است معلوم می شود که وی از نظر کلینی ثقه بوده است و نیز شیخ طوسی که این روایت را هم در تهذیب و هم در استبصار وارد کرده است، چون سیره و روش او چنین است که در مواردی که سند یا دلالت را ضعیف می داند یا می خواهد تعارض روایات را حل کند تذکر می دهد ولی در این مورد هیچ اشکال سندی نکرده است روشن می شود که از نظر شیخ هم ثقه بوده است. و از طرفی در کتب دیگر نیز راجع به او تضعیفی وارد نشده است. پس از همه این وجوه روی هم رفته می توان وثاقت او را نتیجه گرفت.

نقد استاد مد ظله نسبت به این استدلال

البته مشکل است که مطلب را به این صورت تمام کنیم اما راجع به کلینی ما قبلاً عرض کردیم که اگر در یک مسئله فقهی الزامی تنها یک روایت نقل شده باشد و هیچ

ص:4911

مدرک دیگری در بین نباشد نقل آن در کافی که کتاب فتوایی کلینی می باشد علامت اعتبارش در نزد کلینی خواهد بود ولی در جایی که علاوه بر آن روایت، شواهد دیگری نیز برای اثبات آن وجود دارد نقل آن در کافی علامت اعتبارش از نظر کلینی نخواهد بود. در ما نحن فیه هم قضیه از این قرار است زیرا مضمون روایت محمد بن عبیده مؤید به اطلاق آیه شریفه «وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» و اطلاق روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» می باشد.

اما راجع به شیخ طوسی باید گفت همه جا سیره و روش وی این است که وارد بحث جرح و تعدیل شود که اگر در موردی ترک کرد علامت اعتبار آن راوی در نزد شیخ باشد، بلکه ایشان معمولاً در جایی که اختلافی در ضعف راوی نباشد، متعرض می شود ولی در مثل محمد بن عبیده که در کتب جرح و تعدیل نشده است و ممکن است بعضی او را معتبر بدانند و بعضی معتبر ندانند، سکوت ایشان علامت توثیق است، لذا ایشان اصلاً متعرض اشکال سندی نشده، ولی اشکال محکمی که راجع به این روایت وجود دارد و آن اشکال دلالی است شیخ آن را ذکر کرده است.

پس نمی توان اثبات کرد که محمد بن عبیده از نظر کلینی و شیخ جزء ثقات بوده است و از طرفی کثرت روایت هم ندارد تا بگوییم مشایخ از او اخذ حدیث می کرده اند و این علامت اعتبار است بلکه روایتش خیلی نادر است.

البته اگر وثاقت محمد بن عبیده اثبات می شد و در نتیجه، نوبت به تعارض و اعمال مرجحات می رسید، هم موافقت کتاب و هم شهرت بین الاصحاب با قول طبرسی و فیض بود، زیرا به حسب نقل محمد بن عبیده، اول عقیده اصحاب این بود که وحدت فحل تنها منشأ حرمت می شود ثم رجعوا الی قولک یعنی بعد که روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» به اصحاب رسید همگان قائل شدند که اختصاص به وحدت اب ندارد بلکه اگر وحدت ام هم حاصل شد نشر حرمت

ص:4912

می کند و این مطلب بین اصحاب شهرت پیدا نمود که نظر طبرسی و فیض نیز همین است ولی مبتنی است بر اینکه محمد بن عبیده را تصحیح نماییم که ما نکردیم.

اشکال دوم بر روایت محمد بن عبیده

اشکال دیگری که به این استدلال وارد کرده اند اینکه اصلاً تعارضی بین روایت محمد بن عبیده و بین سایر روایات به چشم نمی خورد چون آنچه مورد بحث و اختلاف است این است که دو کودک غریبه از یک زنی شیر بخورند نه اینکه یکی از آن دو بچه حقیقی او باشد و دیگری غریبه، اینکه اصلاً اختلافی نیست، همه امامیه و حتی عامه معتقدند که اگر یکی غریبه و دیگری فرزند حقیقی او باشد بین آن دو نشر حرمت می کند.

توضیح ذلک: آن دسته از روایات که اتحاد فحل را شرط نشر حرمت می دانست که سه روایت هستند یکی روایت برید و دیگری روایت عمار ساباطی و سومی روایت حلبی، همگی در موردی است که هر دو بچه، بچه رضاعی این زن هستند یعنی غریبه می باشند «رضعا من امرأة واحدة» منتهی به لبن دو فحل، در حالی که در روایت محمد بن عبیده مفروض این است که سایر بچه ها، اولاد حقیقی فحل هستند و فقط این پسر غریبه است، اینکه همگان قبول دارند که نشر حرمت بین آنها وجود دارد و ازدواجشان با یکدیگر حرام است پس بین اولاد حقیقی فحل و اولاد رضاعی فحل با اینکه مرضعه ها مختلف می باشد نشر حرمت وجود دارد و همه قبول دارند و لذا در روایت محمد بن عبیده می گوید: چرا شما همین مطلب را در باب ام نمی گویید؟ بنابراین استفاده می شود که در «اُم» نیز یک طرف ولد حقیقی و یک طرف ولد تنزیلی و رضاعی فرض شده است منتهی شوهرها مختلف می باشد و نشر حرمت در این فرض مورد اتفاق است پس اساساً تعارض بین این روایت و سایر روایات وجود ندارد. به عبارت دیگر، آنچه اختلافی است در موردی می باشد که هر دو، ولد تنزیلی مادر باشند ولی آنچه این روایت بیان می کند یکی تنزیلی و

ص:4913

دیگری حقیقی است که البته نشر حرمت می کند بدون هیچ اختلافی.

این اشکال را عده ای مطرح کرده اند من جمله کفایه سبزواری و قبل از او هم نهایه الاحکام صاحب مدارک و حتی قبل از او هم مطرح بوده است مرحوم آقای خویی نیز این اشکال را فرموده اند.

جواب استاد مد ظله از اشکال دوم

ولی ممکن است از این اشکال جواب داد به اینکه و لو در صدر روایت چنین فرض شده است که یک طرف ولد حقیقی و یک طرف ولد رضاعی می باشد ولی در ذیل آن می فرماید: «و انما حرم الله الرضاع من قبل الامهات» یعنی به طور مطلق می فرماید چه هر دو ولد تنزیلی و چه یکی تنزیلی و دیگری حقیقی و مورد نمی تواند مخصص یا مقید باشد پس به ذیل این روایت می توان تمسک نمود به اطلاق یا عموم.

و مضافاً بر اینکه، اگر لسان روایت را ملاحظه کنید که چطور حضرت احتجاج می نماید می فرماید شما که در باب فحل قبول دارید که اگر فحل واحد شد هر چند مادرها مختلف باشند حرمت می آورد همان ملاکی که در فحل هست در ام نیز وجود دارد یعنی شما از باب «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در باب فحل حکم می کنید چه فرقی از این حیث در باب ام وجود دارد؟

ببینید حضرت به یک امر ارتکازی استدلال می فرماید که فرقی ما بین اتحاد فحل و اتحاد ام وجود ندارد و «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» هر دو را می گیرد بالارتکاز در حالی که اگر تعبد محض در کار بود حضرت هرگز چنین استدلالی نمی فرمود.

اشکال سوم بر روایت محمد بن عبیده

آقایان فرموده اند روایت محمد بن عبیده را باید حمل بر تقیه نماییم چون علی الاطلاق یعنی چه در اتحاد فحل و چه در اتحاد ام نشر حرمت را جاری دانسته است

ص:4914

و این با مذاق عامه سازگار است پس باید محمول بر تقیه گردد.

در بیان حمل بر تقیه دو تقریب ارایه شده است:

تقریب اول: که در کلمات سابقین آمده است اینکه چون بین این روایت و سایر روایات تعارض وجود دارد و از طرفی هر دو خبر ذاتاً حجت هستند راه حل این است که یکی از آن دو را حمل بر تقیه نماییم. از باب رجوع به مرجحات اخبار علاجیه.

تقریب دوم که از مرحوم آقای خویی می باشد این است که اساساً تعارض در جایی است که هر دو خبر حجیت ذاتیه داشته و قابل استناد باشند ولی در روایت محمد بن عبیده دو قرینه و شاهد وجود دارد که دلالت می کند مضمون آن از باب تقیه صادر شده است و لذا فی نفسها حجیت ندارد شاهد اول اینکه حضرت می فرماید: «و انا اکره الکلام» که دلالت می کند بر اینکه حضرت از بیان حکم واقعی محذوری داشته اند و شاهد دوم اینکه حضرت از مأمون تعبیر به امیر المؤمنین می فرماید در حالی که در شرایط عادی و غیر تقیه هرگز این لقب را که مختص به مولی علی علیه السلام است به شخصی چون مأمون اطلاق نمی فرماید.

نقد استاد مد ظله بر ظاهر کلام مرحوم آقای خویی

البته به حسب ظاهر فرمایش آقای خویی می توان مناقشه ای بر آن وارد کرد و آن اینکه اگر حضرت با مأمون در تقیه به سر می برده و لذا از باب تقیه فرقی ما بین اب و ام نگذاشته است به قرینه «و انا اکره الکلام» یعنی با مأمون تقیه می کردم ولی وقتی به محمد بن عبیده این جریان را نقل نموده و می فرماید من با مأمون تقیه می کردم «و انا اکره الکلام» آیا خود این جمله هم از باب تقیه است؟ روشن است که این مطلب را که نمی تواند از باب تقیه به محمد بن عبیده گفته باشد زیرا تقیه با مأمون داشته است نه از محمد بن عبیده.

ص:4915

تقریب بهتری از کلام مرحوم آقای خویی از سوی استاد مد ظله

ولی می توان کلام ایشان را به طرز دیگری تقریب کرد که سالم از این مناقشه باشد و آن اینکه حضرت که می فرماید: من کراهت داشتم که جواب مسئله را به مأمون بگویم اگر جواب واقعی همین باشد که به محمد بن عبیده فرموده، عامه نیز همان را قائلند و دیگر نیازی به تقیه نبوده پس معلوم می شود جواب واقعی مسئله چیز دیگری می باشد که چون بر خلاف نظر عامه بوده لذا اظهار آن برای حضرت موجب مشکلاتی می شده است به عبارت دیگر همان کراهتی که با مأمون داشته الآن هم همان کراهت را دارد و به محمد بن عبیده نیز جواب واقعی را نمی تواند اظهار کند و از او نیز تقیه کرده است و لذا مطلبی که مطابق مذاق عامه است را به او گفته است و شاهد بر اینکه از محمد بن عبیده نیز حضرت تقیه می کرده این است که در نزد او از مأمون تعبیر به «امیر المؤمنین» فرموده است، در حالی که اگر او از خواص بود حضرت چنین تعبیری هرگز نمی فرمود.

«* و السلام *»

ص:4916

1382/2/27 شنبه درس شمارۀ (536) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله ابتدا به استناد فیض رحمه الله در عدم اشتراط اتحاد فحل در رضیعین به روایت ابن عبیده پرداخته و اشکالات سه گانه وارده بر آن را بررسی نموده و استناد به آن را صحیح نمی دانند. سپس غیر اتفاقی بودن نظریه عدم اشتراط اتحاد فحل در غیر رضیعین را به خاطر قول مفید رحمه الله بیان کرده و مستند احتمالی قول او را صحیحه صفوان دانسته، به ایرادهای وارد بر این استناد از جمله تعارض با موثقه جمیل می پردازند و بعد از آن قواعد ترجیح در این معارضه را بررسی می نمایند.

***

1 - نظر مرحوم طبرسی در عدم شرطیت اتحاد فحل در رضیعین

مرحوم طبرسی در مجمع البیان قایل شده است که برای نشر حرمت در رضیعین، اتحاد فحل شرط نیست بلکه با اتحاد مرضعه هم، حرمت نشر پیدا می کند(1).

ص:4917

1- (1) - هر چند قایل بودن به این قول را کسان مختلفی به طبرسی رحمه الله نسبت داده اند مثل شهیدین (شرح لمعه، چاپ رحلی، ج 2، ص 71-70)، ولی با مراجعه به مجمع البیان مشخص می شود که کلام طبرسی رحمه الله درباره نشر حرمت بین دو طفلی است که یکی نسبی باشد و دیگری رضاعی و الاّ ایشان در رضیعین هم قایل به اشتراط اتحاد فحل است. قال فیه: و اخواتکم من الرضاعة یعنی بنات المرضعه و هن ثلاث؛ الصغیره الاجنبیة التی ارضعتها امک بلبان ابیک سواء ارضعتها معک او مع ولدها قبلک او بعدک و الثانیة اختک لامک دون ابیک و هی التی ارضعتها امک بلبان غیر ابیک و الثالثة اختک لابیک دون انک و هی التی ارضعتها زوجة ابیک بلبن ابیک. مجمع البیان، رحلی، کتاب فروشی اسلامیه، ج 3، ص 28.

2 - استناد فیض رحمه الله برای قول طبرسی رحمه الله به روایت ابن عبیدة

مرحوم فیض هم از روایت محمد بن عبیدة همدانی، نظریه صاحب مجمع البیان را استفاده نموده است(1).

3 - اشکالات استدلال فیض رحمه الله به روایت ابن عبیده

الف: اشکال اول

اشاره

بنا بر مبنای فیض رحمه الله در این روایت، روایت ابن عبیده مثبت قول مشهور می شود نه قول طبرسی رحمه الله زیرا فیض رحمه الله بر خلاف دیگران روایت را از لحاظ سندی بدون اشکال می داند لذا به آن استناد می کند و جمله «انا اکره الکلام» را از حضرت رضا علیه السلام می داند(2). پس فهمیده می شود که در قول عامه (که حضرت نمی خواسته اند به خاطر تقیه بر خلاف آن سخنی در حضور مأمون بزنند) اتحاد فحل شرط نمی باشد و حکم الله واقعی هم بر خلاف آن می باشد.

بررسی اشکال اول

این اشکال بر فیض رحمه الله اشکالی جدلی است ولی اگر بخواهد اشکال برهانی شود این روایت نمی تواند مستند قول مشهور قرار بگیرد زیرا اولاً: این روایت به خاطر مهمل بودن محمد بن عبیده(3) دارای ضعف است و ثانیاً: با صرف نظر از اشکال اول، جمله «انا اکره الکلام» معلوم نیست از حضرت رضا علیه السلام باشد بلکه بعید نیست به تناسب گفتگوی منقول در ذیل روایت این جمله از راوی باشد(4)، لذا اثبات نمی کند که حضرت در مقام تقیه بوده باشد و سخن ایشان مطابق عامه و بر خلاف حکم الله

ص:4918

1- (1) - وافی، ج 21، ص 251، ذیل حدیث 14 و مفاتیح الشرائع، چاپ مجمع الذخائر، ج 2، ص 6-235.

2- (2) - وافی، ج 21، ص 251، قال فیه: قوله و انا اکره الکلام من کلام الامام علیه السلام و انما کره الکلام فی ذلک لان الفقهاء المخالفین یفسرون بخلاف ما هو الحق عندهم علیهما السلام

3- (3) - محمد بن عبیده کثرت روایت هم ندارد تا او را از طریق کثرت روایت اجلاء از او توثیق نمود.

4- (4) - راوی به خاطر اینکه شاید نتواند در جواب حضرت، از عهده پاسخگویی صحیح برآید و مطلب را به نحو صحیح ادا نماید از گفتگو در این رابطه کراهت داشته است.

واقعی باشد، تا بتوان استدلال بر شرطیت اتحاد فحل نمود. عبارت روایت چنین است:

عن محمد بن عبیدة الهمدانی، قال: قال الرضا علیه السلام: ما یقول اصحابک فی الرضاع؟ قال:

قلت: کانوا یقولون: اللبن للفحل حتی جاءتهم الروایة عنک انک تحرم من الرضاع ما یحرم من النسب فرجعوا الی قولک قال: فقال: و ذاک انّ امیر المؤمنین سألنی عنها البارحة. تا اینجا حضرت از محمد بن عبیده سؤال کرده اند و او جواب داده و حضرت علت سؤال خود را سؤال مأمون می دانند. سپس راوی ادامه می دهد که: فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل و انا اکره الکلام، حضرت در رابطه با نظریه اللبن للفحل که ما اول قایل بودیم سؤال کردند و من به لحاظ مطالبی کراهت از کلام داشتم (چه بسا از این جهت که مسئله را درست و صحیح نمی دانسته و احتمال می داده در پاسخ حضرت دچار اشتباه شود) فقال لی: کما انت حتی اسألک عنها، ما قلت فی رجل کانت له امهات اولاد شتی فارضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاما غریبا، أ لیس کل شیء من ولد ذلک الرجل من امهات الأولاد الشتی محرما علی ذلک الغلام؟ قال: قلت: بلی، قال: فقال أبو الحسن علیه السلام: فما بال الرضاع یحرم من قبل الفحل و لا یحرم من قبل الامّهات و انما الرضاع من قبل الامهات و ان کان لبن الفحل ایضا یحرم(1).

و از آنجا که این دو احتمال در این جمله، روایت را محتمل الوجهین می کند، نمی توان به روایت ابن عبیده برای هیچ کدام از دو قول استدلال نمود.

ب: اشکال دوم

صدور روایت از روی تقیه است زیرا تعبیر حضرت از مأمون به عنوان امیر المؤمنین می رساند که تقیه در بین بوده و الّا در مذاکره دو نفری با یک شیعه خالص چنین تعبیری اقتضا ندارد.

ص:4919

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 6، ح 9 (وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 391).

آیا با اصالة عدم التقیه می توان استناد به روایت را از این جهت تصحیح نمود؟

مطلبی مرحوم حاج آقا رضا همدانی دارد که ما هم مکرراً گفته ایم که اصل عدم تقیه در موردی به کار می رود که ما شک داریم آیا شرایط مکانی و زمانی صدور روایت به گونه ای بوده که حضرت نتوانند حکم واقعی را بیان کنند یا نه که در نزد عقلا هم اگر شک کنند که جوّ ارعاب بوده یا نه، اصل، عدم وجود چنین جوّی است، ولی اگر ثابت شد که جوّ ارعاب و عدم توان بیان قول حق بوده نمی توان به اصل عدم تقیه استناد کرد. چون مسلماً محل تقیه بوده است ولی احتمال می دهیم که نظر او هم مطابق نظر ارعاب کنندگان بوده باشد و احتمال می دهیم که نظر او مخالف آنها بوده باشد ولی از روی خوف و برای حفظ جان نظر خلاف واقع را تأیید کرده باشد. در چنین وضعی اصل عدم تقیه جاری نیست که با اجراء آن ثابت کنیم که احتمال اول صحیح است و نظر او مطابق نظر جمع بوده است. اینجا عقلاء هم این اصل را جاری نمی دانند.

بلی در چنین مواردی از آنجا که نمی دانیم خود قایل، واقعاً طرفدار کدام نظریه است به قول او برای هیچ کدام از نظریه ها نمی توان استدلال نمود.

در مورد این روایت هم به خاطر به کار بردن لفظ امیر المؤمنین فهمیده می شود که تقیه ای در کار بوده است پس اصل عدم تقیه جاری نمی شود ولی نمی توان از آن، عدم تطابق با واقع را فهمید، چون ممکن است واقع هم مطابق نظر عامه باشد، پس از این روایت بر هیچ کدام از دو نظریه نمی توان استدلال نمود.

ج: اشکال سوم

عده ای، از جمله مرحوم خویی(1) گفته اند: مورد بحث با مورد روایت فرق دارد زیرا بحث ما درباره اشتراط اتحاد فحل در رضیعین بود ولی مورد روایت در دو طفلی است که یکی نسبی باشد و دیگری رضاعی. ما قلت فی رجل له امهات اولاد شتی

ص:4920

1- (1) - احکام الرضاع، ص 92-91.

فارضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاماً غریبا، أ لیس کل شیء من ولد ذلک الرجل من امهات الأولاد الشتی محرماً علی ذلک الغلام.

ولی با توجه به اینکه در ذیل روایت حکمی عام(1) را بیان نموده است و خصوصیتی هم در مورد نیست، به مورد روایت نمی توان اکتفا نمود و حکم کلی و عام ذیل روایت را فقط مختص مورد مذکور در صدر که مربوط به دو طفل نسبی و رضاعی است، دانست.

4 - آیا در غیر رضیعین، عدم اشتراط اتحاد فحل اجماعی است؟

قبلاً گفتیم که در موردی که یکی از دو طفل نسبی باشد و دیگری رضاعی، اتفاقی است که اتحاد فحل شرط نیست و اگر زن مرضعه به آن دو، یکی باشد بازهم حرمت بین آن دو طفل نشر پیدا می کند ولی بعد از مراجعه مشخص شد که شیخ مفید رحمه الله در چنین موردی هم قایل به اشتراط اتحاد فحل است، ایشان می فرماید:

و النسب بالرضاع من قبل الاب خاصة (به وسیله اطلاق دلالت می کند که رضاعی که تنها از جانب مادر باشد، اثری ندارد) و ذلک انه لو ارضعت امرأة صبیاً من غیرها بلبن بعل لها و کان للمرأة بنت من غیر ذلک البعل لحلّ التناکح بین الابن و البنت و لم یحرم ذلک الرضاع(2).

5 - دلیل لزوم اتحاد فحل در غیر رضیعین

برای این ادعای مفید رحمه الله می توان به صحیحه صفوان بن یحیی استناد نمود.

محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن صفوان بن یحیی عن العبد الصالح علیه السلام قال:

قلت له ارضعت امّی جاریة بلبنی، قال: هی اختک من الرضاع قال: قلت: فتحل لاخی من امی لم ترضعها بلبنه؟ یعنی لیس بهذا البطن و لکن ببطن آخر قال: و الفحل واحد؟ قلت: نعم، هو اخی

ص:4921

1- (1) - فما بال الرضاع یحرم من قبل الفحل و لا یحرم من قبل الامهات و انما حرم الله الرضاع من قبل الامهات و ان کان لبن الفحل ایضا یحرم.

2- (2) - مقنعه، ص 77 و سلسله الینابیع الفقهیه، ج 18، ص 34.

لأبی و امی قال: اللبن للفحل، صار ابوک ابوها و امک امّها(1).

6 - اشکالات مرحوم خویی بر استدلال به روایت صفوان

اشاره

ایشان دو اشکال بر این روایت دارد،

اشکال اول: روایت صفوان دارای اضطراب و تصحیف است

اشاره

زیرا مسائل درباره نشر حرمت بین اخ و جاریه سؤال نموده است.

پس حضرت باید می فرمودند «صار ابوه ابوها و امه امها» نه آنکه سؤال در رابطه با نشر حرمت بین سائل و جاریه باشد تا آنچه در متن روایت آمده است به عنوان پاسخ، صحیح باشد.

بررسی این اشکال

الف: مرحوم خویی مثل مشهور در موردی که قطعه ای از روایت دچار تصحیف و اضطراب شده باشد قایل است که این مطلب مضر به تمسک به اصل روایت نمی باشد و در اینجا نیز چنین است، پس به اصل روایت می توان استناد نمود.

ب: می توان ادعا نمود که تصحیفی در روایت رخ نداده است زیرا حضرت در این قسمت روایت در صدد آن بوده اند که بگویند پدر تو که پدر نسبی برادر تو هم هست پدر رضاعی این جاریه هم هست و همچنین مادر تو که مادر نسبی برادر تو هم هست، مادر رضاعی این جاریه نیز هست. لذا این اشکال، اشکال معتنابهی به استدلال به روایت نیست.

اشکال دوم: صحیحه صفوان با موثقه جمیل معارض است.

اشاره

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن الحسن الصغار عن احمد بن الحسن بن علی بن

ص:4922

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم من الرضاع، باب 8، ح 3 (وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 395).

فضال(1) عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا رفع الرجل من لبن امرأة حرم علیه کل شیء من ولدها و ان کان من غیر الرجل الذی کانت ارضعته بلبنه و اذا رفع من لبن رجل حرم علیه کل شیء من ولده و ان کان من غیر المرأة التی ارضعته(2).

قواعد ترجیح بین صحیحه صفوان و موثقه جمیل

اگر مبنای مشهور در اینکه اعراض مشهور موجب سقوط روایت از حجیت می شود را قبول نماییم می توان موثقه را مقدم داشت زیرا مفاد صحیحه صفوان، معرض عنه اصحاب می باشد ولی اگر این مبنا را قبول ننمودیم باید به مرجحات رجوع نماییم.

البته در مرجحات، تقدیم صحیحه بر موثقه (به خاطر صفات راوی) را نداریم(3) ولی آیا می توان شهرت را نیز از مرجحات دانست و گفت موثقه جمیل به خاطر شهرت مقدم بر صحیحه صفوان است؟

در مرفوعه زراره(4) و مقبوله عمر بن حنظله(5) شهرت جزء مرجحات آمده است ولی مرفوعه زراره دچار اشکال سندی است و لذا حجت نمی باشد و اما در مقبوله مجمع علیه بین الاصحاب مقدم شمرده شده است و از طرفی می دانیم که نمی تواند یکی از دو روایت معارض مجمع علیه بین الاصحاب باشد در حالی که روایت دیگر هم مورد قبول بعضی واقع شده باشد. پس برای رفع این اشکال، ناچار از تصرف در معنای روایت می شویم و می گوییم مراد از مجمع علیه، روایتی است که همه اصحاب، صدور آن از امام علیه السلام را قبول دارند که چنین حدیث مقطوع الصدوری بر حدیثی که بعضی از اصحاب آن را صادر از امام علیه السلام می دانند مقدم است (به تعبیر دیگر با تصرف در مقبوله، معنای آن می شود اینکه روایت مسلم الصدور مقدم بر

ص:4923

1- (1) - این سخن فطحی است لذا از روایت به موثقه تعبیر شد.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 15، ج 2، (وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 403).

3- (3) - تعابیری مثل اعدلهما در ترجیح أحد الحکمین علی الآخر است نه در ترجیح احد الروایتین علی الاخری.

4- (4) - عوالی اللئالی، ج 4، ص 133، ح 229، یا زراره خذ بما اشتهر بین اصحابک و دَع الشاذ النادر.

5- (5) - وسائل الشیعة چاپ آل البیت، ج 27، ص 706، ح 1: ینظر الی ما کان من روایاتهما عنّا فی ذلک الذی حکما به المجمع علیه عند اصحابک فیوخذ به من حکمنا و یترک الشاذ الذی لیس بمشهور عند اصحابک فان المجمع علیه لا ریب فیه.

غیر مسلم الصدور است به تعبیر دیگر مجمع علیه یعنی مسلم الصدور) و روشن است که در ما نحن فیه، چنین شهرتی که موثقه جمیل را قطعی الصدور بداند و صحیحه صفوان را محتمل الصدور، وجود ندارد.

ترجیح موثقه بر صحیحه بنا بر نظر مرحوم خویی

مرحوم خویی مرجحات را دو چیز (به ترتیب) می داند. 1 - موافقت با کتاب و سنت. 2 - مخالفت با عامه و چون موثقه را موافق اطلاقات کتاب و سنت می داند و صحیحه را مخالف آنها، موثقه را مقدم می دارد(1)(2).

بررسی بیشتر آن را به جلسه بعد موکول می نماییم.

«* و السلام *»

ص:4924

1- (1) - احکام الرضاع، ص 53.

2- (2) - آنچه مطلب را در تعارض بین موثقه جمیل و صحیحه صفوان سهل می کند صدور صحیحه صفوان، عن تقیة است که قرائن داخلی حدیث آن را به اثبات می رساند. در صدر روایت آمده است که: عن صفوان بن یحیی قال: سألت أبا الحسن علیه السلام، عن الرضاع ما یحرم منه؟ فقال: سأل رجل ابی عنه فقال: واحدة لیس بها بأس و ثنتان حتی بلغ خمس رضعات قلت: متوالیات او مصّة بعد مصّة؟ فقال: هکذا قال له و سأله آخر عنه فانتهی به الی تسع و قال: ما اکثر ما اسأل عن الرضاع، فقلت: جعلت فداک اخبرنی عن قولک انت فی هذا عندک فیه حدّ اکثر من هذا، فقال: قد اخبرتک بالذی اجاب فیه ابی، قلت: قد علمت الذی اجاب ابوک فیه و لکنی قلت لعله یکون فیه حدّ لم یخبر به فتخبرنی به انت فقال: هکذا قال ابی، قلت: فارضعت امی جاریة بلبنی؟ فقال... (کافی، ج 5، ص 439، ح 7) و وقتی صحیحه صفوان از ناحیه جهت الصدور از حجیت ساقط شد دیگر معارضه ای با موثقه جمیل ندارد تا نوبت به بحث در مرجحات برسد.

1382/2/28 یکشنبه درس شمارۀ (537) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه بحث مربوط به تعارض صحیحه صفوان و موثقه جمیل را ادامه می دهیم و نهایتاً حکم به تقدیم موثقه جمیل به دلیل موافقت با کتاب و شهرت می نماییم. سپس در مورد معنای لبن الفحل بحثی با مرحوم علامه و محقق ثانی خواهیم داشت و نظر این دو بزرگوار را ناتمام خواهیم دانست.

***

ادامه بحث در مورد تعارض صحیحه صفوان و موثقه جمیل:

اشاره

ابتدا یک توضیحی راجع به صحیحه صفوان لازم است. صفوان می گوید: «قلت له: أرضعت امّی جاریة بلبنی قال: هی اختک من الرضاع» این تعبیر تقریباً صریح است در اینکه مراد از امّ، ام نسبی است نه امّ رضاعی. بدین لحاظ، این سؤال پیش می آید که آیا صفوان با آن مقام علمی که داشته حرمت خواهر رضاعی را نمی دانسته با اینکه مصداق روشن (أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ) در آیه قرآن همین مورد (یعنی دختری که از ام نسبی شیر نوشیده است) است و جزء ضروریات فقه نیز می باشد. توجیهی که به نظر ما می رسد این است که خود این سؤال برای صفوان موضوعیت نداشته است، بلکه این را به عنوان توطئه برای سؤال بعدی مطرح کرده و لذا اگر امام علیه السلام جمله «هی اختک من الرضاع» را نفرموده بود، صفوان ادامه می داد و سؤال بعد را مطرح می کرد.

در واقع حضرت می فرمایند که در مورد تو مطلب واضح است و او خواهر توست

ص:4925

ولی در ادامه استفصال می کنند که آیا فحل واحد است یا نه و در فرض عدم وحدت فحل نفی نشر حرمت می کند.

علی ای حال این روایت نسبت به ما نحن فیه که یکی از دو نفر ولد نسبی است و دیگری ولد رضاعی است و اتحاد فحل در کار نیست، حکم به عدم نشر حرمت کرده است. در مقابل، روایت جمیل صراحت دارد در نشر حرمت در ما نحن فیه.

بیان مرحوم آقای خویی:

ایشان بیانی دارد که نیازمند توضیح است. بیان ایشان این است که بعد از تعارض این دو روایت به حکم اخبار علاجیه، عمومات کتاب و سنّت را مرجّح قرار می دهیم و در نتیجه به نشر حرمت حکم می کنیم چون آنچه مسلّماً به وسیله روایات خاصه از تحت این عمومات خارج شده و در آن نشر حرمت نمی شود - البته اگر آن را مسلم بدانیم - این است که هر دو طفل رضیعین باشند، اما در جایی که یکی نسبی و دیگری رضاعی است، اگر شک کنیم که از تحت عمومات خارج شده یا نه باید به عمومات اخذ کنیم.

اشکالی که ممکن است به ذهن بیاید این است که آقای خویی در جای دیگر تصریح کردند که آیه شریفه در مقام بیان نیست و در مورد سنت هم روایتی که ایشان در مقام بیان می دانستند صحیحه برید عجلی بود که آن هم فرضش رضیعین است و می گوید اگر فحل آنها واحد باشد نشر حرمت می کند و لو مرضعه واحد نباشد اما در همان مورد رضیعین اگر فحل مختلف بود نشر حرمت نمی کند و لو مرضعه واحد باشد. پس این روایت هم در مورد بحث ما که یکی نسبی است و دیگری رضاعی ساکت است و دلالت بر نشر حرمت نمی کند. علی هذا وجه تمسک ایشان به عمومات کتاب و سنت چیست؟ جواب این اشکال این است که ایشان به عموم «وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» در کتاب و عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در سنت

ص:4926

تمسک می کنند (همان گونه که مرحوم فیض به این تمسک کرده منتهی او در رضیعین تمسک کرده و آقای خویی در جایی که یکی نسبی و دیگری رضاعی است). منتهی آنچه آقای خویی قبلا نفی کردند این بود که اگر مثلا شک کنیم که چه مقدار شیر برای نشر حرمت معتبر است یا شک کنیم آیا حلال بودن شیر معتبر است یا نه و یا اینکه شک کنیم آیا معتبر است که شیر خوردن در دو سال باشد یا معتبر نیست، نمی توانیم به این عمومات تمسک کنیم چون در مقام بیان این قیود و شروط نیستند و باید سراغ ادله دیگری برویم. اما در ما نحن فیه فرض این است که با ملاحظه سنت فهمیده ایم بین مادر و این پسر حرمت رضاعی پیدا شده و نیز بین مادر و دختر حرمت رضاعی پیدا شده (مثلاً پسر این دختر، نوه رضاعی آن مادر می شود) و لذا هر دو بچه در مادر شریکند، پس به حکم رضاع، این هم فرزند آن امّ است و لذا با فرزندان دیگر خواهر یا برادر می شود و نیازی به تنزیل جدید ندارد و همان ادله تنزیل این مطلب را اثبات کرده است. زیرا، اخت بودن (یا اخ بودن) معنایی ندارد جز اینکه یک دختری (یا پسری) با پسری (یا دختری) اشتراک در اب یا اشتراک در امّ داشته باشند و گفتیم با ملاحظه سنت و احکام رضاع، فرزند بودن رضیع نسبت به مادر یا پدر که ثابت شود، آنگاه این دو وجداناً خواهر و برادر خواهند بود. پس اشتراک در امّ وجداناً اثبات شده است گرچه فرزندی نسبت به مادر یا پدر برای یکی از این دو تنزیلاً و با احکام رضاع ثابت شده باشد و با ملاحظه سنت این را فهمیده ایم. بدین لحاظ، تمسک به اطلاق «وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ» و همچنین اطلاق «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» پس از در نظر گرفتن شرایط مقرره در سنت اشکالی ندارد و مقصود آقای خویی این است. آیه قرآن می فرماید دو نفری که پدرشان یا مادرشان واحد باشد از طریق رضاع، حرام است و این مورد هم چنین است و همین طور روایت می گوید همان طوری که اشتراک در اب یا ام نسبی حرمت می آورد همین طور در رضاعی هم این حرمت وجود دارد.

ص:4927

اشکال دیگری که در جلسه قبل هم اشاره شد این است که ما نمی توانیم برای ترجیح به مقبوله عمر بن حنظله تمسک کنیم و این به دو جهت است. جهت اول این بود که ترجیح از باب شهرت در ما نحن فیه صحیح نیست چون شهرت در مقبوله به معنای شهرت فتوایی مصطلح نیست چون حضرت روایت مشهور با مصداق «المجمع علیه بین اصحابک» دانسته و در سؤال بعدی هر دو روایت متعارض، مشهور فرض شده اند در حالی که معنا ندارد که دو روایت مخالف هم هر دو مورد اجماع (به معنای شهرت فتوایی) اصحاب باشد. پس مراد از اجماع اصحاب این است که همه اصحاب اتفاق نظر دارند که این روایت از معصوم صادر شده است، اما نسبت به روایت دیگر چنین اتفاقی وجود ندارد. در چنین فرضی حضرت می فرماید: به روایتی اخذ کنید که قطعاً می دانید معصوم آن را فرموده و دیگری را که صدورش قطعی نیست، رها کنید. با توجه به این معنا واضح است که در ما نحن فیه ترجیح به شهرت مصداق ندارد، چون روایت جمیل قطعی الصدور نیست، همان طوری که روایت صفوان هم قطعی الصدور نیست.

جهت دوم این است که روایت مقبوله عمر بن حنظله در مورد تنازع وارد شده است و معلوم است که در مورد تنازع نمی توان حکم به تخییر کرد چون تنازع رفع نمی شود. و هر طرفی آن روایتی را که به نفع خودش است اخذ می کند، بدین لحاظ شارع مقدس مرجحاتی را ذکر کرده است تا رفع نزاع شود. اما در ما نحن فیه نزاعی وجود ندارد و لذا ممکن است شارع حکم به تخییر کند. پس این مقبوله قابل استناد نیست. ولی اصل رجوع به موافقت کتاب که آقای خویی فرموده و لو به دلالت روایات دیگر جای اشکال نیست و البته ایشان موافقت با سنت قطعیه را هم مطرح کرده که محل اشکال است چون روایت معتبری نداریم که این مطلب را اثبات کند مگر اینکه کسی مفهوم کتاب را توسعه بدهد که شامل سنت قطعی هم بشود.

صرف نظر از مقبوله عمر بن حنظله اشکال دیگری که اینجا پیش می آید این

ص:4928

است که طبق فرمایش شیخ طوسی در عُده، اگر خبر امامی ثقه با خبر غیر امامی که او هم از ثقات است معارض شد،(1) باید به خبر امامی اخذ کرد و به اصطلاح درایه صحیحه بر موثقه مقدم است و ایشان این مطلب به عنوان ارسال مسلمات نقل کرده است و آن را نزد اصحاب مسلم دانسته و لذا هیچ بحثی در مورد آن نکرده است. لذا در ما نحن فیه صحیحه صفوان باید بر موثقه جمیل مقدم شود.

ولی این اشکال هم جوابش این است که اگر علمای دیگر هم چنین قاعده ای را مطرح کرده بودند که صحیحه بر موثقه مقدم است ما به آن اخذ می کردیم ولی با توجه به اینکه کسی غیر از شیخ نگفته، این ادعا حکم اجماع منقول را خواهد داشت و همان طور که ما در مسائل فقهی اجماع منقول را حجت نمی دانیم مثلا اگر خود شیخ در خلاف، ادعای اجماع بر مسئله ای بنماید معتبر نمی دانیم، در اینجا هم که بر یک مسئله اصولی ادعای اجماع کرده حجت نمی دانیم، بلکه در مسائل اصولی، عدم حجیت اجماع منقول روشن تر است و اگر کسانی تفصیلاتی هم در اجماع منقول داده اند ولی مسلماً اگر کسی اجماع منقول را در مسئله فقهی معتبر نداند در مسئله اصولی هم معتبر نخواهد دانست.

با توجه به آنچه گفتیم به نظر می رسد به لحاظ عموم کتاب و شهرت بسیار قوی که به جز شیخ مفید هیچ کس چنین فتوایی نداده است، باید حکم به ترجیح موثقه جمیل بر صحیحه صفوان کنیم.

بلکه یک احتمالی به نظر ما می رسد هر چند صرفاً یک احتمال است و آن اینکه بگوییم شیخ مفید هم در این مسئله مخالف نیست چون که اولاً علامه در مختلف ایشان را به عنوان مخالف در مسئله ذکر نکرده و در کتاب های دیگر هم به عنوان مخالف ذکر نشده در حالی که شیخ مفید فقیهی معروف و شناخته شده است و اگر

ص:4929

1- (1) - روایتی که از طریق غیر امامی ولی ثقات نقل شده باشد موثقه است و شرط عمل بدان این است که با دیگر روایات یا فتاوای امامیه در تعارض نباشد و در اینجا که صحیحه با موثقه در تعارض است طبعا صحیحه مقدم خواهد بود.

فتوایی مخالف دیگران داشت قاعدتاً می بایست در مختلف یا کتب دیگر بدان اشاره می شد.

لذا احتمال می دهیم سقطی در عبارت مقنعه واقع شده باشد یعنی اینکه ایشان گفته اگر کسی ابنی داشته باشد یک قید «من الرضاع» در عبارت ایشان بوده و در استنساخ ساقط شده باشد و مؤید این مطلب آن است که ابن ادریس در سرائر عین عبارت مقنعه را آورده و قید من الرضاع هم در آن هست. البته ایشان به مقنعه نسبت نمی دهد ولی عین همان عبارت است و مشخص است که از همان جا اخذ شده است. لذا نتیجه می گیریم که بحث شیخ مفید هم که قایل به عدم نشر حرمت شده احتمالاً در مورد رضیعین است اما در ما نحن فیه که یکی رضاعی و یکی نسبی است هیچ مخالفی بین امامیه نیست، مخصوصاً با توجه به اینکه خود ابن ادریس هم که آن عبارت مفید را ذکر کرده در مسئله ما نحن فیه نشر حرمت را بلا خلاف تعبیر می کند. بر این اساس ممکن است حتی مسئله را اجماعی بدانیم و لذا صحیحه صفوان را باید کنار گذاشت.

بحثی با علامه و محقق ثانی

علامه رحمه الله و محقق ثانی رحمه الله فتوایی داده اند که در بین قدماء موافقی با آنها پیدا نکردیم و ظاهراً در بین متأخرین هم کسی موافقت نکرده باشد چون در کتاب هایی مثل جواهر هم موافقی با آنها ذکر نشده است. این دو بزرگوار می گویند اینکه در نشر حرمت از طریق ام، اتحاد فحل معتبر است این اختصاص به خواهر و برادر رضاعی ندارد و مطلقاً این طور است، لذا اگر پسری مادر رضاعی دارد و آن مادر رضاعی هم یک مادر رضاعی دارد، واضح است که مادر رضاعی بر آن پسر حرام است، اما جده رضاعی بر او حرام نیست چون حرمتی که از ناحیه مادر می آید باید از یک لبن و از یک فحل واحد نشأت گرفته باشد اما اینجا دو رضاع و دو لبن مختلف در بین است.

ص:4930

همچنین اگر مادر رضاعی شخص یک خواهر رضاعی داشته باشد، خاله رضاعی بر بچه حرام نمی شود، چون لبن و فحل متعدد است.

ولی همان طوری که دیگران جواب داده اند اولاً: حکم مقتضای قواعد مثل «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این است که در همه موارد قایل به نشر حرمت شویم و اصلا اتحاد فحل را معتبر ندانیم و اما روایات خاصه ای که اتحاد فحل را معتبر دانسته اند اختصاص به خواهر و برادر دارند و در غیر این مورد دلیلی بر این اشتراط نداریم، لذا باید به اطلاقات تحریم اخذ شود. ثانیاً: حکم ادله ای خاصه ای داریم که اگر مادر رضاعی شخص، یک خواهر رضاعی داشته باشد این خاله رضاعی بر بچه حرام می شود که عرف از اینها الغاء خصوصیت می کند و تحریم جده رضاعی یا عمه رضاعی و مانند اینها را نیز می فهمد و بر فرض اینکه الغاء خصوصیت را هم نپذیریم، همین که خاله رضاعی در روایت حرام دانسته شده برای رد نظر علامه و محقق ثانی کافی است. چون ایشان در همین مورد تصریح کرده اند که نشر حرمت نمی شود. حالا این روایات خاصه را مجدداً می خوانیم:

روایت عمار ساباطی «غلام رضع من امرأة أ یحل له ان یتزوج اختها لابیها من الرضاعة؟ قال: فقال: لا(1)»، توجه شود که علامه نمی گوید هر دو رضاع باید از طرف ام باشد بلکه اگر رضاع بچه از طرف ام باشد و رضاع بعدی که بنا است تلفیق شود حرمتش از طرف أب باشد اینجا هم تصریح می کنند که نشر حرمت نمی کند. اما این روایت دلالت بر نشر حرمت می کند با اینکه اتحاد فحل به معنایی که این دو بزرگوار می گویند وجود ندارد.

روایت صحیحه حلبی «عن الرجل یرضع من امراة و هو غلام أ یحل له ان یتزوج اختها لامها من الرضاعة فقال: ان کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحل(2)»

ص:4931

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 10، از ابواب ما یحرم من النسب و الرضاع، ح 1.

2- (2) - همان جا، ح 2.

1382/2/30 سه شنبه درس شمارۀ (538) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا پاسخ مرحوم حاج شیخ از صحیحه صفوان که دلالت بر عدم نشر حرمت در صورت تعدد فحل می کند را نقل می کنیم. سپس روایت محمد بن عبیده دال بر نشر حرمت در رضیعین رضاعیین حتی در صورت تعدد فحل را بررسی و با رفع اشکالات وارد بر آن، اشکال سندی و اشکال جهة صدور آن را وارد می دانیم و بالاخره، مسئله حرمة اخت المرتضع علی الفحل و حرمة المرضعة علی اخ المرتضع را مطرح و تقریبی برای عمومیت تنزیل در روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ذکر خواهیم کرد.

***

الف: حرمت اولاد نسبی مرضعه بر مرتضع و تعارض روایات مسئله

1 - پیگیری رفع تعارض میان موثقه جمیل و صحیحه صفوان

بحث در این بود که اگر دو نفر ولد یک زن باشند لکن یکی از اینها ولد رضاعی زن باشد و دیگری ولد نسبی او باشد ولی پدرهای آنها متحد نباشند بلکه تنها اشتراک در أمّ باشد آیا بین این أخت و أخ که در مادر شریک هستند حرمت تناکح هست یا نه؟ عرض کردیم که مقتضای موثقه جمیل(1) نشر حرمت و مستفاد از صحیحه

ص:4933

1- (1) - وسائل 403/20، باب 15 مما یحرم بالرضاع، حدیث 3.

صفوان(1) عدم نشر حرمت است، که در درس های گذشته با تقدیم موثقه جمیل از صحیحه صفوان پاسخ دادیم.

2 - جواب محقق حائری از صحیحه صفوان

معمولاً آقایان دلالت صحیحه صفوان بر عدم نشر حرمت را پذیرفته اند لکن مرحوم حاج شیخ صراحت این روایت را نسبت به موضوع مورد کلام انکار کرده می فرماید: ممکن است مراد از أمّ، در صحیحه صفوان أمّ رضاعی باشد نه أمّ نسبی، و مراد از برادر أمّی نیز برادر أمّی رضاعی است نه نسبی. و اما اضافه لبن را هم می توان این گونه توجیه کرد - هر چند در کلام حاج شیخ نیست - به اینکه لبن را به دو اعتبار می شود به شخص اضافه کرد یکی به اعتبار نسب مثلا لبن ولد گفته می شود و مراد لبنی است که خداوند متعال در سینه مادر نسبی قرار داده است هر چند ممکن است این لبن را این ولد نخورد لکن این لبن مضاف به این ولد است به اعتبار اینکه به واسطه این ولد این شیر خلق شده است.

دیگر لبنی که دایه به کودک می دهد به اعتبار اینکه این طفل آن را می نوشد لبن او به حساب می آید هر چند شیر از مادر رضاعی و دایه است.

آنگاه ایشان می فرماید: هر چند ظاهر امّ، أمّ نسبی است لکن ممکن است مراد أمّ رضاعی باشد و اضافه لبن هم طبق آنچه گذشت لازم نیست اضافه به نحو ولادت باشد.

بنابراین، صحیحه صفوان ناظر به رضیعینی است که هر دو رضاعی هستند و البته اتحاد فحل در نشر حرمت بین ولدین رضاعیین معتبر است لکن موثقه جمیل ناظر به ولد نسبی مرضعه و ولد رضاعی مرضعه است که اتحاد فحل در آن شرط

ص:4934

1- (1) - وسائل 395/20، باب 8 مما یحرم بالرضاع، حدیث 3.

نیست، اما فقره «یعنی لیس لهذا البطن و لکن لبطن آخر» شاهد بر اینکه برادر أمّی نسبی است نمی باشد، زیرا این تفسیر از راوی یا دیگران است و از خود امام علیه السلام نیست، چون امام علیه السلام تعبیر «یعنی» به کار نمی برند و فهم دیگران هم برای ما حجت نیست.

پس موثقه جمیل صراحت در رضیعین که یکی نسبی و دیگری رضاعی است دارد، اما صحیحه صفوان محتمل است راجع به رضیعین رضاعیین باشد که خارج از محل کلام است، پس بین این دو روایت تعارض نیست(1).

نتیجه اینکه به مفاد موثقه جمیل که صریح است أخذ می کنیم و به هر حال مسئله همچنان که گذشت از این ناحیه تمام است.

3 - استدلال به روایت محمد بن عبیده بر عدم اعتبار اتحاد فحل در نشر حرمت بین رضیعین و مناقشات این استدلال

اصل مسئلۀ قبل را به مناسبت روایت محمد بن عبیده مطرح کردیم که به این روایت تمسک شده بود بر اینکه در رضیعین رضاعیین نشر حرمت هست و لو فحل های آنها مختلف باشد، در استدلال به روایت پنج اشکال شده که سه مورد آن قابل دفع است اما دو اشکال دیگر قابل دفع نیست. یکی از آن دو اشکال غیر قابل دفع این است که سند روایت تمام نیست زیرا محمد بن عبیدة مجهول است.

اشکال دوم: این که به فرض سند را تمام بدانیم این روایت تقیةً صادر شده پس قابل عمل نیست زیرا در این روایت از مأمون عباسی به امیر المؤمنین تعبیر شده است با آنکه مأمون آنجا حضور نداشته است و جایی که تقیه مسلم باشد و ندانیم حکم بیان شده با حکم الله واقعی موافق است یا نه، اصل عقلایی نداریم که حکم کند این حکم تقیه ای نیست و با حکم واقعی موافق است. پس این روایت حجیت ذاتیه ندارد چون در محیط تقیه صادر شده است.

بلکه اگر ما فقره «أنا اکره الکلام» را از حضرت رضا علیه السلام بدانیم چنانچه مرحوم فیض(2) و مرحوم آقای خویی(3) قائلند - هر چند ما گفتیم که واضح نیست که از امام

ص:4935

1- (1) - نکاح آشتیانی.

2- (2) - وافی 251/21، باب 37، باب صفه لبن الفحل.

3- (3) - احکام الرضاع، 90.

باشد - در این صورت این روایت نه تنها معارض نیست بلکه از ادله قول مشهور است نه اینکه ساکت باشد و مشهور می توانند به این روایت استدلال کنند که اگر اتحاد فحل نباشد رضاع موجب نشر حرمت نیست، زیرا امام علیه السلام محظور داشته اند از اینکه حکم واقعی را بیان کنند و حضرت حکم رایج بین عامه را که مطابق با حکم واقعی نیست بیان کرده اند و قول رایج بین عامه این است که اتحاد فحل حتماً در رضیعین رضاعیین معتبر نیست.

پس این روایت یا ذاتاً دلیل نیست بر عدم اعتبار اتحاد فحل یا آنکه دلیل العدم است [یعنی دلیل برای مشهور است] اما سه اشکال دیگری که به این استدلال شده است، یکی این است که موضوع این روایت رضیعین که هر دو رضاعی باشند نیست بلکه یکی از اینها نسبی و دیگری رضاعی است. راوی می گوید اگر فحل واحد باشد موجب نشر حرمت است و حضرت می فرماید: چه فرقی بین فحل اتحاد در فحل و اختلاف در أمّ و فرض اتحاد در أمّ و اختلاف در فحل است اگر در فرض اول نشر حرمت هست در فرض دوم نیز هست، پس این روایت با روایات دیگر تعارض ندارد زیرا روایات دیگر ناظر به رضیعین است که هر دو رضاعی هستند ولی در این روایت یکی نسبی و دیگری رضاعی است. و در این فرض اتحاد در فحل یا در أمّ برای نشر حرمت کافی است(1). پس بین روایات تعارضی نیست.

و اشکال دیگر این است که بر فرض که موضوع روایت محمد بن عبیدة اعم باشد، روایاتی که در مورد رضیعین حکم به عدم نشر حرمت کرده أخص است و این روایت را تخصیص می زند پس بین روایات، جمع عرفی وجود دارد و تعارض نیست(2).

جواب از این دو اشکال: ذیل روایت که حکم نشر حرمت را در فرض اتحاد در امّ

ص:4936

1- (1) - تذکر: مرحوم آقای خویی به فقره «کل شیء من ولد ذلک الرجل» تمسک می کنند که ظهور در ولد نسبی دارد و این نکته در تقریب کلام مرحوم آقای خویی و همچنین در مقام جواب از آن نیامده است.

2- (2) - أحکام الرضاع / 91 و 92، تقریر أبحاث المحقق الخویی قدس سرّه.

هم جاری دانسته دلیل بر این است که موضوع این روایت اعم است. روایت های دیگر هم نمی تواند عمومیت یا اطلاق این روایت را تخصیص یا تقیید بزند، چون لازمه اش اخراج مورد ذکر شده در خود روایت (اتحاد در ام) می شود. پس این جواب صحیح نیست و تعارض این روایت با روایت های دیگر همچنان به قوه خود باقی خواهد بود.

ان قلت: ذیل روایت عمومیت داشته، هم شامل دو رضیع متحد در امّ که یکی نسبی و دیگری رضاعی است و هم شامل دو رضیع متحد در امّ که هر دو رضاعی هستند می شود و می توان با ادله دیگر این عمومیت را تخصیص زده روایت را مخصوص به دو رضیعی که یکی نسبی و دیگری رضاعی باشد نمود.

قلت: لسان روایت آبی از چنین تخصیصی است زیرا حضرت حکم مسئله را به عنوان امر تعبدی محض بیان نمی کنند بلکه با سؤالی که مطرح می کنند که چرا بین اتحاد در فحل و اتحاد در امّ فرق می گذارید، در واقع حکم مسئله را مبنی بر یک امر ارتکازی می دانند. بدیهی است این امر ارتکازی در مورد رضیعین رضاعیینی که در مرضعه متحدند نیز موجود است لذا این مورد را نمی توان با ادله دیگر از تحت موضوع روایت خارج کرد.

اشکال سومی که به این روایت شده و قابل دفع است این است که اصحاب از این روایت اعراض کرده اند و اعراض اصحاب موجب سقوط روایت از حجیّت می شود، لکن این اشکال هم وارد نیست زیرا مجرد اعراض اصحاب همه جا موجب سقوط روایت از حجیت نمی شود. اگر مقتضای بعض ادله این باشد که مجتهد رأیی را که با مفاد روایتی مخالف است انتخاب کند این دلالت نمی کند که اصحاب از آن روایت به دلیل اینکه فتوا از سلف به آنها یداً به ید رسیده است اعراض کرده اند بله اگر احراز کنیم که فتوا یداً به ید از سلف به ما رسیده و آنها از امام معصوم تلقی کرده اند روایت معارض آن از حجیت ساقط می شود در اینجا نیز

ص:4937

صغرای این قاعده محرز نیست و به نظر می رسد اصحاب از روی اجتهاد و بر اساس قواعد به این روایت عمل نکرده اند.

نتیجه اینکه، با تمامیت اشکال اول و دوم، روایت محمد بن عبیده سنداً و جهةً مخدوش است و نمی تواند معارض روایات دیگر باشد.

ب: احکام رضاع

عبارت شرایع:

و أما أحکامه [احکام رضاع] فمسائل الاولی: اذا حصل الرضاع المحرم انتشرت الحرمة من المرضعة و فحلها الی المرتضع و منه الیهما.

اگر شرایط رضاع محرم فراهم شد حرمت از ناحیه مرضعه و فحل او [اعم از زوج و مالک و محلل له] به مرتضع نشر پیدا می کند. و از مرتضع نیز به مرضعه و فحل حرمت نشر پیدا می کند و لازم نیست فحل، شوهر فعلی زن باشد که ممکن است صاحب لبن شوهر سابق این زن باشد، البته نحوه انتشار حرمت و اینکه آیا سرایت به غیر نیز پیدا می کند یا نه در ضمن عبارت بعدی شرایع بیان شده است.

فصارت المرضعة له أمّاً و الفحل أباً، مرضعه مادر او و صاحب لبن، پدرش می شود و آباؤهما أجداد و جدّات و پدران مرضعه و فحل أجداد و مادران این دو جدّات او می شوند و اولادهما اخوة و فرزندان مرضعه و فحل اخوه یعنی برادر و خواهر مرتضع و نوه های مرضعه و فحل برادرزاده و خواهرزاده مرتضع می شوند.

و اخوتهما أخوالاً و اعماماً و برادر و خواهر مرضعه، دایی و خاله، و برادر و خواهر فحل، عمو و عمّه مرتضع خواهند شد.

در جواهر می فرماید: در این مقداری که ذکر شد هیچ خلافی نیست بلکه بین مسلمین خلافی نیست(1).

منتهی بحث در این است که هر چند حرمت از مرضعه و فحل به پدر و مادر و برادر و خواهر و برادرزاده و خواهرزاده آنها سرایت می کند لکن آیا حرمت از

ص:4938

1- (1) - جواهر الکلام 309/29.

مرتضع به آباء و امهات مرتضع و خواهر و برادر و خواهرزاده و برادرزاده مرتضع نیز سرایت می کند یا نه؟ و اینها خلافی است بله حرمت به فرزندان مرتضع سرایت می کند و در این فرع نیز خلافی نیست، پس مسئله در مورد اصول مرتضع و حواشی اصول و حواشی خود مرتضع که اخوه و اخوات باشند مورد اختلاف است. پس مسئله فروعی دارد که یکی از آن فروع را فعلاً مطرح می کنیم و ما بقی را به جلسات بعد موکول می نماییم.

ج: هنا فرعان:

اشاره

عدم حرمة اخت المرتضع علی الفحل و عدم حرمة المرضعة علی أخ المرتضع

1 - طرح مسئله:

اگر شخصی فرزند نسبی داشته باشد خواهر ولد بر او حرام است، زیرا خواهر ولد یا عنوان بنت بر او منطبق است و یا عنوان ربیبه زوجه (مدخوله) منطبق است.

اکنون بحث در این است که این مرتضع که فرزند برای مرضعه و فحل شده آیا خواهر او بر فحل حرام می شود یا نه؟ و آیا برادر این مرتضع بر مرضعه حرام می شود یا نه؟ خلاصه حرمت به حواشی مرتضع سرایت می کند یا نه؟ در باب نسب اگر ولد انسان خواهری داشت یا این خواهر، خواهر أبی است در این صورت این خواهر، ولد خود انسان می شود و بر او حرام است و یا خواهر أمّی است و أمّ چون مدخوله است، فرض شده که شخص از او ولد دارد پس آن خواهر ربیبه است و داخل در «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» نساء، 23، می شود، حال اگر به وسیله رضاع عنوان فرزند [ابن یا بنت] حاصل شد آیا خواهر این مرتضع، که اخت فرزند رضاعی است مثل اخت ولد نسبی حرام می شود یا نه؟ معمولاً گفته اند که حدیث یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب خصوص عناوین مذکور در آیه شریفه و روایات را می گیرد و آنچه موضوع تحریم است بنت است و ربیبه که بنت الزوجة المدخوله است اما جامع انتزاعی بین این دو عنوان که عنوان اخت الولد باشد

ص:4939

موضوع تحریم واقع نشده است و مفاد حدیث شریف این است که عناوینی که در باب نسب حرمت می آورد همان عناوین اگر در باب رضاع محقق شد حرمت می آورد. اما به مجرد اینکه صبی از مرضعه اش شیر خورد عرف نمی گوید: خواهر مرتضع به واسطه رضاع، فرزند رضاعی فحل شده یا برادر مرتضع، ولد رضاعی برای مرضعه شده است زیرا مفهوم عرفی فرزند رضاعی این است که شیر این زن را خورده باشد یا شیری که مال این فحل است را خورده باشد، اما این برادر یا خواهری که نه شیر فحل را خورده اند و نه شیر این مادر را، عرف اینها را فرزند رضاعی این زن و این فحل حساب نمی کند. پس عمومات رضاع موجب تنزیل و نشر حرمت در اینجا نمی شود، زیرا عناوین محرّمه نسبی اینجا صدق نمی کند. این تقریبی است که منکرین عموم منزلت برای عدم نشر حرمت در مقام گفته اند.

2 - تقریب نشر حرمت در دو فرع مذکور

ممکن است برای قائلین به عموم منزلت و نشر حرمت در مقام، تقریبی ذکر کنیم و آن اینکه اگر یک حکمی روی یک موضوعی رفته باشد، آن حکم نسبت به عناوین متحد با آن موضوع نیز صحت انتساب دارد مثلا اگر عالم عادل واجب الاکرام باشد و عالم عادل متحد با زید باشد می توان گفت: زید واجب الاکرام است و این نسبت مجازی نیست در مقام نیز چون عنوان انتزاعی عامّ اخت الولد منطبق با دو عنوان خاصّ از عناوین محرّمه است که نشر حرمت می کند (بنت الرجل، ربیبه) می توانیم بگوییم عنوان اخت الولد هم از عناوین محرّمه است چون حکم احد المتلازمین را می توان به دیگری نسبت داد.

فخر المحققین أصلاً مختارش این است که عناوینی که در لسان أدله، موضوع برای احکام شرعی شده است آن عناوین، معرّفات موضوعاتند و معلوم نیست موضوع نفس الامری همین عناوین باشد. این عناوین ملازم و متحد با عناوین دیگری هستند که ثبوتاً آنها موضوع برای احکامند ولی چون تطبیق آن موضوعات

ص:4940

نفس الامری بر خارج مشکل است شارع معرّفات آن عناوین نفس الامری را که تطبیقش برای عرف آسان تر است در ادله ذکر می کند. بنابراین قائلین به عموم تنزیل خواسته اند بگویند حال که صحیح است به جای حرمت بنت الرجل بگوییم اخت الولد النسبی حرام و از طرفی یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب می گوید: همان عنوان اگر در باب رضاع یافت شد آن عنوان نیز محرم است پس أخت فرزند رضاعی نیز حرام است. کما هو حرام فی النسب. این تقریبی است برای عموم تنزیل و اینکه چرا ما اقتصار کنیم بر عناوینی که بلا واسطه حرمت روی آنها رفته اند بلکه عناوینی که ملازم و متحد با آن عناوین محرّمه است نیز موجب نشر حرمت می شود لصحة نسبة حکم احد المتلازمین الی الآخر.

این بحث طویل الذیل است، ادامه آن را در جلسات بعد مطرح می کنیم ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:4941

1382/2/31 چهارشنبه درس شمارۀ (539) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه ابتدا استدلال به «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» برای عموم تنزیل را بررسی می کنیم و ناتمام بودن این استدلال را نشان می دهیم. سپس به بررسی روایات خاصه می پردازیم و استدلال به عموم تعلیل در برخی از این روایات را رد می کنیم.

***

الف) استدلال به عموم تنزیل:

بحث در این بود که اگر به وسیله رضاع، عنوانی ملازم با یکی از عناوین هفت گانه محرّم در باب نسب، حاصل شد آیا حرمت منتشر می شود یا نه. مثلا اگر بچه ای از زنی شیر خورده و فرزند رضاعی شده، آیا پدر رضاعی می تواند با خواهر آن بچه که عنوان اخت الولد بر او صادق است، ازدواج کند.

تقریبی که برای اثبات حرمت شده بود عبارت بود از تمسک به عموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» یعنی با توجه به اینکه در باب نسب عناوین ملازمه با عناوین محرّم حرام می شوند مثلاً اخت ابی یا ابوینی ولد در باب نسب عبارت از بنت شخص است و حرام می گردد، عموم تنزیل اقتضا می کند که همه مصادیق حرمت - چه عناوین منصوصه و چه عناوینی که با ملازمه ثابت شده اند - در باب رضاع حرام شوند. مثلا اگر برای زید بما انه زید احکامی ثابت شده و برای زید بما

ص:4942

انه مجتهد هم احکامی بار شده - از باب اینکه حکم احد المتلازمین یعنی عنوان مجتهد به دیگری یعنی عنوان زید اسناد داده شده است - در این حالت اگر گفته شود عمرو احکام زید را دارد یعنی هر دو دسته از احکامی که برای زید ثابت شده برای عمرو هم ثابت است.

اشکال این تقریب این است که در باب نسب، عنوان اخت الولد فی نفسه موجب تحریم نیست بلکه چون به عنوان بنت رجوع می کند متعلق حرمت می شود. بنابراین در باب رضاع هم اگر در جایی این فرض تصویر شود که عنوان اخت الولد با عنوان بنت ملازمه داشته باشد، اشکالی در حرمت نیست مثل اینکه ولد رضاعی یک خواهری داشته باشد که از همان ولد رضاعی شیر خورده باشد در این حالت، اخت الولد بنت رضاعی فحل نیز خواهد بود و لذا بر وی حرام می شود.

اما بحث در جایی است که عنوان بنت بر اخت الولد صدق نکند و ملازمه در کار نباشد، آیا «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» چنین دلالتی دارد که بگوید عنوانی که در نسب از باب ملازمه حرام می شود در رضاع فی نفسه حرام می شود بدون آنکه ملازمه ای در کار باشد که در نتیجه مصادیق بنات رضاعی از بنات نسبی بیشتر باشند؟ ظاهراً چنین دلالتی ندارد بلکه می خواهد نفس همان حکمی را که در باب نسب ثابت است در باب رضاع هم ثابت کند.

اما اینکه کسی احتمال دهد که شارع وقتی بچه رضاعی را نازل منزله ولد می کند خواهر او را هم نازل منزله ولد می کند این احتمال زمانی درست است که عرف مساعد باشد در حالی که مفهوم عرفی ولد رضاعی این است که بچه ای از یک زنی شیر خورده باشد و در نتیجه، عرف او را ولد رضاعی آن زن و ولد رضاعی صاحب لبن می داند اما خواهر آن بچه که اصلا شیری از این زن نخورده، هیچ ارتباطی به اینها ندارد و عرف بر او ولد رضاعی اطلاق نمی کند.

ص:4943

ب) استدلال به روایات خاصه:

در مورد اینکه پدر مرتضع نمی تواند با اولاد صاحب اللبن و اولاد مرضعه ازدواج کند سه روایت هست که بعضی به این روایات برای ما نحن فیه استدلال کرده اند و گفته اند از اینها استفاده می شود که حرمت علاوه بر مرتضع به پدرش و اولادش و همچنین اخوه و اخوات او و امثال اینها سرایت می کند. اکنون این روایات را می خوانیم.

صحیحه علی بن مهزیار «قال: سأل عیسی بن جعفر بن عیسی ابا جعفر الثانی علیه السلام انّ امرأة ارضعت له صبیاً فهل یحلّ لی ان اتزوج ابنة زوجها فقال لی: ما اجود ما سألت من هاهنا یؤتی أن یقول الناس حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل هذا هو لبن الفحل لا غیره(1). فقلت له: ان الجاریة لیست ابنة المرأة التی ارضعت لی هی ابنة غیرها فقال: لو کنّ عشراً متفرقات ما حلّ لک منهنّ شیء و کنّ فی موضع بناتک(2)»

در این روایت اولاد صاحب لبن به منزله بنات أبو المرتضع دانسته شده اند چه اولاد مرضعه هم باشند و چه نباشند.

روایت محمد بن احمد بن یحیی عن عبد الله بن جعفر عن ایوب بن نوح قال: کتب علی بن شعیب الی ابی الحسن علیه السلام: امرأة ارضعت بعض ولدی هل یجوز لی ان أتزوّج بعض ولدها؟ فکتب علیه السلام علیه السلام لا یجوز لک ذلک لانّ ولدها قد صار بمنزلة ولدک(3)» این روایت هم

ص:4944

1- (1) - این مسئله خیلی محل ابتلاء واقع می شود و گاهی مورد غفلت قرار می گیرد. یکی از مراجع بزرگ تقلید که دامادش هم مرجع تقلید بود همین مسئله برایشان پیش آمده بود. خانم آن مرجع بزرگ به نوه دختری شان شیر داده بود ولی قبل از آنکه شیر به حدّ نصاب برسد متوجه مسئله شده بودند و از کامل شدن شیر جلوگیری کرده بودند. چون اگر این شیر به حد معتبر می رسید ازدواج داماد با دختر آن مرجع باطل می شد به دلیل همین قاعده ما نحن فیه که «لا ینکح ابو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن» به لحاظ اینکه بعد از شیر دادن به نوه، دختر آن مرجع که همسر داماد است اولاد صاحب اللبن می شود و داماد که أبو المرتضع است نباید با اولاد جد که صاحب اللبن است ازدواج کند، لذا این ازدواج بقاءً محکوم به بطلان می شود. این روایت هم که می گوید «حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل» ناظر به همین مطلب است. استاد مد ظله

2- (2) - جامع الاحادیث، باب 10 از ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، ح 13، البته مناسب بود این روایت در همان باب «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن» آورده شود، نه در این باب که مربوط به لزوم اتحاد فحل است.

3- (3) - همان، باب 14 از ابواب ما یحرم من النسب و الرضاع، ح 1.

به لحاظ تعلیل ذیل آن اهمیت دارد، اما روایت بعدی فاقد تعلیل است.

محمد بن یحیی عن عبد الله بن جعفر قال: کتبت الی ابی محمد علیه السلام امرأة ارضعت ولد الرجل هل یحلّ لذلک الرجل ان یتزوج ابنة هذه المرضعة ام لا؟ فوقع علیه السلام: لا یحل له(1)».

مرحوم آقای خویی می فرماید: با توجه به عموم تعلیل در روایت دوم و همچنین تنزیل در روایت اول، عرف تلازم می فهمد بین اینکه آن بچه به منزله ولد شده و اینکه أبو المرتضع به منزله پدر او شده و به علاوه تعدی می کند به اولاد أبو المرتضع که خواهر و برادر این بچه می شوند و برادر أبو المرتضع که عموی او می شود و زن أبو المرتضع که منکوحة الاب می شود و پدر أبو المرتضع به منزله جد می شود و لذا تحریم به همه اینها سرایت می کند. ایشان این نکته را اضافه می کنند که اگر تعلیل به این صورت نبود و صرفاً تنزیلی شده بود و در عرض آن حکمی ثابت شده بود در این صورت نمی توانستیم تعدی کنیم مثلا اگر در مورد فقاع گفته شود «هو خمر لا تشربه» یا «هو خمر حرام شربه» نمی توانیم از حرمت شرب به احکام دیگر خمر تعدی کنیم چون وقتی حرمت شرب را بعد از تنزیل آورده کانه اختصاص تنزیل به همین یک حکم فهمیده می شود و تعلیل استفاده نمی شود اما اگر بگوید «هو خمر فلا تشربه» تعلیل استفاده می شود و می توان به عموم تعلیل تمسک کرد و سایر احکام منزل علیه را اثبات نمود.

ولی سخن آقای خویی ناتمام است، اولا اینکه از حرمت بتوان به سایر احکام تعدی کرد و همچنین اینکه از ولد به سایر افراد بتوان تعدی کرد هر دو محل اشکال است که با تأمل در نظایر آن مطلب روشن می شود. مثلا اگر گفته شود «به استاد احترام بگذارید چون او به منزله پدر است» از این استفاده نمی شود که استاد در

ص:4945

1- (1) - همان جا، ح 2.

احکام ارث و نفقه و مانند اینها نیز به منزله پدر است بلکه فقط لزوم احترام استفاده می شود و به علاوه اگر نسبت به این احکام هم تعدی کنیم، نمی توانیم نسبت به افراد دیگر تعدی کنیم یعنی مثلا نمی توانیم بگوییم برادر استاد هم به منزله عمو است.

به علاوه این فرقی که ایشان بین «خمر لا تشربه» و «خمر فلا تشربه» گذاشته اند هیچ وجهی ندارد و ما از هر دو تعلیل می فهمیم یعنی چون فقّاع به منزله خمر است، حرمت شرب دارد.

برای عموم تنزیل برخی روایات دیگر نیز هست که البته ندیدیم آقایان به اینها تمسک کرده باشند. یکی روایت داود بن سرحان است: «لا یجوز للرجل این یتزوج اخت اخیه من الرضاعة و قال النبی صلی الله علیه و آله: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(1)».

ابتدا نکته ای را باید در مورد این روایت توضیح دهیم. ممکن است این سؤال پیش بیاید که چطور این روایت اخت الاخ را در باب رضاع تحریم کرده با اینکه در باب نسب هم اخت الاخ اشکال ندارد. توجیهی که می توان کرد این است که به حسب استعمالات متعارف وقتی اخ یا اخت تعبیر کنند بدون قید، از این تعبیر اخ یا اخت ابوینی یا ابی فهمیده می شود اما اگر اخ یا اخت امّی را بخواهند بگویند نیاز به قید زائد دارد، لذا این روایت که قیدی ندارد ناظر به فرضی نیست که برادر ابی شخص، یک خواهر امی دارد تا اشکال شود که این مورد در نسب هم حرام نیست پس چطور در اینجا حرام شده بلکه ناظر به اخوت ابی یا ابوینی است که در باب نسب هم حرام است چون اخت ابی برادر، اخت ابی خود شخص هم می باشد.

اما وجه استدلال به این روایت برای ما نحن فیه این است که گفته شود بنا بر انکار عموم منزلت، اگر بچه ای از مادری شیر خورده باشد، نسبت به اولاد صاحب لبن و مرضعه برادر رضاعی می شود، در این حالت، چنانچه اولاد صاحب لبن بخواهند

ص:4946

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 4 از ابواب ما یحرم من النسب و الرضاع، ح 8. (البته این روایت به این شکل در مقنع نقل شده است و روایت داود بن سرحان فقط متعرض ذیل است).

خواهر این مرتضع را بگیرند اشکالی ندارد چون آن خواهر شیر نخورده است. اما این روایت مطابق عموم منزلت حکم کرده که حرام است و به فرمایش پیامبر اکرم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» هم استفاده کرده است. پس این روایت تقریبا صریح است که نه پسرهای صاحب لبن می توانند با خواهر نسبی مرتضع ازدواج کنند و نه برادرهای مرتضع می توانند با دخترهای صاحب لبن ازدواج کنند.

از نظر سند هم مشکلی در این روایت نیست و سهل بن زیاد هم که در سند وجود دارد به نظر ما اشکالی ندارد.

«* و السلام *»

ص:4947

1382/3/3 شنبه درس شمارۀ (540) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

استاد مد ظله با استدراک اشتباهی در درس قبل، با ذکر احتمالاتی در کلام صدوق رحمه الله او را از قائلین به عموم المنزله نمی دانند و همچنین با بیان 2 احتمال در اصل کلام، آن را از ادله قول به عموم المنزله خارج نموده و نتیجه گیری می کنند که روایتی که سازگار با عموم المنزله باشد وارد نشده است، سپس به ادله نقضی و حلی ردّ عموم المنزله پرداخته و به مسئله لا ینکح اب المرتضع فی اولاد صاحب اللبن رضاعاً و نسباً و لا فی اولاد المرضعه رضاعاً وارد شده و احادیث دال بر مسئله را ذکر می نمایند.

***

تذکری دربارۀ درس قبل

اشتباهی داشتیم که کلام صدوق رحمه الله در مقنع(1) را که گفته: لا یجوز للرجل ان یتزوّج اخت اخیه من الرضاعة، ادامه حدیث کافی می پنداشتیم. البته این اشتباه به خاطر این بود که نحوه نقل این کلام در جامع الاحادیث که هر دو را تحت یک رقم ذکر نموده بود غلطانداز بود(2).

ولی به احتمال قوی، این عبارت، از خود مرحوم صدوق است هر چند به احتمال ضعیف و بعید این کلام، دنباله مرسله امام صادق علیه السلام می باشد که صدوق قبل از ذکر این کلام آن را ذکر نموده بود.

ص:4948

1- (1) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 21.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، باب 4 از ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، ح 8.

آیا مرحوم صدوق قایل به عموم المنزله است؟

از آنجایی که صدوق رحمه الله بعد از ذکر این عبارت (لا یجوز للرجل ان یتزوج اخت اخیه من الرضاعة) نبوی شریف یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب را آورده است، احتمال داده می شود که کلام لا یجوز... را از حدیث نبوی برداشت نموده باشد که در این صورت می توان گفت: ایشان قایل به عموم المنزله بوده است. اما احتمال هم دارد که ایشان فتاوای خود را در باب رضاع بیان نموده باشد و بعد از تمام شدن مسائل آن، در آخر، حدیث نبوی را ذکر نموده باشد. پس دیگر نمی توان گفت ایشان به عموم المنزله قایل بوده است. مؤید احتمال دوم هم این است که مثل این فتوا و کلام صدوق رحمه الله، در صحیحه اسحاق بن عمار وارد شده است عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوّج اخت اخیه من الرضاعة قال: ما احبّ ان اتزوج اخت اخی من الرضاعة(1) البته چون صدوق رحمه الله در صدد صدور فتوا بوده است، عبارت ما احبّ را که رساننده کراهت است به عبارت لا یجوز تغییر داده است و جواز هم در نزد قدماء در معنای اخص خود استفاده می شده است که به شیئی تعلق می گیرد که هیچ نهی و منعی نه تحریماً و نه تنزیهاً نداشته باشد لذا شامل کراهت هم نمی شود و فقط اباحه، استحباب و وجوب را شامل می گردد(2).

و این تعبیر به کراهت امری بعید نیست زیرا در نسب هم، تزویج اخت الاخ کراهت دارد پس رضاع را هم به آن ملحق کرده اند. از اسحاق بن عمار، روایتی دیگر هم نقل شده که عبارت من الرضاعة را ندارد و کراهت چنین تزویجی در نسب را می رساند چون بلا اشکال در نسب حرمتی در کار نیست.

ص:4949

1- (1) - وسائل الشیعة کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالنسب، باب 6، ح 2، وسایل چاپ آل البیت، ج 20، ص 368.

2- (2) - باید توجه نمود که مصطلحات قدماء با مصطلحات متأخرین فرق دارد و در بعضی موارد تفاوت فاحشی بین آنهاست، مثلا همین کلمه جواز را متأخرین در معنای اسم خود استفاده می کنند که به معنای مقابل حرمت است و شامل کراهت، اباحه، استحباب و وجوب می شود.

قال: سألته عن الرجل یتزوّج اخت اخیه، قال: ما احبّ له ذلک(1).

همچنین روایت ابی حریر القمی صریحاً می گوید: چنین ازدواجی در نسب حرام نیست، لکن این روایت هم منافاتی با کراهت ندارد.

قال: سألت أبا الحسن علیه السلام ازوّج اخی من ابی اختی من ابی؟ فقال أبو الحسن علیه السلام: زوّج ایاها ایاه او زوّج ایاه ایاها. با این توضیحات نتیجه می گیریم که استشهاد سابق ما تمام نیست و روایتی که دال بر عموم المنزله باشد نداریم.

ادله ردّ قول به عموم المنزله

الف - موارد نقض ایجاب کلّی عموم المنزله

ادله قاطعی داریم که عموم المنزله به نحو ایجاب کلی صحیح نیست (هر چند با این ادله به نفی این قول به طور کلی نیز نمی توان حکم نمود چون ممکن است قایل به عموم المنزلة در این موارد خاصه ملتزم به تخصیص شود) بعضی از این ادله را با توجه به آیات و روایات ذکر می نماییم:

1 - در رضیعین که هر دو فرزند رضاعی هستند نه اینکه یکی نسبی و دیگری رضاعی باشد، در اینجا گفته شده است که اگر هر کدام بخواهند با برادر یا خواهر دیگری ازدواج نماید اشکالی ندارد، در حالی که اگر به عموم المنزله قایل شویم، برادر و خواهر هر کدام به منزله برادر و خواهر ابوینی رضاعی دیگری می شوند و ازدواج با آنها صحیح نیست، مستند این مطلب احادیث و آیه ای از قرآن می باشد.

در روایات معتبر(2) نقل گردیده است که حمزه عموی پیامبر، برادر رضاعی

ص:4950

1- (1) - وسائل الشیعة کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالنسب، باب 6، ح 4، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 369.

2- (2) - از جمله وسائل الشیعة کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 8، ح 6، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 396 و فروع کافی کتاب النکاح، باب الرضاع، ح 4 و 5.

ابوینی ایشان بوده است لذا پیامبر نمی توانسته اند دختر ایشان را تزویج نمایند. حال اگر به عموم المنزله قایل شویم، نه تنها دختر حمزه بلکه تمامی دخترانِ برادران حمزه (دختر عموهای دیگر پیامبر) نیز باید ازدواجشان با پیامبر اشکال داشته باشد چون عموهای پیامبر تنزیلاً به حکم برادر ایشان خواهند بود در حالی که در آیه شریفه(1) تصریح دارد: یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ ... وَ بَناتِ عَمِّکَ وَ ...(2)

2 - در عیون(3) و امالی(4) و غیر اینها(5) نقل شده است که در مکالمات امام موسی بن جعفر علیهما السلام با هارون آمده است:

انه قال للرشید: یا امیر المؤمنین، لو انّ النبی (صلی الله علیه و آله) نشر، فخطب الیک کریمتک، هل کنت تجیبه؟ فقال: و لم لا اجیبه؟ فقال أبو الحسن علیه السلام: و لکنه لا یخطب الی و لا اجیبه قال: و لم؟ قال:

لانه ولدنی و لم یلدک.

در حالی که اگر قول به عموم المنزله صحیح بود، پیامبر صلی الله علیه و آله همچنان که دختر امام هفتم را نمی توانستند تزویج نمایند، دختر هارون هم که نواده برادر رضاعی خودشان (عباس برادر حمزه است) را هم نمی توانستند تزویج نمایند(6). البته گفتیم این قبیل روایات دلیل بر ردّ مطلق عموم المنزله نمی شود و ممکن است قایل به عموم المنزله اینها را حمل بر استثنا نماید همان طور که در اخوین رضاعی در فرض اختلاف فحل، عمومات اقتضای حرمت داشت ولی تخصیصاً حکم به عدم حرمت کردیم.

3 - در موثقه یونس بن یعقوب آمده است که قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن امرأة ارضعتنی و ارضعت صبیاً معی و لذلک الصّبی اخ من أبیه و امه فیحلّ لی ان اتزوج ابنته؟ قال: لا

ص:4951

1- (1) - احزاب، 50.

2- (2) - این حکم را هیچ کس به عنوان اختصاصات النبی ذکر نکرده است.

3- (3) - عیون اخبار الرضا، ج 1، ص 83.

5- (5) - از جمله وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالنسب، باب 2، ح 3.

6- (6) - صاحب جواهر رحمه الله در اینجا (جواهر الکلام، ج 29، ص 318) اشتباهی نموده است که ظاهراً سهو القلم ایشان به خاطر سرعت در نوشتن است. ایشان این مکالمه را بین امام صادق علیه السلام یا امام باقر علیه السلام با هارون می داند، ولی قطعاً این کلام اشتباه است زیرا هارون در سال 148 یا 149 یا 150 ق، متولد گردیده است در حالی که رحلت امام صادق علیه السلام در سال 148 بوده است، فضلاً از همزمانی با امام باقر علیه السلام.

بأس(1).

که در صورت صحت قول به عموم المنزله باید این تزویج صحیح نباشد ولی این موثقه حکم رضیعین را با تصریح روشن می نماید. و حمل روایت بر مورد تعدد فحل که به یک صبی شیر داده باشد و بعد با شوهر دیگر ازدواج کرده باشد و از شیر او به این شخص داده باشد اصلاً صحیح نیست. «ارضعت صبیاً معی» یعنی از شیر مهیّا شده برای من به آن صبی داد.

ب - دلیل حلّی

همان طور که آقایان فرموده اند اصل مبنای عموم المنزله پایه درستی ندارد اگر به وسیله رضاع عناوین ملازم با عناوین محرمه در نسب حاصل شود این 2 عنوان هر چند با هم متحد هم باشند ولی نفس همان عنوان محرمه در نسب به آنها صادق نیست لذا اگر خواسته باشیم با قول به عموم المنزله، برای آن عناوین ملازم هم نشر حرمت را قایل شویم به ارتکاب خلاف ظاهر دچار شده ایم، زیرا ظهور تنزیل، در نشر حرمت در نفس همان عناوین محرمه در نسب است و اگر بگوییم شارع برای ملازمات آن عناوین نیز نشر حرمت را قایل شده است، تصرف شارع در مفاهیم عرفی لازم می آید که خلاف ظاهر دیگری است مثلاً مفهوم عرفی اخ، اشتراک در اب یا ام یا هر دو است و اگر بدون این اشتراک و فقط به صرف اتحاد در مصداق، بازهم عنوان اخ صادق باشد و مثلاً اخ الاخ را نیز اخ محسوب نماید خلاف ظاهر مرتکب است و از آنجا که این عناوین (مثل اخواتکم من الرضاعة و...) ملقاة الی العرف است شامل این مفهوم تصرف شده نمی شود.

نشر حرمت در بعضی از ملازمات عناوین

اشاره

آیا مواردی هست که بر بعضی از ملازمات عناوین حکم حرمت حمل شده

ص:4952

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالنسب، باب 6، ح 3، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 369.

باشد؟

مسئله ای هست که بین متأخرین مشهور است و بعضی از قدماء نیز به آن قایل بوده اند، آن مسئله این است که «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن رضاعاً و نسباً و لا فی اولاد المرضعه نسباً»

ابتدا به روایات این مسئله می پردازیم

1 - صحیحه علی بن مهزیار

قال: سأل عیسی بن جعفر بن عیسی ابا جعفر الثانی علیه السلام: ان امرأة ارضعت صبیاً، فهل یحل لی ان أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال لی: ما اجود ما سألت، من هاهنا یؤتی(1) ان یقول الناس: حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل، هذا هو لبن الفحل لا غیره، فقلت له: الجاریة لیست ابنة المرأة التی ارضعت لی، هی ابنة غیرها فقال: لو کنّ عشراً متفرقات ما حلّ لک شیء منهنّ و کنّ فی موضع بناتک(2).

این حدیث مربوط به اولاد صاحب اللبن است ولی 2 روایت دیگر مربوط به اولاد مرضعه است.

2 - صحیحه ایوب بن نوح

قال: کتب علیّ بن شعیب الی ابی الحسن علیه السلام، امرأة ارضعت بعض ولدی، هل یجوز لی ان أتزوّج بعض ولدها؟ فکتب علیه السلام: لا یجوز ذلک لان ولدها صارت بمنزلة ولدک(3).

3 - صحیحه عبد الله بن جعفر

قال: کتبت الی ابی محمد علیه السلام: امرأة ارضعت ولد الرجل، هل یحلّ لذلک الرجل ان یتزوّج ابنة هذه المرضعه ام لا؟ فوقع: لا تحلّ له(4).

ص:4953

1- (1) - کأن حضرت می فرمایند این مطلبی که مردم می گویند مطلب صحیحی است که از همین مسئله ناشی می شود.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 10، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 391.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالرضاع، باب 16، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 404.

4- (4) - همان، ح 2.

فرق اولاد مرضعه و اولاد صاحب اللبن در مسئله

از آنجایی که نشر بین حرمت بین اب المرتضع و اولاد مرضعه یا صاحب اللبن فرع نشر حرمت بین خود مرتضع و آن اولاد است و بین مرتضع و اولاد رضاع مرضعه تنها، به خاطر عدم اتحاد فحل نشر حرمت حاصل نمی شود در مورد أبو المرتضع هم به طریق اولی نشر حرمت نمی شود. پس در اولاد مرضعه قید نسبی را نموده اند ولی در اولاد صاحب اللبن چنین قیدی نشده چون اتحاد فحل، مفروض است لذا مسئله تمام اولاد او خواه رضاعی و خواه نسبی را شامل می شود.

«* و السلام *»

ص:4954

1382/3/4 یکشنبه درس شمارۀ (541) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره حرمت یا جواز ازدواج پدر مرتضع با فرزندان نسبی و رضاعی صاحب لبن یا فرزندان نسبی مرضعه بود.

در این جلسه پس از شرح دلیل قائلین به جواز و اشاره به ادله قول مشهور، ادّعای ظهور دلیل مخالفین مشهور در جواز - و عدم صراحت ادله قول مشهور در حرمت، و توهّم تعارض و تساقط دلیل طرفین - را مردود شمرده و صحّت قول مشهور را مورد تأیید قرار می دهیم. آنگاه سرایت حکم حرمت از پدر مرتضع به افراد دیگر را مورد بررسی قرار داده، با قائل شدن به تفصیل بین موارد، بحث را به پایان خواهیم برد.

***

الف) بررسی حکم ازدواج پدر مرتضع با اولاد صاحب لبن و مرضعه:

اشاره

بحث در این است که آیا پدر مرتضع می تواند با فرزندان نسبی و رضاعی صاحب لبن یا فرزندان نسبی مرضعه ازدواج کند یا نه؟

مشهور قائل به حرمت این ازدواجند، اما شیخ طوسی در مبسوط و قطب الدین کیدری در اصباح الشیعة با قول مشهور مخالفت کرده، قائل به جواز شده اند. البته احتمالاً افراد دیگری نیز قول به جواز را برگزیده اند، لیکن فعلاً جز این دو بزرگوار کسی را به عنوان مخالف نمی شناسیم.

ص:4955

1) بیان دلیل قائلین به جواز با توضیح استاد مد ظله:

قائلین به جواز بحث را روی قواعد تنظیم کرده و می فرمایند: درست است که خواهر نسبی اولاد شخص بر او حرام است، اما این حرمت، نه به ملاک حرمت ازدواج با خواهر اولاد، بلکه مبتنی بر حرمت بنت الزوجة المدخوله (ربیبه) است.

زیرا خواهر اولاد، موضوع حکم شرعی نیست و حرمتش به این جهت است که ازدواج انسان با دختر زن مدخوله اش حرام می باشد.

بنابراین ازدواج پدر مرتضع با دختر صاحب لبن یا مرضعه در صورتی حرام خواهد بود که مرضعه، زن مدخوله او به حساب آید. و با توجه به اینکه ادله تنزیل رضاع، ناظر به زوجیت و عناوین مصاهرتی نبوده و این عناوین را اثبات نمی کند، پس زن بودن مرضعه برای پدر مرتضع و مدخوله بودن وی (تنزیلاً) ثابت نگشته و اولادش برای وی حرام نمی باشد.

توضیح بیشتر: به طور کلی به جز عنوان زوج و زوجه، سایر عناوین مصاهرتی از تلفیق دو علقه تشکیل می گردد که یک قسمت آن نسبی و بخش دیگرش سببی است. مثلاً عنوان «مادرزن» از دو بخش امومت و زوجیت تشکیل شده که بخش اول آن نسبی است و از طریق رضاع نیز ممکن است حاصل گردد(1). اما بخش دوم آن که سببی است تنها با ازدواج محقق می گردد و به وسیله رضاع و ادله تنزیل به اثبات نمی رسد. حتی اگر مانند مرحوم آقای خویی و برخی دیگر از بزرگان، قایل به عموم منزلت شده و ملازمات موضوع را مشمول ادله تنزیل دانسته و تحقق آن به وسیله رضاع را برای تحقق موضوع حکم شرعی کافی بدانیم، در آن صورت نیز ملازمات عناوین سببی - مانند زوجیت - از شمول این عموم خارج است و به وسیله ادله تنزیل رضاع اثبات نمی گردد. (و همچنین است مدخوله بودن زوجه که حتی با

ص:4956

1- (1) - به جز صاحب مستند، شیعه و سنی قائلند که مادر رضاعیِ همسر همچون مادر نسبی او بر انسان حرام است.

عموم منزلت نیز قابل تنزیل و اثبات نیست).

بنابراین گرچه عنوان بنت الزوجه شخص با عنوان خواهر اولاد او ملازم است و تحقق عنوان خواهر نسبی اولاد برای تحقق عنوان بنت الزوجه کافی است، لیکن نظر به اینکه بخشی از عنوان بنت الزوجه دارای عنوان سببی است، تحقق عنوان خواهر رضاعی اولاد، این عنوان را به اثبات نمی رساند و در نتیجه ازدواج پدر مرتضع با او بی مانع خواهد بود.

2) اشاره ای به ادله قول مشهور:

همچنان که در جلسات پیش مطرح کردیم، مشهور با استناد به سه روایت - که یکی از آنها درباره اولاد فحل و دو مورد دیگر درباره فرزندان مرضعه وارد شده است - قایل به حرمت ازدواج پدر مرتضع با اولاد فحل و مرضعه شده اند.

3) تقریبی برای نظر شیخ و کیدری با طرح یک توهّم:

دلالت روایاتی که برای اثبات تحریم مورد استناد قرار گرفته، بیش از دلالت ظاهر نفی (لا ینکح) و تعلیل کنّ فی موضع بناتک و... بر حرمت نیست و لذا هیچ یک از آنها صراحتی در تحریم ندارد. زیرا: در بسیاری از مواردی که تنزیل به موضوعی تحریمی یا وجوبی شده باشد، لازم نیست که تنزیل به اعتبار همه مراتب و با همه قیود و شروط منزّل به باشد و ممکن است که تنزیل به اعتبار بعض مراتب حکم باشد یعنی تنزیل به موضوع حرام شده باشد ولی کراهت مراد باشد و برای نشان دادن اهمیت دوری از آن مکروه و تنزیل به حرام شده باشد و همچنین تنزیل به واجب و اراده استحباب مثل اینکه قابله را به منزله مادر تنزیل کرده و نهی از ازدواج با او نموده است. یا مثلاً می گویند فلانی مثل پدر تو می ماند. یعنی همانند پدر باید او را احترام و اکرام نمود ولی مراد حکم استحبابی است نه وجوبی. این تنزیلات به

ص:4957

اعتبار بعضی از مراتب حکم - نه جمیع آنها - صورت می گیرد و ناظر به همه شروط و قیود و مرتبه منزل به نیست. بنابراین نمی توان مثلا نهی از ازدواج با قابله را در حدّ نهی از ازدواج با مادر دانست(1). در عین حال، گرچه این روایات صراحت در تحریم ندارد چون تنزیل نموده مرتضع را به منزله دختران أبو المرتضع ولی معلوم نیست که این تنزیل به اعتبار جمیع مراتب حکم باشد و ممکن است که کراهتی هم باشد، لیکن ظهور آنها در تحریم قابل انکار نیست ظهور نفی و ظهور تنزیل و تعلیل گرچه صراحت ندارد.

از سوی دیگر، دلیل «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» نیز صراحتی در جواز ازدواج پدر مرتضع با فرزندان صاحب لبن و مرضعه ندارد و دلالت آن صرفاً به حسب ظاهر است. زیرا بیشترین معنایی که از مفاد این دلیل به دست می آید، این است که کسانی که به واسطه نسب، حرمت نسبی پیدا می کنند، به وسیله رضاع نیز حرمت می یابند؛ یعنی ظاهر این دلیل این است که تمام چیزی که به وسیله رضاع حاصل می شود همان است که نسبی آن موجب تحریم می شود و اگر رضاع چیزی بیش از نسب را بخواهد اثبات کند خلاف ظاهر این دلیل است. حال در اینجا حرمت ازدواج پدر با خواهر فرزندش در نسب ثابت نمی شود مگر به واسطه حرمت ازدواج با ملازم آن (فرزند زن مدخوله یا ربیبه)، و چون این ملازم در باب رضاع موجود نیست و با رضاع حاصل نمی گردد، پس بنا بر ظاهر این دلیل ازدواج پدر مرتضع با فرزندان صاحب لبن و مرضعه جایز خواهد بود، پس اگر در این مورد تحریم ثابت باشد خلاف ظاهر این دلیل است. اما همان گونه که گفته شد دلیل تنزیل صراحتی در جواز نداشته و دلالت آن بر این جواز دلالت ظاهر است. تعارض فوق که در ظاهر ادله تحریم و ظاهر دلیل یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، وجود دارد هم در بنات مرضعه و هم بنات فحل هر دو جاری است و از این جهت

ص:4958

1- (1) - نهی از ازدواج با قابله را حمل بر کراهت کرده اند.

فرقی میان این دو نیست و هر دو دلیل متعارض همان طوری که شامل بنات فحلی می شود شامل بنات مرضعه هم می باشد، اما در مورد بنات مرضعه جهت اختصاصی دیگری هم هست که از آن جهت هم خلاف ظاهر دیگری را باید در ادله تحریم قایل شد، چون می دانیم که ازدواج برادر و خواهر امّی رضاعی - یعنی دختر و پسری که از شیر دو فحل اما از یک مرضعه شیر خورده اند - با یکدیگر مانعی ندارد، که این جواز بر خلاف مقتضای عموم دلیلِ لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد المرضعه و مستلزم تخصیص آن خواهد بود، چون عموم این دلیل اقتضاء می کند که أبو المرتضع نتواند با اولاد مرضعه ازدواج کند حتی اولاد رضاعی مرضعه و لو به وسیله تنزیل یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب. پس اگر قایل به تحریم شویم باید دلیل لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد المرضعه را تخصیص بزنیم و ولد رضاعی مرضعه را خارج کنیم، چون ولد رضاعی مرضعه که فحل آن با دختر رضاعی دیگرش جدا است می توانند با هم ازدواج کنند. و به تبع این جواز، ازدواج پدر مرتضع نیز با خواهر امّی رضاعی مرتضع بی مانع است؛ که این نیز بر خلاف مقتضای عموم روایات ناهیه، و مستلزم تخصیص ادله تحریم می باشد. و در هر صورت باید فرزندان رضاعی مرضعه را از شمول دلیل مقدم خارج نماییم.

پس ظهور دلیل تنزیل یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب و با ظهور ادله تحریم متعارض است و باید در یکی از این دو ظهور تصرف نموده و خلاف ظاهری مرتکب شویم. یا باید از ظاهر روایات ناهیه در تحریم رفع ید کرده، آنها را بر کراهت حمل نماییم، و یا با حفظ ظاهر روایات ناهیه در تحریم، از ظاهر دلیل تنزیل که دلالت بر جواز می نمود و عموم مفهوم آن که فقط بنات در نسب را با رضاع تحریم می نمود دست برداشته، بر خلاف آن، قایل به حرمت ازدواج پدر مرتضع با فرزندان صاحب لبن و مرضعه شویم.

با توجه به اینکه تقدیم هر یک از دو دلیل بر دیگری ترجیح بلا مرجح است، از

ص:4959

هر دو رفع ید کرده، به مقتضای عام فوق «و احلّ لکم ما وراء ذلکم» قایل به جواز خواهیم شد. این تقریبی است که ممکن است برای کلام شیخ و کیدری نمود.

4) ردّ توهّم توسط استاد مد ظله:

اولاً: انصاف این است که دلیل «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» از چنان ظهور قوی و قابل توجهی برخوردار نیست که مفهوم علی الاطلاق داشته، علاوه بر اثبات حرمت به وسیله رضاع به تناسب آنچه در نسب حرام است، در مقام نفی هر نوع تحریم اختصاصی برای رضاع نیز باشد. زیرا متفاهم عرفی از دلیل مذکور و نظایر آن این است که تنها در مقام اثبات است. همچنان که ارتکاز عرفی در «الطواف فی البیت صلاة» این است که احکام صلاة برای طواف ثابت است، ولی احکام اختصاصی طواف را نفی نمی کند.

وقتی گفته می شود: زید نیز فقیه است پس باید مانند عمرو اکرام شود، تنها وجوب اکرام برای زید اثبات می شود، اما احکام اختصاصی زید نفی نمی گردد.

یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب یعنی کل حکم ثبت للنسب ثبت للرضاع، اما نمی توان استفاده کرد که رضاع، حکم اختصاصی ندارد، چون ممکن است حکمی برای رضاع ثابت باشد که برای نسب ثابت نیست.

ثانیاً: تخصیص ادله تحریم به وسیله خواهر امی رضاعی مرتضع (اولاد رضاعی مرضعه)، تخصیص متعارفی است که فوراً به ذهن عرف خطور می کند، بلکه از نخست، دائره عموم تحریم یک نوع تضیق عرفی دارد یعنی عرفاً و تخصصاً خارج است. زیرا اگر حرمتی برای پدر مرتضع در کار باشد، این حرمت از ناحیه مرتضع و خواهرش به وی سرایت خواهد کرد، و وقتی چنین حرمتی بین خود فرزندان نبوده و ازدواج آنان با یکدیگر بی اشکال باشد، طبیعتاً ازدواج پدر نیز خالی از اشکال خواهد بود. بر فرض هم که این تخصیص، تصرف در ظاهر عموم به

ص:4960

حساب آید، تصرف بسیار ضعیفی است که در برابر حمل تحریم بر کراهت چیزی به حساب نمی آید. بنابراین، توهّم تعارض دلیل تنزیل با روایات تحریم، توهّم نادرستی است، و قول مشهور مبنی بر حرمت ازدواج پدر مرتضع با اولاد صاحب لبن و مرضعه تمام می باشد.

ب) بررسی سرایت حکم حرمت به سایر افراد:

اشاره

اگر ازدواج پدر مرتضع با اولاد صاحب لبن و مرضعه حرام باشد، به طریق اولی، ازدواج خود مرتضع با آنان حرام خواهد بود. اما آیا این حرمت از این دو، به سایر افراد مانند جدّ(1)، برادر، خواهر، عمو و عمه مرتضع نیز سرایت می کند یا نه؟

1) کلام مرحوم آقای خویی:

فخر المحققین و عده ای دیگر قایل به سرایت حکم پدر مرتضع به سایر افراد شده اند. مرحوم آقای خویی نیز همین نظر را برگزیده و می فرمایند:

در امور متضایف، به واسطه تلازمی که بین دو طرف وجود دارد، تحقق یک طرف، ملازم با تحقق طرف دیگر است. همچنان که اگر حکمی بر یکی از آنها بار شود طرف دیگر نیز محکوم به آن حکم خواهد بود.

وقتی گفته می شود او به منزله فرزند تو است، معنای عرفی آن این است که تو نیز به منزله پدر او خواهی بود. پدرت برای او به منزله جدّ، و او به منزله نوه پدر تو، برادرت برای او به منزله عمّ، و او برای برادرت ابن الاخ خواهد شد. و قهراً هر حکمی بر او بار شود، سایر افراد نیز به تناسب نسبت و ارتباطی که با او دارند مشمول حکم و لوازم آن خواهند بود. و این هر دو، مقتضای اطلاق دامنه تنزیل

ص:4961

1- (1) - ظاهر أب المرتضع، أب بلا واسطه اوست. خصوصاً که در سایر ابواب فقه در بسیاری موارد، حکم جدّ با أب متفاوت است، مثل جواز ربا بین أب و ولد، یا قضای ما فات أب توسط ولد اکبر که شامل جدّ نمی شود. در باب ارث نیز جدّ و اب در دو دسته جدا از هم قرار گرفته اند. بنابراین أب بر پدرِ أب صدق نمی کند و جد نیز مانند سایر افراد باید مورد بررسی قرار گیرد.

است.

2) اشکال استاد مد ظله:

درست است که متضایفین، چه از نظر وجود و عدم، و چه از جهت بار شدن حکم بر آنها، غیر قابل تفکیک بوده، و امتداد لوازم آنها در مقام واقع به حدی خاص محدود نمی گردد، لیکن تفکیک آنها از برخی لوازم در مقام تنزیل بی مانع است.

تلازم یا تفکیکِ لوازمِ متضایفین و احکام جاری در امور تنزیلی صرفاً از طریق نصّ یا ظاهر کلام منکشف می گردد و هرگز نباید آنها را به لحاظ امور واقعی از اصلشان لا ینفکّ دانست.

مثلا برادر پدر خارجاً عمّ انسان است، اما اگر کسی را که پدر نیست به منزله پدر تنزیل کردند، الزامی وجود ندارد که برادر او را نیز به منزله عمّ تنزیل نمایند. بسا او را به خاطر شایستگی چنان نمایند و این را به واسطه برخوردار نبودن از آن چنین نکنند. أنا و علیّ ابوا هذه الامة؛ آیا مقتضای عموم یا اطلاق تضایف، این است که جناب عقیل نیز عمّ این امّت به حساب آید؟

آیا اگر کسی را به منزله پدر تنزیل کردند، همه احکام پدر از محرمیّت، ارث، وجوب نفقه و غیره بر او بار خواهد شد؟ وجداناً چنین چیزی از تنزیل استفاده نمی شود و عرف نیز چنین عمومیتی از تنزیل نمی فهمد.

نمونه آشکار دیگری که مرحوم آقای خویی نیز خود قبول فرموده اند، فقدان اخوّت و اختیّت بین دو کودک شیرخوار است که از دو پدر ولی از یک مرضعه شیر نوشیده اند، با اینکه مرضعه مادر رضاعی آنان و به هر دو حرام است.

بنابراین، لوازم متضایفین و احکام جاری بر آنها در مقام تنزیل، قابل قیاس با امور واقعی نبوده و از آنها تفکیک پذیر است. و با استفاده از دلیل تنزیل نمی توان بر خلاف قواعد اولیه و ادله عامه، حکم حرمت را از مرتضع و پدرش به سایر افراد

ص:4962

تسرّی داد.

3) نظر استاد مد ظله درباره حکم مسئله:

اگر در مقام بیان علّت حرمت ازدواج پدر مرتضع، وی را از جمیع جهات و عموم احکام به منزله پدر قرار داده بودند، حرمت ازدواج به عنوان یکی از مصادیق احکام بر او بار شده و مشکلی به وجود نمی آمد. اما می بینیم که تعلیل را با تعبیر «هو بمنزلة ولدک» بیان فرموده اند که با توجه به متضایف و متلازم بودن فرزند و پدر، این تعبیر ملازم است با: «انت بمنزلة أبیه». حال اگر این عبارت را به معنای «انت بمنزلة أبیه فی التحریم» بدانیم، علت و معلل چنین خواهد شد: ازدواج تو با او حرام است، چون در حرمت مثل پدر او هستی. یا: ازدواج پدر مرتضع حرام است، چون در حرمت مثل پدر است. که علت، عین معلل و این همان مصادره است. بنابراین باید معنایی جز این مراد باشد.

ممکن است «هو بمنزلة ولدک» به این معنا باشد که او نیز همان قربی را داراست که فرزند تو از آن برخوردار است. یعنی رضاع سبب نوعی قرابت بین تو و او شده که آن قرابت منشأ تحریم شرعی گشته است. در این صورت می توان گفت که قرب فرزندان فحل یا مرضعه با اب المرتضع، عین قرب فرزندان اب المرتضع با فحل و مرضعه بوده و نتیجتاً فرزندان اب المرتضع نیز بر فحل و مرضعه حرام خواهند بود.

لیکن همان گونه که گذشت حرمت به سایر افراد سرایت نمی کند.

گرچه شهید ثانی در حاشیه ارشاد خواسته اند با استفاده از فحوی، حرمت را به اخوه مرتضع نیز سرایت دهند. لیکن روشن است که قرب اب المرتضع به مرتضع از برادران مرتضع به وی نزدیک تر است. زیرا به طور کلی قرب پدر به اولاد از قرب برادران به هم بیشتر می باشد. بنابراین حرمت را از کسی که قرب بیشتری دارد به کسی که از قرب کمتری برخوردار است نمی توان تسرّی داد. «* و السلام *»

ص:4963

1382/3/5 دوشنبه درس شمارۀ (542) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه به بررسی این مسئله می پردازیم که چه مقدار می توان از روایات «لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن» تعدی کرد. آیا به اولاد و ان نزلوا می توان تعدی کرد؟ آیا به آباء و ان علوا می توان تعدی کرد؟ و آیا به اخوه و اخوات می توان تعدی کرد؟

در پایان به این نکته می پردازیم که گفته اند: ادله رضاع، عناوین نسبی را اثبات می کند، اما عناوین سببی مثل زوجیت را اثبات نمی کند و ثمراتی بر این نکته مترتب کرده اند که اشکالی در این مورد مطرح خواهیم کرد.

***

بحث راجع به این بود که حکم کرده بودند أبو المرتضع نمی تواند با اولاد صاحب لبن ازدواج کند

و در مورد اینکه بتوان از مدلول مطابقی روایات تعدی کرد یا نه، صحبت شد. آنچه به نظر ما می آمد به طور خلاصه این بود که می توان از مورد روایت تعدی کرد، یعنی از روایت می فهمیم همان سنخ قرابتی که بین أبو المرتضع و اولاد صاحب لبن یا اولاد مرضعه (اولاد نسبی) ایجاد می شود و باعث حرمت ازدواج می گردد، بین فحل یا مرضعه و اولاد أبو المرتضع هم به وجود می آید بلکه این نسبت با امّ المرتضع هم پیدا می شود. اما اینکه مقصود از اولاد صاحب لبن، اولاد بی واسطه است یا اولاد مع الواسطه را هم شامل می شود باید مورد بحث قرار

ص:4964

گیرد. همچنین در مورد اینکه أبو المرتضع یا ام المرتضع پدر و مادر مع الواسطه یعنی جدّ و جدّه مرتضع را شامل می شود یا نه؟ باید بحث شود. اکنون روایت را ملاحظه می کنیم.

روایت علی بن مهزیار از عیسی بن جعفر بن عیسی این طور داشت که: «انّ امرأة ارضعت لی صبیاً فهل یحلّ لی أن أتزوّج ابنة زوجها؟» و این کلمه ابنة در ذیل روایت هم آمده است و حضرت می فرماید: نمی توانی با دختر شوهر آن مرضعه ازدواج کنی و آن دختر به منزله دختران خودت است. نکته ای که می خواهیم تذکر دهیم این است که در موارد دیگر وقتی مثلا گفته می شود: «دختر یا دختران زید» ظاهر یا قدر متیقن چنین تعبیری دختر بلا واسطه است و ظهور در نوه زید ندارد و همین طور است کلمه ابن و اب. مع ذلک در خصوص ما نحن فیه یعنی محرمات نکاح به نظر می رسد باید حکم را شامل اولاد مع الواسطه هم بگیریم چون با مراجعه به فتاوی فقهاء مشخص می شود که همه احکام این باب را در موارد مع الواسطه نیز جاری کرده اند.

لذا می توان گفت: با توجه به اشباه و نظایر، یک ظهور عرفی برای الفاظی مثل بنت در تعمیم پیدا می شود.

اما آنچه تأمل بیشتری را می طلبد این است که آیا از أبو المرتضع می توان به آباء مع الواسطه تعدی کرد یا حکم به أب بلا واسطه اختصاص دارد. ممکن است گفته شود وقتی در مورد اولاد تعمیم دادیم و گفتیم اولاد مع الواسطه را هم شامل می شود، در مورد أب هم باید تعمیم دهیم چون سنخ نسبت جد به نوه با نسبت نوه به جد یکسان است، ولی به نظر می رسد این قیاس ناتمام می باشد. مثلا در باب ارث ملاحظه می کنیم که شارع نوه متوفّی را در طبقه اول ورثه قرار داده اما جدّ را در طبقه دوم قرار داده و لذا با اینکه سنخ قرابت آنها با متوفّی یکسان است ولی شرعاً در عرض هم نیستند. همین طور ابن الاخ در طبقه دوم و عمو در طبقه سوم است با اینکه سنخ نسبت آنها یکسان است. این مطلب در ابواب دیگر فقه هم نظایری دارد.

ص:4965

مثلا آب جاری که از بالا به پایین می ریزد چنانچه قسمت پایین نجس شود نجاست به بالا سرایت نمی کند اما اگر بالا نجس شود به پایین سرایت می کند. خلاصه چون حکم بر خلاف قاعده است و ادعای ملازمه هم تمام نیست، نمی توانیم حکم أبو المرتضع را برای جدّ المرتضع هم ثابت بدانیم مگر اینکه کسی مطمئن شود که فقهاء در موارد دیگر که حکمی روی أب می رود معمولاً با تعبیر «و ان عَلا» تعدی می کنند. البته احتیاط در هر صورت خوب است.

علی ایّ تقدیر چه نسبت به این موارد تعدی کنیم یا نه، مسلّماً از این روایات نمی توانیم تعدی به اخوت را استفاده کنیم.

یک نکته ای که قبلا اشاره شد و باید توضیح مختصری بدهیم این است که آقایان گفته اند: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» دلالت می کند بر اینکه عناوین نسبی مثل أب و ام و ابن تنزیلاً به وسیله رضاع ثابت می شوند (بنا بر عموم تنزیل با توسعه و اگر قایل به عموم تنزیل نشدیم بدون توسعه) اما عناوین سببی مثل زوجیت به وسیله رضاع ثابت نمی شوند. بنابراین، حرمت امّ الزوجه در باب رضاع هنگامی تصویر می شود که زوجیت حقیقی باشد و فقط امومت به واسطه رضاع ثابت شود و از نظر فتوی این مطلب تقریبا مسلم است (به استثنای مرحوم نراقی) در مورد بنت الزوجه هم باید زوجیت حقیقی ثابت باشد و بنت بودن با رضاع اثبات گردد. اما خود زوجیت با رضاع ثابت نمی شود حتی بنا بر عموم منزلت.

بر این مطلب ثمراتی بار کرده اند. یکی این است که اگر روایت خاصه لا ینکح أبو المرتضع را نداشتیم یا نتوانستیم حکم اخت الولد امّی را استفاده کنیم، گفته اند:

اخت الولد اگر امّی باشد (یعنی دختر نسبی مرضعه که فرزند صاحب لبن نیست) نمی توان از باب حرمت رضاع، حرمت او را اثبات کرد چون در باب نسب، اخت امی ولد، فرزند شخص نیست، فرزند زن شخص است و لذا چون به وسیله رضاع، زوجیت اثبات نمی شود نمی توان گفت اخت امّی ولد تنزیلا بنت الزوجة المدخوله

ص:4966

می شود چون شیری که مرضعه به ولد داده باعث نمی شود مرضعه تنزیلا زوجه مدخوله أبو المرتضع محسوب شود تا در نتیجه دخترش هم بنت الزوجة المدخوله باشد.

یک ثمره دیگر در مورد این فرع ظاهر می شود که آیا صاحب لبن می تواند با جده مرتضع ازدواج کند یا نه؟ ضمناً حکم این فرع از روایات خاصه قابل استفاده نیست و فقط باید سراغ «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» برویم.

مرحوم آقای خویی و دیگران فرموده اند: این ازدواج مانعی ندارد حتی اگر قایل به عموم تنزیل باشیم، چون حرمت جده امی ولد از باب این است که امّ الزوجه شخص است و چون رضاع باعث نمی شود که مادر مرتضع تنزیلاً زوجه صاحب لبن شود طبعاً مادرِ مادر هم امّ الزوجه نخواهد بود و لذا صاحب لبن می تواند با او ازدواج کند. البته مثال های دیگری نیز هست که خواسته اند از آن نکته استفاده کنند و حرمت را نفی کنند.

ولی یک اشکالی در این موارد به نظر ما می آید که به آن توجهی نشده است. در مورد همین مثال می گوییم: تقریب حرمت جدّه منحصر به این نیست که اول برای مادر مرتضع زوجیت اثبات کنیم تا جده از باب ام الزوجه بودن حرام شود بلکه می توان این طور تقریب کرد که مرضعه زوجه حقیقی صاحب لبن است و در اینجا هم تنزیلی در کار نیست. از طرف دیگر ما بنا بر عموم تنزیل حکم می کنیم که جده مرتضع تنزیلاً مادر مرضعه است چون در باب نسب، جده امی فرزند زن عبارت از مادر خود آن زن است لذا در باب رضاع هم این امومت را اثبات کنیم و با این تقریب، جدّه می شود امّ الزوجه صاحب لبن یعنی مادر تنزیلی زوجه حقیقی صاحب لبن.

«* و السلام *»

ص:4967

1382/3/6 سه شنبه درس شمارۀ (543) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، تکمله ای از بحث جلسه گذشته را مطرح نموده، سپس درباره معنی و دلالت حدیث «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» احتمالات ثلاثه را ذکر کرده و مختار استاد مد ظله بیان خواهد گردید. در خاتمه، مسائلی درباره مقدار ما یثبت بأدلّة التنزیل، مطرح خواهد شد.

***

مناقشه صاحب مستند در موارد جزء العلة بودن نسب

برخی از مباحث گذشته تکمله ای دارد که به مباحث فعلی نیز مرتبط است لذا آن مباحث را با تکمله ذکر می کنیم.

فرع: اگر شخصی زوجه ای داشت و زوجه او مادر رضاعی یا دختر رضاعی یا خواهر رضاعی و مانند آن داشت آیا ادله تحریم رضاع این موارد را هم شامل می شود یا نه؟ مرحوم نراقی صاحب مستند مناقشه کرده و فرموده: ما دلیلی بر تحریم نداریم زیرا در این موارد، نسب و سبب مجموعاً حرمت آورده است و نسب مستقلاً علت تامه برای حرمت نیست بلکه نسب جزء العلّه و علت ناقصه برای حرمت است و ظاهر یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب این است که اگر نسب علت تامه برای تحریم بود، و این عنوان در باب رضاع محقق شد حرمت می آورد مثلاً عنوان مادر، خواهر، دختر، دختر برادر، دختر خواهر، عمه و خاله علت تامه

ص:4968

برای تحریم است از این رو در باب رضاع نیز موجب نشر حرمت می شود اما امّ الزوجه مثلا تلفیق شده از انتسابی که بین زن و مادر اوست و از سببی که عبارت از عقد زوجیت است. پس نسب تمام علت نیست در حالی که ظاهر ما یحرم من النسب که «من» و علت ذکر می شود این است که مجرور «من»(1) علت تامه برای حرمت است نه جزء العله، در موارد دیگر هم اگر بگویند شیئی علت برای شیء دیگر است ظاهرش این است که علت تامه است یا قدر متیقن از آن این است که علت تامه است پس به علت ناقصه نمی توانیم تعدی کنیم(2).

تصویر انتساب به جزء العلة در کلام محقق حائری در بعض موارد

در تقریرات مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری یک مطلب زائدی دارند و آن اینکه انتساب به جزء العلّه در صورتی که جزء العله، جزء أخیر علت تامه باشد عرفاً صحیح است اما انتساب به غیر جزء أخیر از اجزاء دیگر، صحت انتساب ندارد و خلاف ظاهر است، مثلا اگر مقدمات قتل فراهم است و شخص چاقو را به طرف سر شخص ببرد و او را بکشد، قتل به این جزء أخیر نسبت داده می شود اما به کسی که مثلا چاقو را ساخته قتل را اسناد نمی دهند. در باب محرّمات نکاح اگر زنی فاطمه نام، مادری داشته باشد و زید بخواهد این مادر را بگیرد هیچ محظوری ندارد و می تواند این مادر را بگیرد حال اگر با فاطمه که دختر این مادر است ازدواج کرد مادر به عنوان امّ الزوجه حرام می شود و جزء أخیر علت تامه که ازدواج است سبب حرمت می شود، قبل از ازدواج حرمت نبود اما حالا، حرمت هست، علت حرمت ازدواج است که نسب نیست بلکه سبب و مصاهره است که جزء أخیر علت تامه است. عرف ازدواج را علت حرمت می داند با آنکه عنوان امّ الزوجه، أمومت و مادر

ص:4969

1- (1) - توضیحی از نگارنده: «من» جارّه گاهی مفید تعلیل است، مثل آیه شریفه ممّا خطیئاتهم أغرقوا، نوح، 25.

2- (2) - مستند الشیعة، 281/16-274.

بودن آن از سابق محقق شده بود و امومت جزء سابق برای علت تامه که امّ الزوجه بودن است می باشد لکن عرف علت حرمت را امومت نمی داند بلکه ازدواج را که جزء أخیر است علت حساب می کند و به او نسبت می دهد(1).

نقد فرمایش صاحب مستند

فرمایش صاحب مستند تمام نیست هم به لحاظ قواعد و مفاد ادله رضاع که بحث آن در مبحث بعد مطرح می شود و هم به لحاظ جهت خاصه ای که در مقام هست. و آن جهت خاصّه این است که مسئله حرمت مادر رضاعی زوجه و دختر رضاعی زوجه مدخوله و مانند آن، مورد اتفاق بین مسلمین است و اختصاص به شیعه ندارد و حرمت این امور متوقف بر بحث از مفاد یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب نیست، زیرا این مسائل از قبل مورد ابتلاء بوده و حرمت این موارد اتفاقی است.

اما به لحاظ مفاد ادله رضاع نیز فرمایش ایشان مخدوش است که در ذیل به آن می پردازیم.

معنای یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب

برای اینکه ببینیم فرمایش مستند تمام است یا نه؟ باید مفاد دلیل تنزیل رضاع منزلت نسب را بررسی کنیم در معنای این حدیث شریف چند احتمال وجود دارد.

احتمال اول: اینکه مراد این باشد که عناوین نسبی مرد که برای او حرمت می آورد همان عناوین اگر در باب رضاع یافت شد حرمت به عنوان رضاع می آورد.

در این صورت این روایت ناظر به عناوین سبع محرّمه نسبی و به تبع آن رضاعی است پس روایت ناظر به حرمت مادر و دختر و خواهر و خواهرزاده و برادرزاده و

ص:4970

1- (1) - کتاب النکاح للآشتیانی.

عمه و خاله رضاعی خواهد بود. و شامل مادر رضاعی زن و خواهر رضاعی زن و دختر رضاعی زن نخواهد بود. زیرا مادر زن شخص با او هیچ رابطه نسبی حتی به نحو جزء العله ندارد زیرا در این احتمال قوم و خویش نسبی مرد معیار برای تنزیل در باب رضاع است. طبق این احتمال بحث از اینکه نسب تمام العله باشد یا جزء العله باشد نیست بلکه عناوین نسبی مرد که بر مرد حرام می باشد معیار است.

احتمال دوم: اینکه نسب اعم باشد از اینکه تمام العله باشد یا جزء العله. و مراد از عناوین نسبی، خصوص عناوینی نسبی خود شخص نیست بلکه عناوین نسبی متعلقات او را هم می گیرد پس مادر همسر، دختر همسر و خواهر همسر را نیز می گیرد یعنی دو أمر علت شده که مرد نمی تواند مثلا مادر همسر خود را بگیرد یکی زوجیت و ازدواج با این زن که عنوان مصاهره است و دیگری مادر بودن و هر یک از این دو امر جزء العله برای حرمت در باب نسب است پس این دو عنوان دست به دست هم داده و در باب نسب منشأ تحریم شده است حال اگر در باب رضاع این عناوین پیدا شد موجب نشر حرمت خواهد بود.

این احتمال مبتنی بر این است که آیا این روایت، نسبی که جزء العله است را هم می گیرد یا نه؟ علی فرض تعمیم این اشکال پیش می آید که نسب اگر جزء أخیر علت تامه باشد اسناد صحیح است اما اگر جزء أخیر نباشد اسناد صحیح نیست. و در این امثله زوجیت جزء أخیر علت تامه است نه نسب. پس نمی توان با این بیان تعمیم را استفاده کرد زیرا یا روایت ظهور در علت تامه دارد و یا اگر شامل جزء العله هم بشود ناظر به این است که نسب جزء أخیر علت باشد و در مقام چنین نیست.

احتمال سوم: اینکه نسب اعم باشد از نسب خود شخص و متعلقات او. لکن در احتمال دوم ذات زن را بدون ملاحظه عنوان زوجیت در نظر می گرفتیم اما در این احتمال با حفظ زوجیت این زن می گوییم اگر زوجه شخص خویشاوند نسبی داشت که موجب حرمت در باب نسب بود (مثل مادر همسر، دختر همسر، خواهر همسر)

ص:4971

همان عناوین اگر در رضاع هم پیدا شد موجب حرمت می شود. طبق این بیان در مورد مادر زن نیز، نسب علت تامه برای حرمت است زیرا با حفظ زوجیت همسر، خویشاوندان نسبی او را ملاحظه کردیم. بنابراین، اشکال جزء العله بودن و اشکال جزء أخیر نبودن نسب در اینجا وارد نیست. زیرا اگر فرض زوجیت شده باشد نسب، تمام العله خواهد بود.

از میان سه احتمال ثبوتی بالا به لحاظ مقام اثبات ظاهراً احتمال سوم مراد است زیرا در بعض روایات، خواهر رضاعی همسر از محرمات رضاعی شمرده شده است و به عموم یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب استشهاد شده است(1).

یعنی همان حرمت جمع بین أختین که در باب نسب ثابت است در باب رضاع نیز موجب نشر حرمت است پس برای صدق عنوان نسب باید زوجیت همسر را مفروض بگیریم و با حفظ عنوان سببی، بگوییم اگر عنوان نسبی وجود داشت موجب نشر حرمت در باب رضاع نیز خواهد شد پس این روایت احتمال سوم را ترجیح می دهد.

مقدار ما یثبت بأدلّة التنزیل

از بیان بالا معلوم شد که دلیل تنزیل دو مورد را تنزیل می کند یکی اینکه تنها

ص:4972

1- (1) - عن أبی عبیدة قال: سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی أختها من الرضاعة دو مسائل 20 / باب 13 من ابواب ما یحرم بالرضاع، حدیث 1). نگارنده گوید: در این روایت استشهاد به حدیث یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب نشده است اما استظهار اینکه ظاهر أمر این است که حرمت خواهر رضاعی به خاطر صدق عنوان مأخوذ در حدیث بالاست را می توان جواب داد به اینکه با توجه به اینکه لا ینکح أبو المرتضع فی اولاد صاحب اللبن و اولاد المرضعه از باب دلیل خاص است نه به خاطر صدق عنوان مأخوذ در حدیث بالا، از این رو شاید خواهر رضاعی نیز از این باب باشد و جایی که مراد معلوم باشد اما کیفیت اراده معلوم نباشد نمی توان گفت: مقتضای اصالة العموم این است که این مورد هم از باب عموم و دخول در عام است اما حصر مستفاد از روایت نیز دلیل نیست زیرا حصر از این طرف است که کل ما یحرم بالنسب فهو یحرم بالرضاع، اما دلیلی نداریم که کل ما یحرم فی باب الرضاع فهو یحرم فی باب النسب أیضاً.

نسب دخیل باشد را ثابت می کند (محرمات سبع نسبی) و دوم جایی که هر چند سبب و نسب هر دو دخیل است لکن سبب یعنی زوجیت وجداناً محقق باشد تا دلیل تنزیل جزء نسبی را تنزیل کند مثلا در زوج مفروض، اگر خویشاوند نسبی وجود داشت حرام می شد آن عناوین اگر در باب رضاع محقق شود نیز حرام می شود مثلا امّ الزوجه و بنت الزوجه و اخت الزوجة در باب نسب عیناً یا جمعاً حرام است، در باب رضاع نیز این عناوین به همان نحو حرام می شود و رضاع جانشین نسب می شود اما در عکس مسئله، دلیل تنزیل جاری نیست یعنی اگر أمومت یا بنتیّت یا اختیّت وجدانی بود اما سبب (زوجیت) وجدانی نبود دلیل تنزیل، زوجیت را اثبات نمی کند بنابراین، مرضعه، زوجه أبو المرتضع نمی شود از این رو مادر و خواهر و دختر مرضعه به منزله امّ الزوجه و اخت الزوجه و ربیبه أبو المرتضع نمی شوند.

همچنین به دلیل تنزیل نمی توان هر دو جزء نسب و سبب را اثبات کرد زیرا دلیل تنزیل متکفل تنزیل جزء سببی نیست و این مطلب را آقایان فرموده اند و قبلا هم بحثش گذشت لکن در تطبیق بر محل بحث دخالت دارد که بعداً متعرض آن می شویم.

عدم جریان قاعده اسناد حکم أحد المتلازمین الی الآخر در تنزیل رضاع منزله نسب (استدراک از ما سبق)

قبلا(1) تقریبی برای عموم تنزیل ذکر کردیم به این بیان که اگر عنوانی با عنوان دیگر اتحاد وجودی در خارج داشت و هر دو عنوان بر یک موجود خارجی منطبق می شد و یکی از این دو عنوان بالذات موضوع حکمی قرار بگیرد اسناد حکم او به عنوان متحد و ملازم، عرفاً صحیح است و لازم نیست هر محمول و حکمی که به

ص:4973

1- (1) - به جزوۀ 538 رجوع شود.

موضوعی نسبت داده می شود آن موضوع بنفسه این محمول و حکم را داشته باشد و به این تقریب گفتیم قائلین به عموم تنزیل ممکن است بگویند در یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب لازم نیست عناوین نسبی از عناوینی باشد که بذاته موضوع حکم است بلکه اگر بالملازمه با عنوان دیگر نیز موضوع حرمت نسبی بود دلیل تنزیل آن را می گیرد مثلا عنوان اخت الولد مستقیماً از عناوین حرمت آفرین در باب نسب نیست لکن ملازم با عنوان بنت خود شخص یا بنت زوجه مدخوله شخص است که این دو عنوان بنفسه حرمت نسبی دارند (به خاطر عنوان بناتکم و عنوان ربائبکم اللاتی فی حجورکم) و چون عنوان اخت الولد یک عنوان جامع و ملازم با دو عنوان محرّم دیگر است می توان حرمت را به او لمکان الاتحاد و التلازم عرفاً نسبت داد.

با این تقریب ما وجهی برای عموم تنزیل ذکر کردیم و جوابی نیز از آن ذکر کردیم که گذشت.

ولی به نظر می رسد این تقریب ربطی به مقام ندارد و جواز انتساب حکم أحد المتحدین الی الآخر بر مقام منطبق نیست زیرا مفاد یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب این است که هر عنوانی که در باب نسب علت حرمت است آن عنوان اگر در باب رضاع حاصل شد نیز علت نشر حرمت است در باب متلازمین حکم أحد المتلازمین را به دیگری می توان نسبت داد اما اگر یکی از متلازمین علت برای شیئی شد نمی توانیم دیگری را نیز علت بدانیم مگر اینکه «الف» علت ب باشد و «ب» علت «ج» باشد در این صورت «الف» که علة العلل است را می توانیم علت «ج» قلمداد کنیم. اما صرف تلازم یک عنوان با عنوان دیگر و اتحاد وجودی آنها بدون اینکه علیتی بین دو عنوان ملزوم و لازم باشد باعث نمی شود که ما علیتی که برای ملزوم است را به عنوان لازم بدهیم، علیت از یک عنوان به عنوان دیگر سرایت نمی کند مگر آنکه علة العلل باشد چنانچه گذشت.

ص:4974

بنابراین، در مقام اگر بنت و ربیبه (بنت الزوجة المدخوله) در باب نسب علت حرمت بود نمی توان حرمت را به جامع انتزاعی اخت الولد که عنوان ملازم با این دو عنوان است نسبت داد، چرا که علیت را از یکی از متلازمین به دیگری نمی توان سرایت داد، اگر علت العلل نباشد هر چند قائل شویم حکم یکی از متلازمین را به دیگری می توان نسبت داد. این کلام استدراکی برای مطلبی است که سابقا گذشت.

دو تقریب برای عموم منزلت و تصویر حرمت جده امّی مرتضع بر فحل بنا بر هر یک از دو تقریب

قائلین به عموم تنزیل که یکی از آنها ابن ادریس است و احتمالاً صدوق نیز قایل به عموم تنزیل است زیرا گوید: لا یجوز نکاح اخت الاخ من الرضاعة و محتمل است که از باب عموم منزلت قائل به حرمت باشد هر چند صریح نیست ولی ظاهر کلامش چنین است از تعلیلی که ابن ادریس ذکر می کند معلوم می شود که قائل به عموم منزلت است، قائلین به عموم منزلت دو تقریب برای عموم ذکر کرده اند که سابقاً هر دو تقریب گذشت.

تقریب اول این است که هر عنوانی که در باب نسب، موضوع حرمت قرار می گیرد در باب رضاع هم موجب حرمت است و لو به لحاظ ملازمه یعنی اینکه حکم(1) أحد المتلازمین را به دیگری نسبت دهیم و مثالش همان اخت الولد است چنانچه گذشت مثال دیگرش این است که عنوان جدّة الولد [جدّه امّی ولد] در باب نسب ملازم با عنوان أمّ الزوجه است که از محرّمات سببی است، در باب رضاع نیز عنوان جدّة الولد حرام خواهد بود. در این تقریب لازم نیست زوجیت نیز تنزیل شود تا اشکال شود که دلیل تنزیل متکفّل تنزیل به لحاظ مصاهرت نیست بلکه همین که جدّة الولد ملازم با امّ الزوجه است همین اندازه برای صحت اسناد حرمت

ص:4975

1- (1) - به این تقریب در جواهر اشاره شده است. جواهر الکلام 312/29، س 17 و 313، س 12.

در باب نسب به جدّة الولد کافی است، بنابراین تقریب، فحل [صاحب اللبن] نمی تواند جده أمی فرزند رضاعی خودش را بگیرد.

این تقریبی است که از کلام ابن ادریس استفاده می شود و جواب آن قبلا گذشت و گفتیم ظاهر روایت این است که مناط حرمت در نسب و رضاع یکی باشد نه اینکه در باب نسب به مناط اتحاد با عنوان محرم و در باب رضاع لنفسه حرمت ثابت شود.

تقریب دوم که در جواهر آمده است این است که وقتی رضاع نازل منزله نسب قرار گرفت لوازم آن نیز مع الواسطه اثبات می شود، بر این اساس، اخت الولد که ملازمه دارد با امّ الزوجه بودن جدّه در باب نسب، به وسیله یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، حرمت را در لازم هم اثبات کنیم. این تقریب از این جهت محل اشکال واقع شده که عرف مساعد نیست که مادر حقیقی مرتضع، زن صاحب اللبن حساب شود تنزیلاً تا مادر آن زن نیز تنزیلاً امّ الزوجه رضاعی تلقی شود، بلکه عرف فقط این مقدار می فهمد (بنا بر عموم منزلت) که زن به وسیله شیر دادن مادر می شود و صاحب اللبن پدر می شود و همه لوازم پدری و مادری اینها نیز بار می شود، اما اینکه بیش از این مقدار شارع تصرف دیگری کرده باشد فهم عرف مساعد نیست.

لذا همان طور که آقای خویی و دیگران اشکال کرده اند حتی بر عموم منزلت نیز نمی توان حکم به حرمت جده مادری مرتضع بر فحل نمود زیرا دلیل تنزیل زوجیت را اثبات نمی کند، لکن این اشکال هر چند به آن بیان قبل وارد است ولی بنا بر همان تقریب صاحب جواهر می توان بیانی ارائه کرد که خالی از اشکال باشد. بر طبق این بیان، مادر حقیقی مرتضع، زوجه فحل حساب نمی شود تا کسی اشکال کند که دلیل تنزیل، متکفّل تنزیل در ناحیه مصاهرت و زوجیت نیست و لازم بیاید که مادر حقیقی مرتضع دو شوهر در یک زمان پیدا کند یکی أبو المرتضع و دیگری فحل بلکه لازمه اینکه مرتضع، فرزند فحل و مرضعه شود این است که جده مادری مرتضع بر

ص:4976

فحل [پدر رضاعی] حرام شود زیرا وقتی مرتضع، فرزند رضاعی مرضعه شد جدّه مادری مرتضع، تنزیلاً مادر مرضعه خواهد بود پس جده مادری مرتضع به خاطر امّ الزوجه بودن بر فحل حرام می شود و فرض این است که زوجیت مرضعه برای فحل وجداناً محقق است و نیازی به تنزیل ندارد. پس ما این مطلب را که مرحوم آقای خویی(1) و دیگران گفته اند که دلیل تنزیل، احداث زوجیت نمی کند و زوجیت باید مفروغ عنه و محقق باشد قبول داریم لکن می گوییم دلیل تنزیل، مادر حقیقی مرتضع را زوجه فحل حساب نمی کند تا اشکال بالا لازم آید بلکه دلیل تنزیل جده مادری مرتضع را مادر مرضعه قرار می دهد بنابراین جده مادری مرتضع به عنوان امّ الزوجه حرام است و عنوان زوجیت بالوجدان محقق است.

نتیجه اینکه بنا بر تقریب اول و تقریب دوم اگر قائل به عموم منزلت شدیم جده مادری مرتضع بر فحل حرام می شود و اینکه در کلام مرحوم آقای خویی آمده(2) که حتی بنا بر عموم تنزیل هم جده مادری مرتضع بر فحل حرام نمی شود، قابل مناقشه است.

عدم حرمت فرزندان مرضعه از فحل دیگر بر أبی المرتضع

اگر مرضعه فرزندی از شوهر دیگر غیر از فحل داشته باشد بین آن فرزند و مرتضع نشر حرمت نخواهد بود چون فحل متحد نیست و چون بین آن فرزند و مرتضع حرمت نیست به طریق اولی آن فرزند بر پدر مرتضع نیز حرام نمی شود. اما بین فرزند فحل و مرتضع به خاطر اتحاد فحل نشر حرمت هست و اما حرمت نکاح أبو المرتضع با فرزندان فحل به دلیل خاص ثابت شده است.

«* و السلام *»

ص:4977

1- (1) - احکام الرضاع / 29، 55، 57، تقریر ابحاث المحقق الخوئی؛ جواهر الکلام 312/29، س 9 و 13.

2- (2) - احکام الرضاع / 57، تقریر ابحاث المحقق الخوئی ره.

1382/3/7 چهارشنبه درس شمارۀ (544) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه چون، ممکن است شبهه ای در سند روایاتی که روز گذشته خواندیم مطرح شود. لذا مجدداً سند آنها را بررسی نموده، بعد به مسئله چهارم احکام رضاع می پردازیم.

***

الف) بیان اشکال در صحت سند روایت علی بن مهزیار و ایوب بن نوح:

1 - روایت علی بن مهزیار:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن مهزیار قال:

سأل عیسی بن جعفر بن عیسی ابا جعفر الثانی علیه السلام،... فقال لی:...

فاعل در «قال لی» عیسی بن جعفر است که گوید امام به من فرمودند و علی بن مهزیار خودش حاضر در جلسه نبوده و روایت را مستقیم از معصوم نقل نمی کند و قهراً عیسی بن جعفر یکی از روات سند است و چون توثیقی درباره او وارد نشده، سند اشکال پیدا می کند و راوی بلاواسطه اش مجهول می باشد.

و اینکه بعضی روایت را صحیحه تعبیر کرده اند یا غفلت شده و با مقصود، الصحیح عن علی بن مهزیار می باشد، یعنی طریق سند (روات تا علی بن مهزیار) صحیح می باشد.

2 - روایت ایوب بن نوح:

کتب علی بن شعیب الی ابی الحسن علیه السلام کاتب علی بن

ص:4978

شعیب بوده نه ایوب بن نوح، و ایوب عبارتی ندارد که قرینه بر تأیید و صحت مکاتبه باشد، مثل اینکه بگوید: من آن نامه را به خطّ حضرت دیدم (که در بعضی مکاتبه ها نقل شده است) و لذا علی بن شعیب هم از روات این حدیث است که باید وثاقت او محرز شود و توثیقی درباره او وارد نشده است.

البته این شبهه در روایت (سوم مسئله) عبد الله بن جعفر وارد نیست چون می گوید «کتبتُ» و مکاتبه از خود او بوده است.

ب) جواب شبهه از هر دو روایت:

با توجه به اینکه ایوب بن نوح به صورت قطعی شهادت می دهد که چنین مکاتبه ای صورت گرفته، و اگر کسی شهادت قطعی درباره موضوعی داد و ما نمی دانیم «عن حسٍّ» بوده (یا «ما یحکم الحس» که از حدسیّات قریب به حس است و در حکم حسّ است، چون به ندرت اختلاف نظر در آنها پیدا می شود)، یا عن غیر حسّ (که از امور اجتهادی و محل اختلاف نظر است) یا نمی دانیم شهادت از روی ما یحکم الحس بوده یا غیر حسّ، بنای عقلاء و فقهاء بر این است که در این گونه موارد احکام حس بار می کنند و شهادت او را می پذیرند.

در اینجا هم ایوب تعبیر نمی کند «قال علی بن شعیب: کتبتُ الی...» تا خودش شهادت نداده بلکه از دیگری نقل کرده باشد. یا نمی نویسد: «علی ما روی» تا قرینه بر عدم شهادت باشد، بلکه می گوید: «کتب علی بن شعیب» که لسان این عبارت شهادت به کتابت است و اگر شک داشت که شاید هم ننوشته باشد چنین تعبیری به نحو مسلم صحیح نبود پس وقتی با مسئله به نحو تسلم برخورد کرده و نسبت کتابت را به نحو بتّی می دهد، بنای عقلاء این است که چنین نسبت ها و شهادات را اگر چه با واسطه هم باشد می پذیرند، چون اگر کسی مطمئن به مطلبی نباشد و با شک نسبت دهد که امام چنین فرمودند کذب است و روزه را هم باطل می کند.

ص:4979

حتی در مرسلات نیز اگر راوی نسبت دهد به منزله شهادت اوست، بلی هر روایت مرسلی این طور نیست و گاهی قرائن در کلام است که نسبت نمی باشد، مثلاً می گوید: روی عن الصادق علیه السلام، نمی گوید: قال الصادق علیه السلام.

روایت علی بن مهزیار نیز چنین است. وقتی می گوید: «سأل عیسی» این عبارت ظهور قوی دارد که به نقل عیسی - سؤال و جواب هر دو - اعتماد داشته، بلکه کشف از اعتماد او به آن شخص راوی هم می کند. و معنایش این است که شاید هم نپرسیده باشد چون اگر تردید داشت با عبارت دیگری مثل «قال: سألت...» بیان می کرد.

خلاصه این روایت نیز قابل اعتماد است و دیگران هم استدلال کرده اند و اشکالی ندارد.

ج) مسئله چهارم از احکام رضاع محرم

اشاره

ابتدا مبحث حرمت و انفساخ عقد در اثر رضاع محرم را دنبال کرده و بعد به مسئله مهر و قبول شهادت به رضاع و... می پردازیم.

1 - عبارت شرایع:

الرابعة، الرضاع المحرم یمنع من النکاح سابقاً و یبطله لاحقاً فلو تزوج رضیعة فارضعتها من یفسد نکاح الصغیره برضاعها کاُمّه وجدته و اخته و زوجة الاب و زوجة الاخ اذا کان لبن المرضعه منهما فسد النکاح...

2 - بیان مسئله:

مواردی که رضاع موجب تحریم عده ای می شود که عقد با آنها ابتدائاً باطل است، اگر قبلا هم عقد صحیحی هم صورت گرفته باشد با آن رضاع های محرم باطل می شود. و هر چه ابتداءً موجب بطلان عقد باشد بقاءً هم چنین است.

بنابراین اگر، زوجه رضیعه ای را کسی شیر داد که اگر ابتداءً شیر می داد نمی توانست آن رضیعه را عقد کند بقاءً هم ازدواج با او باطل می شود.

ص:4980

مثلا اگر صغیره ای را مادر کسی شیر بدهد خواهر رضاعی او شده و نمی تواند ابتداءً عقد کند، در استدامه نیز اگر بعد از عقد، او را مادر شوهر داد موجب بطلان عقد می شود.

یا اگر جدّه پدری یا مادری زوج، زوجه رضیعه را شیر بدهد، عمه یا خاله زوج شده و ازدواج باطل می شود و یا خواهر زوج شیر دهد که خواهرزاده می شود.

و همین طور اگر زوجه رضیعه کسی را زن پدر یا زن برادر او شیر بدهند که خواهر رضاعی ابی یا دختر برادر او می شوند و عقد منفسخ می گردد، به شرط آنکه شیر از برادر یا پدر باشد اما اگر آن شیر از برادر یا پدر نبود بلکه اولاد زن برادر و زن پدر از شوهران قبلی باشد مانعی ندارد، خود پدر اولاد زنش (از شوهران قبلی) را پس از دخول نمی تواند بگیرد چون ربیبه می شود ولی نکاح آنها برای فرزند حرام نیست.

3 - کسی دو زن دارد یکی بزرگ و یکی شیر خوار، اگر زوجه کبیره، رضیعه را شیر دهد در هر صورت زوجه کبیره حرام می شود

مرحوم محقق بعد از بیان مسائل مهر و بعضی فروعات دیگر(1) می فرماید:

و لو کان له زوجتان کبیرة و رضیعة فأرضعتها الکبیرة حرمتا ابداً ان کان دخل بالکبیرة و الاّ حرمت الکبیرة حسب.

کسی دو زن دارد یکی بزرگ و یکی شیر خوار، اگر زوجه کبیره، رضیعه را شیر دهد در هر صورت زوجه کبیره حرام می شود زیرا ام الزوجة است و به محض عقد حرام ابد می شود و دخول شرط آن نیست.

اما صغیره، اگر زوجه کبیره مدخوله باشد آن هم حرام ابد می شود چون بنت الزوجة المدخوله (ربیبة) است و حرمت ابد پیدا می کند.

ولی اگر مدخوله نباشد که طبیعتاً این شیر از خود شوهر نخواهد بود (و از شوهر قبلی است)(2) رضیعه حرمت ابد پیدا نمی کند چون عنوان بنت زوجة مدخوله

ص:4981

1- (1) - مسائل مهر و بعضی فروع دیگر چون در چند جای مختلف مورد بحث قرار گرفته اند، ما بحث کامل آن را پس از این مباحث به طور کامل مطرح خواهیم نمود.

2- (2) - مرحوم صاحب جواهر می نویسد: ممکن است قبل از عقد به زوجه کبیره شبهة دخول شده باشد و بعد عقد

ندارد. البته عقد صغیره به جهت اجتماع آن با مادرش حرمت جمعی پیدا کرده و منفسخ می شود ولی می تواند با عقد جدید صغیره را عقد کند.

4 - کسی یک زن کبیرة و دو زن رضیعه داشت و کبیره هر دو را شیر داد و رضاع محقق شد در هر صورت کبیره حرمت ابد پیدا می کند

مرحوم محقق بعد فرع دیگری را مطرح کرده می نویسد:

و لو ارضعت الکبیرة له زوجتین صغیرتین حرمت الکبیرة و المرتضعتان، ان کان دخل بالکبیرة و الا حرمت الکبیرة.

اگر کسی یک زن کبیرة و دو زن رضیعه داشت و کبیره هر دو را شیر داد و رضاع محقق شد در هر صورت کبیره حرمت ابد پیدا می کند چون ام الزوجه است، و اگر کبیره مدخوله باشد دو صغیره هم حرام می شوند چون بنت الزوجة المدخوله اند.

پس اگر دخول نشده باشد که طبیعتاً شیر هم از شوهر فعلی او نخواهد بود(1)، فقط همان کبیره حرام ابد می شود.

نکته قابل ملاحظه اینکه: به مجرد رضاع صغیره اول، عقد کبیره منفسخ می شود و در نتیجه صغیره دوم به سبب رضاع، «بنت من کانت زوجة» می شود که او هم حرمت ابد پیدا می کند.

البته فقط یکی از فقها این مسئله را خلافی تلقی کرده و مبتنی بر مسئله مشتق (که آیا در ما انقضی عنه المبدأ حقیقت است یا نه) دانسته است و لکن این طور نیست و مسئله بین فقهاء تسلم دارد و منصوص هم است.

روایت صحیحه ای که به طرق متعدد وارد شده در این زمینه داریم که دختر زنی را که قبلا مملوکه شخص بوده و بعداً دختر برای او پیدا شده است ربیبه دانسته

ص:4982

1- (1) - مگر همانند فرض پاورقی قبلی که از مرحوم صاحب جواهر بیان گردید.

است.

متن روایت: عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم قال سألت أحدهما علیهما السلام عن رجل کانت له جاریة فأُعتقت فتزوجت فولدت، أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها؟ قال: لا هی حرام و هی ابنته، و الحرة و المملوکة فی هذا سواء.

و عن صفوان عن العلاء بن رزین مثله و زاد: ثم قرء هذه الآیة: و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نساءکم اللاتی دخلتم بهن(1).

محل استشهاد عبارت «و الحرة و المملوکة فی هذا سواء» است به عنوان ربیبه استشهاد شده است. البته اگر این روایت نبود استشهاد به آیه شریفه به تنهایی کافی نبود چون آنچه ما به طور مسلم از ربیبه می فهمیم این است که: زوجه شخصی دختری از شوهر قبلی خود داشته باشد. اما کسی که زن او الآن دختر ندارد بعد از طلاق، از شوهر دیگری دختر پیدا کند ربیبه بودن آن دختر از آیه شریفه استفاده نمی شد بلکه با استفاده از روایت این موارد هم حکم ربیبه دارد و موجب تحریم است.

5 - اگر مردی دو زوجه کبیره و یک زن صغیره داشت و هر دو زوجه کبیره به ترتیب صغیره را شیر دهند

و در نهایت صاحب شرایع می نویسد: و لو کان له زوجتان و زوجة رضیعه فأرضعتها احدی الزوجتین اولا ثم ارضعتها الاخری حرمت المرضعة الاولی و الصغیرة دون الثانیة، لانّها ارضعتها و هی بنته. و قیل بل تحرم ایضاً لانها صارت امّاً لمن کانت زوجته و هو اولی.

و فی کل هذه الصور ینفسخ النکاح لتحقق الجمع المحرم، و اما التحریم فعلی ما صوّرناه، و لو طلق زوجته فأرضعت زوجته الرضیعة حرمتا علیه.

اگر مردی دو زوجه کبیره و یک زن صغیره داشت و هر دو زوجه کبیره به ترتیب صغیره را شیر دهند مرضعه اولی چون ام الزوجة است حرام و صغیره نیز (در صورت دخول به مرضعه اولی) بنت الزوجة المدخوله است و آن هم حرام می شود.

ص:4983

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 458، باب 18، ح 2.

مورد بحث کبیره دوم است که اگر به صغیره شیر بدهد، آیا عنوان ام الزوجه بر او صادق است یا نه؟ چون الآن صغیره زوجه او نیست، چون با رضاع مرضعه اول زوجیت زائل شده، پس کبیره دوم ام الزوجه نیست بلکه ام من کانت زوجة بر او صادق است.

درباره بنت من کانت زوجة نصی داشتیم که حکم بنت الزوجه را دارد ولی آیا امّ من کانت زوجة نیز مثل آن است یا نه؟ آیا در اینجا نص بر جواز داریم؟

بعضی چون مرحوم شیخ در مبسوط ادعا کرده اند روایت علی بن مهزیار - که در جلسه گذشته خواندیم - دلالت بر جواز می کند.

بحث دیگر با صرف نظر از روایت این است که مقتضای قواعد چیست، حرمت است یا خیر؟ کثیری از فقها مقتضای قواعد را تحریم ام من کانت زوجة می دانند و حرمت ابد را ثابت می کنند. ان شاء الله بررسی این مسئله و وجود معارض در روایت علی بن مهزیار را به جلسه آینده موکول می کنیم. به هر حال، مرحوم محقق ابتدا قول حرمت را به قیل نسبت داده ولی بعد آن را اولی و صحیح تر می داند. و در آخر می نویسد: در تمام این صور که گفتیم «در بنت الزوجه اگر زوجه مدخوله نباشد حرام نمی شود» مقصود حرمت ابد است ولی عدم جواز به عنوان جمع بین أمّ و بنت باقی است و عقد منفسخ می شود. گرچه به عقد جدید می تواند نکاح نماید. و در آخر مرحوم محقق فرع دیگری مطرح نموده که اگر کسی زوجه خود را طلاق داد و بعد همان مطلقه زوجه صغیره او را شیر داد، کبیره مطلقه حرمت ابد پیدا می کند چون ام الزوجه است و اگر زوجه مطلقه مدخوله باشد صغیره هم حرام ابد می شود، چون مطابق نص، بنت من کانت زوجة نیز حرام ابد می شود.

«* و السلام *»

ص:4984

1382/3/10 شنبه درس شمارۀ (545) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

استاد مد ظله در این جلسه به بررسی فروعی از مسئله ابطال نکاح سابق به وسیله رضاع لاحق پرداخته و به نقد و بررسی کلمات صاحب شرایع در ذیل چند مسائل مختلف می پردازند.

***

در جلسه قبل در مسئله «السادسة» معنایی دیگر نمودیم، لذا آن را دوباره مرور می کنیم:

الف) دو نفر هر کدام زوجه ای داشتند. یکی صغیره و دیگری کبیره، بعداً هر کدام زوجة خود را طلاق می دهد و دیگری زوجه مطلقه طرف مقابل را به زوجیت خود در می آورد.

مسألة السادسة:

لو کان لاثنین زوجتان: صغیرة و کبیره و طلّق کل واحد منهما زوجته و تزوّج بالاخری، دو نفر هر کدام زوجه ای داشتند. یکی صغیره و دیگری کبیره، بعداً هر کدام زوجة خود را طلاق می دهد و دیگری زوجه مطلقه طرف مقابل را به زوجیت خود در می آورد.

ثم ارضعت الکبیرة الصغیرة حرمت الکبیرة علیهما، در این فرض، کبیره بر هر دو حرام می شود زیرا کسی که الآن صغیره زوجه اوست کبیره به وسیله رضاع، ام الزوجه فعلی او شده است و شخص دیگر هم که الآن کبیره زوجه اوست، کبیره أم من کانت زوجتاً برای او شده، لذا بر او حرام می شود و صغیره هم بر کسی که دخول به کبیره نموده باشد حرام است زیرا بنت زوجة مدخوله می شود.

ص:4985

ب) حکم صورتی که زنی بالغه را به ازدواج بچه ای در آورند

اشاره

مسئله التاسعة

اذا تزوجت کبیرة بصغیر(1)، ثم فسخت اما لعیب فیه (چون صغیر معیوب به عیوب مجوزة للفسخ بوده، زوجة، عقد را فسخ نموده است) و اما لانها کانت مملوکه فاعتقت

(قبلاً این کبیره مملوکه بوده و مالکش او را به صغیر تزویج نموده بود بعد که آزاد شد اختیار فسخ نسبت به این عقد پیدا نمود و آن را فسخ کرد) او لغیر ذلک (مثلاً اولیاء صغیر، تدلیس نموده باشند که مثلاً صغیر حرّ است. بعد از عقد معلوم شد که عبد است، پس کبیره خیار پیدا کرد و فسخ را انتخاب نمود) ثم تزوجت بکبیر و ارضعته بلبنه، این زن به وسیله لبن شوهر دوم، شوهر اولش را شیر داد. حرمت علی الزوج،

کبیره بر کبیر حرام می شود لانها کانت حلیلة ابنه (این کبیره قبلاً زن صغیر بوده و صغیر هم به وسیله این رضاع، فرزند کبیر شده، پس کبیره من کانت حلیلة ابنه می شود و حرام مؤبّد). و علی الصغیر لانها منکوحة أبیه، کبیره بر صغیر هم حرام می شود، زیرا زوجة پدر اوست.

نقد استاد بر عبارت شرایع

این عبارت قصوری دارد زیرا علت حرمت کبیره بر صغیر را، منکوحه اب بودن ذکر می کند در حالی که دلیل و علت بهتر برای این حرمت، مادر رضاعی شدن کبیره برای صغیر است.

برای حل این اشکال، ابتدا به ذهن می رسد که از عبارت، مطلبی سقط شده است و عبارت چنین بوده است و ارضعته زوجة بلبنه که منظور این باشد که یکی دیگر از زوجات کبیر (نه این زوجة کبیره) به این صغیر شیر داده باشد که در این صورت، دیگر کبیره مادر رضاعی صغیر نمی شود بلکه منکوحة الاب تنها می شود.

ص:4986

1- (1) - برای تصحیح ازدواج لزومی ندارد که زوجین قابل تمتعات باشند لذا همان طوری که می شود زوجة، صغیره باشد، زوج هم می تواند صغیر باشد و ازدواج صحیح باشد.

ولی با تأمل در عبارت می گوییم، سقط در ما بعد کلام است و عبارت چنین باید بشود و علی الصغیر لانها منکوحة أبیه و امه الرضاعی(1).

ج) اگر ولیی فرزند کوچکش را به تزویج برادرزاده صغیرش در آورد سپس جده ابی یا امی این دو طفل که یک شخص است به یکی از این دو طفل شیر دهد نکاح منفسخ می شود

مسئله العاشرة

لو زوّج ابنه الصغیر بابنة اخیه الصغیرة، ثم ارضعت جدتُهما احدهما (جده ابی یا امی این دو طفل که یک شخص است به یکی از این دو طفل شیر می دهد) انفسخ نکاحهما

(مرتضع هر کدام از این دو طفل که باشد، بازهم نکاح فسخ می شود) لان المرتضع ان کان هو الذکر فهو امّا عم لزوجته (در صورتی که مرضعه، جده ابی باشد) و امّا خال، (در صورتی که مرضعه، جده امی باشد) و ان کان انثی فقد صارت امّا عمة (در صورتی که مرضعه، جده ابی باشد) و امّا خالة (در صورتی که مرضعه، جده امی باشد).

د) بررسی فرعی در مسئله الرابعه

اشاره

لو کان له زوجتان: کبیرة و صغیره. فارضعتها الکبیرةُ، حرمتا ابداً ان کان دخل بالکبیرة

سه حالت در فرع وجود دارد:

1 - زوج به کبیره دخول نموده ولی رضاع با شیر مرد دیگری تحقق یافته است.

2 - زوج به کبیره دخول ننموده ولی رضاع با شیر همین زوج تحقق یافته است.

3 - زوج به کبیره دخول نموده و رضاع هم با شیر همین زوج تحقق یافته است.

در جواهر دو تصور برای حالت دوم بیان شده است

اشاره

و ما هم برای این حالت تصوری بیان می کنیم، صاحب جواهر، دو تصور را چنین بیان می کند:

1) بان کان قد اولدها شبهة ثم عقد علیها و لم یدخل

2) او کان قد دخل لها و طلقها و هی ذات لبن منه ثم بعد العدة قد عقد علیها و لم یدخل بها(2)

ص:4987

1- (1) - هر چند در تذکره هم مثل عبارت شرایع فقط منکوحة الاب بودن را به عنوان دلیل حرمت ذکر می کند ولی این فروع به طور معمول از مبسوط اخذ شده است و در مبسوط (ج 5، ص 316-315) دو دلیل برای حرمت کبیره بر صغیر ذکر می کند. قال فیه: و حرمت علی الصغیر علی التأبید لانه صار ولدها من رضاع و لأنها حلیلة أبیه.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 29، ص 328.

نقد استاد «مد ظله» بر 2 تصور صاحب جواهر رحمه الله

تصور دوم ایشان، مطمئناً صحیح نیست و صحت تصور اولشان نیز زیاد واضح نمی باشد.

و اما تصور دوم ایشان باطل است زیرا در حالت دوم (که فرض غیر مدخوله بودن زوجة شده بود) قید نشده بود که در عقد جدید مدخوله نباشد تا با تصور اینکه در عقد قبل مدخوله بوده ولی در این عقد جدید مدخوله نیست این حالت تصور پیدا نماید(1).

و اما تصور اول: دخول شبهتاً را در تصور حالت دوم فرمود: که می گوییم صحت این تصور زیاد واضح نیست و لذا معلوم نیست چنین زنی غیر مدخوله محسوب شود، چنانچه مثلاً در باب عده، فقهاء تزویج در عده و دخول را موجب تحریم ابد می دانند (در تزویج جاهلانه معتدّه) و بحث نموده اند که آیا چنین دخولی باید در زمان عده باشد یا اینکه دخول هر چند بعد از زمان عده بود ولی چون تزویج در زمان عده بوده است حرمت ابد می آید که در آن بحث، مرحوم سید به طور عام قایل بود و ظاهراً ما هم به طور عام قایل بودیم(2). همچنین در خیلی از این فروع، به محض تحقق رضاع، زوجیت زوال پیدا می کند و قبل از زوال زوجیت هم رضاع تحقق نیافته است ولی بازهم احکام عدم زوال را جاری می کنند مثلاً قبل از تحقق رضاع، زوجه برای صغیری بوده ولی صغیر بچه زوج نبوده است، حالا که رضاع تحقق یافت دیگر زوجة صغیر نیست ولی بازهم حلیلة الابن محسوب می شود و

ص:4988

1- (1) - مسئله ای در وسیلة النجاة بیان شده که بعضی به خاطر جهل، اشتباهاتی انجام می دهند مثل اینکه چند نفر برای اینکه بتوانند بدون رعایت فاصله زمانی عده، یک زن را به عقد متعه خود در آوردند، ابتدا یک نفر از آنها، آن زن را به عقد خود در می آورد به او دخول هم می نماید. بعد در عده همین عقد، همین شخص عقد دومی انجام می دهد و دیگر دخول نمی نماید (در عده عقد خودش، صحیح است) بعد چون در این عقد جدید دخول نشده می پندارند دیگر این زن معتدّه نیست و به عقد مرد دیگری بدون لحاظ عده در می آید. مرحوم اصفهانی تذکر می دهد که این مطلب، توهمی است که از جهل ناشی شده است.

2- (2) - البته حضرت استاد مد ظله چنانچه در درس 200 بیان فرموده اند و اطلاق را نپذیرفته اند.

عقدش باطل می گردد. نتیجه می گیریم که اینکه ایشان مدخوله شبهتاً قبل العقد را غیر مدخوله حساب نموده زیاد واضح نیست.

تصور استاد «مد ظله» از حالت دوم

تصوری که ما بیان می کنیم این است که شیر از حملی حاصل شده که به وسیله ملاعبه رخ داده است. لذا هم غیر مدخوله است و هم لبن از همین زوج باشد.

بررسی حرمت زوج بر صغیره و کبیره

اشاره

در حرمت صغیر علی الزوج، بحثی نیست زیرا اگر رضاع به وسیله شیر همین زوج باشد بنت خودش می شود، اگر شیر از دیگری باشد بنت زوجه اش می باشد. و اما حرمت کبیره، اگر مختار این بود که امّ من کانت زوجتاً هم حرام است حکم مسئله روشن بود، ولی اگر قایل به حرمت امّ من کانت زوجتاً نشدیم حرمت کبیره محل اشکال است.

بیان اشکال بنا بر عدم قول به حرمت أم من کانت زوجتاً

اگر کسی زوجه ای دارد و او هم مادری دارد مادر او أم الزوجه فعلی این شخص است و بر او حرام مؤبد می شود ولی اگر شخصی زوجه صغیره ای داشت و بعد از زوال زوجیت (به فسخ یا طلاق) صغیره را زنی شیر داد و مادر رضاعی صغیره شد بنا بر عدم قول به حرمت أم من کانت زوجتاً، این مرضعه بر این شخص حرام نیست، حال در بحث ما، می توان گفت قبل از تحقق رضاع، زوجیت بوده است ولی امّ بودن تحقق نیافته است و بعد از تحقق رضاع در آن لحظه ای که أم بودن تحقق پیدا می کند زوجیت هم زایل می شود، پس در این بحث هم کبیره، امّ من کانت زوجتا می شود و

ص:4989

بنا بر قول به عدم حرمت امّ من کانت زوجتا بر این شخص حرام نمی گردد(1).

حل این اشکال در تمام مسائل مشابه این است که مثل این موارد که به نحوی علت و معلول هستند و رتبه مقدم و رتبه مؤخر دارند انطباق عناوین را در یک آن محسوب می کند و نمی گوید علت در رتبه قبل بوده پس در آنِ قبل مثلاً زوجیت بوده و در آنِ بعد معلول، که در رتبه متأخر است تحقق می یابد. البته این معنایی عرفی و طبیعی است که در خیلی از تعبیرات هم می آید. مثلا اینکه گفته می شود رضاع محرم حلال است یا محلل حرام است منظور این نیست که رضاع محرم حلال است حتی بعد الرضاع یا بالعکس بلکه مراد این است که لو لا الرضاع این شیء حلال بود حال وقتی رضاع محقق شده در همان آنِ تحقق رضاع، آن شیء حرام می شود و بالعکس. پس عرف در اینجا هم می گوید زوجیت و امیّت در همان آنِ تحقق رضاع محقق شده و این زن أم الزوجة شده است نه أم من کانت زوجتاً(2) و اگر بحث رتبه را مطرح نکنیم، اشکال به صورتی دیگر حل می شود که چون هیچ فاصله ای بین تحقق رضاع و زوال زوجیت وجود ندارد عرف او را به عنوان أم الزوجه می بیند نه به عنوان امّ من کانت زوجتاً

ص:4990

1- (1) - نظیر این مسئله را مرحوم اصفهانی در وسیلة النجاة دارند که 2 برادر متأهل که مثلاً در یک خانه هستند و می خواهند زنهایشان بر برادر دیگر محرم شود و جواز نظر پیدا کند این راه را انجام دهند که هر کدام، صغیره ای را به عقد خود درآوردند (البته ایشان احتیاط می کنند و می گوید زمان عقد متعه در صغیره باید طوری باشد که قابل تمتعات بشود مثلاً عقد را 8-7 ساله قرار دهند) بعد هر کدام از زن برادرها، صغیره ای را که زن برادر دیگر است شیر دهند بعد از تحقق رضاع، هر کدام از زن برادرها برای برادر دیگر أم الزوجه می شود و جواز نظر می یابند و از طرف عقد صغیره ها هم منفسخ می شود به خاطر بنت الاخ شدن، که در آنجا هم این اشکال می آید که هر کدام از زن ها، مادر کسی می شوند که در آن قبل از تحقق رضاع، زوجه بوده و بعد از تحقق رضاع و بنت الاخ شدن، زوجیت او قطعاً زایل شده است.

2- (2) - شاهد این مطلب هم این است که هیچ کدام از علمای سلف چنین اشکالی ننموده اند و حتی در مثل روایت علی بن مهزیار نیز چنین شبهه ای به ذهن آنها نیامده است.

اشکال استاد «مد ظله» بر بطلان عقدین به خاطر حرمت جمع

در مسئله رابعه، 3 حالت متصور بود، در حالتی، لبن از زوج بود مناط حرمت به یک عنوان بود و در حالتی، هم دخول بود و هم لبن از زوج بود که حرمت به عنوان مناط پیدا می کرد ولی در حالت سوم نه دخول بود و نه لبن از زوج بود که در این صورت گفته اند حرام مؤبد نیست ولی حرام جمعی است(1).

اشکال ما این است که چرا حرام جمعی باشد؟ مثلا اگر برای دو خواهر به صورت متقارن برای زوج واحد عقد نکاح واقع شد ولی عقد یکی از خواهرها به خاطر مسئله ای دیگر (مثل در احرام بودن یا در عده بودن) باطل بود، آیا بازهم می گفتند هر دو عقد باطل است یا اینکه عقد خواهری که مثلاً در عده است باطل و عقد خواهر دیگر صحیح است؟ اینکه عقد متقارن هر دو خواهر باطل باشد به خاطر لزوم ترجیح بلا مرجح در بطلان یکی دون دیگری است و وقتی یکی از این دو عقد، علی ای تقدیر، بنفسه باطل است دیگر ترجیح بلا مرجح لازم نمی آید(2).

حال در بحث ما هم عقد کبیره به مناط أم الزوجة شدن باطل است خواه عقد صغیره صحیح باشد و خواه باطل، پس می توان به بطلان عقد کبیره به تنهایی حکم نمود، چنانچه در مشابهات این مسئله، فقهاء چنین نموده اند، ادامه بحث در جلسه آینده، انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:4991

1- (1) - مثلاً چنانچه در متن شرایع آمده یا آنچه در تذکره (ج 2، ص 625) آمده است قال فیه: انفسخ نکاحهما لامتناع الجمع فی النکاح بین الام و البنت و قد صارت الصغیره بنتاً و الکبیرة اما دفعة واحدة فانسفخ نکاحهما.

2- (2) - رجوع کنید به جواهر الکلام، ج 29، ص 330-328.

1382/3/11 یکشنبه درس شمارۀ (546) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این درس به بحث و بررسی گسترده این فرع می پردازیم که اگر کسی دو زن داشته باشد. یکی از آنها کبیره و دیگری صغیره و زن کبیره او، زن صغیره را شیر دهد چه احکامی بر این رضاع مترتب می شود. در این درس به تقسیم صور این مسئله می پردازیم و احکام آن را بررسی می کنیم.

***

حکم کسی که دو زن صغیره و کبیره دارد و کبیره به صغیره شیر می دهد

عبارت مرحوم محقق در شرایع:

و لو کان له زوجتان کبیرة و صغیره فارضعتها الکبیرة حرمتا ابدا ان کان دخل بالکبیرة و الا حرمت الکبیرة فحسب...]

درباره این فرع یک مقداری بحث کرده بودیم ولی خواستم به نحو اوفی بحث شود.

صور مسئله:

اشاره

این فرع چهار صورت دارد:

1 - زن کبیره از شیر همین شوهرش صغیره را شیر می دهد و مدخوله نیست مثل اینکه حمل برداشته از شوهر و شیر هم تولید شده است ولی مدخوله نیست.

2 - زن مدخوله است ولی شیرش برای این شوهر نیست یک زن شیر داری را عقد کرده است و شیرش برای همسر قبلی است.

3 - کبیره هم مدخوله است و هم شیر، شیر شوهر است.

ص:4992

4 - شیر برای شوهر قبلی است و به زن هم دخول نشده است.

فرض اول که شیر برای شوهر است و به زن دخول نشده است:

این طفلی که به آن شیر داده است دختر رضاعی این شوهر می شود و قهراً حرمت ابد دارد و در آن حرفی نیست. بحث این است که آیا زن کبیره که مادر دختر است حرمت ابد دارد یا نه؟

اگر آن بحثی که ما قبلاً کردیم تمام شد که در ام الزوجة لازم نیست فعلیت زوجیت و ام من کانت زوجة را هم حرام دانستیم خوب مسئله شفاف است، چون بالاخره أم من کانت زوجة هم باشد باز حرام است. یا اگر بگوییم أم من کانت زوجة که فاصله شده باشد حرام نیست ولی در موردی که فاصله ای نیست، مانند این مورد که تا وقت رضاع، هم کبیره و هم صغیره زوجیت داشته اند رضاع آمده و صغیره را جدا کرده. در اینجا چون اتصال وجود دارد بگوییم این هم حرام است حالا یا به دلیل عرف یا از روایت استفاده کنیم (درباره روایت بعدا بحث می کنیم) این را هم اگر گفتیم ما در هم به عنوان امّ الزوجة حرام ابد خواهد شد.

اما اگر این مطالب را نگفتیم، بنت حرام است ولی برای مادر عنوان محرمی بر آن منطبق نیست و لذا عقد او صحیح است. در این فرض نمی شود گفت مقتضای جمع بین أم و بنت اقتضا می کند که هر دو باطل باشد چون در اینجا عقد بنت باطل است می خواهد عقد أم صحیح باشد یا باطل عقد بنت به ملاک دیگر باطل است اینکه به ملاک دیگر باطل شد مسئله ترجیح بلا مرجح و جمع بین أم و بنت و اینها در اینجا نمی آید و لذا عقد أم صحیح خواهد بود، مثلاً برای شخصی دو تا وکیل، دو خواهر را عقد کرده اند در یک زمان منتهی یکی از اینها شرایط صحت ذاتا در آن نبوده مثلا در عده بوده یا در حال احرام بوده یا فرض کنید الفاظی که معتبر است در تزویج فرض کنید عربیت اگر معتبر باشد آن را نداشته است که قطع نظر از مسئله جمع بین الاختین علت دیگری بر بطلانش بوده، خواه عقد دیگر صحیح باشد یا باطل این

ص:4993

عقد باطل است. در این جور موارد عقدی که بطلانش از ناحیه جمع نیست علی کل تقدیر باطل است و آن دیگری که بطلانش فقط به مناط جمع است اشکالی ندارد و حکم به صحت می شود. در اینجا هم چون صغیره بنت شوهر است عقدش باطل است می خواهد عقد أم صحیح باشد یا نه؟ در این فرض اگر ما گفتیم در وقت حصول بنتیت به وسیله رضاع زوجیتی برای صغیره نیست تا آن کبیره امّ الزوجه باشد و کبیره أم زوجه قبل است و این را بگوییم فایده ندارد و تحریم نمی آورد، اگر ما این طوری بگوییم عقد أم صحیح است و اشکالی ندارد.

مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی در حاشیه کفایه همین مطلب را اختیار می کند(1). البته خود ما مختارمان این است که عرف این را مثل ام من کانت زوجة نمی داند همان گونه که جواهر دارد و دیگران هم دارند به نظر ما این ها یک معانی دقی است ولی عرفی نیست.

صورت دوم که لبن برای غیر است ولی با زن دخول شده است:

در اینجا عنوان بنتیت برای خود زوج نیست. بنتیت برای زن زوج منطبق است.

در اینجا بر این دختر عنوان بنت من کانت زوجة منطبق می شود برای خاطر اینکه کبیره قبل از رضاع زوجه مدخوله بوده است و بنت من کانت زوجة مدخوله حرام است خوب قهرا این دختر هم حرام می شود. بلکه در غیر باب رضاع هم این حکم وجود دارد، اگر زنی داشته است و آن را طلاق دهد و زن برود شوهر کند و از مرد دیگری اولاد پیدا کند، این اولاد به شوهر قبلی محرم هستند، بنت من کانت زوجة می باشند این مطلب را ما از روایات استفاده می کنیم. خلاصه بنت من کانت زوجة حرام است، اگر چه فاصله افتاده باشد. ولی در سه کتاب دیدم که در این بحث متعرض روایات مسئله نشده اند و بحث را روی قاعده آورده اند که آیا مشتق حقیقت در ما انقضی دارد یا نه؟

ص:4994

1- (1) - نهایة الدرایة، ج 1، ص 116، انتشارات سید الشهداء (علیه السلام)

فاضل مقداد در تنقیح و شهید ثانی در مسالک و سبزواری در کفایه هر سه این مسئله را از فروع مسئله مشتق دانسته اند منتها صاحب مسالک چون مختارش این بوده که مشتق در ما انقضی حقیقت است و اعم از متلبس و ما انقضی است لذا حکم به تحریم من کانت زوجة کرده است ولی فاضل مقداد و سبزواری اینها در مسئله تأمل داشتند و حکم نکردند فاضل سبزواری تعبیر «فیه اشکال» دارد و فاضل مقداد فیه اشکال نگفته ولی وجه طرفین را ذکر کرده و ترجیح هم نداده است، و مسئله را با تردید بیان کرده است.

ولی ما تردید نداریم چون به وسیله روایت حل شده است ما در سابق بعضی از روایات را خواندیم. حالا اگر از روایت قطع نظر کنیم و بخواهیم طبق قاعده بحث کنیم که چند نفر از بزرگان این مسئله را مبتنی کرده اند به بحث مشتق و بگوییم مشتق هم حقیقت در ما انقضی نیست و بنت من کانت زوجة حرام نیست مثل ام من کانت زوجة که آن را هم حرام ندانیم. مراد از کانت هم یعنی در آن قبل از رضاع زوجه مدخوله بوده است. اگر ما این را بگوییم تردیدی نیست که الآن صغیره بنت شده برای کسی که قبل از رضاع زوجه مدخوله بوده و کبیره هم ام شده بعد از رضاع برای کسی که قبل از رضاع زوجه بوده و این دو عنوان در اینجا هست. فرض می کنیم که تحقق این عناوین ذاتاً اشکالی ندارد (یعنی ام من کانت زوجة ذاتا حرام نیست و بنت من کانت زوجة هم فی نفسه حرام نمی باشد) ولی اگر بنا باشد هر دوی اینها به زوجیت خودشان باقی بمانند این جمع بین ام و بنت است که امکان ندارد. به عبارت دیگر با بودن زوجیت برای صغیره و بنت و بقاء زوجیت برای کبیره و ام شبهه ای نیست که الآن جمع بین ام و بنت شده است - در ام الزوجة المدخوله هیچ کس شبهه ای در حرمت بنت ندارد - و این نمی شود بنابراین آقایان می گویند که چون هر دو عقد که نمی تواند باقی بماند چون همین اشکال جمع بین الام و البنت لازم می آید. ترجیح یکی از اینها هم که بدون مرجح است بنابراین حکم به بطلان هر دو

ص:4995

عقد می شود.

نظر استاد مد ظله: به نظر ما این ترجیح بلا مرجحی که آقایان ذکر کرده اند تمام نیست.

مسئله ترجیح بلا مرجح یک مرتبه ترجیح بلا مرجح ثبوتی است، مثلاً دو اناء هست و ما علم به نجاست أحد الإناءین داریم. اینجا ما احتمال اینکه شارع کل شیء لک طاهر را در اناء دست راستی گفته باشد جاری است ولی اناء دست چپی کل شیء لک طاهر ندارد یا بالعکس که در مقام واقع این اناء یک ترجیحی بر دیگری داشته باشد عرف یک چنین احتمالی در اینجا نمی دهد. هیچ کدام از اینها مرجح ثبوتی ندارد به تفاهم عرفی. هیچ عرفی احتمال نمی دهد یک نکته ای در یکی از اینها باشد که همان یمین بودن آن است و کشف عنها الشارع اینها یک احتمالات عقلی است. حالا فرض دیگری می کنیم، اگر کسی آمده عقدی کرده بین ام و بنت هر دو را در عقد واحد عقد کرده است یا دو وکیل داشته و آن دو در آن واحد یکی ام و یکی بنت را عقد کرده است. در این فرض اشکال ثبوتی برای صحیح بودن یکی و بطلان دیگری وجود ندارد که عقل یا عرف امتناع از آن داشته باشد مثلا قبلا خواندیم(1) که پدر ولایت دارد بر صغیره و جد هم ولایت دارد، بر او هر کدام از اینها که قبلا اعمال ولایت کرد، ولایت دیگری ساقط است ولی اگر با هم اعمال ولایت کردند شارع ولایت جد را امضاء کرده و گفته که عقد او صحیح است و عقد پدر باطل می باشد. حالا در مسئله ما سؤال می کنیم آیا عرف یقین دارد که اگر از شارع مقدس بپرسند عقدی بر مادر و بر دختر واقع شده شارع حتما نخواهد گفت که مثلا عقد مادر صحیح است یا عقد دختر مثلا صحیح است؟ یعنی آیا عرف اصلا اباء دارد که در مقام ثبوت یکی از اینها باشد؟ عرف هیچ ابائی ندارد، اشکال فقط اثباتی است. ما که نمی دانیم ممکن است از شارع مقدس بپرسیم و شارع بفرماید عقد

ص:4996

1- (1) - العروة الوثقی، جلد دوم، کتاب النکاح، فصل فی اولیاء العقد، مسئله 9.

صحیح است یا بفرماید عقد بنت صحیح است ممکن است بفرماید که واحد لا بعینه صحیح است شما با تخییر هر کدام را که خواستید انتخاب کنید. مثل اینکه اگر کسی هشت تا زن داشت و بعد مسلمان شد در روایت هست نسبت به چهار عقد، نکاح صحیح است منتها باید انتخاب کند و چهار تا را کنار بگذارد. و ممکن است در مقام اثبات با قرعه تعیین شود مثل سبزواری که قرعه را انتخاب کرده است و ممکن هم هست که اگر از شارع بپرسیم بفرماید عقد هر دو باطل است همه این احتمالات در کار هست پس ما اثباتا دلیل قطعی بر بطلان نداریم منتهی باید بحث کرد که حالا که دلیل قطعی بر بطلان نداریم. مقتضای اصول لفظیه یا عملیه چه چیزی است.

یک بحثی(1) در اصول هست که در کفایه هم مورد بحث واقع شده است که اگر دو خبر با هم تعارض کردند و مرجحاتی هم در بین نبود و فرض کنید ادله تخییر هم نیامد حالا به هر دلیل این دو خبر تساقط کرد بلکه اختصاصی به دو خبر هم ندارد اگر دو اماره تعارض کردند و در نتیجه هر دو ساقط شدند آیا ما می توانیم نفی ثالث را از آنها استفاده کنیم یا نه؟

فرض کنید یک روایت می گوید وظیفه شخص خواندن نماز قصر است. دلیل دیگر می گوید وظیفه شخص تعیینا تمام خواندن نماز است. این دو دلیل با هم تعارض کردند آیا می توانیم نفی شق ثالث بکنیم و بگوییم تخییری در کار نیست یا نه آقایان معمولاً می گویند می شود نفی کرد(2) منتهی برای نفی ثالث دو تا تقریب در مسئله هست:

یک تقریب این است که دلیلی که می گوید قصر واجب است می گوید تمام وجوب تعیینی ندارد و وجوب تخییری را هم نفی می کند. دلیل دیگر هم که

ص:4997

1- (1) - استاد مد ظله: این بحث را ما مکرر طرح کرده ایم ولی چون لازم است که این بحث ها تکرار شود تا از باب رد فرع به اصول ملکه شود و در موارد مشابه تطبیق شود آن را مجددا طرح می کنیم).

2- (2) - ر. ک: کفایة الاصول، فوائد الاصول، ج 4، ص 755، منتهی الاصول، ج 2، ص 755.

می گوید تمام واجب است آن هم می گوید قصر، نه وجوب تعیینی دارد نه وجوب تخییری در مورد وجوب تعیینی که مدلول مطابقی اینهاست هر دوی اینها با هم تعارض می کنند و چون مرجحی هم فرضا وجود ندارد لذا هر دو ساقط می شوند ولی نسبت به نفی ثالث که نفی تخییر باشد هر دوی اینها بالالتزام نفی ثالث می کنند و تخییر را نفی می کنند و در این جهت هر دو با هم مشترکند و تعارضی با هم ندارند.

گفته اند مدلول التزامی در مقام ثبوت فرع مدلول مطابقی است ولی در مقام حجیت فرعیت ندارد. مدلول مطابقی در اثر تعارض ساقط شده است چون ترجیح یکی بر دیگری بلا مرجح است ولی در مدلول التزامی هیچ گونه تعارضی نیست، چون تعارض ندارند اگر مدلول مطابقی از حجیت افتاد دلیل ندارد که مدلول التزامی هم از حجیت ساقط شود پس ما اخذ می کنیم به مدلول التزامی و نفی ثالث را ثابت می کنیم(1).

نظر استاد مد ظله: این تقریب اشکالی دارد که ما مکرر عرض کردیم و آن این است که در نفی ثالث و مدلول التزامی گاهی طرفین که نفی می کنند بالاستقلال نفی می کنند خواه مختار خودشان صحیح باشد یا ناصحیح، می گویند کاری به خودمان نداریم این دلیل که می گوید قصر و آن دلیل که می گوید تمام می گویند حرف ما درست باشد یا نادرست تخییری وجود ندارد. یعنی اگر به کسی که می گوید قصر واجب است بگویند آقا اگر شما اشتباه کردید و فهمیدید قصر نیست چه می گویید می گوید من تمام را انتخاب می کنم چون تخییر را احتمال نمی دهم که در کار باشد یا آنکه تمام را قائل است اگر بگویند در صورتی که عقیده ات باطل باشد چه می گویی می گوید قصر را انتخاب می کنم چون اصلا احتمال تخییر را نمی دهم اگر این طور باشد که هر کدام نفی ثالث را مستقلا می کنند در این موقع مثل دو خبری می مانند که یکی می گوید هذا قصر و تخییری نیست و دیگری هم می گوید هذا تمام و تخییری

ص:4998

1- (1) - رجوع کنید به فوائد الاصول، ج 4، ص 755 و منتهی الاصول، ج 2، ص 755.

نیست. کانه هر کدام دو تا خبر می دهد اگر دو تا از خبرها با هم تعارض کند جهتی برای تعارض و سقوط دو خبر دیگر وجود ندارد. اگر این طور باشد بله نفی ثالث ممکن است. ولی اگر نفی ثالث و مدلول التزامی به تبع مدلول مطابقی است می گوید من که می گویم تخییر نیست چون قائل به تعین قصر هستم و لازمه تعین قصر این است که نه تمام تعیینا باشد و نه تخییرا. هر دو را به مناط واحد نفی می کند.

اگر فهمیدم که اشتباه است و قصر نیست ممکن است تخییر باشد و ممکن است تمام باشد. دلیل دیگر هم همین طور نفی ثالث کند در این صورت دیگر دلیل کاشفیتی نسبت به مدلول التزامی ندارد. همان طور که نسبت به مدلول مطابقی دیگر کاشفیت ندارد و نفی ثانی را نمی کند، نسبت به نفی ثالث هم کاشفیت خود را از دست می دهد. خلاصه این تقریب اخص از مدعاست.

تقریب دیگر که این را مرحوم آخوند انتخاب کرده و ما هم همین را صحیح می دانیم این است که اگر ما فهمیدیم شارع مقدس یا عرف حالا هر کدام، خبر عادل را حجت قرار داده اند روی کاشفیت آن دیده اند که در هزار تا خبر عادل دو تا خلاف در می آید ولی در نهصد و نود و هشت مورد مطابق واقع است. روی این جهت شارع مقدس تأسیسا یا امضاءً هر کدام که هست یا عقلاء مثلا حکم می کند که قول عادل حجت است. خوب حالا همان عادلی که در هزار مورد دو تا خلاف دارد آمدیم یکی از اخبارش را به دست آوردیم و یقین کردیم خلاف واقع است خوب نهصد و نود و نه تا دیگر مانده به هر کدام از اینها که برخورد کنیم یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است و عقلا به چنین احتمالاتی اخذ نمی کنند و اعتنایی ندارند پس می توانیم هر کدام را اخذ کنیم این در جایی که تفصیلا بطلان یکی از خبرها معین شود.

حالا اگر تفصیلا معین نیست دو تا خبر آورده اند ما می دانیم این دو خبر از میان هزار خبر یکی از این دو خلاف واقع است. ولی دیگری را نمی دانیم خوب همین

ص:4999

جوری که گفتید اگر یک احتمال از هزار احتمال تفصیلا خلاف واقع شد در دومی یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است که خلاف باشد و عقلا به چنین احتمالی اعتنا نمی کنند و اخذ می کنند. در این دو خبر هم ما می دانیم که یکی از این دو خبر خلاف واقع است، اما احتمال اینکه دیگری هم خلاف واقع باشد یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است. یعنی فرض کردیم که از هزار تا خبر دو تا خلاف واقع است. یکی از آن دو تا یقیناً یکی از این دو خبر است به صورت غیر معین، احتمال اینکه آن یک خبر خلاف واقع خبر دیگر این دو تا باشد یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است و عقلا به این احتمال اصلا توجه نمی کنند.

بنابراین در اینجا ما علم اجمالی به وجود حجت در بین این دو خبر داریم و لو تفصیلا نمی دانیم کدام حجت است می گوییم یکی از این دو تا که من نمی توانم روی آن دست بگذارم حجت است قطع به خلاف که نداریم اطمینان عرفی هم هست نهصد و نود و نه احتمال بر اینکه یکی از این ها درست وجود دارد و عقلا و شارع مقدس هم چنین اطمینانی را معتبر می دانند.

بنابراین ما باید نفی ثالث کنیم و بگوییم یکی از این دو خبر قصر واجب است، تمام واجب است یقیناً خلاف واقع است ولی هر دو خلاف واقع باشد یک احتمال در نهصد و نود و نه احتمال است، پس هر دو خلاف واقع نیست و ما باید یکی از این دو را صحیح بدانیم، خوب همان طور که اگر علم تفصیلی داشتیم که یکی از این ها صحیح است. می گفتیم ما مخیر نیستیم بین قصر و تمام حالا هم با وجود علم اجمالی نفی تخییر می کنیم مثل اینکه اگر معصوم فرموده بود حرف یکی از اینها درست است اگر معصوم فرموده بود خوب ما تخییر را نفی می کنیم حالا هم به وسیله علم اجمالی نفی ثالث را می کنیم، این هم تقریب دیگر بحث است.

ما می خواهیم این را عرض کنیم که ممکن است همین تقریب را در اینجا بیاوریم و بگوییم اصالت تطابق اراده جدی و اراده استعمالی اقتضا می کند که هر جا شک در

ص:5000

عام کردیم بگوییم به حکم اصالة التطابق مطابق عام است. حالا در موردی که جمع بین أمّ و بنت شده یقیناً شارع حکم نکرده که هم عقد امّ صحیح است و هم عقد بنت ولی یکی از اینها را حکم کرده باشد به حکم اصالة التطابق، نسبت به یکی از اینها اصالة التطابق یقیناً ساقط شده ولی نسبت به دیگری احتمال سقوط ضعیف است و اصالة التطابق نسبت به یکی از آنها جاری است. همین جوری که ما اصالة التطابق را تفصیلاً جاری کردیم در اینجا هم اصالة التطابق را اجمالاً جاری کنیم و بگوییم اصالة التطابق حجت است و ما به حکم آن حکم می کنیم که یکی از اینها زن اوست منتهی انسان نمی تواند او را معین کند خوب احکام معلوم بالاجمال بار می شود مثلا چهار تا زن دیگر نمی تواند بگیرد و بگوید هر دو تا که باطل است برود چهار تا زن دیگر بگیرد. این نمی شود یا اگر دو خواهر را با هم عقد کرد بگوید هر دو باطل است و برود خواهر سوم آنها را بگیرد این جایز نیست چون اشکال ثبوتی که در کار نبود اشکال اثباتی بود که ما نمی توانیم دست روی یکی از اینها بگذاریم ما می گوییم لازم نیست تفصیلا دست روی یکی از اینها بگذارید تا ترجیح بلا مرجح شود بلکه بگویید یکی از اینها صحیح است و احکام صحت بالاجمال مانند نفی خامسه را مترتب کنید. این حالا یک تقریبی است تا بعد دنباله بحث را پی گیری نماییم.

«* و السلام *»

ص:5001

1382/3/12 دوشنبه درس شمارۀ (547) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس جلسه گذشته و این جلسه:

بحث جلسه گذشته در این بود که اگر کسی در عقد واحد بین ام و بنت جمع نماید چه خود مباشر هر دو عقد باشد و چه دو وکیل او و چه یکی را خودش و دیگری را وکیلش در همان زمان برای او عقد کند. عقد کدام یک صحیح واقع می شود؟ مشتهر در کلمات بزرگان، بطلان عقد هر دو است حتی مرحوم آقای خویی که در موارد زیادی بر خلاف مشهور نظریات مستقلی دارند در این مسئله با مشهور موافقت نموده اند. و در این جلسه، بحث مذکور را دنبال کرده و موضوع تعدّی از مرجحات منصوصه را تفصیلاً توضیح داده و نظر نهایی استاد - مد ظله - بیان خواهد گردید.

***

دلیل بطلان هر دو عقد

اشاره

ایشان فرموده اند از باب ترجیح بلا مرجح عقد هر دو باطل است زیرا هر دو که نمی تواند صحیح باشد چه در این صورت جمع بین ام و بنت می شود و یکی از آن دو را نیز نمی توان صحیح دانست چون ترجیح بلا مرجح می شود پس باید گفت هر دو باطل است.

نقد استاد مد ظله بر کلام آقای خویی

استدلال به ترجیح بلا مرجح در این مورد صحیح نیست بله اگر تقارن عقد در مورد «اُختین» صورت می گرفت استدلال به ترجیح بلا مرجح جا داشت زیرا عرف

ص:5002

نسبت به هیچ یک از «اختین» امتیاز خاصی را نمی فهمد هر چند عقلاً ممکن است یکی از «اختین» مرجح ثبوتی بر دیگری داشته باشد و عقد او صحیح باشد ولی عرف چنین احتمالی نمی دهد و هر دو را یکسان می بیند لذا باید گفت عقد هر دو باطل است اما مسئله «ام و بنت» از قبیل «اُختین» نمی باشد بلکه نظیر تقارن عقد جد و اب در تزویج صغیره است که شارع عقد جد را مقدم داشته است، عرف نیز استیحاشی از این مطلب ندارد که شارع مقدس در تقارن عقد ام و بنت، عقد یکی را مقدم بدارد منتهی برای تعیین صحیح از باطل دلیل معتبر شرعی لازم است و بدون آن ترجیح بلا مرجح می شود ولی شخص نمی تواند به دلخواه خود عقد یکی را تصحیح نموده و او را زن خود محسوب کند و عقد دیگری را ابطال نماید. زیرا تعیین صحیح از باطل کار شخص نیست بلکه کار شارع می باشد حالا ببینیم آیا می توانیم حکم به صحت احدهمای غیر معین نماییم یعنی قائل شویم که یکی از آن دو که نمی دانیم کدام یک می باشد صحیح واقع شده است؟ ثمره حکم به صحت احدهمای غیر معین این است که ازدواج با چهار زن دیگر بر او حرام می شود زیرا با آن «احدهما» پنج زن خواهد شد. تحقیق این مسئله مبتنی است بر اینکه در باب تعارض امارات آیا قائل به نفی ثالث باشیم یا خیر؟

تعارض امارات و نفی ثالث

اشاره

بحثی در کفایه است مبنی بر اینکه اگر دو بیّنه در مدلول مطابق تعارض و تساقط کردند آیا در مدلول التزامی هم تساقط می کنند؟ یا اینکه در مدلول التزامی تساقط نمی کنند و لذا نفی ثالث می کنند؟ برای قول به نفی ثالث دو تقریب بیان شده است:

تقریب اول برای نفی ثالث

اشاره

بعضی گفته اند نفی ثالث می شود زیرا مدلول التزامی هر چند تابع مدلول مطابقی است و تا مدلول مطابقی نباشد مدلول التزامی هم نخواهد بود ولی این تبعیت در

ص:5003

اصل دلالت است نه حجیت آن زیرا مدلول مطابقی بیّنه با مدلول مطابقی بیّنه دیگر تعارض دارد اما مدلول التزامی آن دو که تعارض ندارند تا تساقط کنند یعنی دو بینه نسبت به نفی ثالث با هم دعوا ندارند بلکه هر دو ثالث را نفی می کنند. برای مثال، اگر بینه ای قائم شد که زید اعلم است و بینه دیگر قائم شد که عمرو اعلم است این دو بینه در مدلول مطابقی تعارض و تساقط می کنند ولی هر دو نفی ثالث می کنند پس شخص حجت بر اعلمیت احدهما لا علی التعین دارد. بنابراین، اگر بنا شد مکلف احتیاط کند یا تخییر داشته باشد این احتیاط و تخییر در حوزه همین دو نفر می باشد زیرا این دو بینه نفی اعلمیت ثالث را می کنند یعنی در اینکه بکر اعلم نیست هر دو بینه اتفاق دارند از این رو به مدلول التزامی دو بینه باید اخذ شود.

نقد این تقریب توسط استاد مد ظله

به نظر ما این تقریب تمام نیست، زیرا شهادت، دو قسم است گاهی یک شهادت به دو شهادت مستقل بر می گردد لذا به وسیله شهادت، نفی ثالث می شود مثلا بینه ای که به اعلمیت زید شهادت می دهد اگر از او بپرسند که در صورتی که مستند تو در شهادت به اعلمیت زید اشتباه باشد و تو به اشتباه آن پی ببری آیا بازهم نفی اعلمیت بکر و خالد را می کنی؟ اگر بگوید: بله، در این صورت شهادت او به دو شهادت مستقل بر می گردد. یکی به اعلمیت زید و دیگر به نفی اعلمیت بکر و خالد و شهادت دوم مستقل از شهادت اول است. گاهی یک شهادت به دو شهادت مستقل بر نمی گردد یعنی اگر از او بپرسند اگر شما در اعلمیت زید اشتباه کرده باشید، نسبت به اعلمیت بکر و خالد چه می گویید؟ بگوید: من نفی اعلمیت آنها را

نفی کنم من نظرم به اعلمیت زید بود حالا که معلوم شد اشتباه کرده ام نسبت به اعلمیت آنها ساکت هستم در این فرض همان طور که مدلول التزامی در اصل دلالت تابع مدلول مطابقی است در حجیت نیز تابع آن خواهد بود. پس بنابراین تقریب، در

ص:5004

همه موارد تعارض بینتین حکم به نفی ثالث نمی توان کرد مگر آنکه شهادت بینه به مدلول التزامی شهادت مستقل باشد یعنی یک شهادت به دو شهادت برگشت کند.

تقریب دوم برای نفی ثالث «حجیت اجمالی یکی از دو بینه لا علی التعیین»

اشاره

تقریب دیگری برای نفی ثالث وجود دارد که ما آن را تمام می دانیم و در این تقریب تفصیل بین موارد نیست و آن اینکه علت حجیت بینه همانا جهت کاشفیت آن است.

نادر است دو عادل بر خلاف واقع شهادت بدهند و تعمد بر کذب داشته باشند یا هر دو اشتباه کرده باشند. حال اگر دو بینه متعارض قائم شده اجمالاً می فهمیم که یکی از دو بینه مرتکب خلاف شده است یا تعمداً یا اشتباهاً. چنانچه گفتیم اینکه هر دو مرتکب تعمد کذب یا اشتباه شده باشند نادر است بلکه اجمالاً می توانیم بگوییم یکی از دو بینه لا علی التعیین اشتباه است و بینه دیگر لا علی التعیین صحیح است پس حجت اجمالی پیدا می شود که یکی از دو بینه مطابق واقع است و آن بینه ای که حجت فی البین است نفی ثالث می کند. این مطلب مبنای مرحوم آخوند است(1) و ما این مبنای حجیت اجمالی را قائل هستیم، بنابراین، در مسئله مورد بحث یعنی عقد أم و بنت، یکی از آن دو اجمالاً زوجه این مرد است و آثار حجت اجمالی یعنی زوجیت یکی از آنها لا علی التعیین بار می شود. بنابراین، ازدواج با چهار زن دیگر بر آن مرد حرام می شود زیرا با یکی از این مادر و دختر، پنج زن خواهند شد.

مباحث اصولی

یک سلسله مباحث اصولی مرتبط به هم که همگی به مناط واحد می باشند وجود دارد که ما به صورت پراکنده در مباحث گذشته به آنها پرداخته ایم ولی مناسب است در یک جا جمع گردند. بنابراین، اینک به طرح آن مباحث می پردازیم:

ص:5005

1- (1) - کفایة الاصول / 439، طبع آل البیت علیهم السلام.

الف) تعدی از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه

آیا در باب تعارض خبرین می توان از مرجحات منصوصه تعدی نمود؟ یعنی هر امری که موجب مظنه برای ترجیح احد الطرفین بر دیگری بوده ولی در روایات به آن تصریح نشده باشد منشأ ترجیح قرار دهیم؟ به عنوان مثال، یک طرف نقل به لفظ و طرف دیگر نقل به معنا است و در سایر جهات با هم مساویند. از آنجا که احتمال خلاف در نقل به لفظ کمتر از نقل به معنا است آیا این امر موجب ترجیح احد الخبرین واجد این مزیت بر خبر دیگر می شود؟ با وجود اینکه در مرجحات منصوصه ذکری از آن به میان نیامده است.

شیخ انصاری اعلی الله مقامه برای تعدی از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه وجوهی را ذکر فرموده است که ما در صدد بیان آن وجوه نیستیم و ممکن است به آن وجوه اشکال کنیم کما اینکه دیگران نیز اشکال کرده اند ولی یک وجهی به نظر ما می رسد که در وجوه شیخ انصاری نیست اینک به طرح آن می پردازیم.

تقریب استاد مد ظله برای تعدی از مرجحات منصوصه به غیر منصوصه

مفاد عمومات ادله حجیت خبر واحد این است که باید طبق مضمون آن عمل نمود ولی در خبرین متعارضین که نمی توانیم طبق مضمون هر دو عمل کنیم تکلیف چیست؟

آیا می توانیم حکم به ترجیح احد الطرفین نماییم به واسطه امری که در نصوص به مرجحیت آن اشاره ای نشده است همچون نقل به لفظ، در اینجا احتمالاتی مطرح است:

احتمال اول: هر دو خبر حجیت تعیینیه داشته باشند.

احتمال دوم: خبری که فاقد آن مزیت است حجیت تعیینیه داشته و خبری که واجد آن است کنار گذاشته شود.

ص:5006

احتمال سوم: خبری که واجد آن مزیت است حجیت تعیینیه داشته و خبر فاقد مزیت کنار گذاشته شود.

احتمال چهارم: تخییر ما بین آن دو باشد یعنی مکلف هر یک از آن دو خبر را اخذ نمود جایز باشد.

احتمال پنجم: تساقط که هر دو خبر از درجه اعتبار ساقط شوند.

با تأمل در احتمالات مذکور به خوبی روشن می شود که احتمال اول و دوم باطل است.

احتمال چهارم یعنی تخییر، تخصیص عام است زیرا ظاهر ادله حجیت خبر واحد همانا حجیت تعیینیه می باشد و تخییر بر خلاف ظهور این عمومات است و بدون دلیل نمی توان رفع ید از عموم عام نبود.

احتمال پنجم یعنی تساقط کلیهما تخصیص زائد می باشد زیرا قدر مسلم از تخصیص آن است که فاقد مزیت حجیت تعیینیه نداشته و از تحت عام تخصیصاً خارج شده است ولی واجد مزیت را چون تعیین به تخصیص عام نسبت به آن نداریم لذا حفظاً لاصالة العموم می گوییم واجد مزیت حجیت تعیینیه دارد پس احتمال سوم صحیح می باشد. بنابراین، در دو خبر متعارضی که در همه جهات مساویند آن را که نقل به لفظ می باشد بر خبری که نقل به معنا شده است ترجیح می دهیم هر چند در مرجحات منصوصه ذکری از این مرجح به میان نیامده است.

ب) لزوم موافقت قطعیه در اطراف علم اجمالی

فرض کنید یکی از این دو اناء نجس می باشد و خطاب «اجتنب عن النجس» متوجه یکی از آن دو شده است آیا لازم است از هر دو اجتناب نماییم تا موافقت قطعیه با علم اجمالی خود کرده باشیم؟ یا اینکه مخالفت قطعیه عملیه جایز نیست یعنی نمی توانیم از هر دو استفاده کنیم ولی استفاده از یکی محظوری ندارد؟

شیخ انصاری اعلی الله مقامه می فرمایند: موافقت قطعیه لازم است، زیرا «کل

ص:5007

شیء لک حلال» اگر در هر دو جاری شود ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه است که عقلاً جایز نیست و اگر در «احدهما معیناً» جاری شود ترجیح بلا مرجح است و اگر در «احدهما لا علی التعیین» جاری شود مصداق عام نیست پس باید کلّ شیء لک حلال در هر دو تساقط کند، نتیجه اینکه موافقت قطعیه لازم می باشد.

توضیح ذلک:

دو انائی که علم اجمالی به نجاست یکی از آن دو داریم اگر بخواهیم کل شیء لک حلال را در هر دو اناء جاری کنیم لازمه آن ترخیص از مخالفت قطعیه علم اجمالی است چون در این صورت می توانیم از هر دو استفاده کنیم در حالی می دانیم یکی از آن دو قطعاً نجس می باشد. و اگر بخواهیم در یک طرف معین جاری کنیم و آن را حلال بدانیم و طرف دیگر را حرام، فرض کنیم لازمه آن ترجیح بلا مرجح است چون هیچ گونه ترجیحی طرفین نسبت به یکدیگر ندارند و اگر بخواهیم در یک طرف غیر معین جاری کنیم می دانیم که «واحد لا بعین» از افراد عام «کل شیء لک حلال» نیست تا با اصالة العموم حکم به حلیت آن نماییم. بعضی خیال کرده اند اینکه نمی توان «کل شیء لک حلال» را در «واحد لا بعین» جاری کرد به جهت این است که «واحد لا بعین» موضوع هیچ حکمی نمی تواند واقع شود.

ولی به نظر ما این مطلب درستی نیست زیرا ما می بینیم بسیاری از احکام علاوه بر اینکه روی فرد رفته، روی کلی و جامع نیز رفته است. مثلاً در عقد بیع همان گونه که یک شیء معین را می توانید بفروشید «احدهما» را نیز می توانید بیع و شراء نمایید و دلیل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل هر دو می شود پس احکام هم روی واحد بالعین و هم روی واحد لا بعین می رود و هیچ محظوری ندارد.

اما سر اینکه در ما نحن فیه نمی توان «کل شیء لک حلال» را در «واحد لا بعین» جاری کرد این است که «واحد لا بعین» در مسئله مورد بحث، اصلاً مصداق برای آن قاعده نیست چون ما هیچ شکی نداریم در حرمت واحد لا بعین، به عبارت دیگر

ص:5008

یقین داریم که واحد لا بعین حرام است به خاطر نجس بودن احد الإناءین پس چگونه می توانیم «کل شیء لک حلال» را در واحد لا بعین جاری کنیم؟

بله اگر شک داشتیم که «واحد لا بعین» حرام است یا حلال؟ مثلا یقین داریم یکی از آن دو اناء حرام است ولی احتمال می دهیم هر دو حرام باشد یعنی غیر از آن یکی، دیگری هم به آن ضمیمه شده باشد در اینجا ممکن است به «کل شیء لک حلال» تمسک نموده و بگوییم حرام بیش از یکی نیست، بنابراین، اگر تزاحم شد بین اینکه یا باید این موردی که فقط یک نجس در آن وجود دارد مرتکب شویم یا مورد دیگر که دو حرام در آن وجود دارد. در اینجا با تمسک به کل شیء لک حلال باید گفت: آن موردی که فقط یک حرام دارد را باید انتخاب کنیم به عبارت دیگر در مورد شک در نجس زائد می توانیم «کل شیء لک حلال» را جاری نماییم ولی در ما نحن فیه در اصل حرمت «احدهما لا بعین» شکی نیست پس این مورد مصداق «کل شیء لک حلال» نمی باشد.

شق چهارم

گفتیم شیخ اعلی الله مقامه برای اثبات لزوم موافقت قطعیه در اطراف علم اجمالی، سه شق برای آن تصور کرده و هر سه را ابطال فرمودند و در نهایت نتیجه گرفتند که کل شیء لک حلال در هر دو تساقط نموده و لذا موافقت قطعیه لازم می گردد ولی بعد از شیخ مطلبی در این رابطه مطرح شده است که در دُرر حاج شیخ عبد لکریم حائری مؤسس حوزه علمیه قم رضوان الله تعالی علیه آمده است و از آنجا که ایشان از شاگردان مرحوم آقای سید محمد فشارکی و مرحوم فشارکی نیز از شاگردان میرزای شیرازی می باشند، من احتمال می دهم این مطلب از میرزای شیرازی باشد زیرا بسیاری از مطالب متقن و قابل ملاحظه بعد از شیخ از میرزا است و آن اینکه شق چهارمی در مسئله وجود دارد غیر از آن سه شقی که شیخ تصور

ص:5009

نموده و ابطال کرده است که در این شق هیچ یک از آن محظورها پیش نمی آید، زیرا شیخ فرمود: اگر کل شیء لک حلال در هر دو اناء جاری شود لازمه آن ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه است که عقلاً جایز نمی باشد و اگر در یک اناء معین جاری شود ترجیح بلا مرجح است و اگر در یک اناء غیر معین جاری شود اساساً اناء غیر معین مصداق عام «کل شیء لک حلال» نیست. این آقایان فرموده اند ما «کل شیء لک حلال» را در معینات جاری می کنیم، به این صورت که از اطلاق دلیل رفع ید می نماییم و آن را به ترک معین دیگر مشروط می کنیم یعنی می گوییم شرب این اناء برایتان جایز است اگر آن اناء را ترک کردید و شرب آن اناء هم برایتان جایز است اگر این اناء را ترک کردید می بینید که هیچ یک از آن محظورهای سه گانه پیش نمی آید نه ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه، نه ترجیح بلا مرجح و نه اینکه واحد لا بعین مصداق عام نیست نتیجه این گونه تصور این است که شخص مخیر است هر یک از دو طرف را انتخاب کند مشروط بر اینکه طرف دیگر را ترک نماید. زیرا اگر یک امری اصلش محظوری نداشت فقط اطلاقش محظور داشت ما رفع ید از اطلاقش می کنیم نه اینکه رفع ید از اصلش کنیم نظیر متزاحمین فرض کنید دو نفر در آنِ واحد در حال غرق شدن می باشند و شخص نمی تواند هر دو را نجات دهد. یکی از تصوراتی که در آنجا ارائه شده است به همین شکل است که امر تعیینی به نجات هر دو نمی تواند باشد ولی به چه دلیل هر دو امر ساقط شود؟ می تواند هر دو امر به صورت مشروط باشد یعنی بفرماید: اگر این غریق را نجات ندادی آن یکی را نجات بده و اگر آن غریق را نجات ندادی این غریق را نجات بده به نحو واجب مشروط، در ما نحن فیه هم به همین سبک منتهی نتیجه آن مباح مشروط می شود.

مرحوم آقای نائینی این اشکال را نسبت به فرمایش شیخ بسیار خوب و مبسوط طرح کرده ولی جوابی که از آن داده است محصلی ندارد ما هر بار به فوائد الاصول مراجعه کرده ایم تا بلکه یک تقریبی برای آن تصور کنیم هیچ سر در نیاورده ایم بعدها

ص:5010

که تقریرات آقا ضیاء چاپ شد دیدیم ایشان هم فرموده است که کلام نائینی محصلی ندارد بله در دُرر سه وجه قابل ملاحظه ای ذکر کرده است که ما به بیان آن وجوه نمی پردازیم ولی یک مطلبی به ذهن خود ما رسیده است که آن را عرض می کنم.

جواب حضرت استاد مد ظله

حلیت مشروط از مصادیق عام «کل شیء لک حلال» نیست زیرا حلیتی که این عام اثبات می کند حلیت غیر مشروط می باشد از این رو، حلیت مشروط خارج از تحت عام می باشد یقیناً.

توضیح ذلک: فرض کنید مولی فرموده است: همه علماء را بی قید و شرط اکرام کنید غیر از زید. در مورد زید دو احتمال می دهیم یا اصلاً وجوب اکرام ندارد و یا مشروط بر اینکه اگر فلان خدمت را کرد وجوب اکرام دارد آیا می توانیم تمسکاً به اصالة العموم «اکرم العلماء» بگوییم بله زید وجوب اکرام دارد منتهی مشروطاً؟ واضح است که ما نمی توانیم به اصالة العموم برای این منظور تمسک کنیم زیرا زید چه اصلاً وجوب اکرام نداشته باشد و چه وجوب اکرام مشروط داشته باشد بالاخره عام نسبت به او یقیناً تخصیص خورده است زیرا عام وجوب اکرام بی قید و شرط را برای علماء اثبات می کند و زید یقیناً وجوب اکرام بی قید و شرط ندارد پس درست نیست که حفظاً لاصالة العموم بگوییم از اطلاق وجوب اکرام زید رفع ید می کنیم و می گوییم داخل در عام است منتهی مشروطاً، به عبارت دیگر برای آنکه اصالت العموم در اکرم العلماء محفوظ بماند و تخصیص نخورد یعنی شامل زید هم بشود بگوییم اصل وجوب اکرام زید محظوری ندارد بلکه اطلاقش محظور دارد، پس رفع ید از اطلاقش می کنیم لذا در مورد زید، وجوب اکرام مشروط ثابت می شود، این استدلال درست نیست چرا؟ چون اصالة العموم قطعاً زمین خورده است زیرا عام

ص:5011

اثبات وجوب اکرام بی قید و شرط می کند و ما می دانیم که زید وجوب اکرام بی قید و شرط ندارد پس زید به هر حال داخل در عام نیست و تخصیصاً خارج شده است.

بنابراین نمی توانیم درباره زید به اصالة العموم تمسک کنیم زیرا از موضوع خارج است.

تازه اگر قائل شویم که زید داخل در عام است البته ما که قائل نیستیم بر فرض قائل هم باشیم حفظ اصالت العموم هیچ ترجیحی بر حفظ اصالة الاطلاق ندارد تا اینکه برای محفوظ ماندن اصالة العموم از اطلاق «وجوب اکرام» رفع ید نماییم و آن را مشروط به شرط می کنیم(1)، البته طبق نظر ما، اینجا اصالة العموم محفوظ نمانده و تخصیص خورده است.

در مثال دو اناء که یکی قطعاً نجس می باشد نیز جریان از این قرار است یعنی کل شیء لک حلال در غیر موارد معلوم بالاجمال بی قید و شرط جاری است قطعاً حال اگر بخواهید در موارد معلوم بالاجمال هم در هر دو طرف علم اجمالی جاری کنید و بگویید برای حفظ اصالة العموم «کل شیء لک حلال» از اطلاق طرفین رفع ید می کنیم و در نتیجه حلیت مشروط به دست می آید ذوق عرفی فطری اولی قبول نمی کند هر چند از نظر فنی بیاناتی در تقریب آن ذکر کنند ولی بالفطرة از ادله عامه چنین فهمیده نمی شود حتی شیخ انصاری با همه عظمتش به این مطلب توجه پیدا نکرده است و بعدی ها عنوان کرده اند خلاصه حلیت مشروط از مصادیق «کل شیء لک حلال» بالفطره نیست بلکه حلیتی که این عام اثبات می کند حلیت غیر مشروط می باشد.

ص:5012

1- (1) - در وجه اول می گوییم عام در این مورد تخصیص خورده است پس دیگر به اصالة العموم نمی توانیم تمسک کنیم در این وجه می گوییم فرضاً تخصیص نخورده است پس تعارض بین اصالة العموم و اصالة الاطلاق به وجود می آید و هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد پس اینکه اصالة العموم را محفوظ نگه داریم و در اصالة الاطلاق تصرف کنیم بلا وجه است.

ج) احکام ناظر به صورت تعارض نیستند

سومین بحث اصولی که اینجا مطرح می کنیم و با آن درس را به اتمام می رسانیم این است که احکامی که در روایات بیان شده است منزّل به غیر صورت تعارض است چون صورت تعارض ظهور ندارد تا احکام را منزل به آن کنیم زیرا گاهی اتفاق می افتد که در این صورت نیازمند به سؤال جدیدی است مشی عرف نیز چنین است. فرض کنید یک فرد عامی از شما می پرسد احکام را چگونه باید به دست آورد؟ شما در پاسخ می گویید: باید از مجتهد عادل تقلید کنی، حال اگر دید دو مجتهد عادل وجود دارد که فتاوی آنها با هم مختلف است دوباره به شما مراجعه کرده و سؤال می کند یعنی صورت تعارضی را محتاج به سؤال جدیدی می بیند نظیر همین مطلب را در کفایه نسبت به تزاحم فرموده است که احکام صورت تزاحم را ناظر نیست و اگر ناظر به صورت تزاحم باشد قهراً تزاحم به تعارض برگشت می کند زیرا دلیل هر یک از متزاحمین، اثبات فعلیت برای خود می کند و می دانیم که هر دو حکم نمی تواند فعلی باشد پس داخل در باب متعارضین می شود، البته امام خمینی رحمه الله بر خلاف مشهور و مرحوم آخوند در مورد عاجز هم حکم را فعلی می دانند که ما با ایشان موافق نیستیم بلکه در این مسئله حق با مشهور و مرحوم آخوند است.

به نظر ما تزاحم دو قسم است: گاهی غالبی می باشد و گاهی اتفاقی

در قسم اول ما هم قائلیم که اگر ادله بخواهد حکم فعلی را بیان کند یعنی ناظر به صورت تزاحم باشد قهرا تزاحم برگشت به تعارض می کند مثلا دستور دهند که طلبه ها باید امسال خوب درس بخوانند و هیچ کار دیگری نکنند و از طرفی هم دستور دهند که طلبه ها باید به جبهه بروند. این قبیل تزاحم برگشت به تعارض می کند. باید دید کدام یک دلیلش اقوی است و به عبارت دیگر به مرجحات باید رجوع شود.

ص:5013

در قسم دوم که تزاحم اتفاقی است مثل تزاحم بین صلاة، صوم، زکات، یا مثل غریقین و امثال اینها باید گفت ادله آنها ناظر به صورت تزاحم نیست یعنی صَلِّ نمی گوید عند التزاحم، من از زکات، صوم، حج مهم تر هستم و باید من باقی بمانم و دیگری برود زیرا اگر ناظر به حکم فعلی باشد اطلاق امر فعلی می گوید عند التزاحم من باید بمانم پس صلات می گوید من مهم ترم، حج می گوید من مهم ترم، صوم می گوید من مهم ترم! آیا این جوری است؟ اینها همه خلاف ظاهر است وقتی به عرف مراجعه کنیم می گوید این اوامر ناظر به صورت تزاحم نیست زیرا تزاحم بین این احکام غالبی و دائمی نمی باشد بله گاهی پیش می آید که در آن صورت تکلیف را باید از جای دیگر روشن کرد.

«* و السلام *»

ص:5014

1382/3/13 سه شنبه درس شمارۀ (548) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به ادامه بحث سابق - زوجه کبیره ای که زوجه صغیره را شیر بدهد - می پردازیم و برخی از مباحث علم اصول را که به بحثمان مربوط است مورد بررسی قرار می دهیم.

***

بحث ما درباره نفی ثالث در باب تعارض امارات بود.

تقریب مرحوم آخوند را عرض کردیم. به نظر ما باید در مسئله تفصیل داد. بیان مطلب این است که اگر حجیت چیزی به مناط اطمینان باشد، به نحوی که احتمال خطا آن را عُقلا اصلا اعتنا نکنند، در اینجا ممکن است که نسبت به نفی ثالث همان اطمینان موجود باشد و در نتیجه نفی ثالث شود مثلاً اگر ما در هزار تا خبر عادل گفتیم در مورد خلاف واقع است، قهراً نسبت به هر فردی از افراد این هزار تا یک هزارم احتمال خلاف هست و عقلاء به یک هزارم اعتنا نمی کنند، گفتیم که اگر کشف شد که یکی از این دو خبر یقینا یکی از آن دو مورد خلاف واقع است قطعا و نسبت به خبر دیگر شک داریم که آیا این هم خلاف واقع است یا نه؟ گفتیم که احتمال خلاف واقع بودن آن یک در نهصد و نود و نه است و عقلا به چنین احتمالی هم اعتنا نمی کنند و لذا ادلّه حجیت، یکی از این دو خبر را هر چند معین نیست می گیرد و ما در این مورد می توانیم نفی

ص:5015

ثالث کنیم(1).

ولی در موارد دیگری که می خواهیم به اصالة العموم تمسک کنیم این مطلب در آنجاها نمی آید، ادله حجیت چه در امارات و چه در اصول از صورت تعارض انصراف دارند و آن را شامل نمی شوند حتی خبر واحدی را که احتمال خلاف واقع بودنش یک در هزار باشد در هنگام تعارض شامل نمی شود و از آن انصراف دارد منتها ملاک جعل حجیت که اطمینان است، چون در باب اخبار آن ملاک نسبت به نفی ثالث حتی در حال تعارض هم موجود است روی این ملاک ما نفی ثالث می کنیم نه اینکه خود ادله ناظر به صورت تعارض باشند، صورت تعارض یک چیزی است که محتاج سؤال جدید است و باید سؤال شود که ما در صورت تعارض چه کار کنیم.

بنابراین، وقتی خود ادله حجیت موردی را نگرفت و اطمینان هم که از حجج عقلائیه است در آنجا نبود ما نمی توانیم حفظا لاصالة العموم نفی ثالث کنیم می گوییم از اول شامل این مورد نشده است. روی این جهت ما نمی توانیم حکم کنیم که یکی از مادر و دختر به زوجیت آن مرد باقی هستند و در نتیجه نمی تواند چهار تا زن دیگر بگیرد حفظا لاصالة العموم زیرا که اصلا اصالة العموم چنین موردی را نمی گیرد. پس این تقریب تمام نیست.

تقریب دیگر این است که فرض می کنیم اصالة العموم اینجا را بگیرد ولی بازهم نمی توان آن را حجت دانست و با آن نفی ثالث کرد. توضیح مطلب این است که ما شاید مکرر عرض کردیم اگر یک دلیل عامی وارد شد اکرم العلماء بعد دلیل منفصلی

ص:5016

1- (1) - به درس 546 مراجعه شود.

وارد شد و آن را تخصیص زد، در موارد مشکوک اصالة العموم حجت است و دائر مدار اطمینان نیست. اگر ما دیدیم یک موردی از عموم خارج شده و شک کردیم که آیا مورد دیگری هم خارج شده یا نه محتاج به بیان هستیم، اگر بیان برای ما واصل نشد ما در فقدان نص به اصالة العموم تمسک می کنیم. اما اگر اجمال نص شد اکرم العلماء وارد شده بود بعد دلیل منفصل فساق را خارج کرد و فساق مردد بین اقل و اکثر است. این را ما مکرر عرض کرده ایم که در این موارد اجمال به عام سرایت می کند و عام در مورد مشکوک (اکثر) قابل تمسک نیست و فرقی بین متصل بودن و منفصل بودن مخصص وجود ندارد. فرق نمی کند این لا تکرم الفساق به اکرم العلماء متصل شده باشد یا به صورت منفصل ذکر شود و مسئله چه از نظر کاشفیت و چه از نظر حجیت هیچ فرقی پیدا نمی کند.

حالا در ما نحن فیه دلیلی قائم شده به اینکه هم مادر و هم دختر، نمی شود که هر دو معقوده شخص باشند و این دلیل ابهام دارد که آیا هر دو با هم نمی توانند زن او باشند یعنی هیچ کدام نمی توانند (اکثر) یا یکی از آنها نمی تواند (اقل) خلاصه قضیه مهمله است و مردد بین اقل و اکثر است. البته بین مجمل و مبهم فرق است. ولی در این جهت در اینجا فرقی نمی کند خوب این دلیل مخصص منفصل ادله تحلیل است(1) و مردد بین اقل و اکثر است. در اینجا ما نمی توانیم به عموم تمسک کنیم بناء عقلاء در موارد اجمال مخصص تمسک به عام نیست، بنابراین بازهم ما نمی توانیم از اصالة العموم استفاده کنیم.

منتهی فرق تقریب اول با این تقریب این است که در تقریب اول می گفتیم اصلا اصالة العموم موارد تعارض را شامل نمی شود. در اینجا می گوییم اصالة العموم شامل می شود ولی به خاطر سرایت کردن اجمال و ابهام به آن از حجیت ساقط می گردد و نمی شود به آن تمسک کرد.

لذا ما نمی توانیم بگوییم یکی از این دو زن اوست و حق گرفتن چهارتای دیگر را ندارد.

البته بین مطلب ما و بین فرمایش آقایان فرق است. آقایان دیگر به صورت قطعی

ص:5017

1- (1) - مانند احل لکم ما وراء ذلک اگر دلالت آن را تمام دانستیم و...

گفته اند عقد هر دو باطل است. ما می گوییم دلیلی بر صحت واحد و نفی ثالث نداریم. آقایان می گویند ما دلیل بر بطلان هر دو داریم، چون ترجیح بلا مرجح است و ترجیح بلا مرجح دلیلی عقلی است که هر دو قطعاً باطل است. ما می گوییم ترجیح بلا مرجح ثبوتی در کار نیست و ترجیح بلا مرجح اثباتی هم برای ما یقین به بطلان هر دو درست نمی کند.

تکمیل یک بحث

بحثی که سابقا فی الجمله ذکر کردیم ولی تفصیل درستی ندادیم و مرحوم آقای خویی بحث کرده(1) و در تقریرات حاج شیخ آقا میرزا محمود آشتیانی خیلی خوب بحث کرده و ما یک قدری مختصر عرض کردیم و رد شدیم، آن این است که در این مواردی که عقد صغیره در اثر رضاع کبیره منفسخ شده، حالا اگر با لبن زوج است بنت الزوج شده، اگر با لبن غیر است بنت الزوجه شده، به هر حال در حرمت صغیره بحثی نیست. اما آیا مادر را می توانیم به عنوان ام الزوجه حرام کنیم یا نه؟ در اینجا اشکالی شده، گفته اند که اگر ما مشتق را حقیقت در ما انقضی ندانیم در اینجا قبل از رضاع و امومت برای صغیره زوجیتی بوده و امومت نبوده و کبیره موقعی ام صغیره شده که صغیره زوجیت ندارد، ام الزوجه که معنایش اقتران امومت کبیره با زوجیت صغیره است در اینجا صادق نیست. این اشکالی است که در مشهور خیلی قوی بلکه تقریبا مورد تسالم وارد شده است.

اینجا برای ام الزوجه بودن یک تقریبی شده، بعضی ها تقریب کردند که امومت و بنتیت علت می شود برای رفع ارتفاع زوجیت و در رتبه متقدم زوجیت مرتفع نیست مرتفع که نشد عنوان ام الزوجه به این کبیره صدق می کند.

مرحوم آقای آشتیانی در تقریرات بیانی دارند که به نظر ما قابل مناقشه است.

آنجا می فرمایند - البته این طوری که من عرض می کنم تعبیرشان نیست - در کفایه در

ص:5018

1- (1) - احکام الرضاع، ص 146.

مبحث ضد این بحث هست که أحد الزوجین علت برای نفی ضد دیگر نیست، بین ثبوت أحد الضدین و سلب دیگر علیتی در کار نیست، تقارن هست این در آنجا مطرح است. در اینجا زوجیت صغیره و امومت کبیره ضد آن هستند و أحد الضدین علت برای نفی دیگری نیست تا ما بگوییم آن معلول رتبه اش مؤخر از علت است و در رتبه علت هنوز ارتفاعی واقع نشده و زوجیت مرتفع نبوده و لذا عنوان ام الزوجه صادق است. می فرماید، نه امومت و بنتیت و ارتفاع زوجیت تمام اینها در عرض واحد معلول رضاع هستند و رضاع، همه اینها را در عرض هم ایجاد می کند.

ولی به نظر ما این اشکال وارد نیست. درست است که بین مطلق ضدین علیت و معلولیت نیست ولی این طور نیست که فی الجمله هم بعضی از ضدها علت برای نفی دیگری نباشند و آنکه در کفایه خواسته نفی کند این است که طبیعت ضد بودن اقتضاء علیت برای نفی دیگری را ندارد و این موجب اشکالاتی می شود، اما فی الجمله بعضی از ضدین ها علت باشد برای نفی دیگری قابل انکار نیست. تردیدی نیست که وقتی رضاع محقق می شود معلول آن دو عنوان است که به وسیله رضاع حاصل می شود یکی می شود ام و دیگری بنت می شود. به وسیله این دو عنوان که معلول رضاع هستند زوجیت صغیره مرتفع می شود و می شود بنت الزوج یا بنت الزوجة المدخوله، چه چیزی علت ارتفاع شد رضاع مستقیماً رفع زوجیت نمی کند بلکه چون یک عنوانی به وسیله رضاع محقق شده است آن عنوان منشأ رفع زوجیت از این صغیره می شود. پس در اینجا ما نمی توانیم بگوییم ارتفاع زوجیت و امومت و بنتیت همه در عرض هم هستند. یک مطلبی هم در بحث اجتماع نقیضین هست که می گویند در تناقض هشت وحدت شرط دان، یکی از وحدت هایی که بعداً اضافه کردند وحدت مرتبه است گفته اند ممکن است در زمان واحد یک چیزی را بگوییم هم هست و هم نیست. مثلا علت که معلول را ایجاد می کند این معلول در زمان علت موجود است. ولی در رتبه علت موجود نیست. در یک زمان واحد هم

ص:5019

می شود نفی کرد و هم می شود اثبات کرد علت و معلول چون با هم اختلاف رتبه دارند لذا می شود این حرف را در موردشان گفت. بنابراین ممکن است با این تقریب ما بگوییم مسئله ام الزوجه را درست می کنیم ولی این مطلب در عین حال که درست است ولی یک مطلب دیگری هم هست آن این است که در رتبه واحده همین جوری که اجتماع نقیضین اشکال ندارد ارتفاع نقیضین هم اشکال ندارد، یعنی شما مثلا می توانید بگویید ممکن در حد ذات خود نه موجود است و نه معدوم و هر دو را از ذات نفی کنید. معلول نه در رتبه علت موجود است و نه معدوم، هم موجودیت آن از حد ذات علت نفی شود و هم معدومیت آن. در رتبه علت، معلول نه موجود است و نه معدوم هیچ کدام نیست. در اینجا ما می گوییم بنتیت علت می شود برای زوال زوجیت یا امومت علت می شود، برای زوال زوجیت خوب در اینجا ارتفاع زوجیت در مرتبه علت آن وجود ندارد ولی معنایش این نیست که پس زوجیت زن در مرتبه علت هست بلکه در مرتبه علت نه زن است و نه عدم زن پس موجود عبارت است از همان ارتفاع زوجیت چون معلول در زمان نفی تحقق علت موجود است منتهی در رتبه علت نیست. در رتبه علت نه خود زوجیت موجود است و نه ارتفاع آن، هیچ کدام موجود نیست. وقتی که زوجیت در رتبه امومت و بنتیت نبود ام الزوجه به هیچ عنوان قابل انطباق نیست. پس و لو از ارتفاع زوجیت در رتبه علت هست ولی لازمه ارتفاع زوجیت این نیست که در رتبه اولی ام الزوجه بودن محقق باشد.

خوب حالا که عنوان ام الزوجه منطبق نمی شود آیا راه دیگری هست که ما حرمت را بر کبیره اثبات کنیم یا نه؟

یک مطلبی که می شود گفت عبارت از این است که قبلا هم اشاره کردم فرض کنید اگر بگویید «اعدام فلان موجود» شما اعدام را اضافه به موجود می کنید این اعدام موجود یعنی در ظرف اعدام آن موجود موجود است یعنی چیزی است که

ص:5020

لو لا الاعدام موجود است و با اعدام معدوم می شود این یک نحوه استعمال عرفی است و بدون تجوز عرفی هم می باشد و در تعبیرات هست. اگر یک عنوانی علت برای زوال عنوان دیگر شده باشد این علت را اضافه می توانیم بکنیم به آن مضاف الیه و بگوییم این آن شیء را از بین برد با اینکه آن شیء در موقع وجود این، آن عنوان بر آن منطبق نبود برای آن ولی عرف متعارف این طور استعمال می کند در اینجا چون امومت زوجیت را دارد از بین می برد یعنی لو لا الامومت، زوجیت موجود بود ولی حالا امومت موجب نابودی زوجیت است، عرف این را تعبیر به ام الزوجه می کند مثل اعدام شخص اگر گفتید آن شخص بعد از اعدام شخص نیست ولی با این حال می شود گفت اعدام شخص و اعدام را اضافه به شخص کرد، یعنی لو لا الاعدام شخص بود و این اعدام او را از بین برده است. در اینجا چون ام بودن علت زوال زوجیت شده است لذا در استعمالات عرفی زوجیت را ثابت می دانند و عرف ام الزوجه را اطلاق می کند و این بحث مبتنی بر مسئله مشتق نمی شود.

بنابراین یک اشکال دیگری که مرحوم آقای میرزا محمود در تقریرات دارند با این بیان دفع می شود، ایشان می فرماید به فرض که ما به مسامحه حکم به تقارن امومت و زوجیت کردیم ولی این تقارن یک تقارن غیر مستقر و متزلزل است که فقط در یک آن وجود دارد و ادله حرمت ابد ام الزوجه از این مورد منصرف است. البته کلمه انصراف تعبیر نمی کنند ولی محصل بیان ایشان این است که ادله منصرف می شود.

این مطلب از عرایض ما در خلال بحث جواب داده شد، اگر مسئله این جوری بود که ابتدا ما عقد می کنیم بین ام و بنت و در موردی که در آن واحد عنوان ام الزوجه منطبق می شود بخواهیم حرمت ابد را اثبات کنیم بله این را عرف ممکن است بگوییم که منصرف می داند و مساعد نباشد ولی در ما نحن فیه زوجیت زن مستقره بوده امومت کبیره هم که بعد حاصل می شود یک عنوان مستقر است نه اینکه عرف با حکم حرمت مساعد است همان جوری که گفتم در اعدام شخص،

ص:5021

1382/3/17 شنبه درس شمارۀ (549) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در جلسه گذشته، مسئله زوجه کبیره و زوجه صغیره و ارتضاع صغیره از کبیره، مقداری مورد بحث قرار گرفت، در این جلسه، این مسئله به طور تفصیلی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

***

ادامۀ مسئلۀ فردی که یک زن کبیره ای دارد و یک زن صغیره، و زن کبیره اش، زن صغیره او را شیر داده.

مسئله ای بود که قبلاً مقداری راجع به آن بحث کردیم، و حالا می خواهیم قدری مفصل تر آن را بحث کنیم. مسئله این بود که فردی یک زن کبیره ای دارد و یک زن صغیره، و زن کبیره اش، زن صغیره او را شیر داده. فرمودند: آن کبیره به عنوان امّ الزوجه عقدش باطل می شود. راجع به صغیره هم بحث هایی هست، ولی فعلاً راجع به کبیره صحبت می کنیم.

در کتاب هایی که من دیده ام تا جواهر، در تحریم کبیره به عنوان امّ الزوجه، سابقین اشکالی نکرده اند، و این تحریم را پذیرفته اند. اما صاحب جواهر اشکالی را طرح می کند که نمی دانم این اشکال خودش مثل «ان قلت قلت» است، یا قبلی ها گفته اند: «یظنّ» و صاحب جواهر می خواهد این را دفع کند؟ این اشکال بنابراین است که عقد صغیره منفسخ می شود. همه بزرگان حکم به انفساخ عقد صغیره کرده اند، اگر زوجه کبیره با شیر زوج به زوجه صغیره شیر داده باشد، و یا مدخوله زوج باشد اگر چه با شیر غیر، به صغیره شیر داده باشد. در این دو صورت همه،

ص:5023

حتی صاحب ریاض موافقند که صغیره عقدش منفسخ می شود. صاحب ریاض در این فرض که نه شیر، شیر شوهر است و نه دخولی شده باشد، راجع به انفساخ صغیره حرف دارد که بعداً آن را بحث می کنیم. ولی غیر از صاحب ریاض در همه فروض، حکم به انفساخ عقد صغیره کرده اند. البته مسئله حرمت ابدی یک مسئله است، و مسئله انفساخ عقد مسئله ای دیگر می باشد.

روی این مبنا که قائل به انفساخ عقد شویم اشکالی مطرح می شود، و آن این که زوجه کبیره را چطور به عنوان امّ الزوجه حرام بدانیم؟ اگر بنتیّت فرد (صغیره) و امومت مادر او (کبیره) در یک زمان واقع شده است، او (کبیره) حرمت ابد دارد.

کسی زنی دارد، و آن زن هم مادر دارد، این حرام ابد است و در این حرفی نیست. و لازم نیست آن زن مادامی که زن (زوجه) باشد، مادرش حرام باشد، بلکه بعد از مردن زوجه، بعد از طلاق و بعد از فسخ هم آن مادر حرام است. اما فرض دیگر این است که زنی زوجه فردی باشد و بعداً از زوجیت او خارج شود، و بعد در اثر رضاع، مادری پیدا کند، در این فرض بسیاری از فقهاء گفته اند: ما دلیلی نداریم بر حرمت «امّ من کانت زوجة» صغیره قبلاً زوجه بوده است، بعد عقدش فسخ شده است و حالا یک مادر (رضاعی) پیدا کرده، و ما دلیلی بر حرمت آن نداریم.

روی این مبنا در همین مسئله که زوجه کبیره، زوجه صغیره را شیر داده، اشکال شده است که: امومت و زوجیت در این فرض، در زمان واحد واقع نشده است، قبل از رضاع زوجیتی برای صغیره بوده است ولی کبیره امّ او نبوده است و بعد از تحقق رضاع، کبیره امّ او شده ولی صغیره زوجیت ندارد. پس این دو با هم جمع نشده اند تا حرمت ابد را روی کبیره بیاوریم و بگوییم به عنوان امّ الزوجه حرام ابدی می شود.

بله امّ من کانت زوجة می باشد، و ما دلیلی بر حرمت آن نداریم.

جواب هایی از این اشکال داده شده است. یک جواب عبارت از این است که گفته اند: این امومت و بنتیّت حاصل می شود و بعد زوجیت مرتفع می شود. و در

ص:5024

رتبه امومت و بنتیّت - که مقدم است بر رتبه ارتفاع زوجیت - زوجیت مرتفع نیست، زیرا علت (امومت و بنتیّت) متقدم است بر معلول (ارتفاع زوجیت)، و بنابراین در رتبه علت، هم امومت و بنتیت واقع شده است، و هم زوجیت، یعنی اقتران زوجیت و امّیت فی رتبة واحدة واقع شده است.

جواب اول:

از این تقریب جوابی صاحب جواهر دارد که مجمل و بدون توضیح است، و در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ که توسط مرحوم آشتیانی نوشته شده، توضیح هم داده شده است. در جواهر می فرماید: امومت و بنتیت و زوال زوجیت، همه معلول علت واحده است. در تقریرات درس مرحوم حاج شیخ توضیحی داده که در کفایه در بحث ضدّ آن آمده است، و آن این که: در ضدّین - بر خلاف نظر برخی - وجود یکی، علت برای عدم دیگری نیست، بلکه وجود یکی از ضدّین با عدم ضدّ دیگر در رتبه واحده معلول علت ثالثه می باشند. و بنابراین «امومت و بنتیت» و «ارتفاع زوجیت» با هم تضاد دارند و همه معلول رضاع است، و رضاع علت ثالثه است، نه این که یکی (امومت و بنتیت) علت باشد برای دیگری (ارتفاع زوجیت) پس امومت و بنتیت با ارتفاع زوجیت در رتبه واحده ای می باشند، نه این که ارتفاع زوجیت در رتبه متأخره از امومت و بنتیت باشد.

ما عرض کردیم که این مطلب تمام نیست. آن چه که در مبحث ضدّ مطرح و درست هم هست این است که احد الضدین به نحو موجبه کلیه علت عدم ضدّ دیگر نیست. ولی در باب مانع و ممنوع نمی توان گفت: عدم ممنوع با وجود مانع در رتبه واحده است، بلکه مانع علت برای رفع ممنوع است و در رتبه متقدم بر آن می باشد.

حالا در ما نحن فیه رضاع که محقق می شود عنوان «امومت و بنتیت» تحقق پیدا می کند؛ زوجه کبیره می شود امّ و زوجه صغیره می شود بنت. این انطباق منشأ

ص:5025

می شود برای زوال زوجیت، و الّا اگر این عناوین منطبق نشده بود زوال زوجیت وجهی نداشت؛ چون بنت الزوجة المدخوله شد زوجیت زائل شد، و یا چون جمع بین الامّ و البنت شد زوجیت زائل شد. پس امومت و بنتیت منشأ می شود برای زوال زوجیت از صغیره، و رضاع به طور مستقیم رفع علت برای رفع زوال زوجیت نیست، بلکه علت برای امومت و بنتیت است، و امومت و بنتیت علت می شود برای زوال زوجیت از صغیره، پس تضاد در اینجا بین مانع و ممنوع است، نه بین امور دیگر. بنابراین از این ناحیه جواب تمام نیست تا بگوییم: ارتفاع زوجیت و امومت و بنتیت در رتبه واحده می باشد و رتبه زوجیت جلوتر می باشد.

جواب دوم:

جوابی مرحوم آقای خویی دارند که در کلام مرحوم آشتیانی هم هست، و آن این است که این دقّت ها، دقائق فلسفی است، و احکام شرعیه بر روی این دقائق مبتنی نیست.

این تعبیر بر مبنای خود ایشان خالی از مسامحه نیست؛ چون خود ایشان عقیده اش این است که در تعیین مصادیق موضوعات، میزان دقت است، چه فلسفی باشد و چه غیر فلسفی. پس این که تنها بگوییم: دقایق فلسفی را نباید در احکام شرع به کار برد، تعبیر کاملی نیست. البته مراد ایشان - که در عبارت های بعدی ایشان هم استظهار می شود و در کلام مرحوم آشتیانی هم هست - این است که در تعیین مفاهیم، فلسفه کاری ندارد که بگوید: معنای فلان عبارت چه چیز است، مقصود این عبارت چیست. اگر معنا را از مصدر خودش که عرف است اخذ کردیم، در تطبیق آن معنا بر مصادیقش دقت میزان است، چه دقت فلسفی باشد و چه غیر فلسفی.

اما بحث در اینجا راجع به تعیین مصادیق مفهوم نیست، بلکه برای فهم و تعیین مفهوم است، و در تعیین مفهوم فلسفه و غیر فلسفه هیچ کاره است و مرجع وحید

ص:5026

فقط عرف است. در اینجا «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ ... أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ » و «امّ الزوجة» می گوید:

اقتران امومت با زوجیت موضوع برای تحریم است. اما سؤال این است که چه اقترانی موضوع است؟ آیا مطلق الاقتران موضوع است اگر چه اقتران در رتبه باشد ولی در زمان تعدد باشد؟ یعنی اگر در دو زمان باشد ولی در رتبه واحد باشد، این هم مصداق برای اقتران است یا نه؟ عرف در مورد اقتران می گوید: اگر تعدد زمان داشته باشد و وحدت رتبه، علیت و معلولیت نیست. کار عرف این است که تشخیص مفهوم کند، و اگر عرف عقلش نرسید که یکی از مصادیق اقتران، اقتران در رتبه است ما می گوییم: کار تو این است که تعیین مفهوم کنی. در اینجا اگر فلسفه تعیین کرده باشد که اقتران شامل اقتران در رتبه واحده - و لو تعدد زمانی داشته باشد - می شود، روی این مبنا که دقت عقلی در تعیین مصادیق متّبع باشد، آن را از فلسفه اخذ می کنیم.

البته خود عرف خیلی از مواقع مانع و ممنوع و ترتّب رتبی آنها را بالفطره درک می کند که این ممنوع متأخر است یا نه؟ اگر دو شیء با هم تضاد دارند و یکی در یک زمان و دیگری در زمان بعد باشد، مثلا در ارتباط با امّ الزوجه که امومت در یک زمان باشد و بنتیت در زمان دیگری باشد، عرف می گوید: من این را امّ الزوجه نمی دانم، یعنی از نظر مفهومی می گوید: امّ الزوجه کسی است که در زمان واحد امومت و زوجیت در آن صادق باشد، اما صرف وجود وحدت در رتبه را کافی نمی داند. در این حال عقل هم هیچ کاره است و نمی تواند مداخله کند، چون موضوع تشخیص مفهوم است. این مطلبی است که از کلام مرحوم آشتیانی استفاده می شود.

ولی ممکن است به این مطلب اشکال شود با تقریبی که اشکال مسئله زمان هم نیاید. این ظهور هست که بگوییم: تعدد رتبه فایده ای ندارد و مشکلی را حل نمی کند. در علت و معلولی که در زمان واحد موجودند معلول، در رتبه علت نیست، و در آن رتبه (رتبه علت) قهراً مقترن با نقیض خواهد شد، و در ما نحن فیه

ص:5027

ارتفاع زوجیت - که معلول برای امومت و بنتیت است - در رتبه امومت و بنتیت نیست. در تناقض هشت وحدت شرط است که یکی از آن وحدات وحدت رتبه است. متأخرین ذکر کرده اند که ما می توانیم بگوییم: با بودن علت، معلول موجود است، و می توانیم موجودیت معلول را هم نفی کنیم اما در رتبه متأخره، پس اجتماع نفی و اثبات شده در رتبتین و تناقض هم نیست. روی این حساب خواسته اند بگویند: ما اگر چه زمان واحدی را فرض می کنیم، اما در زمان واحد در رتبه امومت و زوجیت ارتفاع زوجیت نیست، نقیضش هست که عبارت است از زوجیت. پس امومت و زوجیت اقتران پیدا کرد، و قهراً باید حرمت ابد هم دنبالش بیاید.

جواب این را عرض کردیم که در رتبه علت نه خود معلول هست و نه نقیض معلول، مثل ممکنات؛ چیزی که ممکن است نه وجود و نه عدم آن هیچ کدام از این ها در رتبه ذات نیست. هم اجتماع نقیضین در دو رتبه امکان دارد و هم ارتفاع نقیضین. می گویند: ممکن در رتبه ذات لا موجودة و لا معدومة، و این ارتفاع اشکالی ندارد. در اینجا امومت و زوجیت - که علت برای ارتفاع است - در رتبه امومت و بنتیت، نه زوجیت هست و نه عدم زوجیت. و حرمت ابد وقتی درست است که بگوییم: در رتبه امومت و بنتیت - یعنی در رتبه ذات و علت - زوجیت هست. اگر در رتبه ذات علت باشد ذات همیشه هست، پس همیشه باید با امومت و بنتیت، زوجیت هم به دنبال آن بیاید، چون ذات همیشه هست. پس در مرحله ذات که امومت و بنتیت هست، نه زوجیت هست و نه عدم زوجیت، پس امومت و بنتیت مقترن با زوجیت نشده است تا روی حساب اقتران، حرمت ابد را روی آن بیاوریم.

پس این وجه تمام نیست.

وجه دیگری که ذکر شده این است که: اگر چه زوجیت به وسیله امومت و بنتیت مرتفع می شود، ولی آنِ مرتفع به امومت و بنتیت آنِ وجود زوجیت است. امّ الزوجه اگر فصلی پیدا کرده باشد با فاصله، زوجیت زائل شده باشد، این أمّ من کانت زوجة

ص:5028

است و حرمت ابد نمی آورد. ولی اینجا فصلی نیست، و زوال زوجیت و بقاء زوجیت متصل به هم است، و «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» این موضوع را که متصل به هم می باشد نفی نمی کند، بلکه منفصل را نفی می کند.

تعبیر مرحوم آقای خویی و مرحوم آشتیانی این است که اطلاق امّ الزوجه اگر متصل باشد، مسامحی است. ظاهر کلام صاحب جواهر این است که مسامحه ای نیست، معنای حقیقی است و اتصال هم کافی است، و ما اگر مشتق و من بحکم المشتق را اعمّ ندانیم متصل ها و این جور چیزها را شامل است. ولی تعبیر آقای خویی و آشتیانی این است که این مسامحه است، و عرف این تسامح را می کند و اطلاق امّ الزوجه به چنین فردی که متصل به او بود می کند.

آقای خویی یک کلمه ای را که مشتهر است در کلمات قوم در اینجا می آورند و می فرمایند: مسامحات عرف متّبع است و قابل قبول، ولی برای تعیین مفاهیم. اما در تعیین مصادیق اگر یک اطلاقی بود و عرف در تعیین مصادیق آن حرفی زد، این متّبع نیست، بلکه در اینجا باید برویم سراغ حقایق و واقعیات، باید مفهوم را از عرف بگیریم و تطبیق را خودمان (یعنی با دقت عقلی) بکنیم. و اینجا بعد از این که ما تطبیق کردیم دیدیم که اقترانی بین امومت و زوجیت نیست. عرف هم که می گوید:

مراد از امّ الزوجه عبارت است از «الامومة المقترنة بالزوجیة» و اشتباهاً و یا مسامحتاً آن را تطبیق کرد و گفت: اینجا اقتران هست، ما می گوییم: حرف تو در اینجا قبول نیست، ما فقط مفهوم را از تو می گیریم و بقیه اش (تطبیق) با خود ما است، و اینجا باید مطابق دقت (عقلی) حکم کنیم و این حکم را از این موضوع نفی کنیم و بگوییم:

حرمت ابد نیست.

مرحوم آقای داماد یک فرمایشی داشت، و آن این که مسامحات عرفی دو جور است: یکی این است که خود عرف هم متوجه است که این، وجود حقیقی شیء نیست که الآن بر آن اطلاق می کند و ادّعاءً به آن حکم می کند. و یکی این است که

ص:5029

عرف توجه به تسامح ندارد و اشتباه می کند و تطبیق می کند. البته اصل این مطلب از مرحوم آقای حاج شیخ است. مرحوم آقای داماد می فرمایند: آن مسامحه ای قابل اعتنا نیست که خود عرف متوجه است؛ چون روی عدم اهتمام به موضوع مسامحه می کند، مثلاً اگر از یک خروار یک مثقال کمتر باشد می گوید: این خروار است. ولی اگر موضوع مهتمٌّ به باشد مثل طلا و جواهر، تسامح کم می شود، و به تناسب اهمیت موضوع محدوده مسامحات تضییق می شود. و در احکام شرع که باید مهم بداند و آن را بی اهمیت تلقی نکند، تسامح متّبع نیست و چون حکم شرعی است مبنیّ به دقت است.

اما این که چرا قول عرف در مواردی که اشتباه می کند متّبع است می فرمایند: بعد از این که ما می دانیم این احکام عامّ البلوی که صادر شده است به منظور عمل است، و خطاب که به مکلفین کرده «الدم نجس» خواسته است مردم از خون اجتناب کنند، نخواسته یک فرضیه ای باشد، می خواهد قابل اجرا باشد، و اگر مراد از «دم» مصادیقه الواقعیة باشد که حتی شامل رنگ خون بشود، به طوری که عرف با چشم غیر مسلح آن را رنگ خون بدانند و نه خون، و با چشم مسلّح و میکروسکوپ اگر آن را دید بگوید: این رنگ، همان ذرات واقعی خون است، در این صورت شارع نقض غرض کرده است، و باید به جای «الدم نجس» بگوید: خون و رنگ خون نجس است تا در نتیجه از آن موضوع نفس الامریی که در نظر خودش بوده اجتناب شود. و اگر این نکته را تعیین نکرد در این صورت ما می گوییم: اگر چه رنگ خون از ذرات ریز و واقعی خون است، اما موضوع در وجوب اجتناب به حکم عقل «خون عرفی» است نه «خون واقعی» و قهراً رنگ خون «خون واقعی» است اما حکم خون (وجوب اجتناب) را ندارد. پس به حکم عقل مفهوم می شود همان موضوعی که عرف در تطبیق می گوید، اگر چه در صورتی که به عرف می گفتند با میکروسکپ نگاه کن، او حکم می کرد که باید از این هم اجتناب کنیم. در این فرض عرف دو اشتباه کرده

ص:5030

1382/3/18 یکشنبه درس شمارۀ (550) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره دلیل بطلان نکاح زوجه کبیره ای بود که زوجه صغیره شوهر خود را شیر داده است. در این جلسه، نخست به بررسی دایره حجیّت قول عرف در تعیین مفاهیم و مصادیق پرداخته، ضمن نادرست شمردن نظر مشهور و نظر مرحوم داماد، قول عرف را تنها در تعیین مصادیق، حجت خواهیم دانست. آنگاه مقبولیت یا مردود بودن مسامحات عرفیه را مورد ارزیابی قرار داده و قائل خواهیم شد که مسامحات عرفیه در تعیین مصادیق احکام شرعی مقبول می باشد، و با عنایت به همین مقبولیت، نظر مرحوم آقای خویی مبنی بر عدم پذیرش امّ الزوجه شدن کبیره به دلیل وجود تسامح عرفی در آن را مردود خواهیم شمرد. سپس با مطرح ساختن نظرات مختلف درباره حکم نکاح صغیره، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می نماییم.

***

درباره سبب بطلان نکاح زوجه کبیره ای که زوجه صغیره شوهر خود را شیر داده است،

اشاره

گفته شده که شیر دادن به صغیره باعث می شود که کبیره، امّ الزوجه شوهر خود گردد و همین امر سبب انفساخ نکاح وی با شوهرش خواهد شد. برخی اشکال کرده اند که کبیره، امّ الزوجه نمی گردد مگر به مسامحه عرفی، زیرا با نظر دقّی، هنگامی که کبیره به وسیله رضاع، امّ می گردد، نکاح و زوجیت مرتضعه او با

ص:5032

شوهرش منفسخ گردیده، پس کبیره به نظر دقی، امّ الزوجه نیست، لذا باید بحث نمود که اولاً: آیا برای تعیین مفهوم باید به سراغ عرف رفت یا برای تعیین مصداق؟ و ثانیاً: آیا مسامحات عرفی مورد پذیرش در احکام شرعی هست یا نه؟

الف) بررسی دائره حجیت عرف در تعیین مصادیق و مفاهیم:

1 - نظر مشهور (حجیت عرف در تعیین مفاهیم خاصةً):

در جلسه قبل گفتیم: مشتهر در کلمات بزرگان این است که عرف در تعیین مفاهیم حجت است، نه در تعیین مصادیق، لذا مکلف بعد از اخذ مفهوم از نظر عرف، مصداق آن مفهوم را باید از روی عقل یا موازین دیگر تعیین نماید.

2 - نظر مرحوم محقق داماد و مرحوم حاج شیخ (حجیت عرف در تعیین مفاهیم و مصادیق کلیهما):

همچنین بیان کردیم که مرحوم محقق داماد و استادشان مرحوم حاج شیخ، نظر مشهور را قبول نداشتند و می فرمودند: عرف در تعیین مصادیق نیز حجت است، پس علاوه بر اخذ مفهوم از منظر عرف، در تعیین مصداق نیز باید به سراغ عرف رفت.

متفرّع بر این مطلب هم می فرمودند: هر چند مسامحات عرفی از منظر شرع در تعیین مصادیق، غیر قابل قبول است ولی اشتباهات عرفی در تعیین مصادیق مورد قبول است(1).

به بیان دیگر، اگر عرف بر اثر استنتاجات اشتباه، چیزی را مصداق عنوانی تلقی نمود و شارع مقدس، بلکه هر حکیمی (2)- نه نفیاً و نه اثباتاً - تذکر به اشتباه عرف نداد، به دلیل حکمت باید حتی برای همان مصداق اشتباهی نیز ثابت دانسته باشد.

زیرا اگر تذکر ندهد و خطاب هم ملقاة الی العرف باشد و حکم برای آن مصداق

ص:5033

1- (1) - فارق بین اشتباهات عرف و تسامحات عرفی این است که: در تسامحات عرفی حتی خود عرف می گوید: غیر واقعی را نازل منزله واقع کرده ایم ولی در اشتباهات عرفی می گوید: همین شیء، مصداق واقعی است.

2- (2) - لذا در تمام قوانین نیز چنین است.

ثابت نباشد، نقض غرض می گردد.

برای مثال: اگر عرف اجتنب عن الدم را شامل رنگ خون ندانست - هر چند به دقت عقلی رنگ خون، خون است - شارع به مقتضای حکیم بودنش نمی تواند حکم خود را بر روی مصادیق واقعی خون - که رنگ خون نیز جزو آنهاست - ببرد و به این مطلب هم تذکر ندهد. پس اگر شارع مقدس قصدش این باشد که از مصادیق واقعی خون باید اجتناب نمود باید به یکی از این دو نحوه حکم را بیان کند: یا بگوید رنگ خون هم خون است و یا بگوید اجتناب از خون و رنگ خون - هر دو - لازم است. لذا در مواردی که چنین تعابیری در حکم شارع وارد نشده می فهمیم که شارع، حکم را روی مصادیق عرفی دم برده و اشتباهات عرفی را در تعیین مصادیق پذیرفته است. ولی در تسامحات عرفی، مطلب بر عکس اشتباهات عرفی است، زیرا تسامح عرف در اشیاء مختلف (مثلا تسامح در گندم نسبت به تسامح در طلا) با هم فرق می کند یعنی هر چیز را که بیشتر مورد اهتمام اوست، تسامح کمتری در آن روا می داند و چون اهمیت دین و احکام دینی از تمام موضوعات دیگر بیشتر است، لذا تسامحات عرفی در تعیین مصادیق احکام مورد قبول نمی باشد.

3 - نظر استاد - مد ظله -:

اولاً: اینکه این دو بزرگوار بر خلاف نظر مشهور، نظر عرف را در تعیین مصادیق نیز حجت دانسته اند، فی الجمله مطلب درستی است، لیکن ما نکته ای را به کلام ایشان اضافه می کنیم که شاید اگر از خود آنان نیز سؤال می شد، همین را مطرح می فرمودند:

به نظر ما در واقع نظر عرف تنها در تعیین مصادیق حجت است، نه مفاهیم. لذا در مواردی که پا از دایره تعیین مصادیق فراتر گذارده و در صدد تعیین مفهوم برآید، از او پذیرفته نیست. به عنوان مثال، اگر عرف بگوید: موضوع حکمِ «اجتنب عن الدّم» خون واقعی است - و حتی مثلاً با میکروسکوپ به او نشان داده شود که رنگ

ص:5034

باقیمانده از خون نیز حقیقتاً خون است و او هم بر خلاف تشخیص قبلی خود، اذعان به لزوم پرهیز از رنگ خون نماید - به او خواهیم گفت: تو اشتباه کرده ای! زیرا تعیین مفهوم، وظیفه تو نیست و موضوع حکمِ اجتنب عن الدّم، همان خونی است که تو به اقتضای وظیفه ات، تنها مصادیق آن را تعیین می نمایی. و به عبارت دیگر، موضوع نفس الامری حکم، عبارت است از: «خون بمصادیقه الواقعیة المتعیّنة بنظر العرف».

ثانیاً: بر خلاف نظر آن دو بزرگوار، مسامحات عرفیه نیز مانند اشتباهات عرف پذیرفته است. زیرا عرف گرچه در تعیین «محدود» تسامح را روا می داند، لیکن در زمینه تعیین «حدود» تسامح نمی کند. لذا چنانچه در موضوع حکمی، مقدار یا حدّ (خروار، فرسخ، سنّ و امثال آن) اخذ شود، به هیچ وجه تسامح را جایز نمی شمرد.

مثلاً در جایی که شخصی یک خروار گندم استحقاق دارد، ممکن است با توجه به رضایت او، به کم بودن چند مثقال اهمیت داده نشود، هر چند از لحاظ استحقاق می گویند: او یک خروار - نه یک مثقال کمتر و نه یک مثقال بیشتر - را استحقاق دارد و از این لحاظ تسامح نمی کنند، به همین جهت می گوییم: عرف تنها در محدود تسامح می کند نه در حدّ.

لذا در خریدوفروش مثل گندم، اگر در مبیع مقدار کمی خاک و خاشاک و کاه وجود داشته باشد - به نحوی که اگر آن را خالص و تمیز کنند، اصل گندم از مقدار مورد معامله کمتر می شود - تسامح می کند و احکام را بر همین که متعارف و معمول است حمل می نماید(1). برای مثال اگر ضمائم آن مبیع، ارزشی داشته باشد مجموع آنها مبیع است و آن لوازم هم به ملکیت مشتری در می آید ولی اگر آن ضمائم ارزشی نداشته باشد - مثلاً خاک باشد - مبیع فقط همان شیء اصلی (گندم) است. لذا اگر در

ص:5035

1- (1) - پرداخت زکات فطره یا سنجش حدّ نصاب متعلق زکات و امثال آن نیز با همین میزان صورت می گیرد. البته نه از باب مجاز در کلمه که منظور از گندم معنای اعم از گندم و خار و خاشاک باشد بلکه اگر مجازی در بین باشد مجاز در حذف است (گندم با لوازماتش).

همین مثال، فروشنده گندم را تمیز نمود و خواست فقط گندم خالص را که قطعاً کمتر از میزان مقرّر در معامله شده است تحویل بدهد، کفایت می کند زیرا آن ضمائم، ملک خریدار نشده است(1).

از موارد اختلاف ما با مرحوم محقق داماد تفاوت عجز عقلی با عجر عرفی و قدرت عقلی با قدرت عرفی است. قدرت عقلی اوسع از قدرت عرفی است یعنی ممکن است چیزی از نظر عرف مقدور انسان نباشد در حالی که از لحاظ عقلی، قدرت بر آن باشد. این مطلب در مورد عجز بر عکس است، یعنی عجز عرفی نسبت به عجز عقلی توسعه بیشتری دارد. لذا ممکن است چیزی عقلاً مورد عجز انسان نباشد اما عرفاً انسان را در آن مورد عاجز به حساب آورند. از مرحوم داماد سؤال کردیم که آیا عجز عرفی، حقیقتاً عجز است یا ادعائاً عجز است؟ ایشان فرمودند:

حقیقتاً عجز است. ولی ما می گفتیم: ادعائاً عجز است، زیرا عقل و عرف دارای دو لغت و دو زبان نیستند، لکن عرف قدرتی را که آن قدر ضعیف است که نزدیک به عجز است، بالمجاز عجز حساب می کند. هر چند خود عرف توجه دارد که اینجا واقعاً عجز نیست ولی قدرت این چنینی را کالعدم محسوب می نماید. همچنین در باب الحاق اطمینان به علم هم، همین مطلب هست، مطلبی که صد درصد باشد را علم می گویند. حال عرف مطلبی که نزدیک به صد در صد باشد و لو به صدر در صد نرسیده باشد را کالعدم حساب می کند و احکام علم را بر آن مترتب می نماید.

در هر حال همان طور که عرض کردیم: نظر عرف فقط در تعیین مصداق حجت بوده، و تسامحات عرفی نیز مورد قبول است لذا در احکام شرعی اگر تذکر بر

ص:5036

1- (1) - مرحوم حاج آقا رضا همدانی در این مثال می گویند: اگر گندم را با خاک و خاشاک به عنوان مبیع تحویل داد کفایت می کند ولی اگر گندم تمیز شده را مقداری خاک و خاشاک در آن ریخت، پس به مقدار مقرر در معامله به عنوان مبیع تحویل داد کفایت نمی کند، زیرا در اولی عرف تسامح می کند بر خلاف مورد ثانی که مورد تسامح عرفی نیست. ولی به نظر ما فرقی بین این صورت ها نیست. عرف می گوید در معامله یک خروار، نود و نه مَن آن گندم است، پس اگر نود و نه من گندم تمیز کرده تحویل داد یا نود و نه من گندم به اضافه یک من خار و خاشاک در میان گندم ها فرقی در صحت و انطباق نمی کند.

خلاف داده نشده باشد، احکام بر همین فهم مسامحی عرفی حمل می گردد(1).

ب) بررسی ام الزوجه شدن کبیره:

1 - نظر مرحوم خویی:

ایشان می فرمایند، ام الزوجه شدن کبیره به مسامحه عرفیه است به خاطر اینکه زمان زوال زوجیت از صغیره متصل به زمان امومت کبیره است. عرف به لحاظ این اتصال، صدق ام الزوجه را بر کبیره صحیح می داند و الّا در نظر دقّی، امّ الزوجه کسی است که در زمان واحد، هم امّ باشد و هم بنت او زوجه باشد و چون مسامحات عرفی مورد قبول نمی باشد، در اینجا هم امّ الزوجه شدن کبیره با این لحاظ مورد قبول در ترتب احکام نیست(2).

2 - نظر استاد مد ظله:

از آنچه گذشت به خوبی روشن می شود که نظر ایشان تمام نیست، زیرا امّ الزوجه شدن کبیره و لو اینکه به مسامحه عرفیه است ولی چنانچه گفتیم تسامحات عرفی در تعیین مصادیق مورد قبول شرع می باشد. لذا احکام امّ الزوجه بر این کبیره حمل می شود.

البته مرحوم صاحب جواهر در چنین جایی که زمان زوال زوجیت بدون فاصله متصل به زمان صدق عنوان امومت است می فرماید: اطلاق امّ الزوجه بر این شخص علی نحو الحقیقه است(3).

ولی به نظر ما فرمایش ایشان نیز صحیح نیست، زیرا مسلماً اگر زوال زوجیت به چیزی غیر از امومت باشد امّ الزوجه صدق نمی کند، بلکه تنها در صورتی که زوال

ص:5037

1- (1) - هر مقنن دیگری نیز چنانچه عرف و فهم عرفی و مسامحات عرفیه را تخطئه نکرده باشد، فهم عرف و تسامحات عرفی را میزان قرار داده است. زیرا آنان نیز مانند شرع به زبان مردم حرف می زنند.

2- (2) - احکام الرضاع، ص 149.

3- (3) - جواهر الکلام، ج 29، ص 330. قال فیه: فلیس هی من مصداق امّ من کانت زوجتک بل لعل ذلک کافٍ فی الاندراج تحت امهات النساء بخلاف من کانت زوجتک.

به وسیله خود امومت باشد امّ الزوجة صدق می کند، پس مشخص می شود که صرف اتصال زمانی سبب نمی شود که اطلاق علی نحو الحقیقه تصحیح شود بلکه این اتصال سبب می گردد که اطلاق امّ الزوجه بر کبیره صرفاً علی نحو المجاز و الادّعاء تصحیح گردد.

ج) بررسی انفساخ نکاح صغیره:

اشاره

در این مسئله اگر لبن از همین زوج باشد، صغیره، بنت او می گردد لذا نکاحش منفسخ و حرمت ابد پیدا می نماید. همچنین اگر لبن از این زوج نباشد ولی کبیره، زوجه مدخوله این مرد باشد، صغیره بنت زوجه مدخوله (ربیبه) می گردد و نکاحش منفسخ و حرمت ابد پیدا می نماید. ولی اگر لبن از این زوج فعلی نبود بلکه مثلاً از شوهر قبلی کبیره بود و کبیره هم مدخوله این زوج نبود، در این صورت انفساخ نکاح صغیره مورد بحث است.

1 - نظر مشهور

تمام علماء تا زمان صاحب ریاض رحمه الله قایل بوده اند که عقد صغیره هم منفسخ می گردد و در مقام توضیح آن فرموده اند چون به وسیله این رضاع، جمع بین نکاح امّ و نکاح بنت می گردد و هیچ کدام نسبت به عنوان جمع، اولویتی ندارند، عقد صغیره هم منفسخ می گردد ولی چون صغیره محرم ابد نگردیده است، زوج می تواند او را با عقد جدید به نکاح خود در آورد(1).

2 - نظر صاحب ریاض رحمه الله:

ولی صاحب ریاض می گوید: نکاح کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن، باطل شده و حرام مؤبّد نیز گردید ولی دلیلی نداریم که بگوییم نکاح صغیره هم منفسخ می شود.

بلی اگر اولویتی در بین نبود - مثلاً هر دو حرام مؤبد شده بودند - هر دو نکاح منفسخ

ص:5038

1- (1) - برای مثال به ایضاح الفوائد، ج 3، ص 51، مراجعه شود. صاحب ایضاح رحمه الله بر بطلان عقد کلیهما ادعای اجماع نیز می نماید.

می گردید ولی وقتی نکاح کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن باطل گردید (خواه نکاح صغیره باطل باشد و خواه باطل نباشد) سبب می گردد که فقط نکاح کبیره به عنوان امّ الزوجه باطل شده و نکاح صغیره - و لو بنت کبیره است - صحیح و باقی باشد(1).

3 - نظر صاحب جواهر رحمه الله:

صاحب جواهر در انفساخ عقد صغیره با مشهور موافقت نموده است، ایشان می گوید: چون زوال زوجیت کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن است و تحقق امومت و بنتیت در زمان واحد است پس در همان موقع که نکاح کبیره به خاطر امّ الزوجه شدن باطل می شود، نکاح صغیره که بنت شده است نیز باطل می گردد و الّا اگر به صحت یکی و بطلان دیگری قایل شویم ترجیح بلا مرجح لازم می آید(2).

بررسی این کلام در جلسه بعد ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5039

1- (1) - ریاض المسائل، ج 10، ص 162، قال: و یشکل بانّ اصالة بقاء صحة نکاح الصغیره یقتضی ترجیحها و المانع انما طرأ فی نکاح المرضعه و فساده بطروّ المانع بالنسبة الیها لا یستلزم فساد ما خلا عنه و قیاسهما علی العقدین المقارنین قیاس مع الفارق فتامل جیّدا.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 29، ص 330.

1382/3/19 دوشنبه درس شمارۀ (551) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه، یکی از فروعات مربوط به شیر دادن زوجه کبیرة به زوجه صغیره، طرح و آثار مترتبه به این ارتضاع مورد بحث قرار می گیرد. سپس قاعده ترجیح بلا مرجّح را به مناسبت مقام مطرح و ضمن نقل آراء فقهاء نظر نهایی استاد مطرح خواهد گردید.

***

بحث در این فرع بود که شخصی دو زوجه دارد. یکی از آن دو کبیره غیر مدخوله و دیگری صغیره شیر خوار می باشد.

اشاره

فرض این است که زوجه کبیره از شیر شوهر قبلی خود زوجه صغیره را شیر داده است. آیا عقد هر دو باطل می شود یا عقد یکی؟ البته معلوم است که زوجه کبیره به عنوان ام الزوجه حرام ابد می گردد ولی زوجه صغیره چون بنت زوجه غیر مدخوله است حرمت ابد ندارد ولی آیا به موجب رضاع هر دو عقدشان فسخ می شود حتی صغیره نیز هر چند بعداً می تواند به عقد جدیدی دوباره او را تزویج نماید یا فقط عقد کبیره منفسخ می گردد؟(1)

غیر صاحب ریاض همه علماء فرموده اند عقد هر دو فسخ می شود ولی می تواند بعداً به عقد جدیدی صغیره را تزویج نماید.

ص:5040

1- (1) - صورت مسئله در شرایع و جواهر 328:29 چنین است: (و لو کان له زوجتان کبیرة و رضیعة فارضعتها الکبیرة حرمتا ابداً ان کان دخل بالکبیرة و الّا حرمت الکبیرة حسب) لکونها ام امرأة دون الصغیرة التی هی ربیبة لم یدخل بامّها، نعم ینفسخ عقدها بسبب اجتماعها مع الامّ...

تقریب استدلال انفساخ هر دو عقد

این آقایان استدلال به ترجیح بلا مرجح کرده اند، به این بیان که چون عقد، هم بر صغیره و هم بر کبیره منعقد شده است لذا اگر بگوییم عقد صغیره صحیح ولی عقد کبیره منفسخ می گردد ترجیح بلا مرجح است و به صرف اینکه کبیره حرام ابد می شود نمی توان بطلان را اختصاص به او داد و شاهدش اینکه اگر کسی ابتداءً بین ام و بنت جمع نمود همه آقایان می گویند از باب ترجیح بلا مرجح عقد هر دو باطل می شود چون اگر هر دو عقد صحیح باشد جمع بین أم و بنت می گردد و اگر یکی صحیح و دیگری باطل باشد ترجیح بلا مرجح است، پس هر دو حکم واحد دارند و هر دو باطل می باشند.

بنابراین همان گونه که در باب حدوث چنین است، در باب بقاء نیز باید چنان باشد.

نقد استاد دام ظله درباره استدلال فوق

این استدلالی که آقایان فرموده و صاحب جواهر هم تعقیب کرده است ما اصلاً مقصودشان را نمی فهمیم زیرا ما نحن فیه جای استدلال به ترجیح بلا مرجح نیست به جهت اینکه ترجیح بلا مرجح در جایی است که هر دو مقتضی صحت را دارا باشند، منتهی چون جمع بین آن دو ممکن نیست به طوری که اگر یکی تحت عمومات صحت داخل شود و دیگری قهراً خارج می گردد و از طرفی ما هم نمی دانیم که کدام یک معیناً تحت عام داخل است و کدام یک خارج، در این شرایط حکم می کنیم که هیچ یک در تحت عام داخل نمی باشد عملاً به قاعده ترجیح بلا مرجح.

اما در فرضی که یکی از آن دو علی کل تقدیر در تحت عام داخل نیست و دیگری محتمل است که داخل باشد به عبارت روشن تر یکی اقتضاءً صحیح نیست

ص:5041

ولی دیگری اقتضاءً صحیح است ولی احتمال مانع می دهیم در اینجا نمی توانیم هر دو را کنار بزنیم به دلیل ترجیح بلا مرجح.

به مثال زیر توجه کنید:

فرض کنید یک خبر عادل با یک خبر فاسقی تعارض کرد. مثلاً خبر عادل حکم به قصر نماز و خبر فاسق حکم به اتمام نماز نموده است. آیا می توانیم بگوییم چون این دو خبر با هم تعارض دارند هر دو از حجیت ساقط می شوند به دلیل ترجیح بلا مرجح؟

مسلماً خیر، زیرا خبر فاسق اصلاً صلاحیت تعارض با خبر عادل را ندارد. هر چند علم اجمالی داریم که هر دوی آنها مطابق واقع و نفس الامر نیست و بلکه فقط یکی از آن دو مطابق واقع است در عین حال اخذ به قول عادل می نماییم و ترجیح بلا مرجح نیز لازم نمی آید.

مثال دیگر: فرض کنید کسی زنش را طلاق داده و به شخصی وکالت مطلقه می دهد که برای او زنی بگیرد. اتفاقاً وکیل او همان زن قبلی را که طلاق داده بود برایش می گیرد و در همان زمان، خود شخص هم مادر آن زن را که حرام ابد بود عقد می کند آیا صحیح است بگوییم هر دو عقد باطل است به حکم ترجیح بلا مرجح؟

مسلماً خیر زیرا عقد وکیل صحیح است و عقد خود شخص چون بر ام الزوجه منعقد نموده صلاحیت صحت ندارد.

مثال دیگر: فرض کنید دو عقد در آنِ واحد بر دو خواهر واقع شده است، حال فرقی ندارد که هر دو از طرف وکیل شخصی یا یکی از طرف وکیل و دیگری اصیل واقع شده باشد ولی یک خواهر در حال عده و یا در حال احرام می باشد و دیگری هیچ گونه مانعی ندارد. در اینجا نیز روشن است که عقد آن خواهری که صلاحیت صحت عقد را ندارد از باب اینکه در حال عده است یا در حال احرام باطل می باشد و عقد خواهر دیگر صحیح.

ص:5042

در تمام این مثال ها می بینید که هیچ جای تمسک به قاعده ترجیح بلا مرجح نیست چون این قاعده در جایی جاری است که هر دو صلاحیت صحت داشته باشند. مثل جایی که ابتداءً جمع بین ام و بنت شود چه هر دو از طرف وکیل شخص یا یکی از طرف وکیل و دیگری از طرف اصیل در آنِ واحد عقد هم بر ام و هم بر بنت واقع شود. اینجا باید بگوییم عقد هیچ کدام صحیح نیست و لذا صاحب ریاض فرموده است که نباید مسئله حدوث به مسئله بقاء قیاس شود چون در مسئله حدوث جای تمسک به قاعده ترجیح بلا مرجح می باشد زیرا صحت هر یک مانع از صحت دیگری است یعنی اگر این صحیح است پس آن باطل می باشد و اگر آن صحیح است پس این باطل می باشد ولی هیچ یک بطلان علی کل تقدیر ندارد به خلاف ما نحن فیه که عقد ام الزوجه علی کل تقدیر باطل است، خواه حکم به صحت عقد صغیره کنیم و خواه به بطلان. پس مسئله ترجیح بلا مرجح در کار نیست، بنابراین، حکم به صحت عقد صغیره و عدم انفساخ آن و به بطلان عقد کبیره و انفساخ آن توسط رضاع می نماییم.

جریان قاعده ترجیح بلا مرجح بر اساس مبنای مرحوم آقای خویی رحمه الله

اشاره

ایشان در حرمت «اُم من کانت زوجة» قائلند که باید بین امومت و زوجیت اقتران وجود داشته باشد. بر این اساس، اگر عقد صغیره را منفسخ بدانیم، کبیره و لو «ام من کانت زوجة» می باشد ولی امومیّت آن با زوجیت صغیره مقترن نخواهد بود لذا اینجا مسئله ترجیح بلا مرجح پیش می آید. به این بیان که آیا عقد صغیره را صحیح بدانیم تا کبیره أم الزوجه محسوب شده و عقدش باطل گردد و یا عقد کبیره را صحیح بدانیم تا عقد صغیره از باب جمع بین أم و بنت باطل گردد؟ هیچ یک بر دیگری رجحان ندارد تا آن را ترجیح دهیم، نظیر جمع ابتدایی ما بین أم و بنت فی عقد واحد یا از طرف دو وکیل یا یکی وکیل و دیگری اصیل در آنِ واحد، لذا هر چه

ص:5043

در این مسئله گفتیم عیناً بر مبنای مرحوم آقای خویی در مسئله مورد بحث نیز می آید.

تحقیق استاد مد ظله در مسئله ترجیح بلا مرجح

هر چند ما نمی توانیم هیچ طرف را بر دیگری ترجیح دهیم زیرا ترجیح بلا مرجح لازم می آید ولی به نظر ما نتیجه آن بطلان کلیهما نمی باشد زیرا ما به مصالح واقف نیستیم. شاید شارع مقدس یک طرف را به جهت مصالحی که خود می داند بر طرف دیگر ترجیح داده باشد و عقل و نیز عرف ابائی از این مطلب ندارد یعنی هیچ اشکال عقلی یا عرفی پیش نمی آید و شاهدش اینکه جد و اب هر دو بالسویه ولایت بر عقد صغیره دارند ولی عقد هر کدام جلوتر بود صحیح و دیگری باطل شمرده شده است، و در صورت اقتران، عقد جد صحیح و عقد اب باطل تلقی شده است، چون شارع بر مصالح واقف است، جانب جد را بر اب ترجیح داده است. در ما نحن فیه هم اگر فرضاً از شارع مقدس بپرسیم عقدی بر أم و بنت واقع شده است کدام یک صحیح است؟ اگر بگوید عقد أم و یا بگوید عقد بنت هیچ اشکال عقلی یا عرفی ندارد، پس چگونه می توانیم با ضرس قاطع حکم به بطلان کلیهما نماییم؟ بله این مقدار می دانیم که «ام و بنت» هر دو زوجه این شخص نیستند ولی احتمال می دهیم که شارع مقدس عقد یکی را حکم به صحت و عقد دیگری را حکم به بطلان نموده باشد، حال با وجود این احتمال آیا می توان حکم به صحت احدهما نمود؟ این البته جای بحث دارد ولی به صورت قطعی نمی توانیم حکم به بطلان کلیهما کنیم.

چرا نمی توان حکم به بطلان کلیهما نمود؟

چون ادله حکم به صحت عقد أم و حکم به صحت عقد بنت یک مقدار اطلاقش قطعی است و یک مقدار تقییدش قطعی و یک مقدار تقییدش مشکوک.

اطلاق قطعی از ناحیه لحوق عقد دیگری می باشد یعنی لحوق عقد دیگری مانع

ص:5044

عقد قبلی به نحو شرط متأخر نیست، یعنی این گونه نیست که عقد أم صحیح است اگر بعداً عقد برای بنت واقع نشود و یا عقد بنت صحیح است اگر بعداً عقد برای أم واقع نشود، بلکه از ناحیه لحوق هر دو اطلاق دارند.

و در مقابل یک تقیید قطعی نیز داریم که اطلاق هر دو را مقید ساخته است به اینکه قبلاً برای دیگری عقد واقع نشده باشد یعنی عقد أم صحیح است اگر قبلاً عقدی برای بنت واقع نشده باشد و نیز عقد بنت صحیح است اگر قبلاً عقدی برای ام واقع نشده باشد. چنین تقییدی ثبوتاً قطعی است. چیزی که مورد بحث است عبارت از صورت اقتران می باشد. در این بخش باید گفت مسلم است که هر دو اطلاق ندارد، یعنی این گونه نیست که عقد أم صحیح است و ان اقتَرَنَ عقد البنت بِهِ چون جمع بین بنت و أم می شود پس هر دو، نسبت به اقتران اطلاق ندارد ولی اینجا دو صورت متصور است. یکی اینکه هر دو مشروط به عدم اقتران باشد و در نتیجه هر دو عقد باطل گردد، چون هر دو فاقد شرط هستند.

و دیگری اینکه یکی از آن دو ثبوتاً مشروط به عدم اقتران باشد و دیگری مشروط نباشد و در نتیجه آنکه مشروط نیست محکوم به صحت و آن که مشروط است محکوم به بطلان می شود.

ما نمی دانیم که در اینجا اطلاق هر دو تقیید خورده یا تنها اطلاق یکی از آن دو تقیید خورده است؟ ممکن است بگوییم فقط اطلاق یکی زمین خورده و دیگری اطلاقش محفوظ است از باب شبهه حکمیه پس وظیفه این است که احکام معلوم بالاجمال را بار کنیم، چون نمی دانیم کدام یک اطلاقش محفوظ مانده است.

همان گونه که در شبهه موضوعیه باید احکام معلوم بالاجمال را بار کنیم مثلاً عقدی برای أم و عقدی برای بنت واقع شده است و ما نمی دانیم به شبهه موضوعیه که کدام یک سابق و کدام یک لاحق است. در اینجا باید احکام معلوم بالاجمال را عمل کنیم یعنی شخص 4 زن دیگر نمی تواند بگیرد زیرا با یکی از این دو که صحیح

ص:5045

است می شود 5 زن در ما نحن فیه نیز حکم می کنیم که یکی از این دو اطلاقش محفوظ است و لو نمی توانیم تعیین کنیم که کدام یک اطلاقش محفوظ مانده است.

این تقریبی بود که ما قبلاً عرض می کردیم ولی بعد، از این نظرمان برگشتیم.

تقریب نظریه جدید استاد مد ظله

انسان با مراجعه در اشباه و نظایر این مسئله به وجدانیات و فطریاتش می یابد که عرف اطلاقی نسبت به اقتران نمی فهمد یعنی حکم به بطلان کلیهما نمی کند ولی می گوید ادله اصلاً از صورت اقتران منصرف است یعنی نمی خواهد حکم صورت اقتران را بگوید و اساساً صورت اقتران احتیاج به دلیل خاص دارد با توجه به مثال زیر مطلب روشن می شود.

شارع قول عادل را حجت قرار داده است و باید بر طبق آن عمل نمود، حال فرض کنید در مسئله ای قول دو عادل با هم تعارض کردند عرف تکلیف را مجدداً سؤال می کند یعنی نسبت به صورت تعارض اطلاقی نمی فهمد بلکه می گوید ادله منصرف از صورت تعارض است و صورت تعارض احتیاج به دلیل خاص دارد.

نتیجه بحث

اینکه آقایان به طور قطع حکم به بطلان کلیهما نموده اند درست نیست زیرا بر اساس تقریب سابق ما، یکی از آن دو عقد به صحتش باقی است هر چند ما نمی دانیم کدام یک می باشد ولی باید احکام معلوم بالاجمال را اجراء کنیم و به تقریب بعدی ما، ادله از صورت اقتران انصراف دارد و اساساً صورت اقتران محتاج دلیل خاص می باشد.

ص:5046

فرع دیگر شخص دو زن کبیره و یک زن صغیره دارد یکی از آن زن های کبیره، آن زن صغیره را شیر می دهد

فرع دیگری که از قدیم مورد بحث بوده و قابل ملاحظه است این است که شخص دو زن کبیره و یک زن صغیره دارد یکی از آن زن های کبیره، آن زن صغیره را شیر می دهد عقد کبیره اولی را به عنوان أم الزوجه حکم به بطلان کرده اند و عقد صغیره را نیز حکم به بطلان نموده اند به عنوان بنت زوجه که اینجا دو صورت متصور است اگر از شیر همین شوهر شیر داده باشد دختر او نیز محسوب می شود، یعنی هم بنت زوجه و هم بنت زوج می باشد یعنی دختر خود شخص می شود و اگر از شیر این شوهر شیر نداده باشد باز دو صورت دارد اگر مدخوله این شوهر است پس صغیره به موجب رضاع، بنت الزوجة المدخولة می گردد و اگر مدخوله این شوهر نباشد، صغیره می شود بنت الزوجة غیر المدخولة باید احکام این صور را بررسی کنیم حال تصور کنید صورتی را که عقد کبیره اولی به عنوان أم الزوجه زائل شده و عقد صغیره نیز به عنوان بنت الزوجه یا بنت الزوجة المدخوله زائل شده است. حالا بحث این است که کبیره ثانیه به این صغیره می خواهد شیر دهد روشن است که صغیره نسبت به کبیره ثانیه دیگر زن شوهر او نیست، زیرا زوجیت زائل شده است بلکه یا دختر شوهرش می باشد و یا دختر زن شوهرش «یعنی دختر هَوُوی خود» آیا به موجب رضاع کبیره ثانیه به چنین صغیره ای، کبیره ثانیه نیز حرمت ابد پیدا می کند؟ آیا «أم من کانت زوجة» مانند «ام الزوجه» می باشد؟ این مسئله معرکه آراء است.

در انوار الفقاهة حرمت ابد کبیره ثانیه را به مشهور نسبت داده است. در مسالک و نیز نهایه المرام صاحب مدارک و نیز مرآة العقول مجلسی ثانی و برخی از کتب متأخر دیگر نسبت به اکثر متأخرین داده اند.

ولی ما مراجعه کردیم دیدیم، کلام صاحب انوار الفقاهة یعنی کاشف الغطاء که نسبت به مشهور داده بود صحیح نیست بلکه قولان مشهوران اشهرهما عدم

ص:5047

التحریم است باید ببینیم ادله طرفین چیست؟

یکی از دلائل که استدلال شده است بر حرمت کبیره ثانیه این است که کبیرة ثانیه «ام من کانت زوجة» می باشد و آیه شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» را مقترن به «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» آورده است، لذا سیاق آیه اقتضاء می کند که هر دو مثل هم باشند یعنی «ام من کانت زوجة» هم مثل «بنت من کانت زوجه مدخولة» باشد یعنی هر دو حرام ابد باشند.

جواب این استدلال را در جلسه بعد بررسی می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5048

1382/3/20 سه شنبه درس شمارۀ (552) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث ما درباره این مطلب بود که هرگاه رابطه زوجیت میان یک مرد و زوجه او زایل شده و انفساخ یابد و زوجه مزبور مادری رضاعی پیدا کند، آیا این أم رضاعی بر آن مرد حرام می شود یا نه، به تعبیر دیگر آیا «ام من کانت زوجته» مانند «بنت من کانت زوجته» برای چنین فردی حرمت دارد یا خیر؟ در این جلسه، اشاره ای به انظار فقهاء در این باره می شود. سپس به توضیح عبارت مرحوم محقق (در شرایع) و استظهار نظر از آن می پردازیم و در نهایت، ادلّه مسئله مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

***

الف) اقوال فقهاء درباره حرمت ازدواج مرد با «ام من کانت زوجة له»:

در مورد این مسئله دو قول مشهور وجود دارد و بر خلاف نظر صاحب انوار الفقاهه، که تنها حکم به حرمت را نظر مشهور دانسته، هر دو سوی مسئله (حرمت و عدم حرمت) قائلان متعددی دارد و هر دو قول مشهور است. تا آنجا که ما تتبع کرده ایم، ده تن از بزرگان فقهاء در هجده کتاب قائل به حرمت شده اند: ابن ادریس در سرائر، ابن براج در جواهر، قطب الدین کیدری، محقق حلی در دو کتاب، علامه در شش کتاب، فخر المحققین، ابن فهد حلی در دو کتاب، محقق کرکی، شهید ثانی در دو کتاب و صاحب انوار الفقاهه.

ص:5049

در برابر، سیزده تن از فقهای بزرگ در پانزده اثر خود قایل به عدم تحریم شده اند:

کلینی، ابن جنید، شیخ طوسی رحمه الله در سه کتاب (تهذیب و نهایه و مبسوط)، ابن براج در مهذب، یحیی بن سعید حلی، صاحب مدارک، مجلسی اول، مجلسی دوم، کاشف اللثام، صاحب حدائق، صاحب ریاض، صاحب جواهر و شیخ انصاری.

خلاصه، نمی توان تنها یک قول را مشهور دانست و هر دو قول تقریبا در یک حد از شهرت هستند، حتی می توان گفت که اکثریت (از نظر تعداد فقهای بزرگ) با آنهایی است که قائل به عدم حرمت اند. ابن براج در یک کتاب خود قائل به حرمت و در کتاب دیگرش قائل به عدم حرمت است. دو فقیه دیگر در مسئله تردید داشته اند: فاضل مقداد در تنقیح هر دو نظر را نقل کرده و خودش هیچ طرف را اختیار نکرده است. صاحب ذخیره هم دلیل تحریم را ذکر نموده و بعد فرموده: «فیه اشکال» این تعبیر تمایل به قول عدم حرمت را می رساند، ولی در عین حال در کلام او تصریحی وجود ندارد.

ب) بررسی متن شرایع و نظر محقق حلی در مسئله:

1) متن مسئله در شرایع:

«... و لو کان له زوجتان و زوجة رضیعةً، فارضعتها احدی الزّوجتین اولاً ثم ارضعتها الاخری، حرمت المرضعة الاولی و الصغیرة دون الثانیة، لانّها ارضعتها و هی بنته. و قیل: بل تحرم ایضاً، لانّها صارت امّا لمن کانت زوجته و هو اوْلی...».

2) توضیحی درباره متن مذکور:

در این مسئله که شخصی دو زوجه کبیره و یک زن رضیعه دارد و دو زوجه کبیره به زوجه صغیره شیر می دهند، مرحوم محقق ابتدا چنین نظر می دهد که زوجه کبیره ای که اول به رضیعه شیر داده، حرام می شود و زوجه صغیره هم حرام می گردد، ولی زوجه کبیره دوم که بعد از رضاع شیر داده، بر زوج حرام نمی شود. بعد مرحوم محقق برای این حکم اخیر یعنی عدم حرمت زوجه کبیره ثانی چنین تعلیل

ص:5050

کرده که این زوجه در حالی به زوجه صغیره شیر داده که وی دختر مرد بوده است، پس بر وی حرام نمی شود.

این عبارت شرایع در مسئله، بر گرفته از حدیث علی بن مهزیار است به نقل تهذیب. در این روایت وجه عدم حرمت نیز همین نکته ذکر شده که رضیعه دختر زوج است. در توضیح مطلب باید گفت که هنگامی زوجه صغیره بر اثر رضاع دختر زوج می شود که شیر متعلق به زوج باشد و چون غالباً چنین است، صغیره دختر زوج شده و بر او حرام می گردد.

بخش دوم عبارت مرحوم محقق، نظر دیگر یعنی قول حرمت زوجه کبیره دوم را ذکر کرده و آن را چنین تعلیل می کند که: «لانها صارت اما لمن کانت زوجته» و بعد تعبیر می کند: «و هو اولی».

ج) دیدگاه های مختلف درباره نظر مرحوم محقق در مسئله مورد بحث:

صاحب تنقیح (فاضل مقداد) و ابن فهد حلی در مهذب البارع و محقق کرکی از کلام مرحوم محقق چنین استنباط کرده اند که وی قائل به حرمت «ام من کانت زوجته» یعنی مادر رضاعی زوجه سابق مرد است. بنابراین به نظر او مرضعه دوم نیز بر زوج حرام می شود. صاحب ریاض رحمه الله نیز از این کلام محقق و نیز سخن او در نافع همین نظر را استظهار کرده است.

در برابر، شهید ثانی رحمه الله و عده ای از فقهای متأخرتر مانند صاحب حدائق، صاحب مدارک، صاحب ذخیره و کاشف اللثام بر این نظر هستند که نظر محقق حلی قول عدم حرمت است.

شهید ثانی فرموده که از موارد کاربرد تعبیر «هو اولی» در این کتاب (شرایع) چنین استفاده می شود که مراد او قول به تحریم نیست و ضمیر به ما قیل بازگشت نمی کند.

د) نظر استاد - مد ظله -:

به نظر می رسد که نظر شهید ثانی قدس سرّه و موافقان وی قابل انتقاد و مناقشه است.

ص:5051

زیرا اصولاً روش مرحوم محقق (و حتی فقهایی دیگر مانند ابن ادریس) در کتاب های خود این است که ابتدا نظری را ذکر می کند که خودش به آن قائل نیست ولی فتوای مشهور فقها یا فتوای شیخ طوسی رحمه الله در نهایه (که در آن بسیار مورد توجه و اهتمام فقهاء بوده) است و سپس نظر خود را مبنی بر موافقت یا مخالفت با آن ذکر می نماید. در اینجا هم مرحوم محقق ابتدا نظری را آورده که مرحوم شیخ در نهایه، تهذیب و مبسوط به آن قائل است و بعد نظر دیگر یعنی قول به حرمت را ذکر کرده و با تعبیر «و هو اولی» فتوای مورد قبول خود را که همان حرمت است، بیان داشته است.

بر خلاف فرموده شهید ثانی، ضمیر در عبارت محقق (و هو اوْلی) به فتوا یعنی قول به حرمت بازمی گردد، همچنان که در «نافع» نیز قول به حرمت را پذیرفته است.

اصولاً تعابیری مانند هو الاولی، هو الأرجح، هو الاظهر و هو الاقوی، در کلام فقهاء به نظریه یا فتوایی که در کلام آنها آمده، بازگشت می کند و در این امر ظهور دارد.

بنابراین در اینجا نیز مراد مرحوم محقق از این تعبیر آن است که قول به حرمت «اَوْلی القولین بالصواب» است.

به علاوه، ایشان در مسئله ششم باب، نظری داده که از آن صراحتاً مبنای او در ما نحن فیه قابل استفاده است. این مسئله(1) در این باره است که دو مرد که زوجه یکی صغیره و زوجه دیگری کبیره می باشد، آن دو را طلاق می دهند و هر یک از دو مرد با زوجه سابق مرد دیگر ازدواج می کند، سپس زن کبیره صغیره را شیر می دهد. در این مسئله مرحوم محقق چنین نظر داده که زن کبیره بر هر دو مرد حرام می شود و صغیر هم بر شوهر خود (به شرط دخول بر کبیره) حرام می گردد. در اینجا وجه حرمت کبیره بر شوهر فعلی خود چیزی جز این نیست که وی مادر زوجه پیشین او (ام من

ص:5052

1- (1) - متن مسئله ششم در شرایع چنین است: «السادسة: لو کان لاثنین زوجتان، صغیرة و کبیرة، و طلق کل واحد منهما زوجته و تزوج بالاخری، ثم ارضعت الکبیرة الصغیرة، حرمت الکبیرة علیهما و حرمت الصغیرة علی من دخل بالکبیرة».

کانت زوجته) شده است. بنابراین معلوم می شود که مبنای مرحوم محقق آن است که «ام من کانت زوجة» بر زوج حرام می باشد.

ه) بررسی ادله و مستندات قول به حرمت مادر رضاعی زوجه سابق:

1 - نظر مرحوم آقای خویی رحمه الله درباره دلیل «وحدت سیاق»:

از جمله ادله ای که برای قول به حرمت ذکر شده، دلیل وحدت سیاق آیه شریفه 23 سوره نساء است. مرحوم آقای خویی این دلیل را چنین بیان کرده اند که روایات بسیاری بر این دلالت دارد که «بنت من کانت زوجة مدخولة» بر زوج حرام ابدی است، یعنی اگر شخصی زن خود را طلاق دهد و این زن از شوهری دیگر صاحب دختر می شود، زوج اول نمی تواند با این دختر ازدواج کند، مشروط بر آن که زن مزبور مدخوله باشد. از سوی دیگر در آیه شریفه حرمت ربائب با حرمت أم الزوجة (أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) در یک سیاق آمده است. این اتحاد سیاق اقتضاء دارد که به همان ترتیب که «بنت من کانت زوجة مدخولة» بر زوج حرام است «ام من کانت زوجة» هم بر زوج حرام باشد، چه مدخوله باشد و چه نباشد.

مرحوم آقای خویی دو پاسخ به این استدلال داده اند:

اولاً: به استناد یک دلیل خارجی در یک مورد معنای غیر ظاهر یا غیر حقیقی اراده شود، وجهی ندارد که این امر به مورد دیگر سرایت کند. اگر ما به سبب دلیل خارجی بفهمیم که مراد از «ربائب» در آیه شریفه مفهومی عام است که شامل «بنت من کانت زوجة» هم می شود، دلیلی ندارد که در مورد «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» چنین معنایی مراد باشد.

ثانیاً: می توان گفت که در آیه شریفه نیز معنای عام مراد نیست و به عنوان مثال همان ربائب یا امهات نساء فعلی مراد است، ولی به دلیل سنت ما می فهمیم که (مثلاً) در مورد «بنت من کانت زوجة» یا «ام من کانت زوجة» نیز همین حکم مذکور در آیه صادق است، همچنان که در بسیاری از احکام، تفاصیل و جزئیات و موارد

ص:5053

خاص که در قرآن نیامده، از سنت استنباط می شود.

2 - نقد استاد مد ظله:

در سخن ایشان مسامحه ای به چشم می خورد که شاید ناشی از غفلت مقرر باشد و آن این است که دلیل حرمت «بنت من کانت زوجة» روایات کثیره ذکر شده است، در حالی که این مسئله یک روایت بیشتر نیست و آن روایت علاء از محمد بن مسلم عن احمدهما علیهم السلام است. البته این روایت به اسناد متعدد نقل شده و مثلاً صفوان و حسن بن محبوب و فضالة بن ایوب و علی بن حکم آن را از علاء نقل کرده اند و مرسلاً هم روایت شده است. پس در واقع یک روایت است به اسناد کثیره نه روایات کثیره.

اما پاسخی که به فرمایش ایشان می توان داد، این است که اگر دو لفظ مقارن هم نباشند، عدول از معنای حقیقی یک لفظ به سبب وجود قرینه، دلالتی بر اراده معنای مجازی از لفظ دیگر ندارد. مثلاً ممکن است ما در یک کلام از لفظ «اسد» به خاطر قرینه معنای مجازی آن (رجل شجاع) را اراده کنیم، ولی این امر هیچ ملازمه ای با آن ندارد که مثلاً لفظ ثعلب (روباه) در کلام دیگر حتماً در معنای مجازی (فرد ترسو و مکار) به کار رفته باشد. ولی اگر این دو لفظ در یک سیاق و مقارن با هم استعمال شوند (مثلاً در یک جمله و یک سیاق دو کلمه «اسد» و «ثعلب» به کار رود) و در یک لفظ بالقرینه معنای مجازی مراد باشد، در لفظ دوم نمی توان معنای حقیقی را اراده کرد. متفاهم عرفی از چنین کلامی آن است که چون در یک سیاق قرار دارند، در هر دو معنای غیر ظاهر یا غیر حقیقی اراده شود، حتی چه بسا عرف در دو کلام غیر مقارن هم چنین تفاهمی داشته باشد.

پاسخ دوم ایشان هم ناتمام است. زیرا در احادیث مربوطه برای حکم حرمت (یعنی حرمت بنت من کانت زوجة) به همین آیه شریفه استناد شده و این امر نشان می دهد که معنی مراد در آیه شریفه مفهومی عام است، نه آنکه مراد از آن مضیق

ص:5054

باشد و احادیث حکم آن را توسعه داده باشند.

3 - نظر مرحوم صاحب جواهر قدس سرّه درباره دلیل وحدت سیاق:

مرحوم صاحب جواهر دو اشکال به تقریب استدلال به وحدت سیاق در آیه شریفه کرده که به نظر ما صحیح است. ایشان می فرماید:

اولاً: ظاهراً مراد از «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» امهات حقیقی یعنی مادران نسبی است نه اعم از نسبی و رضاعی. بنابراین شامل «ام من کانت زوجة» نمی شود، زیرا چنین مادری نمی تواند نَسَبی باشد. پس امهات نساء تنها یک مصداق دارد ولی در مورد ربائب چنین نیست، زیرا دختر نسبی هم می تواند دختر زوجه بالفعل باشد و هم «بنت من کانت زوجة» یعنی دو مصداق دارد. بنابراین با توجه به اینکه یک واژه تنها یک مصداق دارد (امهات نساء) و یک کلمه دیگر (ربائب) دو مصداق دارد، کاربرد این دو واژه در یک سیاق اشکالی ندارد و خلاف ظاهر نیست. مرحوم صاحب جواهر شاهد این مدعا را که مراد از امهات نساء و... امهات نسبی است نه رضاعی، این امر دانسته که در آیه شریفه برخی از محرمات رضاعی مستقلاً ذکر شده است.

ثانیاً: بر فرض که بگوییم مراد از «امهات نساء» اعم از نسبی و رضاعی است، معلوم نیست که ادله تحریم به رضاع چنان قدرتی داشته باشد که بتواند چنین مصداقی را مشمول حکم حرمت گرداند، به طوری که همانند أم الزوجه نسبی شود.

4 - کلامی دیگر از صاحب جواهر قدس سرّه با توضیح استاد - مد ظله العالی -:

مرحوم صاحب جواهر در ادامه استدلال خود برای عدم حرمت «ام من کانت زوجة» فرموده است: «و لا یلزم منه عدم حرمة الربیبة التی هی بنت من کانت زوجته المدخوله بها، ضرورة الفرق بین مصداق قوله تعالی «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» و بین قوله تعالی «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» فان الاولی صادقة قطعاً علی بنت من کانت زوجة به خلاف الثانیة الظاهرة فی اعتبار اجتماع الامیة و الزوجیة خصوصاً مع اشتراط بقاء المبدأ فی صدق المشتق و ما شابهه».

ص:5055

در اینجا ممکن است پرسیده شود مراد ایشان از تفاوت میان دو بخش آیه که آن را بالضرورة می دانند، چیست؟ آیا مراد این است که «ربائب» و «ربیبة» در لغت معنایی عام دارد و شامل مواردی که زوجه با طلاق یا فسخ از شوهر جدا شده و بعداً صاحب دختری شده نیز می شود؟ اگر آیه صرفاً تعبیر کرده بود «الربائب» و آن را در شمار محرمات نکاح قرار داده بود، می توانستیم بگوییم که اطلاق این لفظ همه موارد از جمله «بنت من کانت زوجة» را در بر می گیرد. ولی می دانیم که چنین نیست و «ربائب» در آیه شریفه قیودی خورده است، از جمله مدخوله بودن نساء و نیز فعلی بودن زوجیت نساء (یعنی مادر ربیبه). پس مرحوم صاحب جواهر چگونه این مفهوم عام را برای ربیبه از آیه استفاده کرده است، به طوری که شامل «بنت من کانت زوجة» نیز می شود؟

به نظر می رسد که مراد ایشان از عبارت مذکور این نباشد. بلکه ظاهراً مراد این است که در زمان زوجیت و تا زمانی که زوجیت انحلال نیافته، به موجب آیه شریفه حکم حرمت برای ربائب ثابت است و در این تردیدی نیست. حتی پس از آن نیز حکم مزبور باقی است یعنی حرمت «بنت من کانت زوجة» از خود آیه شریفه قابل استنباط و استفاده است. گاهی حکم که بر یک عنوان بار می شود، مادام که این عنوان باقی است، ثابت است مثل زمانی که این حکم مقید به دوام وصف عنوانی شود. مثلاً در قضیه «کل کاتب متحرک الاصابع مادام کاتبا» تا زمانی که وصف کتابت باقی است، تحرک اصابع وجود دارد. ولی در مواردی که حکم مقید به چنین قیدی نباشد، این بحث وجود دارد که آیا حکم مزبور پس از زوال وصف برای ذات موضوع همچنان باقی است یا آنکه حکم مادام الوصف ثابت است، همچنان که در بحث مشتق این بحث هست که آیا اطلاق مشتق بر ذات موضوع به لحاظ تلبس آن در گذشته یا آینده به مبدأ اطلاقی حقیقی است یا خیر، که برخی قائل به وجود مفهوم اعم برای آن شده اند و برخی دیگر نه. در کفایه نیز این نکته مطرح شده که

ص:5056

احکامی که بر روی عناوین می رود، گاه حدوثاً و بقاءً دائر مدار عنوان است و گاه صرفاً حدوثاً دائر مدار آن است و گاهی عنوان مزبور فقط عنوان مشیر است. در اینجا مرحوم صاحب جواهر می خواهد بگوید که ثبوت حکم حرمت برای ربائب به گونه اعم است و هر چند خطاب آیه شریفه به مرد در زمانی بوده که وی بالفعل زوج بوده، ولی با توجه به اینکه حکم مزبور برای ربائب به گونه اعم ثابت است (یعنی چه ربیبه در زمان زوجیت وجود داشته باشد یا پس از آن حادث شود)، پس از زوال رابطه زوجیت نیز این حکم همچنان باقی و برقرار است. بنابراین حرمت «بنت من کانت زوجة» با استفاده از خود آیه شریفه هم قابل اثبات است.

«و السلام»

ص:5057

1382/3/21 چهارشنبه درس شمارۀ (553) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث ارضاع زوجه کبیره به زوجه صغیره، طبق مبنای مشتق دنبال شده و کلمات فقهاء در این زمینه یادآور و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

ارضاع الکبیرتین الزوجة الصغیرة و بررسی تاریخی ابتناء مسئله بر مسئله مشتق

اشاره

کلام در این فرع بود «لو کان له زوجتان کبیرتان و زوجة رضیعة فأرضعتها احدی الکبیرتین الرضاع المحرم اولا ثم ارضعتها الاخری کذلک» که انفساخ عقد کبیره و صغیره به خاطر حرمت جمع بین آنها مفروض است لکن کلام در این است که آیا کبیره [اعم از کبیره اولی و ثانیه] حرمت ابد پیدا می کند یا نه؟ یکی از وجوهی که برای حرمت أبد بیان شده است مسئله مشتق است و اینکه اگر قایل به اعم بودن مشتق از ما تلبس بالمبدإ و ما انقضی عنه المبدأ باشیم هر دو کبیره به لحاظ صدق عنوان امّ الزوجه حرمت ابد پیدا می کنند. از نظر سیر تاریخی مسئله، اول کسی که در فتوا به حرمت ابدی کبیرتین به مسئله مشتق تمسک کرده است فخر المحققین در کتاب ایضاح الفوائد(1) است. قبل از ایشان عده ای به حرمت ابد برای کبیرتین فتوا داده اند

ص:5058

1- (1) - ایضاح الفوائد 52/3، احکام الرضاع.

مثل ابن براج در جواهر، ابن ادریس در سرائر، کیدری در اصباح، محقق در شرایع و نافع، علامه در شش کتاب قواعد، تحریر، تذکره، تلخیص، ارشاد و یک کتاب دیگر(1) که الآن از یادم رفت ولی هیچ یک از این فقهاء به مسئله اعم بودن مشتق تمسک نکرده اند.

فرمایش مرحوم آقای حجت در مقام

اشاره

از مرحوم آقای حجت در درس ایشان مطلبی شنیدم. می خواستم تقریرات درس ایشان را که برخی نوشته اند ببینم چون در بعضی از حدود مطلب شک داشتم.

ایشان می فرمودند: اصحاب نمی خواهند بگویند بعد از فسخ زوجیت صغیره به واسطه شیر خوردن از کبیره با اینکه زوجیت فسخ شده بازهم عنوان زوجه بر صغیره صدق می کند از باب اعم بودن مشتق بلکه می خواهند بگویند همان طور که در باب مشتق ما یک ذات داریم یک مبدأ داریم و یک اضافه ذات به مبدأ داریم و در اضافه شرط نیست طرفین اضافه بالفعل موجود باشد تا اضافه صحیح باشد در اینجا هم که کلمه امّ به زوجه اضافه شده همان ملاک باب مشتق وجود دارد، پس اصحاب نمی خواهند بگویند بعد از انفساخ عقد، باز به صغیره، زوجه اطلاق می شود و به مرضعه او امّ الزوجه و عنوان امّهات نسائکم اطلاق می شود، بلکه می گویند: در اطلاق امّ الزوجه لازم نیست زوجیت بالفعل موجود باشد پس بر کبیره عنوان امّ الزوجه صادق است هر چند بر صغیره عنوان زوجه صادق نیست زیرا در اضافه لازم نیست طرفین اضافه فعلیت داشته باشند. این فرمایش ایشان بود.

نقد و بررسی این اسناد

ما به کلمات عده ای از بزرگان مراجعه کردیم. از برخی کلمات، خلاف این توجیه

ص:5059

1- (1) - ظاهراً مراد استاد دام ظله «مختلف» علامه است. (نگارنده)

استفاده می شد و برخی کلمات دیگر هر چند ذاتاً صلاحیت برای این توجیه را داشته باشد لکن این توجیه خلاف ظاهر کلام آنها می باشد. بله این توجیه با برخی کلمات سازگار است. اکنون کلمات اصحاب را می خوانیم تا ببینیم این کلمات با آن توجیه سازگار است یا نه؟

محقق کرکی در جامع المقاصد می فرماید: من کانت زوجته فاسم الزوجة صادق علیها لانه لا یشترط فی صدق مشتق بقاء معنی المشتق منه علی ما تقرر فی الاصول فیندرج فی عموم قوله تعالی: و امهات نسائکم(1).

پس ایشان تصریح می کند که اسم الزوجة صادق علیها.

مرحوم سبزواری در کفایه می فرماید: مذهب ابن ادریس و المحقق فی النافع و اکثر المتأخرین التحریم لصدق زوجته علیها لان صدق المشتق لا یقتضی بقاء مبدأ الاشتقاق.

منتهی بعد ایشان می فرماید: و فیه اشکال، پس علی ایّ حال مسئله را بر اساس مبنای مشتق تطبیق کرده و می گوید: به صغیره ای که نکاحش منفسخ شده، زوجه اطلاق می شود و سپس اشکال می کند.

صاحب کشف اللثام به این استدلال آقایان که به مسئله مشتق استدلال می کنند اشکال صغروی می کند و می فرماید: هر چند زوجه مشتق است لکن در آیه شریفه تعبیر زوجه نیامده بلکه کلمه نساء آمده است. می فرماید: آنها گفته اند: تصدق علیها أم الزوجة لعدم اشتراط بقاء المبدأ فی صدق المشتق و فیه ان لفظ الآیة أمّهات نسائکم و النساء جامد(2).

از این کلام بر می آید که چون به صغیره زوجه اطلاق می شود به مرضعه هم امّ الزوجه اطلاق می شود و سپس اشکال صغروی در کلام اصحاب می کند که کلمه زوجه در آیه وجود ندارد.

ص:5060

1- (1) - جامع المقاصد.

2- (2) - کشف اللثام.

صاحب ریاض می فرماید: الموجود فیها [یعنی فی الادلّة] لفظ النساء و نحوه مما هو جامد(1) یعنی در ادله، عنوان زوجه نیامده تا به مسئله مشتق مرتبط باشد بلکه نساء آمده است.

صاحب جواهر می فرماید: و فیه ما عرفت من منع الصدق و اعتبار بقاء المبدأ فی الصدق لو کان هذا منه لإمکان المنع اذا الموجود لفظ «النساء» لا «الزوجة» و هو جامد لا مشتق(2)

پس این کلمات صریح یا کالصریح است در اینکه مبنای باب مشتق را در مقام پیاده کرده اند و زوج یا زوجه را مشتق به حساب آورده اند و اشتقاق زوج و زوجة را از زواج دانسته اند مثل صعب(3) که صفت مشبه است و یکی از اوزان صفت مشبهة وزن فعْل است. خلافا لمثل صاحب کفایه [سبزواری] که عنوان زوجه را مشتق نمی داند. بلکه از جوامد می داند. بله کلام صاحب ایضاح و بعضی دیگر صریح نیست لکن ظاهر در این است که مسئله به باب مشتق مرتبط است و مشتق حقیقت در اعم است. بنابراین ام الزوجه صدق می کند.

پس صریح یا ظاهر این کلمات این است که در مقام بیان مصداق برای بحث مشتق هستند و مسئله مبتنی بر باب مشتق است. نه اینکه ملاک باب مشتق یعنی اضافه مبدأ به ذات و اینکه لازم نیست هر دو طرف اضافه بالفعل موجود باشد در اضافه ام به زوجه هم وجود دارد چون اگر ملاک، اضافه بود باید این مطلب را به طور ساده ذکر می کردند که لا یشترط فی الاضافة فعلیة طرف الاضافة پس این بزرگان از ایضاح به بعد زوجه را مشتق می دانند و توجیه مرحوم آقای حجت در کلمات آنها راه ندارد.

ص:5061

1- (1) ریاض المسائل 164/10 طبع جماعة المدرسین.

2- (2) جواهر الکلام 333/29.

3- (3) و مثل شیخ و شیخه که زوج و زوجة هم وزن آن است (نگارنده)

بله این توجیه در کلام مثل ابن ادریس(1) که اسمی از مشتق نبرده و فقط متعرض حکم شده است و حکم به حرمت ام من کانت زوجة کرده راه دارد چون شاید ظاهرش هم این باشد که کانت زوجة و الآن لیست زوجة و مع ذلک حرام است لذا در کلام مثل ابن ادریس می توان گفت وجهش این است که اضافه اقتضاء نمی کند که مضاف الیه فعلیت داشته باشد.

الحاق ام من کانت زوجة به بنت من کانت زوجة مدخولة در تحریم [کلام علامه در مختلف] از کلام علامه در مختلف ما استظهار می کنیم مطلبی را که دیروز بیان کردیم و آن اینکه، برخی ام من کانت زوجة را به بنت من کانت زوجة مدخولة در تحریم ملحق کرده اند و گفته اند همانطور که بنت الزوجه المدخولة بعد از زوال زوجیت حرام ابد است و لو بنتیّت بعدا حاصل شده باشد چون مسئله منصوصه است امّ من کانت زوجة نیز همان حکم را دارد و به آن قیاس می شود. کلام علامه کالصریح است در اینکه زوجیّت صدق نمی کند لکن امهات لنسائکم به اعتبار ام من کانت زوجة صدق می کند نه به اعتبار اعم بودن مشتق یا کفایت ادنی ملابست در باب اضافه.

علامه در مختلف ابتداءً کلام ابن ادریس را نقل می کند و می فرماید: قال ابن ادریس: [ابن ادریس پس از اینکه از شیخ نقل می کند که شیخ به استناد حدیث ابن مهزیار حکم به عدم حرمت کبیره ثانیه کرده است بعد ابن ادریس فتوای خود را چنین بیان می کند] الذی یقضیه اصولنا التحریم [یعنی قواعد عامه اقتضای تحریم می کند و اگر ما دلیلی بر خلاف نداشته باشیم باید حکم به تحریم کنیم با توجه به این که ایشان خبر واحد را قبول ندارد از این رو خبر ابن مهزیار را کنار می گذاریم] لانها من امّهات النساء و قد حرّم الله تعالی امّهات النساء و هذه کانت زوجته بلا خلاف [این

ص:5062

1- (1) سرائه 540/2 عبارت ابن ادریس در ادامه مبحث می آید.

عبارت ظاهرش این است که هر چند این زن فعلا زوجه نیست لکن همین مقدار که قبلاً زوجه بود کفایت می کند که ام الزوجة و امهات النساء صدق کند و شاید ظاهر این عبارت با آنچه مرحوم آقای حجت به فخر المحققین و دیگران نسبت می داد سازگار است زیرا گوید: هذه کانت زوجته بلا خلاف نمی گوید: الآن هم زوجه است بلکه می گوید: همه قبول دارند که کانت زوجته پس امهات النساء صدق می کند و زوجیت سابق برای اضافه و انتساب کافی است.] علامه با ابن ادریس در فتوای به تحریم موافقت کرده لکن در نحوه استدلال مخالفت کرده می فرماید: و قوله جیّد فان الرضاع کالنسب و کما ان النسب یحرّم سابقاً و لا حقاً فکذا ما ساواه [یعنی فتوای به تحریم تمام است لکن به این که رضاع مثل نسب است و همانطور که در نسب در بنت الزوجة المدخوله شما می گویید: بنت چه سابق باشد و چه لاحق باشد(1) حرام است در رضاع هم همین طور است.] در مقام نیز مسئله بر همین منوال است و لو در مقام، در باب نسب امّ الزوجه لا حقاً متصور نیست اما در باب رضاع ام الزوجه لاحقا متصور است. پس ایشان از مسئله بنت من کانت زوجة حکم مسئله ام من کانت زوجة را خواسته استفاده کند نه از باب اعم بودن مشتق و نه از باب کفایت اضافه در انتساب، ایشان در ذیل کلامش عبارتی دارد که روشن تر است و آن اینکه می فرماید:

قد بیّنا فی ما تقدم تحریم الجمیع [یعنی هم کبیرتان و هم صغیره همه حرام ابدی است] لان الکبیرة الاولی امّ زوجته و الثانیة ام من کانت زوجته(2) پس ایشان ام الزوجه بودن را منکر است لکن گوید: امّ من کانت زوجة برای تحریم کافی است. زیرا ایشان ام من کانت زوجة را مقابل امّ زوجته قرار داده است و این مقابله نشان می دهد که مراد ایشان الحاق مقام به مسئله بنت من کانت زوجته است.

پس ایشان با ابن ادریس در طریق استدلال مخالفت کرده است. ابن ادریس گوید: عنوان امّ الزوجه منطبق است ولی ایشان گوید: امّ الزوجه منطبق نیست اما امّ

ص:5063

1- (1) چنانچه در صحیحۀ محمد بن مسلم آمده است (وسائل باب 18 من ابواب ما یحرم المصاهرة ح 4) نگارنده.

2- (2) المختلف / 22/7.

من کانت زوجة منطبق است. لکن امّ من کانت زوجة با امّ الزوجة حکم واحد دارد و دلیلش هم این است که در باب نسب بنت من کانت زوجة سابقا و لا حقّا حرام است. در اینجا نیز به همین منوال است.

پس علامه به سیاق آیه و اینکه امهات نسائکم با ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهنّ با هم مقترنند و در یک سیاق آمده اند تمسک کرده است.

و اگر نسائکم در جملۀ ربائبکم الخ اعم است در امهات نسائکم نیز اعم است و شامل من کانت زوجة می شود زیرا سیاق اقتضاء می کند که نساءکم در هر دو فقره به یک معنا باشد.

کلام صاحب کفایه و مناقشۀ آن

از اینجا مناقشه در کلام صاحب کفایه و همچنین در استظهار او از عبارت ایضاح فخر معلوم می شود در کفایه می فرماید: لا یبعد که نزاع باب مشتق در تمام عناوین غیر ذاتی یعنی عناوینی که زائل می شود ولی ذات باقی می ماند، بیاید هر چند جامع باشد، مثل زوج و زوجة و شاهدش عبارت ایضاح [و مسالک] است(1) وجه مناقشه این است که عبارت ایضاح شهادت ندارد زیرا عدۀ زیادی زوج و زوجه را جامع نمی دانند بلکه مشتق می دانند لکن صاحب کفایه فرمود: زوج و زوجه هر چند جامد است(2) مع ذلک در ایضاح حکم به تحریم را بار کرده است. بنابراین، فرمایش صاحب کفایه این است که اگر ما عنوانی از عناوین زائله غیر ذاتی را بر ذاتی حمل کردیم بنا بر اعم بودن مشتق آن ذات همواره آن عنوان را دارد. لازمۀ(3) این

ص:5064

1- (1) کفایة 21 اصول / 39 طبع مؤسسة آل البیت (علیه السلام)

2- (2) این اشکال به قائلین به اعم وارد است اما به مرحوم آخوند وارد نیست چون آخوند مشتق را اعم نمی داند. و

3- (3) نگارنده گوید: کالزوج و الزوجة در عبارت کفایه ممکن است مثال برای اصل بحث مشتق باشد نه برای و لو کان جامداً زیرا آخوند برای کل بحث مشتق، مثال ذکر می کند و قبل از این عبارت، برای اهل بحث مشتق مثالی ذکر نکرده است. اما اینکه زوج و زوجه جامد است یا مشتق، بحث در جامد و مشتق نحوی نیست بلکه بحث در مشتق اصولی است پس زوج و زوجه چه جامد نحوی باشد و چه مشتق نحوی به هر حال از نظر اصولی مشتق است یا ملحق به مشتق است و نزاع باب مشتق در آن جاری است چنانچه در کفایه به آن تصریح کرده است. اما

فرمایش آخوند این است که اگر عنوان گوساله به حیوان اطلاق شد و سپس گوساله گاو شد تا آخر باز عنوان گوساله بودن به او صدق می کند یا عنوان کودک اگر بر کسی صدق کرد تا موقع پیر شدن نیز این عنوان صادق است!! مرحوم آخوند اینگونه به قائلین به اعم نسبت می دهد و از کلام آنها استظهار می کند در حالی که این نسبت تمام نیست ولی علی ای حال این فرمایش آخوند می تواند تقریبی برای مسئله ما نحن فیه باشد.

ممکن است برای این تقریب اول شاهدی هم ذکر شود. مثلاً این تعبیر یک امر شایعی است که گویند: زید زنش را طلاق داد یا نکاحش را فسخ کرد یا مرد و زنش را فلان شخص گرفت. پس با آنکه علقه زوجیّت زائل شده مع ذلک عنوان اضافی(1) زن زید اطلاق می شود چنانچه در قرآن کریم می فرماید: وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ إِنْ لَمْ یَکُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ [نساء / 12] و چنین ادعا می شود و این اطلاق یک اطلاق مجاز و همراه با عنایت نیست. همچنین لازم نیست این علقه و ارتباط تا آخر باقی باشد تا این معنای اشتقاقی صدق کند.(2) بلکه این علقه و ارتباط از بین رفته است لذا این زن می تواند با مردی دیگر ازدواج کند. جواب این تقریب اول آن است که بر اساس آن لازم می آید که بعد از طلاق گرفتن زن از زید و ازدواج او با عمرو، هم زن زید باشد و هم زن عمرو و حال آنکه واضح است که یک زن نمی تواند همسر دو مرد باشد. اگر مشتق و الفاظ جامد ملحق به مشتق حقیقت در اعم باشد لازم می آید که این زن هم

ص:5065

1- (1) نگارنده گوید: در قرآن کریم حتی بدون اضافه نیز اطلاق ازواج در مورد موت آمده است: وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً..... / 234.

2- (2) شاید نظر استاد دام ظله به این است که این اطلاق تا وقتی صحیح است که زن زید ازدواج با عمرو نکرده است اما بعد از آنکه با عمرو ازدواج کرد دیگر به او زن زید نمی گویند لذا اگر عمرو او را طلاق داد از حالا به بعد به او زن عمرو اطلاق می کنند و زن زید اطلاق نمی کنند. بله اگر زن زید تا آخر عمر ازدواج نکند تا آخر به او زن زید اطلاق می شود.

زوجۀ زید باشد. که او را طلاق داده و هم زوجه عمرو باشد که تازه با او ازدواج کرده است. و حال آنکه این اطلاق صحیح نیست و این مطالب شاهد است که مسئله ربطی به باب مشتق و ملحقات آن ندارد.

بنابراین به نظر ما اطلاق زن زید بر زن طلاق گرفته از زید یک اطلاق مجازی است و مثلاً از باب مجاز در حذف و به معنای زن سابق زید که لفظ سابق در تقدیر باشد یا از باب کانت زوجة لزید و امثال ذلک می باشد. طبق این تقریب این اشکال که در امهات نسائکم، نساء جامد است نه مشتق نیز مندفع است زیرا تقریب بالا مسئله مبتنی بر مسئله مشتق نیست.

تقریب دوم: که مبتنی بر باب مشتق نیست و در نتیجه اشکال کشف اللثام و من تبعه نیز متوجه نمی شود که گفته اند نسائکم در آیۀ امهات نسائکم مشتق نیست. این است که به طور کلی در اضافه لازم نیست مضاف الیه فعلیت داشته باشد تا عنوان مضاف هم به واسطۀ فعلیت مضاف الیه، فعلیت پیدا کند مثلاً شما تعبیر می کنید به اینکه فلانی نوۀ شاه عباس است با آنکه شاه عباس مدتهاست که مرده و از دنیا رفته است. یا آنکه تعبیر می کنید که اثر پی کردن و قتل ناقۀ صالح عذاب الهی بود که نازل شد اثر را به عقد و پی کرده و قتل که عنوان جامد است و مشتق نیست و از بین نیز رفته است منتسب می کنید یعنی مضاف الیه معدوم است در این موارد مضاف الیه را موجود لحاظ می کنیم با آنکه در واقع معدوم است و در این اطلاق هیچ مجازیت و عنایتی در کار نیست. در مقام نیز گوییم عنوان امهات نسائکم و عنوان ام الزوجه صحیح است و لازم نیست مضاف الیه حین اضافه بالفعل موجود باشد تا عنوان مضاف بر ذات مضاف صدق کند.

اما این تقریب دوم هم محل اشکال است. در توضیح اشکال، مناسب است اشاره کنیم به بیانی که شیخ انصاری در مکاسب(1) ذیل صحیحۀ ابی ولّاد مطرح می کند: ایشان دو احتمال در روایت ذکر می کند: قیمة بغلٍ یوم خالفته [که یوم ظرف

ص:5066

1- (1) مکاسب شیخ انصاری

باشد نه مضاف الیه] یا قیمة بغل یوم خالفته (1)[که یوم مضاف الیه باشد] و یکی از تصویرهایی که ایشان طبق احتمال دوم مطرح می کند این است که قیمت اضافه شده باشد به بغل و قیمت مضاف به بغل روی هم رفته اضافه شده باشد به یوم.

مرحوم آقای خویی مثالی زده که مثال ظریفی است و قدری هم مضحک است و آن اینکه اگر کسی تخم مرغی داشته و این تخم مرغ را کسی برده یا گم کرده یا تلف کرده و امثال اینها، اگر شخص بگوید: تخم مرغ من، اینجا از باب تتابع اضافات نیست که شخصی مرغی داشته و سپس آن مرغ تخم کرده است و این مرغ به شخص اضافه شود و تخم هم به مرغ اضافه شود و نتیجه این باشد که تخم مرغِ من، همچنین این طور نیست که دو اضافه در کار باشد و در هر دو اضافه، مضاف الیه من باشد و نتیجه این باشد که یک مرتبه تخم به من اضافه شود و یک مرتبه مرغ به من اضافه شود و نتیجه تخم و مرغ من باشد بلکه تخم اضافه شده به مرغ و یک تخصصی در میان تخم ها پیدا کرده است و مثلاً تخم کبوتر نسبت به تخم پرندگان دیگر هم نیست. سپس همین شیء متخصص یک تخصّص دیگر پیدا کرده است و به من اضافه شده است زیرا تخم مرغ من مصادیقی دارد گاهی مال زید است گاهی مال عمرو است گاهی مال بکر است و هکذا و این تخم مرغ با اضافه به من تخصّص دیگر پیدا کرده است. سپس ایشان این مثال را شاهد آورده بر اینکه قیمة بغل به یوم اضافه شده است و قیمت یک مرتبه به بغل اضافه شده که یک قسم از قیمت است و یک تخصص پیدا کرده است و سپس به یوم اضافه شده و تخصّص دیگر پیدا کرده است. زیرا قیمت بغل به حسب روزهای مختلف، اختلاف پیدا می کند و معیار قیمت یوم المخالفة است. این فرمایش شیخ و مثال مرحوم آقای خوئی است.

لکن این سخن قابل مناقشه است زیرا هر چند در ابتداء امر تخم در اثر اضافۀ به مرغ تخصّص پیدا کرده است لکن بعد از تسمیۀ این شیء به تخم مرغ، لفظ مقطوع

ص:5067

1- (1) وسائل الشیعة 120/19 کتاب الاجازه باب 17 ح 1 رحتم 24272.

الاضافه شده و این اسم مرکّب اسم برای این شیء شده است و کسی توجه به اضافۀ تخم به مرغ ندارد. لذا گفته می شود تخم مرغِ من نه تخمِ مرغِ من و اگر بیضة یا بیض معادل تخم مرغ باشد بیضة یا بیض به من اضافه می شود.

در مقام نیز مسئله همین طور است اگر مرئه ای همسر فعلی شخصی باشد وقتی گویند: مادر زن من این طور نیست که مادر یک بار با اضافۀ به زن تخصّص پیدا کرده است و یک بار با اضافۀ این مجموعه به من تخصص پیدا کرده است بلکه مادر زن یک اسم مرکب است [که معادل آن در برخی اصطلاحات محلی «خارسو» است] سپس این اسم مرکب که مقطوع الاضافه شده به من اضافه شده است و نتیجه می شود:

مادر زن من به سکون راء نه مادر زنِ من به کسر راء. حال اگر این زن طلاق داده شده باشد اگر گفته شود مادر زنِ من، اینجا مادر زن قطع از اضافه شده است و الا اگر اضافه ملحوظ باشد و بگوئید: الآن این زنِ من نیست ولی آن شخص مادرِ زنِ من است و مادر را به زن اضافه کنید و به کسر راء بگوئید این اطلاق صحیح نیست. پس اگر قطع از اضافه نکنیم و این شخص زوجۀ فعلی نباشد آن شخص نیز مادر زوجه نیست و نمی شود این زوجۀ فعلی نباشد اما او مادر زوجۀ انسان باشد بله اگر قطع از اضافه شود اطلاق صحیح است، پس به نظر می رسد با این تقریب شیخ و مرحوم آقای خوئی نیز نمی توان برای مقام استدلال کرد. و حق با کسانی است که این کار را انکار کرده اند. زیرا مفروض این است که این زن، همسر فعلی انسان نیست تا مادر زنِ صدق کند و مادر شدن هم که بعد از زوال زوجیّت پیدا شده است پس مادر بودن و زوجه بودن در یک زمان نیست تا عنوان امهات نسائکم صدق کند.

تا حال تقریبات مختلف برای استدلال به آیۀ شریفه و نقد برخی از آنها بیان شد.

تتمۀ این بحث و بررسی روایات مسئله را در جلسۀ آتی دنبال می کنیم ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:5068

1382/3/24 شنبه درس شمارۀ (554) کتاب النکاح/سال پنجم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که شخص دو زوجه کبیره و یک زوجه رضیعه دارد که آن دو به ترتیب زوجه رضیعه او را شیر داده اند. در جلسات قبل حکم آن را طبق قواعد بررسی کردیم. در این جلسه بر آنیم تا روایات باب را بررسی کنیم.

ابتدا روایت علی بن مهزیار را نقل نموده و پیرامون سند آن و نیز ارسالش بحث مفصلی خواهیم داشت. مدلول این روایت حرمت زوجه کبیره اولی و زوجه رضیعه می باشد. در مقابل این روایت، دو روایت دیگر را بررسی خواهیم کرد که ظاهرشان حرمت زوجه رضیعه می باشد و در پایان به رفع تنافی بین این دو دسته روایت خواهیم پرداخت.

***

روایت علی بن مهزیار

اشاره

علی بن محمد عن صالح بن ابی حمّاد عن علی بن مهزیار رواه عن ابی جعفر علیه السلام قال: قیل له: ان رجلاً تزوج بجاریة صغیرة فأرضعتها امرأته ثم ارضعتها امرأة له اخری فقال ابن شبرمة:

حرمت علیه الجاریة و امرأتاه، فقال أبو جعفر علیه السلام: أخطأ ابن شبرمة، حرمت علیه الجاریة و امرأته التی ارضعتها اولاً، فأمّا الاخیرة فلم تحرم علیه کأنها ارضعت ابنتها(1).

البته در نقل شیخ از کلینی، ذیل روایت چنین است: لانها ارضعت ابنته(2).

ص:5069

1- (1) - کافی 13/446:5.

2- (2) - تهذیب 1232/293:7.

بحث سندی پیرامون روایت علی بن مهزیار

مراد از «علی بن محمد» که در اول سند آمده و از «صالح بن ابی حمّاد» روایت می کند «علی بن محمد علّان کلینی» می باشد که از مشایخ کلینی و نیز دائی اوست و به طور کلی هرگاه در کتاب کافی از «علی بن محمد» روایت کند مراد همین علان می باشد به استثناء دو مورد که مراد در آن دو «علی بن محمد بن بندار» می باشد که تعبیرهای مختلفی از او می شود: علی بن محمد بن ماجیلویه، علی بن محمد بن ابی القاسم که مراد از همه آنها یکی است.

آن دو مورد عبارتند از:

الف) هرگاه کلینی توسط «علی بن محمد» از «احمد بن ابی عبد الله برقی» روایت کند که در این صورت مراد از «علی بن محمد» همان علی بن محمد بن ماجیلویه می باشد که نوه دختری برقی است.

ب) هرگاه کلینی توسط «علی بن محمد» از «ابراهیم بن اسحاق احمری» روایت کند که باز در این صورت هم مراد از «علی بن محمد» همان «علی بن محمد بن ماجیلویه» می باشد و در بقیه موارد خصوصاً هرگاه توسط «علی بن محمد» از «صالح بن ابی حمّاد» روایت کند مراد همان «علان کلینی» می باشد.

در مورد علان تعبیر «ثقة عین» شده است(1).

علامه و عده ای نیز تبعاً از وی این روایت را تضعیف نموده اند. اولاً از جهت «صالح بن ابی حمّاد» که گفته اند توثیق ندارد و ثانیا از جهت ارسال.

نجاشی درباره «صالح بن ابی حماد» می گوید: «... و کان أمره ملبّساً (ملتبساً) یعرف و ینکر»(2) ابن غضائری نیز او را تضعیف کرده است.

ص:5070

1- (1) - نجاشی، رقم 682.

2- (2) - نجاشی، رقم 526.

ولی کشی درباره او می گوید: «قال علی بن محمد القتیبی: سمعت الفضل بن شاذان یقول فی ابی الخیر و هو صالح بن مسلمة ابی حمّاد الرازی: «أبو الخیر کما کُنّی و قال علی: کان ابو محمد «الفضل بن شاذان» یرتضیه و یمدحه و لا یرتضی ابا سعید الآدمی(1) و یقول: هو احمق».

مرحوم آقای خویی می فرمایند: از عبارتی که علی بن محمد قتیبی از فضل بن شاذان نقل می کند که «کنیه صالح بن ابی حماد کنیه با مسمایی است و او همان گونه که کنیه اش أبو الخیر است واقعاً أبو الخیر بوده است» توثیق استفاده می شود مخصوصاً با توجه به عبارت «و کان ابو محمد فضل بن شاذان یرتضیه و یمدحه و لا یرتضی ابا سعید الآدمی» می توان گفت که فضل بن شاذان او را توثیق می کند.

ولی مرحوم آقای خویی از جهت دیگر مناقشه می نمایند و آن اینکه وثاقت «ابن قتیبة» ثابت نیست تا بتوان توسط نقل او از فضل بن شاذان، وثاقت «صالح بن ابی حماد» را اثبات نمود بله اگر وثاقت «ابن قتیبة» ثابت بود مشکلی نبود، زیرا نجاشی «صالح بن ابی حماد» را تضعیف نکرده است تا بین تضعیف نجاشی و توثیق فضل بن شاذان تعارض افتد بلکه چون امرش نزد او محرز نبوده تعبیر به «ملبّس» نموده است یعنی کلام نجاشی به معنای احراز وثاقت است نه احراز عدم وثاقت و نیز عبارت «یعرف و ینکر» دلالت بر عدم وثاقت نمی کند زیرا معنای آن این است که متن روایات او گاهی قابل قبول و گاهی غیر قابل قبول بوده است که با وثاقت راوی تنافی ندارد. تضعیف ابن غضائری نیز تمام نیست زیرا نسبت کتاب ابن غضائری به او ثابت نیست(2).

مناقشه استاد مد ظله به کلام مرحوم آقای خویی

ما سابقاً درباره «صالح بن ابی حماد» به طور مفصل بحث کرده ایم و ادله ای که بر وثاقت او اقامه شده بررسی نموده ایم(3).

ص:5071

1- (1) - مقصود سهل بن زیاد است.

2- (2) - معجم رجال الحدیث، ج 9، رقم 5793.

3- (3) - استاد مد ظله در جلسه 275 دو دلیل در این زمینه مطرح فرموده و یکی از آنها را قبول کردند و آنها عبارتند از: 1 - نقل عبارتی توسط ابن قتیبه از فضل بن شاذان درباره صالح بن ابی حماد که حاکی از وثاقت او بود که با

و اینک ادله دیگری که در بحث های سابق عنوان نکرده ایم را متعرض می شویم:

اولاً: کتاب او را «سعد بن عبد الله اشعری» که از اجلاء روات است نقل کرده است. معلوم می شود که به وثاقت او اعتماد داشته است بله اگر فقط یک روایت از او نقل می کرد دلیل بر اعتماد به وثاقت او نبود زیرا احتمال داشت که آن روایت محفوف به قراین دیگری باشد ولی کل کتاب او را نقل می کند و ناقل شخصیتی همچون «سعد بن عبد الله» است که درباره او هیچ یک از نقاط ضعفی که درباره اشخاصی همچون برقی و پدرش و صاحب نوادر الحکمة و ابو عمرو کشی گفته اند که مثلاً «روی عن الضعفاء کثیراً» گفته نشده است.

ثانیاً: غیر از «سعد بن عبد الله» اجلاء دیگری نیز از او روایت دارند مانند:

«عبد الله بن جعفر حمیری» البته وی کتاب حماد را نقل نکرده بلکه از او روایت می کند.

ثالثاً: دلیلی وحید بهبهانی اقامه کرده است و آن اینکه صدوق در عیون(1) به سند صحیح روایت می کند از صاحب نوادر الحکمة از «صالح بن ابی حماد» و قمی ها که صدوق نیز از آنهاست روایات نوادر الحکمة(2) را بررسی نموده و عده ای از روات آن را به جهت ضعفشان استثناء کرده اند و هر راوی که جزء مستثنیات نباشد حکم به اعتبارش نموده اند و «صالح بن ابی حماد» جزء مستثنیات نیست، بنابراین می توانیم او را توثیق کنیم. نتیجه این مباحث اینکه صالح بن ابی حماد امامی ثقه می باشد اما «علی بن محمد بن قتیبة» که مرحوم آقای خویی وثاقتش را مورد مناقشه قرار داده است، ما سابقاً درباره او بحث های مفصلی کرده ایم. صاحب قاموس الرجال نیز در

ص:5072

1- (1) - کتاب عیون، باب 44، ج 2.

2- (2) - البته این قاعده اختصاص به روایات نوادر الحکمه ندارد و در مورد سایر روایات محمد بن احمد بن یحیی (صاحب نوادر الحکمه) نیز جاری است. استاد مد ظله.

این باره فرمایشاتی دارند. عبارت نجاشی در ترجمه او چنین است: «علی بن محمد بن قتیبة النیشابوری (النیسابوری) علیه اعتمد ابو عمرو الکشی فی کتاب الرجال، أبو الحسن، صاحب الفضل بن شاذان و روایة کتبه...(1)». ممکن است گفته شود که از اعتماد کشی در کتاب رجالش بر علی بن محمد بن قتیبة می توان وثاقت او را اثبات نمود. صاحب قاموس الرجال این دلیل را رد می کند.

اشکال صاحب قاموس الرجال

اشاره

ایشان می فرمایند: «اعتماد کشی بر او دلیل وثاقتش نمی شود زیرا کشی بر «نصر غالی» هم اعتماد نموده، پس اعتماد او بر کسی دلیل بر وثاقت آن شخص نمی تواند باشد(2)».

مناقشه استاد مد ظله در کلام صاحب قاموس الرجال

اگر اعتماد کشی دلیل بر وثاقت شخص نباشد چگونه به توثیقات کشی می توانیم استناد کنیم؟ زیرا آن هم اعتماد کشی می باشد. پس اگر حرفش مورد قبول نیست باید به توثیقات او نیز اعتماد و استناد نکنیم. و مفروض این است که در ما نحن فیه صاحب قاموس الرجال به توثیق کشی استفاده کرده که گفته است: «حکی بعض الثقات بنیسابور» که بحثش بعد از این خواهد آمد.

دفاعیه استاد مد ظله از کلام صاحب قاموس الرجال

البته این جواب را می توان رد کرد و از صاحب قاموس الرجال دفاع نمود: اعتماد ممکن است بر پایه «اصالة العدالة» استوار باشد و لذا ممکن است کسی بگوید که کشی جزء افراد کمی است که قایل به آن بودند. معنای «اصالة العدالة» شهادت به

ص:5073

1- (1) - نجاشی، رقم 678.

2- (2) - قاموس الرجال، ج 7، رقم 5321.

عدالت نیست بلکه معنایش این است که اگر شخصی امامی مذهب بود و شک داشتیم که آیا عادل هم هست یا نه؟ می گوییم اصل این است که عادل باشد یعنی خبرش حجت بوده و می توانیم به آن ترتیب اثر دهیم. دیگر لازم نیست احراز عدالت و وثاقت کنیم در حالی که در شهادت به عدالت باید احراز عدالت نماییم. و لذا صاحب قاموس الرجال می گوید: هرگاه کشی شهادت به وثاقت کسی دهد به شهادتش اخذ می نماییم ولی هرگاه به روایات کسی عمل نماید ما اخذ به عمل او نمی توانیم نماییم چون ممکن است بر مبنای اصالة العدالة بر او اعتماد کرده و به روایاتش عمل نماید، همچنان که به روایات نصر غالی اعتماد کرده ولی ما نمی توانیم اعتماد کنیم و این دو با هم تناقضی ندارد. منتهی ایشان از راه دیگری (شهادت کشی) وثاقت ابن قتیبة را اثبات می کنند.

استدلال صاحب قاموس الرجال بر وثاقت ابن قتیبة

اشاره

کشی در رجالش می گوید: «حکی بعض الثقات بنیسابور أنّه خرج لاسحاق بن اسماعیل بن ابی محمد علیه السلام توقیع...» بعد نامه را مفصل نقل می کند ولی بعض الثقات را معین نمی کند. همین نامه را صدوق در علل از شخصی به نام «علی بن محمد» و او از «اسحاق بن اسماعیل» نقل می نماید و نامه با آنکه مفصل است ولی در هر دو نقل عیناً یکی است و معلوم می شود راوی در هر دو نقل یکی است که به حسب شهادت صدوق در علل، نامش «علی بن محمد» و به حسب شهادت کشی «نیشابوری ثقة» می باشد و با مراجعه به طبقات روات معلوم می شود «علی بن محمد» که نیشابوری بوده و بتواند از «اسحاق بن اسماعیل نیشابوری» روایت کند فقط «علی بن محمد بن قتیبة» می باشد با این استدلال ایشان وثاقت «ابن قتیبه» را اثبات می کنند.

ص:5074

مناقشه استاد مد ظله بر کلام صاحب قاموس الرجال

ما نه تنها دلیلی نداریم که مراد از «بعض الثقات» علی بن محمد بن قتیبة» باشد بلکه دلیل بر خلاف آن داریم، زیرا این روایت در نقل علل از کلینی است و همان گونه که گفتیم «علی بن محمد» که کلینی از او روایت کند از دو حال خارج نیست.

در اکثر موارد مراد دایی او «علّان» می باشد و در بعضی موارد که به آنها نیز اشاره کردیم مراد «ابن بندار» می باشد و هرگز مراد «ابن قتیبة» نمی باشد. گذشته از این مطلب، ما نمی توانیم «علی بن محمد نیشابوری» را که در طبقه اصحاب حضرت عسکری علیه السلام باشد منحصر در «علی بن محمد بن قتیبة» نماییم، زیرا ممکن است «علی بن محمد بن شجاع نیشابوری ثقة» باشد که در همان طبقه می باشد. علاوه بر اینکه قید «نیسابور» در کلام کشی معلوم نیست که متعلق به چه چیزی است؟ ممکن است قید «ثقات» باشد یعنی بعضی از افراد ثقه که ساکن نیشابور هستند و ممکن است ظرف برای «حکی» باشد، یعنی در نیشابور این مطلب را بعضی ثقات حکایت کرده است. پس مسلم نیست که راوی نیشابوری باشد(1).

آیا روایت «علی بن مهزیار» مرسله است؟

ما قبلاً استظهار کردیم که روایت مرسله می باشد و مراد از ابی جعفر حضرت باقر علیه السلام است. قبلی ها چنین فهمیده اند که مراد از ابی جعفر حضرت باقر علیه السلام است، بنابراین روایت مرسله می شود و کلمه «رواه» جلوی ظهور در اسناد را می گیرد.

ولی مرحوم آقای خویی فرموده اند منظور از ابی جعفر، امام جواد علیه السلام است و

ص:5075

1- (1) - به نظر استاد مد ظله «ابن قتیبة» ثقه و مورد اعتماد است به دو دلیل: 1 - راوی کتاب او «احمد بن ادریس» است و در غیبة طوسی در اسناد بسیاری از «ابن قتیبه» روایت می کند. احمد بن ادریس از اجلاء ثقات می باشد و اکثار روایت اجلاء از شخص دلیل وثاقت او می باشد. 2 - شیخ صدوق در اول فقیه فرموده است که فقط روایاتی را می آورد که آنها را حجت بین خود و خدای خود می داند و حکم به صحت آنها می کند و از ابن قتیبة روایات چندی در فقیه آورده است. استاد مد ظله در جلسه 275 و 276 به طور مستوفی درباره وثاقت وی بحث فرموده اند. آنجا مراجعه شود.

روایت مرسله نیست.

کلام مرحوم آقای خویی راجع به عدم ارسال در روایت «علی بن مهزیار»

ایشان می فرمایند چون عبارت روایت چنین است: «قیل له انّ رجلاً تزوّج بجاریة صغیرة...» ظاهر «قیل له» این است که شخص در جلسه حضور داشته باشد و اگر بنا باشد «علی بن مهزیار» در جلسه حضور داشته باشد باید بگوییم مراد از ابی جعفر حضرت جواد علیه السلام است. لذا روایت مرسله نمی باشد.

در مقابل صاحب انوار الفقاهة می گوید: خالی از ظهور نیست که «علی بن مهزیار» این روایت را با واسطه اخذ نموده است. (علی المظنون ایشان هم به ظهور کلمه «قیل» استناد می کند).

تحقیق استاد مد ظله درباره ارسال روایت علی بن مهزیار

لغت عرب در عین حال که گسترده تر از لغت فارسی است و برای مذکر، مؤنث، تثنیه صیغه خاص دارد که در فارسی و ترکی چنین وسعتی مشاهده نمی شود ولی در بعضی موارد لغت فارسی هم صیغه هایی دارد که در لغت عرب نیست و از این جهت فارسی اوسع از عربی است. مثلاً کلمه «قیل» دو ترجمه در فارسی دارد:

1 - گفته شد.

2 - گفته شده

ظهور اولی در بدون واسطه می باشد یعنی خود شخص حاضر در جلسه بوده است ولی دومی ظهورش در داشتن واسطه می باشد می بینید که با اضافه کردن یک «ها» معنی چقدر تفاوت پیدا می کند مرحوم آقای خویی «قیل» را به صورت اول ترجمه کرده و لذا استظهار نموده اند که «علی بن مهزیار» در مجلس حضور داشته است که قهراً روایت از ارسال در می آید ولی چون روایت از این ناحیه اجمال دارد،

ص:5076

نمی توانیم حکم به حضور «علی بن مهزیار» در جلسه نموده و بدین وسیله جلوی ارسال روایت را بگیریم.

ارتباط این بحث به بحث مشتق

در روایت «لانک کنت علی یقین من وضوئک فشککت...» متعلق یقین ممکن است امر حالی یا استقبالی و یا ماضی باشد مثلاً گفته می شود:

- من به اجتهاد سابق زید یقین دارم

- من به اجتهاد فعلی زید یقین دارم

- من به اجتهاد آینده زید یقین دارم

در هر سه مورد حقیقةً یقین به اجتهاد زید تعلق گرفته و هیچ یک مجاز نمی باشد و نیازی به تأویل ندارد ولی اگر قیدی در کلام نیاوردند اطلاق قضیه اقتضاء می کند که متعلق فعلی باشد. همان طوری که می دانید گاهی اطلاق، مهمله را توسعه می دهد و گاهی متضیّق می سازد که اینجا از این قبیل است یعنی اگر گفتید: من به اجتهاد زید یقین دارم ولی قیدی نسبت به زمان آن نیاوردید مراد اجتهاد فعلی زید می شود زیرا اجتهاد گذشته و آینده او، محتاج به آوردن قید است. البته این بدان معنی نیست که وضعاً برای خصوص زمان حال باشد بلکه اطلاق قضیه چنین اقتضاء می نماید.

لذا وقتی می گویید: دیروز یقین داشتم که با وضوء هستم و امروز شک دارم یعنی دیروز به وضوی دیروز یقین داشتم و امروز به وضوی امروز شک دارم یعنی ظرف شک و مشکوک واحد است، همان طوری که صرف یقین با متقین واحد است قهراً بر استصحاب تطبیق می نماید. و به نظر ما این مطلب در باب زوجیت و امثال آن نیز می آید مثلاً وقتی می گوییم: «زن زید» هم بر زن سابق او و هم بر زن فعلی او و هم بر زن آینده او تطبیق می کند و هیچ کدام مجاز نیست ولی اگر قیدی نیاوردیم اطلاق

ص:5077

«زن زید» اقتضاء می کند که فعلاً زن اوست.

این در صورتی است که فقط «زن زید» گفته شود اما اگر یک کلمه به آن اضافه نمودیم مثلاً «مادر زن زید» باز می بینیم لغت فارسی گسترده تر از لغت عربی است زیرا در فارسی دو صورت دارد در حالی که در عربی یک صورت بیشتر ندارد.

چون ممکن است دختر او زن فعلی زید باشد و ممکن است زن سابق او باشد در هر دو صورت در فارسی به او گفته می شود: «مادرزن».

از روایت «علی بن مهزیار» استفاده می شود کبیره اول که حرام می شود چون مادرزن فعلی شخص است یعنی زوجیت منفسخ نشده است، ولی کبیره دوم حرام نمی شود زیرا مادر زن فعلی شخص نیست تا به عنوان «مادر زن» حرام باشد، بلکه مادر کسی است که قبلاً زن شخص بوده و فعلاً زوجیتی برای او ثابت نیست. به علاوه از این روایت همان مطلبی که طبق قواعد می خواستیم ثابت کنیم یعنی وجه اطلاق امّ الزوجه بر کبیره اولی استفاده می شود.

بر خلاف نظر ابن ادریس که امهات نسائکم را مقطوع الاضافه معنی کرده است.

اعتبار روایت «علی بن مهزیار»

با وجود اینکه ما استظهار کردیم که روایت مرسله است ولی آن را مرسله معتبر می دانیم، زیرا «علی بن مهزیار» به صورت بتی و با ضرس قاطع می گوید «قیل له» یعنی «به او گفته شد» از کلام او استفاده می شود که به وسائط اعتماد داشته است و اگر ما شک داشته باشیم که وسائطی را که ایشان اعتماد کرده آیا قابل اعتماد بوده اند یا نه؟ و آیا شهادت عن حدسٍ بعید عن الحسّ است یا عن حدسٍ قریب من الحس.

بناء عقلاء در شهادت، اخذ به این گونه شهادت ها است، مگر اینکه قرینه بر خلاف باشد، بنابراین ما روایت را تمام می دانیم(1).

ص:5078

1- (1) - استاد مد ظله در جلسه 275 روایت علی بن مهزیار را به جهت ارسال غیر قابل استناد دانستند بنابراین

بررسی اختلاف نقل در متن روایت علی بن مهزیار

چنان که گفتیم ذیل روایت علی بن مهزیار به دو صورت نقل شده است:

در نقل کافی که در دسترس می باشد «کانها ارضعت ابنتها» ضبط کرده ولی روضة المتقین از بعضی از نسخ کافی «کانّها ارضعت ابنته» یعنی ابنة الرجل نقل نموده است.

تهذیب هم این روایت را از کلینی «لانها ارضعت ابنته» نقل می کند. البته آقایان معمولاً فرموده اند نسخه «ابنتها» غلط است و باید «ابنته» باشد ولی به نظر ما هر دو نسخه صلاحیت صحت دارد و هر یک از جهتی بر دیگری ترجیح دارد.

نسخه «ابنته» اگر باشد ضمیر به آن رجل بر می گردد و معنی چنین می شود که کبیره دوم دختر آن مرد را شیر داده پس بر او عنوان «امّ الزوجة» تطبیق نمی کند زیرا او مادر دختر آن شخص است و یکی از عناوین محرمه «مادرِ دخترِ شخص» نمی باشد، چون زوجه انسان هم مادر دختر اوست. و اما اینکه چرا عنوان «امّ الزوجة» تطبیق نمی کند به علت این است که به واسطه رضاع زوجیت منفسخ گشته و در آن حال، رضیعه، زن آن شخص نبوده، تا کبیره دوم مادر زن او محسوب شود.

این احتمال از جهتی بر احتمال دیگر ترجیح دارد چون مطابق ظاهر است ولی باید تقییدی در اطلاق آن مرتکب شویم و بگوییم این شیر، شیر خود این مرد بوده و او صاحب اللبن است تا «ارضعت ابنته» صدق نماید.

ولی اگر «ابنتها» بخوانیم اطلاق آن محفوظ مانده و از این جهت بر احتمال قبلی ترجیح دارد ولی اینکه ضمیر «هاء» به کبیره اول برگشت کند خلاف ظاهر است و معنای آن چنین می شود: کبیره دوم دختر هَوُوی خود را شیر داده که البته منشأ حرمت نمی شود حال چه از شیر این مرد و چه از شیر شوهر قبلی خود عملاً به اطلاق روایت.

ص:5079

بررسی روایات دیگر

اشاره

در مقابل روایت «علی بن مهزیار» دو روایت دیگر وجود دارد.

1 - روایت ابن سنان

قال: سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول:

«لو أن رجلاً تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته فسد نکاحه(1)»

2 - روایت حلبی:

«لو أن رجلاً تزوّج جاریة رضیعاً فأرضعتها امرأته فسد نکاحه(2)»

البته روایت دیگری هم هست که حلبی و عبد الله بن سنان هر دو نقل می کنند که احتمال دارد همان روایت باشد همان طوری که احتمال می رود روایت دیگری باشد.

متن روایت چنین است:

«عن الحلبی و عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته او ام ولده قال: تحرم علیه(3)»

این روایت مشتمل بر زیاداتی است. یکی اینکه «او ام ولده» دارد و دیگری اینکه می فرماید: تحرم علیه که ظاهر در حرمت ابد می باشد.

بررسی مدلول این دو روایت

ظهور فی الجمله این دو روایت در این است که فقط صغیره حرام می شود زیرا ضمیر تثنیه به کار نبرده است و اما اینکه حکم کبیره چیست؟ روایت از آن سکوت دارد بنابراین ممکن است در بعضی صور حرام باشد و در بعضی صور حلال، همان طوری که مرحوم آقای خویی می فرمایند که کبیره را نمی توان در تمام صور به عنوان «امّ الزوجه» حرام دانست. مثلاً اگر شیر، شیر این مرد نباشد کبیره حرام نمی شود، در

ص:5080

1- (1) - تهذیب، ج 1231/293:7.

2- (2) - کافی، ج 4/444:5.

3- (3) - کافی، ج 6/445:5.

حالی که روایت علی بن مهزیار صراحتاً کبیره اولی را حرام می دانست، پس یک نحوه تنافی بین این دو روایت و روایت علی بن مهزیار به چشم می خورد.

رفع تنافی بین این دو روایت و روایت علی بن مهزیار

ولی حق این است که این سکوت بسیار ضعیف می باشد زیرا ممکن است سائل تکلیف کبیره را می دانسته که علی وجه الاطلاق حرام می باشد ولی درباره صغیره شک داشته است. در این صورت، جواب حضرت منافات با حرمت کلیهما ندارد که مضمون روایت علی بن مهزیار می باشد، پس حق مطلب این است که در این فروض امّ الزوجة مطلقاً حرام است و بنت زوجه نیز اگر بنت زوجه مدخوله باشد یا شیر، شیر همین شوهر باشد حرام می گردد.

«* و السلام *»

ص:5081

جلد 16

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1382/7/6 یکشنبه درس شمارۀ (555) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مروری بر بحث عموم منزلت خواهیم داشت و امثله ای که در وسیلة النجاة ذکر شده، بازگو نموده و مسامحات ثلاثه در عبارات ایشان را یادآور گردیده و در آخر، کلام مرحوم اصفهانی نقل و نقد خواهد گردید.

***

در این یکی دو جلسه ابتدای سال، مناسب است مروری بر بحث «عموم منزلت» و برخی از فروعات آن بکنیم.

چنانچه عنوانی که با رضاع محقق می گردد یکی از عناوین سبعه ای که در نسب حرام است یا عناوینی که بالمصاهره حرام است نباشد بلکه عنوانی باشد که با یکی از محرمات نسبی یا مصاهرتی ملازم است، آیا این امر باعث ثبوت حرمت می گردد یا خیر؟ به این امر «عموم منزلت» می گویند و مشابه آن در تنبیهات استصحاب از مباحث اصول فقه مطرح شده است، و آن بحث «اصل مثبت» است، گفته اند اصل عملی، لوازم و آثار عقلی و عادی خود را اثبات نمی کند، چنانچه مستصحب ما حکم شرعی نباشد با استصحاب موضوع تنها می توانیم آثار شرعی آن موضوع را بار کنیم یعنی فقط احکامی که مستقیماً روی آن موضوع رفته است بار می شود.

مثال: زید قبلاً زنده بود و الآن حیاتش مشکوک است، با استصحاب حیات او آثار شرعی ای که مستقیما مترتب بر حیات است بار خواهد شد. مثلاً اموالش تقسیم

ص:5082

نمی شود. ورثه برای تصرف در اموالش نیاز به اجازه او دارند، یا مثلا در مورد استصحاب حیات فقیه، حکم شرعی وکلاء از جهت اعتبار و بقاء وکالتشان، با استصحاب حیات همگی ثابت می شود. اما ممکن است برخی آثار مستقیما روی حیات نرفته باشد، بلکه به خاطر لازمه شیء باشد که آن اثر روی آن بار شده است.

فرض کنید شخصی مقداری داروی سمّی خورده، این دارو اگر در معده او - مثلاً - یک ساعت بماند، موجب تلف شدن او می شود. حال نمی دانیم آیا این مقدار مانده یا خیر؟

ما اگر بخواهیم با استصحاب بقاء دارو در معده اثبات بکنیم و در نتیجه احکام مترتب بر موت زید را بار کنیم، اصولیین می گویند این چنین قدرت و زوری را دلیل «و لا تنقض الیقین بالشک» ندارد تا این لازمه را هم ثابت نماید. بله اگر من نذر کنم که اگر دارو تا یک ساعت در معده باشد، فلان کار را بکنم این اثر شرعی بقاء دارو بوده و بار می شود.

مشابه این بحث در فقه در باب رضاع مطرح شده است، رساله هایی در این موضوع نوشته شده و قائل هم دارد و «عموم منزلت» این است که اگر به وسیله رضاع، یکی از عناوین سبعه که نسبی آن شرعاً موجب تحریم می شود. (عناوین سبعه: مادر، دختر، خواهر، دختر خواهر، دختر برادر، عمه، خاله می باشند) محقق گردد مثلاً شخص به وسیله رضاع یک عمه رضاعی یا دختر رضاعی پیدا کند، حرام می شود مرضعه که مادر رضاعی است، این هم حرام است. اگر زن مدخوله شخص، دختر رضاعی پیدا کرده، به موجب «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» حرام می شود. این مسلم است و بحث آن گذشت.

بحث این است چنانچه با رضاع هیچ یک از عناوین سبعه که موضوع محرمات نسبی است و همچنین هیچ یک از عناوینی که موضوع محرمات مصاهرتی است محقق نگردد بلکه عنوانی ثابت شود که با یکی از عناوین محرمه ملازمه دارد آیا این

ص:5083

امر موجب نشر حرمت می گردد یا خیر؟ مرحوم میرداماد در این موضوع رساله ای نوشته و قائل به عموم منزلت شده است. در شرایع هشت مثال برای این مسئله زده است و این مثال ها در وسیله مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی ره - با مسامحاتی در تعبیر - موجود است، ما این بحث را از وسیلة النجاة پی می گیریم:

وسیله النجاة: مثال اول: «لو ارضعت امرأته ولد بنته فصارت ام ولد بنته» اگر همسر شخص نوه او را شیر داد آیا این همسر بر او حرام می گردد؟ همسر با شیر دادن نسبت به شوهرش عنوان «مادر نوه دختری» پیدا می کند و مادر نوه دختری بنفسه از عناوین محرمه نیست لیکن ملازم با یکی از عناوین محرمه است. مادر نوه دختری «دختر» خود شخص است که بر او حرام است پس اگر قایل به عموم منزلت بشویم همسر شخص با این شیر دادن بر او حرام ابدی می شود چون حکم دختر را پیدا می کند. (این مثال، همان مثال ششمی است که مجدداً در وسیله مطرح شده است)

مثال دوم: «زوجتک ارضعت بلبنک اخاها» اگر همسر شما با شیر شما برادرش را شیر بدهد، بنا بر عموم منزلت برای شما حرام ابدی می شود چون با این رضاع برادر او فرزند رضاعی شما شده و همسر شما نسبت به شما عنوان «اخت الولد» پیدا می کند و «اخت الولد» هر چند بنفسه از عناوین محرمه نیست، لیکن ملازم با یکی از عناوین محرمه است، چون «اخت الولد» یا «بنت» خود شخص است (اگر آنها برادر و خواهر پدری باشند) یا ربیبه شخص است (اگر برادر و خواهر مادری باشند).

البته عبارت ایشان در این مثال از 3 جهت مسامحه دارد:

مسامحه اول: بقاء زوجیت شرط نشر حرمت نیست بلکه اگر همسر انسان پس از طلاق گرفتن هم از شیر او به بچه ای شیر بدهد، مرتضع فرزند رضاعی صاحب اللبن می شود، لذا بهتر بود ایشان می گفتند: «امرأة ارضعتک بلبنک اخاها - الرضاع المحرم -»

مسامحه دوم: ربیبه به طور مطلق از عناوین محرمه نیست بلکه چنانچه مادر او مدخول بها باشد حرام می باشد، لذا مناسب بود می فرمودند که «اخت ولدک اما

ص:5084

بنتک او ربیبتک من زوجتک المدخول بها».

توضیح آن که: این زن از طرفی زوجه مدخول بهای صاحب اللبن است و از طرف دیگر بچه ای که شیر خورده هم فرزند صاحب اللبن است و هم فرزند زنِ مدخوله صاحب اللبن، در نتیجه همسر شخص که خواهر بچه است، «خواهر فرزند زنِ مدخوله صاحب اللبن» خواهد بود که با «ربیبه زوجه مدخوله» ملازم بوده، بنا بر عموم منزلت حرام ابدی می شود.

مسامحه سوم: نشر حرمت اختصاص به صورتی که همسر شما برادرش را شیر بدهد ندارد و چنانچه از شیر شما خواهرش را نیز شیر بدهد این حکم جاری است.

لذا بهتر بود بفرمایند: «... ارضعت اخاها او اختها»

مثال سوم: «زوجتک ارضعت بلبنک ابن اخیها» هرگاه زوجه شخص از شیر او برادرزاده خود را شیر بدهد، مرتضع فرزند رضاعی صاحب اللبن می شود در نتیجه مرضعه عمّه فرزندِ صاحب اللبن می گردد و عمه فرزند هر چند بنفسه از عناوین محرمه نیست لیکن بنا بر عموم منزلت چون عمه فرزند همیشه ملازم با خواهر بودن است، حرام می باشد و با این شیر دادن زوجه شخص بر او حرام ابدی می شود.

در این مثال نیز دو مسامحه دیده می شود:

1 - مناسب است که به جای زوجتک امرأة ذکر گردد.

2 - ابن الاخ خصوصیت ندارد و مناسب است به جای آن ولد اخیها آورده شود.

مثال چهارم: «زوجتک ارضعت عمّها او عمتها او خالها أو خالتها» هرگاه زوجه کسی عمو یا عمه خود را شیر بدهد بنا بر عموم منزلت از دو جهت بر شوهر خود حرام می شود.

جهت اول: با این شیر دادن مادر رضاعی عمه یا عموی خود می شود و نسبت به شوهر مادر عمه یا عموی همسرش می باشد و مادر عمو و عمه همسر از عناوین محرمه نیست ولی چون ملازم با مادر بزرگ همسر خود می باشد بنا بر عموم منزلت حرام ابدی می شود.

ص:5085

جهت دوم: این زن با شیر دادن «مادر عمو و عمه» خود شده است و از طرف دیگر «برادرزاده اینها است»، پس دو عنوان در این زن جمع شده است، و کسی که با او ازدواج کند بین «برادرزاده عمو و عمه» و «مادر عمو و عمه» جمع کرده است، و این امر هر چند بما هو هو حرام نیست لیکن چون در خارج، مادر عمو و عمه نسبت به برادرزاده آنها مادربزرگ آنها است پس بنا بر عموم منزلت کسی که این زن را بگیرد در واقع بین مادربزرگ و نوه جمع کرده است، در نتیجه این زن بر تمام مردان حرام ابدی می شود. همچنین است در صورتی که زنی خاله یا دائی خود را شیر بدهد کسی که بخواهد با او ازدواج کند بنا بر عموم منزلت بین مادربزرگ و نوه جمع کرده است، به علاوه اگر همسر کسی چنین کاری کرده بود علاوه بر حرمت ابدی به جهت سابق، این زن چون مادر بزرگ همسر او می شود حرام ابدی می باشد.

و در این امر فرقی نیست که زن از شیر شوهر فعلی شیر بدهد یا از شیر کس دیگری مانند شوهر قبلی و لذا مرحوم سید رحمه الله قید «من لبنک» را در این فرض نیاورده اند.

ولی در عین حال عبارت مرحوم اصفهانی رحمه الله خالی از مسامحه نیست.

اولا: زوجتک خصوصیت ندارد و

ثانیاً: مادر عمه و عموی شخص در صورتی مادربزرگ او می شود که رابطه ای که این عمو و عمه با برادر خود (پدر این شخص) دارند ابوینی یا امّی باشد و الاّ حرمت مادر عمه یا عمویی که با پدر من فقط در پدر مشترک باشند، به عنوان مادربزرگ بودن نیست بلکه به عنوان زوجه پدربزرگ است. لذا این که مرحوم آقای اصفهانی وجه حرمت را تنها جده بودن قرار داده اند مسامحه آمیز است.

ادامه فروع عموم منزلت را ان شاء الله در جلسه آینده پی می گیریم.

«* و السلام *»

ص:5086

1382/7/7 دوشنبه درس شمارۀ (556) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث عموم منزلت، به طور مفصّل مورد بررسی قرار گرفته و عمدتاً نظر مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی نقل و مسامحات کلام ایشان بازگو خواهد گردید.

***

ادامۀ بحث عموم منزلت

اشاره

مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی قدس سرّه در کتاب وسیلة النجاة هشت فرع که مبتنی بر عموم منزلت در حدیث یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب است ذکر کرده اند. این فروع بنا بر قول کسانی است که قائلند عناوین ملازم با عناوین سبعه محرّمه نیز موجب حرمت می شود. مثل مرحوم محقق داماد که قائل به عموم منزلت بوده است. لکن اکثر قائل به عموم منزلت نیستند، بنابراین، حکم در این مسائل مبنی بر احتیاط است، زیرا هر چند قول به عموم منزلت قول ضعیفی است لکن احتیاط در باب نکاح نسبت به سایر أبواب مطلوب تر است از این رو امثله ای از این گونه فروع در رساله های عملیه هم آمده است. لکن هر کس به سلیقه خود برخی از فروع را ذکر کرده است.

[مرحوم سید در وسیله مقدمه ای برای فروع ذکر فرموده که به عنوان توضیح(1)

ص:5087

1- (1) - برای توضیح بیشتر و ذکر مثال های دیگر بحث به جواهر الکلام 312/29 و 313 و 322 و 323 و احکام الرضاع / 35-29 تقریر ابحاث المحقق الخویی فی باب الرضاع مراجعه شود.

بحث آورده می شود، ایشان می فرماید:

«قد سبق ان العناوین المحرّمة من جهة الولادة و النسب سبعة الامّهات و البنات و الاخوات و العمّات و الخالات و بنات الاخ و بنات الاخت فان حصل سبب الرضاع احد هذه العناوین کان محرّماً کالحاصل بالولادة و قد عرفت فیما سبق کیفیة حصولها بالرضاع مفصّلاً و اما لو لم یحصل بسببه احد تلک العناوین السبع لکن حصل عنوان خاص لو کان حاصلاً بالولادة لکان ملازماً و متحداً مع احد تلک العناوین السبعة کما لو ارضعت امرأة ولد بنته فصارت امّ ولد بنته فصارت امّ ولد بنته و امّ ولد البنت لیست من تلک السبع لکن لو کانت أمومة ولد البنت بالولادة کانت بنتاً له و البنت من المحرّمات السبعة فهل مثل هذا الرضاع أیضاً محرّم فتکون مرضعة ولد البنت کالبنت ام لا؟ الحق هو الثانی و قیل بالاول و هذا هو الذی اشتهر فی الاسنة بعموم المنزلة الذی ذهب الیه بعض الاجلّة و لنذکر لذلک أمثلة»(1)].

ابهاماتی در کلام صاحب وسیلة النجاة:

1 - وجه تخصیص فروع هشتگانه در کلام صاحب وسیلة النجاة، چیست؟

مرحوم سید در وسیلة النجاة(2) هشت فرع که مبتنی بر عموم منزلت است ذکر کرده است با آنکه فروع مسئله مختص به این هشت فرع نیست وجه انتخاب این هشت فرع برای من معلوم نشد. در تحریر الوسیله(3) نیز همین هشت فرع بدون هیچ تغییری ذکر شده است با آنکه مناسب بود لااقل بعضی عبارات تغییر داده شود.

2 - وجه تفکیک موضوع چهار فرع اول از چهار فرع دوم چیست؟

ایشان چنانچه گذشت هشت فرع ذکر می کنند. چهار فرع از این فروع مواردی است که زن به برخی از بستگان و خویشان خود شیر می دهد و در اثر آن بنا بر عموم

ص:5088

1- (1) - وسیلة النجاة، 249/2، للسید ابی الحسن الاصفهانی قدس سرّه.

2- (2) - وسیلة النجاة 250/2.

3- (3) - تحریر الوسیلة 274/2 و 275، للامام الخمینی قدس سرّه.

منزلت نشر حرمت حاصل می شود. چهار فرع بعدی مواردی است که زن به برخی از بستگان و خویشان شوهرش شیر می دهد و بنا بر عموم منزلت نشر حرمت حاصل می شود. در چهار فرع اول که زن به خویشان خود شیر می دهد موضوع را ایشان زوجه مرد قرار می دهد، اما در چهار فرع بعدی که زن خویشان مرد را شیر می دهد ایشان موضوع را امرأة أرضعت قرار می دهد و موضوع را زوجتک أرضعت قرار می دهد.

با آنکه فرقی بین فروع در این جهت نیست و تفکیک در موضوع فروع چهارگانه اولی با فروع چهارگانه أخیر وجهی ندارد و در همه فروع باید موضوع امرأة أرضعت قرار گیرد چون خصوصیتی در زوجه شخص نیست. البته در برخی از این فروع معتبر است که شیر به لبن مرد باشد هر چند زن، زوجه مرد نباشد بلکه قبلاً زوجه بوده و الآن زوجه شخص دیگری است یا الآن مطلقه است یا آنکه لبن، لبن شوهر نیست بلکه لبن از باب وطی به شبهه حاصل شده و قبلا گذشت که لبن حاصل از وطی به شبهه نیز موجب نشر حرمت می شود. حاصل اینکه در همه این هشت فرع مناسب است موضوع را امرأة أرضعت قرار دهیم و تفکیک وجهی ندارد.

3 - تکرّر برخی از أمثله

توضیح این مورد در توضیح امثله هشتگانه می آید(1).

اختیار أمثله چهارده گانه برای عموم منزلت:

به نظر می رسد از نظر ذوقی مناسب است ما یازده مثال برای این موارد ذکر کنیم بلکه به یک حساب چهارده مثال ذکر کنیم و اقتصار به هشت مثال نکنیم زیرا:

ص:5089

1- (1) - مراد فرع هشتم و هفتم است که فرع ششم تکرار فرع ذکر شده قبل از امثله هشتگانه است، به لحاظ اینکه هر دو مثال برای بنتیّت است همچنین فرع هفتم تکرار فرع دوم است، زیرا هر دو مثال برای أختیّت است.

الف - عناوین محرّمه نسبی هفت عنوان است «مادر، دختر، خواهر، خواهرزاده، برادرزاده، عمه، خاله» و ما مناسب است اول هفت مثال برای عنوان رضاعی از این عناوین که بر اساس عموم منزلت حاصل می شود پیدا کنیم.

ب - عناوین محرّمه مصاهرتی نیز چهار عنوان است مادرزن، دختر زن مدخوله (ربیبه زن مدخوله)، زن پدر، عروس، چهار مثال نیز برای اینها ذکر کنیم که جمعاً یازده عنوان می شود.

ج - عناوین محرّمه جمعی نیز سه عنوان است جمع بین اختین، جمع بین عمه و برادرزاده بدون اذن عمّه، جمع بین خاله و خواهرزاده بدون اذن خاله(1) ، و ما مناسب است سه مثال نیز برای عناوین جمعی بر اساس عموم منزلت - پیدا کنیم که به عدد اسماء متبرکه چهارده معصوم می توان چهارده مثال ذکر کرد.

در حالی که در کلمات صاحب وسیلة النجاة و من تبعه هشت مثال ذکر شده و استیفاء امثله نشده است بلکه در بعضی از موارد مثال ها تکرار پیدا کرده است. با آنکه بهتر بود برای هر قسم یک مثال به عنوان نمونه ذکر شود نه آنکه برای برخی از اقسام اصلا مثال ذکر نشود و برای برخی دیگر مثال مکرّر ذکر شود.

بررسی أمثله ذکر شده در وسیلة النجاة:

مثال اول:

احدها زوجتک أرضعت بلبنک أخاها فصار ولدک، و زوجتک أخت له، فهل تحرم علیک من جهة أن أخت ولدک امّا بنتک أو ربیبتک و هما محرّمتان علیک و زوجتک بمنزلتهما أم لا؟ فمن قال بعموم المنزلة یقول نعم و من قال بالعدم، یقول لا، در این مثال بنا بر عموم منزلت، همسر مرد، به منزله دختر خودش یا به منزله ربیبه خودش می شود که مادرش مدخوله است و ربیبه و مادرش هر دو بالمصاهرة حرام هستند. البته «اخاها» خصوصیتی ندارد و چنانچه خواهرش را هم شیر بدهد همین رابطه حاصل

ص:5090

1- (1) - یعنی نکاح بنت الاخ علی العمّة بلا اذن العمة و نکاح بنت الاخت علی الخالة بلا اذن الخالة (نگارنده).

می شود.

مثال دوم:

ثانیها زوجتک أرضعت بلبنک ابن(1) اخیها فصار ولدک و هی عمته، و عمة ولدک حرام علیک لانها اختک فهل تحرم من الرضاع ام لا؟ فمن قال بعموم المنزلة یقول نعم و من قال بالعدم قال لا.

در این مثال بنا بر عموم منزلت زن شخص، خواهر او می شود و بنا بر عموم منزلت ازدواج او باطل می شود.

مثال سوم:

ثالثها زوجتک أرضعت عمّها او عمتها أو خالها أو خالتها فصارت أمّهم، و أمّ عمّ و عمّةِ زوجتک حرام علیک حیث أنّها جدّتها من الاب و کذا أمّ خال و خالةِ زوجتک حرام علیک حیث أنّها جدّتها من الام فهل تحرم علیک من جهة الرضاع ام لا فمن قال بعموم المنزلة یقول: نعم و من قال بالعدم یقول: لا.

در این مثال بنا بر عموم منزلت، زوجه شخص جدّه تنزیلی خود آن زوجه می شود یعنی مرضعه، جده خودش می شود و لازم می آید که مرد با ام الزوجه خودش ازدواج کند زیرا مراد از امّ الزوجه که از محرّمات مصاهرتی است اعم از امّ بلا واسطه و امّ مع الواسطه است و شامل جدّه پدری و جده مادری هم می شود.

در فرض اول، زن، مادر عموی خودش و در فرض دوم، مادر عمه خودش - که این دو جده ابی زن هستند و در فرض سوم، مادر دائی خودش و در فرض چهارم مادر خاله خودش - که این دو جده امّی زن هستند - می شود.

تا اینجا مثال سوم را توضیح دادیم اکنون می گوییم: این مثال قیودی دارد که قیود آن ذکر نشده است. توضیح اینکه عمو یا عمه یا دائی یا خاله که به معنای برادر پدر یا خواهر پدر یا برادر مادر یا خواهر مادر می باشد گاهی این اخوت از طرف پدر است و گاهی از طرف مادر است و گاهی از طرف پدر و مادر است. اینکه اخوّت

ص:5091

1- (1) - همان طور که استاد دام ظله در فرع چهارم تذکر داده اند «ابن» خصوصیتی ندارد و بهتر است به جای آن کلمه «ولد» گذاشته شود. (نگارنده)

اقسام مختلف دارد در برخی از فروع بعدی مورد لحاظ قرار گرفته است، لیکن در این فرع و فرع چهارم مورد غفلت واقع شده است.

مادر عمو یا عمه و مادر دائی یا خاله در صورتی جده شخص می شود که مادر امّی باشند یا مادر أبوینی باشند در این دو صورت مادر اینها (این چهار عنوان) جده ابی یا جده امّی شخص می شود، اما اگر عمو یا عمه و امثال اینها، ابی باشند مثلا پدر شخص یک برادر أبی دارد که از مادر جدا هستند مادر این برادر نسبت به فرزند برادر دیگر، جدّه آن فرزند به حساب نمی آید بلکه تنها مادر عموی ابی است. و این زن، زوجه جدّ است اما جده نیست. زن جدّ زن، محرم شوهر نیست.

شوهر، مادر زن و جده زن را نمی تواند بگیرد اما اگر جد زن، عیال دیگر داشته باشد شوهر می تواند آن عیال جد را بگیرد. در مقام اگر عمو و عمه و دایی و خاله، ابی باشند یعنی فقط در پدر شریک باشند ولی مادرهایشان جدا باشند مادر اینها، زن جدّ شخص می شود، بنا بر عموم تنزیل این زن به عمو یا عمه یا خاله یا دائی أبی اگر شیر بدهد، این زن تنزیلاً زن جدّ خودش می شود و گرفتن زن جدّ از محرّمات نیست آنکه از محرمات است جده زوجه است که داخل در امّ الزوجه است.

بنابراین تعمیمی که در این مثال است غلط است.

پس باید عبارت این گونه اصلاح شود: زوجتک(1) ارضعت بلبنک (قید لبن زوج [لبنک] هم باید اضافه شود) عمّها أو عمّتها أو خالها أو خالتها لابویها أو لامّها و وقتی زن با شیر زوج اینها را شیر داد اینها بچه شوهر می شوند و این زن به منزله نوه شوهر می شود. زیرا مثلا عموی این زن، بچه شوهر می شود و برادرزاده بچه شخص اگر ابوینی باشد نوه شخص است و اگر امّی باشد نوه زن مدخوله شخص است و هر

ص:5092

1- (1) - البته قبلا گذشت که عنوان «زوّجتک» نیز لازم نیست درج شود، بلکه «امرأة أرضعتک» نیز اگر گفته شود کافی است و تنها لازم است که لبن، لبن مرد باشد غرض این است که بنا بر آنکه معیار را زوجتک قرار دهیم چنانچه در وسیله النجاة آمده است و زوجتک را ما از باب مثال بدانیم لکن قید «بلبنک» و قید لابویها أو لامّها به هر حال لازم است (استاد دام ظله با توضیح).

دوی اینها حرام است.

مثال چهارم:

زوجتک أرضعت بلبنک ولد عمّها(1) أو ولد خالها فصرت أبا ابن عمّها أو أبا ابن خالها و هی تحرم علی أبی ابن عمها و أبی ابن خالها لکونهما عمها و خالها فهل تحرم علیک من جهة الرضاع أم لا فمن قال بعموم المنزلة یقول نعم و من قال بالعدم یقول لا.

در این فرع، زن شخص به لبن زوج، فرزند عمو یا فرزند دایی خود را شیر می دهد. قهراً صاحب اللبن پدر فرزند یا عمو یا پدر فرزند دائی می شود و پدر فرزند عمو در باب نسب خود عمو و پدر فرزند دایی در باب نسب خود دایی است. بنا بر عموم منزلت و رضاعی این عناوین ملازم نیز حرام می باشد و ازدواج زن با عمو یا دائی رضاعی خود حدوثاً و بقاءً باطل است.

مسامحه فرع چهارم:

مسامحه تعبیری که در این مثال چهارم شده است این است که در صدر مسئله موضوع را «ولد» قرار داده است اما در تفریع بنا بر عموم منزلت تعبیر «أبا ابن عمّها او أبا ابن خالها» به کار رفته است.

و ولد بر «ابن» تطبیق شده است با آنکه «ولد» در استعمالات قرآنی و روایی اعم از ابن و بنت است قرآن کریم می فرماید: یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ ، نساء / 11.

در روایات هم تعبیر «الولد للفراش» که اعم از ابن و بنت است آمده است.

اما در این مثال ولد را بر ابن تطبیق کرده است با آنکه قاعده اش این بوده که بفرماید «فصرت أبا ولد عمها أو أبا ولد خالها و هی تحرم علی أبی ولد عمّها و أبی ولد خالها» پس در چهار جا، به جای ولد، ابن به کار رفته است که خلاف موضوع فرع در صدر مسئله است.

البته یک مطلبی هست و آن اینکه در کلمات فقهاء مثل سید صاحب عروه در عروه و غیر او که به جای ابن گاهی ولد به کار می برند. مثلا در بحث قضاء ولیّ که

ص:5093

1- (1) - ذکر عمو و دایی از باب مثال است و عمه و خاله نیز همین حکم را دارد. (نگارنده)

ولد أکبر باید قضاء کند آنجا کلمه ولد بر ابن اطلاق شده است و گفته شده: اگر ولد(1) اکبر نبود بنت اکبر فائده ندارد و لو أکبر از ولد باشد در باب ارث هم که گویند: حبوه برای ولد أکبر است مراد ابن اکبر است نه بنت اکبر.

من شنیده ام الآن هم عربها ولد را به معنای خاصّ آن که ابن باشد کثیرا اطلاق می کنند [مثلا گویند أولادیّ و نسائیّ یعنی پسرانه و دخترانه]

در فارسی هم فی الجمله این گونه اطلاقات هست مثلاً شما می گویید: آقازاده فلان شخص، به پسر او آقازاده می گویید با اینکه زاده همان ولد است و آقازاده یعنی ولد آقا و این تعبیر را برای پسر به کار می برند ولی برای دختر به کار نمی برند.

پس تعبیر وارد در این فرع مطابق تعبیر رائج ولد در مورد ابن به کار رفته است.

لکن در مقام، دلیلی بر این اختصاص نیست چون حکم اختصاص به ابن ندارد.

پدر ولد عمو، عمو است چه آن ولد دختر باشد چه پسر. زن چه شیر را به پسر عموی خود بدهد و چه به دختر عموی خود بدهد در حکم فرقی نمی کند یعنی بنا بر عموم تنزیل موجب نشر حرمت می شود و بنا بر عدم، موجب نشر حرمت نمی شود. پس اگر مراد از ولد در این مسئله همان تعبیر عام قرآنی و روایی باشد بهتر است از اینکه ابتداءً تعبیر ولد به کار برده شود و سپس به جای آن ابن گذاشته شود که موهم این است که روی «ابن» بودن عنایتی هست با آنکه «ابن» بودن دخالتی در حکم ندارد.

به هر حال، در این چهار فرعی که خوانده شد در فرع اول بنا بر عموم منزلت زن بنت یا ربیبه می شد در فرع دوم زن بنا بر عموم منزلت أخت مرد می شود. و در فرع سوم بنا بر عموم منزلت زن، جدّه زن که داخل امّ الزوجه است می شود که از محرّمات مصاهرتی است و در فرع چهارم مرد، عمو یا دائی زن می شود و قهراً زن، برادرزاده و یا خواهرزاده او می شود که از محرمات نسبی است.

ص:5094

1- (1) - العروة الوثقی 756/1، فصل 44 فی قضاء الولی و المصدر 514/1 فصل 1 فی اعداد الفرائض و نوافلها.

در چهار فرع بعدی چنانچه گذشت زن به یکی از خویشان مرد شیر می دهد و مرحوم سید اصفهانی عبارت را عوض کرده و به جای «زوجتک» تعبیر «امرأة» را به کار برده است.

مثال پنجم:

خامسها امرأة أرضعت أخاک أو أختک لابویک فصارت أمّا لهما و هی محرّمة فی النسب لانها أمّ لک فهل تحرم علیک من جهة الرضاع و یبطل نکاح المرضعة ان کانت زوجتک ام لا؟ فمن قال بعموم المنزلة یقول: نعم و من قال بالعدم یقول: لا.

قید ابوین اینجا ذکر شده است و ذکر آن لازم است لکن چنانچه گذشت در فرع سوم به تقسیمات أخ توجه نشده بود.

در این فرع، زن به برادر یا خواهر أبوینی مرد شیر می دهد و مادر برادر أبوینی یا مادر خواهر ابوینی شد، بنا بر عموم منزلت این زن به منزله مادر مرد خواهد بود.

قهراً چنین زنی را نمی تواند بگیرد و اگر قبلا همسر او بوده نکاحش بقاءً باطل می شود.

در این فرع، موضوع را امرأة قرار داده است و سپس زوجتک را به او ملحق کرده است یعنی در صدر مسئله فرض حدوث نکاح را بنا بر عموم منزلت حکم به عدم جواز آن می کند اما در ذیل مسئله فرض بقاء نکاح را بنا بر عموم منزلت حکم به عدم جواز آن نمی کند.

مسامحه فرع پنجم:

مرحوم سید اصفهانی اینجا فرض لابویک را ذکر فرموده اما فرض لامّک را ذکر نکرده است. با آنکه اگر زن، برادر یا خواهر ابوینی یا أمّی مرد را شیر دهد این زن به منزله مادر مرد خواهد بود. اما اگر زن، برادر یا خواهر أبی مرد را شیر دهد، زن به منزله زوجه پدر مرد خواهد بود. و زوجه پدر هم برای شخص حرام است.

پس در این فرع قید لابویک مستدرک است و باید حذف شود و در عوض عبارت لانها امّ لک این گونه اصلاح شود: لانها امّ لک أو زوجة أبیک.

ص:5095

مثال ششم:

امرأة ارضعت ولد بنتک فصارت امّا له فهل تحرم علیک لکونها بمنزلة بنتک و ان کانت المرضعة زوجتک بطل نکاحها أم لا؟ فمن قال بعموم المنزلة یقول: نعم و من قال بالعدم یقول: لا.

این فرع تکرار فرع ذکر شده قبل از ذکر مثال های هشتگانه است زیرا هر دو مثال برای بنتیت است هر چند موضوع آن فرع، «امرأة ارضعت ولد بنتها» بود و موضوع این فرع، «امرأة ارضعت ولد بنتک» است، در این فرع، مرضعه فرزند دختر مرد را شیر داده است در نتیجه مرضعه، مادر فرزند دختر مرد می شود و مادر فرزند دختر مرد، خود دختر مرد است، بنابراین، مرضعه دختر شوهر می شود و دختر مرد از محرّمات نسبی است. و بنا بر عموم تنزیل اگر این مرد قبلاً شوهر نبوده الآن حق ازدواج ندارد اما اگر این مرد قبلاً شوهر بوده ازدواج او بقاءً باطل می شود. و فقره و ان کانت المرضعة زوجتک بطل نکاحها به این فرض أخیر (بطلان زوجیت بقاءً) اشاره می کند.

مسامحه فرع ششم:

لازم نیست حتما به «ولد بنتک» شیر دهد بلکه اگر به ولد ابنک هم شیر دهد، این مرضعه مادر فرزند پسر می شود و مادر فرزند پسر شخص، عروس آن شخص است و ازدواج با عروس از محرّمات مصاهرتی است. پس حکم به ولد بنتک اختصاص ندارد و بهتر است عبارت این گونه اصلاح شود: ولد بنتک او ولد ابنک... لکونها بمنزلة بنتک او حلیلة ابنک، پس مرضعه در فرض اول به منزله بنت و در فرض دوم به منزله عروس مرد می شود.

مثال هفتم:

امرأة ارضعت ولد اختک فصارت اماً له فهل تحرم علیک من جهة أن أمّ ولد الاخت حرام علیک لانها اختک، و ان کانت المرضعة زوجتک بطل نکاحها، ام لا؟ فمن قال بعموم المنزلة یقول نعم و من قال بالعدم یقول: لا. زنی، بچه خواهر مردی را شیر داده است، در نتیجه مادر رضاعی او شده است و مادر بچه خواهر، خود خواهر است.

اگر این مرضعه قبلاً همسر این مرد نبوده است نکاح حدوثاً جایز نیست وگرنه بقاءً باطل می شود.

ص:5096

مسامحه فرع هفتم:

فرع هفتم و فرع دوم هر دو مثال برای اختیت است، پس اختیت مثال مکرّر دارد. بهتر است فرع هفتم ذکر شود که مشتمل بر حکم حدوث و بقاء است و فرع دوم حذف شود.

مثال هشتم:

امرأة ارضعت عمک او عمتک أو خالک او خالتک فصارت أمهم، و ام عمک و عمتک نسباً تحرم علیک لانها جدّتک من طرف ابیک، و کذا أمّ خالک و خالتک، لانها جدّتک من طرف الامّ، فهل تحرم علیک بسبب الرضاع، و ان کانت المرضعة زوجتک بطل نکاحها، أم لا؟

فمن قال بعموم المنزلة یقول نعم و من قال بالعدم یقول: لا.

مسامحه فرع هشتم:

در این فرع نیز همان اشکالی که در «ثالثها» (فرع سوم) وارد کردیم وارد می شود و آن اینکه این طور نیست که همیشه مادر عمو، جدّه شخص بشود زیرا گاهی عمو فقط از طرف أب عموی انسان است، از این رو مادر او، زوجه جدّ می شود اما جدّه نمی شود بله زوجه جدّ به عنوان «ما نکح آباؤکم» حرام است.

[و این أمر فارق بین فرع ثامن و فرع ثالث است، زیرا در فرع ثالث زوجه جدّ زن در موارد أبی جزء محرّمات نبود، زیرا جدّه زن نبود و عنوان محرّم دیگری نیز بر آن منطبق نبود، اما اینجا زوجه جدّ مرد به عنوان ما نکح آباؤکم (همسر پدران) حرام است].

امثله ذکر نشده در وسیلة النجاة:

در میان این امثله برای عمه و خاله - که به وسیله عموم منزلت زنی عمه یا خاله شخص شود - مثالی ذکر نشده است. می توان برای مسئله این گونه مثال زد که اگر مرضعه ای فرزند عمه یا خاله مردی را شیر دهد مادر فرزند عمه شخص یا مادر فرزند خاله شخص می شود و مادر فرزند عمه شخص یا مادر فرزند خاله شخص عمه یا خاله شخص است و آن شخص نمی تواند عمه یا خاله خود را بگیرد پس بنا بر عموم منزلت این دو مثال برای عمه و خاله است.

ص:5097

1382/7/9 چهارشنبه درس شمارۀ (557) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مسائل مربوط به تعدد زوجات و عمدتاً تفسیر آیه شریفه: «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ...» مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

***

الف) عدد زوجات

1 - متن شرایع:

«السبب الرابع، استیفاء العدد، و هو قسمان الاول، اذا استکمل الحرّ أربعاً بالعقد الدائم حرم علیه ما زاد غبطة و لا یحلّ له من الاماء بالعقد اکثر من اثنتین من جملة الاربع و اذا استکمل العبد أربعاً من الاماء أو حرتین او حرّة و أمتین حرم علیه ما زاد(1)».

از مسلمات این است که شخص حرّ نمی تواند با بیش از چهار زن حرّه در عقد دائم یا بیش از دو کنیز ازدواج نماید، اگر چه می تواند از باب ملک یمین اماء زیادی در اختیار داشته باشد و همچنین عبد نیز نمی تواند بیش از چهار أمه یا دو حرّه یا یک حرّه و دو امه را تزویج نماید. در این مباحث چون بنای ما بر این نیست که مسائل عبد و أمه را مطرح نماییم الا به قدری که فهم بعضی از مسائل یا عبائر مربوط به مسائل احرار متوقف بر آن است، لذا وارد بحث از تعدد زوجات نسبت به عبد و أمه نمی شویم.

ص:5099

1- (1) - شرایع الاسلام، ج 2/30.

2 - استدلال به آیه شریفه «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً1»

برای عدم جواز زیاده بر چهار زن.

یکی از ادله ای که برای اثبات عدم جواز ازدواج با بیش از چهار زن مورد تمسک قرار گرفته است آیه شریفه فوق می باشد(1) ، راجع به این آیه شریفه سؤالات مختلفی مطرح است که ذیلا به آنها اشاره می کنیم:

1 - وجه ارتباط ذیل آیه یعنی مسئله عدم جواز تزویج زیاده بر چهار با صدر آیه که مسئله قسط در مورد یتامی مطرح است چیست؟

2 - وجه تعبیر به مثنی، ثُلاث، رُباع، به جای اثنتین، ثلاثه، اربعة چیست؟

3 - نکته اینکه ماده «قسط» در این آیه از باب افعال آمده نه ثلاثی مجرد چه می باشد؟

4 - آیا کلمه «واو» که در بین مثنی، ثُلاث و رباع به کار رفته است به معنای عاطفه است یا در معنای «أو» استعمال و سؤالات دیگری از این قبیل که ما در این جلسه در صدد پاسخ به آن ها می باشیم:

پاسخ سؤال اول: در وجه ارتباط صدر و ذیل این آیه با یکدیگر وجوه زیادی را مفسرین در کتب تفسیری ذکر نموده اند حتی در بعضی از روایات نیز چنین آمده که در بین صدر و ذیل این آیه بیش از ثلث قرآن کریم سِقط شده است که یقیناً مطلب غلطی است.

مرحوم شیخ طوسی در تبیان(2) شش وجه در بیان نحوه این ارتباط ذکر کرده اند

ص:5100

1- (2) - حضرت استاد مد ظله: به جهت اینکه موضوع بحث در این جلسه از قبل معلوم نبود تا اینکه آقایان آن را مطالعه نمایند، لذا در این جلسه به عنوان مقدمه شروع در بحث، پیرامون آیه شریفه فوق مطالبی مطرح فرمودند که البته همه آنها جنبه فقهی ندارد و بعضی از آنها مربوط به تفسیر آیه می باشد.

2- (3) - التبیان فی تفسیر القرآن، ج 103/3-110.

ولی شاید بهترین آنها که بعضی از روایات نیز شاهد بر آن است و در تبیان از حضرت ابی جعفر علیه السلام آن را نقل نموده و با ظاهر لفظ آیه نیز سازگار است و نیازی به قایل شدن به سقط و تحریف و امثال آن ندارد معنایی است که در استعمالات عرفی ما نیز نظیر آن را فراوان می توان مشاهده کرد به عنوان مثال چنین تعبیر می کنیم «اگر می ترسید نسبت به سیاه پوست ها ظلمی واقع شود، شما با سفیدپوست ها ازدواج نمایید» یا در مثال دیگر چنین گفته می شود «اگر می ترسید که با زید مشکله ای پیش آید با عمرو معامله کنید»، چنانچه ملاحظه می شود کلمه «ازدواج» در مثال اول و کلمه «معامله» در مثال دوم «مقدم قضیه شرطیه نیامده است و لیکن ذکر آنها در تالی قضیه، قرینه بر این است که مقصود از مقدم در مثال اول ترس از ازدواج با سیاه سیاه پوست ها و در مثال دوم ترس از معامله با زید می باشد. و این گونه تعبیر کردن بسیار متعارف است. لذا به نظر می رسد در آیه محل بحث نیز همان طوری که شأن نزول نیز مؤید آن است که در جاهلیت رسم بر این بود که مردان بعضی از دخترهای یتیم را که دارای ثروت یا جمالی بودند سرپرستی می کردند، آنگاه به فرض استفاده از اموال آنها با آنها ازدواج می نمودند و بالطبع همه اموال آنها را در اختیار می گرفتند بعد از آنکه آیه نازل شد که «إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً» و امثال این تهدیدات و سخت گیری ها نسبت به مسئله اموال ایتام وحشتی برای مردان ایجاد شد پس از آن این آیه نازل شد که شما اگر به خودتان اطمینان ندارید و درباره ازدواج با ایتام ترس و وحشت این را دارید که نسبت به اموال آنها تعدی نمایید از ازدواج با آنها صرف نظر کرده و با افرادی ازدواج نمایید که (طابَ لَکُمْ) یعنی نسبت به آنها چنین خوف و ترسی را ندارید.

بنابراین، با توجه به این شأن نزول به نظر می رسد صدر و ذیل آیه کاملا با یکدیگر مرتبط است و در صدر آیه نیز اگر چه مسئله ازدواج یتامی مطرح نشده است ولی چنانچه نظیر آن را در استعمالات عرفیه نیز ملاحظه نمودید، صدر آیه نیز ناظر به

ص:5101

ازدواج با ایتام است.

در تبیان از حسین بن علی المغربی که در رجال نجاشی نیز ترجمه او آمده است چنین نقل می کند که «معنی طاب ای بلغ من النساء کما یقال طابت الثمرة اذا بلغت» سپس در ادامه از قول مغربی چنین نقل می فرماید: قال: و المراد المنع من تزویج الیتیمة قبل البلوغ لئلا یجری علیها الظلم، فان البالغة تختار لنفسها».

ولی به نظر می رسد با توجه به کلمه «لکم» که بعد از «طاب» قرار گرفته است، اگر چه ممکن است در جاهای دیگر طاب به معنای بلغ آمده باشد ولی در این آیه بلغ لکم بی معنا است لذا معنای «طابَ لَکُمْ» همان است که ذکر کردیم یعنی آنهایی که در ازدواج با آنها برای خودتان خوف و ترسی حسّ نمی کنید.

پاسخ سؤال دوم: وجه عدول از اثنتین، ثلاثه، اربعه به مثنی، ثُلاث و رباع این است که اگر تعبیر اول به کار برده می شد ممکن بود که چنین توهمی شود که مرد به هیچ عنوان و تا آخر عمر بیش از چهار زن نمی تواند داشته باشد و لو اینکه چهار زن در یک زمان نباشند ولی وقتی تعبیر به مثنی، ثلاث، رباع که معنای آن دو تا دو تا، سه تا سه تا و چهار تا چهار است، معنای متفاهم از آن این است که زیاده بر چهار تا در یک وقت و تا مادامی که شخص چهار زن دارد جایز نیست اما اگر یکی از آن چهار زن را به عنوان مثال طلاق داد ازدواج با زن پنجم بدون اشکال است.

پاسخ سؤال سوم: ممکن است نکته اینکه ماده «قسط» ثلاثی مجرد استعمال نشده است (یسقطوا) این باشد که کلمه «قسط» لفظی است مشترک بین عدل و ظلم.

حتی شیخ طوسی در تبیان تنها معنایی که برای «قسط» ذکر می کند «جور» می باشد(1). قاسطین در خوارج به معنای ظالمین هستند. ولی «اقساط» چنانچه از تبیان ظاهر می شود همزه آن برای سلب است یعنی سلب ظلم که قهرا به معنای

ص:5102

1- (1) - همان طوری که حضرت استاد در جزوه شماره 3 فرموده اند کلمه «قسط» به فتح قاف و قسوط به ضم قاف از قَسَط یقسُطُ قَسطاً و قسوطاً هر دو به معنای جور است ولی کلمه «قِسط» به کسر قاف به معنای جور و عدل هر دو استعمال شده است، القائم بالقسط ای القائم بالعدل.

عدل می باشد، بنابراین معنای «إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا» می شود: «ان خفتم الظلم و عدم الانصاف».

پاسخ سؤال چهارم: گفته اند اگر «واو» در همان معنای اصلی خود که عبارت از عطف و جمع است استعمال شده باشد که معنای آیه در حقیقت این می شود که 9 زن باید گرفت این با فصاحت قرآن کریم منافات دارد زیرا با اینکه می توانست تعبیر به «فانکحوا تسعة» نماید این طور با تفصیل 2 + 3 + 4 ذکر نموده است.

و لکن جواب این حرف بدین اندازه روشن است زیرا ما می گوییم علت اینکه قرآن کریم به جای «تسعة» گفتن این طور تفصیل داده است این است که می خواهد بفرماید که ازدواج با 9 زن ملاکات متعددی دارد. دو تا دو تا یک ملاک دارد، سه تا سه تا ملاک دیگری و چهار تا چهار تا، ملاک سومی دارد که در نتیجه یک شیء به خاطر ملاکات متعددی مطلوب شارع مقدس می باشد. و این نکته با تعبیر «تسعة» فهمیده نمی شد. ولی اشکال عمده اینکه «واو» به معنای جمع باشد این است که چون ظهور امر در تعیین است معنای آیه این می شود که و لو به خاطر سه ملاک متعدد باید 9 زن گرفت و این مطلب قطعاً خلاف مسلمات است.

احتمال دیگری که ذکر کرده اند این است که «واو» به معنای «او» باشد. این احتمال خلاف ظاهر کلمه «واو» عاطفه است و اساساً اینکه «واو» در جایی به معنای «او» آمده باشد خلاف ظاهر است. در این جلسه فرصت نشد که به معنی ابن هشام مراجعه کنیم تا ببینیم اصلا مواردی که برای استعمال واو در معنای «او» ذکر کرده اند آیا نمی توان بر ظاهر اولیه معنای واو اخذ نمود و آنهایی که واو را در این موارد به معنای «او» گرفته اند نتوانسته اند طبق معنای اصلی معنا نمایند(1) احتمال سومی وجود دارد که به نظر ما همین احتمال متعین است و آن این است که «واو» در معنای خودش که عبارت از جمع است استعمال شده است و لکن چون حکم در اینجا

ص:5103

1- (1) - استاد مد ظله در جلسه آینده در این مورد به طور مبسوط بحث خواهند نمود.

حکمی ترخیصی است اشکالی به وجود نمی آید، یعنی معنای آیه این می شود: هم دو تا دو تا جایز است و هم سه تا سه تا و هم چهار تا چهار تا، به عبارت دیگر همه این اقسام به نحو انحلال جواز دارند لذا معنای آن این نیست که مجموع من حیث المجموع اگر شد جایز است.

3) کلام مرحوم صاحب عروة

در مورد استفاده استحباب تعدد زوجات از آیه و نقد استاد مد ظله:

در مورد استحباب تعدد زوجات گاهی به سیره ائمه اطهار علیهما السلام تمسک می شود (با توجه به اختصاصی بودن پاره ای از احکام در مورد پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به سیره پیامبر نمی شود استدلال نمود). به نظر ما این استدلال صحیح نیست، زیرا این عمل ائمه علیهما السلام به خاطر نفوذ پیدا کردن در بین همه طوایف و اقشار جامعه بوده تا اینکه به واسطه این خویشاوندی ها بتوانند پیام و رسالت خود را بیشتر گسترش دهند و از طرفی مسئله ازدیاد نسل مسلمین و شیعیان و جهاتی از این قبیل و همچنین نبودن مشکلات اداره کردن آنها در مورد فعل ائمه علیهما السلام بوده است و با توجه به این نکات اثبات استحباب تعدد زوجات به طور مطلق و بدون در نظر گرفتن این خصوصیات برای همه به عنوان حکمی کلی مورد اشکال است.

مرحوم سید در ابتدای عروه برای اثبات استحباب به آیه شریفه «وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا...» تمسک نموده اند(1). و لیکن همان گونه که قبلا نیز گفتیم این استدلال ایشان تمام نیست زیرا همه علمای خاصه و اکثر علمای عامه از این آیه شریفه چنین استفاده کرده اند که نکاح با بیش از چهار زن جایز نیست یعنی امر در «فَانْکِحُوا» را به معنای ترخیص می دانند نه ترغیب زیر اگر امر برای ترغیب بود معنای آیه به مقتضای مفهوم این می شود که زیاده بر چهار زن مورد ترغیب واقع نشده است در

ص:5104

1- (1) - کلام مرحوم سید این است: الاستحباب لا یزول بالواحدة بل التعدد مستحب ایضاً قال الله تعالی «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ».

1- (1) - رجوع شود به جزوه شماره 3، سال اول درس نکاح.

2- (2) - ذکر مطلبی به مناسبت، استاد مد ظله: بعضی مثل مرحوم آقای خویی و دیگران قائل اند که ادله تقلید و حجیت قول مجتهد شامل دو فتوای دو مجتهد که با هم متعارض اند نمی شود، زیرا لازمه آن تضاد و تناقض است، ما سابقاً گفتیم که یکی از ادله حجیت قول مجتهد روایت معروفی است که در تفسیر امام حسن عسکری علیه السلام و احتجاج آمده است که «اما من کان من الفقهاء... فللعوام ان یقلدوه» این روایت چون تعبیر «للعوام» دارند نه «علی العوام» مفاد آن جواز تقلید است بنابراین شمولش نسبت به دو فتوای متعارض اشکال ندارد، بله اگر معنای آن لزوم تقلید بود شامل دو فتوای متعارض نمی شد.

1382/7/12 شنبه درس شمارۀ (558) کتاب النکاح / سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره جواز یا عدم جواز ازدواج با بیش از چهار زن در عقد دائم بود. در این جلسه با تحقیقی درباره جواز استعمال واو در معنای أو، واو در آیه شریفه را به معنای خود دانسته، و نظر کسانی را که واو را به معنای أو گفته اند مردود خواهیم شمرد. آنگاه با نقل نظر مرحوم علامه درباره سبب استعمال «ما» به جای «من» و نیز نقل برخی از تفاسیر درباره شأن نزول آیه، اثبات عدم جواز بیش از چهار زن به وسیله آیه را مشکل دانسته، مسئله را تنها به دلیل اجماع تمام خواهیم دانست. در پایان، نظر فقها را درباره جواز یا عدم جواز تجاوز از چهار در عقد انقطاعی یادآور شده، و ادامه بحث را به جلسه بعدی موکول خواهیم کرد.

***

الف) تحقیقی درباره جواز استعمال واو در معنای أو:

1) نظر مرحوم شیخ و جمعی دیگر از فقهاء:

مرحوم شیخ در خلاف، و به تبع ایشان محقق کرکی در جامع المقاصد، شهید ثانی در مسالک، صاحب مدارک در نهایة المرام و برخی دیگر از فقهاء، استعمال «واو» در معنای «أو» را صحیح دانسته و گفته اند: واو در آیه شریفه: «... مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» به معنای أو می باشد. زیرا با توجه به اینکه مثنی به معنای دو به علاوه دو، ثلاث به معنای سه به علاوه سه، و رباع به معنای چهار به علاوه چهار است،

ص:5106

چنانچه واو به معنای ظاهر ابتدایی خود باشد، آیه دلالت بر لزوم یا جواز ازدواج با هیجده زن خواهد داشت!

2) نقد استاد مد ظله:

این مطلب از این بزرگان بسیار عجیب است. زیرا اولاً: طبق تحقیق در هیچ موردی واو به معنای أو به کار نرفته و استعمال آن در این معنا بسیار خلاف ظاهر است. با مراجعه به مغنی نیز روشن می شود که معنای أو برای واو ثابت نیست. ابن هشام اکثر مثال هایی را که مطرح شده، مورد اشکال قرار داده و آنها را ردّ کرده است و به معنای «أو» بودن و او در بقیه آنها نیز ثابت نیست. ثانیاً: واو را به معنای ظاهر ابتدایی آن دانستن، الزاماً به این معنا نیست که مجموع من حیث المجموع «معطوف علیه» و «معطوف» ها را موضوع حکم بدانیم تا چنین تالی فاسدی را به همراه داشته باشد. یکی از معانی واو نیز این است که هر یک از «معطوف علیه» و «معطوف» ها را علی حده، مشمول حکم به حساب آوریم.

بنابراین با توجه به اینکه حکم در اینجا یک حکم ترخیصی است، معنای آیه این است که شما در ازدواج با دو زن، سه زن و چهار زن مرخص هستید. یعنی همچنان که می توانید با دو زن ازدواج کنید مجاز هستید سه زن را به عقد خود درآورید کما اینکه ازدواج شما با چهار زن بی مانع است.

3) نظر ابو الفتوح رازی قدس سرّه:

ایشان نیز با همین تعلیل واو در «مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» را به معنای أو دانسته و می فرماید: همچنان که واو در آیه شریفه: «أَنْ تَقُومُوا لِلّهِ مَثْنی وَ فُرادی» نیز به معنای أو تخییری است و معنایش این است که شما مخیّر هستید جماعةً یا فرادی برای خدا بپاخیزید. در آیه نیز واو به معنای او تخییری است و الا لازم می آید که شخص

ص:5107

بتواند بیش از 4 زن بگیرد. این خلاف اجماع است(1).

4) نقد استاد مد ظله:

ظاهراً این معنا برای آیه صحیح نیست و آیه شریفه نظر به تخییر بین جماعت و فرادی ندارد. زیرا اگر واو را به معنای أو تخییری بگیریم باید مواردی همچون نمازهای جمعه و اعیاد را که در صدر اسلام واجب تعیینی بوده و آنها را به جماعت اقامه می کردند، مخصّص آیه قرار دهیم. در حالی که می توان واو را به معنای خود دانسته و مرتکب چنین تخصیصی نگردیم.

به نظر ما مثنی و فرادی حال است و واو نیز به معنای خودش می باشد. معنای آن نیز این است که هم در موقعی که به صورت جماعت هستید و هم هنگامی که تنها می باشید، در هر حال، وظائف خود را برای خدا انجام دهید.

5) نظر مرحوم آقای طباطبائی رحمه الله:

ایشان فرموده اند: واو در آیه برای تفصیل بین مثنی و ثلاث و رباع آمده و تخییر را می رساند. و چون بنای مَفعل و فُعال در اعداد دلالت بر تکرار ماده دارد، معنای آیه عبارت از دو تا دو تا، یا سه تا سه تا، یا چهار تا چهار تا می باشد. و از آنجا که خطاب آیه به فرد نیست بلکه به افراد و عموم مردم است، معنای آن این خواهد بود که هر یک از مؤمنین می توانند برای خود دو یا سه یا چهار زن برگزینند که طبعاً نسبت به جمیع مردم، همان دو تا دو تا، سه تا سه تا و چهار تا چهار تا خواهد شد(2).

ص:5108

1- (1) - ابو الفتوح رازی: واو در آیت به معنای «او» تخییر است کقوله «قُلْ إِنَّما أَعِظُکُمْ بِواحِدَةٍ أَنْ تَقُومُوا لِلّهِ مَثْنی وَ فُرادی».

2- (2) - المیزان، ج 4، ص 167.

6) نقد استاد مد ظله:

اشاره

فرمایش ایشان نیز صحیح به نظر نمی رسد. زیرا گرچه خطاب آیه جمع است، اما نباید مجموع من حیث المجموع مخاطبین را یک واحد به حساب آورد. چه آنکه خطاب های جمع، انحلالی است و معنای آن این است که فرد فرد مخاطبین به طور مستقل مورد خطاب قرار می گیرند. و در واقع معنای آیه این است که به هر یک از مخاطبین می فرماید: اگر می ترسی... می توانی دو زن اختیار کنی، مانعی ندارد، با سه زن ازدواج نمایی، می توانی چهار زن را به عقد خود درآوری.

نکته دیگر در تفسیر آیه شریفه:

اما اینکه به جای کلمات اثنین و ثلاثه و اربعه، از صیغه های مثنی و ثلاث و رباع استفاده شده، و نفرموده: با دو، سه، و چهار زن ازدواج کنید، بلکه می فرماید: زنان را دو تا دو تا، سه تا سه تا و چهار تا چهار تا به عقد خود درآورید. برای دفع توهّمِ محدودیت ازدواج است، تا گمان نشود که ازدواج تا پایان عمر محدود به دو یا سه یا چهار مورد بوده، و حتی مثلا پس از فسخ عقد یا طلاق و فوت زن نیز کسی حق ازدواج مجدد را ندارد. بنابراین معنای آیه این است که هر مؤمن می تواند مجتمعاً دو، سه، و چهار زن داشته باشد. بلکه می فرماید در طول عمر دو تا دو تا و...

می توانید بگیرید یعنی در هر زمان حد اکثر در ازدواج با چهار همسر مجاز هستید.

7) بیان کلام زمخشری:

بنا بر نقل ابن هشام، زمخشری استعمال واو در معنای أو برای اباحة را جایز می دانسته، و برای اثبات نظر خود مثال معروفی را - بر خلاف نظر سایر نحویین - به عنوان یکی از مصادیق استعمال واو در معنای أو مطرح کرده است و چنین پنداشته که تعبیر «تِلْکَ عَشَرَةٌ کامِلَةٌ» بعد از ذکر ثلاثه و سبعه در آیه شریفه: «فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ فِی الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذا رَجَعْتُمْ» نیز برای دفع توهّم اراده اباحة است، تا گمان نشود که واو در آیه مذکور به معنای أو می باشد.

ص:5109

8) نقد استاد مد ظله:

اولاً: هم چنان که ابن هشام نیز اشاره کرده، مثال مورد نظر زمخشری، مصداق استعمال واو در معنای أو نیست و نحویین واو در آن را به معنای خود واو گرفته اند.

ثانیاً: با توجه به اینکه استعمال واو در معنای أو بسیار خلاف ظاهر است و چنانچه ذیل آیه نیز نیامده بود، کسی توهّم نمی کرد که واو به معنای أو و نتیجةً صیام احدهما کافی باشد.

ثالثاً: بر خلاف نظر زمخشری، سبب ضمیمه ذیل آیه، در روایات ما این چنین بیان شده است.

امام صادق علیه السلام نظر راوی را درباره تلک عشرة کاملة جویا می شوند. عرض می کند: هفت و سه می شود عشرة کاملة! حضرت می فرمایند: آیا این مطلب برای خردمند صاحب عقل، امری مخفی است؟ راوی سبب ذکر آن را می پرسد.

می فرمایند: منظور این است که صوم از همه مصلحت اضحیه برخوردار است و «کمالها کمال الاضحیة» چه روزه بگیری و چه قربانی کنی، تفاوتی بین مصلحت آن دو نیست(1).

یعنی نباید پنداشت که صوم - به دلیل آنکه به اقتضای ضرورت آورده می شود و بدل طولی برای هدی است - همه مصلحت مبدل منه را دارا نبوده و از کمال اضحیه برخوردار نمی باشد. و روشن است که پی بردن به این نکته جز از طریق وحی و علوم غیبی میسّر نیست و بر خلاف نکته ای که راوی به آن اشاره کرده، حتی برای صاحبان لبّ و خرد نیز نیازمند بیان است.

ص:

1- (1) - تفسیر البرهان، ج 1، ص 197، ح 16.

ب) بررسی سبب استعمال «ما» به جای «من» در «ما طابَ لَکُمْ» :

اشاره

یکی از اموری که دلالت آیه شریفه را بر انحصار عدد مشکل می سازد، احتمالات متفاوتی است که درباره معنای آیه و معنای «ما» و سبب استعمال آن به جای «من» مطرح گردیده است.

1) نظر مرحوم آقای طباطبائی رحمه الله:

در زمان جاهلیت تعداد ایتامی که اولیای خود را به واسطه قتل و غارت و جنگ های مداوم از دست داده بودند، بسیار زیاد شده بود و کسانی که آنان را سرپرستی می کردند، اموال آنها را تصرف کرده و بدون رعایت عدل و قسط، دختران آنها را به ازدواج خود در می آورند. قرآن مسلمانان را به شدّت از این عمل ظالمانه پرهیز داد و با آیات کوبنده، خوف عظیمی در وجود آنان افکند.

مسلمان ها تکلیف خود را نسبت به یتامی جویا شدند و در این هنگام بود که آیات زیر نازل گشت:

وَ آتُوا الْیَتامی أَمْوالَهُمْ ... وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تُقْسِطُوا فِی الْیَتامی فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ...

که حاصل معنای آن این است:... اگر می ترسید در مورد دختران یتیم عدالت را مراعات ننمایید، آنها را رها کنید و با زنان دیگری غیر از آنها - که عقدشان را برای خویش مصلحت می دانید - ازدواج کنید.

ایشان ذیل این معنا، درباره سبب استعمال «ما» به جای «من» نیز فرموده اند:

اینکه فرموده است: «ما طابَ لَکُمْ» و نفرموده است: «من طاب لکم» بدان جهت است که آیه در مقام بیان مقدار و عدد است و «ما» به تعداد زنانی اشاره دارد که انسان مجاز به ازدواج با آنان می باشد و با عبارتِ: «مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» تفصیل آن

ص:5111

بیان گردیده است.

2) نقد استاد مد ظله با توضیحی درباره کلام ایشان:

آنچه ایشان درباره معنای «ما» و سبب استعمال آن بیان کرده اند، در واقع تفسیری از آیه شریفه و یکی از معانی ششگانه است که مرحوم شیخ آنها را در تبیان نقل فرموده است.

در توضیح این معنا نقل شده که آنان که ایتام را سرپرستی می کردند، بسیار اتفاق می افتاد که بیش از چهار زن بر می گزیدند، و چون از عهده تأمین مخارج آنها بر نمی آمدند، اموال یتامی را ظالمانه تصرف کرده، و آن را در معاش زوجات خود هزینه می کردند. از آن پس بود که آیه شریفه نازل گشت و آنان را از ازدواج های خارج از حدّ توانشان پرهیز داده، و حدّ اکثر ازدواج با چهار زن را با تعبیر اجمالی «ما طابَ لَکُمْ» - که حکمت غالبی حد اکثر ازدواج است - و تفصیل «مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» مجاز شمرد.

معنای اول ایشان نیز در واقع همان تفسیری است که از عایشه نقل شده و اولین معنا از شش معنای شیخ در تبیان می باشد.

روشن است که این دو معنا با یکدیگر ناسازگار است. زیرا در تفسیری که از عایشه نقل شده، عنایت به پرهیز از ازدواج با یتامی، و ترغیب به ازدواج با غیر آنان است، به خلاف تفسیری که «ما» را اشاره به عدد دانسته، و آیه را در مقام بیان تعداد زنانی می داند که انسان مجاز است با آنان ازدواج نماید. در عین حال، دلالت آیه بر انحصار مطلق عدد نیز با معنای دوم تمام نخواهد بود. زیرا عدم جواز تجاوز از چهار، ظاهراً مشروط به خوف است و آیه می فرماید اگر در مورد یتامی می ترسید، از غیر یتامی به مقدار ما طاب لکم - حد اکثر چهار عدد - بگیرید و در نکاح آنها افراط نکنید، بنابراین، استفاده حکم از آیه به صورت مطلق، خالی از اشکال نیست، چون کسی که ثروت زیادی دارد و در نکاح با یتامی خوفی ندارد آیه شریفه جلوی او را از

ص:5112

ازدواج بیش از چهار همسر نمی گیرد.

3) اشاره به سقطی که در تبیان واقع شده:

مرحوم شیخ در ذیل تفسیری که از عایشه نقل کرده، می فرماید: «و مثل ذلک ذکر فی تفسیر اصحابنا» در مجمع البیان و تفسیر ابو الفتوح نیز که با اندکی تغییر، همان شش معنای شیخ نقل شده، در ذیل تفسیر عایشه عبارتِ: «... ذکر فی روایات اصحابنا» به کار رفته است. این دوگانگی تعبیر و به تبعِ آن تفاوت معنا، ظاهراً به واسطه سقطی که در تبیان واقع شده، پدید آمده است. به نظر ما عبارت تبیان در اصل به صورتِ: «و مثل ذلک ذکر فی تفسیر اصحابنا عن ابی جعفر علیه السلام» بوده و ذیل آن از قلم مرحوم شیخ یا قلم نسّاخ افتاده است. نکته ای که این احتمال را تقویت و تأیید می کند این است که مرحوم شیخ پس از نقل شش معنا برای آیه شریفه، هنگام اشاره به قول اول خود، با تعبیر «ما ذکرنا عن عایشه و عن ابی جعفر علیه السلام» از آن یاد می کند، با اینکه در آنجا نام یا کنیه امام باقر علیه السلام مذکور نیست.

4) اشاره ای به دو روایت مرسل از احتجاج طبرسی:

مرحوم طبرسی در یک روایت مرسل از امیر مؤمنان علی علیه السلام نقل کرده که آن حضرت فرموده اند: از بین کلام خدا در مورد یتامی و نکاح زنان، بیش از ثلث قرآن توسط منافقین اسقاط گردیده است(1).

در روایت دیگری به نقل از تفسیر علی بن ابراهیم نیز نقل می کند: یک قسمت از آیه مذکور یعنی: «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» در واقع، بخشی از آیه 127 سوره نساء بوده(2) ، و عبارتِ: «وَ إِنْ خِفْتُمْ» نیز در اصل، جزئی از این آیه نبوده و توسط دشمنان به آن افزوده گردیده است.

ص:5113

1- (1) - احتجاج، ج 1، ص 254 چ

2- (2) - البته اشتباهاً به جای آیه 127، رقم 120 چاپ گردیده است.

5) نقد استاد مد ظله:

با توجه به ارسال دو روایت، و فقدان این معنا در سایر روایات، و انکار خاصه بلکه عامه - جز جماعتی اندک و فرقه ای کوچک از آنان - مطمئناً دو نکته مذکور باطل و مردود است. ارتباط قبل و بعد در آیه نیز به خوبی روشن است و نیاز به توجیهات کذائی ندارد.

6) نتیجه بحث:

نظر به مشروط بودن انحصار در چهار به صورت خوف در نکاح با یتامی، و با توجه به شأن نزول ها و احتمالات گوناگونی که در مورد مفاد و معنای آیه مطرح گردیده، و با عنایت به ارسال روایتی که مرحوم شیخ در مورد شأن نزول آیه نقل کرده، اثبات انحصار در چهار و عدم جواز ازدواج با بیش از چهار زن به وسیله آیه مشکل به نظر می رسد. در عین حال، مسئله مورد اجماع امامیه بوده، و از غیر امامیه نیز چندان روشن نیست که کسی مخالف باشد و از نظر سنت نیز قطعی است.

البته مرحوم شیخ طوسی فرموده: نقل شده که قاسم بن ابراهیم رسی - که از سادات حسنی و از ائمه زیدیه است و پیروان مذهب قاسمیه(1) از اتباع وی می باشند - قائل به جواز ازدواج با نه زن بوده است. در عین حال ایشان می فرماید:

هر یک از زیدیه که با ما (یعنی شیخ طوسی) ارتباط داشتند، این قول را از قاسم انکار می کردند.

ج) بررسی جواز یا حرمت ازدواج با بیش از چهار زن در عقد منقطع:

ص:5114

1- (1) - در نهایة المرام صاحب مدارک که با غلطهای فراوان به چاپ رسیده، قاسمیه به غلط، هاشمیه، و ابراهیم بن هاشم نیز به خطا، ابراهیم بن هشام چاپ شده است.

همان طور که گذشت از نظر امامیه بلکه غیر امامیه نیز مرد نمی تواند در یک زمان بیش از چهار زن را در عقد دائم خود داشته باشد. این بحث درباره عقد انقطاعی و در مورد محلّله و ملک یمین نیز قابل طرح است. اما نظر به اینکه دو مورد اخیر دارای مباحث بسیار طولانی بوده و محل ابتلا هم نیست، تنها مسئله عقد انقطاعی را مورد بررسی قرار می دهیم:

مشهور بین علماء این است که جواز ازدواج در عقد منقطع محدود به عدد نیست. بعضی نیز قایل به اجماع شده اند. سید مرتضی در انتصار دلیل جواز ازدواج با بیش از چهار زن با عقد منقطع را اجماع طائفه دانسته است(1). ابن ادریس هم تعبیر لا خلاف دارد. البته علامه در مختلف نسبت اجماع به وی داده است. گرچه لا خلاف در اینجا با اجماع مطابق است، لیکن تعبیر اجماع برای لا خلاف، تعبیر دقیقی نیست، زیرا در جایی که عده معدودی مسئله ای را عنوان کرده و اختلاف نکرده باشند، تعبیر لا خلاف مانعی ندارد، اما به کار بردن اجماع تنها در صورتی صحیح است که اکثریت قریب به اتفاق فقها مسئله را بدون اختلاف عنوان کرده باشند.

محقق کرکی هم ظاهراً دعوای اجماع یا بلا خلاف کرده است. علامه حلی مسئله را به مشهور، و شهید ثانی به معظم نسبت داده اند. ولی شهید ثانی خودش به عدم جواز تمایل دارد. بعضی از کتب بعدی مانند نهایة المرام نیز مسئله را به شهرت نسبت داده اند. شهید اول در لمعه، مسئله را قطعی فرض نکرده و بیش از چهار عقد انقطاعی را علی الاصحّ جایز دانسته، اما ملک یمین را اجماعاً بی اشکال می داند.

برخی هم عدم تجاوز از چهار را احوط و افضل گفته اند.

علامه حلی عدم جواز را از دو کتاب ابن براج - که یکی مهذب است که در اختیار ما می باشد و دیگری کامل است که در دست ما نیست - نقل کرده است. جواهر نیز

ص:5115

1- (1) - با اینکه سید مرتضی صریحاً این مسئله را اجماعی دانسته، در کتب فقهی به او اشاره نشده است.

1- (1) - البته در جواهر اشتباهاً به جای ابن براج، ابن حمزه چاپ شده است.

1382/7/13 یکشنبه درس شمارۀ (559) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

استاد مد ظله ابتدا به توجیهی در مورد استعمال «ما» در آیه، در ذوی العقول پرداخته و ضمن بررسی و رد این توجیه، علت استعمال «ما» در این مورد و موارد مشابه آن را در ذوی العقول بیان می فرمایند. سپس به ادله قول به عدم حصر در تعداد در عقد انقطاعی پرداخته، استدلال از لحاظ کتاب را ناکافی می شمرند، و در دلیل اجماع ضمن نقل کلام قائلین به اجماع و نقل قول مخالفین این قول، روشن می سازند که تنها در مسئله شهرت وجود دارد. سپس به روایات باب پرداخته و اشکالات سندی شهید ثانی به روایت اول و دوم را با بیانی رجالی رفع می نمایند.

***

الف: توجیهی دیگر برای استعمال «ما» در آیه شریفه

اشاره

یکی از وجوهی که بیان شده و با شأن نزول هم منافات پیدا نمی کند این است که مراد از «ما» زن های منکوحه نیست تا اشکال استعمال «ما» در ذوی العقول وارد شود بلکه مراد از «ما» نکاح است لذا معنای آیه چنین می شود، ازدواج کنید، ازدواجی را که برای شما ناراحتی (از جانب خودتان یا از جانب شرع) ایجاد نمی کند، شاهد بر این وجه هم این است که طاب لکم به معنای حلّ لکم و یا به معنای این است که نفستان از آن نگرانی نداشته باشد و شکی نیست که متعلق حلّ و حرم و همچنین معنای دوم، افعال است نه ذوات.

ص:5117

بررسی این توجیه

اشاره

این معنا و مراد در آیه صحیح نیست.

الف) به دلیل نقضی:

زیرا در ادامه آیه آمده است که «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» و مراد از کلمه «ما» در این قسمت بلا اشکال منکوحه است نه نکاح و مناسب است در یک آیه که 2 بار این کلمه به کار رفته، هر دو به یک معنا بوده و در ذوی العقول به کار رفته باشد.

ب) به دلیل حلّی:

همین استعمال در آیاتی دیگر از قرآن کریم نیز آمده است که بدون شک کلمه «ما» برای ذوی العقول استفاده شده است مثل: و السماء و ما بناها و الارض و ما طحاها و نفس و ما سواها(1). در این آیات مراد از «ما» خداوند متعال می باشد. وجه به کار بردن «ما» در این گونه موارد این است که استفاده از این موصول گاهی به خاطر این است که در مقام بیان و در صدد افهام ذوی العقول بودن مراد است که در این صورت حتما باید از کلمه «من» استفاده شود و گاهی چنین عنایتی در بین نیست، لذا استعمال کلمه «ما» در این موارد بدون اشکال می گردد. در آیه مورد بحث هم می گوییم: عنایت به صفتی است که ذکر شده است (طیب خاطر و راحتی نفس) نه آنکه در صدد افهام ذوی العقول بودن باشد هر چند در عالم خارج افرادی که طیب نفس در ازدواج با آنها حاصل می شود قطعاً ذوی العقول هستند.

و اما درباره شاهدی که ذکر کردند می گوییم خود مفهوم حلیت ذوات یا حرمت ذوات به این معنا است که استفاده و تمتع مناسب با آنها جایز است یا حرمان دارد، لذا در مثل حرمت علیکم امهاتکم و یا حرمان الزوجة من العقار می گوییم اصلا نیازی به تقدیر نیست بلکه خود لغت حرمان بدون در تقدیر گرفتن فعلی، معنا را به خوبی افاده می کند. لذا این مطلب شاهد بر این نیست که متعلق «طابَ لَکُمْ» باید حتما فعلی از افعال باشد.

ص:5118

1- (1) - سوره شمس، آیات 5، 6، 7.

ب: ادله عدم حصر در عقد انقطاعی

اول: کتاب:

استدلال به آیه شریفه دارای مناقشه بود همچنان که گذشت.

دوم: اجماع:

اشاره

شهرتی قوی بر عدم حصر وجود دارد. البته عده ای از فقهاء ادعای اجماع نیز نموده اند که عبارتند از:

1 - سید مرتضی رحمه الله در انتصار(1) و واسطیات ایشان در واسطیات می فرماید: لا خلاف بین اصحابنا ان للمتمتع ان یجمع بین النساء اکثر من اربع حرائر(2)(3).

2 - علامه حلی در تذکره که می فرماید: هو قول کل من اباح المتعه(4) که ممکن است علاوه بر شیعه، اهل تسننی که قایل به حلیت متعه باشد را هم شامل شود.

3 - محقق ثانی در جامع المقاصد: قال فیه: اطبق القائلون باباحة نکاح المتعه علی انه یجوز للرجل ان یتمتع باکثر من اربع حرائر(5).

4 - ابن ادریس در سرائر(6) ، که تعبیر «بغیر خلاف(7) بین اصحابنا» دارد و چون این مسئله مبتلی به است و قهراً همه آن را عنوان می کنند لذا عدم خلاف در این گونه مسائل مساوق با اجماع است.

البته در مقابل عده کثیری تعبیر مشهور، معظم، اکثر، اشهر، اصح و... را به کار برده اند.

ص:5119

1- (1) - الانتصار، ص 293، مسئله 165، سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 65.

2- (2) - رسائل الشریف الرضی، ج 4، ص 42.

3- (3) - در ریاض (ج 10، ص 218) اشتباهاً از طبریات نقل می کند، (طبریات همان ناصریات است زیرا ناصر ملک طبرستان بوده لذا کتاب به هر دو لحاظ نامیده می شود).

4- (4) - تذکرة الفقهاء، چاپ رحلی، ج 2، ص 639.

5- (5) - جامع المقاصد، ج 12، ص 379.

6- (6) - السرائر، ج 2، ص 624، سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 437.

7- (7) - تعبیر بلا خلاف مرتبه اش از اجماع کمتر است ولی در این بحث، از آنجا که مسئله محل ابتلاء بود و در کتب اصحاب نیز معنون است، بلا خلاف همان اجماع است.

مخالف در مسئله کیست؟

1 - ابن براج: علامه حلی از دو کتاب ابن براج (مهذب و کامل(1)) مخالفت او را نقل می کند(2)(3).

البته صاحب مدارک(4) و بعد از او صاحب ذخیره(5) ، و صاحب ریاض(6) ، عبارت ابن براج را صریح در مخالفت نمی دانند(7).

2 - شهید ثانی: ایشان در روضه(8) و مسالک(9) تمایل به عدم جواز تجاوز عن الاربع پیدا نموده است.

قال فی مسالک الافهام: اعلم ان جمیع ما فی الباب من الاخبار معلول السند... و دعوی الاجماع فی ذلک غیر سدید و لو تمت کانت هی الحجة.

3 - فیض کاشانی: از عبارت مفاتیح، تأمل ایشان ظاهر می شود.

قال فی مفاتیح الشرائع: المتعة من الاربع و له النصوص و منها الصحیح: و اجعلوهنّ من الاربع، فقال له صفوان بن یحیی: علی الاحتیاط؟ قال: نعم. فالاحتیاط فیه مما لا ینبغی ترکه(10).

4 - شاید بتوان گفت ظاهر از کلام شیخ مفید(11) و سلّار(12) هم، عدم جواز تجاوز من الاربع است. این دو بزرگوار فرق های بین نکاح دائم و منقطع را که بر می شمرند حصر و عدم حصر در تعداد را نمی فرمایند. عنوانی هم که مطرح می کنند عام است، می گویند حرّ، بیش از 4 زن نمی تواند تزویج نمایند و قید غبطةً (دائم) هم ندارند،

ص:5120

1- (1) - مهذب در دست هست ولی کامل به ما نرسیده است.

2- (2) - مختلف الشیعة، کتاب النکاح، الفصل الخامس فی النکاح المتعه، مسئله هفتم.

3- (3) - صاحب ریاض (ریاض المسائل، ج 10، ص 219) اشتباهاً مخالفت را از ابن حمزه نقل می کند که این اشتباه به جواهر (ج 30، ص 8) نیز سرایت نموده است.

4- (4) - نهایة المرام، ج 1، ص 175.

5- (5) - کفایة الاحکام رحلی، ص 166.

6- (6) - ریاض المسائل، ج 10، ص 219.

7- (7) - عبارت ابن براج در مهذب چنین است: و یحرم علی الرجل اذا کان حراً ان یجمع فی العقد بین اکثر من اربع حرائر او أمتین... و یجوز له الجمع ما شاء بملک الیمین، سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 158.

8- (8) - شرح لمعه رحلی، ج 2، ص 79.

9- (9) - مسالک، ج 1، ص 390.

10- (10) - مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 247.

11- (11) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 32.

12- (12) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 136.

درحالی که آنها، عدم حصر در اماء را ذکر می نمایند ولی در متعه چنین قیدی ندارند.

5 - شیخ بهایی: البته مجلسی اول در روضة المتّقین می فرماید:

و کان شیخنا البهائی رضی الله عنه یقول بانها من الاربع و کان یقول: ان العلماء حملوا هذا الخبر علی التقیه و لا معنی للتقیة هنا فانه لا یمکن ذکر اصلها عند العامة فکانت التقیه فی ترک ذکرها فقلت: مرادهم الاتقاء لا التقیه(1) فسکت و لم اسمع بعده ان یقول ما کان یقول اولاً(2).

شهید ثانی در مسالک و روضه خواسته است عدم جواز را به علامه حلی هم نسبت دهد، قال: و فی المختلف اقتصر من الحکم علی مجرد الشهرة و لم یصرّح بمختاره و عذره واضح.

ولی با دقت در کلام علامه(3) روشن می شود که ایشان قایل به جواز است زیرا بعد از نقل قول مشهور هنگام ذکر دلیل می گوید: «لنا» که نشان می دهد مختار ایشان همان مختار مشهور است.

نتیجه می گیریم که مسئله فی الجمله خلافی است و نمی توان به اجماع تمسک نمود.

سوم: روایات:

اشاره

شهید ثانی در روضه(4) فرموده است: الاخبار المذکورة و غیرها فی هذا الباب ضعیفة او مجهولة السند او مقطوعة و در حاشیه «منه» اشکال سندی هر روایت را جداگانه توضیح داده است.

البته ما، چنانچه صاحب مدارک فرموده است(5) ، این اشکالات سندی را وارد نمی دانیم، لذا به بررسی این روایات و اشکالات شهید ثانی می پردازیم.

ص:5121

1- (1) - مثلاً روایات جواز اصل تقیه صدورش للاتقاء است لا للتقیه یعنی این روایات حکم واقعی در صورت ضرورت را می فرماید که برای حفظ خون شیعه در این هنگام، تقیه کنید.

2- (2) - روضه المتقین، ج 8، ص 484.

3- (3) - مختلف الشیعة، کتاب النکاح، الفصل الخامس فی نکاح المتعه، مسئله هفتم.

4- (4) - شرح لمعه رحلی، ج 2، ص 79.

5- (5) - نهایة المرام، ج 1، ص 177، قال فیه: فما ذکره جدّی «قدس سرّه» من ان الاخبار... غیر جیّد.

اول: روایت بکر بن محمد ازدی

محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد عن احمد بن اسحاق عن بکر بن محمد قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن المتعه أ هی من الاربع؟ فقال: لا(1).

قرب الاسناد نیز روایت را به نقل از احمد بن اسحاق عن بکر بن محمد نقل نموده است(2).

1 - اشکالات شهید ثانی به این روایت:

ایشان دو اشکال سندی در این روایت دارند:

یکی مجهول بودن حسین بن محمد و دیگر تأمل در بکر بن محمد ازدی(3).

منشأ اشکال اول این است که ظاهراً ایشان دیده که حسین بن محمد متعدد است لذا او را مجهول پنداشته است.

اما منشأ اشکال دوم، علامه و ابن داود هستند، آنها قایل بوده اند که دو تا بکر بن محمد وجود داشته است، یکی بکر بن محمد بن عبد الرحمن الازدی که نجاشی او را توثیق نموده است و در مورد او می گوید: وجه فی هذه الطائفة، من بیت جلیل بالکوفه و دیگری بکر بن محمد ازدی که برادرزاده سدیر صیرفی است و کشی او را ذکر کرده و وثاقت او را ثابت شده نمی داند. پس به خاطر اینکه نمی دانیم بکر بن محمد در سند، کدام یک از این دو است و نتیجه تابع اخسّ مقدمات است لذا سند روایت مشکل می شود.

2 - نقد استاد بر اشکالات شهید ثانی

اما اشکال اول: همچنان که هر کسی که با کافی و اسانید کافی آشنایی داشته باشد می داند که حسین بن محمدی که در اول سند کافی است، حسین بن محمد بن عامر بن عمران اشعری است که شیخ کلینی می باشد و از اجلاء و ثقات است و

ص:5122

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 4، ح 1. وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 18.

2- (2) - قرب الاسناد، ص 21.

3- (3) - قال فی الحاشیة: و خبر بکر بن محمد الازدی و فیه جهالة الحسین و فی بکر نظر.

مضافاً بر اینکه، این روایت در قرب الاسناد، بدون واسطه بودن حسین بن محمد نقل شده است.

اما اشکال دوم:

به نظر می رسد بکر بن محمد ازدی یک نفر بیشتر نیست. کشی اشتباهی دارد که بکر بن محمد را برادرزاده سدیر صیرفی تلقی نموده است. او به خاطر سند یک روایت چنین پنداشته است. سند آن روایت چنین است، علی بن محمد القتیبیّ قال:

حدثنا ابو محمد الفضل بن شاذان قال حدثنا ابن ابی عمیر عن بکر بن محمد قال حدثنی عمی سدیر و چون سدیر معروف هم همان سدیر صیرفی است گفته است بکر بن محمد الازدی کان ابن اخی سدیر الصیرفی و البته وثاقت این بکر را هم ثابت شده نمی داند، ولی ما می گوییم، اولاً: تصحیفی در این سند رخ داده است به خاطر اینکه سدیر تصحیف شدید است که عموی بکر بن محمد است (همچنان که نجاشی در ضمن معرفی بکر بن محمد می فرماید: و عمومته شدید و عبد السلام). ثانیاً: اصلاً نمی تواند عموی بکر بن محمد، سدیر صیرفی باشد، زیرا بکر بن محمد، عربی اصیل است و از موالی نیست ولی سدیر از موالی است(1) ، و در نسب سدیر آمده است سدیر بن حکیم بن صهیب و عبد الرحمن در نسب او نیست. پس سدیر صیرفی نمی تواند عموی بکر بن محمد بن عبد الرحمن باشد(2). ثالثاً: در صورتی که بکر بن محمد هم دو نفر باشند ولی بکر بن محمد که در سند این روایت آمده است وثاقتش ثابت است (حتی بر فرض اینکه روایت یکی از اصحاب اجماع همچون ابن ابی عمیر نیز از او، در همان روایتی که کشی نقل نموده بود، ثقه بودن او را ثابت نکند) زیرا نجاشی، بکر بن محمد الازدی ای را توثیق می کند که راوی کتاب او احمد بن اسحاق

ص:5123

1- (1) - شیخ رحمه الله در رجال در ضمن اصحاب الصادق علیه السلام می فرماید: بکر بن محمد، ابو محمد الازدی الکوفی عربی و در ضمن اصحاب امام سجاد علیه السلام می گوید: ان سدیراً کان مولی؛ و مرحوم خویی در معجم، ج 3، ص 354 می گوید: من کان من الازد لا یحتاج ان یکون مولی، لان الازدیین کانوا بیتاً کبیراً جلیلاً بالکوفه.

2- (2) - عموی امّی بودن او هم، خیلی بعید است.

بن سعد است که بلا اشکال همین بکر بن محمدی است که در سند روایت مورد بحث ما آمده است.

دوم: روایت محمد بن مسلم

محمد بن یعقوب عن احمد عن الحسین بن سعید و محمد بن خالد عن القاسم بن عروة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی المتعه: لیست من الاربع لانها لا تطلّق و لا ترث و انما هی مستأجرة(1).

این روایت علاوه بر کافی در نوادر حسین بن سعید که به نام احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده و نیز تهذیبین شیخ رحمه الله آمده است که در آخر آن اضافه نموده اند و عدّتها خمس و اربعون لیلة(2).

همچنین شیخ مفید در رساله متعه آن را نقل نموده است که به نظر ما تمامی اینها یک روایت است.

اشکال شهید ثانی

شهید ثانی اشکال این روایت را چنین می فرماید: و فیه جهالة بالقاسم بن عروة

لکن ما قبلاً درباره قاسم بحث نموده ایم و او را ثقه می دانیم، ادامه بحث در جلسه بعد، ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5124

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 4، ح 4، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 18.

2- (2) - تهذیب، ج 7، ص 259، ح 1121. استبصار، ج 3، ص 147، ح 539 و نوادر، ص 89، ح 206.

1382/7/14 دوشنبه درس شمارۀ (560) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی اشکالات مرحوم شهید ثانی - در شرح لمعه و مسالک - درباره اسناد روایاتی که دلالت بر عدم انحصار عدد در باب متعه می کند، می پردازیم. به نظر استاد دام ظله سند برخی از این روایات معتبر است و از روایات دیگر هم به عنوان تأیید می توان استفاده کرد.

***

1 - بررسی روایت بکر بن محمد:

اشاره

در سند این روایت حسین بن محمد واقع شده است. تعبیر مرحوم شهید ثانی این است:

(حسین بن محمد مجهول است).

ما عرض کردیم - همان طور که قبل از ما هم نواده او صاحب مدارک در نهایة المرام فرموده - وی ثقه است و شیخ مرحوم کلینی می باشد و تردیدی در وثاقت او وجود ندارد.

بیان علت اشتباه شهید ثانی رحمه الله:

نجاشی این شخص را به عنوان حسین بن محمد بن عمران توثیق کرده است، نه

ص:5125

1- (1) - محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد عن احمد بن اسحاق عن بکر بن محمد قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن المتعه أ هی من الاربع؟ فقال لا: الوسائل، باب 4 من ابواب المتعه، حدیث 1.

به عنوان حسین بن محمد بن عامر. احتمالا شهید ثانی خیال کرده است که اینها دو نفر هستند و حسین بن محمد که شیخ کلینی است ابن عامر می باشد - و اگر حسین بن محمد تنها هم ذکر شود مراد همین است که در جای دیگر جدش هم ذکر شده است به عنوان عامر (1)- و کسی که مورد توثیق نجاشی است، حسین بن محمد بن عمران است. روی این جهت ایشان حسین بن محمد در این روایت را مجهول دانسته است.

نقد استاد مد ظله العالی:

کسانی که آشنا به انساب باشند در بسیاری از مواقع می بینید که در یک نسب نامه که برای اشخاص ذکر می شود به خاطر اشتهار جدشان، یک واسطه را می اندازند و شخص را به جدش نسبت می دهند؛ مثلا شما از صدوق که نام کامل وی محمد بن علی بن حسین بن موسی بن بابویه است گاهی به خاطر اشتهار بابویه، به عنوان ابن بابویه تعبیر می کنید و چند واسطه را می اندازید. در اینجا هم این شخص حسین بن محمد بن عامر بن عمران است، منتهی گویا گاهی به ابن عمران اشتهار داشته است و نجاشی ترجمه او را از جایی برداشت کرده است که ابن عامر را نداشته است و این امر موجب اشتباه شهید ثانی شده است. به هر حال، اتحاد این دو عنوان مسلم است(2). نکته آخر این است که مراد شهید ثانی از کلمه مجهول مهمل است چون از موارد مهمل به مجهول هم تعبیر می شود(3).

2 - روایت محمد بن مسلم:

(4)

ص:5126

1- (1) - کافی 2/46:1، 1/205، (با وصف الاشعری) 4/468، 1/537، 2/138:2.

2- (2) - گمان می کنم اگر به تاریخ قدیم قم مراجعه شود موارد متعددی پیدا شود که نجاشی در مورد نسب برخی اشعری ها نام عده ای را اسقاط کرده است.

3- (3) - در اصطلاح عام در این بین مهمل و مجهول فرق است، مهمل به کسی می گویند که در مورد او توثیق و تضعیفی نرسیده است، اما مجهول به کسی گفته می شود که درباره او تصریح به مجهول بودن شود.

4- (4) - الوسائل، باب 4 من ابواب المتعه الحدیث 4: [کلینی] و عنه [ای عن محمد بن یحیی] عن احمد عن الحسین بن سعید و محمد بن خالد عن القاسم بن عروة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام

کسی که در طریق این روایت قابل بحث است قاسم بن عروه است. چون تمام اسناد این روایت به وی منتهی می شود. کافی، تهذیب، استبصار، کتاب حسین بن سعید - که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی معروف شده است - رساله متعه شیخ مفید در تمام این کتب، اسناد به قاسم بن عروه می رسد و قبل و بعد او هم اشکال سندی وجود ندارد. اما در مورد قاسم بن عروه هم به نظر ما هیچ شبهه ای وجود ندارد. چون ما روایت کردن اجلاء و محدثین معتبر را از یک فرد - در صورتی که تضعیفی در موردش نباشد - اماره وثاقت می دانیم و مسئله ای را که مرحوم آقای خویی درباره اصالة العدالة طرح کرده اند - که قدما اصالة العداله ای بوده اند - صحیح نمی دانیم، بلکه آنها احراز وثاقت می کردند و بعد روایت نقل می کردند. کتاب قاسم را حسین بن سعید و عباس بن معروف که از اجلاء هستند نقل کرده اند، همچنین علی بن مهزیار، محمد بن عیسی و ابن فضال هم از وی روایت می کنند که همه از اجلا هستند. ابن ابی عمیر هم از او روایت دارد و ما نقل ابن ابی عمیر را علامت وثاقت مروی عنه می دانیم(1). رسم محدثین معتبر این نیست که اکثار روایت کنند از ضعفاء، پس این روایت هم از این نظر اشکالی ندارد.

3 - روایت أبو بصیر:

و عن الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی عن حماد بن عثمان عن ابی بصیر قال سئل أبو عبد الله علیه السلام عن المتعه أ هی من الاربع؟ قال لا و لا من السبعین. سبعین کنایه از تکثیر است، در لغت عرب مانند آیه شریفه ان تستغفر لهم سبعین مره... کنایه

ص:5127

1- (1) - در معجم رجال الحدیث، ج 14، ص 29، روایت بزنطی هم از قاسم بن عروه نقل شده است، ولی چون ایشان این ها را علامت توثیق نمی داند فرموده اینها دلیل توثیق نمی شود یعنی صغرویا پذیرفته است، اما از لحاظ کبری قبول نکرده است اما ما کبری را در جای خود تحقیق کردیم و آن را ثابت می دانیم اما روایت بزنطی را هیچ پیدا نکردیم با اینکه شاید چند صد کتاب را مراجعه کردیم و باید سهو قلم باشد ولی ابن ابی عمیر از او روایت دارد و همین کافی می باشد.

2- (2) - الوسائل، باب 4 من ابواب المتعه، الحدیث 7.

است از اینکه هر مقدار زیاد هم اگر استغفار کنی فایده ای ندارد. مرحوم شهید ثانی دو اشکال دارد، یکی درباره حسین بن محمد که قبلا بحث آن را کردیم و دیگری درباره معلی بن محمد که آن را تعبیر می کند که ضعیف است.

سابق عرض کردیم که درباره معلی بن محمد نجاشی دارد: (مضطرب الحدیث و المذهب و کتبه قریبه یعنی قریبة الی الصواب). آن اضطراب حدیث به احتمال قوی همان تعبیر ابن غضائری است که نجاشی از او اخذ کرده است، چون نجاشی در خیلی از موارد مطالبی را که از ابن غضائری منقول است (یعنی در همین کتاب ابن غضائری هست) در کتابش قریب به آن را دارد، چون نجاشی از او استفاده کرده است. حالا این کتاب ابن غضائری مال خود او بوده یا نه؟ به هر حال نجاشی در خیلی از موارد مطالبش متأثر از مطالب این کتاب می باشد. در کتاب ابن غضائری تعبیر دارد: «یعرف و ینکر و یجوز ان یخرج شاهدا» یعنی به وثاقت او کاری ندارد، می گوید بعضی از روایاتش منکر است و بعضی روایاتش معروف و صحیح است.

معمول و متعارف محدثین مقید بودند که روایاتی را نقل کنند که قابل عمل است و آن را صحیح می دانستند ولی بعضی ها - مانند برقی و پدرش - با اینکه خود ثقه هستند درباره آنها گفته شده: یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل، این افراد چنین تقیدی نداشتند که نوعاً از ثقه روایت کنند، بلکه مذاقشان اعمی بوده است، آنها جمع حدیث می کردند.

مراد از حشویه در عبارت شیخ طوسی شاید همین ها باشد، حشویه آنهایی بودند که به هر روایتی عمل هم می کردند. یعتمد المراسیل قرینه است بر اینکه به مراسیل عمل هم می کردند. به هر حال، تعبیر «یعرف و ینکر» یعنی بعضی از روایاتش قابل قبول است و بعضی از آنها منکر می باشد، این امر درباره روایات برقی - هم که خود ثقه است - صادق می باشد. معنای این عبارت این نیست که بعضی از روایات را جعل کرده و اعتباری به خودش نیست. به نظر می رسد که این عبارت شاهد بر عدم اعتماد نسبت به خود شخص نمی باشد و اگر قرائن دیگری بر اعتبار و

ص:5128

وثاقت شخص باشد، این تعابیر با آنها معارضه ندارد. معنای «کتبه قریبة» گویا این است که حالا اگر یک مقداری از روایاتش هم منکر باشد ولی معمولا مطالب کتاب هایش درست است. کلینی - که خودش رجالی و محدث است - یکی از مشایخ معروفش همین حسین بن محمد بن عامر است که عمده روایات او از معلی بن محمد است و او، در نقل به معلی اعتماد دارد، کلینی هم کتاب معلی را به وسیله شیخ خودش نقل می کند و پیداست که کلینی هم به او اعتماد دارد و او را ضعیف نمی داند. خلاصه به نظر می رسد که معلی معتمد است و نظر آقای خویی هم همین است. اگر مراد از اضطراب در مذهب اضطراب در اعتقاد اصلی هم باشد(1) ، این مطلب ضرری به صدق راوی نمی زند.

این روایت به این طریق هم نقل شده است: الشیخ المفید فی رسالة المتعة عن جعفر بن محمد بن قولویه عن أبیه عن سعد بن عبد الله عن حماد بن عثمان قال سأل الصادق علیه السلام. اما در این سند ظاهرا سقط واقع شده است چون سعد بن عبد الله بدون واسطه نمی تواند از حماد بن عثمان روایت کند و بین حماد و امام صادق علیه السلام هم به احتمال قوی نام أبو بصیر افتاده است.

به هر حال، ما چون سند قبلی را تمام می دانیم اشکالی در این حدیث وجود ندارد.

4 - مرسله ابی بصیر

و عن ابی بصیر انه ذکر للصادق علیه السلام المتعه و هل هی من الاربع فقال تزوج منهن الفا(2)

این روایت مرسل می باشد و برای تأیید خوب است.

ص:5129

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلمه مذهب در کلمات قدماء، گاه به مطلق دیدگاه اطلاق می شده، هر چند این دیدگاه از اعتقادات اصلی که در صحت مذهب و ایمان دخیل است نباشد، مثلا اعتقاد به قیاس که به ابن جنید و پاره ای از قدما نسبت داده شد، با این که اعتقاد نادرستی است بطلان آن از اصول اعتقادی نیست، لذا ابن جنید امامی به شمار می روند، هر چند چنین مذهب نادرستی داشته باشند، استاد مد ظله در کلام بالا اشاره به همین نکته دارند که الزاماً کلمه «مضطرب المذهب» در عبارت نجاشی ناظر به فساد اعتقاد اساسی و عدم ایمان راوی نیست.

2- (2) - خلاصة الابحار: 52 به نقل از متعه شیخ مفید: 12.

5 - روایت زرارة

الحسین بن محمد عن احمد بن اسحاق عن سعدان بن مسلم عن عبید بن زراره عن أبیه عن ابی عبد الله علیه السلام قال ذکرت له المتعه أ هی من الاربع؟ فقال تزوج منهن الفا فانهن مستأجرات(1)

شهید ثانی به این روایت دو اشکال کرده است. یکی از ناحیه حسین بن محمد که این را قبلا بحث کردیم و گفتیم اشکالی ندارد و یکی از ناحیه سعدان که توثیق صریحی برای سعدان نیست. ولی در مورد سعدان که ما مراجعه کردیم دیدیم که صفوان در فهرست شیخ طوسی (ص 226، رقم 336، چاپ سید عبد العزیز طباطبایی) راوی کتاب او است و صفوان لا یروی و لا یرسل إلاّ عن ثقه. ابن ابی عمیر هم که لا یروی و لا یرسل إلاّ عن ثقه از او روایت دارد. اما در عین اینکه هر کدام از اینها را ما برای وثاقت کافی می دانیم ولی در خصوص این مورد ما تأمل داریم که اینها دلیل باشد چون اولا باید ثابت شود که صفوان کتاب او را نقل می کند و در طریقی که در فهرست شیخ طوسی آمده، أبو الفضل شیبانی واقع است که او را تضعیف می کنند و روایاتش محل اشکال است. ابن ابی عمیر هم روایتی که از سعدان نقل می کند به این شکل است: محمد بن ابی عمیر عن منصور بن یونس و سعدان بن مسلم(2) ، منصور بن یونس ثقه می باشد و ما در محل خود بحث کردیم که مقصود از لا یرون و لا یرسلون إلاّ عن ثقه این نیست که این افراد اصلا اسمی از غیر ثقات نمی برند، مقصود این است که روایاتی را که نقل می کنند حتما ثقه آن را نقل کرده و لذا قابل عمل و استناد است، بنابراین، اگر یک جایی دیدیم ابن ابی عمیر روایتش را به یک طریق نقل کرده است و منحصر در یک فرد است، این علامت این است که واسطه را ثقه می دانسته است و اما اگر نام دو نفر را برد که یکی ثقه است ممکن است نام دیگری را به جهت تأیید ضمیمه کرده باشد. خلاصه از «لا یرون و لا یرسلون إلاّ عن ثقه» نمی توان در این موارد وثاقت را ثابت کرد. ولی چون حسن بن محبوب و

ص:5130

1- (1) - الوسائل، ب 4 من ابواب المتعه، الحدیث 2.

2- (2) - کافی، ج 1، ص 178، ح 2.

یونس بن عبد الرحمن - که از فقهای معروف هستند - در موارد متعدد از سعدان نقل کرده اند و حسن بن علی بن فضال هم که از فقهای معروف است از وی روایت دارد به خاطر تعدد روایت اجلا، ما او را - که کثیر الروایة هم هست - معتبر می دانیم. و نقل ابن ابی عمیر و صفوان هم به عنوان مؤید می باشد.

6 - روایت دیگر زراره

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابن رئاب عن زراره بن اعین قال قلت ما یحل من المتعه؟ قال کم شئت(1). محمد بن یحیی در سند محمد بن یحیی اشعری و از ثقات است. احمد بن محمد به احتمال قوی احمد بن محمد بن عیسی است و اگر آن هم نباشد احمد بن محمد بن خالد برقی است که هر کدام باشند ثقه هستند. مفاد روایت این است که هر تعداد متعه که مایل باشید حلال است و حدّی ندارد.

شهید ثانی به این روایت اشکال کرده که این روایت نگفته که از امام صادق علیه السلام شنیدم، این روایت مقطوع است، در یک جا تعبیر می کند موقوف است. ولی هم موقوف، هم مقطوع هر دو خلاف اصطلاح است باید بگوییم مضمره است چون تعبیر حدیث این است: «قال کم شئت» قائل قال چه کسی است؟ با ضمیر از سؤال عنه تعبیر شده و این را مضمره می گویند. اما همه محققین این مطلب را تصریح کرده اند که فقیهی مثل زراره در کتاب حدیث روایتی را از فرد مجهولی شنیده باشد و نام او را هم نبرده باشد، بسیار بسیار مستبعد است. ما در مباحث رجالی نباید مثل ریاضی معامله کنیم یک میلیارد احتمال هم در مباحث ریاضی مضرّ است و برای اثبات یک چیز باید قطع کامل باشد. اما در بحث ما قطع عادی ملاک است، وقتی زراره کتابی برای عمل نوشته است با آن جلالت، خودش از فقهای درجه اول است، از یک فرد مجهول سؤال کرده باشد، اسمش را هم نبرده باشد، همین جوری بگوید:

ص:5131

1- (1) - الوسائل، ب 4 من ابواب المتعه، الحدیث 3.

«قال» یک شخصی این جور گفته. این عادتا احتمال ندارد بلکه مراد از ضمیر در این جمله غیر از امام که قولش متبع است کس دیگر نیست. همه محققین این نحو مضمرات را اشکال نمی کنند و اینها یک مناقشات غیر متعارفی است.

7 - روایت اسماعیل بن الفضل الهاشمی

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینة عن اسماعیل بن الفضل الهاشمی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعة فقال الق عبد الملک ابن جریح(1) فسأل عنها فان عنده منها علما فلقیته فاملی علیّ شیئا کثیرا فی استحلالها و کان فیما روی لی فیها ابن جریح انه لیس فیها وقت و لا عدد انما هی بمنزلة الاماء یتزوج منهن کم شاء... قال ابن اذینة و کان زرارة یقول هذا و یحلف انه الحق...(2)

در این روایت حضرت به خود سنی ها در این زمینه ارجاع داده اند.

سند روایت بلا اشکال صحیح است و اشکالی جز در ابراهیم بن هاشم نیست.

ابراهیم بن هاشم را هم که محققان قبول کرده اند که از اجلا ثقات است و روایت وی صحیحه است نه حسنه و مضافاً اینکه، این روایت طریق دیگری هم دارد که در آن ابراهیم بن هاشم نیست و دیگر هیچ اشکالی ندارد. در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر چاپ شده) روایت با این سند آمده، ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینة عن اسماعیل بن الفضل الهاشمی قال سألت ابا عبد الله علیه السلام در این سند ابراهیم بن هاشم وجود ندارد، چون خود حسین بن سعید و ابراهیم بن هاشم در یک طبقه می باشند.

8 - روایت عمر بن اذنیه

عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذنیه عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت

ص:5132

1- (1) - جریح با جیم بر وزن زبیر است و اینکه در خیلی از موارد جریح با حاء نوشته شده، غلط است. (توضیح بیشتر) عبد الملک بن عبد العزیز بن جریح از محدثان مشهور و طراز اول اهل سنت است که به حلیت متعه باور داشته و این سنت را نیز عمل می کرده است. ر. ک: سیر اعلام النبلاء، ج 6، ص 331 و 33، در میزان الاعتدال، ج 3، ص 373 آورده: هو فی نفسه مجمع علی ثقة مع کونه قد تزوج نحوا من سبعین امرأة نکاح المتعة، کان یری الرخصة فی ذلک.

2- (2) - وسائل، ب 4 من ابواب المتعة، ح 8.

له کم یحل من المتعه؟ قال فقال: هنّ بمنزلة الاماء(1). در این طریق ابراهیم بن هاشم است که گفتیم ثقه می باشد. تمتع از اماء به نحو تملک چون محدودیت ندارد در اینجا هم ازدواج متعه محدودیت ندارد.

9 - فقه الرضوی:

سبیل المتعة سبیل الاماء له ان یتمتع منها بما شاء.

10 - روایت فضل بن یسار

محمد بن علی بن الحسین باسناده عن الفضل بن یسار انه سأل ابا عبد الله علیه السلام عن المتعة فقال هی کبعض امائک(2) ، خلاصه در اینجا ده، یازده روایت است که تعدادی از اینها بلا اشکال صحیح است و بعضی از روایات دیگر هم برای تأیید خوب هستند منتهی ما باید معارض این روایات را بررسی کنیم.

«* و السلام *»

ص:5133

1- (1) - الوسائل، ب 4 من ابواب المتعه، الحدیث 6.

2- (2) - الوسائل، ب 4 من ابواب المتعه، الحدیث 12.

1382/7/15 سه شنبه درس شمارۀ (561) کتاب النکاح / سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس:

در این جلسه، به بررسی روایات دال بر حصر عدد نکاح متعه در چهار زن پرداخته و سپس مجدداً درباره توثیق محمد الجوهری مطالبی را عرضه خواهیم داشت و نهایتاً نحوه جمع بین روایات متعارض را به جلسات آتی موکول خواهیم نمود.

***

عدم حصر در نکاح در باب متعه

روایاتی که دال بر عدم حصر عدد نکاح در باب متعه است حدود یازده، دوازده روایت است که تعدادی از آنها صحیح و معتبر است. این روایات اگر صحیح هم نبود در مسئله ای که ده، دوازده روایت باشد انسان مطمئن به صدور بعضی از اینها می شود و احتیاج به مراجعه به سند هم ندارد، بنابراین از نظر صدور این مضمون از طرف معصوم نباید تردید کرد(1). البته این روایات معارضاتی دارد. بنابراین در دو مقام باید بحث کرد. اول بررسی اصل روایات مسئله و دوم بررسی معارضات آنها و چون روایات مقام اول متعدد است و نیاز به بررسی سندی ندارد و از نظر دلالی هم

ص:5134

1- (1) - استدراک از درس قبل: یکی از روایات عدم حصر عدد نکاح در باب متعه روایت عبد السلام است که مرسله عیاشی است؛ عن ابی عبد الله علیه السلام ما تقول فی المتعة... قلت؛ جعلت فداک أ هی من الاربع قال: لیست من الاربع انما هی اجارة (وسائل الشیعة 21/21، باب 4 من ابواب المتعة، ح 14). متعه اجاره و زن منقطعه مستأجره به حساب می آید از این رو از چهار زن شمرده نمی شود.

روشن است به بررسی معارضات آن سنداً و دلالةً می پردازیم.

بررسی روایات دال بر حصر عدد نکاح متعه در چهار زن

روایت اول:

احمد بن محمد بن أبی نصر عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن الرجل تکون عنده المرأة أ یحل له أن یتزوج بأختها متعة قال لا [این قسمت روایت مربوط به بحث ما نیست، چون در جمع بین الاختین همه می گویند فرق نمی کند که هر دو نکاح دائمی باشد یا هر دو انقطاعی باشد یا یکی دائمی و دیگری انقطاعی، جمع بین الاختین مطلقا جایز نیست، بنابراین صدر روایت شاهد نیست] قلت: حکی زرارة عن أبی جعفر (علیه السلام) انما هی مثل الاماء یتزوّج ما شاء قال لا هی من الاربع(1) ، احمد بن محمد بن أبی نصر به صورت قطعی می گوید: حکی زرارة و نمی گوید: حُکی عن زرارة، بنابراین این روایت، خود از روایات دال بر عدم حصر نکاح متعه در عدد خاص است، زیرا تعبیر «انما هی مثل الاماء یتزوّج ما شاء» را بزنطی از زرارة از امام باقر علیه السلام نقل می کند. البته در باب اماء عدم حصر می تواند به صورت تمتع ازدواجی باشد و می تواند به صورت ملک یمین باشد اما در باب حرائر عدم حصر مختص به تمتع ازدواجی است.

به هر حال، در ذیل روایت آمده است که لا، هی من الاربع و تزویج متعه را باید یکی از چهار زن قرار دهد. بنابراین مجموع همسرهای دائم و متعه او نباید از چهار همسر بیشتر باشد.

این روایت در تهذیب و استبصار شیخ و قرب الاسناد حمیری آمده است.

روایت دوم:

اشاره

احمد بن محمد بن أبی نصر عن ابی الحسن الرضا (علیه السلام) قال: قال أبو جعفر (علیه السلام): اجعلوهنّ من الاربع فقال له صفوان بن یحیی: علی الاحتیاط؟ قال: نعم(2).

این روایت را نیز شیخ در تهذیب و استبصار آورده است.

ص:5135

1- (1) - وسائل الشیعة 20/21 و 21، باب 4 من ابواب المتعة، ح 11.

2- (2) - المصدر، ص 20، ح 9.

در مورد دلالت این دو روایت بعداً بحث خواهیم کرد.

بحث سندی این دو روایت:

بیان علامه حلی و محقق خویی برای صحت طریق شیخ به بزنطی

این دو روایت احتیاج به بحث سندی دارد. در مختلف و شاید در بعضی کتاب های دیگر، تعبیر به صحیحه شده است. از کلام مرحوم آقای خویی در معجم الرجال(1) نیز استفاده می شود که این روایت صحیحه است.

شیخ در تهذیب و استبصار سند خودش را نسبت به احمد بن محمد بن أبی نصر ذکر نکرده است. شیخ در مشیخه تهذیب و استبصار سند خود را به بسیاری از روات - که در متن کتاب حذف شده است - می آورد و مثلاً می فرماید: ما ذکرته عن الحسن بن محبوب، ما آن را به این طریق نقل می کنیم. ولی متأسفانه اسناد محذوفه احمد بن محمد بن ابی نصر را در مشیخه نیاورده است. با آنکه کلینی قدس سرّه احمد بن محمد بن أبی نصر را قطعاً درک نکرده است و روایت قطعاً واسطه می خورد، پس چگونه حکم به صحت روایت شده است؟ وجه تصحیح این است که شیخ در مشیخه فرموده است که ما اینجا اختصاراتی ذکر می کنیم و اگر طالب تفصیل هستید به فهرست ما مراجعه کنید.

سپس شیخ در کتاب فهرست به سند صحیح روایت را نقل کرده است. از این رو علامه حلی و مرحوم آقای خویی گفته اند که طریق شیخ به بزنطی صحیح است و بر این اساس این دو روایت از نظر سند صحیح می شود و لو واسطه شیخ و بزنطی در نقل تهذیب و استبصار اسقاط شده است.

ایراد مرحوم صاحب مدارک به این بیان

ص:5136

1- (1) - معجم رجال الحدیث، 236/2، ذیل رقم 800، احمد بن محمد بن أبی نصر، ذیل قوله: بقی هنا أمران الی أن قال: و الطریق کطریق الشیخ الیه [الی البزنطی] صحیح.

لکن این بیان اشکال دارد که صاحب مدارک آن را ذکر کرده است و تعجب از مرحوم آقای خویی است که چرا این اشکال را متعرض نشده است. صاحب مدارک می فرماید: بزنطی - چنانچه در فهرست شیخ هست - دو کتاب دارد، یکی جامع بزنطی که در مستطرفات سرائر هم از آن نقل می کند و دیگری نوادر بزنطی است.

طریقی که شیخ به جامع بزنطی دارد طریق صحیحی است ولی طریقی که به نوادر بزنطی دارد طریق صحیحی نیست. و در روایت محل بحث شیخ اسمی نبرده که این روایت را از جامع بزنطی نقل می کند یا از نوادر بزنطی و چون ما نمی دانیم روایت از جامع بزنطی است یا از نوادر بزنطی، نتیجه تابع أخس مقدمتین است و قهراً صحت روایت مورد اشکال قرار می گیرد.

ولی خود صاحب مدارک خواسته از این اشکال جواب دهد ولی مراد ایشان برای من معلوم نشد. ایشان بعد از این که دو روایتی را که شیخ از بزنطی دارد نقل می کند می فرماید: علامه و من تأخر عنه این دو روایت را تصحیح کرده اند در حالی که نقل شیخ که مرسل است و طریق شیخ در فهرست به کتاب جامع بزنطی هر چند صحیح است لیکن طریق ایشان به نوادر بزنطی صحیح نیست فیشکل الحکم بصحة الروایتین لکن اسنادهما واحد فتصلح [تصحیح - خ ل] احداهما قرینة للاخری. مراد ایشان واضح نیست، یعنی چه که هر دو روایت به سند واحد است؟! در حالی که ممکن است یکی از اینها از کتاب جامع بزنطی و دیگری از کتاب نوادر بزنطی باشد و ممکن است هر دو روایت از کتاب نوادر یا جامع باشد. چگونه ایشان برداشت کرده که یکی از دو روایت از جامع بزنطی است، پس صحت سند جامع قرینه بر تصحیح روایت دیگر می شود. ممکن است مراد ایشان این باشد که چون کتاب جامع به سند صحیح وارد شده است ما این را کافی بدانیم برای اینکه کتاب نوادر را هم تصحیح کنیم. ظاهر ابتدایی کلام ایشان همین احتمال است. لکن این بیان هم تصحیح نمی کند اگر یک کتاب طریق صحیح داشته باشد کتاب دیگر را تصحیح نمی کند و

ص:5137

مجرّد اینکه مؤلف هر دو یک نفر است کافی نیست برای اینکه طریق کتاب دیگر تصحیح شود.

حل مشکل به نظر استاد دام ظله

بله، می توان سند روایت اول را که مشتمل بر حکایت کلام زرارة بود و عمده در تعارض با روایات دیگر این روایت است را از طریق دیگر تصحیح کرد و آن اینکه این روایت را حمیری در قرب الاسناد به سند صحیح نقل کرده است. سند او چنین است: احمد بن محمد بن عیسی عن أحمد بن محمد بن أبی نصر (البته به نظر ما نوادرِ منسوب به احمد بن محمد بن عیسی، تألیف حسین بن سعید است که اشتباهاً به احمد بن محمد بن عیسی نسبت داده شده است) و کتاب قرب الاسناد نیز تألیف عبد الله بن جعفر حمیری است که از ثقات مسلم و از أجلّاء است. و احمد بن محمد بن عیسی یا حسین بن سعید بلا واسطه بزنطی را درک کرده است و تمامی از اجلاء ثقات هستند پس طریق صحیح است و در آن هیچ اشکالی نیست.

البته بعضی روایات قرب الاسناد به نظر ما محل اشکال است هر چند در انتساب کتاب قرب الاسناد به حمیری تردیدی نیست لکن نسخه های قرب الاسناد که در اختیار ما است به ابن ادریس منتهی می شود. ابن ادریس درباره نسخه ای که از قرب الاسناد داشته فرموده «این نسخه سقیم است و من برای اینکه کتاب محفوظ بماند آن را با همان سقم و اغلاطش ضبط کردم». لکن این اشکال در مواردی مانع از تمسک به روایت می شود که انسان می بیند روایت اضطراب دارد و عبارات هماهنگ نیست. اما در متعارف موارد که عبارت مشکلی ندارد اصل عدم خطا در آن موارد جاری است و تمسک به روایت اشکالی ندارد، به خصوص مثل همین روایتی که تهذیبین هم آن را از احمد بن محمد بن أبی نصر با همین متن نقل کرده اند.

ص:5138

روایت سوم:

موثقه عمار ساباطی عن ابی عبد الله علیه السلام عن المتعة قال: هی أحد الاربعة(1).

روایت چهارم:

اشاره

این روایت از کتاب حسین بن سعید است که در جامع الاحادیث و مستدرک و جاهای دیگر به عنوان نوادر احمد بن محمد بن عیسی ذکر می شود، سند روایت چنین است: «الحسین بن سعید عن القاسم عن علیّ عن أبی ابراهیم علیه السلام انه قال فی حدیث: و لا یجتمع ماءَه فی خمس قلت و ان کانت متعة؟ قال: و ان کانت متعة.(2) از این روایت استفاده می شود که متعه یکی از چهار زن به حساب می آید و تجویز بیش از چهار زن مستلزم جواز وقاع با بیش از چهار زن است و این امر جایز نیست.

بحث سندی روایت

مراد از قاسم در این روایت قاسم بن محمد جوهری است که سابقاً درباره او بحث کردیم و گفتیم روایاتش معتبر است و اکنون خلاصه آن مطالب را با اضافاتی نقل می کنیم، زیرا اجلاء و بزرگان کتابش را نقل کرده اند حسین بن سعید راوی کتاب او است و اینها از محدثینی هستند که درباره آنها نقطه ضعف حدیثی «یروی عن الضعفاء» گفته نشده است.

بعضی از کسانی که لا یروی و لا یرسل الاّ عن ثقة مانند صفوان از او روایت نقل کرده اند و شاید ابن ابی عمیر هم باشد(3). ابراهیم بن هاشم، عبد الله بن صلت که اینها هم از اجلّاء هستند از او نقل کرده اند. عبد الله بن صلت در مقدمه کمال الدین خیلی با تجلیل از او اسم برده است. خود حسین بن سعید که از مشایخ اجازات و مشایخ حدیث است و او کتاب قاسم بن محمد جوهری را نقل کرده است. و همین مقدار که نقل کردیم برای اعتبار کسی که تضعیفی در حق او وارد نشده باشد کافی

ص:5139

1- (1) - وسائل الشیعة 20/21، باب سابق، حدیث دهم.

2- (2) - مستدرک الوسائل 454/14، جامع الاحادیث 63/26.

3- (3) - ابن ابی عمیر و صفوان رویا عنه (معجم رجال الحدیث 54/14، ذیل القاسم بن محمد الجوهریّ)

است، نتیجه آن که قاسم بن محمد جوهری ثقه است.

در ضمن اسانید به یک روایت برخورد کردیم که ابن ابی عمیر از او نقل می کند.

سند چنین است:

أحمد بن محمد عن ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد عن عبد الله بن سنان(1) ، قاسم بن محمد که از عبد الله بن سنان نقل کند همان جوهری است.

در اسانید روایات، دو قاسم بن محمد معروف هست. یکی قاسم بن محمد جوهری است که ما او را معتبر می دانیم و دیگری قاسم بن محمد اصفهانی است که از او به کاسولا تعبیر می کنند و تضعیف شده است. منتهی طبقه جوهری یک طبقه جلوتر از طبقه اصفهانی است و در طبقه اسانید اصفهانی قرار دارد و آنکه از عبد الله بن سنان نقل می کند همان جوهری است و در این سند ابن ابی عمیر عن قاسم بن محمد عن عبد الله بن سنان نقل می کند و ابن ابی عمیر لا یروی و لا یرسل الّا عن ثقة از این رو، از این طریق نیز می توان حکم به اعتبار جوهری کرد، ولی ما اینجا شبهه ای داشتیم و آن اینکه ابن ابی عمیر با واسطه بخواهد از عبد الله بن سنان نقل کند این یک امر بی سابقه است، مثل اینکه بگوییم: کلینی با واسطه از علی بن ابراهیم نقل کند این یک امر غیر معهودی است. از طرف دیگر نقل ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد نیز غیر معهود است، لذا به نظر می رسد که در این سند «واو» به «عن» تصحیف شده است زیرا کثیراً ما در اسانید واوهای عاطفه به «عن» تبدیل شده است. مرحوم صاحب معالم در مقدمه منتقی(2) می نویسد که چون معمولاً اسانید در هر طبقه یک نفر است کلمه واو به کلمه عن که در اسانید عادتاً عن فلان عن فلان ذکر می شود تصحیف شده است همچنان که در نسخه اصلی تهذیب که در دست صاحب معالم بوده همین داستان رخ داده است، صاحب معالم می گوید شیخ طوسی در تهذیب که می خواسته نقل کند خیلی مواقع روی همان عادت معمولی

ص:5140

1- (1) - کافی، ج 1، کتاب 4، باب 113، حدیث 6، طبق نقل معجم رجال الحدیث 362/14. تذکر: ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد عن الحسین بن عثمان روایت دیگری در کافی 204/3، کتاب 3، باب 70، ح 5 دارد.

2- (2) - منتقی الجمان.

عن فلان ذکر کرده است و بعداً که دوباره به مصدر مراجعه کرده متوجه اشتباه شده است و سر «عین» را چسبانده تا واو خوانده شود (با توجه به این که نون عن را بی نقطه و به صورت کشیده می نوشته اند). صاحب معالم که بسیار با دقت نقل می کند می گوید: گاهی خط شیخ طوسی روشن نیست که «عن» است یا به «و» تصحیح شده است، لذا ایشان با تردید از خط شیخ نقل می کند.

خلاصه، ما احتمال می دهیم که اینجا واو به عن تبدیل شده باشد زیرا ابن ابی عمیر و قاسم بن محمد هر دو در طبقه واحده هستند. اینکه ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد روایت داشته باشد هیچ کجا نیست و سابقه ندارد. هر دو هم طبقه هستند، همچنین اینکه ابن ابی عمیر با واسطه از عبد الله بن سنان نقل کند - که شیخ معمولش هست - این هم سابقه ندارد. بنابراین در اینجا اصل عدم خطا جاری نبوده چون احتمال جدّی داده می شود که واو به عن تصحیف شده که از تصحیفات شایع است. و در این جور موارد اصل عدم خطأ به عنوان یک بنای عقلایی جاری نیست و نمی توان گفت: «عن» صحیح است و اینجا استثنایی از موارد دیگر است.

در نتیجه، سند پس از بازسازی چنین می شود: الحسین بن سعید (که اشتباهاً احمد بن محمد آمده است) عن ابن ابی عمیر و القاسم بن محمد عن عبد الله بن سنان یعنی ابن ابی عمیر و قاسم بن محمد هر دو از عبد الله بن سنان نقل می کنند.

البته قاسم بن محمد اصفهانی هر چند از نظر طبقه از جوهری قدری متأخر است. اما با یکدیگر در خیلی جاها مشترکات دارند، مثلاً احمد بن محمد بن عیسی از هر دو روایت دارد و گذشت که قاسم بن محمدی که علی وجه الاطلاق حسین بن سعید از او نقل می کند همان جوهری است چون حسین بن سعید راوی کتاب اوست و نیاز نیست تصریح به کلمه الجوهری شده باشد.

علیّ در این روایت کیست؟

کسانی که در این طبقه مثل قاسم بن محمد جوهری و ابن ابی عمیر از علیّ نقل کرده اند مراد از او علیّ بن أبی حمزه بطائنی است که

ص:5141

واقفی معروف بلکه از رؤسای واقفه است و قبلاً گذشت که روایات بزرگان از واقفه در زمان استقامتشان أخذ شده است. علی بن أبی حمزه قبل از وفات حضرت موسی بن جعفر علیه السلام و پیشامد آن امتحان بزرگ، شخص معتبر و مورد اعتمادی بوده و همه از او أخذ حدیث کرده اند و افراد دیگر همه از او أخذ حدیث کرده اند و نقطه ضعفی که مانع از أخذ حدیث باشد در او نبوده است. وی وکیل حضرت بوده و مورد اعتماد بوده است، اما بعداً از امتحان سربلند بیرون نیامد و ما تبعاً لشیخ بهایی در مشرق الشمسین بارها گفته ایم که بین امامیه و واقفه در دهه های اول جریان وقف شرایطی پیش آمد که از اصحاب امام هشتم علیه السلام کسی جرأت نمی کرد از آنها أخذ حدیث و نقل حدیث کند. آنها مثل سازمان منافقین خلق در زمان ما بودند که اگر کسی می خواست با آنها ارتباط داشته باشد باید همه آبرو و حیثیت خود را از دست بدهد و از این رو افراد معمولی این کار را نمی کردند به خصوص اخذ حدیث که اساس آن بر اعتماد بر راوی است.

بله بعد از مدتی مثلاً چهل پنجاه سال که گذشت مقداری از آن شدت کاسته شد در آن مقطع امامیه از خیلی از مشایخ واقفه اخذ حدیث کردند.

شیخ بهایی سپس می فرماید روایت کسانی که دوره استقامت واقفه را درک کرده و از آنها اخذ حدیث کرده اند معتبره است و ما از آن روایات به صحیحه تعبیر می کنیم. و در روایت مسئله ما ممکن است بگوییم قاسم بن محمد از علی بن ابی حمزه در دوران استقامت او اخذ حدیث کرده و معیار صحیح و ضعیف بودن روایت زمان اخذ حدیث است.

ولی نسبت به خصوص قاسم بن محمد جوهری در ذهنم این است که او را از واقفه می دانند. اگر جوهری واقفی باشد مانعی ندارد که واقفی از رأس الوقف (علی بن أبی حمزه بطائنی) در ایام انحراف او اخذ حدیث کند در حالی که از نظر طبقه ممکن است در ایام استقامت او اخذ حدیث کرده باشد لکن چون زمان تحمل

ص:5142

حدیث معلوم نیست روایت موثقه می شود.

روایت پنجم:

روایت ابی بصیر که به نظرم معتبره است. عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل له أربع نسوة فطلّق واحدة... حتی تنقضی العدة [مقصود جمعاً بین الادلة عده رجعی است که متعارف طلاقها نیز طلاق رجعی است که تا مادامی که مدت عده تمام نشده است زن به منزله زوجه است بلکه به عقیده بعضی زوجه است نه به حکم زوجه، بنابراین در مدت عده هنوز کأنه چهار زن دارد و نمی تواند زن پنجم بگیرد].

قلت: و ان کانت متعة قال: و ان کانت متعة(1)

در مورد جمع بین روایات و وجه حمل روایات معارض بحث مختصری هست که فردا ان شاء الله آن را مطرح می کنیم. سپس در شرایع فروعی هست که آن فروع را ما قبلاً متعرض شده ایم.

بحث عمده فردا مربوط به نکاح اهل کتاب است که مسئله مبتلی بها برای کسانی است که به کشورهای خارجی می روند.

«* و السلام *»

ص:5143

1- (1) - وسائل الشیعة 20 / باب 2 من ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، ح 4. سند روایت: «محمد بن الحسن باسناده عن الصفار عن محمد بن الحسین بن ابی الخطاب عن وهیب بن حفص عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام» وهیب بن حفص واقفی ثقه است و اشکالی در اعتبار سائر روات نیست لذا روایت موثقه است (مقرّر)

1382/7/16 چهارشنبه درس شمارۀ (562) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به ادامه بحث انحصار یا عدم انحصار عدد زوجات در متعه، پرداخته و سپس بحث جواز نکاح کفّار و اهل کتاب مطرح و آراء فقهاء را در این زمینه یادآور خواهیم شد.

***

الف) جمع بین روایات مختلف در باب انحصار یا عدم انحصار عدد متعه

استدراک: قبل از بیان کیفیت جمع، اصلاح نکته ای از جلسه قبل ضروری است.

و آن اینکه با مراجعه به «قرب الاسناد» معلوم شد که هر دو روایت بزنطی به سند صحیح در آنجا نقل شده است و اینکه در جلسه قبل گفتیم تنها روایت اولی را ذکر کرده غفلت شده است. اما بیان نحوه جمع ما بین این روایات: همان طوری که ملاحظه شد در مقابل 12 روایتی که دلالت بر عدم حصر عدد متعه در عددی خاص دارد چهار روایت دیگری نیز وجود داشت که دوتای آنها صحیحه است (دو روایت بزنطی) و دوتای دیگر آنها موثقه (روایت عمار ساباطی و ابی بصیر، در طریق روایت ابی بصیر، وهیب بن حفص که واقفی است قرار دارد لذا روایت او موثقه می شود) که این چهار روایت دلالت داشت که متعه نیز «من الاربع» است یعنی باید مثل عقد دائم محسوب شده و زیاده بر چهار زن انقطاعی جایز نیست، تعداد روایات طرفین و اینکه در بین آنها صحاح و موثقات است باعث می شود که

ص:5144

انسان اطمینان حاصل کند که هر دو طایفه از معصوم (علیه السلام) صادر شده است.

در جلسه قبل کلام مجلسی اول در جواب از اشکال استادش شیخ بهایی بر حمل روایات حاصره در چهار تا بر تقیه را، نقل کردیم و حاصل آن این شد که مرحوم مجلسی می فرماید مقصود علماء که روایات حاصره را حمل بر تقیه کرده اند، اتقاء و حفظ جان شیعیان است نه تقیه اصطلاحی، و فرموده با این جواب استادش یعنی شیخ بهایی نیز قانع شد.

وجه جمعی را که در این جلسه بیان می کنیم. وجهی است که مستفاد از یکی از همان روایات چهارگانه یعنی روایت اول بزنطی می باشد. در آن روایت پس از آنکه حضرت می فرمایند «اجعلوهن من الاربع» در ادامه چنین دارد: «فقال له صفوان بن یحیی:

علی الاحتیاط قال: نعم»

در این روایت امام علیه السلام در جواب از سؤال صفوان که گویا در ذهن او نیز این چنین بوده که متعه منحصر به عددی خاص نیست، چنین می فرمایند که حکم به عدم جواز زیاده بر اربعه از باب احتیاط و به خاطر گرفتار نشدن شیعیان در محیط عامه می باشد چرا که اگر کسی چهار زن داشت حال چه هر چهار تا دائمی باشند یا همگی انقطاعی یا ملفق باشند به هر حال به حسب ظاهر می تواند چنین تلقی کند که این چهار تا زن رسمی او هستند و مشکلی از طرف عامه که قایل به متعه نیستند متوجه او نمی شود، به خلاف اینکه زیاده بر چهار تا ازدواج نماید که در این صورت معلوم می شود که زاید انقطاعی و متعة است.

نکته قابل توجه در اینجا این است که مراد از «احتیاط» که امام علیه السلام فرموده اند، احتیاط از باب ندانستن حکم واقعی مسئله نیست، بلکه این احتیاط نظیر فتوای به احتیاطی است که در بسیاری از مواقع فقهاء آن را به عنوان حکم واقعی مسئله ذکر می نمایند نظیر مواردی که می گویند باید به چهار طرف نماز خوانده شود یا از دو اناء اجتناب شود تا واجب واقعی و حرام واقعی حفظ شود. این احتیاطها مولوی

ص:5145

طریقی است و نفسی نیست. و این موارد غیر از جایی است که فقیه به دلیل ندانستن حکم مسئله می گوید احتیاطاً واجب است.

بنابراین، جمعاً بین الادلة ما روایاتی را که عدد متعه را منحصر در چهار تا قرار داده است را حمل بر احتیاط و به فرض حفظ جان شیعیان در مقابل عامه می کنیم ولی قطع نظر از این مشکله، به نظر می رسد که عدد متعه انحصاری ندارد و چنانچه روایات کثیری بود که متعه نیز مثل اماء است، همان طوری که وطی اماء به هر عددی که باشد جایز است عقد انقطاعی نیز به هر تعدادی که باشد بلا اشکال است.

ب) نکاح کتابیّه

متن شرایع:

«السبب السادس: الکفر و النظر فیه یستدعی بیان مقاصد: الاول: لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیة اجماعاً و فی تحریم الکتابیة من الیهود و النصاری روایتان أشهرهما المنع فی النکاح الدائم و الجواز فی المؤجل و ملک الیمین و کذا حکم المجوس علی اشبه الروایتین(1)».

1) عدم جواز نکاح با مشرکین غیر اهل کتاب

بعد از مسئله عدد عقد انقطاعی، فروع دیگری در متن شرایع ذکر شده است که چون ما آنها را قبلاً در عروه خواندیم و بحث کردیم دوباره آنها را مطرح نمی کنیم.

بنابراین، مسئله ای که اینک آن را آغاز می کنیم مسئله نکاح کتابیّه است. این مسئله بسیار مهم و محل ابتلاء است خصوصاً برای کسانی که در خارج از کشور و در بلاد کفر زندگی می کنند و قصد ازدواج با آنها را دارند.

از نظر اینکه نکاح مرد مسلمان با غیر اهل کتاب، آنها که نه یهود و نصاری هستند و نه مجوس (گبر) بلا اشکال حکم مسئله عدم جواز است و مورد اتفاق علمای اسلام است که چنین نکاحی جایز نیست.

ص:5146

1- (1) - شرایع الاسلام، ج 30، ص 27-28.

در همین زمینه عبارتی در کتاب «الخلاف» مرحوم شیخ طوسی هست که کمی موجب ابهام شده است. آن عبارت این است: «المحصلون من اصحابنا یقولون: لا یحلّ نکاح من خالف الاسلام لا الیهود و لا النصاری و لا غیرهم. قال قوم من اصحاب الحدیث من اصحابنا یجوز ذلک...(1)».

احتمال بسیار قوی این است که کلمه «ذلک» که در آخر عبارت ایشان آمده است راجع به یهود و نصاری باشد و الّا هیچ یک از اصحاب حدیث کسی قایل به این نشده است که غیر از یهود و نصاری و مجوس یعنی مشرکین و بت پرستان نکاحشان جایز است. بلکه همان طوری که گفتیم در مورد این مسئله ادعای اجماع مسلمین شده است و اساساً چنین چیزی که بر خلاف نصّ صریح قرآن کریم است و هیچ روایتی نیز در مورد آن وجود ندارد کسی قایل به جواز نمی شود. حاصل اینکه مقصود شیخ از اینکه بعضی از اصحاب حدیث قایل به جواز شده اند، جواز در مورد نکاح با یهود و نصاری است.

بنابراین بحث مهم راجع به اهل کتاب است که البته مجوس نیز به آنها ملحق می شوند.

2) اشاره به اقوال فقهاء درباره نکاح با کتابیه

به طور کلی می توان اقوال فقهاء در مورد نکاح مرد مسلمان با زن کتابیه را به چند دسته تقسیم نمود:

1 - تحریم علی الاطلاق که البته قایلین آن کم است.

2 - جواز علی الاطلاق

3 - تفصیل بین نکاح دائم و نکاح منقطع که در اولی جایز نیست و در دومی جایز است.

4 - تفصیل بین نکاح ابتدایی و نکاح استدامی در اولی غیر جایز و در دومی جایز

ص:5147

1- (1) - کتاب الخلاف، ج 4، ص 311.

است.

5 - تفصیل بین صورت اختیار و عدم اختیار و حالت ضرورت در اول غیر جایز ولی در مورد دوم جایز است.

6 - بعضی در صورتی که ضرورت باشد یا عقد انقطاعی باشد جایز دانسته (أحد الأمرین) و در غیر این صورت جایز نمی دانند.

ذکر تفصیلی قائلین به هر قول را به جلسات آینده موکول می نماییم و در این جلسه تنها اشاره ای به بعضی از قائلین خواهیم نمود.

از قائلین به جواز علی الاطلاق: ابن ابی عقیل که در بعضی کتب از او به نام «حسن» یاد می شود. ایشان کتابش در دسترس ما نیست و لیکن علامه حلّی و ایضاح از او قول به جواز علی الاطلاق را نقل می کند. 2 - پدر صدوق 3 - خود صدوق 4 - در کشف الرموز از شیخ مفید در رسالیه عزّیة (رساله ای به شخصی ملقب به عزّ الدین است که در کشف الرموز اشتباهاً غرّیه با غین چاپ شده است) 5 - شهید ثانی نیز تمایل دارد. 6 - صاحب مدارک 7 - صاحب کفایه (سبزواری) 8 - صاحب جواهر 9 - بر اساس داستانی که مرحوم فلسفی در کتاب خاطراتشان از آقای بروجردی نقل می کنند معلوم می شود که مرحوم آقای بروجردی نیز قایل به جواز بوده اند.(1)

در مقابل، قائلین به حرمت علی وجه الاطلاق عبارتند از: 1 - شیخ مفید در مقنعه در بحث متعه حکم به تحریم کرده و فرقی بین متعه و دوام قایل نشده است. 2 - صریح ابن ادریس در سرائر. البته عبارتی که در سرائر دارد در نظر ابتدایی متناقض به نظر می رسد. وی در ابتدا چنین می گوید:... و لا بأس ان یعقد علی هذین الجنسین (ای

ص:5148

1- (1) - استاد: در کتاب خاطرات مرحوم فلسفی ایشان می گوید کسی پیش مرحوم آقای بروجردی می رود و از ایشان درباره نکاح اهل کتاب می پرسد. ایشان می فرمایند جایز است. آن شخص می گوید این مطلب را کتباً بنویسید آقای بروجردی می فرمایند شما فردا مراجعه کنید. فردا که آن شخص مراجعه می کند. مرحوم بروجردی می فرمایند کتباً لازم نیست همان شفاهی کافی است و بعد معلوم می شود که شاه در آن ایام در مسافرتی در خارج از کشور قصد چنین ازدواجی را داشته و آن شخص نیز جاسوس شاه بوده و مأمور بوده که دستخطی از مرحوم بروجردی بگیرد و بدین وسیله مانع حمله خطبا و امثال اینها بشود.

الیهودیة و النصرانیة) عقد المتعة مع الاختیار سپس در یک سطر بعد چنین می گوید: «و قال بعض اصحابنا انه لا یجوز العقد علی هذین الجنسین عقد متعة و لا عقد دوام و تمسک بظاهر الآیة و هو قوی یمکن الاعتماد علیه و الرکون الیه(1)» و لیکن همان طوری که بارها گفته ایم در کتب سابقین مثل کلمات محقق، علامه و ابن ادریس فتوایی که اول ذکر می شود، فتوای شیخ طوسی و گویا فتوای امامیه همین است زیرا که دیگران فتوای خود را به عنوان حاشیه ای بر فتاوی شیخ محسوب می کرده اند. بنابراین جمله اول در سرائر نقل فتوایی شیخ است.

3 - فخر المحققین در ایضاح نیز قایل به تحریم شده و می گوید رأی پدرم ( علامه حلی) در بحث، بر تحریم مستقر شد.

4 - صاحب حدائق.

اما قایلین به تفصیل بین عقد انقطاعی و عقد دائمی: در بین قدماء و متأخرین بسیار این قول شایع است:

1 - شیخ طوسی در تعدادی از کتبش از این تفصیل تعبیر به «عندنا» می کند در مبسوط دعوای اتفاق اصحاب می کند. 2 - یحیی بن سعید در جامع دعوای اجماع می کند.

نکته عجیب این است که شیخ طوسی با اینکه در تمام کتاب هایش، تهذیب، استبصار، خلاف، مبسوط، تبیان و نهایه و... که این مسئله را عنوان نموده است در همه اینها تصریح می کند که متعه جایز است ولی در عین حال فخر المحققین و عده ای از تابعین او تعبیرشان این است که شیخ در بعضی از کتبش قایل به جواز شده است. به نظر می رسد منشأ این اشتباه این است که این عده در برخی از کتب همان صدر کلام شیخ را که می گوید نکاح مشرکین جایز نیست و نکاح اهل کتاب نیز جایز نیست را نگاه کرده اند و به ذیل این کلام او که می فرماید حکم به عدم جواز

ص:5149

1- (1) - السرائر 541/2.

نکاح کتابیه متعلق به نکاح دائم است را نگاه نکرده اند لذا با عدم توجه به ذیل کلام و تفصیلی را که شیخ قایل است گفته اند که شیخ «فی بعض کتب» قایل به جواز در مورد عقد انقطاعی شده است و گمان کرده اند در برخی کتب قایل نیست.

و لیکن همان طوری که گفتیم بلا اشکال شهرت در بین امامیه در مورد متعه جواز است و شیخ در تمام کتب قایل است و به اجماع و عندنا نسبت داده است.

اما راجع به قول به تفصیل بین اضطرار و عدم اضطرار: از ابن جنید عبارتی را نقل می کنند که او قایل به تفصیل شده است. و لیکن به نظر می رسد همان گونه که شهید اول در غایة المراد از عبارت ابن جنید فهمیده است کلام او راجع به تفصیل بین صورت اضطرار و عدم آن نیست، بلکه کلام ابن جنید این است که وی می گوید ازدواج با کتابیه در دار الاسلام جایز است ولی در دار الکفر جایز نیست لکن در دار الاسلام نیز می گوید استحباباً و ترجیحاً در صورت اختیار چنین ازدواجی نکند نه اینکه در صورت اختیار الزاماً حکم به عدم ازدواج نموده باشد.

حال باید به بررسی ادله این مسئله که عبارت از آیات متعددی از قرآن کریم و روایات است بپردازیم که ان شاء الله در جلسه آینده آنها را مطرح خواهیم نمود.

«* و السلام *»

ص:5150

1382/7/19 شنبه درس شمارۀ (563) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث ازدواج مسلمانان با کفار اعم از کتابی و غیر کتابی، مطرح خواهد شد، سپس ضمن نقل اقوال فقهاء، خواهیم گفت که در این مسئله 6 قول وجود دارد. نهایتاً به بررسی ادله تحریم پرداخته و چهار آیه شریفه که دلالت بر تحریم دارند را تشریح خواهیم نمود.

***

حکم نکاح و ازدواج مسلمان با کفار اعم از کتابی و غیر کتابی

اشاره

مرحوم محقق حلی در شرایع می فرماید: «لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیة اجماعاً».

ازدواج و انتفاع جنسی مسلمان از زنانی که اهل کتاب نیستند اجماعاً حرام است.

«و فی تحریم الکتابیة من الیهود و النصاری روایتان أشهر هما المنع فی النکاح الدائم و الجواز فی المؤجل و ملک الیمین(1)».

و آن قسمی که محل بحث و نزاع است، انتفاع جنسی از زن کتابیه است.

در تعبیر ایشان دقتی شده که شاید در بعضی از کتب فقهی دیگر این دقت نشده است و آن اینکه نفرموده: و فی تحریم نکاح الکتابیة تا بحث مختص به ازدواج دائم یا منقطع شود بلکه تعبیر به «فی تحریم الکتابیة» کرده است تا شامل تزویج و ملک یمین

ص:5151

1- (1) - جواهر الکلام، 27/30 و 28.

هر دو بشود(1). چون ایشان می فرماید: أشهر روایتین منع در نکاح دائم و جواز در نکاح منقطع و ملک یمین است و همین قول را ایشان اختیار می کند. از این رو تعبیر به تحریم نکاح الکتابیة نکرد و بحث را مختص به تزویج نکرد تا موارد مملوکه را هم شامل شود. و عطف ملک یمین به نکاح منقطع در جواز که مختار ایشان است تصحیح شود.

آیا در کتابیه مملوکه نیز خلاف نزاع هست یا نه؟

* تعبیر أشهرها یا أقربها در شرایع و کتب علامه آمده است و ملک یمین به نکاح منقطع در جواز، عطف شده است. از اینجا معلوم می شود که ملک یمین هم مورد نزاع است که آیا مسلمان به وسیله ملک یمین می تواند از زن کتابیه یهودیه یا نصرانیه انتفاع جنسی ببرد یا نه؟ و از این تعبیر استفاده می شود که گویا قولی در مسئله هست که انتفاع جنسی از کتابیه مملوکه جایز نباشد، لکن اشهر روایتین جواز آن است.

لکن ما هر چه به فتاوای اصحاب، قبل از محقق حلی مراجعه کردیم حتی یک نفر از فقهاء را پیدا نکردیم که نسبت به کتابیه مملوکه (زن یهودیه یا نصرانیه مملوکه) اشکال کرده باشد. در مجوسیه و همچنین غیر این سه طایفه (غیر از یهودیه و نصرانیه و مجوسیه) نزاع هست لکن فتوا به عدم جواز نسبت به مباشرت با یهودیه و نصرانیه که مملوکه باشد حتی یک نفر هم پیدا نکردیم.

در کتب(2) متأخر که گمان می کنم از ایضاح فخر المحققین(3) شروع شده باشد به سید مرتضی و همچنین به شیخ طوسی در بعضی از اقوالش نسبت داده شده است که راجع به ملک یمین هم اینها قایل به منع شده اند و خود صاحب ایضاح نیز ممنوع

ص:5152

1- (1) - موارد تحلیل در کلام استاد دام ظله نیامده است. و شاید ایشان تحلیل را از ملحقات ملک یمین به حساب آورده اند. (نگارنده)

2- (2) - مثل جواهر الکلام 42/30.

3- (3) - ایضاح الفوائد، 22/3. به ایضاح الفوائد 97/3 و 135 و 136 نیز مراجعه شود.

می داند(1). فاضل مقداد صاحب تنقیح نیز ممنوع می داند. به سید مرتضی چنانچه گذشت منع نسبت داده شده بلکه نسبت اجماع را به سید مرتضی داده اند که اشتباه است. سید مرتضی موضوع کلامش ملک یمین نیست بلکه ازدواج با کتابیه را عنوان نموده و فرموده حرام است و بر آن ادعای اجماع کرده است. سید مرتضی در ناصریّات هم که شروع عبارات ناصر است، موضوعش ربطی به این مسئله ندارد، لذا آن را عنوان نکرده است. شیخ طوسی مسئله را عنوان کرده و فرموده اشکال ندارد. به هر حال برای ما معلوم نشد که چرا محقق عبارت را طوری آورده که از آن برداشت می شود که در ملک یمین خلاف است با آنکه ما قبل از محقق کسی که در جواز ملک یمین تردید کرده یا منع کرده باشد نیافتیم.

بحث ملک یمین چون مورد ابتلاء نیست وارد بحث آن نمی شویم و تنها برای توضیح عبارت یک جمله ای اشاره کردیم.

نکاح کتابیه جایز است یا نه؟

بنابراین موضوع بحث ما که محل ابتلاء هم هست تزویج با کتابیه است که یهود و نصاری را بلا شک شامل است، اما آیا مجوس را هم شامل است یا نه؟ محقق بعداً آن را مطرح می کند.

همچنین آیا مجوس حقیقةً اهل کتاب هستند و مصداق خفّی اهل کتاب باشند یا آنکه ملحق به اهل کتاب باشند به خاطر اینکه شبهه اهل کتاب در حق آنهاست مسائلی است که بعداً باید به آن بپردازیم.

توضیح فقره «روایتان» در کلام محقق

مرحوم محقق می فرماید: در تحریم کتابیه دو روایت است. چرا ایشان این تعبیر را کرده با آنکه روایات مسئله کثیر است و به صورت تفصیلی که ایشان اختیار می کند

ص:5153

1- (1) - ایضاح الفوائد 22/3.

[و بین نکاح دائم با نکاح موقت و ملک یمین فرق می گذاریم] اصلاً روایتی در بین نیست و فقط مقتضای جمع بین روایات است؟ به نظر می رسد مراد از روایتان این است که دو دسته روایات داریم: یک طایفه از روایات دال بر منع علی وجه الاطلاق است و در مقابل آن، روایاتی است که یا علی وجه الاطلاق یا به نحو فی الجمله دال بر جواز است و ایشان اشاره می کند که قول به منع علی وجه الاطلاق درست نیست. قول به جواز درست است لکن نه قول به جواز علی الاطلاق، بلکه قول به جواز به نحو تفصیل درست است.

صاحب جواهر که خواسته عبارت أشهر الروایتین را توضیح بدهد کلمه «عملاً بین المتأخرین» را اضافه می کند. وقتی به اشباه و نظایر مقام مراجعه نموده و تتبع کنیم می بینیم کتاب های متأخر تا حدود زیادی متأثر از جامع المقاصد هستند و تعبیراتشان را از او أخذ می کنند. جامع المقاصد در مقام، تعبیر به اکثر المتأخرین می کند و اینکه این تفصیل را آنها قایل شده اند. أشهر هما عملاً بین المتأخرین که در کلام صاحب جواهر آمده است، همان «اشهر المتأخرین» در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد است. محقق کرکی(1) هم به استثنای کلمه «اشهر» تمام عبائر با همان شش قول در مسئله و قائلین آن و امثال آن را از ایضاح الفوائد(2) فخر المحققین با همان ترتیب ذکر شده در ایضاح اخذ کرده است، منتهی محقق کرکی مقداری تلخیص کرده و تغییر عبارت داده است. صاحب مدارک نیز در نهایة المرام(3) بدون هیچ تغییری همین شش قول را آورده است که معلوم می شود از محقق کرکی أخذ کرده است. تنها در یک جا تغییری داده است که منشأش به احتمال زیاد اشتباه در جامع المقاصد است.

به هر حال، مقصودم این است که بسیاری از این نسبت دادن ها از روی تتبعات

ص:5154

1- (1) - جامع المقاصد.

2- (2) - ایضاح الفوائد، 22/3.

3- (3) - نهایة المرام.

اصیل که خودشان به مصادر مراجعه کرده و تتبع کرده باشند نیست، بلکه روی اعتماد به سلف می باشد فرصت زیادی هم برای مراجعه نداشته اند از این رو اعتماد به سخن فقهای قبلی کرده اند که برگشت این نسبت ها به فخر المحققین است.

آقایان تفصیل بین نکاح دائم و منقطع را به اکثر متأخرین نسبت داده اند ولی ما که مراجعه کردیم دیدیم که اکثر علی وجه الاطلاق این تفصیل را داده اند و اختصاص به اکثر متأخرین ندارد. قائلین به این تفصیل بسیار زیادند که بعداً اشاره خواهیم کرد.

اشاره به برخی از اقوال در مسئله

در مسئله، شش قول(2) ذکر شده است که بعضی از اقوال درست نیست، مثل اینکه گفته اند قدماء ملک یمین را حرام دانسته اند و گذشت که این نسبت غلط است. بله برخی از متأخرین حرام می دانند اما در مورد قدماء این نسبت درست نیست. غیر از شش قول، اقوال دیگری در مسئله هست که ضمن بحث از روایات، آنها را مطرح می کنیم.

یکی از اقوال، منع علی وجه الاطلاق است که شامل ملک یمین نیز می شود. این قول را برخی از متأخرین مثل فخر المحققین در ایضاح، فاضل مقداد صاحب تنقیح، و صاحب حدائق اختیار کرده اند، لکن در مورد صاحب حدائق ما یک تأملی داریم که آیا اشتباه چاپی در عبارات او هست یا امر دیگری در بین است، زیرا کیفیت جمعی که قائل است فتوای به منع علی وجه الاطلاق را نتیجه نمی دهد، بنابراین شاید ایشان نیز در ملک یمین قایل به منع نباشد. در این باره بعداً بحث خواهیم کرد.

غیر از این سه نفر، ما قایل به منع علی وجه الاطلاق پیدا نکردیم.

ص:5155

1- (1) - بررسی اقوال و فحص از وجود شهرت در مسئله یا به خاطر ترجیح برخی از روایات بر بعضی دیگر است و یا بر اساس مبنای انسداد [که مختار ماست] اگر نتوانستیم به نتیجه برسیم با شهرت یک طرف را ترجیح دهیم. (استاد مد ظله)

2- (2) - این شش قول در ایضاح الفوائد، 22/3، لفخر المحققین و سپس در جواهر الکلام، 42/30-39 آمده است.

بنابراین، آنچه در ریاض(1) آمده است که یکی از دو قول مشهور منع علی وجه الاطلاق است تمام نیست.

زیرا قایل به این قول همان طور که گذشت عده معدودی [دو یا سه نفر] هستند.

قول دیگر در مسئله جواز علی وجه الاطلاق است که در حدود ده نفر از قدماء و متأخرین قایل به آن هستند.

تفصیل اقوال را بعداً متعرض می شویم.

ادله تحریم

اشاره

ادله ای که بر تحریم ذکر شده است بیش از همه در مختلف علامه ذکر شده است. علامه در مختلف به چهار آیه استدلال کرده است و به تبع او فخر المحققین چهار آیه را آورده است. در جواهر نیز همان چهار آیه به ضمیمه آیه دیگری آمده است. بنابراین، در جواهر به پنج آیه استدلال شده و در این موضوع أَوفی از کتب دیگر و به صورت مفصل، ادله و مستندات تحریم را ذکر کرده است. از آن چهار آیه که در مختلف آمده است برخی در کتب قبلی مثل انتصار سید مرتضی و کتب شیخ طوسی آمده است.

آیه اول: قوله تعالی: لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ

... الی قوله: أُولئِکَ یَدْعُونَ إِلَی النّارِ وَ اللّهُ یَدْعُوا إِلَی الْجَنَّةِ وَ الْمَغْفِرَةِ بِإِذْنِهِ ، بقره / 221.

استدلال به این آیه به سه تقریب است.

تقریب اول: این آیه از ازدواج با مشرکات نهی کرده است و اهل کتاب مشرکند و از مصادیق مشرک به حساب می آیند، چنانچه از برخی از آیات قرآنی استفاده می شود.

[از این رو در باب نجاست اهل کتاب به آیه إِنَّمَا الْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ تمسک شده

ص:5156

1- (1) - ریاض المسائل.

است و به این استدلال ضمیمه شده که اهل کتاب مشرکند] در نتیجه، ازدواج با زنان اهل کتاب جایز نیست، اما آیه ای که دلالت می کند اهل کتاب مشرکند این آیه است.

«وَ قالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللّهِ وَ قالَتِ النَّصاری الْمَسِیحُ ابْنُ اللّهِ ذلِکَ قَوْلُهُمْ بِأَفْواهِهِمْ یُضاهِؤُنَ قَوْلَ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ قَبْلُ قاتَلَهُمُ اللّهُ أَنّی یُؤْفَکُونَ * اِتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَ رُهْبانَهُمْ أَرْباباً مِنْ دُونِ اللّهِ وَ الْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِیَعْبُدُوا إِلهاً واحِداً لا إِلهَ إِلاّ هُوَ سُبْحانَهُ عَمّا یُشْرِکُونَ . توبة / 30 و 31.

از این دو آیه استفاده می شود که یهود و نصاری شرک در عبادت دارند و مشرک به حساب می آیند. این تقریب از استدلال، از قدیم در کلام سید مرتضی و من تبع او آمده است. قبل از علامه، قطب الدین راوندی در فقه القرآن این تقریب از استدلال را ذکر کرده است و برخی از اشکالات که به این تقریب شده است را خواسته جواب دهد که بعداً آن را مطرح می کنیم.

تقریب دوم: دومین تقریب استدلال به این آیه است که بر فرض، عنوان مشرک بر اهل کتاب صادق نباشد، در آیه شریفه نهی مغیّا به غایت شده است و فرموده: «حتی یؤمنّ» تا ایمان نیاورند، نمی توانید با آنها ازدواج کنید و نفرموده یا ایمان بیاورند یا به آیین اهل کتاب درآیند. بنابراین، فرضاً اگر اهل کتاب مشرک نباشند و مشرک مختص به بت پرست ها باشد، لکن شرط جواز نکاح با مشرکان، ایمان است و اهل کتاب نیز شرط جواز که ایمان است را دارا نیستند.

بنابراین، اگر بت پرست ها ایمان نیاورند و کتابی شوند باز ازدواج با آنها جایز نیست.

این مقدار از استدلال در جواهر الکلام آمده است و این تقریب به ذهن ما نیز آمده بود بعداً دیدم در جواهر هم هست لکن این مقدار از تقریب نقصان دارد و محتاج به ضمیمه ای است که در جواهر نیست و آن اینکه ممکن است کسی بگوید این تقریب از استدلال اخص از مدعاست، زیرا آیه دلالت می کند که مشرک تا ایمان

ص:5157

نیاورد نمی شود با او ازدواج کرد و اگر از شرک خارج شد و به یهودیّت یا نصرانیت درآمد این تبدّل موجب جواز نکاح با او نمی شود اما آیه دلالت نمی کند که اگر کسی از اول یهودی یا نصرانی است نمی شود با او ازدواج کرد. آیه بالمطابقه این مطلب را افاده نمی کند.

لکن از این اشکال می توان جواب داد که اگر آیه به عرف عرضه شود، عرف الغاء خصوصیت می کند و می گوید ذکر مشرک از باب مثال و فرد أظهر است. و ادعای اینکه موضوع آیه، خصوص مشرکین و بت پرست ها است از سنخ دقت های طلبگی و مدرسه ای است و عرفی نیست، خلاصه اینکه، عرف گوید: از آیه استفاده می شود که ملاک وحید ایمان است نه اینکه در خصوص مشرکات، ملاک ایمان باشد اما در حق اهل کتاب ملاک أوسع از ایمان آوردن است و کافی است به کتابی بودن باقی باشند بلکه ملاک وحید در حق همه ایمان است و کتابیّة هم تنها در صورتی که ایمان بیاورند ازدواج با آنها جایز است.

تقریب سوم: تقریب سوم برای استدلال به آیه تمسک به عموم تعلیل است که در ذیل آیه آمده است که بعد از نهی از نکاح با مشرکات می فرماید: «أُولئِکَ یَدْعُونَ إِلَی النّارِ وَ اللّهُ یَدْعُوا إِلَی الْجَنَّةِ وَ الْمَغْفِرَةِ بِإِذْنِهِ» وقتی شخص با مشرکه ازدواج می کند در اثر ارتباط نزدیک با همسر و معاشرت با او به ضلالت و جهنم کشیده می شود و خداوند به این امر راضی نیست.

بنابراین تعلیل، هم اقتضای حرمت ازدواج با کتابیه را دارد زیرا این تعلیل اختصاص به بت پرست ها ندارد. این طور نیست که این خطر در مورد مشرکات باشد اما در مورد کتابیات نباشد. بنابراین، چون علت ذکر شده و علت مشترک است، حکم معلل نیز نسبت به کتابیات شمول دارد.

آیه دوم: لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ

دومین آیه مورد استدلال آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ ، ممتحنه/ 60.

عصم جمع عصمت است و مراد این است که زوجیت موجب عصمت و

ص:5158

احصان شخص می شود و با ازدواج شخص از خطرات و انحرافات جنسی به حسب نوع محفوظ می شود. در قرآن کریم نیز به زن های شوهردار محصنات تعبیر می کند به این معنی که با ازدواج در حصن و حصار قرار می گیرند.

کوافر نیز جمع کافرة [زن غیر مسلمان] است(1). استدلال به این آیه نیز به سه تقریب است.

تقریب اول: تقریب اول استدلال به آیه این است که اگر شخص مسلمان شد و همسر او کافره بود یا آنکه مرد مسلمان بود و قبل از نزول آیه تحریم، همسر کافره اختیار کرده بود. این آیه می فرماید: این زن های کافره را همسر و زوجه خود حساب نکنید و به عصمت کافرات تمسک نجویید. و ترتیب اثر بر آن زوجیت ندهید. در روایات آمده است که اول، اسلام را بر آنها عرضه بدارید اگر قبول کردند می توانید به زوجیت با آنها ادامه دهید وگرنه از آنها جدا شوید. پس این آیه، ازدواج با کتابیات را بقاءً ممنوع می داند. و بالاولویّه العرفیه استفاده می شود که ازدواج با آنها حدوثاً هم جایز نیست. عرف از نهی از بقاء ازدواج می فهمد که نهی از حدوث ازدواج مفروغ عنه است. از این رو تنبیه بر آن داده نشده است چون اولویت دارد.

تقریب دوم: تقریب دوم استدلال به آیه که در جواهر آمده است این است که آیه شریفه از امساک به زوجیت کتابیات نهی کرده است مطلقاً چه این امساک و تمسک بقاءً باشد و چه حدوثاً.

تقریب سوم: صاحب جواهر می فرماید: با صرف نظر از اطلاق می توان با تقریب دیگری مشمولیت آیه را استفاده کرد و آن اینکه استدامه از لوازم احداث زوجیّت است. و کسی که احداث زوجیّت می کند این احداث زوجیت، استمرار و لو آناً ما پیدا می کند، لذا هر چند بگوییم آیه از امساک به زوجیت بقاءً و استمراراً نهی کرده

ص:5159

1- (1) - در اینکه اهل کتاب کافر هستند و به کتابیات کوافر یا کافرات اطلاق می شود [از نظر اطلاقات قرآنی و روایی] هیچ جای شبهه نیست. [قرآن کریم می فرماید: لم یکن الذین کفروا من اهل الکتاب و المشرکین منفکّین. بینه / 1] [استاد دام ظله]

است، ولی احداث زوجیت هم مستلزم چنین امساکی هست.

آیه سوم: قوله تعالی: لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ أَوْ عَشِیرَتَهُمْ .

مجادله / 22.

تقریب استدلال این است که آیه شریفه از موادّه مؤمنین با دشمنان خدا و رسول منع کرده است و بدون شک ازدواج به حسب تکوین و عالم خارج منشأ موادّه و محبت می شود.

چنانچه آیه شریفه می فرماید: جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً . روم / 21، و این آیه ناظر به ازدواج است. و چون موادّه با کفار جایز نیست آنچه سبب موادّه با آنها شود و مواده با آنها را ایجاد کند نیز جایز نیست. و ازدواج با کافر موجب مواده با کافر می شود پس مورد منع آیه شریفه است.

آیه چهارم: قوله تعالی: لا یَسْتَوِی أَصْحابُ النّارِ وَ أَصْحابُ الْجَنَّةِ .

حشر / 20.

تقریب استدلال چنین است که آیه شریفه استواء اصحاب النار و اصحاب الجنة را نفی می کند و نکره در سیاق نفی که مفید عموم است، در اینجا هم هر چه استواء بر آن صدق کند چه استواء من جمیع الجهات باشد و چه استواء در بعضی از جهات باشد آیه آن را نفی کرده است. و یکی از آن جهات، مناکحه و ازدواج است و آیه شریفه می فرماید اصحاب النار [که کفار از اصحاب النار هستند] و اصحاب الجنة در هیچ زمینه تساوی ندارند، پس ازدواج مسلمان با کافرات جایز نیست وگرنه لازم می آید استواء فی الجمله ثابت باشد یعنی در جواز نکاح، کافرات با مؤمنات مساوی باشند و نکاح با هر دو آنها جایز باشد. و این خلاف آیه شریفه است.

* این چهار دلیل قرآنی در مختلف علامه آمده است. صاحب جواهر(1) علاوه بر این آیات، دلیل پنجمی از آیات اضافه می کند که در جلسه آینده آن را مطرح می کنیم. انشاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:5160

1- (1) - جواهر الکلام، 28/30 و 29.

1382/7/21 دوشنبه درس شمارۀ (564) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، آیات شریفه دالّ بر عدم جواز نکاح کتابیه مورد بررسی قرار گرفته و وجه جمع بین چهار آیه ذکر شده در جلسه قبل و آیه ای که در سوره مائده ذکر گردیده، مطرح خواهد شد.

***

الف) استدلال مرحوم صاحب جواهر به آیه شریفه «وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً» برای عدم جواز نکاح کتابیة.

اشاره

صاحب جواهر علاوه بر چهار آیه ای که در کتب فقهاء قبل از ایشان برای اثبات حرمت تزویج کتابیه به آنها استدلال شده بود، آیه پنجمی را خود ایشان اضافه نموده است و آن آیه 25 / نساء است که می فرماید:

«وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ» در تقریب استدلال به این آیه چنین می فرماید که در آیه شریفه فوق در مورد مردانی که استطاعت مالی برای ازدواج با زنان حرّه عفیفه مؤمنه را ندارند خداوند متعال دستور ازدواج با اماء مؤمنه را داده است. و با توجه به مفهوم وصف (فتیاتکم المؤمنات) معلوم می شود که برای مردان آن چنانی، تنها تزویج اماء مؤمنه جایز است و ازدواج با غیر آنها که از جمله آنها زنان حرّه اهل کتاب می باشند جایز نیست. سپس مرحوم صاحب جواهر در ادامه می فرماید: وقتی برای مردانی

ص:5161

که فاقد استطاعت مالی هستند نکاح کتابیه جایز نباشد بالأولویة العرفیه استفاده می شود که در صورت وجود استطاعت مالی بر نکاح حرّه مؤمنه، نکاح کتابیه جایز نمی باشد علاوه بر اینکه اجماع و قول به عدم فصل بین صورت تمکن و عدم تمکن از ازدواج با حرّه مؤمنه نیز وجود دارد، عبارت جواهر این است «و لأن التوصیف بالمؤمنات فی قوله تعالی «مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ» یقتضی أن لا یجوز نکاح الکافرة من الفتیات مع انتفاء الطول. و لیس الا لامتناع نکاحها مطلقا، للاجماع علی انتفاء الخصوصیة بهذا الوجه و لأن المنع عنها مع انتفاء الطول یقتضی المنع معه بطریق اولی(1)».

1) تصحیح نکته ای در تقریب صاحب جواهر توسط استاد مد ظله

به نظر ما استدلال به آیه فوق بر خلاف آنچه از عبارت صاحب جواهر استفاده می شود ربطی به ثبوت مفهوم وصف ندارد بلکه حتی اگر قائل به عدم مفهوم برای وصف نیز بشویم مع ذلک با تقریبی که مرحوم صاحب جواهر نمودند می توان به آیه شریفه استدلال کرد و وجه آن این است که وقتی می گوییم شرط، وصف و مانند آنها مفهوم دارند. مراد از ثبوت مفهوم، انتفاء «سنخ» حکم ثابت در منطوق در غیر مورد شرط و یا وصف است و اما انتفاء «شخص حکم ثابت» در منطوق نسبت به غیر آن، دلالتی است که خود منطوق کلام آن را افاده کرده و ربطی به مفهوم ندارد. به عنوان مثال وقتی گفته می شود: «اکرم العلماء العدول» مقتضای ثبوت مفهوم وصف این است که سنخ و طبیعی وجوب اکرام برای غیر علماء عدول ثابت نباشد اما اینکه اکرام علماء غیر عادل موجب سقوط امر تعیینی به اکرام علماء عدول نمی شود مطلبی است که نفس امر تعیینی (که ظاهر از هر امری است) به اکرام علماء عدول آن را می فهماند و ربطی به مفهوم وصف ندارد. و از اینجا خلطی که در کلام مرحوم آخوند

ص:5162

1- (1) - جواهر الکلام، ج 28/30. عبارت صاحب جواهر در ابتدای استدلال به آیه شریفه فوق و قبل از عباراتی که در متن نقل نمودیم چنین است «بل لعلّ قوله تعالی «وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً الآیة دال علی المطلوب ایضا، فانه انما جوز نکاح الامة، ان لم یقدر علی الحرّة المؤمنة، فلو جاز نکاح الکافرة لزم جواز نکاح الامة مع الحرة الکافرة و لم یقل به احدٌ و لأن التوصیف...».

در کفایة در همین مورد صورت گرفته است واضح می شود. چرا که ظاهر کلام آخوند این است که دلالت آیه شریفه «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ» را بر عدم کفایت غیر رجلین از باب مفهوم می داند(1). در حالی که با توضیحی که داده شد معلوم گردید که عدم کفایت مذکور، به مقتضای امر تعیینی و منطوق «وَ اسْتَشْهِدُوا...» است و ربطی به مفهوم ندارد.

در محل کلام نیز مقتضای تعیین جواز به خصوص ازدواج با اماء مؤمنه، این است که نکاح با غیر أمه مؤمنه در صورت عدم تمکن از ازدواج با حرّه مؤمنه، جایز نیست. نه اینکه عدم جواز از باب ثبوت مفهوم وصف باشد.

ب) استدلال به آیه سوره مائده (... وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ) برای جواز نکاح کتابیة.

در مقابل آن دسته از آیاتی که برای اثبات عدم جواز نکاح با کتابیه به آنها استدلال شده است. عده ای نیز با تمسک به آیه 5 سوره مائده که می فرماید «اَلْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ ... وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ... » نکاح کتابیه را جایز دانسته اند.

ج) بیان وجه جمع بین آیات ناهیه و آیه سوره مائده

اشاره

در بیان وجه جمع بین آیات ناهیه و این آیه وجوه مختلفی ذکر شده است که در این جلسه به بعضی از آنها اشاره خواهیم کرد و تفصیل بحث را در جلسات آینده دنبال می نماییم.

1) وجه اول (کلام ابی القاسم)

ص:5163

1- (1) - نگاه شود به جواب مرحوم آخوند از استدلال اول منکرین مفهوم شرط. کفایة الاصول طبع آل البیت علیهم السلام / 197.

یکی از وجوهی که در همین رابطه ذکر کرده اند، معنایی است که شیخ طوسی در تبیان و به تبع ایشان در مجمع البیان از أبو القاسم بلخی (وی همان «کعبی» معروف که از متکلمین سنی مذهب است می باشد و شبهه او در اصول در مورد انکار «مباح» معروف است) نقل کرده اند و آن این است که مراد از «اَلْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» خصوص زنانی از اهل کتاب است که در ابتداء کافر (اهل کتاب) بوده اند ولی بعداً مسلمان شده اند و در توجیه آن نیز گفته شده است که عده ای از مردان مسلمان از ازدواج با زنان مسلمانی که سابقه کفر داشتند اباء می ورزیدند. لذا آیه قرآن در مقام نفی حرج از ازدواج با این دسته از زنان نازل شده است، با این توضیح قهراً معنای «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ» که قبل از جمله مورد بحث است نیز زنانی است که در اصل مؤمن بوده یعنی از ابتدای تولدشان جزء مؤمنات و مسلمات بوده اند.

2) نظر استاد مد ظله:

این وجه جمع و اختصاص «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» به خصوص زنانی که فعلاً مسلمان بوده ولی سابقه کفر داشته اند بسیار، بسیار مستبعد است. زیرا با توجه به اینکه در سوره مبارکه ممتحنه درباره زنان مشرک غیر اهل کتاب که بعداً مسلمان شده اند می فرماید آنها را امتحان کرده و اگر دریافتید که مؤمن واقعی هستند اشکالی در ازدواج با آنها نیست «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا جاءَکُمُ الْمُؤْمِناتُ مُهاجِراتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ اللّهُ أَعْلَمُ بِإِیمانِهِنَّ فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِناتٍ فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّارِ ... وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ أَنْ تَنْکِحُوهُنَّ إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» الممتحنه / 10. وجهی برای اختصاص به ذکر زنان اهل کتابی که بعداً مسلمان شده اند در این آیه وجود ندارد. علاوه بر اینکه همان طوری که تصریح شد لازمه این معنا این است که مراد از «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ» نیز خصوص زنانی باشد که از ابتدای تولد مسلمان بوده اند و سابقه کفر نداشته اند که این نیز تصرفی بدون شاهد در لفظ آیه است.

ص:5164

3) وجه دوم حمل آیه سوره مائده بر عقد انقطاعی

همان طوری که در ابتدای ورود به این بحث تذکر دادیم نکاح با کفار غیر اهل کتاب دواماً و متعه اجماعی است که جایز نیست و لیکن در مورد اهل کتاب شهرت بسیار قوی بر جواز عقد انقطاعی آنها است. حتی دعوای اجماع صریحاً یا ظاهراً نیز در این مورد شده است و البته ما نیز به مخالف صریحی برنخوردیم بله به سید مرتضی و شیخ مفید نسبت داده اند که این دو نفر نکاح انقطاعی با اهل کتاب را نیز جایز نمی دانند ولی به نظر ما کلام این بزرگان نیز صراحت در مخالفت ندارد زیرا؛

اولاً: عبارت آنها این است که تزویج با کفار جایز نیست و در بسیار از مواقع خود ظاهر از تزویج، تزویج متعارف که به نحو دوام است می باشد. در روایات و کلمات فقهاء نیز تزویج انصراف به دائم دارد، حتی مثل مرحوم شیخ طوسی و عده ای دیگر از فقهاء که متعه را جایز می دانند در ابتدا پس از آنکه آیات داله بر نهی از ازدواج با اهل کتاب را ذکر می کنند می گویند مقتضای این آیات عدم جواز نکاح با اهل کتاب است. آنگاه با اندکی فاصله عقد انقطاعی را استثناء می نمایند و این نشان می دهد که مقصود آنها از نکاح، نکاح دائم بوده است.

ثانیاً: به نظر ما عبارت سید مرتضی در انتصار اساساً ظهوری در خلاف و عدم جواز متعه ندارد، زیرا ایشان در «انتصار» مسائل مورد نزاع و اختلاف شیعه و سنی ها را مطرح می نماید و با توجه به اینکه اهل سنت به طور کلی حتی در مورد مسلمانان نیز عقد متعه را منکرند لذا مورد بحث مرحوم سید مرتضی از ابتداء راجع به عقد دائم است و ادعای اجماع ایشان نیز در همین مورد صادق است. بله عبارت مرحوم شیخ مفید حد اقل ظهور در اینکه عقد متعه نیز اجماعاً جایز نیست دارد، زیرا شیخ در فوارقی که بین عقد متعه و دوام ذکر کرده است مسئله جواز عقد متعه با اهل کتاب را بیان نکرده است ولی چنانچه گفتیم این ظهوری بیش نیست و نمی توان به نحو صریح و قطعی شیخ مفید را جزء مخالفین به حساب آورد.

ص:5165

علی ای حال برای اختصاص آیه سوره مائده به عقد انقطاعی قطع نظر از اینکه این حمل مقتضای جمع بین ادله می تواند باشد دو شاهد از خود آیه شریفه اقامه کرده اند که از آنها چنین استفاده می شود که آیه مربوط به عقد انقطاعی است.

شاهد اول: در ادامه آیه تعبیر به اجرت شده است «إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ...» و این تعبیر مناسب با عقد انقطاعی است زیرا در عقد متعه است که تعبیر «هنّ مستأجرات» و امثال آن شده است.

شاهد دوم: که آن را مرحوم مجلسی در مرآة العقول ذکر کرده است این است که ذکر و تعیین مهر در باب متعه از ارکان است - بر خلاف عقد دائم که حتی بدون ذکر مهر نیز عقد صحیح است - و در آیه شریفه در مقام بیان جواز نکاح اهل کتاب قید «إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» نیز ذکر شده است.

4) اشاره به مدرک قائلین به حرمت نکاح کتابیة مطلقا

کسانی که کتابیه را به طور مطلق انقطاعاً و دواماً جایز نمی دانند آیات ناهیه را ناسخ آیه سوره مائده می دانند که ما در این مورد در جلسات آینده به طور مبسوط بحث خواهیم نمود.

د) بررسی آیات ناهیه از نکاح کتابیه

الف) اطلاق «مشرک» بر اهل کتاب و ادله قرآنی آن

یکی از آیاتی که برای عدم جواز نکاح کتابیه مورد استدلال قرار گرفته بود آیه نهی از نکاح با مشرکات بود.

«وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ ، بقره / 221»

آیات فراوانی در قرآن کریم وجود دارد که از آنها می توان مشرک بودن اهل کتاب را استفاده کرد که یکی از آن آیات که معمولاً در کتب فقهاء بدان استدلال شده است و ما نیز قبلاً آن را خواندیم، آیه 30-31 توبه است که می فرماید «وَ قالَتِ الْیَهُودُ عُزَیْرٌ ابْنُ اللّهِ وَ قالَتِ النَّصاری الْمَسِیحُ ابْنُ اللّهِ ذلِکَ قَوْلُهُمْ بِأَفْواهِهِمْ یُضاهِؤُنَ قَوْلَ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ قَبْلُ قاتَلَهُمُ اللّهُ أَنّی یُؤْفَکُونَ، اِتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَ رُهْبانَهُمْ أَرْباباً مِنْ دُونِ اللّهِ وَ الْمَسِیحَ ابْنَ مَرْیَمَ وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِیَعْبُدُوا إِلهاً واحِداً لا إِلهَ إِلاّ هُوَ سُبْحانَهُ عَمّا یُشْرِکُونَ» .

ص:5166

مفاد این آیه این است که یهود و نصاری شرک در عبادت داشته و غیر از خداوند یکتا، ارباب متعددی را پرستش می نمودند و اینکه آنها شرک در عبادت داشتند نه شرک در خالقیت و مانند آن، علاوه بر اینکه مطلبی است که از ذیل آیه یعنی «وَ ما أُمِرُوا إِلاّ لِیَعْبُدُوا اللّهَ...» استفاده می شود، بلکه اساساً اطلاق مشرک حتی نسبت به وثنیین و بت پرستان نیز به لحاظ این است که آنها مشرک در عبادت بودند وگرنه اصل اینکه خالق و آفریدگار هستی یکی بیش نیست و آن خداوند متعال است را نیز آنها قبول داشته اند منتها قایل بودند که رب های متعددی که هر یک کاری خاص انجام می دهند نیز وجود دارند و لذا آنها را مورد پرستش قرار می دادند. به هر حال از این آیه استفاده می شود که اهل کتاب به خاطر پرستش غیر خداوند مشرک بوده و اطلاق مشرک به آنها صحیح است. نکته قابل توجه این است که ما به کلمه «یُشْرِکُونَ» که در آخر آیه آمده است تمسک نمی کنیم، زیرا این کلمه به صورت «فعل» آمده و ممکن است کسی بگوید از این تعبیر نمی توان وصف «مشرک» (به صورت اسم فاعل) را استفاده نمود.

آیه دوم که مرحوم مجلسی در مرآة العقول به آن تمسک کرده است آیه ای است در سوره توبه / 33 و صف / 9 آمده است:

«هُوَ الَّذِی أَرْسَلَ رَسُولَهُ بِالْهُدی وَ دِینِ الْحَقِّ لِیُظْهِرَهُ عَلَی الدِّینِ کُلِّهِ وَ لَوْ کَرِهَ الْمُشْرِکُونَ»

مرحوم مجلسی می فرماید مراد از «مشرکون» در این آیه شریفه اعم از بت پرستان و اهل کتاب است زیرا اگر نگوییم یهود و نصاری بیشتر از بت پرستان کراهت و ناراحتی از غلبه دین اسلام بر سایر ادیان را داشتند. کمتر از آنها نبوده اند و لذا وجهی ندارد که ما «مشرکون» را منحصر به بت پرستان نماییم. لذا بر تمامی کفار اطلاق

ص:

مشرک (به نحو وصفی) شده است.

علاوه بر این دو آیه آیات دیگری نیز هست که به نظر ما دلالت بر «مشرک» بودن اهل کتاب می کند. سوره بقره / 135 «وَ قالُوا کُونُوا هُوداً أَوْ نَصاری تَهْتَدُوا قُلْ بَلْ مِلَّةَ إِبْراهِیمَ حَنِیفاً وَ ما کانَ مِنَ الْمُشْرِکِینَ» از اینکه ابراهیم بر دین حنیف بوده و جزء مشرکین نبوده است معلوم می شود که یهود و نصاری مشرک می باشند.

آل عمران / 67 «ما کانَ إِبْراهِیمُ یَهُودِیًّا وَ لا نَصْرانِیًّا وَ لکِنْ کانَ حَنِیفاً مُسْلِماً وَ ما کانَ مِنَ الْمُشْرِکِینَ»

آل عمران / 64 «قُلْ یا أَهْلَ الْکِتابِ تَعالَوْا إِلی کَلِمَةٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُمْ أَلاّ نَعْبُدَ إِلاَّ اللّهَ وَ لا نُشْرِکَ بِهِ شَیْئاً وَ لا یَتَّخِذَ بَعْضُنا بَعْضاً أَرْباباً مِنْ دُونِ اللّهِ فَإِنْ تَوَلَّوْا فَقُولُوا اشْهَدُوا بِأَنّا مُسْلِمُونَ»

از اینکه اهل کتاب را دعوت به توحید در عبادت می کند معلوم می شود که آنها مشرک بوده اند.

نساء / 171 «یا أَهْلَ الْکِتابِ لا تَغْلُوا فِی دِینِکُمْ وَ لا تَقُولُوا عَلَی اللّهِ إِلاَّ الْحَقَّ إِنَّمَا الْمَسِیحُ عِیسَی ابْنُ مَرْیَمَ رَسُولُ اللّهِ وَ کَلِمَتُهُ أَلْقاها إِلی مَرْیَمَ وَ رُوحٌ مِنْهُ فَآمِنُوا بِاللّهِ وَ رُسُلِهِ وَ لا تَقُولُوا ثَلاثَةٌ انْتَهُوا خَیْراً لَکُمْ إِنَّمَا اللّهُ إِلهٌ واحِدٌ سُبْحانَهُ أَنْ یَکُونَ لَهُ وَلَدٌ...»

از این آیه نیز معلوم می شود که اهل کتاب قایل به آلهه متعدد بوده و لذا مشرک هستند.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5168

1382/7/22 سه شنبه درس شمارۀ (565) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسه پیش به مناسبت بررسی استدلال به آیه شریفه «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» (221 بقره) برای حرمت نکاح با کتابیه، این بحث مطرح شد که آیا در قرآن کریم بر یهود و نصاری تعبیر «مشرک» اطلاق شده یا نه؟ ما به هفت آیه قرآن استناد کردیم که ظاهراً بر چنین اطلاقی دلالت دارد. از جمله این آیات، آیه 64 آل عمران (قُلْ یا أَهْلَ الْکِتابِ تَعالَوْا إِلی کَلِمَةٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُمْ...) بود که در این جلسه ابتدا توضیحی تکمیلی درباره آن می دهیم. سپس نحوه جمع میان آیاتی که اهل کتاب را مشرک خوانده و آیاتی که از آنها غیر مشرک بودن اهل کتاب فهمیده می شود، بیان می گردد. بعد به دو استدلال دیگر آیه 221 بقره برای قول حرمت نکاح با اهل کتاب که در جواهر آمده می پردازیم. بررسی استناد به آیه 10 سوره ممتحنه (وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ) برای قول به حرمت آخرین مبحث درس است.

***

الف) توضیحی درباره آیه شریفه «قُلْ یا أَهْلَ الْکِتابِ تَعالَوْا إِلی کَلِمَةٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُمْ...» (تکمیل)

در خصوص استدلال به این آیه برای اطلاق مشرک بر اهل کتاب در قرآن کریم ابهامی وجود ندارد و آیه فی الجمله بر این دلالت دارد که آنان به شرک در عبادت مبتلا بودند و در این بحثی نیست. بحث فعلی ما درباره فقره «کَلِمَةٍ سَواءٍ بَیْنَنا وَ بَیْنَکُمْ»

ص:5169

است و این که مراد از آن چیست. در جلسه پیش گفتیم که مراد آن است که بیاید به وظیفه مشترک خود یعنی عبادت خداوند یگانه و شریک قایل نشدن برای او ملتزم و پایبند باشند. البته این تفسیر برای این فقره ممکن است، ولی دو تفسیر بهتر هم از آن می توان نمود:

1) مراد آن باشد که بیایید به آنچه در قرآن ما و عهدین (تورات و انجیل غیر محرّف) آمده یعنی توحید در عبادت متعهد و وفادار باشید، زیرا دعوت به توحید هم در قرآن وجود دارد و هم در عهدین (پیش از تحریف) بوده است؛ پس بیایید عملاً به آن پایبند باشید.

2) مراد این باشد که بیایید به آنچه در قرآن و این کتب آسمانی موجود و تحریف شده که اینک در دست شماست، عمل کنید و در عبادت خداوند، شرک نورزید.

چه بسا ممکن است اصل یک کتاب آسمانی مورد قبول همه باشد، ولی در تطبیق آن بر مصادیق اختلاف نظر وجود داشته باشد، همچنان که (به عنوان مثال) وهابیان به استناد برخی آیات قرآن برخی از اعمال ما را مصداق شرک معرفی می کنند(1) ، در حالی که قرآنی که مقبول همه مسلمانان است، یک قرآن بیش نیست. ممکن است آیه شریفه را چنین تفسیر کرد که از همین کتب آسمانی موجود که تحریف شده هم دستور به عبودیت خداوند یگانه و پرهیز از شرک در عبادت که ما هم قبول داریم، قابل استنباط است و از این رو همگی باید به این امر ملتزم باشیم.

ب) چگونگی جمع میان آیاتی که اهل کتاب را مشرک خوانده و آیات دیگر:

1 - آیاتی که حاکی از تقابل میان مشرکان و اهل کتاب است:

در برابر هفت آیه ای که دلالت بر مشرک بودن اهل کتاب و تطابق آن دو بر هم

ص:5170

1- (1) - هر چند بطلان نظرات آنان در کتب متعدد اثبات شده و چنین استنادی به آیات قرآنی قطعاً نادرست است (ر. ک منابع مربوطه)

دارد، از چند آیه دیگر تقابل آن دو (مشرکان و اهل کتاب) فهمیده می شود، زیرا این دو تعبیر به هم عطف شده اند. این آیات عبارت اند از:

1) آیه 105 بقره: «ما یَوَدُّ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ وَ لاَ الْمُشْرِکِینَ أَنْ یُنَزَّلَ عَلَیْکُمْ مِنْ خَیْرٍ مِنْ رَبِّکُمْ...»

2) آیه 186 آل عمران: «وَ لَتَسْمَعُنَّ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ وَ مِنَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا أَذیً کَثِیراً...»

3) آیه 82 مائده: «لَتَجِدَنَّ أَشَدَّ النّاسِ عَداوَةً لِلَّذِینَ آمَنُوا الْیَهُودَ وَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا وَ لَتَجِدَنَّ أَقْرَبَهُمْ مَوَدَّةً لِلَّذِینَ آمَنُوا الَّذِینَ قالُوا إِنّا نَصاری...»

4) آیه 17 حج: «إِنَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ الَّذِینَ هادُوا وَ الصّابِئِینَ وَ النَّصاری وَ الْمَجُوسَ وَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا إِنَّ اللّهَ یَفْصِلُ بَیْنَهُمْ یَوْمَ الْقِیامَةِ...»

5) آیه 1 بیّنه: «لَمْ یَکُنِ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ وَ الْمُشْرِکِینَ مُنْفَکِّینَ حَتّی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ...»

6) آیه 6 بیّنه: «إِنَّ الَّذِینَ کَفَرُوا مِنْ أَهْلِ الْکِتابِ وَ الْمُشْرِکِینَ فِی نارِ جَهَنَّمَ...» (1)

از تقابل موجود در این آیات میان مشرکان و اهل کتاب می توان دریافت که مراد از «مشرک» در این آیات پیروان ادیان آسمانی نیست.

2 - نقد مرحوم صاحب جواهر 1:

مرحوم صاحب جواهر می فرماید که در قرآن در برخی موارد «مشرکین» به «اهل کتاب» عطف شده و گاه بر عکس، «اهل کتاب» به «مشرکین» عطف شده است. ولی تا آنجا که ما تتبع کردیم، در تمامی موارد تعبیر «مشرکین» به «اهل کتاب» عطف شده و هیچ آیه ای نیافتیم که در آن «اهل کتاب» معطوف و «مشرکین» معطوف علیه باشد و معلوم نیست مراد ایشان از این سخن چه بوده است.

ص:5171

1- (1) - آیه 96 بقره هم می تواند مورد استشهاد قرار گیرد: «وَ لَتَجِدَنَّهُمْ أَحْرَصَ النّاسِ عَلی حَیاةٍ وَ مِنَ الَّذِینَ أَشْرَکُوا»

3 - چگونگی جمع میان این آیات و آیات هفتگانه پیشین:

حال باید بحث شود که چگونه می توان میان این آیات که ظهور در مشرک نبودن اهل کتاب دارد با آیاتی که در جلسه پیش اشاره کردیم که دلالت بر مشرک بودن آنان دارد، جمع کرد و آیا اصولاً این دو دسته آیات قابل جمع است یا نه؟ به نظر می رسد که دو گونه جمع در اینجا قابل تصور است:

جمع اول: آن است که بگوییم عطف مشرکین به اهل کتاب از قبیل عطف عام به خاص است که مشابه آن در قرآن هم وجود دارد، از جمله در آیه 57 سوره مائده (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا الَّذِینَ اتَّخَذُوا دِینَکُمْ هُزُواً وَ لَعِباً مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ وَ الْکُفّارَ أَوْلِیاءَ) عطف عام به خاص شده یعنی کفار (بلا اشکال که شامل اهل کتاب هم می شود) به «اَلَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ» عطف شده است.

عطف عام به خاص در محاورات ما نیز متداول است و امر غریب و بدون سابقه ای نیست.

جمع دوم: آن است که گفته شود که شرک به حسب اطلاقات قرآنی دارای مراتب مختلف است. مثلا در آیات قرآن گاه پیروی کردن از شیطان، عبادت شیطان تعبیر شده، از جمله در آیه 60 سوره مبارکه یس: «أَ لَمْ أَعْهَدْ إِلَیْکُمْ یا بَنِی آدَمَ أَنْ لا تَعْبُدُوا الشَّیْطانَ...» ، مراد از عبادت شیطان، کار شیطان پرستان نیست، بلکه از مصادیق این روایت است که «مَنْ اصْغی الی ناطق فقد عَبَدَهُ (در این روایت، اطاعت کردن از کسی به منزله عبادت کردن او دانسته شده است). بنابراین مراد از عبادت شیطان، شرک در عبادت به معنای حقیقی خود نیست، همچنان که، چه بسا بتوان از آیه 100 سوره نحل(1) نیز همین معنا را استفاده نمود. در احادیث نیز (از جمله در برخی روایات مربوط به ریا) در موارد متعددی بر مصادیق فسق و گناه، تعبیر شرک اطلاق شده است. اطلاق مشرک بر اهل کتاب را هم می توان از این قبیل دانست و آن را بسان

ص:5172

1- (1) - «إِنَّما سُلْطانُهُ عَلَی الَّذِینَ یَتَوَلَّوْنَهُ وَ الَّذِینَ هُمْ بِهِ مُشْرِکُونَ»

اطلاق شیطان پرست بر کسانی که از شیطان پیروی می کنند، به شمار آورد. در برابر، در برخی آیات دیگر اطلاق مشرک، اطلاقی حقیقی یا اطلاق بر مراتب بالای شرک (یا شرک بالمعنی الاخص) مانند بت پرستان است، مانند آیه شریفه «فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ» (توبه: 5) [و همچنین آیه شریفه «وَ قاتِلُوا الْمُشْرِکِینَ کَافَّةً کَما یُقاتِلُونَکُمْ کَافَّةً» (توبه: 36] و نیز آیاتی که در آنها «مشرکین» به «اهل کتاب» عطف شده است.

4 - جمع مقبول و نتیجه گیری استاد - مد ظله -:

به نظر می رسد که جمع دوم در ما نحن فیه از جمع اول اقرب است، بلکه جمع اول را نمی توان پذیرفت. بر این اساس، شرک را در آیه شریفه مورد استناد برای حرمت نکاح با کتابیه (یعنی آیه: «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ» ) می توان به معنای اخص یا شرک حقیقی دانست و بر فرض که آیه در این معنا ظهور نداشته باشد، لااقل اجمال دارد و ظهور در معنای عام ندارد تا بتوان آیه را شامل اهل کتاب هم دانست و در نتیجه با آیاتی که دلالت بر جواز نکاح با اهل کتاب دارد(1) ، تعارض پیدا کند. بنابراین، استناد به این فقرات از آیه شریفه (وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ ... وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ ...) از این حیث، برای اثبات حرمت نکاح با اهل کتاب قابل مناقشه و مخدوش است. البته صحت استناد به آیه از وجوه دیگر را باید بررسی کرد که در ادامه به آن می پردازیم.

ج) استدلال به آیه 221 بقره از وجوه دیگر:

اشاره

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله برای استناد به آیه شریفه به منظور اثبات حرمت نکاح با اهل کتاب دو استدلال دیگر را نیز مطرح کرده است که ما مورد بررسی قرار می دهیم:

ص:5173

1- (1) - از جمله آیه 5 سوره مائده: «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ...»

1) استناد به فقره «حَتّی یُؤْمِنَّ» :

مرحوم صاحب جواهر فرموده که نهی دو آیه شریفه معلق به حصول غایت یعنی ایمان شده است. بنابراین معلوم می شود که در نکاح، ایمان طرف عقد شرط است.

در آیه این شرط هم در مورد زوجه مطرح شده (حَتّی یُؤْمِنَّ) و هم در مورد زوج (حَتّی یُؤْمِنُوا) آمده است. پس نکاح با اهل کتاب جایز نیست.

ولی دلالت این دو فقره از آیه شریفه بر مطلب چندان روشن نیست. زیرا اگر آیه شریفه در محیطی نازل شده بود که مثلاً بت پرستان و مشرکان گرایش به یهودی شدن یا نصرانی شدن داشتند و بسیار به این ادیان می گرویدند، دلالت آن بر اشتراط غایت (ایمان) خوب بود. چه در این محیط شارع مقدس می توانست بفرماید که با مشرکان تا زمانی که به اسلام نگرویده اند، ازدواج نکنید و صرف خروج آنان از شرک فایده ای ندارد. اما با توجه به اینکه خارجاً فقط این امر معمول بود که مشرکان یا بر شرک و کفر خود باقی بودند یا اینکه اسلام می آوردند، معلوم می شود که جواز نکاح به طور کلی معلق بر چنین شرطی (ایمان) نیست. زیرا لازمه ایمان نیاوردن مشرکان عملاً این بود که بر مذهب خود باقی باشند و این نکته می رساند که قید ایمان برای نفی شرک آمده نه برای نفی یهودیت و نصرانیت و جنبه احترازی ندارد. بنابراین آیه در اشتراط ایمان ظهور چندانی ندارد و حتی بنابراین که بعضی مراتب انسداد را قایل باشیم هر نوع ظهوری را معتبر نمی دانیم بلکه باید به حد اطمینان برسد تا بتواند به عنوان ظن خاص حجیت داشته باشد، هر چند اصل ظهور آیه را فی الجمله نمی توان انکار کرد.

2) استناد به ذیل آیه شریفه:

دلیل دیگر مذکور در جواهر ذیل آیه شریفه است که می فرماید: «أُولئِکَ یَدْعُونَ إِلَی النّارِ وَ اللّهُ یَدْعُوا إِلَی الْجَنَّةِ» این فقره در واقع علت حکم پیشین (عدم جواز نکاح با اهل کتاب) را بیان می کند، زیرا معمولاً هر یک از زوجین از آیین طرف دیگر تأثیر

ص:5174

می پذیرد و معلوم است که مشرکان جز به دوزخ دعوت نمی کنند.

ولی استدلال به عموم تعلیل قابل مناقشه است. زیرا از احادیث و ادله دیگر بر می آید که به طور معمول زن از همسر خود تأثیر عقیدتی می پذیرد و عکس این امر نادر است. اگر بنا باشد که ازدواج موجب تغییر عقیده گردد، احتمال تأثیرپذیری زوجه از زوج بسیار بیشتر است و لااقل در آن ازمنه این چنین بوده است.

به همین جهت، مشهور فقها می پذیرند که زوجه یک مرد شیعه از اهل سنت باشد ولی عکس آن را نمی پذیرند زیرا چه بسا تشیع مرد موجب شود که زوجه و خانواده اش و اولاد آنها به تشیع بگروند، ولی عکس این کمتر اتفاق می افتد.

لذا به احتمال زیاد این بخش از آیه صرفاً به ذیل آیه (ازدواج زنان با مردان مشرک) بازگردد و به صدر آیه مربوط نباشد. به هر حال فقره مذکور چنین دلالتی که در جواهر مطرح شده، ندارد.

نتیجه گیری: از مباحث پیشین می توان نتیجه گرفت که دلالت آیه 221 بقره بر مدعا (یعنی حرمت نکاح با اهل کتاب) تمام نیست و هر سه استدلال مذکور قابل مناقشه است. در ادامه درس دلالت آیه 10 سوره ممتحنه را بر مطلب بررسی می کنیم.

د) بررسی دلالت آیه 10 سوره ممتحنه (وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ...) بر حرمت نکاح با اهل کتاب.

1) نحوه استدلال به آیه شریفه:

از جمله ادله ای که فقها برای حرمت نکاح با اهل کتاب و کفار مورد استناد قرار داده اند، آیه شریفه «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» است که کسانی چون شیخ رحمه الله و مرحوم طبرسی و دیگران این نکته را مطرح کرده اند. در روایات متعددی هم به این آیه استدلال شده است. در این آیه از نکاح به «عصمت» تعبیر شده است و اطلاق

ص:5175

عصمت بر نکاح از آن روست که ازدواج نوعاً مانع ابتلای شخص به بسیاری از منکرات می گردد. نکته مشابهی در بعضی آیات هست هر چند به آیه ما نحن فیه مربوط نمی شود و آن اینکه مفسران در ذیل آیه شریفه «اَلْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ» محصنات را بر حرائر تطبیق داده اند، زیرا عفت زنان اهل کتاب برای آنان به منزله حصن و قلعه بوده است، بر خلاف اماء که چون معمولاً مکشوف الرأس بودند، از مزاحمت افراد ناباب ایمن نبودند. در ماجرای بیعة النساء که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله از زنان مکه که ایمان آورده بودند، بیعت گرفت، از جمله موارد بیعت آن بود که زنا نکنند. هند بنت عتبه که در آنجا حاضر بود، گفت: مگر حرّه زنا می کند (ا وَ تَزْنی الحرّة(1)) به هر حال آن چه به بحث ما مربوط می شود این است که موجب نوعی مصونیت از گناه و فحشا می شده و از این جهت نکاح را عصمت تعبیر کرده اند پس در این آیه نکاح با کفار نهی شده است، چون می فرماید: به عصمت کوافر که ناشی از ازدواج است تمسک نکنید.

2) اشکال صاحب جواهر و آقای اراکی قدس سرّه:

در جواهر استدلال به آیه شریفه نقد شده و همین اشکال در کتاب نکاح آقای اراکی به شکلی دیگر مطرح شده که البته قابل انتقاد است توضیح اشکال مذکور که در جواهر آمده، چنین است که مراد از آیه شریفه منع از بقاء بر نکاح کوافر و ادامه دادن آن است. مفسران در شأن نزول آیه گفته اند که مسلمانانی که به مدینه مهاجرت می کردند و زنان آنها در میان مشرکان باقی می ماندند، مورد خطاب آیه بوده اند. به موجب این آیه، زوجیت این زنان برای شوهران مسلمان نفی شده است. این مطلب هم از طریق اهل سنت روایت شده و هم از طریق شیعه. از سوی دیگر، هم اجماع و هم احادیث متعدد دال بر آن است که اگر شوهر یک زن ذمی اسلام آورد، لازم

ص:5176

1- (1) - در این روایت آمده که عمر بن خطاب در این هنگام تبسم کرده، به سبب رابطه ای که با هند در جاهلیت داشت (مجمع البیان، ذیل ممتحنه آیه 12)

نیست او را طلاق دهد و بقای نکاح جایز است. پس برای عدم جواز نکاح ابتدایی با اهل کتاب نمی توان به این آیه استناد جست و این آیه نمی تواند ناسخ حکم حلیت نکاح با کتابیه تلقی شود.

مرحوم آقای اراکی فرموده اند که سیاق آیه اقتضا دارد که به مسئله مورد بحث ما یعنی نکاح ابتدایی با کفار ارتباطی نداشته باشد و قهراً تنها به استدامه نکاح مربوط است. بعد می فرمایند که بر فرض که ما بخواهیم قایل به عموم شویم و آیه را شامل نکاح ابتدایی و استدامه ای بدانیم، باید در آن تصرف کنیم: یا باید آیه را تخصیص بزنیم و (به ادله مذکور در مورد جواز استمرار نکاح کتابیه) استمرار نکاح را از آن مستثنی نماییم و یا آنکه بگوییم که مراد از نهی در آیه اعم از تنزیه و تحریم است (یعنی در مورد نکاح ابتدایی نهی، تحریمی و در مورد استدامه نکاح، تنزیهی است). احتمال اول یعنی تخصیص زدن عموم آیه و شامل دانستن آن نسبت به خصوص نکاح ابتدایی بعید است چون مستلزم اخراج مورد شأن نزول از تحت آیه است و احتمال دوم اگر متعین نباشد، لااقل با احتمال اول مساوی است. در نتیجه، لفظ مجمل می شود و آیه برای اثبات حرمت نکاح ابتدایی با کتابیه قابل استناد نیست.

3) نظر استاد - مد ظله -:

نحوه تقریب مرحوم آقای اراکی از اشکال، قابل انتقاد است. زیرا از کلام مفسران در ذیل آیه معلوم می شود که خصوص استمرار نکاح مراد آیه است. ولی شأن نزول آیه و مراد آیه نکاح با اهل کتاب نیست، بلکه نکاح با مشرکان است. خطاب آیه به تازه مسلمانانی بوده که قبلاً در زمره مشرکان بوده اند و سپس به اسلام می گرویدند و زنان آنان همچنان بر کفر خود باقی می ماندند. پس تقیید آیه به مورد نزول خود یعنی استمرار نکاح هیچ محذوری ندارد، همچنان که می توان مورد آیه را عام دانست (یعنی هم نکاح ابتدایی و هم استمراری). در هر حال با توجه به اینکه آیه به

ص:5177

اهل کتاب ارتباطی ندارد، لزومی ندارد که به احتمال دوم مذکور در کلام ایشان یا به اجمال آیه قایل شویم، بلکه می توان آیه را مختص به مورد نزول خود دانست، بدون آنکه نیازی به تصرف در هیئت نهی در آیه (نهی تحریمی یا تنزیهی) باشد، همچنان که صاحب جواهر رحمه الله چنین فرموده است.

ولی به نظر می رسد که قول به چنین تقییدی هم دلیل ندارد، بلکه می توان نهی مذکور در آیه را عام دانست یعنی هم شامل نکاح با مشرکان حدوثاً و بقاء و هم نکاح با اهل کتاب حدوثاً و بقاءً باشد، نهایت اینکه (به دلیل اجماع و روایات) در خصوص بقای نکاح با اهل کتاب قایل به جواز می شویم و این عموم تخصیص می خورد. زیرا احادیث صحاح متعدد وجود دارد که نکاح با مشرکان را حدوثاً و بقاءً منع کرده است که با عموم آیه کاملاً هماهنگ است. خود مرحوم آقای اراکی امکان عام بودن خطاب را در آیه شریفه و شمول آن نسبت به نکاح حدوثی و بقایی ثبوتاً پذیرفته اند و تنها به خاطر شأن نزول و سیاق آیه قائل به اختصاص شده اند.

ولی ما می گوییم مفاد آیه به مورد شأن نزول اختصاص ندارد و چنین عمومی از آیه (با توجه به استنادات فقها و احادیث متعدد) قابل استفاده است. ما تنها مورد نکاح بقایی با اهل کتاب را (به ادله خاص) از این عموم خارج می کنیم که این تخصیص هم از قبیل خارج ساختن مورد آیه نیست تا غیر عرفی و قبیح باشد، زیرا مورد نزول آیه بقای نکاح با مشرکات است نه اهل کتاب.

ادامه بحث را در جلسه آینده پی می گیریم، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5178

1382/7/23 چهارشنبه درس شمارۀ (566) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به بررسی دلالت چهار آیه بر حرمت نکاح کتابیه پرداخته، ضمن بیان نحوه استدلال، اشکالات مطروحه در استدلال به هر کدام از آیات را بررسی نموده، استدلال به بعضی از آیات را تام و بعضی را غیر تام می دانند.

***

الف) بررسی دلالت آیه استواء، 20، حشر (لا یَسْتَوِی أَصْحابُ النّارِ وَ أَصْحابُ الْجَنَّةِ) بر حرمت نکاح با کتابیه

1 - نحوه استدلال به آیه

استواء مصادیقی دارد و با نفی آن، تمام مصادیق آن نفی می شود (نکره در سیاق نفی افاده عموم می کند) که از جمله این مصادیق، نکاح است، در نتیجه نکاح اصحاب الجنة با اصحاب النار (که یقیناً اهل کتاب از اصحاب النار هستند) جایز نمی باشد.

2 - اشکالات استاد مد ظله به استدلال به این آیه

اولاً: مستدلین می گفتند: با نفی استواء، تمام مصادیق استواء منتفی می شود، در حالی که با دقت در لغت و معنای استواء مشخص می گردد. اگر بین دو شیء، استواء به صورت مطلق ثابت گردید، آن دو شیء باید در جمیع جهات با هم مساوی باشند ولی اگر استواء بین دو شیء به صورت مطلق نفی گردید لازم نیست که این دو شیء

ص:5179

در تمام جهات با هم اختلاف داشته باشند بلکه اگر در بعضی جهات هم ( فی الجمله) با هم مساوی نباشند در صدق عدم استواء کافی است مثلا اگر زید و عمرو در نُه علم از دَه علم با هم مساوی باشند و فقط در یک علم با هم مساوی نباشند و بعد گفته شود که بین زید و عمرو در علم تساوی نیست این اطلاق صحیح می باشد و لازم نیست در تمام ده علم با هم متفاوت باشند.

ثانیاً: در صورت صرف نظر از اشکال اول، واضح است که اصحاب الجنة (مسلمین) با اصحاب النار (کفار و مشرکین) مشترکات بسیاری دارند مثلاً در امور تکوینی مثل غذا خوردن، راه رفتن و... و در امور اعتباری مثل مالک شدن بعد از خریدوفروش با هم مشترکند و مسلماً آیه نمی خواهد حتی نسبت به این مشترکات نفی استواء بکند. پس آیه باید در صدد نفی استواء نسبت به امر خاصی باشد که البته در ادامه آیه آن را تعیین می نماید؛ لا یَسْتَوِی أَصْحابُ النّارِ وَ أَصْحابُ الْجَنَّةِ، أَصْحابُ الْجَنَّةِ هُمُ الْفائِزُونَ ، آیه می گوید این دو در فائز بودن با هم مساوی نیستند پس اصلاً ربطی به مورد بحث ما (نکاح) ندارد.

شاهد بر این مدعا هم این است که ازدواج با فساقی که جنایات زیادی مرتکب شده اند و از اصحاب النار به شمار می آیند، باطل نیست.

ب) بررسی استدلال به آیه 25 سوره نساء (وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ1 الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ) بر حرمت نکاح با کتابیة

1 - استدلال به آیه، بدون استفاده از مفهوم وصف

ص:5180

قبلا گفتیم(1) که استدلال به آیه بر حرمت نکاح با کتابیه ربطی به مفهوم وصف ندارد زیرا مباحث مفهوم وصف (ادعای بعضی بر مفهوم داشتن وصف و انکار بعضی دیگر) به ملاحظه انتفاء سنخ الحکم است نه انتفاء شخص الحکم و حال اینکه این استدلال در اینجا مبتنی بر انتفاء شخص الحکم است که البته مطلبی غیر قابل انکار می باشد (هر چند در کفایه و کتاب سلف خلطی صورت گرفته که دلالت آیه وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ را بر عدم کفایت غیر شهیدین من الرجال از باب مفهوم دانسته و از اینکه آیه منافات با جایگزینی چیز دیگر ندارد استفاده عدم مفهوم کرده اند، ولی ما می گفتیم عدم کفایت غیر شهیدین به مقتضای ظهور امر در تعینی بودن است و ربطی به مفهوم ندارد: زیرا این عدم کفایت لازمه انتفاء شخص الحکم است نه سنخ الحکم که موضوع مورد کلام در باب مفاهیم می باشد). در آیه سوره نساء هم می گوییم، امر، ظهور در تعیینی بودن دارد، لذا موارد دیگر که غیر مأمور به مذکور باشد خارج از دستور و خارج از امر وارد در آیه است و از آن نتیجه می گرفتیم که ازدواج با اهل کتاب جایز نیست.

2 - استدلال به آیه با استفاده از مفهوم وصف

با دقت زیادتر به نظر می رسد که به دو طریق می توان به آیه استدلال نمود، در طریق اول - همچنان که گذشت - گفته می شد که این امر، الزامی بوده و البته وجوبش شرطی است، یعنی نکاح صحیح، نکاحی است که چنین باشد ولی چون متعلق الزام، یک شیء خاص است و بدل برای آن قرار داده نشده و ظهور امر هم تعیینیت است، نفی صحت ازدواج های دیگر را می کند و ربطی هم به بحث مفهوم وصف ندارد. ولی در طریق دوم می گوییم: امر الزامی نیست بلکه ترخیصی است(2) مثل امرهایی که بعد الحظر می آید (إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا) در این صورت نفی صحت

ص:5181

1- (1) - جزوه شماره 564.

2- (2) - از اینکه در آیه مورد بحث، صیغه امر به کار نرفته است بلکه گفته شده: مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ که به معنای مرخص لکم فتیاتکم المؤمنات می باشد این وجه دوم اقرب از وجه اول به نظر می رسد.

ازدواج های دیگر متوقف بر داشتن مفهوم می شود، زیرا ترخیص در شیئی، منافات و تضادی با رخصت در اشیاء دیگر ندارد (تا گفته شود شخص الحکم نفی آن را می کند نه سنخ الحکم) لذا در این طریق دوم، تابع داشتن مفهوم وصف یا مفهوم نداشتن آن می باشد که معمولاً کسی قایل به آن نیست ولی در عین حال در این طریق دوم - که اقرب از طریق اول است - نیز مطلبی هست که استدلال را تمام می کند و آن اینکه اگر متکلم در مقام بیان حصر بود دیگر نمی توان گفت وصف مفهوم ندارد. بر این اساس تمام افرادی هم که قائلند لقب مفهوم ندارد در آنجایی که مقام بیان حصر باشد به مفهوم قایل می شوند. مثلا می گویند در جواب از سؤال ما الذی لا ینجسه شیء، اگر گفته شود کرّ، از آنجا که در صدد مثال زدن و... نمی باشد بلکه در مقام بیان ضابطه برای ماء معتصم است، حتما دارای مفهوم می باشد، حال در آیه مورد بحث هم چون در صدد ذکر محللات است و می گوید اگر حره عفیفه مؤمنه بود، در رتبه مقدم است و اگر بر چنین ازدواجی قدرت نبود، من فتیاتکم المؤمنات این کلام مفهوم دارد و لو اینکه وصف را دارای مفهوم ندانیم و نشان می دهد که اگر ازدواج با کفار جایز بود آنها را نیز ذکر می نمود. پس عدم ذکر غیر مؤمنه دلیل بر عدم صحت نکاح با کافره می باشد و استدلال تمام است.

3 - تقریب دیگر صاحب جواهر در استدلال به آیه

ایشان می فرماید(1) مفاد آیه که اگر تزویج حره مسلمه مقدور نبود، امه مسلمه را تزویج نماید، این است که بین تزویج حرّه مسلمه و تزویج امه مسلمه طولیت وجود دارد یعنی جواز نکاح با امه در صورتی است که قدرت بر نکاح با حره نداشته باشد و در صورت جمع هم، به شرطی نکاح امه صحیح است که از حره، اجازه تزویج با امه را بگیرد، ولی چون در آیه شریفه، نکاح با کافره یا اهل کتاب را ذکر نکرده، اگر

ص:5182

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 28 «قال: انما جوّز نکاح الامه ان لم یقدر علی الحرة المؤمنة فلو جاز نکاح الکافرة لزم جواز نکاح الامه مع الحرة الکافرة.

بخواهد نکاح با آنها هم جایز باشد باید طولیتی بین نکاح حره کافره و نکاح امه وجود نداشته باشد و شخص بتواند قبل یا بعد از تزویج با حره کتابیه، امه را هم تزویج نماید بدون احتیاج به اذن حره کتابیه و چون این قول، قائلی ندارد فهمیده می شود که اصل نکاح کتابیه باطل است (تالی به سبب اجماع باطل است پس مقدم هم مثل آن، باطل است). به نظر می رسد که این بیان هم برای بطلان نکاح با اهل کتاب تمام است.

ج - بررسی مجدد آیه 10 سوره ممتحنه «لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» برای حرمت تزویج با کتابیه

1 - استدلال به آیه و جواب از اشکال خروج مورد

استدلال به این آیه برای حرمت نکاح کتابیه تمام بود به اضافه اینکه در روایت هم به این آیه استناد شده بود. صرف نظر از اینکه شأن نزول آیه مشرکات می باشند، اطلاق آیه، چهار مورد را شامل می شود:

1 - نکاح ابتدایی کتابیه

2 - نکاح استدامه ای کتابیه

3 - نکاح ابتدایی مشرکه

4 - نکاح استدامه ای مشرکه

اگر دلیلی از خارج نداشتیم می گفتیم آیه هر چهار مورد را منع نموده ولی به دلیل خارج، قائل می شویم که مورد دوم جایز است، پس خروج این قسم از کفار به وسیله دلیل می باشد و چون شأن نزول آیه مشرکانند، اخراج مورد آیه از تحت آن هم نیست.

2 - اشکال استاد به حمل بر کراهت نمودن در نظر مرحوم اراکی

همچنان که سابقاً گفتیم، ایشان نهی را حمل بر اعم از تحریم و کراهت نموده

ص:5183

بودند(1) ولی این حمل وجهی ندارد. آنچه از نهی ظهور دارد که حرمت است باید اخذ شود. مؤید این مطلب هم این است که به مردی که مسلمان شده ولی زوجه اش اهل کتاب است هیچ یک از فقهاء نمی گوید: هر چند نکاح شما صحیح است ولی امساک زوجه ات مکروه می باشد و او را طلاق بده و اشاره ای هم به این مطلب در روایات یافت نمی شود. به بیانی دیگر، قایل یا روایتی که ادله نهی از طلاق را به این مورد، تخصیص زده باشد پیدا نکردیم.

د - بررسی دلالت آیه 22 سوره مجادله

اشاره

«لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ أَوْ عَشِیرَتَهُمْ» بر حرمت نکاح با کتابیه:

1 - تقریب استدلال به آیه

آیه شریفه از مواده با دشمنان خدا و رسول منع نموده و بدون شک ازدواج نیز مواده ایجاد می نماید. پس ازدواج با اهل کتاب که سبب مواده با دشمنان خدا و رسول (اهل کتاب) می شود ممنوع است.

2 - مناقشه صاحب جواهر در استدلال به آیه

ایشان می گوید(2): تعلیق حکم بر وصف، ظهور در علیت دارد و در آیه هم حکم را بر وصف محادّه با خدا و رسول معلق نموده است و بدون شک موادّه این چنینی حرمت دارد بلکه اصلاً با اصل ایمان قابل جمع شدنی نیست در حالی که کلام در نکاح با کتابیه بدون وصف مذکور می باشد.

3 - نقد استاد مد ظله بر کلام صاحب جواهر

ص:5184

1- (1) - جزوه شماره 565.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 30، ص 41، قال فیه: و آیة المحادّة... ظاهرة فی ان المراد موادّه المحادّ من حیث المحادّة لتعلیقها علی الوصف الظاهر فی العلیة... و لا ریب فی تحریم الموادّة من حیث المحادّة بل منافاتها للایمان، فانه و محبة الکفر مما لا یجتمعان و حینئذ فالآیة محمولة علی ظاهرها... بل لعلّ الغرض من هذا الحکم نفی الایمان عن الذین کانوا یدعون الایمان و یضمرون الموادة لکفار المعلنین بالکفر و انما ترک التصریح لانّ...

مطلبی در کتاب درر مرحوم آقای حاج شیخ در بحث تجری هست، ایشان می فرماید: بین واجبات و محرمات در قرب به مولی تفاوت وجود دارد به این صورت که در واجبات آنچه ثواب دارد و قرب آور است این است که عنوان واجب محرک انسان برای عمل بشود ولی اگر واجب را انجام داد نه برای اینکه مورد امر مولی است بلکه به جهت دیگر انجام داد، در این صورت هر چند امر ساقط می شود ولی قرب آور و ثواب دار نیست. ولی در باب محرمات این طور نیست، اگر فعل تحریم شده را انجام داد. هر چند فعلش به خاطر سرپیچی از زجر مولی نباشد و مثلاً به خاطر بی تفاوتی باشد بازهم باعث بعد و دوری از مولی می شود و عقاب آور است، البته عقاب مراتب دارد، اگر از روی نافرمانی و بی اعتنایی به زجر و نهی، آن را انجام داد مرتبه بالاتر عقاب را دارد.

حال در آیه مورد بحث هم که می گوید مواده با دشمنان خدا و رسول ممنوع است مطلب همین گونه است یعنی مستفاد از آیه این است که موادّه با دشمنان خدا به هر نحوی باید ترک شود خواه دشمنی آنها با خدا و رسول در نظر گرفته شود یا نه؟ لذا اگر نکاح مستلزم مواده باشد باید از آن اجتناب کرد و لو اینکه دشمنی آنها با خدا و رسول هم در نظر نبوده و از روی بی تفاوتی ازدواج صورت گیرد. ادامه مبحث در جلسه آینده ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5185

1382/7/26 شنبه درس شمارۀ (567) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه آیه شریفه لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ ... که دالّ بر حرمت تزویج کتابیّه می باشد، مورد بحث و بررسی قرار گرفته و آراء فقهاء را در این زمینه یادآور شده و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

استدلال علامه حلی به آیه محادّه بر تحریم

اشاره

علامه حلی در مختلف - چنانچه گذشت - به آیه لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ الی آخر الآیة؛ مجادله / 22، بر تحریم استدلال کرده است.

این استدلال متوقف بر دو مقدمه است.

مقدمه اول:

الزوجان بینهما الموادّة که این مقدمه را با مراجعه به تکوین و خارج می توان اثبات کرد، علاوه بر اینکه آیه شریفه نیز می فرماید: وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً ؛ روم / 21.

مقدمه دوم:

کل مؤمن لا یوادّ من حادّ الله و رسوله و چون محادّه و دشمنی از لوازم کفر است پس مراد از من حادّ الله و رسوله همان من کفر بالله و رسوله است. پس مقدمه دوم این است که کل مؤمن لا یوادّ من کفر بالله و رسوله و این مقدمه از آیه قرآن استفاده می شود که فرموده: لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ ...

ص:5186

این استدلال شکل دوم از اشکال اربعه است که در منطق ذکر شده است.

استدراک:

قبلاً گذشت که مرحوم مجلسی در مرآة العقول به آیه هُوَ الَّذِی أَرْسَلَ رَسُولَهُ بِالْهُدی الی قوله وَ لَوْ کَرِهَ الْمُشْرِکُونَ ، توبه / 33، استدلال می کند بر اینکه اهل کتاب نیز مشرکند. قبل از مرحوم مجلسی، فاضل مقداد در کنز العرفان به این آیه استدلال کرده است و شاید مرحوم مجلسی نیز این استدلال را از کنز العرفان اخذ کرده باشد.

در شکل دوم حد وسط محمول در صغری و کبری قرار می گیرد. و شرط انتاج این شکل آن است که دو مقدمه در ایجاب و سلب مختلف باشند. اگر هر دو موجبه یا سالبه باشند این شکل منتج نیست. شرط دیگر انتاج این شکل کلیت کبری(1) است، حال یا هر دو مقدمه کلیت داشته باشد یا فقط کبری کلیت داشته باشد. پس لااقل کبری باید کلیت داشته باشد اگر این شرایط فراهم بود نتیجه یک عقد سلبی است.

برای مثال: بعض النقود دینار، بعضی از پول ها دینار هستند؛ و لا شیء من الدرهم بدینار، حد وسط که دینار است محمول در دو قضیه واقع شده و دو مقدمه، اختلاف در ایجاب و سلب دارند و کبری نیز کلیت دارد و نتیجه می دهد که بعض النقود لیس بدرهم.

بنابراین، استدلال علامه حلی مبتنی بر شکل دوم قیاس است(2).

اشکالات صاحب جواهر به استدلال علامه حلی

اشاره

صاحب جواهر به این استدلال اشکالاتی ذکر کرده است.

ص:5187

1- (1) - در کلام استاد دام ظله شرط دوم کلیت یکی از دو مقدمه ذکر شده است لکن در شرح منظومه سبزواری و غیر آن کلیت کبری شرط شده است.

2- (2) - علامه حلی جامع علوم مختلف بوده و متخصص در علم منطق نیز هست. ایشان جوهر النضید را در شرح منطق تجرید خواجه طوسی نوشته است. و استاد و شاگرد هر دو در علم منطق متبحرند. (استاد دام ظله)

اشکال اول:

اینکه در تزویج موادّه هست و آیه شریفه نیز می فرماید: وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً ، روم / 21، یک حکم غالبی است زیرا بسیاری از تزویج ها که شرعی و صحیح است مع ذلک بین زن و شوهر مودّت و محبت و موادّه نیست. آیه شریفه إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما (2) و مانند آن نیز فرض نشوز و شقاق بین زن و شوهر کرده است و این دو عنوان با موادّه سازگار نیست. پس حکم به اینکه بین زن و شوهر موادّه است که آیه فرموده است یک حکم اکثری است نه یک حکم دائمی تا بتوان بر اساس آن استدلال منطقی کرد. پس به طور کلی نمی توان گفت: لازمه زوجیت، محبت و موادّه است. اختلافات خانوادگی نشانه این است که این حکم غالبی است.

اشکال دوم:

اینکه در استدلال آمده که با کفار ممنوع است اگر مراد مودّت قلبی است، مودّت قلبی اختیاری نیست. کسی که پدر، فرزند، برادر یا خویشان او از کفار هستند و به طور قلبی آنها را دوست دارد نمی توان او را از این مودت نهی کرد زیرا مودت قلبی اختیاری نیست و امر و نهی باید به امر اختیاری تعلق پیدا کند.

و اگر مراد عملی است از باب اینکه مودّت کنایه از لوازم آن است به اینکه به اهل محادّه احسان و خدمتی بکند هر چند آباء و نیاکان او باشند که در آیه آمده است این هم بدون هیچ اشکالی جایز است زیرا قرآن کریم نسبت به پدر و مادر هر چند کافر باشند می فرماید: و صاحبهما فی الدنیا معروفاً، لقمان / 15، امام سجاد علیه السلام نیز قربانی می کردند و برای خوارج می فرستادند و می فرمودند: لکل عبد حرّاء أجر(3). پس مودت عملی از باب صله رحم نیز جایز است.

ص:5188

1- (1) - تذکر: اشکال اول، ناظر به مقدمه اول و اشکال دوم ناظر به مقدمه ثانیه استدلال و معنای آیه محادّه است. (نگارنده)

2- (2) - لاحظ النساء / 35، 128.

بنابراین، معنای آیه این است که موادّه با اهل محادّه از این جهت که محادّه دارند نباید کرد. زیرا تعلیق حکم بر وصف مشعر به علیت است و اینکه آن وصف علت حکم است و در آیه شریفه موادّه ممنوعه بر وصف محادّه معلق شده است که نشان می دهد موادّه با آنها به خاطر محادّه و دشمنی آنان جایز نیست، یعنی دشمنی کفار با خدا و رسول نباید منشأ خدمت رسانی مؤمن به آنها باشد. آیه از موادّه با کفار از حیث دشمنی آنها نهی کرده است نه اینکه از مطلق موادّه عملی با کفار نهی کرده باشد. بنابراین طرف سخن در آیه شریفه مؤمنان نیستند بلکه طرف سخن منافقان هستند، زیرا کسی که دشمن خدا و رسول را به خاطر اینکه دشمن خدا و رسول باشند دوست داشته باشد و به آنها خدمت کند این شخص اصلاً ایمان به خدا و رسول ندارد و کافر است.

مواده با کافر به خاطر دشمنی او با خدا و رسول ملازم با کفر و بی ایمانی است.

پس آیه اشاره به منافقین دارد که به خاطر دشمنی کفار با پیامبر خدا صلی الله علیه و آله به آنان [اعم از بت پرستان و اهل کتاب] ابراز علاقه می کردند آیه شریفه می خواهد بفرماید: این افراد اصلاً ایمان ندارند.

بنابراین آیه شریفه ربطی به ازدواج مسلمان با اهل کتاب ندارد. و به این دو تقریب می توان استدلال کرد که آیه ربطی به مقام ندارد.(1)

نقد و بررسی کلام صاحب جواهر

اشاره

این فرمایش صاحب جواهر از جهاتی قابل مناقشه است.

مناقشه اول:

در اشکال اول ایشان فرمود: «مودّت قلبی یک امر اختیاری نیست از این رو متعلق امر و نهی واقع نمی شود» این مطلب قابل قبول نیست زیرا محبت قلبی از طریق مقدمات آن تحت اختیار انسان است. مثلاً ما مأموریم که به معصومین علیهم السلام علاقه داشته باشیم. و این علاقه مند بودن در اختیار ماست. اگر انسان برود نزد شخصی که مقامات این خانواده و سجایای اخلاقی ایشان را برای او بیان کند این

ص:5189

1- (1) - جواهر الکلام 41/30.

مطلب در محبت به معصومین علیهم السلام نقش دارد در اثر گفتگو و مذاکره و تبلیغات ممکن است انسان به شخصی علاقه یا نفرت پیدا کند. زندگی در بلاد کفر باعث می شود که انسان علاقه اش به اولیاء دین کم شود. این مطلب را ما در بحث تجرّی نیز مطرح کرده ایم مرحوم آخوند در حاشیه رسائل می فرماید: «عشق و علاقه و امثال اینها اختیاری انسان نیست(1)» و ما آنجا گفته ایم که این طور نیست و این امور اختیاری انسان است.

شاهد بر مطلب اینکه انسان گاهی میل به غذا ندارد ولی با خوردن غذاهای مشهّی و اشتهاآور و یا خوردن دارو میل و علاقه ایجاد می کند. پس علاقه مع الواسطه تحت اختیار انسان است. پس اینکه ایشان فرموده مودّت داشتن به کفار نمی تواند موضوع نهی قرار گیرد چون از امور اختیاری نیست تمام نمی باشد.

مناقشه دوم:

ایشان فرمود: «در آیه شریفه وصف محادّة [مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ] موضوع حکم قرار گرفته است. و هرگاه وصف موضوع حکم قرار گرفت وصف علت الحکم» است و معنای آیه با توجه به اینکه وصف أخذ شده است این است که «اگر کسی به خاطر دشمنی با خدا و رسول به دشمنان خدا و رسول موادّه و خدمتی بکند این کار با ایمان سازگار نیست و مؤمن چنین کاری نمی کند». این مطلب نیز تمام نیست زیرا مجرد أخذ وصف قرینه نمی شود که آن وصف دخیل در حکم است زیرا گاهی عنوان مشیر است. اگر گفتند هرگاه سؤال شرعی دارید از کسانی که در مدرسه فیضیه هستند سؤال کن، معنایش این نیست که در مدرسه فیضیه بودن دخالت در حکم دارد بلکه چون کسانی که در فیضیه هستند طلاّب علوم دینی و آشنا به مسائل دینی هستند گویند از اینها سؤال کن. پس عنوان مأخوذ، در این مثال دخالتی در حکم ندارد. پس مجرّد اخذ عنوان شاهد بر اینکه عنوان، دخیل در حکم و علت حکم است ندارد، بلکه تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می کند که انسان

ص:5190

1- (1) - حاشیة الآخند الخراسانی، علی الرسائل، مبحث التجرّی.

بفهمد عنوان دخیل در حکم است یا آنکه عنوان مأخوذ عنوان مُشیر است. و در مثال بالا تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که مجرد سکونت در مدرسه فیضیه باعث نشده که بگویند از اهل مدرسه سؤال کن بلکه چون طلاب اینجا ساکن هستند گفته اند از اینها سؤال کن. از این رو اگر غیر طلبه در مدرسه ساکن باشد حکم جواز سؤال از او را ندارد.

مناقشه سوم:

ایشان فرمود: «آیه ناظر به منافقین است و لازمه اینکه شخص موادّه با دشمنان خدا و رسول کند این است که اصلاً کافر باشد و لو اظهار ایمان کند پس آیه ناظر به منافقین است که با مشرکین و کفار همکاری داشتند اما در ظاهر ادعای ایمان می کردند و قرآن کریم می فرماید: این همکاری با ایمان سازگار نیست و اینها در حقیقت ایمان ندارند و منافق هستند».

این مطلب نیز تمام نیست و شاهدی بر آن در آیه وجود ندارد و توضیح مطلب در مختار مادر مفاد آیه می آید.

مختار در مفاد آیه شریفه

اشاره

اگر گفتند: «مؤمن نماز می خواند» معنایش این است که ایمان او اقتضاء می کند و منشأ می شود که شخص اراده خواندن نماز پیدا کند پس ایمان او باعث به نماز است(1). و اگر گفتند: مؤمن خائن به اسلام را خدمت نمی کند یعنی ایمانش چنین اقتضایی دارد و ایمان او زاجر و بازدارنده از این امر است. پس اگر طبعاً هم تمایل به چنین کاری داشته باشد و منافعش اقتضای چنین خدمتی داشته باشد به خاطر ایمانش دست از آن اغراض دنیوی و آن منافع بر می دارد و ایمانش زاجر از این کار است. در آیه شریفه هم مفاد آیه این است که ایمان مؤمن اقتضاء می کند که به

ص:5191

1- (1) - اگر گفتند: «مؤمن علی بن أبی طالب علیه السلام را دوست دارد» یعنی ایمانش چنین اقتضایی دارد با اینکه در این مثال، عنوان اخذ نشده است بلکه شخص (علی بن أبی طالب علیه السلام) اخذ شده است. (استاد دام ظله).

دشمنان خدا و رسول خدمت نکند و آنها را در مسیر دشمنی یاری نکند و کاری که موجب تقویت آنها در مسیر دشمن است انجام ندهد [لا یوادّهم من معادّتهم] نه اینکه «خدمت به آنها به خاطر دشمنیشان» ممنوع است بلکه «خدمت به آنها در مسیر دشمنی آنها» ممنوع است. بنابراین، آیه «صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً» تخصصاً از موضوع آیه خارج است و تخصیص در کار نیست زیرا در ذیل آیه محادّه کلمه و لو کان آبائهم دارد و حتی از موادّه و خدمت به آباء نهی می کند در حالی که در آیه صاحبهما به مواده و صله رحم به والدین امر می کند. و بین این دو آیه تنافی نیست زیرا آیه محاده ناظر به موادّه در مسیر دشمنی است و به خدماتی که موجب تقویت اهل محادّه منجر شود(1) نظر دارد اما آیه «صاحِبْهُما» به خدمات بشردوستانه و صله رحمی که منجر به تقویت دشمنی با خدا و رسول خدا نیست نظر دارد، پس موضوع دو آیه مختلف است و از اینجا معلوم شد که آیه ناظر به منافقین نیست بلکه گاهی ضعف ایمان منشأ می شود که شخص به خاطر کسب پول و ثروت و یا از روی ترس از دشمن یا عواطف پدری و خویشاوندی و مانند آن دشمن را در مسیر دشمنی با خدا و رسول یاری دهد. آیه شریفه می فرماید: ایمان واقعی و درجات بالای ایمان اقتضا می کند که این خدمات نباشد پس اگر کسی این خدمات را انجام داد بداند که مؤمن واقعی نیست و فاسق است و این کار از مراتب شدید فسق است نه اینکه کافر است و در زمره منافقین است اگر ادعای ایمان کند.

عدم امکان استدلال به آیه محادّه بر حرمت ازدواج با کتابیات

ما چه آیه را آن گونه که صاحب جواهر فرمود و چه آن گونه که خود اختیار کردیم معنا کنیم آیه محادّه دلالت بر حرمت ازدواج با کتابیات ندارد. زیرا مجرد محبت و مودّت به یک زن کتابیه حرام نیست تا بگوییم چون ازدواج مستلزم محبت است

ص:5192

1- (1) - چنانچه در جایی دیگر فرموده: لا تعاونوا علی الاثم و العدوان، مائده / 2 (نگارنده).

1382/7/27 یکشنبه درس شمارۀ (568) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره جواز یا حرمت ازدواج با کفار بود. در جلسه پیش تعدادی از آیات مطرح شده برای اثبات حرمت را مورد تحقیق قرار دادیم. در این جلسه نخست با اشاره به نادرستی کلام صاحب جواهر درباره معنای آیه 22 سوره مجادله مبنی بر مقیّد بودن موادّه به حیثیت محادّه، به بررسی مفاد آن که در روایت بزنطی مورد سؤال واقع گردیده، می پردازیم و دلالت آن را بر عدم جواز ناتمام می دانیم. آنگاه با ذکر تکمله ای، حمل آیه «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» بر مورد استدامه را نادرست شمرده، و تمام بودن دلالت دو آیه از آیات مورد بحث را نتیجه خواهیم گرفت.

سپس با بررسی مفاد آیه 5 سوره مائده، حمل آن بر متعه یا زنانی که قبلاً کافر بوده اند را نیز مردود دانسته و با اشاره ای به مسئله فسخ، ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

***

الف) بررسی مفاد آیه موادّه:

اشاره

از جمله ادله ای که برای منع ازدواج با کفار مطرح گردیده، کلام خداوند است که می فرماید: «لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ أَوْ عَشِیرَتَهُمْ أُولئِکَ کَتَبَ فِی قُلُوبِهِمُ الْإِیمانَ وَ أَیَّدَهُمْ بِرُوحٍ مِنْهُ...1»

ص:5194

استدلال کنندگان به این آیه گفته اند: ازدواج، مصداق روشنی از موادّه است.

بنابراین، ازدواج با کفار، موادّه با دشمنان خدا و رسول است و با ایمان سازگاری نداشته، و اقدام به آن جایز نمی باشد.

1) نظر صاحب جواهر:

ایشان فرموده است: اولاً: تزویج را نباید الزاماً از مصادیق موادّه به حساب آورد چه آنکه اقدام به ازدواج در برخی موارد، به اقتضای حاجت و نیاز و بدون وجود ارتباط محبت آمیز صورت می پذیرد و آیه شریفه: «وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً» نیز نظر به غالب افراد دارد. ثانیاً: با توجه به تعلیق موادّه بر وصف محادّه - که ظاهر در علیت وصف برای تحریم است - و با عنایت به اینکه محبت و مودّتی که به لحاظ دشمنی نباشد، امری اختیاری نیست و طبعاً نمی تواند مورد نهی قرار گیرد، بنابراین، مراد از موادّه منهیّ عنها در آیه مورد بحث، عبارت از مودّتی است که از دشمنیِ طرفِ مودّت با خدا و رسول نشأت یابد(1).

2) نقد استاد مد ظله:

اولاً: مقتضای طبیعی ابوّت و نبوّت و اخوّت، مودّت و محبت مطلق است، نه محبتی که به خاطر محادّه و دشمنی با خدا ابراز می گردد. انسان به اقتضای عواطف انسانی، به پدر، فرزند، برادر و اقوام خویش مهر می ورزد و این مهرورزی به حسب معمول، ارتباطی به عقیده و هدف آنان ندارد. کسی که به پدر خود خدمت می کند، به خاطر دشمنی یا دوستی پدرش با این و آن نیست. حتی اگر عقیده و هدف پدر نیز تغییر کند، چنانچه از عواطف انسانی برخوردار باشد، باز در صدد خدمت به او بر می آید تا دست نیازش به این سو و آن سو دراز نگردد. بنابراین، همچنان که از ذیل آیه (وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ أَوْ عَشِیرَتَهُمْ) نیز استفاده می شود - بر خلاف نظر صاحب جواهر - موادّه ممنوعه، موادّه من حیث المحادّة نخواهد بود.

ص:5195

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 41.

ثانیاً: اساساً صدور موادّه من حیث المحادّة از مؤمن ناممکن است. زیرا مودّت با دیگری به دلیل دشمنی اش با خدا و رسول، فرع دشمنی خود شخص با خدا و رسول است و منحصراً از کسی می تواند ابراز گردد که خود در رتبه متقدم، با خدا و رسول دشمنی داشته باشد.

ثالثاً: پذیرش نظر ایشان لوازمی دارد که به هیچ وجه نمی توان به آن پایبند شد زیرا بنا بر آنکه مواده منهی عنها را موادّه من حیث المحادّة بدانیم، معنای ایمان عبارت خواهد بود از ایمان و اعتقادی که با دشمنی خدا و رسول توأم نبوده، و دارنده آن به مناط دشمنی دشمنان خدا با آنان مواده نداشته باشد. لازمه چنین معنایی این است که مثلاً باید مانند عمر سعد لعنه الله را نیز مؤمن به حساب آورد! با توجه به دنباله آیه شریفه که می فرماید: «أُولئِکَ کَتَبَ فِی قُلُوبِهِمُ الْإِیمانَ وَ أَیَّدَهُمْ بِرُوحٍ مِنْهُ...» وی را اهل بهشت نیز بدانیم. زیرا جنگ او با حضرت ابا عبد الله علیه السلام نه از سر دشمنی با آن بزرگوار بلکه به طمع ملک ری بود، و به همین جهت مایل بود وی را از آن جنایت فجیع معاف دارند، اما هنگامی که اصرار یزید و ابن زیاد لعنهما الله را مشاهده کرد، نتوانست سعادت آخرت را بر حکومت و ملک ری ترجیح دهد و شقاوت دامن گیرش گردید.

3) تفسیر آیه شریفه در حدیث بزنطی:

ابن ادریس در سرائر از بزنطی - که از اصحاب حضرت موسی بن جعفر و امام رضا علیهم السلام بوده است - نقل می کند که آن دو بزرگوار فرموده اند: لا لوم علی من احبّ قومه و ان کانوا کفّاراً قال: فقلت له: فقول الله: «لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ؟» فقال: لیس حیث تذهب انّه یبغضه فی الله و لا یوادّه و یأکله و لا یطعمه غیره من الناس(1).

حاصل معنای آیه بنا بر آنچه حضرت در این روایت معتبر فرموده اند این است که

ص:5196

1- (1) - وسائل، ج 16، ص 182، باب 17 از ابواب الامر و النهی، ح 18.

مؤمن با کسانی که دشمن خدا و رسول هستند، دوستی نمی کند و حتی اگر پدر، فرزند، برادر یا اقوام وی باشند، در راه خدا با آنان دشمنی خواهد داشت. لیکن مترتب ساختن برخی از آثار محبت در بعضی موارد با بغض فی الله منافات ندارد.

به عنوان مثال، مؤمن ممکن است برای جلوگیری از ذلت پدر کافر خویش، نفقه او را بر عهده گرفته و او را اطعام کند(1) ، در عین حال با او ارتباط مودّت آمیز نداشته، بلکه در راه خدا با او دشمنی نیز بورزد.

4) تذکر و توضیحی از استاد مد ظله:

همان طور که اشاره شد این حدیث را ابن ادریس در سرائر از جامع بزنطی از حضرت أبو الحسن (امام موسی بن جعفر یا امام رضا علیهم السلام) نقل کرده، اما چون کنیه بزنطی ابی جعفر است، در سرائر چاپ قدیم به تصور اینکه منظور از ابی جعفر، امام جواد علیه السلام است، با افزودن علیه السلام، سند به صورت: عن ابی جعفر علیه السلام عن ابی الحسن علیه السلام نقل شده است. در وسائل نیز - در هر دو چاپ اسلامیه و آل البیت - ابی الحسن بر ابی جعفر عطف شده و با علیهما السلام آورده شده است، که البته هر دو این دو نقل اشتباه است و صحیح آن: عن ابی جعفر(2) عن ابی الحسن علیه السلام می باشد. زیرا:

در نسخه ای از سرائر - که پنج سال بعد از فوت ابن ادریس نوشته شده و با دقت با نسخه مؤلف مقابله گردیده و اکنون در آستانه حضرت رضا علیه السلام موجود است، و ما نیز مستطرفات سرائر را که شامل این روایت است دقیقاً با آن مقابله کرده ایم - ابی جعفر بدون علیه السلام به صورت: عن ابی جعفر عن ابی الحسن علیه السلام آمده است.

ص:5197

1- (1) - یأکل و یؤاکل هر دو، هم در معنای خوردن و در معنای خوراندن به کار رفته است، و در اینجا مراد از یأکله، اطعام کردن پدر می باشد.

2- (2) - در کتب سابق، گاه شاگردان و راویان کتاب، نام مؤلف را در صدر سند ذکر می کردند، همچنان که این روش در کتاب کافی با ذکر محمد بن یعقوب در صدر اسناد مشهور است.

نادرستی نسخه وسائل با توجه به متن حدیث آشکارتر است، زیرا: تعبیر: فقلت له... فقال نشانگر آن است که روایت از یک امام می باشد، نه از دو امام. البته این بحث ها همگی مبتنی بر پذیرش این مطلب است که نقل بزنطی از کتاب جامع بزنطی صحیح می باشد ولی قرائنی نشان می دهد که کتابی که بزنطی از آن نقل کرده و آن را جامع بزنطی انگاشته، تألیف بزنطی نیست، مجال بحث تفصیلی در این باره در اینجا نیست(1).

در هر حال، هم از ظاهر آیه و هم از تفسیری که در این روایت آمده، استفاده می شود که موادّه ممنوعه، نه موادّه من حیث المحادّة است، و نه ترتب جمیع آثار محبت و مطلق خدمت، بلکه منظور محبت و خدمتی است که برای رسیدن به مطامع دنیوی نسبت به کسانی که در مقام مبارزه و دشمنی با خدا و رسول هستند اعمال و ابراز گردد. بنابراین، پایبند به پاره ای از آثار محبت و لوازم آن با ایمان ناسازگار نبوده و با بغض نسبت به دشمنان نیز قابل جمع می باشد. و در هر صورت، نظر به اینکه مصداق بودن ازدواج برای موادّه منهی عنها - همچنان که صاحب جواهر نیز فرموده - چندان روشن نیست، استفاده حرمت از آیه مورد بحث نیز مشکل به نظر می رسد.

ب) تکمله ای بر بحث درباره آیه 10 از سوره ممتحنه:

در جلسه قبل عرض کردیم یکی از آیاتی که برای اثبات حرمت می توان به آن استدلال کرد، آیه: وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ می باشد. اما برخی دلالت این آیه را بر حرمت احداث عقد و نکاح جدید مورد تردید قرار داده و قائل شده اند که تنها برای حرمت استدامه عقد سابق می توان به آن تمسک نمود زیرا آنان مورد احداث را خلاف ظاهر یا خلاف منساق آیه دانسته اند.

به نظر ما ایجاد و احداث عقد جدید اگر اظهر افراد نباشد، قطعاً یکی از مصادیق

ص:5198

1- (1) - این قسمت، با توجه به فرمایش استاد مد ظله پس از درس افزوده شد.

آیه است و به هیچ وجه خلاف منساق یا خلاف ظاهر نخواهد بود، زیرا «عصمت» به معنای علقه زوجیت می باشد(1) ، و آیه «لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» ارشاد به عدم تحقق علقه زوجیت بین مسلمانان و زنان کافر می باشد، مفاد آیه این است که علقه زوجیت زنان کافر را نگاه ندارید، یعنی بین شما و بین زنان کافر چنین علقه ای تحقق نمی یابد که فرد ظاهر چنین تعبیری عدم حدوث علقه نکاح است و عدم بقاء علقه نکاح فرد مخفی تر آن است، آری اگر در آیه «بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» اشاره به علقه نکاح موجود داشت و قرینه ای بر معهود بودن علقه نکاح در کار بود، مثلا آیه به شکل «لا تمسکوا بعصم نساءکم الکوافر» وارد شده بود، قهراً آیه تنها ناظر به خصوص استمرار نکاح موجود بوده، نسبت به عدم حدوث علقه نکاح ساکت بود، ولی تعبیر کنونی آیه شریفه بی تردید مورد حدوث علقه نکاح را می گیرد(2).

بنا بر آنچه تاکنون مورد بررسی قرار داده ایم، از مجموع آیاتی که برای اثبات حرمت ازدواج با کفار مورد استدلال قرار گرفته، تنها دلالت دو آیه (بقره - 221 و

ص:5199

1- (1) - (توضیح بیشتر) در کلمات لغویان و مفسران گاه عصمت به نکاح تفسیر شده که ظاهر آن عقد نکاح (معنای سببی) می باشد ولی با مراجعه به موارد استعمال این کلمه در روایات و تعابیری که از انقطاع عصمت، بین زن و شوهر در موارد زوال زوجیت سخن به میان آمده، مراد از عصمت، علقه نکاح (معنای مسببی و مستمر) می باشد، که ظاهراً بر گرفته از معنای حبل است که از معانی عصمت می باشد، لذا برخی از مفسران عصمت را در آیه شریفه به حبل النکاح تفسیر کرده اند، زمخشری نیز در تفسیر کشاف می گوید: العصمة ما یعتصم به من عقد و سبب، یعنی ایاکم و ایاهن و لا تکن بینکم و بینهن عصمة و لا علقة زوجیة، قال ابن عباس: من کانت به امرأة کافرة بمکة فلا یعتدن بها من نسائه لان اختلاف الدارین قطع عصمتها منه.

2- (2) - (توضیح بیشتر) متعلق امساک گاه شیء به وصف وجود می باشد و گاه شیء به عنوان ماهیت. مثلا اگر گفته شود «به اسلام تکیه کنید» در اینجا اگر اسلام به عنوان طبیعت موجود شده در این جمله اخذ شده باشد، قهراً خطاب به مسلمانانی است که قبل از این جمله، اسلام آنها تحقق دارد، ولی اگر اسلام را به عنوان طبیعت (لابشرط از وجود و عدم) در جمله در نظر بگیریم، قهراً این خطاب می تواند دستور به ایجاد اسلام و سپس تکیه و تمسک بدان باشد. ظاهراً اگر قرینه ای بر اشتراط وصف «وجود» در متعلق نباشد باید متعلق را لابشرط بگیریم، لذا در آیه شریفه باید متعلق نهی از امساک را طبیعت علقه نکاح بدانیم نه علقه نکاح موجوده، اگر متعلق نهی از امساک طبیعت علقه نکاح باشد، آیه ارشاد به عدم تحقق چنین علقه ای می کند که قهراً عدم حدوث علقه بی تردید مشمول مفاد آیه است.

ممتحنه - 10) را می توان تمام دانست.

ج) بررسی مفاد آیه 5 از سوره مائده:

اشاره

در مقابل دو آیه فوق الذکر که دلالت آنها را بر حرمت تمام دانستیم، آیه 5 سوره مائده ازدواج با اهل کتاب را جایز شمرده و می فرماید: «اَلْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ ... وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ ...»

برای جمع بین این آیه و دو آیه سابق الذکر احتمالاتی مطرح شده که به بررسی آنها می پردازیم:

1) کلام أبو القاسم بلخی:

ایشان گفته است: مراد از «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» زنان مسلمانی است که قبلاً اهل کتاب بوده اند و سبب نزول آیه نیز در واقع پاسخ به این سؤال مسلمانان صدر اسلام بوده که آیا ازدواج با کسانی که سوء سابقه داشته و قبلاً اهل کتاب بوده اند، جایز است یا نه؟

بنابراین، آیه دلالت بر جواز ازدواج با کفار نداشته و منافاتی با آیات دال بر حرمت نخواهد داشت.

2) پاسخ استاد مد ظله:

این توجیه را که بسیار خلاف ظاهر، و با صدر آیه نیز ناسازگار است، نوعاً مردود شمرده اند. زیرا

اولاً: بخش های مختلف این آیه دارای سیاقی واحد، و اوصاف اخذ شده آنها نیز همگی اوصافی فعلی است. بنابراین، همچنان که کتابی بودنِ کسانی که طعام آنان برای مسلمین تحلیل گردیده، و ایمان کسانی که ازدواج با آنان جایز شمرده شده، اوصافی فعلی است و آنان باید بالفعل کتابی، و اینان باید بالفعل مؤمنه باشند، همچنین است وصف کتابی بودن برای زنانی که در دنباله پیوسته این آیه، ازدواج با آنان تحلیل گردیده است. و به هیچ وجه نمی تواند به این معنا باشد که سابقاً اهل

ص:5200

کتاب بوده اند.

ثانیاً: در پاسخ به کلام ایشان که گفته است: جواز ازدواج با اهل کتاب مورد سؤال مسلمانان بوده است، عرض می کنیم: اهل کتاب چه خصوصیتی نسبت به بت پرستان و سایر کفار داشته اند که ازدواج با آنان مورد سؤال واقع شده و ازدواج با اینان که سابقه بدتری داشته اند شبهه ای برای مسلمانان به وجود نیاورده است؟ روشن است که این توجیهات برای آیه مناسب نبوده و به وسیله آنها نمی توان برای رفع تعارض با آیات دیگر از ظاهر آیه رفع ید نمود، خصوصاً که با روایات وارد در مسئله نیز ناسازگار است.

3) طرح اختصاص جواز به متعه برای رفع تعارض:

با توجه به اینکه جواز متعه اهل کتاب بین امامیه قولی است مشهور، کنز العرفان و مرآة العقول(1) برای رفع تعارض بین این آیه و آیات دال بر حرمت، احتمال داده اند که این آیه به بیان حکم متعه اختصاص داشته باشد. زیرا

اولاً: به جای کلمه «مهور» از تعبیر «اجور» استفاده شده است.

ثانیاً: می دانیم که تعیین اجرت در عقد از ارکان عقد انقطاعی و از اختصاصات آن است به طوری که اگر اجرت تعیین نشود عقد باطل خواهد بود. بنابراین، با توجه به اینکه در این آیه، جواز عقد به اعطاء اجرت مشروط گردیده(2) ، باید حکم مذکور در آن را حکم اختصاصی عقد انقطاعی بدانیم.

4) نقد استاد مد ظله:

به نظر ما هر دو وجه محل اشکال است. زیرا

اولاً: استعمال کلمه «اجور» نشانه ای برای انقطاعی بودن عقد نمی باشد. زیرا در قرآن در ارتباط با عقد نکاح مجموعاً در پنج مورد از کلمه «اجور» و در یک مورد از

ص:5201

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته اصل احتمال اختصاص به متعه در مجمع البیان هم آمده است.

2- (2) -... و المحصنات من الذین اوتوا الکتاب من قبلکم اذا آتیتموهن اجورهن...

تعبیر «تأجرنی» استفاده شده که مستعمل فیه همه آنها «مهر» بوده، و همچنان که ابو الفتوح نیز اشاره کرده، مراد از آنها در همه موارد «مهر» می باشد.

از این موارد که ذیلاً به آنها اشاره خواهیم کرد، تنها در یک مورد با تعدّد دال و مدلول بر مهر انقطاعی منطبق شده، و البته در آن مورد نیز کلمه اجور در معنای مهر انقطاعی استعمال نگردیده است:

1 - سوره نساء - آیه 24:... فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً ...

که انقطاعی بودن آن، نه از کلمه اجور، بلکه از تعبیر فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ استفاده می شود.

2 - سوره نساء - آیه 25:... فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ...

که مربوط به اماء است و نظر به اینکه فرد ظاهر و متعارف عقد، عقد دائم است نباید به واسطه استعمال کلمه اجور، انقطاعی بودن آن را نتیجه گرفت.

3 - سوره مائده - آیه 5 که مورد بحث ما می باشد و تقریباً مشابه آیه قبل است:...

وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ...

4 - سوره احزاب - آیه 5: یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ اللاّتِی آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ ... که روشن است که مربوط به عقد انقطاعی نیست.

5 - سوره ممتحنه - آیه 10:... وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ أَنْ تَنْکِحُوهُنَّ إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ... که دستوری است برای پرداخت مهر و پرهیز از مسامحه در این امر به بهانه سابقه کفر.

6 - سوره قصص - آیه 27: قالَ إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ عَلی أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمانِیَ حِجَجٍ ....

که به خوبی روشن است مربوط به عقد دائم می باشد.

ثانیاً: گرچه تعیین اجرت در عقد انقطاعی ضروری و از ارکان آن است و ما به التفاوت انقطاع و دوام نیز همین ذکر مهر در صیغه و عدم آن است، اما این به معنای شرطیت اداء خارجی برای صحت عقد نمی باشد. علاوه بر آنکه ایتاء اجرت در

ص:5202

عقد دائم ازدواج های پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز تعبیر شده است. بنابراین، تعبیر إِذا آتَیْتُمُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ، ارتباطی به صحت و بطلان عقد نداشته و به معنای مشروط بودن صحت عقد به آن نیست، بلکه مراد این است که اگر به ازدواجی تمایل دارید که شما را به جهنم مبتلا نکند باید مهریه زنان خود را ادا کنید، چون اگر شوهر (در عقد دائم یا موقت) نخواهد مهر زن را ادا کند، خود ازدواج مقدمه به جهنم رساندن وی می باشد.

شاید آیه به این مطلب هم اشاره داشته باشد که زن حق دارد قبل از دریافت مهریه به استمتاع شوهر رضایت ندهد، لذا در صورتی که زوجه بدون دریافت مهریه راضی به استمتاعات شما نباشد، این ازدواج مقدمه ای برای گناه و فعل حرام خواهد شد، همچنان که فتوا نیز بر این است که اگر به دلیل عدم دریافت مهر، راضی به تمتعات نباشد، استمتاعات جایز نیست.

در هر حال، اختصاص آیه به بیان حکم جواز عقد انقطاعی قابل قبول نبوده، و با عنایت به طبع قضیه و بر اساس قواعد معمول و متداول، برای جمع بین این آیه و آیات دال بر حرمت باید قایل شویم که این آیه اهل کتاب را از سایر کفار متمایز کرده و ازدواج با آنان را استثناءً جایز شمرده است(1).

د) رفع تعارض از طریق نسخ:

اشاره

بر اساس روایاتی هم که در مورد نسخ برخی از آیات وارد شده، ممکن است بین دلیل جواز و ادله حرمت جمع نمود، اما نظر به اینکه این روایات نیز خود در تعیین ناسخ و منسوخ متعارض بوده و محل نظر و مناقشه قرار گرفته، باید از جهت سند و دلالت، آنها را مورد بررسی و تحقیق قرار دهیم:

ص:5203

1- (1) - (توضیح بیشتر) یعنی نسبت بین آیه فوق و آیاتی همچون «لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» عام و خاص مطلق است که جمع عرفی آنها به تخصیص آیات ناهیه می باشد قهراً ازدواج منهی اختصاص به غیر اهل کتاب می یابد.

1) نظر صاحب جواهر درباره تعیین ناسخ و منسوخ:

ایشان بنا بر آنچه که در برخی روایات و از جمله در تفسیر عیاشی نقل شده: «کان من آخر ما نزل علیه (صلی الله علیه و آله) سورة المائدة نسخت ما قبلها و لم ینسخها شیء» و در صحیحه زراره که درباره مسح بر خفین وارد شده آمده است که سوره مائده دو یا سه ماه قبل از ارتحال رسول اکرم صلی الله علیه و آله نازل گردیده، و روایات زیادی که در تفاسیر مثل تفسیر نعمانی و تفسیر علی بن ابراهیم قمی که فتوایش قاعدتاً مستند به روایت است، در زمینه نسخ سایر آیات از جمله: «لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» به وسیله سوره مائده وارد شده است، آیه سوره مائده را ناسخ دانسته و قائل است که این آیه نمی تواند منسوخ باشد. آنگاه روایاتی را که درباره منسوخ شدن آیه سوره مائده وارد شده، کنار گذاشته و به جواز تزویج با اهل کتاب فتوا داده است.

2) نظر استاد مد ظله:

فتوای ایشان به جواز - بر خلاف کلام کنز العرفان که قول به جواز مطلق را شاذ شمرده - قول شاذی نیست و تعدادی از بزرگان از جمله پنج نفر از قدماء (علی بن بابویه، پسرش صدوق، ابن ابی عقیل، ابن جنید و علی بن ابراهیم قمی) قائل به جواز مطلق شده اند. البته عبارت ابن جنید آن چنان که در مختلف نقل شده، چندان روشن نیست، لیکن به نظر ما همچنان که شهید اول فهمیده و فاضل مقداد نیز در کنز العرفان به او نسبت داده، وی از قائلین به جواز مطلق بوده است. از متأخرین نیز گروهی مثل شهید ثانی، صاحب مدارک، صاحب کفایه، مجلسی اول و دوم، و مرحوم فیض قائل به جواز مطلق شده اند. در هر حال مسئله نیازمند بررسی است و باید آن را مورد تحقیق قرار داد.

ادامه بحث ان شاء الله در جلسه آینده.

«* و السلام *»

ص:5204

1382/7/28 دوشنبه درس شمارۀ (569) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

مفاد آیه شریفه «لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» و «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ» - در جواز نکاح کفار و اهل کتاب با مسلمین - با هم تنافی دارند و یکی ناسخ دیگری است. در این جلسه ابتدا روایاتی که سوره مائده را آخرین سوره و در نتیجه آیه «وَ الْمُحْصَناتُ...» را ناسخ می دانند، بررسی نموده که علاوه بر ضعف سند، دلالت آنها را نیز ناتمام می دانیم و سپس روایاتی که همین آیه را منسوخ می دانند نقل و بررسی نموده، دنباله آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

در جلسات گذشته بحث کردیم که بعضی آیات مثل «لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» دال بر حرمت ازدواج با مطلق کفار است. در مقابل آیه شریفه سوره مائده «أُحِلَّ لَکُمُ ...

وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ » نکاح با اهل کتاب را جایز می داند. حال چگونه باید بین آنها رفع تنافی نمود؟

الف) رفع تنافی بین آیات شریفه

قانون اولیه در رفع تنافی در این گونه تعارضات، معامله عام و خاص است، که خاص را مخصص بدانیم و بگوییم در اول نزول هم، عموم عام مراد نبوده و حرمت نکاح مخصوص غیر اهل کتاب است.

و لکن چون سنت و دلیل حجت بر ناسخیت داریم، به این معنا که در زمان نزول،

ص:5205

عموم عام مراد بوده و بعد به وسیله دلیل خاصی رفع عموم و در واقع حکم عوض شده است، لذا در اینجا حکم به نسخ می کنیم(1). ولی آیا کدام آیه ناسخ دیگری است؟

ب) روایاتی که آیه سوره مائده را ناسخ آیات دیگر می دانند:

1 - از طرق عامه در تفسیر درّ المنثور و در کتب خاصه در تفسیر تبیان شیخ و ابو الفتوح رازی نقل شده

قال رسول الله صلی الله علیه و آله: انّ سورة المائدة آخر القرآن نزولاً، فأحلّوا حلالها و حرّموا حرامها(2).

وقتی سوره آخر شد باید به مفاد آن اخذ شود که حلیت نکاح با اهل کتاب است.

حال چه به صورت تخصیص و چه نسخ.

2 - تفسیر عیاشی نقل کرده

اشاره

عن امیر المؤمنین علیه السلام قال: کان القرآن ینسخ بعضه بعضاً و انما کان یؤخذ من امر رسول الله صلی الله علیه و آله بآخره فکان من آخر ما نزل علیه سورة المائدة فنسخت ما قبلها و لم ینسخها شیء(3)

مرحوم صاحب جواهر گوید: از این روایات استفاده می کنیم که در سوره مائده نسخی واقع نشده است.

نظر استاد مد ظله:

روایت اول از طرق عامه در تفسیر درّ المنثور و در کتب خاصه در تفسیر تبیان شیخ و ابو الفتوح رازی نقل شده و در هر سه نقل «مِن آخر القرآن نزولاً» دارد که در جواهر «مِن» نقل نشده است.

«من آخر» در جایی گفته می شود که آخر مطلق نباشد و ممکن است بعد از آن هم آیاتی نازل شده باشد، یعنی لازمه اینکه «جزء اواخر» است این نیست که تمام آیات آن جزء محکمات باشد.

ان قلت: جمله ای که بعد تفریع شده «فأحلّوا حلالها و...» معنایش این است که به

ص:5206

1- (1) - البته این مطلب باید تحقیق شود که آیا نسخ قرآن باید حتماً به وسیله قرآن باشد یا احادیث قطعی و حجت هم برای نسخ کافی است.

2- (2) - جواهر، ج 30، ص 31.

3- (3) - تفسیر عیاشی، ج 1، ص 288، ح 2.

حلال و حرامش اخذ کنید و چیزی او را نسخ نکرده، و این قرینه است بر اینکه - هر چند «من آخر القرآن» دلیل نیست که بعد از آن چیزی نازل نشده ولی در هر حال - نسبت به آیات الاحکام ناسخ دیگری نیامده و باید به تمام احکام این سوره اخذ نمود.

قلت: معنای این عبارت این است که شما باید با آن معامله ناسخیّت کرده، به حلال و حرام آن اخذ کنید ولی منافات ندارد که - و لو به طور نادر - در این سوره آیه یا حکمی باشد که منسوخ شده باشد.

یعنی این عبارت یک حکم ظاهری است و مثل احکام ظاهری در جاهای دیگر، قانون اولی و عمومی این است که به آن اخذ شود که اگر دلیل معتبری بر خلافش بود از آن ظاهر رفع ید می کنیم و به دلیل اخذ می نماییم.

همین طور آنچه در روایت تفسیر عیاشی آمده «نسخت ما قبلها...» ظهورش در این است که هیچ کدام از آیاتش نسخ نشده ولی ظهور محکمی نیست و نصوصیت ندارد، یعنی اگر معظم احکامش نسخ نشده باشد کافی است، که اگر فرضاً دلیل معتبری بر نسخ آیه ای از آن پیدا کردیم نمی توانیم کنار بگذاریم.

بنابراین، اگر یکی دو آیه از سوره مائده تغییر پیدا کرد چون اکثریت قریب به اتفاق آن، جنبه ناسخیت دارد عرفاً می گوید این سوره ناسخ ما قبل است، لذا «فأحلّوا حلالها» حکم ظاهری است و اخذ به معظم احکام آن کافی است.

مثل اینکه می گوید: دین اسلام ناسخ ادیان قبلی است، یعنی مقدار معتنابه از احکام شریعت سابق عوض شده، و اگر یک یا چند حکم آن فرق کرده باشد صحیح نیست بگوییم نسخ شده است.

بله، اگر بعد از این سوره، آیه دیگری نازل نشده بود، «فأحلّوا حلالها» تفریع واقعی بود ولی چنین چیزی در روایت نیست که آیه دیگری هم بعد از آن نازل نشده است.

ص:5207

3 - روایت مجمع البیان که مرحوم طبرسی ذیل آیه دوم سوره مائده آورده:

اشاره

«لم ینسخ فی هذه السورة شیء و لا من هذه الآیة... و هو المروی عن ابی جعفر علیه السلام»

یعنی در این سوره چیزی نسخ نشده و هیچ قسمتی از این آیه هم - که مشتمل بر قطعاتی است - نسخ نگردیده است.

دلالت این روایت از روایت قبلی (عیاشی) بیشتر و محکم تر است، چون نمی فرماید این سوره نسخ نشده تا منافات با یکی دو مورد نداشته باشد بلکه می فرماید چیزی از آن نسخ نشده است.

نظر استاد مد ظله:

این روایت قبل از مجمع البیان در تبیان نیز آمده (غالب مطالب مجمع البیان از تبیان اخذ شده است) ابو الفتوح که معاصر طبرسی است نیز نقل کرده است.

ما به تبیان مراجعه کردیم، در حدیث «فی هذه السوره» نیست و در نقل آن مسامحه شده است. لذا معنای حدیث این است که هیچ چیزی از این آیه نسخ نشده است.

ولی در عین حال ما می بینیم قطعه ای از آیه شریفه (که می فرماید تحلیل قلائد جایز نیست) را منسوخ (به آیه شریفه قاتِلُوا الْمُشْرِکِینَ کَافَّةً ) دانسته و بر آن ادعای اجماع کرده اند.

مضمون آیه این است که اگر قلاده ای به گردن حیوان می انداختند مصونیت داشت و یکی از مصادیق حیوان، انسان است که حیوان ناطق می باشد، او هم اگر شاخه ای از درخت حرم به گردن می انداخت مصونیت پیدا می کرد.

در حالی که مفسرین مفاد این حدیث مرسل - عدم نسخ جزئی از آیه - را بر خلاف اجماع دانسته و آن را کنار گذاشته اند زیرا طبرسی در مجمع البیان و شیخ در تبیان و ابو الفتوح در روض الجنان هر سه دعوای اجماع کرده اند که این بخش آیه منسوخ به آیه قاتِلُوا الْمُشْرِکِینَ کَافَّةً است.

ص:5208

خلاصه: منسوخ بودن این آیه از سوره مائده قطعی است و معلوم می شود همه آیات آن محکم نیست. پس اینکه تمام آیات این سوره «آخر ما نزل» باشد از مسلمات نخواهد بود.

4 - صحیحه زراره (روایات گذشته مرسل بود ولی این صحیحه است)

این روایت را که صاحب جواهر هم نقل کرده مربوط به مسح بر خفین است که پیامبر صلی الله علیه و آله در اکثر عمر شریف بر خفین مسح می نمودند اما وقتی که سوره مائده نازل شد (وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ أَرْجُلَکُمْ...) از آن رفع ید نمودند. به این مضمون، روایات زیادی است و اینها دلالت دارد که این سوره «آخر ما نزل» است و مسح بر خفین نسخ شده یعنی به عمل سابق پیامبر صلی الله علیه و آله نمی شود تمسک کرد چون این سوره دو یا سه ماه قبل از وفات حضرت نازل شده است.

لکن دلالت این روایت در ما نحن فیه نیز محل اشکال است، چون دلیلی وجود ندارد که بعد از آن هیچ آیه ای نازل نشده باشد.

5 و 6 - روایت تفسیر نعمانی و علی بن ابراهیم:

در تفسیر نعمانی از حضرت علی علیه السلام روایتی نقل شده که تصریح فرموده اند: آیه سوره مائده «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ» ناسخ قسمتی از آیه سوره بقره است که می فرماید «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» ، ولی قسمت دیگر آیه «وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا» به حال خود باقی است.

این روایت در خصوص مسئله مورد بحث می باشد. همین معنا در تفسیر علی بن ابراهیم نیز آمده است که: و ترک قوله «وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ» علی حاله لم ینسخ

با اینکه این مطلب را علی بن ابراهیم مستند به امام نقل نمی کند ولی این گونه مطالب را ایشان بدون روایت نمی گوید. بنابراین، باید مأخوذ از معصوم باشد.

و لکن سند هر دو روایت محل مناقشه است. چون سند حدیث تفسیر نعمانی صحیح نیست و تفسیر علی بن ابراهیم هم بر فرض بپذیریم این حدیث از خود او

ص:5209

باشد و از کتاب دیگری به آن ملحق نشده، ولی در هر حال سندی ارایه نداده که بتوانیم صحت یا سقم آن را بررسی کنیم.

خلاصه: مجموع این روایات از حیث سند یا دلالت اشکال داشت، حال به بررسی روایاتی می پردازیم که آیه سوره مائده را منسوخ می دانند.

ج) روایاتی که آیه پنجم سوره مائده را منسوخ می دانند:

1 - روایت زرارة بن اعین

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن زرارة بن اعین قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» فقال هذه منسوخة بقوله «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ1» .

طریق دیگر: همین حدیث را بسیاری از کتاب ابن محبوب با همان طریق کافی از امام باقر علیه السلام نقل کرده است.

2 - روایت ابی بصیر

و عن صفوان عن ابن مسکان عن ابی بصیر قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن تزویج الیهودیة و النصرانیة، قال: لا، قلت: قوله تعالی: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ قال هی منسوخة، نسخها قوله تعالی وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (1).

این همان روایت سابق است که به طریق دیگر از امام صادق علیه السلام نقل شده است.

3 - روایت دیگر زرارة بن اعین

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضال عن احمد بن عمر عن درست الواسطی عن علی بن رئاب عن زرارة بن اعین عن ابی جعفر علیه السلام قال: لا ینبغی نکاح اهل الکتاب قلت: جعلت فداک و این تحریمه؟ قال: قوله تعالی: وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (2).

احمد بن عمر حلبی ثقه است، ولی این روایت به جهت حسن بن علی بن فضال (فطحی) و درست واسطی (واقفی) موثقه می باشد.

کلمه «لا ینبغی» در روایات به معنای تحریم و لا یجوز است و به این معنا در روایات - خصوصاً روایات کتاب الحج - بسیار به کار برده شده است و اینکه به

ص:5210

1- (2) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 654، ح 38185.

2- (3) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 654، ح 38186.

معنای کراهت می دانند اصطلاح متأخرین است. زراره نیز به معنای حرام فهمیده که از امام علیه السلام سؤال می کند و این تحریمه.

در هر صورت در اینجا قرینه بر تحریم هست ولی صاحب جواهر آن را بر کراهت حمل کرده و قرینه (این تحریمه) را از قرینیت انداخته و آن را به معنای تنزیهی حمل کرده است و لکن با مراجعه به روایات معلوم می شود که لا ینبغی به معنای تحریم و فقط در اصطلاح متأخرین به معنای کراهت است.

و البته لازمه حرمت نکاح اهل کتاب این است که آیه «وَ الْمُحْصَناتُ...» منسوخ باشد.

4 - روایت مجمع البیان: از ابی جارود

قد روی أبو الجارود عن ابی جعفر علیه السلام أنّه منسوخ (یعنی آیۀ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ ) بقوله «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» و بقوله «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ1» .

احتمالاً در مجمع البیان سقطی واقع شده، چون معمولاً مطالب آن از کتاب تبیان اخذ شده و تبیان همین حدیث را به نحو دیگری نقل می کند:

روی ابی الجارود عن ابی جعفر علیه السلام أنّ ذلک (آیه وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ ...) منسوخ بقوله «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» و روی عن ابی عبد الله علیه السلام أنّه قال هو منسوخ بقوله «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ2» .

گاهی در کلمات مفسرین دیده می شود که چند آیه را ناسخ آیه ای ذکر می کنند.

اینها شاهد است بر اینکه حکم قبلی تا آن وقت باقی نیست هر چند اصل نسخ به وسیله یک آیه باشد. این معنی حتی در یک آیه نیز ممکن است که خود آن آیه منشأ نسخ نباشد بلکه شاهد باشد بر اینکه حکمش تا آن زمان باقی نیست.

در هر صورت، سند این دو حدیث قابل اعتماد نمی باشد.

5 - تفسیر عیاشی: از ابن سنان

عن ابن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا

ص:5211

اَلْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ قال: نسختها وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ (1).

6 - موثقه حسن بن جهم:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضال عن الحسن بن الجهم قال قال لی أبو الحسن الرضا علیه السلام: یا ابا محمد! ما تقول فی رجل یتزوّج نصرانیة علی مسلمة؟ قال: قلت:

جعلت فداک و ما قولی بین یدیک؟ قال لتقولنّ فانّ ذلک یعلم به قولی قلت: لا یجوز تزویج النصرانیة علی مسلمة و لا علی غیر مسلمة. قال: لِمَ قلت: لقول الله عزّ و جلّ: «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» قال: فما تقول فی هذه الآیة «وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ» ؟ قلت: فقوله تعالی وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ نسخت هذه الآیة. فتبسم ثم سکت(2).

ابن فضال فطحی ثقه است. البته می گویند وی در اواخر عمر مستبصر شده ولی ظاهر این است که نقل این احادیث قبل از برگشتن از فطحیّت باشد و بعید است بعد از آن باشد.

این روایت ظهور بسیار قوی دارد که تبسم و سکوت حضرت، امضاء باشد نه انکار، چون برای انکار قیافه عبوس به خود می گیرند. و اگر ازدواج با نصرانیه حلال بود محذوری برای بیان حکم واقعی و گفتن اشتباه او نبود، چون عامه آن را جایز می دانند.

صاحب جواهر می نویسد: ممکن است تبسم حضرت به جهت اشتباه او باشد، خصوصاً اینکه سؤال امام از تزویج نصرانیة بر مسلمة است که ظاهرش این است که جواز نکاح نصرانیه بر غیر مسلمة را مفروغ عنه گرفته اند (و گویا حسن بن جهم نظری بر خلاف نظر امام داشته و می خواسته با حرف خودش امام را تخطئه کند)

و لکن ظواهر حال قرینه بر خلاف آن است چون در ابتدا عرض می کند حرف من در مقابل شما چه ارزشی دارد و این حرف با تخطئه امام نمی سازد.

و حال بر فرض که امام کیفیت استدلال را هم امضاء نکرده باشند ولی حکم

ص:5212

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 655، ح 38188.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 655، ح 38189.

مسئله و اصل منهی بودن را تأیید فرموده اند چون وجهی برای سکوت و عدم بیان حکم واقعی نبوده است.

نتیجه اینکه: آیه وَ الْمُحْصَناتُ مسلماً منسوخ شده است اما تردید در اینکه ناسخ آن آیا آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ است که در بعضی روایات صحیحه آمده یا آیه لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ که در روایات دیگر آمده، همان طور که عرض شد این تردید مانع نمی شود که اصل حکم را بپذیریم هر چند امضای این قسمت استدلال را قطعی ندانیم.

دنباله روایات مسئله را ان شاء الله در جلسه آینده پی می گیریم.

«* و السلام *»

ص:5213

1382/7/29 سه شنبه درس شمارۀ (570) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی ادله دال بر حرمت نکاح با اهل کتاب پرداخته و ضمن نقل روایات مربوطه، آراء فقهاء را در این زمینه یادآور شده و وجه جمع بین روایات معارض را بیان خواهیم نمود.

***

روایات دال بر حرمت نکاح با کتابیات

روایت اول: موثقه حسن بن جهم چنانچه گذشت.

استدلال به موثقه حسن بن جهم بر جواز نکاح با کتابیه و جواب آن

موثقه حسن بن جهم: قال: قال لی أبو الحسن الرضا علیه السلام: یا ابا محمد ما تقول فی رجل تزوّج نصرانیة علی مسلمة الی قوله، لا یجوز تزویج النصرانیة علی مسلمة و لا غیر مسلمة قال: و لم؟

قلت: لقول الله عزّ و جلّ: وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ ، بقره / 221 قال: فما تقول فی هذه الآیة: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ ، مائده / 5 قلت: فقوله: وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ نسخت هذه الآیة فتبسم ثم سکت(1).

در بعضی از نسخ تهذیب و «لا علی غیر مسلمة»(2) با «علی» آمده است. لکن در استبصار و کافی «علی» نیامده و تعبیر «علی مسلمة و لا غیر مسلمة» آمده است.

ص:5214

1- (1) وسائل الشیعة 534/20، باب 1 من ابواب ما یحرم بالکفر، ج 1، حدیث 26274.

2- (2) جامع الاحادیث الشیعة، 655/25، باب 1 من ابواب مناکحة الکفار و...، حدیث 4، رقم 38189.

بعضی از دوستان بحث، می گفت: از تعبیر «و لا علی غیر مسلمة» استفاده می شود که تزویج به غیر مسلمة صحیح فرض شده است و صحت تزویج با غیر مسلمه در این روایت مفروغ عنه است. لکن جمع نصرانیه با مسلمه یا غیر مسلمه جایز نیست.

لکن این استدلال تمام نیست. توضیح اینکه در این عبارت دو احتمال هست.

احتمال اول: اینکه هر چند تزویج صحیح با غیر مسلمه در این روایت مفروغ عنه است، لکن این دلیل دلالت نمی کند که آن تزویج صحیح کدام تزویج است. آن مصداقی که ازدواج با او صحیح است در این روایت بیان نشده است. به بیان دیگر این کلام اطلاقی ندارد که نکاح همه اقسام زنان غیر مسلمه را تصحیح کند. ممکن است غیر مسلمه ای که نکاح با او جایز است نکاح استدامةً باشد نه نکاح ابتدایی، و یا نکاح به نحو متعه باشد یا به نحو اضطرار باشد و یا نکاح مستضعفه باشد چنانچه تجویز این اقسام بعداً می آید. پس این روایت گوید: اگر تزویج صحیحی بر غیر مسلمه واقع شد نمی تواند علاوه بر او با نصرانیه ازدواج کند اما تعیین صغری نمی کند که در چه مواردی عقد صحیح بر غیر مسلمه واقع می شود. پس در این روایت مفروغ عنه گرفته شده است که نکاح با غیر مسلمه فی الجمله صحیح است اما بالجمله دلالت بر جواز ندارد.

احتمال دوم: که هر چند این احتمال ابتداءً خلاف ظاهر است، لکن قرینه هست که این احتمال دوم مراد است و مخصوصاً اگر «علی» نباشد و نسخه «و لا غیر مسلمة» صحیح باشد با این احتمال دوم سازگارتر است و آن اینکه ظاهر ابتدائی این تعبیر که لا یجوز تزویج النصرانیة علی مسلمه و لا غیر مسلمه این است که تقابل بین تزویج با مسلمه و تزویج با غیر مسلمه به نحو تضاد است و لذا فرض جمع را می خواهد اشکال کند ولی می توان آن را حمل کرد بر تقابل به نحو تناقض و بنابراین می خواهد بگوید: اصلاً نکاح با نصرانیه جایز نیست چه بر مسلمه باشد و چه بر مسلمه نباشد.

ص:5215

بنابراین در این روایت مفروغ عنه گرفته نشده که ازدواج با غیر مسلمه و لو فی الجمله صحیح است و شاهد این احتمال دوم این است که در ذیل روایت که استشهاد و تعلیل به آیه وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ شده است نشان می دهد که موضوع بحث فرض جمع نیست. زیرا این آیه ناظر به فرض جمع نیست بلکه می گوید: نکاح با مشرکه فی حد نفسه حرام است.

بحث این موثقه قبلاً گذشت و گفتیم دلالت بر حرمت نکاح با اهل کتاب می کند به قرینه تبسم امام علیه السلام که نشانه تأیید است البته تأیید اصل حرمت نه تأیید استنباط حسن بن جهم از آیه. و اینکه تبسم حضرت را دلیل حرمت می گیریم، به این جهت که تبسم اماره استهزاء نیست و از لحن تعبیر هم معلوم می شود که حسن بن جهم نیز استهزاء استفاده نکرده است، و با توجه به اینکه عامه قائل به جواز نکاح هستند، اگر نظر امام علیه السلام هم جواز بود، بدون هیچ محذوری می توانست حسن بن جهم را تخطئه کند ولی حضرت تبسم نموده که نشان می دهد نکاح با نصرانیه را حرام می دانند.

روایت دوم: روایت دعائم الاسلام:

اشاره

عن علی علیه السلام انه قال: انما أحل الله نساء أهل الکتاب للمسلمین اذا کان فی نساء الاسلام قلّة فلمّا کثر المسلمات قال الله عزّ و جلّ: و لا تنکحوا المشرکات حتی یؤمنّ، بقره / 221 و قال: وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ ، ممتحنه / 10 و نهی رسول الله صلی الله علیه و آله ان یتزوج المسلم غیر المسلمة و هو یجد مسلمة و لا ینکح المشرک مسلمة(1)

از این روایت استفاده می شود که اصل أوّلی اقتضاء می کرد که ازدواج با کتابیة حرام باشد لکن چون در اوائل ظهور اسلام زنان مسلمه کم بودند. شارع مقدس ازدواج با کتابیات را به خاطر اضطرار تجویز کرد. بعداً که شرایط اضطرار برطرف شد و زنان مسلمه زیاد شدند آن تجویز موقت برداشته شد و بر اساس اصل اولی حکم به حرمت شد.

ص:5216

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة 656/25 و 655 باب 1 من ابواب مناکحة الکفار و أهل الکتاب و... حدیث 7، رقم 38190.

نقد فرمایش علامه طباطبائی در المیزان

از این روایت نقد فرمایش مرحوم آقای طباطبائی نیز معلوم می شود. ایشان می فرماید: لسان آیه اَلْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ ... مائده / 5، لسان امتنان و تخفیف و تسهیل است، پس قابل نسخ شدن با آیه لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ ، بقره / 221 و آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ ، ممتحنه / 10 نیست، بلکه این حکم حکم ثابتی است(1).

وجه مناقشه در این کلام این است که طبق این روایت جواز نکاح با کتابیات یک حکم اضطراری و موقتی است هر چند این حکم یک حکم امتنانی و تسهیلی است لکن این حکم مختص به حال اضطرار است و وقتی حالت اضطرار برداشته شد و زنان مسلمه زیاد شدند حکم به جواز نیز برداشته می شود. و نمی توان گفت: این حکم قابلیت نسخ ندارد. خود ادله نفی حرج و اضطرار نیز امتنانی است و به خاطر امتنان، اثم را بر می دارد. چنانچه خود قرآن کریم(2) هم حرج و سختی هایی که امت های پیشین داشته اند را از امت اسلامی به خاطر امتنان بر می دارد. بنابراین امتنانی بودن ملازمه ندارد با اینکه، حکم قابل نسخ و برداشتن نباشد.

فرمایش صاحب جواهر و نقد آن

صاحب جواهر قدس سرّه از تعبیر «الیوم» در آیه اَلْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ الی قوله: وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِینَ أُوتُوا الْکِتابَ مِنْ قَبْلِکُمْ ، مائده / 5 استفاده می کند که این آیه ناسخ آیات دال بر حرمت است(3).

لکن این استدلال تمام نیست. از الیوم استفاده می شود که این آیه ناسخ حرمت

ص:5217

1- (1) المیزان 205/5، ذیل مائده / 5، لاحظ المیزان 203/5 أیضاً.

2- (2) توضیح نگارنده: مراد آیه بقره / 286، و اعراف / 157 می باشد.

3- (3) جواهر الکلام 31/30.

است لکن دلالت نمی کند که ناسخ حرمتی است که اسلام آورده است. بلکه الیوم اشاره به این است که اسلام آن حرمت و منعی که در ادیان سابق بوده است را برداشته است. از اَلْیَوْمَ أُحِلَّ لَکُمُ الطَّیِّباتُ معلوم می شود که در ادیان سابق اصْر و سختی هایی بوده است و اسلام آن سختی ها را بر می دارد، بنابراین «الیوم» دلالت ندارد که این آیه بعد از آیات ناهیه (بقره / 221 و ممتحنه / 10) نازل شده باشد و آنها را نسخ کند بلکه دلالت می کند که فعلاً حرمت ازدواج با کتابیات برداشته شده است. هر چند در ادیان سابق در فرض اختلاف در مذهب ازدواج جایز نبوده است.

پس الیوم شاهد بر اینکه آیه مائده ناسخ آیات حرمت باشد نیست. البته برخی از متأخرین این احتمال را نیز داده اند که در عین حال که یک آیه ناسخ آیه دیگر است دوباره همین آیه نسخ، بعداً نسخ می شود. بله این احتمال هست ولی به هر حال سخن صاحب جواهر با هر دو احتمال مغایرت دارد.

صحیحه محمد بن مسلم: عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن نصاری العرب أ تؤکل ذبیحتهم فقال: کان علی بن الحسین علیه السلام ینهی عن ذبائحهم و صیدهم و مناکحتهم(1).

استشهاد حضرت به نهی امام سجاد علیه السلام اشاره ای است ضمنی به این مطلب که اهل سنت که قائل به حلیت شده اند، حضرت سجاد را به عنوان یکی از فقیه های معتبر قبول داشتند.

روایات تجویز در فرض خاص

روایات دیگری نیز مؤیّد حرمت است مثل روایاتی که در فرض اضطرار نکاح با کتابیات را جایز می شمارد یا در فرض متعه یا نکاح با کتابیه مستضعفه را جایز می شمارد چون مستضعفه درک چندانی ندارد و خطری برای شوهر از نظر اعتقادات محسوب نمی شود، بلکه ممکن است شوهر بتواند او را مستبصر کند. و

ص:5218

1- (1) جامع الاحادیث 656/25، باب 1 من ابواب مناکحة الکفار و اهل الکتاب و...، ح 8، رقم 38191.

این روایات متعدد و صحاح یا موثقات هستند و از آنها ممکن است استفاده کرد که در غیر این فروض ازدواج حرام است وگرنه اگر ازدواج مطلق حرام باشد اختصاص دادن تجویز به این فروض وجهی ندارد.

وجوه جمع بین روایات مجوّزه در فرض خاص

این روایات دال بر جواز در فرض خاص با هم معارض هستند و باید بین آنها جمع کرد. در جمع بین ادله چند جور ممکن است جمع شود.

مقدمةً می گوییم در علم اصول این مطلب مطرح است که اگر چند دلیل داشتیم که اطلاق بعضی از این ادله با مفهوم دیگری تعارض داشت آیا ما أخذ به اطلاق کنیم و رفع ید از مفهوم کنیم یا آنکه اخذ به مفهوم کنیم و رفع ید از اطلاق دیگری کنیم.

مثل اذا خفی الاذان فقصّر و اذا خفی الجدران فقصر در مقام هم، بعضی از روایات گوید:

نکاح با مستضعفه جایز است و از مفهوم آن استفاده می شود که نکاح با غیر مستضعفه حرام است چه اضطرار باشد و چه نباشد چه نکاح متعةً باشد و چه نباشد و این اطلاق در منطوق و مفهوم جاری است و دلیل دیگر گوید: نکاح در فرض اضطرار جایز است از مفهومش استفاده می شود که در غیر فرض اضطرار نکاح جایز نیست، چه مستضعفه باشد یا نباشد. همچنین چه متعه باشد یا نباشد.

بعضی از روایات گوید: متعةً جایز است، از مفهوم آن استفاده می شود که در غیر فرض متعه حرام است ضرورت باشد یا نباشد، مستضعفه باشد یا نباشد.

اما وجوه جمع:

وجه اول: اینکه بگوییم اصل تحریم است و جواز تنها در صورتی است که مجمع این عناوین باشد یعنی تنها نکاح مستضعفه در فرض اضطرار و متعةً جایز است اما سایر فروض همه حرام است. چنانچه در مثال اذان این طور جمع شود که اذا خفی الاذان و الجدران معاً فقصّر.

ص:5219

وجه دوم: اینکه بین دو عنوان از این عناوین جمع کنیم. فاضل مقداد در کنز العرفان و تنقیح(1) جمع بین متعه و ضرورت کرده و فرموده: اطلاق دلیلی که گوید متعةً جایز است و اطلاق دلیلی که گوید: ضرورةً جایز است را تقیید می کنیم و می گوییم: تنها در صورتی که متعةً باشد و ضرورت باشد نکاح جایز است وگرنه حرام است. اما تقیید دیگر که مستضعفه باشد را ایشان از آن رفع ید کرده است و شاید سند آن روایات را خدشه کرده است و مانند آن.

البته اگر جمع بین دو عنوان کردیم به دو نحو دیگر نیز می توان تقیید کرد. یکی اینکه متعه را به مستضعفه تقیید کنیم، دیگری اینکه مستضعفه را به ضرورت تقیید کنیم.

وجه سوم: اینکه اصلا تقیید نکنیم و بگوییم هر یک از این عناوین، عنوان مستقل در جواز هستند. و هر یک از این عناوین مخصص عمومات حرمت است. پس در سه فرض ضرورت، مستضعفه و متعه جواز هست. پس بین این سه عنوان به نحو «أو» جمع می کنیم.

این وجه سوم را جماعتی قائل شده اند - هر چند شاید از جواهر(2) استفاده شود که این وجه قائلی ندارد - از جمله این جماعت شیخ طوسی در تهذیب(3) و استبصار(4) است که هر سه عنوان را از موارد تحریم خارج می کند. همچنین علامه در تذکره(5) ، یحیی بن سعید در جامع(6) این سه عنوان را خارج کرده اند. البته یحیی بن سعید عبارتی دارد که به قرینه عبارات دیگر مرادش روشن می شود.

صاحب وسائل(7) نیز این سه عنوان را خارج می کند. و به نظر می رسد که اگر ادله تحریم را تمام دانستیم باید مطابق همین وجه سوم هر یک از این سه عنوان را

ص:5220

1- (1) کنز العرفان 199/2، طبع المکتبة المرتضویة التنقیح/

2- (2) جواهر الکلام 30.

3- (3) تهذیب الاحکام.

4- (4) الاستبصار.

5- (5) التذکرة.

6- (6) الجامع.

7- (7) وسائل الشیعة 540/20-533.

مستقلاً خارج کنیم، زیرا اگر مطابق وجه اول، منطوق هر یک از ادله را به مفهوم بقیه تقیید کنیم و در نتیجه بگوییم مجمع عناوین سه گانه از عمومات حرمت خارج شده نه هر یک از عناوین سه گانه، لازم می آید که افراد ظاهره را از تحت مطلقات خارج کنیم. چون فرد ظاهر نکاح، نکاح دائم است. حال اگر آن روایتی را که نکاح در حال ضرورت را تجویز می کند به متعه تقیید بزنیم فرد ظاهر نکاح که نکاح دائم است از تحت آن خارج می شود و یا آن روایتی که نکاح مستضعفه را تجویز می کند باید فرد ظاهر نکاح، که نکاح دائم است را شامل شود و نه اینکه به فرض متعه یا حال ضرورت مقید شود. وگرنه لازم می آید که مطلق را بر فرد نادر حمل کنیم. همچنین روایاتی که تمتع را جایز دانسته است اگر حمل بر صورت اضطرار یا مستضعفه کنیم لازم می آید که فرد ظاهر را خارج کنیم. پس باید بگوییم استثناء در موارد ثلاث ناظر به موارد متعارف است و موارد متعارف نکاح دائم و نکاح اختیاری نه اضطراری است. پس روایتی که صورت اضطرار را از عمومات حرمت استثناء کرده است از سایر جهات، موارد متعارف را در نظر گرفته است و روایتی که صورت انقطاع را استثناء کرده است از سایر جهات موارد متعارف را در نظر گرفته است چون استثناء اخراج ما لولاه لدخل است.

خلاصه اینکه، اگر به فرض در سایر موارد مجمع عناوین را قائل شویم که خارج شده است اما در مثل مقام به خاطر لزوم محذور، اخراج افراد ظاهره از تحت مطلق یا حمل مطلق بر فرد نادر باید بگوییم که هر یک از عناوین جداگانه خارج شده اند.

بنابراین، روایتی که گوید نکاح با مستضعفه جایز است یعنی اختیاراً و به صورت نکاح دائم هم جایز است. یا روایتی که گوید: در حال اضطرار نکاح جایز است یعنی با کتابیه ای که مستضعفه نباشد و از زن های متعارف اهل کتاب باشد. همچنین به نحو دوام، نکاح جایز است. و یا روایتی که گوید: نکاح متعه جایز است یعنی اختیاراً هم جایز است نه اینکه فقط اضطراراً جایز باشد و لازم نیست آن کتابیه مستضعفه

ص:5221

باشد بلکه کتابیات متعارفه را می تواند بگیرد.

پس مقتضای قاعده این است که همین وجه سوم را که چهار نفر از بزرگان هم قائل شده اند، اختیار بکنیم.

وجه جمع بین روایات مجوّزه به نحو مطلق و روایات محرمه به نحو مطلق

در مقابل روایات تحریم، روایات جواز بسیار زیاد است. در وجه جمع بین این دو طائفه صاحب حدائق و عده ای دیگر گفته اند که چون عامه، عموماً قائل به جواز نکاح کتابیه به نحو مطلق بلا فرق بین المستضعفة و غیرها و بلا فرق بین الضرورة و غیرها هستند (نکاح متعه را عامه قائل نیستند تا از این جهت هم حکم به اطلاق کنند پس قهراً دوام را قائل به جوازند) لذا، روایات جواز را حمل بر تقیه کرده و أخذ به روایات ناهیه می کنیم.

ما روایات جواز را می خوانیم تا ببینیم این وجه جمع صحیح است یا نه؟

صاحب جواهر فرموده: روایات کثیره ای منطوقاً یا مفهوماً، صراحةً یا ظهوراً دلالت بر جواز نکاح کتابیه می کند(1) و ما این روایات را بیش از مقداری که در جواهر هست جمع کردیم و طی امروز و فردا این روایات را با جمع بندی نهایی مطرح می کنیم.

روایات دال بر جواز نکاح با کتابیه در فرض اضطرار

روایت اول: روایت محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام است [که در سند آن اسماعیل بن مرّار است که به نظر ما اشکالی در او نیست. چون طریق کتاب کلینی به یونس به همین طریقی است که هر جا روایت می کند در طریقش اسماعیل بن مرّار

ص:5222

1- (1) جواهر الکلام 36/30، س 1.

است که ابراهیم بن هاشم از او این کتاب و روایات را نقل کرده است. پس معلوم می شود وی مورد اعتماد محدّثین بوده است. و این روایات نیز متعدد است و یک یا دو روایت نیست].

قال: لا ینبغی للمسلم ان یتزوج یهودیة و لا نصرانیة و هو یجد مسلمة حرّة أو أمة(1).

لا ینبغی چنانچه قبلاً بارها گفته ایم به معنای تحریم است. پس از این روایت استفاده می شود که عند عدم الوجدان نکاح جایز است.

روایت دوم: عن یونس عنهم علیهم السلام

قال: لا ینبغی للمسلم الموسی ان یتزوج الامة الا ان لا یجد حرّة فکذلک لا ینبغی له ان یتزوج امرأة من اهل الکتاب الّا فی حال الضرورة حیث لا یجد مسلمة حرّة و لا أمة(2).

روایت سوم: روایت دعائم الاسلام:

نهی رسول الله صلی الله علیه و آله ان یتزوج المسلم غیر المسلمة و هو یجد مسلمة و لا ینکح المشرک مسلمة الحدیث(3).

روایت چهارم: مرسله ابن ابی عمیر که ما آن را صحیحه می دانیم

عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام [در آخر حدیث چنین آمده است] و لا ینبغی للمسلم ان یتزوج یهودیة و لا نصرانیة و هو یجد مسلمة حرة أو أمة(4).

روایات دال بر جواز نکاح کتابیه در فرض متعه

اشاره

(5)

روایت اول: مرسله حسن بن علی بن فضال

[که قائلین به اصحاب اجماع این روایت را معتبر می دانند] الحسن بن علی بن فضال عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

ص:5223

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة 657/25، باب 1 من ابواب مناکحة الکفار و...، حدیث 14، رقم 38197، لاحظ وسائل الشیعة 536/20، باب 2 من ابواب یحرم بالکفر، ح 2.

2- (2) المصدر، حدیث 15، رقم 38198 لاحظ وسائل الشیعة 536/20، ح 3، أیضاً.

3- (3) المصدر / 663، باب 3، حدیث 6، رقم 38218.

4- (4) المصدر / 664، باب 3، حدیث 8، رقم 38220.

5- (5) تذکر: چند روایت از این روایات را جامع الاحادیث متأسفانه در جای خودش ذکر نکرده و یکی از این روایات را اصلاً ذکر نکرده است (استاد دام ظله).

لا بأس ان یتمتع الرجل بالیهودیة و النصرانیة و عنده حرّة(1).

بنابراین به طریق اولی اگر امة در اختیارش باشد اشکالی ندارد.

روایت دوم: روایت زرارة

[که در سند آن محمد بن سنان است که به نظر ما اشکالی از این جهت نیست] قال: سمعته یقول: لا بأس بان یتزوج الیهودیة و النصرانیة متعة و عنده امرأة(2).

روایت سوم: روایت حسن تفلیسی:

قال: سألت الرضا علیه السلام أ یتمتع من الیهودیة و النصرانیة قال: تمتع من الحرّة المؤمنة أحبّ الیّ و هی اعظم حرمة منهما(3).

ظاهر این روایت یا کراهت ازدواج با یهودیه و نصرانیه است یا استحباب ازدواج با مؤمنه است.

اما دو روایت دیگر که در جامع الاحادیث نیامده، اما در وسائل آمده است چنین است.

روایت چهارم: روایت محمد بن سنان

عن الرضا علیه السلام [که ما این روایت را معتبر می دانیم و از جهت محمد بن سنان اشکال نمی کنیم] قال: سألته عن نکاح الیهودیة و النصرانیة فقال لا بأس فقلت: فمجوسیة؟ فقال: لا بأس به یعنی متعة(4).

این عبارت «یعنی متعةً» ممکن است به همه برگردد و قدر متیقن آن این است که ازدواج متعه نسبت به همه اجازه داده می شود.

روایت پنجم: صحیحه اسماعیل بن سعد الأشعری:

قال: سألته عن الرجل یتمتع عن الیهودیة و النصرانیة قال: لا أری بذلک بأساً قال: قلت: بالمجوسیة قال: اما المجوسیة فلا(5)

ص:5224

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة 659/25، باب 1 من ابواب مناکحة الکفار و...، ح 22، رقم 38205، وسائل الشیعة 540/20، باب 4 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 1، رقم 26288.

2- (2) جامع الاحادیث، مصدر متقدم، ح 23، رقم 38206؛ وسائل الشیعة، مصدر متقدم، ح 2، رقم 26289.

3- (3) جامع الاحادیث، مصدر متقدم، ح 24، رقم 38207؛ وسائل الشیعة، مصدر متقدم، ح 3، رقم 26290.

4- (4) وسائل الشیعة 20 /.

5- (5) وسائل الشیعة 20 / تذکر: این روایت أخیر را در جامع الاحادیث در باب متعه آورده است. (استاد دام ظله)

روایت دال بر جواز نکاح بُله از کتابیات

روایتی که دلالت بر جواز نکاح بُله از کتابیات می کند روایتی است که در سندش معلی بن محمد است و ما در او اشکال نمی کنیم.

عن زرارة بن اعین قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن نکاح الیهودیة و النصرانیة فقال: لا یصلح للمسلم ان ینکح یهودیة و لا نصرانیة و انما یحلّ له منهن نکاح البُله(1).

این روایات روایاتی است که عناوین ثلاثه را تجویز کرده است. و گفتیم که قائلین به تحریم روایات مجوزه را حمل بر تقیه کرده اند.

استدلال صاحب جواهر به برخی از روایات بر جواز به نحو اطلاق و نقد آن

صاحب جواهر حتی به روایاتی استدلال می کند که بالمفهوم دلالت بر جواز می کند کلّ این روایات ده، دوازده روایت است که برخی از آنها گوید: جمعاً نکاح ممنوع است و نمی تواند کافره را علی مسلمة بگیرد.

صاحب جواهر به این روایات معتبر که صحاح و غیر صحاح است استدلال می کند بر اینکه معلوم می شود که نکاح با کتابیات ذاتاً جایز است، لکن جمعاً اشکال دارد(2). این روایات را بعداً می خوانیم. اکثر این روایات قابل استدلال نیست. زیرا عقد سلبی این روایات که گوید ازدواج جمعاً جایز نیست اطلاق دارد اما عقد ایجابی و مفهوم قضیه اطلاق ندارد، چون این روایات در مقام بیان از این جهت نیست. از این رو شاید در فرض عدم جمع، شرایطی باشد مثلاً شرطش متعه باشد یا فرض اضطرار باشد یا تفصیلی در مسئله باشد.

ص:5225

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة 659/25، باب 1 من ابواب مناکحة الکفار و...، ح 21، رقم 38204؛ وسائل الشیعة 539/20-538 باب 3 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 1، رقم 26285.

2- (2) جواهر الکلام 39/30-36.

ما در موارد کثیری گفته ایم چنانچه مرحوم آقای بروجردی و آقای خویی(1) نیز فرموده اند که اگر قیودی برای حکمی ذکر شد استفاده می شود که حکم روی ذات علی وجه الاطلاق نرفته است. اگر گفتند عالم عادل باید احترام شود از آن استفاده می شود که عدالت خصوصیتی داشته و حکم روی مطلق عالم نرفته است اما نمی توان أخذ به مفهوم قضیه کرد و گفت: عالم غیر عادل وجوب احترام ندارد زیرا شاید در مسئله تفصیل باشد و مثلاً عالم هاشمی و لو عادل نیست وجوب احترام داشته باشد. بلکه تنها از قید استفاده می شود که حکم روی طبیعت عالم نرفته است وگرنه ذکر قید عادل لغو می شود.

پس استدلال صاحب جواهر به این موارد تمام نیست، لکن روایات مجوزه، کثیر است و در بین آنها روایاتی است که صریح در جواز است که فردا این روایات را بررسی می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5226

1- (1) محاضرات فی اصول الفقه 135/5-133، للمحقق محمد اسحاق الفیّاض.

1382/7/30 چهارشنبه درس شمارۀ (571) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، روایات دالّ بر جواز نکاح با کتابیّه مورد بحث و بررسی قرار گرفته و وجه جمع بین این روایات و ادله ناهیه را بازگو کرده و نهایتاً نظر نهایی استاد - مد ظله - بیان خواهد گردید.

***

جواز نکاح با کتابیه متعةً یا ضرورةً و مانند آن حتی علی القول به حرمت نکاح دائم با کتابیّه

اشاره

ما حتی اگر قائل به حرمت ازدواج با کتابیه شویم مواردی را باید استثنا کنیم و قائل به جواز آن موارد حتی علی القول بالحرمة شویم. آن موارد یکی ازدواج با اهل کتاب متعةً است. دیگری ازدواج با آنها در فرض ضرورت است و سوم ازدواج با کتابیه مستضعفه است. و اینکه برخی از فقهاء که قائل به حرمت می باشند فتوای به حرمت علی وجه الاطلاق داده اند به نظر می رسد وجهی نداشته باشد.

مرحوم صاحب حدائق قائل به حرمت ازدواج با کتابیه علی وجه الاطلاق است.

لکن خود ایشان درباره نکاح با مجوس می گوید: «ازدواج با آنها متعةً و به نحو ملک یمین جایز است(1)».

اشکالی که به نظر می رسد این است که اگر ازدواج با مجوسیه به نحو متعه و

ص:5227

1- (1) - الحدائق الناضرة.

ملک یمین جایز باشد به طریق اولی ازدواج با کتابیه متعةً و به ملک یمین باید جایز باشد با اینکه ایشان قائل به حرمت علی وجه الاطلاق است. از این رو به نظر می رسد در عبارت کتاب حدائق سقطی رخ داده باشد، زیرا مجوس ملحق به اهل کتاب است و نمی شود جواز در فرع الحاقی باشد اما در اصل نباشد.

دلیل جواز نکاح با کتابیه متعةً

دلیل خاص بر جواز نکاح با کتابیه متعةً روایات(1) مسئله است و این روایات معارض ندارد. زیرا آنچه توهّم معارض بودن آن با روایات جواز تمتع از کتابیه است، عمومات منع است که ظهورش در عموم محل تأمل است. زیرا برخی از آیات مورد استدلال بر نهی مشتمل بر کلمه نکاح است که ظهور در نکاح دائم دارد و احکامی که در قرآن کریم برای نکاح و تزویج آمده است ناظر به نکاح دائم است. در بعضی از روایات متعه مقابل نکاح قرار داده شده است. پس متعه فرد خفّی از نکاح است و نمی توان به اطلاق نکاح تمسک کرد و آن را شامل متعه نیز دانست، بلکه مطلق به فرد شایع و متعارف منصرف است پس نکاح منصرف به نکاح دائم است لذا ادله مانعه علی فرض تمامیت دلالت آنها، شامل متعه نمی شود. زیرا اطلاق ادله مانعه اطلاق ضعیفی است و در حدّ ظهور نیست. به علاوه اینکه اگر ادله مانعه را تمام بدانیم با وجود ادله جواز تمتع به کتابیه، این عمومات و اطلاقات مانعه تخصیص یا تقیید می خورد و نتیجه جمع بین ادله جواز تمتع به کتابیه است.

و اما استدلال به آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ ، ممتحنه / 10، علاوه بر جواب بالا یک جواب دیگری دارد که جواب ذوقی است و این جواب محتاج مقدمه ای است و آن اینکه وقتی مقام عصمت برای عده خاصی مثلا چهارده معصوم اثبات می شود، مراد از عصمت، حالتی است که انسان را از ارتکاب منکرات بازمی دارد لکن نه

ص:5228

1- (1) - نگارنده: برخی از این روایات در جواهر الکلام 38/30 آمده است.

بازدارندگی موقت، بلکه بازدارندگی مستدام وگرنه همه افراد بازدارندگی موقت از ارتکاب گناه را دارا هستند. عصمت بازدارندگی در همه ازمنه و حالات است. در آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ نیز که تعبیر عصمت آمده است، عصمت از آلودگی جنسی با نکاح دائم است نه با مطلق نکاح اعم از دائم و انقطاعی، چون گذشت که عصمت در غیر باب نکاح، عصمت به نحو استدامه و دوام است نه به صورت موقت. پس این آیه نیز به فرض تمامیت دلالت آن، بر حرمت نکاح دائم با کتابیه، شامل ازدواج تمتّعی نمی شود، البته به نظر ما اصل دلالت این آیه بر نهی ازدواج با کفار به نحو دوام تمام است. در روایت نیز استدلال به این آیه شده بود.

آیه لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ ، بقره / 221 نیز که مشتمل بر نکاح است و کلمه نکاح شامل متعه نمی شود چنانچه گذشت. بنابراین، موثقه ابن جهم که مشتمل بر استدلال به این آیه و تقریر امام علیه السلام است تنها حکم دوام از آن استفاده می شود. اما آیه وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ الی آخر الآیة، نساء / 25، این آیه هم مشتمل بر کلمه نکاح است و ناظر به نکاح دائم است.

پس ادله ناهیه اولاً شامل متعه نمی شود و به فرض شمول، قابل تخصیص به روایات مجوزه است. به علاوه که شهرت قریب به اتفاق بر جواز قائم است و ادّعای اجماع بر جواز تمتع به کتابیه نیز زیاد شده است. از این رو، تمتع به کتابیه بلا اشکال جایز است. بله تمتع طویل المدت مثل تمتع صدساله که اکنون در افغانستان مرسوم است، اینها حکم دائم را دارد همان طور که در نکاح دائم ممکن است شخص یک ساعت بعد از ازدواج، طلاق بدهد و عنوان عصمت صدق نکند وگرنه به حسب نوع، در متعه عصمت نیست و اطلاق نکاح معلوم نیست همان طور که به حسب نوع، در نکاح دائم، عصمت هست و نکاح اطلاق می شود پس تسمیه به عصمت در باب نکاح دائم به لحاظ نوع موارد است.

ص:5229

بررسی روایات مجوّزه ازدواج با اهل کتاب و لو دواماً

اشاره

روایات جواز متعدد است و صاحب حدائق و بعضی دیگر این روایات را از باب موافقت با عامه حمل بر تقیه کرده اند لکن باید ببینیم این حمل صحیح است یا نه؟

روایت اول و دوم: این دو روایت یکی صحیح السند و دیگری ضعیف السند به واسطه ارسال است و مضمون این دو روایت نسبت به مطلوب ما متحد است لکن در جهت دیگری که خارج از بحث ماست اختلافی دارند که آن جهت نیز قابل توجیه است که به آن اشاره می کنیم.

روایت اول: روایت منصور بن حازم:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن صالح بن سعید عن بعض اصحابنا عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوّج ذمیة علی مسلمة و لم یستأمرها قال: یفرّق بینهما قال: قلت: فعلیه أدب؟ قال: نعم اثنا عشر سوطاً و نصف، ثُمن حدّ الزانی و هو صاغر قلت: فان رضیت المرأة الحرّة المسلمة بفعله بعد ما کان فَعَل؟ قال: لا یضرب و لا یفرّق بینهما یبقیان علی النکاح الاوّل(1).

این روایت مرسله است. و مراد از أدب در روایت تعزیز است. و مراد از حدّ زانی همان صد ضربه شلاق است که 18 [یک هشتم] آن، دوازده و نیم ضربه می شود. و مراد از استیمار اجازه گرفتن از همسر سابق که مسلمه است می باشد.

روایت دوم: صحیحه هشام بن سالم:

عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوّج ذمیّة علی مسلمة قال یفرّق بینهما و یضرب ثُمن حدّ الزانی اثنا عشر سوطاً و نصفاً فان رضیت المسلمة ضُرِب ثُمن الحدّ و لم یفرّق بینهما قلت: کیف یضرب النصف قال: یؤخذ السوط بالنصف فیضرب به(2).

راوی سؤال می کند که نصف ضربه را چگونه می زنند؟ می فرماید: تازیانه را از وسط می گیرند و می زنند. [از این رو نصف به حساب می آید، زیرا از شدّت آن کاسته

ص:5230

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب الحدود و الدیات، باب 49 من ابواب حدّ الزنا، حدیث 1 و أشار الیها فی وسائل الشیعة، ج 20 / کتاب النکاح، باب 7 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه ذیل حدیث 4.

2- (2) - وسائل الشیعة کتاب النکاح، باب 7 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 4.

می شود].

این دو روایت هر دو نکاح را در فرض استیمار یا رضایت بعدی تصحیح می کند لکن نکاح ذمیه بر مسلمه جمعاً، بدون رضایت مسلمه جایز نیست و مطلوب را ثابت می کند لکن در این جهت اختلاف دارند که روایت اول گوید: «لا یضرب و لا یفرّق بینهما» اما روایت دوم گوید: «ضُرب و لم یفرّق بینهما».

لکن احتمال دارد معنای روایت اوّل چنین باشد: «لا، یضرب و لا یفرّق بینهما» به این معنا که بعد از حرف «لا» یک ویرگول قرار گیرد که معنا چنین است نه، بین آن دو تفریق نمی شود لکن مرد تعزیر می شود(1).

حال آیا می شود این روایت را حمل بر تقیه کرد؟

من به کتب عامه مراجعه کردم قائلی که بین فرض جمع و فرض افراد تفصیل داده باشد پیدا نکردم، بنابراین تفصیل مذکور در این روایت را نمی توان از باب تقیه دانست.

روایت سوم: صحیحه عبد الله بن سنان

عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سأله أبی قرأنا أسمع - عن نکاح الیهودیة و النصرانیة فقال: نکاحهما أحب الی من نکاح الناصبیّة و ما أحبّ للرجل المسلم ان یتزوّج الیهودیّة و لا النصرانیة مخافة ان یتهوّد وُلده أو یتنصروا(2).

صدر روایت که مشتمل بر تعبیر «أحبّ الی من نکاح الناصبیة» است دالّ بر جواز نیست، زیرا نکاح ناصبیّه جایز نیست حتی در فرض اضطرار، بنابراین، ممکن است صدر روایت نکاح یهودیه و نصرانیه را در فرض اضطرار تجویز می کند، از این رو تعبیر أحبّ آمده است.

ص:5231

1- (1) - نگارنده گوید: بنابراین جمله «یضرب» بین «لا» و «لا یفرق بینهما» جمله معترضه است. و نظیر این استعمال در قرآن کریم آمده است: قال تعالی: فَلا وَ رَبِّکَ لا یُؤْمِنُونَ حَتّی یُحَکِّمُوکَ فِیما شَجَرَ بَیْنَهُمْ نساء / 65 که جمله قسم [وَ رَبِّکَ] جمله معترضه است و معنای آیه چنین است: هرگز و هرگز [قسم به پروردگارت] مؤمن به حساب نمی آیند مگر آنکه تو را در اختلافات خود حکم قرار دهند.

2- (2) - ذکر صدره فی الوسائل، باب 10 من ابواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 10 و ذیله فی الباب 1 منها، الحدیث 5.

لکن ذیل روایت که مشتمل بر فقره «ما احبّ» است جواز نکاح با کراهت را ثابت می کند چون خوشم نمی آید تنها کراهت را می رساند.

روایت چهارم: صحیحه ابی بصیر

عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال: تزوّج الیهودیة أفضل او قال: خیر من ان تزوّج الناصبیّ و النّاصبیة(1)

بررسی سند روایت:

به نظر ما این روایت صحیحه است و لو علی بن أبی حمزه در سند آن است زیرا ابن ابی عمیر این روایت را در زمان استقامت علی بن ابی حمزه أخذ کرده است از این رو این گونه روایات را ما صحیحه می دانیم [چنانچه مکرراً گفته ایم].

بررسی دلالت روایت:

این روایت با صدر و روایت متقدم هماهنگ است، بنابراین، استدلال به این روایت نمی توان کرد زیرا گفتیم که ممکن است خیریّت به خاطر این است که نکاح ناصبیّه در حال اضطرار نیز جایز نیست اما نکاح یهودیة و نصرانیه در حال اضطرار جایز است. حتی در این روایت ناصبی نیز ذکر شده است.

بله روایت قبلی ذیلی داشت که به ذیل آن اشاره کردیم ولی این روایت آن ذیل را ندارد.

روایت پنجم: صحیحه معاویة بن وهب

و غیره من اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل المؤمن یتزوّج النصرانیة و الیهودیة قال: اذا أصاب المسلمة فما یصنع بالیهودیة و النصرانیة؟ فقلت: یکون له فیها الهوی فقال: ان فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و اعلم أن علیه فی دینه فی تزویجه ایّاها غضاضة(2).

مراد از غضاضت، ذلت و منقصت است.

صاحب جواهر، دلالت این روایت را خیلی واضح دانسته است، ولی ما در دلالت این روایت تأمل داریم. صاحب جواهر به این روایت استدلال کرده بر کراهت

ص:5232

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 10 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 11.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 2 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث

تزویج با یهودیة و نصرانیة اختیاراً حتی در صورتی که دسترسی به مسلمه باشد(1).

لکن به نظر می رسد روایت چنین دلالتی ندارد. چون کلمه «هوی» دو معنا دارد یکی «میل» و معلوم است کسی که ازدواج با کتابیه می کند تمایل به او دارد، لکن این معنا با سؤال و جواب مذکور در روایت تناسب ندارد. چون حضرت سؤال می کند که داعی و انگیزه او چیست؟ راوی جواب می دهد که چون خوشش می آید و تمایل دارد. این جواب، توضیح واضحات است و با سؤال تناسب ندارد.

معنای دیگر «هوی» که در کتب لغت هم آمده است عشق و شدت علاقه است.

«هوی» به این معنا با سؤال تناسب دارد و در این صورت روایت مختص به فرض ضرورت می شود. پس حضرت می فرماید: اگر عاشق شده است و تحمل ندارد پس زن را از شرب خمر و خوردن گوشت خوک منع کند. پس روایت ناظر به فرض اضطرار است زیرا ما احتمال دوم را در معنای «هوی» استظهار کردیم. اما اگر روایت محتمل الوجهین نیز باشد و مردد بین دو معنا باشد بازهم استدلال به روایت بر جواز در حال اختیار نمی توان کرد زیرا روایت در این فرض مجمل است.

روایت ششم: روایت نعمانی است

که قبلاً گذشت و دلالت می کند که آیه مائده / 5 یک قسمت آیه بقره / 221 را نسخ کرده است و ازدواج با کتابیه را تجویز کرده است لکن ازدواج مسلمه با مشرکین به حرمت خود باقی است(2).

لکن این روایت از نظر سند ضعیف است و قابل استدلال نیست.

روایت هفتم: موثقه ابی مریم الانصاری

عن ابی جعفر علیه السلام سألته عن طعام اهل الکتاب و نکاحهم حلال هو؟ فقال: نعم قد کانت تحت طلحة یهودیة(3).

این روایت به خاطر وجود طاطری در سند موثقه است.

روایت هشتم: موثقه محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن نکاح الیهودیة و

ص:5233

1- (1) - جواهر الکلام، 36/30.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 2 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 6.

3- (3) - وسائل الشیعة، باب 5 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 3.

النصرانیة فقال: لا بأس به أما علمت انه کانت تحت طلحة بن عبید الله یهودیة علی عهد النبی صلی الله علیه و آله، این روایت نیز به خاطر وجود طاطری در سند موثقه است.

بررسی دلالت این دو روایت:

مجرد عمل طلحه بما هو حجت نیست لکن اینکه در عهد پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله طلحه چنین زنی بگیرد معلوم می شود که با توافق پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله بوده است.

و حضرت هم استدلال به فعل او که مورد امضای پیامبر است نموده اند. حمل این روایت بر تقیه بسیار مستبعد است چون تقیه یک حکم اضطراری است و در روایت، امام علیه السلام به مجرد لا بأس اکتفا نکرده اند بلکه به فعل طلحه استشهاد کرده اند.

اگر حضرت در شرایط تقیه بودند أصل حکم به جواز را بیان می کردند. و استشهاد به فعل طلحه نمی کردند.

یک حکم تقیه ای را بیان کردن و برای آن یک دروغی را جعل کردن معنا ندارد، با یک قضیه دروغین نمی شود تقیه کرد(1).

اما اینکه این دو روایت را حمل بر استدامه کنیم و بگوییم طلحه در حال شرک با این کتابیه ازدواج کرده است و سپس بعد از آنکه طلحه اسلام آورده است ازدواج او ابقاء شده است. این خلاف ظاهر روایت است. سؤال در روایت از نکاح ابتدایی است پس استشهاد به فعل طلحه نیز باید استشهاد به نکاح ابتدایی باشد. بله در کتب تاریخ و کتب عامه آمده است که طلحه و عمر و چند نفر دیگر بعد از آنکه اسلام آوردند زنان آنها به حالت شرک باقی ماندند، لکن همان طور که گذشت این دو روایت ناظر به نکاح ابتدایی است.

روایت نهم:

در روایات آمده است که در زمان حضرت علی علیه السلام عده ای از موالی - که مراد عَجَم ها هستند - خدمت حضرت رفتند و عرض کردند: این عرب ها

ص:5234

1- (1) - نگارنده گوید: قضیه طلحه یا راست است و یا دروغ. اگر راست باشد، طلحه از چه کسی تقیه می کرده که با یهودیه ازدواج کرده است. و اگر دروغ باشد، حضرت چگونه با یک قضیه دروغین تقیه کرده اند.

[مقصود عمر و اطرافیان او هستند در روایت نام آنها صریحاً برده نشده است] عطایا و بیت المال را به ما نمی دهند با آنکه روش پیامبر این بود که بین عرب و عجم فرق نمی گذاشت و به سلمان فارسی و بلال حبشی و صهیب به طور یکسان از بیت المال عطا می کرد. ولی اینها ما را به کار وامی دارند و از ما استفاده می کنند اما هنگام تقسیم بیت المال سهم ما را نمی دهند. حضرت رفتند و با آنها در مورد تقسیم بیت المال و عطایا صحبت کردند ولی آنها با داد و فریاد بازهم ممانعت کردند. حضرت با حالت ناراحتی برگشتند و فرمودند: اینها با شما معامله یهود و نصاری می کنند. از یهود و نصاری دختر می گیرند ولی خودشان به آنها دختر نمی دهند. با شما نیز این گونه رفتار می کنند. شما عطایای اینها را رها کنید و با کار کردن امر معاش خود را اداره کنید.

از این قضیه استفاده می شود که حضرت علی علیه السلام نکاح با یهودیه و نصرانیه را صحیح می دانسته اند.

روایت دهم: خبر حفص بن غیاث

قال: کتب الیّ بعض اخوانی أن أسأل أبا عبد الله علیه السلام عن مسائل فسألته عن الاسیر هل له ان یتزوّج فی دار الحرب؟ فقال: أکره ذلک فان فعل فی بلاد الروم فلیس هو بحرام و هو نکاح و أما فی الترک و الدیلم و الخزر فلا یحل له ذلک(1).

در بلاد روم چون اهل کتاب زندگی می کنند ازدواج با آنها تجویز شده است. اما در بلاد دیلم و ترک و خزر که مشرک و بت پرست بوده اند ازدواج جایز نیست پس این روایت نیز ازدواج با کتابیه را تجویز می کند.

روایت یازدهم: صحیحه ابی بصیر

عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل له امرأة نصرانیة له ان یتزوج علیها یهودیة؟ فقال: ان أهل الکتاب ممالیک للامام و ذلک موسع منا علیکم خاصة فلا بأس ان یتزوج.

سؤال از نکاح ابتدایی است هر چند آن زن نصرانیه ممکن است نکاح او

ص:5235

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 2 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 4.

استدامة باشد چون تعیین نشده که آن نصرانیه ای که فرض صحت نکاح او شده آیا به عنوان استدامه نکاح او صحیح است یا به عنوان احداث و نکاح ابتدایی، ولی سؤال از ازدواج ابتدایی با یهودیّه همراه با زن نصرانیه است و حضرت می فرماید:

اشکال ندارد و سپس تعلیل می کند به اینکه اینها مملوک امام هستند.

سپس روایت ذیلی دارد و آن اینکه راوی گوید: قلت: فانه یتزوج علیها امة یعنی بعد از آنکه نصرانیه را دارد و با یهودیه هم ازدواج کرده است می خواهد با یک أمه هم ازدواج کند. قال: لا یصلح له ان یتزوج ثلاث إماء، حضرت می فرماید: نه زیرا حرّ نمی تواند با سه أمه ازدواج کند چون آن دو کتابیه به منزله أمه و مملوکه امام علیه السلام هستند پس اگر بخواهد با داشتن آن دو کتابیه، یک امه هم بگیرد لازم می آید که سه امه گرفته باشد و این جایز نیست.

«فان تزوج علیها حرة مسلمة و لم تعلم أن له امرأة نصرانیة و یهودیة، ثم دخل بها فان لها ما أخذت من المهر فان شاءت ان تقیم بعد معه أقامت و ان شاءت ان تذهب الی أهلها ذهبت».

پس اگر با زن مسلمانی ازدواج کرد و آن زن مسلمه نمی دانست که این مرد زن یهودیه و نصرانیه دارد و دخول هم شده بود، زن مهریه خودش را طلبکار است و سپس اگر خواست در کنار این مرد می ماند وگرنه می تواند به نزد اهلش بر گردد. به مفاد این روایت، فقهاء فتوا داده اند.

«و اذا حاضنت ثلاث حیض او مرّت ثلاثة أشهر حلّت للازواج» پس اگر این زن نخواست نزد آن مرد بماند باید عده نگه دارد و سه حیض یا سه ماه که گذشت [سه حیض برای زنی که حیض می شود و سه ماه برای آنکه لا تحیض و هی فی سن من تحیض]

«قلت: فان طلق علیها الیهودیة و النصرانیة قبل ان تنقضی عدة المسلمة له علیها سبیل أن یردّها الی منزله قل نعم(1)» اگر مرد آن دو کتابیه را طلاق داد و هنوز عده زن مسلم تمام

ص:5236

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 8 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 1.

نشده است، می تواند او را به خانه خود برگرداند زیرا چه بسا زن راضی است که نزد مرد بماند اما مبنی بر اینکه زن کتابیه نداشته باشد. پس جدا شدن زن از این باب نیست که اصلاً این مرد را نمی خواهد، بلکه می خواهد ببیند مرد چه تصمیمی می گیرد، اگر کتابیه را رها کرد برگردد وگرنه جدا شود. اما اینکه اهل کتاب ممالیک للامام این مطلب مورد فتوای عده ای از فقهاست.

از قدماء، شیخ صدوق و شیخ مفید راجع به اینکه آیا به موی سر کتابیات می شود نگاه کرد بر اساس روایاتی که دلالت دارد بر اینکه اهل کتاب مملوک امام هستند فتوا به جواز داده اند. این روایات مخالف عامه است و هیچ یک از عامه این مطلب را قائل نیستند.

روایت دوازدهم: روایت دعائم الاسلام

عن ابی جعفر علیه السلام که مضمونش با روایت قبل یکی است(1).

این روایت نیز همین مضمون را دارد.

بررسی نهایی ادله و روایات دال بر جواز نکاح با کتابیات

اینها روایات مسئله است. از مجموع این روایات اولاً: اطمینان حاصل می شود که روایات تحلیل و تجویز از معصومین علیهم السلام صادر شده است.

و ثانیاً: این روایات را به ازدواج موقت و متعه نمی توان حمل کرد و این حمل بسیار بعید است، چون متعه فرد خفی است، پس این روایات همان ازدواج دائم را تجویز می کند.

و ثالثاً: حمل بر تقیه یا بر صورت اضطرار یا بر صورت استدامه نیز بعید است

ص:5237

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 533/20، باب 5 من ابواب مناکحة الکفار و اهل الکتاب و...، حدیث 2، حدیث رقم 1789، طبع قدیم.

چنانچه گذشت.

و رابعاً: مقتضای جمع بین ادله این است که اگر آیات ناهیه مثل لا تمسکوا بعصم الکوافر، ممتحنه / 10، و لا تنکحوا المشرکات، بقره / 221، شامل کتابیات بشود این آیات یا تخصیص خورده است و یا آنکه نهی در این آیات اعم از تنزیه و تحریم است و مناسب است که مسلمان با زنان کتابیّه ازدواج نکند و اما روایاتی که گوید: آیه مائده / 5 ازدواج با کتابیات را حلال کرده است. و ناسخ آیات ناهیه است مراد از نسخ، نسخ حکم تنزیهی است یعنی با آمدن آیه مائده، کراهتی که از آیات ناهیه استفاده می شود نیز برداشته شده است و این هم نوعی نسخ است لکن نسخ حکم تنزیهی است نه نسخ حکم تحریمی و الزامی. بنابراین ازدواج با کتابیات به نحو مطلق اعم از ازدواج موقت و دائم جایز است.

خامساً: قول به جواز مطلق، شذوذ ندارد و طبق این قول شیخ مفید فتوا داده است، همچنین علی بن بابویه که فتوای او را از کتابش نقل می کنند فتوا داده است، پسرش شیخ صدوق نیز قائل به جواز است.

نعمانی نیز که در شرح آیه فقط یک روایت نقل کرده است نیز کلامش خالی از ظهور نیست در اینکه به جواز فتوا داده است، زیرا از میان آن همه روایت، این روایت جواز را اختیار کرده است که نشان می دهد قائل به جواز بوده است. اصلا قدماء مطلبی را که در مورد فتوایشان نبوده است نقل نمی کرده اند چه رسد به اینکه از میان روایات اقتصار بر نقل یک روایت کنند. پس فتوای نعمانی نیز جواز بوده است. ابن ابی عقیل نیز قائل به جواز است. ابن جنید نیز عبارتی دارد که شهید اول از عبارت او استظهار کرده که وی قائل به جواز علی کراهیة بوده است. برداشت ما نیز از عبارت او همین است نه اینکه کلامش ناظر به فرض اضطرار باشد بلکه در فرض اختیار قائل به جواز است. اینها همه از قدماء اصحاب قائل به جواز شده اند.

از میان متأخرین هم هشت نفر قائل به جوازند. شهید ثانی، صاحب مدارک، صاحب کفایه، کاشف اللثام، مجلسی اول، مجلسی ثانی، مرحوم فیض و صاحب

ص:5238

جواهر قائل به جوازند. خلاصه عده معتنابهی قائل به جوازند و قول به جواز، قول شاذّ و فقه جدید نیست.

و سادساً: مقتضای جمع بین ادله فی الجمله همان است که صاحب جواهر فرموده است لکن صاحب جواهر در همه اقسام، ازدواج با اهل کتاب را مکروه می داند منتها به مراتب کراهت در شدت و ضعف قائل است(1). ولی به نظر ما دلیلی بر کراهت متعه نداریم. در مستضعفه نیز دلیل بر کراهت نداریم. در فرض اضطرار نیز دلیل بر کراهت نداریم. و این موارد از نهی تنزیهی استثناء شده است. ولی مطلقاً ازدواج با کتابیات جایز است و اما مع الکراهة او بلا کراهةٍ فی البین باختلاف الموارد و الحالات علی ما مرّ پس ما فی الجمله با صاحب جواهر موافقیم.

و سابعاً: برخی از روایات که ازدواج با کتابیه با وجود همسر مسلمه را جمعاً اشکال کرده است آن روایات را ما مورد استدلال قرار نمی دهیم، هر چند صاحب جواهر به این روایات نیز استدلال کرده است(2) و قائل به کراهت نکاح کتابیه علی المسلمة شده است(3). لکن به نظر ما، نکاح الکتابیة علی المسلمة در همه اقسامش حتی به نحو متعه ممنوع است و این روایات مفهوم فی الجمله دارد و نمی توان از این روایات استفاده کرد که در فرض عدم جمع، نکاح با کتابیه حتی به نحو دوام جایز است. پس به این روایات نمی توان استدلال کرد و مورد استدلال ما روایات دیگری است که گذشت.

نکاح با مجوسیه

بحث ازدواج با کتابیه یک تتمه ای دارد و آن نکاح با مجوسیه است که بعداً [بعد از ماه مبارک رمضان] مفصلاً متعرض آن می شویم. و به نظر ما نکاح با مجوسیه اشکال ندارد.

ص:5239

1- (1) - جواهر الکلام 31/30، س 3 و 42، س 17.

2- (2) - جواهر الکلام، 37/30.

3- (3) - جواهر الکلام، 40/30.

دو روایت معتبر از ازدواج با آنها نهی کرده و سه روایت دیگر که در طریق آن محمد بن سنان واقع شده است و ما به خاطر محمد بن سنان در سند آن روایات اشکال نمی کنیم، نکاح با آنان را تجویز کرده است. جمع بین این ادله اقتضاء می کند که ازدواج با آنها مکروه باشد منتها صاحب جواهر یک روایت ناهیه که صحیحه محمد بن مسلم(1) باشد را نقل کرده است(2) با آنکه روایت ناهیه دو روایت است و هر دو صحیحه است. و روایت دوم روایت صحیحه اسماعیل بن سعد الاشعری است(3). صاحب جواهر روایات مقابل را که در طریقش محمد بن سنان(4) است را ضعیف دانسته است، از این رو به روایات ناهیه اخذ کرده است. و ما چون این روایات را معتبر می دانیم جمعاً، حکم به جواز مع الکراهة می کنیم و نکاح با مجوسیه را ممنوع نمی دانیم.(5)

«* و السلام *»

ص:5240

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 6 از ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 1.

2- (2) - جواهر الکلام، 43/30.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح باب 13 من ابواب المتعة، حدیث 1.

4- (4) - المصدر.

5- (5) - به استقبال ماه مبارک رمضان ماه دعا در پیش است. ماه خدمت به دین است، ان شاء الله عنایات و تأییدات ولی عصر علیه السلام شامل حال همه آقایان باشد و خدمات همگی مورد رضایت حضرت قرار گیرد. در پایان از همه آقایان می خواهم اگر جسارت یا خلاف أدبی بوده که حتماً بوده اینها را اسقاط کنند هر چند بنایشان بر اسقاط هست لکن بازهم اسقاط کنند. و از همه آقایان ملتمس دعا هستیم.

1382/9/8 شنبه درس شمارۀ (572) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله ازدواج با مجوسیه می پردازیم و پس از بیان اینکه نه در طرف جواز و نه در طرف حرمت، شهرت قابل اعتنایی وجود ندارد، مروری بر روایات حرمت و روایات جواز خواهیم داشت.

***

«بررسی ملازمه در حرمت و جواز، بین ازدواج با کتابیه و ازدواج با مجوسیه»

حاصل مسئله و اقوال در آن

در مسئله تزویج مرد مسلمان با زن کتابیه اقوالی بود که قول به جواز دواماً و متعتاً را اختیار نموده، منتها قایل به کراهت این تزویج شدیم.

سپس مسئله ازدواج با مجوسیه را شروع نمودیم و امروز در تکمیل آن بحث می خواهیم ببینیم آیا در جانب حرمت و جواز بین ازدواج مسلمان با زن کتابیه یهود و نصاری و بین ازدواج با زن مجوسیه دواما یا مطلقاً ملازمه وجود دارد؟

آنچه تقریبا مسلم است این است که در جانب تحریم ملازمه وجود دارد و قائل به غیر از صاحب حدائق نیافتیم که ازدواج با کتابیه را مطلقا یا فی الجمله حرام بداند اما ازدواج با مجوسیه را بپذیرد و جائز بداند. و چون بعید است که صاحب حدائق به چنین مطلبی قائل باشد، باید در ظاهر کلام ایشان تصرف نموده، آن را توجیه

ص:5241

نمود.

و اما در جانب جواز و قول به جواز ازدواج با اهل کتاب مطلقا یا فی الجمله و الحاق یا عدم الحاق مجوسیه به آن، تعابیر فقهاء مختلف است.

شیخ طوسی در خلاف، ادعای عدم خلاف در عدم جواز مناکحه مجوس نموده است که مراد ایشان اتفاق بین مسلمین می باشد.

و علاوه در تذکره نیز همین ادعا را با مختصر تفاوتی مطرح نموده می فرماید:

«لا یجوز مناکحة المجوس بلا خلاف الا أبا ثور». که این شخص نکاح با مجوس را جایز و ذبائحشان را حلال دانسته است. و در تبیان و راوندی در فقه القرآن ادعای اجماع بر عدم جواز نموده اند.

اما در مقابل، صمیری در غایة المرام بر الحاق مجوس به اهل کتاب در مسئله تزویج، ادعای شهرت نموده است. و این به این معناست که بنا بر قول به جواز ازدواج با کتابیه مطلقا یا فی الجمله، کأنه شهرت قائم است که ازدواج با مجوسیه نیز همین حکم را دارد.

و شهید ثانی در شرح لمعه، مشهور بین متأخرین را الحاق حکم مجوس به اهل کتاب می داند.

و بلکه جماعتی از قدماء و متأخرین مانند شیخ طوسی در نهایه و ابن حمزه در وسیله و کیدری در اصباح و محقق در شرایع و نافع و علامه در تعدادی از کتاب هایش مانند قواعد و ارشاد و ظاهراً تحریر و تلخیص و احتمالاً در تذکره قائل به جواز ازدواج با مجوسیه شده اند.

بنابراین با وجود ادعای شهرت بر الحاق مجوسیه به کتابیه، و بلکه قائلین به جواز ازدواج با مجوسیه، نه ادعای اجماع بر عدم جواز تزویج با مجوسیه می تواند درست باشد و نه حتی شهرت قوی در یکی از دو طرف وجود دارد تا مانع از افتاء در طرف دیگر گردد.

ص:5242

روایات مسئله

اشاره

جامع الاحادیث با اینکه برای استقصاء روایات نگاشته شده است، اما متأسفانه در روایات مقام، چنین رویه ای به کار نرفته است. زیرا بعضی از روایاتی که در وسائل نقل شده، در این کتاب نوشته نشده و یا در جای خودش حتی به آن اشاره ای هم نشده است و برخی آدرس مآخذ روایات نیز اشتباه داده شده است.

روایات حرمت تزویج با مجوسیه

احمد بن محمد بن عیسی عن اسماعیل بن سعد الاشعری قال سألته عن الرجل یتمتع من الیهودیة و النصرانیة قال لا اری بذلک بأسا قال قلت بالمجوسیة قال اما بالمجوسیة فلا(1).

سند این روایت صحیح است.

محمد بن احمد بن یحیی عن ابی اسحاق عن صفوان قال سألته عن رجل یرید المجوسیة فیقول لها اسلمی فتقول انّی لاشتهی الاسلام و اخاف ابی و لکن اشهد ان لا اله الا الله وحده لا شریک له و اشهد ان محمداً عبده و رسوله قال یجوز ان یتزوجها قلت فان رأیتها بعد ذلک لا تصلی و رأیت علیها الزنار و رأیتها تتشبّه بالمجوس قال ان شئت فامسکها و ان شئت فطلقها(2).

منظور از ابی اسحاق که محمد بن احمد بن یحیی از او نقل می کند شیخ او، ابراهیم ابن هاشم است. و کتاب محمد بن احمد بن یحیی، نوادر الحکمه است که متواتر النسبة است و در زمان خود به منزله کتاب کافی برای زمان ما بوده است.

در این روایت، راوی به صورت قضیه کلی، مسئله ای سؤال می نماید و به عنوان مثال خودش را مورد مثال برای آن قضیه کلی قرار می دهد و می گوید حالا بر فرض که چنین مسئله ای برای من پیش آید و من ببینم که رفتارش با ادعایش سازگاری ندارد و بر خلاف شهادتی که داده است، نماز نمی خواند و ظاهری اسلامی ندارد و

ص:5243

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 21، ابواب متعه، باب 5، الحدیث 14 (این روایت در باب ازدواج با کتابیه و مجوسیه ذکر نشده است).

2- (2) - جامع الاحادیث، ابواب مناکحة الکفار و اهل الکتاب، باب 2.

بلکه از علامت مجوس استفاده می کند و ظاهری شبیه به مجوسی ها دارد، حکم عقد چنین ازدواجی چگونه است؟ امام علیه السلام می فرماید اگر خواست او را نزد خود نگه دارد و یا او را طلاق بدهد، و این به این معناست که حتی اگر اسلام مجوسیه صوری باشد و در حقیقت اسلام نیاورده باشد عقد با او بقاءً باطل نمی باشد اما طلاق چنین فرضی نیز از قبیل طلاق هایی نیست که عرش الهی به خاطرش بلرزد و می تواند او را طلاق دهد. و می توان گفت که به خاطر اینکه امام علیه السلام ترک استفصال نموده، حکم مذکور حتی مورد اطمینان به بقاء زن بر مجوسیت را نیز شامل است و بر جواز مناکحه مجوسیه حتی به صورت عقد دائم، دلالت دارد.

روایات دیگری مانند روایت منصور صیقل و مرسله حماد نیز در مقام وجود دارد که در جلسه آینده مورد بررسی قرار می گیرند.

روایت بعدی روایتی است که به طریق کافی نقل شده و همان روایت با زیادتی در ذیل در فقیه و تهذیب و نوادر حسین بن سعید که اشتباهاً نوادر احمد ذکر شده است و مقنع صدوق ذکر شده است که به قرینه طریق غیر کلینی معلوم می شود که در ذیل روایت طریق کلینی سقطی واقع شده است. ذیلا طرق مختلف این روایت را نقل می نماییم.

روایت به طریق کلینی: عده من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن الحسن بن محبوب عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن الرجل المسلم أ یتزوج المجوسیة قال لا و لکن ان کانت له امه. این ذیل را با تکلف می توان درست کرد ولی به قرینه نقل های بعدی، احتمال سقط خیلی قوی است.

طریق تهذیب و فقیه و نوادر: الحسن بن محبوب عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل المسلم یتزوج المجوسیة فقال: لا و لکن ان کانت له امة مجوسیه فلا بأس ان یطأها و یعزل عنها و لا یطلب ولدها.

مقنع هم عبارتی دارد که به روشنی معلوم است که این عبارت از همین روایت بر

ص:5244

گرفته شده است، می فرماید و تزویج المجوسیة محرم و لکن اذا کان للرجل امة مجوسیه فلا بأس ان یطاها و یعزل عنها و لا یطلب ولدها.

روایات جواز تزویج با مجوسیه

احمد بن محمد بن عیسی بن محمد بن سنان عن الرضا علیه السلام قال سألته عن نکاح الیهودیة و النصرانیة فقال لا بأس فقلت فمجوسیه؟ فقال لا بأس به یعنی متعةً(1).

در اینکه تفسیر موجود در ذیل روایت به مجوسیه مربوط است یا شامل یهودیه و نصرانیه هم می شود، اجمال وجود دارد، اما فی الجمله نسبت به تجویز متعه مجوسیه دلالت دارد.

«* و السلام *»

ص:5245

1- (1) - الوسائل، کتاب النکاح، باب 13 از ابواب متعه، ح 4. (این روایت اصلا در جامع الاحادیث، نه در باب متعه و نه در ما نحن فیه، ذکر نشده است).

1382/9/9 یکشنبه درس شمارۀ (573) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره ازدواج با زن مجوسیه بود، در جلسه قبل برخی از روایات مسئله را خواندیم. در این جلسه نخست به بررسی مجدّد روایت صفوان پرداخته، و آن را در زمره روایات دالّ بر حرمت خواهیم دانست. سپس - با تأکید بر شمول صحیحه محمد بن مسلم نسبت به متعه در مورد عدم جواز نکاح مجوسیه، و تأیید روایات مانعه به وسیله خبر حفص بن غیاث - یکی از روایات مجوّز ازدواج که از نظر مشهور ضعیف است را معتبر دانسته، و با نادرست شمردن نظر آقای خویی مبنی بر مراجعه به اخبار علاجیه در موارد وجود اخبار نفی و اثبات در یک موضوع، جواز تمتّع از مجوسیه را وجه جمع مناسبی خواهیم شمرد.

***

تحقیق در روایات مانعه را با تأملی دوباره در روایت صفوان پی می گیریم.

الف) بررسی مجدد روایت صفوان:

1) متن روایت:

عن صفوان قال: سألته عن رجل یرید المجوسیة فیقول له اسلمی فتقول: انّی لاشتهی الاسلام و أخاف أبی لکنّی أشهد أن لا اله الاّ الله وحده لا شریک له و اشهد انّ محمداً عبده و رسوله؟ قال: یجوز أن یتزوّجها، قلت: فان رأیتها بعد ذلک لا تصلّی و رأیت علیها الزنار و رأیتها

ص:5246

تتشبّه بالمجوس؟ قال: ان شئت فأمسکها و ان شئت فطلّقها(1).

2) توضیح:

در این روایت، صفوان نخست به عنوان «قضیةٍ فی واقعةٍ»، تکلیف مردی را می پرسد که خواهان ازدواج با زنی مجوسی است. در چنین مواردی که قضیه، یک قضیه شخصیه است، حتی اگر مسئله محتمل الوجهین هم باشد، اطلاق گیری صحیح نیست و ترک استیضاح را نمی توان دلیل بر اطلاق آن به حساب آورد. اما در قسمت دوم، سؤال، از شخص معینی در کار نیست، و صفوان خود را به عنوان مثال در نظر گرفته - و به طور کلی هر جا که سؤال به این شکل مطرح می شود - چنانچه پاسخ قابل تقسیم و تفصیل باشد، اطلاق گیری امری است عرفی، و از ترک استفصال می توان اطلاق را نتیجه گرفت(2).

3) یادآوری برداشت استاد مد ظله در جلسه قبل:

ما در جلسه قبل با توجه به اینکه صفوان در قسمت دوم سؤال خود، مسئله را نه به شکل قضیةٍ فی واقعةٍ، بلکه به صورت کلی مطرح کرده، ترک استفصال را دلیل بر اطلاق گرفته و عرض کردیم: از اینکه حضرت سؤال نفرموده اند: آیا تو یا هر فرد غیر معین، در اثر مشاهده ظاهر زن مجوسیه، به صوری بودن شهادت و عدم اسلام وی اطمینان پیدا می کنید یا نه؟ معلوم می شود که قضیه دارای اطلاق بوده و حکم مسئله چه در مورد کسی که واقعاً مسلمان شده و چه در مورد کسی که هنوز مجوسی است یکسان است و عقد ازدواج در مورد وی منعقد گشته، و انفصال قهری نیز محقق نمی گردد، بلکه شوهر او مخیّر است وی را نگه دارد یا طلاقش دهد. و البته از تخییر هم این نکته به دست می آید که طلاق چنین زنی - بر خلاف سایر موارد - مورد نهی و مبغوض نیست.

ص:5247

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 459، وسائل، ج 20، ص 563، باب 15 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 1.

2- (2) - دو تعبیر ترک استیضاح و ترک استفصال نیز با عنایت به همین دو اعتبار به کار می رود.

4) نظر تکمیلی استاد مد ظله درباره مفاد روایت:

با این همه، به نظر می رسد فرض مسئله، غیر از صورتی است که در جلسه قبل تصویر کردیم، زیرا ظاهراً عدم جواز ازدواج با مجوسیه برای صفوان محرز بوده و به همین سبب از اصل جواز سؤال نکرده، بلکه سؤال او درباره حکم ازدواج با کسی بوده است که شهادتین را بر زبان جاری می کند ولی تظاهر به اسلام نکرده و اعمالش همچنان مشابه مجوس است. و روشن است در این صورت، برای تفصیل مذکور در فرض قبل، جایی نبوده و پاسخ حضرت مبنی بر جواز یا تخییر، صرفاً اختصاص به همین صورت دارد. و این روایت نیز در زمره روایات مانعه محسوب خواهد گردید.

ب) توضیحی درباره شمول صحیحه محمد بن مسلم نسبت به متعه:

مرحوم صاحب حدائق روایت محمد بن مسلم را که یکی از روایات مانعه است، در زمره روایات مطلقه - شامل دائم و منقطع - بر شمرده است. گرچه ما در مورد اطلاق امثال این روایت که در آنها ماده تزوج و تزویج به کار رفته، یک نحوه تأملی داریم و شمول آنها را نسبت به منقطع چندان روشن نمی دانیم، زیرا در بعضی موارد ماده تزوج و تزویج به معنای خاص بر ازدواج دائم اطلاق شده است، لیکن در خصوص این روایت، قرینه ای وجود دارد که به نظر ما شمول و دلالت آن بر منع ازدواج انقطاعی روشن تر از دلالت اطلاقی، و بسیار ظاهر بلکه کالصریح است. زیرا با توجه به اینکه راه بهره مند شدن از مجوسیه را در ملک یمین(1) منحصر فرموده، و با اینکه مقام، مقام بیان است، نامی از متعه نبرده، می توان گفت که شمول آن نسبت به متعه از شمول اطلاقی نیز روشن تر، و دلالت آن بر منع ازدواج انقطاعی با مجوسیه قریب به صریح است.

ص:5248

1- (1) - تحلیل نیز از ملحقات ملک یمین است.

ج) تأیید روایات مانعه به وسیله روایت حفص بن غیاث:

متن روایت: عن حفص بن غیاث قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الاسیر هل یتزوج فی دار الحرب؟ قال: أکره ذلک له. فان فعل فی بلاد الرّوم فلیس بحرام و هو نکاح، و اما الترک و الخزر و الدیلم فلا یحل له ذلک(1).

گرچه این روایت به واسطه ضعف سند فاقد اعتبار است لیکن برای تأیید خوب است. متن آن هم درباره اسیر مسلمانی است که در بلاد کفر قصد ازدواج دارد.

می فرماید: در بلاد روم (که اهل کتاب بوده اند) مانعی ندارد. ولی در ممالک ترک و خزر و دیلم (که اهل کتاب نبوده و مجوسی هستند) جایز نیست.

د) بررسی روایات مجوز ازدواج با مجوسیه:

اشاره

در مقابل روایات مانعه، روایات دیگری وجود دارد که ازدواج با مجوسیه را جایز شمرده اند.

1) روایت محمد بن سنان:

متن روایت: احمد بن محمد بن عیسی، عن محمد بن سنان، عن الرضا علیه السلام قال: سألته عن نکاح الیهودیة و النصرانیة؟ فقال: لا بأس، فقلت: فمجوسیة؟ فقال: لا بأس به، یعنی متعة(2).

تفسیر «یعنی متعة» طبعاً به واسطه قرائنی که موجود بوده، توسط احمد بن محمد بن عیسی یا محمد بن سنان صورت گرفته است. ولی به احتمال قوی این تفسیر از محمد بن سنان می باشد. از سوی دیگر، گرچه تعلق این قید به هر دو بخش روایت بی مانع است، لیکن به واسطه اقربیت مکانی، به احتمال اقوی مربوط به قسمت اخیر است. و در هر صورت، تعلق آن به قسمت اخیر، قدر متیقن و قطعی است. و بنا بر آن، متعه مجوسیه جایز نخواهد بود.

ص:5249

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 15، ص 118، باب 45 از ابواب جهاد العدو، ح 1.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 21، ص 38، باب 13 از ابواب المتعة، ح 4، این روایت در جامع احادیث الشیعة ذکر نگردیده است.

2) خبر منصور صیقل:

متن روایت: احمد بن محمد بن عیسی، عن ابی عبد الله البرقی، عن ابن سنان، عن منصور الصیقل، عن ابی عبد الله علیه السلام قال: لا بأس بالرجل ان یتمتع بالمجوسیة(1).

مراد از أبو عبد الله البرقی همان محمد بن خالد برقی است. ابن سنان نیز ظاهراً عبد الله بن سنان است نه محمد بن سنان، زیرا محمد بن سنان، شیخ بلا واسطه احمد بن محمد بن عیسی است و در اینجا أبو عبد الله البرقی واسطه آن دو است، بنابراین، ابن سنان باید عبد الله بن سنان باشد که در اعتبار وی حرفی نیست. اما منصور صیقل توثیق نگردیده، گرچه تضعیف نیز نشده، لیکن به واسطه عدم برخورداری از اکثار روایت و فقدان سایر امارات، اثبات وثاقت او مشکل است و روایت به واسطه وجود او از اعتبار لازم برخوردار نمی باشد.

3) مرسله حماد بن عیسی:

متن روایت: احمد بن محمد بن عیسی، عن البرقی، عن الفضیل بن عبد ربه، عن حماد بن عیسی، عن بعض اصحابنا، عن ابی عبد الله علیه السلام، مثله(2).

متن این روایت عیناً مانند خبر منصور صیقل است، اما سند آن بنا بر مبنای مشهور دارای یک اشکال و از نظر ما دارای دو اشکال می باشد: یکی از این اشکال ها مربوط به فضل (یا فضیل) بن عبد ربه است. در نسخه های تهذیب، مختلف نقل شده ولی در استبصار «فضل» آمده که ظاهراً اصحّ دو نقل است. وی توثیق نشده و در روایات نیز چندان نامی از او نیست. اشکال دیگر مربوط به مروی عنه حماد بن عیسی است. از نظر کسانی که مراسیل اصحاب اجماع - و از آن جمله حماد بن عیسی - را می پذیرند، نقل از «بعض اصحابنا» خللی به سند وارد نمی کند لیکن این مبنا از نظر ما مخدوش است و این اشکال نیز علاوه بر اشکال فضل، سند را فاقد

ص:5250

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 21، ص 38، باب 13 از ابواب المتعة، ح 5.

2- (2) - همان، ذیل حدیث 5.

اعتبار ساخته است.

بر این اساس، کسانی که محمد بن سنان را نیز معتبر نمی دانند، از هر سه روایت رفع ید کرده و روایات مانعه را بی معارض خواهند دانست. لیکن از نظر ما که وی را معتبر دانسته ایم، روایت او معارض روایات مانعه خواهد بود(1).

ه) جمع بین روایات مانعه و مجوّزه:

1) نظر آقای خویی در موارد وجود اخبار نفی و اثبات در موضوع واحد:

از نظر مرحوم آقای خویی و پیش از ایشان محقق حلی، در مواردی که در موضوع واحد، روایات به ظاهر متناقضی به صورت نفی و اثبات وارد شده، با توجه به اینکه اگر آنها را کلامی واحد فرض کنیم، سر از تناقض در آورده و جمع بین آنها ممکن نیست، بنابراین باید با آنها معامله متعارضین نموده و به اخبار علاجیه مراجعه نماییم. بر این اساس، در ما نحن فیه گرچه مفاد روایت محمد بن سنان هم به لحاظ ذکر متعه، و هم به جهت طرح جواز، مخالف نظر عامه است، لیکن با عنایت به دخول مجوس در مشرکین، و نهی صریح «وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ» در قرآن، و موافقت روایات مانعه با آن، و با توجه به ضرورت تقدیم مرتبه موافقت و مخالفت کتاب بر مرتبه موافقت و مخالفت عامه، باید جانب کتاب را گرفته و قائل به منع ازدواج با مجوسیه باشیم.

2) نقد استاد مد ظله:

ما مکرراً عرض کرده ایم که تناقض حاصل از قرار دادن دو مطلب - که در دو موطن مختلف عنوان شده - در کلام واحد، دلیل تعارض واقعی بین آنها در جایگاه حقیقی و شرایط ویژه ای که در آن صادر گردیده اند، نیست. بسیار اتفاق می افتد که دو مطلب، در شرایطی متفاوت صادر گردیده، و هر یک از آنها در موقف و جایگاه خود کاملاً صحیح است، اما هنگامی که آن دو را در شرایط یکسان و کلام واحد قرار

ص:5251

1- (1) - در جلسات بعدی، تعداد دیگری از روایات مانعه و مجوّزه مطرح خواهد شد.

می دهیم، سر از تناقض در می آورد. زیرا نفی و اثبات به حسب شرایطی که خطاب در آنها صادر شده، تفاوت پیدا می کند. و چون جمع شرایط مختلف در یک جا ممکن نیست، جمع کلام های صادر شده در آن شرایط، تناقض را در پی خواهد داشت.

به عنوان مثال: در محفلی علمی که درباره قدرت تدریس یا اجتهاد افراد مذاکره می شود، اگر بگویند: زید بی سواد است، و او از این قدرت علمی بی بهره باشد، مطلب درستی گفته شده است؛ همچنین در محل دور افتاده ای که برای خواندن یک اعلامیه در جستجوی فرد باسوادی هستند، چنانچه بگویند زید با سواد است، و زید قدرت خواندن داشته باشد، باز مطلب درستی گفته اند، در حالی که جمع این دو کلام (زید بی سواد است، زید با سواد است) در کلام واحد، به دلیل وجود تناقض، صحیح نخواهد بود.

بسیاری از روایات به ظاهر متعارض که با مناط «قرار دادن در کلام واحد»، سر از تناقض در آورده و به نظر مرحوم آقای خویی فاقد جمع عرفی است، از همین قبیل است و چنانچه با دقت و تأمل، موقف و موطن صدور آنها را بازیابیم، دارای جمع عرفی بوده و نیازی به مراجعه به اخبار علاجیه نخواهد بود.

3) نظر استاد مد ظله در جمع بین روایات مسئله:

بر این اساس، گرچه قول به جواز عقد انقطاعی مجوسیه - بر خلاف کلام صیمری در غایة المرام که آن را به مشهور نسبت داده، و خلافاً لکلام شهید ثانی که آن را مشهور بین متأخرین دانسته - قول مشهوری نیست، لیکن همچنان که بسیاری از علماء مثل شیخ طوسی، علامه، محقق کرکی، مجلسی اول، سبزواری، فیض، صاحب حدائق و برخی دیگر به آن فتوی داده اند، به نظر ما قولی صحیح و وجه جمع مناسبی برای روایات مانعه و مجوّزه خواهد بود.

4) مقید بودن روایت برادر دعبل خزاعی به مواردی خاص:

ص:5252

متن روایت: الحسن بن محمد الطوسی فی مجالسه، عن أبیه، عن هلال بن محمد الحفار، عن اسماعیل بن علی الدعبلی، عن علی بن علی بن دعبل اخی دعبل بن علی، عن علی بن موسی الرضا، عن أبیه، عن آبائه، عن علی بن الحسین علیهم السلام انّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال:

سنوا بهم سنّة اهل الکتاب - یعنی: المجوس...(1).

این روایت عامی است ولی خاصه نیز به طریق ضعیف آن را نقل کرده است. اما بسیاری از قدماء و اصحاب ائمه علیهم السلام مثل صدوق در فقیه و غیره آن را اخذ کرده و به آن استدلال کرده اند. بدین جهت ممکن است اشکال سندی آن را نادیده بگیریم. بنابراین اگر دلالت و شمول آن نسبت به احکام نکاح تمام باشد، باید حکم جواز عقد دائم را نیز همچنان که برای اهل کتاب قائل گشتیم، برای مجوس قائل باشیم، اما گرچه ظاهراً روایت دارای اطلاق بوده و همه احکام حتی مسائل نکاح را نیز در برمی گیرد، هم عامه و هم خاصه - همچنان که از بعضی از روایات نیز به دست می آید - آن را محدود به مسئله جزیه کرده، و مجوس را در سایر احکام به اهل کتاب ملحق نکرده اند.

بنابراین، جمع مذکور از این ناحیه مخدوش نبوده، و صرفاً متعه مجوسیه جایز خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5253

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 15، ص 128، باب 49 از ابواب جهاد العدو، ح 9.

1382/9/10 دوشنبه درس شمارۀ (574) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا روایت «سنّوا بالمجوس سنة اهل الکتاب» را بررسی کرده و اطلاق حدیث را به گونه ای که شامل الحاق مجوس به اهل کتاب در نکاح هم گردد، ناتمام و ازدواج دائم با مجوسیه را به خلاف متعه جایز نمی دانیم. سپس اجماعات را بررسی و معقد آنها را نیز در خصوص عقد دائم دانسته و آن را منافی با جواز عقد انقطاعی نمی دانیم.

***

حکم ازدواج مسلمان با مجوسیه به صورت دائم

بحث درباره ازدواج مسلمان با مجوسیه بود که نسبت به انقطاع و ملک یمین، جمعاً بین الادله گفتیم: جایز است البته با کراهت شدید. اینک کلام در عقد دائم می باشد: بعضی به حدیث «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» تمسک کرده، و مجوس را ملحق به اهل کتاب و ازدواج با مجوسیه را جایز دانسته اند.

الف) بررسی روایت «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب»

اشاره

مرحوم شهید ثانی این روایت را عامی دانسته اند ولی صاحب حدائق اشکال می کند که طریق آن منحصر به عامه نمی باشد، زیرا مرحوم شیخ در امالی همین روایت را از برادر دعبل از امام رضا علیه السلام نقل کرده است.

1 - نظر استاد - مد ظله -:

ما این روایت را در چند کتاب پیدا کردیم:

ص:5254

اول: مرحوم صدوق در فقیه مرسلاً نقل نموده و ظاهر نقل او این است که به مضمون آن فتوا داده است.

دوم: شیخ در امالی که سندش به برادر دعبل منتهی شده و او از امام رضا علیه السلام نقل می کند که صاحب حدائق برای ردّ کلام شهید به آن تمسک نموده است.

و لکن اشکال صاحب حدائق وارد نیست، چون مرحوم شیخ این روایت را از هلال حفار(1) نقل نموده و او سنی است و شاید ایشان به مجرد اینکه دیده اند روایت از امام رضا علیه السلام است به آن اکتفا نموده، و روایت را عامی قلمداد نکرده اند.

آنچه می شود نقض بر شهید دانست که می گوید روایت عامی است و از طریق ما نقل نشده، روایت سوم و چهارم است.

سوم: در تفسیر عیاشی ذیل آیه 106 سوره مائده (در مورد شاهد گرفتن بر وصیت، که اگر فرد مسلمان میسر نبود غیر مسلمان کافی است) آمده:

عن علی بن سالم عن رجلٍ عن ابی عبد الله علیه السلام قال:... و اللذان من غیرکم من اهل الکتاب، فان لم تجدوا من اهل الکتاب فمن المجوس، لان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: و سنّوا فی المجوس سنة اهل الکتاب فی الجزیه...(2).

چهارم: عن ابن الفضیل عن ابی الحسن علیه السلام قال:... و اللذان من غیرکم من اهل الکتاب، فان لم تجدوا من اهل الکتاب فمن المجوس، لانّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال: سنّوا بهم سنة اهل الکتاب...(3)

تفسیر عیاشی از تفاسیر ارزنده ای است که مضامین خیلی خوبی دارد ولی متأسفانه آن کسی که این کتاب در دست او بوده، جز در مواردی که بعضی از قسمت های سند را ذکر می کند معمولاً سند روایات آن را حذف کرده، و کتاب

ص:5255

1- (1) - شرح حال او در کتب معمولی رجالی نیست ولی در کتب عامه مثل تاریخ بغداد هست و احتمال شیعه بودن او اصلاً مطرح نمی باشد. گفتنی است نقل روایت از ائمه اطهار توسط عامه یک امر عادی بوده است، چون ائمه ما نوعاً مورد قبول عامه بوده و از آنها اخذ حدیث می کردند. روایاتی که غیر امامیه از ائمه ما اخذ کرده اند، بسیار فراوان است. این روایات جمع آوری شده که قریب به بیست مجلد می شود و تاکنون یک مجلد آن چاپ شده است.

2- (2) - تفسیر عیاشی، ج 1، ص 348، ح 218.

3- (3) - تفسیر عیاشی، ج 1، ص 349، ح 219.

اصلی هم از بین رفته است. فقط تعدادی از روایات این کتاب را حاکم حسکانی در شواهد التنزیل با سند به نقل از شخصی به نام محمد بن مسعود المفسر آورده که مراد او عیاشی است. اما سایر روایات کتاب، همه مرسل بوده و فقط برای تأیید مطلب خوب است.

روایت سوم قید فی الجزیه دارد و استدلال کردن به آن برای بحث مشکل است و ارتباطی به آن ندارد. چون پیامبر فقط در باب جزیه فرموده اند که از بت پرست ها مثلاً جزیه گرفته نمی شود، ولی با مجوس معامله اهل کتاب کنید و استدلال حضرت هم به این روایت نبوی در مسئله شهادت بر وصیت بالمطابقه نیست که بفرمایند حدیث ذاتاً دلالت بر اتحاد حکم مجوس با دیگر اهل کتاب حتی در باب وصیت می کند، بلکه تقریب مسئله این است که:

مراد از آیه شریفه «آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ» (دو نفر از غیر شما) این نیست که آن دو نفر از هر مذهبی باشند کافی است حتی اشخاص مهدور الدم که محکوم به قتل هستند و اگر حکومت اسلامی قدرت داشته باشد آنها را می کشد. چون تناسب ندارد اینها شاهد بر وصیت شوند بلکه مراد کسانی است که احترام دارند و جانشان محفوظ است و یک نحو قربی با شما دارند. زیرا غرض از شاهد گرفتن این است که اگر بعداً مشکلی پیش آمد آنها را برای شهادت دادن بیاورند. لذا مجوس هم که مانند دیگر اهل کتاب با جزیه دادن خونش محفوظ خواهد ماند می تواند شاهد بر وصیت شود.

بنابراین، نمی توان به ابواب دیگر غیر از باب استشهاد بر وصیت تعدی نمود.

به علاوه، اگر مراد حضرت این بود که شما هر مرتبه ای برای اهل کتاب قائل هستید برای اینها هم قائل شوید این طور استدلال نمی کردند بلکه آنها را در عرض اهل کتاب می آوردند. لذا روایت چهارم هم که کلمه «فی الجزیه» ندارد از طولیتی که در روایت برای آنها آمده معلوم می شود که مراد از «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» در تمام مراتب و تمام احکام نیست و اطلاق ندارد.

ص:5256

برای توضیح بیشتر ابتدا مقدمه ای را متذکر می شویم:

مرحوم آخوند در مبحث مطلق و مقید کفایة می فرمایند: از شرایط اخذ به اطلاق این است که قدر متیقن در مقام تخاطب نداشته باشد.

این حرف مورد اعتراض محشّین و غیر آنها واقع شده که: اگر این مطلب صحیح باشد باید از مطلقاتی که در مورد خاصی وارد شده نتوانیم تعدی کنیم، با اینکه همه قائلند تقیید یا تخصیص به مورد، صحیح نیست، پس اشتراط عدم قدر متیقن در مقام تخاطب صحیح نمی باشد.

ولی به نظر می رسد که موارد مختلف است: گاهی هیچ خصوصیتی در موضوع یا حکم اخذ نمی شود و ابتداءً به نظر می رسد که حکم شامل تمام افراد می شود ولی با ملاحظه تناسبات حکم و موضوع می بینیم باید یک قیدی به آن زد و بعضی از افراد را خارج نمود که از آن به انصراف تعبیر می کنند.

معنای انصراف این است که هر چند کلام فی نفسه مطلق است ولی وقتی که عرف ارتباط حکم و موضوع را سنجیده و تناسبات موجود میان آن را ملاحظه کرد می گوید: بعضی از موارد را شامل نمی شود، و در واقع آن را مقید می سازد. مثلاً در روایات آمده: نماز در شَعر و وَبَر «ما لا یؤکل لحمه» باطل است که ما لا یؤکل در اینجا مطلق است، ولی تناسبات حکم و موضوع منشأ می شود که ذهن شنونده از انسان منصرف شود و بگوید اگر موی انسان دیگری در لباس مصلی باشد نماز مانعی ندارد. پس بلا اشکال، انصراف موجب تقیید می گردد و کسی هم منکر آن نیست.

ولی گاهی تناسب حکم و موضوع لفظ را مجمل می کند به طوری که شخص به مشکل می افتد، مثلاً اگر در مدرسه علمیه ای که می خواهند حجره ها را به طلاب بدهند، درباره سادات از مردم بگویند «سنّوا بهم سنة الطلاب» از این جمله مسلماً استفاده می شود که نسبت به حجره دادن آنان را مانند طلاب به حساب آورید. اما اینکه سادات در هر حکمی مثل طلاب باشند مسلماً در بعضی مصادیق مجمل

ص:5257

است و این توسعه از آن معلوم نمی شود.

در روایات آمده که زنی شوهرش در شهر دیگری بوده و قسم خورد که نزد او نرود، پس از مدتی که شوهرش برای او نفقه نفرستاد و آن زن به ستوه آمد از امام تکلیف خود را نسبت به قسم خود پرسید، فرمودند: این قسم ها ذاتاً اعتباری ندارد و اگر هم اعتبار داشت، به صورت اختیار و موردی که مشکل خاصی برای او ایجاد نشود مقید می گردد. یعنی اطلاق قسم او مقید می شود، چون آن زن اصلاً به این مورد توجه نداشته است.

معنای کلام مرحوم آخوند این است که گاهی انسان در وقت شنیدن حکم در بعضی از مصادیق شک می کند و احتمال می دهد آن مصادیق مورد نظر گوینده نبوده، و به آن توجهی نداشته است و به اصطلاح قدر متیقن دارد. در چنین مواردی نمی توان به اطلاق لفظ تمسک کرد.(1)

خلاصه، قدر مسلم در این گونه موارد همان صورت متعارف است و هرگاه با ملاحظه تناسبات حکم و موضوع یا به هر جهت دیگر در شمول کلام نسبت به بعضی از مصادیق به شک بیفتد نمی توان به اطلاق تمسک و از قدر متیقن تجاوز نمود.

در مسئله مورد کلام ما نیز مطلب همین گونه است. معمولاً چنین جملاتی را «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» ابتداءً و بدون سابقه و لاحقه نمی گویند بلکه حتماً مقدماتی داشته و یا بحثی مطرح بوده که این طور فرموده اند. البته اگر حضرت در مقام گفتن کلمات قصار بودند یا کتاب می نوشتند کلامشان اطلاق داشت ولی چون

ص:5258

1- (1) - شخصی مسئله ای پرسید که: مردی عیالش حامله بود، یکصد و پنجاه هزار تومان به او داد و گفت: اگر نوزاد دختر بود صد هزار تومان برای تو و پنجاه هزار تومان برای دختر، و اگر پسر بود صد هزار تومان برای او و پنجاه هزار تومان برای تو. اتفاقاً آن زن دوقلو زایید یکی پسر و یکی دختر، حکم مسئله چیست؟ واقع مطلب این است که این مورد اصلاً به ذهن شوهر نیامده، کما اینکه فروض دیگر - هر دو دختر، یا هر دو پسر یا خنثی باشد یا... - هم به ذهن او نیامده است.

در ضمن مطلبی و فضای خاصی القاء شده، در اطلاق آن شک داریم و قدر متیقن آن همان مسئله جزیه است. هرگاه در محیطی که اهل کتاب - بر خلاف مشرکین و کفار - با پرداخت جزیه جانشان محفوظ است بگویند: سنّوا بالمجوس سنة اهل الکتاب، عرف می گوید منظور در همین موضوع است نه در تمام احکام که اگر مثلا کسی نذری یا وقفی یا وصیتی برای اهل کتاب کرد با توسعه بگوییم مجوس هم ملحق به آنهاست.

خلاصه، در این روایات به تناسبات حکم و موضوع بعید است مجوس تمام احکام اهل کتاب را داشته باشند و ذوق عرفی مشخص آن را نمی پذیرد. نسبت به جزیه و امثال آن که مورد خود روایت است و تردیدی نیست اما عمومیت آن روشن نیست خصوصاً اینکه بعضی از عامه نیز نکاح آنها را جایز نمی دانند.

البته سند روایت با توجه به عمل قدماء مثل مرحوم صدوق - که سخت گیر هم هست - و مرحوم شیخ که به آن اخذ کرده و فتوا داده اند، مطمئن می شویم که نزد آنها تلقی به قبول شده است. و از اینکه از قدماء کسی راجع به این روایت مناقشه نکرده معلوم می شود بین مسلمین مورد قبول بوده و همان طور که آقای بروجردی می فرمودند: اصولاً مطالبی که مورد تسلّم عامه است و از ناحیه امامیه دلیل روشنی بر ردّ آن نیست مورد امضای اهل بیت بوده و باید به آن اخذ نمود.

ولی از نظر دلالت تنها در مسئله جزیه و آنچه مربوط به آن باب است و نیز در باب استشهاد بر وصیت مورد قبول است اما نسبت به دیگر ابواب و از جمله باب نکاح به نظر ما نمی توان به اطلاق آن تمسک کرد.

خلاصه اینکه ازدواج با مجوسیه دوام آن را جایز نمی دانیم چون دلیلی برای الحاق به اهل کتاب نبود ولی نسبت به انقطاعش گفتیم: جمعاً بین الادله جایز است علی کراهةٍ شدیدة.

ص:5259

ب) بررسی اجماعات

مرحوم شیخ در خلاف، در این مسئله «بلا خلاف» تعبیر می کند یعنی بلا خلاف بین المسلمین. ظاهر معنای بلا خلاف این است که فقط در بین فقهایی که این مسئله را عنوان کرده اند اختلافی نیست و به حسب ظاهر، دلیل بر اجماعی بودن مسئله نزد همه فقها نمی باشد. اما چون این از مسائل مورد ابتلاء و عام البلوی است که طبیعتاً همه فقهاء آن را مطرح می کنند، بلا خلاف با اجماع در این مسئله یکی است و تفاوتی ندارد.

همچنین شیخ در نهایة و راوندی در فقه القرآن عدم جواز نکاح مجوسیه را اجماعی دانسته اند، تذکره نیز دعوای اجماع کرده که مرادش اجماع بین المسلمین است.

ولی آنچه که باید مورد توجه قرار داد این است که این اجماعات با جواز نکاح انقطاعی با مجوسیه منافات ندارد، زیرا با دقت در کلمات مجمعین معلوم می شود که این اجماعات نسبت به عقد دائم است نه انقطاع. چون خود مرحوم شیخ در نهایة فتوی به جواز انقطاع می دهد، علامه هم در تذکره بعد از نقل اجماع، یک نفر از فقهای عامه به نام ابو ثور را استثناء می کند که معلوم می شود کلام او ناظر به دوام است چون عامه متعه را قبول ندارند. سپس تصریحاً می گوید از روایات ما، جواز انقطاع آن استفاده می شود. وی در کتب دیگرش نیز فتوا به جواز می دهد.

قطب راوندی هم عیناً همان عبارت شیخ در تبیان را با همان الفاظ ذکر کرده که معلوم می شود معقد اجماع نزد او مانند شیخ، در خصوص عقد دائم است(1).

به علاوه چون این اجماعات و اتفاقات با توجه به محیط اسلامی و آنچه که ما

ص:5260

1- (1) - البته فقه القرآن بعضی از غلطهای موجود در عبارت تبیان را تصحیح نموده است. عبارت تبیان چنین است: فاما المجوسیة فلا یجوز نکاحها اجماعاً و الذی لا یجوز ان یتزوج مسلمة اجماعاً و امراحاً و اجباراً. تبیان، ج 2، ص 218 و تصحیح شده آن در فقه القرآن چنین می باشد: و اما المجوسیة فلا یجوز نکاحها اجماعاً و الذی لا یجوز ان یتزوج مسلمة اجماعاً ایضاً و قرآناً و اخباراً؛ فقه القرآن، ج 2، ص 76.

بین مسلمین مطرح بوده مورد توجه قرار گرفته است و مخالفین هم متعه را قبول ندارند می توان گفت: عقد انقطاعی اصلاً داخل مقسم آنان نیست تا اجماع شامل آن شود. آنچه مطرح است همان دوام است و انقطاعی بحث جدایی دارد که مرحوم شیخ در تفسیر سوره مائده مطرح نموده و به آن اشکالی هم نمی کند.

نتیجه اینکه: روایت سنّوا بهم... نمی تواند دلیل جواز نکاح با مجوسیه شود از سوی دیگر معقد اجماعات در کلمات برخی از فقهاء هم شامل عقد انقطاعی نمی شود تا آن را منع کند.

ادامه بحث در جلسه آینده، انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:5261

1382/9/11 سه شنبه درس شمارۀ (575) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که آیا مجوس در ترتب احکام نکاح و غیر نکاح، مثل اهل کتاب هستند یا خیر؟ و ضمن نقل روایات مربوطه، نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

بررسی روایات در باب اهل کتاب بودن مجوس:

در مورد اینکه آیا مجوس از اهل کتاب هستند یا در حکم اهل کتاب می باشند، روایاتی هست که ما آن روایات را ذکر کردیم. ولی این روایات ضعیف هستند و البته این بحث هست که با عمل مشهور جبران ضعف آنها می شود یا نمی شود. در کتب فقهی هم در همین حد ذکر کرده اند و به روایات دیگری اشاره نکرده اند.

ولی من مراجعه کردم و دیدم روایت های معتبر از طرفین، وجود دارد. و صاحب حدائق بر آنها برخورد نکرده است. این روایات که اسناد خوبی هم دارد، در کافی، مَن لا یحضر، دیگر کتب اربعه و غیر کتب اربعه وجود دارد. نمونه هایی از آنها:

1 - در کافی و کتب دیگر نقل است که: عده ای از رؤسای معتزله، خدمت حضرت صادق علیه السلام می روند، بعد از کشته شدن ولید بن عبد الملک. این افراد مانند واصل بن عطاء، عمرو بن عبید و حفص بن سالم، می گویند «پس از کشته شدن ولید بن عبد الملک باید با فرد ممتازی بیعت شود و ما با محمد بن عبد الله بن حسن (نفس

ص:5262

زکیّه) بیعت کردیم و از شما می خواهیم که شما هم برای پیشرفت کار، بیعت کنید.

زیرا شما موقعیت و شیعیان زیادی دارید». عمرو بن عبید به نمایندگی از بقیه با امام علیه السلام صحبت می کند. سپس امام علیه السلام با سؤالاتی، تناقضات حرف های او را بیان می فرمایند و اختلافات حرف و عمل او را ذکر می فرمایند. و خیلی شدید آنها را می کوبند. و ثابت می کنند که شما و آن کسی که مرا به بیعت با او دعوت می کنید مایه علمی ندارید و ندارد.

در لابلای این بحث، امام علیه السلام می فرمایند «در جنگ با مشرکین چه می کنید» و عمرو بن عبید در پاسخ می گوید: «به اسلام دعوت می کنیم و الاّ جزیه می گیریم».

امام علیه السلام می فرماید «ان کانوا مجوساً لیسوا بأهل الکتاب؟» و عمرو در پاسخ می گوید «سواء». در ادامه امام علیه السلام می فرمایند؟ «فَهُم و الذین لم یعطوا الکتاب سواء». و عمرو در پاسخ می گوید «نعم». امام علیه السلام می فرماید «عَمَّن أخذت ذا». قال «سمعت الناس یقولون».

قال علیه السلام «فدع ذا».

خلاصه در این روایت، نفی اهل کتاب بودن مجوس را می کند. و نفی مساوات آنها با اهل کتاب در حکم جزیه. البته تقریباً از مسلمات فقه است که از مجوس جزیه گرفته می شود و حکم یهود و نصاری را دارند، فقط از عمانی نقل شده است که قبول نکرده است. و نخواسته قبول کند. اما این روایت، جزیه از مجوس را نفی کرده است و لذا نیاز به توجیه دارد. به نظر می رسد این روایت می خواهد نفی مایه علمی از این جمع بکند و نیز از کسی که دعوت به بیعت با او می کنند. اشکال حضرت این است که آیه قرآن جزیه را فقط از اهل کتاب می گوید باید گرفته شود و مجوس غیر اهل کتابند. جواب اشکال هم این است که سنت رسول خدا صلی الله علیه و آله در حکم، مجوس را مانند اهل کتاب می داند، چون پیغمبر فرموده: «سنوا بهم سنة اهل الکتاب» و حضرت می خواهد بفهماند که این جمع از قرآن و سنت رسول خدا صلی الله علیه و آله اطلاع کافی نداشتند.

سند این حدیث هم صحیح است. علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن

ص:5263

عمر بن اذینه عن زراره عن عبد لکریم بن عتبة الهاشمی. و این حدیث در کافی، و در تهذیب به طریق کافی، ذکر گردیده است.

2 - روایتی که مرسلاً در تفسیر عیاشی هست و ما آن را خواندیم ولی با سند معتبر هم در کتب دیگر هست. من جمله در کافی و کتب اربعه.

روایت این است، به طریق کلینی محمد(1) بن احمد عن عبد الله بن الصلت عن یونس بن عبد الله الرحمن عن یحیی بن محمد(2) عن ابی عبد الله علیه السلام، راجع به شاهد گرفتن برای وصیت، و می فرماید «و اللذان من غیرکم من اهل الکتاب، فان لم تجدوا من اهل الکتاب، فمن المجوس، لانّ رسول الله صلی الله علیه و آله سنّ بهم سنّة اهل الکتاب فی الجزیه(3).

3 - حسن بن علی الوشّاء، عن احمد بن عمر حلبی، سألته، قال علیه السلام: و اللذان من غیرکم من اهل الکتاب. فان لم تجدوا من اهل الکتاب، فمن المجوس، لانّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال صلی الله علیه و آله: سنّوا بهم سنة اهل الکتاب(4).

در برخی روایات قید کلمه «فی الجزیه» هم در آخر روایت هست و در برخی دیگر نیست.

ص:5264

1- (1) - به احتمال قوی این «محمد» نوه عبد الله بن الصلت است.

2- (2) - یحیی، همان أبو بصیر است و گاهی به جای آن استعمال می شود. و به عقیده سید مهدی خوانساری این أبو بصیر اسدی یعنی یحیی مهم تر از أبو بصیر لیث [مرادی] است و در اسناد متعدد است که [یونس بن عبد الرحمن عن علی بن سالم عن ابی بصیر (یا عن یحیی)] و متن و سند یکی است. خلاصه این احتمال هست که این «بن محمد»، «ابی محمد» بوده است و سهو شده است، زیرا أبو بصیر، کنیه اصلی اش «أبو محمد» است و به لحاظ نابینا بودن «أبو بصیر» می گفتند.

3- (3) - کافی، باب وصایا، 4/7. من لا یحضر، با سند خودش به یونس بن عبد الرحمن. تهذیب، ج 9، باب الاشهاد علی الوصیه. ولی در تهذیب سند چنین است: یونس بن عبد الرحمن، عن علی بن سالم، عن یحیی بن محمد.... مجلسی اول رحمه الله می خواهد بگوید این «عن علی بن سالم» زائد است؛ ولی ظاهراً زائد نیست و در نقل کافی و تهذیب احتمالاً افتاده است، زیرا در تفسیر عیاشی، «علی بن سالم» هست در این روایت و مراد از «علی بن سالم» هم همان «علی بن ابی حمزه بطائنی» است.

4- (4) - احتمالاً این روایت در فقیه است که سند دقیق آن متعاقباً ذکر خواهد شد.

روایات دیگری در باب اهل کتاب بودن مجوس:

1 - در من لا یحضره الفقیه است که: ابن ابی عمیر عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام: درباره مجوس می فرماید: «دیتهم مثل دیة الیهود و النصاری و قال انهم اهل الکتاب(1).

2 - در تهذیب و استبصار است که: محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن ابی فضّال عن ابی بکیر عن زراره، قال سألته عن المجوس، ما حدّهم، فقال علیه السلام: هم من اهل الکتاب و مجراهم مجری الیهود و النصاری فی الحدود و الدّیات(2).

این تعبیر فی الحدود و الدیات در تهذیب است و اینکه در بعض روایات فی الجزیه آمده شاید به لحاظ این قسمت که کوبیدن مجوس و جزیه، به نحوی حدّ بر آنان است یعنی جزیه از مصادیق حدود به معنی وسیع کلمه است.

3 - در من لا یحضره الفقیه روایتی هست که می گوید: «فقد روی انّ دیة الیهودی و النصرانی و المجوسی، اربعة آلاف درهم، لانّهم اهل الکتاب(3).

و روایات دیگری نیز غیر از اینها هست مانند روایت اصبغ بن نباته در مجالس مرحوم صدوق و در توحید صدوق. خلاصه اینها روایاتی است از طریق امامیه. و روایات معتبری است.

ص:5265

1- (1) - در من لا یحضره الفقیه، تهذیب و استبصار این روایت موجود است.

2- (2) - در پاورقی تهذیب در ذیل این روایت نوشته است که روایت در کافی هم هست که باید مراجعه شود.

3- (3) - آقای غفاری این مرسله را نقل به معنای همان روایت سماعه دانسته است که صدوق در جای دیگری مسنداً نقل کرده و آن را خواندیم. ولی این برداشت ایشان خیلی عجیب است. چون روایت قبلی در صدرش این طور آمده که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله خالد بن ولید را به بحرین می فرستد و او جمعی از یهود و نصاری و مجوس را می کشد. در حالی که نباید می کشته و لذا بنا شده دیه اینها را بپردازد. او برای پیامبر می نویسد: من دیه یهود و نصاری را به میزان هر نفر هشتصد درهم پرداختم، اما دیه مجوس را نمی دانستم که چه مقدار است. حضرت در جواب نوشتند: دیه آنها مثل دیه یهود و نصاری است چون اهل کتابند. پس طبق این روایت، دیه مجوس هشتصد درهم است در حالی که طبق مرسله، دیه مجوس چهار هزار درهم تعیین شده است و لذا نمی توان این مرسله را نقل به معنای روایت قبلی دانست.

نظر مختار استاد (مد ظله)

از مجموع این روایات استفاده می شود که: یک چنین عمومی در کار نیست. که مجوس در تمام احکام مانند اهل کتاب باشند. زیرا در برخی روایات در جزیه مجوس را مانند اهل کتاب می داند و در برخی دیگر، در جزیه و دیات و از این تعبیرات معلوم است که تنزیل در جزیه و حدود و دیات که قدری مشابه همدیگر هستند، صورت گرفته نه در کل احکام و حتی در برخی طرق اینها هست که می گوید، نکاح مجوس جایز نیست و ذبیحه اینها حلال نیست.

خلاصه به نظر می رسد نسبت به نکاح و امثال آن ما نمی توانیم استفاده مشابهت مجوس با اهل کتاب را بکنیم ولی در جزیه و دیات را می توانیم استفاده کنیم.

اما در مورد احکام دیگر مثل طهارت و نجاست مجوس ها باید بحث شود و میزان دلالت روایات معلوم شود.

در مورد صابئین که موضوع بعدی است بحث چندانی وجود ندارد چون بحث موضوعی که اینها چه عقائدی دارند و به چند فرقه تقسیم می شوند. به فقه مربوط نمی شود. آنچه به فقه مربوط است حکم اینها است که تقریباً واضح است چون اهل کتاب عبارتند از خصوص یهود و نصاری و البته مجوس هم در بعض احکام به منزله اهل کتاب هستند. لذا در مورد غیر اینها نمی توانیم به جواز نکاح قایل شویم.

«* و السلام *»

ص:5266

1382/9/12 چهارشنبه درس شمارۀ (576) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه و جلسات قبل:

در جلسات قبل درباره حکم تزویج با مجوسیه بحث کرده، به تناسب، این بحث را مطرح کردیم که آیا مجوس اهل کتاب هستند یا خیر؟ در این جلسه ضمن نقل روایات مسئله که در نگاه بدوی نوعی تعارض بین آنها وجود دارد، مجوس را از مصادیق اهل کتاب - به قول مطلق - خارج می دانیم، لذا تمسک به ادله مربوط به تزویج کتابیه را مورد تزویج با مجوسیه ناتمام می دانیم، در ادامه، با بحث مجدد روایت محمد بن سنان تأکید می کنیم که تزویج مجوسیه تنها به صورت متعه جایز (البته مکروه) است، در پایان بحث به طریق اثبات مذهب پرداخته، قول خود زن را در این زمینه کافی نمی دانیم.

***

الف - بررسی شمول عنوان اهل کتاب نسبت به مجوس با توجه به احادیث

اشاره

از احادیث چندی استفاده می شود که مجوس اهل کتاب نیستند و از احادیث دیگری هم استفاده می شود که مجوس اهل کتاب می باشند.

1 - احادیثی که مجوس را اهل کتاب نمی داند.

روایات چندی اهل کتاب بودن مجوس را نفی می کند، برخی بالصراحه، برخی با عطف اهل کتاب به مجوس که ظاهر آن تغایر است، در جلسات قبل به برخی از

ص:5267

1- (1) - (توضیح بیشتر) در مورد سند این روایت در جلسه پیش به اجمال بحث شد، در توضیح بیشتر این سند می گوییم که سند روایت در کافی به این شکل است: محمد بن احمد عن عبد الله بن الصلت عن یونس بن عبد الرحمن عن یحیی بن محمد عن ابی عبد الله علیه السلام، مراد از محمد بن احمد در این سند محمد بن احمد بن علی بن الصلت قمی برادرزاده عبد الله بن الصلت است که گاه کلینی از وی با تعبیر محمد بن احمد قمی روایت کرده است (کافی، ج 8، ح 523) و گاه به اختصار در نسب با تعبیر محمد بن احمد بن الصلت (کافی، ج 8، ح 390)، شیخ صدوق در مقدمه کمال الدین درباره وی می گوید: و کان ابی (رضی الله عنه) یروی (عنه) و کان یصف علمه و عمله و زهده و فضله و عبادته (ر. ک. معجم رجال الحدیث، ج 15، ص 15)، در جلسه پیش محمد بن احمد سهواً نوه عبد الله بن الصلت ذکر شده بود. این سند از دو جهت نیازمند بحث است، جهت اول این که آیا یونس بن عبد الرحمن روایت را از یحیی بن محمد به طور مستقیم نقل می کند یا بین آن دو واسطه می باشد؟ جهت دوم: مراد از یحیی بن محمد در این سند کیست؟ درباره جهت اول در جلسه پیش گفتیم که در سند این روایت در تهذیب، ج 9، بین یونس بن عبد الرحمن و یحیی بن محمد، علی بن سالم واسطه شده است، به نوشته مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین، ج 11، ص 53 «گویا این عنوان در سند زائد است»، ولی ظاهراً این عنوان در سند بوده و در نقل کافی افتاده است، زیرا علاوه بر این که افزوده شدن این نام به سند توجیه منطقی ندارد به خلاف افتادن آن در سند که می تواند به جهت سهو و غفلت صورت گرفته باشد، نقل تفسیر عیاشی هم مؤید وجود این راوی در سند می باشد، در تفسیر عیاشی، روایت به نقل از علی بن سالم عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام نقل شده که می تواند مراد از رجل همین یحیی بن محمد باشد، و این احتمال هم هست که «رجل» مصحّف «یحیی» باشد، این دو کلمه در کتابت می توانند شبیه به یکدیگر نوشته شوند. درباره جهت دوم در جلسه پیش گفتیم که ظاهراً یحیی بن محمد تصحیف «یحیی ابی محمد» است و مراد از این عنوان أبو بصیر یحیی اسدی است، در توضیح این مدعا می گوییم که یونس بن عبد الرحمن روایات چندی از علی بن سالم دارد (معجم رجال الحدیث، ج 20، ص 307 و 330) که قرائن نشان می دهد که وی همان علی بن ابی حمزه بطائنی است که یونس روایات چندی از وی با عنوان علی بن ابی حمزه دارد، علی بن ابی حمزه قائد و عصاکش أبو بصیر یحیی اسدی بوده و عمده روایات وی از أبو بصیر اسدی است، أبو بصیر اسدی مکنی به أبو محمد است، از جمله روایات یونس از علی بن سالم، روایتی است که علی بن سالم از یحیی نقل کرده است، (کافی، ج 7، ص 3/163، تهذیب، ج 9، ص 1232/342) مراد از یحیی در این سند أبو بصیر اسدی است، تهذیب، ج 9، ص 1235/344 به نقل از وهیب از ابی بصیر نقل شده که أبو بصیر در مشایخ وهیب، أبو بصیر اسدی است، در وثاقت أبو بصیر یحیی اسدی بنا بر تحقیق تردیدی نیست، بلکه وی از اجلاء و از اصحاب اجماع است، روایت یونس از علی بن حمزه هم ظاهراً قبل از زمان وقف علی بن ابی حمزه و در دوران جلالت قدر و صحت مذهب وی صورت گرفته است، بنابراین روایت فوق صحیحه می باشد.

روایت احمد بن عمر الحلبی، حال به ذکر روایاتی دیگر در این باب می پردازیم:

نخست روایتی را که در آن بالصراحة مجوس، مغایر اهل کتاب دانسته شده می آوریم.

کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن عبد الله بن یحیی الکاهلی عن عبد الله بن هلال عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن مظائرة المجوس؟ قال: لا و لکن اهل الکتاب(1).

در روایتی هم اهل کتاب را به مجوس عطف کرده است:

کافی علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن اسماعیل بن مرّار عن یونس عنهم علیهم السلام قالوا: خمسه اشیاء ذکیه... و انما کره ان یؤکل سوی الانفخه مما فی آنیة المجوس و اهل الکتاب، لانهم لا یتوقون المیتة و الخمر(2)

علاوه بر موارد فوق در کلمات قدماء اصحاب هم عباراتی دیده می شود که اهل کتاب نبودن مجوس را می رساند:

کافی: علی بن ابراهیم عن محمد بن عیسی عن یونس قال: ان اهل الکتاب و المجوس یرثون و یورّثون میراث الاسلام(3).

تفسیر عیاشی: عمر بن حنظلة فی قول الله: فکلوا مما ذکر اسم الله علیه قال: اما المجوس فلا فلیسوا من اهل الکتاب و اما الیهود و النصاری فلا بأس اذا سمّوا(4).

البته ذیل متن را که ذبیحه یهود و نصاری را جایز دانسته به تقیه حمل کرده اند، غرض صدر آن است، این متن به همین شکلی که نقل کردیم در تفسیر عیاشی(5) وارد شده که از آن به روشنی معلوم نمی شود که آیا فتوای عمر بن حنظله است یا روایت وی، در بحار و تفسیر برهان هم به همین شکل نقل شده(6) ، ولی در وسائل

ص:5269

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب احکام الاولاد، باب 76، ح 3، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 464، البته در چاپ آل البیت مظاهره دارد که اشتباه چاپی می باشد.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب الاطعمة و الأشربة، ابواب الاطعمة المحرمه، باب 33، ح 2؛ وسائل چاپ آل البیت، ج 24، ص 179.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب الفرائض و المواریث، ابواب موانع الارث من الکفر و القتل و الرق، باب 4، ح 3؛ وسائل چاپ آل البیت، ج 26، ص 23.

4- (4) - وسائل الشیعة، کتاب الصید و الذبائح، ابواب الذبائح، باب 27، ح 17؛ وسائل چاپ آل البیت، ج 24، ص 57.

5- (5) - تفسیر عیاشی، ج 1، ص 374، ح 84.

6- (6) - بحار الأنوار، ج 63، ص 25، ح 20، تفسیر برهان، ج 1، ص 551.

بعد از عمر بن حنظلة «عن ابی عبد الله علیه السلام» افزوده شده، ولی بعید نیست که افزودن این جمله از روی غفلت بوده یا در نسخه ای که در دست صاحب وسائل بوده توسط ناسخ چنین غفلتی رخ نموده و تصور شده که عمر بن حنظله همچون متعارف آن را از امام صادق علیه السلام نقل کرده است، نبودن این کلمه در نسخه چاپی تفسیر عیاشی و در نقل مرحوم مجلسی که معمولاً از نسخه های معتبر نقل می کند و نیز در تفسیر برهان شاهد خوبی بر این امر است، به هر حال نمی توان متن فوق را روایتی از امام صادق علیه السلام تلقی کرد(1).

علاوه بر اشکال عامی که در احادیث تفسیر عیاشی است که با حذف اسناد کتاب به عمر بن حنظله از سوی ناسخ، روایات مرسله گردیده است.

در عنوان بابی در محاسن 584:2، تعبیر آنیة اهل الکتاب و المجوس ذکر شده است، عطف مجوس بر اهل کتاب در کمال الدین، ص 62 به نقل از ابن قبه و در اعلام شیخ مفید ص 48 نیز دیده می شود.

2 - احادیثی که مجوس را از اهل کتاب دانسته است

در جلسه قبل روایاتی چند از این دسته نقل کردیم، حال به نقل روایات دیگری از این دست می پردازیم.

کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابی یحیی الواسطی عن بعض اصحابنا قال سئل أبو عبد الله علیه السلام عن المجوس أ کان لهم نبی؟ فقال: نعم... فکتب الیهم رسول الله صلی الله علیه و آله انّ المجوس کان لهم نبی فقتلوه و کتاب احرقوه، اتاهم نبیهم بکتابهم فی اثنی عشر الف جلد ثور(2).

این روایت در تهذیب وارد شده است(3) با افزودن: و کان یقال له جاماسب در آخر

ص:5270

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته این نکته که این روایات موقوف را می توان حجت دانسته یا خیر؟ مطلب دیگری است که استاد - مد ظله - در درس های آینده بدان خواهند پرداخت.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب الجهاد، ابواب جهاد العدو و ما یناسبه، باب 49، ح 1، (چاپ آل البیت، ج 15، ص 126).

3- (3) - در نقل تهذیب سند روایت چنین است: «احمد بن محمد عن ابی یحیی الواسطی قال سئل

آن،(1) عبارت فقیه نیز می تواند برگرفته از همین روایت باشد، البته با این تعبیر «کان لهم نبی اسمه داماست فقتلوه و کتاب یقال له: جاماست کان یقع فی اثنی عشر الف جلد ثور فحرقوه(2)».

- تهذیب: محمد بن خالد عن القاسم بن محمد عن علی عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال دیة الیهودی و النصرانی اربعة آلاف درهم و دیة المجوسی ثمان مائة درهم، و قال ایضاً: ان للمجوس کتاباً یقال له جاماس(3) ، این روایت در فقیه هم وارد شده است.

- امالی و توحید شیخ صدوق با اسناد عامی از سعد بن طریف عن الاصبغ بن نباته ان علیاً علیه السلام قال علی المنبر: سلونی قبل ان تفقدونی فقام الیه الاشعث فقال: یا امیر المؤمنین، کیف تؤخذ الجزیة من المجوس و لم ینزل علیهم کتاب و لم یبعث الیهم نبی؟ فقال: یا اشعث قد انزل الله علیهم کتاباً و بعث الیهم نبیاً(4).

- مقنعة شیخ مفید (ص 27): قد روی عن امیر المؤمنین علیه السلام انّه قال: المجوس انما الحقوا بالیهود و النصاری فی الجزیة و الدیات لانه قد کان لهم فیما مضی کتاب(5).

جامع المقاصد، ج 12، ص 389: روی عن علی علیه السلام انه قال: لهم کتاب فبدلوه فاصبحوا و قد اسری به و رفع عنهم.

در جلسه قبل، روایات دیگری از این دسته ذکر کردیم که دو روایت آنها از جهت سندی معتبر بود، یکی مضمره زراره که به دلیل وجود ابن فضال و ابن بکیر در سند آن موثقه بود، دیگری صحیحه سماعه که در سند روایت به جز سماعه سایر افراد سند، امامی ثقه هستند، سماعه را برخی واقفی دانسته اند که به فرض درستی(6) ،

ص:5271

1- (1) - وسائل، همان جا، ص 127، ح 3.

2- (2) - وسائل، همان جا، ح 5.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب الدیات، ابواب دیات النفس، باب 14، ح 4، چاپ آل البیت، ج 29، ص 222.

4- (4) - وسائل الشیعة، کتاب الجهاد، ابواب جهاد العدو و ما یناسبه، باب 49، ح 7، چاپ آل البیت، ج 15، ص 128.

5- (5) - همان جا، ح 8.

6- (6) - (توضیح بیشتر) قرائن زمانی، باقی ماندن سماعه را تا زمان امام رضا علیه السلام و آغاز پیدایش وقف تأیید نمی کند، لذا نمی توان نسبت واقفی بودن را به سماعه پذیرفت، توثیق مکرر سماعه از سوی نجاشی (: ثقة ثقة) بدون اشاره به عدم صحت مذهب وی خود دلیل بر عدم واقفی بودن وی می باشد، این احتمال بعید به نظر نمی رسد که واقفی بودن روات سماعه همچون زرعه و عثمان بن عیسی یا نقل دروغ واقفه روایاتی را در تأیید وقف از وی، منشأ این اشتباه شده که سماعه را واقفی دانسته اند.

روایت را از صحیح بودن خارج نمی کند، چون به عقیده ما، امثال ابن ابی عمیر از واقفه قبل از زمان وقف آنها اخذ حدیث کرده اند، در هر حال روایت فوق یا صحیحه است یا موثقه و در اعتبار آن بحثی نیست.

3 - بررسی نحوه جمع بین روایات

پیشتر گفتیم که طبق مبنای مرحوم آقای خویی (که میزان در جمع عرفی، امکان کنار هم قرار گرفتن دو دلیل است بدون این که تعارضی بین اجزاء کلام پدید آید) روایات محل بحث ما متعارضند و باید به اخبار علاجیه رجوع کرد ولی ما این مبنا را ناتمام می دانیم.

در اینجا ممکن است روایاتی را که اثبات اهل کتاب بودن مجوس را نموده با روایاتی که اهل کتاب بودن مجوس را نفی کرده به این گونه جمع کنیم.

در روایات دسته نخست «ال» در اهل الکتاب را الف و لام عهد دانسته و مراد از الکتاب را عهدین بگیریم، و «ال» در روایات دسته دوم را الف و لام جنس بدانیم.

ولی جمع بهتر این است که بگوییم اهل کتاب به معنای متعارف آن، مجوس را شامل نمی شود، ولی گاه برای بار کردن برخی احکام خاص، اهل کتاب به معنای اعم از معنای متعارف و غیر متعارف به کار می رود، در این اطلاق، مجوس از اهل کتاب به شمار می روند، مؤیّد این جمع این است که در صحیحه سماعه بنا بر نقل شیخ صدوق در فقیه «انهم اهل کتاب» ذکر شده، بین اهل الکتاب و اهل کتاب فرق است.

سابقاً از درس تفسیر مرحوم زنجانی نقل کردیم که ایشان درباره آیه شریفه (وَ لَتَجِدَنَّهُمْ أَحْرَصَ النّاسِ عَلی حَیاةٍ) [بقره / 96] می فرمودند که در این آیه، تعبیر «علی

ص:5272

حیاة» وارد شده نه «علی الحیاة»، کأنّه این گروه (بنی اسرائیل)، بر این دنیای پست و ناچیز حرص می ورزند، دنیایی که از حقارت و پستی صلاحیت اطلاق حیات و زندگانی ندارد، حیاتی که در آن تمامی فضائل و برکات نابود شده باشد تنها اندک نشانی از حیات در آن دیده می شود و در حقیقت زندگانی نیست، بلکه مرگ است.

باری در بحث ما نیز مجوس اهل الکتاب دانسته نشده، بلکه «اهل کتابٍ» گفته شده یعنی معنای معروف و متعارف اهل الکتاب مجوس را در بر نمی گیرد، و نمی تواند این عبارت را علی وجه الاطلاق درباره آنها به کار گرفت.

البته این تعبیر در نقل شیخ طوسی در تهذیبن نیامده، بلکه تعبیر انهم اهل الکتاب ذکر شده، لذا ما تنها به عنوان مؤید به این تعبیر می نگریم ولی در اصل این وجه جمع نیازی به استناد به چنین عبارتی نیست، زیرا اساساً این که این روایت و روایات دیگر در صدد اثبات اهل کتاب بودن مجوس بر آمده، خود نشان می دهد که عرف متعارف از اهل کتاب معنایی را نمی فهمیده که مجوس را هم شامل گردد، ما بارها این نکته را گوشزد کرده ایم که اگر شیئی در هنگام عرضه به عرف از مصادیق یک عنوان محسوب نشود، چنانچه شرع آن چیز را از مصادیق آن عنوان بداند، باید در تطبیق احکام به آن تصریح کند(1) وگرنه به فهم عرف مراجعه می شود و فهم عرف نه تنها در تعیین مفاهیم کارساز است، بلکه فهم عرف در تشخیص مصادیق نیز معتبر است. لذا می گوییم که اگر دلیل خاصی در کار نباشد که حکم مورد نظر، مجوس را هم در بر می گیرد و در دلیل اهل کتاب موضوع حکم قرار گرفت، تنها به مصادیق متعارفی عرفی آن که یهود و نصاری است اکتفاء گردیده مجوس را مشمول دلیل نمی دانیم.

ص:5273

1- (1) - مثلاً هر چند بنا بر تصریح آیات و روایات تمام آسمان و زمین تسبیح گوی حضرت حق می باشند (تسبیح گوی او نه بنی آدمند و بس هر بلبلی که زمزمه بر شاخسار کرد)، ولی اگر تعبیر «المسبّح» را به گونه مطلق به کار برند، تنها مصادیق معمولی عرفی آن که بنی آدم است شامل می گردد نه تمام موجودات و جمادات و سنگ و چوب و...

بنابراین، ادله حرمت یا جواز نکاح کتابیه، حکم مجوسیه را روشن نمی کند و در مورد نکاح مجوسیه باید ادله مستقل را دنبال کرد. از جمله این ادله روایت محمد بن سنان بود که با توجه به تفسیری که در آن وارد شده در بحث ما نقش تعیین کننده دارد، لذا بار دیگر درباره اعتبار این تفسیر سخن می گوییم.

4 - بررسی مجدد روایت محمد بن سنان

در روایت محمد بن سنان از امام رضا علیه السلام پس از تجویز نکاح یهودیه و نصرانیه آمده است: فقلت: فمجوسیة فقال: لا بأس یعنی متعة

قبلاً اشاره کردیم که تفسیر در این حدیث (که ظاهریا قدر متیقن آن این است که مربوط به حکم اخیر، حکم مجوسیه است نه هر دو حکم) از شیخ طوسی که حدیث را روایت کرده نیست، بلکه از راویان قبلی است، حال آیا مفسّر محمد بن سنان است یا احمد بن محمد بن عیسی (که روایت را از محمد بن سنان نقل کرده) چندان روشن نیست، ولی به نظر می رسد که در هر حال این تفسیر حجت است، زیرا این تفسیر به هر حال روایتی از امام رضا علیه السلام به شمار می آید، در واقع راوی اخبار می دهد که امام رضا علیه السلام از جمله فوق خصوص متعه را اراده کرده اند، این اخبار اگر اطمینان داشته باشیم که ناشی از اجتهاد و استنباط راوی است(1) حجیت ندارد، ولی با توجه به این که احتمال دارد که تفسیر یداً بید از زمان امام علیه السلام رسیده باشد و نشانگر قرینه حالیه ای باشد که دلالت بر تخصیص به متعه می کند (همچون این که قبل از این سؤالات، سؤالات دیگری مطرح بوده که قرینه بر تخصیص مورد سؤال به خصوص نکاح متعه بوده است) لذا این تفسیر حجت است، چون در مواردی که ما

ص:5274

1- (1) - همچون اجتهادات صاحب وسائل در تفسیر راویان که با مراجعه به مصدر حدیث در می یابیم که تفسیر از صاحب وسائل است، مثلاً ایشان عقیده دارد که ابن مسکان اگر از أبو بصیر نقل کند مراد أبو بصیر مرادی لیث بن البختری است، لذا اگر در سند ابن مسکان عن ابی بصیر وارد شده باشد، پس از ابی بصیر عبارتی همچون یعنی ابا بصیر المرادی، یا یعنی لیث بن البختری می افزاید، با این که بنا بر تحقیق سید مهدی خوانساری اطلاق ابی بصیر حتی در روایات ابن مسکان، به ابی بصیر اسدی منصرف است، این گونه تفاسیر اجتهادی حجیت ندارد.

نمی دانیم آیا اخبار از حسّ یا حدس قریب به حس صورت گرفته یا از حدس بعید از حس، بناء عقلاء بر این است که اخبار را از حس یا حدس قریب به حس دانسته و آن را حجت می دانند، آری اگر ثابت می شد که راوی به جهت استنباط مثلاً از روی جمع بین ادله متعارضه چنین تفسیری را صورت داده بالطبع چنین اخباری حجت نبود ولی با توجه به عدم ثبوت استنباطی بودن اخبار، این تفسیر حجت است.

حال اگر فرض هم کنیم که نتوانیم حجیت این اخبار را به اثبات برسانیم ولی وجود این تفسیر سبب می گردد که نتوان به اطلاق حکم قبل تمسک کرده(1) نکاح دائم با مجوسیه را هم جایز دانست، به ویژه با توجه به این که عده ای از بزرگان، بر عدم جواز نکاح با مجوسیه ادعاء اجماع کرده اند که گفتیم مراد آنها ازدواج های معمولی و رسمی یعنی ازدواج دائم است نه ازدواج موقّت.

نتیجه گیری بحث توسط استاد - مد ظله -:

بنابراین هر چند ما در مورد یهودیه و نصرانیه، نکاح را مطلقاً (چه دائم و چه موقت) جایز (البته مکروه) دانستیم ولی در مورد مجوسیه بین نکاح دائم و نکاح موقت تفصیل قائل شده، نکاح دائم را نادرست و نکاح موقت را صحیح (البته مکروه) می دانیم.

ب) طریق اثبات یهودیه یا نصرانیه یا مجوسیه بودن

محقق کرکی در جامع المقاصد این بحث را طرح کرده که آیا با قول خود زن نصرانیت یا یهودیت یا مجوسیت وی ثابت می شود یا نه، محقق کرکی خود می گوید: لا ریب ان التواتر و شهادة عدلین طریق الی ذلک و کذا الشیاع، و هل یکفی قولهم،

ص:5275

1- (1) - (توضیح بیشتر) چون استفاده عموم از اطلاق متوقف بر مقدمات حکمت است، یکی از مقدمات حکمت، نبودن قرینه مقالیه یا حالیه متصل به کلام است، در موارد متعارف احادیث با توجه به عدم نقل قرینه مقالیه یا حالیه با استناد به اصل عدم غفلت حکم به عدم وجود چنین قرینه ای در هنگام صدور روایت نموده، لذا مقدمات حکمت تام خواهد بود، ولی در بحث ما، دیگر اصل عدم غفلت راه ندارد و نمی توان عدم وجود قرینه مقالیه یا حالیه را احراز نمود.

یحتمل قویّا ذلک، لانّ اعتقاد المکلف انما یعلم من قبله(1).

به نظر ما اگر در حکمی، تعیین موضوع آن تنها از راه قول مکلف میسر باشد می توان حجیت آن قول را نتیجه گرفت، ولی تطبیق این کبری بر محل بحث ما روشن نیست، چه می توان با تفحص در رفتار یک شخص صحت و سقم ادعای وی و چگونگی اعتقاد او را بررسی نمود، سؤالات مختلفی که از یک نفر انجام می گیرد، خود می تواند برای رسیدن به راستگویی یا دروغگویی وی کارساز باشد و این گونه نیست که برای شناخت اعتقاد مردم راهی جز استناد به اقوال آنها در کار نباشد(2).

باری ممکن است در نظر بدوی چنین به نظر برسد که بر طبق بناء عقلا، گفتار خود شخص برای اثبات اعتقاد و دین وی معتبر است، ولی با دقت بیشتر چنین به نظر می رسد که چنین بنایی از عقلا ثابت نیست.

در توضیح این امر می گوییم که ادعاء بناء عقلا علی القاعده بر این پایه استوار است که گفتار انسان منشأ ظن نوعی یا اطمینان نوعی بر مذهب و دین گوینده شده، لذا به طور کلی عقلاء این گفتار را حجت می دانند هر چند اطمینان یا ظن شخصی بر طبق گفتار وی نباشد، یا از این بالاتر اطمینان یا ظن شخصی بر خلاف گفتار وی در کار باشد.

ما در اینجا در دو مرحله بحث داریم.

مرحله اول: این که آیا عقلاء در این بحث به ظن یا اطمینان نوعی اکتفاء می کنند یا خیر؟،

مرحله دوم: آیا در مقام ظن یا اطمینان نوعی وجود دارد یا خیر؟

در مرحله اول می گوییم که در امور شخصی، ملاک ظن یا اطمینان شخصی

ص:5276

1- (1) - جامع المقاصد، ج 12، ص 386.

2- (2) - در تبریز کسی ادعای اسلام کرده بود، می دیدم که علماء و حقوق دانان او را سؤال پیچ می کردند تا ببینند که راست می گوید یا خیر؟

است(1) ، بر خلاف باب احتجاجات و مسائل مربوط به حقوق اشخاص که اگر دایر مدار ظن یا اطمینان شخصی باشد، باعث هرج و مرج شده، چون هر کس به استناد عدم ثبوت ظن برای شخص خود یا ثبوت ظن بر خلاف، به حقوق دیگران تعدی می کند لذا با توجه به کثرت اشتباه یا سوء استفاده در این گونه موارد، مدار بر باور نوعی قرار می گیرد، تا نظام اجتماع به هم نخورد، به نظر می رسد که در بحث ما، ازدواج از امور شخصی تلقی می گردد، چون خود شخص می خواهد یک عمر با طرف خود زندگی کند، در اینجا به صرف حصول ظن یا اطمینان برای نوع اشخاص یا نوع موارد نمی توان احکام را جاری ساخت بلکه باید اطمینان شخصی و در صورت عدم امکان حصول اطمینان، ظن شخصی حاصل گردد.

در مرحله دوم بحث می گوییم که آنچه از نظر عقلاء در باب احتجاجات معتبر است، ظن یا اطمینان در نوع موارد نیست، بلکه مدار ظن نوع افراد در خصوص مورد می باشد، در بحث ما اگر اعتراف به یهودیت یا نصرانیت یا مجوسیت از مصادیق باب اقرار باشد طبعاً حجت است، در باب اقرار، اقراری حجت است که بر

ص:5277

1- (1) - در بحث تقلید اعلم برخی با توجه به این که مردم به مطب پزشکان مراجعه می کنند با این که آنها را اعلم نمی دانند، گفته اند که رجوع به اعلم لازم نیست ولی ما گفته ایم که در امور شخصی انسان ها تنها به نزدیک ترین راهی که آنها را به واقع می رسانند و خود به این امر باور دارند اعتماد می ورزند و به باور نوعی کاری ندارند، و در صورت عدم دسترسی به این امر احتیاط می کنند لذا اگر ببینیم که در موردی به اعلم مراجعه نکرده اند باید بدانیم که نکته دیگری در کار است، در مورد مراجعه مردم به پزشکان غیر اعلم، گاه به خاطر این است که بیماری انسان، بیماری عادی است، مثلاً یک سرماخوردگی معمولی است که همه پزشکان معالجه آن را می دانند. و گاه به خاطر این است که امکان دسترسی به پزشک اعلم وجود ندارد یا به جهت نداشتن امکانات یا به جهت تزاحم با مصالح اهم، خلاصه از باب انسداد و عدم امکان احتیاط نزدیک ترین راه را به واقع که همان پزشک غیر اعلم است بر می گزینند، لذا هر مقدار که بیماری جدی تر باشد، در مراجعه به پزشک آگاه تر بیشتر تلاش کرده و هزینه بیشتری را متحمل می شوند و در صورت امکان به هر حال احتیاط می کنند. مسئله مراجعه به پزشک را که در آن مصالح شخص مطرح است نباید با مسائل باب احتجاجات و حقوق افراد مقایسه کرد.

علیه شخص مقر باشد و به عقیده ما شخص مقر باید «بر علیه بودن» اقرار را هم بداند وگرنه صرف «بر علیه بودن» واقعی مورد اقرار برای حجیت اقرار کفایت نمی کند. در این بحث اگر فرض کنیم که مثلاً مهریه یهودیه یا نصرانیه یا مجوسیه کمتر است وزن با علم به این جهت چنین اقراری را می کند. در اینجا اقرار معتبر است، ولی در غیر این صورت دشوار است که بگوییم قول خود شخص، برای نوع مردم اطمینان می آورد، چه بسا به جهت ازدواج، افراد خود را معتقد به دینی معرفی می کنند، به ویژه اگر زن قبلاً به این دین نبوده و ما بخواهیم با گفتار خودش، استصحاب را کنار بگذاریم.

البته آنچه گفتیم در مورد استناد به بنای عقلاء است وگرنه مانعی ندارد که شارع جهت خاصی را در نظر بگیرد و در مسائل مربوط به مذهب و دین، یک نوع توسعه ای قائل شود، در مسائل احوال شخصیه هم اشکالی ندارد که با دلیل خاص شرعی، یک طریق نوعی همچون بینه اعتبار داشته باشد، در اقرار به اسلام ادله شرعی داریم که به صرف گفتار خود شخص اسلام ثابت می گردد و شهادتین اماره شرعی اسلام قلبی به شمار می آید مگر اطمینان بر خلاف وجود داشته باشد و حکمت این امر این می تواند این باشد که راه ورود به اسلام تسهیل گردد. چه بسا در اثر آگاهی بیشتر با معارف و احکام اسلامی و معاشرت با مسلمانان، اسلام ظاهری به اسلام باطنی بدل گردد، ولی در اقرار به سایر ادیان چنین دلیلی در کار نیست، لذا مشکل است بدون اطمینان یا اقامه بینه بتوان به صرف گفتار خود شخص، دین او را ثابت کرد.

«* و السلام *»

ص:5278

1382/9/15 شنبه درس شمارۀ (577) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، موضوع جواز یا عدم جواز نکاح با اهل کتاب عارضی مورد بررسی قرار گرفته و ضمن نقل کلمات فقهاء در این زمینه، آیات و روایات دالّ بر عدم جواز نکاح با اهل کتاب عارضی را تجزیه و تحلیل خواهیم نمود.

***

الف) بررسی نکاح با اهل کتاب عارضی

آنچه تاکنون گذشت در مورد اهل کتاب اصلی یعنی آنهایی که از ابتدای تولد مسیحی یا یهودی یا مجوسی بوده اند، مسئله ای که در این جلسه مورد بررسی قرار می دهیم حکم نکاح کسانی است که در ابتدا، مذهبی غیر از اسلام و اهل کتاب دارند مثل وثنیین و سایر فرق و مذاهب دیگر، و بعد اهل کتاب (مسیحی، یهودی، مجوسی) می شوند که به اینها «اهل کتاب عارضی» گوییم. در مورد کسی که در ابتدا مسلمان بوده و سپس اهل کتاب می شود در مسئله بعدی که راجع به احکام نکاح مرتدین است، بحث خواهیم کرد.

در مورد اهل کتاب عارضی، مسئله مورد بحث این است که آیا آنها مثل اهل کتاب اصلی دارای احترام هستند، به این معنا که نکاح با آنها جایز و اموال و سایر معاملاتشان نیز محترم می باشد یا خیر؟

قبل از ورود به بحث تذکر این نکته لازم است که همان طوری که در جواهر آمده

ص:5279

است تصویر اهل کتاب عارضی به دو گونه ممکن است یکی قبل از بعثت و دیگری بعد از بعثت، و لیکن چون صورت قبل از بعثت محل ابتلاء نیست لذا بحث ما تنها راجع به صورت بعد از بعثت است.

ب) ادله عدم جواز نکاح با اهل کتاب عارضی همراه با نقد آنها توسط استاد مد ظله

1 - اجماع:

ادعای عدم خلاف بلکه اجماع بر عدم جواز نکاح با اهل کتاب عارضی و احترام نداشتن آنها شده است.

نقد: ما فرصت اینکه در این رابطه به تفصیل به کلمات همه علماء و فقها مراجعه کنیم را نداشتیم و لیکن اجمالاً معلوم است که چنین اجماعی وجود ندارد بلکه مثل مرحوم شیخ طوسی مخالف با آن است و حتی ادعای اجماع بر جواز نکاح نیز کرده است.

2 - آیه شریفه «وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ»

اشاره

ادله دیگری که مورد استناد قرار گرفته و صاحب جواهر نیز آنها را مطرح کرده و پذیرفته است. یکی آیه شریفه «وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ» است. مقتضای این آیه کریمه این است که هر دین و مذهبی غیر از اسلام مورد پذیرش نباشد که از جمله آنها انتقال است که در مورد اهل کتاب عارضی صورت گرفته است.

نقد استاد مد ظله:

واضح است که عده ای از احکام و امور اعتباری در مورد غیر مسلمان ها صحیح و مورد پذیرش است مانند نکاح و معاملاتی که ما بین خودشان صورت می گیرد، معاملاتی که با مسلمانان انجام می دهند، و تزویج انقطاعی با اهل کتاب که مورد شهرت بلکه اتفاق بین علماء بود. بنابراین امر دائر است که ما معنای آیه در عدم صحت به قول مطلق در مورد غیر مسلمان ها را حفظ کنیم و موارد مذکور را تخصیص آیه بدانیم (توجیهی که بسیار مستبعد است) و یا اینکه به قرینه حکم به صحت در موارد مذکور، از ابتدا آیه را مخصوص به عدم قبول راجع به آخرت و یا

ص:5280

حد اقل بعضی از احکام خاص دنیوی بدانیم نه همه آنها که حمل دوم اولی و اظهر است.

3 - حدیث نبوی «من بدّل دینه فاقتلوه»

اشاره

دلیل دیگر عموم حدیث نبوی «من بدل دینه فاقتلوه» است که شامل اهل کتاب عارضی نیز می شود.

نقد استاد مد ظله:

این روایت از دو جهت مورد بررسی است. یکی از نظر سند و دیگری از جهت دلالت.

اما از جهت سندی:

حدیث فوق را صاحب دعائم الاسلام به صورت مرسل (روینا عن رسول الله صلی الله علیه و آله) از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل نموده است. و همان طوری که سابقاً به طور مفصل بحث کرده ایم صاحب دعائم الاسلام، علی رغم آنچه حاجی نوری و قبل از او مرحوم مجلسی بدان تمایل دارند، امامی مذهب نیست و جزء اسماعیلیه مستعلیه(1) بلکه از رؤسا و مؤسسین مذهب اسماعیلیه است که خود وی و دو پسرش در تحکیم مذهب اسماعیلیه سهم مهمی داشته اند. اینها چون خود فقه مستقلی نداشتند و از طرفی می خواستند در مقابل فاطمی های مصر و عباسیان باشند صاحب دعائم از احادیث ائمه اهل بیت علیهم السلام فقهی برای آنها تنظیم کرد که همین کتاب دعائم الاسلام است (اگر از اهل سنت اخذ حدیث می نمود شبیه عباسیان می شدند) و قبلاً در مباحث رضاع گذشت که اینکه مرحوم مجلسی و حاجی نوری از روایتی که او از علی بن مهزیار عن ابی جعفر علیه السلام نقل نموده استفاده کرده اند که وی امامی مذهب است(2) و لذا در حق او گفته اند «اظهر الحق تحت ستر

ص:5281

1- (1) - استاد مد ظله: اسماعیلیه خود بر دو قسم اند. عده ای از آنها باطنیه اند که اهل شریعت و فقه نیستند، بلکه تمام اساس را امام و معرفت به او می دانند که آقاخانیه نیز جزء همین دسته از قسم نزاریه آنها می باشد و قسم دیگر آنها که اهل فقه و شریعتند به نام مستعلیه معروفند.

2- (2) - استاد مد ظله: تقریب اینها این است که: اسماعیلیه چون حضرت جواد علیه السلام (ابی جعفر ثانی) را قبول ندارند لذا صاحب دعائم تعبیر به ابی جعفر الثانی از باب تقیه نکرده است و لیکن به قرینه اینکه راوی از ابی جعفر، علی بن مهزیار است که وکیل حضرت جواد علیه السلام می باشد معلوم می شود که مقصود او از ابی جعفر علیه السلام حضرت

التقیه» تمام نیست، زیرا همان حدیث در کتب دیگر مثل کافی و مناقب ابن شهرآشوب از امام باقر علیه السلام نقل شده و شاید علی بن مهزیار مرسلاً از امام باقر نقل کرده باشد.

همچنین کلام ابن خلکان که در حق او می گوید «کان مالکیاً ثم صار امامیاً» دلیل بر این نیست که وی امامی اثنی عشری است بلکه مقصود امامی بالمعنی الاعم که یکی از اطلاقات این لفظ می باشد، است و نمی توان گفت ابن خلکان نیز با مراجعه به روایت علی بن مهزیار چنین کلامی را گفته است.

حاصل اینکه، طبق تحقیق قاضی نعمان (صاحب دعائم الاسلام) امامی مذهب نیست. و لذا روایات او نمی تواند مورد پذیرش قرار گیرد. خصوصا حدیث مورد بحث که جزء مراسیل آن نیز می باشد. بله روایات کتاب دعائم الاسلام برای تأیید، خوب است.

اما از جهت دلالت

نیز این حدیث نمی تواند مورد استناد قرار گیرد. زیرا ظاهر ابتدایی و عموم این حدیث شامل فروضی که شخصی مسلمان نیست ولی اسلام را اختیار می کند نیز می شود و چون این معنا باطل است و نمی توان گفت او باید کشته شود لذا امر دائر است که بگوییم این حدیث از ابتداء ناظر به مسلمانان است یعنی هر کس از مسلمانان تغییر دین بدهد و مرتد شود باید کشته شود (و لو به این بیان که مراد از دین که در حدیث آمده است ما یجب ان یعتقد به که همان اسلام است باشد) و یا اینکه بگوییم مراد حدیث همان معنای عام است و لیکن یک استثناء به آن خورده و آن اینکه الاّ در صورتی که از مذهب باطل به مذهبی که مورد تقریر باشد عدول نماید که طبق این استثناء شامل اهل کتاب عارضی نمی شود، زیرا آنها نیز به مذهب مورد اقرار عدول نموده اند و ما اگر تصرف اولی را ترجیح ندهیم و روایت را منحصر در مرتد نکنیم لااقلش این است که أحد التصرفین اولی از دیگری نیست.

ص:5282

بنابراین حدیث فوق سنداً و دلالةً مورد مناقشه است.

4 - عدم احترام اهل کتاب به خاطر نسخ شدن دین آنها

اشاره

دلیل دیگری که در جواهر نیز آمده است این است که دین آنها چون نسخ شده است لذا آنها فاقد احترامند.

نقد استاد مد ظله:

مراد از اینکه گفته می شود احترام ندارند چیست؟ آیا مقصود این است که هیچ حکمی در حق آنها وجود ندارد و مثل بهائم می باشند. نه معاملات بین خودشان صحیح است و نه تزویج هایشان و نه هیچ عملی دیگری از آنها؟ واضح است که قطعاً چنین معنایی مراد نیست و دلیلی هم بر آن وجود ندارد و بر فرض که چنین اطلاقی را بپذیریم با توجه به وجود تخصیصات متعدد مبنی بر صحت نکاح و سایر معاملات آنها می بایست عدم احترام را راجع به امر اخروی و یا ناظر به مواردی خاص که مسلمان ها در آن موارد واجد احترامند بدانیم. مثلا در مورد ارث که فتوا بر این است که اگر در طبقه اولی اهل کتاب باشند ولی در طبقات بعدی مسلمان باشد، اهل کتاب با اینکه در طبقه اولی هستند ارث نمی برند و به اصطلاح اسلام حاجب است. حاصل اینکه با توجه به موارد فوق باید عدم احترام را بر موارد خاصی حمل نمود.

مضافا به اینکه اطلاقاتی که بر اهل کتاب احکامی همانند صحت معاملات با آنها و صحت تزویج با آنها (و لو به نحو متعه) را مترتب کرده است ظهورشان در اطلاق و شمول نسبت به هر دو قسم از اهل کتاب - اصلی و عارضی - به قدری از قوت است که نمی توان با چنین دلیلی که نه اطلاق دارد و یا اگر هم داشته باشد، اطلاقی بسیار ضعیف است مقابله نماید.

5 - نتیجه بحث:

تا به اینجا نتیجه این شد که ادله ای که برای عدم صحت نکاح با اهل کتاب

ص:5283

عارضی اقامه شده بود ادله ای بسیار ضعیف بود که نمی توان به آنها استدلال نمود.

ج) بررسی حکم اولاد اهل کتاب عارضی

مرحوم صاحب جواهر از آنجا که در مورد اهل کتاب عارضی قائل به عدم صحت نکاح شد، در مورد اولاد صغیر آنها نیز فرموده است گرچه در مورد بچه ها انتقال از دین سابق به لاحق وجود ندارد و لیکن چون آنها تابع پدر می باشند لذا حکم انتقال را پیدا می کنند و احترامی ندارند. منتها وجوب قتل برای آنها نیست بلکه باید صبر کرد تا آنها بالغ شده و اگر با اختیار خود اسلام را قبول نکردند آنگاه سایر احکام مترتب می شود.

«* و السلام *»

ص:5284

1382/9/16 یکشنبه درس شمارۀ (578) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم زوجیت زن و شوهری بود که یکی از آنها قبل از دخول، مرتد شده است. در این جلسه، نخست کلامی را که در جلسه پیش درباره برداشت صاحب جواهر از کلام صاحب ریاض مطرح کردیم، تصحیح می کنیم. آنگاه به بررسی منظور صاحب ریاض و صاحب جواهر از الحاق حکم ارتداد زن به ارتداد مرد به اجماع مرکب می پردازیم و ضمن توضیح کلام ایشان و احتمال خلط ارتداد کلیهما با ارتداد احدهما از سوی صاحب ریاض، توجیهی نیز برای کلام وی ارائه می دهیم. بررسی مفاد روایت مسمع بن عبد الملک که صاحب جواهر با تعبیر خبر از آن یاد کرده و با استفاده از آن، غیر مدخوله را با اولویت به مدخوله ملحق ساخته، بخش دیگری از مباحث امروز را تشکیل می دهد که با طرح اشکالی به حمل روایت بر مورد مدخوله، اولویت را نادرست، و حمل روایت را بر مرتد فطری حمل بر فرد ظاهر و بلامانع و صدور آن را در مقام تقیه اختیار کرده، و در نهایت مستند حکم مرتد فطری را صرفاً اتفاق امامیه خواهیم دانست.

***

الف) تصحیح کلام استاد مد ظله درباره برداشت صاحب جواهر از ریاض:

در جلسه گذشته عرض کردیم که صاحب جواهر به دلیل آنکه حاشیه های

ص:5285

توضیحی صاحب ریاض را که به صورت «منه» از او نقل شده، در اختیار نداشته، مراد ایشان را از مورد اتفاق عامه نادرست فهمیده است. اما مراجعه بعدی ما نشان داد که این اشکال به صاحب جواهر وارد نیست و ایشان همچنان که در حاشیه «منه» آمده، مورد اتفاق مسلمین را انفساخ عقد در موردی که یکی از دو طرف قبل از دخول مرتد شده فهمیده است.

ناگفته نماند که انفساخ عقد در مورد ارتداد طرفین نیز مورد اتفاق امامیه است، لیکن ابو حنیفه از عامه به دلیل اینکه دو طرف را قبل و بعد از ارتداد، کفو یکدیگر دانسته، با قول مشهور عامه مخالفت کرده و قائل به بقاء عقد شده است.

ب) بررسی منظور صاحب ریاض از الحاق حکم ارتداد زن به ارتداد مرد به اجماع مرکب:

1 - بیان کلام صاحب ریاض:

صاحب ریاض برای دلیل انفساخ عقد زوجینی که یکی از آنها مرتد شده، دو روایت - که یکی از آنها را معتبره(1) دانسته و از دیگری با تعبیر خبر(2) یاد نموده - نقل می کند و می فرماید: گرچه مورد این خبر ارتداد مرد است، ولی ارتداد زن به اجماع مرکب، ملحق به ارتداد مرد است.

2 - نقد استاد - مد ظله -:

برای ما مقصود ایشان از اجماع مرکب که صاحب جواهر نیز آن را نقل کرده، چندان روشن نیست. زیرا با توجه به اینکه حکم انفساخ در ارتداد احدهما (موضوع مسئله مورد بحث) مورد اتفاق بین مسلمین است، زمینه ای برای مطرح کردن اجماع مرکب باقی نمی ماند. به نظر می رسد ایشان مورد اختلاف را که انفساخ عقد در ارتداد کلیهما است با مورد اتفاق که ارتداد احدهما می باشد، خلط فرموده، آنگاه نظر به اینکه در ارتداد کلیهما با وجود اختلاف، هیچ یک از دو طرف قائل به تفصیل

ص:5286

1- (1) - 1 و 2 در صفحات بعد می آید.

2- (2) - 1 و 2 در صفحات بعد می آید.

بین مرد و زن نیستند، تفصیل را خلاف اجماع مرکب شمرده و حکم ارتداد زن را به ارتداد مرد ملحق دانسته باشد.

3 - توجیهی دیگر برای کلام صاحب ریاض توسط استاد - مد ظله -:

یک احتمال دیگر نیز برای کلام ایشان به نظر می رسد، که بگوییم گرچه حکم انفساخ عقد در مورد ارتداد احدهما از یک دیدگاه اتفاقی است و عامه نیز مانند امامیه قائل به آن هستند، لیکن با توجه به اینکه در میان عامه، شخصی به نام داود بن علی اصفهانی ظاهری مؤسس مذهب ظاهریه که پیروان آن مشابه اخباریه از امامیه هستند، با انفساخ عقد مخالفت کرده است، ممکن است نظر صاحب ریاض را این چنین توجیه کنیم که با وجود اختلاف فی الجمله بین داود ظاهری و سایر مسلمین، هیچ یک از مسلمین اعم از اخباری و اصولی و ظاهری و غیر ظاهری قائل به تفصیل بین حکم مرد و زن نشده، و حکم ارتداد زن به اجماع مرکب، ملحق به ارتداد مرد می باشد.

ج) بررسی مفاد خبر مسمع بن عبد الملک:

1 - متن روایت:

عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن الحسن بن شمّون عن عبد الله بن عبد الرحمن عن مسمع بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام: المرتد تعزل عنه امرأته و لا تؤکل ذبیحته و یستتاب ثلاثة ایام فان تاب و الّا قتل یوم الرابع(1).

2 - بررسی سند روایت

ما از ناحیه سهل بن زیاد سند را دارای اشکال نمی دانیم. مسمع بن عبد الملک هم معتبر است. اما محمد بن الحسن و عبد الله بن عبد الرحمن بسیار ضعیف هستند. نجاشی و شیخ و ابن غضائری آنها را تضعیف کرده و غالی شمرده اند.

ص:5287

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 28، ص 328، باب 3 از ابواب حد المرتد، ح 5.

3 - استدلال صاحب جواهر:

صاحب جواهر این روایت را که دلالت بر انفساخ فوری می کند به قرینه ذکر استتابه، حمل به مرتد ملی کرده، آنگاه چون استظهار نموده که موردش بعد از دخول است، حکم قبل از دخول را از طریق اولویت اثبات نموده است.

4 - نقد استاد - مد ظله -:

اولاً: از اشکال سندی که بگذریم، برای ما به خوبی روشن نیست که ایشان به چه دلیل مورد این خبر را مدخوله دانسته اند. زیرا با توجه به اینکه اشاره ای به مدخوله بودن مورد نشده و قرینه ای هم مثل ذکر عدّه و نظیر آن وجود ندارد، وجهی برای اختصاص مورد خبر به مدخوله بودن به نظر نمی آید(1) تا حکم انفساخ در غیر مدخوله بر مدخوله اولویت داشته باشد.

ثانیاً: صرف نظر از این روایت مبنای ایشان و دیگران در مورد مرتد ملی این است که حکم زوجه مدخوله اش به واسطه لزوم رعایت عدّه، و دارا بودن حالت منتظره، انفساخ مراعی می باشد نه انفساخ فوری، حال با توجه به این مبنا، چگونه می توان در غیر مدخوله قائل به انفساخ فوری شد و دلیل آن را اولویت مستفاد از این روایت دانست، در حالی که انفساخ در خود مدخوله به صورت مراعی است؟

ان قلت: مبنای فقهاء در مورد مدخوله مرتد ملی (انفساخ مراعی) قرینه می شود بر اینکه روایت مسمع را حمل بر صورت قبل الدخول کنیم.

قلت: هر چند ما گفتیم وجهی برای اختصاص مورد خبر به مدخوله نیست ولی به هر حال، شکی نیست که فرد متعارف و روشن از ارتداد زوجین صورت بعد الدخول است و این صورت را نمی توان از مدلول روایت خارج کرد. خلاصه اینکه، حمل این روایت به صورت قبل الدخول، موجب اخراج فرد ظاهر از مدلول روایت می شود و حمل آن به بعد الدخول با مبنای صاحب جواهر و دیگران (انفساخ مراعی) سازگار

ص:5288

1- (1) - استاد - مد ظله - در جلسات بعد با توجه به تعبیر «تعزل عنه امرأته» نظر صاحب جواهر را توجیه می فرمایند.

نیست و شاید به همین علت خود ایشان در پایان «فتأمل» گفته است.

5 - مختار استاد مد ظله در مورد روایت

گرچه ذکر استتابه قرینه روشنی برای حمل روایت بر مورد مرتد ملی است و فقهاء نیز تعدادی از روایات مطلقه را به واسطه وجود همین قرینه حمل بر مرتد ملی کرده اند، لیکن وجود محذوری که ذکر شد قرینه روشن تری است که این حمل را نادرست می نماید. بلکه در مواردی که در زمینه احکام مرتد، روایت به صورت مطلق وارد شده و ذکری از ملی یا فطری به میان نیامده، نوعاً فرد ظاهر و روشن از افراد آن، مرتد فطری است و مرتد ملی را باید فرد مخفی و غیر ظاهر به حساب آورد.

به عنوان نمونه می توان به دو روایت زیر اشاره کرد:

صحیحه علی بن جعفر: عن علی بن جعفر عن اخیه ابی الحسن علیه السلام قال: سألته عن مسلم تنصّر، قال: یقتل و لا یستتاب. قلت: فنصرانی اسلم ثمّ ارتد؟ قال: یستتاب فان رجع و الاّ قتل(1).

نخست به صورت مطلق از مسلمانی سؤال می کند که نصرانی شده است. اما از پاسخ حضرت روشن می شود که مراد از مطلق، فقط مرتدی فطری است. لذا در مرحله بعد که گویا سؤال وی مقابل سؤال اول است قسم دیگر مرتد یعنی مرتد ملی را مطرح کرده می پرسد: مسلمانی که نصرانی بوده و بعد از اسلام مرتد شده چه حکمی دارد؟

روایت محمد بن مسلم: قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن المرتد، فقال: من رغب عن الاسلام و کفر بما أنزل علی محمد صلی الله علیه و آله بعد اسلامه فلا توبة له و قد وجب قتله و بانت منه امرأته و یقسم ما ترک علی ولده(2).

با اینکه به طور مطلق درباره مرتد سؤال کرده است، اما پاسخ حضرت درباره

ص:5289

1- (1) - وسائل، ج 28، ص 325، باب 1 از ابواب حدّ المرتد، ح 5.

2- (2) - همان، ص 324، ح 2.

مرتد فطری است. لذا حمل مرتد در این گونه روایات بر مرتد ملی بدون وجود قرینه ای قوی، حمل بر فرد مخفی و بر خلاف ظاهر است.

به نظر ما، مفاد روایت مسمع را بدین گونه باید بدانیم که با توجه به اتحاد حکم فطری و ملی در میان عامه، و لزوم استتابه از نظر اکثر آنها نسبت به فطری و ملی هر دو، این روایت را که پایبندی به احکام مذکور در آن مستلزم تنافی با مبانی فقهاء یا خروج فرد ظاهر از تحت عام و مطلق است، باید حمل بر مرتد فطری کرده، چنان که فرد ظاهر از آن همان مرتد فطری است و لزوم استتابه در آن را محمول بر تقیه دانست.

بر این اساس، خبر مسمع را نمی توان از ادله حکم مرتد ملی به حساب آورد و ناگزیر برای حکم مرتد ملی قبل از دخول باید به اتفاق امامیه تمسک نماییم. به این تقریب که مراعی بودن انفساخ در مورد مرتد ملی بعد الدخول فقط تا سر آمدن ایام عده است، پس باید انفساخ عقد را در مورد مرتد ملی قبل الدخول که اصلاً عده ندارد و شارع هم حد و حدودی تعیین نکرده و استتابه هم به اتفاق امامیه نمی شود فوری دانست. بدیهی است دلیل اصلی در این تقریب همانا اتفاق فقهاء می باشد.

«* و السلام *»

ص:5290

1382/9/17 دوشنبه درس شمارۀ (579) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا ادله دیگر انفساخ عقد با ارتداد احد الزوجین قبل الدخول را نقل و با مناقشه در آنها، اجماع را تنها دلیل بر مسئله می دانیم.

و بعد به مسئله ارتداد بعد الدخول پرداخته که در مرتد ملی با انقضای عدّه عقد منفسخ می شود، و با بیان تصورات آن - که به نحو شرط متأخر یا شرط مقارن یا عقد متزلزل می باشد - به بررسی روایات در این زمینه می پردازیم.

***

بحث در دلیل این مسئله بود که ارتداد أحد الزوجین یا هر دو قبل الدخول موجب انفساخ عقد می شود

اشاره

و عرض شد که استدلال به روایت مسمع بن عبد الملک سنداً و دلالة محل مناقشه می باشد.

اکنون به وجوه دیگری که ذکر شده می پردازیم هر چند این وجوه روی بعضی از مبانی و در بعضی فروض تمام است.

الف) وجوه دیگر مسئله:

اشاره

1 - از بعضی ادله مثل آیه شریفه «لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» می فهمیم که ازدواج با کافر و کافره حدوثاً و بقاءً جایز نیست و این یک قانون کلی است که البته از این حکم کلی، مواردی با دلیل خاص استثناء شده، مثل اینکه اگر شخصی مسلمان شود عقد او با زوجه کتابیه اش بقاءً به هم نمی خورد، پس در موارد دیگر - مثل ارتداد

ص:5291

أحد الزوجین - قواعد اولیه اقتضاء می کند که عقد باطل باشد که به معنای انفساخ عقد است، هر چند عنوانی که موجب بطلان می شود (ارتداد) بقاءً عارض گردد، همان طور که در باب رضاع اگر عناوین محرمه بعد از رضاع، منطبق شود منشأ به هم خوردن نکاح می گردد.

مناقشه استاد مد ظله

این استدلال اخص از مدعا است زیرا:

اولاً: همان طور که عرض شد این استدلال در خصوص اهل کتاب بر مبنای ما صحیح نیست چون ما ازدواج با کتابیه را صحیح و قاعده اولیه در مورد آنان را، صحت نکاحشان می دانیم لذا در مورد مرتدی که یهودی یا نصرانی گردد تا دلیل خاص ثابت نشود باید حکم به صحت ازدواج او کرد و آن را منفسخ ندانست.

و ثانیا: آیه شریفه که ازدواج با کافرات را صحیح نمی داند در جایی است که یک طرف مسلمان و طرف دیگر کافر باشد ولی اگر هر دو مرتد و کافر شدند از این ادله نمی توانیم اثبات انفساخ کنیم.

ابو حنیفه هم در اینجا می گوید: اگر هر دو کافر باشند عقد منفسخ نمی شود چون سنخیت بین آن دو موجود است. پس این استدلال شامل ارتداد زوجین نمی گردد.

2 - در کتاب جواهر(1) و بعضی کتب دیگر آمده که نکاح مرتد مطلقا صحیح نیست نه با مسلمة و نه با کافرة، چون اگر مرتد فطری باشد محکوم به قتل است و اگر ملی باشد بعد از استتابه اگر توبه نکرد محکوم به قتل است، پس اینها در حکم میت هستند و با مردن فاصله ای ندارند و کسی که در حکم عدم باشد نکاح با او - و لو بقاءً - صحیح نیست، بنابراین، ارتداد مانع صحت عقد می شود.

ص:5292

1- (1) - عبارت جواهر: بل قد یقال: انّ المرتد مطلقا و ان کان ملیاً لا یصح نکاحه ابتداءً و لا استدامة و لو لکافرة کتابیة او غیرها، و کذا المرتدة لانه بعد أن کان حکمه القتل و لو بعد الاستتابة صار بحکم العدم الذی لا یصح نکاحه.

مناقشه استاد مد ظله

دلیلی وجود ندارد که کاری که حد آن قتل است، مانع صحت عقد شود.

مثلاً در مورد مردی که زنای محصن مرتکب شده یا مرتکب قتل عمدی گردید که محکوم به قتل می شود هیچ کس نمی گوید عقد نکاح او باطل و زوجه اش از حباله نکاح او بیرون می رود.

پس ارتداد و آنچه سبب قتل می شود منشأ عدم صحت عقد حدوثاً یا به هم خوردن آن بقاءً نمی باشد. و بنای عقلاء هم بر عدم صحت چنین ازدواجی نیست چون صرف حکم شارع بر قتل به معنای جاری شدن آن حکم در خارج نیست تا بگوییم مرتد در حکم مُرده و عدم، محسوب می شود و نکاحش بی معنا است. زیرا ممکن است از ارتداد یا عوامل دیگر قتل اطلاعی در دست نباشد یا قدرت بر اجرای آن نباشد و یا مصلحت ملزمه ای مانع از اجرای آن گردد.

خلاصه: غیر از باب ارتداد در مواردی که باید زوج را معدوم کرد کسی نکاح او را باطل نمی داند و ازدواج با او غیر عقلایی هم نیست و این وجه نیز ناتمام است.

ب) دلیل مسئله به نظر استاد - مد ظله -:

دلیل مسئله به نظر ما اجماع خاصه می باشد که اگر کسی قبل از دخول، مرتد شد عقد او منفسخ می شود. بلکه عامه هم بر این مسئله اتفاق نظر دارند، تنها در میان عامه داود ظاهری - متوفای 270 - در این مسئله مناقشه کرده که او از شواذ مسلمین و نسبت به ائمه اهل سنت جزء متأخرین است و قابل اعتماد نمی باشد. و این اتفاق کلی در این مسئله کافی است.

ج) ارتداد بعد از دخول:

اشاره

در مورد مرتد فطری قبلاً عرض کردیم قبل الدخول و بعد الدخول حکم واحد داشته و عقد منفسخ می شود. بنابراین بحث در مرتد ملی است که فقها می فرمایند:

بعد از ارتداد باید زن عدّه طلاق نگه دارد، آنگاه اگر در این مدت مرد یا زن یا هر دو

ص:5293

توبه کردند، رجوع کرده و عقد پابرجا می شود و اگر مدت عده منقضی شد و او در ارتداد خود باقی ماند عقد منفسخ می گردد.

در اینجا این سؤال مطرح می شود که این رجوع یا انفساخ به چه صورت است و تصور آن چیست؟

1 - بیان تصورات در مسئله:

تصور اول این است که بگوییم زوجیت در زمان عده مراعی است و بقاء مرتد در ارتدادش کاشف از عدم زوجیت از همان زمان ارتداد است به نحو شرط متأخر، یعنی اگر تا آخر عدّه ارتداد باقی بود کشف می کنیم که عقد از اول منفسخ بوده و اگر توبه کردند (زن یا مرد یا هر دو) کشف می شود که ارتداد اثری نداشته و انفساخ نیاورده است.

به عبارت دیگر: رجوع در عدّه، کاشف از عدم زوال زوجیت است و شرط زوال زوجیت بقاء ارتداد تا انقضای عدّه می باشد.

و از آثار این مبنا (مبنای کاشف(1)) این است که اگر أحد الزوجین مرتد شود و دیگری یقین داشت که از ارتدادش بر می گردد، می تواند احکام زوجیت را بر خود بار کند چون شرط زوال زوجیت محقق نیست.

قول به کشف مشهور بین علماء و صریح فتوای عده ای است:

علامه در تذکره و شهید ثانی در مسالک، دعوای اجماع علمائنا کرده، صاحب نهایة المرام نیز بلا خلاف تعبیر کرده اند که در این مسئله با اجماع تفاوتی ندارد.

شیخ طوسی و محقق در شرایع و دیگران با اینکه تصریح به کشف نکرده اند ولی فرعی را مطرح نموده اند که عقیده آنها به کشف و شرط متأخر معلوم می شود، گفته اند: اگر مرد در حال ارتداد با زوجه خود وقاع کرد چنانچه قبل از تمام شدن عدّه توبه کرد معلوم می شود وقاع با زوجه خودش، و اگر بر ارتداد باقی ماند وقاع با

ص:5294

1- (1) - حال اگر قائل به کشف شدیم آیا به نحو کشف حقیقی است یا حکمی؟ در جلسات آینده بحث خواهیم کرد.

اجنبیّه بوده است. شیخ طوسی و علامه این حکم را هم یادآور شده اند که در صورت انفساخ باید دو مهر بپردازد یکی مهر المسمی و دوم مهر المثل به جهت وقاع با اجنبیّه شبهتاً.

لازمه کلام آنها این است که ارتداد فی نفسه با زوجیّت منافات ندارد بلکه اگر او تا انقضای عده در ارتدادش باقی ماند کشف از انفساخ من اول الامر می کند و اگر باقی نماند زوجیت سابقه همچنان به قوه خود باقی است.

تصور دوم اینکه: نفس ارتداد موجب انفساخ نمی گردد بلکه بقاء مرتد در ارتدادش تا انقضای زمان عده، به نحو شرط مقارن موجب انفساخ از همان زمان (ناقل) می گردد. یعنی با تمام شدن عده زوجیت منفسخ می شود اما پیش از آن زوجیت باقی بوده است.

که این قول را شهید اول در غایة المراد درباره کسی که ارتدادش تا بعد از انقضای عده باقی مانده، همراه قول اول به نحو تردید ذکر می کند.

تصور سوم اینکه: به نفس ارتداد، زوجیت زائل می شود ولی زوال آن متزلزل و غیر مستقر است (مانند عقد متزلزل) و لذا اگر مرتد قبل از انقضای عده مسلمان شد احتیاج به عقد جدید ندارد و زوجیت خود به خود عود می کند.

همان طور که عده ای از فقها، طلاق رجعی را نیز همین طور تصویر می کنند که با طلاق، عقد نکاح منفسخ و زوجیت زائل می شود ولی زوال متزلزل است و با رجوع همان عقد بر می گردد و احتیاج به عقد جدید ندارد. بله بعضی مثل مرحوم آقای خویی در طلاق رجعی زوال زوجیت را هم به مجرد طلاق نمی پذیرند.

این سه تصور را نقل کردیم حال ببینیم از روایات چه استفاده می شود.

2 - بررسی روایات:

روایت أبو بکر حضرمی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا ارتدّ الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأتُه کما تبین المطلقه ثلاثاً و تعتد منه کما تعتد المطلقة، فان رجع الی الاسلام و

ص:5295

تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب و لا عدّة علیها منه له، و انما علیها العدّة لغیره و ان قُتل او مات قبل انقضاء العدّة اعتدت منه عدّة المتوفّی عنها زوجها و هی ترثه فی العدّة و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الاسلام(1).

این روایت از نظر سند مورد قبول و معتبر است و اشکالی در آن نیست چون أبو بکر حضرمی با اینکه کتب رجالی مثل نجاشی و شیخ تصریح به وثاقت او نکرده اند ولی مدائحی که درباره او نقل شده اطمینان به اعتبار او می آورد.

شیخ طوسی هم که روایات متعددی از او در تهذیب و استبصار آورده در هیچ کجا نسبت به وثاقت او مناقشه نکرده است. افراد دیگر هم که در سند واقع شده اند همه معتبرند.

اما از نظر دلالت مورد کلام واقع شده است، صاحب ریاض می نویسد: این روایت شاذ و محمول به تقیه است چون در روایت می فرمایند: «بانت منه امرأته کما تبین المطلقة ثلاثاً» و در مطلقه ثلاثه هیچ حق رجوعی نیست و چون این مطلب با فتوای فقها که می فرمایند: «اگر در عده مسلمان شد و رجوع کرد هو أحق بها» منافات دارد لذا این روایت بر خلاف مبنای مسلم امامیه بوده و باید آن را کنار بگذاریم.

ولی صاحب جواهر به ایشان پاسخ صحیحی داده می گوید:

مراد از مطلقه ثلاثه این نیست که مطلقا حق مراجعه ندارد بلکه تشبیه فقط از این جهت است که در حال ارتداد نمی تواند مراجعه کند و مثل رجعی های دیگر نیست که بدون هیچ شرطی بتواند رجوع کند بلکه در اینجا مادامی که این صفت ارتداد را دارد نمی تواند رجوع کند و این منافات ندارد که اگر توبه کرد حق رجوع داشته باشد.

و اما این عبارت حدیث که می فرمایند: «فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب» معنایش این نیست که اگر قبل از انقضای عده هم توبه کرد احتیاج به عقد مجرد دارد بلکه عبارت «قبل ان تتزوج» ظاهر یا قدر متیقن از آن این است که اگر

ص:5296

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 29، ص 320، باب حکم میراث المرتد، ح 10.

1382/9/18 سه شنبه درس شمارۀ (580) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ادامه بحث از حکم مرتد ملی، ابتدا به ذکر تتمه بحث از نحوه دلالت روایت ابی بکر حضرمی بر لزوم عده نگه داشتن زن او و توقف انفساخ عقد آنها، بر توبه نکردن او، قبل از پایان عده خواهیم پرداخت، سپس تعدادی از روایات در این مورد را بررسی می نماییم.

***

الف) تتمه بحث از دلالت روایت ابی بکر حضرمی

اشاره

بحث راجع به مرتد ملی بود و اینکه فتوای فقهاء این است که؛ مرتد ملی اگر دخول کرده باشد، زن او باید عده نگه بدارد، پس اگر شوهر مرتدش قبل از انقضاء عده او توبه نماید، زن او خواهد بود، و الا عقد آنها منفسخ خواهد شد. و گفته شد که؛ مدرک این حکم روایت ابی بکر حضرمی است که از نظر سند معتبر است(1).

و سخن در نحوه دلالتش بر این حکم بود، چرا که این روایت اطلاق دارد و شامل مرتد فطری هم هست، پس اینکه چگونه دلالت آن خاص مرتد ملی شده است، جای بحث دارد. خصوصا که روایاتی هم با آن مخالفند و به طور مطلق حکم به انفساخ عقد به محض ارتداد شوهر مسلمان کرده اند که بحثش می آید.

ص:5298

1- (1) - متن روایت ابی بکر حضرمی و بررسی سند آن در درس قبلی گذشت.

1 - تفاوت شاهد جمع با انقلاب نسبت

در مواردی که روایات متعارض وجود داشته باشد و یک روایتی در بین باشد که ناظر به هر دو روایت متعارض باشد، آن روایت ناظر را شاهد جمع می خوانند و همه قبول دارند که چنین روایتی، تعارض بین آن دو روایت را از بین می برد. مثل اینکه روایتی بگوید: «اکرم العلماء» و روایتی بگوید که «لا تکرم العلماء» و یک روایتی وارد شده باشد که «اکرم العلماء العادل و لا تکرم العالم الفاسق».

و اما اگر در مقابل دو روایت متعارض، یک روایتی وارد بشود که ناظر به یکی از آن دو روایت متعارض باشد و موجب انقلاب نسبت بین آن و روایت دیگر بشود مثل اینکه وارد بشود که «لا تکرم الفُسّاق من العلماء» - بنابراین که مفهوم نداشته باشد - که این دلیل با عموم «اکرم العلماء» منافات دارد، پس آن را تخصیص می زنند و نتیجه می شود «اکرم العلماء غیر الفساق»، پس نسبت آن با روایت دیگر که می گفت «لا تکرم العلماء» و نسبتشان با هم تباین بود، تبدیل می شود به خاص و عام و در نتیجه تعارض میان آنها از بین می رود، لکن جواز چنین جمعی که معروف به انقلاب نسبت است محل خلاف است.

2 - وجه حمل روایت حضرمی بر مرتد ملی

آقایان از جمله فیض در اینجا گفته اند که ما در اینجا چند دسته روایات داریم که یک دسته می گوید مرتد کشته می شود و توبه ندارد، و قید ملی یا فطری در آنها نیست. و دسته دیگر که از جمله آنها روایت ابی بکر حضرمی است می گوید: مرتد استتابه می شود، اگر توبه نکرد، کشته می شود، که اینها هم قید ملی یا فطری را ندارند دسته سومی هم هست که می گویند: مرتد فطری کشته می شود، ابتداءً به نظر می رسد که اینها با هم تعارض دارند، لکن در مقام، صحیحه علی بن جعفر وجود دارد، که شاهد جمع بین روایات متعارض است و اقتضاء می کند که روایت ابی بکر حضرمی را حمل بر مرتد ملی بنماییم. و متن آن چنین است:

ص:5299

علی بن جعفر عن اخیه ابی الحسن علیه السلام قال: سألته عن مسلم تنصّر، قال: یقتل و لا یستتاب، قلت: فنصرانی أسلم ثم ارتدّ، قال: یستتاب، فان رجع و الا قتل(1).

3 - اشکال استاد (مد ظله) بر حمل مذکور

(2)اشکالی که به نظر می رسد این است که؛ در مواردی که روایت شاهد جمع یک طائفه ای را از تحت عام یا مطلق خارج نماید که، آن طائفه یا فرد خارج شده مثل اخراج عادل یا فاسق از تحت علماء باشد، اشکالی در آن نیست، و اما اگر بخواهد یک طائفه یا فرد ظاهری را از تحت عام یا مطلق خارج بنماید، به نظر می رسد که چنین روایتی نمی تواند شاهد جمع باشد، بلکه خود آن هم یکی از اطراف تعارض خواهد بود. مثلا اگر در روایتی حکمی را برای مسلمانان قرار داده و روایتی هم خلاف آن را دلالت می کند، حالا اگر روایتی به عنوان شاهد جمع پیدا بشود که، دلالت نماید بر اختصاص حکم وارد در روایت اول به خنثی، و سایر مسلمانان را از تحت آن خارج نماید، چنین جمعی به نظر ناصحیح می رسد. در ما نحن فیه هم چنین لازم فاسدی پیش می آید، چرا که فرد ظاهر از روایات دلالت کننده بر قبول توبه مرتد مثل روایت ابی بکر حضرمی، عبارت از مرتد فطری است و شاهدش این است که در همان صحیحه علی بن جعفر هم که در اول آن سؤال شده است از مسلمانی که نصرانی شده است، امام علیه السلام سؤال از ملی یا فطری بودن آن نکرده است بلکه حکم مرتد فطری را برای آن فرموده است و این شاهد بر این است که مسلمان مرتد شده - که در روایت حضرمی و مثل آن هم وارد شده است - فرد ظاهرش همان مرتد فطری است. و لذا مرحوم آقای والد می فرمودند که؛ مرحوم آخوند ملا قربانعلی زنجانی که از نوادر اعصار بود، در مورد نحوه جواب به استفتاءات مطلق، می گفته است که؛ شما حکم فرد متعارف را جواب بدهید، چرا که در بحث علمی

ص:5300

1- (1) - وسائل الشیعة ابواب حد المرتد، الباب 1، الحدیث 5، ج 18، ص 545.

2- (2) - البته حضرت استاد (مد ظله) در درس های آینده از این اشکال جواب خواهند داد.

باید تشقیق شقوق بشود، ولی در سؤالات شرعی، شخص می خواهد چیزی را که محل ابتلاء است سؤال بنماید، پس مراد او فرد معمول و متعارف خواهد بود، و الّا، اگر قیدی داشت، حتما آن را در سؤال بیان می کرد. پس بالاخره اینکه صحیحه علی بن جعفر بخواهد شاهد جمع باشد، با چنین اشکالی مواجه می شود.

ب) قرائت و بررسی روایات مسئله

اشاره

برای روشن شدن حکم مسئله، روایات مسئله را مورد نظر قرار می دهیم تا اینکه؛ طوائف مختلف آنها و نحوه جمع بین آنها را بررسی نماییم. روایاتی که امروز می خوانیم در ابواب حد مرتد در وسائل الشیعة است.

1 - صحیحة محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: و من جحد نبیّا مرسلا نبوته و کذّبه فدمه مباحٌ. قال: فقلت: أ رأیت من جحد الامام منکم ما حاله؟ فقال: من جحد اماما من الله و بریء منه و من دینه فهو کافر مرتدّ عن الاسلام، لان الامام من الله و دینه من دین الله و من بریء من دین الله فهو کافر و دمه مباح فی تلک الحال، الا ان یرجع و یتوب الی الله مما قال: و من فتک بمؤمن یرید نفسه و ماله فدمه مباح للمؤمن فی تلک الحال(1).

که از این روایت استفاده می شود که؛ انکار نبوت امثال موسی و عیسی هم موجب ارتداد می شود، البته چون این روایت در جواب از سؤال نیست، شامل مرتد ملی هم می شود، منتها بازهم افراد ظاهرش مرتد فطری است. و اما اینکه در ذیل روایت می فرماید: «الا ان یرجع و یتوب الی الله مما قال» بحثش را در آینده خواهیم کرد.

2 - صحیحه محمد بن مسلم

قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن المرتدّ، فقال: من رغب عن الاسلام و کفر بما أنزل علی محمد صلی الله علیه و آله بعد اسلامه، فلا توبة له و قد وجب قتله و بانت منه امرأته و یقسّم ما ترک علی ولده(2).

که این روایت هم مطلق است و شامل ملی و فطری هر دو هست، و اینکه در

ص:5301

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب حد المرتد، الباب 1، الحدیث 1، ج 18، ص 544.

2- (2) - وسائل الشیعة، ابواب حد المرتد، الباب 1، الحدیث 2، ج 18، ص 544.

ذیلش دارد که «و یقسّم ما ترک علی ولده» اگر چه ظاهرش، اختصاص ارثیه مرتد به فرزندانش است، لکن مسلم در بین فقهاء این است که فرقی بین مرتد و غیر مرتد در مورد وارث ها وجود ندارد و پدر و مادر و زوجه در طبقه اول و با نبود طبقه اول، وراث طبقه های بعدی به ترتیب ارث خواهند برد. برای توجیه این عبارت؛ من در ابتداء احتمال تصحیف «ورثته» را به «ولده» می دادم، ولی با مراجعه به نسخ کافی و تهذیب و استبصار و اینکه در همه آنها «ولده» وارد شده بود، احتمال تصحیف منتفی است و باید بگوییم که ذکر «ولده» در اینجا از باب مثال بوده است.

3 - موثقه عمار ساباطی

قال: سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: کل مسلم بین مسلمین ارتدّ عن الاسلام: و جحد محمداً صلی الله علیه و آله نبوته و کذبه، فان دمه مباح لمن سمع ذلک منه، و امرأته بائنة منه یوم ارتدّ، و یقسّم ماله علی ورثته، و تعتدّ امرأته عدّة المتوفی عنها زوجها، و علی الامام ان یقتله و لا یستتیبه(1).

که در این روایت با توجه به قید «بین مسلمین» که در کلام خود امام علیه السلام آمده است، این روایت مفهوم و منطوق دارد و از قبیل روایات مفصله می شود که می خواهد این حکم را اختصاص به مرتد فطری بدهد.

4 - صحیحه الفضیل بن یسار

عن ابی عبد الله علیه السلام؛ ان رجلا من المسلمین تنصّر، فأُتی به امیر المؤمنین علیه السلام، فاستتابه، فأبی علیه، فَقَبَضَ علی شعره ثم قال: طئوا یا عباد الله، فوطئوه حتی مات(2).

که این روایت ظاهرش، دلالت بر اختصاص حکم وارد در آن به مرتد فطری است، لکن مفهوم ندارد و لذا این روایت از روایاتی است که اخص از یکی از دو دسته از روایات است.

5 - صحیحه علی بن جعفر

، که متن آن در همین درس گذشت و اینکه به عنوان

ص:5302

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب حد المرتد، الباب 1، الحدیث 1، ج 18، ص 545.

2- (2) - وسائل الشیعة، ابواب حد المرتد، الباب 1، الحدیث 1، ج 18، ص 545.

شاهد جمع بین دو دسته از روایات متعارض مطرح است.

6 - صحیحه ابن محبوب

عن غیر واحد من اصحابنا عن ابی جعفر و ابی عبد الله علیه السلام فی المرتدّ یستتاب، فان تاب، و الا قتل، الحدیث(1).

که این روایت، به طور مطلق مرتد را آورده است، لکن به نظر ما فرد ظاهرش عبارت از مرتد فطری است.

7 - صحیحه جمیل بن دراج

و غیره عن احدهما علیهم السلام فی رجل رجع عن الاسلام فقال:

یستتاب، فان تاب، و الا قتل، الحدیث(2).

که در این روایت هم با توجه به اینکه قیدی برای شخص مرتد مورد سؤال در روایت نیامده است، مقصود فرد ظاهر و متعارف که مرتد فطری است خواهد بود.

روایات دیگری هم در مسئله هست که ان شاء الله در جلسات بعدی بررسی می شود.

«* و السلام *»

ص:5303

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب حد المرتد، الباب 3، الحدیث 2، ج 18، ص 547.

2- (2) - وسائل الشیعة، ابواب حد المرتد، الباب 3، الحدیث 3، ج 18، ص 547.

1382/9/19 چهارشنبه درس شمارۀ (581) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مطالبی درباره اجماعی که شیخ رحمه الله در رسائل مطرح نموده اند را طرح و سپس روایاتی که درباره مرتد اعم از فطری و ملی وارد شده را ذکر کرده و خواهیم گفت که در این مسئله چهار طایفه روایت وجود دارد، طایفه ای توبه مرتد را مطلقاً رد یا قبول و طایفه ای دیگر توبه مرتد ملی را قبول و توبه مرتد فطری را غیر قابل قبول دانسته اند.

***

الف) ذکر روایات مربوط به ارتداد زوجین

1 - مقدمه:

مرحوم شیخ انصاری در بحث اجماع کتاب رسائل مطلبی را فرموده است که نظیر آن را ما به مناسبت در مورد بحث خودمان ذکر می کنیم. نکته ای که مرحوم شیخ در آن بحث دارند این است که در ادعاهای اجماعی که توسط فقهاء مطرح می گردد، گاهی این طور نیست که مسئله مورد نظر تفصیلاً مورد توجه تمامی فقهاء واقع شده و همگی آنها با توجه به آن فتوایی یکسان در رابطه با آن داشته اند بلکه بعضاً اجماعاتی که ادعا می شود اساساً اصل مسئله به طور تفصیلی در کلمات طرح نشده است و لیکن بر اساس قواعد مسلم بین جمیع فقهاء مطلب به گونه ای است که اگر همه فقهاء به مسئله مورد نظر توجه نمایند فتوای یکسانی در مورد آن خواهند

ص:5304

داد که در واقع این اجماعات، اجماعات ارتکازیه است.

نظیر همین مطلب را ما در مورد جمع بین ادله می گوییم. توضیح اینکه: یکی از قواعد مسلم بین تمامی فقهاء و اصولیین در باب جمع بین ادله، جمع ما بین متعارضین به واسطه دلیل شاهد جمع است. بدین صورت که آقایان گفته اند اگر دو دلیل متعارض مثل «اکرم العلماء» و «لا تکرم العلماء» داشته باشیم و دلیل سومی که مفهوماً و منطوقاً اخص از هر یک از دو دلیل فوق باشد مثل «اکرم العلماء العدول (بنابراین که مفهوم داشته باشد) نیز داشته باشیم به واسطه این دلیل سوم که اصطلاحاً به آن شاهد جمع می گویند، بین دو دلیل متعارض جمع می کنیم به این ترتیب که منطوق یعنی اکرم علماء عدول، عام دوم یعنی لا تکرم العلماء را تخصیص می زند و قهراً آن را مختص به علماء فاسق می کند و مفهوم آن عام اول، یعنی اکرم العلماء را تخصیص زده و آن را مختص به علماء عدول می کند. این طریقه جمع بین علماء مسلم است.

به نظر ما، عین همین بیانی را که آقایان در مورد شاهد جمع ذکر کرده اند در جایی که ما به جای سه دلیل، چهار دلیل داریم - که از نظر اصطلاح به آن شاهد جمع گفته نمی شود - نیز جاری است با اینکه تا آنجا که من می دانم این فرض یعنی فرضی که چهار دلیل داریم را هیچ کدام از علماء تفصیلاً در کتبشان ذکر نکرده اند مثلا دو دلیل عام متعارض داریم:

1 - اکرم العلماء

2 - لا تکرم العلماء

و در قبال اینها دو دلیل خاص که فرض بر این است که آنها مفهوم ندارند و تنها ناظر به منطوق می باشند - مثل اینکه در جواب سؤال سائل ذکر شده باشند که در این مورد فاقد مفهوم خواهند بود.

3 - اکرم العلماء العدول

ص:5305

4 - لا تکرم الفساق من العلماء

بر اساس ضابطه ای که علماء در باب شاهد جمع ذکر کرده اند در این فرض نیز باید مثل مورد شاهد جمع با ادله فوق معامله کرده و عامین متعارضین را با منطوق هر کدام تخصیص بزنیم. و به نظر می رسد این نحوه جمع مورد اتفاق همه فقها باشد چون ملاکا با مسئله شاهد جمع یکسان است.

با توجه به این مقدمه، یکی از طرق جمعی که در محل بحث ما وجود دارد نیز عین همان طریقی است که در مورد مثال چهار دلیل ذکر کردیم. زیرا در محل بحث ما نیز 4 طایفه روایت وجود دارد:

1 - روایاتی که دلالت بر این دارد که مرتد مطلقا توبه اش پذیرفته می شود و اگر توبه نکرد آنگاه کشته می شود.

2 - روایاتی که توبه مرتد را مطلقا مورد قبول نمی داند و قتل وی را واجب می داند

3 - روایاتی که توبه مرتد فطری را قبول نمی داند و در مورد او کشتن را واجب می کند.

4 - روایاتی که توبه مرتد ملی را قبول دانسته است و اگر توبه نکرد آنگاه دستور کشتن او را داده است.

در این جلسه قسمتی از روایات مورد نظر را ذکر می کنیم.

2 - روایات داله بر قبول توبه مرتد مطلقا (ملی و فطری)

روایات در ابواب حد المرتد از کتاب وسائل الشیعة، ج 28

1 - محمد بن علی بن الحسین باسناده عن الحسن بن محبوب عن ابی ایّوب عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام صحیحه است. فی حدیث قال: و من جحد نبیّاً مرسلاً نبوّته و کذّبه فدمه مباح. قال قلت: أ رأیت من جحد الامام منکم ما حاله؟ فقال: من جحد اماماً من الله و بریء منه و من دینه فهو کافر مرتد عن الاسلام، لان الامام من الله و دینه من دین الله، و مَن بریء من دین الله فهو کافر و دمه مباح فی تلک الحال، الاّ ان یرجع و یتوب الی الله مما

ص:5306

قال...(1)»

علماء به قرینه اینکه در این روایت مسئله قبول توبه ذکر شده است، آن را مختص به مرتد ملی دانسته اند و لیکن نمی دانم چرا صاحب وسائل و همچنین جامع الاحادیث و ظاهراً در بعضی از کتب فقهی این روایت را در مورد مرتد فطری ذکر کرده اند علی ای حال در خود روایت حرفی از مرتد ملی یا فطری نیست و روایت از این ناحیه مطلق است.

2 - عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن حدید، عن جمیل بن دراج و غیره عن احدهما (علیهما السلام) فی رجل رجع عن الاسلام فقال «یستتاب فان تاب و الّا قتل... الحدیث(2).

3 - عن عدّه من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن الحسن بن شمّون، عن عبد الله بن عبد الرحمن عن مسمع بن عبد الملک عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام المرتد تعزل عنه امرأته و لا تؤکل ذبیحته و یستتاب ثلاثة ایّام فان تاب و الا قتل یوم الرابع(3).

همین روایت را جامع الاحادیث، ج 31، باب 4 ابواب المرتد از طبع جدید از الجعفریات نقل کرده است.

4 - عنه (الحسین بن سعید) عن الحسن بن محبوب عن عباد بن صهیب عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «المرتد یستتاب فان تاب و الّا قتل و المرأة تستتاب فان تابت و الّا حبست فی السجن و أضرّ بها(4)»

5 - محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد جمیعاً عن ابن محبوب عن ابن رئاب عن ابی عبیدة عن ابی عبد الله علیه السلام قال العبد اذا أبق من موالیه (ثم سرق) - این دو کلمه از نسخه آل البیت سقط شده است - لم

ص:5307

1- (1) - الوسائل، ج 28، ابواب حد المرتد، باب 1، ح 1.

2- (2) - الوسائل، کتاب الحدود، ابواب حد المرتد، باب 3، ح 3.

3- (3) - الوسائل، کتاب الحدود، ابواب حد المرتد، باب 3، ح 5.

4- (4) - الوسائل، کتاب الحدود، ابواب حد المرتد، باب 4، ح 4.

یقطع و هو آبق، لانه مرتد عن الاسلام و لکن یدعا الی الرجوع الی موالیه و الدخول فی الاسلام، فان أبی ان یرجع الی موالیه قطعت یده بالسرقة ثم قتل، و المرتد اذا سرق بمنزلته.(1)» شاهد قسمت ذیل روایت است که مرتد را نیز مثل عبد آبق دانسته است.

6 - روایت راجع به غلات و قدریه است که ظاهراً مراد از قدریه در اینجا آنهایی هستند که از قسم غلات می باشند «قدریه» هم به مفوضه اطلاق شده و هم به جبریه و لکن اکثر اطلاقش به مفوضه است. و به این جهت به اینها قدریه می گویند که آنها قدرت کامل برای مخلوقات ثابت کرده اند و کانه اضافه افعال به خداوند را سلب کرده اند، حال یا به این جهت که خود ائمه اطهار علیهم السلام را خالق عالم و اشیاء می داند یا اینکه به واسطه دعای آنها عالم خالق شده است، علی ای تقدیر در رابطه با غلات روایاتی است که امیر المؤمنین علیه السلام در مورد عبد الله بن سبا که قائل به الوهیت آن حضرت شده بود در ابتداء استتابه نموده آنگاه او را کشته اند. ما به این روایات تمسک نمی کنیم زیرا طبق بعضی از فقهاء، عبد الله بن سبا ابتداء یهودی بوده، بعد مسلمان شده آنگاه مرتد شده لذا این روایات راجع به مرتد ملی است و لیکن آنچه می تواند به عنوان مطلقات ذکر شود.

7 - عن هشام بن سالم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: أتی قوم امیر المؤمنین علیه السلام فقالوا: السلام علیک یا ربنا! فاستتابهم، فلم یتوبوا فحفر لهم...(2)

و امثال این روایت است که در مورد عبد الله سبأ نیست. و در همین باب ذکر شده است.

8 -... عن الفضیل بن یسار، عن ابی عبد الله علیه السلام أن رجلین من المسلمین کانا بالکوفة فأتی رجل امیر المؤمنین علیه السلام فشهد أنه رآهما یصلیان للصنم فقال له: ویحک لعله بعض من تشبه علیک، فأرسل رجلاً فنظر الیهما و هما یصلیان الی الصنم، فأتی بهما فقال لهما: ارجعا، فأبیا

ص:5308

1- (1) - الوسائل، ج 28، ابواب حد المرتد، باب 8، ح 1.

2- (2) - الوسائل، ج 28، ابواب المرتد، باب 6، ح 1.

فخدّ لهما فی الارض خدّا فأجج ناراً فطرحهما فیه(1)» در طریق این روایت موسی بن بکر واقع شده که ما در او اشکال نمی کنیم.

9 - در باب پنجم از ابواب حد المرتد روایاتی وارد شده که حضرت امیر علیه السلام در مورد زنادقه (شاید زندیق همان زندیک اند که اتباع مانی می باشند زند و پازند) استتابه می نموده است.

و لکن اشکال این روایات این است که با توجه به بعضی روایات دیگر معلوم می شود که زنادقه ای را که حضرت امیر علیه السلام استتابه می کرده است مرتد ملی بوده اند.

مانند این روایت که در جامع الاحادیث به سند ضعیف نقل نموده است: الجعفریات باسناده عن جعفر بن محمد عن أبیه عن جده علیه السلام: انّ علیا علیه السلام کان یستتیب الزنادقة و لا یستتیب من ولد فی الاسلام، و یقول انما نستتیب من دخل فی دیننا ثم رجع عنه أمّا من ولد فی الاسلام فلا نستتیبه.

بنابراین با توجه به این روایت عمل به اطلاق روایاتی که در مطلق زنادقه استتابه را قرار داده است مشکل می شود، چرا که از این روایت معلوم می شود که زنادقه اکثراً مرتد ملی بوده اند و مرتد فطری از آنها نادر است. علاوه بر اینکه احتمال اینکه زنادقه که در مطلقات آمده اند مقصود کافرها باشند نه مرتدین، لذا این احتمال نیز باعث می شود که ما نتوانیم به مطلقات تمسک کنیم و تنها در حدّ تأیید ذکر می شوند.

بله از روایت «الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی رفعه قال: کتب عامل امیر المؤمنین علیه السلام الیه: انّی اصبت قوماً من المسلمین زنادقة، و قوماً من النصاری زنادقة، فکتب الیه: أمّا من کان من المسلمین ولد علی الفطرة ثم تزندق، فاضرب عنقه و لا تستتبه و من لم یولد منهم علی الفطرة، فاستتبه، فان تاب، و الّا، فاضرب عنقه و أما النصاری فما هم علیه اعظم من الزندقة(2)» معلوم می شود که زنادقه دو قسم بوده اند ملی و فطری.

ص:5309

1- (1) - الوسائل، ج 28، ابواب المرتد، باب 9، ح 1.

2- (2) - الوسائل، ج 28، ابواب المرتد، باب 6، ح 5.

ان قلت: با توجه به روایت جعفریات که در آن اکثر زنادقه را مرتد ملی محسوب کرده و کأنّ مرتد فطری آنها فرد نادر است، چرا امام علیه السلام در این روایت در جواب سؤال تفصیل داده و حکم مرتد فطری را نیز بیان نمودند، با اینکه طبق بیاناتی که در جلسه قبل کردیم در جواب سؤال ها همواره باید افراد شایع ملاحظه شود، پاسخ نسبت به افراد نادر لازم نیست.

قلت: همان طوری که از متن دو روایت معلوم است روایت جعفریات ناظر به عملکرد خود حضرت در حجاز یا کوفه است ولی روایت عثمان بن عیسی سؤالی است که عامل حضرت از ایشان پرسیده است. با توجه به این نکته می گوییم ممکن است در جواب اشکال فوق چنین بگوییم که زنادقه موجود در محیط خود امام علیه السلام اکثر قریب به اتفاقشان ملی بوده اند ولی زنادقه ای که عامل حضرت در مورد آنها سؤال می کند در آن محیط دو قسم بوده اند.

مضافاً به اینکه این نحوه از جواب هایی که امام در مورد سؤالاتی که عوامل حضرت از ایشان می پرسند، دارند چون جنبه دستور العمل حکومتی دارد و به عنوان قانونی همیشگی است لذا شایسته است. امام علیه السلام نیز کلی و قطع نظر از خصوص مورد، پاسخ دهند و بنابراین، بر فرض اینکه در محیط عامل نیز مرتد فطری نادر باشد حضرت جوابی کلی داده اند که اگر احیاناً مرتد فطری نیز بعدها پیدا شد حکم مسئله روشن باشد.

3 - روایات داله بر عدم قبول توبه مرتد مطلقاً

1 - عن محمد بن مسلم قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن المرتد، فقال: من رغب عن الاسلام و کفر بما انزل علی محمد صلی الله علیه و آله بعد اسلامه فلا توبة له و قد وجب قتله و بانت منه امرأته و یقسّم ما ترک علی ولده.

«* و السلام *»

ص:5310

1382/9/22 شنبه درس شمارۀ (582) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح است که اگر مردی مرتد شد یا آنکه همسر مردی مرتد شد، حکم نکاح آنها چیست و آیا نکاحش منفسخ می شود یا نه؟ باید روایات مسئله را بخوانیم که اکثر روایات به مسئله ازدواج مربوط نیست و در جلسه آتی آن روایات را می خوانیم. اما روایاتی که مربوط به مسئله ازدواج است صاحب جواهر و صاحب حدائق حول این روایات مطالبی دارند که در این جلسه متعرض می شویم.

***

فرمایش صاحب جواهر و صاحب حدائق

اشاره

صاحب جواهر در مورد ارتداد أحد الزوجین روایتی را نقل می کند که همان روایت متقدم است که از مسمع بن عبد الملک نقل شده و گذشت که سند و دلالتش اشکال دارد، لکن مضمون این روایت را سکونی هم نقل کرده و ما روایات سکونی را اشکال نمی کنیم. در این روایت آمده است که اگر کسی مرتد شد تعزل عنه امرأته(1). صاحب جواهر فرموده: ظاهر عزل در این روایت این است که ازدواج منفسخ نمی شود و باطل نمی شود بلکه حالت مراعی پیدا می کند و به زن می گویند از شوهرت کناره گیری کن تا ببینند تکلیف او چه می شود و آیا مرتد توبه می کند یا نه؟

ص:5311

1- (1) - وسائل الشیعة 329/28، باب 3 من ابواب حدّ المرتد، ج 5، رقم 34876.

ایشان علاوه بر روایت عزل متقدم، به روایاتی استدلال می کند که دلالت می کند اگر زوجین کافر بودند و سپس یکی مسلمان شد در بعضی از روایات مسئله آمده که اگر قبل از اتمام عدّه، کافر دیگر هم مسلمان شد عقد به هم نمی خورد. و سپس از این روایات خواسته حکم مقام را که هر دو مسلمانند سپس یکی کافر و مرتد شده را استفاده کند(1).

صاحب حدائق درست در نقطه مقابل ایشان فرموده: ما در این مسئله فقط یک روایت داریم که از دو فقرۀ آن استفاده می شود که عقد مراعی نیست بلکه عقد منفسخ می شود لکن چون مرتد ملی است این زن برای او حرمت ابد ندارد پس اگر توبه کند و بخواهد با این زن ازدواج جدید کند مانعی ندارد.

و آن روایت، روایت أبو بکر حضرمی است که ایشان حکم مسئله را از آن استفاده می کند که بر خلاف آنچه مشتهر بین قوم است بلکه مخالفی در مسئله من ندیدم و ایشان هم مخالفی ذکر نمی کند و می فرماید: از روایت أبو بکر حضرمی خلاف آنچه اصحاب گفته اند استفاده می شود(2).

صاحب جواهر هم بعد از آنکه مختار مشهور را به وسیله دو دلیل متقدم تمام می داند، روایت أبو بکر حضرمی را به گونه ای معنا و توجیه می کند تا با آن دو دلیل مخالف نباشد.

اکنون باید بررسی کنیم که این دو دلیل صاحب جواهر و آن دلیل صاحب حدائق تا چه اندازه تمام است.

نقد و بررسی فرمایش صاحب جواهر

صاحب جواهر از تعبیر «تعزل عنه امرأته» استفاده کردند که عقد زن مراعی است و منفسخ نمی شود گویا ایشان خواسته این گونه استفاده کند که تعبیر روایت تنعزل نیست بلکه تُعزل است. اگر انعزال آمده بود به انفساخ تفسیر می شد لکن عزل آمده

ص:5312

1- (1) - جواهر الکلام، 19/30.

2- (2) - الحدائق الناضرة.

است که به معنای این است که حاکم شرع به او می گوید: از همسرت کناره گیری کن تا تکلیف روشن شود.

لکن به نظر می رسد این برداشت تمام نیست و تعبیر «تعزل» دلیل بر مطلوب ایشان نیست، زیرا در مواردی که نکاح منفسخ می شود نظیر این تعبیر آمده است و آن تعبیر یفرّق بینهما است. یعنی حاکم شرع موظف است حکم کند که این دو نفر از یکدیگر جدا شوند و این تعبیر با اینکه نکاح منفسخ شده باشد و مراعی نباشد منافات ندارد. منتهی گاهی حرمت ابد هست و طرفین حق ندارند، بعداً اگر علاقه به ازدواج داشتند ازدواج کنند و گاهی حرمت ابد نیست و می توانند ازدواج کنند.

چنانچه مرتد ملی اگر توبه کند می تواند ازدواج جدید کند. پس عزل همان طور که با مراعی بودن نکاح سازگار است با انفساخ نیز سازگار است. لکن از آن حرمت ابد استفاده نمی شود. و با حرمت موقت و مراعی نیز سازگار است. پس این دلیل ایشان تمام نیست.

اما استدلال به روایات اسلام أحد الزوجین نیز تمام نیست، زیرا محل کلام ارتداد أحد الزوجین بعد اسلامهما است، اما موضوع این روایات این است که زوجین هر دو کافرند، سپس یکی از آنها مسلمان می شود، در آن مسئله اگر زوج مسلمان شود و زن او کتابیه باشد بلا اشکال عقد او باقی است و نیاز به اینکه این زن بعداً مسلمان شود نیست و در این فرض نکاح مراعی نیست و مسئله مورد اتفاق هم هست، بنابراین از مسئله اسلام أحد الزوجین نمی توان مسئله ارتداد أحد الزوجین بعد اسلامهما را استفاده کرد. خلاصه صاحب جواهر چون دلیلی برای مطلوبش پیدا نکرده این امور را به عنوان دلیل ذکر کرده است.

روایات مسئله و بررسی کلام صاحب حدائق

در مورد خصوص مرتد، ما دو روایت پیدا کردیم که یکی همان روایت أبو بکر

ص:5313

حضرمی است که صاحب حدائق ذکر کرده و صاحب جواهر آن را توجیه کرده است و دیگری روایت دعائم الاسلام است که آقایان آن را ذکر نکرده اند و این روایت از نظر دلالت تمام است لکن از نظر سند تمام نیست از این رو به عنوان مؤید آن را ذکر می کنیم.

روایت اول: روایت دعائم الاسلام: عن علی علیه السلام انه قال: اذا ارتد الرجل بانت منه امرأته فان استتیب فتاب قبل ان تنقضی عدّتها فهما علی النکاح و ان انقضت العدّة ثم تاب فهو خاطب من الخطاب(1). این روایت را به قرینه کلمه استتابه آقایان جمعاً بین الادلة حمل بر مرتدّ ملی می کنند.

روایت دوم: روایت أبو بکر حضرمی(2) است که مورد نزاع صاحب جواهر و صاحب حدائق است و قبلاً آن را خواندیم و اکنون دوباره می خوانیم:

عن ابی عبد الله علیه السلام: اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلّقة ثلاثاً [صاحب حدائق می فرماید: این قسمت روایت صریح در این است که زن از شوهرش جدا می شود و نکاح مراعی نیست]. و تعتدّ منه کما تعتدّ المطلقة فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب و لا عدة علیها منه له و انما علیها العدة لغیره.

ایشان می فرماید: ذیل روایت هم که می گوید: اگر در عدّه این شخص توبه کرد و عقد کرد، مثل افراد دیگر خاطب است صریح است در اینکه باید عقد کند. این فرمایش صاحب حدائق است، لکن توجیه ایشان نسبت به ذیل روایت عجیب است، ایشان با آن ذوق عرفی که در روایات دارد این روایت را معنا می کند که قبل ان تنقضی عدّتها با آنکه تعبیر روایت قبل ان تتزوّج است، ایشان می فرماید: «روایت

ص:5314

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، 667/25، باب 3 من ابواب مناکحة الکفار و...، ج 19، رقم 38231.

2- (2) - وسائل الشیعة، 27/26، باب 6 من ابواب موانع الارث، حدیث 4. تذکر: صاحب وسائل روایت را طبق نقل کافی آورده است و بعض فقرات روایت در کافی نیست لکن در تهذیب هست. تهذیب الاحکام 1332/373:9، باب میراث المرتدّ فروع الکافی 3/153:7، باب میراث المرتد عن الاسلام.

دلالت می کند بر اینکه اگر مرد قبل از ازدواج این زن با دیگری، توبه کند مرد هم مثل دیگران است و اجنبی است و باید دوباره عقد بخواند. منتهی دیگران نمی توانند قبل از انقضاء عده عقد کنند اما او جائز است که قبل از انقضاء عده عقد کند چون عده زن مربوط به اوست».

با آنکه تعبیر روایت قبل ان تنقضی عدتها نیست بلکه قبل ان تتزوج است.

بنابراین فقره قبل ان تتزوج ظهور دارد در اینکه صلاحیت تزویج برای دیگران هست ولی هنوز دیگران ازدواج نکرده اند و ازدواج فعلیت پیدا نکرده است، پس این فقره دلالت دارد بر اینکه عدّه منقضی شده است وگرنه اگر عده منقضی نشده باشد صلاحیت تزویج برای دیگران نیست.

پس ما از این روایت استظهار می کنیم که فرض روایت بعد از انقضاء عدّه است از این رو زوج خاطب شمرده شده است. لکن صاحب جواهر از روایت چنین استظهار نکرده است بلکه در مقام جمع بین ادله آن را حمل بر رجوع بعد از عده کرده است، لکن به نظر ما روایت ظهور در انقضاء عده دارد.

اما نسبت به فقره «تبین کما تبین المطلقة» که ایشان از آن استفاده کرده که عقد مراعی نیست بلکه منفسخ است. بحث در این است که آیا تشبیه به مطلّقه از چه ناحیه است. صاحب جواهر اشاره کرده اما کامل بیان نکرده است. به نظر می رسد که تنزیل و تشبیه در همه آثار نیست. شاهد بر این مطلب آن است که مطلقه ثلاثه احتیاج به محلل دارد ولی در مقام قطعاً نیاز به محلل نیست بلکه بدون محلل باید عقد جدید کند. پس تنزیل در جمیع آثار نیست. و وقتی تنزیل در جهت خاص شد احتمال دارد مراد این باشد که بین این دو بینونت حاصل شده پس احتیاج به عقد جدید هست، لکن در مطلقه ثلاثاً با محلل، ولی در مقام بدون محلل، عقد لازم است.

احتمال دوم این است که مراد این باشد که مثل طلاق رجعی نیست که اگر در

ص:5315

همان حال یک رَجعتُ بگوید زن به همسری او برگردد. مرتد تا در حال ارتداد است حق ازدواج با این زن و رجوع به این زن را ندارد اما اگر از ارتداد برگشت این طور نیست که با یک رجعتُ گفتن بتواند به زنش مراجعه کند و باید عقد جدید بخواند چنانچه در مطلقه ثلاثاً چنین است. پس همان علت محدثه که عقد باشد دوباره علت مبقیه می شود و نمی تواند با رجوع، ازدواج را ادامه دهد. بنابراین صدر این روایت هم دلیل بر اینکه عقد منفسخ است و احتیاج به عقد جدید دارد، چنانچه صاحب حدائق فرموده نیست.

مختار استاد دام ظله در معنای روایت أبو بکر حضرمی

گذشت که صاحب جواهر فرموده: روایت أبو بکر حضرمی نسبت به رأی مشهور ساکت است و مربوط به رجوع بعد از عده است و دو روایت دیگر رأی مشهور را بیان می کند. باید ببینیم که آیا این روایت نسبت به رأی مشهور ساکت است یا نه؟

به نظر می رسد که این روایت خلاف نظر صاحب حدائق است چنانچه گذشت چون در روایت دارد: فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب. پس معلوم می شود که به عده تمام شده است و زن صلاحیت ازدواج با دیگران دارد منتهی زن هنوز ازدواج نکرده است، پس این مرد نیز خاطب کسائر الخطّاب است وگرنه اگر زن در عده باشد و صلاحیت برای عقد دیگران ندارد این مرد خاطب مثل سائر خطّاب نیست. نتیجه اینکه از روایت استظهار می شود که مربوط به رجوع بعد از عده است.

مطلب دیگری که از روایت می توان استظهار کرد این است که در روایت دارد:

«فان قتل او مات قبل انقضاء العدة اعتدت منه عدة المتوفی عنها زوجها» اگر توبه نکرد کشته می شود و اگر قبل از انقضاء عده کشته شد یا مُرد. همسرش باید عده وفات نگه دارد. اکنون سؤال ما از صاحب حدائق این است که اگر زوجیت منفسخ شده است و عقد مراعی نیست وعده هم رجعی نیست. اگر مرد در عده این زن بمیرد عده وفات

ص:5316

ندارد متوفی عنها زوجها نیست، زیرا این مرد زوج این زن نیست، بله اگر عده رجعی بود زوجیت تصویر می شود، زوجیت مراعی بود و عده متوفی عنها زوجها معنا داشت. پس مبنای فسخ نکاح چنانچه صاحب حدائق اختیار کرده است با اعتبار وعده وفات و اینکه این مرد اجنبی است و خاطب است سازگار نیست. پس تصور صاحب حدائق قابل قبول نیست. اکنون باید ببینیم چگونه این زن در فرض قتل یا مرگ زوج، متوفی عنها زوجها می شود.

اگر بگوییم که قبلاً این عقد منفسخ شده است این سؤال پیش می آید که پس نباید مسئله ارث مطرح باشد. مسئله ارث شاهد بر این است که انفساخ عقد مستتر نیست بقاءً هم اگر مسلمان شد این طور نیست که به نفس اسلام آوردن مثل عده رجعی حق رجوع داشته باشد. در توجیه مطلب دو احتمال داده می شود.

احتمال اول: شرط انفساخ عقد این است که تا آخر ارتداد او باقی بماند و چون رجوع به اسلام نکرد و در عده مرده است چون زنده نمانده تا عده تمام بشود زوجیت او باقی است پس عده متوفی عنها زوجها لازم است و زنش نیز از او ارث می برد. اما او ارث نمی برد چون ارتداد مانع از ارث است.

احتمال دوم: اگر ارتداد او ادامه پیدا کرد و رجوع به اسلام در حال عده نکرد، عقد او منفسخ می شود زیرا شرط بقاء عقد این است که ارتداد ادامه پیدا نکند و شخص مرتد رجوع به اسلام کند تا عقد بقاء داشته باشد و فرض این است که رجوع نکرده است، پس عدم رجوع کشف می کند که عقد از اول منفسخ شده است و یا اگر هم زوجه بوده آنا ما قبل از مرگ عقد منفسخ شده است برای اینکه شرط بقاء زوجیت که توبه و رجوع به اسلام است محقق نشده است.

تتمه بحث را ان شاء الله تعالی در جلسه آتی دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5317

1382/9/23 یکشنبه درس شمارۀ (583) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به بررسی طوائف پنج گانه روایات وارده، راجع به حکم مرتد، و جمع بین آنها پرداخته و ضمن حل شبهه ای که از حمل مطلقات بر مقیدات در مقام پیش می آید چگونگی جمع بین روایات در ما نحن فیه را بیان خواهیم نمود. آنگاه توضیحی در مورد کلام صاحب جواهر داده و به مسئله به هم نخوردن زوجیت با ارتداد زن اشاره کرده و بالاخره به وجوه متصوره در چگونگی نقش عده زن در صورت ارتداد مرد پرداخته و اصح تصاویر را در مورد آن استظهار خواهیم نمود.

***

«اشاره به طوایف پنج گانه روایات در مورد حکم مرتد»

عرض شد که روایات وارد شده درباره حکم مرتد پنج طایفه هستند که عبارتند از:

1 - روایاتی که دلالت بر قبول توبه مرتد مطلقا می کند(1).

2 - روایاتی که دلالت بر عدم قبول توبه مرتد مطلقا می کند(2).

3 - روایاتی که دلالت بر عدم قبول توبه مرتد فطری می کند(3).

ص:5318

1- (1) - مثل حدیث اول و چهارم باب اول از ابواب حد المرتد در وسائل الشیعة.

2- (2) - مثل حدیث دوم و سوم باب اول از ابواب حد المرتد در وسائل الشیعة.

3- (3) - مثل حدیث ششم از باب اول از ابواب حد المرتد در وسائل الشیعة.

4 - روایاتی که دلالت بر قبول توبه مرتد ملی می کند(1).

5 - روایتی که دلالت بر تفصیل بین مرتد ملی و فطری کرده است به اینکه توبه ملی مورد قبول و توبه مرتد فطری مردود است(2).

«ذکر انحاء جمع بین طوایف مذکور از اخبار»

راه اول: روایت مفصل شاهد جمع می شود و تعارض بین دو روایت متباین از بین می رود

این است که اگر ما دو روایت عام متباین داشتیم و یک روایت مفصل بین دو صورت در بین بود همه فقهاء تصریح دارند که روایت مفصل شاهد جمع می شود و تعارض بین دو روایت متباین از بین می رود مثل اینکه دو دسته روایات وارد شود که اکرم العلماء و لا تکرم العلماء و روایت مفصلی وارد شود که اکرم العدول من العلماء دون الفساق منهم.

راه دوم: این است که اگر دو روایت عام متباین داشته باشیم و دو روایت دیگر هم داشته باشیم که هر کدام متعرض یک قسمت از آن عام باشد،

اشاره

در این صورت هم اگر چه همه فقهاء تصریح نکرده اند لکن به خاطر وحدت مناط اینها را هم شاهد جمع قرار می دهند مثل اکرم العدول من العلماء و لا تکرم الفساق من العلماء به جای یک روایت مفصله که در طریقه اول بیان شد.

و قبلا گفتیم که این دو راه هرکدامشان می تواند در ما نحن فیه مشکل تعارض بین طوائف مختلفه مطرح شده را حل نماید و نتیجه آنها هم یکی می شود و آن اینکه توبه مرتد فطری قبول نمی شود و توبه مرتد ملی قبول می گردد.

«ذکر شبهه موجود در حمل مطلقات بر مقیدات در مقام»

ما این شبهه را داشتیم که حمل مطلق یا عام در صورتی بر مقید و خاص صحیح است که موارد خارج شده از تحت مطلق یا عام اکثر افراد نباشد، چرا که عرف این

ص:5319

1- (1) - مثل حدیث اول از باب سوم از ابواب حد المرتد در وسائل الشیعة.

2- (2) - و آن صحیحه علی بن جعفر، حدیث پنجم از باب اول از ابواب حد المرتد در وسائل الشیعة است.

حمل را جمع مقبول نمی داند و چنین دلیل مطلق و مقیدی را غیر قابل حمل و متعارض می خواند.

راه حل شبهه مذکور در تقیید»

ولی می شود یک جوابی از آن نسبت به تقیید داد و آن اینکه اخراج اکثر افراد اگر به صورت تخصیص باشد عرف آن را نمی پسندد مثلا اگر بگوییم که «از هر مجتهدی می شود تقلید کرد مگر اینکه اعلم نباشد» ولی اگر به صورت تقیید باشد عرف آن را می پسندد مثل اینکه بگوییم «باید از مجتهدی تقلید کرد که اعلم باشد»

«بیان مطلق و مقید بودن ما نحن فیه»

و روشن است که مرتد و مانند آن نظیر بیع در «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» اسم جنس هستند و از مقدمات حکمت قصد مطلق آنها از اسم جنس احراز می شود نه اینکه مدلولشان عموم باشد، بنابراین، حمل روایات مطلقه از روایات وارد شده در مورد مرتد بر روایات مقیده، اگر چه خروج اکثر افراد لازم بیاید اشکالی ندارد.

«اشاره به اصح وجوه در جمع بین عام سابق و خاص متأخر»

در مواردی که دلیل خاص در لسان امام متأخر آمده است حالا چه مقید باشد و چه مخصص، که نمی شود این امام معصوم اعتماد کرده باشد برای بیان مراد خود به کلام امامی که بعد از صد سال می آید، اینجاها چه باید کرد؟ اقوال و وجوه مختلفی هست که اصح وجوه این است که وقتی یک مقیدی از امام متأخر پیدا کردیم از آنجایی که نسخ خیلی نادر است و احتمال عدم وجود قید برای حکم تا امام متأخر که قید را بیان کرده است که نسخ محسوب می شود خیلی بعید است، لذا از وجود مقید در زمان متأخر کشف می کنیم که اگر چه ظاهر کلام امام سابق در مقام بیان و اراده مطلق بوده است، لکن با رسیدن دلیل مقید کشف می کنیم که امام سابق در مقام بیان نبوده است و قرائنی هم برای راوی بر این امر بوده است لکن به دست ما نرسیده است.

ص:5320

«اشاره به مثالی دیگر برای لزوم اخراج اکثر بعد از تقیید در فقه»

در روایات از کفاره افطار عمدی ماه رمضان سؤال شده است، در بعضی از روایات وارد شده که کفاره جمع در آن هست و در بعضی آمده است که مخیر بین خصال ثلاث است و در روایت سومی امام فرموده است که اگر افطار به حرام شد کفاره جمع دارد و اگر به حلال شد کفاره تخییری دارد، که با توجه به اینکه افطار به حرام ندرت دارد مع ذلک می بینید که روایت مطلقی که می گفت کفاره جمع دارد با تقیید به وسیله روایت مفصله اکثر افراد از تحت آن خارج گردید.

راه سوم: «حمل بر تقیه و عدم جریانش در مقام»

راه سوم: اگر کسی به خاطر شبهه ذکر شده دو راه حل قبلی را نپذیرد، آیا می تواند با حمل بر تقیه مشکل تعارض بین روایات متعارض در مقام را برطرف کند؟ جوابش این است که خیر؛ زیرا اگر چه ما می توانیم روایاتی را که استتابه را برای مطلق قرار داده اند حمل بر تقیه نماییم چرا که عامه در حکم به استتابه فرقی بین مرتد ملی و مرتد فطری قائل نیستند، لکن روایت مفصله دیگر قابل حمل بر تقیه نیست چون هیچ یک از عامه تفصیل بین مرتد ملی و مرتد فطری نسبت به استتابه نداده اند، و لذا این راه حل به درد رفع تعارض در مورد روایات مربوط به حکم به استتابه مرتد نمی خورد.

نتیجه گیری: بنابراین بعد از حمل مطلقات بر مقیدات و اخذ به روایات مفصله باید سه یا چهار روایت را (بنابراین که روایت مسمع و سکونی را دو روایت بدانیم) حمل بر مرتد ملی کرد که عبارتند از:

1 - روایت مسمع بن عبد الملک که ذکر آن و ضعف سندش گذشت.

2 - روایت سکونی که متنش عین روایت مسمع است لکن سندش معتبر است.

3 - روایت دعائم الاسلام

4 - روایت أبو بکر حضرمی که ذکرشان گذشت.

ص:5321

«(تکمله) در توضیح مراد صاحب جواهر»

یک عبارتی که از کلام جواهر مرادش روشن نبود، در همین روایت مسمع یا سکونی است که ایشان می فرماید: مورد این روایت و ظاهرش مدخوله است، و ما نفهمیده بودیم که وجه آن چیست؟ چون غیر مدخوله هم باید استتابه شود، من بعد متوجه شدم که وجه آن کلمه «تعزل» است چرا که تعزل غیر از تنعزل است. تعزل یعنی کنار می گذارند تا اینکه تکلیف معلوم شود نه اینکه منعزل شود و کنار برود، جواهر از کلمه تعزل می خواهد استظهار کند که یعنی عده دارد، چرا که تعزل دلالت بر وجود یک حالت منتظره ای می کند و عده هم مربوط به مدخوله است پس روایت موضوعش مدخوله است، همان طور که از تعزل مسئله مراعی بودن را هم استفاده کرده اند که یعنی خود به خود منفصل نمی شود بلکه حالت منتظره دارد و انتظار عده را می کشد، و وقتی معتده شد قهراً باید مدخوله باشد چون عده وفات که نیست تا دخول در آن شرط نباشد.

«اشاره به بر هم خوردن زوجیت با ارتداد زن»

مطلبی را که باید متذکر شد، این است که هیچ روایتی نیافتم نه قبل از دخول و نه بعد از دخول که ارتداد زن منشأ به هم خوردن عقد بشود، و ملازمه ای هم بین ارتداد مرد و ارتداد زن در این جهت وجود ندارد که اگر ارتداد مرد عقد را به هم بزند یا مراعی کند ارتداد زن هم این طور بشود، و قیاس اینجا با مسلمان شدن أحد الزوجین هم درست نیست که بگوییم که اگر مرد مرتد شد مثل اسلام زوج کافر است و اگر زن مرتد شد مثل اسلام زوجه کافره باشد که در صورت اول عقد مطلقا استدامه داشته باشد و در صورت دوم عقد مراعی باشد، و در کلمات فقهاء هم در مورد ارتداد زن تصریحی پیدا نکردیم و لکن از طرفی هم فقهاء این مسئله را که در صورت ارتداد زن، دیگر مهریه را مستحق نیست که مفروضشان این است که ارتداد موجب فسخ می شود در کلماتشان دارند، یعنی با اینکه روایتی ندارد این را مسلم گرفته اند. و اما

ص:5322

ادله دیگر مثل اینکه در صورت ارتداد زن چون دیگر سنخیت بین دو طرف به هم می خورد پس باید فسخ شود و مانند آن از بیاناتی که در جواهر هست اینها هم حرف ناتمامی است و عمده در اینجا عبارت از اجماعی بودن مسئله است.

«بیان وجوه متصور در مورد نقش عده در مقام»

خلاصه در مورد ارتداد مرد روایاتش گذشت که مستفاد از آنها این است که اگر مرد در عده توبه کرد و مسلمان شد بلا اشکال می تواند با این زن ازدواج کند و اگر عده تمام شد و توبه نکرد بعد اگر توبه کند به درد ازدواج با این زن نمی خورد، در اینها تردیدی نیست، منتها اینکه نقش عده چیست؟ چند جور تصویر در مسئله هست که عبارتند از:

تصویر اول: این است که به نفس ارتداد مرد این عقد به هم می خورد و احتیاج دارد به عقد جدید تا دوباره بتواند ازدواج بکند، این تصویر را صاحب حدائق ادعا می کند و البته این ادعای ایشان را اولا خلافش را از روایت ابی بکر حضرمی که ایشان این مطلب را از آن استظهار کرده است ما استظهار نمودیم و ثانیا این حرف نمی سازد با حکم به اینکه این زن وقتی شوهرش مرد ارث متوفی عنها زوجها را از آن شوهر ببرد که همان یک هشتم یا یک چهارم است، چرا که وقتی به طور کلی منقطع شده است و بدون عقد جدید ازدواج با او نمی شود، ارث زوجیت بودن برای او معنا ندارد، بله اگر مثل طلاق رجعی باشد چون یا از اول از حباله شوهرش خارج نمی شود - که آقای خویی و معروف بین عامه است - و یا اگر خارج هم شود یک حالت بین بین و برزخی دارد، خوب ارث متوفی عنها زوجها را می برد اما اگر کسی به طور کلی از زوجیت خارج شده، دیگر نمی تواند ارث ببرد در حالی که در این روایت به عنوان زوجیت برای زن مرتد اثبات ارث کرده است پس بالاخره این تصویر را که عقد به طور کلی به هم خورده است نمی توانیم بپذیریم.

تصویر دوم: این است که بگوییم که زوجیت در صورتی که شخص مرتد توبه

ص:5323

نکند با انقضاء عده و یا موت مرتد فسخ می شود یعنی انقضاء عده یا موت به نحو نقل حاکی از انفساخ عقد باشد از هنگام تمام شدن عده یا موت او، لکن این تصویر هم با روایت که می گوید تبین عنه زوجته و اینکه بینونتشان مثل مطلقه ثلاثا است نمی سازد، چرا که مفاد این تصویر این است که زن هنوز - یعنی تا قبل از انقضاء عده یا موت او - زن است و بعداً از زوجیت بیرون می رود و لذا اگر به نحو نقل باشد اصلا نمی سازد.

و اما اگر بخواهد به نحو کشف باشد یعنی بگوییم که تبین منه زوجته ظاهرا و شرط بینونت زوجه به سبب ارتداد بقاء ارتداد تا انقضاء عده و یا موت او باشد و ما بخواهیم با استصحاب بقاء ارتداد به حکم ظاهری بگوییم که این زن به صرف ارتداد شوهرش جدا می شود، این حرف هم با تبین منه زوجته و تشبیه آن به مطلقه ثلاثا نمی سازد و خیلی مستبعد است، چرا که مشبّه به آن حکم واقعی است ولی مشبّه، حکم ظاهری می شود، بنابراین، این تصویر هم که در معمول کلمات آقایان هست درست نیست.

تصویر سوم: این است که زن به صورت متزلزل مثل طلاق رجعی از زوجیت خارج شده است و در نتیجه همین حالت برزخی بودن است که ارث زوجیت را می برد، پس می گوییم که در اینجا هم یک حالت برزخی است یعنی از زوجیت خارج شده و جدا هم شده است ولی چون با نفس اسلام آوردن زوج دیگر احتیاج به عقد جدید ندارد و مسلمان که شد خود به خود زوجیت بر می گردد پس مثل طلاق رجعی ارث زوجیت را می برد و به نظر می رسد که این تصویر به حسب جمع بین ادله اقرب فروض است.

خلاصه: به نظر می رسد که اصح تصاویر عبارت از این است که ارتداد شبیه به مسئله طلاق رجعی است و عده اش هم همان عده فوق است و ارث هم می برد.

«بیان حکم ظاهری نبودن وجوب مراعات»

ص:5324

حالت مراعایی که آقایان می خواهند بگویند که حکم ظاهری است نه حکم واقعی، این طور نیست، چرا که اینکه این حکم یک حکم ظاهری محسوب شود و در نتیجه وقتی زن یقین پیدا کرد که شرط انفساخ تحقق پیدا نمی کند - که عبارت از بقاء بر ارتداد تا انقضاء عده یا موت است - بیاید و این مرد را شوهر حساب کند و یا اگر دانست که شرط حتماً محقق می شود از همان وقت بیاید احکام عدم شوهر را بار کند، این خلاف ظاهر روایت است و لذا حکم مراعای زن پس از ارتداد شوهر تا انقضاء عده یک حکم واقعی است.

«* و السلام *»

ص:5325

1382/9/24 دوشنبه درس شمارۀ (584) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، تکمله بحث ارتداد احد الزوجین طرح گردیده و روایات مربوطه را نقل می کنیم. سپس به بررسی نحوه جمع بین روایات متعارض خواهیم پرداخت.

***

تتمیم بحث

اشاره

، بحثی در «المسألة العاشرة» جواهر می باشد که مربوط به بحث است که بدون طرح آن این مباحثه ناقص است، چون مربوط به ارتداد زوج است و می خواهیم ببینیم مفادش چیست؟ آیا برای بحث قابل استدلال هست یا نه؟

روایت در بحث احکام عبید و اماء وسائل، باب 73 و در کتاب الطلاق باب 35 اقسام طلاق نقل شده و در جامع الاحادیث در بابی با عنوان اباق المرء آمده است.

روایت باب 35 طلاق از وسائل، چنین است:

نقل روایت و بررسی سند و دلالت روایت موثقه عمار الساباطی

اشاره

محمد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب عن هشام بن سالم و غیره عن عمار الساباطی، قال سألت ابا عبد الله علیه السلام بعد از نقل روایت دارد و رواه الصدوق باسناده عن الحسن بن محبوب عن حکم الاعمی و هشام بن سالم عن عمار نحوه.

روایت موثقه است، اشخاصی که عمل به موثقات می کنند (که ما هم جزء آنها هستیم) باید به نحوی روایت را توجیه کنند.

اما کسانی که به موثقات عمل نمی کنند، روایت الزامی برای او ندارد که حتماً به

ص:5326

مفاد روایت فتوا بدهد بلکه باید اعتبار سند روایت را درست کند چون جای جبران سند با عمل مشهور و غیره نیست، چون مفاد روایت طبق مشهور نیست. قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل اذن لعبده فی تزویج امرأة فتزوجها [در نقل صدوق امرأةٍ حرّة دارد] ثم ان العبد ابق من موالیه [اجازه داده بود عبدش ازدواج کند حالا اجازه مطلق به حسب نقل شیخ، و طبق نقل صدوق اجازه تزویج با حره ای داده و تزویج کرده بعد فرار کرده] ثم ان العبد ابق من موالیه فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولی العبد [زن آمد، نفقه خود را از مولای عبد می خواهد عبد هم فرار کرده، امام می فرماید: لیس لها علی مولیه نفقه و قد بانت عصمتها منه] این زن ازدواجش با فرار شوهر به هم خورده، دیگر زن او نیست تا نفقه لازم باشد که در غیبت عبد، مولا بدهد بعد تعلیل می آورد.

[فانّ اباق العبد طلاق امرأته هو بمنزلة المرتد عن الاسلام] فرار عبد به منزله طلاق دادن زن است، همان اثر حکم طلاق اینجا هست و این عبد فراری، حکم مرتد را دارد [قلت: فان رجع الی موالیه ترجع الیه امرأته؟] اگر عبد فراری پشیمان شود و برگردد و توبه کند زنش را به او می دهند؟ [قال: ان کان قد انقضت عدتها منه ثم تزوجت غیره فلا سبیل له علیها] اگر عدّه تمام شده باشد و با غیر ازدواج کرده باشد امکان رجوع نیست. این شرط انقضای عده را حضرت به این جهت ذکر کرده که ممکن است جهلاً به خیال اینکه عبد فرار کرده و ازدواج به هم خورده بدون توجه به عده با دیگری ازدواج کند که این تزویج باطل است و لو منشأ آن جهل به رعایت عده باشد شرط صحت، تزویج، انقضای عده است، می گوید اگر یک ازدواج صحیح انجام شده باشد که شرطش همان رعایت انقضای عده است دیگر این عبد فراری، راهی به آن زن ندارد و هیچ کاره است.

[ان کانت قد انقضت عدتها منه ثم تزوجت غیره فلا سبیل له علیها، و ان لم تتزوج و لم تنقض العده نهی امرأته علی النکاح الاول] اگر عده منقضی نشده و ازدواجی صورت نگرفته باز با هم زن و شوهر هستند، طبق نکاح سابق و نیاز به تجدید نکاح هم

ص:5327

نیست.

[تفاوت نقل شیخ و صدوق علیهما الرحمة] البته نقل شیخ قدری مضطرب است ولی در نقل صدوق آن اضطراب نیست چون در نقل شیخ اول تعبیر می کند اگر عده اش تمام شده و بعد ازدواج هم کرده باشد لا سبیل له علیها، بعد که مقابل آن را می خواهد ذکر کند قاعده این بود که بگوید اگر ازدواج نکرده [می تواند برگردد] علیه سبیل، ولی مقابل آن را که ذکر می کند می گوید: اگر ازدواج و انقضای عده تحقق نیافته است، در نتیجه صورتی را که انقضای عده شده ولی ازدواج صورت نگرفته مسکوت گذاشته است. و این یک نحو اضطرابی است. ولی در نقل صدوق له تنقض العدّه ندارد می گوید: اگر عده تمام شد و ازدواج صورت گرفته فلا سبیل له علیها، و اگر ازدواج نکرده می تواند او را بگیرد، مسئله عده مطرح نیست و استفاده می شود اگر عده هم تمام شده ولی هنوز ازدواج نکرده، گرفتنش اشکال ندارد، صدر و ذیل هماهنگ است.

استدلال به این موثقه برای بحث ما که اگر مرتد در عده مراجعه کرد فهی امرأته علی النکاح الاول طبق نقل شیخ به این اعتبارات که تعبیر کرد هو بمنزلة المرتد عن الاسلام بعد بیان کرد که اگر در عده مراجعه کرد (بعضی ها این جوری فهمیده اند که عده منقضی نشده و مراجعه در عده بوده) که ذیل این عبارت است فهی امرأته علی النکاح الاول لذا وقتی عبد به منزله مرتد شد و حکم عبد این شد که اگر در عده مراجعه نمود احتیاج به عقد جدید ندارد و همان عقد اول کافی است. مطلوب مشهوری که مشتهر بین اصحاب است از این فقره در می آید.

1 - نقد روایت

این روایت از جهاتی مورد بحث است، وجه استدلال به این حدیث که مرتبط به بحث ما باشد ذیل خبر است با تشبیهی که در آن مندرج است. یک وجه بحث این است که آیا این حدیث معارض دارد یا نه؟ صاحب جواهر با بحث هایی در صدد

ص:5328

ذکر معارض بر آمده و بعضی اطلاقات را به عنوان معارض ذکر کرده است. در حالی که آن اطلاقات با صراحت این روایت معارض نیست.

البته جهت دیگری را صاحب جواهر راجع به (اباق العبد طلاق امرأته) عنوان کرده و خواسته روایت را کنار بگذارد چون مشهور به روایت عمل نکرده اند البته شیخ طوسی در نهایه، صدوق (ظاهراً چون حدیث را نقل کرده) در فقیه و ابن حمزه صریحاً فتوا داده اند، لکن ابن حمزه اشتباهاً به جای ازدواج با حره، ازدواج با امة تعبیر کرده و چون مدرک خاصی برای عبارت او نیست باید سهوی باشد و از طرفی ابن حمزه نوعاً در فتوی تابع شیخ است، لذا به احتمال قوی نسخه اش اشتباه بوده یا چیز دیگری مانند آن.

بنابراین، تعدد کمی طبق روایت فتوا داده اند و اکثر فتوا نداده اند، و منشأ عدم فتوا در مورد بعضی از آنها اشکال سندی است گفته اند که، به موثقات عمل نمی کنیم لذا کنار گذاشته اند مثلا مسالک می گوید ضعف سند دارد، مفاتیح فیض هم نوشته که مشهور این را قبول ندارند ولی شیخ و ابن حمزه فتوا داده اند معارضاتی صاحب جواهر درست کرده که تمام نیست ولی معارضات دیگری هست که باید بررسی شود و مدلول روایت هم جای بررسی دارد.

1 - این جمله (هو بمنزلة المرتد عن الاسلام، که می گوید عبد فراری مانند مرتد از اسلام است. این تنزیل به چه اعتبار است؟ آیا به اعتبار حکم قبلی است (مسئله جدایی بین زن و شوهر مرتد) یا احتمال دیگر، چون یکی از احکام معروف مرتد لزوم قتل مرتد است، هو بمنزلة المرتد یعنی عبد فراری زنش از حباله نکاح او خارج است و خودش هم باید کشته شود.

در صحیحه ابی عبیده، که قبلا خواندیم در مورد مرتد که دزدی کرده، حکم به وجوب قتل شده، سند این است. محمد بن علی بن حسین باسناده عن علی بن رئاب عن ابی عبیده عن ابی عبد الله علیه السلام (صحیح السند است، کلینی با سند صحیح نقل کرده،

ص:5329

شیخ هم همین طور، و فقیه هم آورده سند هم صحیح است) [مشایخ ثلاثه کتب اربعه با سند صحیح نقل کرده اند] قال ان العبد اذا ابق من موالیه ثم سرق لم یقطع (در حال ابق بودن دست او را قطع نمی کنند) لانه بمنزلة المرتد عن الاسلام و لکن یدعی الی الرجوع الی موالیه و الدخول فی الاسلام، فان ابی ان یرجع الی موالیه (حاضر به توبه نشد) قطعت یده بالسرقه ثم قتل و المرتد اذا سرق بمنزلته که اباق را در روایت بر حکم ارتداد بار نموده لکن توبه اش قبول است حکم مرتد ملی است. اگر حاضر به توبه نشد که نزد مولا بیاید کشته می شود. حال آیا این عبارت هو بمنزلته فان اباق العبد طلاق امرأته، عبد به منزله مرتد از اسلام است، یعنی هم زن جدا می شود و هم خودش کشته می شود. اگر توبه نکند که این هم یک احتمال است. این عبارت ها اجمال دارد از عبارت بمنزلة المرتد [عموم تساوی احکام] فهمیده نمی شود لذا عمار، مسئله را نفهمید، چون بعد از این عبارت می گوید اگر برگشت، بازهم این احکام هست یا نه؟ توبه کرد آیا زنش بر می گردد یا نه؟ در عده تکلیف او چیست؟ اینها را نفهمیده بود.

از این قبیل تشبیهات عموم استفاده نمی شود و ظهور ندارد.

برای توضیح بیشتر مثالی می زنیم مثلاً حجره مال طلبه ها است و می خواهند به طلبه ها حجره بدهند. یکی از فرزندان طلبه ها درخواست حجره می کند می گویند فرزند طلبه به منزله طلبه است. این عبارت به این معنا نیست که این فرزند طلبه در همه احکام مانند طلبه است، فقط در این حکم خاص مثل طلبه است.

گاهی تنزیل به اعتبار برخی از آثار ظاهر است، مثلا زید مثل شیر است، یعنی شجاعت او مثل شجاعت شیر است نه همه خصوصیات، اینجا محتمل است مراد این باشد که بگوید کشته می شود و زنش هم جدا می شود چون اینها آثار ظاهره بارزه مرتد کشته شده است، ممکن است یعنی در انفساخ مثل مرتد است اما تفاصیل و جزئیاتش از این عبارت استفاده نمی شود. در روایت أبو بکر حضرمی گذشت که تعبیر شده بود به منزله مطلقه ثلاثاً و گفتیم به معنی نیاز به محلل نیست بلکه یعنی

ص:5330

مانند رجعی نیست که هر وقت خواست رجوع کند بدون تغییر خودش، باید وضع خودش را عوض کند و مستبصر شود (این را بعداً دارد) ما می خواهیم این را استظهار کنیم، و ما گفته ایم که در ظهورات باید یک نحو اطمینانی باشد که این جهت خواص را می خواهد بگوید، اینجا معیار عبارت از عده است. و رجوع در عده است و ظهور آن چنانی ندارد چون اولاً: روایت اجمال دارد ثانیاً و نقل صدوق گویا است که معیار را تزویج قرار داده و حال عده را متعرض نیست، می گوید: اگر ازدواج کرده، راه ندارد و اگر نکرده راه دارد و زن هم مختار نیست که نپذیرد، اما نقل شیخ مضطرب است، این چه نقلی است که اگر عده گذشته و ازدواج کرده لا سبیل له علیها، اما تزویج نکرده و عده هم منقضی نشده می تواند و لذا حکم بین انقضای عده و تزویج را مسکوت گذاشته، اگر خروج از عده ملاک باشد باید این طور تعبیر شود که اگر در عده بود زنش است، عده تمام شد راه ندارد و اما مسئله تزویج با دیگری چه دخالتی دارد در حکم مسئله چه تزویج بکند با دیگری یا نکند روی مبنای عده لا سبیل له علیها، تمام ملاک خروج و عدم خروج عده است. لذا متن مضطرب است و امام این گونه تعبیر نمی کند. عرفاً این طور تعبیر کردن اشتباه است.

ولی نقل صدوق متعارف است، لکن نقل صدوق مشهور را اثبات نمی کند. و نقل شیخ هم مضطرب است، و لذا از حجیت ساقط می شود. علاوه بر اینکه با نقل صدوق معارض هست.

2 - بحث معارضه این روایت با روایات دیگر

در مستطرفات سرائر روایاتی به عنوان مسائل و مکاتبات با امام هادی علیه السلام است از آنها انتخاب شده(1). عبد الله بن جعفر حمیری یک کتابی دارد که در آن سؤالات اشخاص از امام هادی علیه السلام را جمع کرده و طریقش را نجاشی نوشته است، عدة من

ص:5331

1- (1) - در این چاپ در فهرست به اشتباه به امام رضا علیه السلام نسبت داده شده است اگر چه اسم هر دو امام علی است ولی مسائل مربوط به حضرت هادی علیه السلام است.

اصحابنا عن احمد بن محمد بن یحیی العطار عن عبد الله بن جعفر الحمیری (یکی از کتب حمیری همان مسائل الرجال است) احمد بن محمد بن یحیی که شیخ اجازه است و دیگران اجازه همه کتب حمیری را به وسیله او گرفته اند، صدوق که شخص سخت گیری است یکی از شیوخ عمده صدوق همین احمد بن محمد بن یحیی العطار است.

گرچه توثیق صریحی در مورد احمد بن محمد بن یحیی العطار در کتب ما نشده ظاهراً چون صاحب تألیف نبوده تا در فهرست شیخ و نجاشی وارد کنند. ولی عمل بزرگانی مثل خود نجاشی که کتب مختلفی را به وسیله عده ای از اصحاب که مشایخ مهم نجاشی هستند به وسیله احمد نقل می کند و صدوق هم بسیاری از کتب را به وسیله احمد نقل می کند لذا شخص معتبری است، این کتاب علی بن جعفر مسائل حضرت هادی علیه السلام که حمیری عن الهادی علیه السلام طریق معتبری دارد لکن ابن ادریس که اشتباهاتی دارد از جمله آنها در مورد همین سند است احمد بن محمد طبق تصریح نجاشی، احمد بن محمد راوی کتاب حمیری احمد بن محمد بن یحیی العطار است ولی ابن ادریس با احمد بن محمد الجوهری که اصلاً حمیری را درک نکرده تطبیق نموده و به طور نامناسبی می گوید روایت را جوهری و عبد الله بن جعفر حمیری نقل می کنند چون جوهری هم احمد بن محمد است. علی ای حال، بعضی از مسائلی که در مسائل الرجال نقل شده مسائل داود الصرمی است که یکی از آنها روایت مربوط به بحث ما است.

محمد بن ادریس فی آخر السرائر نقلاً من کتاب مسائل الرجال عن ابی الحسن علی بن محمد علیه السلام (مسائل الرجال مال حمیری است) «انه سأله داود الصرمی عن عبد کانت تحته زوجة حرة ثم ان العبد ابق [عین سؤالی که در روایت عمار ساباطی بود سؤال کرده شاید دیده که روایات عمار ساباطی نوعاً دست انداز دارد عین همان موضوع را سؤال کرده و قدری هم مضمون روایت عمار به نظرش مستبعد می آمده

ص:5332

لذا سؤال کرده] ثم ان العبد ابق، تطلق امرأته من اجل اباقه؟ [آیا زنش آزاد است یا به خاطر فرار آزاد می کنند؟!] قال نعم ان ارادت ذلک هی» حالا آزاد است یا آزادش می کنند، حاکم طلاق می دهد یا اینکه اگر خواست همان تمایل او و اراده او ابطال آن زوجیت است. علی ای تقدیر این تعبیر که به مشیت او واگذار کرده با مضمون روایت عمار معارض است. البته آن تعبیری که هو بمنزلة المرتد این را ممکن است معنای دیگر بکنیم جمعاً بین الادله و بگوییم راجع به قتل او است.

ولی از آن تعبیر دیگر یعنی ان اباق العبد طلاق امرأته و اگر در عده برگشت بر نکاح اول است معلوم می شود اگر برنگشت این طور نیست و صریح است که جدا شده لذا طبق روایت عمار به اختیار خود زن نیست ولی طبق روایت اخیر به اختیار زن است و اینها با هم معارض هستند. البته صرمی هم توثیق صریح در مورد او نیست ولی بزرگانی مثل احمد بن محمد بن عیسی یقطینی که طبق تحقیق از اجلاء مشایخ است و عبد الله بن محمد بن عیسی (برادر احمد بن محمد بن عیسی) که او هم شخص معتبری است اینها از داود نقل حدیث می کنند و اشخاصی که جرحی در مورد آنها نشده و بزرگانی از آنها نقل حدیث کنند اینها امارة اعتماد است.

لذا برای اثبات مورد بحث که زن با انقضای عده، خود به خود آزاد می شود و اگر در عده مراجعه کرد شوهر املک است این برای استدلال مشکل است، البته برخی گفته اند معرض عنه مشهور است لذا کنار می گذاریم. ما فعلاً آنها را نمی گوییم ولی اشکالات فوق [دلالی و معارضه] را دارد.

«* و السلام *»

ص:5333

1382/9/25 سه شنبه درس شمارۀ (585) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا سهو صاحب حدائق در روایت أبو بکر حضرمی را بیان می کنیم و به مناسبت، وارد یک بحث اصولی در باب عام و خاص می شویم و نظرات شیخ، آخوند و مرحوم آقای داماد و اشکالات وارده را بررسی می کنیم.

***

می خواستیم از بحث رد شویم ولی بحث، به یکی از مباحث اصولی مرتبط است. از طرفی بحث اصول نداریم، فقط مسائل مربوط به مباحث فقهی را احیاناً فی الجمله بحث می کنیم و اینجا جای یکی از آن مباحث هست.

اشاره به روایت خصوصی و اشتباه صاحب حدائق

روایت أبو بکر حضرمی که در مورد اینکه مرتد در عده کشته شد یا مرد [زن] ارث می برد. اشاره شد که صاحب حدائق اشتباه کرده می گوید (در مورد قبل ان تتزوج اگر مسلمان شد هو خاطب من الخطاب) به این معنی است که با عقد جدید می تواند ازدواج کند و صریح دانسته بود که در حال عده اگر مسلمان شد احتیاج به تجدید عقد دارد و اینکه فقهاء گفته اند هو املک بها این خلاف صریح این روایت است. و دو قسمت را شاهد آورده. یک قسمت عبارت تشبیه به مطلقه ثلاثاً و دیگری عبارت هو خاطب من الخطاب، و می گوید هر دو قسمت فوق صراحت دارد در اینکه این ازدواج باین شده و مثل اجنبیه محتاج عقد جدید است و ما عرض کردیم که این

ص:5334

(استنتاج) از سهو حفظ ایشان ناشی شده است قبل ان تتزوج را قبل ان تنقضی العده خیال کرده که هنوز عده تمام نشده اگر بخواهند با او ازدواج کنند هو خاطب من الخطاب، با اینکه مفاد ظاهر عبارت این است که هنوز ازدواج نکرده یعنی صلاحیت ازدواج دارد عده تمام شده ولی شوهر نکرده است، این باید با عقد جدید باشد، این ناظر به بعد العده است. ایشان این را صریحاً ناظر به قبل العده دانسته و مستبصر شدن قبل العده هم هست با اینکه ظاهر روایت (قُتل او مات) این است که مرتد مستبصر نشده و در عده مرده زن ارث می برد معنایی که ایشان کرده تمام نیست منتها جمله ای دارد که عقد در عده باطل است و زن مدخوله است و عده دارد بر (طبق معنایی که کرده) چطور در عده شخص عقد کند؟ ایشان توجیه می کند که عده برای دیگران است نه برای خودش لذا اگر عقد صحیح بود و از ناحیه دیگر اشکالی نداشت در عده خودش می تواند عقد کند.

حال ببینیم کجا است که شخص لازم است مدخوله خود را در عده عقد کند. سه طلاقه باشد باید عده تمام شود و در عده نمی تواند مراجعه کند، در صورت سه طلاقه باید با محلل ازدواج کند و محلل طلاق دهد بعد عده نگه دارد بعد از عده می تواند ازدواج کند. پس اینجا شخص در عده خودش نمی تواند رجوع کند و عقد کند، اگر رجعی باشد عقد جدید صحیح نیست اما اگر باین باشد و در عده خود شخص باشد بخواهد با عقد جدید ازدواج کند چندین فرض دارد:

1) در مورد طلاق خلعی و مباراتی اگر عقد اول و دوم، و نیز مدخوله باشد خود شخص با عقد جدید (چون رجعی نیست) می تواند در عده خودش عقد کند، اما دیگران باید تا انقضای عده صبر کنند.

2) در مورد مجوزات فسخ (چه برای زن یا برای مرد با عیوبی که بحثش خواهد آمد) اگر فسخ شد چون رجعی نیست و مدخوله هم هست با عقد جدید قابل عقد است.

ص:5335

3) وطی به شبهه با اجنبیه خلیه شده، اگر مرد بخواهد با همان اجنبیه خلیه ازدواج کند عده لازم نیست (برای دیگران لازم است)

علی ای تقدیر صاحب حدائق می فرماید شخص مرتد به عقد جدید احتیاج دارد البته در مورد مدخوله باید عده نگه دارد، اما اگر مستبصر شد در عده می تواند با عقد جدید در عده عقد کند. و اینکه دیگران گفته اند: «هو املک بها» این صحیح نیست.

این مطلب ایشان را قبلا بحث کردیم ایشان دو شاهد می آوردند و صریح هم دانسته اند که آنها تمام نیست. ما برای ابطال نظر صاحب حدائق دو عرض داشتیم، که یکی از آنها قابل بحث است و مربوط به بحث اصولی است که قبلاً اشاره نشد، یکی این بود (قبل ان تتزوج هو خاطب من الخطاب) گفتیم ظاهرش تمام شدن عده و صلاحیت ازدواج است. اگر قبل ان تتزوج، قبل از صلاحیت تزویج و در عده [مراد] باشد دیگر خاطب من الخطاب نیست. خود همین یک نحوه ظهوری دارد که حساب عده جداست بنابراین اگر در زمان صلاحیت تزویج [بعد از انقضای عده] شوهر کرده بود، نمی تواند با او ازدواج کند و اگر شوهر نکرده هو خاطب من الخطاب می تواند ازدواج کند. این استظهار مطابق کلام مشهور را قبلاً داشتیم، اما شاهد دیگری که قبلاً آوردیم دارای یک بحث اصولی است: گفتیم که ذیل روایت دارد اگر وسط عده (قُتل او مات) ارث می برد و ظاهرش این است که در عده و در حال ارتداد بمیرد یا کشته شود و گفتیم ارث بردن علامت این است که اجنبی محض نیست که به عقد جدید احتیاج داشته باشد.

احتیاج به عقد جدید با ارث متوفی بردن مناسبت ندارد زوجیت اگر منقضی است دیگر مشابهتی به زوجه ندارد تا حالت برزخی باشد و ارث ببرد، اگر احتیاج به عقد جدید دارد چرا ارث ببرد؟ در اختیار او نیست که زن خود حساب کند پس ارث بردن شاهد این است که احتیاج به عقد جدید ندارد، لذا ما گفتیم که بینونت حاصل

ص:5336

شده لکن بینونت متزلزل نظیر عقود خیاری که در فسخ عقد معامله نیاز به قبول طرف مقابل نیست، یا مثل عقود جائزه مانند هبه اگر پشیمان شد احتیاج به قبول طرف مقابل ندارد. ما جمعاً بین صدر و ذیل روایت این را اختیار کردیم، این نظر غیر از مطلبی است که صاحب حدائق می گوید که بینونت مستقر است لکن ارث [می برد].

اینجا یک اشکالی به این عرض ما هست که یک مسئله اصولی پیش می آید و آن اینکه ما استثناءً در بعضی موارد فقه داریم که زن اجنبی است و قطعاً احتیاج به عقد جدید دارد مع ذلک عنوان وارث پیدا می کند.

برخی از آقایان اشکال کرده اند که اگر مردی در مرض فوت زن خود را طلاق دهد و فاصله طلاق با وفات کمتر از یک سال باشد (به حسب روایت و فتوا ظاهراً مسلم باشد) مطلقه (بائن یا رجعی) ارث می برد با اینکه یا باین است یا عده تمام شده است، با وجود این ارث زوجیت می برد منتها مشروط بر این است که طلاق با خواهش زن نباشد بنابراین مواردی در فقه هست که گرچه بدون عقد جدید زن او حساب نشود ولی ارث ببرد. اینجا آن بحث اصولی پیش می آید که مکرراً اشاره کرده ایم که اگر عامی داشتیم و فرد خاصی هم بود که حکمش جدا از عام بود ولی نمی دانیم آیا مصداق عام هست و تخصیص خورده یا مصداق عام نبوده و تخصصاً خارج است. حال آیا برای حفظ اصالة العموم می توانیم حکم به تخصص کرده و بگوییم آن فرد خاص، مصداق عام نیست و در موارد دیگر از آن نتیجه بگیریم یا نه؟ مثلاً اکرم العلماء داریم لا تکرم زیداً هم داریم و زید هم مشخص است یا این گونه است لا تکرم هذا، با اشاره به شخص معینی می گوید او را اکرام نکن، ولی نمی دانیم این لا تکرم زیدا یا هذا که مراد از زید مشخص است. و مردد نیست، و تکلیف ما با اصالة العموم روشن است که می دانیم العلماء یجب اکرامهم و این فردی که لا تکرم زیداً یا لا تکرم هذا دارد اراده جدی از اکرم العلماء روی این فرد نیست ولی خروج

ص:5337

این فرد از تحت اصالة العموم به طور تخصیص است یا تخصص؟ [بررسی نظر شیخ و آخوند] در این بحث بین شیخ و آخوند اختلاف است. شیخ می فرماید ما تخصص را انتخاب می کنیم العام یجب اکرامه عکس نقیض دارد که من لا یجب اکرامه فلیس بعالم و نتیجه می گیریم که زید عالم نیست و طبق عکس نقیض قضیه پس اگر در موارد دیگری حکمی روی عالم یا غیر عالم رفت تکلیف موارد دیگر با این اصالة العموم درست در می آید اگر چه خود این مورد روشن است. و می دانیم اکرم ندارد (بالتخصص او بالتخصیص) ولی موارد دیگر را از آن نتیجه گیری می کنیم، لکن آخوند با این مطلب مخالف است و می فرماید اهل منطق این بحث را دارند و مسلم است که عکس نقیض هر قضیه ای لا ینفک از او است. در مباحث ریاضی استنتاجاتی از عکس نقیض قضیه دارند و در برخی از مباحث عمیق و مشکل هم مطرح است لکن در این موارد خود قضیه قضیه قطعیه است لذا عکس نقیض آن هم قطعی است. و حجیت قطع هم ذاتی است نه جعلی و عقلایی، لذا در این زمینه ها (منطق، ریاضیات، فلسفه و...) احکام عکس نقیض بار می شود و اشکالی هم ندارد اما اگر در موردی عقد اثباتی قضیه، ظنی باشد عکس نقیض آن هم ظنی می شود مشکوک یا موهوم باشد عکس نقیض هم مشکوک یا موهوم خواهد بود، لذا ملازمه بین قضیه و عکس نقیض آن وجود دارد لکن ملازمه در حجیت جای بحث دارد، اگر دلیلی به وسیله ادله حجیت ظن قائم شد چون حجیت ذاتی نیست بلکه جعلی است باید دید که ادله حجیت ظن همان طور که مدلول مطابقی را حجت می کند آیا عکس نقیض آنها را هم حجت می کند یا نه؟ چون هر دو ظنی است و در مثال بالا اصالة العموم دلیل قطعی نیست بلکه ظنی است و عکس نقیض آن هم ظنی هست، لذا این سؤال پیش می آید که در اینجا چه دلیلی بر حجیت عکس نقیض هست و اینکه در اینجا باید اصالة العموم حفظ شود به چه دلیل؟ در جایی که شک در مراد مولی باشد بناء عقلاء اصالة العموم است، مثلاً اکرم العلماء باشد و دو نفر به نام زید

ص:5338

داشته باشیم، یکی عالم و دیگری جاهل، و ما شک کنیم که زید عالم را گرفته یا نه؟

اینجا شک در مراد از اصالة العموم است. اینجا به اصالة العموم تمسک می کنیم بناء عقلاء هم هست می گوییم می دانی زید عالم است نمی دانی تخصیصاً خارج شده یا نه؟ یا تخصیص به جای دیگر خورده یا نه؟ اصالة العموم را حفظ کن این را همه حجت می دانند، اما در جایی که شک در مراد نباشد شک در کیفیت اراده باشد ما نمی دانیم اصالة التطابق اینجا زمین خورده یا نخورده ولی مراد معلوم است که اینجا را نگرفته است. در بحث حقیقة و مجاز هم آخوند می فرماید که اگر مراد معلوم است ولی نمی دانیم علی نحو الحقیقه است یا علی نحو المجاز اصلی نداریم که بگوییم اصالة الحقیقه جاری است، اصالة الحقیقه در جایی است که شک در مراد باشد نه در کیفیت اراده بنابراین ملازمه را در عکس نقیض قائل هستیم ولی ملازمه در حجیت ندارد در جاهایی که قضیه قطعی باشد عکس نقیض هم چون قطعی است قابل استدلال و تمسک است، چون حجیت قطع جعلی نیست ذاتی است، اما در ما نحن فیه قضیه قطعی نیست لذا باید ادله اعتبار را ببینیم.

از یک جهت دیگری هم می شود بر بیان ما اشکال کرد که اگر چیزی ظنی شد و حجت شد مثبتات امارات حجت است. شیخ در جایی دیگر مختارش این است که مثبتات امارات حجت است مطلقاً، بسیاری هم این را می گویند، بگوییم اگر اصالة العموم اماره باشد مثبت آن که عکس نقیضش باشد هم حجت است و در باب امارات بین لوازم و ملزومات نمی شود تفکیک کرد در حجیت هم ملازمه دارد شیخ در غیر بحث ما این مختار را دارد البته مرحوم آقا رضا و آقای خویی و بعض دیگر قبول ندارند می گویند فرق بین اماره و اصل این نیست که مثبتات اصول حجت نیست ولی مثبتات امارات حجت است بلکه تفصیل قائل هستند، یعنی برخی از امارات، مثبتات آنها حجت است و برخی از امارات اینگونه نیستند. آخوند ممکن است بخواهد تفکیک کند بین قضیه و عکس نقیض آن از باب عدم حجیت،

ص:5339

تفصیلی است که در باب مثبتات امارات بگوید بر حجیت این مثبت و لوازم دلیلی نداریم. اما آنچه ما به آن معتقد هستیم این است که اصالة العموم اصلی از اصول است نه اماره ای از امارات.

ما من عام الا و قد خص، اکثر عمومات تخصیص خورده، اگر عامی صادر شد نمی توانیم بگوییم ما ظن داریم که به عموم خودش باقی است! چنین ظنی در کار نیست، ولی عمومات حجت است، مادام که بر مخصصی برخورد نکرده ایم قانون است و قوانین کلی عقلایی اخذ می شود و اگر اعتنا به اینها نشود هرج و مرج می شود لذا اصلی از اصول عقلایی است و مربوط به مسئله کاشفیت نیست.

این بیان دوم هم در مورد اصالة العموم و هم در مورد اصل عدم قرینه، می آید و در کلمات شیخ هست لکن مختار شیخ را به خاطر ندارم. لذا اصالة العموم اصلی از اصول عقلایی است و ربطی به کاشفیت ندارد برای حفظ نظام عمومی اجتماعات باید به این اصول و قوانین ترتیب اثر داده شود مگر تخصیص آنها ثابت شود و این در جایی است که شک در مراد داشته باشیم که اکرم العلماء زید عالم را هم می گیرد یا نه؟ تمسک می کنیم و نباید بگوییم مظنون است یا مشکوک.

لذا باید زید را احترام کرد اما لوازم که مثلاً با عکس نقیض در جای دیگری احکام دیگری استنتاج شود این معتبر نیست چون مثبتات اصول حجت نیست و اگر دلیل بر حجیت مثبتات باشد در بعضی از امارات است نه در باب اصول، پس حجیت عکس نقیض در باب اصالة العموم کفایت نمی کند.

نظر مرحوم آقای داماد

اشاره

آقای داماد در درس، کلام شیخ را تقویت می کرد و می فرمود شاهد اینکه بنای عقلاء در عکس نقیض هم هست این است که تمام علماء در رجال یکی از راه های توثیقشان این است که می گویند فلان ثقه، عادل است چون در فلان روایت امام علیه السلام شهادت او را قبول کرده است، گرچه ممکن است ادله قبول شهادت در موردی

ص:5340

تخصیص خورده باشد ولی اصل عدم تخصیص را جاری می کنند، از آنجا در مسئله اخذ به روایاتش نتیجه گیری می کنند. می گویند ما بگوییم اصالة العموم در آنجا تخصیص خورده بنای عقلاء این است که تخصیص قائل نیستند پس قول کسی که شهادتش مقبول است روایاتش هم باید اخذ شود، در رجال بسیاری از قرائنی که برای وثاقت و عدالت می آورند از این قبیل است.

اشکال به مرحوم آقای داماد

فرمایش ایشان خالی از اشکال نیست، یکی اینکه در باب رجال بسیاری قائل شده اند و شاید درست هم باشد روی انسداد صغیری که در جال هست مطلق ظنون حجت است لذا گفته اند که با اخذ به این طور موارد و قرائن ظن به عدالت پیدا کنیم و اینجا لازم نیست دو شاهد عادل شهادت بدهند بلکه یک چیزی که موجب ظن شود کافی است. و برای ما ظن حاصل می شود.

اینکه در رجال به این ظنون رجالی اخذ شده دلیل نمی شود در جاهای دیگر که آن انسداد صغیر و آن حرف ها نیست که ظن مطلق را حجت کند آنجا هم بگوییم لوازم عمومات حجت است (قطع نظر از انسداد صغیر) این دلیل نیست ثانیاً فرق بین چیزی که اصلاً به مخصص برخورد نشده و احتمال تخصیص هم نمی دهیم اینجا انسان یک ظن بسیار قوی پیدا می کند که استثنا ندارد، ولی چیزی که تخصیص آن سابقه دار است منتها نمی دانیم استثنا متعدد است یا نه؟ این مسئله را نمی توانیم از آن موارد استفاده کنیم، بعد از اینکه فهمیدیم در برخی از موارد شهادت، شهادت غیر عادل هم پذیرفته می شود، و نیز دیدیم که یک نفر غیر عادل شهادتش پذیرفته شده احتمال می دهیم که این از همان بعض موارد باشد که شهادت غیر عادل پذیرفته است. اینجا معلوم نیست این مسئله مورد تمسک علماء در باب رجال باشد بلکه چیز دیگری باید در کار باشد.

حالا در مسئله اصالة العموم العلماء یجب اکرامهم اگر اصلاً به تخصیصی

ص:5341

برخورد نکردیم لکن یک فردی را احتمال بدهیم استثنا شده باشد ممکن است بگوییم این بسیار بعید است، چون جایی که استثنایی سابقه نداشته باشد انسان تمسک می کند زیرا اطمینان می آورد ولی چیزی که سابقه تخصیص و استثناء دارد منتها ممکن است اینجا اصالة العموم نسبت به مدلول مطابقی حجت است فرضاً زید از تحت اکرم العلماء خارج شده است و ممکن است عمرو هم خارج شده باشد ولی در مورد عمرو به صرف احتمال خروج نمی توانیم تمسک کنیم. آنجا در زیادی و کمی تخصیص اگر به دلیل منفصل شک کنیم که چند مخصص شده به اصالة العموم تمسک می شود، اما اگر این طور نیست مثل ما نحن فیه که می خواهیم لوازم را بار کنیم، نه مدلول مطابقی را، اینجا با اصالة العموم با آنکه عام تخصیص خورده... آن هم نه برای روشن شدن تکلیف مورد، بلکه بخواهیم تکلیف موارد دیگر را تعیین کنیم بناء عقلاء معلوم نیست این گونه باشد. بنابراین تقریبی که ما استفاده کردیم که اینجا بینونت نشده و الا ارث بردن معنی ندارد بعد از اینکه سابقه دارد که در بعض موارد بینونت شارع حکم کرده ممکن است این هم از همان قبیل باشد. لذا اشکال دوم ما به صاحب حدائق مخدوش می شود.

«* و السلام *»

ص:5342

جلد 17

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1382/9/26 چهارشنبه درس شمارۀ (586) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

الف) در این جلسه حکم ارتداد أحد الزوجین قبل از دخول از حیث پرداخت مهر مورد بحث و بررسی قرار گرفته

اشاره

و نظر فقهایی همچون صاحب حدائق و صاحب جواهر نقل خواهد گردید.

***

الف)

متن شرایع:

و لو ارتد احد الزوجین قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال و یسقط المهر ان کان من المرأة و نصفه ان کان من الرجل

1 - ارتداد زوجه قبل از دخول و عدم استحقاق مهر

در مورد ارتداد احد الزوجین قبل از دخول، گفته شد که ارتداد باعث فسخ عقد زوجیت می شود، حال در مورد مهریه بحث این است که اگر ارتداد از ناحیه زوجه باشد، مهریه او به کلی ساقط شده و وی استحقاق اخذ مهر را ندارد. دو وجه برای استدلال به این مطلب صاحب جواهر ذکر کرده و دو وجه را نیز صاحب حدائق بیان نموده است که یک دلیل بین هر دو نفر مشترک می باشد.

2 - ادله عدم استحقاق زوجه مرتده نسبت به مهریه

دلیل مشترک صاحب جواهر و صاحب حدائق.

دلیل مشترکی در هر دو کتاب آمده و شاید در سایر کتب فقهی دیگر نیز به آن تمسک شده باشد، این است که گفته اند چون فسخ از ناحیه خود زوجه آمده است،

ص:5343

بنابراین وی استحقاق مهر را به طور کلی - حتی نصف آن را - ندارد «لان الفسخ جاء من قبلها».

بیان مختص صاحب جواهر: اما بیان اختصاصی که مرحوم صاحب جواهر در این رابطه دارند این است که می فرماید: ازدواج در حقیقت معاوضه ای است که بین بضع و مهریه صورت می گیرد و در معاوضه اگر احد العوضین قبض نشود، طرف مقابل حق مطالبه و اخذ عوض دیگر را ندارد. «لان المعاوضة انفسخت قبل التقابض(1)».

بیان مختص صاحب حدائق: صاحب حدائق می فرماید: در روایت آمده است که: اگر زوج و زوجه ای که هر دو نصرانی هستند، زوجه قبل از دخول مسلمان شود، به مجرد اسلام نصرانیه، عقد منفسخ شده و زن استحقاق مطالبه مهر را ندارد. پس در مورد بحث ما که مفروض این است که زوجه مرتد می شود به طریق اولی، زوجه حق مطالبه را ندارد زیرا در جایی که مسلمان، آن هم با ویژگی هایی که در جاهای دیگر - مثل باب ارث که مسلمان حاجب می شود یعنی با وجود طبقه اولی ارث تنها به دلیل اینکه آنها غیر مسلمان هستند، ارث به مسلمان که در طبقات بعدی است می رسد و مانند آن - دارد، در مورد مهریه، روایت می گوید حق مطالبه مهر را ندارد پس مرتد به طریق اولی حق ندارد. روایتی که صاحب حدائق به آن تمسک کرده است این است «صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج عن ابی الحسن علیه السلام فی نصرانی تزوج نصرانیه فأسلمت قبل ان یدخل بها، قال: قد انقطعت عصمتها منه و لا مهر لها و لا عدة علیها منه(2)».

3 - بررسی استدلال صاحب حدائق

این روایتی که صاحب حدائق با تمسک به فحوای آن، حکم محل بحث را نیز استفاده کرده است، معارضی دارد که با توجه به معارض آن باید دید معنای روایت

ص:5344

1- (1) - جواهر الکلام 48/30.

2- (2) - الوسائل، ج 20، ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، باب 9، ح 6.

چیست؟ معارض عبارت است از روایت سکونی.

«علی بن ابراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیة اسلمت قبل ان یدخل بها زوجها، فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها، اسلم، فأبی زوجها ان یسلم، فقضی لها علیه نصف الصداق و قال: لم یزدها الاسلام الا عزّاً(1)»

راجع به سند این روایت، سکونی را شیخ در عُده توثیق کرده است و گفته است که فقها به روایات او عمل می کنند ولی راجع به نوفلی (حسین بن یزید نوفلی) توثیق صریحی نرسیده است و لیکن با توجه به اینکه کتاب سکونی و روایات او به وسیله نوفلی رسیده است معلوم می شود که از ناحیه نوفلی نیز علماء اشکال نمی کردند و لذا از این جهت روایت معتبر است، همین روایت را تهذیب از صفار از ابراهیم بن هاشم الی آخر السند نقل نموده است. الصفار عن ابراهیم عن الحسین بن یزید النوفلی عن اسماعیل بن ابی زیاد السکونی.

در جعفریات نیز به سندش از امیر المؤمنین همین روایت را نقل کرده است و همچنین در دعائم الاسلام نیز این حدیث آمده است که البته دعائم از جعفریات اخذ کرده است.

در این روایت همان طوری که ملاحظه می شود امام علیه السلام برای زوجه مجوسیه ای که قبل از دخول مسلمان شده است نصف مهر را ثابت دانسته اند.

4 - کلام صاحب حدائق در مورد معارض روایت

صاحب حدائق(2) در جواب از این معارضه می فرماید: در متن روایت دوم آمده است که پس از آنکه زوجه مسلمان شد حضرت امیر علیه السلام از زوج نیز خواست که او هم مسلمان شود ولی زوج نپذیرفت و در حقیقت در اینجا فسخ نکاح از ناحیه زوج

ص:5345

1- (1) - الوسائل، ج 20، ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، باب 9، ح 7.

2- (2) - الحدائق الناضرة، ج 23/24 و 33-34.

صورت گرفته است و بنابراین باید نصف مهر را بپردازد و لذا اگر زوج نیز مسلمان می شد عقد نکاح باقی بود به خلاف روایت عبد الرحمن که فسخ نکاح از ناحیه خود زوجه می باشد.

5 - نقد استاد مد ظله

همان طوری که ملاحظه شد، صاحب حدائق در مورد روایت دوم تصریح می کند که اگر پس از آن که حضرت امیر علیه السلام پیشنهاد اسلام را به زوج می دهد زوج مسلمان می شد نکاح آنها باقی بود و (عبارت حدائق: فانه لو أسلم لکانا علی نکاحهما) و حال آنکه خود صاحب حدائق در ابتدای بحث به طور قطعی فتوا می دهد که در صورت اسلام زوجه قبل از دخول عقد فی الحال فسخ می شود.

(صاحب حدائق در ذیل مسئله ثالثه نکاح کفار چنین می گوید: الثالث: اذا اسلمت زوجة الکافر فان کان قبل الدخول انفسخ النکاح فی الحال لعدم العدة و امتناع کون الکافر زوجا للمسلمة...(1)» پس به نظر می رسد که در کلام صاحب حدائق تهافت و تناقضی واقع شده است.

6 - بیان استاد مد ظله

راجع به روایت سکونی از دو جهت باید بحث کنیم. جهت اول اینکه آیا این روایت با آن بحث سابقی که ما داشتیم و شاید مورد اجماع همه فقها باشد که اگر قبل از دخول احد الزوجین مرتد شود یا زوجه اسلام آورد (فرقی بین اسلام و ارتداد از این جهت نیست) عقد بلافاصله منفسخ می شود. منافات دارد یا ندارد؟ جهت دوم این است که جمع بین این روایت که نصف مهر را ثابت می داند با روایت عبد الرحمن چگونه است؟

اما در جهت اول: به نظر ما روایت سکونی منافاتی با آنچه قبلاً در مورد انفساخ عقد گفته شد ندارد و بر خلاف صاحب حدائق ما معتقد نیستیم که از روایت چنین

ص:5346

1- (1) - الحدائق، ج 24، ص 32.

استفاده می شود که اگر زوج مسلمان می شد عقد نکاح باقی بود. زیرا به نظر ما روایت سکونی ناظر به اینکه اگر زوج مسلمان می شد عقد باقی بود، نیست بلکه روایت تنها ناظر به این است که اگر زوج مسلمان می شد به خاطر اسلامی که آورده است پرداخت نصف مهر بر او لازم نیست، الاسلام یزید عزّاً. اما اینکه امام علیه السلام پیشنهاد اسلام به زوج داده اند برای این است که زندگی آنها به هم نخورد و زوج با عقد جدید دوباره با همسر خود زندگی کند.

اما از جهت معارضه آن با روایت عبد الرحمن اگر تنها ما بودیم و این دو روایت می گفتیم که چون موضوع یکی اسلام نصرانیه است و موضوع دیگری اسلام مجوسیه، اشکالی ندارد که شارع مقدس تعبداً در مورد نصرانیه فرموده باشد که پرداخت نصف مهر واجب نیست ولی در مورد مجوسیه پرداخت نصف واجب باشد و این چنین تعبدی خلاف ارتکاز هم نیست زیرا مجوسیت یک مرتبه دورتر از اسلام است تا نصرانیت و مانعی نیست که شارع برای آنکه دورتر است و به اسلام گرویده ارزش ویژه ای قائل شده باشد.

و لیکن کلام این است که چنین تفصیلی بین مجوسیه و نصرانیه در کلمات داده نشده و اجماعی است که بین آنها فرقی نیست. بنابراین، می گوییم اگر کسی به این اجماع مطمئن شد [و آن را مدرکی ندانست و اتصال آن به زمان معصوم را احراز کرد] دو روایت در مورد مهر با هم متعارض می شوند ولی روایت عبد الرحمن صحیحه است و اما روایت سکونی موثقه می باشد. و شیخ طوسی در عده می گوید بنای اصحاب در تعارض صحاح با موثقات، تقدیم صحاح است، لذا به نظر می رسد اگر این دو روایت را متعارض دانستیم باید طبق روایت عبد الرحمن بن الحجاج فتوا داد و با ضمیمه کردن مسئله اولویتی که در کلام صاحب حدائق بود در حکم مسئله ما نحن فیه نیز استفاده می شود.

ص:5347

ب) ارتداد زوج و لزوم پرداخت نصف مهر یا تمام آن

اشاره

در مورد ارتداد زوج قبل از دخول راجع به وجوب مهریه اختلاف است بعضی از فقها قائل شده اند که زوج باید نصف مهریه را بپردازد، زیرا عقد از ناحیه او منفسخ شده و بنابراین مثل طلاق قبل از دخول، نصف مهر را باید بپردازد. در مقابل عده ای دیگر از فقهاء قائل اند که زوج می بایست تمام مهریه را بپردازد.

منشأ اختلاف این است که آیا مجرد عقد زوجه مالک نصف مهر می شود و دخول شرط ملکیت نصف دیگر است (چنانچه در بیع سلف و سلم قبض شرط ملکیت است و تنها مجرد عقد کفایت نمی کند) و یا اینکه به مجرد عقد زوجه مالک تمام مهریه می شود و لیکن طلاق قبل از دخول و مانند آن منصف مهر است و به عبارت دیگر، استقرار تمام مهر را به هم می زند. ما در این رابطه به طور مبسوط در جلسات آینده بحث خواهیم کرد. قول اصح این است که به مجرد عقد، زوجه مالک تمام مهر می شود. طبق این قاعده قائلین قول دوم می گویند مقتضای قواعد این است که در مورد ارتداد زوج قبل از دخول، تمام مهریه واجب باشد زیرا دلیل خاصی که قبل از دخول مهر را تنصیف کرده راجع به طلاق و موت است (در مورد موت قبل الدخول عقیده صاحب جواهر و بسیاری این است که منصف نیست که در آینده پیرامون آن بحث خواهیم کرد)، لذا در غیر این دو مورد مقتضای قاعده وجوب تمام مهر است.

1 - کلام صاحب جواهر

ایشان پس از آنکه برای قول کسانی که تمام مهر را واجب می دانند به صورتی که گفتیم تقریب می کند به عنوان «اللهم الا ان یقال» اشکالی به این بیان دارند که حاصلش این است که قواعد اقتضای لزوم همین مهر را ندارد، بیان ایشان این است که مقتضای فسخ نکاح قبل از دخول این است که طرفین مالک عوض خود شوند مرد مالک مهری که تملیک کرده و زن نیز مالک بضع خویش و حتی بر مرد نصف

ص:5348

مهریه نیز لازم نباشد. و لیکن در مورد طلاق قبل از دخول دلیل داریم که نصف مهر لازم است و همچنین اجماع قائم است که هر فسخی که از ناحیه زوج باشد نیز ملحق به طلاق است لذا در ارتداد نیز نصف مهر واجب است و بیشتر از آن را دلیل نداریم.

2 - اشکال استاد مد ظله به کلام صاحب جواهر

همان طوری که صاحب جواهر فرمود، مقتضای قاعده اولیه این است که چیزی بر زوج واجب نباشد ولی به واسطه قیام اجماع ما می دانیم که این قاعده ساقط شده است، حال در مورد ارتداد ما شک می کنیم که آیا تنها نصف مهر بر او واجب است یا همان گونه که به مجرد عقد، مالک تمام مهریه شد بعد از ارتداد نیز تمام مهریه واجب است به عبارت دیگر نسبت به نصف مهر یقیناً زوجه مالک است، نسبت به نصف دیگر ما شک داریم مقتضای استصحاب بقاء ملکیت و لو به نحو شبهه حکمیه یا قاعده مقتضی و مانع این است که ملکیت نصف دیگر نیز باقی است. لذا به نظر می رسد بر اساس مبنای صحب جواهر که به نفس عقد زن را مالک تمام مهریه می داند باید حکم به وجوب تمام مهر شود.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. انشاء الله

«* و السلام *»

ص:5349

1382/9/30 یکشنبه درس شمارۀ (587) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم مهر زن مسلمانی بود که شوهرش قبل از مباشرت با او مرتد شده است. در این جلسه نخست به دو نظریه عمده در مسئله اشاره خواهیم کرد.

آنگاه به بیان نظر صاحب حدائق پرداخته، آن را از جهاتی مورد اشکال قرار می دهیم. سپس با تبیین و توضیح نظر صاحب جواهر در این باره، آن را نیز مخدوش دانسته، و نتیجه می گیریم که قول صحیح در مسئله، لزوم پرداخت تمام مهر از سوی شوهر خواهد بود.

***

ادامه بحث درباره مهریه زنی که شوهرش مرتد شده است:

اشاره

عرض کردیم در مورد حکم مهر زنی که شوهرش قبل از دخول مرتد گردیده، عمدتاً دو نظریه از سوی بزرگان مطرح گردیده است: گروهی ارتداد مرد را مانند طلاق، منصّف مهریه دانسته و قائل به لزوم پرداخت نصف مهریه شده اند. عده ای هم معتقدند: گرچه ارتداد قبل از دخول باشد، مرد موظف است تمام مهر را پرداخت نماید. صاحب حدائق و صاحب جواهر گرچه هر دو از گروه اولند و قائل شده اند: مردی که قبل از دخول مرتد گردیده، تنها نصف مهر را باید بپردازد، اما دلیلی که هر یک از آنان برای این نظریه اقامه کرده اند متفاوت است. با بررسی کلام این دو بزرگوار بحث را پی می گیریم.

ص:5350

1 - نظر صاحب حدائق:

ایشان می فرماید: با توجه به اینکه درباره مالکیت زن نسبت به مهر، قول مشهور قریب به اتفاق این است که زن به وسیله عقد تمام مهر را مالک می شود - و این مالکیت نسبت به نصف مهر مستقر بوده و دخول، صرفاً مالکیت نصف دیگر را از تزلزل خارج می گرداند، اما نسبت به اصل ملکیت دخیل نیست و قول مبنی بر مالکیت نصف مهر به وسیله دخول، قول ضعیفی می باشد - برخی گفته اند: چنانچه مرد مرتد شود باید تمام مهر را بپردازد و تنصیف مهر به وسیله طلاق یا بنا بر قولی به وسیله موت، دلیل خاص دارد و ارتداد را نباید با آن موارد قیاس نمود.

آنگاه می فرماید: لیکن در مورد مهر مجوسیه ای که قبل از دخول اسلام آورده، روایتی وارد شده که در آن، فسخ از ناحیه مرد به منزله طلاق تنزیل گردیده است(1).

زیرا حضرت امیر سلام الله علیه پس از آنکه شوهر وی از فرمان آن حضرت مبنی بر اسلام آوردن خودداری کرد - و به همین جهت عقد آنان منفسخ گردید - حکم به پرداخت نصف مهر کرده اند. بنابراین در ما نحن فیه نیز که فسخ عقد به واسطه ارتداد مرد صورت گرفته، ارتداد به منزله طلاق قبل از دخول و از قبیل مصادیق روایت است که موجب تنصیف مهر می گردد(2).

2 - نقد استاد مد ظله:

فرمایش ایشان از دو جهت مورد اشکال است:

اولاً اگر ما باشیم و این روایت، با استفاده از آن نمی توان انفساخ عقد را ناشی از اسلام نیاوردن شوهر او دانسته و قائل شویم که اگر وی نیز اسلام را می پذیرفت، عقد آنها به قوت خود باقی می ماند. چه آنکه عامل اصلی انفساخ عقد - همچنان که

ص:5351

1- (1) - علی بن ابراهیم عن أبیه عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیة اسلمت قبل ان یدخل بها زوجها، فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها: أسلم، فأبی زوجها أن یسلم فقضی له علیه نصف الصداق و قال: لم یزدها الاسلام الّا عزّاً. کافی، ج 5، ص 436، ح 6.

2- (2) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 548 و 26.

صاحب حدائق نیز به آن قایل می باشد - در واقع اسلام آوردن زن است، و آنچه که بر امتناع مرد از اسلام متفرّع گردیده و فاء تفریع، مبیّن آن است، لزوم پرداخت نصف مهر از جانب اوست، نه بقاء عقد.

بنابراین، امتناع مرد از اسلام گرچه در لزوم پرداخت نصف مهر - یا تمام آن - مؤثر است، به طوری که اگر وی اسلام بیاورد، این تکلیف متوجه او نمی گردد، لیکن این امتناع یا پذیرش از ناحیه او به هیچ وجه در انفساخ عقد یا بقاء آن تأثیری نخواهد داشت.

به عبارت دیگر، تفاوت اسلام مرد و اسلام زن در این است که اسلام زن سبب انفساخ عقد می شود، ولی اسلام مرد یا امتناع وی از اسلام تأثیری در بقاء یا عدم بقاء عقد ندارد. همچنین نظر به اینکه اسلام عزت بخش است و زیانی از ناحیه آن متوجه پیروانش نمی گردد، اسلام زن سبب لزوم پرداخت نصف - یا تمام - مهر از سوی شوهر می گردد و اسلام مرد این تکلیف را از دوش او ساقط می گرداند.

ثانیاً بر فرض که بقاء مرد در حال کفر و امتناع وی از پذیرش اسلام سبب انفساخ عقد باشد، آیا این امتناع به عنوان تمام العلة عامل انفساخ است یا باید آن را جزء العلة دانست؟ به چه دلیل ایشان برای امتناع در جهت فسخ عقد، علیت تامه قائل شده اند؟ ظاهراً این احتمال وجود دارد که نفش امتناع در انفساخ عقد، نقش جزء العلة بوده و منشأ انفساخ در واقع مجموع دو علت (بقاء مرد در حال کفر + اسلام زن) باشد به طوری که اسلام مرد به تنهایی نتواند عامل به هم نخوردن و بقاء عقد گردد. بلکه بسا در مورد مجوس مانند اهل کتاب، تنها در صورت اسلام مرد و بقاء زن بر کفر، عقد باقی بماند(1).

بنابراین احتمال - که قائل نیز دارد - اگر انفساخ عقد در روایت مجوسیه، مستند به دو علت بوده و شارع مقدس به همین جهت حکم به تنصیف مهر کرده باشد،

ص:5352

1- (1) - باقی ماندن عقد در صورت اسلام مرد و بقاء زن بر کفر نسبت به اهل کتاب مسلم است.

چنانچه مقتضای قواعد در جایی که فسخ به واسطه ارتداد منحصراً مستند به مرد است، پرداخت تمام مهر باشد، این روایت بر خلاف نظر صاحب حدائق، نمی تواند مانع جریان قواعد در آن مورد گشته، و از حکم به لزوم پرداخت تمام المهر ممانعت نماید.

3 - کلام صاحب جواهر:

همان طور که عرض کردیم صاحب جواهر نیز مانند صاحب حدائق قائل به لزوم پرداخت نصف مهر از جانب شوهری است که قبل از دخول مرتد شده است. اما دلیلی که ایشان برای مطلب خود ارائه فرموده با دلیل صاحب حدائق متفاوت بوده و با توضیحی از ما به این قرار است:

می دانیم تعیین مهر از ارکان عقد دائم نیست، به همین جهت چنانچه مهر را در آن تعیین نکنند، به صحت عقد خللی وارد نخواهد شد. اما در صورت تعیین، با عنایت به اینکه عوض در برابر معوّض قرار می گیرد، صاحب جواهر می فرماید:

عقد نکاح، معاوضه ای است که عوضین آن مهر و بضع است؛ و از شأن معاوضات این است که اگر قبل از تسلیم، یکی از عوضین از بین برود، معاوضه به هم خورده و وجوب تسلیم عوض دیگر نیز ساقط خواهد شد. بنابراین، در فرض مسئله که ارتداد قبل از دخول بوده و عقد منفسخ گردیده و عوض به مرد منتقل نشده است، مقتضای قاعده این است که زن نیز از مهر چیزی طلب نداشته باشد(1). بنابراین اگر ما باشیم و مقتضای قواعد، باید حکم کنیم که مرد از پرداخت مهر معاف است، لیکن به مقتضای اجماع منعقد شده مبنی بر ضرورت پرداخت نصف مهر، ما نیز به آن قایل خواهیم شد(2).

ص:5353

1- (1) - در مسئله قبل نیز که درباره ارتداد زن بود، ایشان برای اسقاط مهر دو دلیل مطرح کردند: یکی آنکه انفساخ از ناحیه زن صورت گرفته است. دیگر آنکه چون فرض مسئله قبل از دخول است، و احد العوضین تسلیم نگردیده، بنا بر قانون معاوضات، عوض دیگر نیز از ملکیت طرف مقابل خارج نمی گردد.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 30، ص 48.

4 - نقد استاد مد ظله:

فرمایش ایشان مبنی بر جعل بضع به عنوان احد العوضین برای ما روشن نیست.

معاوضه بین مهر و بضع لوازمی دارد که خود ایشان نیز به آن قائل نمی باشد: زن معیوبی که قرناء است و امکان مباشرت با او وجود ندارد، چنانچه مهری برای او تعیین شود، بنا بر فرمایش ایشان، نه باید مهر المسمی باشد و نه مهر المثل به او تعلق بگیرد، در حالی که مسلماً چنین نیست. همچنین اگر زن تمکین کند ولی به عللی مباشرت از ناحیه مرد واقع نگردد، بنا بر فرمایش ایشان باید مورد را از قبیل تلفِ احد العوضین قبل القبض دانست، در حالی که این ادعا ناتمام است. نه مهر تنها در مقابل وقاع قرار می گیرد، و نه عدم امکان مباشرت، ملازم منع هر نوع تمتع دیگری است، و نه سایر تمتعات، خارج از دایره قانون ضمان است، و حتی اگر مهر در برابر وقاع نیز قرار گرفته باشد، مسلماً مقداری از آن، مقابل تمتعات غیر از مباشرت خواهد بود.

علاوه بر آن، پذیرش این قول به معنای قائل شدن به استقرار وجوب پرداخت تمام مهر با یک مرتبه مباشرت است. حال اگر از مورد باکره بگذریم، تعیین مبالغ هنگفتی - که گاه مثلاً از مرز صد میلیون تومان نیز تجاوز می کند - به عنوان مهر برای زنی ثیّبه برای یک بار مباشرت، امری تمام و پذیرفتنی نیست.

مسئله ازدواج به هیچ وجه در مباشرت خلاصه نمی گردد. جواز و بعضاً وجوب وقاع و مباشرت، تنها یکی از آثاری است که اگر زمینه مساعد برای آن از سوی دو طرف موجود باشد، از ناحیه شرع بر عقد نکاح مترتب گردیده است. پذیرش همسری، از دست دادن آزادی، تحت قیمومت و در اختیار شوهر قرار گرفتن، و برگزیدن سرپرستی او بر خود، از عمده ترین مسائلی است که در برابر مهریه قرار می گیرد.

ص:5354

سابقاً در این مسئله اینکه مهریه متعلق خمس نیست، ابتداءً به نظر ما چنین می آمد که زائد بر مهر المثل باید تخمیس گردد، اما بعداً آن را ناتمام دانسته و ما زاد بر مهر المثل را غنیمت به حساب نیاوردیم.

زیرا رفع آزادی و تحت قیمومت دیگری قرار گرفتن، قابل تقویم نبوده و حد و مرزی برای ارزش آن تصور نمی گردد. تعیین مقدار مهر نیز صرفاً برای جلوگیری از اختلال نظام بوده و هر مبلغی هر چند زیاد، ما زاد بر ارزش آنچه در اختیار شوهر قرار گرفته، به حساب نخواهد آمد.

به هر حال، فرمایش ایشان مبنی بر جعل مباشرت و وقاع به عنوان احد العوضین، مطلب تمامی نیست. در عین حال، بر فرض که کلام ایشان را بپذیریم، اینک که ناگزیر از ارتکاب خلاف قاعده هستیم، چه پرداخت نصف مهر و چه پرداخت تمام مهر، هر دو خلاف قاعده خواهد بود و وجهی برای اولویت و تقدیم لزوم پرداخت نصف مهر به نظر نمی رسد. بلکه با توجه به اینکه قبلاً به وسیله عقد، تمام مهر به ذمّه شوهر آمده و دلیلی بر تنصیف نیز در دست نیست، نظر کسانی که قائل به لزوم پرداخت تمام مهر شده اند تمام خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5355

1382/10/1 دوشنبه درس شمارۀ (588) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در بررسی حکم زوجیت زن کتابیه بعد از اسلام شوهرش، ابتداء به اجماعی بودن استدامه آن اشاره و بعد از پذیرش آن، به توضیح تعبیر صاحب جواهر به اضعف بودن استدامه از ابتدایی پرداخته و آنگاه به بررسی روایات حکم مذکور خواهیم پرداخت، بحث تفصیلی درباره وثاقت قاسم بن محمد جوهری در ضمن مباحث این جلسه خواهد آمد.

***

الف - بررسی حکم زوجیت کتابیه بعد از اسلام شوهرش

1 - کلام محقق در شرایع:

اذا اسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه، سواء کان قبل الدخول او بعده.

می فرماید: اگر شوهر زن کتابیه مسلمان شد، آن عقد به قوت خودش باقی است و بین دخول و عدم دخول هم فرقی نیست. یعنی عقد منفسخ نمی شود و حالت منتظره ای هم برای او نیست.

سؤال: آیا حکم به استدامه مبتنی بر تمامیت ادله جواز نکاح ابتدایی با کتابیه است؟

جواب: خیر، و لذا صاحب سرائر که شدیدا منکر جواز ابتدایی است می فرماید که حساب استدامه با ابتداء جداست و اگر بعضی ادله باشد که فی الجمله اثبات

ص:5356

صحت ازدواج با کتابیه را کرده است، ما می توانیم آن را حمل به صورت استدامه کنیم چرا که استدامه مورد قبول همه است.

2 - استدلال به اجماع در حکم به بقاء زوجیت

از سید مرتضی و دیگران ادعای اجماع یا نفی خلاف بر بقاء و استدامه زوجیت زیاد شده است، و مسئله هم از مسائل مورد ابتلاء بوده است(1) و مع ذلک مخالفی هم در آن دیده نشده است، یعنی نسبت به استدامه زوجیت کتابیه در صورت اسلام شوهرش اختلافی وجود ندارد و مورد اختلاف حکم ازدواج ابتدایی مرد مسلمان با کتابیه است که مشهور در آن می گفتند که دائمی جایز نیست و موقت جایز است.

ولی صاحب جواهر و جماعتی - که ما هم همین را ترجیح دادیم - می گویند ازدواج دائمی ابتدایی هم با کتابیه جایز است.

3 - توضیح کلامی از صاحب جواهر

صاحب جواهر در اینجا علاوه بر اجماع و نفی خلاف در حکم به بقاء زوجیت یک مطلب دیگری را هم تعبیر کرده است و آن اینکه می فرماید که بنا بر قول مختار که جواز ازدواج ابتدایی با کتابیه است حکم به بقاء و استدامه خیلی روشن است. و اما بنا بر قول کسانی که ازدواج ابتدایی با کتابیه را جایز نمی دانند بازهم این حکم به بقاء زوجیت در صورت اسلام شوهر او روشن و بدون اشکال است چرا که استدامه ضعیف تر از ابتداء است(2). ظاهر بدوی این عبارت درست نیست، زیرا البته لازمه

ص:5357

1- (1) - (توضیح بیشتر) استاد - مد ظله - در حجیت اجماع، مسلک تقریر را پذیرفته اند، لذا شرط حجیت اجماع را احراز اتصال آن به زمان حضور معصوم علیه السلام می دانند تا با تقریر معصوم، اعتبار فتوای مجمع علیه اثبات گردد، در مسائل محل ابتلاء شرط اتصال قابل احراز است زیرا این مسئله نمی تواند از مسائلی باشد که بعد از زمان ائمه علیهم السلام طرح شده باشد، و اگر فتوای اصحاب معاصر ائمه، غیر از فتوای اجماع متأخر باشد قطعاً این فتاوا به ما می رسید، لذا از اجماع متأخر، فتوای اصحاب ائمه را و از آن اعتبار فتوا را نتیجه می گیریم، ولی در مسائل غیر محل ابتلاء، این احتمال را که شاید اصل مطرح شدن مسئله پس از زمان معصوم علیه السلام باشد نمی توان دفع ساخت.

2- (2) - عبارت جواهر پس از عبارت متن شرایع این است: بلا خلاف اجده بل فی المسالک و غیرها الاجماع علیه، بل و لا اشکال علی المختار من جواز نکاح المسلم الکتابیة ابتداءً، فضلاً عن الاستدامة، بل و علی غیره لضعف الاستدامة عن الابتداء و لما عرفت من الاجماع المعتضد بنفی الخلاف و خبر العبیدی عن یونس...

ضعف این است که اگر ما ازدواج ابتدایی را حرام بدانیم دیگر نتوانیم به خاطر حرمت ازدواج ابتدایی، استدامه آن را هم حرام بدانیم چرا که استدامه ضعیف تر از ابتداء است و با حرمت ازدواج ابتدایی نمی توان بر حرمت استدامه زوجیت استدلال کرد، چون از جایی که قوی است نمی شود برای حرمت جایی که ضعیف تر است استدلال کرد، ولی این مقدار کافی نیست که ما بقاء نکاح را بر فرض حرمت ازدواج ابتدایی نتیجه بگیریم. زیرا نمی توان گفت که چون استدامه ضعیف تر است پس وقتی ازدواج ابتدایی که قوی تر است حرام است و این در آن حد نیست بلکه یک رتبه پایین تر و ضعیف تر است. پس این باید حلال باشد و روشن است که این ملازمه درست نیست. پس چگونه صاحب جواهر با این عبارت بر بقاء ازدواج استدلال می ورزد؟ در پاسخ می گوییم که این استدلال یک مقدمه مطویّه ای هم دارد و آن اینکه، وقتی دلیل بر حرمت استدامه برای قائل به حرمت ابتدایی وجود نداشت - بر خلاف قائل به جواز ابتدایی که به طریق اولی ادله جواز ابتدایی بر جواز استدامه دلالت می کنند - بعد از اسلام شوهر، حکم زوجیت از نظر بقاء مشکوک می شود و به مقتضای استصحاب، حکم به بقاء زوجیت می شود. بنابراین صاحب جواهر در عبارت فوق در مقام دفع مانع از بقاء زوجیت است نه اثبات مقتضی.

مقتضی بقاء زوجیت با استصحاب پدید می آید، در مقابل این مقتضی اگر بین حکم حرمت ابتدائی با حرمت استدامه ملازمه بود، قهراً از حرمت ابتدایی عدم بقاء نتیجه گرفته شده و استصحاب کنار می رفت، ولی وقتی چنین ملازمه ای در کار نیست و دلیل حاکمی بر استصحاب وجود ندارد، می توان به بقاء ازدواج حکم کرد.

ب - بررسی روایات مسئله

اشاره

صاحب جواهر بعد از تعرض به اجماع و اصل استدلال به ادله جواز ابتدایی بر استدامه، روایاتی را که در خصوص استدامه وارد شده و دلیل اجتهادی مسئله است

ص:5358

ذکر می کند، که ما روایات را از روی جامع الاحادیث می خوانیم(1).

1 - صحیحه عبد الله بن سنان:

کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما» این قسمت را بعد بحث می کنیم. مورد بحث کنونی ذیل است که «قال: و سألت عن رجل هاجر و ترک امرأته فی المشرکین ثم لحقت به بعد ذلک أ یمسکها بالنکاح الاول او تنقطع عصمتها؟ قال: لا، بل یمسکها و هی امرأته». این روایت را شیخ نیز در تهذیبین از طریق احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی از عبد الله بن سنان نقل کرده است، با تفاوت هایی که برخی نقل به معنا و برخی از باب تصحیف نسخ است، نقل شیخ چنین است:

سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل هاجر الی دار الاسلام و ترک امرأته فی دار الکفر ثم انها بعد لحقت به أ له ان یمسها بالنکاح الاول او قد انقطعت عصمتها منه؟ قال: یمسها و هی امرأته.

تبدیل یمسها به یمسکها از باب اختلاف نسخ و تفاوت آغاز سؤال از باب نقل به معنی است، و در وحدت دو روایت تردیدی نیست.

2 - صحیحه حلبی:

کافی: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألت عن رجل هاجر و ترک... الی آخره، همانند روایت عبد الله بن سنان.

سؤال: آیا مراد از هاجر، الزاماً مسلمان شدن است؟

جواب: ظاهراً مراد از مهاجرت، اسلام آوردن است، در روایت بعدی هم صاحب دعائم گویا برای رفع ابهام از حدیث به جای هاجر، فاسلم به کار برده است.

3 - روایت دعائم الاسلام

عن جعفر بن محمد علیه السلام انه قال اذا خرج الحربی الی دار الاسلام فاسلم، ثم لحقته امرأته فهما علی النکاح.

ص:5359

1- (1) - جامع الاحادیث، کتاب النکاح، باب 3 من ابواب مناکحة الکفار.

درباره این حدیث گفتنی است که تعبیر «حربی» نشانگر آن نیست که سؤال از غیر اهل کتاب است، بلکه چون در دار الکفر، اهل ذمه نمی تواند وجود داشته باشد، تعبیر حربی ذکر شده است.

مراد از «لحقته امرأته» در این روایت و سایر روایات مسلمان شدن زن و لحوق زن به شوهر در اعتقاد است نه لحوق به مکان جغرافیایی مرد، چون با کافر ماندن زن، داعی نوعی بر لحوق زن به دار الاسلام وجود ندارد.

4 - نقد استاد - مد ظله - نسبت بر استدلال به روایات فوق در محل بحث

محل بحث ما در جایی است که زن کتابیه تا آخر بر کفر خود باقی بماند، ولی در این روایات فرض این است که زن کتابیه بعداً مسلمان شده و در این فرض حکم به بقاء نکاح کرده است، در اینجا ممکن است اسلام زن به نحو شرط متأخر کاشف از بقاء ازدواج وی با شوهر مسلمان خود باشد و ممکن است با اسلام زوج، علقه زوجیت زائل گردد، ولی همچون زوال علقه زوجیت در دوران عده، زوال موقت و متزلزل باشد و با اسلام زن، همان علقه زوجیت سابق بازگردد و نیازی به عقد جدید نباشد، برای توضیح بیشتر این بحث به نقل روایتی درباره بحث آینده که مربوط به اسلام زن و بقاء شوهر بر کفر می پردازیم.

ج - اشاره به بحث اسلام زن و بقاء شوهر بر کفر

اشاره

علماء در مسئله اسلام زن قبل از دخول فرموده اند که عقد ازدواج وی با شوهر کافر منفسخ می گردد، روایاتی هم بر طبق آن وارد شده که در آینده نقل و بررسی می گردد، ولی در این بین روایتی وجود دارد که ممکن است از آن استفاده کنیم که عقد ازدواج زن با شوهر کافر منفسخ نمی گردد، این روایت از عبید بن زراره نقل شده است.

1 - روایت عبید بن زرارة

کافی: عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن أبیه عن القاسم بن محمد

ص:5360

الجوهری

تهذیب: احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی و الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد الجوهری.

ادامه هر دو سند چنین است: عن رومی بن زرارة عن عبید بن زرارة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی یتزوج النصرانیة علی ثلاثین دَنّاً(1) من خمر و ثلاثین خنزیراً، ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها، قال: ینظر کم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل به الیها، ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول.

2 - توضیحی درباره متن حدیث و ارتباط آن با محل بحث ما

در این حدیث در فرض اسلام زن و شوهر حکم به بقاء نکاح آنها نموده است (و هما علی نکاحهما الاول)، تعبیر «اسلما» در این روایت مطلق است و هم صورتی را که هر دو با هم به نحو مقارنه عرفیه مسلمان شده باشند شامل می گردد و هم صورت اسلام تدریجی و وجهی ندارد که صورت دوم را از شمول اطلاق خارج بدانیم به ویژه با عنایت به این که غالباً اسلام زن و شوهر به نحو مقارنه عرفیه نیست، بلکه یکی مسلمان شده و بعد دیگری اسلام آورده است، در صورت اسلام تدریجی زوجین هم ممکن است اول شوهر مسلمان شده بعد زن و ممکن است برعکس اول زن مسلمان شده باشد و بعد شوهر(2).

حال آیا حکم به بقاء نکاح در این صورت اخیر با فتوای علماء که با اسلام زن قبل از دخول، نکاح منفسخ می گردد منافات دارد؟ پاسخ سؤال منفی است، زیرا ممکن است با اسلام زن، نکاح منفسخ شده باشد ولی انفساخ آن موقتی و متزلزل باشد، همچون زوال علقه نکاح در زمان عده رجعی که با این که با صیغه طلاق علقه نکاح

ص:5361

1- (1) - دنّ به معنای خم شراب است.

2- (2) - این گونه نیست که حتماً باید اسلام زن به تبع اسلام مرد باشد، همچنان که در مورد تشیع اخوان زراره در برخی نقل ها آمده که اول کسی که از اینها به تشیع گرویدند خواهر آنها ام اسود بوده است. (ر. ک: رساله أبو غالب زراری، ص 130).

زائل می گردد(1) ، ولی مرد می تواند با رجوع خود، زن را به همان نکاح قبلی بازگرداند و نیاز به عقد جدید هم نباشد.

در روایت عبید بن زراره هم می توان چنین توجیهی را مطرح ساخت که با اسلام زن عقد ازدواج زائل شده، ولی با اسلام مرد، همان علاقه زوجیت بازمی گردد و نیازی به عقد جدید نیست.

همین سخن را ما درباره احادیث محل بحث ما می گوییم که ممکن است با اسلام مرد عقد ازدواج منفسخ شده باشد ولی با اسلام زن، دوباره همان عقد ازدواج زنده گردد و زن و شوهر به همان نکاح اول خود باقی باشند.

البته در مورد روایت عبید بن زراره و مضمون آن بحث هایی وجود دارد چون بر خلاف مضمون آن نیز روایاتی وارد شده است.

ما در آینده درباره کیفیت علاج این معارضه سخن خواهیم گفت و در اینجا تنها غرض دفع تنافی این روایت با فتوای علماء بود.

سخن به اینجا که رسید، بد نیست درباره سند روایت عبید بن زراره به تفصیل سخن بگوییم.

3 - بررسی سند روایت عبید بن زراره و اثبات وثاقت قاسم بن محمد جوهری

در سند این روایت اشکالی نیست، تنها درباره قاسم بن محمد جوهری بحث است، درباره وی توثیق صریحی وارد نشده، تنها به وی نسبت واقفی بودن داده اند.

ولی از چند راه می توان بر وثاقت وی استدلال کرد.

راه اول: روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد (بنا بر عقیده ما که مشایخ ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی را امامی ثقه می دانیم)، این راه اول به نظر ما ناتمام است، چون روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد جوهری هر چند در چند سند وارد شده، ولی این اسناد همگی دارای غراباتی هستند که احتمال تصحیف را در آنها

ص:5362

1- (1) - بنا بر قول مشهور نه بنا بر قول مرحوم آقای خویی که معتده رجعیه را حقیقة زوجه می دانند.

جدی می سازد و لااقل به گونه ای نیست که بتوان حکم به صحت سند کرد(1).

راه دوم: روایت صفوان از قاسم بن محمد (بنا بر مبنای متقدم) این راه به نظر ما صحیح می باشد، البته در یک مورد از روایت صفوان از قاسم بن محمد تحریف رخ نموده است، ولی صفوان در سه مورد دیگر از قاسم بن محمد روایت می کند که دلیلی بر مصحف بودن آن در دست نیست، لذا باید روایت صفوان را از قاسم بن محمد پذیرفت و با توجه به مبنای رجالی پیش گفته، وثاقت قاسم بن محمد جوهری را نتیجه گرفت.

مرحوم آقای خویی روایت ابن ابی عمیر و صفوان را از قاسم بن محمد پذیرفته، ولی مبنای کلی وثاقت مشایخ ابن ابی عمیر و صفوان را انکار می کنند، ما در مباحث رجالی به تفصیل در این زمینه بحث کرده و درستی این مبنا را به اثبات رسانده ایم.

راه سوم: بزرگانی از قاسم بن محمد جوهری روایت کرده اند که درباره آنها نقطه ضعف حدیثی (یروی عن الضعفاء) ذکر نشده است. همچون عبد الله بن الصلت(2) و به ویژه حسین بن سعید اهوازی که در روایات بسیاری از او حدیث نقل کرده و کتاب او را روایت کرده است که این امر نشانه اعتماد بر اوست، تضعیفی هم درباره وی وارد نشده(3) که با این توثیق عملی تعارض پیدا کند.

ص:5363

1- (1) - (توضیح بیشتر) به عقیده استاد - مد ظله - در مواردی که سند دارای پیچیدگی و غرابت است به گونه ای که ظن نوعی، به وقوع تحریف در سند پدید می آید اصالة الصحه جاری نیست، از کلام ارباب درایه در بحث حدیث معلل نیز چنین مطلبی برداشت می شود، «علت» اشکال پنهان حدیث است که عارف به سند، آن را کشف کرده ولی به سرحد یقین نمی رسد، گویا در عدم اعتبار حدیث معلل بحثی نیست و تنها بحث در این است که آیا حدیث معلل، مشمول تعریف اصطلاحی صحیح (به اصطلاح متأخرین) می باشد یا خیر؟ ر. ک: مقدمه منتقی الجمان، فایده اول.

2- (2) - (توضیح بیشتر) استاد - مد ظله - نام محمد بن خالد برقی را ذکر نکرده اند با این که وی از قاسم بن محمد جوهری فراوان نقل می کند، از جمله در همین روایت مورد بحث ما، سرّ قضیه در این است که وی از کسانی است که درباره وی گفته شده «یروی عن الضعفاء» که اکثار روایت این گونه افراد دلیل بر وثاقت مروی عنه نمی باشد.

3- (3) - (توضیح بیشتر) تنها درباره وی، نسبت واقفی بودن مطرح است که بر فرض که چنین نسبتی درست باشد و وی بر واقفی بودن هم مانده باشد مانع از اعتبار سند نیست زیرا اولاً ما روایات موثقه را معتبر می دانیم، ثانیاً، نقل بزرگان از واقفه نخستین قبل از زمان وقف و در هنگام استقامت مذهب آنها صورت گرفته است، در این زمینه

4 - توضیح بیشتر درباره اسناد قاسم بن محمد جوهری

اشاره

روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد جوهری

روایت ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد جوهری در چهار سند دیده شده است که همگی قطعاً یا ظاهراً یا ظناً محرّف است.

سند اول: وسائل 285:29 / ذیل 35630 به نقل از فقیه: ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد ولی همچنان که از مراجعه به صدر این سند و مراجعه به مصدر حدیث (فقیه 5285/132:4) به دست می آید، القاسم بن محمد محرف بوده، عنوان صحیح: القاسم بن عروه است.

سند دوم: تهذیب 298/87:8: «الحسین عن ابی ابی عمیر و فضالة عن القاسم عن رفاعة» قاسم در این سند به قرینه روایت از رفاعه قاسم بن محمد جوهری است، ولی با توجه به این که ابن ابی عمیر و فضاله و قاسم بن محمد جوهری هر سه از شاگردان رفاعه و از مشایخ حسین بن سعید می باشند، ظاهراً سند محرف بوده و عبارت صحیح: «و القاسم» بدل عن القاسم می باشد، علت تحریف واو به «عن» در مقدمه منتقی الجمان به نیکی بیان شده است، در خصوص سند فوق به ویژه حدیثی که موضوع آن با موضوع این حدیث نزدیکی دارد در کتاب حسین بن سعید(2) وارد شده که تأیید خوبی بر تحریف این سند است، در این سند قاسم بن محمد معطوف بر فضاله بوده و هر دو از رفاعه نقل کرده اند.

سند سوم: کافی 5/204:3 (و نیز در تهذیب 513/463:1 که ظاهراً برگرفته از کافی است): علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد عن الحسین بن عثمان...

ص:5364

1- (1) - این قسمت در هنگام تنظیم افزوده شد، این بحث چکیده بحثی است که در کتاب توضیح الاسناد در ذیل سند تهذیب 298/87:8 آورده ایم.

2- (2) - کتاب حسین بن سعید (چاپ شده به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی): 283/113.

غرابت سند را در تقریب اسانید کافی گوشزد کرده اند و وجهی برای محرف بودن سند ذکر کرده اند، به نظر می رسد که با توجه به تکرار این سند در کافی بدون «القاسم بن محمد» و نیز عدم روایت القاسم بن محمد از حسین بن عثمان در روایتی دیگر و نیز غرابت واسطه شدن قاسم بن محمد بین ابن ابی عمیر و استاد وی حسین بن عثمان، در این سند تحریف رخ داده «القاسم بن محمد» زائد می باشد.

می توان زائد شدن این عنوان را در این سند چنین توضیح داد که قبل از این سند در کافی روایتی است که در سند آن آمده است: احمد بن محمد بن خالد عن أبیه عن بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام قال التعزیة الواجبة بعد الدفن، به نظر می رسد که «القاسم بن محمد» در این سند بعد از «أبیه» قرار داشته، زیرا محمد بن خالد از قاسم بن محمد جوهری فراوان روایت می کند، و قاسم بن محمد جوهری هم از «بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام» در کافی 87/430:1 روایت کرده است، همچنین در کافی در همین کتاب الجنائز (3/167:3) چنین روایتی دیده می شود:... عن الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن بعض اصحابه عن ابی عبد الله علیه السلام قال انّ الجنازة یؤذن بها الناس، ظاهراً عنوان «القاسم بن محمد» از این سند افتاده بوده و در حاشیه یا در لابلای سطور نگارش یافته و سپس به اشتباه در این سند حدیث بعدی درج شده است و بدین ترتیب این نام در بین ابن ابی عمیر و استاد وی حسین بن عثمان جا گرفته است.

سند چهارم: کافی 6/456:1 (و همین حدیث در کامل الزیارات ب 3/9، فرحة الغری: 63): عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن ابی عمیر عن القاسم بن محمد عن عبد الله بن سنان قال اتانی عمر بن یزید...، مراد از قاسم بن محمد در این حدیث با توجه به سند دیگری در تهذیب جوهری می باشد(1) ، ولی واسطه شدن قاسم بن محمد بین ابن ابی عمیر و شیخ او عبد الله بن سنان سند را دشوار ساخته است، در نگاه

ص:5365

1- (1) - تهذیب 91/30:2: القاسم بن محمد الجوهری عن عبد الله بن سنان عن عمر بن یزید.

نخست این احتمال به نظر می آید که قاسم بن محمد معطوف بر ابن ابی عمیر باشد، ولی با توجه به این که احمد بن محمد بن عیسی در اسناد بسیار زیادی از قاسم بن محمد جوهری با واسطه نقل می کند و واسطه غالباً حسین بن سعید است و روایت احمد بن محمد بن عیسی بدون واسطه از قاسم بن محمد جوهری تنها در یک یا دو سند وارد شده(1) که به احتمال زیاد باید در آن سقط رخ داده باشد، نمی توان احتمال عطف القاسم بن محمد بر ابن ابی عمیر را در سند فوق پذیرفت، با این حال بعید نیست که در سند فوق تحریف رخ داده باشد، این احتمال وجود دارد که در این سند بین حسین بن سعید و استاد وی ابن ابی عمیر خلط شده، نام استاد به جای شاگرد به اشتباه آمده است، در هر حال احتمال تحریف را در این سند نمی توان نفی کرد.

روایت صفوان بن یحیی از قاسم بن محمد جوهری

روایت صفوان از قاسم بن محمد نیز در چهار مورد دیده می شود در یک مورد قرینه بر تحریف وجود دارد همچنان که استاد - مد ظله - در حاشیه سند در کتاب اصحاب اجماع اشاره کرده اند.

این سند در علل 2/457:2 به نقل از حسین بن سعید وارد شده است: عن صفوان و فضالة عن القاسم بن محمد عن الکاهلی، ولی ظاهراً، القاسم بن محمد عطف بر فضاله است، صفوان و فضالة و القاسم بن محمد هر سه از مشایخ حسین بن سعید و شاگردان عبد الله بن یحیی کاهلی می باشد، روایت فوق در تهذیب 5:

22 /، به نقل از حسین بن سعید به شکل صحیح با عطف قاسم بن محمد بر فضاله نقل شده، البته در این کتاب «الکاهلی» به الکنانی تحریف شده است، این روایت در کافی 2/253:4 به نقل از صفوان بن یحیی از عبد الله بن یحیی کاهلی آمده است که

ص:5366

1- (1) - التهذیب، ج 1183/279:7 و در تهذیب، ج 1054/366:6 آمده است: «عنه عن القاسم بن محمد»، ظاهر بدوی ضمیر این است که به احمد بن محمد بر می گردد ولی محتمل است مرجع ضمیر الحسین بن سعید باشد که ضمایر چندی قبل از این سند به آن بازمی گردد.

تأییدی است بر تحریف در نقل علل و در نقل تهذیب (در مورد الکنانی)

اما سه سندی که دلیلی بر تحریف آن وجود ندارد:

سند اول: العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمد عن سلیمان مولی طربال (التهذیب 718/257:3)

سند دوم: العباس عن صفوان عن القاسم بن محمد عن سلیمان مولی طربال القاسم بن محمد در سند همان القاسم بن محمد جوهری استاد حسین بن سعید است(1). (التهذیب 728/259:3)

سند سوم: العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمد عن جبیر ابی سعید المکفوف... (تهذیب 1136/263:7)، ابتدای این حدیث در کافی 2/457:5 به نقل از قاسم بن محمد جوهری آمده است.

با توجه به این که عباس بن معروف از قاسم بن محمد روایت نمی کند و صفوان هم از سلیمان (یا سلیم) مولی طربال یا جبیر ابی سعید مکفوف روایت ندارد لذا نمی توان احتمال تحریف «عن» را از واو در این سند مطرح ساخت، گویا صفوان چون خود سلیم مولی طربال یا جبیر ابی سعید مکفوف را درک نکرده به واسطه معاصر خود قاسم بن محمد جوهری از آن دو روایت می کند.

با عنایت به این سه سند، می توان وثاقت القاسم بن محمد جوهری را نتیجه گرفت.

ج - نقل سایر روایات محل بحث

از روایات دیگر بحث روایت دعائم الاسلام است.

عن علی علیه السلام: «انه سئل عن امرأة مشرکة اسلمت و لها زوج مشرک، قال: ان اسلم قبل ان

ص:5367

1- (1) - ظاهراً سلیم مولی طربال و سلیمان مولی طربال یکی است، در روایتی حسین بن سعید از قاسم بن محمد از سلیم مولی طربال نقل کرده است (کافی 2/489:5، 1/165:7، تهذیب 182:8 /، 1246/347:9) این راوی ظاهراً همان سلیم فراء است در تهذیب 246:7 /، روایت حسین بن سعید از قاسم بن محمد از سلیم فرّاء دیده می شود. ر. ک: معجم الرجال، ج 8، ص 292.

تنقضی عدّتها فهما علی النکاح و ان انقضت عدّتها فلها ان تتزوج من احبّت من المسلمین، فان اسلم بعد ما انقضت عدّتها فهو خاطب من الخطاب، فان اجابته نکحها نکاحا مستأنفا» تا اینجا در جایی است که زن مسلمان شده است که این را در آینده بحث می کنیم.

«و اذا اسلم الرجل و امرأته مشرکة، فان اسلمت فهما علی النکاح» که یعنی اگر مرد مسلمان شود و زنش مشرک باشد، پس اگر زن اسلام بیاورد - چه در عده و چه در غیر عده - این نکاح به قوت خودش باقی است، این قسمت از روایت شبیه روایات قبل است و لکن در ادامه عبارتی دارد که در صورتی که زن نخواهد اسلام آورد به مرد خیار فسخ داده است که می تواند زوجه را نگه دارد و می تواند فسخ کند، بر خلاف فتوای آقایان که حکم به استدامه زوجیت می کنند و کسی خیار فسخ را نگفته است، لکن ظاهر این روایت خیار فسخ است چرا که می فرماید: «و ان لم تسلم و اختار بقاءها عنده ابقاها علی النکاح» یعنی کانه اگر نمی خواهد او را نگه دارد پس فسخ کند، و الا اینکه اگر نمی خواهد او را نگه دارد می تواند طلاقش بدهد نیازی به گفتن ندارد چون معلوم است که اگر مردی زن خود را نخواهد او را طلاق می دهد، ما از این روایت این طور استظهار می کنیم که اجازه فسخ می دهد، منتها روایت از دعائم است و صدورش ثابت نیست.

«* و السلام *»

ص:5368

1382/10/2 سه شنبه درس شمارۀ (589) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ادامه بحث جواز نکاح با اهل کتاب دنبال گردیده و آیه شریفه لا تمسکوا بعصم الکوافر، مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت و در خاتمه روایات مربوطه را ذکر خواهیم نمود.

***

اولویت جواز نکاح استدامه از جواز نکاح ابتداءً در کلام صاحب جواهر

اشاره

در ادامه بحث جلسه قبل و به عنوان تکمله بحث گذشته متعرض کلام صاحب جواهر می شویم.

صاحب جواهر فرمود: «هر کس جواز نکاح با اهل کتاب را ابتداءً قائل است به طریق اولی باید قائل به جواز نکاح با اهل کتاب استدامةً باشد. از این رو حتی مشهور که قائل به حرمت نکاح دائم ابتداءً با اهل کتاب هستند، قائل به جواز آن استدامةً می باشند، زیرا ادله تحریم قاصر است از اینکه حرمت را در فرض استدامه نیز ثابت کند. البته تعبیر ادله تحریم در کلام ایشان نیست بلکه می فرماید: استدامه مرتبه اش از حدوث ضعیف تر است. پس اگر دلیلی حرمت را حدوثاً ثابت کرد نمی تواند دلیل بر حرمت استدامةً باشد(1)».

این فرمایش صاحب جواهر را قبل از ایشان محقق کرکی در جامع المقاصد و

ص:5369

1- (1) - جواهر الکلام، 50/30، حیث قال: «لضعف الاستدامة عن الابتداء»

دیگران نیز فرموده اند.

توضیح و تکمیل کلام صاحب جواهر و دفاع از کلام ایشان

در جلسه قبل گفتیم دلیل اینکه «حرمت حدوث دلیل بر حرمت استدامه نیست، چه باید باشد؟

صاحب جواهر دلیلی نیاورده اند ولی می توان در دفاع از کلام ایشان چنین گفت:

که مقتضای استصحاب، بقای عقد سابق است، پس حدوث با بقاء فرق می کند، زیرا حدوث نکاح، سابقه عدم دارد، اما استدامه نکاح، سابقه وجود دارد، پس در فرض استدامه، استصحاب بقای نکاح و اصالة الصحة [استصحاب صحت] وجود دارد در حالی که در حدوث آن اصالت عدم هست. پس اینکه ایشان فرموده:

استدامه اضعف از حدوث است به ضمیمه این مقدمه مطویه که مقتضای اصل، صحت نکاح است، جواز استدامه را نتیجه می دهد. این توجیه کلام صاحب جواهر است، لکن اشکالی در اینجا هست که باید به مطالب بحث گذشته اضافه شود و آن اینکه ما دلیل اجتهادی داریم که بین حدوث و بقاء فرقی نیست و نکاح با کوافر همان طوری که ابتداءً جایز نیست، استدامةً هم جایز نیست. و با وجود دلیل اجتهادی نوبت به اصل عملی نمی رسد. و آن دلیل اجتهادی، آیه شریفه لا تمسکوا بعصم الکوافر، ممتحنه / 10 است که ناظر به عالم بقاء است و نفی جواز استدامه را می کند. زیرا کوافر شامل کتابیات هم می شود و غیر از عنوان المشرکات است که در اطلاق آن به اهل کتاب، کلام و گفتگو بود. کوافر مسلماً شامل اهل کتاب است.

از آیه شریفه استفاده می شود که تمسک به زوجیت کوافر نباید کرد چه حدوثاً و چه بقاءً و با وجود دلیل اجتهادی جای تمسک به استصحاب صحت و بقاء زوجیت نیست. پس اگر ما بخواهیم بین ابتداء و استدامه فرق بگذاریم و در استدامه قائل به جواز شویم باید ادله خاصه بیاوریم که مخصّص این آیه باشد و نمی توان به

ص:5370

استصحاب صحت تمسک کرد، استصحاب نمی تواند مخصّص دلیل اجتهادی باشد، چون اگر دلیل جواز استدامه فقط ادله حرمت ازدواج ابتدائاً می بود می توانستیم بگوییم حرمت حدوث، دلیل بر حرمت بقاء نیست پس می توان به استصحاب تمسک نمود ولی در اینجا آیه دلیل اجتهادی است که متعرض فرض بقاء و استدامه است، به بیانی که خواهد آمد. پس جای استصحاب نخواهد بود.

این مطلبی است که بدواً به ذهن می آید لکن اکنون باید ببینیم آیا این آیه دلالت بر حرمت نکاح حدوثاً و بقاءً دارد یا نه؟ آیا فقط متعرض فرض بقاء است یا هر دو؟ و یا می توان آن را فقط متعرض فرض حدوث دانست و فرض بقاء را علی رغم ظاهر بدوی آیه، خارج از مراد آن دانست؟

مفاد آیه لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ

درباره مفاد آیه لا تمسکوا بعصم الکوافر، قبلاً معنایی را اختیار کردیم که اکنون از آن معنا رفع ید می کنیم.

قبلاً آیه را این گونه معنا می کردیم که باء برای الصاق نیست تا باء را برداریم و معنا چنین باشد لا تمسکوا عصم الکوافر، یعنی امساک زوجیت (عصم) کوافر نکنید.

چون اصلاً چه در لغت و چه در آیات و روایات امساک بر سر اعراض و معانی در نمی آید بلکه بر سر جواهر و ذوات در می آید همچون «امسک زوجته» ولی بر سر زوجیت که اسم معنی است در نمی آید. لذا باء الصاق نمی باشد. بلکه برای سببیّت است چنانچه در آیه فامساک بمعروف او تسریح باحسان، بقره / 229، باء برای سببیّت است، یعنی به طریق معروف و به وسیله معروفی شما زن ها را نگه دارید و با آنها معاشرت به معروف داشته باشید و وسیله نگهداری شما وسیله متناسب و معروفی باشد و الّا اگر در اینجا باء را باء الصاق بدانیم معنی آیه درست به عکس خواهد شد یعنی از معروف برای زن ها امساک کنید و معروف را به آنها ندهید. در این آیه نیز عصمت می تواند چنین معنا شود: «زن های کافره را به وسیله ازدواج نگهداری

ص:5371

نکنید» که باء سببیّه معنا شده است. این معنایی است که ما سابقاً می گفتیم.

در بحث های سابق برای حرمت ازدواج با کتابیات به آیه عصم الکوافر استدلال شده بود بعضی از این استدلال جواب داده بودند به اینکه مراد از کوافر در این آیه غیر اهل کتاب است زیرا آیه ناظر به عالم بقاء و استدامه است و می فرماید: استدامةً امساک نکنید. و حال آنکه ازدواج با کتابیات استدامةً قطعاً و اجماعاً و روایةً جایز است بلا خلاف بین المسلمین و این مطلب قرینه می شود بر اینکه مراد از کوافر غیر اهل کتاب است، بلکه مراد مشرکات هستند که مسلمانان هم در صدر اسلام با مشرکین سروکار داشته اند این گونه آیه را تفسیر کرده بودند.

لکن ما در جواب از این مطلب می گفتیم: اگر متعلق امساک زوجیت باشد شما می توانستید بگویید که باید چیزی محقق به وجود باشد تا امساک و نگه داشتن بقاءً نسبت به آن معنا پیدا کند در حالی که متعلق امساک باید خود مرأه (اسم ذات) باشد و باء برای سببیّت نه الصاق. چون در روایات و همچنین در این آیه عصمت به معنای زوجیت است. در روایات تعبیر انقطع عصمته به معنای زال زوجیته آمده است چنانچه در روایت پایان این بحث از دعائم الاسلام می خوانیم: فلا عصمة بینهما یعنی زوجیتی بین آنها نیست. چون ازدواج تأثیر اساسی در جلوگیری از فحشاء و منکرات دارد لذا کنایه از آن شده است. بدین ترتیب تعبیر امسک زوجیّته غیر مأنوس و غلط خواهد بود و تعبیر صحیح امسک زوجته یا امرأته می باشد و لذا در آیه، باء نمی تواند برای الصاق باشد چون در این صورت متعلق امساک زوجیت خواهد شد که صحیح نیست بلکه باء برای سببیّت است یعنی به واسطه ازدواج کوافر را نگاه ندارید.

این مطلبی بود که قبلاً می گفتیم(1). ولی بعداً متوجه شدیم که این برداشت اشتباه است و مفاد آیه امساک و نگه داشتن زن نیست بلکه امسک به معنای «تعلق به،

ص:5372

1- (1) - به درس مورخ 1382/7/22، مراجعه شود.

تمسک به، و اعتصم به» است. لا تمسکوا بعصم الکوافر یعنی لا تعتصموا بعصم الکوافر پس مفاد آیه این است که به واسطه ازدواج با کوافر دنبال اعتصام و نگاه داشتن خود از گناه نباشید چون ازدواج عصمت از گناه می آورد و با ازدواج با کوافر چنین عصمتی از گناه حاصل نمی شود. بنابراین لازم نیست امساک به جواهر [مقابل اعراض] و اسم ذات مثل زن تعلق بگیرد، بلکه به زوجیت که از قبیل اعراض و معانی است و ملحق به اعراض است نیز تعلق پیدا می کند چون مفعول بلا واسطه امسک البته باید از جواهر و اسم ذات باشد و نمی تواند زوجیت باشد ولی مفعول مع الواسطه که با باء متعدی شود طبق لغت می تواند اعراض و معانی باشد. امسک به یعنی تعلق به و معنا چنین است: تعلق و اعتصام به زوجیت کوافر نداشته باشید و به زوجیت کوافر چنگ نزنید. زوجیت با کوافر موجب عصمت و دوری شما از گناه نمی شود. پس بدین ترتیب باء الصاق خواهد بود و لذا آیه می تواند ناظر به فرض بقاء هم باشد چنانچه بعضی گفته اند.

اکنون بحث در این است که مراد از اینکه به زوجیت کوافر چنگ نزنید آیا مراد استدامه زوجیت است و یا احداث زوجیت است و یا اعم از این دو است. سه احتمال در معنای عصمت و زوجیت هست.

احتمال اول اینکه مراد زوجیت مفروض الوجود باشد و ناظر به بقاء باشد، یعنی زوجیت مفروض الوجود در خارج را نظر دارد و می فرماید: به این زوجیت موجود چنگ نزنید و ترتیب اثر به آن ندهید، بنابراین، نهی ارشاد به فساد و کنایه از عدم امضاء شرعا است چه قائل شویم که مراد از زوجیت، زوجیت شرعی است یعنی تا حال این زوجیت شرعی بوده است لکن از حالا به بعد و بقاءً مشروع نیست و چه قائل شویم که مراد از زوجیت، زوجیت عرفی است همان طور که آقایان در احل الله البیع و حرّم الربا، بقره / 275، می گویند که بیع متعارف و همان چیزی که مردم آن را بیع حساب می کنند را شارع امضاء کرده است اما ربا را شارع امضاء نکرده است در

ص:5373

مقام هم نهی، کنایه از عدم امضاء است و اینکه خداوند امضاء نکرده است و لو اینکه نظر نداشته باشد به اینکه قبلاً هم آیا امضاء شده بود یا نه؟ به هر حال در این احتمال زوجیت مفروض الوجود [چه زوجیت شرعی سابقاً و چه زوجیت عرفی] را بقاءً امضاء نمی کند و می فرماید: ترتیب اثر ندهید و نمی فرماید که او را طلاق بدهید بلکه گوید: من امضاء نکردم پس ترتیب اثر ندهید و آن را فاسد و باطل به حساب آورید.

احتمال دوم اینکه مراد زوجیت مفروض الوجود نیست بلکه به ماهیت زوجیت نظر دارد، یعنی آن را ایجاد نکنید مثل آنکه بگویند: لا تعتصموا بسور العزائم یعنی سوره های سجده دار را نخوانید و ایجاد نکنید. و به این ماهیت، وجود ندهید. طبق این احتمال، آیه ناظر به حدوث زوجیت است و ناظر به بقاء نیست. و نهی، کنایه از عدم امضاء احداث زوجیت است.

احتمال سوم این است که هر دو احتمال مراد باشد. لکن این احتمال سوم یک جامع عرفی ندارد تا بگوییم لفظ بالمطابقه در جامع بین احداث و استدامه به کار رفته باشد. بلکه بالمطابقه یا احداث مراد است و یا ابقاء و استدامه مراد است. و احداث و ابقاء دو عنایت مختلف در آن لحاظ شده پس جامع عرفی ندارد. از طرف دیگر وقتی بالاجماع ثابت شد که ابقاء زوجیت که یکی از اعتبارات امساک است مانعی ندارد پس آیه ناظر به فرض احداث [احتمال دوم] است پس آیه از احداث زوجیت کوافر نهی کرده است. بنابراین تفاصیل، فرض ابقاء را باید از جای دیگر بفهمیم که در چه مواردی ابقاء حرام است و در چه مواردی ابقاء حرام نیست، چون آیه ناظر به آن فرض نیست.

اما اینکه تعبیر کردیم به اینکه لفظ بالمطابقه نمی تواند ناظر به نهی از احداث و ابقاء هر دو باشد برای این است که بالالتزام گاهی از مناسبات حکم و موضوع انسان می فهمد که فرقی بین حدوث و بقاء نیست لکن این دلالت التزامی است و مطابقی

ص:5374

نیست.

تا حال نتیجه این شد که به آیه برای حرمت احداث زوجیت با کوافر حتی کتابیات می توان استدلال کرد اما برای حرمت ابقاء زوجیت نمی توان استدلال کرد و وقتی دلیل خارجی برای به هم خوردن عقد ازدواج موجود با کتابیات پیدا نکردیم باید بگوییم عقد ازدواج باقی است و جا برای اجرای استصحاب بقای عقد سابق و اصالة الصحة هست(1).

بقیه روایات مسئله

روایت اول: روایت دعائم الاسلام:

نهی رسول الله صلی الله علیه و آله ان یتزوج المسلم غیر المسلمة و هو یجد مسلمة [ظاهر این عبارت این است که ازدواج با غیر مسلمه اختیاراً در فرض نبودن مسلمه جایز است اما در فرض وجدان مسلمه جایز نیست] و لا ینکح المشرک مسلمة [و مشرک ابتداءً نمی تواند با مسلمه نکاح کند] و اذا أسلم المشرک و عنده امرأة مشرکة فلا بأس ان یدعها عنده ان رغب فیها لعل الله ان یهدیها و له ان یتزوج علیها ثلاثاً من المسلمات ان علمن بها (2)[از این عبارت استفاده می شود که مشرک اگر مسلمان شد و زن او مشرکه است زن از او جدا نمی شود و اگر مرد مایل است او را نزد خود نگه دارد، مانعی نیست و احتیاج به عقد جدید و اسلام آوردن زن نیست، صاحب روضة المتقین در مورد مشرکه گوید: مشرکه در روایات و در آیه ظاهر در غیر اهل کتاب است و حمل آن بر خصوص کتابیه بسیار مستبعد است بلکه مراد از آن یا مطلق کفار است و شامل یهود و نصاری هم می شود و یا مراد غیر از یهود و نصاری است. پس ظاهر این عبارت این است که زن اگر چه از غیر اهل ذمه باشد و بت پرست باشد بقاءً ازدواج او باقی است. بعداً باید ببینیم اجماع یا دلیلی بر خلاف این مطلب هست یا نه؟ چون فعلاً در مقام نقل روایات مسئله هستیم].

ص:5375

1- (1) - اکنون بحث در اسلام زوج است. اما فرض اسلام زوجه را بعداً مطرح می کنیم (توضیح استاد دام ظله)

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، 663/25، باب 3 من ابواب مناکحة الکفار و... حدیث 6، رقم 38218.

روایت دوم: روایت دعائم:

عن علی علیه السلام انه قال: اذا سبی الرجل و امرأته من المشرکین فهما علی النکاح ما لم یکن احدهما سبی و احرز فی دار الاسلام دون الآخر فاذا کان ذلک فلا عصمة بینهما (1)[این یک بحث دیگری است که اگر یکی از این کفار به بلاد مسلمین ملحق شد این اختلاف در این که یکی دار الکفر و دیگری دار الاسلام است آیا موجب انقطاع عصمت و زوجیت بین آن دو هست یا نه، ظاهر این روایت این است که موجب انقطاع می شود. لکن این مطلب فعلاً مورد بحث ما نیست].

روایت سوم: مرسله ابن ابی عمیر:

ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما [اگر یکی مسلمان شد و دیگری بر کفر باقی ماند نکاح اینها باقی است و ظاهر کالصریح روایت این است که عده نگه داشتن و مراعی بودن تا ببینیم بعداً تکلیف چه می شود و آیا دیگری مسلمان می شود یا نه، در بین نیست، بلکه مسئله عده در فرض بعد که مشرکین هستند مطرح شده است. حتی اگر زن مسلمان شود و مرد به کفر خود باقی بماند نکاح اینها باقی است و مقید به عده و مانند آن نیست] و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار [این ذیل به نظر می رسد مربوط به فرضی است که زن مسلمان شده است و مرد به کفر خود باقی است. می فرماید: مرد حق ندارد زن را از دار الاسلام به دار الکفر ببرد، معلوم می شود مرد به کفر خود باقی است. زیرا در آن زمان ها متعارف نبوده که مسلمان ها به بلاد کفر بروند. اما فقره و لا یبیت معها دلالت می کند که مرد کافر حق ندارد با این زن مسلمان خلوت و مباشرت کند. و تعبیر یأتیها بالنهار به خاطر این است که لیل معمولاً وقت خلوت و مباشرت است. پس به خاطر جلوگیری از مباشرت از بیتوته و خلوت کردن نهی شده است.]

و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة فان اسلمت

ص:5376

1- (1) - المصدر، ص 664، حدیث 7، رقم 38219.

المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته و ان لم یسلم الّا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع من لا ذمّة له (1)[من لا ذمّة له یعنی کسی که مشرک هم نیست بلکه دهری است و اصلاً خدایی قائل نیست آن هم ملحق به مشرک است و اگر زنش مسلمان شد. خودش اگر در عده مسلمان شد هو أملک بها وگرنه نکاح او باطل می شود].

بقیه روایات و جمع بین آنها را در جلسه بعد متعرض می شویم. انشاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5377

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 664/25، باب 3 از ابواب مناکحة الکفار و...، حدیث 8، رقم 38220؛ وسائل الشیعة، 547/20 باب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 5.

1382/10/3 چهارشنبه درس شمارۀ (590) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که اگر زوج که اهل کتاب هست، اسلام اختیار کند، آیا عقد سابق کما کان موجود است و یا عقد قبلی فسخ و نیاز به عقد جدید می باشد. و آیا در فرض مذکور زوجه باید اهل کتاب باشد و یا غیر اهل کتاب را نیز شامل است؟

***

الف) ادامه بحث درباره اسلام زوج و استدامه نکاح

متن شرایع:

و اذا أسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول او بعده

1) تذکر نکته ای در کلام صاحب جواهر رحمه الله

یکی از دلیل هایی که صاحب جواهر برای مسئله فوق ذکر نموده است این است که چون استدامه ضعیف تر از ابتداء و احداث است لذا حتی بنا بر نظر کسانی که احداث زوجیت مرد مسلمان با اهل کتاب را جایز نمی دانند نیز می توان قائل شد که استدامه نکاح آنها بلا اشکال است.

در جلسه گذشته ما به این کلام صاحب جواهر اشکالاتی داشتیم، ولی پس از مراجعه به کتب دیگر معلوم شد که صاحب جواهر این تعبیر را از کشف اللثام گرفته و در آنجا نیز به همین صورتی که صاحب جواهر بیان کرده یعنی به عنوان دلیلی مستقل ذکر شده است، و لکن اصل این بیان از مرحوم محقق کرکی در جامع

ص:5378

المقاصد است. در آنجا مطلب به طور دیگری مطرح شده که بر آن اساس اشکالات ما را نیز به دنبال ندارد. در جامع المقاصد پس از آنکه عمده دلیل بر بقاء و استدامه عقد را عدم خلاف (اجماع) فقها و روایات ذکر می کند، در مقام دفع محذور و اینکه این اجماع فقهاء مانعی عقلی نیز ندارد و به عبارت دیگر در مقام جواب از این اشکال که کسی بگوید اگر نکاح ابتدایی مسلمان با کتابیه محل خلاف است، استدامه آن نیز نمی تواند بلا خلاف صحیح باشد. می فرماید، نه خیر، تفکیک ممکن است و محذوری ندارد. و البته این کلام محقق کرکی بلا اشکال است. عبارت جامع المقاصد این است «و لا خلاف فی ذلک بین الفقهاء سواء المجوزین نکاح الکتابیة و المانعین و الخلاف انما هو فی ابتداء المسلم نکاح الکتابیة لا فی استدامة، و لا محذور فی ذلک، لان الابتداء اضعف من الاستدامة(1)»

2) استدامه نکاح در مسئله فوق مشروط به کتابی بودن زوج نیست

آنچه ابتداءً با نظر به روایات مسئله استفاده می شود این است که در مورد اسلام زوج فرقی نیست که زوج قبلاً کتابی و مجوس بوده یا غیر کتابی یعنی وثنی بوده است و همچنین در مورد زوجه کافره نیز فرقی بین اینکه کتابیة یا غیر کتابیه باشد نیست و بالجمله روایات اطلاق دارند.

در کلمات فقهاء نیز در مورد زوج که مسلمان شده است تصریحاً یا بالاطلاق آمده است که فرقی بین اینکه زوج قبلا کتابی یا غیر کتابی باشد نیست. و جماعت کثیری هم بر این عدم فرق ادعای اجماع کرده اند. و لکن مع ذلک در عده ای از کتب قدماء نظیر مرحوم شیخ موضوع بحث را اسلام زوج کتابی قرار داده اند. که ما تا الآن وجهی برای این تقیید نیافتیم و احتمال اینکه در این کتب زوج با زوجه اشتباه شده باشد وجود دارد، زیرا چنانچه در ادامه خواهیم گفت در مورد زوج کافره قید کتابیه بودن آمده است.

ص:5379

1- (1) - جامع المقاصد 406/12.

به هر تقدیر، در مورد «زوج» تقیید به اینکه حالت سابقه او کتابی (یا مجوسی ملحق به کتابی) باشد بلا دلیل است، علاوه بر اینکه صریح بعضی از روایات این بود که مشرکینی که از مکه به مدینه مهاجرت کردند و مسلمان شدند آنگاه همسرانشان به آنها ملحق می شوند عقد ازدواجشان همچنان باقی است و منقطع نمی شود(1). و واضح است که بسیاری از این مشرکین همان بت پرستان و وثنیه بوده اند.

3) آیا کتابیه بودن زوجه، در استدامه نکاح بعد از اسلام زوج لازم است؟

اما درباره «زوجه» گفته اند که استدامه نکاح در فرض اسلام زوج مربوط به فرضی است که زوجه کتابیه (و یا مجوسیه) باشد، ولی اگر زوجه بت پرست و وثنی باشد در این صورت اگر اسلام زوج قبل از دخول باشد عقد منفسخ می شود و اگر زوج بعد از دخول اسلام بیاورد زن باید عده طلاق نگه داشته و چنانچه قبل از انقضاء عده، زن نیز مسلمان شود عقد آنها باقی است و الّا عقد منفسخ می گردد.

4) نظر استاد مد ظله

به نظر می رسد استفاده چنین تفصیلی (فرق بین زوجه کتابیه و غیر کتابیه) در مورد استدامه نکاح، از روایات وارده در مسئله مشکل است. در جلسه آینده کلمات فقهاء را در همین زمینه مورد بررسی قرار خواهیم داد. و آنچه در اینجا ذکر می کنیم کلامی از مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین است که به نظر می رسد ایشان نیز تمایل به عدم فرق مذکور دارند زیرا ایشان پس از آنکه از روایاتی که در مورد شخصی که اسلام آورده و زنش در بلاد مشرکین بوده آنگاه به او ملحق می شود، چنین استظهار می کند که مقصود از الحاق زن به شوهرش، اسلام آوردن او است.

حرفی از اینکه الحاق زن به شوهر آیا بعد از انقضاء عده بوده تا اینکه عقد منفسخ باشد یا قبل از انقضاء بوده است تا اینکه عقد صحیح باشد، به میان نیاورده است، چنانچه در خود روایت نیز چنین تفصیلی مطرح نیست.

ص:5380

1- (1) - الوسائل، ج 20، ابواب ما یحرم بالکفر، باب 5، جواب استدامة تزویج الذمیة اذا اسلم الزوج، ح 1.

به هر تقدیر، در روایات تفصیلی نیست و عمده مسئله اجماع است که ما باید آن را بعداً بررسی نماییم.

ب) توضیحی پیرامون مرسله ابن ابی عمیر

اشاره

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار فأما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته و ان لم یسلم الا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع من لا ذمّة له (الحدیث)(1)

مقتضای صدر این روایت این است که زن اگر مسلمان شد ولی شوهرش به کفر خود باقی است عقد نکاح آنها منفسخ نمی شود چه قبل الدخول و چه بعد از آن و حرفی از عده نیز در کار نیست. منتها روایت می گوید مرد حق اینکه شب ها پیش این زن بیتوته نماید را ندارد بلکه تنها در روز حق ملاقات او را دارد (کنایه از عدم جواز استمتاعات) بعضی از آقایان در مقام وجه جمع بین ظاهر این روایت و ادله ای که نفی سبیل از مرد کافر نسبت به زن مسلمان نموده و گفته به مجرد اسلام، زن او باید عده طلاق نگه دارد و اگر مرد قبل از انقضاء عدّه مسلمان شود زوجیت آنها باقی است و الّا عقد منفسخ می شود.

چنین گفته اند که با توجه به ادله فوق، ما اطلاق صدر روایت ابی عمیر را نسبت به اسلام زن تقیید کرده و می گوییم اگر زن مسلمان شود به شرط اینکه شوهرش تا قبل از انقضاء عده مسلمان شود نکاح آنها باقی است، اما در مورد اسلام زوج اطلاق فهما علی نکاحهما مستحکم است.

ص:5381

1- (1) - جامع الاحادیث، ابواب مناکحة الکفار و اهل الکتاب، باب 3، ج 7.

و لکن به نظر ما این وجه جمع صحیح نیست، زیرا چنانچه در ذیل روایت ابی عمیر تصریح شده است تفصیل بین اسلام زوج قبل از انقضاء عدّه و بعد از آن تنها در موردی است که زوجین غیر اهل کتاب باشند و با وجود تصریحی این چنین نمی توان در مورد اسلام مردی که زوجه او اهل کتاب بوده و مسلمان شده است نیز چنین تقییدی را قائل شد.

1) مضی عدّه که موجب انفساخ می شود ناقل است یا کاشف؟

نکته ای که ما از روایت ابی عمیر استفاده می کنیم و ندیدم که کسی گفته باشد، این است که در این روایت مضی عدّه را ناقلِ انفساخ عقد قرار داده، تعبیر روایت این است «فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّه» نه اینکه پس از انقضاء عدّه کشف می شود که زوجیت از همان ابتدای اسلام زوج منفسخ شده است. و بالجملة بعد از اسلام زوجه، زوجیت متزلزلی را برای مرد قرار داده است که اگر وی قبل از انقضاء عده مسلمان شود استقرار می یابد و الّا بعد از آن فسخ می گردد.

و اینکه کسی بگوید مراد از «فهم علی نکاحهم» نکاح شأنی است نه فعلیت نکاح و لذا می توان گفت که مضی عدّه کاشف از عدم زوجیت است، سخنی بسیار خلاف ظاهر روایت است.

ادامه بحث را در جلسه 596 دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله(1)

«* و السلام *»

ص:5382

1- (1) - بحث اسلام زوج چون ارتباطی به بحث اسلام زوجه دارد تفصیل بحث اسلام زوج را پس از بحثی که درباره اسلام زوج دارند مطرح نموده اند.

1382/10/6 شنبه درس شمارۀ (591) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که آیا زوج باید اهل ذمّه یا اهل کتاب باشد تا بعد از مسلمان شدن او، عقد نکاح باقی باشد یا خیر، چنین شرطی وجود ندارد، و آیا این شرط در ناحیه زوجه نیز معتبر است؟

***

اسلام زوج بعد از کفر و بررسی اعتبار کتابی بودن زوج

یکی از مسائل در بحث اسلام زوج این است که آیا زوج باید اهل ذمه باشد، از یهود و نصاری باشد تا اگر مسلمان شد عقدش باقی بماند (با آن شرطی(1) که در باب زوجه هست) یا آنکه در ناحیه زوج غیر از اسلام، شرط دیگری معتبر نیست. و دین او قبل از اسلام هر چه باشد فرقی نمی کند.

از ظاهر کلمات فقهاء [متأخر] استفاده می شود که در ناحیه زوج غیر از اسلام، شرط دیگری معتبر نیست.

معمولاً تعبیر «اذا اسلم زوج الکتابیة» کرده اند که از آن استفاده می شود، معتبر نیست که زوج، کتابی باشد بلکه چه کتابی باشد و چه نباشد بعد از اسلام نکاح او باقی است منتهی زنش باید کتابیه باشد. در برخی از کتب هم تصریح کرده اند به اینکه فرقی نیست بین اینکه زوج، اهل کتاب باشد یا نباشد مثلاً وثنی (بت پرست)

ص:5383

1- (1) - بحث حول این شرط در پایان همین درس آمده است (نگارنده).

باشد یا حربی باشد مانعی ندارد. و همه اقسام کفّار حکم واحد را دارا هستند.

در عده ای از کتب علاوه بر تصریح، دعوای «لا خلاف» یا موضع وفاق و یا اجماع بر عدم فرق کرده اند. علامه در تذکره می فرماید: لا خلاف فیه و مراد ایشان از «لا خلاف» این است که بین مسلمین خلافی نیست نه اینکه مخالف در مسئله ندیده ام و فقط کسانی که مسئله را عنوان کرده اند و لو عده ای قلیل باشند، در این مسئله متفق القولند. توضیح مطلب این است که لا خلاف مرتبه اش ذاتاً از دعوای اتفاق کمتر است و دلالت می کند که تنها کسانی که مسئله را عنوان کرده اند گرچه اندک باشند متفق القولند لکن اگر مسئله عامّ البلوی باشد، طبعاً همه فقهاء متعرض آن شده اند و لذا لا خلاف در آن به معنای اتفاق و اجماع است(1). علاوه بر تذکره در جامع المقاصد و کشف اللثام نیز دعوای لا خلاف می کند.

شهید در مسالک و صاحب مدارک در نهایة المرام و شیخ حسن کاشف الغطاء در أنوار الفقاهة تعبیر موضع وفاق را به کار برده اند. در ریاض نیز تعبیر اجماعاً آمده است. ضعیف ترین تعبیر را مرحوم سبزواری در کفایة به کار برده و فرموده: «لا أعرف فیه خلافاً».

اعتبار شرط کتابی بودن یا ذمّی بودن در ناحیه زوج در کلمات قدماء

با مراجعه به کلمات قدماء استفاده می شود که آنها قائل به عدم فرق در اقسام زوج [مرد کافر] نیستند. اکنون برخی از عبائر این فقهاء را می خوانیم.

سید مرتضی در رساله میافارقیات(2) می فرماید: ما ینفسخ النکاح بین الذّمی و زوجته الذّمیة باسلام الزوج بلا خلاف بین الامة، پس سید هم قائل به لا خلاف و اتفاق است، لکن موضوع را ذمّی قرار داده است نه مطلق کافر. این تعبیر یک نحو ظهوری دارد در اینکه در ذمّی خصوصیتی هست و مطلق کافر این حکم را ندارد.

ص:5384

1- (1) - در مورد مراتب اجماع به جزوه 494، اول بحث رضاع رجوع شود. (نگارنده)

2- (2) - اینها مسائلی است که از میافارقیین سؤال کرده اند و سید رساله ای در جواب از این اسئله نوشته و به نام میافارقیات. این رساله چاپ شده است (استاد دام ظله).

پس نمی توان به همه از جمله سید مرتضی نسبت داد که همه فقهاء بین ذمّی و غیر ذمّی فرق نمی گذارند.

شیخ طوسی در تهذیب و استبصار می فرماید: اگر یهودی یا نصرانی مسلمان شد و زن یهودیه یا نصرانیه دارد نکاح او باقی است.

قطب راوندی در فقه القرآن و یحیی بن سعید در جامع موضوع را اسلام یهودی یا نصرانی قرار داده است. ابن ادریس در سرائر نیز مطابق تهذیبین تعبیر کرده است.

در نهایة و مهذب ابن برّاج موضوع را اسلام یهودی و نصرانی و مجوسی قرار داده است.

علامه در تحریر موضوع را ابتداءً ذمّی قرار داده است ولی بعداً یک تعبیر کلی تری دارد. ابتداءً می فرماید: یسلم الذمی و عنده کتابیة فانه یستدیم نکاحها(1)

اما ده صفحه بعد می فرماید: اذا أسلم الحرّ و تحته أربع کتابیات ثبت عقده علیهنّ(2) که در این تعبیر قید ذمّی را ذکر نکرده اما در تعبیر اول قید ذمّی را ذکر کرده است.

خلاصه این تعبیرات در کلمات قدماء هست که از آن اختصاص حکم به ذمّی استفاده می شود.

عدم اعتبار ذمّی بودن مرد به حسب ادله

اشاره

لکن دلیلی بر اینکه حکم اختصاص به یهودی و نصرانی و مجوسی داشته باشد نداریم بلکه به حسب ادله، حکم عام است. بله در بعضی از روایات مسئله، موضوع ذمّی است لکن از روایاتی که موضوع را مشرکین قرار داده است، استفاده می شود که حکم مختص به ذمّی نیست. از این رو به نظر می رسد که به حسب ادله بین اقسام کافر فرقی نیست هر چند نسبت به غیر ذمّی ممکن است مسئله اجماعی نباشد.

بلکه در حدّ لا خلاف است.

ص:5385

1- (1) - التحریر / 481.

2- (2) - مصدر بالا / 491.

اعتبار یا عدم اعتبار این شرط در ناحیه زن در کلمات فقهاء

اما راجع به زنی که شوهرش مسلمان شده آیا چنین شرطی را باید دارا باشد یا نه؟(1)

اینجا هم در خیلی از کلمات تعبیر کتابیّه آمده است. از کلام صاحب جواهر استفاده می شود که مجوسیّه از عنوان کتابیه خارج است، هر چند از برخی کتب شیخ الحاق مجوسیه به کتابیّه در این حکم استفاده می شود(2).

از اینکه شیخ آن هم در برخی از کتبش مجوسیه را هم ملحق نموده است، معلوم می شود که دیگران این حکم را در زن به یهودیّه و نصرانیه اختصاص داده اند و این مطلب مقتضای ظواهر بعضی از ادله نیز هست.

صاحب جواهر می فرماید: اطلاق برخی روایات منشأ شده که شیخ در بعضی از کتاب هایش مثل نهایه، حکم را به یهودیه و نصرانیه اختصاص نداده است و مجوسیه را به این دو ملحق کرده است(3).

ولی ما مراجعه کردیم از فقهاء کسانی که در زن، یهودیّه یا نصرانیّه بودن را شرط کرده اند عده معدودی هستند، شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، ابن ادریس در سرائر، قطب الدین کیدری در اصباح، علامه حلی در تحریر، این شرط را ذکر کرده اند. در انوار الفقاهه هم تعبیر به أحوط می کند لکن در مقابل این عده معدود اکثر فقهاء تعبیر به ذمیّه کرده اند. سید مرتضی در همین عبارتی که از ایشان نقل شد به ذمیّه تعبیر می کند و ادّعای اتفاق هم می کند و می فرماید: بلا خلاف بین الامّه قطب راوندی در فقه القرآن می فرماید: اگر زوج مسلمان شد [و اسمی از ذمّی بودن زوج نمی برد] و زوجه ذمّیه بود بلا خلاف نکاح باقی است. بسیاری از کتب دیگر موضوع را ذمیّه و برخی هم موضوع را کتابیه قرار داده اند. ولی قرائن هست که

ص:5386

1- (1) - بحث اکنون در اسلام زوج است اما بحث از اسلام زوجه جداگانه عنوان خواهد شد.

2- (2) - جواهر الکلام 51/30.

3- (3) - جواهر الکلام 51/30.

مقصودشان از کتابیّه، اعم از یهودیّه و نصرانیه و مجوسیّه است حال یا از این باب که مجوس هم کتاب داشته اند یا حد اقل شبهه کتاب در حق آنها هست و یا از این باب است که معنای کتابی را اعم استعمال کرده اند که استعمال شایعی نیز هست. مثلاً علامه در کتبش تعبیر کتابیّه را به کار برده است ولی وقتی نقطه مقابل کتابیّه را ذکر می کند وثنیه را اسم می برد و از مجوسیه نامی نمی برد.

شهید اول در لمعه می گوید: ان اسلم الکتابی او الوثنی و اسمی از مجوس نمی برد، پس معلوم می شود کتابی را به معنای اعم به کار می برد و سپس به دنبال آن اسم از کتابیه می برد که معلوم می شود کتابیه را هم به همان معنای اعم به کار برده است.

از نظائر مقام نیز استفاده می شود که تعبیر کتابی شامل مجوس هم می شود مثلاً در مسئله لو أسلم عن أکثر من أربع زوجات در کلمات فقهاء هست که باید چهار زن از این زن ها را انتخاب کند لکن از کتابیّات انتخاب کند نه از وثنیات. اینجا هم وثنیات را مقابل کتابیات قرار می دهند و اسمی از مجوسیات نمی برند. گاهی هم کتابی را مقابل حربی قرار می دهند این تقابل هم شاهد است که مراد از کتابی، ذمّی است.

از نظر فتاوی اگر کسی ادعای شهرت کند و بگوید: مشهور این است که در زوجه ذمیه بودن ملاک است و ذمّی شامل یهود و نصاری و مجوس می شود، سخن غیر واقع نگفته است. مرحوم مجلسی اول نیز در روضة المتقین نسبت به مشهور داده و حتی روایتی(1) را که ظهور در خلاف این مطلب دارد نیز توجیه می کند اکنون ما آن روایت را می خوانیم تا ببینیم در جمع بندی چه باید گفت.

مقتضای ادله آیا اشتراط ذمیّه بودن زن است یا نه؟

مقتضای برخی از روایات این است که اگر مرد مشرکی مسلمان شد و زوجه او مشرکه است نکاح او باقی است و بین اقسام کفار فرقی نیست و ذمّی بودن شرط

ص:5387

1- (1) - مراد صحیحه منصور بن حازم است که در ذیل می آید. (نگارنده)

نیست. مرحوم مجلسی اول از ظاهر کلامش بر می آید که به همین مطلب تمایل دارد. و می فرماید: روایتی که زوج مشرک بوده و مسلمان شده و زوجه او مشرکه است، ظاهر مشرکه عبارت از غیر کتابیه است. ایشان گویا تمایل دارد که اگر زوج مسلمان شد و همسر او مشرکه بود در همه اقسام مشرکه حتی غیر کتابی نکاح باقی است ولی غیر ایشان کسی این مطلب را نگفته است. ایشان هم تنها روایت را معنا می کند و می فرماید: ظاهر روایت این است ولی نمی گوید که من فتوا می دهم.

ولی یک روایت صحیحه در مسئله هست که مجلسی اول اینکه زوجه لازم نیست از یهود یا نصاری باشد را مسلم فرض کرده و این روایت را توجیه کرده است.

در انوار الفقاهه نیز فقط اشاره کرده که این روایت مجوسیه قابل توجیه است منتها می فرماید: احوط این است که مجوسیه حکم یهودیه و نصرانیه را نداشته باشد.

صحیحه منصور بن حازم: علی بن رئاب و ابان جمیعاً عن منصور بن حازم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل مجوسی او مشرک من غیر أهل الکتاب کانت تحته امرأة [این تعبیر در کافی است لکن در تهذیب و استبصار یک زیادتی دارد و آن این است «کانت تحته امرأة علی دینه» طبق تعبیر کافی، امرأة اطلاق دارد و شامل مجوسیه هم می شود، زیرا مجوسی با مجوسیه تناسب دارد. افراد معمولاً از هم دین خود زن می گیرند پس نمی شود مجوسیه را از اطلاق خارج کرد. کلام ظهور قوی دارد که امرأه شامل مجوسیه می شود اما طبق نقل تهذیبین کلام تصریح است در اینکه زن نیز مجوسیه است] فأسلم او أسلمت قال: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها [هم در اسلام زوج و هم در اسلام زوجه باید انقضاء عدّه را در نظر گرفت تا قبل از انقضاء عدّه اگر طرف مقابل مسلمان شد عقد نکاح باقی است و اگر طرف مقابل مسلمان نشد عقد باطل می شود. از این روایت استفاده می شود که مجوسیه مثل یهودیه و نصرانیه نیست، زیرا اگر مرد مسلمان شود و زن یهودیه یا نصرانیه او، مسلمان نشود نکاحشان باقی است، اما مجوسیه این طور نیست و بقاء نکاح به ایام عده محدود است.] و ان هو اسلم او

ص:5388

اسلمت قبل ان تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هو یسلم حتی تنقضی العدّة فقد بانت منه (1)[ذیل این روایت که می گوید: و ان هو لم یسلم حتی تنقضی العدة فقد بانت منه، ممکن است کسی بگوید این ذیل قرینه است بر اینکه اگر زن مسلمان شده و مرد مسلمان نشده در این فرض بقاء نکاح محدود است بر اینکه مرد در عده مسلمان نشود، اما عکس مسئله که مورد بحث ما است و مرد مسلمان شده و زن به حالت کفر باقی مانده اینجا دلیل نداریم که بقاء نکاح محدود به عده است. بلکه نکاح به حال خود باقی است.

لکن در بعضی از نسخ گویا «ان هی» دارد ولی به نظر می رسد که ضمیر مذکر هو به زوج بر می گردد که به معنای همسر است و شامل زن و مرد هر دو می شود، زیرا قبلاً اسم زوج یا زوجه موضوع روایت بود که فرمود: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها پس به قرینه قبل هو به معنای کلی و جامع زوج یا انسانی که طرف مقابلش مسلمان شده بر می گردد یعنی این من أسلم حالت منتظره دارد که اگر قبل از انقضاء عده اسلام آورد نکاح باقی است وگرنه باطل می شود. پس از این روایت استفاده می شود که مجوسیه به اهل کتاب در مسئله محل بحث ملحق نیست، هر چند در بعضی احکام دیگر مجوس به اهل کتاب ملحق می شوند.

علامه حلی هر چند در غیر تحریر مجوسیه را به یهود و نصاری در مقام ملحق کرده است لکن در کتاب تحریر مجوسیه را به اهل کتاب ملحق نمی داند.

و در ذهنم هست که در بحث اینکه آیا مسلمان می تواند با کتابیات ازدواج کند که مشهور بین دوام و انقطاع فرق می گذارند منتها در الحاق مجوسیه به یهود و نصاری بحث است. علامه در کتاب های خود حکم به الحاق می کند و گمان می کنم در تحریر هم حکم به الحاق کرده است. و فرموده: عقد متعه با مجوسیه ابتداءً جایز است همان طوری که با یهودیه و نصرانیه جایز است. و به طریق اولی اگر متعه

ص:5389

1- (1) - وسائل الشیعة 547/20، باب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 3، رقم 26308.

ابتدائاً جایز باشد استدامتاً هم جواز نسبت به متعه استفاده می شود. در آن بحث، عمده بحث در نکاح دائم است که عقد یهودیه و نصرانیه در نکاح دائم باطل نمی شود. در تحریر تصریح کرده که مجوسیه به اهل کتاب ملحق نیست بلکه مانند وثنیه است و نکاح دائم با مجوسیه ابتداءً و استدامة جایز نیست. پس الحاقی که ایشان می خواهد بفرماید راجع به متعه است که ابتداءً نکاح جایز است و استدامة هم که بالاولویه جایز است.

خلاصه اینکه در این مقام دلیلی بر الحاق مجوسیه به کتابیات نداریم. اما «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» را اگر گفتیم که نکاح را نمی گیرد چنانچه ما گفتیم که این روایت عموم ندارد، پس اقتضاءً دلیلی بر الحاق نداریم و اگر هم قائل به عموم شویم و بگوییم نکاح را شامل می شود ولی در این مقام چون روایت خاص داریم، خاص بر عام مقدم است پس مجوسیه به یهودیه و نصرانیه ملحق نیست.

نقد کلام صاحب ریاض

بحث در این مسئله تمام شد لکن در ریاض در بحث اسلام زوج الکتابیة به دو روایت استدلال کرده و می فرماید: دو روایت وارد در مسئله من اسلم عن خمس نیز بر بقاء نکاح در این مقام دلالت دارد(1).

لکن این روایت اولاً اشکال سندی دارد و ثانیاً تعبیر یکی از دو روایت «سبع» است و ایشان تعبیر به خمس کرده است و ثالثاً مرد هفت زن داشته و مسلمان شده و زنش نیز اسلمت معه و حال آنکه این فرض مورد بحث ما نیست. فرض بحث جایی است که اگر یکی مسلمان شد دیگری اگر مسلمان نشود آیا نکاحش باقی است یا نه؟ و اما روایت دوم روایتی است که در عوالی اللئالی آمده و شیخ نیز آن را در خلاف نقل کرده است. لکن در عوالی اللئالی شاید نقل به معنا کرده است. تعبیر می کند که «مردی اسلم عن اکثر من اربع» و تعبیر خمس در روایت نیست. غیلان بن

ص:5390

1- (1) - ریاض المسائل 241/10، چاپ جامعه مدرسین.

سلمه گوید: اسلم عن اکثر من اربع. حضرت می فرماید: چهار زن از آنها را انتخاب کن و بقیه را رها کن. در خلاف این روایت را مسنداً از طرق عامه نقل می کند. آنجا گوید:

ده زن داشته و حضرت می فرماید: چهار زن را بگیر و بقیه را رها کن. پس معلوم می شود که چون حضرت قید و شرطی نکرده اند پس هیچ قید و شرطی در کار نیست. لکن احتمال قوی هست که زن های غیلان از مشرکات بوده اند. چون در زمان جاهلیت نوع زن های اشخاص، از مشرکات بوده اند. این شخص هم مشرک بوده و مسلمان شده است. پس زن های او عادةً از مشرکات بوده اند و در نتیجه از این روایت مطلبی استفاده می شود که حتی صاحب ریاض هم به آن قائل نیست و آن اینکه لازم نیست زن کتابیه یا به حکم الکتابیة باشد تا نکاح او باقی باشد بلکه اگر مشرکه هم باشد عقد او باقی است.

و حال آنکه صاحب ریاض ملتزم به آن نیست. به هر حال این روایت ضعیف عامی است و دلیل بر اعتبارش نداریم و به آن تمسک نمی کنیم، بلکه روایات خاصه از طریق اهل بیت علیه السلام داریم که آنها دلیل مسئله است چنانچه گذشت.

بحث بعدی اسلام زوجه است که بحث قابل اعتنایی است و در جلسه بعدی آن را مطرح می کنیم. انشاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5391

1382/10/7 یکشنبه درس شمارۀ (592) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه با طرح این مسئله که اگر زوجه کتابی مسلمان شد، آیا عقد نکاح آنها منفسخ می شود یا خیر؟ به بررسی روایات به ظاهر متعارض آنها پرداخته با نقل شش روایت، ادامه آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

اگر زوجه کتابی مسلمان شد، آیا عقد نکاح آنها منفسخ می شود یا خیر؟

اشاره

مرحوم محقق در شرایع می نویسد: و لو اسلمت زوجته (الکتابیة) قبل الدخول انفسخ العقد و لا مهر له و ان کان بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدّة.

لکن مرحوم شیخ در نهایة آورده است: و اذا اسلمت زوجة الذی و لم یسلم الرجل و کان الرجل علی شرائط الذّمة فانه یملک عقدها، غیر انه لا یمکن من الدخول الیها لیلاً و لا من الخلوة بها، و لا من اخراجها من دار الهجرة الی دار الحرب.

روایات مختلف و به ظاهر متعارضی در مسئله وجود دارد که باید آنها را مورد بررسی قرار دهیم(1).

الف) نقل روایاتی که دلالت دارد بر اینکه با اسلام زوجه، عقد منفسخ می شود:

1 - عن ابن محمد بن ابی نصر قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتسلم، هل یحل لها أن تقیم معه؟ قال: اذا اسلمت لم تحل له، قلت: فان الزوج أسلم بعد ذلک،

ص:5392

1- (1) - برخی از این روایات در جامع الاحادیث نیامده، برخی از آنها نیز در وسائل در غیر باب مربوطه آورده شده است.

أ یکونان علی النکاح؟ قال: لا، بتزویج جدید(1).

ابن محمد بن ابی نصر همان احمد بن محمد بن ابی نصر است که در تهذیب به نام او تصریح شده ولی در وسائل به صورت ابن محمد بن ابی نصر آمده است.

مفاد روایت این است که اگر زوج نیز مسلمان شود احتیاج به نکاح جدید دارد، که اطلاق آن مدخوله و غیر مدخوله و همین طور در زمان عده و بعد العدّة، همه را شامل می شود، ولی این اطلاق با روایات دیگر منافات دارد، لذا فقها آن را بر بعد العدّة یا غیر مدخوله حمل کرده اند.

با توجه به قرینه عقد جدید، حمل نمودن بر بعد العدّة - جمعاً بین الادله - صلاحیت دارد، چون اگر قبل از خروج از عده مسلمان شود هنوز زوجه اش از او جدا نشده و لازم نیست عقد جدید بخواند، زیرا فسخ در ارتداد، مثل فسخ به عیوب نیست که به هیچ نحو امکان رجوع در آن نباشد. اما حمل کردن بر غیر مدخوله، تقیید به فرد نادر و بسیار بعید است.

2 - محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما(2).

3 - محمد بن علی بن محبوب عن معاویة بن حکیم عن محمد بن خالد الطیالسیّ عن ابن رئاب و أبان جمیعاً عن منصور بن حازم قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه، فأسلم أو أسلمت، قال: ینتظر بذلک انقضاء عدّتها، فان هو أسلم او أسلمت قبل أن تنقضی عدّتها فهما علی نکاحهما الاول، و ان هی لم تسلم حتی تنقضی العدّة فقد بانت منه(3).

این روایت دو طریق دارد که هر دو به منصور بن حازم می رسد: یکی طریق مذکور که تهذیب و استبصار از کتاب محمد بن علی بن محبوب نقل کرده اند. و

ص:5393

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 542، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 5.

2- (2) - وسائل، ج 20، ص 547، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 4.

3- (3) - همان، ص 546، ح 3.

طریق دیگر سند کافی است که به این صورت می باشد:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن أبان عن منصور بن حازم.

و ما هر دو سند را صحیح می دانیم، زیرا:

در طریق کافی فقط عبد الله بن محمد (برادر احمد بن محمد بن عیسی) مورد بحث است که در کتب رجالی توثیق صریحی از او نیست و لکن به نظر ما موثق است، چون:

اولاً: او از مستثنیات کتاب نوادر الحکمة نیست، لذا مورد اعتماد بزرگانی چون ابن ولید و صدوق و ابن نوح می باشد(1).

وحید بهبهانی نیز گفته است: از همین طریق می توان اعتبار روایات و اعتماد اصحاب به آنها را اثبات کرد.

البته مرحوم آقای خویی روی مسلک خودشان که معتقدند: قدماء اصالة العداله ای بوده اند، وثاقت عبد الله بن محمد را از این ناحیه مورد اشکال قرار می دهند.

و لکن همان طور که قبلاً هم عرض کردیم: اکثر قدماء و متعارف آنها - جز افراد بسیار نادر و شاذ - اصالة العداله ای نبوده اند بلکه افرادی را که نمی شناختند توثیق نکرده و مورد مناقشه قرار می دادند. مثلاً ابن ولید مرسلات را قبول نداشته و به «بعض اصحابنا» اعتماد نمی کرده است. مرحوم صدوق نیز به تبع استادش در مسئله قبول احادیث و عمل به آنها سخت گیر بوده، مع ذلک مستثنی منه نوادر الحکمة را

ص:5394

1- (1) - درباره نویسنده جلیل القدر کتاب نوادر الحکمة - محمد بن احمد بن یحیی بن عمران الاشعری القمی - بعضی اصحاب گفته اند: «کان یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» و لکن چون این کتاب قبل از تألیف کافی کتابی مرجع برای شیعیان بوده، محمد بن الحسن بن الولید - استاد شیخ صدوق - این کتاب را مورد بررسی قرار داده، و روایات و رواة غیر معتمد در کتاب را استقصاء و استثناء نموده است که بیست و هفت مورد می باشد و در نتیجه بقیه روات آن داخل در مستثنی منه و مورد قبول و عمل اصحاب و محکوم به صحت است و عبد الله بن محمد نیز از آنها است.

پذیرفته است، همچنان که ابن نوح نیز آنها را قبول کرده است(1).

ثانیاً: عده ای از اجلاء از او نقل حدیث کرده اند و کسی هم قدحی درباره او ذکر نکرده است و ما اکثار روایت اجلاء را دلیل وثاقت می دانیم.

امثال مرحوم آقای خویی که این مبنا را قبول ندارند خواسته اند اعتبار عبد الله بن محمد را به جهت واقع شدن در أسناد کتاب کامل الزیارات و تفسیر علی بن ابراهیم اثبات کنند.

ولی خود آن مرحوم از نظر خویش درباره کامل الزیارات در اواخر عدول کردند.

ای کاش درباره تفسیر قمی هم نظرشان بر می گشت چون ضعیف تر از کامل الزیارات می باشد.

اما طریق اول که تهذیبین از کتاب ابن محبوب نقل کرده اند: در سند آن محمد بن خالد طیالسی است که درباره او توثیقی وجود ندارد و تضعیفی هم نیست ولی بزرگانی مثل معاویة بن حکیم و... از او زیاد حدیث نقل کرده اند و همین امر برای اعتبار او کافی است.

در هر حال، این روایت مسئله عده را مطرح نموده و می فرماید: اگر زن مسلمان شد و مرد مجوسی یا مشرک بود و بر کفر خودش باقی ماند، بعد از تمام شدن عدّه، عقد منفسخ می شود.

4 - محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد (ظاهراً احمد بن محمد بن عیسی است) عن البرقی (محمد بن خالد برقی) عن النوفلی (حسین بن یزید نوفلی) عن السکونی (اسماعیل بن ابی زیاد) عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: أنّ امرأة مجوسیة اسلمت قبل زوجها، فقال علی علیه السلام: أ تسلم؟ قال: لا، ففرّق بینهما. ثم قال: ان أسلمت قبل انقضاء عدتها

ص:5395

1- (1) - قال أبو العباس بن نوح: و قد اصاب شیخنا أبو جعفر محمد بن الحسن بن الولید فی ذلک کلّه و تبعه أبو جعفر بن بابویه علی ذلک، الّا فی محمد بن عیسی بن عبید فلا أدری ما را به فیه لانه کان علی ظاهر العدالة و الثقه. رجال نجاشی، شماره 939.

فهی امرأتک و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم ثم اسلمت فأنت خاطب من الخطاب(1).

شیخ طوسی در عُدّة می فرماید: اصحاب به روایت سکونی عمل کرده اند چون روایات ثقات عامه مورد قبول است و لکن در طول روایات امامیه می باشد لذا با آنها معارضه نمی کند.

از ناحیه نوفلی هم اشکالی در روایت نیست، با اینکه درباره او صحبتی نکرده اند ولی چون راوی کتاب سکونی است و به آن عمل کرده اند طبعاً نوفلی هم مورد قبول بوده است.

مضمون این روایت نیز مانند روایت قبلی است که می فرماید: اگر در عده زوج هم مسلمان شد عقد آنان باقی می ماند. ولی اگر بعد از انقضای عده مسلمان شود، باید با عقد جدید ازدواج کند.

این چهار روایت به حسب ظاهر، مخالف با کلمات شیخ در نهایة است که به نحو مطلق می فرماید: با اسلام زوجه عقد باقی است. اکنون روایاتی را که موافق با نظر شیخ است نقل می کنیم:

ب) نقل روایاتی که دلالت دارد بر اینکه با اسلام زوجه عقد منفسخ نمی شود:

1 - علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمة، اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له أن یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار(2).

اگر در سند خدشه ای باشد، ارسال ابن ابی عمیر است که ما اشکال نمی کنیم. و مقصود از اهل کتاب، یهود و نصاری هستند و مجوس هم داخل «من له ذمّه»

ص:5396

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 546، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 2.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 664، ح 8.

می باشد و این قسمت حدیث که می فرماید: «لیس له ان یخرجها...» مخصوص به اسلام زن است.

2 - محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهما السلام أنّه قال فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم، قال: هما علی نکاحهما و لا یفرق بینهما و لا یترک أن یخرج بها من دار الاسلام الی دار الکفر(1).

جمیل از اصحاب اجماع است و مبنای مشهور این است که به مرسلات او عمل می کنند، ولی ما این مبنا را قبول نداریم.

عمده بحث سندی روایت راجع به علی بن حدید است که مرحوم شیخ در تهذیب و استبصار درباره او می نویسد: ضعیف جداً یا مضعف جداً.

لکن اولاً: خود ایشان در کتب رجالی اش (فهرس و رجال) و همین طور نجاشی با اینکه بنا داشته اند جرح و تعدیل ها را ذکر کنند هیچ کدام این عبارت را درباره او ننوشته اند، لذا محتمل است در تهذیبین اشتباهی صورت گرفته باشد.

ثانیاً: کشی از علی بن محمد فیروزان قمی - که مورد اعتماد او و کثیر الروایة می باشد و جرحی هم در کتب اصحاب درباره او وارد نشده، درباره علی بن حدید دو روایت نقل می کند که از آنها اعتماد امام علیه السلام به او معلوم می شود(2):

در یکی از آنها شخصی از امام سؤال می کند: آیا پشت سر اصحاب هشام بن حکم نماز بخوانیم، حضرت می فرمایند: این را از علی بن حدید سؤال کنید.

می پرسد: آیا قول او متبع است؟ می فرمایند: بلی. بعد که از وی سؤال می کند، علی

ص:5397

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 546، باب 9، از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 1.

2- (2) - کشی در ترجمه هشام بن حکم می نویسد: علی بن محمد عن احمد بن محمد عن ابی علی بن راشد عن ابی جعفر الثانی علیه السلام قال: قلت جعلت فداک قد اختلف اصحابنا، فأصلی خلف اصحاب هشام بن الحکم؟ قال: علیک بعلی بن حدید. قلت: فآخذ بقوله؟ قال نعم. فلقیت علی بن حدید فقلت: نصلی خلف اصحاب هشام بن الحکم؟ قال: لا. و در ترجمه یونس می نویسد: حدثنی علی بن محمد قمی قال حدثنی احمد بن محمد بن عیسی القمی عن یعقوب بن یزید عن أبیه یزید بن حماد عن ابی الحسن علیه السلام قال: قلت: اصلی خلف من لا أعرف؟ فقال لا تصل الا خلف من تثق بدینه. فقلت له: اصلی خلف یونس و اصحابه؟ فقال: یأتی (یابی) ذلک علیکم علی بن حدید. قلت: آخذ بقوله فی ذلک؟ قال: نعم. فسألت علی بن حدید عن ذلک فقال: لا تصل خلفه و لا خلف اصحابه.

بن حدید می گوید: به آنها اقتدا نکنید.

و در دیگری سؤال می کند آیا پشت سرِ اصحاب یونس نماز بخوانیم؟ حضرت می فرمایند: ببین علی بن حدید چه می گوید. سؤال می کند آیا حرفش را بپذیریم؟

حضرت می فرمایند: بلی، بعد از سؤال از او، می گوید به یونس و اصحابش اقتدا نکنید(1).

از این روایات معلوم می شود که او مورد اعتماد حضرت بوده، زیرا روشن است که امام به فرد جعّال ارجاع نمی دهند.

ثالثاً: اجلاء از او زیاد نقل روایت کرده اند، و بیش از همه، احمد بن محمد بن عیسی است که گاهی با کنیه اش أبو جعفر ذکر شده، و راجع به حدیث سخت گیر بوده است. و بسیار بعید به نظر می رسد که کلام شیخ درباره علی بن حدید ( ضعیف جدّاً) صحیح باشد و بزرگانی چون احمد بن محمد، آن را ندانسته و تا این حد از او حدیث نقل کرده باشند.

خلاصه: روایت از ناحیه علی بن حدید اشکالی ندارد، هر چند ما اشکال ارسال آن را می پذیریم.

دنباله بحث ان شاء الله در جلسات آینده.

«* و السلام *»

ص:5398

1- (1) - اینکه حضرت فرمودند: با آنها نماز نخوانید، دلیل انحراف آنها نیست بلکه برای حفظ آنها و اقتضای بعضی مصالح بوده، همان طور که راجع به بعضی شخصیت های معروف و مهم مثل زراره نیز گاهی ائمه علیهم السلام قدح می فرمودند.

1382/10/8 دوشنبه درس شمارۀ (593) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ادامه بررسی حکم زوجیت زنی که مسلمان شده است و همسر او اهل ذمه است، با اشاره به روایاتی که نقل آنها گذشت در مورد یکی از آنها بحث نموده، سپس روایات دیگری را که بر بقاء زوجیت بین آنها دلالت می کند متعرض خواهیم شد.

***

بررسی روایات دال بر بقاء زوجیت کتابیه مسلمان شده

1 - مرسله جمیل بن دراج

عن بعض اصحابه عن احدهما علیهما السلام انه قال: فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: مما علی نکاحهما و لا یفرّق بینهما و لا یترک ان یخرج بها من دار الاسلام الی الهجرة(1). که بحث از آن گذشت.

2 - موقوفه یا مضمره یونس

قال: الذی تکون عنده المرأة الذمیة فتسلم امرأته قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار(2).

3 - مرسله ابن ابی عمیر

اشاره

عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمة اذا اسلم أحد الزوجین فهما علی النکاح و لیس له ان یخرجها

ص:5399

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، الباب 9، من ابواب ما یحرم بالکفر الحدیث 1، ج 14، ص 420.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، الباب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 5، ج 14، ص 422.

عن دار الاسلام الی غیرها، و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة، فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته، و ان لم یسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها الحدیث(1).

بررسی و توضیح دلالت مرسله ابن ابی عمیر

اگر چه در جلسه قبلی این روایت را خواندیم، لکن یک توضیحی در مورد دلالت آن لازم است و آن اینکه: دو احتمال در معنای این روایت وجود دارد؛

احتمال اول این است که مقصود از «اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة» و «المشرکون» اعم از مرد و زن کتابی و اهل ذمه و مشرک باشد.

احتمال دوم این است که مقصود از آنها خصوص مرد کتابی و اهل ذمه و مشرک باشد. بنا بر احتمال اول حکم صورتی که مرد اهل ذمه باشد و زن غیر اهل ذمه باشد مثلا مشرک باشد و همین طور در صورتی که مرد مشرک باشد و زن غیر مشرک مثلا کتابیه باشد در این روایت بیان نشده است. البته این احتمال بر احتمال دوم مقداری ارجحیّت دارد. اگر چه تمامی فروض را شامل نمی شود و وجه ارجحیّت این است که؛ اولا؛ بعد از عبارت «اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة» می فرماید «اذا اسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما» در حالی که اگر مقصودش از اهل کتاب خصوص مرد بود باید می گفت «اذا اسلم هو او زوجه» پس تعبیر «اذا اسلم أحد الزوجین» در روایت فی الجمله ظهوری دارد در اینکه هر دوی آنها باید اهل کتاب باشند و ثانیا؛ لفظ «المشرکون» در بسیاری از موارد اعم است و به نظر ما اگر همراه با آن «المشرکات» نباشد آن گونه که در بعضی از آیات با هم ذکر شده اند (و مراد مردان مشرک می باشد) یا قرینه دیگری دال بر مذکر بودن در کار نباشد، مقصود از آن اعم از زن و مرد و مراد از آن شخص مشرک است.

ص:5400

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، الباب التاسع من ابواب ما یحرم بالکفر، الحدیث الخامس، ج 14، ص 422.

و ثالثاً: متعارف در ازدواج ها ازدواج اهل هر دین با مماثل و هم دین خودش است و از این حیث هم که این احتمال منطبق بر متعارف و معمول است یک مقداری ارجحیت پیدا می کند.

و اما اینکه بنابراین احتمال چرا حکم فرض مخالفت زن و مرد در دین را این روایت متعرض نشده است جوابش این است که از این جهت که متعارف معمول ازدواج های اشخاص این است که با هم دین خود ازدواج می کنند و روایت هم متعرض افراد معمول و غالب شده است.

و اما بنا بر احتمال دوم که مقصود از «المشرکون» خصوص مرد مشرک باشد که این گونه استعمال هم زیاد است و اشکالی ندارد، و بعد از اینکه مراد از آن مردهای مشرک شد، سیاق اقتضاء می کند که مقصود از «اهل الکتاب و جمیع من له ذمة» هم خصوص مرد کتابی و اهل ذمه باشد، اگر معنا را این طور فرض کنیم حکم تمامی فروض مسئله در روایت بیان شده است که گاهی مرد اهل ذمه است و زنش هم اهل ذمه است و گاهی زنش مخالف اوست و از آن طرف گاهی مرد مشرک است و زنش هم مشرک است و گاهی زنش مخالف با اوست، پس بنابراین احتمال اگر مرد ذمی مسلمان بشود و زنش مشرک باشد به مقتضای اطلاق صدر روایت حکمش بقاء عقد است، کما اینکه روایتی هم مطابق با این حکم به بقاء عقد در این صورت هست و آن روایت دعائم الاسلام است که قبلاً گذشت و ابتدائش این بود که «انه سئل عن امرأة مشرکة اسلمت و لها زوج مشرک» و آخرش این بود که «و اذا اسلم الرجل و امرأته مشرکة فان اسلمت فهما علی النکاح و ان لم تسلم و اختار بقاءها عنده ابقاها علی النکاح ایضا» که می گوید: اگر مرد مسلمان شد و زن مشرک شد، این عقد باطل نیست، منتهی مرد بخواهد فسخ می کند. این هم با اطلاق خود بر این فرض منطبق می شود.

دفع توهم اجماع بر اشتراط ذمی بودن زن در بقاء زوجیت

آقایان راجع به حدوث و ازدواج ابتدایی با مشرکه می گویند قطعا جایز نیست،

ص:5401

ولی راجع به استدامه ازدواج با مشرکه بعد از اسلام مرد، عده ای ادعای اتفاق بر عدم بقاء کرده اند و گفته اند که فقط نسبت به اهل ذمه می تواند باقی باشد. ولی ما که مراجعه کردیم، در کلمات عده ای از بزرگان چنین قیودی نیست، شیخ در نهایه، ابن براج در مهذب و یحیی بن سعید در جامع هر سه می گویند که مرد یا مرد ذمی وقتی که مسلمان شد آن ازدواج باقی است و قید نکرده اند که به شرط اینکه زن اهل ذمه باشد، و از بعضی از کلمات مجلسی در روضة المتقین هم تمایل به همین مطلب هست، چرا که در توضیح روایتی می گوید: مرد اگر مسلمان شد عقد باقی است «و لو کان مشرکا» که فرد ظاهر مشرک هم غیر اهل کتاب است.

بیان وجه اختصاص ذکر حکم در روایت به زن

سؤالی که اینجا پیش می آید این است که؛ چرا حضرت بعد از اینکه مشرکین را عنوان کرده و می فرماید «فاما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة» بعد که تفریع بر آن می کند فقط تقدیم اسلام زن را ذکر می کند «فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدّتها فهی امرأته...» بله، اگر زودتر اسلام آوردن زن امر شایعی بود خوب وجهش متعارف بودن آن بود، لکن چنین چیزی نیست، و از طرفی چون مردها نوعا با مردها سروکار دارند، کلیات را نوعا بر مرد تطبیق می کنند، زن ها هم که با زن ها معاشرت دارند به زن منتقل می شوند. لذا معمای دو نفر که به دو نفر دیگر می رسند و از نسبت آنها سؤال می شود یکی از دو نفر اول می گوید شخص همراه من پدر من است ولی من پسر او نیستم و یکی از دو نفر دوم می گوید: همراه من برادر من است ولی من برادر او نیستم و جواب آن این است که آنها پدر و دختر و برادر و خواهر بوده اند نه پدر و پسر و دو برادر، حل این معما برای مردها قدری مشکل است ولی اگر برای زن ها عرضه شود زود جوابش را می گویند، چون زن ها اول کلیات را بر زن ها منطبق می کنند. و لذا در اینجا اگر بنای امام علیه السلام بر ذکر مثال بود - اگر چه ذکر مثال در این گونه موارد انسان را از واقع دور می کند -

ص:5402

مناسب بود که مرد را مقدم می کردند، و اینکه اسلام زن مقدم باشد خیلی طبیعی نیست و لذا مثال بودن در اینجا خیلی خلاف ظاهر است، پس چرا این گونه ذکر کرده است. جوابش این است که در روایت می خواهد بین فرض اول و فرض ثانی فرق بگذارد؛ به اینکه در فرض اول نکاح باقی است ولی در فرض دوم محدود است و این محدودیت در صورت تقدم اسلام زن بر مرد است. و اما اگر اسلام مرد بر زن مقدم باشد حکم آن با همان حکم اول یکی است.

و احتمال بیشتر این است که از آنجای روایت که می فرماید «و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام» تا آخر روایت تمام بحث ها راجع به اسلام زن است، که ابتداء می فرماید که مرد حق ندارد این زن مسلمان شده را از دار اسلام خارج کند و با اینکه زن اوست شب ها حق ندارد با او بیتوته کند، اما اگر ابتداء مرد مسلمان شده بود بیتوته با او به طور مسلم و اجماعی بلا اشکال است و لذا اینجا احکام مربوط به زن و تقدم اسلام اوست. و اما اگر اسلام مرد مقدم شد مشرک و غیر مشرک ندارد همان حکم اول که بقاء عقد بود به قوت خودش باقی است، اگر چه طرف مقابل مشرک باشد. و لذا به نظر می رسد که این روایت از روایاتی باشد که دلالت می کند بر اینکه در مقام استدامه، مشرک هم مثل ذمی است و عقدشان صحیح است.

4 - روایت عبید بن زرارة

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی تزوج النصرانیة علی ثلاثین دنّ خمرا و ثلاثین خنزیرا ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها قال: ینظرکم قیمة الخنازیر و کم قیمة الخمر و یرسل بها الیها ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول(1).

ما در سند این روایت اشکال نکردیم و در جامع الاحادیث باب سوم از مناکحة الکفار حدیث دوم آمده است و از نظر دلالت هم اطلاقش شامل می شود آنجایی را که اسلام مرد بعد از اسلام زن باشد و مقدم یا مقارن با آن نباشد، چرا که حضرت

ص:5403

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 5 من ابواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 6، ج 14، ص 417. و کامل تر آن را صاحب وسائل در ج 15، ص 4، باب 3 از ابواب المهور، ح 2 آورده است.

استفصال نکرده است که این نصرانی و نصرانیة که مسلمان شده اند فاصله بین آنها چقدر بوده است و آیا اول زن مسلمان شده است یا مرد؟ لذا این روایت دلالت می کند که این عقد باطل نیست و نکاح باقی است «هما علی نکاحهما الاول» بله فرض مسئله در روایت این است که قبل از دخول بوده است، لکن به طریق اولی شامل صورت بعد از دخول خواهد بود و حکم آن هم بقاء نکاح اول است.

5 - روایت دعائم الاسلام

عن علی علیه السلام انه قال: اذا ارتد الرجل بانت منه امرأته فان استتیب فتاب قبل ان تنقضی عدتها فهما علی النکاح و ان انقضت العدة ثم تاب فهو خاطب من الخطاب و ان لحق بدار الحرب انقطعت عصمته عنها، و ان ارتدا جمیعا او لحقا بدار الحرب ثم اسلما و استتیبا فتابا فهما علی النکاح.

این روایت حدیث نوزدهم از باب مذکور از جامع الاحادیث است و اگر چه سندش ضعیف است لکن برای تأیید آن را آوردیم و مورد استناد ذیل آن است که می فرماید «و ان ارتدّا جمیعا...» اگر مرد و زن هر دو مرتد شوند و بعد متوجه شوند و بعد توبه کنند و اسلام بیاورند نکاحشان صحیح خواهد بود و اطلاقش اقتضاء می کند که چه اسلام زن قبل باشد یا بعد باشد و یا مقارن در همه این صور می فرماید «هما علی النکاح».

6 - عبد الله بن جعفر (فی قرب الاسناد)

اشاره

عن عبد الله بن الحسن (که از نواده علی بن جعفر است) عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن امرأة اسلمت ثم اسلم زوجها هل تحلّ له؟ قال: هو احقّ بها ما لم تتزوج و لکنها تخیّر فلها ما اختارت(1). این روایت در کتاب علی بن جعفر هم که به دست مرحوم مجلسی رسیده است موجود است.

بررسی دلالت روایت:

از این روایت استفاده می شود که اگر ازدواج نکرده، اگر چه یکی دو سال هم گذشته باشد اگر مرد بعد از اسلام زن مسلمان شود ازدواج به هم

ص:5404

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، الباب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر، الحدیث 10، ج 14، ص 423.

نخورده است منتها زن اختیار دارد که به حسب اطلاق روایت هم قبل از اسلام مرد و هم بعد از آن، با اینکه نکاح هست، می تواند آن را فسخ کند چه با ازدواج با دیگری و یا با فسخ خودش، خلاصه ازدواج او صحیح است.

روایت بعدی هم می گوید اگر ازدواج کرد ازدواجش صحیح است و مانعی ندارد ولی از اینکه می فرماید «هو احق بها ما لم تتزوج» معلوم می شود که این عقد باقی است و محدود به زمان هم نیست، منتها زن اختیار دارد که با فسخ یا با ازدواج خودش آن عقد قبلی را باطل کند.

بررسی سند روایت:

در سند این روایت عبد الله بن الحسن واقع شده است که توثیقی ندارد، و ما اگر چه اکثار یک شخصیت جلیل القدر را علامت اعتماد می دانیم و عبد الله بن جعفر حمیری از اجلاّء مشایخ است ولی نسبت به این مورد یک مقدار تأمل داریم؛ چرا که هدف عبد الله بن جعفر انتخاب و آوردن احادیث با واسطه کم که آن را عالی السند می گویند بوده است، مثلا در اینجا با دو واسطه از امام موسی بن جعفر علیهما السلام روایت می کند، در حالی که عبد الله بن جعفر حمیری تا حدود 298 یا 299 زنده بوده است و حضرت موسی بن جعفر علیه السلام در 183 رحلت کرده است و چند سال قبل از آن هم زندان بوده اند، و مقتضای متعارف این است که این وسائط باید بیش از دو واسطه باشد، و لذا این گونه موارد که منظور قرب اسناد است دلیل بر اعتماد نمی شود. من از مرحوم شرف الدین اجازه روایت دارم. ایشان اجازه نامه ای داشت که یک قسمت هایی از آن را باز گذاشته بود که امضاء خودش و عنوان طرف باشد، در بخشی از آن که یک سنی به ایشان صحیح بخاری را اجازه داده است می گوید: از طریق معمرین و تقریبا از ده واسطه نقل می کند تا می رسد به بخاری که اینها باید حدود 120 ساله باشند و بعد می گوید: و من طریق الجنّ ما حدثنی شمهروش از مثلا بخاری، خوب این آوردن طریق جن برای قرب اسناد و به خاطر علوّ سند مرسوم بوده است و دلیل بر اینکه وسائط قابل اعتماد باشند نیست، پس بالاخره

ص:5405

وثاقت عبد الله بن حسن علوی از طریق قرب الاسناد به خاطر کثرت روایت حمیری از او در آن ثابت نمی شود، ولی چون کتاب علی بن جعفر به طریق معتبر رسیده است پس اصل کتاب او معتبر است گرچه در اینجا به دلیل قرب الاسناد و کم کردن واسطه طریق غیر معتبری ذکر شده باشد لذا چون عبد الله بن حسن علوی کتاب علی بن جعفر را که خود به طریق دیگر معتبر و قابل استناد است نقل نموده است، لذا قابل استناد خواهد بود و از این باب این روایت قابل استناد است.

این روایاتی بود که مربوط به این طرف است که دلالت می کنند که عقد باقی است و روایاتی هم در طرف مقابل هست که باید بررسی شوند.

«* و السلام *»

ص:5406

1382/10/9 سه شنبه درس شمارۀ (594) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسات قبل، شش روایت خوانده شد، درباره اینکه اگر زوجه مسلمان شود و زوج ذمی بود، عقد باقی است و بقای عقد هم موقت و محدود به ایام عده نیست. در این جلسه ابتدا شش روایت که مفاد آنها مخالف نظر شیخ است، توضیح داده می شود و سپس به نحوه جمع آنها با روایات معارض می پردازیم.

***

الف) بحثی درباره دو روایت مربوط به میراث:

دو روایت در باب میراث وجود دارد. راوی یکی از آنها عمیر قطبی است و سند آن معتبر نیست. مفاد این روایت آن است که هرگاه یکی از زوجین مسلمان شود، مرد مالک بضع است. و در مورد ارث تعبیر کرده: «لا میراث بینهما» راوی حدیث دیگر، عبد الرحمن بصری (که همان عبد الرحمن بن ابی عبد الله بصری است) می باشد و موثقه است، هر چند در سند آن حسن بن محمد بن سماعه عن جعفر بن سماعه وجود دارد، ولی هر دو از ثقات واقفیه اند، لذا روایت موثقه است. این حدیث هم فرموده که بضع در اختیار مرد است، ولی هیچ کدام از آن دو از هم ارث نمی برند. البته قسمت اخیر آن خلاف روایات است.

در مورد بضع ممکن است کسی به این دو روایت تمسک کند و بگوید که آن دو دلالت بر بقای عقد دارد. ولی این نظر، مخالف فتاوای علما و روایات قطعی و مسلم

ص:5407

است که شیخ تمسک کرده و بر طبق آنها زنی که مسلمان شده، نمی تواند در اختیار مرد باشد و مرد نمی تواند شب با زن بیتوته کند، لذا باید این عبارت (البضع بید...) را به معنایی غیر از معنی اولیه متبادر از آن معنا کرد، به گونه ای که منافات با دیگر روایات نداشته باشد، به این صورت که بگوییم زن در اختیار مرد است تا وی در زمان عده مسلمان شود و از زن متمتع گردد و اگر مسلمان نشود، نمی تواند از او بهره مند شود. لذا این دو روایت قابل توجیه و قابل جمع با روایت دیگر است. ولی آنچه مهم است شش روایت دیگر در مقابل روایات فوق است که ظاهراً عارض با آنهاست، ابتدا اینها را می خوانیم و سپس به جمع بین روایات می پردازیم.

ب) روایات معارض با روایات مربوط به بقای عقد

روایت اول: صحیحه عبد الله بن سنان:

«قال اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرّق بینهما(1)». اینکه فقها حکم کرده اند که اگر مرد در زمان عده مسلمان شود، زوجیت آنها اشکالی ندارد و باقی است، با «فرق بینهما» منافاتی ندارد، چون آنچه از فرق بینهما استفاده می شود این است که تا زمانی که زوج بر غیر اسلام است، نباید پیش هم باشند یا اینکه در زمان عده باید جدا باشند تا تکلیف روشن شود پس تفریق در این صورت هم وجود دارد و این حدیث منافاتی با روایاتی که بقای زوجیت را موقوف بر اسلام زوج در زمان عده دانسته، ندارد، ولی آنچه منافات دارد، روایتی است که دال بر بقای زوجیت و جواز مباشرت آن دو (یأتیها نهاراً) است و زن را مطلقا حتی با بقای کفر زوج، زوجه وی می داند و حمل «فرق بینهما» بر وجوب تفریق لَیْلاً خیلی بعید و خلاف ظاهر است، پس این روایت از جمله روایات معارض با روایات پیشین است.

روایت دوم: صحیحه بزنطی:

که در تهذیب و استبصار نقل شده و با تفاوت هایی در قرب الاسناد هم نقل شده است. ولی در جامع الاحادیث نیامده است. در

ص:5408

1- (1) - وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، ص 547.

وسائل از تهذیبین نقل می کند و اشاره می کند که مثل همان در قرب الاسناد است، با اینکه میان نقل تهذیبین و قرب الاسناد تفاوت زیادی وجود دارد. روایت این است:

«احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له زوجة نصرانیة فتسلم هل یحل لها ان تقیم معه؟ قال اذا اسلمت لم تحل له، قلت جعلت فداک، فان الزوج اسلم بعد ذلک، أ یکونان علی النکاح؟ قال لا، یتزوج جدیداً(1)».

این روایت ظاهراً با بقای عقد که مفاد روایات پیشین بود، منافات دارد. این روایت در قرب الاسناد با عبارت متفاوتی نقل شده است.

«احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال و سمعت رجلاً یسأل أبا الحسن الرضا علیه السلام عن النصرانی تسلم المرأة (در برخی نسخ: المرأة النصرانیة تسلم) ثم یسلم زوجها یکونان علی النکاح الاول قال لا یجددان نکاحاً آخر»، در روایت تهذیبین آمده بود سألت، قلتُ و جعلت فداک، ولی در اینجا تعبیر سمعت دارد. با وجود این اختلافات، وسائل «مثله» تعبیر کرده است.

مرحوم فیض در وافی فرموده که روایت تهذیبین سه جور نسخه دارد:

1 - لا، بتزویج جدید

2 - لا بتزوّجٍ جدید

3 - لا یتزوج جدیداً

البته مرحوم فیض چون فقط کتب اربعه را می آورد، روایت قرب الاسناد را ذکر نکرده است. بعد ایشان فرموده: در دو نسخه اول مفهوم حدیث روشن است، یعنی عقد باقی نیست و باید ازدواج جدید صورت گیرد، اما نسخه سوم را دو جور می توان خواند:

1) یتزوج یعنی فعل مضارع مدخول «لا» باشد.

2) لا بر سر فعل مضارع نیامده باشد، بلکه پاسخ نفی به سؤال سائل باشد و

ص:5409

1- (1) - وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، ص 542.

کلمه یتزوج از آن جدا باشد. بنا بر احتمال اول، که البته بعید است، تجدید عقد لازم نیست و همان عقد باقی است، ولی بنا بر احتمال دوم، عقد مجدد لازم است.

عیناً همین دو احتمال در مورد روایت قرب الاسناد وجود دارد، همچنان که صاحب حدائق هم فرموده، عبارت حدیث این بود: «یکونان علی النکاح الاول قال لا یجددان نکاحاً آخر، در اینجا اگر لا منفصل باشد، جواب این می شود که عقد باقی نیست و نیاز به تجدید عقد است، یعنی حرام ابد نیست ولی عقد قبلی هم باقی نیست، ولی اگر فعل مدخول لا باشد، یعنی تجدید نکاح لازم نیست، کانه نکاح اول باقی است.

در چاپ جدید «الوافی» در بخش اخیر حدیث مذکور، کلمه لا نیست و تنها آمده: بتزویج جدید شاید از کلام صاحب حدائق استفاده شود که نسخه ای که از وافی در دست او بوده هم بدون لا بوده است، البته به دو نسخه دیگر هم اشاره کرده است: یکی لا بتزویج جدید و دیگر: لا یتزوج جدیداً. بعد می فرماید که طبق دو نسخه (بدون لا، و لا منفصل از فعل) مطلب مورد بحث اثبات می شود. یعنی عقد باید تجدید شود. در صورتی که اگر دقت شود، مورد سقوط لا اصلا جزء محتملات مرحوم فیض در وافی نیست، هر چند در چاپ جدید بدون لا آمده است. ولی مراد او از تعبیر «نُسْخَتان» دو نسخه است که هر دو با «لا» است یعنی: «لا بتزویج» یا «لا بتزوج» چون تصریح دارد که در این دو نسخه لا منفصل است نه متصل. در نسخه ثالث (لا یتزوج جدیداً) محتمل است که یتزوج مدخول لا باشد که احتمالی بعید است. احتمال اقرب این است که لا منفصل باشد. ما در نسخ تهذیبین هم به نسخه ای که بدون لا باشد، برخورد نکردیم.

به هر حال ممکن است کسی ادعا کند که حتی در دو نسخه پیشین (تزویج و تزوج) هم لا متصل است گرچه بسیار بعید است.

روایت سوم: روایت سکونی:

«عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال علی علیه السلام فی مجوسیة اسلمت

ص:5410

قبل ان یدخل بها زوجها فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها: اسلم، فابی زوجها ان یسلم، فقضی لها علیه نصف الصداق فقال لم یزدها الاسلام الا عزّاً(1).

معلوم است که حضرت عقد را منفسخ فرض کرده وگرنه دادن نصف صداق معنا ندارد. در سند هم سکونی از نوفلی نقل کرده است که اشکالی ندارد. جعفریات و دعائم هم روایت را آورده اند(2). ظاهراً جعفریات و دعائم یک کتاب باشند، چون عکس بخشی از ایضاح قاضی نعمان بخش صلاة آن پیش من هست، روایات منقول در دعائم و برخی کتب دیگر که مرسل هست، آنجا مسنداً نقل شده است. در بسیاری موارد عین روایات جعفریات در دعائم وجود دارد. در ایضاح تعبیر کرده:

«فی الکتب الجعفریه» و مدرک را هم نقل می کند، معلوم می شود که از جعفریات اخذ کرده است. اصولاً قاضی نعمان از کتب امامیه اقتباس می کرده است، زیرا اسماعیلیه منابع فقهی معتنابهی نداشته اند تا به آن استناد و اقتباس نمایند. همچنین قاضی نعمان از برخی کتاب ها که اکنون در دسترس نیست، مانند کتاب محمد بن صلت خواهرزاده ابن ابی عمیر، که ابن شهرآشوب در معالم العلماء از آن نقل کرده، احادیثی را نقل می کند. به هر حال می توان گفت که دعائم و جعفریات یک اثر است.

البته نقل سکونی غیر از اینهاست و به این اعتبار می توان روایت را متعدد حساب کرد.

روایت چهارم: جعفریات

روایت دیگری هم دارد که مضموناً بر بحث ما دلالت می کند: «الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام قال فی امرأة مجوسیه اسلمت قبل زوجها فقال علی علیه السلام لزوجها اسلم قال لا، ففرق علی علیه السلام بینهما و قال له علی علیه السلام ان اسلمت قبل انقضاء عدتها و بعد انقضاء عدتها فانت خاطب من الخطاب بمهر جدید و نکاح جدید(3)».

ص:5411

1- (1) - وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، ص 548.

2- (2) - رجوع شود: مستدرک الوسائل، طبع آل البیت، ج 14، ص 438.

3- (3) - رجوع شود به: مستدرک الوسائل، طبع آل البیت، ج 14، ص 438.

از این روایت استفاده می شود عقد باقی نیست. من گمان می کنم که در این روایت سقطی رخ داده باشد، چون کتاب جعفریات غیر از کتب اربعه است که در مورد آنها نسخه برداری دقیق و مقابله های متعدد صورت گرفته است، بلکه نسخه های نادری داشته که به دست افراد معدودی افتاده، لذا در جعفریات اشتباه زیاد وجود دارد، لذا تصور می رود بخشی از اثناء این روایت سقط شده است.

روایت پنجم: روایت سکونی

از طریق موسی بن اسماعیل: «السکونی عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیه السلام: ان امرأة مجوسیه اسلمت قبل زوجها. قال علی علیه السلام أ تسلم؟ قال لا، ففرق بینهما، ثم قال ان اسلمت قبل انقضاء عدتها فهی امرأتک و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب(1)». این حدیث همانند حدیث قبل است و می توان دریافت که به ظن قوی هر دو یک قضیه را نقل می کنند، ولی در حدیث پیشین سقطی رخ داده است یعنی «فهی امرأتک» سقط شده است.

روایت ششم: روایت منصور بن حازم

که در طریقش محمد بن خالد طیالسی (در یک طریق) و عبد الله بن محمد (در طریق دیگر) است که ما در سند آن اشکال نمی کردیم، هر چند مرحوم آقای خویی اشکال می کنند:

«عن رجل مجوسی او مشرک من غیر اهل الکتاب کانت تحته امرأة علی دینه فاسلم او اسلمت قال ینظر بذلک انقضاء عدتها و ان هو اسلم او اسلمت قبل ان تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هو لم یسلم حتی تنقضی العدة فقد بانت منه(2)» این روایت درباره رجل مجوسی است که یکی از اهل ذمه است ولی روایاتی که مستند نظر شیخ بود در مورد اهل ذمه به طور کلی یا به عنوان خاص مجوسی وارد شده بود، لذا این روایت ظاهراً یکی از روایات مخالف کلام شیخ است.

ج) چگونگی جمع بین روایات متعارض:

ص:5412

1- (1) - وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، ص 546.

2- (2) - رجوع شود: وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، ص 546-547.

این شش روایتی که مفاد آنها مخالف نظر شیخ بود، به استثنای روایت منصور، همگی از مطلقات هستند و امکان رفع ید از این اطلاق به قرینه روایات دیگر موجود است. مثلاً در صحیحه عبد الله بن سنان: «اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرق بینهما» می توان گفت که مراد غیر اهل ذمه است یعنی اطلاق آن که شامل اهل ذمه و غیر آن می شود، تقیید بخورد. در روایت بزنطی... (عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتسلم) زن نصرانی است، ولی در مورد مرد ابهام وجود دارد و معلوم نیست که مجوسی است یا غیر مجوسی، از این رو روایت قابل تقیید است یعنی می توان مراد را غیر اهل ذمه دانست. روایت سکونی (فی مجوسیة اسلمت) نیز در مورد زوج ابهام یا اطلاق دارد که آیا مجوسی باشد یا غیر مجوسی و با روایات دیگر می توان اطلاق آن را تقیید زد و مختص به مجوسی غیر اهل ذمه دانست. در روایت جعفریات و سکونی نیز ممکن است زوج را از غیر اهل ذمه به شمار آورد. خلاصه در تمامی این روایات اطلاق آنها قابل تقیید است.

اما روایت منصور بن حازم قابل حمل به غیر اهل ذمه نیست، چون در این حدیث، (مجوسی او مشرک من غیر اهل الکتاب) فرض مسئله آن بوده که زوج مرد مجوسی بوده و یا این فرض که او از اهل ذمه است، مسئله عده را عنوان نموده است، پس این روایت مختص به اهل ذمه مجوسی است و با احادیث مورد استناد مرحوم شیخ طوسی منافات دارد.

در حدائق که در نسخه او ظاهراً کلمه مجوسی نداشته، فرموده که این روایت دلیل بر خلاف قول شیخ نیست، زیرا ظاهراً مراد آن غیر اهل ذمه است، در حالی که با این فرض که کلمه مجوسی در حدیث نباشد، عطف مشرک به عن رجل عرفی نیست و حتی اشتباه است. و به علاوه، در نسخ مصحح و قطعی، کلمه مجوسی وجود دارد. پس این روایت را نمی توان با قول مرحوم شیخ طوسی رحمه الله توجیه کرد.

اگر بنا باشد کلام شیخ را از آن جهت که مخالف عامه است و روایات آن کثرت

ص:5413

هم دارد، بپذیریم، برخی فقهاء گفته اند که باید میان قبل و بعد از دخول فرق نگذاریم و بگوییم که این زن دائمی او است، ولی او شب ها حق بیتوته ندارد. ولی به نظر می رسد که اگر روایاتی را که مستند قول شیخ است اخذ کنیم، باید اسلام قبل از دخول را از اطلاق یا عموم روایات مزبور خارج کنیم، چون روایات خاص معتبر در مورد قبل از دخول وارد شده که دلالت بر آن دارد که در صورت اسلام زوجه عقد منفسخ می شود. از جمله این روایات، یکی روایت عبد الرحمن بن حجاج است:

«فی نصرانی تزوج نصرانیة فاسلمت قبل ان یدخل بها قال قد انقطعت عصمتها منه فلا مهر لها و لا عدة علیها». همچنین حدیثی که در این جلسه خوانده شد و در مورد مجوسی بود و حکم به پرداخت نصف صداق قبل از دخول کرده بود (که البته ممکن است حمل بر استحباب شود)، این روایت نیز مربوط به قبل از دخول است.

به طور کلی در روایات مطلقه فرض اینکه قبل از دخول مراد باشد، محل شبهه است، چون این روایات میان مشرکین و غیر مشرکین تفصیل داده و در مورد مشرک عده را مطرح کرده است. شاید از اول هم روایت در مورد خصوص معتدات باشد.

اگر بر فرض ظهور فی الجمله ای در عام داشته باشد، باید از آن ظهور رفع ید شود.

پس می توان نتیجه گرفت که نسبت به موارد قبل از دخول، با اسلام زوجه عقد انفساخ می یابد، ولی نسبت به بعد از دخول ظهور این روایات وجود دارد و باید دید که چگونه می توان آن را با سایر روایات جمع کرد. ادامه بحث در جلسه آینده پی گیری می شود. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5414

1382/10/13 شنبه درس شمارۀ (595) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در این بود که اگر زوجه کتابی مسلمان شود ولی زوج کتابی بر دین خود باقی بماند آیا نکاح باقی می ماند یا منفسخ می گردد؟ استاد مد ظله، ابتدا به دسته بندی روایات وارد در مسئله پرداخته و ضمن نقل وجه جمع های گفته شده برای رفع تعارض بین آنها (وجه جمع شیخ طوسی، مجلسی اول، صاحب حدائق) به غیر عرفی بودن این گونه جمع ها قائل شده، لذا 2 دسته از روایات مسئله را متعارض دانسته، سپس به سراغ مرجحات برای ترجیح یک دسته از روایات می روند و مرجح بودن شهرت فتوایی، مخالفت با عامه و موافقت با کتاب در مورد هر کدام از دو دسته روایات را مورد بحث قرار می دهند.

***

اگر زوجه کتابی مسلمان شود ولی زوج کتابی بر دین خود باقی بماند آیا نکاح باقی می ماند یا منفسخ می گردد؟

الف) دسته بندی روایات وارد در مسئله

1 - دسته اول (روایات دال بر بقاء نکاح)

در جلسه گذشته گفتیم از دسته ای از روایات استفاده می شود که اگر زنی مسلمان شد ولی شوهر او بر اهل ذمه بودن باقی ماند عقد نکاح این دو، تا آخر باقی است.

البته این مرد نمی تواند شبانه نزد آن زن برود و همچنین نمی تواند او را از بلاد اسلام به بلاد کفر منتقل کند.

2 - دسته دوم (روایات دال بر عدم بقاء نکاح و لزوم رعایت عده)

ص:5415

در مقابل روایات دسته اول، دسته ای دیگر از روایات است که مهم آنها روایت منصور بن حازم است، در این روایت آمده است که زن مرد مجوسی (که یکی از اصناف اهل ذمه است) اگر مسلمان شد (در صورت مدخوله بودن) باید عده نگه دارد. اگر مجوسی در مدت عده، مسلمان شد نکاح آنها باقی است ولی اگر عده تمام شد و مجوسی، مسلمان نگردید باید از هم جدا گردند.

از دسته اول روایات، بقاء نکاح و از روایت منصور در نظر گرفتن عده و عدم بقاء نکاح فهمیده می شود، وجه جمع این روایات چگونه است؟

ب) بیان جمع بین دو دسته از روایات

اشاره

وجوهی برای جمع ما بین روایت منصور و روایات دسته اول بیان شده است:

1 - جمع روایات توسط شیخ طوسی رحمه الله:

ایشان می فرماید: روایات دسته اول که دلالت بر بقاء نکاح می نمود ناظر به «من له ذمة» است که آن را حمل می نماییم بر کسی که به شرایط ذمه عمل می کند، ولی روایت منصور را - که در مورد مجوسی و مشرک به یک منوال حکم شده است - بر مجوسی ای حمل می کنیم که به شرایط ذمه عمل نمی نماید (1)(لذا تفاوت مجوسی و مشرک در این مسئله، تنها در این می شود که مجوسی شأنیت اهل ذمه شدن و برخورداری از نوعی احترام را دارد - در صورت عمل به شرایط ذمه - ولی مشرک این شأنیت را هم ندارد و اشتراکشان در عدم احترام است. البته به این خاطر که چون مجوسی به شرایط ذمه عمل ننموده لذا بالفعل از دائره اهل ذمه خارج شده است و احکام مترتب بر اهل ذمه را دارا نیست).

ص:5416

1- (1) - تهذیب: چاپ دار الکتب الاسلامیه، ج 7، ص 301، ح 16، استبصار، چاپ دار الکتب الاسلامیه، ج 2، ص 381، ذیل ح 662، النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، چاپ دار الکتب العربی بیروت، ص 457 قال: فان اسلمت المرأة و لم یسلم الرجل و کان الرجل علی شرائط الذمة فانه یملک عقدها غیر انه لا یمکن من الدخول الیها لیلاً و لا من الخلوّ بها و لا من اخراجها من دار الهجرة الی دار الحرب و ان لم یکن بشرائط الذمة، انتظر به عدّتها فان اسلم قبل انقضاء عدتها فانه یملک عقدها و ان اسلم بعد انقضاء العده، فلا سبیل له علیها.

2 - جمع اول روایات در روضه المتقین

مجلسی اول رحمه الله می فرماید:

دسته اول روایات که می گوید عقد باقی است ناظر به شرایطی است که در آن شرایط، احکامی که در ذیل روایت آمده و زوج را از آنها ممنوع نموده، امکان تحقق داشته باشد مثلاً بتوان از اتیان لیلاً این زوج جلوگیری کرد بر خلاف روایات دسته دوم که چون آن شرایط امکان تحقق ندارد می گوید نکاح باقی نیست و حکم مجوسی در این شرایط با حکم مشرکین غیر اهل کتاب یکسان است(1).

3 - جمع دوم روایات در روضه المتقین

جمع دیگری نیز مجلسی اول رحمه الله ذکر می نماید، ایشان می فرماید: می دانیم که هر چند حکم مجوسی و مشرک در این مسئله با هم فرق دارد ولی سائل در سؤال به توهم اینکه حکم مجوسی، حکم اهل کتاب نیست، این دو را با هم جمع نموده و در سؤال واحد از هر دو سؤال نموده است. لذا حضرت در پاسخ به سؤال او، فقط نسبت به مشرک (قسمت دوم سؤال) جواب داده اند و هر چند ظاهر جواب مطابقت با سؤال است ولی امام علیه السلام به خاطر تقیه(2) توریه کرده و از جواب به قسمت اول خودداری نموده اند (و طوری حکم را بیان کرده اند که شخص می پندارد در قسمت اول نیز مطلب مثل قسمت دوم است) و به بیان دیگر امام علیه السلام در کیفیت بیان حکم تقیه نموده اند(3).

ان قلت: این گونه جمع، آیا از اقسام جمع عرفی است که مربوط به دلالت احادیث به شمار می آید، یا مربوط به جهت صدور است؟

ص:5417

1- (1) - روضه المتقین، ج 8، ص 215، قال: فالاولی الجمع بالامکان و الاعتماد علی الزوج فی العمل به و عدمهما.

2- (2) - اهل تسنن مجوسی را با بقیه مشرکین دارای حکم واحد می پندارند و مسئله عده را در هر دو جاری می دانند.

3- (3) - روضه المتقین، ج 8، ص 452. قال: یمکن ان یکون الجواب عن غیر اهل الکتاب و ضمه المجوسی بتوهم انه لیس حکمه حکم اهل الکتاب فاجاب علیه السلام عن حکم غیر اهل الکتاب کانه یقول ان لم یکن من اهل الکتاب و لا فی حکمهم فحکمه هکذا و امکان هذا الفعل عند وجود المخالفین فی مجالسهم الشریفة غیر مستبعد.

قلت: این جمع را می توان از جمع های عرفی به شمار آورد، همچون حدیث ذاک الی الامام ان صام صمنا، و ان افطر افطرنا، مراد امام علیه السلام از لفظ «الامام» معنای حقیقی آن بوده ولی حضرت این جمله را به جهت تقیه به گونه ای القاء کرده اند، که مخاطب تصور کند که مراد از «الامام» خلیفه وقت است.

4 - بررسی این جمع ها توسط استاد مد ظله:

هیچ کدام از این جمع ها، جمعی که عرف متعارف آن را بپذیرد نیست زیرا بر خلاف نظر شیخ رحمه الله که روایت منصور را حمل بر مجوسی ای می نمود که به شرایط ذمه ملتزم نیست، این روایت از امام صادق علیه السلام در زمان قوت بنی العباس صادر شده است و می دانیم مجوس در آن دوره تحت قدرت حکومت (به ظاهر) اسلامی بوده اند و نمی توانسته اند به شرایط ذمه عمل ننمایند، همچنین به خاطر قدرت و قوت حکومت، امکان تحقق احکام ذیل روایت نیز وجود داشته است، پس جمع دوم هم صحیح نمی باشد و اما جمع سوم هم صحیح نیست، زیرا عرف نمی پذیرد که ضمیری که باید به هر دو قسمت سؤال برگردد تنها به یک قسمت برگردد بلکه عرف اصلاً چنین مطلبی را پاسخ به سؤال نمی داند و آن را اعراض در جواب می داند.

پس به وسیله این گونه جمع ها که از جمع عرفی خارج است نمی توان معارضه بین روایات را حل نمود.

5 - نظر صاحب حدائق رحمه الله

ایشان در این بحث(1) ، مطلبی دارد که متناقض با کلام خودشان در بحث دیگری است، ایشان روایت منصور را در غیر اهل ذمه می داند و لذا حکم در آن (رعایت عده و...) را مخالف حکم در روایات دسته اول نمی داند.

البته روشن است که این کلام صاحب حدائق رحمه الله با کلام شیخ طوسی رحمه الله (حمل بر

ص:5418

1- (1) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 36.

اهل ذمه ای که به شرایط ذمه عمل نمی نماید) تفاوت ماهوی دارد.

6 - توضیح نظر صاحب حدائق رحمه الله

در مراجعه به حدائق در می یابیم که ایشان روایت منصور را چنین نقل می کند:

عن رجل او مشرک من غیر اهل الکتاب، لذا ایشان می گوید روایت منصور اصلاً در مورد مجوسی که صنفی از اصناف اهل ذمه است نمی باشد. البته در این نقل غرابت تعبیری آشکار وجود دارد، در توجیه این تعبیر احتمالات مختلفی وجود دارد، یک احتمال این است که در نسخه اصلی حدائق کلمه «او» وجود نداشته است و عبارت چنین بوده است عن رجل مشرک من غیر اهل الکتاب و بعداً در نسخه های چاپی کلمه «او» اضافه شده است. احتمال دیگر این است که نسخه اصلی حدائق، هم، کلمه «او» را داشته است، ولی بیان سؤال به نحو تردید به این علت است که راوی (منصور بن حازم) به خاطر فاصله زمانی و... جملات دقیق سؤال خودش را فراموش نموده است، لذا در نقل، به صورت تردید و با به کار بردن کلمه «او» آن را بیان کرده است و یا این که راویان بعدی، جملات دقیق روایت منصور را فراموش کرده اند لذا آنها، بدین گونه و تزویرآمیز روایت را نقل می کنند، خلاصه این «او» به جهت تردید در این بوده که آیا سؤال به این شکل بوده که «عن رجل من غیر اهل الکتاب» یا به این شکل «عن مشرک من غیر اهل الکتاب» در هر حال سؤال از خصوص غیر اهل کتاب است و مجوس را که به عقیده صاحب حدائق از اهل کتاب است در بر نمی گیرد.

7 - نظر استاد مد ظله در مورد مطلب صاحب حدائق رحمه الله

ما این مطلب صاحب حدائق رحمه الله را تمام نمی دانیم زیرا در تمام کتبی که روایت نقل شده است عبارت کلمه «مجوسی» را دارد(1). در نسخه های معتبر کافی از جمله

ص:5419

1- (1) - کافی، ج 5، ص 435، ح 3، تهذیب، ج 7، ص 301، ح 1258، استبصار، ج 3، ص 182، ح 662، وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، باب 29، ذیل ح 3 (وسائل، چاپ آل البیت، ج 20، ص 547)، الوافی، چاپ کتابخانه امیر المؤمنین علیه السلام اصفهان، ج 22، ص 624، ح 4.

نسخه ای که با نسخه شهید ثانی مقابله شده و در نسخه های تهذیب که برخی با یک واسطه با نسخه شیخ طوسی رحمه الله مقابله شده کلمه «مجوسی» موجود است. بلکه می گوییم کسی که به تهذیب و استبصار مراجعه کند می فهمد که باید کلمه مجوسی در روایت وجود داشته باشد، زیرا شیخ رحمه الله این روایت را مصداق جایی قرار داده است که به شرایط اهل ذمه عمل نشده باشد و اگر کلمه «مجوسی» در روایت موجود نباشد - چنانچه صاحب حدائق رحمه الله نقل می کند - نقل روایت و قرار گرفتن آن در این موضع از تهذیب و استبصار صحیح نمی باشد.

نتیجه می گیریم که کلام صاحب حدائق رحمه الله نیز برای حل مشکل تعارض تمام نیست.

8 - توضیح بیشتر عبارت شیخ طوسی در تهذیب و استبصار

(1)شیخ طوسی در تهذیب می فرماید: «و متی اسلمت المرأة و لم یسلم زوجها، فانه یملک عقد نکاحها الّا انه لا یقربها و لا یمکن من الخلوة بها» و برای اثبات این فتوا مرسله جمیل بن دراج را آورده درباره روایت بزنطی از امام رضا علیه السلام که معارض این حدیث به چشم می خورد می فرماید: فلا ینافی الخبر الاول، لان هذا الخبر معمول علی من یکون قد ترک شرائط الذّمة فان کان حاله ما ذکرناه و اسلمت امرأته فانه ینتظر به مدة انقضاء عدتها، فاذا اسلم کان احق بها، و ان لم یسلم فقد بانت منه، وی سپس درباره بطلان ذمه با عمل نکردن به شرائط ذمه روایت زراره را به عنوان شاهد جمع آورده، می افزاید: «و الذی یدل علی انها متی خرجت من العدة بانت منه ما رواه...» وی سپس روایت سکونی و منصور بن حازم را به عنوان شاهد جمع ذکر کرده، می گوید: «و الذی یدل علی انه متی کان بشرائط الذمة لا تبین منه و ان انقضت عدتها ما رواه...» در اینجا نیز روایت محمد بن مسلم را به عنوان شاهد جمع ذکر می کند، روشن است که نقل روایت منصور بن حازم در این سیاق تنها در صورتی شایسته است که این حدیث متعرض حکم

ص:5420

1- (1) - این قسمت در هنگام تنظیم بحث افزوده شد.

مجوسی (که از اهل کتاب به شمار می آید) شده باشد.

عبارت استبصار با عبارت تهذیب تفاوت دارد ولی در این جهت که باید در متن حدیث به مجوسی تصریح شده باشد با آن مشترک است.

شیخ طوسی در استبصار در توجیه روایت بزنطی نخست همان کلام تهذیب را ذکر می کند که این حدیث محمول به صورتی است که مرد به شرایط ذمه عمل نکرده باشد و روایت زراره را به عنوان شاهد آورده که تا اینجا همانند تهذیب می باشد، ادامه عبارت استبصار چنین است: و یحتمل ان یکون الخبر مختصاً بمن لم یکن له ذمّة اصلاً، بان یکون فی دار الحرب فانه اذا کان کذلک ینتظر بالمرأة انقضاء عدتها فان اسلم قبل ذلک کان احق بها و ان انقضت عدتها و لم یسلم فقد ملکت نفسها، سپس به عنوان شاهد جمع روایت سکونی و منصور بن حازم را آورده، ادامه عبارت استبصار هم همچون عبارت تهذیب است، در اینجا نیز چون این روایت به عنوان شاهد جمع برای روایت بزنطی است که مربوط به اسلام زوجه نصرانیه و عدم اسلام شوهر وی می باشد، قهراً باید روایت منصور بن حازم مشتمل بر کلمه مجوسی باشد که بتوان به عنوان شاهد جمع آن را ذکر کرد.

گفتنی است که در نقل تهذیب و استبصار نسبت به روایت منصور بن حازم عبارت «او مشرک من غیر اهل الکتاب» در سؤال سائل اصلاً نیامده است و این عبارت تنها در کافی آمده، ولی در این نقل هم همچون نقل کافی، عنوان مجوسی در سؤال درج شده است: «عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة الحدیث».

ج) بررسی مرجحات هر کدام از دو دسته روایات

اشاره

به نظر می رسد که این دو دسته روایات جمع عرفی نداشته بلکه با یکدیگر معارض بوده، باید در جستجوی مرجحات بود تا با آن یک دسته از آنها را ترجیح داد وگرنه، به اصل اولی در باب احادیث متعارضه (تساقط یا تخییر) تمسک جست.

ص:5421

1 - ترجیح یک دسته از روایات با شهرت فتوایی

ابتداء به نظر می رسد که شهرت بسیار قوی با روایت عدم بقاء نکاح است، لذا شهرت روایت منصور بن حازم را ترجیح می بخشد، و فتوای شیخ طوسی - به بقاء نکاح - فتوایی شاذ است.

ولی بعد از بررسی اقوال در می یابیم که هر چند متأخرین از شیخ طوسی غالباً نظر وی را نپذیرفته اند ولی اثبات شهرت قبل از زمان شیخ طوسی بر خلاف نظر وی دشوار است.

در توضیح این مطلب می گوییم، پس از شیخ قائلان به بقاء نکاح چند نفری بیشتر نیستند. یحیی بن سعید در جامع(1) و صاحب حدائق(2) ، و نیز مجلسی اول به این قول تمایل دارد، از کلام فیض رحمه الله در مفاتیح نیز چنین تمایلی برداشت می شود، زیرا نخست دلیل قول به انفساخ نکاح را آورده، سپس دلیل شیخ طوسی را که در ضمن آن پاسخ به دلیل قائلان به انفساخ نکاح نیز درج شده ذکر کرده و آن را ردّ نمی کند(3).

ص:5422

1- (1) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 554، سطر آخر.

2- (2) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 36.

3- (3) - کلام فیض کاشانی در مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 304 چنین است: و کذا [انفسخ العقد] اذا اسلمت دون زوجها الذمی علی المشهور، لنفی سبیل الکافر علی المؤمن فی الآیة، و للصحیح: «فی النصرانیة اذا اسلمت لم تحل له» خلافاً للشیخ فابقی نکاحهما، و منع من دخول علیها لیلاً و الخلوة بها للحسن و غیره، و حمل الحدیث المذکور علی خرقه الذمة. در این عبارت جمله «حمل الحدیث...» در واقع جمع عرفی است که از سوی شیخ در پاسخ استدلال مشهور ذکر شده است، چنانچه فیض این جمع را نادرست می دانست، مناسب بودن آن را رد می کرد، لذا تمایل فیض به قول شیخ از این عبارت برداشت می شود. البته در ص 249 عبارتی وجود دارد که ممکن است توهم شود که فیض فتوای مشهور را پذیرفته است. ایشان می فرماید: «و کیف کان، فلا خلاف فی بقاء النکاح دواماً ان اسلم علی الکتابیة دونها اما اذا اسلمت هی دونه انفسخ کما یأتی»، ولی در این عبارت کلمه «کما یأتی» می تواند اشاره به این باشد که انفساخ عقد مبنی بر توضیحی است که پس از این می آید، بنابراین عبارت تنها اشاره به بحث آینده دارد و خود فتوای به انفساخ عقد نیست، محصل مضمون جمله این است: «انفسخ العقد علی المشهور» و با عبارت «کما یأتی» به «علی المشهور» اشاره شده است، و چنانچه مراد فیض از عبارت فوق فتوای به انفساخ عقد باشد، باید گفت که در اینجا اشتباهی برای وی رخ داده، فتوای مشهور در نظرش بوده لذا این عبارت را ذکر کرده است، چون از عبارتی که در اول حاشیه نقل کردیم اگر تمایل به قول شیخ برداشت نشود، فتوای به قول مشهور استفاده نمی شود، لذا مرحوم فیض

بنابراین شهرت فتوایی در نزد متأخرین از شیخ بر طبق روایت منصور بن حازم است، اما نسبت به قدماء، فتوای یونس بن عبد الرحمن - که از فقهاء طبقه سوم اصحاب اجماع است - مطابق فتوای شیخ طوسی است(1) ، همچنین شیخ مفید در دو کتاب خود بر طبق این قول فتوا داده، بلکه از عبارت وی بر می آید که شهرت یا اجماع امامیه بر این نظر است، متأخرین به این دو عبارت مفید توجه نکرده اند، قول به بقاء نکاح را به شیخ طوسی نسبت داده اند با این که مفید مقدم بر شیخ طوسی است و بر طبق این قول فتوا داده است.

شیخ مفید در المسائل الصاغانیة که در پاسخ شبهات شیخی از حنفیه که بر علیه شیعه حملاتی کرده است آورده:

قال هذا الشیخ المتخرص الضال المشنع: و من قول هذه الفرقة - یعنی الشیعة - ان الیهود یملکون نکاح المسلمات و کذلک النصاری و المجوس و ذلک لزعمهم انّ الذمی اذا کانت تحته الذمیة فاسلمت و ترکت ما کانت علیه من الکفر و عملت بشرائع الاسلام و اقام هو علی کفره، فانه لا فرقة بینهما و هو املک بها و هذا خلاف ملة الاسلام.

فاقول - و بالله التوفیق - ان الخصم علی سنته فی الکذب علینا و البهتان لنا و قد ابطل ما حکاه عنّا و قال زوراً و الله - جلّ اسمه - یؤاخذه بذلک و یطالبه به، و الذی نذهب الیه ان الیهودیة و النصرانیة اذا اسلمت و اقام زوجها علی دینه فی دار الهجرة لم ینفسخ العقد بینهما باسلامها، غیر انه یمنع من الدخول علیها نهاراً [ظاهراً این کلمه اشتباه است و باید لیلاً ذکر می شد] فان اسلم حل له ما یحل للازدواج من الزوجات، و ان اقام علی ضلاله فالعقد باق لم یهدمه شیء بحجة من الشرع، و ان کان اسلامها قد خطر علیه وطأه و الخلوة بها حسب ما ذکرناه (شیخ مفید در ادامه مواردی از فقه را بر می شمارد که در آنها عقد باقی است ولی

ص:5423

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، باب 9، ح 8، (وسائل، چاپ آل البیت، ج 20، ص 548).

خلوت و وطی ممنوع است) سپس ادامه می دهد: و الذی انکره هذا الشیخ الضالّ عن الحق و شنع به علی شیعة امیر المؤمنین علیه السلام و زعم انه خلاف ملة الاسلام مشهور عن عمر بن الخطاب قد حکاه عنه الطبری فی کتاب الاختلاف عن جماعة من الصحابة و التابعین و قد رواه اصحاب الآثار عن امیر المؤمنین علیه السلام و نقلته ذریته علی وجه لا یقع فیه ارتیاب.

شیخ مفید در این عبارت اشاره می کند که این شیخ گمراه، به گونه ای فتوای شیعه را نقل می کند که آنها ازدواج مرد اهل کتاب را که زنش اسلام آورده، بدون هیچ محدودیتی باقی دانسته و تمام اختیارات را در اختیار چنین مردی قرار می دهند، با این که شیعه چنین فتوایی ندارد و چنین نسبتی به شیعه بهتان و دروغ محض است.

البته مرحوم شیخ مفید در این مسئله بین یهودیه و نصرانیه و بین مجوسیه فرق می گذارد. در ادامه عبارت بالا می گوید: فاما المجوسیة اذا کانت تحت مجوسی فاسلمت فان حکمها یخالف حکم المسلمین عن [من ظ] الیهودیة و النصرانیة مع بقاء الزوج علی دینه فی الیهودیة و النصرانیة و یجری اسلامها فی فسخ النکاح مجری التطلیقة الواحدة، فان اسلم الرجل المجوسی و المرأة فی عدّتها فهو احق بها و ان لم یسلم حتی تنقضی عدّتها فقد ملکت نفسها و لیس له علیها سبیل و هذا خلاف ما حکاه عنّا بغیر علم و شنع به متخرصا للافک و البهتان(1).

ولی به هر حال شیخ مفید در مورد اسلام یهودیه و نصرانیه فتوای به بقاء نکاح می دهد، بلکه نظر شیخ معترض را که این فتوا را فتوای شیعه می داند نسبت به یهودیه و نصرانیه که مسلمان شده اند می پذیرد، پس وی روایات دال بر بقاء نکاح را فی الجمله پذیرفته است(2) و همین امر برای ما کفایت می کند.

ص:5424

1- (1) - المسائل الصاغانیة (مصنفات الشیخ المفید، ج 3)، ص 64. (توضیح بیشتر) محصل فرمایش مفید رحمه الله این است که این شیخ حنفی از سه جهت به شیعه تهمت زده اولاً این گونه القاء کرده که عقیده شیعه بقاء نکاح بدون محدودیت است با این که شیعه برای مرد ذمی محدودیت قائل است، ثانیاً: شیعه را در این قول متفرد دانسته با این که این قول عمر بن الخطاب و جماعتی از صحابه و تابعین است، ثالثاً: حکم یهودیه و نصرانیه را با حکم مجوسیه یکی دانسته، با این که شیعه بین این دو فرق می نهند.

2- (2) - (توضیح بیشتر) در برخی از روایات دال بر بقاء نکاح تصریحی به مجوسیه نشده است، مثلاً در روایت

در مسائل العویص که در آن مسائل فقهی معماگونه ذکر شده است، سؤال معمایی مفید چنین است:

فی رجل یحل له استدامة نکاح لو رام استئنافه و هو علی حاله لکان علیه بالاجماع حراماً (سؤال می شود که چه مردی است که نکاح استدامه ای او حلال است ولی همین شخص اگر بر همین حال باشد نکاح ابتدایی او به اجماع حرام است؟)

الجواب: هذا رجل من اهل الکتاب اسلمت زوجته و اقام علی الذمة فکان مالکا للعقد علی المرأة و لم تبن منه بذلک ما لم یقهرها علی الخروج من دار الهجرة و لو رام استئناف العقد علی مسلمة لکان ممنوعاً من ذلک بلا اختلاف و هذا الجواب علی مذهب الشیعة و جماعة من اهل النظر و هم المعتزلة دون من سواهم من المتفقهة و هو قول عمر بن الخطاب من الصحابة و به تواتر عنه الاخبار(1).

البته واضح است که در هر دو عبارت از کلماتی مثل و الذی نذهب الیه، شنع به علی شیعه امیر المؤمنین علیه السلام، ما حکاه عنّا، هذا الجواب علی مذهب الشیعة، و قول آن سنی که گفته بود من قول هذه الفرقة فهمیده می شود که قول به بقاء نکاح (مدلول روایات دسته اول) در بین شیعه اجماعی بوده است یا لااقل قول مشهوری که قول مقابل آن شاذ و نادری بوده می باشد. بنابراین ممکن است برعکس شهرت فتوایی را مرجح روایات دسته اول دانست، چون ملاک شهرت در ترجیح خبرین متعارضین شهرت

ص:5425

1- (1) - مسائل العویص، (مصنفات الشیخ المفید، ج 6) ص 27، مسئله هفتم.

بین قدماء است نه شهرت بین متأخرین، ولی به نظر می رسد که نتوان با شهرت هیچ یک از دو دسته روایات را ترجیح داد زیرا هر چند از کلام شیخ مفید رحمه الله در این دو کتاب فهمیده می شود که شهرت با قائلین به بقاء عقد است، ولی در مقابل شیخ طوسی رحمه الله در خلاف(1) ادعای اجماع فرقه بر انفساخ النکاح بعد از خروج زن از عده و عدم اسلام زوج نموده است، لذا چون نمی دانیم که هر کدام، چه کسانی را معیار قرار داده اند و قول آنها را بدین صورت - که فتوا و نظریه امامیه چنین است - نقل نموده اند، نمی توانیم به شهرت بین اصحاب ائمه علیهم السلام (که ظاهراً ملاک در ترجیح خبرین متعارضین است) در یکی از طرفین به عنوان مرجح دست پیدا نماییم.

2 - ترجیح یکی از دو دسته از روایات به وسیله مخالفت با عامه.

ممکن است روایات بقاء عقد که مستند شیخ طوسی رحمه الله بود را با مخالفت با عامه ترجیح بدهیم، زیرا هیچ کس از عامه قایل به چنین قولی نیست (چنانچه از عبارت آن سنی در مسائل صاغانیه نیز هویدا بود) ولی به مضمون روایت منصور بن حازم مبنی بر رعایت عدّه بسیاری از عامه قایل هستند(2).

3 - ترجیح یک دسته از روایات به وسیله موافقت با کتاب

البته بنا بر نظر متعارف بین علماء ترجیح به وسیله مخالفت با عامه در جایی است که مخالفت کتاب در بین نباشد، در حالی که عده ای قایل شده اند که روایات بقاء عقد هر چند مخالف عامه است ولی مخالف ظاهر کتاب نیز می باشد. اینان روایات بقاء عقد را مخالف آیه شریفه (لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (3)) پنداشته اند و گفته اند: مضمون روایت منصور بن حازم موافق این آیه است، پس در تعارض بین این دو دسته از روایات، ترجیح با روایت منصور می باشد.

از کسانی که روایات دال بر بقاء نکاح را مخالف آیه نفی سبیل دانسته اند مرحوم

ص:5426

1- (1) - الخلاف، چاپ جامعه مدرسین، ج 4، ص 325، مسئله 105.

2- (2) - رجوع شود به المغنی لابن قدامه، ج 6، ص 615.

3- (3) - نساء / 141.

فیض در وافی است(1).

مرحوم صاحب حدائق کلام فیض رحمه الله در وافی را نقل نموده است و آن را رد کرده است(2). ایشان می فرماید: آیه شریفه طبق روایتی که خود مرحوم فیض در تفسیر صافی (3)(از عیون(4)) نقل کرده است به معنایی تفسیر می شود که نمی تواند مورد استناد در مقام قرار بگیرد و مرجح أحد الخبرین المتعارضین بگردد. زیرا بنابراین روایت مراد از سبیل که در آیه، نفی شده است، حجت و دلیل قاطع است نه استیلاء و غلبه، پس به آیه به عنوان مرجح در مثل این مقام نمی توان استدلال نمود. اما روایت عیون چنین است:

عن ابی الصلت الهروی: قال: قلت للرضا علیه السلام: یا ابن رسول الله صلی الله علیه و آله انّ فی سواد الکوفة قوماً یزعمون ان النبی صلی الله علیه و آله لم یقع علیه السهو فی صلاته. فقال: کذبوا لعنهم الله، ان الذی لا یسهو هو الله الذی لا اله الا هو. قال: قلت: یا ابن رسول الله و فیهم قوماً یزعمون ان الحسین بن علی علیهما السلام لم یقتل و انه القی شبهُهُ علی حنظله بن اسعد الشبامی و انه رفع الی السماء کما رفع عیسی بن مریم علیه السلام و یحتجون بهذه الآیة «لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» فقال علیه السلام: کذبوا، علیهم غضب الله و لعنته و کفروا بتکذیبهم لنبی الله صلی الله علیه و آله فی اخباره بانّ الحسین بن علی علیهما السلام سیقتل و الله لقد قتل الحسین علیه السلام و قتل من کان خیراً من

ص:5427

1- (1) - الوافی، چاپ کتابخانه امیر المؤمنین علیه السلام، ج 22، ص 629. قال فی ذیل الحدیث 15، بیان: فی التهذیبین افتی بهذا الخبر فی حکم اهل الذمة و اوّل المقیّد من الاخبار بانقضاء العدة فیهم بما اذا اخلّوا بالشرائط الذمة و فیه بعد. بل هذا الخبر و ما قبله اولی بالتأویل مما تقدمهما لمخالفتهما قوله عزّ و جلّ وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً (توضیح بیشتر) البته مرحوم فیض به ترجیح روایت منصور به خاطر مخالفت دسته اول با آیه نمی پردازد، بلکه می فرماید به خاطر مخالفت دسته اول با آیه شریفه باید آنها را تأویل نمود و در ذیل مرسله جمیل بن دراج بیان تأویل آن را می نماید و می گوید: قوله و لا یفرق بینهما أی فراق البینونة فانه لا یحل له مقاربتها حتی یسلم قبل انقضاء العدة کما بین فی الخبر السابق (خبر منصور بن حازم)، ولی نکته استناد استاد - مد ظله - در اینجا این است که به هر حال ایشان روایات دال بر بقاء نکاح را مخالف آیه نفی سبیل می داند.

2- (2) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 36.

3- (3) - تفسیر الصافی، چاپ دار الکتب الاسلامیه، ج 2، ص 339، قال فیه و لن یجعل الله... بالحجة و ان جاز ان یغلبوهم بالقوة.

4- (4) - عیون اخبار الرضا علیه السلام، چاپ دار الکتب الاسلامیه، ج 2، ص 420.

الحسین، امیر المؤمنین و الحسن بن علی علیهما السلام و ما منّا الا مقتول و انّی و الله لمقتول بالسّم باغتیال من یغتالنی، اعرف ذلک بعهد معهود الیّ من رسول الله صلی الله علیه و آله اخبره به جبرئیل عن رب العالمین عزّ و جلّ و اما قول الله عزّ و جلّ «لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» فانه یقول لن یجعل الله لکافر علی مؤمن حجة و لقد اخبر الله عزّ و جلّ عن کفار قتلوا النبیین بغیر الحق و مع قتلهم ایاهم لن یجعل الله لهم علی انبیائه علیهم السلام سبیلا من طریق الحجة»

بررسی این روایت و اینکه آیا روایت عیون می تواند مانع از موافقت آیه با مضمون روایت منصور گردد و در نتیجه سبب شود که روایت منصور بر روایات دسته اول ترجیح پیدا نماید را در جلسه بعد پیگیری می نماییم.

«* و السلام *»

ص:5428

1382/10/15 دوشنبه درس شمارۀ (596) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایات مسئله و به تبیین تعارض بین روایات مسئله پرداخته و در ادامه تأملی در نظر فقهاء درباره حل تعارض اخبار که به آیه نفی سبیل متمسک شده اند می نماییم و در نهایت به بررسی روایات مورد استناد صاحب ریاض و صاحب جواهر می پردازیم.

***

تمسک فقهاء از جمله فیض به آیه نفی سبیل برای تقدیم روایت منصور

اشاره

بعضی از روایات مسئله در مورد مسلمان شدن زن و باقی ماندن مرد بر کفر دلالت بر بقاء عقد می نمود و درباره مجوسی تعارض داشت با روایت منصور بن حازم که در صورت اسلام زن دلالت بر انفساخ می نمود. این تعارض ما بین روایات سبب شده که آقایان فقهاء حتی فیض کاشانی با اینکه متکی بر اخبار است(1) ، برای رفع تعارض آنها را بر کتاب عرضه کنند و با تمسک به آیه: «وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً» - هرگز بر علیه مؤمنین از ناحیه کفار سبیلی نیست (2)- حکم انفساخ عقد را ترجیح بدهند.

ص:5429

1- (1) - مرحوم فیض کاشانی از جمله علمای بزرگ دوره صفوی است که به اخباریگری شهرت دارد.

2- (2) - قرآن کریم، سوره نساء، آیه 141.

جواب صاحب حدائق از تمسک به آیه

ایشان می فرمایند درست است که فقهاء در این مسئله و در مسائل دیگر فقهی به این آیه نفی سبیل متمسک می شوند مثلاً برای نفی ولایت کافر، که گفته اند کافر نمی تواند در بسیاری از معاملات مالک عبد شود، آنها با ادله نفی سبیل به بطلان مالکیت کافر حکم کرده اند و در این مسئله، شوهر بودن کافر به زن مسلمان را نفی کرده اند، لکن شیخ صدوق رحمه الله روایتی در کتاب عیون به سند خود نقل کرده است بدین مضمون: که بعضی از مردم کوفه به این آیه تمسک می نمودند بر اینکه حضرت سید الشهداء شهید نشده است بلکه مثل حضرت عیسی به آسمان برده شده و برای آنها اشتباه پیش آمده و فرد دیگری را به جای امام حسین علیه السلام کشته اند.

حضرت در جواب اول لعن نموده و جواب دادند آنها دروغگو و کافرند، چون پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله را تکذیب کرده اند که راجع به شهادت امام حسین علیه السلام روایات زیادی فرموده(1) ، تکذیب پیامبر موجب کفر است.

بعد اشکال نقضی و جواب حلی می دهد، ایشان می فرمایند: در خود قرآن تصریح به کشته شدن انبیاء به دست کفار شده است، اگر مراد از نفی سبیل، سلب تکوینی قدرت و نیروی کفار است تا کفار بر مؤمنین مسلط نشوند، چطور خداوند تسلط بر انبیاء را اجازه داده ولی سلطه مؤمنین را اجازه نداده است؟ پس مراد از نفی سبیل چیست؟

مراد از سبیلی که منفی است تسلط تکوینی خارجی نیست، بلکه مراد این است که خداوند برای کفار حجتی قرار نداده که با آن بر مؤمنین غلبه کنند. لذا این آیه مربوط به این بحث ها نبوده و نمی توان به وسیله تمسک به آن حکم به انفساخ را ترجیح داد. بعد ایشان در توجیه تمسک فقهاء به آیه می گوید: شاید آنها حدیث را

ص:5430

1- (1) - علامه مجلسی، بحار الأنوار، چاپ دوم، تهران، اسلامیه 1369، ج 44، ص 250، روایات وارده از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سایر معصومین علیه السلام درباره شهادت امام حسین علیه السلام.

ندیده اند ولی تعجب از فیض است که با وجود اینکه در تفسیر صافی در ذیل همین آیه این حدیث را آورده ولی مع ذلک در وافی که به تعارض روایت ها قائل شده با تمسک به آیه نفی سبیل حکم به انفساخ عقد کرده است.

اشکال استاد مد ظله بر صاحب حدائق:

امام می خواهند بفرمایند اجازه تشریعی را خداوند برای مؤمنین داده که احیاناً بر جان و مال کافر مسلط شوند ولی کفار به حسب قانون مجاز نیستند که تسلط بر جان و مال و ناموس مؤمنین داشته باشند، پس مدلول آیه نفی ولایت از کفار است که در صورت تسلط خارجی (ظاهری: مثلاً حاکم مسلمانان کافر باشد) یعنی هیچ گونه مجوزی ندارند که تسلط بر اموال، جان، عرض و قیم بودن که لازمه ازدواج صحیح است که مسلط بر زن باشد و قیمومت بر او داشته باشد و بتواند سلب اختیار از او بکند شده و قیمومت کفار بر مؤمنین نفی شده و کافر نمی تواند از مؤمن سلب اختیار کند.

پس در عین حال که ما این روایات را اخذ کرده و می گوییم از این استفاده قدرت تکوینی نیست، بلکه خداوند قدرت تشریعی را از کفار سلب کرد و حجتی در عمل تکوینی نداده به کافران که اگر خواست (مسلمان) را بکشد چون تشریعاً مجاز نشده است. و تعجبی ندارد چون فیض متوجه این مطلب بوده و ترجیح بر انفساخ عقد داده است.

اشکال استاد بر تمسک بر آیه در مقام

ولی آنچه در اینجا جای تأمل و سؤال است، این است که آیا نفی سبیل تا چه مقدار است؟ آیا شب را که خداوند برای افراد سَکن(1) قرار داده آن را هم شامل می شود؟ چطور سکن قرار داده، اما مأنوس شدن و تمتع را اجازه نداده است. آیا

ص:5431

1- (1) - «هُوَ الَّذِی جَعَلَ لَکُمُ اللَّیْلَ لِتَسْکُنُوا فِیهِ...»، سوره یونس / 67 «وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها...» سوره روم / 21.

نفی سبیل این مقدار را هم نفی می کند؟ خود این آقایان که منکر نفی سبیل هستند در اینجا می گویند تا ایام العده حق ندارد (زن با مرد دیگری ازدواج کند) یک مقدار از ناحیه کفار ممنوعیتی برای زن حاصل می شود و در صورت مرگ کافر نیز کسی نمی تواند با زن او ازدواج کند، بنابراین تسلط فی الجمله و مختصر نسبت به کفار هست و یک مقدار شارع ملاحظه حال کافر نموده است، اگر چه سلطه ای که مسلمان نسبت به کافر دارد قطعاً سلطه کافر نسبت به مسلمان به آن اندازه نیست، مثلاً اگر زن مسلمان کافر بود تمتع (علی الاطلاق) شب و روز برای مسلمان هست ولی عمده بهره مندی کافر از زن مسلمانش مربوط به شب است ممنوع می باشد، و این منع کنایه از عدم تمتع و مباشرت است که در «سکن» بودن شب نهفته است، در نتیجه حق خلوت با او را ندارد گرچه اسم زوجیت بر او هست. شیخ طوسی و برخی از فقهای دیگر می گویند، آیا نفی سبیل، این مقدار از تمتع را نیز نفی می کند تا موجب کنار گذاشتن روایات معتبر شود؟ این خیلی مشکل است، چون روایات معتبری هست که بر بقاء عقد دلالت، و روایاتی نیز در مقابل این روایات قرار دارند مثل روایت منصور بن حازم، که طرح نکردیم و روات دیگر را تکذیب ننمودیم و صدورشان را از امام مورد تشکیک قرار ندادیم، و حمل به تقیه نمودیم چون عامه به اتفاق قائل به انفساخ عقد هستند ولی ما بر بقاء عقد و محدودیت تمتع معتقدیم، در صورتی که ما روایت منصور را اخذ کنیم باید روایات معتبر را تکذیب و نفی صدور از امام کنیم. در نتیجه تطبیق آیه نفی سبیل به اینجا وجه محکمی ندارد و مشکل است ولی در مواردی مثل ولایت کافر بر مسلم و معاملات و مواردی نظیر آن می توان به آن تمسک کرد، از طرفی مظنون این است که شهرت قدمایی با عدم انفساخ بوده است، چرا که شیخ طوسی در چند کتابش قائل به آن است و از شیخ مفید هم استفاده می شود که در زمانش این قول حتی در نزد مخالفین هم انتسابش به شیعه شهرت داشته است و خودش هم قبول کرده است و شیخ صدوق نیز این قول

ص:5432

را پذیرفته منتها ظاهرش این است که اجازه مباشرت داده است، منتها می گوید شبانه حق ندارد نزد او برود. یونس بن عبد الرحمن هم که از فقهاء است قائل به عدم انفساخ و بقای عقد شده، لذا احتمال اینکه مشهور بین امامیه همین مطلب باشد بعید نیست.

اگر چه شیخ طوسی در خلاف ادعای اجماع کرده است، لکن سابقاً عرض کردیم که اجماعات شیخ در کتاب خلاف بر اساس کبریات است، مثلاً می گوید، نفی سبیل را بین مسلمین مسلم دانسته ولی گاهی در مقابل این اجماعات، اجماع مخالف وجود دارد. لذا اجماعات کتاب خلاف کاشف ظن از ثبوت حتی شهرت هم نیست، چون بر اساس کبریات حکم به اجماع کرده است، در نتیجه با احتمال وجود شهرت قدمایی بین امامیه و نظر شیخ مفید و یونس بن عبد الرحمن و صدوق بعید نیست حکم به ترجیح اقرب باشد و روایات دیگر را حمل به تقیه کنیم.

بررسی مسئله اسلام زوج و دلائل صاحب ریاض و جواهر:

اشاره

اما راجع به اسلام زوج (زوجه کتابیه یا اهل ذمه باشد) به چه دلایلی حکم به بقای عقد می شود و محدودیتی برای زوج در تمتع و مباشرت نیست؟

دلایل: علاوه بر اجماع در ریاض و جواهر سه دلیل آورده اند، عمده تأکید اینها بر روایات است، یک روایت مشترک بین دو کتاب است(1).

1 - در ریاض به روایت عقبة بن خالد تمسک جسته که بدین مضمون است:

مردی هفت زن داشت و مسلمان شد، آنجا حکم شده که چهار زن انتخاب کند (البته ایشان مسامحه در تعبیر نموده و گفته پنج زن داشته، چون در متن روایت هفت زن ذکر شده)

2 - روایت غیاث بن سلمه ثقفی دومین روایت مورد تمسک است بدین مضمون:

کسی ده زن داشت بعد از مسلمان شدن پیامبر صلی الله علیه و آله به او فرمود: چهار زن انتخاب

ص:5433

1- (1) - در آخر ص 11 و 12 این روایت آمده.

کن.

ما مراجعه کردیم (به دو دلیل این روایات قابل استناد نیستند)

اولاً: هر دو روایت ضعیف السند هستند، روایت ثقفی که از طرق عامه نقل شده (ظاهراً ترمذی از زهری عن سالم عن أبیه) در کتاب خلاف به نام ترمذی اشاره نشده. در سند روایت عقبه بن خالد چون محمد بن هلال واقع شده غیر موثق بود و سبب ضعف سند است، اگر وثاقت عقبه را قبول کنیم، ضعف سند جبران نمی شود به خاطر وجود ابن هلال.

ثانیاً: متن روایت نیز اصلاً دلالت بر مورد بحث نمی کند چون مضمون روایت عقبه این است که مرد مسلمان شده و زنش «... اسلم معه...» این از بحث ما خارج است، چون بحث ما راجع به اسلام زن یا شوهر است. در روایت غیاث نیز که حضرت فرمود انتخاب کن چون طبیعی است اگر مرد مسلمان شد زنان هم مسلمان می شوند تا از میان آنها چهار تا انتخاب کند، لذا دو دلیل صاحب ریاض نمی تواند دلیل این مسئله باشد. (دلیل سوم بعداً عرض می شود)

اما دلایل صاحب جواهر:

1 - موقف(1) یونس بن عبد الرحمن که بدین مضمون: زن اگر مسلمان شد ازدواج به هم نمی خورد فقط شب مجاز نیست به پیش او برود، البته صاحب جواهر موقوف یونس را قبول ندارد و فتوا بر خلاف آن داده است.

2 - روایت مرسله محمد بن مسلم است که صاحب جواهر موقعی که راجع به اسلام زن می رسد این روایت را نیز به کنار می زند و می گوید هم ضعیف السند است و هم معارض با روایاتی که به آنها عمل می شود (اقوی) لذا قابل استناد نمی داند.

مضمون روایت این است: «... لو اسلم احدهما فالنکاح بحالهما...(2)» اگر هر یکی از مرد

ص:5434

1- (1) - موقوف به فتوایی گفته می شود که مستند به روایت است ولی سندش ذکر نشده باشد.

2- (2) - ر. ک. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، چاپ هفتم، بیروت در احیاء التراث العربی، ج 30، ص 51-52.

یا زن مسلمان شود عقد به هم نمی خورد.

استاد: روایت مرسله محمد بن مسلم را معتبر دانستیم چون ارسال از ناحیه ابن ابی عمیر است که ما تمام می دانیم.

روایت مشترک بین دو کتاب: که از دو راوی (عبد الله بن سنان و حلبی) با یک مضمون نقل شده:

«... رجل هاجر مثلاً الی دار الاسلام... ثم التحق به امراته...» سؤال می کند از حضرت تکلیف نکاح (عقد) اینها چیست؟ حضرت در جواب می فرماید: اینها به نکاح خودشان باقی هستند، دلالت این روایت را علی الاطلاق دانسته اند چه عده اش گذشته باشد یا مدخوله نبوده و زن لاحقاً مسلمان شد، حکم به بقای نکاح شده، دیگر از عکس آن صحبت نشده، منتها باید ببینیم آیا این استدلال تمام است یا خیر؟

ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5435

1382/10/16 سه شنبه درس شمارۀ (597) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا ادله تقدیم مخالفت عامه بر موافقت کتاب در تعارض خبرین را مطرح می کنیم. سپس با ذکر دو نکته پیرامون کلام شیخ طوسی در مسئله اسلام کتابیه، اشتباهی که در خلاف صورت گرفته را بیان می کنیم.

***

الف) مرجحات در تعارض خبرین

1 - نظر آقای خویی (رحمه الله)

برای رفع تعارض بین اخبار، مرجحاتی ذکر شده است. مرحوم آقای خویی از میان آنها دو مرجح را قبول دارند، یکی موافقت با کتاب و دیگری مخالفت با عامه.

این دو مرجح را همه علما قبول دارند اما کدام یک بر دیگری مقدم است؟ یعنی اگر یک روایت هم موافق کتاب بود و هم موافق عامه و دیگری مخالف کتاب و مخالف عامه بود، یعنی هر کدام یک مرجح را دارا بودند، کدام یک ترجیح دارد؟ آقای خویی می فرمایند موافق با کتاب بر مخالف عامه ترجیح دارد، به دلیل اینکه در صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله(1) ، امام علیه السلام می فرمایند: در دو خبر معارض هر کدام موافق قرآن بود اخذ می شود بعد می فرمایند اگر از این نظر هر دو مساوی بودند آنکه مخالف عامه است اخذ می شود.

ص:5436

1- (1) - استاد: در رساله قطب راوندی که در تعارض اخبار تألیف شده موجود است.

2 - نظر استاد (مد ظله)

تقریر محل نزاع

ما مبنای ایشان را قبول نداشته و عکس مسئله را اصح می دانیم. به نظر ما مخالفت با کتاب دو نوع است، یکی مخالفتی که بین حدیث و کتاب جمع عرفی وجود ندارد، در اینجا روایت وارد شده که فاضربوه علی الجدار، زخرف، باطل، لم أقله. این مخالف کتاب اگر مخالف عامه هم باشد و معارض شود با موافق کتاب و عامه، روایت موافق را اخذ می کنیم زیرا صرف نظر از تعارض چنین روایتی ذاتا صلاحیت برای استناد را ندارد.

نوع دیگر مخالفت با اطلاق یا عموم آیات و یا سایر ظواهر قرآن است. در اینجا جمع عرفی وجود دارد به گونه ای که اگر این حدیث معارض نمی داشت آن را قرینه تصرف در عمومات و اطلاقات کتاب می دانستیم. ائمه علیهم السلام هم این گونه روایات را انکار نکرده اند و فرموده اند؛ مخصص و مقید قرآن نزد ماست. در این موارد عرف بین کتاب و حدیث تضادی نمی بیند و اصلا تعبیر مخالفت با کتاب در این موارد صادق نیست. مورد بحث ما نوع دوم مخالفت است. حالا ببینیم مقتضای قواعد چیست؟

بیان قاعده در بحث

فرض ما این است که دو روایت متعارض داریم. یکی موافق کتاب و عامه، دیگری مخالف(1) کتاب و عامه. نظر ما این است که باید روایت مخالف کتاب و عامه را اخذ کنیم. در نتیجه در دو اصل تصرف می کنیم، یکی اصالة العموم در کتاب و دیگری اصالة الجهة در روایت معارض. یعنی اولاً باید عموم کتاب را با این روایت تخصیص بزنیم. ثانیاً از اصالة الجهة که اقتضا می کند کلام بدون اضطرار و برای بیان واقع ادا شده است، دست برداریم و بگوییم کلام از روی تقیه صادر شده است.

ص:5437

1- (1) - مخالفت از نوع دوم.

اما چرا ملزم به تقیه شویم؟ چون اصل عقلایی این است که خبر اطمینانی را همه قبول می کنند. ادله ای هم هست که این بنای عقلاء را تأیید می کند، مثل: لا مجال لاحد من موالینا التشکیک فیما رواه ثقاتنا(1). تأکید بسیار زیاد دارد بر قبول روایت ثقه. در واقع هم بین دو خبر که هر دو راوی ثقه هستند، تعارض نیست. زراره و محمد بن مسلم هر دو می گویند ما از امام علیه السلام فلان مطلب را شنیده ایم، گفتۀ یکی مکذب دیگری نیست، هر دو ممکن است از امام علیه السلام صادر شده باشد ولی چون نمی توانیم به هر دو عمل کنیم، مجبور هستیم یکی را از باب تقیه بدانیم. این مطلب را در جایی که فقط مخالفت با اصالة العموم یا فقط مخالفت با اصالة الجهة باشد همه قبول دارند و ادعای ما این است که در اینجا به واسطه قرینه از هر دو اصل رفع ید می کنیم ولی اگر به خبر موافق کتاب و عامه اخذ کنیم باید خبر مخالف را کذب و دروغ بدانیم و این هم مخالف بنای عقلاء است و هم مخالف روایت.

اما چرا با کتاب مخالفت کنیم؟ گفتیم که این گونه موارد مخالفت نیست بلکه تخصیص عام یا تقیید مطلق است و مورد اتفاق تمامی علما می باشد.

اشکال: حمل بر تقیه و تخصیص عام کتابی هر کدام جدا جدا مورد قبول است، ولی اگر بخواهیم هر دو را با هم به کار ببندیم و اصالة العموم و اصالة الجهة را با هم کنار گذاریم، خیلی بعید است.

جواب: اگر موارد تقیه و تخصیص کم بود شاید این اشکال وجهی داشت، اما وقتی این دو اصل در بسیاری از موارد نقض شده است دیگر مجالی برای این حرف باقی نمی ماند. در باب تقیه با اینکه روایات بسیاری به دست ما نرسیده، این همه روایت داریم، معلوم می شود روایت تقیه ای زیاد است. اینجا هم دو روایت داریم که یکی موافق عامه است، اگر مسئله تخصیص کتاب نبود، همه روایت موافق را

ص:5438

1- (1) - وسائل، ج 18، ص 108، ابواب صفات قاضی، باب 11، حدیث 40، فانه لا عذر لاحد من موالینا فی التشکیک فیما یرویه عنا ثقاتنا...

حمل بر تقیه می کردند. حالا که تخصیص کتاب هم اضافه شده، نمی توانیم تقیه را کنار گذاشته بگوییم روایت مخالف عامه جعلی و اشتباه و دروغ است چون هم مخالف بنای عقلاء است به خاطر توثیق راوی و هم مخالفت تعبیر روایت (کسی حق تشکیک ندارد). به علاوه بحث ما مثل دیدن ماه نیست که در آن امکان اشتباه زیاد است؟ این تفاصیلی که راوی نقل می کند که شب بیتوته با زن ممنوع است و روز مجاز می باشد و اگر مشرکه بود شب و روز ممنوع است، اشتباه در آن بسیار بعید است. پس در این تعارض اصالة الصدور را حفظ و در اصالة الجهة تصرف می کنیم.

در باب مخالفت با قرآن هم نسبت هایی به ائمه علیهم السلام داده می شده که اینها مخالف قرآن حرف می زنند. روی این جهت ائمه علیهم السلام فرموده اند اگر روایتی مخالف قرآن بود آن را کنار بگذارید. منظورشان جایی است که حتی جمع عرفی هم وجود ندارد که این از بحث ما خارج است. مورد بحث جایی است که تصرف در عمومات و مطلقات قرآن می شود. در موارد فراوانی عمومات و اطلاقات قرآن به وسیله روایات تخصیص و تقیید خورده و در همین لا تمسکوا بعصم الکوافر بلا اشکال استدامه ازدواج با کتابیه جایز است. بنابراین اگر به خاطر حفظ اصالة الصدور (به خاطر بناء عقلاء و روایات حجیت خبر ثقه) از اصالة العموم و اصالة الجهة رفع ید کنیم، اشکالی پیش نمی آید.

استدراک

معنی مخالفت با قرآن در صحیحه عبد الرحمن همان است که گفتیم. اما منظور از مخالفت با کتابی که در مقبوله عمر بن حنظله وارد شده، مخالفت با ظاهر قرآن است نه آن جایی که جمع عرفی نباشد. چون در آنجا امام علیه السلام در باب مرجحات، اول می فرماید: اصدقهما و اعدلهما، بعد می فرماید ما اشتهر بین اصحابک بعد، ما وافق الکتاب و بعد، ما خالف العامة. آقای خویی رحمه الله بر مبنای خودشان این روایت را قبول ندارند. ولی ما چون به روایت اشکال نمی کنیم باید در این مورد بحث کنیم.

ص:5439

به نظر ما از روایت استفاده نمی شود که موافقت با کتاب مقدم بر مخالفت با عامه باشد، زیرا روایت در مرحله سوم از مرجحات، موافقت با کتاب و مخالفت با عامه را با هم و در عرض هم ذکر کرده، می فرمایند: بعد از عدالت و شهرت هر کدام موافق قرآن و مخالف عامه بود اخذ کن، بعد می فرمایند اگر هر دو موافق کتاب بود مخالف عامه مقدم است. و یک فرض را مسکوت گذاشته لذا ممکن است گفته شود اگر هر دو موافق یا مخالفت عامه بود باید به موافق کتاب رجوع کرد، پس ترتیب بین این دو استفاده نمی شود. طبق مبنای عقلاء اصالة الصدور بر اصالة العموم و اصالة الجهة مقدم است و روایتی که این اصل عقلایی را نفی کرده باشد نداریم، پس حمل بر تقیه اشکالی ندارد. در بحث ما بر فرض، اطلاق آیه نفی سبیل شامل روایت مستمسک کلام شیخ باشد و بگوییم آیه این مقدار که شب نزد زن نرود و روز برود را نفی می کند، و لذا این روایت مخالف عموم کتاب است، ولی ما کبرویاً این گونه مرجح را بر مخالفت عامه ترجیح نداده و روایت را کنار نمی گذاریم.

ب) توضیحی پیرامون کلام شیخ

اشاره

بحث دیگر عبارت از این است که در مسالک و نهایة المرام (ظاهراً) و حدائق آمده است، اگر ما روایتی که مستمسک کلام شیخ است، اخذ کنیم، نباید بین مدخوله و غیر مدخوله فرق گذاریم. ولی این فرمایش درست نیست. گرچه ما به مرسله محمد بن مسلم(1) و مرسله جمیل(2) بن دراج که در سندش علی بن حدید بود اخذ کردیم و آنجا اسمی از مدخوله و غیر مدخوله نبود، ولی روایت صحیح السند معتبر داریم که اخص از دو روایت قبل است از عبد الرحمن بن حجاج(3) می گوید زن نصرانیه قبل از دخول مسلمان شده و شوهرش هم نصرانی است حضرت می فرماید: «انقطعت عصمتها» و دیگر مهری هم ندارد. به علاوه روایت

ص:5440

1- (1) - وسائل، باب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 5: ان اهل الکتاب و جمیع من له الذمة...

2- (2) - وسائل، باب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 1: فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم...

3- (3) - وسائل، ابواب ما یحرم بالکفر، باب 9، حدیث 6.

سکونی که از آن هم استفاده می شود که نکاح از بین رفته چون حضرت امر می کند که مرد نصف مهر را بپردازد، حالا پرداخت نصف ممکن است حمل بر استصحاب شود یا وجه دیگری داشته باشد، به هر حال امام علیه السلام عقد را منفسخ فرض کرده است. این دو روایت مطلقات گذشته را (ابن مسلم و جمیل) تخصیص می زند.

نکته ای دیگر

شیخ مفید در مسائل صاغانیه که عبارتش را خواندیم می فرماید: با این که عقد باقی است اما وطی این زن(1) ممنوع است. شیخ طوسی هم مواقعه را ممنوع می داند. اما صدوق در مقنع می فرماید: هو املک ببضعها. معنای مالکیت بضع این است که وقاع ممنوع نیست. نظر صاحب جواهر هم همین است.

آیا این که شبانه نباید پیش زن برود کنایه از حرمت مواقعه است؟ به نظر ما روایت چنین ظهوری ندارد، بلکه در شب خصوصیاتی است که شارع نمی خواهد آنها بین این دو که سنخیتی با هم ندارند باشد مثل سکن بودن، التیام پیدا شدن، هنّ لباس لکم و... و الا اگر منظور حرمت مواقعه بود می توانست تعبیر کند، اجازه خلوت کردن ندارد. این که فرموده است یأتیها نهاراً هم با خلوت می سازد و هم عدم خلوت. در نتیجه مرد ممنوع از مباشرت نیست.

د) اشتباهی از شیخ طوسی

متن شرایع:

اذا اسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول أو بعده

بسیاری از علماء به این مطلب تصریح کرده اند که فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول نیست. عده ای هم که تصریح ندارند اطلاق کلامشان اقتضای عدم فرق می کند زیرا در مسائل دیگری که با این مسئله عنوان کرده اند، بین دخول و عدم آن فرق گذاشته اند، ولی در این مسئله فرقی نگذاشته اند و این تقریباً صریح است در عدم فرق. بعضی طبق همین اطلاق ها ادعای نفی خلاف کرده اند، یعنی معقد

ص:5441

1- (1) - که مسلمان شده و شوهرش کتابی است.

اجماع در کلامشان تعبیر مطلقی است مثل سید مرتضی و قطب راوندی و عده ای با تصریح به عدم فرق، ادعای اجماع یا نفی خلاف کرده اند مثل تذکره، جامع المقاصد و مفاتیح فیض که اینها ادعای نفی خلاف کرده اند و در مسالک و انوار الفقاهه دعوای اجماع شده است. در کفایه سبزواری نیز تعبیر لا اعرف فیه خلافاً آمده است.

ولی آنچه مورد تعجب می شود کلام شیخ طوسی در خلاف است. ایشان فرموده: اگر یکی از زوجین (چه مرد و چه زن) قبل از دخول مسلمان شدند به نفس اسلام عقد منفسخ می شود و دلیل آن را اجماع الفرقه ذکر کرده اند. این مطلب حتی یک موافق ندارد و خود شیخ در مبسوط می گوید: اگر مرد مسلمان شد و زن او کتابی بود عقد باقی است و بین دخول و غیر دخول فرقی نیست. این اشتباهی است که در خلاف صورت گرفته و ما محملی برای آن پیدا نکردیم.

دلیل اینکه اسلام مرد منشأ بقاء عقد می شود را ان شاء الله در جلسه آینده بحث می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5442

1382/10/17 چهارشنبه درس شمارۀ (598) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث نکاح مرد مسلمان با زن کتابیه را آغاز کرده و ضمن نقل روایات مربوطه، از جمله روایت عبد الله بن سنان و روایت یونس، نظر استاد مد ظله را تبیین خواهیم نمود.

***

الف) ادله بقاء نکاح در فرض اسلام زوج (کلام صاحب جواهر)

اشاره

در مورد نکاح مرد مسلمان با اهل کتاب یک بحث، بحث نکاح ابتدایی با آنها است و بحث دیگر استدامه نکاح است یعنی اگر زوج مسلمان شود ولی زوجه به کفر خود باقی باشد در این فرض آیا عقد ازدواج بین آنها باطل می شود و یا اینکه نکاح باقی است؟

بحث نکاح ابتدایی را قبلاً به طور مفصل ذکر کردیم. ولی در مورد استدامه نکاح گفته شده است که ما ادله ای داریم که بر اساس آن ادله، اگر نکاح ابتدایی با اهل کتاب را نیز جایز ندانیم و لیکن استدامه نکاح آنها (خصوص اسلام زوج فعلاً مورد بحث است) بلا اشکال است.

صاحب جواهر به عده ای از روایات برای اثبات بقاء نکاح در فرض اسلام زوج تمسک نموده است(1). روایت یونس و مرسله ابن ابی عمیر که البته ما عرض کردیم

ص:5443

1- (1) - جواهر الکلام 50/30.

که مطابق مبنای ایشان این دو روایت قابل استناد نیستند. (چنانچه خود صاحب جواهر در بحث اسلام زوجه که مسئله بعدی است مرسله ابن ابی عمیر را ضعیف دانسته(1) و روایت یونس را هم اصلا مطرح ننموده است که مناسب بود در آن بحث روایت یونس را نیز طرح می کرد).

1 - صحیحه عبد الله بن سنان و تقریب استدلال به آن

روایت دیگری که صاحب جواهر به آن استدلال کرده و قبل از ایشان در کفایه سبزواری و ریاض و قبل از همه شیخ در تهذیب و استبصار به آن استدلال نموده است صحیحه عبد الله بن سنان است. روایت این چنین است: عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام «سألته عن رجل هاجر و ترک امرأته المشرکین (در طریق دیگر فی المشرکین) ثم لحقت به بعد ذلک أ یمسکها بالنکاح الاول او تنقطع عصمتها قال: بل یمسکها و هی امرأته»(2).

تقریبی که برای استدلال به این روایت ذکر شده و در ریاض(3) نیز آمده است این است که اطلاق این روایت شامل صورتی که زوجه غیر کتابیه باشد نیز هست و لیکن به مقتضای روایات دیگر که در مورد زوجه وثنیه می گوید اگر تا قبل از انقضاء عده مسلمان نشود عقد نکاح آنها باطل می شود(4). باید صحیحه عبد الله بن سنان را مقید به صورتی نماییم که زوجه کتابیه است و در نتیجه در موردی که زوج مسلمان شده ولی زوجه کتابیه و بر کفر خود باقی است قائل به بقاء نکاح آنها شود و تفصیلی از جهت قبل از انقضاء عده و بعد از آن وجود ندارد بلکه عقد مطلقا باقی است.

2 - مناقشه استاد مد ظله به تقریب فوق

ص:5444

1- (1) - جواهر الکلام 53/30.

2- (2) - الوسائل، باب 5، من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 1.

3- (3) - ریاض المسائل 241/10-242 طبع جماعة المدرسین.

به نظر ما استدلال به صحیحه عبد الله بن سنان برای محل بحث ما تمام نیست، زیرا،

اولاً: همان طوری که در تقریب استدلال گذشت ما نمی توانیم به اطلاق روایت که شامل زوجه کتابی و وثنی هر دو می شود عمل نماییم و قطعا می بایست در آن تصرفی نماییم. امر دائر است که ما تصرفی که آقایان کرده اند و زوجه را مخصوص به کتابیه دانسته اند مرتکب شویم و در نتیجه فرد ظاهر روایت که همانا زوجه مشرکه (وثنیه) است از تحت آن خارج نماییم. (چرا که فرد ظاهر از اطلاق مشرک، وثنی و غیر کتابی است) و یا اینکه ظهور روایت در اطلاق و دخول زوجه مشرکه (وثنیه) در تحت آن را حفظ کرده ولی با توجه به روایات دیگر که لحوق زوجه وثنیه مدخوله را به شوهرش در زمان قبل از انقضاء عده موجب بقاء عقد می داند، صحیحه عبد الله بن سنان را مخصوص به این فرض بدانیم که در نتیجه این صحیحه نمی تواند دلیلی بر مدعای ما در مسئله ما نحن فیه که بقاء زوجیت در فرض اسلام زوج است، چه زوجه قبل از انقضاء عده مسلمان بشود یا نه؟ باشد. به نظر می رسد اگر نگوییم تصرف دوم اولی است بدین جهت که طبق آن بر ظهور مشرک در غیر اهل کتاب نیز تحفظ شده است، لااقل تصرف اول ترجیحی بر آن ندارد و لذا روایت محتمل الوجهین بوده و قابل استناد نمی باشد و از طرف دیگر ادله عامه مثل لا تمسکوا بعصم الکوافر اقتضاء می کند که بین استدامه و ابتداء در عدم جواز هیچ کدام فرقی نباشد.

و ثانیاً: احتمال دیگری که در صحیحه عبد الله بن سنان وجود دارد این است که این صحیحه اساساً ارتباطی به فرض اسلام زوج نداشته باشد و همانا مقصود از هجرت زوج، مجرد اختلاف دارین و مکان ها باشد که با ملاحظه روایات معلوم می شود که خصوص اختلاف دارین نیز مورد بحث و سؤال از ائمه معصومین علیهم السلام بوده است. لذا با وجود این احتمال نیز نمی توان به روایت برای محل بحث استناد کرد.

ص:5445

3 - روایت یونس مضمره است یا موقوفه؟

همان طوری که گفته شد روایت یونس که صاحب جواهر در مسئله ما نحن فیه بدان تمسک کرده طبق نظر خود ایشان قابل استناد نیست. مطلبی که به نظر می رسد ذکر آن در اینجا بی فایده نباشد این است که آیا این روایت مضمره است یعنی روایت از معصوم علیه السلام است و لیکن اسم معصوم صریحاً برده نشده و به جای آن به واسطه ضمیر تعبیر شده است و یا اینکه روایت موقوفه است بدین معنا که روایت از معصوم نقل نشده بلکه فقط به یکی از اصحاب ائمه منتهی گشته است که قهراً بر اساس مبنای کسانی که روایات موقوفه را اشکال کرده و آنها را همانند مضمرات که معتبر است قابل استناد نمی دانند. این روایت مورد اشکال باشد؟

مقدمتاً: می گوییم که در اسناد روایات که به معصوم علیه السلام منتهی می شود گاهی بعد از ذکر امام علیه السلام کلمه «قال» قرار می گیرد که فاعل این کلمه گاهی خود امام معصوم علیه السلام است و گاهی فاعل آن راوی از امام است. مثل این تعبیر محمد بن مسلم عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته...

حال با توجه به این مطلب، روایت یونس را ملاحظه می کنیم: عدّة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن عیسی عن یونس قال الذمی تکون له المرأة الذمیة فتسلم امرأته.

قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل، قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار(1)»

در روایت سه مرتبه کلمه «قال» تکرار شده است که به طور مسلم فاعل دومی و سومی یک نفر بیشتر نیست.

کلام این است که آیا فاعل دوم و سوم امام علیه السلام است که در نتیجه فاعل، «قال» اول به یونس برگشت نموده و در نهایت روایت مضمره باشد، و یا اینکه فاعل «قال» اول محمد بن عیسی است و فاعل دوتای بعدی یونس است.

ص:5446

1- (1) - الوسائل، باب 9 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 5.

که در نتیجه روایت چون به امام معصوم علیه السلام ختم نشده بلکه منتهی به یکی از اصحاب (یونس) است موقوفه باشد هر دو احتمال وجود دارد و بنا بر قول کسانی که روایات موقوفه را معتبر نمی دانند طبیعتاً نتیجه تابع اخس مقدمات است و لذا با وجود احتمال موقوفه بودن روایت یونس معتبر نمی باشد.

4 - نظر استاد مد ظله در مورد اعتبار روایات موقوفه

عقیده ما این است که روایات موقوفه ای که جنبه اجتهاد از قواعد کلیه و تطبیق فرعی از فروع مسئله ای کلی و اصولی را ندارد، معتبر می باشد. توضیح اینکه: به مقتضای علینا القاء الاصول و علیکم تفریع الفرع در مواردی روایاتی که از اصحاب و فقهاء شاگردان ائمه علیهم السلام نقل شده است اجتهاد شخصی و بیانگر نظر خاص خود آن اصحاب است که البته در چنین مواردی، این روایات فاقد ملاک حجیت برای ما می باشند و اما در مواردی که مورد تفریع فرع یا اجتهاد شخص راوی نیست، اصل عقلایی بر این استوار است که کلام راوی را از باب شهادت عن حسٍّ یا شهادت قریب من الحس. کاشف از قول امام معصوم علیه السلام می دانند و حمل آن بر شهادت بعید عن الحس یعنی اجتهاد شخصی راوی بسیار خلاف قاعده عقلایی است.

البته اینکه می گوییم قاعده عقلایی بر این است که کلام راوی را حاکی از کلام امام علیه السلام می دانند و آن را حمل بر اجتهاد شخص وی نمی کنند منافاتی با این ندارد که راوی بر اساس اجتهاد شخصی خود، از بین روایات متعددی که درباره یک مسئله خاص از امام شنیده است و احتمالاً متعارض با یکدیگر نیز بوده اند. ترجیحاً یکی را نقل نموده باشد و روایات دیگر در این زمینه را مثلاً به جای دیگری حمل کرده است. چرا که مهم برای ما اصل صدور آن روایت از امام معصوم است که همان طوری که بیان کردیم از باب شهادت می توانیم آن را اثبات نماییم.

بنابراین با این توضیحات، به نظر ما روایت یونس اگر موقوفه نیز باشد، چون متضمن تفریعی خاص و یا اجتهاد راوی نیست خصوصا با این تفاصیلی که در متن

ص:5447

1382/10/20 شنبه درس شمارۀ (599) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه درباره بقاء ازدواج زوجین غیر مسلمان در صورتی که زوج مسلمان شود بحث خواهیم نمود و در ابتداء مختار صاحب حدائق و ادله ایشان را بررسی نموده و سپس ادله خودمان را ارائه خواهیم کرد و در پایان به بعضی از فروع این مسئله خواهیم پرداخت.

***

اسلام زوج کتابیه

اشاره

اگر شوهر زن کتابیه ای به اسلام گروید ولی زن دست از دین خود برنداشت آیا ازدواج آن دو به هم می خورد یا همچنان باقی است؟ ابتداء به بررسی نظر صاحب حدائق پرداخته و سپس مختار خود را بیان می کنیم.

نظر صاحب حدائق

اشاره

ایشان فرموده اند اگر ازدواج با کتابیه ابتداءً اشکال داشته باشد ولی استدامةً هیچ گونه اشکالی ندارد. به چه دلیل؟ به دو دلیل یکی اجماع و دیگری مرسله ابن ابی عمیر.

دلیل اول: اجماع

اگر زوج زن کتابیه مسلمان شد اجماعی است که عقدشان به هم نمی خورد بلکه به قوت خود باقی است و این حکم مورد اتفاق همگان می باشد.

ص:5449

دلیل دوم: مرسله ابن ابی عمیر

برای اینکه بحث کاملاً روشن شود ما روایت مذکور را عیناً نقل می کنیم:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابه عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: «انّ اهل الکتاب و جمیع من له الذمة اذا اسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار، و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته، و ان لم یُسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها، و کذلک جمیع من لا ذمة له، و لا ینبغی للمسلم ان یتزوج یهودیه و لا نصرانیة و هو یجد حرة او امة».(1)

محل شاهد جمله «ان اهل الکتاب و جمیع من له الذمة اذا اسلم احد الزوجین فهما علی نکاحهما» می باشد همان طوری که مشاهده می فرمایید این تعبیر اطلاق دارد و شامل مسئله مورد بحث ما یعنی اسلام زوج باطلاقه می شود پس علاوه بر اجماع می توان از اطلاق این روایت هم حکم مسئله را استفاده نمود.

بعد خود ایشان به استدلال به این روایت اشکالی وارد کرده اند.

اشکال صاحب حدائق به روایت مرسله ابن ابی عمیر

ما تقریب اشکال ایشان را کمی تغییر می دهیم البته مطلب همان مطلب ایشان است ولی برای اینکه صناعی تر و متعارف تر گردد تقریب استدلال را کمی تغییر می دهیم:

ما دو گونه روایت داریم: یک روایتی که قائل است اگر زوج کتابیه مسلمان شد عقدشان به قوت خود باقی است، یعنی همین مرسله ابن ابی عمیر.

دیگری روایتی که قائل است که عقدشان به هم می خورد یعنی روایت صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر که اینک آن را تماماً نقل می کنیم:

ص:5450

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 7، باب من یحرم نکاحهن بالاسباب دون الانساب، ح 17.

احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتُسلم هل یحل لها ان تقیم معه؟ قال: اذا اسلمت لم تحل له، قلت:

جعلت فداک فان الزوج اسلم بعد ذلک، أ یکونان علی النکاح؟

قال: لا، بتزویج جدید(1)

توضیحی درباره مدلول این روایت

اگر چه موضوع این روایت زن نصرانیه ای است که شوهرش نیز نصرانی است ولی اگر شوهرش وثنی و امثال آن نیز باشد عقد به طریق اولی به هم می خورد و همین طور اگر زن به جای نصرانیه بودن مجوسیه باشد و یا یهودیه، زیرا در مورد مجوسی بودن همان اولویت دلیل ماست ولی در مورد یهودیه بودن، چون عرف بین نصرانیه و یهودیه، الغاء خصوصیت می کند.

این دو روایت با هم متباین هستند ولی یک روایت ثالثی در بین است که در آن تفصیل داده شده است و آن روایت منصور بن حازم می باشد:

«عن منصور بن حازم قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل او مشرک من غیر اهل الکتاب کانت تحته امرأة فأسلم او أسلمت قال: ینظر بذلک انقضاء عدتها و ان هو أسلم او اسلمت قبل ان تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاول و ان هو لا یُسلم حتی تنقضی العدة فقد بانت منه»(2)(3)

این روایت همان طوری که می بینید تفصیل داده است بین اینکه در عده، مسلمان شده باشد یا بعد از انقضاء عده و در جای خود محقق است که اگر دو دسته روایات مطلق داشتیم که با هم متعارض بودند و یک روایت ثالثی در بین بود که تفصیل داده بود مقتضای جمع عرفی این است که این روایت شاهد جمع بین آن دو

ص:5451

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 7، باب من یحرم نکاحهن بالاسباب دون الانساب، ح 13.

2- (2) - تهذیب الاحکام باب من یحرم نکاحهن بالاسباب دون الانساب، ح 16، وسائل الشیعة، ج 20، ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، باب 9، ح 3.

3- (3) - در الفاظ این روایت بین نقل های مختلف، تفاوت به چشم می خورد ولی ما طبق نقل صاحب حدائق نقل کردیم و به زودی در این باره توضیح خواهیم داد. الحدائق الناضرة، ج 24، ص 31.

روایت شود بنابراین به وسیله روایت منصور بن حازم، اطلاق روایت مرسله ابن ابی عمیر را قید می زنیم، زیرا مرسله مطلق بود یعنی خواه طرف مقابل در عده مسلمان شده باشد و خواه نشده باشد عقد به قوت خود باقی است. بعد از تقیید این روایت به روایت منصور بن حازم نتیجه این می شود که اگر در عده مسلمان شد عقدشان باقی است و الا از هم جدا می شوند بعد ایشان می فرماید: «... فالظاهر انه لا مستند لما ذکروه من الحکم الذی قدّمنا نقله عنهم الا الاجماع المدعی فی المقام اذا لم اقف فی الاخبار بعد الفحص علی ما یدل علی ذلک بخصوصه و الله العالم(1)»

یعنی اینکه فقهاء فتوی داده و اتفاق کرده اند که اگر زوج کتابیه مسلمان شود عقدشان به قوت خود باقی است و لو زنش مسلمان نشود و یا بعد از انقضاء عده مسلمان شود صحیح نیست، بلکه باید بین مسلمان شدن طرف مقابل در مدت عده و یا بعد از انقضاء عده تفصیل قائل شد و به طور مطلق فتوی صادر کردن طبق قواعد مقرره نمی باشد، بنابراین فتوای فقهاء را نمی توان به حسب روایات تصحیح نماییم بله اگر مستندی داشته باشد فقط اجماع می باشد که البته صاحب حدائق اخباری مسلک بوده و خیلی متکی به اجماع نیست.

این اشکالی است که ایشان وارد کرده و ما مطلب آن را با کمی تغییر در اسلوبی صناعی تر و متعارف تر بیان کردیم اینک ببینیم آیا فرمایش ایشان صحیح است یا خیر؟

نقد استاد مد ظله نسبت به فرمایش صاحب حدائق

اشاره

ما به فرمایش ایشان عرایضی داریم:

اشکال اول بر صاحب حدائق

اولاً: ایشان دچار تناقض گویی شده است زیرا در بحث اسلام زوجه ایشان روایت منصور بن حازم را حمل بر غیر اهل ذمه نموده و بدین وسیله منافات بین آن

ص:5452

1- (1) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 32.

روایت و روایت مرسله ابن ابی عمیر را از میان برداشته است، چون صاحب حدائق بر حسب روایات، مجوسی را اهل کتاب می داند لذا قائل شده است که روایت منصور بن حازم حکم غیر اهل کتاب را بیان می کند ولی روایت مرسله ابن ابی عمیر حکم اهل کتاب را متضمن است پس با هم منافاتی ندارند زیرا موضوعشان متعدد است، ولی در بحث فعلی ما یعنی اسلام زوج این دو روایت را در مقابل هم قرار داده است در حالی که اگر موضوعشان دوتاست با هم منافاتی نداشته و در مقابل هم نمی باشند.

حال چرا صاحب حدائق روایت منصور بن حازم را حمل بر غیر اهل کتاب می کند؟ منشأ این کلامش چیست؟

منشأ کلام صاحب حدائق

منشأ کلام صاحب حدائق این است که روایت منصور بن حازم در نقل ایشان به نحو خاصی است که با نقل های دیگر این روایت تفاوت دارد و همین کیفیت نقل ایشان منشأ نظرشان شده است. و ما روایت را طبق نقل ایشان آوردیم و همان طوری که مشاهده می کنید در نقل ایشان «عن رجل مجوسی او مشرک» نیست تا مجوسی نیز از اهل ذمه محسوب شود بلکه «عن رجل او مشرک» نقل کرده است اما چرا؟ ما دو احتمال می دهیم:

احتمال اول: کلمه «أو» زائد باشد و در اصل «عن رجل مشرک» بوده باشد.

احتمال دوم: کلمه «أو» زائد نباشد ولی تردید از راوی باشد خواه راوی بلا واسطه و خواه راوی مع الواسطه یعنی راوی یادش رفته که آیا عبارت چنین بود:

عن رجل من غیر اهل الکتاب؟ و یا چنین «عن مشرک من غیر اهل الکتاب»؟ و همان طوری که گفتیم چون صاحب حدائق بر حسب روایات، مجوسی را اهل کتاب می داند لذا این روایت را بر غیر اهل کتاب حمل نموده ولی روایت مرسله ابن ابی عمیر را متضمن حکم اهل کتاب می داند.

ص:5453

اشکال دوم بر کلام صاحب حدائق

اساساً جمعی(1) را که ایشان بین روایت صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر که دلالت بر عدم بقاء عقد می کند و بین روایت مرسله ابن ابی عمیر که دلالت بر بقاء عقد دارد قائل است جمع درستی نیست، زیرا روایت مرسله ابن ابی عمیر در ادامه صریحاً بین مشرک و اهل ذمه فرق گذاشته است به این صورت که اگر مشرک باشد باید انقضاء عده را منتظر شد اگر در اثناء مدت عده طرف مقابل اسلام آورد زوجیت به قوت خود باقی است و اگر بعد از انقضاء مدت عده اسلام آورد، عقدشان به هم می خورد. در حالی که اگر اهل ذمه باشد «هما علی نکاحهما» و دیگر آن تفاصیل را ندارد. وقتی در یک روایت بین شرک و اهل ذمه فرق گذاشته چگونه ایشان همه را از باب واحد حساب کرده است؟

ادله مسئله از نظر استاد مد ظله

اشاره

حالا خودمان ببینیم ادله مسئله چیست؟

دلیل اول: برای اثبات بقاء عقد در صورت اسلام زوج می توان به روایت یونس استدلال کرد.

این روایت مردد بین موقوفه و مضمره می باشد ولی به هر تقدیر از نظر ما معتبر است. اینک متن روایت را ملاحظه فرمایید:

«و عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن محمد بن عیسی عن یونس قال: الذّمی تکون عنده المرأة الذمیّة فتسلم امرأته قال: هی امرأته یکون عندها بالنهار و لا یکون عندها باللیل قال:

فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار(2)»

تناقضی در کلام صاحب جواهر

در کلام صاحب جواهر تناقضی رخ داده است زیرا در بحث فعلی ما یعنی اسلام

ص:5454

1- (1) - همان طوری که گذشت ایشان بین این دو روایت را چنین جمع کردند که اگر در عده طرف مقابل اسلام آورد عقد باقی است و اگر در مدت عده اسلام نیاورد و یا بعد از انقضاء عده اسلام آورد عقدشان به هم می خورد و روایت منصور بن حازم را نیز شاهد جمع قرار دادند.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ج 8، ص 548.

زوج که نظر ایشان بقاء عقد است به این روایت استدلال می کند و هیچ اشاره ای به ضعف روایت نمی نماید ولی در بحث اسلام زوجه که نظر ایشان عدم بقاء عقد است هیچ اشاره ای به این روایت نمی کند و حتی می گوید ادله ای که دلالت بر بقاء زوجیت می نماید که شیخ طوسی به آنها تمسک نموده همگی ضعیف می باشند. به نظر ما این تناقض گویی است اگر این روایت واقعاً ضعیف بوده و قابلیت استناد ندارد چرا در بحث اسلام زوج به آن استناد کرده اید و اگر صحیح است چرا در بحث اسلام زوجه به آن استناد نکرده و ضعیف شمرده اید. به هر حال ما نفهمیدیم که چرا ایشان در این دو موضوع، متناقض با یکدیگر بحث کرده است.

دلیل دوم: مرسله ابن ابی عمیر از محمد بن مسلم

در بحث اسلام زوج یکی از ادله مسئله این روایت است و ما به آن استناد می کنیم و گفتیم که در اسلام زوجه نیز ما به آن اخذ می کنیم در این صورت یا جمعی که شیخ طوسی نموده قائل می شویم ایشان فرموده این روایت حکم کسی را که به شرایط ذمه عمل می کند بیان نموده است مثلا مجوسی ممکن است به شرایط ذمه عمل کند و ممکن است عمل ننماید پس گاهی «له الذمة» و گاهی «لیس له الذمة» حساب می شود ولی روایت منصور بن حازم که درباره مجوسی(1) فرموده باید عده نگه دارد، منظور مجوسی که «لیس له الذمة» می باشد. شیخ طوسی چنین جمع فرموده است البته ما این جمع را خیلی عرفی نمی دانیم.

نظر مرحوم آقای خویی در تعارض بین روایات

مرحوم آقای خویی رحمه الله در تعارض بین روایات می فرمایند باید به اطلاقات یا عمومات کتابی مراجعه نموده و هر یک که موافق مطلق یا عموم کتابی است اخذ و هر یک که مخالف است طرح نماییم.

ص:5455

1- (1) - همان گونه که گفتیم روایت منصور بن حازم به نقل صاحب حدائق کلمه «مجوسی» را نداشت و همین منشأ کلام صاحب حدائق شده بود ولی در نقل های دیگر مجوسی دارد.

نظر استاد مد ظله در تعارض بین روایات

ما معتقدیم قبل از رجوع به اطلاقات یا عمومات کتابی، باید تا آنجا که ممکن است کاری کنیم تا دو راوی عادلی را که روایتشان با هم سازگار نیست و تعارض دارد هیچ یک را تکذیب و تخطئه نکنیم و بلکه تصدیق کنیم و بگوییم امام علیه السلام هر دو را فرموده منتهی یکی از این دو را از باب تقیه فرموده است این کار مقدم بر رجوع به اطلاقات یا عمومات کتابی است، بنابراین چون روایت مرسله ابن ابی عمیر از محمد بن مسلم، اسمی از عده نبرده و قائل به بقاء عقد شده است در نتیجه این روایت مخالف عامه می باشد(1).

پس ما این روایت را اخذ می کنیم و روایت منصور بن حازم را حمل بر تقیه می نماییم.

دلیل سوم: مرسله جمیل بن دراج

اینک متن روایت را ملاحظه فرمایید:

«محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهم السلام انه قال فی الیهودی و النصرانی و المجوسی اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: هما علی نکاحهما و لا یفرق بینهما و لا یترک ان یخرج بها من دار الاسلام الی الهجرة(2)»

دلیل بودن این روایت مبتنی بر این است که مراسیل اصحاب اجماع را حجت بدانیم بر اساس این مبنی روایت معتبره می شود ولی ما این مبنی را قبول نداریم لذا این روایت را جزء مؤیدات مسئله به شمار می آوریم.

البته بعضی خواسته اند از ناحیه علی بن حدید اشکال کنند ولی ما از این ناحیه

ص:5456

1- (1) - و لو به یک معنی ممکن است توهم شود که مخالف کتاب هم هست ولی ما قبول نداریم که مسئله نفی سبیل این گونه امور را که شبانه نمی تواند پیش او بیاید را شامل شود و حتی اگر قبول کنیم باز حمل بر تقیه مقدم بر رجوع به اطلاقات و عمومات کتابی است.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 1، ص 546.

اشکال نمی کنیم فقط مرسله بودن را اشکال این روایت می دانیم.

و همین طور در دعائم الاسلام روایاتی دارد که تصریح بر بقاء زوجیت می کند ولی ما آنها را هم جزء مؤیدات مسئله می دانیم نه دلیل مسئله، به خاطر ضعف سندی آن روایات.

نتیجه بحث

مقتضای آن ادله و آن مؤیدات این است که در مورد اسلام زوج، عقدشان به قوت خود باقی است همان طوری که مشتهر بین علماء هم همین است و شاید هیچ مخالفی در بین نباشد. تا اینجا اصل مسئله بود ولی بعضی از فروع مسئله هم قابل بحث است که ما اینک آنها را مطرح می کنیم.

بعضی از فروع مسئله

الف) محدودیت در ناحیه زوجه:

آیا در این بحث زوجه محدودیتی دارد که حتماً کتابیه باشد و یا مثلا اهل ذمه باشد و یا محدودیت و تقیدی از این ناحیه وجود ندارد؟

بسیاری از کتب قائل به محدودیت هستند یا بالتصریح و یا بالظهور یعنی اگر زوج مسلمان شد ولی زوجه اش وثنیه است، عقدشان به هم می خورد، بنابراین همان گونه که ازدواج با وثنیه ابتداءً صحیح نیست استدامةً نیز صحیح نمی باشد که عده ای بر این مطلب ادعای اجماع کرده اند مانند مسالک و نهایة المرام.

ولی در مقابل تعابیری وجود دارد که موهم خلاف مطلب مذکور است مانند تعابیر نهایه شیخ، مهذب ابن براج، جامع یحیی بن سعید که به طور مطلق گفته اند اگر یهودی یا نصرانی یا ذمّی مسلمان شد عقدشان به قوت خود باقی است و دیگر در کلامشان فرض کتابیه بودن زوجه مطرح نشده است یا در شرایع، نافع و تبصره و بعضی از کتب دیگر، اگر چه در موضعی از کتابشان گفته اند: زوج الکتابیه اگر مسلمان شود عقدشان باقی است ولی در موضع دیگری از کتابشان فرموده اند: «الذمی ان اسلم

ص:5457

علی اکثر من اربع زوجات» و قید نزده اند که اربع زوجات آیا یهودیه هستند یا نصرانیه، هیچ این قیود را مطرح نکرده اند.

به نظر ما اینها ناشی از ضعف تعبیر می باشد نه اینکه مختارشان واقعاً چنین است کلمات دیگرشان شاهد بر این است که مقصود علی وجه الاطلاق نمی باشد.

شاید همین تعبیرات منشأ شده که مثل مسالک و نهایة المرام دعوای اجماع کنند که علی وجه الاطلاق نمی باشد و قیودی دارد.

حکم مسئله از نظر روایات

آنچه از روایات بر می آید این است که حکم از ناحیه زوجه علی وجه الاطلاق نیست یعنی خواه وثنیه باشد و خواه هر دین دیگر، عقد به قوت خود باقی و پایدار گردد. خیر نمی توان چنین مطلبی را از روایات استفاده کرد. زیرا نمی توانیم به اطلاق روایت صحیحه عبد الله بن سنان و حلبی تمسک کنیم. اینک متن روایت را ملاحظه کنید:

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام - فی حدیث - قال: سألته عن رجل هاجر و ترک امرأته مع المشرکین ثم لحقت به بعد ذلک، أ یمسکها بالنکاح الاول او تنقطع عصمتها؟ قال: بل یمسکها و هی امرأته.»

و عن علی بن ابراهیم عن أبیه، عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام مثله»(1)

هر چند فرد ظاهر این روایت آن است که زوجین هر دو غیر اهل ذمه بودند بعد هر دو مسلمان شدند که حکم به بقاء عقدشان به طور مطلق شده است، لکن به قرینه روایت منصور بن حازم از این اطلاق رفع ید می کنیم و آن را به یکی از دو محمل زیر حمل می کنیم:

ص:5458

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 5 از ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 1، ص 540.

الف) طرف مقابل در اثناء عده مسلمان شده باشد.

ب) اصلاً سؤال از مطلب دیگری که آن هم به نوبه خود بین شیعه و سنی مورد بحث بوده می باشد. یعنی از اختلاف در این که آیا به مجرد انتقال زوج از دار کفر به دار اسلام و اختلاف در این بین زوج و زوجه عقد به هم می خورد یا همچنان پابرجاست؟

پس نتیجه این که زوجه باید کتابیه باشد حال ببینم آیا مجوسیه هم مانند کتابیه است؟

کلمات قوم مختلف است، بعضی ها حکم را اختصاص به یهودیه و نصرانیه می دهند مثل شیخ در خلاف که ادعای اتفاق می کند که مجوسیه به یهودیه و نصرانیه ملحق نیست و بعضی دیگر از فقهاء ذمیه را اعم می دانند یعنی یهودیه و نصرانیه و مجوسیه همه را اهل ذمه می دانند. عقیده ما این است که چون ما به روایت مرسله ابن ابی عمیر اخذ می کنیم و تعبیر آن «جمیع من له الذمة» می باشد دیگر فرقی بین مجوسی و غیر مجوسی ندارد.

ب) محدودیت در ناحیه زوج

در بعضی از کتب گفته اند زوج هیچ محدودیتی ندارد هر نوع کافری که زنش کتابیه یا ذمیه است اگر مسلمان شد عقد به قوت خود باقی است فرقی ندارد که شوهر وثنی باشد یا نوع دیگری از کفار. حتی عده ای هم بر این مطلب دعوی اتفاق کرده اند ولی در بعضی دیگر از کتب موضوع را فقط ذمی قرار داده اند یا فقط یهود و نصاری یعنی شوهر باید ذمی و به عبارت دیگر یهودی یا نصرانی باشد و بعد مسلمان شود ولی به نظر می رسد اگر کسی بخواهد جمود به روایت مرسله ابن ابی عمیر که مدرک مسئله است نماید دیگر نمی تواند به وثنی و امثال و اشباه آن تعدّی کند زیرا عبارت روایت: «ان اهل الکتاب و جمیع من له الذمة» می باشد، بنابراین مقتضای جمود به روایت این است که شوهر باید اهل کتاب یا اهل ذمه باشد ولی

ص:5459

چون عرف الغاء خصوصیت می کند یعنی اینکه شوهر مسلمان شده عرف فرق نمی گذارد که سابقاً وثنی بوده و مسلمان شده یا یهودی و نصرانی بوده و مسلمان شده است بالاخره الآن مسلمان شده است از ناحیه زن که مشکلی نیست زیرا کتابیه است، فقط مشکل از ناحیه زوج است که مسلمان نبود آن هم الآن مسلمان شده است و مسلمان می تواند استدامةً زوجه کتابیه داشته باشد پس آنچه مشتهر بین قوم است که عده ای هم بر آن ادعای اتفاق نموده اند مبنی بر اینکه فرقی ندارد که زوج قبلاً وثنی یا غیر وثنی بوده باشد این درست می باشد.

«* و السلام *»

ص:5460

1382/10/21 یکشنبه درس شمارۀ (600) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره حکم نکاح زن غیر مسلمانی است که از دین خود به دین دیگری منتقل گردیده است. در این جلسه، نخست صور مختلف انتقال از یک مذهب به مذهب دیگر را بر شمرده و یادآور می شویم که انتقال از کفر به کفر قبل از شرایع تنها در سه کتاب مطرح گردیده است. آنگاه - با توجه به اینکه درباره مسئله مورد بحث، روایتی از حضرات معصومین علیهم السلام وارد نگردیده، و برای یافتن حکم آن ناگزیر از مشی بر اساس قواعد هستیم - با یادآوری فرمایش مرحوم آقای بروجردی مبنی بر لزوم مراجعه به کلمات سابقین، به مطالعه برخی از عبارات کسانی که مسئله را عنوان کرده اند خواهیم پرداخت.

***

الف) بیان صور مختلف انتقال از دینی به دین دیگر:

انتقال از یک مذهب به مذهب دیگر، صور مختلفی دارد که دو صورت از آن یعنی: انتقال از اسلام به کفر، و از کفر به اسلام را پیشتر مورد بحث و بررسی قرار دادیم. اما انتقال از کفر به کفر دارای چهار صورت است که با ذکر یک مقدمه و توضیحی مختصر به آنها اشاره می نماییم:

مسئله انتقال از کفر به کفر در کتب سابقین کمتر مطرح گردیده، به طوری که خلاف و مبسوط مرحوم شیخ و اصباح کیدری را می توان تنها کتبی دانست که پیش

ص:5461

از شرایع به این مسئله پرداخته اند. خود مرحوم محقق نیز در نافع، آن را مطرح نکرده است، بعد از ایشان هم علامه در سه کتاب خود: قواعد، تحریر و تلخیص مطرح کرده ولی در تبصره و ارشاد به آن نپرداخته است. اصل کفر هم از یک دیدگاه، آن گونه که در بحث جهاد مطرح شده دو قسم است: کفری که «لا یقرّ علیه اهله» و کفری که «یقرّ علیه اهله».

قسم اول (لا یقرّ علیه اهله) کفری است که از نظر حکومت اسلام، بقاء بر آن جایز نبوده و پیروان آن ناگزیر از عدول از آن هستند و در صورت خودداری، محکوم به قتل خواهند بود. بت پرستی و وثنیت در زمره این قسم از کفر برشمرده شده است.

قسم دیگر، عبارت از کفری است که اگر کسی ذاتاً و ابتداءً به آن معتقد بود، متعرض او نمی شوند و حکومت اسلام به او اجازه می دهد که در صورت تمایل، بر اعتقاد باطل خود باقی بماند، گرچه انتقال از اسلام به آن را مجاز ندانسته است.

یهودیت، نصرانیت و مجوسیت، مصادیق کفر قسم دوم است که فقهاء با تعبیر «یقرّ علیه اهله» از آن یاد کرده اند.

بنابراین، انتقال از کفر به کفر دارای چهار صورت زیر خواهد بود:

1 - انتقال از کفری که یقرّ علیه اهله به کفری که لا یقرّ علیه اهله.

2 - انتقال از کفری که لا یقرّ علیه اهله به کفری که یقرّ علیه اهله.

3 - انتقال از کفری که یقرّ علیه اهله به کفر دیگری که آن نیز یقرّ علیه اهله است.

4 - انتقال از کفری به کفر دیگر که هر دو لا یقرّ علیه اهله می باشند.

نظر به اینکه درباره هیچ یک از صور چهارگانه، روایتی به ما نرسیده است، برای یافتن حکم نکاح در هر یک از آنها ناگزیر از مشی بر اساس قواعد هستیم.

ب) تذکری به روش عملی مرحوم آقای بروجردی در ارتباط با کلمات فقهای سابق:

مطالعه اقوال علماء و فقهای سابق علاوه بر کمک به فهم متون روایات و عبائر

ص:5462

فقهی، در استنباط درست و گزینش صحیح یک نظریه بسیار دخیل بوده، و در جمع بین روایات مختلفی که در زمینه ای واحد وارد شده نیز تا حدود زیادی ما را یاری می نماید. مرحوم آقای بروجردی که از جهات عدیده حق بزرگی بر حوزه ها داشتند، برای روشن شدن کلمات قدماء، با آوردن کتب آنها در مجالس بحث و خواندن عبائر آنان، بر این روش بسیار تأکید داشتند و کسانی را که بدون مراجعه به اصول روایات و فتاوای فقهای سابق، به اظهار نظر در زمینه مسائل فقهی می پرداختند، عملاً تخطئه می کردند. به نظر ما نیز این روش پسندیده برای روشن شدن مقصود آنان و قرب به واقع مدخلیت دارد. از این رو بسیار مناسب است که در مباحث خود، مطالعه کلمات آن بزرگواران را نیز به عنوان بخشی از برنامه تحقیقی خود قرار دهیم.

ج) مطالعه برخی از عبائر سابقین در زمینه مسئله مورد بحث:

1 - عبارت مرحوم محقق در شرایع:

و لو انتقلت زوجة الذمّی الی غیر دینها من ملل الکفر وقع الفسخ فی الحال - و لو عادت الی دینها - و هو بناءً علی انّه لا یقبل منها الاّ الاسلام(1).

موضوع مسئله در این عبارت، انتقال مطلق کافره نیست، بلکه کافره ای عنوان گردیده که شوهرش ذمّی باشد، لذا شامل کافره ای که شوهرش کافر غیر ذمی یا - بنا بر برخی فروض (2)- مسلمان باشد، نمی گردد.

می فرماید: اگر زوجه مردی که ذمّی است، از کفری به کفر دیگر منتقل گردد، نکاح وی با شوهرش فسخ گشته و حتی اگر به دین قبلی خود نیز بازگردد، فسخ به قوت خود باقی خواهد ماند.

در اینجا ذکر یک نکته ضروری به نظر می رسد: با توجه به فتاوای سابقین و

ص:5463

1- (1) - ج 2، ص 295.

2- (2) - مانند فرض استدامه نکاح کافره ذمّی که شوهرش مسلمان شده، یا فرض ازدواج مسلمان با کافره ذمی - بنا بر نظر ما که آن را ابتداءً هم جایز دانستیم - که در هر دو صورت چنانچه زن از کفری به کفر دیگر منتقل گردد، مشمول عبارت شرایع نخواهد بود.

ضوابطی که معمولاً در این قبیل مسائل ذکر می نمایند، و با عنایت به مطلبی که ما آن را مکرراً عرض کرده و قائل هستیم که در مواردی که در کتب علمی و فقهی، حل یک عبارت پیچیده، با مشکل روبرو می شود، بنا بر احتمال اظهر و اقوی، بروز مشکل از تصحیف نسخه، تحریف، سقط، و اموری از این قبیل ناشی می گردد، در اینجا نیز باید در عبارت شرایع، سقطی واقع شده باشد و احتمالاً عبارت ایشان در اصل، شبیه تعبیر زیر بوده است:

... وقع الفسخ فی الحال - و لو عادت الی دینها - ان کان قبل الدخول، و وقف الفسخ علی انقضاء العدة أن کان بعد الدخول.

اما عامل دیگری را نیز نباید از نظر دور داشت، و آن اینکه مرحوم علامه - که از یک سو تلمیذ محقق و از سوی دیگر همشیره زاده اوست، و طبعاً این اتصال و ارتباط خاص، در فتوای ایشان مؤثر بوده - عین عبارت شرایع را بدون هیچ اختلاف، و تنها با حذف «و هو» و افزودن «فکذلک» در تحریر آورده(1) ، و در تلخیص نیز تقریباً با همین تعابیر به فتوای محقق با تعبیر «قیل» اشاره کرده و می فرماید: و لو انتقلت زوجة الذی الی ملة کفر، قیل: وقع الفسخ فی الحال(2).

و با عنایت به همین امر است که ما از نظریه خود مبنی بر احتمال وقوع سقط در عبارت شرایع منصرف شده ایم.

2 - عبارت مرحوم شیخ در خلاف (مسئله 103):

اذا کانت عنده یهودیة او نصرانیة، فانتقلت الی دین لا یقرّ علیه اهله، لم یقبل منها الّا الاسلام او الدین الذی خرجت منه. و للشافعی فیه ثلاثة اقوال: احدها: مثل ما قلناه، و الثانی: لا یقبل منها الّا الاسلام، و الثالثَ یقبل منها کل دین یقرّ اهله علیه. و حکم نکاحها: ان کان لم یدخل بها، وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدّة. دلیلنا: انّ ما ذکرناه مجمع علیه، و

ص:5464

1- (1) - ج 3، ص 480.

ما ادعوه لیس علیه دلیل(1).

همان طور که اطلاق عبارت اقتضاء می کند، و سیاق این مسئله و مسئله بعد نیز مؤید آن است، در اینجا فرض اسلام زوج نشده، بلکه موضوع بحث به صورت کلی عبارت از مردی است که دارای زوجه ای نصرانی یا یهودی است و ازدواج آنان به حسب حکم شرع صحیح بوده است. اکنون این زن از دین خود به دینی مانند وثنیت که حکومت اسلام اجازه بقاء بر آن را نمی دهد (لا یقر علیه اهله) منتقل شده است. می فرماید: باید به اسلام یا دین خود بازگردد ولی شافعی در این باره دارای سه قول می باشد.

البته ذکر نام شافعی و نسبت سه قول به شخص او چندان صحیح به نظر نمی رسد. خصوصاً که مرحوم شیخ در انتهای همین مسئله در مقام ردّ این اقوال، از تعبیر ما ادعوه استفاده کرده است. لذا بر فرض هم که در این نسبت، اشتباهی رخ نداده باشد، احتمالاً نسبت سه قول به شافعی به اعتبار پیروی اتباع وی از نظریه او بوده و ضمیر جمع در «ما ادعوه» نیز به همین اعتبار به کار رفته است.

در هر حال، اقوال سه گانه عبارت است از:

1 - همان نظر مرحوم شیخ یعنی: زن ناگزیر از أحد الأمرین است: یا مسلمان شود، و یا به دین قبلی خود بازگردد.

2 - باید مسلمان شود.

3 - یا باید مسلمان شود، و یا به دینی بازگردد که ذاتاً و ابتداءً مجاز به بقاء بر آن است. یعنی: یکی از ادیان یهودیت، نصرانیت و مجوسیت.

ص:5465

1- (1) - ج 4، ص 324.

در مورد حکم نکاح زن نیز می فرماید: اگر قبل از دخول باشد، نکاح آنان بلافاصله باطل می گردد، ولی چنانچه بعد از دخول باشد، پس از انقضاء عده باطل خواهد شد.

آنگاه مرحوم شیخ مستند نظر خود را اجماع ذکر کرده و می فرماید: آنچه که آنان (شافعی و پیروانش) ادعا کرده اند، بدون دلیل است.

3 - عبارت مرحوم شیخ در خلاف (مسئله 104):

اذا انتقلت الی دین یقرّ علیه اهله مثل ان انتقلت الی یهودیه او نصرانیة ان کانت مجوسیة، او کانت وثنیة فانتقلت الی الیهودیة او النصرانیة اقرّت علیه و للشافعی فیه قولان: احدها، مثل ما قلناه، و الآخر: لا یقرّون علیه.

فاذا قال: یقرّون فلا کلام. و اذا قال: لا یقرّون، ما الذی یفعل بها؟ علی قولین: احدهما: لا یقبل غیر الاسلام، و الثانی: یقبل الاسلام او الدین الذی کانت علیه لا غیره.

فاذا قال: تقرّ علی ما انتقلت الیه، فان کانت مجوسیة اقرّت فی حقها دون النکاح. فان کان قبل الدخول وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدة. و ان کانت یهودیة او نصرانیة فانها تقرّ علی النکاح.

و ان قال: لا تقرّ علی ما انتقلت الیه فهی مرتدة. فان کان قبل الدخول، وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدة.

دلیلنا: ان ما ذکرناه مجمع علیه، و ما ادعاه لیس علیه دلیل، و ایضاً الاصل بقاء العقد، و الحکم بفسخه فی الحال او فیما بعد یحتاج الی دلیل(1).

در این مسئله، دینی که زوجه به آن منتقل شده، دینی است که حکومت اسلام بقاء بر آن را جایز شمرده است، اما کفر قبلی او اعم از کفری است که ذاتاً مجاز به بقاء بر آن باشد یا نباشد. از این رو مرحوم شیخ برای آن دو مثال مطرح کرده اند: یکی مجوسیه، و دیگری وثنیه که مثلاً به یهودیت یا نصرانیت منتقل گردیده باشند. و در هر صورت، دین جدید و نکاح وی را بی مانع دانسته و می فرماید: شافعی در این باره دارای دو نظریه است: یکی مانند آنچه ما گفتیم یعنی به او اجازه می دهند که بر دین جدید بماند، و دیگر آنکه دین جدید را از او نمی پذیرند.

ص:5466

1- (1) - ج 4، ص 325-324.

نظریه دوم شافعی بر این مبناست که پذیرش این نوع ادیان از سوی حکومت اسلام، اختصاص به مواردی دارد که از ابتداء به آن معتقد باشند، اما چنانچه بخواهند از دین دیگری به آن منتقل شوند، گرچه نسبت به دین سابق از جایگاه برتری برخوردار نباشند، از آنها پذیرفته نیست. البته برخی از علماء ما نیز آن چنان که مرحوم علامه متذکر گردیده، به این نظریه معتقدند، چه آنکه ایشان در کتاب الجهاد تذکره می فرماید: «و لعلمائنا قولان(1)» ولی با تعبیر «لانّ الکفر کالملّة الواحدة» در واقع نظریه مذکور را نپذیرفته و قائل است که بین کفر ابتدایی و انتقالی تفاوتی وجود ندارد.

در هر حال، مرحوم شیخ می فرماید: در صورتی که شافعی قائل به نظریه اول شود و دین جدید را مقبول بداند، بحثی نیست و همچنان که ما نیز معتقدیم، او را به حال خود وامی گذارند. اما چنانچه نظریه دوم را مطرح کند، در این صورت نیز دارای دو قول است: یکی اینکه او را وادار به اسلام می کنند و جز این از او نمی پذیرند. دیگر اینکه وی را مخیر بین اسلام و دین سابقش می نمایند.

درباره حکم نکاح او نیز شافعی بنا بر هر یک از دو نظریه، قائل به تفصیل شده است.

می فرماید: اگر شافعی نظریه اول و دین جدید را مقبول بداند، در صورتی که به مجوسیت منتقل شده باشد، گرچه از جهت دین، متعرض او نمی شوند، ولی نکاح او چنانچه قبل از دخول تغییر دین داده، بلافاصله، و اگر بعد از دخول باشد، پس از انقضاء عده منفسخ خواهد شد. ولی در صورتی که دین جدید او یهودیت یا نصرانیت باشد، علاوه بر پذیرش دین جدید، نکاح وی نیز بر صحت سابق باقی می ماند.

اما اگر شافعی قائل به نظریه دوم باشد، در این صورت او را مرتد به حساب

ص:5467

1- (1) - ج 9، ص 374.

می آورد. پس چنانچه قبل از دخول منتقل به دین جدید شده، بلافاصله، و اگر بعد از آن باشد، پس از انقضاء عده، نکاح او منفسخ می گردد.

در پایان می فرماید: دلیل ما بر مقبولیت دین جدید و صحت نکاح او اجماع است. و آنچه که شافعی ادعا کرده، دلیلی بر آن وجود ندارد. علاوه بر آنکه مقتضای اصل نیز بقاء عقد است، و حکم به فسخ چه بلافاصله و چه بعد از انقضاء عده، دلیل می خواهد.

4 - عبارت مرحوم شیخ در مبسوط:

و من کان تحته یهودیة فانتقلت الی دین سواه لم یخل من احد امرین: اما ان ینتقل الی دین یقرّ علیه اهله أو لا یقرّون علیه. فان کان دیناً لا یقر علیه اهله مثل عبدة الاوثان فانها لا تقر علیه، و ما الذی یفعل بها؟ قیل فیه ثلاثة اقوال: احدها لا یقبل منها غیر الاسلام فقط و الثانی انه یقبل منها دین الاسلام او الدین الذی انتقلت منه و الثالث یقبل منه الاسلام او الدین الذی انتقلت عنه و کل دین یقر علیه اهله و هذا الاقوی...(1).

در اینجا همان سه قولی را که در مسئله 103 خلاف منتسب به شافعی دانسته، به قیل نسبت داده، و قول سوم را که تا حدودی مشابه قول سوم شافعی است اقوی دانسته است، ولی در خلاف، قول دوم را که در آنجا به عنوان قول اول مطرح شده، به دلیل اجماع ترجیح داده است. البته مسئله دارای تفاصیلی است که ان شاء الله در جلسات بعد به آن می پردازیم.

«* و السلام *»

ص:5468

1- (1) - ج 4، ص 212.

1382/10/22 دوشنبه درس شمارۀ (601) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به تعارض کلمات شیخ در خلاف و مبسوط اشاره نموده، آنگاه نگاهی به اختلاف فقهاء در موضوع مسئله مورد بحث انداخته، سپس به بررسی ادله حکم به انفساخ عقد می پردازیم و در انتهاء وجه معقولی را که در مسئله به نظر می رسد تقریر خواهیم کرد.

***

اشاره به کلام شیخ در خلاف

مختار ایشان در خلاف که ادعای اجماع هم بر آن کرده است این است که: اگر زن کافری به مذهب دیگری از مذاهب کفر منتقل بشود، اگر آن مذهب «مما یقرّ علیه اهله» باشد یعنی حاکم اسلامی مأمور به منع از آن نباشد مثل یهودیت، نصرانیت و مجوسیت، در این صورت در بقاء عقدش اشکالی نیست. ولی اگر به مذهبی که «مما لا یقرّ علیه اهله» است مثل وثنیت منتقل بشود، که از نظر اسلام اجازه بقاء در آن دین داده نشده است، در این صورت اگر قبل از دخول باشد عقد باطل می شود و اما اگر بعد از دخول باشد، تا پایان عده مهلت دارد، پس اگر مسلمان بشود و یا به دین قبلی خود برگردد، نکاح او به قوت خود باقی می ماند و الا باطل می شود. در مقابل این قول دو نظریه از شافعی هست؛ یکی اینکه اگر مسلمان شود نکاح باقی است و الا باطل می شود. و دوم اینکه اگر به دینی که «مما یقرّ علیه اهله» است - اگر چه دین سابق

ص:5469

او نباشد - بازگشت کند عقد باقی است و الا باطل می شود.

اختلاف کلام شیخ در مبسوط و خلاف

مرحوم شیخ خودش در کتاب مبسوط نسبت به دو مورد از کلام مورد دعوای اجماع توسط وی در خلاف مخالفت نموده است که عبارتند از: اول اینکه در مبسوط در صورت انتقال وی به مثل وثنیت بعد از دخول حکم به بقاء عقد در صورت اسلام یا بازگشت به یکی از مذاهب اهل ذمه کرده است، در حالی که در خلاف قید کرده است که اگر به مذهب سابق خود برگردد و یا اسلام آورد عقدش صحیح است. و دوم اینکه در خلاف، مجوسیت را در صورت انتقال شخص از کفرش به یکی از ادیانی که «مما یقرّ علیه اهله» است، مثل یهودیت و نصرانیت قرار داده و حکم به بقاء عقد نموده است، ولی در مبسوط آن را در حکم وثنیت قرار داده و می گوید: اگر قبل از دخول باشد، عقدش باطل می شود و اگر بعد از دخول باشد، باید انتظار عده کشیده شود، بله چون دینش «مما یقر علیه» است، کشته نمی شود.

اشاره به تاریخچه فقهی مسئله و اختلاف فقهاء در موضوع آن

در بین قدماء، غیر از مرحوم شیخ فقط کیدری در اصباح الشیعة متعرض این مسئله شده است و بعد از آنها، محقق در شرایع و به دنبالش علامه در چند کتابش مسئله را مطرح نموده اند و لکن، موضوع مسئله را شیخ در مبسوط و خلاف اعم از مسلمان و غیر مسلمان بودن شوهر زنی که انتقال پیدا می کند قرار داده است، در حالی که کیدری موضوع را با قید مسلمان بودن شوهر گرفته و علامه هم در تذکره با آن موافقت نموده و محقق، موضوع را با قید ذمی بودن شوهر در نظر گرفته و علامه هم با او در تحریر همراهی نموده است.

بررسی ادله مسئله

ظاهر استدلال صاحب شرایع

اشاره

گفته شده است که با توجه به قید ذمّی بودن شوهر در کلام محقق و اینکه فرموده

ص:5470

است که «و هو بناءً علی انه لا یقبل منها إلاّ الإسلام» دلیل اینکه محقق حکم به وقوع فسخ فی الحال - یعنی به صورت آنی و بلافاصله بعد از انتقال - کرده است بدون فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول و حتی اگر به دین خود برگردد، عبارت از این است که از آنجایی که شخص ذمی حق ندارد که به جز اسلام به دین دیگری منتقل بشود و اگر منتقل بشود، محکوم به قتل می شود، مگر اینکه اسلام بیاورد، همان طوری که در مرتد فطری که محکوم به قتل می شود، بلافاصله عقد او فسخ می شود و در حکم مرده است، در اینجا هم شبیه آن می شود و به صرف انتقال، محکوم به قتل و در نتیجه عقد منفسخ می شود، چرا که ازدواج با مرده صحیح نیست.

اشکال های وارد بر این استدلال

اشکال اول: این است که حکم قتل در مورد زنی که منتقل به دین باطل دیگری شده است بلافاصله بعد از انتقال متوجه او نمی شود، تا اینکه عقد او هم بلافاصله بعد از انتقال منفسخ بشود، چرا که خود فقهاء می گویند که اگر بعد از انتقال، اسلام بیاورد کشته نمی شود و این کاشف از این است که باید بعد از انتقال، یک مهلتی در بین باشد که حکومت به او بگوید که تو حق این انتقال را نداشته ای، پس یا باید مسلمان بشوی و یا کشته می شوی، در حالی که فتوای محقق این است که به محض انتقال عقد منفسخ می شود، بنابراین محکومیت به قتل نمی تواند دلیل این حکم باشد و الا قاعده اش این بود که بگوید: اگر امتناع از پذیرش اسلام بکند عقد او منفسخ می شود. ولی ایشان تصریح کرده است که چه اسلام بیاورد یا نیاورد، این اسلام او به درد عقدش نمی خورد، آن عقد دیگر منفسخ شده است، بله، اسلام آوردن او باعث حفظ خونش می شود.

اشکال دوم: این است که ما با چه مجوزی حکمی را که برای امر تکوینی یعنی مرده خارجی قرار داده شده است که عقدش منفسخ می شود، برای امر تشریعی که وجوب قتل است بار بکنیم؟! و در اینجا حکم به بطلان عقد زنی که به کفر دیگری

ص:5471

منتقل شده است بنماییم، در حالی که این همه موارد محکومیت به قتل از باب قصاص و حدود وجود دارد که اینها باید بر حسب حکم اسلامی کشته بشوند، مثل کسی که زنای محصنه یا لواط کرده است، لکن اینها مادامی که خارجاً کشته نشوند حکم به انفساخ عقدشان نمی شود.

ان قلت: ما هر محکومیت به قتلی را در حکم قتل تکوینی نمی دانیم، بلکه محکومیت به قتل به مناط ارتداد فطری با قتل خارجی حکم واحدی دارند و به مجرد ارتداد حکم به انفساخ عقد می شود، به طوری که حتی اگر مجددا مسلمان بشود، باز تغییری در بطلان آن عقد پیش نمی آید و نیاز به عقد جدید دارد. و در ما نحن فیه هم وجوب قتل زنی که از کفری به کفری منتقل شده است، وجوب قتل او به مناط ارتداد است.

سؤال: زن مرتده که حکم به قتل ندارد و زن منتقل شده از کفری به کفر دیگر هم محل خلاف است که آیا فقط اسلام از او پذیرفته می شود، یا اینکه می تواند به دین سابق خود هم برگردد.

جواب: بله زن مرتده حکم قتل ندارد، لکن مقایسه در اینجا نسبت به مردی است که مرتد فطری و محکوم به قتل است نه زن مرتده، کما اینکه این استدلال بناءً بر این است که بگوییم که کسی که از کفری به کفر دیگری منتقل بشود، فقط اسلام از او پذیرفته می شود و الا حکم او قتل است، بله مسئله محل خلاف است.

قلت: اولاً این قیاس محض است، چرا که ما از کجا بگوییم که مناط موجود در حکم به انفساخ عقد مردی که مرتد فطری شده است، در ما نحن فیه هم وجود دارد؟! ثانیاً این قیاس مع الفارق است، چرا که در باب ارتداد فطری به مجرد ارتداد عقد به هم می خورد و اگر یک لحظه بعد از آن هم مسلمان بشود، آن عقد دیگر باطل است، ولی در اینجا حالت منتظره ای در کار هست و آن اینکه، اگر اسلام را قبول کند، عقد باطل نمی شود، و اگر قبول نکند عقد باطل می شود.

ص:5472

اشاره به ضعف استدلال به اجماع در مسئله

قبلاً هم اشاره شد که مرحوم شیخ در خلاف بر انفساخ عقد ادعای اجماع کرده است و لکن این اجماعات به درد نمی خورد، خصوصا در اینجایی که خود شیخ در مبسوط - که شاید زمان تألیفش متأخر از خلاف باشد - بر خلاف این حکم فتوی داده است، همان طوری که در ابتداء این درس به آن اشاره شد.

سؤال: آیا می توان در اینجا به آیه «وَ مَنْ یَبْتَغِ غَیْرَ الْإِسْلامِ دِیناً فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْهُ» و به روایت «من بدّل دینه فاقتلوه» تمسک نمود؟

جواب: خیر، چرا که حتی بنابراین که استدلال به این آیه و روایت بر محکوم به قتل بودن منتقل از کفری به کفر دیگر تمام باشد، لکن این تفاصیلی را که بین قبل از دخول و بعد از آن داده اند و در صورت دوم حکم به نگاه داشتن عده کرده اند، قابل استفاده از اینها نمی تواند باشد، با اینکه استدلال به آیه و روایت مذکور بر وجوب قتل هر کسی که منتقل به غیر اسلام بشود نیز تمام نیست، چرا که در مورد آیه احتمال اینکه مراد از آن عدم قبول در قیامت باشد وجود دارد و روایت هم با توجه به اینکه قطعا کسی را که از دین دیگری به اسلام تغییر دین بدهد شامل نمی شود، لذا یا باید بگوییم که این روایت مرادش تغییر دادن دین حق است و یا باید بگوییم که شامل تغییر هر دینی هست لکن، نسبت به کسی که از دین باطلی به اسلام تغییر دین بدهد تخصیص خورده است، و از آنجا که هیچ یک از این دو تصرف بر دیگری اولویتی ندارند، لذا نمی تواند دلالت بر وجوب قتل هر منتقل از دینی به دین دیگر بکند.

تقریر استدلال معقول در فرض مسلمان بودن زوج

بله اگر ما زوج را مسلمان فرض کنیم، در این صورت اگر زن کتابیه اش منتقل به کفر دیگری بشود، اگر چنانچه به مثل وثنیت منتقل بشود، با استناد به عموم آیه «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» که از داشتن زن کافر چه ابتدایی و چه به طور استدامه نهی

ص:5473

کرده است و آن مقداری که از تحت آن خارج شده است، استدامه ازدواج با کتابیه بنا بر مشهور و نکاح ابتدایی و استدامه ای با اهل کتاب بنا بر مختار است، پس زنی که مثلا بت پرست است در تحت عموم آیه داخل است، اگر چه به نحو استدامه ای باشد. پس حکم به بطلان آن می شود و فرقی هم بین قبل از دخول و بعد از دخول نخواهد بود، مثل حکمی که محقق و علامه در تحریر کرده اند، منتها آنها عنوان را ذمی قرار داده اند و ما وجه معتنابهی برای آن نیافتیم. و اما اگر چنانچه زن کتابیه منتقل به سایر ادیان اهل کتاب بشود که «مما یقرّ علیه اهله» هستند، در این صورت دیگر بنا بر نظر ما هیچ اشکالی در بقاء عقد وجود ندارد، چرا که ما نکاح با اهل کتاب را به نحو ابتدایی هم مجاز می دانستیم، و اما بنا بر نظر کسانی که ابتدایی را جایز نمی دانند نیز، انتقال از یکی از ادیان اهل کتاب به دین دیگر از آنها، در تحت استثناء از آیه که جواز استدامه نکاح با اهل کتاب است قرار می گیرد و اشکالی نخواهد داشت.

سؤال: اگر خود اهل کتاب در صورت انتقال حکم به بطلان نکاح بکنند چطور؟

جواب: بله، به مقتضای «لکل قوم نکاح» اگر آنها در صورت انتقال مذکور حکم به بطلان نکاح بکنند آن عقد باطل می شود، ولی آن ربطی به تفاصیلی که آقایان داده اند ندارد، تنها فرضی که وجه معقولی برای آن می توان بیان کرد همان است که ما گفتیم که زوج مسلمان باشد، زنش کتابیه و به مثل وثنیت منتقل بشود، که در این صورت است که به طور مطلق به مقتضای عموم آیه «وَ لا تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوافِرِ» حکم به انفساخ عقد می شود.

«* و السلام *»

ص:5474

1382/10/23 سه شنبه درس شمارۀ (602) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر مرد کافری که بیش از چهار زن دارد، مسلمان شود، نحوه انتخاب چگونه خواهد بود. آیا می تواند همه زنان را در حباله خود نگه دارد یا خیر؟ و آیا فرقی بین عقد دائم و منقطع وجود دارد یا خیر؟ سپس روایات مسئله را طرح و درباره هر کدام توضیحات مختصری داده خواهد شد و در نهایت نظر استاد - مد ظله - تبیین خواهد گردید.

***

عبارت شرایع و توضیحی پیرامون آن

«اذا أسلم الذمی علی أکثر من أربع من المنکوحات بالعقد الدائم استدام أربعاً من الحرائر أو أمتین و حرّتین و لو کان عبداً استدام حرتین أو حرة و أمتین و فارق سائرهنّ(1)»

این عبارت در شرایع و نافع و برخی کتب دیگر آمده است. ابتداءً مناقشه ای به نظر می رسد که چرا موضوع را اسلام ذمّی قرار داده است با آنکه مناسب است موضوع، اسلام کافر قرار داده شود چه ذمّی باشد و چه نباشد.

مناقشه دیگری که به نظر می رسد این است که چرا موضوع در این عبارت أکثر من أربع من المنکوحات قرار داده شده است با آنکه اگر کافری مسلمان شد هرگاه همسر او کتابیه یا کتابیّات بودند ازدواج او با کتابیّات حد أکثر تا چهار زن باقی است،

ص:5475

1- (1) - جواهر الکلام 56/30.

اما اگر همسر او مشرکه یا مشرکات بودند ازدواج با آنها باطل است، چون نکاح با مشرکه، حدوثاً و بقاءً باطل است پس عدم تقیید به غیر المشرکات غریب به نظر می رسد.

جواب: لکن ممکن است از این مناقشه بدین صورت جواب دهیم که ممکن است تحقق خارجی مسئله در بین اهل کتاب به نحو خاصی باشد و آن اینکه از لحاظ قانون شریعت آنها ازدواج کتابی با غیر کتابی و یا غیر همدین خود صحیح نباشد و یا خارجاً و متعارفاً اهل هر مذهبی با همدین خود ازدواج نماید. اگر این مطلب صحیح باشد در این صورت اگر موضوع بحث ذمی باشد، مراد از منکوحات نیز ذمیّات خواهد بود. به عبارت دیگر، موضوع بحث در اینجا نکاحی است که در مذهب سابق صحیح بوده است و چون در مذهب سابق، نکاح کتابی با مشرک صحیح نبوده، پس موضوع مختص به نکاح کتابی با کتابیه خواهد شد و لذا موضوع را ذمی قرار داده اند نه اعم از ذمی و شرک غیر کتابی، چون اگر اعم باشد در مذهب خودشان هم صحیح نیست، لکن بعد از اسلام آوردن، نسبت به ما زاد بر أربعة باید انتخاب کند. بنابراین، هر دو مناقشه دفع می شود و بر عبارت فقهاء ایرادی وارد نمی شود. و الّا اگر این توجیه تمام نباشد در عبارت مسامحه ای هست، زیرا اگر موضوع، اعمّ از ذمّی و غیر ذمّی باشد نباید موضوع را مختص به ذمی کنیم و منکوحات را هم اعمّ از کتابیات قرار دهیم، از این رو کسانی مثل صاحب جواهر که عبارت شرایع را شرح مزجی کرده اند عبارت را این گونه اصلاح کرده اند: «اذا أسلم الذمّی أو غیره علی أکثر من أربع من المنکوحات الکتابیات».

قوله: بالعقد الدائم اختصاص موضوع بحث به عقد دائم برای این است که در عقد انقطاعی حصری نیست.

قوله: «اربعا من الحرائر أو أمتین و حرّتین» برای اینکه عدد به چهار برسد فروض دیگری نیز هست. شخص اگر حر باشد می تواند چهار حره بگیرد ولی بیش از دو أمه

ص:5476

نمی تواند به عنوان ازدواج دائم بگیرد، اما به عنوان ملکیت و تحلیل و نکاح انقطاعی بیش از دو امه می تواند بگیرد، بنابراین می تواند دو امه و دو حره یا سه حره و یک امه به نحو دوام بگیرد اما سه أمه و یک حرّه نمی تواند بگیرد، بنابراین اینکه در متن فرموده: «أو أمتین و حرّتین» یعنی حد اکثر دو أمه می تواند بگیرد.

قوله: «و لو کان عبداً استدام حرّتین أو حرّة و أمتین و فارق سائرهنّ» اگر مرد، عبد باشد چهار أمه یا مقداری که به منزله چهار أمه است می تواند بگیرد. پس حد اکثر چهار أمه می تواند بگیرد و اگر حرّه بخواهد بگیرد هر حرّه به منزله دو أمه است قهراً حد اکثر دو حرّه می تواند بگیرد یا یک حرّه و دو أمه می تواند بگیرد اما نمی تواند دو حرّه و دو أمه یا دو حرّه و یک أمه بگیرد، چون دو حرّه خود به منزله چهار أمه است.

عنوان مسئله در کتب فریقین

موضوع «اسلم علی أکثر من اربع من المنکوحات» از زمان معصومین علیه السلام و در کتب فریقین از قدیم تا حال معنون بوده است.

در کتب ما روایات مسئله در کافی و تهذیب آمده است، منتها بین ما و اهل سنت برخی بحث ها وجود دارد و برخی بحث ها در میان فقهاء شیعه فی الجمله وجود دارد.

اینکه چهار زن را باید انتخاب کند و ما زاد را رها کند و نیازی هم به طلاق نیست، این مطلب مورد اختلاف نیست. ظاهر تعبیرات این است که رها کند و نیاز به طلاق نیست. پس به مجرد اختیار و انتخاب، بقیه رها می شوند.

مقتضای اطلاق کلمات بزرگان این است که فرقی نیست بین اینکه آن عدد را دفعةً و فی عقد واحد به ازدواج خود در آورده باشد و یا در دو دفعه یا بیشتر به صورت تدریجی به عقد خود در آورده باشد و یا آنکه به دو عقد یا بیشتر در زمان واحد ازدواج کرده باشد مثل آنکه برخی از زن ها را خودش عقد کرده باشد و بقیه را وکیلش در همان زمان به عقد او در آورده باشد.

ص:5477

یا آنکه اگر ولی دارد مثل پدر و جد آن دو ولی در زمان واحد هر یک برخی از زن ها را به او تزویج کنند. پس زمان واحد است اما عقد واحد نیست. پس فرقی بین وحدت زمان و تعدد زمان نیست. همان طور که فرقی بین وحدت عقد و تعدد آن نیست.

همچنین فرقی نیست بین اینکه این زن ها مدخول بها باشند یا نباشند یا برخی مدخوله و برخی غیر مدخوله باشند، همچنین فرقی نیست که از زن های سابق اختیار کند یا از زن های أخیر و لاحق انتخاب کند. پس از چهار جهت مسئله اطلاق دارد.

در این بحث اینکه لکل قوم نکاح و نکاح های سابق او مورد نفوذ است مفروغ عنه می باشد.

روایات مسئله نزد عامّه

اشاره

روایات مسئله که از طریق عامه رسیده مضمون آنها تعارض و ناهماهنگی ندارد.

بلی به نظر می رسد برخی از نقل ها اشتباه باشد. آن مقدار که من برخورد کردم عامه این قضیه را از دو تن از صحابه پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کنند. یکی از این دو غیلان بن سلمه ثقفی است که خیلی از کتب عامه و حتی کتب ما هم نقل کرده اند که ده زن داشته و مسلمان می شود و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید چهار زن را انتخاب کن و بقیه را رها کن. در کتب ما این ده زن با کمی مسامحه نقل شده است. مثلا ریاض - چنانچه سابقاً(1) عرض کردیم «فیمن أسلم عن خمس(2)» تعبیر می کند. در جامع المقاصد در مورد غیلان می گوید سیزده زن داشته است(3). لکن من در کتب عامه و خاصه که روایت را نقل می کنند عدد سیزده زن را ندیدم. بلکه همان عدد ده زن را دیدم. البته در پاورقی جامع المقاصد، سنن بیهقی را آدرس داده است. من سنن بیهقی را

ص:5478

1- (1) - به درس 589 یا 591 مراجعه شود. تردید از نگارنده است.

2- (2) - ریاض المسائل 241/10، ذیل قول الماتن: و اذا أسلم زوج الکتابیة.

3- (3) - جامع المقاصد.

نداشتم. لکن این پاورقی ها هیچ ارزش تحقیقی ندارد، همین که می بینند روایتی تناسب با بحث دارد آن را نقل می کنند، اما آیا مضمونش با مطلب تطبیق می کند یا نه را توجه نمی کنند. من احتمال قوی می دهم که روایت سنن بیهقی نیز همان ده زن را مشتمل باشد و استخراج کنندگان پاورقی جامع المقاصد به اختلاف اشاره نکرده اند.

در حدائق از مسالک هشت زن را نقل می کند(1). در حالی در مسالک(2) اصلاً عدد نیامده است، بلکه تعبیر أسلم علی أکثر من اربع آمده است. فقهاء ما در اثر کثرت اشتغال و اینکه با عجله نوشته اند روایت را کامل نقل نکرده اند و مسامحاتی در تعبیراتشان هست. لکن از اهل سنت هر کس راجع به غیلان بن سلمه روایت نقل کرده، ده زن را نقل کرده است. اما صحابی دوم که نقل شده بیش از چهار زن داشته، قیس بن حارث اسدی است که صحابی است و هشت زن داشته است و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به او فرموده که چهار زن را انتخاب و چهار زن را رها کن، روایت غیلان در جامع ترمذی و مسند احمد آمده است و در کتب دیگر از جامع ترمذی نقل کرده اند.

در کتب دیگر عامه - که آن کتب در اختیار من نبود - اشاره کرده اند که در کتب دیگر مثل مستدرک حاکم این حدیث نقل شده است و همه عدد «عشره» را نقل کرده اند.

روایت را شیخ در خلاف و علامه در تذکره نقل کرده است که نقل تذکره با خلاف هماهنگ است، لکن این نقل با نقل کتب عامه مقداری اختلاف دارد و به نظر می رسد سقطی در نقل شیخ رخ داده است و علامه هم شاید عبارت را از خلاف شیخ گرفته باشد.

روایت طبق نقل جامع ترمذی

ترمذی روایت را به دو سند نقل کرده است. یکی از دو سند به عبد الله بن عمر می رسد و متن آن چنین است: ان غیلان بن سلمة الثقفی أسلم و له عشر نسوة فی الجاهلیة

ص:5479

1- (1) - الحدائق الناضرة.

2- (2) - مسالک الافهام.

فأسلمن معه فأمره النبی صلی الله علیه و آله ان یتخیّر أربعاً منهنّ، طریق معروف این روایت به عبد الله بن عمر بر می گردد. اما طریق دیگر از محمد بن سوید الثقفی «ان غیلان بن سلمة أسلم و عنده عشر نسوة».

مسند احمد هم آن طور که نقل کرده اند - من مسند احمد را نداشتم - او هم چون روایات عبد الله بن عمر را جمع آوری کرده، این روایت را از ابن عمر نقل کرده است. اما باید مراجعه نمود و دید آیا روایت محمد بن سوید ثقفی هم در مسند احمد آمده است یا نه؟

آنچه از مسند احمد نقل شده است این است که عن ابن عمر قال: أسلم غیلان بن سلمة الثقفی و تحته عشر نسوة فی الجاهلیة فأسلمن معه فأمر النبی صلی الله علیه و آله ان یختار منهن أربعاً.

در سنن ابن ماجه از قیس بن الحارث نقل می کند قال: أسلمت و عندی ثمان نسوة فأتیت النبی صلی الله علیه و آله فقلت ذلک له فقال: اختر منهنّ أربعاً.

این روایت سنن ابن ماجه را در «اسد الغابه» و کتب دیگر از قیس بن الحارث الاسدی نقل کرده اند و گفته اند أسدی است چون عنوان قیس بن الحارث متعدد است اما قیس بن الحارث که محل کلام است أسدی است. این مطلبی است که سنی ها نقل کرده اند.

ولی شیخ که در خلاف روایت را نقل می کند فقره «و أسلمن معه» را نقل می کند.

در حدائق اشکال می کند و می گوید: این روایت که تنها مشتمل بر اسلام مرد است ولی زن ها بر کفرشان باقی مانده اند بر محل کلام که مرد می تواند چهار زن را انتخاب کند منطبق نیست، به خاطر اینکه روایات خاصه - که بعداً آنها را می خوانیم - در جایی است که زن ها هم مسلمان شده باشند و مورد بحث، خصوص صورت بقاء زنان بر کفرشان است. البته به نظر ما موضوع بحث اعم است، لکن ایشان مورد بحث را خصوص بقاء زن ها بر کفر گرفته و می گوید این روایت دلیل نیست. مگر اینکه به همین روایات عامی تمسک کنیم که در آنها استفصال نشده است. لکن این

ص:5480

روایات عامی است و ما از نظر سند اینها را قبول نمی کنیم(1). ایشان مسلم گرفته که روایات عامیّه فقره «أسلمن معه» را دارا نیست، با آنکه روایات عامیه طبق نقل هایی که اینها کرده اند و در کتب صحاح و غیر صحاح خود نقل کرده اند و کتب غیر صحاح هم منحصر به جامع ترمذی نیست، أسد الغابه هم که از جامع ترمذی نقل می کند فقره «أسلمن معه» را دارد. بنابراین باید بحث شود که اگر زن ها به کفر باقی ماندند و اسلام نیاوردند آیا حکم به تخییر بین الاربع باقی است یا نه؟

روایات مسئله نزد خاصه

اشاره

روایت اول: این روایت در کافی و تهذیب نقل شده است.

در کافی محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین دارد مراد محمد بن یحیی العطار است.

در تهذیب از محمد بن أحمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة نقل می کند.

ظاهرش این است که از کتاب نوادر الحکمة نقل می کند. به هر حال [محمد بن یحیی العطار و محمد بن أحمد بن یحیی] هر دو از محمد بن الحسین که ابن الخطاب است نقل می کنند. عن محمد بن عبد الله بن هلال عن عقبة بن خالد، در تهذیب یک اشتباهی رخ داده و آن اینکه بن هلال در قبل و بعد از عقبه ذکر شده و محمد بن عبد الله بن هلال عن عقبة بن هلال بن خالد گفته شده که «بن هلال» بعد از عقبه سهو است و چنین شخصی أصلاً نداریم. عقبه بن خالد است که محمد بن عبد الله بن هلال از او روایت نقل می کند و در سند روایات دیگر هم هست. در کافی بدون «بن هلال» دوم نقل شده و تعبیر عقبه بن خالد در او آمده که صحیح است.

عن عقبة بن خالد عن ابی عبد الله علیه السلام فی مجوسی [در تهذیب فی رجل مجوسی دارد] أسلم و له سبع نسوة و أسلمن معه کیف یصنع قال یمسک أربعاً و یطلق ثلاثاً (3)[در این عبارت دو احتمال است. یکی یُطلق ثلاثاً از باب افعال یعنی رها کند سه زن را. و

ص:5481

1- (1) - الحدائق الناضرة.

2- (2) - جامع الاحادیث 651/25، باب 4 من ابواب عدد ما یحل تزویجه، حدیث 4-1.

3- (3) - وسائل الشیعة 524/20، باب 6 من ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، حدیث 1.

دیگری یطلق ثلاثاً از باب تفعیل. اگر از باب تفعیل باشد مراد تطلیق لغوی است نه طلاق اصطلاحی. و به احتمال قوی یُطلق از باب افعال درست است. به هر حال چهار تا را امساک می کند و سه تا را رها می کند].

روایت دوم: الجعفریات

باسناده عن علی علیه السلام فی الرجل یکون له أکثر من أربع نسوة [در مستدرک کلمه «فی الشرک» را اضافه دارد، لکن در جعفریاتی که در دست ما هست قید «فی الشرک» را ندارد. گویا در نسخه صاحب مستدرک «فی الشرک» بوده است.

به هر حال در حال شرک بیش از چهار زن داشته است] و یسلم و یسلمن [نکته قابل ذکر این است که در برخی کتب آمده است که بین یهود و نصاری و مسلمین در مسئله ازدواج فرقی هست. در مذهب یهود ازدواج حدی ندارد و عدد معتبر نیست.

در مذهب نصاری بیش از یک زن نمی توان گرفت. ولی در اسلام یک حالت بین بین و اعتدال هست. حال اگر این مطلب درست باشد معلوم می شود که آن رجل نصرانی نبوده است، چون بیش از چهار زن در این روایت فرض شده پس آن شخص باید یهودی باشد] أو یکون عنده اختین [أختان ظ] و یسلم فتسلمان [و در اسلام جمع بین اختین جایز نیست ولی در قبل، جایز بوده است(1). مجوسی ها جمع بین أختین را جایز می دانند یا بگوییم که بالرضاع اختین شده باشند که این فرض را مذاهب دیگر هم حکمی بر آن قائل نیستند.]

قال: یختار فیهنّ أربعاً الاولی فالاولی [ببیند کدام یک از اینها را زودتر با آنها ازدواج کرده است آنها (اوائل بر أواخر) در انتخاب تقدم دارند.] و أما الاختان فالاولی منهما امرأة [در مورد اختین هم هر کدام قبلاً با او ازدواج کرده بود حق تقدم دارد.]

روایت سوم: الدعائم

عن علی علیه السلام انه قال فی المشرک یسلم [در روایت جعفریات طبق

ص:5482

1- (1) - نگارنده گوید: در ذیل آیات محرمات و محللات نکاح (نساء 25-22) چنین آمده است: یُرِیدُ اللّهُ لِیُبَیِّنَ لَکُمْ وَ یَهْدِیَکُمْ سُنَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ وَ یَتُوبَ عَلَیْکُمْ وَ اللّهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ (نساء / 26) از این آیه استفاده می شود که این احکام از جمله حرمت جمع بین أختین در قبل از اسلام نیز بوده است. پس اگر در غیر اسلام جواز جمع بین أختین مشاهده شود علی القاعده باید از سنخ تحریفات واقع شده در ادیان سابق باشد.

نقل مستدرک «فی الشرک» داشت و اینجا کلمه فی المشرک دارد] و عنده اختان حرّتان أو أکثر من أربع نسوة حرائر قال: تترک له التی نکح أولاً من الاختین و الاربع الحرائر اولاً فاوّلاً و تنزع عنه الاخت الثانیة و ما زاد علی الاربع من الحرائر [به نظر می رسد که مصدر دعائم نیز همان جعفریات است، هر چند عبارت دعائم با جعفریات قدری تفاوت دارد.

چون ایضاح قاضی نعمان [صاحب دعائم] را که دیدیم این کتاب «ایضاح» به منزله شرح بر دعائم است و یکی از مصادر ایضاح، کتب جعفریه - که همان جعفریات است - می باشد.]

روایت چهارم: العوالی:

روی ان غیلان بن سلمة أسلم علی أکثر من أربع زوجات فقال له النبی صلی الله علیه و آله: اختر منهنّ أربعاً و فارق سائرهنّ

در روایت غیلان و روایت قیس بن حارث اسدی که نقل کردیم سخنی از اینکه هر کدام ازدواج با آنها زودتر بوده حق تقدم دارد را مشتمل نبوده از این رو فقهاء ما می گویند: فرقی بین اوائل و اواخر نیست و می تواند حتی آنکه متأخرتر با او ازدواج کرده را انتخاب کند. در اختین نیز انتخاب با مرد است و هر کدام را خواست می تواند انتخاب کند.

ولی در روایت جعفریات و دعائم [که گفته شد به احتمال قوی روایت دعائم از جعفریات مأخوذ است] آمده که اوائل بر اواخر مقدم هستند، لکن روایات دعائم و جعفریات را ما خلافاً لحاجی نوری صاحب مستدرک تمام نمی دانیم از این رو این تفصیل را قائل نیستیم. از فقهاء ما هم هیچ کسی این تفصیل را نداده است.

جزئیاتی در مسئله هست که ان شاء الله تعالی در جلسه بعد مطرح می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5483

1382/10/24 چهارشنبه درس شمارۀ (603) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که اگر زوج مسلمان شد و او دارای زنان متعدد باشد، یعنی بیش از چهار زن داشته باشد، آیا مرد مسلمان باید همسرانی که مسلمان می شوند انتخاب کند و یا می تواند از بین همسران با اختیار کامل چهار عدد را انتخاب و بقیه را رها نماید.

***

الف) روایات متعدد در مورد اسلام زوج بر بیش از چهار زن و اطمینان به صدور آنها از معصوم علیه السلام

در مورد اسلام مردی که قبل از اسلام بیش از چهار زن داشته است، روایات از طرق عامه و همچنین از طرق خاصه به قدری است که انسان مطمئن می شود که چنین مطلبی از معصوم علیه السلام صادر شده است. در روایات عامه افراد متعددی از صحابه درباره آنها مسئله زیاده بر چهار زن ذکر شده است. شخصی که بیش از همه در روایات از او اسمی آمده است «غیلان بن سلمه ثقفی» است که بیشتر طرق روایات او نیز به «ابن عمر» منتهی می شود، البته در متن آنها راجع به عدد همسران او اختلاف است در اکثر آنها 10 زن ذکر شده است. در بعضی 8 زن و در یک طریق نیز 9 زن آمده است. همچنین در بعضی از روایات هم اسلام مرد و هم اسلام زن ها هر دو آمده است و در بعضی دیگر فقط اسلام مرد ذکر شده است.

ص:5484

غیر از غیلان، قیس بن حارث اسدی نیز در مورد او روایاتی وجود دارد که در سنن ابن ماجه و کتب دیگری مثل «استیعاب» و «عصابة» و «أُسْدُ الغابة» و «جرح و تعدیل ابن ابی هاشم» نیز مطرح شده است منتها در همین مورد نیز اختلاف است که اسم صحیح او، قیس بن حارث است یا «حارث بن قیس» نوعاً یا فقط قیس بن حارث را ذکر کرده اند و یا اینکه قیس بن حارث را بر حارث بن قیس ترجیح داده اند.

البته بعضی نیز نقل خلاف کرده اند. به هر حال در مورد قیس بن حارث عدد ذکر شده 8 زن است.

شخص دیگری که درباره او نیز روایت داریم «عروة بن مسعود ثقفی» است با 10 زن، شخص دیگر «صفوان بن امیه» 8 زن، نوفل بن معاویه دؤلی یا دیلی که در تذکره می گوید 5 زن داشته است.

از طرق خاصه نیز روایت عقبة بن خالد که معتبر است و دو روایت جعفریات و دعائم الاسلام که این دو نیز برای تأیید خوب است(1). این روایات را هیچ یک از فقهای ما نیز مناقشه سندی در آنها نکرده است و روایت عقبه بن خالد را کلینی که خود رجالی است و در کافی که طبق گفته او فقط احادیث ثقات را نقل می کند به عنوان حکمی الزامی ذکر کرده است که همه اینها حاکی از اعتبار روایت نزد فقهای شیعه می باشد.

لذا همان طوری که گفتیم نسبت به اصل صدور این مسئله از معصوم علیه السلام شکی نیست اگر چه در مورد بعضی از خصوصیات و فروع آن جای بحث وجود دارد.

ب) آیا با تمسک به ترک استفصال می توان حکم به تخییر و انتخابی که در روایات آمده است را در مورد عدم اسلام زنان یا امه بودن آنها نیز ثابت دانست؟

یکی از خصوصیاتی که مورد بحث واقع شده است و منشأ آن اختلاف متن بعضی روایات از جمله روایت غیلان بن سلمه است، این است که حکم به اختیار

ص:5485

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، کتاب النکاح باب حکم الکافر اذا اسلم و عنده اکثر من اربع نسوة، 651/25.

چهار زن از بین زن های متعدد آیا منحصر به صورتی است که زن ها نیز همانند شوهرشان مسلمان شده باشند و یا اینکه حتی در صورت عدم اسلام زن ها حکم صحت عقد و اختیار چهار زن وجود دارد؟

عده ای از علما همچون مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط و علامه حلی رحمه الله در تذکره و غیرهما در ذیل همین مسئله که فرض این است که تمامی زنان حره بوده اند با تمسک به ترک استفصال امام علیه السلام که آیا زنان نیز به تبع شوهرشان مسلمان شدند یا اینکه آنها بر کفر خودشان باقی ماندند؟ حکم به اطلاق کرده و گفته اند روایات شامل صورتی که زن ها مسلمان نیز نشده باشند نیز می شود. نظیر همین مطلب را بعضی دیگر از فقهاء در ذیل مسئله دیگری از فروعات مسئله ما نحن فیه گفته اند و آن مسئله این است که: در مورد جواز نکاح با أمه، قرآن کریم دو شرط را مطرح می کند یکی عدم قدرت بر ازدواج با حرّه و دیگری احتیاج به «ازدواج» (نه ملکیت و یا تحلیل) با أمه. البته اختلاف است که ازدواج با أمه در صورت فقدان این دو شرط آیا حرام است و باطل و یا اینکه مکروه می باشد. حال بنابراین که در صورت فقدان شرطین عقد حرام باشد این مسئله پیش می آید که اگر کسی در حال کفر بیش از چهار زن داشت که بعضی از آنها حره و بعضی دیگر امه می باشند آنگاه مسلمان می شود. آیا وی می بایست تنها از زنان حرّه اختیار نماید چون فرض این است که دو شرط لازم برای تزویج با امه که از جمله آنها عدم قدرت بر ازدواج با حره است را ندارد و یا اینکه این دو شرط تنها در مورد نکاح ابتدایی با امه معتبر است ولی در مورد استدامه نکاح معتبر نیست و لذا اختیار از أمه ها نیز بلا اشکال است. در اینجا نیز بعضی از فقهاء با تمسک به ترک استفصال امام علیه السلام (اینکه آیا زنان همه حره اند یا تلفیقی در کار است؟) حکم به اطلاق نموده و در فرض استدامه دو شرط جواز نکاح با أمه را معتبر ندانسته و لذا اختیار انتخاب از اماء را برای زوج ثابت دانسته اند.

1 - نظر استاد مد ظله:

ص:5486

و لکن به نظر ما تمسک به ترک استفصال امام در روایات فوق نمی تواند دلیل بر اطلاق حکم به تخییر در موارد مذکور باشد زیرا روایات فوق به عنوان قضیه فی واقعة است که امام علیه السلام خصوصیات آن مورد را به تفصیل آگاهی داشته اند. امام علیه السلام می دانستند که آیا زنان غیلان، مسلمان شده اند یا نه؟ مدخوله بوده اند یا نه؟ و هکذا، لذا از ترک استفصال نمی توان استفاده اطلاق کرد چرا که شاید زنان نیز مسلمان شده بوده و امام علیه السلام چون این مطلب را می دانسته است لذا سؤال نکرده است و از همین جا مقصود صاحب مدارک که به طور اجمالی به استدلال فوق به عنوان «و فیه نظر» اشکال کرده است معلوم می شود علاوه بر اینکه وی در سند روایات عامی نیز اشکال دارد.

بله، آنچه می توانیم بگوییم این است که طبیعی مطلب این است که وقتی زوجی مسلمان می شود آن هم در زمان گسترش و نفوذ اسلام طبعاً همسران او نیز مسلمان می شوند و از طرفی بین نقل های مختلف که یکی اسلام زن ها را نیز نقل کرده و دیگری نقل نکرده است تنافی وجود ندارد زیرا آن نقلی که اسلام را ذکر کرده در مقام تفصیل بیشتر واقعه بوده به خلاف نقلی که اسلام همسران را ذکر نکرده است.

بنابراین اقرب این است که زنان نیز مسلمان شده اند.

ج) مقتضای قاعده اولیه در مورد اسلام آوردن بر اکثر از اربع زوجات چیست؟

1 - ذکر فرعی از فروع مسئله که فقهاء در ذیل آن مقتضای قاعده را صحت ازدواج و انتخاب ذکر کرده اند.

یکی از فروعی که در مورد اسلام بر بیش از چهار زن مطرح شده است این است که شخصی در زمان کفر به عنوان مثال 8 زن داشت که چهارتای آنها کافر و چهارتای دیگر کتابیه بودند وقتی مسلمان می شود زنان کافر وی نیز مسلمان می شوند ولی کتابیه ها به کتابی بودن خود باقی می مانند. در اینکه چهار زنی که این مرد پس از

ص:5487

اسلام باید اختیار نماید بحث است که آیا می تواند چهار زن کتابیه را مورد انتخاب قرار دهد و یا اینکه حتماً می بایست چهار زن مسلمان را انتخاب نماید؟ بعضی برای اثبات جواز انتخاب کتابیه ها علاوه بر تمسک به اطلاق روایات از باب ترک استفصال، گفته اند که انتخاب چهار زن کتابیه طبق قاعده اولیه نیز صحیح است زیرا بلا اشکال نکاح استدامی با کتابیه صحیح است و در ما نحن فیه نیز اصل ازدواج این مرد صحیح است منتها فقط عدد مانع است، لذا مقتضای قاعده این است که وی بتواند هم از مسلمان ها برای خود همسر انتخاب کند و هم از کتابیه ها.

2 - نظر استاد مد ظله درباره مقتضای قاعده اولیه

ما درباره تمسک به ترک استفصال برای اثبات اطلاق بحث کردیم و گفتیم در این موارد نمی توان به آن استناد کرد، اما راجع به قاعده اولیه به نظر می رسد مقتضای قاعده اولیه حتی در جایی که تمامی زنان مسلمان شوند (تا چه رسد به جایی که تلفیقی از مسلمان و کتابیه وجود دارد) عدم صحت اصل ازدواج در مورد اسلام بر اکثر از چهار زن می باشد زیرا اگر مراد از قاعده اولیه، عمومات اجتهادی مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است ما در جای خود گفته ایم که این ادله تنها ناظر به اصل حدوث عقد است و ربطی به بقاء و اینکه وفاء واجب است الی الابد و هیچ چیزی نمی تواند مانع از آن باشد، ندارد. عیناً نظیر اطلاقاتی که می گوید خون منجس است که تنها ناظر به این است که حدوث نجاست به واسطه خون ثابت است اما الی الابد این نجاست ادامه دارد و چیزی مانع آن شده است یا نه را ثابت نمی کند. اگر بخواهیم به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نماییم، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که جایز نیست.

اما اگر مقصود از قاعده، استصحاب زوجیت باشد، می گوییم تارةً استصحاب را در معینات جاری می کنیم یعنی در مورد چهار زن معین استصحاب زوجیت می کنیم و تارةً استصحاب را در چهارتای لا بعین جاری می کنیم. استصحاب در معینات با

ص:5488

توجه به اینکه تمامی زن ها حالت سابقه زوجیت دارند ترجیح بلا مرجح است. و اما استصحاب در چهارتای لا بعین که بگوییم چهارتای لا بعین زن این مرد می باشند بر فرض که بپذیریم در باب نکاح نیز مثل صاع من صبره و به نحو کلی در معین و با اینکه تعین ثبوتی هم ندارند، زوجیت لا بعین عرفیت دارد.

سؤال اساسی این است که به چه دلیل باید ملتزم شویم که چهارتای لا بعین همسر این مرد می باشد. زیرا فرض این است که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وفاء به عقد در مورد معینات را واجب نمی داند. استصحاب نیز در معینات جاری نیست. لذا ما باید از چهار زن معین رفع ید کنیم. در این فرض احتمالات متعددی مطرح است که از بین آن احتمالات زوجیت چهارتای لا بعین ترجیحی ندارد. یکی از احتمالات این است که بگوییم هر کدام را که زوج انتخاب می کند همان ها زوجه او هستند و زوجیت سایرین باطل است. احتمال دیگر قرعه زدن است. احتمال دیگر این است که ترتیب در عقد آنها مراعات شود، احتمال دیگر این است که مدخوله ها زوجه او باشند الی غیر ذلک من المحتملات و احتمال دیگری که در مقابل همه اینها قرار دارد این است که بگوییم اساساً اصل عقد باطل است.

ان قلت: فرق است بین احتمال بطلان من رأسٍ و سایر احتمالات دیگر، زیرا با عمل به سایر احتمالات، دیگر اصالت العموم مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و یا استصحاب زوجیت، به طور کلی از بین نرفته و ساقط نمی شوند به خلاف احتمال بطلان که پذیرش آن مستلزم سقوط کلی عموم و استصحاب است. بنابراین ترجیح با احتمالات دیگر است.

قلت: مکرر در مباحث گذشته گفته ایم که این قبیل تفاوت ها و ترجیحات مبتنی بر آن، تا مادامی که منشأ ظهور یک طرف و موجب اندراج آن در کبرای حجیت ظواهر نشود حجیت ندارد و لذا مجرد این تفاوت ها در بحث ما بی فایده است. مثلاً اگر فرض کنید «زید» از تحت اکرم العلماء خارج است حال امر دائر است که به کلی

ص:5489

خارج باشد و با هیچ قید و شرطی وجوب اکرام در حق او نباشد و یا اینکه به شرط اینکه پولی بپردازد اکرام در حق او نیز هست. در اینجا نمی توان به مجرد اینکه راه حل دوم مانع از سقوط وجوب اکرام به طور کلی در حق زید است، راه دوم را انتخاب کرد.

بنابراین نتیجه بحث تا به اینجا این شد که قواعد اولیه اقتضای صحت اصل تزویج و انتخاب چهار زن را نمی کند. و لکن چون مفروض این است که به وسیله تعبد و اجماع ثابت شده است که اصل نکاح در فرض اسلام بر بیش از چهار زن، صحیح و ثابت است لذا باید به قدر متیقن از این تعبد و اجماع که عبارت است از فرضی که ترتیب بین عقدها - در صورتی که زن ها در عقود متعدده تزویج شده باشند - رعایت شده و چنانچه مفاد روایت دعائم الاسلام نیز همین بود زنان مسلمان نیز باشند عمل نماییم - این موارد قدر متیقن است به خاطر اینکه احتمال اینکه شارع مقدس عقد متأخر را صحیح بداند ولی متقدم را صحیح نداند یا عقد مسلمان ها را باطل دانسته ولی عقد کفار و کتابیه را امضاء کرده باشد بسیار بعید است - و نسبت به سایر فروض استصحاب عدم و اصالت الفساد حکم به عدم صحت زوجیت می کند. بنابراین به نظر می رسد که در مورد فرعی که بعضی زن ها مسلمان شده و بعضی کتابیه هستند، طبق قواعد (قاعده اولیه + تعبد و اجماع) ترجیحاً باید مسلمان ها انتخاب شوند و لذا اینکه بعضی گفته اند انتخاب کتابیه ها نیز طبق قاعده و بلا اشکال است کلام تمامی نیست.

«* و السلام *»

ص:5490

1382/10/27 شنبه درس شمارۀ (604) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به بررسی روایات مسئله «اذا اسلم الزوج علی اکثر من اربع زوجات» می پردازند و روایتی را سنداً معتبر دانسته و به بررسی میزان دلالت آن در فروض مختلف می پردازند و از آنجا که حکم آن فروض از این روایت به دست نمی آید با استفاده از روایات وارد در مسائل مشابه (مثل مسئله جمع اختین در عقد واحد و مسئله تزویج ابتدایی بیش از 4 زن در عقد واحد) و دسته بندی و رفع تعارض بدوی آنها نتیجه گیری می کنند که در مورد بحث نیز در صورتی که عقد تمامی زن ها به عقد واحد یا به عقود متعدد ولی دفعة واحدة نیز باشد باز ملاک در بقاء زوجیت، اختیار و انتخاب زوج است و اما در فرضی که بعضی از زن ها به همراه زوج مسلمان شده و بعضی غیر مسلمان باقی بمانند با توجه به عدم شمول روایت و عدم تعرض قدماء به آن، احتیاط را در بقاء زوجیت زنان مسلمان شده - فقط - می دانند. آنگاه به طرح فرعی در شروط نکاح زنانی که مورد انتخاب زوج واقع می شوند پرداخته، بررسی آن را به جلسات آینده موکول می نمایند.

***

بحث درباره این بود که مرد غیر مسلمانی (کتابی) که بیش از مقدار حدّ نصاب زوجه داشت ، اگر مسلمان شد،

اشاره

باید زوجات خود را به حدّ نصاب برساند. البته

ص:5491

1- (1) - اگر حر بود بیش از چهار زن حره یا سه حره و یک امه و یا دو حره و 2 امه و اگر عبد بود بیش از دو حره یا یک حره و دو امه یا چهار امه نمی تواند داشته باشد.

ازدواج های او در حال کفر، چنانچه بر طبق مذهب خودش صحیح بوده، به خاطر ادله مختلف از جمله لکل قوم نکاح مورد امضاء شارع بوده و محکوم به صحت است و اگر مشکوک هم باشد به وسیله اصالة الصحه تصحیح می شود - چنانچه صاحب جواهر رحمه الله نیز می فرماید (1)- اکنون به بررسی روایات مسئله می پردازیم:

الف: روایات مسئله

1 - روایات عامه

از عامه روایات متعدد در این مسئله نقل شده است، از جمله:

روی قیس بن الحارث قال: اسلمت و تحتی ثمان نسوة فاتیت النبی صلی الله علیه و آله فقلت له ذلک، فقال: اختر منهن اربعاً(2)

روی محمد بن سوید الثقفی، انّ غیلان بن سلمة اسلم و تحته عشر نسوة فاسلمن معه، فامره رسول الله صلی الله علیه و آله ان یتخیر منهن اربعا(3)

روی الضحاک بن فیروز عن أبیه قال: قلت: یا رسول الله انی اسلمت و تحتی اختان؟

قال: طلق ایتهما شئت(4)

2 - روایت خاصه

در خاصه، تنها یک روایت مستند این مسئله است.

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن محمد بن عبد الله بن هلال (عن عقبة بن خالد) عن ابی عبد الله علیه السلام فی مجوسی اسلم و له سبع سنوة و اسلمن معه، کیف یصنع؟ قال: یمسک اربعا و یطلق ثلاثا(5)

ص:5492

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 56.

2- (2) - المفتی لابن قدامه، ج 6، ص 620.

3- (3) - همان، ص 621.

4- (4) - همان، ص 626.

5- (5) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 6، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 524.

البته از لحاظ سندی، هر چند راوی این روایت در کتب رجالی توثیق نشده است ولی از زمان مرحوم کلینی تاکنون تمامی فقهاء به آن استناد نموده اند و کسی هم راوی را تضعیف ننموده است، پس عمل اصحاب این روایت را از لحاظ سند، معتبر می گرداند(1).

به هر حال، شیعه و سنی در این مسئله روایت دارند که مرحوم فیض از آن به عنوان خبر مستفیض تعبیر می نماید(2).

و اما از جهت دلالت، تصورات و فروضی در این مسئله وجود دارد که باید دلالت روایت از این لحاظها مورد تأمل قرار گیرد و بررسی شود که آیا حکم تمامی این تصورات یکسان است یا نه؟

ب: تأمل از لحاظ در عقد واحد بودن یا در عقود متعدد بودن

یکی از تأملات در این روایت این است که مورد روایت زوجی است که بیش از حدّ نصاب، زوجه دارد ولی در آن بیان نشده است که عقد این زوجات به عقود متعدد تدریجی یا به عقد واحد یا به عقود متعدد ولی دفعة واحده بوده است.

البته نمی توان با تمسک به ترک استفصال حضرت، حکم تمامی این تصورات را یکسان دانست زیرا عقد تمامی زوجات، به عقود متعدده دفعة واحده یا به عقد واحد، امری نادر است و می دانیم که پاسخ حضرت جریاً علی المتعارف می باشد.

پس چون نمی توان حکم این فروض را از این روایت فهمید باید از مسائل مشابه آن به دست آورد.

از مسائل مشابه این مسئله، مسئله جمع بین اختین در نکاح (که روایت فیروز دیلمی اصلاً در همین مسئله جمع بین اختین وارد شده بود) و مسئله تزویج ابتدایی

ص:5493

1- (1) - کلینی رحمه الله و شیخ رحمه الله که هر دو رجالی هم هستند، هر دو این روایت را نقل کرده اند و هیچ کدام هم در سند آن مناقشه نکرده اند، بلی راوی این روایت در فهرست نجاشی رحمه الله و شیخ رحمه الله ذکر نشده است که آن هم به خاطر این است که شیخ رحمه الله و نجاشی در فهرست در صدد ذکر مؤلفین بوده اند و او هم مؤلف نیست و رجال شیخ رحمه الله هم رجال کتب محدودی را بررسی نموده است که این راوی در آن کتب ذکر نشده است.

2- (2) - مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 304، قال فیه: لعموم حدیث غیلان المستفیض.

با تعداد بیش از حدّ نصاب در عقد واحد می باشد لذا روایات وارده در این مسائل را مورد بررسی قرار می دهیم.

ج: بررسی روایات مسائل مشابه و دسته بندی آنها

1 - دسته اول: روایات دال بر حق اختیار زوج

روایت جمیل بن دراج عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوّج خمساً فی عقدة، قال: یخلی سبیل ایتهن شاء و یمسک الاربع(1) ،

این روایت راجع به احداث ما زاد علی الاربع در عقد واحد وارد شده که آن را باطل ندانسته و می گوید زوج حق انتخاب دارد که از آن بالاولویة حکم استدامه و بقاء عقدی که حدوثاً صحیح واقع گشته فهمیده می شود.

روایت دیگر جمیل بن دراج که طبق نقل تهذیب چنین است:

محمد بن علی بن محبوب عن علی بن السندی عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیها السلام فی رجل تزوّج اختین فی عقد واحد، قال: هو بالخیار ان یمسک ایهما شاء و یخلی سبیل الاخری(2).

البته صدوق رحمه الله در فقیه، روایت را بدون واسطه و ارسال نقل می کند:

محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة قال: یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری و قال فی رجل تزوج خمساً فی عقده واحده قال: یخلی سبیل ایتهنّ شاء(3)

ولی در کافی هر چند سند آن با تهذیب فرق می کند اما حدیث را مرسلاً نقل کرده است:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن

ص:5494

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 4، ح 1؛ وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 522.

2- (2) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 285، ح 1203.

3- (3) - من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 265، ح 1260، وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، باب 25، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 478.

بعض اصحابه عن احدهما: انه قال فی رجل تزوج...(1)

البته بنا بر نظر مشهور در روایات ابن ابی عمیر که اگر سند روایت تا او صحیح باشد در راویان قبل از او اشکال نکرده و آن را صحیحه می دانند و همچنین بنا بر مبنای کسی که قائل است که تمامی مشایخ ابن ابی عمیر (خواه بدون واسطه و خواه با واسطه) همگی ثقات هستند، این روایت نیز صحیحه می باشد و ارسال جمیل آن را دچار مشکل سندی نمی کند، ولی ما که هیچ کدام از این دو مبنا را قبول نداریم، این روایت را از جهت سند دارای اشکال دانسته و فقط آن را به عنوان مؤید ذکر می نماییم(2).

2 - دسته دوم: روایات دال بر اعتبار من تقدم اسمها عند العقد

در مقابل دسته اول روایات، دسته دیگری از روایات است:

روایت دعائم: عن جعفر بن محمد صلوات الله علیهما انه سئل عن رجل تزوج اختین او خمس نسوة فی عقدة واحدة قال: یثبت نکاح الاخت التی بدأ باسمها عند العقد و الأربع من النسوة اللاتی بدأ باسمائهنّ و یبطل نکاح من سواهنّ، فان لم یعلم من بدأ باسمائهن منهن بطل النکاح کلّه(3).

از آنجا که معمولاً و به طور متعارف در هنگام عقد اسماء به تدریج و یکی بعد از دیگری ذکر می شود حضرت متعرض جواب سؤال بنا بر فرض متعارف گردیده اند که از آن به دست می آید که هر چند انشاء نکاح و حصول آن به صورت آنی باشد ولی ذکر اسماء که به صورت تدریجی است معیار در صحت و بطلان عقد بر این

ص:5495

1- (1) - کافی، ج 5، ص 431، ح 3، وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، باب 25، ح 2، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 478.

2- (2) - اشکال ارسال در روایت با نقل صدوق رفع نمی گردد، زیرا با دقت در نقل های صدوق در فقیه متوجه می شویم که ایشان گاهی تصرفاتی بنا بر اطمینان خود انجام می داده است که از جمله آنها به ظن قوی همین مورد است. بلی اگر بپذیریم که روایت صدوق با روایت کلینی و شیخ متحد نیست، در این صورت نقل صدوق بی اشکال خواهد بود.

3- (3) - جامع الاحادیث، ج 20، ص 493، ابواب ما یحرم بالتزویج، باب 22، ح 2.

است که هر کدام نامشان مقدم بوده عقدش صحیح و هر کدام مؤخر بوده باطل است.

روایت عنبسة بن مصعب:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن عنبسه بن مصعب قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل کانت له ثلاث نسوة فتزوج علیهن امرأتین فی عقدة (واحدة) فدخل علی واحدة (بواحدة) منهما ثم مات؟ قال: ان کان دخل بالمرأة التی بدأ باسمها و ذکرها عند عقدة النکاح فان نکاحها جائز و لها المیراث و علیها العدة و ان کان دخل بالمرأة التی سمیت و ذکرت بعد ذکر المرأة الاولی فان نکاحها باطل و لا میراث لها و علیها العدة(1).

3 - جمع بندی بین دو دسته روایات

در نظر بدوی بین دو دسته روایات، تعارض به نظر می آید زیرا در دسته اول روایات می فرمود نکاح زنی صحیح است که مورد انتخاب زوج قرار گیرد (زوج می تواند هر کدام را که خواست به عنوان زوجه خود انتخاب کند تا نکاح آنها باقی بماند و بقیه را رها کند) ولی در دسته دوم روایات، عقد زنی را صحیح دانسته که نامش مقدم برده شده است.

ولی با تأمل در روایات در می یابیم که تعارضی بین این دو دسته روایات نیست.

زیرا دسته دوم روایات، مسئله را در موردی فرض نموده بود که زوجات مورد انتخاب واقع نشده و زوج مرده باشد (پس اصلاً این دسته از روایات متعرض فرض انتخاب زوج نیستند در حالی که دسته اول روایات، فرضی را متعرض شده بود که امکان انتخاب باقی باشد).

لذا از این روایات نتیجه می گیریم که در صورت امکان انتخاب، ملاک در بقاء

ص:5496

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 5، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 523.

زوجیت، انتخاب زوج است و در صورت عدم امکان انتخاب (مثل فوت زوج) تقدم ذکر اسم زوجة در هنگام عقد ملاک صحت عقد اوست.

به عبارت دیگر، این دو ملاک در عرض یکدیگر نیستند تا روایاتی که فقط متعرض یک ملاک شده است معارض دیگری باشد بلکه در طول یکدیگر می باشند(1).

از نتیجه گیری در این روایات، مسئله مورد بحث نیز واضح می شود، می گوییم روایت عقبة بن خالد و لو فرض تزویج به عقد واحد یا به عقود متعدد دفعةً در آن نشده بود و فرض آن را هم به خاطر نادر بودن و لزوم حمل جواب بر امر متعارف و متداول، خارج از جواب دانستیم که نتیجتاً تمسک به اطلاق آن مشکل خواهد بود، ولی با استفاده از روایات وارده در مسائل مشابه، با الغاء خصوصیت یا از طریق اولویت در آن فرض هم ملاک در بقاء زوجیت را انتخاب زوج می دانیم که البته بر طبق همین نظریه نیز فتوای فقهاء مستقر بوده است.

نتیجه گیری می کنیم که اگر چه عقد این زوج مسلمان شده بر آن زنان که بیش از حد نصاب می باشند به عقد واحد باشد یا به عقود متعدد خواه هم زمان و خواه متدرج، ملاک در بقاء زوجیت، انتخاب زوج می باشد.

د: تأمل در روایت از جهت مسلمان شدن بعضی زوجات و مسلمان نشدن بعض دیگر

وجه تأمل دیگری که در مسئله و روایات تصور دارد این است که آیا حتی اگر بعضی از زن ها مسلمان شوند و بعضی دیگر مسلمان نشوند و به کفر خود باقی بمانند بازهم انتخاب زوج، ملاک در بقاء زوجیت است یا اینکه فقط عقد زن های مسلمان شده باقی است و عقد زنانی که بر کفر باقی مانده اند باطل است؟

ص:5497

1- (1) - البته روایت دعائم الاسلام به صورت مطلق، ملاک را تقدم ذکر اسم زوجه عند العقد بر شمرده بود ولی چون از لحاظ سندی روایت معتبری نبود نمی توانست به عنوان معارض دسته دیگر روایات تلقی شود.

از لحاظ قواعد گفتیم هیچ کدام از عقدها مورد تصحیح واقع نمی شوند لذا باید به روایات مراجعه نموده و بررسی نمود که روایات که بالتعبد عقد زوجه مورد انتخاب را تصحیح نموده، آیا چنین تعبدی را در فرض عدم اسلام بعضی از زن ها نیز پابرجا می داند؟

از لحاظ روایی، روایت عقبة بن خالد در فرضی بود که زن ها مسلمان شده بودند و همچنین روایات اهل سنت هم به احتمال قوی در فرض اسلام زوجات وارد شده بود. (اگر چنین هم نباشد این روایات قضیه فی واقعة است که از آن نمی توان حکم کلی را به دست آورد.)

و اما از لحاظ نظرات فقهاء، قبل از علامه(1) کسی صریحاً متعرض این فرض نشده است، ولی شاید ظهور کلمات فقهاء قبل علامه در جایی باشد که بعضی از زوجات بر دین خود باقی مانده و بعضی مسلمان شده باشند، چنانچه صاحب حدائق اصل طرح مسئله را تنها در همین فرض می داند(2). و اما علامه نیز به طور قاطع، فتوایی ندارد بلکه می گوید: و لو اسلم معه اربع من ثمان فالاقرب ان له اختیار الکتابیات(3). صاحب ایضاح نیز می گوید: و الا قوی عندی ان له اختیار الکتابیات فیثبت الاختیار(4). از کلام سید عمید الدین نیز که فقط وجه اقربیت (در شرح کلام علامه) را ذکر می نماید، موافقت استشمام می شود(5) ، و محقق کرکی(6) و بعضی دیگر نیز این

ص:5498

1- (1) - البته یحیی بن سعید در جامع متعرض این مسئله شده بوده است، سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 555 قال فیه: و ان اسلم الذمی و اسلم معه من زوجاته اربع و لم یسلم اربع فله ان یختار من شاء کلهن.

2- (2) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 39.

3- (3) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 613 (قواعد الاحکام).

4- (4) - ایضاح الفوائد، ج 3، ص 107.

5- (5) - کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، چاپ جامعه مدرسین، ج 2، ص 395، قال فیه: اقول: وجه القرب ان الاسلام لا یمنع من الاستمرار علی نکاح الکتابیات فلا یتعین علیه نکاح المسلمات لتساویهن حینئذٍ فی جواز نکاحه لهن.

6- (6) - جامع المقاصد، ج 12، ص 424، قال فیه: انه لا یشترط اسلامهن لما سبق من بقاء نکاح الکتابیة و لا ینتظر مضی العدة لتنظر هل یسلمن ام لا، لانه لا فرق فی ذلک بین اسلامهن و عدمه و قال فی ص 425: وجه القرب ان الاسلام لا یمنع الاستمرار علی نکاح الکتابیة و لا یوجب نکاح المسلمة فلا مقتضی لترجیح المسلمات و یحتمل تعیین

قول را تقویت نموده اند. در مقابل، از قول بعضی تردید استفاده می شود. چنانچه صاحب مدارک می گوید: احتمال ترجیح وجود دارد(1) و صاحب ریاض انتخاب مسلمات را احوط می داند(2).

صاحب حدائق، بقاء عقد در فرض عدم اسلام زوجه را صحیح نمی داند، ایشان حتی در صورت اسلام زوج و کمتر بودن زوجات او از حدّ نصاب هم قایل است که بقاء عقد در صورتی است که زنان مسلمان شوند و کتابی بودن آنها کفایت نمی کند(3).

حال با توجه به اینکه به وسیله قواعد، بقاء نکاح در چنین فرضی را نمی توان تصحیح نمود و روایات هم در غیر این فرض است (روایات راجع به اسلام آوردن همگی زوجات بود) و بین قدماء هم مسئله معنون نبوده، نتیجه گیری می کنیم که (همچنان که صاحب ریاض فرموده) احتیاط در ترجیح زنان مسلمان شده می باشد لذا در این فرض فتوای به تعیین زوجه به وسیله اختیار زوج نمی دهیم.

ه: طرح فرعی دیگر در مسئله

فرعی دیگر در این مسئله مطرح شده است، گفته شده، انتخاب زوج مشروط به آن است که زن هایی مورد انتخاب قرار گیرند که نکاح آنها در اسلام جایز باشد. پس زن هایی که فاقد این شرط باشند، هر چند نکاح آنها در ابتداء (در مذهب خودشان) صحیح بوده ولی بقاء نکاح آنها مشروط به جواز نکاح آنها در اسلام می باشد.

بنابراین فرع اگر در نکاح جمع بین مادر و دختر کرده باشد آیا آنها می توانند مورد انتخاب قرار گیرند؟ همچنین چون در بحث نکاح اماء مطرح شده است که شرط

ص:5499

1- (1) - نهایة المرام، چاپ جامعه مدرسین، ج 1، ص 198، البته ایشان اختیار مسلمات را اولی می داند. قال فیه: و لو اسلم مع الکتابی اربع من ثمان قیل: جاز له اختیار الکتابیات لان الاسلام لا یمنع الاستمرار علی نکاح الکتابیة و لا یوجب نکاح المسلمة و یحتمل تعیین المسلمات للاختیار لشرف المسلمة علی الکافرة فلا یناسب ذلک اختیار الکتابیات علی المسلمات و لا ریب ان اختیار المسلمات اولی.

2- (2) - ریاض المسائل، ج 10، ص 246، قال فیه: و قیل یتعین المسلمات لشرف الاسلام و هو احوط.

3- (3) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 41.

صحت نکاح با امه یا شرط کمال آن، این است که زوج قدرت بر نکاح با حرّه نداشته باشد و صبر بر بی همسری نیز نتواند بکند (بنابراین نکاح فاقد الشرطین با امه حرام یا مکروه می باشد) در بحث ما اگر زوجی که مسلمان شده و چند زن دارد و تعدادی از آنها امه هستند زوج با توجه به قدرت بر نکاح با حره آیا می تواند امه را انتخاب نماید یا نمی تواند؟ همچنین اگر یکی از زن ها در عده، عقد شده بود آیا می تواند مورد انتخاب زوج بعد از اسلام او، واقع شود یا نه؟

در این فرع مسائلی مطرح شده که در جواهر نیز بحث نموده است، در جلسات آینده به آنها می پردازیم.

«* و السلام *»

ص:5500

1382/10/28 یکشنبه درس شمارۀ (605) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که اگر کافری مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت، باید به مقدار نصاب انتخاب کند و مورد انتخاب هم باید منکوحه ای باشد که اسلام اجازه نکاح با او را داده باشد.

در این جلسه، ابتدا کلام بعضی اعلام را در این زمینه نقل نموده و با مناقشه در کلام صاحب جواهر به بررسی مستند حکم آن پرداخته و با طرح یک مسئله اصولی دنباله آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

***

الف) حکم عناوین محرمه ای که قبل از مسلمان شدن کافر بر او حرام نبود، بعد از اسلام او چیست؟

1 - نقل کلام فقهاء:

مرحوم صاحب مدارک می نویسد: اگر مردی مسلمان شد و بیش از چهار زن داشت باید به مقدار نصاب انتخاب کند، ولی مورد انتخاب باید زوجه ای باشد که در شریعت اسلام نکاح او مجاز باشد. مثلاً مجوسی ها ازدواج با خواهر را جایز می دانند و در حال کفر اگر چنین عقدی واقع شود صحیح است ولی بعد از اسلام نمی تواند او را به عنوان زوجه خود انتخاب کند، بلکه باید زن هایی را انتخاب کند که با قطع نظر از عدد، اشکالی در آن ها نباشد.

ص:5501

قبل از ایشان مرحوم محقق کرکی همین معنا را با مثال دیگر بیان کرده، می فرمایند: (خداوند متعال در قرآن برای ازدواج با أمة دو شرط قرار داده، یکی اینکه قدرت بر ازدواج با حُرّه را نداشته باشد و دیگر اینکه نتواند بر عزوبت صبر کند. بعضی به ظاهر آیه اخذ کرده می گویند: این نهی تحریمی است و عقد فاقد این دو شرط باطل است. و بعضی نهی را تنزیهی دانسته و ازدواج فاقد این دو شرط را با امة مکروه می دانند. مرحوم محقق بنا بر اعتبار این دو شرط فرموده:) چون این دو شرط در مذاهب قبلی نبوده، ازدواج با آنها در حال کفر صحیح می باشد ولی اگر مردی مسلمان شد و زوجه امة یا امة و حرّه داشت و فاقد دو شرط مذکور بود عقد او در مورد امة منفسخ می شود. چون بعد از مسلمان شدن باید به احکام اسلام اخذ شود.

صاحب حدایق نیز در تأیید کلام این دو فقیه می نویسد: بعضی اعلام چنین مطلبی را فرموده اند و حرف واضح و درستی است.

در مقابل، شیخ طوسی و به تبع ایشان علامه در تذکره و صاحب ریاض و دیگران ادعای اجماع بر خلاف کرده، نوشته اند: این عقد نزد فقهای ما بقاءً اشکالی ندارد و استدامتاً باقی است، زیرا عدم صحت عقد فاقد شرطین تنها از نظر حدوث است نه بقاء و چون فرض این است که عقد فاقد شرطین از نظر حدوث به خاطر کفر صحیح واقع شده لذا بقای آن بی اشکال است.

صاحب جواهر در ابتدا می نویسد: صرف نظر از اجماع مقتضای قاعده، همان است که محقق فرموده، ولی اگر به اجماع اعتماد کنیم باید بر خلاف قاعده ملتزم شویم که عقد به هم نمی خورد.

ایشان در نهایت یک ضابطه کلی بیان می کند که: در بقاء نکاح و جواز اختیار در هر مورد باید ادله آن را بررسی نمود که آیا ممنوعیّت آن عنوان، مطلق است - حدوثاً و بقاءً - یا فقط در حدوث است و استدامتاً ممنوعیتی ندارد، بعد چند مثال می زند:

ص:5502

اول: در ازدواج با خواهر، اگر بعد هم به وسیله رضاع این عنوان محقق شود، ادله حکم به انفساخ عقد کرده اند، پس معلوم می شود حدوث و بقاء در حرمت ازدواج با خواهر فرقی ندارد و لذا اگر بعد از مسلمان شدن کافر هم این عنوان محقق بود عقد به هم می خورد.

دوم: ازدواج حر با امة با فقدان شرطین را شارع اجازه نمی دهد، لذا (با صرف نظر از اجماع) در استدامه هم می گوییم عقد باطل است.

سوم: اگر غیر مسلمان معتدة را عقد کرد عقد صحیح است، چون در مذهب آنها اشکالی ندارد حال اگر بعد از انقضای عدة مسلمان شود البته عقد به قوت خودش باقی است، چون الآن مانعی نیست، اما اگر در عده مسلمان شود عقد باطل می شود، پس عدة بقاءً هم منشأ به هم خوردن عقد است.

2 - مناقشه استاد مد ظله بر کلام صاحب جواهر

اشاره

در کلام ایشان صغرویاً و کبرویاً بحث هایی است:

اشکال صغروی:

در مثال سوم که ایشان فرمودند: «عدة بقاءً هم منشأ به هم خوردن عقد است همان طور که در حال عدة انشاء عقد باطل است» این کلام صحیح نمی باشد، چون فرض کنید اگر کسی زوجه غیر مدخوله خودش را طلاق داد که طبیعتاً عده ندارد، و مسلمانی او را عقد کرد و بعد شخصی شبهتاً او را وطی کرد، هر چند در وطی به شبهه هم باید عده نگه داشت ولی یقیناً عقد به هم نمی خورد با اینکه زوجیت این زوجه برای آن مرد مسلمان در حالی است که او در عده است و باید عده وطی به شبهه نگه دارد. از اینجا می فهمیم که بطلان عقد در حال عده مخصوص وقت انشاء عقد و حدوث زوجیت است.

حال اگر کافری زنی را در حال عده عقد کرد که به دلیل «لکل قوم نکاح» صحیح واقع شده، و هنوز آن عدة تمام نشده بود که مسلمان شد، دلیلی نداریم که حکم کنیم عقدی که حدوثاً صحیح واقع شده بعد از مسلمان شدن، بقاءً به هم می خورد.

ص:5503

مثال دوم ایشان - مسئله أمة - هم روشن نیست، چون اگر کسی واجد شرطین بود و با امة ازدواج کرد و بعد از مدتی یکی از دو شرط یا هر دو منتفی شد، دلیلی نداریم که عقدش باطل شود همان طور که صاحب ریاض فرموده اند: ظاهر آیه و ادله اقتضای بطلان نمی کند. پس این دو شرط حدوثاً معتبر است و اگر بقاءً منتفی شد موجب بطلان نمی گردد. در باب اسلام نیز همین طور است که اگر مسلمان شد و شرطین نبود عقد به هم نمی خورد. پس این دو مثال ایشان صغرویاً ناتمام است.

به نظر ما در هر مورد باید در نظر گرفت که آیا حکم (منع) برای نفس انشاء و امر سببی است یا برای امر مسببی و علقه زوجیتی است که حاصل می شود.

پس اگر در حال انشاء خصوصیت اشکال داشت، چنانچه در ظرف خودش عقد صحیح واقع شد دیگر به صحت خودش باقی خواهد بود.

اما اگر حکم برای امر مسببی و علقه زوجیت بود در این گونه موارد اگر فرضاً قبلاً هم ممنوع نبود و بعد حادث شد حکم به بطلان می شود. از قبیل ازدواج با خواهر و... که حدوث و بقای آن فرقی ندارد.

اشکال کبروی به کلام صاحب جواهر

همان طور که از روایات استفاده می شود حکم ممنوعیت و بطلان در مسئله عقد با مادر یا دختر و خواهر در حدوث و بقای آن فرقی نیست، لذا اگر بعد هم این عناوین با رضاع محقق شد عقد منفسخ می شود و حکم حرمت در ابتدا و استدامه یکسان است و لکن اینکه صاحب جواهر خواسته اند از این ادله نتیجه گیری کنند که اگر کافری که با خواهر ازدواج کرده بود مسلمان شد عقد او منفسخ می شود این استدلال قیاس است و تمام نمی باشد.

به عبارت دیگر: آن عناوینی که اگر در اسلام حادث شود عقد به هم می خورد در مورد کافری که مسلمان شود چون در زمان حدوثش آن عنوان ممنوعیتی نداشته و بقاءً این طور است نمی توان به موارد رضاع تمسک کرد و آن را باطل دانست، چون

ص:5504

ممکن است کسی ادعا کند و بگوید:

اگر این عناوین به وسیله رضاع حادث و محقق شود عقد به هم می خورد، اما اگر در موردی حدوثاً آن عنوان مانعی نداشت - مثلاً در حال کفر خواهر را عقد کرده و باطل هم نبوده - حال بخواهیم چیزی که قبلاً باطل نبوده حکم به بطلان کنیم به این مثال ها قیاس نمی شود.

وقتی حدوث آن محکوم به بطلان نیست به چه دلیل بقاءً محکوم به بطلان باشد و بین این دو فرق است و قابل تفکیک می باشد.

خلاصه: در بحث رضاع هنگام عقد عنوان اصلاً محرم نبوده، اما بعد به سبب رضاع حادث شده است ولی در بحث ما از همان اول عنوان حرمت محقق بوده و به خاطر کفرش تخصیصاً حرمت برداشته شده است و بین این دو فرق است.

3 - بررسی دلیل مسئله به نظر استاد مد ظله

کلمه تزویج و زوجیت در ادله دو اطلاق دارد: گاهی تزویج به معنای انشاء امر و فعل خود شخص است که امر غیر قارّی است و بقاء ندارد و گاهی زوجیت را به اعتبار آن علقه حاصل از عقد نکاح گویند که آن امر مستقری است. از روایات و مثال هایی که در باب رضاع آمده می فهمیم که حرمت نکاح با بنت و اخت و ام برای انشاء نیست تا بگوییم عقد در حال کفر واقع شده و صحیح بوده و دلیلی بر بطلان بعدی نداریم، بلکه برای خود علقه زوجیت و امر مسببی است یعنی زوجیتی که الآن هم باقی است.

همچنین از روایات و آیاتی مانند «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» و آیه «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و اجماع استفاده می کنیم که آنچه که مورد نهی قرار گرفته حصول علقه زوجیت است (امر مسببی) و حدوث و بقای آن یکسان است، لکن در مقابل این عمومات، دلیل خاصی - مثل لکل قوم نکاح - داریم که در حال کفر این تزویج ها را صحیح می داند. در اینجا مسئله مبتنی بر یک بحث اصولی می شود که: اگر مصادیقی

ص:5505

از عام به دلیل خاص از تحت عام خارج شد آیا در زمان بعد باید به عام تمسک کرده یا استصحاب حکم خاص کنیم.

4 - بحث اصولی (تمسک به عام نسبت به مصداقی که در قسمتی از زمان از آن خارج شده):

اگر دلیل عامی بود و بعضی افراد در پاره ای از زمان از آن خارج شد، آیا در زمان بعد می توانیم به عام تمسک کنیم؟

آیه شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ (1)» - که از ادله دیگر مثل روایات باب رضاع استظهار کردیم که حکم برای علقه زوجیت است نه انشاء - عام است بعد با دلیل خاص «لکل قوم نکاح» کفار استثنا شدند که در حال کفر عقد آنها صحیح است بعد که کافر مسلمان شد آیا به عام تمسک کنیم یا استصحاب حکم مخصص؟

آنچه مسلم است با بودن عام تمسک به استصحاب صحیح نیست و در آن بحثی نیست. ولی بحث در این است که در این گونه موارد آیا اصلاً مقتضی برای تمسک به عام هست و عام صلاحیت تمسک را دارد که در نتیجه استصحاب خاص (اصل عملی) کنار برود یا عام شأنیت تمسک ندارد؟ در این مسئله بین مرحوم شیخ و آخوند اختلاف نظر است.

مرحوم شیخ می فرماید: گاهی در دلیل عام هر کدام از قطعات زمان فردی از افراد حساب شده اند مثل اکرم العلماء فی کل یوم که مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی از اکرام فرض شده و اگر زید در یکی از ایام تخصیص خورد در بقیه ایام نیز وجوب اکرام دارد در اینجا به عام تمسک می شود.

اما اگر مجموعه زمان مصداق واحدی برای حکم باشد و با نظر وُحدانی به ایام نگاه شود مثل اکرم العلماء دائماً اگر وجوب اکرام زید در بعضی ایام خارج شد و

ص:5506

1- (1) - خطابات قرآنی عام است و همه کسانی که صلاحیت خطاب را دارند شامل است و کفار نیز همان طور که مکلف به اصول هستند مکلف به فروع هم می باشند. مگر اینکه قرینه ای باشد مثل یا أیها الذین آمنوا که حکم روی مؤمنین رفته و اثباتاً کفار را شامل نشود.

حکم مستمر برای زید تخصیص خورد - دائماً یا در قطعه ای از زمان - در اینجا به عام نمی شود تمسک کرد که در مکاسب از این قسم تعبیر می کنند که زمان، ظرف حکم است.

ولی مرحوم آخوند می گویند: در این حالت که زمان ظرف حکم است (یعنی ظرف واحد و مستمر) نیز به دو نحو ممکن است: اگر این استمرار بعد از گذشت زمانی قطع شد دیگر عام قابل تمسک نیست. مثلا مولا صبح شنبه گفت اکرم العلماء دائماً و زید در روز یکشنبه تخصیص خورد برای روزهای بعد نمی توان به اکرم تمسک کرد که دوباره زید تحت عام داخل شود. و لکن اگر در مثال فوق زید همان روز شنبه تخصیص خورده بود و اصلاً حکم اکرام از همان اول شامل او نشده بود تا قطع شود و مبدء حکم مستمر برای زید از روز یکشنبه بود تمسک به عام مانعی ندارد.

مرحوم محقق کرکی نیز در بحث فور و تراضی خیار مجلس این بحث را مطرح کرده اند که وقتی خیار مجلس از أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خارج شد بعد از آنات اول که فوریت زائل شد آیا به اوفوا تمسک کنیم یا استصحاب حکم بقاء خیار؟

مرحوم شیخ انصاری در آنجا می گویند: چون زمان در اوفوا تقطیع نشده که هر ساعتی را یکی حساب کند نمی توانیم به عام تمسک کنیم و باید استصحاب بقاء خیار شود و قائل به تراضی می شویم.

ولی مرحوم آخوند می گوید: چون عموم اوفوا از اول شامل نبوده تا قطع شود و از همان زمان اول تخصیص خورده، در این گونه موارد بعد از آنات اول عموم قابل تمسک می باشد. ادامه این بحث اصولی را ان شاء الله در جلسه بعد دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5507

1382/10/29 دوشنبه درس شمارۀ (606) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره مستند اجرای حکم حرمت بر عناوین محرمه ای بود که پیش از اسلام کافر، تخصیصاً برای او حرام نبوده است. در این جلسه نخست خلاصه ای از مباحث جلسه گذشته را یادآور گشته و با اشاره ای به نظر صاحب جواهر، آن را ناتمام می دانیم. آنگاه با طرح مسئله اصولی تمسک به عام نسبت به مصداقی که در پاره ای از زمان از تحت عام خارج شده، به بیان نظرات مرحوم شیخ و مرحوم آخوند می پردازیم و پس از نقد اجمالی آنها، مختار خود در مسئله را بیان خواهیم کرد.

***

الف) تحقیق درباره مستند اجرای حکم حرمت بر عناوین محرمه ای که قبل از اسلام کافر، تخصیصاً برای او حرام نبوده، با استفاده از برخی روایات:

1 - اشاره ای به مباحث جلسه گذشته:

عرض کردیم که مدلول برخی از روایات در باب تحریم بالرضاع این است که عناوین محرمه از قبیل امومت، بنتیت، امّ الزوجه بودن، بنت الزوجه بودن و جمع بین اختین چنانچه پس از وقوع صحیح عقد نیز به وسیله رضاع حاصل شوند، عقد به هم می خورد. و از این روایات کشف می شود که ادله تحریم عناوین محرمه، اختصاصی به انشاء عقد ندارد، بلکه حتی اگر انشاء عقد حرام نبوده، و این عناوین در استدامه زوجیت حاصل شود - مانند تحقق بنتیت و امومت با رضاع - بازهم مشمول ادله حرمت شده و سبب بطلان نکاح می گردد. اینک بحث در این است که آیا می توان با استفاده از این روایات، حکم حرمت را بر عناوین محرمه ای که قبل از

ص:5508

اسلام آوردن کافر برای او حرام نبوده، پس از اسلام وی جاری دانست یا نه؟

2 - نظر صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر با توجه به اینکه استدامه نکاح را در کنار این عناوین، مقتضی فساد دانسته، به برخی از روایات مذکور متمسک شده و می فرماید: عنوان حرمت در ابتداء و استدامه یکسان است و لذا نکاح کافری که پس از ازدواج با یکی از عناوین محرمه، اسلام آورده است، محکوم به بطلان خواهد بود.

3 - نقد استاد مد ظله:

فرمایش ایشان تمام به نظر نمی رسد، زیرا مستفاد از روایات رضاع این است که در مواردی عقد باطل می شود که هنگام عقد، عنوان محرم بر آن منطبق نبوده، و پس از آن، به سبب رضاع حاصل شده است. در حالی که بحث ما درباره موردی است که عنوان حرمت محقق بوده ولی - به دلیل لکل قوم نکاح و غیر آن - تخصیصاً این حرمت از آن برداشته شده است. بنابراین، مورد بحث را با مورد روایات نباید قیاس کرد، بلکه مورد بحث ما مبتنی بر بحث اصولی دیگری است که باید آن را مدّ نظر قرار داده و بر اساس آن حکم نمود.

ب) پی گیری تحقیق در مسئله مورد بحث با استفاده از یک مبحث اصولی:

1 - طرح مسئله اصولی تمسک به عام نسبت به مصداقی که در قسمتی از زمان، از آن خارج گردیده:

اگر مصداقی از عام در پاره ای از زمان، به دلیل خاص از تحت عام خارج شود، آیا در زمان بعد، باید حکم خاص را استصحاب نمود یا اینکه باید با تمسک به عام، آن را مانند سایر مصادیق، مشمول حکم عام دانست؟ این مسئله یکی از مباحث مهم اصولی، و مورد اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند است. و نظر به اینکه مسئله مورد بحث ما مبتنی بر آن می باشد، و لو اختصاراً باید به آن بپردازیم:

2 - نظر مرحوم شیخ در رسائل و مکاسب:

ص:5509

مرحوم شیخ در رسائل می فرماید: زمان در ادله عامه دو نوع اعتبار شده است که در یک نوع آن، تمسک به عام نسبت به سایر زمان ها صحیح است و در نوع دوم قابلیت تمسک ندارد. در نوع اول مستفاد از دلیل عام و یا دلیل خاص این است که شارع مقدس، زمان ها را موضوعات متعدد در نظر گرفته و هر زمانی را فرد خاصی حساب کرده است. مثل «اکرم العلماء فی کل یوم» که در این مثال مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی از اکرام فرض شده است. و مثل «اکرم العلماء» و «لا تکرم زیدا یوم الجمعة» که مفاد دلیل خاص قرینه می شود بر اینکه مقصود از دلیل عام، منظور داشتن زمان ها به صورت موضوعات متعدد بوده است. در این نوع از عام می فرماید: همان طوری که اگر یک فرد مثل زید عالم از تحت اکرم العلماء خارج بشود، نسبت به عمرو عالم می توان به عموم عام تمسک نمود، چنانچه اکرام در روز جمعه نسبت به فردی با دلیل خاص از تحت عام خارج بشود نیز نسبت به روزهای دیگر می توان به عموم عام تمسک کرد، چرا که به حسب روزهای متعدد، احکام هم متعدد می شود. یک تخصیص متیقّن است و تخصیص زائد مشکوک است، پس برای نفی تخصیص زائد می توان به اصالة العموم تمسک نمود.

در نوع دوم مستفاد از عام این است که مجموعه زمان، مصداق واحدی برای حکم قرار داده شده است. مثل «اکرم العلماء دائماً» که مفاد آن یک وجوب اکرام دائمی است که گرچه نسبت به افراد علماء، از زید و بکر و... انحلال دارد، لکن نسبت به زمان ها انحلال ندارد، لذا اگر دلیل خاصی قائم شد بر اینکه نسبت به زید این حکم در قسمتی از زمان تخصیص خورده است، مفادش این می شود که این حکم مستمر در مورد زید عالم وجود ندارد و طبعاً مسئله شک در تخصیص زائد نیز مطرح نخواهد بود.

مرحوم شیخ در مکاسب، این تقسیم را به شکل دیگری مطرح کرده و می فرماید:

در صورتی که زمان برای حکم، ظرف باشد تمسک به عام در آن صحیح نیست، ولی

ص:5510

اگر زمان برای حکم، ظرف نباشد، بلکه خودش به حسب زمان ها انحلال پیدا کند و موضوع هایی برای حکم شود، در این صورت تمسک به عام برای دفع تخصیص زمان های دیگر جایز خواهد بود. البته فرمایش ایشان را که زمان را در مثل اکرم العلماء فی کل یوم ظرف برای حکم ندانسته، با اینکه از نظر ادبی قطعاً ظرف است، به نحوی باید توجیه نمود. لذا به نظر می رسد مقصود ایشان از نفی ظرفیت زمان برای حکم در «اکرم العلماء فی کل یوم» و اثبات ظرف بودن در مثل «اکرم العلماء دائماً» این است که در مثال دوم شارع حکم واحدی دارد که زمان مستمری را به عنوان ظرف آن قرار داده است، ولی در اولی گرچه زمان در آن نیز ظرف است لیکن زمان به عنوان یک ظرف واحد مستمر مطرح نیست، بلکه منحل به زمان های متعدد می شود که هر کدام دارای حکم مستقلی است(1).

3 - مختار مرحوم آخوند در کفایه:

ایشان می فرماید: در همین شکل «اکرم العلماء دائماً» تخصیص عام نسبت به بخشی از زمان به دو نحو ممکن است: یکی اینکه فردی از همان زمان اول تخصیص خورده، مثلاً از دوشنبه که وجوب اکرم علماء آغاز می شود، زید نسبت به قسمتی از اول دوشنبه یا بیشتر، تخصیص خورده باشد. در این نحو از تخصیص تمسک به عام جهت وجوب اکرام زید بعد از زمان استثناء شده اشکالی ندارد، و حکم می شود که مبدأ اکرام زید به جهت دلیل خاص تأخیر افتاده است، همچنان که در أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، وجوب وفاء به عقد به خاطر خیار عیب و امثال آن در بخش اول زمان تخصیص خورده، اما هنگامی که فوریت از بین رفت، برای لزوم عقد و انتفاء حق خیار در زمان های بعدی می توان به عموم حکم تمسک کرد. و اما نحوه دوم: این است که

ص:5511

1- (1) - به عبارت دیگر، ایشان ظرفیت به حسب استعمال را انکار نمی کند، بلکه چه «فی کل یوم» و چه «دائماً» هر دو را ظرف می داند. لیکن در اولی، زمان به تناسب موضوعات متعدد، متعدد فرض شده و ظرف های متعدد برای احکام متعدد در نظر گرفته شده است، ولی در دومی، زمان با نظر وحدانی ملاحظه گردیده و به صورت زمان واحد مستمر، ظرف برای حکم واحد قرار داده شده است.

فرد مستثنی، از قسمت اول زمان خارج نگردیده بلکه از قسمت های بعدی زمان خارج شده باشد. مثل اینکه زید روز چهارشنبه وجوب اکرام نداشته باشد، در حالی که از روز دوشنبه حکم متوجه همه شده است، در این صورت چون استدامه حکم نسبت به آن فرد از وسط قطع شده است، حکم نسبت به او از دست رفته است و دلیل دیگری که موجب تمسک به عام در قسمت های بعدی زمان نسبت به او شود وجود ندارد.

4 - اشکال استاد مد ظله به فرمایشات مرحوم شیخ و مرحوم آخوند:

البته شرایط موجود برای طرح کامل مسئله مناسب نیست، در عین حال آنچه که به طور خلاصه می توان در این فرصت مطرح کرد این است که میزان در مسائل فقهی و این گونه مباحث، این نیست که ما خود را با تکلف و زحمت فراوان، وارد بحث های دقیقی کرده و برای پاسخ گویی به مسائل مورد نیاز، از آنها نتیجه گیری نماییم، بلکه معیار در فهم عبائر و تعبیراتی که به ما رسیده، فهم و ادراک عرف بسیط و معمولی است. زیرا بسیاری از این مباحث که در حوزه ها شایع است، قابل تفهیم به عرف نبوده و عرف متعارف، چیزی از آن نمی فهمد، و این خود دلیل روشنی است برای صحت مدعای ما.

بر این اساس، آنچه که به حسب ارتکازهای عرفی به نظر می رسد، این است که «اکرم العلماء دائماً» و «اکرم العلماء فی کل یوم» و حتی «اکرم العلماء فی کل ساعة» و امثال آنها، همه حاکی از مراد واحد بوده و تفاوتی بین آنها نیست. همچنان که عرف بین اینکه خروج یک فرد از تحت عام از قسمت اول زمان باشد یا از وسط آن، فرقی قائل نیست و آنها را یکسان تلقی می کند. بنابراین، علی رغم آنکه ما با طرح این گونه مباحث، بین اکرم العلماء دائماً و اکرم العلماء فی کل یوم، تفاوت قائل می شویم، و یا در صورتی که فرد خارج شده، از اول زمان خارج شده باشد اصالة العموم را نسبت به زمان های بعد محفوظ می دانیم و چنانچه از وسط خارج شده باشد، اصالة العموم

ص:5512

را قابل تمسک نمی دانیم، عرف متعارف معمولی، بین آن دو تعبیر، و بین این دو نوع خروج، فرقی قائل نیست.

نادرستی فرمایش مرحوم آقای آخوند را به گونه ای دیگر نیز می توان مطرح ساخت؛ به ایشان عرض می کنیم: خروج زید از تحت عام، دائر مدار ارتکاب یکی از دو خلاف ظاهر است:

1 - تصرف در ظاهر عموم، و رفع ید از آن در مورد زید.

2 - تصرف در مبدأ شمول حکم، و تأخیر انداختن این شمول برای زید.

به عبارت روشن تر، یا باید بگوییم:

مراد از اکرم العلماء که ظاهرش عموم و شمول نسبت به زید هم هست، این ظاهر نیست، بلکه مراد غیر از زید است که در این صورت مبدأ حکم برای همه، همان روز اول زمان می شود. و یا اینکه بگوییم: ظاهر اکرم العلماء و شمولش نسبت به زید محفوظ است، لکن در ناحیه مبدأ تصرف خلاف ظاهر می کنیم و می گوییم که مبدأ نسبت به غیر زید از زمان اول است، اما نسبت به زید مثلاً از فردای آن است. و می دانیم که اولویتی در اینجا برای هیچ یک از دو تصرف نسبت به دیگری وجود ندارد. پس چگونه به خلاف ظاهر دومی قائل شده، و تمسک به عموم عام را جایز بدانیم؟ در حالی که اگر خلاف ظاهر اولی عرفی تر از دومی نباشد، قطعاً دومی از اولی عرفی تر نیست. خلاصه اینکه، فرمایش مرحوم آخوند که می گویند اصالة العموم افرادی را حفظ می کنیم و از نظر ازمان بین افراد فرق می گذاریم، فهم عرفی مساعدت نمی کند.

5 - بیان مختار استاد - مد ظله - در مسئله:

به نظر می رسد که باید بین مواردی که فرد خاصی مثلاً زید در بخشی از زمان از تحت عام خرج شده، و مواردی که عنوانی مثل فاسق از تحت عام در قسمتی از زمان خارج شده به این شکل تفصیل قائل شویم که در صورت اول، تمسک به عام

ص:5513

برای داخل کردن زید در تحت حکم عام در زمان های دیگر جایز نباشد، ولی در صورت دوم که علت خروج فردی مثل زید، به جهت انطباق عنوان فاسق بر آن در زمان مذکور بوده است، بعد از اینکه عنوانی بر آن منطبق شد که وی را تحت عام قرار داد مثلاً عادل بودن او احراز شد، در اینجا تمسک به عام برای دخول او در تحت عام بلا اشکال باشد، چرا که عنوان خارج شده، فاسق است، نه کسی که مسبوق به فسق است - البته بنابراین که مشتق، حقیقت در اعم نباشد کما هو الحق - و در اینجا فرقی نمی کند که زید از اول فاسق باشد و یا در وسط فاسق شود.

6 - تطبیق مسئله بر ما نحن فیه:

در ما نحن فیه، عموماتی داریم که عبارتند از امثال «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ...» و «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و مخصص ما هم به حسب روایاتی «لکل قوم نکاح» است. بحث نیز در این است که آیا کافری که در زمان کفر با یکی از محارمش ازدواج کرده، و یا مثلاً جمع بین اختین کرده است و الآن مسلمان شده، برای شمول حکم حرمت نسبت به زمان بعد از اسلام او، می توان تمسک به عموم «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ ...» «وَ «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» و مانند آنها کرد یا خیر؟

با توجه به آنچه عرض کردیم، چون در اینجا عنوان مخصص که عبارت از کافر بودن است، از بین رفته، و عنوان مسلمان تحقق پیدا کرده است، به طور مسلم عموم این ادله شامل او نیز می شود، چرا که طبق فرض مستفاد از روایات رضاع، موضوع حرمت در ما نحن فیه خصوص انشاء عقد نسبت به محارم نیست، تا گفته شود که الآن دیگر انشاء عقدی صورت نمی گیرد، بلکه موضوع حرمت در آنها اعم از انشاء عقد و بقاء ازدواج است. و به عبارت دیگر، چون عنوانی که از تحت عام خارج شده، کافر است، وقتی که این عنوان زائل شود، شک می کنیم که آیا عنوان دیگری قائم مقام این عنوان مقطوع الخروج شده است یا نه؟ با تمسک به اصالة العموم، آن را نفی کرده و حکم حرمت را شامل فرد مذکور خواهیم دانست.

«* و السلام *»

ص:5514

1382/10/30 سه شنبه درس شمارۀ (607) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بررسی حکم نکاح مردی کتابی که بیش از چهار زن کتابی داشته و با همان حال، اسلام آورده، در جلسات قبل به پایان رسید. در این جلسه، پس از اشاره به حکم نکاح موضوع بحث سابق در فرضی که عدد زوجات کتابیه او بیش از چهار نیست، به بررسی حکم اجبار زوجه ذمیه بر غسل از سوی شوهر مسلمان وی پرداخته، و با طرح یک شبهه و پاسخ آن، فروع دیگری را در ذیل مسئله مورد بحث، یادآور می شویم.

آنگاه، قسمت دیگری از کلام صاحب شرایع مبنی بر جواز منع زوجه از شرب خمر و اکل لحم خنزیر را مطرح ساخته، و با وارد دانستن اشکال صاحب جواهر به صحیحه معاویة بن وهب به عنوان مستند حکم، دلیل مسئله را صرفاً ادله منع شرب خمر و اکل لحم خنزیر خواهیم دانست. کیفیت اختیار چهار زن از میان زنانی که تعدادشان بیش از حد نصاب است، آخرین مبحث جلسه امروز را تشکیل می دهد که پس از ذکر یک مقدمه، به طور خلاصه، محتملات چهارگانه ای را در مورد کیفیت اختیار بر خواهیم شمرد.

***

الف) اشاره به حکم نکاح کافر کتابی که اسلام آورده و زوجات او بیش از حدّ نصاب نیست:

اشاره

ص:5515

1 - متن شرایع:

و لو لم یزد عددهنّ عن القدر المحلّل له، کان عقدهن ثابتاً(1).

2 - توضیح و نظر استاد مد ظله:

می فرماید: چنانچه عدد زوجات کتابی کافر ذمی که اسلام آورده، بیش از چهار نباشد، چه یکی باشد و چه بیشتر، عقد آنان ثابت است و منفسخ نمی گردد.

مستند حکم اجماع است و از نظر ما که در کبرای حجیت اجماع مناقشه نمی کنیم، کلام ایشان تمام است و مسئله مشکلی ندارد. لیکن صاحب حدائق می فرماید:

«در مسئله، مدرکی غیر از اجماع نیست(2)». البته ایشان منکر حجیت اجماع نیست ولی به نظر می رسد که مسئله را مشکل می داند.

ب) بررسی حکم اجبار زوجه ذمیّه بر غسل از سوی شوهر مسلمان وی:

1 - متن شرایع با توضیحی از استاد مد ظله:

و لیس للمسلم اجبار زوجته الذمیة علی الغسل، لانّ الاستمتاع ممکن من دونه(3).

هنگامی که ذمیه از حیض پاک می شود، شوهر مسلمانش حق ندارد او را وادار به غسل نماید. زیرا غسل نکردن مزاحم با حق مرد نیست.

چون از شرایط مباشرت این نیست که زن بعد از طهارت از حیض حتماً غسل کرده باشد بلکه طبق تحقیق، مباشرت قبل از غسل جایز است. بنابراین دلیلی ندارد که مرد زن را به غسلی وادار کند که در شریعت زن آن غسل واجب نیست.

2 - شبهه عدم امکان اجبار بر امر عبادی متوقف بر قصد قربت:

لکن در اینجا شبهه ای به نظر می رسد. و آن اینکه از مفهوم کلام صاحب شرایع (لان الاستمتاع ممکن من دونه) استفاده می شود که اگر مباشرت بدون غسل ممکن

ص:5516

1- (1) - شرایع الاسلام، ج 2، ص 295.

2- (2) - الحدائق الناضرة، ج 24، ص 32.

3- (3) - شرایع الاسلام، ج 2، ص 295.

نبود، امکان اجبار بر غسل وجود خواهد داشت. و حال آنکه غسل از امور عبادی است که متوقف بر قصد قربت است. اگر غسل از امور عبادی نبود اجبار بر عمل توصلی ممکن بود اما وقتی غسل از امور عبادی است، اجبار بر غسل کار لغو و بی فایده ای خواهد بود. چون قصد قربت از زن متمشّی نمی شود. از این رو انجام غسل و ترک آن یکسان است. خلاصه کلام اینکه مفهوم عبارت شرایع این است که اگر مباشرت بدون غسل ممکن نباشد مرد حق اجبار دارد و باید صبر کند تا زن غسل کند با آنکه غسل زن، به صورت صحیح واقع نمی شود، پس اجبار به غسل، اجبار به کار لغو است.

بلی، اگر دلیل داشتیم که در مسئله مورد بحث، قصد قربت معتبر نیست و اجبار جایز است، در آن صورت از دلیل تبعیت می کردیم، لیکن چنین دلیلی نیز وجود ندارد.

3 - پاسخ شبهه مذکور و دفاع از عبارت مرحوم محقق:

پاسخ شبهه این است که تکلیف به امر غیر مقدور، هنگامی اشکال عقلی دارد که قدرت بر متعلق تکلیف، حتی مع الواسطه نیز وجود نداشته باشد. بنابراین مقدور بودن مکلف به و لو مع الواسطه برای تصحیح تکلیف کفایت می کند.

همچنان که امکان اتیان شرط برای مکلف، تکلیف به امر مشروط را تصحیح می نماید.

مشابه این شبهه در بحث تکلیف کفار به فروع مطرح شده است: اگر کسی قائل به تکلیف کفار به فروع باشد، این سؤال پیش می آید که چگونه می توان کافر را تکلیف به عبادت کرد، در حالی که صحت عبادت، مشروط به داشتن ایمان و قصد قربت است، و می دانیم که کافر در حال کفر بر قصد قربت قادر نیست؟

در آنجا پاسخ داده اند که تکلیف کفار به عبادات، اشکال عقلی ندارد. زیرا قدرت بر متعلق تکلیف و لو مع الواسطه باشد، این امر را تصحیح می کند. در بحث جاری

ص:5517

نیز کافر می تواند مسلمان شود و شرایط صحت را فراهم نماید. همچنان که مؤمن، مکلف به امر مشروط می شود در حالی که فاقد شرط است. مثلاً شخصی که وضو ندارد مکلف به نماز با وضو می شود، اما او قادر است وضو بگیرد تا شرط مطلوب حاصل گردد. بنابراین، تکلیف کردن به امر مشروط مانعی ندارد. در مسئله مورد بحث نیز چنانچه جواز مباشرت، مشروط به غسل زوجه باشد، مسلمان می تواند برای استیفای حق خود، زوجه کافره خود را به اسلام ملزم نموده و به او بگوید: باید مسلمان شوی و غسل کنی تا مصحح و مجوز برای مباشرت حاصل گردد.

البته مرحوم محقق جواز مباشرت را موقوف بر غسل ندانسته است. از این رو طبعاً دلیلی بر جواز این الزام وجود ندارد، همچنان که ایشان نیازمند این توجیهات نیز نخواهد بود.

4 - حق استمتاع مرد از زوجه و وظایف او در این زمینه:

می دانیم که استمتاع، یکی از حقوق زوج است، و حتی اگر زوجه اش کافره باشد حق دارد از او به شکل مناسب بهره مند گردد. بنابراین، زن نمی تواند بگوید: من استمتاع قبلاً را حاضر نیستم، ولی مراتب دیگر استمتاع را حاضرم». بلکه زن باید نسبت به استمتاع مناسب تمکین کند و موانع استمتاع را برطرف نماید و اگر منفراتی وجود دارد که استمتاع برایش مشکل است، زن باید آنها را برطرف سازد. مثلاً اگر زن بخواهد عزل کند و این کار برای مرد مشکل است، زن حق ندارد عزل کند، گرچه این کار در مذهب زن از منفرات نباشد. بنابراین اگر مرد مسلمان بخواهد از زوجه کتابیه خود استمتاع کند و کتابیه وضعیتی دارد که موجب تنفّر مرد است باید آن امور را ازاله نماید. و همچنان که مرد حق دارد همسر مسلمانش را برای استمتاع از رفتن به مسجد بازدارد، همین طور حق دارد همسر کتابیه اش را به خاطر استمتاع از رفتن به کلیسا و مانند آن منع نماید. صاحب شرایع درباره این امور می فرماید: «و لو اتصفت بما یمنع من الاستمتاع کالنتن الغالب و طول الاظفار المنفّر کان له الزامها بازالته و له منعها من

ص:5518

الخروج الی الکنائس و البیع کما له منعها من الخروج من منزله(1)».

ج) تحقیقی درباره جواز منع زوجه از شرب خمر و اکل لم خنزیر:

1 - متن شرایع با توضیحی از استاد:

و کذا له منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و استعمال النجاسات.

استعمال نجاسات اگر تحت عنوان منفرات داخل شود، مرد حق دارد زوجه اش را از آن منع نماید. اما اگر منفر نباشد دلیل خاصی در مورد استعمال نجاسات در دست نیست تا بتوان قائل به جواز منع مطلق استعمال نجس برای او گردید. دلیلی که در بین هست همان منع از شرب خمر و اکل لحم خنزیر است که بعضی به همین دلیل تمسک کرده اند - و ظاهر کلام مرحوم محقق نیز همین است - و گفته اند از حقوق مرد این است که می تواند مانع از شرب خمر و أکل خنزیر زوجه اش بشود.

لکن شیخ طوسی فرموده: مرد حق ندارد حتی نسبت به مسلمه این منع را بکند تا چه رسد به اینکه این حق را نسبت به ذمیه داشته باشد.

2 - تمسک به صحیحه معاویة بن وهب:

برخی صحیحه معاویة بن وهب را دلیل مسئله دانسته اند. البته این صحیحه را قبلاً خوانده ایم، لیکن لازم است بار دیگر آن را مورد مطالعه قرار دهیم:

کلینی به طریق خود از محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره از امام صادق علیه السلام نقل کرده است.

صدوق نیز در فقیه به طریق خود از حسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره من أصحابنا نقل کرده است. اما متن حدیث مطابق نقل فقیه چنین است: عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل مؤمن یتزوج الیهودیة و النصرانیة قال: اذا أصاب المسلم فما یصنع بالیهودیة و النصرانیة؟ فقلت له: یکون له فیها الهوی! یعنی عاشق این زن شده است و علاقه اش به او بیش از متعارف زن های دیگر است و اگر دسترسی هم به مسلمه

ص:5519

1- (1) - شرایع الاسلام، ج 2، ص 295.

داشته باشد به آن کتابیه علاقه دارد. فقال: ان فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و اعلم أنّ علیه فی دینه فی تزویجه إیّاها غضاضة(1).

این روایت در کتاب حسین بن سعید هم که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است، بلا واسطه توسط حسین بن سعید از حسن بن محبوب نقل شده است. و چون کتاب معروف است طریق لازم ندارد. الحسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألت عن الرجل المؤمن تا آخر حدیث(2).

در فقه رضوی نیز این عبارت آمده است: «و ان تزوجت یهودیة او نصرانیة فامنعها من شرب الخمر».

3 - ایراد صاحب جواهر قدس سرّه بر استدلال به صحیحه معاویة بن وهب با توضیح استاد مد ظله:

صاحب جواهر بر این استدلال اشکالی دارد که به نظر می رسد اشکال ایشان وارد باشد(3). و توضیح آن چنین است: منع از شرب خمر و لحم و خنزیر و مانند آن یا به ملاک نهی از منکر است و یا به ملاک حقوق زوجیت می باشد. اگر به ملاک نهی از منکر (و به لحاظ اینکه این امور از محرمات و منکرات است و کفار مکلفون بالفروع کما انهم مکلفون بالاصول) باشد، چنانچه پذیرفتیم که کفار به فروع مکلفند و روز قیامت برای شرب خمر و مانند آن عقاب می شوند، و دلیل تکلیف کفار به فروع نیز عام باشد و شرب خمر و أکل خنزیر را هم بگیرد - که البته به نظر ما کفار صلاحیت تکلیف به فروع را دارند اما آیا فعلاً هم مکلف هستند یا نه؟ محتاج به دلیل اثباتی در هر مورد است. و ممکن است بعضی از احکام، از اختصاصات مسلمان ها و احکام خاصه آنها باشد. مثلاً چون کفار نجس هستند ممکن است خوردن نجاسات برای آنها منعی نداشته باشد. چون نجس روی نجس بیاید، منع

ص:5520

1- (1) - وسائل الشیعة، 536/20، باب 2 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 1، ذیل حدیث در کافی به صورت: و اعلم انّ علیه فی دینه غضاضة است.

2- (2) - نوادر احمد بن محمد بن عیسی، 301/119.

3- (3) - جواهر الکلام، 59/30.

شرعی ندارد - در این صورت زوج از باب نهی از منکر می تواند به زن بگوید: شرب خمر نکن. زیرا نهی از منکر یک حکم عام است و ارتکاب شرب خمر و أکل خنزیر مخالفت حکم الهی است، لذا منع او اشکال ندارد لیکن این کار از باب حقوق الناس و حقوق زوجیت نیست. و حال آنکه بحث در حقوق زوجیت است. که اگر زن این حقوق را مراعات نکرد علاوه بر آنکه معصیت خداوند کرده، باید از شوهرش نیز حلالیت طلب کند. همچنین اگر منع او از باب نهی از منکر باشد و زن در شرب خمر معذور است، مثل آنکه نمی داند این مایع خمر است، در این صورت حتی ادله نهی از منکر هم این مورد را شامل نمی شود.

اما اگر منع از حقوق شوهر باشد، زوج برای استیفاء حق خود می تواند از شرب خمری که زن به عنوان حق الهی در ارتکاب آن معذور است، از آن ممانعت کند.

4 - نظر استاد مد ظله:

اینکه صاحب شرایع می فرماید: «له منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر» ظهور در این دارد که این امر از حقوق مرد است، نه از تکالیف او، زیرا نفرموده: «علیه منعها» زیرا اگر شرایط نهی از منکر فراهم باشد منع واجب است، با آنکه تعبیر روایت: «فلیمنعها» می باشد که ظهور در تکلیف دارد، و از آن حق منع استفاده نمی شود. بلی احتمال دارد امر در این روایت امر ترخیصی باشد که در این صورت ناظر به حق زوجیت خواهد بود. به این معنا که می توانی او را منع کنی. لکن این احتمال دلیل ندارد و ظهور روایت در همان معنای تکلیفی و الزامی است و ظهور ندارد در اینکه منع، از باب حقوق شوهر است و یا مثلاً اگر منع نکرد مباشرت جایز نبوده و شرط جواز مباشرت یا شرط صحت نکاح به نحو شرط متأخر این است که بعداً زن از شرب خمر و مانند آن منع شود.

از این رو همان طور که همه مکلفین وظیفه دارند از منکرات جلوگیری کنند، زوج هم باید همسر خود را که تحت قیمومت اوست از ارتکاب منکرات بازدارد. و از این

ص:5521

روایت، چیزی به عنوان حقوق زوجیت استفاده نمی شود.

د) کیفیت اختیار چهار زن از میان زنانی که تعدادشان بیش از حد نصاب است

اشاره

بحث در این است که اگر شخصی بیش از چهار زن داشت و مسلمان شد و باید ما زاد بر چهار زن را رها کرده و چهار زن را انتخاب نماید، چگونه این کار را انجام دهد؟

1 - ذکر یک مقدمه:

قبلاً گذشت که روایات مسئله را عامه و خاصه نقل کرده اند. و در هر دو نقل اختلاف تعبیر هست. برخی تعبیر اختیار و برخی تعبیر امساک دارد. در برخی از کتب عامه آمده است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به صحابی خود فرمود: چهار زن را اختیار کن و از ما بقی مفارقت نما (اختر منهنّ أربعاً). و در برخی دیگر از آنها وارد شده که فرمود: أمسک أربعاً منهنّ و فارق سائرهنّ.

در کتب خاصه نیز در روایت معتبر عقبة بن خالد، تعبیر «أمسک» آمده، ولی در جعفریات و دعائم الاسلام تعبیر «اختر» آمده است. عوالی اللئالی نیز تعبیر «اختر» دارد، لکن عوالی اللئالی را نباید به حساب بیاوریم چون روایت را از کتب عامه اخذ کرده است، عبارت جعفریات و دعائم الاسلام این است که باید زنانی را که عقدشان سابق بوده اختیار کند، لکن چون سند روایات جعفریات و دعائم الاسلام تمام نیست، ما این روایات را قبول نکردیم. فقهای خاصه طبق روایت عقبة بن خالد که تعبیر «أمسک» در آن آمده است فتوا داده اند ولی در عبارت فتوای آنان کلمه اختیار آمده است.

2 - وسیله تحقق اختیار:

اکنون بحث در این است که این اختیار یا امساک چگونه محقق می شود؟

فقهاء فرموده اند، این اختیار همان طور که با قول محقق می شود با فعل نیز محقق می گردد. منتها این بحث مطرح شده است که اگر قول و فعل جوارحی در میان

ص:5522

نباشد، آیا فعل قلبی هم کفایت می کند یا نه؟ منظور از فعل قلبی این است که در دل خود انشاء کند و بگوید: آن چهار زنی که مثلاً فلان خصوصیت را دارند انتخاب کردم. حال آیا این کفایت می کند؟ یا آنکه علاوه بر انشاء قلبی، باید آن را خارجاً هم ابراز نماید و شرط اعتبار انشاء این است که با قول یا فعل ابراز گردد؟ همچنین اگر ابراز شرط باشد، آیا به نحو شرط مقارن شرط است یا به نحو شرط متأخر هم کفایت می کند؟

و نیز اگر انشاء قلبی کرد و بعد از مدتی آن انشاء را ابراز نمود آیا ابراز کشف می کند از اینکه کسانی را که اختیار کرده، از همان زمان انشاء، همسر او بوده و ما بقی همسر او نبوده اند؟

4 - احتمالات اربعه در مسئله اختیار:

علاوه بر احتمالات بالا که درباره وسیله تحقق اختیار و لوازم آن است، از مجموع کلام صاحب جواهر و احتمالاتی که ما ذکر می کنیم، چهار احتمال در أصل مسئله اختیار وجود دارد:

احتمال اول: کسی که اختیار می کند - چه به نحو اختیار لفظی یا عملی یا قلبی، هر کدام باشد - اختیار کشف می کند که از اول، عقد کسانی که مورد اختیار قرار گرفته اند صحیح، و عقد ما بقی باطل بوده است. طبق این احتمال اختیار، کاشف از مقام ثبوت است و ناقل نیست. پس وقتی که مسلمان شد آن زنانی که بعداً اختیار می کند معلوم می شود که قبلاً همان زنان، زوجه او بوده، و بقیه زوجه او نبوده اند و عقد آنها حتی قبل از اسلام زوج نیز باطل بوده است.

ثمره این احتمال در مهریه ظاهر می شود، چنانچه صاحب جواهر(1) به این مطلب اشاره کرده است. زیرا اگر عقد بقیه زنان حتی در زمان کفر باطل باشد.

چنانچه مدخوله نباشند، مهر ندارند چون عقد آنها باطل بوده است. و دخول هم

ص:5523

1- (1) - جواهر الکلام، 76/30.

نشده است. اما اگر مدخوله باشند اجرت المثل ثابت است.

اما اگر عقد بقیه زنان در زمان کفر باطل نباشد و آنان از قبل از اسلام زوجه او باشند - زیرا لکل قومٍ نکاح و با این دلیل، حتی از نظر عدد هم حکم به صحت نکاح ما زاد بر اربع می شود - در این صورت وقتی مرد اسلام می آورد و عقد ما بقی منفسخ می شود، اگر بعد از دخول منفسخ شده، باید اجرة المسمی بدهد، چون عقد صحیح بوده و حالا منفسخ شده است. و اگر قبل از دخول منفسخ شده، این مطلب مورد بحث است که آیا فسخ قبل از دخول، حکم طلاق را دارد که منصف مهر باشد، یا حکم طلاق را ندارد و زوج باید تمام مهریه را بدهد؟

احتمال دوم: اینکه قبل از اسلام و بعد از اسلام، عقد همه زنان صحیح است.

پس شخصی که قبل از اسلام هشت زن دارد، حتی بعد از اسلام هم تمام این زنان، همسر او هستند. لکن حکم تکلیفی او این است که چهار زن را اختیار کند و بقیه را رها نماید. وگرنه همه به زوجیت او باقی هستند و اسلام مرد، موجب بطلان عقد نکاح هیچ یک از هشت زن نمی شود. ظاهر کلام صاحب جواهر این است که به این قول تمایل دارد(1) ، هر چند به آن تصریح نکرده است. لکن علی القاعده باید این مطلب را جای دیگری مطرح کرده باشد.

احتمال سوم: اینکه به مجرد اسلام، عقد همه باطل است. غایة الامر، مرد می تواند با عقد جدید، با چهار زن از این زنان ازدواج نماید.

احتمال چهارم: چهار زن لا بعینه همسر او هستند. هر چند زوجیت لا بعینه، یک امر عرفی نیست، ولی خلاف عقل و محال نیز نیست، و عقل می تواند زوجیت لا بعینه را تصور کند. زوج یک نحو قیمومیتی بر زن دارد و همان طور که شخص می تواند عبد یا أمه را به نحو کلی فی المعین خریداری کند و مالک آن شود، خصوصاً نسبت به کفار که در روایات، مملوک امام معصوم علیه السلام به حساب آمده اند.

ص:5524

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 58، البته استاد مد ظله در جلسه 610 از این احتمال منصرف شده اند.

لذا مانعی ندارد به نحو کلی فی المعین، چهار زن از این هشت زن، زوجه او به حساب بیایند. غایة الامر، برای اینکه وضعیت این زنان، معلوم شود، مرد باید چهار نفر از آنان را با اختیار، معین کند. بنابراین، به مجرد اسلام مرد، زوجیت معینات، از بین می رود و به زوجیت چهار زن لا بعینه تبدیل می شود لکن برای اینکه اینها معلقه نمانند، باید حد اکثر چهار نفر از آنان را تعیین کند. بنابراین اگر دلیل اثباتی و روایت بر آن دلالت کند، آن را می پذیریم. بلی اگر خلاف عقل بود، ناگزیر روایات مسئله را کنار می گذاشتیم.

5 - اقرب احتمالات در مسئله از نظر استاد مد ظله:

به نظر می رسد اقرب احتمالات در مسئله همین احتمال اخیر است. زیرا همان طور که عرض شد، این احتمال اشکال عقلی ندارد و روایات مسئله نیز که حکم به اختیار و انتخاب و تعیین می کند بر آن دلالت دارد.

اما احتمال سوم باطل است زیرا در روایات مسئله حکم نکرده که نسبت به زنانی که اختیار می کند عقد جدید بخواند. احتمال دوم نیز باطل است. زیرا این احتمال با ادله ای که دلالت می کند بر اینکه مسلمان بیش از چهار همسر نمی تواند داشته باشد منافات دارد. احتمال اول هم که گوید: «در زمان کفر تنها زوجیت چهار زن صحیح بوده و ما بقی باطل بوده است، و اختیار کاشف از صحت عقد آن چهار تن است، پس زوجیت چهار زن، تعین ثبوتی دارد، و اثباتاً انتخاب کاشف از آن است باطل است زیرا اگر مثلاً مرد انتخاب نکرد و مرگش فرا رسید و از دنیا رفت، بنا بر آنکه چهار زن، تعیّن ثبوتی داشته باشند، کدام یک از آنها زوجه او به حساب خواهند آمد؟ بنابراین، اقرب احتمالات، همان احتمال چهارم است که روایات مسئله نیز بر آن دلالت دارد. بقیه بحث را در جلسه آینده دنبال می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5525

1382/11/1 چهارشنبه درس شمارۀ (608) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، کیفیت اختیار زوج از بین همسران متعدد به وسیله الفاظی چون «اخترک» و «امسکتک» یا به وسیله طلاق دادن مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

***

الف) کیفیت اختیار

متن شرایع:

«المقصد الثانی و کیفیة الاختیار و هو اما بالقول الدّال علی الامساک کقوله، اخترتک او أمسکتک او ما اشبهه و لو رتب الاختیار ثبت عقد الاربع الاول و اندفع البواقی و لو قال لما زاد علی الاربع: اخترت فراقکن اندفع و ثبت نکاح البواقی و لو قال لواحدة طلقتک صحّ نکاحها و طلقت و کانت من الاربع و لو طلق أربعاً اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات و طلقن بالطلاق لانّه لا یواجه به الّا الزوجة، اذ موضوعه ازالة قید النکاح و الظهار و الإیلاء لیس لهما دلالة علی الاختیار لانه قد یواجه به غیر الزوجة، و اما بالفعل فلو قبل او لمس بشهوة یمکن أن یقال: هو اختیار کما هو رجعة فی حقّ المطلقة و هو یشکل بما یتطرق الیه من الاحتمال.

1 - اختیار توسط الفاظی چون «اخترک» و «أمسکتک»

بعد از آنکه در مسئله سابق ثابت شد که شخصی که اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد باید به تعداد چهار نفر از آنها را برای خود انتخاب نماید و از بقیه مفارقت کند در مسئله ما نحن فیه، بحث بر کیفیت و نحوه اختیار است.

قبل از ورود در این بحث تذکر این نکته هم لازم است که درباره اختیار چهار زن،

ص:5526

تعابیری که در روایات وارد شده است، مختلف می باشد. در بعضی کلمه «اختر» در بعضی دیگر «أمسک» یا «فارق البواقی» و امثال آن آمده است که مراد از امساک و مفارقت، معنای تکوینی آن دو نیست چرا که چه بسا زن ها در شهر دیگری بوده و در اختیار زوج نبوده تا اینکه در مورد آنها امساک و مفارقت تکوینی معنا پیدا کند بلکه مقصود از این دو کلمه نیز امساک و فراق اعتباری است که از این جهت با کلمه «اختیار» دارای یک معنا می باشند.

اما در مورد مسئله محل بحث، از آنجا که گاهی مصادیق اختیار مورد شک و شبهه قرار گرفته که آیا در فلان مورد مثلا اختیار صدق می کند یا نمی کند؟ در مقصد ثانی بحث از کیفیت اختیار شده است. مرحوم محقق در شرایع می فرماید گاهی اختیار به واسطه الفاظی که صراحتاً دلالت بر آن دارند بیان می شود. مثل اینکه خطاب به چهار زن معین بگوید من شما را به عنوان زوجیت برای خودم انتخاب کردم یا بگوید من شما را امساک نمودم. البته نسبت به کلمه «امساک» چون ظاهر از معنای لغویش همان معنای تکوینی و نگه داشتن خارجی است، بنابراین به نظر ما این تعبیر از الفاظ صریح در اینجا نیست و بلکه با ضمیمه قرائن خارجی که نشان دهنده امساک اعتباری است دلالت بر مقصود می کند.

2 - اختیار به واسطه صیغه «طلاق»

یکی دیگر از طرق اختیار که مورد بحث فقهاء واقع شده است اختیار به واسطه صیغه اطلاق است و تقریب آن همان طوری که مرحوم محقق فرموده است این چنین است که چون طلاق صحیح شرعی در حقیقت ازاله قید زوجیت است، پس بنابراین وقتی زوج یکی از همسرانش را طلاق می دهد در واقع مفهوم آن این است که در رتبه و زمان سابق (تعبیر صحیح زمان سابق است چرا که همان طوری که در مباحث سابقه گفته ایم تقدم و تأخرهای رتبی اگر چه در مباحث عقلی مورد توجه بوده و کارگشا می باشند و لیکن در مباحث فقهی که مبتنی بر مسائل عرفی و متعارف

ص:5527

است مطالب دقیق عقلی و از آن جمله تقدم و تأخر رتبی بدون فایده است. بنابراین اگر در این مباحث سخنی از رتبه به میان می آید، تعابیری تسامحی خواهد بود).

وی را به همسری خودش انتخاب کرده و آنگاه آن را طلاق می دهد. نتیجه این بیان این می شود که اگر یک زن را طلاق داد در واقع او را جزء چهار زنی که باید اختیار کند قرار داده است و لیکن پس از انتخاب آن را طلاق داده است، بنابراین اگر چهار زن را طلاق بدهد معنای آن این است که این چهار زن را برای خود انتخاب کرده و قهراً بواقی از زوجیت او خارج اند و بعد که همین چهار تا را طلاق داده در نتیجه این می شود که هیچ زنی ندارد.

ب اشکال به دلالت صیغه طلاق بر انتخاب و پاسخ مرحوم صاحب جواهر به آن

اشاره

در مقابل این گفتار از مرحوم محقق، عده ای گفته اند طلاق در ما نحن فیه ملازم با اختیار نیست، زیرا در خود روایات تعابیری نظیر «یُمسک أربعاً و یطلق ثلاثاً» و «اختر منهن أربعاً و فارق سائرهن(1)» و مانند آن آمده که به وضوح از آنها استفاده می شود که طلاق ملازم با اختیار نیست.

صاحب جواهر رحمه الله از این بیان جواب داده که به نظر ما نیز پاسخ صحیحی است و آن این است که می فرماید مراد از «یطلق» که در روایات آمده است «طلاق اصطلاحی شرعی» نیست زیرا تمامی فقهای عامه و خاصه متفقند که اگر زوج چهار زن را انتخاب کرد زنان دیگر وی به طور قهری از زوجیت او خارج می شوند و نیازی که آنها را طلاق بدهد نیست در حالی که در این روایات پس از آنکه در مورد حد نصاب تعبیر امساک می کند، نسبت به سایر افراد نیز تعبیر «یطلق» را به کار می برد، بنابراین همین نکته قرینه می شود که مقصود از «یطلق» باب افعال و به معنای آزادی و رهایی است چنانچه تعبیر «فارق» به معنای آزادی و جدایی قهری استعمال شده است. و اساساً جمع بین «امسک اربعاً و یطلق ثلاثاً» در روایت به دلالت اقتضاء

ص:5528

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، کتاب النکاح، باب حکم الکافر اذا اسلم و عند اکثر من اربع نسوه، ج 25، ص 651.

حکم می کند که مقصود از طلاق معنای لغوی آن باشد.

نظر استاد مد ظله در مورد تحقق اختیار به واسطه «طلاق»

به نظر ما اینکه به طور کلی حکم به ملازمت طلاق با اختیار شود، صحیح نیست زیرا:

اولاً: در مورد جاهل به حکم مثل کسی که تازه مسلمان شده و لیکن نمی داند در اسلام زیاده بر چهار زن جایز نیست و وی مُلزم است که از بین همسرانش چهار تا را انتخاب کرده و بقیه را رها نماید. این چنین فردی اگر پس از تشرف به اسلام بعضی از همسران خود را طلاق شرعی بدهد. طلاق او ملازم با اختیارش نمی باشد.

ثانیاً: در موارد جهل به موضوع و شبهه موضوعیه ملازمه تمام نیست مثلا در مورد کسی که اصل حکم اختیار را در اسلام می داند ولی به خاطر جهات مختلفی فعلاً التفات ندارد که هشت زن دارد مثل کهولت سن (چنین مواردی خارجاً نیز واقع شده و ندرت آن چنانی ندارد) یا توهم اینکه عقد بعضی از همسران وی باطل بوده و امثال این موارد که به شبهه موضوعیه وجود هشت زن را التفات ندارد، در این موارد اگر چنین فردی بعضی از همسران خود را طلاق بدهد بدین معنا نیست که از بین زنانش این عده را انتخاب نموده و بعد طلاق داده است.

ثالثاً: در مواردی که شخص عالماً و عامداً به حکم و موضوع مع ذلک از روی بی مبالاتی و عدم تعهد شرعی می گوید این چهار زن در زوجیت من باقی بوده و سایرین را طلاق شرعی می دهد. در این موارد نیز شخص ادعای زوجیت نسبت به همان موارد مورد نظر خودش را دارد، دقیقاً مثل بیع غاصب که در مکاسب مطرح است که اگر غاصبی با علم به غصب و حکم آن مال مغصوب را به ادعای مالکیت برای خود به شخص دیگری بفروشد که در آن موارد نمی توان گفت به علت اینکه شارع بیع غاصب را امضاء نکرده است پس وی نیز قصد چنین کاری را نداشته. بلکه صحیح این است که قصد و اراده غاصب برای ملکیت بوده منتها بیع او مورد امضاء

ص:5529

واقع نشده است.

در ما نحن فیه نیز اگر زوج از روی بی مبالاتی عده ای را طلاق بدهد و عده ای را انتخاب کند نمی توان به عهده او گذاشت که همان مواردی را که طلاق شرعی داده است در زمان متقدم انتخاب نموده است.

رابعاً: اصل اینکه بگوییم در مورد شخص عالم عامد و متعهد طلاق شرعی به معنای آن است که در زمان متقدم زنان را انتخاب کرده و چون بعد طلاق می دهد پس از زوجیت او خارج می شوند. تمامی این مطالب مبتنی بر این است که ما در انتخاب معتبر در محل کلام صرف انشاء قلبی بدون هیچ گونه مُبرز و مُظهر خارجی از قبیل فعل یا قول متصل به آن را کافی بدانیم. که در نتیجه همین که بنای قلبی گذاشت و انشاء زوجیت کرد زن ها انتخاب شد و سایرین از زوجیت او خارج شده اند و لذا اگر بخواهد دوباره برگشته و انتخاب خود را عوض نماید یا در عمل با زنانی که خارج شده اند معامله زوجیت نماید جایز نباشد.

ولی این مطلب یعنی کفایت مجرد انشاء قلبی اگر چه در بعضی موارد مثل تخییری که در خبرین متعارضین گفته اند یا تخییر و انتخاب از بین دو مجتهد مساوی برای تقلید مطرح شده است. بدین معنا که در این موارد همین که شخص بنا بر عمل بر یکی از دو خبر گذاشت یا یکی از دو مجتهد را برای تقلید انتخاب کرد. جهت متعین می شود و نمی تواند عدول نماید و لیکن در مورد کفایت انشاء قلبی در محل کلام و تعین انتخاب به مجرد آن اثباتاً دلیلی نداریم و لذا قول به اینکه طلاق چون مسبوق به اختیار است موجب اختیار می شود با این توضیح که اختیار قبل از طلاق چون صرف انشاء قلبی بوده و مُبرز خارجی اعم از قول یا فعل همراه او نبوده است کافی نیست. و در نظر ما بعید نیست که در مورد تقلید و تعیین دو مجتهد مساوی نیز صرف انشاء قلبی و اختیار نفسانی کفایت نکند. «* و السلام *»

ص:5530

1382/11/4 شنبه درس شمارۀ (609) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در نحوه بقاء نکاح زوجات در حد نصاب برای زوجی بود که اسلم علی اکثر من اربع زوجات، در این جلسه به بررسی آنچه در شرایع و جواهر آمده است می پردازیم. محقق و صاحب جواهر یکی از انحاء اختیار زوج را خطاب های طلقتک و اخترت فراقک می دانند، با این تفاوت که در طلقتک، زن مورد خطاب از زنان داخل حد نصاب شمرده می شود و سپس مطلقه می گردد، بر خلاف زن مورد خطاب به وسیله اخترت فراقک که فقط از دائره صلاحیت و شأنیت برای زوجیت خارج می گردد که توضیح این کلام بنا بر مبانی مختلف و بررسی اشکالات وارده و رفع بعضی از آنها، ادامه بحث این جلسه را تشکیل می دهد.

***

الف) تفاوت خطاب طلقتکن به زنان زائد بر حدّ نصاب با خطاب اخترت فراقکن

بحث هایی در شرایع و جواهر در مورد نحوه اختیار مطرح شده است که به آنها می پردازیم. یکی از این بحث ها این است که اگر زوجی که اسلم علی اکثر من اربع زوجات خطاب به یک یا چند نفر از زن ها بگوید طلقتک، همین کلام، حکایت از انتخاب او به عنوان یکی از زوجات (داخل در حد نصاب) می گردد و البته مطلقه هم می شود، لذا صاحب شرایع می گوید: لو قال لواحدة طلقتک صح نکاحها و طلقت و

ص:5531

کانت من الاربع و لو طلق اربعاً، اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق. ولی اگر زوج با لفظ طلاق نگوید بلکه بگوید اخترت فراقک، اثر آن تنها جدا شدن همین زن می باشد نه آنکه از زنان داخل حد نصاب شمرده شده و سپس جدا شود.

صاحب جواهر در فرق بین استفاده از این دو لفظ می فرماید: لانه لا یواجه به الا الزوجة اذ موضوعه ازالة قید النکاح، طلاق ازاله قید نکاح است و اثبات مقید، اثبات قید آن است پس لازمه صحت طلاق این است که ابتدائاً نکاحی واقع شده باشد که با طلاق بخواهد آن را ازاله نماید و این زوج با قصد طلاق، قصد نکاح قبلی نیز کرده، پس ابتدا این زن، همسر این زوج می گردد و سپس به وسیله طلاق از زوجیت او خارج می شود، لذا این زن که به او طلقتک خطاب شده است از اربع (حد نصاب) شمرده می شود، حال اگر به چهار زن چنین خطابی بکند لازمه آن، جدا شدن بقیه زوجات نیز می باشد.

نکته ای در این مطلب وجود دارد که احتیاج به بحث و تأمل دارد و آن اینکه مگر این تعلیل وارد در طلاق در فراق وجود ندارد، زیرا اگر مراد از طلاق و فراق معانی تکوینی آنها باشد (به معنای آزاد بودن خارجی و تکوینی) دیگر احتیاجی به اینکه قبلاً زن شرعی او باشد و سپس خارجاً جدا شود ندارد و اگر مراد معنای تشریعی آن باشد، باید این زن تشریعاً قبلاً زوجه او باشد تا بعداً در هنگام خطاب از او جدا گردد. پس تفکیک بین این دو خطاب به چه خاطر است؟ برای این تفکیک توضیحی داده نشده است ولی ما می گوییم:

تصور زوجیت این زنان بعد از اسلام زوج را به نحو کلی فی المعین قبلاً بیان نمودیم و گفتیم چهار زن به نحو کلی در میان تمامی زوجات این مرد، زوجه او هستند و زوجیت برای بعضی از آنها به صورت معین اثبات نشده است، حال اضافه می کنیم که طلاق متوقف است بر اینکه زوجیت معیناً وجود داشته باشد تا به وسیله آن، زوجیت معیّنه منفصل شود ولی در فراق، احتیاجی به تعین وجود ندارد و در

ص:5532

صحت آن همان نحوه کلی فی المعین کفایت می کند. کلی زوجیت صلاحیت دارد که بر هر کدام از این زنان تطبیق نماید و با اخترت فراقک، صلاحیت این فرد برای تطبیق کلی بر او از بین می رود.

به بیان دیگر، در طلاق، فعلیت نکاح و زوجیت از بین می رود ولی در فراق شأنیت و صحت تأهلی آن از بین می رود، پس در طلاق، ابتدا باید زوجه به صورت معین فرض شود و سپس مطلقه گردد، لذا این زن مورد خطاب طلقتک از زنان مورد انتخاب و داخل در حد نصاب شمرده می شود، ولی در فراق، این زن مورد خطاب فقط از شأنیت تطبیق کلی زوجیت به او خارج می شود. و واضح است که خروج از شأنیت در مورد این زن، منافاتی با بقاء فعلیت زنان دیگر نیز ندارد.

صاحب جواهر در اخترت فراقک دو تصور بیان می نماید(1)

الف: آنکه با اخترت فراقک اراده جدا شدن زن مورد خطاب را می نماید که در این صورت همچنان که گفتیم این زن فقط از دائره صلاحیت زوجیت خارج می شود و منافاتی با بقاء بقیه در این دائره ندارد.

ب: آنکه با این تعبیر، بالکنایه اراده طلاق او را نموده باشد (همچنان که بعضی از فقهاء از کتاب الطلاق به کتاب الفراق تعبیر نموده اند). البته در این تصور دوم اگر قایل شویم که الفاظ کنایی برای طلاق مثل خود صریح طلاق هستند، اخترت فراقک حکم طلقتک را پیدا می کند، ولی اگر استفاده از الفاظ کنایی را برای طلاق صحیح ندانستیم و از طرفی پذیرفتیم که قصد طلاق لازمه اش قصد نکاح قبلی است - خواه طلاق شرعاً صحیح باشد و خواه شرعاً صحیح نباشد - در این صورت، این زن، زوجه این شخص می شود (به خاطر اختیار زوجیت و نکاح که لازمه قصد طلاق بود) و مطلقه هم نمی شود (به خاطر عدم صحت کنایه برای طلاق)

پس در مخاطب به اخترت فراقک بنا بر مبانی مختلف سه حکم تصور دارد:

ص:5533

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 61.

1 - منکوحه است و مطلقه هم نیست (در صورت اراده زوج کنایه برای طلاق را و عدم صحت لفظ کنائی برای طلاق)

2 - منکوحه است و مطلقه هم هست (در صورت اراده زوج کنایه برای طلاق را و صحت لفظ کنائی برای طلاق)

3 - منکوحه نیست و جدا می گردد (در صورت عدم اراده زوج کنایه برای طلاق را و تصور زوجیت به نحو کلی فی المعین)

ب) آیا بقاء نکاح زوجات کمتر از حد نصاب احتیاج به انشاء بقاء نکاح دارد؟

وقتی زوج، زنان زائد بر حد نصاب را جدا نمود آیا برای بقاء نکاح زنان باقیمانده، احتیاج به انشاء بقاء نکاح وجود دارد؟

صاحب جواهر می فرماید: لو قال لما زاد علی الاربع اخترت فراقکن اندفعن و ثبت نکاح البواقی و ان لم یحصل منه انشاء بقاء نکاحهن، البته اینکه ایشان می فرماید ثبوت نکاح بقیه، احتیاجی به انشاء بقاء نکاح بقیه ندارد بنا بر مبنای خودشان واضح و روشن است، زیرا مبنای ایشان این بود(1) که نکاح تمامی این زن ها همچنان که در حال کفر صحیح بود بعد از اسلام زوج بازهم هنوز صحیح است ولی زوج ملزم است که تعداد زوجات خود را به حدّ نصاب برساند (تفکیک بین حکم وضعی و حکم تکلیفی) و با اختیار و انتخاب، ابطال نکاح ما زاد علی النصاب بنماید. پس به خاطر اینکه همگی قبلاً زوجه او بوده اند، عامل مخرج هم ما زاد علی النصاب را خارج نموده است دیگر صحت نکاح بقیه، احتیاج به انشاء بقاء نکاح ندارد. و اما بنا بر مبنای مختار ما (که بعد از اسلام زوج، نکاح معیّنات از بین رفته و فقط به نحو کلی فی المعین، 4 زن غیر معین زوجه او هستند) نیز می توان گفت: هر چند همه این زن های معیّن به وسیله اختیار و انتخاب زوج صلاحیت تطبیق کلی بر آنها وجود

ص:5534

1- (1) - بنا بر استفاده از جواهر الکلام، ج 30، ابتدای صفحه 58. استاد مد ظله در جلسه بعد راجع به این استفاده توضیح داده اند.

دارد ولی هنگامی که زوج، صلاحیت و شأنیت زائد علی النصاب را به وسیله جدایی و اختیار فراق از بین برد صلاحیت و شأنیت زوجه بودن نسبت به بقیه، خود به خود به فعلیت می رسد و تعین خارجی نیز پیدا می نماید و دیگر احتیاجی به تعیین و انشاء بقاء نکاح آنها وجود ندارد. همچنان که در بیعی که به نحو کلی فی المعین است و تعین با اختیار بایع صورت می گیرد، او می تواند بعد از فروش مثلا صاعی از صبره، به نحو کلی فی المعین، بقیه صبره را به شخص دیگری یا در معامله دیگری بفروشد و آن را معین هم بنماید، در اینجا قهراً صاعی که در ابتدا فروخته بود نیز خود به خود تعین پیدا می نماید و دیگر احتیاجی به قصد خاص برای تعیین آن وجود ندارد.

ج) بررسی اشکالات وارد بر کلام صاحب شرایع

اول: بعضی ها اشکال کرده اند که اگر زن های مورد خطاب طلقتک، بالالتزام مورد انتخاب قرار گرفته باشند و من الاربع باشند و سپس مطلقه شوند با حدیث نبوی که خطاب به فیروز دیلمی (که اسلم علی اختین) فرمود: «طلق ایتهما شئت» سازگاری ندارد زیرا بنا بر قبول این کلام، طلاق فیروز دیلمی یکی از 2 خواهر را سبب می شود که هر دو خواهر از زوجیت او خارج شوند(1) ، زیرا یکی از آن دو با طلقتک بالمطابقه مطلقه شده و جدا می گردد و چون لازمه طلاق، صحت نکاح او در مرحله قبل است و بالالتزام دومی (خواهر زوجه) نیز جدا می گردد، در حالی که مسلم است پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله قصد داشته اند که بگویند یکی را رها کن و با دیگری (به عنوان زوجیت) زندگی ات را ادامه بده.

صاحب جواهر به این اشکال جواب می دهد که مراد از طلق ایتهما شئت، طلاق لغوی است و آن طلاقی که به تقریر پیشین سبب بطلان نکاح هر دو می شود طلاق

ص:5535

1- (1) - عبارت جواهر، تعیناً لنکاحهما علیه است که هر چند توجیهی برای صحیح بودن آن وجود دارد ولی ظاهراً اشتباه می باشد، زیرا بسیاری از عبارات جواهر، مأخوذ از کشف اللثام است و عبارت کشف اللثام در اینجا لکان تفویتاً لهما علیه است. کشف اللثام، ج 7، ص 249.

اصطلاحی است.

دوم: اشکال مرحوم صاحب جواهر است. ایشان می فرماید: نعم قد یناقش ذلک بان وقوع الطلاق صحیحاً یستلزم ثبوت النکاح، لا أنّ(1) قصد النکاح یستلزم قصد اختیار النکاح، ضرورة امکان قصد معنی الطلاق فی الاجنبیة و ان لم یقع صحیحاً.

ایشان می فرماید هر چند لازمه صحت طلاق، وقوع نکاح صحیح قبلی است ولی لازمه قصد طلاق، قصد نکاح نمی باشد زیرا ملازمه ثبوتی بین مقصودین، ملازمه بین قصدین را به دنبال ندارد، لذا اگر کسی به توهم این که اجنبیه ای زوجه اوست او را طلاق داد، این قصد طلاق او، ملازمه با قصد نکاح قبلی او ندارد. سپس صاحب جواهر نتیجه می گیرد که فدعوی لزوم قصد الطلاق لقصد النکاح علی وجه یتحقق به انشاء الاختیار محل منع. یعنی چون لازمه قصد کسی که طلاق می دهد این نیست که او قصد نکاح هم داشته، لذا نمی توان گفت عمل او به معنای انشاء اختیار کردن آنان بوده است.

مراد صاحب جواهر در این مطلب روشن و واضح نیست. این مطلب درست است که ما بین قصد شیء و علم به شیء تفاوت وجود دارد. گاهی قید شیء مقید اختیاری است و گاهی غیر اختیاری، انسان که قصد شیء مقید می کند اگر قید او اختیاری بود قصد مقید، قصد قید نیز هست، ولی اگر قید غیر اختیاری بود (ضروری الثبوت بود) دیگر قصد مقیّد، قصد قید نیست، بلکه تنها علم به قید است، زیرا قصد فقط در امور اختیاری حاصل می گردد، مثلا اگر کسی نذر بکند که دو رکعت نماز در روز شنبه اول ذی القعده 1424 بخواند، خواندن این دو رکعت نماز که همان مقید است در امروز مورد قصد است ولی قید که امروز، روز شنبه اول ذی القعده 1424 باشد چون در اختیار شخص نیست مورد قصد او واقع نمی شود،

ص:5536

1- (1) - در متن جواهر لانّ دارد، در پاورقی نوشته شده که بین مسودّه و مبیضه اختلاف نسخه وجود دارد، البته هر دو تعبیر را می توان توجیه نمود ولی تعبیر مسودّه (لا أنّ) که به خط صاحب جواهر نیز هست، صحیح تر است.

بلکه فقط مورد علم او واقع می شود. در مورد بحث هم قصد طلاق، لازمه اش قصد نکاح نمی باشد، زیرا قید بودن نکاح برای طلاق اختیاری نیست. لکن بنا بر مبنای خود صاحب جواهر اصلاً توهم چنین چیزی نمی شود، زیرا ایشان می فرمود بعد از اسلام هنوز هم تمامی زن ها زوجه او هستند، و واضح است که لازمه قصد فراق و طلاق، قصد نکاح آنها نیست، زیرا زوجه بودن اینها بعد از اسلام اختیاری نبوده است (بلکه زوال زوجیتشان با اختیار زوج است) و لازمه قصد طلاق تنها علم به نکاح است نه قصد نکاح، یعنی این شخص تنها می خواهد با طلقتک، زن های بیش از حد نصاب را که می داند قبلا زن او بوده اند از دائره زوجیت خارج نماید نه آنکه انشائی از او رخ داده باشد که با عقد سلبی اش این زن ها را خارج نماید و با عقد اثباتی اش صلاحیت بقیه را بالفعل نماید (بلکه تنها مثل شخصی می ماند که چند زن دارد و به وسیله طلاق یکی را از دائره زوجیت خارج می نماید).

بلی این اشکال را بنا بر مبنای غیر صاحب جواهر (مبنای کلی فی المعین) که با خارج نمودن بعضی از افراد کلی، بقیه افراد، خود به خود تعیّن پیدا می نمایند باید ملاحظه نمود که آیا به کلام محقق وارد می شود؟ و همچنین آیا وجهی برای توجیه این ایراد بنا بر مبنای صاحب جواهر وجود دارد یا خیر؟ ان شاء الله در جلسه آینده.

«* و السلام *»

ص:5537

1382/11/5 یکشنبه درس شمارۀ (610) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره حکم نکاح همسران کتابیه ما زاد بر حدّ نصاب کافری است که کتابی بوده و اسلام آورده است. در این جلسه به بیان مقصد صاحب جواهر از ابطال زوجیت به وسیله انتخاب پرداخته، و برداشت قبلی خود از عبارت ایشان را نادرست خواهیم دانست، سپس با توضیحی درباره منظور مرحوم محقق از تفاوت حکم بین اراده طلاق و اراده فراق، اشکال صاحب جواهر به ایشان مبنی بر کفایت فرض منکوحه بودن از سوی قاصد طلاق و عدم لزوم منکوحه بودن ثبوتی را تمام می شماریم. آنگاه با طرح بخش دیگری از کلام محقق، و اشاره به نظر شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، دو توجیه از علامه درباره آن، و پاسخ خود ایشان به کلام شیخ را مطرح ساخته، و اشکال صاحب جواهر به آن پاسخ را وارد خواهیم دانست.

***

الف) ادامه تحقیق درباره مقصد صاحب جواهر از ابطال زوجیت به وسیله انتخاب:

1 - یادآوری برداشت استاد مد ظله از کلام صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر در مبحث حکم مهریه کتابیه ای که شوهر کتابی او اسلام آورده، حکم مسئله را در فرض دخول، بنا بر آنکه مبتنی بر کدام یک از دو مبنای زیر باشد، متفاوت دانسته است: یکی از این دو مبنا عبارت است از کشف بطلان عقد زنان زائد بر حدّ نصاب از اصل به وسیله اختیار. مبنای دیگر که مبتنی بر صحت

ص:5538

نکاح کفار است، عبارت است از صحت نکاح جمیع زنان پس از اسلام زوج، و ابطال زنان زائد بر حدّ نصاب از زمان اختیار به وسیله انتخاب(1).

در جلسه قبل عرض کردیم: مبنای دوم ظاهر در این معناست که پس از اسلام شوهر نیز هر هشت زن، زوجه وی می باشند و با انتخاب چهار تن از آنان، زوجیت چهار نفر دیگر باطل می گردد. و در واقع ایشان بین وضع و تکلیف در این مسئله فرق گذاشته و قائل به بقاء وضعی زوجیت همه زنان، و ملزم بودن تکلیفی زوج به رها ساختن زنان زائد بر حدّ نصاب شده است.

و عرض کردیم: اگر برداشت ما از کلام ایشان درست باشد، اولاً: این مطلبی است که در کلمات سابقین نیست و هیچ کس به آن قائل نشده است. ثانیاً: این معنا با فرمایش فقها در موارد دیگر، و از آن جمله با کلام محقق در مسئله طلاق چهار زن از هشت زن سازگاری ندارد. زیرا ایشان تصریح کرده اند که «به وسیله طلاق، نخست نکاح مطلقات تثبیت می شود، سپس مطلقه می گردند.» آنگاه نتیجه گرفته اند که با طلاق چهار تن، هر هشت تن رها خواهند شد(2).

از این کلام به خوبی استفاده می شود که زنان، قبلاً منکوحه نبوده و با طلاق منکوحه می شوند. صاحب جواهر هم با این کلام مخالفت نکرده و ظاهراً آن را پذیرفته است. در حالی که ظاهر فرمایش خود ایشان در مبنای دوم از دو مبنای مذکور، بقاء زوجیت زنان و منکوحه بودن آنان قبل از اختیار و قبل از طلاق است.

2 - تصحیح برداشت استاد مد ظله از عبارت صاحب جواهر:

با این حال، تأمل بیشتر در کلام صاحب جواهر نشان می دهد که منظور ایشان از بقاء زوجیت و منکوحه بودن زنان پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، زوجیت فعلی نیست، و انتخاب نیز چنین زوجیتی را ابطال نمی کند. بلکه از نظر ایشان آنچه

ص:5539

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 58.

2- (2) - شرایع الاسلام، ج 2، ص 296: و لو طلق اربعاً اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق...

که به وسیله اختیار و انتخاب ابطال می گردد، شأنیت و صحت تأهلی زوجیت است، یعنی زوجیتی که قابل تطبیق بر همه زنان بوده، و آنان در این جهت دارای قابلیت یکسان می باشند.

به عبارت دیگر، ایشان می فرماید: پس از اسلام شوهر، چهار زن به نحو کلی فی المعین، همسر او هستند. و این بدان معناست که تمام زنان در جهت انطباق این کلی بر آنان مشترک هستند، لیکن پس از تطبیق بر چهار تن، قابلیت انطباق از سایر زنان زائل می گردد. با این معنا از یک سو اشکال متفرد بودن ایشان در این نظریه منتفی می شود، و از سوی دیگر، ناسازگاری آن با کلمات سایر فقها در موارد دیگر مرتفع می گردد.

ب) تفاوت اراده طلاق زنان زائد بر حد نصاب با اراده فراق از آنان:

1 - کلام مرحوم محقق با توضیح استاد مد ظله:

با برداشت جدیدی که از کلام صاحب جواهر مطرح ساختیم، فرمایش مرحوم محقق نیز درباره تفاوت بین اراده طلاق و اراده فراق روشن می گردد. در واقع ایشان فرموده اند:

اختیار فراق از ما زاد بر اربع باعث می شود که صحت تأهلی و صلاحیت تطبیق زوجیت، از آنان زائل گشته و زوجیت سایر زنان تثبیت گردد. اما اگر به جای فراق، مثلا چهار زن را طلاق دهد - نظر به اینکه متعلق طلاق شرعی باید منکوحه معین و فعلی بوده و طلاق لا بعین صحیح نمی باشد - زوجیت زنانی که مورد طلاق قرار گرفته اند، از صورت تأهلی به زوجیت فعلی متحول گشته و آنان بالفعل منکوحه مرد می شوند. و همین امر زمینه طلاق شرعی را فراهم ساخته و طلاق آنان محقق می گردد. و طبعاً صحت تأهلی نیز از سایر زنان زائل شده و آنان به طور کامل از زوجیت خارج خواهند گشت. البته اگر طلاق باطل هم باشد، به لحاظ آنکه اراده آن متضمن تعیین چهار تن از زنان است، اثر آن تثبیت زوجیت آنان و نفی زوجیت از

ص:5540

سایر زنان خواهد بود(1).

2 - اشکال صاحب جواهر مبنی بر کفایت فرض منکوحه بودن از سوی قاصد طلاق به فرمایش مرحوم محقق:

صاحب جواهر می فرماید: این نکته را نباید از نظر دور داشت که وقوع طلاق غیر از قصد طلاق است. و به همین لحاظ، گرچه وقوع صحیح طلاق، مستلزم ثبوت نکاح است، و طلاق صحیح، ملازم منکوحه بودن، و این خود ملازم با نفی زوجیت از سایر زنان می باشد، لیکن قصد طلاق را نباید مستلزم قصد اختیار نکاح دانست.

زیرا بود و نبود واقعی علقه زوجیت بر زنان و صحت و عدم صحت منکوحه بودن آنان در قصد طلاق نهفته نیست تا ثبوت زوجیت آنها و نفی زوجیت از بقیه را از آن نتیجه بگیریم. به بیان دیگر، امکان قصد طلاق زن، مشروط به این نیست که وی ثبوتاً منکوحه شخص باشد، بلکه اگر انسان منکوحه بودن زنان را فرض هم کرده باشد، قصد طلاق از او متمشی می گردد.

فرض منکوحه بودن از سوی کسی که تفصیلاً با مسائل آشناست، به این نحو محقق می گردد که زوجیت را به نحو کلی فی المعین قصد کند تا پس از تطبیق بر افراد مورد نظر خود، زوجیت آنان را از صورت کلی بیرون برده و به جزئی متحول سازد، آنگاه زوجیت آنها را با اجرای طلاق ازاله نماید. همچنان که در مورد جاهل نیز که نسبت به مسائل مربوطه آگاهی ندارد، مفروض بودن زوجیت با مشکلی مواجه نخواهد بود. لذا حتی در مواردی که طلاق صحیح واقع نمی شود، مثل طلاق اجنبیه ای که انسان او را به اشتباه زوجه خود تصور کرده، و مثل طلاقی که به بعضی

ص:5541

1- (1) - شرایع الاسلام، ج 2، ص 296-295.

از قیود معلق گردیده، با اینکه طلاق مشروع نیست، ولی فرض منکوحه بودن در آن مسلم است و قصد طلاق امکان پذیر می باشد. در چنین مواردی علاوه بر آنکه قصد طلاق محقق گشته، الفاظ آن نیز نه مجازاً بلکه علی نحو الحقیقه در معنای مصطلح طلاق استعمال شده، و مصحح این استعمال هم - با اینکه زن ثبوتاً منکوحه نیست - فرض منکوحه بودن او از سوی قاصد طلاق می باشد.

بنابراین اگر مثلا جدا شدن از زنان را جهلاً نیازمند طلاق دانست و به قصد مفارقت از آنان و نگهداری سایر زنان، طلاق را جاری ساخت، بر خلاف نظر صاحب شرایع، این قصد طلاق متضمن تعیین و تثبیت زوجیت نبوده و تنها دلالت بر اختیار سایر زنان خواهد داشت. چرا که قصد طلاق نه با صحت طلاق ملازم است، و نه الزاماً لوازم طلاق صحیح را در پی دارد. و البته در چنین موارد، چنانچه مثلاً شک داشته باشیم که آیا قاصد طلاق، بقاء زوجیت هشت زن به نحو کلی فی المعین و عدم زوجیت متعین آنان را می دانسته یا نه، اصالة العلم و اصل عقلایی بر نفی جهل وجود ندارد و جهل نسبت به تفاصیل این مسائل به شکلی نیست که اصل عقلایی بر نفی آن باشد. بلی در مورد متعارف افراد - نه افراد کثیر الغفله و غیر ضابط - چنانچه شک داشته باشیم که آیا طلاق واقع شده، مبنی بر غفلت بوده یا نه، اصل عدم غفلت جاری است(1).

به طور خلاصه همان طور که عرض کردیم، منظور صاحب جواهر از بقاء زوجیت پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، شأنیت زوجیت است و اشکالی هم که به صاحب شرایع دارند - و اشکال درستی هم هست - این است که لازمه طلاق فاقد شرایط، منکوحه بودن ثبوتی زن نیست و طلاق فاقد شرایط، لوازم طلاق صحیح را ندارد، بلکه لازمه آن تنها فرض منکوحه بودن است، و استنتاج ایشان از اراده طلاق، و فرق گذاشتن آن با اراده فراق نادرست است.

ج) بررسی حکم نکاح مادر و دختری که در عقد کافر بوده اند:

1 - متن شرایع با توضیح استاد مد ظله:

اذا تزوج امرأة و بنتها ثمّ اسلم بعد الدخول بهما حرمتا و کذا لو کان دخل بالام اما لو لم یکن

ص:5542

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 61، با توضیحات استاد مد ظله.

دخل بواحدة بطل عقد الام دون البنت.

اگر کافری دفعةً با عقد واحد یا مترتباً با دو عقد، مادر و دختری را به عقد خود در آورد و بعد از دخول به امّ یا هر دو مسلمان شود، عقد هر دو باطل، و هر دو زن بر او حرام می شوند. زیرا با توجه به اینکه در حال کفر عقد هر دو صحیح است، از نظر قوانین اسلامی، صحت عقد دختر حتی بدون دخول، مادر وی را از عنوان حرامِ امّ الزوجه برخوردار می سازد، و صحت عقد مادر همراه با دخول هم عنوان محرم بنت الزوجة المدخوله را بر دختر محقق خواهد نمود.

اما اگر هیچ یک از آنان مدخوله نبودند، بنا بر مشهور با اسلام مرد تنها عقد مادر باطل خواهد شد. زیرا او مادر کسی است که قبلاً زوجه مرد بوده، و می دانیم که برای این عنوان حتی بدون دخول نیز حرمت ابد تثبیت شده است، ولی چون عنوان بنت زوجه غیر مدخوله در اسلام حرام نیست، دلیلی نداریم که بقاءً زوجیت دختر زائل گشته و نیاز به تجدید عقد باشد.

2 - نظر شیخ طوسی در خلاف و مبسوط:

با این حکم که تنها شیخ طوسی در خلاف و مبسوط مخالفت کرده است. البته در خلاف بدون فرض عدم دخول، مسئله را به صورت کلی مطرح ساخته و با توجه به اینکه جمع بین امّ و بنت در اسلام باطل بوده و چنانچه مسلمان به آن اقدام نماید می تواند با عقد جدید هر کدام را که بخواهد تزویج نماید، می فرماید: اگر در حال شرک با لفظ واحد بین امّ و بنت جمع نماید، سپس اسلام آورد، مخیّر است هر کدام را که بخواهد امساک کند و دیگری را رها سازد(1).

لیکن در مبسوط فرض مسئله عبارت از امّ و بنتی است که مدخوله نیستند. و می فرماید: در این مسئله دو قول هست: اول اینکه در امساک یکی از آن دو مخیر است. دوم اینکه عقد بنت صحیح است و امّ از حباله نکاح خارج می شود. آنگاه

ص:5543

1- (1) - خلاف، ج 4، ص 331.

نظر اول را که تخییر است اقوی معرفی می کند(1).

3 - دو توجیه برای فرمایش شیخ توسط علامه در مختلف:

مرحوم علامه در مختلف دو توجیه برای کلام شیخ نقل کرده است(2):

توجیه اول: می دانیم که اگر در حال شرک با عقد واحد مثلاً ده زن را تزویج نماید، آنگاه مسلمان شده و چهار تن از آنان را به همسری برگزیند، بر اساس روایات نکاح آن چهار تن صحیح، و زوجیت بقیه باطل خواهد بود. از همین جا می توان فتوای مرحوم شیخ را موجه دانست. زیرا کافر تازه مسلمان اگر مثلاً دختر را انتخاب کند، به نحو شرط متأخر کشف می شود که مادرش از اول هم همسر مرد نبوده و طبعاً دختر، عنوان بنت الزوجه پیدا نمی کند، و چنانچه از بین آن دو، مادر را برگزیند، به همان نحو کشف می شود که از اول تنها همین مادر، همسر مرد بوده و دخترش اصلاً در حباله نکاح وی نبوده است و لذا عنوان «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ...» بر مادر صادق نمی باشد. و صرف معقوده بودن او نیز سبب حرمت ابد وی نخواهد بود.

توجیه دوم: اگر در حال شرک با عقد واحد بین کسانی که جمع آنها جایز نیست جمع نموده و در حال اسلام یکی از آنها را انتخاب نماید، انتخاب او به منزله نکاح ابتدایی و عقد جدید است زیرا انتخاب دارای حدّ و مرز و محدودیت هایی است که جز در صورت تحقق شرایط مجاز نخواهد بود. به همین جهت تنها انتخاب کسی جایز است که نکاح ابتدایی او جایز باشد. لذا مثلا اگر در بین هشت زن، برخی از آنها از محارم نسبی همچون مادر یا دختر مرد باشند - همچنان که با عقد ابتدایی، معقوده واقع نمی شوند - نمی توانند جز منتخبین وی قرار گیرند. بنابراین چنانچه اختیار و انتخاب را به منزله عقد ابتدایی بدانیم، اقدام کافر تازه مسلمان در مورد انتخاب یکی از مادر و دختر، گویا اقدام به ازدواج فردی او از هم اکنون خواهد بود و به همین لحاظ فتوای مرحوم شیخ مبنی بر تخییر موجه به نظر می رسد.

ص:5544

1- (1) - مبسوط، ج 4، ص 220.

2- (2) - مختلف، ج 7، ص 70.

4 - پاسخ علامه به کلام شیخ:

مرحوم علامه با مردود دانستن این دو توجیه، نظر شیخ را نادرست شمرده و بنا بر قولی که کفار را مانند مسلمین هم به اصول و هم به فروع مکلف می داند، می فرماید: فرمایش ایشان در صورتی تمام است که انتخاب در حال اسلام امکان پذیر باشد، در حالی که می دانیم چنین امکانی وجود ندارد، زیرا امّ به مجرد وقوع عقد بر بنت، محکوم به حرمت شده است، لذا زمینه ای برای انتخاب وی باقی نمی ماند.

5 - اشکال جواهر به پاسخ علامه:

صاحب جواهر که خود نیز فرمایش شیخ را ناتمام می داند، پاسخ علامه به کلام شیخ را نپذیرفته و می فرماید: این پاسخ مبنی بر دو نکته است:

یکی آنکه ادله حرمت جمع بین امّ و بنت از کتاب و سنت و اجماع تمام بوده و مقتضی تحریم موجود است. دیگر آنکه وقوع عقد در زمان کفر نمی تواند مانع اجرای این حکم باشد. زیرا کفار همچنان که به اصول مکلف هستند، به فروع نیز تکلیف داشته و با مسلمین در این جهت اشتراک دارند.

آنگاه به این پاسخ اشکال کرده و می فرماید: حرمت جمع بین امّ و بنت مبتنی بر تکلیف کفار به فروع نیست بلکه اگر کفار را مکلف به فروع بدانیم، فرمایش شیخ مبنی بر عدم حرمت موجه خواهد بود. زیرا همچنان که مسلمان اگر با عقد واحد بین امّ و بنت جمع نماید، هیچ یک بر او حرام نگشته و او می تواند با عقد جدید اقدام به تزویج یکی از آن دو نماید، برای کافر نیز بنا بر شرکت، باید این امکان وجود داشته باشد و نباید هر دو زن بر او حرام باشند.

6 - تأیید کلام جواهر توسط استاد مد ظله و ردّ فرمایش شیخ:

اولاً: گرچه از نظر ما تکلیف کفار به فروع به نحو موجبه جزئیه ثبوتاً بی مانع بوده و اشکال عقلی بر آن وارد نمی باشد، لیکن از نظر مقتضی و در مقام اثبات نیازمند دلیل است. بنابراین اگر شارع مقدس، احکام و خطابات را اختصاص به مؤمنین

ص:5545

نداده و مثلاً با تعبیر للناس، همه مردم را مخاطب قرار داده باشد، طبعاً کفار نیز مشمول آن احکام خواهند بود. اما در صورتی که از طریقی اختصاص به مؤمنین را به دست آوریم، مثل اینکه صریحاً خطاب به مؤمنین شده، آیا اگر خطاب به عموم نیز باشد، از طریق مثلاً مخصص، مانند سایر عام و خاص ها، اختصاص اثبات گردد، طبعاً شامل کفار نبوده و اشتراک بین کفار و مسلمین اثبات نمی گردد.

بر این اساس، در مسئله مورد بحث، از ادله ای که مفاد آن «لکل قوم نکاح» است می توان استفاده کرد که شرایط صحت نکاح در حال کفر عیناً مانند شرایط صحت در میان مسلمانان نمی باشد. و حتی اگر در مورد بقاء نیز شرایط موجود در احکام مسلمانان بر احکام کفار جاری باشد، در حال حدوث، آن شرایط معتبر نبوده و اثباتاً و اجماعاً و به حسب روایات، کفار با مسلمین در این شرایط مشترک نیستند و نمی توان زوجیت امّ و بنت را در حال کفر باطل به حساب آورد.

ثانیاً: چنانچه انتخاب را به نحو شرط متأخر کاشف از صحت زوجیت افراد مختار و بطلان نکاح افراد غیر مختار از اصل بدانیم، در اینجا نمی توان به آن قائل شد. زیرا اگر فرضاً مرد بدون انتخاب از دنیا برود، باید قائل شویم که هیچ یک از دو زن، همسر او نبوده اند، در حالی که ظاهر دلیل لکل قوم نکاح بلکه اجماع بر این است که در حال کفر، هر دو زن زوجه مرد بوده، و با اسلام وی، زوجیت آنها بقاءً از بین می رود، و در این صورت باید به قوانین کلی مراجعه شود. لذا چون می دانیم که اگر دختر یک زن، سابقاً زوجه مردی بوده، آن زن به عنوان امّ الزوجه بر او حرام است، و چنانچه مادر یک دختر، سابقاً همسر مردی بوده و دخول هم صورت نگرفته، آن دختر بر وی حرام نمی باشد، و بقاءً هم مبطلی برای زوجیت او موجود نیست، باید قائل شویم که علقه نکاح همچنان بر گردن او باقی بوده و کلام مرحوم شیخ همچنان که صاحب جواهر نیز فرموده، ناتمام خواهد بود. «* و السلام *»

ص:5546

1382/11/6 دوشنبه درس شمارۀ (611) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتداء به ذکر دو راه برای توجیه فتوای خلاف مشهور شیخ طوسی رحمه الله به جواز اختیار ام یا بنت در صورت اسلام آوردن کافر، بعد از ازدواج و قبل از دخول به آنها، خواهیم پرداخت. سپس با بیان فسخ بودن و طلاق نبودن جدایی حاصل از اختلاف دین، حکم مهریه کافره ای را که قبل از دخول، مسلمان شده است مورد بررسی قرار خواهیم داد.

فتوای شیخ در جواز اختیار ام یا بنت در صورت اسلام آوردن کافر، بعد از ازدواج و قبل از دخول به آنها

اشاره

***

توجیه اول برای فتوای شیخ

در جلسه قبل گذشت که در صورتی که شخص کافری بعد از ازدواج با مادر و دختری مسلمان بشود و دخول به آنها هم نکرده باشد، بنا بر فتوای مشهور به جهت صدق «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» بر مادر، به صرف وقوع عقد بر دختر، مادر محکوم به حرمت ابد بر این کافر تازه مسلمان می شود. و اما بنت صلاحیت زوجیت را دارد پس اگر زوجات او بیش از چهار تا باشند می تواند این بنت را هم از بین آنها اختیار نماید لکن مرحوم شیخ طوسی فتوی دادند که در این صورت شخص تازه مسلمان شده، مادر را هم می تواند اختیار کند، یعنی مخیّر است که یا مادر را اختیار کند و یا دختر را. اولین توجیهی که می توان برای این فتوی ذکر نمود این است که مبنای شیخ این باشد که اختیار بعد از اسلام، به عنوان کاشف از صحت عقد مختار از همان

ص:5547

زمان وقوع و عدم صحت عقدهای دیگر از ابتداء باشد، چرا که بر اساس این مبنا، وقتی که شخص امّ را اختیار کند، این اختیار کشف می کند که عقد بنت از اول باطل بوده است، پس «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» اصلا بر این ام صدق نکرده است، تا اینکه حرام ابدی شده باشد. لکن ما این مبنا را که یکی از اقوالی بود که صاحب جواهر ذکر کرده بود، ناصحیح می دانیم و قول صحیح در آن را که مختار جواهر هم هست، این می دانیم که بر اساس «لکل قوم نکاح» همه زنان شخص کافر، بعد از اسلام او اگر چه صلاحیت زوجیت را دارند و لکن فقط چهار زن به نحو «کلی فی المعین» زن او هستند و با اختیار برخی صلاحیت بقیه از بین می رود.

توجیه دوم

توجیه دوم برای فتوای مذکور از شیخ، این است که حکم مذکور مبتنی باشد بر اینکه، ایشان هم مثل شیخ انصاری و محقق کرکی و برخی دیگر، تمسک به عام را در جایی که بعضی از افراد عام، در زمان اول، از تحت عام خارج شده باشد، برای شمول حکم عام، نسبت به آن فرد، در زمان های بعدی جایز نداند. بر خلاف آخوند که این تمسک را با تفصیلی که قبلاً گذشت جایز می داند. پس باید در اینجا بگوییم که از آنجایی که کافر در زمان کفرش به دلیل «لکل قوم نکاح» از تحت ادله حرمت «ام الزوجة» و «بنت الزوجة المدخوله» خارج شده است و ازدواج او با آنها محکوم به صحت بوده است، پس اگر بخواهد که بعد از اسلام آوردن او، محکوم به حرمت بشوند، باید ادله تحریم «ام الزوجة» مثل «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و ادله تحریم «بنت الزوجة المدخولة» مثل «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» شامل ازدواج های در حال کفر این شخص تازه مسلمان شده هم، بشود و این امر مبتنی بر جواز تمسک به عموم ادله تحریم عنوان های ذکر شده، نسبت به آنها می باشد، که طبق مبنایی که بیان شد، چنین تمسکی ناصحیح است.

سؤال: مگر نه این است که روایت «لکل قوم نکاح» ازدواج آنها را مادامی که

ص:5548

کافر هستند تصحیح کرده است، پس بعد از مسلمان شدن، دیگر صحتی در کار نخواهد بود.

جواب: روایت «لکل قوم نکاح» مخصص عموم «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی...» است، که مدلولش صحت ازدواج های کفار در زمان کفرشان است، لکن تردید در حکم بعد از مسلمان شدن کافر است، که آیا نسبت به ازدواج های قبلی اش، همان حکم خاص - و لو با استصحاب - ادامه پیدا می کند؟ یا اینکه عموم ادله تحریم شامل آن ازدواج ها هم شده و بقاء آن ها را تحریم می کند.

سؤال: موضوع برای حکم به صحت نکاح عبارت از کافر است، پس با مسلمان شدن او، موضوع عوض می شود و وقتی موضوع تغییر کند، دیگر جریان استصحاب صحیح نخواهد بود.

جواب: کفر و اسلام، نظیر سفر و حضر از حالات شخص و موضوع واحد است، نه اینکه موضوع، با کفر و اسلام عوض بشود. و لذا اگر در زمان کفر، زوجیت بوده باشد و بعد از اسلام آوردن او، شک در بقاء زوجیت بشود، اگر ادله ای از قبیل اجماع یا روایات بر خروج زوجیت نباشد، حکم به بقاء آن می شود.

بیان فسخ بودن جدایی ناشی از اختلاف دین

محقق در شرایع می فرماید: اختلاف الدین فسخ لا طلاق، فان کان من المرأة قبل الدخول سقط به المهر، و ان کان من الرجل، فنصفه علی القول المشهور، و ان کان بعد الدخول، فقد استقرّ.

می فرماید: در جایی که عقد به جهت اسلام آوردن یکی از زوجین به هم می خورد، این به هم خوردن عقد فسخ است نه طلاق، و لذا احکام طلاق از قبیل شهادت عدلین و... در آن نمی آید. و این مطلب، مقتضای روایات و مورد اجماع است. و اینکه در بعضی از روایات «یطلق» دارد، آن را یا از باب افعال به معنای رها کردن گرفته اند و یا اینکه از همان باب تفعیل و لکن به معنای لغوی اش که به معنای

ص:5549

آزاد نمودن در مقابل امساک است حمل می شود، نه اینکه مقصود از آن طلاق مصطلح باشد.

بررسی حکم مهریه زن مسلمان شده قبل از دخول

اشاره

مرحوم محقق که عبارتش گذشت، می فرماید: اگر چنانچه زن قبل از دخول اسلام بیاورد و در اثر اسلام عقد او فسخ شود، هیچ مهریه ای را مستحق نخواهد بود.

دلیل اول صاحب جواهر بر سقوط مهریه

اشاره

می فرماید: نکاح - کانّه - معاوضه ای است بین مهریه و بضع و از خاصیت معاوضه این است که در صورت وقوع فسخ در آن قبل از مبادله، هر یک از عوضین به حالت قبل از عقد بر می گردند، پس در اینجا هم که قبل از دخول عقد منفسخ شده است، مهریه هم ساقط می شود. خصوصاً که منشأ فسخ از ناحیه زن بوده است نه شوهر، و مسئله وجوب اسلام آوردن بر او، با توجه به اینکه بالاخره عوض تحویل شوهر نشده است، مانع از مقتضای قاعده - که سقوط مهریه است - نمی شود.

بررسی استدلال صاحب جواهر

این استدلال صاحب جواهر اشکالات متعددی دارد.

اشکال اول: این است که اینکه ایشان می فرمایند که فسخ در اینجا از ناحیه زن بوده است، حرف تمامی نیست، چرا که فسخ عقد در صورت اسلام آوردن زن به یک امر دیگر هم بستگی دارد و آن اسلام نیاوردن شوهر است، چون با اسلام آوردن مرد عقد به هم نمی خورد و به عبارت دقیق تر، عدم اسلام مرد - مقارنا یا متقدما بر اسلام زن - منشأ به هم خوردن عقد شده است.

اشکال دوم: این است که اینکه ایشان قائل به وجود معاوضه بین مهریه و بضع شده است مطلب ناصحیحی است، و از اینجاست که چه بسا ممکن است که از مهر

ص:5550

کاری ساخته نباشد، و یا زن از قابلیت مناسب برخوردار نباشد، ولی مع ذلک بازهم مهر ثابت بشود و لذا مهر در مقابل خود آن فعل (دخول) نیست، بلکه در مقابل قیمومت مرد بر زن برای زن مهریه ای تعیین می شود.

اشکال سوم: بر فرض تنزل و اینکه بپذیریم که نکاح هم از قبیل معاوضه بین مهر از مرد و چیزی از زن نباشد، چه دلیلی اقتضاء می کند که آن چیز خصوص وقاع باشد؟ و اما سایر تمتعات هیچ مهری در مقابلشان نباشد؟ با اینکه احتمال تقسیط به اینکه نصف مهر در مقابل وقاع و نصف دیگرش در مقابل سایر تمتعات باشد، وجود دارد و شارع هم در طلاق قبل از دخول نصف مهر و بعد از دخول تمام مهر را تعیین نموده است. در حالی که شما معاوضه را فقط در بین مهر و بضع قرار داده اید و عدم مهر قبل از دخول در صورت فسخ به سبب اختلاف در دین را بر عدم تحقق معاوضه مترتب کرده اید.

اشکال چهارم: بازهم بر فرض تنزل و قبول این که مهر در مقابل خصوص بضع باشد، لکن حکم به عدم تحقق معاوضه در صورتی است که زن تمکین نکرده باشد، و اما اگر زن تمکین نموده، ولی مرد از آن استفاده نکرده باشد، حکم به تحقق تبادل می شود، مثل باب اجاره که وقتی که اجیر در موعد مقرر آماده کار شد، اجرت را مستحق می شود، اگر چه کارفرما از او استفاده نکرده باشد، چرا که در اختیار گذاشتن و امکان دادن از قبض برای تحقق تسلیم کافی است.

دلیل دوم: صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج

اشاره

دومین دلیل بر سقوط مهر را صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج قرار داده اند که متن روایت چنین است که:

عن ابی الحسین علیه السلام: فی نصرانی تزوج نصرانیة فاسلمت قبل ان یدخل بها قال: قد انقطعت عصمتها منه و لا مهر لها و لا عدة علیها منه(1).

ص:5551

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 6.

بررسی معارضه صحیحه مذکور با موثقه سکونی

صحیحه مذکور اگر چه از نظر دلالت بر عدم مهر در مورد بحث به تنهایی اشکالی ندارد و لکن در بین روایات، معتبره سکونی با آن معارض است، چرا که در روایت سکونی امام علیه السلام حکم به استحقاق نصف مهریه برای مجوسیه ای که قبل از دخول مسلمان شده است، کرده است. و اما متن روایت:

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام فی مجوسیة اسلمت قبل ان یدخل بها زوجها فقال امیر المؤمنین علیه السلام لزوجها: اسلم، فأبی ان یسلم، فقضی لها علیه نصف الصداق و قال: لم یزدها الاسلام الّا عزّا(1).

یعنی در مورد زنی مجوسی که قبل از دخول به او، مسلمان شده است حضرت علی علیه السلام ابتداء به شوهرش پیشنهاد اسلام کرد، وقتی شوهرش نپذیرفت، حضرت حکم فرمود به اینکه شوهر باید نصف مهریه را به زن بدهد و حکمش هم با ظهوری قوی اقتضاء وجوب می کند چرا که می فرماید: «قضی لها علیه» و بعد هم یک تعلیلی آورده است که معارضه را تقویت می کند و آن اینکه می فرماید که اسلام آوردن موجب ازدیاد عزت می شود نه اینکه باعث شود که حقش پایمال شده و جریمه شود، که مقتضای این استدلال این است که پس باید زن هم مثل سایر مسلمان ها نصف مهر را بگیرد و احتمال وجود خصوصیت برای مجوسی بودن را هم تضعیف کرده و معارضه را نسبت به یهودی و نصرانی هم تقویت می کند.

اشاره به دو احتمال خصوصیت در موثقه سکونی و ردّ آنها

احتمال اول: این است که گفته شود که این حکم اختصاص به مجوسیت دارد، چرا که فاصله دین مجوس از اسلام خیلی بیشتر از فاصله ادیان یهود و مسیحیت از

ص:5552

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 9 از ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 7.

اسلام است.

احتمال دوم: این است که بگوییم که این حکم اختصاص به زمان صدر اسلام که مسلمانان از نظر عدد و قوت کمتر از مسلمانان عصر امام رضا علیه السلام بوده اند دارد، تا اینکه تشویقی برای مسلمان شدن زنان کافره و سخت گیری برای مسلمان نشدن شوهران کافرشان و بالاخره منجرّ به کثرت و قوت مسلمانان بشود.

و لکن همان گونه که در توضیح قوت دلالت روایت سکونی اشاره شد، عرف متعارف چنین احتمالاتی را با توجه به قوت موجود در ظهور روایت در عمومیت حکم نسبت به ادیان مختلف و زمان های گوناگون، قبول نمی کند.

بیان ترجّح صحاح در مقابل موثقات

بعد از اینکه تعارض بین دو روایت استقرار پیدا کرد، نوبت به رجوع به مرجحات می رسد و از آنجا که روایت سکونی موثقه است ولی روایت عبد الرحمن بن الحجاج صحیحه است و شیخ در عده ادعای اجماع بر تقدم صحاح بر موثقات - در صورت تعارض بین آنها - نموده است.

پس روایت اول را که دلالت بر سقوط مهر می کند مقدم می داریم و در نتیجه در صورتی که زن کافره ای قبل از دخول به او، مسلمان بشود، هیچ گونه مهری را از شوهر کافرش استحقاق نخواهد داشت.

«* و السلام *»

ص:5553

1382/11/7 سه شنبه درس شمارۀ (612) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداءً تکمله ای راجع به توجیهی که برای فتوای شیخ طوسی در جلسه قبل بیان شد طرح، سپس به حکم مهریه زن کافره ای که عقد او قبل از دخول به واسطه اسلام شوهرش فسخ شده است می پردازیم و در طی آن با بررسی سه قول موجود در مسئله، قائل به وجوب پرداخت تمام مهریه می شویم، آنگاه حکم مهریه در صورت وقوع فسخ بعد از دخول را ذکر نموده و در آخر مقصود از تقارن در اسلام آوردن را بیان می کنیم.

***

1 - (تکمله) راجع به توجیه فتوای سابق شیخ رحمه الله

در جلسه قبل راجع به توجیهی که در مورد فتوای شیخ ذکر شد، تذکری داده شد، مبنی بر اینکه؛ این توجیه در صورتی می تواند مفید باشد، که مبنای دیگری هم به آن ضمیمه شود. و آن اینکه، مدخوله از روی شبهه را در حکم مدخوله از روی زوجیت ندانیم. لذا برای روشن شدن مطلب توضیحی را در اینجا بیان می کنیم و آن اینکه؛ بله تمامیت توجیه کاشف بودن اختیار بنت از بطلان عقد ام از ابتداء وقوع - در صورت دخول به ام - مبتنی بر مبنای مذکور است، چرا که اگر دخول از روی شبهه در حکم دخول از روی زوجیت باشد، در اینجا که به امّ از روی شبهه دخول کرده است، بنت او می شود ربیبه این شخص و محکوم به حرمت ابد، پس دیگر

ص:5554

نمی تواند او را اختیار نماید و لذا تمامیت مبنای کاشفیت - بنا بر وحدت حکم دو نوع دخول شبهه ای و زوجیتی - اختصاص می یابد به صورت عدم وقوع دخول قبل از اسلام آوردن، لکن ظاهرا اینکه محل بحث بین مشهور و شیخ طوسی است - و حتی در کتب عامه هم مطرح است - خصوص صورت عدم دخول است، کما اینکه خود شیخ هم در مبسوط قید عدم دخول را آورده است و اینکه در خلاف، مسئله را مطلق ذکر کرده است با توجه به این قرائن حمل بر اراده صورت عدم دخول می شود، و اما بنابراین که حکم مذکور در خلاف را مراد واقعی شیخ بدانیم، باید بگوییم که ایشان وحدت حکم بین دو نوع دخول را در مبسوط قائل شده است، لکن در خلاف دخول شبهه ای را محرم ندانسته است و لذا چه در صورت تحقق دخول و چه در صورت عدم دخول، حکم به جواز اختیار برای زوج مسلمان شده بعد از ازدواج با امّ و بنت کرده است.

2 - حکم مهریه در صورت اسلام زوج قبل از دخول

اشاره

در این مسئله سه قول وجود دارد که عبارتند از:

1 - استحقاق نصف مهریه، که قول مشهور است.

2 - استحقاق تمام مهریه، که قول غیر واحدی از متأخرین است.

3 - انتفاء مهریه با انتفاء دخول، که مختار صاحب جواهر است.

بررسی ادله اقوال

الف - اشاره به سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر

به نظر مشهور؛ در عقد نکاح به صرف اجرای عقد، زن تمام مهر را مالک می شود، منتها مالکیت او نسبت به نصف آن مستقر است و تزلزلی ندارد و اما نسبت به نصف دیگر مالکیت او در رابطه با طلاق و عدم آن، متزلزل است، چرا که طلاق قبل از دخول آن را تنصیف می کند. و نظر دیگر این است که با اجرای عقد، زن نصف مهر را مالک می شود و اما نصف دیگر را پس از دخول مالک می گردد، کما اینکه در

ص:5555

بیع سلف و سلم هم انشاء معاوضه و ملکیت می شود ولی فعلیت ملکیت بعد از قبض حاصل می شود، منتها در آنها ملکیت تمام مال مشروط به قبض است، اما در اینجا فقط نسبت به نیمی از مال، فعلیت ملکیتش منوط به دخول شده است. البته به نظر ما حرف مشهور حرف صحیحی است و حکم به تنصیف مهریه در صورت طلاق قبل از دخول، حکمی بر خلاف قاعده است، و لذا حکم به تنصیف در صورت فسخ به واسطه اختلاف در دین هم نیاز به دلیل خاص دارد و الا حکم به استحقاق تمام مهر می شود، کما اینکه در صورت موت زوج قبل از دخول، زوجه تمام مهر را مستحق می شود. پس بالاخره قول به استحقاق نصف مهر متفرع است بر قبول یکی از دو مطلب؛ اول اینکه سببیت عقد را نسبت به ملکیت خصوص نصف مهر بپذیریم و اما ملکیت نصف دیگر را تابع دخول بدانیم و دوم اینکه سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر را بپذیریم لکن قائل به وجود دلیل خاص بر تنصیف مهر در صورت فسخ به واسطه اختلاف در دین بشویم و اما اگر عقد را سبب ملکیت زن نسبت به تمام مهر بدانیم و قائل به وجود دلیل خاص بر تنصیف در صورت مورد بحث نباشیم، باید قول به استحقاق تمام مهر در مسئله محل بحث را بپذیریم.

ب) منشأ قول صاحب جواهر

صاحب جواهر اگر چه نظر مشهور را در مورد سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر قبول دارد، لکن می گوید از آنجا که نکاح هم معاوضه ای است ما بین مهر و بضع و در معاوضات در صورت تحقق فسخ قبل از تقابض بین دو طرف، هر یک از عوضین به مالکان قبلیشان بر می گردند، لذا در اینجا هم که قبل از دخول فسخ تحقق پیدا کرده است، مال مورد مهریه به زوج بر می گردد و زوجه مهریه ای را مستحق نخواهد بود.

اشکال این قول

در جلسه قبل به طور مفصل به ضعف منشأ قول صاحب جواهر پرداختیم و

ص:5556

گفتیم که قول صحیح این است که در عقد نکاح مقابله ما بین مهریه و قیمومیت مرد نسبت به زن است و اگر بخواهد به نحوی که صاحب جواهر گفته است معاوضه ما بین مهریه و بضع باشد اشکالات متعددی متوجه آن می شود. البته اگر دلیل خاصی بر استحقاق نصف مهریه وجود داشته باشد، صاحب جواهر هم آن را بر قاعده معاوضه ای که بیان کرده است مقدم می داند و لکن ایشان هیچ یک از ادله ای را که برای حکم به تنصیف محتمل است قبول ندارد و لذا قائل به عدم استحقاق مهریه به طور مطلق شده است.

ج) ادله تنصیف مهر در صورت فسخ قبل از دخول

بعد از توضیحاتی که در رابطه با مبانی اقوال ثلاثه داده شد روشن شد که اگر دلیل خاصی بر تنصیف مهریه در مورد بحث وجود داشته باشد، باید قائل به تنصیف بشویم و الا طبق قاعده، زن تمام مهر را مستحق خواهد بود، و لذا به ذکر و بررسی ادله ای که احتمال دلالت بر تنصیف را دارند می پردازیم.

دلیل اول: این است که فسخ به اختلاف دین قبل از دخول را به منزله طلاق قبل از دخول بدانیم و بگوییم که همان طور که در طلاق قبل از دخول نصف مهر تعلق می گیرد، در فسخ مذکور هم نصف آن تعلق می گیرد.

اشکال آن: این است که به تعبیر صاحب جواهر این تنزیل و الحاق غیر از قیاس محرم چیز دیگری نیست، چرا که این مورد از امثال «رجل شک بین الثلاث و الاربع» نیست که عرف از آن مثال بفهمد و لذا از آن الغاء خصوصیت نماید، برای اینکه طلاق احکام خاص خودش را از قبیل حضور شاهدین، حق رجوع و غیره دارد و شباهت فسخ قبل از دخول به آن در اینکه هر دو فسخ نکاح قبل از دخول اند دلیل نمی شود که تمامی احکام طلاق و یا خصوص تنصیف مهر توسط آن در مورد فسخ به اختلاف دین هم بیاید.

دلیل دوم: این است که گفته شود که چنین تنزیلی را روایت ابی بکر حضرمی

ص:5557

انجام داده است، بنا بر این قول، اخذ به روایت می شود، نه قول به قیاس، چرا که امام صادق علیه السلام در این روایت می فرماید: «اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة...(1)»

اشکال آن: این است که این روایت از نظر عرف چنین ظهوری را ندارد که جدایی حاصل از اختلاف دین را در تمامی احکام نازل منزله طلاق بکند، و محتمل است که مقصود از آن، تشبیه در خصوص عدم حرمت ابدی باشد، یعنی همان طوری که در طلاق، زن مطلقة بر او حرام ابد نمی شود، در فسخ مذکور هم حرام ابد نمی شود، لذا حتی مرتد فطری هم طبق تحقیق، اگر توبه کند، می تواند او را دوباره بگیرد.

دلیل سوم: این است که قول به استحقاق نصف مهریه، مقتضای وجود اجماع مرکب است، به این بیان که: با توجه به اینکه دو قول بیشتر در مسئله وجود ندارد و احداث قول ثالث که بگوییم که اصلا مهری لازم نیست خرق اجماع گذشتگان بر قول به نصف یا تمام مهر است و در نتیجه قول باطلی خواهد بود، پس قائل به لزوم نصف مهریه که قدر متیقن از قولین است شده و نسبت به ما زاد بر آن اصل برائت را جاری می کنیم.

اشکال آن: این است که؛

اولا: اگر بنا شود که احداث قول ثالث خلاف اجماع مرکب و ناصحیح باشد، بعد از قول به تعلق نصف مهریه از باب قدر متیقن بین قولین، نسبت به نصف دیگر مهریه نوبت به اجراء اصل برائت نمی رسد، چرا که مقتضای استصحاب این است که همه آنچه که با عقد بر گردن زوج آمده بود، بر ذمه او باقی باشد - البته بنا بر مبنای مشتهر بین قوم که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می دانند و یا بر اساس قاعده مقتضی و مانع، طبق بعضی از تقریبات مختلفی که در آن هست - بالاخره اگر اجماع مرکب را تمام بدانیم باید بگوییم که همه مهر بر گردن زوج هست.

ص:5558

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 6 من ابواب موانع الارث، ح 4، ج 17، ص 386.

و ثانیاً: این اجماع مرکب منجر به اجماع بسیطی که مقبول باشد، نمی شود چرا که نتیجه آن عدم القول بالفصل است نه قول به عدم الفصل، و اجماع مرکبی حجیت دارد که برگشت آن به اجماع بسیطی که مفاد آن قول به عدم الفصل است باشد. و در اینجا که مشهور قائل به وجوب تمام مهر و برخی قائل به وجوب نصف مهر شده اند و هر کدام دلیل قول خود را که ادله محکمی نیست ذکر کرده اند و هر کدام هم دو قول دیگر را نفی می کنند، یعنی قائل به تنصیف مهریه، هم قول به تمام مهریه را نفی می کند و هم قول به انقضاء مهریه را و هکذا قائل به تمام مهریه، هم قول به تنصیف را نفی می کند و هم قول به انتفاء را، پس نتیجه این اجماع مرکب، عدم القول بالفصل می شود، نه قول بعدم الفصل که حجت بشود.

پس نتیجه بحث در این مسئله این شد که از آنجایی که مقتضای قاعده استحقاق تمام مهریه با اجراء عقد نکاح است، و دلیل خاصی بر تنصیف در صورت تحقق فسخ به واسطه اختلاف در دین، قبل از دخول، وجود ندارد، بنابراین تمام مهریه را باید زوج مسلمان شده به زن کافره اش بپردازد.

3 - حکم مهریه در صورت اسلام بعد از دخول

اشاره

و اما اگر فسخ نکاح بعد از دخول صورت پذیرد، چه زن مسلمان بشود و یا مرد، در این صورت چون تمام مهریه با دخول استقرار پیدا کرده است، قهرا زن تمام مهریه را مستحق می شود و در این صورت اگر چه مقتضای قاعده این است که چون فسخ صورت گرفته است، پس زن مهر المثل را مستحق بشود، نه مهر المسمی را، چرا که قرار انجام شده در عقد، به وسیله فسخ از اعتبار افتاده است و لکن صاحب جواهر می فرماید که از نظر نص و فتوی، اتفاق بر این است که؛ بر خلاف قاعده مذکور، زوج در صورت فسخ به اختلاف دین باید همان مهر المسمی را بدهد و به عبارت دیگر فسخ در اینجا نظیر طلاق است.

ص:5559

بیان مقصود از تقارن در اسلام زوجین

صاحب جواهر می فرماید: مسئله حصول فسخ در جایی است که اسلام یکی از زوجین جلوتر از دیگری باشد، و اما اگر اسلام آنها مقارن با یکدیگر باشد، به اینکه آخر شهادتین آنها همزمان با هم تحقق پیدا کند، در این صورت دیگر فسخی در کار نخواهد بود. لکن این معنایی که ایشان برای تقارن کرده اند به نظر ناصحیح است، چرا که در این گونه مسائل که فقهاء مسئله تقارن را مطرح می کنند، اگر چنانچه مقصود از تقارن، مفهوم دقّی آن باشد، که حتی یک آن لایتجزّایی هم یکی از دیگری جلوتر نباشد، چنین تقارنی را چه کسی می تواند احراز بکند؟ لذا به طور مکرر عرض کرده ایم که مقصود از این تقارن ها تقارن عرفی است، به این معنا که عرف بگوید که اینها با هم مسلمان شده اند و این معنا با فرض گفتن شهادتین توسط هر یک پس از دیگری هم عرفا تحقق می یابد و نیازی به احراز تقارن دقّی، به اینکه حتما شهادتین آنها با هم تمام بشود ندارد، کما اینکه ظاهر متفاهم از روایات و بلکه اجماع ها و فتاوی هم، اعتبار تقارن عرفی است. مثلا اینکه در روایت می فرماید که؛ نصرانی ای است که زنش مسلمان شده، سپس او هم اسلام آورده است...» این ظاهرش این است که یک مدتی نصرانی، کفر را بعد از او داشته است، اما آنجایی که اسلام آن ها اتصال عرفی داشته باشد که تقارن عرفی متحقق بشود، مسئله فسخ مذکور در روایات و همین طور اجماع ها و فتاوای فقهاء این صورت را نمی گیرند.

«* و السلام *»

ص:5560

1382/11/8 چهارشنبه درس شمارۀ (613) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی فروض مختلف شک در تقدم و تأخر اسلام زوجین و احکام هر یک از فروض می پردازیم. و موارد تقدیم اصل سببی بر اصل مسبّبی را مشخص می کنیم.

***

1) استدراک از بحث قبل:

روایتی هست که فراموش کردیم بخوانیم(1) که می گوید اگر زوج و زوجه نصرانی بودند و هر دو قبل از دخول مسلمان شدند نکاح آنها باقی است با اینکه فرض شده که خمر و خنزیر و امثال این امور که شرعاً مالیت ندارند به عنوان مهریه قرار داده شده است. این روایت برای ردّ مطلبی که صاحب جواهر رحمه اللّه فرموده که متصل می شود به آخر شهادتین کافی است، چون روایت گفته طرفین مسلمان شده اند و ندارد که کدامیک زودتر مسلمان شده و هر دو محتمل است، البته نوعاً قریب به هم مسلمان می شوند نه با فاصله های خیلی زیاد تا بگوییم حتی اتصال عرفی لازم نیست.

2) شک در تقدم و تأخر اسلام زوجین

صاحب جواهر در مورد شک در تقدم و تأخر فروضی را مطرح می کند. ایشان

ص:5561

1- (1) سند روایت را ما تصحیح کردیم (استاد مد ظله).

می فرماید: گاهی احتمال اقتران اسلام زوجین در کار نیست - چه اقتران حقیقی و چه عرفی - در این حالت شکی در بطلان و انفساخ عقد نیست. و گاهی احتمال اقتران اسلامین وجود دارد در این حالت جماعتی گفته اند نکاح باطل نمی شود.

مستند اینها استصحاب حالت سابقه است چون شک در بقاء زوجیت داریم و آن را استصحاب می کنیم.

این استدلال بسیار ضعیف است چون استصحاب مذکور اصل مسبّبی است و با وجود اصل سببی که اثبات عدم اقتران می کند اصل مسببی جاری نمی شود. بلکه طبق نظر مشهور اگر اصل سببی اثبات اقتران هم بکند، اصل مسبّبی جاری نمی شود، هر چند به عقیدۀ ما اگر مفاد اصل سببی موافق با اصل مسببی باشد. هر دو جاری می شوند. بنابراین باید در مورد اصل سببی در اینجا بحث کنیم.

3) فروض مسئله:

یک فرض این است که اسلام زن و شوهر ثنایی الاحتمال است نه ثلاثی الاحتمال، یعنی فقط دو احتمال در کار است مثلاً در مورد شوهر احتمال می دهیم اسلامش یا مقدّم باشد یا مقارن اما احتمال تأخر نمی دهیم طبعاً در مورد زن احتمال تقدم نمی دهیم و فقط احتمال تقارن یا تأخر در کار است. در این فرض، یک حالت این است که تاریخ اسلام یکی از آنها معلوم است. مثلاً می دانیم زن در چه روز و چه ساعتی مسلمان شده اما احتمال می دهیم اسلام مرد مقدم یا مقارن باشد. اگر در واقع مقدم باشد عقد باطل است و اگر مقارن باشد عقد صحیح است. در اینجا ممکن است بگوییم استصحاب عدم اسلام زوج می کنیم تا زمان اسلام زوجة و طبق نظر کسانی که اصل مثبت را حجّت می دانند و لوازم را اثبات می کنند می توان تقارن را اثبات کرد. چون تأخر بالوجدان منتفی است و تقدم هم با استصحاب نفی می شود و لازمۀ این مطلب تقارن است. پس عقد تصحیح خواهد شد. همچنین اگر از باب خفاء واسطه در نزد عرف، استصحاب فوق را صحیح بدانیم می توانیم

ص:5562

صحت نکاح را نتیجه بگیریم.

ولی آقایان متأخرین نه اصل مثبت را حجت می دانند و نه از باب خفاء واسطه چنین استصحابهایی را تصحیح می کنند لذا می گویند نمی توانیم تقارن را اثبات کنیم. در آن طرف مقابل هم که معلوم التاریخ است (اسلام زن در مثال) اصل جاری نمی شود. چون استصحاب در جایی جاری می شود که شک در طول و قصر یک شیء باشد اما چیزی که زمانش مشخص است و بالمقایسه با شیء دیگری بالعرض مشکوک می شود استصحاب در آن جاری نیست.

بنابراین با توجه به اینکه نه تقارن را می توانیم اثبات کنیم و نه عدم تقارن را نوبت به اصل مسبّبی می رسد که آن هم اثبات صحت عقد می کرد.

فرض دیگر این است که اسلام زن و شوهر ثلاثی الاحتمال باشد (یا یکی ثلاثی الاحتمال باشد و دیگری ثنایی الاحتمال) یعنی هم احتمال تقدم، هم احتمال تقارن و هم احتمال تأخر در کار باشد، در این فرض یک حالت این است که هر دو مجهولی التاریخ باشند، اینجا مبانی آقایان مختلف است. طبق نظر مرحوم نائینی و بعضی دیگر هر چند استصحاب عدم تقدم و عدم تقارن فی حد نفسه هم در طرف اسلام زوج جاری می شود و مقتضی بطلان است و هم در طرف اسلام زوجه و آن هم مقتضی بطلان است ولی ما علم داریم که یکی از اینها بر خلاف واقع است لذا هیچ کدام جاری نمی شود هر چند ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید. بنابراین باید سراغ اصل مسبّبی برویم. اما طبق مبنای دیگری که ما هم به آن معتقدیم در جایی که ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید مانعی ندارد که هر دو استصحاب که حکم به بطلان می کنند جاری شوند و در ما نحن فیه فرض این است که علم به تقارن نداریم تا صحت قطعی باشد، بلکه احتمال بطلان می دهیم لذا با اجرای دو استصحاب و حکم بطلان عقد، مخالفت قطعیه لازم نمی آید و به این ترتیب، نوبت به استصحاب مسبّبی هم نمی رسد.

ص:5563

یک فرض دیگر هم این است که شک در یک طرف ثنایی الاحتمال و در طرف دیگر ثلاثی الاحتمال باشد مثلاً در زلزله کسی را از زیر آوار بیرون آورده اند که یقیناً در فلان تاریخ و فلان ساعت مرده بوده و احتمال تأخر موتش را نمی دهیم اما احتمال تقدم موت می دهیم لذا ثنایی الاحتمال است اما شخص دیگری را روز بعد از زیر آوار خارج کرده اند که سه احتمال در او هست. یا موتش مقدم بوده بر اوّلی یا مقارن و یا مؤخّر، در اینجا ممکن است در مجهول التاریخ استصحاب حیات را جاری کنیم تا زمانی که دیگری یقیناً مرده است اما در مورد دیگری که احتمال تأخر نمی دهیم بگوییم استصحاب حیات جاری نیست. در ما نحن فیه هم می توانیم همین مطلب را پیاده کنیم و بگوییم اگر اسلام احدهما ثنایی الاحتمال است و اسلام دیگری ثلاثی الاحتمال، در مورد اولی استصحاب بقاء کفر جاری نمی شود، اما در مورد دومی استصحاب بقاء کفر جاری می شود تا بعد از زمان اسلام اوّلی و در نتیجه، حکم به نفی اسلام احدهما در زمان اسلام دیگری می شود که منشأ بطلان عقد می شود و این اصل سببی بر اصل مسبّبی بقاء زوجیت، حاکم است.

«و السلام»

ص:5564

1382/11/14 سه شنبه درس شمارۀ (614) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا به شرح عبارت محقق و کلمات جواهر در پیرامون آن که درباره حکم فاسد بودن مهر، و حکم تعیین نکردن مهر، و حکم خمر قرار دادن مهر است، خواهیم پرداخت و سپس مسئله خمر قرار دادن مهریه را مورد بحث قرار داده و حکم صاحب جواهر به سقوط مهر در این صورت با تمسک به قاعده «جبّ» را مورد اشکال قرار خواهیم داد.

***

عبارت محقق:

«و لو کان المهر فاسدا، وجب به مهر المثل مع الدخول، و قبله نصفه ان کان الفسخ من الرجل، و لو لم یسمّ مهرا و الحال هذه، کان لها المتعة کالمطلقة، و فیه تردد و لو دخل الذمی و اسلم و کان المهر خمرا و لم تقبضه، قیل: یسقط و قیل: یجب مهر المثل و قیل: یلزمه قیمته عند مستحلیه و هو أصح».

شرح عبارت محقق

مرحوم محقق پس از بیان حکم مهریه در صورت فسخ به اختلاف دین در عقد صحیحی که مهریه در آن تعیین شده باشد، حالا حکم سه مسئله را بیان می فرمایند:

1 - اگر مهر فاسد باشد.

2 - اگر مهریه ای را تعیین نکرده باشند.

3 - اگر مهریه خمر بوده باشد.

ص:5565

الف - حکم فاسد بودن مهر

محقق می فرماید: اگر مهر فاسد باشد، چنانچه دخول کرده باشد، باید مهر المثل را پرداخت کند. و چنانچه دخول نکرده باشد، اگر فسخ از ناحیه مرد باشد، باید نصف مهر المثل را بدهد.

تقیید صاحب جواهر: صاحب جواهر فساد مهر را قید می زنند به اینکه مثلا در مهریه جهالت باشد و اما اگر فساد از ناحیه عدم مالیت برای مهر معین شده باشد، مثلا خمر را تعیین کرده باشند، می فرماید حکم این مستقلا بحث خواهد شد.

بیان عدم احتیاج به قید مذکور: به نظر می آید که ما ممکن است که عبارت محقق را به نحوی معنا بکنیم که نیازی به تقیید مذکور در کلام جواهر نباشد، و آن اینکه بگوییم که؛ مهر بودن خمر و خنزیر صحیح است و اساسا فاسد نیست تا اینکه بخواهیم آن را تحت فساد مهر خارج نماییم. و اما وجه صحیح بودن مهر بودن خمر و خنزیر برای ایشان با اینکه برای مسلمان صحیح نیست این است که؛ از ادله تقریر و تثبیت احکام ایشان این طور استفاده می شود که مالکیت هایی را که کفار طبق قوانین خودشان به آنها قائلند، شرع اسلام آن مالکیت ها را برای آنها قائل است، پیغمبر صلی الله علیه و آله که از یهودی قرض می کرد همه اش بر اساس همین تقریر مالکیت برای ایشان نسبت به اموالشان است و لذا گفته اند که اگر خمر و خنزیر را مسلمانی (از کافری) غصب کند بالاجماع ضامن است، بله چون مسئله خمر و خنزیر در موردش روایات وارد شده است و لذا مستقلا مورد بحث قرار خواهد گرفت.

بالاخرة؛ می فرمایند که فسخ در اینجا حکم طلاق را دارد، منتها چون مهر فاسد بوده است پس مهر المسمی منتقل می شود به مثر المثل، پس اگر قبل از دخول بود، نصف مهر المثل را می دهد و اگر بعد از دخول بود باید تمام مهر المثل را بدهد.

ب حکم عدم تعیین مهر

اشاره

محقق می فرماید: اگر اصلا مهری تعیین نشده باشد، چنانچه بعد از دخول فسخ

ص:5566

بشود باید مهر المثل را بدهد و اگر قبل از دخول شد باید متعة بدهد، که در قرآن هم هست، که اگر عقدی شد و مهری برای آن تعیین نشد و دخول هم نشده بود، زوج به تناسب ثروتش و دارائیش یک حظّی و بهره ای از مالش را به زن می پردازد. لکن محقق در اینجا تردید می کنند و می فرمایند که معلوم نیست که در این جهت فسخ حکم طلاق را داشته باشد، تا اینکه متعه لازم باشد.

تقویت تردید محقق و توسعه آن توسط جواهر: صاحب جواهر می فرمایند بلکه این الحاق ممنوع است چرا که اگر در مورد طلاق دلیلی بر وجوب متعه داشتیم، چه دلیلی بر تعدی از آن به فسخ وجود دارد؟ پس طبق قاعده نباید در اینجا دادن چیزی بر او لازم باشد. بعد می فرمایند: بلکه اگر طبق دین آنها یک مال مجهول را مهریه قرار دادن صحیح باشد و زوج آن را به زن پرداخته باشد، در این صورت هم دیگر دلیلی بر لزوم پرداخت مهر المثل بر زوج نداریم، چرا که معاملات زمان کفر ایشان به حسب ادله، تقریر و تثبیت می شود.

بررسی حکم عدم تعیین مهر با دخول به او

صاحب جواهر می فرمایند: ممکن است گفته شود که در اینجا هیچ چیز لازم نیست که به زن بپردازد، چرا که طبق قانون آنها بدون مهر هم عقد صحیح است، پس طبق قانون آنها گفته شود که دینی به ذمه ندارد و لکن تقریبا اتفاق کلمات قوم بر این است که در اینجا که مهری تعیین نشده است و دخول هم کرده است، باید مهر المثل را به زن بپردازد. و اما مسئله تقریر و تثبیت معاوضات و معاملات زمان کفر ایشان؛ شامل ضماناتی که طبق قانون اسلام هست نمی شود، فرضاً اگر اتلاف غیر اختیاری مال را در دین آنها موجب ضمان ندانند، لکن چون اسلام آن را موجب ضمان می داند، پس اگر مسلمان شد باید آن را جبران نماید، در اینجا هم که این شخص دخول کرده و منتفع از بضع شده است، پس باید مهر المثل را بپردازد.

ج حکم مهر قرار دادن خمر و خنزیر

اشاره

ص:5567

محقق می فرماید: اگر مهر را خمر قرار بدهد و بعد از دخول مسلمان بشود و مهر را هنوز نداده باشد چند قول در اینجا هست:

1 - اینکه مهر ساقط می شود.

2 - مهر المثل را باید بدهد.

3 - باید قیمت خمر را در نزد حلال شمارندگان آن به او بدهد و این قول سوم قول صحیح تری است.

بررسی وجوه مختلف مهر بودن خمر توسط جواهر

اشاره

صاحب جواهر می فرماید: اگر خمر و خنزیر را مهر قرار بدهند سه صورت دارد:

1 - تمام آن را به زن تحویل داده باشد.

2 - هیچ مقدارش را تحویل نداده باشد.

3 - مقداری از آن را تحویل داده باشد.

بعد می فرمایند: اگر چنانچه تمام خمر یا خنزیر را در حال کفر داده باشد، در این صورت زن نمی تواند چیز دیگری مطالبه نماید و مهر از ذمه او ساقط است چرا که قانون «الاسلام یجب ما قبله» می گوید که چیزی لازم نیست. و اما اگر چیزی از مهریه را پرداخت نکرده باشد در اینجا سه قول هست:

1 - چیزی لازم نیست به زن بدهد؛ چرا که زن خودش با خمر و خنزیر موافقت کرده است و این زوج هم که مسلمان شده است و مسلمان حق ندارد که خمر و خنزیر را به کسی بپردازد. پس چیزی به ذمه اش نیست.

2 - باید مهر المثل را بدهد؛ چرا که وقتی که شارع مهر المسمی را که خمر و خنزیر است امضاء نکرده است، پس تبدیل به مهر المثل می شود، چرا که اگر انسان پرداخت چیزی را ضامن شد، وقتی عین آن را نتواند، آن ضمان از ذمه او ساقط نمی شود بلکه باید مهر المثل را بپردازد و روایت طلحة بن زید هم در اینجا مورد تمسک قرار گرفته است.

ص:5568

3 - باید قیمت آنها در نزد مستحل را بپردازد؛ چرا که وقتی کسی دادن چیزی را به ذمه گرفت و نتوانست اصل آن را بدهد - اگر چه به خاطر منع شارع از آن مثل ما نحن فیه - پس باید قیمت آن را بدهد، پس باید قیمت خمر یا خنزیر در نزد مستحل آنها را به زن بپردازد.

مختار صاحب جواهر:

صاحب جواهر می فرماید: حق با قول اول است که گفته است که مهریه به طور کلی ساقط می شود و وجهش این است که: قانون «الاسلام یجب ما قبله» و همین طور اصالة البراءة اقتضاء می کنند که وقتی که خصوص خمر و خنزیر بر ذمه او بود و حالا که مسلمان شده است، خمر و خنزیر از ذمه او قهرا ساقط شده است، دیگر دلیلی ندارد که چیزی به گردن او بیاید و لازم باشد که آن را به زن بپردازد، روایت طلحة بن زید و روایت دیگری هم که در این مورد هست هر دو ضعیف السند هستند، پس باید حکم بکنیم که در صورتی که مهریه را خمر و خنزیر قرار داده باشند و زوج اسلام آورد، مهریه از گردن او ساقط می شود.

اشکال وارد بر مختار صاحب جواهر

مقدمتاً باید بگوییم که مورد اتفاق است که مسلمان نمی تواند خمر و خنزیر را مالک بشود ولی کفار مالک می شوند و اگر مهر هم قرار بدهند، اسلام مهر قرار دادن خمر و خنزیر برای کفار را صحیح می داند. و از طرفی بازهم مورد اتفاق است که اگر مسلمانی خمر و خنزیر کافری را تلف نماید، باید حتما قیمت آن در نزد مستحلین آن را به او بپردازد. و اما اگر کافری خمر را تلف بکند، باید مثل آن را به طرف خود بدهد و یا قیمت آن را، محل بحث است و منشأش این است که بعضی خواسته اند بگویند که چون کافر مکلف به فروع هم هست پس او هم مثل مسلمان اگر چه مسئله مالکیت خمر و خنزیر را دارند، لکن نمی تواند عین آنها را بدهد و قیمت آنها را ضمان می شود.

حالا بحث در این است که شخصی ذمی ازدواج کرده است و مهریه هم خمر یا

ص:5569

خنزیر است. در این صورت که آمده و مسلمان شده است و دیگر نمی تواند خمر و خنزیر را به زن بدهد، البته اگر خود زن بیاید و خمر و خنزیر معین بر مهریه را بردارد ذمه این فارغ می شود، لکن فرض این است که زن دسترسی ندارد و این هم که نباید تسلیم کند، آیا طبق «الاسلام یجب ما قبله» این دین از ذمه او ساقط می شود؟

چیزی که به ذمه او بود خمر یا خنزیر بود نه قیمت آنها، و اداء خود خمر و خنزیر به واسطه اسلام آوردن او از ذمه اش ساقط شده است و اما از آنجا که منشأ برای تعذّر دفع خمر خود مسلمان شده است و شما می گویید که اگر مسلمان، خمر کافری را تلف کند باید قیمت آن را در نزد آنها به او بدهد، پس چگونه می گویید که طبق «الاسلام یجبّ ما قبله» در اینجا لازم نیست کافر مسلمان شده قیمت خمر یا خنزیر را به زن خود بپردازد؟! و این در حالی است که خود صاحب جواهر در صفحه قبل می فرمایند که قاعده جبّ چیزهای ذمه ای را اسقاط نمی کند، عقود را تصحیح می کند ولی ضمانات را اسقاط نمی کند، اما به اینجا که می رسند می فرمایند که بر اساس قاعده جبّ، قیمتی که به ذمه این شخص آمده است از گردن او ساقط می شود.

البته این حرف که اسلام ضمانات مالی را اصلا اسقاط نمی کند حرف نادرستی است چرا که یکی از حقوق مالی زکات و خمس است، در حالی که همه فقهاء قائلند که اگر کافری مسلمان شده زکات و خمس گذشته از کردن او ساقط است، با اینکه اینها فروع دین اند و مورد بازخواست نسبت به آنها هستند، ولی اگر کافری مسلمان شد، اسلام موجب سقوط این حقوق مالی از گردن آنها می شود مثل نماز و روزه و...

که از گردن آنها ساقط می گردد. و اما حقوق مالی ای که در شرع آنها هم هست مثل بدهی ها، آنها را اثباتا و اسقاط طبق شرع خودشان تقریر و تثبیت می کند. مثلا اگر هبه ای نموده است که طبق قانون ما درست نبوده است، نباید بگوییم که چون الآن مسلمان شده است پس هبه اش باطل بوده است. بلکه احکام مالکیت مربوط به

ص:5570

دین خودشان نسبت به سابق بر معاملات آنها بار می شود. پس بالاخره فرمایش ایشان از دو جهت برای ما نامفهوم است:

یکی اینکه خود ایشان ابتداء می فرمایند که «الاسلام یجب ما قبله» ضمانات مالی را اسقاط نمی کند. و دوم اینکه برای سقوط قیمت از ذمه شخص در ما نحن فیه به این قاعده تمسک می کند با اینکه اینجا هم اوّلاً: از موارد ضمان مالی است و ثانیاً:

شخص خود خمر و خنزیر را ضامن بوده است نه قیمت را، پس اسقاط قیمت از ذمه او متفرع بر این است که اول ثابت کنیم که قیمت بر گردن او آمده است، تا بتوانیم آن را با قاعده «جُب» از ذمه او ساقط کنیم.

پس بالاخره به نظر ما این قاعده نمی تواند ضمان مالی ای را که زوج نسبت به زوجه اش در زمان کفر داشته است، حکم به سقوط نماید. و اما بحث از روایات ان شاء الله در جلسه بعدی می آید.

«* و السلام *»

ص:5571

1382/11/15 چهارشنبه درس شمارۀ (615) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا چند فرع از فروعات مربوط به اختلاف دین بین زوج و زوجه را طرح، سپس دو روایت را از حیث سند بررسی و وثاقت طلحة بن زید و قاسم بن محمد الجوهری را اثبات خواهیم نمود.

***

الف) اختلاف دین زوجین به منزله طلاق نیست، بلکه فسخ است.

1 - متن شرایع:

الرابعة: اختلاف الدّین فسخ لا طلاق فان کان من المرأة قبل الدخول سقط به المهر، و ان کان من الرجل فنصفه علی قول مشهور، و ان کان بعد الدخول فقد استقر و لم یسقط بالعارض، و لو کان المهر فاسداً وجب به مهر المثل مع الدخول و قبله نصفه ان کان الفسخ من الرجل، و لو لم یُسمّ مهراً و الحال هذه کان لها المتعة کالمطلقة، و فیه تردد و لو دخل الذمی و أسلم و کان المهر خمرا و لم تقبضه قیل: یسقط و قیل، یجب مهر المثل و قیل: یلزمه قیمته عند مستحلیه، و هو أصحّ.(1)

مسئله چهارم از جمله مسائل مقصد سوم دارای فروعاتی است که در این جلسه به توضیح و شرح برخی از آنها می پردازیم.

ص:5572

1- (1) - جواهر الکلام 75/30-79.

2 - قوله رحمه الله «اختلاف الدّین فسخ» الی قوله «علی قول مشهور»

درباره اختلاف دین زوجین (بدین معنا که یکی از آنها مسلمان و دیگری غیر مسلمان باشد) فرمایش مرحوم محقق در شرایع این است که اختلاف مذکور موجب فسخ عقد آنها می شود نه اینکه ملحق به طلاق بوده و احکام طلاق در مورد آنها جاری شود. بنابراین در محل بحث می فرماید اگر اختلاف دین از ناحیه زوجه باشد یعنی فرض کنیم که زوجه قبل الدخول مسلمان شده است، در این صورت عقد آنها منفسخ شده و چون فسخ عقد از طرف زوجه بوده است وی مستحق مهریه نمی باشد.

اما اگر اختلاف دین از ناحیه زوج به وجود آید و زوج قبل الدخول مسلمان بشود، در مورد مهریه زن و اینکه آیا به طور کلی مهریه او ساقط است یا اینکه نصف المهر را مستحق است و یا تمام المهر را؟ اختلاف است که نظیر این بحث در مسئله ارتداد أحد الزوجین نیز مطرح بود و مختار ما در آنجا این بود که مقتضای قواعد ثبوت تمام المهر است بر خلاف نظریه صاحب جواهر که قائل به سقوط مهر بود و همچنین بر خلاف قول محقق و شاید مشهور که نصف المهر را ثابت می دانستند. در بحث ارتداد مرحوم صاحب جواهر کلامی داشت که شبیه آن را در مسئله محل بحث یعنی اسلام أحد الزوجین نیز فرموده است. ایشان در بحث ارتداد پس از آنکه مقتضای قاعده را سقوط مهر به طور کلی ذکر نمود، چنین تعبیر کرد: اللهم الّا أن یقال:

ان الاصل... لکن ثبت فی الطلاق النصف للدلیل و ألحق به کل فسخ جاء من قبله بوجوب النصف، للاجماع علیه(1)

در ما نحن فیه یعنی مسئله چهارم نیز ایشان پس حکم به سقوط مهر بر اساس مقتضای قاعده اولیه برای تصحیح قول به تنصیف می فرماید «نعم قد یقال بثبوت النصف علیه، لکونه القدر المتفق علیه بین القولین و لقوة الحاقه به باعتبار کونهما معاً فسخاً

ص:5573

1- (1) - جواهر الکلام 48/30-49

للنکاح قبل الدخول و ان کان الاخیر کما تری لا یخرج عن القیاس المحرم(1)»

سپس در ادامه نکته دیگری را برای توجیه این قول بدین صورت می فرماید «اللهم الّا ان یکون مستنده بعض النصوص الواردة فی الارتداد المشبهة له بالطلاق(2)»

حاصل فرمایش اخیری را که به عنوان «اللهم الا ان یقال» ذکر کرده است این است که شاید بتوان گفت مستند قول به تنصیف مهر بعضی از روایات بحث ارتداد أحد الزوجین باشد که در آنها این تعبیر آمده بود که «بانت منه امرأته کما تبین المطلقه ثلاثاً(3)»

ما درباره تعبیری که در روایات باب ارتداد آمده است بیانی داشتیم که ذکر آن همراه با اشکالات دیگری که بیان خواهیم کرد، توجیه صاحب جواهر برای مستند قول به تنصیف مهر را رد خواهد کرد.

3 - عدم دلالت تعبیر وارد در روایات بحث ارتداد، بر تنصیف مهر در صورت اسلام زوج

1 - قبلاً گفتیم که مراد از تشبیه «ارتداد» به «طلاق ثلاثاً» تشبیه من جمیع الجهات نیست بلکه تنظیر فقط از این ناحیه است که بینونت و انقطاعی که به واسطه ارتداد حاصل می شود نظیر بینونت در محرمات ابدی که به هیچ وجهی قابل برگشت نیست و همچنین مانند بینونت موقتی که در بعضی موارد مثل ممنوعیت از مبیت شبانه برای زوجی که همسر او مسلمان شده است نمی باشد بلکه بینونت در ارتداد همانند بینونت حاصل به واسطه طلاق است که با عقد جدید و البته به شرط اسلام قابل رجوع است.

2 - بر فرض قبول اینکه تشبیه «ارتداد» به «طلاق» همه جانبه است و در ارتداد قبل از دخول، مهریه تنصیف می شود، و لیکن محل بحث ما اسلام زوج است که

ص:5574

1- (1) - جواهر الکلام 76/30

2- (2) - جواهر الکلام 76/30.

3- (3) - الوسائل، الباب 6: من ابواب موانع الارث، الحدیث 4 من کتاب المواریث.

استفاده حکم تنصیف از روایات ارتداد چیزی جز قیاس باطل نیست، خصوصاً با توجه به اینکه اسلام آوردن مستلزم ارفاقاتی در حق فرد مسلمان نسبت به مرتد است.

3 - بنا بر قول به عدم حرمت قیاس و یا ادعای الغاء خصوصیت از روایات بحث «ارتداد» و تعدی از آنها به اسلام بازهم تشبیه به «طلاق» و حکم به تنصیف مهر وجهی ندارد. زیرا از نظر فتوا مسلم است که فسخ نکاح به واسطه عروض یکی از عیوب موجبه فسخ، اگر قبل از دخول به زوجه باشد. باعث سقوط مهریه است و تنصیفی در کار نیست.

بنابراین ما می گوییم اگر قرار باشد اسلام یا ارتداد را به موردی تشبیه کرد، اگر تشبیه به باب فسخ بالعیوب اولی نباشد، حد اقل با تشبیه به طلاق در یک رتبه است و لذا تنصیف مهر تعیّن ندارد.

با توجه به اشکالات فوق معلوم می شود که حق در این فرع همان ثبوت تمام مهر المسمی است و دلیلی بر تنصیف یا سقوط نداریم.

4 - قوله رحمه الله «و لو لم یسمّ مهراً و الحال هذه کان لها المتعة کالمطلقة و فیه تردد» به همراه نقد گفتار صاحب جواهر

در این فرع بحث در این رابطه است که اگر زوجین در هنگام عقد ازدواج که مفروض این است که غیر مسلمان بوده اند مهریه ای را معیّن نکرده اند و لو از این جهت که در دین آنها تعیین مهریه یا حتی اصل مهریه لازم نبوده است. آنگاه زوج قبل از دخول مسلمان می شود عده ای فرموده اند که زوج باید بر حسب قدرت مالی خود مقداری پول که از آن تعبیر به «متعه» می کنند به زوجه بپردازد. مرحوم محقق در این فتوا اظهار تردید نموده است.

ولی به نظر ما به طور مسلم و قطعی پرداخت متعه لازم نیست و جایی برای تردید نیز وجود ندارد. زیرا در موردی که طرفین عقد هر دو مسلمان بوده و مهریه ای

ص:5575

نیز معین شده است مع ذلک به واسطه یکی از موجبات فسخ مانند بعضی عیوب خاص قبل از دخول عقد نکاح منفسخ می شود پرداخت متعه برای زوج لازم نیست، بله «متعه» در موردی که مهریه ای تعیین نشده باشد و طرفین مسلمان باشند و جدایی آنها نیز به وسیله طلاق باشد، ثابت شده است.

بنابراین در جایی که مفروض این است که مهریه ای در ازدواج بین دو غیر مسلمان تعیین نشده است و لو از این باب که بر طبق دین و مذهب آنها تزویج بدون مهریه صحیح بوده است، نمی توان فتوا به پرداخت متعه داد، چرا که در مورد مسلمانی که مهریه در ازدواج آنها تعیین شده است ولی به واسطه فسخ عقد منفسخ شده است حکم به متعه وجود ندارد تا چه برسد به غیر مسلمانی که مهریه تعیین نکرده اند و دین آنها نیز مهر را لازم نمی دانسته است.

و اما قول به لزوم متعه از باب اینکه در فسخ به وسیله اسلام استثناءً این فسخ به طلاق ملحق شده و لذا باید متعه پرداخت شود، بسیار مستبعد است.

و اما گفتار مرحوم صاحب جواهر مبنی بر اینکه دیونی را که شرع مقدس اسلام معتبر دانسته است و لو در سایر ادیان دیگر آنها معتبر دانسته نمی شود، به وسیله اسلام زوج، شرع این دیون را اسقاط نکرده است(1). نیز به نظر ما تمام نیست بلکه همان طوری که در جلسه قبل نیز بدان اشاره کردیم ما معتقدیم روش اسلام در باب عقود اعم از نکاح و غیر نکاح امضاء عقودی است که بر اساس احکام مذاهب دیگری غیر از اسلام بین اشخاص واقع شده است.

مثلاً اسلام در مورد زنی غیر مسلمان که بر خلاف قواعد اسلامی معقوده شخصی واقع شده است. به صرف اینکه عقد او بر خلاف موازین اسلامی است با او معامله خلیه و بدون همسر نمی کند و لذا برای مسلمین ازدواج با چنین زنی جایز نیست.

ص:5576

1- (1) - جواهر الکلام 77/30

و همچنین در بیع و امثال آن در سیره ائمه اطهار نیز آمده است که در بعضی از اوقات آنها از یهودی یا مسیحی پولی به عنوان قرض می گرفته اند و هیچ این مسئله مطرح نمی شده است که ملکیت یهودی و یا مسیحی چون قوانین بیع و سایر معاملات را بر اساس قواعد اسلامی نداشته و مثلا پول های مذکور را از طریق معاملات ربوی و مانند آن به دست آورده اند پس برای مسلمان استقراض از آنها جایز نیست و همچنین است ساقط شدن خمس و زکات از اموال آنها پس از اسلام آوردن با اینکه در مورد اخیر هیچ گاه آنها در بین خود نیز قراری مبنی بر سقوط این حقوق مالیه نداشته اند و لیکن مع ذلک شارع مقدس نخواسته است که وقتی آنها مسلمان می شوند، اسلام موجب پدید آمدن مشکلات برای آنها باشد.

لذا به نظر ما، در ما نحن فیه نیز که مفروض این است که زوجین در زمان کفر توافق بر عدم تسمیه داشته اند. پس از اسلام زوج چیزی حتی متعه نیز به عهده او نیست و این مطلب خصوصاً با توجه به مبنای صاحب جواهر که ازدواج را نوعی معامله بین مهر و بضع می داند پر واضح است چرا که در معامله وقتی طرفین بنا را بر عدم تعیین مهر گذاشته اند وجهی برای پرداخت متعه نیست.

در پایان این قسمت، فقط شبهه تکلیف کفار به فروع باقی می ماند که شاید کسی با تمسک به این قاعده بخواهد لزوم پرداخت مهر و یا متعه را ثابت کند.

و لیکن همان طوری که مکرر گفته ایم قاعده «الکفار مکلفون بالفروع کما یکلفون بالاصول» اگر چه صحیح و تمام است ولی مفاد آن ناظر به عالم ثبوت مسئله است.

بدین معنا که تکلیف کفار به فروع محذور ثبوتی چنانچه عده ای ادعا کرده اند ندارد نه اینکه در مقام اثبات نیز تمامی احکامی را که برای مسلمین ثابت است در حق کفار نیز به وسیله همین قاعده ثابت کنیم و در نتیجه مسلمین تکلیف اختصاصی نداشته باشند. لذا از قاعده فوق نیز لزوم پرداخت مهر استفاده نمی شود.

ص:5577

5 - قوله رحمه الله: «و لو دخل الذمّی و أسلم و کان المهر خمراً... و هو أصحّ»

اشاره

مورد بحث در این فرع این است که اگر مرد ذمی مهریه همسر خود را خمر یا خنزیر و به طور کلی چیزی که طبق دستورات اسلامی معامله آن جایز نیست قرار داده باشد و پس از آنکه دخول نموده مسلمان شود و قبلاً مهریه را همسر وی قبض نکرده باشد، آیا مهریه مذکور از عهده او ساقط است و یا اینکه مهر المثل باید پرداخت شود و یا اینکه قیمت نزد مستحلین باید داده شود؟ اقوالی در مسئله هست که مرحوم محقق قول سوم یعنی پرداخت قیمت عند المستحلین را اصحّ می داند.

در مقابل این نظر مرحوم صاحب جواهر، قول اول که عبارت از سقوط مهر است را طبق قاعده و اوفق به اصول مذهب می داند و راجع به قول سوم نیز می فرماید اگر چه قیمت نزد مستحلین در دو روایت آمده است و لیکن روایت ها ضعیف السند هستند و لذا نمی توان به آنها عمل کرد.

ما بر خلاف ادعای صاحب جواهر و بر اساس بیاناتی که در فرع سابق داشتیم ثبوت مهر را طبق قاعده می دانیم نه سقوط او را. و لذا بحث را در دو روایت مورد اشاره دنبال می کنیم. تقویم عند المستحلین در یکی از دو روایت فوق به طور صریح ذکر شده و در روایت دیگر آمده است که زوج باید «صداق» او را بدهد که البته کلمه «صداق» از یک نحو اجمالی و اینکه آیا مقصود مهر المثل یا قیمت عند المستحلین است برخوردار است.

الف) کلام مرحوم صاحب جواهر

مرحوم محقق در شرایع در مورد فرع اخیر قول سوم که همان پرداخت قیمت عند مستحلین است را اصح اقوال می داند. و همان طوری که بیان کردیم دو روایت نیز راجع به این قول وجود دارد که مرحوم صاحب جواهر هر دو روایت را به جهت ضعف سندی نمی پذیرد، اما اینک آن دو روایت را ذکر کرده آنگاه به بررسی سند آنها می پردازیم.

ص:5578

روایت اول: محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن عبد الله بن المغیرة عن طلحة بن زید قال: سألته عن رجلین من اهل الذمة او من اهل الحرب تزوج کل واحد منهما امرأة و مهرها خمرا او خنازیر ثم اسلما؟ قال: ذلک النکاح جائز حلال لا یحرم من قبل الخمر و الخنازیر، و قال: اذا أسلما حرم علیهما ان یدفعا الیه شیئا من ذلک یعطیهما صداقهما(1).

روایت دوم: و عنه عن البرقی و الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد الجوهری عن رومی بن زرارة عن عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی یتزوج النصرانیة علی ثلاثین دنا خمرا و ثلاثین خنزیرا ثم اسلما بعد ذلک و لم یکن دخل بها؟ قال ینظرکم قیمة الخنازیر؟ و کم قیمة الخمر؟ و یرسل به الیها ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول(2).

ب) بررسی سند دو روایت (اثبات وثاقت «طلحة بن زید» و «جعفر بن محمد بن مسرور»)

درباره با سند روایت، اول شخصی که می تواند به ملاحظه او صاحب جواهر تعبیر به ضعف کرده باشد «طلحة بن زرارة» است. «طلحة بن زرارة» عامی و جزء زیدیهای تبری است(3). تبریه به زیدی های سنی گفته می شود که خلافت را حق حضرت علی علیه السلام می دانند و لیکن قائلند که این حق قابل نقل و انتقال است و حضرت نیز به أبو بکر انتقال دادند و لذا خلافت أبو بکر را نیز حق و شرعی می دانند.

(زیدی های شیعه جارودیه هستند)

و لکن قول صحیح این است که «طلحة بن زید» ثقه است و حد اقل این است که روایت را باید موثقه دانست زیرا:

1 - شیخ طوسی در فهرست بعد از آنکه می گوید «طلحة بن زید» عامی است

ص:5579

1- (1) - الوسائل، باب 3 من ابواب المهور، ج 21، حدیث 1 و 2.

2- (2) - الوسائل، باب 3 من ابواب المهور، ج 21، حدیث 1 و 2.

3- (3) - رجال الطوسی، فصل «اصحاب محمد بن علی بن الحسین علیهم السلام، رقم 1464.

چنین می گوید: «الّا ان کتابه معتمد أخبرنا به ابن ابی جید عن ابن الولید عن الصفار...(1)»

2 - نجاشی نیز در ترجمه او چنین می گوید: «له کتاب یرویه جماعة...(2)»

روشن است کسی که دارای کتاب بوده و کتاب او را که قهراً تعداد معتنابهی از روایات در آن جمع آوری شده و صرفاً یکی دو روایت نیست - جماعتی از اصحاب امامیه نقل کرده اند که در زمره آنها اجلایی همچون «منصور بن یونس(3)» «منصور بن حازم» هستند و افرادی مثل «عثمان بن عیسی» و بزرگانی دیگر از او اخذ حدیث کرده اند نمی تواند شخصی دروغگو و غیر ثقه باشد. بلکه تمامی اینها نشانه اعتماد به او و کتابش می باشد.

3 - در سند روایت محل بحث «عبد الله بن مغیرة» که از اصحاب اجماع است واقع شده و طبق نظر کسانی که وقوع اصحاب اجماع در سند روایتی را کافی در اعتبار آن می دانند. روایت فوق از این جهت نیز معتبر، بلکه صحیحه می شود و لیکن چون به نظر ما مبنای فوق ناتمام است لذا روایت موثقه است.

و اما راجع به سند روایت دوم، مورد بحث دو نفرند. یکی قاسم بن محمد الجوهری که مرحوم آقای خویی او را ضعیف می داند، همچنین همین روایت را صدوق باسناد خودش از «رومی بن زرارة» نقل(4) می کند که در طریق صدوق به «رومی بن زرارة» جعفر بن محمد بن مسرور واقع شده که آن هم طبق نظر آقای خویی ضعیف است.

ولی ما در بحث های سابق به طور مبسوط راجع به قاسم بن محمد الجوهری

ص:5580

1- (1) - معجم رجال الحدیث 9، ذیل عنوان «طلحة بن زید».

2- (2) - رجال النجاشی، رقم 550.

3- (3) - رجال النجاشی، رقم 550.

4- (4) - الفقیه 291/3.

بحث کرده و اعتبار او را ثابت کرده ایم. و در اینجا وارد بحث از او نمی شویم.

آنچه را در این جلسه می خواهیم بیان کنیم اثبات وثاقت «جعفر بن محمد بن مسرور» است که در طریق سند روایت محل بحث در فقیه آمده است.

برای اثبات وثاقت «ابن مسرور» نیز راه هایی وجود دارد که به چند مورد آنها اشاره می کنیم.

1 - «جعفر بن محمد بن مسرور» شیخ و استاد صدوق است. و به نظر ما کسی که شیخ و استاد شخصی همچون صدوق [که در اخذ حدیث بسیار سخت گیر بوده و در اخذ آن مسامحه نکرده و به ضعفاء اعتماد نمی نموده است] بوده، دلیل بر وثاقت او می باشد و از اینجا معلوم می شود که ردّ این دلیل ما به بیان اینکه: چون قدماء قائل به اصالة العدالة بوده اند، لذا شیخ بودن دلیل بر وثاقت نمی باشد چرا که ممکن است از باب اصالة العدالة به عنوان استاد و شیخ انتخاب شده باشد، درست نیست، زیرا اگر چه ما می پذیریم که در میان قدماء فی الجمله کسانی بوده اند که قائل به اصالة العدالة باشند و لیکن این مطلب در حق مثل صدوق صحیح نیست.

2 - ادعای ما این است که «جعفر بن محمد بن مسرور» همان «جعفر بن محمد بن قولویه» است که در وثاقت و اعتبار او هیچ حرفی نیست(1).

البته این مطلب را ابتداء مرحوم وحید بهبهانی تنها در حد یک احتمال مطرح کرده که مرحوم آقای خویی نیز آن را ردّ کرده اند. ولی ادعای ما بالاتر از حد احتمال است و ما تقریباً مطمئن به اتحاد این دو هستیم.

برای اثبات این ادعا ذکر یک نکته به عنوان مقدمه لازم است و آن اینکه: آنچه با مراجعه به کتب حدیث و رجال به دست می آید این است که مرحوم صدوق از «ابن قولویه» اخذ روایت کرده است. روایت مشتمل بر «عمل ام داود» را صدوق از همین شخص نقل نموده است و اصولاً طبیعت قضیه نیز اقتضای این را دارد که صدوق از ابن قولویه حدیث اخذ کرده باشد. «ابن قولویه» قدری متقدم بر صدوق می باشد و وقتی هنوز صدوق به دنیا نیامده بوده است وی صلاحیت اخذ حدیث را داشته، چرا که صدوق در حدود 6 یا 7 سال بعد از فوت سعد بن عبد الله متولد شده و «ابن

ص:5581

1- (1) - استاد مد ظله: کلماتی که پسوند «ویه» دارند همه لقب اند و صاحبان آنها دارای اسماء خاصی می باشند و در ما نحن فیه نیز اسم «قولویه» همان مسرور است.

قولویه» فی الجمله روایاتی را از «سعد بن عبد الله» نقل نموده است. «ابن قولویه» چه در قم بوده باشد و چه در بغداد در هر دوی این مکان ها صدوق بوده (صدوق در سال 355 به عراق رفته است) و طبع مثل صدوق این اقتضاء را دارد که از او با آن جلالت قدری که داشته اخذ حدیث نماید. پس اصل نقل صدوق از ابن قولویه قطعی است. و اما اتحاد «ابن مسرور» با «ابن قولویه» عباراتی در کلام نجاشی وجود دارد که دلالت بر اتحاد این دو می کند. نجاشی در ذیل ترجمه «ابن قولویه» می نویسد: «جعفر بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه أبو القاسم و کان أبوه یلقب مَسْلَمة من خیار اصحاب سعد، و کان أبو القاسم من ثقات اصحابنا...(1)»

و در ذیل ترجمه «علی بن محمد بن جعفر» چنین گوید: «علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور أبو الحسین یلقب أبوه مملة، روی الحدیث و مات حدیث (حدث) السن لم یسمع منه له کتاب فضل العلم و آدابه، أخبرنا محمد و الحسن بن هدیه قالا: حدثنا جعفر بن محمد بن قولویه قال: حدثنا اخی به(2)».

همان طوری که از عبارت اول نجاشی معلوم است نسب جعفر بن محمد به قولویه می رسد، و در عبارت دومی که از نجاشی نقل کردیم همین جعفر بن محمد بن قولویه از برادر خود علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور نقل حدیث کرده است.

بنابراین معلوم می شود که «علی» برادر أبی جعفر نیز هست چرا که در «محمد و جعفر و موسی» با یکدیگر شریک اند که این نشانه اتحاد «قولویه» با «مسرور» است، لذا «جعفر بن محمد بن مسرور» با «جعفر بن محمد بن قولویه» یک نفراند.

این بحث نتیجه ای دارد که در جلسه بعد آن را دنبال خواهیم کرد. انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:5582

1- (1) - رجال النجاشی، رقم 318.

2- (2) - رجال النجاشی، رقم 685.

1382/11/18 شنبه درس شمارۀ (616) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه درباره اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور با جعفر بن محمد بن قولویه صاحب کامل الزیارات بحث شده، ضمن اشاره به بحث تفصیلی در این زمینه در کتاب خمس، نکاتی چند افزوده، با عنایت به اشتراک این دو در نام و نام پدر و کنیه و روایت ابن قولویه از اکثر مشایخ ابن مسرور، اتحاد این دو عنوان را نتیجه گرفته، عبارت نجاشی در ترجمه علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور را نیز مورد بحث و بررسی قرار داده، آن را (با توجه به نسخه های موجود آن) تأییدی دیگر بر اتحاد ابن مسرور و ابن قولویه دانسته ایم.

***

بحث دربارۀ اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور با جعفر بن محمد بن قولویه صاحب کامل الزیارات

الف - طرح بحث

در اسناد بسیاری (در حدود 100 سند) نام جعفر بن محمد بن مسرور دیده می شود که بیشتر این اسناد در کتب شیخ صدوق می باشد، این عنوان در اصول رجالی وارد نشده است، مرحوم وحید بهبهانی در حاشیه رجال کبیر میرزای استرآبادی (منهج المقال) احتمال داده که این شخص همان جعفر بن محمد بن قولویه معروف صاحب کامل الزیارات باشد، اگر این احتمال درست باشد در وثاقت وی بحثی نیست وگرنه می بایست بحث هایی را مطرح ساخت که آیا مشایخ اجازه ثقه هستند یا خیر؟ آیا تمام مشایخ صدوق را می توان ثقه دانست یا خیر؟ آیا ترضّی

ص:5583

صدوق بر اساتید خود دلیل بر وثاقت آنها می باشد یا خیر؟ ولی با اثبات اتحاد به این گونه بحث ها نیازی نخواهد بود.

کلام مرحوم وحید بهبهانی پس از ایشان مورد نقض و ابرام واقع شده، برخی همچون حاج شیخ آقا بزرگ، حکم قطعی به اتحاد این دو عنوان نموده اند و برخی همچون محقق تستری در قاموس الرجال و مرحوم آقای خویی در معجم رجال الحدیث حکم قطعی به عدم اتحاد این دو نموده اند، ما در بحث خمس در این زمینه به تفصیل بحث کردیم(1) ، در این جلسه به برخی از نکات بحث گذشته اشاره کرده، نکاتی چند بر آن بحث می افزاییم.

ب - اشاره به ادله عدم اتحاد

اشاره

ما در بحث خمس، هفت دلیل بر عدم اتحاد را نقل کرده و پاسخ گفتیم، در اینجا تنها به برخی از این ادله اشاره می کنیم، یکی از این ادله، دلیلی است که در قاموس الرجال آمده و به طور ناقص در معجم الرجال الحدیث ذکر شده که ظاهراً برگرفته از قاموس الرجال است، زیرا معجم رجال الحدیث پس از قاموس الرجال نگاشته شده و به مطالب آن نظر داشته گاه همان مطالب را آورده و گاه کلام ایشان را رد می کند.

1 - کلام صاحب قاموس الرجال

یکی از ادله صاحب قاموس الرجال بر تعدد این دو عنوان، اختلاف طبقه آنها است، ایشان می فرماید که جعفر بن محمد بن مسرور از مشایخ شیخ صدوق است، ولی شیخ صدوق از جعفر بن محمد بن قولویه اصلاً روایتی ندارد، بلکه شیخ صدوق و ابن قولویه هر دو در یک طبقه هستند، صاحب قاموس الرجال برای اثبات وحدت طبقه شیخ صدوق و ابن قولویه این گونه استدلال می کند که هر دو از مشایخ شیخ مفید می باشند(2).

ص:5584

1- (1) خمس، سال سوم، درس شماره 58 و 59، اول جلد ششم.

2- (2) قاموس الرجال، ج 2، ص 684.

و ما این مطلب را می افزاییم که علاوه بر اتحاد این دو در شاگرد، در استاد نیز اشتراک دارند، چه دو استاد اصلی شیخ صدوق که از وی بسیار روایت می نماید و بیش از همه در امر حدیث بر آنها تکیه دارد پدر وی علی بن بابویه و محمد بن الحسن بن الولید می باشد و این هر دو از مشایخ اصلی، ابن قولویه بوده که در کامل الزیارات روایات بسیاری از آنها نقل کرده است، بنابراین با توجه به این که جعفر بن محمد بن قولویه در طبقه صدوق می باشد نباید وی را استاد شیخ صدوق دانسته، با جعفر بن محمد بن مسرور یکی بینگاریم، بلکه ابن قولویه کسی است و ابن مسرور کسی دیگر.

2 - نقد کلام قاموس الرجال توسط استاد مد ظله

این سخن از جهات چندی مورد اشکال است.

اولاً: این که گفته شده که شیخ صدوق از ابن قولویه روایتی ندارد، مطلب صحیحی نیست، شیخ صدوق در کتاب فضائل رجب عمل ام داود را از جعفر بن محمد بن قولویه نقل می کند.

آری می توان چنین استدلال کرد که روایت شیخ صدوق از جعفر بن محمد بن قولویه نادر است و از جعفر بن محمد مسرور بسیار، بنابراین باید این دو، دو نفر باشند، ولی این کلام نیز ناتمام است. چه روایت شیخ صدوق با تعبیر «ابن قولویه» هر چند نادر است، ولی نمی توان گفت که روایت وی از صاحب کامل الزیارات و شخصی که واقعاً ابن قولویه بوده نادر است. چه اثبات این ادعاء منوط به اثبات عدم اتحاد ابن قولویه و ابن مسرور است، لذا با این امر نمی توان عدم اتحاد آن دو را اثبات کرد.

آری این سؤال پیش می آید که چرا شیخ صدوق، غالباً از وی با تعبیر ابن قولویه نام نمی برد بلکه با تعبیر ابن مسرور روایت می کند، پاسخ این سؤال این است که لازم نیست تعبیر همه افراد از یک شخص یکسان باشد، درباره برخی افراد تعابیر

ص:5585

مختلفی وجود دارد که هر کس با تعبیری از وی یاد می کند، مثلاً صاحب کتاب رجال معروف، هم به عنوان نجاشی متصف بوده و هم به عنوان ابن النجاشی، ممکن است کسی از وی با عبارت نجاشی یاد کند و دیگری با عبارت ابن النجاشی، یا درباره صاحب فهرست، کسی ندیم تعبیر کند و دیگری ابن الندیم یا در مورد صاحب کشف اللثام، یکی فاضل هندی تعبیر می کند و دیگری فاضل اصفهانی، خلاصه تعدد تعبیر دلیل بر تعدد معنونین به آن تعابیر نیست.

ثانیاً: اشتراک شیخ صدوق و ابن قولویه در این جهت که از هر دو شیخ مفید روایت می کند دلیل بر وحدت طبقه آنها نیست، زیرا تمام اساتید یک شخص الزاماً در یک طبقه نیستند، همچنین این نکته که ما افزودیم که چون ابن قولویه و شیخ صدوق هر دو از علی بن بابویه و ابن ولید نقل می کنند باید در یک طبقه باشند کلام ناتمامی است، زیرا شاگردان یک استاد الزاماً در یک طبقه نیستند.

به عنوان نمونه مرحوم حاج شیخ عبد لکریم حائری شاگردان بسیاری داشته اند که همه در یک طبقه نبوده اند، برخی همچون آقای سید محمد تقی خوانساری یا آقای سید احمد خوانساری یا آقا میر سید علی کاشانی از طبقه اول شاگردان بوده اند و برخی همچون آقای حاج آقا مرتضی حائری در اوائل سن خود درس مرحوم حاج شیخ را درک کرده است.

مثال دیگر شاگردان مرحوم آقای آخوند است که برخی در زمان میرزای شیرازی و قبل از سال 1300 قمری به درس مرحوم آخوند می رفته اند و برخی در اواخر عمر مرحوم آخوند (متوفی 1329) در درس ایشان شرکت می کرده اند، بنابراین الزاماً همه شاگردان مرحوم آخوند در یک طبقه نیستند و مانعی ندارد که برخی از شاگردان ایشان در نزد برخی از شاگردان هم درس خوانده باشند.

در بحث ما هم مانعی ندارد که شیخ صدوق و شیخ مفید هر دو از ابن قولویه روایت کنند با این که شیخ مفید خود شاگرد شیخ صدوق است، بدین شکل که شیخ

ص:5586

صدوق از طبقه اول شاگردان ابن قولویه باشد و شیخ مفید از طبقه متأخرتر شاگردان ابن قولویه.

همین طور روایت ابن قولویه و شیخ صدوق از ابن ولید و علی بن بابویه دلیل بر وحدت طبقه ابن قولویه و شیخ صدوق نیست بلکه ممکن است ابن قولویه از شاگردان طبقه اول ابن ولید و علی بن بابویه باشد و شیخ صدوق از شاگردان طبقه دوم، لذا شیخ صدوق از هم شاگردی خود ابن قولویه هم روایت کند(1).

خلاصه اتحاد در برخی شاگردها و در برخی مشایخ دلیل بر وحدت طبقه نیست، آری اگر دو نفر مشایخ و شاگردان بسیاری داشته باشند و در تمام یا اکثر آنها مشترک باشند، این مطلب قرینه خوبی بر اتحاد طبقه آن دو می باشد.

ثالثاً: مراجعه به عصر اساتید ابن قولویه و مقایسه آن با تاریخ تقریبی ولادت شیخ صدوق اختلاف طبقه آن دو را می رساند. ولادت تقریبی شیخ صدوق با توجه به ولادت وی با دعای امام عصر عجل الله تعالی فرجه در زمان صدارت حسین بن روح، حدود 306 یا 307 می باشد، ولی ابن قولویه از کسانی نقل می کند که در همین حدود باید در گذشته باشند همچون حسین بن محمد بن عامر، همچنین وی از سعد بن عبد الله (م حدود 300) روایاتی - هر چند اندک - دارد(2) ، و این می رساند

ص:5587

1- (1) (توضیح بیشتر) از مثال های جالب در اینجا، رابطه احمد بن محمد بن عیسی و حسین بن سعید و ابن ابی عمیر می باشد. احمد بن محمد بن عیسی با این که خود از راویان ابن ابی عمیر می باشد، در اسناد بسیار زیادی از حسین بن سعید که او نیز از راویان ابن ابی عمیر است روایت می کند، چون حسین بن سعید از کبار شاگردان ابن ابی عمیر است و احمد بن محمد بن عیسی از صغار شاگردان ابن ابی عمیر، و هیچ بعدی ندارد که صغار شاگردان یک شخص از کبار شاگردان آن شخص هم روایت کند. مثال جالب تر دیگر که با بحث ما ارتباط بیشتری دارد، روایت ابن قولویه از حسین بن محمد بن عامر است، از حسین بن محمد بن عامر افراد چندی در چند طبقه روایت می کنند، یکی ابن قولویه، دیگری شیخ کلینی که استاد ابن قولویه است. سومی سعد بن عبد الله که استاد شیخ کلینی می باشد، چهارمی: محمد بن الحسن صفار که کلینی با واسطه مشایخ خود همچون احمد بن محمد عاصمی و محمد بن یحیی عطار از وی روایت می کند، بنابراین می توان شاگردان حسین بن محمد بن عامر را به اعتباری در چهار طبقه دانست.

2- (2) رجال نجاشی: 318/123، 467/178 (توضیح بیشتر) استاد - مد ظله - اشاره می کردند که این که در نقلی تعداد روایت ابن قولویه از سعد چهار حدیث و در نقل دیگر دو حدیث ذکر شده با هم منافات ندارد، چون گاه

که ابن قولویه لااقل 15 سال از شیخ صدوق بزرگ تر است(1).

رابعاً: بر فرض که بپذیریم که شیخ صدوق و ابن قولویه در یک طبقه هستند. آیا مانعی دارد که دو نفر که در یک طبقه هستند از هم روایت کنند تا این امر دلیل بر تعدّد ابن قولویه و ابن مسرور گرفته شود.

شیخ حرّ عاملی و علامه مجلسی هر دو در یک طبقه هستند با این حال هر دو به یکدیگر اجازه روایتی داده اند، مرحوم آقای بروجردی و مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ طهرانی هر دو هم عصرند ولی مرحوم آقای بروجردی چون از حاجی نوری اجازه نداشته از مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ استجازه کرده است.

ادله دیگری هم بر عدم اتحاد ذکر شده که با توجه به بررسی آنها در بحث خمس نیازی به طرح مجدد آنها در اینجا نیست.

ج - اشاره به ادله اتحاد

اشاره

عمده وجهی که برای اتحاد این دو در کلمات علماء ذکر شده عبارت نجاشی در ترجمه علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور است، این ترجمه محل بحث قرار گرفته که آیا از آن استفاده می شود که این شخص برادر جعفر بن قولویه معروف است یا خیر؟

1 - نقل عبارت نجاشی در ترجمه ابن قولویه و در ترجمه ابن مسرور علی

ص:5588

1- (1) (توضیح بیشتر) ممکن است برای تعیین طبقه این قولویه به روایت وی از احمد بن ادریس (م 306) نیز استناد جست، ولی این استدلال ناتمام است، چه روایت وی از احمد بن ادریس تنها در یک روایت در آخر باب 82 کامل الزیارات وارد شده، در این مورد ابتدا روایتی با این تعبیر آورده شده «و من زیادة الحسین بن احمد بن المغیرة ما فی حدیث احمد بن ادریس بن احمد بن زکریا القمی...» پس از نقل این حدیث آمده: حدثنی احمد بن ادریس قال حدثنی احمد بن ابی زاهر در برخی نسخه های خطی به جای حدثنی: حدث ذکر شده که همین هم صحیح است، این روایت هم از منقولات حسین بن احمد بن المغیرة است (چنانچه از عبارت، بحار 78:89 / ذیل 4 هم استفاده می شود)، این دو روایت از اصل کامل الزیارات نیست بلکه از ملحقات شاگرد مؤلف می باشد و روایت ابن المغیرة هم از احمد بن ادریس مرسله است. به هر حال در تمام اسناد کامل الزیارات، وی از احمد بن ادریس با واسطه نقل می کند و مورد فوق برای اثبات روایت مستقیم وی از احمد بن ادریس کافی نیست.

نجاشی در ترجمه ابن قولویه معروف نسب وی را چنین ذکر می کند: جعفر بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه، ابن نسب در نام پدر و نام جد و نام پدر جد با نسب علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور یکی است، صاحب کامل الزیارات برادری به نام علی داشته که در کامل الزیارات از وی روایاتی نقل کرده در برخی موارد تصریح کرده که «حدثنی اخی علی بن محمد بن قولویه(1)» با توجه به نسب جعفر، نسب برادر وی هم چنین خواهد بود: علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه بنابراین این شخص با کسی که در نجاشی ترجمه شده در نام و نام آباء تا سه پشت مشترک می باشد، حال سؤال این است که آیا این دو عنوان، مربوط به یک نفر است، یا این دو، یکی نیستند؟

عبارت نجاشی در ترجمه ابن مسرور پس از عنوان فوق چنین است:

أبو الحسین(2) یلقب ابن حمله روی الحدیث و مات حدیث (حدث خ. ل) السن لم یسمع منه له کتاب فضل العلم و آدابه اخبرنا محمد و الحسن(3) بن هدیة قالا حدّثنا جعفر بن محمد بن قولویه قال حدّثنا اخی به.

در این عبارت بحث در این است که آیا مراد از «اخی» در این عبارت صاحب ترجمه می باشد در نتیجه معلوم می شود که برادر جعفر بن محمد قولویه - و به تبع خود او - ابن مسرور می باشد یا مراد از «اخی» صاحب ترجمه نیست، بلکه برادر ابن قولویه که ابن مسرور هم نیست، از صاحب ترجمه روایت می کند مرحوم حاج شیخ آقا بزرگ احتمال نخست را صحیح دانسته اند و صاحب قاموس الرجال و مرحوم آقای خویی بر احتمال دوم اصرار ورزیده اند. در نگاه نخست سخن این بزرگواران

ص:5589

1- (1) باب 8، ج 11 و بدون کلمه «اخی» در باب 13، ج 8، باب 52، ج 1، باب 68، ج 3، باب 96، ج 2، تعبیر «اخی» هم در مواردی از کامل الزیارات آمده است.

2- (2) در جامع الرواة 596:1 و ایضاح الاشتباه، ص 221 و رجال ابن داود، ص 250، أبو الحسن آمده که صحیح تر می نماید.

3- (3) (توضیح بیشتر) ظاهراً «الحسین» صحیح است و نسبت وی به هدیه هم از باب نسبت به جد است، مراد از محمد هم شیخ مفید است.

غریب می نماید، چه طریق هایی که در کتب فهارس ذکر می گردد معمولاً به صاحب ترجمه منتهی می گردد و در مواردی که چنین نیست سقطی در نسخه های کتاب رخ داده است، پس علی القاعده باید مراد از «اخی» در عبارت فوق همان صاحب ترجمه باشد، ولی این بزرگان ظاهراً به این نکته توجه داشته اند، ولی به این جهت احتمال دوم را پذیرفته اند که تناقض صدر و ذیل پیش نیاید، چون احتمال نخست با عبارت «لم یسمع منه» ناسازگار است(1).

در بحث خمس در این باره به تفصیل سخن گفتیم و از راه های چندی نشان دادیم که این عبارت با احتمال نخست هیچ گونه تناقضی ندارد از جمله این که سماع یکی از طرق تحمل حدیث است و نقل حدیث الزاماً به این طریق صورت نمی گرفته، بلکه از طریق دیگر همچون اجازه و مناوله هم انجام می گرفته است، بنابراین ممکن است جعفر بن قولویه بر طریق اجازه یا مناوله از برادر خود روایت کرده باشد، ولی از وی حدیث نشنیده باشد.

باری اگر ما بخواهیم احتمال دوم را در عبارت نجاشی درست بدانیم باید به امری ملتزم شویم که بسیار مستبعد است، لازمه این تفسیر این است که صاحب ترجمه با راوی او در نام و نام پدران تا سه پشت مشترک باشند، چون هر دو علی بن محمد بن جعفر بن موسی می باشند، علی و محمد نام های معروفی هستند و اشتراک در آنها چندان غریب نیست ولی جعفر و موسی به شهرت آن دو نیست.

اصلاً در سراسر معجم رجال الحدیث که هزاران عنوان را وی ذکر شده است مورد دومی پیدا نمی کنید که دو نفر در این مقدار از سلسله نسب اشتراک داشته باشد، و همین امر می رساند که صاحب ترجمه همان برادر جعفر بن محمد بن قولویه است،

ص:5590

1- (1) ر. ک. قاموس الرجال، ج 2، ص 668، معجم رجال الحدیث، ج 4، ص 120، (توضیح بیشتر) از عبارت هدایه المحدثین، ص 218، هم بر می آید که ایشان احتمال دوم را در تفسیر عبارت نجاشی برگزیده ولی صاحب منتهی المقال، 53:5 کلام ایشان را نادرست دانسته است، از عبارت نقد الرجال 293:3 (به ویژه مطلب حاشیه «2») هم استفاده می شود که صاحب ترجمه را برادر ابن قولویه دانسته اند.

بنابراین در نسب ابن قولویه هم مسرور واقع است، و با توجه به جهات مشترکه دیگر هم باید جعفر بن محمد بن مسرور همان علی بن محمد بن مسرور باشد.

البته استناد به عبارت نجاشی در ترجمه فوق تنها با این اشکال روبرو است که هر چند عنوان راوی در نسخه های موجود رجال نجاشی و جوامع متأخر رجال همگی علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن مسرور است(1) ، ولی ابن داود در رجال خود(2) و علامه حلی در ایضاح الاشتباه، ص 221 در نسب این راوی «بن علی» بعد از «محمد» افزوده است، البته این احتمال جدی است که منشأ کلام علامه حلی و ابن داود، عبارت حل الاشکال تألیف استاد آن دو سید احمد بن طاوس باشد، ولی به هر حال نسخه ابن داود از رجال نجاشی علی القاعده مشتمل بر این زیادی است، لذا نمی توان به طور قطعی سلسله نسب فوق را با سلسله نسب جعفر بن قولویه تا جدّ دوم یکسان دانست.

با این حال قرائنی بر اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه وجود دارد که شکی باقی نمی گذارد و خود می تواند دلیل بر ترجیح نسخه های موجود در ترجمه فوق از رجال نجاشی هم به شمار آید.

2 - قرائن اتحاد ابن مسرور و ابن قولویه

قرائنی چند بر اتحاد این دو وجود دارد:

قرینه اول:

روایت ابن قولویه از اکثر مشایخ ابن مسرور در اسناد، جعفر بن محمد بن مسرور از 6 نفر روایت می کند که روایت جعفر بن محمد بن قولویه از 5 نفر آنها

ص:5591

1- (1) ر. ک: جامع الرواة 596:1، مجمع الرجال 216:4، حاوی الاقوال 59:4 (که البته به ایضاح و ابن داود هم اشاره کرده است و اختلاف نسخه آنها را ذکر نکرده است)، رجال کبیر میرزای استرآبادی، چاپ سنگی، ص 237؛ منتهی المقال 53:5، نقد الرجال 293:3.

2- (2) البته در متن چاپی (ص 250) بن علی ذکر نشده ولی در حاشیه به عبارت نسخ اشاره شده، متن چاپ نجف از رجال ابن داود هم همچون متن چاپ ایران است ولی معلوم نیست این متن در این چاپ به استناد نسخه ای باشد.

3- (3) - این قسمت توسط تنظیم کننده افزوده شده و مضمون کلی آن مورد تأیید استاد - مد ظله - می باشد.

ثابت است و سندهای ابن مسرور و ابن قولویه هم شباهت بسیاری با یکدیگر دارند، این 5 نفر عبارتند از:

1 - حسین بن محمد بن عامر

بیشترین روایت جعفر بن محمد بن مسرور از وی می باشد، در این اسناد وی غالباً از عموی خود عبد الله بن عامر نقل می کند و گاه از معلی بن محمد بصری، و روایت وی از غیر این دو اندک است.

در رجال نجاشی در ترجمه معلی بن محمد بصری راوی کتب وی جعفر بن محمد قرار گرفته که با توجه به راوی وی شیخ مفید مراد ابن قولویه معروف است(1).

جعفر بن محمد بن قولویه در کامل الزیارات در مواردی چند از حسین بن محمد بن عامر روایت کرده که برخی از آنها از معلی بن محمد بصری است(2).

در ترجمه ابن ابی عمیر در رجال نجاشی هم می خوانیم:

اخبرنا محمد بن محمد قال حدّثنا الحسین بن محمد بن عامر قال حدّثنا عبد الله بن عامر عن ابن ابی عمیر(3)

در غیر کتب صدوق نیز روایت ابن مسرور، از حسین بن محمد دیده می شود. در کتاب مائة منقبة تألیف ابن شاذان قمی این دو سند وارد شده است.

منقبه رقم 9: حدثنا أبو القاسم جعفر بن محمد بن مسرور اللحّام رحمه الله قال حدّثنی الحسین بن محمد قال حدّثنی احمد بن علویه المعروف بابن الاسود الکاتب الاصفهانی قال حدّثنی ابراهیم بن محمد(4).

منقبة 69: حدّثنا أبو القاسم جعفر بن مسرور اللحام رحمه الله قال حدّثنی الحسین بن محمد عن ابراهیم بن محمد(5)

ص:5592

1- (1) - رجال نجاشی، ص 1117/418.

2- (2) - کامل الزیارات، ب 14/54، ب 5/71، ب 10/108.

3- (3) - رجال نجاشی، ص 887/327.

ابراهیم بن محمد در این دو سند ابراهیم بن محمد ثقفی است و بعید نیست در سند دوم احمد بن علویه افتاده باشد، به هر حال نظیر سند نخست در کامل الزیارات، ب 6/75 و امالی مفید مجلس سوم / 2، به نقل از ابن قولویه دیده می شود.

عبارت کامل الزیارات چنین است: حدّثنی حسین بن محمد بن عامر عن احمد بن علویه الاصفهانی عن ابراهیم بن محمد ثقفی

عبارت امالی مفید: اخبرنا أبو القاسم جعفر بن محمد بن قولویه رحمه الله قال حدّثنا الحسین بن محمد بن عامر عن احمد بن علویه عن ابراهیم بن محمد الثقفی.

شباهت کامل این دو سند ابن قولویه با سند ابن مسرور پوشیده نیست.

2 - محمد بن عبد الله بن جعفر حمیری

جعفر بن محمد بن مسرور در بیش از ده روایت از وی از پدرش روایت می کند و جعفر بن محمد بن قولویه بیش از پنجاه روایت از وی دارد که غالباً از پدرش نقل می کند.

3 - پدر ابن مسرور

در جمال الاسبوع، ص 150 جعفر بن محمد بن مسرور از پدر خود از سعد بن عبد الله روایت می کند، این سند معروف ترین سند ابن قولویه صاحب کامل الزیارات است.

در فلاح السائل، ص 49 نیز روایت جعفر بن محمد بن مسرور از پدرش از محمد بن ابی القاسم نقل شده است، محمد بن ابی القاسم نیز از مشایخ پدر جعفر بن قولویه می باشد(1).

4 - قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم همدانی

در فلاح السائل، ص 288 روایت جعفر بن محمد بن مسرور از قاسم بن محمد بن

ص:5593

1- (1) - رجال کشی، رقم 209، و نیز ر. ک: رقم 394.

علی بن ابراهیم الهمدانی از پدرش از پدرش دیده می شود(1).

ابن قولویه در کامل الزیارات نیز از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم همدانی از پدرش از جدش روایاتی چند دارد(2) ، در ترجمه محمد بن علی بن ابراهیم همدانی در رجال نجاشی: 928/344 نیز جعفر بن محمد [که مراد ابن قولویه است] از قاسم بن محمد بن علی (بن ابراهیم بن محمد) از پدرش نوادر وی را روایت می کند.

5 - حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی

در فلاح السائل، ص 128، روایت ابو محمد هارون بن موسی از جعفر بن محمد بن مسرور از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی از پدرش دیده می شود.

أبو محمد هارون بن موسی (تلعکبری) از راویان جعفر بن محمد بن قولویه است(3).

ابن قولویه در روایات بسیاری در کامل الزیارات از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی نقل حدیث می کند که در همه موارد وی از پدرش روایت کرده است.

تنها کسی که جعفر بن محمد بن مسرور از وی روایاتی اندک نقل کرده(4) و در کتب موجود به روایت ابن قولویه از وی برخورد نکردیم محمد بن جعفر بن بطّة است که عدم روایت ابن قولویه از وی قابل توجیه است. در اینجا مجال تفصیل این بحث نیست، تنها اشاره می کنیم که از ابن قولویه تنها کتاب کامل الزیارات بر جای مانده که موضوع آن با موضوع کتب ابن بطه چندان تناسب ندارد، موضوع اکثر کتب ابن بطه شبیه موضوع ابواب خصال شیخ صدوق است(5) ، لذا اکثر روایات جعفر بن محمد بن مسرور (و دیگران) از ابن بطة در کتاب خصال شیخ صدوق می باشد(6).

در مورد قرینه نخست، تأکید بر این نکته مفید است که برخی از مشایخ مشترک

ص:5594

1- (1) - به نقل از آن در بحار، ج 73، ص 217 که با توجه به آن تحریفی در سند را اصلاح کردیم.

2- (2) - کامل الزیارات، 5/38، ب 4/39، ب 8/54.

3- (3) - رجال شیخ طوسی، ترجمه ابن قولویه در باب من لم یرو عنهم علیهم السلام

4- (4) - توحید، ص 107، خصال: 33، 156، 195، 338.

5- (5) - ر. ک: رجال نجاشی، ص 1019/373.

6- (6) - خصال: 33 (69 - دو مورد -) 156، 195، (223، 282، 285)، 338.

ابن قولویه و ابن مسرور کسانی می باشند که تنها راویان اندکی دارند، از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی به جز جعفر بن قولویه و جعفر بن مسرور - تنها یک نفر آن هم یک روایت نقل کرده است و او علی بن بابویه - پدر شیخ صدوق - می باشد(1) ، از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم همدانی با این عنوان هیچ کس به جز ابن قولویه و ابن مسرور روایت نکرده است، البته پدر صدوق از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم نهاوندی نقل کرده که محتمل است همین شخص باشد(2) ، در ترجمه ابراهیم بن اسحاق نهاوندی در رجال نجاشی: 21/19 آمده: علی بن حاتم قال اطلق لی أبو أحمد القاسم بن محمد الهمدانی عن ابراهیم بن اسحاق و سمع منه سنة تسع و ستین و مائتین، بعید نیست که مراد از این عنوان نیز همین القاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم - استاد ابن قولویه و ابن مسرور - باشد.

باری در جایی که یک شخص سه یا چهار شاگرد داشته باشد، بسیار مستبعد است که دو نفر از این افراد معدود جعفر نام داشته و نام پدرشان محمد باشد، این امر خود شاهد قوی بر اتحاد دو عنوانی است که جعفر بن محمد بر آنها اطلاق می شود.

به عبارت روشن تر: اگر کسی راویان بسیاری داشته باشد، هیچ بعدی ندارد که دو نفر از این راویان در نام و نام پدر اشتراک داشته باشند، همچنان که در راویان امام صادق علیه السلام کسانی که هم نام خود و هم نام پدرشان یکی است بسیار است، ولی در جایی که راویان یک نفر سه یا چهار نفر باشند، بسیار مستبعد است که دو نفر از آنها (یعنی 23 یا 12 کل راویان) هم در نام و هم در نام پدر مشترک باشند، بنابراین روایت جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه از حسن بن عبد الله بن محمد بن عیسی و از قاسم بن محمد بن علی بن ابراهیم از شواهد بسیار قوی بر

ص:5595

1- (1) - عیون 1/20:1.

2- (2) - علل 4/578:2؛ عیون 37/289:1، البته در نسخه از عیون به جای القاسم: الفتح ذکر شده است که قابل توجه است.

اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه به شمار می آید.

قرینه دوم:

اشتراک این دو راوی در نام و نام پدر و کنیه.

جعفر بن محمد بن مسرور با جعفر بن محمد بن قولویه در نام و نام پدر مشترکند و با توجه به نسخ موجود رجال نجاشی در عنوان علی بن محمد بن جعفر بن موسی بن قولویه در نام جد و پدر جد نیز مشترکند، و هر دو نیز مکنی به ابی القاسم می باشند تکنیه ابن قولویه به ابی القاسم در ترجمه وی و نیز در اسناد زیادی از وی دیده می شود و تکنیه جعفر بن محمد بن مسرور نیز به این کنیه در دو سند مائه منقبه دیده می شود.

کنیه أبو القاسم، چندان کنیه شایعی نیست و اشتراک دو عنوان در این کنیه در تقویت احتمال اتحاد آن دو بسیار مؤثر است.

با توجه به آنچه گذشت به اطمینان می توان اتحاد جعفر بن محمد بن مسرور و جعفر بن محمد بن قولویه را نتیجه گرفت.

«* و السلام *»

ص:5596

1382/11/19 یکشنبه درس شمارۀ (617) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که آیا با فسخ ناشی از ارتداد، مهر ساقط می شود یا نه؟ در جلسات قبل برخی از مسائل مربوط به موضوع را مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه با توجه به فاصله زمانی با مباحث سابق، نخست به پاره ای از امور مرتبط با اصل مبحث اشاره کرده و وجوه مطرح شده توسط صاحب جواهر و مرحوم شهید مبنی بر تنزیل مرتد به منزله میت را ناتمام خواهیم دانست. آنگاه به فرع دیگری از مسائل مربوط به ارتداد پرداخته، و به این نتیجه می رسیم که اگر کسی پس از ارتداد، به واسطه جهل نسبت به مسئله یا موضوع، اقدام به مباشرت با زوجه خود نمود، علاوه بر لزوم پرداخت مهر المسمی باید مهر المثل مباشرت بعدی را نیز بپردازد.

***

الف) یادآوری مسئله تنزیل مرتد به منزله میّت:

اشاره

در جلسات قبل در بحث ارتداد أحد الزوجین عرض کردیم که صاحب جواهر برای اثبات انفساخ عقد، تقریبی مبنی بر تنزیل مرتد به منزله میّت مطرح ساخته، و در تأیید آن، کلامی از دروس نقل نموده است. نظر به فاصله زمانی طولانی با مباحث سابق، مناسب است نخست اشاره ای به فرمایش این دو بزرگوار داشته باشیم:

ص:5597

1 - کلام صاحب جواهر:

ایشان فرموده است: ازدواج مرتد چه فطری و چه ملی با هیچ کس صحیح نیست. زیرا حکم مرتد فطری مطلقاً قتل است، و ملی هم چنانچه توبه نکند کشته می شود. مرتده نیز اگر بر ارتداد خود باقی بماند، تا زمان مرگ زندانی خواهد بود.

بنابراین هر سه به منزله عدم و میّت گشته و طبعاً ازدواج با آنها جایز نخواهد بود.

2 - فرمایش مرحوم شهید اول در دروس:

ایشان نیز می فرماید: ازدواج مرتد با هیچ یک از سه فرد مسلمة و کافره و مرتد جایز نمی باشد. زیرا مسلمه به لحاظ اعتقاد صحیح، و مرتده به جهت آنکه کشته نمی شود، هر دو از او برترند. کافره نیز بر خلاف او که بخشی از عمر خود را در اسلام گذرانده، تمام عمر از صراط حق، منحرف بوده و از او پست تر است، و در هر حال کفویت لازم که از جمله شرایط صحت ازدواج زوجین می باشد، در هیچ یک از موارد سه گانه موجود نیست. بنابراین ازدواج مرتد با هیچ کس صحیح نخواهد بود.

3 - نقد استاد مد ظله:

ما عرض کردیم که این وجوه که از متفردات مرحوم شهید و صاحب جواهر است، بیشتر شبیه قیاس و استحسان، و از وجوه ظنیه غیر قابل اعتباری است که معمولاً اهل تسنن خصوصاً سابقین به آنها استدلال می کرده اند و فقهای شیعه متعارفاً به آنها اعتنایی نداشته و هیچ یک به آن قائل نبوده اند.

علاوه بر آن، در مورد تقریب مرحوم صاحب جواهر می توان گفت: اگر قرار است محکوم به قتل در باب ارتداد را به منزله مرده به حساب آوریم، به چه دلیل این تنزیل در سایر ابواب فقهی مطرح نباشد؟ به عنوان مثال: آیا صاحب جواهر درباره کسی که به واسطه ارتکاب برخی منکرات محکوم به قتل است، قائل خواهند شد که باید از همسرش جدا گردد؟

از این نکته نیز نباید غافل بود که اساساً حکم قتل خصوصاً در باب ارتداد، صرفاً

ص:5598

یک امر تشریعی است و اجرای آن نوعاً به واسطه فقدان قدرت کافی بسیار مشکل، و تحقق خارجی آن بسیار بعید، و در بسیاری از دوران و ازمنه عملاً ناممکن بوده است. ازدواج محکوم به قتل و یا تداوم نکاح وی با افراد مشابه خود نیز امری نبوده است که عرف از آن ابائی داشته باشد. لذا بر فرض هم که اجرای حکم بی مانع می گردید، هرگز آثار و لوازم مرده را بر محکوم به قتل بار نمی کردند.

درباره آن بخش از کلام مرحوم شهید که در آن، تفوق مرتد بر کافره به دلیل اعتقاد وی در قسمتی از عمر مطرح است نیز باید عرض کنیم: این تفوق، پذیرفتنی نیست و چنین تفوقی عند الله وجود ندارد. بلکه با توجه به حکم قتل برای مرتد، و معاف بودن کافره از این حکم، بسا بتوان این تفوق را برای کافره قائل شد. همچنان که اگر حسن سابقه مرتد در برخی از مصادیق، نقطه مثبتی برای امتیاز وی از کافره به حساب آید، به طور قطع مرتدی که به وثنیت روی آورده و کافر محض شده، از کافره کتابی که تمام عمر کتابی بوده، پست تر و به مراتب از اسلام دورتر است.

علاوه بر آن، صرفِ أقربیت به اسلام جهت تأمین شرط کفویت، و محضِ دورتر بودن از آن جهت اثبات عدم کفائت، کافی به نظر نمی رسد. بلکه اساساً برای رعایت سنخیت و کفویت با این میزان، دلیل و مدرکی وجود ندارد. همچنان که وجود و عدم سنخیت عرفیه نیز نمی تواند میزان برای اثبات کفویت و عدم کفویت در نظر گرفته شود. و به همین دلیل است که مثلاً ازدواج یک مرجع تقلید با یک زن بیابان گرد را نمی توان به بهانه عدم سنخیت عرفیه بین آنها باطل به حساب آورد. زیرا سنخیت عرفیه تنها در مورد تزویج پسر یا دختر از سوی ولی آنها - بنا بر آنکه مشروط به اذن پدر یا جد باشد - معتبر است. چرا که اعمال ولایت در این موارد، الزاماً با رعایت مصالح و با میزان فهم عرف باید انجام پذیرد.

ص:5599

ب) بررسی حکم مهر المثل جهت مباشرت پس از ارتداد در عده زوجه مدخوله:

1 - اشاره ای به نظر مشهور و نظر شهید در مورد کاشفیت و ناقلیت بقاء بر ارتداد:

پیشتر در بحث ارتداد أحد الزوجین بعد الدخول عرض کردیم که با ارتداد یکی از زوجین، زوجه باید از شوهرش جدا شده و عده طلاق نگه دارد. و در این صورت اگر مرتد ملی باشد، چنانچه در خلال مدت عده، از ارتداد بازگشته و توبه کند، به عقد جدید نیازی نیست و عقد اول همچنان پابرجاست. اما اگر در ارتداد خود باقی بماند، عقد منفسخ خواهد شد.

در مورد انفساخ نیز عرض کردیم: چند تصور وجود دارد: مشهور قائل شده اند که بقاء بر ارتداد تا پایان عده، کاشف از انفساخ زوجیت از زمانی است که ارتداد صورت گرفته است. اما مرحوم شهید در غایة المراد تصور ناقلیت را مطرح فرموده و بقاء بر ارتداد تا انقضای عده را سبب انفساخ زوجیت از زمان انقضای عده دانسته است.

2 - نظر صاحب شرایع در مورد حکم مهر المثل بنا بر مبنای مشهور:

اینک بنا بر مبنای مشهور بحث در این است که اگر مردی مرتد شده و حکم حرمت مباشرت در ایام عده را نمی دانست، یا نسبت به موضوع مسئله جاهل بود (مثل اینکه ارتداد ناشی از جریان یک کلام کفرآمیز بر زبان خود را فراموش کرده، یا همسرش مرتد گشته و او از ارتداد وی بی خبر است) و در خلال زمان عده، با همسرش مباشرت نمود - و فرض مسئله هم این است که مرتد یا مرتده در واقع تا پایان عده بر ارتداد خویش باقی می ماند - در این صورت، علاوه بر لزوم پرداخت مهر المسمی به جهت نکاح سابق آیا برای مباشرت در ایام عده نیز که جهلاً و شبهةً انجام گرفته، پرداخت مهر المثل نیز لازم است یا نه؟

مرحوم شیخ و عمده فقها پرداخت مهر المثل را نیز لازم شمرده اند، لیکن

ص:5600

صاحب شرایع می فرماید: هو یشکل بما انها فی حکم الزوجة اذا لم یکن عن فطرة(1) زیرا بنا بر مبنای کشف، ارتداد در ایام عده حالت منتظره دارد و به نحو شرط متأخر مراعاست و به همین سبب با رجوع به اسلام نیاز به عقد جدید نیست. زوجه نیز گرچه از شوهرش جدا شده، به منزله زوجه است، و همچنان که در غیر باب ارتداد، مثل مطلقه رجعیه برای مباشرت در ایام عده، احکام وطی به شبهه بار نمی شود، در اینجا نیز این مباشرت را نمی توان مستلزم پرداخت مهر المثل به حساب آورد.

3 - فرمایش صاحب جواهر و تأیید آن توسط استاد مد ظله:

البته بنا بر مبنای نقل، زوجیت در ایام عده همچنان پابرجاست و زوجه حقیقتاً همسر مرد به حساب می آید. مباشرت نیز مانند غیر باب ارتداد، مباشرت با زوجه خودش محسوب می گردد. لیکن مرحوم صاحب جواهر بنا بر مبنای کشف، اشکال صاحب شرایع را ناتمام دانسته و می فرماید: با بقاء بر کفر تا پایان ایام عده، روشن می شود که زوجیت از آغاز ارتداد منفسخ گشته، و زوجه حقیقتاً از وی جدا شده است، و دلیلی بر اینکه در حکم زوجه باشد وجود ندارد. از تشبیه این زوجه به مطلقه رجعی در روایت أبو بکر حضرمی(2) نیز نمی توان همه احکام حتی مهر را هم مانند آن دانست. زیرا مطلقه رجعی برای ملحق شدن به زوجه و تصحیح وقاع با او حالت منتظره ای جز خود وقاع وجود ندارد. در حالی که در باب ارتداد، الحاق به زوجه و پیدا کردن حالت زوجیت، پس از رجوع به اسلام میسر می گردد. البته احتیاج به عقد جدید ندارد، ولی تا زمانی که اسلام نیاورد، حتی با عقد جدید نیز به زوجیت مرد در نمی آید. به علاوه آنکه روایت نیز به دو صورت نقل شده که در یکی: «بمنزلة المطلقه» و در دیگری: «بمنزلة المطلقه ثلاثاً» است و همین امر اثبات اراده مطلقه رجعی را از آن با مشکل مواجه می سازد. بنابراین، ثبوت برخی از

ص:5601

1- (1) - شرایع الاسلام، ج 2، ص 298.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 26، ص 27، باب 6 از ابواب موانع الارث، ح 4.

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 80-79.

1382/11/20 دوشنبه درس شمارۀ (618) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم پرداخت مهر المثل از سوی کسی بود که به واسطه جهل به مسئله یا موضوع، در ایام ارتداد با زوجه خویش مباشرت نموده است. در این جلسه نخست به این نکته اشاره خواهیم داشت که لزوم پرداخت مهر المثل مبتنی بر این است که بینونت زوجین در ایام عده را علی نحو الحقیقه، و زوجه را اجنبیه محض بدانیم. آنگاه با طرح روایت أبو بکر حضرمی، احتمالات سه گانه ای را درباره نحوه بینونت زوجین مطرح خواهیم ساخت. سپس با بیان زیادات موجود در نقل صدوق و شیخ، اشاره به سبب اختلاف آن با متن کافی خواهیم کرد، و در پایان به این نتیجه خواهیم رسید که اشکال صاحب جواهر به شرایع وارد بوده و کلام صاحب شرایع مبنی بر عدم لزوم پرداخت مهر المثل ناتمام می باشد.

***

الف) پرداخت مهر المثل مبتنی بر بینونت حقیقی زوجین است:

درباره نحوه مفارقت و جدایی زوجین در ایام عده چند نظر وجود دارد که در خلال بررسی مفاد روایت أبو بکر حضرمی به آنها اشاره خواهیم کرد. اینک لازم است اجمالاً به این نکته توجه داشته باشیم که اگر بینونت را حقیقی ندانسته و مباشرت را مانند مباشرت زوجین در حال حیض و احرام و امثال آن به عنوان یک تکلیف محرم و خلاف شرع، و زوجه را در زمان عده در حکم زوجه به حساب

ص:5603

آوریم، در این صورت همچنان که صاحب شرایع فرموده، مباشرت در این ایام به منزله مباشرت با زوجه بوده و تکلیف پرداخت مهر المثل منتفی خواهد بود. اما چنانچه مفارقت را علی نحو الحقیقه بدانیم، طبعاً زوجه نیز حقیقتاً از حباله نکاح خارج شده و نسبت به شوهر خود اجنبیه محض خواهد بود، و در این صورت اگر شوهر به واسطه جهل با او مباشرت نماید، این عمل قهراً به عنوان وطی به شبهه لوازمی در پی خواهد داشت که لزوم پرداخت مهر المثل از آن جمله است. نظر مشهور و شیخ طوسی بر این معنا استوار گشته و صاحب جواهر نیز رأی آنان را تأیید می کند.

ب) بررسی مفاد روایت أبو بکر حضرمی:

1 - متن روایت بنا بر نقل کافی و توضیحی درباره آن:

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد، و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن سیف بن عمیره عن ابی بکر الحضرمی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة، فان قتل او مات قبل انقضاء العدة فهی ترثه فی العدة و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الاسلام(1).

این روایت در کتب اربعه نقل شده است، اما نقل تهذیب و فقیه مشتمل بر زیاداتی است که در کافی موجود نیست. سند آن در کافی دارای دو طریق است. در یک طریق، محمد بن یعقوب از عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد نقل کرده که مانند سند تهذیب و فقیه از نظر ما بی اشکال است. طریق دیگر آن نیز که کلینی از محمد بن یحیی عن احمد بن محمد نقل می کند، مقبول همگان و از نظر ما و دیگران صحیح می باشد.

2 - احتمالات سه گانه درباره نحوه بینونت بنا بر نقل کافی:

بنا بر متنی که در کافی آمده، درباره نحوه بینونت زوجین با عنایت به عبارت

ص:5604

1- (1) - وسائل، ج 26، ص 27، ح 4، کافی، ج 7، ص 153، ح 3.

«بانت منه امرأته کما تبین المطلقه» سه احتمال به نظر می رسد:

احتمال اول: نظر به اینکه غالب مطلقه ها رجعی هستند، در این روایت بینونت زوجین در زمان ارتداد با عبارت «کما تبین المطلقة» به بینونت مطلقه رجعی تشبیه شده است. البته این تشبیه از جمیع جهات نیست، زیرا، ما بین مطلقه رجعی و مرتد تفاوت هایی هست که تشبیه از جمیع جهات را ناممکن می سازد. چه آنکه بینونت مطلقه رجعی به علقه زوجیت بسیار نزدیک است و تجدید زوجیت و برطرف شدن این جدایی به تغییر حالتی جز رجوع - یا مباشرت که از مصادیق رجوع است - مشروط نگردیده، و به همین جهت از نظر عده ای از فقهاء و از آن جمله مرحوم آقای خویی، مطلقه رجعی در طول زمان عده، زوجه است - نه فی حکم الزوجه - در حالی که برای مرتد ملی - که روایت را بر آن حمل کرده اند - مباشرت در زمان ارتداد بلا اشکال جایز نبوده و شرط لازم برای این اقدام، رجوع به اسلام و رفع ارتداد می باشد. بنابراین، تشبیه تنها به این لحاظ است که رفع بینونت و تجدید زوجیت برای مرتد از جهت مشروط نبودن به انشاء عقد جدید، مانند مطلقه رجعی است و همچنان که به واسطه قرب بینونت و زوجیت در طلاق رجعی، علقه زوجیت برای مطلقه رجعی پس از رجوع به زوجه پابرجا می گردد، مرتد نیز با رجوع به اسلام از این امر برخوردار گشته و تجدید زوجیت برای او نیازمند به توافق زن و انشاء عقد جدید نخواهد بود.

بدین ترتیب ارث بردن زن از مرد نیز موجه می گردد. زیرا گرچه در زمان ارتداد مانند ایام عده رجعی - علی ما هو الحق - علقه واقعی زوجیت منتفی شده است، لیکن زوال زوجیت از نظر برخی احکام همچون ارث مستقر نبوده و در حکم عدم زوال می باشد و صرفاً پس از انقضاء عده استقرار می یابد. و همچنان که اگر در حال عده رجعی مرد بمیرد، زن او ملحق به زوجه است و گویا شوهر او فوت کرده و از وی ارث می برد، در باب ارتداد نیز چنانچه مرد بمیرد یا کشته شود، زن از او ارث

ص:5605

خواهد برد.

احتمال دوم: در این تصور، انقضای عده نشانه و کاشف از زوال زوجیت از آغاز ارتداد است. یعنی بینونت به نحو شرط متأخر، به بقاء مرتد بر کفر تا انقضای عده مشروط گردیده است. بنابراین، اگر مرتد زنده مانده و خارجاً تا انقضای عده بر کفر خود باقی باشد، شرط بینونت حاصل شده و زوجیت از آغاز ارتداد زائل گشته است. اما چنانچه در عده مسلمان شود، شرط بینونت حاصل نشده و زوجیت اصلاً زائل نگردیده است، و به همین جهت نیاز به انشاء عقد جدید نخواهد داشت، همچنان که اگر در خلال ایام عده بمیرد، در واقع شرط بینونت حاصل نگردیده و زوجیت تا آن زمان استمرار داشته است و به همین جهت زن از وی ارث خواهد برد.

احتمال سوم: بنا بر احتمال سوم، انقضاء عده ناقل است، نه کاشف، و زوجیت تنها پس از انقضاء عده زائل می گردد. از این رو زن در ایام عده حتی اگر بداند شوهرش تا پایان عده بر کفر خود باقی خواهد ماند، مع ذلک همسر وی خواهد بود.

لزوم فاصله گرفتن از شوهر در ایام عده نیز با تداوم زوجیت منافات نداشته و آنان مانند زوجین در حال احرام موظف به رعایت این امر خواهند بود.

البته احتمال سوم طبق تحقیق، نظریه ضعیفی است و ما به آن قائل نیستیم. در عین حال، چنانچه کسی مطلقه رجعی را آن چنان که مرحوم آقای خویی و عده ای از فقهاء قائلند، حقیقتاً زوجه مرتد بداند، این احتمال موجه گشته، و ارث بردن زن از شوهر نیز بی اشکال خواهد بود.

3 - متن روایت بنا بر نقل صدوق و شیخ:

الحسن بن محبوب عن سیف بن عمیره عن ابی بکر الحضرمی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا ارتد الرجل المسلم عن الاسلام بانت منه امرأته کما تبین المطلقة ثلاثاً، و تعتد منه کما تعتد المطلقة فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب و لا عدة علیها له و انما علیها العدة لغیره فان قتل او مات قبل انقضاء العدة اعتدت منه عدة المتوفی عنها زوجها فهی ترثه فی

ص:5606

العدة و لا یرثها ان ماتت و هو مرتد عن الاسلام(1).

صدوق و شیخ هر دو مستقیماً از کتاب حسن بن محبوب از سیف بن عمیره نقل کرده اند. البته مرحوم شیخ علاوه بر آن، از کتاب محمد بن علی بن محبوب که طبقه اش از حسن بن محبوب متأخر است نیز به واسطه ایوب بن نوح از سیف بن عمیره نقل فرموده است(2).

سند در هر دو طریق صحیح است، لیکن در وسائل همچنان که در پاورقی نیز به آن اشاره کرده، کیفیت نسبت دادن به کتاب های مذکور چندان روشن نیست(3).

4 - اختلاف متن کافی با تهذیب و فقیه و سبب آن:

همچنان که پیشتر نیز عرض کردیم، روایت أبو بکر حضرمی را جمعاً بین الادله بر مرتد ملی حمل کرده اند. عده در مرتد ملی، عده طلاق است. به این نکته در نقل کافی اشاره ای نشده، لیکن در نقل تهذیب و فقیه علاوه بر اضافه کلمه «ثلاثا»، عده زن را مانند طلاق رجعی عده طلاق، و در صورت فوت یا قتل شوهر، عده وفات دانسته است.

کلمه ثلاثاً و جمله ذیل آن (فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب) مبنی بر نیاز به خطبه و عقد جدید، تقریباً صریح در این معناست که با ارتداد شوهر، زوجیت منقضی شده، و بینونت زوجین در ایام عده به هیچ وجه شبیه به مطلقه رجعی نیست، و همین امر احتمالات سه گانه مذکور را از بین می برد.

روش محدثین نوعاً در بسیاری از موارد این بوده است که روایات مخالف فتوای خود، و بخش هایی از روایات موافق را که با فتوای آنها معارض بوده به اعتقاد اینکه اشتباهی در آنها رخ داده، نقل نمی کرده اند.

زیاداتی که در متن فقیه و تهذیب آمده نیز از مطالبی است که با روایت های دیگر

ص:5607

1- (1) - فقیه، ج 4، ص 246، ح 5713، تهذیب، ج 9، ص 373، ح 1332.

2- (2) - تهذیب، ج 10، ص 142، ح 24.

3- (3) - وسائل، ج 26، ص 28، دنباله ح 5.

منطبق نبوده و به همین جهت مرحوم کلینی از ذکر آنها خودداری کرده است.

5 - توجیه روایت بنا بر نقل صدوق و شیخ:

گرچه رجوع مرتد به اسلام و اطلاق «قبل ان تتزوج» حتی شامل ایام عده نیز می گردد و تعبیر «فهو خاطب» با مفاد روایاتی که رجوع مرتد ملی به اسلام در ایام عده را بدون نیاز به عقد جدید برای تداوم زوجیت کافی دانسته، سازگار نمی باشد، لیکن همچنان که در جلسات قبل متذکر شدیم، می توان گفت قبل ان تتزوج به این معناست که زن برای تزویج صلاحیت پیدا کرده ولی هنوز به آن اقدام ننموده است.

و روشن است که صلاحیت تزویج تنها پس از گذشت ایام عده حاصل می گردد. از این رو باید «قبل ان تتزوج» را به «بعد انقضاء العده» مقید دانسته، و «فهو خاطب» را مربوط به آن ایام بدانیم.

احتمال دیگری نیز وجود دارد که بگوییم جمله «فان رجع الی الاسلام» تفریع بر «بانت منه امرأته» نیست تا اطلاقش رجوع در ایام عده و بعد از انقضاء آن هر دو را شامل گردد، بلکه در جمله «تعتد منه کما تعتد المطلقة» تفریع و مترتب شده، لذا رجوع به اسلام را تنها پس از انقضاء عده فرض کرده است، بدیهی است در این صورت بلا اشکال او نیز مانند دیگران برای رجوع به زوجه نیاز به عقد جدید دارد.

در هر حال جمله «کما تبین المطلقة ثلاثاً» با مفاد روایات دیگر منافات دارد و توجیهی برای آن به نظر نمی رسد.

بلی در مجموع با توجه به توجیهی که ذکر کردیم می توان گفت بعضی از فقرات روایت ناظر به بعد از انقضاء عده و بعضی دیگر مربوط به پیش از پایان عده است.

این نکته با تعبیر ذیل روایت (و لا عدة علیها له و انما علیها العدة لغیره) تأیید می گردد.

زیرا به خوبی از آن استفاده می شود که رعایت ایام عده صرفاً از سوی دیگران ضروری است، ولی ازدواج شوهر با زن در ایام عده بی اشکال بوده، و نیاز به عقد جدید ندارد. یعنی «فهو خاطب» متعرض ایامی است که عده منقضی گشته، و

ص:5608

«لا عدة علیها له» اختصاص به ایام عده خواهد داشت.

از همین جا می توان استفاده کرده که بینونت زوجین به گونه ای نیست که مانع ارث بردن زن از مرد باشد. ظهور قریب به صراحت «کما تبین المطلقة ثلاثاً» نیز به دلیل تعبد و روایات، مانع آن نخواهد بود که زوال زوجیت در برخی موارد به منزله عدم زوال، و زن در عین آنکه زوجه نیست، در حکم زوجه باشد.

در عین حال، در مورد عدم جواز مباشرت در حال ارتداد، از این ظهور قوی که کالصریح است نمی توان رفع ید نمود، و همچنان که در جلسه قبل عرض کردیم:

کلام صاحب شرایع مبنی بر عدم لزوم پرداخت مهر المثل ناتمام، و اشکال صاحب جواهر و سابقین به آن وارد، و مرد در صورت مباشرت ناگزیر از پرداخت مهر المثل خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5609

1382/11/25 شنبه درس شمارۀ (619) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه کلام صاحب شرایع در مورد اختلاف زن و شوهر در اسلام و کفر طرح و مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت، سپس در این زمینه کلام صاحب جواهر را مطرح نموده و توجیه کلام ایشان را یادآور خواهیم شد.

***

مسئله ششم از مسائل اختلاف زوج و زوجه در اسلام و کفر

اشاره

مرحوم محقق صاحب شرایع درباره اختلاف زن و شوهر در اسلام و کفر مسائلی را عنوان کرده است که ششمین مسئله را در این جلسه بررسی می کنیم. این بحث قسمتی راجع به عبارت محقق و بخشی راجع به اصل مطلب است.

قال المحقق: اذا أسلم و عنده أربع و ثنیات مدخولاً بهنّ لم یکن له العقد علی الاخری و لا علی أخت احدی زوجاته حتی تنقضی العدّة مع بقائها علی الکفر

مردی مسلمان شده و زن های وثنیه دارد. اگر این زن ها کتابیات بودند بعد از اسلام مرد، عقد نکاح اینها باطل نمی شد و لو آن زن ها به کتابی بودن و کفر خود باقی بمانند و این مسلم است و اجماعی است ولی مفروض این است که اینها وثنیات و بت پرست هستند و ازدواج مسلمان با وثنیات حدوثاً و بقاءً جایز نیست اجماعاً.

لکن مسئله دو فرض دارد. یک فرض این است که زن مدخوله نیست. در این فرض به مجرد اسلام زوج، عقد نکاح وثنیات باطل می شود. فرض دوم این است که

ص:5610

وثنیه مدخوله است. در این فرض یک حالت منتظره ای هست و آن اینکه وثنیات باید عدّه نگه دارند قهراً ممکن است عده برخی از زن ها زودتر تمام شود و عده برخی دیگر دیرتر تمام شود. مثلاً عده برخی به شهور و عده برخی به اقراء و سه طهر باشد، ولی همه باید عده طلاق نگه دارند. در این مدت زن مطلقه نیست ولی مثل طلاق است حالا اگر بعضی از زن ها یا همه آنها در مدت عده مسلمان شدند هر کدام مسلمان شد زوجه این مرد مسلمان خواهد بود ولی اگر به حالت کفر باقی ماند تا مدت عده منقضی شد عقد نکاح باطل می شود و اگر بعد از انقضاء عده مسلمان شد مرد می تواند با عقد جدید او را عقد کند و آن عقد قبلی کفایت نمی کند چون بینونت به انقضاء عده حاصل شده است.

مرحوم محقق در اینجا دو فرع مطرح کرده است یکی اینکه در ایام عده که این مرد چهار زن دارد و عده هیچ یک از آنها تمام نشده است، اگر مرد بخواهد زن پنجم بگیرد جایز نیست. زیرا احتمال دارد همه اینها مسلمان شوند و اگر ازدواج با زن پنجم هم صحیح باشد لازم می آید که مسلمان بیش از چهار زن داشته باشد و این جایز نیست. بله اگر عده برخی از اینها تمام شده باشد به تعداد کسانی که عده آنها تمام شده است می تواند زن جدید بگیرد.

فرع دوم اینکه اگر این تازه مسلمان بخواهد خواهر یکی از زن هایش (زن های وثنیه) را تا مادامی که عده منقضی نشده است بگیرد این هم جایز نیست بلکه باید صبر کند.

اکنون سؤال این است که چرا نمی تواند خامسه و أخت الزوجه را بگیرد. با آنکه بین این مرد مسلمان و آن زن ها مماثلت در اسلام و کفویّت [المؤمن کفو المؤمن] نیست. چرا نتواند زن پنجم بگیرد و چرا احکام زوجیت بر آن چهار زن بار شود تا گرفتن زن پنجم به منزله این باشد که مسلمان، پنج زن گرفته باشد و چرا زوجه وثنیه را باید مسلمه حساب کند و خواهرش را نتواند بگیرد؟

ص:5611

جواب این سؤال این است که در مواردی که حالت منتظره ای وجود دارد باید ببینیم طرف مقابل در عده مسلمان می شود یا نه؟ اگر مسلمان شد زوجیت باقی است و اگر مسلمان نشد زوجیت باطل می شود. و مسئله صور مختلفی دارد که سابقاً گذشت یک صورتش را که شهید اول در غایة المراد احتمال داده بود این است که کفویّت بین زوج و زوجه نیست، مرد مسلمان است و زن بت پرست است و ازدواج با زن بت پرست بقاءً هم جایز نیست و وقتی عقد این دو باطل می شود که عده زن تمام شده باشد و زوجه به کفر باقی مانده باشد که به خاطر عدم کفویت در اسلام و کفر و انقضاء عده، زوجیت به هم می خورد. در مقام هم، بنابراین که بقاء کفر ناقل باشد قبل از انقضاء عده این زن زوجه مرد است و با انقضاء عده، زوجیت منفسخ می شود.

پس قبل از انقضاء عده، اینها زوجه او هستند از این رو نکاح خامسه و أخت الزوجه قبل از انقضاء عده جایز نیست این یک احتمال است که در غایة المراد شهید اول آمده است و روی این مبنا فرمایش محقق تمام است، لکن صاحب جواهر، کلام محقق را طبق نقل معنا نمی کند.

اما بنا بر کشف که صاحب جواهر طبق کشف مسئله را تمام کرده است حکم مسئله چیست؟

اشاره

مسئله چند فرض دارد؛ یک فرض این است که مرد می داند که این زن یا این زن ها در ایام عده مسلمان نمی شوند مثلاً امام معصوم علیه السلام به او چنین گفته است یا از راه علوم غریبه اعتقاد پیدا کرد [چه این اعتقاد مطابق واقع باشد و چه جهل مرکب باشد] که این زن یا این زن ها در ایام عده مسلمان نمی شوند. در این صورت بنا بر کشف مرد باید عقد خود با این زن یا این زنان را منفسخ بداند، زیرا فرض نقل نیست که بعد از تمام شدن عده، ازدواج منفسخ شود، بنابراین بخواهد خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد مانعی ندارد، چون این زنان زوجه او نیستند و از همان وقتی که مرد

ص:5612

مسلمان شد مثل شرط متأخر عقد این زنان حقیقةً منفسخ شده است، به نحو کشف حقیقی نه به نحو کشف حکمی که ما بنا بگذاریم که اینها زوجه او نباشند. پس بنا بر کشف حقیقی زوجیت از حین اسلام مرد حقیقةً منفسخ شده است. فرض دیگر این است که مرد یقین به بقاء کفر این زن یا زنان ندارد. بلکه شک دارد و با استصحاب بقاء کفر این زن یا این زنان تا حین انقضاء عدّه [بنا بر جریان استصحاب در امور استقبالی] بقاء کفر زنان را احراز می کند و حکم به بطلان زوجیت زنان می کند.

بنابراین علی القاعده باید بتواند رجاءً با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند. چون انفساخ در مقام به نحو باین است نه به نحو رجعی. پس اگر این زن یا این زنان به کفر باقی ماندند کشف می شود که نکاح آن زنان منفسخ و این ازدواج جدید صحیح است.

فرمایش صاحب جواهر در مقام

لکن صاحب جواهر در مقام فرموده است: بنا بر کشف نمی تواند با خامسه یا اخت الزوجة ازدواج کند و با استصحاب بقاء کفر زن الی حین انقضاء العدّة نمی توان حکم به جواز نکاح خامسه یا اخت الزوجه کرد. توضیح استدلال ایشان این است که اگر ما بگوییم قبل از انقضاء عدّه، زوجیت با این زنان زائل شده است و بعد که آن زنان یا برخی از آنان مسلمان شدند عقد عود می کند و مرد می تواند بدون عقد جدید آن زن یا زنان را به همسری انتخاب کند، در این صورت مرد می تواند خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی وجود ندارد. و در این صورت می تواند استصحاب بقاء کفر زنان را بکند همان طور که اگر انقضاء عده شده بود و شک می کرد که آیا در حال عده زنان یا برخی از آنان اسلام آورده اند یا نه؟ با استصحاب بقاء کفر، حکم به انفساخ زوجیت آنها می کرد و می توانست با خامسه یا اخت الزوجة ازدواج کند، لکن ایشان می فرماید: ما این مبنا را قائل نیستیم و می گوییم همین الآن اینها زوجه او هستند و اگر زن در ایام عدّه مسلمان شود عود زوجیت

ص:5613

نیست، بلکه اصلاً زوجیت زائل نشده است و اسلام کشف می کند که در ایام عده نیز زوجه است و در مقام، این شخص نمی داند که این چهار زن، زوجه او هستند یا نه؟ و چون شاید واقعاً زن او باشند چون احتمال اسلام آنها هست نمی تواند با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند و مقام مانند این است که مرد شک کند که آیا زن یکی از محرمات نسبیه اوست یا نه؟ این شخص نمی تواند با این زن ازدواج کند چون اصل عملی که ثابت کند این زن مادر او نیست وجود ندارد و از طرف دیگر استصحاب عدم زوجیت اقتضاء می کند که این عقد که جاری کرده است باطل باشد. پس باید احراز کند که این زن از عناوین محرمه نیست تا بتواند با او ازدواج کند. در مقام هم این شخص نمی داند که واقعاً این شخص زن اوست یا نه؟ پس نمی تواند با خامسه یا اخت الزوجه ازدواج کند. این فرمایش صاحب جواهر است.

مناقشه در کلام صاحب جواهر قدس سرّه

مقصود صاحب جواهر برای ما معلوم نیست. کلام ایشان چنین است.

و التمسک بأصالة عدم الاسلام فی العدّة لا یرفع باب المقدمة بعد ان کان الاسلام و عدمه کاشفاً عن بقاء الزوجیة و عدمها لا شرطاً مؤثراً [یعنی از باب مقدمه علمیه باید احراز کند که زنی که می خواهد بگیرد بلامانع است و با استصحاب این مشکل حل نمی شود] اذ هو حین اسلامه اما ان یکون ذا أربع أو لا فی الواقع و ناکحاً للأخت أو لا، فالمعقود علیها حینئذٍ قبل انکشاف ذلک من مشتبه الموضوع لا یجوز الاقدام علیها کالمرأة المشتبهة حالها أنّها أمّ أولا(1)».

لکن مناقشه در کلام ایشان این است که قیاس کردن مقام به أمّ و محرمات نسبیه قیاس مع الفارق است. أمّ اصل عملی ندارد تا بگوییم سابقاً مادرش نبوده و الآن نمی دانیم که آیا مادر او شده است یا نه تا با استصحاب و اصل موضوعی ثابت کنیم که این شخص أمّ نیست. استصحاب عدم امومت جاری نیست.

ص:5614

1- (1) - جواهر الکلام 81/30-80.

ولی در مقام به وسیله استصحاب می گوییم، کفر این زن تا پایان انقضاء عدّه باقی است و نتیجه این استصحاب این است که مانعی از ازدواج جدید نیست و شرط حاصل است. پس می تواند الآن خامسه یا اخت الزوجه را بگیرد چون فعلاً زوجیتی در بین نیست.

توجیه کلام صاحب جواهر و نقد آن

کلام صاحب جواهر را به یکی از دو وجه می توان توجیه کرد. وجه اول این است که ایشان مرادش این باشد که اسلام زن در ایام عده، شرط مؤثر و ناقل نیست، بلکه کاشف است و در باب کشف یکی از تصورات باب کشف حتی کشف حقیقی این است که اجازه لاحق هیچ دخالتی حتی به نحو شرط متأخر ندارد منتهی اجازه کاشف می شود از اینکه یک شرطی با خود عقد مقارن بوده است. اما اجازه فقط جنبه کاشف دارد و حتی به نحو شرط متأخر هم دخالت ندارد. پس اجازه حتی عنوان ترتب و تعقّب و مانند آن را ندارد بلکه کاشف از آن است و اینکه عقد مقارن با این وصف است.

صاحب جواهر ممکن است بگوید که در مقام، اسلام فقط کاشف محض است و هیچ نحوه دخالتی ندارد. و شرط متأخر قابل تصویر نیست. اسلام کاشف محض است و چون هیچ دخالتی ندارد و استصحاب باید منشأ أثر باشد تا جاری شود، وقتی چیزی وجوداً یا عدماً منشأ اثر نیست و صرفاً جنبه کاشفیت دارد وجهی ندارد که استصحاب عدم اسلام بکنیم.

لکن این سخن تمام نیست زیرا:

اولاً: کاشفیت در مقام به نحوی که هیچ ارتباطی نداشته باشد نیست بلکه به نحو تعقب است نه اینکه یک شیء غیر مرتبط و کشف محض باشد.

ثانیاً: به فرض آنکه بپذیریم که اسلام متأخر، نسبت به صحت عقد هیچ دخالتی ندارد و حتی به نحو تعقب هم نیست و فقط کاشف محض است. کاشفیت بر دو

ص:5615

قسم است. کاشفیت شرعی و کاشفیت غیر شرعی. کاشفیت غیر شرعی مثل اینکه ما با ساعت کشف می کنیم که وقت اذان شده است، همین که عقربه ساعت به فلان نقطه رسید ما کشف می کنیم وقت اذان شده است با آنکه رسیدن عقربه ساعت به این نقطه یا نرسیدن آن موضوع حکم شرعی نیست، لکن کاشف از این است که موضوع حکم شرعی حاصل شده است. این کاشفیت، کاشفیت شرعی نیست. ولی چیزهایی که شرع ذکر کرده و فرموده اگر چنین شد، فلان حکم ثابت است ما چه قائل شویم که این عناوین دخیل و علت حکم است و چه قائل شویم که این عناوین امارات شرعیه هستند که فخر المحققین قدس سرّه قائل است هر کدام را بگوییم، با استصحاب اگر شیئی که مرآة و کاشف شرعی است و شارع ثبوت و لا ثبوت آن را موضوع حکم قرار داده است ما می توانیم با اصلی از اصول عملیه مثل استصحاب موضوع را احراز کنیم. و در مقام با استصحاب بقاء کفر و عدم اسلام می توانیم احراز کنیم که این ازدواج بلامانع است، وجه دوم کلام صاحب جواهر را در جلسه آینده ان شاء الله تعالی دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5616

1382/11/26 یکشنبه درس شمارۀ (620) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حکم ازدواج وثنی تازه مسلمان با خواهر یکی از چهار زن سابق خود و یا زنی غیر از او در ایام عده آنان بود. در این جلسه نخست با بیان کلام صاحب جواهر مبنی بر عدم جواز این ازدواج از باب مقدمه علمیه، آن را ناتمام دانسته و مسئله صلاة در لباس مشکوک و باب مقدمه علمیه را مرتبط با احکام وضعی و در ارتباط با اموری می دانیم که از حالت سابقه برخوردار نباشد. آنگاه به بررسی جریان استصحاب استدامه کفر پرداخته و با بیان دیگری در توجیه نظر صاحب جواهر، آن را نیز مخدوش خواهیم شمرد. سپس با طرح یک اشکال، پاسخ صاحب جواهر به آن را مورد تأیید قرار داده و با مطرح ساختن فرع دیگری از مسائل مربوط به اسلام وثنی، ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف) ادامه بررسی حکم ازدواج وثنی تازه مسلمان با خواهر زوجه سابق یا خامسه:

1 - کلام صاحب جواهر:

ایشان ازدواج وثنی تازه مسلمان را با خواهر زوجه سابقش، و در صورتی که دارای چهار همسر بوده، با زن دیگر صحیح ندانسته و می فرماید: هر یک از این دو مورد، از موارد مشتبه است و اجتناب از ازدواج با آنها ضروری است. زیرا خروج زن

ص:5617

یا زنان سابق مرد از زوجیت او یقینی نبوده و محتمل است در واقع زوجیت آنان تداوم داشته باشد، و با توجه به نهی شارع از ازدواج با خامسه و اخت الزوجه، اشتغال ذمه مرد یقینی است. از این رو ازدواج مجدد وی، امتثال نهی را مشکوک ساخته و برائت یقینی را با مشکل مواجه می سازد. بنابراین بر مرد لازم است از باب مقدمه علمیه، جهت امتثال نهی و تحصیل برائت یقینی، از اقدام به این ازدواج خودداری نماید. و البته با استصحاب عدم اسلام و بقاء کفر نیز نمی توان عدم زوجیت زنان را اثبات کرده و زمینه باب مقدمه علمیه را مرتفع ساخت. زیرا با توجه به اینکه ما اسلام را کاشف از بقاء زوجیت می دانیم - نه شرط تجدد زوجیت - ارتفاع زوجیت و خروج زنان از این علقه، مسلم نیست و هم اکنون نیز ممکن است زوجیت آنان باقی باشد. بنابراین، مردی که اسلام آورده و همسر وی هنوز بر کفر خود باقی است، در ایام عده نمی تواند با خواهر او ازدواج نماید و چنانچه دارای چهار همسر وثنی بود، ازدواج با خامسه نیز برای او جایز نمی باشد(1).

2 - توضیح بیشتر استاد مد ظله:

جریان برائت یا لزوم احتیاط در شبهات موضوعیه (مشتبه) محل خلاف، بلکه معرکه آراء است و در این زمینه خصوصاً در مورد مثال صلاة در لباس مشکوک، رساله های متعددی نوشته شده است. در این میان دو قول عمده وجود دارد:

عده ای قائلند: هنگامی که چیزی از سوی شارع - مثلاً - مورد نهی واقع می شود، پرهیز از مصادیق مشتبه - که ارتکاب آن، امتثال نهی را مشکوک می سازد - از باب مقدمه علمیه ضروری است. لیکن مشهور با جاری دانستن اصل در مصداق مشتبه، ارتکاب آن را مانع تحقق امتثال ندانسته و قائل شده اند: با پرهیز از مصادیق قطعی منهی عنه، امتثال حاصل خواهد گشت، و به همین جهت صلاة در لباس مشکوک از نظر آنان خالی از اشکال می باشد.

ص:5618

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 80 با توضیح استاد مد ظله.

فرمایش صاحب جواهر مبنی بر عدم جواز ازدواج با خواهر زن یا خامسه، نه از باب قول به احتیاط، بلکه صریحاً از باب مقدمه علمیه و مبتنی بر مسئله مشتبه، و سازگار با قول کسانی است که اصل در مصداق مشتبه را جاری ندانسته و صلاة در لباس مشکوک را نادرست شمرده اند.

3 - نقد استاد مد ظله:

به نظر می رسد مسئله مورد بحث بر خلاف نظر صاحب جواهر مبتنی بر مسئله مشتبه و بحث صلاة در لباس مشکوک نباشد. زیرا اولاً باب مقدمه علمیه و مسئله صلاة در لباس مشکوک مربوط به احکام وضعی بوده و ارتباط با احکام تکلیفی ندارد. چه آنکه در مسئله صلاة در لباس مشکوک، کلام در صحت و عدم صحت است، نه جواز و عدم جواز، در حالی که در بحث جاری، شک در حکم تکلیفی ( جواز ازدواج با خواهر زن یا خامسه) می باشد. ثانیاً بحث صلاة در لباس مشکوک و امثال آن مرتبط با اموری است که در آنها حالت سابقه وجود ندارد، به خلاف بحث کنونی که دارای حالت سابقه بوده و وثنی تازه مسلمان می تواند مانند کسی که شک دارد همسرش را طلاق داده یا نه، بقاء زوجیت را استصحاب نماید و طبعاً با این استصحاب، موضوع حرمت با اخت الزوجه و خامسه - بدون ارتباط با مسئله صلاة در لباس مشکوک و مقدمه علمیه - محقق می گردد.

در عین حال، ممکن است شک در بقاء زوجیت را مسبب از شک در بقاء کفر زنان در آینده دانسته، و استصحاب بقاء بر کفر را حاکم بر استصحاب بقاء زوجیت بدانیم. چه آنکه با استصحاب عدم اسلام و استدامه کفر زنان، زوجیت آنان منتفی می گردد و زمینه ای برای استصحاب آن باقی نمانده و نتیجتاً موضوع حرمت منتفی خواهد گشت.

4 - عدم جریان استصحاب استدامه کفر از نظر صاحب جواهر و توجیهی برای آن:

صاحب جواهر آن چنان که از ذیل کلام ایشان استفاده می شود این استصحاب را

ص:5619

جاری نمی دانند. در جلسه قبل برای فرمایش ایشان وجهی را بیان کرده و آن را ناتمام شمردیم. وجه دیگری که برای کلام ایشان به نظر می رسد این است که مخالفت با جریان استصحاب مذکور ممکن است به جهت قائل نبودن به جریان استصحاب در امور استقبالی باشد.

در استصحاب های معمولی، نوعاً شیء متیقن نسبت به زمان حال، تقدم داشته و مشکوک در آنها فعلی است. لیکن در استصحاب استقبالی، متیقن، فعلی است و مشکوک، استقبالی است. به عنوان مثال، اگر حیات زید را که اکنون متیقن است، برای ده سال آینده استصحاب کرده و آثاری را که بر حیات فعلی او مترتب است، بر حیات آینده او مترتب سازیم، چنین استصحابی، استصحاب استقبالی است و حجیت آن برای برخی محل نظر است. صاحب جواهر نیز ممکن است به واسطه قائل نبودن به این نوع استصحابات، استصحاب استدامه کفر را نادرست دانسته باشند. البته از ظاهر کلام ایشان می توان چنین استفاده کرد که حتی اگر قائل به جریان استصحاب در امور استقبالی باشیم، بازهم از استصحاب استدامه کفر نمی توان عدم بقاء زوجیت را نتیجه گرفت. زیرا اگر انتفاء زوجیت را در زمان حال، قطعی دانسته و اسلام را عامل حدوث مجدد نکاح می دانستیم، در آن صورت، اسلام نیاوردن متیقن فعلی را برای آینده استصحاب کرده و عدم حدوث مجدد زوجیت در آینده را نتیجه می گرفتیم. لیکن نظر به اینکه اسلام کاشف از بقاء زوجیت از آغاز بوده و انتفاء زوجیت در زمان حال قطعی نیست، و این بدان معناست که هم اکنون ممکن است زوجیت وجود داشته باشد، لذا زمینه ای برای استصحاب استقبالی عدم اسلام جهت اثبات عدم بقاء زوجیت باقی نمی ماند.

5 - نقد استاد مد ظله:

به نظر می رسد تقدم یا تأخّر مشکوک و متیقن نسبت به زمان حال، ماضی یا استقبالی بودن هر یک از این دو، و اختلاف آنها نسبت به هم از جهت وقوع در یکی

ص:5620

از ازمنه ثلاثه، هیچ کدام نقشی در صحت جریان استصحاب نداشته، و متأخر بودن زمان مشکوک از زمان متیقن برای مقبولیت آن کافی باشد. از این رو جاری بودن استصحاب در امور استقبالی حتی در مثل موضوع بحث فعلی - همچنان که نظر متأخرین از اصولیین و مرحوم آقای خویی است و فتوای فقهاء در موارد عدیده شاهد بر آن می باشد - خالی از اشکال است.

به عنوان مثال، با توجه به ارتباطی بودن روزه و شرطیت طهارت از حیض برای وجوب از طلوع فجر تا مغرب شرعی، معمول آقایان بنا بر صحت جریان استصحاب استقبالی، در مورد زنی که در ماه مبارک در اول صبح پاک است و به واسطه احتمال حیض شدن در خلال روز، شک دارد که آیا در فاصله طلوع فجر تا مغرب شرعی واجد شرط طهارت خواهد بود یا نه، و نتیجتاً شک خواهد داشت که آیا گرفتن روزه برای او واجب است یا نه، فرموده اند: باید روزه بگیرد(1). زیرا آنان قائلند: امر متیقنی که طول و قصر عمر آن مشکوک است، مشمول دامنه «لا تنقض الیقین بالشک» بوده و فروض مختلفی که به حسب ازمنه برای متیقن و مشکوک وجود دارد، تأثیری در این شمول نخواهد داشت.

6 - طرح یک اشکال:

اشکالی که ممکن است تخیل شود این است که حتی با استصحاب استقبالی عدم اسلام زنان نیز ازدواج وثنی تازه مسلمان با خامسه یا خواهر یکی از زنان سابق در زمان عده آنان جایز نخواهد بود. زیرا بینونت مرد از زنان سابق در مسئله مورد بحث مانند جدایی از همسر مرده یا همسر مخلوع به طلاق خلع نیست تا ازدواج او با خامسه یا اخت الزوجه با عقد جدید بی مانع باشد. بلکه مانند مفارقت مرد از معتده رجعی در ایام عده است که بینونت در آن مراعی و انفساخ عقد در آن غیر

ص:5621

1- (1) - و البته این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که به لحاظ مصداقیه بودن شبهه، با شک در حائض بودن، تمسک به عموم «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ» جایز نخواهد بود.

مستقر می باشد. لذا صلاحیت رجوع و زمینه ازدواج بدون عقد جدید برای مرد موجود بوده و با اسلام زنان، حالت منتظره ای برای رجوع او باقی نمی ماند. بنابراین گرچه استدامه کفر تا انقضای عده، سبب استقرار این جدایی می گردد، لیکن وجود صلاحیت رجوع در ایام عده، ازدواج با خامسه یا خواهر زوجه سابق را مشکل ساخته و حتی با استصحاب عدم اسلام، از آن ممانعت می نماید.

7 - پاسخ اشکال توسط صاحب جواهر و تأیید استاد مد ظله:

ایشان قیاس بینونت وثنی تازه مسلمان از زنان سابق خود را با مفارقت مرد از معتده رجعی، قیاس مع الفارق، و این اشکال را مردود دانسته و می فرماید: دلیل عامی وجود ندارد که هر معتده یا - لااقل - معتده هایی را که از صلاحیت ازدواج بدون عقد جدید برخوردارند، زوجه یا در حکم زوجه قرار داده و ازدواج با خواهر او را در ایام عده منع کرده باشد. در حکم زوجه بودن معتده رجعی و منع ازدواج با خواهر او دلیل خاصی دارد و نباید مورد بحث کنونی را با آن قیاس نمود(1).

به نظر ما نیز حق با ایشان است. چه آنکه ازدواج وثنی تازه مسلمان گرچه از جهت عدم نیاز به عقد جدید، مشابه ازدواج با معتده رجعی است، لیکن استدامه زوجیت معتده رجعی مئونه ای غیر از رجوع زوج ندارد، در حالی که اسلام در جواز ازدواج وثنی تازه مسلمان مدخلیت داشته و رجوع مرد بدون آن جایز نمی باشد.

بنابراین، ازدواج او با خامسه یا خواهر زوجه سابق، همچنان که با مرتفع شدن وجدانی زوجیت مشکلی ندارد، از طریق یقین تنزیلی حاصل از استصحاب عدم اسلام نیز بی اشکال به نظر می رسد.

ب) بررسی حکم ازدواج شوهر غیر مسلمان وثنیه ای که اسلام آورده، با خواهر زوجه اش در ایام عده او:

1 - متن شرایع:

ص:5622

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 81.

لو اسلمت الوثنیة فتزوج زوجها باختها قبل اسلامه و انقضت العدة و هو علی کفره صحّ عقد الثانیة. نعم لو اسلما قبل انقضاء عدة الاولی تخیّر کما لو تزوجها و هی کافرة.

2 - توضیح:

اگر زن وثنیه مسلمان شود و شوهر وثنی او بر اساس دین خود که ازدواج با خواهر زن را جایز شمرده، در زمان عده با او ازدواج نماید و تا پایان عده اسلام نیاورد، این ازدواج به خاطر حصول کفویت بین آن دو صحیح است. اما اگر قبل از انقضاء عده، شوهر وثنی با معقوده جدیدش اسلام بیاورند، صاحب شرایع می فرماید: مرد در انتخاب یکی از دو خواهر مخیّر است. زیرا کفویت بین آنان حاصل است، و هر دو زن صلاحیت ازدواج با او را دارند. باید بررسی کنیم که آیا حکم این مسئله همچنان که صاحب شرایع فرموده، عیناً مانند «جمع بین الاختین فی عقد واحد او فی عقدین فی زمان واحد» تخییر است، یا حکم دیگری دارد. در جلسه آینده ان شاء الله به بررسی این مسئله خواهیم پرداخت.

«* و السلام *»

ص:5623

1382/11/27 دوشنبه درس شمارۀ (621) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ابتداء بحث از جواز عقد خواهرزن و زن پنجم در مدت عدّه زوجه کافرة بعد از اسلام زوج، را پی گرفته و در آن، قائل به جواز عقد بدون ترتیب اثر دادن به آن عقد قبل از پایان عدّه زن کافره می شویم. سپس حکم ازدواج مسلمانی که در زمان کفرش با خواهر زنش بعد از مسلمان شدن زنش ازدواج نموده است و عده زن او قبل از مسلمان شدن او منقضی شده است و بعضی از فروع آن را بررسی خواهیم نمود.

***

ادامه بررسی جریان استصحاب استقبالی در مسئله

اشاره

دیروز عرض شد که بنا بر جریان استصحاب در امور استقبالی، در اینجا که شخص مسلمان شده است و هنوز زنش کافر است و باید عده نگه دارد، پس شک می کند که آیا کفر زنش تا آخر عدّه ادامه پیدا می کند، تا اینکه عقد او منفسخ شده و ازدواج با خواهر او و یا زن پنجم برای او جایز باشد، حکم به بقاء کفر او می شود و زوج مسلمان شده می تواند با خواهرزن یا زن پنجم ازدواج نماید. و برای جریان استصحاب در امور استقبالی مثال های دیگری هم زده شده است، و از این قبیل است اینکه اگر کسی که می خواهد حج به جای آورد، شک نماید که آیا موفق می شود که حج را به آخر برساند، یا اینکه مانعی پیش می آید؟ بعضی گفته اند که در

ص:5624

این مثال به مقتضای استصحاب عدم المانع در آینده، باید به حج خود ادامه بدهد.

البته این محل اشکال است و الآن نمی خواهیم وارد بحث از آن بشویم و عمده این است که آیا مفاد «ادله لا تنقض» که استصحاب را اثبات می کند، آیا شامل امور استقبالی هم می شود یا خیر؟ و به نظر ما، بله می شود که شمول مذکور را از این ادله استظهار نمود.

اشاره به عدم جریان اصالة السلامة در مقام

بعضی گفته اند که اصالة السلامة یکی از اصول عقلایی است و مسئله حکم به لزوم ادامه حج در صورت شک در تحقق مانع در ادامه عمل، از باب تمسک به این اصل است. و لکن به نظر ما این حرف قابل مناقشه است و اصالة السلامة را در اینجا نمی توان جاری کرد، و سرش این است که مجرای اصالة السلامة در مواردی است که تحقق مانع خیلی نادر باشد مثل فوت کردن شخص در حال نماز، به طوری که اطمینان به عدم تحقق مانع باشد، و در واقع ما چنین اصل عقلایی را قبول نداریم و در مثالهایی که زده شده، در واقع اخذ به اطمینان است نه به اصالة السلامة.

بیان عدم جریان اصالة الاحتیاط در مقام

بعضی از دوستان بحث این اشتباه برایشان پیش آمده بود که امثال مقام مجرای برای اصالة الاحتیاط می شود، چرا که شخص شک در قدرت می کند، و مقتضای قانون شک در قدرت در نزد عقلاء یا عقل، این است که اگر کسی نمی داند که آیا این تکلیف را می تواند انجام بدهد یا نه، باید احتیاط نموده و برای انجام تکلیف اقدام نماید، پس اگر چه استصحاب را در اینجاها جاری ندانیم، از باب احتیاط لازم در امثال مقام، باید عمل را شروع و ادامه داد.

لکن این حرف صحیح نیست، چرا که مسئله احتیاط در صورت شک در قدرت در جایی است که قدرت دخیل در تنجز تکلیف باشد نه در ملاک آن، مثل اینکه نجات دادن شخص غریق مسلمان، مطلقا مصلحت و ملاک دارد چه من قدرت بر

ص:5625

انجاء داشته باشم و چه قدرت بر آن را نداشته باشم، در این گونه موارد است که اگر شک در قدرت بشود، مادامی که شخص اقدام نکند تا اینکه بفهمد که آیا قادر است یا نه، عقلاء او را معذور نمی دانند. و اما در مواردی که قدرت دخیل در ملاک و مصلحت تکلیف باشد، مثل اینکه زن اگر حائض بشود، قادر بر انجام نماز یا روزه نخواهد بود و به عبارت دیگر، در این صورت که قدرت ندارد، آن تکلیف اصلا برای او مطلوبیت و مصلحت ندارد، پس دیگر در این گونه موارد حکم به احتیاط در صورت شک در قدرت نمی شود، بلکه شک در تکلیف می شود و در موارد شبهات موضوعیه وجوبیه، حتی اخباری هم احتیاط را لازم نمی داند، پس با تمسک به احتیاط نمی توانیم در جایی که زن شک دارد که آیا وسط روز حائض می شود یا نه؟ حکم به وجوب روزه بر او بکنیم و یا حکم به لزوم ادامه حج بر شاکّ در تحقق مانع در آینده بنماییم، ولی مع ذلک در اینجا حکم به لزوم شروع و ادامه عمل شده است، و وجهش همان تمسک به استصحاب استقبالی عدم تحقق مانع در آینده است.

اشاره به یکی از خصوصیات دخالت در مطلوبیت و عدم آن

از خصوصیات دخالت داشتن قدرت در مطلوبیت و ملاک این است که مثل عنوان مسافر می شود که همان طوری که اگر شخص خود را مسافر کند تا اینکه روزه فعلی از او ساقط شود، اشکالی ندارد، شخص می تواند کاری کند که حائض شود، چرا که در اینجا موضوع عوض می شود، نه اینکه مطلوب از بین رفته باشد، بلکه ملاک عوض می شود. و اما اگر قدرت دخیل در ملاک نباشد، شخص نمی تواند کاری بکند که عاجز از انجام تکلیف بشود مثل اینکه کاری بکند که دیگر قادر بر انجاء غریق نباشد چرا که القاء عمدی خود در عجز در چنین مواردی در نزد عقلاء معذّر تلقّی نمی شود.

ص:5626

بیان مختار و تجدید نظر در مسئله

اگر ما بودیم و آنچه که تا به حال گذشت حکم به جواز ازدواج با خواهر زن و خامسة در مسئله محل بحث می کردیم، بر اساس همان استصحاب استقبالی بقاء کفر زن تا هنگام پایان عده، لکن در بعضی از روایات هست که «النکاح اجدر ان یحتاط فیه» و ممکن است که مستفاد از این روایات این باشد که، و لو شبهه حکمیه باشد، در مسئله نکاح باید احتیاط نمود و در باب فروج وقتی که شک در صلاحیت ازدواج بشود، مگر موارد خاصی که خود شارع حکم به عدم وجوب فحص نموده است، مثل قبول حرف زن در خلیه بودن و شوهر نداشتن، باید احتیاط نمود، و در ما نحن فیه هم که شخص نمی داند که آیا این زنی که فعلا دارد، قبل از پایان عده مسلمان می شود یا نه، اگر بخواهد خواهر او را بگیرد و ترتیب اثر به آن بدهد، خلاف این احتیاط است، چرا که در اینجا فحص برای او مقدور است و آن به این است که صبر نماید تا با پایان عده تکلیف او مشخص بشود، بله می تواند او را رجاءً بگیرد، لکن تا قبل از پایان عده که تکلیف مشخص بشود، نمی تواند بر آن زوجیت ترتیب اثر بدهد.

بررسی حکم ازدواج کافر با خواهرزنش بعد از اسلام زنش

مرحوم محقق می فرماید: «و لو اسلمت الوثنیة فتزوّج زوجها بأختها قبل اسلامه و انقضت العدّة و هو علی کفره، صحّ عقد الثانیة، نعم لو اسلما قبل انقضاء عدّة الاولی تخیّر، کما لو تزوجها و هی کافرة» مساله ای که در اینجا در ابتداء می فرمایند این است که در صورتی که زنی بت پرست اسلام بیاورد و هنوز شوهر او وثنی باشد، بنا بر آنچه که قبلا هم گذشت زن باید در این صورت عده نگه دارد، پس اگر شوهرش در عدّه او اسلام آورد، باقی است و الّا جدایی بین آنها مستقر می شود و به اختلاف مبنا که قول به کشف باشد یا قول به نقل، معلوم می شود که از اول جدا بوده اند و یا از حالا به بعد جدا شده اند، ولی به هر تقدیر، در زمان عده باید از هم فاصله بگیرند و

ص:5627

مباشرت جایز نیست، حالا، اگر مرد وثنی که زوجه اش مسلمان شده است بخواهد خواهر آن زن را بگیرد، اشکالی ندارد چرا که حکم عدّه در اینجا مانند عده در طلاق رجعی نیست و قیاس به آن هم قیاس مع الفارق است و درست نیست، همان طوری که در جلسه قبلی گذشت که محذوری از این ناحیه پیش نمی آید، منتها اگر عده آن زن گذشت و مرد در آن مدت مسلمان نشد، کشف می شود که این خواهری را که گرفته بود، زن اوست، ولی اگر در عده او مرد آمد و مسلمان شد، معلوم می شود که خواهر اول زن او بوده است، و عقد خواهر دوم محکوم به بطلان است، تا به اینجا هیچ محذور و اشکالی وجود ندارد.

فرعی که بر این مسئله متفرع شده است این است که می فرمایند: بله، اگر مرد و خواهر دوم قبل از پایان عده خواهر اول که مسلمان شده بود، با هم دیگر ایمان بیاورند، در این صورت شوهر مخیر می شود بین انتخاب هر یک از دو خواهر، چرا که، خواهر اول که به جهت مسلمان شدن شوهرش در عده اش زوجه او می باشد و خواهر دوم را هم که مرد در حال کفرش گرفته بوده و چون به حسب دینش صحیح بوده است پس مورد تقریر قرار می گیرد، بنابراین می فرمایند اینجا مثل این می شود که خواهر دوم را این مرد کافر در حال کفر خواهر اول گرفته باشد، بعد همه آنها مسلمان بشوند، که خوب مسلم است که در این صورت مرد مخیر می شود بین انتخاب هر یک از دو خواهری که در زمان کفر با آنها ازدواج کرده بوده است، چرا که مرد مسلمان نمی تواند دو خواهر را با هم تحت زوجیت داشته باشد. بعد صاحب جواهر می فرماید: بلکه اگر اسلام مرد و خواهر دوم با هم نباشد، باز مرد اگر در عده زن اول مسلمان شده باشد و زن دوم هم قبل از پایان عده خود مسلمان شده باشد بازهم مرد مخیر است بین اختیار هر یک از آنها و آن طوری که ظاهر محقق است که در این صورت عقد دومی محکوم به بطلان است و خواهر اولی زن او خواهد بود، حرف درستی نیست، چرا که در این صورت هم معلوم می شود که هر دوی این

ص:5628

خواهرها صلاحیت زوجیت را برای آن مرد دارند - البته جواهر در اینجا تعبیر به «بکونهما معاً زوجتین له» کرده است که از باب مسامحه است و الا مرادش همان داشتن صلاحیت زوجیت توسط هر یک از آنهاست - اما خواهر اولی، به خاطر اینکه بعد از مسلمان شدن شوهرش قبل از پایان عده او، معلوم شد که زن اوست و اما خواهر دومی هم بعد از اینکه قبل از پایان عده خود مسلمان شد، معلوم شد که او هم زن اوست.

سؤال: وقتی خواهر اولی زن او شد، خواهر دومی چگونه زن او خواهد شد.

جواب: بله اگر نسبت به یکی از دو خواهر، عقد فعلیت داشت مانند اینکه مسلمانی با زنی ازدواج کرده است و می خواهد با خواهر او هم ازدواج نماید، در این صورت عقد خواهر اول مبطل عقد خواهر دوم بود، ولی در مسئله محل بحث، هر دو فقط صلاحیت زوجیت را دارند و زوجیت هیچ کدام فعلیت نیافته است، و لذا مرد در اینجا در انتخاب هر یک از آنها مخیّر خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:5629

1382/12/16 شنبه درس شمارۀ (622) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ادامه فروع مربوط به اسلام یکی از طرفین ازدواج، به بررسی مسئله هفتم پرداخته، در این مسئله مرد پس از اسلام مرتد شده است که گاه زن کافر در عده مسلمان شده و گاه مسلمان نشده، در اینجا به نقل و بررسی کلام صاحب جواهر در این دو فرض پرداخته، اشاره می کنیم که موضوع روایاتی که با عدم اسلام طرف دوم در عده عقد را باطل می داند صورتی است که طرف اول تا آخر عده بر اسلام خود باقی بماند، در این جلسه سؤالاتی درباره نحوه انفساخ عقد در فرض اسلام یکی از دو طرف و در فرض ارتداد طرح کرده، پاسخ آنها را به جلسه آینده وامی نهیم.

***

الف - بررسی مسئله هفتم حکم مردی که بعد از اسلام مرتد شده که گاه زن کافر در عده مسلمان شده و گاه مسلمان نشده

1 - متن مسئله:

السابعة: اذا اسلم الوثنی ثم ارتد و انقضت عدتها علی الکفر فقد بانت منه و لو اسلمت فی العدة و رجع الی الاسلام فی العدة فهو احق بها، و ان خرجت و هو کافر فلا سبیل له علیها.

2 - توضیح مسئله و بیان صاحب جواهر رحمه الله در فرض اول مسئله

اگر زن و شوهر هر دو کافر غیر کتابی مثلا بت پرست باشند، اگر مرد مسلمان شود زن باید عده نگه دارد، چنانچه در زمان عده زن مسلمان شد، ازدواج آنها پابرجا وگرنه ازدواج آنها باطل است، حال اگر مرد بعد از اسلام آوردن، دوباره کافر

ص:5630

گردد در این صورت، مسئله دو فرض اصلی دارد:

فرض اول: زن در زمان عده بر کفر خود باقی بماند.

فرض دوم: زن در زمان عده مسلمان شود.

در فرض اول صاحب جواهر می فرماید که با انقضاء عده در حال کفر زن، کشف می شود که از اول اسلام مرد عقد ازدواج مرد و زن باطل شده بوده است، ایشان این مطلب را واضح می داند ولی به نظر ما مسئله چندان روشن نیست.

3 - نقد استاد - مد ظله - بر کلام صاحب جواهر رحمه الله

به نظر ما حکم به بطلان عقد ازدواج در این صورت روشن نیست، ظاهر روایاتی که متعرض این مسئله شده و حکم به بطلان نکاح در فرض اسلام یکی از زوجین و عدم اسلام دیگری کرده در صورتی است که طرف مسلمان شده تا پایان عده بر اسلام خود باقی مانده باشد و اگر وی به اسلام خود باقی نمانده باشد و دوباره کافر شده باشد مشمول این ادله نیست و تعدی از صورتی که این روایات متعرض آن هستند به صورت مسئله ما مشکل می باشد، حال ما با مرور مجدد بر روایات مسئله، اشکال فوق را توضیح می دهیم.

ب - مروری بر روایات مسئله

1 - روایت سکونی:

عن السکونی عن جعفر بن أبیه عن علی علیه السلام: ان امرأة مجوسیة اسلمت قبل زوجها فقال علی علیه السلام...، ثم قال: ان اسلمت قبل انقضاء عدتها فهی امرأتک، و ان انقضت عدتها قبل ان تسلم، ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب(1)

در این روایت فرض مسئله در هر دو صورت آن (اسلام شوهر در زمان عده و عدم اسلام شوهر در زمان عده) این است که زن که اول مسلمان شده تا آخر عده بر

ص:5631

1- (1) - وسائل الشیعة 26307/546:20 (باب 9، از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 2)، جامع احادیث الشیعة 38230/666:25 (باب 4 از ابواب مناکحة الکفار، ح 18).

اسلام خود باقی مانده باشد، لذا با اسلام شوهر در زمان عده ازدواج سابق باقی است. وقتی قطعه نخست روایت «ان اسلمت...» تنها در فرض بقاء زن بر اسلام تا پایان عده می باشد، نمی توان درباره قطعه دوم آن «ان انقضت عدتها...» قائل به اطلاق گردید و صورتی را که طرفی که اول مسلمان شده تا آخر عده بر اسلام خود باقی نمانده مشمول این روایت بدانیم.

2 - روایت منصور بن حازم

عن منصور بن حازم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل مجوسی کانت تحته امرأة علی دینه فاسلم او اسلمت قال ینتظر بذلک انقضاء عدتها، فان هو اسلم او اسلمت قبل ان تنقضی عدتها فهما علی نکاحهما الاول، و ان هو لم یسلم(1) حتی تنقضی العدة فقد بانت منه(2).

در این روایت هم موضوع هر دو صورت مسئله جایی است که طرفی که اول مسلمان شده، تا آخر عده بر اسلام خود ثابت قدم بماند.

3 - روایت محمد بن مسلم

عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام... اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدة، فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته، و ان لم یسلم الا بعد انقضاء العدة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها(3).

4 - نگاه کلی به روایات و بررسی حکم مسئله

موضوع همه این روایات صورتی است که شخصی که اول مسلمان شده تا پایان عده مسلمان بماند و روایات صورتی را که او به کفر خود بازگردد شامل نمی گردند و اصلا علت به هم خوردن عقد در صورتی که تا پایان عده طرف دیگر اسلام نیاورد

ص:5632

1- (1) - (توضیح بیشتر) در وسائل: «و ان هی لم تسلم» ذکر شده، متن بالا بر طبق نقل جامع احادیث الشیعة می باشد، مرجع ضمیر «هو»، طرفی است که اول مسلمان نشده است، ولی به نظر می رسد که عبارت بهتر: «و ان هو لم یسلم او هی لم تسلم» و مانند آن باشد.

2- (2) - وسائل الشیعة 26308/546:20 (همان باب، ح 3)، جامع الاحادیث 38227/665:25 (همان باب، ح 15).

3- (3) - وسائل الشیعة 26310/547:20 (همان باب، ح 5)؛ جامع الاحادیث 38220/664:25 (همان باب، ح 8).

این است که بین زن و شوهر باید سنخیت باشد و مسلمان و کافر سنخیت ندارد، حال وقتی که در هنگام پایان گرفتن عده، زن و شوهر هر دو کافرند و مسانخ یکدیگر، مشکل است بگوییم که مجرد اسلام غیر مستقر شوهر سبب ابطال عقد آنها می شود.

البته اگر ما قائل به این معنا باشیم که مجرد اسلام یکی از دو طرف سبب به هم خوردن عقد می شود و حالت منتظره ای در کار نیست و در صورتی که در عده هم طرف دیگر مسلمان شود، عقد سابق بازمی گردد نه این که اصلا عقد سابق از بین نرفته باشد، در این صورت ممکن است که ما بگوییم که با اسلام مرد عقد به هم خورده و با استصحاب (در صورتی که جریان آن را در شبهات حکمیه قبول داشته باشیم) در صورت ارتداد مرد هم حکم بطلان عقد را باقی می دانیم، ولی بنابراین احتمال که آقایان معمولاً به آن قائلند که در صورت اسلام طرف دیگر عقد در عده به نحو شرط متأخر کشف می شود که اصلا عقد به هم نخورده بود، در این مسئله هم ما احتمال می دهیم که با بازگشتن شخصی که اول مسلمان شده، به کفر خود و مسانخ بودن زن و شوهر در هنگام پایان عده، کشف می شود که اصلا عقد به هم نخورده است، این احتمال را نمی توان با روایات مسئله منتفی دانست و این که صاحب جواهر بطلان عقد را در این فرض واضح دانسته است، ناتمام می باشد، بلکه باید تأمل بیشتری در مسئله نمود.

ج - بررسی فرض دوم مسئله هفتم

1 - کلام صاحب جواهر رحمه الله

فرض دوم مسئله این بود که مردی که مسلمان شده و بعد مرتد گشته، در عده ای که زن به جهت اسلام مرد گرفته بوده، زن مسلمان می شود، در این مورد صاحب جواهر می فرماید که اسلام مرد سبب به هم خوردن عقد ازدواج وی با زن کافرش نمی شود، چون اسلام مرد در صورتی سبب بطلان عقد می گردد که به نحو شرط متأخر کفر زن تا پایان عده ادامه بیابد، ولی در جایی که زن مسلمان شده، اسلام مرد

ص:5633

سبب به هم خوردن عقد نمی شود، هر چند در هنگام اسلام آوردن زن، مرد کافر شده باشد، حال عقد ازدواجی که قبل از ارتداد مرد از بین نرفته و اسلام زن آن را تثبیت کرده است، با ارتداد مرد زمینه از بین رفتن این عقد فراهم می گردد، بنابراین زن باید از زمان ارتداد مرد عده دیگری نگه دارد که اگر مرد در این عده، به اسلام بازگشت عقد ازدواج پابرجاست وگرنه کشف می شود که با ارتداد مرد عقد ازدواج وی با زنش از بین رفته است.

2 - بررسی کلام صاحب جواهر رحمه الله توسط استاد - مد ظله -:

به نظر ما دو مطلب در کلام ایشان نیاز به بررسی بیشتر دارد و نباید آنها را واضح به شمار آورد. مطلب اول: آیا ارتداد منشأ به هم خوردن عقد می شود، چه ارتداد فطری باشد چه ملی، در ارتداد فطری بحثی نیست که سبب به هم خوردن عقد می گردد، ولی در ارتداد ملی در جایی که زن مسلمان باشد در به هم خوردن عقد بحثی نیست، ولی فرض مسئله ما در جایی است که هنگام ارتداد مرد هنوز زن مسلمان نشده، پس در آن هنگام با ارتداد زن و شوهر مسانخ شده اند (صورت مسئله ما هم یا در ارتداد ملی است یا لااقل ارتداد ملی از فروض مسئله بوده و مسئله اختصاص به مرتد فطری ندارد)، آیا در این فرض هم ارتداد سبب بطلان عقد می گردد، نیاز به بحث دارد، صاحب جواهر می فرماید عقد بین مرتد و غیر مرتد جایز نیست، خواه غیر مرتد، کافره باشد یا مسلمه و فرقی در این مورد بین ارتداد ملی و فطری در این مسئله نیست.

ما پیشتر گفتیم که دلیلی نداریم که به وسیله آن ازدواج مرتد با کافر را باطل بدانیم لذا نمی توان در فرض مسئله ما که در هنگام ارتداد زن هنوز کافر بوده و بین زن و شوهر سنخیت وجود داشته است ارتداد را منشأ فسخ عقد بدانیم. ادامه بحث در جلسه آینده دنبال خواهد گردید. «* و السلام *»

ص:5634

1382/12/17 یکشنبه درس شمارۀ (623) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا کیفیت انفساخ عقدی که یکی از زوجین مسلمان شود و دیگری تا انقضای عده بر کفر باقی بماند را بررسی و با ذکر احتمالات ثلاثه مفاد روایتی را در این زمینه یادآور می شویم. سپس حکم عقد وثنی که اسلام بیاورد و در زمان عده وثنیه مرتد شود را بررسی و با رد مختار صاحب جواهر نکاح آنها را صحیح می دانیم و در پایان مسئله عقد وثنیه ای که مسلمان شود و زوج مرتد گردد را مطرح و زن را حتی در صورتی که ارتداد مرد قبل از اسلام او باشد ملزم به عده نگه داشتن خواهیم دانست.

***

هرگاه یکی از دو زوج کافر، مسلمان شد به حسب فتوا و روایات زن باید عده نگه دارد. پس اگر قبل از انقضای عده، دیگری مسلمان شد آن زن زوجه اوست و الّا عقد منفسخ شده و دیگر ازدواجی در بین نیست. اکنون کلام در کیفیت انفساخ این عقد است:

الف) احتمالاتی که در کیفیت انفساخ عقد مطرح شده است.

1 - به نحو کشف:

که مسلمان شدن طرف مقابل در عده، به نحو شرط متأخر کاشف از آن باشد که عقد از اول به هم نخورده، و اگر طرف مقابل مسلمان نشد کاشف باشد از اینکه از اول نکاح به هم خورده است که نظر صاحب جواهر بلکه

ص:5635

معمول فقهاء چنین است و آن را مسلم دانسته اند.

2 - به نحو نقل:

که تا انقضای عده عقد باقی است، یعنی در زمان عده، زوجیت، فعلیت دارد نه شأنیت، و با پایان گرفتن مدت عده و عدم اسلام طرف مقابل عقد منفسخ می شود. این احتمال را مرحوم شهید اول فرموده و ظاهر ابتدایی بعضی روایات نیز آن را تأیید می کند و لکن - قبلاً عرض کردیم که - این استظهار قابل تأمل و مناقشه است.

3 - مراعی بودن عقد در عده:

که عرض کردیم با اسلام أحد الطرفین عقد به هم می خورد و لکن اگر قبل از انقضای عده طرف مسلمان شد همان عقد قبلی عود می کند و احتیاج به عقد جدید ندارد.

حال با نقل روایتی مسئله را پی می گیریم:

ب) بررسی روایت

1 - متن روایت محمد بن مسلم (مرسله ابن ابی عمیر)

ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر 7 قال: انّ اهل الکتاب و جمیع من له ذمة اذا أسلم أحد الزوجین فهما علی نکاحهما و لیس له ان یخرجها من دار الاسلام الی غیرها و لا یبیت معها و لکنّه یأتیها بالنهار و اما المشرکون مثل مشرکی العرب و غیرهم فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة، فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرأته، و ان لم یسلم الّا بعد انقضاء العدّة فقد بانت منه و لا سبیل له علیها...(1)

2 - بیان روایت

اگر طرفین اهل کتاب باشند قبلاً خواندیم که اگر مرد مسلمان شد بقاءً عقد باقی است و مسئله عده مطرح نیست و اگر زن مسلمان شد نباید او را از دار اسلام خارج کند و...

اما اگر طرفین مشرک باشند و یکی مسلمان شود امام 7 می فرمایند: «فهم علی

ص:5636

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 664، ح 8.

نکاحهم الی انقضاء العدّة» ابتداء به نظر می رسد که تا انقضای عده زوجیت فعلی باقی است و اگر عده منقضی شد و طرف مقابل مسلمان نشد آن زمان عقد به هم می خورد.

و لکن با تأمل در روایت خواهیم دید که این ظهور ضعیف بوده، عبارت بیشتر از شأنیت را نمی رساند زیرا:

جمله «اما المشرکون...» بلا اشکال تقدیراتی داشته و باید قید بخورد.

اولاً: باید جمله «اذا أسلم أحد الزوجین» اضافه شود به این صورت که اما المشرکون اذا أسلم أحد الزوجین فهم علی نکاحهم... البته این قید از جمله بالا فهمیده می شود.

ثانیاً: عبارت «زوجه باید عده نگه دارد» را باید در تقدیر گرفت، چون قبلاً صحبتی از عدّه نشده است، قاعده طبیعی عبارت این است:

اما المشرکون فاذا أسلم أحد الزوجین، زن باید عده نگه دارد تا ببینیم دیگری مسلمان می شود یا نه و تا انقضای عده آنها بر نکاح سابق باقی هستند.

این تقدیرات خصوصاً ذیل روایت که تفصیلی را متفرع بر جمله در صدر کرده و می گوید اگر پس از اسلام زن، پیش از انقضای عده، مرد مسلمان شد زن اوست، اما اگر مرد پس از انقضای عده اسلام آورد دیگر زوجه او به حساب نمی آید، قرینیّت دارد که تکلیف نکاح آنها بعداً روشن می شود، لذا ممکن است استظهار شود که جمله «فهم علی نکاحهم» بیشتر از شأنیت نکاح را نمی رساند.

خلاصه، عبارت (فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة) قابلیت هر دو معنا را دارد که قبل از مسلمان شدن زوجیت فعلی باقی باشد یا اینکه با مسلمان شدن طرف مقابل زوجه او شود و با ملاحظه تمام روایت لفظ ابهامی پیدا می کند و نمی توان بیشتر از زوجیت شأنی، برای آن ظهور معتنابهی قائل شد.

ج) بررسی حکم عقد وثنی که اسلام بیاورد و در زمان عده وثنیه، مرتد شود.

معنای این جمله در حدیث که می فرماید «فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل

ص:5637

انقضاء عدتها فهی امرأته» این است که اگر قبل از انقضای عده مرد مسلمان شود زوجه اوست و در این معنا ظهور دارد بلکه صریح است.

اما اینکه علاوه بر این بخواهیم از روایت استفاده کنیم که مدت زمان بین اسلام زن و مرد هم زوجه او بوده، یعنی قبل از مسلمان شدن زوج هم زن او بوده (کانت امرأته) روشن نیست و ناظر به این معنا نمی باشد.

بنابراین آنچه در جلسه قبل عرض کردیم که اگر أحد الزوجین مسلمان شد زن باید عده نگه دارد و اگر دومی در مدت عده مسلمان شد آن عقد صحیح است، فرض مسئله جایی است که نفر اول تا آخر عده بر اسلام خودش باقی باشد، اما اگر قبل از مسلمان شدن نفر دوم، اولی مرتد شود از فرض روایت خارج است. زیرا در این صورت صحیح نیست که گفته شود «هی امرأته» و در حدیث هم نیامده که «کانت امرأته» تا شامل این فرض هم بشود.

بر این اساس آنچه صاحب جواهر و شرایع با تمسک به این روایت در فرضی که زوج مسلمان شود، و هنوز عده زوجه تمام نشده مرتد شود و زن هم تا انقضای عده ایمان نیاورد. فرموده اند: عقد اینها به هم خورده است، صحیح نیست چون روایت ناظر به مواردی است که طرف اول بر اسلام خود باقی باشد. با توجه به اینکه سنخیّت بین آن دو موجود است و نکاح مرتد با کافر را هم صحیح می دانیم، و دلیل عامی هم برای به هم خوردن عقد به مجرد مسلمان شدن یکی از زوجین نداریم تا در موارد شک، انفساخ عقد را استصحاب کنیم (اگر در این موارد استصحاب را جاری بدانیم).

بنابراین، حال که نتوانستیم برای انفساخ عقد آنها به این روایات تمسک کنیم و دلیل عامی هم نداشتیم، ممکن است بگوییم همان طور که در فرضی که أحد الزوجین مسلمان شود و دیگری در عده اسلام بیاورد این مسئله مطرح می شود که آیا صحت عقد آنها از اول باقی بوده یا اینکه از بین رفته و هنگام اسلام دومی

ص:5638

تجدید شده و یا مراعاست، و می توان گفت چون شک داریم، بقاء عقد را استصحاب می کنیم. در اینجا نیز بقاء عقد را استصحاب کرده و حکم به صحت عقد وثنیه با تازه مسلمانی که در زمان عده مرتد شود، می کنیم.

در هر حال، اینکه بعضی همچون صاحب جواهر به اطلاق روایات تمسک کرده و در مواردی که مرد تازه مسلمان دوباره مرتد گردد می نویسد عقد به هم می خورد و مطلب را به وضوح خود رها کرده، به نظر ما تمام نیست و دلیلی بر به هم خوردن عقد نداریم.

د) بررسی حکم عقد وثنیه ای که مسلمان شود و زوج مرتد گردد.

اگر زوجه در عده مسلمان شود دو صورت دارد:

صورت اول اینکه: ارتداد مرد بعد از اسلام زن باشد یعنی در مدتی از زمان هر دو مسلمان بودند بعد مردی که زن مسلمان دارد مرتد شود، در این صورت واضح است که زن مجدداً باید عده نگه دارد.

صورت دوم که مورد بحث است اینکه: ارتداد مرد قبل از اسلام زن باشد که هر دو در مدت زمانی مسانخ شده اند. در این صورت چون ما ازدواج مرتد و وثنی را باطل ندانسته و عقد آنها را صحیح می دانیم. روی این مبنا زن بعد از مرتد شدن زوج باید عده نگه دارد، چون فعلاً زوج او مرتد شده است و اطلاق ادله ای که حکم کرده باید زوجه مرتد ملی عده نگه دارد شامل آن نیز می شود.

زیرا روایاتی که حکم کرده اگر أحد الزوجین مرتد ملی شد زن باید عده نگه دارد اطلاق آن صور مختلف را شامل است:

یکی اینکه هر دو مسلمان بودند و مرد مرتد شد.

دیگر اینکه مرد مسلمان و زن کافره بود(1) آنگاه مرد مرتد ملی شد.

ص:5639

1- (1) - به عقیده ما اهل کتاب می توانند به عقد دائم زوجه مسلمانان شوند و به عقیده مشهور بلکه قریب به اتفاق عقد موقت آنان مانعی ندارد.

بنابراین مسئله مورد بحث ما (که پیش از اسلام زن مرد مرتد شود) نیز از اطلاق این روایات استفاده می شود که زن باید دوباره از زمان ارتداد شوهرش عده نگه دارد هر چند خود او کافره است.

خلاصه: چون مختار ما این شد که دلیلی برای به هم خوردن ازدواج مسلمان و وثنی در زمان عده نداریم، اگر وثنیه پس از اسلام شوهرش در زمان عده مسلمان شود نکاح او باقی است و چنانچه شوهرش مرتد شود باید از زمان ارتداد او عده نگه دارد.

و اگر مرد مسلمان پیش از اسلام زنش مرتد شد نیز زن او باید عده نگه دارد و لو اینکه مسانخ هستند و زوجه مسلمان نشده است.

«* و السلام *»

ص:5640

1382/12/18 دوشنبه درس شمارۀ (624) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این درس ابتداء در طی بررسی جواز اختیار زن بعد از فوت او، کلام صاحب جواهر را نقل و سپس به بررسی کلمات او پرداخته و وجه صحیح در قول به جواز اختیار زن بعد از فوت را تقریر خواهیم نمود و در آخر مسئله حکم اختیار بعد از فوت مرد و زن ها را مطرح و بحث تفصیلی آن را به جلسه بعد واگذار می کنیم.

***

الف) بررسی جواز اختیار زن بعد از فوت او

اشاره

المسألة الثامنة: لو ماتت احداهن بعد اسلامهنّ قبل الاختیار لم یبطل اختیاره لها، فان اختارها ورث نصیبه منها، و کذا لو متن کلهنّ کان له الاختیار، فاذا اختار أربعا ورثهنّ.

محقق می فرماید: اگر یکی از زنان مرد وثنی که مسلمان شده بود و آنها هم در عده مسلمان شده بودند، بعد از مسلمان شدن و قبل از تحقق اختیار توسط زوج فوت کند، حق انتخاب و اختیار زوج باطل نمی شود، پس اگر آن را اختیار کند، از او ارث می برد، و همین طور است؛ اگر همه زنان او فوت کنند، می تواند چهار نفر از آنها را اختیار نموده و از آنان ارث ببرد.

1 - اشکال مقدر حکم به جواز اختیار

به تعبیر شهید ثانی، محقق حلی در اینجا با عبارتی کوتاه از یک اشکال مقدری جواب داده اند و آن اشکال این است که: فرض مسئله این است که زن در هنگام

ص:5641

فوت زوجیت نداشته است و بعد از اسلام آوردن او، جزء اخیر علت زوجیت او، اختیار مرد می باشد، و این علت قبل از فوت او تحقق نیافته است، و اگر بخواهد، بعد از فوت او اختیار نماید، دیگر موضوعی برای اختیار و تحقق زوجیت باقی نمانده است، مثل این می ماند که بعد از گفتن «بعت» توسط بایع و قبل از «قبلت» توسط مشتری، بایع از دنیا برود، در این صورت گفتن «قبلت» بعد از فوت بایع بی اثر است، و مثال دیگرش - که ایشان نزده است - این است که اگر زن «انکحت» بگوید و فوت کند، گفتن «قبلت» توسط مرد بعد از فوت او اثری ندارد.

2 - جواب محقق از اشکال

می فرماید: لان الاختیار لیس استئناف عقد و انما هو تعیین لذات العقد الصحیح.

یعنی در مثال های ذکر شده، اصل زوجیت محقق نشده بود، ولی مفروض در اینجا، این است که چهار زن از آن هشت زن زمان کفر، الآن زوجه این مرد هستند و تعیین آنها به اختیار مرد است، پس زوجیت در مورد آنها موجود است، نه اینکه مرد بخواهد که با اختیار خود زوجیت را ایجاد نماید، تا آن اشکال بیاید، و عمده این است که؛ باید ببینیم که آیا ادله اختیار، شامل چنین موردی هم هست یا نه؟

3 - شبهه موجود در شمول ادله اختیار نسبت به زن فوت شده

شبهه ای که وجود دارد این است که؛ زوج می خواهد با اختیار، آن زن را همسر خود قرار بدهد، و این معنا در مورد زن مرده، قابل تحقق نیست، و موضوع اختیار، زن زنده خواهد بود.

4 - جواب صاحب جواهر از شبهه مذکور (با توضیح استاد (مد ظله))

می فرماید: اینکه در مورد مرده صحیح نیست عبارت از احداث زوجیت برای اوست، و اما بقاء زوجیت نسبت به مرده - که محل بحث ما است - اشکالی ندارد، و با مردن، زوجیت زایل نمی شود، تا اینکه نیازی به احداث زوجیت باشد و شاهدش این است که زوج می تواند پس از مرگ زنش، به بدن او نگاه کرده و آن را غسل بدهد.

ص:5642

پس مشکل ثبوتی در کار نیست و باید مقام اثبات را ملاحظه کنیم.

و اما ادله اثبات اختیار که دلیلش عبارت از روایت بود و در آن وارد شده بود که حضرت رسول صلی الله علیه و آله فرمود: «امسک اربعا» اگر چه مدلولش مربوط به حیّ است و شامل میت از زن ها نمی شود، ولی مفهوم هم ندارد تا اینکه دلالت بر شرطیت زنده بودن در زن مورد اختیار نماید، و وقتی که چنین مفهومی نداشت، مجرای اصل استصحاب بقاء اختیار می شود، می گوییم: در زمان زنده بودنش اختیار داشت، بعد از فوت او در بقاء اختیار او شک می کنیم، پس اختیار او را استصحاب می کنیم، به عبارت دیگر؛ روایت اختیار در حال حیات را اثبات کرده و نسبت به غیر حال حیات ساکت بوده و مفهوم ندارد، ولی استصحاب، حکم صحت اختیار را برای حال فوت ابقاء می کند.

مرحوم صاحب جواهر: در عبارتش مسئله تمسک به استصحاب را مقیّد کرده است به «فیما یتحقق فیه من افراد ذلک» یعنی در موارد افرادی که استصحاب جاری بشود، استصحاب را جاری می کنیم و اما در سایر موارد، می فرماید با عدم قول به فصل حکم به جواز اختیار می کنیم. و ظاهرا مقصود ایشان از مواردی که استصحاب جاری نمی شود، عبارت از مواردی است که قبل از فوت زن، این مرد به دلیلی هنوز حق اختیار نداشته است، مثلا صغیر یا محجور یا مجنون یا سفیه بوده است و یا اینکه مرد بعد از اسلام آوردن زن و فوت او مسلمان شده که در این فرض، اختیار حالت سابقه ندارد.

5 - اشکال اول بر کلام صاحب جواهر

اینکه بعضی از احکام زوجیت مثل جواز نظر و مس و غسل دادن، پس از مرگ زوجه باقی است، به معنای بقاء زوجیت در بین آنها نیست، بلکه زوجیت آنها با مرگ زائل می شود و لذا؛ پس از مرگ زن، مرد می تواند با خواهر او ازدواج کند و اگر چهار زن دیگر بگیرد، زن پنجم محسوب نمی شود، و حتی حقّ تمتّع با زن مرده را

ص:5643

ندارد. و بر فرض قبول نظر صاحب جواهر یعنی بقاء زوجیت پس از مرگ این سؤال مطرح می شود که ارث بردن مرد از زن چطور تصحیح می شود با اینکه در هنگام مرگ زن، هنوز اختیار محقق نشده است. این بحث بعداً مطرح می شود که آیا اختیار کاشف است یا ناقل. یک مبنا این است که با اختیار آن زن، این اختیار کاشف از تحقق زوجیت از ابتداء و بقاء آن تا پس از مرگ باشد که مختار صاحب جواهر است، روی این مبنا اشکال مرتفع می شود ولی ما این مبنا را قبول نداریم و بعداً بحثش را مطرح می کنیم. لذا اگر کاشفیت را منکر شویم و صلاحیت زن بودن هم که منتفی است، اشکال لغویت اختیار پیش می آید. منتهی روی مبنای دیگری می توان مشکل را حل کرد که بحث در حقیقت مبتنی بر این مبنا است نه آن چه صاحب جواهر بحث را بر آن مبتنی کرده. بر حسب این مبنای اخیر، مدلول ادله اختیار این نیست که زوجیت در هنگام اختیار تحقق داشته باشد، بلکه مدلولش این است که اختیار می کند که این زن قبل از مرگ زن من باشد - که این مبنا مختار ماست - و تصور آن هم این است که؛ شارع مقدس گفته است که اگر چنین اختیاری بکنی از باب شرط متأخر، او از اول برای تو زن می شود، بنابراین مبنا اصلاً لازم نیست بگوییم زوجیت پس از مرگ باقی است تا مجبور شویم مثل صاحب جواهر استصحاب و عدم قول به فصل و بعد مسئله کاشفیت اختیار تمسک کنیم.

6 - اشکال دوم بر کلام جواهر

این طور فروع نادر الوقوع را چگونه می توان با اجماع و عدم قول به فصل حکمش را تعیین نمود؟ موارد اجماعات عبارت است از مسائل اصلی، که حکم آنها را بتوان به زمان معصوم متصل و تقریر معصوم را در مورد آنها احراز نمود. و بر فرض که اجماعی هم در مسئله باشد، علاوه بر اجماع در حکم واقعی، باید اجماع در حکم ظاهری را هم ادعا کنیم و بگوییم که همان طوری که به حسب حکم واقعی بین جایی که قبلا اختیار داشت، و جایی که قبلا اختیار نداشت تلازم هست، به

ص:5644

حسب حکم ظاهری هم بین دو حالت ذکر شده تلازم وجود دارد، در حالی که ممکن است که بین این دو مورد تفکیک در کار باشد.

و بر فرض قبول این تلازم، اشکال این است که؛ آن جایی که قبلا اختیار نداشت، مورد استصحاب عدم اختیار است و در اینجایی که قبلا اختیار داشت، مورد استصحاب وجود اختیار است و اینها به ضمیمه عدم قول به فصل متعارض می شوند؛ به این معنا که شما چرا استصحاب وجود اختیار را می گیرید و با تمسک به عدم قول به فصل، در آنجایی که اختیار نداشته است هم، حکم به جواز اختیار می کنید؟ چرا عکس این را نمی کنید؟ ممکن است که کسی از آن طرف در حالت عدم اختیار در قبل استصحاب عدم اختیار را جاری نموده و در مورد وجود اختیار در قبل هم با تمسک به عدم قول به فصل حکم به عدم اختیار نماید!

7 - بیان جریان استصحاب تعلیقی در موارد عدم اختیار قبل از فوت

اصل راه حل مسئله این است که؛ در اینجا نیازی به ضمیمه کردن عدم قول به فصل نیست تا این اشکالات پیش بیاید، چرا که در حالاتی که قبلا اختیار داشته باشد، استصحاب اختیار، حکم بعد از فوت را روشن می کند، و در حالاتی که قبلا اختیار نداشته باشد، استصحاب تعلیقی اختیار حکمش را بیان می کند، استصحاب تعلیقی می گوید؛ قبلاً اگر مانع وجود نداشت او اختیار داشت، بعد از فوت زن، که شک در بقاء آن حکم تعلیقی داریم، حکم به بقاء آن می کنیم.

8 - اشاره به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی محتمل در موارد آن

بحث کلی ای که در استصحاب تعلیقی هست این است که؛ آیا استصحاب امر تعلیقی با استصحاب عدم که منجز بوده است معارضه دارد؟ و لذا بعضی گفته اند که استصحاب تعلیقی اصلا جاری نمی شود؟ مثلا بر اساس «العنب اذا غلی ینجس» اگر عنب تبدیل به زبیب شد آیا همان حکم تعلیقی که نجاست در صورت غلیان بود، در مورد زبیب هم می آید یا نه؟ استصحاب تعلیقی می گوید بله، این کشمش همان

ص:5645

انگور است و حالتش عوض شده است، پس همان حکم را در صورت غلیان دارد و در صورت غلیان حکم به نجاست می کند، ولی از طرف دیگر این زبیب قبل از غلیان نجس نبوده است و محکوم به طهارت بوده است، پس حکم به طهارت، در اینجایی که شک در نجش شدن با غلیان شده است، به مقتضای استصحاب تنجیزی جاری می شود. بنابراین در ابتداء امر توهم تعارض مطرح است و لکن بنا بر تحقیق، همان طوری که شیخ انصاری رحمه الله فرموده است، در این گونه موارد استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است و تعارضی در کار نیست، یعنی؛ شک ما در اینکه آیا این زبیب بعد از غلیان نجس شد یا اینکه هنوز پاک است، مسبب از شک در این است که آیا حکمی که معلّق بود به همان حالت عنبی اختصاص داشته است یا اینکه در مورد حالت زبیبی هم جاری است؟ و شأن استصحاب و جریانش در مورد حکم تعلیقی این است که عدم اختصاص را بیان کند، و با جریان این استصحاب، دیگر شکی در نجاست زبیب بعد از غلیان باقی نمی ماند، تا اینکه نوبت به استصحاب طهارت آن قبل از غلیان برسد.

در اینجا هم که فرض این است که اگر این مرد قبل از فوت زن، مانعی نداشت، اختیار داشت حالا بعد از فوت زن، شک در بقاء آن حکم معلّق می کنیم، پس به مقتضای استصحاب، آن حکم تعلیقی در این حالت جاری می شود، و بنابراین، در ما نحن فیه، با استصحاب می توان حکم مسئله را تماماً روشن کرد، و اما اگر کسی استصحاب تعلیقی را جاری نداند و بخواهد با عدم قول به فصل مسئله را تمام کند، اشکالاتی را که گفتیم متوجه او خواهد شد.

ب) حکم فوت زوج قبل از اختیار زن های فوت شده

عبارت محقق: لو مات و متن، قیل: یبطل الخیار.

فرع دیگری که مرحوم محقق در اینجا آورده اند این است که؛ هم مرد مسلمان شده است و هم زن ها مسلمان شده اند، لکن قبل از اختیار زن ها توسط مرد، همه

ص:5646

آنها، یعنی هم زن ها و هم مرد فوت شده اند، حالا تکلیف چیست؟ آیا حق اختیار منتقل به ورثه مرد می شود؟ و به عبارت دیگر؛ آیا بعضی از روایات که تعبیر می کند که «ما کان للمیت فهو لوارثه» اطلاقش اینجا را هم شامل است؟ و یا اینکه به ادله دیگری که حکم کرده اند هر خیاری که مورث داشت به وارث منتقل می شود، آیا می توان ثابت کرد که ورثه هم اختیار دارند یا نه؟

محقق می فرمایند که؛ آن اختیار باطل می شود و صاحب جواهر هم می فرماید که ورثه چنین اختیاری را ندارند، اختیار در جایی منتقل می شود که در امور مالی باشد در حالی که در اینجا زن بودن است که مال نیست و قابل انتقال از پدر به پسر و سایر وراث هم نیست، روایت هم همان طوری که در حاشیه نوشته اند «من مات و ترک مالا فلورثته» است، و بر فرض هم که «ما کان للمیت فهو لوارثه» باشد، مثل زن بودن که در مورد تأمین شهوت و غریزه آن است که شارع آن را در زن قرار داده است، یقینا این جهت به ورثه منتقل نمی شود، و یقینا زن مورث زن وارث نمی شود و این هم صحیح نیست که بگوییم ورثه می توانند زن بودن را برای مورث خود اختیار کنند، چون این جزء انتقالات نیست. مقتضای ادله خیارات این است که خود ورثه مالک شوند اما اینکه حق داشته باشند مورث را مالک کنند از آن ادله استفاده نمی شود.

بنابراین اختیار در فرع مذکور، به ورثه منتقل نمی شود، و وقتی که منتقل نشد، پس تکلیف چیست؟ وجوهی در مسئله هست، که در جلسه بعدی ان شاء الله مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

«* و السلام *»

ص:5647

1382/12/19 سه شنبه درس شمارۀ (625) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در این بود که وثنی و وثنیّه مسلمان شده اند و عدد زن ها بیشتر از مقداری است که شرع اسلام صحیح می داند مثلاً مرد بیش از چهار زن دارد و می بایست از میان آنها چهار زن را اختیار کند و بقیه قهراً از زوجیت خارج می شوند لکن انتخاب نکرده و همگی قبل از اختیار فوت کرده اند، در این صورت حکم ارث چگونه است؟

***

حکم وثنی و وثنیّه ای که مسلمان شده اند و عدد زن ها بیشتر از مقداری است که شرع اسلام صحیح می داند

اقوال در مسئله

اشاره

یکی از اقوال این است که قرعه بکشد و احتمال اینکه اختیاری که خود مرد داشت به ورثه او منتقل شود منتفی است. احتمالات دیگر بلکه اقوال دیگری نیز در مسئله هست. مرحوم محقق حلّی قول به قرعه را اختیار کرده است و ظاهر کلامش این است که تعییناً باید قرعه زده شود. صاحب جواهر این بحث را متعرض شده و می فرماید:

مسئله قرعه در مقام و نظائر آن اشکالی پیدا کرده است و آن اینکه برخی گفته اند قرعه برای چیزی که تعیّن واقعی دارد ولی ما آن را نمی دانیم وضع شده است در حالی که در مقام و امثال آن ما نمی خواهیم چیزی را که تعین واقعی دارد به وسیله قرعه کشف کنیم بلکه به وسیله قرعه ایجاد تعیین می شود نه کشف معین. خلاصه

ص:5648

مورد قرعه عبارت است از شیء معین عند الله و المجهول و المشتبه عندنا و مقام صغرای آن نیست. صاحب جواهر سپس به صورت لا یقال می فرماید: «اگر بگویید خداوند به همه چیز عالم است و چیز مجهولی برای خداوند نمی باشد، بنابراین در همه مواردی که انسان می خواهد قرعه بکشد موضوع قرعه، معلوم عند الله است که ما آن را نمی دانیم و با قرعه آن معلوم عند الله را کشف می کنیم».

لانّا نقول: جواب این سخن این است که خداوند متعال اشیاء را همان طور که هست می داند گاهی اشیاء در مقام ثبوت معین هستند، خداوند هم شیء معین را می داند و گاهی اشیاء در مقام ثبوت، تعیّن ندارد. خداوند هم شیء را به همان نحو عدم تعین که در مقام ثبوت هست می داند. علم الهی اقتضاء نمی کند که تمام معلومات، معیّن باشند و مبهم نباشند. مثلاً تارةً زمینی را نمی دانیم ملک زید است یا ملک عمرو در مقام واقع معیّن است که مال کیست و خداوند هم همان را که در مقام واقع است می داند و تارة اخری شخصی صاعی از صبره یا یک من از یک خروار را از زید می خرد و مالک کلی فی المعین می شود. علم خداوند هم به همین نحو خواهد بود. یعنی خداوند هم به نحو کلی فی المعین می داند که یک مَن از یک خروار ملک زید است و مَن معیّن [غیر کلی] مورد علم الهی نیست. علم الهی مَنْ را معین نمی کند بلکه علم الهی مطابق با همان ثبوت خارجی است.

در مقام، هم چهار زن از هشت زن مثلاً همسر زید هستند و چون شخص اختیار نکرده پس ثبوتاً تعیّن ندارد. علم الهی هم مطابق آنچه در واقع هست تحقق می یابد و در مقام، شیء تعین واقعی ندارد. شأن قرعه این است که برای چیزی که تعیّن ثبوتی دارد و ما آن را نمی دانیم و خداوند آن را می داند قرعه زده شود و در مقام، موضوع، تعین ثبوتی ندارد.

و به خاطر همین اشکال که در مقام و أمثال آن به قرعه وارد است محقق کرکی و بعد از او شهید ثانی قائل شده اند که باید صبر کنند تا ورثه زن ها با هم توافق کنند که

ص:5649

با همه زن ها به صورت مساوی سهم الارث برای آنها در نظر گرفته شود و سپس به ورثه آنها داده شود و یا آنکه بر تفاضل [کم و زیاد نه تساوی] توافق حاصل شود. پس قول دوم در مسئله ایقاف تا حصول توافق است.

قول سوم در مسئله این است که صبر نکنند بلکه از همین الآن مال را به طور مساوی بین زنان تقسیم کنند و چون زنان مرده اند آن مال را بین ورثه زنان تقسیم کنند پس هر وارثی نصیب خود را از زنی که مورّث او است می برد. همان طور که اگر مالی دو مدّعی دارد و به وسیله قواعد باب قضاء ثابت نشد که این مال ملک کدام یک از اینها می باشد و از طرفی حق از این دو نفر خارج نیست و برای هیچ یک مرجحی نیست طبعاً مال تنصیف می شود و فتوای فقهاء هم به تنصیف است. در مقام هم فرض این است که حق از ورثه این هشت زن خارج نیست و مرجحی هم در بین نیست که چهار زن را معین کند بنابراین ارث باید به طور مساوی بین زنان تقسیم شود. پس همان مناط مدّعیین که مال از دو نفر خارج نیست و مرجحی در کار نیست از این رو مال تنصیف می شود در مقام هست از این رو حکم به تقسیم مال بالسویه بین زنان می شود از این رو وارث هر یک از زنان نصیب ارث آن زن را می برد به این قول اشکال کرده اند که مقام نظیر باب مدّعیین نیست و این دو با هم تفاوت دارند، در جایی که دو مدعی وجود دارد سه احتمال هست یکی اینکه این مال، ملک زید است، دیگری اینکه ملک عمرو است و سوم اینکه نصف آن ملک زید و نصف آن ملک عمرو است. و وقتی ترجیحی در بین نبود تنصیف را از میان احتمالات ترجیح می دهیم ولی در مقام این احتمال سوم نیست زیرا لازمه اشتراک در ارث این است که همه این هشت زن زوجه مرد باشند و این باطل است و هیچ یک از زن ها را معیناً نمی شود همسر مرد حساب کرد. در مقام ثبوت هم نمی شود تعیین کرد و از طرفی مال از این هشت زن خارج نیست. از این رو گفته اند که حکم مقام را نمی توان از مسئله مدّعیین استفاده کرد.

ص:5650

صاحب جواهر می فرماید: این اشکال وارد نیست به خاطر اینکه در موردی هم که احتمال ثنائی باشد فتوا به تنصیف است و احتمال اینکه تنصیف نشود نیست.

مثل اینکه یک جفت کفش است که یا مال زید است و یا مال عمرو است در این مورد هم حکم به تنصیف می شود لکن چون تنصیف عین مال موجب می شود که مال از حیّز انتفاع خارج شود از این رو دو لنگه کفش را به یک نفر می دهند و قیمت یک لنگه را از او گرفته و به دیگری می دهند. و در همین موارد هم که احتمال ثنائی است و ثلاثی نیست. فتوا به تنصیف است و آن را این گونه تقریب می کنند که زید ادعا می کند که مثلاً این زمین ملک من است و این ادّعا به دو ادّعا بر می گردد و معنای آن این است که نصف زمین ملک من است و نصف دیگر زمین هم ملک من است. عمرو هم همین دو ادعا را دارد. یکی از دو ادعای زید و عمرو با هم تعارض ندارد اما شق دوم ادعای زید و عمرو با هم تعارض دارد. که هر کدام گویند نصف دیگر زمین هم ملک من است و طبق قوانین باب قضاء آن دو قسمتی را که با هم تعارض نمی کنند اخذ می کنیم و مورد تعارض را ابطال می کنیم(1). و زمین را تنصیف می کنیم.

پس برای حکم به تنصیف لازم نیست احتمال ثالثی نیز وجود داشته باشد. و مقام از این جهت مثل باب مدّعیین است. بله مقام از جهت دیگری با مسئله مدّعیین فرق می کند و آن اینکه در باب مدّعیین، عمرو گوید: مال، ملک من است و ملک زید نیست و زید هم همین ادعا را می کند و همدیگر را تکذیب می کنند ولی در مقام ورثه زن ها هیچ یک ادعا نمی کنند که مورّث ما زوجه مرد بود بلکه همه اینها معترفند که مرد چهار زن می تواند داشته باشد و تنها چهار زن مستحق ارث هستند و تکاذبی بین آنها نیست.

ص:5651

1- (1) - نگارنده گوید: چون مفروض این است که هر دو ذی الید هستند و سلطه بر مال دارند پس سخن آنها نسبت به نصف مال که تحت سلطه آنهاست پذیرفته می شود.

سپس صاحب جواهر می فرماید: اما مطلبی که محقق کرکی و شهید ثانی فرمودند که صبر تا حصول توافق باید کرد. این مطلب نیز تمام نیست چون ورثه می خواهند به سهم الارث خود برسند و صبر کردن ضرر به حال ورثه است و نمی توان گفت: شرعاً اینها ملزم هستند تا حصول توافق صبر کنند زیرا چه بسا اصلاً توافقی حاصل نشود. پس از این ناحیه این نظر اشکال دارد.

اما اشکالی که به نظریه قرعه که مختار محقق است وارد شده و آن اینکه در مقام، موضوع، تعیّن ثبوتی ندارد صاحب جواهر از آن کبرویاً و صغرویاً جواب می دهد.

مطلب کبروی این بود که موضوع قرعه در مقام ثبوت باید تعین ثبوتی داشته باشد و مجهول عندنا و معلوم عند الله باشد تا نقش قرعه کشف از واقع باشد نه ایجاد ما لم یکن موجوداً؛ صاحب جواهر جواب می دهد:

اولاً: این کبری ممنوع است و لازم نیست موضوع قرعه تعین ثبوتی داشته باشد، زیرا اصل در قرعه قضیه حضرت یونس است که انداختن یونس در دریا تعین ثبوتی نداشت و ثبوتاً با همین قرعه تعیین پیدا کرد نه اینکه به وسیله قرعه معین واقعی را کشف کردند. زیرا یک مرتبه جنایتی واقع شده و با قرعه جانی را تعیین می کنند در حالی که در قضیه حضرت یونس جنایتی در کار نبود و تعین ثبوتی متصور نبود بلکه با قرعه ایجاد تعیین شده است، بلکه در روایات قرعه هم به اینکه موضوع قرعه عامّ است اشاره شده است مثلاً یک زمینی بین افراد مشاع است و برای اینکه ملک مشاع مفروز(1) شود قرعه می زنند. این قرعه مقام ثبوت را تعیین می کند نه اینکه مقام ثبوت مفروض داشته باشیم و قرعه کاشف از آن باشد بلکه ملک به نحو اشاعه بود و اشاعه به وسیله قرعه به افراز تبدیل می شود. پس قرعه به مواردی که موضوع تعیّن واقعی دارد اختصاص ندارد. این کبرای قضیه.

ثانیاً: صغرای مطلب نیز ممنوع است. و در مقام، آن چهار زنی که همسر مرد شده

ص:5652

1- (1) - افراز: جداسازی

تعین ثبوتی دارد نه اهمال ثبوتی، می فرماید: بعضی چیزها از نظر عقلاء خارجاً اشکال ندارد که مبهم باشد مثل اینکه انسان صاعی از صبره را مالک شود یا یک من از صد من گندم را مالک شود، این صاع یا مَن تعیّن ثبوتی ندارد و کلی فی المعین است لکن کلی فی المعین اعتبار عقلایی دارد و اشکالی هم ندارد. ولی زوجیت از این قبیل نیست. از این هشت زن، چهار زن همسر او هستند و چون همسر برای تمتّع جستن و مباشرت است نمی توان گفت که چهار زن کلی همسر او هستند. ایشان می فرماید: این قابل تصور نیست. پس این مواردی که شارع مقدس مسلم است که فرموده: چهار زن را انتخاب کند، قبل از انتخاب این چهار زن تعین پیدا کرده و انتخاب کاشف از آن معین است نه اینکه قبلا ثبوتاً غیر معین است و به وسیله انتخاب معین می شود. حالا کاشف را ممکن است به نحو شرط متأخر تصور کنیم که زوجیت قبل از اختیار، زوجیت تعین پیدا کرده بود و یا به نحو شرط مقارن تصور کنیم که هر کدام را اختیار کرد کشف می کند که مقارن انتخاب زوجیت تعین داشته است، به هر حال در این موارد اصلا ممکن نیست بگوییم چهار زن لا بعینها همسر او هستند بلکه چهار زن معین همسر او هستند ولی ما نمی دانیم.

سپس صاحب جواهر تعبیری دارد که یک مقدار اندماج و ابهام دارد می فرماید:

اگر تعیین کرد و چهار زن را اختیار کرد ما می توانیم اختیار را کاشف بدانیم و بگوییم همان چهار زنی که بعداً انتخاب می کند از همان اولی که مرد مسلمان شد و هشت زن داشت همین چهار زن همسر او بودند و تعین ثبوتی داشتند. این مطلب در جایی که مرد انتخاب و اختیار کرده درست است ولی در فرضی که اختیار نکرده و فوت کرده است اینجا چگونه تعین ثبوتی را قائل شویم. اینجا ایشان عبارتی دارد که به نظر می رسد مقصود ایشان از اختیار اعم از اختیار فعلی و اختیار شأنی است.

موردی که اختیار کرد و مُرد اختیار فعلی است آنجا که اختیار فعلی شد، قبل از اختیار هم آن زنان زوجه او بوده اند، همان وقتی که مرد اسلام آورد آن زنان زوجه او

ص:5653

شدند و بقیه از زوجیت خارج شدند، اما در موردی که اختیار فعلی نکرد و مُرد اختیار شأنی است و خداوند می داند که اگر این شخص اختیار می کرد کدام یک را ترجیح می داد، اختیار در این فرض تعلیقی است یعنی اگر زنده بود و اختیار می کرد کدام یک را ترجیح می داد و اختیار می کرد. همان زنانی که علی الفرض مورد اختیار قرار می گرفتند به مجرد اسلام مرد، آنها همسر او شدند و بقیه خارج شدند. این فرمایش ایشان است(1).

مناقشه در کلام صاحب جواهر

به نظر می رسد روی مبنای صاحب جواهر که قائل است زوجیت مبهم متصور نیست لازم نیست زوجیت تعلیقی تصور کنیم و بگوییم زوجیت معین است و لو تعلیقاً. پس اگر اختیار فعلی کرد به حسب روایات همان مختار، همسر اوست و به حسب حکم عقل از اول همسر او بوده است و اگر اختیار فعلی نکرد معین عبارت از اختیار تعلیقی است، بر این مطلب دلیلی نداریم. ما می گوییم چون مفروض این است که چهار زن همسر او هستند و همسر هم بدون تعین نمی شود ممکن است خداوند متعال آن زنی را که زودتر همسر او بوده را اختیار کرده باشد یا آن زنی که تقوایش بیشتر است یا آن زنی که با این مرد سنخیّت بیشتر دارد را اختیار کرده باشد چون علی الفرض ثبوتاً ممکن نیست که زوجیت به مبهم تعلق بگیرد پس خداوند بعضی از این زن ها را زوجه قرار داده است و زوجیت ما بقی را ابطال کرده است منتها ما نمی دانیم و با قرعه آن را کشف می کنیم و اثباتاً تعیین می کنیم. پس راه منحصر در تصویر اختیار تعلیقی نیست. خلاصه اینکه التزام به تعیّن ثبوتی مستلزم اختیار تعلیقی نمی باشد.

ص:5654

1- (1) - جواهر الکلام 86/30-84.

تصویر زوجیت مبهم

لکن اینجا از نظر کبروی این مطلب هست آیا زوجیت محال است به مبهم تعلق بگیرد، چنانچه صاحب جواهر فرمود تا لازم آید ملتزم شویم که حتماً در این گونه موارد خداوند بعضی را زوجه قرار داده و زوجیت بعضی را هم ابطال کرده است یا ملتزم به اختیار تعلیقی که صاحب جواهر فرمود بشویم. به نظر می رسد که زوجیت مبهم استحاله ندارد. مثلاً بگوییم این شخص چهار زن دارد و نتیجه عقلایی این اعتبار این است که نتواند با زن خامسه ازدواج کند این اعتبار محذور عقلی ندارد. و می توان گفت: شارع مقدس فرموده: الآن چهار زن همسر او هستند و لو از اینها نمی تواند تمتع پیدا کند ولی خامسه را هم نمی تواند بگیرد و چون مبهم، زوجه اوست باید تعیینی بکند و این از نتایج مبهم بودن آن است و نمی توانیم بگوییم عقلاء اعتبار زوجیت، به اعتبار چنین آثاری ندارند، پس حتماً باید ملتزم شویم که مثلا فی علم الله تعین ثبوتی دارد.

نظیر این مسئله را ما سابقاً ذکر کردیم که در بعضی روایات آمده که جمع بین اختین حدوثاً کرده است و بعداً تخییر در انتخابش دارد. این امر قابل تصویر است غایة الامر تعیین باید بکند، پس محذور عقلی از زوجیت مبهم نیست.

پس ما باید مسئله را روی هر دو فرض بحث کنیم. یکی در این فرض که زوجیت مبهم تصور شود کما هو الظاهر و المختار که در این فرض حکم مسئله چیست؟ و دیگر اینکه اگر گفتیم زوجیت مبهم متصور نیست و تعین ثبوتی دارد در این گونه موارد آیا جای قرعه هست یا نه؟

این بحث را ان شاء الله تعالی در جلسه بعد دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5655

1- (1) - این بحث نیز اشکال کبروی است که به صاحب جواهر وارد است (نگارنده).

1382/12/20 چهارشنبه درس شمارۀ (626) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، تتمه این بحث مطرح می شود که اگر مرد کافری، بیش از چهار زن دائمی داشت و بعد اسلام اختیار نماید، لاجرم باید چهار زن انتخاب شود. سؤال این بود که این چهار زوجه چگونه باید انتخاب شوند. ضمن نقل کلام صاحب جواهر که قائل به قرعه شده اند آن را ناتمام دانسته و نظر نهایی استاد (مد ظله) را در این مسئله تبیین خواهیم نمود.

***

الف) اجرای قرعه برای تعیین زن ها در فرض موت زوج و زوجات

متن شرایع:

لو مات و متن قیل: یبطل الخیار و الوجه استعمال القرعة، لان فیهن و امرءات و موروثات(1)

بحث در این بود که اگر زوج اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد و قبل از اختیار کردن زوج، تمامی زوجات او فوت نمایند، برای تعیین زوجات وظیفه چیست؟

عرض کردیم که طبق مبنای مثل صاحب جواهر که تعین واقعی نسبت به چهار زن قائل اند گفته شده است که مشکله را با قرعه باید حل کرد و به وسیله آن چهار زن را به عنوان زوجه مرد مشخص کرده و قهراً سهم الارث را نیز به همان ها باید داد.

ص:5656

1- (1) - جواهر الکلام 84/30.

1 - اشکال استاد (مد ظله) بر تمسک به قاعده قرعه در فرض قبول تعین واقعی داشتن زوجات

ولی به نظر ما اجرای قانون «قرعه» بر فرض قبول این مبنا که چهار زن تعین واقعی دارند، از دو جهت مبتلا به اشکال است.

اول اینکه: بر اساس قاعده مسلمی که تمامی فقهاء به آن ملتزم هستند، مبنی بر اینکه در شبهات حکمیه (چه در عبادات و چه در حقوق مالیه و...) برای رفع شبهه نمی توان به قرعه عمل کرد، در ما نحن فیه نیز طبق مبنای تعین واقعی که مفاد آن این است که شارع چهار زن معین را زوجه به حساب آورد. حال ملاک آن تعین چیست؟ آیا چهار زنی که عقد آنها مقدم بر سایرین است را زوجه قرار داده؟ یا چهار زنی که توافق بیشتر با زوج دارند؟ و یا امور دیگری را معیار تعین واقعی قرار داده است؟ برای ما معلوم نیست و لذا این شبهه ای که رفع آن به واسطه شارع ممکن است و جای تمسک به قرعه نیست.

2 - اشکال دوم اینکه: اصولاً قاعده «القرعة لکل امر مشکل» در جایی جاری می شود که راه حل دیگری برای حل مشکل به غیر از اجرای قرعه نباشد.

اما در مواردی که راه حل های دیگر وجود دارد نوبت به این قاعده نمی رسد. به عنوان مثال در مورد مالی که نمی دانیم متعلق به زید است یا ملک عمرو می باشد ولی تعین واقعی دارد و فرض نیز این است که طرفین با یکدیگر توافق نمی کنند، در اینجا وظیفه حاکم این است که مشکله را با تنصیف و اجرای قاعده «عدل و انصاف» برطرف نماید و این قاعده، قانونی است عقلایی که با وجود آن نوبت به اجرای قاعده قرعه نمی رسد.

هکذا در محل بحث ما نیز که فرض بر این است که زوجات تعین واقعی عند الله تعالی دارند می توان با اجرای قاعده «عدل و انصاف» مشکله را حل کرد و جای تمسک به قرعه نیست.

ص:5657

ب) بررسی حکم مسئله بر اساس مبنای مختار که عبارت از عدم لزوم تعین واقعی داشتن زوجات است.

اشاره

اما بنا بر آنچه ما در جلسات سابق بیان کردیم و گفتیم که زوجه بودن چهار زن غیر معین محذور ثبوتی ندارد زیرا زوجیت چهار زن لا بعینها این طور نیست که هیچ ثمره و حکمی بر آن مترتب نباشد تا بدان لحاظ بگوییم زوجیت لا بعینها تصویر صحیحی ندارد، بلکه همان طوری که بیان کردیم احکامی مثل عدم جواز تزویج با خامسه و اینکه از باب عدم ضرر به آنها و... وظیفه دارد که چهارتای آنها را اختیار کرده و کسوه و نفقه آنها را نیز تأمین نماید. و از طرف دیگر مالک شدن غیر معین نیز به نحو کلی فی المعین و یا مالکیت «جهت» که در آن مالک شخص نیست هیچ اشکالی نداشته و مانند تمتع از غیر معینات نیست تا بگویم جایز نیست، لذا می شود که چهارتای لا بعینها همسر این زوج بوده باشند و در مورد سهم الارث نیز به صورت کلی فی المعین چهار تا مستحق ارث باشند.

بنابراین مبنا باید ببینیم که در فرض محل بحث یعنی صورت موت زوج و ازواج حکم مسئله چیست؟

1 - بیان راه حلی ابتدایی برای حل مسئله

برای حل مسئله بر اساس مبنای فوق، راه حلی که بدواً ممکن است به نظر بیاید این است که بگوییم: فرض این است که در حال حیات زوج، چهار زن به نحو کلی فی المعین زوجه او هستند و از روایات استفاده می شود که زوج نمی تواند این زن ها را بلاتکلیف گذاشته و آنها را تعیین نکند و در نتیجه مانع ازدواج همه آنها شود. و در جایی که کسی در مورد کلی ای وظیفه ای دارد قاعده اولیه این است که اختیار تعیین آن کلی در ضمن مصادیق نیز با خود او باشد مثلا در باب زکات، کسی که پرداخت زکات به ذمه او است وی ملزم به پرداخت زکات به کلی فقیر است اگر دلیلی خاص مبنی بر فقیری خاص در بین نباشد قاعده اقتضاء می کند که هر فقیری را که خودش

ص:5658

انتخاب می کند کافی باشد. پس در این گونه موارد حق انتخاب، طبق قاعده اولیه است. نظیر این مطلب در مورد اختیار یکی از دو خواهر که در عقد واحد تزویج شده اند نیز هست که در آنجا نیز زوج مخیر است که هر یک را که می خواهد انتخاب کند.

و این حق اختیار اعم از این است که بالمباشره صورت گیرد یا بالتسبیب و توسط وکیل و وصی انجام پذیرد. مثلاً در مورد همان مثال زکات اگر وکیل یا وصی شخص فقیر را انتخاب نماید کافی است و حتی لازم نیست که وکیل یا وصی، وکیل و وصی در خصوص حق انتخاب باشند بلکه اگر شخص وصی ای مطلق و در امور مالیه داشته باشد، این وصی باید برای پرداخت زکات مالِ موصی هر آنچه از مقدماتی که متوقف بر ادای زکات است را نیز انجام دهد مثل اینکه مقداری از اموال او را بفروشد تا بتواند زکات بدهد و مانند آن و از جمله مقدمات ادای زکات این است که ابتدا فقیر مورد نظر را انتخاب و تعیین نموده، آنگاه زکات را به او بدهد. نظیر این مطلب را نیز ممکن است کسی در مورد مسئله ما نحن فیه بگوید بدین بیان که قاعده اقتضاء می کرد که در حال حیات زوج حق تعیین و انتخاب با خود او باشد، حال که زوج فوت شده است این کار توسط وصی یا حاکم شرع بالتسبیب انجام پذیرد و آنها برای رساندن 18 یا 14 سهم الارث موظف به تعیین زوجات باشند و لو اینکه وصی، وصی در مطلق امور مالی باشد و لذا نوبت به قاعده قرعه نرسد.

2 - اشکال استاد مد ظله به راه حل فوق

و لیکن با تأمل معلوم می شود که راه حل فوق برای رفع مشکله مذکور صحیح نیست. و آن به دو دلیل زیر می باشد:

اولاً: اینکه حق انتخاب و تعیین زوجات طبق قاعده اولیه بوده و تعبدی در این مورد وجود نداشته باشد حرف صحیحی نمی باشد. بلکه به نظر می رسد که حق تعیین و اختیار در ما نحن فیه امری است که با تعبد شرعی ثابت شده است و اینجا

ص:5659

با مسئله حق تعیین فقیر برای اعطاء زکات به وی متفاوت است. توضیح مطلب اینکه: گاهی برای اثبات این نکته که حق تعیین و انتخاب زوجات امری است تعبدی نه مقتضای قاعده اولیه این گونه استدلال می شود که همین که شارع مقدس در مقام جواب سؤال از اینکه وظیفه زوج در مسئله اسلام بر بیش از چهار زن چیست؟ انتخاب و تعیین چهار زن را پاسخ داده اند. معلوم می شود که حق تعیین امری شرعی است و خلاصه اینکه به صرف سؤال و جواب از شارع آن را دلیل بر تعبدی بودن قضیه دانسته اند غافل از اینکه این بیان تمام نیست و اساساً کسی که حق تعیین و انتخاب را امری تعبدی ندانسته بلکه آن را مقتضای قاعده اولیه می داند این مقدار تعبد را قبول دارد و به عبارت دیگر سخن او این است که بعد از آنکه به هر دلیل از قبیل اجماع فقهاء یا روایات ثابت شد که احتمالات دیگر در مسئله از قبیل بطلان عقد تمامی زوجات یا صحت عقد همه آنها به طور استثناء در این فرض (فرض اسلام بر بیش از چهار زن) باطل است و تعبداً زوج در قبال این زن ها وظیفه دارد و نمی تواند آنها را بلاتکلیف و یله و رها باقی بگذارد. از اینجا به بعد یعنی بعد از تعبد مذکور، حق تعیین و انتخاب به عنوان حق مطابق با قاعده اولیه نظیر آنچه در باب زکات گفته شد برای او ثابت است. بنابراین با تقریبی که از کلام مجیب شد دفع مطابق قاعده بودن حق انتخاب با بیانی که ذکر شد تمام نیست.

ولی آنچه به نظر ما برای دفع طبق قاعده بودن حق انتخاب می آید بیان دیگری است و آن این است که: ما نحن فیه با مسئله وجوب اعطاء زکات به فقیر متفاوت است. در آنجا دلیلی که می گوید باید به فقیر زکات داده شود اطلاق دارد و فقیر را مقید به فقیر خاصی نکرده است، لذا با تمسک به اطلاق دلیل ما می گوییم فقیری که شخص انتخاب نماید مجزی است و کفایت می کند.

ولی در محل بحث ما چنین اطلاقی نداریم و تنها از باب ضرورت و تسلم فقهاء همین مقدار می دانیم که زوج نسبت به زوجات وظیفه دارد و نباید آنها را بلاتکلیف

ص:5660

رها کند اما آیا باید با قرعه چهار زن را انتخاب کند و یا مثل با رجوع به حاکم شرع و مانند آن مشکل را حل نماید؟ تمامی این راه حل ها محتمل است. بنابراین در اینجا نمی توان گفت حق تعیین و انتخاب بر اساس مقتضای قاعده اولیه است.

و ثانیاً: بر فرض پذیرش اینکه حق انتخاب و تعیین امری مطابق با قاعده اولیه است و روایاتی که حکم به انتخاب چهار زن، از بین زوجات متعدد نموده است را ناظر به همان حکمی که مقتضای قاعده است بدانیم. مع ذلک اشکال دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زوج در حال حیات خود شخصی را برای انتخاب زوجات وکیل نماید، می توان گفت خطاب «أمسک منهن أربعاً» که در روایات آمده است شامل انتخاب بالمباشره و بالتسبیب و توسط وکیل، هر دو می شود. و لیکن اشکال اساسی ما این است که در فرضی که زوج فوت کرده انتخابی که توسط وصی یا وکیل او صورت می گیرد به هیچ وجه، امتثال خطاب «أمسک منهن اربعاً» که در روایات آمده است نمی باشد و به عبارت دیگر، پس از فوت زوج حتی به نحو تسبیب و بالواسطه نیز انتخاب وصی و وکیل، انتخاب زوج محسوب نمی شود و استصحاب بقاء حق اختیار و انتخاب نیز قطعاً جاری نیست، زیرا این حق برای خود زوج ثابت است که مفروض فوت او است. و بر فرض که ما انتخاب وصی و وکیل را بالواسطه انتخاب زوج بدانیم در مورد حاکم شرع مسلماً این را نمی پذیریم و اختیار و انتخاب حاکم را نه بالمباشره و نه بالواسطه انتخاب زوج نمی دانیم تا بعد از حاکم نوبت به عدول مؤمنین و مانند آنها برسد.

3 - راه حل استاد مد ظله برای رفع اشکال با تمسک به قاعده قرعه و عدم جواز تنصیف

لذا به نظر می رسد که راه حل این مشکله همان اجرای قاعده قرعه است که در مواردی که تعین واقعی وجود ندارد مانند داستان حضرت یونس علیه السلام که واقع معینی در آن وجود ندارد که معلوم باشد واقعا چه کسی باید به دریا بیافتد، قاعده «القرعة

ص:5661

1382/12/23 شنبه درس شمارۀ (627) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه ابتدا تذکری راجع به مختار خود در مسئله قبل مبنی بر عدم تنافی اختیار قرعه با مبنای عدم جریان قرعه در شبهات حکمیه بیان می نمایند، سپس به مسئله موت زوج قبل از اختیار پرداخته حکم آن را - مثل صاحب شرایع - اعتداد تمامی زن ها به اکثر الامرین از عده وفات و عده طلاق - طبق تفاصیل آمده در متن - می دانند و برای بیان اصولی آن، احتمالات مختلف را مطرح نموده، بعد از بررسی و نقد آنها، بیان مختار خود را در آخر می آورند.

***

الف: تذکری راجع به مسئله قبل

در جلسات قبل در بحث اذا اسلم زوج علی اکثر من اربع زوجات گفتیم، زوج با اختیار حد اکثر 4 زن از آن زنان، زوجیت لا بعین قبلی را معین می کند، ولی صاحب جواهر رحمه الله می فرمود، قبل از اختیار هم یک نحوه تعینی وجود دارد به صورتی که اگر زوج قبل از اختیار فوت نمود، شارع همانی را که اگر زوج اختیار می نمود، معیناً زوجه او می داند.

البته اینکه صاحب جواهر رحمه الله این مطلب را قایل شده است به این خاطر است که ایشان تصور اینکه 4 زن لا بعین زوجه او باشند را نتوانسته تصحیح کند، ولی ما این تصور را به اعتبار حمل بعضی از آثار زوجیت - مثل بطلان نکاح خامسه - بدون

ص:5663

اشکال دانستیم و ملزم نشدیم که قول غیر متعارف صاحب جواهر را بپذیریم.

همچنین در مسئله فوت تمامی زوج و زوجات قبل از اختیار گفتیم می توان به قاعده قرعه برای حل مشکل مالی - سهم الارث و... - تمسک نمود و حتی اگر شک نمودیم که آیا تعین واقعی ثبوتی وجود داشته و اختیار فعلی تعلیقی کاشف از آن معین است (قول صاحب جواهر رحمه الله) یا اینکه تعینی وجود نداشته و اختیار فعلی موجد، آن تعین می باشد (چنانچه ما قائل بودیم) بازهم می توان به قرعه تمسک و مشکل را به وسیله آن حل نمود.

و این مطلب با مختار ما در قاعده قرعه که قائل بودیم قرعه در شبهات حکمیه جاری نمی شود، منافات ندارد، زیرا منظورمان از آنکه می گفتیم قرعه در شبهات حکمیه جاری نیست این بود که نمی توان با قرعه در شبهه حکمیه رفع شک نمود و یکی از دو طرف شبهه را معین کرد - مثلاً در شبهه وجوب نماز ظهر یا جمعه نمی توان با قرعه، وجوب یکی را مشخص نمود یا در این بحث نمی توان با قرعه معین نمود که کدام یک از دو قول، صحیح می باشد - ولی شارع می تواند بگوید در فرض مسئله و با حفظ شبهه حکمیه (و شک در اینکه آیا تعین بوده یا اینکه تعین ثبوتی نبوده و تعین با اختیار حاصل می شود) همان زنی را که با قرعه معین شده است زوجه محسوب نمایید.

به بیان دیگر، تمسک به قرعه برای تعیین زوجه که ما قائل شدیم شبهه مصداقیه قاعده قرعه نمی باشد تا اشکال تمسک به عام (قرعه) در شبهه مصداقیه خودش پیش بیاید.

ب: اعتداد تمامی زن ها در صورت فوت زوج قبل از اختیار

صاحب شرایع می فرماید: و لو مات الزوج قبلهن کان علیهن الاعتداد منه، اگر زوج قبل از اختیار فوت نماید تمامی زن ها باید احتیاطاً عده نگه دارند لانّ منهنّ من تلزمه العدة

ص:5664

(بالوفاة) و لما لم یحصل الامتیاز الزمن العدة احتیاطاً.(1)

البته مسئله تفاصیلی دارد و تنها در برخی موارد تکلیف زن اعتداد به عده وفات می باشد:

1 - اگر زوجه غیر مدخوله بود - خواه ذمیه باشد و خواه وثنیه ای که همراه با زوج در آنِ واحد مسلمان شده باشد (2)- در صورت فوت زوج قبل از اختیار، فقط باید عده وفات نگه دارد (غیر مدخوله عده طلاق ندارد).

2 - اگر زوجه مدخوله بود چنانچه باردار باشد باید اکثر الامرین از عده وفات و عده حمل (اکثر الامرین از چهار ماه و ده روز و مدت وضع حمل) را نگه دارد.

3 - اگر زوجه مدخوله بود و باردار هم نبود باید اکثر الامرین از عده طلاق (سه قرء یا سه ماه) و عده وفات را نگه دارد.

صاحب جواهر می فرماید:

اینکه صاحب شرایع أکثر الأمرین به نحو تداخل دو عده در همدیگر را قائل شد، نه آنکه به جمع بین دو عده به دنبال هم و به صورت مجموعی قائل شود به این علت است که یک عده بیشتر برای هر کدام از این زن ها واجب نیست، زیرا اگر این زنِ به خصوص (بنا بر مبنای صاحب جواهر) ثبوتاً زوجه این شخص بوده (مختاره باشد) و زوج فوت نموده باشد باید عده وفات نگه دارد و اگر این زن، همسر این شخص نبوده (مفارقه باشد) و زن های دیگر همسر او بوده اند این زن باید عده طلاق نگه دارد و چون مطلب مشتبه است باید أکثر الأمرین را (تحفظا علی الواقع) رعایت نماید (به تعبیر صریح صاحب جواهر و التکلیف بالزائد للاشتباه)(3)

ص:5665

1- (1) - برای تمامی این مباحث رجوع شود به جواهر الکلام، ج 30، ص 86.

2- (2) - در مباحث سابق گذشت که عقد زوجه وثنیه غیر مدخوله ای که همراه زوج مسلمان نشده باشد، به مجرد اسلام زوج، منفسخ می گردد.

3- (3) - در مسالک (چاپ رحلی، ج 1، ص 396) اشکال عبارتی به شرایع دارد که همان اشکال در جواهر نیز آمده است، منتهی تعبیر جواهر غیر واضح و بنا بر بعضی نسخ است ولی چون اصل اشکال از مسالک است مطلب واضح است، شهید ثانی در بیان اشکال فرموده است:

ج: بیان اصولی کلام محقق رحمه الله و صاحب جواهر رحمه الله

1 - لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی و اشکال استاد بر این بیان:

این دو بزرگوار چون مبنایشان این بود که چهار زن از این زن ها، زوجه معینه ثبوتی این شخص هستند، لذا به خاطر اینکه زوج قبل از اختیار (و اثبات) فوت نموده، زوجه های معین مشتبه هستند، پس همه زن ها باید به خاطر وجود علم اجمالی (به تفصیل سابق الذکر) احتیاطاً عده نگه دارند.

لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی بحثی است که در کتب سابقین به طور واضح و منقح نیامده است، ولی در کلام مرحوم شیخ انصاری به صورتی روشن آمده است که در موردی در اطراف علم اجمالی باید احتیاط نمود که تردد در مکلفٌ به باشد - خواه به شبهه حکمیه مثل تردد در وجوب نماز جمعه یا نماز ظهر و خواه به شبهه موضوعیه مثل تردد در اینکه نمی داند قسم خورده به زید طعام بدهد یا به عمرو - نه آنکه تردد در مکلف باشد مثل واجدی المنی فی الثوب المشترک، بلکه ایشان در تردد در مکلف می فرماید هر کدام از مکلفین می توانند اصلِ مرخصی را نسبت به حکم مربوط به خود جاری نمایند و رعایت احتیاط نیز لزومی ندارد، - زیرا تکلیف این مکلف ربطی به تکلیف و وظیفه مکلف دیگر ندارد - حال می گوییم در مسئله مورد بحث نیز چون تردید بین اشخاص (زوجات) است علم اجمالی در آن منجز نبوده و لزومی برای احتیاط نمی باشد.

2 - لزوم احتیاط با تمسک به استصحاب بقاء زوجیت و اشکال استاد بر این بیان

ممکن است تقریبی دیگر هم در این مسئله بشود که تمسک به استصحاب باشد به این بیان که هر کدام از این زن ها - بعد از آنکه بنا بر مبنای محقق رحمه الله و صاحب

ص:5666

جواهر رحمه الله نباشد زوجه معین باشند - می توانند نسبت به خود استصحاب بقاء نکاح بکنند، و در نتیجه بعد از وفات - بنا بر تفاصیل مقدم - باید عده وفات نیز نگه دارند، می گوییم این بیان هم دارای این اشکال است که زوجیت دارای احکام مختلفی است لذا هر زن وقتی استصحاب زوجیت خودش را می نماید باید استصحاب زوجیت زنان دیگر را نیز بنماید، زیرا زوجیت زنان دیگر برای این زن هم دارای اثر است، مثلاً در فرض این مسئله با وجود زنان دیگر، این زن گاهی سهم الارث کمتری می برد و گاهی اصلاً ارث نمی برد و چون نمی تواند همه استصحاب ها را - نسبت به خودش و نسبت به تمامی زن های دیگر - با هم جاری نماید زیرا این استصحاب ها با هم تعارض می کنند، لذا برای لزوم احتیاط نمی توان به این بیان هم تمسک نمود.

3 - لزوم احتیاط با تمسک به اصالة الاحتیاط در باب فروج و اشکال استاد بر این بیان

شاید بتوان به وسیله قول مشهور که در باب دماء، فروج و اموال، اصالة الاحتیاطی هستند، لزوم احتیاط را در این مسئله تصحیح نمود، ولی ما اصالة الاحتیاط را در این ابواب تمام نمی دانیم.

4 - بیانی از استاد برای لزوم احتیاط با تحفظ بر مبنای محقق رحمه الله و صاحب جواهر رحمه الله

اگر مبنای محقق و صاحب جواهر در معین ثبوتی بودن زوجه را قبول نمودیم می گوییم در اینجا علم اجمالی به نحو دیگر وجود دارد، چون همه باید عده نگه دارند، یقیناً، زیرا هر کدام از این زنان (البته اگر مدخوله باشند) مردد است بین اینکه همسر معین آن زوج بوده و او وفات نموده پس باید عده وفات نگه دارد یا اینکه همسر او نبوده و عقدش منفسخ شده است، پس باید عده طلاق نگه دارد، لذا بر هر کدام از آنها لازم است عده نگه دارند، آنگاه به مقتضای استصحاب باید اعتداد أکثر الأمرین را بنماید.

ص:5667

به بیان دیگر، هر کدام از این زن ها نمی داند مبدأ عده او، اسلام زوج بوده است (در صورتی که ثبوتاً او زوجه غیر مختاره و عده اش عده طلاق است) یا اینکه مبدأ عده او، وفات زوج بوده است (در صورتی که ثبوتاً او زوجه مختاره بوده است) پس استصحاب بقاء عده را (تا مضی أکثر الأمرین) در حق خود جاری می داند.

5 - بیانی از استاد برای لزوم اعتداد همگی با توجه به مبنای زوجیت لا بعین

اگر بنا بر نظریه ما به زوجیت لا بعین قائل شدیم می گوییم: ظاهراً مسلم و اتفاقی است که تمامی این زن ها نمی توانند بدون اعتداد، ازدواج جدیدی بنمایند، تخییر هم که خودشان چهار زن را از جمع خودشان به عنوان زوجه آن شخص اختیار کنند تا فقط آن چهار زن عده وفات نگه دارند) معنا ندارد و از طرفی وجوب اعتداد نیز به نحو واجب کفائی نیست که اگر بعضی، عده نگه داشتند وجوب آن از بقیه ساقط شود. پس نتیجه می گیریم که تمامی این زن ها باید عده نگه دارند، البته نه از باب احتیاط بلکه از این باب که حکم واقعی، اعتداد همگی این زن ها است.

البته مشخص است که قاعده قرعه در این مسئله جریان ندارد زیرا قرعه در موردی جاری است که مسئله دارای امر مشکل باشد به صورتی که با راه های دیگر حل نشود و در اینجا با اعتداد همگی زن ها، مشکل برطرف می شود، بلی برای تعیین سهم الارث چون به تنصیف قائل نشدیم اگر راهی دیگر برای حل مشکل وجود نداشت به قرعه قائل می شویم.

«* و السلام *»

ص:5668

1382/12/24 یکشنبه درس شمارۀ (628) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه عمدتاً بحث های اصولی مربوط به جلسه گذشته از جمله بحث اصل تکلیفی و اصل وضعی در کلمات فقهاء و همچنین جریان اصل محکوم با اصل حاکم بر اصالة البراءة مورد بررسی قرار گرفته و در خاتمه مبدأ عده انفساخ و حکم نفقه زنانی که عقدشان منفسخ شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

***

مقتضای اصل تکلیفی و اصل وضعی در کلمات فقهاء در مقام

اشاره

مرحوم محقق در شرایع می فرماید: تکلیف الزامی مردد بین اشخاص متعدد و لو در باب فروج را احتیاطاً همه باید مراعات کنند(1).

در جلسه قبل گذشت که این مطلب بر خلاف مبانی متأخرین است. ولی فرصت نشد بیان کنیم که متأخرین که حکم مردد بین چند نفر را الزام آور نمی دانند حکم تکلیفی را می گویند زیرا هر یک از این افراد که شک می کند که آیا حکم تکلیفی متوجه او هست یا نه، برائت جاری می کند چون شک در اصل تکلیف دارد و اما تکلیف دیگران ربطی به او ندارد. ولی برخی از احکام وضعیه ممکن است از باب استصحاب که مقدم بر برائت است ثابت باشد، و مثلاً به لحاظ حکم وضعی، عمل محکوم به بطلان باشد.

ص:5669

1- (1) - جواهر الکلام 86/30.

برای مثال گاهی زن شک می کند که معتده است و باید عده وفات نگه دارد یا نه؟ یا شک می کند که آیا ازدواج در عده حرام تکلیفی است یا نه؟ در این صورت اصل برائت جاری می کند ولی اینجا فقط مسئله حرمت تکلیفی نیست. ما می خواهیم ببینیم اگر زن در عده با مردی ازدواج کرد آیا علقه زوجیت به وسیله ازدواج حاصل می شود یا نه؟ و این مطلبی است که فقهاء در مشابهاتش قائل به اصالة الفساد هستند و ما سابقاً گفتیم که فقهاء گاهی در معاملات اصالة الصحة و گاهی اصالة الفساد جاری می کنند. اگر در شبهات حکمیه شک کنند با عمومات صحة عقود صحت را اثبات می کنند اما اگر شک در شبهات موضوعه باشد که به عمومات نمی توان تمسک کرد به استصحاب فساد و عدم حصول علقه زوجیه تمسک می کنند. در مقام نیز اگر زن شک دارد که ازدواج او حرام است یا نه می تواند ازدواج کند و با اصل برائت نفی تکلیف کند ولی با اصل برائت نمی توان حکم به صحت عقد او کرد چون مقتضای اصل برائت صحت عقد نیست، بلکه باید استصحاب عدم حصول علقه زوجیت را جاری کرد، پس همه زن ها عملاً باستصحاب عدم حصول علقه زوجیت باید عقد خودشان را صحیح ندانند. این بیان تقریباً در کلمات فقهاء مطرح است.

مناقشه در بیان متقدم

لکن ما در این بیان شبهاتی داریم. استصحاب عدم حصول علقه زوجیت در صورتی جاری است که اصل موضوعی حاکم نداشته باشیم. منشأ شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه این است که این زن در عده است یا نه؟ اگر اصلی ثابت کرد که زن در عده نیست این اصل به آن استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حکومت پیدا می کند و مقدم می شود. البته عده ای ممکن است یک بحث خاصی داشته باشد لکن ما کبرای کلی مسئله را بررسی می کنیم.

در باب حدیث رفع و حدیث حجب (ما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع

ص:5670

عنهم) برخی(1) قائل به رفع عموم آثار [اعم از احکام تکلیفی و وضعی] هستند و هر چه مشکوک است را مرفوع می دانند. طبق این مبنا اگر چیزی مشکوک بود شارع مقدس ادعاءً می فرماید: چنین موضوعی نیست. زن نمی داند در عده است تا صحت عقد ممنوع باشد و یا در عده نیست. رفع ما لا یعلمون گوید: شما نمی دانید که در عده است یا نه، در عده بودن در عالم تشریع مرتفع است. یعنی شارع در مقام ظاهر به این شبهه ترتیب اثر نمی دهد و زن را معتده حساب نمی کند، اینجا اصل موضوعی بر استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، مقدم است.

حدیث مشهور مسعدة بن صدقه که در همه کتاب ها نقل شده و فقهاء در مورد آن به مشکل افتاده اند که چگونه آن را تفسیر کنند. می گوید: این زن برای تو حلال است و مانعی از ازدواج با او نیست. شخصی است نمی دانید که آیا عبد است یا حرّ و در بازار او را در معرض فروش قرار داده اند. در این روایت می فرماید: خریدن او مانعی ندارد(2) با آنکه مثال هایی که در روایت زده شده با قانون برائت و استصحاب عدم اثر که این فقهاء قائلند سازگار نیست. در این امثله اصل حاکم موافق با برائت وجود دارد و امام علیه السلام به برائت تمسک جسته اند و به اصل حاکم استناد نکرده اند. با آنکه با وجود اصل حاکم چه موافق با برائت و چه مخالف با آن طبق مسلک این فقهاء نوبت به برائت نمی رسد. مثلاً نمی داند این زن خواهر رضاعی اوست یا نه، مقتضای استصحاب عدم حصول رضاع این است که رضاعی حاصل نشده است تا این زن، خواهر رضاعی او باشد. این فقهاء گویند: با بودن استصحابی که حکم به صحت عقد می کند نباید به اصالت برائت تمسک شود. یا در مورد «حرّ قُهِرَ فبیع» که شخص آزادی را با توسل به زور به استرقاق در آورده اند و فروخته اند. اگر انسان شک در حریّت او کند اصالة الصحة در معامله اقتضای صحت بیع را دارد و این اصل با

ص:5671

1- (1) - مرحوم آیة الله خویی قدس سرّه از کسانی هستند که قائل به عموم در حدیث رفع هستند. لاحظ مصباح الاصول 266/2-265 عند الامر الثالث من التنبیهات المذکورة ذیل حدیث الرفع (نگارنده).

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 59/12، باب 4 من ابواب ما یکتسب به، ح 1، طبع دار الکتب الاسلامیة.

اصالت البراءة موافق است و با بودن اصل حاکم چه موافق و چه مخالف، اصل برائت که محکوم است جاری نمی شود در حالی که امام علیه السلام اصل برائت که محکوم است را جاری کرده اند و این باعث مشکل طبق مبنای این فقهاء شده است.

جریان اصل محکوم با اصل حاکم، طبق تحقیق و ادامه بحث

اشاره

به نظر ما اصل مخالف حاکم بر اصل برائت جاری می شود و اصل برائت جاری نمی شود اما اگر اصل حاکم، موافق با اصل برائت بود اصل حاکم و محکوم هر دو جاری می شوند و این امر اختصاصی به اصل برائت هم ندارد.

در همه موارد اصل حاکم و محکوم اگر موافق بودند همه جاری می شوند. مثلاً قاعده طهارت در مقابل استصحاب نجاست که اصل حاکم است جاری نیست و تنها استصحاب جاری است. اما در جایی که استصحاب طهارت دارد به نظر ما قاعده طهارت و استصحاب طهارت هر دو جاری است و در اصول متوافقه حکومت نیست. بر این اساس روایت مسعدة بن صدقه تفسیر می شود و در مسئله رضاع و مسئله «حرٌّ قُهر فبیع» می گوییم: استصحاب موضوعی هم جاری است و مع ذلک همه مثال ها تحت یک ضابطه کلی قرار دارد و آن اینکه شارع گوید به شک اعتنا نکن و ترتیب آثار مانعی ندارد. بنابراین کسی نگوید که در اینجا استصحاب حکمی مخالف داریم و با بودن استصحاب عدم علقه زوجیت که اصل حاکم مخالف است چرا به اصل برائت تمسک شده است و علی القاعده اصل برائت جاری نیست. اگر شارع به استصحاب عدم تحقق رضاع تمسک کرده بود خوب بود و می گفتیم استصحاب عدم رضاع نسبت بر عدم حصول علقه زوجیت حاکم است.

چون شک سببی و مسببی است. پس چگونه با بودن اصل مخالف مثل استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، حضرت به اصل برائت و کل شیء لک حلال تمسک کرده اند. زیرا گوییم: شارع مقدس به وسیله برائت، حکم را بر نمی دارد، بلکه موضوع را رفع می کند یک مرتبه می گوید: این حلال است، اگر شک داری که علقه

ص:5672

حاصل است من می گویم علقه حاصل است و حلیت وضعی دارد. شما می توانید بگویید: استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حاکم بر برائت است و جلو جریان برائت را می گیرد. ولی از این روایت استفاده می شود که شارع مقدس منشأ شک در حصول علقه را بر می دارد. و برائت را در ناحیه موضوع نه در ناحیه حکم جاری می کند. مرد شک دارد که این زن خواهر رضاعی اوست یا نه. کل شیء لک حلال گوید: این موضوع را تشریعاً خواهر رضاعی شما حساب نمی کنم. و وقتی خواهر رضاعی نشد شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه، چون مسبب از این شک است برداشته می شود. و وقتی شارع موضوع را ادّعاءً نفی کرد این اصل موضوعی بر آن استصحاب حکمی (استصحاب عدم علقه زوجیت) حکومت پیدا می کند. در اینجا ما می خواهیم ادعا کنیم که ممکن است با کل شیء لک حلال، حضرت خواسته اند موضوع حلال را اثبات کنند نه اینکه فقط حلیت که حکم است را اثبات کنند و حلیت ظاهریه به ادعای اثبات موضوع ثابت می شود به ادعای اینکه این زن خواهر رضاعی تو نیست موضوع حلیت اثبات می شود و به تبع آن حکم حلیت بار می شود. و با اثبات موضوع به اصل موضوعی جا برای جریان استصحاب حکمی نیست بلکه اصل موضوعی بر اصل حکمی و لو استصحاب باشد مقدم است. حدیث رفع و حدیث حجب را هم اگر تمام بدانیم و قائل باشیم که رفع جمیع آثار می کند به کمک آن می توانیم بگوییم موضوع مشکوک در اعتبار شرع در حکم عدم است، بنابراین زنی که شک داریم معتده است یا نه شارع گوید معتده نیست.

و وقتی معتده نبود جا برای جریان استصحاب عدم حصول علقه زوجیت (اصل حکمی) باقی نمی ماند. البته ما در حدیث رفع و حجب قائل به عموم آثار نیستیم ولی کسی که قائل به عموم آثار است باید بپذیرد که به وسیله آن موضوع برداشته می شود و این اصل موضوعی بر اصل حکمی مقدم می شود.

ص:5673

مقایسه دو فتوای محقق حلی قدس سرّه در مقام

بحث دیگری که در جلسه گذشته به اختصار گذشت و در جواهر هم به آن اشاره کرده است این است که مرحوم محقق در شرایع در مسئله اینکه زن ها و شوهر همه مرده اند می فرماید: «الوجه استعمال القرعة(1)»، ولی در جایی که فقط شوهر مرده است و زن ها باید عده نگه دارند(2) قرعه را مطرح نمی کند. اینجا این سؤال پیش می آید که وقتی القرعة لکل أمر مشکل و در آن مسئله، زن هایی که اسمشان از قرعه خارج نشده محقق فرموده ارث نمی برند و به وارثشان چیزی داده نمی شود. چرا در اینجا نسبت به مسئله عدّه حکم به احتیاط کرده و در مسئله ارث حکم به قرعه کرده است، وجه این تفکیک چیست؟

در جواهر به وجه تفکیک اشاره کرده و در ذهن من هم آمد و نمی دانستم که در جواهر هم هست و آن اینکه مقتضای ادله این است که القرعة لکل أمر مشکل لا لکل أمر مشتبه، جایی که به جز قرعه راه حلی وجود ندارد شارع و عقلا قرعه را جعل می کنند، ولی جایی که مثلاً امکان احتیاط یا تخییر باشد و در اجرای اصول دیگر غیر از قرعه محظوری نباشد در آن موارد جا برای جریان قرعه نیست. در مسئله ای که همه زن ها مرده اند موضوع برای عده نگه داشتن وجود ندارد. آنجا فقط مسئله ارث مطرح است و گفته اند که مشکل با قرعه حل می شود. حالا این مطلب درست است یا نه بحث دیگری است، اما در مقام غیر از ارث مسئله عده هم مطرح است چون زن ها زنده اند. در اینجا چه مانعی دارد که فقط برای ارث قرعه بزنند چون مشکل در ناحیه ارث است اما در مورد عده نیازی به قرعه نیست، بلکه احتیاط باید بکنند چون امکان احتیاط هست. یا آنکه برای اینکه ببینیم کدام یک همسر متوفی هستند قرعه بزنیم تا نسبت به بعضی از آثار مثل ارث مسئله روشن شود نه اینکه قرعه برای همه آثار زده شود. به هر حال چه قرعه برای خصوص ارث زده شود یا

ص:5674

1- (1) - جواهر الکلام 84/30.

2- (2) - جواهر الکلام 86/30.

برای تعیین زوجه زده شود خصوص برخی از آثار مثل ارث مد نظر است نه اینکه برای جمیع آثار قرعه زده شود. به هر حال چه قرعه برای خصوص ارث زده شود یا برای تعیین زوجه زده شود خصوص برخی از آثار مثل ارث مدّ نظر است نه اینکه برای جمیع آثار قرعه زده شود. خلاصه صاحب شرایع و صاحب جواهر هم که به این مطلب تمایل پیدا کرده که به قرعه حکم بینه و أماره بار نمی شود بلکه در موارد مشکل به قرعه رجوع می شود و در مواردی که مشکل نیست طبق احتیاط عمل کند.

مبدأ عدّه انفساخ

مطلب دیگری که در جواهر(1) آمده و دیروز ناقص ماند این است که اگر زن مدخوله بود أبعد أجلین از عده انفساخ و طلاق و عده وفات را نگه دارد مقدار عده انفساخ همان عده طلاق است. در مورد اینکه از چه وقت عده طلاق یا انفساخ را شروع کند در تذکره فرموده: اگر اسلام هر دو مقترن بود از وقت اسلام هر دو محاسبه می شود اما اگر اسلام آنها متقارن نیست از وقت اسلام کسی که اسلام او متقدم است باید عده نگه دارد. چون زن موظف است وقتی که مرد مسلمان شد و زن هنوز مسلمان نشده از زمان اسلام مرد عده نگه دارد.

محقق کرکی به او اعتراض کرده و فرموده: از وقت اسلام نباید عده نگه دارد چون انفساخ حالت مُراعی دارد تا بعداً ببینند اگر همین زن را اختیار کرد انفساخ صورت نگرفته است، پس عده او در این فرض عده صوری است و از وقت وفات از تزلزل خارج می شود پس مبدأ عدّه طلاق نیز از هنگام وفات شروع می شود. پس أبعد الاجلین از عده انفساخ و عده طلاق معیار است و مبدأ عده انفساخ هم هنگام وفات است.

صاحب جواهر می فرماید: اگر این زن زوجه او باشد عده انفساخ ندارد و تنها عده وفات دارد ولی اگر عده داشته باشد و فرض این است که در مقام ثبوت بعضی

ص:5675

1- (1) - جواهر الکلام 87/30-86.

از اینها زوجه او هستند.

از همان وقتی که مرد مسلمان شد زنان دیگر از زوجیت او خارج هستند و لو همه مسلمان شوند ولی فرض این است که تعداد زنان از حدّ نصاب بیشتر است. در مقام ثبوت تعدادی که از حدّ نصاب بیشترند مثلاً از چهار زن بیشترند و عند الله معین هستند از هنگام اسلام مرد از زوجیت او خارج شده اند نه اینکه تا وقت وفات همسر او باشند و این کاشف است از اینکه از اول خارج شدند بنابراین أبعد الاجلین از عده وفات و عده انفساخ از اول اسلام مرد باید حساب شود چون محتمل است که اینها خارج شده باشند. و این مطلب صاحب جواهر مطلب درستی است.

حکم نفقه

مسئله 9: «اذا أسلم و أسلمن لزمه نفقة الجمیع حتی یختار أربعاً فتسقط نفقة البواقی لانهن فی حکم الزوجات و کذا لو أسلمن او بعضهن و هو علی کفره و لو لم یدفع النفقة کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی سواء أسلم أو بقی علی الکفر(1)».

مرحوم محقق می فرماید: اگر مرد و همه زن ها مسلمان شدند که باید چهار زن اختیار کند و یا در موردی که عدد از حدّ نصاب بیشتر نیست ولی یک طرف فقط مسلمان شده باید عده نگه دارد و در مدت عده اگر مسلمان شد عقد به قوت خود باقی است وگرنه زوجیت باطل می شود.

حال در این مدتی که هنوز اختیار نکرده و تعداد زن ها از نصاب بیشتر است یا در مدتی که هنوز عده تمام نشده است وظیفه مرد است که نفقه این زن هایی که تکلیفشان روشن نیست را بدهد و اگر نفقه نداد زن می تواند نفقه گذشته و حال را مطالبه کند چون نفقه زوجه مانند نفقه أقارب دیگر نیست، چون نفقه آنها حکم تکلیفی محض است و اگر خلاف این قانون عمل کرد یا فراموش کرد یا نتوانست نفقه بپردازد ذمه او مشغول نیست که نفقات گذشته را مانند سایر دیون بپردازد ولی

ص:5676

1- (1) - جواهر الکلام 87/30.

نفقه زوجه از سنخ دیون است دلیلی که در مقام می آورند این است که لانهن فی حکم الزوجات و این زنان حکم زوجه را دارند.

صاحب جواهر در مقام اشکالی دارد و این اشکال ایشان وارد است و آن اینکه می فرماید: اینکه این زنان نسبت به برخی احکام در حکم زوجات هستند دلیل نمی شود که در تمام احکام حکم زوجات را داشته باشند. بله در باب مطلقه رجعیه روایاتی هست که می گوید: او به منزله زوجه است و نظر مرحوم آقای خویی این است که مطلقه رجعیه زوجه است نه اینکه به حکم زوجه است.

به هر حال آنجا دلیل داریم. اما در مسئله اسلام و کفر که حالت منتظره وجود دارد و نمی دانیم که در عده مسلمان می شود یا نه یا در مسئله اختیار، و روایتی در مورد نفقه وارد نشده است و ما دلیل عامّی نداریم که بگوید: مرد باید نفقه اینها را بدهد به چه دلیل باید مرد نفقه زنان را بدهد. یک مرتبه از باب حکم ظاهری که چون علم اجمالی دارد که یک تکلیفی دارد باید نفقه را بدهد آن یک بحثی است که بله از باب علم اجمالی باید نفقه همه زن ها را بدهد و در باب اسلام ممکن است بگوییم علم اجمالی درست نیست و استصحاب بقاء کفر جاری است که استصحاب استقبالی است اگر هم علم اجمالی قائل شویم علم اجمالی تکلیف درست می کند اما وضع درست نمی کند که اگر وقت گذشت زن بتواند نفقات گذشته را مطالبه کند. چون دَین بودن آن ثابت نمی شود.

کسانی که حکم زوجه را می خواهند بار کنند دَین بودن نفقه را می خواهند ثابت کنند و گویند زن می تواند نفقه حاضر و سابق را مطالبه کند. به چه دلیل در ایام عده یا قبل از اختیار حکم زوجه بر این زنان بار شود و نفقه حکم دین را پیدا کند؟ این اشکال ایشان است و اشکال واردی است. البته بحث تتمه ای دارد که ان شاء الله در جلسه آینده مطرح خواهد شد. «* و السلام *»

ص:5677

1382/12/25 دوشنبه درس شمارۀ (629) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در بررسی حکم نفقه زن های زائد بر چهار در صورت اسلام متقارن آنها و شوهرشان با بررسی کلمات محقق و اشکال صاحب جواهر بر آن و بررسی اشکال وی در مسئله تقارن اسلام مرد و زن های بیش از چهار او حکم به عدم وجوب انفاق به بیش از چهار زن را تقویت نموده و در مسئله اسلام زن و بقاء مرد بر کفر بر اساس استصحاب حکم به بقاء زوجیت و وجوب نفقه در طول مدت عده کرده و در آخر مسئله، جریان قاعده لا ضرر و لا حرج در موارد احتیاط را مورد بررسی قرار می دهیم.

***

بررسی حکم نفقه زن در صورت اسلام آوردن

کلام محقق:

المسألة التاسعة: اذا اسلم و اسلمن، لزمه نفقة الجمیع حتی یختار اربعا فتسقط نفقة البواقی، لانهن فی حکم الزوجات و کذا لو اسلمن او بعضهن و هو علی کفره، و لو لم یدفع النفقه کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی، سواء اسلم او بقی علی الکفر.

می فرماید: اگر مرد و زن های وی که بیش از حد نصاب هستند مسلمان بشوند، مرد باید در مدت قبل از اختیار، نفقه همه زن ها را بدهد، و همچنین در صورتی که همه زن ها یا بعضی از آنها مسلمان بشوند ولی مرد بر کفر خود باقی بماند، مرد باید در ایام عده، نفقه آن ها را بپردازد.

ص:5678

و استدلال می کند به اینکه، این زن ها در این دو فرض، در حکم زوجه هستند، یعنی این زن ها در این دو صورت نشوزی نکرده اند که نفقه آنها را ساقط کند، چرا که این خود مرد است که مانع را باید برطرف نماید، مثل هنگامی که مرد محرم شده است، که علت عدم بهره مندی مرد از زن در حال احرام خود مرد است، نه زن، پس زن ناشزه و محروم از نفقه نمی شود.

اشکال صاحب جواهر بر محقق

اشاره

می فرماید: با توجه به اینکه زوجیت زائد بر چهار زن، با اسلام آوردن از بین رفته است، پس فقط نفقه چهار زن بر مرد واجب خواهد بود، و همان حرفی که در ارث زده شد، اینجا هم می آید که زن های موجود که بیش از چهار هستند، یا باید با هم مصالحه نمایند و یا قرعه بین آنها زده شود و یا اینکه نفقه چهار زن به طور مساوی بین آنان تقسیم می شود، بلکه می توان نفقه را اختصاص داد به کسانی که با اختیار متأخر آن ها توسط زوج کشف می شود که فقط آنها از هنگام اسلام زوجه او بوده اند، کما اینکه در مسئله کافر بودن زوج، با فرض ادامه کفر او که کشف از انقضاء زوجیت از هنگام اسلام زن ها می کند وجوب نفقه چهار زن هم مورد اشکال می شود.

و اما استدلال محقق به اینکه در این دو مسئله، زن های مسلمان شده در حکم زوجه هستند، دلیلی بر آن وجود ندارد، جز اینکه مقصود ایشان، استدلال به خبر حضرمی باشد، که در آن می فرماید «بانت منه کالمطلقة» بعد هم ارث را برای زن اثبات کرده است، که با توجه به اینکه تشبیه به مطلقه نموده است و متعارف در طلاق ها طلاق رجعی است و به دنبال آن ارث را هم اثبات کرده است، از این روایت استفاده می شود که مشبه به در روایت عبارت از طلاق رجعی است.

لکن استدلال به این روایت چند اشکال دارد؛ چرا که اولاً: این روایت با عبارت دیگری هم نقل شده است، و جدایی به واسطه اسلام در آن تشبیه به مطلقه ثلاثا شده است و ثانیاً: خود عبارت «بانت منه کالمطلقة» هم ظهور در اینکه مقصود از آن

ص:5679

طلاق رجعی باشد، ندارد. و ثالثاً: بر فرض اینکه مقصود طلاق رجعی باشد، از اینکه در یک حکم مثل ارث شبیه مطلقه رجعیه باشد، لازم نمی آید که در تمامی احکام مثل آن باشد، که از جمله آنها وجوب نفقه است و رابعاً: این استدلال بر فرض تمامیت - فقط در رابطه با مسئله دوم یعنی اسلام زن و کفر مرد می تواند دلیل باشد چرا که با اسلام یکی از آنها، حکم به جدایی و عده نگه داشتن زن می شود و اما در رابطه با مسئله اول که هر دو طرف مسلمان شده اند، این استدلال تمام نخواهد بود.

بله ممکن است که در رابطه با این مسئله، کسی بخواهد به علم اجمالی تمسک کند و بگوید: با توجه به اینکه چهار نفر از آن ها زوجیتشان باقی است و باید نفقه آنها را بدهد، مقتضای علم اجمالی این است که به همه آنها نفقه بدهد و همه آنها حکم زوجه را پیدا می کنند، لکن این استدلال هم تمام نیست، چون حکم زوجه این است که اگر مرد انفاق نکرد، زن مانند سایر اقارب نیست، که مرد مدیون او نباشد، بلکه مرد چه قدرت بر انفاق داشته باشد، یا نداشته باشد، زوجه به مقدار نفقه مالک شده و مرد مدیون او می گردد، در حالی که علم اجمالی، وجوب نفقه دادن فعلی را منجز می کند ولی آن را دَین نمی کند.

اشکال استاد (مد ظله) بر جواهر رحمه الله

اشکال اول: اینکه ایشان می فرماید: «لا خلاف اجده بین من تعرض لذلک فی انه اذا اسلم و اسلمن معه و کن کتابیات لزمه نفقة الجمیع...» و حکم به لزوم انفاق را مقید به کتابیه بودن زنان قبل از اسلام آوردن نموده است، هیچ وجهی برایش نیست، چرا که کلام در اسلام متقارن آنهاست و در اسلام متقارن وجهی برای فرق بین کتابیه بودن یا نبودن زن های مسلمان شده وجود ندارد.

سؤال: آیا ممکن است که از باب تصحیف «او» به «واو» باشد؟

جواب: بله این احتمال درستی است و الا وجه دیگری ندارد.

ص:5680

اشکال دوم: اینکه ایشان فرمودند که علم اجمالی اقتضای دَین بودن را نمی تواند بکند حرف تمامی نیست، چرا که همان طوری که علم اجمالی اقتضاء می کند که مرد نفقه امروز این زن ها را بدهد، نسبت به دیروز هم این اقتضاء را دارد، یعنی علم اجمالی دارد که نفقه دیروز چهار زن از بین آنها بر عهده اوست.

بررسی حکم عدم کفائت توسط استاد (مد ظله)

در صورتی که زن ها مسلمان شده اند ولی مرد مسلمان نشده است، حکم می شود به اینکه زن ها باید عده نگه بدارند و اما اینکه آیا ازدواج مراعی است، یا به هم خورد است، و یا در ایام عده هنوز زوجیت باقی است و بعد از انقضاء عده، اگر کفائتی نشد، به هم می خورد؟ تعبیر روایات در این مورد مختلف است؛ مرسله ابن ابی عمیر که محمد بن مسلم در سند آن هست می گوید: عده که گذشت «بانت منه» ولی روایت ابی بکر حضرمی می گوید: اگر ارتداد پیدا کرد «بانت منه زوجته» و ما با توجه به شک در بقاء زوجیت در مدت عده، از باب استصحاب، مادامی که عده تمام نشده است، حکم به بقاء زوجیت می کنیم.

بررسی حکم مسئله نفقه زنان زائد بر چهار توسط استاد (مد ظله)

ما در اشکال بر جواهر این را پذیرفتیم که علم اجمالی نسبت به دَینیت هم می تواند مؤثر واقع بشود، لکن اصل این مطلب که آیا علم اجمالی در این گونه موارد هم مقتضی احتیاط هست یا نه؟ باید بررسی بشود. به نظر ما قاعده لا ضرر در اینجا اقتضاء می کند که موافقت قطعی لازم نباشد، زیرا به بیش از چهار زن بدهکار نیست، و اگر شرع دستور بدهد که به زن های زائد بر آن هم باید نفقه بدهی، دستور به ضرر کشیدن است و لا ضرر حکم می کند که لازم نیست بیش از مقدار لازم پرداخته شود.

بررسی اصولی تقدم لا ضرر و لا حرج بر احتیاط

نظر مرحوم آقای آخوند رحمه الله در مسئله

در مورد امثال لا ضرر و لا حرج، مرحوم آخوند نظری دارد که ما با آن مخالفیم و

ص:5681

آن اینکه می فرماید: مراد از لا ضرر این است که موضوعی که ضرری است شارع آن را برداشته است نه اینکه حکمی را که ینشأ منه الضرر شارع نفی می کند، و بر این اساس چون در موارد علم اجمالی، خود موضوع ضرری نیست بلکه امثال یقین ضرری است ادله لا ضرر در اینجا جاری نمی شود، اما اگر بگوییم که حکمی را که ضرر از آن ناشی می شود بر می دارد، لا ضرر در اینجا می تواند جاری بشود چون یک حکم واقعی منشأ برای حکم عقل به وجوب موافقت علم اجمالی شده است، و شارع حکم ضرری و حرجی خودش را بر می دارد، در نتیجه مخالفت قطعی هم می شود کرد، برای اینکه واقع حکم ندارد، تا بر اساس آن عقل حکم به وجوب موافقت بنماید، لذا ایشان در مواردی که در ضرر و حرج احتیاط هست می فرماید که لا ضرر و لا حرج حکومت ندارد، و اگر حکومت پیدا کند باید مخالفت قطعی آن هم جایز باشد برای اینکه حکم واقعی خودش را برداشته و جهتی ندارد که عقل احتیاط کند.

اشکال استاد (مد ظله) بر مرحوم آخوند رحمه الله

به نظر ما فرمایش ایشان محل مناقشه است، برای اینکه در مفهوم لا ضرر چنین چیزی نیست که حکومت فقط نسبت به احکام واقعیه شرعیه باشد، چرا که شارع اصلا دستور ضرری و حرجی - چه به عنوان حکم واقعی و چه به عنوان حکم ظاهری - نمی دهد، مثلا در «یهریقهما و یتیمم»، «یرمیهما الی الکلاب» و در نماز خواندن به چهار طرف، که شارع دستور به احتیاط داده، این دستورات ظاهریه است و اینکه شارع می گوید در اسلام حکم ضرری نیست و در دین حرج نیست، شامل احکام واقعی و ظاهری هر دو می شود، پس این احتیاط ما هم با لا ضرر و لا حرج برداشته می شوند، اما اینکه اصل حکم واقعی در آنها برداشته نمی شود، به خاطر این است که آن حکم واقعی ضرری و حرجی نیست ولی احتیاط که حکم ظاهری است و ضرری شده است برداشته می شود و لذا می گوییم احتیاط لازم نیست ولی حکم

ص:5682

واقعی باید رعایت شود چون حکم واقعی برداشته نشده است، پس به حسب روایات احتیاط وجوب شرعی دارد و قابلیت رفع با لا ضرر را دارد.

و اما با قطع نظر از روایات و قول به اینکه وجوب احتیاط از احکام عقلیه است، بازهم با لا ضرر و لا حرج می توانیم حکومت را درست کنیم، چرا که حکم عقل به احتیاط از احکام اقتضائیه عقلیه است و این از شئون شرع است که اگر حکمی از احکام فعلی عقل بود شارع اثباتا و نفیا نمی تواند در آن تصرف کند مثل منجز بودن قطع به حکم و اما اگر از احکام اقتضایی عقل بود، همان طوری که احکام عقلایی به امضاء شارع احتیاط دارد، تا حکم شرعی شود، در احکام اقتضایی عقل هم باید از ناحیه شرع منعی نباشد تا فعلی بشود، پس مانعی ندارد که شارع بگوید که دین من دین احتیاطی نیست که اشخاص به زحمت بیافتند، و به عبارت دیگر معنای لا ضرر و لا حرج این است که آن حکم اقتضایی عقل به احتیاط، حکم فعلی نیست، بنابراین ما می توانیم بگوییم که در مواردی که ضرر شده، وجوب موافقت قطعیه و احتیاط لازم نیست.

«* و السلام *»

ص:5683

1382/12/26 سه شنبه درس شمارۀ (630) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء اشکال های جریان قاعده لا ضرر در ما نحن فیه بررسی می شود، سپس حکم نفقه زن در صورت اسلام مرد و بقاء زن بر کفر خود مورد بحث قرار می گیرد و در انتهاء فروعی را که برخی را مرحوم محقق و برخی را مرحوم صاحب جواهر ذکر کرده اند به طور اجمالی مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.

***

اشکال اول بر جریان قاعده لا ضرر در مورد بحث

اشاره

در جلسه گذشته گفتیم که کسی که همسران متعدد دارد و آن ها بین عده ای از زن ها مشتبه شده اند، اگر از باب وجوب موافقت قطعیه لازم باشد که نفقه همه مثلا هشت زن اطراف شبهه را بدهد، احتیاط منشأ ضرر برای اوست و ادله نفی ضرر این وجوب احتیاط را از بین می برد.

اشکال اولی که بر جریان قاعده لا ضرر در اینجا می آید این است که ادله نفی ضرر این وجوب احتیاط را از بین نمی برد، چرا که مورد لا ضرر در جایی است که شخص به اختیار خودش در ضرر واقع نشده باشد، بلکه حکم شارع منشأ ضرر بشود، چنین حکمی را شارع با ادله نفی ضرر می گوید چنین دستوری نداریم، و لذا همه آقایان می گویند؛ ادله لا ضرر، ضرر مقدم علیه را نمی گیرد، و در مورد بحث، مرد می تواند به سرعت چهار زن را اختیار نماید و دیگر وجوب نفقه هشت زن بر اساس احتیاط متوجه او نشود.

ص:5684

جواب از اشکال مذکور

بله، ادله نفی ضرر، اختصاص به مواردی دارد که شخص به اختیار خود اقدام بر ضرر نکرده باشد، لکن در مورد بحث، اگر چه گاهی می تواند چهار زن را به طور فوری انتخاب نماید و لذا در این صورت اگر طول بدهد، ادله لا ضرر در موردش جاری نمی شود، لکن غالبا اختیار فوری و بدون فکر و مشورت برای اشخاص مشکل است و در بسیاری موارد از مصادیق حرج می شود و لذا ادله لا ضرر این موارد را شامل می شود چرا که اگر فرار از ضرر ممکن یا ساده نبود، اقدام بر آن از قبیل ضرر مقدم علیه به شمار نمی آید.

اشکال دوم بر جریان لا ضرر

اشاره

این است که ادله لا ضرر، ضرر مزاحم با ضرر دیگران را نمی گیرد، و جریان نفی ضرر در اینجا و حکم به عدم وجوب احتیاط، لازمه اش این است که حق دیگری را و لو احتمالا به او نپردازیم و موجب ضرر بر او بشویم.

بررسی اشکال مذکور

در جایی که نفی ضرر از یکی به طور مسلم ضرر را به دیگری متوجه نماید، روشن است که لا ضرر نمی آید و ادله احتیاط می آید و لکن در ما نحن فیه چون محتمل است که زنی که به او نفقه داده نمی شود در واقع هم زن او نشود، پس فقط احتمال توجه ضرر وجود دارد، و در این صورت اگر چه ادله نفی ضرر بازهم جاری نمی شوند، چرا که شبهه مصداقیه خود عام و یا مخصص عام می شود، لکن ادله احتیاط هم در این صورت جاری نمی شود، چون اگر ضرر غیر مزاحم به طرف خورده باشد، احتیاط نیست و اگر نخورده باشد احتیاط هست، و وقتی این هم مشکوک شد، مجرای اصل برائت یا قرعه یا تنصیف و چیزهای دیگر می شود.

بررسی حکم نفقه در صورت اسلام مرد و عدم اسلام زن

کلام محقق:

اشاره

می فرماید: و لا تلزمه النفقة لو اسلم دونهن، لتحقق منع الاستمتاع منهن.

ص:5685

یعنی: اگر مرد اسلام آورد ولی زن ها اسلام نیاورند، دادن نفقه آنها بر مرد لازم نیست، آن هم از باب حکم واقعی نه ظاهری، یعنی حتی اگر بداند که این زن مسلمان خواهد شد، بازهم نفقه اش در این زمان بر عهده او نیست و علتش این است که زن در این صورت وظیفه دارد که مسلمان شود تا مرد امکان تمتع از او را داشته باشد، و وقتی که اسلام نیاورد، پس حالت نشوز و منع از استمتاع از ناحیه زن صورت گرفته است و در چنین صورتی زن حق نفقه نخواهد داشت.

تأمل صاحب جواهر در کلام محقق

تأمل ایشان این است که ادله ای که تمکین را شرط وجوب نفقه قرار داده اند، آیا مراد تمکین تکوینی به طور مطلق است، یعنی اگر چه شرعا مانع داشته باشد، یا اینکه مقصود از آن تمکین تکوینی شرعی است یعنی باید تمکین مشروع را ایجاد کند تا اینکه مستحق نفقه بشود.

نظر استاد (مد ظله)

بر اساس ذوق عرفی چنین استفاده می شود که اگر گفتند که زن باید کاری کند که مرد بتواند متمتع شود، یعنی زن باید از هیچ جهتی مانعی را بر سر راه تمتع مرد ایجاد نکند و لذا همان طوری که اگر زن به نحوی حاضر برای تمتع بشود که مرد را به خاطر آن تمتع، در آتش دنیا بسوزانند، عرفا به آن تمکین گفته نمی شود، اگر سوختن اخروی هم به دنبال این نحو حاضر شدن برای تمتع مرد توسط زن لازم بیاید نیز عرفا مصداق برای تمکین نیست.

احتمالات کلام صاحب جواهر در صورت شک در تمکین معتبر در وجوب نفقه

سه احتمال در کلام ایشان هست که عبارتند از:

1 - زوجیت مقتضی وجوب انفاق باشد و تمکین نکردن مانع آن باشد، که با این احتمال مادامی که مانع ثابت نشود، به لحاظ زوجیت مقتضی وجوب انفاق هست و

ص:5686

باید نفقه را بدهد.

2 - تمکین شرط برای وجوب نفقه باشد، که حکم این احتمال این است که با شک در وجود یا عدم شرط وجوب نفقه، اصل برائت جاری می شود.

3 - استصحاب دلالت کند که شخص به مجرد حصول زوجیت نفقه بر گردن او می آید، منتها بعد نشوز آن را اسقاط کرده و بقاءً از بین می برد، که این استصحاب نسبت به روزی که در اوایل آن زوجیت بوده است، وجوب نفقه را ثابت می کند، ولی نسبت به روزهای بعد، دلیلی برای ادامه وجوب نفقه نداریم، چون اینها می گویند، نفقات روز به روز واجب می شود نه اینکه از اول با نفس عقد وجوب نفقه بیاید.

فروع موجود در مسئله

فرع اول: اختلاف زن و مرد در اسلام آوردن مرد، قبل از دخول یا بعد از دخول

مرد می گوید که اسلام من قبل از دخول بوده است و زن ادعا می کند که بعد از دخول بوده است و تفاوت حکم آنها در این است که؛ اگر اسلام مرد قبل از دخول باشد، عقد را به هم می زند و مهریه ای هم در بین نخواهد بود و اما اگر بعد از دخول باشد مهریه ثابت خواهد بود. این فرع در قواعد در باب مهر آورده شده است، ولی در باب نفقه آن را نیاورده است و در این بحث مخلوط شده است و گفته شده است که اصل با زن است، چون مهر مثل نفقه نیست که روز به روز لازم باشد، بلکه به مجرد عقد مهر می آید، منتها بعد که عقد ساقط شد مهر حکم خاصی پیدا می کند، شک در این است که این حالت سابقه و استحقاق مهریه که زن داشته است آیا باقی مانده است؟ استصحاب می گوید که باقی است. صاحب جواهر ادعاء می کند که اگر قبل از دخول موجبات فسخ محقق شد، گرچه قواعد اقتضاء می کند که مهریه ساقط شود بر اساس معاوضه ای که ایشان قائل بود، ولی می فرماید که اجماع هست بر اینکه مهر به کلی ساقط نیست و قدر مسلم از اجماع این است که در موارد فسخ غیر

ص:5687

مدخوله نصف مهر بر عهده زوج هست، بنابراین اینجا که صاحب جواهر می فرماید:

آیا مهر ساقط است یا نه؟ مراد ایشان از عدم سقوط مهر، کل مهر است، یعنی اگر فسخ بعد از دخول باشد کل مهر ثابت است و اگر قبل از دخول باشد نصف المهر به وسیله اجماع ثابت است و نصف دیگر مهر ساقط شده است. پس این را باید این طوری که گفتیم توضیح داد و الا ظاهر ابتدایی آن این است که اصلا مهر ندارد و این با دعوای اجماعی که صاحب جواهر در فرع بعدی برای آن کرده است، نمی سازد.

نظر استاد (مد ظله) در مسئله

ما هم در آن مسئله این را اختیار کردیم که قاعده اقتضاء می کند که تمام مهر ثابت است، و حرف های دیگر را مانند اینکه معاوضه است یا اینکه قاعده اقتضای سقوط را دارد و اینکه با اجماع یک مقداری از مهر را بر عهده زوج می گذاریم، نپذیرفتیم و گفتیم که مواردی که تنصیف شده است به دلیل احتیاج دارد، پس روی این حساب ما، فرقی نمی کند که قبل از دخول فسخ شده باشد، یا بعد از دخول باشد، همه مهر در این مورد باید پرداخت شود.

فرع دوم: اختلاف زن و مرد در متقارن بودن یا نبودن اسلام آن ها

اگر زن ادعا بکند که متقارن با هم مسلمان شدیم، پس نکاح به هم نخورده است و مرد تقارن را انکار بکند، قول زن موافق با اصل و استصحاب است، لکن قول مرد موافق با ظاهر است، چرا که تقارن خیلی کم اتفاق می افتد، و اینکه کدام یک از اصل یا ظاهر در اینجا مقدم می شود به عنوان «اشکال» مطرح شده است.

نظر استاد (مد ظله)

به نظر می رسد که اشکالی در کار نیست و استصحاب در این فرع جاری نمی شود و ظاهر بر آن تقدم پیدا می کند و جهتش این است که؛ در غالب موارد الا ما شذّ، اطمینان هست که تقارن در کار نبوده است، چون تقارن دقّی که یک مورد هم وجود ندارد، و تقارن عرفی هم که عرف توجه نداشته باشد که این بعد از آن است، بسیار

ص:5688

نادر است و چون نادر است اطمینان به عدم آن هست، و این اطمینان که حکم علم را دارد می تواند در مقابل استصحاب بایستد و «انقضه بیقین آخر» صدق می کند، بله اگر صرف ظن به خلاف بود، اگر چه روی مبنای سابقین حجیت استصحاب مغیّا بود به عدم ظن بر خلاف لکن به نظر تحقیقی فعلی دائر بین اصولیین حجیت آن مغیّا به دلیل معتبر دیگر است و صرف ظن بر خلاف نمی تواند جلوی آن را بگیرد.

فرع سوم: اختلاف زن و مرد در فاصله بین اسلام آوردن ها

اگر مرد به زن بگوید که تو دو ماه بعد از اسلام من مسلمان شدی ولی زن بگوید که من یک ماه پس از اسلام تو مسلمان شدم، که بنابراین که نفقه زن در ایام عده واجب نیست دعوی روی نفقه ماه دوم می شود و همین طور اگر زن ادعا کند که من در عده مسلمان شدم و الآن زن تو هستم ولی مرد بگوید که تو پس از عده مسلمان شده ای و الآن زن من نیستی، در اینجا اصول اقتضاء می کند که حق با مرد است، چرا که استصحاب بقای نکاح در اینکه محکوم اصل موضوعی می شود و نوبت به جریان آن نمی رسد، چون بقای نکاح عبارت از این است که زن در عده مسلمان شده باشد، در حالی که استصحاب عدم اسلام تا انقضاء عده می شود اصل حاکم و استصحاب بقاء نکاح می شود اصل محکوم و نوبت به آن نمی رسد.

البته این در صورتی است که تاریخ خروج عده معلوم باشد و اسلام زن یا مرد مجهول باشد، ولی گاهی پیش می آید که تاریخ اسلام زن معلوم است و خروج عده نامعلوم است، که در اینجا استصحاب بقای عده می آید و در نتیجه، مقتضای اصل موضوعی بقاء نکاح خواهد بود، البته ظاهر فرضی که کرده اند این است که اسلام زن مشکوک باشد، نه اینکه عده یا اسلام مرد مشکوک باشد، خلاصه اگر فرض را عوض کنیم حکم آن هم فرق می کند.

فرع چهارم: نحوه تقسیم ارث در صورت فوت زوج قبل از اختیار

اگر زوج قبل از اینکه اختیار کند، فوت نماید، ارث چگونه تقسیم می گردد؟

ص:5689

مرحوم محقق در اینجا ابتدا یک فتوایی را بیان می کند و بعد خلاف آن را تعبیر می کند. می فرماید: «و لو مات ورثه اربع منهن، لکن لما لم یتعین، وجب ایقاف الحصة علیهن حتی یصطلحن، و الوجه القرعة أو التشریک» پس اول، حکم مسئله را عبارت از متوقف کردن سهم تا هنگامی که روی آن مصالحه بکنند قرار می دهد، سپس حکم را عبارت از قرعه یا شراکت آن ها در آن قرار می دهد. و همان طوری که محقق شوشتری دارد و ما هم این را قبلا گفته ایم، گاهی که چنین تناقض هایی در فتوی در کلمات متأخرین از شیخ دیده می شود، وجه آن این است که در ابتداء نظر مشهور یا شیخ را نقل می کنند، سپس نظر خود را بیان می کنند.

اشکال صاحب جواهر بر محقق رحمه الله

مرحوم محقق در مسئله ای که همه آن ها مرده اند فقط مسئله قرعه را مطرح کرده است با اینکه حکم آنجا با اینجا یکی است، چرا که تفاوتی با هم ندارند غیر از اینکه در اینجا وارث خود زوجات هستند ولی در آنجا که همه مرده اند، وراث عبارت از ورثه زوجات هستند و این جهت تفاوتی در حکم مسئله ایجاد نمی کند که ارث را خود زوجات ببرند یا اینکه ورثه آنها ارث را ببرند، پس چرا مرحوم محقق در اینجا حکم را عبارت از «القرعة او التشریک» قرار داده است؟ دو وجه دارد:

وجه اول: که صاحب جواهر متمایل به آن است، این است که؛ گاهی می بینید تعبیر می کنند «فیه وجهان الاقرب هو الاول» در اینجا هم بگوییم که ایشان می فرماید اینکه گفته شده که مصالحه کنند، این مصالحه درست نیست، چیزی که قابل ملاحظه است یکی از این دو، می باشد، منتها اوجه قرعه است که قبلا ما ذکر کردیم، اتکالا به سابق دیگر تعیین نکرده که کدام اقرب است، منتها وجه مصالحه را قابل اعتنا ندانسته است.

وجه دوم: این است که؛ جایی که مسئله قرعه را به تنهایی گفته است، نمی خواسته بگوید که قرعه متعین است و راه دیگری نیست بلکه می گفته که قرعه

ص:5690

مشروع است در مقابل قول قبلی در آنجا که می گفت مشروع نیست و این منافات ندارد با اینکه غیر از قرعه مثلا تشریک هم مشروع باشد که در اینجا آن را اضافه کرده است. عبارت آنجا را دقت کنید، چون جواهر خوب توضیح نداده است. محقق می فرمود: «لو مات و متن قیل یبطل الاختیار»، این مطلب را چرا به «قیل» نسبت می دهد؟ با اینکه خود صاحب جواهر می گوید: همه کسانی که قائل شده اند می گویند که اختیار به ورثه منتقل نمی شود و عقیده خود ایشان هم همین است، من خیال می کنم که مراد ایشان حتی اختیار با قرعه است. یعنی اینکه ترکه را به نحوی تعیین کنند که دیگر با قرعه یا تنصیف اختیار نشده باشد، قیل گفته که یبطل الاختیار یعنی اینها در کار نیست و ایشان رد می کند و می گوید با قرعه اختیار می توان کرد و منافاتی ندارد که تنصیف هم جایز باشد، و این احتمال اقوی است.

فرع پنجم: تقسیم ارث در صورت وارث نبودن بعضی از زن های بیش از حد نصاب

اگر بعضی از زن های بیش از حد نصاب مستحق ارث نبودند مثلا اگر وثنیه های مسلمان شده را اختیار کند دیگر چهار زن کتابیه ارث نمی برند، چون کفار از مسلمان ارث نمی برند، اما حالا که این مسلمان شده ها را اختیار نکرده است ایشان می فرماید که چون روشن نیست که فی علم الله آیا شارع کتابیات را برای این زوجه حساب می کند که در نتیجه آن زن ها هیچ ارثی نداشته باشند، یا مسلمان شده ها را زوجه حساب کرده که ارث داشته باشند، پس در این مورد وجود زوجه ای که اگر وارث باشد ارث وراث غیر زوجه را کم می کند مشکوک می شود و اصل اقتضاء می کند که تمام ترکه به دیگران برسد و فقط در مسئله حمل گفته اند که احتیاطاً صبر کند تا معلوم شود که همه ترکه به بقیه می رسد یا نه؟ چون آنجا بالاخره معلوم می شود، اما در اینجا که تا آخر معلوم نمی شود، اصل اقتضاء می کند که تمام ارث را بقیه ببرند و زوجه وارثی در کار نباشد. این مسئله دیگر تمام شد. «* و السلام *»

ص:5691

جلد 18

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1383/1/15 شنبه درس شمارۀ (631) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به شرطیت کفائت در صحت ازدواج می پردازند.

ابتدا کفائت را تعریف نموده، سپس به نقل کلمات متقدمین درباره شرطیت آن در زوجین یا زوج تنها می پردازند. سپس شروع به بیان ادله قائلین به شرطیت ایمان در زوج پرداخته، دلیل اول آنها (اجماع) و مناقشه صاحب جواهر در آن را تشریح نموده و به مناقشه صاحب جواهر پاسخ می دهند.

***

الف - شرطیت کفائت برای صحت نکاح

بحث راجع به شرطیت کفائت زوجین است. گاهی کفائت به معنای مماثلت در اسلام (اعتقاد به دو اصل توحید و رسالت پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله) است که البته بحث های مربوط به این معنا قبلاً گذشت و گاهی به کفائت به معنای مماثلت در ایمان و مذهب به کار برده می شود، یعنی زوجین علاوه بر اینکه باید به دو اصل توحید و رسالت معتقد باشند باید شیعه اثنی عشری نیز باشند، پس اگر از اهل تسنن یا شیعه غیر اثنی عشری باشند شرط کفائت را دارا نیستند. بحث فعلی ما مربوط به این معنای دوم است. از شرطیت کفائت (ایمان) برای زوجین در دو مقام بحث می شود:

مقام اول: نکاح زوج مؤمن با زوجه غیر مؤمنه

مقام دوم: نکاح زوج غیر مؤمن با زوجه مؤمنه

ص:5692

ب - نقل اقوال در نکاح زوج مؤمن با زوجه غیر مؤمنه

در مقام اول (نکاح زوج مؤمن با زوجه غیر مؤمنه) عده ای صحت نکاح را مسلم دانسته و گفته اند: اگر زوج مؤمن است، اسلام زوجه کافی است و لازم نیست مؤمنه نیز باشد.

در ریاض می گوید: بعض الاجله راجع به جواز چنین ازدواجی ادعای اجماع نموده اند(1).

در این جلسه، بعضی از اقوال درباره چنین ازدواجی را نقل کرده، تفصیل آن را به جلسات بعد موکول می کنیم.

سید مرتضی رحمه الله مطلبی دارد که به نظر ما از آن استفاده می شود که در صحت ازدواج، ایمان زوجین (اثنی عشری بودن) لازم است و فقدان آن خواه از ناحیه مرد و خواه از ناحیه زن، موجب عدم صحت ازدواج می گردد. ایشان در مسئله ششم از کتاب مسائل طبریه در جواب سؤالی از فرق فروع دین و اصول دین و احکام غیر قائلین به فروع می گوید: الشیعة الامامیة مطبقة الامن شذّ عنها، علی ان مخالفها فی الفروع کمخالفها فی الاصول (2)(غیر اثنی عشریها که مخالف با شیعه در فروع هستند مثل مخالفین با آنها در اصول هستند) که محکوم به کفر می باشند، و روشن است که ایشان هم به نظریه جمهور شیعه قائل است و خود را از «من شذ» نمی داند و از طرفی در بحث ازدواج با کفار نیز قائل است که ازدواج با تمام کفار (کتابی و غیر کتابی) مطلقاً صحیح نیست (نه انقطاعاً و نه دواماً(3)) پس به نظر می رسد که اگر نظر

ص:5693

1- (1) - مصححین ریاض، چاپ آل البیت (ریاض المسائل، ج 11، ص 286) در حاشیه نوشته اند که منظور از بعض الاجله، صاحب حدائق است و آدرس ج 24، ص 52 را داده اند، در حالی که صاحب حدائق در هر دو مقام قائل به عدم صحت چنین ازدواج هایی است و این نسبت صحیح نمی باشد، البته مصححین دیگر ریاض در چاپی که جامعه مدرسین آن را تهیه کرده منظور از بعض الاجله را صاحب کشف اللثام دانسته اند که در مراجعه به کشف اللثام صحت این نسبت فهمیده می شود. کشف اللثام، چاپ جامعه مدرسین، ج 7، ص 84. قال فیه: و یجوز للمؤمن ان یتزوج من شاء من المسلمات و ان لم تکن مؤمنة للاصل و الأخبار و لا نعرف فیه خلافاً.

2- (2) - رسائل الشریف الرضی، ج 1، ص 154.

3- (3) - سلسله الینابیع الفقهیه، ج 18، ص 58.

مخالف دیگری از کلام مرحوم سید پیدا نکنیم ایشان به عدم صحت نکاح اثنی عشری با غیر اثنی عشری (خواه زوج باشد و خواه زوجه) قائل است.

عبارتی نیز سلّار در مراسم العلویه دارد که بعضی از آن استظهار نموده اند که ایشان هم، ایمان را شرط ازدواج می داند مطلقاً(1). البته به خاطر اینکه کلام ایشان به روایات مسئله و کلمات علماء مربوط است، به آن بعداً خواهیم پرداخت.

ج - نقل اقوال در نکاح زوج غیر مؤمن با زوجه مؤمنه

اشاره

بحث عمده در نکاح زوج غیر مؤمن با زوجه مؤمنه است که در هر دو طرف اثبات و نفی چنین ازدواجی قائلین متعدد وجود دارد.

1 - ادعای اجماع بر بطلان

جماعتی ادعای اجماع نموده اند که زن مؤمنه حتما شوهرش باید مؤمن باشد.

مرحوم شیخ در خلاف دعوای اجماع نموده است(2) و در مبسوط تعبیر «عندنا»(3) می نماید که ظهور در اجماع دارد.

مرحوم ابن ادریس در سرائر نیز تعبیر «عندنا» دارد(4) و ابن زهره در غنیه ادعای اجماع نموده است(5).

صاحب ریاض برای اثبات اعتبار ایمان در زوج (وقتی زوجه مؤمنه بود) ادله

ص:5694

1- (1) - همان، ص 132.

2- (2) - الخلاف، چاپ جامعه مدرسین، ج 4، ص 271، المسالة 27، قال فیه: الکفاءة معتبرة فی النکاح و هی عندنا شیئان، احدهما الایمان و الآخر امکان القیام بالنفقة... دلیلنا اجماع الفرقة و...

3- (3) - المبسوط، ج 4، ص 178. قال فیه: الکفاءة معتبره بلا خلاف فی النکاح و عندنا هی الایمان مع امکان القیام بالنفقة.

4- (4) - السرائر، ج 2، ص 557. سلسله الینابیع الفقهیه، ج 19، ص 385، قال فیه: عندنا ان الکفاءة المعتبرة فی النکاح امران الایمان و الیسار.

5- (5) - سلسله الینابیع الفقهیه، ج 18، ص 274، قال فیه: و الکفاءة تثبت عندنا بامرین: الایمان و امکان القیام بالنفقة بدلیل الاجماع المشار الیه و لان ما اعتبرناه مجمع علی اعتباره و لیس علی اعتبار ما عداه دلیل.

مختلفی را مطرح نموده است که صاحب جواهر تمامی آنها را نقل کرده و در آنها مناقشه می نماید.

صاحب ریاض به عنوان اولین دلیل به همین اجماع (ادعا شده) تمسک نموده است (و شاید مدرک فتوای عده زیادی، هم همین اجماع باشد).

2 - مناقشه صاحب جواهر در این ادعای اجماع

صاحب جواهر برای مناقشه در ادعای اجماع می گوید: ایمان دو اطلاق دارد.

یکی ایمان به معنی الاخص (اثنی عشری بودن) و دیگری ایمان به معنی الاعم (مرادف با اسلام) و مورد اجماع مذکور، ایمان به معنی الاعم است، پس قهراً با این ادعای اجماع (که مربوط به ایمان به معنی الاعم است) نمی توان ایمان به معنی الاخص را اثبات نمود. ایشان این مطلب را از کلمات خود مدعیان اجماع به دست آورده می فرماید: در خلاف، شیخ تعبیر می نماید که اختلافی بین الامه نیست که ایمان معتبر است و اختلاف در زائد بر آن است مانند حریت، عدالت، نسب و... که بعضی از عامه به آن قائل شده اند. (همچنین در ناصریات سید مرتضی و غنیه ابن زهره و سرائر ابن ادریس نیز همین تعبیر آمده است) پس منظور از ایمان مورد ادعای اجماع، ایمانی است که اهل تسنن نیز به آن قائل هستند و آن مسلماً ایمان به معنی الاعم است (و لا ریب فی ان الایمان المعتبر عند الجمیع، الاسلام، ضرورة عدم معنی اخص للایمان عندهم)

3 - پاسخ استاد به مناقشه صاحب جواهر

در بدو امر شاید مناقشه مرحوم صاحب جواهر صحیح به نظر بیاید ولی با تأمل در می یابیم که این مناقشه صحیح نمی باشد، زیرا ایمان غیر از معنای لغوی فقط یک معنای اصطلاحی دارد. در لغت به معنای اعتقاد است و در اصطلاح مطرح بین مسلمین و اهل مذاهب فقط یک معنای خاص پیدا نموده و آن اعتقاد لازم و نجاتبخش از عذاب است. پس در مفهوم و معنای ایمان اختلاف و دوگانگی معنا وجود ندارد. بله در بین مسلمین در مصداق این مفهوم اختلاف وجود دارد، عامه برای اعتقاد نجاتبخش فقط به دو اصل توحید و نبوت قائل هستند ولی خاصه به آن

ص:5695

دو اصل، اصل امامت ائمه منصوب از ناحیه پروردگار را اضافه نموده و می گویند بدون اصل سوم مصداق ایمان محقق نمی شود کما اینکه شیخی ها هم اعتقاد به شیوخ خود را به عنوان اصل چهارم اضافه کرده اند.

لذا کلام شیخ طوسی رحمه الله که در یک جا، ادعای اجماع بر این نموده اند که غیر مؤمن نمی تواند با مؤمنه ازدواج کند با کلام او در کتب دیگرش که ادعای اجماع بر شرطیت ایمان بین الامة نموده است تفاوتی ندارد و استفاده از دو معنای متفاوت از ایمان در دو کتاب ایشان نمی باشد، زیرا در همه این موارد، ایمان را به معنای اعتقاد لازم دانسته است.

نتیجه می گیریم که ایمان مورد ادعای اجماع در تمامی این کلمات نه به معنای اخص خود است تا با اجماع امت سازگار نباشد و نه به معنای اعم تا ربطی به مورد بحث نداشته و مناقشه صاحب جواهر صحیح باشد بلکه به معنای اعتقاد لازم و نجاتبخش است، پس مناقشه صاحب جواهر رحمه الله بر ادعای اجماع (دلیل اول صاحب ریاض) صحیح نمی باشد(1). ادامه بحث در جلسه آینده. ان شاء الله تعالی

«* و السلام *»

ص:5696

1- (1) - قبلاً هم عرض کرده ایم که زمانی در مشهد منزل یکی از آقایان که مرحوم آقای طباطبائی هم تشریف داشتند بودم. میزبان که تمایلاتی به بعضی معتقدات عامه داشت می خواست بگوید که آیاتی که لفظ مؤمنین دارد شامل همه مسلمانان که به شهادتین قائل هستند و از جمله عامه می شود، زیرا در زمان صدور این آیات، مسئله اثنی عشریت اصلا مطرح نبوده است (تا این آیات را در مورد اثنی عشری بودن معنا کنیم) ما در آنجا گفتیم ایمان به معنای اعتقاد لازم است که هر زمان مصداق خود را دارد، پس نمی توان با عدم مطرح بودن اثنی عشریت در زمان صدور آیات آنها را در معنای اعم به کار برد. که این معنا و گفتار ما مورد تأیید مرحوم آقای طباطبائی نیز قرار گرفت.

1383/1/16 یکشنبه درس شمارۀ (632) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره معنای ایمان در کلمات قدماء و روایات است. در این جلسه عبائر چند تن از قدماء را درباره شرطیت ایمان زوج برای صحت نکاح نقل کرده و با توضیحی درباره آنها، استدلال صاحب جواهر جهت اثبات اسلام بودن مراد قدماء از ایمان را ناتمام می دانیم. بیان نظر ایشان درباره معنای ایمان در روایات، و استدلال صاحب حدائق به روایت علی بن مهزیار جهت اثبات شرطیت ایمان بالمعنی الاخص بخش دیگری از مباحث امروز را تشکیل می دهد که با بیان آن، پاسخ صاحب جواهر و تحقیق بیشتر درباره آن را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف) تحقیق درباره معنای ایمان در کلمات قدماء:

اشاره

برخی از قدماء برای اثبات شرطیت ایمان زوج - به عنوان یکی از شرایط صحت نکاح - به اجماع تمسک کرده اند. مرحوم صاحب جواهر با استفاده از کلمات چند تن از آنان، ایمان را به معنای اسلام دانسته و ایمان بالمعنی الاخص (اعتقاد به دوازده امام) را اصطلاح جدیدی شمرده است و می گوید: از اشتراط ایمان در لسان مجمعین نمی توان اعتقاد به دوازده امام را شرط دانست. برای ارزیابی نظر صاحب جواهر و بررسی صحت و سقم مدعای ایشان درباره کلمات آن بزرگواران لازم است

ص:5697

عبارات آنها را مورد مطالعه قرار دهیم.

1 - متن کلمات چند تن از قدماء:

کلام مبسوط: الکفاءة معتبرة فی النکاح و هی عندنا شیئان: الایمان و امکان القیام بالنفقة.

عبارت خلاف: در خلاف نیز همین تعابیر آمده، لیکن در ذیل آن می افزاید: و ما ذکرناه مجمع علیه

کلام غنیه: الکفاءة تثبت عندنا بامرین: الایمان و امکان القیام بالنفقة بدلیل الاجماع المشار الیه و لان ما ذکرناه مجمع علی اعتباره و لیس علی اعتبار ما عداه دلیل.

فرمایش سرائر(1): عندنا ان الکفاءة المعتبرة فی النکاح امران: الایمان و الیسار بقدر ما یقوم بأمرها و الانفاق علیها، و لا یراعی ما عدا ذلک من الانساب و الصنائع. و الاولی أن نقول:

ان الیسار لیس بشرط فی صحة العقد و انما للمرأة الخیار اذا لم یکن موسراً بنفقتها، و لا یکون العقد باطلاً بل الخیار الیها و لیس کذلک خلاف الایمان الذی هو الکفر(2) اذا بان کافراً فان العقد باطل و لا یکون للمرأة الخیار کما کان لها فی الیسار.

کلام سید مرتضی در مسائل ناصریه: الذی یذهب الیه اصحابنا ان الکفاءة فی الدین معتبرة لانه لا خلاف فی انه لا یجوز ان تتزوج المرأة المسلمة المؤمنة بالکفار.

2 - فرمایش صاحب جواهر:

ایشان پس از نقل کلمات مذکور، در پاسخ به کسانی که ایمان را به معنای اعتقاد به دوازده امام دانسته اند می فرماید:

و الجمیع کما تری انما یراد من الایمان فیها المرادف للاسلام، لا المعنی الاخص، بقرینة استدلالهم علی نفی الزیادة عن ذلک فی مقابل الشافعی و غیره من العامة ممن اعتبر فی الکفاءة ازید من ذلک بکون المجمع علیه ذلک، و الاصل عدم الزیادة و لا ریب فی ان الایمان المعتبر عند الجمیع الاسلام. ضرورة عدم معنی اخص للایمان عندهم بل یؤیده ایضا تفریع بعضهم

ص:5698

1- (1) - در جواهر پس از نقل عبارت غنیه، اشتباهاً به جای تعبیر «و فی السرائر» کلمه «و لکن» نوشته شده است.

2- (2) - کلمه «الکفر» نیز در جواهر به غلط «الکف» چاپ شده است.

علی ذلک عدم جواز تزویج المسلمة غیر المسلم(1).

می فرماید: از اینکه این بزرگان در مقابل عامه - که کفایت در نکاح را منحصر به ایمان و یسار نکرده، بلکه امور دیگری را به آن ضمیمه کرده اند - به وسیله اجماع بر شرطیت ایمان و نفی شرطیت بیش از این دو امر که مقبول نزد هر دو طایفه است استدلال نموده اند، روشن می شود که مراد آنان از ایمان، اسلام بوده و اصولاً ایمان به معنای اعتقاد به دوازده امام در بین آنها مصطلح نبوده است. و اینکه برخی از آنها از اجماع بر عدم جواز تزویج مسلمه مؤمنه با کافر، مسئله لزوم کفاءت در دین را استنتاج نموده اند نیز مدعای ما را تأیید می کند.

3 - توضیح استاد مد ظله:

در مبسوط اشاره ای به اجماع نشده، ولی در ذیل عبارت خلاف، جمله «ما ذکرناه مجمع علیه» آمده است.

غنیه برای اثبات اعتبار ایمان و تمکن از نفقه، و عدم اعتبار امور دیگر، به صورت عقد ایجابی و سلبی به دو اجماع استدلال کرده (یکی اجماع مشار الیه که همان اجماع طائفه است، و دیگر اجماع مسلمین که از توافق شیعه و سنی بر اعتبار آن دو حکایت می کند) و می فرماید: به آنچه مورد اتفاق همه است اخذ می کنیم و چون بر ما زاد آن دلیل نداریم، مقتضای اطلاقات (دلیل اجتهادی) یا اصول عملیه عدم اعتبار شرطی ما زاد بر آن است.

سرائر نخست شرطیت ایمان و یسار و عدم اعتبار شغل و نسب - که اهل تسنن به آن اعتقاد دارند - را به عنوان فتوای ما (خاصه) مطرح ساخته، سپس می گوید تمکن از نفقه (یسار) در صحت عقد معتبر نیست و می فرماید: چنانچه مرد قادر به پرداخت نفقه نباشد، عقد باطل نبوده، بلکه زن خیار دارد.

سبب این دوگانگی بین صدر و ذیل - همچنان که سابقاً یادآور شده ایم - این است

ص:5699

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 96.

که در گذشته در بعضی از کتب از جمله سرائر چنین معمول بوده که نخست نظر مشهور (یا فتوای شیخ طوسی به عنوان شیخ الطائفة) را مطرح کرده و سپس نظر خود را که به منزله حاشیه و تعلیقه ای بر مطلب قبل بوده است، ذیل آن می آورده اند. در اینجا نیز اعتبار ایمان و یسار در صدر در واقع نظر شیخ، و عدم اعتبار یسار در صحت عقد در ذیل نظر خود ابن ادریس می باشد.

بعد از این توضیح باید عرض کنیم: نسبت دادن استدلال به اجماع مسلمین به پنج کتاب خالی از مسامحه نیست. زیرا دلیل اجماع مسلمین تنها در دو کتاب خلاف و غنیه مطرح گردیده است. البته کتب دیگر را نیز به این اعتبار که مراد از ایمان در همه آنها یک معنا (اسلام) بیشتر نیست، می توان جهت اثبات مدعای ایشان به این دو کتاب ملحق دانست، زیرا با توجه به اینکه مبسوط مانند خلاف، آراء عامه و همه مسلمین را مطرح ساخته، احتمال اینکه شیخ در مبسوط اصطلاح دیگری داشته و ایمان را در این دو کتاب به دو معنا به کار برده باشد، احتمالی عقلائی به نظر نمی رسد. صاحب جواهر نیز گویا به همین جهت برای اثبات اینکه مراد شیخ از ایمان در مبسوط معنای مقابل اسلام نیست به استدلال خلاف و تصریح به اجماعی بودن مسئله اکتفا کرده است. از سرائر نیز به جهت آنکه ایمان را در مقابل کفر قرار داده، می توان به این نتیجه رسید که مراد از ایمان همان معنایی است که در کتب دیگر اراده شده است. در مورد ناصریات نیز باید گفت: با توجه به اینکه شرطیت ایمان بالمعنی الاخص، به مسئله ازدواج مؤمنه با کافر مرتبط نیست، بلکه مربوط به ازدواج او با فرقه های دیگر مسلمین می باشد، لذا تعبیر المرأة المسلمة المؤمنه در این کتاب را نیز نباید جز به همان معنایی دانست که در سایر کتب اراده شده است.

زیرا اگر مراد از این تعبیر، زن معتقد به دوازده امام باشد، کلام سید مرتضی، شرطیت اعتقاد به دوازده امام را برای فرقه های دیگر مسلمین، و ابطال ازدواج مؤمنه با آنان را اثبات نمی کند. همچنان که حکم عدم جواز ازدواج مسلمه با کافر نیز که مورد

ص:5700

اتفاق مسلمین است، از آن روشن نمی گردد. بنابراین، علت قرار دادن عدم جواز ازدواج مسلمۀ مؤمنه با کافر برای اعتبار کفاءت در دین در ناصریات نیز مؤید این مطلب است که مراد از دین و ایمان، اسلام است و مؤمنه در عبارت سید مرتضی عطف تفسیری مسلمه است. و منظور از آن بیان مسئله مورد اتفاق مسلمین یعنی عدم جواز ازدواج مسلمه با کافر می باشد.

4 - نقد استاد مد ظله

استدلالات صاحب جواهر تمام به نظر نمی رسد. زیرا ایمان همچنان که پیشتر به تفصیل گفته ایم در نزد متأخرین، دارای یک معنا بیشتر نبوده است. و آن غیر از دو معنای مذکور است؛ زیرا لازمۀ ارادۀ معنای اخص (دوازده امامی) برای مؤمن، عدم ایمان مسلمانان صدر اسلام است که هنوز امر ولایت بر آنها عرضه نشده بود و همین طور سلب ایمان از زرارة و امثال اوست که ائمۀ پس از امام زمان خود را نمی شناختند. ایمان به معنای اسلام نیز همچنان که به زودی به آن اشاره می کنیم، با مفاد نصوص سازگار نبوده، و حمل کلام این بزرگان خصوصا سید مرتضی بر آن نیز خالی از تکلف نمی باشد. پس نه اسلام، مراد قدماء از ایمان بوده، و نه اعتقاد به دوازده امام نزد متأخرین از معانی ایمان شمرده شده است، بلکه ایمان در لغت به معنای مطلق اعتقاد، و در اصطلاح - که مراد سابق و لاحق و مصطلح مسلمین در همه اعصار بوده - عبارت است از اعتقاد لازم و پایبندی به اموری که موجب نجات انسان در آخرت می گردد. بنابراین، اگر اهل تسنن ایمان را در اعتقاد به دو اصل توحید و نبوت خلاصه کرده اند، و شیعیان اعتقاد به امامت را از ارکان ایمان دانسته اند، و مثلاً شیخی ها اعتقاد به شیوخ خود را نیز به عنوان رکن چهارم به آن افزوده اند، این اختلاف نه به جهت اختلاف در مفهوم ایمان، بلکه به خاطر اختلاف در مصادیق اعتقاد لازم است که از اعتقادات مختلف فرق مسلمین سرچشمه می گیرد.

ص:5701

بر این اساس، ادعای اتفاق مسلمین در غنیه و خلاف در مورد شرطیت ایمان، مؤید نظر صاحب ریاض است که ایمان به معنای اعتقاد لازم را معتبر دانسته است، و به هیچ وجه دلیل بر مختار صاحب جواهر نمی باشد. و معنای آن نیز این است که شیعه و سنی اعتقاد لازم برای نجات در آخرت را شرط حصول کفویت و صحت نکاح دانسته، و فقدان آن در زن یا مرد را به مثابۀ خالی بودن زوجیت از شرط کفاءت می دانند.

مراد ابن ادریس نیز از ایمان، اسلام نبوده، و اگر ایمان را در مقابل کفر قرار داده، به این دلیل است که ایشان کسانی را که عقیده لازم و نجات بخش (اعتقاد به دوازده امام) نداشته باشند، کافر می داند.

مراد سید مرتضی در ناصریات از مسلمۀ مؤمنه نیز - بر خلاف نظر صاحب جواهر - عبارت از زن مسلمانی است که اعتقاد لازم برای نجات در آخرت را دارا باشد، و بدون جهت نباید مؤمنه را عطف تفسیری از مسلمه به حساب آورد.

بنابراین، هیچ یک از شواهد صاحب جواهر، مدعای ایشان را به اثبات نمی رساند، و حق در مسئله این است که ایمان هم نزد قدماء و هم از نظر متأخرین به معنای اعتقاد لازم بوده است. و فرض دارا بودن دو معنا برای آن ناشی از خلطی است که بین مفهوم و مصداق رخ داده است.

ب) بررسی معنای ایمان در روایات:

1 - کلام صاحب جواهر:

ایشان فرموده است: نظر به اینکه در گذشته ایمان مرادف اسلام بوده، استعمالات آن در نصوص نیز در همین معنا بوده است. لذا استدلال به روایات جهت اثبات شرطیت اثنا عشریت برای نکاح حاصلی در بر نخواهد داشت. البته در مواردی که اسلام فقط در معنای تسلیم شدن خارجی به کار رفته - همچنان که در سوره مبارکه حجرات، آیه 14 چنین است - در این موارد نادر، ایمان در مقابل

ص:5702

اسلام قرار گرفته است، لیکن نوع استعمالات ایمان در همان معنای متبادر از اسلام که اعتقاد به دو اصل توحید و نبوت است می باشد، و در اطلاقات روایات، مؤمن به کسی گفته می شود که به این دو اصل اعتقاد داشته باشد. بنابراین، استدلال به نصوص و از آن جمله به «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض» و روایت علی بن مهزیار جهت اثبات شرطیت ایمان بالمعنی الاخص برای نکاح ناتمام خواهد بود.

2) استدلال صاحب حدائق به روایت علی بن مهزیار:

علی بن مهزیار می گوید: امام جواد علیه السلام در پاسخ به علی بن اسباط - که در باب پیدا نکردن همانند برای دختران خود از آن حضرت سؤال کرده بود - نوشتند:... رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمودند که اذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه الّا تفعلوه تکن فتنة فی الارض و فساد کبیر.

صاحب حدائق که ایمان به معنای اعتقاد به دوازده امام را معتبر می داند، برای اثبات نظر خود به برخی از اخبار از جمله این روایت استدلال کرده و می فرماید:

بنا بر فرمایش رسول خدا صلی الله علیه و آله، میزان برای تزویج دختر به کسی که برای خواستگاری می آید، مرضیّ و پسندیده بودن دین اوست. و چون کسی که در مورد ائمه معصومین علیهم السلام با ما مخالف است، دینش مرضیّ نیست، بنابراین، تزویج دختر به او جایز نمی باشد.

آنگاه می فرماید: ذکر کلمه خلق نیز بر خلاف نظر صاحب مسالک، خللی به این استدلال وارد نمی کند. زیرا گرچه خلق از نظر لغت به معنای سجیة و طبیعت است، لیکن آن چنان که اهل لغت و از آن جمله قاموس و مجمع البحرین گفته اند، خلق به معنای دین نیز به کار می رود. بنابراین، عطف دین بر خلق، در واقع عطف مرادف و تفسیر است. و نباید ذکر خلق را به اعتبار معنای سجیّه، قرینه ای بر این دانست که روایت در مقام بیان شرط کمال نکاح است نه شرط صحت، زیرا استعمال آن در

ص:5703

1- (1) وسائل - ج 20 - باب 28 از ابواب مقدمات نکاح - ح 1

معنای دین، این قرینیت را از بین برده، و شرطیت ایمان برای صحت نکاح اثبات می گردد.(1)

3) نظر اجمالی استاد مد ظله:

به نظر ما ایمان در روایات نیز نه به معنای اعتقاد به دوازده امام، و نه مرادف با اسلام است. بلکه معنای ایمان همچنان که در مورد کلمات قدما عرض شد، عبارت از اعتقاد لازم و پایبندی به اموری است که نجات بخش انسان از عذاب اخروی باشد. پاسخ صاحب جواهر به صاحب حدائق و ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5704

1- (1) حدائق - ج 24 - ص 55.

1383/1/17 دوشنبه درس شمارۀ (633) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه استدلال به روایت علی بن مهزیار بر اعتبار ایمان اثنی عشری در صحت نکاح مورد بررسی قرار می گیرد. استاد مد ظله هر چند برخی از اشکالات به این استدلال را پاسخ می دهند اما خودشان استدلال را ناتمام می دانند.

***

بحث در استدلال هایی بود که برای اعتبار ایمان به معنای اثنا عشری بودن در حصول کفائت اقامه شده است.

1 - استدلال به روایت علی بن مهزیار:

متن روایت: «کتب علی بن اسباط الی ابی جعفر علیه السلام فی امر بناته و انّه لا یجد احداً مثله فکتب الیه أبو جعفر علیه السلام فهمت ما ذکرت من امر بناتک و انک لا تجد احداً مثلک فلا تنظر فی ذلک رحمک الله فان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: اذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوجوه انکم ان لا تفعلوا تکن فتنة فی الارض و فساد کبیر(1)». گفته اند: مرضی بودن شخص از حیث دینی در این روایت شرط شده است، لذا کسی که به دین حق نیست واجد این شرط نمی باشد و ازدواج مؤمنه با او صحیح نیست.

2 - اشکال شهید ثانی رحمه الله به استدلال روایت:

شهید ثانی در مسالک بیش از دیگران در این مسئله بحث کرده و صاحب جواهر

ص:5705

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 28 از ابواب مقدمات النکاح و آدابه. ح 1.

بسیاری از مطالب را از آنجا اخذ کرده است. شهید ثانی به این روایت هم اشکال سندی و هم اشکال دلالی وارد کرده است. اشکال سندی ایشان وجود سهل بن زیاد در سند روایت است که ضعیف می باشد. اشکال دلالی هم این است که در روایت، خلق و دین به یکدیگر ضمیمه شده اند و مسلم است که سجایای اخلاقی شخص در صحت عقد نکاح دخالت ندارد و این اجماعی است، لذا معلوم می شود که اخلاق و دین به عنوان شرط کمال مطرح شده نه شرط صحت نکاح، چون نمی توانیم بین این دو تفکیک کنیم مگر به دلیل خاص که آن هم منتفی است و لااقل احتمال می دهیم که اینها شرط کمال هستند و نمی توانیم مطمئن شویم که خلق به عنوان شرط کمال و دین به عنوان شرط صحت مطرح شده است.

3 - پاسخ صاحب حدائق رحمه الله به اشکال شهید ثانی:

صاحب حدائق می فرماید: در قاموس اللغة و مجمع البحرین معانی متعددی برای «خُلق» ذکر شده است که یکی از آنها ملت و مذهب و دین است و لذا در این روایت احتمال می دهیم که عطف دین بر خلق عطف تفسیری باشد و وقتی این احتمال هست ما به همان ظهور اولی روایت که بیان شرط صحت است اخذ می کنیم و احتمال عطف تفسیری را ترجیح می دهیم چون رفع ید از ظهور اولی فقط زمانی صحیح است که ظهور اقوایی با آن معارضه کند و اما با لفظ مجمل نمی توان از ظهور اولی رفع ید کرد.

4 - ردّ صاحب جواهر بر صاحب حدائق:

صاحب جواهر می فرماید: این خلاف ظاهر است که خلق به معنای دین باشد.

می توان این مطلب را این گونه تقریب کرد که حتی اگر لفظ خلق مشترک لفظی باشد ولی وقتی کسانی مثل شهید ثانی و صاحب جواهر که خود عرب زبان هستند این معنا را نفهمیده اند معلوم می شود حتی اگر کلمه خلق چنین معنایی هم داشته باشد، معنای مهجوری است و در استعمالات متعارف اراده نمی شود، مثل اینکه در بین

ص:5706

اهل علم وقتی کلمه شیخ گفته می شود شیخ طوسی یا شیخ انصاری به ذهن می آید و نمی توان آن را بر مرحوم حاج أبو القاسم قمی حمل کرد و لو زمانی در قم به ایشان شیخ اطلاق می شده است. لذا فقط خلق باید به همان معنای ظاهرش که سجیّه است حمل شود و در نتیجه همان طور که شهید ثانی فرموده، باید روایت را بر بیان شرط کمال حمل کنیم نه شرط صحت.

5 - نظر استاد مد ظله پیرامون استدلال به روایت:

به نظر ما جواب اصلی، مطلب دیگری است که آقایان عنوان نکرده اند و آن اینکه به چه دلیل، امر به تزویج در روایت «ترضون خلقه و دینه» قرار داده شده است.

در مورد مفهوم جمله شرطیه هم اگر بحثی هست راجع به این جمله لو خلّی و طبعها است اما در مثل اینجا که در مقام بیان وظیفه فعلی است جمله شرطیه بدون تردید مفهوم دارد نظیر اینکه از حضرت می پرسند: «ما الذی لا ینجسه شیء؟» و حضرت پاسخ می دهد: «الکر». لذا این آقایان قبول کرده اند که علی القاعده این روایت مفهوم دارد منتهی از جهت دیگری اشکال کرده اند و گفته اند چون خلق به دین ضمیمه شده، روایت ظهورش را از دست می دهد ولی به نظر ما از منطوق روایت ترخیص استفاده نمی شود، بلکه افاده بعث و ترغیب می کند و ذیلش هم می گوید اگر این کار را نکنید فتنه و عذاب الیم در انتظارتان خواهد بود. لذا معنای روایت این می شود که تزویج زمانی مورد بعث و ترغیب است که دارای دو شرط مذکور (خلق و دین) باشد و الّا ترغیبی نسبت به ازدواج نیست اما اینکه اگر بعضی از این خصوصیات نباشد ازدواج باطل می شود چنین چیزی از روایت استفاده نمی شود. خود شهید ثانی هم در مورد بعضی از روایات دیگر این مطلب را گفته که در مقام ترخیص نیستند، اما نسبت به این روایت این را نفرموده و گویا ترخیصی بودن را مسلم گرفته است.

و به علاوه این که آقایان گفته اند: خلق مسلماً در صحت عقد دخالت ندارد در

ص:5707

جایی است که عقد توسط خود شخص واقع شود اما مورد روایت این است که ولی بخواهد دخترش را تزویج کند و در چنین فرضی نمی توانیم بگوییم خلق دخالت ندارد چون ولی باید مصلحت مولی علیه را در نظر بگیرد و اگر مفسده در کار باشد نباید تزویج کند و در بعضی از روایات هم از حضرت سؤال شده در مورد کسی که به خواستگاری می آید و سوء خلق دارد و حضرت می فرماید: «به او دختر نده(1)». بنابراین در اینجا که مسئله ولایت در کار است ممکن است بگوییم خلق و دین هم شرط صحت و هم شرط کمال می باشند، هر چند خلق در جایی که خود شخص بخواهد ازدواج کند شرط کمال است نه صحت.

6 - اشکال دیگری از صاحب جواهر رحمه الله بر استدلال به روایت:

صاحب جواهر می فرماید: اینکه در روایت تعبیر می کند «ترضون دینه» به چه دلیل به معنای ایمان کامل و اثناعشریه باشد، بلکه می توانیم بگوییم به معنای اسلام است و خود قرآن تعبیر می کند «إِنَّ الدِّینَ عِنْدَ اللّهِ الْإِسْلامُ» لذا مفاد روایت این است که به یهود و نصاری و پیروان ادیان دیگر دختر ندهید اما به مسلمان می توانید دختر بدهید.

7 - پاسخ استاد مد ظله به این اشکال:

اگر این روایت در مقام ترخیص بود و می خواست شرط صحت نکاح را بیان کند می توانستیم دین را به معنای اسلام بگیریم ولی همان طور که گفتیم این روایت در مقام ترغیب به تزویج است و در این مقام بلا اشکال دین به معنای اسلام کافی نیست و اگر کسی امتناع کند از دختر دادن به سنی چنین نیست که فتنه و خطری مترتب شود و این از مجموع روایات استفاده می شود و حتی کسانی که قائل به جواز تزویج غیر اثنا عشری شده اند آن را شدیداً مکروه می دانند، پس در این خصوص هیچ ترغیبی در کار نیست و لذا نمی توان به استناد آیه «إِنَّ الدِّینَ عِنْدَ اللّهِ الْإِسْلامُ» دین

ص:5708

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 30 از ابواب مقدمات النکاح و آدابه، ح 1.

را به معنای اسلام گرفت. بلکه دین به معنای دین کامل شده است که از آیه «اَلْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ» استفاده می شود یعنی دینی که توأم با ولایت امیر المؤمنین است.

البته ممکن است این سؤال پیش بیاید که حکم سایر فرق امامیه (غیر از اثنا عشریه) که ولایت امیر المؤمنین را می پذیرند، چه خواهد شد؟ آیا ترغیب شامل آنها هم می شود؟ در جواب این سؤال می توان گفت: چون پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله امیر المؤمنین علیه السلام را وصی قرار داده است، هر چه را امیر المؤمنین به عنوان اصول اعتقادی تعیین کند (مثل امامت یازده امام بعدی) داخل دین خواهد بود و کمال دین وابسته به آن می باشد. لذا می بینیم مرحوم صدوق کتاب کمال الدین را (با عنایت به همین آیه اکملت لکم دینکم) در مورد غیبت امام زمان علیه السلام نوشته است.

خلاصه اینکه کلمه دین وقتی مطلق گذاشته می شود به معنای دینی است که موجب نجات شخص است، هر چند مصداق آن به لحاظ تاریخی می تواند تغییر کند. در زمان پیغمبر اکرم پس از نصب امیر المؤمنین فقط اعتقاد به امامت امیر المؤمنین کافی بود و در زمان ائمه بعدی هم اعتقاد به امام هر زمانی به اضافه ائمه قبلی کفایت می کرد و بدین لحاظ در زمان ما مصداق دین کامل همان اثنا عشری بودن است.

علاوه بر این معنا یک احتمال دیگری هم در معنای روایت می دهیم و آن اینکه دین به معنای تدین باشد یعنی تدین اعتقادی که در عمل شخص نیز مؤثر باشد و در نتیجه، شخص آدم خوب و عادلی باشد؛ فاسق و مثلاً شارب الخمر نباشد. در بعضی از روایات هم هست که به شارب الخمر و بعضی افراد دیگر دختر ندهید لذا این روایت اولیا را ترغیب می کند که اگر شخص خوبی بود و اعمال ناشایستی نداشت، به او دختر بدهید.

8 - اشکال دیگری از صاحب جواهر بر استدلال به روایت:

ایشان می فرماید: فرضاً صدق تدین در زمان ما منوط باشد به اعتقاد به دوازده

ص:5709

امام معصوم ولی این گونه خطابات که از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله صادر شده مخصوص مشافهین است و شمول آنها نسبت به سایر ازمنه و غیر مشافهین به واسطه ادله اشتراک در تکلیف است. بنابراین باید ببینیم در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله از کلمه دین و تدین چه معنایی فهمیده می شده است. مسلماً معنایی جز مسلمان بودن فهمیده نمی شده و لذا برای اینکه شخص دخترش را به کسی بدهد خلق و اسلام کافی بوده و اعتقاد به امامان معصوم دخالتی در حکم نداشته است. بدین لحاظ، ادله اشتراک در تکلیف نیز بیش از این اقتضاء نمی کنند که در زمان ما اخلاق و اسلام کافی است و اثنی عشری بودن معتبر نیست.

9 - پاسخ استاد مد ظله به این اشکال:

این فرمایش صاحب جواهر نیز تمام نیست؛ زیرا:

اولاً: طبق تحقیق، خطابات شفاهیه اختصاص به مشافهین ندارد و شامل غیر مشافهین نیز می باشد و این طور نیست که برای تعمیم حکم به غیر مشافهین نیاز به دلیل دیگری (مثل ادله اشتراک یا اجماع) داشته باشیم همان طور که در خطابات عقلایی این نکته وجود دارد که مثلاً شعرا وقتی خطاب می کنند همه انسان ها در همه زمان ها را مخاطب قرار می دهند. در خطابات شرعی هم همین طور است و مثلاً خطابات «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا» شامل ما هم می شود و همین که در ظرف عمل، صلاحیت خطاب وجود دارد برای صحت خطاب به غیر موجودین کفایت می کند.

بنابراین منافاتی ندارد که در زمان صدور خطاب، دین به لحاظ مصداقی به معنی اسلام باشد اما در زمان ما مصداق دین دار بودن فقط ایمان اثنی عشری باشد.

ثانیاً: بر فرض قبول این ادعا که خطابات شامل غیر مشافهین نمی شود و با ادله اشتراک باید احکام را به آنها تعمیم دهیم بازهم می توانیم اعتبار اثنی عشری بودن را اثبات کنیم چون ملاک حکم را باید در نظر بگیریم که از عنوان کلی موضوع فهمیده می شود (مگر اینکه عنوان مشیر باشد) مثلاً اگر پیامبر فرموده باشد دخترتان

ص:5710

را به فاسق ندهید و فسق هم به معنی ارتکاب کبیره است و از طرفی احکام به طور تدریجی بیان شده اند و مثلا در یک زمانی هنوز شرب خمر حرام نبوده یا حجاب واجب نبوده است، علی هذا هر چند در زمان صدور خطاب، شرب خمر موجب فسق نبوده ولی به تناسب حکم و موضوع می توانیم بفهمیم حکم دائر مدار این ملاک کلی است که شخص مرتکب کبیره نباشد، لذا پس از تحریم خمر نیازی به خطاب جدید نیست و همان خطاب اول اقتضا می کند که به شارب خمر دختر داده نشود. در مورد غیر مشافهین هم همین طور است. یعنی با فرض اینکه نیاز به ادله اشتراک داشته باشیم می گوییم اینکه فرموده اند باید دین شخص مرضی باشد ملاکش چه بوده است؟ ملاکش همان چیزی است که از عنوان کلی موضوع فهمیده می شود و نباید مصداق تدین در زمان صدور خطاب را معیار قرار دهیم. پس منافاتی ندارد که در زمان صدور خطاب، ولایت امیر المؤمنین در دیانت معتبر نباشد ولی همین خطاب به ضمیمه ادله اشتراک اقتضا کند که پس از نصب امیر المؤمنین علیه السلام ولایت هم در تدین معتبر باشد.

«* و السلام *»

ص:5711

1383/1/18 سه شنبه درس شمارۀ (634) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه

شهید ثانی علیه الرحمه در کتاب «مسالک» برای اعتبار «ایمان» بالمعنی الخاص در زوج که عبارت از همان تشیّع و اعتقاد به امامت ائمه اطهار علیهم السلام است. شش روایت نقل نموده و سپس تمامی آنها را از جهت سندی یا دلالی و یا هر دو مورد مناقشه قرار داده است. در این جلسه اشکالات صاحب مسالک بر استدلال به روایات اعتبار ایمان در زوج طرح و مورد نقد و بررسی خواهد گرفت.

1) اشکال سندی و دلالی صاحب مسالک بر استدلال به روایت «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض»

اولین روایتی که ایشان ذکر کرده و سنداً و دلالتاً در آن مناقشه می کنند مرسله کلینی است: بعض أصحابنا - سقط عنی اسناده - عن ابی عبد الله علیه السلام قال: إن اللّه عز و جل لم یترک شیئاً مما یحتاج الیه الّا علّمه نبیّه صلی اللّه علیه و آله فکان من تعلیمه إیاه أنه صعد المنبر ذات یوم فحمد اللّه و أثنی علیه، ثم قال: أیها النّاس انّ جبرئیل أتانی عن اللطیف الخبیر فقال: إن الأبکار بمنزلة الثمر علی الشجر اذا أدرک ثمره فلم یجتنی أفسدته الشمس و نثرته الرّیاح و کذلک الأبکار اذا أدرکن ما یدرک النساء فلیس لهنّ دواء الّا البعولة و الّا لم یؤمن علیهنّ الفساد لانّهن بشر، قال: فقام الیه رجلٌ فقال: یا رسول اللّه فمن نزوّج؟

فقال: الأکفاء فقال: یا رسول اللّه من الأکفاء؟ فقال: المؤمنون بعضهم أکفاء بعض المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»(1)

شهید ثانی به استدلال به روایت فوق سه اشکال کرده است.

ص:5712

1- (1) الکافی 337/5 ج 2 الوسائل ج 20 باب (23) من ابواب مقدمات النکاح، ح 2.

اشکال اول: 1 - روایت مرسله است و لذا از جهت سند اعتبار ندارد.

اشکال دوم: 2 - مراد از «مؤمن» در حدیث معنای مرادف با «مسلم» است(1) چرا که روایت از پیامبر (صلی الله علیه و آله) نقل شده و ایمان به معنای خاص اصطلاح متأخرین است.

لذا در روایت دلالت بر امری زائد بر اسلام زوج نمی باشد

اشکال سوم: 3 - همانطوری که از صدر حدیث و مثال ثمرۀ درخت معلوم می شود.

پیامبر در مقام بیان حصر در مورد جواز نکاح، و اینکه جواز نکاح چه فرضی است، نمی باشند. بلکه آنچه از مجموع صدر و ذیل آن استفاده می شود این است که حضرت در مقام ترغیب به ازدواج دختر هستند و شاهد آن نیز ذکر «بکارت» است چرا که بالضرورة بکارت شرط در صحت عقد و جواز آن نمی باشد بلکه امری است که در مقام ترغیب و کمال عقد ذکر شده است. بنابراین ذکر ایمان و لو مراد از آن ایمان بالمعنی الأخص باشد نیز دلالت بر حصر جواز عقد در خصوص آن نمی کند بلکه ممکن است «ایمان» هم برای جهت ترغیب ذکر شده باشد و تزویج با غیر مؤمن کراهت داشته یا اقلاً مورد ترغیب و استحباب نباشد.(2)

2) نقد و بررسی اشکالات صاحب مسالک به روایت فوق توسط استاد (مد ظله)

به نظر ما فقط اشکال سوم شهید ثانی اشکال درستی است و اما دو اشکال دیگر او تمام نمی باشد. اما اشکال سندی: روایت «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض» به طریق صحیح در حدیث دیگری که هم در خود کافی آمده و هم در کتب دیگر ذکر شده است وجود دارد و آن روایت معروف جویبر است: محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن مالک بن عطیّة عن

ص:5713

1- (1) البته شهید ثانی احتمال دیگری نیز در معنای «مؤمن» به این صورت داده است:... أو المصدق بقلبه لما جاء النبی صلی اللّه علیه و آله و سلّم.

2- (2) مسالک الأفهام 402/7

ابی حمزة الثمالی (فی حدیث) که روایت مفصّلی است که در آخر آن چنین آمده است: «فقال له: یا زیاد جویبر مؤمن، و المؤمن کفو المؤمنة و المسلم کفو المسلمة...»(1) و اما اشکال دوم صاحب مسالک نیز با بیاناتی که در جلسات گذشته مبنی بر اینکه معنای ایمان، همان اعتقاد لازم است و این معنا در دوره های مختلف مصادیق متعددی پیدا می کند و در زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) که مسئله ولایت ائمه علیهم السلام مطرح نبوده است «ایمان» و «اسلام» دارای یک مصداق بوده اند. مندفع می شود.

و اساساً در همان حدیث جویبر که می فرماید: «المؤمن کفو المؤمنة و المسلم کفو المسلمة» همین که دو عنوان مؤمن و مسلم در کنار هم ذکر شده است دلالت بر عدم اتحاد معنای آنها می کند ولی همانطوری که گفتیم این دو در زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) متحد المصداق بوده اند.

به نظر ما نکته دیگری که به عنوان اشکال بر استدلال به روایت «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض» می توان ذکر کرد این است که خطاب در این روایت راجع به اولیاء است و ولیّ علاوه بر شرائط صحت عقد مصالح مولی علیه را نیز باید در نظر داشته باشد و لذا ذکر «ایمان» ممکن است به خاطر رعایت آن مصالح باشد نه اینکه صحت عقد بر آن متوقف باشد.

3) اشکال دلالی صاحب مسالک به استدلال به روایت «ترضون خلقه و دینه»

اشاره

دومین روایتی که شهید ثانی ذکر کرده و سپس بر استدلال به آن اشکال کرده است روایت «اذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه الّا تفعلوه تکن فتنة و فساد کبیر»

ص:5714

1- (1) الکافی 3 / ص 8 الوسائل ج 20 باب 25 من ابواب مقدمات النکاح، ح 1

است.(1)

این حدیث به اسانید متعدد معتبر وارد شده است و لذا شهید ثانی فقط دو اشکال دلالی بر استدلال به آن کرده است:

1 - در روایت «خلق» نیز به «دین» اضافه شده است و بلا اشکال «خلق» در صحت عقد تأثیری نداشته بلکه همانا در کمال عقد مؤثر است پس معلوم می شود که روایت در مقام بیان شرائط کمال است لذا نمی توان از وجود کلمه «دین» در آن ایمان، بالمعنی الاخص را شرط صحت بدانیم 2 - این حدیث نیز مانند حدیث سابق نبوی است و مراد از «دین» در آن همان، اسلام است.

کلام استاد مد ظله

گفتیم که صاحب حدائق از اشکال اوّل مسالک جواب داده و فرموده است یکی از معانی «خلق» همان معنای مرادف با «دین» است و لذا اجمال لفظ «خلق» را به واسطه ظهور روایت در اینکه در مقام بیان شرائط صحت عقد است - نه کمال آن - برطرف کرده و لذا «خلق» را به معنای «دین» می گیریم.

بنده به کتب سابقین هم مراجعه کردم و دیدم که قبل از صاحب حدائق، مجلسی اول در روضة المتقین نیز همین احتمال صاحب حدائق را داده است و بعید نیست بعد از آنکه شهید ثانی روایت را آن گونه معنا کرد، علمای بعد از او مثل شیخ بهائی یا ملا عبد اللّه شوشتری که هر دو از اساتید مجلسی اول هستند در روایت نظر داشته و آن را همانطوری که مجلسی و صاحب حدائق فرموده معنا کرده اند.

ص:5715

1- (1) الوسائل ج 2 باب (28) من ابواب مقدمات النکاح ج

علی ای حال در جلسه گذشته ما به تفصیل در مورد روایت فوق بحث نموده و در دلالت آن مناقشه کردیم.

4) اشکالات صاحب مسالک بر استدلال به روایت أبی بصیر.

روایت سومی را که شهید ثانی پس از طرح، سنداً و دلالتاً به آن اشکال کرده است. روایت ابی بصیر است (کلینی) عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد، عن احمد بن محمد ابی نصیر، عن عبد لکریم بن عمرو، عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

تزوّجوا فی الشکاک و لا تزوّجوهم، فأن المرأة تأخذ من أدب زوجها و یقهرها علی دینه»(1) مفاد این حدیث این است که دختر مؤمنه را نباید به غیر مؤمن تزویج کرد زیرا زن مقهور مرد است و شوهر بر زن تأثیر می گذارد و لذا خطر انحراف زن وجود دارد.

اشکال سندی شهید ثانی این است که فرموده در سند حدیث «سهل بن زیاد» واقع شده که او ضعیف و فاسد المذهب است دیگر اینکه «عبد لکریم بن عمرو» واقفی است و «أبو بصیر» نیز مشترک بین ثقه و ضعیف است.

از نظر دلالت نیز روایت تنها ازدواج با طائفه خاصی از مخالفین یعنی فقط آنها که «شاک» هستند را ممنوع کرده و لذا اخص از مدعا می باشد.(2)

5) نقد و بررسی استاد مد ظله نسبت به جواب صاحب حدائق از اشکالات صاحب مسالک.

صاحب حدائق از اشکالات فوق جواب داده است. درباره اشکال سندی فرموده است: روایت اگر چه ممکن است با طریق ابو بصیر سنداً تمام نباشد و لیکن همین روایت را به همین مضمون زراره هم نقل کرده است و برای روایت زراره دو طریق هست که ممکن است شهید ثانی یکی از آن طرق را قبول نکند ولی در طریقی که صدوق در فقیه از زراره به واسطه صفوان نقل کرده است شبهه ای نیست، طریق صدوق به صفوان این است «أبی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن صفوان» این طریق بنا بر تحقیق صحیح و بنا بر مشهور حسنه است. لذا نباید اشکال سندی کرد.(3)

ص:5716

1- (1) الوسائل ج 20 ب (11) من أبواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 2

2- (2) مسالک الافهام 402/7-403.

3- (3) الحدائق الناظرة 62/24.

به نظر ما سند حدیث حتی با همان طریقی که شهید ثانی ذکر کرده است نیز صحیح می باشد. زیرا «سهل بن زیاد» طبق تحقیق ثقه است، و «عبد لکریم بن عمرو» نیز اگر واقفی باشد ما اشکالی از ناحیه او نمی کنیم (زیرا اخذ حدیث او در زمان استقامت بوده است) و راجع به «أبو بصیر» نیز که فرموده است مشترک بین ثقه و ضعیف است این حرف نیز ناتمام است و حق این است (همانطوری که مرحوم سید مهدی خوانساری در رسالۀ مفصلی که به همین جهت نوشته اند (مطبوع در آخر مستدرک الوسائل) أبو بصیر مشترک بین ثقه و ضعیف نیست بلکه «أبو بصیر» مشترک است بین «یحیی بن ابی القاسم اسدی» و «لیث بن البختری المرادی» که هر دو ثقه هستند. البته هرگاه «أبو بصیر» به طور مطلق ذکر شود مقصود همان «اسدی» است.

و أما راجع به اشکال دلالی و اینکه در حدیث تنها نهی از ازدواج با شکاک شده است نه همه اصناف مخالفین، از این اشکال نیز صاحب حدائق جوابی که داده است این است: اگر ازدواج با شکاک که هنوز در مرحلۀ شک و تردید می باشند جایز نباشد به طریق اولی تزویج با سنّی مخالفی که در عقیدۀ خود قرص و محکم می باشد جایز نیست مضافاً به اینکه تعلیلی که در حدیث برای نهی از دختر دادن به شاک ذکر شده که همانا عبارت از قاهریت زوج و در معرض انحراف قرار گرفتن زن می باشد، در مورد زوجی که سنّی و از نظر مذهب مخالف با زوجۀ خود است و در این عقیده پافشاری دارد به صورت قوی تری وجود دارد.(1)

به نظر ما استدلال به حدیث أبو بصیر برای اعتبار ایمان در زوج، از جهت دیگری مبتلا به اشکال است و آن این است که خطاب «لا تزوّجوهم» در این روایت متوجه به اولیاء دخترها می باشد. یعنی روایت به ولیّ دختر می گوید که نباید دخترش را به شخص سنّی مذهب تزویج نماید. و این بدین معنی نیست که در مواردی که مستقلّ در امر تزویج است مثل کبیرۀ غیر باکره نیز الزاماً یکی از شروط صحت نکاح او،

ص:5717

1- (1) الحدائق الناظرة 63/24.

مؤمن بودن زوج می باشد چرا که در باب ولایت اولیاء چه بسا اموری هست که فی حدّ نفسه در صحت نکاح دخالت ندارد و لیکن چون جزء مصالح و اموری اند که ولیّ باید آنها را برای اعمال ولایت خود در نظر بگیرد، بنابراین اعتبار امری در مورد ولیّ دلیل بر اعتبار آن به طور مطلق "نمی باشد. بله اگر کسی چنین بگوید که خطاب «لا تزوّجوهم» اعم از این است که ولیّ تزویج کند یا خود زن، به این بیان که در موردی که خود زن با شخص ازدواج می کند تعبیر «زوّج نفسه» به کار می رود و لذا «لا تزوّجوهم» به معنای «لا تزوّجوا أنفسکن ایاهم» است، و شامل غیر مورد ولیّ نیز می شود. و لیکن این فرض که خود دختر مستقلاً اقدام به ازدواج نماید فرضی است که کمتر در روایات مطرح شده و ظاهر این تعابیر این است که خطاب به اولیاء آنهاست. علاوه بر اینکه توجیه «لا تزوجوا انفسکن ایاهم» نیز خلاف ظاهر است، لذا به نظر نمی رسد که روایت ناظر به غیر اولیاء باشد.

6) اشکال سندی صاحب مسالک بر استدلال به روایت فضیل بن یسار

روایت چهارمی که در مسالک بر استدلال به آن اشکال سندی کرده است، روایت فضیل بن یسار است:

الکافی «عن محمد بن یحیی عن احمد، عن ابن فضال عن علی بن یعقوب عن مروان بن مسلم، عن الحسین بن موسی الحناط عن الفضیل بن یسار قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام:

إن لامرأتی أختا عارفة علی رأینا، و لیس رأینا بالبصرة الا قلیل فأزوّجها ممن لا یری رأیها؟ قال:

لا و لا نعمة إن اللّه عز و جل یقول «فلا ترجعوهن الی الکفّار لا هن حلّ لهم و لا هم یحلّون لهن».(1)

شهید ثانی می فرماید: ابن فضال فطحی است، علی بن یعقوب و مروان بن مسلم

ص:5718

1- (1) الوسائل ج 20 باب (10) من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه ج 4 و الآیة فی سوره الممتحنة: 10.

هر دو مجهول هستند، حسین بن موسی الحناط نیز واقفی یا مجهول است.(1)

7) جواب صاحب ریاض و ردّ آن توسط استاد مد ظله همراه با اشکال استاد به استدلال به حدیث

صاحب ریاض از اشکال سندی چنین جواب می دهد که چون در سند «ابن فضال» که از اصحاب اجماع است قرار دارد و طبق مشهور در اصحاب اجماع روایت از بعد از آنها صحیح تلقّی می شود، لذا روایت سنداً معتبر است.

و لیکن به نظر ما مبنای مشهور در مورد اصحاب اجماع تمام نیست بلکه فقط در مورد ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی، آن هم نسبت به شیخ بلا واسطۀ آنها آن حرف تمام است مضافاً به اینکه «ابن فضال نیز مورد خلاف است که آیا جزء اصحاب اجماع می باشد یا نه؟

به نظر ما این روایت علاوه بر اشکال سندی: از جهت دلالت نیز قابل استدلال نیست زیرا این مطلب محتمل است که اهالی بصره در آن زمان نوعاً جزء نواصب بوده اند که البته طبق روایات متعدد ازدواج با نواصب جایز نیست. ادامه بحث را در جلسۀ آینده پی خواهیم گرفت انشاء اللّه.

«* و السلام *»

ص:5719

1- (1) در حاشیه مسالک وجه تردید در مورد فرد اخیر را چنین بیان می کند «وجه التردید ان الحسین بن موسی واقفی بغیر قید الحنّاط فان کان فهو ضعیف و ان کان غیره فهو مجهول. اذ لیس فی القسمین غیر المذکور.

1383/1/19 چهارشنبه درس شمارۀ (635) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ادامه روایات دالّ بر اینکه ایمان شرط در زوج زن مؤمنه است، مورد بررسی قرار گرفته و نظرات صاحب مسالک و صاحب جواهر را در این موارد یادآور گردیده و نظر استاد مد ظله را تبیین خواهیم نمود.

***

تکمیل نقد و بررسی اشکال صاحب مسالک به روایت «ترضون خُلقه و دینه»

اشاره

مقدمه: بحث دربارۀ شش روایتی بود که شهید ثانی رحمه الله برای اشتراط ایمان در زوج زن مؤمنه ذکر کرده بود و از استدلال به آنها جواب داده بود. چهار روایت را در جلسۀ قبل خواندیم یکی از چهار روایتی که دیروز خواندیم و قبلاً هم در مورد آن بحث شده بود روایت مشتمل بر فقرۀ «ترضون خلقه و دینه» بود که صاحب جواهر و صاحب ریاض دربارۀ آن بحث دارند که مطرح می کنیم.

این روایت با اسناد عدیده و متون مختلفه نقل شده که پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله) فرمودند: «اذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه و الا أصابتکم فتنه أو عذاب کبیر»(1) که چند نفر از روات این مطلب را از امام جواد علیه السلام نقل کرده اند و حضرت جواد علیه السلام هم از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل کرده اند یکی از آن روات، حسین بن بشار واسطی است که به حضرت جواد علیه السلام نامه می نویسد و سؤال می کند که تکلیف ما در باب نکاح

ص:5720

1- (1) - وسائل الشیعة 76/20 باب 28 من أبواب مقدمت النکاح.

چیست؟ حضرت می فرماید: اگر کسی برای خواستگاری نزد شما آمد «فرضیتم دینه و امانته فزوّجوه الا تفعلوه تکن فتنة فی الأرض و فساد کبیر».

در روایت حسین بن بشار واسطی، حضرت جواد علیه السلام مستقیماً جواب می دهند و نقل از پیامبر صلی الله علیه و آله نمی کنند البته این روایت با نقلهای دیگری که علی بن أسباط، أبی شیبة ابراهیم بن محمد همدانی، جدّ عیسی بن عبد الله که عیسی بن عبد الله قمی است(1) ، روایت کرده اند فرق می کند. در آن روایت، «خُلقه و دینه» آمده و در این روایت «أمانته و دینه» آمده است.

نقد صاحب جواهر به جواب صاحب حدائق از اشکال صاحب مسالک در استدلال به روایت

اشاره

صاحب جواهر در اینجا بیانی دارند که نقطۀ مقابل بیان صاحب ریاض است.

عرض کردیم که صاحب جواهر عقیده اش این است که ایمان به معنای اثنا عشری بودن در زوج زن عارفه معتبر نیست و اسلام کفایت می کند. و از روایت «ترضون دینه» جواب می دهد و ما مقداری از این بحث را در جلسۀ قبل بحث کردیم که مراد از دین، اسلام است، یا مذهب حق اثنا عشری است.

ولی قسمت دیگری را استدلال کنندگان به روایت قرینه گرفته اند که شهید ثانی فرموده: این روایت صلاحیت ندارد که شرط صحت عقد را ایمان قرار دهد، زیرا در این روایت خلق به دین ضمیمه شده است و بلا اشکال رضایت خلق در صحت عقد دخالت ندارد بلکه در کمال عقد دخالت دارد. بنابراین، روایت در مقام بیان این که صحت عقد متوقف بر ایمان است نمی باشد بلکه می گوید ایمان شرط کمال است بله ممکن است ایمان شرط صحت باشد و خلق شرط کمال باشد لکن این مجرد احتمال است. پس روایت مجمل می شود و از صلاحیت استناد ساقط می شود.

ص:5721

1- (1) - عیسی بن عبد الله عن أبیه عن جدّه.

این فرمایش شهید ثانی را صاحب حدائق رد کرده و گذشت که این سخن صاحب حدائق، قبل از او در کلمات مجلسی اول هم آمده است و ایشان می فرماید که قبلی ها احتمال داده اند که مراد از خلق سجیّه نباشد بلکه معنایی مرادف با دین باشد. صاحب حدائق فرموده: یکی از معانی خلق، ایمان است بنابراین، ظاهر ابتدائی روایت که ایمان را شرط صحت و اباحۀ نکاح می داند را باید أخذ کنیم و بگوییم بدون ایمان زوج نکاح عارفه صحیح نیست.

صاحب جواهر چنانچه گذشت فرموده: «درست است که خلق به معنای دین آمده است ولی خلاف ظاهر است.(1)

البته ایشان توضیح نداده است که خلاف ظاهر از این جهت است که لفظ مشترکی است و کمتر استعمال می شود و در نتیجه این معنی مراد نیست یا طبق آن بیانی که مجلسی اول دارد که اگر دین باشد باید عبارت، حمل بر تأکید شود و ظاهر ابتدایی لفظ این است که برای تأسیس باشد و در مقام بیان شرطیت دو چیز باشد نه اینکه در مقام بیان شرطیت یک چیز باشد و یکی از دو لفظ مفسّر دیگری باشد.

به هر حال، خلاف ظاهر بودن را ایشان توضیح نمی دهد. سپس می فرماید: «بر فرض که حرف صاحب حدائق را بپذیریم و بگوییم که ممکن است خلق به معنای ایمان باشد، این توجیه در روایت حسین بن بشار الواسطی که تعبیر «دینه و أمانته» در آن آمده است نمی آید. شما آن روایت را چگونه توجیه می کنید؟ امانت که به معنای دین استعمال نشده است.»(2) این اعتراض صاحب جواهر به صاحب حدائق است.

مناقشه در کلام صاحب جواهر و جواب آن

ابتداءً مناقشه ای در کلام صاحب جواهر به ذهن می آید هر چند مراد ایشان چیز دیگری است - و آن مناقشه این است که صاحب حدائق می گوید: من به آن روایت

ص:5722

1- (1) - جواهر الکلام 97/30

2- (2) - جواهر الکلام 97/30

استدلال نمی کنم، من نمی خواهم بگویم همۀ این روایات دلیل بر اشتراط ایمان است، بلکه می گویم: روایاتی که خلق را به دین ضمیمه کرده، دلیل بر اشتراط ایمان است چون ظاهر این روایات این است که شرط صحت را بیان می کند و کلمۀ خلق هم که قرینۀ بر خلاف نیست پس دلالت بر مطلوب می کند. اما روایتی که امانت را به دین ضمیمه کرده، ما به آن استدلال نمی کنیم و آن روایت نیز با این روایات منافات ندارد زیرا آن روایت علاوه بر ایمان که شرط صحت است امانت که شرط کمال است را هم ضمیمه کرده است ولی ما به آن روایت استدلال نمی کنیم. این مناقشه ای است که بدواً در کلام صاحب جواهر به ذهن می رسد.

جواب این مناقشه این است که صاحب جواهر می خواهد بفرماید: این دو روایت [روایت نبوی و روایت امام جواد علیه السلام] دارای سیاق واحد هستند بنابراین، هر دو باید معنای واحد را افاده کنند.

و بعد از آن که روایت امام جواد علیه السلام مشتمل بر اعتبار امانت است و أمانت دخالت در صحت ندارد بلکه شرط کمال است پس روایت نبوی هم که با این روایت سیاق واحد دارد نیز باید بگوییم در مقام بیان شرط کمال است و در مقام بیان شرط صحت نیست. پس همۀ این روایات ناظر به شرط کمال است و صاحب حدائق نمی تواند به این روایات بر مختار خودش استدلال کند. این فرمایش صاحب جواهر است که نقطۀ مقابل نظر صاحب ریاض است اکنون نظر صاحب ریاض را مطرح می کنیم.

نظر صاحب ریاض رحمه الله:

صاحب ریاض نقطۀ مقابل نظر صاحب جواهر را قائل است و می فرماید: ظاهر روایتی که ایمان و امین بودن را معتبر دانسته است را أخذ می کنیم. اگر گفته شود:

أمین بودن مسلّم است که شرط صحت ازدواج نیست، می گوییم این روایات، ناظر به شرائط صحت اصل ازدواج نیست، بلکه ناظر به ولایت ولیّ است و به ولیّ

ص:5723

می گوید: اگر از شما درباره دختر خواستگاری کردند شما در صورتی که طرف دین و امانت داشت مجاز هستید دختر را به او تزویج کنید و دلیلی نداریم که امانت مرد در صحت تزویج ولیّ معتبر نباشد. از کجا می گویید: مسلّم است که ولیّ حق داشته باشد دختر خودش را به کسی که خیانت می کند بدهد، اجماع بر خلاف اینکه امانت شرط باشد نداریم. منتهی مشکلی که اینجا پیش می آید این است که روایت دیگر، دین و خلق را معتبر دانسته است و سیاقش با سیاق این روایت یکی است و مسلّماً حسن خلق در ازدواج شرط صحت نیست بلکه شرط کمال است. و مصلحت این است که زن با این خصوصیت سازش کند، بنابراین، روایت دیگر قرینه می شود بر اینکه این روایت هم ناظر به شرط کمال باشد. لکن ایشان جواب می دهد که ممکن است در آن روایت، خلق را به دین تفسیر کنیم، پس آن روایت از قرینیّت می افتد از این رو به ظاهر این روایت که اشتراط دین و امانت در تزویج ولیّ است أخذ می کنیم.

بنابراین، اشکال صاحب جواهر که فرموده: مسلّماً امانت شرط صحت ازدواج نیست وارد نمی باشد. زیرا گفتیم امانت شرط صحت برای تزویج ولیّ است. لکن به وسیلۀ این روایت نمی توانیم ثابت کنیم که همه جا ایمان معتبر است: چون مسلّم است که امانت در اصل ازدواج معتبر نیست، پس زن اگر کبیره و ثیبه باشد و خودش راضی باشد با مردی که امین نیست ازدواج کند چون تحت ولایت کسی نیست ازدواج او مانعی ندارد.

نظر استاد مد ظله

نظر ما هم همین است که در تزویج ولیّ، مراعات امانت مرد معتبر است لکن اینکه صاحب ریاض گویا مسلّم گرفته که مراعات حسن خلق مرد در تزویج ولیّ معتبر نیست این مطلب نیز قطعی و مسلّم نمی باشد.

خلاصه این که تا حال هیچ یک از این روایات چهارگانه دلیل بر اعتبار ایمان در تزویج زن عارفه و مؤمنه نیست؛ نه روایت خلق بر اعتبار دلالت دارد و نه روایت

ص:5724

امانت بر اعتبار دلالت دارد. بله در محدودیت ولایت دلالت دارد لکن محدودیت ولایت با محدودیت اصل ازدواج ملازمه ندارد و مرحوم صاحب مسالک هر چند خواسته از استدلال به این روایات به وجهی جواب دهد لکن گذشت که جواب صحیح این است که این روایات ناظر به ولایت بر ازدواج است و ناظر به اصل ازدواج نیست.

روایت پنجم و اشکال سندی صاحب مسالک به آن

اشاره

روایت پنجمی که صاحب مسالک نقل کرده و از دو جهت اشکال سندی کرده یکی از ناحیه ارسال و دیگری اشکال ضعف، روایت فضیل است.

روایت فضیل: حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن غیر واحد عن أبان بن عثمان عن الفضیل بن یسار قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن نکاح الناصب فقال: لا و اللّه ما یحلّ قال فضیل ثم سألته مرة أخری فقلت جعلت فداک ما تقول فی نکاحهم قال: و المرأة عارفة قلت: عارفة قال: ان العارفة لا توضع الّا عند عارف(1)

صاحب مسالک اشکال سندی نموده و فرموده: اولاً: حمید واقفی است و حسن بن محمد که حسن بن محمد بن سماعة است نیز واقفی است و ثانیاً: روایت مرسله است چون تعبیر غیر واحد در روایت آمده است. پس به این روایت به خاطر ضعف و ارسال نمی توان تمسک کرد. البته در مورد ضعف می فرماید: «ضعف بجماعة» و این تعبیر ایشان گویا از این بابت است که «الاثنان و ما فوقها جماعة» پس حمید و حسن بن محمد را جماعت حساب کرده و فرموده اینها ضعیف هستند. البته ممکن است که ایشان در أبان بن عثمان هم اشکال کرده باشد چون برخی در مورد او اشکال کرده اند هر چند مشهور از ناحیه أبان بن عثمان اشکال نمی کنند بنابراین صاحب مسالک شاید از باب اینکه سه نفر از روات ضعیف هستند تعبیر به جماعت کرده باشد.

ص:5725

1- (1) وسائل الشیعة 551/20 باب 10 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه حدیث 5

نظر صاحب حدائق و صاحب ریاض و استاد مد ظله دربارۀ سند روایت

صاحب حدائق از این روایت به موثق الفضیل تعبیر می کند. و صاحب ریاض می فرماید: این روایت یا موثقه است یا در حکم موثقه است.(1) صاحب ریاض می فرماید: حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعة هر دوی اینها واقفی هستند ولی جزء ثقات واقفیه هستند و دیگران هم توثیق کرده اند: در مورد أبان بن عثمان هم نمی دانم ریاض تأملی دارد یا نه؟ دربارۀ أبان بعضی فطحی بودن، بعضی ناووسی بودن و بعضی واقفی بودن را گفته اند ولی تحقیق این است که هیچ کدام از این مطالب درست نیست.

صاحب ریاض در مورد ارسال می فرماید: یک مرتبه تعبیر «عن رجل» یا «عن أصحابنا» در سند است، در این صورت روایت مرسله خواهد شد. ولی اگر تعبیر «غیر واحد» در این روایت آمده باشد به این معناست که مشتهر است و کثیری از افراد روایت را نقل کرده اند، و روایت مورد اطمینان است؛ یعنی یکی دو نفر نیست افراد زیادی آن را نقل کرده اند. توضیح اینکه اگر یک نفر مطلبی را نقل کند انسان اطمینان پیدا نمی کند اما اگر یک نفر دیگر هم نقل کند ظن قابل ملاحظه ای برای او پیدا می شود اگر چند نفر مطلبی را نقل کنند اطمینان پیدا می کند و در اینگونه موارد حق هم همین است که غیر واحد اطمینان آور است. ایشان فرموده: چون تعبیر غیر واحد در روایت آمده است و معنای آن مسلّم و مشتهر بودن می باشد پس از ناحیه ارسال اشکالی نیست و ارسالش به منزله اسناد است. روات روایت هم که ثقاتند هر چند امامی نباشند پس خبر یا موثق است یا کالموثق.

توضیح این که، اگر کسی اطمینان پیدا کند که لااقل یکی از این غیر واحد، ثقه است خبر موثق می شود اما اگر تنها اطمینان به صدور روایت باشد خبر کالموثق می شود.

ص:5726

1- (1) - ریاض المسائل 249/10

لکن سهوی در ریاض واقع شده است که فرموده: خصوصاً که مرسِل از کسانی است که «اجمعوا علی تصحیح ما یصح عنهم». ایشان گمان کرده که ابان بن عثمان این ارسال را کرده است، چون «غیر واحد» متصل به أبان بن عثمان است. در حالی که «غیر واحد» قبل از ابان واقع شده است و مرسل روایت یا ابن سماعة [حسن بن محمد بن سماعة] است و یا حمید بن زیاد است. این سهو در ریاض شده است(1) ولی در جواهر این مطلب را مطابق ریاض نقل می کند و این قسمت را اصلاح می کند. و لا سیّما را نمی آورد.

خلاصه اینکه، صاحب مسالک اشکال سندی کرده است و عده ای از این اشکال جواب داده اند که بنا بر مبنای حجیّت اخبار موثقه به این روایت اشکال سندی وارد نیست و این روایت بر این که «ان العارفة لا توضع الّا عند عارف» دلالت دارد.

به نظر می رسد که این روایت سنداً و دلالة تام باشد و دلالت می کند بر اینکه سنّی و مخالف نمی تواند با عارفه ازدواج کند پس این روایت ذاتاً صلاحیت استدلال دارد لکن باید معارضات این روایت را هم بررسی کرد. اگر معارضات قوی در بین باشد این روایت حمل به کراهت می شود چنانچه فتوای بسیاری نیز همین است و حکم به کراهت کرده اند. البته معارضات مسئله مهم است و در موارد متعددی در فقه کاربرد دارد و باید بررسی شود. و قابل ذکر است که این روایت اختصاص به زنی که تحت ولایت دیگری است ندارد و شامل بکر و ثیب هر دو می شود. چون تعبیر «المرأة» و «العارفة» در این روایت آمده است که مطلق است.

روایت ششم و اشکال دلالی صاحب مسالک بر آن

اشاره

روایت ششم: صحیحۀ عبد الله بن سنان است که صاحب مسالک هیچ اشکال سندی در مورد آن نکرده است.

قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام الناصب الذی قد عرف نصبه و عداوته هل یزوّجه المؤمن و هو

ص:5727

1- (1) - ریاض المسائل 249/10 تحقیق مؤسسة النشر الاسلامی التابعة لجماعة المدرسین

قادر علی ردّه و هو لا یعلم بردّه [مؤمن به گونه ای ناصب را ردّ کند که او نفهمد بخاطر نصب و عداوتش او را ردّ کرده اند] قال: لا یتزوج المؤمن الناصبة و لا یتزوج الناصب المؤمنة و لا یتزوج المستضعف مؤمنة(1)

وجه استدلال این است که مستضعف حق ازدواج با مؤمنه ندارد بنابراین مخالف حق ازدواج با مؤمنه ندارد.

شهید ثانی چنین اشکال می کند که مستضعف معانی مختلفی دارد. بعضی از معانی مستضعف کسی است که وضع او از سنی های دانا بدتر است و وقتی بدتر شد دلیل أخص از مدعی می شود. چرا که اگر در مورد مستضعف که صنف بدی از مخالفین است اجازه داده نشد این دلیل نمی شود که با هیچ مخالفی ازدواج صحیح نباشد. پس سند هر چند تمام است امّا دلالتش تمام نیست. سپس می فرماید:

بعلاوه اگر دلالت این روایت را هم تمام بدانیم چون این روایت، دو روایت معارض دارد ما باید این را حمل بر کراهت کنیم.(2)

جواب صاحب حدائق از اشکال دلالی صاحب مسالک.

صاحب حدائق و دیگران اشکال کرده اند که از روایت استفاده می شود که مستضعف فرد ضعیف از مخالفین است. و اگر ازدواج با مستضعف ممنوع باشد مخالفی که از روی آگاهی مخالفت می کند به طریق اولی ازدواج با او ممنوع است.

کما اینکه از روایات مختلف استفاده می شود که امام علیه السلام در حدیث زراره ازدواج با برخی از مخالفین که دارای مسلک هستند مثل حروری و مرجئه و قدریه منع کرده است ولی از ازدواج با بُله و مستضعف منع نکرده است. پس مستضعف فرد ضعیف از مخالفین است بنابراین اگر ازدواج عارفه با مرد مستضعف ممنوع باشد ازدواج او با مردی که از مرجئه قدریه و امثال اینها باشد به طریق اولی ممنوع است پس دلالت

ص:5728

1- (1) وسائل الشیعة 550/20 باب 10 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه حدیث 3

2- (2) مسالک الافهام 403/7

1383/2/5 شنبه درس شمارۀ (636) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، اشتراط کفائت در ایمان مورد بحث و بررسی قرار گرفته و مجدداً معنای خُلق و دین، تبیین گردیده و اشکالات وارده بر روایاتی که در ازدواج حسن خلق و دین را شرط قرار داده اند، بیان خواهد گردید.

***

بررسی اقوال در مسئله

اشتراط کفائت در ایمان در نکاح با مخالفین و عدم آن

بحث پیرامون کفائت ایمانی بود که اگر یکی از زوجین مؤمن بود آیا شرط است که دیگری هم مؤمن باشد، اکنون به بررسی اقوال در مسئله می پردازیم. شهرت بسیار قوی هست که مؤمن می تواند با زنی که عارفه نباشد و از نواصب و دشمنان ائمه معصوم هم نباشد ازدواج کند. در مقابل مشهور اقوال نادری هست و برخی از عبارات فقهاء نیز اجمال دارد. مقابل قول مشهور قولی است که به سلّار در مراسم نسبت داده شده است که مؤمن نمی تواند با مخالف متعارف [مخالفی که ناصبی نیست و مستضعف هم نیست] ازدواج کند و تنها می تواند با مؤمنه یا مستضعفه ازدواج کند. مستضعفه یک صنف خاص از مخالفین است که بعداً درباره معنای آن بحث می کنیم. لکن مقابل قول مشهور قائلی که انتساب قول به او حتمی است ابن ادریس و صاحب حدائق است. صاحب حدائق می گوید: مؤمن با غیر مستضعفه

ص:5730

نمی تواند ازدواج کند، چون غیر او کافرند و ازدواج با کفار به خاطر فقدان شرط کفویّت صحیح نیست. و عبارت ابن ادریس چنین است:

«لا بأس بنکاح المستضعفات ممّن تشهدن الشهادتین و لا یُعرف منها انحراف عن الحق و حدّ المستضعف من لا یعرف اختلاف الناس فی المذاهب و لا یبغض أهل الحق علی اعتقاده»

و بعد از چند سطر می گوید: «و قد قدمنا انه لا یجوز ان یتزوج مخالفة له فی الاعتقاد(1)». از مجموع این دو عبارت استفاده می شود که اگر زنی از اهل خلاف، اهل ایمان را تخطئه کند و عقاید آنها را باطل بداند ازدواج مؤمن با او صحیح نیست، اما اگر زنی است که شهادتین را می گوید و أصلاً نمی داند که مسئله ولایتی هم وجود دارد ازدواج با او اشکال ندارد. در عبارت ایشان «مخالفة له فی الاعتقاد» مقابل مستضعفه است. از میان قدماء فقط عبارت ابن ادریس است که تقریباً صریح در این است که ازدواج با غیر مستضعفه جایز نیست.

مختار صاحب حدائق نیز همین نظر ابن ادریس است و به ادله ای استدلال می کند: یک دلیل ایشان را قبلاً مفصل بحث کردیم که روایات نبویّه بود که مشتمل بر تعبیر «من ترضون خلقه و دینه» بود که ایشان خُلق در این روایات را به معنای دین گرفته بود(2) و می فرمود: ظاهر این روایات شرطیت برای صحت است، سپس می فرماید: ولی در مورد نکاح مؤمن با مستضعفه از مخالفین دلیل خاص وجود دارد که ازدواج مؤمن با او صحیح است. روایات مشتمل بر خلق و دین در مورد شوهر است که دختر خود را به کسی که از خلق و دین او رضایت دارید بدهید. ایشان در مورد شوهر، مستضعف را استثناء نمی کند و می گوید: ازدواج عارفه با مرد مستضعف هم صحیح نیست و فقط ازدواج مؤمن با مستضعفه را استثناء می کند.

لکن در آخر بحث به مشکل بر می خورد که چرا شوهر را نیز استثناء نکند و چرا بین

ص:5731

1- (1) - السرائر

2- (2) - نگارنده گوید: صاحب حدائق برای این استعمال خُلق به آیه ان هذا الّا خلق الاولین، شعراء / 126 استشهاد کرده است.

مرد و زن مستضعف تفصیل قائل شویم و چگونه بین روایات جمع کنیم و این مشکل را نیز حل نمی کند و ردّ می شود که بعداً متعرض آن می شویم.

مناقشه در استدلال به روایات من ترضون خلقه و دینه (تلخیص مطالب گذشته و تکمیل)

قبلاً گذشت که استدلال به این روایات از جهاتی مخدوش است. اشکال اول را صاحب جواهر و دیگران گفته اند. و آن اینکه خلق هر چند به معنای دین هم آمده است ولی هر لفظ مشترکی منشأ اجمال نمی شود اگر یکی از معانی مشترک کمتر استعمال شود مانع از این نمی شود که لفظ در معنای دیگر که رایج است ظهور پیدا کند و در مقام، استعمال خلق در معنای دین استعمال مهجور و نادر است و معنای رایج آن همان سجیّه است و در همین معنا ظهور دارد و از طرفی چون اکثر اوامر و نواهی باب نکاح الزامی نیست و راجع به آداب نکاح است لذا در باب نکاح نمی توان گفت: اوامر و نواهی حتی نسبت به معنای مهجور الفاظ مشترک، ظاهر در الزام است. از این رو، اینکه صاحب حدائق فرموده که حفظاً لظهور الاوامر در الزام و شرطیت، باید خلق را بر معنای دین حمل کنیم، درست نیست و لازم نیست در باب نکاح ظهور اوامر در الزام را حفظ کنیم و لفظ مشترک را بر معنای مهجور آن حمل کنیم بلکه لفظ خلق بر همان معنای متبادر آن که سجیّه است حمل می شود و امر در این روایات در مقام الزام و شرطیت نیست، بلکه برای بیان کمال است(1).

اشکال دوم استدلال صاحب حدائق چنانچه قبلا گذشت این است که این روایات راجع به اولیاء است. اولیاء باید خلق و دین مرد را در نظر بگیرند و اگر خلق و دین او مرضیّ بود تزویج کنند هر چند بر خود زنانی که استقلال دارند لحاظ خلق معتبر نیست و در مورد اولیاء، اجماعی در بین نیست که لحاظ خلق معتبر نباشد. آن

ص:5732

1- (1) - نگارنده می گوید: اما فقره «الّا تفعلوه تکن فتنه فی الارض و فساد کبیر» شاهد بر الزامی بودن أمر نیست چنانچه در بررسی کلام صاحب حدائق می آید. زیرا ترک برخی مستحبّات خصوصاً مستحبّات مؤکده برای انسان یا جامعه اسلامی مشکلاتی به بار می آورد که چه بسا قابل جبران نیست.

اجماعی که درباره عدم اعتبار خلق در نکاح است مربوط به عدم شرطیت در اصل نکاح است ولی در باب ولایت اولیاء این اجماع نیست و این روایات شرطیت حسن خلق را برای ولایت ولیّ بیان می کند.

اشکال سوم نیز چنانچه قبلاً گذشت این است که این روایات جواز نکاح را بر دین متوقف نکرده است بلکه در ترغیب و تحریک به نکاح شرایطی ذکر کرده است.

(شرط کمال نه شرط صحت) یعنی یکی از چیزهایی که به آن ترغیب شده است مراعات حسن خلق است، پس بین اینکه جواز نکاح به دین زوج مشروط باشد و بین اینکه تأکید و ترغیب به نکاح آدابی داشته باشد خلط شده است. صاحب حدائق جمله دیگری دارد که همین اشکال سوم آن را ردّ می کند. ایشان می فرماید:

«در ذیل روایت چنین آمده: «الّا تفعلوه تکن فتنة فی الارض و فساد کبیر» و فتنه و فساد در جایی پیش می آید که مراعات دین مرد نشده باشد، اما مجرد سوء خلق موجب فتنه و فساد کبیر نیست. پس ذیل قرینه است بر اینکه مراد از خلق دین است و روایت ناظر به شرط صحت است(1)».

لکن به نظر می رسد این ذیل قرینیتی ندارد، زیرا روایت می فرماید اگر دیدید مردی دین او پسندیده است و از نظر خلق و خوی با دختر شما تناسب دارد و از ناحیه عقلانی و جهاتی که شرع ملاحظه می کند اشکالی نیست اگر او را به خاطر فقر مالی و مانند آن رد کنید فتنه و فساد کبیر پیش می آید، یعنی فتنه و فساد در عزوبت و عدم تزویج به شخصی است که ازدواج با او به مصلحت است؛ چرا که معضلات اجتماعی و اخلاقی به بار می آورد. لکن صاحب حدائق می فرماید: مطلق رد کردن و عدم تزویج حتی در فرضی که اخلاق زوج با دختر متناسب نباشد موجب فتنه و فساد کبیر نیست. در حالی که اگر اخلاق مرد پسندیده نباشد دختر به اسارت و زندان می رود و در این ازدواج فتنه است نه در ترک این ازدواج. پس این ذیل قرینه بر

ص:5733

1- (1) - الحدائق الناضرة، 55/24.

اینکه مراد از خلق، دین است نیست بلکه قرینه بر این است که خلق به معنای سجیّه است و می فرماید: اگر کسی که دین و اخلاق درستی دارد رد کنید فساد کبیر پیش می آید. پس این روایات دلیل بر اشتراط ایمان نیست.

استدلال صاحب حدائق به سایر روایات

اشاره

استدلال دیگر صاحب حدائق به روایاتی است که زرارة و حمران بن أعین نقل کرده اند، زرارة خدمت امام صادق علیه السلام مشرف می شود. حضرت به او می فرماید: با مرجئه و حروریّه ازدواج نکنید اما با زنانی که بُله هستند می توانید ازدواج کنید.

زن هایی که عارفه نیستند، ولی ناصبه هم نیستند(1). زراره عرض می کند که مردم یا مؤمن هستند یا کافر و زن هایی که بُله هستند مؤمن نیستند، پس کافرند و ازدواج با کافر صحیح نیست. این شبهه برای زراره پیش می آید و نظیر آن برای حمران بن أعین نیز پیش می آید منتها او می گوید برخی از نزدیکان ما می خواهند ازدواج کنند و حضرت می فرماید با بُله ازدواج کنند، حضرت در جواب زراره می فرماید: قسم ثالثی وجود دارد و آن بُله است که نه مؤمن است و نه کافر ولی مسلمان است(2). صاحب حدائق می فرماید: از این روایات استفاده می شود که مخالفینی که بُله نباشند داخل کفارند، زیرا راوی گمان کرده که مردم یا مؤمنند یا کافر و ازدواج با کافر صحیح نیست. و امام علیه السلام سخن او را در اینکه ازدواج با کافر جایز نیست و در میان مخالفین کافر وجود دارد امضاء فرموده اند اما حصر مردم در مؤمن و کافر را ردع نموده اند و می فرماید: اگر کسی مؤمن نشد این طور نیست که حتماً باید کافر باشد بلکه ممکن است داخل در مستضعفین و بُله باشد، بنابراین از این روایات استفاده می شود که ازدواج با مخالفین معمولی که بُله نیستند و ناصبی هم نیستند جایز

ص:5734

1- (1) - تفسیر بُله به زنانی که عارفه نیستند و ناصبی هم نیستند در روایات آمده است که بعداً متعرض آن روایات می شویم. (استاد دام ظله)

2- (2) - وسائل الشیعة 554/20، باب 11 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 1؛ و ص 557، حدیث 7، حدیث 12 همین باب نیز ملاحظه شود.

نیست، چون داخل در کفارند. سپس صاحب حدائق روایاتی را که مؤید نظر اوست نقل می کند که در آنها آمده: ناس یا مؤمنند یا کافر و یا ضالّ. ایشان می فرماید: منظور از ضالّ همین مستضعف ها هستند. پس ازدواج با ضالّ و مستضعفه جایز است و با بقیه جایز نیست، چون کافر هستند(1).

مناقشه در کلام صاحب حدائق قدس سرّه

به نظر می رسد کلام زراره ظهور ندارد در اینکه اهل قبله ای که ناصبی نیستند یا مؤمنند یا کافر و امام علیه السلام سخن او را ردع کند و بفرماید: شق سوم که بله هستند نیز وجود دارد، زیرا مراد از ناس در این روایت چه کسانی هستند. آیا مخالفین معمولی که از نواصب نیستند را مؤمن و کافر بر ایشان فرض کرده است و امام علیه السلام فرموده قسم ثالث و حدّ وسط هم وجود دارد که بُله هستند یا آنکه مراد از ناس اعم از أهل قبله و غیر أهل قبله هستند و یا آنکه مراد از ناس مطلق أهل قبله اعم از ناصبی و غیر ناصبی هستند که اینها هم مؤمن و هم کافر و هم بُله دارند که مؤمن همان عارفه است و کافره همان ناصبی به اصطلاح زمان ماست و بُله هم حدّ وسط بین این دو است.

بنابراین احتمال دارد تمام کسانی که مخالفند و ناصبی نیستند داخل در بُله باشند.

لذا برای اثبات کفر مخالفین معمولی، باید شواهد دیگر اقامه شود.

البته ایشان می فرماید: «من کتابی به نام شهاب ثاقب نوشته ام و بحث را در آنجا تفصیلاً بررسی کرده ام» این کتاب به دست من رسید ولی کتاب مفصلی است و مطالعه آن زیاد طول می کشد و فرصت نشد آن را نگاه کنم.

تتمه فرمایش صاحب حدائق

محصل فرمایش ایشان در آن کتاب و در این کتاب که بعداً استدلال می کند این است که این روایات هر چند بُله را به غیر ناصبی غیر عارفه تفسیر کرده، لکن مراد از ناصبی معنای مصطلح امروز آن نمی باشد، بلکه مراد این است که جبت و طاغوت

ص:5735

1- (1) - الحدائق الناضرة 58/24-56.

را بر امیر المؤمنین علیه السلام مقدم بدارد. و این معنا در روایات آمده است، و قهراً روایاتی که ازدواج با ناصبی را جایز ندانسته و حکم به کفر او کرده تمام مخالفینی که جبت و طاغوت را بر امیر المؤمنین علیه السلام مقدم می دارد شامل می شود. و همه را کافر قلمداد می کند. بنابراین ازدواج با آنها جایز نیست. این مختار ایشان است و می فرماید دو روایت عبد الله بن سنان و روایت معلّی بن خنیس(1) نیز بر این مطلب صراحت دارد که ناصبی کسی نیست که با پیامبر و آل او علیه السلام دشمن باشد و از آنها تبرّی جوید، بلکه ناصبی کسی است که دشمن شما شیعیان باشد. به خاطر اینکه شما ما را دوست دارید. بنابراین ناصبی یک معنای وسیعی دارد و روایاتی که ازدواج با ناصبی را جایز ندانسته و حکم به کفر اهل نصب کرده است همه آنها را شامل می شود، فقط مستضعف از آنها استثناء می شود، پس ازدواج با مخالفین به جز مستضعف چه مرد و چه زن جایز نیست(2).

بنابراین عمده در بحث این است که ببینیم مراد از ناصبی کیست و مراد از مستضعفی که ازدواج با او اجازه داده شده چیست؟ و آیا بین مرد و زن در مسئله مستضعف تفصیلی هست یا نه؟ این مباحث را در جلسات آینده دنبال می کنیم. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:5736

1- (1) - وسائل الشیعة 133/29-132، باب 68 من أبواب القصاص فی النفس، حدیث 2 و 3.

2- (2) - الحدائق الناضرة، 61/24-60.

1383/2/6 یکشنبه درس شمارۀ (637) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث درباره حرمت یا جواز ازدواج با زوج مخالف بود. در این جلسه نخست دو مورد دیگر از ادله ای را که برای اثبات حرمت به آنها استدلال شده، تبیین خواهیم کرد. آنگاه روایاتی را که به عنوان معارض مطرح گردیده، و نیز ادله ای را که مرحوم شهید در دلالت آنها بر حرمت، تشکیک نموده، همراه با نقد صاحب حدائق بیان کرده، و تحقیق درباره آنها را به جلسه آینده وامی گذاریم.

***

الف) بیان برخی از ادله حرمت ازدواج با زوج مخالف:

1 - بداهت حرمت ازدواج با ناصبی، و ناصبی بودن مخالفین شیعه:

گرچه برخی از متأخرین ناصبی را بر کسی اطلاق کرده اند که از پیامبر اکرم و اهل بیت آن بزرگوار صلوات الله علیهم تبرّی داشته باشد، لیکن با توجه به اینکه چنین کسی خارجاً وجود ندارد، و با عنایت به مفاد دو روایت عبد الله بن سنان(1) و معلی بن خنیس(2) که میزان نصب را دشمنی و تبرّی از شیعیان - به دلیل محبت و اعتقاد آنها به ولایت آل پیامبر - معرفی کرده اند، ناصبی کسی است که با شیعیان مخالف و دشمن باشد. بنابراین، به غیر از مستضعفین که از مسائل امامت اطلاعی ندارند،

ص:5737

1- (1) - وسائل، ج 29، ص 132، باب 68 از ابواب قصاص فی النفس، ح 3 و 2.

2- (2) - وسائل، ج 29، ص 132، باب 68 از ابواب قصاص فی النفس، ح 3 و 2.

سایر فرقه های اهل سنت، از نواصب محسوب می گردند. و چون حرمت ازدواج با نواصب از ضروریات فقه می باشد، ازدواج با مرد غیر مستضعفی که از اهل سنت است جایز نخواهد بود.

2 - ناصبی و کافر بودن کسی که جبت و طاغوت را بر حضرت امیر علیه السلام مقدم می دارد و نسبت به ائمه علیهم السلام معرفت ندارد:

از جمله امور دیگری که صاحب حدائق برای اثبات حرمت به آنها استدلال فرموده، دو روایت است:

اول روایتی که محمد بن علی بن عیسی طلحی که از آل طلحه و اشعری های قم است، از ابی الحسن ثالث حضرت هادی علیه السلام درباره میزان نصب سؤال کرده است(1):

محمد بن ادریس فی آخر السرائر نقلاً من کتاب مسائل الرجال عن ابی الحسن علی بن محمد علیه السلام ان محمد بن علی بن عیسی کتب الیه یسأله عن الناصب هل یحتاج فی امتحانه الی اکثر من تقدیمه الجبت و الطاغوت و اعتقاد امامتهما؟ فرجع الجواب: من کان علی هذا فهو ناصب(2).

سؤال می کند: آیا برای اثبات ناصبی بودن یک فرد، بیش از اینکه به امامت جبت و طاغوت اعتقاد داشته باشد و آنها را بر حضرت امیر المؤمنین علیه السلام مقدم بدارد، چیز دیگری لازم است؟ حضرت می فرمایند: کسی که دارای چنین خصوصیتی باشد ناصبی است.

بنابراین، اهل سنت به جز مستضعفین همگی از نواصب شمرده می شوند.

روایت دوم از فضیل بن یسار است:

محمد بن یعقوب عن احمد عن ابن فضال عن علی بن یعقوب عن مروان بن مسلم عن الحسین بن موسی الحناط عن الفضیل بن یسار قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: ان لامرأتی اختاً

ص:5738

1- (1) - وی سؤالات دیگری نیز مطرح کرده که برخی از آنها در مستطرفات سرائر نقل شده است.

2- (2) - وسائل، ج 29، ص 133، باب 68 از ابواب قصاص فی النفس، ح 4.

عارفةً علی رأینا و لیس علی رأینا بالبصرة الّا قلیل، فأزوجها ممن لا یری رأیها؟ قال: لا، و لا نعمة [و لا کرامة] ان الله عزّ و جلّ یقول: فلا ترجعوهن الی الکفار لا هن حل لهم و لا هم یحلون لهن(1).

این روایت، کسانی را که نسبت به ولایت ائمه علیهم السلام عارف نیستند از مصادیق آیه شریفه و کافر شمرده و بر اساس مفاد آن، تسلیم مسلمان را به کفار جایز ندانسته است. بنابراین، ازدواج با کسی که جبت و طاغوت را بر حضرت علی علیه السلام مقدم می دارد و نسبت به ولایت ائمه علیهم السلام عارف نیست جایز نخواهد بود.

ب) بیان ادله ای که معارض ادله حرمت شمرده شده و پاسخ آنها:

1 - روایت فضیل بن یسار

محمد بن الحسن باسناده عن علی بن الحسن بن فضال عن محمد بن علی عن ابی جمیله عن سندی عن الفضیل بن یسار قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن المرأة العارفة هل أزوجها الناصب؟ قال: لا، لان الناصب کافر. قلت: فأزوجها الرجل غیر الناصب و لا العارف؟ فقال:

غیره احب الی منه(2).

می فرماید: به ناصبی زن ندهید زیرا او کافر است. و در پاسخ به این سؤال که به غیر ناصبی که عارف نیست می توان زن داد؟ می فرماید: غیر او نزد من از او (غیر ناصب و غیر عارف) محبوب تر است.

استدلال کنندگان به این روایت گفته اند: از استعمال کلمه احبّ معلوم می شود که ماده حبّ، هم در مفضل و هم در مفضل علیه موجود بوده، لیکن مفضل نسبت به مفضل علیه ترجیح دارد، و این بدان معناست که مفضل علیه (غیر ناصبی که عارف نیست) نیز محبوب است، گرچه محبوبیت او در حدّ مفضل (عارف) نیست. بنابراین، ازدواج با عمده اهل تسنن که ناصبی نیستند و نسبت به ائمه علیهم السلام

ص:5739

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 550، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 4.

2- (2) - وسائل، ج 20، ص 559، باب 11 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 11.

نیز معرفت ندارند، خالی از اشکال خواهد بود، و مفاد این روایت، معارض روایاتی است که دلالت بر حرمت ازدواج با مخالفین دارد.

2 - اشکال صاحب حدائق به استدلال مذکور:

ایشان می فرماید: استعمال افعل التفضیل اختصاص به مواردی ندارد که ماده هم در مفضل و هم در مفضل علیه موجود باشد، بلکه در موارد زیادی بدون آنکه ماده در مفضل علیه موجود باشد به کار رفته است. به عنوان مثال: در روایت های متعدد، نکاح یهودیه و نصرانیه بر ناصبه ترجیح داده شده، در حالی می دانیم ازدواج با ناصبه نه تنها فضیلتی ندارد بلکه جایز نیست(1).

3 - استدلال مسالک به صحیحه عبد الله بن سنان:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام بم یکون الرجل مسلماً تحلّ مناکحته و موارثته و بم یحرم دمه؟ قال:

یحرم دمه بالاسلام اذا ظهر و تحلّ مناکحته و موارثته(2).

مرحوم شهید ثانی می فرماید: این روایت اصحّ ما فی الباب سنداً و اظهر دلالةً است، و از آن استفاده می شود: خون مخالفین محفوظ، و ازدواج با آنها صحیح است و ارث نیز می برند. بنابراین، مفاد آن معارض روایاتی است که دلالت بر حرمت ازدواج با آنها دارد.

4 - پاسخ صاحب حدائق به فرمایش شهید ثانی:

ایشان می فرماید:

اولاً: اینکه صحیحه عبد الله بن سنان را اصحّ ما فی الباب سنداً خوانده اند مطلب درستی نیست. زیرا در میان روایات زیادی که در مورد این مسئله وارد شده - که ما برخی از آنها را نقل کرده و بعضی را نقل نکرده ایم - روایاتی وجود دارد که درجه

ص:5740

1- (1) - مانند: روایت عبد الله بن سنان: وسائل، ج 20، ص 552، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 10، و روایت ابی بصیر: همان، ح 11.

2- (2) - وسائل، ج 20، ص 554، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 17.

اعتبار و صحت سند آنها کمتر از صحت سند روایت عبد الله بن سنان نمی باشد. بلی فرمایش ایشان نسبت به چند روایتی که خودشان نقل کرده و مدعی شده اند که برای قول به حرمت، جز آنها روایتی وجود ندارد، صحیح می باشد.

ثانیاً: نه تنها دلالت روایت بر مدعای ایشان اظهر از سایر روایات نیست بلکه دلالت بر عکس مدعای ایشان دارد. زیرا با اینکه سؤال راوی درباره معنا و حقیقت اسلام است و می پرسد: تحقق اسلام به چیست و انسان به چه چیز مسلمان می شود تا مثلاً خونش حفظ شود و نکاحش جایز گردد، و در واقع می خواهد بفهمد آیا کسی که با ولایت ائمه علیهم السلام مخالفت می کند، مسلمان است یا نه؟ امام علیه السلام به جای جواب این سؤال و بیان اسباب حصول اسلام، پاسخ می دهند: هنگامی که اسلام ظاهر شود، خونش محفوظ و نکاحش حلال می گردد!

از خودداری امام علیه السلام از پاسخ صریح به سائل می توان نتیجه گرفت که آن حضرت در مقام تقیّه بوده اند و نخواسته اند معیار اسلام و مسلمان نبودن اهل سنت را صریحاً بیان فرمایند. بنابراین، روایت عبد الله بن سنان نیز نه تنها معارض روایات دال بر حرمت نیست بلکه خود از ادله حرمت محسوب می گردد.

ج) بیان برخی دیگر از ادله قائلین به حرمت و اشکال صاحب مسالک به آنها و ردّ آن توسط صاحب حدائق:

1 - روایت زراره و نهی از دختر دادن به شکاک:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تزوجوا فی الشکاک و لا تزوجوهم فانّ المرأة تأخذ من ادب زوجها و یقهرها علی دینه(1).

قائلین به حرمت، به این روایت استدلال کرده و گفته اند: شکاک از اهل سنت بوده و از نهی روایت از دختر دادن به آنها می توان نتیجه گرفت که تزویج دختر به

ص:5741

1- (1) - وسائل، ج 20، ص 555، باب 11 از ابواب ما یحرم بالکفر، ح 2.

اهل سنت جایز نمی باشد.

2 - اشکال صاحب مسالک به استدلال مذکور:

ایشان می فرماید: شکاک تنها یک گروه از اهل سنت می باشند، و روشن است که نهی از ازدواج با آنها مستلزم نهی از ازدواج با غیر آنها نخواهد بود. و به عبارت دیگر از روایتی که ازدواج با بخشی از اهل سنت را مورد نهی قرار داده است، چگونه می توان عدم جواز ازدواج با مطلق اهل سنت را نتیجه گرفت؟ بنابراین، روایت مذکور نیز از ادله حرمت محسوب نمی شود.

3 - پاسخ صاحب حدائق به مسالک:

صاحب حدائق با اشاره به کلام صاحب مدارک (سبط شهید ثانی) در نهایة المرام، فرمایش شهید را ردّ کرده و می فرماید:

اولاً: منع از تزویج شکاک بالاولویة مقتضی منع از تزویج سایر فرقه های اهل تسنن می باشد، زیرا شکاک همانند مستضعفین، اعتقاد محکمی به مسالک خود ندارند. در حالی که سایر گروه های اهل سنت، در اعتقاد خویش مبنی بر مخالفت با شیعه پابرجا هستند. لذا حکم منع تزویج شکاک، با اولویت عرفیه شامل غیر شکاک که اعتقادشان به مراتب از شکاک بدتر است نیز خواهد بود.

ثانیاً: تعلیلی که در روایت آمده و تأثیرپذیری زن در دین و اعتقاد از شوهر را سبب منع تزویج با شکاک معرفی کرده است نیز این اولویت را تأیید می کند، زیرا تأثر زن از شوهری که آگاهانه با حق مخالفت می کند، بسیار بیش از تأثیرپذیری از فردی است که در اعتقاد خویش متزلزل است، و به همین جهت خطر تسلط و سیطره کسانی که در اعتقادات باطل خویش استوارند، به مراتب برای زنان از خطر غلبه شکاک بیشتر است. بنابراین، تزویج سایر فرقه های سنی همانند شکاک جایز نخواهد بود.

ص:5742

4 - روایت عبد الله بن سنان و نهی از دختر دادن به مستضعف:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن عبد الرحمن بن ابی نجران عن عبد الله بن سنان قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الناصب الذی قد عرف نصبه و عداوته هل یزوجه المؤمن و هو قادر علی ردّه و هو لا یعلم بردّه؟

قال: لا یزوج المؤمن الناصبة و لا یتزوج الناصب المؤمنة و لا یتزوج المستضعف مؤمنة(1).

عبارت «و هو قادر علی ردّه و هو لا یعلم بردّه» یعنی ولی دختر می تواند به گونه ای ناصبی را ردّ کند که او نفهمد وی را به عنوان مذهب ردّ کرده است.

به ذیل این روایت نیز که از ازدواج مؤمنه با مستضعف نهی فرموده برای حرمت ازدواج با مطلق زوج مخالف استدلال شده است.

5 - اشکال شهید ثانی به استدلال مذکور:

ایشان می فرماید: مستضعف دارای معانی متعددی است و یکی از آنها عبارت از کسی است که حال وی از مخالف معمولی بدتر باشد. بنابراین، نهی از نکاح مستضعف، مستلزم نهی از نکاح غیر مؤمن مطلقاً نمی باشد. و لذا از این روایت نمی توان حرمت ازدواج با مطلق مخالف را استنتاج نمود.

6 - پاسخ صاحب حدائق:

صاحب حدائق می فرماید: از شهید ثانی عجیب است که برای اثبات عقیده خود متشبّث به مطالبی شده که هیچ کس به آن قائل نیست. زیرا کسانی که مستضعف را تفسیر کرده اند، هیچ یک آن را به معنای فردی که حالش از مخالف معمولی بدتر باشد ندانسته است. در روایات نیز نه تنها چنین تفسیری از مستضعف وجود ندارد، بلکه خود همین روایت، تفسیر ایشان را ابطال می نماید. زیرا اگر بنا باشد در میان افراد مستضعف، کسی وجود داشته باشد که أسوأ حالاً از مخالف معمولی است، چنین کسی جز ناصبی نیست. و با توجه به اینکه روایت، قبل از بیان

ص:5743

1- (1) - کافی، ج 5، ص 349، ح 8.

حکم مستضعف، متعرض حکم ناصبی شده، مستضعف نباید به این معنا باشد، و الّا حکم ناصبی بدون جهت تکرار شده است.

حاصل کلام آنکه صاحب حدائق ادله حرمت ازدواج با زوج مخالف را تمام، و ادله مخالفین را مردود دانسته و تعارض روایاتی که معارض ادله حرمت معرفی شده است را نیز نمی پذیرد.

د) رأی استاد مد ظله درباره مسئله مورد بحث:

دو روایت عبد الله بن سنان و معلی بن خنیس علاوه بر اشکال سندی، از نظر متن نیز مقبول نمی باشد. زیرا در سند روایت عبد الله بن سنان، ابراهیم ابن اسحاق احمری واقع شده که مورد تضعیف همگان است. عبد الله بن حماد نیز خالی از اشکال نیست. در سند روایت معلی بن خنیس نیز محمد بن علی واقع شده که ابو سمینه محمد بن علی کوفی است، و او را نیز همه تضعیف کرده اند. متن هر دو روایت نیز بر خلاف مسلمات است. زیرا

اولاً: بر حسب لغت، ناصب به کسی گفته می شود که مخالف امیر المؤمنین علیه السلام است.

ثانیاً: گرچه در میان مسلمین هیچ کس با شخص پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله - به حسب ظاهر - دشمن نبوده، لیکن آل پیامبر صلوات الله علیهم دارای دشمنان زیادی بوده اند که واقفه، ناووسیه، و خوارج - که اصطلاحاً به آنها ناصبی گفته می شود و با حضرت امیر علیه السلام جنگ کردند - از آن جمله اند.

ثالثاً: روایات فراوانی درباره دشمنان آل پیامبر وارد شده که نادرستی مفاد دو روایت مذکور را به اثبات می رساند.

بررسی نظر صاحب حدائق و ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5744

1383/2/7 دوشنبه درس شمارۀ (638) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که آیا همه مخالفین ناصبی هستند، و آیا همه نواصب کافر هستند. و اینکه آیا اسلام و ایمان مراتبی دارد. سپس، به نقل اقوال فقهاء مثل صاحب حدائق و صاحب جواهر در این زمینه پرداخته و نظر استاد مد ظله تبیین خواهد گردید.

***

مناقشه در استناد به روایات برای ناصبی بودن اهل خلاف

اشاره

در مورد ناصبی بودن اهل خلاف چنانچه گذشت صاحب حدائق به روایاتی - از جمله روایت عبد الله بن سنان و روایت معلّی بن خنیس و مسائل محمد بن علی بن عیسی و روایاتی که زیدیّه را از نواصب به شمار آورده و روایاتی که دلالت دارد مخالفین بغض اهل بیت ع را دارند - تمسک نموده است.

لکن به نظر می رسد این استدلال تمام نیست. اما روایت عبد الله بن سنان و روایت معلّی بن خنیس علاوه بر اینکه یقیناً متن آن قابل قبول نیست و با روایات بسیاری که در آنها نفی عداوت مخالفین با ائمه ع شده است تناقض دارد. در کلام صاحب حدائق نیز در استدلال به دو طائفه از روایات تناقض وجود دارد، چون هم به این روایات که می گوید: کسی را نمی یابی که بغض اهل بیت ع را داشته باشد و ناصبی کسی است که با شما شیعیان عداوت داشته باشد و مخالفین مُبغض شما

ص:5745

هستند(1) و از طرف دیگر به روایاتی که می گوید: مخالفین نسبت به ائمه ع بغض دارند استدلال کرده است. در حالی که این دو دسته روایت از نظر مفاد قابل جمع نیست.

آن روایات برای ابطال مفاد دو روایت عبد الله بن سنان و معلّی بن خنیس خوب است. روایات بسیاری وجود دارد که از آنها استفاده می شود که در میان مخالفین اشخاصی هستند که با اهل بیت ع عداوت دارند و خارجاً هم ما می دانیم که در میان اهل قبله کسانی مثل خوارج و واقفیه و ناووسیه با اهل بیت ع عداوت دارند.

پس آن سالبه کلیه که مفاد این دو روایت است با این موجبه جزئیه که بین اهل قبله دشمن با اهل بیت ع وجود دارد نقض می شود. پس طائفه دوم از روایات برای ردّ استدلال به این دو روایت خوب است، لکن ادعایی که صاحب حدائق دارد که عموم مخالفین به نحو موجبه کلیه، دشمن اهل بیت ع هستند، بنابراین کافر هستند و تمام احکام کفار بر آنها بار می شود را ثابت نمی کند. به علاوه که استدلال به این دو طائفه از روایات، استدلال به دو امر متهافت است چنانچه گذشت.

اما روایت محمد بن علی بن عیسی که سؤال می کند کسی که جبت و طاغوت را بر امیر المؤمنین ع مقدّم بدارد برای اثبات ناصبی بودن او کافی است و از این راه می توان او را امتحان کرد و حضرت می فرماید: بله، این روایت از نظر سند قابل اعتماد نیست. چون محمد بن علی بن عیسی گرچه درباره او گفته اند که در قم وجه بوده ولی وجه به این اعتبار است که شخصیت مهم و سرشناسی بوده است. وجه بودن بر تقوا و وثاقت دلالت ندارد. این شخص و پدرش از عوامل حکومت خلفاء

ص:5746

1- (1) - توضیحی از استاد دام ظله: البته بین دو مسئله تفکیک هست. ما غلات را تکذیب می کنیم و می گوییم امیر المؤمنین ع از این اعتقادات مبرّا است. کیسانیّه را تکذیب می کنیم و می گوییم محمد حنفیّه این عقائد را نداشته است، زیدیه را تکذیب می کنیم و می گوییم زید این عقائد را نداشته است. بسیاری از اهل سنت با ائمه ما عداوتی ندارند و می گویند: شیعیان این عقائد را به ائمه ع نسبت داده اند و خود ائمه چنین ادعاهایی نداشته اند. کمتر در کتب عامه به ائمه ما بی حرمتی شده است. فقط بخاری یک جسارتی کرده است.

بوده اند. در تاریخ قدیم قم آمده که علی بن عیسی طلحی پدر محمد بن علی بن عیسی، در زمان مأمون از طرف معتصم مأمور شد تا مالیات قم را بر اساس مساحت تعیین کند و او مساحت زمین ها را محاسبه کرد و مالیات را تعیین کرد. او بعد از تعیین مالیات هفتصد هزار درهم بیش از میزان مالیات سابق بر مردم مالیات بست و به همین جهت اهل قم از اطاعت او سر برتافتند و اوضاع برای او به گونه ای شد که مجبور شدند او را از آن مقام عزل کنند.

و محمد بن علی بن عیسی که این اسئله را از حضرت هادی کرده خودش می گوید: امیر در قم است [امیر را خود خلفاء نصب می کردند] بنابراین وی عناوین حکومتی و دولتی داشته و در جایی هم توثیق نشده است و از ناحیه رواتی هم که از او نقل می کنند نمی توانیم او را توثیق کنیم. خلاصه اعتبار سند روایت محمد بن علی بن عیسی مشکل است و بر فرض اینکه از اشکال سندی غمض عین کنیم ما می توانیم بگوییم همان طور که ایمان دارای مراتب است و کفر هم به حسب اطلاقات مختلف روایات دارای مراتب است حتی اسلام هم چنانچه بیان خواهیم کرد اختلاف مراتب دارد، نصب و عداوت هم اختلاف مرتبه دارد(1). و این طور نیست که در هر مرتبه از نصب و به مجرد صدق عنوان نصب، تمام احکامی که درباره ناصبی [و مرتبه اعلای از ناصبی] ثابت شده را بتوانیم بار کنیم. یقیناً چنانچه صاحب جواهر فرموده(2) ، این احکام برای همه مخالفین ثابت نیست و خلاف سیره است و هیچ وقت ائمه ع نفرموده اند که اینها مهدور الدم هستند و اگر فرضاً اثبات نصب شود مربوط به آخرت است و یا اگر به دنیا مربوط باشد این حکم برای این است که اشخاص از اینها فاصله بگیرند و اخلاق اعداء و عقایدشان به آنها سرایت نکند و مراد ناصبی به معنای خاص که احکام کافر را دارد نیست.

ص:5747

1- (1) - توضیح بیشتر: قال تعالی: لتجدن أشدّ الناس عداوة للذین آمنوا الیهود، مائده / 82، بنابراین عداوت و نصب یک حقیقت دارای مراتب است چنانچه وجداناً نیز این مطلب مشهود است.

2- (2) - جواهر الکلام، 97/30.

فرمایش صاحب جواهر ره و مناقشه در آن

صاحب جواهر 1 در روایاتی که اثبات نصب کرده، مثلاً زیدیّه را ناصبی قرار داده، جمعاً بین الادله می فرماید: «مراد این است که در آخرت همه مخالفین حکم نواصب را دارند، زیرا می دانیم که ناصبی کافر است و مال و جانش احترام ندارد اما مخالف این احکام را ندارد. پس جمعاً بین ادله این احکام برای همه مخالفین در آخرت ثابت است، مثل روایتی که می گوید: اینها «شرّ من الیهود و النصاری» که حمل می شود بر اینکه در آخرت این گونه اند.(1)»

به نظر می رسد که این جمع تمام نیست و این معنا را در آخرت نیز نمی توان ملتزم شد زیرا اگر مراد از نواصب در این روایات مطلق مخالفین باشند که صاحب جواهر مطلق گرفته غایة الامر می فرماید: اثر آن در آخرت ظاهر می شود و اینکه نواصب شرٌّ من الیهود و النصاری مربوط به آخرت است. لکن نمی توان ملتزم شد که تمام مخالفین از یهود و نصارایی که هم با پیامبر اکرم ص و هم با امیر المؤمنین ع دشمن هستند، بدتر هستند، مخالفین غیر از ناصبی های خاص که عده معدودی هستند امیر المؤمنین ع را خلیفه چهارم و واجب الاتباع می دانند و به فضیلت امیر المؤمنین ع قائل بوده و هستند. بتریّه که عده کثیر و قابل اعتنایی هستند و شخصیت های مهمی مثل ابو حنیفه در میان آنها هستند می گویند: امیر المؤمنین ع افضل و اعلم ناس و مستحق خلافت بودند، لکن بر اساس مصالحی حق خود را به دیگران تفویض کرده بودند و قهراً دیگران مشروعیت پیدا کرده بودند. ما چطور می توانیم مخالفینی مانند بتریّه که موالی و محبّ امیر المؤمنین ع هستند را بدتر از یهود و نصاری در آخرت بدانیم.

مصری های کنونی همه امامزاده ها را مانند شخصیت های خودشان احترام می کنند. اینها را ما چطور می توانیم بگوییم که در آخرت از یهود و نصاری که دشمن

ص:5748

1- (1) - جواهر الکلام، 97/30.

پیامبر ص و امیر المؤمنین ع هستند بدتر بدانیم. این روایاتی که می گوید: «شرٌّ من الیهود و النصاری» همین نواصب معروف و به معنای خاص را می گوید، و نواصب به معنای خاص در همین دنیا هم مهدور الدم هستند و احکام نواصب به آنها بار می شود.

ادامه مناقشه در استناد به روایات، برای اثبات ناصبی بودن اهل خلاف و مناقشه در کلام صاحب جواهر؛

اشاره

و اما روایاتی را که می گوید: زیدیّه از نواصبند آیا همان طور که صاحب جواهر؛ فرموده، بگوییم که به بعضی از مراتب نصب که در آخرت اثر آن ظاهر می شود(1) ، حمل می شوند یا آنکه می توانیم به ظاهر این روایات أخذ کنیم و بگوییم زیدیه از نواصب به معنای خاص هستند. زیرا ما به این دلیل مخالفین را از نواصب نمی دانیم که اعتقاد ندارند که ائمه به ادعاهایی که شیعیان به آنها نسبت می دهند معتقد هستند و می گویند: ائمه ع این عقاید را قبول ندارند و روی این جهت اکثر مخالفین، مبغض ائمه ع نیستند ولی زیدیّه می دانند که ائمه ع این روش زیدیّه را تخطئه می کنند و حتی همه مسلمین دیگر نیز زیدیّه را تخطئه می کنند و اهل جهنم می دانند، قهراً وقتی زیدیّه معتقدند که مورد تخطئه ائمه ع هستند اینها نیز نسبت به ائمه ع بغض دارند و به این اعتبار می توانیم آنها را ناصبی بدانیم. و به ظاهر روایات اخذ کنیم. و اگر این را نپذیرفتیم و تنزّل کردیم مطلب صاحب جواهر را می گوییم که نصب مراتبی دارد، چنانچه از روایات دیگر استفاده می شود. بنابراین می توانیم بگوییم بعضی از مراتب زیدیّه موجب حفظ دم است و بعضی از مراتب آن موجب مهدور الدم بودن است.

نتیجه اینکه تمسک به این روایات برای اثبات نصب همه مخالفین نمی شود کرد و همه آنها قابل جواب است.

ص:5749

1- (1) - همان مصدر سابق.

اطلاقات و مراتب اسلام و ایمان و کفر

از آیات قرآن کریم استفاده می شود که ایمان و کفر مراتب دارد و حتی اسلام هم مراتب و اطلاقات مختلف دارد و ممکن است یک نفر به حسب یک اطلاق مسلمان به حساب آید و به اعتبار دیگر نفی مسلم بودن از او بشود. در باب زکات فطره از حضرت باقر ع مالک جهنی روایتی دارد. خود این شخص مورد توثیق رجالیین نیست ولی اجلاّء خیلی مهم از او أخذ حدیث کرده اند و این برای توثیق و اعتبار او کافی است. در این روایت آمده است: که زکات فطره را به مسلمین بدهید «فان لم تجد مسلماً فأعط مستضعفاً»(1) ، بنابراین مستضعف را از أصناف و فِرَق مسلمین خارج دانسته است. صاحب حدائق مستضعف را از أصناف مسلمین دانسته و می گوید:

مستضعف حدّ وسط بین مؤمن و کافر است.

اما در همین روایت مستضعف را مسلمان قرار نداده است. به نظر می رسد آیه شریفه «اَلْیَوْمَ أَکْمَلْتُ لَکُمْ دِینَکُمْ وَ أَتْمَمْتُ عَلَیْکُمْ نِعْمَتِی وَ رَضِیتُ لَکُمُ الْإِسْلامَ دِیناً» مائده / 3 ظهور دارد در اینکه تا قبل از نزول این آیه گرچه بدون اعتقاد به مسئله ولایت اهل نجات بودید، ولی اسلام دین شما نبوده است. اما بعد از نزول آیه شریفه، اسلام، دین متکامل با ولایت است و به دین همراه با ولایت اسلام اطلاق می شود. از روایات متواتری که راجع به این آیه است استفاده می شود که اشخاصی که امیر المؤمنین ع را به امامت قبول ندارند به حسب اطلاق این آیه مسلمان نیستند ولی در عین حال می گوییم: اسلام هم مراتب دارد. بعضی از مراتب آن برای حفظ دم است(2). [و آن به مجرد شهادتین گفتن است] که آن مرتبه از اطلاق غیر از این

ص:5750

2- (2) - توضیح بیشتر: آیه شریفه می فرماید: قالَتِ الْأَعْرابُ آمَنّا قُلْ لَمْ تُؤْمِنُوا وَ لکِنْ قُولُوا أَسْلَمْنا وَ لَمّا یَدْخُلِ الْإِیمانُ فِی قُلُوبِکُمْ، حجرات / 14. بنابراین به حسب این آیه مجرد شهادتین گفتن برای اطلاق اسلام کافی است اما تا این اظهار عقیده از قلب سرچشمه نگرفته باشد به آن اطلاق ایمان نمی شود.

مرتبه اسلام است که در این آیه است. اهل خلاف هم اگر ناصبی به معنای خاص نباشند اسلام ظاهری که مستلزم محقون الدم بودن است را دارا هستند.

ادامه مناقشه در استناد به روایات برای اثبات نصب و کفر اهل خلاف

یکی دیگر از روایاتی که صاحب حدائق به آن تمسک کرده است روایتی است که دلالت بر کفر اهل خلاف کرده است.

فضیل بن یسار به امام صادق ع عرض می کند:

خواهر زن من در بصره زن مؤمنه ای است و کسی را در بصره پیدا نمی کند که با او هم عقیده باشد. می توانم او را به ازدواج مردی که با او هم عقیده نیست در آورم.

حضرت او را از این تزویج نهی می کند و استشهاد به آیه شریفه می فرماید:

فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَی الْکُفّارِ لا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَ لا هُمْ یَحِلُّونَ لَهُنَّ ، ممتحنه / 10؛ که حضرت آیه را به مخالفین تطبیق کرده اند(1).

صاحب حدائق به این روایت تمسک کرده و از روایت استفاده کرده که مخالفین، کافر هستند و قهراً با غیر از مستضعفین از آنها نمی توان ازدواج کرد.

الف) بحث دلالی روایت

لکن اشکال این استدلال این است که این روایت راجع به قضیه خاصی است و کلی نیست. این روایت مربوط به اهل بصره است و اهل بصره در آن زمان عثمانی بودند و در بعضی روایات هست که از امیر المؤمنین ع تبرّی می جستند. از این رو در میان آنها برای این زن عارفه همسر عارف پیدا نشده است چون همه ناصبی به معنای خاص بودند و قهراً ازدواج با آنها جایز نیست و بر فرض قبول کنیم که روایت کلی است و یا اینکه این طور نبوده که همه اهالی بصره عثمانی باشند بلکه هر دو قسم شیوع داشته است. باید بگوییم که کفر مراتب دارد و جمعاً بین الادله این روایت حمل می شود بر بعضی از مراتب کفر که در آخرت ظاهر می شود. پس این

ص:5751

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 10 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 4. و کافی 349/5، باب مناکحة النصاب و الشکاک، حدیث 6.

روایت اولاً: دلالت ندارد و ثانیاً: جمعاً بین الادله در ظاهر آن تصرف می شود.

ب) بحث سندی روایت:

صاحب جواهر و سابقین مثل صاحب ریاض گفته اند که چون در سند این روایت اصحاب اجماع قرار گرفته اند سند تصحیح می شود، هر چند در سند روایت علی بن یعقوب واقع شده که توثیق صریح ندارد. لکن به نظر می رسد که سند روایت تمام نیست، زیرا راوی از علی بن یعقوب ابن فضال است و کشی که اصحاب اجماع را ذکر می کند حسن بن محبوب را از اصحاب اجماع ذکر می کند و سپس می گوید:

بعضی به جای حسن بن محبوب، ابن فضال را از اصحاب اجماع ذکر کرده اند.

بنابراین ثابت نیست که ابن فضال از اصحاب اجماع باشد و به فرض که ابن فضال را از اصحاب اجماع به حساب آوریم هر چند که مختار خودکشی و مشهور، حسن بن محبوب است نه ابن فضال، اشکال دیگر این است که ما در بحث اصحاب اجماع گفته ایم که مراد از تصحیح اصحاب اجماع، تصحیح خود اصحاب اجماع است و مراد تصحیح بعد از اصحاب اجماع نیست. بله در ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی وثاقت مرویّ عنه هم ثابت می شود که بحث مفصل آن در جای خود ذکر شده است. پس از این راه نمی شود علی بن یعقوب را توثیق کرد. ولی ممکن است از راه دیگری حکم به وثاقت علی بن یعقوب کرد و آن اینکه، علی بن یعقوب در طریق به کتاب مروان بن مسلم واقع شده است و اگر بزرگانی مثل ابن فضال و محمد بن حسین بن أبی الخطّاب از کسی استجازه کنند و کتابی را بخواهند به وسیله کسی نقل کنند این علامت اعتماد به اوست. و چون علی بن یعقوب در طریق به کتابی واقع شده که جماعتی آن را نقل می کنند و از جمله آنها علی بن یعقوب است، پس می توان حکم به وثاقت او نمود. البته این مبنی مختار ماست و عده ای از جمله مرحوم آقای خویی این مبنا را نپذیرفته اند، پس حکم به اعتبار سند این روایت مبنائی است.

ص:5752

روایات دالّ بر اسلام مخالفین

در مقابل روایات گذشته روایاتی دلالت بر اسلام مخالفین دارد و صاحب جواهر به این روایات تمسک کرده و فرموده: قهراً روایات کفر را باید به بعضی از مراتب، مثل کفر در آخرت حمل کرد. صاحب حدائق به روایتی استدلال می کند که در آن تعبیر «بالاسلام اذا ظهر» آمده است. ایشان می گوید: حضرت نخواسته جواب بدهد و از این معلوم می شود که اینها مصداق مسلمان نیستند. از صغری سؤال می کند که معیار اسلام چیست؟ و حضرت جواب نمی دهند و می فرماید: اگر اسلام آنها ظاهر شود، باید احکام اسلام بار شود اما نمی فرماید: با چه چیزی اسلام ظاهر می شود(1). صاحب جواهر این روایت را به عنوان استدلال برای مسلمان بودن نقل می کند و اشکال صاحب حدائق را جواب نمی دهند. و یکی دو روایت دیگر هم که می گوید: خون مسلمان محفوظ است را نقل می کند(2). لکن صاحب حدائق می گوید: سخن ما این است که فقط مستضعف از مخالفین، مسلمان است و بقیه مسلمان نیستند. شما نمی توانید صغری را که مورد بحث ما است با این روایات اثبات بکنید. صاحب جواهر روایاتی ذکر می کند که دو یا سه روایت آن جواب صاحب حدائق نیست. بله برخی دیگر از روایات جواب صاحب حدائق است که صاحب جواهر برخی از آن روایات را ذکر نکرده است و همه را در جلسه بعدی ذکر خواهیم کرد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:5753

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 10 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 17.

2- (2) - جواهر الکلام، 99/30.

1383/2/8 سه شنبه درس شمارۀ (639) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در اعتبار ایمان در زوجین می باشد. ادله اقامه شده در این راستا بر چند گونه است که ما در ذیل به بررسی آنها می پردازیم.

***

بحث در اعتبار ایمان در زوجین می باشد.

اشاره

الف)

روایات «المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»

اشاره

روایات متعددی به این مضمون وارد شده است که ظاهر ابتدایی آن اعتبار ایمان در زوجین می باشد، زیرا از آنها استفاده می شود که مؤمنین کفو یکدیگرند، پس غیر مؤمن کفویت با مؤمن ندارد و از سوی دیگر می دانیم که در امر ازدواج لازم است زوجین کفو یکدیگر باشند، پس نتیجه می گیریم که ایمان در هر دو معتبر است.

کلام صاحب جواهر نسبت به این روایات

ایشان فرموده است در صدر اسلام و در زمان صدور این روایات، اسلام و ایمان به یک معنی به کار برده می شدند و در دوره های بعدی ایمان را در مقابل اسلام استعمال کرده اند. بنابراین، این روایات دلیل بر اعتبار ایمان به معنی الاخص که در مقابل اسلام است نبوده، بلکه دلیل بر اعتبار مطلق اسلام می باشد.

بررسی کلام صاحب جواهر

همان گونه که قبلاً گفتیم معنای ایمان در گذشته و حال تغییری نکرده است، بلکه مصداقش به حسب ازمنه، متفاوت بوده است زیرا معنای ایمان: اعتقاد لازم

ص:5754

می باشد، و قدماء و متأخرین شیعه و سنی اختلاف در مفهوم ایمان ندارند. تنها اختلافشان در این است که چه چیزی مصداق اعتقاد لازم می باشد. سنی ها می گویند اعتقاد به توحید و رسالت مصداق آن است ولی شیعه اعتقاد به امامت را نیز اضافه می کند به طوری که در عصر هر امامی، اعتقاد به او و به ائمه قبل از او مصداق اعتقاد لازم می باشد.

بررسی روایات «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض»

باید مسئله کفویتی که در این دسته روایات مطرح شده با دقت تجزیه و تحلیل شود در این روایات فرموده است مؤمنین کفو همدیگرند ولی اینکه آیا کفاءت شرط اصل نکاح است یا شرط کمال نکاح؟ ناظر به این مطالب نیست، آن را باید از دلیل دیگر اخذ کنیم. با بررسی آداب و رسوم زمان جاهلیت معلوم می شود که مردم در آن روزگار دچار یک سلسله افکار موهوم و باطل بودند و اموری که در نظر آنان ارزشمند بود در اسلام ارزشی نداشت. این روایات می گویند کفویت به آن امور نیست بلکه مؤمنین کفو یکدیگرند به عبارت دیگر معلوم نیست که این روایات در مقام شرطیت کفاءت در صحت عقد باشد بلکه در مقام کفایت ایمان در کفویت است یعنی ازدواج امثال جویبرها صحیح است اما به این معنی نیست که حتماً باید کفویت باشد تا عقد صحیح گردد.

به عبارت دیگر این جای تأمل است که بگوییم این روایات هم ناظر به عقد اثباتی و هم ناظر به عقد سلبی می باشند، یعنی هم اثبات می کنند که مؤمن کفو مؤمن است و هم اثبات می کنند که مؤمن با غیر مؤمن کفو نیست تا ازدواج با اهل کتاب متعةً که همه جایز می دانند و دواماً که ما جایز می دانیم و بقاءً که باز همه جایز می دانند. تخصیص این روایات محسوب شود.

تخصیص بودن این موارد جای تأمل است و اگر بر فرض قبول کنیم که این روایات هم ناظر به عقد اثباتی و هم ناظر به عقد سلبی هستند. سؤال این است که

ص:5755

آیا کفویت شرط صحت عقد است یا شرط کمال عقد؟ ممکن است بگوییم اساساً کفویت حکم الزامی نیست و اگر هم حکم الزامی باشد مربوط به اولیاء می باشد، یعنی اگر زوجین توسط اولیائشان به عقد یکدیگر درآیند اولیاء فقط در زمینه ای که رعایت کفویت نمایند ولایت خواهند داشت پس کفویت شرط ولایت اولیاء است و شرطیت مطلقه ندارد و اما اینکه کفویت فی نفسه چه حکمی دارد باید از ادله دیگر استفاده شود، پس روایات «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض» نمی تواند دلیل اشتراط ایمان در صحت عقد مطلقاً اعم از باب ولی و غیر ولی باشد.

بررسی روایات دال بر عدم جواز تزویج ناصبی

بحث از این روایات قبلاً مطرح شد که اگر سند آنها خدشه ای نداشته باشد باز نمی توانیم به طور کلی عقد با سنی ها را ابطال کنیم، زیرا از خود این روایات بر می آید که نصب مراتب دارد. مثلاً روایتی که می گوید «ناصبی شرّ از یهود و نصاری است» خود قرینه است بر اینکه مراد مطلق سنی ها نیست بلکه همان ناصبی معروف است، زیرا چگونه ممکن است کسی که قائل به توحید حضرت حق و رسالت حضرت ختمی مرتبت ص می باشد بدتر از یهود و نصاری باشد. حال که نصب ذو مراتب است، اگر در روایتی حکمی درباره ناصبی دیدیم نمی توانیم آن حکم را برای تمام مراتب نصب اثبات کنیم، بنابراین روایاتی که دلالت بر عدم جواز تزویج ناصبی می نماید، نمی تواند بطلان تزویج مطلق سنی ها را اثبات کند.

بررسی روایات تقدیم جبت و طاغوت بر امیر المؤمنین ع

این روایات هم اخص از مدعی است، چون تقدیم شیخین بر امیر المؤمنین ع دو صورت دارد: الف) تقدیم در خلافت یعنی آن دو نفر به ترتیب خلیفه اول و دوم بودند ولی حضرت خلیفه چهارم بود.

ب) تقدیم در افضلیت

اگر مراد صورت اول باشد شامل همه سنی ها می گردد، ولی معلوم نیست که

ص:5756

مراد روایات این معنی باشد، بلکه احتمال می رود که مراد صورت دوم باشد که در این فرض دیگر شامل بسیاری از اهل تسنن نمی گردد، زیرا بسیاری از آنها خود معترف به افضلیت آن حضرت بر شیخین بوده اند.

بررسی روایات مُثبت کفر اهل تسنن

و اما روایاتی که اثبات کفر اهل تسنن نموده باز دلیل بر مدعی نمی تواند باشد زیرا ایمان و کفر هم ذو مراتب است. در آیات قرآن و روایات اهل بیت: نسبت به مواردی اطلاق کفر شده که مسلماً مراد کفر مصطلح نمی باشد، بلکه مراد مرتبه ای از مراتب کفر است که اثرش در آخرت ظاهر می شود و حتی در بعضی موارد در آخرت هم ظاهر نمی شود، بلکه فقط ارزش عمل انسان را پایین می آورد.

و همچنین است روایاتی که حکم به کفر اهل بصره نموده، زیرا اولاً: همان گونه که عرض شد کفر مراتب دارد و ثانیاً: از روایات دیگر استفاده می شود که اهل بصره از نواصب بوده اند.

بررسی روایات ناهی از تزویج شکاک

عمده این روایات می باشد که در آنها فرموده است: «لا تزوج الشکّاک» یعنی دختر به شاکّین در ولایت ندهید ولی اشکال ندارد که از آنها دختر بگیرید. و در بعضی دیگر فرموده است «عارفه را به غیر عارفه ندهید» یعنی دختری که معرفت به ولایت دارد را به پسری که عارف به مسئله ولایت نیست تزویج نکنید.

ولی این روایات هم دلیل بر مدعی نمی باشد زیرا

اولاً: در باب نکاح اوامر و نواهی بسیاری به چشم می خورد که حمل بر استحباب و کراهت شده است و حتی می توان گفت اکثر اوامر و نواهی باب نکاح این گونه است.

ثانیاً: بر فرض که دلالت این روایات را بر حکم الزامی قبول کنیم باید ادله معارض با آنها را هم بررسی نماییم و از آنجا که این روایات از ظهور قوی برخوردار

ص:5757

نیستند در تعارض با روایات آتی ناچار از ظهور اینها رفع ید می نماییم. اینک به بررسی روایات معارض می پردازیم.

بررسی روایات معارض

الف) یکی از روایات معارض صحیحه عبد الله بن سنان می باشد

که صاحب حدائق از آن جواب داده ولی صاحب جواهر اصلاً متعرض جواب ایشان نشده و گویا به وضوحش واگذار نموده است. اینک متن روایت:

«و باسناده عن الحسین بن سعید، عن النضر بن سوید، عن عبد الله بن سنان قال: سألت ابا عبد الله ع بم یکون الرجل مسلماً تحل مناکحة و موارثته و بم یحرم دمه؟ قال: یحرم دمه بالاسلام اذا ظهر و تحل مناکحته و موارثته.(1)»

صاحب حدائق در جواب کسانی که به این روایت برای اثبات کفایت اسلام در کفویت و عدم اعتبار ایمان استدلال کرده اند فرموده است: این روایت نه تنها شاهد برای مدعای شما نیست بلکه شاهد بر خلاف مدعای شماست، زیرا سائل درباره معیار اسلام شخص می پرسد که به چه چیزی اسلام شخص ثابت می شود؟ حضرت اصلاً به سؤال او جواب نداده و عیناً مطلب او را تکرار می کند و می فرماید اسلام موجب جواز نکاح، ارث و حرمت دم است. این همان مطلبی است که در سؤال درج شده و منظور سائل این بوده که به چه اموری محقق می شود یعنی سؤال از صغری است ولی حضرت کبری را تکرار نموده است از اینکه حضرت تعیین صغری نفرموده است. می توان برداشت کرد که از تعیین آن محظور داشته است یعنی لا بد مخالفین را مصداق برای مسلمان نمی دانسته ولی از بیان آن محظور داشته است و الّا چرا صریحاً نفرمود ایمان معتبر نیست و سنی ها مسلمان هستند و برای جواز نکاح، ارث و حرمت دم همین قدر کافی است. پس این روایت شاهد بر خلاف مدعای شماست.

ص:5758

1- (1) - وسائل الشیعة، طبع آل البیت، ج 20، باب 10 از ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، ح 17.

نقد استاد مد ظله بر استدلال مذکور

به نظر می رسد کلام صاحب حدائق درست نیست زیرا این تعبیر عرفی نیست که در جواب سؤال از اینکه معیار اسلام چیست که آن احکام خاص را به دنبال دارد؟ گفته شود اسلامی است که آن احکام خاص را به دنبال دارد! این اصلاً عرفی نیست و در واقع شبیه به استهزاء کردن سائل است اگر امام 7 از جواب دادن محظوری داشتند می توانستند جواب را موکول به بعد کنند و یا اینکه ساکت بمانند ولی به نظر ما حضرت جواب را فرموده اند، چون اگر دقت کنیم در می یابیم که سؤال سائل در واقع از این است که آیا باید شخص اعتقاد باطنی هم داشته باشد تا در زمره مسلمین در آید و آن احکام خاص بر او مترتب شود؟ حضرت جواب فرموده اند که کسی که به حسب اطلاقات متعارف مردم به او مسلمان می گویند که ما گاهی تعبیر به مسلمان شناسنامه ای می کنیم. این احکام بر او مترتب می شود و دیگر اعتقاد باطنی لازم نیست، پس ایکال به عرف می کند یعنی آیا عرف به او مسلمان می گوید یا نه؟ اگر مسلمان می گوید چنین احکامی بر او مترتب می شود و میزان آن ظهور تکالیف دینی از آن شخص است یعنی در ظاهر نماز بخواند، روزه بگیرد، و سایر تکالیف دینی را انجام دهد تا عرف به او مسلمان اطلاق کند، همین اماره برای اثبات اسلام می باشد و حتی ممکن است بگوییم از باب اماره هم نیست چون اماره قابل تخلف از واقع است، بلکه خود همین ظواهر موضوع آن احکام باشد، هر چند یقین داشته باشیم که در باطن هیچ اعتقادی به این اعمال ندارد. بنابراین سنی ها که همین ظواهر را انجام می دهند کفایت می کند هر چند به ولایت ائمه اطهار: اعتقادی ندارند و حتی بالاتر از سنی ها، منافقین هم اگر به ظواهر اسلام پایبند باشند، کشتن آنها جایز نیست هر چند به پیامبر اکرم 9 در باطن اعتقادی ندارند. پس معیار تظاهر به اسلام است نه اعتقاد قلبی و حکم ثبوتی هم دائر مدار تظاهر به اسلام است، روایت بعدی هم شاهد بر این مدعاست که منافقین هم اگر تظاهر به اسلام کنند همین حکم

ص:5759

را دارند چه رسد به مخالفین.

ب) روایت حُمران بن اعین

صاحب حدائق این روایت را به گونه ای معنی کرده که به نظر ما درست نقطه مقابل معنی روایت است. این روایت، روایت جالبی است، ببینیم مفاد آن چیست:

«عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد، و محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد جمیعاً، عن ابن محبوب، عن علی بن رئاب، عن حُمران بن اعین، عن ابی جعفر 7 قال: سمعته یقول:

الایمان ما استقرّ فی القلب و أفضی به الی الله عزّ و جلّ و صدقه العمل بالطاعة لله و التسلیم لامره و الاسلام ما ظهر من قول او فعل و هو الذی علیه جماعة الناس من الفِرق کلها و به حقنت الدماء و علیه جرت المواریث و جاز النکاح و اجتمعوا علی الصلاة و الزکاة و الصوم و الحج، فخرجوا بذلک من الکفر و اضیفوا الی الایمان. و الاسلام لا یشرک الایمان و الایمان یشرک الاسلام و هما فی القول و الفعل یجتمعان، کما صارت الکعبة فی المسجد و المسجد لیس فی الکعبة و کذلک الایمان یشرک الاسلام و الاسلام لا یشرک الایمان و قد قال الله عزّ و جلّ: «قالت الاعراب آمنا قل لم تؤمنوا و لکن قولوا أسلمنا و لما یدخل الایمان فی قلوبکم» فقول الله عزّ و جلّ اصدق القول، قلت: فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شیء من الفضائل و الأحکام و الحدود و غیر ذلک؟ فقال: لا، هما یجریان فی ذلک مجری واحد و لکن للمؤمن فضل علی المسلم فی اعمالهما و ما یتقربان به الی الله عزّ و جلّ، قلت: أ لیس الله عزّ و جلّ یقول: «مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها» و زعمت أنهم مجتمعون علی الصلاة و الزکاة و الصوم و الحج مع المؤمن؟ قال: أ لیس قد قال الله عزّ و جلّ: «فَیُضاعِفَهُ لَهُ أَضْعافاً کَثِیرَةً» فالمؤمنون هم الذین یضاعف الله عزّ و جلّ لهم حسناتهم لکل حسنة سبعون ضعفاً، فهذا فضل المؤمن و یزیده الله فی حسناته علی قدر صحة ایمانه أضعافاً کثیرة و یفعل الله بالمؤمنین ما یشاء من الخیر. قلت:

أ رأیت من دخل فی الاسلام أ لیس هو داخلاً فی الایمان؟ فقال: لا و لکنه قد اضیف الی الایمان و خرج من الکفر و سأضرب لک مثلا تعقل به فضل الایمان علی الاسلام، أ رأیت لو بصرت رجلاً فی المسجد أ کنت تشهد أنک رأیته فی الکعبة؟ قلت: لا یجوز لی ذلک قال: فلو بصرت رجلاً فی

ص:5760

الکعبة أ کنت شاهداً أنه قد دخل المسجد حرام؟ قلت: نعم قال: و کیف ذلک؟ قلت: انه لا یصل الی دخول الکعبة حتی یدخل المسجد، فقال: قد أصبت و احسنت ثم قال: کذلک الایمان و الاسلام(1)

توضیحی درباره متن روایت

مفاد این روایت آن است که ایمان اخص مطلق از اسلام است، یعنی کل مؤمن مسلم و لا عکس، بنابراین به مجرد اینکه از کسی قول «شهادتین» و فعل «ظواهر اسلام مثل نماز، روزه...» ظاهر شود اسلام تحقق پیدا می کند و آن احکام مترتب می شود. «فخرجوا بذلک من الکفر و اضیفوا الی الایمان» این فراز از روایت را صاحب حدائق چنین معنی کرده است: «بدین وسیله به مؤمنین نزدیک شدند» گویا حد وسط بین مؤمن و کفر بودند و بدین وسیله به مؤمنین نزدیک شدند. ولی ما بعداً معنای صحیح آن را عرض خواهیم کرد.

در تفسیر عیاشی به جای: «قلت: فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شیء من الفضائل و الاحکام و الحدود و غیر ذلک؟» عبارت چنین آمده است: «قلت: فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شیء من المواریث و القضایا و الاحکام و الحدود...» که با نقل کافی دو فرق دارد:

اولاً: در نقل عیاشی کلمه مواریث هم اضافه شده است. ثانیاً: به جای کلمه فضائل که در نقل کافی آمده، کلمه قضایا در نقل عیاشی به چشم می خورد و مرحوم مجلسی اعلی الله مقامه فرموده است کلمه قضایا صحیح تر می باشد.

با تتبع در کتاب کافی و نیز تفسیر عیاشی معلوم می شود که بسیاری از روایات کافی در کتاب عیاشی نیز ذکر شده است با این تفاوت که عبارات عیاشی روشن تر و محکم تر از عبارات کافی است ولی متأسفانه اسناد آن را اسقاط کرده اند و این همه روایات محکم، بدون سند گشته است.

و اما کلمه «زعمت» در اینجا به معنی «گمان باطل» نیست. راوی یعنی حمران بن

ص:5761

1- (1) - اصول کافی، ج 2، کتاب الایمان و الکفر، باب ان الایمان یشرک الاسلام و الاسلام لا یشرک الایمان، ح 5.

اعین نمی خواهد العیاذ بالله به امام 7 توهین کند بلکه یکی از معانی لغوی «زعم» همین «قول» می باشد، پس زعمتَ یعنی قلت و در قرآن و نیز کلمات فقهاء گاهی به این معنی آمده است.

نتیجه: ظاهر ابتدایی این روایت این است که مخالفین بهشت می روند، منتهی درجه مخصوص مؤمنین را ندارند. صاحب حدائق این روایت را حمل بر مستضعف نموده است به دلیل اینکه روایات متواتری وجود دارد مبنی بر اینکه فقط امامیه اهل نجات و فوز و رستگاری هستند. بنابراین باید این روایت را حمل بر مستضعف نمود که آنها نیز همچون عارفین به مسئله ولایت و امامت بهشتی می باشند منتهی مرتبه آنها پایین تر از رتبه عارفین است. بقیه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:5762

1383/2/12 شنبه درس شمارۀ (640) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، روایات دالّ بر صحت نکاح با مخالفین غیر نواصب از حیث سند و دلالت مورد بحث و بررسی قرار گرفته و نظرات مرحوم مجلسی و صاحب جواهر تبیین خواهد گردید.

***

روایات دالّ بر صحت نکاح با مخالفین غیر از نواصب

1 - صحیحه حمران بن أعین و تفسیر صاحب حدائق برای روایت

اشاره

قال حمران بن أعین: سمعت أبا جعفر ع یقول: الایمان ما استقر فی القلب و أفضی به الی الله و صدّقه العمل بالطاعة لله و التسلیم لامر الله، و الاسلام ما ظهر من قول أو فعل و هو الذی علیه جماعة الناس من الفِرَق جمیعها، و به حقنت الدماء و علیه جرت المواریث و جاز النکاح و اجتمعوا علی الصلاة و الزکاة و الصوم و الحج فخرجوا بذلک من الکفر و أضیفوا الی الایمان...(1)

به این روایت برای صحت نکاح با مخالفین غیر از نواصب، استدلال شده است.

صاحب حدائق این روایت را در کتاب «شهاب ثاقب» نقل کرده و آن را به گونه ای معنا کرده که خلاف ظاهر ابتدائی آن است. ایشان می فرماید: اگر بخواهیم به ظاهر

ص:5763

1- (1) - محمد بن یعقوب الکلینی، الکافی 27/2-26، حدیث 5. مولی محمد باقر المجلسی، مرآة العقول 159/7-154.

این حدیث أخذ کنیم اقتضاء می کند که این احکام برای امثال نواصب و خوارج هم جاری باشد، ولی چون نصاً و فتواً مسلم است که این احکام برای آنها نیست ما باید در این روایت به وسیله ادله دیگر تصرف کنیم و نواصب و خوارج را از این روایت خارج کنیم و بقیه را بگوییم که اسلام دارند. تصرف دیگر این است که غیر از جاهلین به امر امامت را نیز باید خارج کنیم. چون ما به وسیله ادله دیگر ثابت کردیم که مطلق غیر مستضعف مسلمان نیستند مثل روایاتی که می گوید: اعمال مخالفین غیر از مستضعفین صحیح نیست. قهراً به ادله خارجی این روایت به مستضعفین اختصاص پیدا می کند یعنی به اشخاصی که نمی دانند مسئله امامتی هم هست و جاهل قاصرند. در این روایت تعبیر «أضیفوا الی الایمان» ذکر شده است، می فرماید:

این به معنای قربوا من الایمان است. اینها موضوعاً گرچه خارج از مؤمنین هستند ولی حکماً داخل مؤمنین هستند، یعنی همان طور که مؤمن اهل بهشت است اینها هم اهل بهشت هستند. ادله خارجی قرینه است بر اینکه مطلق مخالفین غیر از نواصب مراد نیست و این قرینه است که مراد قسم خاصی از مخالفین غیر ناصبی است. به هر حال منشأ این حمل یکی ادله خارجی است و دیگری قرینه داخلی است که در ذیل روایت آمده است که از آن استفاده می شود اعمال اینها صحیح است گرچه در مرتبه امامیه و اهل معرفت نیستند. تعبیر ذیل روایت چنین است:

«فهل للمؤمن فضل علی المسلم فی شیء من الفضائل [البته در نقل عیاشی به جای فضائل، قضایا آمده که بهتر است] و الأحکام و الحدود و غیر ذلک فقال: لا، هما یجریان فی ذلک مجری و احداً و لکن للمؤمن فضل علی المسلم فی أعمالهما و ما یتقربان به الی الله تعالی» در کمال عمل و مراتب قرب به خداوند مؤمن بر مسلم ترجیح دارد و الّا مسلم نسبت به این احکام ذکر شده و نسبت به صحت عمل و اصل تقرب به خداوند مشترکند «قلت: أ لیس الله عزّ و جلّ یقول: مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها (1) و زعمت انهم

ص:5764

1- (1) - انعام / 160.

مجتمعون» خداوند چنین می فرماید و شما هم گفتید: اینها با مؤمن در صوم و صلاة و حج شریکند و خداوند هم وعده عام داده، بنابراین ترجیح مؤمن بر مسلم در این است که «قال: أ لیس قد قال الله عزّ و جلّ فَیُضاعِفَهُ لَهُ أَضْعافاً کَثِیرَةً (بقره / 245) فالمؤمنون هم الذین یضاعف الله عز و جل لهم حسناتهم لکل حسنة سبعون ضعفاً فهذا فضل المؤمن و یزید الله فی حسناته علی قدر صحة ایمانه أضعافاً کثیرة و یفعل الله بالمؤمنین ما یشاء من الخیر».

خلاصه صاحب حدائق می فرماید: از ذیل روایت هم استفاده می شود که اینها با مؤمنین در اصل اسلام و در اصل بهشتی بودن و صحت عمل مشترکند، لکن آن مرتبه ای که مؤمن در بهشت دارد اینها ندارند. از این ذیل و از روایات دیگری که اعمال مقصرین از مخالفین را باطل دانسته، استفاده می شود که این روایت که اینها را مسلم و صحیح العمل دانسته، قسم خاصی از مخالفین که همان قُصّر و جاهلین قاصر هستند مسلمانند و بقیه مسلمان نیستند و نکاح آنها هم صحیح نیست(1). این فرمایش صاحب حدائق است.

نقد و بررسی کلام صاحب حدائق؛

به نظر می رسد اولاً: صدر روایت که فقره «جماعة الناس من الفرق جمیعها» است را به خصوص قُصّر و کسانی که شناخت به مسئله امامت ندارند، نمی توانیم حمل کنیم. چون این حمل بر فرد کاملاً خفیّ است و چنین حملی عرفی نیست و با تعبیر جمیع الفرق سازگار نیست.

ثانیاً: اینکه ایشان استحقاق ثواب و بهشت را برای مستضعفین می خواهد اثبات کند با اینکه روایات صریح داریم که اینها استحقاق ندارند و آنچه خداوند به آنها عطا می کند تفضل است، لذا لسان این روایت صدراً و ذیلاً این است که حضرت

ص:5765

1- (1) - شیخ یوسف بحرانی [صاحب حدائق] النجم الثاقب.

نمی خواهند موضوع را روشن بیان کنند و مسئله تقیّه در کیفیت بیان حضرت هست.

در این روایت حتی یک جا به مسئله امامت اشاره نشده است. و قبلاً گذشت که در بیت حمران بن أعین برخی از اهل خلاف بودند که با اهل خلاف معاشرت داشتند و بعداً مستبصر شدند و حضرت نمی خواهند مسئله را واضح بیان کنند. مرحوم مجلسی تعبیری راجع به دعائم الاسلام دارد که «اظهر الحق تحت ستر التقیّة» در این روایت هم امام ع با اشاره، مطلب را افهام نموده اند. راوی می گوید: مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها» و حضرت نخواسته اند صریحاً بفرمایند که اعمال اینها مصداق حسنه نیست. عبادت بدون ولایت مثل نماز بدون وضوء، مصداق برای حسنه نیست و یا آنکه اگر به حساب بعضی از اعتبارات حسنه به حساب بیاید. مزد آن در همین دنیا به آنها داده می شود مثل همین مصونیتی که در دنیا برای آنها هست این کمتر از عشر امثالها نیست. همین که جان و مال آنها محفوظ باشد و نکاح آنها صحیح باشد کافی است که بگویند مزد چنین اسلامی داده شده است. حضرت نمی خواهند صریحاً حکم کنند که اعمال اینها برای آخرتشان مفید نیست. او سؤال می کند و حضرت می فرماید: مؤمن هفتاد امتیاز و حسنه می برد، اما اینکه این ده حسنه هم در آخرت فقط برای مؤمن است را حضرت صریحاً بیان نمی کنند اما دقت در صدر و ذیل روایت این معنی را افاده می کند که این ده حسنه هم برای غیر مؤمن در آخرت نیست. اول تعبیر می کند که الایمان یشارک الاسلام و الاسلام لا یشارک الایمان و قد قال الله عزّ و جلّ: قالَتِ الْأَعْرابُ آمَنّا قُلْ لَمْ تُؤْمِنُوا وَ لکِنْ قُولُوا أَسْلَمْنا وَ لَمّا یَدْخُلِ الْإِیمانُ فِی قُلُوبِکُمْ، حجرات / منافقین گویند ایمان آوردیم بگو: ایمان نیاوردید. بلکه بگویید ما اسلام آوردیم و هنوز ایمان در قلوب شما جای نگرفته است [پس نگویید که قلب ما هم این عقاید را قبول کرده است] از اینکه این آیه را درباره مخالفین تطبیق نموده استفاده می شود که می خواهد بفرماید: اسلام اینها هم مانند اسلام منافقین است و اسلام منافقین اثر اخروی ندارد و تنها فایده دنیوی دارد.

پس ما صدراً و ذیلاً استفاده می کنیم که «مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها» برای کسانی است که حسنه انجام دهند و این طور نیست که همه مخالفین واجد حسنه

ص:5766

باشند بلکه اصلاً کارهای آنها حسنه نیست.

از تعبیراتی که مرحوم مجلسی دارد و ما به روایات دیگر هم مراجعه کردیم از روایتی این مطلب استفاده می شود که اعمال عبادی مستضعف و غیر مستضعف باطل است، چون ولایت شرط صحت عمل عبادی است، منتها احیاناً بعضی مستضعفین بهشتی هستند. این از آیه قرآن و روایات استفاده می شود چون در روایات هست که ائمه ع فرموده اند: اگر تمام عمر را عبادت کنند اما معرفت حق ما را نداشته باشند «ما کان له علی الله حق من ثواب الله» حق بهشت ندارند، ولی در ذیل آن آمده که «اولئک المحسن منهم بفضل رحمته» خداوند متعال از روی فضل به آنها بهشت عطا می کند. مرحوم مجلسی این روایت را خوب معنا کرده است که امامیه و غیر امامیه ذاتاً استحقاق بهشت ندارند تا اگر خداوند به آنها بهشت عطا نکرد، ظلم کرده باشد چون آن مقدار انعامی که باید بشود، خداوند انعام کرده است. لکن استحقاق عَرَضی برای مؤمنین هست، چون به آنها وعده بهشت داده شده و خداوند تخلف وعده نمی کند. ولی برای غیر مؤمن اصلاً وعده ای داده نشده است که از آن روایات استفاده می شود که اینکه در این روایت تعبیر می کند: «مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها» این درباره مؤمنین است لکن غیر مؤمنین، محسن از ایشان وارد بهشت می شود، چنانچه در آیه شریفه آمده و «آخَرُونَ مُرْجَوْنَ لِأَمْرِ اللّهِ إِمّا یُعَذِّبُهُمْ وَ إِمّا یَتُوبُ عَلَیْهِمْ» توبه / 106

اما اعمال عبادی اینها مصداق احسان و حسنه نیست، چون فاقد شرط ولایت است، ولی اگر مخالف مستضعفی از یک مؤمنی رفع گرفتاری و ظلم کرده باشد این مصداق برای احسان است، چون توصلی است و تعبدی نیست تا فاقد شرط باشد اگر این اعمال را انجام داده باشند قابلیت تفضل دارند و بهشتی می شوند و کسانی که حسنات آنها ناچیز و سیئات آنها بسیار است، اهل آتش هستند. خلاصه در این

ص:5767

روایت که وعده داده است مربوط به مؤمنین است و امام 7 نخواسته اند بالصراحة بگویند: اعمال غیر مؤمنین برای آخرت آنها مفید نیست ولی اگر با صدر روایت سنجیده شود حضرت می خواهند بفرمایند که این اعمال برای آخرت آنها مفید نیست و تنها برای دنیای آنها مفید است.

نتیجه اینکه اولاً: «جماعة الناس من الفِرَق کلها» را به یک عده خاصی حمل کنیم عرفی نیست و ثانیاً: صاحب حدائق استحقاق را برای مستضعفین می خواهد اثبات کند با اینکه خود روایت صریح است که اینها استحقاق ندارند و اگر کار نیکی داشته باشند تفضلاً به بهشت می روند. پس این روایت یکی از روایاتی است که دلالت می کند نکاح با مخالف غیر ناصبی جایز است و نکاح و دَم و ارث مخالفین غیر نواصب مانند مؤمنین است.

2 - موثقه سماعة

دومین روایت دال بر جواز نکاح با مخالف غیر ناصبی موثقه سماعه است.

«قال: قلت لأبی عبد الله ع أخبرنی عن الاسلام و الایمان أ هما مختلفان فقال: ان الایمان یشارک الاسلام و الاسلام لا یشارک الایمان فقلت: فصِفهما لی فقال: الاسلام شهادة أن لا اله الّا الله و التصدیق برسول الله ص به حقنت الدماء و علیه جرت المناکح و المواریث و علی ظاهره جماعة الناس، و الایمان الهدی و ما یثبت فی القلوب من صفة الاسلام و ما ظهر من العمل به و الایمان أرفع من الاسلام بدرجة ان الایمان یشارک الاسلام فی الظاهر و الاسلام لا یشارک الایمان فی الباطن و ان اجتمعا فی القول و الصفة(1). اگر روایات دیگر نبود ما نواصب را هم خارج نمی کردیم، چون نواصب هم این اوصاف را دارند، لکن چون نواصب را ادله خاصه تخصیص می زند و اینها اقلیّت هستند تخصیص مانعی ندارد، اما روایت حمران طبق آن معنا مفادش تخصیص أکثر بود و قابل التزام نبود.

ص:5768

1- (1) - محمد بن یعقوب الکلینی، الکافی 25/2.

3 - روایت فضیل بن یسار

«قال الفضیل بن یسار سمعت ابا عبد الله 7 یقول: ان الایمان یشارک الاسلام و لا یشارکه الاسلام ان الایمان ما وقّر فی القلوب و الاسلام ما علیه المناکح و المواریث و حقن الدماء و الایمان یشارک الاسلام و الاسلام لا یشارک الایمان(1)»

به این روایت صاحب جواهر استدلال کرده است و قبلاً گذشت که صاحب حدائق این استدلال را ناتمام می داند و جواب می دهد که قبول داریم که اسلام آن است که مناکح و مواریث و حقنِ دماء بر آن پایه گذاری شده است، این یک کبرای کلی است که ما آن را قبول داریم، لکن می گوییم: امثال حقن دماء برای مستضعفین از اهل خلاف است و برای عموم مخالفین غیر نواصب نیست. از این رو به این روایت نمی توان بر مطلوب استدلال کرد.

4 - روایت سفیان بن السمط

سفیان بن سمط قال: سأل رجل أبا عبد الله 7 عن الاسلام و الایمان ما الفرق بینهما تا می رسد به اینجا که اول حضرت جواب نمی دهند و نمی خواسته اند مسئله را واضح بیان کنند اما بعد در میان راه جواب می دهند و می فرمایند: الاسلام هو الظاهر الذی علیه الناس شهادة ان لا اله الّا الله وحده لا شریک له و أن محمداً عبده و رسوله و اقام الصلاة و ایتاء الزکاة و حج البیت و صیام شهر رمضان فهذا الاسلام و قال: الایمان معرفة هذا الامر مع هذا فان أقرّ بها و لم یعرف هذا الامر کان مسلماً و کان ضالاً(2). پس مخالفین غیر از نواصب که دلیل خاص بر کفر آنها هست، مسلمانند و این روایت صغری قرار می گیرد برای کبرایی که از روایت فضیل بن یسار استفاده می شد و گفتیم که صاحب حدائق استدلال به روایت فضیل را قبول ندارد و می فرماید این روایت متکفل صغری نیست. بنابراین، چون این روایت معیار اسلام را شهادتین قرار داده است از این رو

ص:5769

1- (1) - شیخ حرّ عاملی، وسائل الشیعة، باب 11 من ابواب ما یحرم بالکفر، حدیث 4.

این روایت قابل استدلال است. صاحب حدائق در کتاب شهاب ثاقب برای این روایت معانی بعیدی ذکر کرده است که نیاز به ذکر آنها نیست. نتیجه اینکه این روایت به ضمیمه روایت فضیل حکم مسئله نکاح را بیان می کنند هر چند به تنهایی نمی توانند مشکل را حل کنند.

5 - روایت حمران

روایتی است از صفوان بن یحیی عن حجر بن زائدة عن حمران قال: «سألت ابا عبد الله 7 عن قول الله عزّ و جلّ الّا المستضعفین» [نساء 98] قال: هم أهل الولایة قلت: و أیّ ولایة؟ فقال: أما انها لیست بولایة فی الدین و لکنها الولایة فی المناکحة و الموارثة و المخالطة و هم لیسوا بالمؤمنین و لا بالکفار و هم المرجون لامر الله(1)(2).

6 - صحیحه عمر بن أبان

فضالة بن ایوب عن عمر بن أبان قال: سألت أبا عبد الله 7 عن المستضعفین؟ فقال: هم أهل الولایة فقال: أما انها لیست بالولایة فی الدین و لکنها الولایة فی المناکحة و الموارثة و المخالطة و هم لیسوا بالمؤمنین و لا الکفار منهم المرجون لامر الله عزّ و جلّ(3)

به نظر می رسد که دو روایت أخیر، در اصل یک روایت است و راوی هم در اصل یکی باشد. روایت اول از معانی الاخبار و روایت أخیر از کافی است. در روایت معانی الاخبار که «حمران» راوی آن است ظاهراً تصحیفی صورت گرفته است. اصل روایت از عمر بن أبان است که فضالة بن أیوب از عمر بن أبان زیاد روایت نقل کرده است، سپس عمر بن أبان به حمران تصحیف شده است، چون «بن» گاهی حذف می شود و مستقیماً نسبت داده می شود از این رو «عمر» به «حمر» تصحیف شده است و روایت به حمران نسبت داده شده است.

ص:5770

1- (1) - شیخ حرّ عاملی محمد بن الحسن، وسائل الشیعة 559/20، باب 11 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 12.

2- (2) - مرجون لامر الله اشاره به آیه توبه / 106 می باشد.

3- (3) - شیخ حر عاملی محمد بن الحسن، وسائل الشیعة 557/20 باب 11 من ابواب ما یحرم بالکفر و نحوه، حدیث 5.

استدلال به این روایت به تنهایی مشکل است، زیرا در این روایت می فرماید:

کسانی که در این احکام به ما نزدیک(1) هستند و آنها همان کسانی هستند که در این احکام به ما نزدیک هستند و آنها همان مرجون لامر الله هستند یا «منهم مُرْجَوْنَ لِأَمْرِ اللّهِ» مرجون لامر الله برخی از آنها هستند. به هر حال این روایت قابل استدلال نیست، زیرا ممکن است صاحب حدائق بگوید: این روایات دلالت نمی کند که قاطبه اهل خلاف غیر از نواصب در مناکحة و موارثة و مخالطه با اهل ایمان مشترکند بلکه یک قسم خاصی از آنان این اشتراک را دارند.

چون این روایت مستضعفین را معرفی می کند به کسانی که نکاح با آنها صحیح است و معاشرت با آنها می شود کرد، اما بیان نمی کند اینها چه کسانی هستند، پس این روایت متکفّل بیان صغری و اینکه کدام فرقه از اهل خلاف مراد است نیست.

بلکه بعداً فرموده: منهم المرجون لامر الله بنابراین شاید مطلق مخالفین غیر از نواصب مراد نباشد. بقیه بحث را در جلسه آینده دنبال می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5771

1- (1) - توضیح بیشتر: ولایت در اصل به معنای قرب است.

1383/2/13 یکشنبه درس شمارۀ (641) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه چند روایت دیگر را که برای صحت نکاح مؤمنه با مخالف استدلال شده را بررسی می نماییم و در پایان به جمع بندی این بحث می پردازیم.

***

بحث در روایاتی که برای صحت نکاح مؤمنه با مخالف استدلال شده

الف: صحیحه محمد بن مسلم:

قال سألته عن الایمان فقال الایمان ما کان فی القلب و الاسلام ما کان علیه التناکح و المواریث و تحقن به الدماء(1).

همان طور که ملاحظه می فرمایید برای جواز نکاح در متن روایت، اسلام، کافی شمرده شده است.

البته اگر کسی در اسلام مخالفین تشکیک کند، چون این روایت در مقام بیان محقق اسلام نبوده، برای اثبات اسلام مخالفین کفایت نمی کند، لذا دیگر نمی توان برای جواز نکاح مخالفین به این روایت تمسک نمود. در نتیجه رد کلام صاحب حدائق با این روایت مشکل است.

ب: معتبره علی بن رئاب:

این روایت را کشی از علی بن رئاب نقل می کند.

در سند روایت احمد بن هلال وجود دارد که از نظر ما وی موثق بوده، مشکل دیگری در سند نیست، لذا حدیث اشکال سندی ندارد. در این روایت زراره از حضرت صادق علیه السلام سؤالاتی می پرسد؛ چون قریب به همین سؤالات با حضرت

ص:5772

1- (1) - شیخ حر عاملی، وسائل الشیعة آل البیت، ج 20، ص 560

باقر علیه السلام نیز طرح شده است این احتمال وجود دارد که در کشی اشتباهی رخ داده باشد و در واقع مسئول عنه امام باقر علیه السلام باشد.

در این روایت حضرت به زراره می فرمایند چرا ازدواج نمی کنی؟ زراره عرض می کند: لانّی لا اعلم تطیب مناکحة هؤلاء ام لا؟ معلوم می شود که زراره زن عارفه پیدا نمی کرده است و در نکاح با مخالفین شبهه داشته است و منشأ شبهه این بوده که می گفته مخالفین مسلمان نیستند، حضرت می فرمایند: علیک بالبلهاء. قال فقلت مثل التی تکون علی رای الحکم بن عتیبه و سالم بن ابی حفصه؟

قال لا. التی لا تعرف ما انتم علیه و لا تنصب، قد زوج رسول الله صلی الله علیه و آله أبا العاص بن ربیع و عثمان بن نعمان و تزوج عایشه و حفصه و غیرهما(1). البته سؤال اصلی زراره هر چند مربوط به زن گرفتن از مخالفین است، لیکن از معیاری که حضرت بیان فرموده و آن را بر تزویج پیامبر صلی الله علیه و آله دخترشان را به أبا العاص و عثمان تطبیق می کنند معلوم می شود که میزان برای صحت ازدواج عدم نصب می باشد. لذا ازدواج با مخالفینی که ناصب نیستند مانعی ندارد، نه زن دادن به آنها و نه زن گرفتن از آنها.

البته ممکن است این سؤال پیش بیاید که حکم بن عتیبه و سالم بن ابی حفصه که ناصبی نیستند، زیرا هر 2 بتری می باشند و فرقه بتریه قائل به تقدیم حضرت علی علیه السلام می باشد. پس چرا حضرت ازدواج با افرادی که مثل آنها هستند را رد کردند.

حتی اهل تسنن درباره سالم بن ابی حفصه می گویند «فیه تشیع» این مسئله را باید چگونه حل کرد.

در پاسخ باید گفت ملاک نصب فقط دشمنی با حضرت علی علیه السلام نیست. اگر کسی به خاطر مسلک و مرامی که دارد بغض یکی دیگر از ائمه را هم داشته باشد بازهم ناصبی است. و اینها با ائمه دیگر غیر از امیر المؤمنین علیه السلام مبغض بوده اند. بعضی از افراد هم بغض دارند اما بغض آنها به خاطر مسلک و مرامی که انتخاب کرده اند

ص:5773

1- (1) - کشی، رجال کشی، ج 1، ص 142.

نیست و به اصطلاح بغض آنها تقرّباً الی الله نمی باشد. این قبیل افراد را ما ناصبی نمی دانیم. عایشه و حفصه از این قبیل می باشند و به این اصطلاح ناصبی نیستند(1). در خود قرآن هم وارد شده است که «فَقَدْ صَغَتْ قُلُوبُکُما » (تحریم 4). اینها پیامبر را اذیت می کردند ولی این عداوت ها تقرّباً الی الله نبود، بلکه منشأ آن غلبه هوی و هوس و دنیاطلبی آنها بوده است و به همین خاطر در روایت عایشه و حفصه جزء بلهاء شمرده شده اند.

در نتیجه: از نظر ما سند این روایت تمام بوده و دلالت آن نیز بر مطلب کامل است.

ج: روایت علاء بن رزین:

انه سأل أبا جعفر علیه السلام عن جمهور الناس فقال هم الیوم اهل هدنة ترد ضالتهم و تؤدی امانتهم و تحقن دمائهم و تجوز مناکحتهم و موارثتهم(2)»

این روایت جمهور ناس را مسلمان می داند، بر خلاف صاحب حدائق که جمهور ناس را مسلمان نمی داند و فقط اقلیتی از مخالفین را به عنوان مستضعف مسلمان می داند.

د: روایت محمد بن قیس:

این روایت را ابن ادریس در مستطرفات از کتاب أبان بن تغلب نقل کرده است: قال اخبرنی ثعلبة بن میمون، عن محمد بن قیس الاسدی قال قال أبو جعفر علیه السلام ان رسول الله زوج منافقین أبا العاص بن الربیع و سکت عن الآخر.(3)(4)

این روایت به لحاظ سندی صحیح می باشد و از نظر دلالت روشن است که دایره

ص:5774

1- (1) - توضیح بیشتر: از بیانات استاد مد ظله استفاده می شود که نصب مراتب و معانی مختلفی دارد و این دو نفر هر چند از مصادیق ناصبی که ازدواج با آنها حرام است نمی باشند لیکن این منافات ندارد که برخی از معانی دیگر ناصبی باشند کما هو الحق.

2- (2) - شیخ حر عاملی، وسائل الشیعة (آل البیت)، ج 20، ص 561.

3- (3) - ابن ادریس، السرائر، ج 3، ص 565.

4- (4) - استاد مد ظله می فرمایند که به قرینه اسنادی که در این روایات آمده، این کتاب از ابان بن تغلب نیست و به احتمال زیاد این کتاب متعلق به ابان بن محمد البجلی می باشد. برای کسب اطلاعات بیشتر مراجعه کنید به تعلیقه استاد مد ظله در کتاب السرائر، ج 3، ص 563.

جواز نکاح به آن محدودیتی که صاحب حدائق قائل است نیست. حضرت اسمی از دومی به میان نیاوردند، زیرا که به خاطر تقیه نمی خواستند نام عثمان ذکر شود.

در جمع بندی نهایی این بحث به 5 نکته اشاره می کنیم:

نکته اول:

از برخی از اشکالاتی که به مرحوم صاحب حدائق شده است می توان جواب داد. مثلاً مرحوم حاج شیخ عبد لکریم اعلی الله مقامه به ایشان اشکال کرده اند که اگر ملاک نصب، تقدیم جبت و طاغوت باشد دیگر مستضعف مصداقی نخواهد داشت زیرا همه سنی ها شیخین را مقدم می دارند.

در پاسخ باید گفت:

اولاً: معلوم نیست مستضعفین از اهل تسنن نیز شیخین را مقدم بدارند. بسیاری از آنان از اختلاف مذاهب اطلاعی ندارند بلکه عده ای از آنها اصلاً اعتقادی به وجوب اطاعت از شیخین ندارند.

ثانیاً: ممکن است مراد از تقدیم، تقدیم از نظر فضیلت باشد یعنی کسانی که شیخین را از حضرت امیر علیه السلام افضل می دانند ناصبی هستند ولی لازمه تسنن، اعتقاد به افضلیت شیخین نیست، ممکن است کسی سنی باشد و شیخین را افضل نداند و یا اساساً توانایی تشخیص افضل را نداشته باشد.

ثالثاً: اگر به فرض ظاهر این روایت این باشد که مطلق مخالفین ناصبی هستند، در عین حال باید بگوییم در مسئله نکاح، جمهور مخالفین، ناصبی محسوب نگردیده اند، چون از نظر تاریخی و روایات معتبره مسلم است که رسول اکرم صلی الله علیه و آله با مخالفین وصلت می کرده اند، از آنها دختر می گرفتند و به آنها دختر می دادند.

نکته دوم:

به نظر ما دلالت روایت علی بن رئاب و روایت محمد بن قیس بر جواز نکاح جمهور مخالفین که ناصبی (بمعناه الخاص) نیستند تمام است و دیگر در این روایت ها صاحب حدائق نمی تواند ناصبی را به آن معنای وسیع بگیرد، چون در این روایات افرادی نظیر عثمان و أبو العاص و عایشه و حفصه از تحت نصب خارج

ص:5775

شده اند.

نکته سوم:

گفته شد از نظر تاریخی مسلم است که رسول اکرم صلی الله علیه و آله و ائمه اطهار علیهم السلام با مخالفین وصلت می کرده اند، از آنان دختر می گرفتند و به آنان دختر می دادند و این احتمال وجود ندارد که بگوییم همه این ازدواج ها باطل بوده است.

در اینجا به ذکر 2 مورد از این ازدواج ها اکتفا می کنیم:

مورد اول: ازدواج فاطمه بنت الحسین با نواده عثمان بن عفان. ابتدا حسن مثنی فرزند حضرت مجتبی علیه السلام که جد همه طباطبایی ها است، از یکی از دختران حضرت سید الشهداء خواستگاری می کند. حضرت می فرمایند: هر کدام را که دوست داری انتخاب کن. حسن مثنی از روی شرم و حیا چیزی عرض نمی کند، بعد خود حضرت فاطمه بنت الحسین را برای او انتخاب می کند و می فرماید این خواهر بزرگ تر است و به مادرم زهرا شبیه تر می باشد. حسن مثنی هنگام وفات وصیت می کند که تو از نظر مال و اولاد مکفی المئونه هستی و با دیگری ازدواج نکن، اگر هم خواستی ازدواج کنی با نوه عثمان که عبد الله بن عمرو بن عثمان است ازدواج نکن(1). زیرا او دشمن من است. پدر او عمرو بن عثمان دشمن پدرم امام مجتبی بود و جد او عثمان دشمن جد من امیر المؤمنین است و طایفه او که از بنی امیه است دشمن طایفه ما بنی هاشم می باشد.

بعد از فوت حسن مثنی عبد الله بن عمرو بن عثمان از فاطمه خواستگاری می کند، ولی او جواب رد می دهد.

عبد الله بن عمرو به عبد الله بن محمد بن عبد الرحمن بن ابی بکر متوسل می شود. مادر فاطمه بنت الحسین غیر از سید الشهداء ازدواج دیگری هم داشته که با همین عبد الله بن محمد بوده است. عبد الله بن محمد به همسر خود می گوید که فاطمه را به ازدواج راضی کند. فاطمه به مادرش جواب رد می دهد ولی بعد مادرش

ص:5776

1- (1) - در جواهر به اشتباه عبد الله بن عمر بن عثمان نوشته شده است.

قسم می خورد که اگر حاضر نشوی در آفتاب می ایستم و تا موافقت نکنی زیر سایه نمی روم. اینجا دیگر فاطمه ازدواج را می پذیرد.

این قضیه را اصیل الدین فرزند خواجه طوسی که معاصر علامه حلی است در کتاب انساب خود به نام کتاب «اصیلی» آورده است.

مجدی که از معاصرین شیخ طوسی به شمار می رود و کتاب وی از کتب معتبر انساب است؛ نوشته وقتی فاطمه ازدواج را پذیرفت بعضی تعجب کردند که او چطور قبول کرده است. فاطمه در جواب می گوید: «ما کنت بغیّاً و لا کان الحسن نبیاً...» من که اهل فحشا نیستم، حسن هم پیامبر نیست تا نتوان با همسران او ازدواج کرد.

خلاصه این ازدواج واقع شده و مورد انکار ائمه اطهار نیز قرار نگرفته که بگویند این عقد باطل است.

مورد دوم: ازدواج سکینه بنت الحسین با مصعب بن زبیر برادر عبد الله بن زبیر است. اینها هیچ کدام عارف یا مستضعف به آن معنای خاصی که صاحب حدائق می گوید نیستند و با وجود این، این ازدواج ها صحیح بوده و از آنها نهی نشده است.

نکته چهارم:

بعضی از فقهاء که قائل به جواز نکاح مخالفین شده اند روایاتی از قبیل(1) ان العارفة لا توضع إلاّ عند العارف را حمل بر کراهت کرده اند، در این صورت آیا می توان فعل پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله را حمل بر کراهت نمود؟

ممکن است در پاسخ گفته شود که ازدواج با مخالفین به عنوان اولی منهی نیست، بلکه به عنوان ثانوی و به لحاظ تأثیرگذاری منفی تحریماً یا تنزیهاً آن را منع کرده اند و چون این احتمال خطر در مورد رسول اکرم صلی الله علیه و آله وجود ندارد، کراهت هم نخواهد داشت به علاوه شرایط اجتماعی و سیاسی آن دوره نیز در این مسئله بی تاثیر نمی باشد و کراهت چندان قوتی ندارد که در مقابل آن مقاومت کند.

نکته پنجم:

حال با صرف نظر از ادله معارض، این سؤال پیش می آید که آیا این

ص:5777

1- (1) - برای نمونه مراجعه کنید به وسائل الشیعة آل البیت، ج 20، ص 579 و 577.

روایات «لا توضع العارفة الا عند العارف و لا یزوج المستضعف مؤمنة» می تواند بر مختار مرحوم صاحب حدائق (بطلان نکاح مؤمنه با مخالف) دلالت کند یا خیر؟ صاحب کشف اللثام و مرحوم حاج شیخ و احتمالاً صاحب مدارک با انفکاک تحریم تکلیفی از بطلان وضعی می خواهند بگویند این روایات حد اکثر دلالت بر تحریم تکلیفی دارد نه بطلان وضعی. مرحوم حاج شیخ می فرمایند نهیی که بالعرض متوجه عقد شود موجب بطلان آن نمی شود، مانند نهی از بیع وقت النداء. به نظر می رسد این معیار صحیحی برای انفکاک تحریم تکلیفی و بطلان وضعی نیست.

بلکه باید گفت گاهی صحت عقد به معنای ترتب اثر عقد - مانند نقل و انتقال در بیع و حصول علقه زوجیت در نکاح - مفسده دارد، نه نفس انشاء و فعل متعاقدین. در این موارد نهی از معامله دلالت بر بطلان وضعی می کند چون امضاء اثر چنین عقدی ذو مفسده است. اما اگر در جایی مفسده بر نفس عقد مترتب بود و انشاء متعاقدین ذو مفسده بود مانند بیع وقت النداء که به جهت بازدارندگی نفس این عمل از نماز جمعه مورد نهی قرار می گیرد. در اینجا تفکیک بین حکم تکلیفی و وضعی صحیح است و چنین عقدی هر چند حرام است ولی مانعی ندارد که صحیح باشد، چون سبب بطلان در آن نیست. لذا در مواردی مانند بیع غرری که عقلاء با توجه به تناسبات حکم و موضوع، محذوری در نفس گفتن بعت و اشتریت نمی بینند بلکه مفسده را در نقل و انتقال غرری می بینند، نهی از بیع غرری دلالت بر بطلان می کند.

در مسئله نکاح مؤمنه با مخالف نیز مفسده ای که در چنین نکاحی دیده می شود و در روایات نیز آمده است، «انّ المرأة تأخذ من دین زوجها» خطر تأثیرپذیری اعتقادی زوجه در طول زندگی است و این امر اقتضاء می کند که شارع مقدس چنین نکاحی را امضاء نکرده باشد نه این که خواندن صیغه نکاح و انشاء عقد مورد نهی تکلیفی قرار گرفته باشد. لذا اگر ادله خارجی نباشد نهی در این روایات ظهور در بطلان عقد دارد.

نکته ششم:

از آنجا که ما در نکاح زنان اهل کتاب قائل به جواز شدیم بالاولویه

ص:5778

1- (1) - این مسئله را استاد مد ظله می خواستند در خلال درس بیان کنند ولی متأسفانه به علت کمی وقت آن را خارج از کلاس عنوان فرمودند.

1383/2/14 دوشنبه درس شمارۀ (642) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتداءً به شاذ نبودن و بلکه یکی از دو قول مشهور بودن حکم به جواز ازدواج با مخالف اشاره کرده، و سپس طریقۀ جمع بین دو طایفه از اخبار متعارض در مورد مثاب بودن یا مثاب نبودن مخالفین نسبت به اعمالشان را بیان می کنیم و در ادامه؛ مسئله شرط بودن تمکن از پرداخت نفقه در صحت نکاح را مطرح نموده و با بررسی کلمات شیخ مفید و شیخ طوسی در مورد آن، ادامه بحث را به جلسه بعدی واگذار می کنیم.

***

بیان یکی از دو قول مشهور بودن حکم به جواز نکاح با مخالفین

اینکه ما حکم به جواز ازدواج با اهل خلاف غیر از نواصب کردیم، بر خلاف مشهور نیست؛ چرا که، اگر چه قائلین به جواز در مقابل قائلین به عدم جواز، کمتر باشند، لکن تعداد معتنابهی از فقهاء قائل به جواز هستند و باید مسئله را ذات قولین مشهورین بدانیم. از جمله آنها ابن جنید از قرن چهارم، بنا بر عبارتی که در مختلف از او نقل شده است، قائل به جواز است و همین طور شیخ مفید از قرن پنجم، در سه کتابش که عبارتند از: رساله سرویّة که سؤالاتی است که از ساری شده و رساله تلعکبریّه که سؤالاتی از تلعکبر در اطراف بغداد است و کتاب مقنعه، که در دو رسالۀ اول تصریح به کفایت اسلام و جواز ازدواج با مخالف نموده و در مقنعه ظاهر کلامش این است که ایمان بالمعنی الاخص شرط در صحت نکاح نمی باشد و

ص:5780

همین طور سید مرتضی در شافی قائل به عدم اعتبار ایمان بالمعنی الاخص است.

کما اینکه از قرن ششم قطب راوندی در فقه القرآن و از قرن هفتم محقق حلی در شرایع و نافع و یحیی بن سعید پسر عمّ محقق در جامع الشرائع و از قرن دهم، شهید ثانی در مسالک و از قرن یازدهم، فیض در مفاتیح و سبزواری در کفایة و از قرن دوازدهم، مرحوم مجلسی در مرآة العقول و فاضل هندی یا اصفهانی در کشف اللثام و از قرن سیزدهم صاحب جواهر و از قرنهای بعدی هم فقهاء دیگری قائل به عدم اعتبار ایمان هستند، بنابراین قول مختار ما قول شاذ و نادری نیست.

طریقه جمع بین اخبار ثواب یا عدم ثواب در اعمال مخالفین

مطلبی که در اینجا باقی مانده است این است که: قبلاً عرض شد که از بعضی از روایات استفاده می شود که بنا بر وعده ای که خداوند به مؤمنین داده است یک حق عرضی علی اللّه، مؤمنین پیدا می کنند که ثواب اعمالشان را دریافت نمایند، لکن گفتیم که راجع به غیر مؤمن وعده ای داده نشده و آنها مرجون لامر اللّه هستند. ولی از بعضی از روایات اثبات این حق عرضی برای مخالفین هم استفاده می شود و با توجه به روایاتی که دلالت بر عدم ثواب برای مخالفین می کرد، به نظر می آید که طریق جمع بین نفی و اثبات مذکور در این باشد که بگوئیم: روایت دالّ بر عدم ثواب برای مخالفین مربوط به عبادیّات است و عبادات آنها چون فاقد شرط ایمان است عبادت دارای حسنه نمی شود و اما روایت دلالت کننده بر ثواب برای آنها، مربوط به توصّلیّات است که قصد قربت در صحت آن معتبر نیست مثل اینکه به کار یک شیعه مظلومی رسیدگی نماید.

راجع به نواصب هم گفتیم که مقصود از ناصبی ای که ازدواج با او جایز نیست نواصب اعتقادی است که به عنوان دین عداوت داشته باشد نه به عناوین دیگر، پس نتیجه این شد که ازدواج با مخالفین اگر ناصبی به معنای ذکر شده نباشد جایز

ص:5781

است.

مسئله شرط بودن تمکن از پرداخت نفقه در صحت نکاح

اشاره

بحث دیگر این است که آیا تمکن از نفقه به مقدار شأن زن از شرائط صحت بوده و در کفائت دخالت دارد یا نه؟ و این بحث از قدیم در بین شیعه و سنی مطرح بوده است.

اقوال موجود در مسئله

در ایضاح الفوائد فرموده که؛ سه قول در مسئله در بین طائفه امامیه مطرح است که عبارتند از:

قول اول: تمکن از نفقه شرط صحت عقد است.

قول دوم: تمکن از نفقه شرط صحت عقد نیست بلکه شرط لزوم است؛ یعنی اگر زن متوجه عدم تمکن مرد شد می تواند عقد را به هم بزند.

قول سوم: نه شرط صحت عقد است و نه شرط لزوم، بلکه عقد بدون تمکن هم حکم به صحت و لزوم آن می شود. البته بعضی ها با ارجاع قول اول به قول دوم، مسئله را دارای دو قول دانسته اند.

کلمات فقهاء در مسئله

با مراجعه به کلمات کسانی که قول اول به آنها نسبت داده شده است که عبارتند از: شیخ مفید در مقنعه، شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، ابن ادریس در سرائر، یحیی بن سعید در جامع و علامه در تذکره، معلوم می شود که این نسبت صحیح نیست، برای روشن شدن مقصود آنها، عبارات بعضی از این فقهاء را می خوانیم.

کلام شیخ مفید در مقنعه

شیخ مفید در مقنعه در باب «الکفاءة فی النکاح» می فرماید: و المسلمون الاحرار یتکافئون فی الاسلام و الحریة فی النکاح و ان تفاضلوا فی الشرف بالانساب، کما یتکافئون فی

ص:5782

الدماء و القصاص، فالمسلم اذا کان واجدا طولا للانفاق بحسب الحاجة علی الازواج مستطیعا للنکاح) در این «مستطیعا للنکاح» دو احتمال هست؛ یکی اینکه یعنی توان تهیه مهریه را داشته باشد، و دیگر اینکه مقصود از نکاح، عقد نکاح نباشد، بلکه فعل و مباشرت باشد (مأمونا علی الانفس و الاموال) یعنی این ازدواج برای او یا دیگران منشأ خطر نباشد (و لم تکن به آفة فی عقله و لا سفه فی الرأی، فهو کفو فی النکاح).

آیا از این عبارت می توان استفادۀ قول به اعتبار تمکن از دادن نفقه در صحت نکاح را نمود؟ ظاهر این است که خیر، چرا که؛ اولا: در کلام ایشان عبارتی که دلالت بر اعتبار این امور در صحت نکاح به نحو مطلق بکند وجود ندارد.

و ثانیاً؛ محتمل است که مقصود از اعتبار این امور، اعتبار آنها در موارد اعمال ولایت از سوی جد یا پدر یا حاکم باشد نه به طور مطلق، حتی آنجایی که خود شخص راضی است.

ثالثاً؛ ممکن است که مقصود ایشان، اعتبار این امور در لزوم عقد باشد

و رابعاً؛ تقریباً می توان مطمئن شد که این امور، نظیر قدرت بر دادن مهریه، توان مباشرت، مأمون بر انفس و اموال بودن و سفاهت در رأی نداشتن، شرط در صحت نکاح نیستند.

کلمات شیخ طوسی در مسئله

1. مسئله 27 خلاف: (الکفاءة معتبرة فی النکاح و هی عندنا شیئان؛ احدهما الایمان و الآخر امکان القیام بالنفقة، دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم و ایضا قوله تعالی «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» و لم یشترط. ما ذکرناه مجمع علیه و أیضا قوله (صلی الله علیه و آله) «المؤمنون بعضهم اکفاء بعض» که روشن است که این عبارت در مقابل اهل سنت است و لذا در مقابل آنها استدلال به عدم دلیل بر اعتبار را مورد دیگر کرده و برای اعتبار ایمان و تمکن از نفقه تمسک به اتفاق مسلمین نموده است، البته ظاهر این عبارت این است که امکان قیام به نفقه شرط صحت نکاح است.

ص:5783

2. مسئله 28 خلاف: (یجوز للعجمی ان یتزوج بعربیة و بقرشیة و بهاشمیة، اذا کان من اهل الدین و عنده الیسار) یعنی همان دو قیدی که در مسئله قبلی گفته شد و اما چیزهای دیگری نظیر قبیله و شغل و... شرط نیستند (دلیلنا ما قدمناه فی المسألة الاولی). از این عبارت هم ظاهر می شود که کفائتی که مجوّز نکاح است همان دو شرط می باشد.

3. مسئله 30 خلاف: (یجوز للفاسق ان یتزوّج بالعفیفة، و لا یفسد العقد) مقصود از عفیفة خصوص غیر زانی نیست بلکه یعنی عفت از انجام خلاف شرع داشته باشد (و قال الشافعی: لیس بکفو للعفیفة) از اینکه قول شافعی را در مقابل آورده است معلوم می شود که می خواهد بگوید که کفویت در اینجا هست پس جواز نکاح خواهد بود (دلیلنا ما قلناه فی المسألة الاولی).

4. مسئله 31 خلاف: (لا مانع من تزوّج أرباب الصنائع الدنیة) مثل حجام و پنبه زن (باهل المروءات و به قال ابو حنیفه فی احدی الروایتین عنه و قال الشافعی: الصناعة معتبرة، دلیلنا ما قدمناه فی المسألة الاولی.)

5. در مبسوط می فرماید: (الکفاءة معتبرة بلا خلاف) یعنی در میان امت مسلمان (فی النکاح و عندنا) این ظاهر در اجماع در نزد امامیه است (هی الایمان مع امکان القیام بالنفقة) از ظاهر ابتدایی عبارات فوق استفاده می شود که مسئله تمکن از نفقه شرط در صحت نکاح است و اما با مراجعه به سایر عبارات معلوم می شود که، کفائتی که در نکاح معتبر است و تمکن از نفقه شرط آن است در این عبارات به نحو مهمله اخذ شده است و اینکه اعتبار این کفائت به چه نحو است، در عبارات دیگر مشخص می گردد مثلاً می فرماید: (یجوز للعبد ان یتزوج بحرّة و لیس بکفولها) یعنی با اینکه کفو نیست ولی ازدواجشان جایز است (و متی زوّجت بعبد، کان لها و لأولیائها الفسخ). پس نتیجه فقدان کفائت در اینجا این است که لزوم عقد برداشته می شود.

(دلیلنا ما قدمناه فی المسألة الاولی).

ص:5784

و در بعضی از موارد هم معلوم می شود که ایشان کفائت را نه شرط صحت می داند و نه شرط لزوم. مثلاً در مسئله 32 از خلاف می فرماید: (الیسار المراعی ما یمکنه معه القیام بمئونة المرأة و کفایتها) و از شافعی دو قول نقل می کند که می گوید:

قول دوم آن با ما موافق است که فقر مانع نیست. وجه قول ثانی را این طور بیان می کند که (هو کفو لها، لان الفقر لیس بعیب فی الرجال، فعلی هذا؛ اذ بانَ معسرا، لم یکن لها الخیار، کما قلناه) که ظاهر این عبارت این است که تمکن از نفقه و فقیر نبودن نه شرط صحت است و نه شرط لزوم.

در مسئله 33 خلاف هم می فرماید: (اذا رضی الولاة و الزوجة من لیس بکفو) یعنی این امور معتبر در کفو بودن مثل اسلام نیست که اگر رضایت آنها باشد فایده ای ندارد. (کان العقد صحیحاً و به قال جمیع الفقهاء) که ظاهر این عبارت این است که با رضایت آنها هم صحیح خواهد بود و هم لازم (و قال عبد الملک بن ماجشون من اصحاب مالک: الکفاءة شرط فی صحة عقد النکاح) یعنی به نظر او اگر راضی هم بشوند فایده ای ندارد، شیخ می فرماید: این حرف درست نیست و این طور استدلال می کند که (دلیلنا اجماع الفرقة و الأمة).

در مبسوط هم در ادامه کلمات قبلی دارد که: (و الیسار عندنا شرط وحده ما امکنه من القیام بنفقتها، لا اکثر من ذلک) بعد می فرماید: (متی رضی الاولیاء و الزوجة بمن لیس بکفو... کان العقد صحیحاً، بلا خلاف الا الماجشونی.).

خلاصه؛ از این تعبیرات استفاده می شود که؛ آقایانی که کفائت را در باب نکاح اعتبار کرده اند، در مقام تفصیل اینکه در چه جهت اعتبار دارد و در چه موردی شرط صحت عقد است و در کجا شرط لزوم است، نبوده اند.

«* و السلام *»

ص:5785

1383/2/15 سه شنبه درس شمارۀ (643) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ادامه بحث اشتراط تمکن از نفقه را پی گرفته و ادله اشتراط را بررسی کرده و نظرات چند تن از فقهاء را در این زمینه یادآور گردیده و نهایتاً نظر نهایی استاد - مد ظله - در این زمینه تبیین خواهد گردید.

***

ادامه بحث اشتراط تمکن از نفقه

بررسی نظریه ابن زهره در غنیه

صاحب جواهر تبعاً لصاحب ایضاح به ابن زهره نسبت می دهد که ایشان تمکن از نفقه را شرط در کفویت در ازدواج می داند(1). لکن این نسبت تمام نیست و با مراجعه به غنیه معلوم می شود که عبارتی از غنیه منشأ اشتباه شده است و ملاحظه سایر کلمات ایشان مراد از این عبارت را تعیین می کند. ایشان نمی خواهد تمکن از نفقه را علی وجه الاطلاق شرط صحت بداند. بلکه بر خلاف عامه که شرایط متعددی برای صحت نکاح ذکر می کنند می گوید: «دو چیز معتبر است که یکی از آن دو چیز تمکن از نفقه است(2)». ظاهر این عبارت این است که امامیه دو چیز را شرط صحت می دانند و یکی از آن دو تمکّن از نفقه است و این ظاهر، منشأ شده که ایضاح أقوال ثلاثه را به اصحاب نسبت دهد. ولی اگر کسی غنیه را نگاه کند تقریباً

ص:5786

1- (1) - شیخ محمد حسن نجفی 1، جواهر الکلام 103/30.

2- (2) - ابن زهره، الغنیه.

مطمئن می شود که این ظاهر بدوی مراد نیست، چون غنیه آنجا که شرایط صحت نکاح را ذکر می کند تمکن از نفقه را جزء شرایط ذکر نمی کند با آنکه اگر تمکن از نفقه شرط باشد جا داشت که اینجا ذکر کند. آنچه ایشان ذکر می کند این است که کفائت عبارت از ایمان و یسار است، اما کفائت موضوع چه حکمی از احکام است را ایشان اینجا تعیین نمی کند که آیا در صحت عقد کفائت معتبر است. یا در جای دیگر وقتی در باب شروط صحت، ایشان اسمی از یسار و تمکن از نفقه نمی برد و در اینجا هم می گوید: در کفائت، یسار معتبر است، این دو عبارت خود یک نحوه ظهوری دارد در اینکه کفائت مربوط به شروط صحت نیست، بلکه موضوع برای حکم دیگری است. جای دیگر ایشان می فرماید: «کفائت موضوع اجابت است(1)». یعنی اگر مردی از دختر شخصی خواستگاری کرد و دارای شرایطی بود از جمله «یسار» داشت جایز نیست ولیّ دختر، او را ردّ کند و اگر ردّ کرد عاصی است. پس کلام غنیه ربطی به بحث فعلی ما ندارد، هر چند عبارت غنیه گمراه کننده است.

اکنون باید ادله طرفین را بررسی کنیم.

تمسک به برخی ادله برای اشتراط تمکن از نفقه در کفائت

اشاره

1 - استدلال به آیه شریفه وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ . نساء / 25.

وجه استدلال این است که آیه می فرماید: اگر شما قدرت مالی بر ازدواج با حرائر از مؤمنات ندارید سراغ ملک یمین بروید. پس شرط صحت ازدواج با حرائر، تمکن از نفقه است.

محصنات در آیه به معنای حرائر است، چون کنیزها آن گونه مصونیت عمومی که برای حرائر بود را نداشتند، بیرون از منازل بودند و حجاب و پوشش کامل نداشتند، قهراً مورد تجاوز قرار می گرفتند، اما حرّه مصونیت داشته از این رو به

ص:5787

1- (1) - ابن زهره، الغنیه.

حرائر، مُحصنات اطلاق شده است(1).

از این رو در آیه شریفه به حرائر، محصنات گفته شده است. سه عامل زنان را در حصن و مصونیت قرار می داد، یکی حریّت و دیگری عفیف بودن و سوم ازدواج. از این رو محصنات به هر سه اطلاق شده است. هم به حرائر و هم به عفائف و هم به زنان شوهردار، اما در آیه محل بحث مراد حرائر است.

2 - حدیثی که کفو را به «أن یکون عفیفاً و عنده یسار(2)» تفسیر کرده است و یسار را در کفائت دخیل دانسته است.

3 - استدلال به داستان فاطمه بنت قیس که شرفیاب محضر پیامبر گرامی اسلام 9 شد و گفت: دو نفر خواستگار برای من هست. یکی معاویه و دیگری شخص دیگری - که اسم او الآن از یادم رفت - این دو خواستگار من هستند. حضرت فرمود: «معاویة صعلوک لا مال له» معاویة هیچ مالی ندارد و خواستگار دیگر تو «لا یضع العصی من عاتقه» پیرمرد است و همیشه عصا بر دوش است آن هم به درد تو نمی خورد تو با اسامة بن زید ازدواج کن که این دو مشکل را ندارد. او هم می گوید:

من با اسامه ازدواج کردم و خیلی خیر دیدم(3). به این فقره استدلال شده که صعلوک و کسی که مال ندارد صلاحیت ازدواج ندارد.

به سه وجه دیگر هم استدلال شده که آیه یا روایت خاص وارد در مسئله نیست.

آن وجوه از این قرار است:

4 - اگر زن با مردی که فاقد نفقه است ازدواج کند این ازدواج ضرری است، اگر

ص:5788

1- (1) - سابقاً گذشت که وقتی پیامبر گرامی اسلام 9 از زنان بیعت می گرفتند، یکی از شرایط بیعت این بود که زنا نکنند. هند مادر معاویه آنجا حضور داشت و گفت: «أو تزنی الحرّة» گویا این شرط نیازی به ذکر آن نیست این شرط، خود به خود حاصل است. حرّه زنا نمی کند. در «کافی» آمده که دومی خنده اش گرفت. برای خاطر اینکه سابقاً با هند رابطه داشت. به هر حال جمله «أو تزنی الحرّه» نیز دلالت می کند که حرّه مصونیت داشته است و در معرض هتک حرمت نبوده است.

2- (2) - شیخ حرّ عاملی محمد بن الحسن، وسائل الشیعة 78/20، باب 28 من أبواب مقدمات النکاح، حدیث 4.

3- (3) - سنن البیهقی 135/7.

شارع الزام به این ازدواج کند و چنین ازدواجی را امضاء کند، ضرری است.

5 - سنخیت در شئونات عرفاً معتبر است، کسی که فاقد مال است ناقص است و ناقص با کامل سنخیت ندارد. پس کفویت ندارد. همین طور که نَسَب اشخاص و حیثیات افراد در کفویت، عرفاً دخالت دارد فقر و غنی نیز در نظر عرف دخالت در کفویت و هم شأن بودن دارد.

6 - فلسفه ازدواج این است که طرفین بتوانند با یکدیگر زندگی و تفاهم کنند وقتی مرد قدرت بر نفقه ندارد این ازدواج پایدار نیست و دوام ندارد. بنابراین شارع طبعاً این موارد را امضاء نکرده است.

به این وجوه برای اشتراط تمکن از نفقه در صحت ازدواج تمسک شده است.

مناقشه در ادله اشتراط تمکن از نفقه

لکن به نظر می رسد همه این وجوه ضعیف است. در ریاض و جواهر و کتب دیگر از این وجوه جواب داده اند. لکن بعضی از این جواب ها مخدوش است هر چند این ادله خود ناتمام است.

اما استدلال به آیه شریفه به مفهوم آن است، لکن به نظر می رسد که آیه در مقام بیان اشتراط نفقه برای صحت ازدواج با حره مؤمنه نیست، بلکه در مقام بیان این است که شرط ازدواج با کنیز این است که شخص تمکن از نفقه حره نداشته باشد.

پس کسی که تمکن ازدواج با حره دارد ازدواجش با کنیز صحیح نیست. اما آیا شرط ازدواج با حرّه، تمکن از نفقه است؟ این را بیان نمی کند. ممکن است ازدواج با حرّه صحیح باشد چه مرد تمکن از نفقه داشته باشد و چه نداشته باشد بلکه زن اگر توافق کرد ازدواج صحیح باشد. حال اگر مردی به هر دلیلی، نمی خواهد با حره ازدواج کند و می خواهد با کنیز ازدواج کند و مثلا کنیز قیافه ظاهری بهتری دارد شرط ازدواج با کنیز این است که تمکن از نفقه حرّه نداشته باشد، اما آیه دلالت نمی کند که شرط ازدواج با حرّه، تمکن از نفقه اوست.

ص:5789

قائلین به اشتراط به مفهوم آیه تمسک کرده اند، لکن اختلاف دارند که آیا با تمکن از طول، ازدواج با کنیز حرام است یا مکروه است. پس اصل مفهوم داشتن شکی در آن نیست. و اگر ادله خلاف نبود از این آیه استفاده تحریم می شد و جا برای قول به کراهت نبود. لکن ادله دیگر دلالت بر کراهت می کند. لکن همان طور که گذشت این آیه ناظر به شرط ازدواج با کنیز است.

صاحب جواهر احتمال دیگری در معنای آیه داده است و آن اینکه مقصود از عدم تمکن، عدم تمکن از مَهر باشد چون مهر حُرّه سنگین است و مهر کنیز سبک است. پس هر کس تمکن از مَهر حرّه ندارد با کنیز ازدواج کند که مهریه او سبک است. بنابراین، آیه به بحث کنونی که مسئله تمکن از نفقه است ارتباط ندارد(1). لکن به نظر می رسد که این احتمال خلاف ظاهر آیه شریفه است. ظاهر آیه عدم تمکن مالی از ازدواج با حرّه است و عدم تمکن مالی یکی به این است که شخص مهریه نداشته باشد و یکی به این است که هر چند تمکن از مهریه دارد ولی تمکن از زائد بر مهریه برای اداره زندگی ندارد، پس تمکن از مجموع مهریه و مخارج زندگی همسر را ندارد، پس مفهوم «مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ» ناظر به کسی است که هر دو را داشته باشد نه اینکه فقط مهریه را داشته باشد.

بنابراین، اختصاص دادن آیه به مهریه که لازمه آن عدم ارتباط آیه به بحث کنونی است دلیلی ندارد.

پس جواب متین همان است که گذشت و آن اینکه آیه در مقام بیان شرط ازدواج با امه است نه شرط ازدواج با حره. صاحب جواهر جواب دیگری نیز داده است و آن اینکه آیه در مقام بیان حکم شرعی و شرط صحت نکاح با کنیز نیست، بلکه آیه ارشادی است و بیان می کند که راه منحصر در نکاح با حرائر نیست. شما می توانید از

ص:5790

1- (1) - شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام 104/30، سطر اول.

کنیز استفاده کنید(1).

اما داستان فاطمه بنت قیس نیز ناظر به مصلحت سنجی و ارشاد و نُصح است.

پیامبر اکرم 9 نمی خواهد بفرماید: ازدواج با شخص بدون مال نکن، چون ازدواج با او باطل است. زیرا در همین روایت مسئله ازدواج با پیرمرد هم آمده است با آنکه ازدواج با پیرمرد باطل نیست. بنت قیس سؤال می کند که مصلحت در ازدواج با کدام یک از این دو نفر است؟ و حضرت جواب می فرماید: که هیچ کدام از این دو به صلاح تو نیست، أسامة بن زید أصلح است. نه اینکه ازدواج با آن دو باطل است و ازدواج با اسامة صحیح است. بنابراین ممکن است بگوییم: ازدواج با فاقد نفقه هم صحیح است، لکن زن ملزم نیست که یا فاقد نفقه ازدواج کند حتی رجحان و ترغیب ازدواج با کسی که مال ندارد هم از این روایت استفاده نمی شود. چون این روایت در مقام بیان حکم شرعی نیست.

اما استدلال به روایت «الکفو ان یکون عفیفاً و عنده یسار» را صاحب جواهر جواب می دهد که عفیف بودن مرد شرط صحت ازدواج نیست، چون مراد از عفت پرهیز از زنا نیست، بلکه پرهیز از گناه است و زنا یک مصداق از مصادیق آن است. پس عفیف نقطه مقابل فاسق است نه نقطه مقابل زانی و چون متقی بودن مرد شرط نیست، این روایت ناظر به کفائت عرفی است. برای اینکه کفویت عرفی و سنخیت پیدا شود تقوا شرط است. اگر مرد فاسق است و زن عادل است کفویت عرفی وجود ندارد. اگر یک طرف یسار و توانگری دارد ولی دیگری فقیر است کفویت عرفی وجود ندارد(2).

ص:5791

1- (1) - مصدر متقدم.

2- (2) - مصدر متقدم.

ولی به نظر می رسد این جواب بسیار بعید است، زیرا بیان مسائل عرفی در شأن امام 7 نیست. اینکه با چه چیزی کفویت عرفی حاصل می شود را عرف بیان می کند، شأن امام بیان احکام شرعی است و این جمله مقدمه بیان حکم شرعی است. وقتی ما خارجاً می دانیم که تقوا شرط صحت نیست می توانیم استفاده کنیم که روایت در مقام بیان حکم ترغیبی و استحبابی است و اینکه دختر دادن به شخص فاسق یا ازدواج به شخص فاسق کراهت دارد. پس روایت در مقام بیان حکم شرعی است، لکن تمام احکام شرعی الزامی نیست، گاهی الزامی و گاهی غیر الزامی است. از این رو این روایت هم ناظر به مسئله کنونی ما نیست.

اما از استدلال به لا ضرر جواب داده اند به اینکه

اولاً: اگر موضوع «لا ضرر» تمام باشد حد اکثر این اقتضاء را دارد که زن حق فسخ داشته باشد نه اینکه عقد فاسد باشد و صحت عقد به تمکن از نفقه توقف داشته باشد.

ثانیاً: اگر خیار فسخ را هم برای زن قائل نشویم و آن را جایز ندانیم باید بگوییم که مرد مُلزم است که زن را طلاق دهد. این ضرر با طلاق دادن رفع می شود.

علامه حلی اشکال کرده است که معقول نیست که با عدم تمکن از نفقه، شارع امر به ازدواج کند و سپس وقتی به مشکل برخورد کرد بگوید: طلاق دهید. لزوم این محظور نشان می دهد که ازدواج باید به گونه ای باشد که منجر به طلاق نشود.

لکن از این اشکال می توان پاسخ داد به اینکه اگر لازمه لا ینفکّ عدم تمکن از نفقه، طلاق بود اشکال وارد بود، لکن طلاق لازم لا ینفک این ازدواج نیست زیرا ممکن است مرد تمکن از نفقه نداشته باشد و زن راضی به زندگی فقیرانه باشد یا زن خود دارای بضاعت و ثروت باشد، چون در موضوع روایت فرض نشده که زن هم بضاعت و ثروت نداشته باشد. بنابراین زن می تواند فعلاً خرج کند و نفقه به صورت دین در عهده شوهر قرار می گیرد. پس این اشکال وارد نیست و تمسک به لا ضرر تمام نیست.

ثالثاً: به چه دلیل تمکن نداشتن از نفقه ضرری است؟ اگر شارع مقدس اصلاً نفقه و مهر را بر گردن مرد قرار نداده بود آیا این ازدواج ضرری بود؟! حتی اگر نفقه و مهر

ص:5792

بر گردن مرد نباشد زن و مرد به یکدیگر نیازمندند و سراغ ازدواج می روند، پس ممکن بود اصلاً نفقه و مهر شرط ازدواج نباشد.

نتیجه اینکه در مواردی که زن بضاعت ندارد و به حرج بیفتد شارع این طور نیست که هم ازدواج را لازم بشمارد و هم حکم کند که زن حق فسخ ندارد و هم طلاق را واجب نداند بلکه شارع ممکن است حق فسخ به زن بدهد و اگر حق فسخ هم به او نداد مرد را الزام به طلاق کند. پس این دلیل نیز تمام نیست.

اما استدلال به اینکه امضای این نکاح خلاف حکمت است و ازدواج ادامه پیدا نمی کند، این هم تمام نیست. همیشه این طور نیست که ازدواج دوام پیدا نکند، اگر طرفین عالماً اقدام کردند طبیعی است که ازدواج ادامه پیدا کند و اگر جاهل هم باشند گاهی ازدواج ادامه پیدا می کند و گاهی ادامه پیدا نمی کند. ادامه ازدواج به اخلاق زن و خواستگار داشتن و نداشتن زن و امور دیگر ارتباط دارد و نمی توان گفت که حتماً به طلاق منجر می شود. ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5793

1383/2/16 چهارشنبه درس شمارۀ (644) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ادله قائلین به شرطیت تمکن از نفقه در امر ازدواج مورد بحث و بررسی قرار گرفته و با ذکر آیات و روایات مربوطه اشکالات وارده بر قاعده «لا ضرر» و «لا حرج» تبیین گردیده و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد گردید.

***

الف) ادله قائلین به شرطیت تمکن از نفقه در صحت نکاح

1 - دلیل «لا حرج» و نقد آن توسط استاد مد ظله

در جلسه گذشته به طور اشاره بیان کردیم که یکی از ادله ای که قائلین به اعتبار «تمکن از نفقه» در صحت نکاح به آن استدلال نموده اند این است که گفته اند اگر زوج تمکن از نفقه نداشته باشد این امر موجب حرجی شدن نکاح بر زوجه است و لذا به واسطه ادله نفی حرج می گوییم در مواردی که زوج فاقد تمکن مالی از نفقه است ازدواج صحیح نیست که لازمه آن اعتبار شرطیت تمکن از نفقه در صحت نکاح است.

نقد: همان طوری که در جلسه پیشین گفتیم به نظر ما این استدلال صحیح نیست چرا که

اولاً: دلیل اخص از مدعا است و شامل مواردی که زن دارای تمکن مالی است و می تواند امور مربوط به خودش را خود تأمین کند یا حد اقل به طور بالقوه چنین

ص:5794

تمکنی دارد که بتواند به واسطه اکتساب یا وجوه شرعیه و بیت المال نیاز خود را برطرف سازد، و همچنین مواردی که امر دائر است بین اینکه زن با این مرد که تمکن از نفقه ندارد ازدواج نماید یا اصلا شوهری برای او پیدا نشود که صورت اول اقل حرجاً است نمی شود در حالی که کسانی که «تمکن» را شرط می دانند مطلقا و در همه موارد آن را معتبر می دانند نه فقط در موردی که زن خود فاقد تمکن باشد یا مشکله دیگری برای ازدواج نداشته باشد.

ثانیاً: بر فرض پذیرش حرجی بودن همه موارد، شرطیت تمکن برای صحت نکاح متعین نیست بلکه راه های دیگری از قبیل فسخ عقد توسط حاکم شرع از باب امور حسبیه و یا الزام به طلاق، نیز ممکن است.

ثالثاً: چنانچه مکرر گفته ایم ادله «لا حرج» نمی تواند موجب رفع محرمات شود و به عبارت دیگر این ادله حاکم بر ادله محرمات نیستند. زیرا اساس در اکثر موارد احکام تحریمیه این است که مورد آنها، مورد امور شهویه یا غضبیه است که تحمل و صرف نظر کردن از آنها غالبا برای عموم افراد دشوار و حرجی است و لذا اگر بنا باشد صرف حرجی بودن موجب رفع حکم شود تمامی احکام تحریمه و یا حد اقل اکثر آنها باید رفع شوند. بله در مورد احکام وجوبیه چون غالب آنها حرجی و دشوار نیست لذا اگر در جایی حرج اتفاق بیفتد. به واسطه ادله لا حرج آن حکم برداشته می شود. با این مقدمه در محل کلام چنین می گوییم: یکی از محرمات شرعیه این است که زنِ شخصی را از حباله نکاح او خارج کرده و به دیگران اجازه تزویج با او داده شود. در اینجا نمی توان با اجرای قانون «لا حرج» چنین امری را مرتکب شد.

لذا از این جهت نیز استدلال فوق ناتمام است.

2 - دلیل «لا ضرر» و نقد استاد مد ظله

دلیل دیگری که به آن استدلال شده است دلیل «لا ضرر» است، گفته اند صحت نکاح در مورد فقدان تمکن مالی زوج ضرری برای زوجه است.

ص:5795

نقد: این دلیل نیز ناتمام است.

اولاً: همان طوری که در جلسه قبل بیان کردیم در صورتی زن متضرر می شود که ما قائل به مدیون بودن زوج نباشیم و اما اگر بگوییم در مواردی که زوج قادر بر ادای نفقه نیست، نفقه به عنوان یک دَین بر ذمه او باقی می ماند و زن می تواند به عنوان دَیْنی که دارد به واسطه طرقی که در جاهای دیگر وجود دارد مثل اخذ از ما ترک زوج و مانند آن حق خود را استیفاء نماید. در این صورت ضرری متوجه او نیست.

ثانیاً: بر فرض که قائل به مدیون بودن زوج نیز نشویم مع ذلک ضرری از ناحیه حکم شارع به صحت نکاح، متوجه زن نمی شود چرا که اساساً اصل ازدواج بر پایه یک نیاز فطری و طبیعی در انسان ها است.

هر زن و مردی وقتی به سن بلوغ می رسند طبعا نیاز به ازدواج دارند منتها شارع مقدس در اینجا حقی را برای زن قائل شده است که تأمین کسوه و نفقه او به عهده زوج می باشد. در حالی که اگر اصلا این حق را برای زن جعل نمی کرد ضرری در بین نبود. و این طور نبود که شارع زن را به ضرر وادار کرده باشد. بنابراین وقتی اصل جعل این قانون به عنوان حقی برای زن، از طرف شارع است، شارع می تواند این حق را متفاوت جعل نماید، بدین معنا که در فرضی که زوج قادر و متمکن است، تأمین نفقه زوجه به طور فوری لازم است و نمی تواند بدون رضایت زن این حق را به تأخیر بیندازد ولی در فرضی که زوج فاقد تمکن است از باب «فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» (بقره / 280) که اتفاقاً در بعضی روایات بر نکاح تطبیق شده است حق مذکور تا وقت تمکن زوج تأخیر بیافتد.

حاصل اینکه به ادله لا ضرر نیز نمی توان شرطیت تمکن از نفقه را ثابت کرد و همچنین به واسطه آنها نمی توان برای زن حق فسخ قائل شد. زیرا بر فرض که مستفاد از آنها حق فسخ باشد، فسخ زن موضوعیتی ندارد بلکه ممکن است از راه فسخ حاکم شرع مشکل را حل نماییم.

ص:5796

ب) ادله قائلین به عدم شرطیت «تمکن از نفقه» در صحت نکاح

1 - اطلاقات ادله جواز نکاح و عدم ثبوت مقید برای آنها

در مقابل استدلال های قائلین به شرطیت «تمکن» ادله ای هم برای اثبات عدم شرطیت از طرف قائلین به آن ذکر شده است از جمله آنها، یکی تمسک به اطلاقات لفظیه و مقامیه ادله آمره به نکاح است. بدین تقریب که: تمکن از نفقه در هیچ کجا به عنوان شرطی برای صحت نکاح یا موجبی برای فسخ ثابت نشده است و در نتیجه مقیدی برای اطلاقات وجود ندارد، لذا بدان عمل می کنیم.

این دلیل به نظر ما خالی از اشکال است و می توان برای نفی شرطیت به اطلاقات تمسک نمود.

2 - تمسک به آیه شریفه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ

اشاره

... (نور / 32)

دلیل دیگری که برای نفی شرطیت تمکن از نفقه در صحت نکاح ذکر شده است آیه شریفه «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ (الی قوله تعالی) إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ...» نور / 32 است. به این بیان که: آیه فوق بالصراحة شرطیت یسار مالی را نفی کرده و می فرماید «فقر» مانع از صحت نکاح نمی باشد.

ان قلت: آیه ناظر به اولیاء است نه به خود زوجین

قلت: اگر در مورد اولیاء اجازه داده شده باشد که در مورد فقدان تمکن تزویج نمایند و ازدواج صحیح هم باشد به طریق اولی نسبت به خود زوجین چنین اجازه ای وجود دارد و ازدواج آنها نیز صحیح است.

اشکال اول بر استدلال به آیه شریفه:

آیه در مقام نفی شرطیت یسار است نه نفی تمکن از نفقه

اشکال اول استدلال به آیه این است که آیه شریفه در مقام بیان نفی شرطیت «یسار» و «عدم الفقر» است و ربطی به مسئله «تمکن از نفقه» ندارد، چرا که چه بسا

ص:5797

زوج توانایی تأمین احتیاجات همسر خود را دارد و می تواند او را اداره کند ولی نسبت به سایر حوائج و مشکلات زندگی فقیر است و توانایی لازم برای تأمین را ندارد. و این دو مطلب یعنی عدم مانعیت فقر و تمکن از نفقه در کلمات فقهای سابق نیز از یکدیگر تفکیک شده است مثلا مرحوم شیخ طوسی در «خلاف» بعد از آنکه «تمکن از نفقه» را جزء شرائط صحت نکاح می داند، ولی در عین حال قائل به عدم مانعیت فقر برای صحت نکاح است(1) حاصل اینکه آیه شریفه ربطی به محل بحث ما ندارد و در کتب بعضی از متأخرین به آن استدلال شده است.

اشکال دوّم بر استدلال به آیه شریفه:

مفاد آیه نفی هر گونه مصداق برای فاقد تمکّن است

مضافا اینکه بر فرض تسلیم این مطلب که آیه، شرطیت تمکّن را نیز نفی می کند.

شبهۀ دیگری که در این استدلال وجود دارد این است که فقهایی که قائل به شرطیت تمکّن شده و عقد غیر متمکّن را باطل یا غیر لازم دانسته اند. بطور طبیعی این مطلب را در نظر داشته اند که به حسب واقع، زوج یا تمکّن از نفقه دارد یا ندارد در فرض دوم عقد او باطل است یا غیر لازم و به دیگر سخن تحقّق و وجود مصادیقی برای غیر تمکّن در نظر آنها مسلّم بوده لذا در صدد بیان حکم آن بر آمده اند. و حال آنکه آنچه مضمون آیه شریفه است (حتی بنا بر پذیرش اینکه در مقام نفی شرطیت تمکّن است) این است که اگر با غیر متمکّن ازدواجی صورت گیرد خداوند مشکل را حلّ کرده و ازدواج سبب تمکّن از نفقه می شود و بنابراین اصلاً مصداقی برای غیر متمکّن باقی نمی ماند.

برای رفع اشکال فوق چند بیان وجود دارد که باید هر یک را جداگانه مورد ملاحظه قرار دهیم:

بیان اول: این است که بگوییم مراد کسانی که تمکن از نفقه را شرط قرار داده و در

ص:5798

1- (1) کتاب الخلاف 274/4.

نتیجه برای فاقد تمکن مصداقی فرض کرده اند، تمکّن لو لا الازدواج است یعنی زوج قبل از ازدواج باید تمکّن از نفقه داشته باشد. ولی این آیه می فرماید تمکن لو لا الازدواج شرط نیست بلکه باید ازدواج کنید و خداوند نیز اگر مشکلی وجود داشته باشد با ازدواج آن را حلّ می کند با این بیان مصداق غیر متمکن،، شخصی است که قبل از عقد تمکّن ندارد.

نقد بیان اوّل توسط استاد مد ظله:

بنظر می رسد اگر چه با بیان فوق استدلال به آیه تمام و صحیح خواهد بود اما انصاف این است که حمل کلام قائلین به شرطیت تمکّن بر این معنا و مصداق غیر متمکّن را قبل از تزویج قرار دادن، بسیار مستعبد بلکه خلاف مقتضای ادلّۀ قائلین به شرطیت است. چرا که از ادلّه ای نظیر تمسک به «لا ضرر» و «لا حرج» که این عدّه برای مختار خود اقامه کرده اند به وضوح استفاده می شود که مصداق غیر تمکّن را به گونه ای فرض کرده اند که حتی با ازدواج نیز مشکل حلّ نمی شود و الّا اگر این طور بود که غیر متمکن با ازدواج کردن متمکن شده و او از این جهت که اصولاً افراد وقتی ازدواج می کنند تنبلی و سستی را کنار گذاشته و همت مضاعفی برای تأمین امر معاش پیدا می کند. دیگر جای لا ضرر و لا حرج نیست. و به عبارت دیگر تمسک به «لا ضرر» و «لا حرج» در جائی صحیح است که نفس امر شارع به چیزی موجب پدید آمدن ضرر یا حرج شود، در این صورت ادلّه فوق آن امر و حکم را بر می دارد.

اما در جائی که نفس امر شارع موجب می شود شخص متمکن شده و همت مضاعف پیدا کند (آن چنان که در بیان فوق گذشت) در این صورت جائی برای «لا حرج» و «لا ضرر» نیست.

بیان دوم: این است که مراد از وعدۀ غنائی که خداوند در این آیه به مزدوجین داده است، وعده ای با در نظر گرفتن نوع افراد و غالب اشخاص است به این معنا که مفاد آیه شریفه امری دقّی و ریاضی که هیچ گونه مورد خلافی نداشته باشد نیست

ص:5799

بلکه آیه می فرماید نوعاً و غالباً مشکلات مالی با ازدواج کردن حلّ می شود و این مطلب به عنوان حکمت امر به ازدواج ذکر شده است و لذا منافاتی ندارد که در آن عدّه از موارد نادر و غیر غالبی که مشکل حتی با ازدواج نیز مرتفع نمی شود، دستور عام به ازدواج و عدم شرطیت تمکّن مالی، وجود داشته باشد و لذا عقد غیر تمکن باطل نباشد. پس حاصل این بیان این است که غیر متمکن چون دارای فروض نادره می باشد لذا تمکن از نفقه بعنوان شرط صحت جعل نشده است.

نقد بیان دوم توسط استاد مد ظله:

این بیان چنانچه در اصل تقریر آن آمده است مبتنی بر حکمت قرار دادن جمله «یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ» است درحالی که دلیلی بر تعیّن «حکمت» وجود ندارد بلکه متحمل است جمله مذکور به عنوان «علت» امر به ازدواج ذکر شده باشد که در این صورت حکم دائر مدار وجود این علت است و فرض هم این است که ما عمومات دیگری نداریم و این آیه علی حده مورد استدلال است. و بنابراین در موارد فقدان تمکن مالی ازدواج صحیح نیست.

بیان سوم: این است که بگوئیم مراد کسانی که تمکن از نفقه را جزء شرائط قرار داده اند این است که به هیچ وجه و در هیچ زمانی زوج فاقد تمکّن نباشد. ولی مفاد آیه این است که چنین چیزی لازم نیست بلکه شما ازدواج کنید خداوند اگر مشکلات و سختیهائی نیز در اوائل زندگی وجود داشته باشد آنها را برطرف نموده، در بعضی روایات ما نیز آیه «فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً» بر ازدواج تطبیق شده است. بنابراین مصداق غیر متمکن کسانی خواهند بود که در مدتی محدود فاقد تمکن بوده باشند و لیکن آیه این مقدار را مورد توجه قرار نداده و تمکن فی جمیع الاوقات را شرط ندانسته است.

نقد بیان سوم توسط استاد مد ظله:

اولاً: اینکه ما به کسانی که تمکّن را شرط قرار داده اند. چنین نسبتی بدهیم که مراد

ص:5800

آنها این است که زوج در جمیع اوقات تمکّن داشته باشد و هیچ گاه مشکل مالی برای او پیدا نشود. نسبت چندان صحیحی نیست و بسیار مستعبد است که مراد آنها اینگونه تمکّن باشد. حتی اغنیاء و ثروتمندان نیز گاهی در مدتی از زندگی خود دچار مشکلات مالی خواهند شد.

ثانیاً: مفاد آیه بر اساس بیان فوق این است که خداوند مشکلات زندگی را در طول ازدواج بتدریج برطرف خواهد کرد و این معنا وقتی می تواند مصداقی برای فاقد تمکن تصویر نماید که بگوئیم اغنای خداوند که در آیه ذکر شده است جنبۀ حکمت دارد و مطلبی است که در آن ملاحظه غالب و نوع افراد و ازدواجها شده است و لذا در همه افراد حتی فاقد تمکّن نیز دستور به ازدواج وجود دارد. بنابراین این بیان در واقع چیزی جز بیان قبلی نیست و همان اشکال وارد بر آنجا در این مورد نیز هست.

اشکالی اساسی از طرف استاد مد ظله بر استدلال به آیه (آیه اخص از مدعا است)

صرف نظر از آنچه گذشت به نظر ما اشکال اساسی که بر استدلال به آیه وارد است این است که این آیه اخص از مدعا است مدعای قائلین به عدم شرطیت تمکن این است که مطلقا چه نسبت به کسی که زن ندارد و می خواهد ازدواج نماید و چه نسبت به کسانی که زن دوم و سوم می گیرند تمکن شرطیت ندارد. درحالی که مفاد آیه بنا بر پذیرش اصل اینکه ناظر به مسئله تمکّن باشد این است که در مورد کسانی که همسر ندارند چنین شرطی معتبر نیست (در آیه تعبیر «اَلْأَیامی» اشاره به اشخاص بدون همسر است) اما در موردی که شخص همسر دارد و آن چنان نیازی به داشتن همسر دوم ندارد مع ذلک ازدواج دوم می کند، این مورد را آیه فوق ناظر نیست بلکه در این مورد بر طبق آیه «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً» کسی که قادر به تأمین زندگی همسر دوم نیست باید یک زن بگیرد.

ص:5801

پاسخ استاد مد ظله از استدلال به روایت «جویبر»

اما روایت «جویبر»(1) و اینکه با نداشتن تمکن مالی ازدواج کرده است نیز نمی تواند مورد استناد قائلین بعدم شرطیت تمکّن قرار گیرد زیرا اولاً: در قضیۀ «جویبر» او زن نداشته و برای دفعه اول ازدواج می کرده است و لذا از این جهت استدلال به آن اخص از مدعا است و ثانیاً: در آن قضیۀ حضرت رسول حکم مشکل مالی او را حلّ کرده و او تأمین بوده است و محل بحث ما در جائی است که حتی با ازدواج نیز مشکل مرتفع نشود.

ادامه بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد.

«* و السلام *»

ص:5802

1- (1) الوسائل باب 25 من ابواب مقدمات النکاح ج 1

1383/2/19 شنبه درس شمارۀ (645) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

موضوع بحث، شرطیت تمکن زوج از نفقه در صحت نکاح بود. لکن بخاطر ارتباط این بحث با مسئلۀ عجز طاری از نفقه، به طرح مسئلۀ عجز طاری از نفقه و بیان اقوال ثلاثه در آن (لزوم عقد، حق فسخ برای زن و حق فسخ ابتداء برای حاکم و سپس برای زن) و ذکر ادلۀ اقوال و نقد و بررسی آن اختصاص یافته است.

ارتباط بین این مسئله که عجز طاری منشأ حق فسخ برای زن یا حاکم می شود و بین لازم بودن عقد در عجز ابتدائی و عدم تمکن از نفقه از دغدغه های اساسی این بحث است.

***

1 - اقوال در مسئلۀ عجز طاری

بحث در شرطیت تمکن زوج از نفقه در صحت نکاح بود. این بحث به بحث آتی که زوج ابتداء تمکن از نفقه دارد لکن بعداً اعسار بر او عارض می شود ارتباط دارد لذا بررسی حکم مسئلۀ عروض عجز را مقدّم می داریم. در این مسئله سه نظریّه وجود دارد.

قول اول: لزوم عقد و اینکه حق فسخ نه برای زن و نه برای حاکم ثابت نیست که صاحب جواهر آن را اختیار کرده است.

قول دوم: اینکه زن حق فسخ دارد.

ص:5803

قول سوم: ثبوت حق فسخ ابتداء برای حاکم و در صورت عدم دسترسی به حاکم، حق فسخ برای زن ثابت است.

2 - ادلۀ قول اول (قول به لزوم عقد)

الف - عموماتی که ازدواج را نافی فقر می داند همانطور که شامل عقد غیر متمکن از ابتداء می شود و برای عقد اثبات لزوم می کند شامل غیر متمکن به عجز طاری هم می شود و برای آن نیز اثبات لزوم می کند.

ب - خصوص ادله ای که می فرماید ازدواج منشأ غنا می شود مثل آیۀ شریفۀ و انکحوا الایامی منکم و الصالحین من عبادکم و امائکم ان یکونوا فقراء یغنهم الله من فضله و الله واسع علیم. نور / 32

به این ترتیب که ازدواج همانطور که دافع عسر است و باعث می شود که فقیر نشود در اینجا نیز رافع عسر و برطرف کنندۀ فقر است پس زوجیت هم دافع و هم رافع عسر است و این طور نیست که اگر طلاق یا فسخی واقع شود وضع زندگی زن بهتر شود.

ج - روایتی که مشتمل بر شکایت زنی به امیر المؤمنین (علیه السلام) از اعسار شوهر است و حضرت از اینکه شوهر را حبس کنند امتناع ورزیده و به زن می فرماید: فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً (1)

د - استصحاب بقاء عقد و لزوم آن بنا بر مشهور که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری می دانند. این دلیل اخیر اختصاص به مقام دارد و در عجز ابتدائی جاری نیست چون لزوم ابتدائی حالت سابقه نداشت ازاین رو مجرای استصحاب نمی باشد اما لزوم بقائی، مجرای استصحاب هست.

قبل از نقد و بررسی ادلۀ لزوم عقد در عجز طاری به بیان مطلبی که فخر

ص:5804

1- (1) نوری میرزا حسین مستدرک الوسائل باب 1 من ابواب التفات حدیث 5. صادقی اردستانی احمد؛ قرب الإسناد و الجعفریات باب وجوب النفقة علی الأزواج ص 184.

المحققین فرموده و بعضی مانند قاضی مقداد و سیمری از ایشان تبعیت کرده و عده ای همچون محقق ترکی و فقهای بعد از ایشان مثل صاحب جواهر بر آن اشکال کرده اند می پردازیم.

3 - اقوالی در ارتباط مسئلۀ لزوم عقد در عجز طاری از نفقه با مسئلۀ لزوم عقد در عجز ابتدائی از نفقه

اشاره

بحث در این است که چه ارتباطی بین این مسئله که عجز طاری منشأ فسخ برای زن یا حاکم شود یا آنکه عقد لازم بماند با حکم به لزوم عقد نسبت به شخص غیر متمکن از نفقه ابتداء وجود دارد؟

الف - تصویر فخر المحققین از محل نزاع

مرحوم فخر المحققین فرموده: نزاع و خلاف در مسئله در فرضی است که تمکن از نفقه ابتداء، شرط لزوم عقد نباشد وگرنه اگر تمکن از نفقه ابتداء شرط لزوم عقد باشد، بقاءً نیز این شرط وجود دارد و زن در فرض عجز طاری از نفقه تسلّط فسخ پیدا می کند همانطور که در عجز ابتدائی این تسلّط برای او بود پس عدم لزوم عقد در عجز ابتدائی موجب عدم لزوم عقد در عجز طاری می شود بلا اشکال، أما لزوم عقد در عجز ابتدائی مستلزم لزوم در عجز طاری نیست بلکه محل خلاف و نزاع است.

ب - ایراد محقق کرکی بر فخر المحققین رحمه الله

محقق کرکی و عده ای دیگر که از ایشان تبعیت کرده اند ایراد کرده اند که چه ملازمه ای بین عدم لزوم عقد در عجز ابتدائی با عدم لزوم عقد در عجز طاری وجود دارد؟ ممکن است ابتداءً تمکن از نفقه شرط لزوم باشد و با عدم آن زن حق فسخ داشته باشد اما بقاءً (در عجز طاری) تمکن از نفقه شرط لزوم نباشد و زن حق فسخ نداشته باشد. همانطور که در عیوب مجوّزه للفسخ که اگر ابتداءً زن یا مرد عیوب معیّنی را داشت طرف دیگر حق فسخ دارد لکن اگر این عیوب بعداً عارض شود حق فسخ برای طرف مقابل وجود ندارد.

ص:5805

ج - دیدگاه فاضل اصفهانی (کاشف اللثام) و صاحب جواهر رحمه الله

برخی مثل کاشف اللثام و صاحب جواهر قدس سرّه گفته اند که مسئله به عکس قول دوم است اگر ما قائل به لزوم عقد در عجز ابتدائی شدیم حتماً در عجز طاری نیز بالاولویة لزوم هست زیرا اگر زن حق فسخ (دفع) در عجز ابتدائی نداشته باشد در عجز طاری هم به طریق اولی حق فسخ (رفع) ندارد چون دفع أهون از رفع است پس عدم قدرت بر دفع مستلزم عدم قدرت بر رفع به طریق اولی است. اما اگر ابتداءً زن حق فسخ (دفع) داشت نمی توان استفاده کرد که در عجز طاری نیز حق فسخ (رفع) دارد. چون قدرت به دفع که أهون است - مستلزم قدرت بر رفع که مشکل تر است - نمی باشد.(1)

4 - مختار استاد دام ظله

الف - توجیه بیان فخر المحققین:

بعید است که فخر المحققین به چنین مطلب ضعیف ابتدائی توجه نداشته باشد ازاین رو به نظر می رسد نظر فخر المحققین در اینکه فرموده: «اگر گفتیم ابتداءً عقد لازم نیست بقاءً هم لازم نیست» به صورتی است که زن و شوهر عالماً عامداً ازدواج کرده اند و هر چند زن با علم و آگاهی و عمد اقدام به ضرر کرده است مع ذلک بگوئیم مانند بسیاری از عقود جایزه که شخص عمداً اقدام می کند و بعد پشیمان می شود شارع مقدّس برای او حق فسخ قائل شده است. و در نوع کنونی گویا شارع فرموده است: اگر کسی اسقاط خیار هم کرده باشد بازهم خیار برای او ثابت است و اسقاط او کلا اسقاط است.

پس در فرع عجز ابتدائی اگر اقدام زن به ضرر کلا اقدام به حساب آید و حق خیار داشته باشد پس به طریق اولی در عجز طاری که زن اقدام به ضرر و اسقاط خیار نکرده نیز باید حق خیار داشته باشد و شارع مقدس بفرماید که من صلاح می دانم که

ص:5806

1- (1) جواهر الکلام 106/30 عند قوله ضرورة اولویة ما هنا منه بذلک

زن حق فسخ داشته باشد چون اسقاط خیار نکرده است پس نظر فخر المحققین فرض علم زن به اعسار مرد و اقدام به ضرر در عجز ابتدائی است و می فرماید: اگر در عجز ابتدائی که زن اقدام به ضرر کرده عقد لازم نباشد در عجز طاری که زن اقدام به ضرر نکرده به طریق اولی عقد لازم نیست.

ب - توجیه بیان دیگران و جمع بندی نظرات مطروحه

ولی دیگران گویا فرض را به صورت جهل حمل کرده اند و اینکه زن جاهل به اعسار مرد بوده است ازاین رو شارع بفرماید: چون زن جاهل بوده است حق فسخ (دفع) دارد چون زن اقدام به ضرر و اسقاط حق خیار نکرده است اما در عجز طاری زن حق فسخ (رفع) را ندارد چون رفع مشکل تر از دفع است. پس ملازمه ای بین حق فسخ در عجز ابتدائی با حق فسخ در عجز طاری نیست.

نتیجه این شد که اگر کلام فخر المحققین را حمل بر صحت علم و اقدام به ضرر کنیم اشکال دیگران بر ایشان وارد نیست امّا اگر کلام فخر المحققین را بر فرض جهل حمل کنیم اشکال بر ایشان وارد است و نقض به عیوب مجوّزۀ للفسخ تمام است.

5 - نقد و بررسی ادلۀ لزوم عقد در فرض عجز طاری از نفقه

قائلین به لزوم عقد در فرض عجز طاری به وجوهی تمسک کرده بودند.

اولاً: به عمومات و روایات و آیۀ شریفه که می فرماید: ازدواج فقر را از بین می برد استدلال شده بود لکن این عمومات در مقابل ادلۀ خاصّی که بعداً ذکر می کنیم صلاحیت معارضه ندارد اما اگر آن ادله تمام نباشد نوبت به بررسی ادلۀ لزوم می رسد.

ثانیاً: به روایت خاصه ای که زنی از اعسار شوهر خود نزد حضرت امیر (علیه السلام) شکایت می کند و حضرت می فرماید: ان مع العسر یسرا استدلال شده بود لکن این روایت ضعیف السند است و از کتاب جعفریات است که غالباً مطالبش با عامّه موافقت دارد و کمتر با روایات ما موافق است. مرحوم حاجی نوری تلاش زیادی

ص:5807

کرده که سند آن را تصحیح کند ولی نمی توان سند آن را تصحیح کرد.

ثالثاً: به استصحاب، بنا بر جریان آن در شبهات حکمیه تمسک شده بود لکن استصحاب در مقابل ادلۀ اجتهادی جاری نیست.

6 - ادلۀ مخالفین لزوم عقد در عجز طاری و نقد و بررسی آن

اشاره

مقابل قول به لزوم عقد دو قول دیگر وجود دارد. چنانچه گذشت یکی از دو قول حق فسخ را ابتداءً برای زن قائل است و قول دیگر حق فسخ را ابتداءً برای حاکم و در صورت عدم دسترسی به او، حق را برای زن قائل است. به هر حال قائلین به حق فسخ به وجوهی تمسک کرده اند.

وجه اول: لا ضرر و لا حرج

تقریب استدلال این است که «هرگاه شارع مقدس حق فسخ را در عجز طاری از نفقه به زن یا حاکم شرع ندهد باعث حرج و ضرر بر زن می شود و لا ضرر و لا حرج لزوم عقد ضرری یا حرجی را برمی دارد.»

نقد: لکن لا ضرر و لا حرج أخص از مطلوب است و تمام مطلوب را نمی تواند اثبات کند. - چنانچه قبلاً گذشت - اگر زن حق فسخ نداشته باشد نفقه دینی است که در ذمّۀ شوهر است و ممکن است دَین بودن آن بر یسار معلّق باشد هر چند به حسب ادلۀ شرعیه معلّق نیست و اگر معلّق هم بود می گفتیم که مشمول لا ضرر و لا حرج نیست. به هر حال، در فرض یسار و عدم یسار، دَین بودن نفقه باقی است منتها در فرض یسار فوریت دارد اما در فرض عدم یسار فوریت ندارد و شارع فرموده: وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلی مَیْسَرَةٍ» (1) پس به مُعسر باید مهلت داد، حرج در جایی لازم می آید که زن متمکن نباشد و از بیت المال هم تأمین نشود و بدون کسوه و نفقه بماند و اگر عقد فسخ شد راهی برای تأمین کسوه و نفقه داشته باشد و این ازدواج مانع از آن راه تأمین نفقه و کسوه باشد اینجا اگر شارع فسخ عقد توسط

ص:5808

1- (1) بقرة/ 280.

زن یا حاکم شرع را تجویز نکند حرج لازم می آید. اما اگر زن متمکن باشد یا از راه دیگر زندگی او اداره شود و یا اگر اداره هم نشود با فسخ عقد، زندگی او بهتر از وضع فعلی نشود لا حرج و لا ضرر حاکم نیست.

وجه دوم: استدلال به آیۀ «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ»

(1)«تقریب استدلال به آیه چنین است که اگر شارع حق فسخ را در فرض عجز طاری از نفقه به حاکم یا زن ندهد، امساک این زن مصداق امساک بمعروف نیست.»

نقد: اولاً: استدلال به آیه أخص از مدّعی است. زیرا اگر مرد متمکن نیست و زن متمکن و ثروتمند است یا از راهی دیگر زندگی او اداره می شود و شوهر هم او را اذیت نمی کند و به معروف با او زندگی می کند غایة الأمر نفقه به عنوان دین بر ذمۀ او می ماند و عند الیسار باید بپردازد در این صورت اگر برای چنین زنی حق فسخ نباشد نمی توانیم بگوئیم: «خلاف امساک بمعروف است پس باید ملتزم به فسخ و تسریح شویم» چون خود طلاق لطمۀ حیثیتی برای زن دارد پس استدلال به آیه به نحو بالجمله تمام نیست اما به نحو فی الجمله درست است. به این معنا که اگر در عسرت زندگی می کند و اگر عقد فسخ شود مشکل او حل شود نگهداری چنین زنی امساک به معروف نیست.

و ثانیاً: مراد به تسریح به احسان در این آیه و آیات مشابه آن، طلاق زوج است و حتی طلاق حاکم هم مراد نیست. و مراد به آن فسخ حتی فسخ زوج هم نیست. از آیۀ شریفه استفاده می شود که اگر مرد می بیند که زن در اسارت اوست و قدرت کسوه و نفقه ندارد و زن هم خودش را در شرائط فعلی نمی تواند اداره کند مرد او را طلاق دهد نه اینکه این شرایط مجوّز فسخ حاکم یا زن باشد. در روایات متعدد نیز آمده است که مراد از تسریح باحسان «التطلیقة الثالثة» (طلاق سوم) است پس در هیچ یک از فروض مسئله نمی توان حق فسخ را از آیه استفاده کرد.

ص:5809

1- (1) بقرة/ 229.

وجه سوم: روایات

اشاره

عمده، روایات مسئله است که قابل ملاحظه است و صاحب جواهر(1) از این روایات با بی اعتنایی ردّ شده است. و فرموده: ما روایت جعفریات را جمعاً أخذ می کنیم. درحالی که این روایات صحیح السند است و صاحب مدارک به این روایات در نهایة المرام(2) استدلال کرده است. و صاحب کشف اللثام(3) نیز روایات را نقل کرده است و از آنها جواب نداده است که عدم جواب مشعر به این است که ایشان هم مفاد روایات را قبول کرده است. البته در میان خود این روایات غیر از روایت جعفریات یک نحوه تعارض بدوی هست در برخی از این روایات آمده که اگر مرد تنگدست باشد یا به هر دلیل نفقه نداد حاکم یفرّق بینهما و در برخی از روایات دستور طلاق داده شده است. از آیۀ شریفۀ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ (4) هم که یکی از ادله است در بعضی از فروض، طلاق استفاده می شود و آن در فرضی است که مرد مُعسر و تنگدست است و اگر زن طلاق داده شود می تواند با ازدواج یا غیر آن وضعیت معیشتی خود را سامان دهد. در چنین مواردی اگر زن طلاق داده نشود مصداق امساک بمعروف نیست. اکنون روایات مسئله را می خوانیم تا ببینیم چگونه باید بین آنها جمع کنیم.

روایت اول: ابو علی الاشعری

(که احمد بن ادریس است و در وثاقت او حرفی نیست) عن محمد بن عبد الجبار او غیره (بخاطر عطف به أو روایت حکم مرسل را پیدا می کند زیرا دربارۀ احمد بن ادریس گفته نشده که لا یروی إلاّ عن ثقة) عن ابن فضال (که حسن بن علی بن فضال است که ثقه است) عن غالب بن عثمان (که واقفی است و می توان حکم به وثاقت او کرد چون کتاب او را ابن فضال نقل می کند و این امر می تواند علامت وثاقت او باشد) عن روح بن عبد الرحیم (که ثقه است) قال:

ص:5810

1- (1) جواهر الکلام 106/30.

2- (2) نهایة المرام

3- (3) کشف اللثام.

4- (4) بقرة/ 229.

قلت لأبی عبد الله علیه السلام: قوله عزّ و جلّ: وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ (1)

قال: اذا أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و الّا فرّق بینهما(2)

(فُرّق به صیغۀ مجهول است چون اگر خود زوج بین خود وزن را باطلاق جدا کند فَرّقَ بینهما تعبیر نمی کنند پس فُرّق بینهما به صیغۀ مجهول صحیح است و مراد این است که حاکم تفریق می کند. پس مشکل این روایت ارسال آن است اما دلالت آن بر تفریق حاکم تمام است.

روایت دوم: روایت تفسیر قمی:

أخبرنا أحمد بن ادریس عن أحمد بن محمد (که ابن عیسی است) عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن عاصم بن حمید عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ (3) و ذکر نحوه.(4)

سند روایت:

این سند، سند خود علی بن ابراهیم نیست مکرّر گفته ایم که تفسیر علی بن ابراهیم ملفّق از تقریباً بیست و سه تفسیر است، از اسناد معلوم می شود که کدام سند، سند علی بن ابراهیم است. این اسناد البته اسناد علی بن ابراهیم نیست چون علی بن ابراهیم حتی در یک مورد هم از أحمد بن ادریس روایت ندارد و این از کتاب دیگری أخذ شده است و ما نمی دانیم از کدام کتاب أخذ شده است بنابراین، روایت، از این جهت محل اشکال است که مأخذ آن معلوم نیست. البته کلینی از احمد بن ادریس نقل می کند چون علی بن ابراهیم و احمد بن ادریس هر دو از

ص:5811

1- (1) الطلاق / 7.

2- (2) وسائل الشیعة: کتاب النکاح با 1 من أبواب النفقات حدیث 6.

3- (3) الطلاق / 7.

4- (4) وسائل الشیعة 512:21 کتاب النکاح باب امن أبواب النفقات حدیث 12.

مشایخ کلینی هستند ولی علی بن ابراهیم از احمد بن ادریس نقل نمی کند.

روایت سوم: روایت ربعی بن عبد الله و الفضیل بن یسار

ما رواه محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ربعی بن عبد الله و الفضیل بن یسار جمیعاً عن أبی عبد الله علیه السلام فی قوله تعالی: و من قدر علیه رزقه فلینفق مما آتاه الله قال: ان أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و إلّا فُرّق بینهما

و رواه الشیخ باسناده عن أحمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن سنان عن حماد بن عثمان و خلف بن حمّاد عن ربعی بن عبد الله و الفضیل بن یسار مثله الّا أنه قال «ما یقیم صلبها»(1)

این روایت به طریق فقیه که در مشیخه از ربعی و فضیل نقل می کند صحیح است و به طریقی هم که تهذیب نقل کرده رواة آن هم ثقات هستند، تنها در محمد بن سنان محل بحث است ولی ما از این جهت نیز اشکال نمی کنیم پس هر دو طریق صحیح است. در این روایت هم فُرّق بینهما است که ظاهرش این است که حاکم تفریق و فسخ می کند.

روایت چهارم: روایت ابی بصیر

ما رواه الصدوق باسناده عن عاصم بن حمید عن أبی بصیر قال:

سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: من کانت عنده امرأة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقاً علی الامام ان یفرّق بینهما(2) سند فقیه به عاصم بن حمید صحیح است و ابراهیم بن هاشم در سند هست که اشکالی در او نیست. در این روایت تصریح شده که امام تفریق می کند.

مقابل این روایت، روایات دیگری است که حکم به طلاق داده است نه تفریق که باید آنها را نیز نقل و سپس جمع بندی کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5812

1- (1) وسائل الشیعة 509:21 کتاب النکاح باب 1 ابواب النفقات حدیث 1.

2- (2) وسائل الشیعة 509:21 کتاب النکاح ب 1 از ابواب النفقات حدیث 2.

1383/2/20 یکشنبه درس شمارۀ (646) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ابتداء به مراد از اولویت مذکور در کلام جواهر پرداخته و وجه مقبول آن را اشاره نموده، سپس به اقوال در مسئله و ادله آنها می پردازیم و بالاخره، قول مشهور را که حکم به لزوم عقد در صورت طروّ عجز از نفقه و عدم خیار فسخ برای زن است، مورد قبول قرار می دهیم.

***

توضیح اولویت قول به عدم خیار در عجز طاری بنا بر قول به آن در عجز ابتدایی

اشاره

مرحوم صاحب جواهر در اینجا - یعنی در مورد فرع بودن مسئله عجز طاری نسبت به عجز ابتدایی که از زمان فخر المحققین مورد بحث قرار گرفته است - کلامی دارد، که مقصود ایشان قدری مبهم است، می فرماید: «نعم لا اشکال فی عدم الفسخ بناء علی عدم تسلطها علیه به لو بان قبل العقد، ضرورة اولویة ما هنا منه بذلک، کما هو واضح...(1)»

یعنی بنابراین که اگر قبل از عده می دانست، دیگر حق فسخ ندارد، اشکالی نیست در اینکه در اینجا هم که عجز بر زوج عارض شده است، دیگر حق فسخ ندارد، چرا که حکم به عدم خیار در اینجا اولویت دارد نسبت به حکم به عدم خیار در قبل از عقد کردن، پس به طریق اولی در اینجا حکم به عدم خیار فسخ برای زن

ص:5813

1- (1) - جواهر الکلام، 30، 106.

می شود. در حالی که به نظر می رسد که این اولویت بیان شده در کلام جواهر درست نیست و باید به جای «قبل العقد» در عبارت جواهر «بعد العقد» بوده باشد و شاید از باب اشتباه در نسخه شده باشد، چرا که در صورتی که شخص قبل از عقد علم به عجز زوج داشته باشد، با انجام عقد، خودش اقدام بر ضرر نموده است، به خلاف اینجا در عجز طاری، که شخص اقدام بر ضرر نکرده است، پس اولویتی در بین نیست.

بله اگر بعد از عقد بفهمد که زوج عاجز از پرداخت نفقه است و در این صورت حکم به عدم خیار برای او بشود، به طریق اولی باید در صورتی که در ابتداء قادر بوده و عجز بر او عارض شود، قائل به عدم جواز فسخ برای او شد، چرا که وقتی که عجز از نفقه، لزوم عقد را دفع نکند، به طریق اولی آن را رفع نخواهد کرد.

اشاره به اقوال در مسئله و آغاز بحث از ادله

بحث در این بود که آیا باید در عجز طاری، مثل ابن جنید قائل به خیار برای زن شد؟ یا اینکه باید مثل بعضی در صورت تمکن از حاکم حق فسخ را برای او و در صورت عدم تمکن از حاکم برای زن قائل بشویم و یا اینکه طبق نظر مشهور قائل به لزوم عقد و عدم جواز فسخ بشویم؟ بحث از این مسئله هم توسط عامه و هم توسط خاصه در دو مسئله عجز ابتدایی و عجز طاری عنوان شده است.

نگاهی به اجماع در مسئله

مرحوم شیخ، اگر چه در مبسوط، قول به لزوم عقد و نبودن خیار فسخ برای زن در صورت طروّ عجز را با تعبیر «عندنا» مذهب اصحاب شمرده است، لکن از آنجا که در خلاف، اشاره ای به اجماع نکرده و برای آن استدلال به آیه و روایت نموده است، معلوم می شود که مقصودش از «عندنا» در مبسوط شهرت بوده است.

بررسی ادله قول ابن جنید

دلیل اول: آیه شریفه «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» است.

ص:5814

اشکال دلیل اول: قبلا این آیه را متعرض شده و گفتیم که اولا: این دلیل اخص از مدعاست، چرا که مثلا در صورتی که زوج عاجز، زن را اذیت نکند و حق او را از روی عمد پایمال نکرده و نفقه زن به صورت دین بر ذمه او باقی بماند، این هم امساک به معروف است، بله در همه صورت های اعسار امساک بمعروف صدق نمی کند، مثل اینکه اگر زن را رها کند، می تواند خودش را اداره کند، و الا نمی تواند، در مثل این صورت، شارع دیگر نمی گوید که زن را باید نگه دارد و امساک هم امساک بمعروف است.

ثانیاً: در روایات «تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» به طلاق سوم تفسیر شده است و اساسا تسریح ها به همان معنای طلاق است، در حالی که مستدل به آیه می خواهد تسریح را به معنای خیار فسخ برای زن بداند. پس این آیه به هیچ وجه قابلیت استناد برای مختار ابن جنید را ندارد.

دلیل دوم: استدلال به ادله لا حرج و لا ضرر است.

اشکال دلیل دوم: این است که اولا: این دلیل هم اخص از مدعاست، چرا که از جوابی که از استدلال به آیه دادیم روشن شد که الزام زن به تحمل در مواردی همراه با حرج نیست.

ثانیا: ادله لا حرج حرمت محرمات را از بین نمی برد، و فسخ زوجیت و ازدواج با دیگری - صرف نظر از ادله لا حرج - برای زن حرمت ذاتی دارد، پس ادله لا حرج نمی تواند آنها را جایز نماید. بله اگر به حد ضرورت برسد، که فوق حرج است، در این صورت اضطرار، حکم تکلیفی را بر می دارد مثلا حرمت زنا را رفع می کند، ولی معنای حلیت تکلیفی، صحت عقد نیست و اضطرار هم نمی تواند حکم وضعی را تغییر بدهد. و اما ادله لا ضرر هم قبلا گفتیم که جریان آن بستگی به این دارد که آیا حقی که شارع جعل نموده، پایمال می شود یا نه؟ و اگر شارع بفرماید که ازدواج صحیح است و زن به جهت عسر شوهر، حق مطالبه فعلی را ندارد، دیگر ضرری به

ص:5815

زن نزده است، تا اینکه با «لا ضرر» مرتفع بشود.

دلیل سوم: روایات است

که مقصود دو روایت صحیحه است که در یکی از آنها هست که: «کان حقا علی الامام ان یفرق بینهما(1)» و در دیگری دارد که «یفرق بینهما(2)».

اشکال دلیل سوم: گفته شده است که این روایت ها برای زن حق فسخی را قائل نشده اند، در حالی که مدعای ابن جنید این است که خود زن حق فسخ پیدا می کند و می تواند زوجیت را به هم بزند.

دلیل قول به جواز فسخ توسط حاکم

نسبت به قول دوم که این بود که فقط حاکم حق فسخ زوجیت آنها را دارد و گفته اند که این را ابن ادریس در سرائر از بعضی از اصحاب حکایت کرده است، اگر چه محل حکایت این قول در سرائر را برخی نیافته اند، لکن بعد از مراجعه، دیده شد که ایشان این قول را در قسمت مهر - که اصلا به ذهن نمی آید - ذکر کرده است، در آنجا دارد که قول به لزوم عقد و عدم خیار فسخ قول ظاهرتر از اقوال اصحاب ما است و بعضی از ایشان هم قائل شده اند که حاکم آنها را از هم جدا می کند.

پس بالاخره؛ برای این قول ممکن است که به این دو روایت «کان حقا علی الحاکم ان یفرق بینهما» و «یفرق بینهما» استدلال کنند.

اشکال: اولاً: مقصود از تفریق در این روایت ها محتمل است که تفریق تکوینی باشد به این معنا که بین آنها جدایی و فاصله اندازد تا اینکه مرد حق زن را بپردازد، در حالی که استدلال به این روایت ها منوط به دلالت آنها بر تفریق اعتباری است.

ثانیا: بر فرض که بپذیریم که مقصود از تفریق در آنها تفریق اعتباری است، لکن فرد ظاهرش این است که تفریق به اعتبار طلاق باشد و ظهور در اینکه این تفریق به هر اعتباری - و لو به فسخ باشد - ندارد، خصوصا که مستفاد از روایات هم این است

ص:5816

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 1 من ابواب النفقات، الحدیث 2، ج 15، ص 223.

2- (2) - وسائل الشیعة، الباب 1 من ابواب النفقات، الحدیث 1، ج 15، ص 223.

که حاکم زوج را اجبار به طلاق می کند. پس استدلال به این روایت ها برای جواز فسخ توسط حاکم ناتمام است.

ثالثا: در مقابل این ها، روایاتی هست که در آنها تصریح شده است و می گوید مرد باید این زن را طلاق دهد. و مقتضای جمع بین این روایات و آنها این است که مرد باید طلاق بدهد، منتها این تفریق باید به دستور حاکم باشد، که به وکالت از حاکم طلاق را می دهد و در این صورت به هر دو دسته از روایات عمل شده است، همان طوری که در زوجه مفقوده روایات و فتوایی هست که حاکم به شوهر دستور می دهد که زن را طلاق بدهد.

طریقه جمع بین روایت تفریق و روایت جعفریات

اشاره

مرحوم صاحب جواهر جمع نموده است بین روایات «یفرق بینهما» و روایت جعفریات که حکم به صبر کرده است به اینکه؛ روایت تفریق را حمل بر قادر می کنیم، به اینکه یا حاکم طلاق می دهد و یا زوج را اجبار به طلاق می کند و مسئله فسخ در بین نیست، و اینکه در روایات دارد که باید صبر کند و «نظره الی میسرة» مربوط به عاجز است.

اشکال جمع مذکور و بررسی آن

اشکال این جمع این است که روایات جعفریات قابل استناد نیست، و غالبا روایاتش با روایات ما تطبیق نکرده و با روایات عامه موافق است.

صاحب ریاض و جواهر گفته اند که ضعف سند این روایت به واسطه شهرت جبران می شود.

لکن اشکال این حرف این است که؛ بله شیخ طوسی در خلاف و مبسوط می فرماید که روایاتی در بین هست و مسئله منصوص است، لکن شیخ در هیچ یک از کتاب های خود از جعفریات نامی نبرده است تا اینکه مرادش از روایات، روایت مذکور باشد، بلکه مقصودش آیه شریفه «یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ» و بعضی از روایات

ص:5817

است که می گویند که فقر مانع از ازدواج نباشد، مثل حدیث جویبر، یعنی از اینها استظهار کرده اند که فقر مانع از لزوم عقد نیست، نه اینکه نظرشان به روایات جعفریات باشد.

نتیجه گیری استاد (مد ظله) و نظر ایشان در مسئله

روی این اساس ممکن است گفته شود که مقتضای اطلاق روایات «یفرق بینهما» این است که حتی در مورد ممتنع از انفاق نیز حکم به طلاق توسط حاکم بشود. لکن بحثی که در اینجا می آید این است که اگر چه ظاهر «یفرق بینهما» وظیفه بودن این کار برای حاکم است، لکن این وظیفه بودن خلاف اجماع است، چون در جایی که زن طلاق نخواهد، قطعا حاکم چنین وظیفه ای را ندارد، و چون چنان دلالتی و اطلاقی ندارد، بعید نیست که در جمع بین ادله بگوییم که فرد ظاهر روایات تفریق، همان قادر ممتنع است، و نمی شود مقصود از آنها را شامل غیر قادر با آن وسعتش بگیریم و بعد، موارد زیادی را با تخصیص خارج نماییم، به نظر می رسد که آن ابعد باشد و اقرب شاید این باشد که ما مقصود از آنها را خصوص قادر بدانیم و بگوییم که او باید زن خود را طلاق بدهد و اگر حاضر نشد، حاکم متصدی طلاق می شود، کما اینکه شهرت قریب به اتفاق هم همین مطلب است که حق به هم زدن عقد در کار نیست و حاکم هم ابتداء حق ندارد، عقد معسر و عاجز را به هم بزند، بله بعضی از موارد استثناء می شود که مثلا اگر مشکل برای زن بشود و عسر و حرج شدید شده و به اضطرار بیافتد در این صورت می شود که فی الجمله قائل بشویم که حاکم در بعضی از فروض مداخله نموده و عقد را به هم بزند، و اما صرف اعسار نمی تواند مجوز این باشد که حاکم عقد را به هم بزند. پس آنچه که مشهور بین فقهاء است، حق است.

«* و السلام *»

ص:5818

1383/2/21 دوشنبه درس شمارۀ (647) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مسئله عدم اعتبار حسب و نسب و شغل در کفائت شرعیه مورد بررسی قرار می گیرد، به اینکه ابتداء کلام محقق در شرایع و عبارات جواهر در شرح آن مورد بررسی قرار گرفته، سپس مخالفت ابن جنید در معتبر دانستن هاشمی بودن شوهر در ازدواج با هاشمیه توسط او استدلالش را متعرض خواهیم شد.

***

بیان عدم اعتبار کفائت در حسب و نسب و شغل

کلام محقق در شرایع:

«و یجوز انکاح الحرّة العبد و العربیة العجمی و الهاشمیة غیر الهاشمی و بالعکس، کذا أرباب الصنائع الدنیّة بذوات الدین و البیوتات.»

یعنی جایز است که حرّة را به ازدواج عبد و زن عرب را به مرد عجم و زن هاشمی را به مرد غیر هاشم یا به عکس داد و با کفائت شرعی منافات ندارد و همین طور جایز است زن های اهل دین و بیوتات را به صاحبان شغل های پست داد.

مقصود از مولی در کلمات اهل رجال

قبل از شرح کلام شرایع، یک توضیحی راجع به مراد از مولی در کلمات ذکر می کنیم و آن اینکه: مرحوم صاحب قاموس الرجال در بیان مراد از مولی یک اشتباهی دارد و آن اینکه ایشان می گوید که: موالی همیشه از عجم هستند و عرب

ص:5819

هیچ گاه نمی تواند مولی باشد، و روی همین اصل ایشان در موارد مختلف استنباطهایی را تفریع می کند، درحالی که این حرف تمام نیست، بله اگر گفته شود که «فلان شخص مولی» یعنی فلان شخص عرب نیست، بلکه از موالی عرب است و اما اگر گفتند که «فلان شخص مولی بنی شیبان» معنایش این است که از بنی شیبان نیست بلکه آزادشدۀ آنهاست، لکن این امکان را که از اعراب باشد نفی نمی کند و نمونه اش اسامة بن زید است که اولین شخصی است که در رجال شیخ عنوان شده است و می فرماید: «اسامة بن زید مولی رسول اللّه و نسبه من کلب» یعنی اسامة بن زید مولای رسول اللّه است و نسب او از قبیله کلب است که از اعراب بوده اند، و جهت وجود موالی از اعراب این است که؛ گاهی قبایل عرب با هم جنگ می کردند و اسیران در آن را که به عنوان برده می گرفتند، گاهی آزاد نموده و شخص آزاد شده را از موالی آن قبیله می خواندند.

بررسی شرح عبارت شرایع توسط جواهر

اشاره

مرحوم صاحب جواهر در شرح عبارت محقق می فرماید: اشکال و خلاف قابل اعتنائی نیست در این که جایز است در نزد ما (شیعه) که حرة را به عبد و عربیة را عجمی و هاشمیّه را به غیر هاشمی یا به عکس تزویج نمود، و همین طور تزویج صاحبان شغلهای پست مثل کنّاس و حجّام و غیر آنها «بذوات الدین من العلم و الصلاح»، ذوات دین را به دارای علم و صلاح بودن تفسیر کرده است و وجهش این است که یکی از معانی دین، شأن است، ذو دین یعنی ذو شأن، حالا شئون یا از ناحیۀ، علم یا صلاح خود اوست یا از ناحیه بیوتات، می فرمایند هیچ یک از این امور در کفائت شرعی دخالت ندارد، و لذا پیامبر (صلی الله علیه و آله) جویبر را با اینکه از فقیرترین افراد بود و قیافه خوبی هم نداشته و خاندانش هم خاندان مهجوری بودند، به یکی از محترمین دستور داد که دخترش را به او بدهد. صاحب جواهر در ادامه، «غیرهم» را

ص:5820

به «بیوتات» عطف می کند که یعنی غیر از این فروض هم باشد مثل این فروض است، مثلاً ممکن است که اختلاف مهمی نداشته باشند، ولی بالاخره شخصیت های متفاوتی دارند، بعد ایشان استدلال می کند به عموم ادله و روایت خاصی که در ازدواج جویبر آمده است. مرحوم صاحب جواهر سپس شروع می کنند به ذکر مثالهای دیگری که بعضی از آنها مورد اشکال است.

بررسی مثالهای صاحب جواهر

می فرماید: «و منجح بن رباح مولی علی بن الحسین علیه السلام بنت ابن ابی رافع» و نکاح علی بن الحسین علیه السلام مولاته و نکاح رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله عائشة و حفصه و نکاح العوام صفیّة و المقداد ضباعة بنت الزبیر بن عبد المطّلب و عثمان و ابی العاص و عمر و عبد الله بن عمر بن عثمان و مصعب بن الزبیر بنات رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و علیّ و الحسین علیهما السلام».(1)

در مورد منجح بن ریاح اختلاف نسخه هست که آیا رباح است یا ریاح، علی ای حال؛ ایشان می خواهند بفرمایند که این منجح از موالی علی بن الحسین است و در روایت هست که حضرت پیغام فرستاد که ازدواج او و دختر ابن ابی رافع که از عرب است واقع بشود و کانّه این را صحیح فرض کرده اند. لکن این مثال جواهر از دو جهت مورد اشکال است.

اشکال اول: اینکه شرح حال منجح بن ریاح را در جایی پیدا نکردم، بله یک منجح در رجال شیخ هست که از شهداء کربلا بوده و اسم او در زیات ناحیه هم آمده است، لکن آنجا ابن رباح ندارد، بله یک منجح بن رباح در زمان امام باقر علیه السلام هست که در ابتداء همان روایت جویبر و دلفاء آمده است که ابو حمزه ثمالی می گوید من در خدمت حضرت باقر سلام اللّه علیه بودم که مردی آمد و به حضرت

ص:5821

1- (1) جواهر الکلام: 30، 107-106.

گفت من دختر مولاک فلان بن ابی رافع را خواستگاری کردم آنها به خاطر زشت روئی و فقر و غربت مرا رد کردند، حضرت فرمودند: تو از ناحیه من برای ابن ابی رافع حامل پیام باش و بگو که محمد بن علی بن الحسین بن أبی طالب می گوید که فلان دخترت را به ازدواج مولای من منجح بن رباح در آور، و بعد از رفتن منجح، حضرت قصۀ جویبر و دلفاء را برای ابو حمزه نقل می کند.(1) پس اشکال اول این شد که منجح مولی محمد بن علی بن الحسین بوده است نه مولی علی بن الحسین که در جواهر آمده است.

اشکال دوم: این است که: اگر مقصود از ابن ابی رافع، همان ابو رافع معروف باشد که مظنون هم همین است، او خود مولی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله بوده است، پس آنها بیت موالی می شوند مگر اینکه کسی بگوید که مقصود از موالی در کلام امام که می فرماید: «زوّج منجح بن رباح مولای بنتک فلانة» ابن ابو رافع است، بنابراین منجح از موالی نبوده است و از این جهت این روایت مثال برای صحت ازدواج بین عرب و غیر عرب خواهد بود. لکن این حرف خلاف ظاهر فرمایش حضرت است و صاحب جواهر هم این طور معنایی را برداشت نکرده است بلکه ایشان مقصود از مولای را منجح گرفته است و چون سابقه ذهنی نداشته است، تصور نموده که ابن ابو رافع از اعراب است و لذا این مثال را آورده است.

در مثال بعدی ایشان ازدواج حضرت علی بن الحسین با مولاتش و کنیزش که آزاد کرده است. و همین طور می فرماید: ازدواج رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله با عایشه و حفصه که اینها از بنی هاشم نبوده اند لکن از قریش اند؛ عایشه از بنی یتم و حفصه از بنی عدی است، پس ازدواج بین هاشمی و غیر هاشمی شده است و همین طور است ازدواج عوام پدر زبیر با صفیه عمۀ پیامبر اکرم که عوام از غیر هاشمی با صفیه که هاشمیه است ازدواج نموده است، چرا که عوام اگر چه از قریش است

ص:5822

1- (1) وسائل الشیعة: ابواب مقدمات نکاح؛ الباب 25، الحدیث 1، ج 14، ص 44-43.

لکن نسبش می رسد به عبد العزی بن قصی نه به عبد مناف بن قصی. و همین طور ازدواج مقداد که کندی است که ظاهراً حتی قریشی هم نیست مع ذلک با ضباعة دختر عموی پیامبر (صلی الله علیه و آله) ازدواج نمود و همین طور پیامبر دو دختر خود را به عثمان و ابی العاص بن ربیع داد که هیچ کدام هاشمی نیستند چرا که عثمان و أبو العاص از بنی امیه و نوادگان عبد شمس برادر هاشم هستند و همین طور عمر با دختر امیر المؤمنین ازدواج کرده درحالی که هاشمی نیست و عبد الله بن عمرو بن عثمان که در اینجا اشتباهاً عمر بن عثمان نوشته است کما اینکه در تذکرة هم به اشتباه عمر بن عثمان است، او هم با فاطمه بنت الحسین ازدواج کرده که روایتش را سابقاً خواندیم و او هم از بنی امیه است و مثل او معصب بن زبیر است که با فاطمه بنت الحسین ازدواج نموده است و پیغمبر (صلی الله علیه و آله) وقتی دختر زبیر را که عموی ابوینی پیامبر بود به مقداد تزویج نمود فرمود که می خواستم نکاح را از تخیلات جاهلی خارج کنم «انما اردت ان تتضع المناکح»(1).

این روایات خاصه بود. صاحب جواهر دو روایت عام را هم می آورد که یکی این است که پیامبر (صلی الله علیه و آله) فرمود: «المسلم کفو المسلمة و المؤمن کفو المؤمن(2) و المؤمنون بعضهم اکفاء بعض»(3) و باز فرمود: «اذا جاءکم من ترضون خلقه و دینه فزوّجوه، ان لا تفعلوه تکن فتنة فی الارض و فساد کبیر»(4). که اینها دلالت می کنند که چیز دیگری در کفائت معتبر نیست.

مخالفت ابن جنید با ازدواج هاشمیّه با غیر هاشمی

در حکم مذکور در بین امامیه اختلافی نیست، جز ابن جنید که در مورد ازدواج

ص:5823

1- (1) الوسائل، الباب 26 من ابواب مقدماتی النکاح الحدیث 5.

2- (2) الوسائل، الباب 25 - من ابواب مقدماتی النکاح الحدیث 1.

3- (3) الوسائل، الباب 23 - من ابواب مقدماتی النکاح الحدیث 2.

4- (4) الوسائل، الباب 28 - من ابواب مقدماتی النکاح الحدیث 1.

1383/2/22 سه شنبه درس شمارۀ (648) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ازدواج بین بنی هاشم و غیر بنی هاشم طبق ادله و اجماع مانعی ندارد و مخالف در این مسئله ابن جنید است که در این جلسه ادله این نظر نقد و بررسی می شود.

سپس این فرع مطرح می شود که غیر از اسلام و تمکن از نفقه در کفائت شرعی، چیز دیگری معتبر نیست و لو عرفاً معتبر باشد و اگر زن با فقدان کفویت عرفی اقدام به ازدواج کند ازدواج او صحیح است اما اگر ولیّ مراعات نکند زن خیار فسخ دارد.

فرع دیگر این است که اگر ایمان و قدرت بر نفقه (کفائت شرعی) فراهم بود در روایات، امر به تزویج شده است و اینکه در صورت ردّ، فتنه و فساد کبیر است. در این جلسه سه احتمال برای این روایت ذکر شده که اگر ولیّ رد کند در چه صورتی عصیان کرده است.

***

1 - جواز ازدواج بنی هاشم با غیر بنی هاشم و مخالفت ابن جنید در مسئله

اشاره

ازدواج بین بنی هاشم و غیر بنی هاشم از هر دو طرف طبق ادله و اجماع اشکالی ندارد و مخالفی هم در امامیه غیر از ابن جنید در مسئله نیست چنانچه گذشت.

اکنون ادله ای که برای نظر ابن جنید ممکن است اقامه شود را ذکر می کنیم.

وجوه استدلال بر رأی ابن جنید

الف - دلیل ابن جنید بر منع حرمت صدقه بر بنی هاشم

این است که اگر هاشمیه با غیر هاشمی ازدواج کند،

ص:5825

فرزندی که متولد می شود صدقه بر او حلال است و چون با مادر خود زندگی می کند طبعاً مادر نیز از این صدقه استفاده می کند و این استفاده جایز نیست. از این رو این ازدواج صحیح نیست.

لکن به نظر می رسد این سخن ناتمام است، چون استلزامی ندارد که مادر نیز از صدقه استفاده کند.

ب - روایتی در کافی نقل شده که ممکن است تخیل شود آن روایت دلیل بر مطلوب ابن جنید است.

به این روایت ابن جنید استدلال نکرده لکن ممکن است از طرف او به این روایت استدلال شود. روایت چنین است:

علی بن هلال قال: لقی هشام بن الحکم بعض الخوارج فقال: یا هشام ما تقول فی العجم:

یجوز أن یتزوجوا الی العرب؟ قال: نعم قال: فالعرب تتزوج من قریش؟ قال: نعم. [در اطلاقات بعدی، قریش، صنفی از عرب است و بنی هاشم صنفی از قریش است و مراد این است که عرب بما هو عرب مجوز تزویج با قریش دارد. و معنای بما هو بودن این است که هیچ خصوصیتی حتی خصوصیت قرشیت معتبر نیست.

در فقره بعد هم که می گوید: قریش می تواند با بنی هاشم ازدواج کند. معنایش این است که قرشی بما هو قرشی مجوز ازدواج با هاشمی دارد و لو قرشی خصوصیت هاشمی بودن را دارا نباشد].

قال: فقریش تتزوج فی بنی هاشم قال: نعم قال عمن أخذت هذا؟ [سؤال کننده که از خوارج بوده سؤال می کند که این جواب ها را از چه کسی أخذ کرده ای؟] قال: عن جعفر بن محمد علیهما السلام سمعته یقول: یتکافی دمائکم و لا تتکافو فروجکم؟ [یعنی دماء که امرش از فروج نزد شارع مهم تر است کفویت بین افراد آنجا هست و قصاص ثابت است و لو یک طرف قرشی باشد و دیگری عرب باشد یا یک طرف هاشمی باشد و دیگری قرشی باشد چگونه در نکاح و فروج دو طرف کفویت نداشته باشند و مثلاً هاشمی نتواند با قرشی ازدواج کند؟]

ص:5826

قال: فخرج الخارجی حتی أتی أبا عبد الله علیه السلام فقال: انی لقیت هشاماً فسألته عن کذا فأخبرنی بکذا و ذکر أنه سمعه منک قال: نعم قد قلت ذلک فقال الخارجی؛ فها أنا ذا قد جئتک خاطباً فقال أبو عبد الله علیه السلام انک لکفو فی دینک و حسبک فی قومک.

[حضرت نخواستند به وضوح بگویند که تو خارجی و کافر هستی و نکاح با خوارج اصلاً صحیح نیست، بلکه فرمودند: تو بر اساس فتاوای خودتان می توانی با قوم خودت ازدواج کنی اما آیا با دختران ما هم می توانی ازدواج کنی؟ می فرماید] لکن الله تعالی صاننا عن الصدقة و هی أوساخ أیدی الناس فنکره ان نشرک فی ما فضلنا به من لم یجعل الله له، مثل ما جَعَلَ لنا [ما کراهت داریم از اینکه به غیر خود دختر بدهیم و قهراً تفضیلی که خداوند برای ما قرار داده که اجتناب از صدقات و اوساخ ناس است را از دست بدهیم. نَشرک از باب ثلاثی مجرد به فتح اول است نه از باب افعال که به ضم اول است. ما شریک باشیم یعنی فرزندان ما شریک زندگی و ازدواج با دیگران باشند و این فضیلت و اختصاص را از دست بدهند. اگر آنها می خواستند دختر بدهند و حضرت می فرمود: من حاضر نیستم، نُشرک از باب افعال مناسب بود ولی در این روایت، خارجی از امام علیه السلام دختر خواستگاری می کند، بنابراین نشرک به فتح اول است به این معنا که دختران ما شریک زندگی با شما شوند.] فقام الخارجی و هو یقول: تالله ما رأیت رجلاً قط مثله ردّنی و الله أقبح ردٍّ و ما خرج عن قول صاحبه(1). [درخواست مرا ردّ کرد و حرف هشام را هم تصدیق کرد].

وجه استدلال کلمه «نکره» در این روایت است. بسیاری کراهت در روایات را به معنای کراهت اصطلاحی می دانند ولی به نظر ما کراهت در روایات اعم است و گاهی به معنای حرمت به کار می رود. و استدلال مبتنی بر این است که «نکره» در روایت به معنای حرمت باشد.

لکن اولاً: این روایت ضعیف السند است و ثانیاً: به اعم برای أخصّ نمی توان

ص:5827

1- (1) - محمد بن یعقوب الکلینی قدس سرّه، الکافی 345/5.

استدلال کرد. زیرا وقتی کراهت کاربرد حرام و غیر حرام دارد باید قرینه قائم شود که مراد در اینجا حرمت است و به کار بردن جامع خود قرینه به این است که شق غیر الزامی مراد است.

ثالثاً: نفس تعلیل هم با کراهت اصطلاحی (کراهت بالمعنی الاخص) سازگار است. چون می فرماید: اگر ازدواج صورت بگیرد این ازدواج در معرض این است که فرزندان ما هم به آن اوساخ آلوده شوند. و در تعلیلات متعارف، شیئی که قطعی آن موجب تحریم است، مشکوک و محتمل آن را دلیل برای تنزیه و کراهت قرار می دهند.

نتیجه اینکه اولاً: روایت ضعیف السند است و ثانیاً: استدلال به جامع قرینه بر غیر الزامی بوده است و ثالثاً: تعلیل با کراهت اصطلاحی تناسب دارد.

ج - مرسله فقیه:

نظر النبی صلی الله علیه و آله الی اولاد علی علیه السلام و جعفر فقال: «بناتنا لبنینا و بنونا لبناتنا(1)».

ممکن است به این روایت برای فتوای ابن جنید استدلال شود.

لکن این روایت علاوه بر ضعف سند، مضمونش را که حتی هاشمی هم نتواند با غیر هاشمی ازدواج کند هیچ فقیهی ملتزم نشده است و حتی ابن جنید هم به مفاد این روایت ملتزم نیست. بنابراین معلوم است که این روایت ناظر به بیان حکم تحریمی نیست.

2 - عدم اعتبار غیر از اسلام و تمکن از نفقه در کفائت شرعی

در برخی از کتب عامه غیر از اسلام و تمکن از نفقه امور دیگری مثل حریّت و نسب و حرفه در کفائت ذکر شده است. صاحب جواهر می فرماید: این امور مسلماً در صحت نکاح دخالت ندارد. و عامّه هم که این امور را ذکر کرده اند اینها را در صحت نکاح دخیل نمی دانند و تصریح کرده اند که اگر زوجین این اختلافات را

ص:5828

1- (1) - شیح حر عاملی، وسائل الشیعة، باب 27 از ابواب مقدمات النکاح، حدیث 7.

داشته باشند و به آن عالم و راضی باشند ازدواج آنها صحیح است. پس ذکر این امور صرف رجحان و بیان کفائت عرفی است و ناظر به شرط صحت و کفائت شرعی نیست. تنها فرعی که مورد بحث است این است که اگر زوجین اختلاف در کفائت عرفی داشتند و دختر عالم نبود و ولیّ او را تزویج کرد آیا این ازدواج الزام آور است یا نه؟ آیا دختر حق فسخ دارد یا نه، وگرنه اگر عالماً به اختلاف و عامداً ازدواج کنند عامه و خاصه گفته اند که ازدواج صحیح است. و ظاهراً عبارت خلاف را خواندیم که فرموده: اشکالی ندارد. چون کلام در کفویت شرعی نیست. کفویت شرعی اگر نباشد ازدواج باطل است، حتی اگر ولی اذن بدهد. کلام در کفویت عرفی است که عامه و خاصه آن را مطرح کرده اند و مربوط به اموری است که اختیار با خود شخص است، حال اگر زن ثیبه است یا باکره است و ولیّ ندارد و یا آنکه در باکره به طور کلی قائل به استقلال باشیم و اذن ولی را شرط ندانیم در این گونه موارد اگر کفویت شرعی حاصل باشد اما کفویت عرفی از جهات دیگر حاصل نباشد و دختر خودش اقدام کند ازدواج او صحیح است اما اگر ولی داشته باشد و من له الولایة او را به غیر کفو عرفی تزویج کند در حالی که دختر عالم به خصوصیات و راضی به آنها نیست زن حق خیار فسخ دارد. پس مراد فقهاء از جمله «لو زوجها الولی من غیر الکفو کان لها الخیار» کفو عرفی است. حال ممکن است در کفویت عرفی از شرایط صحت ولایت اولیاء، رعایت کفویت عرفیه باشد و اگر این کفائت عرفی رعایت نشد عقد فضولی باشد و موقوف بر اجازه باشد و معنای کان لها الخیار این است که مختار است اجازه بدهد و مختار است اجازه ندهد و عقد را ابطال کند و صحت تأهلی عقد را از بین ببرد و ممکن است که عقد صحیح باشد ولی لازم نباشد بلکه خیار فسخ برای زن باشد.

به هر حال این کفویت، کفویت شرعیه نیست چون اگر کفویت شرعیه حاصل نباشد عقد نه به نحو فضولی [صحت تأهلیه] و نه به نحو غیر فضولی [صحت فعلیه]

ص:5829

اصلاً صحیح نیست و باطل محض است.

خلاصه صاحب جواهر می خواهد بفرماید: خاصه در این مسئله با عامه هیچ اختلافی ندارند. سپس می فرماید: ممکن است در کفو عرفی بین امامیه و اهل سنّت اختلافاتی در مصادیق آن باشد که در موارد خاصی آیا عرفاً کفویت هست یا نه که آن بحث صغروی است(1).

تذکر: در عبارت جواهر چاپی عبارتی هست که اشتباه است. می فرماید: لو زوجها الولی من غیر الکفو کان لها الخیار ضرورة ارادة الکفو عرفاً لا شرعاً و الا کان النکاح باطلاً لان لها الخیار(2)» این عبارت اخیر اشتباه است و صحیح آن «لا أنّ لها الخیار» است.

3 - «لو خطب المؤمن القادر علی النفقة وجب اجابته»

در روایات چنانچه گذشت آمده است که اگر مردی که دین و اخلاق او پسندیده است خواستگاری کرد به او جواب رد ندهید وگرنه فتنه و فساد کبیر به دنبال دارد.

بسیاری از فقهاء از جمله قطب الدین کیدری در اصباح و محقق در شرایع و نافع و علامه در کتبش و شهید اول در لمعه و غایة المراد و بعد از آنها عده کثیری همین تعبیر روایت را آورده اند و فتوا داده اند که اگر ولی جواب رد بدهد عاصی است.

ابن ادریس ملاحظه کرده که به حسب ظاهر نمی توان ملتزم شد که به مجرد اینکه شخص دیانت و اخلاق او خوب است حال هر عیب دیگری دارد جواب ردّ دادن به او معصیت باشد و لو بدقیافه باشد یا مریض باشد یا عیب دیگری داشته باشد. از این رو برای حدیث معنای دیگری نموده و فرموده است: مراد این است که اگر شخصی مراجعه کرد که متدین است پس دین را ایشان اعم از اسلام و ایمان و عدالت گرفته است یعنی آدم متدینی و اخلاق او هم خوب است، لکن برخی عیوب را داراست مثلاً خوش قیافه نیست یا نسب خوبی ندارد یا فقیر است حال رد کردن او دو صورت دارد اگر ردّ کردن او به مناط این است که شرع او را با من کفو

ص:5830

1- (1) - جواهر الکلام 109/30-108.

2- (2) - جواهر الکلام 109/30.

نمی داند و کفائت شرعی را از او مسلوب می داند ردّ کردن او فتنه و فساد کبیر به دنبال دارد. و جایز نیست. اما اگر ردّ کردن او به جهت مراعات مصالح دنیوی است و اغراض دیگر است مانعی ندارد(1). بنابراین ابن ادریس روایت را به فرض اول حمل کرده است.

بعضی از متأخرین این سخن ابن ادریس را پذیرفته و برخی ردّ کرده اند. سیمری در غایة المراد ردّ کرده و کاشف اللثام و صاحب جواهر قبول کرده اند. لکن صاحب جواهر تبعاً لکاشف اللثام عبارت ابن ادریس را حمل بر فرض تحقیر خاطب می کند.

عبارت سرائر دو احتمال در آن وجود دارد.

یک احتمال در این عبارت این است که وجه عصیان این است که ولی چون به اعتقاد اینکه شارع این خاطب را کفو شرعی قرار نداده است او را ردّ می کند، پس او ادخال ما لیس من الدین فی الدین می کند و تشریع می کند و تشریع حرام و عصیان است. احتمال دیگر احتمالی است که کاشف اللثام و صاحب جواهر(2) عبارت ابن ادریس را به آن حمل کرده اند و آن اینکه اگر از روی تقصیر او را به خاطر فقر یا غیر آن ردّ کند عصیان کرده است. زیرا در عبارت ابن ادریس علاوه بر عبارت «و اعتقاده ان ذلک لیس بکفوٍ فی الشرع» چنین آمده: «لما هو علیه من الفقر و الانفة منه لذلک» که معنای «انفة» همان تحقیر است.

4 - احتمالات در معنای روایت

همین دو احتمال در معنای روایت هم داده می شود به علاوه که احتمال سومی نیز در روایت داده می شود. و آن اینکه متعارف زن ها در مقابل اولیاء استقلال ندارند.

اگر قطع نظر از حکم شرعی مسئله بکنیم و به اینکه شرعاً اینها استقلال دارند یا ندارند کاری نداشته باشیم. چون برخی از زنان مثل ثیبه و مثل باکره ای که اب و جدّ

ص:5831

1- (1) - ابن ادریس الحلّی، السرائر 558/2، طبع جامعه مدرسین.

2- (2) - جواهر الکلام 110/30 عند قوله: اذا ازدری بالخاطب أو ضارّ المخطوبة.

ندارد اجماعی است که شرعاً استقلال دارند و برخی هم مانند باکره ای که أب و جدّ دارند اختلافی است که شرعاً استقلال در امر نکاح دارند یا نه؟ زن از هر کدام از اینها باشد به حسب متعارف به خصوص متعارف آن دوره ها در برابر پدر و جد و برادر و عمو و دایی و بزرگ خانواده عملاً اختیاری ندارند و معمولاً حجب و حیا مانع می شود که اگر از خواستگار خوشش می آید بگوید: او را ردّ نکنید، حال اگر ولی عرفی یا شرعی روی جهاتی جواب رد بدهد خداوند متعال وعده نداده که مورد دیگری که مورد قبول دختر باشد برای او فراهم شود، پس ردّ کردن در معرض ضایع شدن دختر است. و ممکن است بعداً مورد مناسبی برای او پیدا نشود و اصلاً نتواند ازدواج کند در این شرایط شارع ردّ کردن را حرام کرده باشد. پس ممکن است روایت منزّل بر این موارد باشد که مولی علیها راضی است و جرأت ابراز عقیده هم ندارد یا به نظر او اعتنا نمی شود. بقیه مباحث را در جلسه آینده دنبال می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5832

1383/2/23 چهارشنبه درس شمارۀ (649) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر ولی، خاطبی را که مؤمن بوده و قدرت بر نفقه داشته، ردّ بکند، چه حکمی دارد و آیا می تواند چنین خاطبی را ردّ کند یا اینکه، واجب است که اجازه ازدواج دهد.

***

الف) جواز یا عدم جواز ردّ خاطب قادر بر نفقه

1 - متن شرایع:

«و لو خطب المؤمن القادر علی النفقة وجب اجابته و ان کان أخفض نسباً، و لو امتنع الولی کان عاصیا»

کلام مرحوم محقق حلی در این قسمت از عبارت شرایع این است که اگر خاطبی واجد دو شرط ایمان و قدرت بر نفقه بود، اجابت او واجب است. اگر چه وی از جهت نَسب در سطح پایین تری از خانواده عروس قرار داشته باشد و همچنین ولی دختر نیز حق ردّ چنین خاطبی را ندارد و در صورتی که او را ردّ کند عاصی و گناهکار خواهد بود.

2 - کلام صاحب جواهر پیرامون گفتار محقق رحمه الله

اشاره

مرحوم صاحب جواهر در رابطه با گفتار فوق در دو مقام وارد بحث شده است.

مقام اول در توضیح و توجیه مقصود و مراد محقق از عبارت فوق، و مقام دوم در اشکال بر بیان مذکور در شرایع.

ص:5833

اما در مقام اول ایشان بحث را این گونه آغاز می کند که: مرحوم محقق و سایر فقهاء، ازدواج با فاسق و شارب الخمر و امثالهم را مکروه می دانند (چنانچه در ادامه متن شرایع به آن اشاره شده است) بنابراین نمی توانند به طور مطلق بگویند اجابت هر خاطبی که واجد دو شرط ایمان و کفائت مالی باشد واجب و لازم است، بلکه قهراً مقصود محقق از عبارت فوق اجابت خاطبی است که ازدواج با او مورد نهی نبوده و مکروه نباشد. آنگاه صاحب جواهر در ادامه می فرماید قیود و شرایط دیگری نیز در کتب دیگر نظیر کشف اللثام و مسالک ذکر شده است و از اینکه صاحب جواهر پس از نقل آن قیود و شرایط، نقدی پیرامون آنها ندارد معلوم می شود که خود ایشان نیز شرطیت آن قیود را صحیح دانسته و عبارت شرایع را نیز آبی از حمل بر آن قیود نمی بیند. قیودی را که در کشف اللثام به عنوان شرط وجوب اجابت ذکر کرده است عبارت است از اینکه:

1 - عیوبی که وجود آنها در زوج، موجب حق فسخ برای زن است در خاطب نباشد (چرا که بسیار عرفی و مساعد با فهم عرف است که در این گونه موارد نمی توان گفت از طرفی قبول ازدواج واجب است و از طرف دیگر زن حق فسخ یا طلاق دارد. خصوصاً با آن همه تحذیرات فراوانی که درباره طلاق و مانند آن شده است(1)).

2 - مولی علیها (زن) نسبت به ازدواج با این زوج استنکار و اباء نداشته باشد.

شرطی را که در مسالک اضافه نموده هم این است که: ولی در صورتی با امتناع از قبول عاصی است که خاطب منحصر به یک نفر باشد و فعلا یا بالقوه خاطب دیگری که از نظر خصوصیات افضل بر خاطب مذکور باشد، وجود نداشته باشد، چرا که ردّ کردن خاطب مذکور در چنین شرایطی موجب لطمه به دختر و جوانی او و مانع از به سر و سامان رسیدن او می باشد. ولی اگر خاطب منحصر به فرد مذکور نبود و بالفعل

ص:5834

1- (1) - قسمت داخل پرانتز توضیحی است که توسط استاد مد ظله داده شده و در جواهر نیست.

یا بالقوه فرد دیگری افضل از فرد اول موجود باشد ردّ کردن خاطب اول اشکالی ندارد و وجوب الاجابه به نحو وجوب تخییری ثابت است.

مقام دوم از بحث صاحب جواهر که مقام اشکالات ایشان بر گفتار محقق و سایر فقهایی است که و لو با اضافه کردن شرایط و قیود مورد اشاره، قائل به وجوب اجابت شده اند.

حاصل اشکال صاحب جواهر این است که مراد از ولی که درباره او گفته می شود که حق ردّ خاطب را ندارد، اگر ولی شرعی باشد اولاً: این حکم مختص به صغیره و مانند آن که شرعا ولایت پدر و جد بر آنها ثابت است می شود و در این موارد نیز در صورتی که مصلحتی ضروری که موجب تزویج صغیره باشد، وجود نداشته باشد نمی توان قائل به وجوب اجابت شد، چرا که ازدواج فی حد نفسه از حوائج ضروری صغیر نیست تا اینکه حتماً می بایست نسبت به آن اقدام شود، و از طرفی موجب پدید آمدن حقوق و تکالیفی برای طرفین است مثلا از اموال صغیر باید کسوه و نفقه زوجه او را تأمین کرد و همچنین صغیره نیز نسبت به زوج خود تکالیفی دارد. ثانیاً: مواردی که ولایت شرعیه بر آنها ثابت نیست مانند ثیّبه و باکره (بنا به نظر صاحب جواهر) از تحت حکم مذکور خارج است و در این موارد چون اصل ازدواج بر زن واجب نیست، به طریق اولی وجوب اجابت خاطب نیز ندارد.

ان قلت: در همین موارد نیز ما قائل می شویم به اینکه عدم وجوب اجابت در صورتی است که زن اصلاً بنای بر ازدواج نداشته باشد اما اگر بنای بر ازدواج دارد، اجابت خاطب [با شرایط مذکوره] واجب است.

قلت: دلیلی بر تفصیل فوق وجود ندارد بلکه سیره مستمره مسلمین بر خلاف آن است و مضافاً به اینکه چه بسا ممکن است از معلق کردن امر نکاح به رضایت زن استفاده عدم وجوب اجابت شود.

در اینجا اشکال دیگری مطرح می شود که صاحب جواهر با طرح آن اشکال و

ص:5835

جواب از آن، وارد فرضی که ولی، ولی شرعی نبوده بلکه همانا مقصود از او ولی عرفی باشد، می شود.

اشکال این است که اگر اجابت واجب نباشد پس معنای روایت نبوی صلی الله علیه و آله که می فرماید: «اذا جاءکم من ترضون دینه و خلقه فزوّجوه، الّا تفعلوه تکن فتنة فی الارض و فساد کبیر» چیست؟ در جواب ایشان می فرماید خطاب در این حدیث، متوجه اولیاء عرفی است (در نظر صاحب جواهر پدر و جد نسبت به باکره ولی عرفی محسوب می شوند نه ولی شرعی) و معنای آن به گونه ای که با سیره مستمره ای که مبنی بر اختیار و حتی ردّ بعضی از خطاب وجود دارد هم منافاتی نداشته باشد، این است که: روایت ناظر به یکی از دو صورت است. اول آنکه ردّ خاطب از باب تحقیر او و اینکه وی از جهت نَسَبی و حسبی، شرفی و موقعیت اجتماعی و مانند آنها صلاحیت ازدواج با خانواده زن را ندارد، چنانچه همین معنا مستفاد از قضیه ای است که در رابطه با تزویج صفیه توسط رسول اکرم صلی الله علیه و آله اتفاق افتاد که عده ای از اعراب بر اساس همان تفکرهای جاهلی صریحاً به پیامبر صلی الله علیه و آله اعتراض داشتند که چطور غیر بنی هاشم را با بنی هاشم تزویج نموده است و پیامبر صلی الله علیه و آله نیز در جواب آنها فرمودند که این کار را برای شکستن و از بین بردن افکار غرورآمیزی که در باب نکاح از جاهلیت باقی مانده است انجام داده اند.

و توجیه دیگری که برای روایت می توان ذکر کرد این است که روایت متعرض فرضی است که زنی که مورد خطبه قرار گرفته است به تحقق عقد با این زوج رضایت دارد ولی به خاطر آداب محیطی و حجب و حیای زن ها و اینکه معمولاً آنها استقلال در امر ازدواج نداشته و تابع ولی عرفی خود بوده اند. مع ذلک ولی (عرفی) بدون جهت و دلیل قانع کننده ای مانع از ازدواج آنها می شود و شرایط نیز به گونه ای است که ردّ کردن این خاطب موجب این می شود که دیگر مورد مناسبی برای زن پیدا نشود. در اینجا است که حضرت می فرمایند ردّ کردن موجب فتنه و فساد کبیر

ص:5836

خواهد شد. اما در صورتی که خود زن رضایت به چنین مردی ندارد و لو از این جهت که مرد دارای چهره منکر یا مریض و ضعیف الجثه و مانند آن است، رد کردن خاطب اشکالی ندارد، خصوصاً با ملاحظه سیره قطعیه.

نظر استاد مد ظله

به نظر ما کلام صاحب جواهر در این قسمت صحیح و تمام است و اشکالات ایشان نیز وارد می باشد. البته صاحب جواهر پس از این مطلب وارد بحث دیگری با کشف اللثام می شود که چون تعرض به آن اهمیت چندانی ندارد از ذکر آن خودداری می کنیم.

ب) اگر زوج خود را به قبیله ای منتسب نماید ولی بعداً معلوم می شود که از آنها نیست.

متن شرایع:

و لو انتسب الزوج الی قبیلة فبان من غیرها کان للزوجة الفسخ

مورد بحث در این فرع این است که اگر زوج خود را به قبیله ای منتسب نماید ولی بعداً معلوم می شود که از آنها نیست. آیا در این صورت زوجه حق فسخ عقد را دارد یا چنین حقی برای او ثابت نیست؟ دلیل قائلین به فسخ، عمده دو چیز است. یکی اینکه مرد در این صورت تدلیس کرده و خیار تدلیس برای زن ثابت است. و دیگر تمسک به مضمره حلبی است. در این جلسه ابتداء دلیل دوم را مورد بحث قرار می دهیم.

1 - دلیل قائلین به فسخ: تمسک به مضمره حلبی

روایت این است: محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی فی حدیث قال: «و قال فی رجل تزوج امرأة فیقول: أنا من بنی فلان فلا یکون کذلک. قال: یفسخ النکاح، او قال: یردّ(1)»

2 - کلام صاحب کشف اللثام در رابطه با سند روایت

بررسی سند روایت: صاحب کشف اللثام این روایت را به خاطر مضمره بودن رد کرده است. آنگاه در ادامه فرموده «و لا یجدی أن الحلبی اعظم من أن یروی نحو ذلک عن

ص:5837

1- (1) - الوسائل، باب 16 من ابواب العیوب و التدلیس، الحدیث 1.

غیر الامام، لاحتمال رجوع الضمیر الی الحلبی و یکون الراوی عنه مسئله» حاصل اینکه چون احتمال این هست که ضمیر در کلمه «قال» به حلبی برگشت نماید که در واقع معنای روایت این می شود که راوی از حلبی فتوای حلبی را نقل کرده باشد. نه اینکه حلبی مطلب را از امام نقل نموده باشد و لذا بنا بر اصطلاح روایت موقوف خواهد بود که سلسله سند به یکی از اصحاب ائمه منتهی شده است نه خود امام معصوم.

بنابراین قول به اینکه حلبی که امام صادق علیه السلام در حق او فرموده است مثل کتابی را که حلبی نوشته است، مخالفین ما ندارند، اجل شأنا است که از غیر امام معصوم علیه السلام نقل کند. کلامی صحیح نخواهد بود.

3 - نقد گفتار کشف اللثام توسط استاد مد ظله

به نظر ما اشکال کشف اللثام به سند روایت وارد نیست و انصاف این است که روایت مضمره و فاعل «قال» نیز امام معصوم است زیرا اولاً: این سند چون مکرر واقع شده است نشان دهنده این است که سند به کتاب حلبی است و «حماد» این روایت را از کتاب حلبی که در آن احادیث ائمه را جمع کرده است، نقل نموده است.

و ثانیاً: مراد از «حماد» در سند روایت «حماد بن عثمان» است که وی نیز از اجلاء اصحاب ائمه بوده است و بر فرض که نپذیریم حدیث فوق در کتاب «حلبی» بوده بلکه در کتاب «حماد بن عثمان» بوده است. چون کتاب «حماد» کتاب حدیثی و جمع آوری روایات اهل البیت علیهم السلام است نه جمع آوری فتاوی فقهاء اصحاب بسیار مستبعد است که «حماد» در کتاب حدیثی خود که برای جمع احادیث ائمه اختصاص داده است ناگهان مطلبی را از «حلبی» آن هم بدون اینکه تعبیر «سألت الحلبی» را به کار ببرد، نقل نماید. بنابراین با در نظر گرفتن این قرائن به نظر می رسد که روایت مضمره است و مضمرات حلبی نیز مورد اعتماد است و لذا اشکالی در سند حدیث نیست. بررسی مفاد آن و همچنین سایر ادله را در جلسات آینده دنبال خواهیم کرد. «* و السلام *»

ص:5838

1383/2/26 شنبه درس شمارۀ (650) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، روایت حلبی از حیث سند و دلالت به طور تفصیلی بحث شده و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور گردیده و نظر نهایی استاد مد ظله را بیان خواهیم نمود.

***

ادامۀ بحث مردی که به هنگام ازدواج، خود را از افراد قبیله ای خاص معرفی کرده، ولی بعد از ازدواج خلاف گفته او ثابت شده است.

اشاره

بحث در این مسئله است که مردی به هنگام ازدواج، خود را از افراد قبیله ای خاص معرفی کرده، ولی بعد از ازدواج خلاف گفته او ثابت شده است. اقوال علماء در این مسئله مختلف است و حتی در نقل اقوال ایشان اشتباهات بسیاری رخ داده است. در این میان روایتی هم به چشم می خورد که هم در متن و هم در سند آن اختلافاتی در نسخ مختلف واقع شده است.

مرحوم محقق دو نظر را نقل می نماید:

1 - زن خیار فسخ دارد و می تواند چنین عقدی را به هم بزند.

2 - عقد لازم است و زن حق به هم زدن آن را ندارد که این قول را در شرایع اختیار کرده است، ولی در نافع تردید نموده و گفته است در روایت حلبی این چنین است ولی از گفته او معلوم نمی شود که آیا طبق روایت حلبی عمل می کند یا خیر؟

روایت حلبی را قبلا خواندیم ولی دوباره آن را مرور می کنیم، زیرا باید توضیحاتی درباره آن بدهیم.

ص:5839

بررسی روایت حلبی

اشاره

صاحب وسائل این روایت را در دو جای وسائل نقل می کند. البته در هر دو جا به صورت تقطیع، با این تفاوت که در یکی «عن ابی عبد الله» دارد و در دیگری بدون نام مبارک آن حضرت می باشد.

اگر «عن ابی عبد الله» داشته باشد، سند کاملاً صحیح می باشد، ولی در نسخه تهذیب که بنده با نسخ بسیار معتبر مقابله کرده ام «عن ابی عبد الله» ندارد. البته کتاب وافی و نیز کتاب ترتیب الاسانید سید هاشم بحرینی را نگاه کرده ام ولی بقیه فقهاء که نسخه های معتبر در دستشان بوده همه بدون «عن ابی عبد الله» نقل کرده اند. ما اینک روایت را از دو جای وسائل که هر دو به صورت تقطیع است می آوریم و سپس کامل آن را از خود تهذیب که مصدر کلام صاحب وسائل است نقل می کنیم:

«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن ابی عمیر، عن حماد عن الحلبی، عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجلین نکحا امرأتین فأتی هذا بامرأة ذا. و هذا بامرأة ذا؟ قال:

تعتدّ هذه من هذا و هذه من هذا، ثم ترجع کل واحدة منهما الی زوجها الحدیث»(1)

در اینجا فقط صدر روایت را آورده و ذیلش را تقطیع نموده است و همان گونه که ملاحظه می کنید «عن ابی عبد الله» دارد. اگر سند به همین صورت باشد هیچ مشکلی ندارد و کاملاً صحیحه است، ولی اینجا اشتباهی رخ داده است، هم در چاپ آل البیت و هم در چاپ اسلامیه، زیرا در تهذیب که مصدر کلام صاحب وسائل است «عن ابی عبد الله» ندارد که ما آن را نیز خواهیم آورد. از سوی دیگر خود صاحب وسائل همین روایت را در جای دیگر بدون «عن ابی عبد الله» نقل کرده است که آن را نیز خواهیم آورد. بنابراین، احتمال می رود که حاشیه داخل متن شده است. زیرا گاهی اشخاص برای تفسیر متن، در زیر سطرها چیزی می نویسند، ولی بعدها نسّاخ که از این موضوع اطلاعی ندارند گمان می کنند که این زیرنویس ها

ص:5840

1- (1) - وسائل، ج 9، ص 222، باب 9 از ابواب عیوب، ح 2.

سقطی از خود متن است لذا آن را داخل متن می کنند.

اینک همین روایت را از جای دیگر وسائل از نظر می گذرانیم:

«محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید، عن ابن ابی عمیر، عن حماد عن الحلبی فی حدیث قال: و قال فی رجل یتزوج المرأة فیقول لها: أنا من بنی فلان، فلا یکون کذلک، فقال:

تفسخ النکاح او قال: تردّ»(1) در اینجا ذیل روایت را نقل نموده که شاهد مسئله مورد بحث همین است و همان گونه که ملاحظه می کنید «عن ابی عبد الله» ندارد.

و اینک روایت را از تهذیب ملاحظه کنید:

«عنه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی قال: سألته عن رجلین نکحا امرأتین فأتی هذا بامرأة ذا و أتی هذا بامرأة ذا؟ قال: تعتد هذه من هذا و هذه من هذا ثم یرجع کلّ واحدة منهنّ الی زوجها، و قال فی رجل یتزوج المرأة فیقول لها: أنا من بنی فلان، فلا یکون کذلک؟ قال: تفسخ النکاح او قال: ترد النکاح».(2)

صاحب وسائل از تهذیب روایت را نقل کرده است و همان گونه که می بینید نقل شیخ «عن ابی عبد الله» ندارد، لذا خوب بود آقایانی که وسائل را تحقیق کرده اند چه در چاپ آل البیت و چه در چاپ اسلامیه در پاورقی اشاره می کردند که در مصدر کلام مؤلف یعنی تهذیب «عن ابی عبد الله» ندارد. ولی هیچ گونه اشاره ای به این مطلب نکرده اند، در حالی که دأب آقایان محققینی که کتاب ها را تحقیق کرده و آدرس روایات را بیان می کنند این است که این گونه تغییر و تحریف ها را در پاورقی تذکر می دهند. به هر حال این یک تسامحی است که از این آقایان سر زده است.

نتیجه ای که از مباحث فعلی می گیریم اینکه مطمئناً این روایت بدون «عن ابی عبد الله» است و نسخه ای که «عن ابی عبد الله» دارد اشتباه است. حال ببینیم آیا این روایت موقوفه می باشد یا صحیحه؟

ص:5841

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 235، باب 16 از ابواب عیوب، ح 1.

2- (2) - تهذیب، ج 7، ص 432، ح 1724.

بررسی صحت روایت حلبی

اکثر فقهاء روایت را صحیحه تعبیر کرده اند. اولین کسی که من برخورد کرده ام که در مورد روایت اشکال سندی نموده، شهید ثانی رحمه الله در مسالک می باشد. ولی عبارت نواده او صاحب مدارک مشعر به این است که اشکال سندی این روایت اختصاص به جدّ او ندارد، زیرا در موارد زیادی که جدّ او تفرداتی دارد، چنین می نویسد: جد من چنین می گوید، ولی در ما نحن فیه به صورت جمع گفته است که متأخرین اشکال سندی در مورد این روایت کرده اند و به نام جد خود اشکال را مطرح نکرده است، ولی بنده غیر از مسالک، کتاب دیگری که اشکال سندی کرده باشد نیافتم.

در مسالک می گوید: این روایت موقوفه است، یعنی در نهایت به امام معصوم علیه السلام نمی رسد، بلکه به یکی از روات ختم می شود و چنین روایتی حجت نمی باشد.

نواده او «صاحب مدارک» در کتاب نهایة المرام این اشکال را دفع می کند، منتهی به جای کلمه «موقوفه» اصطلاح «مضمره» را به کار برده، می گوید: «روایت مضمره است ولی اضمار ضرری به این روایت نمی زند، زیرا شخصی همچون حلبی هرگز مسئله ای را از غیر امام سؤال نمی کند، آنگاه بدون ذکر نام در کتاب حدیثی خود وارد کند، بلکه حتما از امام معصوم علیه السلام سؤال کرده است و اما اینکه اسم مبارک حضرت را نبرده، ایشان چنین پاسخ داده است: در گذشته رسم نوشتن حدیث چنین بوده که هرگاه تعدادی حدیث پشت سر هم از امامی سؤال می شده، ابتدا یک مرتبه نام مبارک آن امام را می نوشتند و در بقیه روایات دیگر احتیاجی به تکرار نام حضرت نبوده، بلکه اکتفاء به ضمیر می کردند اما بعدها که دیگران از این کتاب یا امثال آن، احادیث را گلچین می کردند تا در کتاب های خود ذکر کنند به همان شکلی که در مصدر با ضمیر آورده شده، نقل می نمودند، بدون اینکه حدیث قبلی را که نام مبارک حضرت در آن می باشد، ذکر کنند تا مرجع ضمیر روشن شود. از همین

ص:5842

رهگذر مرجع ضمیر در روایات زیادی مجهول گشته است مثل روایات سماعه و نیز روایات علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهم السلام که «سألته» دارد، لذا لازم است که شخص مراجعه کننده به روش سابقین و کیفیت تألیف متأخرین آشنا باشند. از این بیانات به خوبی روشن می شود که روایاتی که به صورت مضمره نقل شده، مضمره نبوده بلکه از امام معصوم علیه السلام است که در نقل و انتقال از کتابی به کتاب دیگر به این صورت آمده است، لذا اشکال سندی در این دسته از روایات، من جمله روایت حلبی وجود ندارد.

توضیحی راجع به اصطلاح موقوفه و مضمره

اینک در مسالک از روایت به موقوفه تعبیر می کند، ولی نهایة المرام برای رفع اشکال اصطلاح «مضمره» را به کار می گیرد. جهتش این است که در بعضی از کلمات سابقین که شاید شهید ثانی هم از آن جمله باشد، اصطلاح «موقوفه» و «مضمره» را از هم جدا نکرده اند و هر دو را به یک معنی به کار برده اند. در کلمات فقهاء بعدی بین این دو اصطلاح فرق گذاشته اند به اینکه موقوفه را بر روایتی اطلاق می کنند که در نهایت به امام معصوم علیه السلام نرسد و فقط به یکی از صحابه ختم گردد ولی مضمره را بر روایتی اطلاق می کنند که به جای تصریح به نام مبارک امام علیه السلام از ضمیر استفاده شده باشد مانند «سألته» و امثال آن که در این موارد بدون قرائن و شواهد نمی توان پی برد که راوی آخر، سؤال را از چه کسی کرده است؟

در مورد روایت حلبی، شهید ثانی تعبیر به موقوفه کرده است. بنده خیال می کنم مرادش از موقوفه همان مضمره باشد و کلام نواده او در رفع اشکال که تعبیر به مضمره نموده، ناظر به کلام جد اوست. پس مقصود نهایة المرام این است که این روایت صریحاً به امام علیه السلام منتهی نشده است. بلکه به طور صریح به اصحاب امام علیه السلام رسیده است.

ص:5843

توضیحی راجع به کتاب حلبی

جهت اینکه صاحب مدارک فرمود با اینکه روایت مضمره است ولی اضمار ضرری به آن نمی زند باید توضیح داده شود اولاً: باید دانست شخص با جلالت و عظمتی همچون حلبی این طور نیست که از شخصی غیر از امام علیه السلام سؤال کند و بدون ذکر نام در کتاب حدیثی خود وارد نماید. ثانیاً: کتاب حلبی امتیاز خاصی دارد زیرا اولین کتاب کامل امامیه در فقه است که حضرت امام جعفر صادق علیه السلام وقتی کتاب را می بینند، می فرمایند: «لیس لهؤلاء مثله» یعنی عامه چنین کتاب مبوبی ندارند. بنابراین معلوم است که چنین کتاب مهمی از چنان مؤلف مهم هرگز از یک شخص مجهول مطلبی را اخذ نمی کند. پس مطمئناً روایت از امام معصوم علیه السلام می باشد.

کلام صاحب معالم رحمه الله

صاحب معالم نکته مهمی را در مقدمه کتاب منتقی ذکر می کند که گاهی حتی مورد غفلت بزرگانی همچون شیخ طوسی رحمه الله واقع شده است و آن اینکه گاهی در کافی می فرماید:

«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن ابی عمیر...» حدیث بعدی ابتدایش از ابن ابی عمیر شروع شده است، لذا اشکال پیش می آید که کلینی که زمان «ابن ابی عمیر» را درک نکرده تا مستقیم از او روایت کند پس روایت مرسل است. در حالی که روایت مرسل نیست بلکه چون در حدیث قبلی سند تا ابن ابی عمیر نقل شده، دیگر آن را تکرار نکرده و بقیه سند را که از ابن ابی عمیر به بعد است ذکر کرده است.

ولی محدثین بعدی که حدیث دوم را گلچین نموده و دیگر حدیث قبلی و قرینه قبلی را نقل نکرده اند سند شبیه به مرسل شده است. در حالی که این نظیر همان شیوه متداول در کتب حدیثی است که می گویند «بهذا الاسناد» و هیچ کس در آنجا نمی گوید روایت مرسل است، این هم نظیر همان است.

ص:5844

جواب کاشف اللثام به صاحب مدارک

گفتیم صاحب مدارک با اینکه اذعان کرده که روایت مضمره است، در عین حال فرموده است که اضمار مضر به آن نیست به جهتی که گذشت ولی کاشف اللثام کلام صاحب مدارک را نپسندیده و فرموده است: اگر ما یقین داشتیم که فاعل «سألته» حلبی است آنگاه می توانستیم بگوییم که شخصی همچون حلبی هرگز از شخص مجهولی مطلبی را در کتاب حدیثی وارد نمی کند ولی ما دلیلی در دست نداریم که حلبی سؤال کننده می باشد، زیرا احتمال دارد که سائل حماد باشد که از حلبی سؤال نموده و حلبی چنین پاسخی را داده است. در این صورت دیگر نمی توان به این روایت «مضمره حلبی» اطلاق کرد بلکه باید گفت روایت موقوفه است یعنی به امام معصوم علیه السلام منتهی نشده و تنها فتوای حلبی را نقل کرده است. مرحوم فیض نیز در مفاتیح روایت را مقطوع دانسته یعنی اتصال آن به امام معصوم ثابت نیست.

نقد استاد مد ظله به کلام کاشف اللثام

به نظر ما حتی اگر سائل حماد هم باشد او نیز مانند حلبی، هرگز مطلبی را که از امام معصوم علیه السلام نیست، بدون ذکر نام در کتب حدیثی وارد نمی کند، زیرا منظور از «حماد» که ابن ابی عمیر از او نقل می کند همان «حماد بن عثمان» می باشد که از فقهاء اصحاب اجماع است که اجمعوا علی فقاهته و وثاقته.

نظر نهایی استاد مد ظله نسبت به سند حدیث

همان طور که اکثر فقهاء گفته اند سند روایت صحیح می باشد و هیچ اشکالی از این ناحیه بر روایت وارد نیست.

بررسی متن روایت

تا جایی که بنده به کتب مختلف مراجعه کرده ام عبارت «تفسخ النکاح او ترد» صحیح می باشد و نسخه ای که «یفسخ» دارد اشتباه است. در نهایة المرام که شرح نافع است می گوید: محقق در نافع «ینفسخ» نقل کرده است ولی خود ایشان

ص:5845

می فرماید: هر نسخه ای که دیدم «تفسخ» دارد. احتمال قوی عبارت «ینفسح» که محقق در نافع نقل کرده، اشتباه می باشد.

در تهذیب «تفسخ النکاح او ترد» دارد، در مبسوط فرموده است از اصحاب ما قول به خیار نقل شده است. البته ما عین عبارت مبسوط را بعد نقل می کنیم، زیرا تفاوتی ما بین عبارت مبسوط با آنچه در کتب نقل شده به چشم می خورد. مهذب ابن براج عبارتش چنین است: «عقده فاسد» در ادامه آن اضافه کرده است که خیار در آن نیست.

در نهایه که در دسترس ما قرار دارد تعبیرش: «اُبطل النکاح» می باشد، ولی بعضی از کتب که این مطلب را از نهایه نقل کرده اند عبارت را «بطل النکاح» آورده اند، ولی عمده همان تهذیب است که «تفسخ النکاح او ترد» می باشد، زیرا تهذیب مقابله شده و فتاوی بر اساس آن تنظیم گشته است و حتی فتاوای مهذب و کامل ابن براج هم بر اساس آنچه که در تهذیب آمده استنباط شده است. حال ببینیم بنا بر نقل تهذیب مراد چه می تواند باشد؟ آیا مراد همین است که خیار دارد همان گونه که همه چنین برداشت کرده اند، چون فسخ می کند یعنی جایز است فسخ کند ولی اشکال پیش می آید و آن اینکه به دنبال «تفسخ النکاح» عبارت «او ترد» دارد، یعنی تردید کرده که آیا فسخ است یا ردّ؟ می دانید که مسئله اجازه و رد که در فضولی مطرح است با مسئله خیار تفاوت دارد. وقتی می گویند این معامله خیاری است بدان معناست که عقد صحیحاً واقع شده ولی شخص می تواند بقاءً آن را از بین ببرد. اما در مسئله فضولی و اجازه و ردّ مطرح در آن، عقد از اول حدوث متوقف بر امضاء است و از آنجا که در روایت به صورت مردد تعبیر شده است معلوم نیست که این روایت در پی اثبات خیار باشد، ولی ممکن است از این اشکال چنین پاسخ گوییم:

با مراجعه به مشابهات این مسئله مثل مسئله عیوبی که ممکن است در هر یک از زوجین باشد ولی به طرف مقابل اطلاع داده نشود و بعد از عقد از آن مطلع گردد در روایات عبارت «ترد النکاح» وارد شده است. که معنای آن فسخ می باشد یعنی

ص:5846

می تواند عقد را بقاءً از بین ببرد نه اینکه جنبه فضولی داشته باشد. این مورد هم عیبی شبیه به آنها است، بنابراین اگر کلمه «رد» به کار رود به قرینه کثرت استعمال در عیوبی که مشابه ما نحن فیه است منظور از آن، همان ردّ در باب عیوب است که همان ردّ فسخی است نه ردّ در باب فضولی.

بحث دیگری که در ارتباط با روایت حلبی مطرح است این است که بعضی خواسته اند بگویند از اطلاق روایت حلبی استفاده می شود قبیله ای که مرد خود را به آن نسبت داده است چه از قبیله واقعی مرد بالاتر، پایین تر و یا مساوی باشد و نیز در مقایسه با قبیله زن چه از آن بالاتر، پایین تر و یا مساوی باشد در تمام این فروض زن خیار فسخ دارد و بعضی هم مطابق آن فتوی داده اند. ولی در مقابل این روایت، روایت صحیحه دیگری از حلبی است که عیوبی را که موجب فسخ است منحصر در چهار عیب نموده است.

اینک این صحیحه را از نظر می گذرانیم.

- «محمد بن علی بن الحسین باسناده عن حماد، عن الحلبی، عن ابی عبد الله علیه السلام أنه قال فی الرجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا له، قال: لا ترد و قال: انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»(1)

گفته اند این روایت معارض است با آن روایت قبلی که اثبات خیار فسخ در مورد کشف خلاف قبیله مرد می نمود، در حالی که این روایت با لفظ «انما یرد» مسئله رد را منحصر در عیوب چهارگانه می نماید، پس باید آن روایت را به نحوی توجیه کنیم.

فردا ان شاء الله هم بحث روائی و هم اقوال فقهاء را بررسی می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5847

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 209، باب 1 از ابواب عیوب، ح 2.

1383/2/27 یکشنبه درس شمارۀ (651) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتداءً به بررسی روایت مقنع و نوادر الحکمة و دلالت آنها بر بطلان عقد نکاح کسی که ادعای دروغین انتساب به قبیله ای را نموده باشد، پرداخته، سپس ادله صاحب ریاض برای قول به انتفاء خیار فسخ را مطرح، و در طی بررسی برخی از ادله مذکور توسط او به کلام شیخ در خلاف و بیان عدم شهرت قول به لزوم عقد در مسئله و اشکال استدلال به اولویت می پردازیم.

***

ادامۀ مسئله عقد نکاح کسی که ادعای دروغین انتساب به قبیله ای را نموده باشد

بررسی روایت مقنع و نوادر الحکمة و دلالتش بر فساد عقد در مسئله

در جلسه قبل گفتیم که روایت حلبی که شیخ آن را در تهذیب نقل کرده است، دلالت دارد بر جواز فسخ عقد توسط زن، در صورتی که مرد خود را به قبیله ای نسبت داده باشد و بعد از عقد، دروغ بودن انتساب معلوم بشود. روایت دیگری که مربوط به مسئله است، حدیثی است که در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر الحکمة، چاپ شده است، به طور مسند آمده و شیخ صدوق در مقنع بر طبق قریب به مضمون آن فتوی داده است. لکن متأسفانه، هم وسائل و هم جامع الاحادیث این روایت را به طور ناقص نقل کرده اند، با این توضیح که، وسائل روایت را از نوادر الحکمة آورده است، ولی صدر روایت را نیاورده است. و جامع الاحادیث، صدر

ص:5848

روایت را از نوادر نقل نموده ولی صدر روایت از مقنع را نقل نکرده است.(1)

صدر روایت در مقنع که جامع الاحادیث آن را نقل نکرده است، این است که:

«اذا اتی الرجل قوما فخطب الیهم و قال انا فلان بن فلان من بنی فلان، فوجد علی غیر ذلک، اما دعی و اما عبد لقوم» و صدر آن در نوادر الحکمة که وسائل آن را نقل نکرده است این است که: «ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل أتی قوما فخطب الیهم فقال: أنا فلان بن فلان من بنی فلان فوجد ذلک علی غیر ما أومأ». و اما ادامه آنها که قریب به هم هستند به نقل جامع الاحادیث این است که: «فان علیا علیه السلام قضی فی رجل له ابنتان احداهما لمهیرة(2) و الأخری لام ولد، فزوج ابنة المهیرة حتی اذا کان لیلة البناء ادخل علیه ابنة ام الولد فوقع علیها» در اینجا امیر المؤمنین علیه السلام حکم می فرماید که زن او باید به او برگردانده شود و مهریه دختر ام ولد هم به عهده پدرش که تدلیس نموده، می باشد.

مقتضای استشهاد به حکم حضرت علی علیه السلام در مسئله مذکور، در رابطه با موضوع مورد سؤال در صدر روایت که ادعای دروغین انتساب به قبیله ای می باشد، توسط امام صادق علیه السلام این است که: در اینجا هم مثل مورد استشهاد، به جهت تدلیس، عقد محکوم به بطلان است، و در عین حال مهریه زن باید پرداخته شود، با این فرق که در آنجا مدلس پدر دختر بود ولی در اینجا مدلّس خود مرد و زوج است، پس بالاخره مدلول روایت عبارت است از قول ثالثی که عبارت از بطلان عقد است، کما اینکه فتوای صدوق در مقنع و ظاهر کلام شیخ در نهایه که می گوید «ابطل النکاح» همین است، و محتمل است که - همان طوری که بعضی گفته اند - مقصود ابن براج هم از

ص:5849

1- (1) - رجوع شود به وسائل الشیعة، باب 8 از ابواب العیوب، حدیث 3 و به جامع الاحادیث، باب 12 از ابواب العیوب. (استاد مد ظله)

2- (2) - زن هایی را که ام ولد و کنیز نباشند مهیرة تعبیر می کنند.

بعضی از روایات داله بر فساد عقد در مسئله انتساب دروغین به قبیله، همین روایت باشد.

البته ابن ادریس در سرائر این مطلب را که فتوای شیخ در نهایه، حکم به بطلان باشد، نمی پذیرد و ادعا می کند که غرض شیخ از آوردن این مطلب در نهایه، خصوص روایت بوده است نه فتوی، و شاهدش این است که خودش در مبسوط قائل به عدم خیار فسخ شده و قول به خیار فسخ را به بعضی از سنی ها نسبت داده و گفته است که «و قد ورد ذلک فی اخبارنا»، یعنی این مختار بعضی از اهل تسنن در اخبار ما هم وارد شده است ولی ما طبق آن فتوی نمی دهیم. پس معلوم می شود که قصد او از نقل این مطلب آمده در اخبار در نهایه خصوص روایت بوده است نه فتوای به آن، حالا جهت عدم فتوی بر طبق آن، وجود ادله قوی تر باشد، یا جهت آن حمل این روایت بر موافقت با عامه باشد یا جهت دیگری در بین است باید تأمل بشود.

بررسی ادله ریاض برای قول به انتفاء خیار فسخ

اشاره

صاحب ریاض پنج دلیل برای عدم خیار ذکر می کند که عبارتند از:

1 - اصل 2 - عمومات وفای به عقود 3 - روایاتی که مجوز فسخ نکاح را محصور در چهار چیز کرده و ادعای انتساب دروغین به قبیله از آنها نیست. 4 - شهرت حکایت شده در مسئله 5 - اولویت؛ به این بیان که: در روایات آمده است که اگر دین و اخلاق کسی را پسندیدید باید دختر را به او بدهید. پس در اینجا که دختر را داده اند به طریق اولی ملزم به دادن او و خیار فسخ نداشتن خواهند بود.

جواب صاحب ریاض از استدلال به روایت حلبی در تهذیب

صاحب ریاض در مقام ردّ ادله قول به بطلان عقد در مسئله می گوید: تنها دلیل قول به خیار فسخ یک روایت است که همان روایت حلبی است - که سابقا خواندیم نه روایتی که امروز از حلبی خواندیم - و آن روایت اولا مقطوع است و معلوم نیست که به امام برسد و حتی ممکن است که طبق مطلبی که کاشف اللثام دارد مقطوع به معنای موقوف باشد. و ثانیا روایت مذکور دلالت و متنش به خاطر اختلاف نسخه ها معلوم نیست، چرا که در بیشتر آنها «تفسخ المرأة او ترد» آمده است بله محقق در نافع

ص:5850

در نقل روایت حلبی «یفسخ النکاح» دارد.(1) پس این روایت نمی تواند با آن پنج دلیلی که ذکر کردیم معارضه نماید، چرا که این روایت اختلاف نسخه دارد و مشهورترین نسخه های آن «تفسح» و این با کلام شیخ که خواسته است که حکم به بطلان عقد نماید سازگار نیست، و خود شیخ هم که عمده مخالف در مسئله است در مبسوطش از این روایت عدول نموده و به جهت موافقت با مشهور احتمال حمل بر تقیه را هم دارد.

کلمات شیخ در خلاف و تعجب از غفلت فقهاء از آن

اینکه ابن ادریس می گوید که نهایه کتاب فتوی نیست و شیخ فتوای به خیار فسخ در مسئله نداده است حرف درستی نیست، زیرا نهایه کتاب فتوایی است و اساسا فتوای شیعه مدت ها بر محور آن کتاب بوده است و ظاهرا شیخ کتاب مذکور را برای مقلدین خود ترجمه نموده است.

و مهم تر اینکه از کلام شیخ در خلاف در اینجا بزرگان ناقل فتاوی مثل علامه حلی در مختلف و غیر او غفلت نموده اند، و الا در فتوایی بودن کتاب خلاف شیخ تردیدی نیست و در آنجا می بینیم که در مسئله های 54 و 55 از کتاب ایشان فتوای به وجود خیار فسخ در مسئله نموده و بلکه دعوای اجماع و اخبار بر طبق آن کرده است، می فرماید:

مسئله 54: اذا تزوج العبد بحرّة علی انه حرّ فبان انه عبد او انتسب الی قبیله و کان بخلافها سواء کان أعلی مما ذکر او أدنی او ذکر أنه علی صفة و کان علی خلافها من طول او قصر او قبح او سواد او بیاض کان النکاح صحیحا و الخیار الی الحرة» بعد می گوید که ابو حنیفه هم نظرش این است و شافعی دو نظر دارد؛ یکی قول به خیار فسخ و دیگری قول به بطلان نکاح، سپس دعوای اجماع فرقه و اخبارشان را بر فتوای خود می کند و

ص:5851

1- (1) - کما اینکه فیض کاشانی در وافی و صاحب جواهر هم در جواهر الکلام مثل محقق روایت کرده اند. (استاد مد ظله)

می فرماید «فانهم رووا ایضا ان من انتسب الی قبیلة فکان علی خلافها فقال النبی صلی الله علیه و آله لها الخیار» که احتمال می رود که «و انهم» صحیح باشد، که دلیل مطلب را پس از نقل دلیل خاصه، از ناحیه سنی ها می خواهد بیان کند که روایت مذکور است. این مسئله در مورد تدلیس توسط مرد بود و اما در مورد تدلیس توسط زن می فرماید:

مسئله 55: اذا کان الغرور من جهة الزوجة اما بالنسب او الحریة أو الصفة فالنکاح موقوف علی اختیاره، فان أمضاه مضی و الا کان له الفسخ و للشافعی فیه قولان احدهما مثل ما قلناه و هو المذهب و الثانی العقد باطل، دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم.

توضیحی که در اینجا در مورد مقصود از «کان له الفسخ» باید ذکر کنیم این است که؛ اگر چه عبارت «خیار فسخ داشتن» احیانا در موارد عقد فضولی هم که عقد در آنها صحت تأهلی و صلاحیت اجازه یافتن و صحیح شدن را دارد، اطلاق شده است، لکن ظاهر از کلمه فسخ این است که عقد فعلیت داشته است و صاحب خیار فسخ می خواهد فعلیت آن را از بین ببرد، خصوصا که شیخ در بحث نکاح فضولی تنها در یک مورد عقد فضولی را صحیح دانسته است و آن این است که عبدی بدون اجازه مولایش ازدواج نماید، که در اینجا اگر مولی عقد را اجازه کند، عقد صحیح می شود، پس با توجه به فتوای سابق شیخ و عبارت لاحق او، مراد از «موقوف علی اختیاره» در اینجا این است که لزوم عقد توقف بر اختیار او دارد، نه اینکه صحت عقد - مانند فضولی - موقوف بر اختیار او باشد و ایشان تدلیس توسط زوج و توسط زوجه را در اینجا مثل مبسوط یکسان دانسته است، بله در اینجا فتوای به خیار فسخ داده است، اگر چه در مبسوط از این فتوی برگشته است.

بررسی قول مشهور در مسئله

یکی از چیزهایی که در بسیاری از مواقع منشأ فراهم شدن زمینه برای ادله دیگر می شود مسئله شهرت است، در اینجا هم خیال شده است که قول مشهور، حکم به لزوم عقد است. از جمله در مسالک قول به لزوم را نسبت به اکثر و در بعضی از جاها

ص:5852

نسبت به مشهور داده اند و بالاخره ملاحظه کردید که صاحب ریاض شهرت را از ادله این قول قرار داده است.

لکن وقتی که بررسی می کنیم، خلاف این را می یابیم؛ چرا که فقط هفت نفر از بزرگان قائل به لزوم عقد در مسئله شده اند در حالی که هشت یا نه نفر قائل به خیار شده و عده دیگری هم به شکل دیگر از قول به لزوم عقد خودداری کرده اند. پس اکثریت با این قولی که به مشهور نسبت داده شده است مخالفند، نه اینکه شهرت بر قول به لزوم عقد منعقد باشد. و اینکه صاحب ریاض دعوای شهرت نموده است، مورد شهرت، خصوص صورت شرط نسب خاص است، کما اینکه از عده ای از کتب استفاده می شود که صورت اشتراط را مسلم گرفته اند که خیار هست و اختلاف را در غیر صورت اشتراط نسب خاص دانسته اند.

اشاره به صاحبان برخی از اقوال در مسئله

از قائلین به فرق بین اشتراط و عدم اشتراط عبارتند از: ابن ادریس در سرائر، علامه در قواعد، فخر المحققین در ایضاح، شهید اول در غایة المراد، شهید ثانی در مسالک، فیض در مفاتیح، صاحب ریاض، که این هفت نفر بین شرط و غیر شرط تفصیل قائل شده اند.

قائلین به خیار به طور مطلق عبارتند از: ابن جنید؛ که البته این نسبت به او خیلی روشن نیست چرا که علامه از قول او تعبیر به انفساخ کرده است، که ظاهرش قول به بطلان خود به خود است، شیخ در خلاف که عبارتش و ادعای اجماعش بر آن گذشت، ابن حمزه در وسیله، کیدری در اصباح، محقق هم در نافع مسئله را عنوان نموده و روایت حلبی را نقل نموده و رد نمی کند، کشف الرموز هم کلام شیخ و ابن ادریس را که گفته اند که خیار نیست، نقل کرده و می گوید: روایت حلبی صحیحه است و کلمات اینها محل نظر است.

بالاخره اینها هم قائل به خیار شده اند و اقوال و تفصیلاتی هم در مسئله هست که

ص:5853

با این حساب دیگر نمی توانیم شهرت را در مقابل روایت قرار بدهیم، چرا که شهرتی در کار نیست.

اشکال بر استدلال ریاض به اولویت

اشکال این مطلب که وقتی دادن دختر به کسی که دین و خلق او مورد رضایت است، لازم است، پس به طریق اولی باید حق به هم زدن عقد موجود را نداشته باشند، این است که مورد آن روایات کسی است که خلق و دین او مورد رضایت باشد در حالی که کسی که ادعای دروغین انتساب به قبیله ای را نموده مدلس، فاسق و دروغگو است و اجابت او کراهت دارد نه وجوب، که شما از آنجا استدلال کنید که؛ در اینجا به طریق اولی به هم زدن عقد جایز نخواهد بود. تا به اینجا بعضی از ادله صاحب ریاض را بررسی کردیم و بحث از بعضی دیگر باقی ماند، که آن را به جلسه بعد موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:5854

1383/2/28 دوشنبه درس شمارۀ (652) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء به بررسی ادله دیگر صاحب ریاض بر قول به لزوم عقد در صورت عدم شرط نسب در عقد پرداخته و از آنها جواب می دهیم، سپس مفاد روایت حلبی و حسین بن سعید را از حیث دلالت بر بطلان یا جواز فسخ مورد بحث قرار داده و بالاخره قول به جواز فسخ را تقویت می نمائیم و در آخر اختلافی بودن مسئله در دو صورت شرط و عدم شرط را بیان می کنیم.

***

ادامه بررسی ادله صاحب ریاض بر لزوم عقد با عدم شرط

اشاره

عرض کردیم که صاحب ریاض برای اختیار قول به لزوم عقد در جایی که مرد ادعای انتساب به قبیله ای را بدون شرط نمودن آن کرده، ولی خلاف آن منکشف شده است، به پنج دلیل تمسک نموده است که دلیل های اول و دوم او را عبارت از شهرت و اولویت بود مورد بررسی قرار دادیم و اکنون به بررسی سه دلیل دیگر می پردازیم.

دلیل سوم: استصحاب

اشکال های دلیل سوم:

اشکال اول: در جایی می توان به استصحاب لزوم تمسک نمود که صحت عقد احراز شده باشد و تردید در لزوم عقد یا خیاری بودن آن باشد، و اما در جایی که

ص:5855

اصل صحت عقد محل تردید و احتمال بطلان در کار باشد کما اینکه حکم به بطلان به ابن حمزه و ابن جنید و شیخ نسبت داده شده، اگر چه از عبارت های ابن جنید و ابن حمزه چنین استفاده ای نمی شود، بله عبارت شیخ محتمل بطلان می باشد و کلام ابن براج هم که فساد عقد را به روایت استناد کرده است، اشعار در تمایل ایشان به این حکم دارد، پس بنابراین، دیگر جایی برای استصحاب لزوم عقد باقی نمی ماند.

اشکال دوم: بر فرض امکان استصحاب لزوم عقد، اجراء چنین استصحابی مبتنی بر قول به جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که به نظر محل تأمّل است.

اشکال سوم: اجراء اصل استصحاب در صورتی درست است که دلیل اجتهادی در مقابل آن نبوده باشد، درحالی که در این مسئله در مقابل استصحاب، دلیل اجتهادی وجود دارد و آن عبارت از روایت حلبی است، اگر چه صاحب ریاض اشکال سندی به آن دارد، لکن ما چنین اشکالی به آن نمی کنیم، کما اینکه از صحیحۀ دیگر حلبی که در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر ابن عیسی معروف شده است، و ما قبلاً آن را نقل کردیم و گفتیم که صدوق هم در مقنع با آن موافق است، از این هم استفاده می شود که عقد لازم نیست و بلکه شاید ظاهر ابتدائی آن بطلان هم هست، پس بالاخره در مقابل استصحاب مورد نظر، دلیل اجتهادی وجود دارد.

دلیل چهارم: عمومات امثال «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ»

اشکال دلیل چهارم؛ این است که ما سابقا گفتیم که برای صحت و مشروعیت یک معامله نمی توانیم به مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک بکنیم چرا که مفاد آن عبارت از «لزوم ما هو المشروع و الصحیح» است پس باید صحت را مفروض گرفت و بعد برای لازم بودن عقد به مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نمود، در حالی که در اینجا اوّلا

ص:5856

صحیح بودن محل کلام است و ثانیا بر فرض حصول صحت، تمسک به عام در جایی درست است که دلیل خاصی بر خلاف آن نبوده باشد، در حالی که در اینجا علاوۀ بر روایت حلبی، روایت غیر مضمره ای هم از حسین بن سعید نقل کردیم که دلالت بر عدم لزوم در محل بحث می کند، پس دیگر نوبت به تمسک به دلیل عام برای لزوم نمی رسد.

دلیل پنجم: روایات محصورکننده جواز فسخ در جنون، برص، جذام و عفل است. چرا که مسئلۀ کشف خلاف انتساب از قبیل این چهار تا نیست، پس این روایات با دو روایت دلالت کنندۀ بر جواز فسخ معارضه می کنند، و لذا صاحب ریاض می گوید که ما باید روایت حلبی را حمل بر صورت اشتراط بنمائیم. چرا که موضوع روایات حاصرة، قطع نظر از اشتراط است، به این معنا که در صورت اشتراط قطعا خیار هست و محل نزاع نیست و مورد بحث اختصاص به صورت اشتراط دارد، و بر اساس جمع بین این روایات فرموده است که اگر شرط نموده باشد خیار هست و اما اگر شرط نکرده باشند خیاری در کار نیست.

اشکال دلیل پنجم این است که؛ اولا حصر واردشدۀ در روایات مجوّزۀ فسخ مطلق نیست. و باید تصرفاتی در آن بشود، که در جای خودش مورد بحث است و ثانیا ظاهر حصر مذکور اختصاص به عیوب زن دارد، درحالی که مورد بحث عبارت از مرد است که تدلیس کرده است و بر فرض اینکه حصر را تمام بدانیم و بگوئیم که چون در روایت «انما یرد النکاح» دارد و در آن نیست که ردّکننده مرد باشد یا زن، پس شامل هر دو می شود، لکن به نظر می رسد که نزدیکترین طریق برای جمع بین این دو طائفه از روایات این است که گفته شود که موضوع حصر عبارت از عیوب مجوّزۀ فسخ است و اینکه عیب های دیگر نمی تواند مجوّز فسخ باشد، و اما جواز فسخ به خاطر عناوین دیگر، مثل عنوان اشتراط که صاحب ریاض تعبیر نموده است و مثل عنوان تدلیس که اعم از اشتراط است، این روایات حاصرة جواز فسخ به

ص:5857

عناوین دیگر، غیر از عیب را نفی نمی کند و بلا اشکال روایات دیگری در مسئلۀ تدلیس هست که دلالت بر جواز فسخ در صورت تدلیس می کند مثل اینکه اگر عبدی به عنوان یک مرد آزاد با زنی ازدواج نماید، به خاطر عروض عنوان طاری تدلیس آن زن می تواند عقد را به هم بزند، در ما نحن فیه هم به خاطر تدلیس می خواهد به هم بزند نه به خاطر عیب که با روایات حاصرة مخالفت و منافاتی داشته باشد.

بعضی خواسته اند روایت مجوّز فسخ در ما نحن فیه را حمل بر صورت حصول تمسک و صورت ناسازگاری با حیثیت و شرف زن بکنند، ولی با توجه به ظواهر ادله نباید چنین ضیقی را برای آن قرار داد، چرا که در فرض تدلیس عقد لزومی ندارد، چه موجب هتک باشد یا نباشد.

پس ادله خمسه ای که صاحب ریاض برای قول به لزوم عقد در صورت انکشاف عدم وجود نسبت مورد ادعای مرد، آورده بود، تمام نبوده و باید به روایات حلبی که دلالت بر جواز فسخ یا بطلان در این صورت (عدم اشتراط در عقد) و غیر آن (یعنی صورت اشتراط) می کند اخذ کنیم.

بررسی دلالت روایت بر بطلان یا خیار

بحثی که می ماند این است که آیا مفاد دو روایت محل بحث عبارت از بطلان عقد است که به شیخ طوسی هم نسبت داده شده است و چه بسا مراد ابن براج هم باشد، همانطوری که گذشت یا اینکه مفاد آنها عبارت از خیار فسخ است؟

ظاهر روایتی که از حسین بن سعید نقل کردیم که کسی ادعا کرده بود که من از فلان قبیله هستم و خلافش ظاهر شده است، حضرت در جواب به قضاوت امیر المؤمنین سلام الله علیه استدلال می فرماید که کسی با یکی از دو دختر مردی که دو زن داشته است یکی کنیز و یکی حرّة با دختری که مادرش حرّة بوده است ازدواج نموده است، ولی پدر دختر، دختر دیگر را که مادرش کنیز بوده است به نزد او

ص:5858

فرستاده است؟ حضرت فرمود: این زن مهر دارد چون مباشرت شده است ولی مهر را باید مدلّس بدهد، و ما عرض می کردیم که اینکه به عنوان استشهاد آورده است، ظاهر ابتدائی این است که مدخولة است اما معقودة نیست یا اصلا عقد نشده و یا عقدش باطل بوده است، پس مستفاد از این روایت به نظر ابتدائی بطلان عقد است، در حالی که ظاهر روایت حلبی که می فرماید «یفسخ او یرد» عبارت از خیار فسخ است نه بطلان، و راه جمع بین این دو روایت به یکی از دو صورت زیر می باشد؛

راه اول این است که؛ روایت حلبی در تهذیب به نحو تردید «تفسخ او تردّ نقل شده است یعنی عبارت امام مشخص نیست، اگر «تردّ» گفته باشد، چند احتمال در مراد از آن هست یکی اینکه فسخ کند و دوم اینکه مقصود مانند امضاء و ردّی که در باب فضولی است باشد، یعنی می شود انسان آن را امضاء نکند و در نتیجه آن عقد فعلیت پیدا نکند، چرا که در فسخ عقد فعلی است و بقاءً از بین می رود و در مسئله فضولی اساسا حدوث عقد متوقف بر این است که ردی صورت نگیرد و به دنبالش امضاء بیاید. و احتمال سوم این است که اساسا باطل شده و قابل تصحیح نباشد، به اینکه یا از اول فاسد بوده است و یا منفسخ شده باشد، چون در بعضی تعابیر فقهاء تعبیر به انفساخ هم آمده است.

پس راه اول در جمع بین این روایت و روایت حسین بن سعید این است که با توجه به اینکه این احتمال ها در روایت حلبی هست و ما نمی دانیم که مراد کدام یک از آنهاست، پس دلیلی بر خلاف مفاد روایت حسین بن سعید که بطلان است نداریم

راه دوم این است که با توجه به اینکه شهرت بسیار قوی بر عدم بطلان قائم است به طوری که شهید اول که از فقهاء درجه یک است می گوید: در کلمات فقهاء بطلان هست، اما مراد آنها از بطلان عدم لزوم است نه عدم صحت، چرا که صحت یعنی اثر مطلوب از نکاح که عدم تزلزل است حاصل باشد و لذا از عقدی که تزلزل داشته باشد تعبیر به باطل نموده اند، لکن بنابراین جمع چگونه باید روایت حسین بن

ص:5859

سعید را معنا بکنیم که ظاهر ابتدائی آن بطلان عقد از اساس بوده؟

به نظر می رسد که باید اینگونه معنا کنیم که، با توجه به اینکه مورد بحث در قضاء امیر المؤمنین (علیه السلام) این است که شخص چنین ادعایی کرده و ادعای او هم خلاف واقع در آمده است، طبعا موردی است که طرف مقابل این را قبول نکرده و آن را فسخ نموده است و سؤال در واقع از حکم مهریه است، پس بگوئیم که در موردی که ادعای نسب او تخلف نموده و طبعا طرف مقابل فسخ هم کرده است، از جواب مورد سؤال که از مهریه است، استفاده می شود که فسخ هم کرده است، چرا که در جواب از لزوم پرداخت مهر می فرماید بله باید مهر را بدهد، منتها به عهدۀ مدلس است و در اینجا چون خود شخص مدلس است پس خودش باید بپردازد. بنابراین ظاهر روایت مذکور بطلان از اساس نمی شود بلکه با صحت قابل فسخی که فسخ در آن شده است نیز سازگاری دارد.

و نسبت به روایت حلبی که مردد است بین «تفسخ او ترد» چون کلمۀ رد در مسائل عیوب در موارد فسخ به کار برده می شود، این یک نحوه ظهوری ایجاد می کند که اگر «ترد» هم گفته باشد، مراد فسخ است نه بطلان، لذا مشهور هم بطلان نفهمیده اند، پس ما باید جمعاً بین الادلة قائل به وجود حق فسخ برای شخص بشویم.

بیان وجود اختلاف در دو صورت اشتراط و عدم اشتراط

دو ادعای متقابل در کلمات بزرگان در مسئله مورد بحث واقع شده است: یکی این است که عده ای گفته اند که؛ مورد اختلاف در جایی است که شرط نسب خاصی نشده باشد و اما در صورتی که شرط نسب شده باشد بلا اشکال خیار هست. این را فخر المحققین در ایضاح، شهید اول در غایة المراد، شهید ثانی در مسالک فرموده اند و شاید ظاهر صاحب مدارک در نهایة المرام که می گوید این بلا اشکال است و صاحب ریاض که آن را مورد بحث قرار نمی دهد، هم همین باشد که صورت

ص:5860

اشتراط حتما خیار هست و اشکالی در آن نیست. در مقابل اینها بعضی عکس این مطلب را گفته اند: از کلام کاشف اللثام استفاده می شود که از کلام شیخ طوسی در مبسوط اینگونه فهمیده است که اینکه آیا فسخ هست یا لزوم، در زمینه و مورد شرط نسب است و اما اگر شرط در کار نباشد همگی به قول واحد لزوم عقد را قائل هستند.

ولی حق در مسئله این است که هر دو ادعاء اشتباه است و هیچ کدام از دو طرف مورد اتفاق نیست، چرا که ادامۀ کلام فخر المحققین با ادعای صدر کلامش منافات دارد، خود ایشان می فرماید: بدون شرط چهار قول در مسئله هست؛ قول اول بطلان است، و اینکه بدون شرط عقد باطل باشد ولی اگر شرط شد، عقد صحیح و خیاری باشد، معقول نیست چرا که اگر بدون شرط باطل باشد، با شرط بالاولویة باید باطل باشد، پس اولا خود عبارت ایشان قاصر است و شاید مراد ایشان از قولاً واحدا، سه قول دیگر باشد، یعنی به غیر از قول اول بقیه قولا واحداً این طور است. و ثانیاً؛ خود شیخ طوسی در صورت شرط تفصیل قائل شده و می گوید: اگر تخلف شرط شد اگر به گونه ای باشد که قبیلۀ مرد پایین تر از قبیله زن بوده باشد در این صورت زن دارای خیار می باشد، سپس در بیشتر موارد دیگر حکم به عدم خیار نموده است، پس اتفاقی در صورت شرط وجود ندارد و ادعای کاشف اللثام هم که تصریح می کنید که با وجود شرط مطلقا خیار نیست با این عبارت شیخ سازگاری ندارد و اگر به مبسوط مراجعه شود، عبارتی که کاشف اللثام از آن چنین استفاده ای را کرده است به این مسئله ناظر نیست، ایشان می گوید: که سنی ها در زمینه شرط بین صحت و بطلان اختلاف دارند و اما اگر شرط نشد، همه آنها به قول واحد می گویند عقد صحیح است و اما اینکه نظر امامیه چیست؟ و آیا اختلاف دارند یا نه؟ و بنا بر قول به صحت آیا در مورد خیاری بودن تفصیلی را قائل اند یا نه؟ اصلا مورد تعرض این کلام ایشان نیست، پس ممکن است که همان تفصیلی را که در صورت شرط قائل هستند در غیر

ص:5861

شرط هم قائل باشند.

بنابراین، همه موارد مورد اختلاف است و در هیچ طرف اتفاقی در کار نیست، و در بین اقوال متعددی که وجود دارد، اصح اقوال همین قول است که مطلقا شخص خیار دارد، و به نظر ما قائل این قول بیشتر از قول دیگر است که حدود ده نفر هستند و صاحب جواهر هم در آخر همین را از باب تدلیس قبول کرده است و اما قائل به لزوم عقد هفت نفراند و اقوال دیگری هم در مسئله هست که باید مورد توجه قرار بگیرد.

«* و السلام *»

ص:5862

1383/2/29 سه شنبه درس شمارۀ (653) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در جلسۀ قبل حکم تدلیس مرد در ادّعای نسب بررسی شد. ابن جنید حکم تدلیس زن را نیز از روایت مشتمل بر حکم تدلیس مرد استفاده کرده است. در این جلسه نظریه او مورد نقد و بررسی قرار می گیرد. همچنین حکم تدلیس مرد در ادّعای شغل بررسی می شود و سپس حکم مسئلۀ زنای زن قبل از عقد و کشف آن بعد از عقد بیان می شود و اینکه مرد حق فسخ ندارد و مخالفی در مسئله جز این جنید نیست و اما نسبت قول به حق فسخ به ابن جنید و شیخ صدوق نسبت به شیخ صدوق تمام نیست.

سپس اقوال در مسئله زنی که قبل از عقد حدّ خورده است و بعد از عقد کشف شده، بیان خواهد گردید. و اینکه عدم ثبوت حق فسخ برای مرد در قدماء اختلافی و در متأخرین تقریباً اتفاقی است آخرین مبحث ما در این جلسه خواهد بود و بررسی ادلۀ مسئله به جلسۀ بعد موکول شده است.

***

1 - تدلیس در ادّعای نسب یا شغل

بحث در تدلیس مرد در ادّعای نسب بود محقق در شرایع در باب تدلیس و اینکه در چه مواردی تدلیس موجب جواز فسخ نکاح می شود، مسائلی را عنوان کرده

ص:5863

است. ما نیز تفصیل بحث را به باب تدلیس(1) موکول می کنیم. لکن مختصری را اینجا متعرض می شویم.

بحث قبل در مورد تدلیس مرد و ادّعای خلاف واقع بود و حکم آن در روایت نیز آمده بود اکنون بحث در تدلیس زن است مثل اینکه ادّعا کند حرّه است یا از فلان قبیله است سپس کشف خلاف شود این فرض نوعاً در کلمات مطرح نشده است.

حتی در خود مرد هم در غیر از مسئلۀ تخلّف ادّعاء نسب مانند تخلّف ادّعاء شغل، نوعاً در کلمات مطرح نشده است. ولی ابن جنید و عده ای از فقهاء برخی هر دو جهت و برخی یک جهت را بحث کرده اند.

صاحب ریاض می فرماید: «ابن جنید که تدلیس از جهات دیگر را به تدلیس در نسب ملحق کرده و تدلیس زن را هم به تدلیس مرد ملحق کرده، این الحاق او روی مبنای خود اوست که قائل به قیاس است لکن ابن حمزه که این مبنا را ندارد چه دلیلی بر این الحاق دارد و چرا با این جنید موافقت کرده است؟(2)

البته صاحب ریاض گویا تنها ابن حمزه را موافق با ابن جنید دانسته است درحالی که عده ای از فقهاء با ابن جنید موافقت کرده اند.

از مختلف علاّمه و کتب بعد از او استفاده می شود که غیر از قیاس از برخی روایات نیز استفاده می شود که صنعت (شغل) و صفت نیز حکم نسب را دارد.

2 - استدلال به روایت برای اثبات حق فسخ در تدلیس در ادعای شغل

روایت تخلّف صنعت: در روایتی آمده که شخصی از خانواده ای دختر خواستگاری می کند و از او می پرسند: شغل تو چیست؟ می گوید: من «بیّاع الدواب»

ص:5864

1- (1) جواهر الکلام 386/30-362.

2- (2) ریاض المسائل.

هستم و آنها موافقت می کنند و ازدواج اتفاق می افتد بعد از عقد، معلوم می شود که زوج، فروشندۀ گربه بوده و توریه کرده است. سپس خانوادۀ دختر خدمت حضرت أمیر المؤمنین علیه السلام شکایت می کنند و حضرت می فرماید: گربه هم از قبیل دوابّ است و نکاح را اجازه می فرماید (حکم به نفوذ نکاح می فرماید)(1)

ابن جنید گوید: حساب توریه با حساب دروغ یکی نیست، در توریه حق فسخ نیست و مورد روایت توریه است. علاّمه و دیگران هم از این روایت استفاده کرده اند که اگر سخن بر دروغ بود و گربه از قبیل دواب نبود، زن اختیار فسخ داشت و نکاح، لازم نبود، اینکه حضرت حکم به لزوم فرمود و سپس تعلیل آوردند به اینکه گربه هم مصداق دابة است کشف می کند که اگر مرد دروغ گفته بود عقد لازم نبود

3 - مناقشه در استدلال به روایت

این استدلال دو مناقشه دارد. اولاً سند روایت معتبر نیست و ثانیاً اینکه حضرت نکاح را لازم شمردند استفاده نمی شود که اگر دروغ می گفت: زن حق فسخ داشت.

شاید در این موارد حاکم حق فسخ داشته باشد و حضرت از باب ولایت حاکم عقد را فسخ کند زیرا ادلۀ مجوّزه محصور و معیّن است و این مورد از آن موارد نیست بنابراین می توانیم بگوییم که از این روایت، مفهوم استفاده نمی شود و دلالت نمی کند که اگر دروغ می گفت، حق فسخ برای زن ثابت بود، چون شاید خود حضرت فسخ می نمود بنابراین اگر از روایات دیگر استفاده کردیم که در مطلق تدلیس، حق فسخ نیست، مفاد این روایت با آن روایات دیگر معارضه ای ندارد.

4 - مناقشه در استدلال ابن جنید.

ابن جنید از روایت استفادۀ مفهوم کرده و بر اساس قیاس قائل شده که تدلیس زن و مرد حکم واحد دارد لکن ممکن است بگوئیم: حتی اگر قائل به قیاس هم باشیم و از روایت مفهوم برداشت کنیم نمی توانیم از حکم زن، حکم مرد را استفاده کنیم و از مورد روایت تعدّی کنیم و ملاک را مطلق تدلیس بدانیم. زیرا زن، چون راهی به سوی طلاق ندارد ممکن است شارع مقدس بفرماید: اگر مرد تدلیس کرد زن حق فسخ دارد اما مرد که اختیار طلاق دارد. آیا ادلۀ قیاس اقتضاء می کند که اگر تدلیس از طرف

ص:5865

1- (1) وسائل الشیعة کتاب النکاح باب 16 من أبواب العیوب و التدلیس حدیث 2.

زن بود مرد بتواند طلاق ندهد و عقد را فسخ کند؟ به نظر می رسد که اگر قیاس را هم تمام بدانیم، ظن به تساوی هم در این طور موارد نیست و نمی توان از روایت استفاده کرد که ملاک مطلق تدلیس است.

به هر حال مسلک این جنید بر اساس روایات نیست بلکه مبتنی بر قیاس است و چنانچه گفته اند فتاوایش غالباً با ابو حنیفه موافق است و شیخ مفید هم با آنکه شاگرد او بوده، با او بحث هایی داشته و نظرات او را قبول نداشته است.

5 - سیر تاریخی و اقوال در مسئلۀ «اذا تزوج بامرأة ثم بان أنها کانت زنت» و بررسی صحت نسبت اقوال.

فرع دیگر این است که مردی با زنی ازدواج می کند و بعد از آن ازدواج معلوم می شود که زن، زنا کرده است آیا مرد حق فسخ دارد یا نه؟

این فرع از قرن چهارم به بعد معنون بوده است. به شیخ صدوق و ابن جنید از علماء قرن چهارم نسبت داده اند که قائل به فسخ برای مرد شده اند. و عدۀ دیگری از قدماء که اکثریت قدماء را تشکیل می دهند گویند: اگر حدّ زنا اجراء شده باشد مرد حق فسخ دارد.

اینکه حتی بدون اجرای حدّ، حق فسخ برای مرد باشد فقط به ابن جنید و صدوق نسبت داده شده است.

کتاب ابن جنید در دسترس نیست و علامه در مختلف از او نقل می کند ولی کتاب صدوق که در اختیار ماست و از آن کتاب این فتوی نقل شده مقنع صدوق است. بزرگان زیادی این فتوی را به صدوق نسبت داده اند. ولی من به مقنع مراجعه کردم. مطلب مقنع أصلاً ارتباطی به موضوع بحث «اذا تزوج بامرأة ثم بان أنها کانت زنت» ندارد. موردی که ایشان فتوی داده - و بعید نیست که عده ای هم با ایشان موافق باشند و برخی روایات نیز این مطلب را تأیید کند - این است که زن بعد از عقد و قبل از مباشرت شوهر، زنا کند و در روایت آمده است که جدا می شوند و احتمال

ص:5866

قوی هم هست که مفاد این تفریق همان انفساخ عقد باشد نه اینکه خیار فسخ ثابت باشد یعنی مفاد آن این است که جدا می شوند نه اینکه حق داشته باشند که جدا شوند. مرحوم صدوق با ابن جنید تفاوت می کند ابن جنید بر اساس پذیرش برخی مبانی مثل قیاس ممکن است فتوایی بدهد اما شخصی مثل شیخ صدوق که پایبند به مفاد روایات است و از طرفی هیچ روایتی دالّ بر فتوایی که به ایشان نسبت داده شده نیست. بله مورد فتوای ایشان منصوص در برخی روایات است. اکنون عبارت مرحوم صدوق را نقل می کنیم. عبارت مقنع: «اذا تزوّج الرجل المرأة فزنی قبل ان یدخل بها، لم تحلّ له لأنه زان (عفیفه برای زان حلال نیست) و یفرّق بینهما و یعطیها نصف الصداق و فی حدیث آخر یجلّد الحدّ و یعلق رأسه و یفرق بینه و بین أهله و ینفی سنة» و اذا زنت المرأة قبل دخول الرجل بها فرّق بینهما و لا صداق لها لأن الحدث من قبلها(1)»

این عبارت به بحث کنونی ارتباطی ندارد چون کلام، در زنای قبل از عقد است و این عبارت مربوط به زنای بعد از عقد است. بنابراین قائل به حق فسخ در زنای قبل از عقد فقط ابن جنید است و صدوق مانند فقهاء در مسئلۀ جاری فتوا داده است و دلیل قابل اعتنایی به اینکه زنای قبل از عقد موجب فسخ است اقامه نشده است.

6 - أقوال در مسئلۀ «اذا ظهر أنها حدّت من الزنا»

فرعی که قابل بحث است این است که اگر مرد با زنی ازدواج کرد و بعد از ازدواج معلوم شد که زنا کرده و بر او حدّ جاری شده است و قاعدتاً در ملأ عام حدّ بر او جاری شده است و در اجتماع آبرویی برای او نمانده است. چنین زنی اگر این مسئله را مخفی کرده و ازدواج کند اکثر قدمای از اصحاب حکم کرده اند که مرد خیار فسخ دارد ولی از قرن هفتم به بعد تقریباً اتفاق هست مگر نادراً، که حق فسخ ثابت نیست.

عبارات فقهائی که قائل به حق فسخ شده اند مختلف است ولی معمولاً عبارات آنها را یکسان به حساب آورده اند. مفید در مقنعه و سلار در مراسم و از ابن جنید هم

ص:5867

نقل شده که مرد حق فسخ دارد و اینگونه تعبیر کرده اند: «تردّ المحدودة فی الفجور» فجور منحصر به زنا نیست و مساحقه را هم شامل می شود. أبو الصلاح در کافی و ابن براج در مهذّب به محدوده تعبیر کرده اند البته ابن براج در دو جا مسئله را عنوان کرده است. در یک جا گوید: در زنا فسخی نیست و در جای دیگر گوید: در محدوده فسخ هست. مقتضای جمع بین این دو این است که در زنا أنه زنا فسخ نیست اما اگر حدّ جاری شده باشد و آبروی شخص رفته باشد، حق فسخ هست. اطلاق این عبارت علاوه بر اینکه مساحقه را نیز شامل می شود، دزدی و شرب خمر و مانند آن را که حدّ شرعی برای آن ثابت است را نیز شامل می شود چون اجرای حدّ باعث ریختن آبروی شخص در جامعه است این فقهاء تعبیر به محدوده کرده اند و قید به زنا در کلام آنها نیست.

برخی هم مثل کیدری در اصباح که از علماء اواخر قرن هفتم است، و آخرین فقیهی است که قول به حق فسخ را اختیار کرده است، تعبیر به «المحدودة فی الزنا» نموده است.

ابن حمزه در وسیله که مختصری قبل از کیدری صاحب اصباح است گوید:

«المحدودة فی الزنا علی احدی الروایتین» و خودش بصورت بتّی و جزمی تعبیر نمی کند.

در مفاتیح به اکثر قدماء «المحدودة فی الزنا» را نسبت داده است. البته این نسبت را می توان تصحیح کرد. چون به فقهائی که مطلق گفته اند و فقهائی که مقید به زنا کرده اند، نسبت به همه می توان گفت که دربارۀ زنا حق فسخ را قائلند. هر چند در مورد محدوده در غیر زنا از سائر محرّمات اختلافی باشد. به هر حال اینها آراء اکثر قدماء است.

اما از قدمای از اصحاب، فقیهی که قائل شده که حتی در محدودۀ به زنا هم حق فسخ ثابت نیست شیخ در نهایة و ظاهر خلاف و مبسوط و ابن زهره در غنیه و ابن

ص:5868

1383/2/30 چهارشنبه درس شمارۀ (654) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، روایات دالّ بر جواز رجوع زوج به مدلس برای اخذ مهر، مورد بررسی قرار خواهد گرفت، البته عمده بحث این جلسه، درباره اثبات وثاقت قاسم بن محمد الجوهری خواهد بود.

***

بحث در روایات دالّ بر جواز رجوع زوج به مدلس برای اخذ مهر

بحث در بارۀ روایت قاسم بن محمد الجوهری

اشاره

الف) (المسألة) الثانیة: اذا تزوّج بامرأة ثم علم أنها کانت زنت لم یکن له فسخ العقد و لا الرجوع علی الولی بالمهر و روی أنّ له الرجوع و لها الصداق بما استحلّ من فرجها و هو شاذٌّ.

الف) بررسی سند روایت دالّه بر رجوع زوج به مدلّس برای اخذ مهر

مرحوم صاحب جواهر راجع به این مطلب که آیا زوج می تواند برای اخذ مهریه به ولیّ دختر - که مفروض آن است که او مدلّس می باشد - رجوع نماید یا نمی تواند؟ روایتی را که به نظر ما دلالت بر جواز می کند و از جهت سندی نیز جزء صحاح می باشد یا این بیان که چون کسی به مضمون این روایات عمل ننموده به جز ابن جنید و صدوق که فتوای آنها نیز کاملاً مطابق با مفاد اخبار نبوده و از جهتی با آن منافات دارد کنار گذاشته است (صاحب جواهر بر اساس برداشتی که از فتوای صدوق و ابن جنید دارد به آنها چنین نسبت می دهد که در مسئله ما نحن فیه ایشان قائل به رجوع به مهر بدون فسخ عقد شده اند درحالی که طبق نظر صاحب جواهر

ص:5870

مفاد اخبار جواز فسخ در رجوع برای اخذ مهریه است)(1)

در این جلسه ما فعلاً کاری با ادعای صاحب جواهر نداریم و چنانچه در جلسۀ پیشین بطور اشاره و در جلسات آینده تفصیلاً مطرح خواهیم کرد، به نظر ما فتوای صدوق و ابن جنید مخالف با مضمون روایات نیست.

آنچه قصد داریم در این جلسه مطرح کنیم. بیان این مطلب است که روایات داله بر جواز فسخ و اخذ مهریه از جهت اعتبار سند و وجود طرق متعدد، در حدّی هستند که نمی توان به راحتی از کنار آنها گذشت و آنها را طرح کرد، بلکه انسان از تعدد این روایات و صحت سندشان مطمئن به صدور آنها از معصوم می شود و لذا باید اگر کسی بخواهد آنها را طرح کند باید محملی برای این کار ذکر نماید.

روایات داله بر جواز سه روایت است که در سند دوتای از آنها یعنی روایت حلبی(2) و روایت معاویة بن وهب(3) هیچ اشکالی نیست و این دو روایت صحیحه می باشند بحث در مورد سند روایت سوم است که در طریق آن «القاسم» واقع شده است: (الکلینی) باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام.(4)

حسین بن سعید، أبان که مقصود از او «أبان بن عثمان» است و «عبد الرحمن ابی عبد الله» همه جزء ثقات هستند و بحثی در آنها نیست. بحث درباره «القاسم» است که مراد از او «قاسم بن محمد الجوهری» است. ما در مباحث سابقه به تفصیل راجع به اعتبار «قاسم بن محمد الجوهری» بحث کردیم و وثاقت او را ثابت کرده ایم و اینک قصد تکرار آنها را نداریم. در این جلسه مطالب دیگری را که شاید در آن مباحث بدانها اشاره نکرده باشیم متذکر می شویم.

ص:5871

1- (1) جواهر الکلام 119/30.

2- (2) الوسائل ج 21 ص 217. باب (6) من ابواب العیوب و التدلیس ج 1 و 4.

3- (3) الوسائل ج 21 ص 217. باب (6) من ابواب العیوب و التدلیس ج 1 و 4.

4- (4) الوسائل ج 21 ص 217. باب (6) من ابواب العیوب و التدلیس ج 1 و 4.

ب) بحث رجالی پیرامون «قاسم بن محمد»

1) اتحاد قاسم بن محمد الاصفهانی با قاسم بن محمد القمی. و عدم اتحاد آن دو با «قاسم بن محمد الجوهری»

در اسانید حدیثی دو نفر به نام «قاسم بن محمد» وجود دارد که گاهی با یکدیگر اشتباه می شوند یکی از آنها «قاسم بن محمد الاصفهانی یا القمی» است و دیگری «قاسم بن محمد الجوهری».

صاحب جامع الرواة معتقد است که(1) اصفهانی «قمی» جوهری، هر سه یک نفر هستند. و لیکن به نظر ما تحقیق این است که اصفهانی و قمی دو اسم برای یک نفر است و لقب هر دو نیز «کاسولا» است. منتها شیخ طبرسی در رجال او را به عنوان اصفهانی ترجمه کرده است.(2) ولی نجاشی به عنوان قمی از او یاد کرده است.(3) و نکتۀ این اختلاف نیز این است که همانطوری که از کتب تاریخی مانند «تاریخ قم» و غیر آن استفاده می شود. قم از توابع اصفهان بوده است و بعدها از آن جدا شده است

«قاسم بن محمد» با قید «الجوهری» نیز طبق تحقیق متعدد نیست البته ما با استدلالی که مرحوم آقای خوئی برای نفی تعدد در «قاسم بن محمد الجوهری» ذکر کرده اند(4) موافق نیستیم ولی اصل ادعا که همانا عدم تعدد در «الجوهری» است را قبول داریم.

ص:5872

1- (1) جامع الرواة 21/2 «.. اقول الذی یظهر لنا ان یکون القاسم بن محمد الاصفهانی و القاسم بن محمد الجوهری و القاسم بن محمد القمی، متحداً لاشتراکهم فی الراوی و المروی عنه علی ما یظهر بادنی تأمل فی ترجمتهم و الله اعلم.

2- (2) رجال الشیخ الطوسی الرقم 6246: القاسم بن محمد الاصفهانی المعروف بکاسام، روی عنه احمد بن ابی عبد الله.

3- (3) رجال النجاشی الرقم 863 القاسم بن محمد القمی یعرف بکاسولا «لم یکن بالمرضی له کتاب نوادر، اخبرنا ابن نوح قال حدثنا الحسن بن حمزة قال حدثنا ابن بُطّه قال: حدثنا البرقی عن القاسم.

4- (4) معجم رجال الحدیث 48/14 الطبعة السابعة فی قم المقدسة.

دلیل صاحب جامع الرواة بر اتحاد قمی، اصفهانی و جوهری این است که این سه در راوی و مروی عنه مشترک می باشند ولی همانطوری که به نظر ما، جوهری، غیر از قمی و اصفهانی است و بزرگان درجۀ اول نیز این سه را متحد نمی دانستند علاوه بر اینکه در مورد جوهری آمده است که وی اصالتاً کوفی بوده و بعداً ساکن بغداد شده است.(1) در حالی که چنین مطلبی دربارۀ آن دو نفر دیگر نیامده است.

اما دربارۀ این گفتۀ جامع الرواة که «این افراد در راوی و مروی عنه متحد هستند» مرحوم آقای خوئی می فرمایند این اتحاد به نحو فی الجمله صحیح است. از سلیمان بن داود المنقری نقل می کند و راوی از هر دوی آنها ابراهیم بن هاشم و علی بن محمد القاسانی است ولی در مواردی راوی و مروی عنه آنها مختلف است آنگاه ایشان 19 نفر را که جوهری از آن نقل حدیث کرده ذکر می کند ولی اصفهانی، از هیچ کدام از آنها حدیث و روایت نکرده است.(2)

البته در عبارت معجم الرجال کلمه «تسعة عشر 19» آمده است که شاید سهو در چاپ باشد زیرا با مراجعه به تعدادی که خود آقای خوئی ذکر نموده اند معلوم می شود که صحیح «ستة عشر 16» است.

بنظر ما اولاً تعداد بیش از 16 نفری است که آقای خوئی فرموده اند تعداد افرادی که جوهری از آنها نقل حدیث کرده ولی اصفهانی روایت حدیث ننموده 22 نفر است. و ثانیاً: اتحاد در راوی و مروی عنه حتی بنحو فی الجملة نیز درست نیست و جوهری با اصفهانی در هیچ یک از راوی و مروی عنه اتحاد ندارند و آن موردی که آقای خوئی ذکر کرده اند نیز تمام نیست. ثالثاً «کاسولا» ثقه نیست و نجاشی در حق او گفته است: «لم یکن بالمرضی» ولی آیا جوهری ثقه است یا نه؟ بحثی است که ذیلاً به آن اشاره می کنیم.

ص:5873

1- (1) جامع الرواة 20/2.

2- (2) معجم رجال الحدیث 51/14-53.

ج) اثبات وثاقت «قاسم بن محمد الجوهری»

1) روایت ابن ابی عمیر و صفوان، از او.

برای اثبات وثاقت «قاسم بن محمد الجوهری» گاهی گفته شده است که چون «ابن ابی عمیر» و «صفوان» از او نقل حدیث کرده اند لذا وی ثقه و روایاتش معتبر خواهد بود.

2) نقد استدلال فوق توسط استاد مد ظله

سند روایتی که در آن ابن ابی عمیر از جوهری نقل نموده است این است: أحمد بن محمد، عن ابن أبی عمیر عن القاسم بن محمد عن عبد الله بن سنان (الکافی ج 1 / 456 کتاب الحجة باب مولد امیر المؤمنین علیه السلام ج 6) بنظر ما این استدلال صحیح نیست زیرا

اولاً: در هیچ کجا غیر از همین مورد ابن ابی عمیر از قاسم بن محمد، روایت نکرده است و هر دو، هم طبقه هستند.

ثانیاً: «عبد الله بن سنان» از عمده مشایخ «ابن ابی عمیر» است و بسیار مستبعد و غیر متعارف است که ابن ابی عمیر از شیخ خود با واسطه آن هم در این یک مورد نقل حدیث نماید و سرّ این اشتباه نیز به نظر ما تصحیف «واو» واقع بعد از «ابن ابی عمیر» به «عن» می باشد. توضیح اینکه: چنانچه مکرر این مطلب را گفته ایم چون معمولاً اسناد به صورت معنعن می باشند ذهن بر اساس انسی که با این نحوه از اسناد پیدا می کند در مواردی که فی الواقع کلمه «واو» قرار دارد و دو راوی هر کدام به طور جداگانه از یک مروی عنه نقل می کنند نیز به جای «واو» کلمه «عن» نوشته می شود. صاحب معالم در مقدمۀ کتاب خود، «منتقی الجمان» می گوید شیخ طوسی کثیرا بر اساس همان استیناسی که گفته شد به جای «واو» کلمه «عن» را در سند احادیث ذکر کرده است ولی بعداً که احادیث را با مصادر آن مقابله نموده است کلمه «عن» را که غالبا بدون نقطه و به صورت «و» نوشته می شده است با هم

ص:5874

چسباندن دو سر عین به صورت صحیح تبدیل کرده است.

صاحب معالم می گوید: در نسخۀ اصلی از تهذیب شیخ که پیش من وجود دارد.

مواردی هست که انسان شک می کند آیا دو سر عین به هم وصل شده یا نه؟ بنابراین در محل بحث نیز سند این چنین است: احمد بن محمد عن ابن ابی عمیر و القاسم بن محمد عن عبد الله سنان

ثالثاً: اساساً اینکه «القاسم بن محمد» واقع در سند فوق همان «قاسم بن محمد الجوهری» باشد برای بنده مورد شک و تردید است. زیرا «احمد بن محمد» بدون واسطه از «جوهری» روایت ندارد بلکه روایت او از «جوهری» به واسطه «حسین بن سعید» و «محمد بن خالد» است اما «احمد بن محمد» منحصراً از «کاسولای اصفهانی» روایت نقل کرده است.

پس روایت «ابن ابی عمیر» نمی تواند دلیل بر اثبات «جوهری» باشد.

اما روایت صفوان التهذیب 263/7 الرقم 1136 باب تفصیل احکام النکاح محمد بن احمد بن یحیی عن العباس بن معروف عن صفوان عن القاسم بن محمد عن جبیر ابی سعید المکفوف عن الأحول.

این روایت نیز به نظر ما نمی تواند مورد استدلال به وثاقت «جوهری» قرار گیرد زیرا «صفوان» و «قاسم بن محمد» هم طبقه هستند و برای نمونه حتی در یک روایت نیز «صفوان» از «قاسم بن محمد» نقل حدیث نکرده است و در اینجا هم به احتمال بسیار قوی تصحیف «واو» به «عن» اتفاق افتاده است و با توضیحی که اخیراً دربارۀ منشأ این تصحیف بیان کردیم، در اینگونه موارد اصالة عدم الخطاء نیز جاری نمی شود، بنابراین از این ناحیه نیز نمی توان وثاقت «جوهری» را ثابت کرد.

البته به نظر ما خلافاً للمحقق الخوئی اصل کبرای قضیه و اینکه روایت صفوان و ابن ابی عمیر از کسی، دلالت بر وثاقت او می کند صحیح و درست است لکن اشکال ما در اینجا اشکال صغروی است.

ص:5875

3) بیان استاد مد ظله بر اثبات وثاقت «جوهری»

به نظر ما «قاسم بن محمد الجوهری» ثقه می باشد زیرا

اولاً: عده ای از اجلاء اصحاب ائمه علیه السلام نظیر حسین بن سعید در کتاب معروف خود «الثلاثین» که جزء کتب اصول و مرجع بوده از او نقل حدیث کرده است از جمله مواردی که حسین بن سعید از او نقل حدیث نموده، روایت محل بحث در مورد تدلیس است که در کافی آمده است.

علاوه بر حسین بن سعید، ابراهیم بن هاشم که از اجلاء است و احادیث کوفیّین را در قم منتشر ساخته است و عمده روایات علی بن ابراهیم از پدرش می باشد و همچنین «ابو طالب عبد الله بن صلت» و «احمد بن محمد بن عیسی» از او اخذ حدیث نموده اند.

و ثانیاً: دربارۀ «قاسم بن محمد الجوهری» هیچ گونه قدحی نیز وارد نشده است.

با این دو مقدمه مبنای ما این است که در اینگونه موارد وثاقت راوی اثبات می شود.

بحث دربارۀ دلالت و کیفیت جمع ما بین روایات محل بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم نمود. انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:5876

1383/3/2 شنبه درس شمارۀ (655) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مسئله حکم مشهور به لزوم عقد زنی که بعد از دخول معلوم شده است که قبل از عقد زنا نموده است مطرح و کلمات کاشف اللثام، مجلسی اول و صاحب جواهر پیرامون روایات مخالف با حکم مذکور مورد نقد و اشکال قرار گرفته و بالاخره فتوای شیخ طوسی و ابن ادریس و دیگران قابل تطبیق بر روایات مذکور دانسته شده است.

***

بررسی حکم انکشاف زنای زوجه قبل از عقد

کلام محقق در شرایع:

«اذا تزوج بامرأة، ثم علم أنها کانت زنت، لم یکن له فسخ العقد و لا الرجوع علی الولی بالمهر، و روی أن له الرجوع، و لها الصداق بما استحلّ من زوجها، و هو شاذّ».

طرح مسئله توسط استاد (مد ظله)

مشهور در مسئله و قریب به اتفاق بین متأخرین، این است که: اگر زنی قبل از عقد مرتکب فحشاء شده باشد و شوهر پس از عقد، علم به آن پیدا کند، نه حق فسخ پیدا می کند و نه حق مراجعه به زن یا ولی او، برای گرفتن مهریه دارد. در مقابل این فتوی دو روایت صحیحه و بلکه به نظر ما سه روایت صحیحه وجود دارد، که صاحب جواهر می گوید که: هیچ کسی بر طبق آنها فتوی نداده است، چرا که مخالف این

ص:5877

فتوی را شیخ صدوق و ابن جنید دانسته اند، در حالی که در فتوای ایشان هیچ گونه مهری برای چنین زنی قائل نیستند، با اینکه مضمون روایات مذکور اثبات مهر برای چنین زنی است، منتها با حق رجوع به ولی او برای پرداخت مهریه.

بالاخره؛ این خیلی مشکل است که سه روایت صحیح السند، با روات معتبر، که اطمینان به صدور آنها از معصوم وجود دارد، را بدون اینکه محمل صحیحی برای آنها پیدا کنیم، فقط به جهت عدم فتوای اصحاب بر طبق آنها، کنار بگذاریم.

ذکر روایات مخالف با فتوای مشهور بین اصحاب

روایت اول: شیخ باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوجها، انها کانت قد زنت؟ قال: ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها، و لها الصداق بما استحل من فرجها، و ان شاء ترکها، الحدیث.(1)

مقصود از قاسم، قاسم بن محمد جوهری است که او را معتبر می دانیم و مراد از أبان، ابان بن عثمان است که او هم معتبر و همین طور از اصحاب اجماع است، عبد الرحمن بن ابی عبد الله هم که ابو عبد الله کنیه میمون است، توثیق شده است.

همین روایت را که شیخ در تهذیب و استبصار نقل نموده، حسین بن سعید در کتاب نوادر الحکمة که به نام نوادر احمد بن محمد بن یحیی چاپ شده است، آورده است.

روایت دوم: کلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن معاویة بن وهب عن ابی عبد الله علیه السلام...(2) ادامه روایت عین روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله است.

روایت سوم: کلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد بن عثمان عن

ص:5878

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 6 از ابواب عیوب و تدلیس، حدیث 4.

2- (2) - وسائل الشیعة، باب 6 از ابواب عیوب و تدلیس، حدیث 4.

الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن المرأة تلد من الزنا و لا یعلم بذلک احد الا ولیها، أ یصلح له ان یزوّجها و یسکت علی ذلک، اذا کان قد رأی منها توبة او معروفا؟ فقال: ان لم یذکر ذلک لزوجها ثم علم بعد ذلک، فشاء ان یأخذ صداقها من ولیها بما دلّس علیه کان ذلک علی ولیها، و کان الصداق الذی أخذت لها، لا سبیل علیها فیه بما استحل من فرجها، و ان شاء زوجها ان یمسکها فلا بأس.(1) که بنا بر صحت ابراهیم بن هاشم این روایت هم صحیحه می شود.

کلام مجلسی اول در روضة و اشکال آن

مجلسی اول در روضة المتقین عبارت «تلد من الزنا» را به معنای تولد خود زن از زنا گرفته است، در حالی که اگر این معنا بود، باید «تولد من الزنا» و یا «ولدت من الزنا» می گفت، علاوه بر اینکه، اینکه در ذیل روایت می فرماید «اذا کان قد رای منها توبة او معروفا» شاهد بر این است که خودش زناکار و گناهکار بوده است. همان طور که از عبارت «و لها الصداق بما استحل من فرجها» که در هر سه روایت آمده است، معلوم می شود که موضوع سؤال، زن مدخوله بوده است.

کلام کاشف اللثام در مقصود از «و ان شاء ترکها»

ایشان می گوید: دو احتمال در آن وجود دارد: یکی اینکه یعنی زن را رها کند و به اطلاعی که پیدا کرده است، ترتیب اثری ندهد، و این معنا با «أن یمسکها» که در روایت حلبی آمده است، یکی می شود. و دوم اینکه یعنی می تواند که با تفریق و یا فسخ، از او جدا بشود، و مقصود از جدا شدن در این معنا، جامع بین طلاق یا فسخ نیست، بلکه خصوص فسخ مراد است، چرا که، احتمال ممنوعیت طلاق دادن چنین زنی اصلا مطرح نبوده است، تا اینکه برای دفع آن چنین عبارتی آورده بشود.

بیان صاحب جواهر در مراد از «و ان شاء ترکها»

اشاره

صاحب جواهر می گوید که مقصود همان ترک او به معنای «أن یمسکها» است که

ص:5879

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 6، از ابواب عیوب و تدلیس، حدیث 1.

در روایت حلبی آمده است، یعنی او را نگه بدارد و ترتیب اثری به علم خود ندهد، و برای این معنا یک تأیید و یک شاهد بیان می کند؛ به عنوان تأیید می گوید: همان طور که «ان یمسکها» در روایت حلبی در مقابل «فشاء ان یأخذ صداقها من ولیها» بود، «و ان شاء ترکها» هم که در مقابل «ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها» در روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله است، به همان معنای «ان یمسکها» خواهد بود. و به عنوان استشهاد و استدلال می گوید: از آنجا که در روایت عبد الرحمن دو بار «ان شاء» دارد پس لا بد باید اینها در مقابل هم باشند نه به معنای یک گونه اقدام، و وقتی که مقصود از «ان شاء» اولی، مسئله جدا شدن و فسخ است، پس مراد از «ان شاء ترکها» باید معنای مقابل آن یعنی امساک و نگه داشتن زن باشد. بعد می گوید که:

حتی اگر مسئله مقابله هم نبود، مقصود از صدر روایت بازهم همان فسخ بود، چرا که اگر بگوییم که صدر روایت به این معناست که زن را نگه دارد و در عین حال مهریه را از ولی زن بگیرد، این جمع بین عوض و معوض می شود، چرا که وقتی که زن را نگه داشته و راضی به زندگی با اوست و از او بهره مند می شود، دیگر جهتی ندارد که خسارتی از غارّ طلب نماید، پس نفس همین که دستور به گرفتن مهر از ولی زن به خاطر تدلیس داده است، قرینه است بر اینکه مراد از صدر روایت فسخ کردن است.

بعد می گوید که: هیچ کس طبق این روایات فتوی نداده است، که مهریه را از ولی بگیرد و عقد را فسخ کند، و مطلبی که ابن جنید و مرحوم صدوق فتوی می دهند، مورد استدلالشان روایتی است که می گویند «لا صداق لها» در حالی که مضمون این روایات اثبات صداق برای زن است، بله گفته است که از ولی آن را بگیرد، پس باید این روایات را کنار گذاشت. مؤید و شاید شاهد دیگری که صاحب جواهر بر درست نبودن حکم به گرفتن مهریه از ولی و عدم فسخ و ادامه زندگی با زن اقامه می کند این است که، اگر در صورتی که خود زن مدلس باشد و مرد راضی به ادامه زندگی با او باشد، چنین حکمی بشود، لازم می آید که این هم از مواردی باشد که زن مهریه

ص:5880

ندارد در حالی که به این مطلب هیچ کس ملتزم نشده است، پس این هم قرینه است بر اینکه مسئله رجوع به مدلس در صورتی است که مرد عقد را فسخ نماید.

اشکال های کلام صاحب جواهر

کلام مذکور از صاحب جواهر از جهاتی مورد اشکال و منع است که از قرار زیر می باشد:

اشکال اول: این است که؛ اینکه ایشان می گوید که هم مرحوم صدوق و هم ابن جنید در مسئله مورد بحث که فرض انکشاف زنای زن مدخوله قبل از عقد است، حکم به نفی صداق کرده اند این حرف اشکالش این است که؛ بله مرحوم صدوق روایت «لا صداق لها» را ذکر نموده است، ولی نه در این مسئله، بلکه در مورد زنای زن بعد از عقد و قبل از دخول حکم به انفساخ عقد و عدم صداق برای زن کرده است، و اما در مسئله جاری ایشان فتوایی نداده است، پس موضوع این روایات مورد کلام صدوق نیست، تا گفته شود که ایشان به روایات مذکور در این مسئله عمل نکرده و بر خلاف آنها فتوی داده است.

و اما ابن جنید هم اگر چه کلامش در مسئله مورد بحث است و لکن حکم به نفی صداق نکرده است، بلکه کلمه انفساخ در کلام ابن جنید هست، ولی بعید است که مراد او این باشد که، نفس علم به زنای قبلی زوجه، از علل انفساخ باشد، بلکه مرادش انفساخ بالرد است و در مواردی که به جهت تحقق عنوانی از موجبات جواز ردّ، زوج اراده ردّ بکند، خود ابن جنید گفته است که اگر در اثر تدلیس باشد، به مدلّس مراجعه می کند، عبارت ابن جنید در مختلف این چنین است: «اذا کانت هی المدلّسة بعد الدخول و تسلیم المهر، فالمشهور انه یرجع الزوج علیها بما دفعه و ان کان الولی المدلس، رجع الزوج علیه و کان لها المهر کاملا و قال ابن الجنید: و ان حکم بالفسخ لاجل العیب - به عقیده ابن جنید زنا نیز از قبیل عیوب مجوز انفساخ است - و هو به رجع علی الولی، و الا قدر اقل مهر مثلها، الا ان یکون مما لا یظهر و قد خفی علی الولی فیکون لها اقل

ص:5881

صداق مثلها» به نظر می آید که مراد از «و هو به» این است که؛ اگر مهری با عقد باشد، می گوید اگر مهر المسمی داشته باشد به آن مقدار به ولی مراجعه می کند و الا مهر المثل را می گیرد، پس ابن جنید در اینجا حکم به فسخ و رجوع برای مهریه به مدلّس کرده است و می تواند مستند آن این روایات باشد، اگر چه نمی توان، مستند این حکم او را به طور قطع روایات مذکور دانست، چرا که ممکن است که مستند او در اینجا «لا ضرر» بوده باشد.

اشکال دوم: لکن بعید نیست که مستند شیخ طوسی، ابن ادریس و دیگران که در اینجا حکم به لزوم عقد و در عین حال رجوع برای گرفتن مهر به مدلس کرده اند، همین روایات باشد و اینکه صاحب جواهر می گوید که این روایات با آن مبنا سازگاری ندارد، حرف درستی نیست، چرا که اینها معنای دیگری برای روایات مذکور کرده اند، صاحب جواهر مراد از صدر روایات را که حکم به اخذ مهر است، به هم زدن عقد دانسته است، اما این ها معنای آن را اعم از به هم زدن عقد و به هم نزدن آن دانسته اند. و اشکال جمع بین عوض و معوض که صاحب جواهر در صورت حکم به رجوع برای گرفتن مهریه با عدم فسخ عقد کرده است، اگر اشکال درستی باشد مشترک الورود بر آنهاست، چرا که با دخول کردن استقرار مهر حاصل شده است و تمتعات و دخول های بعدی نه در اصل مهر و نه در استقرار آن هیچ دخالتی ندارد، پس حتی در صورت فسخ هم اگر حکم به رجوع او برای گرفتن مهریه از ولی یا زن بشود بازهم جمع بین عوض و معوض شده است، پس نباید صاحب جواهر در اینجا هم فسخ را جایز می دانست. پس از جهت نقضی این اشکال مشترک الورود است و اما حل این اشکال جمع بین عوض و معوض در اینجا این است که در مثل غرور و تدلیس چنین جمعی محذوری ندارد، مثلا اگر کسی عمرو را فریب داد و مال زید را در اختیار او گذاشت تا به خیال اینکه مال این شخص است مصرف کند در این مثال پس از مصرف مال، وی ضامن مال زید می شود و لکن به موجب

ص:5882

«المغرور یرجع الی من غرّه» پس می تواند مهریه پرداختی به زن را از ولی او بگیرد.

شیخ طوسی و دیگر فقهاء از همین مطلب می فهمند که مراد از اینکه در صدر روایات مذکور می فرماید که «اگر بخواهد مهریه را اخذ بکند» این نیست که عقد منفسخ می شود، بلکه اعم است یعنی می سازد با فسخ کردن عقد و فسخ نکردن آن و لزومی ندارد که «ان یمسکها» در ذیل روایت حتما در مقابل فسخ کردن عقد باشد، بلکه در جواب توهم نگه داشتن چنین زنی می خواهد بفرماید که اشکالی ندارد که به ازدواج خود با او ادامه بدهد، و اگر هم بگوییم که این «ان یمسکها» باید در مقابل جدا شدن از زن باشد، بازهم می گوییم لزومی ندارد حتما جدا شدن وارد شده در صدر این روایات مسئله فسخ باشد، بلکه با طلاق دادن هم می سازد و بلکه ممکن است که شیخ و دیگران از امثال روایات دیگر که می گویند «المحدود و المحدودة حق فسخ دارند» و مقصود از حق فسخ در آنها همان طلاق است - فهمیده باشند که مقصود از جدا شدن و فسخ در این روایات محل بحث هم، همان طلاق دادن است نه فسخ به ردّ، پس خلاصه اینکه فرمایشات صاحب جواهر از جهات عدیده محل منع و اشکال است و می توان فتوای شیخ طوسی و دیگران را بر گرفته از این روایات دانست.

«* و السلام *»

ص:5883

1383/3/3 یکشنبه درس شمارۀ (656) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه روایات دال بر جواز فسخ در فرض تدلیس (عفیفه معرفی کردن زانیه) بررسی می شود و همانطور که عده ای از بزرگان قائل شده اند، این نظر تقویت می شود.

***

استدلال به روایات بر جواز فسخ

قبلاً سه روایت معتبر خوانده شد که مفاد آنها این بود که زوج می تواند برای گرفتن مهر به مدلّس رجوع کند، گفتیم از اینها جواز فسخ استفاده نمی شود بلکه با فرض بقاء ازدواج هم می تواند مهر را از مدلّس بگیرد و این به نظر ما منافاتی با ارتکاز ندارد و بر فرض اینکه بگوییم خلاف ارتکاز است که زوج تا آخر از زن بهره مند شود و هیچ مهری بر ذمۀ او نیاید، عبارت صدر دلالتی ندارد بر اینکه به واسطۀ فسخ مهر را بگیرد. تعبیر تفریق در مقابل امساکی که در ذیل است ممکن است اشاره به طلاق باشد و ممکن است ناظر به فسخ باشد. پس اینکه صاحب جواهر مسلّم گرفته که صدر روایت ناظر به فسخ است و لذا چند روایت معتبر را طرح کرده قابل قبول نیست.(1)

ص:5884

1- (1) تفاوت قبل و بعد از دخول این است که بعد از دخول اگر مهر مسمّی تعیین شده باید آن را به زن بدهد و اگر تعیین نشده باید مهر المثل و اما قبل از دخول اگر مهر را به ولی داده، باید از ولی پس بگیرد. استاد مد ظله

روایات دالّ بر عدم جواز فسخ

روایاتی که حق فسخ را نفی می کنند با قطع نظر از عموماتی که فقط در چهار مورد حق فسخ را برای مرد ثابت دانسته اند و ما دلالت آنها را تمام نمی دانیم، دو یا سه روایت وجود دارد که دلالت آنها قابل اعتنا است. یکی از این روایات که دلالتش خوب است روایت رفاعة بن موسی است که فضالة از او نقل می کند و متن آن چنین است: قال: سألته أی أبا عبد الله علیه السلام عن المحدودة قال: لا یفرّق بینهما یترادّان النکاح قال: و لم یقض علی علیه السلام فی هذه و لکن بلغنی فی امرأةٍ برصاء انّه یفرق بینهما و یجعل المهر علی ولیّها لانّه دلّسها.(1)

«محدوده» ظهور دارد در مطلق زنی که حدّی بر او جاری شده ولی در تعابیر معمولاً به زنی که حدّ زنا بر او جاری شده اطلاق می گردد و در اینجا هم ممکن است کسی بگوید به تناسب نکاح، حدّ زنا مراد است. علی ایّ تقدیر، روایت می گوید در باب محدوده، تفرقه ای در کار نیست و از امیر المؤمنین علیه السلام چنین حکمی نرسیده اما در مورد زن مبتلا به برص حضرت حکم به فسخ و تفریق کرده اند.

روایت دوم که در تهذیب و استبصار از کلینی رحمهم الله نقل شده و در کافی هم هست چنین است: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد عن رفاعة بن موسی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المحدود و المحدودة هل تردّ من النکاح؟ قال: لا. قال رفاعه: و سألته عن البرصاء، فقال: قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة زوّجها ولیّها و هی برصاء انّ لها المهر بما استحلّ من فرجها و انّ المهر علی الذی زوّجها و انّما صار المهر علیه لانّه دلّسها و لو انّ رجلاً تزوّج امرأة و زوّجها رجلٌ لا یعرف دخیلة امرها لم یکن علیه شیء و کان المهر یأخذه منها.(2) در سند روایت سهل بن زیاد هست که ما اشکال نمی کنیم و مقصود از احمد بن محمد، بزنطی است. و اگر کسی در سهل اشکال داشته باشد می تواند به نقل سرائر اخذ کند چون در ذیل روایت می گوید: از سألته عن البرصاء تا آخر روایت

ص:5885

1- (1) جامع الاحادیث، باب 1 از ابواب العیوب و التدلیس، ج 15.

2- (2) جامع الاحادیث، باب 3 از ابواب العیوب و التدلیس، ج 1.

در مستطرفات سرائر از نوادر بزنطی نقل شده که از کتب معروف بوده است و لذا اشکالی در سند نیست.

این روایت هم که ظاهراً باید با روایت قبل اتحاد داشته باشد و فقط به خاطر نقل به معنی مختصری تفاوت دارد، دلالت می کند بر اینکه در مورد محدود یا محدوده فسخی در کار نیست. اطلاق روایت هم اقتضا می کند که چه عالم باشد به محدود بودن و چه جاهل باشد و بعد از عقد بفهمد در هر دو صورت حق فسخ ندارد.

بنابراین اگر این حکم در مورد جاهل ثابت باشد یعنی در مورد مردی که بعد از عقد فهمیده که زن محدوده بوده به طریق اولی در جایی که حدّی جاری نشده هم ثابت است.

روایت سوم روایت عبد الرحمن ابن ابی عبد الله است که قاسم بن محمد جوهری در طریق آن است و ما او را معتبر می دانیم.

قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلٍ تزوّج امرأة فعلم بعد ما تزوّجها انّها قد کانت زنت قال:

ان شاء زوجها اخذ الصداق ممّن زوّجها و لها الصداق بما استحلّ من فرجها و ان شاء ترکها قال:

و ترد المرأة من العَفل و البرص و الجذام و الجنون فامّا ما سوی ذلک فلا(1)

در این روایت پس از بیان حکم رجوع به مهر - که گفتیم دلالت بر جواز فسخ نمی کند - در ذیلش تصریح می کند که در این موارد فسخ نیست. این روایت ممکن است برای مسئله قبل هم مورد استناد قرار گیرد. در آنجا مختار ما در مورد کسی که تدلیس کرده و خود را از قبیلۀ خاصی معرفی کرده بود، این شد که حق فسخ ثابت است و در مقام جمع بین روایات گفتیم مقصود از روایاتی که فسخ را به چهار مورد منحصر کرده این است که فسخ به عنوان عیب اختصاص به این چهار مورد دارد اما اگر فسخ به جهت عناوین دیگری مثل تدلیس و تخلف شرط باشد این روایات ناظر به آن نیست و لذا منافاتی با مختار ما ندارد. ولی خصوصیت این روایت اخیر این

ص:5886

1- (1) جامع الاحادیث، باب 1 از ابواب العیوب و التدلیس، ج 2.

است که در مورد خصوص تدلیس که با زن طبق معمول با عنوان عفیفه ازدواج کرده و بعد شوهر فهمیده که زن عفیفه نبوده است، در اینجا روایت گفته که فسخ نمی شود . لذا ممکن است ادعا شود که با توجه به این روایت مختار ما متزلزل می شود.

ولی این اشکال قابل دفع است، چون این روایت در تهذیب و استبصار و کتاب حسین بن سعید نقل شده و در تهذیب هم در دو جا نقل شده، لذا در مجموع در چهار جا نقل گردیده است. در کتاب حسین بن سعید که اصل روایت از آنجاست و همچنین در استبصار و یک جای تهذیب، ذیل روایت اصلاً نقل نشده است یعنی این قسمت که فرموده: «قال: و تردّ المرأة من العَفل و البرص و الجذام و الجنون فامّا ما سوی ذلک فلا». لذا این طور به نظر می رسد که شیخ طوسی رحمهم الله که اصل روایت را از کتاب حسین بن سعید اخذ کرده، ذیل روایت را از جای دیگری به آن ضمیمه کرده است چون همانطور که تقطیع روایات متعارف بوده، این روش هم وجود داشته که گاهی چند روایت را که به هم مرتبط بوده اند، پشت سرهم می آورده اند، لذا ثابت نمی شود که این ذیل واقعاً ذیل روایت بوده و بنابراین نمی تواند قرینه باشد بر اینکه در باب تدلیس خیار فسخ ثابت نیست.

بررسی اقوال در مسئله

ما به اقوال مراجعه کردیم تا ببینیم آیا این قول که رجوع به مهر می شود شذوذ دارد یا نه و معلوم شد که قائلین به آن اندک نیستند. شیخ طوسی، ابن برّاج، ابن ادریس، شهید ثانی، صاحب مدارک، سبزواری صاحب کفایه و صاحب حدائق این قول را اختیار کرده اند و صاحب انوار الفقاهه می گوید: اگر شهرت و عمومات در کار نبود، قاعده همین را اقتضا می کرد که رجوع به مهر شود. البته بعضی مانند ابن ادریس و صاحب حدائق و صاحب مدارک تصریح کرده اند که این حکم در صورتی است که ولیّ جریان را بداند و مع ذلک اقدام به تدلیس کند اما بقیه چنین تصریحی ندارند اما بعید نیست نظر شیخ و بقیه نیز به همین صورت تدلیس باشد.

ص:5887

عبارت شیخ در نهایة که در یک جای مهذب ابن براج هم آمده چنین است: «فان عقد علی امرأة ثم علم بعد العقد انّها زنت کان له ان یرجع علی ولیها بالمهر ما لم یدخل بها فان دخل بها کان لها المهر بما استحلّ من فرجها و هو مخیّر فی امساکها و طلاقها» از این عبارت این طور فهمیده می شود که در فرض عدم دخول، مهر و حتی نصف را به زن نمی دهند ولی اگر دخول شده باشد زن مستحق مهر است، لذا مهر را از مدلّس می گیرد و به زن می دهد. در جای دیگری هم فرموده اند: «و المحدودة فی الزنا لا ترد و کذلک التی کانت قد زنت قبل العقد فلیس للرجل ردّها الّا انّ له ان یرجع علی ولیها بالمهر و لیس له فراقها الّا بالطلاق» این عبارت دوم که تفصیل بین قبل و بعد از دخول نداده قرینه است بر اینکه در رجوع کردن به ولیّ برای مهر فرقی بین دخول و عدم دخول نمی گذارند، اما اینکه آیا مهر را نزد خودش بگذارد یا به زن بدهد بین دخول و عدم دخول فرق است که در عبارت قبلی بیان شده است. این دو عبارت در نهایه و مهذّب آمده است، اما در جای دیگری از مهذّب چنین آمده است: «و لا یردّ العوراء و لا الزانیه قبل العقد و المحدودة فی الزنا لا تردّ» یعنی هم زانیۀ قبل از عقد را گفته و هم محدودة را و در هر دو حکم به عدم ردّ کرده است ولی در یک جایی که می خواهند اسباب فسخ را ذکر کند می گوید: «کونها محدودة فی الزنا» و به نظر می رسد که سقطی صورت گرفته و مثلاً «علی قول بعض اصحابنا» افتاده باشد چون ایشان در سایر عبارتها با شیخ موافق است و حق فسخ را نفی کرده است. خلاصه اینکه حدود هشت نفر از بزرگان حکم کرده اند که برای گرفتن مهر می توان به مدلّس رجوع کرد و فسخ در کار نیست.

همچنین عمومات هم حکم می کند که در باب عیوب اگر تدلیس صورت گرفته باشد، می توان مهر را از مدلّس گرفت و واضح است که زانیه بودن زن از اقبح عیوب است. در جلسۀ بعد، مسئله خطبۀ مزوّجه و فروض مختلف آن بررسی می شود. «* و السلام *»

ص:5888

1383/3/4 دوشنبه درس شمارۀ (657) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء احکام و صورت های مختلف خطبه زوج نسبت به زن معتده اش، سپس احکام صورت های مختلف خطبه غیر، نسبت به معتده را بیان می کنیم. سپس نظر صاحب جواهر و اشکالش بر فرق بین تعریض و تصریح را ذکر نموده، آنگاه دو روایتی را که در حدائق آورده است و ظاهرشان فرق بین تعریض و تصریح است را بیان نموده و ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می نماییم.

***

بررسی حکم خطبه کردن معتده

اشاره

بحث در این مسئله نسبت به دو فرع صورت می گیرد که فرع اول عبارت است از انجام خواستگاری توسط مردی که زن عده اش از او می باشد و فرع دوم خواستگاری توسط سایر مردها است.

بحث از فرع اول

در مورد وظیفه زوج، به طوری که از کلمات فقهاء استفاده می شود، چند صورت یا احکام متفاوت در آن وجود دارد؛ که در صورت اول، خطبه لغو است و در صورت دوم، خطبه جایز و بلکه مستحب است، و در صورت سوم مطلقا؛ چه به نحو تعریض و چه به نحو تنصیص و تصریح خطبه حرام است و در صورت چهارم بین تعریض و تنصیص تفصیل وجود دارد.

ص:5889

صورت لغویت خطبه: در جایی است که مرد بخواهد زنی را که طلاق رجعی داده است خواستگاری نماید، لغو است، چرا که اگر مقصودش قصد انجام عقد عرفی بدون جنبه تشریعی در آن باشد این عقد شرعاً منشأ اثر نبوده و لغو است.

صورت جواز خطبه و استحباب آن: در موردی است که شوهر می تواند با عقد جدید در عده با همین زن ازدواج کند مانند اینکه صیغه بوده و مدت آن تمام شده یا بذل مدت شده است و یا عقد دائم بوده و موجبات فسخ پیش آمده، خلاصه وقتی که نکاح جایز باشد، خطبه نیز اشکالی ندارد و بلکه مستحب است که قبل از عقد خطبه صورت بگیرد.

و اما صورت حرمت خطبه به نحو مطلق: در جایی است که زن حرام ابدی شده است مثل محرَّم به رضاع، لعان، عقد در حال احرام و نه مرتبه طلاق داده شده، که با محلل هم دیگر نمی تواند با زن سابق خود ازدواج کند، در این فروض خطبه او چه به نحو تصریح و چه به نحو تعریض حرام می شود.

و اما صورت تفصیل بین تعریض و تصریح: گفته اند در جایی است که زن معتده سه طلاقه باشد که در اینجا شوهر قبلی او می تواند به نحو تعریض و اشعار خطبه نماید که بعد از محلل قصد ازدواج با او را دارد ولی گفته اند که تصریح به آن برای او جایز نیست.

بحث از فرع دوم

و اما در مورد وظیفه دیگران نسبت به خواستگاری زن معتده؛ می فرمایند که؛ اگر عده زن رجعی باشد، آن زن، موضوعاً و یا حکما، زن آن زوج سابق است، لذا در حال عده، بر دیگران حرام است که چه به نحو تعریض و چه به نحو تنصیص از آن زن خواستگاری نمایند و دعوای اجماع هم بر این شده است.

و اما اگر طلاق بائن مثل سه طلاقه باشد که خود زوج بدون محلل نمی تواند با آن زن ازدواج کند، دیگری به نحو تعریض می تواند او را خطبه نماید ولی خطبه به نحو

ص:5890

تنصیص اشکال دارد، و اما اگر طلاق بائنی باشد که زوج هم می تواند با عقد جدید با او ازدواج نماید و نیاز به محلل ندارد مانند طلاق خلعی و یا مباراتی یا فسخ یا هبه مدت و یا مضیّ آن، معروف این است که در اینجا هم به نحو تعریض اشکال ندارد ولی به نحو تنصیص اشکال دارد، و مخالفی در مسئله وجود ندارد، فقط از شیخ طوسی تردیدی در مسئله ذکر شده است و آن اینکه ایشان فرموده است که در این صورت احتمال دارد تعریض اشکال نداشته باشد، چون آیه قرآن تعریض به خطبه را در حال عده اشکال نکرده است و از طرفی احتمال دارد که اشکال داشته باشد، چون شوهر سابق هنوز صلاحیت دارد که با عقد جدید با این زن ازدواج نماید و ارتباط زوجیت در بین آنها به کلی قطع نشده است.

و اما اگر معتده به نحو ابد حرام بر دیگری باشد مثل محرم به رضاع، در این صورت مثل صورت حرمت ابدی بر زوج، دیگری هم حرام است که از او خطبه نماید و فرقی در این صورت بین تعریض و تصریح وجود ندارد. البته در جواهر الکلام در مورد وظیفه غیر زوج مطلبی ندارد، لکن پیداست که ملاک اعم است.

بیان ضعف تردید شیخ طوسی

اینکه مرحوم شیخ در مثل طلاق خلعی و مباراتی احتمال داده است که با توجه به اینکه زوج او می تواند با عقد جدید او را تزویج نماید، پس دیگران حق خطبه او را و لو به نحو تعریض ندارند، این توهم درستی نیست، چرا که چنین زنی مانند زن خلیه است که هر کسی می تواند او را خطبه نماید و اینکه یک کسی می تواند از او خطبه نماید، مانع از جواز خطبه او توسط دیگری نمی شود، و به دلیل آیه قرآن که می فرماید: تعریض خطبه نسبت به معتده اشکالی ندارد، بله یک بحث کلی در آیه هست که مراد از معتده در آیه شریفه آیا مطلق معتده است یا مراد خصوص معتده در عده وفات است، بعضی از سنی ها این را به عده وفات اختصاص داده اند و شاید از بعضی از شیعه ها هم چنین استظهاری بشود. اینها مطالبی بود که فقهاء در اینجا

ص:5891

گفته اند و نسبت اجماع هم به این مسائل داده شده است لکن دو نفر از بزرگان یعنی صاحب جواهر و صاحب حدائق در این مطالب مناقشه کرده اند و صاحب مدارک نیز در بعضی از قسمت ها یک مناقشه جزئی کرده است.

مناقشه صاحب جواهر در مسئله

حاصل فرمایش صاحب جواهر این است که؛ در لغت و روایات، شاهدی برای فرق گذاشتن بین تعریض و تنصیص وجود ندارد، و این یک مسئله مستحدثه ای است که تعریض را در مقابل تنصیص قرار داده اند و الا هر دو به معنای اظهار کردن شیء است، و بلکه ظاهر روایات عدم تفصیل بین تعریض و تنصیص است. صاحب جواهر با توجه به اشکالی که کرده است، مختارش این است که اگر خطبه حلال بکند، یعنی از او وعده بگیرد که بعد از تمام شدن عده، با او ازدواج کند، اشکالی ندارد و اگر خطبه ای بکند که مشتمل بر قبائحی است مثلا با بعضی از الفاظی که ذکر آنها مستهجن است، خطبه نماید، جایز نیست. و آیه شریفه «وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» را نیز به دو صورت معنا می کند؛ یکی اینکه می فرماید مقصود از سرّ همان الفاظ مستهجنه است و سرّ به معنای جماع اطلاق شده است و قول معروف یعنی قولی که مشتمل بر این محرمات نباشد، که با این معنا استثناء منقطع خواهد بود و کلمه «الّا» در آن به معنای لکن می شود.

معنای دوم این است که مراد از سرّ، خلوت کردن باشد، می فرماید، وعده خلوت کردن با زن ممنوع است مگر اینکه این وعده خلوت کردن به منظور صحبت های خوب، بدون قصد التذاذ باشد و با قول معروف باشد، که در این صورت جایز است و با این معنا، استثناء متصل می شود.

کلام صاحب حدائق در مسئله

مرحوم صاحب حدائق علاوه بر روایاتی که صاحب جواهر آورده است، دو روایت دیگر هم نقل می کند که تا اندازه ای با مختار صاحب جواهر مخالف است،

ص:5892

لکن صاحب حدائق به صورت دیگری اشکال می کند. در ابتداء آن دو روایت را نقل می کنیم تا برسیم به اشکال صاحب حدائق:

روایت اول: روایتی است که مجمع البیان از امام صادق علیه السلام نقل کرده است و در آنجا حضرت می فرماید که «لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا» یعنی تصریح به نکاح و تزویج جایز نیست، و خود این کلام می تواند فارق بین تعریض و تصریح باشد، و بعد هم فرموده که؛ سرّ ممنوع همان وعده خلوت کردن است، خلاصه؛ محل استشهاد این است که تنصیص به نکاح و تزویج و لو بعد از عده باشد ممنوع است، چرا که در روایت به طور مطلق تصریح به نکاح را نهی کرده است، و این همان مطلبی است که موجب فرق قوم بین تعریض و تصریح شده است.

روایت دوم: حدیثی است که در چهار کتاب یعنی در جامع البیان طبری، کشاف، تفسیر ابو الفتوح و در دعائم الاسلام نقل شده است، جامع الاحادیث هم آن را از دعائم آورده است و روایت این است:

ابن المبارک عن عبد الرحمن بن سلیمان و او هم از خاله خودش نقل می کند، که دختر حنظله بن عبد الله بن حنظله است و اسم او سکینه است می گوید بعد از وفات شوهرم، حضرت باقر علیه السلام جویای احوال من شد و فرمود: نسبت مرا با پیامبر و جدم امیر المؤمنین علیه السلام و جایگاه مرا در اسلام می دانی؟ من گفتم که شما شخصیتی هستید که مردم از شما فقه می آموزند، پس چطور نسبت به من که در حال عده هستم از من خطبه می کنید؟!

حضرت می فرماید: این خطبه نیست، من فقط موقف خودم را ذکر کردم ولی نگفتم که زن من بشوی، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله هم بعد از وفات شوهر ام سلمه که معقوده پسر عمویش بود، در حال عده با ام سلمه صحبت کردند و موقف خود را به او معرفی کرد و این خطبه ام سلمه نبود، و کانّه همان تعریض در حال عده است که در آیه شریفه آمده است و قدر مسلم آن هم همان عده وفات است، پس تعریض به

ص:5893

خطبه اشکالی ندارد، خطبه اشکال دارد، کار من هم همان کاری است که پیامبر صلی الله علیه و آله انجام داده اند.

این روایت را حدائق با عبارتی نقل کرده است که به نظر می رسد که در کافی این روایت هست و حدائق این را از کافی گرفته است، با اینکه چنین روایتی در کافی نیست و با مراجعه، معلوم می شود که صاحب حدائق روایت را از کشاف برداشته است چرا که عبارتش عین کشاف است، منتها در کشاف به جای عبد الرحمن بن سلیمان، عبد الله بن سلیمان نوشته است و ظاهرا عبد الله مصحف است و شاید مصحف چاپی باشد، و اما بقیه عبارت حدائق با کشاف یکی است.

بالاخره؛ این دو روایت را در حدائق نقل نموده است، ولی در جواهر که مختارش این است که بین تعریض و تنصیص فرقی وجود ندارد و خطبه اشکالی ندارد مگر اینکه عنوان محرمی در آن باشد، این دو روایت را که بر خلاف مختارش است، نقل نکرده است.

«* و السلام *»

ص:5894

1383/3/5 سه شنبه درس شمارۀ (658) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، اقوال مختلف در مسئله خواستگاری زن معتده رجعیه بررسی شده و اینکه مسئله تقریباً اجماعی است بیان شده است. سپس سایر ادله تحریم مورد بررسی قرار گرفته است. و از جمله روایات وارده در تفسیر آیه لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا و آیه لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ نقل شده و دو احتمال در معنای عزم منهی عنه بیان شده است. و ادامه بحث به جلسه بعدی موکول گردیده است.

***

1 - اقوال در مسئله خطبه و خواستگاری از زن معتده رجعیه

حرمت خواستگاری از زن معتده رجعیه تقریباً اجماعی است، لکن فی الجمله مخالفی در مسئله هست. یک قول منحصر به فرد، نظری است که در فقه رضوی است. این کتاب ظاهرا از مؤلفات علمای امامیه است. در کتاب الطلاق فقه رضوی می گوید: خطبه و خواستگاری معتده مثل تزویج آن اگر عالماً انجام شود موجب حرمت ابد است. این از مختصات این کتاب است و در بین امامیه و غیر امامیه چنین قولی مطرح نشده است.

در مقابل این قول، صاحب حدائق در مسئله ای که شهرت یا فوق شهرت در آن است و مسئله ظاهراً اجماعی است تشکیک کرده و فرموده که خطبه زن شوهر دار یا در حکم شوهر دار مانند معتده رجعیه، معلوم نیست حرام باشد، غایة الامر کار

ص:5895

لغوی است، حرمت باید با دلیل اثبات شود. ایشان می فرماید: در مسئله ادعای اتفاق شده، ولی از نظر دلیل، اثبات آن مشکل است، صریحاً اجماع را رد نمی کند، یا تردید دارد، یا اینکه نمی خواهد با صراحت رد خود را اظهار کند، بالاخره به تحریم خطبه زن شوهردار یا معتده رجعیه فتوا نمی دهد.

2 - ادله تحریم خواستگاری از ذات بعل و معتده رجعیه

دلیل اول: ادعای اجماع:

ولی دیگران مانند محقق کرکی، شهید ثانی، صاحب مدارک و علمای دیگر ادعای اتفاق کرده اند که نسبت به زن شوهردار و معتده رجعیه هیچ مخالفی در امامیه و عامه وجود ندارد که خطبه آنها جایز نیست. یک مسئله مهم و محل ابتلاء اگر از زمان معصوم به بعد مورد تسلم باشد کافی است که کشف از رضایت امام معصوم علیه السلام کند و این اتفاق [اتفاق در مسئله مورد ابتلاء] در حجیت آن حرفی نیست و از قبیل اتفاقات مستحدثه نیست تا دلیلی بر حجیت آن نباشد.

این مسئله در کتب قدماء اهل سنت بالاتفاق معنون است و شیخ طوسی هم در مبسوط و خلاف به عنوان اختلافات خاصه و عامه آن را ذکر نکرده است.

این مسئله یک مسئله مورد ابتلاء است که حتی اگر امامیه هم عنوان نکرده باشند و عامه عنوان کرده باشند و مورد تسلم آنها باشد و در روایات ما قدحی بر آن نباشد این خود کاشف از رضای امام معصوم علیه السلام است. بنابراین در کاشفیت اجماع از حرمت شرعی در بحث جاری اشکالی نیست.

دلیل دوم: استظهار مذاق شارع و مقدار دلالت آن

یک مطلبی را به طور کلی در همه قوانین می توان گفت و آن اینکه اموری که به حسب نوع فساد ایجاد می کند اگر مصلحت سنجی این امور را در اختیار اشخاص بگذارند مورد سوء استفاده قرار می گیرد، در این موارد قانون را به طور کلی و عام جعل می کنند تا احدی نتواند مخالفت کند و مخالفت خود را مستند به ادعای

ص:5896

مصلحت کند. همین مطلب در بحث کنونی جاری است. اینکه زن شوهردار را تعریضاً یا تصریحاً خواستگاری کنند به طور معمول مفسده دارد و شارع مقدس این گونه موارد را به دو جهت اجازه نمی دهد - چون تشریع عده تعبد محض نیست. این عده ها مشابه عرفی دارد و این در فهم عرفی که تشریع عده به چه مناط است دخالت دارد - یکی از این دو جهت مراعات احترام زوج است، حتی در مورد متوفی عنها زوجها، عده نوعی احترام و حفظ عرض نسبت به کسی است که از او عده نگه می دارند.

و جهت دیگر این است که خواستگاری از زن شوهردار فساد نوعی دارد و به تعبیر صاحب جواهر گاهی منشأ می شود که زن دست به قتل شوهرش بزند تا با دیگری ازدواج کند، مانند قضیه امام مجتبی علیه السلام و جعده دختر اشعث بن قیس که معاویه از او برای پسرش یزید در حال زوجیت خواستگاری کرد و این باعث شد که جعده امام مجتبی علیه السلام را زهر بخوراند و به شهادت برساند و گاهی منشأ می شود که مردان أجانب با زنان دیگران ارتباط نامشروع پیدا کنند. در این گونه موارد که به حسب نوع خطر و مفسده دارد اگر بگویند هر جا خطر داشت حرام است این امر اولاً: منشأ سوء استفاده قرار می گیرد. و ثانیاً: موارد مشتبه می شود که در چه موردی خطر وجود دارد و در چه موردی خطر وجود ندارد. بنابراین به خاطر وجود مفاسد نوعی انسان می فهمد که مذاق شرع در این موارد بر تحریم است. پس در تحریم خواستگاری در مورد زن شوهردار و مطلقه رجعیه بحثی نیست.

لکن در تحریم در برخی موارد جای بحث است. اگر نه شئون شخص اقتضاء می کند که خواستگاری یا عقد حرام باشد و نه جهات دیگر اقتضای تحریم دارد، مثل آنکه زن نُه طلاقه شده و برای مرد حرام مؤبّد شده است. دیگران [غیر از شوهر سابق] مادامی که زن در عده است نمی توانند با او ازدواج کنند و خود زوج هم که اصلاً نمی تواند ازدواج کند. حال در اینجا اگر زوج با این زن که برای او حرام أبد

ص:5897

است انکحت و زوجت بگوید و با گفتن این الفاظ قصد تشریع نداشته باشد و فقط نکاح عرفی مراد باشد(1) و ترتیب اثر خارجی هم نداده باشد، به چه دلیل بگوییم که گفتن این الفاظ حرام است؟ بله حرمت وضعی و بطلان بار می شود و کار لغوی کرده است، چون این زن نمی تواند همسر او شود، و بالاتر از تزویج اینکه خواستگاری کردن چرا حرام باشد؟ این زن، زوجه دیگری نیست تا گفته شود که حفظ شئون و احترام او باید بشود. بلکه زن خود اوست غایة الامر در عده است و شارع فرموده:

نمی تواند با او ازدواج کند. در این گونه موارد، تعریض و تصریح به خطبه و حتی خود تزویج و اجرای صیغه عقد اگر قصد تشریع در آن نباشد دلیل قابل اعتنایی بر تحریم آن نداریم. و این گونه موارد را نمی توانیم بگوییم که تحریم آن از مسلمات است و حرمت آن را به زمان معصوم علیه السلام متصل بدانیم و یا فلسفه تحریم [مذاق شارع] را در آن پیاده کنیم.

به نظر می رسد که در این موارد مشکل است تحریم را اثبات کنیم.

دلیل سوم: آیه شریفه

«وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ سَتَذْکُرُونَهُنَّ وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» (2)

آیه شریفه می فرماید: با معتده تا عده اش تمام نشده ازدواج نکنید. مراد معتده عن الغیر است. پس دیگران [غیر از شوهر] حق ندارند تزویج کنند، اما اگر زن معتده از خود شخص باشد خواستگاری او اشکالی ندارد.

بنابراین در مواردی که لزوم مراعات عده برای دیگران است ما دلیلی از آیه و روایت نداریم که خطبه زن تعریضاً یا تصریحاً برای خود شخص [کسی که زن از او عده گرفته] حرام باشد و یا حتی عقد او باطل باشد.

ص:5898

1- (1) - چون نکاح عرفی را شارع امضاء نمی کند.

2- (2) - بقره / 235.

اما تعریض که در آیه شریفه آمده است، معمولا مفسرین [اکثریت قریب به اتفاق آنان] تعریض را مقابل تصریح قرار داده اند و آن را به کنایه گویی و در لفافه سخن گفتن تفسیر کرده اند. ولی از مجاهد و ابن زید مطلبی نقل شده که با کلام صاحب جواهر که می فرماید: تعریض در مقابل تصریح یک امر مستحدث و استعمال جدید است هماهنگ است(1). ابن زید و مجاهد می گویند: تعریض اظهار عزم و تصمیم است و در مقابل اکنان است که در فقره «أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ» آمده است. این دو می گویند: اظهار یا در دل نگه داشتن تصمیم اشکالی ندارد. آن چیزی که محظور دارد و ممنوع است این است که قبل از اتمام عده، عقد صورت بگیرد زیرا آیه می فرماید: «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» پس اگر اظهار کنید که بعد از تمام شدن عده با او ازدواج می کنید و یا این خواسته را در دل نگه داشته باشید فرقی ندارد و هر دو جایز است. صاحب جواهر نیز همین معنا را پذیرفته است. ولی مشهور مفسرین تعریض را مقابل تصریح قرار داده اند.

3 - بررسی روایات وارده در ذیل آیه شریفه

اشاره

روایات مسئله نوعی تنافی ظاهری بین آنها هست. اکنون روایات مسئله را نقل می کنیم تا ببینیم وجه جمع آنها چیست؟

از دو روایتی که نقل کردیم استفاده می شود که در حال عده، تصریح به تزویج هر چند برای بعد از خروج از عده باشد، جایز نیست ولی تعریض مانعی ندارد.

روایت سوم: روایتی است که در مجمع البیان و فقه القرآن قطب راوندی نقل شده است عن الصادق علیه السلام انه قال: لا تصرحوا لهن عقد النکاح و التزویج قال: و من السر ان یقول لها: موعدک بیت فلان(2) تصریح به خطبه حرام است و آیه شریفه از آن نهی کرده است.

روایت چهارم: روایتی است که از سکینه بنت حنظله بن عبد الله بن حنظله نقل

ص:5899

1- (1) - جواهر الکلام 122/30.

2- (2) - مجمع البیان، فقه القرآن للراوندی.

کردیم که از طرق عامه روایت شده و از امامیه، ابو الفتوح رازی آن را نقل کرده و قاعدةً از کتب عامه اخذ کرده است.

همین روایت را دعائم الاسلام از حضرت صادق علیه السلام نقل می کند که حضرت این قضیه که بین حضرت باقر علیه السلام و دختر حنظله بوده را نقل کرده اند.

روایت پنجم: محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن ابی نصر عن عبد الله بن سنان [روایت صحیحه است و این طریق در کافی مکرر آمده است، این، طریق کلینی به کتاب بزنطی است] قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ: وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ [عبد الله بن سنان از معنای آیه سؤال می کند] قال: السرّان یقول الرجل موعدک بیت آل فلان ثم یطلب الیها ان لا تسبقه بنفسها اذا انقضت عدتها [حضرت می فرماید: اینکه مرد بگوید: قرار ما در فلان مکان باشد و بعد هم به او بگوید: وقتی عده تمام شد برای ازدواج با دیگری تصمیم نگیر. بنابراین مواعده سری منهی عنه این است.]

قلت: فقوله: «إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» قال: «هو طلب الحلال من غیر ان یعزم عقدة النکاح حتی یبلغ الکتاب أجله(1)» [راوی سؤال از عزم عقده نکاح می کند و ظاهر جواب حضرت این است که شخص تصمیم نگیرد که عقد نکاح را قبل از تمام شدن عده جاری کند. و سخن او این باشد که ما کار حلال انجام می دهیم و خارجاً هم چنین عقد و تصمیمی قبل از اتمام عده انجام نگیرد]

صاحب جواهر از طلب الحلال در این روایت این طور برداشت کرده که مراد از تعریضی که در آیه تجویز شده، تعریض مقابل تصریح نیست. مواعده منهی عنه این است که طلب الحرام شده باشد، اما اگر طلب حلال [نکاح] شده باشد و در آن وقت عقدی اجرا نشود و مباشرت محرمی نیز واقع نشود و صرف خطبه و خواستگاری

ص:5900

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 37 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، حدیث 1

و لو بالتصریح باشد، برای آنکه بعد از خروج از عده، عقد کنند، از این روایت استفاده می شود که اشکالی ندارد(1).

ولی ممکن است مراد از این روایت معنای دیگری باشد، مواعده سری منهی عنه که می گوید: موعدک بیت آل فلان و جایی را به عنوان محل ملاقات معرفی می کند و می گوید: بر من در تصمیم به ازدواج سبقت پیدا نکن، ممکن است معنایش همان تصریح به خواستگاری و لو برای بعد از عده باشد و همین تصریح مورد نهی باشد و اگر مقابل آن، طلب الحلال را به کار بردند به قرینه مقابله معنایش این است که سخنی گفته نشود که عنوان محرم بر آن منطبق شود. پس اگر از جمله قبل استفاده کردیم که تصریح به تزویج و لو بعد از عده، حرام است. طلب الحلال معنایش می تواند این باشد که تصریح به خطبه - منهی عنه است - نباشد پس تعریض به خطبه می تواند مصداق طلب الحلال واقع بشود.

روایت ششم: روایت عیاشی است [که متن آن با روایت متقدم از عبد الله بن سنان که در کافی نقل شده است(2) تقریباً یکی است تنها از نظر تقدیم و تأخیر عبارات فرق دارد، از نظر سند هم روایت عیاشی از عبد الله بن سنان عن أبیه است و در بسیاری از موارد عبد الله بن سنان روایات را به واسطه پدرش نقل می کند، لکن در نسخه های چاپی کافی «عن أبیه» نیامده است و با توجه به روایت عیاشی و احتمال اتحاد این دو روایت به نظر می رسد که «عن أبیه» سقط شده یا در اصل سئل ابی أبا عبد الله علیه السلام بوده است چون به احتمال زیاد مورد سؤال دو واقعه نبوده است.]

عن عبد الله بن سنان عن أبیه قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «وَ [لکِنْ] لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» قال: هو طلب الحلال و لا تعزموا عقدة النکاح حتی یبلغ الکتاب أجله أ لیس یقول الرجل للمرأة قبل ان تنقضی عدتها: موعدک بیت آل فلان ثم

ص:5901

1- (1) - جواهر الکلام 123/30-121.

2- (2) - فروع الکافی 434/5 باب من قول الله عزّ و جلّ وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا، حدیث 2.

طلب الیها أن لا تسبقه بنفسها اذا انقضت عدتها(1)

دو احتمال در معنای آیه لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ

احتمال اول: فراز «لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» را معمولا این گونه معنا می کنند که قبل از انقضاء عده، تصمیم بر عقد نکاح نگیرد و مراد از عزم و تصمیم، عزم و تصمیمی است که اجرای عقد بر آن مترتب شود وگرنه مجرد تصمیم مانعی ندارد چنانچه در صدر آیه فرمود: «أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ» و تقدیر آیه این است که لا جناح علیکم فی ما أکننتم فی أنفسکم غایة الامر این تصمیم مجاز تصمیمی است که متعلَّق تصمیم، بعد از خروج از عده است.

پس معنای معروف این است که عزم منهی عنه عزم و تصمیمی است که متعلق تصمیم هم در ظرف تصمیم باشد یعنی در عده تصمیم به ازدواج می گیرد و در همان عده اجراء عقد می کند نه اینکه متعلق تصمیم بعد از عقد باشد وگرنه اگر متعلَّق بعد از عده باشد اشکالی ندارد.

مسئله اتحاد و عدم اتحاد متعلِّق [بالکسر] و متعلَّق [بالفتح] را در جاهای دیگر مثل باب استصحاب و لا تنقض الیقین بالشک نیز گفته اند: گاهی ظهور اقتضاء می کند که زمان متعلَّق [بالفتح] با زمان متعلِّق [بالکسر] واحد باشد اگر شخصی بگوید: الآن یقین به عدالت زید دارم و در کلام قیدی نباشد ظاهرش این است که الآن به عدالت فعلی زید دارم. قید الآن هر چند ظرف برای یقین است نه ظرف برای عدالت لکن به حسب اطلاقات، عرف می فهمد که ظرف متیقن [بالفتح] نیز الآن است و یقین و متیقن [بالفتح] هر دو الآن است. از این رو گفته اند که «لا تنقض الیقین بالشک» با استصحاب تطبیق می کند. «کنت علی یقین من وضوئک» می فرماید: قبلا شما یقین به وضو داشتید، یعنی زمان یقین و متیقن باید یکی باشد، پس ظرف شک و مشکوک هم باید یکی باشد. وقتی قید در کلام نباشد مقتضای اطلاق، اتحاد زمان متعلِّق

ص:5902

1- (1) - تفسیر العیاشی 122/1، حدیث 390.

[بالکسر] و زمان متعلَّق [بالفتح] است.

پس معنای اول این است که قبل از خروج از عده تصمیم نگیرید. تصمیمی که متعلَّق [بالفتح] تصمیم هم قبل از خروج از عده باشد یعنی اجرای عقد قبل از انقضای عده باشد.

احتمال دوم: در معنای آیه این است که مراد از عزم، عزمی که منجر به اجرای عقد شود نباشد بلکه مراد اظهار عزم باشد. یعنی قبل از اینکه عده منقضی شود عزم خود را اظهار نکنید و این معنا با ممنوع بودن تصریح به خواستگاری منطبق است، پس تعریض و عدم تصریح مانعی ندارد اما تصریح و تنصیص عزم ممنوع است. پس اینکه می فرماید: «أ لیس یقول الرجل للمرأة قبل ان تنقضی عدتها موعدک بیت آل فلان ثم طلب الیها ان لا تسبق بنفسها اذا انقضت عدتها» این جمله طبق این احتمال تفسیر عزم منهی عنه است و گویا حضرت می خواهد بفرماید: عزم ممنوع در آیه تصریح به این سخنان است.

ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5903

1383/3/6 چهارشنبه درس شمارۀ (659) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا ما با ذکر شواهد متعددی از روایات وارده در محل بحث، اثبات خواهیم کرد که مقصود از «تعریض» همان معنایی است که مشهور به آن قائلند و مرادف با تلویح است و بنابراین گفتار صاحب جواهر رحمه الله تمام نیست.

آنگاه از دو قسم تعریضی که علامه حلی ذکر کرده اند، قسم اول را با توجه به روایات حرام دانسته و نهی وارد در آن را تحریمی می دانیم.

***

الف) تعریض به خطبه و تصریح به آن

1 - اشاره به مختار صاحب جواهر رحمه الله و علامه حلی

همان طوری که در جلسه گذشته اشاره کردیم صاحب جواهر بر خلاف نظریه مشهور بین فقهاء قائل است که مراد از تعریضی که در آیه شریفه (بقره / 235) جایز دانسته شده است، معنایی مرادف با تلویح و در مقابل تصریح نیست. بلکه مقصود از تصریح منهی، وعده جماع یا ذکر الفاظ مستهجنه است. بنابراین، تعریضی که جایز است شامل مواردی که حتی تصریح به نکاح (نه جماع و مانند آن) در آنها هست نیز می شود. صاحب جواهر این ادعا را نیز دارد که معنای تعریض در مقابل تصریح، اصطلاحی که در کلمات فقهاء رایج شده ولی در لغت و قرآن، چنین معنایی از او مراد نیست.

ص:5904

مرحوم علامه حلی بعد از آنکه مثل مشهور تعریض را در مقابل تصریح معنا می کند، تعریض را دو قسم می داند. یک قسم تعریض به جماع و امور قبیحه و یک قسم تعریض به نکاح و عقد. قسم اول را مشمول نهی تنزیهی کراهتی می داند ولی در قسم دوم قائل به جواز شده است.

2 - ذکر روایات متعدد بر اثبات معنای «تعریض» و اینکه مرادف با تلویح است.

اشاره

روایات مورد استشهاد ما همگی در تفسیر آیه شریفه «وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ أَوْ أَکْنَنْتُمْ فِی أَنْفُسِکُمْ عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ سَتَذْکُرُونَهُنَّ وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ ... بقره / 235، وارد شده اند.

قبل از بررسی مضمون روایات، توجه به دو نکته حائز اهمیت است.

اول اینکه: مفاد روایات، تفسیر ذیل آیه شریفه یعنی جملات «وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» می باشد و محل بحث ما که ناظر به تفصیل بین تصریح و تعریض است قسمت صدر آیه یعنی جمله «لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ» است و لیکن از آنجا که در روایات مذکوره تفصیل بین تعریض و تصریح و مرادف قرار دادن تعریض با تلویح مطرح شده است، پس روایات فوق می تواند به عنوان شاهدی برای معنا و مقصود از «فِیما عَرَّضْتُمْ» نیز مورد استفاده قرار گیرد و بدین وسیله ارتباط استدلال به روایات مزبوره با محل بحث ما روشن می شود.

دوم اینکه: چنانچه مکرراً توضیح دادیم گاهی ممکن است جمله ای به حسب طبع اولی دارای مفهوم نباشد و لیکن به واسطه عوامل ثانوی از قبیل واقع شدن در مقام حصر یا ذکر شدن آن در مقام بیان تمام خصوصیات و مانند آن دارای مفهوم باشد [به عنوان مثال یکی از چیزهایی که فی حد نفسه فاقد مفهوم است «لقب» است. اما در جمله ما الذی لا ینجسه شیء؟ قال: الکرّ. کلمه «الکر» چون در مقام تحدید ذکر شده است مفهوم داشته و معنای جمله این است که غیر کرّ متنجس می شود.]

ص:5905

با این مقدمه، در محل بحث نیز چنین می گوییم که جمله «لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّساءِ» اگر چه به حسب طبع اولی تنها ناظر به جواز تعریض است و مفهوم و بیان حکم تصریح از آن استفاده نمی شود ولی با توجه به مقامی که این جمله در آن ذکر شده است که عبارت از این است که «خداوند می داند که (شما) مردان بالاخره به زنان در عده چه به نحو علاقه قلبی و چه به طور ظاهری تمایل نشان خواهید داد علم الله انکم ستذکرونهن، مقتضای مقام فوق این است که اگر محدودیتی راجع به ارتباط زنان مذکور و مردان وجود دارد به طور دقیق و روشن بیان شود. بنابراین، اگر در چنین مقامی گفته شود، که جناح و گناهی در «تعریض» نیست و تعریض به خطبه جایز است. جمله فوق مفهوم داشته و از آن چنین استفاده می شود که تنها «تعریض به خطبه» جایز است ولی «تصریح به آن» مجاز نمی باشد.

پس از بیان دو نکته فوق، اینک نوبت به بررسی شواهد روایاتی برای دریافت معنای «تعریض» می رسد.

1 -

روایت اول:

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی حمزه قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا» قال یقول الرجل اواعدک بیت آل فلان، یعرض لها بالرفث و یرفث (در نسخ صحیحه ما یوقت است) یقول الله عز و جل «إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» و القول المعروف التعریض بالخطبة علی وجهها و حلها «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ1»

از جهت سندی: به نظر ما علی بن ابی حمزه اگر چه واقفی است و لیکن از آنجا که اخذ حدیث از وی قبل از زمان وقف بوده است، لذا روایات او را معتبر می دانیم.

در این روایت جمله «یقول الرجل اواعدک بیت آل فلان» که جمله ای است که صراحت در وعده به جماع ندارد بلکه تنها تعریض به جماع و مباشرت است مورد نهی قرار گرفته است و در واقع کلام امام علیه السلام در توضیح این است که چون در صدر

ص:5906

آیه تعریض به خطبه جایز شمرده شده است. این تعریض شامل تعریض به جماع و مباشرت نمی شود. (کلمه «سِرًّا» که در آیه واقع شده است احتمالات متعددی از جهت ترکیب نحوی دارد.

1 - مفعول به باشد و مراد از آن «جماع» یا «خلوت کردن که کنایه از همان مباشرت است» می باشد.

2 - صفت مفعول مطلق نوعی: یعنی لا تواعدوهن وعدا سرا که معنای وعده پنهانی و خفایی همان وعده به خلوت کردن و جماع است.

3 - مفعول فیه و ظرف، یعنی لا تواعدوهن فی السر، به این معنا که وعده در تنهایی ندهید. آنچه از روایت استفاده می شود این است که طبق همه این احتمالات تعریض به جماع و مباشرت ممنوع و منهی است (یعرض لها بالرفث). آنگاه امام علیه السلام در ادامه می فرمایند آنچه به عنوان قول معروف جایز شمرده شده است تعریض به خطبه است علی وجهها که الفاظ قبیحه و تعریض به جماع و مانند آن نباشد و حلها که مقصود از حلال بودن این است که تعریض به خطبه برای عقد کردن در عده که حرام است نباشد. علی ای حال، روایت فوق به وضوح نشان می دهد که مقصود از «تعریض» همان معنای مقابل تصریح است به این قرینه که از جمله مصادیق تعریض منهی، جمله «أواعدک بیت آل فلان» قرار داده شده و پر واضح است که این جمله تصریح به جماع نیست بلکه تعریض و تلویح به آن است.

(تذکر: در نسخه کافی کلمه «یرفث» وجود دارد که معنای آن این است که پس از تعریض به جماع، جماع نیز واقع می شود که طبق این نقل نهی از تعریض به جماع جنبه مقدمی و برای جلوگیری از جماع است. اما بر اساس نسخ صحیحه ای که از تهذیب در اختیار داریم به جای «یرفث» «یوقت» آمده که معنای آن این است که تعریض به جماع کرده و وقت نیز تعیین می شود (که خود این کار موضوعا منهی است).

ص:5907

2 -

روایت دوم:

(کافی) علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن قول الله عزّ و جلّ (وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) قال هو الرجل یقول للمرأة قبل أن تنقضی عدتها أواعدک بیت آل فلان لیعرض لها بالخطبة و یعنی بقوله (إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) التعریض بالخطبة (وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ1)

این روایت از نظر سندی معتبر و قابل اعتماد است چرا که متأخرین هیچ کدام در «ابراهیم بن هاشم» مناقشه ندارند. از جهت دلالت ابتداءً ابهامی در مفاد این حدیث به نظر می آید که با توجه به ذیل آن و همچنین روایت «ابی حمزه» آن ابهام مرتفع می شود. ابهام آن است که جمله «لیعرض لها بالخطبة» در ادامه جمله قبل که همانا تعریض به جماع و مباشرت است واقع شده است ولی با توجه به قرائنی که گفته شد صحیح این است که جمله «لیعرض لها بالخطبة» از جملات قبلی جدا و مربوط به جملات بعدی است، یعنی بعد از کلمه «آل فلان» مناسب این است که ویرگول گذاشته شده، سپس امام علیه السلام بعد از آنکه «سِرًّا» در آیه را تفسیر به تعریض به جماع نمودند می فرمایند باید تعریض به خطبه باشد و مراد خداوند نیز از «إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً» همین تعریض به خطبه است.

3 - در مجمع البیان نیز آمده «روی عن الصادق علیه السلام انه قال لا تصرحوا لهن بالنکاح و التزویج قال و من السرّ أن یقول لها موعدک بیت فلان (إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) یعنی التعریض الذی أباحه الله و «الّا» بمعنی «لکن»...(1)

البته این قسمت از کلام مجمع البیان که در تفسیر قول معروف ذکر شده است خیلی روشن نیست که ادامه روایت امام صادق علیه السلام باشد بلکه محتمل است که گفتار خود صاحب مجمع باشد.

4 -

روایت سوم:

(الکافی) حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد عن غیر واحد عن أبان عن

ص:5908

1- (2) - نفس المصدر، ح 7.

عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ (إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) قال: یلقاها فیقول انی فیک راغب و انی للنساء لمکرم فلا تسبقینی بنفسک، و السر لا یخلو معها حیث وعدها(1).

سند این روایت به نظر ما معتبر است. (حمید بن زیاد) واقفی ثقه است (حسن بن محمد همان حسن بن محمد بن محمد بن سماعة است) وی نیز واقفی ثقه است (غیر واحد) که به معنای این است که خبر مستفیض و مسلم و کنایه از این است که آن قدر حدیث مسلم است که احتیاج به ذکر تک تک روات ندارد (أبان همان أبان بن عثمان است) ثقه است و همچنین (عبد الرحمن بن ابی عبد الله) نیز ثقه می باشد.

مضمون روایت نیز بسیار روشن است که امام علیه السلام قول معروف را به تعریض به خطبه تفسیر نموده اند (جملات «انی فیک راغب و انی للنساء لمکرم» تعریض به خطبه است. چنانچه فقها از جمله صاحب شرایع نیز برای تعریض امثال همین جملات را ذکر کرده است).

5 -

روایت چهارم:

تفسیر العیاشی عن مسعدة بن صدقة عن أبی عبد الله علیه السلام فی قول الله (إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) قال یقول الرجل للمرأة و هی فی عدتها یا هذه ما احب الا ما اسرک و لو قد مضی عدتک لا تفوقنی ان شاء الله فلا تسبقینی بنفسک و هذا کله من غیر أن یعزموا عقد النکاح(2)

در این روایت نیز جملات فوق که در واقع تعریض به خطبه می باشد به عنوان قول معروف معرفی شده اند.

روایت پنجم:

(کافی) عده من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد بن أبی نصر عن عبد الله سنان قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ (وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ) فقال: السر ان یقول الرجل: موعدک بیت آل فلان ثم یطلب الیها ان

ص:5909

1- (1) - نفس المصدر، ح 8.

2- (2) - نفس المصدر، ح 9.

لا تسبقه بنفسها اذا انقضت عدتها، قلت فقوله (إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) قال هو طلب الحلال فی غیر ان یعزم عقد النکاح حتی یبلغ الکتاب أجله(1).

امام علیه السلام در این حدیث تعریض به جماع که مستفاد از جمله «موعدک بیت آل فلان ثم یطلب الیها...» (وعده تو در بیت آل فلان و بعد هم بدون تصمیم و نظر من تصمیمی اتخاذ نکن) است را مصداق «سرّ» منهی قرار داده و در مقابل در تفسیر «قول معروف» فرموده اند که مراد از آن طلب حلال است که با مراجعه به روایات دیگر معلوم می شود که مقصود از او همان تعریض به خطبه بدون ذکر الفاظ مستهجن است.

روایت ششم:

تفسیر العیاشی: فی روایة اخری عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام (لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا) قال: هو الرجل یقول للمرأة قبل أن تنقضی عدتها اواعدک بیت آل فلان لترفث و یرفث معها(2)

در این حدیث تعریض به جماع مورد نهی واقع شده است، ولی ظاهر جمله «لترفث و یرفث معها» این است که مراد از نهی از تعریض به جماع نهی مقدمی برای واقع نشدن جماع است.

و لیکن چون سند این روایت ضعیف است ما نمی توانیم از ظهور روایات سابقه که در آنها نفس تعریض جماع بدون ملاحظه جنبه مقدمی بودن آن حرام شده بود دست بکشیم.

روایت هفتم:

تفسیر العیاشی عن أبی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله (وَ لکِنْ لا تُواعِدُوهُنَّ سِرًّا إِلاّ أَنْ تَقُولُوا قَوْلاً مَعْرُوفاً) قال المرأة فی عدتها تقول لها قولاً جمیلاً ترغبها فی نفسک و لا تقول انی أصنع کذا و أصنع کذا القبیح من الامر فی البضع و کل امر قبیح(3).

از این روایت مطلبی که استفاده می شود این است که تعریض به خطبه در

ص:5910

1- (1) - نفس المصدر، ح 2.

2- (2) - نفس المصدر، ح 3.

3- (3) - نفس المصدر، ح 9.

صورتی که به واسطه الفاظ قبیحه و مستهجنه نباشد جایز است.

3 - جمع بندی نهایی از مضمون روایات

از مجموع روایات فوق و با در نظر گرفتن نکات مخصوصی که در هر یک از آنها وجود دارد می توان چنین نتیجه گرفت که امور زیر به عنوان امور منهی و حرام در روایات مطرح شده اند.

1 - تصریح به خطبه

2 - تعریض به جماع

3 - تعریض به خطبه به وسیله الفاظ مستهجن و قبیح

و از همین جا معلوم می شود کلام مرحوم علامه حلی که «تعریض به جماع» را مکروه و نهی وارد در آن را تنزیهی دانسته است تمام نیست بلکه ظاهر تعابیری همچون روایات ابی حمزه (روایت اول) و روایت پنجم که در آنها مصداق «لا تُواعِدُوهُنَّ» موارد تعریض به جماع قرار داده شده است این است که این گونه تعریض حرام است نه اینکه تنها مکروه باشد.

بنابراین در پایان بحث به نظر می رسد همان فتوایی که از زمان شیخ طوسی به بعد تقریباً مورد تسلم همه فقهاء بوده و مخالف صریحی غیر از مرحوم صاحب حدائق و صاحب جواهر در آن وجود ندارد، مبنی بر حرمت تصریح به خطبه و جواز تعریض به آن، فتوایی صحیح و تمام است.

در آخر تذکر این نکته نیز لازم است که آنچه تا حال گذشت راجع به تصریح و تعریض در مورد عده غیر بود. اما در رابطه با عده خود شخص مسئله چگونه است؟ همان طوری که در جلسه قبل بیان کردیم ظاهر کلمات فقهاء این است که آنها درخواست کردن امر حرام (خطبه کردن و درخواست عقد نمودن) را نیز مثل خود آن فعل حرام (عقد در حال عده) حرام دانسته و لذا برای خود زوج در عده خودش نیز فتوا به حرمت داده اند و لیکن چنانچه در همان جلسه گفتیم ما دلیلی

ص:5911

نداریم که خطبه کردن و حتی نکاح کسی که نکاح او جایز نیست تا مادامی که ترتیب اثر خارجی داده نشود، آن هم مستقلاً جزء محرمات باشد و به بیان دیگر، ما دلیلی نداریم که صرف اجرای صیغه عقد بدون قصد تشریع و بدون ترتیب اثر خارجی حرام باشد. لذا وقتی خود عقد کردن در حال عده با توضیحی که دادیم یعنی بدون ترتیب اثر خارجی حرام نیست لذا خطبه او نیز اشکالی ندارد.

و عدم جواز خطبه در این فرض که عده خود زوج است از اصول مسائل نیست که بگوییم حتما از جانب معصوم به ما رسیده است، با اینکه مبتنی بر دلائلی نظیر نزدیک شدن به حرام و مانند آن است که آن ادله تمام نیستند.

به نظر می رسد این کار اگر در عده غیر صورت گیرد چون یک نحوه هتکی به زوج او است و شارع نمی خواهد این هتک واقع شود و لذا آن را حرام کرده است.

اما باید دانست اگر کسی مرتکب این حرام شد، این کار موجب حرمت ابد برای او نمی شود و چنین زنی در روایات، جزء محرمات ابدیه به شمار نیامده است.

«* و السلام *»

ص:5912

1383/3/9 شنبه درس شمارۀ (660) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی مسئله خِطبه شخص بر خطبه شخص دیگر پرداخته و به ادله تحریم پاسخ داده می شود.

***

اگر مردی از زنی خواستگاری کرد و زن یا ولی او جواب مثبت داد، آیا مرد دیگری می تواند در این زمان از آن زن خواستگاری کند؟

1 - متن شرایع:

«اذا خطب فاجابت قیل حرم علی غیره خطبتها و لو تزوج ذلک الغیر کان العقد صحیحاً»

این بحث از زمان قدماء بین شیعه و سنی مطرح بوده که اگر مردی از زنی خواستگاری کرد و زن یا ولی او جواب مثبت داد، آیا مرد دیگری می تواند در این زمان از آن زن خواستگاری کند؟

2 - آراء فقهاء در مسئله:

صاحب شرایع فتوای صریحی در اینجا نداده است، ولی کلام ایشان خالی از ظهور نیست که خواستگاری دوم را حرام نمی داند، چون قول به تحریم را با لفظ «قیل» نقل می کند و رویه ایشان این است که در مقام تضعیف یک قول این طور تعبیر کند. از این بالاتر در نافع که بعد از شرایع تألیف شده، صریحاً حکم به عدم تحریم نموده و قائل به کراهت شده است. عده ای از علماء مانند فخر المحققین هم یا صریحاً یا اشعاراً قائل به کراهت شده اند. صیمری در غایة المرام هم می گوید:

«مشهور قائل به کراهت شده اند و قول معتمد همین است».

ولی با مراجعه معلوم می شود که شهرتی به نفع یکی از اقوال در بین نیست بلکه دو قول مشهور در مسئله وجود دارد. هم قول به کراهت اشتهار فی الجمله دارد و هم

ص:5913

جماعت معتنابهی قائل به تحریم شده اند و بعضی هم تفصیل داده اند. قائلین به تحریم عبارتند از: شیخ طوسی در خلاف که در مسئله 101 کتاب النکاح مطلبی را مطرح کرده که از ضمن آن معلوم می شود قائل به حرمت است و نیز در مبسوط و همین طور علامه حلی در تذکره و در تلخیص المرام. ایشان در تحریر هم کلام شیخ طوسی را نقل کرده و نقد نمی نماید که مشعر به موافقت است. علاوه بر این دو، شهید اول در لمعه و محمد بن شجاع قطان که کتاب فقه او در این اواخر به نام معالم الدین چاپ شد قائل به تحریم شده اند، صاحب مدارک متمایل به تحریم است، جامع المقاصد هم بی میل به تحریم نیست زیرا هر چند وجه تحریم و وجه عدم تحریم را ذکر می کند، ولی به نظر می رسد ادله تحریم را با قوت بیشتری مطرح نموده است.

3 - ادله قول به تحریم

این ادله را کاشف اللثام که متمایل به عدم تحریم است نقل کرده و از آنها جواب داده است. همین جواب ها در جواهر نیز آمده است.

دلیل 1: روایت نبوی که می فرماید: «لا یخطب احدکم علی خطبة اخیه» و شیخ طوسی به ظهور این نهی در حرمت استدلال کرده است.

دلیل 2: اینکه دخول در سَوْم برادر مؤمن مورد نهی قرار گرفته است و از بعض روایات استفاده می شود که نکاح هم نوعی سَوْم و معامله است، چون تعبیر شده که «انه مستام یأخذ بأغلی الثمن».

دلیل 3: حرمت اعانت بر اثم است به ضمیمه روایاتی که می گوید اگر کسی خِطبه کرد واجب است مخطوب الیه اجابت کند و واضح است که اگر وعده داده باشد به طریق اولی اجابت کردن واجب و ردّ کردن حرام است. بنابراین خاطب دوم به لحاظ اینکه مقدمات رد کردن را فراهم می کند، معین بر اثم است چون این از مقدمات قریبه است، نظیر اینکه کسی چاقو در اختیار قاتل قرار دهد.

ص:5914

دلیل 4: خواستگاری دوم منشأ ایذاء مؤمن می شود و یا موجب فتنه و ایجاد بغض و دشمنی بین افراد می شود و اینها عناوین محرمه هستند.

ناگفته نماند قول به تفصیل که البته قول نادری است، ناظر به همین دلیل اخیر است، بر طبق این قول اگر خطبه دوم منجر به ایذاء مؤمن و یا فتنه و اثاره بغضاء شود، حرام است، در غیر این صورت حرام نیست. البته بیان نشده است که وقتی دو طرف قرار بسته اند و بعد شخص دیگری این قرار را به هم می زند، چطور ایذاء حاصل نمی شود. به نظر می رسد که طبعاً ایذاء حاصل می شود و لذا این سؤال مطرح می شود که چطور این دو صورت یعنی ایذاء و اثاره بغضاء را استثناء از عدم تحریم بدانیم و بگوییم فقط در اینجا حرمت هست که مرحوم سبزواری در کفایه قائل شده و صاحب ریاض هم پذیرفته و می گوید بعض المتأخرین چنین مطلبی گفته اند و ظاهراً اشاره به سبزواری صاحب کفایه دارد(1).

4 - پاسخ های کاشف اللثام به ادله فوق

کاشف اللثام به جز دلیل چهارم (ایذاء و اثاره بغضاء) به همه ادله جواب می دهد و صاحب جواهر نیز همان جواب ها را عنوان کرده است(2). در جواب به دلیل اول می گوید: حدیث «لا یخطب احدکم علی خطبة اخیه» سندش معتبر نیست لذا نمی توان حرمت را با آن اثبات کرد، بله اگر همان طور که بسیاری در مستحبات قائل به تسامح در ادله سنن هستند در مکروهات هم قائل به تسامح شویم، با این روایت می توان کراهت را ثابت کرد. روایت منقول از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله هم گذشته از ضعف سند، جزء نواهی پیامبر است که اکثراً جنبه اخلاقی دارند و دلیل بر حرمت نیستند، چون ظهوری برای کلام منعقد نمی شود. دلیل دوم یعنی منهی بودن دخول در سوْم مؤمن

ص:5915

1- (1) - در پاورقی این چاپ جدید به دلیل عدم اشراف بر مطلب نوشته اند که مقصود از بعض المتأخرین شهید ثانی است، در حالی که سخن شهید ثانی ربطی به این مطلب ندارد.

2- (2) - مرحوم حاج شیخ عباس نوشته است که صاحب جواهر تا به کشف اللثام مراجعه نمی کرد حتی یک سطر نمی نوشت و این مطلب کاملاً محسوس است که ایشان خیلی تحت تأثیر کشف اللثام است.

را این طور جواب می دهند که؛

اولاً: از نظر صغروی عرفاً به نکاح اطلاق سوْم نمی شود و تعبیری که وارد شده که «انه مستام یأخذ بأغلی الثمن» جنبه استعاری دارد و نمی توانیم احکام حقیقت را بر آن بار کنیم.

ثانیاً: از نظر کبروی دلیل بر حرمت مداخله در سوْم مؤمن نداریم و مشهور در آن مسئله قائل به کراهت هستند.

در جواب به دلیل سوم یعنی روایت وجوب اجابت خاطب و حرمت ردّ او نیز می گویند این روایت دلیل بر وجوب موافقت با خاطب به طور کلی نبود، بلکه در موارد خاصی که ردّ کردن باعث تباه شدن جوانی زن بشود اجابت واجب است. به علاوه اگر در فرضی که اجابت به تأخیر می افتد، قائل به تحریم شویم در فرضی که تقارن عرفی بین دو خطبه هست که در حقیقت دو نفر زن را خطبه کرده اند، در اینجا همان طور که قبلاً گذشت شخص در انتخاب مخیّر است. اما خلف وعده در جای خودش ثابت شده که حرمت اخلاقی دارد نه حرمت شرعی، یک وقت شخص اصلاً نظر موافق ندارد و وعده می دهد، در این حالت از باب دروغ و فریب حرام است و ادله حرمت کذب شامل آن می شود. اما کسی که وعده می دهد و بعد پشیمان می شود در اینجا خلف وعده، حرمت شرعی ندارد که فسق آور باشد، بنابراین اگر دو نفر با فاصله کم خطبه کردند و شخص به اولی جواب مثبت داد و بعد دومی را انتخاب کرد، اشکالی به جز خلف وعده در کار نیست که آن هم حرام نیست.

5 - بررسی دلیل چهارم توسط استاد مد ظله:

گفتیم در کفایه و ریاض، فرض ایذاء مؤمن و اثاره بغضاء را به عنوان استثناء از عدم حرمت مطرح کرده اند. صاحب مدارک که شاید ادله دیگر را ناتمام می دانسته به این مطلب به عنوان دلیل عام استناد کرده نه به عنوان استثناء و همچنین بعضی بزرگان دیگر مثل صاحب نهایة المرام که اظهار تمایل کرده و فرموده: «یمکن ان یقال» که در اینجا اثاره فتنه و ایذاء است و همین مطلب در جامع المقاصد نیز هست و

ص:5916

کاشف اللثام هم به آن بی میل نیست.

به نظر ما اثاره فتنه و بغضاء جنبه استثنایی دارد و نمی تواند به عنوان دلیل عام مطرح شود. این طور نیست که خطبه دوم همواره باعث تیرگی روابط اشخاص بشود و اصلاً بحث بر سر عناوین ثانویه نیست که گاهی موجب حرمت می شوند، عناوین ثانویه گاهی به عکس موجب وجوب خِطبه دوم هم می شوند، مثل زمانی که ازدواج خاطب اول مفاسدی در پی داشته باشد، لذا این استدلال تمام نیست.

اما ایذاء می توان گفت جنبه استثنایی ندارد و خطبه دوم عادتاً مستلزم ایذاء است، لذا باید دید در برابر این استدلال چه جوابی می توان داد. یک نکته ای که البته کلیت ندارد و فقط در بعض موارد جریان دارد این است که خاطب دوم برود با خاطب اول صحبت کند و بعضی نتایج منفی خطبه او را متذکر شود و به این ترتیب، او را در تصمیم خود متزلزل کند. واضح است که در این فرض هیچ ایذایی هم پیش نمی آید.

ولی یک جواب کلی در خصوص این استدلال که در کشف اللثام و جواهر عنوان نشده آن است که گفته شود اصلاً به چه دلیل ایذاء مؤمن علی وجه الاطلاق حرام است؟ در بحث اینکه اگر پدر پسرش را از عملی نهی کرد آیا نهی او واجب الاتباع است یا نه؟ آقایان معمولاً می گویند اگر پدر از مخالفت پسر مطلع نشود تا موجب اذیت او باشد مخالفت اشکالی ندارد، چون به جز در بعضی موارد خاص، دلیلی نداریم که اتباع امر و نهی پدر بما هو از واجبات باشد، آن طور که اتباع امر مولی بر عبد واجب است، بله آن چه حرام است ایذاء پدر است. در این بحث، مرحوم آقای حکیم یک مطلب اضافه ای دارند که البته شاید دیگران هم به آن ملتزم شوند و آن اینکه حتی در فرض اطلاع یافتن و اذیت شدن پدر نیز دلیل عامی بر وجوب اتباع امر و نهی او نداریم. بله، اگر پدر به مناط شفقت بر فرزند خود دستوری بدهد مخالفت با آن حرام است، اما اگر برای جهات دیگر باشد دلیلی بر حرمت ایذاء پدر نداریم.

ما می خواهیم یک ادعای کلی مطرح کنیم و آن اینکه در غالب مواردی که

ص:5917

اشخاص برای جلب منفعت خود اقداماتی می کنند، عادتاً هر کسی زودتر اقدام می کند، دیگری که از او عقب افتاده است، اذیت می شود، آیا می توان گفت این گونه اذیت ها خلاف شرع است؟ آن چه ما از ادله حرمت ایذاء می فهمیم این است که شخص با قطع نظر از رسیدن به نفع خودش بخواهد طرف مقابل را اذیت کند و در امور او کارشکنی نماید، اما دلیل کلی بر حرمت ایذاء که در مثل بحث ما قابل تطبیق باشد، نداریم. لذا با این بیان، دلیل چهارم هم ردّ می شود و قول به حرمت خطبه دوم وجهی نخواهد داشت مگر در بعضی موارد استثنایی که دشمنی و بغضاء و این قبیل عناوین ثانویه در کار باشد.

6 - یادآوری دو نکته:

فقط دو نکته در این بحث باقی می ماند:

نکته اول: اینکه بحث سابق در جایی بود که به خطبه اول جواب مثبت داده باشند.

فرض دوم این است که جواب رد داده باشند که در اینجا یقیناً خطبه دومی اشکالی ندارد.

فرض سوم هم این است که هنوز جواب ردّ یا قبول نداده باشند که این فرض، حکم فرض اول را دارد چون دخول در سوْم مؤمن صدق می کند هر چند از نظر صدق خلف وعده با هم فرق دارند.

نکته دوم: این است که خطبه دوم چه حرام باشد و چه مکروه، چنانچه خاطب اول را رد کردند و برای خاطب دوم عقد صورت گرفت این عقد محکوم به بطلان یا حرمت تکلیفی نخواهد بود، چون نهی به عقد تعلق نگرفته بلکه نهی به مقدمه خورده است و نهی از مقدمه مستلزم نهی از ذی المقدمه نیست. همچنین اگر خاطب اول ذمی باشد که از ذمیه ای خطبه کرده باشد در اینجا مسلمان می تواند از ذمیه خطبه کند، چون دخول در سوْم اخیه المسلم صدق نمی کند. البته ازدواج مسلمان با ذمیه علی المشهور به نحو انقطاعی و به نظر ما و صاحب جواهر چه به نحو انقطاعی و چه به نحو دائم جایز است. «* و السلام *»

ص:5918

1383/3/10 یکشنبه درس شمارۀ (661) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

این جلسه اختصاص به بررسی حکم مواردی که زن سه طلاقه به عنوان تحلیل با مرد دیگر ازدواج می کند و با او شرط صریح یا بنائی می کند یا داعی او بر این است که بعد از تحلیل نکاح باطل شود یا مرد طلاق دهد. مسئله چهار صورت دارد و طیّ بحث، اقوال در هر صورت و حکم آن بررسی شده است و در پایان بیان شده که هر جا قائل به صحت عقد باشیم، تحلیل نیز تحقق می یابد و هر جا عقد را باطل بدانیم تحلیل نیز تحقق نیافته است اما نسبت به مباشرت و مهریّه، هرگاه طرفین جاهل به حکم باشند گناهکار نیستند و زن مستحق مهر است اما اگر زن عالم به بطلان عقد باشد گناهکار و زانیه است و مستحق مهر نیست.

***

1 - آیا زن سه طلاقه می تواند با محلّل شرط طلاق یا ارتفاع نکاح بعد از تحلیل کند؟

قال المحقق فی الشرائع:

اذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً فلو شرطت فی العقد أنه اذا حلّلها فلا نکاح بینهما بطل العقد و ربما قیل یلغو الشرط و لو شرطت الطلاق قیل یصح النکاح و یبطل الشرط و ان دخل فلها مهر المثل أما لو لم یصرح بالشرط فی العقد و کان ذلک فی نیّته أو نیّة الزوجة او المولی لم یفسد. (1)

ص:5919

1- (1) محمد حسن نجفی، جواهر الکلام 127/30-124.

هرگاه زنی سه طلاقه شود و از طرفی راهی برای اینکه بدون محلّل و به مجرد ازدواج و عقد به زوجیت شوهر خود در آید وجود ندارد بلکه باید دیگری با او ازدواج کند و محلّل قرار گیرد حال چه بسا تصریحاً یا مبنیّاً علیه قرار می گذارند - یا آنکه فقط نیت می کنند و لو چنین شرطی نمی گذارند - بر اینکه محلّل مدّت ازدواج خود را طولانی نکند و فقط به عنوان مصحّحی برای ازدواج دوبارۀ زوج اول قرار گیرد، چون در بسیاری از مواقع پشیمانی حاصل می شود، این مطلب در موارد محلّل شایع است، از این رو گاهی زن سه طلاقه که با مرد دیگری ازدواج می کند با او قرار می گذارد و این قرار به چند صورت می تواند باشد.

یک صورت این است که گوید: به شرط آنکه ازدواج ما بعد از مباشرت تمام شود و خود به خود از بین برود.

صورت دوم اینکه گوید: به شرط آنکه فوراً طلاق دهی.

صورت سوم این است: که مبنیاً علیه است و تصریح به لفظ نمی کند بلکه بنابراین است که طلاق بدهد مانند اینکه گفته می شود: «حذف ما یعلم جایز»(1)

صورت چهارم: این است که شرط لفظی یا بنائی در بین نیست ولی تصمیم دارند که طلاق داده شود یا طلاق گرفته شود یا زن گمان دارد که مرد بعداً طلاق می دهد .(2)

در صورت اول گفته اند که عقد باطل است و شیخ طوسی نیز در مبسوط بر این

ص:5920

1- (1) توضیح: این صورت در شرایع نیامده است و در جواهر به این صورت با جملۀ «و کذا لو کان من نیتهما الاشتراط علی وجه اوقعا العقد علیه و ان لم یذکراه فی متنه فانه یأتی فیه البحث فی ان الشرط المضمر کالمذکور أولا و لعل الأوّل لا یخلو من قوّة» (جواهر الکلام 127/30) اشاره می کند.

2- (2) توضیح: این همان صورت سوم شرایع است. قابل ذکر است که عبارت جواهر چاپی «الی الطلاق» است ولی صحیح آن «أی الطلاق» است که أی تفسیریّه به حرف جرّ (الی) تصحیف شده است. جواهر الکلام 127/30 سطر پنجم رجوع شود.

مطلب ادّعای اجماع کرده است ولی صاحب شرائع اینگونه تفسیر می کند که: «و ربما قیل یلغو الشرط» شرط باطل است و قهراً عقد صحیح است.

در صورت دوم و سوم که شرط لفظی یا بنائی طلاق می کند، می فرماید: «قیل یصح النکاح و یبطل الشرط» برخی گفته اند: عقد صحیح است و شرط تأثیر نمی کند و اگر دخولی شده باشد مرد باید مهر المثل را بپردازد.

و در صورت چهارم که هیچ یک از شرط لفظی و بنائی وجود ندارد بلکه صرفاً نیت و تصمیم در بین باشد عقیدۀ زوج یا زوجه این باشد که دخول شد خود به خود عقد به هم می خورد یا اینکه طلاق شوهر در نیت زوج یا زوجه باشد در این موارد نکاح صحیح است و مهر المسمّی هم ثابت است.

2 - توضیح عبارت شرایع و بیان أقسام سه گانه برای شرط

مرحوم محقق در صورت اول که شرط می کند که بعد از مباشرت و تحلیل، نکاح منفسخ شود وقتی قول مخالف بطلان را نقل می کند که قائل به صحت نکاح و لغویت شرط است تعبیر می کند که «ربما قیل: یلغو الشرط» و نمی فرماید: «قیل یلغوا الشرط» اما در صورتی که شرط طلاق می کند، به «قیل» تعبیر می کند.

سرّ این اختلاف در تعبیر این است که رد صورت اخیر (شرط طلاق) مسئله مسلّماً قائل دارد ازاین رو تعبیر به «قیل» می کند، این قول (صحت عقد و بطلان شرط) در خلاف و مبسوط شیخ طوسی و کتب بسیار دیگر اختیار شده است.

اما در صورت دیگر که به «ربما قیل» تعبیر می کند. مرحوم محقق خود به قائلی برخورد نکرده است و چون جزم به قائل ندارد تعبیر به «ربما» کرده است. لکن طبق قواعدی که در باب شروط گفته اند، ممکن است در بحث جاری حکم به صحت عقد و بطلان شرط شود زیرا در خیلی موارد گفته اند که شرط فاسد، مفسد عقد نیست، این مطلب را در باب بیع گفته اند. در خصوص نکاح نیز ابن حمزه این مطلب را ذکر کرده لکن به گونه ای تعبیر کرده که مسئلۀ جاری در آن داخل نیست ولی می توان به آن «ربما قیل» گفت.

چون ایشان در آنجا می گوید سه قسم شرط وجود دارد.

ص:5921

یک قسم شرطی است که مقتضای خود عقد است، همان مقتضای خود عقد را شرط می کند مانند اینکه بگوید: به شرط اینکه کسوه و نفقه بدهی، این شرط مؤکّد مقتضای خود عقد است.

قسم دوم این است که شرط باطل است ولی عقد صحیح است. قسم سوم اینکه هم شرط و هم عقد صحیح است و شرط غیر از مقتضای عقد است و اما اینکه هم شرط و هم عقد باطل باشد گویا در باب نکاح قائلی ندارد. سپس ایشان 9 مورد را ذکر می کند، ولی این مورد طلاق گویا به ذهن ایشان نیامده تا ذکر کند ولی ضابط کلّی را قبلاً ذکر کرده که اقسام شرط، بیش از سه قسم نیست ازاین رو به ملاحظه عبارت وسیله و به ملاحظۀ اینکه در باب بیع و موارد دیگر گفته شده که شرط فاسد، مفسد نیست، هر چند در باب نکاح قائلی نیافته باشیم می توان گفت: این احتمال، قولی بر اساس قواعد است. بنابراین صاحب شرایع با توجه به این نکته تعبیر به «ربما قیل» نموده است. البته در ایضاح صریحاً تعبیر می کند که قائل شیخ طوسی است لکن این نسبت اشتباه است چون شیخ طوسی صریحاً در مبسوط عقد را باطل می شمارد و ادّعای اجماع بر بطلان نیز می کند. گویا ایشان مستقیماً به مبسوط مراجعه نکرده است و اعتماد بر این مطلب کرده که شیخ طوسی در باب های دیگر مثل باب بیع شرط فاسد را مفسد نمی داند.

ازاین رو آن مطلب کلی را در بحث کنونی تطبیق کرده و حکم کرده که شیخ طوسی از قائلین به بطلان عقد است.

3 - بررسی حکم صور مسئله

اشاره

صاحب حدائق می گوید: ما قواعدی مثل «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» را باید کنار بگذاریم و سراغ روایات برویم. مفاد روایات در مسائل مختلف است و در هر جا میزان خاصی ندارد ازاین رو نمی توانیم به نحو کلی بحث کنیم.

ص:5922

الف - حکم صورت اول و تفصیل بین وحدت مطلوب و تعدد مطلوب

لکن به نظر می رسد که شرط بر دو قسم است قسم اول شرطی است که به نحو وحدت مطلوب است که شخصی بدون خصوصیت شرط، به هیچ وجه راضی به عقد نیست در اینجا نمی توانیم بگوئیم که شارع مقدس تحمیل کرده و فرموده: اگر چه مرد یا زن به این ازدواج راضی نباشند ولی من می گویم این ازدواج صحیح و لازم است. و شرط فاسد مفسد نیست، چنین تحمیلی از طرف شارع بسیار بعید است.

مرحوم حاج آقا رضا همدانی فرموده: مطلبی که بر خلاف ارتکاز است خصوصاً ارتکازاتی که بسیار قوی باشد با اطلاقات نمی توان جلو آن ارتکازات را گرفت چون ذهن متوجه غیر مورد ارتکاز می شود و اطلاق را بر غیر مورد ارتکاز عرفاً حمل می کند:

در بحث هایی اگر وحدت مطلوب باشد به گونه ای که زن بدون این شرط هرگز حاضر به ازدواج نیست و مرد شایستگی ندارد که این زن با او ازدواج کند فقط برای اینکه مشکل حل شود و بتواند با زوج اول ازدواج و زندگی کند تن به این ازدواج می دهد ازاین رو شرط می کند که من حاضر به ازدواج هستم به شرط اینکه بعد از مباشرت ازدواج نیز از بین برود. این شرط، شرط لغوی است چون شارع آنچه مزیل زوجیّت است را تعیین کرده است و شرط اینکه عقد بعد از چند روز مثلاً خود به خود از بین برود، از آن موارد نیست و خلاف اجماع و نصوص است. پس شرط باطل است و بدون شرط هم که زن حاضر به ازدواج با این مرد دوّم نیست و هدفش از ازدواج با مرد دوم برطرف کردن مانع از ازدواج با مرد اولی است پس با وحدت مطلوب شرط باطل است و با بطلان شرط، عقد هم باطل می شود.

قسم دوّم شرطی است که به نحو تعدّد مطلوب است. یک مطلوب التزام به عقد به نحو مطلق است و هیچ قید و شرطی در اصل ازدواج با این مرد دوم نیست. و

ص:5923

مطلوب دیگر زن این است که این مرد هرچه زودتر او را رها کند تا بتواند با مرد اول ازدواج کند که اگر مرد چنین نکرد یک مطلوب زن حاصل شده و مطلوب دیگر او زمین مانده است و یکی از این دو مطلوب به مطلوب دیگر ارتباطی ندارد چون مطلوب متعدد است. صاحب عروه از این موارد به «التزام فی التزام» تعبیر می کند به این معنا که یکی از التزامها ظرف برای التزام دیگر است اما این التزام که ظرف است مقیّد به مظروف خود نیست بلکه مظروف به ظرف مقید است. مطلوب اول به مطلوب دوم ارتباط ندارد لکن مطلوب دوم با اول ارتباط دارد، چون ظرف آن است در این فرض دلیلی ندارد که بطلان شرط باعث بطلان مشروط شود و در این موارد شرط فاسد مفسد نیست. و اگر در برخی روایات حکم به بطلان عقد به واسطۀ بطلان شرط شده و در برخی روایات حکم به صحت شده است بعید نیست بگوئیم که این اختلاف به حسب اختلاف موارد باشد. در جایی که وحدت مطلوب بوده حکم به بطلان عقد شده و در جایی که تعدد مطلوب بوده، بطلان شرط به عقد سرایت نکرده ازاین رو حکم به صحت عقد شده است. لکن علی ای حال در هر دو فرض بدون اشکال شرط باطل است.

ب - حکم صورت دوم (شرط طلاق)

در صورت دوم که زن با مرد دوم شرط می کند که طلاق بدهد، به نحو شرط نتیجه نمی گوید که مطلّقه باشد بلکه به نحو شرط فعل می گوید: به شرط اینکه تو طلاق بدهی. در این فرع سه قول مطرح شده است یا لااقل سه احتمال در مسئله وجود دارد. أوّل، بطلان عقد و شرط و دوم بطلان شرط و صحت عقد و سوم صحت عقد و شرط.

به نظر می رسد که قول سوم أقرب است و هم عقد و هم شرط آن صحیح است و عقد هم دائم است و شرط طلاق با دوام عقد منافات ندارد چون عقد دائم عقدی است که به خودی خود پایان نمی پذیرد بخلاف منقطع که با پایان مدت، خود به

ص:5924

خود ازدواج پایان می پذیرد. و دوام به این معنا نیست که باید تا آخر عمر برقرار باشد.

چون کسی که طلاق می دهد قهراً ازدواج او دوام پیدا نمی کند پس اگر کسی شرط طلاق کرد شرط مزیل این عقدی است که بالطبع و لو لا المزیل باقی است بنابراین، اشکالی در این شرط نیست و شرط و عقد هر دو صحیح است. تنها استیحاشی که صاحب جواهر دارد این است که صاحب مسالک بر بطلان شرط و صحت نکاح دعوای اتفاق کرده است. صاحب جواهر می فرماید: اگر دعوای اتفاق نبود طبق قاعده مثل این است که در معامله شرط می کند که بعداً اقاله کنیم و این شرط را فقهاء جایز می دانند.

ج - بررسی أقوال در صورت دوم (صورت شرط طلاق)

از مراجعه کلمات فقهاء چنین به دست می آید که از قدماء فقط شیخ طوسی و قطب الدین کیدری این مسئله را عنوان کرده اند و قبل از شیخ طوسی و بعد از شیخ طوسی تا زمان محقق کسی این مسئله را عنوان نکرده است تا بگوئیم اتفاق بر بطلان شرط هست بله عده ای از متأخرین با بطلان شرط موافقت کرده اند ولی اجماعی که به زمان معصوم متصل باشد و کاشف از رضای معصوم باشد وجود ندارد، ازاین رو طبق قاعده شرط و عقد هر دو صحیح است.

و به فرض آنکه بپذیریم که شرط باطل است اگر وحدت مطلوب بود با بطلان شرط، عقد هم باطل می شود و اگر تعدد مطلوب بود بطلان شرط موجب بطلان عقد نمی شود چنانچه در صورت اول گذشت

د - حکم مهر در صورت شرط طلاق و اختیار قول به بطلان شرط و صحت عقد

اکنون این بحث پیش می آید که بنابراین که قائل به بطلان شرط و صحت عقد شویم آیا مهر المسمّی به مهر المثل تبدیل می شود یا نه؟

شیخ طوسی که به بطلان شرط و صحت عقد حکم کرده، فرموده: مهر المسمی

ص:5925

به مهر المثل تبدیل می شود به خاطر اینکه در این مورد مهر مختصری تعیین می کنند چون منظور زن این است که مدت کمی نزد شوهر دوم بماند و بعد شوهر او را طلاق دهد تا با شوهر اول بتواند ازدواج کند. طبعاً مهر مختصری تعیین می کنند.

حال اگر شرط باطل و عقد صحیح باشد این مهر مختصر با این ازدواج طولانی تناسب ندارد ازاین رو مهر المسمّی به مهر المثل تبدیل می شود. و گویا مهر المسمی از دو جزء تشکیل شده است یکی مقدار مختصری که مهر المسمّی شده و دیگری آزاد شدن زن بعد از مدت کوتاهی، و چون آزاد شدن زن قابل تقویم نیست قهراً اگر یک جزئی از مهری مجهول و غرری شد کل مهر غرری می شود و مانند جایی می شود که بدون مهر عقد محقق شده باشد پس عقد، بدون مهر صحیح است ولی مهر آن، مهر المثل است ازاین رو به مهر المثل تبدیل می شود این فرمایش شیخ است.

صاحب جواهر این استدلال را ناتمام می داند و می فرماید: هر چند داعی زن از رضایت به مهر قلیل این است که مرد زودتر او را طلاق دهد ولی طلاق دادن جزء مهر نیست تا مهر مجهول و غرری باشد بلکه چون زن شرط طلاق کرده بود خیار فسخ دارد و می تواند مهر المسمّی را فسخ کند و وقتی فسخ کرد مهر المسمّی به مهر المثل تبدیل می شود. پس با فسخ مهر به مهر المثل تبدیل می شود نه اینکه ابتداءً مهر باطل باشد.(1)

ه - حکم صورت سوم (شرط بنائی مضمر و غیر مصرّح)

در صورت سوم که شرط مبنیاً علیه است و عقد بر اساس او واقع می شود و تصریح به شرط نمی شود، شرط مضمر به منزلۀ موجود است چون قرارداد لازم نیست همیشه بالفظ باشد، فقهاء معاطاة با فعل را داخل در «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می دانند. گاهی سکوت علامت امضاء است و در بحث جاری نیز شرط مبنی علیه العقد حکم شرط لفظی مصرّح به را دارد. و در صورت قبل گفتیم که

ص:5926

1- (1) محمد حسن نجفی: جواهر الکلام 127/30 سطر اول و دوم.

شرط و عقد هر دو صحیح است، پس در این صورت نیز شرط و عقد هر دو صحیح خواهد شد.

و - حکم صورت چهارم (داعی بر طلاق)

در صورت چهارم که زن گمان می کرده که مرد طلاق می دهد یا داعی بر طلاق وجود داشته است در این موارد عقد و مهر هر دو صحیح است و مفروض این است که شرطی نیز در بین نیست.

4 - حکم تحلیل در صور مختلفه:

در تمام صور گذشته هر جا عقد را صحیح دانستیم نکاح موجب تحلیل می شود و هر جا عقد را باطل دانستیم امّا زوجین گمان می کردند که عقد صحیح است این فرض مورد بحث قرار گرفته که آیا به وسیلۀ این عقدی که تخیّل صحت او شده آیا تحلیل حاصل می شود یا نه؟ آیا وقتی عدۀ شبهه تمام شد تحلیل حاصل می شود یا نه؟

تحقیق این است که تحلیل حاصل نمی شود. چون شارع، صرف اینکه مباشرتی صورت گیرد به نحوی که شخص گناهکار نباشد یا آن مباشرت عدّه داشته باشد را در ادلۀ تحلیل موضوع برای تحلیل قرار نداده است بلکه ازدواج صحیح را محلّل قرار داده است و مفروض این است که ازدواج صحیح، تحقق نیافته است هر چند که این مباشرت عدّه دارد و شخص گناهکار در این مباشرت نیست. بله اگر زن متوجه بطلان عقد باشد زانیه و گناهکار است و مهر نیز به او تعلّق نمی گیرد.

صور چهارگانۀ مسئله با احکام آن و حصول تحلیل و عدم آن بر اساس حکم صور بیان شد. بحث بعدی ازدواج شخص با قابلۀ خود می باشد که معروف کراهت آن است لکن از مرحوم صدوق نقل شده که حرام است. روایاتی در این مسئله هست این مسئله و برخی مکروهات دیگر که شبهۀ تحریم دارد را بررسی نموده و سپس سراغ بررسی مسئلۀ عقد انقطاعی می رویم ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:5927

1383/3/11 دوشنبه درس شمارۀ (662) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه اقوال در مسئله ازدواج انسان با قابله خود و با دختر او نقل شده است. در مسئله، چهار قول وجود دارد که یک قول حرمت و سه قول دیگر همه کراهت دارد. قول اول نادر است و قول به کراهت شهرت قوی دارد. سپس در این جلسه روایات مسئله را ذکر کرده و سرانجام جمع بندی بین روایات را به جلسه آینده موکول خواهیم نمود.

***

1 - بررسی اقوال در مسئله ازدواج انسان با قابله خود

درباره ازدواج انسان با قابله خود با مراجعه به کلمات فقهاء چهار قول به دست می آید. قول اول که قول نادری است ظاهر کلام صدوق در مقنع است که فرموده:

حرام است کسی با قابله خود یا با دختر او ازدواج کند. مشهور یا شهرت بسیار قوی عدم حرمت همراه با کراهت است. و در میان قائلین به کراهت سه قول وجود دارد.

یک قول این است که با قابله و دختر قابله مکروه است که شخص ازدواج کند و این ازدواج شبیه به این است که با مادر یا خواهر خود ازدواج کند.

قول دیگر مانند قول قبلی است، لکن قیدی دارد و آن این که حکم بالا در صورتی وجود دارد که قابله غیر از به دنیا آوردن، عهده دار تربیت فرزند هم بشود.

قول سوم در باب کراهت این است که فقط ازدواج با خود قابله مکروه است. این

ص:5928

قول أخیر ظاهر کلام شهید اول در لمعه است، چون هنگامی که مکروهات را می شمارد ازدواج مولود با قابله خود را نیز ذکر می کند ولی دختر قابله را ضمیمه نمی کند.

البته شهید ثانی در شرح لمعه [روضه] به این مطلب توجه کرده که چرا شهید اول بنت القابله را ضمیمه نکرده است. با آنکه در روایات بنت القابله به قابله ضمیمه شده است.

سپس شهید ثانی مطلبی را به عنوان توجیه کلام شهید اول ذکر می کند و آن اینکه ایشان در صدد بیان مکروهاتی است که شبهه تحریم در آن باشد و در این مسئله نادری از فقهاء [شیخ صدوق] قائل به تحریم شده اند و برای دفع دخل توهم حرمت، ایشان متعرض کراهت شده است زیرا لمعه کتاب مختصری است، از این رو همه مکروهات را ذکر نمی کند، بلکه مکروهاتی را متعرض می شود که محل ابتلاء است و شک در اینکه حرام است یا حرام نیست در مورد آن وجود دارد. و چون شبهه تحریم فقط راجع به خود قابله است و قائل به تحریم نسبت به دختر قابله وجود ندارد، از این رو ایشان به مادر اقتصار کرده و کراهت ازدواج را درباره مادر و خود قابله مطرح کرده است.

لکن این توجیه تمام نیست، چون قائل به تحریم، شیخ صدوق در مقنع است و او هم حرمت را به قابله اختصاص نداد و بنت القابله را نیز ضمیمه کرده است. اگر عبارت صدوق ظاهر در تحریم باشد این مطلب نسبت به قابله و دختر او هر دو است و اگر ظاهر در کراهت باشد که بعضی این احتمال را در کلام او داده اند، باز این مطلب نسبت به هر دو است. عبارت مقنع چنین است: «لا تحل القابلة للمولود و لا ابنتها و هی کبعض أمهاته»(1)

ص:5929

1- (1) - محمد بن علی بن بابویه، المقنع / 109.

2 - بررسی روایات مسئله

ابتداء روایات مسئله را بررسی می کنیم تا ببینیم مقتضای جمع بین آنها چیست؟

این روایات در جامع الاحادیث، باب 31 از ابواب التزویج با عنوان باب کراهت نکاح القابله و بنتها اذا ربّت(1) آمده است، لکن مناسب بود که قید «اذا ربّت» در عنوان باب ذکر نمی شد.

روایت اول: فی الکافی: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن خلّاد السندی عن عمرو بن شمر (عن جابر) [عن جابر در بعضی نسخه ها آمده است] عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قلت له: الرجل یتزوج قابلته؟ قال: لا و لا ابنتها.

ملاحظه سندی: «عن جابر» که در داخل پرانتز گذاشته شده به احتمال قوی زائد است و نسخه ای که این اضافه را ندارد، صحیح است. این طور زیادات منشأش استیناس ذهنی است، چون روایات «عمرو بن شمر عن جابر» فراوان است، از این رو در اثر استیناس ذهنی گاهی جزء دوم عبارت ناخودآگاه اضافه می شود و این اشتباه شایع و متعارف است. بنابراین به احتمال قوی، «عن جابر» زائد است، چون یکی از اصول سته عشرة که در زمان مرحوم آقای بروجردی چاپ شد همین اصل خلّاد سندی بود. عین این روایت در آن کتاب آمده و کلمه «عن جابر» در آن نیست.

در روایت سوم جامع الاحادیث نیز چنین آمده است: کتاب خلّاد السدّی [البته اینجا السدّی آمده نه السندی و باید مراجعه کنیم که درست آن چیست] البزّاز الکوفی عن عمرو بن شمر قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام یتزوج الرجل قابلته؟ قال: لا و لا ابنتها.

به هر حال این روایت، روایت عمرو بن شمر است که در جواب سؤال از نکاح قابله و بنت القابله نهی کرده یا آن را حلال ندانسته است.

روایت دوم: این روایت در کافی و تهذیبین و فقیه آمده است. محمد بن یحیی

ص:5930

1- (1) - معزّی ملایری، شیخ اسماعیل، جامع الاحادیث 139/25-137، باب 31 من ابواب التزویج [طبع جدید]؛ الشیخ الحر العاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة 502/20-500، کتاب النکاح، باب 39 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها.

[مراد محمد بن یحیی العطار است] عن محمد بن أحمد [بن یحیی عن عمران الاشعری] عن محمد بن عیسی [که محمد بن عیسی بن عبید الیقطینی است و این طریق کلینی است و طریقی که در تهذیب و استبصار است محمد بن الحسن الصفار یا الصفار که هر دو یکی است در تهذیب «محمد بن الحسن الصفار» آمده اما در استبصار «الصفار» آمده است عن محمد بن عیسی بن عبید] عن أبی محمد الانصاری [طریق کافی و تهذیبین از محمد بن عیسی به بعد مشترک می شود] عن عمرو بن شمر عن جابر بن یزید [در عمرو بن شمر فقیه هم مشترک می شود لکن صدوق در فقیه با عمرو بن شمر شروع کرده و او از جابر یا جابر بن یزید نقل می کند] قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن القابلة أ یحل للمولود أن ینکحها قال: لا و لا ابنتها هی کبعض أمهاته [فقیه] هی بعض أمهاته [کافی] هی من بعض امهاته [استبصار] لکن روایتی که در کتاب خلّاد بود عن ابی عبد الله علیه السلام است. در این روایت قابله را مادر تنزیلی قلمداد می کند و حکم را تعلیل می کند به اینکه قابله مادر اوست. و گویا این تنزیل فقط در مورد مادر نیست بلکه دختر او هم خواهر تنزیلی است.

و فی الکافی فی روایة معاویة بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام قال قال: ان قبلت و مرّت فالقوابل أکثر، من ذلک [قابله ها اکثراً از همین قبیل هستند] و ان قبلت و ربّت حرمت علیه.

و صدوق در فقیه می گوید: و روی عن معاویة بن عمار قال قال أبو عبد الله علیه السلام و همین روایت را نقل کرده است. به احتمال قوی منظور صدوق از «روی» همین روایتی است که کلینی نقل کرده و صدوق از کافی أخذ کرده است. ابتداءً از تعبیر کلینی در کافی که می فرماید: «و فی روایة معاویة بن عمار» به نظر می رسد که کلینی این روایت را از کتاب معاویة بن عمار أخذ کرده و طریق به کتاب را ذکر نکرده است، ولی از اینکه صدوق با واسطه نقل می کند و خودش به معاویة بن عمار نسبت نمی دهد با اینکه کتاب معاویة بن عمار، مشهور بوده، آن استظهار سابق سست می شود، پس با توجه به این نکته این روایت در کتاب معاویة بن عمار نبوده و صدوق که دارای حافظه

ص:5931

بسیار قوی بوده و طبعاً هنگامی که من لا یحضر را می نوشته در کتاب هایی مثل کتاب معاویة بن عمار سیری داشته ولی دیده این روایت را فقط کلینی نقل کرده، از این رو با تعبیر «روی» نقل کرده است. از این رو این مطلب این تردید را ایجاد می کند که آیا کلینی روایت را در کتاب معاویة بن عمار دیده یا آنکه بعضی از اشخاص از معاویة بن عمار نقل کرده اند. به هر حال این روایت تحریم را به قابله مربیه تقیید می کند.

صدوق در مقنع نیز می فرماید: «و لا تحل القابلة للمولود و لا ابنتها و هی کبعض امهاته»

[این همان عبارت مقنع است که گفتیم شهید ثانی کلام شهید اول را توجیه کرده و محل خلاف را فقط قابله دانسته است و گذشت که این توجیه درست نیست، و عبارت مقنع بنت القابله را نیز ملحق به قابله کرده است.]

این تعبیر مقنع نظیر تعبیر روایت کافی از جابر عن ابی جعفر علیه السلام است با آن ذیلی که از معاویة بن عمار نقل شده بود و این ذیل هم در مقنع آمده است.

روایت سوم: أحمد بن محمد بن عیسی عن علی بن الحکم عن علی بن أبی حمزة عن أبی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام [این سند به نظر ما معتبر است و علی بن الحکم هنگامی از علی بن أبی حمزة أخذ حدیث کرده که ایام استقامت علی بن أبی حمزة بوده است] قال: لا یتزوج المرأة التی قبلته و لا ابنتها.

روایت چهارم: روایت دعائم الاسلام عن رسول الله صلی الله علیه و آله انه نهی ان یتزوج الرجل قابلته و لا ابنتها.

روایت پنجم: فی الکافی عن حمید بن زیاد عن عبد الله بن أحمد [یا عبید الله بن أحمد] عن علی بن الحسن عن محمد بن زیاد بن عیسی بیّاع السابری عن أبان بن عثمان عن ابراهیم عن ابی عبد الله علیه السلام [حمید بن زیاد واقفی است و عبد الله یا عبید الله بن أحمد بن نهیک است تتمه بحث سند را فردا متعرض می شویم] قال: اذا استقبل الصبی القابلة بوجهه حرمت علیه و حرم علیه ولدها. [مراد از استقبل این است که بچه را مقابل خود قرار می دهد و این مرتبه ای از مراتب تربیت است.]

ص:5932

روایت ششم: أحمد بن محمد بن عیسی عن ابن أبی عمیر [در بعضی نقل ها عن ابراهیم بن أبی عمیر آمده، لکن به نظر می رسد ابراهیم باید زائد باشد] عن ابراهیم بن عبد الحمید قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن القابلة تقبل الرجل أ له أن یتزوجها فقال: ان کانت قبلته المرّة و المرّتین و الثلاثة فلا بأس و ان کانت قبلته و ربّته و کفلته فانی أنهی نفسی عنها و ولدی [مراد از «قبلته» تقبیل به معنای بوسیدن نیست، بلکه به قرینه مقابله با قبلته و ربّته و کفلته، مرتبه ای ضعیف از مراتب تربیت است، پس این تعبیر تعبیری مجازی از مرتبه ای از تربیت است] و فی خبر آخر و صدیقی [علاوه بر اینکه خودم و فرزندانم را منع می کنم دوست خودم را نیز منع می کنم. این روایت، مختص به قابله است و مشتمل بر بنت القابله نیست.]

روایت هفتم: قرب الاسناد: محمد بن الحسین بن أبی الخطاب قال: أخبرنا أحمد بن محمد بن أبی نصر قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن المرأة تقبلها القابلة فتلد الغلام یحل للغلام أن یتزوج قابلة أمّه؟ [کلمه قابله در روایات مانند این تعبیر است که الآن می گوییم: این زن مامای فلانی است. چه قابله به خود بچه و چه به مادر بچه اضافه شود. منظور قابله ای است که برای این مادر و بچه آمده و بچه را به دنیا آورده است.

در این نقل قابله به مادر اضافه شده و در نقل دیگر که در تهذیبین آمده، قابله به فرزند اضافه شده است. معمولاً قابله به فرزند اضافه می شود] قال: سبحان الله! و ما یحرم علیه من ذلک.

نکته کتاب شناختی: «در مورد کتاب قرب الاسناد قبلاً نیز این نکته را بیان کرده ایم که نسخه های ما به این کتاب به نسخه ابن ادریس منتهی می شود و ایشان می فرماید:

من نسخه سقیمه ای به دستم رسید دیدم اگر این نسخه را حفظ نکنم خلاف قاعده میسور است، از این رو آن را نگه داشتم. بدین جهت هر جا روایات قرب الاسناد یک نوع ناهماهنگی و تخالف با کتاب های دیگر داشت یا آنکه عبارت آن سلیس نبود و نامأنوس بود، حجیت ندارد اما هر جا که عبارات آن روشن و سلیس است و با

ص:5933

روایات دیگر مخالفت ندارد روایات آن با فرض صحت سند، حجیت عقلایی دارد حتی اگر اصل کتاب سقیم باشد».

همین روایت را در تهذیب و استبصار از بزنطی به طریق دیگر نقل کرده است.

محمد بن علی بن محبوب عن أحمد بن محمد بن أبی نصر قال: قلت للرضا علیه السلام یتزوج الرجل المرأة التی قبلته [که قابله را به ضمیری که به رجل و مولود بر می گردد اضافه کرده است.] فقال: سبحان الله! ما حرم الله علیه من ذلک. [این روایت با روایت قرب الاسناد یکی است لکن نقل تهذیبین نقل بهتری است و با روایات دیگر نیز تناسب دارد. چون ضمیر را به مولود و کودک اضافه کرده است.]

جمع بین روایات را در جلسه آینده مطرح می کنیم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5934

1383/3/12 سه شنبه درس شمارۀ (663) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتداءً در این جلسه تکمله ای مشتمل بر دو استدراک بر درس دو جلسه قبل بیان می شود. استدراک مربوط به شرط طلاق با محلل است. قبلاً بیان شد که اجماعی بر بطلان این شرط نیست. در این جلسه استدراک شده که چون مسئله محل ابتلاء بوده و حتی عامه نیز شرط طلاق با محلل را باطل می دانند و از ناحیه ائمه علیهم السلام ردعی به این مطلب نشده و این عدم ردع، کاشف از امضا می باشد، لکن تفصیل بین شرط و عقدی که به نحو تعدد مطلوب است و بین شرط و عقدی که به نحو وحدت مطلوب است به حال خود باقی است.

در استدراک دوم، استدلال شیخ طوسی به روایت لعن، محلل بر بطلان شرط ارتفاع نکاح نقل کرده و مورد مناقشه قرار گرفته است.

در ادامه این جلسه وجوه جمع بین روایات ازدواج با قابله ذکر شده و اختیار شده که نهی بر کراهت به لحاظ مراتب حمل می شود و اینکه ازدواج با قابله مطلقاً مکروه است اما با قابله مربیه کراهت شدیده دارد. و سپس تسلم مشروعیت عقد انقطاعی در میان خاصه و بلکه اثبات مشروعیت آن بر موازین عامه مطرح شده و در نهایت ادامه بحث به جلسات بعدی موکول شده است.

***

ص:5935

1 - تکمله ای بر مسئله شرط طلاق با محلل و شرط ارتفاع نکاح بعد از تحلیل

الف - استدراک از مسئله شرط طلاق با محلل استدراک اول

در مسئله شرط طلاق با محلل مطلبی باقی مانده است. در بحث جلسات گذشته، گفته شد که دلیلی بر بطلان شرط طلاق نداریم و اجماعی نیز در مسئله نیست. لکن بعداً این مطلب به ذهنم آمد که هر چند اجماعی که بر بطلان شرط ذاتاً به آن استناد کنیم وجود ندارد ولی راهی برای بیان بطلان شرط هست که سابقاً نیز گاهی به آن اشاره کرده ایم و آن راه این است که بین عامه بطلان شرط طلاق با محلل مورد تسلم است، لکن در صحت و بطلان عقد اختلاف کرده اند و این مسئله از مسائل محل ابتلاء بوده است. و اگر در مسئله محل ابتلاء و مورد توافق عامه، از ناحیه معصومین علیهم السلام ردعی نرسد این عدم ردع کاشف از امضاست. در بین امامیه هم مخالفی ندیدیم، لکن گفتیم اثبات بطلان شرط از راه اجماع مشکل است، چون بسیاری از فقهاء این مسئله را عنوان نکرده اند ولی در اینکه هر کس عنوان کرده، حکم به بطلان شرط کرده و قائل صریحی بر خلاف نیست، تردیدی وجود ندارد.

شارع مقدس نمی خواهد محلل را یک امر صوری قرار دهد، حتی ازدواج موقت که زن در آن، زوجه رسمی نیست نیز در تحلیل کفایت نمی کند و در تحلیل، عقد دائم معتبر است. خلاصه از مجموع این امور به نظر می رسد که همان طور که فقهای ما قائل به بطلان شرط شده اند شرط طلاق، باطل است، لکن در صحت و بطلان عقد همان مطلبی که گفتیم شرط و عقد به نحو تعدد مطلوب است یا به نحو مطلوب است در صحت و بطلان عقد تأثیر دارد.

ب - استدلال شیخ طوسی قدس سرّه به روایت لعن محلل بر بطلان شرط ارتفاع نکاح و مناقشه آن استدراک دوم

اشاره

شیخ طوسی در مبسوط در مورد اینکه اگر زن شرط کند که بعد از مباشرت و

ص:5936

1- (1) - این بحث نیز مربوط به درس دو جلسه قبل [درس 661] می باشد.

تحلیل، عقد خود به خود مرتفع و باطل شود فرموده این شرط باطل است و موجب بطلان عقد نیز می شود و برای استدلال بر این مطلب به حدیثی که در کتب صحاح و غیر صحاح عامه آمده تمسک کرده که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده: «لعن المحلل و المحلل له(1)» از کلام شیخ طوسی استفاده می شود که به طور متعارف تحلیل ها با این گونه شروط همراه بوده است که بعد از مباشرت و تحلیل، عقد خود به خود مرتفع شود و چنین شرطی چون هم فاسد و هم مُفسد است ترتیب اثر دادن به آن مورد لعن الهی است، چون زن برای زوج دوم حلال نشده و برای زوج اول هم صلاحیت حلال شدن ندارد. شیخ طوسی حدیث را بر این موارد حمل کرده است.

مناقشه در این استدلال:

لکن ممکن است این حدیث را به تحلیل در موارد ازدواج باطل محصور نکنیم، بلکه در ازدواج صحیح نیز استعمال لعن مانعی ندارد، چون تعبیر به لعن در مورد مکروهات زیاد به کار رفته و مراد دور بودن از عنایت الهی است. بنابراین روایت می خواهد بفرماید که اصل محلل بودن یک کار مکروه و ناشایستی است، چون قصد محلل این است که بعد از عقد و مباشرت و تحقق تحلیل زن را طلاق دهد تا زوج اول با او ازدواج کند، در حالی که در مورد طلاق، «أبغض الاشیاء عندی الطلاق» وارد شده و عرش الهی با طلاق می لرزد. و محلل چنین امر منفوری را در نظر دارد انجام دهد و بلکه زمینه ای ایجاد کند که زن بتواند با مردی که چنین امر مبغوضی برای او یک امر عادی است و سه بار آن را مرتکب شده، ازدواج کند. شارع می خواهد ازدواج با محلل یک ازدواج متعارف و معمول باشد. بنابراین استدلال به این حدیث برای اثبات بطلان شرط مورد مناقشه است.

ص:5937

1- (1) - الشیخ الحر العاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة 20، باب 36 من ابواب مقدمات النکاح، حدیث 1 و 8.

2 - ادامه بحث حکم ازدواج شخص با قابله یا دختر قابله خود

الف - تلخیصی از مفاد روایات

موضوع برخی از روایات خصوص قابله است، ولی اکثر روایات مسئله موضوع آن قابله و دختر قابله هر دو است. در برخی از روایات تحلیل آورده به اینکه قابله به منزله مادر مولود است. به حسب ظاهر برخی از روایات مسئله، ازدواج شخص با قابله خود حرام است و مقتضای تنزیل قابله منزلة الام نیز حرمت ازدواج است. لکن به حسب برخی روایات دیگر این ازدواج حرام نیست. همچنین روایات از نظر اینکه مطلق ازدواج با قابله اعم از مربیه و غیر آن ممنوع تحریمی یا تنزیهی است یا ازدواج با خصوص قابله مربیه ممنوع است مختلف است.

ب - وجوه جمع بین روایات

جمع اول: نهی در این روایات محمول بر کراهت است

و کراهت اختصاص به قابله دارد و شامل دختر قابله نمی شود. این جمع از لمعه شهید اول استفاده می شود. در توجیه این جمع می توان گفت: شهید اول در اسانید بقیه روایات مناقشه کرده و تنها روایتی را پذیرفته است که در مورد خود قابله حکم به منع کرده است. و جمعاً بین الادله چون دلیل محکمی بر تحریم نبوده، کراهت را اختیار کرده و در کراهت اقتصار بر خود قابله کرده است.

تسامح در ادله مکروهات نظیر تسامح در ادله سنن و مستحبات، مورد بحث است. اگر سند روایات مورد مناقشه شد با آن نمی توانیم اثبات حرمت کنیم اما آیا می توانیم اثبات کراهت کنیم یا نه؟ این مطلب مورد بحث است و قول صحیح این است که با روایت ضعیف السند اثبات کراهت هم نمی شود کرد.

ممکن است ایشان می خواهد بفرماید که با این روایات اثبات کراهت در مورد دختر قابله نمی شود کرد و اقتصار بر قابله باید نمود.

مناقشه وجه اول:

لکن طبق تحقیق در این روایات، روایات معتبری هست و

ص:5938

اشکال سندی در آنها نیست. لکن باید ببینیم که آیا کراهت مطلق ثابت است یا آنکه کراهت اختصاص به قابله مربیه دارد.

جمع دوم:

مقدمةً باید بیان کنیم که دو قول مشهور در این مسئله هست. ظاهراً اکثر فقهاء قید تربیت و مربیه بودن قابله را در حکم دخیل می دانند اما قول دیگر مطلقا قائل به حکم است. روایات مسئله نیز برخی مطلق و برخی مقیّد و خاص است.

وجه جمعی که در تنقیح فاضل مقداد و در مرآة العقول و در حدائق آمده این است که در روایاتی که فرموده: «اگر تربیت کرد حرمت علیه» چون حرمت ظهور در تحریم مصطلح و مقابل کراهت دارد این ظهور را أخذ می کنیم، لکن اطلاق مربیه بودن را حمل بر مواردی می کنیم که تربیت همراه با شیر دادن باشد و قهراً چون قابله، مرضعه می شود، حرمت پیدا می کند. خلاصه مطلق منصرف به این موارد است.

مناقشه این وجه جمع:

اولاً: انصراف باید یا به ملاحظه تناسب موضوع و حکم و صدر و ذیل روایت باشد و یا به ملاحظه مشابهات قضیه باشد و به صرف ادعا نمی توان حکم به انصراف کرد. زنی که بچه را تربیت می کند گاهی مرضعه بچه هم هست و گاهی نیست. از این رو نمی توان ادعای انصراف کرد.

ثانیاً: اشکال این جمع این است که چرا اطلاق را به این موارد حمل کنیم. حمل بر این موارد به عنوان آخرین راه حل و در فرض ناچاری مانعی ندارد، اما اگر وجه جمع بهتری باشد نوبت به این وجه جمع نمی رسد.

جمع سوم:

اینکه مطلق را بر مقید و عام را بر خاص حمل کنیم. یک دلیل به نحو عام گوید: ازدواج با قابله ممنوع است و دلیل خاص گوید: قابله اگر تربیت کرد ازدواج با او ممنوع است. پس اخذ به طائفه اخیر باید کرد. اکثریت، این گونه جمع

ص:5939

کرده اند.

جمع چهارم و مناقشه وجه سوم:

بحث کنونی از قبیل احکام الزامی نیست. در احکام الزامی می توان حمل مطلق بر مقید کرد ولی در احکام غیر الزامی مانند مستحبات و مکروهات اگر دو دلیل مطلق و مقید مثبتین وجود داشت نمی توانیم مطلق را بر مقید حمل کنیم. بلکه بر تعدد مراتب باید حمل کنیم. بنابراین در اوامر حمل بر تعدد مراتب طلب می شود. مرحوم آخوند در کفایه مطلب قانع کننده ای در این باب نیاورده است(1). من سابقاً در این باره مطلبی را بیان کردم و یکی از بزرگان فرمود: مطلب در همین تقریب متعین است و آن اینکه در احکام الزامی که دو حکم، دارای سبب واحد هستند. این اتحاد در سبب موجب تنافی می شود، مانند ظهار که در یک دلیل آن را سبب اعتاق رقبه و در دلیل دیگر آن را سبب اعتاق رقبه مؤمنه دانسته است. در این موارد حمل مطلق بر مقید می شود و این حمل به دو وجه ممکن است.

وجه اول اینکه امر به اعتاق رقبه مؤمنه، الزامی تعیینی نیست، بلکه از باب امر به أحد افراد واجب یا از باب تعدد مطلوب است. یک مطلوب قائل به اصل اعتاق رقبه و مطلوب دیگر به رقبه مؤمنه قائم است. اگر اعتاق رقبه کافره شد یک مطلوب حاصل شده و اگر رقبه مؤمنه را آزاد کرد هر دو مطلوب محقق شده است.

وجه دوم که آن را أظهر می دانند این است که شخصی که ظهار کرده و از حکم آن سؤال می کند می خواهد تکلیف خود را بداند. اگر تکلیف او دو جهت داشته باشد مانند اینکه هم باید رقبه مؤمنه آزاد کند و هم باید روزه بگیرد. بسیار خلاف ظاهر است که امام علیه السلام در مقام جواب فقط یکی از این دو جهت را بیان کنند، برای اینکه خلاف ظاهر کمتری مرتکب شویم می توانیم بگوییم که آن دلیلی که مطلق رقبه را گفته، گرچه ظاهر آن این است که در مقام بیان تمام مطلوب است ولی از این ظهور

ص:5940

1- (1) - آخوند خراسانی، شیخ محمد کاظم، 251-250، طبع آل البیت علیه السلام، مبحث مطلق و مقید.

در مقام بیان بودن به قرینه دلیل دیگر رفع ید می کنیم و می گوییم: این دلیل خواسته فی الجمله بگوید: بالاخره باید رقبه ای آزاد کنی مثل اینکه در یک دلیل بگویند: برو از یک مجتهدی تقلید کن. اگر در دلیل دیگر دیدیم که قیود دیگری برای تقلید بیان کرده اند این دلیل ثانی را قرینه می گیریم که دلیل اول در مقام بیان تمام مراد نبوده است. در اینجا حمل مطلق بر مقید می شود. و اینکه دلیل مقید را حمل بر افضل افراد و بر تعدد مطلوب کنیم خلاف ظاهر در جمع بین دو دلیل است.

در احکام الزامی این بیان جاری است زیرا در واجبات مثلا اینکه در مقام بیان تمام ما هو الواجب نباشد ذاتاً خلاف ظاهر است برای اینکه سؤال کننده می خواهد تکلیف خود را یاد بگیرد به نحوی که با انجام آن بری الذمة شود و مرتکب گناه نشده باشد و این غرض فقط با انجام تمام ما هو الواجب محقق می شود. اگر در جواب، قیدی ذکر نشود معلوم می شود که آنچه ذکر شده، تمام ما هو الواجب است.

ولی در احکام غیر الزامی مثل مستحبات مطلب این گونه نیست که دلیل در مقام بیان همه مراتب طلب استحبابی باشد و به همین جهت بین دو دلیلی که در میزان ذکر خصوصیات متفاوتند، تنافی وجود ندارد. و هر کدام مرتبه ای از مراتب استحباب را ذکر می کنند. و همین مطلب در مکروهات هم هست.

بنابراین به نظر می رسد که در امور غیر الزامیه حمل مطلق بر مقید صحیح نیست بلکه در مقام جمع أقوی این است که آنها را حمل بر تعدد مطلوب و اختلاف به حسب مراتب کنیم. در مقام نیز گوییم: ازدواج با قابله مکروه است چه مربیه باشد و چه نباشد اما روایتی که قید مربیه دارد بر شدت کراهت حمل می شود نه اینکه کراهت اختصاص به قابله مربیه داشته باشد [از این رو گفتیم که در عنوان باب در کتب حدیثی بهتر است که قید «اذا ربت» ذکر نشود.]

در شرایع بعد از این بحث یکی دو مکروه دیگر ذکر شده که بحث عملی ندارد.

بحث نکاح شغار نیز محل ابتلاء نیست، از این رو از بیان آن صرف نظر می کنیم.

ص:5941

3 - عقد انقطاعی و مشروعیت آن

مشروعیت نکاح انقطاعی بین امامیه مسلم و قطعی است. بر اساس روایات عامه هم مشروعیت آن غیر قابل انکار است. یکی از روایات ثابته در مسئله انقطاع همان سخنی است که از دومی نقل شده که «متعتان کانتا محللتین فی زمن رسول الله صلی الله علیه و آله و أنا أحرّمهما» این تعبیر بسیار روشن است که تحریم در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله واقع نشده است تا نسخ مربوط به زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله باشد، بلکه تحریم در زمان أبو بکر هم واقع نشده بلکه این تحریم فقط به عمر مستند است. در تحریم ها گاهی حاکم شرعی در اثر عناوین ثانویه در مقطعی از زمان یا در مکانی از أمکنه به خاطر برخی مصالح موقت یک تحلیل و تحریم هایی را مقرر می کند. این احکام موقت با اصل حکم و قانون اولی تنافی ندارد. همان طور که میرزای شیرازی قدس سرّه به دلیل اینکه مسئله تنباکو برای ایران مشکله ای ایجاد کرده بود به طور موقت برای مردم ایران در زمانی خاص و به مدت چند ماه، تنباکو را تحریم کرد. ولی عمر نمی گوید: من امروز حرام می کنم. قید مکانی و زمانی ذکر نمی کند، بلکه خواسته تشریع کند و بدعت در دین ایجاد کند. این طور که از سیره او معلوم می شود، اجتهاد در قبال نصّ پیامبر داشته است. در همین روایت متعه حج، پیامبر به جبرئیل اشاره می کند و می فرماید:

این جبرئیل است که الآن از طرف حق تعالی دستور آورده که امر کنم به اشخاصی که هَدی سوق نکرده اند، حج خود را به عمره تبدیل کنند و حج آنها حج تمتع شود.

دیگران این دستور را امتثال کردند و عمر امتناع کرد. و گفت: ما به عرفات و منا می رویم و قطرات آب غسل از مباشرت با نساء از سرِ ما فرو بریزد؟ و یک بزرگواری می فرمود که اهل خلاف این مطلب را با تعبیر صریح مباشرت ذکر کرده اند و پیامبر اکرم به او فرمود: «انک لن تؤمن بهذا أبداً» همچنین وی جای مقام ابراهیم را نیز تغییر داد و در حقیقت بر حفظ سنن جاهلی اصرار داشت.

از مرحوم آقای سید صدر الدین صدر نقل شده که هنگامی که ایشان ظاهراً در

ص:5942

کاظمین بوده یکی از اهل سنت در مجلسی بر ایشان وارد می شود و به مجرد ورود می گوید: «ما الدلیل علی حلیة المتعة» و ایشان می خندد. سائل می گوید: جواب سؤال خنده نیست. ایشان می فرماید: خنده من از این است که ورود به مجلس آدابی دارد که شایسته است مراعات شود و سپس اگر مطلبی باشد مطرح شود. سپس مرحوم آقای صدر از سائل می پرسد: آیا خلیفه حق فسخ حکم پیامبر صلی الله علیه و آله را دارد؟ آن شخص، سر خود را پایین می اندازد و جوابی نمی دهد. و خود مرحوم آقای صدر توضیح می دهد که اگر حق ندارد، پس خودش اعتراف می کند که در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله حلال بوده و تحریم او ناحق و باطل است و اگر حق فسخ داشته باشد، به طریق اولی خلیفه بعدی هم می تواند حکم خلیفه قبل را فسخ کند و امیر المؤمنین علی علیه السلام باب علم النبی حکم خلیفه قبلی را فسخ فرموده اند. به هر حال حلیت ثابت است یا به همان حلیت ابتدایی که از ناحیه خداوند متعال به وسیله جبرئیل امین آمده است و یا به حلیت حاصله از نسخ در نسخ خلیفه بر حق رسول امین صلی الله علیه و آله.

بنابراین مشروعیت متعه حتی بنا بر موازین عامه قابل تردید نیست.

اما بحث سندی در روایات مسئله لازم نیست، چون مسئله متوقف بر آن نیست.

از این رو از ذکر آن صرف نظر می کنیم. در جلسه آینده بحث متعه را دنبال می کنیم.

ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:5943

1383/3/13 چهارشنبه درس شمارۀ (664) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ابتداء در طی تتمّه ای معنای روشن تر یکی، دو تا از روایات گذشته را ذکر می کنیم، سپس بیان نحوه جمع بین روایات باب را تکمیل می نماییم، و به دنبال آن اسناد چند روایت از روایات گذشته را بررسی کرده و در انتهاء به اعتبار ایجاب و قبول در نکاح منقطع اشاره و روایت مشتمل بر قضیه مخالف با اعتبار مذکور را مورد نظر قرار می دهیم.

***

تتمه بحث از کراهت ازدواج با قابله خود

اشاره

دو روایت بود که ذکر معنای روشن آنها باقی ماند و مطلبی هم در جمع بین ادله هست که اگر چه اصل مطلب ذکر شد، لکن برای تکمیل بحث، آن را امروز متعرض می شویم.

روایت اول: خبر معاویة بن عمار است که در جواب سؤال از حلیت قابله برای مولود می فرماید: اگر علاوه بر قابلگی آن را تربیت هم بکند، بر او حرام می شود و اما اگر فقط قابلگی کرده باشد «فالقوابل اکثر من ذلک(1)». این عبارت را محقق در معتبر در بحث طهارت و در مرآة العقول، وافی و حدائق معنا کرده اند و شاید روشن ترین معنا را محقق ذکر نموده است، چرا که تعبیر به «اکثر من ذلک» در روایات در سه جا وارد

ص:5944

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 29 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوه، الحدیث 2، ج 14، ص 386.

شده است، یکی در همین روایت مربوط به قابله و دو مرتبه هم در دو روایت مربوط به حکم بول و روث حیوان مأکول اللحم در روایت های أبو مریم و عبد الاعلی بن اعین، که در اینها در مورد بول گفته اند که شسته شود - که البته برای جمع بین ادله حمل بر کراهت یا شدت کراهت شده است - و اما در مورد روث فرموده اند «و اما ارواثها فهی اکثر من ذلک» یا «فهو اکثر من ذلک» که اولی در روایت أبو مریم است و دومی در روایت عبد الاعلی که در این صورت مرجع «هو» جنس روث خواهد بود.

محقق حلی در مورد این گونه احادیث این طور معنا می کند که: کانه امام می خواهد بفرماید که عددی که در روث هست بیش از مقداری است که شارع حکم به نجاست آن بکند، یعنی تسهیل بر امت اقتضاء می کند که با این عدد کثیری که در روث هست، جعل یک حکم تضییقی نشده باشد، و به عبارتی یعنی اگر عدد کم بود و روث چندان محل ابتلاء نبود، مقتضی اجتناب از آن هم موجود بود، لکن چون روث زیاد است، محل ابتلاء هم هست، شارع وجوب اجتناب را در مورد آن جعل نمی کند، پس در مسئله قابله هم از آنجا که عدد قابله ها زیاد است، این کثرت مانع از جعل حرمت برای ازدواج با او شده است.

روایت دوم: که به طور روشن آن را معنا نکرده بودیم خبر ابراهیم است که عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «اذا استقبل الصبی القابلة بوجهه حرمت علیه و ولدها(1)»، اگر چه بعضی «استقبل» را کنایه از این گرفته اند که از همان ابتدای ولادت که رو در روی قابله قرار می گیرد تحریم ثابت می شود، لکن معنای دیگری که بهتر و اظهر از آن است معنایی است که بعضی دیگر ذکر کرده اند و آن اینکه یعنی اگر مولود با قابله روی خوش نشان بدهد و اظهار علاقه بکند و با او مأنوس بشود، که این کنایه از همان تربیت او توسط قابله است که مدتی طول کشیده و بچه علاقه مادری به او پیدا کرده است و این معنا با روایات دیگر هم که مسئله تربیت را آورده اند یکی می شود.

ص:5945

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 29 من ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، الحدیث 4، ج 14، ص 386.

تکمیل بحث در نحوه جمع بین روایات مسئله

یکی از روایاتی که مورد بحث است که آیا از روایات ناهیه و به حسب ظاهر دالّ بر تحریم است یا اینکه دلالت بر حرمت ندارد، بلکه فقط وجود حزازت در آن را می رساند روایت ابراهیم بن عبد الحمید است که از قرار زیر است: احمد بن محمد بن عیسی عن ابن ابی عمیر عن ابراهیم بن عبد الحمید قال سألت ابا الحسن علیه السلام عن القابله تَقْبَلُ الرجل (یا تُقَبِّل الرجل) أ له ان یتزوجها؟ فقال علیه السلام: ان کانت قبلته (یا قبَّلته) المرة و المرتین و الثلاثة فلا بأس، و ان کانت قبلته و ربّته و کفلته فانی أنهی نفسی عنها و ولدی، و فی خبر آخر، و صدیقی(1).

معمولاً عبارت را تَقْبَلُ خوانده اند و به معنای عام قبول کردن و تحویل گرفتن دانسته اند نه معنای ظاهر آن که تحویل گرفتن اولیه است. لذا روایت به این معنا است که امام می فرماید: اگر یکی، دو، سه بار آن را تحویل بگیرد و تربیت کند فایده ای ندارد، بلکه باید یک نحوه ملکه ای پیدا کند و احتمال دیگری وجود دارد و آن اینکه «تقبل» بخوانیم با اینکه لازمه قابله بودن «تَقْبَلُ» هست، لکن اگر «تُقَبِّلُ» بگوییم، معنایش این می شود که: اگر دو سه مرتبه، بچه را ببوسد حرمت نمی آورد و اما اگر بوسیدن ها توأم با تربیت و تکفل باشد، حکم مادر را پیدا می کند و اجتناب از او مطلوب شرع می گردد. بالاخره هر دو احتمال هست.

و اما از عبارت «فانی أنهی نفسی عنها و ولدی» و در خبر دیگر «و صدیقی» دو گونه استظهار شده است: بعضی گفته اند که امام می خواهد بفرماید که چون جنبه تحریمی ندارد تا اینکه همه جا نهی از منکر لازم باشد، لذا من فقط در دایره محدودی از آن نهی می کنم، پس این قرینه بر عدم حرمت می شود. لکن بعضی گفته اند که ممکن است که تحدید دایره نهی توسط امام به جهت عدم حرمت نباشد، بلکه به جهت مشکل بودن اثبات حرمت آن در نزد عامه باشد، و در این

ص:5946

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 29 من ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، الحدیث 7، ج 14، ص 387.

گونه موارد که اثبات حکم فقط با اثبات امامت ممکن است که آن هم مشکلات خودش را دارد، محدود کردن دایره حرمت اشکالی ندارد، مثلاً در امثال خفّ و متعه، از آنجا که راه اثبات بر عامه دارند تقیه نمی شود، ولی مثل اینها را که ظاهرا راه اثبات بر عامه ندارد، برای کسانی که امامت را قبول دارند می توان با دایره محدود ذکر نمود و منافاتی هم با تحریم نخواهد داشت و شاهدش روایتی است که در ابواب ما یحرم بالتزویج، باب 24، حدیث 6 این حدیث از تهذیبین نقل شده است.

شیخ می فرماید: البزوفری عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة قال حدثنی الحسین بن هاشم عن ابن مسکان عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال قال محمد بن علی علیهم السلام فی اختین مملوکتین تکونان عند الرجل جمیعاً. قال قال علی علیه السلام: أحلتهما آیة و حرمتهما آیه اخری و أنا أنهی عنهما نفسی و ولدی.

گفته شده است که نهی در این حدیث تحریمی است، منتها چون راه اثبات ندارد، این تعبیر محدود را در نهی به کار برده است.

لکن می توان دلالت این روایت بر مطلب مذکور را ناتمام دانست، چرا که اگر نهی مقصود از «أنهی عنهما نفسی و ولدی» تنزیهی هم باشد، در صورتی که راه اثبات نداشته باشد، برای محدود کردن دایره نهی کفایت می کند و لزومی ندارد که حتما مقصود از نهی، نهی تحریمی باشد، یعنی مقصود امام این باشد که یک فعلی کراهت شدید دارد، لکن چون راه برای اثبات آن برای عموم نداریم، خود و اولادم را از آن نهی می کنم.

در همان مسئله، فتوای فقهاء جواز جمع بین اختین مملوکتین است که باید توجیه شود و توجیه آن یا به این است که به آیه تحلیل اخذ شود، یعنی گفته شود قول صحیح همان حلیت است، منتها مکروه است و یا طبق گفته بعضی، مقصود در آیه تحلیل بعضی از مصادیق جمع بین اختین یعنی جمع بین اختین در ملکیت باشد و مقصود در آیه تحریم جمع در وطی بوده باشد، که مطابق فتوا نیز هست و هر کدام

ص:5947

در جای خودش درست است. و چون حضرت تحریم را نمی تواند اثبات کند، آن را محدود کرده است.

پس، بالاخره این روایت شاهد بر این نیست که هرکجا «أنهی نفسی و ولدی» فرمودند، معنای آن حرمت شرعی باشد. بنابراین، روایت ابراهیم بن عبد الحمید دلالت بر حرمت ازدواج با قابله مربیه ندارد، کما اینکه دلیل بر عدم حرمت هم نمی تواند باشد.

البته بر فرض تمامیت دلالت آن بر حرمت ازدواج قابله توسط مولود، روایات دیگری که به صراحت دلالت بر جواز و عدم حرمت ازدواج مولود با قابله اش می کنند که از آن جمله روایت احمد بن محمد بن ابی نصر از حضرت رضا علیه السلام است که حضرت فرموده اند: سبحان الله، مگر می شود که قابله برای مولود حرام باشد، این روایات قرینه می شوند برای حمل روایاتی که ظاهرشان حرمت قابله بر مولود است بر کراهت شدیدة، و با این حمل، جمع بین اخبار مذکور حاصل می شود.

بحث سندی پیرامون روایات گذشته

روایت اول: سندش چنین بود که: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن خلاد السندی عن عمرو بن شمر(1) خلاد سندی به جهت روایت ابن ابی عمیر از او و نیز روایت کتاب او، از نظر ما معتبر است و اما عمرو بن شمر هم به خاطر روایت شش نفر از فقهاء و معاریف از او، که پنج نفرشان زیاد از او نقل می کنند و یک نفرشان که صفوان است در یک مورد از او روایت کرده است، به نظر ما مورد اعتبار می شود و اما اینکه نجاشی او را تضعیف نموده است، با توجه به اینکه روایاتی که از او از جابر نقل شده است طبق مذاق ابن غضائری و امثال او، که نجاشی هم در موارد زیادی هم مذاق با اوست، بوی غلوّ از آنها استشمام می شده، و لذا او را تضعیف نموده است، ما این گونه تضعیف ها را که به مناط غلوّ است نمی پذیریم.

ص:5948

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، باب 39، ح 3، ج 14، ص 386.

و اما «عن جابر» که در بعضی از نسخ هست، زیادی است، کافی را که با نسخ معتبر مقابله کردیم، در هیچ کدام این زیادی نبود، و عرض کردیم که در کتاب خلاد هم که در دسترس ما هست، این زیادی وجود ندارد.

روایت دوم: مرحوم شیخ به سندش می فرماید: عن الصفار عن محمد بن عیسی عن ابی محمد الانصاری عن عمرو بن شمر عن جابر بن یزید قال: سألت ابا جعفر علیه السلام...(1)

در این سند، هم صفار و هم محمد بن عیسی بن عبید طبق تحقیق ثقه اند و اما ابو محمد انصاری هم محمد بن عبد الجبار و هم ابراهیم بن هاشم که هر دو از اجلاء فقهاء هستند، درباره او گفته اند که «کان خیِّراً» و این تعبیر در مقام اظهار نظر در مورد روایت او دلالت بر معتبر بودن او می کند.

و اما جابر بن یزید هم معمولا کسانی که اعتبار او را انکار کرده اند، از باب غلوّ است، که این گونه تضعیف ها مورد اعتنا نیست، بلکه بسیاری مضامین روایاتش را عین واقعیات تلقی نموده اند به علاوه اینکه کلینی از روایت معاویة بن عمار به صورت بتّی و قطعی تعبیر به «و فی روایة معاویة بن عمار» می کند، که از این معلوم می شود که به طریق معتبر به او می رسد.

روایت سوم: کلینی نقل می کند عن حمید بن زیاد عن عبید الله بن احمد عن علی بن الحسن عن محمد بن زیاد بن عیسی عن ابان بن عثمان عن ابراهیم عن ابی عبد الله علیه السلام...(2)

حمید بن زیاد از ثقات واقفه است، کما اینکه عبید الله یا عبد الله بن احمد، نهیکی است و بازهم از ثقات واقفه، مثل علی بن الحسن که طاهری بوده و از ثقات واقفه است و اما محمد بن زیاد بن عیسی بیاع السابری همان ابن ابی عمیر است و ابان بن عثمان هم ثقه است و ناووسی که در مورد او گفته شده است، محرَّف قادسی است. پس اشکالی تا به اینجا در سند نیست، فقط ابراهیم که در انتها سند

ص:5949

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، باب 39، ح 1، ج 14، ص 386.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، باب 39، ح 4، ج 14، ص 386.

است مردد بین ثقه و غیر ثقه است و لذا روایت را از اعتبار می اندازد، چرا که چهار نفر به نام ابراهیم وجود دارند که ممکن است که مقصود در این سند باشند، چرا که ابان بن عثمان از هیچ کدامشان به صورت زیاد روایت ندارد تا اینکه این مورد هم حمل بر آن بشود. و اما چهار ابراهیم عبارتند از: 1 - ابراهیم کرخی 2 - ابراهیم بن عمر یمانی که می توان آنها را توثیق کرد. 3 - ابراهیم بن صیقل 4 - ابراهیم بن احمری، پس بالاخره این روایت از این ناحیه از حیث معتبر بودن محل اشکال می شود.

اعتبار ایجاب و قبول در نکاح موقت

در بحث عقد انقطاعی یک بحث های مقدماتی مانند بحث از صیغه دارد که در عقد دائم گذشت و لذا تکرار نمی کنیم. بحث خاصی که فی الجمله در اینجا هست مطلبی است که صاحب وافی و به تعبیر صاحب جواهر «و بعض الظاهریة من اصحابنا» گفته اند. مقصود از ظاهریه اهل حدیث (اخباریین) از اصحاب هستند که مانند ظاهریه اهل سنت که اتباع داود ظاهری اند، فقط به ظواهر اخذ می کنند و به قرائن کاری ندارند و مراد ایشان در اینجا مرحوم فیض و صاحب وسائل است که در بحث متعه به روایتی که می آید اخذ نموده است.

روایت(1) در مورد زنی است که پس از غلبه عطش بر او در بیابان، از مردی درخواست آب می کند و مرد در مقابل، از او طلب مباشرت می کند، بالاخره پس از ناچاری زن آب را گرفته و تن به وقاع می دهد، سپس زن به نزد عمر می آید، تا اینکه حد زنا را بر او جاری نماید، عمر نیز اراده رجم او را می نماید، لکن امیر المؤمنین علیه السلام فرمود: اول باید از احوال او جویا بشویم، و پس از نقل جریان توسط زن، حضرت به حسب یک نقل می فرمایند «تزویج و رب الکعبة». و طبق این نقل فیض و صاحب وسائل حکم کرده اند که در قضیه مذکور نکاح متعه بوده است، چون رضایت و لفظ دال بر نکاح و مهر که آب دادن است وجود دارد و مدت هم که معلوم است که کوتاه

ص:5950

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب المتعة، الباب 21، الحدیث 8.

و آنی است.

صاحب جواهر ایرادش بر این استظهار این است که: لفظ دال بر وقاع وجود دارد ولی لفظ دال بر انشاء علقه زوجیت وجود ندارد و خود اعتراف زن به زنا کاشف از این است که قصد زوجیت در کار نبوده و این اشکال وارد است. در روایت دیگری(1) همین قضیه به نحو دیگری نقل شده است که دلالت بر این مطلب نمی کند، چرا که به حسب آن نقل حضرت آن مباشرت را تزویج ندانسته است، بلکه آن را از باب اضطرار و مکره بودن شمرده و از آن نفی استحقاق حد نموده است، صاحب جواهر می فرماید: اگر هم حضرت «تزویج و رب الکعبه» فرموده باشد، مقصودش این است که همان حلیتی که در تزویج هست، در اینجا هم هست. پس بالاخره این دو روایت اگر چه هر دو سندشان ضعیف است، لکن با توجه به یکدیگر، باید بدین گونه معنا بشوند. پس دلالتی بر عدم لزوم ایجاب و قبول خاص در عقد انقطاعی نمی کنند.

«* و السلام *»

ص:5951

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب حد الزنا، الباب 18، الحدیث 7.

1383/3/16 شنبه درس شمارۀ (665) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء به روایات متعارض در مطلوبیت یا عدم مطلوبیت متعه اشاره نموده و راه حل تعارض آنها را متذکر می شویم، سپس مسئله اعتبار الفاظ مخصوص در عقد متعه را بررسی نموده و در انتهاء از جواز متعه نمودن زن سنی بحث می کنیم.

***

تعارض روایات متعه در مطلوبیت و عدم آن

اشاره

در بین روایات متعه نسبت به مطلوبیت یا عدم مطلوبیت ازدواج موقت یک نحوه تعارض بدوی وجود دارد، روایاتی ترغیب به آن کرده و دلالت بر انجام آن توسط پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و امیر المؤمنین علیه السلام می کند، در مقابل آنها روایاتی هست که شبیه به نهی یا حرمت است، حال باید ببینیم که چگونه باید بین دو دسته از روایات جمع نماییم؟

از روایات دلالت کننده بر مذمت و نهی از متعه یک روایتی است که در کتاب حسین بن سعید و به تعبیر دیگر در نوادر احمد بن محمد بن یحیی این گونه است که: ابن ابی عمیر عن هشام بن الحکم عن ابی عبد الله علیه السلام فی المتعة؟ قال: ما تفعلها عندنا الا الفواجر(1).

ص:5952

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 9، من ابواب المتعة، الحدیث 5، ج 14، ص 456.

روایت دیگری را هم شیخ در تهذیب و استبصار نقل کرده، که سند آن تمام نیست. می فرماید: احمد بن محمد عن ابی الحسن علی عن بعض اصحابنا یرفعه... قال:

لا تتمتع بالمؤمنة فتضلها(1).

و اما از روایات دلالت کننده بر جواز متعه، جوابی است که شیخ طوسی در کتاب غیبت به طریق معتبر از حضرت ولی عصر علیه السلام در جواب یکی از سؤالات محمد بن عبد الله بن جعفر حمیری نقل نموده است و طبرسی هم در احتجاج به طور مرسل این مکاتبه را آورده است و آن روایت چنین است:

و مما خرج عن صاحب الزمان صلوات الله علیه من جواب المسائل الفقهیة، ما سأله عنها محمد بن عبد الله الحمیری فی ما کتب الیه - الی ان قال - و عن الرجل ممن یقول بالحق و یری المتعة و یقول بالرجعة الا ان له اهلا موافقة له فی جمیع اموره و قد عاهدها ان لا یتزوج علیها و لا یتمتع و لا یتسری (یعنی عهد کرده با زنش که نه با زن دیگری ازدواج نماید و نه متعه کند و نه کنیزی بگیرد) و قد فعل هذا منذ تسع عشرة سنة و وفی بقوله، فربما غاب عن منزله الاشهر، فلا یتمتع و لا تتحرک نفسه ایضا لذلک (یعنی دو عامل باعث وفای او به عهد خود شده است، یکی علاقه ای که به زن خود دارد و دوم حفظ آبرو و حیثیت خود) و یری أن وقوف من معه من اخ و ولد و غلام و وکیل و حاشیة مما یقلله فی أعینهم و یحب المقام علی ما هو علیه، محبة لاهله و میلا لها و صیانة لها و لنفسه، لا لتحریم المتعة، بل یدین الله بها، فهل علیه فی ترک ذلک مأثم ام لا؟ الجواب: یستحب له أن یطیع الله تعالی بالمتعة، لیزول عنه الحلف فی المعصیة و لو مرّة واحدة(2). یعنی متعلَّق این تعهد (ترک متعه) اشکالی ندارد و واجب نیست کسی متعه را انجام بدهد، ولی چون این تعهد کار درستی نبوده است، بهتر است که حد اقل برای یک مرتبه این تعهد را بر هم بزند، پس از روایت

ص:5953

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 7، من ابواب المتعة، الحدیث 4، ج 14، ص 452.

2- (2) - وسائل الشیعة، الباب 3، من ابواب المتعه، الحدیث 3، ج 14، ص 445.

استفاده می شود که نه تنها تعهد مذکور لازم المراعات نیست، بلکه استحباب ترک مراعات هم دارد و البته این دلیل بر استحباب متعه نمی شود چرا که حتی ممکن است که متعه مکروه باشد، لکن ضرورت، مانند جلوگیری از گرفتار شدن مردم به زنا مشروعیت آن را ایجاب بکند، کما اینکه طبق نصوص متعددی، اگر متعه حرام نمی شد، مردم به زنا گرفتار نمی شدند.

وجه جمع بین روایات مذکور

تعبیر «عندنا» در روایت هشام بن حکم را به دو صورت می توان تفسیر نمود.

یکی اینکه یعنی در مدینه که فتوای مالک که فقیه حکومت است در آن رواج دارد، حضرت راضی به انجام آن نمی باشد، لذا در چنین فرضی افراد مقید اقدام به متعه نمی کنند. به این لحاظ حضرت می فرماید در اینجا به جز بدکاران که می خواهند به اسم متعه مرتکب فجور بشوند، متعه را انجام نمی دهند.

دوم اینکه از روایات استفاده می شود که، در آن محیط و در بسیاری از ازمنه، زن های شوهردار متعه می شدند و لذا در بعضی از روایات هست که در سابق متعه مشکلی نداشت، ولی حالا چون متعه شدن زنان شوهردار شایع شده است، تحقیق کنید که زن شوهر دار نباشد، لذا در چنین شرایطی حضرت به طور موقت آن را اجازه نمی دهد، و الا وقتی که مجموع روایات ملاحظه بشود، تردیدی در جواز متعه نمی شود و حتی در بعضی از موارد که خطر وجود دارد، مستحب و بلکه واجب می شود و حتی در بعضی از روایات هست که ازدواج با زن های مشهور به زنا هم جایز است، که روایات آن را بعداً می خوانیم.

بررسی اعتبار الفاظ مخصوص در صیغه عقد موقت

اشاره

صاحب شرایع صیغه عقد موقت را به صیغه های مخصوصی محصور نموده است، ولی صاحب جواهر می فرماید که اختصاصی به آن ها نداشته و دایره صیغه عقد موقت وسیع تر از آن است، مرحوم محقق می خواهد بگوید که صیغه هایی که صراحت در متعه داشته و مَجاز نبوده و با استعمال حقیقی در متعه استعمال

ص:5954

می شوند، اینها صیغه متعه هستند و اما صیغه هایی که مَجازاً و با قرینه در متعه به کار می روند، اینها صیغه متعه نیستند. صاحب جواهر می گوید: ما سابقا در بحث از صیغه عقد دائم این را بررسی کردیم و گفتیم که چنین تضییقی در کار نیست، بلکه هر لفظی که متعارف باشد که با آن صیغه ای را چه به طور حقیقی و چه به طور مجازی و چه به طور کفائی اجرا کنند، انجام متعه با آن ها صحیح است و اما الفاظ غیر متعارف، اگر چه مراد متکلم استثناءً از آن ها معلوم باشد، انجام صیغه متعه با آنها درست نیست. سپس ایشان برای تأیید کلام خود مطلبی را از طبریات سید مرتضی نقل می کند، قبل از ذکر مطلب مذکور، ذکر این نکته مناسب است که طبریات همان ناصریات است، چرا که ناصر حاکم طبرستان بوده است و کتاب مذکور شرح کتاب ناصر است. صاحب جواهر از آنجا که خودش مراجعه به این عبارت از طبریات نداشته است (و ظاهراً به کشف اللثام رجوع کرده) یک استظهاری از آن نموده است که سید مرتضی صریحا آن را نفی می کند، همان طوری که در شرح کلام جواهر می آید.

توضیح کلام جواهر در مقام

مرحوم محقق می گوید: «و الفاظ الایجاب ثلاثة: زوّجتک و متعتک و أنکحتک، أیها حصل وقع الایجاب به و لا ینعقد بغیرها، کلفظ التملیک و الهبة و الاجارة» صاحب جواهر می گوید: ظاهر محقق و غیر او که شبیه چنین عبارتی را آورده اند این است که صیغه متعه، لفظ مخصوص می خواهد و بلکه غیر واحدی از فقهاء مشهور بودن چنین اختصاصی را حکایت نموده اند، همان طور که حکایت کرده اند شهرت را بر اینکه عقد لازم کلاً با مجاز منعقد نمی گردد، بدون اینکه فرقی بین مجاز قریب و مجاز بعید باشد «اقتصاراً فیما خالف اصل عدم الانتقال و نحوه علی المتیقن(1)». یعنی این حصر کردن عقد لازم مؤثر در الفاظ حقیقی به جهت اقتصار کردن در آنچه که مخالف با

ص:5955

1- (1) - جواهر الکلام، 30، 154.

اصل عدم حصول انتقال و مانند آن بر مورد متیقن که انجام عقد با الفاظ حقیقی است، می باشد. و مراد از اصل عدم انتقال همان استصحاب عدم است، یعنی قبلا علقه نبود، حالا نمی دانیم که آیا به وسیله این لفظ مجازی علقه حاصل شد یا نه؟ استصحاب عدم می شود و اما مقصود از «و نحوه» احتمالاً یک مطلبی است که صاحب جواهر دارد، مرحوم نائینی هم آن را پذیرفته است، ولی شاگردان نائینی آن را قبول نکرده اند، به نظر ما هم دلیلی بر آن وجود ندارد. و آن این است که می گویند اگر ترخیص در فعلی متوقف بر یک امر وجودی باشد، تا مادامی که آن امر وجودی احراز نشود، ممنوع است که شخص مرتکب آن فعل گردد، اینها در مقابل اصل برائت یک چنین قانونی را ادعاء کرده اند، و چون مسئله تمتعات و بسیاری از مسائل دیگر، به وسیله امر وجودی اجازه داده می شود لذا در فرض شک در امر وجودی (صیغه صحیح) حکم به عدم ترخیص می شود و این یک قاعده مستقلی است مغایر با استصحاب و قاعده مقتضی و مانع و استصحاب عدم ازلی و یک ثمره آن در توارد حالتین ظاهر می شود، مثلاً اگر شخص یک وقت اجازه داده که در ملکش تصرف شود و یک وقت اجازه نداده و متأخر از آن ها معلوم نباشد، در هیچ یک از دو طرف استصحاب نمی آید و باید به اصول دیگر مراجعه نماییم، و اصل در اینجا همین است که ما بگوییم مال مردم حلال نیست مگر با اذن آن ها که امر وجودی است و چون اذن مشکوک است پس اصل عدم جواز تصرف می شود. این حرف کسانی بود که دایره صیغه را متضیق قرار داده اند، بعد می فرماید: «و لکن قد عرفت المناقشة فیه فی کتاب البیع و فی عقد النکاح، فانه قد أشبعنا الکلام فی ذلک فی المقامین فلاحظ و تأمل.» ما هم سابقا این را بحث کردیم «و لعله لذا قال السید فی المحکی من طبریاته» یعنی خودش عبارت را ندیده است «و أما نکاح المتعة فینعقد بما ینعقد به المؤبّد من الالفاظ و قوله امتعینی نفسک و آجرینی ایضا.» پس عبارات صیغه منحصر به آنچه که در شرایع آمده، نیست «بل عنه أن تحلیل الامة عقد متعة، فینعقد عقده بالاباحة ایضا»

ص:5956

می فرماید بلکه از سید مرتضی حکایت شده است که تحلیل امة هم عقد متعه است، یعنی با صیغه «أبحت» هم متعه محقق می شود.

البته عبارت «بل عنه...» در طبریات نیست بلکه در انتصار هست. ایشان در مقام ردّ تشیع عامه بر شیعه مبنی بر اینکه شیعه معتقد به جواز اعاره فروج هستند، ابتدا می فرماید: روایاتی که در این خصوص وارد شده سند صحیحی ندارد و بر فرض اینکه سند بعضی را بپذیریم، مقصود این نیست که بتوان با لفظ اباحه، انشاء عقد متعه کرد بلکه مقصود این است که تحلیل اماء، کار عاریه و کار اباحه را انجام می دهد و الا انشاء باید با همان صیغه های نکاح صورت می گیرد.

«فان قیل: أ فتجوزون استباحة الفروج بلفظ العاریة؟ قلنا: لیس فی الاخبار التی أشرنا الیها ان لفظ العاریة من الالفاظ التی ینعقد بها النکاح، و انما تضمنت أنه یجوز للرجل ان یبیح مملوکته لغیره، علی معنی انه یعقد علیها عقد النکاح الذی فیه معنی الاباحة، و لا یقتضی ذلک أن الاباحة ینعقد بلفظ الاباحة». ملاحظه می کنید که کلام سید مرتضی در اینجا درست نکته مقابل استظهاری است که صاحب جواهر در اینجا به او نسبت داده است، چرا که سید مرتضی انکار می کند تحقق عقد متعه با لفظ اباحه را، در حالی که صاحب جواهر تحقق عقد متعه با لفظ اباحه را نسبت به او داده است.

اگر چه ترتیب بحث اقتضاء می کند که روایات صیغه ها را برای بررسی مسئله بخوانیم، لکن قرائت آن ها را به تأخیر می اندازیم و یک مسئله ای را که به بحث سابق مرتبط است متعرض می شویم.

بررسی جواز متعه کردن زن سنی

اشاره

مستفاد از کلمات قدماء مثل مقنع صدوق و فقیه و شاید بعضی دیگر عدم جواز ازدواج موقت با زن سنی است، و مؤید آن بعضی از روایات است که می فرماید:

نباید با غیر عارفه متعه انجام بشود. و قبل از متعه باید به او عرضه بشود، اگر پذیرفت، متعه انجام بشود و الا باید از او فاصله گرفت. البته مورد این روایت محل

ص:5957

خلاف است که مقصود چیست؟ آیا یعنی عارفه شدن بر او عرضه بشود؟ یا اینکه یعنی با او صحبت بشود که به جواز تمتع ایمان بیاورد؟

تصویر محل نزاع در مسئله

چیزی که به نظر می رسد این است که: صُوری در مسئله هست. یک وقت این است که زن سنی مسئله را نمی داند، مرد به او می گوید که عقد متعه جایز است و او هم حاضر به متعه می شود، بدون اینکه علم به حرمت آن در نزد علمای اهل سنت داشته باشد، در این صورت اشکالی وجود ندارد، کما اینکه اگر مرد، زن سنی را به نحوی قانع به مشروع بودن متعه نماید، بازهم متعه درست شده و اشکالی در آن نمی آید و اما اگر زن سنی بداند که علمای اهل سنت متعه را زنا می دانند، آیا چنین عقدی صحیح می شود؟ این صورت مورد بحث است.

حکم مسئله به نظر استاد «مد ظله»

بر اساس قاعده، در ابتداء این طور به نظر می رسد که چون چنین زنی در این صورت قصد ازدواج نمی تواند داشته باشد، و ازدواج طرفینی است و هر دو طرف باید قصد زوجیت داشته باشند، در حالی که قصد او در این صورت زنا است، چرا که عقد را باطل می داند، پس باید عقد محکوم به بطلان باشد. لکن یک راهی برای تصحیح این عقد وجود دارد و آن این است که بله اگر قصد زنا کرده باشد محکوم به بطلان است و اما اگر نظیر بیع غاصب، با اینکه می داند که معامله اش صحیح نیست، ولی قصد معامله می کند، و شارع به حسب ادله با اجازه متأخر آن را تصحیح می کند، در اینجا هم ممکن است این طور گفته شود که: آنچه که در صحت ازدواج معتبر است این است که زن هم قصد ازدواج کرده باشد، و در اینجا و لو اینکه طبق مذهب خود آن را ناصحیح بداند، و لکن چون شارع ازدواج موقت را صحیح دانسته است، حکم به صحت آن می شود، البته این حرف یک متمّمی دارد که فردا ذکر می کنیم. «* و السلام *»

ص:5958

1383/3/17 یکشنبه درس شمارۀ (666) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس جلسه گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که آیا در صحت عقد، اعتقاد متعاقدین نیز دخالت دارد؟ بدین معنی که علاوه بر وجود شرایط شرعی صحت عقد لازم است از نقطه نظر اعتقاد طرفین نیز عقد شرعی و صحیح باشد، بنابراین اگر یکی از متعاقدین عقد را شرعی ندانسته و قصد زنا کرده باشد، عقد صحیح و شرعی نباشد هر چند شرایط صحت محقق باشد.

در این جلسه، برای تنقیح بحث، در دو مقام بحث کنیم: 1 - مقام ثبوت 2 - مقام اثبات، و در خلال این بحث، روایات مربوطه را مطرح و از حیث دلالت و سند مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

***

آیا در صحت عقد، اعتقاد متعاقدین نیز دخالت دارد؟

الف) بحث پیرامون مقام ثبوت

از نظر مقام ثبوت، تحقق ازدواج شرعی متوقف بر این نیست که طرفین نیز عقد را مشروع بدانند بر این اساس چنانچه شرایط صحت واقعاً محقق باشد، عقد اثر مطلوب خود را می گذارد. به عنوان مثال اگر کسی که عقد متعه را مشروع نمی داند مانند اهل تسنن، با اعتقاد به عدم مشروعیت، به آن تن دهد حال یا به خاطر اینکه عقد متعه عرفاً عقد می باشد هر چند شرعاً به زعم او محکوم به بطلان است و یا به خاطر اینکه در اعتبار شخص او، عقد است و لو در اعتبار شرع باز به زعم او محکوم

ص:5959

به بطلان است. در هر صورت عقد صحیح و نافذ می باشد، البته مشروط بر آنکه شرایطی که شرع معتبر دانسته مراعات شده باشد و اینکه متعاقدین یا یکی از آن دو، عقد را شرعاً صحیح نمی داند به هیچ وجه مضر و مخل نمی باشد.

ب) بحث پیرامون مقام اثبات

اشاره

حال که دیدیم ثبوتاً چنین عقدی صحیح می باشد باید ببینیم که آیا دلیلی هم بر این مدعی از نظر مقام اثبات داریم یا نه؟

کلام مرحوم فیض در وافی

از کلام مرحوم فیض در وافی استفاده می شود که دلیل شرعی بر این مدعی وجود دارد و آن روایتی است که در دو جای وافی آن را ذکر نموده است.

مورد روایت این است که زنی نزد عمر آمده، اظهار می دارد: من زنا کرده ام! عمر نیز فوراً دستور رجم وی را صادر می کند، امیر المؤمنین علیه السلام که آنجا حضور داشتند اجرای حکم را مانع شده و از زن می خواهند که ماجرا را تعریف نماید، زن چنین می گوید: «در بیابانی گرم و سوزان عطش بر من غلبه کرد، از دور خیمه ای دیدم، به آنجا رفتم، مردی را آنجا یافتم و از او آب طلبیدم، او عوض آب از من تمکین خواست» تا اینجا در هر دو نقل مشترک است. ادامه جریان در یک نقل چنین است:

«من هم تمکین کردم. در این هنگام امیر المؤمنین علیه السلام می فرمایند: هذا تزویج و الله» ولی در نقل دیگر زن می گوید: «من فرار کردم تا اینکه بر اثر عطش، ضعف بر من غلبه کرد به حدی که مُشرف بر موت شدم، در این حال مجبور به تمکین گشتم، حضرت می فرمایند آیه اضطرار یعنی «غیر باغ و لا عاد» به این زن مصونیت می بخشد، در این هنگام عمر می گوید: «لو لا علیٌّ لهلک عمر»

با مقایسه این دو نقل به خوبی روشن می شود که در نقل اول، این مباشرت، تزویج قلمداد شده ولی در نقل دوم هر چند زنا به حساب آمده ولی به جهت اضطرار «حد» از آن ساقط گشته است.

ص:5960

ج) دیدگاه برخی از بزرگان نسبت به این روایت

اشاره

مرحوم فیض این روایت را حمل بر متعه نموده است، یعنی یک عقد موقت کامل با انشاء کامل، صاحب حدائق نیز با مرحوم فیض موافق است. صاحب وسائل هم چون این روایت را در باب متعه وارد کرده است می توان استفاده نمود که با این بزرگان هم عقیده است.

و ظاهراً عقیده کلینی هم با آنها یکی است چون در جواهر تعبیر می کند: «بعضی از ظاهریه از اصحاب ما چنین عقدی را صحیح می دانند» که مراد از ظاهریه که در کلام ایشان به چشم می خورد همان اخباری ها می باشد که تعدادشان یکی دو نفر نیست، بلکه جمعی هستند که از جمله آنها ممکن است مرحوم کلینی باشد. مضافاً بر اینکه مرحوم کلینی این روایت را در باب نکاح وارد کرده است که می توان استفاده کرد که از نظر وی این عمل زنا نبوده، بلکه تزویج شرعی تلقی شده است.

مرحوم فیض در کتاب الحدود آن را مفصل و در کتاب النکاح مختصر نقل نموده است. در کتاب الحدود می فرماید: «امیر المؤمنین علیه السلام هم «تزویج و الله» را فرموده و هم استدلال به آیه اضطرار نموده است منتهی آیه اضطرار را به طور علنی و در مقابل عمر مطرح نموده ولی «تزویج و الله» را به اولاد و ائمه بعدی فرموده است نه به عمر خصوصاً که بعضی ها روایت را حمل بر متعه کرده اند که عمر اعتقادی به حلیت آن نداشته است و هر دو کلام حضرت درست است اما مسئله اضطرار برای اینکه عمر روی موازین خودش بپذیرد و قهراً حد آن ساقط شود و اما مسئله تزویج چون واقع مطلب عبارت از آن بوده است.

مرحوم فیض در ادامه، می فرماید:

ان قلت: این مباشرت چگونه تزویج می باشد، در حالی که خودش اعتراف به زنا می کند؟

بعد خودش جواب می دهد: قلت: میزان برای اینکه عقدی شرعاً صحیح باشد یا

ص:5961

نباشد اعتقاد طرف نیست لذا با این که زن خیال می کرده که این نوع مباشرت مصداق برای زناست زیرا او نیز تابع عمر بوده ولی در عین حال امام علیه السلام آن را عقد صحیح از نوع متعه دانسته است.

مؤیّدی هم به عنوان شاهد بر مدعی اقامه شده است و آن اینکه امیر المؤمنین علیه السلام از زن سؤال نفرمود که آیا شوهر دارد یا خیر؟ پس معلوم می شود که این مباشرت را زنا تلقی نفرموده است زیرا در فرض زنا باید مشخص شود که آیا زن شوهر دار است یا بی شوهر و در صورت شوهر دار بودن حکم آن رجم است نه در هر صورت، از عدم سؤال حضرت معلوم می شود که اصلا از باب زنا نبوده تا نیاز به سؤال باشد(1). ما این مؤید و نیز اصل معنا را قبول نداریم و به زودی به آن اشاره خواهیم کرد.

در مقابل این بزرگان، مرحوم مجلسی در مرآة العقول و نیز صاحب جواهر در جواهر روایت را به معنای دیگری غیر از متعه حمل نموده اند و آن اینکه منظور حضرت از «تزویج و الله» این است که این مباشرت تنزیلاً تزویج است نه حقیقةً و جهت اینکه تنزیلاً تزویج است مسئله اضطراری است که پیش آمده و می دانیم که اضطرار مسوّغ و مجوز می باشد، بدین معنا که همان خدایی که با عقد صحیح اجازه وقاع داده، در ظرف اضطرار هم وقاع را جایز و در حکم تزویج قرار داده است. نه اینکه واقعاً تزویج باشد. به نظر ما این معنی معنای صحیح روایت می باشد بر اساس این معنی روایت نه نفیاً و نه اثباتاً دلالتی بر مسئله مورد بحث ندارد.

نقد استاد مد ظله به مؤید مزبور

مطلبی که به عنوان مؤید مطرح شده بود قابل مناقشه است یعنی اینکه حضرت در مورد شوهردار بودن هیچ سؤالی از زن ننمود مؤید مطلب نمی تواند باشد، زیرا

ص:5962

1- (1) - اما اینکه عمر هیچ سؤالی راجع به شوهر دار بودن زن نکرد و فوراً حکم رجم او را صادر کرد هیچ عجب نیست زیرا عمر اشتباهات زیادی مرتکب شده و خود نیز به آن اعتراف می کرد و مردم بارها و بارها از او به دنبال اشتباهاتش جمله معروف «لو لا علی لهلک عمر» را شنیده بودند.

محتمل است که حضرت آن زن را خارجاً می شناخته و از شوهردار بودن یا عدم آن اطلاع داشته و لذا سؤال نفرموده است و نیز محتمل است که به علم امامت به این مطلب آگاهی داشته و نیازی به سؤال نمودن از خود زن نبوده است، پس عدم سؤال حضرت منحصراً به معنای عدم تلقی زنا نمی باشد.

روایات دیگر

دو روایت دیگر وجود دارد که از آنها استفاده می شود که طرف باید به حلیت عقد اعتقاد داشته باشد و الا اگر عقد مورد نظر را حلال و شرعی ندانسته ولی در عین حال به آن تن دهد، عقد مزبور شرعی و صحیح نخواهد بود هر چند شرایط صحت را واجد باشد. اینک به بررسی این دو روایت می پردازیم:

الف) روایت محمد بن الفیض

«عدة من اصحابنا، عن احمد بن محمد البرقی، عن داود بن اسحاق الحذاء، عن محمد ابن الفیض قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المتعة فقال: نعم اذا کانت عارفة، قلنا: جعلنا فداک فان لم تکن عارفة؟ قال فاعرض علیها و قل لها فان قبلت فتزوجها و ان أبت ان ترضی بقولک فدعها...(1)»

بحث سندی

داود بن اسحاق الحذّاء و نیز محمد بن الفیض توثیق نشده اند، البته دو نفر به نام محمد بن الفیض هستند. یکی از آن دو تیمی است که شخص واقع در سند این روایت همان است که هیچ گونه قرائن و شواهدی بر وثاقت او وجود ندارد و دیگری محمد بن الفیض المختار است که ابن ابی عمیر از او نقل می کند، پس سند روایت

ص:5963

1- (1) - کافی، ج 5، ص 454، کتاب النکاح، ابواب المتعة، باب انه لا یجوز التمتع الا بالعفیفة، ح 5. در تهذیب هم به همین سند وجود دارد، ج 7، ص 252، ح 1088. در فقیه هم وجود دارد منتهی اول سند همین داود بن اسحاق الحذاء، می باشد، ج 3، ص 292، ح 1387. در معانی الاخبار هم وجود دارد، ولی سندش چنین است: ابی رحمه الله قال حدثنا سعد بن عبد الله عن داود بن اسحاق الحذّاء عن محمد بن الفیض قال سألت ابا عبد الله علیه السلام...، ص 225. پس در «داود بن اسحاق الحذاء عن محمد بن الفیض» همگی مشترک هستند.

محل مناقشه می باشد.

بحث دلالی

ظاهر این روایت دلالت می کند که اگر زن متعه را قبول نداشت، متعه با او صحیح نیست. چرا که راوی می پرسد اگر آن زن عارفه نبود(1) چه کنیم؟ جواب حضرت را دو نحو می توان معنی کرد:

1 - مذهب تشیع را بر او عرضه بدار و از او بخواه که شیعه شود. اگر چنانچه قبول نموده و شیعه شد، متعه کن و اگر قبول نکرده و اباء ورزید رهایش کن.

2 - حلیت متعه را بر او عرضه بدار و برای او اثبات کن که متعه حلال است و همچون زنا نیست و حتی بزرگانی از صحابه که مورد اعتماد اهل سنت هستند از قبیل ابن عباس، ابن مسعود قائل به حلیت آن بوده اند و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله طبق حدیث ثقلین امتش را در اخذ احکام به اهل بیت علیهم السلام ارجاع داده است و اهل بیت علیهم السلام قائل به حلیت آن می باشند. اگر از این سخنانت متقاعد شد و حلیت آن را پذیرفت، متعه کن و اگر قبول نکرد، رهایش نما.

ب) روایت مرسله صدوق

این روایت در «من لا یحضره الفقیه» به طور مرسل ذکر شده و روایت از این قرار است:

«و قال الرضا علیه السلام: المتعة لا تحل الا لمن عرفها و هی حرام علی من جهلها(2)»

بحث سندی

این روایت چون مرسله می باشد اعتباری ندارد و نقل صدوق رحمه الله مشکل را رفع نمی کند. البته اگر صدوق یا هر شخص ثقه ای شهادت به وثاقت شخص دهد مورد قبول است، اما حکم اشخاص به اعتبار روایت از قرائن خارجیه که نحوه آن را ما نمی دانیم از قبیل حدسیات بعید عن الحس بوده و پذیرفته نیست.

ص:5964

1- (1) - عارفه به شیعه اطلاق می شود. نگارنده

2- (2) - فقیه، ج 292/3، ح 1385.

بحث دلالی

بر اساس این روایت متعه برای کسی که آن را حلال می داند جایز می باشد ولی برای کسی که به حلیت آن جهل دارد یعنی آن را حلال نمی داند حرام است.

نتیجه بحث از این دو روایت

همان گونه که ملاحظه کردید سند هر دو روایت محل مناقشه است و شهرت قریب به اتفاق هم بر خلاف آن است، یعنی کسی در صحت متعه، شیعه بودن زن را شرط ندانسته است و از این جهت فرقی بین شیعه و سنی وجود ندارد. پس باید این دو روایت را کنار گذاشته و ببینیم مقتضای قواعد چیست؟

د) قواعد چه اقتضاء می کند؟

بر اساس قواعد، فرقی بین شیعه و سنی وجود ندارد. برای روشن بودن بحث، ما حکم سه مورد را از نظر قواعد به طور جداگانه بررسی می کنیم:

مورد اول: اگر زن سنّی، اعتقاد به حلیت متعه دارد و به قصد حلیت عقد را اجرا می کند، از نظر قواعد این عقد هیچ اشکالی ندارد.

مورد دوم: اگر زن سنّی جاهل به حرمت متعه نزد علماء خودشان می باشد به طوری که اگر علم به فتوای علمائشان پیدا کند تن به متعه نمی دهد ولی در ظرف جهل به این مطلب، عقد متعه را اجراء می کند، باز این عقد هم از نظر قواعد اشکالی ندارد، زیرا در واقع که متعه جایز است و تقلید از علماء اهل سنت هم صحیح نیست.

مورد سوم: اگر زن سنّی، عالم به حرمت متعه نزد علمائشان می باشد ولی عقد متعه را اجراء می کند به این جهت که در اعتبار شخص او عقد است و لو آن را در اعتبار شرع محکوم به بطلان می داند در این مورد ما دلیل اثباتی بر امضاء چنین عقدی نداریم و عموماتی هم که بر چنین عقدی صحه گذارد در دست نیست. بر این اساس اگر شخص نیت ازدواج انشایی می کند ولی خودش هم می داند که زنا

ص:5965

1383/3/18 دوشنبه درس شمارۀ (667) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در خصوص صیغه های عقد متعه بحث می شود. آنچه از روایات و قواعد استفاده می شود عدم اعتبار صیغه خاص است و لفظ دال بر عقد خاص با ذکر مدت و سایر شرایط کافی است. در ادامه، روایات مسئله مورد بحث قرار می گیرد و سایر مباحث در جلسات آینده پیگیری خواهد شد.

***

بحث در خصوص صیغه های عقد متعه

1 - روایت أبی بصیر

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین و عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد(1) عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن أبی بصیر قال لا بدّ أن تقول فیه هذه الشروط اتزوجک متعة.... الحدیث.

توضیح متن روایت:

در مورد «قال» در روایت دو احتمال وجود دارد که یک احتمال ظاهر است و احتمال دیگر احیاناً استعمال می شود. آن احتمال معمول این است که سماعه از أبی بصیر نقل می کند. سماعه می گوید قال یعنی قال أبو بصیر. ظاهر ابتدایی همین معناست و قهراً روی این حساب، روایت موقوف است و فتوای ابی بصیر از آن

ص:5967

1- (1) - یعنی محمد بن الحسین و احمد بن محمد که ظاهراً احمد بن محمد بن عیسی است هر دو از عثمان بن عیسی روایت می کنند. استاد مد ظله.

استفاده می شود.

احتمال دوم از «قال» به بعد، کلام أبو بصیر باشد که «قال لا بدّ أن تقول فیه هذا الشروط» و در این صورت فاعل «قال» مضمر می شود و چون معلوم است که أبو بصیر از غیر از امام معصوم نقل نمی کند فاعل امام معصوم می شود. که یا حضرت باقر علیه السلام است یا حضرت صادق علیهم السلام است. ولی به این نحو که استعمال می شود متعارفاً «قال» کلام کسی است که قبل از شخص آخر هست و فاعل «قال» شخص آخر است.

أتزوجک متعه کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً. این موارد پیدا است که از باب مثال است و لازم نیست که حتماً یوم یا درهم باشد. نکاحاً غیر سفاح علی کتاب الله و سنة نبیّه صلی الله علیه و آله و علی أن لا ترثینی و لا أرثک و علی أن تعتدی خمساً و أربعین یوماً.

سماعه از ابی بصیر نقل کرده که اگر خواستید نکاح متعه بکنید باید به این صورت بگویید، اما از روایاتی که بعد نقل می کنیم استفاده می شود که با این خصوصیات لازم نیست گفته شود و عبارت «لا بد أن تقول» یا از باب استحباب مؤکد است یا برای این جهت است که زن متوجه باشد و اگر متوجه نباشد ممکن است بعداً مطالبه ارث کند و برای رسیدن به ارث ادعا کند نکاح دائم است، مخصوصاً که در آن زمان مسئله متعه در مراکز قضایی نمی شد مطرح شود و برای پیشگیری از این مشکلات «لا بد» گفته شده است. از روایات دیگر استفاده می شود که فقط مدت و مهر باید تعیین شود و ما بقی خصوصیات نیازی به ذکر ندارد.

2 - روایت ابان بن تغلب

اشاره

قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام کیف اقول لها اذا خلوت بها قال تقول أتزوجک متعه علی کتاب الله و سنة نبیّه صلی الله علیه و آله لا وارثة و لا موروثة کذا و کذا یوماً و ان شئت کذا و کذا سنة بکذا او کذا درهماً و تسمی من الاجر ما تراضیتما علیه قلیلاً کان أم کثیراً، فاذا قالت نعم فقد رضیت فهی امرأتک و انت اولی الناس بها.

ص:5968

الف - توضیح متن روایت

توضیحی که در مورد مدت و اجر در روایت می دهد جنبه مثالی دارد. اینکه می فرماید: «فاذا قالت نعم» عقد حاصل می شود. از این عبارت استفاده می شود که صیغه ایجاب «اتزوجک» و قبول آن «نعم» است که ایجاب توسط مرد و قبول توسط زن انجام می گیرد.

از عبارت «فقد رضیت فهی امرأتک و أنت اولی الناس بها» معلوم می شود که در قبول به غیر از لفظ دال بر رضا چیز دیگری معتبر نیست. «قلت فانی استحیی ان اذکر شرط الایام قال هو أضرّ علیک قلت و کیف قال: انک ان لم تشترط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة» ازدواج دائم می شود و نفقه هم واجب می شود و کانت وارثة. بعد می فرمایند اگر خواستی جدا شوی باید حتماً طلاق بدهی و شرایط طلاق را فراهم کنی و ابان نمی خواست علنی شود(1). اما امام می فرمایند اگر مدت را ذکر نکنی باید طلاق رسمی علنی داده شود.

ب - مطالب مستفاد از روایت

اولا: بعد از بیان کیفیت صیغه متعه توسط حضرت که یکی هم تعیین مدت بود، ابان بن تغلب عرض می کند من خجالت می کشم که این را شرط کنم، ظاهر این است که همه خصوصیات لازم را می گوید و فقط نمی تواند بگوید که موقت است. از این استفاده می شود که اگر جملات دیگر را شخصی بگوید و شرط ایام نکند عقد دائم می شود. پس با «أتزوجک» می توان عقد دائم را اجرا کرد.

ثانیا: شرط عدم ارث باطل است، ولی مبطل عقد نیست. فاسد است ولی مفسد

ص:5969

1- (1) - و اتفاقاً ابان بن تغلب یک جریانی دارد که در روایتی هست که او در مکه متعه ای می کند و او مرد ثروتمندی بوده، زن متعه ای، او را فریب می دهد و او را در جعبه ای قرار می دهد و درب آن را می بندد و آن را به صفا می آورد و از او می خواهد تا پول فراوانی بدهد، در غیر این صورت اعلام می کنم که او قصد فجور داشته و او مجبور می شود ده هزار درهم بدهد. در آن روایت حضرت نهی می کنند که در مکه متعه کنند و در مدینه نیز از بعضی از روایات استفاده می شود که در آنجا متعه نکنید، چون آنجا از نظر حکومتی تحت کنترل بوده، خصوصاً که فقیه حکومتی مدینه مالک بود.

نیست. منتها سند روایت تا ابان بن تغلب سند صحیحی نیست و لذا این روایت برای تأیید خوب است.

3 - روایت ثعلبه

اشاره

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی نصر عن ثعلبه قال تقول أتزوجک متعه علی کتاب لله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله نکاحاً غیر سفاح و علی أن لا ترثینی و لا ارثک کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً و علی أن علیک العدة.

توضیح روایت:

ظاهر این روایت هم این است که فاعل «قال» ثعلبه است و ابن ابی نصر می گوید که قال ثعلبه نه اینکه ثعلبه می گوید که قال المعصوم.

بالاخره اینها اصحاب ائمه بودند و تعبیراتی کرده اند که معلوم می شود که در زمان ائمه همین صیغه ها معمول بوده است که با صیغه مضارع زوج «أتزوجک» می گوید منتها این روایت موقوف است.

4 - روایت حسن بن علی بن یقطین

اشاره

شیخ مفید فی رسالة المتعة عن جعفر بن محمد بن قولویه عن علی بن حاتم عن احمد بن ادریس عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن علی بن یقطین قال قال أبو الحسن موسی بن جعفر علیه السلام أدنی ما یجزی من القول أن یقول أتزوجک متعه علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله بکذا و کذا الی کذا

الف) سند روایت:

علی بن حاتم چون از مشایخ ابن قولویه است و در کامل الزیارات از او روایات متعددی نقل کرده و بر اساس شهادتی که از کلام ابن قولویه استفاده می شود مشایخ ابن قولویه را ثقه می دانیم. لذا علی بن حاتم ثقه است، احمد بن ادریس و احمد بن محمد بن عیسی هم که مسلم ثقه هستند. در بعضی نسخ در پرانتز عن التبری هست که باید اشتباه باشد و از جای دیگری وارد این سند شده باشد. در رساله المتعه که مقابله شده، این را ندارد.

ص:5970

و حسن بن علی بن یقطین را شیخ توثیق کرده است. و لذا این روایت معتبر است.

ب) توضیح روایت

ظاهر روایت این است که علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله باید گفته شود، به همین لفظ یا به تعبیری که این مطلب را افهام کند. گفتیم وجه این مطلب همان طور که از اکثر روایات استفاده می شود این است که زن متوجه شود که عمل مورد نظر، سفاح نیست و مقدمه زنا نیست، بلکه عقد صحیحی است و مورد امضای شارع مقدس است ولی از بعضی از روایات استفاده می شود که این هم لازم نیست گفته شود. فقط ذکر مدت و مهر کافی است و صیغه معینی هم لازم نیست و با هر صیغه ای که بر این معنا دلالت کند کافی است.

5 - روایت هشام بن سالم

اشاره

محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم قال قلت کیف یتزوج المتعه فان تقول یا امة الله أتزوجک کذا و کذا یوماً بکذا او کذا درهماً فاذا مضت تلک الایام کان طلاقها فی شرطها و لا عدة لها علیک.

الف) سند روایت:

به دلیل وجود عبد الله بن محمد در سند که به نظر ما برادر احمد بن محمد بن عیسی است، ولی روایت مضمره است، چون ظاهراً سؤال و جواب بین هشام بن سالم و امام علیه السلام ردّ و بدل شده، اما اینکه ابن ابی عمیر از هشام سؤال کرده باشد این خیلی بعید است.

ب) توضیح روایت:

ممکن است مراد از طلاق در روایت معنای لغوی طلاق باشد یعنی آن شرط و مضی مدت معین شده، رهایی اوست یا اینکه مراد طلاق اصطلاحی است و این استعاره است. یعنی طلاق او این است. طلاق او انقضاء مدت است، یعنی از نظر

ص:5971

1383/3/19 سه شنبه درس شمارۀ (668) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ابتداء به بررسی ادله منع زوجه کتابیه از شرب خمر و اکل لحم خنزیر و سایر محرمات پرداخته و دلیل تامی بر لزوم منع از سایر محرمات نمی یابیم و در انتهاء مسئله سؤال از شوهردار بودن یا نبودن مورد تمتع و حکم آن را تحقیق نموده و دلیلی بر لزوم آن پیدا نمی کنیم.

***

ذکر شرایط زن مورد تمتع

اشاره

محقق می فرماید: «و اما المحل فیشترط أن تکون الزوجة مسلمة أو کتابیة کالیهودیة و النصرانیة و المجوسیة علی أشهر الروایتین، و یمنعها من شرب الخمر و ارتکاب المحرمات.»

صاحب جواهر در شرح عبارت دارد که: «یمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و غیر ذلک من ارتکاب المحرمات المنافیة للاستمتاع، للنفرة، بخلاف ما لا ینافیه.(1)»

بررسی ادله منع کتابیة از محرمات

اشاره

سابقا درباره حکم ازدواج با کفار مسئله جواز ازدواج موقت و حتی دائمی با زن های کتابیه بحث شد، فرعی که در اینجا محل بحث است، دلیل لزوم منع کتابیه از شرب خمر و اکل لحم خنزیر و سایر محرمات است که در عبارت متن و شرح جواهر آمده است.

ص:5973

1- (1) - جواهر الکلام: 30، 155.

1 -

صحیحه معاویة بن وهب

که در کافی از «محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب» و در فقیه مستقیما از حسن بن محبوب روایت کرده و در هر دو کتاب حسن بن محبوب روایت می کند «عن معاویة بن وهب و غیره من اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل المؤمن یتزوج الیهودیة و النصرانیة؟ قال: اذا أصاب المسلمة فما یصنع بالیهودیة و النصرانیة» از این عبارت کراهت آن استفاده می شود «فقلت: یکون له فیها الهوی. فقال: ان فعل فلیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر، و اعلم أن علیه فی دینه فی تزویجه ایاها غضاضة(1)». این روایت را در فقه رضوی و نوادر حسین بن سعید هم از حسن بن محبوب آورده اند.

بررسی دلالت روایت: آنچه را که این روایت ممنوع دانسته است شرب خمر و خوردن گوشت خوک است و اما سایر محرمات را ذکر ننموده است، حال آیا راهی برای ملحق کردن سایر محرمات به شرب خمر و اکل لحم خنزیر وجود دارد؟

ممکن است گفته شود که؛ آنچه که در روایت ذکر شده است از باب مثال است و جهت ذکر خصوص آنها، مورد ابتلاء بودن همیشگی آنها در بین اهل کتاب است، پس خصوصیتی برای آنها وجود نداشته و مقصود منع او از همه محرمات است.

لکن احراز چنین مطلبی و تعمیمی مشکل است و احتمال خصوصیت در دو موردی که ذکر شده است وجود دارد، به اینکه شارع نخواهد که شرب خمر و اکل خنزیر که در میان اهل کتاب رواج دارند، در میان مسلمانان هم رواج پیدا کند، پس ظهور عرفی مقتضی الغاء خصوصیت نخواهد بود.

2 - ممکن است که دلیل منع از محرمات عبارت از لزوم نهی از منکر باشد، لکن این دلیل هم تمام نیست، چرا که مسئله نهی از منکر یک مطلب کلی است و اختصاصی به محرمات ندارد و واجبات غیر عبادی را هم اگر ترک کرد شامل می شود و بلکه عرضه کردن دین بر او هم اگر توانایی داشته باشد، واجب است،

ص:5974

1- (1) - وسائل الشیعة

پس مدرک این حکم وجوب نهی از منکر نمی تواند باشد، و روایت هم بر بیش از لزوم منع او از شرب خمر و اکل خنزیر دلالت نمی کند.

بررسی دلالت روایت بر لزوم منع و یا بر ترخیص آن

صاحب جواهر می فرماید که مقصود جواز و رخصت در منع کردن او از شرب خمر و اکل خنزیر است نه وجوب منع او از آنها، و از آنجا که ایشان منع کردن زن از دو مورد مذکور را به حسب قاعده لزوم دور کردن امور نفرت انگیز از خود در مقابل شوهر قرار داده است، لذا محرمات نفرت آور را هم از این باب قرار می دهد و به زوج حق می دهد که از زن خود بخواهد که این گونه دافعه ها را از خود دور کند.

لکن اشکال این حرف این است که بر فرض هم که بپذیریم که شرب خمر موجب نفرت است، با اینکه چه بسا شرب یک مقدار کمی از آن موجب افزونی لذت هم بشود، لکن خوردن لحم خنزیر چه تنفری را نسبت به استمتاع ایجاد می کند؟ و بر فرض هم که ایجاد بکند، این برای اتقیاء خواهد بود نه برای هر مسلمانی، در حالی که موضوع روایت عموم مسلمانان است نه خصوص أتقیاء آنها، بنابراین حمل کردن حکم مذکور در روایت بر حسب قاعده مذکوره حرف صحیحی نخواهد بود، کما اینکه از عبارت شرایع هم استفاده می شود که مناط حکم مذکور قاعده فوق نیست و اما اینکه صاحب جواهر می گوید که از آنجا که اهل ذمه ای که به شرایط ذمه عمل می کنند می توانند در خفاء شراب و لحم خنزیر بخورند، پس توهم حظر از منع زن متمتعه از آنها از شرب خمر و اکل لحم خنزیر وجود داشته است و امری که در مقام توهم حظر وارد بشود مثل «فلیمنعها» دلالت بر وجوب نمی کند، بلکه بر خصوص جواز و عدم حظر دلالت می نماید. اولاً این مطلب در صورتی تمام است که متعارف مردم حکم این مسئله را بدانند، چون اگر ندانند توهم خطر پیش نمی آید. و بر فرض که این کلام صاحب جواهر را بپذیریم و بگوییم توهم حظر وجود داشته، لکن بازهم از این راه نمی توان وجوب منع زوجه کتابیه از شرب خمر

ص:5975

و اکل لحم خنزیر را نفی کرد. چرا که یک قاعده کلی در اینجا هست که اقتضاء می کند که منع زن از شرب خمر و اکل لحم خنزیر حتی بنابراین که مدلول روایت خصوص نفی توهم حظر باشد، بازهم واجب باشد. و آن قاعده این است که: در باب توهم حظر، اگر چیزی حکمی داشت و بعد به واسطه شیئی ممنوعیت پیدا کرد و به خاطر مانعی، استثنایی از آن ممنوعیت صورت گرفت و آن حکم در آنجا منتفی شد، و بعضی از موارد هم مشتبه بود که آیا از قبیل موارد استثناء است یا نه؟ در آنجا اگر گفتند که این حظری که توهم می شود وجود ندارد، معنایش این می شود که همان حکم اولی ثابت است مثلا نماز واجب، برای حائض حرام می شود، لکن در بعضی از موارد که شبهه هست که آیا مانع وجود دارد یا نه؟ گفته شده است که اگر فلان خصوصیت شد «فلیصل» معنایش این است که منعی که از ناحیه حیض بود، برداشته شده و نماز به همان حکم اولش می شود. در اینجا هم که ممانعت مرد از شرب خمر توسط همسرش ذاتاً واجب است، وقتی در مورد اهل ذمه گفته شود که حق ممانعت وجود ندارد، حالا اگر در موردی گفته شد که آن منعی که اقتضاء می کند که نباید متعرض اهل ذمه شد، در اینجا نیست، معنای آن این می شود که عدم جواز منع کنار می رود و همان حکم اولی که وجوب منع زوجه از شرب خمر و اکل لحم خنزیر بود ثابت می شود.

پس به نظر می رسد که ظاهر روایت که فرموده است که «فلیمنعها من شرب الخمر» وجوب منع است و محقق هم نفرموده که «له ان یمنعها» بلکه گفته است «یمنعها من شرب الخمر» که ظاهرش وجوب است چون در مقام بیان فتوای خود برای مقلدینش بوده است کما اینکه ظاهر کلام بعضی دیگر نیز وجوب ممانعت است نه جواز آن.

بررسی حکم سؤال از شوهر دار بودن مورد تمتع

اشاره

محقق می فرماید: «و یستحب ان تکون مؤمنة عفیفة و أن یسألها عن حالها مع التهمة و لیس شرطا فی الصحة».

ص:5976

در این باره روایتی هست که أبو مریم نقل نموده «عن ابی جعفر علیه السلام انه سئل عن المتعة فقال: ان المتعة الیوم لیست کما کانت قبل الیوم، انهن کن یومئذ یؤمن و الیوم لا یؤمن فاسألوا عنهن(1)».

بررسی اشکال مسالک به عبارت محقق

شهید ثانی در مسالک اشکال متینی به عبارت مذکور دارد، و آن این که مورد و مدلول روایت سؤال از حال او از دیگران است، نه سؤال کردن از خود او، که ظاهر عبارت محقق است.

به نظر محتمل می رسد که مستند محقق در عبارت فوق، این روایت نیست، بلکه روایاتی هست که دلالت می کنند بر اینکه از آنجا که متعه شدن و شوهر دار بودن از امور سرّی است که شاهدی بر آن نیست، تنها راه این است که از خود زن سؤال شود، چون زن ها «مصدقات علی أرحامهن» هستند - کما اینکه در روایات دیگری وجود دارد - لذا ایشان تعبیر به سؤال از خودشان نموده است، بعد هم می فرماید که این سؤال کردن مستحب بوده و شرط صحت متعه نیست.

بررسی روایات مسئله

1 - روایت ابان بن تغلب

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام انی أکون فی بعض الطرقات فأری المرأة الحسناء و لا آمن أن تکون ذات بعل أو من العواهر؟ قال: لیس هذا علیک، انما علیک ان تصدقها فی نفسها(2).

این روایت برای مسئله جاری دلالت خوبی دارد، لکن سندش صحیح نیست، و در مورد ذیل آن دو احتمال هست؛ یکی اینکه، وقتی زنی خودش را عرضه داشته است این شهادت عملی است بر اینکه او بی مانع است. احتمال دوم این است که یعنی از او سؤال می کنی وقتی خود را خلیه معرفی کرد، توهم می پذیری و به نظر

ص:5977

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 6 من ابواب المتعة، الحدیث 1، ج 14، ص 451.

2- (2) - اشار الیه فی الوسائل، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 1، ج 14، ص 456، و رواها فی الکافی، ج 5، ص 46.2

می رسد که احتمال دوم قوی تر است، که سؤال کرده و زن جواب داده که من مانعی ندارم.

2 - روایت عمر بن حنظله

است که به نظر ما صحیح است «قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: انی تزوجت امرأة فسئلت عنها» درباره او از دیگران سؤال کردم «فقیل فیها» گفتند که وضع او ناجور است «فقال و أنت لم سألت أیضا، لیس علیکم التفتیش»(1).

که ظاهر این روایت این است که حتی قبل از ازدواج هم حق تفتیش ندارید نه اینکه عدم تفتیش اختصاصی به بعد از ازدواج داشته باشد، آن طوری که صاحب جواهر استظهار کرده است اختصاص نهی به بعد از ازدواج را. و لااقل این است که اگر مجموع روایات مورد نظر قرار بگیرد، معلوم می شود که قبل از ازدواج هم تفتیش لازم نیست.

3 - صحیحه میسّر

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: ألقی المرأة بالفلاة التی لیس فیها أحد فأقول لها، لک زوج؟ فتقول: لا، فأتزوجها؟ قال: نعم هی المصدقة علی نفسها. البته این روایت ربطی به عدم لزوم سؤال ندارد.

4 - روایت فضل مولی محمد بن راشد

عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قلت: انی تزوجت امرأة متعة، فوقع فی نفسی أن لها زوجا، ففتّشت عن ذلک فوجدت لها زوجاً، قال: و لم فتّشت؟(2)

این روایت بیش از تأیید از آن استفاده نمی شود کرد، به این بیان که تفتیش اگر واجب شد وجوبش غیری است نه نفسی به این معنی که اگر بدون تفتیش عقد کرد و مباشرت کرد و در واقع شوهر داشت، عقاب الهی ثابت است. بدین لحاظ بعید است که قبل از ازدواج تفتیش واجب باشد و عقاب محتمل منجز شده باشد اما اگر خلاف کرد بعدا تفتیش واجب نباشد، لذا از اینکه حضرت فرموده «لم فتشت» می فهمیم که تفتیش از اول واجب نبوده است.

ص:5978

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 1، ج 14، ص 456.

2- (2) - وسائل الشیعة، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 3، ج 14، ص 457.

5 - روایت محمد بن عبد الله الاشعری

قال: قلت للرضا علیه السلام: الرجل یتزوج المرأة فیقع فی قلبه ان لها زوجا قال: ما علیه أ رأیت لو سألها البینة کان یجد من یشهد ان لیس لها زوج؟(1)

از بیان استدلال در ذیل روایت معلوم می شود که اگر قبل از ازدواج هم سؤال می کرد شاهدی نبود.

6 - روایت محمد بن عبید الله الاشعری

قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن تزویج المتعه و قلت:

أتهمها بان لها زوجاً یحل لی الدخول بها؟ قال علیه السلام: أ رأیتک ان سألتها البینة علی ان لیس لها زوج هل تقدر علی ذلک؟

7 - روایت مهران بن محمد

عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قیل له أن فلانا تزوج امرأة متعة فقیل له ان لها زوجاً، فسئلها، فقال أبو عبد الله علیه السلام و لم سألها(2).

8 - روایة یونس بن عبد الرحمن

قلت للرضا علیه السلام: المرأة تتزوج متعة فینقضی شرطها فتتزوج رجلا آخر قبل أن تنقضی عدتها قال: و ما علیک، انما اثم ذلک علیها.

از این روایت هایی که ذکر شد، همان طوری که بعضی هم استظهار کرده اند، استفاده می شود که تحقیق قبل از ازدواج هم لازم نیست.

«* و السلام *»

ص:5979

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 5، ج 14، ص 457.

2- (2) - وسائل الشیعة، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 4، ج 14، ص 457.

1383/3/20 چهارشنبه درس شمارۀ (669) کتاب النکاح/سال ششم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء به بررسی اشکالات کلام صاحب جواهر پرداخته، سپس روایات داله بر عدم لزوم تحقیق و به دنبال آن روایات داله بر لزوم تحقیق و نحوه جمع بین آنها را مورد بررسی قرار می دهیم و در آخر ازدواج با زانیه خصوصا مشهورات به زنا و فجور را مورد بحث قرار داده و موارد جواز و عدم جواز را بر می شماریم.

***

بحث در لزوم و عدم لزوم تحقیق در بارۀ زنی که می خواهند متعه شود و حکم ازدواج با زن زانیة

ذکر اشکالی بر جواهر و جواب آن

اشاره

یک ایرادی که ابتداءً بر کلام سابق جواهر به نظر می رسد و در جلسه قبل مطرح شد ولی آن ایراد بر او وارد نیست این است که؛ اینکه ایشان تفکیک قائل شده است بین قبل از ازدواج و بعد از ازدواج به اینکه می تواند تحقیق قبل از ازدواج لازم باشد و اما بعد از ازدواج لازم نباشد، مورد اشکال است به اینکه: اگر قبل از ازدواج تحقیق واجب باشد، و تحقیق نشود، معنایش این می شود که اگر مصادف با واقع بود تنجز پیدا می کرد، بنابراین در این صورت دیگر وجهی برای عدم لزوم تحقیق بعد از ازدواج نخواهد بود و بعد از ازدواج هم تحقیق لازم خواهد بود، پس اگر دیدیم که بعد از ازدواج تحقیق لازم نیست - کما اینکه مفاد روایات است - باید قبل از ازدواج هم تحقیق لازم نباشد. پس شارع نمی تواند بگوید که قبل از ازدواج تحقیق لازم بود

ص:5980

ولی بعد از ازدواج لازم نیست، این ایرادی است که بر جواهر به نظر می رسد.

لکن این ایراد بر ایشان وارد نیست، چرا که کلام صاحب جواهر این است که اگر چنانچه شبهه در مورد زن که شوهر دار است یا نه، قبل از ازدواج برای او پیش آمده باشد، از آنجا که آن شبهه منجّز است هم قبل از ازدواج و هم بعد از آن تحقیق برای او لازم است، و اما اگر شبهه ای برای او قبل از ازدواج نبود، و بعد از ازدواج توجه به شبهه پیدا کرد، ایشان می فرماید در این صورت دیگر جا برای تحقیق نیست پس ایشان تفکیک بین قبل از ازدواج و بعد از ازدواج با وجود شبهه از قبل را قائل نشده، تا ایراد فوق متوجه او بشود، بلکه تفکیک بین حصول شبهه در قبل از ازدواج و حصول آن در بعد از ازدواج قائل شده است.

ذکر اشکالی که بر جواهر وارد است

بله اشکالی که بر جواهر وارد می شود، این است که ایشان، روایات دلالت کننده بر عدم لزوم تحقیق را اختصاص به بعد از ازدواج داده است، در حالی که می توان از آنها، استظهار نمود که اختصاصی به بعد از ازدواج ندارند، و در قبل از ازدواج هم اگر شبهه ای حاصل شد، بازهم تحقیق لازم نیست.

بررسی روایات داله بر عدم لزوم تحقیق

1 - محمد بن احمد بن یحیی عن المیثم بن ابی مسروق النهدی عن احمد بن محمد بن ابی نصر و محمد بن الحسن الاشعری عن محمد بن عبد الله الاشعری قال: قلت للرضا علیه السلام: الرجل یتزوج بالمرأة فیقع فی قلبه أن لها زوجا، فقال: و ما علیه؟ أ رأیت لو سألها البیّنة کان یجد من یشهد أن لیس لها زوج.(1)

سند این روایت به نظر ما صحیح است و از عموم تعلیل آن که با توجه به اینکه ازدواج یا دائمی است و یا موقت، و آوردن دو شاهد برای عدم ازدواج موقت برای زن ممکن نیست، از این تعلیل استفاده می شود که همان طوری که بعد از ازدواج با

ص:5981

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 5، ج 14، ص 457.

او و تحقق شک نسبت به ازدواج قبلی او، باید حرف او را پذیرفت و نمی توان درخواست بینه بر عدم ازدواجش کرد، در قبل از ازدواج با او هم همین طور است و باید حرف او را تصدیق نمود و بینه ای را طلب نکرد، پس این روایت دلالت می کند بر عدم لزوم تحقیق در موارد متعة، چه تردید بعد از ازدواج با او باشد و چه قبل از ازدواج با او باشد.

2 - الشیخ المفید فی رسالة المتعة عن جعفر بن محمد بن عبید الله الاشعری - ظاهرا در اینجا سقطی شده است و «عن أبیه» افتاده است، در بحار «عن أبیه» را دارد و این محمد بن عبد الله یا عبید الله که اختلاف نسخه است یک شخص است - قال: سألت ابا الحسن علیه السلام عن تزویج المتعه... تقریباً مثل روایت گذشته است(1) و البته ابو الحسن معاصر با این شخص همان امام رضا علیه السلام است و این دو روایت یک روایت اند با مختصر تفاوتی در عبارات، که از نقل به معنی حاصل شده است.

3 - محمد بن علی بن الحسین باسناده عن یونس بن عبد الرحمن عن الرضا علیه السلام فی حدیث قال: قلت له: المرأة تتزوج متعة فینقضی شرطها، فتتزوج رجلا آخر قبل أن تنقضی عدتها، قال:

و ما علیک انما اثم ذلک علیها.(2) از این روایت هم استفاده می شود که ملاک در این گونه امور حرف خود زن است.

4 - روایت عمر بن حنظلة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: انی تزوّجت امرأة فسألت عنها فقیل فیها، فقال: و انت لِمَ سألت ایضا، لیس علیکم التفتیش.(3)

این روایت هم که آن را صحیح می دانیم به طور کلی دلالت بر عدم لزوم تفتیش و اینکه شما چنین وظیفه ای ندارید، می کند. و به واسطه کلیتش شامل قبل از ازدواج و بعد از ازدواج هر دو می شود.

خلاصه از روایات متعدد استفاده می شود که اگر زنی خود را عرضه کرد و عملا و

ص:5982

1- (1) - جامع الاحادیث، باب 65 از ابواب التزویج و حکمه و فضله، ح 6.

2- (2) - وسائل الشیعة، الباب 10 من ابواب المتعة، الحدیث 2، ج 14، ص 456.

3- (3) - جامع الاحادیث، باب 65 از ابواب التزویج و حکمه و فضله، ح 2.

یا قدر مسلم این است که اگر قولاً گفت که من مانعی از ازدواج ندارم، قول او متبع است و تحقیق درباره او هیچ رجحانی ندارد، بله اگر برای مرد شبهه ای حاصل شود، می تواند با او ازدواج نکند و شاید این ازدواج نکردن راجح باشد. و باز دلالت می کند بر عدم لزوم تحقیق از دیگران. روایت ابان بن تغلب که می گوید احتمال می دهم شوهر داشته باشد، حضرت می فرماید «مصدقات علی انفسهنّ» و روایت میسره(1) که می گوید از زن می پرسم شوهر داری، می گوید ندارم. می فرمایند: از او بپذیر و لازم نیست که تحقیق نمایی.

و روایتی که شیخ مفید در رساله متعه از حسن بن جریر و یا حریز - که اختلاف بین نسخه ها هست و ظاهرا حریز اشتباه است و در نسخه چاپی هم جریر دارد - قال:

سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المرأة تُزنی علیها أ یتمتع بها؟ قال: أ رأیت ذلک؟ قلت: لا، و لکنها ترمی به. قال: نعم تمتع بها، علی انک تغادر و تغلق بابک.(2)

«تُزنی» از باب افعال است، أزناهُ ای حمله علی الزنا «تُزنی علیها» یعنی دیگران را وادار می کند که با او زنا کند یا او را به این عمل دعوت می کند، بالاخره حضرت در این روایت هم می فرماید: صرف تهمت مانع نیست، منتها درب را محکم ببند و قفل کن، تا به او تجاوزی نشود. در مقابل این روایاتی که گذشت، روایاتی هست که دلالت بر لزوم تحقیق می کند، کما اینکه روایات ثالثی هم هست که لزوم امساک از آنها استفاده می شود.

ذکر روایات داله بر لزوم تحقیق

1 - علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر رفعه عن عبد الله بن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن المرأة و لا یدری ما حالها أ یتزوجها الرجل متعه؟ قال: یتعرض لها،

ص:5983

1- (1) - این دو روایت در درس قبلی ذکر شد.

2- (2) - جامع الاحادیث، باب 5 از ابواب المتعه، ح 11 به نقل از مستدرک الوسائل، الباب 8 من ابواب المتعه، الحدیث 1.

فان أجابته الی الفجور فلا یفعل(1).

سند این روایت با توجه به اینکه بعید است که بیش از یک واسطه بین ابن ابی عمیر و ابن ابی یعفور باشد و مشایخ و کسانی که ابن ابی عمیر از او روایت کند به حسب قاعده ثقات هستند، لذا سند این روایت معتبر است و دلالت می کند بر لزوم تحقیق از حال او در صورت تردید در مورد او، به اینکه تحقیق کند - مثلا او را به زنا دعوت کند - پس اگر فهمید که اهل فحشاء است، با او ازدواج نکند.

2 - در روایت مفضل بن عمر که بسیار مفصل است مثل مطلب روایت قبلی هست که «أن نَدعو المتمتع بها الی الفاحشة، فان أجابت فقد حرم الاستمتاع بها»(2) پس از این روایت هم مثل روایت قبلی لزوم تحقیق استفاده می شود.

نحوه جمع بین روایات مذکور

به نظر می رسد که در جمع بین ادله همان حکمی که صاحب شرایع گفته است حرف صحیحی باشد، و اینکه ایشان گفته است که از خودش سؤال شود و مستحب است که وضع را روشن کند، اشاره به این دو روایت اخیر یعنی روایت های ابن ابی یعفور و مفضل بن عمر باشد، می خواهد بفرماید که از ادله دیگر استفاده می شود که تحقیق از دیگران در مورد حیثیت اشخاص حتی المقدور منهی است، و لذا ایشان از جمع روایات استفاده کرده که از خودش سؤال بشود، و این همان است که ابن ابی یعفور و مفضل روایت می کنند، پس جمعاً بین الادله سؤال کردن از خود زن مستحب است و ادله دیگر هم که می گویند قول خودش متبع است، حمل بر جواز اکتفا می شود، و روایت أبو مریم هم منافاتی با این روایات ندارد، چرا که مقصود از

ص:5984

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 8 من ابواب المتعة، الحدیث 2، ج 14، ص 453. و جامع الاحادیث، باب 5 از ابواب المتعه، ح 13.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، ابواب المتعة، باب 1، ح 41.

«فاسألوا عنهن» با توجه به این دو روایت ابن ابی یعفور و مفضل همان سؤال به طریقه مذکور در آن روایات از خود او می باشد و با توجه به روایاتی که دلالت می کردند بر عدم لزوم سؤال مثل دو روایت دیگر، حمل بر استحباب می شود.

بررسی حکم ازدواج با زانیة

اشاره

از مجموع روایاتی که در باب عقد دائم و عقد انقطاعی وارد شده است، استفاده می شود که ازدواج با مشهورات به زنا یا افرادی که حدّ بر آنها جاری شده است، تا وقتی که توبه کردن آنها ثابت نشود، حرام است و بلکه عقد آنها هم باطل می شود، چون بعضی از روایات دلالت می کنند بر اینکه این تحریم ازدواج، بنفسه نیست بلکه مقدمه تمتعات است، پس اثر وضعی هم نمی گذارد، و این فرق می کند با «بیع وقت النداء» که به خاطر اینکه فعلی است از افعالی که مانع از نماز جمعه است مورد نهی است و اما اثر وضعی اش می تواند بیاید و حکم به صحت بیع بشود. و اما اینکه «انکحتُ» و «زوجت» گفتن برای شخصی که عقدش صحیح نمی شود، بما هو هو خودش از محرمات باشد خیلی بعید است، و در این گونه موارد اگر نهی از چنین عقدی بکنند، معنای آن این است که به چنین عقدی ترتیب اثر ندهید، به خلاف انجام بیع در هنگام نداء که می شود که اجراء عقد در آن موقع اشکال داشته باشد و در عین حال محکوم به صحت بشود.

بالاخره از جمع بین روایات این طور به نظر می رسد که ازدواج با زن های مشهور به فحشاء حرام است، مگر اینکه شخص بتواند او را کنترل نماید که مورد تجاوز دیگران قرار نگیرد، در این صورت اشکالی ندارد و اما در غیر این صورت ازدواج با آنها چه دائمی و چه انقطاعی جایز نیست. و اما اگر زناکار رسمی و مشهور به آن نباشد، مانعی از ازدواج با او نیست، و اگر چه اطمینان به او نباشد، با توجه به اینکه این عمل شغل او نبوده است، دستوری در مورد شدید کردن مراقبت نسبت به او بعد از ازدواج با او نیست.

سؤال: مسئله عده و اختلاط میاه در مورد زانی چه می شود؟

جواب: زانیه عده ندارد، یا باید توبه کند و یا اگر توبه نکرده است، بتواند که

ص:5985

شدیدا او را کنترل نماید که با او زنا نکنند تا ازدواج با او اشکالی نداشته باشد. و اختلاط میاه هم درباره او اشکالی ندارد و گفته اند که الولد للفراش، پس شبهه ای باقی نمی ماند.

ذکر روایات داله بر حکم ازدواج با زانیه

1 - عن زرارة قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ «الزانی لا ینکح إلاّ زانیة او مشرکة» عن نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا شهروا به و عرفوا به، و الناس الیوم بذلک المنزل، فمن اقیم علیه حد الزنا او بالزنا، لم ینبغ لاحد ان یناکحه حتی یعرف منه التوبة.(1)

از این گونه روایات زیادی هست که دلالت می کنند بر اینکه مقصود آیه شریفه زناکاران شناخته شده و علنی هستند.

2 - ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام انه سئل عن الرجل یشتری الجاریة قد فجرت، أ یطأها؟ قال: نعم انما کان یکره النبی صلی الله علیه و آله نسوة من اهل المدینة کنّ فی الجاهلیة یعلن بالزنا، فأنزل الله «الزانی لا ینکح إلاّ زانیة او مشرکة» و هنّ المؤاجرات المعلنات بالزنا... فنهی الله ان ینکح امرأة مستعلنة بالزنا أو ینکح رجل مستعلن بالزنا قد عرف ذلک منه، حتی یعرف منه التوبة.(2)

این روایت همان روایتی است که گفتیم که دلالت می کند بر اینکه مقصود خصوص حرمت عقد کردن نیست بلکه اثر وضعی که جواز وطی است هم منقضی می شود، چرا که در این روایت بحث از کراهت وطی زانیه - در روایات کراهت در اعم از کراهت و تحریم استفاده می شود - است و استدلال به آیه شده است که نهی از نکاح و عقد زانیه کرده است و از این معلوم می شود که نهی از نکاح به عنوان مقدمه وطی مطرح است.

نحوه جمع بین روایات مسئله

ص:5986

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 13 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، الحدیث 2، ج 14، ص 335.

2- (2) - جامع الاحادیث، باب 17 از ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق، ح 5.

روایاتی که می گوید متعه کردن فاجره و شاید عقد دائم او هم اشکالی ندارد، و این روایات خاصی که می گوید این مسئله عدم جواز ازدواج مگر بعد از توبه، مال مشهورات به زنا است، مخصص مطلقاتی می شوند که به طور مطلق از ازدواج با زانی و زانیه نهی کرده اند. و گفتیم که از بعضی از روایات استفاده می شود که حتی ازدواج با مشهورات هم اگر بتوان آنها را مراقبت نمود که زنا نکنند، جائز است و آن روایت این است که:

3 - عن ابی الحسن علیه السلام فی المرأة الحسناء الفاجرة، هل یجوز للرجل ان یتمتع منها یوما أو اکثر؟ فقال: اذا کانت مشهورة بالزنا فلا یتمتع منها و لا ینکحها.(1)

که مراد یک روز یا بیشتر است که مدت کوتاهی است و بعد از آن نمی توان او را کنترل کرد، پس در این صورت اجازه نداده است و در مقابلش روایت بعدی است که در صورتی که یک استمراری باشد که بتوان او را کنترل کرد مثل عقد دائم یا منقطعی که استمرار داشته باشد، ازدواج با مشهور به زنا را اجازه داده است و آن این است که:

4 - عن اسحاق بن جریر قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام ان عندنا بالکوفة امرأة معروفة بالفجور، أ یحل أن أتزوجها متعة؟ قال: فقال: رفعت رایة؟ قلت: لا، لو رفعت رایة أخذها السلطان، قال:

فقال: نعم تزوجها متعة. قال ثم انه أصغی الی بعض موالیه فأسرّ الیه شیئا قال: فدخل قلبی من ذلک شیء قال فلقیت مولا فقلت له: ای شیء قال لک أبو عبد الله علیه السلام قال فقال لی: لیس هو شیء تکرهه، فقلت فأخبرنی به قال فقال: انما قال لی: و لو رفعت رایة ما کان علیه فی تزویجها شیء، انما یخرجها من حرام الی حلال.(2)

که از ظاهر روایت به نظر می رسد که مراد از دومی متعه مستمر است نه متعه کوتاه مدت، یعنی مدتی است که می تواند او را تحت کنترل شدید قرار دهد و اجازه

ص:5987

1- (1) - مستدرک الوسائل، الباب 7 من ابواب المتعة، الحدیث 1.

2- (2) - جامع الاحادیث، باب 5 از ابواب المتعه، ح 9.

جلد 19

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1383/6/24 سه شنبه درس شمارۀ (670) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ادله قرآنی حلیت متعه را مطرح می کنیم و استدلال اهل سنت بر برخی از آیات قرآن بر عدم حلیت متعه را بررسی می کنیم.

***

یکی از مباحث بسیار مهم در بحث نکاح، اختلاف امامیه با عامه در مورد حلیت نکاح متعه است.

اشاره

در این بحث هر دو طرف به قرآن و روایات و اجماع و احیاناً عقل استدلال کرده اند و گاهی سخنان جالب و عجیبی مطرح شده است. بسیاری از عامه در کتب متأخر خود (در کتب متقدمین آنها این مطلب کمتر است) امامیه را رمی کرده اند که آنها زنا را جایز می دانند زیرا متعه از مصادیق زنا است. در مسائل صاغانیه شیخ مفید رحمه الله هم این مسئله مطرح شده که یکی از اشکالات آن عالم حنفی به امامیه که یکی از شیعیان سؤال های او را برای شیخ مفید فرستاده این بوده است که امامیه اتفاق دارند بر اینکه زن متعه ای زوجه نیست و ولد متعه به پدر و مادرش ملحق نمی شود. بنابراین استثنای مذکور در آیه شریفه (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ) شامل متعه نیست و قهراً زنا و سفاح خواهد بود.

البته روشن است که این نسبتی که به امامیه داده شده کاملا باطل است و امامیه زن متعه ای را زوجه می دانند، اما یک مطلب جالبی که در اینجا مطرح شده این است که شیخ مفید به آن شخص شیعی می گوید: به آن عالم سنی بگو که ابو حنیفه و

ص:5989

اتباع او اتفاق نظر دارند که اگر کسی با مادر یا دختر یا خواهر یا یکی دیگر از محارم خود ازدواج کند با علم به اینکه صغرویا او از محارم است و با اعتقاد به اینکه کبرویا ازدواج با آنها حرام است، چنین شخصی زانی نیست و اگر کسی او را زانی خطاب کند باید حد قذف بر او جاری شود. اما مسئله ما نحن فیه یعنی تحلیل متعه که شیعه به آن قائل است با اینکه از مسلمات صدر اسلام بوده و اصل تحلیل آن در شریعت مورد اتفاق مسلمین است و اهل البیت علیه السلام اجماعا قائل به حلیت آن هستند و اعیان صحابه و تابعین معتقد به حلیت آن هستند، می گویید متمتع را باید زانی به حساب آورد! بعد ایشان اضافه می کند که به آن عالم سنی بگو: متمتع را نمی توان زانی نامید به اجماع امامیه و عامه یعنی هم کسانی که متعه را جایز می دانند و هم کسانی که آن را حرام می دانند، چون آنهایی که حرام می دانند، می گویند کسی که متعه می کند از روی شبهه اقدام به این کار می کند و چنین کسی زانی نیست و اگر کسی او را زانی خطاب کند باید حد قذف بخورد. بنابراین روی مبانی خودشان این عالم سنی باید حد قذف بخورد. علی ای حال باید ادله حلیت متعه را بررسی کنیم.

بررسی ادله حلیت متعه:

اشاره

دلیل قرآنی حلیت متعه، آیه شریفه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» است. از عده ای از معاریف صحابه مانند امیر المؤمنین علیه السلام، عبد الله بن عباس، عبد الله بن مسعود، طلحة بن مسرف و جمعی از معاریف تابعین مانند سعید بن جبیر و مجاهد و عطاء نقل شده که آیه را این طور قرائت کرده اند: «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ الی أجلٍ مسمی فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ » (1) و این مطلب در کتب اهل سنت مثل بیهقی و طبرانی آمده

ص:5990

1- (1) - در نسخه انتصار سید مرتضی ظاهرا سقطی صورت گرفته: آنجا که ایشان می خواهد بگوید این اشخاص با این اضافه قرائت کرده اند اما وقتی آیه را نقل می کند بدون اضافه نقل می کند که تردیدی نیست اینجا سقط شده و نساخ که با قرائت مشهور مأنوس بوده اند این اضافه را از قلم انداخته اند. و علاوه بر اینکه سیاق اقتضاء می کند سقط شده باشد در غنیه سید أبو المکارم ابن زهره که تماما از انتصار سید مرتضی اخذ شده همان تعابیر سید مرتضی آمده و این اضافه نیز وجود دارد و در کتب دیگری هم این اضافه وجود دارد.

است که کسانی مثل ابن عباس آیه را این طور قرائت می کرده اند و در روایات ما هم هست.

اگر قرائت صحیح آیه همین باشد، مسئله روشن است و معلوم می شود که حلیت متعه در خود قرآن تشریع شده است. البته در بعضی از روایات ما این اضافه یعنی «إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی» وجود ندارد و جمع بین این دو دسته روایت می تواند این باشد که چون قرائت مشهور فاقد این اضافه بوده، ائمه علیهم السلام در مقام احتجاج خواسته اند مطابق قرائت مشهور صحبت کنند و مشروعیت متعه را استفاده کنند.

اما اگر قرائت مشهور صحیح باشد، آقایان گفته اند که حتی بنابراین قرائت، مشروعیت متعه از آیه استفاده می شود چون هر چند استمتاع در لغت به معنی التذاذ است ولی در اصطلاح شرع در معنای متعه حقیقت شرعیه شده است مثل صلاة و زکاة که حقیقت شرعیه شده اند. اما این استدلال خیلی قانع کننده نیست.

شواهد دیگری آورده اند بر اینکه استمتاع در قرآن به معنی التذاذ نیست بلکه به معنی عقد متعه است.

سید مرتضی این طور استدلال می کند که آیه قرآن اعطای اجرت را منوط به استمتاع کرده است با اینکه به اتفاق همه مسلمین اگر دخول محقق شود هر چند هیچ التذاذی حاصل نشود، باید مهریه زن پرداخت شود، لذا اگر استمتاع به معنای التذاذ باشد (تا در نتیجه آیه ناظر به نکاح دائم باشد) معنای آیه درست در نمی آید، بنابراین باید استمتاع را به معنی عقد متعه بگیریم تا معنای آیه درست شود، چون در عقد متعه همین که عقد محقق شد، وجوب اعطای مهر مترتب می شود.

تکمیل فرمایش سید مرتضی توسط استاد مد ظله:

در تأیید استدلال به آیه یک شاهد همین است که سید مرتضی فرموده که بلا اشکال آنچه موجب استقرار مهریه در عقد دائم می شود وطی و دخول است نه استمتاع و التذاذ و نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه است.

ص:5991

شاهد دیگر این است که جمله شرطیه در آیه هم ناظر به عقد اثباتی و هم ناظر به عقد سلبی است مثل اینکه گفته شود: اگر فلان مال قبض شد تصرف در آن جایز است. در اینجا با توجه به اینکه شخص در مقام بیان بوده استفاده می شود که اگر قبض شد، تصرف در تمام مال مقبوض جایز است و اگر قبض نشد، جواز تصرف نیست.

در ما نحن فیه هم که گفته شده اگر استمتاع کردید باید اجرت بدهید، چون متکلم در مقام بیان است استفاده می شود که اگر استمتاع نشد اصلا اجرت لازم نیست با اینکه در نکاح دائم نصف مهر در هر صورت لازم است چه استمتاع بشود و چه نشود. پس حمل آیه بر عقد دائم با ظاهر اطلاقی آیه سازگار نیست چون اطلاق آیه اقتضا می کند در صورت عدم استمتاع اصلا اجرت لازم نیست چه تمام آن و چه بعض آن. بنابراین باید آیه را حمل بر عقد متعه کنیم که در آن به نفس استمتاع، اجرت ثابت می شود. به علاوه می توان به ذیل آیه هم استشهاد کرد که می فرماید:

«لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ» یعنی بعد از اینکه مهری را تعیین کردید اشکالی ندارد که با یکدیگر تراضی کند. اما اینکه معنای تراضی چیست بین امامیه و عامه اختلاف است. عامه می گویند در مورد کم و زیاد کردن مهریه یا راجع به نفقه و امثال آن با هم تراضی کنید. سید مرتضی به این معنا اشکال می کند که اگر معنای آیه این باشد توضیح واضحات خواهد بود و چیزی نیست که به نزول وحی نیاز داشته باشد. معنای آیه همان است که امامیه می گویند که عقد متعه ای صورت گرفته و بعد در مورد کم و زیاد کردن اجرت یا مدت متعه با هم تراضی و توافق می کنند چون در عقد متعه بر خلاف عقد دائم ممکن است چنین تصوری پیدا شود که مدت کم و زیاد شود یا عقد منفسخ شود، لذا نیاز به بیان شرعی دارد.

استدلال اهل سنت به قرآن بر عدم جواز متعه

عامه برای اثبات عدم جواز متعه به دو آیه از قرآن استناد کرده اند:

آیه اول: «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ»

گفته اند:

ص:5992

برای زوجیت احکامی در شریعت ثابت شده که خود شیعه هم می پذیرد در حالی که این احکام بر زن متعه ای مترتب نمی شود که معلوم می شود او اصلا زوجه نیست. مثلا در خود قرآن برای زوجه سهمی از ارث مقرر شده است با اینکه در متعه ارثی به زن نمی رسد. همچنین در قرآن برای عده وفات زوج، چهار ماه و ده روز تعیین شده که زوجه باید عده نگه دارد در حالی که عده وفات در متعه مسلما چهار ماه و ده روز نیست. همچنین قرآن برای آزاد شدن و جدا شدن زوجه طلاق را مقرر کرده، در حالی که در متعه طلاق نیست. به علاوه، ظهار، لعان و ایلاء که در باب زوجات هست هیچ کدام در باب متعه نیست. قرآن برای زوجه حق نفقه را اثبات کرده که در باب متعه چنین حقی نیست. دیگر اینکه زن دائم می تواند برای شیر دادن به بچه مطالبه اجرت کند اما در متعه این مطلب نیست و مسئله محلل که در قرآن آمده (حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ) امامیه هم قبول دارند که مربوط به عقد دائم است و در باب متعه نیست. در ضمن این را هم ادعا کرده اند که حکم الحاق ولد به پدر در باب عقد دائم است و مربوط به متعه نمی شود. پس نتیجه می گیریم که با متعه زوجیت حاصل نمی شود چون احکام زوجیت را ندارد و لذا از آیه شریفه عدم جواز آن استفاده می شود. چون داخل در مستثنای آیه (إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ) نیست بلکه در مستثنی منه داخل می شود.

آیه دوم: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِکُمْ مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ»

در این آیه نکاح حلال منحصر به این شده که شخص محصن شود و مسافح نباشد و مسلم است که احصان با عقد دائم محقق می شود نه با عقد متعه، بنابراین، متعه از مصادیق سفاح و زنا خواهد بود.

پاسخ به استدلال عامه:

در اینجا یک بحث کبروی هست که در اصول فقه مورد بحث قرار گرفته و آن این است که در دوران امر بین تخصیص و تخصص گاهی شک در مراد جدی داریم. در

ص:5993

اینجا فقهاء اتفاق نظر دارند که باید به اصالة العموم رجوع کنیم. مثلا اگر دلیلی گفت:

«اکرم العلماء» و دلیل دیگری گفت: «لا تکرم زیدا» و دو نفر به نام زید وجود داشت، یکی زید عالم و یکی زید جاهل، در مورد زید عالم شک می کنیم که آیا عموم اکرم العلماء تخصیص خورده و مقصود از زید عالم بوده یا تخصیص نخورده و مقصود زید جاهل بوده در اینجا به اصالة العموم استناد می کنیم و لذا حکم می کنیم که اکرام زید عالم واجب است.

ولی گاهی مراد جدی معلوم است ولی کیفیت اراده معلوم نیست مثلا اکرم العلماء وارد شده و به دلیل دیگری می دانیم اکرام زید واجب نیست، یعنی مراد جدی مولی معلوم است ولی نمی دانیم این زید که اکرامش واجب نیست، آیا عالم است تا اصالة العموم تخصیص خورده باشد یا جاهل است تا خروجش از باب تخصص باشد. در اینجا بین مرحوم شیخ و مرحوم آخوند اختلاف است. شیخ رحمه الله معتقد است ما می توانیم به اصالة العموم استناد بکنیم و جاهل بودن زید را نتیجه بگیریم. لذا اگر در جای دیگری احکامی برای جاهل بار شده بود آنها را بر زید مترتب می کنیم. مثلا اگر اکرام جهال حرام بود، حکم به حرمت اکرام زید می کنیم، علاوه بر عدم وجوب اکرام که آن را می دانستیم. استدلال شیخ این است که مدلول مطابقی و مدلول التزامی عام هر دو حجت است. مدلول مطابقی اکرم العلماء این است که اکرام هر عالمی واجب است و مدلول التزامی آن عکس نقیض آن است که از نظر منطقی با آن ملازمه دارد و آن این است که «ما لا یجب اکرامه فلیس بعالم» از نظر صغروی هم که می دانیم اکرام زید واجب نیست، لذا عالم نبودن او را نتیجه می گیریم و آثار جاهل بودن را بار می کنیم. اما مرحوم آخوند با نظر شیخ رحمه الله مخالف است که مبنای آخوند و ارتباط این مبحث با بحث کنونی را در جلسه آتی بررسی می کنیم. «* و السلام *»

ص:5994

1383/6/25 چهارشنبه درس شمارۀ (671) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که آیا عنوان زوجه بر زن متعه ای مترتب است یا خیر؟ در همین راستا به اختلاف مبنایی مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند اشاره کرده و جواب های سید مرتضی به اشکالات مربوط به نفی زوجیت از زن متعه ای را عینا نقل خواهیم نمود.

***

الف) آیا عنوان «زوجه» بر زن متعه ای صادق است یا خیر؟

1 - استدلال عامه بر نفی زوجیت متعه

گفتیم که سنی ها از باب اینکه برخی از احکام زوجیت بر زن متعه صادق نیست، اساسا منکر صدق عنوان زوجیت و زوجه بودن آن شده اند. و لیکن به نظر ما این استدلال صحیح نیست و پاسخ حلّی و جواب های نقضی فراوانی دارد که در این جلسه به آنها اشاره می کنیم.

2 - پاسخ حلّی به استدلال فوق (اشاره ای به نزاع مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند و نظر حضرت استاد در مسئله تمسک به عام در باب کیفیت اراده)

برای روشن شدن جواب حلی از استدلال فوق مطلبی را به عنوان مقدمه به طور مختصر اشاره می کنیم که در عین اینکه مطلبی کلی و عام است، پاسخ از استدلال نیز در ضمن آن روشن می شود و آن مطلب نزاعی است که بین مرحوم شیخ انصاری

ص:5995

و مرحوم آخوند وجود دارد (ما این مطلب را در طی مباحث کتاب النکاح مکررا اشاره کرده ایم) و آن این است که اگر خطابی عام مثل «اکرم العلماء» داشته باشیم و آنگاه به واسطه خطابی دیگر از فردی وجوب اکرام نفی شده باشد مثل «لا تکرم زیدا» شیخ انصاری رحمه الله معتقد است که همان طوری که قضیه «العلماء یجب اکرامهم» که مستفاد از خطاب عام است صادق می باشد، عکس نقیض آن که عبارت است از «کل من لا یجب اکرامه فلیس بعالم» نیز صادق است و بنابراین در مورد «زید» که در خطاب خاص از او وجوب اکرام نفی شده است، نتیجه می گیریم که وی «عالم» نبوده و «جاهل» است و لذا اگر در خطابات دیگری احکامی بر جهال مترتب شده باشد همه آن احکام را ما می توانیم بر «زید» صادق بدانیم زیرا به حکم نتیجه گیری فوق که از راه تکیه بر عکس نقیض بود، ثابت کردیم که «زید» از تحت عنوان «عالم» خارج است.

مرحوم آخوند با این فرمایش شیخ انصاری مخالف است و حاصل کلام ایشان این است که: تلازم بین صدق گزاره اصل با صدق عکس آن در جایی صحیح است که قضیه اصل از جمله قضایای یقینی منطقی یا حد اقل اطمینانی باشد در این موارد است که هرگاه قضیه اصل صادق باشد عکس آن نیز صادق است و نتایج مترتب بر صدق عکس نیز به دنبال آن ثابت می شود و اما در مثل عمومات وارده در کلام شارع که ظهور آنها در عموم یا از باب این است که موجب ظن به عموم بوده و از باب ظن خاص حجت می باشند و اماره و کاشف از واقع اند و یا حجیت آنها از باب این است که اصلی از اصول عقلی می داند و تنها در مقام رفع تحیّر مورد استفاده قرار می گیرند و هیچ گونه کاشفیت از واقع ندارند (که به نظر ما صحیح نیز همین تقریب دوم است و حجیت اصالت العموم و مانند آن مثل اصالة الاطلاق از باب این است که آنها اصلی از اصول اند. زیرا قاعده عقلایی این است که هرگاه قانونی به طور عام و کلی جعل شود عقلاء تا مادامی که بیانی از ناحیه جاعل صادر نشده باشد و آن بیان

ص:5996

به مخاطبین واصل هم نگردیده باشد، به آن قانون کلی عمل می کنند، اما اینکه حجیت اصالت العموم از باب ظن خاص و کشف از واقع و اماریت باشد به نظر ما این سخن با توجه به کثرت تخصیصاتی که به عمومات وارد شده تا به آنجا که گفته شده «ما من عام الا و قد خص» صحیح نیست) علی ای تقدیر این عمومات و خطابات شرعیه موجب یقین ریاضی و منطقی و یا حتی اطمینان عرفی به مفاد خود که همان معنای عام است نمی شوند لذا نمی توان به طور یقین منطقی یا اطمینان ادعا کرد که «کل عالم یجب اکرامه» تا اینکه عکس نقیض آن نیز «کل من لا یجب اکرامه فلیس بعالم» صادق باشد، بلکه چون قضیه «کل عالم یجب اکرامه» ظنی یا از اصول است پس این طور نیست که بتوان به طور جزمی و صد در صد ادعا کرد همه علماء وجوب اکرام دارند بلکه ممکن است بعضی از علماء تخصیصا از تحت این عموم خارج شده باشند و وقتی احتمال تخصیص وجود داشت دیگر نمی توان از خطاب خاص یعنی «لا تکرم زیدا» به طور قطع نتیجه گرفت که «زید» عالم نیست و جاهل است. بلکه ممکن است که «زید عالم» باشد ولی حکما و تخصیصا وجوب اکرام را نداشته باشد(1). به نظر ما نیز حق با مرحوم آخوند است.

با این مقدمه و با این توضیحات جواب حلی از استدلال عامه معلوم می شود و آن این است که هیچ گاه نمی توان از نفی یک سری از احکام زوجیت نظیر ارث و

ص:5997

1- (1) - حضرت استاد مد ظله در ادامه توضیح کلام مرحوم آخوند به مطلب دیگری نیز اشاره کردند که چون آن مطلب در مقام جواب حلی از پاسخ به استدلال عامه نقشی ندارند لذا در حاشیه ذیلا به آن اشاره می کنیم: «پس از آنکه مرحوم آخوند معتقد است از «زید» در مثال فوق نمی توان سلب عالمیت نمود این طور فرموده که جایگاه تمسک به اصالت العموم، آن مواردی است که ما شک در مراد داشته باشیم مثلا «اکرم العلماء» داریم آنگاه شک می کنیم که آیا «زید عالم» نیز مشمول این حکم هست یا نه؟ و آیا از این خطاب «زید عالم» نیز اراده شده است یا خیر؟ در اینجا بنا بر تطابق اراده جدیه، اراده استعمالیه یا از باب اصالت الحقیقه که قدماء قائل بودند و تخصیص عام را موجب مجازیت او می دانستند (که البته حق در نظر ما نیز همان مبنای اول است) حکم می شود که «زید عالم» داخل در حکم عام است ولی در جایی که شک در مراد نداریم مثل همان مثالی که در متن زده شده که قطعا می دانیم که «زید» وجوب اکرام را ندارد در این موارد که شک در کیفیت اراده است که آیا زید چون جاهل است از حکم عام خارج است یا اینکه تخصیصا از تحت آن خارج شده نمی توان به اصالة العموم تمسک کرد چنانکه راه حل شیخ انصاری نیز برای اثبات تخصصی بودن ناتمام بود.

طلاق و مانند آن از زن متمتع بها، چنین نتیجه گرفت که وی از عنوان «زوجه» خارج است و نمی توان به او «زوجه» اطلاق کرد. زیرا احتمال هست که نفی احکام فوق از متعه از باب تخصیص باشد نه تخصص و خروج موضوعی از زوجیت.

3 - پاسخ های نقضی سید مرتضی بر استدلال عامه

گفتیم که عامه به دلیل اینکه بعضی از احکام و آثار زوجیت در مورد نکاح انقطاعی وجود ندارد، به طور کلی منکر زوجه بودن متمتع بها شده اند، آنها با تمسک به اینکه ارث و عده وفات در مورد متمتع بها نیست در حالی که آیه قرآن در مورد ارث می فرماید «وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْتُمْ» و همچنین در آیه دیگر «وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً» برای زوجه عده وفات ثابت شده است، پس معلوم می شود که متمتع بها زوجه نیست و از همین قبیل است عدم وجود طلاق و عدم لحوق ایلاء و لعان و ظهار و عدم لحوق ولد به آن، و عدم وجوب سکنی و نفقه و اجرة الرضاع و عدم جواز محلل واقع شدن متمتع بها، در حالی که همه این احکام برای زوجه ثابت است.

مرحوم سید مرتضی در کتاب انتصار(1) پس از طرح این اشکالات از ناحیه مخالفین و قطع نظر از جواب حلی که ما به عنوان جواب اول ذکر کردیم از تمامی این اشکالات پاسخ داده است که ذیلا به کلام سید مرتضی اشاره می کنیم. ایشان در مورد عدم ارث فرموده: (2)«لیس فقد المیراث علامة فقد الزوجیة، لان الزوجة الذمیة و الامة و القاتلة لا یرثن و لا یورثن و هن زوجات علی أن مذهبنا أن المیراث قد یثبت فی المتعة اذا لم یحصل شرط فی اصل العقد بانتفائه و یستثنی المتمتع بها مع شرط نفی المیراث من ظواهر آیات المیراث کما استثنیتم الذمیة و المقاتله.

راجع به عده وفات نیز فرموده: «هم یخصون الآیة التی تلوها فی عدة المتوفی عنها

ص:5998

1- (1) - الانتصار، 114-116.

2- (2) - چون کلام حضرت استاد مد ظله در این قسمت عینا ترجمه متن «انتصار» بوده و با توجه به اینکه در مواردی جواب مذکور در «انتصار» کامل تر از نقل استاد بود لذا عین عبارات کتاب «الانتصار» نقل می شود.

زوجها، لان الامة عندهم زوجة و عدتها شهران و خمسه ایام و اذا جاز تخصیص ذلک بالدلیل خصصنا المتمتع بها بمثله»

اما نسبت به مسئله طلاق نیز فرموده «الجواب عنه أن فی الزوجات من تبین بغیر طلاق کالملاعنة و المرتدة و الامة المبیعة و المالکة لزوجها و ظواهر الکتاب غیر موجبة لان یکون کل زوجة یقع بها طلاق و انما یتضمن ذکر احکام الطلاق اذا وقع، مثل قوله تعالی «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» و قوله تعالی «إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» فان قالوا:

الزوجیة تقتضی جواز لحوق الطلاق بالزوجة و من ذکرتم من البانیات بغیر طلاق و قد کان یجوز أن یلحقهن حکم الطلاق. قلنا: الطلاق انما یحتاج الیه فی النکاح المؤبد لانه غیر موقت، و النکاح الموقت لا یفتقر الی الطلاق لانه ینقطع حکمه بمضی الوقت، فاذا قیل: و ان لم یفتقر الموقت الی الطلاق فی وقوع الفرقة الا انه جاز ان تطلق قبل انقضاء الاجل المضروب فیؤثر ذلک فیما بقی من مدة الاجل قلنا: قد منعت الشریعة من ذلک، لان کل من اجاز النکاح الموقت و ذهب الی الاستباحة به یمنع من ان یقع فرقة قبله بطلاق فالقول بالامرین خلاف الاجماع»

در مورد لحوق ولد نیز چنین فرموده است «أن الولد یلحق بعقد المتعة و من ظن خلاف ذلک علینا فقد أساء بناء الظن»

اما ظهار و لعان و ایلاء را این گونه جواب داده است: «الظهار ایضا یقع بالمتمتع بها و کذلک اللعان علی انهم لا یذهبون الی وقوع اللعان بکل زوجة، لان ابا حنیفة یشترط فی اللعان أن یکون الزوجان جمیعا غیر کافرین و لا عبدین و عنده ایضا ان الاخرس لا یصح قذفه و لا لعانه...

علی أنه لیس فی ظواهر القرآن ما یقتضی لحوق الظهار و اللعان بکل زوجة و کذلک الایلاء و انما فی الآیات الواردات بهذه الاحکام بیان حکم من ظاهر او لاعن او آلی فلا تعلق للمخالف بذلک و اما الایلاء فانما لم یلحق المتمتع بها لان اجل المتعة ربما کان دون أربعة أشهر و هو الاجل المصروف فی الایلاء فاما اجل المتعة ان کان زائدا علی ذلک فانما لم یدخل علی هذا العقد الایلاء لان الله تعالی قال (فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ) (وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ» فعلق حکم من لا یراجع بالطلاق و لا طلاق بالمتعة فلا ایلاء یصح فیها و هذا الوجه الاخیر

ص:5999

یبطل دخول الایلاء فی نکاح المتعة طالت مدتها او قصرت»

در مورد نقض به وجوب سکنی و نفی نفقه و اجرة رضاع نیز فرموده «ان الشیعة تذهب الی انه لا سکنی للمتمتع بها بعد انقضاء الاجل و لا نفقة لها فی حال حملها و لها اجرة الرضاع ان لم یشترط علیها فی ابتداء العقد رضاع الولد و الکفالة به و یخصصون قوله تعالی «و أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ مِنْ وُجْدِکُمْ وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» کما خصصت الجماعة ذلک فیمن خلع زوجته علی أن تنفق علی نفسها فی احوال حملها، و تتکفل بولدها و اتفقا علی ذلک»

در مورد مسئله محلل نیز می فرماید «ان المقول علیه و الاظهر من المذهب ان المتمتع بها لا تحلل المطلقة ثلاثا للزوج الاول لانها تحتاج الی أن تدخل فی مثل ما خرجت منه و یخصص بالدلیل قوله تعالی «فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» کما خصصنا کلنا هذه الآیة و اخرجنا منها من عقد و لم یقع منه وطی للمرأة و أخرجنا ایضا منها الغلام الذی لم یبلغ الحلم و ان وطی و لمن جامع دون الفرج فتخصیص هذه الآیة مجمع علیه»

«* و السلام *»

ص:6000

1383/6/28 شنبه درس شمارۀ (672) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه، به تمسک عامه به اصل عدم تخصیص و تقدم تخصص بر تخصیص در استدلال به آیه «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» برای اثبات عدم مشروعیت متعه می پردازند، سپس با بیان اشکالات مربوطه تمسک به آن را مردود می شمارند، پس از آن به بررسی مستند روایی تحریم متعه که قول خلیفه ثانی است پرداخته و آن را مخالف تحلیل مجمع علیه در زمان پیامبر اسلام می دانند، لذا با بیان توجیهات عامه برای رفع این اشکال، تمامی این توجیهات را پاسخ می دهند.

***

الف - ادامه بررسی استدلال عامه برای عدم مشروعیت متعه

اشاره

عامه برای اثبات عدم مشروعیت متعه در استدلال به آیه «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» بیان دیگری دارند، می گویند: (البته با تقریر و بیانی از ما) اگر قبول کنیم که عمومات احکام زوجه که در موارد مختلف در قرآن کریم آمده است تخصیص پیدا نموده باشد (چنانچه در جلسات قبل بحث شد) با توجه به دو مطلب این وجود تخصیص سبب نمی شود که قول امامیه را بپذیریم و نتوانیم به این آیه برای اثبات عدم مشروعیت متعه استدلال نماییم. اما مطلب اول که مورد قبول اصولیین امامیه هم هست این است که اگر عامی تخصیص زده شد بعد از تخصیص

ص:6001

نیز می توان به آن عام تمسک نمود و مطلب دوم این است که در دوران امر بین تخصیص و تخصص، برای حفظ اصالة العموم، تخصص مقدم بر تخصیص است.

لذا در باب متعه می گویند هر چند بر عموم احکامی که کتاب الله برای زوجه اثبات نموده است تخصیصاتی وارد شده مثل تخصیص زوجه ای که امه است از تحت حکم چهار ماه و ده روز بودن عده وفات برای زوجه و... ولی این تخصیص مانع از حجیت عام نیست و به این عام بعد از آن تخصیص، مسلم می توان تمسک نمود و قائل شد که حکم عده وفات زوجه به طور عام، چهار ماه و ده روز است و هکذا در بقیه احکام زوجه، پس متمتع بها که این احکام را ندارد زوجه نیست. و همچنین اگر شک کنیم که بر عموم احکام زوجه به غیر از تخصیصاتی که مورد اتفاق فریقین است تخصیص دیگری نیز وارد شده است و متمتع بها را به عنوان زوجه از تحت عموم احکام زوجه خارج نموده است یا آنکه تخصصاً خارج است و اصلا زوجه به حساب نمی آید، با توجه به مطلب دوم و برای حفظ اصالة العموم، قائل به تقدیم تخصص بر تخصیص که اصل عقلایی است می شویم.

اشکالات استاد به استدلال عامه

می گوییم دو اشکال در این استدلال وجود دارد:

اشکال اول این است که تمسک به اصل عدم تخصیص در این مقام صحیح نمی باشد، زیرا تمسک این اصل در موردی است که در فردی از افراد عام شک کنیم که دارای حکم عام می باشد یا نه که با تمسک به اصل عدم تخصیص بگوییم حکم عام، این فرد را هم شامل شده است (به بیان دیگر با شک در مراد جدی، اصالة العموم و اصل عدم تخصیص جاری است) ولی در موردی که فردی از تحت حکم عام خارج شده است ولی نمی دانیم از افراد موضوع عام است و با تخصیص از حکم عام، خارج شده یا اصلا از افراد موضوع عام نبوده است و تخصصا از حکم عام خارج بوده است در این مورد - همچنان که مبنای مرحوم آخوند چنین است و به

ص:6002

نظر ما هم مبنای صحیح همین می باشد - نمی توان گفت اصل عقلایی عدم تخصیص و تقدیم تخصص بر تخصیص جاری است (به بیان دیگر با معلوم بودن مراد جدی و شک در کیفیت اراده نمی توان اصالة العموم و اصل عدم تخصیص را جاری نمود) مثلا وقتی می دانیم زید قطعا وجوب اکرام ندارد ولی شک داریم که آیا عالم است و با تخصیص از شمول اکرم العلماء خارج شده است یا آنکه جاهل است و تخصصا خارج می باشد نمی توان به اصل عدم تخصیص و تقدیم تخصص بر تخصیص تمسک نمود، لذا نمی توان احکام دیگر جاهل را برای زید اثبات نمود.

حال در مسئله مورد بحث هم نمی توان با تمسک به اصل عدم تخصیص و تقدیم تخصص بر تخصیص ثابت نمود که متمتع بها، زوجه نیست و نتیجه گرفت که چون زوجه نیست داخل در مستثنی آیه سوره مؤمنون نبوده پس نکاح منقطع دارای مشروعیت نمی باشد.

اشکال دوم؛ اگر مانند مرحوم شیخ انصاری بپذیریم که در مثل این مورد (معلوم بودن مراد جدی و شک در کیفیت اراده) نیز اصل عدم تخصیص جاری است - همچنان که استاد ما مرحوم آقای داماد نیز قائل به جریان بودند - ولی جریان این اصل در موردی است که تخصیص مورد شک باشد نه آنکه تخصیص به وسیله دلیلی ثابت شده و قطعی باشد، لذا در مورد بحث می گوییم از آنجا که تخصیص به وسیله آیه استمتاع ثابت شده است - همچنان که در جلسات قبل بیان شد - دیگر به اصل عدم تخصیص نمی توان تمسک نمود.

پس نتیجه می گیریم که برای جمع بین آیات می توان یکی از دو طریق را طی نمود:

1 - گفته شود که متمتع بها زوجه است ولی عمومات احکام زوجه مثل ارث بردن زوجین از یکدیگر یا چهار ماه و ده روز بودن عده وفات برای زوجه و... علاوه بر تخصیصات مورد قبول فریقین، به نکاح موقت نیز به وسیله ادله مسلم تخصیص زده

ص:6003

شده است.

2 - بر فرض پذیرش عدم زوجه بودن متمتع بها، از آنجا که حصر در آیه مؤمنون عقلی نیست - همچنان که آقایان فقهاء در مثل لا یضرّ الصائم اذا اجتنب اربع خصال می گویند مانعی از ثبوت خامس به وسیله ادله وجود ندارد زیرا حصر عقلی نمی باشد تا نتوان از آن تجاوز نمود - می توان گفت که ممکن است به وسیله آیه ای دیگر از قرآن - آیه استمتاع - یا سنت قائل شد که زن متعه شده هم حکم زوجه را در صحت نکاح دارد. به بیان دیگر به وسیله قرینه ای از ظهور اولیه آیه مؤمنون که فقط شامل زوجه و ملک یمین می شد رفع ید می نماییم و آن قرینه این است که آیه در صدد بیان حکم متعارف است که آن هم فقط زوجه در عقد دائم و ملک یمین می باشد و موارد غیر متعارف مثل عقد منقطع یا تحلیل - همچنان که خاصه معتقد هستند - را بیان ننموده و ما بیان حکم آنها را به وسیله آیات و روایات دیگر می فهمیم.

نتیجه می گیریم که بعد از ثبوت حلیت نکاح موقت به وسیله آیه استمتاع، جمع بین آیه استمتاع و آیه سوره مؤمنون به یکی از از دو راه ممکن است:

1 - قائل به تخصیص آیه مؤمنون به وسیله آیه استمتاع شویم. 2 - قائل شویم که تخصیص در کار نیست و تخصص است ولی آیه مؤمنون در صدد بیان حکم متعارف بوده است و حکم نکاح موقت به وسیله ادله دیگر بیان شده است.

ب - بررسی مشروعیت نکاح موقت به وسیله روایات

اشاره

از نظر روایات به طور مستفیض - به گونه ای که احدی از عامه و خاصه آن را انکار نکرده باشد - مسلم است که منشأ تحریم متعه، قول عمر است که گفته است: متعتان کانتا فی زمن النبی و انا احرمهما و اعاقب علیهما و در بعضی نقل ها دارد که فلا اوتی برجل تزوج امرأة الی اجل الا رجمته(1)

ص:6004

1- (1) - الغدیر، ج 6، ص 205 به بعد.

عمر با این کلام اعتراف نموده است که متعه در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حلیت داشته است مسلمین هم بر این حلیت اتفاق نظر دارند، اهل سنت روایات زیادی از بزرگان صحابه مثل جابر بن عبد الله، عبد الله بن مسعود، عبد الله بن عباس، عمران بن حصین، ابو سعید خدری، زید بن ثابت و... نقل کرده اند که متعه در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و أبو بکر و مدتی از حکومت عمر حلال بوده است و بعدا عمر آن را تحریم نموده است.

لذا چون اصل حلیت متعه ثابت است بر قائلین به حرمت است که رافع این حکم را اثبات نمایند و بیان نمایند که متعه به طور موقت در زمان پیامبر حلال بوده و بعدا حرام شده است.

از آنجا که نمی توانند بگویند پیامبر متعه را حلال نموده و عمر آن را در قبال کلام نص پیامبر حرام کرده است به توجیهاتی در کلام عمر دست زده اند.

توجیهات عامه برای نهی عمر از متعه

الف - توجیه قوشجی

قوشجی در بحث امامت شرح تجرید حرف عجیبی در توجیه کلام خلیفه دارد می گوید: ان ذلک لیس یوجب قدحا فیه، فان مخالفة المجتهد لغیره فی المسائل الاجتهادیة لیس ببدع

می گوییم واضح است که این توجیه، کلامی باطل است زیرا ممکن است کسی قائل شود که پیامبر در موضوعات سهو می کند ولی در احکام، هیچ کس قائل به سهو پیامبر نیست تا گفته شود پیامبر در قبال مجتهدین دیگر است و شاید اشتباه و سهو در اجتهاد از پیامبر سر زده و دیگری با اجتهاد او مخالفت کرده و نظریه ای در قبال او داده است. البته برای اینکه کلام قوشجی چنین سست و واضح البطلان نباشد توجیهی در کلام او وجود دارد که بعداً ذکر می نماییم.

ص:6005

ب - توجیه به کاشفیت کلام عمر از نسخ فی زمن النبی

دسته ای دیگر گفته اند: اینکه خلیفه گفته است انا احرمهما منظور او فتوای به تحریم است به این گونه که در قسمتی از حیاة پیامبر متعه حلال بوده سپس نسخ شده لذا خلیفه مبین آن نسخ است نه آنکه بگوید تحریم از جانب من است در قبال تحلیل پیامبر.

این عده برای این توجیه نیز شاهدی آورده و گفته اند که اگر کلام عمر را در قبال تحلیل پیامبر بگیریم - چنانچه ظاهر آن هم به همین گونه است - با سکوت مسلمین و عدم اعتراض آنها به عمر - مخصوصا از جانب حضرت امیر علیه السلام - سازگار نمی باشد زیرا با توجه به قرب زمانی به زمان پیامبر و شدت علاقه مردم و وجود صحابه و تابعین، اگر عمر، حلال پیامبر را حرام می نمود و به صورت علنی بیان می کرد هیچ کس ساکت نمی نشست.(1) پس منظور عمر بیان نسخ در زمان پیامبر است و مردم هم اعتراض نکردند زیرا این نسخ معلوم و روشن بود.

در جواب این توجیه، جواهر مطالبی اجمالی دارد(2) که حضرت امیر و اشخاص دیگر به این حکم اعتراض کرده اند و لو بعد از زمان عمر، و عیون اصحاب و تابعین هم قائل به حلیت شده اند و اما عدم اعتراض در زمان او، به خاطر مصالح بوده و سکوت علامت تأیید کلام او نمی باشد. سید مرتضی رحمه الله در انتصار به طور مفصل جواب داده است(3).

ص:6006

1- (1) - شبیه این کلام این است که کسی از اهل اطلاع می گفت در انساب الاشراف ملاذری هست که در آن ماجرای بیعت یک فتیله ای دست عمر بود و مقابل خانه حضرت زهرا (س) آمد، حضرت به او فرمودند: أ تحرق علی الباب قال نعم هذا اقوی مما جاء به ابوک بعد هم از بعضی از اهل منبر همین مطلب را شنیدم که معلوم شد مطلب مشتهری است. در ذهن بود که ایمان و عدم ایمان عمر و یا قول او «ان الرجل لیهجر» بحثی است و اینکه بعد از وفات پیامبر بگوید این آتش زدن از نبوت پیامبر مهم تر است بحثی دیگر است، آیا چنین جرأت و قدرتی را داشته است؟ لذا ارتکازاً بعید به نظر می رسید. در مراجعه به انساب الاشراف دیدم وقتی اختلافات را نقل می کند می گوید: قیل که عمر فتیله ای در دست داشت و... قال نعم هذا اقوی فیما جاء به ابوک یعنی برای حفظ اسلامی که پیامبر آورده همین مسئله بیعت گرفتن قوی ترین عامل است.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 30، ص 5-144.

3- (3) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 54.

ایشان می فرماید: انه لا یمتنع ان یکون السامعون لهذا القول من عمر انقسموا الی معتقد للحق، بری من الشبهة، خارج عن حد العصبیة، غیر انه لقلة عدده(1) و ضعف بطشه، لم یتمکن من اظهار الانکار بلسانه فاقتصر علی انکار قلبه. (مخصوصا با خشونتی که در عمر بوده و منقول است) و قسم آخر و هم الاکثرون عدداً دخلت علیهم الشبهة الداخلة علی مخالفینا فی هذه المسألة و اعتقدوا ان عمر انما اضاف النهی الی نفسه و ان کان الرسول صلی الله علیه و آله هو الذی حرمها تغلیظاً و تشدیدا و تکفلا و تحققا و قسم آخر اعتقدوا ان ما اباحه الله تعالی فی بعض الاوقات اذا تغیرت الحال فیه و اشفق من ضرر فی الدین یلحق فی الاستمرار علیه جاز أن ینهی عنه بعض الائمه، سپس ادامه می دهد که؛ علی هذا الوجه (وجهی که این دسته آخر قائل بودند و می گفتند عمر به خاطر مصالح چنین حکم نموده است) حمل الفقهاء نهی عمر عن متعة الحج.

سپس ایشان نقض جالبی به این توجیه وارد می سازد و می فرماید: لا خلاف بین الفقهاء فی ان المتمتع لا یستحق رجماً و لا عقوبة و قال عمر فی کلامه، لا اوتی باحد تزوج متعة الا عذبته بالحجارة و لو کنت تقدمت فیها لرجمت و ما انکر مع هذا علیه ذکر الرجم و العقوبة احد(2) ، فاعتذروا فی ترک النکیر لذلک بما شئتم فهو العذر فی ترک النکیر للنهی عن المتعة.

ص:6007

1- (1) - در اوایل رجال کشی هست که در میان کسانی که در رکاب حضرت امیر المؤمنین علیه السلام در جنگ ها می جنگیده اند به اندازه پنجاه نفر به امامت آن حضرت به معنایی که ما قائل هستیم نبودند بلکه همراهی آنها بر اساس بیعتی بود که با آن حضرت بسته بودند.

2- (2) - علاوه بر اینکه عده ای از صحابه و تابعین متعه را صحیح می دانسته اند به آن هم عمل می کردند و کسی به عقوبت و مجازات قائل نبود در روایات ما هم اشاره های جالبی به این مطلب هست برای مثال سؤال می کند از امام صادق علیه السلام درباره متعه حضرت می فرماید: الق عبد الملک بن جریح فسله عنها فان عنده منها علماً (وسائل، کتاب النکاح، ابواب المتعة، باب 4، ج 8) ارجاع به ابن جریج به خاطر این بوده است که اولاً او از اعتبار بسیار بالایی در نزد اهل سنت برخوردار بوده است می گویند حدود 12 هزار حدیث صاحبان شش گانه از او اخذ نموده اند (مفتاح السعادة، ج 2، ص 120) ثانیاً خود او به متعه عمل می کرده است. شافعی می گوید استمتع ابن جریح بسبعین امرأة (تهذیب التهذیب، ج 6، ص 406) و ذهبی می گوید تزوج نحوا من تسعین امراة نکاح المتعة (میزان الاعتدال، ج 2، ص 151)

همچنین اشکال دیگری که به کلام عمر وارد است این است که کلام او را عده ای با عبارت فلا اوتی برجل تزوج امراة الی اجل الا رجمته و مشابه آن نقل نموده اند و مسلم است که رجم و سنگسار مخصوص محصن است پس چگونه خلیفه به طور کلی تهدید به رجم نموده است.(1)

پس توجیه نسخ صحیح نمی باشد و این توجیهات عذرهایی است که برای کلام او آورده اند، حد اکثر حکم او، یک حکم ولائی بوده که آن را هم نمی توانسته است به صورت حکم ثابت و دائمی بیان کند.

«* و السلام *»

ص:6008

1- (1) - البته تنها در یکی از نقل ها فقط نقل شده است که گفته اگر محصن بود من او را رجم می کنم.

1383/6/30 دوشنبه درس شمارۀ (673) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بحث از سخن عمر در تحریم متعه را پی گرفته و دفاع طرفداران از وی را نادرست دانسته، به بررسی احادیث تحریم متعه پرداخته، اشاره می کنیم که کثرت این احادیث نمی تواند دلیل بر درستی آنها باشد، بلکه قرائنی در کار است که نشان می دهد که این احادیث جعلی است، در ادامه ضمن اشاره به اشتباهی درباره یکی از اسناد این احادیث، ادعای اجماع بر تحریم متعه را بررسی کرده و می گوییم که اولاً اجماعی در کار نیست و ثانیاً اجماع معتبر که اجماع اهل بیت است دقیقا بر حلیت متعه است، لذا در حلیت متعه تردیدی نیست.

***

الف - بررسی توجیهات ذکر شده برای کلام عمر درباره متعه (یادآوری و تکمیل)

بحث پیرامون جمله ای از عمر در ارتباط با متعه بود که ظاهر آن حاکی از آن است که پیامبر عظیم الشأن اسلام صلی الله علیه و آله آن را حلال کرده، ولی عمر تحریم نموده است. کسانی که با نظر خوش بینانه به عمر می نگرند، در صدد توجیه کلامش برآمده و تلاش کرده اند که محمل صحیحی برای آن پیدا کنند اینک به بررسی آن توجیهات می پردازیم:

1 - توجیه اول: همان طوری که قبلا عرض کردیم توجیه اول همان مسئله نسخ

ص:6009

است. این گروه گفته اند حلیت متعه در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نسخ گردید و عمر فقط مبین نسخ پیامبر بوده است نه آنکه خودش بخواهد حکم پیامبر را نسخ کند.

کسانی که این چنین توجیه کرده اند به دو قرینه استناد جسته اند:

اول: اگر مقصود عمر همان معنای ظاهری جمله بود مسلمین بر او اعتراض می کردند، در حالی که احدی اعتراض ننموده است پس معلوم می شود مرادش نسخ حکم پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نبود بلکه خود پیامبر حلیت آن را نسخ نموده و عمر تنها مبین نسخ آن حضرت بوده است.

دوم: روایات زیادی وجود دارد حاکی از اینکه پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به دنبال تحلیل متعه، خود آن را تحریم فرموده است.

2 - نقد استاد مد ظله نسبت به توجیه اول

بسیار خلاف ظاهر و بعید است که مراد عمر نسخ باشد و اصلا نسخ با تعبیر او سازگار نیست، ظاهر کالصریح عبارت عمر آن است که وی ادعای نسخ نمی کند. و اما قرینه اولشان که احدی از مسلمین زبان به اعتراض نگشود بسیار سخن بی پایه و سخیفی است، زیرا عده ای از بزرگان و عیون صحابه و تابعین با حرمت متعه مخالف بوده اند و اما قرینه دومشان را یعنی روایات متعه که دال بر صدور تحریم پیامبر پس از تحلیل آن حضرت می باشد، در ادامه بررسی می کنیم.

3 - توجیه دوم (کلام قوشجی) و تأویل آن

گفتیم که قوشجی برای رفع استبعاد از حرف عمر می گوید که مخالفت یک مجتهد با مجتهد دیگر جایز است، ظاهر این سخن این است که عمر مجتهدی است و پیامبر مجتهد دیگر و مخالفت یک مجتهد با مجتهد دیگر اشکالی ندارد، ولی این ظاهر بسیار زننده است، مجتهدی می تواند با مجتهد غیر معصوم مخالفت کند ولی مخالفت با پیامبر عظیم الشأن اسلام که به تعبیر قرآن «ما یَنْطِقُ عَنِ الْهَوی إِنْ هُوَ إِلاّ وَحْیٌ یُوحی» بی تردید جایز نیست، لذا به نظر می رسد که باید کلام قوشجی را تأویل کرد،

ص:6010

مراد وی از کلمه «غیره» در عبارت «مخالفة المجتهد لغیره» پیامبر اسلام نیست، بلکه صحابه و تابعینی است که متعه را تجویز کرده اند.

قائلان به تحریم متعه به روایاتی از پیامبر در این زمینه استناد جسته اند.

ب - بررسی روایات تحریم متعه در جوامع حدیثی اهل سنت

اشاره

روایات بسیاری در کتب اهل سنت در تحریم متعه از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده حتی این مطلب را به حضرت امیر هم نسبت داده اند که محمد حنفیه از حضرت نقل می کند که پیامبر فرمود برو به تحریم متعه ندا کن، درباره این روایات پاسخ هایی ذکر شده یا می توان ذکر کرد، که در اینجا به ضعف اسناد این احادیث و اختلاف مضمون آنها باختصار اشاره می کنیم.

درباره ضعف اسناد احادیث گفتنی است که برخی مدعی شده اند که تمام اسناد این احادیث بنا بر مبانی اهل سنت ضعیف می باشند، روایتی که به نقل از حضرت امیر علیه السلام آمده از طریق پسران محمد حنفیه، حسن و عبد الله از پدرشان روایت شده، رجالیان اهل سنت پسران محمد حنفیه را به جهت ضعف مذهبی تضعیف کرده اند.

1 - یک اشکال و پاسخ آن

ممکن است کسی اشکال کند که اسناد احادیث تحریم متعه اگر از ضعف سندی هم برخوردار باشد، با عنایت به کثرت آنها به درجه استفاضه یا تواتر معنوی یا اجمالی رسیده و اطمینان به اصل مضمون آنها حاصل می گردد، همچنان که برای اثبات سخاوت حاتم چه بسا هیچ یک از ماجراهای سخاوت وی با سند معتبر نقل نشده باشد. ولی از مجموع این روایات، انسان مطمئن به سخاوت حاتم می گردد.

در پاسخ این اشکال می گوییم که محل بحث ما با مثال سخاوت حاتم تفاوت دارد در این مثال بین روایات مختلف حاکی از سخاوت حاتم تضادی وجود ندارد و ممکن است همگی صادر شده باشند، ولی اگر احادیث مختلف خود دارای تضاد یا تناقض باشند، از اجتماع آنها هم چه بسا اطمینان به صدور اجمالی برخی از آنها هم

ص:6011

حاصل نگردد، البته گاه پاره ای از اختلاف نقل ها مبتنی بر مبالغه بوده که تضاد آن چنانی با یکدیگر ندارند، مثلا در ارقام یک حادثه چه بسا اختلافاتی دیده شود که ناشی از مبالغه باشد، مثلا تعداد مستقبلین از یک شخصیت به گونه های مختلف بیان شده که با وجود اختلاف بین آنها، اطمینان به کثرت مستقبلین حاصل می گردد، ولی در نقل های جدی چه بسا اختلاف در نقل مانع حصول اطمینان به مطلب گردد، بزرگان در این زمینه به مثال هایی همچون قضاوت دانیال اشاره کرده اند که با توجه به اختلاف شاهدان بی اعتباری شهادت آنها نتیجه گرفته شده است، برای سنجش صحت و سقم شهادت یک گروه به یک موضوع مرسوم است که از هر یک جداگانه شرح ماجرا را می پرسند، چنانچه هر کس به گونه ای شهادت دهد، از مجموع آنها هم اطمینان حاصل نمی گردد، بلکه غالبا ظن قوی به جعلی بودن اصل مدعا هم به وجود می آید.

مسئله مورد بحث ما نیز بدین گونه است، یک راوی منحصرا صدور تحریم در حجه الوداع را نقل کرده با این که در خیبر و غزوات دیگر هم خدمت حضرت بوده، راوی دیگر هم با این که در غزوات مختلف محضر پیامبر بوده تنها صدور تحریم متعه را در خیبر حدیث کرده است، دیگری می گوید در عام الفتح متعه تحلیل و تحریم شده، چهارمی آن را در اوطاس نقل کرده است، ده پانزده صورت مختلف در این موضوع نقل شده است.

نکته مهم در اینجا این است که در این مسئله انگیزه مشترک برای جعل حدیث برای راویان مختلف وجود دارد، قصد تطهیر خلیفه دوم از سوی مریدان وی خود می تواند سبب جعل این احادیث باشد.(1)

ص:6012

1- (1) - (توضیح بیشتر) از شرایط خبر متواتر این قید برای راویان حدیث ذکر شده است که «یمتنع تواطئهم علی الکذب»، در تواتر لفظی که همه راویان یک لفظ را نقل کرده اند، در صورت کذب حدیث، باید تمام راویان از کار یکدیگر با خبر بوده تا حدیثی را بعینه با الفاظ واحد جعل کرده باشند، ولی در تواتر معنوی یا تواتر اجمالی چه بسا هیچ یک از راویان از تصمیم دیگری با خبر نباشد، ولی انگیزه مشترک همه را به جعل حدیث واداشته باشد.

اشکال دیگر به احادیث تحریم متعه، انحصار راوی هر حادثه به یک نفر است، مثلا در نقلی به امیر المؤمنین نسبت داده اند که پیامبر فرمود برو آن را در میان مردم اعلان کن یا در حجة الوداع وارد شده که پیامبر خود در بین رکن و مقام ایستاده تحریم متعه را اعلان کردند، در حجه الوداع جماعت بسیار زیادی حضور داشته اند، چگونه می شود که راوی حدیث تنها یک نفر باشد، انحصار راوی به یک نفر، عادتاً نشان می دهد که حدیث جعلی است. سید مرتضی در کتاب ذریعه در بحث ما یعرف به کذب الخبر و به تبع وی شیخ طوسی در «عده» اشاره می کند که در برخی حوادث عادت اقتضاء می کند که شیوع یابد و اگر اشتهار نیافت و راوی منحصر به یک نفر بود، این امر دلیل بر کذب روایت است، در بحث ما هم اعلان پیامبر آن هم در حجه الوداع اقتضا می کند که خبر آن در میان مردم شایع گردد، وقتی راوی حدیث تنها یک نفر است، معلوم می شود که حدیث ساختگی است، خلاصه حدیث تحریم متعه را نباید با مسئله نقل یک ماجرا توسط چند نفر به گونه های مختلف مقایسه کرد.

2 - اشاره به یک اشتباه در اسناد احادیث

مرحوم میرزا باقر شریف زاده(1) درباره روایتی با این سند: محمد بن خلف القسطلانی عن الفریابی(2) عن ابان بن ابی حازم(3) عن ابی بکر بن حفص عن ابن عمر عن عمر می گوید: این طریق ضعیف است چون أبو بکر بن حفص که نام وی اسماعیل بن

ص:6013

1- (1) - ایشان همشیره زاده مرحوم آقای گلپایگانی بوده و کتبی را تصحیح کرده و بر آنها حاشیه نگاشته که از بهترین حواشی نگاشته شده بر کتب می باشد، ایشان بسیار فاضل و با استعداد و اندیشمندی ارزشمند است، در حواشی ایشان بر کنز العرفان نکات سودمند بسیار است، از جمله در بحث عدالت صحابه مطالب جالبی را ذکر کرده است، مطلب متن برگرفته از حواشی ایشان بر همین کتاب کنز العرفان می باشد.

2- (2) - فِریابی یا فاریابی نسبت به فاریاب می باشد، مراد از فریابی در این سند محمد بن یوسف فریابی است.

3- (3) - وی ابان بن عبد الله بن ابی حازم بوده و عنوان فوق نسبت به جد است.

حفص می باشد، و به همراه پدرش تضعیف شده است.(1)

ولی این مطلب اشتباه است، در اسناد عامه دو نفر به نام أبو بکر بن حفص دیده می شوند. یکی به نام عبد الله و دیگری به نام اسماعیل، اهل سنت بر وثاقت عبد الله بن حفص بن عمر بن سعد بن ابی وقاص اتفاق نظر دارند،(2) وی که برخی نام وی را همان کنیه اش دانسته اند در این سند مراد است، در ترجمه وی تصریح شده که وی از عبد الله بن عمر روایت کرده و ابان بن عبد الله بجلی که همان ابان بن ابی حازم است از وی روایت می کند.(3)

اما اسماعیل بن حفص بن عمر بن دینار متوفی 256 یا کمی قبل یا بعد آن بوده.

طبقه وی با روایت از عبد الله بن عمر سازگار نیست، چون ابن عمر در سال 71 یا 72 یا 73 وفات کرده، اگر در زمان وفات وی اسماعیل بن حفص حدود 15 سال هم داشته باشد، باید 200 سال عمر کرده باشد که مطمئنا چنین نیست.

بنابراین به سند حدیث فوق بر طبق مبانی اهل سنت نمی توان اشکال کرد.

3 - اشکالات احادیث تحریم متعه

اولاً: حدیث تحریم متعه با حدیث مستفیض از عمر معارض است که وی می گفت که متعه حج و متعه نساء «کانتا فی زمن النبی و انا احرمهما» هیچ سخنی از تحریم متعه در زمان پیامبر به میان نیامده، ظاهر کالنص آن این است که در زمان پیامبر تحریم نشده است.

ص:6014

1- (1) - ابن ابی حاتم درباره وی از پدرش نقل می کند: کتبت عنه و عن أبیه، و کان ابوه یکذب، و هو بخلاف أبیه، قلت: لا بأس به قال: لا یمکننی ان اقول: لا بأس به (الجرح و التعدیل، ج 1، ص 164) و به نقل از وی در تهذیب الکمال، ج 3، ص 63.

2- (2) - ر. ک. تهذیب الکمال، ج 14، ص 424 (حاشیه)

3- (3) - تهذیب الکمال، ج 14، ص 423 و 424 و نیز ج 2، ص 140.

ثانیاً: حدیث مسلمی که با اسناد بسیار نقل شده حدیث ثقلین است که با روایت فوق نمی سازد، در نقل های حدیث ثقلین غالبا از کتاب و عترت سخن گفته شده، برخی هم با عبارت کتاب و سنت نقل کرده اند، البته هر دوی این نقل ها با روش خلیفه دوم که بر مبنای «حسبنا کتاب الله» استوار بوده ناسازگار است، به هر حال اگر تعبیر کتاب و سنت هم درست باشد، باید با توجه به اکثر نقل ها که کتاب و عترت را مدار امت قرار داده آن را چنین معنا کرد که مبین سنت همچون مبین کتاب، عترت می باشد و سنتی که از راه دیگری به دست آید انحراف و ضلالت است.

باری با توجه به اتفاق اهل بیت و عترت پیامبر بر حلیت متعه، احادیث تحریم متعه بی اعتبار است.

ج - تمسک به اجماع بر تحریم متعه

اشاره

در تشیید المطاعن(1) از برخی اهل سنت نقل می کند که حدیث تحریم متعه از سوی عمر که جزو مطاعن عمر شمرده شده خود از مناقب عمر است، چون تحریم متعه را برخی از پیامبر شنیدند، برخی دیگر آن را از پیامبر نشنیدند، برخی هم شنیدند ولی آن را تأویل کردند، عمر نهی پیامبر را به مردم ابلاغ کرده و در نتیجه اختلاف بین امت از بین رفت و وحدت به وجود آمد.

1 - پاسخ به ادعای اجماع بر تحریم متعه

اولاً: این ادعا که برخی تحریم متعه را نشنیدند یا شنیده اند و تأویل کردند، ادعای نادرستی است، وقتی حضرت امیر، عبد الله بن عباس، ابو سعید خدری، عبد الله بن مسعود، معاویه بن ابی سفیان و بیش از پنجاه نفر که بسیاری از صحابه و تابعین بودند حلیت متعه را باقی دانسته اند، چگونه می توان پذیرفت که پیامبر تحریم متعه را که به منظور ابلاغ به مردم بیان داشته، این همه از بزرگان آن را نشنیده یا شنیده و تأویل کرده و تنها یک نفر یعنی عمر آن را شنیده باشد.

ثانیاً: این سخن که پس از نهی عمر، مسئله اجماعی گردید، نارواست، این چه اجماعی است که عیون صحابه و تابعین با آن مخالفت کرده اند، یکی از کسانی که به

ص:6015

1- (1) - (توضیح بیشتر) این کتاب که تألیف مرحوم سید محمد قلی کشوری پدر مرحوم میر حامد حسین است در رد باب هشتم (باب مطاعن) از تحفه اثنا عشریه تألیف عبد العزیز دهلوی نگارش یافته است.

حلیت متعه فتوا داده و خود نیز هفتاد الی نود زن را متعه کرده عبد الملک بن عبد العزیز بن جریح است که از ائمه حدیث مهم اهل سنت است.

ثالثاً: اجماعی حجت است که اهل بیت و عترت در آن باشند، اهل بیت همگی بر حلیت متعه اتفاق نظر دارند، پس می توان گفت که اجماع حجت که اجماع کاشف از قول معصوم است بر حلیت متعه می باشد.

2 - نتیجه بحث

در اصل حلیت متعه تردیدی نیست، باید در شرایط صیغه متعه و سایر احکام مربوط به آن بحث کرد.

«* و السلام *»

ص:6016

1383/6/31 سه شنبه درس شمارۀ (674) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

کلام در مشروعیت متعه و صیغه آن و ارکان آن بود. در اول این درس به اطلاق زوجه بر متمتع بها در کلام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله اشاره شده و استدلال اهل سنت به آیه إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ بر عدم مشروعیت متعه ابطال شده است. سپس در توجیه روایتی در باب متعه بر آمده و دو احتمال در آن بیان شده و سپس یکی از دو احتمال در معنای آن تقویت شده است و در نهایت چندین فرع از فروعات مسائل متعه مطرح گردیده است.

***

1 - استدراک از گذشته اطلاق تزوج بر متعه

در رابطه با اصل حلیت متعه مطلبی فراموش شد بیان شود و آن مطلب این است که اهل سنت به آیه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» (1) تمسک کرده و گفته اند مستفاد از این آیه این است که متعه حلال نیست، زیرا متمتع بها زوجه نیست. در کنز العرفان و کتب سابق، از این استدلال جواب داده شده که در زمان پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله لااقل در برهه ای از زمان متعه حلال بوده و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آن را حلال شمرده اند و در کلام پیامبر اسلام و کلام راوی بر متعه، اطلاق تزوج و زوجیت شده همان طور که بر زن متمتع بها اطلاق زوجه شده است، پس در

ص:6017

1- (1) - مؤمنون، 5؛ معارج، 29.

زمان حلیت متعه، بر متمتع بها زوجه اطلاق شده است و بعد از این زمان نمی توان به استناد به آیه به ادعای عدم زوجیت، عدم حلیت متعه را ثابت کرد بلکه باید نفی مشروعیت اثبات شود تا به وسیله نفی مشروعیت، نفی زوجه بودن استنتاج شود.

در کنز العرفان(1) گوید: در کلام راوی تعبیر «تزوجت» وجود دارد و در کتب دیگر در کلام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز زوجیت تعبیر شده است.

2 - تتمه ای از بحث صیغه متعه در بررسی مفاد روایت عبد الرحمن بن کثیر

در کتاب النکاح روایتی نقل شده که مفاد آن مورد بحث قرار گرفته است. این روایت را سابقا مورد بررسی قرار دادیم، ولی یک مطلبی که در سابق بحث نکردیم را در این جلسه بیان می کنیم.

صاحب جواهر سند روایت را تلخیص کرده می فرماید: خبر نوح بن شعیب عن علی عن عمه عن أبی عبد الله علیه السلام(3) ، اصل سند چنین است: «نوح بن شعیب عن علی بن حسان عن عبد الرحمن بن کثیر» ایشان عبارت سند را تغییر داده و به جای «عن علی بن حسان»، «عن علی» گفته و به جای «عن عبد الرحمن بن کثیر»، عن عمه گفته است، چون او عموی علی بن حسان است.

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: جاءت امرأة الی عمر فقالت: انّی زنیت فطهرنی فأمر بها أن ترجم فأخبر بذلک امیر المؤمنین علیه السلام فقال: کیف زنیت قالت: مررت فی البادیة فاصابنی عطش شدید فاستقیت أعرابیا فأبی ان یسقینی الا أن أمکنه من نفسی فقال امیر المؤمنین علیه السلام تزویج و رب الکعبة(4) حال باید ببینیم که این روایت را چگونه معنا کنیم؟

ص:6018

1- (1) - کنز العرفان، للفاضل المقداد.

2- (2) - در جلسه قبل وعده دادیم که در جلسه آینده درباره صیغه متعه سخن بگوییم و بعدا معلوم شد که در این باره قبل از تعطیلات بحث کرده ایم و به مسئله مهر در باب متعه رسیده بودیم، لکن در ارتباط با صیغه متعه تتمه ای را ذکر می کنیم.

3- (3) - جواهر الکلام، 153/30.

4- (4) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 21 من ابواب المتعة، حدیث 8 نقلا عن الکافی.

3 - نقل قضیه به روایتی دیگر:

این روایت به صورت دیگری و با سند دیگری در کتاب الحدود نقل شده است و آن روایت چنین است:

محمد بن أحمد بن یحیی عن علی بن السندی عن محمد بن عمرو بن سعید عن بعض اصحابنا که در ذیل این روایت حضرت می فرماید: هذه التی قال الله عزّ و جلّ: «فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ» هذه غیر باغیة و لا عادیة الیه فخل سبیلها فقال عمر لو لا علی لهلک عمر(1)

در این نقل حضرت امیر علیه السلام زن را به خاطر مضطر بودن معذور دانسته اند. این نقل در کتب عامه(2) و کتاب الغدیر(3) نیز آمده است. لکن مختصر تفاوتی در متن دارد.

4 - اقوال و احتمالات در معنای روایت:

احتمال اول: مرحوم فیض در وافی می فرماید: هر دو روایت در جای خودش درست است. هم عنوان زوجیت بر این قضیه منطبق است و هم ادله اضطرار مصحح عمل آن زن است. لکن وقتی حضرت می خواهند عمر را قانع کنند به آیه اضطرار استدلال کرده اند ولی به اهل بیت و خواص خودشان فرموده اند که این مورد، تزویج است. تعبیر «تزویج و رب الکعبة» را به عمر نفرموده اند. ایشان گوید:

این قضیه، متعه بوده است و ارکان متعه این است که اولاً مهر داشته باشد و مهر این متعه همان آبی است که زن طلب کرده و ثانیاً مدت داشته باشد و مدتش همان مقداری است که یک مرتبه مباشرت و استمتاع طول می کشد و امکان تحقق پیدا می کند و ثالثاً لفظ دال بر نکاح نیز باشد که این نیز وجود داشته است و رابعاً رضایت طرفین موجود باشد که این شرط نیز بوده پس تمام ارکان اربعة متعه فراهم بوده و اشکالی در تحقق متعه وجود نداشته است.(4)

ص:6019

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 18 من ابواب حد الزنا، حدیث 7 نقلا عن التهذیب: 49/1، حدیث 186 و الفقیه 25/4.

3- (3) الغدیر.

4- (4) - الوافی.

مرحوم کلینی که این روایت را در باب نوادر از متعه نقل کرده(1) و همچنین صاحب وافی و صاحب وسائل و صاحب حدائق(2) عمل انجام شده را مصداق متعه دانسته اند.

احتمال دوم: صاحب جواهر دیدگاه اول را مورد مناقشه قرار داده و می فرماید:

«پرداخت پول یا آب دادن و مانند آن و راضی شدن به مباشرت از ارکان متعه نیست.

تمام کارهای خلاف عفت که انجام می شود نیز این دو ویژگی را دارد. برای تحقق متعه باید انشاء زوجیت شده باشد که این ویژگی در مورد این روایت وجود ندارد.

بنابراین تعبیر «تزویج و رب الکعبة» در روایت را باید بر این معنا حمل کرد که این عمل حکم تزویج را دارد و برای مضطر مانند تزویج برای مختار حلال می باشد و به سایر احکام تزویج نظر ندارد و فقط در عدم جریان حد و عقوبت دنیوی و اخروی مانند تزویج است»(3) این معنا را مرحوم مجلسی نیز اختیار کرده است، تا این مقدار را سابقا نیز بیان کردیم.

5 - تقریبی برای کلام صاحب وافی (دو اطلاق تکوینی و تشریعی برای برخی از کلمات)

برای تقریب احتمال اول که مختار صاحب وافی و غیر ایشان است می توان گفت که برای برخی الفاظ دو مصداق حقیقی و اعتباری وجود دارد. مثلا فرض کنید که فلان مطلب ممکن است یا نه؟ مراد از لفظ امکان گاهی امکان تکوینی است و گاهی مراد امکان اعتباری تشریعی است. همچنین کلمه جواز در مقام تکوین و تشریع استعمال می شود. همچنین کلمه ملکیت و سلطنت و قدرت در دو مقام به کار می رود. تمکین نیز از همین قبیل است و به نظر می رسد که صاحب وافی و غیر او

ص:6020

1- (1) - الکافی.

2- (2) - الحدائق الناضرة.

3- (3) - جواهر الکلام 154/30-153.

مرادشان این است که لفظ تمکین دارای دو اطلاق تکوینی و تشریعی است. البته تمکین قانونی و تشریعی مقدمه رسیدن به تمکین است. اینها می خواهند بگویند که حمل تزویج در روایت شریفه بر تزویج تنزیلی و حکمی خلاف ظاهر است، زیرا تزویج تنزیلی واقعا تزویج نیست. از این رو حمل تزویج در روایت بر تزویج تنزیلی ارتکاب خلاف ظاهر است و در اینجا وجهی برای ارتکاب خلاف ظاهر وجود ندارد. بلکه ما تمکین در «امکّنه من نفسی» را بر تمکین قانونی و مشروع که همان تمکین اعتباری است حمل می کنیم و می گوییم: مراد اعرابی این بوده که بیا ازدواج کنیم. بنابراین لفظ دال بر انشاء زوجیت و ایجاب و قبول از طرفین صادر شده است.

ان قلت: خود زن به زنا اقرار کرده است. و با وجود این اقرار چگونه ما تمکین را بر تمکین قانونی حمل کنیم؟

قلت: چون عمر متعه را تحریم کرده بود زن خیال می کرده که این عمل زناست.

چون عمر متعه را زنا قلمداد می کرد و حکم رجم بر آن مقرر کرده بود و از این رو وقتی زن نزد او آمد و گفت: «طهرنی» حکم رجم را برای او صادر کرد. و ما این مطلب را بحث کردیم که اگر خود شخص خیال کند که عمل متعه زناست ولی واقعا طبق قوانین صحیح باشد آن عمل مصداق زنا نیست.

به هر حال اینها روایت را این گونه معنا کرده اند.

6 - مناقشه در این تقریب

لکن باید دید که متفاهم عرفی از این جمله چیست؟ درست است که احیانا به تمکین اعتباری، تمکین اطلاق می شود، ولی اراده شدن این معنا در مورد روایت بسیار خلاف ظاهر است، زیرا طرف این زن یک عرب بیابانی بوده که نه از مسائل و احکام و شروط نکاح آگاهی داشته و نه به حلال و حرام آن کاری داشته است و تنها یک چیز مد نظر او بوده و آن اینکه به کام دل خود برسد و از ظاهر روایت نیز همین مطلب استفاده می شود. بنابراین حمل تمکین در روایت بر تمکین اعتباری شرعی بعید است و باید تزویج وارد در روایت را بر تزویج تنزیلی حمل کنیم.

ص:6021

مؤید این مطلب این است که در ارشاد شیخ مفید هست که این زن شوهر داشته(1) و زن شوهردار نمی تواند متعه دیگری شود. پس اینکه حضرت فرموده اند: که این تزویج است معنای تزویج تنزیلی و حکمی را اراده نموده اند. و این همان معنایی است که مرحوم مجلسی و صاحب جواهر قائل شده اند و مراد از «أمکنه من نفسی» همان تمکین تکوینی است.

7 - فروع ثلاثة

صاحب شرایع سه فرع مطرح کرده است.

الاول: اذا أسلم المشرک و عنده کتابیة بالعقد المنقطع کان عقدها ثابتاً(2)

در ثبوت عقد کتابیه در این فرع اشکالی نیست، زیرا ابتداءً نیز عقد موقت با زن کتابیه جایز است و بر این مطلب قریب به اتفاق و اجماع قائم است. بنابراین حتی اگر مردی ده زن انقطاعی کتابیه داشت سپس اسلام آورد، با اسلام مرد تمام آنها به زوجیت او باقی می مانند زیرا در متعه، حد و اندازه ای وجود ندارد ولی اگر زن مسلمان شد و شوهر مشرک باشد در این صورت زن که مسلمان می شود باید عده نگه دارد و باید صبر کند اگر مرد هم در عده و قبل از انقضاء مدت متعه مسلمان شد آن زن همسر اوست و اگر مسلمان نشد از زوجیت او خارج می شود، چون زن مسلمان هرگز نمی تواند همسر کافر باشد. و این مطالب قبلا به تفصیل گذشت.

الثانی: «لو کانت غیر کتابیة فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدة

[اگر زن غیر کتابیه بود چون مسلمان نمی تواند زن غیر کتابیه بگیرد هر کدام مسلمان شدند اگر قبل از انقضاء مدت متعه و قبل از انقضاء عده، طرف دیگر نیز مسلمان شد عقد باقی است ولی اگر هر کدام از دو مدت متعه و عده تمام شود و بعدا طرف دیگر مسلمان شود، عقد سابق باقی نیست.] فأسلم احدهما بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدة و تبین منه بانقضاء الاجل أو خروج العدة فأیهما حصل قبل

ص:6022

1- (1) - ارشاد مفید.

2- (2) - جواهر الکلام، 161/30.

اسلامه انفسخ به النکاح»

[تا اینجا عبارت شرایع است و مراد آن معلوم است که اگر مدت متعه تمام شد یا عده تمام شد و دیگری مسلمان نشده بود نکاح منفسخ می شود. لکن از اینجا به بعد صاحب جواهر مطلبی را زیاد کرده که مراد آن معلوم نیست. می فرماید:] علی نحو ما سمعته فی الکتابیة لما سمعته سابقا من أنه و ان کان لا یجوز للمسلم التزویج بغیر الکتابیة لکن اذا اسلم عنها جری علیها حکم الکتابیة للفرق بین الابتداء و الاستدامة کما تقدم الکلام فیه(1)

ایشان می فرماید: درست است که مسلمان ابتداءً غیر کتابیه را نمی تواند بگیرد ولی استدامةً اشکالی ندارد که زن غیر کتابیه همسر مرد مسلمان شده باشد و در این صورت مانند کتابیه است.

مراد از این عبارت چیست؟ کتابیه برای همیشه زن اوست ولی غیر کتابیه اگر قبل از انقضاء عده و قبل از انقضاء مدت متعه مسلمان نشود زوجه مرد مسلمان شده نخواهد بود. مرحوم محقق در متن شرایع فرمود: در غیر کتابیه طرف دیگر در عده و در مدت متعه باید مسلمان شود تا عقد باقی بماند اما در کتابیه لازم نیست مسلمان شود. معنای این عبارت صاحب جواهر روشن نیست و باید با توجیهی با تکلف معنای آن را درست کرد. بحث بعدی مهر متعه است که در جلسه آینده به بررسی آن می پردازیم. انشاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6023

1- (1) - جواهر الکلام، 161/30.

1383/7/1 چهارشنبه درس شمارۀ (675) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا روایت عبد الرحمن بن کثیر از حیث سند مورد بررسی قرار گرفته، سپس توضیحات مختصری درباره ارکان عقد متعه داده خواهد شد.

***

الف) ذکر دو نکته راجع به عقد متعه

1 - نکته اول: (بررسی سندی روایت عبد الرحمن بن کثیر)

پیرامون سند حدیثی که راجع به قضاء امیر المؤمنین علیه السلام درباره حکم عمر، خوانده شد بحث مختصری لازم است، که مناسب این است که قبل از ورود به مباحث مهور آن را ذکر کنیم.

روایتی که در آن، قضیه مراجعه زنی به عمر مطرح بود و زن معتقد به این بود که مرتکب زنا شده است و عمر حکم رجم را صادر کرده بود. اما وقتی به حضرت امیر علیه السلام مراجعه شد، امام علیه السلام شرح ماجرا را خواستار شدند و زن گفت که به خاطر نجات از عطش شدید بنا بر درخواست یک عرب این عمل را انجام داده است و امام علیه السلام نیز فرمودند که این عمل زنا محسوب نمی شود.

در بین فقهای ما اختلافی در اینکه مفاد حدیث صحیح بوده و عمل زنا محسوب نمی شود وجود ندارد منتها بحث در این است که چون بر طبق بعضی از نقل ها جواب امام علیه السلام این است «تزویج و رب الکعبة» و با توجه به اینکه صرف رضایت

ص:6024

باطنی در عقد متعه کافی نیست بلکه نیازمند به انشاء است. جواب امام علیه السلام چگونه باید توجیه شود؟(1)

درباره مفاد این حدیث سال گذشته و در جلسات قبلی بحث کردیم.

اما از نظر سندی این روایت در کتاب النکاح به طور مسند نقل شده است. «... نوح بن شعیب، عن علی بن حسان عن(2) عبد الرحمن بن کثیر عن ابی عبد الله علیه السلام الحدیث(3)»

درباره «نوح بن شعیب» توثیقی در کتب ذکر نشده و اجلاء نیز از او اکثار روایت نکرده اند.

اما راجع به «علی بن حسان» نجاشی چنین می نویسد «علی بن حسان بن کثیر الهاشمی مولی عباس بن محمد بن علی بن عبد الله بن العباس، ضعیف جدا. ذکره بعض اصحابنا فی الغلاة، فاسد الاعتقاد، له کتاب تفسیر الباطن، تخلیط کله(4)»

ابن غضائری درباره او می گوید «علی بن حسان بن کثیر مولی ابی جعفر الباقر علیه السلام أبو الحسن روی عن عمه عبد الرحمن غال ضعیف، رأیت له کتابا سماه الباطن لا یتعلق من الاسلام بسبب و لا یروی الا عن عمه...(5)»

کشی هم نسبت به او می نویسد «قال محمد بن مسعود، سألت علی بن الحسن بن علی بن فضال عن علی بن حسان، قال: عن أیهما سألت؟ اما الواسطی فهو ثقة و اما الذی عندنا - یشیر الی علی بن حسان الهاشمی - فإنه یروی عن عمه عبد الرحمن بن کثیر، فهو کذاب واقفی

ص:6025

1- (1) - ان قلت: آیا بنا بر صحت نکاح معاطاتی نمی توان صرف رضایت باطنی را کافی دانست؟ استاد مد ظله: خیر معنای نکاح معاطاتی این نیست که عقد بدون انشاء صورت گرفته است بلکه کسانی که قائل به صحت این نحوه از نکاح هستند می گویند نکاح معاطاتی این است که به واسطه یک عمل صحیح شرعی قصد انشاء عقد شود مثل اینکه پدر دختر یا خود آن دست او را در حالی که دستکش در دست دارد در دست زوج بگذارد و امثال این موارد اما اگر عمل مذکور عملی محرم باشد مثل مباشرت یا لمس بدن، این قطعا جایز نیست.

2- (2) - استاد مد ظله: در جواهر تعبیر این است: نوح بن شعیب عن علی عن عمه عن ابی عبد الله علیه السلام. جواهر الکلام، 153/30.

3- (3) - الوسائل، باب 21 من ابواب المتعة، ج 8.

4- (4) - رجال النجاشی، الرقم 660.

5- (5) - معجم رجال الحدیث ذیل عنوان «علی بن حسان بن کثیر»

ایضا لم یدرک أبا الحسن موسی علیه السلام(1)»

تعبیر نجاشی درباره «عبد الرحمن بن کثیر» نیز این است «عبد الرحمن بن کثیر الهاشمی مولی عباس بن محمد بن علی بن عبد الله بن العباس، کان ضعیفا غمز اصحابنا علیه و قالوا: کان یضع الحدیث...»(2)

همان طوری که ملاحظه شد سند حدیث بسیار ضعیف است و لذا با این وجود بعید نیست که نقل صحیح روایت همان نقلی باشد که در کتاب الحدود مرسلا نقل شده است که طبق آن نقل، جمله «تزویج و رب الکعبة» نیز در روایت نیامده است، بلکه به جای آن این تعبیر از امام علیه السلام آمده است «هذه التی قال الله عزّ و جلّ «فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ» هذه غیر باغیة و لا عادیة»(3) یعنی جواز مباشرت آن زن از باب اضطرار بوده است و بر این اساس هیچ اشکالی در مضمون حدیث وجود نخواهد داشت.

2 - نکته دوم (عدم لزوم ایجاب و قبول در عقد نکاح و جواز اکتفاء به دو ایجاب)

نکته دیگری که راجع به مباحث عقد متعه است این است که معمولا آقایان چنین می گویند که در عقد متعه نیاز به دو صیغه «ایجاب» و «قبول» است. به نظر ما - چنانچه در مباحث گذشته مفصلا مورد بحث قرار دادیم - اجرای عقد نکاح حتی در مورد عقد دائم نیز دلیلی بر لزوم دو انشاء به این صورت که یکی اصلی و «ایجاب» باشد و دیگری فرع آن و «قبول» باشد نداریم بلکه می توان عقد نکاح را به صورت دو انشاء اصلی صحیح دانست به این صورت که زن بگوید «من تو را به همسری خود انتخاب کردم» و مرد نیز عین همین جمله را بگوید و از هر دو رضایت باطنی آنها کشف شود، بلکه حتی در مواردی انشاء واحد کافی است مثل وکیل و ولی

ص:6026

1- (1) - معجم رجال الحدیث ذیل عنوان «علی بن حسان بن کثیر»

2- (2) - رجال النجاشی، الرقم 621.

طرفین.

بله در عقد بیع چون یکی از طرفین بایع و طرف دیگر مشتری است و فرق بین آنها این است که بایع تملیک العین یا منفعت می کند و مشتری این تملیک او را می پذیرد پس در واقع، بایع اصل و مشتری فرع او است لذا در آنجا دو صیغه «ایجاب» و «قبول» معتبر است. اما در باب نکاح دلیلی بر اصل بودن یک طرف و فرع بدون دیگری نداریم.

ب) شرطیت مهر در عقد متعه

اشاره

عبارت شرایع: و اما المهر فهو شرط فی عقد المتعة خاصة و یبطل بفواته العقد

یکی از اموری که در عقد متعه جزء ارکان عقد محسوب می شود بدین معنا که بدون آن، عقد متعه باطل است «تعیین مهر» است. در هر عقدی ارکان آن عقد باید معین شوند مثلا در باب بیع عوض و معوض از ارکان بیع به شمار می روند و لذا می بایست که در عقد تعیین شوند اما مالکین از ارکان نیستند و لذا تعیین آنها لزومی ندارد. در عقد دائم نیز طرفین جزء ارکان اند ولی مهر از ارکان نیست. ولی در عقد متعه همان طوری که از خود استمتاع معلوم است، اساس عقد همسر بودن نیست بلکه انتخاب همسر مقدمه برای استمتاع است، لذا عقد متعه از جهتی شبیه اجاره است که باید مثمن معلوم شود تا اجرتی که در مقابل آن قرار می گیرد نیز تعیین شود.

بنابراین، تعیین مهر در عقد متعه همان طوری که مقتضای قواعد است، مستفاد از روایات نیز هست. در روایات آمده است که «لا تکون متعة الا بأمرین: بأجل مسمی و أجر مسمی»(1)

1 - مملوکیت و معلومیت مهر

عبارت شرایع: و یشترط فیه أن یکون مملوکا و معلوما اما بالکیل او الوزن او المشاهدة او الوصف

کلام صاحب جواهر: یکی از شرایط مهریه این است که مملوک باشد. صاحب جواهر در مقام شرح مملوکیت مهریه چنین می فرماید: «و یشترط فیه حیث یکون عینا

ص:6027

1- (1) - الوسائل، باب 7 من ابواب المتعة، ح 1.

أن یکون مملوکا للمتمتع، فلو کان غیر مملوک کالخمر و الخنزیر او لغیر العاقد لم یصح

ایشان علاوه بر تفسیر مملوکیت به اینکه از اموری که قابلیت ملکیت را داشته باشند، این مملوکیت را در وقتی که مهریه از عیون باشد مقید به این می کند که مهریه مملوک متمتع باشد.

توضیح کلام ایشان این است که: در باب بیع چون عوض و معوض رکن عقداند ولی مالکین از ارکان نمی باشند، بنابراین مسئله بیع فضولی مطرح است به این صورت که زید با مال عمرو برای خودش معامله ای انجام می دهد و وقتی عمرو آن را اجازه کند معامله صحیح است، پس در باب بیع عقد فضولی برای غیر مالک مال نیز صحیح است چرا که عمده نقل و انتقال عوض و معوض است، اما در باب نکاح چون طرفین عقد از ارکان آن محسوب می شوند، لذا تعیین آنها نیز در عقد لازم است. بنابراین، عقد نکاح به صورت فضولی، آن هم برای غیر مالک صحیح نیست یعنی صحیح نیست که عمرو با مال زید برای خود ازدواجی انجام دهد و صحت آن منوط به اجازه زید باشد. بله در باب نکاح، عقد فضولی برای صاحب مال صحیح است.

و بالجمله حاصل کلام صاحب جواهر این است که در معاوضات، عوض باید جایگزین معوض شود و چون نکاح نیز شبه معاوضه ای بین مهریه و بضع است پس بضع در مقابل مهریه قرار می گیرد و منتها چون تعیین زوجین نیز لازم است مهریه نمی تواند از مال غیر عاقد باشد.

آنگاه صاحب جواهر خود اشکالی به این حرف دارد و آن این است که در خصوص باب نکاح دلیلی بر اعتبار ملکیت بدین نحوی که بیان شد که حتما مهریه مال عاقد باشد نداریم بلکه مقتضای اطلاق ادله خلاف آن است پس همانا معتبر در مهریه این است که از اموری که قابل ملکیت نیستند نظیر خمر و خنزیر نباشد.

ص:6028

2 - نقد استاد مد ظله نسبت به گفتار صاحب جواهر

در مورد کلام صاحب جواهر نکاتی قابل ملاحظه است که آنچه در این جلسه فقط بدان اشاره می کنیم ناظر به اشکالی است که ایشان به تقریب فوق مبنی بر اعتبار ملکیت مهر برای متمتع داشتند.

به نظر ما اصل اعتبار چنین چیزی حتی در باب بیع و سایر معاوضات غیر باب نکاح نیز لزومی ندارد.

اما در باب نکاح که مورد اشکال صاحب جواهر هم بود واضح است و اساسا از روایات مختلف که در باب تزویج صغیری که فاقد مال است وارد شده و مهریه او را به عهده پدرش قرار داده است معلوم می شود لزومی ندارد که مهریه از مال عاقد باشد و احتمال اینکه در این موارد ابتداء مال از ملک پدر خارج شده و به ملکیت صغیر در می آید. آنگاه مهر واقع می شود منتفی است، اما در سایر معاوضات و از جمله آنها عقد بیع نیز به نظر ما دلیلی بر شرط مذکور نیست. عمده دلیل بر این معاوضات بناء و سیره عقلا است و در سیره عقلا این طور نیست که پدری که برای فرزند خود کالایی خریداری می کند ابتداء مال را از ملک خود خارج کرده و به ملک فرزندش در می آورد. آنگاه، فرزندش با مال خودش خریداری می کند. و اساسا معنای معاوضه، اختصاصی به این صورت ندارد بلکه معاوضه در مقابل تملیک مجانی است. وقتی تملیک مجانی نباشد و لو به این صورت که شخصی چیزی را تملیک دیگری می کند در مقابل اینکه شخص دیگری غیر از مشتری عوض آن را بپردازد در این مورد هم معاوضه صادق است. و بر فرض تنزل و عدم صدق اسم معاوضه، ما اصرار بر صدق این عنوان بر بیع و مانند آن نداریم و اگر قرار باشد که معاوضه اختصاص به صورتی داشته باشد که عوض ملک مشتری باشد می گوییم بیع معاوضه نیست. «* و السلام *»

ص:6029

1383/7/4 شنبه درس شمارۀ (676) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به رکنیت ذکر مهر در عقد متعه پرداخته و تعدادی از روایات را به عنوان مستند مورد بررسی دلالی و سندی قرار می دهند و نتیجه می گیرند که از منظر روایات می توان اثبات نمود که ذکر مهر در عقد متعه به عنوان رکن آن لازم است سپس به نظر صاحب شرایع مبنی بر لزوم مملوک بودن مهریه پرداخته و پس از ذکر نظر صاحب جواهر در این مسئله، بیان می فرمایند که مهریه یا باید مملوک باشد - اگر از اعیان خارجی یا از منافع و اعمال دیگران باشد - و یا صلاحیت به ذمه درآمدن برای زوج را داشته باشد مثل آنکه از منافع و اعمال شخص زوج باشد.

***

الف - رکنیت ذکر مهر در عقد متعه

اشاره

در مباحث گذشته بیان شد که یکی از ارکان عقد متعه، ذکر مهر است. در عقد دائم نیز مهر و اجرت وجود دارد اما تعیین و تسمیه آن در عقد، لازم نیست، بر خلاف عقد متعه که ذکر مقدار مهر در آن لازم می باشد و عقد متعه بدون آن صحیح نمی باشد.

ص:6030

ادله رکنیت ذکر مهر در عقد متعه

1 - صحیحه زراره

عمده دلیل بر رکن بودن ذکر مهر در عقد متعه - چنانچه در جواهر(1) و کتب دیگر نیز آمده است - صحیحه زراره است.

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعا عن ابن محبوب عن جمیل بن صالح عن زراره عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

لا تکون متعة إلاّ بأمرین: اجل مسمی و اجر مسمی(2) ؛ ولی ما استدلال به این را به خاطر اشکال سند آن تمام نمی دانیم، زیرا این روایت علاوه بر کافی(3) ، در تهذیب(4) و خلاصه الایجاز(5) نقل شده است.

اما در کافی سند روایت در نسخ مختلف آن به صور مختلف نقل شده است. در بعضی از نسخ، جمیل بن صالح عن زراره عن ابی عبد الله علیه السلام آمده است و در بعضی از نسخ دیگر جمیل بن صالح عمن رواه عن ابی عبد الله علیه السلام (در موارد متعددی از روایات دیده شده است که زراره به رواه و عن زراره به عمن رواه تصحیف شده است) البته بهترین نسخه کافی به تصحیح شهید ثانی رسیده در سند عمن رواه دارد و به عنوان نسخه بدل عن زراره نقل شده است و اما در تهذیب که روایت را به سند کافی نقل نموده عن زراره دارد، ولی در خلاصه الایجاز چنین نقل شده است عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعا عن ابن محبوب عن جمیل بن دراج(6) عمن رواه عن ابی عبد الله)

ص:6031

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 162.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 17، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 42.

3- (3) - کافی، ج 5، ص 455، ح 1.

4- (4) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 262، ح 1133.

5- (5) - شیخ مفید رحمه الله رساله ای در باب متعه داشته است که به دست ما نرسیده است ولی شهید اول یا محقق کرکی آن را تلخیص نموده و البته به آن، مطالبی نیز اضافه نموده اند که خلاصه الایجاز نام گرفته است.

6- (6) - در سند کافی و تهذیب جمیل بن صالح بود و در سند خلاصه الایجاز جمیل بن دراج، ولی چون هر دو معتبرند اشکالی از این جهت وجود ندارد و به نظر می رسد که منشأ این اختلاف آن است که در اصل کتاب فقط جمیل درج شده بوده و بعدا کسانی که آن را مطالعه می کرده اند بن صالح و بن دراج را در حاشیه به عنوان تفسیر درج کرده اند که در نسخه برداری های بعدی از روی غفلت به متن آورده شده و موجب اختلاف نسخ شده است.

پس تهذیب، نسخه مسند کافی را تأیید می کند و خلاصه الایجاز نسخه مرسل کافی را و چون نتیجه تابع اخس مقدمتین است، نمی توان حکم به مسند بودن روایت نمود بلکه باید احکام مرسل را بر آن حمل نمود. لذا روایت صحیحه نبوده و نمی تواند به عنوان دلیل این حکم، مورد استفاده قرار بگیرد.

2 - صحیحه اسماعیل بن الفضل

از روایات مورد استدلال صحیحه اسماعیل بن الفضل می باشد.

محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن الحکم عن ابان عن اسماعیل بن الفضل الهاشمی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعه قال: مهر معلوم الی اجل معلوم(1)

در ریاض روایت زراره را اصرح از این روایت می داند(2) به نظر می رسد که وجه اصرحیت روایت زراره به این خاطر باشد که در روایت اسماعیل، مهر معلوم بیان شده که محتمل الوجهین است. یک وجه آن همین معنای مورد استدلال است و وجه دوم - که البته احتمال آن ضعیف می باشد - این است که مهر معلوم در قبال امر مجهول باشد یعنی حضرت به خاطر اینکه احتراز از قرار دادن امر مجهول به عنوان مهر بنمایند تعبیر به مهر معلوم نموده اند پس شامل شیئی که در هنگام عقد تسمیه شده و عند الزوجین معلوم است (مهر المسمی) و شیئی که عند الشرع و عند العقلاء معین و معلوم است، هر چند در عقد ذکر نشده (مهر المثل) می گردد، بر خلاف روایت زراره که در آن فرموده بود اجر مسمی که دیگر، این احتمال دوم در آن معقول نیست.

ص:6032

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 17، ح 3، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 42.

2- (2) - ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین، ج 10، ص 278.

3 - روایت حسن بن علی بن یقطین

روایت دیگری که به آن می توان استدلال نمود روایت حسن بن علی بن یقطین است.

الشیخ المفید فی رسالة المتعة عن جعفر بن محمد بن قولویه عن علی بن حاتم عن احمد بن ادریس عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن علی بن یقطین قال: قال أبو الحسن موسی بن جعفر علیهم السلام: ادنی یا یجزئ من القول ان یقول: اتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله بکذا و کذا الی کذا(1)

البته ذکر «علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله» که در روایت بیان شده نمی تواند مانع از استدلال بگردد و گفته شود که ذکر این کلمات در عقد متعه لازم نیست پس اعم از واجب و مستحب را حضرت بیان فرموده لذا نمی توان از آن نتیجه لزوم ذکر مهر را استفاده نمود، زیرا از آنجا که جمهور اعظم اهل تسنن قائل به حلیت متعه نیستند و آن را زنا می دانند مرد در عقد متعه با گفتن علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله به زن - هر چند سنی باشد - تفهیم می کند که قصد ما از این عمل زنا نبوده بلکه عمل مشروع عند الله و عند الرسول می باشد - چنانچه در بعضی روایات به این مطلب تصریح شده است.

4 - صحیحه هشام بن سالم

از جمله روایات مورد استدلال صحیحه هشام بن سالم می باشد

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم قال: قلت: کیف یتزوج المتعه قال: یقول اتزوجک کذا و کذا یوما بکذا و کذا درهما، فاذا مضت تلک الایام طلاقها فی شرطها و لا عدة لها علیک.(2)

ص:6033

1- (1) - مستدرک الوسائل، ج 14، ص 461، جامع الاحادیث، ج 26، ص 83.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 18، ح 3 - وسائل، چاپ آل البیت، ج 21، ص 44. البته روایت مضمره می باشد.

5 - دسته ای دیگر از روایات مورد استناد

دسته ای دیگر از روایات به عنوان دلیل در این مسئله تلقی شده است - از جمله روایت ابی بصیر - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین و عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال لا بد من ان یقول فیه هذه الشروط: اتزوجک متعة کذا و کذا یوما بکذا و کذا درهما نکاحا غیر سفاح علی کتاب الله و سنة نبیه و علی ان لا ترثینی و لا أرثک و علی ان تعتدی خمسة و اربعین یوما و قال بعضهم: حیضه(1)

ولی ما به عنوان دلیل نمی توانیم این دسته از روایات را مورد استناد قرار دهیم زیرا در این دسته از روایات ذکر مهر در عقد همراه با ذکر اموری که از مستحبات عقد متعه است مخلوط شده است و بنا بر نظر ما در این گونه روایات که امور استحبابی و وجوبی با هم آمده است و ثابت هم نشده که کدام مورد مستحب است و کدام مورد به خصوص واجب است، نمی توان برای اثبات وجوب به آنها استناد نمود (بر خلاف نظریه مرحوم داماد که قایل به جواز استناد بودند) زیرا از نحوه بیان امام در این گونه روایات معلوم می شود که در مقام بیان یک فرد کامل متعارف بوده اند و فرد کامل متعارف نیز فردی است که مشتمل بر واجبات و بعضی از مستحبات مؤکده کالواجب باشد پس به این دسته از روایات برای اثبات رکنیت ذکر مهر در عقد متعه نمی توان استدلال نمود.

نتیجه می گیریم که هر چند به این دسته از روایات نمی توان استدلال نمود ولی از روایات سابق رکنیت ذکر مهر در عقد متعه را می توان اثبات نمود.

ب - لزوم مملوک بودن مهریه در عقد متعه

صاحب شرایع می فرماید: و یشترط ان یکون مملوکا آن چیزی که به عنوان مهریه

ص:6034

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 18، ح 4 - وسائل، چاپ آل البیت، ج 21، ص 44. البته غیر از اشکال مورد اشاره حضرت استاد، روایت موقوف بود و نمی تواند برای استدلال به آن استناد کرد چنانچه از صدر و ذیل روایت فهمیده می شود.

قرار می گیرد باید مملوک باشد صاحب جواهر قید می زند که حیث یکون عینا - اگر عین بخواهد مهریه قرار بگیرد باید مملوک باشد - لذا اعیانی که ملکیت در آنها نیست مثل خمر و خنزیر و یا ملکیت دارد ولی مالک آن غیر از زوج است و یا اعیانی که بدون مالک است مثل زمین های مباح نمی تواند به عنوان مهریه در عقد متعه ذکر شود. صاحب جواهر اضافه می کند که اگر مهریه از غیر اعیان بود - مثلا منفعت یا عمل بود - در آن ملکیت لازم نیست.

به نظر ما در این تعبیر مقداری مسامحه وجود دارد زیرا منفعت و عمل نیز می تواند مورد ملکیت قرار بگیرد مثلا اگر کسی را برای عمل خاصی اجیر نمود، آن عمل را بر عهده اجیر، مالک می شود و می تواند آن را به عنوان مهریه نیز قرار دهد، لذا می گوییم مراد صاحب جواهر از قید زدن به اعیان این بوده که می خواسته عمل و منفعت خود زوج را خارج نماید، زیرا زوج می تواند عمل یا منافع خود را به عنوان مهریه قرار دهد هر چند ملکیت اعتباری بر اعمال خود ندارد - البته از لحاظ تکوینی بر عمل خود مسلط است ولی از لحاظ اعتبار شرعی ملکیت بر آن ندارد لذا به شخصی که در عملی مهارت دارد نمی گویند این شخص متمول و ثروتمند است.

نتیجه می گیریم که در مهریه شرط است که یا ملک زوج باشد اگر از اعیان موجوده در خارج یا از منافع و اعمال دیگران است و یا صلاحیت به ذمه زوج درآمدن را داشته باشد - هر چند الآن در ملکیت زوج نمی باشد - مثل منافع و اعمال خود زوج پس اموری که خارج از ملکیت است و یا صلاحیت به ذمه زوج درآمدن را ندارد نمی تواند به عنوان مهریه در عقد متعه قرار دهد.

«* و السلام *»

ص:6035

1383/7/5 یکشنبه درس شمارۀ (677) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی چهار مسئله می پردازیم: 1 - اشتراط معلومیت مهریه در عقد انقطاعی. در این مسئله خواهیم گفت که حد و حدود مهر متعه به دقت حد و حدود عوضین در کتاب بیع محاسبه نمی گردد. 2 - چه چیزی مهر قرار می گیرد.

3 - حد اقل مهریه چقدر است؟ در این جلسه روایات مسئله را نقل کرده و به جمع بین آنها می پردازیم و در ادامه، نظر صاحب ریاض را در این رابطه نقد کرده و در پایان وارد مسئله چهارم می شویم که آیا در عقد موقت، بر زوج واجب است که عند المطالبه زوجه مهریه او را بپردازد یا در صورت عدم اطمینان به تمکین زوجه در مدت مقرر، حبس مهر جایز است؟

***

1 - کلام شرایع در طُرق معلوم کننده مهر و نقد استاد مد ظله العالی بر آن

معلوم بودن مهر، یکی از شرایط مهر می باشد و این شرط از جهت «نص و فتوی» روشن است و اختلافی در آن نیست. در شرایع این طور تعبیر می کند که مهر باید یا با کیل یا با وزن یا با مشاهده و یا با وصف معلوم باشد و صاحب جواهر رحمه الله توضیح می دهند که بین این امور تخییر نیست بلکه بیان تنویع معلومیت می باشد به طوری که معلومیت مکیل، با کیل و معلومیت موزون با وزن و معلومیت معدود با شمارش است. ولی به نظر می رسد: (و تقریبا صاحب جواهر رحمه الله نیز این را اختیار کرده) که

ص:6036

لازم نیست که حتما مکیل با کیل و موزون با وزن... مشخص شود و لذا اگر مکیل یا موزونی را به وسیله مشاهده، مهریه قرار دهند مقتضای ادله، صحت چنین عقدی است.

2 - طریق دیگر برای معلومیت مهر:

از طُرُق مشخص شدن چیزهایی مانند زمین و باغ معلومیت مساحت آنها می باشد، بلکه در باب نکاح دلیلی نداریم که اگر چیزی از قبیل مساحت باشد، اگر با «مشاهده» مهر قرار داده شد، باطل باشد و از آنجا که تعیین چنین مهری - که با مشاهده معلوم باشد - عرفیت دارد. عمومات و اطلاقات نکاح آن را شامل می شود و چون دلیلی بر عدم کفایت مشاهده نداریم لذا بر اساس عمومات یا اطلاقات، حکم به صحت چنین نکاحی می کنیم، البته در بعضی از روایات، تعبیر از قبیل «اجر مسمی و اجل مسمی» می باشد ولی از این تعبیرات استفاده نمی شود که باید حد و حدود آن را هم تعیین کند. یا در بسیاری از روایات کلمه «معلوم» آمده، که استفاده می شود جنس آن باید معلوم باشد که آیا مهر، زمین یا باغ یا کتاب یا انجام یک عمل مشخص است، بلکه علاوه بر جنس باید اطلاع بیشتری راجع به مهریه داشت به مقداری که عرف آن را لازم می داند. مثلا اگر مهریه را زمین قرار دهند. زن بداند که اجرت متعه زمین است اما زمینی که یک متر مربع است یا یک هکتار، چنین مهریه ای از نظر عرفی نیز مورد امضاء نیست ولی اگر مشخص باشد مثلا این زمین مهریه است ولی زوجین نمی دانند که یکصد متر است یا سیصد متر، اشکالی ندارد چون از نظر عرفی صحیح است و عمومات نکاح آن را تصحیح می کند و دلیلی بر تقیید آنها هم نداریم. به خلاف باب بیع(1) که باید مساحت آن محاسبه شود و حد و حدود مشخص باشد به نحوی که از غرر مصون باشد.

ص:6037

1- (1) - در پاره ای از موارد حتی این مقدار تعیین حد و حدود در باب بیع نیز شرط نیست مانند فروش کتابی که خریدار قیمت آن را نمی داند و گاهی تا یک میلیارد ارزش داشته باشد، در آنجا اگر کتاب را بخواهند بفروشند عقد باطل نیست ولی خیار غبن و امثال آن ثابت است. (استاد مد ظله العالی)

3 - عدم جریان ادله غرر در مهریه نکاح:

بین فقهاء بحث است که آیا ادله نهی از غرر فقط در بیع جاری است یا به دیگر ابواب فقهی نیز سرایت می کند سابقا بحث شد که دلیل مطلقی در غرر نداریم تا بتوانیم از بیع به ابواب دیگر تعدی کنیم، البته در باب اجاره و مانند آن نیز می گوییم اجاره غرری باطل است نه به خاطر اطلاق لفظی دلیل نهی از غرر بلکه به جهت آن که بطلان اجاره غرری مورد تسلم عامه است و به نظر ما - تبعا لمرحوم آقای بروجردی رحمه الله - چنین اموری چنانچه از نظر روایات خاصه مورد ردع قرار نگیرد.

معلوم می شود مورد امضاء ائمه معصومین سلام الله علیهم اجمعین است. لذا در باب اجاره و مانند آن از معاوضات حقیقیه می گوییم غرر مبطل است. ولی در باب نکاح دلیلی بر بطلان مهریه غرری نداریم و چون اطلاق لفظی ادله ناهیه از غرر که شامل نمی شود و از طرف دیگر، سیره ای هم در بطلان مهر قرار دادن مثلا باغی بدون تعیین مساحت آن وجود ندارد و روش عرف بر کفایت مهر بودن باغی بالمشاهده می باشد پس چنین مهریه ای صحیح است. خلاصه، آن چه لازم است که معلوم باشد جنس آن است و تعیین مقدار نیز تا حدودی از آن، که عقلاء لازم می دانند لازم است یعنی به مقداری معلوم باشد که از غیر عقلایی بودن خارج شود ولی به آن دقت که در باب بیع و اجاره باید مشخص شود تا غرری نباشد به آن مقدار در مهر لازم نیست.

4 - چه چیزی مهر قرار می گیرد؟

بحث دیگر این است که چه چیز می تواند مهر قرار گیرد؟ چیزهایی که قابلیت تملک ندارد مانند خمر و خنزیر یا مملوک غیر عاقد است یا از مباحات اصلیه است نمی تواند مهر قرار گیرد به عبارت بهتر مهر باید امری باشد که بتواند مملوک زن بشود و زن بتواند آن را مالک شود پس امری که هیچ کس نمی تواند مالک آن شود یا غیر عاقد مالک آن است یا عاقد مالک آن است ولی نمی تواند ملکیت آن را به زن

ص:6038

منتقل کند هیچ کدام نمی تواند مهر قرار گیرد چون بعد از آن که از نظر عرفی چنین مهریه هایی باطل است ادله نفوذ شرعی شامل آنها نمی شود.

5 - حد اقل مهر چقدر است؟

اشاره

از بسیاری از روایات بر می آید که محدودیتی برای مهر نیست. همین مقدار که طرفین راضی باشند کافی است.(1)

در مقابل، بعضی از روایات اشعار و یا ظهور در یک نحوه محدودیت برای مهر دارد. ظواهر کلام بعضی از فقهاء هم می رساند که می خواهند یک نحوه محدودیتی برای مهر قائل شوند.

اکنون ما روایات را بررسی می کنیم تا ببینیم از آنها چه استفاده می شود.

1 - کافی و تهذیب و استبصار: روایات نافی محدودیت مهر: صحیحه محمد بن مسلم «قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المهر یعنی فی المتعه قال: ما تراضیا علیه الی ما شاءا من الاجل...(2)» همین روایت در کتاب حسین بن سعید که (به نام نوادر احمد بن محمد معروف است) ص 82 آمده است. همچنین در رساله متعه شیخ مفید رحمه الله نیز آمده است. اینها یک روایت است.

2 - کتاب عاصم بن حمید حناط: «عن محمد بن مسلم و ابی بصیر جمیعا قالا: سألنا ابا عبد الله علیه السلام عن المهر فقالا قال علیه السلام: ما تراضی به الاهلون من شاء الی ما شاء من الاجل...(3)»

3 - کافی و تهذیب و استبصار: «صحیحه محمد بن اسماعیل (که محمد بن اسماعیل بن بزیع است) عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: قلت له: الرجل یتزوج متعة سنة او اقل او اکثر قال:

اذا کان شیئا معلوما الی اجل معلوم(4)»

ص:6039

1- (1) - البته ما یملک بودن شرط دیگری است که در دروس گذشته طرح شد. (استاد مد ظله العالی)

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 26، ص 89، باب 16 از ابواب المتعه، ح اول - وسائل الشیعة 49/21، باب 21 از ابواب المتعه، حدیث سوم.

3- (3) - مستدرک الوسائل، ج 14، ص 464، جامع الاحادیث آدرس فوق حدیث دوم.

4- (4) - استاد مد ظله: در کتاب حسین بن سعید، ص 88 هم همین روایت را از محمد بن اسماعیل بن بزیع نقل کرده است. البته یک زیادتی دارد. این ها به نظر می رسد که یک روایت است با دو نقل که مختصر تفاوت دارد.

این روایات که روایت محمد بن مسلم و روایت أبو بصیر و روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع می باشد، روایات معتبری است که حکم کرده «حدی برای مهر نیست» از بعضی روایات دیگر این باب هم استفاده می شود که حدی برای مهر نیست.

روایات دیگری هم به این مضمون در ابواب دیگر هست که نیازی به نقل آنها نیست.

روایات تعیین کننده حد مهر:

1 - کافی و تهذیب: «صحیحه ابی بصیر قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن متعه النساء قال:

حلال و انه یجزی فیه الدرهم فما فوقه»(1)

2 - شیخ مفید در رساله متعه از ابی بصیر عن الصادق علیه السلام نقل می کند: «فی المتعه:

یجزئها الدرهم فما فوقه»(2)

عن علی بن رئاب قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المتعه فاخبرنی: انها حلال و اخبرنی انها یجزی فیها الدرهم فما فوقه»(3)

3 - در مقنع صدوق آمده: «ادنی ما یجزی فی المتعه درهم فما فوقه» و روی «کفین من بر»(4)

4 - نوادر حسین بن سعید: «روایت دیگری از محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام

ص:6040

1- (1) - توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله: مراد از شیئا معلوما، اجرت متعه است همچنان که از نقل استبصار «بشیء معلوم» به طور روشن تری استفاده می شود.

2- (2) - جامع الاحادیث، آدرس قبلی، حدیث ششم. مستدرک الوسائل، 463/14

3- (3) - جامع الاحادیث 90/26 باب 16 از ابواب المتعه، حدیث پنجم - وسائل الشیعة 48/21، باب 21 از ابواب المتعه، حدیث اول.

4- (4) - جامع الاحادیث، آدرس قبلی، حدیث نهم، المقنع و الهدایة، ص 113.

قال سألت جابر بن عبد الله کیف کانوا یتمتعون بمکة فقال: ان کان احدنا ربما تمتع بکف من البر»(1)

5 - کافی و تهذیب: «در روایت ابی سعید احول قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: ادنی ما یتزوج به المتعة فقال: کف من بر»(2)

6 - کافی و شیخ مفید در رساله متعه: «عن ابی بصیر قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن ادنی مهر المتعه ما هو؟ قال: کف من طعام دقیق او سویق او تمر»(3)

7 - کافی: «عن یونس عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ادنی ما تحل به المتعه کف من طعام» «و روی بعضهم مسواک»(4) که یک قطعه مسواک هم برای مهر کفایت می کند.

8 - «هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام: عن الادنی فی المتعه قال: سواک یعض علیه»(5)

9 - تهذیب و استبصار: روایت ابن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام «یشارطها علی ما یشاء من العطیه»(6)

10 - کافی و فقیه و تهذیب: در باب نکاح عبید آمده محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام: «یتمتع منها بشیء قلّ او کثر»(7)

6 - نظر استاد مد ظله در جمع روایات:

ملاحظه شد که در روایات به تعابیر گوناگون «مهر حد اقلی» آمده است مانند:

(درهم، کف من بر، کف من طعام، سواک) همین اختلاف در تعبیر شاهد بر این است

ص:6041

1- (1) - جامع الاحادیث 91/26، باب 16 از ابواب المتعه، حدیث هشتم - نوادر، ص 88

2- (2) - جامع الاحادیث، آدرس قبلی، حدیث دهم - وسائل الشیعة 49/21، باب 21 از ابواب المتعه، حدیث دوم.

3- (3) - جامع الاحادیث، آدرس قبلی، حدیث یازدهم - وسائل الشیعة 50/21، باب سابق، حدیث پنجم - مستدرک الوسائل 463/14.

4- (4) - جامع الاحادیث، آدرس قبلی، حدیث دوازدهم، وسائل، آدرس سابق، حدیث ششم.

5- (5) - جامع الاحادیث، آدرس قبلی، حدیث سیزدهم - مستدرک الوسائل 463/14.

6- (6) - جامع الاحادیث 100/26، باب 21 از ابواب المتعه، حدیث سوم - وسائل الشیعة 70/21، باب 33 از ابواب المتعه، حدیث سوم.

7- (7) - جامع الاحادیث 187/26، باب 50 از ابواب نکاح العبید، حدیث اول.

که این امور حد اقلی که در روایات ذکر شده است، از باب مثال می باشد و در مقام نفی کمتر از آن مقدار ذکر شده نیست. بلکه مثال هایی از حد اقل متعارف است لذا کمتر از این مقدار هم کافی است، حالا که روایات طائفه دوم مفهوم ندارد و مهر اقل از درهم را نفی نمی کند، مقتضای طائفه اول کفایت مهریه کمتر از درهم است، تنها مقداری که اصلا عرفیت ندارد مثلا یک حبه گندم از آن خارج شده است، و کافی نیست.

استاد مد ظله: یک روایت هم از عمر بن حنظله نقل شده که مربوط به اجل است و در جامع الاحادیث به اشتباه در میان روایات دال بر مهر آمده است «عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام قال: و یشارطها ما شاء من الایام»

و «ما تراضیا» هم دال بر همین مطلب است. لذا همان طور که آقایان گفته اند حق آن است که مهر محدودیتی از ناحیه حد اقلی ندارد و اقل مقداری که عرفیت داشته باشد حتی اگر کمتر از یک مشت گندم باشد کافی است.(1)

7 - نظر صاحب ریاض پیرامون روایات و نقد استاد مد ظله بر آن

اشاره

صاحب ریاض در ریاض وقتی می خواهند جواب از روایات بدهند می گویند این روایات مفهوم ندارد، چون همه فقهاء منکر مفهوم لقب هستند. اگر گفتند «زید قائم» دلالت نمی کند که شخص دیگری قائم نیست. مفهوم شرط، وصف و غایت مورد بحث است اما مفهوم لقب مردود عند الکل می باشد و این روایات اگر بخواهد دال بر مهر حد اقلی باشد از باب مفهوم لقب است که همه حجیت آن را نفی می کنند.

ص:6042

1- (1) - استاد مد ظله: عرف گاهی مهریه قرار دادن یک دانه گندم را نیز کافی می داند البته برای کسی که این گندم برای او ارزش خاصی دارد مثلا یک دانه گندمی است از اولین گندمی که در کودکی کاشته است یا گندمی که جد او کاشته است و مانند آن از اموری که هر چند مالیت عرفی ندارد و برای تهیه آن متعارف مردم پول نمی پردازند ولی متعارف مردم اگر جای این شخص بودند این حبه گندم برای آنها ارزش داشت لذا مهر قرار دادن یک حبه گندم در چنین شرایطی خارج از متعارف نیست و همین مقدار برای صحت مهریه کافی است.

نقد کلام صاحب ریاض رحمه الله:

اگر کسی در مقام بیان باشد، خود در مقام بیان ضابطه بودن، موجب دلالت بر مفهوم می شود اگر چه شیء فی نفسه مفهوم نداشته باشد. همه آقایان این را گفته اند که از «ما الذی لا ینجسه شیء قال: الکر» استفاده می شود که غیر کر اعتصام ندارد چون در مقام مثال زدن نیست، بلکه در مقام پاسخ از ضابطه اعتصام است و مفهوم دارد.

در ما نحن فیه حضرت می فرمایند: یک درهم و بالاتر مجزی است. این کلام اگر معارض با چیز دیگری نبود مفهوم داشت. نظیر این کلمه «درهم و بالاتر» اگر در جاهای دیگر هم گفته شود از آن مفهوم فهمیده می شود. مثلا در باب قصر گفته شود که چهار فرسخ و بیشتر کفایت می کند قطعا مفهوم دارد چون در مقام بیان می باشد و یا مثلا ابتداءً حضرت بفرمایند در سه خروار و بیشتر زکات هست، معنای آن این است که نصابی وجود دارد و در صدد تعیین نصاب هستند و الا چه خصوصیتی دارد که حضرت این را ذکر کنند و در این طور موارد ذاتا مفهوم وجود دارد.

ولی در روایات مسئله جاری (حد اقل مهر) به قراین اختلاف روایات مفهوم ندارد و دال بر محدودیت نیست.

8 - لزوم پرداخت مهریه هنگام مطالبه زن

در کتاب شرایع آمده است که «یلزم دفع المهر بالعقد» یعنی زن با عقد، مالک مهریه می شود و اگر زنی که مهر را طلب دارد آن را مطالبه کرد لازم است مرد پرداخت کند و به وسیله عقد متعه شوهر به زن مدیون می شود اگر در ذمه باشد. و اگر عین است، عین، مال اوست و باید ملک زن را به او بدهد. ظاهر کلام شرایع این است که اگر زن رضایت در تأخیر پرداخت مهریه ندارد جایز نیست که شوهر متعه ای از پرداخت مهریه خودداری کند.

این مطلب مورد بحث است میان فقهاء، مخصوصا در وقتی که اطمینان ندارد در مدت مقرر زن تمکین کند که آیا می تواند مقداری از مهر را نگه دارد؟

ص:6043

مختار صاحب جواهر و ظاهر شرایع بر این است که زن مالک شده و در صورت مطالبه باید ملک او را داد ولی اگر در اثناء مدت از تمکین امتناع کرد تقاصّاً می تواند از زن پس گیرد.

9 - استفاده از روایت عمر بن حنظله برای عدم جواز حبس مهریه:

اشاره

یکی از ادله وجوب اداء مهریه، روایت عمر بن حنظله است:

کافی: «عن عمر بن حنظله قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: اتزوج المرأة شهرا فترید منی المهر کملا و أتخوف أن تخلفنی، فقال علیه السلام لا یجوز أن تحبس ما قدرت علیه فان هی اخلفتک فخذ منها بقدر ما تخلفک»(1)

بررسی استدلال به روایت:

در روایت عمر بن حنظله اختلاف نسخه وجود دارد و صحیح آن «یجوز» می باشد، بر خلاف نظر صاحب جواهر که از روایت مذکوره قرینه ای بر صحت «لا یجوز» ذکر می کند. نسخه های معتبر کافی «یجوز» دارد.

شیخ حر رحمه الله در وسائل و صاحب حدائق در کتابش و صاحب مدارک در نهایة المرام و شهید ثانی رحمه الله در مسالک «یجوز» نقل کرده اند. که در نقل آنها اختلاف نسخه نمی باشد.

ادامه مطلب و بررسی نسخه صحیح روایت را به جلسه آینده موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:6044

1- (1) - جامع الاحادیث 103/26، باب 25 از ابواب المتعه، حدیث اول - وسائل الشیعة 61/21، باب 27 از ابواب المتعه، حدیث اول.

1383/7/6 دوشنبه درس شمارۀ (678) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ادله شش گانه صاحب جواهر و جامع المقاصد بر وجوب فوری تسلیم مهریه در متعه، مورد بحث و بررسی قرار می گیرد، به عبارت دیگر بحث در این فرع بود که کسی که متعه می کند آیا باید به مجرد عقد و قبل از استمتاع، مهریه را به زن تسلیم کند یا خیر؟ صاحب جواهر می فرماید: بله لازم است.

ایشان برای مدعای خود پنج وجه اقامه کرده اند، وجه ششمی هم از جامع المقاصد نقل شده است:

***

ادله شش گانه: صاحب جواهر و جامع المقاصد بر وجوب فوری تسلیم مهریه در متعه

دلیل اول: زن به مجرد عقد، مالک مهریه می شود

زیرا عقد نکاح چه دائم و چه انقطاعی همچون عقد اجاره است نه مانند عقد جعاله.

توضیح آن که: در جعاله، عامل به مجرد قرارداد مالک جعل نمی شود بلکه بعد از انجام عمل، مالک جُعل و اجرت می گردد ولی در عقد اجاره، به نفس عقد مالکیت اجرت برای عامل ثابت می شود. مسئله مهریه هم از این قرار است که زوجه به مجرد عقد مالک مهریه می شود منتهی استقرار مهریه در عقد دائم به واسطه دخول و در عقد انقطاعی به واسطه تمکین در تمام مدت می باشد یعنی به هر مقدار از زمان که تمکین کند، مهریه استقرار می یابد و چنانچه تمام مدت را تمکین نماید، تمام مهریه استقرار می یابد.

ص:6045

حال که ثابت شد زن به مجرد عقد، مالک مهریه می شود، باید ملک دیگری را فورا ففورا پرداخت نمود، نتیجه آن که: باید مهریه را در عقد انقطاعی به مجرد عقد، فورا تسلیم نمود.

دلیل دوم: اجرت در عقد انقطاعی مانند مهریه در عقد دائم است

یعنی همان گونه که در عقد دائم زن مالک مهریه است و اگر مطالبه مهریه نماید و اذن در تاخیر ندهد، مرد موظف است که فورا بپردازد، در عقد انقطاعی هم چنین است بدون هیچ تفاوتی.

دلیل سوم: آیه شریفه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً»

(1) که در روایات مستفیضه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ» به متعه تفسیر شده است و حتی به حسب بعض قرائت ها «إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی» نیز دارد. این آیه می فرماید: اگر عقد متعه صورت گرفت به دنبال آن یک حکم تکلیفی هم می آید و آن وجوب پرداخت اجور است و این حکم معلق به چیز دیگری نیست.

دلیل چهارم: روایت عمر بن حنظلة:

«محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن الحسین بن سعید، عن فضالة بن ایوب، عن عمر بن أبان، عن عمر بن حنظلة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة شهرا، فترید منی المهر کملا و اتخوف ان تخلفنی فقال: لا یجوز ان تحبس ما قدرت علیه، فان هی أخلفتک فخذ منها بقدر ما تخلفک(2)».

عمر بن حنظلة می گوید: خدمت امام صادق علیه السلام عرض کردم زنی را به مدت یک ماه متعه می کنم و او از من تمام مهریه را مطالبه می کند در حالی که من می ترسم اگر همه مهریه را تحویل دهم دیگر وفا به شرط ننموده و بقیه مدت را تمکین نکند. آیا می توانم مقداری از مهریه را نگاه دارم؟ حضرت فرمودند: جایز نیست که مقداری از

ص:6046

1- (1) - سوره نساء، آیه 24.

2- (2) - کافی، ج 5، ص 460، حدیث 1، وسائل باب 27 از ابواب المتعه، حدیث اول.

مهریه را که می توانی، نگهداری و به او ندهی و اگر مهریه را دادی و او تمکین نکرد می توان به همان میزان از مهریه را پس بگیری. از این روایت هم استفاده می شود که به مجرد عقد، باید مهریه پرداخت شود.

دلیل پنجم که به نحو اشعار است: روایت ریان بن شبیب می باشد:

«و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن علی بن احمد بن أشیم قال: کتب الیه الریان بن شبیب - یعنی أبا الحسن علیه السلام -: الرجل یتزوج المرأة متعه بمهر الی اجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخرته بالباقی ثم دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل أن یوفیها باقی مهرها أنها زوجته نفسها و لها زوج مقیم معها، أ یجوز له حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب: لا یعطها شیئا لانها عصت الله عزّ و جلّ(1)

وجه اشعار: منظور از «اخرته بالباقی» یعنی زن در تأخیر پرداخت مهریه اذن داده است چون فاعل «اخرته» زن می باشد و این اشعار به این مطلب دارد که زن به مجرد عقد، نسبت به مهریه حق داشته ولی خود اذن در تأخیر آن داده است البته این مطلب در حد دلیل نیست ولی اشعار دارد.

دلیل ششم: از جامع المقاصد نقل شده که بر این مسئله ادعای اجماع کرده است

و خارجا هم می بینیم که بزرگانی از فقهاء به این مطلب فتوی داده اند از قبیل أبو الصلاح حلبی در کافی و ابن براج در مهذب و محقق در شرایع و علامه در قواعد و تحریر و نیز ظاهر عبارت مجلسی دوم در مرآة العقول و نیز محمد بن شجاع قطان که از فقهای قرن نهم بوده در کتاب معالم الدین خود که در همین اواخر چاپ شده البته بر حسب آنچه که مصحح این کتاب آورده و نیز سید مرتضی و شیخ مفید.

بررسی دلیل اول صاحب جواهر

ایشان فرمودند: به مجرد عقد، معاوضه واقع شده و باید عوض را که همان مهریه است و زن مالک شده است تسلیم زن نماید. فقهاء در باب معاوضه بحثی دارند که

ص:6047

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 21، ص 62، باب 28 از ابواب متعه، ح 2، کافی 461/5.

خوب است آن را توضیح داده و نقص آن را تکمیل کنیم: می گویند در باب معاوضات، وجوب تسلیم در جایی است که طرف مقابل هم می خواهد تسلیم کند و این مطلب خاصیت خود عقد است، بنابراین اگر طرف از تسلیم امتناع می ورزد، طرف مقابل نیز وجوب تسلیم ندارد.

ولی به نظر می رسد که این آقایان یک مطلبی را توضیح نداده اند و آن اینکه اگر وجوب تسلیم یک طرف معلق به تسلیم دیگری باشد هیچ وقت تسلیم در خارج محقق نمی شود چون هر یک می گوید: تا تو تسلیم نکنی من تسلیم نمی کنم و به این ترتیب هیچ کدام تسلیم نمی کنند. این مناقشه به این بیان وارد است و بیان دقیق تر این است که: وجوب تسلیم یک طرف معلق به تسلیم طرف مقابل نیست بلکه معلق به تسلیم فرضی اوست یعنی دیگری امتناعی از تسلیم ندارد و در فرض تسلیم او دیگری هم تسلیم خواهد کرد. در این فرض، بر او واجب است تسلیم کند پس اگر هر دو می دانند که در فرض تسلیم، طرف مقابل هم عوض را تسلیم خواهد کرد بر هر دو تسلیم واجب می شود ولی اگر برعکس هر دو علم دارند که در صورت تسلیمشان طرف مقابل تسلیم نخواهد کرد بر هیچ کدام تسلیم واجب نیست و اگر علم به تسلیم دیگری ندارد و این معنی برای او مشکوک است باز تسلیم بر او واجب نیست. ما نحن فیه نیز از این قبیل است، بنابراین حال که شوهر علم ندارد که اگر مهریه را قبل از استمتاع بپردازد زن نیز در تمام مدت حاضر به تسلیم و تمکین باشد و این معنا برایش مشکوک است وجوب اداء مهریه نیز مشکوک می شود لذا به حسب حکم ظاهری واجب نیست که مهریه را بپردازد و در هر معاوضه ای قضیه از این قرار است.

بررسی دلیل دوم صاحب جواهر رحمه الله

ایشان در دلیل دوم فرمودند: عقد انقطاعی هم مانند عقد دائم است یعنی همان گونه که در عقد دائم به مجرد عقد و قبل از استمتاع باید مهریه را بپردازد، در عقد

ص:6048

منقطع هم چنین است. جوابش این است که ما این مطلب را در عقد دائم هم نپذیرفتیم که «تسلیم» وجوب مطلق داشته باشد که حتی در صورتی که شوهر علم دارد که زن تمکین نخواهد کرد یا تمکین زن برای شوهر مشکوک است و اطمینان ندارد، باز تسلیم مهریه بر شوهر واجب باشد. ما این مطلب را در عقد دائم هم نمی پذیریم چون دلیلی بر لزوم پرداخت مهریه در فرض مذکور نداریم چون همه معاوضات از آن قانون که گفتیم تبعیت می کنند و دلیلی نداریم که عقد دائم از آن استثناء شده باشد تا چه رسد به عقد انقطاعی.

بررسی دلیل سوم صاحب جواهر

البته آیه شریفه یک نحوه ظهوری دارد ولی فقط در این حد که در صورت عدم امتناع زن از تمکین شما حق امتناع از پرداخت مهریه و اجرت آنها را ندارید و دیگر ظهور ندارد در اینکه حتی در صورت علم یا اطمینان به عدم تمکین زن، باز بر شما واجب است که اجور آنها را بپردازید. آیه چنان ظهور تعبدی ندارد که بتواند در مورد نکاح از راه و رسم موجود در تمام معاوضات استثناء بزند پس آیه هم دلیل بر مدعی نیست.

بررسی دلیل چهارم صاحب جواهر

اشاره

دلیل چهارم ایشان روایت عمر بن حنظله بود ما باید ابتدا در مورد سند آن روایت و سپس در مورد متن آن بحث کنیم:

بحث سندی پیرامون روایت عمر بن حنظله

در سند این روایت بحثی نیست جز در مورد خود عمر بن حنظله، مرحوم آقای خویی او را توثیق نمی کند ولی جماعت کثیری من جمله شهید ثانی حکم به وثاقت او کرده اند نظر ما نیز همین است چون از احدی درباره او تضعیف نقل نشده است و از سوی دیگر اجلاء روات از او اکثار روایت دارند و اکثار روایت اجلاء در احکام فقهی از کسی علامت اعتبار اوست زیرا رسم چنین نبوده که اجلاء از کسی که

ص:6049

می دانند ثقه نیست یا نمی دانند که ثقه است اکثار روایت کنند و این طور هم نبوده که قدماء قائل به اصالة العداله باشند کما اینکه مرحوم آقای خویی چنین می گوید. بله بعضی از قدماء قائل به اصالة العداله بودند ولی در مقابل مشهور قدماء چنین نبوده اند، مضافا بر اینکه صفوان بن یحیی که یکی از آن سه نفری است که شیخ طوسی در عُده فرموده است: «لا یروون و لا یرسلون إلاّ عن ثقه» از عمر بن حنظله روایت نقل می کند و مشایخ بلا واسطه صفوان بن یحیی به گفته شیخ طوسی همگی ثقات هستند و در خصوص همین روایت، راوی از عمر بن حنظله صفوان بن یحیی است.

علاوه بر اینها، دلیل دیگری بر وثاقت او اینکه فقهاء در بعض از مسائل مهم که اساس مطالب دینی مبتنی بر آن است بر عمر بن حنظله اعتماد کرده اند، مانند اصل مسئله ولایت فقیه البته آن ولایتی که مورد اجماع همگان است، زیرا اثبات بعض از ولایت ها برای فقیه مورد بحث است ولی در عین حال اصل آن مورد اجماع است که عمده مدرک آن مقبوله عمر بن حنظله است و نوعا روی آن تکیه می کنند، نتیجه تمام این ادله وثاقت عمر بن حنظله است.

بررسی متن روایت

نسخه های این روایت مختلف است. در بعضی از نسخ به جای «لا یجوز» «یجوز» می باشد و جماعتی از فقهاء نیز از قبیل شهید ثانی، صاحب مدارک، صاحب وسائل، صاحب حدائق و مجلسی اول منحصرا «یجوز» را نقل کرده اند.

بنده نسخه کافی خود را با نسخ مختلف مقابله کرده ام که یکی از آنها نسخه ای بود که شهید ثانی تصحیح نموده و معتبرترین نسخه همین است «یجوز» می باشد. و همچنین بعض از نسخ دیگر کافی نیز «یجوز» است.

مضافا بر اینکه سه روایت دیگر در اینجا هست که هر سه از عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام و هر سه راجع به همین موضوع می باشد، در این گونه موارد، مرحوم آقای بروجردی به طور قطعی می فرمودند: همه اینها یک روایت بوده که در اثر نقل

ص:6050

به معنی، تکثر و تعدد پیدا کرده است. مفاد تمام این روایات جواز حبس و عدم وجوب اداء تمام مهریه است.

1 - روایت عمر بن أبان عن عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت... الخ

2 - روایتی که شیخ مفید در رساله متعه آورده است. البته خود این رساله در دسترس نیست ولی مرحوم مجلسی در بحار، چهل و سه حدیث از این رساله را در یک جا آورده و در مصنفات شیخ مفید که اخیرا چاپ کرده اند، آنها نیز از بحار اقتباس نموده اند، متن این روایت چنین است:

«اتزوج المرأة شهرا فترید منی المهر کملا و أتخوف ان تخلفنی؟

قال: احبس ما قدرت علیه فان هی اخلفتک فخذ منه بقدر ما تخلفک»(1)

3 - در کافی روایت دیگری به سند دیگری که منتهی می شود به عمر بن أبان عن عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام نقل کرده که چنین است:

«علی بن ابراهیم عن صالح بن السندی عن جعفر بن بشیر عن عمر بن أبان عن عمر بن حنظلة عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قلت له: اتزوج المرأة شهرا فأحبس عنها شیئا؟ قال: نعم خذ منها بقدر ما تخلفک ان کان نصف الشهر فالنصف و ان کان ثلثا فالثلث(2)

توضیح: اینکه در سؤال می گوید: «فأحبس عنها شیئا» به قرینه مقام پیداست که می ترسد زن تمکین نکند.

مرحوم فیض این روایت را در «وافی» نقل نموده و می گوید: مراد از «خذ منها» درباره چیزی که اقتضاء داشته که به او بدهی، آن است که به او نده یعنی «خذ منها» کنایه از ندادن است.

خلاصه اینها یک روایت است و حتی اگر این روایت، روایت مستقلی باشد باز مفاد آن جواز حبس است. البته مجلسی اول هر دو احتمال را داده ولی به احتمال

ص:6051

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، حدیث دوم، باب 25 از ابواب المتعه، ج 26، ص 103، مستدرک الوسائل، ج 14، ص 468.

2- (2) - کافی، ج 5، ص 461، ح 3 - وسائل الشیعة، باب 27 از ابواب المتعه، حدیث دوم، ج 21، ص 61.

قوی یک روایت است که نقل به معنا شده است.

و به سند دیگری نیز علی بن حکم عن عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام با همین متن نقل کرده است.

4 - صدوق نیز در فقیه روایت را این طور نقل کرده است:

«صفوان بن یحیی، عن عمر بن حنظله قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: اتزوج المرأة شهرا بشیء مسمی فتأتی بعض الشهر و لا تفی ببعض الشهر قال: یحبس عنها من صداقها مقدار ما احتبست عنک الا ایام حیضها فانها لها»(1)

بنا بر آنچه که گفتیم این روایات به احتمال قوی یک روایت است که نقل به معنا شده است.

خلاصه آن که: روایات دیگر نیز نسخه «یجوز» را تأیید می کند و قطع نظر از این مباحث، اساسا اگر کسی با سیره کلینی در نقل روایات آشنا باشد که روایاتی که طبق فتوای خودش نیست اصلا نقل نمی نماید. یقین می کند که نسخه اصلی کافی «یجوز» بوده است. مثلا در مسئله صلاة مسافر روایات هشت فرسخ را با کثرت آنها ابدا ذکر نکرده است، زیرا مطابق آن، فتوی نمی دهد. در عوض روایات چهار فرسخ را آورده است. در ما نحن فیه هم کلینی روایات زیادی که دلالت بر جواز حبس دارد نقل می کند و دیگر با سیره او سازگار نیست که روایت «لا یجوز» را هم نقل نماید، بنابراین نسخه اصلی کافی مانند سایر روایات «یجوز» بوده است.

بررسی دلیل پنجم صاحب جواهر

جواب این دلیل که البته در حد اشعار بود نه دلالت این است که این روایت صورت تمکین زن را متعرض است و این را همه قبول دارند که در فرض تمکین، مستحق مهریه می باشد و می تواند اذن در تأخیر پرداخت آن دهد ولی بحث در جایی است که مرد مطمئن نیست که زن در تمام مدت حاضر به تمکین باشد یا حتی

ص:6052

1- (1) - فقیه، ج 3، ص 294، ح 1397 - جامع الاحادیث، ج 26، ص 104 - وسائل، ج 21، ص 62.

علم دارد که تمکین نخواهد کرد. آیا از این روایت استفاده می شود که باز باید اجرت او را بپردازد؟ اصلا چنین چیزی از این روایت برداشت نمی شود.

بررسی دلیل ششم صاحب جواهر

دلیل ششم که دعوی اجماع جامع المقاصد بود، آن هم مورد مناقشه است زیرا اصلا چنین چیزی در جامع المقاصد نیست و بلکه عبارت جامع المقاصد عکس مطلب را می گوید یعنی به شرط تسلیم و تمکین باید مهریه را بپردازد. در کلمات شیخ مفید نیز من درباره لزوم پرداخت مهریه قبل از استمتاع مطلبی نیافتم. در کتاب ها به مقنعه شیخ مفید و انتصار سید مرتضی آدرس داده اند، اما اصلا چنین مطلبی آنجا نیست. شیخ مفید که مطلب دیگری را عنوان نموده که اصلا مربوط به بحث ما نیست، سید مرتضی هم خلاف آنچه که به ایشان نسبت داده اند را قائل شده است و حتی در مورد شیخ مفید می توان استظهار نمود که فتوی ایشان هم خلاف این است. البته نه از کتاب مقنعه بلکه از رساله ای که در متعه دارد و اما تعبیری که در مقنعه وجود دارد که از آن اشتباه برداشت کرده اند این است که زن مهریه را مالک می شود، ولی مالک شدن مهریه دلیل بر وجوب تکلیفی تسلیم آن به مجرد عقد نیست. همه می گویند که زن مهریه را مالک است. در جای دیگر فرموده است: زن تا اجرت و مهریه را دریافت نکرده است، می تواند تسلیم نشود این هم مورد اتفاق است ولی دلالت بر این نمی کند که به مجرد عقد، وجوب تکلیفی به پرداخت مهریه متوجه مرد می شود.

سید مرتضی در انتصار فرموده است: که من در نوشتجات سابق که آنها را املاء کرده بودم، گفته ام که به وسیله عقد، مهریه واجب است دفع شود، ولی از این نظریه عدول کرده است و فرموده است: اگر دخول صورت گرفت لازم است مهریه را بپردازد.

و اما آنچه که از معالم الدین محمد بن شجاع قطان نقل کردیم مطابق تصحیحی

ص:6053

بود که مصحح کتاب نموده است، زیرا عبارت آنجا «دفع المهر» نیست، بلکه فقط می گوید: یجب المهر و مصحح، کلمه دفع را بین پرانتز آورده است.

اگر «یجب المهر» باشد، یعنی اینکه لازمه عقد می باشد که مهر ثبوت پیدا کند ولی آیا دفع آن هم به مجرد عقد لازم است یا نه؟ محل بحث است.

خلاصه اقوال را که می بینیم به نظر می رسد مطلب کاملا عکس باشد یعنی شهرت در این جانب است که وجوب تسلیم مهریه مطلق نیست بلکه به هر مقدار که تسلیم و تمکین نماید وجوب تسلیم مهریه می آید.

«* و السلام *»

ص:6054

1383/7/7 سه شنبه درس شمارۀ (679) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه ابتدا روایت ریان بن شبیب را که صاحب جواهر مدعی است بر وجوب دفع مهر قبل از استمتاع و تمکین زن اشعار دارد را مورد نقد و بررسی قرار می دهد، سپس با اشاره به اجماع یا شهرت قریب به اتفاق ادعا شده بر وجوب دفع فوری مهر، به نقل اقوال متعدد می پردازد و پس از مناقشات فراوان نتیجه می گیرند که غیر از صاحب جواهر این قول قائلی ندارد.

***

کلام در این بود که آیا در عقد متعه به محض تحقق عقد بر مرد واجب است اجرت نکاح و مهریه زن را بپردازد؟

اشاره

یا وجوب اداء مهر، مشروط به استمتاع است و مردی که احتمال می دهد زن تمکین نکند می تواند اداء مهریه را به تأخیر بیندازد؟ صاحب جواهر رحمه الله اداء مهریه را واجب مطلق می دانستند و برای آن ادله ای آوردند.

یکی از ادله که به صورت اشعار به آن استدلال کرده اند مکاتبه ریان بن شبیب است.

کافی: عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن احمد بن اشیم قال کتب الیه الریان بن شبیب - یعنی أبا الحسن علیه السلام -: الرجل یتزوج المرأة متعة بمهر الی اجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخرته بالباقی ثم دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل ان یوفیها باقی مهرها انها زوجته نفسها و لها زوج مقیم معها، أ یجوز له حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب:

ص:6055

لا یعطیها شیئاً لانها عصت الله عزّ و جلّ.(1)

توضیح این که: فرض مسئله جایی است که شوهر بعضی از مهر را داده است و زن یک مقدار دیگر را برای بعد تأخیر انداخته است (أخرته بالباقی) اسناد تأخیر به زن می رساند که خود زن با اختیار خودش دریافت بقیه مهر را تأخیر انداخته و به مرد برای پرداخت بقیه مهر مهلت داده است. پس معلوم می شود که زن مستحق گرفتن مهر به فوریت بوده است.

نقد استاد (دام ظله) بر استدلال صاحب جواهر رحمه الله:

استدلال صاحب جواهر تمام نیست، زیرا روایت ریان بن شبیب هم سنداً و هم دلالتاً اشکال دارد.

اشکال سندی: راوی از ریان بن شبیب، علی بن احمد اشیم است که در مورد وی در کتب قوم توثیقی نشده است، بلکه شیخ رحمه الله در رجال ایشان را «مجهول» دانسته است و جزء مشایخ ثلاثه نبوده و اجلاء نیز از او اکثار روایت ندارند؛ بنابراین هیچ یک از طرق عامه و خاصه توثیق، در مورد ایشان نیست.

اشکالی دلالی: عبارت «أخرته بالباقی» اصلا اشعار هم بر مدعای صاحب جواهر ندارد به این جهت که این مطلب مورد تسلم همه است که چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی زن می تواند بگوید که من حاضر به تمکین نیستم، مگر این که أجرت را دریافت کنم؛ چون حق امتناع دارد. از ذیل روایت معلوم است که تمکین کرده منتها گفته مقداری از مهر را بعدا پرداخت کن و این تمکین بدون دریافت اجرت برای صحت اسناد تأخیر مهریه به زن کافی است، لذا این روایت حتی به نحو اشعار

ص:6056

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 62، باب 28 از ابواب المتعه، حدیث دوم، جامع الاحادیث، ج 26، ص 108، باب 28 از ابواب المتعه، حدیث دوم.

هم دلالت نمی کند که ابتداءً بر مرد واجب باشد که مهر را بپردازد تا مؤید کلام صاحب جواهر باشد.

بررسی ادعای اجماع بر وجوب فوری اداء مهریه:

این ادعا که این مسئله مورد اتفاق اصحاب و یا شهرت قریب به اتفاق است و یا تعبیر اجماع الاصحاب که از جامع المقاصد نقل شده است(1). به نظر ما غیر از پنج، شش نفر از اصحاب، این تعبیر که مرد باید مهر را فورا بپردازد، دیگران چنین تعبیری ندارند و ظاهر کلماتشان این است که پرداخت مهر در ابتدای عقد و قبل از استمتاع واجب نیست، هر چند در آن چند نفر هم تأمل دارم که مراد آن ها چیست.

بررسی اقوال در وجوب یا عدم وجوب دفع قبل از استمتاع:

1 - أبو الصلاح حلبی در کافی: فاذا انعقد هذا النکاح فعلی المتمتع تسلیم جمیع المهر و یجوز تأخیر بعضه برضاها. و همین عبارت در مهذب ابن براج نیز هست.(2)

2 - محقق در شرایع: و یلزم دفعه بالعقد(3)

3 - علامه در قواعد: یجب دفعه بالعقد و در تلخیص المرام: «یلزم بالعقد» و در تحریر:

یجب دفع المهر بالعقد.

4 - محمد بن شجاع قطان در معالم الدین فی فقه آل یاسین: «و یجب [دفعه] بالعقد و یستقر بالدخول بشرط الوفاء بالمدّة. و اصل عبارت ایشان «یجب بالعقد» است و کلمه «دفعه» را مصحح اضافه کرده و لذا بین کروشه گذاشته است و مراد از یجب بالعقد روشن نیست که این باشد که دفع مهر نیز واجب است، بلکه ممکن است مراد این باشد که مهریه به وسیله عقد تثبیت می شود و این مورد اتفاق است که حکم وضعی ملکیت به محض تحقق عقد نکاح می آید، خواه منقطع باشد یا دائم. نتیجه آن که عبارت ایشان دلالتی بر حکم تکلیفی بر لزوم دفع مهر به مجرد عقد ندارد، البته دلالت می کند که به وسیله عقد، ملکیت حاصل می شود و این ملکیت متزلزلی

ص:6057

1- (1) - جواهر، ج 30، ص 165.

2- (2) - آقایان از مهذب نقل کرده اند و از کافی که قبل از مهذب است نقل نکرده اند.

3- (3) - استاد دام ظله وجه کلام «کافی ابی الصلاح»، شرایع و قواعد را که صریحا به وجوب دفع حکم کرده اند، در انتهای جلسه بیان می کنند و موارد دیگر را چنان که خواهد آمد ذیل قول نقد و بررسی می کنند.

است که اگر زوجه تمکین نکرد و به تعهد خود وفا ننمود، آن موقع مهریه از ملکیت او خارج می گردد.

سؤال: مگر نتیجه مالکیت مهریه این نیست که بر مرد واجب باشد طلب زن را بپردازد؟

پاسخ: مالکیت مهریه در مقابل عوض است، نتیجه مالکیت طرفین عبارت از این است که اگر مرد بداند که اگر تسلیم عوض بکند زن هم امتناع نخواهد کرد، در این صورت واجب است که تسلیم کند چون تسلیم تقدیری برای لزوم رد احد العوضین به مالک آن کفایت می کند و اما اگر می داند که اگر به او رد کند او امتناع خواهد کرد در این صورت لزوم ندارد.

5 - شهید ثانی در مسالک بعد از نقل عبارت «یلزم دفعه بالعقد» می فرماید: هو الذی اختاره جماعة من الاصحاب و لکن دلیله غیر واضح و یدل علی عدم وجوب المبادرة بدفعه بالعقد، صحیحه عمر بن حنظلة»

ایشان با استدلال به روایت عمر بن حنظله و این که تعبیر «یجوز» در روایت صحیح است نه لا یجوز مبادرت به اداء مهریه را لازم نمی دانند.

6 - محقق کرکی در جامع المقاصد (که صاحب جواهر نسبت اجماع به آن داده است) می فرماید: «لما کان هذا النکاح لاحقا بالمعاوضات ثبت المهر بالعقدة و لا محالة و یجب دفعه».

ممکن است مراد از «یجب دفعه»، «دفعه بالعقد» باشد تا به مجرد عقد تکلیفا دفع مهریه واجب باشد ولی ایشان در ادامه می فرماید: لکن مع تسلیم نفسها یعنی هر چند به وسیله عقد ملکیت حاصل می شود ولی حکم تکلیفی که وجوب دفع است یک قید دارد و آن تحقق تسلیم خود زن است.

نتیجه آن که: محقق کرکی به مجرد عقد دفع مهریه را واجب نمی دانند هر چند زن مالک مهریه می شود ولی می فرمایند: «الا أن ثبوته غیر مستقر» یعنی ملکیت مهریه

ص:6058

متزلزل است و اگر زن تمکین نکند استحقاق مهریه ساقط می گردد.

7 - صاحب مدارک در نهایة المرام بعد از این که می گوید «استحقته» یعنی زن مستحق عوض است روایت عمر بن حنظله را با تعبیر «یجوز» به عنوان شاهد مطلب ذکر می کند. پیداست که به نظر ایشان از نظر وجوب دفع، وقتی مرد اطمینان ندارد که زن خود را تسلیم می کند می تواند از پرداخت مهریه امتناع کند.

8 - محقق سبزواری در کفایه می فرماید: یلزم دفعه بمجرد العقد عند جماعة منهم و دلیله غیر واضح، بنابراین ایشان هم نمی خواهد قبول کند.

9 - ادعا شده که سید مرتضی در انتصار قائل شده که به مجرد عقد دفع مهر واجب است، ولی این ادعا صحیح نیست و عکس آن در انتصار آمده است. ایشان در تفسیر «اِسْتَمْتَعْتُمْ» در آیه شریفه می فرمایند: «قد کنا قلنا فی بعض ما أملیناه قدیماً ان تعلیقه تعالی وجوب اعطاء المهر بالاستمتاع دلالة علی أنه [ای استمتعتم] هذا العقد المخصوص دون الجماع لان المهر انما یجب بالعقد دون الجماع. سید می گوید قبلا به این مطلب قائل بوده لکن این را صحیح نمی داند و می فرماید: «و یمکن اعتراض ذلک بان یقال ان المهر انما یجب دفعه بالدخول و هو الاستمتاع»(1) بنابراین ایشان هم در انتصار حکم کرده که با جماع وجوب دفع می آید نه با عقد.

10 - شهید اول یا محقق کرکی در «خلاصة الایجاز» که خلاصه الموجز فی المتعه شیخ مفید است می فرمایند: «و یملک المهر بالعقد و یستقر بالایفاء»

ممکن است منشأ تخیل کسانی که وجوب دفع فوری مهر را به شیخ مفید نسبت داده اند. این عبارت باشد لکن این مطلب از جهاتی محل مناقشه است:

الف - این که حکم وضعی ملکیت به محض عقد می آید و زن به واسطه عقد مالک مهر می شود مورد اتفاق همه است؛ ولی بحث در حکم تکلیفی وجوب دفع است و این عبارت درباره وجوب دفع مطلبی ندارد.

ص:6059

1- (1) - انتصار، چاپ دار الاضواء، ص 110، مسئله نهم مسائل نکاح.

ب - «خلاصه الایجاز» فقط تلخیص محض از الموجز نیست بلکه تلخیصی است که در برخی ابواب زیاداتی دارد. شاهد آن این است که در این کتاب از کسانی که مدت ها بعد از شیخ مفید آمده اند مانند فخر رازی مطلب نقل می کند. علاوه بر این در اول چند باب از جمله بابی که این مطلب در آن آمده، نوشته شده که این باب مشتمل بر زیاداتی است. بنابراین ممکن است که این عبارت، مطلب خود تلخیص کننده باشد، پس نمی توان این مطلب را به شیخ مفید به صورت قطعی نسبت داد.

ج - شیخ مفید در رساله دیگری (که چهل و سه مسئله آن را یک جا مرحوم مجلسی در بحار آورده است) روایت عمر بن حنظله را با «یجوز» نقل می کند و این دسته از فقهاء معمولا تنها روایاتی را که طبق آنها فتوا می داده اند نقل می کردند؛ بنابراین مراد شیخ مفید علی المظنون عکس آن چیزی است که به وی نسبت می دهند.

توضیحی درباره عمر بن حنظله:

مجلسی اول در روضه المتقین (که شرح من لا یحضر الفقیه است) روایت صفوان بن یحیی از عمر بن حنظله را با یجوز نقل می کند و بعد می فرماید: فظهر ان الخبر الذی رواه المصنف غیرهما، یعنی این روایتی که صفوان از عمر بن حنظله نقل کرده غیر از آن دو روایتی است که عمر بن أبان و علی بن حکم هر دو از عمر بن حنظله نقل کرده اند و در کافی آمده است. مجلسی اول در ادامه می فرماید یا عمر بن حنظله راجع به یک موضوع سه مرتبه از یک امام سؤال کرده است یا نقل به معنی کرده است. به نظر ما تبعا لمبنای مرحوم آقای بروجردی رحمه الله این روایات یک روایت بوده و این مقدار تفاوت در نقل به معنی متعارف است.

11 - در مرآة العقول مجلسی ثانی تعبیری هست که احتمال دارد مراد وجوب دفع مهر به مجرد عقد باشد، چون روایت عمر بن أبان از عمر بن حنظله را که نقل می کند می فرماید: «و یدل علی استحقاق المهر و علی أنه اذا أخلفت بعض المدة تردّ من المسمی

ص:6060

بنسبته» با توجه به تعبیر «تردّ» که به زن نسبت داده معلوم می شود که زن، مهر را قبض کرده و بعد می گوید حالا رد کند.

عبارت فوق از مرأة العقول بر وجوب فوری دفع، دلالت ندارد، زیرا استحقاق المهر بالعقد (که در صدر عبارت آمده) که حکم وضعی است و مورد اتفاق است و ملازمه با وجوب دفع تکلیفاً ندارد و عبارت «ترد من المسمی» نیز دلالت بر آن ندارد، زیرا اگر پرداخت مهر واجب هم نباشد زن می تواند بدون اخذ اجرت تمکین نکند حالا اگر زنی از این حق استفاده کرده و مهر را گرفته باشد و پس از مدتی از تمکین امتناع کرد حال به این زن بگوییم که باید رد کند، این دلیل نمی شود که از اول از حقوق او بوده و لازم بوده مرد مهر را دفع کند.

خلاصه: از این عبارت نیز وجوب تکلیفی مهریه به مجرد عقد استفاده نمی شود.

12 - فاضل اصفهانی در کشف اللثام: و یجب دفعه بالعقد وجوبا مراعی و حکی عن المفید و المرتضی وجوب الدفع عقیب العقد و هو نص المهذب فیحتمل کون الباء للمصاحبه»

کشف اللثام می گوید وجوبی که در «و یجب دفعه بالعقد» است وجوبی مراعی است، یعنی مشروط است، و شرط آن تمکین متأخر است. از امتناع یا تسلیم بعدی معلوم می شود که از اول این حکم تکلیفی بوده یا نه. به نظر ما نیز همین مطلب می رسد که در ادامه جلسه آن را توضیح خواهیم داد.

13 - حدائق پس از این که روایت عمر بن حنظله را با «یجوز» می آورد و می فرماید: «ظاهر لفظ حبس بعض المهر فی جملة من الاخبار دال علی ما قدمناه من عدم وجوب دفع المهر بمجرد العقد خلافا لما ذکروه لان حبسه عنها یقتضی بقاءه فی ذمة الزوج و عدم دفعه لها و بذلک یظهر ضعف ما تقدم نقله عنهم»(1). ایشان نیز به مجرد عقد دفع مهریه را واجب نمی دانند.

14 - وسائل نیز در باب «جواز حبس المهر عن المرأة المتمتع بها بقدر ما تخلف من

ص:6061

1- (1) - حدائق 24/160.

المدة إلاّ بحیضها» عبارت روایت را «فیجوز» نقل می کند.

15 - وافی هم تعبیر می کند که لفظه «لا» لیست فی بعض النسخ و هو الاوفق بما بعده من الاخبار فیکون معنی «فخذ منها» فاحبس منها کما فی الخبر الآتی که در مورد حبس، خذ تعبیر کرده است.

16 - فتوای شیخ طوسی رحمه الله نیز عدم وجوب دفع است. ایشان در تهذیب می فرماید:

متی خالفت المرأة الرجل أو تأخرت عنه من جملة ما شرط علیها من الایام فان له ان یحبس مهرها بقدر ذلک.

بعد روایت عمر بن حنظله را نقل می کند: «عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له: أتزوج المرأة شهراً فأحبس منها شیئاً؟ قال: نعم، خذ منها بقدر ما تخلفک...»(1)

17 - صاحب ریاض هم به عدم وجوب فوری دفع تمایل دارد.

18 - انوار الفقاهه صریحا حکم می کند که وجوب دفع نیست.

نظر استاد (دام ظله)

اشاره

احتمال دارد امثال کافی ابی الصلاح و مهذب ابن براج و شرایع و قواعد و تحریر که حکم به وجوب دفع تمام مهر کرده اند مرادشان این نباشد که در هر صورت باید مهر را دفع کند و بعد اگر زن تمکین نکرد مرد مهر را پس بگیرد، بلکه مراد همان معنای مقتضای معاوضه است که اگر طرف امتناع نداشته باشد دفع مهر واجب است. و بسیار بعید است که بگوییم اطلاق کلمات علماء صورت امتناع را نیز شامل می شود و نکاح متعه استثنایی از سایر معاوضات است که با علم به امتناع زن هم مرد باید مهریه را بدهد و وقتی امتناع حاصل شد پس بگیرد و این که بگوییم دفع مهریه وظیفه ای ظاهری است و لذا صورتی که می داند زن تمکین نخواهد کرد دفع مهریه واجب نیست، این نیز بعید است و ظاهر عبارات، بیان حکم واقعی است.

بنابراین از آنجا که ظاهر کلمات فقهاء بیان حکم واقعی است و از طرفی بسیار بعید

ص:6062

1- (1) - تهذیب 7/260.

است که در صورت علم به امتناع از تمکین هم دفع مهریه واجب باشد و از سائر معاوضات استثناء شده باشد، مخصوصا با توجه به تشبیه متعه به اجاره در چندین روایت. لذا فرمایش ایشان را باید چنین معنی کرد که مانند سایر معاوضات دفع مهریه در نکاح متعه نیز واجب است و این مخصوص صورتی است که زن تمکین کند و این مطلب با توجه به فرمایش فقهاء در حق امتناع زن بدون قبض مهریه روشن تر می گردد. فقهاء می فرمایند زن می تواند تا مهر را نگرفته از تمکین امتناع کند، آیا این شامل صورتی که تهیه مهریه به مقدار مدت متعه وقت لازم دارد نیز می گردد؟ و زنی که می داند در وقت خودش مرد مهریه را می پردازد می تواند در تمام مدت عقد متعه به بهانه تحویل نگرفتن مهریه از تمکین امتناع ورزد؟ این بسیار بعید است و بناء عقلاء نیز بر چنین مطلبی نیست، بلی مواردی که اطمینان به وصول مهریه ندارد می تواند امتناع ورزد، وجوب دفع مهر برای مرد مانند وجوب تمکین برای زن است و هر کدام از طرفین وقتی اطمینان دارند که در صورت تسلیم، به عوض مقابل دست خواهند یافت واجب است تسلیم نمایند، پس وجوب تسلیم مهر بر تمکین زن متوقف نیست بلکه بر اطمینان به تسلیم متوقف است.

اما جای این سؤال باقی است که اگر مراد امثال أبو الصلاح و محقق و علامه صورت امتناع را شامل نشود و مانند باقی معاوضات باشد، پس چه داعی وجود داشته که به طور مطلق بگویند مرد همه مهر را به مجرد عقد باید پرداخت کند؟

به نظر ما این ها می خواهند بگویند مسئله مهر مانند نفقه نیست، در نفقه اصل مالکیت و تکلیف یک روز یک روز می آید و لازم نیست که نفقه چند روز و چند هفته را بدهد ولی در مهر مالکیت به مجرد عقد می آید و مانند سایر معاوضات لازمه مالکیت در مقابل عوض این است که اگر طرف امتناعی نداشته باشد بر مرد واجب است تمام مهر را دفع کند.

بنا بر آنچه گذشت می توانیم بگوییم در مسئله غیر از صاحب جواهر که قائل به

ص:6063

وجوب دفع مهر به مجرد عقد در متعه است مخالفی وجود ندارد.

مناقشه ای در تعبیر «قاصها» در کلام محقق و شهید اول:

کلام محقق و شهید: محقق در مختصر نافع می فرماید اگر زن تمکین نکرد «قاصها» یعنی مرد می تواند مقداری از مهر را ندهد و یا اگر همه مهر را داده پس بگیرد و این تعبیر در لمعه شهید اول نیز هست.

مناقشه: محقق کرکی و به تبع وی شهید ثانی در لمعه، می فرمایند: تعبیر قاصها در اینجا مسامحه در تعبیر است، چون در جایی که زن تمکین نکند به خودی خود مهر ساقط می شود نه این که مرد مهریه را از ملکیت زن خارج کند لذا صحیح این بود که تعبیر «وضع عنه» آورده شود.

رد مناقشه: صاحب مدارک می گوید این اشکال وارد نیست چون ملکیت به وسیله عقد آمده اگر عوض را تحویل نداد مرد تقاص می کند.

تأیید مناقشه: به نظر می رسد که اشکال محقق کرکی و شهید ثانی به کلام محقق و شهید اول وارد است برای این که معنای تقاص این است که یک شیئی ملک دیگری است شخص بر طبق حقوقی که دارد در مقابل حقش ملک او را بر می دارد و از او سلب ملکیت می کند مثلا: فرش او را تقاصاً از حقش بر می دارد ولی در اینجا اگر زن امتناع کرد خود به خود بقاءً ساقط شده است، درست است که زن حدوثا مالک بوده ولی بقاءً اگر تخلف کرد نفس تخلف، ملکیت او را اسقاط می کند نه این که مرد از او سلب ملکیت کرده باشد. تقاص در جایی است که اگر مرد کاری نداشته باشد ملکیت طرف باقی باشد و ساقط نشود و اینجا این طور نیست، چون اگر تخلف کرد بقاءً ساقط شده هست و تقاصی در کار نیست.

«* و السلام *»

ص:6064

1383/7/8 چهارشنبه درس شمارۀ (680) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح است که آیا زوج می تواند در عقد انقطاعی، مدت را ببخشد یا خیر؟ ضمن بررسی روایات مسئله، نظر نهایی استاد تبیین خواهد گردید.

***

الف) جواز هبه مدت در عقد انقطاعی

اشاره

عبارت شرایع: «و لو وهبها المدّة قبل الدخول لزمه النصف و لو دخل استقر المهر بشرط الوفاء بالمدّة»(1)

مورد بحث این است که اگر در عقد متعه، زوج قبل از دخول، مدت متعه را به زن هبه کند باید نصف مهر را به او بپردازد و اگر بعد از دخول باشد تمام مهر به عهده زوج ثابت است به شرط اینکه زن نیز تمکین کرده باشد.

همان طوری که ملاحظه می شود در صدر مسئله، جواز هبه مدت مفروغ عنه فرض شده است. در بین فقهاء ما نیز اصل جواز هبه مدت، امری مسلم دانسته شده است. تنها کسی که در این مطلب تشکیک کرده است، شهید ثانی در مسالک است که ذیلا به کلام او و دلیلش اشاره می کنیم.

ص:6065

1- (1) - جواهر الکلام 166/30-167.

1 - کلام شهید ثانی درباره عدم جواز هبه مدت

هبه مدت که مورد تسلم فقهاء است به عنوان ابراء است، یعنی در آن نیازی به قبول زن نیست و چون چنین است همین نکته باعث اشکال شهید ثانی شده است.

وی می فرماید: «حق استفاده از بضع، حق تدریجی الاستیفاء است بدین معنا که در هر زمان زوج، حق استیفاء بضع را نسبت به آن زمان دارد، و بنابراین اگر هبه مدت که در حکم ابراء و اسقاط است صحیح باشد معنای آن اسقاط ما لم یجب است، چرا که حق استیفاء بضع در زمان آینده، فعلا ثابت نیست تا اینکه بتوان آن را اسقاط کرد».

2 - جواب از گفتار شهید ثانی

شبهه شهید ثانی را نوه او صاحب مدارک و سایر فقهاء دیگر چنین پاسخ داده اند:

اولاً: از جهت صغروی قبول نداریم که هبه مدت از قبیل اسقاط ما لم یجب باشد زیرا در عقد نکاح به مجرد عقد همان طوری که زن مالک تمام المهر می شود در مقابل، مرد نیز مالک استیفاء منفعت در تمام عمر می شود، پس ملکیت فعلی است و لیکن متعلق آن نسبت به ازمنه آینده متأخر است، نظیر باب نسیه که ملکیت مشتری فعلی است ولی اداء عوض استقبالی است و فعلا بر او واجب نیست. بله حق نفقه زن تدریجی است یعنی به مجرد عقد، زن مالک همه نفقه تمام عمر خود نمی شود بلکه در هر روز حق نفقه همان روز برای او ثابت است.

ثانیاً: از جهت کبروی نیز این طور نیست که مسئله «عدم جواز اسقاط ما لم یجب» قانونی عقلی و غیر قابل تخصیص باشد، چنانچه ثابت شود محذوری در التزام به آن به عنوان تخصیص قاعده فوق وجود ندارد. لذا عمده، بررسی ادله و روایات مسئله است.

ب) روایات وارده در مسئله جواز هبه مدت

اشاره

در رابطه با هبه مدت، روایات متعددی وارد شده است که از آنها می توان جواز

ص:6066

آن را استفاده کرد. این روایات در ابواب متعددی از جامع الاحادیث ذکر شده است که به بعضی از آنها اشاره می کنیم(1).

1 - فقیه: روی عن علی بن رئاب قال: کتبت الی الرضا علیه السلام أسأله عن رجل تمتع بامرأة ثم وهب لها أیامها قبل أن یفضی الیها أو وهب لها أیامها بعد ما أفضی الیها، هل له أن یرجع فیما وهب لها من ذلک؟ فوقع علیه السلام: لا یرجع (باب 19 من ابواب المتعه، ح 1)

از این روایت استفاده می شود که اصل هبه مدت جایز است.

2 - تهذیب: «محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعة عن سماعة قال: سألته أی ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها ثم جعلته فی حل من صداقها یجوز أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً؟ قال: نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلاها قبل أن یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق» (باب 29 من ابواب المتعة، ح 1)

محل شاهد که عده ای چون صاحب جواهر به آن استناد کرده و آن را مربوط به مسئله ما نحن فیه یعنی جواز هبه مدت و اعطاء نصف مهر قبل از دخول، دانسته اند جمله «فان خلاها قبل...» است گفته شده است که مراد از «خلاها» همان هبه مدت است. ما در جلسات آینده به تفصیل پیرامون دلالت این حدیث بحث خواهیم کرد.

آنچه فعلا بیان خواهیم کرد توضیحی برای صدر روایت یعنی جملات قبل از محل شاهد است. در باب ازدواج یکی از مسائلی که استحباب مؤکد دارد به طوری که اگر

ص:6067

1- (1) - استاد مد ظله: یکی از ابوابی که در دو عنوان آن مسئله جواز هبه مدت ذکر شده باب 3 از ابواب المتعه است. عنوان این باب چنین است «باب ما ورد فی أنّ المتعة لیست من الاربع و سبیلها سبیل الاماء و للرجل ان یتمتع بما شاء و ان المتمتع بها تبین بانقضاء المدة و بهبتها و لا یقع لها الطلاق» ولی در این باب هیچ روایتی مبنی بر جواز هبه ذکر نشده است. نکته دیگری که باید تذکر داده شود این است که در چندین جلسه قبل ما اشکالی به تبویب جامع الاحادیث به این صورت گرفتیم که در بابی که برای جواز اکتفاء به مهر به هر تعدادی که مورد توافق باشد، منعقد شده است روایتی برای زمان متعه آمده که مناسب نیست. بعدا متوجه شدم که عنوان باب مذکور اعم از مهر و أجل است. باب 16 من ابواب المتعه «باب أنه لا حد للمهر فی المتعة و لا للأجل» بنابراین اشکال سابق ما وارد نیست.

ادله آن معارضی نداشت می بایست فتوا به وجوب آن می دادیم، این است که مستحب است زوج قبل از مباشرت کردن چیزی از مهریه یا غیر مهریه را به زن بدهد آنگاه مباشرت کند. با این مقدمه سؤال سائل در صدر روایت معلوم می شود وی از امام می پرسد اگر زن مهریه خود را به مرد ببخشد آیا باز بر مرد لازم است که قبل از دخول چیزی به او بپردازد یا خیر؟ امام علیه السلام در جواب فرموده اند ابراء زن به منزله قبض و استیفاء او محسوب می شود و لذا بر مرد چیزی لازم نیست.

3 - کافی: علی عن أبیه عن بعض اصحابه عن اسحاق بن عمار قال: قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام: رجل تزوج امرأة متعة ثم وثب علیها أهلها فزوجوها بغیر اذنها علانیة (مراد عقد دائم است چون عقد متعه در آن زمان سری و خلاف قانون بوده است) و المرأة امرأة صدق کیف الحیلة قال: لا تمکن زوجه من نفسها حتی ینقضی شرطها و عدتها. قلت: ان شرطها سنة و لا یصبر لها زوجها (مراد زوج دوم و قانونی است) و لا أهلها سنة. قال: فلیتق الله زوجها الاول و لیتصدق علیها بالایام فانها قد ابتلیت و الدار دار هدنه و المؤمنون فی تقیه قلت:

فانه تصدق علیها بأیامها و انقضت عدتها کیف تصنع؟ قال: اذا خلا الرجل فلتقل هی: یا هذا ان اهلی وثبوا علی فزوجونی منک بغیر أمری و لم یستأمرونی و انی الآن قد رضیت فاستأنف انت الآن فتزوجنی تزویجا صحیحا فیما بینی و بینک» (باب 30 من ابواب المتعة، ح 1)

محل شاهد گفتار امام علیه السلام به زوج متمتع است که در مقام نصیحت به او فرموده اند «و لیتصدق علیها بالایام»

4 - فقیه: روی عن یونس بن عبد الرحمن قال: سألت الرضا علیه السلام عن رجل تزوج امرأة متعة فعلم بها اهلها فزوجوها من رجل فی العلانیة و هی امرأة صدق؟ قال: لا تمکن زوجها من نفسها حتی تنقضی عدتها و شرطها. قلت: ان کانت شرطها سنة و لا یصبر لها زوجها قال: فلیتق الله زوجها و لیتصدق علیها بما بقی له فانها قد ابتلیت و الدار دار هدنه و المؤمنون فی تقیه. قلت:

فان تصدق علیها بأیامها و انقضت عدتها کیف تصنع؟ قال: تقول لزوجها اذا خلت به: یا هذا وثب علیّ اهلی فزوجونی بغیر أمری و لم یستأمرونی و أنی الآن قد رضیت فاستأنف أنت الیوم

ص:6068

و تزوجنی تزویجا صحیحا فیما بینی و بینک» (باب 30، ح 2)

به نظر می رسد که این دو روایت اخیر در حقیقت یک روایت بیشتر نیستند، چون مضمون دو روایت و عبارات آن شبیه هم است و بعید نیست که منشأ اشتباه این باشد که روایت دوم در اصل این بوده که یونس بن عبد الرحمن با واسطه از اسحاق بن عمار نقل کرده و در سند سقط و تحریفی شده و سهوا نیز کنار «أبو الحسن علیه السلام» کلمه «الرضا علیه السلام» نوشته شده باشد.

علی ای حال از مجموع روایات استفاده می شود که ابراء و هبه مدت صحیح است.

تذکر نکته ای در کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر در مقام جواز هبه می فرماید در روایات تعابیری چون «تصدق بها علیها» و «جعلها فی حل منها» وارد شده است.(1) آنچه ما در روایات یافتیم تنها تعبیر اول است و در مورد مسئله هبه مدت، تعبیر دوم وجود ندارد. بله تعبیر دوم در رابطه با هبه و ابراء مهر توسط زن آمده است چنانچه در روایت اولی که ذکر کردیم این تعبیر آمده بود.

«* و السلام *»

ص:6069

1- (1) - جواهر الکلام، 166/30.

1383/7/11 شنبه درس شمارۀ (681) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه ابتدا به جواز هبه مدت در نکاح متعه از طرف زوج پرداخته، جواز آن را از مسلمات فقه می شمارند و به اشکال شهید ثانی در اصل جواز این هبه و جواب از آن می پردازند. سپس در بحث از فتوای مشهور در حکم به تنصیف مهر در صورت عدم دخول و بخشش مدت، به ذکر ادله سه گانه آن (اجماع، روایت سماعه، قیاس متعه به اماره) پرداخته، آنها را بررسی نموده و هیچ کدام را دارای صلاحیت برای اثبات تنصیف مهر در چنین صورتی نمی دانند. در پایان این بحث را مطرح می نمایند که آیا هبه بعضی از مدت باقیمانده، حکم هبه تمام مدت باقیمانده را دارد یا نه؟ و در این بحث ضمن نقل نظر صاحب جواهر رحمه الله و ادله این نظر، بیانی در رد نظریه ایشان مطرح می نمایند و توضیح بیشتر مسئله را به جلسه آینده موکول می نمایند.

***

الف) جواز هبه مدت در عقد انقطاعی

اشاره

قبلا گفتیم تعیین مدت و اجل در عقد، یکی از ارکان عقد متعه است. همچنان که حق تعالی، اصل لزوم تعین مدت را قرار داده است، هبه کردن مدت را نیز تشریع نموده است.

1 - تکرار اشکال شهید ثانی به اصل جواز هبه و پاسخ به اشکال ایشان

جواز هبه مدت، تقریبا از مسلمات فقه است، فقط شهید ثانی در مسالک تأملی

ص:6070

در این مطلب دارد. ایشان می فرماید: و قد یشک فی جوازه من حیث تجدده شیئاً فشیئاً و الثابت فی الذمة حال البراءة لیس هو الحق المتجدد(1)

در جواب به این اشکال عرض شد که این اشکال صغرویا و کبرویا تمام نیست و اما از لحاظ صغری، به خاطر آنکه قبول نداریم که هبه مدت از مصادیق اسقاط ما لم یجب است زیرا هر چند متعلق عقد (استفاده از بضع و تمتع از زن) تدریجی الحصول است ولی مالکیت و سلطه و اختیار داشتن نسبت به این انتفاع، تدریجی نیست تا چون منافع آینده حاصل نشده اشکال اسقاط ما لم یجب وارد گردد بلکه سلطه و مالکیت این انتفاع دفعی است که به وسیله عقد حاصل شده است همچنان که در اجاره مالکیت تدریجی نیست بلکه آنچه تدریج در آن است مملوک است که منافع می باشد. و اما کبرویا زیرا قبول نداریم که نفس مسئله اسقاط ما لم یجب موجب اشکال باشد به این خاطر که این مسئله، قانونی عقلی نیست تا غیر قابل تخصیص باشد، بلکه مسئله ای است که دلیل آن اجماع است لذا قاعده عامه ای است که قابل تخصیص می باشد و چون روایات متعدد با تعبیرات مختلفی در هبه مدت وارد شده است - همچنان که در جلسه سابق به بعضی از آنها اشاره کردیم - بر فرض تسلم صغری تخصیص کبری به وسیله روایات بلا اشکال می باشد.

2 - دلیل دیگر بر جواز هبه مدت

صاحب جواهر و عده ای دیگر(2) مطلبی در اثبات جواز هبه مدت دارند. ایشان می فرماید:(3) اقتضای حکمت، جواز هبه مدت از طرف مرد است، زیرا می دانیم و مسلم است که در عقد دائم، برای اراده فراق، طلاق قرار داده شده است و از طرفی

ص:6071

1- (1) - مسالک الافهام، چاپ رحلی، ج 1، ص 402.

2- (2) - مثل صاحب ریاض، ایشان می فرماید: فربما اقتضته الحکمة الربانیة، فانه لا یقع هنا طلاق بالوفاق، فربما ارید قبل انقضاء الاجل الفراق فلو لا صحة الهبة لما وقع بوجه و هو حرج عظیم کما لا یخفی علی البصیر المداق. ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین، ج 10، ص 280.

3- (3) - جواهر الکلام، ج 30، ص 167. عبارت صاحب جواهر مأخوذ از ریاض است می فرماید: انه مقتضی الحکمة بعد ان لم یقع بها طلاق و ربما اراد الفراق فلو لم یصح لم یقع الفراق.

در عقد متعه نیز طلاق قرار داده نشده پس اگر در عقد متعه، هبه مدت صحیح نباشد مرد به هیچ وجه - تا پایان مدت - نمی تواند فراق پیدا نماید.

پس نتیجه می گیریم که مناقشه در جواز هبه مدت تمام نمی باشد.

ب) هبه مدت قبل از دخول آیا سبب تنصیف مهر می گردد؟

اشاره

اگر مدت و اجل تمام شد خواه مرد دخول نموده باشد و خواه دخول ننموده باشد، باید تمام مهر را پرداخت نماید زیرا زوجه تمکین نموده پس تسلیم از ناحیه او واقع شده است ولی زوج تسلم نکرده است لذا باید تمام مهر و اجر را پرداخت نماید، ولی اگر قبل از تمام شدن مدت زوجی که دخول ننموده است مدت باقیمانده را هبه نماید، بعضی از فقهاء مثل صاحب شرایع می فرمایند مهر تنصیف می گردد. مرحوم شیخ طوسی در نهایه(1) ، ابن براج در مهذب(2) ، ابن حمزه در وسیله(3) ، کیدری در اصباح(4) ، ابن ادریس در سرائر(5) ، محقق در شرایع(6) و نافع(7) ، علامه در قواعد(8) ، تحریر، ارشاد(9) ، تبصره و تلخیص المرام حکم به تنصیف نموده اند.

1 - ادعای اجماعی بودن حکم به تنصیف

در سرائر(10) و جامع المقاصد(11) دعوای اجماع به حکم به تنصیف نموده اند. صاحب مدارک در نهایه المرام(12) و کاشف اللثام(13) و صاحب ریاض(14) به مقطوع

ص:6072

1- (1) - النهایة، ص 491 و سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 119.

2- (2) - همان، ص 194.

3- (3) - همان، ص 307.

4- (4) - همان، ص 336.

5- (5) - همان، ج 19، ص 435.

6- (6) - همان، ص 491.

7- (7) - همان، ص 537.

8- (8) - همان، ص 621.

9- (9) - ارشاد الاذهان، ج 2، ص 11.

10- (10) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 435 و سرائر، ج 2، ص 623.

11- (11) - جامع المقاصد، ج 13، ص 23.

12- (12) - نهایة المرام، ج 1، ص 234.

13- (13) - کشف اللثام، چاپ جامعه مدرسین، ج 7، ص 277.

14- (14) - ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین، ج 10، ص 280.

به بین الاصحاب تعبیر نموده اند. مرحوم سبزواری در کفایه(1) می فرماید: لا اعرف خلافا فیه بینهم و در حدائق آمده است الظاهر انه مما لا خلاف فیه(2)

2 - روایت مورد استدلال برای تنصیف

تنها روایتی که برای حکم به تنصیف به آن استدلال شده است روایت سماعه است.

محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعه عن سماعه قال: سألته (ای ابا عبد الله علیه السلام(3)) عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها ثم جعلته فی حل من صداقها یجوز ان یدخل بها قبل ان یؤتیها شیئاً قال نعم، اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه فان خلاها قبل ان یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق(4)

وجه دلالت این روایت همچنان که صاحب مدارک می فرماید چنین است: انه لو لا تنصف المهر بذلک لوجب ان تردّ الجمیع او لا ترد الیه شیئا کما هو واضح(5)

3 - استدلال برای تنصیف به تشبیه متعه به اجاره

کاشف اللثام(6) که روایت را سندا معتبر نمی داند برای تنصیف استدلال دیگری نموده است. ایشان فرموده است: هبه مدت در متعه مثل هبه منفعت در اجاره است که در اجاره بعد از هبه از طرف مستأجر برای مؤجر، اجرت هم ساقط می شود، پس در متعه نیز بعد از هبه مدت از طرف زوج، مهر تنصیف می گردد.

4 - بررسی اجماع مورد ادعا

ص:6073

1- (1) - کفایه الفقه، ج 2، ص 167.

2- (2) - حدائق الناضرة، ج 24، ص 162.

3- (3) - تفسیر از جامع الاحادیث می باشد.

4- (4) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 30، ح 1، وسائل، چاپ آل البیت، ج 21، ص 63، نقلا عن التهذیب، ج 7، ص 261، ح 55.

5- (5) - نهایه المرام، ج 1، ص 243.

6- (6) - کشف اللثام، ج 7، ص 278، قال فیه: و الخبر لضعفه لا یصلح مستندا فان لم یکن اجماع توجه وجوب الجمیع لوجوبه بالعقد و حمله علی الطلاق قیاس الا ان یقال: انه بمنزلة الاجرة و لا اجرة اذا وهبت المنفعة للموجر.

گفتیم تعدادی از فقهاء برای اثبات حکم به تنصیف به اجماع تمسک کرده اند.

برای بررسی صحت و سقم این ادعا، مراجعه به فتوای اصحاب نمودیم. از فتوایی که به دست ما رسیده است از متقدمین یا معاصرین شیخ رحمه الله فتوایی موافق به دست نیاوردیم. مثلا أبو الصلاح حلبی رحمه الله از معاصرین شیخ رحمه الله و سید مرتضی رحمه الله، شیخ مفید رحمه الله، صدوق رحمه الله و کلینی که مقدم بر شیخ رحمه الله هستند این مسئله را اصلا مطرح ننموده اند. شروع به طرح این مسئله از شیخ رحمه الله و من تبع او است. پس اجماعی که متصل به زمان معصوم علیه السلام باشد و بتواند رضای معصوم و قول او را کشف نماید در مسئله وجود ندارد.

5 - بررسی سند روایت سماعه

در بررسی سند روایت سماعه می گوییم: مراد از ابن سنان در روایت، محمد بن سنان است نه عبد الله بن سنان، زیرا احمد بن محمد که راوی او در این روایت است احمد بن محمد بن عیسی است که کثیرا از محمد بن سنان روایت می کند، همچنین عبد الله بن سنان از اصحاب امام صادق علیه السلام است، پس طبقه او مقدم بر این ابن سنان در روایت است و اما در مورد محمد بن سنان، هر چند مشهور حکم به ضعف او کرده اند، ولی ما او را ضعیف ندانسته بلکه ثقه می دانیم علی ای حال - خواه به خاطر ابن سنان در روایت، روایت را غیر معتبر بدانیم و خواه با وجود ابن سنان، روایت را موثقه بدانیم - مشکل سند روایت به گونه ای دیگر نیز حل می شود و آن این است که در نقل دوم شیخ رحمه الله در تهذیب، ابن سنان در سند روایت وجود ندارد، سند روایت بنابراین نقل بدین گونه است: الحسین بن سعید عن الحسن عن زرعه عن سماعه، حسین بن سعید و حسن هر دو از بزرگان و ثقات هستند، کتاب حسین نیز شبیه متواتر است، پس اشکالی از این ناحیه بر این سند وجود ندارد.

بلی، اشکال دیگری را شهید ثانی(1) و محقق کرکی(2) و بعضی دیگر(3) مطرح نموده اند. آنها از این روایت به مقطوعه تعبیر نموده اند که همان مضمره در اصطلاح

ص:6074

1- (1) - مسالک الافهام، چاپ رحلی، ج 1، ص 402.

2- (2) - جامع المقاصد، ج 13، ص 23.

3- (3) - مثل کاشف اللثام، ج 7، ص 277.

متأخرین می باشد. آنها گفته اند مرجع ضمیر سألته در روایت، مشخص نیست پس روایت معتبر نمی باشد و نمی تواند مستند حکم قرار بگیرد.

ولی بین متأخرین از مسلمات است که مرجع ضمیر در امثال این روایت به امام معصوم علیه السلام بر می گردد. تعداد روایاتی که سماعه به این صورت نقل می کند که از او سؤال کردم یا از او شنیدم بسیار است و نقل چنین روایاتی در کتب روایی نمی تواند از غیر امام معصوم باشد زیرا قاعدتا اگر از غیر معصوم بود باید نام او حتما ذکر می شد. منشأ این اضمارها در روایات سماعه و همچنین روایات علی بن جعفر این است که در کتب آنها، ابتداءً روایتی به صورت مسند - و با ذکر نام امام علیه السلام - نقل شده و بعد از آن در روایات بعدی، اضمار به کار رفته است که مرجع ضمیر، همان امام در سند قبلی است، اما وقتی این روایات از آن کتب اخذ شده و به کتب دیگر نقل گردیده است، به همان صورت مضمر نقل شده است. پس از این ناحیه نیز اشکالی به روایت وارد نیست.

6 - بررسی دلالت روایت سماعه

در دلالت موثقه سماعه بر تنصیف هم اشکال شده است.

شهید ثانی در تنصیف تردید دارد. ایشان در همان عبارت مسالک عبارتی دارد که محتمل الوجهین است. می فرماید: و من ثم (اقتضاء العقد وجوبه اجمع و سقوط شیء منه یحتاج الی دلیل) وقع النظر فی هبتها قبل الدخول من قصور الدلالة علی المسقط. در یک احتمال عدم دلالت (و حجیت) روایت به عنوان دلیل بر سقوط نصف مهر به خاطر ضعف آن سند و در یک احتمال به خاطر ضعف دلالت.

و اما اشکال به خاطر ضعف دلالت به این بیان است که در صدر روایت سؤال از «رجل تزوج جاریة او تمتع بها» بود که هر دو قسم نکاح (دائم و موقت) مورد سؤال قرار گرفته بود، سپس گفته شد که «جعلته فی حل من صداقها» که در ظاهر امر شامل هر دو نکاح مورد سؤال می شود، ولی با توجه به اینکه در روایات متعددی آمده است

ص:6075

که قبل از اعطاء مهر - لااقل قسمتی از آن - یا شیئی غیر از مهر، به زوجه، زوج دخول ننماید (و شاید فتوای بعضی از فقهاء هم عدم جواز دخول و مباشرت در صورت عدم اعطاء می باشد) احتمال داده می شود که منظور سؤال سائل (یجوز ان یدخل بها قبل ان یعطیها شیئا) و جواب حضرت ناظر به نکاح دائم تنها باشد. پس مراد از «خلاها» در ذیل روایت هم طلاق دادن است که مربوط به نکاح دائم می باشد، لذا حکم به تنصیف در صورت عدم دخول فقط در عقد دائم بوده و در عقد موقت حتی با هبه کردن مدت از طرف زوج، تمام مهر بر عهده زوج باقی می ماند و تنصیف نمی گردد.

7 - تقویت اشکال دلالی موثقه سماعه

در بدو نظر شاید این اشکال دلالی، اشکال ضعیفی به نظر برسد ولی با تأمل در روایت می توان آن را تقویت نمود. بدین گونه که هر چند در کثیری از روایات، متمتع بها، زوجه محسوب شده است و قبلا نیز بیان کردیم که آیه کریمه «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ» را نیز بر متمتع بها منطبق می دانیم ولی به خاطر آنکه همسر و زوجه متعارف، زوجه در نکاح دائم است در تعدادی از روایات مراد از طلاق زوجه و کلمه تزویج، زوجه در عقد دائم و نکاح دائم می باشد - همچنان که در صدر همین روایت سماعه به قرینه تقابل بین دو قسم، چنین است: «عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها» - حال با توجه به این مطلب در ذیل که می فرماید «ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق» می گوییم مراد از کلمه زوج، زوج در عقد دائم تنها می باشد. پس این حکم را به عقد انقطاعی نمی توان تسری داد.

8 - جمع بندی اشکالات سندی و دلالی بنا بر نسخ مختلف روایت سماعه

گفتیم اگر کسی، ابن سنان را تضعیف نمود به روایت تنها به نقل دوم مرحوم شیخ در تهذیب می تواند تمسک کند، علاوه بر آن با توجه به اشکال دلالی، بازهم به نقل اول نمی توان تمسک نمود، ولی در نقل دوم، اشکال دلالی نیز وجود ندارد زیرا در

ص:6076

این نقل، در ذیل، به جای «علی الزوج نصف الصداق» تعبیر «علی الرجل نصف الصداق» آمده است که ظاهرا شامل هر دو قسم از نکاح می شود.

البته بنا بر نظر ما که هر دو طریق را سندا معتبر می دانیم ولی چون نمی دانیم صدور روایت با کدام تعبیر بوده است (علی الزوج یا علی الرجل) نمی توانیم حکم تنصیف را از آن استفاده نماییم.

9 - بررسی استدلال برای تنصیف به تشبیه متعه به اجاره

و اما تشبیه متعه به اجاره و اینکه اگر مستأجر منفعت را به موجر ببخشد اجرت هم ساقط می شود صحیح نمی باشد زیرا اولا: ممکن است بگوییم اصل حکم در مشبه به را قبول نداریم(1) به این نحو که بگوییم اجرت بعد از هبه منفعت از طرف مستأجر ساقط نمی شود. و ثانیا: اثبات حکم در متعه به وسیله تشبیه با اجاره، صرف قیاس است که دلیلی بر حجیت آن نمی باشد و ثالثا: بر فرض تنزل و صحت قیاس در اینجا و قبول حکم در اجاره باید مثل باب اجاره عمل شود بدین نحو که ملاحظه شود چه مقدار از منفعت هبه شده به همان میزان از اجاره ساقط شود لذا در باب متعه هم نمی توان حکم به تنصیف نمود بلکه حد اکثر باید قائل شد که به میزان مدت بخشیده شده از مهر کسر شود.

10 - نتیجه گیری از بررسی ادله تنصیف

از بررسی ادله سه گانه تنصیف نتیجه گیری می کنیم که هیچ کدام از اجماع مورد ادعا، روایت سماعه و قیاس متعه به اجاره، نمی تواند مستند حکم به تنصیف قرار بگیرد و از طرفی چون هبه مدت از طرف زوج به منزله استیفاء می باشد (همچنان که ابراء و هبه اجر از طرف زوجه به منزله قبض بود) حکم به تنصیف، خلاف قواعد اولیه می باشد مخصوصا در مواردی که زن تمکین نموده باشد ولی مرد دخول ننموده باشد و زمان کمی از مدت که باقیمانده است - مثلا یک ساعت - را ببخشد.

ص:6077

1- (1) - کما فی جواهر الکلام، ج 30، ص 166.

پس نمی توانیم حکم خلاف قاعده را با چنین ادله ای به اثبات برسانیم، لذا نتیجه می گیریم که حکم به تنصیف نمی توانیم بکنیم و احتیاط در مسئله - هبه مدت از طرف زوج با عدم دخول - پرداخت تمام مهر است.

ج) آیا هبه بعضی از زمان باقیمانده مثل هبه تمام زمان باقیمانده است؟

اشاره

گاهی زوج تمام مدت باقیمانده - و لو بعضی از مدت کل اجل است - را می بخشد (مورد روایت و کلام فقهاء و حکم به تنصیف در صورت عدم دخول در چنین موردی است) و گاهی بعضی از مدت باقیمانده را می بخشد که در این صورت هم، گاهی بعض متصل از باقیمانده مدت را می بخشد و گاهی بعض منفصل از آن را، حال مورد بحث است که آیا بخشش بعضی از مدت باقیمانده - خواه متصل و خواه منفصل - حکم بخشش تمام الباقی (در تنصیف) را دارد یا اینکه حکمی جداگانه دارد؟

1 - نظرات فقهاء در مورد هبه بعض الباقی

قبل از محقق کرکی رحمه الله این مسئله مورد تعرض فقهاء نبوده است و از ظواهر کلمات فقهاء هم هویدا است که آنها در حکم به تنصیف، بخشش تمام الباقی را مورد نظر داشته اند، زیرا تعابیر آنها مثل وهب ایامها و وهب المدة ظهور در تمام مدت باقیمانده دارد و همچنین از عدم تعرض فقهای سابق بر محقق کرکی رحمه الله به مسئله بخشش بعضی از مدت باقیمانده استفاده می شود که آنها در هبه بعض المدة حکم به تنصیف نکرده بلکه طبق قاعده اولیه، نظر داشته اند که تمام مهر لزوم پرداخت پیدا می کند.

محقق کرکی هم که این مسئله را عنوان نموده است با تردید مطلب را ذکر می کند. ایشان می فرماید:

«و لو وهبها البعض خاصة و انقضت المدة و لم یدخل ففی سقوط النصف هنا وجهان و تعبیر الاصحاب بالسقوط لا یتناول هذه الصورة نعم قد یقال: لفظ الروایة لا یأبی هذه الصورة

ص:6078

فانه یصدق انه خلاها قبل الدخول الا ان یدعی ان المراد ابانتها قبل الدخول و لا یکون ذلک الا بهبة المدة(1)

شهید ثانی(2) ، صاحب مدارک(3) ، صاحب حدائق(4) ، صاحب ریاض(5) ، کاشف اللثام(6) تنصیف را قبول نمی نمایند.

سبزواری صاحب کفایه تردید دارد و می فرماید «وجهان»(7) ولی صاحب جواهر به صورت قطعی، هبه بعض الباقی را با تمام الباقی یکسان می داند و در هر دو صورت حکم به تنصیف می نماید.

2 - استدلال صاحب جواهر برای تنصیف در صورت بخشش بعض الباقی

ایشان می فرماید: بعد از اینکه از ادله فهمیدیم که مدت و اجل قابل ابراء و بخشش است، پس هبه ای که بدون محدودیت است تحت سیطره و سلطه زوج قرار می گیرد و زوج می تواند آن را به هر صورت که خواست - تمام الباقی یا بعض الباقی و هکذا بعض متصل یا بعض منفصل - اعمال کند و از طرفی اقتضای حکمت در عقد متعه ای که طلاق برای فراق و جدایی - درخواستی از جانب زوج - در آن وجود ندارد این است که زوج بتواند برای حصول این فراق، مدت را ببخشد لذا اگر قائل شویم که نمی تواند بعض الباقی را ببخشد خلاف اقتضای حکمت، مطلبی را قائل شده ایم زیرا گاهی شخص با بخشش مقداری از مدت می تواند جدایی و فراقی

ص:6079

1- (1) - جامع المقاصد، ج 13، ص 23.

2- (2) - مسالک الافهام، چاپ رحلی، ج 1، ص 402.

3- (3) - نهایة المرام، ج 1، ص 234: فالأظهر أنه لا یسقط من المهر شیء اقتصارا فیما خالف الاصل علی مورد النص و الوفاق و یحتمل السقوط لصدق التفرق قبل الدخول و هو ضعیف.

4- (4) - حدائق الناضرة، ج 24، ص 163.

5- (5) - ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین، ج 10، ص 280.

6- (6) - کشف اللثام، ج 7، ص 278، ثم الخبر و کلام الاصحاب یشمل هبة جمیع المدة و بعضها بل الظاهر هبة البعض لانه لا یمکن هبة الجمیع نعم ان أقرّ بعضها و وهب البعض کان یهبها عقیب العقد علی شهرین شهرا دون آخر اتجه العدم لخروجه عن النص من الخبر و کلام الاصحاب.

7- (7) - کفایه الفقه، چاپ جامعه مدرسین، ج 2، ص 167.

که مورد نظرش است را حاصل نماید. پس فرقی بین هبه کل و هبه بعض وجود ندارد.(1)

3 - بررسی استدلال صاحب جواهر رحمه الله

می گوییم صاحب جواهر در این استدلال بین دو مطلب جداگانه را خلط نموده است. مطلب اول این است که آیا هبه بعض الباقی صحیح است یا نه که بنا بر صحت بعد از هبه بعض مدت باقیمانده، حق مرد نسبت به آن مدت ساقط بشود و مطلب دوم این است که اگر هبه بعض الباقی را صحیح دانستیم آیا حق زن در مهریه، تنصیف می گردد یا نه؟ بحثی که کاشف اللثام و محقق کرکی و شهید ثانی داشتند مربوط به مطلب دوم بود و مطلب اول را متعرض نشده اند (در کلام این اعلام، اصل صحت و عدم صحت چنین هبه ای بحث نشده است، هر چند صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق به آن اشارتا پرداخته اند که از آن هم استفاده می شود که در صحت این گونه هبه، تأمل دارند).

حال که معلوم شد در این بحث دو مطلب مجزا وجود دارد روشن می گردد که صاحب جواهر نمی تواند با عنوان اینکه از ادله، قابلیت اسقاط حق مرد فهمیده شده و اقتضای حکمت نیز صحت چنین هبه ای است، اثبات تنصیف نماید، بلکه ایشان برای اثبات تنصیف در هبه بعض الباقی باید ادله تنصیف - مثل روایت سماعه و معقد اجماع مورد ادعا - را بررسی نماید.

پس ما هم برای بررسی این مسئله - هم صحت یا عدم صحت هبه بعض الباقی و هم (بر فرض صحت) شمول یا عدم شمول ادله تنصیف را باید جداگانه بحث نماییم که ان شاء الله در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.

«* و السلام *»

ص:6080

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 167.

1383/7/12 یکشنبه درس شمارۀ (682) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا بحث پیرامون موثقه سماعه بن مهران را پی می گیریم و در شمول ذیل روایت نسبت به مسئله عقد انقطاعی اشکال می کنیم و سپس فروع مسئله را بررسی کرده و نظر صاحب جواهر در این مورد را رد می نماییم.

***

1 - ادامه بحث پیرامون موثقه سماعه:

در این روایت،(1) سماعة بن مهران سؤالی از حضرت پرسیده و حضرت پس از پاسخ به این سؤال یک مطلب اضافی را تفضلا می فرماید. سؤال این بوده که اگر در عقد دائم یا انقطاعی، زن مهر خود را به شوهر بخشید، آیا شوهر می تواند بدون آنکه چیزی به زن بدهد با او مباشرت کند. منشأ این سؤال هم بعضی از روایات بوده که حکم کرده اند شوهر باید قبل از مباشرت چیزی از مهر یا غیر آن به زن بپردازد و مشهور از باب جمع بین روایات این حکم را حمل بر استحباب کرده اند. علی ای حال حضرت در پاسخ می فرماید: بله می تواند مباشرت کند چون بخشش زن به منزله قبض مهر است و بدین لحاظ، مباشرت بدون اعطا، کراهت یا حرمت ندارد.

بعد حضرت یک مطلبی را بر این اصل متفرع می کنند که در این محضرها بسیار مورد غفلت قرار می گیرد و آن اینکه اگر قبل از دخول، طلاق واقع شد زن باید نصف

ص:6081

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، باب 29 از ابواب المتعه.

مهر را به شوهر رد کند، اما خیلی اوقات در محضرها که طلاق خلعی می دهند و دخول هم صورت نگرفته، گمان می کنند همین که زن مهرش را ببخشد و طلاق بگیرد، مسئله تمام می شود با اینکه در این حالت زن نصف مهر را به شوهر بدهکار می شود و اگر بخواهد چنین نشود فقط باید نصف مهر را به شوهر ببخشد که در نتیجه، نصف مهر به عنوان بخشش و نصف دیگر به عنوان اینکه طلاق قبل از دخول واقع شده به شوهر داده شود. خلاصه حضرت این قسمت را تفضلا فرموده و جواب سؤال سائل نیست و الا اگر جزء جواب باشد باید بگوییم او هم از عقد دائم و هم از عقد انقطاعی سؤال کرده و حضرت فقط در مورد عقد دائم جواب داده که این خیلی خلاف ظاهر است و لذا مجبور می شویم بگوییم ذیل روایت شامل دوام و متعه می شود. اما بنابراین که حضرت قسمت اخیر را تفضلا بیان کرده باشد، اشکالی ندارد که ذیل را حمل بر خصوص طلاق در عقد دائم کنیم و صدر روایت را اعم از دوام و انقطاعی بگیریم تا با سؤال تناسب داشته باشد.

در تأیید اینکه ذیل روایت به طلاق اختصاص دارد و شامل هبة المدة در عقد انقطاعی نیست توضیحی در جلسه قبل دادیم که اینک آن را تکمیل می کنیم.

یک نکته ای که می توان ذکر کرد این است که بر حسب روایت اگر زن حق خود را ابراء کرد این ابراء به منزله قبض است. طبعا باید بگوییم اگر مرد هم حق بضع را ابراء کرد، ابراء او شرعاً به منزله استیفاء است و اگر مرد حق خود را استیفاء کرده باشد در عقد انقطاعی باید تمام المهر را بدهد. اینکه در ابتدا بین زن و مرد تفکیک شده باشد و بعد با «فاء» تفریع حکم عامی ذکر شده باشد، بسیار بعید است.

نکته دیگر این است که بین عقد دوام و عقد انقطاعی تفاوتی غیر از رکن بودن مهر در دومی و رکن نبودن آن در اولی وجود دارد و آن اینکه، در عقد دائم اگر زن غیر مدخوله طلاق داده شد مهر تنصیف می شود و دیگر مسئله نشوز و عدم نشوز لحاظ نمی شود و فقط در باب نفقه این جهت ملاحظه می شود که هر مقدار نشوز

ص:6082

کرده باشد مستحق نفقه نیست و اگر طلاق بعد از دخول باشد باید تمام مهر را بپردازد ولی در باب متعه، بر حسب روایات، مهر شبیه اجرت در باب اجاره است یعنی چه دخول شده باشد و چه نشده باشد مهر به مدت ایام تقسیط می شود. و به تعداد ایامی که گذشته باید مهر پرداخت شود. از طرفی در عقد دائم در بسیاری از مواردی که طلاق داده می شود این گونه است که زن مدتی تمکین نکرده است.

بنابراین در این روایت که تفریع می کند که اگر زن حق خود را ابراء کرد به منزله قبض همه مهر است و بعد می فرماید اگر مرد او را رها کرد زن باید نصف مهر را برگرداند، چنانچه مقصود روایت، طلاق قبل از دخول باشد درست در می آید، اما اگر مقصود هبه مدت در عقد متعه باشد قاعدتا باید حکم به تقسیط شود، اما در روایت قید نزده که در فرضی که تمکین کرده، و این طور هم نیست که فرض تمکین کامل فرض متعارفی باشد و غیر این فرض نامتعارف باشد تا بگوییم روایت باید حمل بر متعارف شود.

بنابراین، اگر بخواهیم روایت را شامل طلاق و هبه مدت بدانیم باید آن را بر مورد تمکین کامل حمل کنیم و این با اطلاق روایت ناسازگار است، لذا به نظر ما شمول روایت نسبت به متعه مشکل است و اینکه شیخ طوسی و دیگران برای تنصیف در عقد متعه به این روایت استدلال کرده اند به این جهت توجه نکرده اند که ذیل روایت را حضرت تفضلا فرموده و ادامه پاسخ سؤال سائل نیست. از نظر قواعد اولیه نیز تنصیف درست نیست و اگر زن تمکین کرده و مرد بقیه مدت را هبه کرده که در حکم استیفا هست نباید از مهر زن چیزی کم شود. با وجود این چون بعد از شیخ طوسی کسی را نیافتیم که فتوی به عدم تنصیف داده باشد (هر چند شهید ثانی تمایل داشته ولی فتوای صریح نداده) لذا احتیاط در این است که مصالحه شود.

2 - فروع مسئله

این مسئله فروعی دارد که در کشف اللثام و جواهر و دیگر کتاب ها عنوان شده و

ص:6083

آن اینکه اگر مرد مقداری از مدت باقی مانده را بخواهد ابراء کند مثلا قسمت متصل به مدت استیفاء شده یا قسمت آخر یا قسمت وسط یا مقداری از اول و مقداری از آخر را بخواهد ابراء کند و بقیه را ابراء نکند آیا موثقه سماعه که بنا بر نظر مشهور حکم به تنصیف کرده این فروض را شامل می شود یا اختصاص به همان فرض متیقن دارد که کل مدت باقی مانده را ابراء نماید؟ فقهایی که این فروع را مطرح کرده اند بعضی صریحا تنصیف را نفی کرده اند و بعضی اظهار تردید کرده اند. محقق کرکی که ظاهرا اولین کسی است که این فروع را مطرح کرده، تمایل به عدم تنصیف دارد و دلیل تنصیف را شامل این موارد نمی داند. شهید ثانی در روضه صریحا می فرماید: تنصیف نمی شود و در مسالک هم چون این روایات تنصیف در هبه را قبول ندارد طبعا متمایل به عدم تنصیف می شود.

صاحب ریاض و کاشف اللثام و ظاهرا صاحب انوار الفقاهه و بعضی دیگر قائل به عدم تنصیف شده اند. البته سبزواری صاحب کفایه اظهار تردید کرده و گفته:

وجهان. تنها کسی که صریحا حکم به تنصیف کرده صاحب جواهر است. ناگفته نماند که در مورد مسئله هبه سه بحث هست که قدری خلط شده اند. بحث اول این است که آیا اصل هبه مدت به طور کلی صحیح است یا لغو و بی اثر است. در این بحث همان طور که قبلا گذشت کسی قائل به عدم مشروعیت هبه نشده و فقط شهید ثانی تردید کرده که گفتیم از نظر روایات جای تردید نیست و از نظر قواعد نیز اشکالی وجود ندارد. بحث دوم این است که پس از قبول اصل مشروعیت هبه، آیا تبعیض در هبه نسبت به مدت باقی مانده صحیح است یا نه؟ بحث سوم هم این است که اگر صحت هبه را در این موارد پذیرفتیم، آیا حکم به تنصیف هم اینجا می آید یا نه؟ بحث دوم در کلمات سابقین صریحا مطرح نشده است ولی به طور ضمنی از کلام صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق استفاده می شود که در صحت هبه قدری تردید دارند، چون بحث تنصیف را که مطرح می کنند، تعبیر

ص:6084

می کنند «ان جوزنا الهبة» یعنی اگر هبه را صحیح بدانیم آیا تنصیف می شود یا نه که معلوم می شود در مورد صحت تبعیض در هبه شبهه دارند. صاحب جواهر در مقام رد کاشف اللثام دچار خلط شده است. سخن کاشف اللثام مربوط به بحث سوم است و در مورد شمول ادله تنصیف نسبت به فرض مورد بحث یعنی تبعیض اشکال دارد، اما صاحب جواهر در مقام رد ایشان به ادله مقام دوم استناد کرده یعنی ادله ای که صحت هبه را اثبات می کنند دلیل بر تنصیف گرفته است، در حالی که اینها به هم ربطی ندارد.

علی ای حال، همین دلیل های ایشان بر صحت هبه را بررسی می کنیم. دلیل اول ایشان بر صحت هبه بعض المدة همان دلیلی است که قبلا کاشف اللثام و صاحب ریاض و صاحب انوار الفقاهه بر اصل صحت هبه (بحث اول) اقامه کرده اند. بر طبق این دلیل، حکمت تشریع اقتضاء می کند که هبه صحیح باشد و همان طور که حکمت اقتضاء می کرده که در عقد دائم طلاق تشریع شود تا در صورت بروز ناسازگاری های شدید بین زن و شوهر مجبور نباشند تا آخر عمر در زندگی تلخی به سر ببرند، در اینجا هم که طلاق تشریع نشده باید هبه صحیح باشد. دلیل دوم صاحب جواهر بر صحت هبه بعض هم این است که ما از ادله فهمیده ایم که همان طور که زن می تواند حق خود را اسقاط کند، مرد هم می تواند حقش را اسقاط کند یعنی بر خلاف باب عقد دائم که سلطنت مرد جنبه حکمی دارد یعنی حکم الهی است و در اختیار مرد نیست تا بتواند اسقاط کند، در باب متعه سلطنت مرد سلطنت حقی است که قابل اسقاط است و در این جهت فرقی بین هبه یا ابراء بعض و کل نیست.

به نظر ما این دلیل اخیر تمام است، یعنی با فرض اینکه اصل مشروعیت هبه ثابت شده است، عرف دیگر بین هبه کل و بعض فرق نمی گذارد. اما دلیل اول ایشان محل اشکال است، یعنی اولا حکمتی که ایشان ذکر کرده قابل مناقشه است و

ص:6085

ثانیا اگر این حکمت صحیح باشد، در خصوص ما نحن فیه قابل استناد نیست.

اشکال در اصل حکمت این است که عقد انقطاعی مخصوصا در عصر روایات هم کمتر انجام می گرفته و هم مدت را کمتر قرار می داده اند، لذا آن مشکلاتی که در عقد دائم احیانا به وجود می آمده و به لحاظ آنها طلاق مشروع شده چنین مشکلاتی عادتا پیش نمی آمده و مشکلات استثنایی هم نیاز به چنین راه حل هایی ندارد بلکه با حکم حاکم قابل حل است. و بر فرض این که اصل حکمت را قبول کنیم در هبة الکل درست است و در ما نحن فیه چنین حکمتی جریان ندارد مثلا اگر قصد دارد تا یک ماه دیگر زن در حباله او باشد و پس از آن زن را رها کند چه حکمتی اقتضا می کند که از همان ابتدا، بتواند مدت بعدی را هبه کند و اگر بعد از یک ماه هبه کند چه حکمتی نقض می شود؟ بنابراین اگر فقط هبه تمام الباقی مشروع باشد، منافاتی با حکمت مذکور ندارد، همان طور که در عقد دائم هم که طلاق مشروع است حکمت اقتضا نمی کند که از همین حالا طلاق یک سال دیگر را واقع کند یا بگوید ماه اول همسر من باش، ماه دوم مطلقه باش و ماه سوم مجددا همسر من باش. لذا فقط دلیل دوم ایشان قابل اعتماد است.

اما از این بحث ها که بگذریم اشکال عمده در بحث سوم است که در ما نحن فیه چه دلیلی بر تنصیف داریم. کلمات فقها این مورد را نمی گیرد و ظاهرش اختصاص به هبه کل دارد. روایت سماعه هم ظاهرش که فرموده «خلیها» این است که کلا زن را رها کرده و اگر ظهور در هبه کل هم نداشته باشد ظهور در عموم نیز ندارد و مقتضای اصل اولی هم عدم سقوط حق است. بنابراین در فرضی که زن در تمام مدت تمکین کرده و بقیه مدت را هم مرد هبه کرده، مثلا یک روز مانده به پایان مدت را قبل از دخول مرد هبه کند، اینجا دلیلی بر تنصیف نداریم.

«* و السلام *»

ص:6086

1383/7/13 دوشنبه درس شمارۀ (683) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث ما در هبه مدت متعه از سوی مرد بود، گفتیم این مسئله دو صورت دارد؛ هبه مدت قبل از دخول و هبه مدت بعد از دخول.

هبه مدت قبل از دخول را بررسی کردیم که آقایان فرموده بودند که مهر تنصیف می شود. دلیلشان روایت سماعه بود.

ادامۀ بحث در هبه مدت قبل از دخول از طرف مرد

اشاره

***

متن روایت سماعه:

«سألته عن رجل تزوج جاریة أو تمتع بها ثم جعلته فی حل من صداقها، یجوز ان یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً؟ قال: نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلاها قبل أن یدخل بها رد المرأة علی الزوج نصف الصداق»(1) ، ولی ما در این استدلال مناقشه داشتیم و برخی شواهد ذکر کردیم که مراد از جمله «فان خلاها...» فقط طلاق است و بعید است که مراد از آن، اعم از طلاق و هبه مدت باشد. یکی از شواهد دیگر بر بُعد این مطلب اینکه اگر مراد اعم از طلاق و هبه مدت باشد باید در این صورت خیلی خلاف قاعده مشی کنیم، چون این مطلب مورد تسلم است که زن به مقدار تمکین استحقاق مهریه دارد و هر مقداری که امتناع کند به همان میزان از مهریه کم می شود و فرقی بین قبل و بعد از دخول نیست، بلی اگر مرد مدت را بخشید تقسیط

ص:6087

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 63، باب 30، از ابواب متعه، ح 1.

نمی شود، زیرا هبه مدت به منزله قبض و استیفاء مدت است و در این امر فرقی بین قبل و بعد از دخول نیست و ما اگر بگوییم عبارت «فان خلاها...» اعم از طلاق و هبه مدت است باید در این قاعده نیز تصرف کنیم و بگوییم اگر مرد بعد از دخول مدت را هبه کرد، استیفاء مدت است، اما اگر قبل از دخول هبه کرد استیفاء حساب نمی شود در حالی که در ارتکاز انسان در استیفاء بودن هیچ فرقی بین قبل و بعد از مدت نیست. بنابراین مراد از جمله «فان خلاها...» اعم از طلاق و هبه مدت نیست، بلکه مراد فقط طلاق بوده و مدلول آن مطابق با همان مطلب تعبدی معروفی است که طلاق قبل از دخول منصف مهر است.

نتیجه آن که روایت می خواهد بگوید: اگر زن حق خود را که مهر است ابراء نمود، این ابراء قبض محسوب می شود، گویا تمام مهر خود را دریافت نموده است، در این صورت اگر مرد قبل از دخول زن را طلاق داد زن باید نصف مهر را به مرد برگرداند.

حالا به بررسی صورت دوم می پردازیم.

هبه مدت بعد از دخول

اشاره

محقق کرکی در جامع المقاصد می فرماید: من به کلامی از اصحاب در این خصوص برخورد نکرده ام ولی قول صحیح این است که چیزی از مهر کسر نشود، زیرا زن به مجرد عقد مالک تمام مهر می گردد و دلیلی که مقتضی کم شدن مهریه باشد نداریم و بر اساس قاعده اصح آن است که چیزی کسر نشود(1).

اشکال صاحب جواهر بر محقق کرکی

اشاره

صاحب جواهر می فرماید: حق همین است که باید تمام مهر پرداخت شود چرا شما با تردید و شک آن را ذکر می کنید که در کلام اصحاب در خصوص این مسئله چیزی ندیده ام و بعد نظر خود را گفته اید! این مطلب کاملا واضح است و باید

ص:6088

1- (1) - جامع المقاصد 13/23: «و لم اقف للاصحاب علی کلام فی ذلک و الذی یقتضیه صحیح النظر وجوب الجمیع لاقتضاء العقد وجوبه و لم یثبت شرعا ما یقتضی سقوط شیء منه».

با ضرس قاطع می گفتید(1).

دفاع از محقق کرکی

به نظر ما اینکه محقق کرکی در مورد اقوال فقهاء با قدری تردید می فرماید: من در کلام اصحاب این مسئله را ندیده ام ولی بعد می فرماید: باید تمام مهر داده شود سرّش این است که چون محقق کرکی در این مطلب، نوعی تفرد در فتوی احساس می نمود، لذا نمی خواسته با ضرس قاطع تعبیر کند ولی در عین حال فتوای خود را همان گونه که صاحب جواهر می فرماید و با همان استدلال جواهر ذکر فرموده است، پس از این ناحیه اشکالی بر محقق کرکی وارد نیست، ولی می توان به صورت دیگری اشکال نمود.

اشکال بر محقق کرکی

درباره اینکه محقق کرکی می فرماید من در کلام اصحاب، چیزی در خصوص این مسئله ندیده ام باید گفت: در کلام اصحاب صریحا یا لااقل ظاهرا ولی ظهوری قریب به تصریح به این مطلب به چشم می خورد. مثلا در جامع «یحیی بن سعید» می فرماید:

«ان وهب لها أیامها قبل الدخول فلها نصف المهر و لا تعتد و ان وهب لها أیامها بعد، فکمال المهر و تعتد»

که مسئله هبه مدت، قبل و بعد از دخول را مطرح نموده و بین آنها دو تفاوت قائل شده است، یکی در باب عده نگه داشتن و دیگری در باب مهریه، به این صورت که اگر هبه مدت قبل از دخول صورت گیرد اولاً عده ندارد و ثانیاً مهر هم تنصیف می شود. ولی اگر هبه مدت بعد از دخول صورت بپذیرد اولاً عده باید نگه دارد و ثانیاً مهریه به صورت کامل پرداخت می شود. کلام ایشان صریح در وجوب اداء تمام مهریه است.

ص:6089

1- (1) - جواهر 30/167: «و فیه انه لا ریب فی ثبوت الجمیع بذلک لما عرفت»

بقیه آقایان به این صراحت بیان نکرده اند ولی ظاهر کلامشان آن هم ظهوری قریب به صراحت همین مطلب است، زیرا این دسته از آقایان بعد از آنکه حکم کرده اند که به وسیله عقد همه مهر را زن مالک می شود، فرموده اند: «ان فارقها قبل الدخول بها، رجع بنصف المهر» یعنی برای تنصیف مهر، فقط به قبل از دخول اقتصار کرده اند در حالی که اگر حکم قبل از دخول و بعد از دخول هیچ تفاوتی با هم نداشته باشد و در هر دو مهر نصف گردد دیگر وجهی برای این اقتصار نمی ماند. مفهوم داشتن قضیه شرطیه در موارد دیگر هر چند مورد تردید است، ولی در این گونه موارد که در مقام بیان حدود مسئله است ظهور قوی در مفهوم دارد. بنابراین از اینکه گفته اند: در هبه قبل از دخول مهر نصف می شود و راجع به هبه بعد از دخول سکوت کرده اند مفهوم گیری می شود که در هبه بعد از دخول، مهر نصف نمی شود و باید تماماً پرداخت شود، همان گونه که مقتضای قاعده هم چنین است.

به نظر ما نیز وجهی برای تنصیف مهریه وجود ندارد و اگر مرد بعد از دخول مدت را هبه کرد طبق قواعد باید تمام مهریه را پرداخت کند.

محاسبه نشدن ایام حیض

اشاره

آقایان گفته اند: اگر بعد از دخول، زن تمام مدت را تمکین نمود و یا مرد مدت را هبه کرد که هبه مدت هم در حکم تمکین است مرد باید تمام مهر را پرداخت کند ولی اگر زن مقداری از مدت را تخلف نمود به هر مقدار که تخلف نماید از مهریه کسر می شود. به این مطلب در دو روایت استثناء زده شده است به این معنی که تمکین نکردن زن در خصوص أیام حیض از حکم تخلف که کسر نمودن از مهریه به مقدار تخلف می باشد استثناء شده است و لذا طبق این دو روایت نباید به مقدار ایام حیض از مهریه چیزی کسر گردد بلکه باید مهریه نسبت به غیر ایام حیض تقسیط شود. به نظر ما، هر دو روایت صحیح السند می باشد.

اینک این دو روایت را ملاحظه می کنیم:

ص:6090

الف) صحیحه عمر بن حنظلة

«محمد بن علی بن الحسین باسناده عن صفوان بن یحیی عن عمر بن حنظلة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة شهرا بشیءٍ مسمی فتأتی بعض الشهر و لا تفی ببعض؟ قال: یحبس عنها من صداقها مقدار ما احتسبت عنک الّا ایام حیضها فانها لها»(1)

ب) صحیحه اسحاق بن عمار

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن اسحاق بن عمار قال:

قلت لأبی الحسن علیه السلام: یتزوج المرأة متعة، تشترط له ان تأتیه کل یوم حتی توفیه شرطه، او یشترط ایاما معلومة تأتیه، فتعذر به فلا تأتیه علی ما شرطه علیها، فهل یصلح له أن یحاسبها علی ما لم تأته من الایام فیحبس عنها بحساب ذلک؟ قال: نعم، ینظر الی ما قطعت من الشرط فیحبس عنها من مهرها مقدار ما لم تف له ما خلا ایام الطمث فانها لها و لا یکون لها الا ما احل له فرجها»(2)

صاحب جواهر درباره این دو روایت مطلبی فرموده است که درست است.

ایشان می فرماید: روایت معیار در تقسیط مهر را ایام تمکن مباشرت قرار داده است، معلوم می شود که سایر تمتعات غیر مباشرتی در مهریه محاسبه نمی شود و در نتیجه در ایام حیض هر چند تمتع غیر مباشرتی جایز است ولی اگر زن برای این تمتعات خود را در ایام حیض در اختیار شوهر نگذارد و امتناع ورزد، تخلف حساب نمی شود و از مهر چیزی کسر نمی شود، همان طور که ایام حیض اگر اصلا نزد شوهر نرود، امتناع از تمکین حساب نمی شود و در ایام تمکن از مباشرت هم، به هر میزان که از مباشرت تخلف نماید، از مهر کسر می شود. ولی اگر از سایر تمتعات امتناع ورزد چیزی کسر نمی شود.(3)

ص:6091

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 62، باب 27 از ابواب متعه، ح 4؛ جامع الاحادیث، ج 26، ص 104، باب 25 از ابواب متعه، ح 4.

2- (2) - وسائل، آدرس سابق، حدیث 3، جامع الاحادیث، آدرس سابق، حدیث 5.

3- (3) - جواهر 30/168: «و ظاهر الاخیر بل و غیره عدم التوزیع علی ما یفوت علیه من الاستمتاع غیر الوطی، و لعله کذلک».

حکم سایر عذرهای شرعی غیر از حیض

از تعبیری که در صحیحه اسحاق بن عمار آمده که «لا یکون له الا ما احل له فرجها» یعنی فقط ایامی که مرد اجازه مباشرت دارد حق او می باشد، می توان مطلبی استفاده نمود و آن اینکه اگر زن در ایام متعه، عذر شرعی دیگری غیر از حیض داشته باشد مانند احرام و ضرر شدید که در آن حال مباشرت بر او حرام است تخلف محسوب نشده و چیزی از مهر کسر نمی شود.

حکم صورتی که ایام حیض به مقدار تمام مدت باشد

این مسئله در کلمات فقهاء معنون نیست، ولی اگر اتفاق افتاد که کسی به مدت هفت روز، زنی را متعه کرد و زن در تمام آن مدت حائض شد آیا باید تمام مهر را بپردازد یا هیچ چیزی لازم نیست؟

به نظر می رسد هیچ یک از آن دو روایت شامل این مورد نمی شود و ناظر به غیر از این مورد است، زیرا مورد روایت اول یعنی صحیحه عمر بن حنظله، یک ماه بوده که امام علیه السلام ایام حیض را استثناء زده است و مورد روایت دوم هم روزهایی بوده که زن وظیفه داشته است که تمکین کند ولی «تعذر به فلا تأتیه علی ما شرطه علیها» و شاهدش این است که مسئله تقسیط مطرح است که امام علیه السلام اجازه تقسیط داده اند ولی ایام طمث را استثناء فرموده است، بنابراین هیچ یک از این دو روایت، در جایی نیست که زن تمام مدت را وظیفه ندارد که تمکین کند پس دستمان از این دو روایت کوتاه می باشد و باید با قواعد مسئله را بررسی کنیم.

به نظر می رسد که اگر به این مطلب توجه داشته و عقد نموده است باید همه مهر را بپردازد و در حیض نیز نوعا یک نحوه توجه ارتکازی هست و اگر بدون توجه به آن، عقد نموده است هیچ چیزی لازم نیست بپردازد و دیگر مسئله تقسیط مطرح نمی باشد.

ص:6092

و از اینجا حکم صورتی که حیض مستوعب مدت نیست و قریب به کل مدت متعه را شامل می گردد، روشن می شود.

حکم موانع دیگر

این مسئله در کلمات آقایان معنون است که اگر موانعی غیر از حیض پیش آمد که زن نتوانست طبق قرار نزد شوهر رود، مثلا راههای رفت و آمد بسته شد یا زن زندانی شد و از این قبیل عوامل به طوری که تمام مدت سپری گشت و زن نتوانست تمکین نماید. آیا مرد باید تمام مهر را بپردازد؟

عذرهای شرعی مانند احرام را ما عرض کردیم که از تعلیل صحیحه اسحاق بن عمار می توان استفاده کرد که همچون حیض می باشد، ولی مواردی که تمکین کردن زن حرجی است البته چنان ضرری که شرعا ممنوع باشد نیست ولی به هر حال برای او حرج است آیا اینجا هم مسئله تقسیط مطرح می شود یا خیر؟

به نظر می رسد که چیزی تقسیط نشود، چون در عقد متعه زن به سبب عقد مالک تمام مهریه می گردد، البته به حسب ادله در موارد امتناع از تمکین - به استثناء ایام حیض و مانند آن - مهر تقسیط می گردد. پس معلوم می شود که مورد نشوز استثناء شده است و چون شمول این ادله نسبت به مواردی مانند حرج و عجز عقلی یا عرفی روشن نیست لذا دلیلی بر تقسیط مهریه در این موارد نداریم. لذا مقتضای قاعده این است که مرد باید تمام مهریه را بپردازد.

کشف فساد عقد بعد از پرداخت قسمتی از مهریه

اگر شخص مقداری از مهر را پرداخت نموده بود که معلوم شد عقد فاسد بوده است در این صورت چه باید بکند؟ این مسئله محل خلاف است و اقوال مختلفی ارائه شده است.

یکی از اقوال که به شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسی در تهذیب و نهایه و نیز ابن براج در مهذب نسبت داده اند این است که: آن مقدار از مهر را که زن دریافت نموده

ص:6093

از آنِ خودش می باشد ولی نسبت به ما بقی مهر که دریافت ننموده، هیچ گونه حقی ندارد.

صاحب مدارک در نهایة المرام به مقنعه نسبت داده و صاحب ریاض و صاحب جواهر می گویند که از مقنعه نقل شده است.

بنده هر چه مقنعه را از اول تا آخر گشتم اثری از آنچه که به شیخ مفید نسبت داده اند نیافتم، در پاورقی ریاض به ص 509 مقنعه آدرس داده اند، آنجا نیز نگاه کردم اصلا چنین مطلبی نیست و اساسا موضوع این مسئله در آن صفحات مطرح نیست.

بعد معلوم شد که اشتباهی رخ داده است، چون تهذیب شرح مقنعه است، روش معمول شیخ طوسی در تهذیب چنین است که ابتدا عبارت مقنعه را نقل می کند و بعد آن را شرح می دهد و در بسیاری از موارد تهذیب، ابتدا کلام شیخ طوسی است و بعد هم روایت آن را نقل می نماید. در ما نحن فیه هم عبارت از خود شیخ طوسی است نه شیخ مفید و بعد هم روایت دال بر مدعی را آورده است. صاحب مدارک خیال کرده، آن عبارت، عبارت مقنعه است و لذا به مقنعه نسبت داده است.

نقل و بررسی روایات مسئله را در جلسه بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6094

1383/7/14 سه شنبه درس شمارۀ (684) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایت حفص بن البختری و مکاتبه ریان بن شبیب می پردازیم.

روایت حفص البختری

اشاره

***

1 - طرح مسئله:

این مسئله که در جلسه قبل شروع کردیم این است که اگر کسی با زنی ازدواج موقت کرد و بعد مشخص شد که آن زن شوهر دارد چنانچه قبل از دخول مشخص شده باشد مسلما هیچ مهری به زن تعلق نمی گیرد، اما اگر بعد از دخول معلوم شده باشد اقوال متعددی مطرح شده است که از این قرارند:

1 - لزوم پرداخت کل مهر المسمی یا مهر المسمای تقسیط شده (به این معنا که اگر مهر المسمی صد سکه بوده و در نصف مدت جاهل بوده و زن هم تمکین کرده باید پنجاه سکه بپردازد)؛

2 - لزوم پرداخت کل مهر المثل یا مهر المثل تقسیط شده؛

3 - لزوم پرداخت اقل الامرین از مهر المسمی و مهر المثل یا اقل الامرین از مهر المسمای تقسیط شده و مهر المثل تقسیط شده.

در ضمن نسبت به مهر المثل هم دو وجه مطرح شده که آیا مهر المثل عقد انقطاعی باید ملاحظه شود یا مهر المثل عقد دائم که بنا بر وجه دوم دیگر مسئله تقسیط پیش نمی آید. اکنون باید به بررسی روایات (روایت حفص بن البختری و

ص:6095

روایت علی بن احمد بن اشیم) و مقتضای قواعد بپردازیم.

2 - بررسی روایت حفص بن البختری

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص البختری عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا بقی علیه شیء من المهر و علم ان لها زوجا فما اخذته فلها بما استحل من فرجها و یحبس عنها ما بقی عنده.

از نظر سند هیچ اشکالی در این روایت نزد متأخرین نیست، چون ابراهیم بن هاشم طبق تحقیق متأخرین ثقه است و حتی وثاقت او فوق وثاقت های متعارف است و شواهد زیادی بر این مطلب ذکر شده. بعضی مثل سید بن طاووس علاوه بر حکم به وثاقت ظاهرا دعوای اتفاق هم کرده اند و خلاصه اینکه روش محدثین در اخذ روایات و روش فقهاء در عمل به روایات ابراهیم بن هاشم کاشف از این است که او را ثقه و معتمد می دانند.

از نظر دلالت، بحث مهمی که وجود دارد این است که مقتضای اطلاق بدوی روایت، عدم فرق بین علم و جهل زن است یعنی خواه زن می دانسته که شوهردار است که غالبا این گونه است و خواه جاهل بوده و مثلا گمان می کرده که شوهرش فوت کرده یا نمی دانسته که طلاقی که از شوهرش گرفته طلاق باطلی بوده است، در هر دو حالت این حکم ثابت است. شیخ طوسی در تهذیب و نهایه طبق همین روایت فتوا داده و ابن براج هم در مهذب فتوا داده و کلینی هم این روایت را در کافی نقل کرده با اینکه اگر روایتی مورد فتوای او نباشد نقل نمی کند. اطلاق در کلام این بزرگان هم اقتضا می کند که فرقی بین علم و جهل زن نباشد.

صاحب جواهر می فرماید: بعضی از مورد روایت تعدی کرده اند. مورد روایت این است که زن مقداری از مهر را اخذ کرده و مقداری باقی مانده اما بعضی گفته اند حکم روایت اختصاص به این مورد ندارد، لذا اگر زن تمام مهر را هم گرفته باشد متعلق به خود اوست و اگر هنوز چیزی از مهر را به زن نداده کل مهر را حبس می کند

ص:6096

و چیزی به او نمی دهد.

ما متوجه نشدیم که این «بعض» چه کسی است و کسی را نیافتیم که صریحا این مطلب را گفته باشد. البته ابن براج در مهذب عبارتی دارد که ممکن است با آنچه صاحب جواهر فرموده منطبق شود هر چند بعید است نظر صاحب جواهر به ابن براج باشد. عبارت ابن براج چنین است: «فان دفع الیها المهر او بعضه و دخل بها ثم ظهر له بعد الدخول ان لها زوجا کان لها ما أخذت و لا یجب علیه ان یدفع الیها الباقی» این کلمه «الباقی» می تواند قرینه باشد بر اینکه مقصود این است که هر آنچه در ذمه مرد باقی مانده چه کل مهر و چه بعض آن لازم نیست به زن بدهد و به علاوه این جنبه فرضی دارد یعنی اگر اصلا چیزی باقی مانده باشد و اما اگر چیزی نمانده باشد، کل آن متعلق به زن خواهد بود. همچنین اطلاق کلام شیخ رحمه الله در نهایه هم خالی از ظهور نیست در آنچه صاحب جواهر به بعض نسبت داده است. عبارت نهایه چنین است:

«فان تبین بعد الدخول به ان لها زوجا کان لها ما اخذت منه و لا یلزمه ان یعطیها ما بقی علیه» بنابراین مراد از «ما اخذته» در روایت، شخص ما اخذته نیست که بعض المهر بوده بلکه کلی ما اخذته است که هم شامل بعض المهر و هم شامل کل مهر می شود و از آن طرف هر چه اخذ نشده متعلق به مرد است. صاحب جواهر به این «بعض» اشکال می کند که در فتوای او بین علم و جهل فرقی گذارده نشده در حالی که این فتوا قابل التزام نیست زیرا در فرض علم که زن عالما اقدام به این کار نموده، مقتضای روایات «لا مهر لبغیّ» که به طور مستفیض از طرق خاصه و عامه نقل شده، این است که به زن هیچ داده نشود و در فرض جهل که برای زن هم مثل مرد شبهه حاصل شده، از نظر روایات مسلم است که زن استحقاق عوض دارد و اینکه گفته شود اگر زن چیزی از مهر را نگرفته لازم نیست چیزی به او بدهد، این بر خلاف مسلمات است و به علاوه با روایت دوم باب معارض است. البته در معنای این روایت دو وجه مطرح شده که صاحب جواهر بنا بر یک وجه مدعی تعارض شده است. اکنون

ص:6097

به بررسی این روایت می پردازیم.

3 -

بررسی مکاتبه ریان بن شبیب:

اشاره

متن روایت: عن علی بن احمد بن اشیم قال: کتب الیه الریان بن شبیب یعنی الی ابی الحسن علیه السلام الرجل یتزوج المرأة متعة بمهر الی اجل معلوم و اعطاها بعض مهرها و اخرته بالباقی ثم دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل ان یوفیها باقی مهرها انها زوجته نفسها و لها زوج مقیم معها أ یجوز له حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب علیه السلام: لا یعطیها شیئا لانها عصت الله عزّ و جلّ.

این روایت در کافی نقل شده و مقصود از ابی الحسن امام هادی علیه السلام است که به سبب شرایط زمانی روایاتی که از ایشان نقل می شود نوعا به صورت کتابت بوده است.

وجه اول در معنای این روایت که بعضی مثل مرحوم سبزواری مطرح کرده اند این است که گفته اند این مؤید همان روایت حفص بن البختری است و هر دو روایت دلیل تبعیض هستند، یعنی راوی که سؤال می کند «أ یجوز له حبس باقی مهرها» سؤال او راجع به قسمت اخذ شده نیست و در نظر او مفروغ عنه است که آن متعلق به زن است و از حکم بقیه سؤال می کند و از تقریر حضرت هم فهمیده می شود که آنچه قبلا به زن داده متعلق به خود زن است.

اما معنای دوم که عده ای از جمله صاحب جواهر استظهار کرده اند این است که اگر از حکم مقدار اخذ شده سؤال نکرده به این دلیل نیست که آن را مسلما متعلق به زن می دانسته و فقط در حکم باقی شک داشته که آیا می تواند حبس کند یا نه، بلکه به این دلیل است که پس گرفتن آن منشأ دردسر می شده است و لذا از آن صرف نظر کرده است، لذا از تقریر حضرت هم استفاده نمی شود که آنچه به زن داده متعلق به خود زن است و تعلیلی هم که آورده و فرموده: «لانها عصت الله» مفید این معنی است که معصیت خدا ملاک این حکم است و فرض این است که معصیت از اول بوده

ص:6098

چون زن عالم بوده به اینکه شوهردار است نه اینکه جاهل باشد، بنابراین باید استحقاق هیچ چیزی نداشته باشد همان طور که از «لا مهر لبغیّ» استفاده می شود.

نظر استاد مد ظله در این مسئله

در اینجا چند مسئله باید روشن شود.

یک مسئله این است که تعداد زیادی از فقها که قائل به تفکیک بین علم و جهل شده اند و از قدیم هم در کتاب هایشان متعرض این بحث شده اند به همین «لا مهر لبغیّ» استدلال کرده اند، ولی این استدلال محل مناقشه است چون به نظر می رسد بین مهر و عوض البضع تفکیک لازم صورت نگرفته است. مهر عوض زوجیت است و ربطی به دخول ندارد اما عوض البضع در مقابل دخول است، لذا کسی که زنی را وطی به شبهه کرده باید همان مقداری که در عقد دائم به چنین زنی داده می شود به عنوان عوض البضع به او بپردازد و این غیر از مهر است. این روایت هم که می گوید:

«لا مهر لبغیّ» مهر را نفی کرده و عوض البضع را نفی نکرده است و بین این دو خلط شده است. بله به روایات دیگری می توان استدلال کرد. روایات مستفیضه قریب به تواتر داریم که «اجر الزانیه سحت» ولی عموم این تعبیر بدون شک مانند عموم احکام عقلی نیست که قابل تخصیص نباشد. آنچه به طور مسلم می توان از مجموع فتاوا استفاده کرد این است که زن به عنوان زنا استحقاق هیچ چیزی ندارد، اما در محل بحث ما زن به عنوان اینکه همسر است مبلغی را گرفته هر چند در واقع همسر نبوده و مرد هم این را نمی دانسته که این زن همسرش نشده، بنابراین چه محذوری دارد که روایات «لا مهر لبغیّ» و «اجر الزانیه سحت» را با این روایت خاص صحیح السند تخصیص بزنیم و بگوییم اگر به عنوان زنا نباشد، اشکال ندارد زن اجرت بگیرد و لو مرتکب حرام شده باشد. و گفتیم ظواهر کلمات کلینی و شیخ و ابن براج همین است و به نظر ما کیدری هم همین مطلب را گفته است و اینها بین علم و جهل فرق گذاشته اند.

یک مطلب دیگر در مورد این روایت که در کلمات آقایان مورد توجه قرار نگرفته

ص:6099

این است که روایت حفص بن البختری را از کلینی گرفته تا دیگران همه در بحث متعه نقل کرده اند، ولی معلوم نیست از کجای روایت این را فهمیده اند و اینکه در روایت هست که بخشی از مهر را به زن داده این شاهدی بر متعه نیست چون در ازمنه سابقه متعارف بوده که در عقد دائم مهر را یا بخشی از آن را قبل از دخول می داده اند. به علاوه اگر روایت را مخصوص متعه ندانستیم آیا باید آن را مطلق و شامل دائم و متعه بدانیم یا به اجمال آن قائل بشویم. به نظر ما از متن روایت معلوم می شود که تقطیعی صورت گرفته و سؤال به طور کامل بیان نشده است. چون حضرت تعبیر کرده «بما استحل من فرجها» که معلوم می شود دخول مفروغ عنه بوده و در سؤال سائل درج بوده است، همان طور که احتمالا خصوصیاتی راجع به دوام یا انقطاع و علم و جهل هر دو یا تنها زن را شامل بوده است. پس اینکه گفتیم به حسب ظاهر بدوی عالم و جاهل را شامل می شود و ادله «لا مهر لبغیّ» و «اجر الزانیه سحت» را با این روایت تخصیص می زنیم، این طور نیست و نمی توان گفت این روایت حتما صورت علم را می گیرد. از این گذشته، محتمل است که «عُلِم» به صیغه مجهول باشد و در نتیجه اختصاص به جهل طرفین داشته باشد، بر خلاف روایت ابن اشیم که برای نفی این احتمال تعبیر می کند: «لها زوج مقیم معها»

اما روایت علی بن احمد بن اشیم که صاحب جواهر به عنوان معارض روایت اول ذکر کرده دارای دو اشکال است:

اولاً: این روایت ضعیف السند است و نمی تواند با روایت اول که صحیح السند است معارضه کند.

ثانیاً: صراحتی در معنای مختار صاحب جواهر ندارد بلکه بعضی معنای دیگر را استظهار کرده اند و مقتضای جمع بین ادله هم این است که سؤال و جواب راجع به ما بقی مهر است که مرد آن را به زن نداده است. «* و السلام *»

ص:6100

1383/7/15 چهارشنبه درس شمارۀ (685) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر عقد فاسد شد، آیا مهر به زن پرداخت می شود یا خیر؟ و مسئله بعد اینکه اگر مرد عالم به فساد عقد بود و یا زن عالم به فساد عقد بود حکم مسئله چگونه است.

***

الف) بررسی مسئله مهر در صورت تبیّن فساد عقد بعد از دخول به زوجه

اشاره

متن شرایع: و لو تبین فساد العقد اما بأن ظهر لها زوج او کانت اخت زوجته او أمها أو ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ و لم یکن دخل بها فلا مهر لها و لو قبضته کان له استعادته. و لو تبین ذلک بعد الدخول کان لها ما اخذت و لیس علیه تسلیم ما بقی...»(1)

بحث در مورد فرض اخیر در مسئله فوق بود، یعنی صورتی که بعد از دخول معلوم می شود که عقد فاسد بوده است. در اینجا فتوای بسیاری از علماء این است که هر مقداری که از مهر را زن دریافت نموده متعلق به او است و زوج می تواند از دادن باقی خودداری کند. در جلسه قبل به اینجا منتهی شد که مدرک فتوای مذکور روایت صحیح السند حفص است که گفته شده است که اطلاق این روایت شامل صورتی که زن علم به اینکه شوهر دارد نیز می شود و در واقع حکم فوق در فرضی که مرد علم ندارد به اینکه زنش همسر دارد ثابت است چه اینکه زن نیز جاهل به این

ص:6101

1- (1) - جواهر الکلام 170/30.

باشد که زوجی داشته و یا اینکه عالم بوده و از طرف زن زنا محسوب می شده است.

1 - التزام به مضمون روایت حفص البختری بنا بر پذیرش شمول آن نسبت به فرض علم زن به بطلان عقد بلامانع است.

عرض ما این بود که در صورتی که زن عالم بوده و از طرف او زنا محسوب می شده است، نمی توان با تمسک به روایاتی نظیر «لا مهر لبغی» گفت، زن مستحق مهریه نیست چرا که «مهر در مقابل البضع» نیست، بلکه همانا «مهر» عوض همسری است. برای این مطلب در این جلسه شاهدی ذکر می کنیم و آن عبارت از این است که در روایات صحاح و معتبره متعددی در مورد وطی به شبهه که عقد باطل بوده است این تعبیر آمده است که «لها المهر بما استحل من فرجها» حال آیا مهر المثل یا مهر المسمی، بحث دیگری است. حال اگر فرض کنید مهریه زنی هزار سکه طلا است و یا اینکه مهر المثل آن به این تعداد است، آنگاه پس از عقد و یک مرتبه دخول معلوم شود که وطی به شبهه بوده و عقد باطل است. در اینجا بر اساس روایات فوق باید هزار سکه داده شود اگر مهر در مقابل بضع بود، با اینکه هرگز کسی برای یک مرتبه مباشرت چنین عوضی را قرار نمی دهد. این مطلب شاهد بر این است که مهر عوض همسری قرار داده شده است نه عوض بضع.

در جلسه گذشته گفتیم که اگر قرار باشد فتوای فوق (اصل مسئله) با روایتی مخالف باشد با روایاتی که تعبیر «أجر الزانیة سحت» در آنها آمده منافات دارد، که این را هم این گونه جواب دادیم که این روایات قابل تخصیص است و می توان به برکت روایت حفص ملتزم شد که زانیه اگر به عنوان زنا بخواهد پولی دریافت کند چنین امری مسلما جایز نیست اما اگر به خاطر اینکه به عنوان زوجیت اقدام به مباشرت کرده باشد، بخواهد چیزی بگیرد دلیل عقلی بر خلاف آن نیست و اطلاقات روایات أجر الزانیه سحت را با حدیث حفص تقیید می کنیم.

ان قلت: روایتی از سکونی هست که در آن حتی در مورد فرضی که زن به عنوان

ص:6102

زوجیت نیز مباشرت کرده حکم به عدم استحقاق مهریه در حق او شده است. آن روایت این است: «السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: أیما امرأة حرة زوجت نفسها عبدا بغیر اذن موالیه فقد أباحت فرجها و لا صداق لها» اطلاق روایت شامل صورتی که زن عالم به مسئله بوده می شود و با اینکه زنا بوده است امام علیه السلام حتی به عنوان زوجیت نیز فرموده اند مهریه برای او ثابت نیست.

قلت: روایت فوق مخصوص فرضی است که زوج و زوجه هر دو می دانستند که عقد باطل است و مباشرت آنها زنا محسوب می شود. بنابراین در این مورد ما ملتزم به عدم وجود مهر می شویم، ولی در محل بحث فرض مسئله در روایت حفص این است که زوج جاهل به این بوده که عقد باطل است و زنش همسر دیگری دارد. لذا بین دو فرض فرق است.

و الحاصل: تمامی این حرف ها بنابراین است که بپذیریم فرضی که زن عالم به بطلان عقد است، فرد ظاهر روایت حفص است و اخراج آن از تحت روایت ممکن نباشد.

2 - عدم پذیرش اطلاق در روایت حفص و امکان تقیید آن

به نظر ما واقع مطلب این است که در روایت حفص، فرض اینکه زن عالم به بطلان بوده و در حقیقت از ناحیه او زنا محسوب می شده است آن چنان فرد ظاهری برای روایت نیست تا اینکه اخراج آن از تحت مدلول روایت اخراج فرد ظاهر باشد.

بنابراین ما با اخذ به ظاهر روایاتی که می گوید زانیه مهر ندارد می کنیم و می گوییم به واسطه این روایات حکم می کنیم که در فرض علم زن به بطلان عقد، وی مستحق مهر نیست و از تحت روایت حفص بالتخصیص خارج است. و دیگر نیازی به آن حرف های گذشته برای تصحیح ثبوت مهریه برای زن عالمه نداریم.

مطلب دیگری که در ذیل روایت حفص قابل بررسی است این است: همان طوری که می دانید قاعده کلیه در موردی که عقد باطل باشد ثبوت مهر المثل یا مهر

ص:6103

المسمی علی اختلاف است، لکن روایت حفص در مورد خصوص فرضی که بطلان عقد از ناحیه شوهر دار بودن زن است وارد شده است و التزام به آن نیز مانعی ندارد، چنانچه شیخ طوسی، ابن براج، کیدری و صاحب حدائق نیز به آن ملتزم شده اند.

ولی بحث این است که آیا ما فقط اقتصار به مورد روایت کنیم و در خصوص فرض مذکور به آن عمل کنیم؟ یا اینکه بگوییم تعبیر «بما استحل من فرجها»(1) که در این روایت آمده است یک نحوه تعلیلی است که می توان از آن چنین نتیجه گرفت که در هرکجا عقد باطل بوده و لو به سبب دیگری غیر از همسر داشتن زوجه و جهلا مباشرت صورت گرفته، حکم مذکور در روایت ثابت است؟ به نظر ما وجه دوم خالی از قوت نیست و ظاهر روایت عدم اختصاص به مورد آن است.

ب) نکته ای راجع به مسئله قبل (عدم تسقیط مهریه در ایام حیض)

راجع به اینکه در عقد متعه آیا مهریه نسبت به ایام حیض تقسیط می شود یا خیر؟ آنچه به نظر ما می آید این است که با توجه به اینکه اصل اولی در باب مهر این است که زن به مجرد عقد مالک تمام آن می شود مگر اینکه دلیلی بر اخراج قسمتی از آن از ملک او داشته باشیم. لذا ما می بایست تنها به مورد نشوز زن که در روایت حکم به تقسیط شده بود، اکتفاء نماییم و به سایر ایام مثل ایام حیض تعدی نکنیم.

پس حق این است که مهریه در ایام حیض تقسیط نمی شود.

«* و السلام *»

ص:6104

1- (1) - الوسائل، الباب 28 من ابواب المتعه، ح 1.

1383/7/18 شنبه درس شمارۀ (686) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به ادامه بحث حکم مهریه در صورت تبیّن فساد عقد بعد از دخول پرداخته، ضمن نقل نظر صاحب شرایع و تعدادی از فقهاء دیگر مستند آن را که روایت حفص بن البختری است با روایات معارض با آن، نقل و بررسی می نمایند، سپس برای رفع تعارض ما بین روایات جمع هایی که مطرح شده را بیان نموده، با طرح اشکال به آنها وجه جمع بین آنها را ورود روایت حفص در مورد علم زوجه به فساد عقد (به خاطر وجود قرائن داخلی) دانسته، سپس حکم وارد در این روایت را استحبابی می دانند. ایشان در ضمن بحث های این جلسه قائل می شوند که در صورت دخول شبهتاً، مهر المسمی بر عهده زوج قرار می گیرد نه مهر المثل.

***

الف) طرح مسئله مورد بحث (حکم مهریه در صورتی که بعد از دخول، معلوم می شود عقد فاسد بوده است)

1 - نظر صاحب شرایع و مستند آن

در چند جلسه گذشته بحث درباره مهریه در صورت تبیّن فساد بعد از عقد بود.

مرحوم صاحب شرایع فرمود: و لو تبین فساد العقد اما بان ظهر لها زوج او کانت اخت زوجته او امها او ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ و لم یکن دخل بها فلا مهر لها و لو قبضته

ص:6105

کان له استعادته، سپس ادامه داد: و لو تبین ذلک بعد الدخول کان لها ما اخذت و لیس علیها تسلیم ما بقی. حکم صورت قبل از دخول مسلم است و اختلاف انظار فقهاء در صورت بعد از دخول است.

مستند فرمایش محقق روایت حفص بن البختری است.

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص بن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا بقی علیه شیء من المهر و علم ان لها زوجا فما اخذته فلها بما استحل من فرجها و یحبس علیها ما بقی عنده(1)

2 - نظریه تعدادی دیگر از فقهاء و بررسی آن

گفتیم تعدادی از فقهاء - مثل شیخ طوسی رحمه الله در نهایه(2) ، ابن براج رحمه الله(3) ، کیدری رحمه الله(4) ، - مثل همین فتوا را دارند و صاحب حدائق(5) نیز به آن تمایل پیدا کرده است. البته طبق روایت فقط آن را به موردی اختصاص داده اند که تبین فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهر دار بودن زن باشد و زن نیز از شوهردار بودن خود اطلاع نداشته است.

ولی گفتیم در این روایت، تعلیل وارد شده است (بما استحل من فرجها) و این تعلیل با اختصاص به مورد - شوهرداری - سازگار نیست، بلکه اگر بخواهیم طبق ظاهر این روایت عمل کنیم باید در تمام موارد وجود این تعلیل، یعنی در تمام موارد جهل زن این حکم را بپذیریم، خواه منشأ فساد عقد شوهرداری زن باشد یا خیر. از طرفی این روایت معارضاتی دارد که با لحاظ آن معارضات باید دید جمع این روایات چگونه است و آیا به جمع هایی که مطرح شده است - مثل فرق بین علم زوجه و جهل او یا تخصیص به مورد - می توان قائل شد؟

ص:6106

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 28، ح 1؛ وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 62.

2- (2) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 119.

3- (3) - همان، ص 194.

4- (4) - همان، ص 336.

5- (5) - حدائق، ج 24، ص 165 و 164.

ب) بررسی حکم مسئله از منظر روایات

اشاره

ابتدا روایات مسئله را که بسیار ظاهر التناقض هستند نقل نموده و آنها را بررسی می کنیم. سپس وجه جمعی را که صحیح به نظر می رسد بیان می کنیم.

روایاتی که می توان به آنها استناد نمود به صورت پراکنده در ابواب مختلف وجود دارند که به آنها خواهیم پرداخت.

1 - صحیحه عبد الله بن سنان

عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة المطلقه قبل ان تنقضی عدتها قال: یفرق بینهما و لا تحل له ابدا و یکون لها صداقها بما استحل من فرجها او نصفه ان لم یکن یدخل بها.

این روایت را صاحب وسائل از نوادر احمد بن محمد بن عیسی نقل کرده است(1) ، ولی بحار از کتاب حسین بن سعید نقل می کند.(2) که نقل بحار درست می باشد. پس از لحاظ سندی، این روایت معتبر است و اما از لحاظ دلالت، این روایت کالصریح است که در چنین نکاحی (نکاح در عده) اگر دخول شده باشد زوج باید تمام مهر المسمی را پرداخت کند و اگر دخول نشده نصف مهر المسمی را باید بدهد. البته در مقابل این روایت، روایات معتبر متعددی است که به آنها می پردازیم.

2 - روایت سلیمان بن خالد

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و محمد بن الحسین عن عثمان بن عیسی عن سماعه و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدتها قال: فقال: یفرق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما فلا تحل له ابدا و ان لم یکن دخل بها فلا شیء لها من مهرها.(3) این روایت را کافی(4) و

ص:6107

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، باب 17، ح 21، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 456.

2- (2) - بحار الأنوار، ج 101، ص 4، ح 11.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، باب 17، ح 7، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 452.

4- (4) - کافی، ج 5، ص 427، ح 6.

تهذیب(1) نقل کرده اند.

3 - روایت ابی بصیر

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی حمزه عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی رجل نکح امرأة و هی فی عدتها قال:

یفرق بینهما ثم تنقضی عدتها فان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما و ان لم یکن دخل بها فلا شیء لها(2)

4 - روایت عبد الله بن سنان

عن الحسن بن محبوب عن ابن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة قبل ان تنقضی عدتها قال... ثم قال: و یکون لها صداقها ان کان واقعها و ان لم یکن واقعها فلا شیء علیه لها(3)

5 - صحیحه ابی بصیر

باسناده (محمد بن الحسن) عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن ابان بن عثمان و ابی المغراء عن ابی بصیر قال: سألته عن رجل یتزوج امرأة فی عدتها و یعطیها المهر ثم یفرق بینهما قبل ان یدخل بها قال: یرجع علیها بما اعطاها.(4)

6 - روایت دعائم الاسلام

قال جعفر بن محمد علیه السلام... اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها و کان قد دخل بها فرق بینهما و

ص:6108

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 1، ص 308، ح 1281.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، باب 17، ح 8، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 452.

3- (3) - بحار الأنوار، ج 101، ص 5، ح 17، البته چنانچه در حدیث اول هم گذشت این روایت را مستدرک الوسائل از احمد بن محمد بن عیسی نقل کرده است (مستدرک، ج 14، ص 395، ح 6) که صحیح همان نقل بحار می باشد زیرا چنانچه مراراً گفته شده کتاب نوادر از حسین بن سعید می باشد.

4- (4) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، باب 17، ح 13، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 454.

لم تحل له ابدا و لها صداقها بما استحل من فرجها(1)

البته به روایات دیگری هم می توان استناد نمود که در آنها در فرض دخول، می فرماید مهر را باید پرداخت نماید، ولی در مورد عدم دخول ساکت است که ظهور در عدم پرداخت شیئی دارد.

ج) حل مشکل تعارض بین این روایات

درباره حکم مهریه صورت عدم دخول، این روایات متعارض هستند، مفاد روایت اول عبد الله بن سنان ثبوت نصف مهر المسمی است و مفاد سایر روایات عدم ثبوت مهریه است. برای حل تعارض این روایات باید ذیل روایت عبد الله بن سنان را طرح نماییم و توضیح آن که: روایت ابن سنان از کتاب حسین بن سعید نقل شده و واضح است که این گونه کتاب ها در توجه و اهمیت مثل کافی نیست، لذا مقابله هایی که در کافی و احادیث آن وجود دارد و اعتبار تا به آن میزان در مثل کتاب حسین بن سعید وجود ندارد پس احتمال خلل در این روایت بیش از احتمال خلل در کتاب های معروف است و با توجه به اینکه مضمون ذیل حدیث «أو نصفه ان لم یکن دخل بها» خلاف اجماع است و هیچ فقیهی طبق این روایت فتوی نداده است و روایات کثیر معتبری هم بر خلاف آن نقل شده است ذیل روایت اول عبد الله بن سنان را کنار می گذاریم.

د) حکم مهریه در صورت دخول:

اشاره

حکم مهریه در ما نحن فیه - یعنی تبین فساد نکاح بعد العقد و الدخول - چنانچه بخشی از مهریه را پرداخته باشد از دو جهت مورد بحث قرار گرفته است:

1 - آیا زن استحقاق تمام مهریه را دارد یا همان مقداری که گرفته است.

2 - اگر تمام مهریه ثابت است، مهر المسمی است یا مهر المثل؟

جهت اول: مقدار مهریه

اشاره

روایت حفص فرموده بود که: «لها ما اخذت بما استحل من فرجها» ولی تمام این روایات می فرمایند: یکون له صداقها و با روایت حفص معارض هستند و همچنین

ص:6109

1- (1) - مستدرک الوسائل، ج 14، ص 396، ح 7.

دسته های دیگر روایات - مثل روایات وارد در اینکه اگر زن شوهرداری خبر داده شد که شوهرت مرده یا شوهرت تو را طلاق داده و او هم ازدواج جدید نمود، بعدا معلوم شد که زوج او زنده است یا قبلا طلاق نداده و خبرها کذب بوده است که در این روایات می فرماید لها المهر بما استحل من فرجها(1) یا روایاتی که وارد در موردی است که زوج فریب داده شده و مواقعه نموده که در آنها گفته شده کسی که فریب داده باید صداق را بپردازد(2). مفاد تمام این روایات این است که در صورت دخول باید تمام صداق پرداخت شود.

ه)

جمع عرفی بین روایت حفص و دیگر روایات

برای رفع تعارض این روایات و روایت حفص بن البختری چه باید نمود؟

1 - جمع اول: تخصیص روایات با روایت حفص

تعدادی از فقهاء روایت حفص را مخصص سائر روایات قرار داده اند و گفته اند:

اولاً: روایت حفص مختص موردی است که فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهردار بودن زن باشد، پس حکم این روایت هم فقط در همین مورد است. ثانیاً:

در روایات دیگر فرض تبعیض مهر (دادن قسمتی از آن فقط) از جانب زوج نشده است پس حکم بقیه روایات (غیر از روایت حفص) در مورد غیر تبعیض می باشد.

این جمع، جمع عرفی نیست، چون هر چند مورد روایت حفص خاص است، تعلیل وارد شده در روایت عام است و با توجه به آن، روایت در تمام موارد دخول، پرداخت باقی مانده مهریه را لازم نمی داند و با روایات دیگر متعارض می شوند.

2 - جمع دوم: تفصیل بین صورت علم و جهل زوجه

البته دو نحوه جمع دیگر می تواند بین این روایات وجود داشته باشد، به یکی از

ص:6110

1- (1) - مثل ح 6، باب 16، ابواب ما یحرم بالمصاهره و نحوها، از کتاب النکاح وسائل الشیعة، وسائل چاپ آل البیت، ج 20، ص 447.

2- (2) - مثل روایات باب 8 و 9 از ابواب العیوب و التدلیس، کتاب النکاح وسائل الشیعة و روایت 6 باب 27 از ابواب حد الزنا در کتاب الحدود و التعزیرات وسائل الشیعة، وسائل چاپ آل البیت، ج 28، ص 128.

آنها در جلسه قبل اشاره کردیم. اکنون با توضیح بیشتر دوباره مطرح می نماییم.

می گوییم با توجه به قرائن داخلی روایت حفص در می یابیم که این روایت تقطیع شده است، زیرا در ابتدای روایت می فرماید «فان بقی علیه شیء» واضح است که این تعبیر در آغاز کلام صحیح نمی باشد، پس باید یا در جواب سؤال باشد تا ضمیر علیه به مرجع مشخص در سؤال برگردد یا در خود کلام حضرت قبل از این عبارت مطلبی باشد که ضمیر به آن ارجاع کند.

همچنین در روایت تعبیر شده است «بما استحل من فرجها» که با این تعبیر دخول قطعی محسوب شده است و الا می فرمود ان استحل فرجها که بازهم مؤید وجود آن در سؤال سائل یا در کلام قبلی حضرت می باشد.(1)

حال با توجه به تقطیع در روایت حفص، جمعا بین الادله می گوییم: روایاتی که تمام المهر را ثابت می نمود در صورت جهل زوجه را می گوید زیرا این که زنی بداند که شوهر او نمرده است یا او را طلاق نداده و خبرهای حاکی از موت یا طلاق دروغ باشد با این علم اقدام به تزویج جدید بکند بسیار غیر متعارف است و به حسب فتاوی نیز در صورت جهل تمام مهریه را ثابت می دانند و اما روایت حفص صورت علم زوجه را بیان می کند یا به این جهت که این روایت با همین متن تنها صورت علم زوجه را می گوید، چون روایت می فرماید «عَلِم أنّ لها زوجاً» (عَلِمَ به صیغه معلوم) از این که اطلاع پیدا کردن را به زوج نسبت داده معلوم می شود زوجه قبلا علم داشته است یا بگوییم روایت تقطیع شده است و قسمتی از روایت که علم زن را متذکر شده، در نقل افتاده است.

3 - اشکال بر این جمع (تنافی این جمع با روایات أجر الزانیّة سحت)

اگر این جمع را عرفی دانستیم اشکالی بر آن باقی می ماند و آن اینکه در این

ص:6111

1- (1) - علاوه چنانچه استاد در جلسه 684 فرموده اند از مرحوم کلینی تا دیگران، همه ناقلین روایت حفص، آن را در بحث متعه نقل کرده اند و شیئی از اجراء روایت هم ورود آن را در متعه نمی رساند، پس مشخص می شود تقطیعی در روایت رخ داده است.

جمع، روایت حفص بر فرض علم زوجه حمل شد و با فرض علم زوجه به شوهردار بودن خود اقدام او به تزویج جدید زنا و فجور محسوب می شود و با این حال بازهم در آن فرموده «فما اخذته فلها» که صریح در قرار دادن اجر می باشد. حال با توجه به این مطلب تنافی این روایت با روایات دال بر «لا مهر لبغی» و «أجر الزانیة سحت»(1) را چگونه باید حل نمود؟

4 - جواب اشکال بر جمع (رفع تنافی بین روایت حفص و روایات دال بر أجر الزانیة سحت)

در جواب جمعا بین الادله می گوییم: این روایات که می گوید اجر و مهری برای بغی و زانیه نیست، اجر را به عنوان زنا نفی می کند ولی ممکن است شرع قائل شود که اگر به عنوان زنا نبود بلکه به عنوان تزویج بود (چنانچه در روایت حفص به همین گونه است) شیئی برای زن و لو استحباباً و نه وجوباً باشد. و از طرفی این حمل بر استحباب در روایت حفص را تعبیر حضرت که فرمود «فما اخذته فلها... و یحبس علیها ما بقی عنده» و میزان آن را مشخص ننمود تأیید می نماید. مثل آنکه همین گونه جمع (حمل بر استحباب در یک دسته را) تنافی دو روایت دیگر را حل می نماید: یکی از آن دو روایت سکونی است که در جلسه قبل نیز آن را نقل نمودیم.

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: ایما امرأة حرة زوجت نفسها عبداً بغیر اذن موالیه فقد اباحت فرجها و لا صداق لها(2) که در این روایت صریحا نفی صداق در این فرض شده است.

و روایت دوم، روایت زراره است

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن موسی

ص:6112

1- (1) - مثل بعضی از روایات باب 5 از ابواب ما یکتسب به کتاب التجاره وسائل الشیعة، وسائل چاپ آل البیت، ج 17، ص 92. یا روایت 6 باب 27 از ابواب حد الزنا کتاب الحدود و التعزیرات وسائل الشیعة، وسائل چاپ آل البیت، ج 28، ص 127.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب نکاح العبید و الإماء، باب 24، ح 3، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 115.

بن البکر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل تزوج عبده (امرأة) بغیر اذنه فدخل بها ثم اطلع علی ذلک مولاه قال: ذلک لمولاه ان شاء فرق بینهما و ان شاء اجاز نکاحها فان فرق بینهما فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیرا.(1)

که در این دو روایت که ظاهرا با هم تعارض دارند می گوییم: حضرت در روایت دوم فرمودند «فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیراً» که این گونه سخن گفتن (صداق برای زن است مگر اینکه صداق زیادی باشد) و معین هم نشود که حد صداق زیاد چیست که صداق مادون آن برای زن باشد و صداق بیشتر از آن برای او نباشد، مشخص می کند این حکم (پرداخت صداق) استحبابی است و الا اگر اهمیت داشت و به حد وجوب می رسید حدود آن به طور واضح معین می گردید، پس به استحباب پرداخت صداق رفع تعارض می کنیم.

حال در مورد تعارض روایت حفص با روایات دال بر «أجر الزانیة سحت» و روایات دیگر هم می گوییم، در مورد روایت حفص (که علم زن به زوج داشتن در آن مفروض شد) چون اولاً: به قصد تزویج بوده است نه به قصد زنا و ثانیاً: حدی هم برای «ما اخذته» تعیین نشده است پس بر مرد مستحب هست که مقداری از مهر را که زن اخذ نموده به او واگذار کند ولی استحبابی در واگذاری بقیه مهریه نیست.

البته برای رفع تعارض این روایت با روایات دیگر وجه جمع دیگری وجود دارد که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.

جهت دوم: پرداخت مهر المسمی یا مهر المثل

در مواردی که زن استحقاق تمام مهریه را دارد آیا مرد باید مهر المسمی را بپردازد یا مهر المثل را؟

مستفاد از روایات ثبوت مهر المسمی است چون در روایت اول و دوم عبد الله بن سنان و روایت دعائم آمده است «یکون لها صداقها» و صداق شیئی است که

ص:6113

1- (1) - همان، ج 2.

زوجین بر آن توافق و بر اساس آن عقد را جاری می کنند (همچنان که ثمن در عقد بیع آن چیزی است که متبایعین بر آن توافق می کنند) منتهی گاهی صداق فعلی و شخصی است (مهر المسمی) و گاهی صداق تعلیقی و نوعی به این نحو که اگر اشباه و نظائر این زن بودند صداق آنها چه مقدار بود (مهر المثل) و البته ظهور «لها صداقها» صداق شخصی است که بالفعل تعیین شده یعنی مهر المسمی است و از طرفی در روایت سلیمان بن خالد و ابو بصیر فرموده: «لها المهر بما استحل من فرجها».

روایت دیگری نیز در مناقب ابن شهرآشوب نقل شده: اتی عمر بامراة نکحت فی عدتها ففرق بینهما و جعل صداقها فی بیت المال و قال لا اجیز مهرا رد نکاحه و قال لا یجتمعان ابدا فبلغ ذلک علیا علیه السلام فقال ان کانوا جهلوا السنة لها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما...(1)

مهر نیز امری است که زوجین ضمن عقد بر آن توافق کرده اند. پس حق این است که در موارد شبهه چنانچه دخولی صورت گرفته باشد زن مستحق مهر المسمی است نه مهر المثل.

«* و السلام *»

ص:6114

1- (1) - مستدرک الوسائل، ج 14، ص 396، ح 9.

1383/7/19 یکشنبه درس شمارۀ (687) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا جمع بین روایت حفص بن البختری با روایات معارض مطرح می شود و سپس حکم تصرف زن در مالی که از مرد به عنوان مهر اخذ کرده، توضیح داده خواهد شد.

***

1 - جمع بین روایت حفص بن البختری با روایات معارض

بحث در روایت حفص بن البختری بود که گفته است در عقد متعه اگر بعد معلوم شد که زن شوهردار است، آن مقدار از مهر را که زن گرفته برای خودش است و باقی آن را لازم نیست مرد به زن بپردازد. به نظر ما این حکم جنبه استحبابی دارد و زن استحقاق مهر ندارد.

توضیح مطلب: یکی از اموری که موجب ضعف ظهورات می شود تسامح در تعبیر است. مثلا در روایات آمده که کفاره فلان عمل یک مشت گندم است. چنین تعبیری ظهور امر در وجوب را سلب می کند، چون فلسفه کفاره این است که از ارتکاب مجدد عمل جلوگیری کند و یک مشت گندم با این هدف تناسب ندارد. از همین نکته در بحث دیگری هم استفاده کردیم و آن مسئله ازدواج عبد بدون اذن مولی با زن است. در آن بحث روایتی وارد شده که می گوید: اگر صداق زن زیاد نباشد باید به او بپردازد و اگر زیاد باشد لازم نیست بپردازند. گفتیم فرد ظاهر این

ص:6115

تعبیر آن است که این عمل حرام بوده است، چون متعارفاً زن اگر بخواهد با عبدی ازدواج کند سراغ مولای او می رود تا اذن و رضایت او را احراز کند و اینکه ازدواج بدون اذن مولی بوده، نشان می دهد که برای زن احراز رضایت اهمیت نداشته و صرفاً از روی غلبه شهوت و بی اعتنایی به نظر مولی اقدام به ازدواج کرده. لذا اگر این روایت نبود، با توجه به روایات دیگر باید بگوییم زن هیچ استحقاقی ندارد و به تعبیر روایات، مصداق «أحلت فرجها» است، ولی جمعاً بین الروایات می گوییم و لو استحقاقی در کار نیست، اما مستحب است چیزی پرداخت شود و وجه حمل بر استحباب همین نکته است که روایت بین مهریه کم و زیاد فرق گذاشته است، با اینکه در موارد وطی به شبهه باید تمام مهر پرداخت شود و فرقی بین کم و زیاد نیست.

در ما نحن فیه یعنی روایت حفص بن البختری هم همین نکته می آید چون حضرت می فرماید: آن مقدار که زن اخذ کرده برای خودش است که ممکن است کم یا زیاد باشد و همین تسامح در مطلب، جلوی ظهور روایت در وجوب و الزام را می گیرد. لذا با توجه به روایات متعددی که می گویند در موارد شبهه باید تمام المهر پرداخت شود و در فرض عمد، استحقاق هیچ مهری ندارد و نیز عموماتی که می گویند: «لا أجر للزانیة» یا «لا مهر لبغی» روایت حفص را بر حکم استحبابی و غیر الزامی حمل می کنیم.

به علاوه اگر گفته شود زنی که شوهر داشته با مردی که مطلع نبوده ازدواج کرده، متبادر از این تعبیر این است که خود زن می دانسته که شوهردار است و زوجیتش باقی است. اما اینکه خبر مرگ شوهر یا خبر طلاق را برای زن آورده باشند و زن به اعتماد این خبر اقدام به ازدواج مجدد کرده باشد اینها فروض نادری است که نیاز به تصریح دارد و چون تصریح نشده، روایت بر همان فرض متعارف حمل می شود و در چنین فرضی می توان گفت زن استحقاق مهر ندارد، اما مناسب است چیزی به او

ص:6116

پرداخت شود، خصوصاً در این صورت که مرد با قصد اینکه مهر را بدهکار هستم اقدام به ازدواج کرده و قصد فحشاء نداشته است.

از عبارت مرحوم مجلسی در روضة المتقین(1) ظاهراً همین جمعی که گفتیم استفاده می شود. ایشان بعد از نقل روایت حفص بن البختری این طور معنا می کند:

«أی لما کان وطی الزوج شبهة فعلیه شیء بما استحل من فرجها و ان لم تستحق شیئاً لانه لا مهر لبغی فیقع الصلح جبراً بما أخذت و لیس لها أن تطلب ما لم تأخذه»

از این که استحقاق را نفی کرده معلوم می شود تعبیر «علیه» مفید استحباب مؤکد است. مقصود از صلح جبری هم این است که شرع می گوید اگر می خواهی به استحباب مؤکد عمل کنی، در مقابل استحلال فرج، یک چیزی به زن بده و این چیزی که به زن داده چون متعارفاً برگردانده نمی شود، تعبیر جبر به کار رفته است.

علاوه بر این جمع، یک جمع دیگری هم محتمل است که در جلسه قبل اشاره ای به آن داشتیم و آن اینکه بگوییم چون این روایت تقطیع شده است و صدر آن مشتمل بر خصوصیاتی در سؤال سائل یا کلام امام علیه السلام بوده که برای ما نقل نشده است، لذا می توانیم این روایت را حمل بر متعه کنیم همان طور که فقهاء از زمان کلینی به بعد آن را حمل بر متعه کرده اند که شاید صدر آن که برای ما نقل نشده دال بر این مطلب بوده یا مشایخ که روایت را قرائت کرده اند، این طور معنا کرده اند.

علی ای تقدیر چون خصوصیات نقل نشده، احتمال می دهیم که مقداری از مهر که به زن داده با تعداد ایامی که از عقد متعه گذشته مطابق بوده است. پس می توان این حکم را مربوط به جاهل در متعه دانست، اما حکم به بطلان عقد و لزوم پرداخت اجرة المثل - علی المشهور - و اجرة المسمی - به نظر ما - اختصاص به عقد دائم خواهد داشت.

ص:6117

1- (1) - ر. ک: روضة المتقین، ج 8، ص 486.

خلاصه اینکه اگر بخواهیم این حکم را بر خلاف قواعد بدانیم، باید موضوع آن را قدری کلی تر بگیریم و اینکه موضوع را مضیّق کنیم و آن را منحصر به صورتی کنیم که در عقد فاسد، مقداری از مهر را اخذ کرده و مقداری از آن باقی مانده باشد، بسیار خلاف ظاهر است و لذا فقیه بزرگی مانند محقق حلی وقتی نظر شیخ رحمه الله را نقل می کند به صورت کلی نقل می کند و می گوید: طبق این قول بین وقاع و عدم وقاع تفصیل هست، اگر وقاع شد مهر هست و اگر وقاع نشد مهر نیست با اینکه شیخ و موافقان وی همان روایت را نقل کرده اند، ولی محقق، کلام آنها را از باب مثال (البته در خصوص متعه) فهمیده است و آن را خیلی مضیّق نکرده است. به علاوه به نظر می رسد تحلیل «بما استحل من فرجها» نیز با تضییق آن چنانی سازگار نیست. بنابراین باید موضوع قدری کلی تر باشد و اگر کلی تر باشد با روایات دیگر معارض خواهد شد. لذا برای حل این تعارض باید یکی از آن دو جمع را قائل شویم: یا حمل این روایت بر فرض علم و استحباب مؤکد در این فرض و یا حمل آن بر صورت جهل در متعه در خصوص موردی که مقدار پرداخت شده از مهر با مدت تمکین تطابق داشته است. نتیجه هر یک از این دو جمع نیز این خواهد بود که این روایت دیگر مخالف قواعد نخواهد بود.

2 - حکم تصرف و اتلاف مال اخذ شده توسط زن

صاحب جواهر می فرماید: اگر زن عالم باشد، حق تصرف در مالی که از مرد می گیرد ندارد و اگر مال را اتلاف کند ضامن است، زیرا در فرض علم، زن استحقاق مال را ندارد و این ادعا هم درست نیست که بگوییم چون خود مرد مال را در اختیارش گذاشته، پس اتلاف به اذن خود مرد صورت گرفته است، چون اذن مرد با این فرض است که زن استحقاق این مال را پیدا کرده و الا اگر مرد بداند که زن مالک نمی شود، اذن در تصرف و اتلاف مال نمی دهد. بنابراین نمی توان چنین اذنی را

ص:6118

رافع ضمان دانست.

ولی به نظر می رسد این فرمایش صاحب جواهر علی وجه الاطلاق تمام نباشد.

بله، در صورتی که مرد جاهل است و با فرض مالکیت و استحقاق زن به او اذن داده، این ادعای ایشان قابل قبول است و می توان حکم به ضمان کرد اما دو صورت دیگر وجود دارد. یکی اینکه مرد و لو جاهل است ولی رضایت مطلق داشته باشد، یعنی اگر فرضاً به او بگویند که این زن مالک نیست و استحقاق ندارد بازهم بگوید راضی هستم که در مال تصرف کند در این صورت دلیلی بر ضمان و عدم جواز تصرف وجود ندارد.

صورت دیگر اینکه خود مرد هم عالم باشد که این زن شوهر دارد و عمل را به عنوان زنا انجام بدهد، هر چند ظاهراً عقدی هم کرده اند و مبلغی قرار داده اند.

صاحب جواهر در این صورت هم حکم به ضمان کرده است و می فرماید اذن مرد مشروط به استحقاق زن است و چون مرد می داند که زن استحقاق ندارد، لذا قلباً اذن در تصرف نمی دهد. لذا اگر زن مال را تصرف کرد ضامن است. ولی این ادعای صاحب جواهر تمام نیست. البته واضح است که در فرض عالم بودن مرد، پول را به عنوان این که ملک شرعی زن است به او نمی دهد، اما با قطع نظر از صحت شرعی، هر دو طرف اعتبار ملکیت می کنند. مرد در مقابل اینکه او زنش شده، اعتبار ملکیت برایش می کند و زن نیز به لحاظ قراردادی که صورت گرفته خود را مالک و مستحق مال به حساب می آورد و این طور نیست که مرد در دلش بگوید اذن من مشروط به مالکیت توست و چون می دانم شرعاً مالک نیستی، لذا اذن در تصرف و اتلاف نمی دهم. بنابراین تصرف زن در مال اشکالی ندارد و اگر تلف کرد ضامن نیست، منتهی چون شارع معامله را امضا نکرده، عقد باطل است و هیچ کدام استحقاق ندارند.

ص:6119

1- (1) - تذکرات اخلاقی استاد مد ظله به مناسبت فرا رسیدن ماه مبارک رمضان: چیزی که جای تأسف است این است که آن طور وضعی که ما طلبه ها قبلا داشتیم در دوره های سلف بود، الآن آن وضع از ما گرفته شده است. دو چیز در میان اهل علم قوی بود، یکی مسئولیت الهی را در درس خواندن در نظر می گرفتند که ما مسئول هستیم و مردم احتیاج دارند و باید حلال و حرام روشن شود، با کمال احتیاط و با جدیت کامل درس می خواندند، و دوم اینکه خود علم برای آنان مطلوب ذاتی بود. متأسفانه این معنا در ما ضعف پیدا کرده و باید این مسئولیت را حس کنیم و در غیر این صورت، آرام آرام فقه مضمحل می شود، ما اگر فقاهت صاحب جواهر و شیخ مرتضی انصاری را با فقاهت امروز مقایسه کنیم می بینیم که فاصله بسیار زیاد است. مرحوم آقای سید محمد صادق لواسانی از پدرش مرحوم آقای سید أبو القاسم لواسانی نقل کرد که او از اعلام و شاگردان مرحوم آخوند و آن طبقه بوده، ایشان می گوید منزل یک آقایی رفتم، آقای سید محمد صادق اسم او را نمی دانست، آقایی بود که اولاد هم نداشت و عشق او به علمیات و به گربه ای که داشت بود، او راجع به جنبه علمی او می گفت، گفت او مریض بود و من به عیادت او رفتم، مرحوم آقای سید أبو القاسم می گفت رفتم و او گفت که شنیده ام مرحوم آقای ملا کاظم آخوند کفایه نوشته و من می دانم که امروز را به آخر نمی رسانم ولی دلم می خواست از مطالب ایشان بشنوم و بروم، یک مقداری می خواهم که شما بیان کنید، ایشان می گفت من یک مقداری بیان کردم و آن روز را به آخر نرساند. این حالت در میان فقهاء و علمای ما بوده است. حالا امیدوارم که حتی در میان اقلیتی از اهل علم هم باشد، این معنا حفظ شود تا در میان طلاب دیگر تأثیر بگذارد، آقایان در همین ماه رمضان که توفیقی برای ارشاد مردم است، منافات ندارد که در کنار این ارشادها، به جنبه علمی نیز بپردازند تا مطالب فراموش نشود، سابق تمام مجالس بحث علمی بود و جلسه ای پیدا نمی کردیم که بحث علمی نباشد، الآن هم باید این سنت سابقین احیاء شود و اگر یک جمعی این کار را بکنند در دیگران هم تأثیر می گذارد و حوزه به آن سمت حرکت خواهد کرد و این خلأ دوباره پر می شود. در این ماه عبادت و ماه اجر گرفتن از رب العالمین و حق تعالی، ان شاء الله که مشمول ادعیه آقایان باشم، در روایات هم هست که عبد الله بن ابی یعفور می گوید که من فقط برای مؤمنین دعا کردم، من هم دعاگوی آقایان هستم.

1383/8/30 شنبه درس شمارۀ (688) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه این مسئله را مطرح نموده که اگر در عقد انقطاع، اجل ذکر نشود آیا عقد باطل است یا به دائم تبدیل می شود؟ و با بررسی نظرات فقهاء و اقوال در مسئله با نقل عبارت نهایه و تنقیح ادامه بحث را به جلسه آتی واگذار می نمایند.

***

اگر در عقد انقطاع، اجل ذکر نشود آیا عقد باطل است یا به دائم تبدیل می شود؟

اشاره

تعیین اجل در متعه رکن و شرط عقد است و اگر آن را در عقد معین نکنند دیگر متعه ای نخواهد بود، ولی آیا آن عقد، باطل و کالعدم است یا به دائم تبدیل می شود؟ مسئله قابل ملاحظه ای است که درباره آن رساله هایی هم نوشته اند.

الف) بررسی نظرات فقهاء:

بعضی فقهاء به اکثر یا مشهور نسبت داده اند که با عدم ذکر اجل، عقد به دائم تبدیل می شود. مثلا صاحب ریاض این قول را اشهر تعبیر کرده و شیخ انصاری ابتدا آن را به اکثر و بعد به مشهور نسبت داده است.

ولی با مراجعه و بررسی اقوال علماء به این نتیجه می رسیم که علی وجه الاطلاق نمی توان این قول را به مشهور یا اشهر نسبت داد بلکه هر دو قول مشهور هستند.

بلی، از زمان شیخ طوسی که این مسئله مطرح شده تا زمان پدر علامه (نیمه دوم قرن هفتم) همه فقهایی که فتوای آنها در دست است قائل به صحت عقد و دوام آن

ص:6121

شده اند و نسبت به این برهه از زمان این مطلب صحیح است.

شیخ طوسی در چهار کتاب خود معتقد است که با اخلال به اجل، عقد دائم می شود. در نهایه و خلاف صریحا حکم کرده و در تهذیب و استبصار بالاولویة استفاده می شود، چون ایشان در جایی که اجل مجهول باشد (مثل موردی که عقد بر یک بار مواقعه یا دو بار واقع شود) قائل به دوام عقد شده که به طریق اولی این حکم در جایی که اجل ذکر نشده است نیز می آید.

أبو الصلاح حلبی و ابن براج نیز قائل به دوام عقد هستند.

ابن ادریس با اینکه قیدی آورده و می فرماید در جایی که صیغه عقد صلاحیت برای دوام دارد مثل «انکحت» و «زوجت» تبدیل به دائم می شود به خلاف «متعت» که صلاحیت ندارد و می توان گفت ایشان قائل به تفصیل هستند و لکن در اصل مسئله با شیخ موافقند و معتقدند در مواردی که لفظ صلاحیت دوام دارد اخلال به اجل به اصل صحت ضرر نمی زند و این را از مسلمات و اجماعیات می دانند.

کیدری در اصباح، محقق در شرایع و نافع، یحیی بن سعید در جامع و ابن زهره در غنیه نیز قائل به انقلاب به دائم اند.

مؤلف کتاب جامع الخلاف و الوفاق (علی بن محمد قمی سبزواری که تاریخ تألیف آن 698 ق است) نیز بدون نقل خلاف، حکم به دائمی شدن عقد می کند.

خلاصه، تا زمان پدر علامه(1) همه حکم به دائمی شدن کرده اند، ولی ایشان

ص:6122

1- (1) - سدید الدین یوسف بن علی بن مطهر حلی (پدر علامه) از فحول علماء بوده است. وقتی خواجه طوسی به حله مسافرت کرد و با محقق و علمای دیگر ملاقات نمود، از آنها سؤال کرد اعلم اصولیین کیست، آنها در اصول عقائد، مفید الدین ابن حجم یا حجیم و در اصول فقه، پدر علامه را معرفی کردند. یحیی بن سعید - پسر عموی محقق - مقداری دلخور شد که چرا او را معرفی نکردند. محقق فرموده بود: این نگرانی را داشتم که خواجه مطلبی را سؤال کند و شما نتوانید جواب بدهید. از این قضیه پیداست که این شبهه درباره پدر علامه نبوده است و او در سطح بالاتری می باشد. بسیاری از فتواهای جدید که بعد از علامه منتشر شد از ایشان بوده است. مثل اعتصام ماء بئر با ملاقات نجس و... ما نحن فیه نیز از همان موارد است.

حکم به بطلان نموده، فقهای بعد از ایشان نیز عده ای عقد متعه بدون ذکر اجل را باطل دانسته ولی اکثراً همان نظر قدماء را داشته اند.

ب) اقوال در مسئله

1 - قول به صحت و تبدیل به دوام که قول قدماء است.

2 - قول به بطلان، که نظر پدر علامه و بعضی از متأخرین می باشد.

3 - قول به تفصیل که اگر با «متعت» گفته شد و اجل ذکر نشد عقد باطل و اگر با «انکحت» و «زوجت» بود عقد صحیح و دائم است که نظر ابن ادریس می باشد و فاضل مقداد نیز آن را نقل کرده و قریب دانسته اند.

4 - اگر ذکر نکردن اجل عمدی باشد عقد به دائم تبدیل می شود ولی اگر از روی غفلت یا نسیان بود عقد باطل است.

این قول را مسالک به عنوان قول دیگر نقل می کند که خود به آن قائل نیست. در شرح لمعه نیز نقل فرموده است. و کتاب های بعد مثل نهایة المرام و مدارک و حدائق و ریاض و... که این قول را ذکر کرده اند ظاهرا همه از مسالک گرفته اند.

کاشف اللثام گوید: این نظریه، قول جدید و تفصیل در مسئله نیست و همان قول علامه است چون تارک عمدی اجل قصد متعه ندارد و اقوال در مسئله راجع به قاصد متعه است که اجل را ذکر نکرده و کسی که از اول نمی خواهد متعه کند یا بقاءً منصرف شده و اجل را ذکر نمی کند تخصصا از موضوع بحث خارج است.

هر چند ما قائل این قول را نیافتیم و لکن ظاهر عبارت مسالک قول چهارم و تفصیل در مسئله است و مربوط به کسی نیست که قصد انقطاع نداشته باشد.

5 - اگر عقد انقطاع با یک صیغه بوده و اجل ذکر نشده عقد باطل است، چون فاقد شروط است ولی اگر به نحو تعدد دال و مدلول باشد که با یک صیغه اصل نکاح و با صیغه دیگر مؤجل بودن آن اجراء شود - با قطع نظر از روایات - قواعد اقتضای صحت می کند.

ص:6123

این قول را صاحب جواهر ادعا کرده و آن را به مشهور نسبت می دهد.

6 - صاحب انوار الفقاهه می گوید:

ما به القوام متعه از نظر مفهوم، انقطاعی بودن نیست و متعه برای منقطع وضع نشده، بلکه ذاتاً برای عقدی مستقل وضع شده که در آن کأنّ زن متاعی به حساب آمده و در مقابل عقد دائم است که در آن زن به منزله جفت برای مرد محسوب می شود، زیرا همسر بودن یک عنایت است و متعه بودن یک عنایت دیگری است.

بله اگر شرعا بخواهد متعه صحیح باشد باید منقطع باشد.

به عبارت دیگر: شرعا دو نوع عقد داریم: عقدی که اقتضاءً باقی است و احتیاج به رافع دارد و آن عقد دائم است و عقدی که اقتضاءً باقی نیست و صحت شرعی آن متوقف به محدود بودن و منقطع بودن است. ولی این مطلب در مفهوم آن نهفته نیست و لذا کسی که با قصد انقطاع عقد متعه می خواند اگر اجل را ذکر نکند عقد باطل است.

بله اگر مفهوم عقد را از نظر انقطاع و غیر انقطاع لااقتضاء بدانیم، اگر در عقد اجل ذکر نشود صلاحیت برای دائم بودن دارد و اگر قصد محدودیت نداشت، دوام آن دیگر احتیاج به قصد ندارد و عقد به دائم تبدیل می شود.

ج) نقل و بررسی عبارت فقهاء

شیخ در نهایه درباره نکاح متعه می نویسد: و هو ما قدمنا ذکره من عقد الرجل علی امرأة مدة معلومه بمهر معلوم و لا بد من هذین الشرطین و بهما یتمیّز من نکاح الدوام فان عقد علیها متعةً و لم یذکر الاجل کان التزویج دائماً و لزمه ما یلزمه فی نکاح الغبطة من المهر و النفقة و المیراث و أن لا تبین منه الا بالطلاق او ما جری مجراه و ان ذکر الاجل و لم یذکر المهر لم یصح العقد.

ایشان می فرمایند: مدت و مهر دو رکن متعه هستند که اگر مهر ذکر نشود عقد باطل است ولی اگر اجل را ذکر نکرد به ازدواج دائم تبدیل می شود. در این عبارت

ص:6124

مرحوم شیخ که می فرماید: «فان عقد علیها متعة...» وجوهی متصور است:

علامه در معنای آن می نویسد: اگر در عقد او لفظ متعه بود و اجل را ذکر نکرد نکاح دائم می شود.

و لکن احتمال دیگر در معنای جمله آن است که: اگر به قصد متعه عقدی انشاء کرد و اجل را ذکر نکرد نکاح دائم می شود. بنابراین احتمال اگر «انکحت» و «زوجت» هم گفته ولی قصد متعه داشته باشد نیز شامل می شود.

احتمال دیگر در معنای عبارت شیخ: مورد خلاف است که آیا عقد دائم هم با صیغه متعت صحیح است یا حتما باید با لفظ انکحت و زوجت باشد. در این عبارت ایشان می فرماید: لفظ متعت صلاحیت این را دارد که با قصد دوام عقد دائم و با ذکر اجل عقد منقطع گردد. و مقصود این نیست که اگر با لفظ متعت اجل را ذکر نکرد هر چند قصد انقطاع هم داشته باشد بر خلاف قصد او عقد دائم می شود.

با این معنا نظر ایشان در عبارت به مقام اثباتی قضیه است و از مورد بحث خارج است، چون مورد بحث راجع به مقام ثبوت است.

فاضل مقداد در تنقیح می فرماید: تمتع ایضاً أن الفاظ العقود تؤخذ بالارادة، بل بمقتضی اللفظ یحکم علی صاحبه به و إلاّ لزم اختلال کثیر من القواعد الشرعیة کأن یقول العاقد و انما اردت الاجل و اهملته او یذکر الاجل و المهر و یدعی ذکر الاجل سهواً.

صدر عبارت ایشان که می فرماید: «تمتع أن الفاظ...» با مقام ثبوت تناسب دارد چون هر چند اراده انقطاع هم کرده باشد اما چون لفظ، عقد دائم بوده به اراده اخذ نمی شود و عقد دائم است.

و لکن تعلیلی که دنباله عبارت می آورد مناسبت آن با مقام اثبات بیشتر است.

البته این قابلیت را دارد که بگوییم مقصودشان مقام ثبوت است و برای اینکه اختلالی در جامعه پیش نیاید شارع حکمتاً می گوید: به طور کلی حتی در مواردی که قطعا مرادش انقطاعی است چون اجل را ذکر نکرده مطابق لفظ اخذ شود و دائم

ص:6125

1383/9/2 دوشنبه درس شمارۀ (689) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بررسی مسئله ترک اجل در عقد متعه را پیگیری کرده و با بحثی پیرامون «العقود تابعة للقصود» نقش قصد دوام یا انقطاعی را در عقد نکاح از نظر قواعد و بناء عقلاء تحلیل می کنیم، سپس کلامی از صاحب جواهر نقل و پس از بررسی آن، بیان محقق حلی در نکت النهایة را ذکر می کنیم.

***

ادامۀ بحث در مسئله ترک اجل در باب متعه

اشاره

گفتیم در مسئله ترک اجل در باب متعه، شش قول به حسب ظواهر کلمات فقهاء وجود دارد. حکم مسئله را در دو مرحله باید جستجو کنیم:

1 - مرحله حکم ظاهری

2 - مرحله حکم واقعی

کلمات قوم در این زمینه خالی از ابهام نیست، مثلا از ظاهر کلام فاضل مقداد بر می آید که می خواهد حکم ظاهری مسئله را روشن کند زیرا تعلیلی که می آورد متناسب با حکم ظاهری است. محصل تعلیل ایشان چنین است:

«اگر کسی چیزی را که در حین عقد، ذکر نکرده، ادعا کند که مقصود او بوده و قلباً آن را قصد نموده، منتهی به زبان جاری نکرده است، در محاورات چنین ادعایی پذیرفته نیست»

همان طور که می بینید این گونه تعبیر متناسب با حکم ظاهری است ولی اگر

ص:6127

کلامش را ناظر به مرحله حکم واقعی بدانیم باید ملتزم شویم که به نحو حکمت می باشد، یعنی وقتی قانونی می گذارند، رعایت مصالح نوعیه را کرده و حکم موارد نادر را حکمتاً به همان موارد غالب ملحق می سازند. بعضی از عبائر شیخ طوسی نیز همین مطلب را محتمل است. ولی در احتمال اول که همان بیان حکم ظاهری باشد می گوییم اگر اخلال به اجل شد باید چنین عقدی را به حسب ظاهر، دائمی حساب کنیم، البته حکم ظاهری در وقتی است که انسان قطع به خلاف نداشته باشد.

برای شفاف شدن بحث، این دو مرحله را به طور جداگانه بررسی می کنیم:

بررسی حکم ظاهری مسئله

حکم ظاهری مسئله روشن است اگر کسی در متن عقد «انکحت» یا «زوجت» و یا حتی «متعت» را - در صورتی که گفتیم این لفظ نیز صلاحیت برای عقد دائم دارد - به کار برد، یعنی الفاظی را که صلاحیت برای عقد دائم دارد در متن عقد آورد، ولی قید اجل را ذکر ننمود، به حسب ظاهر باید حکم به صحت عقد نموده و بگوییم عقد دائمی منعقد می شود.

به عبارت دیگر: حال که لفظ صلاحیت برای دائمی را دارد، اگر شک کنیم که آیا قصد غیر دائمی را داشته یا خیر؟ می گوییم: چون لفظ ظهور در دائمی دارد به حسب ظاهر، دائمی را قصد نموده است.

بررسی حکم واقعی مسئله

اشاره

آنچه مورد بحث و کشمکش علمی بین آقایان واقع شده، بیان حکم واقعی مسئله است که آیا حکم واقعی مسئله، بطلان است؟ و یا باید حکم به صحت عقد نماییم؟ یا تفصیل قائل شویم؟

اشکالی در اینجا به چشم می خورد و آن اینکه چنین عقدی را نه می توان عقد انقطاعی دانست و نه می توان عقد دائمی تلقی نمود چرا؟ چون اگر بگوییم انقطاعی

ص:6128

می شود از آنجا که تنها قصد برای ثبوت عقد انقطاعی تمام العلة نمی باشد بلکه احتیاج به ذکر اجل هم دارد، پس اینجا نمی توانیم بگوییم انقطاعی می شود چون اجل ذکر نشده است.

و اگر بگوییم دائمی می شود این هم اشکال دارد، زیرا یکی از ارکان اساسی عقد، قصد می باشد: «العقود تابعة للقصود» و این رکن در اینجا مفقود است زیرا دائمی را قصد نکرده است. پس چگونه دائمی می شود؟ این عمده اشکالی است که از زمان پدر(1) علامه به بعد مطرح شده است.

ظاهر کلام شیخ طوسی در نهایة این است که چنین عقدی، دائمی می شود با اینکه عاقد قصد دائمی را نداشته است، لذا بر شیخ اشکال کرده اند که چگونه متصور است که دائم شود با آنکه عاقد آن را قصد نکرده است؟!

محقق در کتاب نکت النهایة بر آن است که اشکالاتی که بر نهایه شیخ طوسی مطرح شده را جواب داده و کلام شیخ را توجیه کند.

قبل از آنکه عبارت محقق در نکت النهایة را بررسی کنیم پیرامون: «العقود تابعة للقصود» صحبت می کنیم.

بحث پیرامون منظور از «العقود تابعة للقصود»

شیخ انصاری اعلی الله مقامه هم در مکاسب بحث معاطات در این زمینه بحثی دارد و هم در کتاب النکاح ولی مستفاد از بیانات شیخ در بحث معاطات متفاوت با بیانات ایشان در کتاب النکاح است.

ایشان در کتاب مکاسب بحث معاطات بر این قاعده اشکال می کند. صاحب حدائق هم در این مسئله به قاعده مذکور اشکال کرده است، ولی ایشان بر اساس قواعد مشی نمی کند. لکن می گوید ما وقتی حدیث در دسترس داریم نباید سراغ این

ص:6129

1- (1) - پدر علامه از علمای معاصر با محقق حلی می باشد ولی از نظر علمی و موقعیت اجتماعی، محقق بر او مقدم بوده است.

حرف ها برویم، ولی شیخ روی قواعد بحث نموده و کبرویاً آن را ممنوع می داند.

ایشان ابتدا می فرماید: «العقود تابعة للقصود» به یک معنا درست است و آن اینکه کسی که قصدی دارد، اطلاقات و عمومات ادله، اقتضاء می کند که مطابق قصدش مورد امضای شارع قرار گیرد. یعنی در عقد اثباتی قضیه اگر کسی قصدی کرد، مطابق قصدش از سوی شارع امضاء می شود و الا این امر تخصیص یا تقیید «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» می باشد، پس مقتضای قاعده این است که مطابق قصد واقع شود.

اما اگر در مورد خاصی، ما دانستیم اطلاقات و عمومات ادله، تخصیص خورده یعنی شارع شیء مقصود را امضاء نکرده است، در این صورت دلیل اجتهادی بر نفی واقع شدن غیر مقصود نیست. بلی برای اثبات غیر مقصود، دلیل لازم است، یعنی حالا که مقصود واقع نشد، و عمومات حکم نکرد که غیر مقصود واقع نمی شود ادله ای مانند استصحاب و اصول عملیه باید اقتضاء کند تا غیر مقصود واقع شود. و خلاصه اینکه اگر مثبِت داشتیم به هیچ وجه تخصیص قواعد محسوب نمی شود.

ولی ایشان در کتاب النکاح غیر از این فرموده است. زیرا می فرماید: اگر چیزی بر خلاف مقصود واقع شود، خلاف قواعد می باشد بیان ایشان چنین است:

عقد دائم و عقد منقطع دو طبیعت متباین هستند و تمییز بین آن دو به وسیله قصد حاصل می شود و چون در ما نحن فیه دوام را قصد نکرده، پس عقد نمی تواند دائمی شود زیرا غیر مقصود نمی تواند واقع شود.

مرحوم آخوند هم در فوائدش همین فرمایش شیخ را دارد که قانون اقتضاء می کند که هر چه قصد شده، واقع شود و هر چه قصد نشده واقع نگردد.

نقد استاد مد ظله بر کلام شیخ انصاری

بنده این مطلب را از قدیم از همان موقعی که منطق می خواندم تا به حال برایم حل نشده است که چه چیزی در تقسیم بندی مفاهیم موجب امتیاز صنف از نوع

ص:6130

می شود؟ به عبارت دیگر چه چیزی مرز بین آن دو را تعیین می کند؟ مثلا چگونه قابل قبول است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که عقل کل است، با آن دیوانه ای که فاقد عقل است هر دو یک نوعند، در حالی که درک بعضی از حیوانات از درک یک دیوانه بالاتر است.

در ما نحن فیه هم به چه ملاکی عقد دائم با عقد انقطاعی اختلاف نوعی دارد؟ چرا اختلاف آن دو از قبیل اختلاف در صنف نباشد؟ ضابط آن چیست؟

حالا بر فرض ضابط را دانستیم چه دلیلی داریم که اگر اختلاف آن دو در نوع بود یعنی اختلاف ماهوی با هم داشتند، در تعیین هر یک احتیاج به قصد شخص عاقد دارد ولی اگر هر دو از یک نوع بودند و اختلافشان فقط در صنف بود دیگر اختلال در قصد مضر نباشد؟؟ و یا اگر شارع مقدس یک سری اموری را منشأ حصول شیئی قرار دهد و بگوید به قصد شما بستگی ندارد و لو در اموری که با هم اختلاف نوعی دارند، آیا این مطلب بر خلاف مقتضای عقل است؟

بنده فکر می کنم اصلا نباید وارد این مسیر شویم بلکه باید روی این مطلب بیندیشیم که آیا عقد دائم احتیاج به قصد شخص عاقد دارد یا ندارد؟ آنچه مسلم است این است که عقد انقطاعی بلا اشکال احتیاج به قصد دارد و وجه آن هم روشن است، زیرا در عقد انقطاعی این گونه نیست که اگر عاقد هیچ مقدار از زمان را تعیین نکند، قطعه ای از زمان، خود به خود تعیّن پیدا کند. مثلا شخصی که عقد کرده، و اجل را تعیین ننموده است عقد خود به خود یک ساله شود، از نظر عقلاء چنین چیزی ممکن نیست، همان طوری که از نظر عقلاء صحیح نیست که عقد مزبور منقطع باشد علی اجماله، و تعیین مقدار اجل به تعیین بعدی طرفین محول گردد، یعنی با گفتن «انکحت» و یا «زوجت» یک عقد محدودی حاصل شود، ولی حد آن را بعدا تعیین نمایند، این موارد عقلایی نیست البته بر خلاف عقل هم نمی باشد، پس اگر بخواهد چنین چیزی باشد و لو عقلایی نیست باید یک دلیل قطعی از طرف

ص:6131

شارع برسد و مادام که دلیل قطعی از طرف شارع نرسیده است باید حکم به بطلان کنیم. بنابراین در مورد انقطاعی اینکه باید اجل را ذکر کنند مسلم است و از نظر فتاوی هم اجماعی است.

آنچه که باید مورد بحث واقع شود راجع به دوام است. فرض کنید کسی به قصد انشاء عقد «انکحت» می گوید، آیا لازم است در متن آن بگوید: «انکحت دائما» یا اگر قیدی از نظر محدودیت زمانی بر آن نزد، در نزد عقلاء خود به خود باقی است؟ و دیگر لازم نیست که قید دوام هم تحت الانشاء بیاید؟ مسئله را باید روی این موضوع تحقیق کرد نه اینکه آیا عقد دائم و انقطاعی دو ماهیت متباینه هستند یا هر دو از یک نوع بوده و اختلاف دوام و موقت بودن از باب اختلاف در صنف است.

ممکن است به حسب تصور بدوی مطلب از این قرار باشد و گفته شود که محدود نکردن عقد باعث می شود که عقد دائمی شود و نیاز به آوردن قید «دائماً» نیست ولی به نظر می رسد در همه موارد این گونه نیست. مثلا اگر فرض کنیم شخصی اصل نکاح را انشاء نمود، ولی محدود بودن یا نبودن آن را هنوز تصمیمی نگرفته، آیا در این فرض هم بناء عقلاء بر این است که دائمی شود؟ یا بناء عقلاء به دائمی گشتن فقط در صورتی است که اراده ارتکازی به دوام داشته باشد؟

بعید نیست در مواردی که نیاز به آوردن قید دوام در متن عقد نیست یک نحوه ظهوری وجود دارد که مقصود، عقد دائمی است و لو به نحو اراده ارتکازی.

ولی اگر فرض کنیم که شخصی که انشاء عقد می کند ثبوتا نظرش به محدود بودن عقد برای مدت چند روز می باشد، منتهی اتکالاً به صحبت و توافق قبلی فیما بین در ضمن عقد آن را قید نکرده است یا نظرش به اجراء اصل عقد فعلا و محدود نمودن آن در آینده می باشد، در این گونه موارد نمی توانیم بگوییم بناء عقلاء به دائمی شدن آن است.

خلاصه اینکه آنچه قطعی است و هیچ اشکالی در آن راه ندارد در صورتی که

ص:6132

طرفین از قصد یکدیگر آگاهی دارند و قرائن و شواهد هم حاکی از آن است که آن دو قصد ندارند برای همیشه در کنار هم زندگی کنند بلکه برای مدت محدودی می خواهند با هم باشند در این فرض اگر فراموش کردند اجل را در متن عقد ذکر کنند، بناء عقلاء و قواعد عامه اقتضاء نمی کند که چنین عقدی دائمی شود تا در نتیجه مجبور باشند تا آخر عمر با هم زندگی کنند. صاحب جواهر در اینجا کلامی دارد که اینک به بررسی آن می پردازیم.

کلام مرحوم صاحب جواهر

ایشان می فرمایند: حتی در صورتی که قید اجل را هم تحت الانشاء بیاورند به نحو تعدد دال و مدلول یعنی یک دال دلالت بر اصل نکاح و دال دیگر بر اجل و مدت آن دلالت کند و فرض کنیم دال دوم را که شرط اجل کرده باشد شارع امضاء نکند یعنی حکم به صحت آن نکند در این صورت ما باید به دلالت دال اول اخذ کنیم زیرا آن دلالت سر جای خود محفوظ می باشد و خدشه ای بر آن وارد نیست و در نتیجه چنین عقدی با آنکه مهمله واقع شده از حیث مدت، ولی مطلقه می گردد یعنی تبدیل به عقد دائم می شود. ایشان این مطلب را مقتضای قواعد می داند حال ببینیم می توانیم با کلام ایشان موافقت نماییم.

بررسی کلام صاحب جواهر

ما کلام ایشان را در یک صورت می توانیم بپذیریم و آن صورتی است که تعدد مطلوب باشد یعنی عاقد دو مطلوب دارد: یک مطلوب او، اصل نکاح می باشد و مطلوب دیگرش انقطاعی بودن نکاح، که اگر نکاح انقطاعی حاصل شود هر دو مطلوب او به وقوع پیوسته است ولی اگر عقد دائمی حاصل شود یک مطلوبش (اصل نکاح در قبال عدم النکاح) واقع شده و مطلوب دیگرش (انقطاعی بودن) از بین رفته است، یعنی این صورت ترجیح دارد بر صورتی که هیچ یک از مطلوبات او حاصل نشود. این گونه موارد هر چند یک انشاء وجود دارد ولی چون عرف آن را

ص:6133

منحل به انشائین می داند یعنی همان یک عقد در نظر عرف به منزله دو عقد می باشد چنانچه عقد دوم منتفی شود عقد اول به قوّت خود باقی است. ما در این مورد با ایشان موافق هستیم، ولی مورد بحث آقایان فرض تعدد مطلوب نیست، یعنی آنچه مورد بحث فقهاء می باشد صورت وحدت مطلوب است، منتهی به نحو تعدد دال و مدلول، که در این صورت دیگر نمی توانیم بگوییم اگر دال دوم که دلالت بر اجل می کند باطل گشت عقد مطلق می شود، چون بسیار غیر عرفی است و از نظر قواعد عامه هم نمی توانیم بدان ملتزم شویم.

از این رو اگر روایات غیر صریحی وجود داشت نمی توان به آنها تمسک نمود، زیرا اصولا در مسائلی که خلاف مرتکزات است باید روایات و بیانات بسیار صریحی داشته باشیم تا خلاف ارتکاز عرفی مرتکب شویم. مرحوم حاج آقا رضا می فرمایند اگر مولی مطلبی را گفته باشد و ما از آن معنایی بفهمیم که یک نحوه استغرابی دارد، همین استغراب دلیل بر این است که معنای دیگری مراد است و الا بر مولاست که کلام بسیار صریحی داشته باشد تا بتواند این ارتکازات را ردع نماید.

اینک عبارت محقق حلی در نکت النهایة را ملاحظه نمایید.

کلام محقق حلی در نکت النهایة

قوله: «فان عقد علیها متعةً و لم یذکر الاجل کان التزویج دائماً و لزمه ما یلزمه فی نکاح الغبطة»

منظور از نکاح غبطه همان نکاح دائم می باشد. سائل می گوید:

«نکاح المتعة هو المنقطع و نکاح الدوام غیر منقطع فکیف یکون قصد العاقد و المعقود علیها الانقطاع و یقع دائماً؟» وی اشکال را از این جهت که چگونه عقدی که عاقد آن را قصد ننموده واقع می شود مطرح نمی کند بلکه از این جهت که با وجود قصد شیء دیگر (انقطاع) عقد دائم واقع شود ایراد می گیرد. به نظر بنده نیز و لو واقع شدن امر غیر مقصود به طور کلی اشکال ندارد، ولی در خصوص این مورد یعنی دائمی شدن

ص:6134

عقد نکاح با وجود اینکه قصد عاقد، منقطع بوده خلاف بناء عقلاست. البته ما ادعا نمی کنیم که به طور کلی هر چیزی که مقصود نیست واقع نمی شود و بناء عقلاء در تمام موارد قصد را شرط می دانند. بلکه در خصوص مسئله دائمی شدن عقد، مشکل، قصد خلاف داشتن است که قدر متیقن در مسئله «العقود تابعة للقصود» این است که قصد خلاف مضر است، حالا قصد وفاق داشتن آیا شرط است یا خیر؟ بحث جداگانه ای دارد، ولی به هر حال قصد خلاف داشتن مضر است. این اشکال.

«الجواب: الوجه فی ذلک: أن الایجاب و القبول فی عقد النکاح سبب للانعقاد و لا تؤثر فیه الشروط و لا المقاصد المنضمة اذا کانت فاسدة و قد أجمعنا علی أنه لو تزوج و شرط شروطاً باطلة صح النکاح و بطلت الشروط و ذلک یدل علی أن القصد لا یؤثر فی العقد فاذا تجرد الایجاب و القبول عن الاجل صار دائماً و ان قصد المنقطع لان القصد لا أثر له مع وقوع الایجاب و القبول الصحیحین و یؤید ذلک النقل الصریح من طرق عدة عن الصادق علیه السلام منها روایة أبان بن تغلب و قد سأله عن المتعة فقال: انی استحیی أن أذکر شرط الایام فقال: ذلک أضرّ علیک، انک ان لم تشترط، کان تزویج مقام، یلزمک النفقة فی العدة و کانت وارثاً»

نکته: همان گونه که پیشتر نیز در مورد تذکیر و تأنیث برخی از وصف ها گفته ایم، وارث نیز از کلمات مشترک است که هم بر مذکر و هم بر مؤنث اطلاق می شود و دیگر وارثة نمی گویند. و معنای آن چنین است که از مصادیق افراد وارث است. اگر می خواست بگوید از مصادیق زنان ارث برنده است باید وارثة بگوید.

به هر حال ایشان می پردازد به اینکه شروط فاسده و قصدهای فاسده منضمه به شیء موجب بطلان نمی شود و به اصطلاح شرط فاسد، مفسد نیست و اینکه این مطلب اجماعی است. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:6135

1383/9/3 سه شنبه درس شمارۀ (690) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

موضوع بحث این جلسه عدم ذکر اجل در نکاح موقت است و اینکه آیا عدم ذکر اجل موجب انقلاب عقد به دائم می شود یا نه؟

ابتداءً اقوال فقهاء و سپس به مناسبت، این بحث که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه مطرح می شود و سپس این دیدگاه که عدم ذکر اجل در همه موارد از باب تعدد مطلوب است بر اساس ارتکاز عقلایی مورد انکار قرار می گیرد. و سرانجام روایات مسئله نقل می شود و ادامه بحث از روایات و جمع بندی آنها به جلسه بعد موکول شده است.

***

1 - اقوال فقهاء در مسئله عدم ذکر اجل در نکاح منقطع

بحث در این بود که اگر در عقد انقطاعی ذکر اجل نشود آیا عقد دائم منعقد می شود یا نه؟ و اگر عقد به دائم تبدیل شود لازم می آید که ما وقع لم یقصد و ما قُصد لم یقع.

مرحوم محقق حلی در نکت نهایه اشکال وقوع غیر مقصود و اختلاف بین واقع و مقصود را این چنین جواب داده است که در باب شروط این مطلب مورد اتفاق فقهاء است که شرط فاسد موجب فساد مشروط نیست و اگر قائل شویم که موارد تخلف قصد موجب بطلان عقد می شود و لو به اینکه شخص ابتداءً یک انشاء صحیحی انجام دهد و سپس خصوصیاتی را که مورد امضاء شارع نیست به آن انشاء منضم

ص:6136

کند، اگر آن خصوصیات موجب بطلان اصل انشایی که صحیحا واقع شده بود، بشود لازم می آید قائل شویم که شرط فاسد مفسد است با اینکه اجماعی است که شرط فاسد مفسد نیست(1). این فرمایش مرحوم محقق است.

شهید اول نیز عین این مطلب را در غایة المراد(2) دارد. ولی متأخرین، این مطلب را مورد بحث قرار داده اند. صاحب مدارک در مفسد نبودن شرط فاسد، تردید می کند و می فرماید: اگر دلیل شرعی در موردی قائم شد که شرط فاسد، مفسد نیست به همان مورد نص اقتصار می کنیم و تعدی به سایر موارد وجهی ندارد. زیرا اینکه بر خلاف قصد شخص، چیزی واقع شود این مطلب بر خلاف قواعد است از این رو باید بر مورد نص اقتصار شود.

لکن صاحب حدائق چون در روایات متعدد و در موارد مختلف وارد شده که شرط فاسد مفسد نیست به این روایات تمسک کرده و می فرماید: شرط فاسد، مفسد نیست و این قواعد اختراعی در برابر روایات و نصوص ارزشی ندارد.

2 - شرط فاسد مفسد است یا نه؟ و تحلیل کلمات فقهاء

در باب اینکه شرط فاسد مفسد است یا نه؟ متأخرین در بسیاری از موارد گفته اند: در صورتی شرط فاسد مفسد نیست که التزام فی التزام باشد.

مثلا مرحوم سید صاحب عروه از شرط به «التزام فی التزام» تعبیر می کند به این معنا که شخصی به یک مطلبی ملتزم می شود که آن التزام هیچ قیدی ندارد و مطلق است، سپس شرط دیگری می کند به نحوی که شرط اول موضوع برای شرط دوم می شود به این معنا که شرط دوم بدون شرط اول، موضوع ندارد ولی شرط اول وابسته به شرط دوم نیست. مثلا شخصی نذر می کند(3) که یک روز ماه را روزه

ص:6137

1- (1) - النهایة و نکتها.

2- (2) - غایة المراد.

3- (3) - البته این مثال واجد شرایط فقهی نیست و صرفا برای بیان التزام فی التزام ذکر شده است. (توضیح استاد دام ظله)

بگیرد. و این نذر هیچ قیدی ندارد که در چه روزی باشد بلکه از اول تا آخر ماه تمام روزها می تواند به عنوان وفاء به نذر انتخاب شود، حال اگر نذر دیگری کند مبنی بر اینکه نذر قبلی را در روز جمعه یا روز دیگری عمل کند آن نذر اولی مقید به نذر دومی نیست. عمل به نذر اول به این است که بتواند هر یک از روزهای ماه را روزه بگیرد. اما نذر دوم مقید به نذر اولی است. چون نذر اول، موضوع و محل برای نذر دوم است. اگر نذرکننده در همان روز جمعه که متعلق نذر دوم است روزه بگیرد. به هر دو نذر عمل کرده است اما اگر در غیر روز جمعه روزه گرفت، تنها به نذر اول عمل کرده و نذر دوم زمین مانده است.

این جور نیست که مباین باشد و نذر اول کالعدم حساب شود. در باب شروط کسانی که می گویند: شرط، «التزام فی التزام» می گویند: مشروط التزامی است که چه شرط واقع شود و چه شرط واقع نشود آن التزام اول تحقق پیدا کرده است و در عالم انشاء، واقع شده است. در واقع، التزام دوم، التزام دیگری است که التزام اول ظرف اوست. البته اگر شخص بخواهد هر دو دلیل را امتثال کند، باید با آن خصوصیت، عمل را انجام دهد. ولی اگر بدون خصوصیت التزام دوم، عمل را به جا آورد، به آن التزام اول، وفا کرده است.

خلاصه اینها می گویند: در جایی که تعدد مطلوب وجود دارد، هم جامع مطلوب است و هم خصوصیت آن جامع مطلوب است. و در این موارد بطلان مطلوب ثانوی به مطلوب اولی، سرایت نمی کند چون مطلوب اول، مقید به مطلوب ثانوی نیست.

بلکه مطلوب اولی اگر باطل باشد، مطلوب ثانوی چون محل ندارد باطل می شود، ولی با بطلان شرط، آن زمینه شرط و موضوع شرط از بین نمی رود چون موضوع

ص:6138

شرط قیدی ندارد و مطلق است.

دلیلی که معمولا برای عدم بطلان مشروط به خاطر تخلف شرط ذکر می کنند همین بیانی است که گذشت. حال در موارد تخلف شرط، چه تعدد مطلوب باشد و چه وحدت مطلوب، گاهی می بینید که شرط می کند ولی وحدت مطلوب است.

مثلا فرض کنید که شخصی نیاز به مُنشی [انشاءکننده عقد] دارد، حال این شخص، دیگری را استخدام می کند که این کار را برای او انجام دهد، اما آن شخص استخدام شده، ممکن است کارهای دیگری نیز بتواند انجام دهد یا اصلاً کاری بلد نباشد لکن علی ای تقدیر آن توانایی ها مورد نیاز استخدام کننده نیست بلکه تنها انشاء مورد نیاز اوست. اینجا مطلوب، مطلوب واحد است و شرط هم می کند این شرط به نحو تعدد مطلوب نیست.

حال ممکن است فقیهی بگوید: از روایات به طور کلی استفاده می کنیم که تخلف شرط مطلقا موجب فساد مشروط نیست و شارع چون ملاحظه کرده که شروط غالبا به نحو تعدد مطلوب هستند و التزام فی التزام هستند و پای دو التزام در کار است که یکی از این التزام ها قید التزام دیگر نیست بنا بر حکمت، یک قانون کلی جعل کرده است که در تخلف شروط، حکم به فساد مشروط نمی شود.

مشابه این بحث را آقایان فقهاء گفته اند که اگر شخص نذر یا وقف یا وصیت به چیزی می کند و آن شیء مقید به قیودی است که آن قیود متعذرند. آیا اینجا اصل نذر یا وقف یا وصیت باطل می شود یا آنکه فقط آن قید متعذر، باطل می شود.

در روایات حکم به بطلان این موارد نشده است. مثلا شخصی وصیت کرده که حج بلد(1) برای او بگیرند و حج بلد مقدور وصی یا وارث نیست. در روایات کثیره

ص:6139

1- (1) - توضیح: حج بلدی مقابل حج میقاتی است. حج بلدی این است که از بلد و شهر وصیت کننده، شخصی را برای انجام حج اجیر کنند که طبعا باید مخارج سفر را بپردازد. اما حج میقاتی این است که در أمکنه احرام حج و

که مورد فتوای فقهاء نیز هست استفاده می شود که قید بلد، مُلغی می شود اما اصل حج باید انجام گیرد. فقهاء از این روایات استظهار کرده اند که شارع مقدس از باب حکمت و اینکه نوعا وصیت کننده اصل حج و قید بلد را از باب تعدد مطلوب به آنها نظر دارد از این رو شارع مقدس در همه موارد تعذر قید بلد را موجب بطلان مقید ندانسته است و حتی حکم مقید هر چند به نحو وحدت مطلوب باشد اما شارع مقدس حکم کلی صادر کرده است، زیرا شارع مقدس در موارد زیادی، قانونی که جعل می کند به نوع نظر می کند و موارد نادر را به موارد غالب مُلحق می کند.

در باب شروط ممکن است فقیهی این ادعا را بکند که از روایات می فهمیم که چون نوعا شروط به نحو تعدد مطلوب لحاظ می شوند شارع مقدس، فاسد را مفسد ندانسته است حتی اگر شرط از نوع التزام فی التزام و از باب تعدد التزام نباشد بلکه التزام دوم قید برای التزام اول باشد.

حال که این مقدمه معلوم شد حال باید ببینیم که در غیر باب شروط نیز این سخن جاری است یا نه؟ یعنی اگر در باب شروط ما چنین مطلبی را استفاده کردیم آیا می توانیم به صورت یک قانون کلی بگوییم: هر جا از باب تعدد دال و مدلول مطلبی را استفاده کردیم و یکی از دال ها مورد امضاء شارع نباشد دال دیگر، مورد امضاء شارع قرار گرفته است یا نه؟

مثلا در بحث کنونی و باب متعه که دو قسم عقد دائم و عقد انقطاعی داریم و شخص قید مدت را در عقد انقطاعی ذکر نکرد آیا می توانیم بگوییم اینجا هم آن قاعده جاری است و عقد را هر چند انقطاعی قصد کرده اما عقد دائم واقع شده است.

ص:6140

اینجاست که صاحب مدارک فرموده است: اولا: کلیت قاعده در باب شروط روشن نیست و نمی توان از روایات باب شروط یک قاعده کلی را در باب شروط استفاده کرد و همه جا حکم کرد که شرط فاسد مفسد نیست. و ثانیا: بر فرض آنکه این قاعده در باب شروط جاری باشد نمی توان از باب شروط تعدی کرد و در عقد انقطاعی نیز قائل شد به اینکه عقد، به دائم منقلب می شود هر چند شخص قصد عقد انقطاعی کرده است. (این فرمایش صاحب مدارک است)

3 - فرمایش محقق در نکت النهایة و نقد آن

محقق در نکت النهایة می فرماید: «همان طور که در باب شروط، شرط فاسد مفسد نیست قصد منضم به قصد دیگر نیز قصد اول را باطل نمی کند هر چند آن قصد منضم مورد امضاء شارع نباشد»(1). مراد ایشان از این عبارت چیست؟ احتمال دارد مراد این باشد که اگر شخصی اصل نکاح را قصد کرده و انکحت یا زوجت یا متعت گفته است [بنا بر آنکه قائل شویم متعت نیز صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد] و با این کلمات اصل نکاح را انشاء کرده است، لکن در انشاء لفظی کلامش مهمل بوده است اما در دلش، تقید آن مهمل را اراده کرده است، قید را انشاء لفظی نکرده است، اما در دلش قصد کرده که آن نکاح مثلا یک ماهه باشد بدون آنکه این مدت را در انشاء لفظی ذکر کند، اما آن خصوصیت منضم مورد امضاء شارع نباشد، اصل قصد واقع شده و مورد امضاء قرار گرفته است. احتمال دارد این معنا مراد مرحوم محقق باشد.

مرحوم آقای خویی درباره حقیقت انشاء می فرماید: انشاء این است که شخص قبلا اعتبار نفسانی می کند سپس آن اعتبار نفسانی را به وسیله لفظ ابراز می کند. پس

ص:6141

1- (1) - نکت النهایة.

انشاء لفظی، ابراز آن اعتبار نفسانی است.

گویا مرحوم محقق می خواهد بفرماید: اصل نکاح که مورد قصد بوده و با انشاء لفظی هم ابراز شده است پس اصل نکاح واقع شده است. اما ضمیمه چون تحت انشاء لفظی نبوده، از این رو واقع نشده است، پس آن ضمیمه مقصوده کالعدم است چون انشاء لفظی نشده است اما اصل نکاح چون قصد شده و انشاء لفظی هم شده، واقع شده است.

احتمال دوم در کلام مرحوم محقق این است که ایشان بالاتر از احتمال اول را می خواهد ادعا کند و به نظر می رسد که ایشان همین احتمال دوم را اراده کرده است زیرا بحث کنونی را به باب شروط تشبیه کرده است و می خواهد بفرماید که حتی اگر ضمیمه تحت انشاء هم داخل بشود به این معنا که آنچه قصد کرده همان را هم انشاء کرده است اما این انشاء به دو انشاء بر می گردد که تنها یکی از دو انشاء امضا شده است.

همان طور که صاحب جواهر نیز همین مطلب اخیر را اراده کرده و می فرماید: دو دال و دو مدلول است. یک انشاء برای اصل نکاح و یک انشاء هم برای قید نکاح و اگر انشاء قید نکاح باطل بود انشاء بر اصل نکاح باقی است. زیرا دائم بودن عقد نکاح به این است که دلیل بر تقیید نباشد و وقتی قید دومی مورد امضاء قرار نگرفت و کالعدم شد [زیرا هر چند تحت الانشاء است ولی مورد امضاء نیست] اصل این نکاح طبعا باقی است.(1) فرمایش محقق به نظر می رسد همین احتمال ثانی است.

نقد: لکن این مطلب وجدانا صحیح نیست. و قید چه تحت الانشاء قرار بگیرد و چه تحت الانشاء قرار نگیرد، فرض تحت الانشائش روشن تر و فرض تحت الاعتبار

ص:6142

1- (1) - جواهر الکلام 174/30.

بدون انشاء کمی مخفی تر است. اما در هر دو فرض اینکه بگوییم عقد به دائم منقلب می شود بنای عقلا بر این مطلب نیست. بله در جایی که شخص یک قصد دارد و قصد اینکه این عقد را محدود به مدت خاص کند نداشته باشد در این مورد ممکن است کسی ادعا کند که این عقد خود به خود دوام پیدا می کند هر چند که صحیح بودن یا نبودن این ادعا نیز قابل بحث است. اما اگر مقصود شخص عقد همراه با قید باشد خصوصا اگر آن قید تحت الانشاء هم باشد هرگز بنای عقلاء بر این نیست که عقد دائم واقع شود. اگر مثلا قصد دو طرف این بوده که پنج دقیقه محرم شوند ما بگوییم که اینجا برای همیشه زن و شوهر شده اند هر چند هیچ کدام از زن و شوهر به این ازدواج دائم رضایت نداشته باشند و بگوییم آن انشاء مهمله با تقید قصدی به اینکه منقطع باشد یا بالاتر از تقید قصدی حتی با تقید انشایی به عقد مطلق و دائم تبدیل می شود. این مطلب خلاف مرتکز عقلایی است بلکه به نظر ما چنانچه قبلا نیز اشاره شد اگر هیچ ضمیمه ای هم نشده باشد نه به نحو قصد و نه به نحو انشاء بلکه حتی قصداً هم ضمیمه قید نشده باشد ولی ارتکازا اطلاق نداشته باشد بلکه ارتکازا هم مهمل باشد و اگر از هر یک از طرفین بپرسند که مقصود تو چه بود بگوید: باید فکر و تأمل کنم تا تصمیم بگیرم که محدود باشد یا نباشد بازهم بگوییم که عقد به صورت دائم واقع شده است. در ارتکاز عقلاء این مطلب پذیرفته نیست.

به هر حال این مطلب که تحت الانشاء هم قرار بگیرد مع ذلک چون دو انشاء است. بگوییم اگر انشاء قید باطل است، انشاء اصل عقد به حال خود باقی است، یک مطلب عقلایی نیست.

4 - بررسی روایات مسئله

حال باید ببینیم که از روایات مسئله چه استفاده می شود، آیا روایات به حسب

ص:6143

غلبه تعدد مطلوب، مانند باب شروط حکم کرده که از باب تعدد مطلوب با وجود اینکه قید واقع نمی شود اما اصل عقد دائم واقع می شود یا آنکه شارع مقدس به هر دلیلی که مد نظرش بوده مثلا به این دلیل که در مواردی که انشاء لفظی در کار نباشد چنانچه قرار باشد مجرد قصد افراد پذیرفته شود، سنگ روی سنگ بند نمی شود، لذا از باب حکمت، حکم کلی کرده که اگر قید بروز پیدا نکند عقد به دائم تبدیل می شود. به هر حال باید ببینیم که روایات قاعده کلی اثبات می کند یا آنکه ناظر به موارد خاصی است.

جامع الاحادیث روایات مسئله را پراکنده آورده است و هر چند از جهاتی مستوفا روایات را آورده است لکن گاهی در یک باب روایات را جمع نمی کند. از این رو به لحاظ متمرکز بودن روایات مسئله گاهی وسائل الشیعة ترجیح پیدا می کند. سه روایت از روایات مسئله را مرحوم شیخ حر عاملی همه را در یک باب آورده است، ولی در جامع الاحادیث یک روایت را در یک باب و بقیه را در ابواب دیگر آورده است. البته بعضی از روایات دیگر را نیز مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین به آنها استدلال کرده است و مرحوم شیخ حر عاملی آن روایت ها را در باب های جلوتر وسائل آورده است. صاحب وسائل در باب بیستم(1) از ابواب متعه سه روایت نقل کرده است.

روایت اول: موثقه عبد الله بن بکیر: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عبد الله بن بکیر قال: قال أبو عبد الله علیه السلام فی حدیث: «ان سمی الاجل فهو متعه و ان لم یسم الاجل فهو نکاح بات» در بعضی نسخ «نکاح باق» دارد که هر دو به معنای نکاح دائم است.

ص:6144

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 20 از ابواب المتعه باب ان من ترک ذکر الاجل فی عقد المتعه انعقد دائما، حدیث 3-1

تذکر: البته اینکه این روایت را موثقه قلمداد کردیم طبق مبانی قوم است. لکن به نظر ما این روایت و نظائر آن صحیحه است زیرا از عده شیخ طوسی استفاده می شود که ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی فقط از ثقات نقل می کنند و مراد از ثقات طبق دو قرینه که در عده شیخ است من یوثق بمذهبه و من یوثق بصدقه است، پس مراد کسی است که از نظر مذهب نیز امامی است و مذهب انحرافی ندارد. پس عبد الله بن بکیر هر چند فطحی مذهب شده است، لکن ابن ابی عمیر روایت را از او در اواخر زمان حضرت صادق علیه السلام اخذ کرده است به این معنا که در زمان استقامت عبد الله بن بکیر روایت را از او اخذ کرده است و چون روایت در زمان استقامت اخذ شده است روایت صحیحه می شود، چون معیار در صحیحه بودن، زمان تحمل و اخذ روایت است. هر چند ابن ابی عمیر وقتی روایت را برای دیگران نقل می کند، عبد الله بن بکیر انحراف پیدا کرده باشد. از این رو طبق این مبنا روایت صحیحه است.

روایت دوم: روایت ابان بن تغلب است که از نظر سند تمام نیست.

و بالاسناد السابق [مراد اسنادی است که در ابواب خیار ذکر شده است و در جامع الاحادیث این اسناد را نقل کرده است و به هر حال سند تمام نیست] عن ابان بن تغلب فی حدیث صیغة المتعة انه قال لأبی عبد الله علیه السلام: فانی أستحی ان اذکر شرط الایام قال: هو أضر علیک قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة(1).

ص:6145

1- (1) - در جواهر الکلام 172/30 چنین آمده است: «و لزمتک النفقة و العدة» طبق این نقل مراد این است که باید مراعات عده زن را بکنی اگر چهار همسر داری که یکی از آنها این زن است تا مادامی که این زن در عده است نمی توانی زن چهارم اختیار کنی همچنین در مدت عده نمی توانی با خواهر این زن ازدواج کنی اما در عقد انقطاعی، با اتمام مدت عقد، زن بائن به حساب می آید و مرد می تواند زن چهارم بگیرد یا با خواهر او ازدواج کند و معمولا همین طور فتوی می دهند هر چند روایتی هم بر خلاف آن است. نسخه «و العدة» بهتر از نسخه فی العدة معنا می شود ولی فرصت نشد ببینم کدام نسخه صحیح است. به نظر می رسد نسخه فی العده غلط باشد (استاد دام ظله)

[یعنی در ایام عده چون همسر او حساب می شود، نفقه او را باید بپردازد]

و کانت وارثا و لم تقدر علی ان تطلقها الا طلاق السنة

صدر روایت در این باب ذکر نشده است. در صدر روایت راوی سؤال می کند که اگر خلوت بکند و بخواهد زن را بر خود حلال کند صیغه نکاح متعه چیست؟ و حضرت می فرماید: اذا خلوت فقل أتزوجک متعة علی کتاب الله السنة لا وارثة و لا موروثة بکذا کذا یوما و کذا کذا درهما و یذکر ما یرضیان من الاجر قلیلا کان او کثیرا؛ و کم و زیاد مهر هر چه هست را ذکر کند. سپس أبان عرض می کند که من از ذکر مدت حیا می کنم و حضرت می فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی به ازدواج دائم تبدیل می شود و باید خرجی او را بپردازی و طرفین از یکدیگر ارث می برند.

روایت سوم و روایاتی که مرحوم مجلسی در روضة المتقین استدلال کرده است را مراجعه کنید. مضمون آن روایات هم این است که اگر قبلا قراری گذاشته اند ولی آن قرار را ضمن این عقد نیاورده باشند، کالعدم حساب می شود. ادامه بحث به جلسه آینده موکول می شود، ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:6146

1383/9/4 چهارشنبه درس شمارۀ (691) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ابتداء جلسه فقره ای از عبارت روایت ابان بن تغلب بررسی شده است و بیان شده که عبارت لزمتک النفقة فی العدة به لحاظ مصادر حدیثی و فقهی صحیح است و دو معنا برای این عبارت ذکر شده و بیان شده که عبارت لزمتک النفقة و العدة که در جواهر به تبع از کشف اللثام و غایة المرام صاحب مدارک آمده است، تصحیح اجتهادی شده است و گمان شده که عبارت حدیث معنای صحیحی ندارد.

سپس سایر روایات مربوط به اشتراط اجل در متعه نقل شده و در پایان مفاد روایات جداگانه بررسی شده است و جمع بندی نهایی به جلسات بعدی موکول شده است.

***

روایات لزوم اشتراط اجل در متعه

اشاره

سه روایت را باید بررسی کنیم.

روایت اول: روایت أبان بن تغلب بود

که در ذیل آمده بود: انک ان لم تشترط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة الحدیث(1)

در جلسه قبل گذشت که در جواهر «لزمتک النفقة و العدة»(2) دارد. این تعبیر یک

ص:6147

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 41/21، باب 11 من ابواب المتعه، حدیث 4، من طبع القدیم - جامع احادیث الشیعة 82/26، باب 11 من ابواب المتعة، حدیث 6، من طبع الجدید.

2- (2) - جواهر الکلام 172/30.

تعبیر روشن و واضحی است و مراد این است که از خصائص عقد دائم این است که مرد هم باید عده نگه دارد و تا عده رجعی زن تمام نشده است با خواهر او همچنین با خامسه ازدواج نکند. اما این شرط در نکاح انقطاعی نیست. مشهور نیز به این مطلب فتوا داده اند که در عقد انقطاعی به مجرد اتمام مدت متعه مرد می تواند با خواهر زن(1) ازدواج کند تنها شیخ مفید مخالفت با مشهور کرده و در عقد انقطاعی هم قائل شده که تا عدّه زن تمام نشده مرد نمی تواند خواهر او را بگیرد و این فتوا بر اساس روایتی است که جمعا بین الادله ما آن را حمل بر استحباب کرده ایم.

اما مرحوم سید صاحب العروة به تبع شیخ مفید احتیاط واجب کرده و فرموده است که هر چند مقتضای قاعده در طلاق بائن این است که مرد می تواند بلافاصله بعد از طلاق ازدواج کند و مراعات زمان عده بر او لازم نیست، اما در خصوص نکاح انقطاعی با اینکه زن پس از انقضاء مدت، بائن است، ولی به خاطر روایت صحیح، مرد قبل از انقضای عده او نمی تواند با خواهرش ازدواج کند(2).

به هر حال عبارت جواهر در بحث کنونی «لزمتک النفقة و العدة» است(3). لکن به مصادر مراجعه کردیم تعبیر همه مصادر «لزمتک النفقة فی العدة» می باشد. کافی را که با نسخ معتبر مقابله کرده ایم و تهذیب را هم با نسخ معتبر مقابله کرده ام و یکی از آن نسخه ها، نسخه شهید ثانی است و استبصار و وسائل الشیعة، وافی، ترتیب التهذیب سید هاشم بحرانی که تهذیب را مرتب کرده است. نکت النهایة محقق حلی، روضة المتقین مجلسی اول، حدائق، ریاض، همه این کتب حدیثی یا فقهی تعبیر لزمتک النفقة فی العدة دارد. ولی در جواهر «لزمتک النفقة و العدة» آمده است. به ظن قوی، جواهر این تعبیر را از کشف اللثام که عبارت جواهر به او نزدیک است اخذ

ص:6148

1- (1) - ازدواج با خامسه در عقد انقطاعی جایز است چون در عقد انقطاعی زیاده بر چهار زن جایز است.

2- (2) - ر. ک: السید محمد کاظم الیزدی، العروة الوثقی، کتاب النکاح، باب فی المحرمات بالمصاهرة، مسئله 48.

3- (3) - به جواهر الکلام 11/30-9، المسألة الاولی من مبحث استیفاء العدد رجوع شود.

کرده است و بعید نیست که کشف اللثام نیز این تعبیر را از نهایة المرام مرحوم صاحب مدارک أخذ کرده باشد(1).

به نظر می رسد صاحب مدارک در این عبارت تصحیح اجتهادی کرده است و به نظرش آمده که النفقة فی العدة معنای درستی ندارد، چون روایات دیگری هم هست که در عقد منقطع مرد عده ندارد، لذا تعبیر النفقة فی العدة تعبیر مناسب و با معنایی می شود.

معنای عبارت: مرحوم فیض در وافی عبارت «لزمتک النفقة فی العدة» را چنین معنا کرده است که تا مدتی که می خواهی زن را نگهداری باید نفقه اش را بدهی پس فی العدة یعنی «فی عدة أیام ترید ان تعیش معها» یعنی همان مدتی که قصد تمتع داشته ولی به زبان نیاورده است. و این معنا، معنای روشنی است و بهتر از معنایی است که ما برای این عبارت ذکر کردیم که مراد این است که اگر عقد دائم شد در ایام عده که زن نزد توست باید نفقه اش را بدهی بر خلاف عقد انقطاعی که لازم نیست نفقه زن را در زمانی که نزد اوست بپردازد.

پس طبق این روایت اگر کتمان أجل در عقد انقطاعی شود عقد به دائم تبدیل می شود.

روایت دوم: روایت عبد الله بن بکیر:

قال: قال أبو عبد الله علیه السلام: ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح و ما کان بعد النکاح فهو جائز و قال: ان سمّی الاجل فهو متعة و ان لم یسمّ الاجل فهو نکاح باتّ(2).

روایت سوم: روایت هشام بن سالم

که قبلا خوانده بودیم الجوالیقی قال: قلت لأبی

ص:6149

1- (1) - مرحوم حاج شیخ عباس قمی می نویسد: «صاحب جواهر حتی یک سطر از جواهر را بدون مراجعه به کشف اللثام نمی نوشته است و اعتناء تام به کشف اللثام داشته است». کسی هم که این دو کتاب را با هم مقایسه کند متوجه می شود که چقدر نظریه ها و عبارات این دو کتاب به هم نزدیک است، همان طور که عبارات کشف اللثام به عبارات صاحب مدارک نزدیک است. استاد مد ظله

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 86/26، باب 12 من ابواب المتعة، حدیث 2، رقم 38437 طبع جدید، وسائل الشیعة 47/21، باب 20 من ابواب المتعة، حدیث 1، رقم 26496، طبع آل البیت [صاحب وسائل فقط ذیل روایت را در این باب آورده است] و صدر آن را در باب 19 آورده است.

عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة متعةً مرّةً مُبهَمةً(1).

در معنای فقره مبهمه دو احتمال هست.

احتمال اول: اینکه مراد از مرّةً، تارةً باشد، یعنی یک مرتبه و گاهی اوقات ازدواج منقطع به صورت زمان مبهم می کنم و مثلا می گویم یک ماه با تو ازدواج می کنم، اما آن یک ماه را مشخص نمی کنم، پس چون آن ماه تعیین نشده که کدام ماه باشد پس ابهام دارد.

احتمال دوم: این است که مرةً به معنای دفعةً باشد که در بعضی روایات دیگر هم سؤال شده است که به زن می گویم یک دفعه مورد تمتع من باش. ولی به لحاظ زمان، مدت متعه را مبهم و نامشخص قرار می دهد. پس مرّةً یا به معنای تارةً است و یا به معنای دفعةً و به هر حال زمان متعه مبهم است.

سپس در روایت چنین آمده است: قال فقال: ذلک أشدّ علیک ترثها و ترثک و لا یجوز لک ان تطلقها الاعلی طهر و شاهدین قلت: أصلحک الله فکیف أتزوجها؟ قال: أیاماً معدودة بشیء مسمی مقدار ما تراضیتم به فاذا مضت أیامها کان طلاقها فی شرطها [طلاق زن به گذشتن أیامی است که با زن شرط کرده بود و قرار گذاشته بود که در آن ایام زن در اختیار مرد باشد. پس به مجرد انقضاء آن ایام، زن خود به خود مطلقه و آزاد می شود و احتیاج به حضور شاهدین و طُهر زن ندارد از این رو سه طلاقه شدن نیز در متعه نیست چون در واقع طلاقی در کار نیست].

و لا نفقة و لا عدة لها علیک [اگر مرد بخواهد خواهر آن زن را بگیرد یا خامسه بگیرد مانعی ندارد و لازم نیست صبر کند تا أیام عده زن بگذرد].

قلت: ما أقول لها؟ قال: تقول لها أتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه و الله ولیّ و ولیّک، کذا و کذا شهراً بکذا و کذا درهماً علی ان الله لی علیک کفیلاً الحدیث(2)

ص:6150

1- (1) - صاحب وسایل هر سه روایت را در یک باب (باب 20 از ابواب المتعه) جمع کرده است، ولی در جامع الاحادیث روایت ابن بکیر به طور جداگانه در باب 12 از ابواب المتعه و دو روایت دیگر در باب 11 آمده است.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 83/26، باب 11 من ابواب المتعة، حدیث 10، رقم 38433، طبع جدید؛ وسائل الشیعة 48/21، باب 20 من ابواب المتعة، حدیث 3، طبع آل البیت علیه السلام [در وسائل فقط صدر روایت را در این باب نقل کرده است].

[ذکر این قیود علی کتاب الله و سنة نبیه و مانند آن برای این است که این روایت در فضای اهل سنت صادر شده است که تلقی آنها از متعه با تلقی ما متفاوت بوده و برای متعه محدودیت زیادی قائل بودند. لذا تذکر این قیود برای این است که معلوم شود این ازدواج است و زنا نیست].

در این روایت برخی نکات باید توضیح داده شود تا بعد به نتیجه گیری برسیم.

در روایت زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام که مضمونش مورد توافق همه است چنین آمده است: لا تکون متعة الا بأمرین: أجل مسمی و أجر مسمی(1) ، باید دید مراد از اجل مسمی چیست.

آیا مراد این است که در باب متعه بدون اینکه أجل معینی برای آن تعیین شده باشد خود به خود اجل معین می شود؟ یا آنکه مراد این است که مجملا حکم به صحت آن می شود و سپس مدتش را تعیین می کنند؟ نه اینکه مراد این باشد که متعه واقع نمی شود مگر آنکه اجل معین و مهر معین داشته باشد؟

پس احتمال دارد معنای روایت این باشد که متعه در حد مطلوب نخواهد بود.

خود انسان این را درک می کند که در شریعت یک عقد دائم هست که احکام مخصوصی مثل نفقه و حق المضاجعه و قسم و احکامی مانند آن دارد و یک عقد دیگری هست که این احکام را ندارد (متعه) لذا مهر هم اگر تعیین نشود بر متعارف حمل می شود. پس روایت گویا می خواهد بفرماید: اگر زن مثلا اجرتی بیش از حد متعارف بخواهد و در نتیجه خواهان آن باشد که نکاح بر متعارف حمل نشود باید این دو شرط در آن ذکر شود. یکی مدت معین و دیگری مهر در آن معین شود، در غیر این صورت بر نکاح متعارف حمل می شود. نه اینکه عقد منقطع واقع نمی شود

ص:6151

1- (1) - وسائل الشیعة 42/21، باب 17 من ابواب المتعة، حدیث 1، طبع آل البیت علیه السلام.

اگر مدت اجل تعیین نشده باشد.

با این توضیح به بررسی روایات ما نحن فیه می پردازیم.

معنای روایت عبد الله بن بکیر: در روایت ابی بکیر آمده است: ان سمّی الاجل فهو متعة و ان لم یسمّ الاجل فهو نکاح باتّ، اگر اجل ذکر نشد نکاح، نکاح دائم خواهد بود.

اما اگر اجل ذکر شود نکاح موقت خواهد بود.

اگر بگوییم روایت هم ناظر به عقد اثباتی است و هم ناظر به عقد سلبی یعنی در مقام بیان علیت منحصره است، استدلال آقایان به این روایت تمام خواهد بود.

ممکن است کسی از این روایت استفاده کند که مقتضای اطلاق این روایت این است که در عقد منقطع هیچ شرطی غیر از شرط أجل نیست.

لکن به نظر می رسد که این برداشت ناتمام است، زیرا این روایت صرفاً در مقام بیان شرطیت أجل در نکاح متعه است.

پس روایت در مقام بیان این است که از شرایط عقد متعه، ذکر أجل است. لذا منافاتی ندارد که در فرضی که طرفین متعه را قصد کرده اند و هر دو این را می دانند منتهی تصریح نکرده اند، در اینجا قائل نشویم که عقد به دائم منقلب می شود.

روایت ابان بن تغلب: قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوت بها قال: تقول:

أتزوجک متعةً علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله لا وارثة و لا موروثة کذا و کذا یوما الحدیث.

از این عبارت استفاده می شود که صدر گفتگو با حضرت ساقط شده است. از این عبارت معلوم می شود که ابتداءً راوی به حضرت عرض کرده: من می خواهم متعه انجام دهم، چگونه صیغه آن را اجراء کنم؟ و حضرت می فرماید: بگو: أتزوجک متعةً الحدیث؛ سپس راوی می گوید: خجالت می کشم که مدت را ذکر کنم. (چون متعه ازدواج غیر رسمی بوده است و به عقیده اهل سنت اصلا متعه ازدواج به حساب نمی آید) اما اینکه ارث و نفقه نباشد این را خجالت نمی کشم و می توانم بگویم.

اطلاق روایت شامل می شود اینکه متعه کننده حتی مدت متعه مثلا یک ماه بودن را در عالم اعتبار، اعتبار کند نه در عالم ثبوت.

ص:6152

1383/9/7 شنبه درس شمارۀ (692) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این درس ابتداء در مورد مفهوم متعه در روایات و بررسی استدلال به دو روایت، ابان بن تغلب و هشام بن سالم بحث شده و در انتهاء مسئله حکم ارث در عقد انقطاعی مورد بررسی قرار می گیرد.

***

مقصود از «متعه» در روایات

مستفاد از روایات این است که در معنای متعه - همان طوری که صاحب انوار الفقاهة نیز قائل است - انقطاعی بودن اخذ نشده است، چرا که ایشان متعه را به عنوان اینکه زن یک متاعی است که انسان از آن منتفع می شود، معنا می کند. و این یک معنای جامعی بین عقد دائم و منقطع است. و می گوید که شرع در صحت متعة اجل را شرط نموده است، یعنی این مصداق از مصادیق آن را موضوع برای احکام خاصی قرار داده است، لکن به نظر ما - آن طوری که قبلا بیان شد - متعه در عرف متشرعه یک عقد دیگری در قبال عقد معمولی یا رسمی متعارف است که احکام خاصی از قبیل نبودن ارث، نفقه و مانند آن ها برای آن قرار داده است.

به هر حال؛ چنین استظهاری از روایات که متعه از نظر مفهوم مساوق با منقطع باشد، درست نیست. بلکه از روایات استفاده می شود از نظر مفهوم نسبت به خصوصیت انقطاع، لابشرط است، اگر چه در تعیین مصداق مقصود از مفهوم عام و

ص:6154

مطلق، بعضی از قیود قرار داده شده است که از جمله خصوصیت انقطاع است، نظیر تعیین مصداق مقصود از عنوان «عالم» با ذکر برخی از قیود مثل عدالت با اینکه قیدها و حدود در مفهوم آن وجود ندارد.

بررسی دلالت روایت ابان بن تغلب

از جمله روایاتی که برای قول به انقلاب به دوام به آن استدلال شده است و این مطلب هم که معنای متعه نسبت به انقطاع لابشرط است از آن استفاده می شود، روایت أبان بن تغلب است که از اینکه ابان بن تغلب که خود از بزرگان فقهاء است، سؤال از این می کند که ذکر مدت را حیاء می کند که بیاورد، معلوم می شود که در متعه بودن مسئله انقطاع «لابشرط» بوده است و أبان چنین احتمال می داده است که برای انعقاد متعه ای که ارث و نفقه در آن نیست نیازی به ذکر انقطاعی بودن و أجل نباشد، چرا که این احتمال در مورد أبان داده نمی شود که ایشان نیاز به مدت را برای متعه لازم می دیده است، لکن تصور می کرده است که نیازی به ذکر آن نیست و همین که مرد مدت معینی را قصد بکند در محدود بودن زمان متعه کفایت بکند!! در حالی که به هیچ کس نمی توان چنین احتمالی را نسبت داد. لذا؛ با توجه به شرح فوق، فرض مسئله در جایی نبوده است که ابان با شخص مورد تمتع مدت معینی را قصد کرده و منظورشان عقد منقطع بوده است و مع ذلک به جهت عدم ذکر أجل در عقد، عقد، خود به خود تبدیل به دائم شده باشد، تا بتوان به دلالت روایت أبان برای مسئله انقلاب عقد منقطع به عقد دائم به صرف ذکر نکردن أجل در عقد تمسک نمود.

بررسی دلالت روایت هشام بن سالم

یکی دیگر از روایاتی که برای قول به انقلاب به دوام، به آن تمسک شده است،

ص:6155

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب متعة، باب 18، حدیث 1 و باب 20، حدیث 2، ج 14، ص 470.

2- (2) - وسائل الشیعة، ابواب متعه، باب 20، حدیث 3، ج 14، ص 470.

روایت هشام بن سالم است که می گوید: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة مرّة مبهمة؟ قال: فقال: ذلک اشد علیک، ترثها و ترثک و لا یجوز لک ان تطلقها الا علی طهر و شاهدین، قلت: اصلحک الله، فکیف أتزوجها؟ قال: ایاما معدودة بشیء معلوم، مقدار ما تراضیتم به.

لکن این روایت هم با توجه به اینکه گفته شد که لفظ متعه نسبت به انقطاعی بودن لابشرط است لذا در اینجا هم، سائل از این سؤال می کند که اگر در عقد متعه بگویم که متعه می کنم تو را برای یک بار تمتع از تو، بدون تعیین زمان، آیا این عبارت برای متعه شدن و جریان احکام آن کفایت می کند؟ حضرت در جواب می فرماید؛ خیر، حتما باید ایام محدود و مهر معینی قرار داده شود، تا اینکه ارث و نفقه و نیاز به طلاق پیش نیاید.

بنابراین؛ در اینجا هم سؤال از این نیست که عقد متعه ای را به صورت منقطع انجام داده باشند و به صرف ذکر نکردن أجل، تبدیل به دائم شده باشد، که مورد ادعای مستدلین به آن است و به عبارت دیگر؛ حضرت کانّ می گوید که در این عقد، فقط تمتع از زن محدود و مشروط به یک بار شده است، و اما سایر حدود عقد دائم از بین رفته است و لذا همان احکام بار می شود.

استدلال مجلسی اول به روایات لزوم ذکر شروط بعد از نکاح

اشاره

مجلسی اول در روضة المتقین، به این روایات برای حکم به دوام عقد در مورد بحث، که أجل در عقد ذکر نشده است، استدلال نموده است، که آن روایات عبارتند از:

1 - روایت سلیمان بن سالم از عبد الله بن بکیر که قال أبو عبد الله علیه السلام: اذا اشترطت علی المرأة شروط المتعة، فرضیت به و اوجبت التزویج فاردد علیها شرطک الاول، بعد النکاح، فان اجازته فقد جاز و ان لم تجزه فلا یجوز علیها ما کان من شرط قبل النکاح(1).

2 - روایت موثقه ابن بکیر قال قال أبو عبد الله علیه السلام: ما کان من شرط قبل النکاح، هدمه

ص:6156

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 20 از ابواب متعه، حدیث 1، ج 14، ص 469.

النکاح، و ما کان بعد النکاح فهو جایز(1).

3 - موثقه محمد بن مسلم قال: سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: فی الرجل یتزوج المرأة متعة، انهما یتوارثان اذا لم یشترطا، و انما الشرط بعد النکاح(2).

مرحوم مجلسی خواسته است بگوید که مفاد این روایات این است که اگر شرطی را در گفتگو قرار گذاشتند، باید آن را در عقد ذکر بکنند، و الا کالعدم است و عقد صحیح می شود، و وقتی که شرط کالعدم شد، عقد هم عقد دائم می شود.

جواب استاد مد ظله از استدلال مذکور

به نظر می رسد که مستفاد از این روایات که می گویند که، شرط قبل از عقد به درد نمی خورد و شرط باید در ضمن عقد دوباره ذکر شود، این است که استصحاب شرط بودن در سابق و تعلق رضایت به آن، در اینجا فایده ای ندارد، چرا که لحن روایات این است که شرطهایی را که قبل از نکاح شرط کرده اند، اگر بعد از نکاح اجازه دهد و شرطیتش را بپذیرد، نافد می شود و الا نفوذی نداشته و با نکاح از بین می روند.

اشاره به ضعف سند روایت اول

البته روایت اولی که مطرح شده، در سندش سلیمان بن سالم است که راه صحیحی برای اثبات وثاقت او وجود ندارد، مگر اینکه کسی این نظر را در مورد اصحاب اجماع بپذیرد که ایشان فقط از ثقات روایت می کنند، که در این صورت، با توجه به اینکه یونس بن عبد الرحمن که از اصحاب اجماع است در یک مورد از سلیمان بن سالم روایت کرده است، حکم به وثاقت او شده و سند روایت تبدیل به موثقه می شود.

ص:6157

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب متعه، باب 19، حدیث 2، ج 14، ص 469.

2- (2) - وسائل الشیعة، ابواب متعه، باب 19، حدیث 2، ج 14، ص 469.

بررسی حکم ارث در عقد انقطاعی

با توجه به مطرح شدن موثقه محمد بن مسلم در اینجا، مناسب است که حکم ارث در عقد متعه را هم بیان کنیم: ظاهرا سه قول بیشتر در مسئله وجود ندارد که عبارتند از:

1 - از یکدیگر ارث می برند، مگر اینکه سقوط ارث را شرط کرده باشند.

2 - از یکدیگر ارث نمی برند، مگر اینکه ثبوت ارث را شرط کرده باشند.

3 - مطلقا از یکدیگر ارث نمی برند.

ظاهرا قول مشهور همان قول دوم است و برای روشن شدن مدرک مسئله، به سه روایت ظاهراً متعارض با یکدیگر در این باره اشاره کرده و نحوه جمع بین آنها را بیان می کنیم.

1 - روایت موثقه محمد بن مسلم؛ که عن قریب گذشت که دلالت می کند بر اینکه «انهما یتوارثان اذا لم یشترطا»

2 - روایت سعید بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة متعة و لم یشترط المیراث؟ قال: لیس بینهما میراث، اشترط ام لم یشترط(1).

ملاحظه می کنید که این دو روایت ظاهراً متعارض هستند، چرا که در روایت محمد بن مسلم می گوید «انهما یتوارثان اذا لم یشترطا» ولی در روایت سعید بن یسار می گوید «لیس بینهما میراث اشترط ام لم یشترط». و روایت سومی هم هست که مشهور به آن تمسک کرده اند.

3 - صحیحه بزنطی عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث؛ ان اشترطت کان و ان لم تشترط لم یکن.(2)

به نظر ما هم قول صحیح همان نظر مشهور است که مفاد روایت بزنطی است.

ص:6158

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب المتعة، باب 32، حدیث 7، ج 14، ص 487.

2- (2) - وسائل الشیعة، ابواب المتعة، باب 32، حدیث 1، ج 14، ص 485.

و اما دو روایت مخالف با این معنا، به همان نحوی که شیخ طوسی گفته است قابل توجیه هستند.

مرحوم شیخ روایت ابن مسلم را حمل کرده است بر اینکه «انهما یتوارثان اذا لم یشترطا الاجل» به قرینه روایاتی که در مورد اشتراط اجل وارد شده است. و روایت سعید بن یسار را هم حمل کرده است بر اشتراط متعارف که همان اشتراط سقوط ارث بوده است، که در اخبار نحوه اجراء صیغه متعه هم آمده بود. یعنی چه اشتراط کند عدم ارث و سقوط آن را و یا شرط نکند ارث نمی برند. و با این معنا، این روایت از اینکه در صورت اشتراط ارث بردن، ارث می برند یا نه؟ ساکت است، پس منافاتی با صحیحه بزنطی نخواهد داشت.

«* و السلام *»

ص:6159

1383/9/8 یکشنبه درس شمارۀ (693) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه با نقل روایات متعارضی که در زمینه حکم ارث در عقد منقطع وارد گردیده، وجه جمعی را که مرحوم شیخ بین آن روایات متعارض بیان فرموده، طرح و آن را مورد تأیید قرار می دهیم. سپس با طرح مسئله «تقدیر الاجل الیهما» احتمال مرحوم علامه مبنی بر مثال بودن «طلوع شمس تا زوال» برای حد اقل اجل در کلام ابن حمزه را نادرست شمرده و با بیان توجیهاتی برای آن، توضیحاتی نیز درباره مسئله مورد بحث ارائه خواهیم کرد.

***

الف) نقل و بررسی بعضی از روایات ارث در عقد انقطاعی برای استفاده در مسئله لزوم ذکر اجل

اشاره

سه روایت درباره حکم ارث در متعه وارد شده است. این روایات گرچه در زمینه مسئله اجل در متعه نیست، لیکن تا حدودی به آن ارتباط دارد و تحقیق در آنها نیز ما را از بررسی در مبحث مربوط به خود آن روایات بی نیاز خواهد کرد.

مفاد این روایات در سه حکم یا سه نظریه زیر خلاصه می شود:

1 - در عقد انقطاعی مطلقا ارث برده نمی شود.

2 - طبعاً ارث برده نمی شود مگر آنکه ارث در عقد شرط شود.

3 - طبعاً ارث برده می شود مگر آنکه عقد مشروط به سقوط ارث باشد.

مفاد یکی از این سه روایت به حسب ظاهر ابتدایی موافق نظریه اول است. با

ص:6160

نقل آن بحث را پی می گیریم.

1 - روایت سعید بن یسار

عن سعید بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة متعة و لم یشترط المیراث؟ قال: لیس بینهما میراث اشترط او لم یشترط.(1)

در نگاه اول چنین به نظر می رسد که در عقد انقطاعی، زوجین از یکدیگر ارث نمی برند و وجود و عدم شرط در این باره تأثیری در این حکم ندارد.

در مقابل این روایت، روایت دیگری وارد شده که میزان در ارث بردن و ارث نبردن را توافق طرفین دانسته است.

2 - صحیحه بزنطی

احمد بن محمد بن ابی نصر عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث ان اشترطت کان و ان لم تشترط لم یکن.(2)

بر خلاف ظاهر مفاد روایت سعید بن یسار که ارث را مطلقا نفی کرده است، این روایت صریحا می فرماید: در صورت اشتراط، زوجین از یکدیگر ارث می برند، و به روشنی از آن استفاده می شود که اگر آن را شرط نکنند، طبعا ارث برده نمی شود.

برای رفع این ناسازگاری باید به گونه ای بین دو روایت جمع نمود.

3 - جمع مرحوم شیخ با تقریب استاد مد ظله

ایشان بین دو روایت جمعی کرده که جمع مقبولی به نظر می رسد و با تقریبی که به آن ضمیمه می کنیم از این قرار است:

یکی از اموری که در گذشته معمول بوده و در زمان ما چندان بر آن تأکید نمی شود، این است که در صیغ عقد انقطاعی به سقوط ارث یا عدم ثبوت آن تصریح می کرده اند.

ص:6161

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 21، ص 67، باب عدم ثبوت المیراث فی المتعة...، ح 7.

2- (2) - همان، ص 66، ح 1، در یک نسخه به جای اشترطت، صیغه اشترط آمده که تفاوتی در معنا ندارد.

مرحوم شیخ با توجه به این روش، منظور از شرط در این دو روایت را امر واحدی ندانسته و می فرماید: شرط در روایت سعید بن یسار همان شرط متعارف در گذشته یعنی شرط عدم المیراث بوده و این روایت اصلا ناظر به صورت اشتراط المیراث نمی باشد. بنابراین مفاد آن عبارت است از اینکه وجود و عدم شرط متعارف عدم المیراث نقشی در حکم ارث نداشته، چه این شرط ذکر شود و چه عقد بدون آن انشاء گردد، در هر صورت زوجین از یکدیگر ارث نخواهند برد.

اما شرط در صحیحه بزنطی، شرط المیراث بوده و ارث بردن و ارث نبردن مستقیما به آن وابسته است. بنابراین منافاتی بین مفاد این دو روایت نبوده و هر یک ناظر به امری متفاوت از دیگری است و با اشتراط میراث، زوجین از یکدیگر ارث خواهند برد.

4 - روایت محمد بن مسلم

عن محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی الرجل یتزوج المرأة متعة: انهما یتوارثان اذا لم یشترطا، و انما الشرط بعد النکاح.(1)

این روایت نیز به حسب ظاهر با دو روایت قبلی ناسازگار است. زیرا بر اساس دو روایت قبلی چنانچه در عقد انقطاعی شرط میراث نشود، زوجین از یکدیگر ارث نمی برند در حالی که بنا بر مفاد این روایت، با عدم اشتراط ارث، آنان از یکدیگر ارث می برند.

5 - جمع مرحوم شیخ ما بین دو روایت قبلی و روایت محمد بن مسلم

طبق نظر ایشان در اینجا نیز مراد از شرط، غیر از معنایی است که از شرط در دو روایت قبلی اراده شده است. زیرا شروطی که در باب نکاح ذکر می شود مختلف بوده و به شرط میراث و عدم المیراث خلاصه نمی شود بلکه اجل نیز یکی از شروط آن به حساب می آید.

ص:6162

1- (1) - همان، ح 2.

بنابراین، مراد از شرط در روایت محمد بن مسلم شرط الاجل بوده و با عدم اشتراط آن، عقد منقطع به عقد دائم منقلب می شود و طبعا زوجین از یکدیگر ارث خواهند برد.

با این معنا از یک سو تعارض بین روایت محمد بن مسلم با دو روایت قبلی مرتفع می گردد، از سوی دیگر مشکلی که از ناحیه ملتزم شدن به معنای میراث برای شرط به وجود می آید برطرف می گردد. زیرا چنانچه معنای شرط در این روایت شرط میراث باشد، مفاد عبارت «یتوارثان اذا لم یشترطا» چنین خواهد شد:

«اگر شرط میراث نکنند ارث می برند» و چنانچه برای آن قائل به مفهوم باشیم، مفهوم آن، عبارت است از: «اگر شرط میراث کنند ارث نمی برند!»

و این دو معنا برای مفاد و مفهوم، چیزی است که نمی توان به آن ملتزم گردید، مگر آنکه قائل شویم: عبارت روایت محمد بن مسلم مفهوم نداشته، و ذکر یتوارثان اذا لم یشترطا از باب ذکر فرد خفی بوده و مصادیق روشن صیغه های عقد انقطاعی را مواردی بدانیم که در آن شرط ارث می شود، که بر این اساس، مفاد این روایت چنین خواهد بود: زوجین از یکدیگر ارث می برند گرچه شرط ارث نکنند.

اما اگر شرط را همچنان که در جمع مرحوم شیخ آمده، به معنای اجل در نظر بگیریم، مرتکب این خلاف ظاهر و نادیده گرفتن مفهوم روایت نخواهیم شد، و این خود تأییدی برای جمع مرحوم شیخ خواهد بود، و روایت نیز در زمره سه روایت دیگری قرار می گیرد که دلیل کسانی است که عدم ذکر اجل را سبب انقلاب عقد انقطاعی به عقد دائم می دانند.

6 - تذکر نکته ای در مورد انقلاب عقد منقطع به عقد دائم

مجددا این نکته را یادآور می شویم: کسانی که قائل به انقلاب عقد انقطاعی به عقد دائم شده اند، نظر به مواردی دارند که ترک ذکر اجل، متعاقب اراده عقدی بوده است که زوجین متعارفا در باطن خود نیز اجل را اعتبار نکرده و به آن متعهد

ص:6163

نبوده اند، و یا قرینه و شاهدی مانند استعمال لفظ در معنای موقت در کار نباشد.

زیرا اولاً: در صورتی که طرفین متعهد به عقدی هستند که دارای اجل معین است و آگاهانه و قاصدا آن را اعتبار کرده اند، بسیار بعید است که به صرف ترک ذکر اجل، تمام احکام عقد دائم بر آنها بار شود، بلکه همچنان که مرحوم علامه و برخی دیگر گرفته اند، اصلا عبارت «اذا لم یشترطا» دارای چنان اطلاقی نیست که این موارد را شامل گردد. بنابراین نباید مواردی را که به دلیل وضوح و از باب «جواز حذف ما یعلم» حذف کرده اند، کالعدم دانست و قول به انقلاب عقد را مستلزم تخصیص امثال «المؤمنون عند شروطهم» به حساب آورد.

ثانیاً: اصولا غیر متعارف است که دو طرف در باطن متعهد به عقد موقت شده و با قصد آن را اعتبار کرده باشند و در عین حال، ذکری از آن به میان نیاورند.(1)

7 - نقضی به انقلاب عقد منقطع به عقد دائم

فخر المحققین که با مرحوم علامه و پدر خود موافق بوده و انقلاب به عقد دائم را قبول ندارد، اولین کسی است که این نقض را وارد دانسته است.

مرحوم علامه و برخی دیگر فرموده اند: اگر ترک ذکر اجل منشأ انقلاب عقد انقطاعی به عقد دائم باشد، ترک ذکر مهر و اجل نیز باید عقد منقطع را به عقد دائم مبدل سازد. زیرا چیزی که مانع انقلاب است، ذکر اجل می باشد که در اینجا ذکر نشده، و عقد دائم نیز مشروط به ذکر مهر نیست تا ترک آن موجب بطلان عقد شود، بلکه مهر المثل جایگزین آن خواهد شد. بنابراین، ترک ذکر مهر و اجل نیز باید منشأ انقلاب عقد موقت به عقد دائم باشد، در حالی که می دانیم عقد باطل است.

ص:6164

1- (1) - مکاسبی داشتم که شخصی آن را وقف کرده بود. وی که شدیدا ضد مشروطه بوده برای وقف کتاب نزد مرحوم والد آمده درخواست می کند: در وقف شرط کنید کسانی که موافق مشروطه یا مقلد موافق مشروطه اند نباید از این کتاب استفاده کنند! مرحوم والد با وی مخالفت می کنند ولی چون اصرار او را می بینند، برای آنکه هم نظر او معلوم باشد و هم از نظر شرعی برای دیگران مشکلی به وجود نیاورد، می گویند: من بدون قید وقف می کنم اما میل شما را در کنار آن یادآور می شوم. آنگاه نوشته بودند: آقای شالچی وقف کرد این کتاب را و خواهان وقف با قیودی بود لیکن ما با اجازه او بدون قید صیغه را خواندم.

گویا ایشان نادرست بودن انقلاب به عقد دائم را در صورت ترک ذکر مهر و اجل به شکل ارسال مسلم تلقی کرده و حکم به بطلان عقد نموده اند. ولی با مراجعه برای ما معلوم شد که بطلان عقد از قبیل مسلمات نبوده و این نقض وارد نیست. زیرا ظاهر کلام ابن ادریس در سرائر این است که وی تبدیل عقد منقطع به عقد دائم را در صورتی که عقد به لفظ تمتع باشد و مهر و اجل را ذکر نکرده باشد مسلم می دانسته است.(1)

ب) تحقیق درباره تقدیر الاجل

اشاره

همچنان که مقدار مهر از نظر قلت و کثرت به عهده زوجین است، تعیین کم یا زیاد بودن اجل نیز در اختیار آنان می باشد. در این مورد روایات متعددی وارد شده و صرف نظر از کلام ابن حمزه در وسیله - که حد اقل اجل را از طلوع شمس تا زوال آن دانسته و این قول از متفردات وی می باشد - اختلافی در مسئله وجود ندارد.

1 - احتمال مرحوم علامه در مورد کلام ابن حمزه

کلام ابن حمزه به جهت آنکه دلیلی برای آن در دست نیست، مورد بحث قرار گرفته است. مرحوم علامه احتمال داده است که طلوع شمس تا زوال به عنوان مثال ذکر شده باشد. صاحب جامع المقاصد نیز به شکل استظهار آن را مطرح کرده، و برخی دیگر به آن متمایل شده اند.

2 - رد احتمال علامه و بیان توجیهاتی برای کلام ابن حمزه توسط استاد مد ظله

عبارت ابن حمزه به صورت زیر می باشد: قدر المهر موکول الی رأیهما فی القلة و الکثرة و قدر المدة من طلوع الشمس الی نصف النهار الی سنین متطاولة

به نظر می رسد این تعبیر صلاحیت مثال بودن را نداشته باشد. زیرا ظاهرا بعد از آنکه برای مهر مقدار تعیین نکرده و بر خلاف اجل آن را بر عهده زوجین قرار داده،

ص:6165

1- (1) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 380، لا خلاف بیننا فی انه اذا لم یذکر المهر و الاجل فی لفظ عقد المتعه کان العقد باطلاً و لم یبطل الا من حیث التلفظ بالتمتع فی الایجاب فلو ذکر التزویج و النکاح

عبارت قدر المدة... ظهور در تعیین حد اقل مدت داشته و نمی تواند مثالی برای اجل باشد. خصوصا اگر قائل باشیم مدت کوتاهی مانند یک لحظه نیز کفایت می کند، به هیچ وجه نمی توان «من طلوع الشمس الی نصف النهار» را برای معنایی که یک لحظه نیز از مصادیق آن است، مثال قرار داد.

بلی ممکن است این تعبیر را مثالی برای مقدار اجل بدانیم، به این معنا که مقدار آن - مثلا شش ساعت - را از سایر اوقات مثل ظهر تا غروب یا اول شب تا نیمه شب و... در نظر گرفته و به عنوان حد اقل اجل در عقد قرار دهیم. در عین حال، چندان روشن نیست که ابن حمزه این مطلب را از کجا اخذ کرده است، گرچه توجیهاتی و لو ضعیف برای کلام ایشان به نظر می رسد:

یکی از این توجیهات این است که با توجه به ذکر یوم، ایام، شهور، سنوات و غیره در روایات، و با عنایت به واگذاری مقدار اجل به عهده زوجین در سایر روایات، ممکن است ایشان برای معنای یوم توسعه ای قائل شده و به نحو عموم مجاز یا مثال، مقداری از یوم را نیز یوم به حساب آورده باشد. روشن است که این توسعه در حدی نیست که اکثر یوم را خارج کرده و کلمه یوم از آن ابا داشته باشد.

زیرا توسعه در این حد مانند تخصیص اکثر غیر عرفی است.

توجیه دیگر: در روایت مفضل بن عمر در مقام تعیین شرایط متعه می فرماید:

اجلا معلوما باجرة معلومة و هی ساعة او یوم او یومان او شهر او شهران او سنة او مادون ذلک او اکثر...(1)

کلمه ساعة در آن ایام به قطعة من الزمان اطلاق می شده، لیکن این معنا در روایت مفضل نمی تواند به نحو مجمل مراد باشد. از این رو با توجه به سیاق عبارت که مثال ها از یوم به یومان و از شهر به شهران افزایش پیدا کرده و هر مثالی نسبت به مثال بعدی نصف آن است، ممکن است ایشان با استفاده از این معنا، مراد از ساعة

ص:6166

1- (1) - مستدرک الوسائل، ج 14، ص 474، باب نوادر ما یتعلق بابواب المتعه، ح 1.

را نصف الیوم دانسته باشد.

البته این توجیهات ضعیف است و نمی توان آنها را به عنوان استدلال مد نظر قرار داد، در عین حال اهون از آن است که قائل شویم ابن حمزه در مقام بیان هیچ حدی برای اجل نبوده و صرفا مثالی را مطرح ساخته است.

3 - توضیحی درباره حد اکثر و حد اقل اجل

در مورد حد اکثر مقدار اجل، عده کثیری قائل شده اند که برای آن هیچ محدودیتی وجود ندارد به طوری که می توان مدت زمانی را به عنوان اجل قرار داد که عادتا زوجین تا پایان آن زمان باقی نمی مانند.

جواهر از مسالک و کشف اللثام نقل کرده است. پیش از آن دو نیز برخی به این معنا قائل بوده اند. بعضی از اطلاق کلامشان توهم می شود و برخی به آن تصریح کرده اند. کشف اللثام تعبیر عادتا را نیاورده و این بدان معناست که اگر مدتی قرار دهند که از طریقی - مثل آنکه بر خلاف عادت است، یا در اثر بعضی از ریاضت ها و یا به واسطه برخی ارتباطات - یقین دارند تا پایان آن زنده نمی مانند، بازهم بی اشکال است.

درباره حد اقل نیز بسیاری گفته اند: محدودیتی برای آن نیست. بعضی تعبیر کرده اند: و لو لحظةً، برخی نیز گفته اند: گرچه مدتی باشد که امکان مباشرت در آن زمان وجود نداشته باشد.

تنها سه نفر در این مورد مخالفت کرده اند: صاحب ریاض گویا احتمال داده که اجماعی در مسئله باشد لذا فرموده: چنانچه اجماعی در مسئله نباشد می توان قائل شد که یک لحظه نیز برای تعیین اجل کافی است.

صاحب جواهر می فرماید: حد اقل اجل باید مقداری از زمان باشد که در آن امکان استمتاع و التذاذ جنسی وجود داشته باشد، گرچه ایشان نیز زمان لازم برای امکان مباشرت را بر خلاف بسیاری از متأخرین لازم ندانسته اند.

ص:6167

صاحب انوار الفقاهه نیز تعبیر می کند که باید مدت را مقداری قرار دهند که مالیت داشته باشد. البته ظاهر کلام ایشان این است که گویا همه موارد مالیت دارد، زیرا در هیچ صورت لغو نیست و کمترین زمان نیز موجب محرمیت و امثال این امور خواهد شد.

البته ممکن است ابتداءً همین طور به نظر آید که ایشان فرموده، لیکن می توان مثال هایی را در نظر گرفت که هیچ گونه مالیتی برای آن وجود نداشته باشد. مثلا کودکی که قابل تمتع نیست و فرزند عمه یا خاله انسان است که در اثر عقد، محرمیت جدیدی حاصل نمی گردد. بنابراین در چنین مواردی چنانچه زمان بسیار کم باشد، عقد از نظر ایشان صحیح نخواهد بود زیرا مالیتی نداشته و گویا عقد عقلایی نمی باشد.

«* و السلام *»

ص:6168

1383/9/9 دوشنبه درس شمارۀ (694) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، در ادامه بحث از عدم محدودیت اجل در متعه، وجوهی را برای مخالفت ابن حمزه از جهت قلت ذکر کرده و آنها را تضعیف می نماییم.

سپس فتوای بعضی اعلام - در جواز طولانی بودن زمان متعه حتی به حدی که انسان بداند تا آن وقت زنده نمی ماند - را نقل نموده و مناقشه صاحب جواهر را تأیید می کنیم که چنین عقدهایی سفهی، و متبادر از ادله غیر آن است.

و در ادامه، در مسئله مقدار زمان عقد، احتیاط مرحوم اصفهانی در عقد صغیره - مبنی بر اینکه باید اجل به مقداری باشد که به حسب نوع صلاحیت تمتع در آن وجود داشته باشد - را پذیرفته، و در پایان مسئله لزوم معین بودن اجل در مبدأ و منتهی را بررسی می کنیم.

***

الف) مختار ابن حمزه در اجل متعه

در عقد انقطاعی، مدت - از جهت قلت و کثرت - محدودیتی ندارد و در این مسئله روایات متعددی وارد شده و مخالفی دیده نمی شود مگر ابن حمزه در وسیله که اقل آن را از طلوع شمس تا زوال محدود کرده است.

بعضی (علامه) در توجیه نظر ایشان آن را حمل بر مثال نموده اند و لکن این

ص:6169

توجیه با عبارت وسیله(1) تناسبی ندارد. چون ایشان ابتدا می فرمایند: مهر حدی ندارد و بلافاصله درباره مقدار اجل می نویسند: از طلوع شمس تا زوال یا بیشتر، و حمل بر مثال نمودن این عبارت که بگوییم حتی یک لحظه هم کفایت می کند با چنین تعبیری نمی سازد.

بلی، از این جهت که صبح تا ظهر خصوصیتی ندارد و مقصود نصف روز است می توان گفت مثال است، به این معنا که این مقدار از زمان در سایر اوقات مثل ظهر تا غروب یا اول شب تا نیمه شب و... را می توانیم به عنوان حد اقل اجل در عقد قرار دهیم.

ب) وجوهی که ممکن است برای فتوای ابن حمزه ذکر شود

1 - در روایات و کلمات فقهاء این تعبیر آمده است که: عقد انقطاع با این محقق می شود که شخص یوم، ایام، شهر یا سنه را اجل قرار دهد که از این گونه روایات فهمیده می شود که حد اقل مدت باید یک روز باشد، ولی در مقابل روایات دیگری است که می گوید: هر مقدار زوجین توافق کنند که طبیعتاً شامل کمتر از یک روز نیز می شود کافی است. در مقام جمع ممکن است گفته شود:

در روایات از «یوم» به نحو عموم مجاز استفاده شده و شامل کمتر از یک روز هم می شود، البته اگر قسمت اکثر روز را خارج کنیم و بگوییم کمتر از نصف روز اراده شده، تخصیص اکثر غیر عرفی لازم می آید اما عموم مجاز بلا اشکال شامل نصف روز یا قسمت اکثر روز می گردد لذا می گوییم: با نصف روز هم عقد انقطاع محقق می شود.

ص:6170

1- (1) - عبارت ابن حمزه در وسیله: قدر المهر موکول الی رأیهما فی القلة و الکثرة و قدر المدة من طلوع الشمس الی نصف النهار الی سنین متطاولة

البته این وجه از باب ناچاری و جمعا بین الادله مطلب دوری نیست، لکن جمع بهتر، این است که بگوییم: در مثال زدن همیشه زمان متعارف و اعداد صحیح را می آورند مثل روز، ماه و... لذا زمان غیر متعارف مثل متعه پنج دقیقه و نیم ساعت که احیاناً برای تحصیل محرمیت صورت می گیرد اصلا مورد لحاظ روایات قرار نگرفته است. کما اینکه معمولا به صورت کسر مثل نصف یوم و ربع یوم نیز تعبیر نمی کنند، بنابراین ذکر «یوم» منافات با صحت متعه در کمتر از یوم ندارد و لذا می بینیم در شرایع و کتب دیگر هم با اینکه در ابتدا «یوم و ایام و شهر» را گفته اند ولی بعدا بعض الیوم را هم کافی دانسته اند.

2 - در حدیث مفضل بن عمر آمده است که «و هی (متعة) ساعة او یوم او یومان او شهر او شهران او سنة او مادون ذلک او اکثر»

معنای ساعة، قطعة من الزمان است. در اینجا قطعه ای از زمان غیر محدود و مجمل که نمی تواند مراد باشد لذا اگر بخواهد محدود باشد سیاق اقتضاء می کند که نصف روز باشد چون در این حدیث زمان ها به نحو مضاعف بالا رفته است؛ یک روز، دو روز، یک ماه، دو ماه... پس باید مراد از ساعة نصف یوم باشد.

و لکن: اولاً: سند روایت اشکال دارد و ثانیاً: هر چند معنای رایج ساعت، قطعة من الزمان است ولی معنای دیگری نیز دارد که یک دوازدهم روز یا شب است و به این معنا نیز در روایات اطلاق شده است و اینکه در تعبیرات، بعد از یک ساعت یک روز و دو روز آمده، تعبیرات طبیعی قضیه است. بنابراین نمی توان گفت: لزوما ذکر یوم بعد از ساعة به صورت ترقی به شکل مضاعف می باشد.

به علاوه، اگر ساعت را به معنای رایج آن هم بگیریم و بگوییم مقصود نصف روز است سیاق محکمی ندارد، زیرا در ادامه حدیث آمده است «او مادون ذلک او اکثر» و در این تعبیر مسئله مضاعف شدن مطرح نیست، لذا ممکن است مراد مختصری از زمان باشد که امکان تحقق تمتع و التذاذ در آن وجود داشته باشد.

خلاصه: مختار ابن حمزه و وجوهی که برای توجیه فتوای وی ذکر شده همه ضعیف است و عدم محدودیت زمان از نظر فتاوی، اجماعی می باشد.

ص:6171

ج) حد اکثر زمان در متعه

اشاره

در مسالک و کشف اللثام و نهایة المرام و مدارک و حدائق و انوار الفقاهه آمده است: منتهای اجل متعه هیچ محدودیتی ندارد، هر چند زمان را آن قدر طولانی قرار دهد که عادتا کسی به آن مقدار عمر نمی کند. حتی اگر قطع هم داشته باشد که تا آن وقت زنده نمی ماند اشکالی ندارد و عقد صحیح است.(1)

صاحب جواهر می فرماید: اگر مسئله اجماعی نباشد این کلام قابل مناقشه است، چون منساق و متبادر از ادله که می فرمایند: در عقد متعه باید اجل تعیین کرد، آن مدتی است که این عقد تا آن تاریخ باقی بوده، و عادتا زوجین زنده باشند و بیش از آن مقدار خلاف تبادر است. به خصوص اینکه در روایات، متعه به اجاره تشبیه شده است. در اجاره انسان نمی تواند برای مدتی اجیر شود که می داند تا آن هنگام زنده نمی ماند و اینها معاملات سفهی است.

ایشان در ادامه می نویسد: اگر فرضاً هم بپذیریم که مدت بسیار طولانی مثل هزار سال هم می تواند اجل قرار گیرد ولی مسئله تقسیط همچنان که در روایات آمده که اگر مقداری از مدت کسر شد مهر هم تقسیط می شود بلا اشکال در اینجا نمی آید چون حبس منفعت که لازمه آن تقسیط مهر است در جایی است که تمکن از تمکین بوده باشد و او اختیارا تمکین نکند و چنین تمکنی در اینجا محقق نیست.

ص:6172

1- (1) - کسی از پایان عمر خود اطلاع ندارد ولی ممکن است برای برخی این امر منکشف گردد. مرحوم شیخ حر عاملی در کتاب اثبات الهداة می نویسد: در سال 1049 ق یک روز عید در روستای ما به نام «مشغری» در جبل عامل، با جمعی از دوستان در باغی بودیم. این مطلب مطرح بود که اکنون ما در اینجا با هم مأنوسیم و معلوم نیست سال آینده کدام یک از ما زنده باشد. شخصی به نام شیخ محمد حضور داشت، او گفت: اما من، سال دیگر و سال بعد از آن و... زنده هستم. به او گفتند: مگر تو علم غیب داری؟ پاسخ داد: خیر و لکن کسالتی داشتم به حضرت حجت علیه السلام متوسل شدم. آن حضرت را در خواب دیدم به من آبی دادند آن را نوشیدم. سپس فرمودند: تو تا 25 سال دیگر زنده خواهی بود و من قطع دارم که این رؤیا صادقه بوده است. مرحوم شیخ حر می فرماید: در سال 1072 یعنی 23 سال بعد از آن به مشهد منتقل شدیم و در آنجا ماندیم. دو سال بعد برادرم نامه نوشت که شیخ محمد فوت کرد.

نظر استاد مد ظله

اینکه صاحب جواهر عقدهای طویل المدة را غیر صحیح و سفهی می دانند کلام درستی است اما تردید ایشان درباره وجود اجماع صحیح نمی باشد، زیرا اولاً:

اجماعی در مسئله نیست، چون قبل از شهید ثانی کلمات سابقین به همان تعبیری است که در روایات آمده که اجل به کم و زیاد محدود نمی باشد و نمی توان ادعا نمود که فروض غیر عرفی هم مورد نظرشان بوده تا بر آنها ادعای اجماع شود و بر این اساس اولین بار صاحب مسالک، شمول این موارد را ادعا نموده، و دیگران نیز از او نقل کرده اند.

به علاوه: اگر صغرویا هم اصل اجماع را بپذیریم کبرویا درست نمی باشد. چون اجماعی مورد قبول است که به امام معصوم متصل باشد و در اموری که مورد ابتلاء نیست نمی توان ادعا کرد که هیچ مخالفی وجود ندارد و اینکه «لو کان لبان». امام نیز با علم عادی به امور نادره و غیر محل ابتلاء توجه نمی کنند و موظف هم نمی باشند که از این گونه امور ردع کنند و اگر نهی هم کرده باشند ملازم با این نیست که این نهی به ما هم رسیده باشد تا از نیافتن نهی، استنتاج عدم ردع گردد.

د) حد اقل زمان در متعه

صاحب انوار الفقاهه در این زمینه می نویسد: اجل در متعه باید به اندازه ای باشد که مالیت داشته باشد و مالیت در صورتی تصور می شود که یا دارای ثمره ای همچون حصول محرمیت بوده و یا مدتش را به قدری قرار دهند که بتواند زوج از او انتفاع ببرد.

این کلام صحیحی است چون اگر مدت را مثلا لحظه ای قرار دهد که نه انتفاعی از زوجه برده شود و نه در مثل عقد دخترخاله و دختر عمه که پیش از عقد آنان هم، خاله و عمه با او محرم هستند، ثمره ای داشته باشد، چنین عقدی سفهی است و عقلایی نمی باشد. اما اگر ثمره ای بر آن متصور بود مانند محرمیت ام الزوجه آیا

ص:6173

مدت چند دقیقه کفایت می کند؟ صاحب جواهر می فرماید: منساق از ادله آن است که حد اقل زمان در متعه باید مقداری باشد که هر چند دارای ثمره بود ولی در آن شأنیت تمتع نیز وجود داشته باشد. البته فعلیت آن بلا اشکال معتبر نیست، پس اگر عقد زوجه صغیره را مدت چند سال قرار دهند که تا آن زمان - هر چند در التذاذات غیر مباشرتی - قابل تمتع گردد بلا اشکال کافی خواهد بود.

مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی نیز در وسیله احتیاط کرده می فرمایند: در عقد صغیره باید اجل به مقداری باشد که به حسب نوع، صلاحیت تمتع وجود داشته باشد.

به نظر ما کلام جواهر و اشکال مرحوم اصفهانی صحیح است و احتیاط در همین است چون: در روایات احکام زوجیت بر لفظ «انکحت و زوجت» مترتب نشده است تا اگر اجل یک دقیقه هم باشد کفایت کند و آن احکام مترتب گردد بلکه احکام مذکور بر نفس زوجیت مترتب می شود، لذا برای ترتیب این آثار باید ازدواجی هر چند انقطاعی که آن نیز از مصادیق زوجیت است صورت گیرد و چون در عقد بر صغیره به مدت یک لحظه عرفاً «زوجیت» صدق نمی کند لذا احکام آن مثل محرمیت ام الزوجه نیز مترتب نمی گردد.

ه - معین بودن اجل

مرحوم محقق در تقدیر اجل می نویسد: «و لا بد ان یکون معینا محروساً من الزیادة و النقصان» باید اجل به گونه ای باشد که احتمال کم و زیاد در آن نرود. بنابراین نمی توان اجل را مثل وقت آمدن باران یا رسیدن حجاج قرار داد، و این معنا به حسب روایات و فتاوی مسلم است.

در مضمره زراره که عرض می کند: هل یجوز ان یتمتع الرجل من المرأة ساعة او ساعتین؟ امام علیه السلام می فرمایند: الساعة و الساعتان لا یوقف علی حدهما.

صاحب جواهر در بیان حدیث می نویسد: مراد ساعت نجومی و 60 دقیقه

ص:6174

نیست بلکه مقصود قطعة من الزمان و ساعت عرفی است و چون ساعت عرفی حد و مرزی ندارد، نمی تواند اجل متعه قرار گیرد.

صاحب شرایع در ادامه می نویسد: «و لو اقتصر علی بعض یوم جاز بشرط أن یقرنه بغایة معلومة کالزوال و الغروب»

این مسئله را قلیلی از فقها عنوان کرده اند و شاید قبل از محقق کسی عنوان نکرده باشد. ظاهر عبارت ایشان این است که در اجل متعه حتی اگر مبدأ معلوم نبوده ولی انتهای آن معلوم باشد - مثل اینکه ندانند در چه وقتی قرار دارند و او را از زمان عقد تا غروب عقد کند - اشکالی ندارد.

ولی این قابل خدشه می باشد زیرا مبدأ و منتهی فرقی ندارد که اگر در اجل متعه منتهای عقد تعیین نشد غرر و عقد باطل، ولی اگر مبدأ معلوم نبود اشکالی نداشته باشد. با توجه به اینکه متعه به اجاره تشبیه شده و در اجاره اگر بگویند از اکنون تا غروب من اجیر تو باشم ولی ندانند آیا از آن وقت یک ساعت به غروب مانده یا ده ساعت، این اجاره باطل است.

پس برای رفع غرر و صدق معلوم بودن، همان طور که باید منتهی معلوم باشد مبدأ نیز لازم است معین باشد.

به نظر می رسد کسانی که این مسئله را مطرح کرده اند که تردید در مبدأ مضر نیست مقصودشان وقت اندک و چند دقیقه است وگرنه از تعبیری که در این زمینه در بعضی روایات آمده «ایام معلومة» استفاده می شود که مبدأ هم باید معلوم باشد.

مخفی نماند که استناد ما در این حکم به مثل همین تعابیر در روایات می باشد وگرنه، جریان قاعده غرر در غیر بیع و اجاره محل تأمل است.

«* و السلام *»

ص:6175

1383/9/10 سه شنبه درس شمارۀ (695) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به طرح مسئله جواز تأخر و انفصال مدت از زمان عقد پرداخته با نقل اقوال فقهاء نتیجه می گیرند که جواز چنین تأخری مشهور بین امامیه می باشد، سپس به کلام صاحب جواهر رحمه الله پرداخته و آنچه در جواهر به عنوان ادله جواز تأخر مدت از عقد (سه دلیل) و ادله عدم جواز (چهار دلیل) و رد ادله عدم جواز آمده است را بیان می فرمایند.

***

الف) طرح مسئله جواز انفصال مدت (اجل) از زمان عقد متعه

صاحب شرایع فرمود: «و یجوز ان یعین شهراً متصلا بالعقد او متأخراً عنه»

تأخّر و انفصال اجل از زمان عقد در نکاح موقت به دو گونه تصور دارد:

1 - زمان و ظرف انشاء (صیغه عقد) فعلی باشد ولی ظرف منشأ (زوجیت) متأخر. (در این تصور، منشأ به حسب فعلیت متأخر از انشاء است) نظیر باب وصیت که ظرف انشاء آن فعلی است، ولی منشأ بعد از فوت موصی و با تأخر از انشاء، فعلی می گردد.

2 - انشاء و منشأ هر دو فعلی شوند. یعنی به وسیله صیغه، انشاء فعلی گردد و منشأ (زوجیت) نیز فعلی شود ولی جواز استمتاعات که از احکام و لوازم فعلیت است متأخر و به صورت منفصل از زمان عقد باشد.

ص:6176

در این بحث مناسب است که فرمایشات فقهاء سابق را مرور کرده و در کلمات مجوزین انفصال مدت دقت نماییم که منظور آنها کدام یک از دو تصور فوق می باشد، سپس ادله مسئله را مطرح و بررسی نماییم.

ب) نقل اقوال فقهاء در مسئله جواز انفصال مدت از عقد

اشاره

در ملاحظه اقوال فقهاء تا زمان صاحب مدارک رحمه الله، فقط به قول دو نفر که مخالف جواز انفصال باشند برخورد کردیم (مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد(1) و صاحب مدارک رحمه الله در نهایة المرام(2)) و بقیه فقهاء فرقی در جواز، بین اتصال و انفصال مدت از عقد نگذاشته اند. اکنون تعدادی از این نظرات را مرور می کنیم:

1 - شیخ طوسی رحمه الله در نهایة:

متی عقد علیها شهرا و لم یذکر الشهر بعینه و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل. (این قسمت مربوط به یکی از بحث های آتی است که البته در آن دو احتمال وجود دارد. اول: از ابتدا چنین عقدی باطل باشد. دوم: این عقد صحیح باشد ولی زمان آن، همان ماه اول است که بعد از مضی شهر، الآن پایان یافته است) و ان کان قد سمی الشهر بعینه کان له شهره الذی عیّنه.(3)

از این عبارت استفاده می شود که زوج می تواند شهر معین را البته با اتصال یا بدون اتصال تعیین نماید. پس انفصال مدت از عقد را ظهور کالصریح این عبارت صحیح می داند.

2 - ابن براج رحمه الله در مهذب البارع:

اذا عقد علیها شهراً و مضی علیها شهر فان کان عینه کان له الشهر الذی عینه و ان لم یکن عینه لم یکن له علیها سبیل.(4)

مرحوم ابن براج نوعا تابع شیخ رحمه الله است ولی این عبارت صریح تر از کلام شیخ رحمه الله است و از آن استفاده می شود که اگر تعیین شد عقد صحیح می باشد و لو اینکه ظرف و زمان مدت، منفصل از عقد و انشاء باشد.

ص:6177

1- (1) - ایضاح الفوائد، ج 3، ص 135.

2- (2) - نهایة المرام، ج 1، ص 240.

3- (3) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 11، ص 120.

4- (4) - همان، ص 191.

3 - مرحوم کیدری در اصباح الشیعة:

و متی عقد علیها شهراً علی الاطلاق و لم یعین و مضی علیها شهره فلا سبیل له علیها(1)

از مفهوم این عبارت استفاده می شود که اگر علی سبیل الاطلاق نبود و به نحو تعیین بود عقد باطل نباشد و همان مدتی که معین شده، هر چند منفصل، برای مرد باشد.

4 - مرحوم ابن ادریس در سرائر:

فان کان قد سمی الشهر بعینه کان له شهره الذی عینه فاذا ثبت ذلک فلا یجوز لهذه المرأة ان تعقد علی نفسها لاحد من عالم الله و ان لم یحضر ذلک الشهر المعین لان علیها عقدا او لها زوج و لا یجوز ان یکون للمرأة زوجان و لا یکون علیها عقدان باجماع المسلمین و لا یجوز ایضا لمن عقد علیها العقد الاول ان یعقد علی اختها قبل حلول شهره المعین لانه یکون جامعا بین الاختین(2)

5 - شرایع:

و یجوز ان یعین شهرا متصلا بالعقد و متأخرا عنه(3)

6 - قواعد:

و ان عین المبدأ تعین و ان تأخر عن العقد.(4)

7 - ارشاد الاذهان:

و یجوز اتصاله و تأخره(5)

8 - تلخیص المرام:

و لو عین مدة متصله او متأخره صح.(6)

همچنین در تحریر، مختلف(7) و کتاب های متأخرین(8) همین حکم آمده است.

البته در نکت النهایة(9) همین نظریه را با تفصیل و اشکال و جواب مطرح کرده است.

ظاهر ابتدایی این کلمات و تعابیر تعیین مبدأ اجل عقد است نه تعیین مبدأ اجل

ص:6178

1- (1) - همان، ص 336.

2- (2) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 436.

3- (3) - همان، ص 491.

4- (4) - همان، ص 621.

5- (5) - ارشاد الاذهان، ج 2، ص 11.

6- (6) - تلخیص المرام فی معرفة الاحکام، چاپ دفتر تبلیغات، ص 209.

7- (7) - مختلف، چاپ جامعه مدرسین، ج 7، ص 225.

8- (8) - مثل مسالک (ج 7، ص 451)، ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین (ج 10، ص 286).

9- (9) - نکت النهایة، ج 2، ص 380-379.

تمتع و استفاده، زیرا مسلم است که عقد بر حایض و صغیره به عقد انقطاعی صحیح است، ولی تمتع از آنها جایز نیست، پس مراد از تعابیر اصحاب که در صدد تعیین اجل و احکام بوده اند تعیین برای ایجاد زوجیت (منشأ) و آثار مترتب بر آن بوده است نه آنکه در صدد بیان مبدأ اجل تمتع باشند (پس منظور آنها تصور اول است نه تصور دوم) و الا باید در عبائر اصحاب تصریح می شد که این حکم برای غیر امثال صغیره و حایض می باشد. البته در بعضی از کلمات، تفریعات و تعلیلاتی ذکر شده که مقصود را مبهم می کند.

نتیجه گیری می کنیم که مشهور بین امامیه این است که اتصال زمانی زوجیت نسبت به عقد متعه شرط نمی باشد و می تواند به صورت منفصل و متأخر از عقد نیز واقع گردد.

ج) ادله عدم شرطیت اتصال (در جواهر)

در جواهر(1) برای عدم شرطیت اتصال سه وجه ذکر شده است:

1 - اطلاقات و عمومات ادله اولیه نکاح مثل «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» و ادله نکاح انقطاعی (شمول این ادله، صورت مورد بحث را نیز فرا می گیرد)

2 - تشبیه متعه در روایات به اجاره؛ پس چنانچه در مشبه به (اجاره) ظرف متعلق اجاره می تواند متأخر از زمان عقد باشد در مشبه (متعه) نیز این انفصال جایز است.

3 - خبر بکار بن کردم

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن بعض اصحابنا عن عمر بن عبد العزیز عن عیسی بن سلیمان عن بکار بن کردم قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یلقی المرأة فیقول لها: زوجینی نفسک شهراً و لا یسمی الشهر بعینه ثم یمضی فیلقاها بعد سنین؟ فقال:

له شهره ان کان سماه فان لم یکن سماه فلا سبیل له علیها (2)(در نقل عبارت های فقهاء قبلا

ص:6179

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 177 به بعد.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 35، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 72. قال صاحب الوسائل رحمه الله اقول: الظاهر ان مراده علیه السلام ان کان سمی الشهر و عینه لزم و الا کان متصلا بالعقد. و قال صاحب الریاض فی وجه الاستدلال بالخیر: فان الظاهر کون الشهر المسمی بعد سنین. (ج 10، ص 286)

ملاحظه شد که بسیاری از کلمات آنها مثل شیخ رحمه الله ابن براج رحمه الله و کیدری رحمه الله بر طبق مضمون روایت بود)

د) ادله شرطیت اتصال و بررسی و نقد آنها (در جواهر)

اشاره

سپس مرحوم صاحب جواهر ادله شرطیت اتصال را بیان کرده و آنها را جواب می دهد و می گوید با توجه به سه دلیل عدم شرطیت اتصال، این دلیل هایی که برای شرطیت اتصال آورده شده قابل جواب می باشد.

1 - تمسک به استصحاب:

به این بیان که با اجرای صیغه برای زمان منفصل از عقد شک می شود که آیا علقه زوجیت حاصل شده است یا نه؟ پس با استصحاب (اصالة بقاء البضع علی الحرمة) می گوییم علقه زوجیت حاصل نشده و تمتع از این زن بر حرمت خود باقی است.

البته کسانی که مثل ما و مرحوم خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانند این دلیل بر مبنایشان جاری نمی باشد، ولی اگر قائل به جریان استصحاب در شبهات حکمیه نیز شدیم واضح است که به خاطر وجود ادله اجتهادی (ادله عدم شرطیت اتصال) دیگر اصل عملی (استصحاب) جاری نمی باشد.

2 - تمسک به احتیاط لازم المراعاة در باب فروج:

به این بیان که احتیاط در فروج اقتضا می کند که عقدی که به صورت منفصل ایجاد شده سبب حلیت تمتع نشود.

در جواب از این دلیل، مرحوم صاحب جواهر، هم اشکال صغروی و هم اشکال کبروی دارد (لا یجب مراعاتها اولاً و عدم تمامیتها فی القول بالبطلان ثانیاً) ایشان می گوید کبری را قبول نداریم، زیرا دلیل بر مراعات آن نداریم و صغری را نیز بر فرض تسلم کبری، قبول نداریم، زیرا اقتضای احتیاط (به صورت مطلق) باطل فرض کردن این عقدی که به صورت منفصل ایجاد شده نمی باشد بلکه رعایت احتیاط در چنین مواردی به این است که بعضی از احکام صحت و بعضی از احکام بطلان بر این عقد

ص:6180

حمل شود یعنی در عدم ازدواج با اخت، ام یا بنت این زن، احکام صحت ازدواج با این زن حمل شود و با آنها تزویج ننماید و در تمتع از این زن، احکام بطلان حمل شود.

3 - تمسک به قاعده توقیفیت وظایف شرعی

گفته شده که عقد متعه، حکمی شرعی است، پس چون صحت عقد متعه به صورت منفصل از جانب شارع نرسیده باطل می باشد (البته دلیل بر توقیفیت را ذکر نکرده اند و ظاهرا همان احتیاط و استصحاب، دلیل آن می باشد).

صاحب مدارک در نهایة المرام به این دلیل تمسک نموده و می گوید: و هل یعتبر فی المدة الاتصال ام یجوز جعلها منفصله عن العقد؟ قولان اظهرهما الاول لان الوظائف الشرعیة انما تثبت بالتوقیف و لم ینقل تجویز ذلک و انما المنقول ما تضمن اتصال المدة بالعقد فیجب القول بنفی ما عداه الی ان یثبت دلیل الجواز.(1)

البته در جواب گفته می شود که همان ادله صحت انفصال به عنوان دلیل اجتهادی مثبت صحت چنین عقدی است.

4 - گفته شده عقدی صحیح است که اثرات خود را در پی داشته باشد،

پس اگر عقد به صورت منفصل صحیح باشد باید تمتع که اثر این عقد است در زمان تخلل (بعد از عقد و قبل از زمان تعیین شده) هم جایز باشد در حالی که در این عقد فقط برای همان زمان منفصل اثر عقد (تمتع) در نظر گرفته شده است، پس از عدم ترتب اثر بر این عقد، می توان بطلان آن را کشف نمود.

در جواب گفته شده است ترتب اثر مطلوب عقد صحیح بستگی به کیفیت و چگونگی انشاء دارد لذا اگر منشأ مطلق یا مقید به زمان متصل بود اثر مطلوب، از زمان انشاء و متصل به آن مترتب می شود ولی اگر منشأ چنین نبود بلکه به صورت

ص:6181

1- (1) - نهایة المرام، ج 1، ص 240. همچنین فخر المحققین رحمه الله می گوید: و الأصح عندی بطلان العقد مع تأخر مدته عنه من اصله لعدم النص علی الصحة فان الاسباب انما تتلقی من النص (ایضاح الفوائد، ج 3، ص 153).

منفصل و متأخر لحاظ شد واضح است که اثر مطلوب در همان زمان مورد نظر (منفصل) ترتب پیدا خواهد کرد.

شاهد بر این مطلب هم این است که در وصیت، مالکیت موصی به بعد از موت موصی حاصل می شود. لذا عدم مالکیت موصی به در زمان حیات موصی نه تنها موجب بطلان وصیت نمی گردد بلکه قول به مالکیت موصی به در زمان حیات موصی موجب بطلان وصیت می گردد و دیگر وصیت معنا ندارد، پس چنانچه در مثل وصیت اثر مطلوب فعلی و متصل به عقد نمی باشد در متعه به صورت منفصل هم جواز تمتع که اثر مطلوب است در زمان مورد لحاظ واقع می شود و اشکالی در آن از این ناحیه نیست. همچنین ملاحظه حکم اجیر شدن برای حج، صحت چنین عقدی را روشن می سازد با اینکه اثر عقد اجاره، در زمان خاص خود که معمولا منفصل است (در زمان برگزاری حج) واقع می شود.

البته مرحوم صاحب جواهر در ادامه می فرماید: و لکن الانصاف مع ذلک و فی النفس من اصل جواز ذلک شیء و سپس وجوهی را نیز برای عدم جواز بیان می فرماید که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:6182

1383/9/11 چهارشنبه درس شمارۀ (696) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بحث جواز و عدم جواز انفصال اجل از عقد، مورد بحث و بررسی قرار گرفته و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور گردیده و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد شد.

***

الف) آیا انفصال مبدأ زوجیت از حین عقد، در نکاح متعه جایز است؟

اشاره

متن شرایع: و یجوز أن یعین شهراً متصلا بالعقد او متأخراً عنه(1)

1 - مشهور قائل به جواز انفصال اجل از عقد می باشند

در مسئله انفصال اجل از عقد، تحصیلاً و نقلاً، شهرت بر جواز وجود دارد. در مرآة العقول و حدائق جواز انفصال را به مشهور نسبت داده اند و در کشف اللثام جواز، به اکثر، نسبت داده شده است.

بنده نیز که مراجعه به کلمات فقهاء نمودم، دیدم که اکثر فتاوی فقها صریح در جواز است و کلام عده ای دیگر نیز ظاهر کالصریح آن فتوا به جواز می باشد. ابن ادریس در «سرائر»، محقق حلی در «شرایع» و «نکت النهایة»، علامه در «قواعد، تحریر، مختلف، ارشاد و تلخیص المرام» فاضل مقداد در «تنقیح» محمد بن شجاع قطان در «معالم الدین» سیمری در «غایة المرام» محقق کرکی، شهید ثانی، فاضل اصفهانی، فیض، صاحب حدائق، صاحب ریاض و شیخ انصاری از جمله کسانی هستند که بالصراحه قائل به جواز شده اند. و ظاهر «نهایه» شیخ طوسی و «مهذب»

ص:6183

1- (1) - جواهر الکلام 177/30.

ابن براج و «اصباح» کیدری و «وسائل الشیعة» نیز این است که به مفاد روایت «بکار» که همانا ظاهر در جواز انفصال است، فتوا داده اند.

بنده به مخالفی در مسئله به غیر از فخر المحققین در «ایضاح» و صاحب مدارک در «نهایة المرام» برخورد نکردم(1). بله سبزواری در «کفایه» در این مسئله قولان ذکر نموده و هیچ کدام را ترجیح نداده است. مجلسی نیز در «مرآة العقول» صحت انفصال را به مشهور و خلاف آن را به جماعتی نسبت داده است. بنابراین از نحوه بیان این دو بزرگوار استفاده تردید می شود. از متأخرین نیز صاحب جواهر انفصال را جایز نمی داند.

2 - تأخیر زوجیت و تأخیر جواز استمتاع

نکته ای که درباره مسئله تأخیر و انفصال اجل باید ذکر کنیم این است که دو فرض جدا از یکدیگر قابل تصویر است. یکی اینکه مبدأ زوجیت فعلیه از انشاء عقد منفصل و متأخر باشد چنانچه در باب وصیت در هنگام حیات موصی انشاء وصیت می شود ولی فعلیت آن بعد از فوت او است. و دیگر اینکه انشاء عقد و زوجیت فعلیه آن هر دو متصل به هم بوده و آنچه متأخر است مبدأ جواز استمتاع است.

3 - ظاهر کلمات قدما «تأخیر زوجیت» است اگر چه بعضی تعلیلات وارده در کلامشان خلاف آن است

ظواهر بحث قدماء این است که مورد بحث در این مسئله را همان فرض اول که تأخیر خود زوجیت است قرار داده اند، چرا که آنها بعد از آنکه اصل ذکر اجل را از جمله ارکان عقد انقطاعی قرار داده و فروعاتی در همین ارتباط بر آن متفرع نموده اند. وارد این مسئله شده اند که «آیا تأخیر اجل از عقد جایز است یا نه؟» که ظاهر این ترتیب نشان دهنده این است که مقصود از «تأخیر اجل» انفصال همان

ص:6184

1- (1) - استاد مد ظله در جلسه مورخه 83/9/15 در مورد اینکه آیا این دو نفر جزء مخالفین هستند یا خیر؟ مطلبی را فرموده اند به درس مذکور مراجعه شود.

چیزی است که در عقد انقطاعی جزء ارکان محسوب می شود که آن عبارت است از ذکر اجل زوجیت، بنابراین می توان گفت که مقصود آنها تأخیر زوجیت است نه تأخیر جواز استمتاع، زیرا استمتاع و مباشرت طبق نظر مشهور جزء ارکان عقد انقطاعی نیست و لذا عقد چند دقیقه ای صغیره را که نه امکان مباشرت با او وجود دارد و نه امکان سایر استمتاعات جایز می دانند.

و لکن مع ذلک گاهی در کلمات بعضی از فقهاء وقتی در مقام تعلیل جواز انفصال یا فروع مترتب بر آن هستند، تعلیلاتی ذکر شده که صریح یا ظهور بعضی از آنها در این است که فرض مسئله را انفصال مبدأ استمتاع قرار داده اند. مثلا در بعضی از کتب در مقام جواب از این اشکال که اگر انفصال جایز باشد. زن می بایست بتواند در زمان فاصله شده با شخص دیگری ازدواج نماید، گفته اند: «ازدواج زن با شوهر دیگر جایز نیست زیرا و لو او در آن مدت فاصله، حق استمتاع ندارد، ولی چون بالاخره ذات البعل به حساب می آید ازدواج با شخص دیگر بر او جایز نیست نظیر زنی که در احرام است که حق استمتاع ندارد ولی ازدواج نیز نمی تواند بکند».

همان طوری که ملاحظه می شود این تعلیل مناسب با این است که مقصود از تأخیر اجل، تأخیر مبدأ جواز استمتاع باشد. البته عده ای چون صاحب ریاض، شهید ثانی، شیخ انصاری هم قائل به جواز انفصال زوجیت از عقد شده اند و هم ازدواج را برای زن در مدت فاصله شده جایز می دانند. تعلیل دیگری که از آن تأخیر مبدأ استمتاع استفاده می شود این است که برخی در مقام جواب از این اشکال که:

«تأخیر منافات دارد با اینکه در همه عقود، مُنشأ حتما باید تنجیزی و فعلی باشد و لذا انفصال جایز نیست» گفته اند «در ما نحن فیه زوجیت تنجیزی است ولی تمتع متأخر است نظیر کسی که فعلا اجیر می شود تا برای شخص حج به جا بیاورد» و مانند این عبائر دیگری نیز هست.

علی ای حال باید ادله طرفین را مورد بررسی قرار دهیم، ولی آنچه را که قبل از آن باید تذکر دهیم وقوع تهافتی در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد است و از آنجا

ص:6185

که در بسیاری از موارد فتاوی متأخرین برگرفته از کلام ایشان است لذا مناسب این است که گفتار این محقق نقل و بررسی شود.

4 - اشاره به تهافت واقع شده در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد

(1)محقق کرکی پس از آنکه حکم به جواز انفصال زوجیت از عقد می کند، اشکالی را به این نحو ذکر می کند که «مقتضای عقد صحیح این است که ترتیب اثر دادن بر آن جوازاً او لزوماً ممکن باشد. و در غیر این صورت عقد باطل و فاسد است و در ما نحن فیه نیز بر مجرد عقد نمی توان ترتیب اثر داد لذا چنین عقد (که زوجیت انشاء شده در آن منفصل از عقد است) باطل است» سپس محقق ثانی در مقام جواب می فرماید «عقد صحیح، عقدی است که شارع آن را امضاء کرده باشد، حال اگر شارع عقدی را مطابق با قصد طرفین امضاء کرد، آن عقد محکوم به صحت است و لو آنکه قصد و نیت طرفین انفصال زوجیت باشد. و در ما نحن فیه دلیل شرعی بر صحت چنین عقدی داریم همچنان که در بیع سلم و نسیه که در یکی مثمن و در دیگری ثمن متأخر است. چون دلیل بر امضای آن داریم آن عقود محکوم به صحت هستند» سپس ایشان در ادامه در مقام جواب از اشکال دیگری که به جواز انفصال شده است مطلبی فرموده که محل شاهد ما در جواب ایشان است. اشکال این است که: در صورت جواز انفصال، زن باید بتواند در مدت فاصله شده با غیر ازدواج کند.

محقق کرکی در جواب می فرماید اولاً: می توان گفت ملازمه ای بین جواز انفصال زوجیت و ازدواج زن با غیر وجود ندارد، زیرا ممکن است ما بگوییم حرمت ازدواج زن با غیر به مجرد این است که این زن معقوده شخص دیگری باشد و آن عقد نیز شرعا محکوم به فساد نباشد که در ما نحن فیه مفروض همین است و ثانیاً: احتمال این هست که بگوییم لازم ( جواز ازدواج با غیر) باطل نیست، زیرا حرمت ازدواج

ص:6186

1- (1) - استاد در یکی از جلسات آینده اشکال وارد بر محقق کرکی را دفع کرده و توضیح می دهند عبارت محقق کرکی مطابق مطلبی نیست که در این جلسه قرائت شده است و اشتباهی که در چاپ جامع المقاصد وجود دارد باعث اشتباه استاد شده است.

از احکام کسی است که زوجیت او فعلیت داشته باشد و در ما نحن فیه مفروض خلاف آن است». در پایان ایشان همین وجه دوم را اظهر می دانند. به عبارت محقق توجه نمایید: «و اما لزوم جواز العقد علیها للغیر، فیتوجه المنع فیه علی الملازمة تارةً لانها ذات بعل، و علی بطلان التالی اخری إذ لم یقم علی المنع فی مثل ذلک دلیل فی الکتاب و السنة و الجواز اظهر»(1)

در چند صفحه بعد محقق ثانی در ذیل قول علامه در متن که فرموده است «و لو عقد علی مدة متأخرة لم یکن لها النکاح فی ما بینهما و لا لَهُ أن ینکح أختها و ان وفت المدة بالاجل و العدة» می گوید: «و انما لم یجز ذلک لانه یصدق علیها انها زوجة و ذات بعل قطعا لانعقاد النکاح بینهما و تأخیر المدة لم یخل بهذا الصدق انما یمنع من الاستمتاع حینئذ و یحرم عقد الغیر علی ذات البعل و کذا یحرم علی الزوج نکاح اخت الزوجة متعةً و دواماً. و یحتمل جواز ذلک حینئذٍ خصوصاً اذا وفت المدة المتخللة بین العقد و الاجل، بالاجل المعقود علیه ثانیا و العدة، لانها بالنسبة الی تلک المدة خلیة، اذ لاحق له علیها فی ذلک الوقت، و الاصح الاول»(2). در این عبارت محقق ثانی اصح را قول اول که عدم جواز ازدواج با غیر است می داند و این منافات با حرف قبلی ایشان دارد.

5 - نظر استاد مد ظله پیرامون جواز ازدواج زن با غیر در مدت فاصله شده

به نظر ما حق در این مسئله این است که در مدت فاصله شده ازدواج با غیر صحیح است و همان طوری که محقق کرکی در عبارت اولی که از ایشان نقل کردیم فرموده است ما دلیلی بیشتر از این نداریم که زنی که زوجیت او بالفعل است نمی تواند با غیر ازدواج کند و اما زنی که فقط انشاء زوجیت در حق او شده است ولی زوجیت فعلیه او متأخر است از ظاهر ادله حرمت ازدواج ذات البعل خارج است. ادامه بحث را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت. ان شاء الله «* و السلام *»

ص:6187

1- (1) - جامع المقاصد 29/13.

2- (2) - جامع المقاصد 48/13.

1383/9/14 شنبه درس شمارۀ (697) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه وجوهی را که صاحب جواهر برای اختیار قول به عدم جواز متعه انفصالی از کلمات سابقین با ضمائمی ذکر نموده است، توضیح داده و در آخر به بررسی سند روایت بکّار می پردازیم.

بررسی وجوه صاحب جواهر برای اختیار قول به عدم جواز متعه انفصالی و بررسی سند روایت بکّار

اشاره

***

توضیح کلمات صاحب جواهر

اشاره

صاحب جواهر پس از تعرض به وجوهی که دلالت بر جواز عقد منقطع منفصل می کرد و جواب دادن از آنها می فرماید(1): مقتضای انصاف این است که حق با قائلین به عدم جواز عقد متعه انفصالی است، سپس در مرحله اول به ذکر وجوهی که بر حسب ظاهر کلام ایشان مورد استدلال قائلین به عدم جواز انفصال بوده است می پردازد و در مرحله دوم برخی وجوه را نیز خود به آنها ضمیمه می نماید، که به توضیح آنها می پردازیم.

وجوه سابقین برای قول به عدم جواز متعه انفصالی

وجه اول: اینکه نصوص و ادله ای که تشریع متعه را بیان می کنند، چنین اطلاقی داشته باشند که، شامل متعه به صورت منفصل هم بشوند، محل تردید است.

وجه دوم: یکی از مؤیدهای قول به عدم صحت متعه انفصالی، مسئله ای است

ص:6188

1- (1) - جواهر الکلام: 30، 180-177.

که به عنوان یکی از احکام نه گانه متعه، به زودی از آنها بحث خواهد شد. در این مسئله حکم عقد دائم یا انقطاعی زن متعه شده، قبل از پایان وقت متعه اول او، توسط شوهر فعلی او، مورد بحث قرار گرفته است و نوعا آن را جایز ندانسته اند و نص و فتوی بر عدم جواز است. و روشن است که چنین فتوایی اعتبار اتصال در عقد انقطاعی را تأیید می کند، چرا که؛ اگر عقد انقطاعی انفصالی جایز باشد، به طریق اولی باید عقد دوم، قبل از رسیدن اجل عقد اول، برای شوهر جایز باشد، چرا که؛ عقد انفصالی در ما نحن فیه برای مدتی بعد است - با وجود انفصال در زوجیت، در ما بین عقد و زمان شروع متعه - در حالی که عقد دوم در اینجایی که هنوز اجل متعه اول نرسیده است، برای مدتی بعد است، با اتصال در زوجیت از زمان عقد تا زمان شروع متعه دوم به سبب عقد اول.

سپس می فرماید: مگر اینکه گفته شود که؛ مانع از عقد دوم در مسئله ای که گفتید، اجتماع دو عقد است، پس عقد منفصل، بدون جمع بین دو عقد، اشکالی نخواهد داشت.

چون در روایات برای تعلیل عدم جواز عقد دوم، قبل از رسیدن اجل عقد اول، آمده است که؛ «شرطان فی شرط»(1) یعنی چون لازم می آید که شخصی در نکاح دو قرار بگذارد، جایز نیست.

فانه یقال: در همان مسئله خواهد آمد که؛ وجه عدم جواز عقد دوم، متصل نبودن زمان شروع آن به زمان عقد است، نه اجتماع دو عقد. پس عقد منفصل جایز نخواهد بود.

وجه سوم: ظاهر آیه متعه که قرائت آن(2) ، با زیادتی «الی اجل» به ابن عباس و بعضی دیگر نسبت داده شده است و همین طور ظاهر روایاتی که دلالت بر لزوم

ص:6189

1- (1) - وسائل الشیعة: 14، 478، باب 24 من ابواب المتعه، حدیث 1.

2- (2) - «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً» (نساء، 24)

«الی اجل» بودن متعه می کنند - با توجه به اینکه تعیین أجل را، بدون اسم بردن از مبدأ، اعتبار کرده اند - این است که مبدأ عبارت از خود عقد است.

وجه چهارم: اینکه در نص و فتوی عقد نکاح به دو قسم دائم و منقطع تقسیم شده است، معنایش این است که فرق دائم و منقطع، و فصل ممیز آنها قطع شدن یکی و قطع نشدن دیگری است، پس کانّ از نظر مبدأ فرقی با هم ندارند.

وجوه صاحب جواهر برای تقویت عدم جواز انفصال

وجه اول: اینکه در کلمات همه فقهاء، اعتبار اجل در متعه آمده است و گفته شد که منساق از اعتبار اجل، محدودیت در آخر و اتصال از نظر ابتداء، مثل عقد دائم است، لذا می توان ادعا نمود که عبارت های اکثر فقهاء، ظهور در جواز متعه منفصل ندارد، بلکه ناظر به مطلب دیگری است و آن اینکه می خواهند بگویند به دلیل «المؤمنون عند شروطهم» می توانند شرط کنند که تمتع منفصل باشد نه اصل زوجیت منفصل باشد، در مقابل، چند تن از فقها که مخالف مشهورند، می گویند حتی تمتع باید متصل باشد.

وجه دوم: اینکه در نصوص و عبارت های فقهاء، به ذکر ابتداء متعه، به طور کلی پرداخته نشده است و از آن طرف، گفته اند که حتما باید مدت تعیین بشود، مثل این است که ابتداء متعه را به طور مسلم معین می دانسته اند، به طوری که در عقد نیازی به بیان آن نیست و این ابتداء همان زمان عقد خواهد بود.

وجه سوم: یکی از مسلمات بین فقهاء که مخالف شاذّی دارد، این است که؛ اگر زنی به مردی بگوید که: من خودم را برای یک ماه متعه تو نمودم و تعیینی نکنند، می گویند که: منساق و متبادر از این جمله، اتصال است نظیر باب اجاره که اگر بگوید که خانه را برای یک ماه اجاره دادم، همه می گویند که شروعش از زمان عقد است و انفصال - بر فرض صحت - نیاز به بیان دارد، پس معلوم می شود که، مطلق گذاشتن مبدأ شروع، انصراف به اتصال دارد.

ص:6190

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: شاید انصرافی که از کلمات علماء و فقهاء - که تعیین اجل را ذکر کرده اند ولی تعیین ابتداء متعه را ذکر نکرده اند - استفاده می شود، قوی تر از انصرافی باشد که از مثل قول زن: «من خودم را برای یک ماه متعه تو نمودم» استفاده می گردد، زیرا دأب علماء این است که فروع مختلف را ذکر می کنند ولی در اینجا متعرض بیان مبدأ عقد نشده اند.

بعد ایشان می فرماید: روایت بکّار بن کردم هم ظهوری در جواز عقد متعه انفصالی ندارد، بلکه احتمال دارد که مقصود از آن تعیین مدت استمتاع باشد نه مدت متعه. حضرت می فرماید که اگر زمانی بر آن شرط تعیین کرده باشد، صحیح است و اگر تعیین نکرده باشد دیگر پس از چند سال، حق استمتاع ندارد.

حمل نظر مشهور بر جواز اشتراط تاخیر استمتاع

صاحب جواهر برای وجه اول که گفته بود می توان تمامی کلمات قائلین به جواز انفصال در متعه را، حمل بر انفصال زمان استمتاع از زمان عقد در صورت اشتراط آن نمود، شاهد می آورد و آن این است که همه این فقهاء که ظاهر کلامشان جواز انفصال است، حکم به حرمت ازدواج با مادر و خواهر آن زن پس از عقد نموده اند.

و همین طور بسیاری قائل هستند که؛ اگر زن یا مرد قبل از زمان استمتاع بمیرد، باید مهریه زن داده شود، پس همه اینها کاشف از این است که ایشان زوجیت را به محض عقد کردن، حاصل شده می دانند و مرادشان از جواز انفصال در متعه، انفصال استمتاع از زمان عقد است. بلی آن کسی که در مدت انفصال، ازدواج این زن با دیگران را جایز بداند، کلامش صریح در جواز انفصال زوجیت از عقد خواهد بود، لکن ما چنین قائلی سراغ نداریم(1).

بررسی سند روایت بکّار

اشاره

قبل از اینکه ما بحث درباره مقتضای قواعد در مسئله مورد بحث را انجام بدهیم

ص:6191

1- (1) - البته شیخ انصاری رحمه الله به این مطلب قائل است، ولی ایشان متأخر از صاحب جواهر است.

نگاهی به سند روایت بکّار بن کردم، که روایت مطرح در این باب است، می اندازیم(1). از نظر سند به این روایت اشکالاتی شده است که عبارتند از:

الف - مرسل است.

ب - واسطه مجهولی از عمر بن عبد العزیز روایت می کند، که نجاشی درباره او می گوید: مخلِّطٌ؛ (تخلیط گونه ای از غلوّ است) و فضل بن شاذان می گوید: او غالی نیست ولی منکرات و چیزهایی را که شناخته شده نیست و خلاف اصول و قواعد است، نقل می کند و توثیقی هم در مورد او نشده است.

ج - عیسی بن سلیمان را هم کسی توثیق نکرده است.

د - بکّار بن کردم هم توثیق نشده است.

جواب سه اشکال اول

این روایت را شیخ صدوق در فقیه، با توجه به طریق معتبری که به بکّار دارد، از او نقل نموده است. بله در طریق صدوق به بکّار، محمد بن سنان هست، لکن نامبرده از نظر ما اشکالی ندارد.

و اما راجع به وثاقت خود بکّار، در جلسه بعدی، بحث خواهیم نمود. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6192

1- (1) - کردم بر وزن جعفر به شخص کوتاه قد و پهن و ضخیم و همین طور به شخص شجاع گفته می شود.

1383/9/15 یکشنبه درس شمارۀ (698) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه روایت بکار بن کردم از حیث سند و دلالت مورد بحث و بررسی قرار گرفته و ضمن نقل اقوال فقهاء، نظر نهایی استاد مد ظله که توثیق روایت بکار بن کردم را در بر دارد تبیین گردیده است.

***

بحث درباره سند روایت بکار بن کردم:

اشاره

معمولا و شاید عموم علما روایت را ضعیف دانسته اند، ولی گفته اند که ضعف آن با عمل اصحاب منجبر است. صاحب جواهر می فرماید: این روایت سنداً اشکال دارد و انجباری هم برای ضعف آن نیست. و دلالتاً نیز احتمال دارد مراد روایت از تأخیر، تأخیر استمتاع باشد نه زوجیت.

ارزیابی:

اولاً: ممکن است علت این که ایشان ضعف روایت را منجبر نمی داند بر اساس برداشتی باشد که از کلمات فقهاء می کنند، زیرا ایشان از تعلیلات برخی از فقهاء مبنی بر عدم جواز ازدواج زن با دیگری و نیز حرمت ازدواج مرد با خواهر این زن در فاصله بین عقد و اجل، استظهار کرده که منظور مشهور فعلیت زوجیت و تأخیر استمتاع است. چرا که این تعلیل با تأخیر زوجیت تطبیق نمی کند. و بعید هم نمی دانند که همه علما این نظر را داشته باشند. البته به جز کسانی که ازدواج زن با

ص:6193

دیگری را جایز بدانند. که البته در این مورد هم می فرمایند چنین کسی را سراغ ندارم(1). پس شهرتی در کار نیست تا ضعف سند را جبران کند.

اشکال دیگر به انجبار:

ثانیاً: انجبار وقتی حاصل می شود که روایت ضعیف، مستند فتوای مشهور واقع شود. ولی صرف این که فتوای مشهور با مفاد یک روایت ضعیف مطابق باشد، استناد مشهور به روایت را ثابت نمی کند. چون موافق بودن اعم از استناد به آن روایت است. مسئله ما نحن فیه هم از همین قبیل است، و استناد مشهور به روایت ثابت نیست. چنان که ابن ادریس نیز انفصال اجل از عقد را جایز دانسته(2) در حالی که ایشان به خبر واحد صحیح هم عمل نمی کند (چه رسد به خبر مرسلی که اشکالات سندی دیگری هم داشته باشد). پس ایشان بر اساس قواعد فتوا داده است، همان طور که چند وجه اولی که صاحب جواهر نیز ذکر می کند مربوط به قواعد است. پس ما نمی توانیم استناد مشهور به روایت بکار را احراز کنیم و لذا ضعف سند از این طریق جبران نمی شود.

نکته: بر خلاف آن چه که مرحوم آقای خویی می فرماید، مشهور قایل به اصالة العداله نیستند تا بگوییم بر اساس این اصل، واسطه این روایت مرسل را تصحیح کرده اند.

اثبات اعتبار روایت:

این روایت را فقیه نیز به سند خودش ذکر کرده(3) که رجال آن، همه ثقاتند(4) ، و فقط محمد بن سنان در سند وجود دارد که به نظر ما او نیز ثقه است. خود بکار به

ص:6194

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 179.

2- (2) - السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، 1411، قم، ج 2، ص 623.

3- (3) - من لا یحضره الفقیه، تحقیق، علی اکبر غفاری، مؤسسه النشر الاسلامی، 1404، قم، ج 3، ص 465، حدیث 4609.

4- (4) - این طریق عبارت است از: محمد بن الحسن، عن محمد بن الحسن الصفار، عن احمد بن محمد بن عیسی، عن محمد بن سنان، عن بکار بن کردم. رک: من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص 526.

صورت مستقیم توثیق نشده، ولی می توان او را توثیق کرد. زیرا ابن ابی عمیر از او روایت کرده و روایت ابن ابی عمیر را نشانه وثاقت (عدل امامی) مروی عنه می دانیم.

اشکال: در بحث از اصحاب اجماع گفته ایم که اگر ابن ابی عمیر از کسی بدون آن که به دیگری عطف کرده باشد روایت نقل کند، علامت اعتبار اوست. ولی اگر در عرض آن راوی از شخص دیگری نیز روایت کند، دلیلی بر ثقه بودن هر دو نفر نداریم. و اگر ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی روایتی را نقل کنند که متواتر است و ثقه و غیر ثقه آن را نقل کرده اند، مقید نیستند که نامی از غیر ثقه نبرند. بنابراین در بین روایاتی که ایشان نقل کرده اند، افراد ضعیف هم یافت می شود. حال ممکن است در اینجا هم این اشکال پیش بیاید، چرا که تعبیر این است که «عن بکار بن کردم و غیر واحد»، بنابراین نمی توان ثقه بودن بکار را نتیجه گرفت.

جواب: در مواردی که می خواهند بگویند مطلب ثابت است و تردیدی در آن نیست، از چنین تعبیراتی استفاده می کنند، به این معنی که شیاع مورد اطمینانی در بین است. حال اگر بخواهند کسی را نام ببرند، مناسب نیست که از فرد ضعیفی اسم برده شود. بلکه ابتدا شخص قابل ملاحظه ای را ذکر می کنند و بقیه برای تأکید مطلب ذکر می شوند. در اینجا هم نام بردن از بکار به دلیل اعتمادی است که به او وجود دارد. به علاوه که ابن ابی عمیر روایت دیگری از بکار بدون ضمیمه، نقل کرده است(1) و چون ابن ابی عمیر به جز «بکار بن کردم» از کس دیگری روایت نکرده روشن می شود که «بکار» مطلق همان «بکار بن کردم» است. مؤید مطلب نیز این است که محمد بن عیسی عن یونس، نیز از بکار روایت دارد و یونس (ابن عبد الرحمن) از اصحاب اجماع است. احمد بن محمد هم که ظاهرا احمد بن محمد بن عیسی است از حسن بن علی از بکار بن کردم، روایت کرده است. مراد از

ص:6195

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 9، رقم 1205 و استبصار، ج 4، ص 667.

حسن بن علی یا حسن بن علی وشاء است که از اجلاء روات است و یا حسن بن علی بن فضال است که از اصحاب اجماع است. پس با جمع این نکات می توان اعتبار روایت بکار بن کردم را احراز کرد.

بحث درباره دلالت روایت:

درباره عبارت «له شهره» که می فرماید اگر ماه را معین کرده باشد کافی است، صاحب جواهر می گوید ممکن است مراد شهر الاستمتاع باشد، و لذا آن را مطابق نظر خود می داند(1).

احتمال ایشان بسیار بعید است، چرا که در روایت می فرماید: «زوجینی شهراً» و در آن اسمی از تمتع برده نشده است و بحث از زوجیت و تعیین آن شده است. و حمل تعیین بر تعیین استمتاعی که از آثار زوجیت است خلاف ظاهر است و باعث می شود که مرجع ضمیر یک معنای مقدر باشد. پس از این جهت نمی توان در روایت مناقشه کرد.

اما بعید نیست اصل مطلب (اعتبار اتصال) صحیح باشد، که صاحب جواهر ابتدا به عنوان تشکیک در ادله انفصال و سپس در ترجیح اعتبار اتصال ذکر کرده است. هر چند بسیاری از ادله او قابل مناقشه است.

ان قلت: اگر روایت معتبر است و فتوای مشهور هم مطابق با روایت است، و احتمال این که ناظر به تأخیر استمتاع باشد نیز بعید است، پس چرا مطابق آن فتوا داده نشود.

قلت: به نظر می آید دلالت روایت محل مناقشه می باشد. اولاً: مثلا اگر مرد به زن بگوید در فلان ماه خود را زوجه من قرار بده، معلوم نیست که انشاء بالفعل و مُنشأ متأخر باشد، بلکه احتمال دارد که انشاء و مُنشأ هر دو متأخر باشند، یعنی نوعی وکالت باشد که زن هم قبول می کند. و این تعبیرات خیلی ظهور در این که بین انشاء و

ص:6196

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 179.

مُنشأ تفکیک باشد ندارند. و لذا نمی توان از این روایت برای جواز تأخیر استفاده کرد. ثانیاً: از طرف دیگر همین مسئله را در نکاح دائم جایز نمی دانند. در مورد اطلاق ادله متعه نیز می گوییم، در مسئله ازدواج (چه دائم و چه منقطع) تأخیر امر غیر متعارفی است، و این که بگویند یک ماه یا یک سال دیگر زن من باش خلاف مرتکز عرفی است. و در این گونه موارد اگر بنا باشد که اطلاق شامل آن باشد باید ظهور روشنی داشته باشد و به صرف سکوت ظهور پیدا نمی کند.

نتیجه آن که: نصوص متعه ظهور در اطلاق ندارند، روایت نیز از نظر دلالت محل مناقشه است، دلیل خاص هم نداریم، با قواعد هم معلوم نیست که مسئله تصحیح شود.

ارزیابی وجوهی که صاحب جواهر بیان کرده است:

1 - همه کسانی که حکم به جواز نکاح با غیر در این مدت کرده اند، تنها درباره اجل بحث کرده اند، پس تعیین اجل به این معناست که باید آخر آن معین باشد ولی بر اینکه مبدأ عقد است یا مطلق است دلالت نمی کند. 2 - و بلکه می توان عکس این مدعا را نتیجه گرفت و گفت: آخر اجل باید تعیین شود و از جهت مبدأ چون دلیل اطلاق دارد پس شامل هر دو صورت منفصل و متصل می شود و متصل بودن نیازمند بیان است. 3 - (بلکه ظواهر روایات که می گویند «ایاما معدوده» این است که باید مبدأ و منتهی معین باشند) ولی از تعیین اجل استفاده نمی شود که مبدأ اجل عقد است.

4 - و نیز ظواهر کلمات آقایانی که منفصل را جایز می دانند و از بحث اجل زوجیت شروع کرده اند این است که ضمیر به خود اجل زوجیت برگردد نه به اجل استمتاع. پس قرائنی که ایشان ذکر می کنند قرینه بر مختار ایشان نیست.

اشکال: شاید تفریعاتی که علما ذکر کرده اند و ازدواج زن با دیگری را ممنوع کرده اند، علامت این باشد که زوجیت بالفعل و استمتاع متأخر است.

ص:6197

جواب: اولاً: برخی قایل به جواز ازدواج شده اند، مثل شهید ثانی(1) و محقق کرکی(2) ، و ثانیاً: کسانی که جایز ندانسته اند شاید دلیلشان این باشد که از ادله چنین فهمیده می شود که اگر بر زنی عقدی شود که صحیح باشد، حتی اگر فعلیت آن هم متأخر باشد، نمی تواند معقوده کس دیگری شود. چنان که ابن ادریس می گوید اجماعی است که نمی شود بر یک زن دو عقد جاری کرد. در واقع ممکن است این علما در ادله ذات البعل و معقوده و جمع بین الاختین نوعی توسعه قائل شده باشند. و لذا با این قراین نمی توان گفت که علما ابتدا اجل زوجیت را گفته اند ولی وقتی به این مسئله رسیده اند مرجع ضمیر عوض شده است. و مراد استمتاع شده است. به هر حال اشکالاتی که صاحب جواهر کرده به نظر ما درست نیست.

اما اصل این که ایشان می گوید روشن نیست که ادله چنین اطلاقی داشته باشند، مطلب درستی است و چون این گونه امور خیلی خلاف ارتکاز است، مشکل است که به اطلاق قائل شویم.

«* و السلام *»

ص:6198

1- (1) - رک: مسالک الافهام، طبع جدید، مؤسسة المعارف الاسلامیة، 1416، ج 7، ص 452.

2- (2) - جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت علیه السلام، 1411، قم، ج 13، ص 29.

1383/9/16 دوشنبه درس شمارۀ (699) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا استدراکی در مورد بحث گذشته داریم و مطلبی که بر صاحب جامع المقاصد و صاحب جواهر نسبت دادیم، تصحیح می کنیم. سپس اشاره ای به اقوال فقهاء در مسئله تاخیر اجل متعه از زمان انشاء عقد داریم که مشهور قائل به جواز تاخیر شده اند ولی برخی قائل به عدم جواز شده اند و استاد مد ظله نیز همین نظر اخیر را تقویت می کنند. در نهایت، حکم بعضی از فروع مسئله بنا بر قول مشهور را بررسی می کنیم.

***

استدراک استاد مد ظله نسبت به وجود تناقض در عبارت محقق کرکی، و نسبت به اعتراض ایشان به صاحب جواهر

انسان وقتی متوجه می شود که به دیگران اعتراضی کرده یا نسبتی داده که به جا نبوده، لازم است تذکر دهد تا حدود شخصیت آنان حفظ شود.

در جلسه قبل در مسئله ازدواج زن با دیگری در زمان متخلل در صورت تأخیر اجل متعه عرض شد که در کلام محقق کرکی به فاصله چند صفحه، دو مطلب متناقض و متنافی وجود دارد. آنچه در جلسه قبل گفته شد، مطلبی است که از خود آن قسمت های کلام محقق و بدون ملاحظه قسمت های دیگر کلام ایشان استفاده می شود.

ص:6199

اما همان طور که یکی از آقایان حاضر در جلسه تذکر داد، می توان با ملاحظه قرینه جای دیگری از کلام محقق، عبارت مورد بحث کلام ایشان را به گونه ای توجیه و معنا نمود که تنافی و تناقضی در آن راه نیابد، و آن این است که بگوییم کلام ایشان به دو مبحث جدای از هم ناظر است. این توجیه گرچه با نظر بدوی، معنایی خلاف ظاهر عبارت محقق است و توجیه مستبعدی به نظر می آید، اما به قرینه جای دیگری از کتاب ایشان، توجیه خوب و درستی است.

همچنین در جلسه قبل عرض شد که بر خلاف فرمایش صاحب جواهر که فرمود کسی سراغ ندارم که در مسئله تأخیر اجل قائل به جواز ازدواج مرد با خواهرزن، یا ازدواج زن با دیگری قبل از رسیدن اجل مقرر باشد، محقق کرکی و صاحب مسالک قائل به جواز می باشند. اما با برطرف شدن تنافی و تناقض بدوی به نظر آمده در کلام محقق کرکی، معلوم شد کلام صاحب جواهر نسبت به محقق کرکی صادق است و ایشان نیز قائل به جواز نمی باشد.

در اینجا لازم است برای اثبات دو مطلب و دو استدراک فوق، عبارت محقق کرکی نقل و بررسی گردد.

ترتیب کلام محقق کرکی به گونه ای است که موجب اشتباه در برداشت می شود.

ایشان ابتدا به دفاع از متن قواعد که می فرماید «و ان عین المبدأ تعین و ان تأخر عن العقد»(1) در مورد بدون اشکال بودن انفصال اجل، و اینکه نوعا قائل به عدم اشکال شده اند، می پردازد و به قواعد و روایت بکّار استدلال می کند و بعد «ان قلت قلت» دارد و در ضمن آن می فرماید: «و اما لزوم جواز العقد علیها للغیر فیتوجه المنع فیه علی الملازمة تارة لانها ذات بعل و علی بطلان التالی اخری إذ لم یقم علی المنع فی مثل ذلک دلیل فی الکتاب و السنة و الجواز أظهر و نقل عن بعضهم القول بالمنع» ایشان با بیان دو وجه در مسئله ازدواج زن با دیگری در صورت تأخیر اجل از عقد، به دفع اشکال استلزام

ص:6200

1- (1) - جامع المقاصد، ج 13، ص 28.

جواز ازدواج زن با دیگری، در صورت جواز انفصال اجل می پردازد و می فرماید که اولاً: ملازمه ای وجود ندارد چون و لو منشأ متأخر است ولی به هر حال زن ذات بعل است و نمی توان با او ازدواج کرد، و ثانیاً: بطلان لازم مسلم نیست، چون دلیلی در کتاب و سنت بر عدم جواز ازدواج زن با دیگری قبل از رسیدن اجل مقرر وجود ندارد، و بلافاصله پس از آن می گوید «و الجواز أظهر» که این موهم این است که منظور از این عبارت این است که محقق کرکی می خواهد بگوید که ازدواج زن با دیگری قبل از رسیدن اجل مقرر، علی الاظهر جایز است، در صورتی که به قرینه 20 صفحه بعد(1) که تصریح به عدم جواز می کند، معلوم می شود که مراد ایشان در اینجا جواز این ازدواج متخلل نیست و این عبارت «و الجواز أظهر» به قبل از بیان اختلاف، و به اصل مطلب متن و بدون اشکال بودن انفصال بر می گردد، یعنی این انفصالی که ماتن در مورد آن حکم به جواز کرده، به نظر من نیز علی الاظهر جایز است، و به مسئله ازدواج زن با دیگری مربوط نیست. شاهد آن همین عبارت بعدی است «و نقل عن بعضهم القول بالمنع و قد بینا ضعفه» چون عدم جواز ازدواج زن با دیگری، در خود متن قواعد موجود است و نیازی نداشت به اینکه آن را از «بعضهم» نقل کند، همین که این مطلب در متن قواعد وجود دارد که در عین حالی که انفصال را جایز می داند، می گوید زن نمی تواند با دیگری ازدواج کند، معلوم می شود که آنچه از «بعضهم» نقل شده، عدم جواز انفصال است، ولی محقق کرکی با قول این بعض موافق نیست و قول ماتن را که جواز انفصال است، اختیار نموده است و ضعف آن را هم با قواعد و روایت بکّار و دفع اشکال ها نشان داده است. لذا اصلا عبارت «و الجواز أظهر» به ترجیح یکی از دو قول موجود در مسئله ازدواج زن با دیگری ارتباط ندارد، و در نتیجه مانند ماتن قائل به عدم جواز ازدواج زن با دیگری می باشد.

با این بیان، کلام صاحب جواهر در مورد محقق کرکی صادق است و ایشان نیز در

ص:6201

1- (1) - جامع المقاصد، ج 13، ص 48.

مسئله ازدواج زن با دیگری قائل به جواز نیست.

اگر تعبیر «و الجواز أظهر» در هنگام چاپ کتاب، در اول بند بعدی و سر سطر می آمد تا برگشت آن به اصل مطلب روشن باشد، چنان اشتباه برداشتی پیش نمی آمد.

بله، فقط صاحب مسالک در مسئله ازدواج با دیگری دو وجه را با تردید ذکر کرده و ترجیحی نداده است، هر چند ایشان هم در حاشیه ارشاد که با غایة المرام چاپ شده، به عدم جواز تصریح کرده است. لذا اشکال ما به صاحب جواهر هم وارد نیست.

اقوال در مسئله تأخیر اجل زوجیت

قول مشهور؛ جواز تأخیر

به نظر می رسد که مشهور قائل به عدم اعتبار اتصال اجل زوجیت (مُنشأ) به عقد (انشاء) می باشد، در بعضی عبارت ها به تأخیر زوجیت تصریح شده و بعضی دیگر، ظاهر در آن است، زیرا که ابتدا لفظ اجل زوجیت ذکر شده و سپس ضمیرها به آن برگشت می کند.

قائلین به اعتبار اتصال و عدم جواز تأخیر

چهار نفر از متقدمین فقهاء، با مشهور مخالفت کرده و قائل به عدم جواز تأخیر اجل زوجیت از زمان عقد شده اند؛ یکی صاحب ایضاح، و دوم صاحب مدارک در نهایة المرام، و سوم کاشف اللثام، و چهارم صاحب جواهر که نظر مختار نیز با نظر این بزرگان موافق است.

صاحب جواهر می فرماید که اگر زوجیت بالفعل باشد و در وقت عقد، زوجیت حاصل شده باشد، و اجل برای تأخیر استمتاع باشد، اشکالی در عقد وجود ندارد و اگر خود زوجیت مؤخر باشد، اشکال دارد.

صاحب کشف اللثام نیز با اینکه می گوید انفصال جایز است ولی از علتی که ذکر

ص:6202

کرده، معلوم می شود که همان مطلب صاحب جواهر را می گوید که تأخیر استمتاع اشکالی ندارد، ولی تأخیر زوجیت اشکال دارد، به خاطر اینکه می گوید که بعضی اشکال کرده اند و گفته اند که تأخیر زوجیت با تنجیز عقد منافات دارد، و سپس در پاسخ آن اشکال می گوید ما عقد را منجز می دانیم زیرا زوجیت بالفعل است و استمتاع متأخر است.

قول به تردید

بعضی مانند سبزواری در کفایه و مرحوم مجلسی در مرآة العقول دو قول در مسئله را ذکر کرده، ولی هیچ کدام از دو قول را ترجیح نداده اند.

بررسی فروعات مسئله انفصال اجل بنا بر مختار مشهور و ادله آنها

اشاره

بنا بر قول مشهور بر جواز تأخیر اجل زوجیت و فعلیت مُنشأ از عقد، فروعی مترتب کرده اند که به بررسی آنها می پردازیم.

مسئله ازدواج زن با دیگری، و ازدواج مرد با خواهر و مادر زن، و فروع آن

اکثر قائلین به جواز تاخیر اجل زوجیت، قائل به عدم جواز این ازدواج ها قبل از رسیدن اجل مقرر شده اند. اینها با اینکه فعلیت منشأ و زوجیت را یا بالصراحه یا بالظهور از انشاء مؤخر می دانند، ولی برخی به نحو جزم و عده ای به نحو احتمال اینگونه ازدواج ها را جایز ندانسته اند. و قائلین به عدم جواز نسبت به بعضی از فروع این مسئله یا تأمل کرده و یا بین فروع تفکیک قائل شده، در بعضی آثار زوجیت را بار کرده و در بعضی دیگر آن آثار را مترتب نداشته اند. فروع مورد بحث این است که اگر زوجیت متأخر و انشاء بالفعل باشد و زن یا مرد قبل از اینکه زمان فعلیت منشأ برسد، فوت کند، آیا آثار زوجیت مانند مهر و محرمیت و ارث در صورت اشتراط توارث در عقد یا به نحو مطلق، بنا بر قول به آن ثابت است؟ بعضی در این فروع تفکیک نموده، برخی دیگر، احتمال تفکیک داده و در مسئله تردید نموده اند.

ص:6203

وجه عدم جواز اصل این ازدواج ها

اشاره

بعضی گفته اند که از ادله این طور استفاده می شود که اگر زنی معقوده کسی باشد و شرعا حکم به بطلان عقد او نشده باشد، جایز نیست زن دیگر شود و شوهر او نیز نمی تواند با خواهر او ازدواج کند، و حتی بعضی مانند ابن ادریس بر آن، ادعای اجماع کرده اند.

اشکال وجه مذکور، و نظر استاد نسبت به آن

عده ای مانند صاحب جواهر در پاسخ استدلال مذکور گفته اند که ادله چنین ظهوری ندارد که هر معقوده ای نمی تواند زن دیگری شود، چون ادله فقط ناظر به معقودۀ متعارف است که زوجیت او نیز بالفعل است و بالفعل ذات بعل بر او صدق می کند، زنی که فعلا شوهر دارد نمی تواند شوهر دیگری داشته باشد، اما زنی که بعدا شوهری پیدا خواهد کرد و فقط عقد و انشاء او فعلی بوده، دلیلی نداریم که چنین زنی قبل از رسیدن اجل مقرر نتواند با دیگری ازدواج کند، و از آنجا که این فروع نادر است و شایع نیست، نمی توانیم در مورد آنها ادعای اجماع متصل به زمان معصوم داشته باشیم.

به نظر می رسد که بنا بر قول به جواز تأخیر اجل زوجیت، چنین ازدواج هایی اشکالی نداشته باشد و حکم مسئله همین است که صاحب جواهر فرموده است.

کلام و دلیل قائلین به تفکیک در فروع مسئله، و نظر استاد مد ظله نسبت به آن

عده ای مانند صاحب ایضاح بین صورتی که انشاء، مَنشأ اثر باشد و بین صورتی که لغو و بی اثر باشد، فرق گذاشته، گفته اند که اگر طرفین عقد تا زمان فرا رسیدن اجل مقرر زنده باشند، چنین عقدی مَنشأ اثر است و تمام آثار زوجیت مانند مهر و ارث و محرمیت بر آن مترتب می شود، اما اگر یکی از دو طرف قبل از اجل تعیین شده بمیرد و عقد اصلا مَنشأ اثر نشده باشد، عرفا چنین انشائی با انشاء فاسد یکسان است و همانطور که در انشاء فاسد هیچ کدام از احکام مذکور وجود ندارد،

ص:6204

در چنین انشائی نیز هیچ کدام از این احکام مترتب نمی شود.

صاحب مسالک این تفکیک را بی وجه می داند و می گوید یا باید همه احکام را بار کنیم یا هیچ کدام را بار نکنیم البته این را با تردید می گوید.

اما به نظر ما این حرف که صاحب ایضاح گفته حرف بعیدی نیست و بنابراین که اصل چنین عقدی صحیح باشد و بگوییم ذات البعل نمی تواند معقودۀ دیگری شود، از ادله نمی توانیم چنین ظهور و اطلاقی استفاده کنیم که حتی در ذات البعلی که با انشاء لغو و بی اثر، معقوده شده باشد نیز عقد صحیح است و آثار مذکوره بر آن مترتب می شود. بنابراین، تفکیک صاحب ایضاح در بین فروع مختلف مسئله، به جا و درست است و باید بگوییم که بعد از مرگ، کشف از بطلان از زمان عقد می کند و باید به نحو شرط متأخر قائل شویم که چنین عقدی فاسد است و آثار مذکوره بر آن مترتب نمی شود.

علامه نیز با اینکه قائل به صحت عقد و عدم جواز در اصل مسئله ازدواج زن با دیگری، و یا ازدواج مرد با خواهر آن زن قبل از رسیدن اجل مقرر است، اما در مسئله طرو مرگ، در اینکه آیا کشف از بطلان از زمان عقد می کند یا نه، تردید نموده و فتوا به صحت عقد در این فرض نداده است.

«* و السلام *»

ص:6205

1383/9/17 سه شنبه درس شمارۀ (700) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، استاد مد ظله ابتدا، استدراکی از جلسات قبل را بیان می فرمایند (در توضیح وجود قائل به جواز ازدواج جدید در زمان متخلل بین عقد و مبدأ اجل، بر خلاف نظر صاحب جواهر که می فرمود: «لم نتحقق القائل به»)، سپس به طرح مسئله انصراف اطلاق اجل در عقد به صورت متصل پرداخته، ضمن نقل قول فقهاء آن را مسلم عندهم بر می شمرند و به بیان ادله آنها در مسئله (انصراف، متفاهم عرفی و...) می پردازند. در آخر با قرائت کلام محقق کرکی در جامع المقاصد در این مسئله، تنافی بدوی در آن را رفع نموده و اصل کلام ایشان را نقد می نمایند.

***

الف) بیان استدراک از جلسه قبل

در جلسات قبل اشاره به کلام مرحوم صاحب جواهر نمودیم. ایشان در مورد جواز تزویج جدید در زمان متخلل بین عقد و مبدأ اجل در فرض صحت انفصال می فرمود: لم نتحقق القائل به(1) و در اشکال به آن گفتیم محقق کرکی و شهید ثانی قائل به جواز این ازدواج هستند. البته در جلسه قبل با استدراک از این اشکال بیان کردیم که با دقت در کلام محقق کرکی(2) و همچنین با مراجعه به حاشیه ارشاد(3) از

ص:6206

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 179.

2- (2) - جامع المقاصد، ج 13، ص 23 و 48.

3- (3) - غایة المراد (که حاشیه ارشاد شهید ثانی با آن چاپ شده) ج 3، ص 83 قال فیه: و لیس لها حینئذ التزویج بغیره فیما بین العقد و الاجل و ان وفت المدة بالاجل و العدة و لا به بعقد جدید و لا له ان یتزوج باختها ما بینهما.

شهید ثانی معلوم می شود که این دو بزرگوار نیز قائل به جواز نیستند. اکنون می گوییم: با بررسی بیشتر آراء مشخص شد که صاحب ریاض(1) از متقدمین بر صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری(2) از متأخرین از ایشان قائل به جواز می باشند.

پس کلام صاحب جواهر رحمه الله در نفی مطلق قائل به جواز خالی از مسامحه نیست.

ب) انصراف به اتصال در صورت اطلاق مبدأ اجل در عقد

1 - طرح مسئله

قبلا گفتیم گاهی مبدأ اجل در عقد نکاح انقطاعی متصل به عقد است و گاهی منفصل و گفتیم صحت صورت اول مورد تردید نیست، ولی صحت صورت دوم مورد تردید واقع شده است که بحث آن گذشت.

البته هر دو تصور در صورتی بود که مبدأ اجل به صورت معین در عقد ذکر شود، ولی گاهی مبدأ اجل معین نمی شود (نه به صورت متصل و نه به صورت منفصل) بلکه به صورت مطلق ذکر می گردد. بحث امروز مربوط به حکم چنین موردی است.

2 - نقل اقوال در مسئله

تقریبا در تمامی عبارت های فقهاء، مسلم فرض شده است که اطلاق مبدأ اجل، انصراف به اتصال دارد.

البته این انصراف در تمام موارد عقودی که اجل داشته باشد و آن اجل به صورت مطلق در عقد آورده شود به دلیل متفاهم عرفی وجود دارد، نظیر عقد اجاره که در صورت عدم تعیین مبدأ در آن، انصراف به اتصال به زمان عقد پیدا می کند. مخالف

ص:6207

1- (1) - ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین، ج 10، ص 286. قال فیه: فی جواز العقد علیها فی المدة المتخللة بین العقد و مبدأ المدة المشروطة ام العدم قولان اجودهما الاول اذا وقت المدة المتخللة بالاجل المعقود علیه ثانیاً و العدة بالنسبة الیه.

2- (2) - کتاب النکاح، ص 217-216، قال فیه: هل یجوز للمرأة ان یتزوج بغیره فیما قبل المدة أم لا قولان لا یبعد الجواز...

این انصراف مرحوم ابن ادریس می باشد(1). ایشان می فرماید: لفظ مجمل سبب مجهول شدن اجل می گردد و اجل مجهول نصّاً و فتواً باطل است.

در موافقت با مرحوم ابن ادریس در این نظریه، کسی را پیدا نکردیم. البته کلام مرحوم مجلسی در مرأة العقول می تواند مشعر به موافقت با مرحوم ابن ادریس باشد. ایشان می فرماید: و لو شرط اجلاً مطلقا کشهر، فی صحة العقد و حمله علی الاتصال و بطلانه قولان و الأولون استدلوا بهذا الخبر (خبر بکار) إذ المفروض وقوع المطالبة بعد الشهر لکن فیه ان نفی السبیل یمکن ان یکون لبطلان العقد لا لمضی المدة و القول بالبطلان لابن ادریس محتجاً بالجهالة(2) ، که از این نحوه بیان مطلب (ذکر دلیل قائلین به انصراف و مناقشه در آن و ذکر دلیل بطلان و عدم مناقشه در آن) احتمال موافقت با کلام مرحوم ابن ادریس استفاده می شود. البته در کشف اللثام می فرماید: و حکم الشیخ و جماعة بالبطلان للابهام(3). البته این نسبت کاشف اللثام به مرحوم شیخ صحیح نیست، زیرا مرحوم شیخ در عبارت های مختلف خود به خلاف آن تصریح نموده است(4).

3 - نظریه استاد مد ظله

مطلبی که مشهور می فرمایند (انصراف اطلاق مبدأ اجل به اتصال) کلامی صحیح می باشد که دقت در مشابهات آن در عقود دارای اجل که اجل آنها به صورت مطلق در عقد آورده شود (به خاطر آنکه اطلاق اجل انصراف به اتصال پیدا می کند) تأیید مطلب مشهور را می رساند. همچنین متفاهم عرفی در چنین مواردی انصراف اطلاق به اتصال به زمان عقد می باشد (حتی در اوامر نیز مطلب به همین گونه است، زیرا وقتی ظرف مُنشأ و وجوب متأخر باشد حتما قید آورده می شود

ص:6208

1- (1) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 436، قال فیه: و قد روی انه اذا عقد علیها شهراً و لم یذکر الشهر بعینه کان له شهر من ذلک الوقت فاذا مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل و الصحیح ترک هذه الروایة لان هذا اجل مجهول.

2- (2) - مرأة العقول، ج 20، ص 256.

3- (3) - کشف اللثام، ج 7، ص 282.

4- (4) - در پاورقی کشف اللثام برای مطلب شیخ به تهذیب، ج 7، ص 267، ذیل ح 1149 رجوع داده اند. شیخ در آنجا فرموده است: و متی تمتع بالمرأة شهراً غیر معین کان العقد باطلا یدل علی ذلک ما رواه.

ولی اگر قیدی در اصل امر آورده نشد و انشاء امر نیز رخ داد، مبدأ وجوب هم به دنبال آن و به صورت متصل به عقد خواهد بود و انشاء نکاح نیز مانند انشاء اوامر چنین ظهور عرفی غیر قابل انکاری دارد)

مضافاً بر اینکه اگر انصراف به اتصال را قبول نکنیم و موافق کلام مرحوم ابن ادریس مشی نماییم این اشکال وارد می شود که اگر در صیغه نکاح دائم نیز مبدأ به صورت مجمل آورده شود باید عقد به خاطر جهالت باطل گردد، در حالی که خود مرحوم ابن ادریس نیز به این بطلان قائل نیست.

4 - استدلال صاحب جواهر برای انصراف اطلاق به اتصال

ایشان برای انصراف به روایت بکار بن کردم استدلال نموده است(1). البته قبل از ایشان ابتدائاً محقق کرکی(2) چنین استدلالی را بیان فرموده است. بعد از آن در مسالک(3) نیز با یک نحوه تردید روایت را به عنوان دلیل مطرح می کند، مرحوم مجلسی نیز در همان عبارت سابق مسئله انصراف را مطرح نمی کند، بلکه روایت بکار را به عنوان دلیل قائلین به حمل مطلق بر متصل بیان می نماید و سپس در دلالت آن مناقشه می نماید(4).

البته صاحب جواهر استدلال به روایت را تمام می داند، لذا اشکال و مناقشه در روایت را که مطرح می کند آن را ضعیف می شمرد و می فرماید: لکنه کما تری.

ج) رفع تنافی از کلام محقق کرکی در جامع المقاصد

مرحوم محقق کرکی در این بحث بیاناتی دارد که احتمال تنافی در آن وجود دارد.

از آنجا که نظرات ایشان مورد استناد فقهاء بعدی است، با دقت در آن به رفع تنافی بدوی آن می پردازیم.

ص:6209

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 180.

2- (2) - جامع المقاصد، ج 13، ص 29.

3- (3) - مسالک الافهام، ج 7، ص 452 قال فیه و لدلالة قوله علیه السلام فی الخبر السابق و ان لم یکن سماه فلا سبیل له علیها لان المفروض وقوع المطالبة بعد الشهر اذ لو لا الحکم بالاتصال لبقی الشهر الا ان یجعل نفی السبیل کنایة عن بطلان العقد لاستلزام البطلان نفی السبیل ایضاً.

4- (4) - مرأة العقول، ج 20، ص 256.

عبارت ایشان چنین است: «و لا یخفی انه لو عین اجلا مجهولا یبطل العقد للجهالة. و قول الشیخ فی النهایة: «و متی عقد علیها شهراً و لم یذکر الشهر بعینه و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل» غیر صریح فی صحة العقد علی شهر مجهول، لان مقابل المعین، المطلق و لا یلزم ان یکون مجهولا.

ثم ان قوله: «لم یکن علیها سبیل» لا دلالة فیه علی صحة العقد لجواز ان یکون نفی السبیل لفساده(1)

هذا حکم ما اذا عیّن الشهر و لو اطلقه فانه ینصرف الی المعجل فیکون متصلا بالعقد کما فی الاجل فی البیع و الإجارة و نحوهما و لأن العرف جار بذلک فان المتفاهم فی العادة هو ذلک و لأن اثر العقد یجب ان یترتب علیه حین وقوعه اذا لم یکن فیه ما یمنع ذلک و لأن قوله علیه السلام فی الروایة السابقه «و ان لم یکن سماه فلا سبیل له علیها» ان ارید به الاطلاق کان دلیلا علی ما ذکرناه إذ لو لا الحکم بالاتصال لوجب بقائه اذ لا أولویة لزمان علی آخر(2).

در ابتدای کلام، ایشان اجل مجهول را موجب بطلان عقد می داند لذا برای رفع اشکال از کلام شیخ رحمه الله می گوید کلام شیخ در نهایه صریح در صحت عقد بر اجل مجهول نیست، زیرا در مقابل معین، مطلق است نه مجهول، پس می توان گفت شیخ رحمه الله تصحیح این عقد را به اطلاق اجل نموده است. البته محقق کرکی ادامه می دهد که کلام شیخ رحمه الله مشعر به صحت عقد نیست، زیرا می تواند نفی سبیل مرد بر زن (در این فرض) به خاطر فساد عقد ناشی از جهالت اجل باشد. سپس وارد این

ص:6210

1- (1) - حضرت استاد مد ظله در خارج درس فرمودند: توجیه اینکه مرحوم شیخ این عقد را شاید از اساس فاسد می دانسته ولی در عبارت قید به «و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک» زده است به یکی از طرق ذیل می تواند باشد. الف: عبارات نهایه شیخ رحمه الله طبق نصوص وارد در آن مسئله است و در روایت بکار که در خصوص همین مسئله وارد شده بود چنین قیدی وجود داشت لذا مرحوم شیخ نیز عبارت نهایه را طبق همان حدیث آورده است، پس این قید احترازی نیست. ب: ایشان تردید دارد که عدم ذکر شهر بعینه آیا سبب اطلاق می شود تا منصرف به شهر اول باشد یا سبب جهالت اجل می گردد تا عقد باطل گردد، پس حکم مسئله در همان ماه اول به خاطر تردید عرف مورد تردید واقع می شود ولی حکم مسئله بعد از گذشت ماه اول قطعا لیس علیها سبیل است لذا مرحوم شیخ با این قید، حکم فرد واضح را بیان نموده است.

2- (2) - جامع المقاصد، ج 13، ص 30-29.

بحث می گردد که اگر اجل به صورت مطلق آورده شد منصرف به متصل و معجل می گردد و چهار دلیل برای آن ذکر می نماید (انصراف، متفاهم عرفی، اثر عقد از حین وقوع عقد مترتب می گردد مگر در صورت وجود مانع، روایت بکار بنا بر اراده اطلاق اجل)

در بین عبارات ایشان مطالبی عنوان شده که بعضی از آنها با هم منافات دارد.

ایشان در صدر عبارت فرمود که در روایت دلالتی بر صحت عقد نیست که نفی سبیل هم به خاطر فساد عقد می تواند باشد، ولی در ذیل، صحت را مسلم دانست.

آیا می توان این تنافی را رفع نمود؟

می گوییم با دقت در کلام ایشان به خصوص در عبارت ذیل می توان این تنافی را رفع نمود بدین گونه که ایشان قائل به سه نحوه تعیین اجل می باشد:

1 - اجل به صورت معین ذکر شود (که صورت اطلاق هم به همین قسم منصرف می گردد).

2 - اجل به صورت مجمل و مجهول ذکر شود.

3 - اجل به نحو زمان کلی در عقد ذکر شود مثل بسیاری از کلیات دیگر و ایشان نحوه دوم ذکر اجل (اجل مجهول) را باطل می داند، بر خلاف نحوه اول و سوم، زیرا در ذیل عبارت فرمود: در روایت اطلاق به متصل منصرف می گردد و الا اگر به متصل منصرف نگردد و بتواند به صورت کلی (که هم شامل متصل می گردد و هم منفصل) باشد دیگر بعد از گذشت ماه اول معنا ندارد بگوید لیس علیها سبیل زیرا با صحت عقد کلی، اولویتی برای زمانی نسبت به زمان دیگر وجود ندارد.

مرحوم صاحب جواهر نیز در اینجا بیانات متنافی با هم دارد(1) که این تصحیح

ص:6211

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 176 و علی کل حال فلا بدّ ان یکون معینا محروساً من الزیادة و النقصان فلا یجوز ان یکون کلیا کشهر من الشهور و یوم من الایام و سنة من السنین و قال فی ص 180: اقتضی الاطلاق الاتصال بالعقد لدلالة العرف و اصالة الصحه کما فی الاجاره و غیرها و ظهور خبر بکار فی ذلک لان الفرض وقوع المطالبه بشهره بعد مضی الشهر اذ لو لا الحکم بالاتصال لبقی الشهر فی ذمتها اللهم الا ان یجعل نفی السبیل کنایة عن بطلان العقد لاستلزامه نفی السبیل ایضا لکنه کما تری و قال فی اواخر ص 181: و علی کل حال فلیس له مطالبتها بعد انقضائه بغیره لما عرفت من قضاء العرف بتشخصه بل قد عرفت فی السابق بطلان العقد بالاجل الکلی ای الشهر من الشهور.

و توجیه وارد در کلام محقق کرکی را نمی توان در کلام ایشان بیان نمود، زیرا صاحب جواهر به بطلان عقد بالاجل الکلی تصریح نموده است.

د) نقد کلام مرحوم محقق کرکی

کلام مرحوم محقق کرکی مبتنی بر قبول آن در باب اجاره است(1). مشهور فقهاء در باب اجاره می گویند: باید مدت تعیین شود و اجاره بدون تعیین و به صورت کلی را دارای اشکال می دانند (در اجاره باید مبدأ و منتهی معین باشد) شاید مرحوم آقای خویی اشکال نکنند(2) ولی دیگران اشکال می کنند.

البته می گوییم اگر اجل به نحوه کلی در باب اجاره دارای اشکال باشد در باب نکاح اشکال آن خیلی روشن تر است، زیرا در اجل کلی، تطبیق کلی در دست مدیون است، پس در باب نکاح (بر اساس اجل کلی) چنین می شود که در عقد گفته شود تو زن من باش به نحوه کلی و زمان و تطبیق آن هم به دست تو باشد، یعنی هر وقت خواستی خودت را زوجه قرار بده، لذا می گوییم اگر این نحوه ذکر اجل (اجل کلی) در ابواب دیگر عقلایی باشد در باب نکاح اصلا عقلایی نیست، لذا حق در این قسمت با مرحوم صاحب جواهر است که اجل به نحوه کلی را دارای اشکال می دانست.

بحث های دیگری در مورد اجل وجود دارد که در جلسات آینده به آنها خواهیم پرداخت. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:6212

1- (1) - برای نظر محقق کرکی در باب اجاره رجوع کنید به جامع المقاصد، ج 13، ص 102 تا 109.

2- (2) - مرحوم خویی این بحث را در مستند العروة الوثقی، کتاب الاجاره، ص 32 تا 38 و ص 71 تا 77 مطرح نموده اند.

جلد 20

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1383/9/21 شنبه درس شمارۀ (701) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه مسئله أجل قرار دادن مرة و مرتین به جای تعیین أجل زمانی مثل ساعت، یوم، شهر و سال مورد بحث قرار گرفته است. پس از ذکر صورت های سه گانه اجل قرار دادن مرة و مرتین، حکم صورت اول و دوم تا حدودی مورد بحث قرار گرفته و ادامه بحث به آینده موکول شده است.

***

بررسی مسئله أجل قرار دادن مرة و مرتین

صور سه گانه مورد بحث

شهید ثانی در مسالک(1) می گوید: این مسئله به سه گونه قابل تصویر است، که آن سه فرض عبارتند از:

فرض اول: این است که أجل زمانی مثلا یک روز را تعیین نموده، لکن شرط می کند که فقط یک مرتبه مباشرت انجام بگیرد. در ادامه می گوید: «المؤمنون عند شروطهم» بدون اشکال این صورت را شامل می شود، چرا که: اساسا مباشرت در تحقق عقد انقطاعی معتبر نیست، بلکه چنین چیزی حتی در عقد دائم هم جایز است و حکمش نیز همین است.

فرض دوم: این است که یک مرتبه مباشرت را به عنوان أجل متعه تعیین بنماید.

ص:6213

1- (1) - مسالک الافهام، 7، 453.

که اقوال موجود در آن را پس از اشاره به فرض سوم مورد بحث قرار می دهیم.

فرض سوم: این است که أجل زمانی را به عنوان عِدْل یک مرتبه مباشرت قرار می دهد، به این نحو که هر کدام زودتر تحقق پیدا کردند أجل متعه همان باشد. و در حقیقت یکی از آنها و احد از آن دوتای مجهول، اجل قرار داده می شود.

بیان اقوال در فروض سه گانه

اقوال در فرض اول:

ظاهرا در مورد فرض اول مخالفی دیده نشده است. و شرط نمودن یک مرتبه مباشرت جایز و نافذ است و زوج بعد از آن دیگر، حق مباشرت نداشته و فقط از سایر استمتاعات می تواند بهره ببرد.

اقوال در فرض دوم

اگر چه در کتاب های معمول فقط از دو قول یاد شده است، که قول به بطلان و قول به انقلاب به دائم است، یعنی ذکر یک مرتبه مثلا - به جای اجل زمانی در حکم عدم ذکر اجل برای عقد منقطع است و حکم آن، همان گونه که گذشت - عبارت از انقلاب به دوام است، ولی صاحب کفایه مرحوم سبزواری(1) سه قول در اینجا نقل نموده است که عبارتند از:

1 - بطلان عقد؛ که نسبت به اکثر داده شده است.

2 - انقلاب به دائم؛ که قول صاحب شرایع و عده ای از فقهاء است.

3 - صحت عقد متعه؛ که در پاورقی کفایه سبزواری به مسالک ارجاع شده است.

اشکال بر نسبت قول سوم به شهید ثانی

در پاورقی کفایه قول سوم را به مسالک آدرس داده است، با اینکه مسالک تصریح بر وجود خصوص دو قول در مسئله نموده، بله روایتی را که مضمونش قول سوم است، و مورد اعراض قرار گرفته است ذکر و بدون ذکر قائلی برای آن، خود قول اول یعنی بطلان را اختیار می نماید.(2)

ص:6214

1- (1) - کفایة الاحکام: 171.

2- (2) - مسالک الافهام: 7، 453.

نگاهی به نسبت قول سوم به شیخ

ظاهر کشف اللثام(1) و - ظاهر «به تبع او» - جواهر این است که مقصود سبزواری مرحوم شیخ در تهذیبین است. چرا که شیخ در تهذیب و استبصار، وقتی که بعضی از روایات صحیح را در جواز أجل قرار دادن مرة به عنوان متعه بودن یاد می کند، می گوید: این روایات حمل به رخصت می شوند، یعنی این نوع عقد را - و لو ملاک نداشته - ولی ارفاقاً، شارع رخصت و اجازه داده است و احتیاط این است که اجل زمانی ذکر شده و به مرة اکتفاء نگردد. و یا اینکه مراد استحباب ذکر اجل زمانی به همراه اجل قرار دادن عدد معین از مباشرت است، همان طوری که مقتضای ضمیمه «الاولی به الاحوط» و تعبیر به الاحوط الاولی است که در استبصار این «اولی» هست، لکن می گوید که قولی اولی و ظاهرش قول اصح و بهتر است که از آن احتیاط استحبابی استفاده نمی شود.

به هر حال؛ مقتضای اینکه شیخ این روایات را ذکر نموده و آن ها را حمل بر رخصت کرده است، این است که نمی خواهد آنها را طرد کند، یعنی و لو اینکه مقتضی برای تعیین وقت بوده است، ولی شارع از روی ارفاق، رخصت داده است که، اگر این کار را هم انجام دهید، این هم - کانّ - به منزله تعیین زمان است، منتها ظاهرش این است که این کار را - اگر چه صحیح و مورد رخصت می داند - لکن خلاف احتیاط می خواند. و کلام کفایه هم ناظر به نظر مرحوم شیخ در تهذیبین است.

و البته به جز مرحوم شیخ مرحوم فیض صاحب مفاتیح هم این قول را اختیار نموده است، لکن بعید است که مقصود سبزواری، کلام فیض باشد.

اقوال در فرض سوم

قول به صحت دخالت دادن مرة و مرتین در تعیین اجل طبق فرض سوم که

ص:6215

1- (1) - کشف اللثام: 7، 284.

احدهمای مجهول در واقع اجل عقد متعه قرار داده می شود نیز به شیخ نسبت داده شده است.

می گویند: علامه این قول را پس از نسبت به شیخ و آن را به جهت مجهول بودن أجل مورد تضعیف قرار داده است. مسالک هم حرف مختلف را تأیید نموده است.

لکن صاحب جواهر مختلف را تخطئه نموده و گفته است که: شیخ نمی خواهد که اجل مجهول را صحیح بداند، بلکه شیخ همان اجل معین را صحیح می داند نه أحد الأمرین را و مختلف کلام شیخ را درست نفهمیده است.

استاد مد ظله: به نظر می رسد که همان طور که این آقایان فهمیده اند شیخ نمی خواهد أجل مجهول را تصحیح نماید، لکن مختلف هم نمی خواهد چنین تصحیحی را به شیخ نسبت بدهد، و در این نسبت به مختلف اشتباه شده است، که باید عبارت ها در این باره ملاحظه شود.

بررسی روایات مربوط به قول دوم از فرض دوم

اشاره

1 - صحیحه خلف بن حماد قال: أرسلت الی ابن الحسن علیه السلام کم أدنی أجل المتعة؟ هل یجوز ان یتمتع الرجل بشرط مرة واحدة؟ قال: نعم.(1)

نگاهی به سند روایت: اگر چه صاحب جواهر در اینجا تعبیر به خبر نموده است، لکن این روایت صحیحه است و خلف بن حماد، اگر چه ابن غضائری او را به «یعرف و ینکر» یعنی بعضی از روایاتش مورد عمل است و بعضی روایاتش مورد عمل نیست - معرفی می کند، لکن به آن خیلی نمی شود اعتماد نمود - نجاشی او را توثیق نموده و کثیر الروایة هم هست. و غیر از خلف بن حماد هم کسی که مورد بحث باشد در سند وجود ندارد.

2 - موثقه زرارة قال: قلت له: هل یجوز أن یتمتع الرجل من المرأة ساعة او ساعتین؟

فقال: الساعة و الساعتان لا یوقف علی حدهما و لکن العرد و العردین و الیوم و الیومین

ص:6216

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب المتعه، باب 25، حدیث 5. ج 14، ص 480-479.

و اللیلة و أشباه ذلک. توضیح اینکه موثقه بودن روایت به جهت فطحی بودن ابن بکیر و ابن فضال است که در سند قرار دارند.

نگاهی به دلالت روایت: در این روایت حضرت ضمن اینکه ساعت و ساعتین را کافی ندانسته است، عرد و عردین را - که همان مقدمات مباشرت است که کنایه از مباشرت است - کافی دانسته است که نظیر یوم و یومین و لیلة به عنوان اجل برای عقد متعه قرار داده بشوند.

جواب بعض الاجله از عدم حدّ برای ساعت و ردّ آن

صاحب ریاض از بعض الاجله - نامعلوم برای ما - در جواب این سؤال که؛ با اینکه ساعت معین است چطور حضرت می فرمایند که حدّ ندارد، جواب داده است که؛ «او» در «ساعة او ساعتین» به معنای واو نیست، بلکه مراد عبارت از «یکی دو ساعت است» که مجهول است، و «او» در آن به معنای واو است.

این توجیه به نظر خیلی عجیب می رسد، چرا که در ادامه که امام می فرماید «و لکن العرد و العردین و الیوم و الیومین و اللیلة» همه واوها را به معنای «او» می گیرید، اما در صدر این کلمات «او» را به معنای واو می گیرید! جواب صحیح از سؤال مذکور را قبلا گفتیم که ساعت در روایات به معنای قطعه ای از زمان آمده است، که حد معینی برایش نبوده است.

3 - خبر قاسم بن محمد عن رجل سماه قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة علی عرد واحد، فقال: لا بأس، و لکن اذا فرغ فلیحول وجهه و لا ینظر.(1)

که از این روایت استفاده می شود که اگر اجل را یک مرتبه مباشرت قرار بدهد، صحیح است.

بررسی دلالت روایات مذکور

اشکالی بر روایت زرارة و جواب آن: در ریاض آورده است که بعضی از فقهاء از

ص:6217

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب المتعه، باب 25، حدیث 4. ج 14، ص 479.

روایت زرارة چنین جواب داده اند که واو قبل از «و الیوم» به معنای «أو» نیست، و به همان معنای جمع است و به این معنا می شود که اگر «عرد او عردین» را با «یوم» در تعیین اجل جمع کند، اشکالی ندارد که این در واقع همان فرض اول می شود که اشکالی نداشت.

این توجیه بسیار بعید است، برای اینکه «واو» را در «العرد و العردین» و همین طور در «و الیومین و اللیلة» به معنای «او» گرفته اند، چطور می توان فقط واو را در «و الیوم» به معنای جمع گرفت!!

حال باید دید که آیا جواب دیگری از دلالت این روایت هست یا نه؟ جواب این سؤال را به جلسه دیگر واگذار می کنیم، ولی قبل از اتمام جلسه اشاره ای هم به جواب از دلالت روایت حماد می کنیم.

اشکال روایت خلف بن حماد: اینکه در روایت خلف بن حماد در جواب «أدنی أجل المتعة» حضرت فرمودند که بله کفایت می کند به شرط مباشرت واحدة، اگر چه ظاهر ابتدایی آن، این است که حضرت کمترین مقدار أجل را که قوام عقد به آن است، یک مرتبه مباشرت تعیین نموده است، ولی به قرینه ذیل، مراد از آن سؤال از کمترین مقدار مباشرت در متعه است چرا که کلمه «شرط» آمده است که سؤال را ظاهر در سؤال از کمترین مقداری که می توان از مباشرت را شرط نمود، می کند، و از طرفی چون «مرة واحدة» حد معینی ندارد، و این بار روایات لزوم تعیین أجل مخالفت دارد، چاره ای جز حمل این روایت بر این معنای دیگر نمی ماند.

«* و السلام *»

ص:6218

1383/9/22 یکشنبه درس شمارۀ (702) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایاتی می پردازیم که به جای ذکر اجل مرة و مرتین را کافی دانسته اند و با حمل این روایات به موردی که مرة و مرتین به عنوان التزام فی التزام بوده، عدم کفایت آن را به جای ذکر اجل همچون فقهای دیگر (الا نادراً) اختیار خواهیم کرد.

***

آیا می توان در عقد انقطاعی به جای ذکر اجل که رکن این عقد است یک یا دو بار مباشرت را قرار داد؟

اشاره

در مسالک این بحث را در سه فرض مطرح کرده است:

1 - مباشرت به عنوان التزام فی التزام باشد.

2 - زمان تعیین نشود و به جای آن مرة و مرتین به عنوان اجل متعه ذکر شود.

3 - زمان به عنوان ظرف عمل تعیین شده باشد به صورتی که حد انقطاع، یا انقضاء زمان مقرر باشد یا انجام عمل(1).

فرض اول بدون تردید صحیح است و بحث خاصی ندارد.

ادامه بحث درباره قسم دوم:

از آنجا که در عقد متعه ذکر اجل ضروری است، از نظر روایات و قواعد اگر به جای آن مرة و مرتین به کار رود باید عقد باطل باشد، ولی چند روایت وارد شده که ظاهراً آنها دلالت بر صحت می کند که باید به نحوی آنها را توجیه کرد:

ص:6219

1- (1) - رک: مسالک الافهام، طبع جدید، مؤسسة المعارف الاسلامیة، قم، 1416، ج 7، ص 453-455.

روایت خلف بن حماد: صحیحه است و می گوید:

ارسلت الی ابی الحسن علیه السلام کم أدنی اجل المتعة هل یجوز ان یتمتع الرجل بشرط مرة واحدة؟ قال نعم(1).

ظاهراً مراد از اجل در این روایت، اجل متعه که رکن عقد است نمی باشد. زیرا ممکن است این یک بار مباشرت که زمان آن معین نشده، مثلا تا دو سال دیگر هم محقق نشود. و روشن است که نمی توان آن را حد اقل اجل متعه قرار داد. و همین قرینه است که مراد از اجل در روایت، اجل رکنی نیست. بلکه سؤال از اقل مباشرت است و حضرت هم می فرمایند که شرط یک بار هم کافی است. پس این روایت از موضوع بحث خارج است و مربوط به فرض اول (التزام فی التزام) می باشد.

موثقه زراره قال قلت له: هل یجوز ان یتمتع الرجل من المرأة ساعة او ساعتین فقال الساعة و الساعتان لا یوقف علی حدهما و لکن العرد و العردین و الیوم و الیومین و اللیلة و اشباه ذلک(2).

مراد در این روایت نیز جمعاً بین الادله ممکن است اجل متعه نباشد، بلکه از متعه همان معنای لغوی (بهره گیری) اراده شده باشد. یعنی می گوید اگر شرط معلوم باشد اشکالی ندارد، ولی اگر شرط مجهول باشد مانند یک قطعه از زمان، جایز نیست که شرط قرار داده شود.

و نیز ممکن است که جمعاً بین الادله روایت را قید بزنیم، مثلا یک مرتبه مباشرت در روز. که البته با قید زدن هم همان احتمال اول رخ می دهد که مراد، اجل متعه نیست، بلکه شرطی زائد بر اجل متعه مطرح شده و نوعی التزام فی التزام است که زائد بر اجل محقق متعه است.

روایت قاسم بن محمد عن رجل سماه: قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یتزوج

ص:6220

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 25، حدیث 5.

2- (2) - همان، حدیث 2.

المرأة علی عرد واحد فقال لا بأس و لکن اذا فرغ فلیحول وجهه و لا ینظر (الیها)(1).

سند روایت: قاسم بن محمد همان قاسم بن محمد جوهری است و قابل تصحیح است و سهل نیز در سند هست که ما نسبت به او اشکال نمی کنیم. ولی حدیث به دلیل «عن رجل سماه» اشکال سندی دارد و مرسله است.

بحث دلالی: از این که امام فرموده اند وقتی یک بار مباشرت تمام شد فرد رویش را برگرداند، معلوم می شود که در روایت، فرض شده که عرد واحد اجل متعه باشد نه آن که یک بار مباشرت در ضمن اجل متعه شرط شده باشد، چرا که در این صورت تمامی احکام زوجیت هم چنان بار می شود. همین که امام با اتمام مباشرت مرد را اجنبی فرض کرده اند ظهور قوی دارد که یک بار مباشرت، اجل متعه بوده است.

برای آن که بین ادله جمع شود گفته اند در این روایت «عرد» کنایه از مقدمات مباشرت است. و مقصود این است که پس از یک بار استمتاع، به حسب شرطی که نموده دیگر حق استمتاع (مقدمات مباشرت) را ندارد و این مطلب، دلیل بر این که یک بار استمتاع به عنوان اجل متعه ذکر شده نیست، بلکه مربوط به فرض اول (التزام فی التزام) می باشد. احتمال دیگر هم این است که منظور از «عرد واحد»، یک مرتبه مباشرت همراه با مقدمات و مبادی آن باشد. و در واقع کنایه از حد تمتع بوده و عبارت «لا ینظر الیها» هم کنایه از نظرهای شهوانی باشد. که با این احتمال هم روایت دلیل بر تمام شدن اجل و اجنبی شدن نیست.

به هر حال دلیل محکمی در مقابل روایات و فتاوای قریب به اتفاق علمای بزرگ، که فرموده اند نمی توان امر مجهول و یا یک مرتبه مباشرت بدون حد و مرز را اجل قرار داد، وجود ندارد.

از دیگر دلایلی که ممکن است برای اکتفا به ذکر مرة و مرتین استفاده شود،

ص:6221

1- (1) - همان، حدیث 4، کلمه «الیها» در کتاب وسائل موجود نیست، چاپ المکتبة الاسلامیة، ج 14، ص 479، چاپ آل البیت، ج 21، ص 59. و نیز در کافی، ج 5، ص 460، چاپ دار الکتب الاسلامیة.

روایت عبد الرحمن بن کثیر از امام صادق علیه السلام است، درباره زنی که در بیابان گرفتار تشنگی شده بود و مردی از او در مقابل آب تقاضای تمکین کرده بود(1). که حضرت امیر علیه السلام فرمودند «تزویج و رب الکعبه»، مرحوم کلینی این روایت را در باب متعه آورده و فیض هم می گوید که این عقد متعه بوده و صحیح است. از کلام ایشان فهمیده می شود که می خواسته اند بگویند که این زن به عنوان متعه تمکین کرده و چون اجل از شرایط متعه است، در اینجا یک بار مباشرت به عنوان اجل تعیین شده و مبدأ آن هم فوری بوده و از طرف منتهی هم جهالت به این مقدار اشکالی ندارد، (مثل موردی که یک ماهه عقد کنند و معلوم نیست که ماه بیست و نه روز است یا سی روز که جواهر فتوا به صحت داده است) و صاحب وسائل هم که این روایت را در باب متعه آورده گویا نظرش همین است. ما در بحث درباره این روایت گفتیم که حضرت از باب اضطرار در این مورد حکم به صحت کرده اند(2). ولی در اینجا هم نمی توان از این که صاحب وسائل این اجل را مجهول ندانسته نتیجه گرفت که ایشان مباشرتی را هم که مبدأ آن معلوم نباشد جزو اجل محسوب می کند، زیرا در روایت فوق مبدأ مباشرت فوریت عرفی دارد و روشن است. در حالی که ما درباره موردی بحث می کنیم که حد و مرزی برای مبدأ مباشرت تعیین نشده است.

نتیجه آن که از علما فقط فیض و یکی دیگر از علما(3) فتوا به صحت عقدی داده اند که اجل آن عرد یا عردین باشد. و قول نادری است، روایات نمی توانند این مطلب را اثبات کنند.

بحث درباره قسم سوم:

اشاره

در این صورت که أحد الأمرین اجل باشد حکم کرده اند که مجهول و باطل است.

مسالک این حکم را خلاف نظر شیخ در نهایه دانسته است، و نیز نقل می کند که

ص:6222

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب المتعه، باب 21، حدیث 8.

2- (2) - برای اطلاع از مباحث استاد مد ظله رک به جلسات 674 و 675.

3- (3) - استاد مد ظله فرمودند قبلا نظر ایشان را نقل کردم ولی الآن نام او را فراموش کردم.

علامه نیز در مختلف(1) از عبارت نهایه همین را فهمیده است(2).

صاحب جواهر ضمن تأیید اصل مدعا مبنی بر عدم صحت چنین عقدی، برداشت علامه از سخن شیخ را تخطئه می کند(3). که به نظر می رسد سخن جواهر صحیح است. و در واقع مسالک، هم سخن شیخ و هم سخن علامه را اشتباه متوجه شده است.

ارزیابی کلام شیخ در نهایه و برداشت مختلف و مسالک از سخن ایشان:

عبارت علامه در مختلف: یشترط فی الاجل التعیین، فلو ذکر مدة مجهولة بطل العقد، و به قال الشیخ رحمه الله فی الخلاف، مع انه قال فیه: لو لم یذکر اجلا انعقد دائما. و کذا قال قطب الدین الکیدری.

و فی النهایة: «فان ذکر المرة و المرتین جاز ذلک اذا اسنده الی یوم معلوم، فان ذکر المرة مبهمة و لم یقرنها بالوقت کان العقد دائما لا یزول الا بالطلاق» و الحق البطلان فی الجمیع کما تقدم، بل هنا آکد، لانه ذکر اجلا، فلا یکون الدوام مراداً، بل یکون عدمه المراد باعتبار قید الاجل، و المنقطع غیر صحیح، لجهالة مدة الانتفاع.

گفته اند از تعبیر به جهالت که در کلام علامه آمده است روشن می شود که علامه از کلام شیخ این طور فهمیده که در صورت ذکر مرة و مرتین و اسناد آن به یوم معلوم، شیخ نظرش آن است که اقل الامرین اجل باشد. صاحب جواهر در اینجا می گوید که از تعبیر به «الی یوم معلوم» چنین فهمیده نمی شود که اجل متعه أحد الأمرین باشد، و شیخ که در صورت اول حکم به صحت کرده است، این عقد را به صورت متعه صحیح دانسته و نظرش این بوده که یوم معلوم اجل متعه بوده و مرة و مرتین به عنوان شرط ذکر شده باشند. بنابراین فهم مختلف از کلام شیخ و نیز مسالک که همین طور فهمیده است صحیح نیست. زیرا در این صورت که «اسنده الی یوم معلوم» خود مسالک گفته است که دو صورت دارد، یکی این که اجل همان یوم معلوم باشد

ص:6223

1- (1) - رک: مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415، ج 7، ص 218-219.

2- (2) - مسالک الافهام، ج 7، ص 455.

3- (3) - جواهر الکلام، ج 30، ص 182.

و یک بار مباشرت شرط در عقد باشد و دیگری این که أحد الأمرین اجل باشد. و با وجود این که مسئله دو صورت دارد، شهید ثانی(1) علی وجه الاطلاق حکم به بطلان کرده است، پس ایشان سخن شیخ را به آن صورت باطل حمل کرده است. در حالی که ظاهر سخن شیخ منحصر به همان صورتی است که یوم معلوم را تعیین کرده و شرط می کند که یک مرتبه بیشتر مباشرت نکند، و یا این که جامع دو صورت مراد ایشان است. لذا صاحب جواهر می فرماید که مراد شیخ معنایی نیست که اینها فهمیده اند، و سخن جواهر نیز صحیح است. به نظر ما برداشت مختلف هم از سخن شیخ چنان نیست که مسالک می گوید و مختلف(2) که می گوید بطلان جمیع، یعنی جمیع صوری که به عنوان مجهول ذکر شده اند، زیرا مورد بحث هم راجع به مجهول است، لذا می گوید: «الحق البطلان فی الجمیع کما تقدم»، زیرا مختار ایشان این است که چون قصد موقت وجود داشته است، در صورتی که اجل ذکر نشود و یا مرة مبهمه ذکر شود نیز باید عقد باطل باشد نه آن که منقلب به دائم شود بر خلاف شیخ، ولی این صورت که یوم تعیین شده و شیخ به صورت متعه حکم به صحت کرده است اصلا مد نظر علامه نیست.

دو اشتباه در عبارت جواهر:

جواهر در جمله «لا ریب فی ارادته من الاسناد الی یوم معلوم بقرینة اعتبار الاجل، ضرب الاجل للمتعة و اشتراطها فیه» به جای و اشتراطها، أو اشتراطها نوشته که صحیح نیست و «واو» باید باشد. دیگر این که در جمله «لان المراد الاعم من ذلک» باید «لا أن المراد» باشد(3). ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:6224

1- (1) - حضرت استاد مد ظله فرموده اند: شیخ حکم به بطلان کرده است ولی صحیح آن است که یا منظورشان علامه بوده و یا شهید ثانی، زیرا بطلان جمیع صور، نظر علامه در مختلف می باشد، و شهید ثانی نیز در مسالک قول اصح را بطلان می داند، در حالی که شیخ قائل به صحت شده است.

2- (2) - در اینجا نیز حضرت استاد مد ظله، شیخ تعبیر کرده اند در حالی که این قول، نظر علامه در مختلف می باشد.

3- (3) - این دو عبارت در صفحه 182 از جلد 30 می باشد.

1383/9/23 دوشنبه درس شمارۀ (703) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا با توجه به دو شرط اساسی عقد منقطع - اجل و مهر - به این مسئله می پردازیم که اگر به مهر اخلال شود، عقد باطل ولی در صورت عدم ذکر اجل به عقد دائم تبدیل می شود آنگاه اختلاف فقها در صورت اخلال به هر دو شرط را بیان خواهیم کرد.

سپس با طرح این مسئله که آیا شروط قبل از عقد لازم الوفاء است یا کالعدم می باشد، به بررسی معنا و مفهوم شرط می پردازیم. و با رد نظر صاحب جواهر و برخی دیگر که شرط را فقط التزام ضمن عقد می دانند، ما آن را مطلق التزام دانسته و ادامه بحث را به جلسه بعد موکول خواهیم کرد.

***

مرحوم محقق می فرماید: و أما احکامه فثمانیة، الاول: اذا ذکر المهر و الاجل صح العقد، و لو اخل بالمهر مع ذکر الاجل بطل العقد، و لو اخل بالاجل حسب بطل متعة و انعقد دائماً.

الف) اخلال به مهر و اجل در عقد متعه

ظاهر این تعبیر شرایع «و لو اخل بالاجل حسب...» که کلمه «حسب» آورده، این است که اگر اجل و مهر هر دو را ذکر نکرد عقد باطل است، چون دو رکن عقد را ترک کرده است. و این اشاره به رد کسانی است که در صورت اخلال به هر دو نیز این انقلاب را می پذیرند.

ص:6225

عده ای از فقهاء نیز به این معنا - بطلان عقد در صورت اخلال به هر دو شرط - تصریح کرده اند. صاحب جواهر منقلب شدن عقد در صورت اخلال به اجل به دائم را طبق قاعده دانسته، می فرماید: قصد انقطاع موجب بطلان عقد نمی شود و قصد دوام نیز معتبر نمی باشد لذا اگر لفظ «متعت» هم گفته باشد - چون از الفاظ مخصوص عقد انقطاعی نیست - و اجل را ذکر نکند به عقد دائم تبدیل می شود.

و لکن فخر المحققین در مقام اشکال به این مطلب می فرماید:

و یلزم القائل بحمله علی الدوام مع ترک الاجل، حمله علیه مع ترک الاجل و المهر معاً، لان اهمال الاجل یعرفه الی الدوام و لا یشترط فی الدائم ذکر المهر.

اگر انقلاب به دائم را طبق قاعده بدانیم در جایی که هر دو رکن عقد انقطاعی نیز ذکر نشود باید این تبدیل صورت گیرد، چون شرط دوام این است که اجل نداشته باشد و این هم ندارد و داشتن مهر از ارکان عقد انقطاع است نه دائم، و نسبت به عقد دائم هیچ رکنی نمانده است، پس باید طبق قاعده عقد را صحیح و دائم و البته با مهر المثل تثبیت شود.

هر چند بر این قول که فقط در صورت اخلال به اجل به عقد دائم تبدیل می شود - که ظاهر عبارت محقق نیز همین است - ادعای اجماع شده، ولی به نظر ما مطلب اجماعی نیست و همان طور که صاحب ایضاح فرمود: آنچه قاعده اقتضا می کند این است که در هر دو صورت عقد، دائم شود.

بلی، اگر استناد ما در مسئله به تعبد و ظاهر روایت باشد تنها در صورت اخلال به اجل، به عقد دائم تبدیل می شود و در فرض عدم ذکر مهر و اجل هر دو، عقد باطل خواهد بود.

ب) شروط لازم الوفاء

اشاره

در شرایع آمده است: کل شرط یشترط فیه فلا بدّ أن یقترن بالایجاب و القبول و لا حکم لما یذکر قبل العقد ما لم یستعد فیه.

ص:6226

شرطهایی که ذاتا جایز است در عقد آورده شود، وقتی منشأ اثر می باشد که به ایجاب و قبول مقترن باشد و اگر قبل از عقد، شرطی کرده یا بعد شرط کند لازم الوفاء نیست و حکمی ندارد.

صاحب ریاض نیز ادعای اجماع فرموده که شروط قبل از ایجاب و قبول اعتباری ندارد.

برای تحقیق در این مسئله ابتدا معنای شرط و سپس روایات باب را بررسی می کنیم.

1 - معنای شرط

صاحب جواهر عدم نفوذ شرط غیر مقترن را صرف نظر از روایات، مطابق قاعده نیز دانسته می نویسد: شروط غیر مقترن به عقد که شروط ابتدایی است حقیقتاً به آنها شرط گفته نمی شود. کأن در حقیقت شرط، یک جنبه تبعی معتبر بوده و باید ضمن عقدی باشد و به تنهایی اصالت ندارد. بنابراین اگر قبل از عقد یا بعد از آن قراری گذاشته شود به آن قرار، شرط گفته نمی شود.

کلمات مرحوم شیخ انصاری نیز در باب معاطات و باب خیارات مختلف بوده، مطلبی غیر از کلمات دیگران نیز فرموده است. ایشان بعد از نقل کلمات قوم، معنای لغوی شرط را از قاموس نقل کرده، می نویسد: الشرط الزام الشیء و التزامه فی البیع و نحوه. یعنی از نظر لغت نیز فقط به قرار و الزام هایی که ضمن عقد بیع و امثال آن می آید شرط گفته می شود.

2 - نظر استاد - مد ظله -:

اشاره

مرحوم سید در حاشیه مکاسب موارد متعددی نقل می فرماید که در روایات به شروط ابتدایی «شرط» اطلاق شده، مثلا در همین مبحث که مهر و اجل از شرایط متعه است، اینها شروطی است که قبل از عقد تعیین می شود و حقیقتاً به آنها شرط اطلاق شده است.

ص:6227

و استعمال در کلمات فقهاء و از جمله مرحوم محقق که تعبیر می کنند «شروط قبل العقد لازم الوفاء نیست» نیز بر سبیل تجوز نمی باشد، بلکه آنان می گویند این قرار با اینکه شرط محسوب می شود ولی حکمی نداشته و لازم الوفاء نیست نه اینکه موضوعاً خارج است.

و همان طور که صاحب کفایه می فرماید: اگر استعمال لفظ در یک معنا بدون عنایت باشد (مثل استعمال لفظ اسد در حیوان مفترس، به خلاف رجل شجاع که در آن ادعا و عنایت و تشبیه است) مساوق با حقیقت است.

در روایات و کلمات فقهاء نیز به التزام های ابتدایی بدون عنایت «شرط» اطلاق شده، بنابراین دلیل بر حقیقت بودن آن است و دلیلی نداریم که موضوعاً شرط را فقط التزام ضمنی بدانیم.

اما عبارت قاموس: اولاً: این قول متفرد یک لغوی است که لغویین دیگر - نه قبل و نه بعد از او - هیچ کدام این قید را ذکر نکرده اند و چنین گفتاری حجیت ندارد هر چند اهل خبره باشد.

ثانیاً: محتمل است مراد فیروزآبادی معنای دیگری باشد. ظاهراً او می گوید:

شرط، الزام و التزامی است که قوام بیع به آن است به این معنا که طرف مقابل دارد و طرفینی است (بایع و مشتری) و به این گونه التزام ها شرط گویند. اما به این جنبه که حتماً باید در ضمن عقدی بیاید نظر ندارد. و استعمالاتی نیز که در روایات و ادعیه و کلمات فقهاست همه با این معنا موافقت دارد.

حال اگر این معنا را نپذیرفته و بگوییم شرط مخصوص التزام ضمنی است و «المؤمنون عند شروطهم» این موارد را شامل نمی شود و موضوعاً خارج و منصرف می باشد و لکن: در اینکه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اینگونه التزام ها و قراردادها را شامل می شود شکی نیست، چون معنای عقد، الزام و التزام طرفینی است لذا نمی توان گفت که التزام های قبل از عقد لازم الوفاء نمی باشد.

ص:6228

1383/9/24 سه شنبه درس شمارۀ (704) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در ادامه بحث جلسه قبل به بیان حقیقی بودن استعمال شرط در التزامات مستقل و التزامات ضمنی پرداخته اند، سپس شروط مقارن را بر اساس برداشت از روایات، عرف و ارتکاز مشخص می نمایند، در پایان به بحث شروط بعد العقد می پردازند.

***

متن شرایع:

کل شرط یشترط فیه فلا بدّ ان یقترن بالایجاب و القبول و لا حکم لما یذکر قبل العقد ما لم یستعد فیه و لا لما یذکر بعده

الف) اطلاق حقیقی شرط در التزامات مستقل و التزامات ضمنی

در جلسه قبل در معنای شرط به کلام مرحوم صاحب جواهر و بررسی آن پرداختیم. صاحب جواهر التزامات مستقل را از شروط نمی دانست و می فرمود:

الشرطیة لا یتحقق معناها مع الاستقلال لظهور ارادة الفرعیة منها(1)

ولی گفته شد که با توجه به استعمال شرط در التزامات مستقل و ابتدایی در روایات و عبارات فقهاء، مشخص می شود که به هر دو نوع التزام (ابتدایی و ضمنی) شرط به صورت حقیقی اطلاق می شود.

ص:6230

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 184.

لذا بر خلاف نظر صاحب جواهر قائل شدیم که «المؤمنون عند شروطهم» هر دو شرط را شامل می شود.

و اضافه نمودیم که اگر حتی در «المؤمنون عند شروطهم» فقط شرط ضمنی را داخل دانستیم ولی «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بدون اشکال هر دو نوع شرط را شامل است زیرا معنای عقد، التزام طرفینی است، پس التزام های طرفینی قبل از عقد نیز مصداقی از عقد است که امر به وفاء به آن شده است.

البته این نکته روشن است که برای اثبات صحت شرط نمی توان به عموماتی نظیر «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نمود، زیرا این عمومات برای الزام ما هو المشروع هستند نه آنکه مثبت مشروعیت و صحت شرط باشند. بنابراین در مسائل مورد بحث که شک در صحت شرط وجود دارد (بدین گونه که مقارن با عقد نیستند بلکه مقدماً علی العقد بوده اند) یا در بحث آتی که شرط ارث در عقد انقطاعی است نمی توان به این عمومات برای اثبات مشروعیت چنین شرطهایی تمسک نمود.

ب) شروط مقارن کدام شروط هستند؟

اگر گفته شود که فقط الزامات مقارن با عقد شرط هستند، لذا فقط چنین الزاماتی واجب الوفاء هستند سؤال می شود آیا شروطی که قبلا مورد اتفاق طرفین بوده ولی به خاطر وضوح و یا اینکه انشاء مبنیاً علی هذه الشروط واقع می گردد و دیگر تکرار لفظی نشده است داخل در شروط مقارن هستند؟

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: چنین التزاماتی داخل در شروط هستند و در روایات نیز به این مطلب اشاره شده است و اصلا واضح است که روایات می گویند شرطی در هنگام عقد باید تکرار شود که زمینه ای برای عدم قبول آن وجود داشته باشد تا با قبول طرفین مورد التزام در عقد واقع گردد و الا اگر عقد بر اساس توافق بر التزامات قبلی انشاء می گردد و زمینه ای برای رد و عدم قبول وجود ندارد اصلا

ص:6231

داخل در مورد روایات نمی باشد تا استفاده شود که حتی چنین قرارهای قبلی نیز بی اثر است.

پس در مواردی که عرف می گوید انشاء عقد با همان شروط و خصوصیات قبلی، الآن بالفعل رخ داده است یقیناً از موارد اقتران شرط با عقد می باشد.

همچنین می گوییم حتی اگر عرفا چنین نباشد ولی ارتکاز چنین باشد یا شرط به گونه ای باشد که اگر از طرفین درباره آن شرط سؤال شود در جواب گفته می شود که قبلا آن را تعیین نموده بودیم، حتی اگر چنین الزاماتی را شرط مقارن محسوب ننماییم ولی مشکل است که به وسیله روایات بگوییم چنین الزاماتی بی اثر است؛ زیرا در روایات وارد شده است که آن شروط در عقد تکرار شود اگر پذیرفته شد که التزام است و اگر رد شد التزامی نیست و از این تعبیر فهمیده می شود باید زمینه قبول یا رد وجود داشته باشد پس در این گونه موارد که هیچ زمینه ای برای عدم قبول وجود ندارد حتی اگر اقتران عرفی هم نباشد نمی توان به وسیله این روایات این شرط را بدون اثر دانست.

البته ما در اصل بحث گفتیم که فقط الزامات مقارن با عقد شرط نیستند بلکه به الزامات مستقل هم شرط اطلاق می گردد، پس آن الزامات مستقل هم الزام آور هستند. بلی با عموماتی مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نمی توان صحت شرطی را ثابت نمود بلکه باید ابتدا به وسیله ادله، مشروع بودن شرطی را ثابت نمود، سپس برای الزامی بودن آن به این عمومات تمسک نمود.

ج) آیا شروط بعد العقد نافذ می باشد؟

مشهور قائل شده اند شروطی که بعد از عقد قرار داده می شود، بدون اثر هستند.

بر این مطلب ادعای اجماع و اتفاق نیز شده است.(1) ولی مرحوم شیخ طوسی(2) در

ص:6232

1- (1) - ریاض المسائل، چاپ جامعه مدرسین، ح 10، ص 291. قال فیه: و مقتضاه عدم لزوم الوفاء بالشروط المتأخرة کالسابقة و ظاهرهم الاتفاق علیه بخصوصه.

2- (2) - سلسله ینابیع الفقهیه، 18، ص 120 قال فیه: و کل شرط یشرطه الرجل علی المرأة انما یکون له تأثیر بعد ذکر

نهایه مطابق بعضی از روایات فرموده است(1) شروط بعد العقد نافذ است.(2)

برای توجیه این مطلب گفته شده است(3) که هر چند در روایات و کلام مرحوم شیخ تعبیر به بعد النکاح شده است، ولی مراد از بعد النکاح، بعد از ایجاب است، پس قهراً قبولی که بعد از ایجاب می آید مقارن با شرط می شود.(4)

البته بعد از ایجاب و قبول هم اگر شرایط به صورت متصل به قبول قرار بگیرد به گونه ای که عرفا گفته شود ایجاب و قبول با این شرایط انجام شده است بازهم هر چند بعد العقد است ولی نافذ می باشد، زیرا همچنان که صاحب معالم می فرماید:

للمتکلم مادام تشاغلاً بالکلام ان یلحق به ما شاء من اللواحق.(5) پس تا کلام تمام نشده و استقرار پیدا ننموده است، طرفین می توانند شرایطی را اضافه نمایند.

همچنین در روایات نیز همین توجیه انجام می شود، زیرا تعبیر در روایات بدین گونه است که «ما کان من الشرط قبل النکاح هدمه النکاح و ما کان بعد النکاح فهو جائز»(6) در این تعبیر، قبل و بعد در مقابل هم قرار گرفته است و مقارن عقد ذکر

ص:6233

1- (1) - مثل احادیث چهارگانه باب 19 از ابواب المتعه کتاب النکاح وسائل الشیعة، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 45.

2- (2) - همین کلام را قاضی ابن براج در مهذب (سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 195) و کیدری در اصباح الشیعة (سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 337) دارند، کلامی مرحوم ابن ادریس در سرائر (سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 438) درباره این نظریه شیخ دارد، ابتدا به نقل کلام مرحوم شیخ می پردازد سپس شروط را به دو دسته واجب الذکر و غیر واجب الذکر تقسیم می نماید، سپس می فرماید: «فالموثر لا یکون له تأثیر الا إذا قارن و صاحب، فکیف یؤثر الشرط المذکور بعد العقد؟ فکان الاولی ان کانت الشروط مؤثره و لازمة ان یکون ما یلزم منها مصاحب للعقد مقارنا لا یتقدم علیه و لا یتأخر و شیخنا او رد ذلک من طریق الاخبار اخبار الآحاد دون الاعتقاد».

3- (3) - مثل نکت النهایة، ج 2، ص 383، قال فیه: و الذی یقرب ان مراده بعد النکاح ای بعد الایجاب و قبل القبول.

4- (4) - همچنان که در بعضی از روایات، چنین اشعاری وجود دارد مثل ح 1، باب 19، ابواب المتعه، کتاب النکاح وسائل الشیعة، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 45.

5- (5) - معالم الاصول، چاپ جامعه مدرسین، ص 132.

6- (6) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 19، ح 2، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 46 و یا امثال این تعبیر مثل ح 3 همان باب.

نشده است که از این عدم ذکر مقارن استفاده می شود منظور از بعد این است که قبل نباشد یعنی اگر قبل از نکاح شرطی بشود هدمه النکاح ولی اگر شرط قبل از نکاح نبود این شرط جائز و روا است. این تعبیر در روایات دیگر فقهی نیز رایج است، مثلا در روایات باب حج وقتی نوع حج برای هر کدام از نائی و اهل مکه را بر می شمرد می فرماید: «کل من کان اهله دون ثمانیة و اربعین میلاً... فهو ممن دخل فی هذه الآیة و کل من کان اهله وراء ذلک فعلیهم المتعه»(1) که مورد بحث واقع می شود که کسانی که در رأس 48 میل هستند چه حکمی دارند؟ البته مرحوم شاهرودی می فرمود: اصلا تقارن با 48 میل قابل تصور نیست ولی ما می گفتیم تقارن قابل تصور است بدین گونه که میل مصادیق مختلفی دارد، لذا طبیعت 48 میل با اقل مصادیق میل، حاصل می شود، پس مصداق قبل (دون در حدیث) آن می شود که از اقل مصادیق کمتر باشد و مصداق بعد (وراء در حدیث) آن می شود که از حد اکثر مصادیق میل (آخرین مصداق 48 میل) بیشتر باشد، قهراً حد وسط این دو می شود مقارن، ولی در روایات حکم مقارن را روشن نکرده اند. لذا بسیاری می گویند به قرینه تقابل بین قبل و بعد (دون و وراء) کمتر از طبیعت می شود قبل و حکم ساکن مکه را پیدا می کند و بعد از آن (خواه مقارن و خواه وراء 48 میل) حکم نائی را پیدا می کند که باید حج تمتع بجا آورد.

«* و السلام *»

ص:6234

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب الحج، ابواب اقسام الحج، باب 6، ح 3، وسائل چاپ آل البیت، ج 11، ص 259.

1383/9/25 چهارشنبه درس شمارۀ (705) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله ارث در عقد انقطاعی مورد بحث و بررسی قرار گرفته و اقوال چهارگانه در این مسئله را بازگو نموده و روایات مربوطه را نقل خواهیم نمود.

***

الف) بررسی وجود «میراث» در عقد انقطاعی و اقوال فقهاء در این باره

اشاره

متن شرایع: السابع: لا یثبت بهذا العقد میراث بین الزوجین شرطا سقوطه او أطلقا»(1)

در شرایع و جواهر مسائلی مطرح شده است که چون جزء مسائل مبتلا به نیستند و کمتر اتفاق می افتند و از طرفی بحث علمی چندان قابل اعتنایی هم ندارند، لذا آن مسائل را بحث نمی کنیم. و در این جلسه مسئله 7 را که در رابطه با بررسی مسئله «ارث» در عقد انقطاعی است و هم از جهت بحث علمی شایان توجه است و هم از نظر اقوال فقهاء، اختلافات فراوانی در آن وجود دارد، را شروع می کنیم.

1 - اقوال در مسئله

در اینکه آیا در عقد انقطاعی «ارث» وجود دارد یا نه؟ چندین قول در بین فقهاء از قدیم الایام مطرح بوده است، در اکثر کتب فقهی، سه قول در مسئله ذکر شده است که آنها عبارتند از:

ص:6235

1- (1) - جواهر الکلام 190/30.

1 - عدم ارث مطلقا.

2 - در صورت شرط الارث، توارث هست.

3 - در صورت شرط عدم الارث، توارث نیست بدین معنا که چه شرط الارث بشود یا شرط الارث نشود در عقد انقطاعی ارث وجود دارد، مگر اینکه شرط عدم الارث نمایند.

در کتب کثیری، علاوه بر سه قول فوق، قول چهارمی نیز مطرح شده است و آن:

4 - وجود ارث مطلقا (مانند عقد دائم)

اولین کسانی که این قول چهارم را نقل نموده و آن را به قائلی هم نسبت داده اند، دو فقیه معاصر یعنی فخر المحققین (پسر علامه حلی) در «ایضاح» و سید عمید الدین (خواهرزاده علامه حلی) در «کنز الفوائد» هستند که این مطلب را به «ابن براج» نسبت داده اند و سپس سایر فقهاء در کتاب های دیگر نیز به تبع این دو نفر، این قول چهارم را به «ابن براج» نسبت داده اند.

البته در «ریاض» تعبیر «عن القاضی و غیره» آمده که علاوه بر «ابن براج» شخص دیگری را نیز به عنوان «غیره» اضافه نموده، که ما با اینکه راجع به مسئله مورد بحث به 48 کتاب فقهی مراجعه نمودیم، کسی را غیر از «ابن براج» نیافتیم و حتی در هیچ کجا غیر از ریاض حکایت چنین چیزی هم نشده بود. اما قول اول(1) که عبارت است از عدم ثبوت ارث مطلقا، را 21 فقیه در 25 کتاب قائل شده اند که از آن جمله اند: شیخ صدوق، شیخ مفید، صاحب فقه رضوی که قاعدتا یکی از فقهای امامیه است(2). قول دوم را جماعت کثیری از فقهاء به آن قائل شده اند، 17 فقیه در

ص:6236

1- (1) - ذکر تفصیلی اسامی اشخاص و کتب آنها را استاد مد ظله در درس شماره 711 متعرض خواهند شد.

2- (2) - استاد مد ظله: بسیاری از مطالب کتاب فقه رضوی، مطابق با فتوای علی بن بابویه است و موارد اختلاف بسیار ندارد و همین باعث شده که عده ای این کتاب را متعلق به او بدانند، برخی دیگر کتاب را به «شلمغانی» در ایام استقامتش نسبت داده اند، علی ای حال انتساب او به این دو نفر محرز نیست چنانچه اسناد او به امام معصوم نیز محرز نمی باشد.

21 کتاب، ذکر نموده اند. اما قول سوم، متعلق است به سید مرتضی در «الانتصار» و «میافارقیات»، فاضل آبی در کشف الرموز و علامه حلی در مختلف این قول را از «ابن ابی عقیل» نیز نقل نموده اند.(1) تعبیر سید مرتضی در «الانتصار» پس از آنکه در جواب شخص سنی ای که زوجیت زن در عقد انقطاعی را (از این باب که زوجیت را ندارد)، منکر شده است جوابی ذکر نموده است، جواب دیگری را بدین عبارت: «...

علی أن مذهبنا ان المیراث قد یثبت فی المتعة، اذا لم یحصل شرط فی اصل العقد بانتفائه» (الانتصار / 114) بیان کرده است. ظاهر کلمه «مذهبنا» ادعای اجماع است با اینکه تنها کسی که او نیز قائل به این قول شده است «ابن ابی عقیل» است.(2)

در کتب فقهاء گاهی قول دوم را به شهرت نسبت داده اند و گاهی هم قول سوم، نسبت به شهرت داده شده است. منشأ اختلاف اقوال، اختلاف در روایات است که باید آنها را بررسی نماییم.

2 - انتساب قول به ثبوت ارث در عقد متعه، به ابن براج، صحیح نیست

قبل از ورود در طرح روایات مسئله، ذکر این مطلب لازم است که به نظر ما آنچه را به «ابن براج» نسبت داده و گفته اند، مختار وی قول چهارم است، خالی از اشکال نیست و با مراجعه به کلمات «ابن براج» معلوم می شود که وی چنین قولی ندارد بلکه فتوای او همان فتوای شیخ طوسی است(3) که، شیخ طوسی قائل است که طبیعت عقد انقطاعی مقتضی عدم الارث است مگر اینکه شرط ثبوت الارث در آن شود (قول دوم) و بنابراین آنچه را که در «ایضاح» و «کنز الفوائد» و به تبع آنها در

ص:6237

1- (1) - استاد مد ظله: «کشف الرموز» در حدود سی سال قبل از «مختلف» نوشته شده است.

2- (2) - استاد مد ظله: با اینکه شیخ مفید استاد، سید مرتضی قائل به عدم توارث شده است، تعجب این است که سید مرتضی چگونه برای مختار خود، ادعای اجماع می نماید.

3- (3) - استاد: و این مطلب با توجه به اینکه فتاوی و نظرات «ابن براج» در اکثر موارد موافق با نظریات شیخ طوسی است به طوری که او را از تابعان شیخ می دانند و تعبیر «اتباع الشیخ» که در کتب فقهی آمده است، اظهر مصادیقش «ابن براج» است، تأیید می شود. این جانب در بسیاری از موارد، اشتباهاتی را که در کتاب «المهذب» ابن براج وجود دارد (اشتباهات چاپی) را با مراجعه به «المبسوط» شیخ تصحیح و حل نموده ام.

«تنقیح»، «جامع المقاصد»، «مسالک»، «نهایة المرام» و «ریاض» به او نسبت داده اند ناتمام است و مستفاد از کتاب «المهذب» خلاف آن است. البته علامه حلی از کتاب دیگر ابن براج به نام «الکامل» نیز نقل کرده است ولی کتاب «کامل» فعلاً در اختیار ما نیست.

از بعضی عبائر «المهذب» به صراحت استفاده می شود که ایشان ارث را علی وجه الاطلاق در عقد متعه ثابت نمی داند و بر خلاف ادعای صاحب ریاض، عقد متعه و دائم را از این جهت یکسان نمی داند.

اینک عبارت های «المهذب» و مواردی که نسبت دهندگان به آن اسناد کرده اند را نقل کرده، و در نهایت خواهیم دید که جمع کلمات ایشان خلاف نسبتی است که به او داده اند.

از جمله مواردی که عبارت ایشان صریح در این است که عقد متعه مانند عقد دائم نیست، عبارت ذیل است: «و اذا اختلف الزوجان بعد اتفاقهما علی العقد، فادعی احدهما: انه متعة، کان علی مدعی المتعة بینه و علی المنکر الیمین، لان الزوج ان ادعی المتعة کان مدعیاً لما نفی عنه حقوقاً من نفقة و میراث و غیر ذلک...»(1)

این فرعی که مطرح نموده است، صریح در این است که ایشان عقد متعه را مثل عقد دائم در ثبوت میراث نمی داند و الا وجهی ندارد که زوج مدعی این باشد که عقد متعه است و زوجه استحقاق طلب ارث ندارد.

اما عبارتی که منشأ عمده انتساب قول چهارم به وی شده است، این عبارت است: «و قد ذکرنا فیما سلف ان نفی التوارث لا یصح اشتراطه، فأما ان شرط التوارث ثبت ذلک عنها (بینهما)(2). در معنای این عبارت گفته اند: که ایشان در صدر عبارت فوق می گوید اگر شرط نفی توارث در عقد انقطاعی شود، این شرط بی اثر و باطل است، همان طوری که اگر در عقد دائم شرط نفی میراث شود. و معنای جمله «فاما ان

ص:6238

1- (1) - المهذب، ج 2، ص 244.

2- (2) - المهذب 243/2.

شرط...» نیز این است که اگر شرط میراث نماید این شرط صحیح است و معنای آن تأکید بر اصل مقتضای عقد است زیرا طبق نظر قاضی، مقتضای عقد متعه مانند دائم است و در آن ارث وجود دارد. و واضح است که معنایی که برای ذیل عبارت شده است خلاف ظاهر آن است.

به نظر ما برای روشن شدن معنای عبارت فوق باید به همان «ما سلف» رجوع کرد، قاضی قبل از عبارت فوق در جمله ای که با تعبیر «ما سلف» اشاره به همان دارد چنین فرموده است: «فاما نفی التوارث فلا یثبت بینهما و لو اشترط...»(1) در معنای این جمله دو احتمال است یکی اینکه: نفی ارث در عقد متعه ثابت نمی شود و لو اینکه این نفی از طریق شرط صورت گیرد، که قهراً طبق این معنا، عقد متعه مانند عقد دائم است و ارث در آن مطلقا ثابت است (نفی الارث لا یثبت ثبوت الارث). احتمال دیگر که به نظر ما همین احتمال متعین است و جمع بین کلمات ایشان خصوصا با آن فرعی که درباره اختلاف زوجین ذکر نمود، نیز موافق است، این است که مقصود ایشان از عبارت مذکور این است نفی توارث در عقد متعه مقتضای خود عقد است و این طور نیست که به واسطه شرط عدم الارث ثابت شده باشد، پس جمله «و لو اشترط» معنایش این است که شرط عدم الارث موجب نفی ارث نمی شود، بلکه عدم الارث مقتضای نفس عقد است(2). بنابراین معنای عبارت او که می گفت «ان نفی التوارث لا یصح اشتراطه» نیز معلوم می شود و ذیل آن «فاما ان شرط التوارث ثبت ذلک...» نیز معنایش این است که اگر شرط الارث شود، میراث در عقد متعه نیز هست و با این معنا نیازی به ارتکاب خلاف ظاهری که عده ای در معنای ذیل مرتکب شده بودند نیست.

ص:6239

1- (1) - المهذب 240/2.

2- (2) - استاد مد ظله، شرط کردن در جایی مفید است که مقتضای خود عقد آن شروط نباشد، مثلا در شرط البلد که زوجه می تواند شرط کند این شرط او مفید است زیرا در صورت عدم شرط حق انتخاب محل سکونت با زوج است، به خلاف شرط النفقه که قطع نظر از اینکه زوجه آن را شرط کند، زوج ملزم به پرداخت آن است.

پس معلوم شد که مستفاد از کلام ابن براج نیز همان قول دوم است و اساسا این که ابن براج با اینکه معتقد به حجیت خبر واحد است - خلافا للسید المرتضی - روایات متعددی را که در بین آنها صحاح نیز وجود دارد، و مفاد آنها عدم ثبوت ارث در عقد متعه و یا تفصیل است را کنار گذاشته باشد، بسیار مستبعد است.(1)

3 - اشاره به بعضی از روایاتی که دلالت بر عدم ثبوت ارث در عقد متعه دارند

همان طوری که گفتیم روایات نسبتاً زیادی مبنی بر عدم ثبوت حق الارث در عقد متعه داریم که با وجود آنها نمی توان گفت همه آنها را ابن براج نادیده گرفته است.

اینک به چندین روایت در همین رابطه اشاره می کنیم و ذکر سایر روایات و مباحث تفصیلی را به جلسات آینده موکول می نماییم.

1 - در قسمتی از خبر مفضل بن عمر، از جمله شرایطی را که امام صادق علیه السلام در هنگام انعقاد عقد متعه ذکر فرموده اند این است: «ثم یقول لها علی أن لا ترثینی و لا أرثک»(2)

2 - احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن خالد عن القاسم بن عروة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی المتعه: لیس من الاربع لانها لا تطلق و لا تورث»(3)

مراد از (محمد بن خالد) ابو عبد الله برقی است و (القاسم بن عروة) نیز به خاطر اینکه اجلاء و ابن ابی عمیر از او روایت دارد ثقه می باشد - مرحوم آقای خویی غیر از ابن ابی عمیر، بزنطی را نیز ضمیمه کرده اند و لیکن این قطعا اشتباه است و خود ایشان نیز موردی برای آن ذکر ننموده اند - (عبد الحمید) نیز عبد الحمید بن عواض الطائی است که ثقه است.

این روایت در نوادر حسین بن سعید نیز آمده است.

3 -... عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال: لا بد ان تقول... عن أن لا ترثینی و

ص:6240

1- (1) - استاد مد ظله: «ابن فهد حلی» نیز همان برداشتی را که ما از کلام ابن براج داریم، ایشان هم دارد.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 48، باب استحباب المتعه و الحث علیها، ح 41.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 60، باب ما ورد فی ان المتعة لیست من الاربع، ح 2.

لا أرثک...»(1)

4 - عن عمر بن حنظلة قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن شروط المتعة فقال... و لیس بینهما میراث»(2)

5 - المقنع: و لا میراث بینهما اذا مات واحد منهما فی ذلک الاجل»(3)

6 - عن ابان بن تغلب عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تقول لا وارثة و لا موروثة.

7 - عن ابن ابی نصر عن ثعلبه قال: تقول أن لا ترثین و لا أرثک»

8 - در ضمن مباحثه ای که مؤمن طاق (کنیه او «أبو جعفر» است) با ابو حنیفه داشته است ابو حنیفه به او می گوید: «و آیة المیراث ایضاً تنطق بنسخ المتعة، فقال أبو جعفر (مؤمن طاق) قد ثبت النکاح بغیر میراث...»(4). که حاصل جواب مؤمن طاق این است که نکاح متعه نیز همانند بعضی از موارد دیگر - که در روایت ذکر شده است - استثناءً از حکم ارث ازواج خارج است.

ادامه بحث در جلسه آینده دنبال خواهد شد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:6241

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 81، باب شروط المتعة، ح 3.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 100، باب عدم ثبوت المیراث، ح 3.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 100، باب عدم ثبوت المیراث، ح 2.

4- (4) - الکافی، ج 450/5.

1383/9/28 شنبه درس شمارۀ (706) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که آیا در متعه، ارث هست یا نه؟ اقوال چهارگانه ای وجود دارد که ضمن نقل اقوال مذکور، به نقد و بررسی آنها نیز پرداخته خواهد شد.

***

اقوال درباره ارث در عقد متعه:

اشاره

در این مسئله چهار قول ذکر کرده اند: که یکی از آن ها قولی است که به ابن براج نسبت داده شده است. در ریاض هم این تعبیر هست که «عن القاضی و غیره(1)» که ما این غیر را پیدا نکردیم و نیز این که چه کسی این قول را به غیر نسبت داده است.

البته عبارت قاضی به نحوی ظهور ابتدایی دارد(2) ولی با تأمل مشخص می شود که او قائل به ارث مطلق نیست. بلکه نظر او همانند نظر شیخ طوسی است و با شرط، ارث را ثابت می داند. از کلام علامه حلی نیز استفاده می شود که ایشان نیز از کلام قاضی ارث بردن به طور مطلق را برداشت نکرده است(3). زیرا علامه سقوط ارث در صورت شرط سقوط را اجماعی می داند. ابن فهد حلی نیز از کلام قاضی چنین استظهار می کند که به نظر قاضی فقط با شرط سقوط، ارث ساقط می شود و همان

ص:6242

1- (1) - الطباطبائی، سید علی، ریاض المسائل، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1419 ق، ج 10، ص 298.

2- (2) - رک: المهذب، تحقیق: باشراف جعفر سبحانی، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1406، ج 2، ص 243.

3- (3) - رک: مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415، ج 7، ص 227.

نظر شیخ طوسی است(1).

دلیل شباهت متعه و نکاح دائم:

اشاره

شهید ثانی این مطلب را مسلم دانسته که قاضی ابن براج قائل به ثبوت ارث است مطلقا، و لذا وجه آن قول را چنین ذکر می کند که: از آیه قرآن استفاده می شود که متعه زوجه است، چون می فرماید: «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» و چون متعه ملک یمین نیست پس باید زوجه باشد و الا حلال نمی شد. و چون حلیت متعه ثابت است، پس متعه باید تحت عنوان زوجیت مندرج باشد. و بر طبق آیه شریفه که می فرماید زوجه ارث می برد(2) ، متعه نیز ارث خواهد برد. و برای توجیه روایاتی که ارث متعه را نفی می کنند، نیز می گوید شاید یکی از این سه راه منشأ بی اعتنایی به روایات شده باشد.

1 - این که بگوییم روایات با هم متعارضند و در این صورت خود آیه مرجع و یا مرجح یکی از روایات می شود.

2 - این که بگوییم سند روایات ضعیف است و به وسیله آن ها نمی توان از ظاهر آیه رفع ید نمود.

3 - این که بگوییم نمی توان با خبر واحد آیه را تخصیص زد، و ادله حجیت خبر واحد آن قدر توانایی ندارند که آیه شریفه را به گونه ای تخصیص بزنند که وارث دیگری غیر از آن چه در قرآن هست، معیّن کنند. و گویا این روایات جزو روایاتی هستند که مخالف کتابند و باید آن ها را به دیوار زد(3).

جواب کشف الرموز به استدلال فوق:

فاضل آبی در کشف الرموز قول به یکی بودن عقد انقطاعی با دوام را نقل نکرده ولی قول سید مرتضی و ابن ابی عقیل را ذکر می کند که قائلند در متعه ارث طبعا

ص:6243

1- (1) - المهذب البارع، تحقیق: مجتبی عراقی، دفتر نشر اسلامی، قم، 1411، ج 3، ص 320.

2- (2) - سوره نساء، آیه 12.

3- (3) - رک: مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، قم، 1416، ج 7، ص 464-465.

ثابت است و با شرط سقوط ساقط می شود. و سپس به عنوان مدرک این قول، آیه را دلیل اقتضاء ارث بردن و ادله نفوذ شرط را دلیل سقوط به وسیله شرط ذکر می کند. و در جواب می گوید که آیه حلیت متعه بعد از آیات ارث نازل شده و در آن زمان زوجه مصداقی غیر از دائم نداشته است. و قهراً نمی توان آن را تعمیم داد تا شامل زوجه انقطاعی نیز بشود(1).

روشن است که این جواب، قول منسوب به ابن براج را نیز پاسخ می دهد.

دو اشکال استاد مد ظله به کشف الرموز:

1 - اگر مولی زمانی قانونی ذکر کند که منحصر به زمانی خاص نباشد و در زمان تشریع قانون، چیزی مصداق آن قانون نباشد، ولی بعد مصداق آن شود، مشمول قانون خواهد بود. و تفاوتی هم نمی کند که آن مصداق جدید با قطع نظر از حکم شرع مصداق شده باشد و یا به وسیله حکم شرعی مصداقیت پیدا کند. مثل آن که در صدر اسلام حجاب واجب نبوده و کسی به دلیل ترک حجاب فاسق نمی شده است، ولی بعد از نزول حکم حجاب، مصداق جدیدی برای فاسق پیدا می شود. در ما نحن فیه نیز شارع حکم کرده که زوجه ارث می برد، و اگر کسی بعد از نزول آیه مصداق زوجه شود مشمول حکم قرار می گیرد.

2 - حتی اگر بپذیریم که آیه شامل متعه نمی شود بازهم ارث متعه بالتواتر ثابت شده است. زیرا در زمان صدور روایات، قطعا متعه مصداق زوجه بوده است.

جواب استاد به شهید ثانی درباره روایات:

اولین وجه مورد نظر شهید، تعارض روایات بود، ولی ما در میان 25 روایتی که یافتیم هیچ روایتی نبود که صراحت و یا ظهور قوی داشته باشد و متعه را وارث علی الاطلاق بداند تا بتواند با سایر روایات معارضه کند. و حتی صاحب حدائق که بسیار

ص:6244

1- (1) - رک: کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تحقیق: علی پناه اشتهاردی و حاج آقا حسین یزدی، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1410، ج 2، ص 158-159.

متکی به روایات است و بنای ایشان بر استقصاء روایات است بیش از نه روایت ذکر نکرده که یکی از آنها هم روایت فقه رضوی است که روایت بودن آن محل بحث است. پس تعارضی در کار نیست.

اما این که روایات ضعیف السند باشند نیز می گوییم که شاید بتوان اعتبار یازده روایت و بلکه بیشتر را ثابت کرد که صحت سند برخی از آنها روشن است و برخی دیگر با تقریبی تصحیح می شوند.

و این که گفتند با خبر واحد نمی توان قرآن را تخصیص زد، اولاً: به لحاظ کبروی درست نیست و ثانیاً: در اینجا که 25 روایت وجود دارد نمی توان آنها را خبر واحد حساب کرد، بلکه این روایات قطعا از معصوم صادر شده اند. پس از این ناحیه نمی توانیم روایات را کنار گذاشته و حکم کنیم که در متعه طرفین مطلقا ارث می برند.

ارزیابی کلام سید مرتضی:

ایشان ادعا می کنند که «مذهبنا» این است که ارث در متعه با شرط ساقط می شود(1). به حسب ظاهر این مدعا ناتمام است، زیرا غیر از ابن ابی عقیل کسی حکم نکرده که متعه طبعا ارث می برد و مسقط آن شرط است.

در بسیاری موارد ذکر کرده اند که سید مرتضی و شیخ طوسی و ابن زهره در مواردی ادعای اجماع کرده اند، در حالی که مسئله اصلا معنون نبوده و یا قائل کمی داشته و یا حتی قائل به خلاف هم وجود داشته است. درباره این اجماعات می توان گفت که این اجماعات در واقع اتفاقی است که بر کبریات کلی و قواعد عامه در میان امامیه وجود دارد و ایشان شهادت به کبریات کلی را شهادت و حکم به نتایج علی الاجمال می دانند. حال اگر ما با مدعیان اجماع در تطبیق این کبریات بر صغریات اختلاف داشته باشیم، هم می توانیم کبری را قبول کنیم و هم آن ادعای اجماع را نادرست بدانیم.

ص:6245

1- (1) - الانتصار، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415، ص 275.

ارزیابی نظر سید مرتضی:

به ایشان جواب داده اند که حتی اگر آیات قرآن ارث را ثابت کند ولی وقتی روایات متواتره بر عدم ارث داریم، این روایات آیه را تخصیص می زنند. چنان که از میان 25 روایت فقط یک یا دو روایت ممکن است با مدعای سید مرتضی موافق باشد.

ممکن است سید مرتضی این طور جواب داده باشد که علت این که دستور داده اند در صیغه متعه عدم وارثیت ذکر شود این است که ارث بردن در متعه در آن زمان به دلیل مخالفت حکومت، ضمانت اجرا نداشته است، و اگر شرط سقوط نمی شد زن وارث می شد، ولی به حق خود نمی رسید، و شارع برای جلوگیری از پایمال شدن حقوق افراد کاری کرده که از اول حقی در میان نباشد. و در واقع روایاتی که ارث را نفی کرده ناظر به همان صیغ متعارف است که در آن شرایط خوانده می شده و عدم ارث در آنها ذکر می شده است. همه این روایات به قضایای خارجیه نظر دارند.

صاحب جواهر می فرماید عدم ارث چنان آشکار بوده که حتی سنی ها هم آن را می دانستند، و در مباحثه ای که بین ابو حنیفه و مؤمن الطاق صورت گرفته ابو حنیفه به مؤمن الطاق نقض می کند که اگر متعه حلال باشد و زن متعه زوجه باشد باید ارث ببرد در حالی که شما می گویید ارث نمی برد، و مؤمن الطاق هم جواب می دهد که شما نیز برخی از زوجه ها را وارث نمی دانید مثل زن ذمیه و می گویید سنت چنین حکمی کرده است، ما نیز همین را می گوییم که سنت ثابت کرده که در متعه ارث وجود ندارد. در واقع صاحب جواهر می خواهد بگوید که ابو حنیفه به عنوان یک اصل مسلم با شیعه مخاصمه می کند.(1)

ص:6246

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 192.

1383/9/29 یکشنبه درس شمارۀ (707) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه پس از بیان آدرس روایات مسئله ارث متعه از کتاب جامع الاحادیث و اشاره به این مطلب که تعداد قابل توجهی از این روایات صحیح السند است به اشتباهات موجود در نقل های برخی روایات اشاره می کنند.

سپس با بیان روایت «عبد الله بن عمرو» که به غلط «عمر» در برخی نسخ آمده است به بحث مستوفا درباره این حدیث از حیث راویان و نقل های مختلف متن حدیث می پردازند. و پس از بررسی اشتباهات ایضاح، شرح لمعه، مدارک و روضة المتقین به دو اشکال از اشتباهات مصححین اشاره کرده و به استدلال صاحب ریاض بر اعتبار روایت عبد الله بن عمرو خدشه وارد می کنند.

***

آدرس روایات مسئله ارث متعه:

روایات مسئله ارث متعه در سه کتاب جامع الاحادیث پراکنده است. بخشی از روایات در جلد 25 چاپ دوم و بخشی در جلد 26 که عمده روایات در این جلد است و بخشی در جلد 29 در کتاب مواریث نقل شده است.

در جلد 25 باب 1 حدیث 1 و 2 و 3 و باب 47 حدیث 6 و 8 و 9؛ در جلد 26 باب 1 حدیث 41، باب 3 حدیث 3، باب 11 حدیث 3 تا 7 و 10 و 11 و 12، باب 12 حدیث 4 و باب 14 حدیث 1، باب 16 حدیث 1، باب 18 حدیث 2 و 8، باب

ص:6248

21 حدیث 1 و 3 (که این حدیث 3 در باب 11 نیز تکرار شده است) و باب 26 حدیث 4؛

جلد 29 از ابواب المواریث باب 55 حدیث 1 و 2 که به عنوان دو حدیث ذکر شده اند اما در واقع یک حدیث است و حدیث 1 تلخیصی از حدیث 2 می باشد.

و کافی جلد 5 صفحه 450 (که مناظره ابو حنیفه و مؤمن طاق ذکر شده است).

این روایات مسئله است. تعداد معتنابهی از این روایات یا صحیح السند است یا معتبر و قریب به صحت است و این طور نیست که در مسالک فرموده روایات ضعیف السند است.

باید توجه داشت که در نقل های این روایات اشتباهات عجیبی شده است، لذا فاضل اصفهانی صاحب کشف اللثام توصیه می کند به نقل ها اکتفا نکنید و به اصل منابع مراجعه کنید، چون خیلی اشتباه شده است.

بررسی اشتباهات حول روایت عبد الله بن عمرو:

اشاره

یکی از مواردی که اشتباهاتی در سلسله روات و متن روایت شده است روایتی است که جعفر بن بشیر از حماد بن عثمان از جمیل بن صالح از عبد الله بن عمرو یا عمر عن أبی عبد الله علیه السلام نقل می کند. در این روایت از حدود متعه سؤال کرده و بعد حضرت فرموده: «من حدودها أن لا ترثها و لا ترثک»

الف - اشتباه ایضاح الفوائد:

این روایت در ایضاح فخر المحققین(2) چنین آمده است:

«و فی روایة جمیل بن دراج انه سأل الصادق علیه السلام عن المتعة ما حدّها فقال حدودها ان لا ترثک و لا ترثها»

ص:6249

1- (1) - و عنه عن محمد بن الحسین عن جعفر بن بشیر عن حماد بن عثمان عن جمیل بن صالح عن عبد الله بن عمرو قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعة: فقال: حلال لک من الله و رسوله قلت: فما حدها؟ قال: من حدودها أن لا ترثها و لا ترثک الحدیث، وسایل، ج 14، ص 487.

2- (2) - ایضاح الفوائد، ج 3، ص 133.

در این نقل جمیل بن صالح به جمیل بن دراج تغییر کرده و عبد الله بن عمرو را (که محل بحث بوده و برخی خواسته اند بگویند ضعیف است) از سلسله سند حذف کرده است و متن نیز مختصری تفاوت دارد به این شکل که اولاً: «من حدودها» نیست و «حدودها» است. ثانیاً: «أن لا ترثها و ترثک» نیست و «أن لا ترثک و لا ترثها» است؛ البته این تقدیم و تأخیر در عده ای از کتاب ها واقع شده است که به نظر می رسد این کتاب ها از یکدیگر برداشته اند و از اصول کتب گرفته نشده است و الا در کتب اخبار هیچ اختلافی نیست و «ترثها» بر «ترثک» مقدم است.

تهذیب، استبصار، ترتیب الاسانید تهذیب، وسائل، وافی و روضه المتقین و همه کتاب هایی که جنبه روایی دارند درست نوشته اند، ولی بسیاری از کتب فقهی «ترثک» را بر «ترثها» مقدم کرده اند. البته این تقدیم و تأخیر در مفاد تفاوتی ندارد، ولی نباید در نقل، این تغییرات انجام شود.

ب - اشتباه شرح لمعه و توجیه استاد مد ظله:

در شرح لمعه اشتباه عجیبی رخ داده است. آنجا می گوید: صحیحه محمد بن مسلم عن أبی عبد الله علیه السلام که عبد الله بن عمرو به صحیحه محمد بن مسلم تغییر یافته است در حالی که روایت دیگری نیست و عین متن روایت عبد الله بن عمرو است ولی هیچ یک از پنجاه کتابی که مراجعه کردم حتی در مسالک که آخرین کتاب شهید ثانی است، در این مقام صحیحه ای به نام محمد بن مسلم وجود ندارد و خود مسالک هم که روایات را نقل می کند می گوید روایت صحیح السندی به جز صحیحه محمد بن مسلم وجود ندارد که آن البته غیر از این روایت است.

به هر حال، در شرح لمعه دو روایت صحیحه محمد بن مسلم نقل می کند که متن آنها مختلف است و هر کدام مطلبی غیر از دیگری می گوید، یکی از این دو روایت همان روایت عبد الله بن عمرو است که به عنوان صحیحه محمد بن مسلم ذکر کرده است.

ص:6250

به جهت اینکه روایت عبد الله بن عمرو و صحیحه محمد بن مسلم در تهذیب و استبصار نزدیک هم ذکر شده است شاید اشتباهاً برای سند صحیحه محمد بن مسلم متن روایت عبد الله بن عمرو نوشته شده است.

ج - دو اشتباه از صاحب مدارک:

اشتباه اول صاحب مدارک در نهایة المرام این است که عبد الله بن عمرو را می گوید مجهول است، سپس می گوید آن که توثیق شده است (توسط نجاشی) عبد الله بن عمر بن بکار حناط یا خیاط است، بعد صاحب مدارک می گوید: و لعله هو یعنی شاید مراد همین عبد الله بن عمر باشد که قهراً روایت صحیحه می شود.

آنچه در تأیید کلام صاحب مدارک آورده اند این است که در سه کتاب، عبد الله بن عمرو، عبد الله بن عمر نقل شده است که عبارتند از جامع المقاصد، حدائق و جواهر. لکن باید توجه داشت که صحیح «عبد الله بن عمرو» است و «عبد الله بن عمر» در کتب متأخر از جامع المقاصد واقع شده است و در کتاب های قبلی همچنین در کتب حدیث و کتاب هایی که به کتب حدیث عنایت دارند عبد الله بن عمرو است(1). شاید اشتباه جامع المقاصد از ناحیه مؤلف نباشد و اشتباه در استنساخ و غلط نسخه باشد.

اشتباه دوم صاحب مدارک در این که فرمود شاید مراد از عبد الله بن عمرو همان عبد الله بن عمر باشد این است که ایشان توجه نداشته اند که عبد الله بن عمر هم طبقه با جعفر بن بشیر(2) است و ایشان بدون توجه به این که کسی که نجاشی او را توثیق کرده است اقلاً دو طبقه عقب تر از اوست می فرماید: و لعله هو.

ص:6251

1- (1) - استاد مد ظله: جامع الرواة نیز عبد الله بن عمرو دارد و نسخه های معتبر مانند نسخه تهذیب در دست شهید ثانی بوده و قسمتی از آن دستخط خود شیخ بوده است (و بعضی جاهای دیگر شاید با یک واسطه نقل می کند) عبد الله بن عمرو دارد.

2- (2) - سند این روایت چنانکه گذشت این گونه بود: جعفر بن بشیر عن حماد بن عثمان عن جمیل بن صالح عن عبد الله بن عمرو عن أبی عبد الله علیه السلام.

د - اشتباه مصحح روضة المتقین:

در روضة المتقین پس از نقل روایت، حکم به مجهول بودن عبد الله بن عمر می کند. بسیاری مانند شهید ثانی و صاحب نهایة المرام هم حکم به مجهول بودن کرده اند، در حالی که این قدری عجیب است که چطور عبد الله بن عمر مجهول است، در حالی که آن که مجهول است عبد الله بن عمرو است.

با دقت در مطلب متوجه می شویم که این اشتباه از ناحیه روضه المتقین نیست، بلکه از ناحیه مصحح است که در عبارت «عبد الله بن عمرو هو مجهول»، واو را کنار هو مجهول در گیومه قرار داده است «و هو مجهول» نوشته است در حالی که مراد روضه المتقین این است که عبد الله بن عمرو «هو مجهول» است.

دو مثال از اشتباه در تصحیح در غیر ما نحن فیه:

1 - اشتباه مصحح جامع الروات:

نظیر این اشتباه در تصحیح جامع الروات(1) دیده می شود آنجا که مصحح در «عمیر بن عطاردی» (دی) را در داخل پرانتز قرار داده است به این معنی که (دی) رمز امام هادی علیه السلام است. لکن با مراجعه به اصحاب امام هادی علیه السلام در رجال شیخ معلوم شد که چنین کسی وجود ندارد و صحیح عمیر بن عطارد (ی) یعنی از اصحاب علی علیه السلام می باشد که به غلط مصحح (دی) را داخل پرانتز نهاده است.

درباره این سنخ اشتباهات که معلوم نیست کلمه ای به قبل مربوط است یا بعد، باید به مصادر مراجعه شود مثلا در اینجا اگر برای مرحوم شعرانی رحمه الله تردید حاصل شده بود که دال باید داخل پرانتز باشد یا بیرون به مصدر اصلی و رجال شیخ

ص:6252

1- (1) - استاد مد ظله: جامع الروات اول یک چاپ شد و بقیه افست آن است. آقای شعرانی رضوان الله تعالی علیه با آن جامعیت و اخلاصی که داشت در شان او نبود ولی تصدی تصحیح جامع الروات را قبول کرد، به خاطر دارم که مرحوم حاج حسن نوری می فرمود: اگر او نبود مشکل بود که جامع الروات چاپ شود چون پر از رمز است، مثلا رمز کتاب شیخ و رمز ابواب مختلف و کتاب های دیگر، همه با رمز نقل شده است و رمز و غیر رمز متصل به هم ذکر شده است. مرحوم شعرانی تصدی تصحیح را به عهده می گیرد و رمزها را بین پرانتز می گذارد.

مراجعه می کرد و مطلب روشن می شد.

از جمله این اشتباهات چنانکه گذشت این است که «عبد الله بن عمر «و هو مجهول» در اصل عبد الله بن عمرو «هو مجهول» است.

2 - اشتباه مصحح شواهد التنزیل:

یکی از اشتباهاتی که در عرصه تصحیح واقع شده است در تصحیح شواهد التنزیل حاکم حسکانی (1)(سنی مذهب) توسط آقای محمودی به وجود آمده است.

در این کتاب آیاتی که راجع به اهل بیت و امیر المؤمنین علیه السلام وارد شده است را جمع آوری کرده است. این کتاب مسند است و برخی کتاب هایی که در دسترس نیست مانند تفسیر عیاشی(2) ، مسندش در اختیار او بوده است و مقداری از روایات عیاشی (مسندش) در این کتاب هست که در جای دیگر دیده نشده است.

به هر حال، بر اساس نسخه ای که ابتدا به دست مصحح رسید، روابط بین روات مذکور نبود(3) و تعبیرهایی مانند «عن»، «حدثنا» و «اخبرنا» هیچ کدام در نسخه اول نبود و فقط اسماء روات بود مثلا: محمد بن یحیی احمد بن محمد حسن بن محبوب عبد الله بن سنان ابی عبد الله علیه السلام، لذا استفاده از کتاب خیلی مشکل بود آقای محمودی (مصحح) بدون ضابطه یک جا «عن» گذاشته بود، یک جا «حدثنا» و یک جا «اخبرنا» که البته به سلیقه من کار خوبی نبود، زیرا قاعدتاً در مواردی که شاهدی در کار نیست «عن» باید می گذاشت که معنایی غیر قابل انکار است و در همه جا می توان گذاشت چون اگر بر فرض در اصل «حدثنا» باشد «عن» هم صحیح است.

ولی اگر به یک نفر خبر داده باشد درست نیست اخبرنا و حدثنا گفته شود(4).

ص:6253

1- (1) - استاد مد ظله: یکی از کتاب هایی که بسیار کتاب خوبی است جای خالی داشت و خیلی از مشاکل مرا حل کرده است این کتاب است و شاید بعضی کتاب های دیگر به وسیله این کتاب قابل استفاده شود.

2- (2) - استاد مد ظله: که مسند آن از زمان علامه مجلسی تا عصر حاضر در دسترس نبوده است.

3- (3) - در نسخه ای که بعدا پیدا شد روابط بین روات ذکر شده بود.

4- (4) - استاد مد ظله: بین اخبرنا و حدثنا فرقی نیست.

یکی از اشتباهات تصحیح این کتاب این است که کنیه - أبو علی یا کنیه دیگری - مربوط به شخص قبلی است، ولی به شخص بعدی ملحق شده است. ظاهراً کنیه حسن بن محبوب، أبو علی است که از عبد الله بن سنان نقل می کند و باید بگویند:

قال حدثنا عبد الله بن سنان ولی چون به رجال مراجعه نشده، ایشان خیال کرده که أبو علی کنیه عبد الله بن سنان است و بعد از قال حدثنا گفته: أبو علی عبد الله بن سنان با این که أبو علی متمم قبلی است.

استدلال صاحب ریاض بر اعتبار روایت عبد الله بن عمرو:

اشاره

از آنجایی که عبد الله بن عمرو توثیق نشده است، صاحب ریاض برای تصحیح روایت از دو راه وارد شده است:

الف: حماد بن عثمان که در سند قرار گرفته از اصحاب اجماع است و طبق نظر مشهور روات بعد از اصحاب اجماع معتبرند و این اعتبار اعم از این است که رجال بعدی توثیق شده باشند یا اگر هم توثیق نشده اند قرائن بر اعتبار آن بوده است و روایت معتبر است.

ب: درباره جعفر بن بشیر که در سند قرار دارد نوشته اند: «روی عن الثقات و رووا عنه» و این مطلب نه تنها روایت را معتبر می کند بلکه روات را هم معتبر می کند(1).

نقد استاد بر استدلال صاحب ریاض:

هر دو استدلال صاحب ریاض قابل مناقشه است.

اولاً: درباره اصحاب اجماع مفصل بحث کرده ایم و نتیجه این شده است که با غیر از صفوان و ابن ابی عمیر و بزنطی، نه مشایخ و روات را می توانیم توثیق کنیم و نه حکم به اعتبار روایات می توانیم بکنیم و نظر مشهور به نظر ما اشکال دارد.

ثانیاً: از این جمله که جعفر بن بشیر روی عن الثقات و رووا عنه نمی توان استظهار

ص:6254

1- (1) - استاد مد ظله: درباره اصحاب اجماع عقیده حاجی نوری این است که غیر از این که روایت را معتبر می کند روات را هم معتبر می کند.

کرد که تا آخر همه رواتی که در سند قرار گرفته اند ثقه هستند به عبارت دیگر اگر بگویند فلان شخص از ثقات نقل می کند قدر متیقن مراد آن شیخ بلا واسطه است و روات با واسطه را شامل نمی شود.

مثلاً نجاشی می گوید: من از أبو المفضل شیبانی سماع حدیث کردم ولی شیوخ ما وی را تضعیف می کردند و لذا بعد از آن دیگر من روایت را مستقیم از او نقل نمی کنم.

به عبارت دیگر مستقیم از غیر ثقه نقل کردن خلاف مقام یک محدث معتبر بوده است ولی اگر با واسطه نقل کند مسئولیت او بر عهده شیخ اوست که از او نقل کرده است، بنابراین از عبارت نجاشی چنین استفاده نمی شود که تمام روات سند جعفر بن بشیر که بعد از او هستند ثقات هستند. نتیجه این که با این دو راه نمی توانیم این روایت را معتبر بدانیم. جلسه آینده ادله آقایان و قائلین به اقوال مختلف را بررسی می کنیم. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:6255

1383/9/30 دوشنبه درس شمارۀ (708) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به بررسی اقوال چهارگانه در مسئله ارث متعه می پردازند و قول اول را که می گوید ارث مطلقا وجود دارد - حتی در فرض شرط سقوط - مورد نقد قرار داده و پس از رد صحت انتساب این قول به ابن براج آن را منتفی اعلام می کنند. همچنین قول دوم را که می گوید اصل ثبوت ارث است مگر اینکه با شرط ساقط شود را با روایاتی که می گوید حتی اگر شرط ارث هم بکنند ارث نمی برد یا اگر شرط کرد ارث می برد و الا فلا، مخالف می شمارند و درباره قول سوم که می گوید مطلقا ارث نمی برد هر چند شرط ارث شود و قول چهارم که می گوید با شرط ارث می برد و الا فلا می فرمایند درباره هر یک از این دو قول ادعای شهرت شده است و برای هر دو قول روایات صحیح السند وجود دارد سپس با اشاره به دو روایت در اثبات قول چهارم، به روایت سعید بن یسار در تأیید قول سوم اشاره کرده و بحث سندی و وجه جمع بین اینها را به جلسه آینده موکول می نمایند.

***

بررسی اقوال چهارگانه در مسئله ارث متعه

بررسی قول اول:

اشاره

کلام در قول اول منسوب به ابن براج است که متعه مانند دائم است و مطلقا ارث می برد حتی در فرض شرط سقوط. در این مسئله روایتی که از نظر سند قابل استناد باشد و دلالت کند که متعه مانند دائم است وجود ندارد. ممکن است کسی به سه

ص:6256

روایتی که در جلد 25 جامع الاحادیث در باب اول حدیث 1، 2 و 3 وجود دارد استدلال کند که مضمون آنها این است که شهادت در باب نکاح لازم نیست ولی برای حفظ ارث بیّنه گرفتن راجح است حال ممکن است کسی بگوید موضوع این سه روایت نکاح است و به طور کلی در نکاح چه دائم و چه منقطع ارث هست و به همین جهت راجح است که برای نکاح بینه ای گرفته شود.

لکن سند دو روایت از این روایات قابل استناد نیست، یکی مرسله دعائم الاسلام و دیگری روایتی که در سند آن عن الحسین بن یزید أو غیره وجود دارد که به حسب برخی نقل ها «أو غیره» دارد و احتمال می دهم روایت دوم این روایت باشد. علی ای تقدیر قدر مسلم این است که سند دو روایت معتبر نیست ولی هر سه روایت اشکال دلالتی دارد و آن این است که:

اولاً: به نظرم می رسد اجماعی است که اشهاد و بینه گرفتن در عقد انقطاعی نیست. این مطلب هم در روایات هست و هم به نظرم می رسد که مخالفی نداشته باشد.

ثانیاً: قاعده مسئله هم این را اقتضا می کند؛ چون اشهاد را برای این می گیرند که اگر طرف تعقیب کرد راه اثبات داشته باشد اما در عقد انقطاعی که عامه جایز نمی دانستند راه تعقیب و مطرح کردن در محکمه را نداشت؛ بنابراین مراد از این روایات، دائم است.

ثالثاً: حتی بر فرض هم که بپذیریم اطلاق این سه روایت شامل انقطاعی هم می شود، این اطلاق، اطلاق ضعیفی است که با روایات دیگری - بیش از بیست روایت - که دلالت می کند در عقد انقطاعی یا مطلقا یا با شرط عدم، ارث نیست، تقیید می شوند.

توجیهات شهید ثانی از قول منسوب به ابن براج:

1 - آیه تمتع می گوید همسر متعه ای زوجه است و از طرف دیگر آیه به طور عموم

ص:6257

توارث بین زوجین را می گوید و در مورد روایات هم باید گفت:

اولاً: روایات باب متعارض است و از جهت سندی ضعیف

ثانیاً: خبر واحد روی بعضی از مبانی نمی تواند مخصص آیات قرآن باشد.

توضیح این که: شهید می فرماید چون روایات متعارض است، روایات را کنار می گذاریم و به آیه قرآن که برای مطلق ازواج ارث را ثابت کرده تمسک می کنیم.

نقد استاد بر کلام شهید ثانی:

این بحث در اصول آمده و ما مکرر بحث کرده ایم که اگر اخبار متعارض شد بر فرض که جمع دلالی هم نداشت (که به نظر ما جمع دلالی دارد) و هیچ مرجحی هم نبود، در عین حال (همان طور که در کفایه بحث شده) این دو دلیل متعارض نسبت به مدلول مطابقی خودشان از حجیت می افتند ولی راجع به نفی ثالث حجت هستند، مثلاً: اگر دلیلی گفت نماز تعییناً باید قصر باشد و دلیل دیگر گفت تعییناً باید تمام باشد این دو برای این که حکم، تخییری نیست حجت هستند. در ما نحن فیه هم دو دسته روایت متعارض داریم که این روایات در این که فی الجمله ارث منتفی است با هم تطابق دارند چون یک دسته می گوید مطلقا ارث نیست و یک دسته می گوید با شرط کردن ارث نیست. پس می توانند هم آیه و هم آن سه را که می گویند مطلقا ارث می برد تقیید بزنند، یعنی این دو دسته برای نفی ثالث که همان تساوی متعه با دائم است کافی است؛ بنابراین حتی بر فرض تعارض و عدم وجود مرجحات در روایات نباید روایات را کنار بگذاریم و به آیه برای اثبات ارث در مطلق ازدواج تمسک کنیم، بلکه باید بگوییم نتیجه این تعارض رد تساوی متعه و دائم است.

2 - قرآن را با خبر واحد نمی شود تخصیص زد لذا همسر متعه ای زوجه است و توارث بین زوجین شامل عقد انقطاعی هم می شود.

ص:6258

نقد استاد بر توجیه دوم شهید:

این مطلب صغرویا و کبرویا نادرست است. صغرویا روایات فراوانی در مسئله هست که مطمئنا یکی از آنها از معصوم صادر شده و این طور نیست که خبر واحد ظنی باشد. کبرویا هم این مسئله تمام نیست و ما قبول نداریم که با خبر واحد نمی توان آیه را تخصیص زد.

استدلال مفید رحمه الله در تخصیص آیه به اجماع و اخبار متواتر:

شیخ مفید در الموجز فی المتعه(1) می فرمایند: برخی از سنی ها در اشکال به شیعه گفته اند که متعه زوجه نیست و این طور استدلال کرده اند که «من مذهبکم» که ارث در باب متعه نیست و بر طبق آیه قرآن، ازواج ارث می برند، بنابراین با عکس نقیض یا قیاس استثنایی (به هر تعبیر) از نفی ارث، نفی زوجیت نتیجه می شود.

شیخ مفید در مقام پاسخ گویی می فرماید: آیه قرآن قابل تخصیص است منتها باید ثابت شود همان طور که شما هم قائل به تخصیص آیه ارث ازواج شده اید و در لعان و قاتله و امه(2) می گویید زن ارث نمی برد و این اتفاق مسلمین است. ما نیز آیه را تخصیص می زنیم و به دو دلیل حکم می کنیم همسر متعه ای با این که زوجه است ارث نمی برد:

1 - اجماع امامیه که ارثی در کار نیست

نکته قابل توجه این که این ادعای اجماع شیخ مفید رحمه الله درست مقابل اجماع

ص:6259

1- (1) - شیخ مفید رحمه الله چند رساله در متعه داشته است که یکی از اینها الموجز فی المتعه است - که چاپ هم شده - این موجز را بعضی از فقهای بعد که یا شهید اول است و یا محقق کرکی است علی الاختلاف تلخیص کرده است و گاهی زوائدی هم از خودش اضافه کرده و تقریبا زوائد اضافه شده مشخص است مثلا از فخر رازی در آن مطلب نقل شده و از بعضی دیگر که مربوط به زمان بعد از مفید هستند مطلب نقل شده است، ولی این قسمتی را که من نقل می کنم هم سبک نوشته های شیخ مفید است و هم مطلب متصل به آنجا از مطالبی است که مربوط به شیخ مفید است.

2- (2) - ذکر أمه ظاهرا سهو است، چون أمه مسلما زوجه نیست تا بگوییم آیه تخصیص خورده است. (مصحح)

3- (3) - آقایان این ادعای اجماع را نقل نکرده اند.

سید مرتضی قرار می گیرد که می فرمود «من مذهبنا» ارث می برد مگر این که شرط سقوط شود. البته می توان بین این دو ادعا را جمع کنیم و بگوییم: کلام مفید ناظر به متعارف است که شرط سقوط می کنند و لذا ارثی در کار نیست.

2 - اخبار متواتر بر نفی ارث

بنا بر آنچه که گذشت معلوم شد این مطلب که خبر واحد نمی تواند قرآن را تخصیص بزند صغرویا و کبرویا نادرست است.

نقد استاد بر انتساب قول اول به ابن براج:

گذشت که ابن براج می گوید مطلقا ارث در متعه وجود دارد، حتی اگر شرط سقوط شود. ولی با دقت معلوم می شود که این مطلق دانستن ارث حتی در فرض شرط سقوط از زمان فخر المحققین و همشیره زاده علامه حلی، سید عمید الدین - که معاصر یکدیگرند - پیدا شده است و الا خود علامه در آنجایی که عبارت های مهذب و کامل ابن براج را نقل می کند می گوید اجماع هست که با شرط سقوط، ارث نمی برد. به عبارت دیگر علامه ارث مطلق را از کلام ابن براج برداشت نکرده که می گوید اجماعی است که با شرط سقوط ارث نمی برد.

همچنین ابن فهد در مهذب البارع استظهار کرده که قاضی ابن براج با شیخ طوسی هم عقیده است که با شرط الارث ارث می برد و حکم به تساوی نمی کند. به عقیده ما نیز مطلب چنین است و لو ظاهر عبارتش پیچیدگی دارد ولی از مجموع انسان مطمئن می شود که مراد ابن براج این است. پس این قول منتفی است.

بررسی قول دوم:

اشاره

سید مرتضی و ابن ابی عقیل معتقدند: اصل ثبوت ارث است مگر با شرط سقوط ساقط شود.

نقدهایی بر این قول و پاسخ های استاد:

1 - عده ای برای نفی قول سید مرتضی و ابن ابی عقیل به روایات زیادی که

ص:6260

می گوید «لا میراث» تمسک کرده اند ولی آنها خیلی روشن نیست که بتواند این قول را ابطال کند زیرا چنانکه گذشت ممکن است ایشان بفرمایند به جهت این که مشاکلی بروز نکند دستور بوده که سقوط ارث را در عقد قید کنید و این متعارف بوده و خارجا این دستور رعایت می شده است؛ بنابراین اگر متعارف بوده، یا حتی اگر احتمال بدهیم که متعارف بوده تمسک به روایات «لا میراث» بر رد کلام سید مرتضی و ابن ابی عقیل مشکل می شود.

اما به نظر ما از برخی روایات معتبر و صحیح السند استفاده می شود که این طور نیست که طبعا ارث ببرد بلکه با شرط ارث می برد و در برخی دیگر هست که چه شرط بکند و چه شرط نکند ارث نمی برد. این روایات برای رد کلام سید مرتضی کافی است، هر چند ممکن است روی مبنای سید مرتضی که خبر واحد را قبول ندارد تمام نباشد؛ ولی ما که قبول داریم برای این که کلام سید مرتضی برای ما غیر قابل قبول باشد، کافی است.

2 - بعضی برای کلام سید مرتضی به ادله شروط تمسک کرده و گفته اند سید مرتضی در جمع بین آیه و ادله شروط حکم کرده اگر شرط اسقاط شود، ارث ساقط می شود.

لکن به نظر ما کلام فوق صحیح نیست زیرا:

اولاً: در خود روایات شروط استثناء وجود دارد «المؤمنون عند شروطهم الا شرطاً خالف کتاب الله» یا «احل حراماً و حرم حلالاً» و سید نمی تواند به این ها تمسک کند، چون شرط اسقاط ارث، شرط مخالف کتاب خواهد بود.

ثانیاً: روایات شروط، متواتر نیست و سید مرتضی که می گوید خبر باید متواتر باشد نمی تواند به این روایات تمسک کند.

وجه قول سید مرتضی از دیدگاه استاد مد ظله:

سید مرتضی می فرماید اطلاق آیه قرآن حکم می کند متعه به طور کلی ارث دارد

ص:6261

و چون اتفاق و سیره امامیه این است که ارث نمی گرفتند - همان طور که شیخ مفید ادعا می کند - و دستور هم داده شده که شما شرط سقوط کنید، بنابراین مورد اتفاق و سیره عملیه که در فرض شرط سقوط است به وسیله سیره قطعیه و اجماع و روایات متواتره از اطلاق آیه خارج می شود.

مدرک سید مرتضی همین است البته ما بر خلاف سید مرتضی خبر واحد را قبول داریم و چون روایات صحیح السند وجود دارد که ظهور برخی از آنها این است که حتی اگر شرط ارث هم بکنند ارث نمی برد و دسته دیگر می فرمایند اگر شرط ارث کرد می برد و الا فلا؛ بنابراین می توان گفت که این روایات با کلام سید مرتضی مخالف است.

بررسی قول سوم و چهارم:

درباره قول سوم که می گوید مطلقا ارث نمی برد هر چند شرط ارث شود و قول چهارم که می گوید: با شرط ارث می برد و الا فلا، اجماع و شهرتی که طرف مقابل شذوذ داشته باشد وجود ندارد. اگر ادعای اجماع شیخ مفید را که می فرماید مطلقا ارث نمی برد را بخواهیم حمل به صحت کنیم باید بگوییم به حسب رایج عدم ارث را شرط می کنند و در فرض شرط عدم الارث اجماعی است که ارث نمی برد. و ممکن است بالاتر بگوییم که شرط هم نباشد بالطبع ارث نمی برد و به این که با شرط ارث می برد یا نه، ناظر نباشد.

به عبارت دیگر در دائم بالطبع ارث می برد و در متعه بالطبع ارث نمی برد اجماعاً.

به هر حال مراد ایشان هر چه باشد، خارجا هر دو قول قائل بسیار دارد، البته آن که ما پیدا کردیم مجموعا 49 کتاب است، 21 نفر در 26 کتاب قائل شده اند که مطلقا ارث ندارد به حسب ظاهر، و 17 نفر در 21 کتاب قائل شده اند که با شرط، ارث می برد و الا ارث نمی برد. مجموعا 49 کتاب در این مسئله هست.

ص:6262

با این که در هیچ یک از طرفین، شهرتی که طرف مقابل شذوذ داشته باشد وجود ندارد اما طرفین ادعای شهرت کرده اند. در کنز الفوائد (همشیره زاده علامه) سید عمید الدین برای اینکه با شرط ارث می برد دعوای شهرت کرده و کشف اللثام و انوار الفقاهه آن طرف را (نفی مطلق) ادعای شهرت کرده اند.(1)

در حالی که در هیچ طرف شهرتی نیست و بر فرض تعارض روایات، نمی توان برای ترجیح یک طرف از شهرت بهره گرفت. هر چند قائلین به نفی مطلق یک مقداری بیشترند ولی شهرتی در کار نیست و باید بگوییم قولان مشهوران.

برای هر دو قول روایات صحیح السند وجود دارد. روایت صحیح السندی که راجع به شرط وجود دارد دو روایت است که می گوید اگر شرط کند ارث می برد و الا فلا، یکی هم منطوقا و هم مفهوما، و یکی دیگر در مقام حصر می گوید اگر شرط کند ارث می برد که نتیجه آن همین است که بین شرط و غیر شرط فرق هست.

در مقابل، روایت سعید بن یسار است که می گوید شرط بکند یا نکند ارث نمی برد، درباره روایت سعید بن یسار مختصری بحث در سند و جمع بین این ها وجود دارد که جلسه آینده درباره آن بحث می کنیم.

«* و السلام *»

ص:6263

1- (1) - در تقریرات مرحوم آقای حائری مثل اینکه شهرت را در طرف نفی مطلق گرفته است.

1383/10/2 چهارشنبه درس شمارۀ (709) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ادامه بحث ثبوت یا عدم ثبوت ارث در متعه پیگیری شده و ضمن نقل اقوال فقهاء، روایات مربوطه نقل شده و سند و دلالت آنها مورد بحث قرار خواهد گرفت.

***

الف) ثبوت یا عدم ثبوت ارث در عقد متعه

1 - عدم صلاحیت روایات بیان کیفیت عقد متعه، برای رد قول سید مرتضی

همان طوری که گفته شد نظر سید مرتضی و ابن ابی عقیل این بود که در عقد متعه طبعا ارث هست، مگر اینکه شرط سقوط شود. بنابراین، روایاتی که در مقام بیان کیفیت اجرای عقد متعه اند و در آن آمده است که زوج در هنگام عقد بگوید «ان لا ترثینی و لا أرثک» نمی تواند قول ابن ابی عقیل و سید مرتضی را ردّ نماید. چرا که ممکن است آنها بگویند این روایات به صورتی نظر دارند که در آن شرط سقوط شده است.

2 - رد قول سید مرتضی

و لیکن مع ذلک 17 روایت که مفاد آنها این است که در عقد متعه طبعاً ارث وجود ندارد، برای ردّ قول این دو بزرگوار وجود دارد.

ان قلت: این روایات ناظر به متعارف معمول در آن زمان بوده است که در آن شرط عدم الارث می شده است، پس این روایات نمی توانند نافی قول سید باشند.

قلت: اگر روایتی از امام معصوم علیه السلام در مقام جواب سؤالی وارد شود، طبع قضیه این است که، روایت مخصوص همان مورد سؤال است و لیکن اگر روایت صادره از امام علیه السلام در جواب سؤال سائلی نباشد، چنانکه اکثر روایات نافی ارث این گونه اند، با ملاحظه

ص:6264

اینکه وظیفه امام علیه السلام بیان احکام شرعی برای همه ظروف و ازمنه است، لذا وجهی برای حمل آن بر متعارف اهل زمانه نیست.

علی ای حال، نتیجه این می شود که با وجود این تعداد از روایات حتی مثل سید مرتضی نیز که قائل به عدم حجیت اخبار آحاد است باید به آنها عمل نماید، زیرا وقتی با وجود آن همه حوادثی که باعث تغییر و تحول در احادیث ما شده است در یک مسئله 17 روایت به دست ما برسد، این تعداد در حکم سنت متواتره و قطعیه هستند که طبق نظر سید باید به آنها عمل شده و ظهور آیات به واسطه آنها قابل تصرف است.

3 - آیا روایات نافیه، ارث را با شرط هم نفی می کند؟

اشاره

مطلبی که در اینجا قابل توجه است این است که آیا مفاد روایات فوق نفی وارثیت به طور مطلق است، بدین معنا که حتی با شرط الارث نیز، ارث را نفی می نمایند؟ یا اینکه مقصود از آنها این است که طبعاً و قطع نظر از شرط، در عقد متعه ارث وجود ندارد ولی با شرط، ارث ثابت است.

کلام صاحب حدائق

صاحب حدائق معتقد است اکثر این روایات نسبت به فرض شرط الارث اصلاً ظهوری ندارند و به عبارت دیگر ایشان می گوید اکثر روایات نافی ارث، که تحت عنوان «لا میراث له» وارد شده اند، بدین معنا هستند که نفس زوجیت انقطاعی اقتضای ارث را نمی کند و این منافاتی ندارد که ما به واسطه عامل دیگری نظیر شرط الارث، در عقد متعه ارث را ثابت بدانیم. و بالجمله حاصل کلام صاحب حدائق این است که اکثر روایات، نسبت به فرض شرط الارث لااقتضاء هستند و ظهوری در نفی ارث حتی در این فرض هم ندارند نه اینکه طبعاً اقتضای عدم در این فرض را دارند، لکن ما از باب جمع بین ادله می گوییم که با شرط ارث هست و از آن ظهور رفع ید کنیم. سپس ایشان در ادامه می فرماید: بلی برخی از این روایات در آنها تصریح شده است که در عقد متعه ارثی وجود ندارد، حتی اگر شرط ارث نیز بشود. واضح است که در مورد این عده از روایات

ص:6265

مسئله لااقتضائیت مطرح نیست.

رد کلام صاحب حدائق

به نظر ما کلام صاحب حدائق تمام نیست، و همان طوری که ما از نفس همین روایات نافی ارث استفاده می کنیم که اگر برای یک شخصی اجنبی شرط ارث بشود، چنین شرطی نافذ نیست زیرا این شرط مخالف با روایات مذکوره است، همچنین ما می توانیم بگوییم این روایات فرضی را که در آن شرط ارث برای یکی از زوجین یا هر دو شده نیز ناظر است و لذا ظاهر این روایات در مورد فرض شرط نیز اقتضای نفی دارند نه اینکه لااقتضاء باشند. البته این حرف منافات با این ندارد که ما از باب جمع بین این روایات و ادله دیگری که ارث را با شرط ثابت می داند از ظهور آنها در اقتضای نفی ارث رفع ید نماییم. بنابراین عمده حرف ما این است که روایات فی حد نفسه ارث را مطلقا نفی می نمایند.

4 - کلام صاحب جواهر در عدم ارث در عقد انقطاعی حتی با شرط

صاحب جواهر معتقد است که در عقد انقطاعی اصلا ارث وجود ندارد و شرط ارث هم در ثبوت ارث تأثیری ندارد(1). یکی از ادله ایشان روایاتی است که در آن متمتع بها، مستأجره خوانده شده یا به منزله امه دانسته شده است، همچون روایت زراره عن ابی عبد الله علیه السلام قال ذکرت له المتعة أ هی من الاربع؟ قال تزوج منهن الفاً فانهن مستأجرات(2)

و روایت عمر بن اذنیه عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له: کم تحل من المتعة قال فقال: هن بمنزلة الاماء(3)

تقریب استدلال به این گونه احادیث این است که عموم تنزیل اقتضاء می کند که در متعه ارث به طور مطلق نباشد، زیرا در اجاره و در باب امه، ارثی در کار نیست و حتی با شرط هم نمی توان ارث را ثابت کرد، لذا در باب متعه هم باید شرط ارث بی اثر باشد.

ص:6266

1- (1) - جواهر 192:30.

2- (2) - جامع الاحادیث 38359/61:26 (باب 3، از ابواب المتعة، ح 6)

3- (3) - جامع الاحادیث 38362/62:26 (همان باب، ح 9)

5 - نقد کلام صاحب جواهر

به نظر ما این استدلال تمام نیست، چون تنزیل در این گونه روایات عمومیت ندارد و از آنها استفاده نمی شود که تمام احکام و آثار مستأجر و امه در متعه جاری است بلکه تنزیل تنها ناظر به جهت خاصی (عدم محدودیت عدد) می باشد، از شواهد این امر این است که تمام احکام امه قطعاً در متعه جاری نیست مثلا مادر امه بر مولی محرم ابدی نیست، ولی ام الزوجه المتمتع بها حرمت ابدی دارد و بی تردید چنین روایاتی ظهوری - و لو بدوی - در نفی حرمت ابدی ام الزوجه المتمتع بها ندارد.

تذکر این نکته مناسب است که در برخی از روایات که متمتع بها، مستأجره دانسته شده، خصوص مسئله ارث نیز از او نفی شده و حتی در برخی از روایات نفی ارث از متمتعه به مستأجره بودن او تعلیل شده است، مثلا در روایت محمد بن مسلم آمده است:

قال قلت لأبی جعفر علیه السلام لم لا تورث المرأة عمن یتمتع بها قال لانها مستأجرة(1)

این گونه روایات با سخن ما در تضاد نیست، زیرا مقصود ما این بود که از اطلاق «هی مستأجرة» بدون هیچ گونه قرینه ای و با قطع نظر از نفی خصوص ارث، عموم تنزیل استفاده نمی شود. و نمی توان به آن در مسئله ارث استدلال کرد(2).

ص:6267

1- (1) - جامع الاحادیث 45075/497:29، باب 55، از ابواب المیراث، ح 2 (توضیح بیشتر)، این روایت ظاهرا با روایت رقم قبلی آن متحد است که البته در رقم قبلی یک قطعه افزوده دارد، همچنین گویا این روایت با روایت دیگری نیز که به همین سند در جامع الاحادیث 38355/60:26 (باب 3، از ابواب المتعه، ح 2) وارد شده یکی بوده، چنانچه با ملاحظه رقم بعدی آن (رقم 38356، همان باب، ح 3) معلوم می گردد، تفاوتهای اندکی که در الفاظ احادیث دیده می شود از نقل به معنا و تقطیع حدیث ناشی شده است.

2- (2) - (توضیح بیشتر) ان قلت: حال که به قرینه این روایات که تنزیل متمتع بها را به منزله مستأجره دلیل نفی ارث از متمتع بها دانسته می توان کلام صاحب جواهر را صحیح دانست که این تنزیل نشان می دهد که متمتع بها اصلا ارث نمی برد و حتی شرط ارث هم در اثبات ارث کارساز نیست. قلت: مجرد این تعلیل دلیل بر این نیست که روایت ناظر به نفی ارث به طور مطلق باشد، چه ممکن است حکم معلل در این حدیث تنها نفی ارث به صورت طبیعی (یعنی در فرض عدم اشتراط ارث) باشد، و مجرد تعلیل، حکم معلل را عمومیت نمی بخشد، و بر فرض که چنین عمومیتی هم از روایت استفاده شود بیش از ظهوری نیست که می توان به قرینه روایاتی که صریحا در فرض اشتراط حکم به ثبوت ارث نموده، از آن رفع ید نمود. خلاصه این روایات صلاحیت معارضه با روایاتی که حکم صریح به ثبوت ارث در صورت اشتراط کرده ندارد.

ب - نقل و بررسی روایات نافیه ارث در عقد انقطاعی

1 - روایت سعید بن یسار

اشاره

محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن البرقی عن الحسن بن الجهم عن الحسن بن موسی عن سعید بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة متعة و لم یشترط المیراث قال: لیس بینهما میراث اشتراط ام لم یشترط(1)

درباره دلالت این روایت در جلسه آینده سخن خواهیم گفت، در اینجا تنها به بررسی اعتبار سندی این حدیث می پردازیم، برای اعتبار این سند ممکن است به عمل اصحاب به روایت استناد جست ولی آیا می توان سند این حدیث را مستقیماً تصحیح کرد تا نیازی به بحث از عمل اصحاب نباشد؟

بررسی سند روایت

در سند این روایت دو نفر مورد بحث قرار گرفته اند. یکی برقی و دیگری حسن بن موسی، در وثاقت دیگر رجال سند بحثی نیست.

صاحب مسالک در وثاقت برقی اشکال کرده، ولی صاحب مدارک به درستی این اشکال را پاسخ داده است(2) ، لذا بحث مهم در مورد حسن بن موسی است.

درباره این حدیث کسی پیش از صاحب حدائق حکم به صحیحه بودن آن نکرده است، بلکه چهار نفر از بزرگان تصریح کرده اند که این روایت صحیحه نیست که عبارتند از شهید ثانی در مسالک، صاحب مدارک در نهایه المرام، سبزواری در کفایه، مجلسی اول در روضة المتقین.

مجلسی اول در روضة المتقین روایت را «قوی» خوانده است، روایت قوی از روایت

ص:6268

1- (1) - جامع الاحادیث 38484/100:26، (باب 21، از ابواب المتعة، ح 4).

2- (2) - (توضیح بیشتر) محصل کلام صاحب مدارک در نهایه المرام، ج 1، ص 253 این است که مراد از برقی در این سند به قرینه راوی، محمد بن خالد برقی است، شیخ طوسی وی را صریحا توثیق کرده ولی نجاشی درباره وی گفته «کان ضعیفا فی الحدیث» این سخن تضعیف خود محمد بن خالد نیست، بلکه ظاهرا مراد از این عبارت آن است که وی از ضعفاء روایت می کند، لذا توثیق شیخ طوسی معارضی ندارد و باید محمد بن خالد برقی را ثقه دانست.

حسنه و روایت موثقه پایین تر است و به روایتی گفته می شود که راوی آن امامی غیر ممدوح یا غیر امامی ممدوح غیر موثق باشد.

برخی از این حدیث به خبر تعبیر کرده اند که ظاهر آن ضعف سند آن می باشد، ولی صاحب جواهر و صاحب انوار الفقاهه از آن به صحیحه تعبیر کرده اند که گویا بدون مراجعه به رجال و با تبعیت از صاحب حدائق بوده است.

حال سؤال این است که صاحب حدائق به چه وجهی این روایت را صحیحه خوانده با این که دیگران وجه ضعف روایت را گفته اند؟

صاحب مدارک درباره این روایت گفته است: فی طریقها الحسن بن موسی و هو مشترک بین الحسن بن موسی الخشاب و هو ممدوح و الحسن بن موسی بن سالم الخیاط و هو غیر موثق ایضا، فلا تکون الروایة داخلة فی قسم الصحیح.

اثبات وثاقت حسن بن موسی در سند و پاسخ کلام صاحب مدارک

به نظر ما کلام صاحب مدارک از دو جهت قابل مناقشه است(1):

جهت اول: این که فرموده اند که «حسن بن موسی در این سند مردد است بین خشاب و خیاط» ناتمام است بلکه مراد از این عنوان حسن بن موسی خیاط است.

جهت دوم: حسن بن موسی خیاط هم ثقه است.

در توضیح جهت نخست می گوییم که حسن بن موسی واقع در این سند بسیار متقدم بر حسن بن موسی خشاب است و نمی توان این نام را بر خشاب تطبیق نمود.

ص:6269

1- (1) - (توضیح بیشتر) جهت دیگری از کلام صاحب مدارک نیز قابل مناقشه است که استاد - مد ظله - به جهت عدم ارتباط آن با سند فوق از ذکر آن صرف نظر کرده اند، صاحب مدارک خشاب را ممدوح (و نه موثق) می خواند، از کلمه «ایضا» در عبارت وی به روشنی بر می آید که وی خشاب را نیز موثق ندانسته و روایت وی را صحیحه نمی داند، ولی تعبیر نجاشی درباره خشاب چنین است: «من وجوه اصحابنا، مشهور کثیر العلم و الحدیث» (رجال نجاشی: 42/85) این عبارت به وضوح بر وثاقت بلکه مافوق آن دلالت دارد، روایت محمد بن احمد بن یحیی - صاحب نوادر الحکمة - از خشاب و عدم استثناء خشاب از سوی قمیان از روایات محمد بن احمد بن یحیی دلیل دیگری بر وثاقت وی می باشد.

توضیح این مطلب این است که راوی کتاب خشاب، محمد بن حسن صفار متوفی 290 می باشد(1) ، از راویان خشاب سعد بن عبد الله (2)(متوفی 299 یا 300 یا 301)، علی بن ابراهیم (3)(زنده در 307)، حمید بن زیاد (4)(متوفی 310) می باشد، با توجه به طبقه این راویان، وفات خشاب نباید قبل از حدود 260 باشد، بلکه چه بسا تا حدود 270 هم وی زنده بوده است، اما کسی که در سند مورد بحث ما واقع است بسیار متقدم بر این طبقه است چه راوی وی حسن بن جهم از اصحاب امام کاظم و امام رضا علیهم السلام بوده و کتابش را حسن بن علی بن فضال متوفای 224 نقل می کند، لذا وفات وی باید حدود سال 200 باشد، بنابراین علی القاعده امکان ندارد که حسن بن جهم متوفای حوالی 200 از حسن بن موسی خشاب متوفی حدود 260 یا پس از آن روایت نقل کند، بلکه مراد از حسن بن موسی در این سند حسن بن موسی خیاط (یا حناط)(5) است.

اما جهت دوم مناقشه بر صاحب مدارک این است که حسن بن موسی خیاط بنا بر تحقیق ثقه است، چه احمد بن محمد بن ابی نصر از وی روایت می کند و به عقیده ما مشایخ احمد بن محمد بن ابی نصر و ابن ابی عمیر و صفوان با عنایت به شهادت شیخ طوسی درباره آنها که لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقه، همگی ثقه می باشند.

از سوی دیگر شیخ طوسی در فهرست خود الحسن بن موسی را ترجمه کرده و راوی اصل وی را ابن ابی عمیر قرار داده(6) ، ظاهرا شخص ترجمه شده همین الحسن بن موسی الخیاط است، لذا روایت ابن ابی عمیر هم - بنا بر مبنایی که اشاره شد - دلیلی بر

ص:6270

1- (1) - فهرست شیخ طوسی: 171/127 (چاپ مرحوم سید عبد العزیز طباطبایی)

2- (2) - ر. ک. معجم رجال الحدیث 389:8، 416.

3- (3) - همان مصدر 476:11، 486.

4- (4) - همان مصدر 463:6، 464.

5- (5) - (توضیح بیشتر) در رجال نجاشی شیخ طوسی در باب اصحاب امام صادق علیه السلام (: 2184/18141) نام الحسن بن موسی الحناط الکوفی دیده می شود، صاحب قاموس الرجال این عنوان را همان الحسین بن موسی بن سالم الحناط می داند که در رجال نجاشی: 90/45 ترجمه شده است، (قاموس الرجال 544:3) به هر حال الحناط یا الخیاط یکی محرف دیگری است و تعیین عنوان صحیح را از میان آن دو مجالی دیگر لازم است.

6- (6) - فهرست شیخ طوسی: 172/127.

وثاقت الحسن بن الموسی الخیاط است، بنابراین روایت مورد بحث به عقیده ما صحیحه می باشد و تعبیر صاحب حدائق، تعبیر درستی است هر چند بعید به نظر می رسد که تعبیر ایشان، به ملاحظه این جهات باشد.

(توضیح بیشتر سند)

(1)در یکی از اسناد تهذیب، سندی مشابه سند مورد بحث ما وجود دارد که ممکن است بر بحث فوق تأثیر بگذارد.

این سند چنین است: سعد عن احمد بن الحسن بن علی عن أبیه، عن الحسین بن الحسن بن الجهم عن الحسین بن موسی، عن سعید بن یسار قال سألت ابا عبد الله علیه السلام... (تهذیب، ج 2، ص 1340/327)

احمد بن الحسن بن علی در این سند احمد بن الحسن بن علی بن فضال است و پدر وی راوی کتاب حسن بن جهم است - چنانچه پیشتر گفته شد - لذا بی تردید الحسین بن الحسن بن الجهم در این سند محرف الحسن بن الجهم است، چنانچه در معجم رجال الحدیث، ج 6، ص 97 ذکر شده است، در این کتاب افزوده شده که الحسین بن موسی هم در سند تحریف الحسن بن موسی است، گویا دلیل این ادعا ملاحظه سند مورد بحث ما است که با این سند مشابهت کامل دارد، ولی این دلیل ناتمام است، چه می توان الحسن بن موسی را در سند مورد بحث محرف الحسین بن موسی دانست که در اسناد زیادی واقع شده است، ولی با این احتمال نیز نمی توان روایت مورد بحث را تصحیح کرد، چه مراد از حسین بن موسی ظاهرا حسین بن موسی بن سالم حناط است که در رجال نجاشی: 90/45 ترجمه شده، و راوی کتاب وی ابن ابی عمیر دانسته شده است، در پاره ای از اسناد هم روایت احمد بن محمد بن ابی نصر از حسین بن موسی دیده می شود، لذا با توجه به مبنایی که پیشتر بدان اشاره رفت حسین بن موسی هم ثقه است، البته در اینجا بحثی در کتب رجال پدید آمده که آیا اساسا این دو عنوان هر دو وجود خارجی

ص:6271

1- (1) - این قسمت از سوی تنظیم کننده افزوده شده است.

داشته یا در یکی از این دو عنوان، حسن یا حسین مصحف دیگری است(1) ، چون تعیین دیدگاه صحیح در این بحث تأثیر چندانی بر بحث ما ندارد، از ذکر آن خودداری ورزیدیم.

2 - روایت محمد بن مسلم

الشیخ المفید فی رسالة المتعة عن جعفر بن محمد بن قولویه عن أبیه عن سعد بن عبد الله عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن خالد عن القاسم بن عروة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام: فی المتعة لیس من الاربع لانها لا تطلق و لا تورث(2).

در سند این روایت مراد از عبد الحمید، عبد الحمید بن عواض طائی ثقه است، و تنها کسی که مورد بحث می باشد قاسم بن عروه است که پیشتر وثاقت وی را به اثبات رسانیده ایم(3).

3 - روایت عمر بن حنظلة

الحسین بن سعید عن صفوان عن ابن مسکان عن عمر بن حنظلة قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن شروط المتعة فقال یشارطها علی ما یشاء من العطیة... و لیس بینهما میراث(4)

به عقیده ما مرسلات ابن ابی عمیر در حکم مسانید و حجت است.

4 - روایت مفضل بن عمر

اشاره

سعد بن عبد الله فی بصائر الدرجات عن القاسم بن الربیع الصحاف و محمد بن الحسین بن ابی الخطاب و(5) محمد بن سنان عن صباح المدائنی عن المفضل بن عمر عن ابی عبد الله علیه السلام

ص:6272

1- (1) - به عنوان نمونه ر. ک: قاموس الرجال 383:3، 544 و مقایسه کنید با معجم رجال الحدیث 99:6 و 100.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 38355/60:26 (باب 3، از ابواب المتعة، ح 2)، رقم بعدی این باب هم ظاهرا همین حدیث است.

3- (3) - ر. ک: درس نکاح، جلسه شماره 66، ص 9، درس شماره 705، ص 6.

4- (4) - جامع الاحادیث 38483/100:26 (باب 21 از ابواب المتعة، ح 3) این روایت در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده آمده است که البته در نسخه موجود از کتاب سقط رخ داده و سند با ابن مسکان آغاز شده است (جامع الاحادیث 38427/81:26، باب 11 از ابواب المتعة، ح 4).

5- (5) (توضیح بیشتر) ظاهرا واو در اینجا محرف «عن» می باشد، لذا تصحیح روایت وابسته به توثیق محمد بن سنان است.

فی کتاب الیه:... و لیس بینهما میراث(1)

در سند این روایت(2) دو نفر مورد بحث است، یکی محمد بن سنان که ما او را ثقه می دانیم و دیگری مصباح المدائنی

در کتب رجال، شخصی به عنوان صباح المدائنی توثیق نشده است، ولی می توان تقریبی بر وثاقت وی ذکر کرده که بر اساس وحدت این عنوان با صباح بن موسی ساباطی استوار است، صباح بن موسی در کتب رجال توثیق شده است و با توجه به این که ساباطی با مدائنی هم طبقه است، و از طرفی ساباط از قراء اطراف مدائن است و قهراً ساباطی ها مدائنی هستند، ممکن است این دو راوی را یکی بدانیم.

ان قلت: شیخ طوسی در رجال خود در باب اصحاب امام صادق علیه السلام هم صباح بن موسی ساباطی را آورده و هم صباح مدائنی(3) را، و این امر دلیل بر تغایر این دو عنوان است، چنانچه مرحوم آقای خویی در معجم الرجال 98:9 فرموده اند.

قلت: تعدد ذکر عنوان در رجال شیخ طوسی و سایر کتب رجالی دلیل بر تعدد معنون نیست، زیرا اگر رجالیان اتحاد دو عنوان را احراز نکنند، آنها را در کتب رجال خود می آورند، مثلا در بحث ما شیخ طوسی در اسناد دو عنوان صباح المدائنی و صباح بن موسی ساباطی را دیده و چون اتحاد آنها را احراز نکرده(4) ، آنها را در رجال خود آورده است، لذا ذکر دو عنوان در کتب رجال تنها دلیل بر عدم احراز اتحاد آن دو عنوان است نه دلیل بر احراز عدم اتحاد(5) ، لذا مانعی ندارد که ما صباح مدائنی را با صباح بن موسی

ص:6273

1- (1) - جامع الاحادیث 38498/105:26 (باب 26 از ابواب المتعة، ح 4).

2- (2) - (توضیح بیشتر) درباره القاسم بن الربیع هم در کتب رجالی بحث شده ولی با عنایت به عطف محمد بن الحسین بن ابی الخطاب (که در وثاقت وی بحثی نیست) بر وی نیازی به اثبات وثاقت وی نیست.

3- (3) - رجال شیخ طوسی: 3044/226 و 3048 (22 و 26)

4- (4) - (توضیح بیشتر) عدم احراز اتحاد می تواند به جهت عدم التفات به اتحاد و عدم اتحاد باشد و می تواند به جهت تردید در اتحاد با توجه به اصل امکان اتحاد، در هر دو صورت نمی توان ذکر دو عنوان را در کتب رجال دلیل بر عدم اتحاد دانست، به ویژه در صورت نخست که ظاهرا معمولا علت ذکر دو عنوان متحد همین وجه است.

5- (5) - (توضیح بیشتر) بر فرض که ائمه رجال هم دو عنوان را متغایر بدانند، این امر دلیل قطعی بر تعدد نیست، چه

ساباطی یکی بدانیم.

نقد تقریب بالا برای تصحیح سند

ولی این تقریب برای تصحیح سند ناتمام است، توضیح این که روایت مورد بحث قطعه ای از حدیث طولانی مفضل بن عمر است که در پاسخ نامه وی به امام صادق علیه السلام از سوی آن حضرت صادر شده است که سند آن در بصائر صفار چنین است:

محمد بن سنان عن صباح المدائنی عن المفضل بن عمر انه کتب الی ابی عبد الله علیه السلام...

متن کامل این حدیث در دو مصدر حدیثی دیده می شود:

اول: بصائر الدرجات (تألیف صفار): 526 تا 536

در این مصدر نام راوی به لفظ صباح المدائنی آمده و جوامع متأخر همچون بحار و وسائل و مستدرک نیز با همین لفظ حدیث را از بصائر الدرجات نقل کرده اند(1) ، تنها در یک مورد در مستدرک الوسائل نام راوی به شکل میاح المدائنی (با میم و یاء) درج شده است(2).

دوم: مختصر بصائر الدرجات (تألیف سعد بن عبد الله): 78

در این کتاب در متن چاپی نام راوی به شکل «صیاح المدائنی» درج شده است، در دو چاپ جدید مختصر البصائر (به تصحیح مشتاق المظفر، ص 238 و به تصحیح عباد الله سرشار طهرانی، ص 195) به شکل صباح المدائنی ثبت شده است.

در وسائل الشیعة قطعاتی از حدیث در مواضع مختلف کتاب نقل شده که غالباً با

ص:6274

1- (2) - نقل کامل حدیث در بحار الانوار 1/286:24 و قطعاتی از حدیث در 21/175:27 و وسائل الشیعة 55:21 / ذیل 26520، مستدرک الوسائل 16222/107:14 و 17001/375 دیده می شود.

2- (3) - مستدرک الوسائل 21636/380:17 (که در آن قطعه ای از حدیث نقل شده است).

3- (4) - کتابی با نام مختصر بصائر الدرجات تألیف حسن بن سلیمان حلی منتشر شده است، ولی این کتاب، به این نام نیست، بلکه کتاب گزیده ای است از کتب مختلف که نخستین آنها مختصر بصائر الدرجات سعد بن عبد الله است که ظاهرا متن کامل و مختصر هر دو تألیف سعد بن عبد الله است.

تعبیر میاح المدائنی است(1) ، تنها در یک مورد به صورت صباح المدائنی نقل شده است(2).

قطعه ای از این حدیث هم در علل الشرائع با لفظ صباح المدائنی نقل شده است(3).

نام صباح المدائنی هم در روایت دیگری با سند نزدیک به سند حدیث مورد بحث دیده می شود(4).

بنابراین در کتب حدیثی در ثبت نام این راوی اختلاف دیده می شود، البته ثبت نام راوی به شکل صباح بیشتر است، ولی در کتب رجال این راوی به شکل میاح المدائنی ذکر شده است.

نجاشی در رجال خود در باب میم میاح المدائنی را آورده می گوید: ضعیف جداً، له کتاب یعرف برسالة میاح و طریقه اضعف منها و هو محمد بن سنان، وی سپس طریق خود را به این رساله آورده که پایان آن چنین است: القاسم بن الربیع الصحاف عن محمد بن سنان عن میاح بها(5).

أبو غالب زراری نیز در رساله خود از رسالة میاح المدائنی یاد کرده و در طریق خود به این رساله می گوید:... القاسم بن الربیع الصحاف عن محمد بن سنان عن میاح المدائنی عن المفضل بن عمر(6).

ابن غضائری نیز در باب میم: میاح المدائنی را آورده گوید: روی عن ابی عبد الله علیه السلام و مفضل بن عمر، ضعیف جداً، غالی المذهب(7).

بنابراین به نظر می رسد که با توجه به اتفاق کتب رجالی در نام این راوی(8) و ضبط نام

ص:6275

1- (1) - وسائل الشیعة 14673/234:11، 24676/313:19، 25953/410:20، 33749/270:27.

2- (2) - همان 2652/55:21.

3- (3) - علل الشرائع، ج 1، باب 182، ح 1، در وسائل الشیعة 314/124:1 نیز به همین شکل از علل الشرائع نقل شده است.

4- (4) - تفسیر قمی 253:2 با این سند: القاسم بن الربیع قال حدثنی صباح المدائنی عن المفضل بن عمر انه سمع ابا عبد الله علیه السلام... محتمل است نام محمد بن سنان از سند افتاده باشد.

5- (5) - رجال نجاشی: 1140/424.

6- (6) - رساله ابی غالب زراری: 168.

7- (7) - رجال ابن غضائری: 122/89، مجمع الرجال 164:6، خلاصة الاقوال: 14/261.

8- (8) - البته در رجال شیخ طوسی: 4470/304495 مبارک مولی صباح المدائنی ذکر شده که دلیلی نداریم که این صباح مدائنی با راوی مورد بحث ما یکی است و بر فرض وحدت، احتمال تحریف نسخه ای در این نام جدی است، بر خلاف عنوان ائمه رجال.

این راوی در کتب مربوط به ضبط راویان به شکل میاح(1) و اختلاف کتب حدیثی در این زمینه، ظاهراً نام راوی این حدیث میاح المدائنی است(2) ، لذا بحث از اتحاد این راوی با صباح الساباطی موضوع ندارد.

میاح المدائنی در کتب رجالی تضعیف شده و قرینه ای بر وثاقت وی نیافتیم، لذا حدیث مورد بحث از اعتبار سندی برخوردار نیست.

5 - روایت حسین بن زید و سکونی

محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن العباس بن موسی عن محمد بن زیاد عن الحسین بن زید(3) قال سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: یحل الفرج بثلاث، نکاح بمیراث و نکاح بلا میراث، و نکاح بملک الیمین(4)

در این سند تنها الحسین بن زید مورد بحث است، ولی با عنایت به این که راوی از او محمد بن زیاد همان ابن ابی عمیر معروف است وثاقت وی اثبات می گردد.

همین روایت با سند معروف کلینی به سکونی هم نقل شده است. در این سند دو نفر مورد بحث می باشند. یکی نوفلی و دیگری سکونی، سکونی را با عبارت شیخ طوسی در عده ج 1، ص 149 می توان توثیق کرد، در این عبارت شیخ طوسی عمل طائفه به روایات سکونی را گوشزد کرده است (به شرط عدم تعارض آن با روایات و فتاوای امامیه) که این امر دلیل بر وثاقت وی می باشد(5) ، و با توجه به این که غالب روایات

ص:6276

1- (1) - ابن داود حلی در رجال: 515/522 کلمه میاح را «بالیاء المثناة تحت و کسر المیم و قیل: بفتحها» ضبط کرده است، علامه حلی در ایضاح الاشتباه: 714/303 در ضبط این نام آورده: بالیاء المنقطة تحتها نقطتین بعد المیم، لاحظ ایضا نضد الایضاح: 344.

2- (2) - اما صباح المدائنی که در رجال شیخ در باب صاد باب اصحاب امام صادق علیه السلام آمده، بر فرض درستی، دلیلی نداریم که راوی حدیث مورد بحث ما باشد.

3- (3) - در تهذیب و فقیه الحسن بن زید وارد شده، ولی صحیح همین حسین بن زید است، چنانچه در معجم الرجال 335:4 اشاره شده است.

4- (4) - جامع الاحادیث 36400/31:25 (باب اول از ابواب التزویج، ح 1).

5- (5) - (توضیح بیشتر) اگر طائفه تنها به یک روایت راوی عمل کنند این امر ممکن است با قرائن خارجی باشد و دلیل بر وثاقت راوی نباشد ولی عمل طائفه به روایات یک راوی جز در سایه وثاقت وی توجیه پذیر نیست.

سکونی از طریق نوفلی است، عمل طائفه به روایات سکونی خود دلیل بر پذیرش نقل نوفلی خواهد بود(1).

علاوه بر این روایات در بحث گذشته در ضمن احادیث تنزیل متمتع بها به مستأجره و امه به روایاتی اشاره کردیم که در خصوص نفی ارث وارد شده است.

ج - روایاتی که میراث را در عقد انقطاعی با شرط اثبات می کند

1 - روایت محمد بن مسلم

الحسین بن سعید عن النضر عن عاصم بن حمید عن محمد بن مسلم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام کم المهر یعنی فی المتعة قال ما تراضیا علیه الی ما شاء امن الاجل... و ان اشترطا المیراث فهما علی شرطهما(2)

سند فوق بی تردید صحیح است و روایت با سند دیگری در کافی به عاصم بن حمید منتهی می شود که در آن سهل بن زیاد واقع است که ما وی را ثقه می دانیم.

2 - روایت احمد بن محمد بن ابی نصر

علی بن ابراهیم عن أبیه عن احمد بن ابی نصر عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث، فان اشتراط المیراث کان و ان لم یشترط لم یکن(3)

سند این روایت در نزد متأخران بی تردید صحیحه است زیرا روایات ابراهیم بن هاشم را صحیحه می دانند (نه حسنه)، در قرب الاسناد حمیری این روایت به نقل از أحمد بن محمد از أحمد بن محمد بن ابی نصر نقل شده که در نزد همه صحیحه است.

د - بحث از روایتی در اثبات قول سید مرتضی

محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن فضال عن ابن بکیر عن محمد بن مسلم قال

ص:6277

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته نفس کثرت روایت نوفلی و سکونی در کتاب کافی به غرض گردآوری احادیث صحیحه فراهم آمده دلیلی بر وثاقت این دو راوی می باشد، سند معروف سکونی پرتکرارترین سند کافی است.

2- (2) - جامع الاحادیث، 38446/89:26 (باب 16، از ابواب المتعة، ح 1)

3- (3) - جامع الاحادیث 38481/99:26 (باب 21، از ابواب المتعة، ح 1)

سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول فی الرجل یتزوج المراة متعه انهما یتوارثان إذا لم یشترطا(1) این روایت موثقه است، جون در سند آن ابن فضال و ابن بکیر، از ثقات فطحیه می باشند در نظر بدوی مضمون این حدیث شاهد بر قول سید مرتضی است که می گوید که در عقد متعه طبعا ارث ثابت است، مگر این که شرط سقوط شود، ولی شیخ طوسی می گوید که مراد از شرط در این حدیث - جمعا بین الادله - شرط سقوط الارث نیست، بلکه مقصود شرط الاجل است، یعنی اگر شرط اجل نشده باشد، ارث در کار است که جهت آن این است که وقتی شرط اجل نشد عقد متعه به عقد دائم منقلب می شود و قهرا در عقد دائم ارث ثابت است.

بحث از روایات و جمع بین آنها را در جلسات آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:6278

1- (1) 7 جامع الأحادیث 38439/86:26 (باب 12، از ابواب المتعه، ج 4)

1383/10/5 شنبه درس شمارۀ (710) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه در ابتداء به توجیه روایات مخالف با قول مختار که مستفاد از صحیحه های بزنطی و ابن مسلم بود، پرداخته، سپس به ذکر قائلین اقوال موجود در مسئله پرداخته و مخالف مشهور نبودن و بلکه یکی از دو قول مشهور بودن قول مختار را بیان نموده و در انتهاء، حکم به بطلان اشتراط ارث از خصوص طرف زوج یا زوجه می نماییم.

***

1 - بررسی دلالت موثقه محمد بن مسلم بر قول سید مرتضی

الف) بیان اختلاف در نقل روایت

روایت مذکور را مرحوم کلینی در کافی با عبارت «انهما یتوارثان ما لم یشترطا» نقل نموده است، ولی شیخ در تهذیبین در نقل روایت از کافی و همین طور حسین بن سعید در کتابی که به نام نوادر احمد چاپ شده است، به جای «ما لم یشترطا»، «اذا لم یشترطا» آورده اند. و با توجه به اینکه نسخه ای که از کافی، در نزد شیخ بوده است، طبعا از نسخه رسیده به دست ما، بهتر بوده است، خصوصا که حسین بن سعید هم عین شیخ روایت را آورده است، پس می توان نقل شیخ را در اینجا بر نقل کافی رسیده به دست ما رجحان داد.

ص:6279

ب) توجیهی برای دلالت روایت بر قول مرتضی

اگر روایت مورد بحث، عبارتش «ما لم یشترطا» باشد، توجیه نمودن آن، به نحوی که مدلول آن مطابق با قول سید مرتضی بشود، بسیار بعید است، چرا که؛ جنبه شرطی در «ما لم یشترطا» خیلی روشن است و دلالت می کند بر اینکه اگر شرط کرده باشند ارث در کار نیست. و اما اگر عبارتش «اذا لم یشترطا» باشد، می توان روایت را به گونه ای معنا نمود که در نظر ابتدایی، اشکالی به استدلال به آن برای نظر سید مرتضی وارد نیاید. و آن معنا این است که: استعمال ادوات شرط در قضایای شرطیه، همیشه به معنای «انتفاء عند الانتفاء» نیست، بلکه گاهی مثلا برای بیان اینکه عادل نبودن مانع از وجوب اکرام عالم نیست، گفته می شود: «اگر عالم عدالت نداشت باید او را اکرام نمود» که مقصود از آن این است که؛ خیال نشود که نبودن عدالت مانع از وجوب اکرام عالم است، پس در این صورت، شرطیت به معنای «انتفاء عند الانتفاء» نخواهد بود. در اینجا هم می توان گفت که: مدلول روایت این است که «آنها از یکدیگر ارث می برند، اگر چه شرط ارث نکرده باشند» پس مفهوم آن این می شود که؛ خیال نشود که ارث برای خاطر شرط ارث کردن است.

ج) جواب از توجیه مذکور

توجیهی که برای دلالت روایت موثقه ابن مسلم بر مختار سید مرتضی بیان شد، اگر چه از نظر ابتدایی قابل طرح است، لکن در ذیل روایت، قرینه ای مخالف با آن وجود دارد. و آن عبارت «و انما الشرط بعد النکاح» است، که مفاد آن این است که؛ بود و نبود شرط دخیل در حکم است، منتها اگر بعد از نکاح آورده شود، مؤثر است و اگر قبل از نکاح شرط کند، اثری ندارد. پس ناچار، باید در معنای روایت، مفاد شرط مذکور در صدر همان «انتفاء عند الانتفاء» باشد، و توجیه مذکور در این روایت راه ندارد.

ص:6280

د) ذکر دو توجیه برای موثقه محمد بن مسلم و امثال آن

با توجه به اینکه مفاد روایت محمد بن مسلم عبارت شد از اینکه: زن و شوهر در متعه، اگر ارث نبردن را شرط نکرده باشند از یکدیگر ارث می برند، و این معنا با قول مختار ما مخالف است، دو توجیه برای حل مخالفت مذکور می توان بیان کرد که عبارتند از:

توجیه اول: با توجه به اینکه متعارف در بین اهل متعه، شرط سقوط ارث در عقد متعه بوده است، کما اینکه در روایات، دستور به شرط سقوط هم وارد شده است.

توجیه دوم: و با نظر به اینکه شرط اجل، در عقد متعه، از ارکان متعه بوده است، که ذکر آن در هر متعه ای از شروط متعارف و معهود بوده است.

پس موثقه محمد بن مسلم و امثال آن را می توان به یکی از دو شرط معهود و متعارف مذکور که شرط اجل و شرط سقوط ارث است، حمل نمود. نظیر اینکه در الف و لام عهد، عهد گاهی ذکری و گاهی خارجی است، حال اگر معهود خارجی ای در کار نباشد، و فقط یک معهود ذکری در میان باشد، الف و لام عهد، اشاره اش به آن معهود ذکری شده و ظهور در آن پیدا می کند و لکن اگر یک معهود خارجی هم در کار باشد، ظهور مذکور، دیگر از بین خواهد رفت. در اینجا هم، این دو شرط معهود خارجی، مانع از ظهور شرط مذکور در روایت و اراده آن می شود، و می توان روایت را به یکی از دو شرط معهود و متعارف در عقد تمتع حمل نمود، پس متعلق شرط در روایت، ارث مذکور نخواهد بود، بلکه متعلق آن یا اجل است - همان طوری که شیخ حمل بر آن نموده است - و یا اینکه متعلق آن، شرط سقوط ارث است، که بنا بر حمل اول؛ مفادش انقلاب عقد متعه در صورت عدم ذکر اجل به عقد دائم و بنا بر حمل دوم؛ مفادش ارث بردن در متعه با عدم شرط سقوط ارث است، که در این صورت بخشی از کلام سید مرتضی را اثبات می کند که می فرماید: برای وارثیت همین که شرط سقوط ارث نشده باشد، کفایت می کند.

ص:6281

2 - توجیه روایات نافی ارث به طور مطلق

گفته شد که: دو روایت صحیحه دلالت بر قول مختار یعنی ثبوت ارث در صورت اشتراط ارث در متعه و عدم ارث در صورت عدم اشتراط ارث در آن می کند. لکن در مقابل اینها، روایاتی هستند که دلالت بر نفی ارث در متعه به طور مطلق می کنند. و راه حل تعارض ظاهری بین آنها به این است که؛ این روایات حمل شوند بر این معنا که؛ مقصود این است که طبعا در متعه ارثی نیست، و روشن است که این معنا، منافاتی با این ندارد که در صورت اشتراط ارث، ارث در بین باشد.

لا یقال: شرط وارثیت در متعه، نظیر شرط وارثیت برای اجنبی، بر خلاف آیات ارث و سنت وارده در ارث است.

فانه یقال: شرط وارثیت زوجین در متعه، با شرط وارثیت اجنبی تفاوت دارد، چرا که زوجین در متعه، یک حالت برزخی، نسبت به احکام در بینشان وجود دارد، که در بعضی از احکام، احکام عقد دائم را دارند، و در بعضی از موارد، احکام اجنبی را دارند و لذا عرف هیچ ابایی ندارد، از اینکه؛ زوجین در متعه، در مسئله ارث هم حالت برزخی داشته باشند، به اینکه اگر ارث را شرط کنند، ارث ببرند و الا ارثی در بین نباشد. پس زوجیتی که در متعه است، حالت نیم بند دارد، که به یک چیز دیگری نظیر اشتراط ارث، به عنوان جزء دیگر از علت تامه نیاز دارد، تا اینکه ارث ثابت بشود، و بالاخره؛ با توجه به اینکه این جمع عرفی موافق با صحیح از اخبار هم هست، هیچ منافاتی با کتاب و سنت نخواهد داشت.

3 - توجیه روایت نافی ارث با اشتراط و عدم اشتراط

اشاره

یکی از روایاتی که مدلول ابتدایی آن عبارت از یکی از دو قول مشهور در مسئله است و عمده استدلالشان به آن است، روایت سعید بن یسار است، که مفهوم آن عبارت از نفی ارث، با اشتراط ارث و عدم اشتراط آن است، چرا که امام علیه السلام در جواب از سؤال انجام گرفته از، مردی که زنی را متعه نموده، بدون اینکه میراث را

ص:6282

شرط نماید، می فرماید: «لیس بینهما میراث، اشتراط او لم یشترط(1)». پس این روایت نیز با دو صحیحه ای که دلالت بر تفصیل مختار می کنند تعارض پیدا می کند و باید توجیه مقبولی برای آن بیان نمود.

جوابی که از این روایت به ذهنم آمده بود، و بعد از مراجعه، دیدم که روضة المتقین، وافی و ریاض هم آن را ذکر کرده اند، متوقف بر همان مقدمه ای است که در توجیه موثقه محمد بن مسلم بیان کردیم، به اینکه؛ اگر چه در اینجا یک معهود ذکری که مسئله عدم اشتراط میراث است، در بین هست و اگر معهود ذهنی ای در میان نبود، طبعاً مقصود از «اشترط او لم یشترط» همان میراث بود، لکن چون معهود ذهنی ای در بین هست که شرط آن امری معهود و متعارف و مورد دستور بوده است، و آن مسئله اشتراط عدم ارث است، لذا ممکن است که مقصود از شرط در «اشترط او لم یشترط» شرط سقوط ارث باشد، پس مفاد روایت این می شود که؛ چه سقوط ارث را شرط بکنند و یا اینکه شرط نکنند، در هر دو صورت ارثی بین آنها نخواهد بود. و روشن است که این معنا مخالفتی با، ثبوت ارث در صورت اشتراط ارث در متعه نخواهد داشت.

الف) دفاع صاحب جواهر از روایت سعید بن یسار

صاحب جواهر که نتوانسته است که جمعی را که گفته شد، بپذیرد، مطلبی را که محقق کرکی در اینجا گفته است، اختیار نموده است و آن اینکه؛ روایاتی را که بر مسئله ارث در صورت اشتراط آن دلالت می کند، حمل بر شرط وصیت می شود یعنی به عنوان وصیت باشد، که قهرا از ثلث میت محسوب شده و حد اکثر به مقدار آن پرداخت شود. پس صاحب جواهر و محقق کرکی روایت سعید بن یسار را به منزله نص فرض نموده و دو صحیحه دلالت کننده بر تفصیل بین صورت اشتراط و عدم آن را حمل بر وصیت نموده اند.

ص:6283

1- (1) - وسائل الشیعة: 14، 487. باب 32 از ابواب متعه، حدیث 7.

ب) جواب از دفاع مذکور

این حمل؛ وجه صحیح و شاهدی برای آن وجود ندارد! و با بیانی که شد روشن گردید که؛ روایت ابن یسار، حتی ظهورش هم برای دلالت بر قول به عدم ارث، حتی با اشتراط ارث، تمام نیست، تا چه رسد به اینکه صریح و نص در آن باشد. بنابراین؛ طبق قواعد جمع بین روایات، همین مطلبی را که یکی از دو قول مشهور در مسئله است، که ثبوت ارث در صورت اشتراط آن و سقوط ارث در غیر آن است، را قائل می شویم.

4 - بیان خلاف مشهور نبودن قول مختار

اشاره

برای روشن شدن اینکه نظری که اختیار نمودیم، بر خلاف مشهور نبوده و شذوذی ندارد. و ادعای اجماع توسط شیخ مفید بر قول دیگر هم، حرف تمامی نیست. و این قول مختار نیز قائلین کثیری دارد، به شمارش قائلین به دو قول عمده در مسئله می پردازیم:

الف) ذکر قائلین به عدم ارث به قول مطلق

21 نفر از بزرگان در 25 کتاب، قائل به عدم ارث به قول مطلق شده اند، یعنی یا تصریح کرده اند به اینکه، بین شرط ارث و عدم شرط آن فرقی نیست و یا اینکه ارث را به طور مطلق نفی نموده اند و ایشان عبارتند از:

1 - مؤمن الطاق: در طی مناظره اش با ابو حنیفه در اصول کافی

2 - صاحب فقه الرضا

3 - صدوق در مقنع

4 - مفید در مقنعه و در خلاصة الایجاز، که در دومی، ادعای اجماع نیز، بر نفی ارث نموده است.

5 - أبو الصلاح حلبی در کافی

6 - ابن زهرة در غنیة: میل به نفی ارث نموده است، چرا که می گوید: بعضی از

ص:6284

اصحاب شرط را مؤثر دانسته اند و بعضی دیگر آن را غیر مؤثر دانسته اند، سپس وجه قول قائلین به عدم تأثیر را نقل می کند، ولی وجه قول دیگر را نقل نمی کند.

7 - سبزواری قمی در جامع الخلاف و الوفاق؛ که اخیرا کتابش چاپ شده است.

8 - ابن ادریس در سرائر

9 - فاضل آبی در کشف الرموز

10 - علامه در شش کتابش؛ قواعد، تحریر، مختلف، تبصرة، ارشاد و تلخیص المرام، که البته در دو کتاب اخیر، به «علی رأی» تعبیر نموده است، لکن هم فخر المحققین گفته است و هم با مراجعه به کتاب هایش به دست می آید که هرکجا که ایشان تعبیر به «علی رأی» بکند، مرادش رأی مختار خودش است.

11 - فخر المحققین در ایضاح الفوائد

12 - سدید الدین یوسف، پدر علامه؛ که قول به نفی ارث را فخر المحققین از او نقل کرده است، اگر چه کتابی از وی به دست ما نرسیده است.

13 - فاضل مقداد در تنقیح

14 - ابن فهد حلی در مقتصر

15 - محمد بن شجاع قطان در معالم الدین

16 - صیمری در غایة المراد

17 - محقق کرکی در جامع المقاصد

18 - فیض کاشانی در مفاتیح

19 - فاضل اصفهانی (هندی) در کشف اللثام

20 - شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة

21 - صاحب جواهر

ص:6285

ب) ذکر قائلین به تفصیل بین شرط ارث و عدم آن

و اما 17 نفر از بزرگان در 22 کتاب قائل به ثبوت ارث در صورت اشتراط آن شده اند که عبارتند از:

1 - شیخ طوسی در سه کتاب تهذیب، استبصار و نهایه

2 - ابن براج در دو کتاب کامل و مهذب، که البته نظرش در کامل را از علامه نقل می کنیم و تذکر اشتباه بودن نسبت مخالفت او با شیخ در این مسئله - با اینکه خیلی به ندرت از تبعیت شیخ دست بر می دارد - گذشت.

3 - راوندی، بنا بر نسبتی که کاشف اللثام به او داده است و مراد از راوندی به قول مطلق، قطب الدین است که کتاب هم زیاد دارد، بله سید فضل الله هم مهم بوده است، اگر چه این قول را در کتاب فقه القرآن او نیافتم، لکن کاشف اللثام در نقل مطالب دقیق است.

4 - ابن حمزه در وسیلة

5 - قطب الدین کیدری در اصباح الشیعة

6 - محقق در مختصر نافع و نکت النهایة، که البته در نکت النهایة فقط میل به آن پیدا کرده است، چون دلیل ارث با شرط را ذکر کرده است، ولی آن را رد ننموده است.

7 - یحیی بن سعید در جامع

8 - شهید اول در لمعه

9 - شهید ثانی در روضة و مسالک

10 - صاحب مدارک در نهایة المرام

11 - سبزواری در کفایة الاحکام، که نظیر محقق در نکت النهایة، میل به این قول از او ظاهر می شود، چرا که دلیل این قول را نقل کرده، ولی دلیل قول دیگر را نقل نکرده است.

ص:6286

12 - فیض کاشانی در وافی

13 - مجلسی اول در روضة المتقین

14 - شیخ حر عاملی در وسائل الشیعة

15 - صاحب ریاض در ریاض المسائل

16 - صاحب حدائق در حدائق

17 - شیخ انصاری در نکاح

ج) ذکر قائلین به قول سوم

قول سوم این بود که؛ اگر سقوط ارث را شرط بکنند، ارثی نخواهد بود و الا ارث ثابت می شود و قائلین به آن عبارتند از:

1 - سید مرتضی در انتصار و میافارقیات، بلکه در انتصار ادعای «من مذهبنا کذلک» یعنی این از مذهب ماست، نموده است، با اینکه قبل از او استادش شیخ مفید، دعوای اجماع بر عدم ارث بدون شرط ثبوت ارث، کرده است.

2 - حسن بن ابی عقیل، که از او نیز این قول نقل شده است.

3 - شیخ کلینی - ظاهراً -؛ چرا که ایشان، اگر چه هر سه قسم از روایات باب میراث را عنوان کرده است، لکن در ابتداء روایات «لا میراث»، «لا یتوارثان» و «اشترطا او لم یشترطا» را آورده است، سپس روایت تفصیل بین اشتراط و عدم اشتراط را ذکر نموده است و در آخر می گوید که؛ یک روایت دیگری هم هست که می گوید که چه شرط بکند و چه شرط نکند، ارث نمی برند، و این روایت را با «روی» نقل نموده است ولی دو روایت قبلی را با سند آورده است، و به احتمال قوی ظاهر کافی این است که می خواهد، فتوای سید مرتضی را بگوید؛ که چه شرط کند ارث را، یا شرط نکند، طبعا ارث هست، بله اگر سقوط ارث را شرط کرده باشد، ارث نخواهد بود.

بالاخره: نتیجه بحث این شد که؛ اقرب به نظر ما همان قول شیخ طوسی است که

ص:6287

عبارتست از: تفصیل بین شرط ارث بردن و عدم شرط ارث بردن، به اینکه در صورت اول، ارث ثابت می شود و الا ارثی در کار نخواهد بود.

5 - بیان بطلان اشتراط یک طرفه ارث

با توجه به اینکه «شرط الارث» وارد شده در روایات، انصراف دارد به اینکه؛ با همدیگر شرط ارث را به صورت طرفینی، نظیر ارث در عقد دائم، قرار بدهند، لذا اثبات صحت شرط ارث، از سوی خصوص یک طرف، یک موضوع مستقلی می شود که نیاز به تصریح به آن، در روایات دارد، و از طرفی، تا اندازه ای هم بر خلاف قواعد عامه است، بنابراین؛ اگر چنانچه ارث بردن یک طرفه در عقد متعه شرط بشود، این روایات نمی توانند و چنان ظهوری ندارند که شامل این گونه شرط الارث شده و آن را تصحیح نمایند، و لذا چنین شرطی باطل و بی اثر خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:6288

1383/10/6 یکشنبه درس شمارۀ (711) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مقدار عده متمتع بها مورد بحث قرار گرفته و اقوال مختلف در این مسئله را بازگو نموده و روایات مربوطه را از حیث سند مورد بحث و بررسی قرار داده اند.

***

مورد بحث درباره زنی است که حیض می بیند،

اشاره

اما حکم زنی که یائسه نشده و در سن زن هایی است که حیض می بینند اما به خاطر مانعی حیض نمی بیند، بعد گفته خواهد شد.

اقوال در مسئله:

اشاره

درباره مقدار عده متمتع بها اقوال و اخبار بسیار مختلفند و شاید به اعتباری ده قول در مسئله وجود داشته باشد.

1 - دو حیض، شرایع این قول را به اشهر نسبت داده است(1). این قول خود چند احتمال دارد که آیا هر دو حیض کامل باشند یا اعم از کامل و ناقص، یا یکی کامل باشد کافی است، یا حیض اول کامل باشد. و یا این که حیض دوم کامل باشد که در این سه صورت نقص حیض دیگر ضرری ندارد. برخی از صاحبان این قول تعیین

ص:6289

1- (1) - در شرایع در بحث عده متمتع بها چنین نکته ای وجود ندارد که دو حیض را به اشهر نسبت داده باشد، احتمالا حضرت استاد مد ظله از موضع دیگری از کتاب این نکته را استفاده کرده اند.

نکرده اند که مراد آنها کدام صورت است.

2 - دو طهر، در این قول نیز اختلافات فوق جاری است.

3 - یک حیض و نصف

4 - یک حیض

5 - چهل و پنج روز، چه حیض ببیند و چه در سن من تحیض باشد ولی حیض نبیند. و این قول خود مورد بحث است که این چهل و پنج به حسب روز است یا شب یا شبانه روز، و یا این که یک ماه و نیم است که گاهی چهل و چهار روز می شود؟

این قول در جواهر ذکر نشده و در معمول کتاب ها نیز وجود ندارد، و مجلسی اول در روضة المتقین به جماعتی نسبت داده است، فاضل آبی در کشف الرموز، ابن بابویه (صدوق) و ابی الصلاح حلبی را قائل این قول معرفی می کند(1). ولی با مراجعه به کتاب ابی الصلاح روشن می شود که این نسبت صحیح نیست، زیرا او از تعبیر دو قرء استفاده کرده(2) که به فتح خواندن آن مسلم است ولی این که آن را به ضم بخوانیم معلوم نیست که صحیح باشد، در سرائر می گوید القرء بالفتح(3) ، و فاضل مقداد نیز می گوید که با فتح است و لم نسمع الضم. از قاموس نیز استفاده می شود که متعارف آن است که با فتح باشد، زیرا گفته که بالفتح و یضم یعنی گاهی با ضمه است(4) ، در مصباح المنیر می گوید که هر دو وارد شده، ولی آنچه در آیه آمده که «ثلاثة قروء» مفردش قرء با فتح است و اگر قُرء با ضمه باشد، جمع آن اقراء خواهد بود. و بعضی از لغویین نیز هر دو را درست می دانند. به هر حال ابی الصلاح در کافی

ص:6290

1- (1) - کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، به تحقیق اشتهاردی و یزدی، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1410 ق، ج 2، ص 160.

2- (2) - الکافی فی الفقه، تحقیق: رضا استادی، مکتبة الامیر المؤمنین علیه السلام، اصفهان، 1403 ق، ص 312.

3- (3) - ابن ادریس الحلی، السرائر، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1411 ق، ج 2، ص 732.

4- (4) - آنچه در جلد اول قاموس المحیط و در ذیل قرء موجود است فقط عبارت «و یضم» است و عبارت بالفتح وجود ندارد.

می گوید که اگر حیض ببیند عده او دو قرء است و اگر در سن من تحیض باشد و حیض نبیند، معیار چهل و پنج روز است و برای کسی که حیض می بیند چهل و پنج را معیار قرار نداده است، ولی ابن بابویه عبارتی دارد که ممکن است بر اساس آن نسبت دادن این قول به ایشان صحیح باشد(1). دو سه نفر از بزرگان را دیده ام که از کلام ایشان استفاده می شود که قائل به چهل و پنج روز هستند، یکی صدوق در هدایه و برخی عبارت های مقنع(2) ، دیگری علی ابن ابراهیم در تفسیرش(3) و سومی صاحب فقه رضوی(4). ولی این که مجلسی اول این قول را به جماعتی نسبت داده نظر به فقه رضوی ندارد، زیرا ایشان این کتاب را کتاب امام می داند، و ظاهر کلامشان هم این است که قائلین به این قول بیش از دو نفرند.

بررسی قول اول (دو حیض):

این قول را به شیخ نسبت داده اند که در نهایه هم همین مطلب آمده است(5). علامه برای این قول استدلال به روایت محمد بن فضیل عن ابی الحسن الماضی علیه السلام(6) را ذکر کرده(7) و تا زمان صاحب مدارک نیز علما این استدلال را به عنوان مدرک این قول ذکر کرده اند. این روایت درباره امه است ولی چون در صحیحه زراره چنین آمده که علی المتعه ما علی الامة(8) ، این روایت به بحث متعه ارتباط پیدا می کند.

ص:6291

1- (1) - رک: شیخ صدوق، الهدایة، مؤسسة الامام الهادی، قم، 1418 ق، ص 265.

2- (2) - رک: منبع پیشین، و نیز المقنع، مؤسسة الامام الهادی، قم، 1415 ق، ص 341.

3- (3) - ابی الحسن علی ابن ابراهیم القمی، تفسیر القمی، مؤسسة دار الکتاب، قم، 1404 ق، ج 1، ص 79.

4- (4) - فقه الرضا، تحقیق: مؤسسة آل البیت، المؤتمر العالمی للامام الرضا علیه السلام، ص 329.

5- (5) - النهایة، دار الاندلس، بیروت، افست منشورات قدس، قم، ص 492.

6- (6) - وسائل الشیعة، باب 40، از ابواب العدد، حدیث 5.

7- (7) - علامه در مختلف، این روایت را مدرک استدلال شیخ می داند. رک: مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415 ق، ج 7، ص 233.

8- (8) - وسائل الشیعة، باب 52 از ابواب العدد، حدیث 2.

اشکال صاحب مدارک (در نهایة المرام) به این دلیل:

این که متعه نیز مانند امه است در زن ذات الشهور است یعنی زنی که در سن من تحیض است و حیض نمی بیند(1) ولی برای ذات الاقراء از این روایت استفاده نمی شود، و کسانی هم که در این مورد متعه را به امه ملحق کرده اند، روایت را تقطیع کرده اند و گفته اند المتمتع بها بمنزلة الامة، در حالی که این مسئله به دنبال این مسئله است که در ذات الشهور عده حره سه ماه است و امه نصف حره یعنی چهل و پنج روز و متعه نیز مانند امه است، که در اثر تقطیع حکم امه ذات الاقراء را به متعه سرایت داده اند.

خود صاحب مدارک در نهایة المرام، روایتی حسنه را که آن را کمتر از صحیحه نمی داند به عنوان دلیل ذکر کرده است.

کشف اللثام نیز ابتدا همان مناقشه در استدلال به روایت محمد بن فضیل را ذکر کرده و سپس، هم روایت مورد نظر صاحب مدارک را آورده و هم مرسله ابی بصیر در کتاب حسین بن سعید را که با نام نوادر احمد (احمد بن محمد بن عیسی راوی این کتاب است) چاپ شده است(2). روایتی که در کتاب حسین بن سعید آمده همان مرسله عیاشی است و روایت دیگری نیست، منتها اسناد روایات عیاشی را اسقاط کرده اند.

بنابراین، دلیل عمده این قول یکی روایت اسماعیل بن فضل هاشمی(3) است که به دلیل وجود ابراهیم بن هاشم در سند آن، صحیحه یا حسنه بودنش مورد بحث است، که البته طبق تحقیق صحیحه می باشد. و دیگری صحیحه ابی بصیر است که

ص:6292

1- (1) - سید محمد العاملی، نهایة المرام، تحقیق: عراقی و اشتهاردی و یزدی، مؤسسة النشر الاسلامی، 1413 ق، ج 1، ص 256.

2- (2) - رک: الفاضل الهندی، کشف اللثام، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1416، ج 7، ص 289-290.

3- (3) - وسائل الشیعة، باب 4 از ابواب المتعه، حدیث 8.

در کتاب حسین بن سعید نقل شده است(1) ، و هر دو روایت از نظر سند معتبرند.

صاحب حدائق معمولا تا می تواند روایات را استقصاء می کند، و در اینجا نیز با این که کتاب حسین بن سعید در اختیارش نبوده، روایت ابی بصیر را از بحار نقل می کند، ولی در همین بحث می فرماید که من ندیده ام کسی به جز روایت محمد بن فضیل به روایت دیگری استناد کرده باشد(2). در حالی که پیش از ایشان صاحب مدارک اولین کسی است که روایت محمد بن فضیل را کنار گذاشته و روایت اسماعیل بن فضل هاشمی را مطرح کرده است. کشف اللثام هم قبل از صاحب حدائق است و روایت را از تفسیر عیاشی نقل کرده است. و جای تعجب است که چرا صاحب حدائق با این که معمولا به نهایة المرام مراجعه می کند این نکته را ندیده است. البته پیش از ایشان کسی به روایت ابی بصیر تمسک نکرده است.

بحث درباره روایات:

یک بحث این است که آیا تشبیه متعه به امه در روایت ابی بصیر، اختصاص به ذات الشهور دارد یا شامل ذات الاقراء هم می شود؟ در این مورد صاحب مدارک آن را مختص به زنی دانسته که فی سن من تحیض است ولی حیض نمی بیند. اما ریاض از نظر کسانی که تشبیه را عام می دانند دفاع می کند(3) که این مطلب را بعد بحث می کنیم.

نکته دیگری که قاعدتاً درباره روایت محمد بن فضیل باید مورد بحث قرار

ص:6293

1- (1) - النوادر، مؤسسة النشر الامام المهدی، قم، 1408 ق، ص 81، حدیث 182، این حدیث در وسائل الشیعة در باب 23 از ابواب متعه حدیث 6 نیز ذکر شده است، و نیز در تفسیر عیاشی، تحقیق: سید هاشم رسولی محلاتی، المکتبة العلمیة الاسلامیة، تهران، ج 1، ص 233، حدیث 86.

2- (2) - بحرانی، یوسف؛ الحدائق الناضرة، تحقیق: محمد تقی ایروانی، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1408 ق، ج 24، ص 184.

3- (3) - طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1419 ق، ج 10، ص 302.

می گرفت این است که: این روایت را «خبر» نامیده اند و حسنه یا صحیحه تعبیر نمی کنند حال این روایت از نظر سند قابل استناد است یا نه؟ که در این باره اصلا بحث نکرده اند.

کتاب جامع الروات اصرار دارد که محمد بن فضیل، همان محمد بن القاسم بن الفضیل بصری است، که با این عنوان توثیق شده است و این که او را محمد بن الفضیل می گویند از باب انتساب به جد است، چنان که ما علی بن بابویه می گوییم و بین علی تا بابویه فاصله زیاد است. و بعد هم می فرماید در بسیاری از موارد که محمد بن الفضیل آمده همین محمد بن قاسم بن فضیل است و سپس بحث می کند که چگونه بفهمیم که کجا محمد بن قاسم بن فضیل بصری است و کجا محمد بن فضیل کوفی که توثیق نشده است. ایشان علائم زیادی برای شناخت این دو نفر ذکر کرده است(1) و ما هم قبلا در این باره بحث کردیم و نتیجه این شد که اصلا محمد بن فضیل از باب انتساب به جد نیست و هر جا که محمد بن فضیل آمده غیر از محمد بن قاسم بن فضیل است، منتها محمد بن فضیل ثقه است هر چند به آن تصریح نکرده اند. أخذ روایت اجلاء از او و اعتماد ایشان به او بدون این که مناقشه ای بکنند - علی اختلاف مشاربهم - خود علامت اعتماد به او می باشد، و لذا ما از این ناحیه اشکال نمی کنیم و رمی به غلو هم که در مورد او شده، اشکالی ایجاد نمی کند، چون معیار نیست. ادامه بحث در جلسه آتی، ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:6294

1- (1) - رک: الاردبیلی الغروی الحائری، محمد بن علی، جامع الرواة، مکتبة آیة الله المرعشی النجفی، 1403 ق، ج 2، ص 174-175.

1383/10/7 دوشنبه درس شمارۀ (712) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه اقوال و آراء فقهاء در عده متعه مورد نقد قرار گرفته و همچنین روایت مستنده ملازمه بین عده در باب متعه و عده در باب امه نیز بررسی شده که به دلیل خاص بودن مورد ملازمه معلوم شده که قابلیت استناد در بحث را نداشته است. سپس روایات خاصه عده متعه مورد بررسی قرار گرفته است.

***

شیخ طوسی رحمه الله در نهایه قائل شده که عده متعه «دو حیض» است

و علامه رحمه الله و فقهای بعد از او برای مختار شیخ طوسی رحمه الله به «روایت محمد بن فضیل به ضمیمه صحیحه زراره» استدلال کرده و گفته اند که: روایت محمد بن فضیل می گوید که عده امه «دو حیض» است و صحیحه زراره هم می گوید متعه مانند امه است که ملازمه را صحیحه زراره و ملزوم را روایت محمد بن فضیل اثبات می کند، که البته درباره سند بحث نکرده اند و فقط به «خبر» تعبیر کرده اند و سراغ بحث دلالی رفته اند.(1)

نکته قابل توجه این است که چرا از میان روایاتی که برای عده امه «حیضتین» را ثابت کرده روایت «محمد بن فضیل» را که مورد بحث است مستند شیخ قرار داده اند، حال آنکه روایات متعددی در این باره است که صحت بعضی از آنها مسلم و بعضی از آنها حکم صحیح را دارد و به نظر مختار صحیح است و کسانی که

ص:6295

1- (1) - نظر مختار این است که «محمد بن فضیل» غیر از «محمد بن قاسم بن فضیل» است ولی او هم ثقه است.

صحیح نمی دانند قائلند که کمتر از صحیح نیست و آن روایتی است که «ابراهیم بن هاشم» در سند آن است.

مطلع بحث:

اشاره

الف) ثبوت ملزوم (حیضتین یا طهرین برای امه)

ب) صحت ملازمه (تعدی حکم از امه به متعه)

الف) برای اثبات ملزوم روایات راجع به «امه» را ذکر می کنیم:

صحیحه محمد بن قیس(1): عن ابی جعفر علیه السلام قال سمعته یقول: طلاق العبد للامة تطلیقتان و أجلها حیضتان ان کانت تحیض و ان کانت لا تحیض فأجلها شهر و نصف(2)

روایت محمد بن فضیل: الحسین بن سعید عن محمد بن فضیل عن ابی الحسن الماضی علیه السلام قال: طلاق الامة تطلیقتان و عدتها حیضتان فان کانت تعدت عن المحیض فعدتها شهر و نصف(3).

صحیحه محمد بن عیسی و غیره عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن فضالة بن ایوب عن القاسم بن برید عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: عدة الامة حیضتان و قال اذا لم تکن تحیض فنصف عدة الحرّة.

صحیحه سلیمان بن خالد: قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الامة اذا طلقت ما عدتها قال:

حیضتان أو شهران(4)

موثقه علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن ابن رئاب عن ابن بکیر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام... عدة الامه حیضتان أو خمس و اربعون یوماً.(5)

اینها روایاتی است که عده امه را «دو حیض» بیان کرده است.

بیان صاحب جواهر رحمه الله در اینجا مضطرب است، از اشکالات صاحب جواهر رحمه الله

ص:6296

1- (1) - به نظر ما در سند آن اشکالی نیست.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 27، ابواب عدد، باب 24، حدیث 1.

3- (3) - به قرینه روایات دیگر «فعدت عن المحیض» در سن مَن تحیض است ولی حیض نمی بیند.

4- (4) - حسب اینکه ذات الاقراء باشد یا ذات الشهور

5- (5) - جامع الاحادیث، ج 27، باب 27، حدیث 1.

به کسانی که خواسته اند اجل عده را از باب امه به باب متعه تسری بدهند این است که فرموده «مع قطع النظر از اینکه مسئله اختلافی است» گویا در امه روشن نیست که حیضتان است یا نه تا بشود استدلال کرد.

بعد راجع به اینکه بعضی خواسته اند از بعضی روایات امه بر طهرین تعدی کنند به متعه، می فرماید در باب امه حیضتان ثابت است. اما در اصل باب امه وقتی بحث می کند می گوید «لا ینبغی الشک که طهرین میزان است»

حق در مسئله این است که در باب امة «دو طهر» ثابت است و اینجا نیز قاعدتاً باید همین اشکال را مطرح می کردند که از باب امه نمی توانیم به باب متعه تعدی کنیم(1) ، چون عده امه دو طهر است و روایات «دو حیض» به جهاتی مانند تقیه حمل شده است.

ب) بررسی صحت ملازمه

اشاره

تا زمان صاحب مدارک رحمه الله صحت ملازمه را امری مسلم می دانستند، ولی ایشان در این امر مناقشه کرده و فرموده که ملازمه فقط در ذات الشهور است، زیرا بیان روایت در مورد عده زنی که «لا تحیض و هی فی سن من تحیض» می باشد که در دائم حره سه ماه است و در امه و متعه تنصیف می شود، یعنی چهل و پنج روز و لذا ملازمه در مورد بحث که ذات الاقراء است وجود ندارد.

بسیاری از فقهاء بعدی از جمله صاحب جواهر رحمه الله این اشکال را قبول کرده اند، ولی صاحب جواهر رحمه الله در ردّ نظریه دو طهر، در اصل ملزوم هم اشکال کرده اند و فرموده اند در باب امه عده دو طهر نیست بلکه «دو حیض» ملاک است و البته به اینجا که می رسند در ملازمه اشکال نکرده اند با اینکه در عبارات قبلی (یعنی در رد نظریه دو حیض) در ملازمه اشکال کرده و مورد ملازمه را ذات الشهور دانسته اند.(2)

ص:6297

1- (1) - یعنی به کمک ملازمه بین عده امه و متعه نمی توانیم در متعه دو حیض را ثابت کنیم.

2- (2) - غیر از ایشان بعضی از علماء دیگر مانند شاید کاشف اللثام مانند ایشان مشی کرده اند.

اثبات ملازمه به طور عام یا به طور خاص؟

از آنجا که صاحب ریاض ملازمه را به طور مطلق از این روایت استفاده کرده اند، طبعاً اگر ملازمه به طور خاص در مورد زنی که (لا تحیض و هی فی سن من تحیض) اثبات شود به مورد بحث ربطی نخواهد داشت، برای بررسی مطلب سراغ روایت خواهیم رفت.

صحیحه زراره: قال: سألت أبا جعفر علیه السلام: ما عدة المتعه اذا مات عنها الذی تمتع بها. قال:

اربعة أشهر و عشرا، قال: ثم قال: یا زراره کل النکاح اذا مات عنها الزوج فعلی المرأة حرة کانت أو امة أو علی أی وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجاً او ملک یمین، فالعدة اربعة أشهر و عشرا.

و عدة المطلقه ثلاثة أشهر و الامة المطلقة علیها نصف ما علی الحرة و کذلک المتعة علیها مثل ما علی الامة.(1)

قائلین به ملازمه به نحو عام، این روایت را تقطیع کرده اند و فقط عبارت «علیها مثل ما علی الامه» را نقل کرده اند و نتیجه گرفته اند فرقی بین ذات الاقراء و ذات الشهور نیست.

بیان اشکال صاحب مدارک: «اگر این جمله با قبل از آن لحاظ شود فقط ذات الشهور را در بر می گیرد، چون روایت چنین است که: عدة المطلقه ثلاثة اشهر و الأمة المطلقة علیها نصف ما علی الحرة و کذلک المتعة علیها مثل ما علی الامة، لذا از این بیان عموم تنزیل متعه به منزله امة استفاده نمی شود». اما صاحب ریاض رحمه الله از آن استفاده «عموم تنزیل» نموده اند. ولی استفاده عموم از این روایت یا ادله دیگر مانند «هنّ مستأجرات» درست نیست و حق با صاحب مدارک رحمه الله است.

روایات حیضتان در عده متعه

تا به اینجا روایات امه را مورد بحث قرار دادیم، اما پس از بحث ملازمه بین امه و

ص:6298

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 27 از ابواب عده، باب 31، حدیث 2 و استبصار، ج 3، ص 350، حدیث 1252 - تهذیب، ج 8، ص 157، حدیث 545.

متعه سراغ روایاتی می رویم که مستقیما راجع به خود متعه حیضتان گفته اند.

اولین کسی که روایت مرتبط با بحث را پیدا کرده است، صاحب مدارک است که روایت «اسماعیل بن فضل هاشمی» را ذکر کرده که به نظر ابتدایی روایت خوبی هم هست و فقهاء بعدی هم آن را قبول کرده اند، و به نظر مختار صحیحه است(1).

روایت دیگر روایت ابی بصیر است که کاشف اللثام رحمه الله از تفسیر عیاشی پیدا کرده و مرسله است. صاحب حدائق به وسیله بحار از کتاب حسین بن سعید مسند آن را پیدا کرده است(2) که در این روایت نیز «حیضتان» آمده است.

روایت اسماعیل بن فضل هاشمی:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینه عن اسماعیل بن فضل الهاشمی:

قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعه فقال علیه السلام: ألقِ عبد الملک بن جریج(3) فاسئله عنها فانّ عنده منها علماً فلقیته، فأملی علی منها شیئاً کثیراً فی استحلالها فکان فی ما روی لی ابن جریج:

قال: لیس فیها وقت و لا عدد انما هی بمنزلة الاماء یتزوج منهن کم شاء. فاذا انقضی الاجل بانت منه بغیر طلاق و یعطیها الشیء الیسیر. و عدتها حیضتان، و ان کانت لا تحیض فخمس و اربعون یوماً، فأتیت بالکتاب أبا عبد الله علیه السلام، فعرضت علیه فقال علیه السلام: صدق. و أقَرّ به. قال ابن اذینه و کان زرارة بن اعین یقول هذا و یحلف أنه الحق الا أنه کان یقول: ان کانت تحیض فحیضة و ان کانت لا تحیض فشهر و نصف(4)

در آن قسمت ان کانت تحیض اختلاف بود، حال در لا تحیض هم یک نحوه

ص:6299

1- (1) - به نظر صاحب مدارک کمتر از صحیحه نیست، چون که در سند ابراهیم بن هاشم واقع شده است که روایات او کمتر از صحیحه نیست.

2- (2) - اصل روایت در کتاب حسین بن سعید هست، در کتاب دیگری نیز که در زمان مرحوم آقای بروجردی چاپ شده یعنی کتاب اصول سته عشر است که یکی از اصل ها، اصل عاصم بن حمید است، این روایت از آنجا اخذ شده و حسین بن سعید هم به وسیله نضر از همین جا نقل می کند.

3- (3) - عبد الملک بن جریج از علما مهم عامه است و از نظر عبادت و جهات دیگر مورد قبول آنهاست و از خصوصیاتش این است که علماً و عملاً قائل به حلیت متعه بوده و هفتاد متعه انجام داده و حضرت نیز اسماعیل را نزد او که مورد قبول عامه است می فرستند نقل کرده اند که به بچه های خود اسامی زن های متعه خود را گفته بود تا در ازدواج آنها مشکله ای ایجاد نشود.

4- (4) - جامع الاحادیث، ج 26، باب 3، حدیث 8.

اختلاف مختصر هست، آنجا چهل و پنج روز تعیین کرده و اینجا «شهر و نصف» گفته است که ممکن است با چهل و چهار روز هم تطبیق شود.

اما عمده مطلب در این است که در حیضه با هم اختلاف پیدا کرده اند.

به دنبال این مطلب این عبارت هست که:

نوادر احمد بن محمد، ابن ابی عمیر عن ابن اذینه عن اسماعیل بن فضل الهاشمی قال:

سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعه، فقال: ألقِ عبد الملک بن جریج. و ذکر نحوه... الا أنّه سقط قوله و صاحب اربع نسوة یتزوج منهنّ ما شاء(1)

در باب 18، رقم 10، نیز همین حدیث نوادر را نقل کرده و در اینجا چنین است که: «و عدتها حیضةٌ ان کانت تحیض و ان کانت لا تحیض شهرٌ» که «حیضتان» به «حیضه» تبدیل شده است و شهرٌ و نصف به «شهرٌ» اینجا «نحوه» گفته با اینکه معارض آن است و نحو آن نیست.

در سند این نقل نیز «ابراهیم بن هاشم» هست و در کتاب حسین بن سعید هیچ شکی در سند آن نیست.(2)

بنابراین، این روایت قابل استناد نیست، زیرا «حیضتان» را که می خواستیم برای کلام شیخ تمسک کنیم در کتاب حسین بن سعید «حیضه» آمده و روایات متعددی راجع به «حیضه» وجود دارد. همچنین اصل روایت اسماعیل نیز معلوم نشد که به نحو «حیضه» بوده یا «حیضتان» زیرا هر دو نقل سند معتبر دارند. اما روایت «ابی بصیر» روایت خوبی است که صحیحه است و نقل های مختلف آن با یکدیگر

ص:6300

1- (1) - البته دو قسمت دیگر را حذف کرده. یک قسمت هم تبدیل شده است: آنجا داشت فاملی علی منها شیئاً کثیرا و در این روایت کافی در فی استحلالها» داشت ولی در کتاب حسین بن سعید «فی استحلالها» نیست، این قسمت حساس است، زیرا حضرت او را فرستاد تا همین مطلب یعنی حلیت را بداند، همچنین در نقل نوادر «و یعطیها الشیء الیسیر» نیست.

2- (2) - حسین بن سعید مستقیما از ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینه عن اسماعیل بن فضل هاشمی نقل کرده و اگر احمد بن محمد بن عیسی هم راوی کتاب باشد احمد بن محمد بن عیسی از حسین بن سعید نقل کرده است.

1- (1) - به روایت حسین بن سعید (باب 1، حدیث 1 و باب 26، حدیث 2) نقل شده و در تفسیر عیاشی نیز در جلد 26، باب 2، حدیث و باب 1، حدیث 1 و باب 26، حدیث 2، نقل شده است.

2- (2) - مستدرک، ج 14، ص 467 و 466.

1383/10/8 سه شنبه درس شمارۀ (713) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه عده متمتع بها، مورد بحث و بررسی قرار گرفته و ضمن نقل اقوال فقهاء و مناقشات استاد مد ظله در آن اقوال، به ذکر چند روایت مربوط به بحث پرداخته و ادامه بحث را به جلسه آتی موکول خواهیم نمود.

***

الف) عده متمتع بها

اشاره

همان طوری که ملاحظه شد، روایات درباره مدت زمانی که متمتع بها پس از انقطاع اجل عقد یا هبه مدت عقد، می بایست به عنوان عده محسوب کند، متفاوت است. در برخی از روایات عده دو حیض گفته شده، در بعضی دیگر یک حیض و در یک روایت یک حیض و یک طهر کامل، در روایت دیگر یک حیض و نیم.

اختلاف در روایات موجب پدید آمدن فتاوی مختلفی نیز از جانب فقهاء شده است.

1 - بیان صاحب جواهر در جمع بین روایات مختلف در مسئله

در این میان مختار صاحب جواهر این است که عده متمتع بها عبارت از دو حیض است، منتها ایشان می فرماید حیض دوم لازم نیست که کامل شود تا اینکه زن از عده خارج گردد، بلکه همین که داخل مقداری از حیض دوم شود، برای خروج از عده کفایت می کند. صاحب جواهر مختار خود را مقتضای جمع بین روایات

ص:6302

می داند، به این بیان که: روایاتی که مفاد آنها اعتبار یک حیض است، نسبت به ما زاد بر آن مطلق اند و باید حمل بر آن مقیدات شوند، پس این دسته از روایات به واسطه آن روایاتی که علاوه بر یک حیض، یک طهر را نیز معتبر دانسته است (روایت حمیری از حضرت حجت علیه السلام الوسائل، ب 22 از ابواب متعه، حدیث 7) تقیید می خورند، وقتی یک طهر کامل نیز اضافه شد، اتمام یک طهر به دخول در حیض دوم است و با توجه به روایتی که مقدار عده را یک حیض و نیم بیان کرده معلوم می شود که اتمام حیض دوم معتبر نیست بلکه مراد از نصف «قطعة من الحیض» است.

2 - مناقشه استاد مد ظله

فرمایش صاحب جواهر از دو جهت قابل مناقشه است. نخست اینکه به نظر می رسد در کلام ایشان تهافتی رخ داده است، زیرا از یک طرف ایشان می گوید مفاد روایت مروی از حضرت حجت علیه السلام این است که هر یک از حیض و طهر باید کامل و تمام باشند. عبارت ایشان در این قسمت چنین است «... أو أنه لا بد من تمام الحیضة الثانیة خاصة کما یومی الیه خبر صاحب الزمان علیه السلام...(1)» و از طرف دیگر در مقام جمع بین روایات که از جمله آنها همین خبر بود اتمام حیض دوم را لازم نمی داند(2). بین این دو کلام تهافت است.

جهت دوم که عمده اشکال ما به ایشان است این است که این گونه وجه جمع اصلاً عرفی نیست. ما نمی توانیم روایاتی را که در مقام تحدید مقدار عده وارد شده اند را نسبت به ما زاد بر آن مطلق و لابشرط بدانیم و بگوییم آن روایاتی که میزان را یک حیض قرار داده نسبت به ما زاد بر آن لابشرط و مطلق است و به واسطه روایات دیگر مقید می شود. این نظیر این است که ما روایتی را که می گوید معیار در صدق عنوان مسافر چهار فرسخ است را با روایتی که می گوید معیار مثلا بیست فرسخ است تقیید زده و بگوییم روایت چهار فرسخ نسبت به آن شانزده فرسخ

ص:6303

1- (1) - جواهر الکلام 199/30.

2- (2) - جواهر الکلام 197/30.

ما زاد، مطلق و لابشرط است. این نحوه جمع با توجه به اینکه روایات در مقام تحدید هستند بسیار مستبعد و غیر عرفی است. بلکه در این گونه موارد اگر وجه جمعی بین روایات مختلف وجود نداشته باشد باید با آنها معامله روایات متعارضه شده و به مرجحات باب تعارض مراجعه شود.

3 - اشاره به مختار استاد مد ظله در جمع بین روایات

و لیکن حق این است که بین روایات وارده در مسئله ما نحن فیه - همان طوری که صاحب مدارک و عده دیگری از فقهاء گفته اند - وجه جمعی عرفی وجود دارد، و آن عبارت است از اینکه ما زاد بر یک حیض را از باب افضل مراتب واجب دانسته و عدم وجوب آن توسط شارع مقدس را رخصتاً و از جهت مزاحمت با مفسده الزام یا مصلحت در ترخیص بدانیم. توضیح مطلب این است که: در مواردی دیده می شود که فقهاء می گویند فلان عمل رخصتاً جایز است. معنای این سخن این است که اگر چه از لحاظ مقام اقتضاء و ملاک، آن عمل اقتضای وجوب و الزام را دارد و لیکن شارع به ملاحظه اینکه یا نفس الزام او موجب حرج است (چنانچه مفاد حدیث لو لا أن اشق علی امتی لأمرتهم بالسواک، مطلب از همین قرار است و صرف الزام شارع به مسواک کردن موجب مشقت است و الا خود متعلق یعنی مسواک زدن حرجی نیست. ما بارها در جلسات این که گاهی نفس الزام موجب پدید آمدن مشقت و حرج می شود را با مثال زدن به ادای نماز توسط افراد وسواسی توضیح داده ایم و گفته ایم که فردی که مبتلا به وسواس است نمازهای واجب را نمی تواند به راحتی بخواند و مثلا گفتن تکبیرة الاحرام برای او دشوار است، ولی نمازهای مستحب را به آسانی انجام می دهد و فشار بر خود نمی بیند، این نیست مگر اینکه نفس خود الزام و وجوب شرعی موجب مشقت شده است) و یا اینکه شارع ملاحظه کرده و پس از کسر و انکسار مصالح، مصلحت نهایی را در ترخیص دانسته است. ولی علی ای حال از جهت مقام اقتضاء و ملاک، عمل مقتضی الزام و وجوب است. به خلاف

ص:6304

مواردی که عمل از ابتداء و در مقام ملاک نیز واجد ملاک الزامی نبوده و جایز بوده است(1). در ما نحن فیه نیز عقیده ما این است که مقتضای جمع روایات مسئله این است که بگوییم اگر زنی بخواهد آن مطلوب اولی و ملاک اولی شرع را احراز کند باید بیش از یک حیض را مراعات نماید و لیکن چون شارع رخصتاً اکتفاء به یک حیض نموده، یک حیض نیز کافی است. این وجه جمعی را که ما بیان کردیم (یعنی حمل بر مراتب فضیلت) فقهاء در موارد مختلفی از جمله باب حیض و روایات استظهار، منزوحات بئر و... بدان ملتزم شده و حتی خود صاحب جواهر در مباحث آینده در موردی مرتکب آن شده است.

4 - ذکر چند روایت

در اینجا به چند روایت محل بحث اشاره کرده و ادامه بحث را به جلسه آینده موکول می کنیم.

1 - در ضمن روایت «مفضل بن عمر عن الصادق علیه السلام» این جمله آمده است:... و علیک الاستبراء خمسة و اربعین یوماً او محیضاً واحداً...(2)» مراد از «استبراء» همان عده است و 45 روز برای زن ذات الشهور و یک حیض برای ذات الاقراء.

2 - (کافی) علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذنیه عن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام أنه قال عدة المتعة ان کانت تحیض فحیضة و ان کانت لا تحیض فشهر و نصف(3)»

ص:6305

1- (1) - استاد مد ظله: نظیر این بیان در مسئله در کتاب الحج نیز مطرح است. در آنجا برخی از روایات آمده است که مستحب است شخصی که محرم می شود در ضمن احرام خود شرط کند که اگر کاری ضروری برای او پیش آمد از احرام خارج شود. در بین فقهاء مورد بحث است که این شرط چه اثر و فایده ای دارد؟ با اینکه اگر شرطی هم نشده باشد در فرض پیش آمد کاری ضروری شخص از احرام خارج می شود. مرحوم فخر المحققین در «ایضاح» وجهی دقیق و عقلی بیان کرده. ایشان فرموده است که فایده شرط این است که خروج از احرام را مباح بالاصل می کند نه مباح عرضی. برخی به فخر المحققین ایراد گرفته اند که این ثمره محصلی ندارد. ولی حق این است که فرمایش فخر المحققین تمام و صحیح است و مراد او از مباح بالاصالة این است که اگر شرط خروج از احرام و محل شدن شده باشد دیگر اقتضا و ملاک و مصلحت احرام نیز باقی نمی ماند. اما اگر بدون شرط و عرضاً از احرام خارج شود این خروج و محل شدن او رخصتاً است که ملاک و مصلحت احرام را در برداشته و موجب فوت آن شده است.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، ج 48/26.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة، ج 95/26.

در نسخه های معمول از کتاب کافی کلمه «عدة المتعة» وجود ندارد، بلکه این کلمه در تهذیب آمده است. ولی کافی این حدیث را در اول بحث متعه ذکر کرده و مرحوم فیض نیز در وافی وقتی حدیث فوق را از کافی نقل می کند این کلمه در او هست. در نسخه ای که بنده کافی را با آن مقابله کردم علامت (خ یب) وجود دارد که من معنای آن را نفهمیدم که آیا مقصود این است که در یکی از نسخ کافی این کلمه وجود دارد یا مراد این است که در تهذیب این کلمه آمده است.

3 - (النوادر) ابن ابی عمیر عن عمر بن اذنیه عن اسماعیل بن الفضل الهاشمی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعة... و اذا انقضی الاجل بانت منه بغیر طلاق و عدتها حیضه ان کانت تحیض و ان کانت لا تحیض شهر...(1)»

4 - (الاحتجاج) عن محمد بن عبد الله بن جعفر الحمیری کتب الی صاحب الزمان صلوات الله علیه سأله فیه عن مسائل: و سأل عن رجل تزوج امرأة بشیء معلوم الی وقت معلوم و بقی له علیها وقت فجعلها فی حل مما بقی له علیها و قد کانت طمثت قبل أن یجعلها فی حل من أیامها بثلاثة أیام أ یجوز ان یتزوجها رجل معلوم الی وقت معلوم عند طهرها من هذه الحیضة أو یستقبل بها حیضة أخری. فأجاب: یستقبل حیضة غیر تلک الحیضة لان اقل تلک العدة حیضة و طهرة تامة(2)»

این همان حدیثی است که در بیان صاحب جواهر به آن اشاره شده بود و معنایی را که ایشان از حدیث داشت گفته شد. سند این حدیث در کتاب «غیبت» شیخ طوسی آمده و معتبر است. به نظر ما معنای ظاهر از این حدیث این است که عده یک حیض کامل است و در مورد روایت چون حیض اول زن ناقص بوده برای اینکه به عده معتبر که همان یک حیض کامل است برسد لازم است یک طهر کامل فاصله

ص:6306

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 95/26.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 96/26.

شود. آنگاه حیض دوم به طور کامل که تمام شود عده او نیز تمام شده است. با این معنا دیگر نیاز به توجیهی که صاحب جواهر کرده و مراد از «حیضة» را «قطعة من الحیض» دانسته است نیست، بلکه همان طوری که ظاهر از «حیضة» است، حیض باید کامل باشد.

5 - [المقنع، سئل أبو عبد الله علیه السلام عن المتعة فقال هی کبعض امائک و عدتها خمس و اربعون (الی ان قال) و اذا تزوج الرجل امرأة متعة ثم مات عنها فعلیها أن تعتد أربعة اشهر و عشرة ایام فاذا انقضت أیامها و هو حی فحیضة و نصف مثل ما یجب علی الامة.(1)»]

مراد از «حیضة و نصف» در این روایت همان طوری که مجلسی اول فرموده «یک ماه و نیم» است. خصوصاً با توجه به جمله قبل از آن که عده را منطبق بر «شهر» کرده است. علی ای تقدیر این توجیه بهتر از توجیه صاحب جواهر است که بگوییم مراد از نصف یعنی قطعة من الحیض الثانی. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:6307

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 94/26.

1383/10/9 چهارشنبه درس شمارۀ (714) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، عمده بحث، طرح روایات مربوط به عده زن متمتع بها و نحوه جمع بین روایات متعارض در این باب خواهد بود.

***

الف) جمع روایات مختلف در مسئله عدة متمتع بها

اشاره

گفتیم که روایات وارده در مسئله عده متمتع بها، دارای مضامین مختلفی هستند.

در یک روایت صحیحه، معیار دو حیض، در بعضی دیگر معیار یک حیض، در عده ای از روایات میزان یک حیض و نصف و در یک روایت معتبر یک حیض و یک طُهر کامل قرار داده شده است.

وجهی که برای جمع بین این روایات به نظر ما می آید و فقهاء نیز معمولاً در اشباه و نظائر آن همین گونه عمل کرده اند این است که بگوییم: آن مقداری را که شارع (رخصتاً) به آن اکتفاء نموده است همان یک مرتبه حیض است و به همین مقدار مطلوب اولی شرع حاصل می شود و سایر وجوه دیگر، حمل بر افضلیت مراتب و مواردی که زمینه احتیاط و مانند آن هست می شود. این وجه از آن طریقه ای که صاحب جواهر در این مسئله طی نموده یعنی حمل مطلقات بر مقیدات، به نظر ما بهتر است، چنانچه خود صاحب جواهر در مشابهات(1) این مسئله، همان گونه که ما گفتیم، جمع نموده است. و باید توجه داشت که قول به کفایت حیض واحد، آن

ص:6308

1- (1) - استاد در جلسات آینده به این مطلب اشاره خواهند کرد.

طوری که محقق در شرایع ادعا می کند، قولی متروک نیست، چرا که از قدماء امثال زرارة (که شاید افقه فقهای دسته اول اصحاب اجماع باشد) ابن ابی عقیل (که نجاشی در حق او می گوید فروش کتب فقهی او زیاد بوده است)، کلینی (فقیه و محدث وی تنها روایت حیضة واحدة را نقل کرده است) و از متأخرین: صاحب مدارک، صاحب کفایه، مجلسی دوم و عده ای دیگر نیز بدان قائل شده اند.

1 - روایاتی که عده متمتع بها را 45 روز ذکر می کند شامل زن ذات الاقراء نیز می شود

نکته مهمی که در این مسئله وجود دارد این است که در کتب فقهی معمولا فقط همان روایاتی که مفادشان یک حیض، دو حیض، یک حیض و نیم، یک حیض و یک طهر است مورد بررسی قرار گرفته و به عنوان معارض ذکر شده اند. ولی در بین روایات، احادیث متعددی (18 روایت)(1) نیز وجود دارد که در آنها معیار 45 روز قرار داده شده است.(2) این طایفه از روایات آن طور که شاید و باید، در کلمات مورد دقت واقع نشده است و شاید علت این امر این باشد که فقهاء این تعداد از روایات را مربوط به مورد بحث ما یعنی ذات الاقراء نمی دانند، بلکه آنها را مختص به ذات الشهور یعنی کسی که حیض نمی بیند ولی فی سنّ مَن تحیض است، دانسته اند. با این که به نظر ما این مطلب تمام نیست و ما نمی توانیم روایات کثیره را به فرد نادر (ذات الشهور) حمل نماییم مثلاً در بعضی از روایات آمده که ابان بن تغلب به امام علیه السلام عرض می کند که: می خواهم ازدواج منقطع انجام دهم، حضرت نیز می فرمایند در هنگام اجرای عقد به زن بگو که باید 45 روز عده نگه داری. پر واضح است که

ص:6309

1- (1) - استاد مد ظله: مجموع این تعداد با احتساب 2 روایتی که در باب أمه وجود دارد، به 20 روایت خواهد رسید.

2- (2) - استاد مد ظله: قول 45 روز در بین اقوال فقهاء، قولی شاذ و نادر نیست، مجلسی اول این قول را به جماعتی از فقهاء نسبت می دهند، ما نیز با مراجعه دیدیم که صاحب فقه الرضا علیه السلام، أبو بصیر، علی بن ابراهیم در تفسیرش و صدوق در هدایة و به احتمال زیاد در «مقنع» نیز به این قول فتوا داده اند. البته مراد از جماعتی که مجلسی اول این قول را به آنها نسبت می دهد نمی تواند صاحب فقه الرضا علیه السلام باشد زیرا مرحوم مجلسی این کتاب را روایات معصوم می داند نه فتوای یکی از اصحاب.

نمی توان ادعا کرد که امام علیه السلام در مورد زن ذات الشهور که فرد نادری است این مطلب را فرموده اند. و فرض کلام را همین زن قرار داده اند. بنابراین ما نمی توانیم این روایات را خارج از محل بحث بدانیم بلکه فرد روشن آنها، مورد بحث یعنی زن ذات الاقراء است.

2 - در فرض تعارض روایات، احادیث 45 روز مقدم است

نکته دیگری که باید تذکر دهیم این است که: اگر قرار بر این شد که ما نتوانیم بین روایات مختلف در مسئله جمع عرفی نماییم بلکه آنها را با هم متعارض دانستیم، آنگاه بخواهیم ترجیحاً بعضی را مقدم کنیم، باید روایات 45 روز را مقدم نماییم، زیرا در بین سایر روایات، ما آن اطمینانی که به صدور روایات 45 روز داریم، وجود ندارد.

اما اگر قرار باشد بین روایات جمع صورت گیرد می گوییم: ظاهر این است که عده متمتع بها، یک حیض باشد و این حکم با 45 روز نیز منافات ندارد، زیرا متعارف این است که زن ها در ماه یک حیض می بینند و روایات 45 روز نیز ناظر به زن های متعارف (ذات الاقراء) است منتها مفاد آنها حکمی استحبابی و بیان اکمل افراد است. به عبارت دیگر می توانیم بگوییم معیار اقل الامرین از یک حیض و 45 روز است بدین بیان که معمول زن هایی که در ماه یک حیض می بینند عده آنها یک حیض است و زن هایی که در ماه دو حیض می بینند، عده آنها 45 روز است و لو اینکه 45 روز از دو حیض کمتر باشد، در حقیقت اقل الامرین کافی است (اگر میزان دو حیض باشد گاهی بیشتر از 45 روز می شود مثل اینکه اجل عقد انقطاعی زن در اول ماه تمام شود، در اینجا زمان طُهر زن شروع می شود، به حسب متعارف طهر 23 روز است و بعد مثلا 7 روز حیض است و یک ماه تمام می شود. این زن اگر لازم باشد حیض دوم را هم ببیند 23 روز دیگر اضافه می شود که مجموعاً 53 روز خواهد شد)

ص:6310

3 - روایات دالّ بر اعتبار 45 روز

1 - صحیحه زرارة: قال سألت ابا جعفر علیه السلام ما عدة المتعة اذا مات عنها الذی تمتع بها؟ قال علیه السلام اربعة اشهر و عشرا، ثم قال یا زرارة کل النکاح اذا مات عنها الزوج فعلی المرأة حرة کانت أو أمةً او علی ای وجه کان النکاح منه متعة أو تزویجاً أو ملک یمین، فالعدة أربعة أشهر و عشرا، و عدة المطلقة ثلاثة اشهر و الامة المطلقة علیها نصف ما علی الحرة و لذلک المتعة علیها مثل ما علی الامة»(1). از ذیل این روایت عده ای از فقهاء عموم تنزیل را استفاده نموده اند و متعه را مطلقا به منزله أمه دانسته اند.

در این روایت ممکن است اشکالی به نظر برسد و آن اشکال این است که امام علیه السلام در جمله «عدة المطلقة ثلاثه اشهر» عده طلاق را به طور مطلق سه ماه قرار داده اند، با اینکه سه ماه مربوط به عده ذات الشهور است نه ذات الاقراء و اگر قرار باشد حمل این ثلاثه اشهر بر ذات الشهور با اینکه فرد نادری است بدون اشکال باشد، در ما نحن فیه نیز ما روایات 45 روز را بر ذات الشهور حمل می کنیم.

و لکن این اشکال قابل دفع است زیرا آنچه با تأمل در صدر روایت استفاده می شود این است که مقسم بیان احکام در این روایت «شهور و ماه» است یعنی وقتی امام علیه السلام عده وفات را «اربعة اشهر و عشرا» ذکر می نمایند که این عدد بر اساس ماه است، در ادامه نیز که حکم عده طلاق را بیان نموده اند در حقیقت در مقام بیان عده طلاقی هستند که بر اساس ماه باید محاسبه شود و قهراً فقط ناظر به ذات الشهور هستند نه اینکه در مقام بیان حکم عده به طور کلی باشند تا اینکه گفته شود چون ذات الشهور فرد نادری است حمل آن حکم کلی بر این فرد حمل بر فرد نادر است.

2 - فتوای أبو بصیر، که فتوای مثل او طبعاً مطلبی عقلی و اجتهادی نیست بلکه برگرفته از کلام معصوم است.

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن عدة من اصحابنا عن

ص:6311

1- (1) - الوسائل، کتاب الطلاق، باب 52 از ابواب العدد، ح 2، 275/22.

احمد بن محمد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال: لا بد أن تقول فیه هذه الشروط: أتزوجک متعة کذا و کذا... و علی أن تعتدی خمسة و اربعین یوما و قال بعضهم حیضه.(1)

جمله «و قال بعضهم حیضه» یا از کلینی است و یا از روات قبل از او و شاید مقصود از آن «بعض» «زراره» باشد چرا که فتوای او حیض واحدة است.

3 - فقه الرضا علیه السلام «الوجه الثانی نکاح بغیر شهود و لا میراث و هی نکاح المتعة بشروطها... و علی أن الاجل اذا انقضی کان علیک عدة خمسة و اربعین یوما...»(2)

4 - موثقه زرارة: عن ابن فضال عن ابن بکیر عن زرارة قال عدة المتعة خمسة و اربعون یوماً کأنی أنظر الی ابی جعفر علیه السلام یعقد بیده خمسة و اربعین فاذا جاز الاجل کانت فرفة بغیر طلاق»(3)

5 - فقیه: روی موسی بن بکر عن زرارة قال سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول عدة المتعة خمسة و اربعون یوما کأنی أنظر الی أبی جعفر...»(4)

6 - محمد بن مسلم و زرارة عن ابی جعفر علیه السلام: قال عدة المتعة خمس و اربعون لیلة»(5)

7 - صحیحه محمد بن مسلم و ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیث المتعة قال لیس علیها منه عدة و علیها من غیره عدة خمسة و اربعون یوما»(6)

8 - صحیحه بزنطی، قرب الاسناد، احمد بن محمد بن عیسی عن احمد بن محمد ابن ابی نصر عن الرضا علیه السلام قال، قال أبو جعفر علیه السلام: عدة المتعة حیضة و قال خمسة و اربعون یوماً لبعض اصحابه»(7)

مفاد این حدیث، همانی است که ما گفتیم که مقدار لازم یک حیض و استحباب

ص:6312

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 81/26، باب 11 از ابواب متعه، ح 3.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 84/26، باب 11 از ابواب متعه، ح 12.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 93/26، باب 18 از ابواب المتعه، ح 1 و 2 و (4) و 9.

4- (4) - جامع احادیث الشیعة 93/26، باب 18 از ابواب المتعه، ح 1 و 2 و (4) و 9.

5- (5) - جامع احادیث الشیعة 93/26، باب 18 از ابواب المتعه، ح 1 و 2 و (4) و 9.

6- (6) - جامع احادیث الشیعة 93/26، باب 18 از ابواب المتعه، ح 1 و 2 و (4) و 9.

7- (7) - جامع احادیث الشیعة 93/26، باب 18 از ابواب المتعه، ح 1 و 2 و (4) و 9.

مؤکد 45 روز است.

9 - صباح المدائنی عن المفضل بن عمر عن ابی عبد الله علیه السلام فی کتابه الیه «... بعد أن تعتد من کل من فارقته خمسة و أربعین یوماً...»(1)(2)

10 - در روایاتی نیز «خمس و اربعون لیلة» آمده است که تنها به ذکر آدرس آنها اکتفاء می کنیم:

معتبره محمد بن مسلم، ج 26، باب 3، ح 3 - معتبره عمر بن حنظله، باب 11، ح 4 - همین روایت در باب 21، ح 3 - مرسله مقنع، باب 11، ح 5 و باب 18، ح 6 - روایت هشام بن سالم، باب 11، ح 10 - صحیحه محمد بن مسلم، باب 16، ح 1 - معتبره زراره، باب 18، ح 2 - موثقه محمد بن مسلم، باب 18، ح 3 - معتبره معلی بن خنیس، باب 20، ح 1 - معتبره بزنطی، باب 18، ح 5 - در ج 27، باب 31، ح 3. در مورد وفات آمده که شیخ فرموده است، این خلط راوی است و صحیح آن فسخ است.

4 - نظر استاد مد ظله درباره جمع بین روایات و بیان نحوه احتیاط در مسئله عده

همان طوری که گفته شد، به نظر می رسد جمع بین روایات مختلف مسئله به این صورت باشد که به حسب متعارف زن ها، عده یک حیض است ولی فضیلت آن در 45 روز است. و دو حیض کامل و دو طهر کامل نیز در مقام احتیاط و برای کسانی است که می خواهند احتیاط نمایند. بدین معنا که کسی که می خواهد در این مسئله احتیاط نماید باید ابعد از دو حیض کامل و دو طهر کامل را معیار قرار دهد.

اما نحوه احتیاط به اعتبار دو حیض کامل، چنانچه معمولا فقهاء گفته اند در همه موارد تمام نیست، بلکه گاهی احتیاط در دو طهر کامل است، مثلا اگر اجل عقد انقطاعی در اول یا اوائل حیض تمام شود، چنانچه میزان در عده، دو حیض باشد

ص:6313

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 105/26، باب 26 از ابواب متعه، ح 4.

2- (2) - طبق تحقیقی که آقای سید جواد (شبیری) انجام داده اند صحیح کلمه «میاح المدائنی» است و «صباح» غلط است.

1383/10/12 شنبه درس شمارۀ (715) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ضمن نتیجه گیری در مورد حکم عده ذات الاقراء در متعه، وجهی را برای عدم حمل روایات بر بیان مراتب توسط صاحب جواهر ذکر نموده و از آن جواب می دهیم، سپس حد عده ذات الشهور را در متعه با بیان راه حل تنافی اجمالی موجود در بین روایات آن، بیان می کنیم و در انتهاء بحث، مسئله تعیین حدّ عده وفات را در متعه طرح نموده و تفصیل بحث از آن را برای جلسه بعدی واگذار می نماییم.

***

1 - نتیجه گیری و اشاره به وجه مخالفت جواهر با حمل بر مراتب و جواب آن

گفته شد که: مقتضای جمع بین روایات مختلفی که در بیان حد عده متعه ذات الاقراء وارد شده است، این است که: همان جمع روشن تر عرفی، که در نظائر مسئله، به وسیله آن بین روایات مختلف جمع می نمایند، در اینجا هم اعمال بشود. نظیر حمل اخبار مختلف «نزح ماء البئر» به اختلاف مراتب استحباب، اگر چه اصل نزح هم در آنجا مستحب است، ولی در اینجا اصل عده واجب و حدود آن استحباب دارد و ممکن است گفته شود که: مرتبه اعلای عده، اقتضاء وجوب را داشته است، لکن در اثر ارفاق شارع و بر اساس مصالح دیگر، شارع این رخصت را داده است، تا به مراتب کمتر اکتفاء گردد، مانند «لو لا ان اشقّ علی امتی لامرتهم بالسواک» که مقتضی

ص:6315

وجوب مسواک زدن بوده است، ولی به جهت مشقت بار بودن ایجاب و لزوم، از حکم لزومی صرف نظر شده است.

مرحوم صاحب جواهر: با اینکه در مسئله عده وفات امة، بر خلاف اکثر فقهاء و شیخ طوسی - که روایات مختلف در مورد عده وفات امة را به نحو اطلاق و تقیید جمع کرده اند و لذا عده ام ولد را چهار ماه و ده روز و عده غیر ام ولد را دو ماه و پنج روز دانسته اند، به جهت اینکه ام ولد، حالت برزخی بین حرة و امة را دارد، چرا که زمینه آزادی او پس از فوت مولی وجود دارد - قائل به جمع هیئتی شده و روایات را حمل بر مراتب وجوب و استحباب نموده است، لذا حکم به استحباب چهار ماه و ده روز نموده است، لکن در اینجا چنین جمعی را انجام نداده است.

من احتمال می دهم که؛ وجه تفاوت بین دو مسئله در نظر صاحب جواهر، تعبیری باشد که در روایت منقول از حضرت حجت (عجل الله فرجه الشریف) وارد شده است، و آن اینکه فرموده اند: «اقل مقدار یک حیض و یک طهر کامل است»(1) چرا که در کلمه «اقل» نصوصیت بر عدم کفایت کمتر از یک حیض و یک طهر است.

لکن جواب این احتمال این است که؛ با توجه به وجود روایات فراوان مخالف با مدلول روایت مذکور، می توان گفت که ممکن است که، اقل مرحله اقتضاء، عبارت از یک حیض و یک طهر کامل بوده باشد، لکن شارع از باب رخصت، به یک حیض اکتفاء نموده است و لذا روایت مذکور نصوصیتی در دلالت بر عدم کفایت کمتر از یک حیض و یک طهر ندارد، تا اینکه مانع از جمع روایات به طریقه حمل بر مراتب بشود.

2 - بررسی حد عده متعه ذات الشهور

اشاره

در مورد عده ذات الشهور؛ یعنی کسی که حیض نمی بیند، با اینکه در سن حیض دیدن است، تعابیر مختلفی در روایات آمده است که عبارتند از:

ص:6316

1- (1) - وسائل الشیعة: 474/14، باب 22 من ابواب المتعة، ح 7.

1 - عده اش چهل و پنج روز است.(1)

2 - عده اش چهل و پنج شب است.(2)

3 - عده اش احتیاطا چهل و پنج شب است.(3)

4 - عده اش نصف سه ماه است.

5 - عده اش یک ماه و نیم است.(4)

6 - عده اش «حیضة و نصف» آمده است،(5) که ظاهرا همان طور که مجلسی اول فهمیده است یعنی یک ماه و نیم.

الف) بیان وجود تنافی فی الجملة بین روایات

از آنجایی که نصف سه ماه گاهی چهل و پنج روز و گاهی چهل و چهار روز و نیم می شود و از طرفی در بعضی از روایات تعبیر به روز و در بعضی دیگر تعبیر به شب وارد شده است، لذا یک تنافی فی الجملة در بین روایات مسئله هست که باید حل گردد.

ب) طریق حل تنافی روایات مسئله

طریق جمع و راه حل تنافی موجود در بین روایات، این است که؛ مقصود از «شهر» معنای «سی روز بودن» باشد، چرا که «شهر» به دو معنای «سی روز بودن» و «بین الهلالین»، یا از باب اشتراک لفظی و یا از باب حقیقت و مجاز، اطلاق می شود، و تفاوتش با معنای «بین الهلالین» این است که مثل آن در حال نوسان و تردد بین بیست و نه روز و سی روز نمی باشد، بالاخره یکی از تعبیرهای رایج در اطلاق «شهر» و «ماه» استعمال آن به معنای «سی روز بودن» است، و در بسیاری از موارد در

ص:6317

1- (1) - وسائل الشیعة: 473/14، باب 22 از ابواب متعه، حدیث 3.

2- (2) - وسائل الشیعة: 475/14، باب 23 از ابواب متعه، حدیث 1.

3- (3) - وسائل الشیعة: 473/14، باب 22 از ابواب متعه، حدیث 2.

4- (4) - وسائل الشیعة: 473/14، باب 22 از ابواب متعه، حدیث 1.

5- (5) - وسائل الشیعة: 474/14، باب 22 از ابواب متعه، حدیث 5.

باب اجاره و غیر آن، مراد از «شهر» سی روز است.

و نظیر این جمع، در مورد روایاتی که در ایام تردید در اقامت، حکم به تمام خواندن نماز تا «یک ماه» یا «سی روز» کرده اند، انجام گرفته است و وجهش این است که ماه به معنای «بین الهلالین» فقط بر فاصله بین اول تا آخر ماه اطلاق می شود، و اما بر نیمه یک ماه تا نیمه دیگر اطلاق نمی گردد، در حالی که بر این هم ماه اطلاق می شود.

ج) بیان اختلاف در مقصود از سه ماه در عده طلاق

بعضی گفته اند که: مقصود از سه ماه، نود روز است، که نصف آن چهل و پنج روز می شود. برخی دیگر گفته اند که: اگر چه مقصود از سه ماه، سه بین الهلالین باشد، لکن این در جایی که طلاق در آخر یک ماه باشد که عده در سه بین الهلالین واقع بشود، کمتر کسی هست که آن را نپذیرد و اما اگر در نیمه ماه طلاق بدهد، در مورد نحوه محاسبه ماه سوم اختلاف هست؛ برخی مانند علامه گفته اند که: باید سی روز حساب شود، لکن ابو حنیفه(1) و متأخرین امامیه، بر این قول اند که آن مقداری که از ماه اول گذشته بود، با مقداری از ماه آخر، تکمیل می شود، مثلا اگر در بیستم ذی قعده طلاق واقع بشود، در بیستم صفر عده تمام می شود و حتی اگر ماه ذی قعده بیست و نه روز بود، لازم نیست که اتمام عده - در مثال - برای بیست و یکم گذاشته شود، نظر شیخ طوسی نیز همین است. به نظر ما هم در صورت نیاز به تلفیق باید به همین گونه تکمیل را قائل بشویم، چرا که این روش عرفی تر است، ضمن اینکه طبق قول به «ثلاثین»، در بعضی از فروض، صورت عجیبی پیش می آید؛ مثلا اگر کسی اواخر ماه، طلاق بدهد و ماه سوم هم بیست و نه روز بشود، کسری ماه اول، که اواخر ماه بوده است، از ماه پنجم تکمیل می شود، چرا که ماه سوم هم بیست و نه روز بوده و

ص:6318

1- (1) - در روایات آمده است که مطلبی را از ابو حنیفه برای امام علیه السلام نقل می کنند و حضرت می فرماید که: او در اینجا درست گفته است.

از ماه چهارم تکمیل می گردد.

د) بیان تفاوت حد بودن سه ماه با حد بودن چهل و پنج روز در تلفیق

اگر حد متعه ذات الشهور، چهل و پنج روز نبود، بلکه سه ماه بود، صورت تلفیق در سه ماه را همان طوری که بیان شد، حساب می کردیم، لکن در مورد چهل و پنج روز، به نظر می رسد که؛ ماه ها باید به صورت کامل و سی روزه فرض شوند، سپس تنصیف شوند، که چهل و پنج روز کامل بشود، و وجهش همین است که؛ در موقع آغاز به عده نگه داشتن، نمی داند که آیا ماه های آینده کامل است یا ناقص؟ خصوصا که کلمه ماه بر ثلاثین هم اطلاق می شود، لذا گفته اند که بعد از چهل و پنج روز عده اش تمام می شود، کما اینکه آن مقداری از ماه را که گذشته است با «مَضَینَ» و «خَلَونَ» و در مورد روزهایی که هنوز نیامده است، ماه را سی روزه حساب نموده و مقدار باقیمانده از سی روز را مثلا اگر بیست و پنج روز گذشته باشد این گونه تعبیر می کنند که «خمسٌ بقین»، خلاصه؛ این گونه تعبیرها سابقا، رایج بوده است و تعبیرهای وارد شده در روایات هم مطابق با عرف آن زمان بوده است، پس عرف متعارف چهل و پنج روز را معیار قرار می دهد نه اینکه چهل و پنج را برای بعضی از فروض و حد بعضی دیگر را چهل و چهار روز و نیم قرار بدهد.

ه) نحوه جمع بین روایات چهل و پنج روز و چهل و پنج شب

به نظر می رسد که معیار را باید چهل و پنج قرار بدهیم، و اما اینکه چهل و پنج روز باشد، یا اینکه چهل و پنج شب؟ باید گفت که: یکی از آنها کفایت می کند، و وجه اختلاف تعبیر در روایات این است که؛ گاهی نزدیک شب است، شب را تعبیر می کنند و گاهی اوایل روز است، تعبیر به روز می شود، بله احتیاط این است که شبانه روز را با هم حساب بکنند، اگر چه این احتیاط رعایتش لزومی ندارد.

3 - تعیین حد عده صاحب بیش از یک حیض در ماه در کلام جواهر

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: شخصی که حیض می بیند، اگر حیض او

ص:6319

متعارف یعنی یک بار در ماه نباشد، به اینکه فاصله دو حیض او از یک ماه بیشتر و از سه ماه کمتر باشد، او از قبیل ذات الشهور بوده و چهل و پنج روز عده برایش کافی است و اما اگر در ماه بیش از یک حیض ببیند، عده او عبارت است از اقل الامرین از «حیضتین» و «چهل و پنج روز» یعنی هر کدام زودتر تحقق پیدا کند، عده شخص به واسطه آن تمام می شود.

اشکال کلام صاحب جواهر در این مسئله

به حسب قواعد؛ ظاهرا وجهی برای معیار قرار دادن اقل الامرین در اینجا وجود ندارد، بله اگر گفته شود که «أکثر الأمرین» معیار است و یا اگر گفته شود که میزان چهل و پنج روز است، یک حرفی است. و ممکن است گفته شود که: هم ادله چهل و پنج روز و هم ادله «دو حیض» از این گونه فروض غیر متعارف، منصرف هستند، چرا که قدر متیقن از دلالت آنها، فروض متعارف است، و اما در مثل این فرض غیر متعارف، حتی خود صاحب جواهر هم به احتیاط تمسک می کند، پس در این گونه فروض، باید یا «سه ماه» و یا «اکثر الامرین» را معیار قرار بدهیم.

4 - راه حل تنافی بدوی در کلمات شیخ در مبسوط و امثال ابن ادریس و محقق

گاهی دیده می شود؛ که بین صدر و ذیل کلمات شیخ در مبسوط و امثال ابن ادریس و محقق در شرایع و سرائر، تهافت و تناقض وجود دارد، به اینکه؛ در ابتداء مسئله فتوایی را می آورند، که ظاهرش این است که فتوای خودشان است، لکن در ادامه با مثل «اقوی...» فتوای اولشان را نقض می کنند. وجه این امر در کتاب مبسوط؛ این است که از آنجایی که شیخ طوسی، برای پر کردن جای خالی کتاب فقهی مشتمل بر فروعات در بین شیعه، و اثبات اینکه شیعه توانایی فتوای بدون نیاز به قیاس و استحسان و سایر مبانی غیر صحیح اهل سنت، در تمامی فروعات فقهیه دایر در بین اهل سنت را دارد، مطالب شافعیه را به عنوان متن در مبسوط خود آورده است و در موارد اختلاف، در ذیل هر مسئله، رأی خود را ذکر نموده است. و اما

ص:6320

امثال ابن ادریس و محقق، از آنجایی که متن مسائل را فتاوی شیخ طوسی قرار داده اند، و در صورت مخالفت با آن، رأی خود را در ذیل مسئله، اظهار می کنند، پس تناقض مشهود در کتب مذکور و امثال آنها بدوی بوده و برای کسی که رویه ایشان در تألیف کتابشان را بداند، تنافی ای مشاهده نمی شود.

5 - طرح مسئله تعیین حد عده وفات در متعه

مسئله بعدی که بحث علمی مهمی ندارد؛ این است که طبق شهرت بسیار قوی، عده زن در متعه بعد از وفات شوهر، فرقی با عقد دائم نداشته، و عده او نیز چهار ماه و ده روز است، روایاتی نیز طبق این نظر مشهور وارد شده است، لکن پنج نفر از قدماء، با این رأی مخالفت نموده و عده وفات متعه را نصف عده وفات در دائم دانسته اند و آن پنج نفر عبارتند از:

1 - شیخ مفید

2 - سلار، که همیشه تابع شیخ مفید است.

3 - سید مرتضی؛ که در دفع اشکال از نصف بودن عده وفات در متعه به اهل سنت می گوید: همان طوری که شما به واسطه سنت، عده وفات امه متزوجه را نصف می دانید، ما نیز بر اساس سنت، اینجا را نصف می دانیم.

4 - ابن ابی عقیل

5 - صاحب کتاب فقه رضوی.

«* و السلام *»

ص:6321

1383/10/13 یکشنبه درس شمارۀ (716) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره عده وفات در نکاح متعه است. در این جلسه نخست اصل و ادله اجتهادی را که مشهور برای اثبات نظر خود مبنی بر اینکه عده وفات برای زوجه متمتع بها چهار ماه و ده روز است، مورد تحقیق قرار داده و آنها را ناتمام خواهیم دانست. سپس با بررسی روایات متعارض وارد شده در خصوص متعه، از روایات مخالف قول مشهور به دلیل اشکالات دلالی و سندی رفع ید کرده و قول مشهور را مورد تأیید قرار می دهیم.

***

بحث در عده وفات در نکاح متعه

اشاره

مشهور این است که عده وفات در نکاح متعه مانند عده وفات در نکاح دائم چهار ماه و ده روز بوده و با آن فرقی ندارد. تنها پنج نفر از بزرگان که نام آنان در جلسه قبل برده شد با قول مشهور مخالفت کرده و آن را نصف دائم دانسته اند.

برای اثبات نظر مشهور علاوه بر استدلال به روایات وارد در خصوص متعه، با استناد به شمول اطلاق زوج نسبت به دائم و انقطاعی، به آیات، روایات متواتر یا مستفیض و استصحاب نیز استدلال شده است.

الف) تمسک به اصل استصحاب:

استدلال به استصحاب در صورتی صحیح است که جریان استصحاب در شبهات حکمیه را صحیح بدانیم. تمسک به استصحاب در شبهات حکمیه در کتب

ص:6322

سلف اصلاً مطرح نبوده و این اصل از زمان پدر شیخ بهایی رایج گردیده است. البته قدما با اهتمامی که نسبت به رعایت احتیاط در باب فروج داشته اند، در این گونه موارد به اصالة الاحتیاط متمسک می شده اند.

به نظر ما استدلال به هر دو ناتمام است. زیرا اصالة الاحتیاط در باب فروج ثابت نیست و بنا بر مبنای مختار و مبنای مرحوم آقای خویی استصحاب در شبهات حکمیه نیز جاری نمی باشد، گرچه وجه نظر ما و ایشان در کیفیت استدلال در این زمینه متفاوت است. بنابراین تمسک به اصول در مقام ناتمام می باشد.

ب) استدلال به عمومات:

گرچه کلمه زوج کثیراً در معنایی استعمال شده که شامل دائم و انقطاعی هر دو می شود(1) ، اما نظر به اینکه در بسیاری موارد نیز در معنای مقابل انقطاعی یعنی در خصوص دائم به کار رفته(2) ، لذا چنانچه تناسب حکم و موضوع و یا قرائن دیگر در کار نباشد نمی توان به ظهور زوج در معنای اعم قائل گردید. زیرا همچنان که بارها عرض کرده ام بر خلاف نظر برخی از آقایان، به طور کلی در حجیت ظواهر، مطلق تحقق ظن کافی نبوده صِرف سنگین تر شدن یک جانب ترازوی احتمال و مجرد رجحان یک طرف را نمی توان از مستثنیات موارد حرمت عمل به ظن به حساب آورد. بلکه چه در باب ظواهر و چه در ابواب دیگر در صورتی به ظن اخذ می شود که یا از آن اطمینان حاصل گردد و یا طبعاً خلاف مظنون به ذهن نیامده و تنها با دقت ثانوی به احتمالات دیگر پی برده شود.

اما در جایی که دو احتمال قابل توجه مانند چهل درصد و شصت درصد وجود داشته باشد، دلیلی نداریم که مثلا شصت درصد از حرمت عمل به مطلق ظنون استثناء شده باشد. به همین جهت گرچه موارد استعمال زوج در معنای اعم بیشتر از موارد استعمال شده در معنای مخصوص به دائم می باشد، در عین حال در مواردی

ص:6323

1- (1) - مانند سوره مؤمنون - آیه 6.

2- (2) - مثل سوره بقره - آیه 240.

که زوج به صورت مطلق به کار رفته است صرفاً به دلیل استعمال بیشتر در معنای اعم نمی توان آن را به معنای اعم اخذ کرد. و خلاصه اثبات چهار ماه و ده روز برای عده وفات در نکاح متعه با تمسک به روایات مستفیض یا فوق مستفیض که این مدت را برای زوج اثبات کرده، مشکل به نظر می رسد. بنابراین برای تحقیق در مسئله باید سایر ادله مورد بررسی قرار گیرد.

ج) تمسک مخالفین قول مشهور به تنزیل متعه به منزله امه:

کسانی که به نصف مدت قائل شده اند علاوه بر تمسک به روایات خاص، با تنزیل متعه به منزله امه و استفاده از روایاتی که عده امه را نصف حره معرفی کرده نیز درصدد اثبات نظر خود بر آمده و عده وفات را برای متمتع بها مانند عده امه نصف عده وفات در نکاح دائم دانسته اند.

به نظر ما این استدلال نیز از دو جهت مخدوش می باشد:

اولاً: گرچه صاحب جواهر به مفاد منزل علیه (یعنی نصف مدت برای عده امه) قائل است، لیکن این مطلب مورد اشکال بوده و چندان مسلم نیست.

ثانیاً: صرف نظر از این اشکال، دلیلی بر اصل تنزیل - به گونه ای که به طور کلی متعه و امه از هر جهت مشابه هم باشند - وجود ندارد.

د) نگاهی به روایات مختص متعه که مستند قول مشهور است:

اشاره

روایات وارد شده در خصوص متعه دو دسته است: یک گروه که مشهور بدان متمسک شده اند، عده را چهار ماه و ده روز بیان کرده و دسته دیگر که مستند قول غیر مشهور است آن را نصف مدت مذکور دانسته است.

نخست روایاتی را که مشهور بدانها متمسک شده اند مورد مطالعه قرار می دهیم.

1 - مرسله مقنع:

سئل أبو عبد الله علیه السلام عن المتعة فقال هی کبعض امائک و عدتها خمس و اربعون لیلة (الی ان قال) و اذا تزوج الرجل امرأة متعة ثم مات عنها فعلیها أن تعتد اربعة اشهر و عشرة ایام فاذا

ص:6324

انقضت ایامها و هو حی فحیضة و نصف مثل ما یجب علی الامة...(1)

2 - صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج

که ظاهراً همان مرسله مقنع است:

قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المرأة یتزوجها الرجل متعة ثم یتوفی عنها زوجها هل علیها العدة؟ فقال: تعتد اربعة اشهر و عشراً فاذا انقضت ایامها و هو حی فحیضة و نصف مثل ما یجب علی الامة...(2)

3 - صحیحه زرارة:

قال: سألت أبا جعفر علیه السلام ما عدة المتعة اذا مات عنها الذی تمتع بها؟ قال: اربعة اشهر و عشراً.

قال: ثم قال: یا زرارة کل النکاح اذا مات الزوج فعلی المرأة حرةً کانت او امةً و علی ای وجه کان النکاح منه متعةً او تزویجاً او ملک یمین فالعدة اربعة اشهر و عشراً و عدة المطلقة ثلاثة اشهر و الامة المطلقة علیها نصف ما علی الحرة و کذلک المتعة علیها مثل ما علی الامة(3).

این روایت تا اندازه ای مندمج است، زیرا فرض مسئله و مقسم، موت الزوج می باشد، لیکن هنگام بیان اقسام، ملک یمین نیز در ردیف متعه و تزویج آمده است، با اینکه می دانیم ملک یمین را نباید زوجه به حساب آورد.

برای رفع این اندماج و اشکال، به سه صورت می توان عبارت را معنا کرد:

معنای اول: بعد از عبارت «علی ای وجه کان النکاح منه متعة او تزویجاً» کلمه حرةً را در تقدیر بگیریم و به صورت حرةً او ملک یمین بدانیم. به این ترتیب حرّه و ملک یمین هر دو برای زوجه مقسم خواهد بود و حرة دارای دو قسم (یعنی متعه و تزویج) و ملک یمین نیز همان امه می باشد. و در واقع این جمله، تفصیل همان عبارتی است که در صدر به صورت «فعلی المرأة حرةً کانت او امةً» بیان شده است. و چون متعه در صدر ذکر نشده است، تکرار آن لغو نخواهد بود.

مراد بسیاری از فقهاء نیز در بحث از متعه و دائم نوعاً غیر امه بوده و آنان امه را

ص:6325

1- (1) - مقنع، ص 114؛ مستدرک الوسائل، ج 14، ص 466، باب 17 از ابواب المتعه، ح 9.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 22، ص 275، باب 52 از ابواب العدد، ح 1.

3- (3) - وسائل الشیعة، ج 22، ص 275، باب 52 از ابواب العدد، ح 2.

جداگانه عنوان می کنند.

بنابراین در معنای اول، فرد ظاهر از متعه و تزویج را حرّه دانسته و ملک یمین در مقابل حرّه قرار می گیرد. گرچه ملک یمین نیز از مصادیق تزویج شمرده می شود، لیکن از مصادیق غیر ظاهر آن است.

در عین حال، این اشکال باقی می ماند که چون متعه و تزویج، هم از اقسام حره و هم از اقسام امه محسوب می شود، لذا اگر فقط حره را مقسم متعه و تزویج قرار دهیم جهتی نداشته و خلاف ظاهر خواهد بود.

معنای دوم: ملک یمین را عطف بر اصل مطلب - و در واقع عطف بر المرأة - بدانیم. بنابراین معنای اذا مات عنها الزوج فعلی المرأة... او ملک یمین چنین خواهد شد:

وقتی زوج از دنیا برود بر زوجه، و وقتی مالک از دنیا برود بر ملک یمین واجب است که این مدت را عده نگه دارد.

معنای سوم: چون نکاح می تواند به معنای وقاع نیز باشد، در این روایت آن را به همین معنا در نظر بگیریم و بگوییم وقاع به هر یک از عناوین (متعه یا تزویج یا ملک یمین) صورت گرفته باشد، عده آن چهار ماه و ده روز است.

البته معنای سوم بسیار مستبعد است. زیرا اولاً نکاح به معنای عقد است نه وقاع؛ ثانیاً عده وفات اختصاص به مدخوله نداشته و وجهی ندارد آن را به صورت وقاع اختصاص دهیم. بنابراین باید یکی از دو معنای اول و دوم را برای روایت در نظر گرفت. و در هر صورت در این روایت، متعه در مقابل تزویج قرار داده شده و تزویج در خصوص دائم به کار رفته، و برای هر دو به چهار ماه و ده روز تصریح گردیده است.

ه) بررسی روایاتی که مستند مخالفین قول مشهور است:

در مقابل روایات مذکور، دو روایت وجود دارد که احتمالاً مدرک کسانی است که قائل به نصف عده زوجه دائم شده اند.

ص:6326

1 - علی بن عبید الله بن علی بن ابی شعبة الحلبی عن أبیه عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

سألته عن رجل تزوج امرأة متعة ثم مات عنها ما عدتها؟ قال خمسة و ستون یوماً.(1)

به این روایت به جهت آنکه مرسله است اشکال سندی شده و چون در مقابل آن، روایات صحیح و موافق مشهور وجود دارد، آن را کنار گذاشته اند.

البته مرحوم شیخ به دلیل آنکه نخواسته است آن را رد کند، جمع خلاف ظاهری را که در واقع مستلزم اخراج فرد ظاهر است ذکر کرده و فرموده: ممکن است مراد از امرأة در این روایت امة باشد. زیرا به طور کلی عده امه چه دائم و چه منقطع، نصف حره می باشد. البته چون روایت صحیحه زرارة فرقی بین متعه حره و امه قائل نشده، باید آن را اعم از واجب و مستحب بدانیم تا با این روایت منافات پیدا نکند.

روشن است که این جمع عرفی نبوده و حمل امرأة بر امه، اخراج فرد ظاهر می باشد. علاوه بر آنکه تصرف و خلاف ظاهری نیز باید در روایت زراره مرتکب شویم.

2 - عن الصفار عن الحسن بن علی عن احمد بن هلال عن الحسن بن علی بن یقطین عن اخیه الحسین عن أبیه علی بن یقطین عن ابی الحسن علیه السلام قال: عدة المرأة اذا تمتع بها فمات عنها خمسة و اربعون یوماً.(2)

به این روایت دو اشکال سندی و دلالی وارد کرده اند. اما اشکال سندی به خاطر وجود احمد بن هلال در سند است که شیخ با تعبیر ضعیف جداً از او یاد کرده و به همین جهت روایت را قابل عمل ندانسته اند.

لیکن با توجه به اینکه احمد بن هلال در مجموع زندگی خود در امور معمولی بسیار محتاط بوده و سال های زیادی مورد قبول طائفه بوده است، به نظر ما چنین شخصی اگر لاابالی و ضعیف بود بسیار زود برای مردم و حد اقل برای خواص

ص:6327

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 22، ص 276، باب 52 از ابواب العدد، ح 4.

2- (2) - همان، ح 3.

کشف می شد. لذا ما نسبت به خود او اشکال نمی کنیم، هر چند ممکن است کسی به واسطه هوای نفس در مراحلی به انحراف کشیده شده باشد. لیکن این به معنای جعل روایت از ناحیه او نیست. و به همین جهت نجاشی نیز از او به صالح الروایة تعبیر می کند.

تعبیر «یعرف منها و ینکر» نیز به این معناست که بعضی از روایات او قابل قبول نیست که این روایت نیز از همان روایاتی است که مورد انکار همه واقع شده و هیچ کس به آن قائل نیست.

اما اشکال دلالی به واسطه عبارت خمسة و اربعون یوماً است که در واقع هم مشهور و هم غیر مشهور باید از آن جواب دهند. زیرا چهل و پنج روز با هیچ یک از دو قول سازگار نمی باشد.

مرحوم شیخ فرموده است: راوی بین طلاق و وفات خلط کرده و به جای طلقها، به مات عنها زوجها تعبیر کرده است.

صاحب جواهر نیز توجیه دیگری دارد که چندان بعید به نظر نمی رسد. ایشان می فرماید: مورد روایت عبارت از متعه ای است که منقضی شده و بلافاصله زوج فوت کرده است. یعنی انقضاء مدت به مرگ زوج متصل بوده است. زیرا از این مورد نیز می توان مات عنها زوجها تعبیر کرد.

در هر صورت این توجیهات حاصلی در بر ندارد. زیرا روایت با روایات صحیح موافق مشهور یا اجماع معارض است و نمی توان به آن اخذ نمود.

بنابراین چون برای قول به نصف، دلیل مقبولی وجود ندارد باید طبق ادله قائل به صحت نظر مشهور و لزوم رعایت چهار ماه و ده روز باشیم.

«* و السلام *»

ص:6328

1383/10/14 یکشنبه درس شمارۀ (717) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، بحث عده وفات زن متمتع بها و زن حامل در عقد دائم و متعه و امه مورد بحث و بررسی قرار گرفته و روایات مربوطه را ذکر نموده و مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

***

بحث عده وفات زن متمتع بها و زن حامل در عقد دائم و متعه و امه

اشاره

درباره عده وفات متمتع بها که حامل نباشد، دو روایت بود با این مفاد که عده وفات متمتع بها همان عده وفات دائمه است، یعنی چهار ماه و ده روز. بعضی از فقهاء بر خلاف مشهور گفته اند که عده وفات امه دو ماه و پنج روز یعنی نصف حره است و متعه نیز مانند امه است، زیرا روایت مرسله ابن ابی عمیر حکم کرده که متعه مانند امه است، به نظر مختار آن روایت معتبر است. در صحیحه زراره برای متعه و امه چهار ماه و ده روز اثبات کرده است، ولی چون ثابت شده که مقدار واجب برای امه دو ماه و پنج روز است و ما زاد بر آن مستحب است، پس صحیحه زراره حمل بر مطلق مطلوبیت می شود. و لذا عده وفات به مدت چهار ماه و ده روز بر حره دائمه واجب است، ولی در مورد بقیه (حره متعه و امه متعه و دائمه) مستحب مؤکد است.

روایتی که متعه را به امه تنزیل کرده است

اشاره

علی ابن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن زراره عن ابی

ص:6329

جعفر علیه السلام؛ قال قلت جعلت فداک الرجل یتزوج المتعة و ینقضی شرطها ثم یتزوجها رجل آخر حتی بانت منه ثم یتزوجها الرجل الاول حتی بانت منه ثلاثا و تزوجت ثلاثة ازواج یحل للاول أن یتزوجها قال: نعم کم شاء لیس هذه مثل الحرة هذه مستأجرة و هی بمنزلة الاماء.(1)

اشکالات دوگانه استدلال به این روایت:

تمسک به این روایت برای اثبات تنصیف در عده وفات متمتع بها و حمل صحیحه زراره بر مطلق مطلوبیت از دو جهت اشکال دارد؛

1 - صحیحه عبد الرحمن بن حجاج(2) که ذکری از امه در آن نیامده است، عده متعه را همان چهار ماه و ده روز می داند. و روایت زراره که می فرماید «هذه مستأجرة و هی بمنزلة الاماء» اگر عموم تنزیل نداشته باشد و تنزیل فقط از جهت دفعات متعه باشد، اولاً معلوم نیست که ظهور عامی داشته باشد و اگر هم نحوه ظهوری داشته باشد ظهوری است اطلاقی و ضعیف، و ظهور صحیحه عبد الرحمن بن حجاج قوی تر از این ظهور اطلاقی است. و لذا ما به آن اخذ می کنیم و حکم متعه را مانند دائم می دانیم، یعنی باید چهار ماه و ده روز عده نگه دارد.

2 - در باب امه نیز مسلم نیست که عده وفات دو ماه و پنج روز باشد. پس ما بر خلاف جواهر، روایات را حمل بر تقیه می کنیم که اظهر است. جواهر نیز در بسیاری از موارد عده، همین طور حمل کرده است. مثل بحث عده طلاق امه که روایات فراوانی آن را دو حیض می دانند و یک روایت هم دو قرء را میزان قرار داده است، ایشان می فرماید از مشاهده صدر و ذیل روایت اطمینان حاصل می شود که مراد از قرء، طهر است و لذا جمعاً بین الادله می گوید چون سنی ها میزان را حیض قرار داده اند ما روایات حیض را حمل بر تقیه می کنیم.(3) در اینجا نیز باید همین طور می فرمودند که چون سنی ها قائل به تنصیف عده وفات شده اند روایات تنصیف

ص:6330

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 26 از ابواب متعه، حدیث 1 و نیز باب 32 از ابواب اقسام الطلاق و احکامه، حدیث 1.

2- (2) - وسائل الشیعة، باب 22 از ابواب متعه، حدیث 5.

3- (3) - رک: جواهر الکلام، ج 32، ص 305-306.

محمول به تقیه هستند. به نظر ما نمی توان آن همه روایت را حمل بر استحباب کرد و این حمل دلیلی بسیار قوی می خواهد. و اگر در باب متعه حمل بر استحباب کردیم به این دلیل است که اصلا سنی ها متعه را قبول ندارند، و لذا حمل بر تقیه معنا ندارد.

اما در مثل روایات امه می توان حمل بر تقیه کرد که عرفاً نیز اهون از حمل تعداد کثیری از روایات بر استحباب است. بنابراین ما در امه هم می گوییم که عده وفات چهار ماه و ده روز است. و در نتیجه حتی اگر روایت زراره عموم تنزیل نیز داشته باشد بازهم عده متعه چهار ماه و ده روز خواهد بود. شهرت بسیار قوی نیز با همین قول است.

آنچه گفته شد درباره زن متمتع بها غیر حامل بود.

عده متعه در زن حامل:

اشاره

بررسی کلام شرایع:

شرایع می گوید: «تعتد بأبعد الاجلین ان کانت حاملا علی الاصح»(1) ، درباره این که قید علی الاصح چیست برخی گفته اند که این قید به تعتد بأبعد الاجلین بازمی گردد، زیرا مسئله ای است خلافی، منتهی اصح چهار ماه و ده روز است. ولی در مورد حامل خلافی نیست و اجماع داریم که عده او ابعد الاجلین است.

در اصول بحث تعقیب جملات متعدد به استثناء و قید و... این بحث شده که آیا قید به همه جملات بر می گردد یا فقط به مورد اخیر، ولی این که فقط به جملات اول بازگردد و به جملات اخیر بازنگردد بسیار مستبعد است، مگر این که قرینه ای در بین باشد. ولی آیا چنین قرینه ای عرفاً ممکن است؟ به نظر می رسد اگر چنین قرینه ای هم باشد قرینه بر این می شود که شخص مستعمل اشتباه کرده است و از مراد خود غفلت کرده است. هر چند گاهی نیز قرینه بر این می شود که لفظ صحیح است و مراد متکلم نیز همین است.

ص:6331

1- (1) - محقق حلی، شرایع الاسلام، تحقیق: سید صادق شیرازی، انتشارات استقلال تهران، 1409، ج 2، ص 532.

در مسئله جاری نمی توان گفت محقق اشتباه استعمال کرده ولی شاید منظور این باشد که ایشان می خواهد بگوید که قید علی الاصح به مجموع من حیث المجموع بازمی گردد، چون عبارت این است: «و تعتد من الوفاة و لو لم یدخل بها بأربعة اشهر و عشرة ایام ان کانت حائلاً و بأبعد الاجلین ان کانت حاملاً علی الاصح». یعنی اصح همین حکم در مورد مجموع الامرین است، که در این صورت قید به همان مورد اخیر بازگشت می کند، ولی مجموع یک شیء حساب شده است نه این که با واسطه به اول مربوط شده باشد. پس قول اصح این است که در غیر حامل چنین و در حامل چنان، آنگاه در مقابل این قول، قول دیگری قرار می گیرد که می گوید قید به مجموع مربوط نمی شود. ولی عرف از پذیرفتن این قول ابا می کند. مثلاً اگر بگوییم اکرم العلماء و اکرم التجار الا الفساق منهم، آنگاه بازگشت استثناء به اکرم العلماء به تنهایی خلاف ظاهر است و عرف آن را نمی پذیرد، اما اگر به مجموع من حیث المجموع مربوط باشد و برخی از فقره ها فاسق نداشته باشند و برخی دیگر داشته باشند اشکالی پیش نمی آید. بالاخره معنایی که صاحب جواهر و مسالک گفته اند که «علی الاصح» به اعتبار حکم اول است به این دلیل است که در عده وفات غیر حامل اختلاف وجود دارد و برخی قائل به نصف هستند. ولی درباره عده حامل اختلافی نیست که ابعد الاجلین است.

به نظر می رسد این طور معنا کردن صحیح نباشد، زیرا ادعای اجماع در اختلاف حامل درست نیست و مختلف از ابن ابی عقیل نقل می کند که وضع حمل را معیار قرار داده است نه ابعد الاجلین را. از ابن جنید نیز عبارتی نقل می کند که دو جهت دارد و از آنجا که ایشان معمولاً موافق با عامه است احتمال دارد که او نیز قائل به کفایت وضع حمل باشد. بنابراین می توان گفت که علی الاصح در مقابل ابن ابی عقیل و ابن جنید است.

ص:6332

حکم مسئله:

حکم مسئله هر چند اجماعی نیست، ولی از نظر روایات روشن است که معیار، ابعد الاجلین است، و در این باره، هم روایات متعدد صحیح و معتبر وجود دارد، هم شهرت قریب به اتفاق، و لذا آن را بحث نمی کنیم.

تجدید عقد در عقد متعه:

اشاره

محقق می فرماید: «لا یصح له تجدید العقد علیها دائما و منقطعا قبل انقضاء الاجل»

این مسئله از مسائل محل ابتلاء است و کسانی که قصد ازدواج دائم دارند ابتدا جهت آشنایی بیشتر عقد انقطاعی جاری می کنند و پس از احراز کفویت عقد دائم جاری می کنند. ولی در بسیاری موارد عقد انقطاعی را منفسخ نمی کنند که در این مورد شرایع می فرماید تا اجل منقضی نشده یا فسخ صورت نگرفته عقد جدید صحیح نیست و صاحب جواهر هم می فرماید: وفاقاً للمشهور.(1)

در مقابل مشهور، ابن حمزه، ابن ابی عقیل و ابن جنید عباراتی دارند که در مختلف ذکر شده(2) و ما بعداً آنها را می خوانیم.

روایات مسئله:

بسیاری از روایات دلالت معتنابهی ندارند و فقط به نوعی اشعار به حکم دارند ولی دلالت برخی دیگر روشن است. علما از بین این روایات روشن فقط روایاتی را صریح دانسته اند که گفته اند باید فسخ شود یا هبه مدت شود و یا انقضاء مدت شود.

و این که در مقابل روایتی باشد که بگوید عقد قبل از پایان اجل یا فسخ و یا هبه اشکالی ندارد ما برخورد نکردیم. ولی یک روایت معارض وجود دارد که کسی آن را به عنوان معارض ذکر نکرده است.

ص:6333

1- (1) - (نگارنده) عباراتی که استاد مد ظله به محقق حلی نسبت می دهند در شرایع موجود نیست، ولی عین عبارت فوق در جواهر آمده اما بدون آن که بین الهلالین باشد و در واقع به شرایع نسبت داده نشده و فرعی است که خود صاحب جواهر ذکر کرده است.

2- (2) - رک: علامه حلی، مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415 ق، ج 7، ص 245.

روایاتی که موهم و یا دال بر حکم هستند

1 - جلد 26 جامع الاحادیث، باب اول متعه صحیحه ابی بصیر؛ اصل این روایت از اصل عاصم بن حمید بوده و عیاشی و کافی از آنجا گرفته اند و تهذیب و استبصار نیز از کافی گرفته اند، در این روایت ذکر شده که «لا بأس بأن تزیدها و تزیدک اذا انقطع الاجل فی ما بینکما یقول استحللتک بأجل آخر برضا منها»(1). در همین باب حدیث 11 نیز همین روایت ذکر شده است.

2 - تفسیر عیاشی عن عبد السلام عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

قلت له ما تقول فی المتعة قال قول الله فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فریضة الی أجل مسمی وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ قال قلت جعلت فداک أ هی من الاربع قال لیست من الاربع انما هی اجارة فقلت ان أراد أن یزداد و تزداد قبل انتهاء الاجل الذی أجل قال لا بأس أن یکون ذلک برضا منه و منها بالاجل و الوقت و قال یزیدها بعد ما یمضی الاجل.(2)

3 - روایت 5 از همین باب تفسیر العیاشی عن ابی بصیر عن ابی جعفر علیه السلام:

و لا جناح علیکم فی ما تراضیتم به من بعد الفریضة فقال هو أن یتزوجها الی أجل مسمی ثم یحدث شیئاً بعد الاجل.(3)

ظهور این روایت مقداری ضعیف است، زیرا ممکن است مراد ظرف مُنشأ باشد نه ظرف انشاء، یعنی ابتدا چنین عقدی کرده و بعد می خواهد مدت آن بیشتر باشد به این صورت که ظرف انشاء قبل از انقضاء اجل بوده و ظرف منشأ بعد از آن باشد.

که در این صورت به مسئله جاری مربوط نخواهد بود و به مسئله فاصله بین عقد و زوجیت ارتباط می یابد، و لذا معلوم نیست که مراد روایت، انشاء بعد از انقضاء اجل باشد. ادامه بحث را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت. «* و السلام *»

ص:6334

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 23 از ابواب متعه، حدیث 6.

2- (2) - همان، حدیث 8.

3- (3) - همان، حدیث 7.

1383/10/15 سه شنبه درس شمارۀ (718) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه استاد مد ظله در ادامه بحث جلسات قبل برای بررسی بیشتر مسئله ازدیاد مدت به وسیله عقد جدید (جواز یا عدم جواز آن قبل از انقضای مدت عقد اول) به قرائت و بررسی دلالی و سندی تعدادی از روایات وارد در مسئله می پردازند.

***

الف) طرح بحث

در جلسه قبل گفته شد که مشهور قائل هستند که ازدیاد مدت و بالتبع آن ازدیاد مهر در نکاح انقطاعی (خواه به تجدید عقد انقطاعی و خواه به عقد دائم) فقط در صورت انقضاء عقد اول صحیح می باشد.

برای بررسی بیشتر مطلب، ابتدا روایات مربوط را قرائت می نماییم، سپس ملاحظه می کنیم که مقتضای روایات و همچنین قواعد چیست تا ضمن بررسی نظر فقهاء سابق، نظر صحیح را بیان نماییم.

ب) بررسی روایات مسئله

اشاره

تعدادی از روایات مربوط، در جلسه قبل خوانده شد که بعضی از آنها نحوه ای از ظهور در عدم جواز ازدیاد در زمان عقد انقطاعی اول داشت، البته بعضی از آنها نیز مجمل بود. اکنون به قرائت و بررسی چند روایت دیگر می پردازیم.

ص:6335

1 - روایت مفضل

در این روایت طولانی و مفصل، بحث متعه مطرح شده است، در اواسط آن وقتی کیفیت صیغه متعه را بیان می کند می فرماید: فاذا قالت نعم اعدت القول ثانیة و عقدت النکاح به فان احببت و احبت هی الاستزادة فی الاجل زدتما(1)

از اینکه در این روایت برای ازدیاد مدت، قید انقضاء اجل نشده است، ممکن است که گفته شود که این روایت فی الجمله، ظهور اطلاقی دارد که ازدیاد اجل، احتیاجی به انقضاء مدت عقد اول ندارد.

2 - روایت جابر بن عبد الله انصاری

قال جابر اذا انقضی الاجل فبدا لهما ان یتعاودا فلیمهرها مهرا آخر(2)

ظاهر ابتدایی این روایت هر چند این است که تصمیم و فکر عقد جدید بعد از انقضاء اجل عقد قبلی حادث شده ولی با الغاء خصوصیت فهمیده می شود که این تصمیم می تواند در زمان همان عقد اول (و قبل از انقضاء اجل عقد اول) نیز باشد، ولی آیا برای اجرای این تصمیم و فکر، می توان در همان زمان عقد اول نیز اقدام نمود یا باید حتماً مدت عقد اول منقضی شود؟ این روایت نحوه ای از ظهور در عدم جواز اجرای این تصمیم در زمان عقد اول دارد.

3 - روایت عمر بن حنظله

سألت أبا عبد الله علیه السلام عن شروط المتعه... قال:... و ان اراد ان یمسکها فاذا بلغ اجلها فلیجدد اجلا آخرا و یتراضیان علی ما شاءا من الاجر(3).

روشن است که این روایت بنا بر مختار ما در مورد عمر بن حنظله، صحیحه می باشد. البته ظهور این روایت در عدم تجدید عقد در زمان عقد اول می باشد.

ص:6336

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 26، ص 48 (باب 1، ح 41).

2- (2) - همان، ص 52 (باب 1، ح 49).

3- (3) - همان، ص 81 (باب 11، ح 4)

4 - روایت مقنع

سئل أبو عبد الله علیه السلام عن المتعه فقال هی کبعض امائک و عدتها خمس و اربعون لیلة فاذا جاء الاجل کانت فرقة بغیر طلاق و ان شاء ان یزید فلا بدّ من ان یصدقها شیئاً قل ام کثر(1)

در این روایت دو احتمال وجود دارد، زیرا اگر جمله ان شاء ان یزید... را مربوط به فاذا جاء الاجل بدانیم قهراً معنای روایت این می شود که بعد از تمامی اجل عقد اول، اگر خواست مدت را زیاد کند باید مهر را هم زیاد نماید، ولی اگر این جمله را مربوط به اصل مطلب قرار دادیم، دیگر معلوم نیست که حضرت در مقام بیان این باشند که آیا در زمان عقد اول تجدید عقد صحیح است یا نه تا مربوط به بحث ما گردد. پس روایت از این لحاظ مجمل می گردد و نمی توان به آن استدلال نمود.

از لحاظ سندی هم، همین روایت که به طور مرسل در مقنع ذکر شده است ظاهراً به طور مسند در فقیه و کتاب حسین بن سعید نیز نقل شده که روایت موسی بن بکر عن زراره است قال سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:... فاذا جاء الاجل کانت فرقة بغیر طلاق فان شاء ان یزید فلا بدّ من ان یصدقها شیئاً قلّ ام کثر(2)

5 - روایت احول

... فان بدا لی زدتک و زدتینی(3)

اطلاق این روایت اقتضاء می کند که وقتی برای زوجین، فکر ازدیاد پیش آمد (خواه اجرای آن قبل از انقضاء اجل باشد و خواه بعد از انقضاء اجل) با توافق یکدیگر می توانند چنین کنند.

6 - روایت ابی بصیر

عن ابی بصیر قال: لا بأس بان تزیدک و تزیدها اذا انقطع الاجل فیما بینکما تقول استحللتک باجل آخر برضی منها و لا یحل ذلک لغیرک حتی تنقضی عدتها.(4)

ص:6337

1- (1) - همان، ص 82 (باب 11، ح 5)

2- (2) - همان، ص 94 (باب 18، ح 2)

3- (3) - همان، ص 84 (باب 11، ح 11).

4- (4) - همان، ص 104 (باب 26، ح 1).

ظاهر ابتدایی این روایت هم این است که ازدیاد مدت باید بعد از انقطاع اجل باشد ولی محل تأمل و دقت است که آیا مراد این است که انشاء زیادی (عقد جدید) باید بعد از انقضای اجل عقد اول باشد یا خود ازدیاد بعد از انقضای اجل باشد (یعنی انشاء عقد ثانی می تواند در زمان عقد اول باشد ولی مدت آن بعد از انقضای عقد اول شروع می گردد) پس، از این لحاظ روایت مجمل می شود.

و اما از لحاظ سندی، این روایت را مرحوم کلینی در کافی(1) و مرحوم شیخ در تهذیب (2)(به نقل از کافی) به صورت موقوفه نقل نموده اند ولی از آنجا که محتوای روایت یک مطلب غیر شرعی و عقلی محض نیست، بلکه مطلبی تعبدی است نمی تواند از خود ابی بصیر باشد، بلکه حتماً متخذ از امام معصوم می باشد (چنانچه تمسک فقهاء به این روایت و نقل روایت توسط مرحوم کلینی در باب الزیادة فی الاجل در کافی شاهد بر آن است) البته همین روایت به صورت مسند (ابی بصیر عن ابی جعفر علیه السلام در تفسیر عیاشی و کتاب حسین بن سعید و کتاب عاصم بن حمید (با کمی جلو و عقب شدن کلمات) نقل گردیده است.(3)

7 - روایت مفضل بن عمر

... فاذا اراد الرجل المسلم ان یتمتع من المرأة فعل ما شاء الله و علی کتابه و سنة نبیه نکاحاً غیر سفاح ما تراضیا علی ما احبا من الاجر کما قال الله عزّ و جلّ (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ ) ان هما احبا مدّا فی الاجل علی ذلک الاجر او ما احبا (ازدیاد مدت بدون ازدیاد اجر نباشد بلکه با ازدیاد مدت، اجر نیز ازدیاد پیدا نماید خواه به میزان همان اجر سابق و خواه به هر مقداری که زوجین دوست دارند) فی آخر یوم من اجلها قبل ان ینقضی الاجل مثل غروب الشمس مدا فیه و زادا فی الاجل ما احبا فان مضی آخر یوم منه لم یصلح الا بامر مستقبل و لیس بینهما عدة

ص:6338

1- (1) - ج 5، ص 458.

2- (2) - ج 7، ص 268.

3- (3) - جامع الاحادیث، ج 26، ص 104 (باب 26، ح 2).

إلاّ لرجل سواه(1)

این روایت می گوید از اول بخواهند مدت عقد را تمدید نمایند صحیح نمی باشد، ولی در آستانه تمام شدن مدت می توان آن را زیاد نمود. البته در مراد این روایت چند احتمال وجود دارد؛ احتمال اول این است که می خواهد بگوید اگر روز تمام شد (مدت پایان یافت) هر چند انشاء قبل شده است، اما یک نکاح جدید رخ می دهد نه آنکه بعد از انقضای عقد اول، انشائی جدید انجام شود. احتمال دیگر این است که می خواهد بگوید در آستانه تمام شدن اجل، گفتگو و قرار جدید انجام شود، ولی بعد از انقضاء اجل عقد اول، انشاء جدید باید انجام گیرد.

8 - روایت فقه رضوی

و لیس علیها منه عدة اذا عزم علی ان یزید فی المدة و الأجل و المهر، انما العدة علیها لغیره الا انه یهب لها ما قد بقی من اجله علیها و هو قوله تعالی «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ» و هو زیادة فی المهر و الاجل(2)

9 - روایت ابان بن تغلب

قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام - جعلت فداک - الرجل یتزوج المرأة متعة فیتزوجها علی شهر ثم انها تقع فی قلبه فیحب ان یکون شرطه اکثر من شهر فهل یجوز ان یزیدها فی اجرها و یزداد فی الایام قبل ان تنقضی ایامه التی شرط علیها فقال لا یجوز شرطان فی شرط قلت فکیف یصنع قال یتصدق علیها بما بقی من الایام ثم یستأنف شرطاً جدیدا.(3)

عمده استدلال فقهاء در این مسئله به این روایت است. البته این روایت یک بحث سندی دارد که فقهاء متعرض آن شده اند و بحثی نیز در معارضه روایتی دیگر با آن دارد، ولی آن را کسی نقل ننموده است.

ان شاء الله در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. «* و السلام *»

ص:6339

1- (1) - همان، ص 105 (باب 26، ح 4).

2- (2) - همان، ص 107 (باب 27، ح 2).

3- (3) - همان، ص 107، (باب 27، ح 1)

1383/10/16 چهارشنبه درس شمارۀ (719) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، مسئله تمدید یا انشاء عقد دائم جدید قبل از اتمام یا قبل از هبه مدت عقد اول مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در این رابطه روایات عمر بن حنظله و أبو بصیر و ابان بن تغلب دلالتاً و سنداً مورد بحث قرار خواهد گرفت.

***

الف) تمدید یا انشاء عقد دائم جدید قبل از اتمام یا هبه مدت عقد اول

1 - قابل توجیه بودن دو روایت عمر بن حنظله و أبو بصیر و صراحت روایت ابان بن تغلب

شاید بتوان ادعا کرد تمامی روایاتی که درباره این مسئله وجود دارد و ما آنها را خواندیم به غیر از روایات ابان بن تغلب یا اساساً ظهوری در عدم جواز انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل ندارند و یا اگر ظهوری هم دارند، ظهور آنها به آن حدی از قوت نیست که بتوان به آنها تمسک کرد، زیرا طبق مختار ما چنانچه بارها گفته ایم قطع نظر از دلیل انسداد که مطلق ظنون را حجت می کند، دلیلی بر خصوص اعتبار ظن در باب الفاظ نداریم و لذا تا مادامی که ظهورات به حد اطمینان نرسد قابل اخذ نبوده و مجرد اینکه یک طرف احتمال، مقدار مختصری ترجیح بر طرف دیگر دارد دلیل حجیت آن طرف راجح نمی شود.

از جمله روایاتی که مختصر ظهور غیر اطمینانی در عدم جواز عقد دارد، یکی روایت صحیحه عمر بن حنظله است که در آن آمده بود:

ص:6340

«... و ان أراد أن یمسکها فاذا بلغ أجلها فلیجدد اجلا آخر و یتراضیان علی ما شاءا من الاجر»(1)

گفته شده است که مقتضای مفهوم شرط (اذا بلغ أجلها فلیجدد أجلا آخر) این است که تجدید اجل قبل از انقضاء اجل قبلی صحیح نیست. و لیکن از این استدلال می توان این گونه پاسخ گفت که این جمله شرطیه، جمله ای است که ناظر به فرد متعارف و محل ابتلاء معمول است، بدین معنا که متعارف مواردی که زوجین عقد انقطاعی، قصد تجدید عقد، آن هم به صورت انقطاعی را دارند، جایی است که پس از انقضاء اجل عقد اول این کار صورت می گیرد و اما قبل از آن محل ابتلاء شخص نیست(2) بله اگر عقد جدید یک عقد دائم بود، می توانستیم بگوییم فرض تجدید عقد، قبل از انقضاء اجل نیز فرضی محل ابتلاء است لکن مفروض در روایت این است که عقد جدید نیز همانند عقد سابق عقد انقطاعی است و چنین جمله شرطیه ای ظهور در مفهوم ندارد.

روایت دیگری که اندک ظهوری در عدم جواز تجدید عقد در آن وجود دارد ولی آن هم به حد ظهور اطمینانی نیست، روایت أبو بصیر است که در آن آمده است «لا بأس بأن تزیدک و تزیدها اذا انقطع الاجل فیما بینکما...»(3) این حدیث نیز فی حد نفسه منافاتی با جواز عقد قبل از انقضاء اجل ندارد. اگر بگویند شما می توانید اموال زید را پس از مرگتان زیاد کرده و او را مستطیع سازید. معنای این جمله این نیست که بعد از فوت انشاء زیاده شود، بلکه این سازگار است که در زمان حیات انشاء زیاده شود، حال یا به نحو اینکه انشاء و منشأ هر دو از همین زمان حیات باشد یا اینکه انشاء حد اقل فعلی و منشأ آن بعد از فوت باشد. (در مورد مسئله تجدید عقد نیز هر دو

ص:6341

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، 81/26، ابواب المتعه، باب 11 شروط المتعة...، ح 4.

2- (2) - استاد مد ظله: گاهی یک امر متأخر نسبت به تکلیف فعلی شخص دخالت دارد، نظیر اینکه زنی که می داند در وسط روز حایض می شود از همان اول روزه آن روز بر او واجب نیست.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 104/26، ابواب المتعه، باب 26، ح 1.

صورت تجدید متصور است که در ادامه همین جلسه مورد اشاره قرار خواهد گرفت)

پس عمده روایتی که صریح در عدم جواز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل است، روایت ابان بن تغلب است که در آن امام علیه السلام بالصراحة فرموده اند که قبل از انقضاء وقت و یا هبه آن، تجدید عقد جایز نیست. متن روایت ابان این است «قلت لأبی عبد الله علیه السلام جعلت فداک الرجل یتزوج المرأة متعة فیتزوجها علی شهر ثم انها تقع فی قلبه فیحب أن یکون شرطه اکثر من شهر فهل شرط علیها فقال لا یجوز شرطان فی شرط، قلت:

فکیف یصنع، قال یتصدق علیها بما بقی من الایام ثم یستأنف شرطاً جدیداً»(1)

2 - بررسی سند روایت ابان بن تغلب (توثیق ابراهیم بن الفضل الهاشمی و عدم وثاقت محمد بن اسلم الجبلی)

روایت ابان سه سند دارد:

1 - علی بن ابراهیم عن أبیه عن عمرو بن عثمان عن ابراهیم بن الفضل عن ابان

2 - عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن اسماعیل بن مهران عن محمد بن أسلم عن ابراهیم بن الفضل الهاشمی عن ابان بن تغلب

3 - عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن محمد بن أسلم عن ابراهیم بن الفضل الهاشمی عن ابان بن تغلب

مراد از (عمرو بن عثمان) که در سند اول واقع شده است به قرینه اینکه راوی او ابراهیم بن هاشم است (عمرو بن عثمان الخزاز) است که فردی ثقه می باشد.

(سهل بن زیاد) که در طریق دوم و سوم واقع است نیز بنا بر مختار ما ثقه می باشد.

مورد بحث در دو سند اخیر (محمد بن اسلم) است که مراد از او به قرینه اسماعیل بن مهران (محمد بن اسلم الجبلی و یا الطبری) است(2). نجاشی در ذیل

ص:6342

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 107/26، ابواب المتعه، باب 27، ح 1.

2- (2) - استاد مد ظله: در کتاب معجم الرجال مرحوم خویی تنها (الجبلی) آمده است و علت آن نیز این است که این کتاب فقط در مورد رجال احادیث کتب اربعه است. در حالی که در کتاب (کمال الدین) صدوق اسماعیل بن

ترجمه او چنین می نویسد: «یقال انه کان غالیاً، فاسد الحدیث»(1)

بنابراین دو سند اخیر اعتباری ندارد.

اما راجع به سند اول محل بحث در مورد (ابراهیم بن الفضل الهاشمی) است.

این شخص قلیل الروایة بوده و توثیقی نیز درباره او نشده است. و استناد عده کثیری از علماء به حدیث ابان بن تغلب نیز موجب اعتبار او نمی شود. زیرا این عده معتقدند که عدم جواز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل امری مطابق با قواعد اولیه نیز هست و در چنین مواردی استناد فقهاء به روایتی دلیل بر اعتبار اسناد آن نمی شود.

پس باید ببینیم راهی برای اثبات وثاقت او هست یا نه؟ دلیلی که می توان در اینجا ذکر کرد (که البته نیاز به تحقیق بیشتری دارد) این است که نجاشی در ترجمه (عمرو بن عثمان الخزاز) مطلبی بالاتر از وثاقت برای او ذکر کرده است. عبارت او چنین است: «کان نقیّ الحدیث، صحیح الحکایات» این تعبیر نجاشی مطلبی را بالاتر از وثاقت افاده می کند. و شاید مقصود او از این تعبیر این باشد که روایات عمرو بن عثمان مشتمل بر انحرافاتی نظیر غلو و وضع و دروغ نیست. بنابراین با توجه به اینکه چنین شخصی از (ابراهیم بن الفضل) نقل حدیث می کند، دلیل بر وثاقت او نیز باشد و شاید امکان سابقین و مثل کلینی که خود فردی رجالی بوده و روایت فضل را در کتاب خود نقل نموده که از آن استفاده می شود فتوای او نیز همین بوده است، به جهت همین مطلب بوده باشد. اگر کسی به این دلیل اطمینان پیدا نمود روایت ابان بن تغلب بر اساس این روش مورد اطمینان خواهد بود.

3 - وجود معارضی برای روایت ابان بن تغلب

لکن عمده، جهت دیگری است که فقهاء به آن متعرض نشده اند و آن این است

ص:6343

1- (1) - رجال النجاشی، الرقم 999.

که روایت ابان بن تغلب مبتلا به معارض است. و کسی روایت معارض آن را ذکر نکرده است.

آن روایت این است: «قرب الاسناد: عبد الله بن الحسن عن جده علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهم السلام قال سألته عن رجل تحته امرأة متعة أراد أن یقیم علیها و یمهرها، متی یفعل بها ذلک قبل أن ینقضی الاجل او من بعده؟ قال ان هو زادها قبل أن ینقضی الاجل لم یرد بینة و ان کانت الزیادة بعد انقضاء الاجل فلا بدّ من بینه»(1)

در روایت فوق امام علیه السلام فرموده اند که ازدیاد اجل قبل و بعد از انقضاء مدت جایز است، منتها اگر قبل از انقضاء مدت باشد نیازی به بینه نیست و شاید علت آن این باشد که چون هنوز عقد قبلی تمام نشده است و در عقد قبلی بینه وجود داشته است. علی ای حال نسبت به جواز تجدید قبل از انقضاء مدت روشن است.

4 - بررسی روایت فوق الذکر از حیث سند و اعتبار آن

از جهت سندی دو اشکال ممکن است به سند روایت فوق وارد بشود، نخست اینکه (عبد الله بن حسن العلوی) توثیق نشده است و به واسطه عمل مشهور نیز جبران نشده است، دوم اینکه نسخی که از کتاب (قرب الاسناد) در دسترس است همگی منتهی به نسخه ابن ادریس می شوند و خود ابن ادریس می گوید نسخه از کتاب قرب الاسناد که در اختیار من بود، نسخه ای سقیمه بوده که برای حفظ آن، مطالبش را نقل می کنم، بنابراین روایتی که در کتاب غیر معتبر باشد صلاحیت معارضه با روایت ابان بن تغلب که در کتب معتبره آمده است را ندارد.

و لیکن هر دو اشکال فوق قابل جواب می باشند: اما راجع به اشکال اول: کتاب علی بن جعفر از کتب بسیار معروف بوده است و ثقاتی همچون عمرو بن علی البوفکی آن را نقل کرده اند و لیکن حمیری صاحب کتاب قرب الاسناد، به وسیله عبد الله بن حسن العلوی کتاب علی بن جعفر را نقل نموده است و علت این امر نیز همان طوری که از اسم کتاب یعنی قرب الاسناد پیدا است این بوده است که

ص:6344

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 98/26، ابواب المتعه، باب 20، ح 6.

حمیری در این کتاب قصد این را داشته است که روایاتی که قلیل الواسطه هستند را نقل نماید، به این قبیل از احادیث که واسطه آنها تا امام معصوم علیه السلام کم است در اصطلاح علم درایه عالی السند گفته می شود، آنچه در این احادیث مهم است قلّت واسطه است و اما اینکه واسطه ثقه یا غیر ثقه و یا همچنین امامی یا غیر امامی است مورد توجه نمی باشد. مثلا در بعضی از احادیث واسطه بین شیخ طوسی و ابن عقده شخصی نظیر ابن الصلت اهوازی که عامی است قرار گرفته است. ولی مع ذلک این امر ضرری به صحت کتاب ابن عقده وارد نمی سازد چرا که کتاب وی از جمله کتب معروفه بوده است و علت واسطه قرار دادن ابن صلت این بوده که وی به سبب اینکه فردی معمر بوده است واسطه بین او و شیخ طوسی کم می شود.

در ما نحن فیه نیز صاحب قرب الاسناد به خاطر قلّت واسطه، روایت فوق را توسط عبد الله بن حسن که وی بدون واسطه از جدش یعنی علی بن جعفر نقل می کند، کتاب علی بن جعفر را نقل کرده است، و غیر موثق بودن عبد الله ضرری به اعتبار کتاب علی بن جعفر نمی زند، زیرا همان طوری که گفته شد کتاب مذکور علاوه بر اینکه جزء کتب معروفه است ثقاتی نظیر العمرکی البوفکی نیز آن را نقل کرده اند.

پس از این ناحیه اشکال وارد نیست.

و اما راجع به اشکال دوم: سقیمه بودن نسخه در جاهایی موجب عدم اعتبار می شود که درست کردن مطالب کتاب همراه با نوعی از تکلف و ارتکاب خلاف ظاهرهایی روبرو باشد، اما در مواردی که مضمون حدیث بدون تکلف و زحمتی معنای روشنی دارد، سیره عقلاء بر اخذ به نسخه است، چنانچه اگر نامه ای به شخصی نوشته شده باشد در مواردی که مطالب نامه روشن و از انسجام لازم برخوردار باشد، سیره عقلاء بر اخذ به مندرجات آن نامه است مگر آن قسمت هایی که مطالبی غیر روشن و همراه با تکلف داشته باشد.

ص:6345

5 - نظر استاد در مسئله تمدید یا تجدید عقد قبل از انقضاء اجل

به نظر ما با توجه به صحت سند روایت معارض و همچنین صراحت مضمون آن در جواز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل، ما باید به واسطه این روایت از ظهور روایت ابان بن تغلب در عدم جواز رفع ید نماییم و آن را حمل بر کراهت کنیم، چنانچه در امثال این موارد یعنی موارد تعارض بین نص و ظاهر فقهاء چنین حملی انجام می دهند.

6 - عدم شذوذ قول به جواز تجدید عقد

قول به جواز، قول شاذ و نادری نیست غیر از ابن حمزه فقهاء دیگری نیز به این مطلب قائل شده اند. فاضل مقداد در تنقیح این مسئله را مبتنی به مسئله جواز تأخیر متعه از زمان انشاء عقد کرده و می گوید چون ما در آن مسئله قائل به جواز هستیم بالطبع در مسئله ما نحن فیه نیز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل را جایز می دانیم.

صاحب مدارک در نهایة المرام و مجلسی ثانی نیز ابتناء مسئله ما نحن فیه را بر مسئله مذکور قبول داشته، لیکن صاحب مدارک در آن مسئله قائل به عدم جواز تأخیر عقد است.

حاصل اینکه بعضی هم مبنا و هم بناء را صحیح و جایز می دانند و بعضی نیز بنابراین که مبنا صحیح باشد در این مسئله نیز حکم به جواز کرده اند. مرحوم علامه در کتاب مختلف قول به جواز را به ابن عقیل نیز نسبت می دهد، ولی چنانکه صاحب جواهر نیز فرموده است انتساب این قول به ابن عقیل محل تأمل است، خود علامه نیز عباراتی مندمج در این مسئله دارد، ولی آن کسانی که به طور روشن حکم نموده اند همان هایی است که ذکر شد.

7 - دو صورت مختلف برای تجدید عقد قبل از انقضاء اجل

نکته ای که در اینجا تذکر آن لازم است این است که انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل عقد سابق به دو صورت متصور است. صورت اول این است که قبل از

ص:6346

انقضاء اجل عقد جدید را انشاء کند به طوری که منشأ آن عقد هم از همان زمان انشاء (قبل از انقضاء اجل) باشد که در این صورت تا قبل از انقضاء اجل هر دو منشأ (دو عقد) با یکدیگر تداخل دارند. صورت دوم این است که انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل است و لیکن مُنشأ آن متأخر و بعد از انقضاء اجل می باشد.

ظاهر کلمات فقهاء در ما نحن فیه صورت اول است و مسئله جواز تأخیر متعه از زمان انشاء با صورت دوم سازگار است.

8 - کلام صاحب ریاض و مجلسی دوم در ابتناء صورت دوم بر مسئله جواز تأخیر عقد

اگر تجدید عقد جدید در ما نحن فیه به صورت دوم باشد از کلام عده ای از فقهاء چون صاحب ریاض و مجلسی دوم استفاده می شود که، تجدید به این نحو اشکالی ندارد (عبارات صاحب جواهر در این قسمت مضطرب و صدر و ذیل کلام ایشان با هم ناسازگار است) زیرا همان طوری که گفته شد صورت دوم منطبق با مسئله سابقه است و در آن مسئله اکثر فقهاء قائل به جواز تأخیر شده بودند.

9 - اشکال استاد مد ظله به کلام صاحب ریاض و مجلسی دوم

به نظر ما اولاً صورت دوم عیناً همانند مسئله تأخیر منشأ از زمان عقد نیست و لذا نمی توان گفت اگر در آن مسئله قائل به جواز تأخیر شدیم در ما نحن فیه نیز تجدید عقد به صورت دوم، جایز است و وجه آن این است که در ما نحن فیه حتی بنا بر صورت دوم، تنها مسئله تأخیر منشأ از انشاء مطرح نیست بلکه مسئله مهم دیگر این است که این عقد جدید در زمان عقد دیگری خوانده می شود که این مطلب در مسئله سابقه مطرح نبود، بلکه در آنجا بعضی از فقهاء این فرع را هم عنوان کرده بودند که بنا بر جواز تأخیر با اینکه زن خلیه است نمی تواند تا قبل از رسیدن وقت فعلی شدن مُنشأ و در حد فاصل بین انشاء تا زمان فعلیت مُنشأ، با شخص دیگری ازدواج نماید. حتی شهید ثانی در حاشیه بر ارشاد فرموده بود که در این فاصله

ص:6347

ازدواج با همان شوهری که در عقد اول هنوز فعلیت منشأ آن فرا نرسیده است جایز نیست.

ثانیاً: بنابراین که ما مدرک مسئله ما نحن فیه را روایت ابان بن تغلب بدانیم، می توان از روایت ابان بن تغلب عدم جواز عقد را حتی به صورت دوم نیز استفاده نمود. زیرا آنچه که در روایت ابان معیار بطلان عقد دوم قرار گرفته است تحقق «شرطان فی شرط» است و این ملاک در صورت دوم هم که مُنشأ متأخر از زمان انشاء است، وجود دارد.

پس نتیجه این می شود که بنا بر قول به عدم جواز تجدید عقد فرقی بین صور تجدید نیست و همه آنها محکوم به بطلان است. لکن گذشت که حق جواز تجدید عقد می باشد.

«* و السلام *»

ص:6348

1383/10/19 شنبه درس شمارۀ (720) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتداء عدم ملازمه بین این مسئله با مسئله فصل بین زمان عقد با زمان زوجیت، بیان گردیده است، سپس مسئله تفصیل بین متعه و عقد دائم در محل بحث به حسب روایات و قواعد بررسی شده و بالاخره به کلام علامه در مختلف و نحوه رفع تناقض بین دو عبارت علامه در آن، و استظهار نظر عمانی از آن پرداخته شده است.

***

1 - بررسی ملازمه بین این مسئله با مسئله فصل بین زمان عقد با زمان زوجیت

اشاره

فاضل مقداد در تنقیح و صاحب مدارک در نهایة المرام گفته اند که: قول به جواز تمدید ازدواج در ایام متعه، مبتنی بر قول به جواز فصل بین عقد و زمان متعه است، کما اینکه عدم جواز در اینجا، مبتنی بر عدم جواز در آنجا می باشد، البته صاحب مدارک ملازمه را در طرف عدم جواز به صورت قطعی و مسلم مطرح کرده و در طرف جواز به صورت احتمالی و آن را قابل بحث دانسته است. سپس؛ فاضل مقداد در اینجا مثل آنجا، قائل به جواز شده است، و صاحب مدارک نیز در اینجا مثل آنجا قائل به عدم جواز شده است.

از مرحوم مجلسی، صاحب ریاض و... ظاهراً - از اواخر کلام جواهر هم استفاده می شود که؛ قول به جواز در اینجا را ملازم با قول به جواز در آنجا دانسته اند.

ص:6349

الف) بیان عدم ملازمه بین دو مسئله از حیث نفی جواز

اینکه صاحب مدارک صریحا و دیگران ظاهراً، گفته اند که اگر در آنجا قائل به عدم جواز شدیم، در اینجا هم بلا اشکال جایز نخواهد بود، مورد اشکال است و به نظر می رسد که؛ اگر کسی در مسئله قبلی قائل به عدم جواز فصل بشود، در عین حال می تواند در اینجا قائل به جواز تمدید ازدواج با عقد جدید بشود. و وجهش این است که؛ اینکه در مسئله قبلی، کسانی قائل به جواز فصل نبودند و صاحب جواهر و ما، در مسئله شبهه داشتیم، این در فرضی بود که بین انشاء و منشأ فاصله زمانی وجود داشت، ولی در ما نحن فیه ممکن است که، مسئله فاصله بین انشاء و منشأ مطرح نباشد، بلکه مسئله انقلاب به عقد جدید مطرح باشد. و مشابه این گونه انقلاب، در موارد بسیاری وجود دارد، که لازم نیست اعتبار قبلی از بین برود، تا اینکه یک اعتبار جدیدی بتواند جانشین آن بشود، بلکه ممکن است که با یک عمل، هم سابقی نفی شود و هم لاحقی تحقق پیدا کند، مثلا؛ در مسئله خیار فسخ، اگر بایع دارای خیار، عین فروخته شده را، با دیگری معامله نماید، این معامله در عین حالی که اعمال فسخ است، یک عقد جدید و صحیح هم خواهد بود. و همین طور در مسئله اجارة؛ اگر مالک عین را به مستأجر بفروشد، بعضی قائل شده اند که؛ اجاره تبدیل به بیع می شود، یعنی با این عقد، هم اجاره از بین می رود و هم مشتری مالک عین بالاصالة و مالک منافع بالتبع می شود. و اعتبار عقلایی هم این را نفی نمی کند؛ که مسئله تبدیل در ما نحن فیه مطرح باشد، نه مسئله فاصله بین انشاء و منشأ که مورد اشکال بود.

ب) بیان عدم ملازمه بین دو مسئله از حیث اثبات جواز

بیان عدم ملازمه این است که؛ اگر در آنجا قائل به جواز فصل می شدیم، به جهت این بود که پای عقد دیگری در کار نبود، بلکه از همان اول، مسئله این بود که؛ آیا می توان عقدی کرد که بین زمان عقد و زمان متعه و زوجیت، فاصله وجود داشته

ص:6350

باشد یا خیر؟ در حالی که بحث در اینجا در این است که؛ آیا شخص می تواند در بین زمان متعه، عقد دیگری برای مثلا یک ماه بعد، که وقت متعه او تمام می شود، انجام بدهد یا خیر؟ و این مسئله در آنجا مطرح نبود و لذا اکثر قائلین به صحت در آنجا، این مسئله را که شخص بخواهد در فاصله زمان انشاء تا زمان تحقق منشأ، عقد متعه ای را با دیگری انجام بدهد، را اجازه نمی دادند و حتی شهید ثانی عقد دیگر را برای خود شخص متعه کننده اول را هم در این فاصله، مورد اشکال می دانست.

پس ممکن است که؛ کسی به حسب قاعده، اشکال نموده و بگوید که: اصل اولی بطلان عقد دوم است و دلیلی بر صحت تعدد عقد نداریم، کما اینکه ممکن است که؛ مدلول روایت «ابان بن تغلب» که می گوید: «شرطان فی شرط» جایز نیست، هم بطلان عقد دوم باشد.

بنابراین، هم به حسب قواعد و هم روایت، ممکن است که؛ در مسئله اول، دلیلی بر بطلان نباشد، ولی در این مسئله دلیل بر بطلان باشد، پس ملازمه ای بین آنها وجود ندارد.

2 - بیان تفصیل بین متعه و عقد دائم در مسئله به حسب روایات

به فرض استناد به روایت «قرب الاسناد(1)»، برای قول به جواز ایجاد عقد، در بین زمان متعه و حمل روایت «ابان بن تغلب» بر استحباب که نظر ما هم همین بود، می توان در اینجا قائل به تفصیل در بین عقد انقطاعی و عقد دائم شد، یعنی از آنجا که مورد این روایات، ایجاد عقد انقطاعی دیگر در بین متعه است، و نظری به جایی که عقد دوم، عقد دائم باشد، ندارد، پس دلیلی بر صحت عقد دوم در صورت دائم بودن آن، وجود نخواهد داشت. و بلکه آن طوری که علامه در مختلف نقل می کند - که عبارتش را خواهیم خواند - چنین چیزی را در دائم جایز ندانسته اند و مثل این است که؛ بحث در خصوص عقد انقطاعی روی عقد انقطاعی است. حتی ابن

ص:6351

1- (1) - قرب الاسناد: 252.

حمزه و ابن ابی عقیل که در مختلف آنها را به عنوان مخالف ذکر کرده، ظاهراً بحثشان در خصوص انقطاعی است و دائم را جایز نمی دانند. عبارت ابن حمزه این است که «ان زادها قبل ان ینقضی الاجل لم یرد بینة و ان کانت الزیادة بعد انقضاء الاجل فلا بدّ من بینة» و تعبیر زیاده ظهور در انقطاعی دارد.

3 - بیان جواز ایجاد عقد دائم در مسئله به حسب قواعد

اما مقتضای بناء عقلاء، که از تبدیل اباء ندارند - همان طوری که بیانش در ضمن مثال هایی که گذشت - این است که؛ اگر دلیلی بر خلاف این بناء قائم نشود، باید حکم به صحت عقد دائم آورده شده در بین متعه بنماییم. و اگر گفته شود که این کار، به صورت زیاد کردن اشکال دارد، چون «شرطان فی شرط» می شود، لکن به عنوان تبدیل این اشکال نخواهد آمد، زیرا در این صورت از باب «تبدیل شرط به شرط آخر» می شود.

بنابراین؛ عقدهایی که از روی غفلت، قبل از بخشیدن مدت باقیمانده از زمان متعه، به صورت دائم منعقد می شود، خلاف احتیاط است، و نباید آن را قبل از بخشیدن مدت باقیمانده، انجام بدهند، لکن اگر کسی انجام بدهد، چنانچه از کلمات استفاده اجماع بر عدم صحت نکنیم، می توان بر طبق قاعده، حکم به صحت آن نمود. منتها چون خلاف مشهور است، مادامی که قول صریحی بر خلاف مشهور پیدا نکنیم، نمی توانیم فتوای به جواز بدهیم.

4 - بررسی عبارت علامه در مختلف

الف) متن کلام علامه در آن

مسألة: المشهور؛ انه اذا کان قد بقی من الاجل شیء، لم یجز له الزیادة علیه، بعقد و غیره، الا بان یهب لها أیامها الباقیة، ثم یعقد علیها عقدا جدیدا بمهر آخر. اختاره الشیخ و ابن البراج و ابن ادریس. و قال ابن حمزة: «و ان اراد ان یزید فی الاجل، جاز و زاد فی المهر و روی انه یهب منها مدته ثم یستأنف، و الأصح ما ذکرناه اولاً» و المعتمد الاول.

ص:6352

لنا: انها زوجة یستحق بضعها بعقد، فلا یستباح بآخر، حتی ینقضی الاول، و ما رواه ابان بن تغلب قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام جعلت فداک، الرجل یتزوج المرأة متعة فیتزوجها علی شهر، ثم تقع فی قلبه، فیحب ان یکون شرطه اکثر من شهر، فهل یجوز ان یزیدها فی اجرها و یزداد فی الایام، قبل ان تنقضی ایامه التی شرط علیها؟ فقال: لا یجوز شرطان فی شرط، قلت: فکیف یصنع؟ قال: یتصدق علیها بما بقی من الایام، ثم یستأنف شرطا جدیدا. احتج باصالة الجواز السالم عن معارضة شغلها بعقد غیره، و کونها مشغولة بعقده، لا یمنع من العقد علیها مرة اخری، کما لو کانت مشغولة بعدته. و لا بأس به عندی. و قال ابن ابی عقیل: لو نکح متعة الی ایام مسماة، فان اراد ان ینکحها نکاح الدائم قبل ان تنقضی ایامه منها، لم یجز له ذلک، لانها لم تملک نفسها، و هو املک بها منها، ما لم تنقض ایامها، و اذا انقضت ایامها، فشاءت المرأة ان تنکحه من ساعته جاز، و لو وهب لها ایامه ثم نکحها نکاح اعلان جاز ذلک. و هو یعضد قول ابن حمزة، لانه قید بالاعلان(1).

ب) بیان لزوم تحفظ بر عبارات کتب در هنگام تصحیح

نکته ای که برای اهل تصحیح کتب خیلی مهم است، این است که؛ نباید عبارت کتاب مورد تصحیح را - حتی اگر اشتباه روشنی باشد - تغییر بدهند، بلکه باید متن را همان گونه بیاورند و در حاشیه اشاره به عبارت صحیح بنمایند. لذا؛ اینکه در بخشی از عبارت نقل شده از مختلف علامه، آمده اند؛ عبارت علامه را با مراجعه به «وسیله» ابن حمزه تصحیح کرده و متن را تغییر داده اند، یعنی به جای «و انه لا یصح» که در کلام علامه بوده است، عبارت «و الاصح» را آورده اند و در پاورقی توضیح داده اند که «فی النسخ بدل و الاصح و انه لا یصح، و الصواب ما اثبتناه من المصدر» این کار درستی نیست. خصوصا در اینجا که با توجه به اینکه کتاب مختلف نسخه های معتبر زیادی دارد، در حالی که نسخه درستی از کتاب وسیله ابن حمزه ندیده ایم و چه بسا نسخه معتبری از وسیله در نزد علامه بوده است که به دست ما نرسیده است، و البته

ص:6353

1- (1) - مختلف الشیعة: 7، 244.

بنا بر آنچه که در عبارت مختلف آمده است؛ عبارت «و انه لا یصح» جزو روایت منقول توسط ابن حمزه می شود.

ج) طریق جمع بین دو عبارت «و المعتمد الاول» و «لا بأس به عندی» از علامه

جماعتی از جمله صاحب جواهر گفته اند که: مختار علامه مضمون «لا بأس به عندی» است، یعنی ایشان نظر ابن حمزة را پذیرفته است. ولی اشکال این حرف این است که؛ پس تکلیف عبارت «و المعتمد الاول» چه می شود؟ لذا این حرف قابل پذیرش نیست.

به نظر می رسد که؛ هر دو عبارت علامه به جا و صحیح است، و تناقضی هم بین آنها وجود ندارد. چرا که ایشان خواسته اند که؛ ما بین مشهور و ابن حمزه صلح ایجاد نموده و هر دو فتوی را پذیرفته و تعارض بین آنها را منتفی بدانند.

بیان عدم تعارض این است که: اینکه مشهور ایجاد عقد قبل از انقضاء مدت متعه اول را جایز ندانسته اند، مقصودشان صورت تداخل بین زمان های دو عقد است و شاهدش این است که؛ در استدلال برای مشهور در کلام علامه آمده است که؛ «انها زوجة یستحق بضعها بعقد، فلا یستباح بآخر حتی ینقضی الاول». و اینکه ابن حمزه قائل به جواز شده است، مقصودش صورت عدم تداخل و صورت وجود فاصله بین انشاء و منشأ است و شاهدش، استدلالی است که علامه در متن ذکر شده، برای آن آورده است و آن اینکه «و کونها مشغولة بعقده، لا یمنع من العقد علیها مدة اخری».

د) استظهار فتوای ابن ابی عقیل از عبارت علامه

مرحوم علامه پس از نقل کلام مذکور از ابن ابی عقیل، از کلام او چنین استظهار می کند که؛ اگر چه تمدید با عقد دائم را جایز نمی داند، لکن نظیر ابن حمزة، تمدید با عقد منقطع را جایز می داند، چرا که خصوص عقد دائم را منع کرده است، یا با تصریح مثل صدر کلامش و یا با قرینه مثل ذیل کلامش که قید اعلان را آورده است، و اما عقد منقطع را منع نکرده است.

ص:6354

مرحوم صاحب جواهر: این نسبت را مورد اشکال دانسته است و وجهی هم برایش ذکر کرده است(1). به نظر ما هم؛ معلوم نیست که ابن ابی عقیل با ابن حمزة موافق باشد، چرا که اولاً: اینکه ایشان خصوص عقد دائم را ذکر نموده است، می تواند از باب پرداختن به یک فرض متعارف باشد، چرا که در خیلی از موارد، طرفین تصمیم به دائم کردن عقد می گیرند، نه اینکه غرضش، بیان اختصاص حکم عدم جواز به ایجاد عقد دائم باشد.

ثانیاً: تعلیلی که آورده است یعنی عبارت «هو املک بها منها» شامل عقد منقطع هم می شود. پس نمی توان ابن ابی عقیل را در جایز دانستن تمدید عقد منقطع با ایجاد عقد منقطع دیگر، موافق با ابن حمزة دانست.

«* و السلام *»

ص:6355

1- (1) - جواهر الکلام: 30، 203.

1383/10/20 یکشنبه درس شمارۀ (721) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه با اشاره ای به خلاصه بحث های قبل و با عنایت به روایت قرب الاسناد، فاصله انداختن بین انشاء و منشأ و زیاد کردن مدت عقد انقطاعی را قبل از انقضاء زمان آن بی مانع دانسته و اشکال غیر عرفی بودن دو عقد و دو اعتبار در زمان واحد را پاسخ می دهیم. آنگاه به بحث عیوب أحد الزوجین و احکام جنون مرد پرداخته و پس از بررسی سند روایت علی بن ابی حمزه ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

***

محصل بحث های قبل این بود که اجرای عقد جدید قبل از انقضاء مدت عقد انقطاعی طبق قاعده اشکالی ندارد، لیکن چون در مورد عدم جواز تبدیل عقد انقطاعی به عقد دائم در خلال مدت باقیمانده مخالفی دیده نشده، ضمن پرهیز از فتوی دادن به جواز در این خصوص، زیاد کردن مدت عقد انقطاعی را بی اشکال می دانیم.

الف) پی گیری اشکالات وارد شده به عقد انقطاعی جدید:

1 - تصویر صورت های ممکن مسئله و طرح اشکالات:

انشاء عقد انقطاعی جدید در بین زمان باقیمانده عقد قبلی ممکن است به یکی از سه صورت زیر محقق گردد:

1 - انشاء عقد در خلال زمان باقیمانده، و منشأ پس از انقضای آن زمان باشد. در این صورت بین دو زمان تداخلی به وجود نمی آید ولی اشکالی که به آن وارد

ص:6356

می شود غیر عرفی بودن فاصله بین انشاء و منشأ می باشد.

2 - زمان انشاء و منشأ یکی است و در خلال زمان باقیمانده انجام می گیرد، لیکن از نظر غایت اجل با عقد اول متفاوت بوده و پایان آن، مدتی پس از انقضای زمان اولی است. در این صورت طبعاً تمام وقت باقیمانده عقد اول با مقداری از زمان عقد جدید متداخل می شود و از همین جهت مورد اشکال واقع می گردد.

3 - مانند صورت دوم با این تفاوت که زمان انشاء و منشأ نیز واحد نیست. یعنی انشاء و منشأ هر دو در خلال زمان باقیمانده است، ولی منشأ مدتی پس از زمان انشاء می باشد که طبعاً مقداری از وقت باقیمانده عقد اول با مقداری از زمان عقد ثانی متداخل می شود و علاوه بر اشکال تداخل، اشکال فاصله بین انشاء و منشأ نیز به آن وارد است.

2 - پاسخ اشکالات مطرح شده توسط استاد مد ظله:

همان طور که عرض شد اجرای عقد جدید در خلال زمان باقیمانده از دو جهت ممکن است مورد اشکال واقع گردد:

1 - غیر عرفی بودن فاصله بین انشاء و منشأ

2 - غیر عرفی بودن دو عقد و دو اعتبار در زمان واحد

از نظر ما هر دو اشکال مردود است و اجرای عقد انقطاعی جدید بی مانع می باشد. زیرا اولاً: گرچه ما نیز فاصله انداختن بین انشاء و منشأ را حتی در صورتی که عقدی واقع نشده و خلیه باشد به دلیل غیر عرفی بودن آن مانع اجرای عقد جدید دانسته و استفاده از اطلاقات را برای چنین فرض غیر متعارفی ناتمام می دانستیم و عرض می کردیم که این مسئله نیازمند نص و تعبد و دلیل محکم تری است و صاحب جواهر نیز در این مورد تأمل داشته بلکه شاید متمایل به عدم جواز باشد، لیکن این همه مربوط به زمانی است که ما به روایت قرب الاسناد برخورد نکرده بودیم. اما اینک با توجه به اطلاق و مفاد آن روایت که زیاد کردن مدت عقد را

ص:6357

بی اشکال دانسته، اشکال غیر عرفی بودن فاصله بین انشاء و منشأ مرتفع می گردد.

ثانیاً: به نظر می رسد در فرض تداخل، دلیل متقنی برای حکم به بطلان وجود ندارد.

زیرا در موارد دیگر هنگامی که یک مرکب موضوع حکم قرار می گیرد که مقداری از آن مورد امضاء شارع نیست. معمولاً آقایان قائل به انحلال شده و مثلا اگر ما یملک و ما لا یملک با عقدی واحد مورد معامله قرار گیرد می گویند: نسبت به ما یملک (مانند خل) صحیح و نسبت به ما لا یملک (مانند خمر) باطل است. همچنین اگر کسی برای روزه یک سال تمام اجیر شود، اجاره را نسبت به عیدین و ایامی که روزه در آن صحیح نیست باطل و نسبت به بقیه ایام صحیح می دانند که طبعاً به نسبت مقداری که باطل است از ثمن و اجرت کسر می گردد. در اینجا نیز ثبوتاً مانعی ندارد که قائل به انحلال شده و نسبت به مدت زمانی که در آن تداخل حاصل نشده عقد را صحیح بدانیم و بر همان اساس به نسبت زمان متداخل از مهر کسر گردد.

اثباتاً نیز به نظر می رسد اطلاق روایت قرب الاسناد مورد بحث را شامل گشته و بر خلاف نظر مشهور، قول به صحت خالی از اشکال باشد.

ب) بررسی احکام عیوب أحد الزوجین:

اشاره

در مورد تعداد عیوبی که برای أحد الزوجین ذکر شده اختلاف زیادی وجود دارد و هر یک از آنها باید به طور جداگانه مورد بررسی واقع گردد. در این جلسه جنون را که در زمره عیوب أحد الزوجین بر شمرده اند مورد تحقیق قرار می دهیم.

1 - طرح مسئله:

اگر یکی از زوجین دچار جنون شود آیا برای دیگری اختیار فسخ هست یا نه؟

جنون دارای فرض های متعددی است که از آن جمله می توان به جنون قبل از عقد و جنون بعد از عقد، و در صورت دوم، جنون قبل از دخول و جنون بعد از دخول، همچنین جنون مرد و جنون زن و جنون اطباقی و ادواری اشاره کرد. آیا احکامی که برای جنون ثابت می شود مربوط به مطلق جنون است یا اینکه جنون

ص:6358

خاصی مورد حکم شرعی می باشد؟

اگر زن دیوانه شود حق فسخ برای مرد فی الجمله مورد اتفاق می باشد. ولی چنانچه مرد مجنون شود گرچه برای حق فسخ زن نیز در کتب زیادی دعوای اجماع شده، لیکن پس از مراجعه معلوم می شود که بعضی از بزرگان در این باره تأمل داشته اند. البته فتوا به خلاف نداده اند، ولی مثلا صاحب مدارک در نهایة المرام به ثبوت اجماع اطمینان ندارد و مسئله را مشکل دانسته است. مجلسی اول نیز در روضة المتقین تردید دارد. در هر صورت باید ادله ثبوت حق فسخ برای أحد الزوجین را در صورتی که دیگری دچار جنون شود مورد بررسی قرار دهیم.

2 - بررسی ادله حق فسخ برای زن در صورت جنون مرد:

صاحب جواهر نخست جنون مرد را مطرح ساخته است. یکی از ادله ای که برای حق فسخ زن ذکر شده است روایت علی بن ابی حمزه بطائنی می باشد.

متن روایت به طریق کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی حمزه قال: سئل أبو إبراهیم علیه السلام عن المرأة یکون لها زوج و قد اصیب فی عقله من بعد ما تزوجها او عرض له جنون؟ فقال: لها أن تنزع نفسها منه ان شاءت.(1)

این روایت در تهذیب به طریق زیر نقل شده است:

محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن الحسین عن القاسم بن محمد عن علی بن ابی حمزه.

فقیه نیز از قاسم بن محمد الجوهری از علی بن ابی حمزه نقل کرده است که البته بر خلاف تهذیب به الجوهری تصریح کرده است، اما هر دو طریق معلق است، زیرا فقیه اول سند را اسقاط کرده و از قاسم بن محمد الجوهری آغاز نموده است. شیخ نیز با اینکه محمد بن علی بن محبوب را درک نکرده و با او فاصله زمانی دارد، با حذف اول سند، روایت را با نام وی شروع کرده است. اما مرحوم کلینی سند روایت

ص:6359

1- (1) - کافی، ج 6، ص 151، باب فی المصاب بعقله بعد التزویج، ح 1.

را از شیخ خود، محمد بن یحیی شروع می کند که طبعاً معلق نمی شود.

احمد بن الحسین که در طریق همه نسخه های تهذیب آمده به احتمال زیاد احمد بن الحسن باشد. زیرا محمد بن علی بن محبوب روایات زیادی از احمد بن الحسن دارد که مراد احمد بن الحسن بن علی بن فضال است و فطحی توثیق شده می باشد.

گرچه محمد بن علی بن محبوب در مواردی از احمد بن الحسین نیز روایت دارد ولی در آن موارد که تهذیب از احمد بن الحسین نقل کرده، در استبصار از احمد بن الحسن نقل می کند و در واقع نقل محمد بن علی بن محبوب از احمد بن الحسین به صورت غیر مردد ثابت نیست. ولی اگر همان طور که تهذیب نقل کرده، در واقع احمد بن الحسین باشد مراد احمد بن الحسین بن سعید است که توثیق نشده است.

زیرا او در زمره کسانی است که توسط ابن ولید و ابن نوح و صدوق از رجال نوادر الحکمة مستثنی شده و آنان روایاتش را قابل قبول و اعتماد ندانسته اند.

کتاب نوادر الحکمة قبل از کتاب کافی مرجع فقهای امامیه بوده و مؤلف آن محمد بن احمد بن یحیی بن عمران اشعری است. درباره او نوشته اند: ثقة الا انه یروی عن الضعفاء. زیرا در مواردی روایات غیر قابل عمل دارد و گاهی از ضعفا نقل روایت کرده است. مشایخ قمی ها پس از تحقیق درباره رجالی که وی از آنان نقل می کند 28 نفر از آنان را مستثنی کرده و روایاتی را که محمد بن احمد بن یحیی از آنان نقل کرده فاقد اعتبار دانسته اند. البته این امر مربوط به مطلق روایات وی می باشد و به روایاتی که در کتاب نوادر الحکمه آورده اختصاص ندارد. لذا اگر مانند کتاب نجاشی و شیخ به جای تعبیر مستثنیات نوادر الحکمة، از تعبیر مرویات محمد بن احمد بن یحیی استفاده شود، برای اینکه بدانیم از مستثنیات است یا جزء الباقی بعد الاستثناء می باشد، لزومی ندارد اثبات کنیم که روایت از کتاب نوادر الحکمة برداشته شده است.

قاسم بن محمد الجوهری نیز مورد بحث است، ولی ما او را ثقه می دانیم. علی

ص:6360

بن حکم هم که در طریق کافی آمده طبق تحقیق عبارت از علی بن حکمی است که مورد قبول بوده و اشکالی در روایات او نیست.

عمده بحث در مورد علی بن ابی حمزه است که کسانی که روایاتش را کنار گذاشته اند گفته اند او واقفی و مؤسس وقف و رأس الواقفه و غیر قابل اعتماد است.

از سوی دیگر می بینیم که بزرگان طراز اول که لا یرون و لا یرسلون الا عن ثقه مانند ابن ابی عمیر و احتمالاً صفوان و بزنطی از او اکثار روایت کرده اند. بزرگان دیگری که بسیار بعید است از شخص غیر ثقه اکثار حدیث کنند، از او روایات زیادی را نقل کرده اند.

برای حل این مشکل دو راه مطرح گردیده: 1 - راه حلی که شیخ بهایی ارائه فرموده و گفته است: روایات اجلاء و بزرگان از علی بن ابی حمزه مربوط به زمان حیات حضرت کاظم علیه السلام و پیش از شهادت آن بزرگوار و طبعاً قبل از انحراف وی بوده است. زیرا در آن زمان وکیل حضرت و مورد اعتماد بوده، ولی پس از آنکه مسائل مالی پیش آمد نتوانست سرافراز از امتحان بیرون آید. و روشن است که پیش از انحراف، عادل بوده است، زیرا ملکه عدالت به این معناست که در شرایط معمولی و حوادث مترقب، عدالت حفظ شود و شخص از گناه امتناع ورزد. اما شرایط استثنایی که به طور نادر اتفاق می افتد میزان و معیار حفظ عدالت و ملکه عدالت نیست. با عنایت به همین معناست که محقق اردبیلی با آن جلالت و صیانت نفس - آن طور که معروف است - در پاسخ به این سؤال که اگر با بانوی صاحب جمالی در خلوت قرار بگیرید و هیچ مانعی در کار نباشد و خطر و لطمه حیثیتی نیز انتظار نرود چه می کنید؟ با اتکای به ملکه عدالت و تقوای خود نفرموده خود را حفظ می کنم، بلکه فرموده اند: به خدا پناه می برم که چنین صحنه ای برای من پیش آید. و در واقع جرأت نکرده است در این فرض جواب صریحی بدهد.

قدرت و استقامت افراد به تناسب درجه ایمان و تقوا و سختی و بزرگی موانع و

ص:6361

حوادثی که با آن روبرو می شوند متفاوت است. مرحوم والد نقل می کردند شخصی نزد آقای سید عبد المجید یروسی می رود. ایشان به او می فرماید: مکالمه ما را بر هم زدی! سپس می افزاید: من با نفس در حال مصاحبه بودم و می گفتم: اگر به تو صد تومان پول بدهند آیا امر ناحقی را امضا می کنی؟ پاسخ داد نه، به او گفتم: با دویست تومان چطور؟ او گفت: امضاء نخواهم کرد. این مصاحبه را تا ده هزار تومان ادامه دادم و هنوز نفس زیر بار نمی رفت، که تو از راه رسیدی و محاسبه و مصاحبه مرا با نفس بر هم زدی.

در حالت های استثنایی سخت و غیر متعارف، امکان لغزش برای هر کس وجود دارد و اگر معیار عدالت این باشد که حتی در موارد استثنایی نیز لغزشی حاصل نشود ملکه عدالت جز برای معصوم برای هیچ کس محقق نمی گردد.

علی بن ابی حمزه قبل از انحراف، کسی نبوده که حدیث جعل کند، لیکن مسائل مالی هنگفت او را به لغزش انداخت. مرحوم شیخ بهایی می فرماید: بعد از آنکه مسئله وقف مطرح شد، در میان شیعه دودستگی شدیدی پدیدار گشت و برای شیعیان واقعی، لطمه حیثیتی زیادی داشت، اگر با اهل وقف معاشرت می کردند.

لذا متکلم معروف علی بن اسماعیل میثمی از آنان به ممطوره یعنی سگی که باران خورده و با تکان دادن خود همه جا را نجس می کند تعبیر می کند. بنابراین روشن است که اخذ حدیث از علی بن ابی حمزه در چنین شرایطی توسط بزرگان امکان پذیر نبوده و مربوط به قبل از زمان انحراف او بوده است.

2 - راه حلی که صاحب مستدرک مطرح فرموده و آن این است که وی بعد از وقف نیز ثقه متعارف بوده و تنها در اموری که مسئله وقف به آن مرتبط بوده مثل مسائل مالی و غیره قابل اعتماد نبوده است. لذا اگر بعد از وقف نیز از او اخذ حدیث کرده باشند اشکالی به وجود نمی آورد و روایاتش قابل اعتماد است.

البته ادعای ایشان قدری محل اشکال است، زیرا برخی از کسانی که به عنوان

ص:6362

شاهد و مثال توسط ایشان ذکر شده که زمان استقامت علی بن ابی حمزه را درک نکرده و از او اخذ حدیث کرده اند، قدری محل بحث است. ولی کلام شیخ بهایی کلام تامی است و روایت از ناحیه علی بن ابی حمزه اشکالی ندارد.

روایت دیگری را نیز بعضی به مفاد آن فتوا داده و گفته اند مطلق جنون موضوع حکم شرعی نیست، بلکه جنون خاصی است که مشمول حکم جواز فسخ می باشد. از این رو اطلاق روایت علی بن ابی حمزه را به آن تقیید کرده اند.

متن روایت: فی خبر آخر أنه ان بلغ به الجنون مبلغاً لا یعرف اوقات الصلاة فرق بینهما فان عرف اوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه فقد بلیت.(1)

این روایت در فقه الرضا نیز وارد شده است. مرحوم مجلسی اول می فرماید: در فقیه هرگاه تعبیر به «روی» شود، روایت از فقه رضوی است که متعلق به امام رضا علیه السلام می باشد.

البته به نظر ما فقه الرضا مربوط به امام علیه السلام نیست، بلکه یا آن طور که آقای سید حسن صدر می گوید مؤلف آن شلمغانی است که در ایام استقامت آن را نوشته و یا رساله علی بن بابویه است که أبو علی طوسی پسر شیخ طوسی می گوید: اصحاب ما در مواردی که نصوصی در دست نبود با مطالب این رساله معامله روایت می کردند و گویا آن را نقل به معنای روایت می دانستند.

در هر حال، چون مورد روایت جنون بعد العقد است، برای بحث جاری که جنون قبل العقد می باشد با اولویت استدلال کرده و گفته اند: در جایی که جنون حادث، رافع عقد باشد، به طریق اولی دافع عقد نیز هست و به همین طریق جنون ادواری را نیز مشمول حکم روایت دانسته اند.

ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله «* و السلام *»

ص:6363

1- (1) - فقیه، ج 3، ص 345، رقم 4819.

1383/10/21 دوشنبه درس شمارۀ (722) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در دلیل حق فسخ زن در فرض جنون مرد است که کشف اللثام «بالاخبار المستفیضه» این حق را برای طرفین در فرض جنون ثابت می داند. دو احتمال در مراد ایشان از «اخبار مستفیضه» وجود دارد: اول اینکه مراد روایت علی بن حمزه و روایت فقه رضوی و مرسله صدوق باشد که اینها به نظر استاد طبق قواعد معمول قابل استفاده نیستند. احتمال دوم اینکه مراد روایاتی است که تعبیر «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» دارند. صاحب مدارک سه اشکال و صاحب جواهر یک اشکال دلالتی به این روایات کرده اند که استاد - دام ظله - به پاسخ گویی از این اشکالات می پردازند و پس از بررسی سندی این روایات به طرح اشکالی به استدلال به این روایات می پردازند.

***

دلیل کشف اللثام در حق فسخ زن در فرض جنون زوج:

اشاره

بحث درباره دلیل این بود که اگر زوج دیوانه شد آیا زن حق فسخ دارد؟

کشف اللثام در تعبیری کوتاه می فرمایند طرفین «للاخبار المستفیضه» حق فسخ دارند. این عبارت ظاهر کالصریح در این است که در هر کدام از طرفین، اخبار مستفیضه داریم نه این که برای مجموع طرفین اخبار مستفیضه هست (به این معنا که مثلا برای یک طرف یک روایت و برای طرف دیگر ده روایت باشد) اما در این که مراد ایشان از اخبار مستفیضه چیست دو احتمال وجود دارد:(1)

ص:6364

1- (1) - در استفاضه اخبار باید بیش از دو روایت داشته باشیم که در احتمال اول سه روایت و در احتمال دوم بیش از سه روایت وجود دارد.

الف - ممکن است مرادشان سه روایت ذیل باشد:

1 - روایت علی بن حمزه

2 - روایت فقه الرضا

3 - مرسله صدوق (که فی الجمله تفاوتی با روایت فقه رضوی دارد)، بنابراین احتمال مراد ایشان از اخبار مستفیضه در حق فسخ داشتن زن، این سه روایت است.

ب - احتمال دارد مقصود کشف اللثام روایاتی باشد که (در این جلسه مورد بررسی قرار می گیرد و) می گوید:

بررسی احتمال اول

توضیحی درباره روایات فقه الرضا علیه السلام:

درباره فقه رضوی بحثی طولانی وجود دارد که قصد ورود در آن را نداریم و فقط مختصراً اشاره می کنیم که: اینکه می گویند مرحوم صدوق و والدش کتاب را مربوط به حضرت رضا علیه السلام می دانستند و به همین جهت اگر مدرکی نبود بر طبق آن فتوا داده اند، بسیار مستبعد است، زیرا صدوق در هیچ کدام از کتاب های خود به این مطلب اشاره نکرده است که چنین کتابی از حضرت رضا علیه السلام موجود است، با این که در «عیون اخبار الرضا» روایاتی را که از حضرت رضا علیه السلام روایت شده نقل می کند و حتی مشتبهات را نیز در عیون آورده است، مثلاً روایتی هست که بزنطی «عن أبی الحسن علیه السلام» آورده و با توجه به این که بزنطی هم از امام موسی کاظم علیه السلام و هم امام رضا علیه السلام (که کنیه هر دو بزرگوار ابی الحسن می باشد) روایت دارد. صدوق این روایت را به احتمال اینکه مراد حضرت رضا علیه السلام باشد نقل می کند، ولی هیچ اشاره ای به اینکه امام رضا علیه السلام کتابی به نام «فقه الرضا» دارد نمی کند.

بلا اشکال اگر فتاوای صدوق مطابق با این کتاب باشد، ممکن است کتاب شلمغانی یا دیگری باشد که بر طبق اخبار فتوا داده و اجتهاد در نقل روایت نیست

ص:6365

و لو اسناد ساقط شده است؛ ولی متونی است که مثلاً آنها را روایات معصوم تشخیص داده، حالا کتاب از هر کسی باشد و این طور نیست که مرحوم صدوق و والدش این کتاب را از حضرت رضا علیه السلام می دانستند که قهراً هیچ جای شبهه ای در آن نباشد. ما نیز این کتاب را فقط برای تأیید خوب می دانیم.

بنابراین اگر در مسئله، روایات علی بن ابی حمزه را طبق مشهور ردّ کردیم، روایت خاصه ای در اینجا نداریم، چون یا فقه رضوی یا علی بن ابی حمزه یا مرسله صدوق است که هیچ کدام از اینها روی قواعد معمولی قابل اعتماد نیست.

بررسی احتمال دوم

احتمال دیگر در مراد کشف اللثام از اخبار مستفیضه، روایات «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» می باشد که به اطلاق این روایت تمسک شده که جنون موجب ردّ است.

شهید ثانی در مسالک به این روایات تمسک کرده(1) است و این روایات صحیح السند است.

اشکالات دلالی صاحب مدارک به روایت «انما یرد النکاح...»:

اشاره

صاحب مدارک در نهایة المرام به استدلال به این روایت اشکالات متعددی کرده است:

1 - «انما یرد النکاح...» ظهور در این دارد که درباره ردّ مرد است (که می خواهد عقد زن را ردّ کند) نه ردّ زن، چون اصل نکاح فعل زن است و قبول آن به عهده مرد است (مانند بیع و شراء است) ردّ و قبول هر دو مربوط به مرد است.

2 - در این روایت عفل که مربوط به زن و مانع از مباشرت با زن است، ذکر شده است و خود این استثناء، دایره را مضیق می کند که موضوع راجع به ردّ نکاح زن

ص:6366

1- (1) - البته در ذهنم هست که شهید ثانی در مسالک روایت را صحیحه ندانسته، ولی چون روایت به طرق مختلف نقل شده، صحیح می داند هر چند اشکالات دلالی کرده است.

است که به خاطر عفل و مانند آن از طرف مرد ردّ می شود.

3 - این روایت تقطیع شده است چرا که با همین سند با مختصر تفاوتی در ابتدای آن، به طرق دیگر از حلبی نقل شده است و در آنجا موضوع عبارت از این است که مردی دیده که زن «عوراء» است و سؤال کرده که آیا مرد می تواند ردّ کند و حضرت پاسخ منفی داده است و سپس با «انما یردّ» موارد ردّ را ذکر می کنند، بنابراین کلام بر سر عیوب زن است نه مرد.

صاحب جواهر نیز اشکالی اضافه می کند و می گوید اگر در روایت «یُردّ» (مجهول) بود، محتمل بود که دلیل عام باشد، ولی ممکن است «یَردّ» (معلوم) باشد که ضمیر به رجل برگشت کند و دیگر موضوع مرد می شود و دلیل اصلا عام نخواهد بود.

پاسخ استاد به اشکالات صاحب مدارک:

اولاً: این مطلب که صاحب مدارک می فرماید نکاح فعل زن است و ردّ و قبول فعل مرد است در همان ابتدا که می خواهند عقد کنند درست است، ولی در اینجا فرض مسئله راجع به ابتدای عقد نیست (ایجاب و قبول تمام شده است) بلکه بحث در مقام بقا است، بقاءً به فسخ عقد، ردّ العقد می گویند و فسخ مربوط به طرفین است.

ثانیاً: اینکه صاحب مدارک فرمود چون در روایت عفل آمده، پس مراد عیوب زن است و ردّ مرد مطرح است. این سؤال مطرح است که اگر بگویند مثلاً: محدِث به حدث اکبر نمی تواند وارد مسجد شود، در این صورت آیا می توانیم بگوییم که چون حائض و نفساء منحصر به زن است، پس مراد از جنب نیز خصوص زن است؟

در اینجا نیز برص، جنون و جذام در مورد مرد و زن مصداق دارد و مصداق عفل منحصر به زن است و عطف چند چیز بر یکدیگر دلیل نمی شود که همه به

ص:6367

دایره واحد منحصرند(1).

بررسی روایات «انما یرد النکاح...»:

ممکن است کسی منکر تقطیع روایت باشد لذا ابتدا به روایتی که اسمی از زن نبرده است تمسک می کنیم: الحسین بن سعید عن علی بن اسماعیل عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام قال انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل.

در سند این روایت بحثی هست و آن اینکه در سند علی بن اسماعیل(2) قرار گرفته است و او راوی ابن أبی عمیر است هر چند درباره علی بن اسماعیل ثقه گفته نشده ولی به نظر می رسد، لزومی ندارد که حتما در مورد هر کس «ثقه» گفته شده باشد چرا که وی از معاریف متکلمان شیعه است و هیچ قدحی درباره او وجود ندارد و روایات او را شیخ یا صدوق نقل می کنند، اما اصلا در روایات او مناقشه نمی کنند که این امر خود منشأ اطمینان می شود که اصحاب به روایات او عمل می کنند.

اینکه برخی «حسنه» تعبیر می کنند و می گویند ممدوح است ولی «ثقه» نمی توان گفت، قابل پذیرش نیست چرا که اگر این طور روایات را حسنه بدانیم باید روایات صدوق را نیز حسنه بدانیم هر چه در «من لا یحضر» با اسناد صحیحه ذکر کرده باشد، چون ناقل خود صدوق است و ثقه درباره او گفته نشده است، با این که روشن است که اصحاب با او معامله وثاقت می کردند و او اجل شاناً از این است که درباره او ثقه گفته شود، بنابراین به نظر ما از ناحیه علی بن اسماعیل اشکالی نیست.

ص:6368

1- (1) - مثلاً در مورد حدیث رفع درباره اتحاد سیاق و اینکه شیخ خواسته با اتحاد سیاق دائره را مضیق کند و به شبهات موضوعیه منحصر کند و شبهات حکمیه را خارج کند در کتاب «درر» چنین آمده است: کلمه «ما» که در حدیث رفع تکرار شده است، اگر بعضی از معطوف ها مصداق بیشتر و بعضی مصداق کمتر دارد آن که دایره اش کمتر است آن را که دائره وسیع تر دارد تضییق نمی کند اگر گفته شد «ما یؤکل و ما یری» دائره ما یؤکل که مضیق است دلیل نمی شود که دائره ما یری نیز مضیق شود.

2- (2) - مراد علی بن اسماعیل میثمی است.

نظر استاد درباره تقطیع روایت حلبی:

نکته قابل توجه درباره سند این روایت این است که شیخ عمده حسین بن سعید، ابن ابی عمیر است و من حتی یک مورد به عنوان نمونه روایتی پیدا نکردم که علی بن اسماعیل (یا احتمالا حتی غیر علی بن اسماعیل هم) بین حسین بن سعید و ابن ابی عمیر واسطه شده باشد لذا، این روایت، از متفردات است. احتمال می دهم چون «عن» شبیه به «واو» نوشته می شود و به هم تصحیف می شود، در اینجا عطف باشد و در حقیقت چنین باشد: «الحسین بن سعید و علی بن اسماعیل عن ابن ابی عمیر» و این روایت از کتاب حسین بن سعید و کتاب علی بن اسماعیل میثمی تقطیع شده باشد، زیرا همین روایت در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر احمد چاپ شده است وجود دارد، منتها با یک زیادتی و احتمال بسیار قوی است که از همین جا برداشته شده نه اینکه حلبی دو مرتبه به طور اجمال و تفصیل سؤال کرده باشد و با عینِ الفاظ، سؤال و جواب واقع شده باشد.

با قطع نظر از آنچه گفته شد چنانکه سابقاً عرض کردیم این طور نیست که حضرت یک دفعه ابتداءً گفته باشند «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» و عادتاً این تعبیرات به دنبال سؤال می آید یا خود حضرت مقدمتاً مطلبی را عنوان کرده اند و به دنبال آن این را گفته است و الا بدون اینها چنین تعبیری ابتداءً معمول نیست و مشخص است که تقطیع شده است که حال این روایات را که حلبی و غیر حلبی نقل کرده اند را می بینیم:

«علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد بن عثمان عن الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام قال سألته عن رجل تزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا له قال یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل.

این روایت به طریق کافی(1) است. تهذیب و استبصار و فقیه(2) نیز این روایت را

ص:6369

1- (1) الفروع من الکافی ج 5، ص 406.

2- (2) - تهذیب، ج 7، ص 426؛ استبصار، ج 3، ص 247، من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 433.

معلّقا که اول سند اسقاط شده آورده اند(1):

«ما رواه حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام انه قال فی رجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عورا و لم یبینوا له قال لا ترد انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل قلت أ رأیت ان کان قد دخل بها کیف یصنع بمهرها قال: لها المهر بما استحل من فرجها و یغرم ولیها الذی انکحها مثل ما ساق الیها»

طریق تهذیبین و فقیه به حماد معتبر است و اصلاً احتیاج به طریق هم ندارد و کتاب های او از کتب معروف است.

پاسخ استاد به اشکال صاحب جواهر

اشاره

این روایت درباره زنی است که عورا است و مرد می خواهد که عقد او را ردّ کند.

صاحب جواهر چنان که گذشت در صورت قول به تقطیع روایت و این که گرچه مورد در مورد مرد است ولی انما یرد کلی است می فرماید چرا یُرد می خوانید ممکن است یَرد باشد که به مرد برگشت کند پس عام بودن دلیل وارد معلوم نیست.

ولی به نظر می رسد این مطلب صاحب جواهر خلاف ظاهر است، چرا که در اول روایت می گوید «لم یبینوا له قال لا تُرد» یعنی هیچ کدام حق ردّ ندارد نه این که تو حق ردّ نداری، بعد تعبیری می آورد که بفهماند در کجاها ردّ وجود دارد. به عبارت دیگر جریان طبیعی قضیه این است که اگر اول می گوید رد نمی شود دوم هم برای اثبات همان چیزی است که در اول آن را نفی کرده است و در هر دو جا به صورت مجهول و عام خوانده می شود و این که اول به نحو مجهول و عموم باشد و دوم به نحو

ص:6370

1- (1) - مطلبی از دیروز باقی مانده و آن این که صدوق روایت قاسم بن محمد را مطلقا نقل کرده وقتی من در مشیخه نگاه کردم دیدم صدوق به قاسم بن محمد طریق ندارد. خیلی جاها که طریق ندارد از کتاب های دیگر أخذ کرده است و به احتمال قوی همان طور که شیخ طوسی در تهذیب و استبصار آن روایت را از محمد بن علی بن محبوب اخذ کرده صدوق نیز از کتاب محمد بن علی بن محبوب که شیخ قمی ها بوده أخذ کرده است به هر حال وقتی محمد بن علی بن محبوب سند را نقل می کند در اول سند قاسم بن محمد جوهری است.

معلوم و خاص، عرفا یک نحوه خلاف ظاهر است. و من غیر از صاحب جواهر کسی را که چنین تفطّنی داشته باشد را سراغ ندارم علی ای تقدیر تفطّن صاحب جواهر ارزشمند است.

اشکال استاد به استدلال به این روایت

به نظر می رسد اصل اشکال به استدلال به این روایت را به گونه ای دیگر باید ذکر کرد (و آقایان به این صورت ذکر نکرده اند) و آن این که اگر گفتیم لا صلاة الا بطهور، آیا عقد اثباتی این قضیه در مقام اطلاق است یا اطلاق فقط در عقد سلبی قضیه است و شرطیت استفاده می شود یعنی به طور کلی بدون وضو نماز درست نیست و این را نمی خواهد بگوید که اگر وضو داشت دیگر هیچ شرط دیگری برای نماز نیست.

در روایت می گفت که عوراء است و حضرت می فرمایند عوراء ردّ ندارد، این مطلق است و نه مرد و نه زن و نه ولی و نه حاکم هیچ کدام نمی توانند ردّ کنند و ردّ منحصر به این موارد است؛ اما در این مقام نیست که اینها مطلقا می توانند ردّ کنند، این طور تعبیرات در مقام اطلاق از ناحیه عقد اثباتی نیست و اطلاق و عموم از ناحیه عقد سلبی قضیه است. «لا ترد» مطلقا و مورد رد در این موارد مذکور است و در مقام این نیست که خصوصیات مثلا جنون یا ردّکننده را ذکر کند و لذا جواب سؤال او با همان عقد سلبی قضیه داده می شود، آنجا در مقام بیان هست.

به نظر ما از این ناحیه این اشکال وجود دارد و نمی توان به روایت تمسک کرد و آقایان دیگر هم نوعاً به این تمسک کرده اند و گفته اند جنون مطلقا موجب ردّ است، حالا فرض کنید جنون مرد نسبت به زن را بخواهد ردّ کند حتی در آنجا نیز به نظر ما دلالت ندارد و اگر مشهور می گویند جنون باید به نحوی باشد که اوقات نماز را درک نکند، این روایات با آن منافات ندارد، چون هیچ اطلاقی ندارد زیرا اطلاق یا عموم آن از ناحیه عقد سلبی است و از ناحیه عقد اثباتی اطلاق ندارد.

این مطلب در استدلال ها مورد توجه قرار نگرفته است. ادامه مسئله را در جلسه آینده پی می گیریم. «* و السلام *»

ص:6371

1383/10/23 چهارشنبه درس شمارۀ (723) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در این بود که اگر بعد از ازدواج معلوم شد که شوهر دیوانه است، آیا زن حق فسخ دارد یا نه؟

کسانی که قائل هستند که زن حق فسخ دارد دلائلی برای اثبات مدعای خویش اقامه کرده اند.

***

دلائل قائلین به حق فسخ زن

1 - اجماع:

اشاره

اینکه زن در صورت جنون مرد فی الجمله حق فسخ نکاح دارد از سوی عده کثیری ادعای اجماع شده است:

شیخ طوسی، محقق کرکی، بعضی از علماء هم که صریحاً ادعای اجماع نکرده اند ولی چون رأیشان چنین است که موارد اختلافی را متذکر می شوند، ولی در این مسئله ذکری از اختلاف آراء نکرده اند. ظاهرش تحقق اجماع و یا حد اقل نفی خلاف است. از قدماء کسانی که فتاوایشان به دست ما رسیده است، حال چه با واسطه و چه مستقیماً در کتابشان - یکی علی بن بابویه - دیگری مؤلف فقه رضوی و نیز ابن جنید، منتهی فتوای علی بن بابویه و ابن جنید به واسطه نقل مختلف به ما رسیده است. هر چند عبارتی را که از ابن جنید در مختلف نقل می کند دال بر مطلب نمی باشد، چون عبارتی که نقل می کند چنین است: عیبی که اگر قبل از عقد واقع

ص:6372

می شد موجب رد می گشت اگر بعد از دخول واقع شود موجب رد نمی گردد، مگر جنون(1) یعنی معلوم می شود در جنون بین قبل از عقد و بعد از دخول هیچ فرقی نیست که البته توضیح نداده که این مطلب راجع به جنون زن است یا جنون مرد؟ البته علامه از کلام ابن جنید مطلق جنون را برداشت نموده است، یعنی به طور کلی چه جنون زن و چه جنون مرد.

باز از قدماء، صدوق علی احتمال می باشد چون تعبیرش چنین است: نکاح به خاطر اموری رد می شود و چند چیز را نام می برد، من جمله جنون، هر چند عفل را هم ذکر می کند و آن از عیوبی است که فقط در زن پدید می آید، ولی این مطلب دلیل نمی شود که منظور از جنون هم جنون زن باشد همان طوری که قبلا هم این مطلب را گفته ایم.

و نیز ممکن است همین مطلب را از مقنع نیز استظهار کنیم. شیخ مفید هم در مقنعه و احکام النساء دارد. از قدماء فتاوای اینها به دست ما رسیده که عرض کردیم.

بعد از اینها هم همه حکم کرده اند و دعوای اجماع نموده اند و تا زمان صاحب مدارک اصلاً مسئله مورد تردید واقع نشده است، ولی خود صاحب مدارک در مسئله تأمل دارد و می گوید اگر اجماعی در بین باشد می توان به استناد آن، مطلب را تمام دانست ولی اگر مسئله اجماعی نباشد نمی توان گفت که زن حق فسخ دارد.

مرحوم سبزواری صاحب کفایه هم، که معمولا از صاحب مدارک تبعیت می کند در اینجا گفته است: مسئله مشکل است.

و همچنین مجلسی اول هم در مسئله تردید نموده است. غیر از این سه بزرگوار دیگران حتی تردید هم نکرده اند.

ص:6373

1- (1) - البته در چاپ جدید مختلف عبارت را غلط چاپ کرده اند، یعنی دخول و رد را جابه جا چاپ کرده اند که عبارت غلط می شود، ولی در چاپ قدیم عبارت درست است. (حضرت استاد مد ظله)

نظر استاد در ارتباط با دلیل اول

چون عده کثیری نقل اجماع کرده اند که به حد استفاضه رسیده است و از طرفی هیچ نقل خلاف هم نشده است می توان این دلیل را پذیرفت.

هرچند روایاتی هم در این زمینه وجود دارد، ولی همان طوری که قبلاً مکرر عرض کرده ایم در مسائل اجماعی به نظر ما مدرکی بودن مضر به حجیت اجماع نمی باشد، مشروط بر اینکه آن مسئله از مسائل مستحدثه نباشد، بلکه از امهات و اصول مسائل فقهی بوده باشد و ما احراز کنیم که از زمان معصوم علیه السلام همچنان مطرح و مورد اجماع بوده است و طبعا تقریر معصوم علیه السلام را همراه داشته باشد که عمده دلیل حجیت اجماع همین تقریر معصوم علیه السلام است و قاعده لطف و امثال آن مورد اشکال است.

بنابراین، وقتی مسئله ای از زمان معصوم علیه السلام مورد اجماع باشد و طبعاً تقریر معصوم علیه السلام ضمیمه آن گردد، دلیل اعتبار آن می شود حال فرق نمی کند که روایات یا ادله دیگری هم در بین باشد یا نباشد و به اصطلاح اجماع، مدرکی باشد یا غیر مدرکی.

2 - استدلال به روایات

دلیل دیگری که بر حق فسخ زن اقامه شده، روایات می باشد. کاشف اللثام می گوید: در این باره روایات مستفیضه وجود دارد. در ابتداء بنده فکر می کردم این از اختصاصات کاشف اللثام است، بعد که مراجعه کردم معلوم شد که مرحوم محقق کرکی هم دارد. به هر حال ایشان هم فرموده است که برای هر دو طرف یعنی هم جنون زن و هم جنون مرد روایات مستفیضه وجود دارد.

خیلی از آقایان در کتابهایشان گفته اند که شهید ثانی در مسالک برای حق فسخ زن به واسطه جنون مرد استدلال به روایت صحیح قابل اعتماد حلبی نموده است. از کلام این آقایان ممکن است خیال شود که شهید ثانی اول کسی است که برای این

ص:6374

منظور به روایت صحیحه حلبی استناد جسته است.

ما مراجعه کردیم معلوم شد عده ای قبل از شهید ثانی به این روایت استناد کرده اند فاضل مقداد در تنقیح، علامه حلی در مختلف به این روایت استدلال کرده است.

و نیز مرحوم فاضل آبی در کشف الرموز به این روایت استدلال کرده است هر چند نام نبرده ولی چون گفته است روایاتی بر این مطلب وجود دارد معلوم می شود روایت صحیحه حلبی را هم جزء روایات دانسته است وگرنه تنها روایت «علی بن ابی حمزه»(1) را روایات تعبیر نمی کنند. فقه رضوی هم در دوره فاضل آبی مطرح نبوده، و نیز تنها به مرسله صدوق(2) هم استدلال نمی کند، پیداست که نظرش به روایت صحیحه حلبی و امثال آن است. جامع المقاصد هم تمسک کرده و همه این بزرگان قبل از شهید ثانی بوده اند. اینک روایت حلبی را ملاحظه فرمایید:

«محمد بن علی بن الحسین باسناده عن حماد، عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام أنه قال فی الرجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا له قال: لا ترد، و قال: انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل...»(3)

کلام صاحب مدارک

صاحب مدارک در نهایة المرام در دلالت صحیحه حلبی اشکال نموده به اینکه این روایت تقطیع شده است، زیرا از روایتی که صدرش مربوط به زن است جمله «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» را تقطیع کرده و به آن استدلال کرده اند و این صحیح نیست، لذا از ذیل آن نمی توان اطلاق گیری کرد به این معنی که چه جنون زن و چه جنون مرد هر دو را شامل شود.

ص:6375

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 21، باب 12 از ابواب عیوب، ح 1.

2- (2) - وسائل الشیعة، ج 21، باب 12 از ابواب عیوب، ح 3.

3- (3) - وسائل الشیعة، ج 21، باب 1 از ابواب عیوب، ح 6.

کلام صاحب جواهر

اشاره

ایشان می فرمایند چون سائل در صدر روایت از عور در زن سؤال نمود حضرت پاسخ فرمودند: «لا ترد» اینجا را باید مجهول بخوانیم، یعنی زن به خاطر «عور» داشتن رد نمی شود.

ولی ذیل روایت «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» اینجا را باید به صورت معلوم بخوانیم، یعنی مرد به خاطر این چهار عیب می تواند زن را رد کند.

بررسی کلام صاحب جواهر

به نظر ما این مطلب صحیح نیست. فهم عرفی اقتضاء می کند که اگر اولی را مجهول خواندیم دومی را هم مجهول بخوانیم، بنابراین معنای روایت چنین می شود، در مورد «عوراء بودن زن» می فرماید: رد نمی شود.

پس در چه مواردی رد می شود؟ می فرماید: در این چهار مورد رد می شود، یعنی موارد رد را محدود فرموده به چهار مورد که از عموم تعلیل استفاده می شود که فرقی بین جنون زن و جنون مرد نیست.

طرح اشکالی از جانب استاد مد ظله

به نظر ما روایت، اشکال دیگری دارد و آن اینکه در عقد سلبی آن درست است که اطلاق دارد، ولی در عقد اثباتی آن اطلاق ندارد.

توضیح ذلک: راوی از حضرت در مورد «عور» می پرسد که آیا زن به خاطر عوراء بودن رد می شود؟ حضرت می فرمایند: خیر رد نمی شود، زیرا، ردّ فقط در موارد برص، جذام، جنون و عفل می باشد. در عقد سلبی اطلاق دارد و تمام موارد را علی السویه شامل می شود چه زن و چه مرد، چون سائل از آن سؤال کرده، لذا حضرت در مقام بیان برآمده و تمام حدود و ثغور مطلب را اضافه کرده اند ولی در عقد اثباتی قضیه یعنی جذام و برص و جنون و عفل چون محل احتیاج و سؤال راوی نبوده، لذا حضرت در مقام بیان شرایط و حدود و ثغور آنها بر نیامده و لذا کلام حضرت اطلاق

ص:6376

ندارد و نمی توان از این ناحیه به اطلاق روایت تمسک نمود.

برای روشن شدن مطلب به این مثال توجه فرمایید:

فرض کنید که بپرسد: من بدون وضو نماز خوانده ام حکمش چیست؟ امام علیه السلام بفرماید: لا صلاة الا بطهور یعنی هرگز نماز بدون طهارت صحیح نمی باشد، از این ناحیه یعنی عقد سلبی قضیه، کلام حضرت اطلاق دارد و می توان از آن عمومیت و شمول استفاده کرد که به طور کلی نماز بدون طهارت در هر موردی باشد باطل است، ولی از حیث اثباتی قضیه، آیا معنای «لا صلاة الا بطهور» این است که نماز غیر از طهارت هیچ شرط دیگری ندارد؟ ستر، قبله و هیچ چیز دیگری در صحت آن مدخلیت ندارد؟ و فقط و فقط شرط صحت نماز طهارت است؟ روشن است که چنین عمومیتی در عقد اثباتی قضیه از آن استفاده نمی شود، فقط همین را می توان برداشت کرد که نماز بدون طهارت صحیح نیست، ولی نماز با چه چیزهایی صحیح است، در مقام بیان آن جهت نیست تا بتوان اطلاق گیری نمود. همین طور در مورد روایت صحیحه حلبی، حضرت می فرمایند: زن را به خاطر عوراء بودن نمی توان رد کرد، بلکه رد در چهار مورد است اما اینکه این چهار مورد با چه شرایطی مثلا آیا جنون زن یا جنون مرد؟ آیا قبل از دخول یا بعد از دخول؟ آیا با علم به آن اقدام کرده یا بدون علم و آگاهی؟ اصلا در مقام بیان این امور نمی باشد، زیرا سؤال سائل درباره این امور نیست آنچه مربوط به سؤال سائل است همان عقد سلبی قضیه است که حضرت جواب کافی داده اند و از آن جهت در مقام بیان بوده اند و لذا می توان از آن ناحیه اطلاق گیری کرد و بس.

کلام محقق کرکی

اشاره

ایشان در ارتباط با این روایت خیلی مضطربانه بحث کرده اند، به گونه ای که در یک مورد به آن تمسک جسته و در مورد دیگر به آن اشکال وارد کرده اند، مثلا در مورد عیب حادث بعد از عقد زن، حال چه جنون و چه غیر جنون می فرماید مرد

ص:6377

حق رد ندارد. در اینجا روایت را تمسک نمی کند، بلکه می فرماید عبارت این روایت «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» می باشد و «انما» از ادوات عموم نیست، بلکه از ادوات حصر می باشد. مفاد این روایت چنین است که رد فقط در این چهار مورد می باشد و بس. حال آیا به طور کلی؟ آیا قبل از عقد؟ آیا بعد از عقد؟ از حصر این مطالب در نمی آید.

اما اینکه ما به صورت فی الجمله یعنی در جنون زن قبل از عقد و بدون آگاهی مرد قائل به حق فسخ برای مرد هستیم این به دلیل خاص می باشد نه به خاطر این روایت(1).

در حالی که می بینیم خود ایشان در مورد جنون حادث بعد از عقد در مورد مرد به عموم این روایت تمسک کرده و می فرماید زن حق فسخ دارد.

با اینکه طبق فرمایش ایشان «انما» از ادوات عموم نیست بلکه از ادوات حصر می باشد و اگر بخواهیم از راه مقدمات حکمت، اطلاق درست کنیم، البته ایشان از این راه پیش نیامده اند، ولی اگر بخواهیم از این راه اطلاق درست کنیم، دیگر فرقی بین جنون حادث زن و جنون حادث مرد وجود ندارد اگر حق فسخ باشد در هر دو باید باشد، بدون هیچ گونه فرقی. پس ملاحظه می فرمایید که کلام ایشان مضطرب است.

زیرا در جنون حادث بعد از عقد زن، می فرماید مرد حق فسخ ندارد. ولی در جنون حادث بعد از عقد مرد و حتی بعد از دخول هم می فرماید زن حق فسخ دارد.

به چه دلیل؟ به دلیل همین روایت و روایات صحاح دیگر و البته ادله دیگری هم هست(2).

ولی بنده نمی فهمم سر این تفکیک چیست؟

ص:6378

1- (1) - و الجواب منع الشمول بأن هذا لیس من ألفاظ العموم، و ثبوت الرد فی الجمله نقول بموجبه فی غیر المتجدد، و اما المتجدد فلا دلیل علیه»

2- (2) - مانند روایت علی بن ابی حمزه.

نظر استاد مد ظله در مورد تمسک به این روایت

ما همان گونه که عرض کردیم معتقدیم که این روایت از حیث عقد سلبی آن اطلاق دارد، ولی از حیث عقد اثباتی آن فاقد اطلاق است. یعنی مثلا منظور از جنون - حال چه در مورد زن و چه در مورد مرد - آیا مطلق جنون است یا جنون خاص که لا یعقل معها اوقات الصلوات؟

بنابراین، نمی توانیم با تمسک به اطلاق آن این خصوصیات را نفی کنیم، زیرا اساساً در مقام بیان این خصوصیات نیست تا بتوانیم اطلاق گیری کنیم، پس اینکه این آقایان به این اطلاقات تمسک کرده اند به نظر ما محل اشکال است.

بررسی روایت دیگر

اشاره

روایت دیگر در این زمینه روایت غیاث ظبی می باشد. عده ای مانند فاضل مقداد در تنقیح به این روایت اشکال سندی وارد کرده اند، ولی جالب است بدانید که این روایت در بسیاری از مباحث آتیه مطرح می گردد، در حالی که گاهی مورد تمسک واقع می شود و گاهی رد می گردد تا مصلحت چطور اقتضاء کند!

ما باید خودمان این روایت را بررسی کنیم و ببینیم آیا قابل تمسک می باشد یا خیر؟

در کتاب جامع الاحادیث در بحث «حکم الزوج اذا ظهر عنینا» این روایت را روایت دوم قرار داده است. در کتاب کافی، تهذیب و استبصار این روایت آمده است. البته تهذیب و استبصار از کافی نقل می کنند و همچنین در کتاب من لا یحضره الفقیه این روایت را آورده است. صورت روایت چنین است:

أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان بن یحیی عن أبان عن غیاث الظبی یا عباد الظبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال فی العنین اذا علم أنه عنین لا یأتی النساء: فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما، و الرجل لا یرد من عیب»(1)

ص:6379

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 21، باب 14 از ابواب عیوب، ح 2.

در تهذیب و استبصار نسخ معتبری را که ما دیدیم همه «غیاث ظبی» دارند. در فقیه هم «غیاث ظبی» دارد، ولی در کافی که در دست ما است و ما با بعضی از نسخ آن را مقابله کرده ایم «عباد ظبی» دارد. به هر حال چه «غیاث ظبی» و چه «عباد ظبی» در کتب رجالی به توثیق خاصی در مورد او ما برخورد نکرده ایم و همین طور قرائن عامه برای توثیق او نیز نیافته ایم. فقط می شود از دو راه روایت را معتبره دانست. اگر کسی آن دو راه را بپذیرد و الا هیچ راهی ندارد.

راه اول: اصحاب اجماع

معتقدین به این مبنی می گویند: اگر در سند روایتی یکی از اصحاب اجماع واقع شود، در صورتی که سند تا آن شخص صحیح باشد ما دیگر با بقیه سند کاری نخواهیم داشت و همین امر موجب می شود که سند کاملاً صحیحه شود، که مشهور بین متأخرین همین مبنی است. لذا در ما نحن فیه چون در سند روایت صفوان بن یحیی به چشم می خورد و او از اصحاب اجماع است و خوشبختانه سند تا شخص ایشان صحیح می باشد. بنابراین ما با بقیه سند کاری نداریم و حکم می کنیم که روایت صحیحه است.

راه دوم: روایت کسانی که لا یرون و لا یرسلون الا عن ثقه

سه شخصیتی که «لا یرون و لا یرسلون الا عن ثقه» عبارتند از: صفوان بن یحیی - محمد بن ابی عمیر - احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی.

حال بگوییم اگر یکی از این سه شخصیت در سند روایتی واقع شود و سند روایت تا آن شخص صحیح باشد ما دیگر با بقیه سند کاری نداریم و حکم می کنیم که روایت صحیحه است. و حتی بالاتر از این، حکم به وثاقت رجالی که در سند آن روایت واقع شده اند می کنیم، مثل همین «غیاث ظبی»، پس حکم به اعتبار آن روایت می نماییم، چرا؟ چون در سند روایتی که غیاث ظبی وجود دارد صفوان هم

ص:6380

به چشم می خورد، حال چه با واسطه و چه بی واسطه. خلاصه هر جا با «غیاث ظبی» برخورد کردیم به خاطر همین یک روایت، حکم به وثاقت او می کنیم. و از این راه آن روایات را تصحیح می نماییم که ظاهر کلام حاجی نوری شاید همین مطلب باشد. البته به خوبی روشن نیست.

نظر استاد مد ظله درباره این دو مبنی

به نظر ما این دو مبنی هر دو مردود است. فقط ما در مورد آن سه شخصیتی که «لا یرون و لا یرسلون الا عن ثقه» معتقدیم که وجود آنها در سند روایتی، شیخ بدون واسطه آنها را تصحیح می نماید حتی اگر نام او را ساقط کرده باشند، ولی در مورد سائر اشخاص سند که با یک واسطه یا چند واسطه این سه شخصیت از آنها نقل می کنند مطلب اصلا صحیح نیست. و موارد نقض فراوانی دارد. بنابراین اگر یکی از سه شخصیت از کسی بدون واسطه نقل کند او قطعا ثقه است ولی با واسطه خیر.

در ما نحن فی صفوان بدون واسطه از أبان نقل می کند که منظور ابان بن عثمان می باشد که البته ثقه و از اصحاب اجماع است ولی وثاقت «غیاث ظبی» را نمی توان اثبات کرد.

پس به نظر ما سند روایت اشکال دارد، ولی اگر کسی بر اساس آن دو مبنی سند روایت را پذیرفت، نوبت به دلالت آن می رسد که آیا دلالت روایت کامل است تا بتواند با روایات دیگر معارضه کند؟ مدلول روایت چنین است که اگر عنین، یک مرتبه مباشرت نماید، دیگر احکام عنین بار نمی شود. یعنی زن حق فسخ ندارد.

بعد می فرماید: «و الرجل لا یرد من عیب» مراد از این عبارت چیست؟

در صدر این روایت تصریح کرده است که در مورد «عنن» رد وجود دارد «یفرق بینهما» ولی در ذیل می گوید «و الرجل لا یرد من عیب» آیا بگوییم به قرینه صدر، منظور عیوبی غیر از عنن می باشد؟ این در صورتی که «لا یرد» را مجهول بخوانیم، ولی اگر به صورت معلوم قرائت کنیم معنای آن چنین می شود که اگر زنی معیوب بود، مرد حق ندارد او را رد نماید بلکه اگر خواست می تواند طلاقش دهد. می توان برای این

ص:6381

قرائت تأییدی نیز آورد و آن اینکه در لسان روایات، هرگاه عیب از ناحیه زن باشد به خود او «رد» اطلاق شده است از قبیل «ترد البرصاء و العمیاء» ولی هرگاه عیب از ناحیه مرد باشد «رد» را به خود مرد اطلاق نکرده اند بلکه فرموده اند: نکاح رد می شود. بنده تاکنون برخورد نکرده ام که در روایتی بفرماید: مرد رد می شود.

بر اساس این مطلب می توان قرائت معلوم را تأیید کرد. یعنی مرد حق ندارد رد کند زن را به خاطر عیبی، زیرا راه دیگر که طلاق است در دست اوست. در این قرائت صدر و ذیل تهافت ندارند تا محتاج باشیم به گونه ای توجیه کنیم زیرا در قرائت مجهول اول اثبات می کند که در مورد عنن «رد» وجود دارد بعد می گوید در هیچ عیبی که در مرد باشد رد وجود ندارد که مجبور هستیم بگوییم منظور غیر از «عنن» می باشد. ولی در قرائت معلوم مطلب کاملا صاف است. و اما اینکه در جای خود ثابت است که مرد فی الجمله حق رد دارد، ولی در این روایت به طور کلی نفی شده است. باید به گونه ای بین این روایت و آن روایت جمع کرد. حال چگونه جمع نماییم؟

یک راه جمع این است که این روایت را حمل کنیم به عیب حادث بعد از عقد و بگوییم در این موارد مرد حق رد ندارد بلکه اگر خواست می تواند طلاق دهد جمعاً بین الادله.

راه دیگر جمع، این است که نهی را حمل بر اعم از کراهت و حرمت نماییم، یعنی حال که زن معیوب است و مرد می تواند طلاقش دهد، رد کردن کراهت دارد، هر چند جایز است جمعاً بین الادله. ادامه بحث در جلسه آتی، انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:6382

1383/10/26 شنبه درس شمارۀ (724) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، به شمارش ادله قول به خیار فسخ برای زوجه، در صورت متقدم بودن جنون مرد بر عقد و بحث تفصیلی از دلیل اولویت و دو گونه تقریری که برای آن گفته شده است، خواهیم پرداخت و تتمه بحث را به جلسه آینده موکول خواهیم نمود.

***

ذکر ادله خیار فسخ زوجه با جنون متقدم زوج

اشاره

برای حکم به خیار فسخ برای زن در صورت جنون متقدم بر عقد زوج، ادله زیادی در جواهر و غیر آن ذکر شده است، بعضی از ادله را هم ما ذکر می کنیم:

1 - اجماع

با توجه به اینکه هیچ کس قبل از صاحب مدارک، شبهه ای در این حکم نکرده است، و فقط صاحب مدارک، صاحب کفایه و مجلسی اول، در آن تأمل نموده اند، و از طرفی، مسئله از مسائل فرعیه ای که نسبت به اتصال آن به زمان معصوم تردید باشد، نیست، بلکه از مسائل اصولیه ای است که اطمینان به اتصال آن به زمان معصوم حاصل می شود و همین اتصال به عصر معصوم برای حجیت اجماع کفایت می کند، اگر چه آن اجماع مدرکی بوده، و مدرکش نیز قابل مناقشه باشد، و اما اشکال مدرکی بودن اجماع، یک اشکالی است که در بین متأخرین مطرح شده است

ص:6383

و اما سابقین از فقهاء فرقی بین مدرکی و غیر مدرکی نمی گذاشته اند.

2 - استدلال به تسالم عامه مسلمین

نظر به اینکه حکم به خیار فسخ برای زن، در صورت جنون متقدم مرد، از امور مورد تسلم در بین عامه بوده است و از ناحیه معصوم هم ردعی از آن نشده است. و از طرفی، همان طوری که اگر ردعی از بناء عقلاء نشود، حجت بر حکم است، تسلم عامه و بناء متشرعه هم - که در زمان معصومین اکثریت را تشکیل می دادند - اگر چنانچه مورد ردع از طرف معصوم قرار نگیرد، حجت بر حکم می شود. و در مسئله مورد بحث، اگر چه ابو حنیفه مخالفت کرده است، و لکن با عنایت به اینکه در زمان امام باقر علیه السلام، اساتید ابو حنیفه بوده اند و خبری از مخالفت ابو حنیفه نبوده است - چرا که در زمان امام صادق علیه السلام به عنوان فقیه عراق در آمده است - پس؛ به لحاظ عدم صدور ردعی توسط حضرت باقر علیه السلام، از بناء مذکور، می توان تقریر امام علیه السلام را احراز نمود.

البته راجع به این دو استدلال مربوط به اجماع، بحثی هست که در جلسه بعد ذکر می کنیم.

3 و 4 - قاعده لا ضرر و ادله غرور و تدلیس

که بحث از این دو دلیل را هم به جلسات آینده واگذار می کنیم.

5 - استدلال به صحیحه حلبی و اشکال صاحب جواهر بر آن

در جلسه قبل گفتیم: که یکی از ادله ای که مورد استدلال جماعتی از فقهاء، از جمله علامه، فاضل اصفهانی (هندی)، محقق کرکی و فاضل مقداد، در مورد بحث، واقع شده است صحیحه حلبی است که امام علیه السلام در آن می فرماید: «انما یرد النکاح من الجنون...»

مرحوم صاحب جواهر می گوید: این روایت حدیث مستقلی نیست، بلکه شیخ آن را، از یک روایتی که صدر و ذیل آن راجع به خصوص رد نکاح توسط مرد بوده

ص:6384

است، تقطیع کرده است. بله خصوصیت مورد، موجب تخصیص عموم دلیل نمی شود، لکن چون عبارت، عمومیتش، مسلم نیست، به خاطر احتمال معلوم بودن «یَردّ» و مجهول نبودن آن، پس؛ قدر مسلم از دلالتش راجع به ردّ نکاح توسط مرد می شود.

6 - استدلال به اولویت

اشاره

این دلیل به دو بیان تقریر شده است، که صاحب جواهر یکی را پذیرفته و دیگری را ردّ می کند:

الف) اولویت حکم به خیار زن در صورت جنون متقدم مرد از حکم به خیار داشتن او در صورت جنون متأخر مرد

صاحب جواهر: این اولویت را پذیرفته است، اگر چه از نظر ما مورد بحث است که در جلسات آینده آن را مطرح خواهیم کرد.

ب) اولویت حکم به خیار برای زن در صورت تقدم جنون مرد از خیار فسخ داشتن مرد در صورت تقدم جنون زن:

این اولویت را مرحوم علامه مطرح نموده و عده کثیری از او تبعیت کرده اند، خصوصا صاحب ریاض، که بر تمامیت آن اصرار ورزیده است. صاحب جواهر در بیان اولویت مزبور می گوید: یکی از احکام مورد تسالم، از حیث نص و فتوی این است که: اگر چنانچه زوجه دچار جنون متقدم بر عقد بوده باشد، مرد می تواند آن را رد کند، و پس از آن که شارع مقدس، چنین حقی را برای مرد - که راه طلاق دادن را هم برای رهایی در اختیار دارد - قرار داده است، پس؛ بالاولویة، باید این حق در طرف زن در صورت جنون متقدم مرد هم قرار داده شده باشد، چرا که زن حتی راه طلاق دادن را هم برای رهایی، در اختیار ندارد.

اشکال صاحب حدائق و جواب ریاض از آن

صاحب حدائق، در اشکال به این استدلال، آن را نوعی قیاس دانسته است.

ص:6385

صاحب ریاض، در دفع اشکال قیاس بودن - با توضیح من - می گوید: امثال اینها قیاس نیست، بلکه مقتضای تفاهم عرفی از خطابات است، یعنی عرف به حسب ارتکازاتی که دارد، در برخی از موارد حکم به الغاء خصوصیات کرده و در موضوع توسعه می دهد و منشأهای این گونه توسعه دادن مختلف است؛ تارةً اولویت منشأ چنین امری می شود، مانند حکم مورد بحث در اینجا و نظیر حکم به حرمت هر گونه ایذاء والدین به دلیل آیه نهی از تافیف به پدر و مادر. و تارة جهات دیگری منشأ می شود، مثل الغاء خصوصیت از رجل بودن در دلیل «رجل شک بین الثلاث و الاربع» به جهت فهم اینکه، ذکر رجل از باب مثال بوده و مقصود از رجل انسان است.

اشکال صاحب جواهر بر اولویت مذکور

صاحب جواهر می گوید: از آنچه که در رد بر استدلال به صحیحه حلبی گفتیم، اشکال بر استدلال به این اولویت معلوم شد؛ چرا که قطع به چنین اولویتی ممنوع است، خصوصا بعد از کلام امام صادق علیه السلام در روایت عباد ضبی(1) که می فرماید «الرجل لا یرد من عیب» یعنی مرد از عیبی رد نمی شود، کما اینکه روشن است که، اولویت در اینجا از قبیل استفاده حرمت مطلق ایذاء پدر و مادر از آیه نهی از اف گفتن به آنها نیست.

توضیح اشکال صاحب جواهر:

عبارت جواهر ابهاماتی دارد که باید توضیح دهیم. عمده اشکال جواهر، مطلبی است که در ابتداء عبارتش به آن اشاره کرده است، یعنی عبارت «و منه یعلم ما فی الاستدلال علیه باولویة...(2)». و اما بقیه اشکال ایشان، ظاهرا متفرع بر مطلب مشار الیه است که در ردّ روایت حلبی بیان کرد. و مقصود ایشان این عبارت است که می گوید: «و لعله لذا لم یحکم الاکثر - کما ستعرف - بالخیار لها فی الجذام و البرص»(3)

ص:6386

1- (1) - عباد قبی غلط است و صحیحش عباد ضبی می باشد.

2- (2) - جواهر الکلام: 31، 320.

3- (3) - جواهر الکلام: 31، 319.

و بیان آن این است که: اگر چنین اولویتی از حکم استفاده می شد، پس چگونه است که اکثریت در مسئله ابتلاء به جذام و برص، حکم به خیار فسخ را برای زن قائل نشده اند، با اینکه آن را برای مرد پذیرفته اند؟ با اینکه مستند آقایان همین روایت است و اگر استفاده اولویت کرده بودند بین مرد و زن فرقی نمی گذاشتند، حتی خود علامه هم که این اولویت را مطرح نموده است، لکن در اینجا اولویت را مطرح نمی کند؛ پس معلوم می شود که، اولویت مذکور از قبیل اولویت موجود در آیه نهی از تأفیف نیست که به طور متعارف، قطع به اولویت پیدا بشود. اما اینکه چرا بین مرد و زن تفکیک کرده اند، ایشان توضیح نداده و دلیلش می تواند همان دلیلی باشد که باعث شده حق طلاق در اختیار مرد باشد، چون زن بسیار عاطفی و احساساتی است و شارع مقدس امور مربوط به عواطف و احساسات را به زن سپرده است و امور خطیری مثل طلاق را در اختیار مرد قرار داده است، چون از تعابیری مثل «أبغض الاشیاء الطلاق» و اشتراط دو شاهد عادل و مانند آن می فهمیم که شارع مقدس نمی خواهد آمار طلاق بالا برود و معلوم است که طلاق خصوصیت ندارد و فسخ هم مثل طلاق است، زیرا جدایی زوجین، مبغوض خداوند است.

و اما مسئله عدم توانایی زن بر طلاق:

این طور نیست که تنها راه خلاصی زن عبارت از خیار فسخ باشد، بلکه زن اگر مشکلش به حد ضرورت برسد، می تواند با مراجعه به حاکم اقدام به طلاق از شوهر بکند. بنابراین صاحب جواهر می خواهد بفرماید تنقیح مناط قطعی در این مسئله امکان ندارد.

کلام صاحب حدائق در مسئله:

صاحب حدائق در اینجا دو روایت را به عنوان دلیل حکم به خیار فسخ برای زن در صورت جنون متجدد مرد مطرح نموده است که عبارتند از: 1 - حدیث فقه رضوی؛ که وی آن را معتبر می داند.

2 - مرسله صدوق: سپس می گوید: این دو روایت موردشان جنون حادث است و

ص:6387

لذا هیچ کدام آنها شامل جنون متقدم نمی شوند بعد می گوید: «و الظاهر ان الوجه فیه عدم صحة النکاح لو فرض قبل العقد، الا ان یکون الجنون ادوارا و عقد فی حال الصحة او قلنا بجواز تزویج الولی فیه»(1)

اشکال صاحب جواهر بر حدائق

صاحب جواهر می گوید: بعضی (مقصود صاحب حدائق است) در حکم جنون متقدم مرد توقف کرده اند و در اشکال بر این کلام صاحب حدائق می گوید: این حرف دلیل نمی شود که ما حکم صورت صحت عقد سابق دیوانه را - که محل بحث است - نتوانیم از ادله استفاده بکنیم، چون باطل بودن نکاح در صورت اطباقی بودن جنون توسط خود او و یا توسط ولی او - اگر قائل به صحت عقد ولی برای مجنون نشویم - اقتضاء نمی کند که عقد مجنون ادواری در حال صحتش محکوم به صحت نبوده و ما نتوانیم در مورد حکم آن بحث بکنیم و لذا مثل صاحب حدائق توقف در حکم بکنیم.

دفاع از حدائق با توجیه کلام او

به نظر می رسد که اولاً: صاحب حدائق توقف در مسئله نکرده است، بلکه گفته است که، دلیلی بر جواز فسخ توسط زن در جنون متقدم نداریم، و از آنجا که مقتضای ادله عامه را لزوم می داند، پس در اینجا حکم به عدم جواز فسخ می کند.

و ثانیاً: عبارتی که از ایشان توسط جواهر نقل شد، راجع به جواب از این سؤال است، که چرا حکم جنون متقدم در روایات بیان نشده است؟ صاحب حدائق با عبارت مذکور جواب این سؤال را می دهد. به اینکه: آنچه که معمولا محل ابتلاء است، جنون لاحق است، چرا که جنون سابق اگر اطباقی باشد - که نوعا هم این طور هست - از اساس باطل است و اگر ادواری باشد، دایره اش خیلی محدود است. و ائمه علیهم السلام معمولا حکم صورت شایع و مورد ابتلاء را متعرض شده اند و با عدم

ص:6388

1- (1) - الحدائق الناضرة: 24، 328.

تعرض خاص به حکم جنون متقدم، نوبت به رجوع به مقتضای ادله عامه که لزوم است می رسد، زیرا هر چند عدم تعرض، دلیل بر عدم نیست اما در مواردی که محل ابتلاء نیست لازم است صریحاً متعرض شوند و اگر متعرض نشدند، به اصول و قواعد عامه باید رجوع کرد.

دلیل صاحب جواهر برای خیار فسخ زن در جنون متقدم

ایشان می گوید: ما دلیل بر جواز فسخ برای زن در مسئله داریم و آن عبارت است از اولویت حکم به خیار فسخ او از حکم به خیار فسخ او در جنون متأخر از عقد، چرا که؛ وقتی که در جنون متجدد که پس از لزوم عقد است، حکم به خیار برای زن بشود، پس به طریق اولی نسبت به موردی که تازه می خواهد عقد لزوم پیدا بکند - و به اصطلاح دفع است که آسان تر از رفع است که در جنون متأخر می آید - باید حکم به خیار فسخ برای زن بشود.

ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:6389

1383/10/27 یکشنبه درس شمارۀ (725) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، جنون مرد قبل و بعد از عقد مورد بحث قرار خواهد گرفت که آیا طبق ادله، جنون مرد یکی از موجبات ثبوت خیار فسخ برای زن می باشد یا خیر؟

***

تبیین استدلال به اجماع:

یکی از وجوهی که در جنون مرد برای اثبات خیار فسخ زن می تواند مورد استدلال باشد اجماع امامیه و وجه دیگر اجماع مسلمین است. ولی هر دو اجماع محل تأمل و مناقشه است. شیخ عبارتی دارد که دیگران آن را نقل نکرده اند، حتی مصنف تجدید الدوارس(1). شیخ در مبسوط در اول بحث می فرماید عقد مرد به واسطه جنون و عنة و جبّ منفسخ می شود و شش یا هفت عیب هم برای فسخ عقد زن ذکر می کند. ابتدا به نظر می رسد ایشان درباره جنون مرد حکم می کند ولی پس از ذکر وفاق امامیه با اهل سنت و نیز بیان اختصاصات امامیه، می گوید «الجنون و الجذام و البرص یخص ایضا عندنا النساء» و فسخ به خاطر جنون را در نظر امامیه مخصوص جنون زن می داند، بر خلاف سنی ها که جنون مرد را نیز موجب حق فسخ می دانند(2). ولی این عبارت ایشان در کنار عبارت دیگری از مبسوط چنین نتیجه می دهد که این بحث راجع به جنون ابتدایی و قبل از عقد است، زیرا

ص:6390

1- (1) - ایشان به کلمات قدما مسلط است و رساله ای راجع به همین مسئله مورد بحث نوشته است. (استاد مد ظله)

2- (2) - رک: الشیخ الطوسی، المبسوط، تحقیق: محمد باقر بهبودی، المکتبة المرتضویة، 1387، ج 4، ص 249.

می فرماید که در عیوب حادث مرد غیر از جنونی که لا یعقل اوقات الصلاة هیچ عیب دیگری در نظر امامیه باعث فسخ نمی شود(1) ، در حالی که در عبارت اول فرموده بود که فسخ به خاطر عنة و جب مورد اتفاق امامیه و عامه است. نتیجه آن که به نظر شیخ در مبسوط جنون مرد قبل از عقد موجب خیار فسخ نمی شود. بنابراین نسبت به جنون قبل از عقد نمی توان ادعای اجماع کرد، هر چند اجماع فی الجمله قابل انکار نیست، چون ایشان نسبت به جنون بعد از عقد وقتی که اوقات صلاة را نفهمد قائل به خیار فسخ می باشد.

گفته شد که اجماع مسلمین (به استثناء ابو حنیفه) بر این است که جنون مرد موجب خیار فسخ می شود. به مخالفت ابو حنیفه اعتنا نمی کنیم، زیرا او در زمان امام صادق علیه السلام مورد توجه قرار گرفته و مرجع عراق شده است و در زمان حضرت باقر علیه السلام فتاوای او مطرح نبوده تا در تحقق یا عدم تحقق اجماع مسلمین دخیل باشد و بگوییم اگر حضرت باقر علیه السلام سخن عامه را باطل می دانستند قدرت مخالفت نداشتند. بلکه در آن زمان فتاوای اساتید ابو حنیفه مطرح بوده که قائل به خیار فسخ بوده اند.

یکی از وجوهی که مرحوم آقای بروجردی بر آن تکیه می کرد این بود که در مسائل محل ابتلاء اگر عامه فتوایی داشته باشند و زمینه تقیه هم نباشد و ردعی از سوی معصومین نرسیده باشد، آن فتوا به عنوان بنای متشرعه که ردعی از آن نشده حجت می باشد. چنان که در بنای عقلاء چنین است که عدم ردع معصوم به عنوان امضاء و تقریر حجت می باشد. به نظر ما این وجه، وجه درستی است و بر همین اساس است که می گوییم اجماع مسلمین در زمان حضرت باقر علیه السلام بر خیار فسخ بوده و ایشان هم ردعی نکرده اند.

ولی در سخن فوق هم تأملی وجود دارد که آیا می دانیم که ردعی نشده است؟

ص:6391

1- (1) - همان، ص 252.

زیرا روایتی از امام صادق علیه السلام هست که می فرماید «الرجل لا یرد من عیب» که عنن از آن استثناء شده است. و از آنجا که بر اساس سایر روایات حضرت صادق علیه السلام مطالب را از پدر بزرگوار خود امام باقر علیه السلام دریافت می نموده اند(1) ، نمی توان مطمئن شد که حضرت باقر علیه السلام این مطلب را به اصحابشان نفرموده اند و فقط به امام صادق علیه السلام فرموده اند، و لذا احتمال می دهیم که همین «الرجل لا یرد من عیب» را نیز امام باقر علیه السلام فرموده باشند. بنابراین وجود تقریر یا امضاء در مسئله خیلی روشن نیست.

بحث درباره روایت غیاث الضبی:

عن غیاث الضبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: فی العنین اذا علم انه عنین لا یأتی النساء فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما، و الرجل لا یرد من عیب(2).

این عبارت اخیر را علما به صورت مجهول خوانده اند، ولی می توان آن را به صیغه معلوم نیز خواند که در آن صورت مربوط به عیوب زن خواهد شد. اما بر همین اساس که علما خوانده اند اگر بگوییم که این روایت جنون را موجب فسخ نمی داند و تنها عیبی که از آن استثناء شده عنن است، با احتمالاتی که در روایت هست سازگاری نخواهد داشت. یکی این که بگوییم «ال» در الرجل عهد ذکری است و منظور این است که همین کسی که یک بار وقاع کرده دیگر با هیچ عیبی رد نمی شود، که در خیلی از عیوب بعد از وقاع نیز علما همین فتوا را می دهند. احتمال دیگر این که «ال» برای جنس باشد و مراد فقط استثناء عنن باشد که با تکیه بر صدر روایت استثناء را ذکر نکرده است. احتمال سوم هم این که «یرد» را به صورت معلوم بخوانیم که همین وجه اقرب به نظر می آید. و با مراجعه به جامع الاحادیث مشاهده

ص:6392

1- (1) - رک: مجلسی، محمد باقر (علامه)، بحار الأنوار، دار احیاء التراث العربی، 1983، چ 3، ج 2، ص 172-179، در این باب 28 حدیث ذکر شده که حدیث امام صادق علیه السلام، آخرین روایت این باب می باشد. در این زمینه می توان برای مطالعه بیشتر به منبع ذیل نیز رجوع کرد: عسکری، سید مرتضی، معالم المدرستین، مؤسسه النعمان، بیروت، 1410 ق، ج 2، ص 301-360.

2- (2) - وسائل الشیعة، باب 14 از ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 2.

می شود که در روایات هیچ گاه کلمه «رد» در مورد مرد به کار نرفته است، ولی درباره زن فراوان به کار رفته است. بنابراین روایت را این طور معنا می کنیم که اگر زن عیبی پیدا کند مرد نمی تواند رد کند، زیرا شارع طلاق را برای او جعل کرده است و لذا حق فسخ ندارد، و مواردی با ادله دیگر ثابت شده که حق فسخ دارد، آن روایات به کراهت شدیده حمل می شوند و بگوییم مراد از «لا یرد» در اینجا اعم از تحریم و شدت کراهت است. چنان که همین روش جمع را علما در موارد دیگر اعمال کرده اند. البته در کلمات فقهاء استعمال کلمه «رد» درباره مرد فراوان است. و گویا در مسئله جنون مرد درخواست دارد که زن همسر او باشد و در خواست او را رد می کنند مثل رد السائل که به معنی عدم اجابت دعوت است.

بعید هم نیست که همان صیغه مجهول اصح باشد هر چند قبلا معلوم خواندن را اصح دانستیم. که بنا بر مجهول خواندن «یرد» آنگاه احتمال می دهیم که مراد این باشد که مرد به خاطر هیچ عیبی به استثناء عنن رد نمی شود. و این که احتمال دادیم «ال» عهد ذکری باشد قطعی نیست هر چند محتمل هست. بنابراین ممکن است که «ال» جنس باشد که ظاهر ابتدایی الف و لام نیز همین است، که البته باید در این صورت استثناءاتی بزنیم.

و نیز ممکن است مراد روایت رد قول عامه باشد که جنون و چند چیز دیگر را عامل فسخ می دانند، ولی از میان آن چند عیب مد نظر آنها، ما فقط جنون را قبول داریم که تعبیر شیخ در مبسوط نیز همین را بیان می کرد.

به هر حال با توجه به آنچه که ذکر شد روشن است که نمی توان بر اجماع تکیه کرده و بگوییم که حق فسخ اجماعی است و این اجماع متصل به زمان معصوم است و ردع هم نشده است، نه اجماع مسلمین و نه اجماع امامیه.

بحث درباره اولویت جنون سابق نسبت به لاحق:

گفته شد که اولویت محل شبهه است، و ملاحظه شد که شیخ در جنون حادث

ص:6393

قائل به ثبوت خیار شده ولی در جنون سابق نپذیرفته است. و ممکن است که ایشان اولویت را منکر شوند، با این بیان که اگر دیوانه در حال جنون، عقدی به جا آورد باطل است و لذا چنان که صاحب حدائق فرموده تصور این که جنون سابق باعث خیار شود دو صورت بیشتر ندارد، یکی این که جنون ادواری باشد و در حال صحت عقد خوانده باشد و دیگری این که ولی او حق داشته باشد که برایش عقد به جا بیاورد که این خود مورد بحث است و مسئله بین امامیه روشن نیست.(1) یک فرض هم توسط جواهر افزوده شده و آن عقد در حال صغر است که قطعا ولی حق اجراء عقد را دارد چه آن صغیر مجنون باشد و چه سالم(2) ، ولی بعد از بلوغ اختلافی است که ولی حق دارد یا نه؟

اشکال: ممکن است این اشکال بشود که اگر اولویت را بپذیریم بازهم وقتی می توانیم درباره مجنون ادواری که در حال صحت عقد کرده حکم را ثابت بدانیم که در جنون متأخر نیز این را پذیرفته باشیم که جنون ادواری باعث خیار فسخ می شود، تا بتوان به جنون ادواری قبل از عقد نیز تعدی کرد. در حالی که آنچه در جنون حادث مسلم است خیار فسخ در حدوث جنون ثابت است که بنا بر صحت عقد در عقد مجنون دائمی و پذیرش اولویت می توان حکم را به مجنون ثابت قبل از عقد سرایت داد، ولی برای شمول حکم نسبت به مجنون ادواری قبل از عقد ابتدا باید ثابت شود که جنون بعد از عقد که موجب خیار می شود شامل جنون ادواری هم می شود، ولی این نکته مسلم نیست که مراد علما این باشد و جنون ادواری نیز مد نظر ایشان باشد.

و نیز معلوم نیست که ادله ولایت این قدر توسعه داشته باشند که چنین اختیاری را برای ولی ثابت کنند که هر جا برای خود فرد حقی بود، چنین حقی برای ولیش

ص:6394

1- (1) - بحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة، تحقیق: محمد تقی ایروانی، مؤسسة النشر الاسلامی، 1408 ق، ج 24، ص 338.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 30، ص 320.

هم بالاولویه ثابت باشد. و ممکن است که ولی حق چنین عقدی نداشته باشد.

نتیجه آن که تعدی با اولویت نیز دچار مشکل است.

پس دلیل عمده در مسئله همان روایت علی بن ابی حمزه است که در ایام استقامت او از او اخذ شده است و مشهور هم به آن عمل کرده اند. و روشن شد که روایات صحیح دیگر را تمام ندانستیم.

تفصیل بین صور مختلف جنون و بررسی کلام صاحب جواهر:

در بین قدما تا زمان محقق همه گفته اند که در جنون متأخر، مطلق جنون موجب خیار نمی شود، بلکه جنونی معیار است که فرد لا یعقل اوقات الصلاة، ولی در جنون قبل از عقد تفصیلی قائل نشده و همه صور آن را موجب خیار دانسته اند. صاحب جواهر نظریه ای داده که به نظر می رسد خلاف مسلمات است. ایشان می فرماید که هیچ کس بین جنون قبل و بعد از عقد تفاوتی قائل نشده است و اگر کسی مطلق جنون را موجب خیار بداند در هر دو صورت سابق و متجدد قائل است و اگر هم کسی جنون لا یعقل اوقات الصلاة را معیار دانسته بازهم بین متجدد و سابق فرقی نگذاشته است. و کسانی که قول به تفکیک را نقل کرده اند سخن قدماء را اشتباه فهمیده اند، چنان که کلام ابن ادریس موهم این معنا است و محقق نیز در این زمینه اشتباهی کرده که علامه و من تبع او هم از او تبعیت کرده اند و گمان کرده اند که سابقین بین جنون سابق و لاحق تفصیل قائل شده اند، در حالی که هیچ کس قائل به تفکیک نیست. و اگر کسی در جنون بعد العقد گفته که لا یعقل اوقات الصلاة بالاولویه استفاده می شود که به سابق هم می توان تعدی کرد و نظر او در جنون سابق هم همین است و علمای بعدی که مطلق جنون را گفته اند بازهم تفاوتی بین بعد و قبل نگذاشته اند(1). «* و السلام *»

ص:6395

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 322.

1383/10/28 دوشنبه درس شمارۀ (726) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در حق خیار فسخ برای زن در صورت جنون مرد است که برخی به ادله نفی ضرر و تدلیس استدلال کرده اند، در صورتی که خودشان بر این استدلال بیاناتی دارند که نتیجه آن این است که شارع مقدس مطلق ضرر و تدلیس را معیار قرار نداده است، سپس استاد به توضیح روایتی در باب تدلیس پرداخته و نتیجه می گیرند که تدلیسی که موجب خیارات می باشد، تدلیس خاص است نه مطلق تدلیس.

در ادامه بحث به بررسی ادعای صاحب جواهر در تفکیک غلط برخی از فقها بین جنون قبل و بعد العقد پرداخته و به طور مفصل به پاسخ ادعای وی می پردازند.

***

محدوده استدلال به لا ضرر و تدلیس در مسئله:

فقهاء در این که جنون مرد موجب خیار فسخ برای زن می باشد استدلال به ادله نفی ضرر و ادله تدلیس کرده اند که یا خود دیوانه ادواری در دوره سلامت و یا پدر او هنگام عقد عیب را اظهار نکرده اند.

با مراجعه به استدلال فقهاء در می یابیم که کلمات آنها در این مباحث یکنواخت نیست. مثلاً محقق کرکی - که در رأس علمای درجه دوم قرار دارد - و دیگر فقهاء در بسیاری از موارد به لا ضرر استدلال کرده اند. محقق کرکی در بعضی موارد نقض می کند (چنانکه علامه نیز در مختلف با این که به لا ضرر استدلال می کند در برخی

ص:6396

موارد که ضرر هست حکم نمی کند) و می گوید در خیلی از موارد ضرر هست ولی در باب عیوب، خیار برای آن ثابت نشده است، پس نمی توانیم بگوییم هر ضرری خیار می آورد. ایشان ظاهراً در باب مقطوع الآلة که همان مجبوب است (و بعد از دخول مجبوب شده است) می فرماید که با لا ضرر نمی توان گفت که زن می تواند فسخ کند. علاوه بر این مورد نقضی، حلاّ هم می گوید اگر زن کسی را از زوجیت او خارج کنند و دیگر زن نداشته باشد، برای مرد ضرر است و این تعارض ضررین است که در طرفین ضرر وجود دارد.

نظر استاد دام ظله در استدلال به لا ضرر و تدلیس:

ما هم که به روایات مراجعه می کنیم می بینیم که دائره خیار به چند چیز محدود شده است با این که ضرر منحصر به آنها نیست. از اینها معلوم می شود که در مسئله نکاح، تعارض ضررین بوده یا برای پایین آوردن آمار طلاق، شارع مقدس مطلق ضرر را معیار قرار نداده است. مثلا در مواردی که زن «عور» داشته باشد حضرت می فرمایند خیار نمی آورد و فقط چند عیب خاص است که موجب خیار است با اینکه در تمام این موارد تدلیس هست و در بسیاری از آنها ضرر هست ولی تفصیل نداده اند.

توضیحی درباره روایتی در باب تدلیس:

در باب تدلیس روایتی وجود دارد که احتمال می دهم چون قدری مندمج است گاهی اشتباه معنا شده باشد و از این روایت معلوم می شود که خیار وجود ندارد قبل از توضیح این روایت، اشاره به بعضی از روایاتی که در باب تدلیس آمده می کنیم که مربوط به مهر است و ذاتاً به مسئله جاری ارتباطی ندارد ولی مقدمتاً ذکر می کنیم چون بعد از آن مطلبی وجود دارد که به مسئله جاری مربوط می شود.

ص:6397

یکی صحیحه محمد بن مسلم است:(1)(2)

«قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام: عن الرجل یخطب الی الرجل ابنته من مهیرة فأتاه بغیرها قال ترد الیه التی سمیت له بمهر آخر من عند أبیها و المهر الاول للتی دخل بها»

این روایت متذکر می شود که شخصی دو دختر داشته یکی حره و دیگری دختر أمه و بر خلاف مورد خطبه که حره بوده، أمه را می فرستد که از همین جا پیداست زن اول (دختر أمه) هم اطلاع نداشته که مرد از او خواستگاری نکرده است و آن زن زانیه نبوده است. حضرت می فرمایند مهر اول برای زن مدخوله است و برای حره مهریه ای از طرف پدر پرداخت می شود.

روایت دیگر، روایتی است که عمده روایت مسئله مورد بحث است و آن این است:

المقنع: ان علیا علیه السلام قضی فی رجل له ابنتان إحداهما بمهیرة و الأخری لام ولد فزوج ابنة المهیرة حتی اذا کان لیلة البناء ادخل علیه ابنة ام الولد فوقع علیها، أنها ترد علیه امرأته التی تزوج و ترد هذه علی أبیها و یکون مهرها عن أبیها».

در کتاب حسین بن سعید این قضاوت حضرت علی علیه السلام را در جواب کسی که تدلیس کرده، نقل کرده است:

«عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام فی رجل أتی قوماً فخطب الیهم فقال أنا فلان بن فلان من بنی فلان فوجد ذلک علی غیر ما أوما الیه قال ان علیا علیه السلام قضی فی رجل...»

سؤال اساسی این است که چه ارتباطی بین این تدلیس و قضاوت علی علیه السلام وجود دارد؟ اینکه آن شخص دخول کرده و باید مهریه را بپردازد اصلا جای شبهه نیست.

ص:6398

1- (1) - هر جا ابراهیم بن هاشم در سند باشد ما صحیحه تعبیر می کنیم.

2- (2) - این روایت به طرق دیگری هم نقل شده است.

پس در چه چیزی شبهه داشته و برای چه سؤال کرده که حضرت برای رفع شبهه این قضاوت امیر المؤمنین علیه السلام را ذکر کرده است؟

در توضیح این روایت مطلبی به ذهنم می آید که ابن براج هم به آن اشاره ای کرده است. (مختلف آن را از ابن براج نقل می کند و گمان می کنم که در مهذب هم هست) و آن این است که:

حضرت می خواهد بفرماید کسی که خودش را به دروغ شخصیتی با اصل و نسب معرفی کرده است عقد او باطل است و دختر چون به شبهه با او مباشرت شده مستحق مهر است.

حضرت با نقل قضاوت امیر المؤمنین علیه السلام می خواهند بفرمایند در موردی که مباشرتی که از ناحیه فاعل جایز نبوده و او معذور بوده (یعنی در واقع زن او نبوده) ولی قبلا برای زن مهری تعیین شده این مهر لازم است در حالی که ازدواج نیز باطل است.

به عبارت دیگر شبهه مطلب این است که حال که ازدواج باطل است چه مهری باید باشد. از این روایت و قضاوت استفاده می شود که همان مهر المسمی و مهر تعیین شده باید پرداخت شود.

بنابراین در اینجا به جهت تدلیس، خیار ثابت نشده، بلکه بطلان عقد ذکر شده است و اینکه مختلف از ابن براج نقل می کند که در بعضی روایات حکم به بطلان شده من گمان می کنم که اشاره او به این است چون در چنین موردی از روایت دیگر استفاده نمی شود که عقد باطل است. از اینجا معلوم می شود آن تدلیسی که موجب خیار است، تدلیسی خاص است و برای مطلق تدلیس دلیلی وجود ندارد که موجب خیار باشد و همین طور با این که غالباً ضرر هست ولی شارع مقدس مطلق ضرر را موجب خیار قرار نداده است.

پس به نظر می رسد از میان ادله، دلیلی که می شود روی آن تکیه کرد، همان روایت علی بن ابی حمزه است که عرض شد این گونه روایات در ایام استقامت او

ص:6399

أخذ شده و باید به این روایات عمل کرد. علاوه بر این که شهرت قریب به اتفاقی هم در مسئله هست. فقط شیخ طوسی در مبسوط مخالفت کرده است، لکن در مبسوط هم تهافت وجود دارد و عبارات ایشان مضطرب است و صدر و ذیل عبارت ایشان هماهنگ نیست. در کتاب های دیگر ایشان که منظم است مانند نهایه(1) برای جنون مرد اثبات خیار کرده است.

بررسی ادعای صاحب جواهر در تفکیک جنون قبل و بعد العقد:

اشاره

بحثی که بسیار مهم است و صاحب جواهر بر آن تأکید دارد این است که تا زمان یحیی بن سعید ظاهراً بین جنون حادث بعد العقد و جنون سابق بر عقد فرق قائل شده اند و در جنون قبل العقد مطلقا قائل به خیار شده اند و در جنون بعد العقد گفته اند اگر جنون به مرحله ای برسد که لا یعقل اوقات الصلوات، خیار هست.

علامه(2) و اکثریت قوی فقهای بعدی إلاّ ما شذّ گفته اند در قبل و بعد فرقی نیست و مطلق جنون موجب خیار است.

صاحب جواهر می فرماید این که بگوییم بین قبل و بعد فرق وجود دارد خیال و گمانی است که از محقق سر زده و علامه و «من تبع» هم تبعیت کرده اند، خیال کرده اند که بعضی از اصحاب در معیار خیار بین قبل و بعد فرق گذاشته اند. این اشتباهی است که از این آقایان صادر شده است و اصاغر طلبه هم نمی توانند بین قبل و بعد تفکیک کنند و دو معیار قرار دهند تا چه رسد به اکابر و اساطین مذهب.

تعبیری در جواهر وجود دارد که می فرماید در این مسئله خلافی نیست(3) با اینکه خودش می داند علامه و فقهای بعدی تصریح کرده اند که در جنون فرقی بین یعقل و لا یعقل اوقات الصلاة نیست و موجب خیار است و از طرف دیگر قبلی ها

ص:6400

1- (1) - کتاب «نهایه» رساله عملیه شیخ است که مقلدین بر اساس آن عمل می کردند، اما کتاب مبسوط کتابی است که از کتب عامه و جاهای مختلف برداشته و مخلوط به هم است و تحریر نشده است.

2- (2) - یا زمان یحیی بن سعید به بعد (ظاهراً ایشان هم همین مطلب را فرموده است)

3- (3) - جواهر، ج 3، ص 332 (خیال می کنم در بعضی جاها در فهم این عبارت اشتباه کرده اند)

گفته اند جنون لا یعقل (حد اقل در جنون حادث بعد العقد) موجب خیار است، بنابراین مراد ایشان از اینکه خلافی در مسئله نیست این است که هیچ کس دو معیار و دو ملاک قائل نیست. یا باید مانند علامه و «من تبع» بگویند در مطلق الجنون چه قبل و چه بعد، معیار وجود دارد، یا جنون خاصی را خواسته اند بگویند و در آن هم در قبل و بعد فرقی نیست.

صاحب جواهر می فرماید منشأ این اشتباه که قدما بین قبل و بعد فرق گذاشته اند از محقق است و بعد بقیه هم تبعیت کرده اند.

مواردی از کلام فقهاء در نقض سخن صاحب جواهر:

بله کلام ابن ادریس موهم به این مطلب است و قبل از شرایع، مهذب الدین نیلی صاحب نزهة الناظر(1) نیز موهم فرق است، عبارت ایشان و عبائر قوم را می خوانیم تا ببینیم آیا قابل تطبیق هست یا خیر؟

سرائر: «فالرجل یرد من الجنون سواء معه یعقل اوقات الصلاة أو لا یعقل معه ذلک اذا کان به ذلک قبل العقد فاما الجنون الحادث بعد العقد فان کان یعقل معه اوقات الصلوات الخمس فلا خیار للمرأة و ان کان لا یعقل اوقات الصلاة الخمس معه فالمرأة بالخیار و لها فسخ النکاح بذلک»

آیا این صریح نیست در اینکه ایشان می خواهد دو معیار قائل شود و بین قبل و بعد فرق بگذارد که صاحب جواهر می فرماید ایمایی دارد و محقق اشتباه کرده است.

نزهة الناظر: (مواردی که مزیل نکاح می باشد و خیار فسخ می آورد یا ابطال می کند:)

«فسخ زوجة المجنون نکاحه اذا کانت الجنة به قبل العقد سواء عقل أوقات الصلاة أو لم

ص:6401

1- (1) - کتابی که به نام نزهة الناظر فی الجمع بین الاشباه و النظائر به نام یحیی بن سعید چاپ شده است، در حقیقت کتاب مهذب الدین نیلی است.

یعقل فان حدثت الجنة به بعد العقد و کان یعقل أوقات الصلاة فلا خیار لها و ان لم یعقل أوقات الصلاة کان علی ولیه طلاقها منه»

ایشان نیز صریحا بین قبل و بعد دو معیار قرار داده است با این که قبل از محقق و در طبقه مشایخ محقق است.

دو اشکال از استاد به ادعای صاحب جواهر:

صاحب جواهر می فرماید کسانی که ابتدا گفته اند جنون موجب خیار است و بعد در جنون حادث گفته اند «ان کان یعقل أو لا یعقل»، به جهت اینکه اولویت اقتضاء می کند از مورد حادث به متقدم تعدی شود به اولویت اکتفا کرده اند و نسبت به ما قبل به طور جداگانه ذکری نکرده اند.

به عبارت دیگر می گویند اگر خیاری رافع لزوم شد بالاولویه دافع لزوم هم خواهد بود، چون بعد از عقد خیار رافع است و قبل از عقد، خیار دافع است، اگر خیار داشت با اولویت از بعد به قبل ثابت می شود، اما اگر خیار نداشت چون بعد عقد، یعقل خیار ندارد پس بالاولویه قبل عقد هم خیار ندارد.

دو اشکال به این مطلب وارد است: اولاً: ما این اولویت را قبول نداریم. ممکن است قسم اول مطلقا خیار داشته باشد و بعد تفصیل داشته باشد و این طور نباشد که هر جنونی بتواند رافع باشد ولی هر جنونی بتواند دافع باشد.

ثانیاً: تعبیر صاحب جواهر در اشکال گرفتن به کلمات بزرگان مناسب نیست که می فرماید أصاغر طلبه نیز دو معیار قائل نمی شوند و کسی در تکالیف و در عبادات و در موارد دیگر چنین معیاری قرار نداده اند و بر فرض که بپذیریم معیار برای تکلیف در صورت رفع، لا یعقل اوقات الصلوات است به چه دلیل این معیار راجع به ثبوت خیار برای مجنون ملاک و معیار باشد. و در پایان آنها را به قدری واضح می داند که می گوید أصاغر طلبه ها هم به دو معیار قائل نمی شوند.

در حالی که ابن ادریس و مهذب الدین نیلی و بعد هم صاحب ریاض قائل به

ص:6402

تفصیل شده اند و خود محقق با آن جلالت فقاهتش در مسئله تردید دارد و قبل از عقد را به طور منجز، مطلق می گوید و در بعد، احتمال می دهد که «لا یعقل» معیار باشد و در حقیقت دو ملاک باشد.

من خیال می کنم ایشان نتوانسته تفکیک کند، در حالی که تفکیک را به طور روشن می توان قائل شد و شاید حق هم با این تفصیلی است که قبل از علامه گفته اند. توضیح این که طبق قاعده باید جنون خیار داشته باشد، منتها یکی از چیزهایی که أبو علی طوسی، پسر شیخ طوسی نقل می کند و شهید اول از او نقل می کند می گوید: اصحاب به فتاوای علی بن بابویه در جایی که نصّی در بین نباشد عمل می کردند و در حکم نص می دانستند و در واقع آنها را نقل به معنای نصوص و حجت می دانستند. با توجه به این نکته باید دانست که این تفصیل نسبت به بعد از عقد در فتاوای علی بن بابویه وجود دارد، فقه رضوی که با فتاوای او یکی است نیز چنین است و هر دو از یک جا، حال یا از کتاب تکلیف شلمغانی یا جای دیگر أخذ کرده اند. بنابراین تا زمان علامه خیلی ها بین قبل و بعد فرق گذاشته اند. و این طور نبوده که این همه بزرگان از خودشان چنین تفصیلی را قائل شده باشند.

عبارت هایی از فقهاء در تفکیک قبل و بعد العقد در مسئله:

برخی از عبارت های فقهایی که قائل به تفصیل هستند.

الف - فقه رضوی:

اذا تزوج رجل فاصابه بعد ذلک جنون فبلغ به مبلغا حتی لا یعرف أوقات الصلاة فرق بینهما فان عرف أوقات الصلاة فلتصبر المرأة معه فقد ابتلیت.

ب - مقنعه:

ان حدث الرجل جنة و کان یعقل معه اوقات الصلاة لم یکن للمرأة خیار مع ذلک و ان کان لا یعقل اوقات الصلاة کانت بالخیار.

ج - شیخ مفید در مصنفات؛ احکام النساء:

اذا حدث بالرجل جنة فکان یعقل معه أوقات الصلوات لم یکن لزوجته علیه حکم فی فراقه لها و ان لم یعقل أوقات الصلوات کان لها فراقه.

ص:6403

البته این فقها متعرض جنون بعد شده اند و متعرض قبل نشده اند. علت اینکه این عبارت ها ذکر شد و لو متعرض بعد شده اند برای این است که توجه پیدا کنیم که بعد را از کجا آورده اند، در روایات که این تفصیل نیست، پیداست که روایتی بوده که مورد اعتماد بوده و الّا از خودشان که چنین تفصیلی نمی دهند.

حال برخی از عبارت هایی که متعرض قبل نیز شده اند را مورد توجه قرار می دهیم:

1 - نهایه:

اذا تزوجت المرأة رجلاً علی أنه صحیح فوجدته مجنونا کانت مخیرة بین الصبر علیه و بین مفارقته فان حدث به جنون یعقل معه اوقات الصلوات لم یکن لها اختیار فان کان لا یعقل ذلک کانت مخیرة بین المقام معه و بین فراقه.

نظیر این مطلب در مهذب ابن براج هست.

2 - خلاف:

ابتدا تعبیر می کند که با جنون أحد الزوجین فسخ می شود دلیلنا اجماع الفرقة و اخبار هم، منتها به جنون حادث که می رسد می گوید:

اذا حدث بالرجل جب أو جنون أو جذام أو برص لم یکن فی حال العقد فانه لا یرد الا فی الجنون الذی لا یعقل معه أوقات الصلوات فانه یرد به.

3 - غنیه أبو المکارم:

و الحرة اذا تزوجت برجل علی أنه سلیم فظهر أنه مجنون أو عنین أو مجبوب فلها الرد (و هیچ قیدی نمی آورد) و الجنون الحادث بعد الدخول ان کان یعقل معه أوقات الصلاة فلا خیار لها فی فراقه و ان کان لا یعقل ذلک کان لها الخیار و لزم ولیه أن یطلقها منه ان طلبت الفراق بلا خلاف بین أصحابنا.

و عبارات زیاد دیگری نیز در امثال اصباح و سرائر و نزهه هست، چرا این عبارت ها را حمل کنیم و بگوییم همه فقها قبل و بعد را یکسان می دانند و یک معیار قائل هستند.

خلاصه این که با فرمایش صاحب جواهر نمی توانیم موافقت کنیم. این بحث دیگر تمام شد. «* و السلام *»

ص:6404

1383/10/30 چهارشنبه درس شمارۀ (727) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح می شود که با خصاء، خیار فسخ ثابت می شود یا ثابت نمی شود. ضمن نقل اقوال فقهاء در این زمینه، روایات مربوطه را مطرح خواهیم کرد.

***

الف) خلاصه نظر استاد مد ظله در مورد سببیت جنون زوج برای فسخ عقد

حاصل مختار ما در مورد مسئله «جنون» همان تفصیلی است که قدماء بین جنون سابق بر عقد و جنون حادث بعد از عقد قائل شده و در قسم اول مطلقا قائل به خیار فسخ شده اند.

ب) سبب دوم از اسباب موجب خیار فسخ «خصاء»

اشاره

متن شرایع: و الخصاء سلّ الانثیین و فی معناه الوجاء انما یفسخ به مع سبقه علی العقد و قیل و ان تجدد و لیس بمعتمد.

1 - تبیین مورد بحث

بحث در سبب دومی است که وجود او در مرد به عنوان عیبی که موجب خیار فسخ عقد می شود شمرده شده است. مورد بحث فعلی ما فرد ظاهر و قدر متیقن «خصی» یعنی کسی که خصیتین او اخراج شده است که بعضاً از او به «مسلول» نیز یاد می شود، می باشد. در فارسی نیز کلمه «اخته» به همین معنا به کار می رود. در

ص:6405

کتب فقهاء تعبیر دیگری نیز به کار رفته و آن کلمه «موجوء» است. اینکه آیا «موجوء» یعنی کسی که قدرت تناسلی او از بین رفته است (رگ مالیده) از اقسام «خصی» است یا قسیم او است، اختلافی و محل بحث است. و لیکن همان طوری که گفتیم مورد بحث ما فعلاً خصی به معنای کسی که خصیتین او اخراج شده (و قدرت بر مجامعت دارد) می باشد.

2 - اقوال فقهاء

در میان فقهاء علی بن بابویه، صدوق، شیخ مفید و شیخ طوسی در نهایة و معمول فقهای بعد از اینها قائل به سببیت «خصاء» برای خیار فسخ هستند و لیکن از کتاب مبسوط و خلاف شیخ طوسی نقل شده است که ایشان در این دو کتاب قائل به خیار فسخ نیست. ما با مراجعه به خلاف و مبسوط دیدیم کلام شیخ بسیار مضطرب است و شاید نتوان به طور جزم ادعا نمود که شیخ طوسی قائل به عدم خیار فسخ شده است.

3 - بررسی کلمات مرحوم شیخ طوسی در دو کتاب «الخلاف» و «المبسوط»

در اینجا عبارات مختلفی از خلاف و مبسوط را که شیخ در آنها متعرض مسئله مذکور شده است را عنوان می کنیم تا ببینیم نظر نهایی در مورد کلام شیخ چه می تواند باشد.

ظاهر کلام ایشان در کتاب «الخلاف» از اینکه «خصاء» را جزء عیوبی که مجوز فسخ عقد توسط زن است ذکر نکرده است این است که در مورد «خصاء» خیار قائل نیست (یفسخ النکاح عندنا بالعیب المرأة تفسخه بالجب و العنة و الجنون و الرجل یفسخه بستة اشیاء الی ان قال دلیلنا ما قلناه فی المسألة الاولی من اجماع الفرقة و اخبارهم. (الخلاف 4 / 347-346، المسألة 124)

در مسئله بعد، عین مسئله ما نحن فیه را ذکر کرده صراحتاً خیار را نفی می کند «اذا کان الرجل مسلولاً لکنه یقدر علی الجماع، غیر أنه لا ینزل، او کان خنثی حکم له بالرجل، لم

ص:6406

یرد بالعیب و ان کانت المرأة خنثی حکم لها بالمرأة مثل ذلک. و للشافعی فیه قولان احدهما مثل ما قلنا و الثانی لها الخیار و لذلک له الخیار. الخلاف 348/4، المسألة 125»

اما در همین کتاب خلاف ذیل مسئله 141 چنین می گوید: «اذا تزوجت برجل، فبان أنه خصی، أو مسلول او موجوء، کان لها الخیار، و للشافعی فیه قولان: احدهما مثل ما قلناه و الثانی لا خیار لها... دلیلنا: اجماع الفرقة و اخبارهم. الخلاف 8/4-357)

در اینجا قائل به خیار فسخ می شود و دلیل آن را نیز اجماع فرقه و اخبار آنها ذکر می کند. با اینکه قبلاً قول به عدم خیار را اجماعی و قول امامیه می دانست. قبل از بیان وجه جمع در بین این دو کلام توضیح عبارت «فبان أنه خصی أو مسلول، أو موجوء» که در آن (مسلول) با کلمه (أو) عطف بر (خصی) شده است، لازم است. یک احتمال در تفسیر این عبارت این است که عطف (مسلول) با (أو) غلط بوده و صحیح آن عطف با (واو) باشد که در این صورت معنای عبارت یکی از دو امر است، نخست اینکه (مسلول) عطف تفسیر برای (خصی) باشد و در عبارت (خصی و مسلول) و (موجوء) به عنوان دو عیب ذکر شده باشند. و دیگر اینکه به این معنا باشد که: «در خصی خیار فسخ ثابت است حال چه فرد ظاهر او یعنی مسلول و چه فرد مخفی او یعنی موجوء» که در واقع (موجوء) فردی برای (خصی) ذکر شده باشد.

احتمال دیگر در تفسیر عبارت فوق این است که کلمه «أو» زائد و غلط نباشد، بلکه چون تعبیرات مختلفی در مورد این مسئله شده است بعضی (خصی) برخی (مسلول) و عده ای (موجوء) تعبیر کرده اند و ایشان نیز بنابراین داشته که در مورد اختلافیات نظر بدهد، همان تعابیر را ذکر نموده است. چنانچه در کتب فقهاء نیز گاهی (مسلول) با کلمه (أو) عطف بر (خصی) شده است.

اما توجیه دو عبارت خلاف ممکن است در وجه تصحیح این دو گفتار چنین گفته شود که مفروض بحث در مسئله 125 صورت علم زن به وجود این عیب در

ص:6407

مرد است، ولی در مسئله 141 چنانکه ظاهر کلمه (فبان) است مفروض جهل زوج به عیب است.

این وجه تصحیح بسیار بعید به نظر می رسد، زیرا در همان مسئله 125 شیخ ناظر به دو قول شافعیه است و مفروض در کلام شافعی، صورت جهل زن به عیب است و اما در فرض علم آنها نیز قائل به عدم حق خیار هستند.

گاهی گفته می شود کلام ایشان در مسئله 125 قطع نظر از فتوای امامیه است و یکی از دو وجه شافعیه را اصح از دیگری ذکر کرده است. ولی در مسئله 141 با توجه به نظر امامیه و اجماع آنها فتوا داده است. و گاهی چنین گفته می شود که شیخ این فروع را پس از آنکه در فواصل متعدد نوشته است با یکدیگر جمع نموده و در هنگام جمع از اینکه در فرع قبل چه فتوایی داده است به علت کثرت مشاغل، غفلت ورزیده است. (نظیر این توجیه برای عبائر از فروعات عروة الوثقی که بعضا به حسب ظاهر هیچ ارتباطی با هم ندارند ذکر می شود) علی ای حال کلام ایشان در خلاف همان بود که ذکر شد.

اما در کتاب المبسوط نیز عبائر مختلفی دارد، در یک جا می فرماید: «یفسخ العقد لعیوب فی الرجل و هی الجب و العنّه و الجنون لا غیر... - المبسوط 249/4 -» سپس در عبارت دیگر می فرماید «... فان بان خصیاً و هو المسلول الخصیتین... فهل لها الخیار قیل:

فیه قولان(1) احدهما لها الخیار لان علیها نقیصة و الثانی لا خیار لها لان الخصی یولج و یبالغ اکثر من الفحل و انما لا ینزل - المبسوط 250/4 -)

در این عبارت خود شیخ قولی را اختیار نمی کند. اما در چند صفحه بعد در

ص:6408

1- (1) - استاد مد ظله: بعضی از مصححین کتاب مبسوط به بنده گفت در عبارت «قیل فیه قولان» آیا دو نقطه شارحه را بعد از کلمه قیل بگذاریم که مفاد آن این باشد که فیه قولان: مقول، قیل است (قیل: فیه قولان) یا اینکه نباید دو نقطه شارحه بگذاریم چرا که معنای عبارت این است که خود شیخ طوسی می گوید در این مسئله دو قول ذکر شده است.؟ بنده در پاسخ گفتم: فیه قولان اشاره به دو قول شافعی است و شیخ در حقیقت نقل دو قول شافعی می کند نه اینکه خودش بخواهد دو قول را ذکر نماید پس صحیح این است که دو نقطه شارحه بعد از قیل، گذاشته شود.

عبارت دیگری می گوید: «... و اذا أصابته خصیاً او مسلولاً او موجوءاً الباب واحد و کذلک لو أصابته خنثی و قد ثبت أنه رجل، فهل لها الخیار علی قولین احدهما لها الخیار و هو الا قوی و الثانی لا خیار لها - المبسوط 263/4 -»

در عبارت دیگری نیز می فرماید «اذا تزوجت بالخصی او المسلول او الموجوء مع العلم بذلک، فلا خیار لها بعد ذلک بلا خلاف و ان دخلت مع الجهل ثم بان أنه خصی فهل لها الخیار أم لا؟ قیل فیه قولان، عندنا أن لها الخیار - مبسوط 266/4 -» در این عبارت در فرض جهل زن، اثبات خیار شده است و در خلاف نیز با ادعای اجماع فرقه و اخبار آنها، خیار را ثابت می داند. حال عباراتی را که دال بر عدم خیار است را حمل بر صورت علم یا وجه دیگری می کنیم، ولی علی ای حال به نظر می رسد کلام ایشان خیلی روشن نیست. اگر چه ظن ما این است که انتساب قول به ثبوت خیار در این دو کتاب شاید صحیح تر باشد، زیرا ایشان حق خیار را با اجماع و اخبار ثابت می داند، ولی در مورد عدم خیار تنها به نداشتن دلیل اکتفاء می کند.

4 - مخالفت ابن زهره، ابن حمزه و محقق اول با خیار فسخ در مورد «خصی»

در بین فقهاء سه نفر، غیر از شیخ طوسی وجود دارند که آنها نیز قائل به عدم حق خیار فسخ برای زن در مورد خصی هستند که در هیچ کجا نامی از مخالفت این سه نفر با خیار فسخ ذکر نشده است.

یکی از آنها ابن زهره در غنیه است. وی می گوید: «و الحرة اذا تزوجت برجل علی أنه حرّ، فظهر عبداً، او سلیم، فظهر أنه مجنون او عنین، او مجبوب، فلها الرد و لا یرد الرجل بغیر هذه العیوب...»(1)

از اینکه اسمی از «خصاء» نبرده است معلوم می شود در مورد آن قائل به خیار نمی باشد.

فقیه دوم، ابن حمزه در وسیله است «موجبات الفسخ العنّة و الجنون و الجبّ و السل و

ص:6409

1- (1) - غنیة النزوع / 354.

الوجوء و الخصاء علی وجه لا یمکن الایلاج...» از این عبارت استفاده می شود ایشان در مورد خصی ای که قادر به ایلاج نیست که مورد بحث ما است قائل به خیار فسخ نیست.

و بالاخره سومین فقیه محقق اول در «نکت النهایة» است. ایشان می فرماید:

«مستند قول به ثبوت خیار فسخ یکی روایت ابن مسکان است که در آن آمده است «بعثت بمسألة مع ابن اعین...»(1) و چون مراد از ابن اعین معلوم نیست که کدام یک از برادران زرارة است (زرارة 10 برادر داشته است) روایت مرسله است. دلیل دوم روایت عبد الله بن بکیر است و دلیل سوم روایت زرعة عن سماعة که همه آنها یعنی عبد الله بن بکیر و همچنین زرعه و سماعة واقفی هستند و لذا این دو روایت نیز معتبر نمی باشند، پس دلیلی بر وجود حق فسخ در مورد خصی نداریم»(2)

5 - ذکر روایتی معارض با روایات داله بر حق فسخ

روایاتی که خصاء را موجب ثبوت حق خیار فسخ برای زن دانسته است، بسیار زیاد است و ظاهراً روایتی صریحا با آنها مخالفت نداشته باشد، مگر ظاهر روایت غیاث الظبی(3) که ذیل آن آمده است «... و الرجل لا یرد من عیب» در سند این روایت صفوان بن یحیی که از اصحاب اجماع است و لا یروی و لا یرسل إلاّ عن ثقه وجود دارد و همچنین به خاطر عمل عده ای از فقهاء به آن معتبر است.

در جلسه آینده به بحث از جمع میان این روایت و سایر روایات خواهیم پرداخت. انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:6410

1- (1) - الوسائل، باب 13 از ابواب العیوب و التدلیس، کتاب النکاح، ح 3.

2- (2) - النهایة و نکتها 365/2-366.

3- (3) - وسائل، باب 14 از ابواب العیوب و التدلیس، ح 2.

1383/11/3 شنبه درس شمارۀ (728) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا به ذکر اقوال فقهاء در مسئله خیار فسخ برای زن، در صورت خصی بودن مرد پرداخته، شهرت قول به ثبوت خیار را بیان می کنیم، سپس متعرض ادله قائلین به عدم ثبوت خیار فسخ و جواب از آنها شده، و در انتهاء سه روایت از روایات دلالت کننده بر ثبوت خیار فسخ در مسئله را مطرح و اعتبار سند آنها را متذکر می شویم.

***

مسئله خیار فسخ در خصاء

1 - اقوال فقهاء در مسئله:

اشاره

در مسئله دو قول در بین اصحاب وجود دارد که عبارتند از:

1 - قول مشهور، که ثبوت خیار فسخ برای زن در صورت خصاء مرد است.

2 - قول به عدم خیار فسخ برای زن در مسئله

الف) ذکر قائلین به قول مشهور:

شیخ صدوق و پدرش علی بن بابویه، شیخ مفید در احکام النساء، شیخ طوسی در نهایة و فقهاء بعدی - غیر از قائلین به عدم خیار - قائل به ثبوت خیار برای زن در صورت خصاء شوهرش شده اند.

ص:6411

ب) قائلین به عدم خیار فسخ در مسئله:

1 - أبو المکارم ابن زهرة در «غنیة». 2 - ابن حمزه در «وسیلة». 3 - قمی سبزواری در «جامع الخلاف و الوفاق». 4 - سلار در «مراسم». 5 - حلبی در «کافی». 6 - مفید در «مقنعه»؛ که این شش نفر در کتاب های مذکور، در هنگام شمارش عیوب موجب جواز فسخ و ردّ، خصاء را از آنها نشمرده اند، بلکه در «غنیة» و «جامع الخلاف و الوفاق» تصریح کرده اند به اینکه «با غیر از این عیوب نمی توان نکاح را رد کرد» و در «غنیة» ادعای اجماع هم بر آن نموده است. 7 - محقق حلی در «نکت النهایة»؛ چرا که روایات قول به جواز فسخ را ذکر کرده و حکم به ضعف آنها می کند، که ظاهرش عدم قبول قول مذکور است.

ج) نسبت ناصحیح قول مذکور به برخی:

قول غیر مشهور را به شیخ در «مبسوط» و «خلاف» و به ابن براج در «مهذب» هم نسبت داده اند، لکن، ناصحیح بودن این نسبت، با مراجعه به کتب مذکور روشن می شود؛ چرا که عبارات ایشان در آنجا مختلف و متهافت است و نمی توان قول به عدم خیار فسخ در خصاء را به ضرس قاطع به ایشان نسبت داد و شاید بتوان بین کلمات متهافت آنها در کتب مذکور - خصوصا ابن براج - به گونه ای که با آن، رفع تهافت از کلمات «شرایع» در مسئله جب می شود، جمع نمود. و آن اینکه محقق در «شرایع»، وقتی که عیوب موجب فسخ را برمی شمارد، جب را از آنها نمی شمارد، ولی در مرحله بعد برای بار دیگر مسئله را عنوان نموده و می گوید: «اشبه به قواعد این است که جبّ هم موجب خیار است».

در مقام جمع بین این دو مسئله چنین گفته می شود که: مسئله اول درباره موجبات قطعی خیار فسخ است و مسئله بعدی درباره موجب مورد تردید خیار فسخ است، پس عدم ذکر جب در مسئله اول به معنای عدم ایجاب خیار فسخ به واسطه جبّ نیست و لذا می بینیم که محقق خودش جبّ را در مسئله دوم از موجبات خیار فسخ

ص:6412

می خواند.

2 - ادله قائلین به عدم خیار فسخ در خصاء

اشاره

دلیل اول: مقتضای اصل اولی، لزوم عقد است و خیار فسخ نیاز به دلیل دارد و روایات مورد استدلال برای وجود خیار ضعیف السند است.

دلیل دوم: روایات مورد استدلال برای ثبوت خیار فسخ، با روایات دیگر متعارض است. و لذا باید به مقتضای اصل که لزوم عقد است، عمل بشود. دو روایت متعارض با روایات مورد استدلال برای خیار فسخ عبارتند از:

الف - روایت غیاث ضبی:

عن ابی عبد الله علیه السلام قال فی العنین اذا علم انه عنین لا یاتی النساء: فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما، و الرجل لا یرد من عیب.(1)

بررسی سند روایت:

سه راه برای اعتبار سند این روایت ذکر شده است که عبارتند از:

1 - صفوان - در سند - از اصحاب اجماع است، و حکم به صحت روایات اصحاب اجماع می شود.

2 - مشایخ با واسطه و بی واسطه صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی محکوم به وثاقت اند.

3 - وقتی که عده کثیری به روایتی استدلال نمایند و در مورد راوی آن جرحی وجود نداشته باشد، این دلیل بر اعتبار آن راوی می شود.

دلالت روایت:

جمله «الرجل لا یرد من عیب» در ذیل روایت، مفادش یک اصل کلی است که مطابق با اصالة اللزوم هم هست و آن اینکه در ازدواج، مرد به خاطر عیبی ردّ نمی شود؛ پس این روایت تعارض پیدا می کند با روایات مذکور.

ب - روایت «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»

ص:6413

1- (1) - وسائل الشیعة 610:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب، الباب 14، الحدیث 2.

2- (2) - وسائل الشیعة 594:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 10، الحدیث 6 و 10.

چرا که عیوب موجب فسخ را منحصر در چهار عیب کرده است و خصاء را جزو آنها به شمار نیاورده است.

لا یقال: از آنجا که عیب «عفل» در روایت مخصوص به زن است، پس روایت اختصاص به بیان عیوب موجب فسخ در مورد زن دارد و شامل مرد نمی شود.

فانه یقال: قبلا هم گفتیم که اینکه بعضی از عیب ها مخصوص به زن است، دلیل نمی شود که عیب های دیگری که مصداق مرد هم دارند، اختصاص به زن پیدا کنند.

3 - جواب از ادله ذکر شده

الف - جواب دلیل اول:

این است که در هنگام بررسی روایات دلالت کننده بر جواز فسخ در خصاء توسط زن، اعتبار سند برخی از آن روایات را بیان خواهیم کرد.

ب - جواب از روایت غیاث ضبی:

اولاً: این روایت از نظر سند مخدوش است و هیچ یک از راه های مذکور نمی تواند سند آن را اعتبار ببخشد.

ثانیاً: دلالت آن هم ناتمام است؛ چرا که دو احتمال در مقصود از «الرجل لا یرد من عیب» وجود دارد که عبارتند از:

1 - «الف و لام» در «الرجل» برای جنس باشد، یعنی عیوب مرد موجب رد نیست، مگر در عنن که استثناء شده است. لکن این احتمال خیلی خلاف ظاهر است، مثل این است که گفته شود که «احترام زید عالم واجب است و هیچ عالمی را نباید احترام کرد.»!!

2 - «الف و لام» در آن برای عهد ذکری باشد و اشاره به رجلی باشد که در روایت، مسئله یک مرتبه وقاع، به او نسبت داده شده است و مقصود این باشد که چنین مردی، دیگر از هیچ عیبی ردّ نمی شود. و این احتمال اگر چه عهد ذکری بودن «الف و لام» در آن خلاف ظاهر است، لکن عرف از این معنا ابائی ندارد و طبق این معنا، روایت مذکور اختصاص به عنین یافته و دیگر نیازی به خارج کردن عنین، جنون و

ص:6414

سایر عیوب از تحت آن نیست. و بالاخره با احتمال راجحی که در مقصود از روایت ارائه شد، این روایت دیگر صلاحیت معارضه با روایات فسخ در مورد خصاء را ندارد.

ج - جواب از روایت «انما یرد النکاح...»:

سه احتمال در مورد این روایت وجود دارد که عبارتند از:

1 - روایت مختص به زن باشد.

2 - روایت خاص مرد باشد. و سرّ اینکه «عفل» در آن ذکر شده است - به طوری که در جامع المقاصد است - این باشد که «عفل» از عیوب مشترک بین زن و مرد است.

3 - روایت موردش اعم از مرد و زن بوده و می گوید: فقط این عیب ها - چه مشترک باشند و چه مختص - موجب رد نکاح در زن و مرد می شوند.

بررسی احتمالات مذکور: احتمال دوم علاوه بر اینکه «عفل» که همان «قَرْن» یا «قَرَن» است، از مختصات زن است و لذا در حاشیه جامع المقاصد - که این احتمال را داده بود - نوشتم که: تنها مورد مفروض برای عیب مشترک بودن «عفل»، در خنثای غیر مشکلی که محکوم به رجولیت است، هست، این احتمال، حمل روایت بر فرد نادر است و لذا بسیار بعید است که مقصود در روایت، خصوص مرد باشد.

و اما دو احتمال دیگر: به نظر می رسد که احتمال اختصاص به زن، یا بر احتمال اشتراک ترجیح دارد و یا اینکه با احتمال اشتراک در یک سطح از احتمال هست. و در هر صورت، این روایت دیگر نمی تواند دلیل بر عدم خیار فسخ در خصاء مرد برای زن بشود، بله اگر احتمال اشتراک قوت داشت، با توجه به اینکه در اینجا به عقد سلبی روایت تمسک می شود، می توانستیم با استناد به آن، حکم به عدم خیار فسخ در مورد خصاء مرد برای زن بکنیم.

تذکر: بعضی گمان کرده اند که خصی قادر بر دخول نیست، در حالی که در

ص:6415

روایات، مسئله امکان دخول خصی مفروض و مسلم است، به طوری که صاحب جواهر مورد روایات را صورت دخول خصاء قرار داده است.

4 - روایات دلالت کننده بر خیار فسخ در خصاء

1 - موثقه عبد الله بن بکیر

عن أبیه عن احدهما علیهم السلام فی خصی دلس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها فقال: یفرق بینهما ان شاءت المرأة و یوجع رأسه و ان رضیت به و اقامت معه لم یکن لها بعد رضاها به أن تأباه.(1)

2 - موثقه سماعة

عن ابی عبد الله علیه السلام ان خصیا دلس نفسه لامرأة قال: یفرق بینهما و تأخذ منه صداقها و یوجع ظهره، کما دلس نفسه.(2)

بررسی سند:

سماعة واقفی است، لکن شیخ در «عدة الاصول» گفته است که:

اصحاب ما به روایات واقفه عمل کرده اند. و خصوصا اسم سماعة را برده است. و اما زرعة اگر چه تصریحی بر وثاقت او نشده است، لکن از آنجا که راوی کتاب سماعة منحصر به زرعة است، اعتبار او از این راه ثابت می شود. و اما عبد الله بن بکیر در روایت اول، اگر چه از فطحیه است، لکن از ثقات، بلکه از اصحاب اجماع و فقهاء فطحیه است و عمل به موثقات، خصوصا چنین موثقه ای از مسلمات بین متأخرین است، بنابراین؛ از نظر سند دو روایت مذکور هیچ خدشه ای ندارند.

بررسی دلالت:

و اما از نظر دلالت، جمع بین دو روایت مذکور این است که تفریق بین آنها قهری نیست، بلکه در اختیار زن است، و از اینکه در روایت سماعه می فرماید «صداقش را از او می گیرد» و ظهور آن در صداق مسمای اوست، مؤید این است که در فرض سؤال دخول هم شده است، البته اگر این مطلب معارضی نداشته باشد.

3 - صحیحه ابن مسکان

قال: بعثت بمسألة مع ابن اعین، قلت: سله عن خصی دلس نفسه

ص:6416

1- (1) - وسائل الشیعة 608:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب، الباب 13، الحدیث 1.

2- (2) - وسائل الشیعة 608:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب، الباب 13، الحدیث 2.

لامرأة و دخل بها، فوجدته خصیا، قال: یفرق بینهما و یوجع ظهره و یکون لها المهر لدخوله علیها.(1)

دلالت روایت:

مراد از «دخوله علیها» خلوت کردن با او نیست، و الا حکم به مهر نمی کرد، بلکه «دخل بها» مراد است که مباشرت است و در صدر روایت آمده است، بالاخره حضرت در اینجا هم حکم به تفریق کرده است، که به اقتضاء جمع بین ادله، مقصود بطلان عقد و تفریق اجباری نیست، بلکه تفریق اختیاری است.

اشکال سندی روایت و جواب آن:

مرحوم محقق این روایت را به جهت اضمار، قابل اعتماد ندانسته است.

لکن مشکل مذکور، یک جواب کلی دارد و یک جواب جزئی و خاص به این روایت؛ جواب خاص این است که این روایت در رجال کشی با اسناد به امام صادق علیه السلام روایت شده است و در جای دیگری در رجال کشی هست که، جلالت امام صادق علیه السلام مانع از این بود، که ابن مسکان سؤالاتش را شخصا از حضرت سؤال نماید و لذا اشخاص را واسطه قرار می داده است و آن روایت این است:

و زعم (قال) یونس ان ابن مسکان سرح بمسائل الی ابی عبد الله علیه السلام یسأله عنها و اجابه علیها؛ من ذلک ما خرج الیه مع ابراهیم بن میمون کتب الیه یسأله عن خصی دلس نفسه علی امرأة قال: یفرق بینهما و یوجع ظهره.(2)

و جواب کلی از اضمارها: این است که اصولا منشأ اضمارها در کتب اخبار مسئله تقطیع در اخبار بوده است و الا بسیار مستبعد است که این روایات خصوصا در مورد امثال ابن مسکان از غیر معصوم باشد و مع ذلک آنها را در کتب حدیث وارد نموده باشند و لذاست که از این ناحیه اشکالی متوجه این روایت نمی شود.

ادامه بحث در جلسه آتی، ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:6417

1- (1) - همان، الحدیث 3.

2- (2) - اختیار معرفة الرجال 2، 716/680.

1383/11/4 یکشنبه درس شمارۀ (729) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث درباره روایاتی است که در مورد خصاء وارد شده است. در این جلسه با توجه به درخواست برخی از دوستان مبنی بر تکرار بحث اجماع، و با عنایت به اینکه عمده دلیل بعضی از مسائل عیوب نیز اجماع می باشد، مجدداً مقداری مسئله اجماع را مورد بحث قرار می دهیم. سپس با نقل یکی دیگر از روایات خصاء و توضیحی درباره اسناد روایات قرب الاسناد و بیان مفاد روایت یاد شده، اشاره ای نیز به اقوال فقهاء در مورد حکم خصاء بعد العقد و قبل العقد کرده و ادامه بحث را به جلسه آینده واگذار می کنیم.

***

الف) بررسی اعتبار اجماع

اشاره

یکی از مباحث مطرح شده در اصول که در موارد بسیاری در فقه کاربرد دارد مسئله اجماع و شرایط اعتبار آن است. در مسائل عیوب و مباحث جاری نیز گاهی مدرک عمده اجماع است. نظر به اینکه این مسئله را سابقاً مورد بحث و بررسی قرار داده ایم، در این جلسه به طور مختصر بدان اشاره می کنیم.

1 - نظر متأخرین

متأخرین دوره های اخیر گفته اند: یکی از شرایط اعتبار اجماع این است که اجماع، مدرکی یا محتمل المدرکیه نباشد. زیرا اگر بدانیم یا احتمال دهیم که مجمعین به استناد آیه یا روایت یا دلیل عقلی خاصی فتوا داده اند، در این صورت

ص:6418

نظر ما در مورد آن مدرک خاص، از یکی از دو حال زیر خارج نیست:

آن مدرک از نظر ما تمام و مقبول است.

مدرک مورد نظر مورد مناقشه ما می باشد.

در صورت اول، خود آن مدرک دلیل مسئله است و ضمن آنکه بود و نبود اجماع نقشی در مقبولیت آن از نظر ما نخواهد داشت، خود اجماع نیز دلیل تعبدی جداگانه ای محسوب نمی شود. و در صورتی که مدرک اجماع از نظر ما صلاحیت استناد نداشته و مورد مناقشه باشد، باز اجماع مقبول نخواهد بود. زیرا در این صورت، اتفاق و اجماع علماء در مسئله ای که مستند آن مخدوش است و فقط احتمال صحت آن وجود دارد معتبر نیست، زیرا هرگاه اصل (مستند اجماع) مخدوش باشد، فرع نیز اعتبار ندارد.

همچنان که در شهادت های معمولی هنگامی که کسی به استناد چیزی شهادت می دهد، چنانچه معلوم شود آن چیز صلاحیت استناد ندارد، شهادت وی مقبول واقع نمی شود.

2 - نظر استاد مد ظله

ما از آقایان سؤال می کنیم: به نظر شما دلیل اعتبار اجماع غیر مدرکی چیست و چنانچه مدرکی در دست نباشد و ندانیم فقها و مجمعین به استناد چه دلیلی بر حکم مسئله اتفاق کرده اند، به چه دلیل آن اجماع و آن حکم را معتبر می دانید؟ آیا فقها و مجمعین را مصون از خطا می دانید؟

اگر بگویید: آنان اشتباه نمی کنند و به همین دلیل حکم مورد اتفاق و اجماع آنان را در اجماع غیر مدرکی معتبر می دانیم، می پرسیم: پس چرا در اجماع مدرکی یا محتمل المدرکیة آنان را جایز الخطا دانسته و اجماع و اتفاق نظر آنان را فاقد اعتبار به حساب می آورید؟

و اگر قائل هستید که آنان ممکن الخطا هستند لیکن در عین حال معتقدید: در

ص:6419

مواردی که حکم واقعی بر ما مخفی شده، علام الغیوب آنان را از اشتباه و خطا حفظ می فرماید - و به عبارت دیگر، در واقع بر این باورید که تنها ادله قابل مناقشه به دست ما می رسد، ولی ادله ای که از سوی خدای متعال در خفا قرار می گیرد غیر قابل مناقشه است، به طوری که در چنین مواردی اگر ادله مستند کلام مجمعین به دست ما هم برسد، اصلاً در آن مناقشه ای نخواهیم داشت - ما عرض می کنیم: این مطلب صرف ادعاست و دلیلی بر آن قائم نمی باشد.

به نظر ما نه غیر مدرکی بودن اجماع دلیل اعتبار اجماع است و نه مدرکی یا محتمل المدرکیة بودن آن نقشی در عدم اعتبار اجماع داشته و ضرری به اعتبار آن می زند. زیرا تنها و عمده دلیل حجیت اجماع، تقریر معصوم می باشد.

اگر اصحاب مجتهدی فتوای او را در شرایطی که محذوری برای ردّ آن نداشته باشد، در حضور وی برای دیگران نقل کنند و او سکوت نماید، این سکوت و تقریر، علامت امضا و نشانه موافقت اوست. این مطلب عیناً در مورد معصوم علیه السلام صادق است. هنگامی که گروهی از فقها در زمان معصوم فتوایی بدهند و از ناحیه امام علیه السلام ردعی صورت نپذیرد، این سکوت و تقریر برای اثبات اعتبار فتوا و نظر مجمعین کفایت می کند و تفاوتی بین ذکر و عدم ذکر مستند فتوا از سوی مجمعین وجود ندارد.

روشن است که اعتبار فتوا از یک سو وابسته به احراز اتصال آن به زمان معصوم، و از سوی دیگر مشروط به آن است که فتوا، محل ابتلای مردم و عام البلوا باشد.

سکوت و عدم الردع نیز در صورتی نشان از امضای نظر مجمعین دارد که به دلیل تقیه صورت نگرفته باشد.

بنابراین، در فروعاتی که برخی از آنها حتی یک مرتبه تحقق نیافته و طرح آنها صرف تمرین و ممارست علمی است، اتصال آنها به زمان معصوم احراز نمی شود و به همین دلیل، عدم ردع معصوم در آنها دلیل حجیت آنها نخواهد بود.

ص:6420

همچنان که اگر سکوت به خاطر تقیه باشد، دلالتی بر اعتبار و امضای فتوایی که در مرآی و منظر ائمه علیه السلام بوده نخواهد داشت.

بدیهی است که آن بزرگواران در طول حدود دویست و شصت سال، فرصت های فراوانی برای بیان نظر خود داشته اند و نباید پنداشت که در تمام آن مدت پیوسته در خلوت و جلوت در حال تقیه بوده اند.

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که مورد بحث عبارت از اجماعی است که مدرکی برای آن ذکر شده که نفیاً و اثباتاً بر چیزی دلالت ندارد. بنابراین در مواردی که مدرک اجماع در معنایی ظاهر و روشن است و در عین حال، فقها و مجمعین بر خلاف آن فتوا داده اند - که از آن کشف می شود دلیل خاصی بر خلاف ظاهر این مدرک وجود داشته و به همین جهت آنان از ظهور آن رفع ید کرده و بر خلاف آن فتوا داده اند - مطلب دیگری است که مربوط به اعراض مشهور می شود و بحث جاری متوقف بر طرح ابحاث آن نمی باشد.

همچنین یادآور می شویم که بحث صرفاً کبروی است، یعنی محل بحث عبارت از موردی است که صغرای اجماع محرز بوده و تردیدی در تحقق آن وجود نداشته باشد. بنابراین، مواردی که اجماع مطرح شده ثابت نیست، خارج از مورد بحث خواهد بود. ناگفته پیداست که احراز اتصال به زمان معصوم و تحقق صغرا گرچه در مواردی بسیار دشوار به نظر می رسد، لیکن نباید آن را غیر ممکن دانست.

وقتی انسان مثلاً در همین مسائل مورد بحث، تعداد زیادی کتاب را نگاه می کند و متوجه می شود که این مسائل محل ابتلا بوده و پیوسته در همه ازمنه مورد بحث و نظر فقهاء بوده است، بر فرض هم که قطع پیدا نکند بالاخره به رضای معصوم اطمینان پیدا می کند.(1) زیرا مسائل محل ابتلا را حتی به علم عادی نیز نمی توان

ص:6421

1- (1) - زمانی در منزل یکی از شخصیت های بزرگ بودم، او اصل صغرای اجماع را مورد تردید قرار داده و دعوای اتفاق را مشابه شهادت دادن به نفی می دانست و می گفت: در دنیایی با این وسعت، با وجود این همه عالم و فقیه در این گوشه و آن گوشه، در این شهر و آن روستا، در این محل و آن دیار، و در این زمان و آن زمان، چگونه

گفت که معصوم از آن مطلع نبوده است. چرا که اموری که در جامعه بر خلاف شرع پیاده می شود و همه مردم از آن آگاه هستند، ممکن نیست معصوم از آن بی اطلاع باشد. لذا اگر مانعی مثل تقیه در کار نباشد، سکوت او دلیل بر امضا و رضایت او خواهد بود. و برای اعتبار فتوا همین مقدار از اطمینان کافی به نظر می رسد، همان طور که در مورد خود روایات وقتی تا این اندازه به صدور آن اطمینان پیدا می شود، آن را حجت می دانیم.

ب) ادامه بررسی روایات خصاء

اشاره

یکی دیگر از روایاتی که در مورد خصاء وارد شده، روایت قرب الاسناد است.

1 - متن روایت:

عبد الله بن الحسن العلوی عن جدّه علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهم السلام قال: سألته عن خصی دلس نفسه لامرأة ما علیه؟ قال: یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملاً ان دخل بها و ان لم یدخل بها فعلیه نصف المهر(1).

2 - بررسی سند روایت:

این روایت هم در قرب الاسناد و هم در مسائل علی بن جعفر - که به دست مرحوم مجلسی رسیده بود - نقل شده است. ما سابقاً عرض کرده ایم که مسائل علی بن جعفر همان کتاب علی بن جعفر است که معروف و به طرق مختلف نقل شده است. به همین جهت واقع شدن عبد الله بن حسن علوی که مورد جرح و توثیق

ص:6422

1- (1) - قرب الاسناد، 108.

واقع نشده، در سند آن مضر نیست و اصلاً نیاز به توثیق او نیست. و علت اینکه حمیری وی را برای نقل روایت انتخاب کرده، به خاطر موضوع کتابش می باشد که قرب الاسناد است. یعنی واسطه های آن تا معصوم کم است. زیرا عبد الله بن حسن بلا واسطه از جدش علی بن جعفر نقل می کند. به همین جهت حمیری روایت را از او نقل کرده است و الا اگر این جهت در کار نبود، روایت عمرکی را که سندش صحیح است و کلینی هم به آن طریق دارد، اخذ و نقل می کرد.

در هر حال به نظر ما روایت های قرب الاسناد در جایی که دست انداز نداشته باشد، معتبر است. فقه رضوی هم برای تأیید خوب است.

3 - دلالت روایت و فرض مسئله:

فرض مسئله در روایت این است که مرد قبل از عقد، خصی بوده و زن بدون اطلاع از این امر تن به عقد داده است. قدر مسلم از مدلول روایت، اثبات حق فسخ برای زن در همین مورد است. اما در موردی که خصاء بعد از ازدواج حادث شود، باید بررسی شود که آیا زن در آن صورت هم حق فسخ دارد یا نه، و اگر دارد منحصر به صورتی است که دخول حاصل نشده، یا مطلقا برای او چنین حقی وجود دارد؟

4 - اشاره ای به اقوال فقهاء:

مشهور بین علماء این است که خصاء حاصل بعد از عقد حکمی ندارد و حق فسخ برای خصاء قبل از عقد است. ولی ابن براج می فرماید: خصاء، جب، جنون، عنن، و... بعد از عقد موجب فسخ است هر چند برای عیوب زن بعد از عقد خیار فسخ وجود ندارد.

شاید از اطلاق کلام او بتوان استفاده کرد که بعد از عقد و لو بعد از دخول هم باشد موجب فسخ می باشد.

برخی هم قائل به تفصیل شده و گفته اند: خیار مربوط به قبل از دخول است که یحیی بن سعید در جامع و محقق کرکی در جامع المقاصد از زمره آنان هستند. در هر صورت باید روایات مسئله مورد بررسی قرار گیرد. «* و السلام *»

ص:6423

1383/11/5 دوشنبه درس شمارۀ (730) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد در این جلسه در بحث خیار یا عدم خیار در خصاء بعد العقد با اشاره به قول مشهور که منکر خیارند و قول قائلان به خیار، قول ابن براج و یحیی بن سعید در گروه مخالف مشهور را نقل و مختار علامه که همان قول ابن براج - البته با دو فرق - می باشد را تبیین می کند.

سپس به بیان تناقض گویی علامه در مختلف می پردازد، به این بیان که از پاسخ علامه به شیخ استفاده می شود که در عیوب مرد خیار منحصر به عیوب سابق است و از طرفی از اختیار قول ابن براج استفاده می شود که علامه معتقد است اگر قبل از عقد خیار بود در بعد عقد هم که حادث شده باشد خیار هست. استاد در مقام رفع تناقض، پاسخ علامه به شیخ را جدلی و بر اساس مبنای شیخ می داند.

در پایان استاد مد ظله به بیان محقق کرکی در نقل اقوال مختلف در مسئله بسنده می کند.

***

اقوال در خیار یا عدم خیار در خصاء بعد العقد:

اشاره

اقوال در بحث خیار یا عدم خیار در خصاء بعد العقد به دو دسته کلی تقسیم می شود:

1 - مشهور فقهاء قائلند که خصاء بعد العقد موجب خیار نیست؛

ص:6424

2 - جمعی از فقهاء قائل شده اند خصاء بعد العقد موجب خیار است.

ابن براج و یحیی بن سعید از قائلان نظریه دومند که نظرشان ذیلاً به عرض می رسد:

ابن براج در مهذب(1) قائل به خیار است(2). ابن براج در مهذب می فرماید:

عیوب حادث بعد العقد در مرد و زن موجب خیار نیست، سپس چند عیب مربوط به مرد را که جنونی که لا یعقل معه اوقات الصلاة و جب و خصاء و عنن است را استثناء می کند. (ایشان در مورد عیوب دیگری در مرد مانند برص و جذام و عمی قائل به خیار نمی باشد)

غیر از ابن براج - که قبل از محقق می باشد - فقیه دیگری را ندیده ام که راجع به خصاء حادث بعد العقد قائل به خیار باشد ولی بعد از محقق یا تقریباً معاصر با محقق، یحیی بن سعید فرموده: عیب قبل از عقد موجب خیار است و عیب بعد از دخول موجب خیار نیست، لکن عیب بعد العقد و قبل الدخول موجب خیار هست.(3)

یحیی بن سعید بین دخول و عدم دخول تفصیل داده است، اما در عبارت مهذب ابن براج تفصیلی ذکر نشده است - هر چند نسبت به عنن بعداً می گوید اگر یک مرتبه وقاع کرد و عاجز شد خیاری نیست - اما راجع به خصاء و جب و جنون چیزی نگفته و اجمالاً در خصاء بعد از عقد حکم به خیار کرده است.

مختار علامه در مختلف:

اشاره

علامه حلی در مختلف با ابن براج موافق شده است، ولی نه به صورتی که ابن براج قائل است بلکه دو اختلاف دارد:

1 - ابن براج در جنونی که لا یعقل معه اوقات الصلاة قائل به خیار است، ولی علامه در مطلق جنون قائل به خیار است.

ص:6425

1- (1) - المهذب، ص 5-234.

2- (2) - محقق در شرایع با تعبیر «قیل» اشاره به قول ابن براج می کند و صاحب جواهر قائل را تعیین نمی کند و بحث متناسب و لازم را نمی کند.

3- (3) - الجامع للشرائع، ص 463.

2 - ابن براج عیوبی مانند برص و جذام و عمی را تحت الاستثناء باقی می گذارد و در این موارد قبل از عقد قائل به خیار است و بعد از عقد قائل به خیار نیست؛ اما علامه در این موارد اصلا حتی قبل از عقد هم قائل به خیار نیست.

علامه می گوید هر عیبی در مرد - که البته چهار عیب بیشتر نیست - قبل از عقد خیار داشته باشد بعد از عقد هم موجب خیار است؛ اما در اینکه بعد از عقد و دخول مراد است یا بعد از عقد و قبل از دخول معلوم نیست. ممکن است نظر علامه فرق کند و آن طور که استفاده می شود در جنون و لو بعد الدخول و در خصاء و عنن و جبّ به شرط عدم الدخول موجب خیار می داند.(1)

تناقض گویی علامه در مختلف:

علامه در مختلف در دو مسئله متصل به هم دو مطلب را ذکر کرده که به حسب ظاهر با هم متناقض است و اگر بخواهیم با تکلف رفع این تناقض کنیم، باید عرض کنیم که:

مختلف در این بحث که اگر عیوبی در زن بعد العقد حادث شد آیا برای مرد خیار فسخ هست یا خیر؟ اقوالی را نقل می کند و خود ایشان کلام ابن ادریس را اختیار می کند مبنی بر اینکه مرد حق فسخ ندارد.

«و قال ابن ادریس: الصحیح أن کل عیب حادث بعد العقد من عیوب النساء لا یرد به النکاح و الذی ذهب الیه شیخنا(3) مذهب الشافعی فی أحد قولیه - اختاره شیخنا - و کلام ابن حمزه یشعر بما ذهب الیه ابن ادریس و هو الاقرب» بعد دلیل خود را ذکر می کند، سپس می فرماید: «احتجّ الشیخ رحمه الله. 1 - بالعموم روی داود بن سرحان فی الصحیح «عن

ص:6426

1- (1) - این تفصیل بین دخول و عدم دخول را محقق کرکی نیز در جامع المقاصد دارد.

2- (2) - مختلف الشیعة 192:7.

3- (3) - شیخ طوسی در مبسوط، ج 4، ص 252 می فرماید: فاذا حدث [بالمرأة العیب بعد العقد] فهل له الخیار فیه قولان أحدهما لا خیار له و الثانی له الخیار و هو الا ظهر لعموم الاخبار.

الصادق علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو ارجاء قال ترد علی ولیها» و هو شامل لصورة النزاع».

می فرماید اطلاق این روایت صورتی را که این عیوب بین عقد و عروسی حاصل شده است را شامل می شود.

2 - و لأنه عیب لو کان موجوداً حال العقد لثبت به الخیار فاذا حدث بعد ذلک ثبت به الخیار کالعیب بالزوج و العین المستأجرة.

به عبارت دیگر اگر عیبی در قبل از عقد موجب خیار فسخ باشد باید در بعد هم موجب خیار فسخ باشد، همان طور که در باب زوج شما می گویید که اگر زوج یک عیبی قبل از عقد داشت، اگر بعداً هم حادث شود همین حکم را دارد - یعنی موجب خیار فسخ است - در عیبی که در باب اجاره عین مستأجره بعد از اجاره معیب شد، موجب خیار است و بعد از عقد نیز می تواند اعمال خیار کند و به عیب موجود قبل العقد اختصاص ندارد.

پاسخ علامه به استدلال شیخ

علامه در تمسک شیخ به عموم روایت مذکور می فرماید(1) که ما به روایت در غیر محل نزاع - عیب سابق بر عقد در زن - أخذ می کنیم ولی در عیب حادث جمعاً بین الادله می گوییم از تحت این عام خارج است. به عبارت دیگر عیب حادث را تخصیصا للدلیل خارج می کنیم و می گوییم اراده جدی برای عیب سابق بر عقد است؛ این از اینکه علی وجه الاطلاق أخذ کنیم حتی در محل نزاع اولی است.

تا اینجا اشکالی در کلام علامه نیست، مشکل در پاسخ بعدی است.

علامه به شیخ می گوید که شما گفتید عیب سابق مرد اگر موجب فسخ باشد عیب حادث او هم همان حکم را دارد و عیب زن هم همین طور در حالی که

ص:6427

1- (1) - و الجواب العمل بالعموم فی غیر صورة النزاع و تخصیصه به أولی من العمل به فی صورة النزاع لما فیه من الجمع بین الادله فیکون اولی.

«و القیاس علی الرجل باطل لمنع الحکم فی الاصل و علی العین المستأجرة لان القیاس لا نقول به». به عبارت دیگر ما قبول نداریم که بین عیب سابق و حادث فرق وجود ندارد تا بگوییم زن هم همین طور است و از طرف دیگر در عین مستأجره هم درست است که عیب، موجب خیار است، ولی ما قیاس را باطل می دانیم چه ملازمه ای وجود دارد که بگوییم در باب نکاح هم خیار بیاورد.

خود این آقایان می گویند در ابواب دیگر می توان شرط خیار کرد ولی در باب نکاح، شرط خیار را جایز نمی دانند، احکام خاصه ای دارد و باب ها از هم جداست.

از این بیان علامه استفاده می شود که در عیوب مرد ایشان عیوب سابق مرد را نسبت به لاحق قائل نیست و خیار را به عیب سابق منحصر می کند. و لذا می گوید این استدلال ناتمام است و بلافاصله می گوید:

«مسألة: قال الشیخ فی المبسوط العیب الحادث بالزوج بعد العقد و کل العیوب تحدث به الّا العنة(1) عندنا لا یرد الرجل من عیب یحدث به الّا الجنون الذی لا یعقل معه اوقات الصلوات»

و بعد کلام سنی ها را نقل می کند درباره عنین بعد الدخول و قبل الدخول نیز فرق می گذارد و کلام شیخ در خلاف را نقل می کند:

«اذا حدث بالرجل جبّ أو جنون أو جذام أو برص لم یکن به فی حال العقد فانه لا یرد الا الجنون الذی لا یعقل معه اوقات الصلوات فانه ترد به»

ابن براج کلامی دارد که علامه آن را می پسندد:

«و قال ابن براج اذا حدث بالرجل أو المرأة شیء من هذه العیوب بعد ثبوت العقد و استقراره لم یکن حاصلاً قبل العقد لم یجب(2) الرد منه الّا بما ذکره اصحابنا من الجنون الذی لا یعقل معه صاحبه أوقات الصلوات و الجب و الخصاء و العنّه»

به طور کلی در عیوب حادثه زن خیار نیست و در عیوب مرد ابن براج قائل است

ص:6428

1- (1) - اینجا عنه می گوید اصلا حادث نمی شود و همیشه عیب سابق است!

2- (2) - وَجَبَ به معنی ثَبَتَ است یعنی لم یثبت الردّ، در عیوب حادث ردّی ثابت نیست.

که در برص، جذام و عماء و جنونی که یعقل اوقات الصلاة، خیار نیست و در آن سه عیب (جبّ و خصاء و عنة) با جنون لا یعقل، خیار هست.

ابن ادریس تفصیلی دارد که علامه نقل می کند ولی آن را نمی پسندد:

«و ابن ادریس فصّل فسوغ الفسخ بالجنون المتجدد بالرجل بعد العقد اذا لم یعقل اوقات الصلاة و ان حدث الجب أو الخصاء بعد العقد فلا خیار للمرأة فی فسخ النکاح فان حدثت العنّه بعد وطئها فلا خیار و ان حدثت قبله و بعد العقد و لم یطئ غیرها فی السنه فلها الخیار»

ابن ادریس در باب عنة قبل از دخول و بعد از دخول فرقی قائل شده و گفته اگر نه برای این و نه برای غیر این زن وطیی واقع نشد عقد صحیح است، اما در باب جب و خصاء قبل از عقد خیار فسخ می آورد ولی بعد نمی آورد.

چنانکه قبلاً هم گذشت علامه در مختلف حرف ابن براج را قبول کرده که می گوید خصاء و عنن و جبّ حکم واحد دارند، البته در جنون حرف ابن براج را که جنون لا یعقل را قید می زند قبول ندارد، بلکه می گوید جنون قبل و بعد ندارد و یعقل و لا یعقل هم فرق ندارد. همچنین ابن براج برص و عمی و جذام را هم قائل است و علامه منکر خیار است و در آن موارد مخالف است، ولی در اینکه اگر قبل از عقد خیار بود، در بعد از عقد هم که حادث شده باشد در باب مرد، خیار می آورد این را قائل است.

علامه بعد از نقل اقوال در مقام اختیار قول می فرماید:

«و المعتمد قول ابن براج - نه تفصیلی که ابن براج قائل شده - فان الجب و الخصاء مساویان للعنة بل هما أبلغ منها فی فوات الاستمتاع معها فاثبات الخیار بها أرجح.

خلاصه اینکه اگر در «عنه» حادث که امکان زوال در آن هست، شارع خیار قرار داده است(1) در مثل خصاء و جبّ که امکان این مطلب نیست(2) اثبات خیار

ص:6429

1- (1) - با غضّ نظر از فرض دخول.

2- (2) - چون فرض جبّ، جبی است که کاملا قطع شده باشد.

رجحان دارد.

پس همان چیزهایی که قبلاً خیار برای آنها بود - که چهار چیز بود - در جنون الآن هم هست در خصاء، عنن و جبّ نیز هست.

پس در یک مسئله حکم می کند که قبل و بعد نسبت به عیوب زوج یکسان نیست و در یک مسئله می گوید یکسان است، منتها عیوب زوج بیشتر از چهار تا نیست.

حال این دو مطلب را چگونه جمع کنیم؟

به عبارت دیگر از پاسخ علامه(1) به شیخ استفاده می شود در عیوب مرد، ایشان عیوب سابق را نسبت به لاحق قائل نیست و خیار را به عیب سابق منحصر می کند، و از طرفی دیگر از اختیار قول ابن براج استفاده می شود که علامه قائل است اگر قبل از عقد خیار بود در بعد از عقد هم که حادث شده باشد (در مورد مرد) خیار می آورد (البته در چهار مورد) حال چگونه بین این دو مطلب ظاهراً متناقض را که نزدیک هم نیز آمده است جمع کنیم؟

وجه جمع استاد مد ظله از کلام علامه:

استاد مد ظله پاسخ علامه به شیخ را جدلی می داند یعنی بر اساس مختار شیخ اشکال می کند. توضیح اینکه:

تکلفاً باید گفت که ایشان از قیاس به عیب مرد یا عیب مستأجره خواسته جوابی بدهد، ابتدا جوابی برهانی سپس جوابی جدلی می دهد.

جواب برهانی این است که ما قائل به قیاس نیستیم، شما از عین مستأجره می خواهید حکم باب نکاح را استفاده کنید یا از مرد حکم خیار زن را استفاده کنید در حالی که نمی شود استفاده کرد، زیرا هیچ کدام با هم ملازمه ندارد و عرف هم این طور نیست که خصوصیتی نفهمد، ممکن است شارع بگوید زن که اختیار طلاق ندارد ارفاقاً اگر چنین عیبی حاصل شد قبل و بعد آن فرقی ندارد و زن می تواند

ص:6430

1- (1) - که فرمود: لمنع حکم الاصل.

اعمال فسخ کند، اما راجع به مرد چون اختیار طلاق دارد بگوید اگر قبل بود می تواند فسخ کند اما بعد اگر حادث شده باشد نمی تواند فسخ کند.

جواب جدلی این است که روی مبنای شما نباید چنین استدلالی بیاورید. به عبارت دیگر علامه به شیخ می فرماید شما که قائلید در باب عیوب مرد بین قبل و بعد فرق است (الا در جنون لا یعقل) چرا می فرمایید: اگر عیبی در قبل عقد موجب خیار باشد باید در بعد هم موجب خیار باشد کالعیب بالزوج و العین المستأجره.

در حالی که روی مختار شما اگر اشتراکی داشته باشد فقط در جنون لا یعقل اشتراک دارد و الا در عیوب دیگر بین قبل و بعد فرق وجود دارد.

خلاصه به طور متکلفانه چنین جمعی بین این دو مورد می کنیم و الا جمع دیگری به ذهن نمی رسد.

بیان محقق کرکی در خصاء بعد العقد:

محقق کرکی پس از عنوان مسئله می فرماید: اقوالی در این باب وجود دارد، یک قول این است که بگوییم حتی بعد الدخول خیار در باب خصاء هست. کانّ در این قول نظرش به ابن براج است که در آنجا چیزی ذکر نکرده، بلکه بعداً در عنن گفته بعد الدخول خیار نیست و از سکوت او نسبت به عیوب دیگر استظهار می کند همان طور که در جنون، بعد الدخول و قبل الدخول فرق ندارد و اگر بعد از دخول هم جنون حادث شده باشد خیار دارد، در خصاء و جبّ هم همین طور است. به هر حال محقق کرکی می فرماید در مسئله اقوال ثلاثه هست:

1 - مطلقا حادث و سابق یکی است.

2 - مطلقا حادث و سابق یکی نیست (قول مشهور)

3 - تفصیل به اینکه بعد از دخول نیست و قبل از دخول هست.

سپس محقق برای مختار خودش به یکی دو روایت استدلال می کند که در جلسه آینده ادامه مسئله را پی می گیریم. «* و السلام *»

ص:6431

1383/11/6 سه شنبه درس شمارۀ (731) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

موضوع بحث خصاء بعد العقد است. ابتداءً بیان شده که در شرایع اشاره به قول به ثبوت خیار فسخ می کند اما قائل آن را مشخص نمی کند و برخی آن را به ابن براج و شیخ فی أحد قولیه نسبت داده اند، لکن انتساب این قول به شیخ اشتباه است، سپس به اقوال فقهاء و اینکه شهرت با عدم ثبوت خیار است و به توجیهی برای دو کلام متهافت علامه اشاره شده و سپس به ادله مسئله که روایات و اولویت است اشاره شده است. و در اطلاق برخی روایات مناقشه و اطلاق برخی دیگر، مورد پذیرش قرار گرفته است. همچنین دلیل اولویت مورد مناقشه قرار گرفته و ادامه بحث به جلسه آینده موکول شده است.

***

أقوال فقهاء در ثبوت خیار فسخ در خصاء متجدد بعد العقد

اشاره

بحث در عیوب مجوزه فسخ بود و اینکه خصاء حاصل قبل از عقد مجوز فسخ است اما خصاء حاصل بعد از عقد را چنانچه گذشت صاحب جواهر مختصر بحث کرده است و صاحب شرایع گوید: «قیل» گفته شده که در این فرض نیز مانند خصاء قبل از عقد موجب خیار فسخ است، لکن گوید: «لیس بمعتمد» این قول قابل اعتماد نیست(1). سپس در مختصر النافع که بعد از شرایع آن را نوشته، از این قول رفع ید

ص:6432

1- (1) - جواهر الکلام 324/30.

کرده و فرموده: ثبوت خیار در عیوب متأخر از عقد مورد تردید است.

صاحب شرایع قائل این قول را معرفی نمی کند. لکن فخر المحققین در ایضاح الفوائد و سید عمید الدین خواهرزاده علامه در کنز الفوائد و صیمری در غایة المراد گفته اند که قائل این قول، ابن براج و شیخ فی أحد قولیه است.

من به تفسیر تبیان شیخ مراجعه نکردم چون هر چند در تبیان به مباحث نکاح اشاره شده است، ولی این مباحث جنبه تفسیری ندارد، از این رو در تبیان بعید است مطرح شده باشد.

ولی در تهذیب و استبصار و نهایه و خلاف و مبسوط که این موضوع در آنها معنون است تفحص کردم، در چهار کتاب مرحوم شیخ اصلاً مسئله حدوث خصاء معنون نیست. فقط در «مبسوط» خصاء بعد العقد را عنوان کرده و فرموده: موجب خیار فسخ نیست و در مقابل این قول در مبسوط قول مخالفی را اصلاً ذکر نکرده است.

در «خلاف» که برای تعرض مسائل خلافی وضع شده است، اصلاً حدوث خصاء را عنوان نکرده است و در «مبسوط» هم که عنوان کرده تنها یک قول را ذکر کرده است.

بنابراین، چگونه این سه بزرگوار قول به ثبوت خیار فسخ را به شیخ نسبت داده اند با آنکه شیخ چنین قولی را اختیار نکرده است؟

می توان حدس زد که برای یکی از سه بزرگوار اشتباهی رخ داده و این قول را به شیخ نسبت داده است، سپس دیگران به همان کلام اکتفاء کرده و این اشتباه تکرار شده است. منشأ اشتباه، گاهی اتکاء به حافظه و عدم مراجعه به کتب است و با تکیه بر حافظه این مطلب نوشته شده است.

بله، شیخ در خلاف و مبسوط ذو قولین است، ولی این دو قول در خصاء متجدد

ص:6433

نیست بلکه در خصاء سابق بر عقد است. این مطلب در ذهن این بزرگواران بوده و به دلیل عدم مراجعه و تکیه بر حافظه بین دو فرض (قبل از عقد و بعد از عقد) خلط کرده اند.

به هر حال، قول مشهور این است که خصاء بعد از عقد موجب خیار فسخ نیست. شیخ طوسی، ابن ادریس، قطب الدین کیدری و عده ای دیگر عدم ثبوت خیار فسخ در فرض خصاء متجدد را قائل شده اند. در مقابل چهار نفر از بزرگان با قول مشهور مخالفت کرده اند و بعضی نیز مردد شده اند و بعضی نیز به ثبوت خیار فسخ تمایل دارند.

ابن براج [در کامل]، یحیی بن سعید در جامع، علامه حلی در مختلف(1) ، محقق کرکی در جامع المقاصد قائل به ثبوت خیار هستند و گویا شهید ثانی در شرح لمعه تمایل به ثبوت خیار دارد. کاشف اللثام نیز هر چند اقوال فقهاء را نقل کرده و ترجیح صریحی ندارد ولی از کیفیت نقل ایشان استفاده می شود که به ثبوت خیار تمایل دارد. بنابراین، از اختلاف أقوال و تردید برخی استفاده می شود که اظهار نظر در این مسئله مشکل است و نمی توان مانند صاحب جواهر مسئله را به اختصار گذارند.

توجیه کلام علامه در مختلف

در جلسه قبل گذشت که فرمایش علامه در دو مسئله متصل به هم متهافت و متناقض است. سپس توجیهی برای کلام ایشان ذکر کردیم. اکنون توجیه دیگری برای کلام ایشان ذکر می کنیم و آن توجیه این است که ظاهر کلام شیخ طوسی که علامه در مختلف کلام ایشان را نقل می کند و مورد نقد قرار می دهد این است که خصاء بعد از عقد به طور مطلق چه قبل از دخول یا بعد از دخول موجب خیار است، چون محدودیتی در کلام ایشان نیست و می گوید: عمومات و اطلاقات اخبار اقتضا می کند که خصاء قبل و بعد موجب خیار است.

یکی از ادله ای که ایشان برای قول شیخ ذکر می کند این است که همان طور که در

ص:6434

1- (1) - کلام علامه در جلسه گذشته نقل شد. در این جلسه توضیح مختصری درباره کلام ایشان مطرح می شود.

رجل، اگر قبل از عقد خیار ثابت باشد بعد از عقد نیز خیار ثابت است چه قبل از دخول یا بعد از دخول در زن نیز که موضوع بحث است حکم مسئله از همین قرار است. و همان طور که در عین مستأجره بین قبل و بعد فرقی نیست در زن نیز همین طور است.

سپس ایشان از این استدلال جواب می دهد که در رجل نیز این مطلب را قبول نداریم که بین قبل و مطلق بعد، فرقی در حکم نیست. مطلبی که ایشان انکار کرده، ظاهر کلام شیخ است که به طور کلی می خواهد بگوید: برای زن مطلقاً (قبل و بعد از عقد و دخول) خیار هست. و از مسئله مرد به زن خواسته تعدی کند و آنکه در مسئله بعد در مورد مرد قبول کرده این است که گوید: خصاء و جبّ مانند عنن است که بعد العقد و قبل از دخول نیز خیار هست. در عنن خیار بعد العقد در ما لم یدخل بها می باشد و به طور مطلق قائل به خیار نیست. بنابراین آنکه در مسئله قبل نفی کرده و کلام شیخ را رد کرده این است که به طور مطلق بعد از عقد، خیار ثابت باشد و آنکه در مسئله بعد کلام شیخ را قبول کرده و خیار را اثبات کرده این است که خصاء نیز مانند عنن است و در عنن قبل از عقد و بعد از عقد، خیار فسخ ثابت است، اما قبل از دخول.

به هر حال، این توجیه دیگری برای کلام علامه در مختلف است و شاید این وجه اظهر از توجیه اول - که دیروز گذشت - باشد.

بررسی کلام و ادله فقهاء

اشاره

مقتضای قاعده اولیه در عقود، لزوم است و خروج از این قاعده محتاج به دلیل است، بنابراین ثبوت خیار فسخ محتاج دلیل است، از این رو به بررسی ادله فسخ در بحث جاری می پردازیم.

استدلال محقق کرکی به عموم روایات و بررسی استاد دام ظله نسبت به آنها

محقق کرکی در جامع المقاصد به عموم أخبار مسئله تمسک می کند و می فرماید:

ص:6435

از عمومات استفاده می شود که در فرض خصاء به طور کلی، خیار ثابت است، لکن در برخی روایات صورت دخول را خارج کرده است، از این رو عمومات مثبت خیار را نسبت به این فرض تخصیص می زنیم و صورت دخول را خارج می کنیم. منظور ایشان از عمومات روایت بکیر و روایت سماعه است که در باب خصی نقل شده.

اکنون برخی از این روایات را نقل می کنیم.

روایت اول: روایت بکیر

[ابن بکیر فی نسخة] عن أبیه عن أحدهما فی خصی دلس نفسه لامرأة مسلمة فتزوجها قال: یفرق بینهما ان شاءت المرأة، و یوجع رأسه، و ان رضیت به و أقامت معه لم یکن لها بعد رضاها به أن تأباه(1)

این روایت هیچ دلالتی بر مختار ایشان ندارد، چون «فتزوجها» فرموده و تزوج را بر تدلیس خصی تفریع کرده است. گویا اخفاء خصاء باعث شده که زن به تزویج راضی شده و اقدام کند.

بنابراین، فرض روایت این است که حین التزویج خصی بوده و در اثر تدلیس، خصاء برای زن مخفی شده است. از این رو روایت به حدوث خصاء بعد از عقد ارتباطی ندارد و عموم یا اطلاقی در این روایت نیست.

روایت دوم: عن سماعة

عن أبی عبد الله علیه السلام ان خصیاً دلس نفسه لامرأة قال: یفرق بینهما(2). در این روایت تفریعی که از آن استظهار می کردیم که روایت مربوط به خصاء سابق است وجود ندارد. در روایت بکیر اخفاء عیب کرده بود تا زن حاضر به ازدواج شود و عقد صحیح شرعی واقع شود. اگر اخفاء عیب نبود زن حاضر به ازدواج نمی شد.

چون ازدواج در اختیار زن است و زن می تواند راضی به ازدواج شود و بله بگوید یا آنکه راضی نشود، اما اکنون بحث در عیب حادث بعد العقد است و می خواهیم

ص:6436

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 13 من ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 1.

2- (2) - وسائل الشیعة، باب 13 من ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 2.

ببینیم اطلاق روایت سماعه این فرض را شامل می شود یا نه؟ به لحاظ کلمه تدلیس، عنوان تدلیس صدق می کند زیرا تدلیس اخفاء عیب است و بعد از عقد، مرد اخفاء عیب می کند تا زن حاضر به عروسی و تمکین بشود و اگر مرد این اخفاء را انجام نمی داد شاید زن راضی به تمکین نمی شد و بله تکوینی نمی گفت و تسلیم نمی شد.

پس داعی و انگیزه مرد بر اخفاء عیب، کام جویی و تمتع بردن و فراهم کردن مقدماتی است که بر اساس آن زن راضی به تمکین شود و چون مرد تدلیس کرده است عنوان روایت که تدلیس خصی است صادق است. و تدلیس مختص به جایی نیست که مرد تدلیس کند تا عقد صحیح واقع شود بلکه حتی اگر اخفاء عیب برای بله تکوینی هم باشد، باز این عنوان صادق است. پس بله گفتن و موافقت زن گاهی در صحت عقد و جواز و حلیت شرعاً دخالت دارد و گاهی دخالت شرعی و قانونی ندارد، بلکه دخالت تکوینی و خارجی دارد.

اطلاق روایت هر دو مورد را می گیرد.

روایت سوم: عن ابن مسکان

قلت: سله عن خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیاً قال یفرق بینهما(1)

در این روایت نیز اخذ به اطلاق مانعی ندارد. از این روایت استفاده می شود که زن اطلاعی نداشته و بعد از دخول متوجه شده که مرد خصی است و اطلاق روایت، شامل فرضی که مرد قبل از عقد خصی بوده و فرضی که مرد بعد از عقد خصی شده می شود.

در عنن هم روایاتی هست که بعداً بحث آن می آید. در آن روایات هم اطلاقاتی هست که شامل عنن قبل از عقد و بعد از عقد می شود. بنابراین از مجموع اینها استفاده می شود که فرقی در ثبوت خیار فسخ برای زن در خصاء قبل از عقد و بعد از عقد نیست و حکم به اختصاص خیار فسخ به خصاء قبل از عقد مشکل است.

ص:6437

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 13 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 3.

استدلال علامه حلی به اولویت و نقد استاد دام ظله نسبت به آن

علامه حلی فرموده: عنن حادث بعد العقد و قبل الدخول موجب خیار است با آنکه در باب عنن رجاء زوال هست. ولی در خصی رجاء زوال عیب نیست. پس به طریق اولی در باب خصی باید خیار فسخ ثابت باشد.

لکن استدلال به اولویت و تعدی از عنن به خصاء تمام نیست. زیرا بحث در کسی است که فقط عیب خصاء دارد و معمولاً می گویند خصی قادر بر جماع و ایلاج هست، لکن انزال ندارد و بچه دار نمی شود به خلاف عنین که قدرت بر مباشرت ندارد. پس خصی مثل عنین نیست تا بتوان با اولویت عرفیه حکم آن را از عنین استفاده کرد. زیرا از غیر متمکن بر ایلاج نمی توان با اولویت به متمکن از ایلاج تعدی کرد.

نتیجه اینکه اگر این اطلاقات را منصرف به قبل از عقد نگیریم اطلاقات شامل قبل از عقد و بعد از عقد می شود و فعلاً ثبوت خیار را - ترجیح می دهیم و به بحث عنن وارد می شویم که روایات آن مسئله در بحث کنونی ممکن است دخالت داشته باشد - بحث قبل از دخول و بعد از دخول را هم در بحث عنن مطرح می کنیم.

ادامه بررسی روایات

روایت چهارم: ابن مسکان عن ابی بصیر

[یعنی المرادی] تذکر سندی: تفسیر به مرادی در این روایت و نظائر آن از صاحب وسائل است ولی اگر به رساله أبو بصیر مراجعه کنید در آنجا تحقیق بسیار مفصل و محققانه کرده و ثابت کرده که أبو بصیر علی وجه الاطلاق أبو بصیر أسدی است که همان یحیی بن ابی القاسم الاسدی است و لیث بن بختری مرادی نیست. به هر حال این تفسیر از صاحب وسائل است و اگر کسی سابقه ذهنی نداشته باشد گمان می کند این تفسیر از قدماء اهل حدیث است.

قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أبدا أ تفارقه قال نعم

ص:6438

ان شاءت (1)[تعبیر ابتلاء مقدمه برای عجز از جماع است، کلمه «أبداً» در تهذیب آمده است ولی در کافی نیست] این روایت خصاء متأخر از عقد را هم شامل می شود. لکن ابن مسکان گوید: در حدیث دیگری آمده است [ظاهراً این فراز حدیث از حدیث دیگری است و معلوم نیست از همان حدیث أبو بصیر باشد] که:

فی روایة اخری تنتظر سنة فان أتتها فهو و الا فارقته. [اگر مباشرت کرد خیار فسخ منتفی است وگرنه خیار فسخ دارد.] فان أحبت ان تقیم معه فلتقم، پس اگر زن بخواهد می تواند به این عیب راضی شود و عقد باطل نیست.

این فراز که با تعبیر «فی حدیث آخر» آمده است مختص به عنن است و شامل خصاء نمی شود، پس موضوع حدیث آخر مضیق است و شامل خصی نمی شود، لکن این فراز باعث نمی شود که اطلاق روایت أبو بصیر و سایر روایات از بین برود.

بله اگر أبو بصیر سؤال کرده و حضرت جواب داده اند و این زیاده را برخی نقل کرده و برخی نقل نکرده باشند، در این صورت به حسب یکی از دو نقل زیاده وجود دارد و اطلاق ثابت نمی شود. اما اگر تعبیر «فی حدیث آخر» نمی خواهد بگوید که روایت أبو بصیر طبق برخی از نقل ها زیاده دارد، بلکه روایت دیگری است که صدرش با این روایت متحد است و ذیلش زیاده دارد. در این صورت آن روایت مشتمل بر زیاده مختص به عنین است اما روایت أبو بصیر اطلاق دارد و شامل عنین و خصی هر دو می شود و می توان به اطلاق آن تمسک کرد.

ادامه بحث به جلسه آینده موکول می شود. ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:6439

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 14 من ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 1.

1383/11/7 چهارشنبه درس شمارۀ (732) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، خصاء بعد از عقد و بعد از دخول از حیث ثبوت خیار و عدم آن، مورد بررسی قرار گرفته و روایات مربوطه را طرح و در ادامه، بحث عنن را مطرح خواهیم نمود.

***

الف) آیا خصاء حادث بعد از عقد و بعد از دخول، موجب ثبوت حق خیار برای زن می شود؟

اشاره

از مجموع پنج روایتی که در بحث خصاء مطرح شد، استفاده می شود که خصاء حادث بعد از عقد نیز همانند خصاء قبل از عقد موجب ثبوت حق خیار برای زن هست. اکنون بحث در این باره است که آیا این روایات شامل خصاء حادث بعد از دخول نیز می شود و یا اینکه فقط ناظر به خصاء حادث بعد العقد و قبل الدخول است. کسی ممکن است به طور متکلفانه ای ادعا نماید که این روایات اطلاق داشته و شامل خصاء حادث بعد الدخول نیز می شود. و لیکن به نظر ما اثبات چنین اطلاقی در روایات معتبره بسیار مشکل بلکه ممنوع است. اینک مجدداً روایات را از جهت فوق مورد بررسی قرار می دهیم و قبل از این کار تذکر این نکته حائز اهمیت است که مورد بحث خصائی است که بعد از عقد و بعد از دخول، حادث شود نه اینکه بعد العقد و الدخول، علم به وجود خصاء سابق حاصل گردد، چرا که مستفاد از روایات

ص:6440

در این قسم اخیر (خصاء معلوم بعد الدخول) نیز ثبوت حق خیار برای زن است و

اما روایات:

اشاره

1 - روایت سماعه: ان خصیاً دلس نفسه لامرأة قال: یفرق بینهما...(1)

2 - روایت ابن مسکان: خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیاً قال یفرق بینهما...(2)

(نکته مورد تأمل در این روایت این است که آیا ناظر به فرض علم به خصاء بعد الدخول است یا مطلق است و شامل فرض حدوث خصاء بعد الدخول نیز می شود)

3 - روایت قرب الاسناد: عن خصی دلس نفسه لامرأة ما علیه؟ قال: یوجع ظهره و یفرق بینهما(3)»

4 - روایت فقه رضوی و دعائم الاسلام نیز هست که قبلا خواندیم و ذکر نمی کنیم.

5 - روایت أبو بصیر که در باب عنن ذکر شده و صحیحه است (صاحب وسائل أبو بصیر را منطبق بر «مرادی» کرده که ما گفتیم اقرب، انطباق او با «أسدی» است) قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع أ تفارقه؟ قال: نعم ان شاءت(4) ، نظیر این روایت از ابی الصباح نیز نقل شده است.

6 - روایت أبو الصباح الکنانی در باب عنن. قال: اذا تزوج الرجل المرأة و هو لا یقدر علی النساء أجل سنة حتی یعالج نفسه(5)

1 - بیان وجه تقریب «اطلاق» روایات، نسبت به فرض خصاء حادث بعد الدخول

گفتیم که ممکن است کسی ادعا کند که روایات فوق اطلاق داشته و شامل فرض حدوث خصاء بعد الدخول نیز می شود. در اینجا شبهه ای وجود دارد که قاعدتاً مدعی اطلاق آن را پاسخ داده و لذا قائل به اطلاق شده است. آن شبهه این است که

ص:6441

1- (1) - الوسائل 227/21، ح 2.

2- (2) - الوسائل 227/21، ح 3.

3- (3) - الوسائل 228/21، ح 5.

4- (4) - الوسائل 229/21، ح 1 و 6.

5- (5) - الوسائل 231/21، ح 7.

در دو فرض قبلی یعنی صورت خصاء قبل العقد و صورت خصاء بعد العقد و قبل الدخول، تدلیس می تواند به غرض و هدف خاصی انجام گیرد. در صورت اول مقصود از تدلیس تحقق ازدواج و در صورت دوم هدف تحقق دخول است.

اما در صورتی که مفروض این است که عقد و دخول محقق شده است، تدلیس و مخفی کردن عیب(1) برای چه جهتی انجام می پذیرد؟ لا بد مدعی اطلاق از این سؤال این گونه جواب می دهد که در فرض مذکور، تدلیس به غرض دخول مجدد صورت می گیرد.

2 - مناقشه استاد مد ظله در اطلاق مذکور

همان طوری که گفته شد اطلاق حکم به خیار مبتنی بر اطلاق تدلیس و شمول آن نسبت به فرض بعد الدخول است و شمول تدلیس نسبت به این فرض نیز مبتنی بر تصویر داعی و غرضی برای آن است که آن غرض و داعی همانا عبارت بود از دخول مجدد. به نظر ما این هدف و این تقریب اگر چه ثبوتا محال نیست، ولی در باب ظواهر و اطلاقات کلامی نمی توان به چنین مصادیقی که با تأمل و دقت، مصداق قرار می گیرند، تکیه کرد و لذا اثبات حق خیار برای صورت بعد الدخول بسیار مشکل است، مضافاً به اینکه قطع نظر از اشکالات سندی که در روایات بحث خصاء بود، ما ممکن است در بعضی از آنها ادعای ظهور در مورد فرض قبل الدخول نماییم و قهراً وقتی ظهور در قبل الدخول داشتند نمی توان اطلاقی نسبت به خصاء حادث بعد الدخول برای آنها قائل شد. مثلا جمله «دخل بها» که در روایت ابن مسکان آمده بود، خالی از ظهور نیست که دخول اول بوده و لذا معنای «فوجدته خصیا» این است که بعد الدخول علم به حدوث خصاء پیدا شده نه اینکه اصل حدوث آن بعد الدخول بوده است. حد اقل این است که از این عبارات نمی توان

ص:6442

1- (1) - استاد مد ظله: باید توجه داشت که تدلیس به مجرد مخفی کردن عیب حاصل شده و نیازی به اظهار حُسن و عدم نقص، نیست.

استفاده اطلاق نمود.

و اما روایت أبو بصیر و أبو الصباح الکنانی نیز اگر چه از نظر سندی صحیحه اند(1) ، و لیکن به نظر می رسد ربطی به مسئله خصاء که محل بحث ما است ندارند، زیرا به نظر می رسد ظاهر این کلام که «لا یقدر علی النساء» و امثال آن از مورد خصاء و یا جبّ منصرف است. اگر بگویند «کسی که قدرت مباشرت با زنش را ندارد باید مدت یک سال معالجه نماید» هیچ به ذهن متعارف نمی آید که شامل مقطوع الآلة نیز بشود و اگر چنین شخصی مورد نظر باشد باید به طور خصوصی از آن سؤال شود. در این روایات نیز وقتی از افرادی که قادر بر مباشرت نیستند از امام علیه السلام سؤال شده است حضرت نپرسیدند که آیا مقطوع الآلة است یا غیر آن. این بدین علت است که چنین فرضی از مضمون روایت منصرف است، هکذا فرض اختگی (خصاء) نیز از مفاد روایات خارج است و راوی نیز از امام طلب استفصال نکرده است. و لذا به نظر می رسد همین طور که علماء و محدثین این دو روایت را در باب عنین ذکر کرده اند، این دو مربوط به آن باب باشند و نه مرتبط به ما نحن فیه.

3 - خلاصه مختار استاد مد ظله در مسئله خصاء

بنابراین حاصل مختار ما در مسئله «خصاء» همان مطلبی است که محقق کرکی به آن قائل شده است، یعنی تفصیل بین دخول و عدم دخول در اولی خیار فسخ برای

ص:6443

1- (1) - استاد مد ظله در سند روایت أبو الصباح الکنانی: «محمد بن الفضیل» واقع شده است. صاحب جامع الرواة به طور مبسوط و محققانه در این خصوص به بحث پرداخته به طوری که تحقیقی ترین بخش از کتاب جامع الرواة همین قسمت آن است. وی معتقد است «محمد بن الفضیل» از باب انتساب به جد است و صحیح آن محمد بن القاسم بن الفضیل است - چنانچه علی بن بابویه نیز از باب انتساب به جد است - سپس می گوید محمد بن الفضیل که منتسب به اب باشد ضعیف است و آنگاه به طور مبسوط به بررسی سند روایاتی پرداخته که در آنها محمد بن الفضیل واقع شده و معلوم کرده که مراد از آن فرد ضعیف است یا آنکه منتسب به جد و ثقه است می باشد، علاوه بر تحقیق صاحب جامع الرواة فهم کلام او در این قسمت نیز بسیار دشوار است. ما در مباحث سابقه مفصلا درباره محمد بن الفضیل و عقیده صاحب جامع الرواة در این باره بحث نموده و گفتار ایشان را مورد مناقشه قرار داده ایم و معتقدیم محمد بن الفضیل حتی آنکه منتسب به أب است به خاطر اعتماد اجلاء به او و عدم وصول جرحی در حقش ثقه است.

زن ثابت و در دومی ثابت نیست.

ب) سومین سبب حق فسخ برای زن، «عنن»

متن شرایع:

یکی از اسبابی که به عنوان موجب خیار فسخ برای زن ذکر شده است «عنن» است. در این مسئله یک بحث موضوعی است و آن تعریف و تشخیص «عنن» است و بحث دیگر، بحثی است حکمی و این که آیا ثبوت خیار فسخ مشروط به شرطی است یا به مجرد وجود «عنن» زن حق فسخ دارد؟

اما بحث موضوعی: «عنن» عارضه ای در مرد است که به واسطه آن قادر بر مباشرت با هیچ زنی نباشد و میزان در عدم قدرت و تشخیص آن نیز موکول به عرف است، بدین معنا که معیار آن نه عدم قدرت چند ساعت و چند روز است و نه اینکه میزان در آن، عدم قدرت تا آخر عُمر است، بلکه اگر مدتی (مثلا چهار، پنج ماه و بیشتر) را عرف بگوید این مرد قادر بر مباشرت با زن نیست، همین کافی است و «عنن» صادق است.

اما بحث حکمی: روایات متعدد در این مسئله وجود دارد که مفاد آنها این است:

زنی که شوهرش «عنین» است، هر زمانی که به حاکم مراجعه می کند به مدت یک سال به شوهر او مهلت داده می شود تا خود را معالجه نماید. اگر در این مدت یک بار مباشرت فعلی (امکان المباشرة معتبر نیست) از این مرد محقق شد، در این صورت زن حق فسخ ندارد و الا پس از اتمام یک سال حق فسخ برای او ثابت است.

از نظر فتاوی فقهاء نیز همین مطلب تقریباً مورد اتفاق همه فقهاء می باشد. ولی تنها مرحوم صدوق است که فرموده به مجرد اینکه زن از «عنن» اطلاع یافت برای او خیار فسخ ثابت است.

مرحوم صدوق قول اول یعنی اتمام یک سال مهلت را تحت عنوان «رُوی» نقل نموده است که این محل تأمل است که آیا صدوق رحمه الله با این کلمه نهایتاً در مسئله

ص:6444

متوقف شده است و یا اینکه ثبوت حق خیار را به مجرد «عنن» بر قول دیگر ترجیح داده است. علی ای تقدیر قول به ثبوت خیار به مجرد «عنن» نیز باید بررسی شود.

در اینجا مسائل دیگری نیز وجود دارد که ما باید در طی مباحث آینده آنها را نیز بررسی نماییم.

مسئله اول این است که ظاهر کلام فقهاء دلالت بر این دارد که اگر در مدت یک سال مرد یک مرتبه مباشرت انجام دهد حق خیار فسخ از زن سلب می شود، و لو اینکه این مرد پس از آن مرتبه، دوباره عنین شود و با هیچ زنی نتواند مباشرت نماید.

مسئله دوم این است که از ظواهر قریب به نصوصیت کلمات چنین استفاده می شود که وقوع مباشرت در مدت یک سال لازم نیست که حتماً با همین زوجه باشد بلکه اگر مرد در مدت مهلت یک ساله با زن دیگری نیز یک مرتبه مباشرت نماید و سپس دوباره «عنین» شود خیار فسخ برای زوجه او ثابت نیست. و بالاخره مسئله سوم که به نظر ما مستفاد از عده ای از روایات می باشد این است که: «عنن» موجب انفساخ عقد است (در صورت عدم رضایت زوجه) نه اینکه زن با علم به «عنن» حق خیار فسخ داشته و فسخ عقد نیازمند انشاء فسخ باشد، بلکه به مجرد وجود «عنن» و حتی در فرضی که زن علم فعلی به آن ندارد، ولی به گونه ای است که اگر از آن مطلع شود به آن راضی نخواهد شد، موجب انفساخ عقد است.

مسئله سوم در کلمات فقهاء مطرح نیست ولی همان طوری که گفتیم به نظر ما از بعضی روایات قابل استفاده است.

بررسی مسائل فوق و سایر مسائل را در جلسات آینده دنبال خواهیم کرد.

انشاء الله. «* و السلام *»

ص:6445

1383/11/11 یکشنبه درس شمارۀ (733) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه احکام و مسائل فرعی مربوط به عنین مورد بحث و بررسی قرار گرفته و نظر فقهاء در این زمینه مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.

بحث در عنن که یکی از عیوب موجب فسخ عقد نکاح است،

اشاره

***

در رابطه با عنن که یکی از عیوب موجب فسخ عقد نکاح است، بحث های متعددی در کتب فقهی مطرح می باشد. اول آنکه تعریف عنن چیست؟ عده ای از اهل لغت مانند صاحب لسان العرب، مصباح المنیر، قاموس اللغة و مجمع البحرین بر این باورند که عنن عارضه ای است که در مردان روی می دهد و در اثر آن قادر بر وقاع نبوده و اساساً تمایلات جنسی مرد را نابود می سازد و باید علی القاعده این معنا را بسیاری از لغویین اختیار کرده باشند. از سوی دیگر می بینیم که در کتب لغت به زنی که تمایل جنسی به مرد نداشته باشد «عنّینه» می گویند. وقتی این دو مطلب را در کنار هم بگذاریم می توانیم نتیجه بگیریم که از نظر اهل لغت صرف عدم امکان مباشرت در صدق «عنن» کافی نیست، بلکه معیار وحید در تحقق آن، عدم تمایلات جنسی است که هم در مرد و هم در زن می تواند وجود داشته باشد. در حالی که در کلمات فقهاء اصلاً قید عدم تمایلات جنسی مطرح نمی باشد و تنها به عدم تمکن از مباشرت اکتفاء شده است. به خوبی روشن نیست که مفهوم عرفی عنن آیا همان است که اهل لغت بر آنند یا آنکه فقهاء در کتب فقهی آورده اند؟ به عبارت دیگر آیا

ص:6446

قیدی که اهل لغت برای مفهوم عنن زده اند یعنی عدم تمایلات جنسی از باب قید احترازی است یا قید غالبی است؟

یعنی چون عنن غالباً توأم و همراه با عدم تمایلات جنسی می باشد آن را اضافه کرده اند نه اینکه در مفهوم عنن دخالتی داشته باشد. در این صورت معیار در تحقق عنن همان عجز از مباشرت خواهد بود، ولی این جهت مهم نیست. آنچه حائز اهمیت است و باید به دقت بررسی شود، مسئله روایات است. باید ببینیم موضوع احکامی که در روایات برای عنین به چشم می خورد کدام است؟

آیا همراه همان قیدی است که اهل لغت دارند یا بدون آن قید است؟

برای یافتن جواب نیازی به بحث لغوی نداریم و باید با دقت در روایات باب تأمل کنیم.

در ریاض تعبیری دارد که به نظر می رسد اشتباهی شده است، زیرا ریاض ابتداء به همین مطلب توجه می دهد که بین لغویین و فقهاء در اطلاق و تقیید موضوع اختلاف وجود دارد. البته بدون آنکه تعیین کند که حق با کدام یک می باشد. سپس می فرماید: روایات باب مشکل را حل می نماید، چون با مراجعه به روایات به خوبی روشن می شود که در احکام مربوط به عنن چنین قیدی معتبر نیست، بلکه حکم خیار فسخ فقط بر عاجز از مباشرت تعلق گرفته است و از قیدی که اهل لغت اضافه کرده اند هیچ ذکری به میان نیامده است و از آنجا که روایات یکدیگر را تفسیر و تبیین می کنند می توان نتیجه گرفت که هرگاه کلمه «عنین» در روایتی موضوع حکمی واقع شده باشد قطعاً در همان معنای وسیع به کار برده شده است نه آن معنای مضیقی که اهل لغت گفته اند.

نقد کلام صاحب ریاض

ما کلام اول ایشان را قبول داریم که اگر از روایات مطلبی استفاده شود دیگر کاری به نظر اهل لغت نداریم، این البته کلام متینی است.

ص:6447

ولی کلام دوم ایشان را نمی توانیم بپذیریم، یعنی اینکه ایشان فرموده چون در روایات حکم خیار فسخ را بر عاجز از مباشرت بار کرده و برای اثبات خیار قیدی که اهل لغت زده اند، ذکر نشده است نتیجه می گیریم هرگاه در روایات «عنین» موضوع حکمی واقع شود باید بگوییم در همان معنای وسیع به کار گرفته شده است به این دلیل که روایات یکدیگر را تفسیر و تبیین می کنند. ما با این کلام ایشان نمی توانیم موافقت کنیم. به این مثال توجه کنید:

اگر از روایات استفاده کردیم که بعضی از احکام صلات درباره طواف هم وجود دارد، حال اگر در روایتی حکمی برای مصلی بیان کرده باشد آیا می توانیم بگوییم از کلمه مصلی معنای وسیع آن اراده شده و طواف کننده را هم می گیرد؟ البته نمی توانیم بگوییم. زیرا توسعه و تضیق حکم دلیل بر آن نیست که موضوع اخذ شده در دلیل هم در دایره وسیع یا مضیق به کار رفته است. این استدلال صحیح نیست، ولی در عین حال اصل مدعای ایشان صحیح است، یعنی از منظر روایات خیار فسخ دائر مدار عدم تمایل به جنس مخالف نیست، بلکه اوسع از آن است که باید روایات را بخوانیم.

بحث دیگر این است که مقصود از عدم تمکن از مباشرت چیست؟

آیا خصوص عدم تمکن از مباشرت با همسر خود می باشد یا اعم از همسر خود و دیگر زنان؟ و علی کلا التقدیرین آیا مباشرت در قبل یا اعم از قبل و دبر؟ و آیا این تفصیل اخیر بین قبل و اعم از آن مبتنی است بر اینکه آیا اساساً مباشرت در دُبر مشروع می باشد یا خیر؟

وقتی به وجدان خود مراجعه کنیم می یابیم که انسان هنگامی که این لفظ را می شنود عدم تمکن از مباشرت با خصوص همسر خود را نمی فهمد و اصلاً در معنای عرفی عنین چنین قیدی وجود ندارد و شاهدش این است که بر شخصی که عاجز از مباشرت است، ولی هنوز همسری ندارد و ازدواج نکرده است، باز عنین

ص:6448

اطلاق می شود. همچنین در مورد قبل و اعم از آن باز هیچ فرقی ندارد و لذا می بینیم فقهاء فرموده اند چه مباشرت مکروه و چه مباشرت غیر مکروه، چه مباشرت حرام و چه مباشرت غیر حرام در تمام این صور اگر قدرت بر مباشرت داشته باشد عرفاً بر او عنین اطلاق نمی شود. به عنوان مثال اگر کسی در خصوص حال حیض می تواند با همسر خود مباشرت کند ولی وقتی این حالت برطرف شد و زن از حیض پاک شد دیگر نمی تواند با او مباشرت نماید. می بینیم به این شخص در آن حال عرفاً عنین نمی گویند و می دانیم که احکام شرعی روی موضوعات عرفی بار می شود و اگر چنانچه قیدی زائد بر فهم عرف از منظر شارع وجود داشته باشد باید اثبات گردد و الّا علی وجه الاطلاق باید احکام روی موضوعات عرفی پیاده شود.

همچنین در فرض عدم تمکن از خصوص مباشرت با همسر خود، قطعاً خصوص فعلیت معیار نیست بلکه اعم از فعلیت و فرض می باشد. به عنوان مثال اگر شخص به علت اینکه زنش باکره است نمی تواند با او جماع کند، یعنی توانایی ازاله بکارت ندارد، ولی اگر زن باکره نبود می توانست مباشرت نماید. در این مورد هم قطعاً به او عنین اطلاق نمی شود.

جمع بندی: آنچه تا به حال به نظر می رسد این است که مفهوم عرفی عنن، عجز از مباشرت با نساء می باشد.

بررسی حکم عنن

حکم عنن جواز فسخ عقد توسط زن می باشد، ولی بسته به اینکه زمان وقوع این عیب، قبل از عقد یا بعد از عقد، قبل از دخول یا بعد از دخول باشد صور گوناگونی دارد که باید تمام آن صور را بررسی نمود.

یکی از آن صور این است که عنن قبل از عقد وجود داشته، ولی زن نسبت به وجود آن جاهل بوده است، اما هنگامی که آگاه می شود با چنین ازدواجی موافقت نمی نماید. این فرض، قدر متیقن از مواردی است که فسخ جایز است، یعنی زن

ص:6449

خیار فسخ دارد(1) و می تواند عقد را به هم بزند، بدون آنکه نیازی به طلاق داشته باشد. فرض دیگر این است که عنن قبل از عقد وجود داشته و زن نیز به آن عالم بوده است و با علم به آن، اقدام به ازدواج کرده است. در این فرض هم مسلماً خیار فسخ ندارد. فرض سوم این است که عنن قبل از عقد وجود داشته و زن نیز به وجود آن جاهل بوده است، ولی بعد که آگاه شد، توافق نمود آیا در این فرض زن باز حق فسخ دارد؟ باید بگوییم این فرض خود دو شق دارد:

الف) گاهی زن که توافق می کند منشأ توافق او این است که اساساً نمی داند که حق فسخ چنین عقدی را شارع به او داده است و لذا می گوید چاره ای نیست، باید هر جوری است بسازم و توافق می کند. در اینجا خیار او ساقط نیست.

ب) گاهی هم زن با اینکه می داند شارع مقدس حق فسخ را به او تفویض کرده، مع ذلک اعمال خیار ننموده و توافق می کند در این صورت خیار او ساقط است.

فرض دیگر عنن حادث بعد العقد و قبل الدخول می باشد که مشهور بین امامیه ثبوت خیار است، البته در مبسوط و شاید بعضی کتب دیگر فرموده اند در عنن حادث بعد العقد خیار نیست. شیخ در مبسوط فرموده است: اصولاً در عیب حادث بعد از عقد خیار نیست، جز در مورد جنونی که لا یعقل معه اوقات الصلوات ولی در سایر عیوب چه در مرد باشد و چه در زن خیار وجود ندارد.

و فکر می کنم بعضی از علماء با ایشان موافق باشند، البته فرصتی نشد که اسامی موافقین با این نظر شیخ را یادداشت نموده و عرض نمایم.

ولی مشهور قائلند که خیار وجود دارد. و این طور نیست که فقط در عنن حال العقد خیار باشد، بلکه عنن حادث بعد از عقد و قبل از دخول هم موجب خیار می شود.

ص:6450

1- (1) - در این صورت زن به اتفاق تمام مسلمین به استثناء ابو حنیفه حق فسخ دارد و روایات آن بسیار زیاد است و مسئله از نظر امامیه از قطیعیات می باشد.

فرض دیگر: عنن حادث بعد العقد و بعد الدخول می باشد، در این صورت مشهور قائلند که خیار وجود ندارد و زن حق ندارد عقد را به هم بزند. در ریاض تعبیری دارد که مسامحه در آن شده است. ایشان ابتدا فرموده است عنن سه حالت دارد:

1 - عنن سابق بر عقد

2 - عنن بعد العقد و قبل الوطی

3 - عنن بعد العقد و الوطی

بعد می فرماید اطلاق بعضی از روایات یا بعضی از کلمات اقتضاء می کند که در هر سه مورد خیار باشد، اما در صورت اول اجماعی است و در دو صورت بعدی مطابق شهرت است.

این تعبیر مسامحه دارد، زیرا از ظاهر آن استفاده می شود که بعد از دخول نیز مانند قبل از دخول، شهرت بر وجود خیار می باشد، ولی خود ایشان بعداً که عین این مسئله را مطرح می نماید می فرماید: اکثر فرموده اند بعد از دخول خیار وجود ندارد، حتی ابن زهره دعوای اجماع بر نفی خیار کرده است. بنابراین به نظر می رسد که در کلام اول ایشان مسامحه ای در تعبیر شده است. و مقصودش این است که در آن سه فرض، اولی اجماع است و در دو صورت اخیر شهرت قائم است، منتهی در یکی از آن دو شهرت بر ثبوت خیار و در دیگری شهرت بر نفی خیار می باشد.

البته کتاب ریاض کتاب خوبی است و مدت ها کتاب درسی بوده است، ولی به هر حال اینجا عبارتش خوب نمی باشد و مسامحه دارد.

از قدماء، شیخ در تهذیب و استبصار و نهایه قائل شده است که در عنن حادث بعد از دخول خیار وجود ندارد و نیز ابن براج و ابن حمزه در وسیله، کیدری در اصباح، ابن ادریس در سرائر، محقق در شرایع همگی حکم کرده اند که خیار وجود ندارد و شهرت خیلی قوی متأخرین هم این است که خیار وجود ندارد.

ص:6451

در اینجا تذکر یک مطلب خالی از فایده نیست و آن اینکه در بعضی از کتب اشتباهی شده به این صورت که ابن فهد در کتاب مهذب البارع و کتاب مقتصر که اقتصاری از مهذب البارع است و هر دو را ابن فهد نوشته، در این دو کتاب به ابن حمزه نسبت داده که وی قائل به ثبوت خیار بعد الدخول است با اینکه خود ابن حمزه تصریح به خلاف دارد و می گوید خیار وجود ندارد و عجیب این است که کسانی که این دو کتاب را تحقیق کرده اند در پاورقی آدرس جایی که ابن حمزه چنین گفته است را ارائه داده اند. در حالی که این اشتباه محض است و ابن حمزه با ابن زهره اشتباه شده است. و از این اشتباه، دیگران اشتباه دیگری مرتکب شده اند که آن را هم عرض می کنیم.

خلاصه کلام اینکه، این بزرگان تا زمان محقق قائل به عدم ثبوت خیار شده اند. از سوی دیگر ظاهر(1) کلام شیخ مفید در کتاب مقنعه و نیز کتاب احکام النساء این است که دخول مانع از ثبوت خیار نیست. یعنی زوج ابتداء دخول نموده و بعد از مدتی مبتلا به عنن شده است. اینجا شیخ مفید قائل شده است زوجه به حاکم مراجعه می کند و جریان را با او در میان می گذارد و حاکم هم مدت یک سال به زوج مهلت می دهد اگر معالجه کرد و بهبود حاصل شد فبها و الّا زن حق دارد که عقد را به هم بزند.

در مراسم تعبیری دارد که اصلاً معلوم نیست برای چه منظوری چنین تعبیر کرده است. ایشان در عنن سابق می گوید: بعد از گذشت مدت یک سال و عدم بهبودی مرد، زن حق فسخ دارد ولی در عنن حادث می گوید: «لا جناح علیه» یعنی مرد گناهی نکرده است(2). بنده نمی فهمم این جمله چه ارتباطی به بحث دارد؟

احتمال می دهم که ایشان هم می خواهد نظر استادش شیخ مفید را بفرماید،

ص:6452

1- (1) - ما ظاهر تعبیر می کنیم هر چند ظهور بسیار قوی شبیه به صریح است و حتی شیخ طوسی از آن تعبیر به صریح نموده است.

2- (2) - جُناح معرب گناه می باشد.

چون عبارت ما قبل درباره مردی است که عنین بوده، ولی تدلیس کرده و عیب خود را به زن اظهار ننموده است و در واقع زن را فریب داده و در نتیجه زن با او ازدواج کرده است. در این صورت مرد مرتکب گناه شده است. ولی در فرض بعدی چون مرد در هنگام ازدواج سالم بوده و بعد عیب حادث شده، پس مرد مرتکب گناهی نشده است، اما حالا که مرتکب گناهی نشده حکم مسئله چیست؟ کأن همان حکم قبل را دارد، چون شیخ مفید(1) هم حکم نموده که اگر در هنگام عقد سالم بود و بعد این حالت عارض شد همان حکم قبل را دارد که باید یک سال صبر نماید. احتمال دارد که صاحب مراسم این را می خواهد بگوید چون معمولاً ایشان تابع استادش شیخ مفید است و کمتر جایی پیدا می شود که از رأی استادش تخطی نماید. این مورد هم لا بد از همان قبیل است، منتهی می گوید فرقش این است که در تدلیس، گناه مرتکب شده ولی اینجا اصلاً گناهی مرتکب نشده است.

مطلب دیگر این است که ابن زهره در غنیه عبارتی دارد که در ریاض آن را اشتباه نقل کرده است. از عبارت غنیه استفاده می شود که عنن چه قبل از وطی باشد و چه بعد از وطی حادث شود خیار وجود دارد، یعنی در واقع با شیخ مفید موافق می باشد و بر عدم فرق بین قبل و بعد از وطی، دعوای اجماع نموده است، ولی در ریاض اشتباه نقل کرده و می گوید: ابن زهره قائل است به اینکه در عنن حادث بعد از وطی خیار وجود ندارد و شرط ثبوت خیار، سبق عنن بر وطی است و این مطلب اجماعی است. در حالی که نقل ریاض کاملاً اشتباه است و ابن زهره چنین نمی گوید کما اینکه دیگران هم به این مطلب تصریح کرده اند. گویا فاضل مقداد در تنقیح دارد که ابن زهره با شیخ مفید موافق است.(2)

از اطلاق کلام محقق در نافع هم استفاده می شود که قبل و بعد وطی فرقی ندارد،

ص:6453

1- (1) - در کتاب مقنعه و کتاب احکام النساء.

2- (2) - همان طور که قبلا گفتیم ابن فهد بین ابن حمزه و ابن زهره خلط کرده است و نظر ابن زهره را به ابن حمزه نسبت داده، با اینکه ابن حمزه موافق مشهور است.

زیرا ایشان می گوید در عیوب حادث بعد از عقد تردید در ثبوت خیار است، جز در عنن که در آن تردیدی در ثبوت خیار نیست. بعد می گوید: وقتی عنن حاصل شد زن نزد حاکم می رود و شکایت می کند و حاکم نیز یک سال به مرد مهلت می دهد.

می بینید که این کلام مطلق است، زیرا تعیین نمی کند که عنن آیا قبل بوده و مرد تدلیس کرده است یا بعد حادث شده، بلکه با هر دو صورت می سازد.

ظاهر این جمله و جمله قبل از آن که می گوید در عنن حادث هم خیار وجود دارد و قید دخول و عدم دخول را ذکر نمی کند این است که محقق در نافع که آن را بعد از شرایع تألیف کرده است قائل به این است که زوجه شخص عنین می تواند به حاکم مراجعه کند، خواه شوهرش از اول عنین بوده و خواه بعداً عنین شده باشد.

قمی سبزواری هم که معاصر علامه بوده در کتاب جامع الخلاف همین مطلب را قائل است، زیرا عین عبارات غنیه به استثناء ادعای اجماع را آورده است و در موارد زیادی در کتاب مزبور می بینیم که هرگاه می خواهد مطلبی راجع به امامیه ذکر کند همان مطالب غنیه را ذکر می نماید.

«* و السلام *»

ص:6454

1383/11/12 دوشنبه درس شمارۀ (734) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در عنن حادث بعد العقد دعوای اجماع شده که زن خیار فسخ دارد و فقط شیخ کلامی مبهم دال بر عدم خیار دارد. صاحب جواهر به توجیه کلام شیخ می پردازد ولی استاد - دام ظله - این توجیه را قبول نمی کند.

استاد مد ظله بحث عمده در عنن را بعد از دخول می داند و بین عنن بعد از دخول و عننی که بعدش دخول شده باشد و سپس دوباره عنن رخ داده باشد تفکیک می کند و بحث را در قسم اول می داند و با اقوال فقها و روایات در این زمینه بحث را ادامه می دهد. و در پایان در سند روایت صفوان بن یحیی، تحقیقی از شخصیت «عباد» ارائه می کنند.

***

ادعای خلاف اجماع شیخ طوسی در عنن بعد العقد و توجیه صاحب جواهر:

اشاره

در عنن حادث بعد العقد دعوای اجماع شده که خیار فسخ برای زوجه هست(1) فقط شیخ طوسی در مبسوط عبارتی دارد که عبارت روشنی نیست و از آن استفاده می شود که اصلاً قائل به خیار نیست. ایشان در مبسوط می فرماید اصلاً عنن حادث معنا ندارد و کسی یافت نمی شود که قبل از عقد فحل باشد و بعد از عقد عنین شود.

ص:6455

1- (1) - ابن فهد در مهذب البارع و مقتصر دعوای اجماع کرده و فاضل مقداد در تنقیح «لا خلاف» تعبیر کرده است و مخالفی در آن دیده نمی شود.

حالا منظور از این عبارت چیست؟

توجیه صاحب جواهر:

مراد شیخ در مبسوط این است که عنن حادث بعد العقد و الدخول شرعاً عنن به حساب نمی آید، یعنی احکام عنین بر او بار نمی شود چون در یک جای دیگر هم عبارت شیخ هست که اگر بعد از دخول عنن حاصل شد «بلا خلاف» این محکوم به حکم عنین نیست. می فرماید: «لا یحکم بأنه عنین» و تعبیر «بلا خلاف» در «مبسوط» و «خلاف» به معنای بلا خلاف بین المسلمین است.

نظر استاد درباره کلام شیخ در مبسوط:

عبارت دیگری در مبسوط وجود دارد که تحمل چنین تفسیری از صاحب جواهر را ندارد؛ چون در مبسوط قبل از عقد را عنوان می کند و حدوث بعد العقد را هم عنوان می کند و مقداری که می گذرد می گوید بعد العقد گاهی قبل از دخول و گاهی بعد از دخول است. در اینجا قبل و بعد الدخول را فرض کرده است، حال چطور می توانیم بگوییم در عبارت اول که می گوید بعد از عقد عنین تحقق نمی یابد، مراد بعد العقد و الدخول است. این با توجه به سیاق کلام ایشان خیلی خلاف ظاهر است.

حتی اگر بگوییم که شیخ در آنجا می خواهد ادعا کند که شارع در مورد عنین احکام عنین بار می کند که از اول عنین باشد اما عنین طاری چه قبل و چه بعد از دخول شرعاً عند الامامیه حکم عنین ندارد. و اینکه تعبیر «لا خلاف» که بعد تعبیر می کند در مورد بعد از دخول است. و از آن جایی که کلی مسئله در قبل و بعد از عقد مورد نظر امامیه است که می گویند اگر قبل از عقد فحل باشد بعد از عقد احکام عنین بار نمی شود. و الّا خارجاً به حسب مفهوم عرفی بلا اشکال هم قبل از عقد و هم بعد از عقد عنین حاصل می شود؛ پس شیخ در مبسوط با دیگران مخالف است حالا اگر در لغت و معنای عنین مخالف نباشد در حکم عنین مخالف است.

نکته قابل ذکر این که غیر از شیخ در مبسوط مخالف دیگری در مسئله دیده نشده

ص:6456

است و من هر چه به روایات مراجعه کردم برای نمونه یک روایتی که مؤید فرمایش شیخ باشد، پیدا نکرده ام.

از نظر اقوال فقهاء و روایات مسئله روشن است ولی متأسفانه شیخ به دلیل مشغله های فراوان به خصوص در مبسوط دچار تهافت زیادی شده است، با این که مقتضای ادله ثبوت خیار است.

نگاهی اجمالی به اقوال فقهاء:

عمده بحث در عنن بعد از دخول است. اکثر فقهاء - در حدود سی کتاب - قائل به عدم خیار هستند و در حدود تقریبا ده کتاب از کتب بزرگان به حسب نصّ یا ظاهر اثبات خیار شده است، بنابراین به نظر می رسد در اینجا باید بگوییم که «الاشهر» این است که «لا خیار له»، و آنچه در مبسوط آمده با تعبیر «مشهور» خالی از مسامحه نیست، چون مشهور در جایی گفته می شود که طرف مقابل شذوذ داشته باشد اما در مسئله جاری چنین نیست.

در آن سی کتاب، فقهاء فرموده اند که اگر یک مرتبه دخول شد گرچه عنن ادامه پیدا کند دیگر خیاری نیست.(1) اما اینکه دخول با همسر فقط مسقط خیار است یا با زن دیگر هم حاصل می شود محل کلام است.

در معمول کلمات بزرگان به استثنای دو سه کتاب، دخول با همسر را مسقط خیار دانسته اند ولی صورتی را که عنن حادث شده و دخول هم با زن دیگری حاصل شده و بعد حالتی برای او عارض شده که دیگر با هیچ زنی قدرت مباشرت نمی تواند داشته باشد، از بیشتر کتب اسقاط خیار استفاده نمی شود؛ اما در شرایع، قواعد، تلخیص علامه و سرائر ابن ادریس قائل به اسقاط خیار شده اند، منتها عبارت شرایع خالی از اشکال نیست و باید سقطی در آن وارد شده باشد و در عبارت قواعد هم

ص:6457

1- (1) - عنن به همان معنای خاص خودش که اصلا با هیچ زنی قدرت مباشرت نداشته باشد که همین معیار برای عنن است.

خللی وجود دارد و سرائر هم خیلی روشن نیست. فقط تلخیص علامه تقریبا روشن است که می گوید دخول به غیر همسر نیز منشأ سقوط خیار می شود. صاحب جواهر ابتدا می فرماید دخول به غیر همسر موجب سقوط خیار نیست ولی بعد می فرماید احتمال هست که موجب سقوط شود و این احتمال «لا یخلو من قوّة».

تفکیک عنن بعد الدخول از عنن دوم:

اشاره

قبل از اینکه عبارت فقها را بخوانیم ذکر این نکته قابل توجه است که به نظر ما در بین کتب خلطی صورت گرفته است. توضیح اینکه:

دو فرض در مسئله وجود دارد:

1 - شخصی دخولی کرده و بعد عنن برایش حاصل شده است که این اولین عننی است که بعد العقد برای شخص حاصل شده است. در اینجا بحث است که اگر این عنن بعد از دخول، یک سال ادامه پیدا کرد، دخول قبلی مانع از خیار می شود یا خیر؟ اکثراً می گویند همان دخول قبلی مانع می شود.

2 - صورتی که عنن واقع شده (و زن به حاکم مراجعه کرده - که معمولا می گویند باید به حاکم مراجعه کند - و یا اگر فرضاً مراجعه به حاکم لازم نباشد یک سال باید صبر کند) بعد وسط سال مرد قدرت بر دخول پیدا کرد و بعد دوباره یک عنن مستمر یک ساله یا چندساله حاصل شد که این عنن دوم است در این مورد در بعضی روایات و فتاوا آمده که اگر بعد از عنن دخول کرد، عنن دوم خیار نمی آورد.

به نظر ما از این که عنن دوم - در فرض دوم - موجب فسخ نمی شود، نمی توانیم نتیجه بگیریم که عنن اول - در فرض اول - که بعد از عقد و دخول حاصل شده نیز نمی تواند موجب فسخ شود ملازمه ای بین این دو برقرار نیست.

در حدائق و جواهر و جاهای دیگر این دو فرض با هم خلط شده است و استدلال به روایتی می کنند که زنی نزد حاکم می رود و حاکم دستور می دهد یک سال باید صبر کنی و در وسط سال معالجه می شود و یک مرتبه دخول می کند. در

ص:6458

اینجا می گویند خیار برداشته شد و لو بعداً عنین شود. این آقایان با استدلال به این روایت می خواهند بگویند اگر اول دخول شد و یک سال هم عنن باقی ماند به دلیل آن روایاتی که می گوید اگر در وسط سال عننی شد آن عنن بعدی دیگر فایده ندارد.

در این مسئله هم همین طور است و نمی تواند فسخ کند.

در حالی که این دو با هم ملازمه ای ندارند که اگر در یکی گفتیم، باید در تمام اینها بگوییم هر چند عنن شد باید سال به سال تجدید شود.

عبارت های فقهاء در مسئله:

اشاره

فقهایی که می توان گفت مطلق می خواهند بگویند که بعد از دخول - فرض اول - را هم می گیرد.

1 - عبارت صدوق در مقنع است:

«ان ابتلی رجل فلم یقدر علی جماع امرأته فرق بینهما ان شاءت» ظاهر اطلاق این عبارت مورد بحث ما را که عقد کرده و متعارفاً اوائل عقد وقاعی صورت گرفته و بعد عاجز شده را می گیرد و اخراج این عجز بعد از دخول خیلی خلاف ظاهر است. بعید است بگوییم مخصوص موردی است که قبل از اینکه زن بگیرد «ابتلی» و بعد حقه زده و ازدواج کرده یا اینکه عقد کرده و مدتی هم قادر بوده ولی دخول نکرده و عاجز شده است.

به حسب اطلاق از این روایت استفاده می شود که شامل بعد الدخول نیز می شود.(1)

2 - مقنعه مفید:

«و إن تزوجت به علی أنه سلیم فظهر أنه عنین انتظرت به سنة فان وصل الیها و لو مره واحده فهو أملک بها و ان لم یصل الیها فی مدّة السنة کان لها الخیار(2) فان حدث بالرجل عنّه بعد صحته کان الحکم فی ذلک کما وصفناه تنتظر به سنة فان تعالج فیها و صلح، فبها و الا کان المرأة بالخیار.»

ص:6459

1- (1) - البته اگر ما بودیم و همین روایت می گفتیم گاهی مرد را جادو می کنند و او نمی تواند با همسرش مباشرت کند ولی این غیر از عنن مصطلح است که با هیچ کسی نتواند مباشرت کند.

2- (2) - تا اینجا راجع به عنن سابق است که قبل از عقد عنین بود و زن بعداً فهمیده که این مرد عنین است.

در فرض دوم، ایشان راجع به عنن حادث می فرماید حکم عنن سابق را دارد.

اطلاق این مطلب به حسب متعارف، عنن حادث بعد الدخول را نیز می گیرد؛ چون در بسیاری از موارد بین عقد و عروسی فاصله زیادی واقع نمی شود و مباشرت می شود و حدوث عنن مدتی طول می کشد و مصداق بارز چنین عنن، بعد از دخول است؛ بنابراین از اطلاق این جمله استفاده می شود که شیخ مفید بعد از دخول هم می فرماید خیار هست منتها سال باید بگذرد.

3 - شیخ مفید در احکام النساء:

«و اذا حدث بالرجل عنّة تمنعه من الجماع(1) کان للمرأة أن ترفع أمرها الی الحاکم»

4 - ابن زهره در غنیه:

«اذا تزوجت برجل علی أنه سلیم فظهر انه عنین فلها الرد، غیر ان العنین یجب الصبر علیه سنة فان تعالج و وصل الیها فیها و لو مرّة فلا خیار لها فی ردّه و ان لم یصل الیها فی هذه المدة فلها الخیار و هذا حکم العنة الحادثه بعد الدخول و الصحة بدلیل اجماع الطائفة»

5 - قمی سبزواری در جامع الخلاف؛

به استثنای تعبیر «بدلیل اجماع الطائفة» عین تعبیر ابن زهره در غنیه را دارد.

6 - از متأخرین هم عده ای به حسب ظاهر کلامشان قائل شده اند که یکی از آنها محقق است.

محقق راجع به عنن می گوید: عنن حادث خیار دارد و بعد می گوید اگر عننی حادث شد باید به حاکم مراجعه کنند و حاکم از حین مراجعه أجل تعیین می کند اگر در این مدت از وقاع عاجز شد، خیار دارد.

چنان که ملاحظه شد محقق در رجوع به حاکم، بین عنن سابق و حادث فرق نمی گذارد.

ص:6460

1- (1) - ظاهر عبارت «تمنعه من الجماع» جماع مطلق است چه با زن خودش و چه با زنان دیگر کما اینکه در مقنعه نیز از تعبیر «فظهر انه عنین» جماع مطلق فهمیده می شود.

7 - ظاهر لمعه بلکه شهید ثانی در روضه و کشف اللثام دلیل ثبوت خیار را قوی بیان می کنند

و طرف دلیل مخالف را ضعیف می دانند. علامه نیز در خیلی از کتاب هایش قائل به عدم خیار شده ولی در مختلف توقف کرده و می گوید: «و نحن فی ذلک من المتوقفین»

خلاصه، این مسئله به آن وضوحی نیست که بگوییم بعد از دخول برای زن خیار نیست و آن حالت را (چه اسم آن را ضرر بگذاریم یا نگذاریم) باید تحمل کند.

روایات مسئله

اشاره

بعضی از روایات مطلق هستند و قید دخول در آنها مطرح نیست، مثل:

صحیحه ابی بصیر؛(1) قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن امرأة ابتلی زوجها فلا یقدر علی الجماع(2) أ تفارقه قال نعم ان شاءت»

قال ابن مسکان و فی حدیث آخر: تنتظر سنة فان أتاها و الا فارقته فان احبت أن تقیم معه فلتقم»

طبق روایت أبی بصیر زن خیار دارد.

روایت بعدی: صفوان بن یحیی عن أبان عن عباد الضبی یا عن غیاث الضبی عن أبی عبد الله علیه السلام قال فی العنین اذا علم أنه عنین لا یاتی النساء فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب.

بررسی روایت صفوان بن یحیی:

دو نکته در مورد این روایت قابل توجه است:

اولاً: در موضوع این عبارت خلط شده، ظاهر «و ان وقع علیها وقعة واحدة» مراد بعد از عنن است و این مسئله دیگری است، در حالی که مسئله مورد بحث این است که

ص:6461

1- (1) - طبق تحقیق مراد از ابی بصیر در اینجا ابی بصیر أسدی است نه مرادی. مرحوم حرّ عاملی همیشه ابی بصیری که ابن مسکان از او نقل می کند را به مرادی تفسیر می کند. طبق تحقیقی که سید مهدی خوانساری کرده و هو الحق مراد أسدی است. علی ای تقدیر هر دو ثقه هستند.

2- (2) - طبق برخی نسخ «علی الجماع أبدا»

قبل از عنن وقاعی واقع شده، حال سؤال این است که آیا عنن موجب خیار هست یا نیست.

ثانیاً: سند این روایت جای بحث دارد. غیر از صفوان بن یحیی که لا یروی و لا یرسل الّا عن ثقه و از اصحاب اجماع است و أبان که مراد أبان بن عثمان است و او نیز از اصحاب اجماع است اما در مورد عباد ضبی محل کلام است.

مجلسی اول در روضه المتقین می فرماید ظاهراً عباد بن صهیب باشد و بعد هم می گوید «یحتمل أن یکون غیره»

ولی به نظر ما هیچ وجهی برای این استظهار نیست اگر این استظهار درست باشد، مسئله دیگر بی دغدغه می شود چون عباد بن صهیب توثیق شده و اختلافی نیست ولی به چه جهت چنین استظهاری بکنیم.

اولاً: احتمال اقرب این است که نسخه «غیاث» باشد؛ زیرا در نسخه های معتبر و مقابله شده با نسخه اصلی تهذیب و استبصار که یا بی واسطه یا با واسطه در دست هست، غیاث هست. و در من لا یحضر نیز غیاث آمده است. هر چند در کافی(1) که نسخه های معتبری از آن نداریم عباد است.

ثانیاً: بر فرض هم که نسخه عباد باشد، به چه دلیل بگوییم او عباد بن صهیب است، در چندین کتاب راجع به اصحاب اجماع که یکی از آنها أبان بن عثمان است نگاه کردم در یک جا هم أبان از عباد بن صهیب روایت ندارد و اختلاف نسخه هم نیست که در یک جا عباد ضبّی و در جای دیگر عباد بن صهیب تعبیر شده باشد.

وقتی به کتب رجال مراجعه می کنیم می بینیم عباد بن صهیب، کلیبی یربوعی است. تمیم بن مرّة بن عد یکی از قبایل عرب است که یربوع تیره ای از تمیم است و بعضی از یربوع هم کلیبی هستند، بعضی از قبائل اصلا با تمیم رابطه ای ندارد ولی

ص:6462

1- (1) - نسخه اصلی کلینی در دست ما نیست و تهذیب و استبصار هم از کلینی نقل می کنند و ظاهراً در نسخه ای که از کتاب کافی در دست شیخ بوده، غیاث بوده و لو در این نسخه که در دست ما هست «عباد» است.

یکی از قبایل هست که به ضبة بن عد منتهی می شود که او عموی تمیم است، پس ضبی ها خود به تمیم منتهی نمی شوند، بنابراین از نظر نسب ضبی نمی تواند تمیمی باشد و مقابل تمیمی است. ولی گاهی مراد از ضبّی انتساب به بلد است که در این صورت هم نمی تواند عباد بن صهیب باشد برای این که عباد بن صهیب به تصریح نجاشی بصری است و ضبه که بلد است، در حجاز می باشد. و ظاهر اینکه «مولاه» نگفته اند، این است که عباد بن صهیب کلیبی یربوعی تمیمی، نسباً از آنهاست، اگر نسباً نبود و با ولاء بود عقیده ما این است که با ولاء ممکن است با این که از عرب است از موالی هم باشد خلافاً با قاموس الرجال، ولی این عباد بن صهیب از موالی نیست؛ چون اگر از موالی بود تصریح می کردند. ظاهر رجال نجاشی این است که او از عرب اصیل است. و عرب اصیل نسباً نمی تواند ضبّی باشد. و جهات دیگری که این را ضبی کرده باشد وجود ندارد؛ بنابراین استظهار مجلسی اول هیچ وجهی ندارد.

پس ما اگر از راه اصحاب اجماع و عمل مشهور نتوانستیم این سند را تصحیح کنیم این استظهار ایشان تمام نیست.

«* و السلام *»

ص:6463

1383/11/13 سه شنبه درس شمارۀ (735) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

موضوع این جلسه ادامه بحث از عنن زوج بعد از دخول است که آیا موجب سقوط خیار زوجه می شود یا نه؟

در ابتداء اقوال فقهاء بررسی شده و بیان شده که تنها عبارت علامه در تلخیص المرام صریح است در اینکه دخول به غیر زوجه نیز موجب سقوط حق خیار است و در جواهر هم این قول را به صورت احتمال ذکر نموده و سپس آن را تقویت نموده و دلیلی بر آن ذکر نکرده است.

در ادامه، روایات مسئله نقل شده و بیان گردیده که کدام یک از روایات ناظر به عنن نسبی [عجز از دخول به این زن] و کدام یک ناظر به عنن کلی [عجز از دخول به هر زن] و کدام یک ناظر به عنن قبل از دخول و کدام یک ناظر به عنن بعد از دخول است و همچنین کدام یک از روایات اصلا مربوط به بحث عنن نیست و مربوط به عیوب دیگر یا کناره گیری اختیاری زوج است. و سپس ادامه بحث به جلسه بعدی موکول شده است.

***

1 - ثبوت و عدم ثبوت خیار فسخ به واسطه عنن ثابت بعد از عقد

مقدمه: بحث در سقوط خیار فسخ برای زوجه در فرض حدوث عنن زوج بعد از عقد و دخول بود. قبلا گذشت که اکثر فقهاء حکم به عدم ثبوت خیار کرده اند و برخی به دخول با همسر اقتصار نکرده و گفته اند که اگر به زنان دیگر نیز دخول کرده

ص:6464

باشد و سپس عنن حاصل شود این دخول نیز موجب سلب حق خیار می شود. این قول را صریحا علامه در تلخیص المرام اختیار کرده است و در کلام ابن ادریس در سرائر نیز احتمال داده می شود چون کلام او محتمل الوجهین است. از شرایع و قواعد نیز استفاده می شود لکن به نظر می رسد که خللی در عبارت این دو کتاب واقع شده است. بنابراین، فقط از تلخیص المرام علامه به وضوح استفاده می شود که دخول به غیر زوجه نیز موجب سلب حق خیار است. در جواهر(1) نیز بعد از آنکه استظهار می کند که معیار در سقوط خیار، دخول به زوجه است، بدون اینکه دلیلی ذکر کند می فرماید: احتمال دارد که دخول به غیر زوجه هم موجب اسقاط خیار باشد بلکه «لا یخلو من قوة»

با آنکه روایتی که دلالت بر مسقط بودن مطلق دخول باشد وجود ندارد.

2 - نقل عبارات قائلین به مسقط بودن مطلق دخول بعد از عقد

شرایع: العنن مرض یضعف معه القوة عن نشر العضو بحیث یعجز عن الایلاج و یفسخ به و ان تجدد بعد العقد لکن بشرط ان لا یطأ زوجته و لا غیرها فلو وطئها و لو مرة ثم عنّ أو أمکنه وطؤ غیرها مع عننه عنها لم یثبت لها الخیار علی الاظهر(2)

لکن تفریعی که ایشان نموده بر شرطی که ذکر کرده، متفرع نیست. چون در صدر عبارت، شرط ثبوت خیار را عدم وطی زوجه و غیر زوجه ذکر می کند اما در ذیل، وطی زوجه و لو مرة یا امکان وطی غیر زوجه با عنن از زوجه [أحد الامرین] را موجب سقوط خیار می داند. بنابراین، عدم وطی غیر زوجه در شرط، ذکر شده است، اما در تفریع، وطی غیر زوجه ذکر نشده است. بنابراین، می توان حدس زد که در این عبارت سقطی واقع شده است «أن لا یطأ» به عجز فعلی اشاره دارد و به معنای نفی عمل در ماضی نیست. با آنکه مراد این است که مرد عجز از مطلق دخول دارد و

ص:6465

1- (1) - جواهر الکلام 327/30.

2- (2) - جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام 326/30-324.

تفریع بعدی که جمله «أو أمکنه وطی غیرها مع عننه عنها لم یثبت لها الخیار» نیز تفریع بر عجز از مطلق دخول است، در نتیجه اگر به دلائلی نمی تواند با همسر خود مباشرت کند، ولی قدرت مباشرت با زن دیگر را دارد زوجه حق خیار فسخ ندارد، چون شرط که عجز کلی است محقق نیست.

اما سقطی که واقع شده این است و آن جمله «و لم یطئها» بعد از فقره «بشرط ان لا یطأ زوجته و لا غیرها» می باشد. پس شرط دو أمر است. یکی اینکه مرد عجز از مطلق دخول داشته باشد و دیگری اینکه با همسر خود وطی نکرده باشد. که تفریع اول [فلو وطئها و لو مرة ثم عن] متفرع به شرط دوم و تفریع دوم [أو أمکنه وطؤ غیرها مع عننه عنها] متفرع بر شرط اول می باشد و هر دو تفریع درست می شود، زیرا قبلا فرمود: «و لم یطئها» و شرط کرد که با زوجه خود دخول نکرده باشد تا خیار ثابت باشد و در تفریع اول فرض کرده که با زوجه خود دخول کرده است، پس خیار ثابت نیست.

همچنین قبلا فرمود: «بشرط ان لا یطأها» و شرط عجز کلی کرد و در تفریع دوم فرض کرده که امکان وطی غیر زوجه را با فرض عنن از زوجه دارد، پس شرط عجز کلی فراهم نیست بلکه عنن نسبی محقق است، پس خیار ثابت نیست. به هر حال اگر عبارت شرایع به نحوی که بیان شد اصلاح شود، مطابق قواعد و روایات می شود. چون مستفاد از روایات این است که شرط ثبوت خیار، عنن و عجز کلی است، چنانچه مفهوم عرفی آن نیز چنین است. همان طور که مستفاد از روایات این است که اگر دخول به زوجه شده باشد، خیار ساقط می شود.

قواعد الاحکام: صدر عبارت قواعد علامه روشن است که دو أمر شرط است، لکن بعدا فرعی را ذکر می کند که بر خلاف مطلب اول است. عبارت قواعد چنین است:

و أما العنة فهو مرض یعجز معه عن الایلاج و یضعف الذکر عن الانتشار و هو سبب لتسلط

ص:6466

المرأة علی الفسخ(1) بشرط عدم سبق الوطء و عجزه عن وطئها و وطء غیرها فلو وطئها و لو مرة واحدة أو عن عنها دون غیرها أو عن قبلا لا دبراً(2) فلا خیار [تفریع این فروع بر آن دو شرط روشن و تمام است، ولی بعداً عبارتی ذکر می کند که احتیاجی به آن نیست بلکه منافی با مطلب سابق است، می فرماید] و یثبت الخیار لو سبق العقد أو تجدد بعده بشرط عدم الوطء لها و لغیرها(3).

این عبارت با صدر منافات دارد، زیرا در صدر فرمود که دخول به زوجه یا عنن نسبی و از زوجه بدون عنن از غیر زوجه موجب عدم خیار است و شرط را عدم سبق وطی زوجه و عجز کلی قرار داد. لکن در ذیل این دو شرط را ذکر نکرد. اگر فقره بشرط عدم الوطء لها و لغیرها را بر معنای خلاف ظاهر حمل کنیم و بگوییم مراد، بشرط العجز عن وطئها و وطء غیرها است در این صورت شرط عدم دخول به زوجه که یکی از دو شرط است در ذیل ذکر نشده است. و اگر این فقره را حمل بر این کنیم که قبلا هیچ دخولی نه به زوجه و نه به غیر زوجه نشده باشد. در این صورت شرط دیگر که عجز کلی است ذکر نشده است [چون عدم وطی اعم از عجز است و ممکن است عدم وطی از روی اختیار باشد نه از روی عجز] به علاوه که در صدر مسئله عدم وطی خود این زن مطرح شده بود، اما در ذیل، وطی این زن و غیر این زن ذکر نشده است. خلاصه احتیاجی به ذکر ذیل نیست بلکه ذیل منافی صدر است و شاید اینجا هم سقطی واقع شده باشد. پس صدر، کاملا واضح بوده و با آمدن ذیل، صدر مضطرب شده است.

جواهر الکلام: ان الظاهر اعتبار عدم وطئها و لو مرة فلا یسقط خیارها بوطء غیرها بعد

ص:6467

1- (1) - در برخی نسخ «عن الفسخ» نوشته شده که اشتباه است. (استاد دام ظله)

2- (2) - در برخی نسخ «أو دبراً» نوشته شده که اشتباه است. (استاد دام ظله)

3- (3) - جامع المقاصد فی شرح القواعد 230/13-228، طبع مؤسسة آل البیت علیه السلام

عقدها ثم اعتراه العنن بعد الخلوة بها أو قبله فان النصوص السابقة انما أسقطت خیارها بوطئها و لو مرة لا مطلق الوطء و ان کان القول به لا یخلو من وجه بل قوةٍ(1)

تعجب از عبارت جواهر است که ابتداءً استظهار می کند که به واسطه وطی غیر زوجه خیار ساقط نیست و دلیلش را نصوص قرار می دهد و سپس احتمال کفایت مطلق وطی برای سقوط خیار را می دهد و سپس آن را تقویت می کند و دلیلی هم برای آن ذکر نمی کند.

السرائر: فان حدثت العنة بعد وطئها فلا خیار لها [این فرع مورد اتفاق است] و ان حدثت قبل وطئها و بعد العقد و لم یطأ غیرها و لا هی مدة سنة فلها الخیار فان وطئها أو وطأ غیرها فی مدة السنة لم یکن لها خیار(2)

می فرماید: اگر تا یک سال با این زن یا غیر این زن، مباشرتی شده باشد، خیار ساقط می شود. و خیار در صورتی ثابت است که در این مدت با هیچ زنی مباشرت نکرده باشد.

البته در صدر فرمود: «بعد وطئها» و وطی غیر را، اصلا عنوان نکرد، ولی ممکن است کسی بگوید: ایشان شرط ثبوت خیار را این بداند که با هیچ زنی بعد از عقد وطی نشده باشد.

لکن به احتمال قوی مراد ایشان این است که وقتی عنن حاصل شد به مجرد حصول عنن حق فسخ ثابت نیست، بلکه باید یک سال صبر کند و در بین این یک سال اگر معالجه کرد و عجز برطرف شد، مباشرت با دیگری کشف می کند که عنن زائل شده و خیار ساقط می شود، وگرنه خیار ثابت است. بنابراین احتمال دارد که مراد ایشان دخول بعد از حصول عنن باشد که اگر دخول به زوجه یا به غیر زوجه

ص:6468

1- (1) - جواهر الکلام 327/30.

2- (2) - السرائر / لابن ادریس الحلی.

واقع شد و سپس عنن مطلق حاصل شد مسقط خیار نیست. دخولی مسقط خیار است که بعد از عنن مطلق باشد، اما دخول قبل از عنن مسقط خیار نیست. این قول مختص به ایشان نیست بلکه عده ای آن را قائل شده اند که دخول به خود زوجه چه قبل از عنن و چه بعد از عنن مسقط خیار است، اما دخول به غیر زوجه قبل از عنن خیار را ساقط نمی کند و کلام سرائر قابل حمل بر این معنا هست هر چند ظهور در این معنا نداشته باشد.

تلخیص المرام: تنها علامه حلی در تلخیص المرام صریحاً فرموده: اگر بعد از عقد دخول به این زن یا به زن دیگری شده باشد خیار ساقط می شود و عنن بعدی موجب خیار نمی شود(1).

لکن فقیه دیگری قائل به این مطلب نشده است. خود علامه هم در کتابهای دیگرش، دخول به خود این زن را مسقط خیار دانسته است همان طور که دیگران دخول به این زن را معیار قرار داده اند.

3 - بررسی روایات مسئله

الف - مقدمه

باید ببینیم که معیار در روایات دخول به این زن است و عنن بعد از دخول به این زن موجب خیار نیست یا آنکه معیار دخول و لو به غیر این زن است و عنن بعد از مطلق دخول موجب خیار نیست. اگر امر دوم معیار باشد دخول کشف می کند که عنن نبوده است و نتیجه این می شود که عنن متجدد موجب خیار نیست، بلکه حتی اگر اصلا دخول هم نکرده باشد ولی قدرت بر دخول داشته باشد نفس القدرة هم باید برای اسقاط خیار کافی باشد. لکن فقهاء ملتزم به این سخن نشده اند و عنن متجدد را موجب خیار دانسته اند و دخول [نه قدرت بر دخول] را معیار قرار داده اند.

بلکه عده ای ادعای اجماع کرده اند که در عنن متجدد نیز خیار هست و معیار فعلیت الدخول است نه امکان الدخول.

بنابراین باید ببینیم اعتبار فعلیت الدخول را از روایات می توان استفاده کرد یا نه؟

ص:6469

1- (1) - تلخیص المرام / للعلامة الحلی.

ب - بررسی روایات مسئله

روایت اول: روایت غیاث الضبی

(1)- چنانچه گذشت - اطلاق داشت و دخول در آن ذکر نشده بود و گفتیم که دلالت بر مطلب ندارد.

روایت دوم: روایت قرب الاسناد است

که ممکن است گفته شود این روایت ابتداءً ظهور در صورت دخول داشته باشد که آن را بعداً باید بحث کنیم.(2)

روایت سوم: موثقه عمار ساباطی:

عن عمار بن موسی عن ابی عبد الله علیه السلام انه سئل عن عن رجل أخذ عن امرأته [او را سحر کرده اند و در اثر سحر نمی تواند با همسر خود مباشرت کند] فلا یقدر علی اتیانها فقال: اذا لم یقدر علی اتیان غیرها من النساء فلا یمسکها الا برضاها بذلک و ان کان یقدر علی غیرها فلا بأس بامساکها. از این روایت استفاده می شود که معیار خود این زن نیست بلکه معیار عجز کلی است که اگر سحری کرده اند که تمکن از مباشرت با هیچ زنی ندارد، زن خیار فسخ دارد وگرنه خیار فسخ ندارد.

فقهاء معمولاً از این روایت استفاده کرده اند که زن در صورت عجز کلی مرد، خیار فسخ دارد، لکن به نظر می رسد که این روایت مطلب بالاتری را افاده می کند و آن اینکه عقد منفسخ است. توضیح اینکه گاهی زن راضی نیست، ولی نمی داند که حق فسخ دارد، از این رو فسخ نمی کند. فسخ متوقف بر این است که زن بداند چنین حقی دارد. از این روایت استفاده می شود که عقد منفسخ است و احتیاج به فسخ او ندارد، چون می فرماید: لا یمسکها الا برضاها، پس اگر زن راضی نیست نمی تواند او را نگه دارد و همسر او نیست تا بتواند او را نگه دارد. پس در این روایت بحث از حق خیار نیست. از طرف دیگر نیز اتفاقی است که طلاق لازم نیست، پس این روایت دلالت بر انفساخ عقد دارد، و اینکه نوع فقهاء به این روایت استدلال بر خیار فسخ کرده اند تمام نیست چون اعمال خیار متوقف بر انشاء است و این روایت بر آن

ص:6470

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 14 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 2.

2- (2) - مصدر بالا، ح 12.

دلالت ندارد.

روایت چهارم: اسحاق بن عمار

عن جعفر عن أبیه علیه السلام ان علیا علیه السلام کان یقول: اذا تزوج الرجل امرأة فوقع علیها مرة ثم أعرض عنها فلیس لها الخیار لتصبر فقد ابتلیت و لیس لامهات الاولاد و لا الاماء ما لم یمسها من الدهر الا مرة واحدة خیار(1)

به این روایت تمسک شده که وقاع قبل از عنن اسقاط خیار می کند.

لکن در برخی کتب دیده ام - هر چند در خاطرم نیست که در کدام کتاب دیده ام - که در این روایت اعراض آمده است و مراد به آن عنن نیست بلکه مراد این است که اختیاراً از او اعراض کرده است، مثلاً شاید مرد از زن خوشش نمی آید از این رو به او اعتنا نمی کند، بنابراین معلوم نیست که مراد این باشد که مرد عجز کلی دارد و نمی تواند اصلاً مباشرت کند، به علاوه اینکه اگر مراد عنن باشد در این روایت سخن از اعراض از این زن است با آنکه بحث در این است که عنن کلی موجب اسقاط خیار است یا نه؟ اما تعبیر ابتلاء [ابتلیت] این یک بلائی است برای زن که مرد به او توجه نکند که این خود امر نادری است. پس روایت متعرض فرض نادر شده است. و این اشکالی ندارد، بله اگر حمل مطلق بر فرد نادر بود محظور داشت. بنابراین روایت از ابتلاء مرد که عنن باشد سخن نگفته بلکه از اعراض مرد و ابتلاء زن سخن گفته است.

روایت پنجم: روایت سکونی

که به نظر ما موثقه است. السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام: من أتی امرأته مرة واحدة ثم أخذ عنها [مرد از مباشرت این زن بسته شده] فلا خیار لها(2)

این روایت نیز ناظر به عجز و عنن نسبت به این زن است و نمی توان از آن عجز کلی - که مورد بحث است - را استفاده کرد، به علاوه دخول که مسقط خیار است در این روایت آمده است. و این روایت نمی تواند مخصص روایتی که دخول در آن

ص:6471

1- (1) - مصدر بالا، ح 8.

2- (2) - مصدر بالا، ح 4.

فرض نشده بود و به طور کلی می فرمود: «لا یقدر» باشد بلکه موضوع آن روایت فرض عدم دخول و موضوع این روایت فرض دخول است.

روایت ششم: روایت جعفریات است

که از نظر سند اشکال دارد و از نظر دلالت هم اجمال دارد چون صدر روایت اسقاط شده و معلوم نیست که راجع به چه عیبی است؟ آیا ناظر به عنن است یا جب است یا خصاء. متن روایت چنین است: لا خیار لها بعد ان غشیها مرة واحدة(1)

از این رو این روایت دلالت نمی کند که اگر یک مرتبه وقاع صورت گرفته باشد و سپس عنن حاصل شود خیار ساقط می شود وگرنه خیار ثابت است.

روایت هفتم: صحیحه ابی حمزة

قال سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول اذا تزوج الرجل الی ان قال: فاذا ذکرت انها عذراء فعلی الامام ان یؤجله سنةً فان وصل الیها و الا فرق بینهما و أعطیت نصف الصداق و لا عدة علیها(2)

لکن مورد روایت دخول بعد از عنن است نه دخول قبل از عنن

روایت هشتم: روایت أبی البختری:

ان علیا علیه السلام کان یقول: یؤخر العنین سنة من یوم ترافعه امرأته فان خلص الیها و الا فرق بینهما فان رضیت ان تقیم معه ثم طلبت الخیار بعد ذلک فقد سقط الخیار و لا خیار لها(3)

این روایت نیز مانند روایت قبلی مربوط به دخول بعد از عنن است و مربوط به دخول قبل از عنن نیست.

روایت نهم: روایت فقه الرضا،

تصبر حتی یعالج نفسه سنةً فان صلح الحدیث(4)

روایت دهم: روایت دعائم الاسلام،

فان رفعته أجل سنة فان لم یکن منه شیء فرق بینهما

ص:6472

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 177/21، باب 5 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 15، طبع قدیم.

2- (2) - مصدر بالا، 178/21، باب 6 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 1. و وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 15 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 1.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 14 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 9.

4- (4) - جامع احادیث الشیعة 177/21، باب 5 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 11، 12، طبع قدیم.

الحدیث(1)

این دو روایت علاوه بر ضعف سند مربوط به دخول بعد از عنن است و ارتباطی به دخول قبل از عنن ندارد. به هر حال مورد این روایات أخیره، این است که زن به حاکم مراجعه می کند و عنن هم ثابت شده و حاکم به مرد یک سال مهلت می دهد تا خود را معالجه کند. اگر افاقه پیدا کرد خیار ساقط می شود وگرنه خیار ثابت است.

همچنین حق خیار ثابت در این روایات مربوط به عنن اول است. اما ملازمه ندارد با اینکه اگر پشت سرهم و به طور متوالی عنن برگردد باز حق فسخ ثابت باشد، بلکه ممکن است در مرتبه اول خیار ثابت باشد اما در مرتبه های بعدی ثابت نباشد.

ادامه بحث به جلسه آینده موکول می شود ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6473

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 177/21، باب 5 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 11، 12، طبع قدیم.

1383/11/14 چهارشنبه درس شمارۀ (736) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

مطالبی که در این جلسه به پویندگان و پژوهشگران در فقه آل محمد صلی الله علیه و آله تقدیم می گردد:

1 - نظر نهایی استاد دام ظله در عنن حادث بعد العقد و الدخول؛ عدم دلیل بر اسقاط خیار.

2 - اشاره ای به اقوال فقهاء در اصل مسئله خیار در جب؛ ثبوت خیار، و نقل کلام و نظر محقق در نافع.

3 - نقل و نقد و بررسی پنج دلیل ثبوت خیار در جب، و پذیرش استاد دام ظله نسبت به استدلال به اطلاق صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبو الصباح کنانی.

4 - بیان صور مسئله، و معیار در جب خیارآور.

5 - اقوال و کلام فقهاء در جب حادث بعد العقد.

***

خیار فسخ در عنن

نظر استاد دام ظله در عنن حادث بعد العقد و الدخول

محصل بحث های سابق این شد که با فرض اینکه عنن به معنای کامل خودش حاصل شود، از ادله نمی توانیم استفاده کنیم که یکی از شرایط خیار، عدم تحقق دخول است، و دلیلی وجود ندارد که با دخول قبل العنن اسقاط خیار می شود، و اگر بر فرض هم قائل شویم، وجهی برای توسعه نیست که بگوییم دخول با غیر از این

ص:6474

زن هم موجب اسقاط خیار است، دخول بعد العنن را بعداً بحث می کنیم، این بحث دیگر تمام است.

خیار فسخ در جب

اقوال فقهاء

اشاره

بحث دیگر این است که یکی از عیوب مجوزه فسخ برای زن، جب مرد است.

اینکه جب و مقطوع الاله بودن فی الجمله موجب خیار است، به حسب معمول فتاوا روشن و قطعی است.

کلام و نظر محقق در نافع

ولی محقق در نافع با تردید مسئله را عنوان می کند، منتها خودش ثبوت خیار را اختیار می کند، و منشأ تردید هم این است که در کتب حدیثی، و همچنین در بعضی از کتب فقهاء صحبتی از جب نشده است؛ مثلاً در نهایه جنون و خصاء و عنن را ذکر می کند ولی جب را ذکر نمی کند، فقه رضوی هم که علی التحقیق کتاب یکی از فقهاء است، همین سه عیب مرد را ذکر می کند و جب را مطرح نمی کند، در مختلف از کامل ابن براج نقل می کند که در عیوب موجبه فسخ در مرد فقط همان سه عیب را ذکر کرده است، شیخ مفید در مقنعه و سلار در مراسم فقط جنون و عنن را ذکر کرده اند. این اختلاف و ذکر نشدن این عیب در کلمات و روایات، و همچنین لازم بودن عقد به مقتضای قواعد و اصل اولی مگر اینکه خلاف آن ثابت شود، منشأ تردید ابتدایی برای انسان می شود، روی این جهت باید خیار در جب ثابت نباشد.

ولی در آخر ایشان ثبوت خیار را اختیار می کند و می فرماید اشبه این است که خیار هست.

ادله ثبوت خیار

دلیل اول؛ استدلال به اجماع

بر ثبوت خیار ادعای اجماع شده است و مدعی اجماع در آن نیز متعدد است.

شیخ طوسی در خلاف صریحاً دعوای اجماع کرده و در مبسوط «بلا خلاف» گفته

ص:6475

است، که تعبیر «بلا خلاف» در مبسوط به معنای عدم الخلاف بین الامامیة و العامة است. محقق کرکی در جامع المقاصد نیز دعوای اجماع کرده است. و در کلمات فقهاء تقریباً ثبوت خیار به عنوان اصل مسلم قلمداد شده است. و ابن براج گرچه در کامل، جب را ذکر نکرده، اما نمی توان ایشان را به عنوان مخالف اجماع دانست، به خاطر اینکه ایشان در مهذب به طور قطعی در جب نیز خیار را اثبات کرده است، و بعید است که ایشان در کامل تجدید نظر کرده باشد و شاید در کامل فقط سه عیب منصوص در روایات را خواسته ذکر کند، البته کامل ابن براج در دسترس نیست تا ببینیم عبارت ایشان چگونه است. پس به اجماع مسلمین به استثنای ابو حنیفه که اصلاً در عیوب قائل به خیار نیست، جب موجب خیار برای زن می باشد.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به اجماع

اجماع در صورتی حجت است که فتوای مجمعین به زمان معصوم اتصال داشته باشد و بتوانیم نسبت به نظر مخالف آن بگوییم که لو کان لبان، اما در اینجا نمی توانیم بگوییم که چون در روایات بر خلاف فتوای مجمعین اشاره ای نشده، امضای معصوم در مورد اجماع ثابت است، به خاطر اینکه دلیل مطرح نشدن مسئله جب در روایات، ندرت تحقق آن است و در موضوعات نادره، عدم تصریح به خلاف در روایات، علامت اتصال نظر مجمعین به زمان معصوم نیست.

دلیل دوم؛ استدلال به «لا ضرر»

مقطوع الاله بودن در مسئله زناشویی، اساسی ترین مشکل برای زن است، و لازم بودن عقد مجبوب حکمی ضرری بوده، به وسیله قاعده «لا ضرر» نفی شده است.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به «لا ضرر»

به دو دلیل در باب ازدواج، معلوم نیست که قاعده «لا ضرر» جاری باشد؛ یکی اینکه، همان طور که محقق کرکی در جایی می گوید، اگر ضرر وجود داشته باشد، طرفینی است. و دوم اینکه، عیوب ضررآور بسیار است، اما شارع از میان آن عیوب

ص:6476

فقط در چند عیب خیار را ثابت کرده است، در اینجا نمی توانیم بگوییم که اکثر ضررها تخصیص خورده است، بلکه عرف می فهمد که محدودیت «لا ضرر»، و انحصار خیار در این چند عیب، به این جهت است که شارع می خواهد کمتر جدایی و طلاق محقق شود. به همین خاطر در اینجا نمی توانیم بگوییم که لزوم عقد که ضرری است با «لا ضرر» نفی می شود و خیار ثابت می گردد.

دلیل سوم؛ استدلال به اولویت

در روایات عنن و خصاء، با اینکه در عنن امکان معالجه هست و در خصاء، نفس این عیب مانع از مباشرت نیست و فقط توالد و تناسل محقق نمی شود، حکم به خیار شده است، از این روایات بالاولویة می توانیم حکم جب را نیز استفاده کنیم، زیرا در جب امکان مباشرت نیست و توالد هم حاصل نمی شود، اگر در عنن و خصاء خیار ثابت باشد بالاولویة در جب نیز خیار ثابت است. این هم وجهی است که گمان می کنم از زمان شیخ طوسی در کلمات بزرگان هست و متأخرین نیز همه به این اولویت استدلال کرده اند.

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به اولویت

این اولویت هم به نظر ما محل مناقشه است، چون جب یک موضوع نادر التحقق است و نمی توان از مواردی که تا اندازه ای زیاد محقق می شود و ندرت ندارد، حکم یک موضوع نادر را استفاده کرد، ممکن است شارع به لحاظ کثرت نسبی، در آن موارد برای اینکه جمع کثیری از مردم به مشکله نیفتند، رخصت داده باشد، این مطلب در غالب قوانین هم وجود دارد که موارد نادر را نادیده می گیریم.

دلیل چهارم؛ استدلال به روایات تدلیس

تقریب استدلال به این دلیل این است که مجبوب، این عیب خود را بر زوجه مخفی می کند و به این وسیله تدلیس صورت می گیرد. و مقتضای این بیان این است که روایات تدلیس به طور عموم در تمام موارد تدلیس، از جمله در جب اثبات خیار می کند.

ص:6477

نقد استاد دام ظله نسبت به استدلال به روایات تدلیس

این دلیل هم محل مناقشه است، البته فحص کامل نتوانستم بکنم، ولی فی الجمله در کلمات و نظرهای صریحی که نگاه کردم، به طور صریح به اصل اولی و دلیل عامی که هر جا تدلیس شده باشد، خیار فسخ برای زن وجود دارد، برخورد نکردم که بتوان به آن تمسک نمود، بعضی از موارد، بر بطلان عقد و بعضی دیگر، بر تقلیل مهر دلالت می کند، و از هیچ کدام به عنوان عام، خیاری بودن تدلیس استفاده نمی شود.

دلیل پنجم؛ استدلال به صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبو الصباح کنانی، و پذیرش استاد دام ظله نسبت به آن

محقق که عرض کردم که ابتداء اظهار تردید می کند، و بعد می فرماید اشبه این است که خیار هست، در استدلال برای ثبوت خیار می فرماید که از خود نصوص حکم مسئله را استخراج می کنیم، چون در صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبو الصباح کنانی آمده است که «ابتلی و لا یقدر علی الجماع» و در اینجا می گوید که زن می تواند اعمال خیار کند، در این ابتلاء بین اینکه در اثر خصاء یا در اثر عنن یا در اثر جب حاصل شده باشد، هیچ فرقی نیست، و اطلاق این دو روایت، به دلیل اینکه مجبوب نیز «لا یقدر علی الجماع»، ثبوت خیار را در جب ثابت می کند. این وجهی که محقق بیان فرموده، وجه خوب و معتنابه و صحیحی است.

صور مسئله

اشاره

پس از اثبات اصل خیار در جب، بحث در این است که آیا در جب علی الوجه الاطلاق، یا در جب سابق مقرون به عقد، یا در جب حادث، مطلقا و لو بعد الدخول، یا در جب حادث قبل از دخول فقط خیار وجود دارد، در این صور مسئله اقوالی هست.

معیار در جب خیارآور

قبل از اینکه اقوال و کلام فقهاء را در این صور بررسی کنیم، لازم است که ببینیم

ص:6478

که معیار برای جبی که خیار در آن ثابت است، چیست؟

کلام صاحب جواهر

از جواهر و بعضی از کتب دیگر، به عنوان ارسال مسلم استفاده می شود که آن مقداری قطع شده باشد که دیگر مباشرتی را که غسل آور است، نتواند انجام دهد، و ادله، مجبوبی را که قادر بر جماع است، شامل نمی شود.

نقد استاد دام ظله نسبت به کلام صاحب جواهر

نباید این طور مسئله را مسلم فرض کنیم، چون اگر در ادله ثبوت خیار در جب مگر در صحیحه أبی بصیر و صحیحه أبو الصباح کنانی خدشه کنیم و همان طور که ما اختیار کردیم، مدرک ثبوت خیار را فقط همین دو صحیحه که می گوید «ابتلی و لا یقدر علی الجماع» قرار دهیم، چنین سخنی می توانیم بگوییم. اما در مورد ادله دیگر که معمولاً آقایان آنها را پذیرفته اند، این طور مسلم نمی توان گفت، چون اگر کسی قاعده «لا ضرر» را قبول کند و بگوید ضرر مرد مورد توجه نیست و عمده، ضرر زن است، صرف اینکه به مقدار غسل آور باشد، مشکل ضرر زن را حل نمی کند، و در این مورد نیز باید قائل به خیار شود. و در کلمات فقهاء نیز چنین تسلمی نیست، چون بعضی از فقهاء به این قید «لا یقدر علی الایلاج» تصریح کرده اند، و بعضی مطلق گذاشته اند، ما نمی توانیم بگوییم که مسئله مورد تسلم است و مراد کسانی که این قید را متعرض نشده اند، صورت عدم امکان ایلاج است.

اقوال در جب حادث بعد العقد

در جب حادث سه قول وجود دارد؛ بعضی اصلاً منکر خیار شده اند و بعضی خیار را ثابت می دانند و بزرگانی هم کلمات آنها مضطرب شده است.

شیخ طوسی در یک جا در مبسوط تعبیر می کند که لا خلاف بیننا و بینهم که خیار هست، و در جای دیگری می گوید که عندنا در عیب حادث مگر در جنونی که لا یعقل اوقات الصلوات، خیاری نیست که ظاهر آن اجماع امامیه است.

ص:6479

اشکال صاحب جواهر به کلام شیخ طوسی

در جواهر می گوید که شیخ طوسی اجماعاً و بلا خلاف، ادعا کرده است که در حادث خیار هست، ایشان می فرماید این ادعای ثبوت خیار در جب حادث، هم با کلام خود شیخ معارض است و هم اینکه گفته شود که در مسئله خلافی نیست، مطلب درستی نیست چون مسلماً در مسئله اختلاف وجود دارد.

نقد استاد دام ظله نسبت به کلام صاحب جواهر

به نظر می آید که تعبیر صاحب جواهر قصور در استدلال دارد، چون در جایی که شیخ طوسی با دعوای عدم خلاف اثبات خیار می کند اگر بخواهیم به شیخ طوسی ایراد کنیم باید در زمان شیخ طوسی یا من تقدم بر شیخ طوسی مخالفی پیدا کنیم، و مخالف بعد از زمان شیخ طوسی، نقض و وهنی به کلام شیخ طوسی نمی باشد، اما صاحب جواهر چیزی در مورد من تقدم بر شیخ طوسی ذکر نکرده، و هنگامی که برای مخالف شیخ طوسی شاهد می آورد می گوید که ابن ادریس و علامه در بعضی از کتبش، یا در کتبش به حسب بعضی از قسمت های آنها، حکم به عدم خیار کرده اند، و حتی علامه در یک کتاب حرف های مخالف هم دارد. البته آن که می توانیم بگوییم این است که قبل از شیخ طوسی هم، در مختلف از ابن جنید نقل می کند که در جب حادث نفی خیار کرده است.

علامه حلی در تحریر اول ظاهراً به طور کلی می گوید که در عیوب حادث خیار نیست، و یک جا به جب که رسیده، که حدس می زنم آن در خصوص جب باشد، آنجا می گوید بعد از دخول خیار نیست و بلکه قبل از دخول هم خیار نیست و بعد ایشان می گوید که اقرب این است که حتی بعد الدخول خیار هست، از اینها پیداست که به بعضی فتاوای رایجه نظر دارد و اصل فتاوای ایشان ثبوت خیار است.

علامه در مختلف قائل به خیار شده منتها در بعد الدخول روشن نیست که چه می خواهد بفرماید. در تلخیص می گوید در جب حادث «علی رأی» خیار هست،

ص:6480

فخر المحققین فرموده که هر جا پدرم «علی رأی» می گوید مختار خود ایشان است.

بله در تبصره و ارشاد حکم کرده که در جب حادث خیار نیست، اما در قواعد و تحریر به حسب آن فتوای اخیر و در تلخیص حکم به ثبوت خیار کرده است.

کسانی که قائل به خیار هستند

شیخ در مبسوط، ابن براج در مهذب، در مبسوط و مهذب این جمله هست که «الخیار علی ما ذکره أصحابنا» این شبیه به اجماع است و در جای دیگر مبسوط هست که «عندنا و عندهم بلا خلاف»، صیمری در غایة المرام می گوید «المتحقق من مذاهب الاصحاب» که مطلقا حتی بعد از دخول خیار هست، ظاهر اطلاق مقنع که می گوید اگر ابتلاء پیدا کرد خیار دارد، بعد از دخول را شامل می شود، در وسیله ابن حمزه، در جایی از تحریر، در تلخیص علامه، در ایضاح فخر المحققین، در تنقیح فاضل مقداد، در مهذب البارع ابن فهد، در مقتصر ابن فهد، در معالم الدین محمد بن شجاع قطان، در کشف اللثام قائل به خیار هستند، و در غنیه هم می گوید که خیار هست «علی خلاف بینهم»، کأنه خودش قائل به خیار هست منتها مسئله خلافی است، شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک به ثبوت خیار علی وجه الاطلاق متمایل شده است.

کسانی که بین دخول و عدم دخول قائل به تفصیل شده اند

یحیی بن سعید در جامع، فاضل آبی در کشف الرموز، محقق کرکی در جامع المقاصد، فیض در مفاتیح.

کسانی که مطلقا در حادث قائل به عدم خیار هستند

ابن جنید، شیخ مفید در احکام النساء، شیخ طوسی در خلاف و تعبیر عندنا در موضعی از مبسوط، کیدری در اصباح، قمی سبزواری در جامع الخلاف، علامه در تبصره و ارشاد، شهید ثانی در حاشیه ارشاد، و صاحب المدارک در نهایة المرام.

جمع بندی اقوال در جب حادث بعد العقد و نظر استاد دام ظله

به نظر می رسد که چون عمده دلیل ما روایت ابی بصیر و روایت ابی الصباح

ص:6481

کنانی است که می گوید «لا یقدر علی الجماع»، و در این دو روایت این مطلب نیست که از اول ازدواج لا یقدر علی الجماع، اطلاق اینها صورتی را که حادث شده، شامل می شود، راجع به عنن هم می گفتیم که به حسب ظواهر ادله هم که ضرر معتنابهی برای زن هست، بعد از اینکه عنن حاصل شد، دخول قبل مانع از خیاری بودن نیست، اینجا هم به نظر می رسد که این اطلاقات شامل باشد، و علی وجه الاطلاق زن می تواند فسخ کند، قائل هم راجع به آن کم نیست، و بلا اشکال اکثراً یا با تفصیل یا به طور مطلق قائل به خیار هستند، و بلکه می توان گفت که اگر متأخرین را هم در نظر بگیریم، اکثریت با کسانی است که علی وجه الاطلاق و حتی در جب بعد الدخول قائل به خیار هستند، این بحث تقریباً تمام است، فقط جزئیاتی دارد که آن دیگر می ماند.

دعا و تودیع به مناسبت ایام عزای حسینی

به مناسبت ایام محرم و عزای حسینی، مباحثه تا 16 محرم مصادف با 8 اسفند تعطیل است. ان شاء الله با تأییدات حق تعالی و عنایت ولی عصر (عج) آقایان به ارشاد و هدایت مردم موفق باشند، بالاخره الآن قوام دین مردم به همین بیانات آقایان است، اگر این ایام تبلیغی نباشد، با این هجمه هایی که در دنیا هست، هیچ اثری باقی نخواهد ماند، ان شاء الله آقایان با اخلاص کامل به هدایت مردم موفق باشند و در مورد ما هم اسقاط حقوق کنند و احیاناً از دعای آقایان بهره مند باشم.

«* و السلام *»

ص:6482

1383/12/8 شنبه درس شمارۀ (737) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه اقوال مختلفی را که در تعدّی از چهار عیب مجوز فسخ برای زن - در نزد مشهور، که عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و جبّ - مطرح شده است مورد بررسی قرار می دهیم که عبارتند از: 1 - جذام 2 - جذام و برص 3 - جذام، برص و عمی 4 - زنا 5 - اعرج بودن

***

بررسی عیوب موجب خیار فسخ در مرد

اشاره

گفتیم که مشهور چهار عیب را موجب خیار فسخ برای زن می دانند که عبارتند از:

جنون، خصاء، عنن و جبّ. جماعتی، از عیوب ذکر شده تعدّی نموده و قائل به موجب خیار فسخ بودن بعضی از عیب های دیگر شده اند، که ابتدا به ذکر اقوال پرداخته، سپس به بررسی ادله هر یک خواهیم پرداخت.

الف) قائلین به موجب خیار بودن جذام

مرحوم علامه در «قواعد»(1) در فصل مربوط به احکام العیوب با عبارت «ممکن است بگوییم»، قائل به موجب خیار فسخ شدن جذام در مرد شده است، اگر چه در فصل مربوط به شمارش عیوب طبق مشهور فتوا داده است.

ابن فهد نیز در «مهذب بارع» تمایل به این قول دارد؛ چرا که قول مذکور از علامه

ص:6483

1- (1) - قواعد الاحکام 68:3.

را به همراه استدلالش نقل نموده، ولی آن را ردّ نکرده است و در عین حال در مورد برص قول اقوی را اختصاص آن به زن دانسته است و آن را موجب فسخ در مورد مرد ندانسته است. شهید اول ظاهرا در مورد جذام تردید دارد؛ چرا که می گوید: پنج چیز موجب فسخ توسط زن می شود، که یکی هم جذام «علی قول» است. و از اینکه پنجمی را «علی قول» تعبیر کرده است، ظهور در تردید او دارد، بله اگر با «قیل» تعبیر می کرد، نشانه تضعیف آن بود.

اشتباه شهید ثانی: شهید ثانی در شرح این عبارت از لمعه، قائل این قول در مورد جذام را که علامه است، ذکر نکرده است و شاید منشأش این باشد که؛ چون علامه در فصل شمارش عیوب اشاره ای به جذام نکرده است و قول به مجاز به خیار فسخ بودن آن را در احکام عیوب آورده است، شهید ثانی، کلام دوم علامه را ندیده است. اشتباه دیگرش این است که قائل به این قول را ابن جنید و ابن براج در «مهذب» خوانده و گفته است که: «و قوّاه المحقق الشیخ علی» که مراد محقق کرکی است، بعد گفته است که: مناسب بود که برص را هم ضمیمه می کرد؛ چرا که اینها جذام تنها را نگفته اند، بلکه برص و عمی را هم ذکر کرده اند. در حالی که گفتیم که قائل به خصوص جذام علامه بوده است، و از طرفی محقق کرکی هم در کتاب معروفش «جامع المقاصد» که شهید ثانی خیلی از آن اخذ می کند، عکس این را فتوا داده است.

ب) قائلین به موجب خیار بودن جذام و برص

علامه در مختلف، شهید ثانی در شرح لمعه، مسالک و حاشیه ارشاد، شیخ حسن کاشف الغطاء در انوار الفقاهة و از متأخرین، آقای سید أبو الحسن با «لا یبعد» و آقای گلپایگانی در حاشیه با «اقوی»، قائل به موجب خیار فسخ شدن، جذام و برص در مرد برای زن شده اند.

ص:6484

ج) قائلین به موجب خیار بودن جذام، برص و عمی

قدر مسلم در مورد مردی که قبل از ازدواج بدون اطلاع زن، کور بوده است و همین طور در مورد جذام و برص در مرد، ابن جنید بنا بر نقل، ابن براج در «مهذب»، البته کتاب کامل او در دست ما نیست و الا ظاهرا در آنجا مطابق مشهور فتوا داده است، فاضل مقداد در «تنقیح» و بنا بر احتمال سید مرتضی هم در ناصریات که عبارتش را می خوانیم، این بزرگان قائل به خیار فسخ داشتن زن در صورت وجود یکی از سه عیب مذکور، در مرد شده اند. و اما عبارت سید در ناصریات چنین است:

«و البرص لا یرد به النکاح. عندنا: ان البرص مما یرد به النکاح، و کذلک العمی و الجذام و الرتق، و غیر ذلک من العیوب المعدودة المسطورة، و متی رضی الزوج بشیء من ذلک لم یکن له الردّ بعده، و وافقنا علی ذلک الشافعی، و قال ابو حنیفه: لا یثبت الخیار فی النکاح لاجل العیب. دلیلنا علی صحة ما ذهبنا الیه بعد الاجماع المتقدم، ما رواه أبی بن کعب قال: تزوج النبی صلی الله علیه و آله بامرأة من غفارة، فلما خلا بها رأی بکشحها بیاضا، فقال: ضمّی الیک ثیابک و ألحقی بأهلک(1).

و وجه احتمالی بودن اختیار قول به موجب خیار شدن اینها در نزد سید مرتضی این است که؛ این عبارت دو احتمال دارد، که یکی این است که از آنجا که مورد استشهاد روایت عیب زن بوده است و با توجه به اینکه رتق در روایت هست و از عیوب خاصّه زن است، به معنای اینکه محلش گوشتی دارد که مانع از مباشرت است، پس مقصود از عیوب دیگر هم خصوص عیوب زن است، و احتمال دوم اینکه عبارت عمومیت دارد و تعبیر هم به زوج شده است که به معنای جفت است، کما اینکه در قرآن هم به این معنا آمده است و خصوصیت مورد، موجب خاص شدن حکم نمی شود. پس مقصود اعم از عیوب زن و مرد است. پس بالاخره این نسبت در حدّ احتمال هست.

ص:6485

1- (1) - الناصریات: 226.

د) قائل به موجب خیار فسخ شدن زنا

به ابن جنید نسبت داده اند که زنای مرد را هم از موجبات حق خیار فسخ برای زن دانسته است.

ه) قول به موجب خیار فسخ بودن اعرج بودن

این را هم به ابن جنید نسبت داده اند، لکن ما هر چه گشتیم چنین چیزی پیدا نکردیم. و ظاهراً منشأ اشتباه در این نسبت، از سهوی بوده است که در «مفاتیح» فیض توسط مؤلف یا کاتب صورت گرفته است و به جای بالعمی، تعبیر به بالعرج شده است، کاشف اللثام از «مفاتیح» و پس از او هم، «ریاض»، «حدائق» و «جواهر» هم از «کشف اللثام» با واسطه و یا بدون واسطه گرفته اند و لذا این نسبت را به ابن جنید داده اند.

ادله قول به موجب خیار فسخ بودن جذام

الف - روایت لزوم فرار از مجذوم

اشاره

مرحوم علامه در «قواعد» به روایت نقل شده از پیغمبر صلی الله علیه و آله که فرمود: «فرّ من المجذوم فرارک من الاسد(1)» استدلال نموده است و سایرین هم ظاهرا همین روایت را ذکر کرده اند، که جذام مرض ساری است و طلاق هم در دست او نیست، پس می تواند فسخ کند.

جواب از استدلال مذکور:

دو گونه جواب از این استدلال داده می شود که عبارتند از:

1 - جواب نقضی:

و آن اینکه لازمه این حرف این است که اگر مرد به هر مرضی که سرایت کننده بود، مبتلا بشود و موجب ضرر بر زن باشد، حکم به جواز فسخ عقد توسط زن بشود، در حالی که چنین عمومی را هیچ کس قائل نیست.

2 - جواب حلی:

این است که اولاً: سند این روایت که بخشی از حدیث نواهی

ص:6486

1- (1) - من لا یحضره الفقیه 16/363:3.

است، تمام نیست و ثانیاً: لزوم فرار، وجوب اجتناب را می آورد نه حق فسخ را، و در خیلی مواقع زن از شوهر ممکن است دور باشد و اجتناب طبیعی هست و در برخی موارد هم با مراجعه به حاکم و مداخله او مشکل حل می شود و ثالثاً: اگر روایت بخواهد حکم وضعی را بیان بکند، مدلولش عبارت از بطلان خواهد بود، نه خیار فسخ چرا که مسئله فرار مدلولش بطلان نفسانی ازدواج است.

ب - روایت خصال

بله شیخ صدوق روایتی را در خصال در باب خمسة در مورد برص نقل می کند که از نظر دلالت هم اگر مشکل نداشته باشد لکن از نظر سند، اگر چه ما در سهل بن زیاد، محمد بن سنان، محمد بن علی ماجیلویه از مشایخ صدوق و درست بن ابی منصور که ابن ابی عمیر قبل از وقف او، از او روایت دارد، اشکال نمی کنیم، لکن عبید الله بن دهقان که در اینجا محمد بن سنان از او روایت کرده است، مورد تضعیف نجاشی قرار گرفته است و اگر چه محمد بن عیسی عبیدی کتاب او را نقل نموده است و این ظهور در یک نحوه اعتماد به او دارد، لکن بالاخره روایت قابل اعتماد نیست و آن روایت این است که:

عن درست عن أبی ابراهیم علیه السلام قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: خمسة یجتنبون علی کل حال:

المجذوم و الابرص و المجنون و ولد الزنا و الاعرابی(1).

ج - صحیح حلبی

اشاره

الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی الرجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبیّنوا له، قال: لا ترد، و قال: انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل، الحدیث(2).

که این روایت و همین طور روایت خصال اگر دلالتشان تمام باشد، جذام و برص یعنی هر دو را شامل می شود و ظاهرا مستند آقای سید أبو الحسن و آقای گلپایگانی

ص:6487

1- (1) - الخصال: 287.

2- (2) - وسائل الشیعة 209:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 6.

همین صحیحه باشد، بگویند که: در این روایت هیچ قیدی نسبت به اختصاص به زن ندارد و لذا شامل مرد مجذوم و برص دار هم می شود.

بررسی دلالت صحیح حلبی

به دلالت این روایت اشکال شده است که در مورد زن است و حکم مرد مجذوم و برص دار را بیان نمی کند، که ذکر این اشکال خواهد آمد، ولی بر فرض تمامیت دلالت این روایت صحیحه، روایت دیگری را معارض با آن دانسته اند که ما امروز به بررسی سند آن روایت پرداخته و بررسی دلالت صحیحه حلبی را به جلسه بعد واگذار می نماییم.

بررسی سند روایت عباد ضبّی

عن ابان عن عباد الضبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: فی العنین إذا علم انه عنین لا یاتی النساء:

فرق بینهما، و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما، و الرجل لا یرد من عیب.(1)

مجلسی اول در «روضة المتقین» یک راه را برای تصحیح سند این روایت این دانسته است که مراد از عباد ضبی همان عباد بن صهیب است که مورد توثیق است.

لکن به نظر ما این استظهار ایشان درست نیست و وجهی برای اینکه ما عباد ضبی را همان عباد بن صهیب ثقه بدانیم وجود ندارد؛

چرا که نجاشی در ترجمه عباد بن صهیب او را اولا اهل بصره و ثانیا تمیمی کلیبی یربوعی خوانده است و ظاهرش هم این است که نسبت او این چنین است نه اینکه مولای آنها یا هم پیمان آنها باشد؛ چرا که تعبیر به «مولاهم» یا حلیف و مانند آنها نکرده است، که به خاطر یکی از آنها به قواعد و انساب آنها نسبت داده می شود، همان طوری که به شهر و محلشان هم منسوب می شود. پس یعنی از نظر نسب اهل این طایفه است و بصری هم هست. در حالی که گفته اند که بنی ضبه نسبشان منتهی می شود به عموی تمیم، پس قهرا از بنی ضبه نمی تواند باشد، بله دو قبیله دیگر هم

ص:6488

1- (1) - وسائل الشیعة 230:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 14، الحدیث 2.

بنی ضبه هستند که یکی ضبه قریش و دیگری ضبه مذیل است، لکن هیچ یک از اینها هم مربوط به اجداد عباد صهیب از قبیل تمیم، یربوع و کلیب یا... نیست، بله ضبه اسم مکان هم هست، لکن عباد بن صهیب نمی تواند ضبی باشد چرا که ضبه اسم مکانی در حجاز است، در حالی که عباد بن صهیب اهل بصره است. پس ظاهرا عباد ضبی و عباد بن صهیب دو نفر هستند.

علاوه بر اینکه: اگر چنین ظهوری هم در کار نباشد، بر اساس چه وجهی ما حکم به وحدت آنها بکنیم؟ آیا وصف مشترکی دارند؟ نسبت مشترکی دارند؟ مثلا از هر دو به تمیمی تعبیر شده است، آیا روات خاصه یکی، از دیگری هم روایت دارد؟ یا مروی عنه خاص یکی، مروی عنه دیگر هم واقع شده است؟ آیا روایتی را هر کدام آنها عین دیگری نقل کرده است؟

پس؛ هیچ یک از امثال این اماراتی که می تواند حکم به وحدت آنها بکند در کار نیست تا اینکه به واسطه آن عباد ضبی و عباد بن صهیب را یک نفر بدانیم، و وقتی که چنین اتحادی ثابت نشد، نتیجه تابع اخسّ مقدمتین است، پس حکم به ضعف روایت می شود.

«* و السلام *»

ص:6489

1383/12/9 یکشنبه درس شمارۀ (738) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه پس از اشاره به دو نکته درباره مباحث قبل، به بررسی راه های تصحیح سند روایت غیاث ضبی می پردازیم. آنگاه دلالت روایت نامبرده را مورد ارزیابی قرار داده، پس از بیان مطالبی در این زمینه، تحقیقی نیز درباره روایت حلبی خواهیم داشت.

***

الف) تذکر دو نکته درباره مباحث قبل

1 - مشکل اطلاق روایت ابی بصیر نسبت به مجبوب

اگر در خاطر داشته باشید ما سابقاً شمول اطلاق روایت ابی بصیر(1) نسبت به مجبوب را مشکل دانستیم، لیکن اخیراً با نادیده گرفتن اشکال یاد شده برای اثبات حکم مجبوب به اطلاق همین روایت متمسک شدیم.

اینک با توجه به تذکر بعضی از دوستان و با عنایت به نظر سابق خود، بر این نکته تأکید می کنیم که استفاده از اطلاق روایت ابی بصیر برای حکم مجبوب مشکل به نظر می رسد و اطلاق عبارت «ابتلی زوجها» شامل مقطوع الاله نمی گردد. زیرا اگر مثلاً درباره تکلیف زنی که شوهرش مقطوع الاله است با این تعبیر سؤال کنند که «شوهرش به واسطه بیماری قادر به مباشرت نیست» به هیچ وجه به ذهن نمی آید

ص:6490

1- (1) - کافی، ج 5، ص 411، ح 5.

که مشکل شوهر وی قطع آلت است. و در چنین مواردی لزوماً به قطع آلت تصریح می شود.

2 - امکان استفاده از اطلاق روایت ابی الصباح

نکته دیگری که باید یادآور شویم، امکان استفاده از اطلاق روایت ابی الصلاح برای حکم مجبوب است.

متن روایت: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابی ایوب عن ابی الصباح قالت: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فوجد بها قرناً قال: فقال: هذه لا تحبل و لا یقدر زوجها علی مجامعتها یردها علی اهلها صاغرة و لا مهر لها، قلت: فان کان دخل بها؟ قال: ان کان علم بذلک قبل أن ینکحها یعنی المجامعة ثم جامعها فقد رضی بها و ان لم یعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد أمسک و ان شاء طلق(1).

اگر چه روایت در مورد قرن و عیب زن است، لیکن ممکن است با الغاء خصوصیت، و با استفاده از عموم تعلیل «لا یقدر زوجها علی مجامعتها» برای حکم جبّ و عیب مرد نیز به این روایت متمسک گردیم. به بیان دیگر می توان گفت: یکی از شرایط لزوم عقد نکاح قدرت داشتن مرد بر مباشرت است. بنابراین، هر عیبی - چه از ناحیه مرد و چه از ناحیه زن - منشأ عجز مرد گردد، شرط لزوم را از بین برده و موجب پیدایش حق فسخ خواهد شد.

بر این اساس، از اطلاق روایت ابی الصباح استفاده می شود که اگر منشأ عدم قدرت مرد بر مجامعت، مجبوب بودن مرد نیز باشد، حکم حق فسخ ثابت است.

در عین حال، وجود یک اشکال دیگر، مانع استفاده حکم از اطلاق روایت خواهد بود. زیرا حکم معلل در روایت، عبارت از حق فسخ برای أحد الزوجین نیست، بلکه حق فسخ برای مرد است. بنابراین، گرچه با الغای خصوصیت بتوان عیب مرد را نیز مشمول اطلاق روایت نمود، لیکن تعمیم حکم حق فسخ برای زن

ص:6491

1- (1) - کافی، ج 5، ص 409، ح 18.

ممکن نبوده و از مورد روایت نمی توان تعدی کرد.

ب) بررسی راه های تصحیح سند روایت غیاث الضبی

اشاره

1 - راه حل مرحوم مجلسی اول و پاسخ استاد مد ظله

پیشتر عرض شد مرحوم مجلسی اول برای تصحیح روایت ضبی چنین استظهار کرده است که مراد از غیاث ضبی در سند روایت عبارت از ابن صهیب تمیمی است.

ما عرض کردیم بر خلاف نظر ایشان ظهور سند در تعدد آن دو نفر است و چنانچه بر فرض کسی ظهور در تعدد را نپذیرد به طور مسلم سند ظهور در اتحاد آن دو ندارد. و با شک در حجیت، نتیجه تابع اخس مقدمتین خواهد بود و تصحیح روایت از این طریق میسر نمی باشد.

علاوه بر آن، گرچه معمولاً نقل کافی بر نقل تهذیب و استبصار ترجیح داده می شود و این روایت را نیز تهذیب و استبصار از کافی نقل کرده اند، لیکن با توجه به نکته ای که ذیلاً به آن اشاره می کنیم، نقل تهذیب و استبصار در این مورد بر نقل کافی مقدم است و این خود دلیل دیگری بر عدم اتحاد غیاث و ابن صهیب می باشد، زیرا نسخه اصلی کافی یا نسخه مقابله شده با نسخه اصلی آن، هیچ یک به دست ما نرسیده، و چون مرحوم شیخ و مرحوم کلینی قریب العهد بوده اند، به احتمال قوی نسخه اصل یا نسخه های معتبر کافی در اختیار شیخ بوده است. از سوی دیگر، نسخه های معتبر تهذیب و استبصار که بی واسطه یا با واسطه با نسخه اصل آنها مقابله شده در اختیار ما قرار دارد - چنانکه نسخه اصل تهذیب که به خط مرحوم شیخ بوده نیز در اختیار مجلسی اول قرار داشته است - بنابراین می توان نتیجه گرفت که نقل شیخ از کافی بر نقل نسخه های کافی که در دست ماست ترجیح دارد و از اعتبار بیشتری برخوردار است. لذا به گمان قوی نام راوی در نسخه ای از کافی که در دست شیخ بوده - همچنان که در فقیه نیز آمده - غیاث ضبی بوده است و نقل کافی

ص:6492

1- (1) - کافی، ج 5، ص 410، ح 4.

که در اختیار ماست و او را عباد ضبی نقل کرده غلط می باشد. و در هر صورت راه حل مجلسی اول برای تصحیح سند آن روایت ناتمام است.

2 - تصحیح روایت بنا بر مبنای مشهور در مورد اصحاب اجماع و پاسخ استاد مد ظله

مشهور بر این اعتقادند که اگر در سندی روات آن تا یکی از اصحاب اجماع بدون اشکال باشند، وجود روات توثیق نشده بعد از وی اشکالی به اعتبار روایت وارد نمی کند. و چون در این روایت از ناحیه روات قبل از صفوان مشکلی وجود ندارد، بنا بر مبنای مشهور این روایت از اعتبار لازم برخوردار خواهد بود.

لیکن ما مکرر عرض کرده ایم: معنا و تفسیری که مشهور از اصحاب اجماع برداشت کرده اند صحیح به نظر نمی رسد. زیرا مرحوم کشی که اولین بار مبحث اصحاب اجماع را مطرح فرموده، از آنان با عنوان اصحاب اجماع سخن نگفته، بلکه ضمن آنکه از همه طبقات به طور مشترک با تعبیر «الفقهاء» یاد کرده، برای طبقه اول عبارت: «اجتمعت العصابة علی تصدیق هؤلاء...» و برای طبقات دوم و سوم عبارت: «...

علی تصحیح ما یصح عن هؤلاء...» آورده است. و روشن است که تصحیح ما یصح عن هؤلاء عطف تفسیری از همان تصدیق هؤلاء می باشد. و هر دو عبارت معنایش این است که اگر از طریق صحیح به ما رسید که یکی از آنان مطلبی را نقل کرده است، ما بر نقل وی صحه گذارده و می گوییم: بلی او در نقل خود صادق است. لیکن این بدان معنا نیست که مطلب وی مطلب صحیحی است. لذا اگر مثلاً از طریق صحیح به ما رسید که زراره مطلبی را از فردی نقل کرده است، گرچه ما زراره را تصدیق کرده و می گوییم آن فرد این مطلب را برای وی نقل نموده، ولی این مسئله ناظر به صحت کلام فرد مذکور نبوده و درستی سخن او از این طریق ثابت نمی شود. بنابراین اعتبار غیاث ظبی از این راه نیز اثبات نخواهد شد.

ص:6493

3 - تصحیح روایت به واسطه صفوان و پاسخ استاد مد ظله

یکی دیگر از راه های تصحیح سند روایت غیاث این است که گفته شود: مرحوم شیخ در عده درباره سه نفر از اصحاب اجماع (صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی) فرموده است که آنان لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقة. و این بدان معناست که ایشان به وثاقت رواتی حکم کرده است که هر یک از این سه نفر از آنان نقل حدیث کرده اند. بر این اساس وثاقت غیاث ضبی که صفوان در این روایت با واسطه از او نقل کرده است ثابت گشته و روایت از نظر سند مورد اعتماد خواهد شد.

لیکن ما در بحث های سابق خود عرض کرده ایم که تنها مشایخ بلا واسطه این سه نفر را ثقه می دانیم و به وثاقت مشایخ مع الواسطه آنان به دلیل نقض های زیادی که به آن وارد است نمی توان ملتزم گردید. بنابراین، چون در این روایت، صفوان با واسطه از غیاث نقل می کند، وثاقت وی اثبات نمی گردد و سند از این طریق نیز تصحیح نخواهد شد.

4 - تصحیح روایت از طریق عمل مشهور و پاسخ استاد مد ظله

احیاناً بعضی به عمل مشهور نیز متمسک شده و گفته اند که از این طریق سند از اعتبار لازم برخوردار خواهد بود.

لیکن همچنان که عرض شد کسانی که به این روایت عمل کرده اند، هر یک با تمسک به یکی از طرق یاد شده سند روایت را تصحیح کرده اند. و چون عمل مشهور چیزی شبیه یک تسلم همگانی نبوده و دلیل مستقلی به حساب نمی آید و هیچ یک از آن راه حل ها نیز تمام به نظر نمی رسد، روایت غیاث از نظر سند بر اشکال خود باقی خواهد ماند.

ج) بررسی دلالت روایت غیاث الضبی

1 - متن روایت

أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان بن یحیی عن ابان عن عباد (فی

ص:6494

التهذیب و الاستبصار و الفقیه غیاث) الضبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: فی العنین اذا علم أنه عنین لا یأتی النساء فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعة واحدة لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب.(1)

ظاهر روایت نیز با اشکالی همراه است که برای توجیه آن وجوه مختلفی وجود دارد. البته بنا بر بعضی از وجوه چنانچه مقبول واقع شود می توان برای بحث جاری به آن استدلال کرد، ولی بعضی از وجوه نیز روایت را از بحث جاری بیگانه می سازد.

2 - بیان اشکال

اولاً: اشکال این است که عبارت «فرق بینهما» که در صدر به عنوان حکم عنین ذکر گردیده با حکم کلی «الرجل لا یرد من عیب» که در ذیل آمده منافات دارد. روشن است که در چنین مواردی نمی توان کلی را از مورد ذکر شده منصرف دانست. زیرا این بسیار غیر عرفی و خلاف ظاهر است که پس از ذکر یک صغری، کلی و کبرایی را بیان کنند که صغری از آن خارج بوده و کبری منصرف از آن باشد.

در کلام متعارف آنچه که معمول است ذکر کلی و کبری پس از بیان مصداقی از آن کلی آورده می شود. اگر بگویند: زید فاسق را احترام نکنید، سپس گفته شود: فاسق را نباید احترام کرد، کلامی است عرفی و متعارف. اما چنانچه بگویند: زید عالم را احترام کنید، سپس گفته شود: عالم را نباید احترام کرد، کلامی است خلاف ظاهر و غیر متعارف.

ثانیاً: مسلم است که مرد به سبب بعضی از عیوب مثل خصاء، جنون و جبّ ردّ می شود و از همسرش جدا می گردد، پس حکم کلی الرجل لا یرد من عیب در ذیل این روایت به چه معناست؟

3 - رفع اشکال از طریق مستثنی شمردن مواردی که مرد رد می شود

یکی از راه های توجیه روایت این است که الرجل لا یرد من عیب را یک حکم عام

ص:6495

1- (1) - کافی، ج 5، ص 410، ح 4.

دانسته و عنن و سایر مواردی که مرد به سبب آنها رد می شود را به عنوان استثناء به حساب آوریم.

گرچه با این توجیه روایت به بحث جاری مربوط می شود لیکن این توجیه بسیار خلاف ظاهر است و نمی توان به آن ملتزم گردید.

4 - رفع اشکال از طریق معلوم خواندن صیغه لا یرد

یکی از وجوهی که شیخ حر نیز آن را در وسائل برای رفع اشکال متذکر گردیده این است که لا یرد را به صیغه معلوم بخوانیم. در این صورت ناگزیر باید آن را حمل بر استحباب و نهی را نهی تنزیهی و اخلاقی بدانیم. یعنی چنانچه زن عیبی داشته باشد، بهتر است که مرد او را به عنوان معیب رد نکند بلکه طلاقش دهد تا عیبش مستور و حیثیت و آبرویش محفوظ بماند.

روشن است که با این وجه روایت به مورد بحث ارتباطی نخواهد داشت، زیرا رد به سبب عیب در سایر موارد عبارت از عیبی است که در شخص مقابل است و این بسیار خلاف ظاهر است که الرجل لا یرد من عیب را شامل عیب خود مرد دانسته و قائل شویم مرد به سبب عیب خودش، بهتر است خود را رد نکند.

5 - رفع اشکال از طریق عهد ذهنی شمردن «ال»

وجه دیگری که می توان برای توجیه اشکال بیان کرد این است که «ال» در الرجل را به جای ال جنس عبارت از ال عهد ذهنی در نظر بگیریم. در نتیجه مقصود از الرجل در روایت، عبارت از همان مرد عنینی است که یک بار مباشرت کرده است.

یعنی اقدام عنین به یک بار مباشرت موجب اسقاط خیار فسخ زن در همه عیوب از جمله عنن می شود.

لذا بنابراین وجه، برای اثبات خیار در مورد عیب مرد مانند جذام و برص چنانچه شک کردیم که آیا موجب خیار فسخ برای زن می شود یا نه، در صورتی که بعد از دخول باشد نمی توان به این روایت تمسک کرد.

ص:6496

ناگفته نماند چون عبارت دارای قابلیت وجوه متعددی می باشد حمل، الرجل لا یرد من عیب بر عیوب متجدد نیز که وسائل به آن اشاره کرده مشکل را برای استدلال به روایت، مرتفع نمی سازد.

د) بررسی روایت حلبی

1 - متن روایت

محمد بن علی بن الحسین باسناده عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام أنه قال فی الرجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا له قال: لا ترد و قال: انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل، الحدیث(1).

این روایت نیز از جهاتی مورد بحث و اشکال واقع شده است.

2 - اشکال صاحب مدارک در نهایة المرام و پاسخ استاد مد ظله

ایشان فرموده است: نظر به اینکه ایجاب نکاح مربوط به زن است و توسط زن انجام می پذیرد، رد نکاح مربوط به مرد می شود. زیرا مرد است که می تواند ایجاب زن را قبول کند یا آن را نپذیرفته و رد نماید. و وقتی رد مربوط به مرد باشد، عیب مربوط به زن خواهد بود و روایت به عیوب زن اختصاص خواهد داشت و برای بحث جاری نمی توان از آن استفاده کرد.

لیکن اشکال ایشان وارد به نظر نمی رسد. زیرا اگر چه قبل از عقد در همه صور ایجاب را زن انجام می دهد و ابتداءً ایجاب با زن است و قبول یا رد از ناحیه مرد صورت می گیرد، ولی بعد از آنکه عقد واقع شد، نسبت به ابقاء یا از بین بردن آن به واسطه عیب، دو طرف دارای نسبت مساوی هستند. و چنانچه قرار باشد نکاح از بین برود، خصوصیتی در عیب زن نیست که رد را به مرد اختصاص دهد. بنابراین تمسک به روایت چه در مورد عیب زن و چه در مورد عیب مرد از این جهت بی اشکال است.

ص:6497

1- (1) - وسائل، ج 21، ص 209، باب 1 از ابواب العیوب، ح 6.

3 - اشکال خلاف سیاق و پاسخ استاد مد ظله

یک اشکال دیگر این است که با توجه به اختصاص عفل به زن، اعم دانستن سایر عیوب از عیب مرد و عیب زن با سیاق عبارت سازگار نمی باشد.

پاسخ این اشکال نیز روشن است، زیرا ارتکاب خلاف سیاق در مواردی مضر و غیر ظاهر و غیر رایج است که مثلا یک لفظ چند بار تکرار شده و مستعمل فیه در هر یک با دیگری متفاوت باشد. لیکن هماهنگ نبودن بعضی از کلمات با سایر کلماتی که در یک عبارت دارای سیاق واحد هستند، چنانچه موضوعات آنها طبیعتاً با هم مختلف بوده و مثلا برخی مختص به زن، بعضی مشترک و برخی از اختصاصات مرد باشد یک امر رایج و ظاهر است و ارتکاب خلاف سیاق در آنها خالی از اشکال می باشد.

اگر مثلا گفته شود: مس قرآن توسط حائض، جنب و شخص محدث به حدث اصغر جایز نیست، از اختصاص حیض به زن نباید به ملاحظه سیاق عبارت، جنب را نیز مخصوص زن تلقی کرد. به همین لحاظ اختصاص عفل به زن منافاتی با اعم بودن برص و جذام و جنون نداشته و اشکالی از این جهت نیز به روایت وارد نیست.

4 - اشکال تقطیع صدر روایت و پاسخ استاد مد ظله

برخی نیز اشکال تقطیع صدر روایت را مطرح ساخته و گفته اند این کار توسط مرحوم شیخ صورت گرفته است و اگر کامل روایت را آن طور که کافی و فقیه نقل کرده اند در نظر بگیریم، روایت مربوط به عیب زن صادر شده و از مورد آن نمی توان تعدی کرد و به همین جهت در بحث جاری قابل استفاده و استدلال نخواهد بود.

برخی به این اشکال پاسخ داده و گفته اند: گرچه مورد سؤال عبارت از عوراء و عیب زن است، لیکن خصوص مورد منشأ نمی شود که وارد را مخصص کند. چرا که امام علیه السلام بعد از ذکر حکم نکاح زن، به طور کلی فرموده اند: نکاح به واسطه چهار مرض، برص، جذام، جنون و عفل رد می شود و هیچ اشاره ای نکرده اند که این

ص:6498

عیوب مربوط به زن باشد یا مرد. بنابراین، مانعی وجود ندارد که ما به عموم دلیل وارد تمسک کرده و برای عیب مرد و زن به آن استدلال کنیم.

البته این پاسخ قابل بررسی است و ما باید صحت و سقم آن را در جلسه آینده مورد ارزیابی قرار دهیم.

این نکته را نیز در نظر داشته باشیم که تقطیع صدر روایت توسط مرحوم شیخ انجام نگردیده، بلکه اگر تقطیع صورت گرفته باشد به وسیله حسین بن سعید انجام شده است. زیرا شیخ روایتی را که به طریق حسین بن سعید نقل کرده صدر ندارد ولی آنچه را که به طریق کافی نقل کرده است همراه با صدر و تقطیع نشده است. در کتاب حسین بن سعید نیز که به نام نوادر احمد در اختیار ماست بدون صدر نقل شده است. بنابراین، همچنان که عرض شد اگر تقطیع شده باشد قبل از شیخ توسط حسین بن سعید صورت گرفته است.

«* و السلام *»

ص:6499

1383/12/10 دوشنبه درس شمارۀ (739) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

عده ای برای جواز تعدی به صحیحه حلبی استدلال کرده اند، و در مقابل برخی آن را معارض با روایت غیاث ضبی دانستند، استاد نیز به همین مناسبت روایت غیاث را از جهت سند و دلالت مورد مداقه قرار دادند و در این جلسه پس از ذکر نکته ای درباره سند آن روایت به بحث درباره صحیحه حلبی می پردازند، و آن را کافی نمی دانند. در پایان نیز دلیل اولویت را نقد و بررسی می نمایند.

***

بحث درباره روایت غیاث ضبی:

مجلسی اول راوی (غیاث) را عباد دانسته و استظهار کرده که همان عباد بن صهیب باشد، در مقابل ایشان قاموس الرجال غیاث را انتخاب کرده و می گوید راوی غیاث بن ابراهیم تمیمی است که از ثقات می باشد و کلمه ضبی تصحیف شده تمیمی است.

به نظر ما این استظهار هم وجهی ندارد، هر چند اگر ظاهر بود سند هم درست می شد، ولی ایشان فقط می گویند که ضبی در نوشتن شبیه تمیمی است، در حالی که اولاً شباهتی بین این ها نیست و ثانیاً کتب اربعه که مقابله هم شده اند همه ضبی نوشته اند، به علاوه ابان که راوی این روایت است هیچ جا روایتی از تمیمی ندارد تا بگوییم اینجا تصحیف شده تمیمی است. به هر حال نه از نظر راوی و نه از نظر

ص:6500

مروی عنه شاهدی بر این که کلمه تمیمی باشد نیست، و یا این که روایتی مشابه این روایت از تمیمی نقل شده باشد. به علاوه که مظنون است که این راوی که صفوان از ابان از او نقل کرده مقداری نسبت به غیاث بن ابراهیم تمیمی تقدم طبقه داشته باشد، زیرا کسی که راوی از غیاث بن ابراهیم است و کتاب او را روایت می کند اسماعیل بن ابان وراق است که متوفای 216 است، ولی صفوان متوفای 210 است و از اصحاب امام صادق علیه السلام است. بنابراین باید غیاث ضبی در طبقه زراره باشد، چون ابان که خود از اصحاب امام صادق علیه السلام است از او نقل می کند ولی غیاث بن ابراهیم از صغار اصحاب حضرت است که اسماعیل بن ابان وراق از او نقل کرده است. بنابراین ظن داریم که از نظر طبقه نیز این دو نفر با هم متفاوت باشند. به هر حال استظهار قاموس الرجال هم وجهی ندارد و نمی توانیم سند روایت را تصحیح کنیم.

روایت حاصره عیوب:

یکی از این روایات روایت صحیحه است که می فرماید «انما یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»(1) که حتی افرادی مثل آقای سید أبو الحسن اصفهانی(2) گویا دلالت این روایت را تمام می دانند، چون تعبیر می کند که بعید نیست جذام و برص مرد هم مثل جذام و برص زن موجب خیار فسخ باشد.

ولی به نظر می رسد دلالت این روایت تمام نباشد، زیرا از کلمه «انما» در تعبیراتی مثل «انما یرد النکاح من البرص و...» عموم عقد سلبی استفاده می شود، ولی نسبت به عقد ایجابی و اثباتی، اطلاق استفاده نمی شود(3). مثلاً کسی می خواهد از زید تقلید کند و زید بسیاری از شرایط تقلید را دارد، ولی یک شرط را ندارد، مثلاً اعلم نیست

ص:6501

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب العیوب و التدلیس، باب 1، حدیث 6.

2- (2) - استاد مد ظله: ایشان فقاهت و ذوق عرفی درجه اول داشت.

3- (3) - استاد مد ظله: این مطلب به ذهن ما آمده بود، بعد دیدم که آقا جمال خوانساری هم در حاشیه لمعه این نکته را گفته است.

و بپرسد که از زید می توان تقلید کرد، و در جواب گفته شود که انما یقلد الاعلم، از این جمله فقط شرط بودن اعلمیت فهمیده می شود به صورت شرط لازم و نه شرط کافی، یعنی فقط عقد سلبی قضیه. و نتیجه آن می شود که اگر فرد اعلم نباشد نمی شود از او تقلید کرد نه آن که به جز اعلمیت شرط دیگری معتبر نیست. در ما نحن فیه نیز گفته شده که به خاطر عور نمی توان عقد را فسخ کرد و بلکه فقط عیوب خاصی هستند که موجب خیار می شوند، ولی اطلاقی ندارد که بتوان با تکیه بر آن گفت که هر جا این عیوب باشند و با هر شرایطی می توان عقد را به هم زد، یعنی نمی توان نسبت به عقد اثباتی قضیه، اطلاق استفاده کرد. هر چند ممکن است در برخی از موارد، اطلاق را نسبت به عقد اثباتی نیز استفاده کنیم، مثل آن که در مورد کسی که چندین شرط از شرایط تقلید را ندارد بگویند که چون اعلم نیست نمی توان از او تقلید کرد، در این موارد می توان گفت بر اساس این پاسخ، تنها ملاک تقلید اعلمیت است، و اگر جهت دیگری نیز در کار بود باید در پاسخ گفته می شد که به علل مختلف نمی توان از چنین فردی تقلید کرد. پس در مواردی که سایر شرایط موجود است و فقط بحث بر سر یکی از شرایط است نمی توان برای عقد اثباتی قضیه، اطلاقی استفاده کرد.

در ما نحن فیه نیز سؤال درباره زن اعور بوده و حضرت در پاسخ فرموده اند که نکاح فقط در این چهار مورد (جذام، برص، جنون و عفل) قابل فسخ است، نمی توان از آن اطلاقی برای عقد اثباتی استفاده کرد که شامل عیوب مرد هم بشود و بگوییم عیوب مرد هم همین موارد است. و افرادی همچون ابن براج، ابن جنید، فاضل مقداد، و احتمالاً سید مرتضی (ایشان عمی را هم اضافه کرده است) که در این موارد حکم به خیار فسخ برای مرد کرده اند، دلیل دیگری دارند و به اولویت تمسک جسته اند، زیرا جذام و برص و عمی اگر در زن باشد خیار داشتن مرد تقریبا مورد اتفاق است، بنابراین در صورت وجود داشتن این عیوب در مرد، زن نیز باید

ص:6502

حق فسخ داشته باشد چرا که مرد حق طلاق دارد ولی زن ندارد و لذا بالاولویه باید این حق برای زن ثابت باشد. به هر حال به این روایت استناد نکرده اند به علاوه که اصلاً در این روایت عمی ذکر نشده بود، ولی سید مرتضی آن را نیز افزوده است.

نقد دلیل اولویت:

اگر دلیل اولویت تمام باشد باید شامل عرج نیز بشود زیرا در عرج زن، مرد خیار فسخ دارد، ولی کسی قائل به خیار زن در صورت عرج مرد نشده است، هر چند به ابن جنید چنین نسبتی داده اند ولی ما نیافتیم(1). ابن براج و فاضل مقداد نیز نامی از عرج نبرده اند. به نظر می رسد شارع مقدس به همان دلیل که اختیار طلاق را به زن نداده، اختیار فسخ را نیز در چنین اموری به زن نداده است چرا که ممکن است زنان به دلیل غلبه احساسات بر جنبه های عقلانی خیلی زود اقدام به فسخ نکاح کنند زیرا شارع نمی خواهد تا حد امکان ازدواج ها از هم گسسته شوند. همین نکته باعث می شود که نسبت به اولویت اطمینان حاصل نشود.

صاحب ریاض اولویت را در عمی و زنا رد کرده ولی در جذام و برص پذیرفته است، اما آن را اولویتی در حد ظواهر می داند که از حق فسخ مرد استظهار می شود، ولی اگر دلیل قطعی بر خلاف این اولویت ظنیه بود باید از آن رفع ید کرد. در اینجا نیز روایت غیاث ضبی که گفته «الرجل لا یرد من عیب» مقدم بر این اولویت می باشد(2). اما علت این که ریاض بین این چهار عیب تفاوت قائل می شود شاید این باشد که در جذام و برص ضرر و خطر معتنابهی وجود دارد و این دو به گفته برخی جزو بیماری های مسری هستند، بنابراین نباید بین زن و مرد فرقی باشد و زنان چون حق طلاق ندارند. پس باید خیار فسخ داشته باشند. ولی دو عیب دیگر یعنی عمی و زنا چون ناظر به جمال و عفت زن می باشند و این دو نکته در زن

ص:6503

1- (1) - معمولا مدرک این گونه نسبت ها مختلف علامه و امثال آن است که در آن هم فقط عرج زن را به نقل ابن جنید ذکر کرده نه عرج مرد.

2- (2) - طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1419، ج 10، ص 379.

اهمیت بیشتری دارند تا در مرد و در واقع اگر زنی نابینا باشد غیر قابل تحمل تر از نابینا بودن مرد است و نیز در خارج، بی عفتی زن قبیح تر است به علاوه که در زنای زن مشکل اختلاط میاه نیز مطرح می شود، لذا اولویت را نمی پذیرد.

درباره زنای مرد نیز دو روایت داریم، یکی روایتی که حکم می کند اگر مرد زنا کرد «یفرق بینهما». راوی این روایت طلحه بن زید است که توثیق نشده و قابل استناد نیست، به علاوه که مضمون آن انفساخ است و به بحث مربوط نیست. روایت دیگر که صحیح السند هم هست معارض با روایت اول است(1). پس با این بیان نمی توان حق فسخ در زنای مرد را برای زن ثابت کرد.

نتیجه آن که به حسب ظاهر، مقتضای ادله عدم جواز تعدی است، هر چند آقا سید أبو الحسن و نیز آقای گلپایگانی پذیرفته اند ولی مشهور چنین حکمی ندارند ما نیز نمی توانیم بپذیریم.

«* و السلام *»

ص:6504

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب العیوب و التدلیس، باب 17، روایت 3 و 1.

1383/12/11 سه شنبه درس شمارۀ (740) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ضمن بررسی موضوع قرن، روایات مربوطه را نیز خصوصاً روایت ابی الصباح را سنداً و دلالةً مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد.

***

مباحث پیرامون عیب قرن

اشاره

بحث ما پیرامون عیوبی بود که موجب خیار فسخ می گردد. یکی از این عیوب «قَرَن» می باشد که در برخی از روایات به «عَفَل» هم تفسیر شده است.

الف) معنای قَرَن

قَرَن، یا عفل، مانعی است که در فرج زن پیدا می شود و موجب می شود که مباشرت با او مشکل شود(1) و ظاهراً فرقی نمی کند این مانع گوشت باشد یا استخوان. بر فرض هم که به جایی که استخوان باشد قرن گفته نشود باز از نظر حکم مانند قرن است.

زیرا از بعضی روایات چنین استفاده می شود که هر مانعی که مباشرت را دچار اشکال کند موجب خیار فسخ می شود، فرقی نمی کند که این مانع گوشت باشد یا استخوان.

ب) معیار خیار فسخ:

بحث دوم که مهم تر از بحث اول می باشد، این است که آیا برای خیار فسخ باید

ص:6505

1- (1) - ر. ک: صحاح جوهری، ج 6، ص 2180، النهایة فی غریب الحدیث، ج 4، ص 51، لسان العرب، ج 13، ص 335، تاج العروس، ج 9، ص 305، مجمع البحرین، ج 3، ص 335.

مباشرت ممکن نباشد یا اگر مباشرت ممکن بود ولی آن مباشرت معمول و مطلوب صورت نگرفت بازهم خیار ثابت است؟

به حسب تعلیلی که در روایت ابی الصباح ذکر شده و حضرت می فرمایند:

«و لا یقدر زوجها علی مجامعتها...(1)»، روی مبانی متعارف که علت را مخصص می دانند باید بگوییم: در صورتی که زوج قدرت بر مباشرت داشته باشد خیار فسخ ندارد هر چند که قرن وجود داشته باشد. و اگر جایی قرن نبود ولی امکان مجامعت به خاطر امر دیگری نبود بازهم خیار هست، زیرا علت معمم نیز هست. این مسئله که العلة یخصص و یعمم در ابواب زیادی می آید، لذا باید این مسئله را به صورت مستقل بحث کنیم. مثلاً در طواف، روایاتی وارد شده که اگر تجاوز از نصف شد بنا می گذارد بر عمل سابق و اگر نشد، در اینجا نیز طبق مبنای مشهور علت را هم معمم و هم مخصص می دانند.

ج) بحثی پیرامون «العله یخصص و یعمم»:

در دو جمله الف: لا تأکل الرمان لانه حامض ب: لا تأکل الرمان

طبق مبنای مشهور حموضت علت وحید و منحصر به فرد حکم الف است و این انحصار ایجاب می کند که بگوییم خوردن انار شیرین اشکالی ندارد و به عبارت دیگر حکم الف می تواند ب را تخصیص بزند، زیرا این تعلیل ناظر به انارهای شیرین هم هست، یعنی در الف، همه انارها چه ترش و چه شیرین لحاظ شده ولی به واسطه تعلیل، این حکم به انارهای ترش اختصاص یافته است. لذا الف همان طور که برای انارهای ترش حکمی را ثابت می کند همین حکم را نسبت به انارهای شیرین نفی می کند لذا می گویند تعلیل هم معمم است یعنی اگر چیز دیگری غیر از انار هم ترش بود نباید آن را خورد و هم مخصص که می تواند «ب» را تخصیص بزند و لازمه آن جواز خوردن انارهای شیرین و رفع ید از عموم یا اطلاق «ب» است.

ص:6506

1- (1) - کافی، ج 5، ص 409.

این مبنا از دو جهت قابل مناقشه است.

1 - تعلیل ظهور در علت تامه دارد ولی ظهوری در انحصار علت ندارد. لذا امکان دارد در «ب» به مناط دیگری برای انارهای شیرین هم حرمت اکل را ثابت کند.

2 - وقتی می گوییم «لا تأکل الرمان لانه حامض» چون تعلیلی که در این حکم آمده مربوط به انارهای ترش است نه مطلق انارها، بنابراین کشف می کنیم حکم از ابتدا مربوط به انارهای ترش بوده است. یعنی تطابق و تناسب علت و معلول ایجاب می کند که بگوییم حکم مربوط به افراد متعارف است. به عبارت دیگر نفس این انشاء مضیق است، لذا توانایی تخصیص یا تقیید «ب» را ندارد.

و چون «الف» نسبت به انارهای شیرین ساکت است مانعی ندارد که بگوییم در «ب» به مناط دیگری خوردن انارهای شیرین حرمت دارد. بله اگر ب نبود می گفتیم چون نفس انشاء الف مضیق است دیگر شامل انارهای شیرین نمی شود و از این می توانیم تعبیر کنیم به تخصیص شخص الحکم لذا از نظر ما تعلیل مخصص شخص الحکم هست ولی مخصص سنخ الحکم نیست و نمی تواند حکم دیگری را تخصیص یا تقیید بزند و از آن جایی که «الف» نسبت به افراد غیر متعارف ساکت است مانعی ندارد که اطلاق یا عموم «ب» آنها را شامل شود.

د) بررسی روایت ابی الصباح:

حال با توجه به بحث گذشته به بررسی روایت ابی الصباح می پردازیم:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابی ایوب عن ابی الصباح قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأةً فوجد بها قرناً: فقال: هذه لا تحبل و لا یقدر زوجها علی مجامعتها یردها علی اهلها صاغرة و لا مهر لها، قلت: فان کان دخل بها قال: ان کان علم بذلک قبل ان ینکحها یعنی المجامعة ثم جامعها فقد رضی بها و ان لم یعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد امسک و ان شاء طلق.(1)

ص:6507

1- (1) - کافی، ج 5، ص 409.

1 - ابو ایوب خراز ثقه است، البته گاهی به اشتباه خزاز می نویسند که باید تصحیح شود.

روایت از نظر سندی اشکالی ندارد و صحیح می باشد.

2 - از نظر دلالی ممکن است یک نحوه تعارض بدوی بین صدر و ذیل روایت به چشم بخورد، در ابتدا حضرت می فرمایند زوج قادر بر مباشرت نیست و در ذیل روایت فرض دخول شده است. برای حل این تعارض احتمالاتی داده شده است:

مرحوم صاحب جواهر(1) می فرمایند احتمال دارد مراد از صدر روایت که می فرماید. «لا یقدر زوجها علی مجامعتها» مباشرت از قُبُل باشد و در ذیل که فرض دخول شده مراد دُبُراً باشد و بعد هم خود مرحوم صاحب جواهر این احتمال را احتمال بعیدی دانسته اند.(2) از نظر ما هم این خلاف ظاهر است که در یک سیاق ابتدا فرد متعارف را لحاظ کنند و بعد فرد غیر متعارف را و بگوییم مراد از دخول، دخول در دبر است.

احتمال دوم که خود مرحوم صاحب جواهر همین احتمال را تقویت می کنند این است که مراد از عدم قدرت بر مباشرت، مباشرت کامل باشد و مراد از ذیل روایت که فرض دخول شده مباشرت ناقص است گویا سائل می گوید اگر مجامعت ناقصی صورت گرفت آیا بازهم خیار فسخ هست یا نیست؟

احتمال سوم که به نظر ما اقرب از احتمالات دیگر است، این است که بگوییم مراد از عدم قدرت، عدم قدرت عقلی نیست یعنی حضرت نمی خواهند بفرمایند عقلاً مباشرت ممتنع است، وقتی می گویند قادر بر مباشرت نیست یعنی مباشرت مشکل است توام با عسر و حرج است و این با فرض دخول تنافی ندارد فرد علی

ص:6508

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 334.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 30، ص 334.

رغم عسر و حرجی که در این کار است اقدام به مباشرت کرده و حالا می خواهند ببینند آیا هنوز هم خیار دارد یا خیر؟

نظیر این بحث در حدیث رفع هم آمده. در آنجا(1) مرحوم شیخ می فرمایند مراد از لا یطیقون مواردی نیست که عقلاً ممتنع باشد اگر کاری توام با عسر و حرج باشد بازهم لا یطیقون صادق است. یعنی عرف از همین موارد حرج تعبیر به عجز می کند منتها مرادش عجز عقلی نیست بلکه مراد عجز عرفی است. در غالب مواردی که ما می گوییم «من نمی توانم فلان کار را انجام دهم» همین معنا را اراده می کنیم نمی خواهیم بگوییم این کار عقلاً ممتنع است بلکه منظور ما این است که این کار انجامش برای ما مشکل است.

3 - بحث دیگر ما درباره روایت ابی الصباح بحث تعلیل هایی است که در آن ذکر شده است. یکی عبارت «هذه لا تحبل» است. شاید بتوان به حسب این تعلیل گفت در مواردی هم که رحم زن را در آورده باشند و زن قابلیت حامله شدن را نداشته باشد برای مرد خیار فسخ وجود دارد و علیت را معمم حکم بدانیم.

تعلیل دوم عبارت «و لا یقدر زوجها علی مجامعتها» است. اگر بگوییم تعلیل مخصص حکم هم هست در این صورت اگر روایت دیگری به طور مطلق در قرن برای زوج خیار فسخ را ثابت کند به وسیله روایت ابی الصباح تخصیص می خورد.

یعنی در مواردی که فرد قادر بر مباشرت باشد هر چند این مباشرت، مباشرت معمولی و مطلوبی نباشد باز حق خیار ندارد. اما بر مبنایی که ما اختیار کردیم دیگر روایت ابی الصباح نمی تواند آنها را تخصیص بزند، در نتیجه در مواردی که فرد قادر بر مباشرت هست اما این مباشرت مباشرت مطلوبی نیست، می توان به عموم روایاتی که در قرن، خیار را برای زوج ثابت می کنند تمسک کرد.

به عبارت دیگر، تعلیلی که در روایت ابی الصباح وجود دارد قرینه می شود که حکم روی افراد متعارف رفته و ظهوری در عموم افراد ندارد در نتیجه می توان گفت این حکم نسبت به افراد قادر ساکت است، لذا تعارضی با روایاتی که در مطلق قرن

ص:6509

1- (1) - ر. ک: رسائل (چاپ کنگره)، ج 2، ص 31.

1383/12/12 چهارشنبه درس شمارۀ (741) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بحث قرناء را ادامه داده و به مناسبت، بحث اصولی معمم و مخصص بودن علت را تشریح کرده و ضمن نقل نظر استاد مد ظله در مسئله مذکور، بحث عرج را شروع خواهیم کرد.

***

الف) مباحث پیرامون عیب «قرن»

1 - ذکر دو نکته پیرامون بحث قبل

نکته اول: یکی از روایاتی که دلالت بر این دارد که صرف امکان مباشرت با قرناء موجب سقوط خیار فسخ نمی شود بلکه تنها با وقوع مباشرت، خیار زوج ساقط است صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن الصادق علیه السلام است.

«المرأة ترد من اربعة أشیاء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا»(1)

نکته دوم: صاحب حدائق برای اثبات این مطلب که در مورد قرناء امکان مباشرت هست به روایاتی تمسک کرده که در آنها پس از ذکر عیوبی نظیر قرن، جذام، برص، تعبیر «أنه یردها ما لم یدخل بها» و مانند آن آمده است که از ذکر فرض

ص:6511

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 231/26، باب 1، ابواب العیوب و التدلیس، ح 1.

تحقق دخول، امکان مباشرت قطعاً استفاده می شود.(1) و لیکن به نظر ما استدلال به آن روایات (در حدائق روایات مورد نظر ذکر شده است) تمام نیست و نمی توان از آنها چنین استفاده ای کرد، زیرا از اینکه پس از ذکر عیوب مذکور فرض تحقق دخول مطرح شده است نمی توان استفاده کرد که در همه آنها امکان دخول بوده است بلکه فقط این نکته فهمیده می شود که میزان در عدم حق خیار دخول است که البته تحقق دخول فرع بر امکان آن است. اما اینکه در کدام یک از آن عیوب این امکان وجود دارد روایات نسبت به آن ساکت است(2). بله آن روایاتی را که ما در نکته اول اشاره کردیم دلیل بر امکان مباشرت در مورد قرناء هست، زیرا ظاهر از اتصال جمله «ما لم یقع علیها فاذا وقع علیها فلا» به «قرن و هو العفل» این است که راجع به عیب «قرن» این تفصیل مطرح شده است [و یا لااقل رجوع آن به اخیر متیقن است] و لذا دلیل بر امکان مباشرت با قرناء هست.

2 - بحثی اصولی درباره معمم و مخصص بودن «علت» و بیان مختار استاد مد ظله

در جلسه قبل اشاره ای به بحث تعمیم و تخصیص در مورد «علت» کردیم و در ضمن آن مختار خود در این بحث را نیز بیان کردیم. در این جلسه با تکرار بحث گذشته قدری مبسوطتر آن را مورد بررسی قرار می دهیم.

معروف این است که وقتی برای حکمی «علت» ذکر شود این علت موجب تعمیم و تسریه آن حکم به تمامی موارد مشابه که در آنها آن علت وجود دارد

ص:6512

1- (1) - الحدائق الناظرة 361/24.

2- (2) - از جمله روایاتی که صاحب حدائق به آن تمسک کرده است این روایت است: عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال فی الرجل اذا تزوج المرأة فوجد بها قرناً و هو العفل او بیاضاً او جذاماً أنه یردها ما لم یدخل بها.

می شود و همچنین ذکر علت موجب نفی سنخ حکم مذکور از همه مواردی که در آنها علت مذکور یافت نمی شود می باشد. به نظر ما این مطلب در مورد قسمت اول آن یعنی معمم بودن علت، کلامی متین است و لیکن «مخصص» بودن علت، به نظر ما محل مناقشه است. توضیح مطلب این است که: برای ثبوت این دو خصیصه برای «علت» باید ظهور «ذکر علت» در دو امر اثبات شود.

نخست اینکه علت مذکور، علتی تام است (علت تامه) و امر دوم، انحصار علت حکم در همان علت مذکور است. خصیصه اول موجب تعمیم حکم به سایر مواردی که در آنها علت مذکور وجود دارد می شود، ولی خصیصه دوم موجب نفی «سنخ الحکم» از غیر مواردی که در آنها علت مذکور است می شود. به نظر ما امر اول در مورد ذکر علت، مطلبی درست و صحیح است چرا که ظاهر عرفی از ذکر علت این است که او تمام العلة برای آن حکم است و الا اگر جزء العلة باشد نباید به آن علت به تنهایی اکتفاء کرد مثلاً ظاهر از «اکرم زیداً لانه عالم» این است که تمام العلة برای اکرام زید همانا عالم بودن او است و هیچ امر دیگری در کنار عالمیت برای اکرام علیت ندارد و الا نباید به عالم تنها اکتفاء می شد. بنابراین پر واضح است که ما با استفاده چنین ظهوری از تعلیل باید الغاء خصوصیت کنیم و در هر مورد دیگری که این علت در او یافت شد وجوب اکرام را ثابت بدانیم. این مطلب روشن است و جای بحث ندارد.

عمده بحث راجع به امر دوم یعنی اثبات انحصار علت است. به عقیده ما با قطع نظر از سایر قرائن، ذکر علت، ظهور در انحصار و اینکه حکم به واسطه هیچ علت دیگری نمی تواند ثابت باشد، ندارد. این نکته را با ذکر مثال معروف «لا تأکل الرّمان لانه حامض» توضیح می دهیم. همان طوری که گفتیم ذکر «لانه حامض» می تواند معمم حکم (عدم الاکل) باشد و در هر مورد دیگری که حموضت باشد نهی از اکل نیز وجود داشته باشد اما عرفاً هیچ گاه از جمله مذکور نمی توان استفاده کرد که تنها دلیل برای نهی حرمت اکل انار، ترشی آن است بلکه نهی از اکل انار می تواند ادله متعددی داشته باشد که ترشی او تنها یکی از آن ادله باشد که بنا به مصالح مختلفی از میان آن ادله فقط «حامض» بودن انار به عنوان علت ذکر شده است آن

ص:6513

مصالح و نکات می تواند اموری مانند: تأثیر داشتن بیشتر اجرای حکم یا بر فهم و درک مخاطب و یا اتقان بیشتر داشتن نسبت به سایر ادله و... باشد. بنابراین وقتی حرمت اکل انار ثبوتاً بتواند علل دیگری غیر از حموضت آن داشته باشد تعلیل «لانه حامض» موجب نفی سنخ حرمت از ماعدای انارهای ترش نمی شود و لذا اگر دلیل دیگری به طور مطلق از خوردن انار نهی نماید با این تعلیل منافاتی ندارد و ما می توانیم چنین بگوییم که در خطاب «لا تأکل الرّمان لانه حامض» مولا متعارف انارها را در نظر گرفته و دیده که متعارف آنها ترش هستند و لذا نهی از اکل آنها به خاطر حموضتشان کرده است و لیکن معنای این سخن این نیست که در غیر متعارف از انارها که همان انارهای شیرین هستند علت دیگری برای نهی از اکل آنها وجود نداشته باشد و لذا آن خطاب معلل با خطاب مطلقی مثل «لا تأکل الرمان» که در همه اقسام انار حکم به حرمت اکل نموده و لو اینکه شیرین باشند، تنافی ندارد.

پس همان طوری که گفتیم ذکر علت موجب انتفاء سنخ الحکم در غیر مورد آن نمی شود. بله ذکر علت موجب انتفاء شخص همان حکم معلل می شود یعنی در غیر انارهای متعارف که ترش اند، شخصِ آن حرمتی که در انارهای ترش به خاطر حموضتشان بود وجود ندارد ولی انتفاء شخصِ حکم منافات با اثبات حکم دیگری از همان سنخ بر غیر آنها ندارد. برای تکمیل این بحث چند نکته دیگر باقی مانده که آنها را به عنوان اشکال و جواب بیان می کنیم.

نکته اول که به عنوان اولین اشکال مطرح است این است که: پذیرش ظهور «ذکر علت» در تمام بودن علت با عدم پذیرش ظهور آن در انحصار منافات دارد، چرا که اگر علت منحصر نباشد معنای آن این است که امور دیگری نیز می توانند علت حکم باشند که نتیجه آن این است که علت مذکور در دلیل تنها جزئی از مجموع آن علت ها است در حالی که مفروض این است که شما ظهور علت در تامه بودن و عدم شریک برای آن را پذیرفته اید، پس جمع بین این دو مطلب تناقض است.

ص:6514

پاسخ این اشکال این است که: بنا بر نظر دقیق عقلی و فلسفی مطلب همان است که مستشکل می گوید و پذیرفتن علت تامه با عدم قبول انحصار منافات دارد ولی ما مدعی هستیم از نظر عرفی اگر چند علت مستقل برای حکمی وجود داشته باشد، این طور نیست که عرف با لحاظ اینکه این علل مجموعه ای را تشکیل می دهند که هر یک جزء آن هستند و بالتبع دیگر علت تامه نخواهند بود، حکم به عدم استقلال آنها نمی کند بلکه عرف در این گونه موارد می گوید چندین علت تامه مستقله برای فلان حکم وجود دارد. اشکال دیگر که در حقیقت توهمی بیش نیست این است که کسی بگوید: اگر مولا در خطاب «لا تأکل الرّمان لانه حامض» متعارف انارها را در نظر گرفته است پس دیگر نمی توان گفت که این تعلیل عمومیت دارد. پاسخ این است که معمم بودن علت با اینکه مفروض متعارف انارها باشد منافاتی ندارد مولا در متعارف انارها علت مستقله برای حرمت را ترشی آنها قرار داده است و به عبارت دیگر ظهور علت در استقلال و در نتیجه تعمیم آن به سایر موارد منافاتی با اینکه موضوع و محل این علت مستقل در فرض متعارف باشد ندارد.

و نکته سوم اینکه اگر کسی بگوید ظاهر از خطاب «لا تأکل الرمان لانه حامض» این است که انارها دو قسم اند. یک قسم متعارف انارها که ترش اند و حرام و قسم دیگر غیر متعارف که شیرین و حلال اند و لذا این تعلیل نفی سنخ الحکم از غیر انارهای ترش می کند. در جواب می گوییم هرگز ظهور خطاب مذکور در تقسیم انار به ترش و شیرین نیست و چنین استظهاری کاملا خلاف و غیر عرفی است.

پس با این بیانات نتیجه این شد که ما اگر چه عقیده به معمم بودن علت داریم ولی در فرض عدم وجود قرینه، علت را مخصص حکم نمی دانیم.

3 - نظر استاد مد ظله در مورد ثبوت حق خیار در قرناء

حال تطبیق این حرف در ما نحن فیه نیز بدین شرح است که یکی از روایات وارده در مورد قرناء روایت أبو الصباح بود که در ذیل آن علت ثبوت خیار برای زوج

ص:6515

عدم قدرت او بر مجامعت ذکر شده بود «... هذه لا تحبل و لا یقدر زوجها علی مجامعتها» ما قبلا در مورد این ذیل و جمع آن با صحیحه عبد الرحمن که در آن فرض مباشرت با قرناء مطرح شده است مفصلا بحث کردیم و خلاصه مختار ما این شد که معنای «لا یقدر زوجها علی مجامعتها» عدم قدرت عرفی است و مقصود این است که مباشرت با او حرجی باشد بر خلاف صاحب جواهر که در متعلق قدرت تصرف کرده و آن را به معنای عدم قدرت بر مجامعت مطلوبه کامله تفسیر نمود. علی ای تقدیر طبق بحثی که در مورد تعمیم و تخصیص علت بیان کردیم، به نظر ما تعلیل «لا یقدر علی مجامعتها» به همان معنایی که از آن ارائه کردیم معمم است و در موارد دیگر غیر از قرناء، نظیر رتقاء (زنی که محل مباشرت با او با گوشت ملتحم شده است) نیز قائل به حق خیار برای زوج در صورت حرجی بودن مباشرت خواهیم شد (بنا بر تفسیر صاحب جواهر تعمیم به هر موردی است که مباشرت با او به نحو مطلوب نباشد) و اما از جهت مخصص بودن تعلیل مذکور، عقیده ما این است که علت یاد شده اگر چه شخص حکم وارد در آن روایت را تخصیص می زند ولی چون مخصص سنخ الحکم نیست، پس در نتیجه با آن روایاتی که به طور مطلق در قرناء حکم به ثبوت حق خیار برای زوج کرده - چه امکان مباشرت به نحو حرجی باشد و چه حرجی نباشد - منافاتی نخواهد داشت و لذا ما در قرناء مطلقا قائل به ثبوت حق خیار هستیم.

4 - عدم تحقق اجماع و شهرت نسبت به قول به تفصیل بین امکان مباشرت و عدم امکان

باقی می ماند این مطلب که آیا تفصیل بین امکان مباشرت و عدم آن در قرناء، اجماعی است یا خیر؟ ظاهر کلام شهید ثانی در مسالک این است که خیلی به اجماعی نبودن آن اطمینان ندارد و لذا می گوید قول به ثبوت خیار مطلق «قوی ان لم یکن الاجماع علی خلافه»

ص:6516

و لیکن آنچه را ما پس از فَحص در کلمات فقهاء به آن دست یافتیم این است که در بین متقدمین و قدماء تا زمان محقق غیر از مرحوم شیخ طوسی - آن هم در بعضی از کتبش - و قاضی ابن براج، چنین تفصیلی وجود ندارد بلکه ظاهر همه تعابیر اطلاق دارد، بله در بین متأخرین از محقق مثل صاحب کشف الرموز و علامه حلی و برخی دیگر، قول به تفصیل مطرح است.

پس تفصیل بین امکان مباشرت و عدم امکان نه تنها اجماعی نیست بلکه مشهور نیز نمی باشد.

ب) بررسی حق خیار فسخ در مورد عیب «عرج»

1 - متن شرایع:

و اما العرج ففیه تردد أظهره دخوله فی أسباب الفسخ اذا بلغ الاقعاد (1)

یکی دیگر از عیوبی که در زن مورد بحث قرار گرفته که آیا موجب ثبوت حق خیار برای زوج هست یا نه؟ «عرج» است (لنگی زن) اینکه آیا معیار در ثبوت حق فسخ، عرجی است که به حد زمین گیر شدن رسیده باشد یا نه؟ یکی از مباحثی است که باید مورد بررسی قرار گیرد. اینک به برخی از روایاتی که در آنها «عرج» موجب حکم به ثبوت خیار برای زوج شده است اشاره می کنیم. با این توجه که روایات مسئله بیش از دو روایتی است که در حدائق ذکر شده است.

2 - ذکر روایاتی که در آنها موضوع برای ثبوت خیار، مطلق «عرج» واقع شده است.

1) الفقیه:

روی عبد الحمید عن محمد بن مسلم قال: قال أبو جعفر علیه السلام ترد العمیاء و البرصاء و الجذماء و العرجاء(2)». این روایت از جهت سندی، صحیحه است و طریق صدوق به عبد الحمید که مقصود «عبد الحمید بن عواض الطائی» می باشد طریقی صحیح است.

2) صحیحه داود بن سرحان

«عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء

ص:6517

1- (1) - جواهر الکلام 335/30.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 233/26. باب 1 از ابواب العیوب و التدلیس، ح 8.

او برصاء او عرجاء قال ترد علی ولیها...»(1)

3) نوادر احمد بن محمد

(کتاب حسین بن سعید) عن ابن النعمان (علی بن نعمان) عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: (عین روایت قبلی است با کمی اختلاف در ذیل آن»(2) این روایت نیز صحیحه است.

4) التهذیب و الاستبصار:

الحسین بن سعید عن احمد بن محمد عن محمد بن سماعة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام «قال ترد البرصاء و العمیاء و العرجاء»(3). سند روایت صحیح است. همین روایت را حسین بن سعید عن احمد بن محمد (البزنطی) عن محمد بن سماعة نقل کرده است.(4) این سند نیز صحیح است و در واقع این دو روایت همان روایت اول اند که ما ذکر کردیم.

5) المقنع

... روی فی الحدیث ان العمیاء و العرجا ترد(5)

6) النوادر

عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال فی رجل تزوج امرأة برصاء او عمیاء او عرجاء قال ترد علی ولیها...»(6)

در مقابل این روایات، طایفه ای از روایات موضوع را شخصی که زمین گیر شده قرار داده است که در جلسه آینده ادامه بحث را دنبال خواهیم کرد. انشاء الله.

«* و السلام *»

ص:6518

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 234/26 باب 1 از ابواب العیوب و التدلیس، ح 11.

3- (3) - همان 234/26، حدیث 12.

4- (4) - همان 235/26، حدیث 12.

5- (5) - همان 235/26، حدیث 14.

6- (6) - جامع احادیث الشیعة 237/26، باب 2 از ابواب العیوب و التدلیس، ح 1.

1383/12/15 شنبه درس شمارۀ (742) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا به ذکر اقوال در مورد خیار فسخ آور بودن عرج در زن می پردازیم، سپس روایات دلالت کننده بر حکم مذکور در مورد عرجاء را ذکر نموده و به دنبال آن روایات حاصره را که مخالف با دسته اول از روایات است، مورد بررسی قرار داده و راه های جمع بین دو طرف را بیان می کنیم.

***

خیار فسخ در عرجاء

اشاره

یکی از عیوب مورد اختلاف از عیب هایی که بنا بر اشهر، وجود آن در زن موجب حق خیار فسخ برای مرد می شود، عرج است.

بیان اقوال در مسئله

اشاره

مجموعاً شش قول در مسئله مطرح است: که روشن نیست که دو قول از آنها قول مستقلی باشند و ظاهرا مراد از آنها - که پس از زمان مرحوم محقق حادث شده اند - دو قول از همان چهار قولی است که دو قول از آنها در کتب فتوایی و دو قول دیگر هم در کتب روایی قبل از محقق مطرح بوده است. و اما آن شش قول عبارتند از:

قول اول: خیارآور بودن عرج

این قول، اشهر دو قولی است که تا قبل از علامه، در کتب فقهی، مطرح بوده است.

ص:6519

قول دوم: موجب خیار نبودن عرج

قول دومی که در بین فقهاء تا حدی شهرت داشته است، قول به موجب خیار نبودن عرج در زن است، که مختار «فقه الرضا» - که تألیف یکی از قدمای اصحاب است - و یک جا از «مقنع» صدوق که در آنجا خیار را در غیر از چهار عیب نفی می کند و در جای دیگری زمانت ظاهره را موجب فسخ دانسته است، «ناصریات»، «خلاف»، «مبسوط»، «مهذب» ابن براج، «نزهة النواظر» مهذب الدین نیلی و «کشف الرموز» فاضل آبی است.

قول سوم: موجب خیار بودن زمانت

گفته شده است که: از آنجا که شیخ صدوق در «فقیه» هم روایت حصر عیوب در چهار عیب را نقل نموده، و هم روایت موجب فسخ بودن زمانت ظاهره را آورده است، با توجه به اینکه کتاب فتوایی اوست، با صراحت روایت دوم، از ظهور روایت اول در حصر، رفع ید می شود و فتوای او عبارت از خیار فسخ آور بودن زمانت می شود.

قول چهارم: موجب خیار بودن أحد الأمرین از عرج و زمانت

این قول را شیخ در «استبصار» اختیار نموده است.

قول پنجم: موجب خیار بودن عرج بیّن

این نظر را علامه در «تحریر» و «مختلف» دارد. بعضی گفته اند: علامه این قول را به «سرائر» ابن ادریس نسبت داده است. لکن با مراجعه معلوم شد که قبل از علامه هیچ کس به این قید قائل نبوده است، ابن ادریس هم به آن قائل نیست، بلکه گفته است: شیخ در «نهایه» عرج بیّن را موجب خیار دانسته است. علاوه بر اینکه علامه هم چنین نسبتی را به ابن ادریس نداده است، بلکه گفته است: ابن ادریس چنین نظری را نسبت داده است.

ص:6520

بیان نظر ابن ادریس در مسئله

از بیان علامه و دیگران که نظر ابن ادریس را در قول به خیار در عرجاء درست ذکر نکرده اند، معلوم می شود که در کلمات ایشان تتبع کامل نشده است، و پس از تتبع روشن می شود که ایشان در یک جا از کلامش تصریح می کند که در عرجاء خیار هست و در جای دیگری از کلامش که عیوب موجب خیار در زن را می شمارد، می گوید: در هفت عیب خیار هست و شیخ در «نهایه» عیب هشتمی را ضمیمه کرده است و آن عرج بیّن است.

مرحوم علامه و دیگران کلام اول ابن ادریس را اصلا نقل نکرده اند، و به نظر می رسد که مقتضای جمع بین دو کلام ابن ادریس این است که: آن عیب های هفتگانه که قبلا ذکر کرده است، عیب های مورد اتفاق است و اضافه ای را که شیخ نموده است که عرج بیّن است، مورد فتوای خود ابن ادریس هم هست.

رجوع قول پنجم به قول اول

مستفاد از استدلالی که علامه در «تحریر» و «مختلف» آورده است، این است که نظر علامه با قول اول یعنی قائلین به موجب خیار بودن عرج - بدون قید بیّن - اختلافی نداشته باشد؛ چرا که ایشان دلیلش همان روایاتی است که به طور مطلق دارد که: زن اگر عرجاء شد، مرد می تواند او را رد نماید و عقدش را به هم بزند، لکن سابقین بر علامه این فرع را نیاورده اند که آیا عرج یسیری هم که با دقت معلوم می شود و به طور متعارف محسوس نیست، موجب خیار فسخ است؟ یا اینکه روایات از آن انصراف دارند؛ چرا که لنگی دقیق معیار نیست، بلکه لنگی متعارف و محسوس عرف، موضوع حکم به خیار است؟ بنابراین، این نظر علامه را نمی توان یک قولی در مقابل قول اول قرار داد، بلکه یک فرعی است که روشن نیست که گذشتگان با آن موافق بوده اند یا مخالف، اگر چه از نظر اشتمال بر قید جدید ظاهرش قول دیگری است.

ص:6521

قول ششم: موجب خیار بودن اقعاد

این تعبیر از زمان محقق مطرح شده است، اگر چه یحیی بن سعید در «جامع» تعبیرش زمانت است، لکن کسانی که اقعاد را موضوع و ملاک قرار داده اند بسیارند، به طوری که مشهور پس از محقق تعبیر به اقعاد است: محقق در «شرایع» و «نافع»، علامه در «تبصرة»، «ارشاد» و «قواعد»، شهید اول در «لمعه»، فخر المحققین در «ایضاح»، فاضل مقداد در «تنقیح»، محقق کرکی در «جامع المقاصد»، ابن شجاج قطان در «معالم الدین»، صیمری در «غایة المرام»، سید عمید الدین در «کنز الفوائد»؛ چرا که دلیل اقعاد را بدون ردّ کردن آن ذکر کرده است. شهید ثانی در «شرح لمعه» هم همین طور، و «کشف اللثام» هم تمایل به این قول دارد. بالاخره؛ نه در روایات و نه در کلمات فقهاء قبل از محقق فقط زمانت بوده است و اصلا حرفی از اقعاد نبوده است، مع ذلک، این فقهای بزرگ اقعاد را بدین گونه مطرح کرده اند.

بررسی روایات مسئله

اشاره

برای روشن شدن مطلب، باید روایات مسئله را ببینیم که آیا جمع بین آنها ممکن است یا اینکه جمع ممکن نیست و باید به اصل مراجعه بشود؟

کلام صاحب حدائق و اشکال آن:

ایشان گفته است: دو روایت در مورد این مسئله هست که یکی موثقه محمد بن مسلم و دیگری صحیحه داود بن سرحان است.

دو اشکال بر این کلام ایشان وارد است.

اشکال اول:

اینکه روایات مسئله منحصر به دو روایت نیست، بلکه پنج یا شش روایت در مسئله هست؛ یعنی اگر روایت محمد بن مسلم را که به دو طریق و مختصری تفاوت در عبارت نقل شده است یکی حساب کنیم، روایات مسئله پنج می شود و اگر آن را دو روایت حساب کنیم، شش روایت خواهیم داشت، البته صاحب حدائق آنها را یک روایت محسوب کرده است و بعید هم نیست که یک روایت باشند، چون هم راوی در آنها یکی است که محمد بن مسلم است و هم

ص:6522

مروی عنه، که أبو جعفر علیه السلام است. بنابراین پنج روایت در مسئله خواهد بود که چهار روایت صحاح هستند و یک روایت غیر صحیحه است.

اشکال دوم:

با توجه به اینکه هم سند صدوق در «فقیه» و هم سند شیخ در «تهذیب» و «استبصار» به روایت محمد بن مسلم در اینجا هیچ غیر امامی در بین آنها نیست و همگی ایشان از ثقات و اجلاء هستند، روشن نیست که چرا ایشان در اینجا تعبیر به موثقه نموده است، و شاید ایشان سماعۀ واقع در سند این روایت را که سماعة بن مهران است با سماعه ای که از واقفه است اشتباه گرفته و در نتیجه محمد بن سماعه فرزندش را هم واقفی دانسته است، در حالی که محمد بن سماعة بن مهران در اینجا مراد است. که پدرش شخص دیگری است.

روایت اول: صحیحه محمد بن مسلم:

... عبد الحمید عن محمد بن مسلم قال: قال أبو جعفر علیه السلام: ترد العمیاء و البرصاء و الجذماء و العرجاء(1). این نقل صدوق است و اما در نقل شیخ اسمی از جذماء برده نشده است.

بررسی اسناد روایت: بنا بر نقل صدوق، در طریق به او، صدوق از پدرش، پدرش از محمد بن یحیی العطار، او از محمد بن احمد؛ صاحب نوادر الحکمة - که اینها همه از ثقات هستند - و او از عمران بن موسی زیتونی؛ از اشاعره و ثقات قمی، او از محمد بن سماعة امامی ثقه و او از عبد الحمید بن عواض که ثقه است، از محمد بن مسلم، پس در سند هیچ گونه دغدغه ای وجود ندارد.

و همین طور بنا بر نقل شیخ در تهذیب و استبصار سند صحیح است، می گوید:

الحسین بن سعید عن احمد بن محمد عن محمد بن سماعة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم.

که مراد از احمد بن محمد در آن بزنطی است و کتاب حسین بن سعید هم همان کتابی است که با نام «نوادر» چاپ شده است.

روایت دوم: صحیحه داود بن سرحان:

عن الحسین بن سعید عن احمد بن محمد عن

ص:6523

1- (1) - وسائل الشیعة 594:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 7.

داود بن سرحان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة، فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء؟ قال: ترد علی ولیها الحدیث(1). که ادامه حدیث در مورد زمانت است که مقصود ما فعلا عرجاء است، سند دیگری هم در تهذیب شیخ برای این روایت دارد که عبارت است از: محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن داود بن سرحان، بالاخره سند روایت صحیح است.

روایت سوم: صحیحه ابی الصباح کنانی:

مضمون این صحیحه هم با یک مختصر تفاوتی مثل صحیحه داود بن سرحان است. این روایت در کتاب نوادر عن ابن نعمان؛ یعنی علی بن نعمان، عن ابی الصباح عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجلٍ(2) و ذکر نحوه، و یک زیادتی هم دارد که فعلا مورد بحث ما نیست.

روایت چهارم: صحیحه حلبی:

فی رجل تزوج امرأة برصاء او عمیاء او عرجاء؟ قال: ترد علی ولیها... و ان کان بها ما لا یراه الرجال، جازت شهادة النساء علیها.(3)

مضمون این هم مانند روایت های داود بن سرحان و ابی الصباح، دلالت بر جواز رد زن در صورت واجد عیب عرج بودن او می باشد.

روایت پنجم: حدیث دعائم الاسلام:

عن امیر المؤمنین علی علیه السلام: انه قال فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء او برصاء او عرجاء، قال: ترد علی ولیها(4).

روایات مخالف با خیار در عرجاء

اشاره

در مقابل روایات فوق، صحاح دیگری هستند که مستفاد از آنها عدم خیار فسخ برای مرد، در صورت عرجاء بودن زوجه است، و آن روایات عبارتند از:

الف - صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: المرأة ترد من اربعة

ص:6524

1- (1) - وسائل الشیعة 594:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 9.

2- (2) - مستدرک الوسائل 45:15، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 2.

3- (3) - وسائل الشیعة 599:14. کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 4، الحدیث 2.

4- (4) - مستدرک الوسائل 46:15، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 10، الحدیث 7.

اشیاء: من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل، ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا(1).

ب - معتبره عبد الرحمن بن ابی عبد الله

عن ابی عبد الله علیه السلام فی حدیث قال: و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، فأما ما سوی ذلک فلا.(2)

که این روایت هم به نظر ما معتبر است؛ چرا که مراد از قاسم، قاسم بن محمد جوهری است، که ما این را معتبر می دانیم.

ج - معتبره رفاعة بن موسی

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، و اما ما سوی ذلک فلا.(3)

که این روایت هم از نظر ما معتبر است؛ به خاطر اینکه ما سهل بن زیاد را که در سند این روایت، هست معتبر می دانیم.

د - روایت صحیحه حلبی

عن ابی عبد الله علیه السلام: أنه قال فی الرجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا له، قال: لا ترد و قال: یرد النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل الحدیث.(4)

که از آنجا که قرار شد که ما روایات ابراهیم بن هاشم را صحیحه بدانیم، این روایت هم صحیحه می شود نه حسنه. از نظر دلالت هم امام علیه السلام در این روایت در مقام حصر است؛ چرا که اگر جواب فی الجمله باشد، برای جواب سائل کفایت نمی کند، لذا می خواهد بفرماید که: فقط اینها رد می شوند که عوراء از آنها نیست.

روایت بعدی که با روایت قبلی یک روایت است و مختصر فرقی با آن در عبارت دارد روایت فقیه، تهذیب و استبصار از حلبی است، که اولاً: در این نقل لفظ «انما»

ص:6525

1- (1) - وسائل الشیعة 592:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 1.

2- (2) - وسائل الشیعة 595:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 13.

3- (3) - وسائل الشیعة 593:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 2.

4- (4) - وسائل الشیعة 593:14، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 6.

قبل از «یرد النکاح» دارد و ثانیاً: شیخ این روایت را به طریق دیگری هم نقل کرده است و در آن «عفل» را نیاورده است.

ه - روایت دعائم

عن علی علیه السلام قال: ترد البرصاء و المجذومة، قیل: فالعوراء؟ قال: لا ترد، انما ترد المرأة من الجذام و البرص و الجنون او علة فی الفرج تمنع من الوطی.(1)

بالاخره: این روایات در مقابل دسته اول از روایات قرار گرفته اند و باید راه حل اختلاف آنها را بررسی نمود.

طریقه جمع بین اخبار

طریق اول: حمل حصر بر اضافی بودن:

با توجه به تعدد روایات در هر دو طرف، اطمینان به صدور هر دو طرف از معصوم وجود دارد، لکن با توجه به اینکه روایات حاصرة، ظهور در حصر مطلق دارند، ولی روایات طرف دیگر، نص در وجود حق خیار در مورد عرجاء می باشند، پس به وسیله نص این روایات از ظهور روایات حاصرة دست کشیده و آنها را حمل بر حصر اضافی می کنیم.

اشکال این طریق:

راه جمع فوق را اگر چه آقایان گفته اند، لکن ما به طور مکرر گفته ایم که در مثل اعداد و ارقام چنین جمعی، خیلی غیر عرفی است؛ چرا که - مثلا - معنای اینکه چهار عیب است - خصوصا با تصریح به اینکه عیب دیگری، غیر از این چهار عیب نیست - بیاییم در کلام دیگر هفت عیب را بشماریم و دلیل چهار عیب را با دلیل هفت عیب تخصیص بزنیم، سازگاری نداشته و اصلا عرفی نیست.

بله در مواردی با تصرفاتی، می توان چنین جمعی را در باب اعداد و ارقام هم قائل شد که به بعضی از آنها اشاره می کنیم:

مورد اول: این است که مقسم - مثلا - از جهت ضیق و سعه مقصود از آن مختلف باشد. برای نمونه، در باب حج، گاهی مواقیت را پنج میقات و گاهی آن را ده میقات شمرده اند و وجهش همین است که اگر مقصود از مقسم وسیع باشد اقسام آن زیاد می شود و اگر مضیق باشد، اقسام هم کمتر می شود، مثلا برای مختار، پنج میقات و

ص:6526

1- (1) - مستدرک الوسائل 46:15، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 4، الحدیث 3، الباب 1، الحدیث 6.

برای اعم از مختار و مضطر ده میقات، و میقاتی که برای بالغین هست، از میقاتی که برای اعم از بالغ و نابالغ است، کمتر است، البته در توسعه و تضییق مقسم، عرف هم باید مساعد باشد.

مورد دوم: این است که یکی از اقسام را به نحوی و لو مجازا، توسعه بدهند، مثلا گفته شود که قرن یک مفهومی دارد که شامل رتق هم می شود که البته این تصرف اگر مجازی باشد تارةً مجاز در کلمه می شود و تارة هم می تواند از باب مجاز در حذف باشد، مثلا «او نحوه» را در مراد از یک قسم، در نظر گرفته باشد، که در این صورت مثلا وقتی چهار عیب را ذکر می کند، عیب پنجم را جزو متعلقات آن قسم توسعه یافته قلمداد نموده و دیگر آن را جزو شمارش نمی آورد.

لکن هیچ یک از مواردی که می تواند چنین جمع عرفی را تصحیح نماید، در مورد بحث ما پیاده نمی شود، خصوصا با عنایت به اینکه در روایت سؤال از حکم عوراء، اگر کور بودن «عمیاء» هم جزو عیوب مجوز فسخ بود، باید آن را ذکر می کرد، تا این را روشن کند که موضوع جواز فسخ، نابینایی هر دو چشم است و نابینایی یک چشم چنین حکمی را ندارد و لذا، اینکه هیچ نامی از عمیاء در آن روایت نبرده است، این جمع را خیلی بعید می کند که ما بگوییم که عمیاء هم مثل این چهار عیب است و بدین جهت اگر راه جمع عرفی دیگری نباشد باید حکم به تعارض این دو دسته از روایات بکنیم.

طریقه دوم: حمل نهی بر اعم از تحریمی و تنزیهی

با توجه به اشکالی که در مورد جمع به طریقه اول وجود دارد، به نظرم رسید که این راه حل را در جمع بین روایات در محل بحث منطبق نماییم، سپس ملاحظه کردم که اتفاقا شیخ هم در تهذیب و استبصار همین جمع را نموده است و آن اینکه:

در روایات آمده است که «لا ترد» و «فاما ما سوی ذلک فلا»، نهی اینها را ما حمل بر اعم از تحریمی و تنزیهی می گیریم - که در روایات هم فراوان است - پس، در مورد

ص:6527

عوراء که دلیلی بر جواز فسخ با آن وجود ندارد حکم به عدم جواز رد با آن می شود و اما در مورد عرجاء و عمیاء با توجه به ورود دلیل خاص بر اینکه اینها هم موجب جواز فسخ عقد هستند، نهی نسبت به آنها به معنای کراهتی می شود. یعنی شارع می خواهد با این بیان بگوید که خوب نیست که به خاطر مثل عرجاء زن را به عنوان معیوب برگردانید بلکه می توانید با طلاق این کار را انجام بدهید و یا به زندگی خود با او ادامه بدهید.

و لذا شیخ حرّ در مورد عبارت «لا یرد الرجل من عیب» می گوید: کلمه «لا یرد» را معلوم می خوانیم، روایت می خواهد بگوید که مناسب است که اصلا ازدواج را ردّ نکنند، بلکه یا طلاق بدهند و یا مثلا زن دیگری بگیرند.

خلاصه: اینکه حمل نواهی بر معنای اعم از تحریمی و تنزیهی و همین طور حمل بر کراهت یک جمع شایع و متعارفی است و لذا در اینجا هم چنین جمعی را به کار گرفته و اختلاف دو دسته مذکور از روایات باب را برطرف می کنیم.

«* و السلام *»

ص:6528

1383/12/16 یکشنبه درس شمارۀ (743) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس جلسه قبل و این جلسه:

بحث درباره جمع بین روایات متضادی بود که یک دسته از آنها خیار فسخ را منحصر در چند عیب کرده و نامی از عرج و عمی نبرده و دسته دیگری که این دو عیب را نیز موجب خیار دانسته است.

در این جلسه ضمن تأکید بر صحت جمعی که در جلسه قبل یادآور شدیم به بررسی مفهوم زمانت و حکم آن پرداخته، تحقیقی نیز در مورد حکم خیار فسخ در رتق خواهیم داشت.

***

الف) تأکید بر جمع روایات متعارض از طریق حمل نهی بر نهی تنزیهی

1 - عدم امکان جمع از طریق تصرف در مقسم

در مقام جمع بین دو دسته روایات متعارض که یک دسته خیار فسخ را منحصر در چند عیب کرده و نامی از عرج و عمی نبرده و دسته دیگر عرج و عمی را موجب خیار دانسته است، ضمن آنکه به واسطه وجود اختلاف زیاد عامه در مسئله مورد بحث، حمل بر تقیه را مشکل دانستیم، عرض کردیم: یکی از طرق جمع بین دو دلیل که در یکی از آنها مطلبی در عدد معینی منحصر شده و در دیگری با عدد بالاتری خارج از حد مذکور ذکر گردیده، این است که با تصرف در مقسم آنها، یکی را وسیع و دیگری را مضیق در نظر بگیریم. و چون مقسم مضیقی که عرج و عمی از

ص:6529

آن خارج باشد به نظر نمی آمد، این راه جمع را منطبق بر مسئله جاری ندیده و جمع بین دو دسته روایت را تنها از طریق حمل نهی بر نهی تنزیهی امکان پذیر دانستیم.

2 - تصویر مقسم مضیق و نقض آن به وسیله عدم ذکر افضاء

بعد از جلسه دیروز مقسم مضیقی به نظر آمد که در نگاه اول، جمع از طریق تصرف در مقسم را ممکن می سازد. زیرا احتمال دارد که مقسم در روایات حاصره عبارت از عیوبی باشد که متعارفاً مرد هنگام ازدواج از آن بی اطلاع است. بر این اساس عرج و عمی طبعاً از اقسام این مقسم شمرده نشده و از آن خارج می باشد.

مقسم در روایاتی که متعرض این دو عیب شده نیز اوسع از مقسم مذکور بوده و عیوبی را نیز که مرد به طور غیر متعارف از آن بی اطلاع می ماند شامل خواهد شد و بدین ترتیب جمع بین دو دسته روایت میسر می گردد.

در عین حال چون روایات حاصره، عیوب را به چهار عیب منحصر کرده و نامی از افضاء به میان نیاورده - با اینکه این عیب مانند عفل از عیوبی است که مرد متعارفاً بدون اطلاع از آن اقدام به ازدواج می کند و اجماع و روایت صحیح نیز دلالت بر آن دارد که اگر زن افضاء شود، مرد خیار فسخ خواهد داشت - و سایر اقسام نیز این قابلیت را ندارند که با توسعه آنها افضاء را مشمول آنها بدانیم، لذا به نظر می رسد مقسم مضیق تصویر شده، جامع افراد نبوده و راه جمع صحیحی برای رفع تعارض بین دو دسته روایت نخواهد بود.

بنابراین همچنان که در جلسه قبل یادآور شدیم باید مراد از «انما یرد...» را عبارت از ردّ بدون نهی، و مراد از «یردّ» در عمی و عرج را رد توأم با وجود نهی مؤکد، و مراد از نهی - حاصل از حصر در روایات حاصره - را نهی تنزیهی دانسته و قائل شویم در افضاء نیز مانند عرج و عمی جواز فسخ هست ولی این کار مورد نهی تنزیهی واقع شده است.

ص:6530

ب) پی گیری بررسی حکم عرج و نقش زمانت در آن

1 - نظر جامع المقاصد و کشف اللثام

کشف اللثام عرج را در اصل عبارت از «میل» دانسته و می فرماید: بیماری و عیب معهود را نیز به این جهت عرج نامیده اند که پای بیمار یا بخشی از پای او از جاده مستقیم انحراف پیدا می کند که از آن به «مال عن الطریق» تعبیر می کنند. بنابراین عرج مفهوم عامی است که یکی از مصادیق آن زمین گیر شدن و زمانت است. مرحوم صاحب جواهر نیز این مسئله را مطرح کرده و از جامع المقاصد و کشف اللثام و عده ای قبل از این دو کتاب نقل می کند که گفته اند: رد با عرج یسیر جایز نیست بلکه مشروط به صدق زمن می باشد یعنی شدت ناراحتی پا باید تا اندازه ای باشد که انسان را زمین گیر کرده و راه رفتن را برایش دشوار سازد. زیرا غیر از روایاتی که مطلق عرج را موجب خیار دانسته، ظاهر روایت صحیحة آن است که خیار منوط به زمانت است. مضافا بر اینکه مقتضای حمل روایات دال بر خیاری بودن مطلق عرج بر روایتی که زمانت را موجب خیار دانسته نیز آن است که معیار در خیار داشتن را مقعد بودن بدانیم.

2 - نظر شهید و من تبع

شهید ثانی و من تبع عرج و زمانت را دو مفهوم متباین دانسته و گفته اند: این دو مفهوم را نباید به عنوان کلی و جزئی، مطلق و مقید و یا عام و خاص به حساب آورد.

صاحب جواهر علاوه بر تأیید این نظریه می فرماید: در لغت ندیده ام کسی زمانت را به خصوص اقعاد و زمین گیر شدن تفسیر کرده باشد.

3 - مفهوم زمانت در لغت و نظر استاد مد ظله

فرمایش صاحب جواهر صحیح به نظر نمی رسد. زیرا با مراجعه به کتب لغت به خوبی روشن می شود که زمانت دارای دو مفهوم عام و خاص است: مفهوم عام عبارت از مطلق العاهة و مرض مزمن و کسالت ثابت و طولانی است که قاموس،

ص:6531

لسان العرب، مصباح المنیر و تاج العروس - در یکی از دو بیان خود - بدان اشاره کرده اند. مفهوم خاص نیز عبارت از اقعاد و زمین گیر شدن است که برخی از کتب لغت آن را یادآور شده اند، از جمله در مقاییس اللغه ابن فارس که ادیب معروف قرن چهارم و معاصر صدوق بوده و بعد از او نیز مدتی در حیات بوده است، و صدوق در تفسیر بعضی از معانی به کلام وی استدلال می کند، تصریح دارد که زمانت آفتی است که شخص را زمین گیر می کند (یقعده). تاج العروس نیز می گوید: أزمنه الله ای یقعده. سپس با او تفسیر دیگری برای آن بیان می کند.

بنابراین، از مجموع گفته های لغویین استفاده می شود که زمانت در هر دو معنا استعمال شده است.

در عین حال، صاحب جواهر به نکته ای اشاره می کند که مطلب درستی است.

ایشان می فرماید: از فرمایش امام علیه السلام که فرموده اند: «چنانچه زمانت مخفی باشد شهادت زن ها در مورد آن مقبول است» روشن می شود که مراد از زمانت در روایت، معنای خاص آن یعنی زمین گیر شدن نیست. زیرا اقعاد عیبی است که همه مردم اعم از زن و مرد آن را می بینند.

بنابراین، از خود روایت می توان استفاده کرد که مراد از زمانت، معنای عام آن است که توجه به آن گاهی اختصاص به زن ها دارد و گاهی مردها نیز آن را می بینند.

مراد از «ما لا یراه الرجال» در روایتی که نامی از عفل و افضاء نبرده، عیوب مخفی مانند عفل و افضاء است که تنها زن ها از آن مطلع می شوند و مراد از «زمانة ظاهرة» در روایتی که به اسم عمی و عرج اشاره ندارد، عاهه و عیوب ظاهر مانند عمی و عرج است که برای مردها نیز محسوس است.

به هر حال با توجه به اینکه حمل نهی حاصل از روایات حاصره بر نهی تنزیهی از یک سوی با ابطال حق فسخ در مطلق عیوب سازگاری ندارد و از سوی دیگر با اطلاق روایاتی که متعرض زمانت ظاهرة شده است منافاتی پیدا نمی کند، اگر ما

ص:6532

بودیم و این روایات، تمسکاً به اطلاق آنها قائل می شدیم: زمانت ظاهرة مثل عرج و عمی و هر عیب ظاهر و نقص دیگری مانند کری، گوش بریدگی و غیره موجب خیار فسخ است، لیکن چون ظاهراً بین خاصه و عامه اجماعی است که جز چند عیب موجب خیار فسخ نمی باشد؛ مقتضای اصل اولی نیز عدم جواز ردّ در سایر موارد است، باید به موارد مذکور اکتفا نمود. و در هر صورت از مجموع ادله استفاده می شود که عمی و عرج مطلقا موجب خیار فسخ خواهد بود.

ج) خیار فسخ در رتق

1 - مفهوم رتق

رتق آن است که در اثر فراگرفتن گوشت در فرج، محلی برای دخول نبوده و مباشرت مشکل باشد.

آیا رتق همان قرن یا عفل است، یا با آنها فرق دارد؟ کلمات فقهاء مختلف است.

بعضی آنها را مقابل هم قرار داده و برخی مانند علامه آنها را یکی دانسته اند.

اگر رتق را موضوعاً داخل قرن و عفل قرار دهیم، حکم آنها نیز یکسان بوده و همان طور که در باب عفل گذشت، چنانچه مباشرت سخت باشد یا التذاذ نامطلوب باشد، مرد خیار فسخ خواهد داشت.

ولی اگر آنها را موضوعاً جدا از هم بدانیم، که البته با مراجعه به روایات و کلمات بزرگان چنین به نظر می رسد که آنها از هم جدا هستند و به خاطر شباهتی که به هم دارند، برخی آنها را توسعاً یکی حساب کرده و مرادشان اتحاد حکمی آنهاست، در این صورت باید حکم آن را به طور جداگانه مورد بررسی قرار دهیم.

2 - نظر صاحب جواهر و پاسخ استاد مد ظله

ایشان با استفاده از عموم قدرت نداشتن زوج بر جماع، ضمن تصرف در «متعلق قدرت» می فرماید: منظور از عدم قدرت بر مباشرت عبارت از عدم قدرت بر مجامعت مطلوبه و کامله است. و چون خصوصیتی در عفل نیست بلکه ظاهراً رتق

ص:6533

داخل در عفل می باشد لذا آنچه را که در عفل گفته ایم در مورد رتق نیز قائل می شویم.

گرچه ما در نتیجه استدلال با صاحب جواهر موافق بودیم، لیکن در کیفیت تفسیر و نحوه شمول حکم نسبت به خود عفل با ایشان اختلاف داشتیم. زیرا ما برای توجیه دوگانگی موجود در روایت که با فرض وقوع مجامعت، عدم قدرت بر مجامعت را مطرح نموده، بر خلاف نظر صاحب جواهر در خود «قدرت» تصرف کردیم و قائل شدیم: منظور از لا یقدر علی الجماع، عدم قدرت عقلی نیست بلکه همانند باب استطاعت در حج، مقصود قدرت و عدم قدرت بدون حرج است یعنی گرچه با حرج قادر بر مباشرت است ولی این کار بدون مشقت و حرج مقدور او نمی باشد.

3 - حکم رتق از نظر استاد مد ظله

در قرب الاسناد روایتی در مورد رتقاء وارد شده که در سند آن عبد الله بن حسن علوی آمده که توثیق نشده و اعتبار آن مشکل است(1). حمیری نیز صرفا به خاطر کم بودن واسطه آن را در کتاب خود آورده است لذا نقل او دلیل بر وثاقت وی نخواهد بود. به همین جهت جواهر و کتب قبل از آن اشاره ای به این روایت نکرده و برای اثبات حکم رتقاء تنها به روایاتی که در باب عفل وارد شده متمسک شده اند.

در هر حال، اگر کسی این روایت را معتبر بداند اطلاق آن شامل بحث جاری شده و به وسیله آن برای زوج اثبات خیار فسخ می شود. اما چنانچه به این روایت عمل نکنیم، با استفاده از عموم تعلیل در روایات عفل در صورتی که رتق سبب عسر و حرج برای زوج باشد، خیار فسخ برای وی اثبات می گردد. ولی اگر در حد حرج نباشد بلکه به گونه ای باشد که مباشرت صرفا به دلیل ضیق مجری دشوار است و یا مثلا به دلیل آنکه زوج صغیر الاله است مباشرت به طور کامل و مطلوب صورت

ص:6534

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 21، ص 214، باب 2 از ابواب العیوب، ح 8.

1383/12/18 سه شنبه درس شمارۀ (744) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به ادله اثبات کننده حق خیار زوج در صورت رتقاء بودن زوجه پرداخته و اجماع بین الاصحاب، تعلیل وارد در صحیحه ابی الصباح (لا یقدر زوجها علی مجامعتها) به شمول روایات زمانة، روایت قرب الاسناد، الغاء خصوصیت و رجوع به عرف را به عنوان دلیل مطرح نموده و به بررسی هر کدام به صورت جداگانه می پردازند. همچنین بیان می کنند که ملاک در عدم قدرت بر مباشرت، شخصی می باشد. در آخر نیز در تفاوت تعبیر روایات باب (بعضی یفرق بینهما و بعضی ترد) توضیحی بیان می فرمایند.

***

الف) ادله مثبت حق خیار برای زوج در صورت رتقاء بودن زوجه

1 - اجماعی بودن اصل حق خیار در این مورد

در اصل حق خیار مرد در مورد وجود عیب رتق در زن، اختلافی وجود ندارد، لذا صاحب مدارک در نهایة المرام می فرماید: لا خلاف فی کون الرتق عیبا ترد به المرأة(1) ، همچنین سید مرتضی رحمه الله در ناصریات(2) ، مرحوم شیخ در خلاف(3) ، ابن زهره در

ص:6536

1- (1) - نهایة المرام، ج 1، ص 334.

2- (2) - الناصریات، ص 337، قال فیه: عندنا ان البرص مما یرد به النکاح و کذلک العمی و الجذام و الرتق و غیر ذلک من العیوب المعدودة المسطورة.

3- (3) - خلاف، ج 4، ص 347، قال فیه: دلیلنا ما قلناه... من اجماع الفرقة.

غنیه(1) و محقق کرکی در جامع المقاصد(2) ادعای اجماع می کنند.

همچنین در بررسی اقوال فقهاء مشاهده می کنیم که عیب بودن رتق را بسیاری مطرح نموده اند به گونه ای که تنها در 6 کتاب، عیب بودن رتق مطرح نشده است. این 6 کتاب عبارتند از: 1 - رساله یا شرایع علی بن بابویه (رساله ای که ایشان برای پسر خود (مرحوم صدوق) نوشته است) بنا بر نقلی 2 - فقه رضوی 3 - مقنع 4 - جامع یحیی بن سعید 5 - تبصره علامه حلی 6 - أنوار الفقاهة کاشف الغطاء

البته می گوییم عدم مطرح کردن رتق به عنوان عیب در این کتب نیز شاید از این رو نباشد که مؤلفین آنها، رتق را عیبی که موجب خیار شود نمی دانسته اند، بلکه شاید این عدم ذکر به این خاطر باشد که این فقهاء، رتق را با قرن و عفل یکسان می دانسته اند، لذا با مطرح کردن عفل یا قرن دیگر نامی از رتق نبرده اند، شاهد این مدعی نیز این است که گروهی از فقهاء(3) هم تنها از رتق نام برده اند و از قرن و عفل کلامی به میان نیاورده اند، با آنکه در روایات از قرن و عفل به عنوان عیبی که موجب خیار می شود نام برده شده است و از رتق در روایات کتب اربعه نامی نیست و تنها در قرب الاسناد روایتی مربوط به رتق وجود دارد. لذا می توان استفاده نمود که این دسته از فقهاء از رتق معنای عامی را در نظر گرفته اند که شامل عفل و قرن و خود رتق هم می شود. حتی مرحوم شیخ در تهذیب(4) که شرح مقنعه مفید رحمه الله می باشد برای شرح کلام مفید رحمه الله که رتق را عیب ذکر کرده است احادیثی را بیان می کند که عفل و

ص:6537

1- (1) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 281.

2- (2) - جامع المقاصد، ج 13، ص 244 قال فیه: لا خلاف بین الاصحاب فی ان الرتق عیب یوجب الخیار و یدل علیه مع الاجماع...

3- (3) - مثل مرحوم شیخ مفید در مقنعه (سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 44) مرحوم سلار در مراسم (همان، ص 133) مرحوم شیخ در نهایه (همان، ص 116) مرحوم ابی الصلاح حلبی در کافی (همان، ص 87) و مرحوم ابن زهره در غنیه (همان، ص 281)

4- (4) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 423.

قرن را به عنوان عیب بر می شمارد و اصلا در آنها نامی از رتق به میان نیامده است.

پس یک احتمال این است که اینها عیب واحد باشند که حکم مسئله در این صورت مشخص و واضح است یعنی در تمامی رتق، عفل و قرن، مرد حق خیار دارد. در مقابل، احتمال دیگری نیز وجود دارد، به اینکه این سه، عیبهای مختلف باشند به این نحو که هر کدام به حسب اطلاق به یک عیب مخصوص گفته می شود، مثلا قرن عیبی است که استخوان در محل باشد و عفل وجود گوشت زائد در محل است و رتق، ملتحم شدن محل است به گونه ای که تمامی آن را گوشت احاطه نموده باشد.

2 - استدلال به تعلیل وارد در صحیحه ابی الصباح

اگر این احتمال دوم را هم قائل شویم بازهم حکم در تمامی این عیوب سه گانه یکسان است، زیرا با توجه به تعلیل وارد در حدیث ابی الصباح (1)- بنا بر آنچه گذشت - مراد از لا یقدر، عدم قدرت عرفی است که شامل عجز و حرج - هر دو - می شود و چون در تمامی این عیوب، عجز و لااقل حرج وجود دارد، پس حکم (حق خیار برای زوج) را اثبات می نماید.

3 - استدلال به احادیث زمانة

اشاره

همچنین از تفسیری که برای روایت زمانة(2) نمودیم، شاید بتوان مورد رتق را داخل در عیوب مجوزه للفسخ و الخیار دانست، زیرا در زمانة اختلاف معنا وجود داشت. بعضی از اهل لغت مثل ابن فارس و تاج العروس(3) به عنوان استدراک معنایی را نقل کرده بودند که مقعد بودن و زمین گیر شدن را می رساند(4). معنای دیگری که بسیاری از اهل لغت نمودند تعبیر به عاهة بود، چنانچه صاحب مصباح المنیر می گوید: عاهة مستدام و طویل.

ص:6538

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 1، ح 4، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 208.

2- (2) - مثل اذا دلست العقلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة فانها ترد علی اهلها من غیر طلاق، وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 2، ح 1، وسائل آل البیت، ج 21، ص 211.

3- (3) - تاج العروس، ج 9، ص 228 و مما یستدرک علیه... أزمن الله فلانا جعله زمنا ای مقعدا او ذا عاهة.

4- (4) - ظاهر مرحوم صاحب جواهر که می گوید و لیس فی شیء مما عشرنا تفسیرها بخصوص الاقعاد (جواهر الکلام، ج 30، ص 337) این معنا را ندیده است.

اضافه می کنیم که اگر حتی هر دو معنا در استعمالات عرب وجود داشته باشد، ولی در این احادیث، مراد از زمانة، اقعاد نیست، زیرا تعبیر در بعضی روایات چنین بود: و ان کان بها زمانة لا یراها الرجال اجیز شهادة النساء علیها(1) و معلوم است که اگر مراد از زمانة، اقعاد و زمین گیر شدن است، این عیب محسوس و قابل مشاهده برای زن و مرد می باشد و نمی تواند مخفی باشد، پس مراد از زمانة در این روایات همان عاهة است که مخفی آن مثل قرن، عفل و رتق می باشد که زنها می توانند آن را ببینند (از امور زنانه است)

نتیجه می گیریم که با اطلاق روایات زمانة، می توان در صورت وجود رتق، حق خیار را برای زوج اثبات نمود.

3/1 - توجه به تالی این تفسیر از روایات زمانة

البته اگر روایات زمانة را چنین تفسیر کردیم مطالب دیگری به عنوان تالی آن مطرح می شود که باید ملاحظه کنیم که به آنها ملتزم می شویم یا نه؟

در توضیح آن می گوییم بحثی در جواهر و کتب فقهاء وجود دارد که اصل اولی این است که فقط به عیوب خاصه (4 عیب) که در روایات آمده بود برای جواز فسخ باید اقتصار نمود، زیرا فقط به مقداری که دلیل خاص اقتضا می کند باید از اصالة اللزوم عقد رفع ید نمود و فقط در آن موارد خاص که دلیل خاص به اصالة اللزوم تخصیص وارد نموده است به وجود خیار قائل شد. ولی با توجه به این تفسیر از زمانت، اصل اولی در صورت وجود عیوب ثابت (که معنای زمانة بود) برعکس می شود، به این نحو که تمام عیوب ثابت داخل در زمانة می گردد و به واسطه وجود آنها، حق خیار فسخ پدید می آید مگر آنکه دلیلی یا اجماعی بر خلاف آن قائم گردد، لذا امثال کری، عرج، عمی، داخل در زمانة می گردد و فقط عور را که روایت خاص

ص:6539

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 4، ح 1، وسائل چاپ آل البیت، ج 21، ص 216.

خارج نمود(1) از تحت زمانة خارج می گردد.

البته باید توجه داشت که روایات حاصره عیوب موجب للفسخ در چند عیب خاص و نفی خیار به وسیله عیوب دیگر نیز نمی تواند اصل اولی را بر خلاف این مطلب قرار بدهد، زیرا - چنانچه قبلا گفتیم - هر چند بعضی از فقهاء، نهی را در روایات حاصره تحریمی دانسته اند و لذا می گفتند به همان میزان که تخصیص ثابت است قائل به خروج از عموم نهی می گردیم، ولی ما قائل شدیم که نهی در این روایات، اعم از تحریم و تنزیه است.

بلی، تنها دلیلی که می تواند سبب شود که به وسیله هر عیب ثابتی، خیار ثابت نگردد اجماع موجود حتی در بین اهل تسنن می باشد، پس از التزام به این تالی به وسیله اجماع رفع ید می نماییم.

4 - استدلال به روایت قرب الاسناد

4/1 - متن روایت:

عبد الله بن الحسن عن جده علی بن جعفر عن اخیه قال سألته عن امرأة دلست نفسها لرجل و هی رتقاء قال یفرق بینهما و لا مهر لها(2)

4/2 - اشکالات سندی به روایت

الف: بعضی اشکال نموده اند که روایات علی بن جعفر در قرب الاسناد به خاطر وجود عبد الله بن الحسن العلوی ضعیف السند است

زیرا عبد الله بن الحسن توثیق نشده است.

ولی ما می گوییم این اشکال صحیح نمی باشد زیرا روایات علی بن جعفر در قرب الاسناد، نقل شفاهی روایت نیست بلکه نقل کتاب علی بن جعفر می باشد.(3)

ص:6540

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 1، ح 6، عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی الرجل یتزوج الی قوم فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا له قال لا ترد.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 2، ح 8، وسائل، چاپ آل البیت، ج 21، ص 214.

3- (3) - چنانچه مثلا در کافی ملاحظه می شود که سندی به این منوال علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن

حمیری، کتاب علی بن جعفر را که به طریق معتبری مثل طریق عمرکی ثابت بوده است به خاطر موضوع کتابش (کم بودن واسطه ها) از طریق عبد الله بن الحسن العلوی عن جده علی بن جعفر نقل نموده است. پس این اشکال نمی تواند به این دسته از روایات (و روایت مورد استناد این بحث) وارد باشد(1).

ب) اشکال سقیم بودن نسخ قرب الاسناد

اشکال دیگری که بعضی بر قرب الاسناد و احادیث آن وارد نموده اند این است که تمام نسخه های قرب الاسناد به نسخه ابن ادریس رحمه الله رجوع می کند و ایشان نیز می گوید: نسخه ای که به دست ما آمده نسخه سقیمه ای است که فقط جهت حفظ شدن، آن را نقل کردم.

در رفع این اشکال می گوییم:

البته در مراجعه به روایات قرب الاسناد مشاهده می شود که در بعضی از آنها، انسان در فهم روایات دچار مشکل می شود (مثلا صدر و ذیل روایت به هم مربوط نیست) لذا - چنانچه قبلا نیز گفته اند - در نسخ سقیمه مثل نسخه موجود قرب الاسناد - در روایاتی که عبارت با تکلف درست می شود، چون دلیل عقلایی بر این تکلف وجود ندارد آن روایت از مورد استناد واقع گردیدن خارج می شود، ولی در روایات دیگر همان کتاب که بدون هیچ مشکل و دغدغه ای عبارات به خوبی واضح و روشن است مبنای عقلاء بر اخذ آنها می باشد. مثل همین روایت مورد بحث که مشکل خاصی در عبارات آن نیست و تعارضی هم با روایات دیگر ندارد.

ص:6541

1- (1) - هر چند اگر عبد الله بن الحسن در روایتی از غیر کتاب علی بن جعفر واسطه بود این رفع اشکال نمی تواند موجب تصحیح آن روایت شود، بلی اگر طریق کتاب علی بن جعفر منحصر در عبد الله بن الحسن بود این سبب توثیق او می شد ولی مشخص است که طریق به کتاب علی بن جعفر منحصر در عبد الله نمی باشد.

5 - استدلال به واسطه الغاء خصوصیت و رجوع به عرف

همچنین برای حق فسخ آوردن عیب رتق، می توان گفت با قطع نظر از بحثهای مدرسه ای و با مراجعه به فهم عرفی مشاهده می شود که در مثل این موارد، عرف الغاء خصوصیت می کند (تعبیر متأخرین الغاء خصوصیت است که همان تعبیر «بمعناه» در کلمات قدماء می باشد) لذا در همین بحث، عرف می گوید که در مشکل بودن مباشرت فرقی بین وجود استخوان زائد یا گوشت زائد یا احاطه کل محل به وسیله گوشت زائد نمی باشد، پس اگر حکمی برای یکی از این عیوب ذکر شد عرف نمی گوید این حکم فقط مخصوص همین عیب است بلکه با الغاء خصوصیت، حکم را به بقیه این عیوب هم تسری می دهد.

ب) طرح فرعی مربوط به مسئله مورد بحث

در روایات مشکل بودن مباشرت مطرح شد، حال ملاک در این مشکل بودن آیا شخصی است یا نوعی؟

می گوییم ملاک مشکل بودن مباشرت، شخصی است یعنی این زوج، قدرت بر مباشرت نداشته باشد یا برای او حرجی باشد، هر چند برای شخص دیگر چنین نباشد، لذا خیار را در موردی که برای این زوج، قدرت بر مباشرت نیست هر چند غیر از این زوج، قدرت بر مباشرت دارد (مثلا به لحاظ وضعیت جسمانی اعضاء) می توان با تعلیل وارد در روایات (لا یقدر) اثبات نمود.

همچنین ما به روایت قرب الاسناد استناد می نمودیم، لذا در موردی که فقط ملاک شخصی وجود دارد به حکم روایت می گوییم این زوجه برای این زوج بخصوص رتقاء است پس حکم به خیار در این مورد می کنیم.

البته با توجه به روایات در موردی حکم به خیار می شود که خصوصیتی که موجب مطلوبیت است مثل ضیق مجری نباشد، زیرا این موارد از روایت انصراف دارد، بلکه فقط در جایی حکم به خیار می شود که خصوصیتی وجود دارد که

ص:6542

موجب می شود مباشرت دچار عسر و حرج و عدم التذاذ بگردد.

ج) توضیحی در فرق بین روایات مسئله

در مراجعه به روایات مسئله مشخص می شود که اختلافاتی از لحاظ تعبیر در آنها وجود دارد (در بعضی از آنها یفرق بینهما و در بعضی تردّ وجود دارد)

در توضیح این روایات می گوییم:

در روایات معصومین علیهم السلام و همچنین کلمات غیر معصومین باید ملاحظه نمود که هدف و محور بیان کلام، چه چیزی می باشد مثلا در کلماتی که در پاسخ سؤال می باشد باید ملاحظه نمود که چه شیئی هدف سؤال بوده تا این کلام در پاسخ آن سؤال، چه چیزی را - خواه به صورت اثبات و خواه به صورت نفی - می رساند.

برای مثال گاهی سؤال می شود که فلان عمل آیا لازم است یا لازم نیست؟ حال اگر در جواب به صورت خبری، اثبات آن را بگویند این کلام رساننده معنای لزوم آن عمل می باشد و اگر به صورت سلبی جواب دهند رساننده معنای نفی اللزوم است، مثلا اگر نمازی را بدون بعضی از شرایط آن خواند و بعد از نماز سؤال نمود که نماز را بدین صورت خوانده است آیا اعاده لازم است؟ اگر در جواب گفته شد «یعید» معنای آن لزوم الاعاده است و اگر گفته شد لا تعاد الصلاة الامن خمس معنای آن عدم وجوب اعاده می شود و البته کاری به استحباب اعاده ندارد.

همچنین گاهی جواز و عدم جواز هدف سؤال سائل است که اثبات در جواب، رساننده اثبات الجواز و نفی آن، رساننده تحریم می باشد. مثلا اگر به صورت خبری گفت از احرام که بیرون آمد صید می کند، رساننده آن است که یجوز الصید بعد الخروج عن الاحرام ولی اگر گفته شده بود لا یصید، می رساند که صید در چنین حالتی حرام است.

اکنون در روایات مورد بحث ملاحظه می شود که در بعضی از آنها عبارت لا یرد وجود دارد (مثلا در عیب عوراء) که البته این تعبیر مثل لا تعاد الصلاة نیست بلکه

ص:6543

رساننده آن است که رد جایز نیست، زیرا اگر گفته بود ترد معنای آن جواز الرد بود، زیرا هدف از سؤال، جواز و عدم جواز است، ولی در قبال این روایات، روایاتی مثل همین روایت قرب الاسناد به یفرق بینهما تعبیر نموده است که لزوم را می رساند مثل روایاتی که در رضاع وجود داشت که بعد از حصول شرایط رضاع می فرمود یفرق بینهما، پس در این تعبیر که حکم دیگران را بیان می کند می گوید باید بین این دو، معامله انفساخ بشود و دیگران نگذارند که این دو با هم باشند. در اینجا حکم ترخیصی را بیان نمی کند بلکه حکم الزامی را بیان نموده است.

البته در این حکم الزامی، گاهی اگر بنا شد به اراده شخص باشد حتما قید می خواهد مثلا اگر در چنین موردی (مورد وجود عیب در زوجه) شوهر اگر خواست یفرق بینهما. ولی از آنجا که در این روایت، قید نیاورده است، می توان استفاده نمود که عقد در چنین صورتی باطل است و منفسخ می گردد نه آنکه این مرد حق خیار فسخ دارد و اگر خواست عقد را ابطال می کند.

بلی، در این مطلب هم، گاهی شیء (و عیب در مسئله مورد بحث ما) به گونه ای است که طبعاً رضایت و اراده شخص هم، همراه حکم است (مثلا در باب خصی یک روایت می گفت اگر زن خواست یفرق بینهما و در بقیه روایات دیگر اراده زن وجود ندارد) در این صورت چون طبعاً اراده او به ادامه زوجیت وجود ندارد، دیگر قید آورده نشده است. این مطلب در باب عنن خیلی روشن است. در روایات آن می گوید مرافعه شده و به حاکم شرع رجوع شده است که این مرافعه نشانه عدم رضایت است.

حال در این روایت قرب الاسناد که تعبیر به یفرق بینهما نمود که در مواردی است که یا مباشرت حرجی است و یا ممکن نیست، پس چون مراد این است که کانّ زوج نکاح را نمی خواهد، پس شما اینها را از هم جدا کنید. پس اگر ندرتاً، زوج نکاح و بقاء آن را خواست یا اراده طلاق نمود (نه انفساخ را) منافاتی با حکم وارد در این روایت ندارد.

ص:6544

1383/12/19 چهارشنبه درس شمارۀ (745) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، فروعاتی مربوط به رتق مورد بحث و بررسی قرار گرفته و سپس بحث ضیق المجری را شروع کرده و نهایتاً بحث امکان معالجه اکثر عیوب مطروحه را توضیح داده و نظر نهایی استاد مد ظله را بازگو خواهیم نمود.

***

الف) ذکر فروعی در ارتباط با عیب «رتق» و سایر عیوب دیگر

اشاره

صاحب جواهر در پایان بحث از «رتق» فروعی را ذکر کرده که ما نیز به تبع ایشان آن فروع و بعضی از فروع محل ابتلای دیگر را مورد بررسی قرار می دهیم.

1 - فرع اول: آیا معیار در ثبوت خیار فسخ عدم تمکن زوج بر مباشرت است یا عدم تمکن طبیعی مرد؟

(کلام صاحب جواهر):

اولین فرعی که در جواهر مطرح شده این است که: آیا معیار در عیب «رتق» عدم امکان مباشرت با زن به طور کلی و برای همه افراد حتی غیر از زوج است. اگر متعارف و غیر متعارف هیچ کس نتواند با زن مباشرت کند، در این صورت است که خیار برای زوج ثابت است و یا اینکه معیار در ثبوت حق خیار، عدم امکان مباشرت برای خصوص زوج است؟ بنا بر نظر اول نتیجه این است که اگر امکان مباشرت برای غیر زوج باشد و لیکن زوج قادر به مباشرت نباشد حق خیار ندارد به خلاف نظر دوم

ص:6546

که میزان را قدرت خود زوج قرار داده است.

صاحب جواهر می فرماید: «شهید ثانی در مسالک قائل به نظر اول شده و گویا شهید در این نظر از جامع المقاصد تبعیت کرده در آنجا که محقق کرکی فرموده «لا شبهة فی أن الخیار انما یثبت بالرتق اذا کان مانعاً من الوطء، صرح بذلک المحققون، و وجهه بقاء مقصود النکاح، فلو ارتتق المحل و بقی منه ما یمکن معه الوطء فلا خیار و ان کان لصغر آلته بخلاف العدم» آنگاه صاحب جواهر در مقام رد این دیدگاه می گوید حق این است که معیار در ثبوت حق خیار، عدم امکان مباشرت خود زوج باشد و تمکن و عدم تمکن سایر افراد در نفی یا ثبوت حق خیار برای زوج دخالتی ندارد، زیرا مقتضای تعلیل «لانه لا یقدر علی الجماع»(1) این است که قدرت خود زوج ملاحظه شود. در رابطه با کلام جامع المقاصد نیز می فرماید کلام محقق کرکی به کلی بیگانه از گفتار شهید ثانی است، چرا که مفروض در کلام جامع المقاصد این است که زوج و لو به خاطر صغر آلتش قدرت بر مباشرت دارد، در حالی که شهید ثانی در موردی که هیچ کس - زوج و غیر زوج - قدرت بر مباشرت ندارند خیار فسخ را اثبات نموده است.

نظر استاد مد ظله:

به نظر ما نیز حق با صاحب جواهر است چرا که اولاً در مفهوم «رتق» هرگز این معنا ملاحظه نشده است که رتق عیبی است که با وجود آن هیچ مردی قادر بر مباشرت با این زن نباشد و از کلمات قوم نیز چنین استظهاری نمی شود و ثانیاً بر فرض که از مفهوم رتق چنین معنایی استفاده شود، و لیکن مقتضای تعلیل «لانه لا یقدر علی الجماع» این است که معیار را تمکن خود زوج قرار دهیم. خصوصاً با توجه به این نکته که تعلیل فوق بیان یک مطلب ارتکازی عرفی است، بدین معنا که شارع مقدس فرموده چون در موارد عیوب مذکوره یکی از اهداف مهم ازدواج که همانا مباشرت و انتفاعات جنسی بردن است حاصل نیست، لذا زوج خیار فسخ دارد. پس

ص:6547

1- (1) - تعلیل فوق اگر چه در مورد

مقتضای تعلیل یاد شده و تناسب حکم و موضوع این است که معیار تمکن زوج باشد، منتها اشکالی که به کلام صاحب جواهر وارد است این است که چرا ایشان فتوای شهید ثانی در مسالک را تابع جامع المقاصد دانسته است و آنگاه به آن ایراد کرده؟ با اینکه همان طوری که خود صاحب جواهر فرموده کلام جامع المقاصد اجنبی از فتوای شهید ثانی است و نمی توان گفت با وجود چنین اختلاف فاحشی مع ذلک کلام مسالک تابع جامع المقاصد است، بلکه حق این است که کلام شهید ثانی تابع جامع المقاصد نیست و بلکه فتوای مستقلی است، اگر چه اصل این فتوا در بین فقهای قبل از شهید، مثل فاضل مقداد در «التنقیح الرائع» نیز مطرح بوده است. [در کتاب تنقیح آمده است «و هل یعتبر رتقها بالنسبة الی أصغر الآلات او الی معتدلها او الی آلة الزوج؟ الاقرب الاول...» التنقیح الرائع 183/3.]

پس حاصل مختار ما این است که معیار در ثبوت حق خیار نه متعارف افراد و نه طبیعی مرد هیچ کدام نیست بلکه میزان قدرت و تمکن شخص زوج از مباشرت است.

2 - فرع دوم: الحاق ضیق المجری به رتقاء

فرع دومی را که صاحب جواهر ذکر کرده مطلبی است که از بعضی از عامه (غزالی) نقل شده و آن عبارت است از الحاق ضیق المجری به رتق یعنی اگر زنی مجرای مباشرت با او به واسطه امری غیر از عفل و... به قدری ضیق باشد که مباشرت با او مگر با افضاء ممکن نباشد در اینجا نیز برای زوج خیار فسخ ثابت است. صاحب جواهر فرموده بعضی از عامه در این مسئله نیز همان تفصیلی که در فرع سابق از صاحب مسالک نقل شد یعنی تفصیل بین عدم امکان مباشرت برای هیچ کس و عدم امکان مباشرت برای شخص زوج را در این مسئله نیز قائل شده اند و گفته اند اگر مردی - و لو غیر زوج - به خاطر اینکه غیر متعارف و نحیف الآلة است بتواند با این زن که ضیق المنفذ است مباشرت نماید صرف امکان مباشرت موجب

ص:6548

عدم ثبوت حق خیار برای زوج است. و لیکن همان طوری که صاحب جواهر فرموده در این فرع نیز حق این است که معیار در امکان مباشرت ملاحظه حال شخص زوج است و لذا اگر برای زوج مباشرت مگر با افضاء ممکن نیست در حق او صدق می کند که گفته شود «انه لا یقدر علی الجماع» و فرقی ندارد که زوج از جهت تناسب آلة جزء افراد متعارف محسوب شود یا غیر متعارف، علی ای حال چون عیبی در زن هست که بر زوج او صادق است که وی قدرت بر مباشرت با او را ندارد خیار در حقش ثابت است بله اگر عیب در مرد باشد و به خاطر اشکالی در ناحیه او است که قدرت بر مباشرت با زن را ندارد در این صورت البته تعلیل لانه لا یقدر علی الجماع شامل او نمی شود و خیار ندارد.

3 - فرع سوم: الحاق عیب مرد به عیب زن

اشاره

سومین فرع مذکور در جواهر این است که اگر عدم امکان مباشرت به خاطر وجود عیبی در مرد باشد نه در زن، آیا در این صورت خیار برای زن ثابت است. در اینجا عده ای همان تفصیل سابق را بدین نحو مطرح کرده اند که اگر این مرد امکان مباشرت با هیچ زنی را (مگر با افضای او) ندارد در این صورت خیار فسخ ثابت است، ولی اگر فقط با زوجه خودش قدرت مباشرت را ندارد ولی بر سایر زن های دیگر قدرت دارد خیار نیست. صاحب جواهر از این تفصیل تعبیر به «اوضح فساداً» می کند و وجه آن نیز این است که دلیلی برای تعدی از تعلیل روایت که در مورد زن آمده به عیب مرد وجود ندارد.

نظر استاد مد ظله:

در مورد این فرع باید بگوییم که اگر تنها دلیل ما بر ثبوت حق خیار روایاتی باشد که در ذیل آنها آمده بود «انه لا یقدر علی مجامعتها» این جمله اگر چه به عنوان تعلیل ذکر شده است و لیکن همان طوری که قبلاً نیز بدان اشاره شد این تعلیل چون که در مورد عیب زن وارد شده بود و در ذیل آن نیز جمله «یردها علی اهلها

ص:6549

صاغرة»(1) قرار داشت تنها تعمیم در مورد عیوب زن از او استفاده می شود و نمی توان به جایی که عدم قدرت بر مجامعت به خاطر وجود علتی در مرد است به واسطه آن تعدی کرد. و لیکن به نظر ما می توان از همان روایاتی که «جب»، «عنن» و «خصاء» را در مرد جزء عیوب مجوز فسخ دانسته است، استفاده کرد که اگر وضعیت زوج به گونه ای است که بدون افضاء زن، قادر بر مباشرت با او نیست، از روایات فوق می توان فهمید که شارع مقدس در این مورد هم راضی به عدم انتفاع زوجه از حق مباشرت نیست و لذا زن خیار فسخ دارد. استفاده این مطلب البته بستگی به ذوق و سلیقه فقهی و به تعبیر برخی شم الفقاهة دارد.(2) خصوصاً با توجه به این نکته که مسئله فسخ به عیوب امری تعبدی محض مانند اذکار صلاة و مانند آن نیست بلکه جنبه های عرفی و مناسبات عرفیه در آن بسیار مورد ملاحظه قرار گرفته است.

4 - فرع چهارم: حکم مسئله عیوب با امکان معالجه آنها

یکی از فروعی که مناسب است در ذیل بحث عیوب مطرح شود و در کلام فقهاء نیز از زمان محقق صاحب شرایع به بعد در کتب مورد بحث واقع شده است و امروزه نیز محل ابتلاء است این است که اگر راهی برای علاج عیوب مذکوره وجود داشت چنانچه در زمان ما اکثر این عیوب قابل علاج از طریق عمل جراحی و مانند آن است آیا خیار فسخ مع ذلک ثابت است یا نه؟ فقهاء - در کتب علامه مثل قواعد و... نیز این بحث آمده - معمولا گفته اند در دو صورت خیار فسخ برای مرد ثابت

ص:6550

1- (1) - الوسائل، ب 1 من ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 4.

2- (2) - استاد مد ظله: گاهی مرحوم سید کاظم (یزدی) در جواب اینکه مدرک فلان فتوای شما چیست؟ می فرموده است شم الفقاهه

است یکی صورت عدم امکان علاج زن و دیگری فرضی که زن حاضر به علاج عیب نباشد و لو اینکه علاج آن ممکن باشد.

اما فرضی که هم امکان علاج وجود دارد و هم خود زن حاضر به معالجه شدن است چطور؟ آنچه به نظر ما می رسد با بررسی مجموع روایات وارده در مسئله عیوب و جمیع ملاحظات عرفیه و تناسبات حکم و موضوع، نمی توان گفت که حکم به ثبوت حق خیار در موارد مذکوره، حکمی است که به صورت قضیه حقیقیة و برای همه اعصار و ازمنه جعل شده است، بلکه به نظر ما با در نظر گرفتن همه جهات، حکم به ثبوت خیار حکمی است که به عنوان قضیه خارجیه و مربوط به همان زمان صدور این روایات که غالباً این عیوب غیر قابل علاج شمرده می شوند بوده است. تعلیلاتی نظیر «لانه لا یقدر علی مجامعتها» این مطلب را می رساند که حق خیار برای این جهت بوده که حقی از زوج فوت نشود و لذا اگر زمینه ای برای استیفاء آن حق وجود داشته باشد خیار ثابت نیست.

البته مخفی نماند که ما معترفیم که این گونه برخورد با احکام شرعی یعنی اختصاص آنها به دوره ای خاص امری بسیار حساس و دقیق است و بدون اینکه مستند به نکاتی برگرفته از مضمون خود روایات باشد جایز نیست و مرز بین طریق صحیح و نحوه غلط و اشتباه آن بسیار دقیق است که باید توسط فقهاء متبحر کاملاً مورد توجه واقع شود. متأسفانه امروزه برخی به همین بهانه که احکام شرعی مختص به عصر صدور بوده و مربوط به انسان امروزی نیست [فقه را بازیچه و ملعبه قرار داده] و گاهی تحت عناوینی مثل «فقه پویا» و مانند آن موجب انحرافاتی گشته اند. اما اگر همه جهات مورد ملاحظه واقع شود بالاخص با استناد به خود نکات روایات - مثل استناد به تعلیل «لانه لا یقدر علی مجامعتها» که ذکر شد - اختصاص بر بعضی از احکام به عصر صدور و به عنوان قضیه خارجیه بلا اشکال است.

«* و السلام *»

ص:6551

1383/12/22 شنبه درس شمارۀ (746) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه پس از بیان دلیل بر جواز الزام زن بر معالجه عیب خود، حکم به لزوم پرداخت هزینه درمان بر خود زن را مستدل نموده، سپس مسئله حکم به خیار فسخ، در صورت زنای زن قبل از دخول، پس از عقد و نسبت آن به صدوق را بررسی نموده و با ناصحیح دانستن چنین نسبتی به بررسی روایت سکونی خواهیم پرداخت.

***

حکم الزام زن بر معالجه عیب

مسئله علاج عیب مجوز فسخ در زن، توسط محقق مطرح شده است و فقهاء پس از محقق هم به دنبال او حکم به عدم جواز الزام زن بر درمان عیب خویش - در صورت امکان مداوا - نموده اند و این حکم معلل به دو دلیل شده است که عبارتند از:

1 - چنین حقی؛ یعنی الزام زن بر معالجه عیب، جزء حقوق مرد نیست، پس حق الزام او را ندارد.

2 - چنین الزامی با توجه به ضرری بودن معالجه برای زن با «لا ضرر» برداشته می شود.

جواب از دلیل اول: دلیل مذکور وجهی ندارد؛ چرا که مقتضای قاعده، جواز الزام زن بر معالجه عیوب خود است؛ برای اینکه تمکین کردن، بر زن واجب است، مثلا اگر زن در جائی است و مرد در جای دیگر، بر زن لازم است که خود را به نزد مرد

ص:6552

رسانده و تمکین نماید، پس از باب انجام مقدمه واجب، بر زن لازم است که مقدمات تمکین را فراهم نماید، و از آنجا که برطرف کردن عیب هم از مقدمات تمکین است، پس محکوم به وجوب می شود و مرد می تواند او را الزام بر معالجه نماید.

جواب دلیل دوم: بله قاعده «لا ضرر» و «لا حرج» حکومت بر ادله اولیه دارند، لکن از آنجا که این دو قاعده، از قواعد امتنانی هستند، پس در جایی که جریان آنها بر خلاف امتنان باشد جاری نمی شوند، و از همین قبیل است مسئله مورد بحث؛ چرا که اولا برخی از عیوب زن، امروزه با یک جراحی راحت و بدون ضرر و حرجی قابل معالجه است و اگر مختصر ضرر و زحمتی برای زن داشته باشد، ضرر و حرجی نیست که عقلاء اقدام بر آن نکنند، بلکه عقلاء از باب دفع افسد به فاسد بر چنین ضرر و حرج هایی با رغبت روی می آورند و لذا اقدام به عمل های جراحی گوناگون از این قبیل است، پس ادله «لا ضرر» و «لا حرج» در این گونه موارد که اقدام بر ضرر و حرج به مصلحت بوده و مورد قبول و استقبال عقلاء است، نمی تواند امتنانی داشته باشد، تا اینکه جاری شود.(1)

به نظر می رسد که با توجه به اینکه در روایت وارد شده است که «یشتریها بأغلی الثمن» و در معاملات، به حسب معمول اگر کسی متاعی را بخواهد بفروشد، باید متاع سالم تحویل بدهد و بر عهده فروشنده است که اگر عیبی در متاع هست برطرف نماید، در اینجا هم خصوصا که ضرری در کار نیست تا اینکه «لا ضرر» حاکم بشود، بلکه معالجه کردن خودش برطرف کننده ضرر است، بر عهده خود زن هست

ص:6553

1- (1) - از مناسبات حکم و موضوع و تعلیل های وارد شده در این روایات استفاده می شود که ادله خیار فسخ عیب مشتمل بر قضایای خارجیه اند نه حقیقیه یعنی به لحاظ اینکه معالجه بسیار دشوار یا غیر ممکن بود و تنها راه دفع ضرر، فسخ عقد بوده، خیار جعل شده است اما در مثل زمان ما که معالجه آسان شده، نمی توان حکم را سرایت داد، مخصوصا که می دانیم شارع به زندگی خانوادگی اهمیت می دهد و راضی نیست که افراد به خاطر امور ساده زندگی را به هم بزنند.

که خود را معالجه نموده و هزینه آن را هم متحمل بشود، تا اینکه تمکینی را که وظیفه دارد، انجام بدهد. خلاصه اینکه چنین نفقاتی بر عهده شوهر نیست.

حکم خیار فسخ در زنای زن قبل از دخول

نسبت خیار فسخ در مسئله به صدوق و ناتمام بودن آن

در مورد زنی که پس از عقد و قبل از دخول، مرتکب زنا بشود، به شیخ صدوق چنین نسبت داده اند که قائل به خیار فسخ برای شوهر است؛ چرا که روایتی را که مضمون آن حکم مذکور است در کتاب «الفقیه» نقل نموده و در «مقنع» هم حکم به جدایی آنها کرده است. لکن ظاهرا این نسبت تمام نیست و به احتمال قوی شیخ صدوق قائل به انفساخ عقد در مسئله است؛ چرا که مفاد روایت مذکور توسط وی که موثقه سکونی است(1) ، حکم به تفریق بین آنها است، بدون اینکه مشروط به «ان شاء» و اختیار او باشد؛ عبارت حضرت «یفرق بینهما» به طور مطلق است نه اینکه امثال «رد» و «یرد» یا «یفرق بینهما ان شاء» باشد که مفادشان خیار فسخ است. کما اینکه عبارت صدوق در مقنع نیز «فرق بینهما» است(2) ، که مثل روایت، ظهور در انفساخ دارد.

لا یقال: که با توجه به اینکه ادامه زوجیت با چنین زنی مورد رغبت کسی نیست، لذا نیازی به آوردن قید «ان شاء» نبوده است، پس مفاد روایت همان خیار فسخ می باشد.

فانه یقال: با توجه به اینکه خیلی از مردها در صورت خوش قیافه بودن زن، اهمیتی به این عمل زن نمی دهند؛ چرا که آن چنان پایبند به دستورات دینی نیستند، لذا اگر حکم به جدایی بین آنها، مشروط به اختیار مرد بود، احتیاج به ذکر داشت.

بررسی مقتضای روایت سکونی و راه جواب از آن

اشاره

روایت چنین است: محمد بن یعقوب کلینی عن علی بن ابراهیم عن (ابراهیم بن هاشم)

ص:6554

1- (1) - من لا یحضره الفقیه 416:3.

2- (2) - المقنع: 326.

أبیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال علی علیه السلام فی المرأة اذا زنت قبل ان یدخل بها زوجها، قال: «یفرق بینهما و لا صداق لها، لان الحدث کان من قبلها1». و گفته شد که این روایت ظهور در انفساخ عقد در صورت زنا کردن زن بعد از عقد، قبل از دخول دارد و چنین حکمی اگر چه نسبت آن به شیخ صدوق تمام نیست، لکن بالاخره چنین دلالتی مخالف با فتوای مشهور است و لذا راه حل هایی برای آن هست که یا از راه سند است و یا از راه تعارض دلالی که هر یک از آنها را باید بررسی نماییم.

الف) تضعیف سند روایت و جواب از آن

شهید ثانی و شاید بعضی دیگر سند روایت را ضعیف دانسته و آن را رد کرده اند.

تضعیف این روایت یا به مورد توثیق نبودن خود سکونی است و یا به موثق نبودن نوفلی است. لکن اولاً: هر دو راه ناتمام است؛ چرا که اگر چه سکونی از عامه است و توثیق صریحی در موردش نشده است، لکن شیخ در «عدة» دارد که اصحاب به روایات او عمل کرده اند. بله شیخ در اینجا یک قیدی دارد و آن اینکه؛ در صورتی به روایات او عمل می کنند که بر خلاف روایات و فتاوای امامیه نباشد و شاید مقتضای اخذ به اصدقهما و اعدلهما همین باشد، پس بالاخره روایات سکونی حجیت ذاتیه را دارا است و تنها از نظر حصول قید مذکور در ما نحن فیه جای بحث دارد، در حالی که شهید ثانی می خواهد حجیت ذاتیه را در روایت مذکور انکار بکند.

و نوفلی نیز اگر چه توثیق صریحی ندارد، لکن چون تنها طریقی که به کتاب سکونی در روایات فراوان ذکر شده هست همین طریق نوفلی به سکونی است، و از طرفی گفته شد که اصحاب به روایات سکونی عمل کرده اند، پس معلوم می شود که یا این شخص یعنی نوفلی مورد وثوق و اعتماد آنان بوده است و یا اینکه کتاب سکونی یک کتاب مشهوری در بین آنها بوده است، که برای آن سند خاصی را لازم

ص:6555

نمی دیده اند، چون انتساب کتاب به صاحب آن مسلم بوده است و این سند را به جهت خالی از سند نبودن یا قرب الاسناد بودن و مانند آن، نقل نموده اند، در هر صورت اعتبار روایات سکونی دارای «ان قلت» و «قلت» نبوده است.

و ثانیاً: این روایت به طریق دیگری نیز از سکونی روایت شده است که نوفلی در آن نیست بلکه عبد الله بن مغیرة هست و آن طریق چنین است:

محمد بن احمد بن یحیی عن بُنان عن أبیه عن عبد الله بن المغیرة عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام... در این طریق محمد بن احمد بن یحیی توثیق شده است، کما اینکه پدر بُنان محمد بن عیسی اشعری از رؤسای اشاعره و توثیق شده است، عبد الله بن المغیرة هم که از اصحاب اجماع است، فقط بُنان که اسم او عبد الله است توثیق صریحی ندارد لکن اولا: اجلاء مهمی چون سعد بن عبد الله، محمد بن یحیی العطار، محمد بن الحسن الصفار و محمد بن علی بن محبوب که از معاریف رجال شیعه اند از او اخذ حدیث کرده اند و تضعیفی هم درباره او وارد نشده است و ثانیا:

قمی ها مثل ابن ولید و صدوق هم او را از روایات معتبر محمد بن احمد بن یحیی، استثناء نکرده اند، لذا نام او داخل مستثنی منه و روایات معتبر باقی می ماند و این نیز علامت مورد وثوق بودن او است، پس این طریق بر فرض ضعف طریق اول، مورد خدشه نمی باشد. و ثالثا: بر فرض که ما این دو طریق را به سبب سکونی ضعیف بدانیم و روایت سکونی را غیر قابل استناد بخوانیم، لکن روایت دیگری هم هست که همین مضمون را دارد و مشکل سندی هم ندارد، اگر چه مسالک آن را نقل نکرده و فقط گفته است که یک روایت ضعیف السند در این باره هست (که ظاهراً همان روایت سکونی مراد است)، بدون اینکه حتی آن را نقل و وجه ضعف سندش را بیان بکند. به هر حال این روایت عبارتست از:

روایت حسن بن محبوب عن الفضل بن یونس قال: سألت أبا الحسن موسی بن جعفر علیهم السلام عن رجل تزوج امرأة، فلم یدخل بها فزنت؟ قال: یفرق بینهما و تحد الحد و لا صداق لها.

ص:6556

این روایت را صدوق در «فقیه(1)» و شیخ در «تهذیب(2)» نقل نموده اند و طریق آنها هم به کتاب حسن بن محبوب صحیح است، کما اینکه ابن محبوب و ابن یونس هر دو از ثقات هستند. پس از راه سند این روایت قابل خدشه نیست و نمی توان فتوای به خیار فسخ را از طریق اشکال سندی رد کرد.

ب) اشکال در مضمون این روایات

پس از آنکه از راه ضعف سند نتوانستیم از این روایات جواب بدهیم، نوبت به بحث دلالی می رسد که دو مشکل در اینجا به نظر می رسد. مشکل اول این است که این روایات ظهور در دلالت بر انفساخ دارند نه خیار فسخ، لذا تعارض پیدا می کنند با روایاتی که دلالت دارند بر اینکه «الحرام لا یحرم الحلال» یعنی اگر به واسطه عقدی زنی بر شخص حلال شده باشد، آن زن با انجام حرامی مثل زنای با دختر یا مادر او حرام نمی شود، بله ما لواط با برادر زن را استثناء کردیم و گفتیم که موجب حرام شدن زن بر لواطکننده می شود.

در اینجا هم که به حسب فرض، زن به واسطه عقد بر او حلال شده است، اگر زنا کردن او پس از عقد قبل از دخول بخواهد موجب انفساخ عقد بشود، حرامی می شود که حلالی را حرام نموده است و لذا این روایت با روایات مذکور تعارض می کند و راه حل بین آنها به یکی از دو راه است و آن اینکه یا باید این روایت را مخصص آن روایات قرار بدهیم و این مورد را از تحت آن عمومات استثناء نماییم و یا اینکه باید با توجه به اینکه فاعل «یفرق بینهما» مجهول است، خطاب را به مردم دانسته و آن را حمل بر مستحب مؤکد بکنیم و معنا این بشود که بر مردم است که آنها را سفارش به طلاق و جدایی بکنند تا به این طریق بین ادله جمع بشود.

«* و السلام *»

ص:6557

1- (1) - من لا یحضره الفقیه 416:3.

2- (2) - تهذیب الاحکام 1969/490:7.

1383/12/23 یکشنبه درس شمارۀ (747) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث در مورد زنای زن بعد از عقد و قبل از دخول بود. در جلسه قبل گفتیم که به صدوق نسبت داده اند که ایشان قائل به خیار فسخ برای مرد شده است. این نسبت در عده ای از کتب به چشم می خورد از قبیل کفایه سبزواری، مفاتیح فیض و نیز در مختلف، جامع المقاصد، کشف اللثام و مسالک.

***

نظر استاد مد ظله در عدم صحت این نسبت

اشاره

با اینکه عده ای از کتب صریحاً به صدوق نسبت خیار فسخ داده اند، ولی به نظر می رسد این نسبت صحیح نیست و ظاهراً مقصود صدوق خیار فسخ نمی باشد بلکه انفساخ عقد مراد ایشان است، زیرا ایشان حکم به تفریق بین زن و مرد کرده نه آنکه گفته باشد مرد می تواند زن را رد کند. در روایتی هم که مستند صدوق می باشد تعبیر به «یفرق بینهما» کرده است. بله اگر تعبیر «یرد» بود دو حالت متصور بود، چون چیزی که متعلق امر قرار می گیرد خواه به صورت صیغه امر و خواه به صورت اخبار به صیغه مضارع، گاهی مطابق میل شخص هم می باشد. در این صورت الزام از آن استفاده نمی شود بلکه فقط ترخیص را می رساند، مثلا در باب حج می گوید وقتی از احرام خارج شد، عطر می زند، صید می کند، با همسر خود مباشرت می نماید. در این قبیل موارد چون طبع انسان مایل به این گونه امور است ولی قانون برای مدتی او

ص:6558

را منع کرده بود، لذا از این جملات فقط جواز فهمیده می شود، یعنی می تواند عطر بزند و هکذا سایر امور، ولی گاهی متعلق آن، مطابق میل شخص نیست بلکه کلفت و مشقت دارد. در این صورت الزام استفاده می شود مثلا می گوید: یعید الصلاة یا اعد الصلاة. در ما نحن فیه هم اگر تعبیر «یرد» بود یعنی ردّ را به مرد نسبت داده بود می توانستیم بگوییم چون زن بعد از عقد و قبل از دخول زنا داده است، پس مرد طبعاً مایل به رد چنین زنی است، لذا الزام استفاده نمی شود بلکه فقط می گوید می تواند رد نماید که همان خیار فسخ می باشد، ولی تعبیر روایت «یفرق بینهما» است که به مرد نسبت نداده است، بلکه وظیفه حاکم یا وظیفه مردم است که بین آن دو جدائی اندازند که دیگر دو حالت در آن متصور نیست و فقط الزام از آن استفاده می شود. خصوصا اینکه قید نشده که اگر شوهر چنین زنی را نخواست باید بین آن دو تفریق نمایند، پس معلوم می شود که مردم نباید به این دو، به چشم زن و شوهری نگاه کنند و عقد آن دو یا خود به خود منفسخ است که ظاهر کلام صدوق می باشد و یا مرد ملزم می شود که زن را طلاق دهد در هر صورت خیار فسخ خلاف ظاهر «یفرق بینهما» می باشد.

ما بر مدعای خویش شاهدی هم داریم و آن اینکه صدوق در بحث دیگر که عبارت باشد از زنای مرد بعد از عقد و قبل از دخول تعبیری دارد که مطلب را به طور کامل روشن می نماید. چون در مقنع، هم زنای زن را که مورد بحث فعلی ما است مطرح می کند و هم زنای قبل از دخول مرد را عنوان می نماید و می فرماید «لا تحل و یفرق بینهما» که به طور شفاف می رساند که منظور انفساخ عقد است نه خیار فسخ.

مستند فتوای صدوق

اشاره

مستند فتوای صدوق همان گونه که دیروز عرض کردیم روایت سکونی عن علی علیه السلام می باشد که در آن روایت می فرماید مهر هم ندارد «لان الحدث کان من قبلها» به این روایت اشکال سندی شده بود که ما جلسه گذشته در دفع آن اشکال سه

ص:6559

پاسخ ارائه کردیم. امروز می خواهم پاسخ سوم را به نوعی اصلاح نمایم و آن اینکه ما گفتیم اگر روایت سکونی اشکال سندی داشته باشد روایت دیگری به همین مضمون وجود دارد و آن روایت فضل بن یونس است که دیروز از آن صحیحه تعبیر کردیم، ولی امروز آن را اصلاح می کنیم و می گوییم بهتر است از آن به معتبره تعبیر نماییم.

بررسی سند روایت فضل بن یونس

بسیاری از کتب در مورد روایت فضل بن یونس «موثقه» تعبیر می کنند نه صحیحه و از طرفی شخص دیگری که موجب شود روایت موثقه گردد در سند نیست هر چه هست راجع به خود فضل بن یونس می باشد و فقط به اعتبار او صحیحه تعبیر نکرده، بلکه موثقه تعبیر کرده اند. حال ببینیم دلیل آن چیست؟ نجاشی در ترجمه وی فرموده است «ثقه» و دیگر راجع به فساد مذهب او صحبتی به میان نیاورده است.

از طرفی شیخ طوسی درباره وی «واقفی» گفته است جمع بین کلام نجاشی و کلام شیخ طوسی این است که روایت موثقه شود، یعنی راوی شخص صدوق غیر امامی می باشد.

ولی به نظر ما در این قبیل موارد که کم هم نیست به درستی معلوم نمی باشد که چه تعبیر کنیم؟ آیا صحیحه بگوییم؟ آیا موثقه بگوییم؟

چون نجاشی در اول کتاب خود ملتزم شده است که فساد مذهب روات را متذکر شود و اگر جایی فقط گفت «ثقة» و دیگر به فساد مذهب اشاره ای نکرد معلوم می شود فساد مذهب نداشته است و ما عرض کردیم که «ثقة» به طور مطلق و بدون قید هرگاه در کلمات رجالیین آمده باشد بدین معناست که در تمام جهاتی که در اعتبار خبر دخالت دارد مورد وثوق و اطمینان است که یکی از آن جهات مذهب شخص می باشد، پس از ظاهر کلام نجاشی استفاده می شود که فضل، امامی مذهب

ص:6560

بوده و هیچ انحراف اعتقادی نداشته و شخص ثقه ای بوده است.

از طرف دیگر، شیخ طوسی درباره او و عده زیادی که نجاشی فقط «ثقه» گفته است می گوید «واقفی» این موارد را چه کنیم؟ با اینکه می دانیم نجاشی کتابش را بعد از کتاب شیخ طوسی به رشته تحریر درآورده است و کلماتش ناظر به کلمات شیخ طوسی است. احتمالی که بعید نیست این است که چون بسیاری از واقفه به مرور زمان از وقف دست کشیده، بعضی از آنها بعد از ولادت حضرت جواد علیه السلام و بعضی دیگر در زمان حضرت رضا علیه السلام بر اثر مناظراتی که حضرت با آنها داشتند و لذا محتمل است شیخ به اعتبار سابقه آنها تعبیر به واقفی کرده ولی نجاشی چون مطلع از عدول آنها از وقف و مستبصر شدن آنها گشته است به اعتبار عاقبت امرشان تعبیر به «ثقه» نموده است، ولی شیخ اطلاع به مستبصر شدن آنها پیدا نکرده است. چون حقیقت این است که شیخ کارش خیلی زیاد بوده و فرصت اینکه به تک تک روات رسیدگی کند نداشته و کتابش را هم در مدت کوتاهی نوشته است و علت اینکه کارش خیلی زیاد بوده آن است که ریاست طایفه امامیه به عهده او بوده است ولی نجاشی چنین نبوده و فراغت بیشتری داشته است و علاوه نجاشی تقریبا متخصص این فن است و تازه آنچه که شیخ برخورد کرده، نجاشی هم آنها را دیده است و این طور نیست که بگوییم شیخ در پیدا کردن واقفی ها تخصص داشته است. با توجه به آنچه که گفته شد روشن نیست که موثقه تعبیر کنیم مثل دیگران یا صحیحه و لذا بهتر است معتبره بگوییم و بدین وسیله تعبیر دیروز را اصلاح می کنیم.

جمع بین روایات

گرچه روایت سکونی و فضل بن یونس هر دو ظاهر در انفساخ عقد است، ولی با ملاحظه تعارضی که بین این دو با روایات کثیری که می گوید حرام، نمی تواند حلال را به هم بزند، الحرام لا یحرم الحلال که در این جهت زنای زن و مرد مشترک است و حتی روایت مربوط به مرد معارض اقوی دارد که صراحتاً می گوید از هم جدا

ص:6561

نمی شوند، لذا در جمع بین الادله باید انفساخ را کنار بگذاریم و بگوییم وظیفه مردم است که مرد را وادار کنند که زن را طلاق دهد. البته این وظیفه به نحو الزامی هم نیست بلکه امر مؤکد بر این مطلب است و از طرفی شهرت بسیار قوی هم بر آن است که انفساخ حاصل نمی شود.

جمع بندی: هر چند فتوای صدوق همان بود که ما گفتیم، یعنی انفساخ عقد نه خیار فسخ که در عده ای از کتب به وی نسبت داده بودند، ولی جمعاً بین الادله ما آن را کنار زده و روایت را توجیه نمودیم.

کلام کشف اللثام

اشاره

در کشف اللثام صدوق و ابن جنید را در عداد هم ذکر کرده است و گفته است که هر دو یک مطلب را قائلند.

نقد کلام کشف اللثام

ولی این کلام درست نیست و نمی توان نظر صدوق و ابن جنید را یکی دانست، زیرا ابن جنید به طور کلی حکم کرده که هر یک از زن و مرد چه قبل از عقد و چه بعد از عقد زنا کند برای طرف مقابل خیار فسخ وجود دارد و می تواند عقد را به هم بزند ولی نظر صدوق این نیست چون درست است که صدوق در مقنع در مورد زنای مرد گفته تفریق می شود، ولی در علل در مورد زنای مرد از حرفی که در مقنع زده برگشته و تصریح کرده است که عقد به هم نمی خورد، ولی در عین حال مورد کلام صدوق در مقنع که حکم به تفریق نموده زنای مرد بعد از عقد و قبل از دخول است ولی ابن جنید به طور مطلق زنا را موجب خیار فسخ برای طرف مقابل می داند.

حکم خیار فسخ در زن محدوده

اشاره

بحث جدید این است که اگر زنی حد بر او جاری شد و مرد از این قضیه اطلاعی نداشت و بعد از عقد مطلع شد آیا حق فسخ دارد یا خیر؟

این مطلب معتنابهی است که قائلین زیادی هم دارد. در عده ای از کتب دیدم که

ص:6562

گفته اند: اکثر قدماء قائل به رد می باشند یعنی مرد خیار فسخ دارد، مثل شهید ثانی که چنین تعبیر کرده، کفایه سبزواری و مفاتیح فیض البته فیض «الاکثر» تعبیر کرده نه «اکثر القدماء» ولی بقیه اکثر القدماء گفته اند.

اکثر القدماء چه می گویند؟

آیا واقعا اکثر القدماء قائل به خیار فسخ هستند؟ من که به قائلین مراجعه کردم دیدم اکثریتی در این فتوی وجود ندارد و منشأ اینکه شهید ثانی و دیگران چنین تعبیر کرده اند این است که خود به طور مستقیم به کتب قوم مراجعه ننموده اند، بلکه مأخذ کلامشان، مختلف علامه بوده است که شش نفر از قدماء را نام می برد که در محدوده قائل به خیار فسخ شده اند و در مقابل دو نفر را به عنوان مخالف ذکر کرده است. یکی شیخ در نهایه و دیگری ابن ادریس در سرائر، و با این حساب نتیجه گرفته که اکثر قدماء قائل به خیار فسخ می باشند.

نقد کلام مختلف

اولاً ایشان ابن جنید را هم جزء شش نفری که قائل به خیار فسخ هستند آورده است و این درست نیست، زیرا ابن جنید به طور کلی زنا را چه راجع به مرد و چه راجع به زن - چه قبل از عقد و چه بعد از عقد - چه حد هم جاری شده باشد و چه جاری نشده باشد، مطلقا موجب ثبوت حق رد برای طرف مقابل می داند. بنابراین اگر از نظر ابن جنید در محدوده حق رد ثابت است نه بما انها محدودة بل بما انها زانیة است، چه حد هم جاری شده باشد و چه جاری نشده باشد. پس بهتر آن است که نام ابن جنید در این سیاق آورده نشود، همانگونه که جامع المقاصد در نقل اقوال نامی از او نبرده است. در عوض به طور جداگانه نظر او را نیز آورده است و با این محاسبه باید گفت پنج نفر از قدماء قائل به رد شده اند نه شش نفر که آنها عبارتند از:

شیخ مفید، سلار، کافی ابی الصلاح حلبی، مهذب ابن براج و اصباح قطب الدین کیدری.

ص:6563

ثانیاً تا آنجا که من یافتم هفت نفر از بزرگان قدماء در 9 کتاب قائل به عدم خیار فسخ شده اند که همه آنها از فقهاء قبل از زمان محقق می باشند که عبارتند از:

صاحب فقه رضوی، صدوق در مقنع، سید مرتضی در ناصریات، شیخ در نهایه، خلاف و مبسوط، ابن ادریس در سرائر، صاحب نزهة النواظر در کتاب نزهة النواظر و یک نفر دیگر که فراموش کرده ام. به هر حال این گونه نیست که اکثر قدماء قائل به خیار فسخ باشند، بلکه اکثریت با کسانی است که منکر خیار فسخ هستند.

ثالثاً عبائر این افرادی که ذکر کردیم یکسان نیست. مثلا عبارت شیخ مفید و سلار «المحدودة فی الفجور» می باشد که به نظر می رسد منظور کارهای خلاف عفتی که زن چه با زنا و چه با مساحقه انجام دهد را شامل می شود، ولی کارهای دیگری مانند دزدی را فجور تعبیر نمی کنند، چند نفر دیگر مانند اصباح کیدری و نزهة النواظر «المحدودة فی الزنا» تعبیر کرده اند که عبارت اینها شامل مساحقه نمی شود. أبو الصلاح حلبی به طور مطلق «محدوده» تعبیر کرده است، خواه در اثر زنا، خواه مساحقه، خواه قذف و خواه دزدی، بنابراین همه را یک جور حساب کردن معلوم نیست که درست باشد.

ادله قائلین به خیار فسخ در محدوده

اشاره

دو دلیل برای این مدعی ذکر شده است که یکی را اصلا نمی شود دلیل دانست ولی دیگری یک توهم بدوی در مورد آن وجود دارد.

دلیل اول قائلین به خیار فسخ در محدوده

این دلیل در مختلف ذکر شده است و آن این است که زنی که حد بر او جاری شده باشد لطمه حیثیتی برای مرد دارد و به تعبیر محقق کرکی هم طبع از چنین زنی تنفر دارد و هم اینکه لطمه و ضرر آبرویی و حیثیتی برای مرد دارد و لذا «لا ضرر» در این موارد جاری است، بنابراین مرد خیار فسخ دارد.

ص:6564

نقد دلیل اول

این دلیل را اصلا نمی شود دلیل دانست همان گونه که تنقیح فاضل مقداد و بعضی دیگر رد کرده اند و گفته اند اگر داشتن چنین زنی خلاف شأن و آبروی مرد است و اگر طبع به چنین زنی راغب نیست دلیل بر جواز فسخ نمی شود، زیرا شارع طلاق را در اختیار مرد گذاشته است، یعنی مجبور نیست تا آخر عمر با چنین زنی زندگی کند می تواند طلاقش دهد بله اگر راهی شارع برای مرد نگذاشته بود شما می توانید بگویید به وسیله لا ضرر می تواند فسخ کند، بنابراین دلیل شما مثبت مدعای شما نیست.

دلیل دوم قائلین به جواز فسخ

به روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله تمسک کرده اند که در آنجا حکم کرده که مرد مهریه را از ولی زن که عیبش را مخفی کرده و به شوهر نگفته است بگیرد.

گفته اند این عبارت دلالت می کند بر اینکه کأن عقد فسخ شده است و حالا مهریه را برود از ولی زن بگیرد چون او منشأ شده که مهریه به عهده مرد آمده باشد. ابتدا روایت را ملاحظه کنید سپس اشکالات متعددی که به آن شده است را مطرح نماییم:

«الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال:

سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها انها قد کانت زنت قال: ان شاء اخذ الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاء ترکها قال: و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون فاما ما سوی ذلک فلا(1)

اشکالات وارده بر این روایت

اشکالات متعددی به این روایت کرده اند:

ص:6565

1- (1) تهذیب، ج 7، ص 425، ح 1698.

اشکال اول: اشکال سندی

بسیاری از آقایان اشکال سندی راجع به این روایت کرده اند و گفته اند چون در طریق این روایت قاسم وجود دارد و آن قاسم بن محمد جوهری است که توثیق نشده است، بنابراین روایت ضعیف السند می باشد.

اشکال دوم: اشکال دلالی

گفته اند این روایت راجع به محدوده نمی باشد بلکه راجع به مردی است که با زنی ازدواج کرده و بعد متوجه شده که وی قبلا مرتکب زنا شده است و اصلا صحبت از اجراء حد نیست تا در محدوده به این روایت استناد نماییم. بله اگر مستند فتوای این آقایان لطمه آبرویی باشد، چون در اجراء حد قرآن فرموده است:

«وَ لْیَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ» (1) می توان گفت موجب لطمه حیثیتی برای مرد می شود، ولی اگر مستند، این روایت باشد اصلا راجع به محدوده نیست. این اشکال را محقق کرکی مطرح کرده است.

اشکال سوم: باز اشکال دلالی

این اشکال از طرف شیخ طوسی مطرح شده و آن اینکه مدلول این روایت از مسئله مورد بحث ما اجنبی می باشد، زیرا بحث در این است که آیا مرد حق فسخ دارد یا ندارد؟ این روایت مطلب دیگری را متضمن است و آن اینکه مرد مهریه را از ولی زن بگیرد که ممکن است مرد حق فسخ عقد را ندارد و فسخ عقد طبق روایات دیگر و همچنین طبق ذیل همین روایت منحصر به موارد خاصی می باشد که محدوده یکی از آن موارد نیست، ولی در عین حال چون ولی زن، چنین زنی را به مرد تحویل داده و عیب او را گوشزد نکرده باید تحمل خسارت نماید و مهریه را بپردازد. طبق این بیان صدر و ذیل این روایت با هم جمع می شوند، چون در ذیل دارد که: «و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون فأما ما سوی ذلک فلا» یعنی در

ص:6566

1- (1) سوره نور، آیه 2.

1383/12/24 دوشنبه درس شمارۀ (748) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر زنی محدوده باشد، آیا مرد حق خیار دارد یا خیر؟ ضمن نقل اقوال فقهاء در این زمینه، روایات مسئله را ذکر نموده و ادامه بحث را به جلسه آتی موکول خواهیم نمود.

***

ادامه بحث درباره خیار به علت محدوده بودن زن

اشاره

گفته شد که برای قول مفید و علمای بعد از او که در صورت محدوده بودن زن قائل به خیار مرد شده اند به روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله استدلال شده است.

عن الحسین بن سعید، عن القاسم، عن أبان، عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله، عن ابی عبد الله قال:

سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها انها کانت قد زنت قال: ان شاء زوجها اخذ الصداق ممن زوجها، و لها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاء ترکها(1) قال: و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، فاما ما سوی ذلک فلا(2).

اشکالات این استدلال:

1 - اشکال اول از محقق کرکی و صاحب مدارک:

این روایت هیچ اشاره ای به محدوده بودن ندارد بلکه فقط گفته شده که زنی زنا

ص:6568

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 6 من ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 4 این روایت در این باب بدون ذیل آمده است.

2- (2) - ذیل حدیث را در این منبع ببینید: شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، تحقیق: سید حسن الخرسان، دار الکتب الاسلامیه، تهران، 1365 ش، ج 7، باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه و ما لا یرد، ص 425، حدیث 9.

کرده و مرد بعداً فهمیده است. با بررسی روایت روشن خواهد شد که این اشکال وارد است.

صاحب حدائق این روایت را دلیلی فی الجمله بر قول ابن جنید و دلیلی کامل برای قول صدوق گرفته است. به نظر ما کلام ایشان صحیح نیست، زیرا ظهور بسیار قوی کلام صدوق زنای أحد الزوجین بعد از عقد و قبل از دخول است، ولی ظاهر این روایت زنای زن قبل از عقد می باشد، چرا که تعبیر کرده «قد کانت زنت» به علاوه که صدوق در همان مسئله نیز قائل به جدا شدن و انفساخ شده است نه خیار فسخ.

البته این روایت می تواند دلیل بر بخشی از فتوای ابن جنید باشد، چرا که او مطلقاً زنا را موجب حق فسخ می داند، چه زنای مرد و چه زن و چه قبل از عقد و چه بعد از آن. مجلسی اول نیز به این روایت عمل کرده است. و به جز این دو نفر ندیدم فتوای کسی مطابق مفاد این روایت باشد.

2 - اشکال دوم که شیخ مطرح کرده و برخی دیگر نیز پذیرفته اند:

این روایت درباره فسخ نیست، بلکه فقط گفته که زوج می تواند مهریه را از ولی زوجه بگیرد. بنابراین نمی تواند دلیلی بر قول شیخ مفید باشد، خصوصاً که در ذیل همین روایت فرموده که «ترد المرأة من... و ما سوی ذلک فلا» و محدوده یا زانیه داخل این چهار قسم نیست.

پس ذیل این روایت دلیل بر عدم خیار است و صدر آن هم فقط دلالت بر أخذ صداق می کند نه بیشتر(1).

3 - اشکال سوم از کفایه سبزواری:

ایشان به وجود قاسم بن محمد در سند اشکال کرده که هم واقفی است و هم توثیق نشده است(2).

ص:6569

1- (1) - رک: تهذیب الاحکام، همان.

2- (2) - رک: محقق سبزواری، کفایة الاحکام، مدرسه صدر مهدوی، اصفهان، چاپ سنگی، ص 177.

مناقشه علامه در اشکال دوم و جواب آن:

سخن شیخ باعث جمع بین عوض و معوض می شود، زیرا اگر عیبی رد داشته باشد، و مرد زن را رد کند، یکی از عوضین از دست او می رود و لذا می تواند عوض دیگر یعنی مهریه را از ولی زوجه پس بگیرد، ولی اگر فسخ نکند و در عین حال مهریه را نیز از ولی بگیرد در واقع جمع بین عوض و معوض کرده است(1).

فاضل مقداد و محقق ثانی، نیز سخن علامه را پذیرفته اند، در مسالک نیز آن را بدون هیچ نقدی ذکر کرده است که ظاهر آن پذیرش است.

جواب: مطرح کردن این مناقشه به این معنا است که ایشان قبول دارند که لازمه جواز مراجعه زوج به ولی زن و گرفتن مهریه از او این است که مرد حق رد داشته باشد و الا تناقض پیش می آید. و با این توضیح این روایت به صراحت دلالت بر حق فسخ زوج می کند، زیرا مفاد آن این است که مرد می تواند مهریه را از ولی زوجه بگیرد. در حالی که ایشان قبلاً با تمسک به دلایلی مثل روایات حاصره حق رد را نفی کرده بود.

مناقشه جامع المقاصد در اشکال دوم و پاسخ آن:

اشاره

ایشان روایت را به گونه ای معنا می کند که این مشکل پیش نیاید و می گوید روایت را به صورتی حمل می کنیم که در عقد شرط عفت شده باشد(2) ، و در نتیجه در مواردی که شرط عفت نشده است به روایات حاصره تمسک می کنیم و حق ردی ثابت نمی شود.

جواب: این نوع حمل روایت هیچ دلیلی ندارد و در خود روایت هم به آن اشاره ای نشده است، دلایلی هم که بر عدم رد دلالت دارند همه کلی هستند و لذا این جمع یک جمع تبرعی بدون شاهد است.

ص:6570

1- (1) - رک: علامه حلی، مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415 ق، ج 7، ص 186.

2- (2) - محقق کرکی، جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت علیه السلام، قم، 1411، ج 13، ص 248.

پاسخ به اشکال سندی:

مراد از قاسم در این سند قاسم بن محمد جوهری است، به دلیل این که حسین بن سعید از او روایت کرده است. و بارها گفته شده که مبنای محدثین معروف این نیست که کسی را که شناخت درستی از او ندارند، شیخ اجازه خود قرار دهند(1) و از او نقل حدیث کنند، و در ما نحن فیه حسین بن سعید راوی کتاب قاسم بن محمد جوهری است. حسین بن سعید از معاریف محدثین است و نقلیات و کتاب های او (ثلاثین حسین بن سعید) از مصادر شیعه بوده است. به علاوه که نجاشی و شیخ و هیچ کس دیگری قاسم بن محمد جوهری را تضعیف نکرده است. و فقط شیخ تعبیر به «واقفی» کرده است، که آن هم به دلیل این که نجاشی و دیگران به آن اشاره نکرده اند احتمال دارد که از وقف برگشته باشد. مجموع این نکات نشان می دهد که تعبیر واقفی به وثاقت او صدمه نمی زند.

استدلال به سایر روایات:

اشاره

اگر به دلیل اشکال سندی روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله را کنار بگذاریم، دو روایت دیگر هست که همین مطلب را اثبات می کند و مناقشه ای هم در سند آنها نیست.

1 - روایت حلبی:

از آنجا که در سند این حدیث ابراهیم بن هاشم وجود دارد کشف اللثام آن را «حسنه» دانسته نه صحیحه. ولی گفته شده که طبق نظر محققین متأخر روایت های ابراهیم بن هاشم صحیحه است، به علاوه که این روایت در کتاب حسین بن سعید (نوادر) نیز آمده و در سند آن ابراهیم بن هاشم وجود ندارد.

2 - صحیحه معاویه بن وهب:

که بلا اشکال صحیحه است.

حال این دو روایت و نیز روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله را مورد بررسی قرار

ص:6571

1- (1) - استاد مد ظله: در این مورد البته برقی و پدرش مد نظر ما نیستند که ایشان هر چند ثقه اند ولی روش آنها ممدوح اصحاب نیست.

می دهیم:

روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله:

این روایت در تهذیب و استبصار هست.

عن الحسین بن سعید، عن القاسم، عن أبان، عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله، عن ابی عبد الله قال:

سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها انها کانت قد زنت قال: ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها، و لها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاء ترکها قال:

و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، فاما ما سوی ذلک فلا.

قسمت آخر روایت فقط در تهذیب وجود دارد و معلوم نیست که ادامه همین حدیث باشد، زیرا گاهی راوی به مناسبت دو روایت را با هم نقل می کند. در استبصار این دو را جدا از هم ذکر کرده است(1). چنان که نقل شد گفته شده که اگر صداق را از ولی زوجه بگیرد و زن را نیز داشته باشد جمع بین عوض و معوض پیش می آید. بنابراین مرد حق رد دارد.

مجلسی اول برای حل مشکل جمع بین عوضین، می گوید مراد از صداق در روایت آن مقدار از مهریه است که به زوج ضرر وارد شده است، چیزی شبیه ارش، زیرا مهریه زن عفیفه با غیر عفیفه فرق دارد، و این زوج مهریه زن عفیفه را پرداخت کرده است و لذا می تواند ما به التفاوت را بگیرد.

به نظر می رسد از عبارت «و لها الصداق بما استحل من فرجها(2)» ارش فهمیده نمی شود، و اصلاً اگر نسبت به مسئله ارش تنبه داده نشود کسی متوجه آن نمی شود، و لذا نمی توان از آن نتیجه گرفت که گرفتن ارش با نداشتن حق رد منافاتی ندارد که

ص:6572

1- (1) - قسمت اول حدیث در: شیخ طوسی، استبصار، دار الکتب الإسلامیة، تحقیق: سید حسن الخرسان، تهران، ج 3، ص 245، باب حکم المحدودة حدیث 2 و قسمت دوم روایت در ص 246 نقل شده است.

2- (2) - به نظر می رسد منظور استاد مد ظله عبارت «اخذ الصداق ممن زوجها» باشد و عبارت لها الصداق به جهت سبق لسان ذکر شده است.

در نتیجه هم ارش گرفته باشد و هم زن را رها نکرده باشد. این روایت چنین مطلبی را بیان نمی کند.

اما در اصل مطلب به نظر می رسد مانعی ندارد که شارع به عنوان تعزیر مثلا فرد تدلیس کننده را وادار به پرداخت مهر کند هر چند زوج مقداری منتفع شده است.

وجه دوم استدلال به روایت:

ما اگر اشکال شیخ را نیز بپذیریم و از حق مراجعه به ولی زوج، خیار را استفاده نکنیم و بگوییم لزوم پرداخت مهریه از سوی ولی زوجه نوعی مجازات است، بازهم می توان از عباراتی دیگر، حق رد را استفاده کرد. و آن عبارت «و لها الصداق بما استحل من فرجها» است، که به جز مجلسی اول در روضه المتقین کس دیگری به آن توجه نکرده است. با فحص در روایات روشن می شود که این عبارت در جایی به کار برده شده که عقد به هم خورده و به دلیل این که وقاع نیز انجام شده، زن را مستحق مهر دانسته اند. هر چند عبارت استحل گاهی در موارد دیگر مثل خود عقد نیز به کار رفته است، ولی در مواردی که بحث مهریه و لزوم پرداخت آن به دلیل انتفاع زوج مطرح است، این عبارت را استعمال کرده اند. و چنین نیست که بخواهند بیان کنند که زن در عقد صحیح مستحق مهر است؛ چرا که این مسئله کاملاً روشنی است و شبهه ای در آن نیست، ولی آن چه محل شبهه است و روایات در مقام دفع آن صادر شده، این است که اگر عقد منفسخ شد و یا مرد فسخ کرد آیا مهریه زن به حال خود باقی است یا نه؟ که حضرت می فرمایند همین که یک بار مباشرت کرد، استحقاق مهر برای زن را ثابت می کند. پس این عبارت لها المهر بما استحل من فرجها شاهد آن است که در روایت، رد عقد فرض شده است و الا درباره عقد لازم چنین تعبیری نشده است. چند روایت را به عنوان شاهد بر این استعمال ذکر می کنیم: این روایات، در کتاب های کافی، تهذیب و استبصار آمده است.

1 - سلیمان بن خالد قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدتها قال یفرق بینهما و ان کان

ص:6573

دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها(1).

2 - ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام: درباره زنی که در عده عقد شده است... فان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها(2).

3 - حفص ابن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام: درباره زنی که بعد از ازدواج معلوم می شود که شوهر داشته ولی زن نمی دانسته و یا خیال می کرده که شوهر مرده است... و علم أن لها زوجا فما أخذته فلها بما استحل من فرجها(3).

4 - زراره عن أبی جعفر علیه السلام: درباره زنی که ازدواج کرده و بعد شوهر اول زن پیدا شده که گمان می کردند طلاق داده و یا مرده... و لها المهر بما استحل من فرجها(4).

5 - محمد بن مسلم قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة حرة تزوجت عبدا علی انه حر ثم علمت بعد انه مملوک قال:... بعد از حکم به خیار فسخ فرمود: ان شاءت لم تقم و ان کان العبد دخل بها فلها الصداق بما استحل من فرجها.

6 - أبو بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام... قال لها المهر بما استحل من فرجها علی الاخیر و ترجع الی زوجها الاول(5).

7 - یحیی الازرق قال سألت أبا عبد الله علیه السلام که همان مضمون روایت محمد بن مسلم است قلت قد أخذت المهر فتذهب به قال نعم بما استحل من فرجها(6).

8 - عنبسه بن مصعب قال أبو عبد الله علیه السلام درباره کسی که سه زن داشت و بعد دو زن دیگر را با عقد واحد به عقد خود درآورد، حضرت فرمود آن که در عقد متأخر ذکر شده عقدش باطل است و ان کان دخل بالتی ذکرت بعد الاولی فان نکاحها باطل و لها ما أخذت من الصداق بما استحل من فرجها(7).

به هر حال فحص در این روایات روشن می کند که این عبارت خاص برای دفع

ص:6574

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 308، حدیث 39.

2- (2) - کافی، ج 5، ص 428، حدیث 9.

3- (3) - کافی، ج 5، ص 461، حدیث 2.

4- (4) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 488، حدیث 169.

5- (5) - تهذیب الاحکام، ج 6، ص 286، حدیث 196.

6- (6) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 345، حدیث 44.

7- (7) - تهذیب الاحکام، ج 9، ص 297، حدیث 23 باب.

1383/12/25 سه شنبه درس شمارۀ (749) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

موضوع بحث این جلسه ثبوت خیار فسخ برای مرد در زنای سابق بر عقد از ناحیه زن است. ابتداء روایات مسئله، سنداً و دلالتاً مورد بررسی قرار می گیرد و سپس از معارضات این روایات و ادعای اعراض اصحاب از این روایات پاسخ داده می شود. و روایات معارض حمل بر نهی تنزیهی و کراهت اعمال خیار می شود. در ادامه به عدم ثبوت خیار در صورت زنای بعد العقد اشاره شده و در پایان، اشاره ای شده به مسئله بعدی که حکم زنای مرد قبل از عقد و قبل از دخول بوده است، و تفصیل بحث از آن به جلسه بعدی موکول شده است.

***

1 - بررسی سند روایات زنای سابق بر عقد

روایاتی که از آنها استظهار کردیم که برای مرد با زنای سابق بر عقد، خیار فسخ حاصل می شود سه روایت بود که به نظر ما هر سه معتبره بودند. یکی روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله بود که در سند آن قاسم و أبان واقع شده بود. در أبان که ابن عثمان است اشکالی نیست. قاسم محل کلام بود و ما نسبت به او اشکال نکردیم. روایت دوم روایت حلبی بود که کشف اللثام از آن به «حسنه» تعبیر می کند و گذشت که باید آن را صحیحه دانست. چون ابراهیم بن هاشم که در سند آن واقع شده به نظر ما ثقه است. به علاوه، این روایت به طریق حسین بن سعید در کتاب

ص:6576

چاپ شده به نام نوادر آمده و در آن طریق، ابراهیم بن هاشم در سند نیست و صحیحه است. روایت سوم روایت معاویة بن وهب است که به طور روشن صحیحه است. پس اینکه کشف اللثام به ضعف روایت ایراد می کند(1) ، به این دلیل است که ایشان گمان کرده روایت منحصر به روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله است در حالی که اینگونه نیست.

2 - شبهه اشتراک قاسم در سند روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله و جواب از آن

در ریاض هم به ضعف روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله حکم کرده، لکن اشاره کرده که به این مضمون صحیحه حلبی و صحیحه معاویة بن وهب نیز وجود دارد. ایشان در وجه ضعف روایت عبد الرحمن ابی عبد الله گوید: القاصر سنداً بالاشتراک(2)

ایشان می خواهد بفرماید که در روایت کلمه قاسم ذکر شده است و مشخصات او ذکر نشده که معلوم شود مراد چه کسی است. در حالی که قاسم نام مشترک بین ثقه و ممدوح و ضعیف است. قاسم بن حذیفه، قاسم بن عروة علی قول، قاسم بن فضیل، قاسم بن برید، ثقاتند.

و قاسم بن علاء، قاسم بن محمد بن علی همدانی این دو وکلای ناحیه اند و بسیاری از قاسم های دیگر که یا تضعیف شده و یا اینکه درباره آنها چیزی ذکر نشده، از این رو نتیجةً ضعیف به حساب می آیند. قهراً وقتی مشخصات قاسم ذکر نشد مشترک بین قابل اعتماد و غیر قابل اعتماد می شود و نتیجه تابع أخس مقدمات است. به تعبیر اصولیین شک در حجیت مساوق با عدم الحجیة است و حکم قطع به عدم حجیت را دارد.

ص:6577

1- (1) - کشف اللثام.

2- (2) - ریاض المسائل (چاپ جامعه مدرسین)، ج 10، ص 264.

لکن اینکه ایشان حکم به اشتراک کرده تمام نیست، چون اشتراکی وجود ندارد، زیرا با مراجعه به همین نوادر چاپ شده و روایات حسین بن سعید روشن می شود که مراد از قاسم، قاسم بن محمد جوهری است (که حسین بن سعید کتاب او را نقل می کند) قهراً وقتی حسین بن سعید به طور مطلق قاسم می گوید مراد قاسم بن محمد جوهری است. البته صاحب ریاض قاعدةً باید چنین اشکال می کرد که آیا قاسم بن محمد جوهری اعتبار دارد یا نه، ولی به هر حال چنانچه کرارا گفته ایم ما از ناحیه او اشکال نمی کنیم.

3 - نقل روایات زنای سابق بر عقد و بررسی متن آنها

اشاره

روایات مسئله زنای سابق بر عقد را مرور می کنیم، زیرا در معنای برخی جزئیات روایات، اختلافی شده است و سپس نوبت به جمع بین این روایات و معارضات آنها و جمع بین آنها می رسد.

بحث کنونی راجع به زنای زن است که بعد از عقد معلوم شود که قبلا مرتکب عمل منافی عفت شده است.

روایت اول:

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن حماد بن عثمان عن الحلبی عن أبی عبد الله علیه السلام این طریق کافی است و به خاطر اشتمال سند بر ابراهیم بن هاشم برخی آن را حسنه دانسته اند. لکن در کتاب حسین بن سعید طریقش چنین است:

ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی که در این طریق ابراهیم نیست. این کتاب نوادر چه تألیف حسین بن سعید باشد کما هو الحق یا تألیف احمد بن محمد بن عیسی باشد کما هو المعروف به خاطر اینکه این دو ثقه هستند، روایت صحیحه است و دیگر جای بحث نیست که روایت صحیحه است یا حسنه.

قال سألته عن المرأة تلد من الزنا و لا یعلم بذلک أحد الا ولیها

[مرحوم مجلسی اول برای این عبارت معنایی کرده که ظاهرا سهو قلم از ایشان

ص:6578

است. ایشان می فرماید(1): مراد زنی است که خود آن زن ولد الزنا است. و قهراً طبق این معنا، روایت از محل بحث خارج می شود. در حالی که معنای روایت چنین نیست و مراد این است که زنی از طریق زنا صاحب فرزند می شود چون «ولد» متعدی بنفسه است و در ذیل، عبارتی هست که همین معنا را تأیید می کند می گوید:]

«أ یصلح له ان یزوجها و یسکت عن ذلک اذا کان قد رأی منها توبة او معروفاً»

[از کلمه توبه معلوم می شود که این زن مرتکب جرم زنا شده است. وگرنه ولد الزنا بودن که فعل این زن نیست تا برای آن توبه کردن لازم باشد، بلکه جرم مربوط به پدر و مادر اوست و به خود او ربطی ندارد، پس این تعبیر شاهد است که روایت مربوط به بحث کنونی است.]

فقال: ان لم یذکر ذلک لزوجها ثم علم بعد ذلک فشاء ان یأخذ صداقها من ولیها بما دلس علیه کان له ذلک علی ولیها و کان الصداق الذی أخذت لها، لا سبیل علیها فیه بما استحل من فرجها و ان شاء زوجها أن یمسکها فلا بأس(2).

از این روایت حق خیار استفاده می شود.

روایت دوم:

الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال:

سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها قد کانت زنت قال: ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاء ترکها(3) این روایت نیز به نظر ما صحیحه است.

روایت سوم:

محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن علی بن الحکم عن معاویة بن وهب

ص:6579

1- (1) - مرأة العقول.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 6 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 1، 4.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 6 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 1، 4.

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام و ذکر مثله الی قوله: و ان شاء ترکها(1)

قبلا گذشت که نقل تهذیب ذیلی دارد که احتمال دارد از قبیل جمع راوی بین دو روایت باشد و این ذیل مربوط به کلام امام علیه السلام در روایت اولی نباشد که آن ذیل چنین است:

و قال: «و ترد المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون فأما ما سوی ذلک فلا» این روایت نیز صحیح السند است و ما استظهار کردیم که مراد از این روایات این است که زوج حق فسخ دارد نه آنکه زوج فقط حق داشته باشد صداق را از مدلس بگیرد، پس سه روایت معتبره در مسئله هست.

4 - توجه به چند نکته

نکته اول: توضیح فقره «ان شاء ترکها»:

این فقره مقابل فقره «ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها» می باشد. و به قرینه مقابله معلوم می شود که مراد این است که أخذ صداق و فسخ نکند بلکه زن را به همان حال، امساک کند و نزد خود نگه دارد. و در فقره اول مراد این است که اگر بخواهد می تواند زن را امساک نکند و صداق را از مدلس بگیرد. پس این روایت دلالت بر خیار فسخ می کند و رجوع بر ولی در امر مهر کنایه از خیار فسخ است.

نکته دوم: مورد روایت این است که مرد دخول کرده است،

چون تعبیر «بما استحل من فرجها» در روایت آمده است. و وقتی در فرض دخول مرد حق فسخ دارد به طریق اولی در فرض عدم دخول نیز حق فسخ دارد.

نکته سوم: عده ای از قدماء مانند مرحوم شیخ مفید، موضوع خیار فسخ را زن محدوده که حد بر او جاری شده قرار داده اند.

با آنکه بیش از یک روایت درباره محدوده نیست. می توان حدس زد که - اگر مدرک آنها عار بودن زنا نباشد بلکه مدرک آنها روایات باشد چنانچه عقیده عده ای همین است که مدرک همین احادیث است - علت تمسک آنها به این روایات این است که می گویند: اینکه معلوم

ص:6580

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، باب 6 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 1، 4.

شود زن سابقه زنا دارد به این است که قبلا بر او حد جاری شده باشد و وقتی حد بر او جاری شده بسیاری از آن با اطلاع می شوند - چون آیه شریفه می فرماید: و لیشهد عذابهما طائفة من المؤمنین (1)- بنابراین در مورد محدوده خیلی متعارف است که بعد از عقد معلوم می شود که این زن سابقه سوء داشته است. اما اگر حدی جاری نشده باشد و مطلب مخفی باشد ثبوت و کشف آن به طور نادر است، از این رو موضوع این روایات را مورد متعارف که محدوده باشد قرار داده اند با آنکه فقط یک روایت به صراحت حکم محدوده را بیان کرده است. اما در مقابل، مرحوم ابن جنید به ظاهر اطلاقات تمسک کرده و قید محدوده را ذکر نکرده است.

البته در رد احتمال تمسک امثال شیخ مفید نمی توان گفت در روایت اول گفته شده سألته عن المرأة تلد من الزنا و لا یعلم بذلک احد الا ولیها زیرا تمام روایات در اختیار آنها نبوده است که با توجه به جمیع روایات، قیودات را لحاظ کنند. مثلا روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله بعد از مدتی به دست مرحوم سبزواری صاحب کفایه رسیده است. این روایات تدریجاً جمع آوری شده و به دست ما رسیده است.

5 - روایت معارض با روایات بالا

اشاره

در مقابل این سه روایت دو روایت معارض وجود دارد.

روایت اول: صحیحه رفاعة بن موسی:

فضالة عن رفاعة بن موسی قال سألته [أبی أبا عبد الله علیه السلام] عن المحدودة قال: لا یفرق بینهما یترادان النکاح.

قهراً اگر در محدوده حق فسخ برای شوهر نباشد بالاولویة در غیر محدوده نیز حق فسخ وجود ندارد. پس بالمطابقة یا بالالتزام در زنی که زنا کرده، چه حد بر او جاری شده باشد و چه نشده باشد تفریق و جدا شدن در کار نیست. از این رو این روایت با سه روایت قبلی معارض می شود.

ذیل این روایت چنین است: قال: و لم یقض علی علیه السلام فی هذه و لکن بلغنی فی امرأة

ص:6581

1- (1) - نور / 2.

برصاء انه یفرق بینهما و یجعل المهر علی ولیها لانه دلسها(1)

در برصاء تفریق اختیاری است به این معنا که تفریق واجب نیست بلکه جایز است ولی در زنا تفریق نیست به این معنا که وقتی در برصاء تفریق جایز باشد مقتضای قرینه مقابله این است که در زنا تفریق جایز نباشد. پس در زنا طبق این روایت حق فسخ وجود ندارد (لا یفرق به معنای لا یجوز التفریق خواهد بود)

روایت دوم: مصححه رفاعة بن موسی:

این روایت را تهذیب و استبصار از کافی نقل کرده اند و در کافی نیز آمده است عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن احمد بن محمد عن رفاعة بن موسی قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المحدود و المحدودة هل ترد من النکاح قال لا، قال رفاعة: و سألته عن البرصاء قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة زوجها ولیها و هی برصاء ان لها المهر بما استحل من فرجها و ان المهر علی الذی زوجها و انما صار المهر علیه لانه دلسها و لو أن رجلا تزوج امرأة و زوجها رجل لا یعرف دخیلة أمرها لم یکن علیه شیء و کان المهر یأخذه منها(2)

ذیل این روایت مربوط به مسئله دیگری است. اما سند این روایت مشتمل بر سهل بن زیاد است که به نظر ما از ناحیه او اشکالی نیست، لکن اگر کسی از این ناحیه اشکال کند روایت مؤید می شود و روایت اول عمده دلیل معارض خواهد بود.

6 - وجه جمع بین دو طائفه معارض از روایات

اشاره

به نظر می رسد که جمع متعارف بین این روایات این است که «لا ترد» را به نهی تنزیهی حمل کنیم همان طور که در اشباه و نظائر این موارد به همین نحو جمع می کنند، پس مفاد روایات این است که هر چند مرد خیار فسخ دارد، لکن این کار را

ص:6582

1- (1) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 235، باب 1 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 15.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة، ج 26، ص 237، باب 3 من ابواب العیوب و التدلیس، ح 1.

نکند و مکروه است که اعمال خیار کند، لذا هر چند این دو روایت اخیر ظهور در عدم جواز رد دارد لکن به صراحت روایات دال بر جواز رد از ظهور طائفه دوم رفع ید می شود و این دو روایت حمل به نهی تنزیهی می شود. اما ادله حاصره که موارد رد را به چهار چیز حصر کرده است را نیز حمل بر همین معنا می کنیم. به این معنا که در آن چهار مورد، رد جایز بلا کراهة است اما در این مورد جایز مع الکراهة است.

شبهه اعراض از روایات اثبات کننده حق فسخ:

تنها یک شبهه باقی می ماند و آن اینکه طبق روایاتی که گوید: زنا خیار فسخ می آورد، غیر از مرحوم ابن جنید هیچ فقیهی فتوا نداده است. لکن چنانچه گذشت احتمال قوی هست که مرحوم شیخ مفید و من تبع او از این روایات اعراض نکرده اند بلکه گفته اند: راه اثبات زنای غیر محدوده مشکل است، پس این سه روایت را ناظر به فرض متعارف که محدوده باشد دانسته اند، بنابراین بعید نیست که خللی در این روایات به نظر آنها نبوده است، تنها آنها را حمل به متعارف کرده اند. لکن به نظر ما این روایات اطلاق دارد و فرقی بین فرد متعارف و غیر متعارف نیست و حکم برای عموم ثابت است و دلیلی بر خلاف آن هم نیست، پس نمی توان این روایات را حمل بر شذوذ کرد. بنابراین اگر ثابت شود که زن قبلا مرتکب زنا شده و مرد جاهلاً اقدام کرده است و ولی زن تدلیس کرده و بیان نکرده که زن چنین سابقه بدی دارد، خیار فسخ برای شوهر ثابت است.

و مؤید این معنا که حق فسخ برای مرد در بحث کنونی ثابت است این است که در روایات مسئله، تعبیر «بما استحل من فرجها» آمده است. و این تعبیر تا آنجا که مراجعه کردیم در مواردی به کار رفته که عقد نکاح به هم خورده و نکاح فسخ شده است، و برای زن به خاطر دخول، صداق قرار داده شده است. بنابراین، مسئله اخذ صداق نیز اگر ضمیمه شود انسان مطمئن می شود که از این روایات حق فسخ استفاده می شود.

7 - حکم زنای بعد العقد

آنچه گذشت حکم زنای قبل العقد بود.

ص:6583

اما اگر زنای زن بعد العقد و بعد الدخول باشد از روایات استفاده می شود که مرد خیار فسخ ندارد، اما اگر زنا بعد العقد و قبل الدخول باشد که زن قبل از دخول زوج، با دیگری زنا کند، روایاتی که در این فرض اثبات خیار برای مرد کرده است با روایاتی که گوید: ان الحرام لا یحرم الحلال (حلال با حرام به هم نمی خورد) سازگار نیست و معارضه دارد. و در جمع بین آنها گفتیم که به هم خوردنی که در این روایات هست استحبابی است به این معنا که مستحب است طلاق بدهد.

8 - حکم زنای مرد قبل از عقد و قبل از دخول

مسئله آتی این است که مرد قبل از عقد و قبل از دخول زنا کرده است. روایات متعدد در مورد این مسئله وارد شده است، لکن متأسفانه در کتب روایی مثل وسائل الشیعة و جامع الاحادیث این روایات در جای خودش ذکر نشده است. روایات کثیری هست که دلالت می کند که خیار فسخ برای زن هست. و این روایات معارض نیز دارد. بنابراین، باید ببینیم چگونه بین این روایات باید جمع کرد. در ریاض و کتب دیگر فقهی مسائلی که جداگانه باید بحث شود را یکجا بحث کرده اند. زنای بعد از عقد و قبل از دخول را با زنای بعد از عقد که عنوان مخصوص الحرام لا یحرم الحلال را دارد را متحد دانسته و روایات دو مسئله را یکجا آورده اند: کلام مرحوم صدوق را که مربوط به زنای بعد از عقد و قبل از دخول است را به بحث زنای قبل از عقد کشانده و گفته اند صدوق در زنای قبل از عقد قائل به خیار فسخ است.

تفصیل بحث در این مسئله به جلسه آینده موکول می شود. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6584

83/12/26 چهارشنبه درس شماره (750) نکاح / سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصه درس این جلسه:

1 - نقل سه روایت طلحة بن زید و صحیحۀ علی بن جعفر و معتبرۀ حنان، در تفریق بین مرد زانی بعد از ازدواج و قبل از مباشرت با زوجه.

2 - نقل صحیحۀ رفاعه و اشاره ای به روایات حرام نشدن حلال به وسیلۀ حرام، در معارضۀ با روایات تفریق، و اشاره ای به معارض نبودن روایات حاصرۀ موجبات خیار با روایات تفریق.

3 - نقد استاد مد ظله نسبت به وجه جمع مرحوم صاحب حدائق در حمل روایات تفریق بر تقیه.

4 - بیان استاد مد ظله در جمع بین روایات با حمل تفریق در روایات تفریق بر استحباب مؤکد.

5 - نقل و قبول استاد مد ظله نسبت به جمع مرحوم علامه مجلسی در روضة المتقین در حمل تفریق در روایات تفریق بر ممنوع الملاقات کردن مرد نسبت به زوجه در طول مدت یک سال نفی بلد و تبعید او.

***

زنای مرد بعد از عقد و قبل از دخول و مسئلۀ خیار

اشاره

این فرع با اینکه یک فرع مستقلی است و باید به طور جداگانه بحث شود، ولی در بسیاری از کتب با دیگر فروع مسئلۀ خیار فسخ در زنا، یکجا و به صورت آمیخته و مخلوط و ممزوج بحث شده است. در اینجا از این منظر نگاهی به روایات و مفاد

ص:6585

تک تک آنها خواهیم داشت و سپس به هماهنگ سازی و بیان جمع و توفیق عرفی آنها خواهیم پرداخت.

الف) نقل و بررسی روایات

اشاره

روایات در این باره مختلف است. از بعضی از روایات، ثبوت خیار برای زن، و از بعضی دیگر، نفی آن استفاده می شود. کلمات مرحوم صدوق نیز در مقنع و علل الشرائع مختلف نقل شده است.

1) روایات تفریق

در اینجا سه روایت وجود دارد، یکی از آنها در کتاب النکاح، و دو روایت دیگر در کتاب الحدود جامع الاحادیث نقل شده است. آقایان یکی از این دو روایت کتاب الحدود را ذکر کرده اند و دیگری اصلاً در این کتب نیست، و آن روایتی را هم که ذکر کرده اند، در جامع الاحادیث از نظر سند ناقص نقل شده است.

روایت طلحة بن زید

طلحة بن زید این روایت را از حضرت صادق علیه السلام و ایشان از پدر خود نقل می کند که حضرت باقر علیه السلام می فرماید که من در کتاب امیر المؤمنین علیه السلام خواندم که اگر مردی بعد از ازدواج و قبل از دخول زنا کند، زنی که با او ازدواج کرده، برای او حلال نیست و باید از هم جدا شوند منتها مرد باید نصف صداق را بپردازد.

این روایت از نظر سند محل اشکال است و ظاهر آن هم در انفساخ عقد است و در مورد فسخ زن نمی باشد و در صورت انفساخ، حق خیاری وجود ندارد، البته بر لازم نبودن عقد دلالت دارد و معارض با فتوای کسانی است که می گویند عقد لازم است.

صحیحۀ علی بن جعفر

محمد بن علی بن محبوب عن بُنان بن محمد عن موسی بن القاسم عن علی بن جعفر عن

ص:6586

1- (1) . جامع الأحادیث، کتاب النکاح

2- (2) جامع الأحادیث، کتاب الحدود

أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال سألته عن رجل تزوج امرأة و لم یدخل بها فزنی ما علیه قال یجلد الحد و یحلق رأسه و یفرق بینه و بین أهله و ینفی سنة.

به نظر می رسد که اشکالی در سند این روایت نیست، و به دو دلیل می توان سند روایت را تصحیح کرد. یکی اینکه اجلاء و مشایخ حدیث و معتبرین علمای حدیث بسیاری از بُنان بن محمد که برادر احمد بن محمد بن عیسی اشعری است، اخذ حدیث کرده اند. و دوم اینکه رجال نوادر الحکمه و رجالی را که محمد بن احمد بن یحیی از آنها نقل می کند، بررسی کرده اند و عده ای از آنها را که قابل اعتماد نیستند، نام برده اند که بُنان بن محمد از آن نامبردگان نیست. مرحوم آقای خوئی که قدماء را قائل به اصالة العداله می دانستند و لذا تا به «ثقه» تصریح نکنند اعتبار، ثابت نمی شود، ممکن است در این سند تأمل داشته باشد.

معتبرۀ حنان

این روایت در جامع الاحادیث از نظر سند ناقص نقل شده و یک مقداری احتیاج به تکمیل دارد. مرحوم صدوق در من لا یحضر، این روایت را به طریق خودش به علی بن جعفر نقل کرده است و طریق ایشان به کتاب علی بن جعفر به طرق متعدده صحیح است و هیچ شبهه ای از آن ناحیه نیست، قاعدتاً باید در جامع الاحادیث به سند در من لا یحضر اشاره می شد.

محمد بن علی بن محبوب عن أحمد عن علی بن الحکم عن سیف بن عمیرة عن حنان قال سئل رجل أبا عبد الله علیه السلام و أنا أسمع عن البکر یفجر و قد تزوج ففجر قبل أن یدخل بأهله قال یضرب مائة و یجزّ شعره و ینفی من المصر حولاً و یفرق بینه و بین أهله.

مراد از احمد که راوی از ابن محبوب است، احمد بن محمد بن عیسی است که شیخ اوست. و مراد از حنان مطلق، حنان بن سدیر است که مرحوم شیخ طوسی در رجال دربارۀ او «ثقة» گفته است، و در رجال مرحوم آقای خوئی «ثقة رحمه الله»

ص:6587

1- (1) جامع الأحادیث، کتاب الحدود

آمده است. فرصت نشد که به نسخۀ رجالی که تصحیح کرده ام، مراجعه کنم ببینم که آیا «رحمه الله» دارد یا ندارد. دربارۀ او «واقفی» هم گفته اند. شاید جمع بین این دو تعبیر این است که قبلاً واقفی بوده و بعد، از وقف برگشته است، فعلاً این روایت معتبر است.

در این روایت در مورد مرد کلمۀ «بکر» بکار رفته است، بکر هم به مرد و هم به زن گفته می شود، و در اینجا منظور مردی است که برای اولین بار ازدواج می کند.

2) روایات معارض و دامنۀ آن

صحیحۀ رفاعه

من لا یحضر: و سئل رفاعة بن موسی أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله أ یرجم قال لا قلت هل یفرق بینهما اذا زنی قبل أن یدخل بها قال لا.

و در علل الشرائع به سند خودش به رفاعه همین روایت را نقل کرده که سند بسیار صحیح و معتبری است.

علل الشرائع محمد بن الحسن (ابن ولید) رحمه الله عن محمد بن الحسن الصفار عن أحمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر و فضالة بن أیوب عن رفاعة قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یزنی قبل أن یدخل بأهله أ یرجم قال لا قلت یفرق بینهما اذا زنی قبل أن یدخل بها قال لا.

این روایت که تصریح دارد که زنای مرد بعد از ازدواج و قبل از دخول، موجب تفریق نیست، درست در مقابل سه روایت صحیحۀ علی بن جعفر و معتبرۀ حنان و روایت طلحة بن زید است که در آنها «یفرق بینه و بین أهله» تعبیر شده است، و فرض آنها هم جائی است که مرد بعد از ازدواج و قبل از دخول، زنا کرده است.

در علل الشرائع وقتی این روایت را که می گوید تفریق نمی شود، نقل می کند، می فرماید من به این روایت فتوا می دهم، و در این کتاب منکر خیار شده است. اما در مقنع طبق آن روایاتی که می گوید تفریق می شود، فتوا می دهد، البته خیلی روشن

ص:6588

نیست که در مقنع فتوای به تفریق داده باشد.

روایات «الحرام لا یحرم الحلال»

آن سه روایت با روایاتی که می گوید حرام عقدی را که حلالاً منعقد شده، به هم نمی زند، نیز منافات دارد و معارض است.

روایات حاصرۀ موجبات خیار

آقایان این سه روایت را از روایات موجبات خیار دانسته اند و با روایات حاصرۀ موجبات خیار در چهار چیز، نیز معارض قرار داده اند. البته در آنجا گفتیم که معلوم نیست که مراد از روایات حاصره، آن معنائی باشد که آقایان فهمیده اند، بنابراین، آن روایات حاصره از روایات معارضۀ با این سه روایت نیست.

3) جمع بین روایات

کلام مرحوم صاحب حدائق و نقد استاد «دام ظله» نسبت به آن

در حدائق این سه روایت تفریق را حمل به تقیه کرده است. اما بعد از مراجعه معلوم شد که وجهی برای حمل به تقیه نیست، چون اکثریت بسیار قوی عامه حکم کرده اند که خیار نیست و فتاوای آنها بر خلاف این سه روایت است، و فقط نادری از آنها قائل به خیارند، پس نمی توانیم روایات تفریق را بر کلمات عامه حمل کنیم.

نظر استاد «دام ظله»

به نظر می رسد که با توجه به روایات معارضه و نافیۀ تفریق، کلمۀ تفریق در آن سه روایت را که ظهور در بطلان دارد، حمل به استجاب کنیم و بگوییم که استجاب مؤکد این است که مردم یا حاکم شرع به شوهر بگویند که زن را طلاق دهد.

در میان فقهاء نیز شهرت بسیار قوی این است که خیار و انفساخی نیست، و فقط مرحوم صدوق در مقنع، و مرحوم ابن جنید که فتاوای شواذ زیاد دارد، با فتوای مشهور مخالفند.

مرحوم ابن جنید که علی وجه الاطلاق در زنای قبل و بعد از عقد، و حتی بعد از

ص:6589

دخول قائل به خیار فسخ است. فتوای ایشان بر خلاف مفاد صریح روایاتی است که می گوید در زنای مرد بعد از مباشرت با زوجه، عقد به هم نمی خورد و زن حق به هم زدن عقد را ندارد. در یکی از روایات بین دخول و عدم دخول تفصیل داده و می گوید که زنای مرد بعد از دخول، مانع از لزوم عقد نیست و برای زن حق فسخ نمی باشد. و صحیحۀ أبی بصیر نیز دلالت می کند که اگر مرد بعد از دخول زنا کرد، عقد به هم نمی خورد و زن حق به هم زدن عقد را ندارد. این روایت دارای دو طریق است؛ یکی طریق محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب، و دوم طریق تهذیب عن أحمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام قال فی العبد یتزوج الحرّة ثم یعتق فیصیب فاحشة قال لا رجم علیه حتی یواقع الحرّة بعد ما یعتق قلت فللحرّة علیه خیار اذا اعتق قال لا قد رضیت به و هو مملوک فهو علی نکاحها الاول.

در فرض روایت که عبدی در حال رقیت با حره ای ازدواج کرده و بعد از عتق در حال حرّیت مرتکب فاحشه شده، امام علیه السلام می فرماید که حق خیار برای زن نیست.

مرحوم صاحب ریاض می فرماید که اطلاق کلام منقول از مرحوم صدوق این است که بعد از دخول نیز خیار فسخ هست و این بر خلاف مفاد بعضی از روایات است.

در ریاض بین فتوای مرحوم ابن جنید و فتوای مرحوم صدوق خلط شده است، چون کلام مرحوم صدوق اطلاق ندارد و در زنای مرد قبل از دخول به زوجه، می خواهد بگوید که خیار هست و باید تفریق شود، و این کلام مرحوم ابن جنید است که اطلاق دارد.

حکم این مسئله همین است که مشهور فتوا داده اند که در زنای مرد بعد از عقد و قبل از مباشرت با زوجه، برای زن حق خیار فسخ نیست.

ص:6590

نظر مرحوم علامۀ مجلسی در روضة المتقین

مطلب دیگری در روضة المتقین هست که می تواند جمع دیگری برای روایات مقام باشد، و آن این است که در روایات تفریق گفته شده بود که مرد یک سال از شهر نفی بلد و تبعید می شود، در حقیقت این روایات می خواهد بگوید که در این مدت یک سال، بین او و اهلش جدائی می اندازند و او را نسبت به زوجه ممنوع الملاقات می کنند، و مراد از تفریق، فسخ عقد و به هم خوردن آن نباشد.

مبحث بعدی در احکام عیوب است که بعد از ایام تعطیلی اول سال، و دهۀ آخر صفر، آن را مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

«* و السلام *»

ص:6591

جلد 21

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1384/1/27 شنبه درس شمارۀ (754-751) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

احکام عیوب

مسئله اول خیار فسخ در عیب حادث پس از عقد در زن

اشاره

در مباحث گذشته، راجع به عیوبی که اگر چنانچه قبل از عقد در زن بوده باشند، موجب خیار فسخ برای مرد می شوند بحث گردید، در این مسئله بحث از این است که، اگر چنانچه یکی از آن عیوب بعد از عقد در زن پدید بیاید، آیا بازهم موجب خیار فسخ برای مرد می شود یا خیر؟ یا اینکه باید تفصیل داد بین صورتی که حدوث عیب قبل از دخول باشد، یا پس از آن، پس در صورت اول حکم به خیار نمود، و اما در صورت دوم، حکم به عدم خیار فسخ می شود.

عبارت جواهر در بیان اقوال فقهاء

صاحب جواهر راجع به قول به عدم خیار در صورت حصول عیب پس از عقد و وطی می گوید:

فالمشهور نقلا و تحصیلا انه لا یفسخ به، بل لا أجد فیه خلافا بین العامة و الخاصة، الا من ظاهر موضع من المبسوط و صریح آخره، فخیره مطلق او من أبی علی فی خصوص الجنون.1

و راجع به قول به عدم خیار در عیب حادث پس از عقد قبل از دخول می گوید:

هو المشهور شهرة عظیمة کادت تکون اجماعاً، بل لعلها کذلک فی الاعصار المتأخرة علی

ص:6592

المخالف علی وجه کان قوله من الشواذّ المقطوع ببطلانها.(1)

بررسی اقوال فقهاء و اشکال بر نقل جواهر

در بسیاری از موارد، اشخاص مراجعه کننده به جواهر، اقوال نقل شده ی در آن را قطعی تصور می کنند و خلاف آن را فقه جدیدی تلقی می کنند و با این دید وارد شدن، قهراً موجب تفاوت در استنباط می شود. از جمله در اینجا، وقتی به عبارات فقهاء در مسئله مراجعه می کنیم، ملاحظه می کنیم که اقوال در مسئله آن طوری که جواهر می گوید نیست، بلکه قائلین به خیار فسخ چه در صورت حدوث عیب پس از دخول و چه در صورت حدوث آن قبل از دخول و بعد از عقد، در آن حدی که صاحب جواهر گفته است نیستند، بلکه زیاد هستند.

برای روشن شدن این مطلب به اقوال و عبارات فقهاء اشاره می کنیم:

الف: قائلین به خیار فسخ پس از عقد مطلقا

1 - شیخ در مبسوط:

و ان حدث بها عیب... فیه قولان أحدهما لا خیار له و الثانی له الخیار و هو الاظهر لعموم الاخبار - تا اینجا عبارت ظهور در قول به خیار فسخ در عیب حادث دارد مطلقا و اما در ادامه عبارتی دارد که به طور صریح حکم به خیار در عیب حادث پس از دخول شده است. می گوید - فان کان قبل الدخول سقط المهر، و ان کان بعد الدخول، فان کان العیب حدث بعد العقد و و قبل الدخول سقط المهر المسمی و وجب مهر المثل... و اما ان کان العیب حدث بعد الدخول، استقر المسمی...(2)

2 - ابن حمزه در وسیله:

که عبارتش عین عبارت شیخ در مبسوط است.

3 - ابن جنید:

در جنون حاصل پس از دخول چه در مرد باشد و یا در زن، حکم به خیار فسخ کرده است.

4 - کیدری در اصباح الشیعة:

و ان کانت زوجة، فکلما یحدث بها بعد العقد من العیوب المذکورة فلزوجها الخیار.

ص:6593

1- (1) - جواهر الکلام 342:30.

2- (2) - المبسوط ع: 252-253.

5 - فاضل آبی در کشف الرموز:

از قول محقق می گوید: قال دام ظله: و فی المتجدد بعد العقد تردد عدا العنن، بعد خودش قول به خیار را اختیار می کند.

البته، مقتضای اطلاق عبارت این دو کتاب اختیار قول به خیار فسخ در عیب حادث، پس از دخول است. کما اینکه در سه کتاب دیگر هم عباراتی هست که موهم چنین اختیاری از طرف صاحبان آنهاست، لکن اینها یک قدری مورد تأمل است و آن سه کتاب عبارتند از:

6 - ابن براج در مهذب:

و اذا حدث بالرجل او المرأة من هذه العیوب بعد ثبوت العقد و استقراره و لم یکن حاصلا قبل العقد، لم یجب الرد منه الا ما ذکره اصحابنا من الجنون الذی لا یعقل معه صاحبه اوقات الصلوات و الجب و الخصاء و العنة که ظاهر این عبارت این است که چه در زن و چه در مرد، در مورد جنون ایشان، چه قبل از دخول و چه پس از آن حادث شود، حکم به خیار فسخ نموده است.

7 - مفید در مقنعه:

بعد از ذکر عنوان «باب التدلیس فی النکاح، و ما یرد منه و ما لا یرد» می گوید: ترد البرصاء و العمیاء و المجذومة و المجنونة و الرتقاء و المفضاة و العرجاء و المحدودة فی الفجور.

چرا که اولاً مرادش از «ما یرد منه و ما لا یرد» خصوص صورت تدلیس و عیب سابق بر عقد نیست و شاهدش این است که مسئله عروض جنون و عنن در مرد بعد از عقد را هم در ذیل این عنوان بحث کرده است و ثانیاً از آنجا که قید نکرده است که اگر این عناوین در قبل از ازدواج بود، چنین خیاری هست، ظاهر ابتدایی اطلاق آن مطابق با مختار شیخ در مبسوط است.

8 - سید مرتضی در ناصریات:

ان البرص مما یرد به النکاح و کذلک العماء و الجذام و الرتق و ذلک من العیوب المعدودة المستورة. که در اینجا هم قید سابق بودن را نیاورده است.

9 - مهذب الدین نیلی یا یحیی بن سعید در نزهة النواظر:

فسخ الرجل نکاح ثمان و

ص:6594

هی الرتقاء و القرناء و العفلاء و المفضاة و المجنونة و المجذومة و البرصاء و العمیاء. که این عبارت هم ابتداءً اطلاق داشته و شامل عیب حادث پس از عقد و دخول را هم شامل است.

ب: قائلین به خیار فسخ در عیب حادث قبل از دخول

1 - أبو الصلاح حلبی در کافی:

و ان حدثت هذه العیوب بعد الدخول، لم یقتض الرد و لم تبن الزوجة الا باحد أسباب الفراق. ظاهر این عبارت موضوعیت داشتن دخول است، لذا از آن بر می آید که ایشان در عیبی که بعد از عقد و قبل از دخول حادث شود به خیار فسخ قائل است.

2 - ابن زهرة در غنیة:

و اذا حدث بالزوجة بعد الدخول أحد ما قدّمناه من العیوب لم یکن للزوج به فسخ العقد و انما یفارقها اذا شاء بالطلاق علی خلاف بینهم فی ذلک.

3 - ابن الجنید:

علامه حلی از وی نقل کرده: «لو حدث ما یوجب الرد قبل العقد بعد الدخول لم یفرق بینهما الا الجنون فقط» این کلام هم عیب مرد و هم عیب زن را شامل می گردد و از آنجا که علامه نسبت به عیبی که پس از عقد و قبل از دخول حادث شود مطلبی از ایشان نقل نمی کند، ظاهر کلام وی این است که ایشان نسبت به قبل از دخول به طور کلی و نسبت به بعد از دخول در خصوص جنون حکم به خیار فسخ می کند.

4 - قمی سبزواری در مجمع الخلاف و الوفاق:

و اذا احدث بالمرأة أحد العیوب التی تردّ بها و لم یکن فی وقت العقد، فانه یثبت به الفسخ. و اذا حدث بالزوجة بعد الدخول أحد ما قدمناه من العیوب لم یکن للزوج به فسخ العقد؛ عبارت نخست که برگرفته از خلاف شیخ طوسی است، عیب پس از دخول را هم شامل می گردد، ولی عبارت دوم که همچون موارد بسیار دیگر از غنیه ابن زهره اخذ شده، با صراحت در عیب پس از دخول به عدم ثبوت خیار حکم می کند، بنابراین محصل مختار این کتاب این است که در عیبی که پس از عقد و قبل از دخول حادث شود مرد خیار دارد و در عیبی که

ص:6595

پس از دخول حادث شود خیار ندارد.

5 - یحیی بن سعید در جامع:

و لا فسخ بهذه العیوب اذا حدثت بعد الدخول بها و ما حدث قبل الدخول فکالقدیم.

6 - فیض در مفاتیح

هم نظیر این عبارت را آورده است.

محقق در نافع هم که آن را پس از شرایع تألیف کرده است از فتوای خود به عدم خیار در صورت حدوث عیب پس از عقد، برگشته است و در همان تردید باقی مانده است.

البته در میان متأخران از علامه حلی غالباً به عدم ثبوت خیار حکم شده ولی برخی هم به ثبوت خیار حکم کرده اند، همچون:

ابن فهد حلی در مهذب البارع: ایشان در شرح کلام محقق در نافع پس از این که برای هر یک از دو قول خیار فسخ و عدم خیار فسخ وجهی را ذکر می کند، در وجه قول به عدم خیار فسخ اشکال می کند ولی به استدلال مثبتین اشکال نمی کند، و این حاکی از تمایل او به این قول است.

از معاصران صاحب جواهر هم شیخ حسن کاشف الغطاء در جنون و جذام و برص و عفل که پس از عقد و قبل از دخول حادث شود به خیار فسخ حکم کرده که اطلاق آن شامل عیب حادث در زن نیز می گردد.

خلاصه: با ملاحظه عباراتی که نقل شد به دست می آید که قول به خیار فسخ در عیب حادث پس از عقد، قبل از علامه حلی نه تنها نُدرت و شذوذی ندارد، بلکه مشهور این قول را برگزیده اند یا مطلقا (حتی پس از دخول) و یا در صورت حدوث عیب قبل از دخول و تنها کسی از قدماء که به طور قطع حکم به سقوط خیار در عیب حادث پس از عقد نموده است، ابن ادریس است مهذب الدین نیلی هم فی الجمله به این قول قائل است، محقق حلی هم سقوط خیار را در شرایع ترجیح داده ولی در نافع در همان تردید باقی مانده است.

ص:6596

بله بعد از علامه، در عیب متجدد بعد از عقد، مشهور این است که خیار فسخ در کار نیست و در صورت حدوث بعد از دخول شاید مخالفی در مسئله نباشد.

گفتنی است که این مسئله، در بین عامه هم مطرح و مورد خلاف بوده و تسالمی در بین آنها در مسئله وجود ندارد، تا اینکه در فهم روایات مؤثر باشد، لذا باید ببینیم که ما خود از روایات چه مطلبی استفاده می کنیم.

بررسی ادله مسئله

ادله ای که برای حکم به عدم خیار فسخ آورده شده است - و عمدۀ آنها از زمان محقق کرکی مطرح شده است و الا قبل از او آن چنان وجوه معتنابهی مطرح نبوده است - بعضی از آنها مربوط به خصوص صورت حدوث عیب پس از دخول و بعضی دیگر شامل هر دو صورت حدوث عیب پس از دخول و قبل از آن است که به ذکر و بررسی آنها می پردازیم.

ادله مختص به بعد از دخول

دلیل اول که در جامع المقاصد آمده است این است که دخول به منزله ی قبض است

و همچنان که در باب بیع عیبی که پس از قبض در مبیع حادث می شود بر عهده مشتری است و سبب خیار فسخ برای وی نمی شود. دخول هم همین گونه است، شبیه این دلیل در مسالک و مفاتیح هم دیده می شود آن ها دخول را به منزله تصرف دانسته اند که سبب سقوط خیار است.

در توضیح این دلیل می گوییم که در روایاتی از ازدواج با تعبیر اشتراء یاد شده «انما یشتریها باغلی الثمن» چون زن تحت قیمومت شوهر قرار دارد و در مواردی باید از وی اجازه بگیرد ازدواج مرد، نوعی خریدن زن تلقی گردیده است، در تعابیر عرفی - البته در منکرات - گفته می شود که زن خود خودفروشی می کند، یعنی از اینکه خود را به نحوی در اختیار دیگری قرار می دهد تعبیر فروش به کار رفته است.

ص:6597

پاسخ دلیل اول

این دلیل با هر دو تعبیر آن نادرست است، هر یک از دو تعبیر اشکالی اختصاصی دارند و اشکال مشترکی هم بر هر دو تعبیر وارد است.

اشکال اختصاصی تعبیر محقق کرکی که دخول را به منزله قبض دانسته این است که تشبیه دخول به قبض نادرست است، در باب نکاح آنچه شبیه قبض مبیع است، تسلط پیدا کردن مرد بر زن و تمکین زن نسبت به مرد است و این امر تلازمی با دخول ندارد، لذا اگر بخواهیم باب نکاح را به باب بیع تشبیه کنیم و از این راه عدم ثبوت خیار فسخ را نتیجه بگیریم، باید معیار را تمکین زن قرار دهیم نه دخول که در کلام محقق کرکی آمده است.

تعبیر مسالک و مفاتیح هم که دخول را به منزله تصرف دانسته، ناتمام می باشد.

دخول در باب نکاح هیچ ارتباطی به تصرف در باب بیع ندارد، در باب بیع تصرف در معیب اشکال مشترک این دو تعبیر این است که اطلاق اشتراء بر ازدواج در عباراتی همچون «انما یشتریها باغلی الثمن» اطلاق حقیقی نیست و این عبارت ازدواج را مصداق حقیقی اشتراء نمی داند، بلکه تنها تشبیهی در کار است، آن هم از برخی جهات نه از تمام جهات. در خریدوفروش حقیقی مبیع در اختیار مشتری قرار می گردد، وی حق هر گونه تصرف در آن را دارد و می تواند آن را به هر که بخواهد واگذار کند، و روشن است که چنین مطلبی در باب ازدواج در کار نیست.

پس وجهی ندارد که با مقایسه نکاح به اشتراء احکام اشتراء را در نکاح هم جاری سازیم.

دلیل دوم: استظهار اجماع بر عدم خیار توسط صاحب جواهر

صاحب جواهر از عبارت شرایع - و اینکه نداشتن خیار در عیب حادث بعد از دخول را به طور بتی تعبیر کرده است، بر خلاف عدم خیار در عیب متجدد قبل از وطی که آن را مورد کلام قرار داده است - استظهار اجماعی بودن حکم به عدم

ص:6598

خیار در صورت حدوث عیب بعد از وطی نموده و آن را مخصص روایات مطلقه - بر فرض تمام بودن اطلاق در آنها - قرار داده است.

جواب از ادعای مذکور

اولاً: اینکه صاحب شرایع مسئله ای را به طور بتّی مطرح بکند، علامت اجماعی بودن آن نیست و الا در مسائل فراوان دیگری هم که ایشان در شرایع حکم آنها را بدون تردید ذکر نموده است باید حکم به اجماعی بودن آنها بشود، در حالی که این طور نیست، بلکه چون ایشان مطمئن به ناصحیح بودن قول دیگر بوده است مسئله را بدون تردید آورده است، و اما در مورد عیب حادث بعد از عقد و قبل از دخول چون تردید داشته است مسئله را بدین گونه آورده است.

ثانیاً: بر فرض که ظهور کلام شرایع را در ادعای اجماع هم بپذیریم، اجماع منقولی است که ذاتاً حجیتی ندارد، خصوصاً در این مسئله که وجود قائلین به خیار فسخ در عیب حادث پس از دخول در بین قدماء محرز است که عبارتند از: شیخ در دو کتاب «خلاف» و «مبسوط»، ابن حمزه در وسیله - که کلام اینها صریح در قول به خیار مذکور است -، مهذب الدین نیلی در «اصباح» و فاضل آبی در «کشف الرموز» که ظاهر کلامشان قول به حکم فوق است.

دلیل عام نسبت به قبل و بعد از دخول

تمسک به اصالة اللزوم

اگر چه برای لزوم عقد - در اینگونه موارد - به بعضی از عمومات تمسک شده است، لکن از آنجا که معمولاً در اصالة اللزوم نظر آقایان به استصحاب است، و از طرفی بحث از تمسک به عمومات در این باره خیلی طولانی است، در اینجا فقط به بحث از استصحاب اکتفاء می کنیم. تقریب استدلال به استصحاب این است که قبل از حدوث عیب، عقد نکاح لازم بوده، ما شک داریم که آیا با حدوث عیب، این لزوم باقی است یا باقی نیست؟ لزوم عقد را استصحاب می کنیم.

ص:6599

بررسی دلیل مذکور

تمسک به استصحاب در صورتی صحیح است که اولاً: ما استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بدانیم، ولی بنا بر مبنای اختصاص اعتبار استصحاب به شبهات موضوعیة (که ما و مرحوم آقای خویی با دو بیان مختلف به آن قائلیم) قهراً نمی توان به استصحاب تمسک کرد.

ثانیاً: بنا بر مبنای صحیح که استصحاب اصل عملی است (همچنان که متأخران قائلند)، جریان استصحاب مشروط به نبودن دلیل اجتهادی بر ثبوت خیار می باشد، لذا اگر دلیلی بر ثبوت خیار - و لو با اطلاق یا عموم - داشته باشیم، جایی برای تمسک به استصحاب نیست. البته اگر ما استصحاب را مانند متقدمان اماره می دانیم مجال این بحث بود که در مقابل عمومات یا اطلاقات باید به استصحاب اخذ کرد یا به عمومات یا اطلاقات؟

بررسی روایات مسئله

الف - ذکر روایات مطلقه

1 - صحیحه محمد بن مسلم: قال: قال أبو جعفر علیه السلام: ترد العمیاء و البرصاء و الجذماء و العرجاء.(1)

که این روایت را «فقیه» به طریق صحیحش از عبد الحمید از محمد بن مسلم نقل کرده است.

2 - صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: ترد البرصاء و العمیاء و العرجاء.(2)

که این روایت را شیخ از کتاب حسین بن سعید عن احمد بن محمد (که بزنطی است) عن محمد بن سماعة عن عبد الحمید عن محمد بن مسلم، نقل نموده

ص:6600

1- (1) - وسائل الشیعة 209:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 7.

2- (2) - وسائل الشیعة 210:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 12.

است.

3 - روایت زید شحّام عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تردّ البرصاء و المجنونة و المجذومة، قلت: فالعوراء؟ قال: لا.(1)

البته در طریق این روایت مفضل بن صالح واقع شده است، که محل خلاف است، لکن ما او را موثق می دانیم.

4 - روایت دعائم الاسلام عن علی علیه السلام انه قال: تردّ البرصاء و المجذمة قیل:

فالعوراء؟ قال: لا تردّ، انما ترد المرأة من الجذام و البرص و الجنون.(2)

چهار روایتی که ذکر شد، ظاهرا اطلاقشان نسبت به بعد از عقد و بعد از دخول تمام است. و در دو روایت اخیراً اگر چه عنوان عوراء مطرح است و معمول عوراءها قبل از عقد و به طور خلقتی این چنین هستند، لکن حضرت قبل از سؤال سائل از عوراء، حکم را به طور مطلق در مورد جذام و برص و جنون فرمودند و ذکر عوراء توسط سائل و جواب امام از آن، موجب اختصاص حکم در سه عنوان قبلی به عیب سابق بر عقد نمی شود.

و اما چند روایت هم هست که اطلاق داشتن آنها محل تأمل است و آنها عبارتند از:

5 - صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام قال: المرأة تردّ من اربعة أشیاء: من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل، ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا.(3)

6 - روایت رفاعة بن موسی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: تردّ المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، و اما ما سوی ذلک فلا.(4) البته در سندش سهل بن زیاد هست که ما او

ص:6601

1- (1) - وسائل الشیعة 210:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 11.

2- (2) - دعائم الاسلام 867/231:2 و ذکر بعضها فی المستدرک 46:15، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 6.

3- (3) - وسائل الشیعة 207:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 1.

4- (4) - وسائل الشیعة 207:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 2.

را اشکال نمی کنیم.

7 - صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی الرجل یتزوج الی قوم، فاذا امرأته عوراء و لم یبینوا قال: لا تردّ و قال: انما یردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل، الحدیث.(1)

جواب چنین سؤالی نمی توان برای کلام امام اطلاق قائل شد، چرا که حضرت در مقام بیان این است که چنین عیب سابقی ای یعنی عور برای ردّ کفایت نمی کند، بلکه باید از این عیوب باشد. پس از این جواب نمی توان چنین استفاده کرد که این عیب ها اگر جدید هم باشند، مجوز ردّ می باشند.

و اما در دو روایت دیگر هم به نظر می رسد همین اشکال هست؛ چرا که در صدر روایت عبد الرحمن چنین است که: قال سألتُ ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزویج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها کانت قد زنت؟ قال: ان شاء زوجها اخذ الصداق ممن زوجها.(2) و در صدر روایت رفاعة چنین است که: قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المحدود و المحدودة، هل تردّ من النکاح؟ قال لا، الحدیث.(3)

پس در این دو روایت هم چون سؤال از عیب سابق است و حضرت در مقام ردّ حصول حق خیار فسخ با غیر از این عیوب است، اطلاق داشتن در عقد اثباتی قضیه مشکل است. این مثل این است که در جواب از سؤالی که پرسیده است که:

آیا از غیر مجتهد می شود تقلید کرد؟ بگویید که: از مجتهد باید تقلید کنی و از غیر مجتهد صحیح نیست. آیا از این می توان استفاده کرد که در مجتهد شرایط دیگری شرط نیست؟!

جواب های داده شده از روایات مطلقه

ص:6602

1- (1) - وسائل الشیعة 209:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 6.

2- (2) - وسائل الشیعة 219:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 6، الحدیث 4.

3- (3) - وسائل الشیعة 217:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 5، الحدیث 2.

از روایات مذکور به دو گونه جواب داده شده است: یا به اینکه این روایات از صورت حدوث عیب بعد از عقد انصراف دارند و یا برای اینکه دلیل مقیدی داریم که صورت مذکور را از تحت اطلاق آنها خارج می کند. حال به بیان هر یک از جواب های داده شده و بررسی آنها می پردازیم.

الف - ادعای انصراف به عیب غیر متجدّد

این ادعا در کلمات بزرگانی واقع شده است و بیان هایی مختلف درباره آن گفته شده است که عبارتند از:

1 - کلام صاحب ریاض:

ایشان می گوید: روایاتی که راجع به عیب زن اثبات خیار کرده اند به حکم تبادر اختصاص به غیر از عیب متجدد دارند و اکثراً هم موردشان عیب سابق است. پس یا انصرافاً و یا صریحاً اختصاص به عیب سابق دارند.

جواب از کلام ریاض:

ادعای انصراف نمودن بدون دلیل، جوابی ندارد، بله اگر مقتضای تناسبات حکم و موضوع چنین باشد، یک حرفی است، لکن تناسب حکم و موضوع چنین اقتضایی ندارد؛ چون در صورت ظهور عیب پس از عقد که می بیند که یک عیبی هست که نمی توان با او زندگی کند، نمی توان گفت که تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می کند که دلیلی که دلالت بر جواز ردّ می کند، شامل چنین عیب متجددی نشود، چنین ادعایی عهده اش بر مدعی انصراف است.

2 - کلام صاحب جواهر:

توجیه ایشان برای انصراف چنین است، می گوید: چون غالب، این عیوب طولانی و قدیمی و مزمن می شوند، پس روایات مذکور اختصاص به صورت حدوث آنها در قبل از عقد پیدا می کنند.

جواب از کلام جواهر:

به این کلام ایشان دو اشکال کبروی و صغروی وارد می شود.

اشکال صغروی:

این است که، اگر چه این عیوب مزمن و طولانی هستند، لکن

ص:6603

معنایش این نیست که حتماً قبل از عقد و یا از زمان ولادت حاصل شده باشند، پس نمی توان چنین نتیجه ای گرفت که عیوب حادث بعد از عقد مشمول این روایات نمی شوند، و این روایات اختصاص به عیوبی دارند که مبدأ آنها قبل از عقد باشد.

اشکال کبروی:

این است که، نفس غلبه، منشأ انصراف نیست، تا اینکه حکمی کهر وی موضوعی رفته است، شامل افراد غیر غالب نشود، اگر چنین بود، با توجه به اینکه تمام مطلقات مصادیق غیر غالب فراوانی دارند، مثلاً اگر حکمی روی انسان بار شد، در تمام افراد آن یک خصوصیتی هست که بر خلاف غالب افراد است، مثلاً تمام خصوصیاتی که در زید هست در اشخاص دیگر وجود ندارد، پس اگر غلبه را میزان قرار بدهیم، باید تمام افراد از تحت عام خارج شود، چون هر فردی خصوصیات منحصر به فردی دارد که در غالب افراد نیست، پس غلبه صرف نمی تواند منشأ انصراف باشد. بله اگر تناسبات حکم و موضوع و چیزهای دیگری هم ضمیمه شود، ممکن است انصرافی حاصل شود، لکن چنین ضمائمی در اینجا وجود ندارد.

3 - وجهی دیگر برای انصراف:

یکی از شواهدی که بعضی از آقایان برای انصراف استدلال می کرد این است که: بر خلاف آنچه که صاحب جواهر می فرمود برخی از این عیوب مثلا برص، بعد از ازدواج خیلی زیاد اتفاق می افتد، انسان طول عمر که پیدا می کند، این حالت ها خیلی مواقع برای شخص حاصل می شود، و در سنین پایین خیلی کمتر اتفاق می افتند، و اینکه از چیزی که خیلی زیاد اتفاق می افتد سؤال نشده است، ولی از چیزی که کمتر محل ابتلاء است سؤال شده است، کاشف است از اینکه، مسئله عیب های متجدد پس از ازدواج مفروغ عنه بوده است که موجب خیار فسخ نمی شوند و مورد سؤال خصوص عیب های سابق بوده است.

ص:6604

بررسی وجه مذکور را که منتهی به بیان وجه مختار برای قول به عدم خیار در مطلق عقد حادث پس از عقد، می شود، به بعد از بررسی سایر وجوه ذکر شده برای تقیید روایات مطلقه موکول می نماییم.(1)

ب - وجود روایات مقیده

محقق کرکی پس از پذیرفتن اطلاق در روایات برای تقیید آنها به دو روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله و أبو عبیده تمسک نموده است و متأخرین از او نیز مانند مسالک و مفاتیح به همین دو دلیل استدلال کرده اند.

1 - صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: المرأة تردّ من اربعة اشیاء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل، ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا.(2)

محقق کرکی می گوید: این جمله اخیر، وقوع را مسقط خیار قرار داده است، و اطلاق آن شامل دخول قبل از عیب و بعد از عیب هر دو می باشد، بله در یک مورد دلیل خاص داریم که خیار ساقط نمی شود و آن در موردی است که از روی جهل به وجود عیب، شخص دخول نماید، در این صورت دخول مسقط خیار نمی شود، و اما سایر موارد، از جمله در مورد بحث که دخول نموده و عیب بعد از دخول حادث شده است، به اقتضاء اطلاق روایت، دخول مسقط خیار خواهد بود.

اشکال استدلال مذکور:

اشکالی که بر اطلاق این روایت هست این است که اگر مرجع ضمیر در جمله «ما لم یقع علیها، فاذا وقع علیها فلا» ذات مرأه باشد، چنین اطلاقی صحیح است و روایت دلالت می کند که در هر صورت، اگر زن مدخوله شد دیگر خیاری نخواهد بود، و اما اگر مرجع ضمیر عبارت از مرأه معیوبه باشد، این حکم به سقوط خیار

ص:6605

1- (1) - در صفحه 37 می آید.

2- (2) - وسائل الشیعة 207:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 1.

مختص به صورت دخول به زن معیب می شود و ما نحن فیه را که دخول به زن غیر معیوبه شده است و بعد از دخول، عیب در او حادث شده است را نمی گیرد.

و روشن است که اگر روایت ظهور در رجوع ضمیر به مرأه معیوبه نداشته باشد - که ظاهرا چنین ظهوری دارد - به هیچ وجه ظهور در رجوع به ذات مرأه ندارد تا اینکه اطلاق مورد ادعاء را ثابت نماید. برای مثال اگر گفته شود که از مجتهدی می توان تقلید نمود که فاسق نباشد، آیا این چنین ظهوری دارد که یعنی در سابق بر اجتهاد هم فاسق نبوده باشد؟! ظاهرا چنین ظهوری ندارد. پس استدلال برای تقیید به این روایت تمام نیست.

2 - صحیحه ابی عبیدة:

عمده روایتی که مورد استدلال قائلین به تقیید با روایات است این صحیحه است، قبل از مطرح کردن و بررسی آن، باید توجه داشت که در مورد تدلیس اگر چه روایات متعددی هست لکن چون گاهی فرض تدلیس در سؤال سائل بوده است، به آنها نمی توان استدلال کرد، چون در این صورت، اگر امام علیه السلام جوابی داده باشد، آن جواب مختص به صورت تدلیس و وجود عیب از سابق می شود، فقط در دو روایت این اشکال وجود ندارد، یعنی مسئله تدلیس در کلام خود امام علیه السلام آمده است که به همین جهت می توانند مورد بحث در ما نحن فیه باشند که یکی همین صحیحه ابی عبیده است و دیگری صحیحه محمد بن مسلم است و ما قبل از بررسی اولی، صحیحه محمد بن مسلم را مورد بحث قرار می دهیم.

صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: فی کتاب علی علیه السلام: من زوج امرأة فیها عیب دلّسه و لم یبیّن ذلک لزوجها، فانه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها و یکون الذی ساق الرجل الیها علی الذی زوجها و لم یبین.(1)

ص:6606

1- (1) - وسائل الشیعة 21، 214، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 2، الحدیث 7.

تقریر استدلال: فرض روایت در جایی است که ازدواجی واقع شده و زن و ولی او عیب را پنهان کرده اند، حضرت در اینجا - که البته مقصود عیب های خاصی است که از روایات دیگر استفاده می شود - حکم می کنند که «یکون لها الصداق بما استحل من فرجها...» یعنی مرد مهر زن را باید به او بدهد ولی آن را از کسی که منشأ این غرور شده است می گیرد و از این حکم بطلان عقد استظهار می شود و ظاهر روایت این است که معیار برای بطلان عقد و این که مهریه بر عهده ولیّ قرار بگیرد عبارت از تدلیس است، پس در مورد بحث که عیب بعد از عقد یا دخول حاصل شده است، چون تدلیس نبوده است، خیاری نخواهد بود.

اشکال اول: این روایت مربوط به عیب سابق است و دلالت می کند که اگر تدلیسی نسبت به آن بوده است چنین حکمی را به دنبال دارد، و اما اگر عیب را می دانسته است. و راضی بوده است، خیاری نخواهد داشت. لکن نسبت به عیب حادث ساکت است و دلالتی را ندارد.

اشکال دوم: اگر برای موضوع تدلیس دو حکم ثابت باشد یعنی حکم به خیار و حکم به رجوع در مهریه به ولیّ، آیا می توان از چنین عبارتی استفاده نمود که، اگر تدلیس در کار نباشد هیچ کدام از دو حکم هم نخواهد بود؟ اگر ما علت منحصره بودن مقدم برای تالی را هم بپذیریم - که محل خلاف است - نتیجه این می شود که آن دو حکم با هم متوقف بر تحقق تدلیس می باشند، و اما هر کدام از آنها به تنهایی می تواند علت دیگری هم داشته باشد. پس از چنین عبارتی نمی توان انتفاء خیار را در غیر صورت تدلیس استفاده کرد که نتیجه اش عدم خیار برای مرد در صورت حدوث عیب پس از عقد بشود.

اشکال سوم: این است که در متن این صحیحه مسئله رد نیامده است بلکه خصوص مسئله رجوع در مهریه ذکر شده است، منتها از تعبیر «بما استحل من فرجها»

ص:6607

پس از دقت، بالملازمة حکم به فسخ استفاده می شود، آن هم نه ملازمه به نحو بیّن بالمعنی الاخص که تا گفتند بفهمد بلکه با یک مقدماتی که ما قبلا مطرح کردیم و می خواستیم اثبات کنیم که این گونه تعبیرات با فسخ کردن ملازمه دارد، و حکم های بالملازمه ای که آن هم به نحو ملازمه بالمعنی الاعم باشد که محتاج به دقت نظر است، وقتی لازمه تالی باشند، حصرشان به قید و شرط آمده در مقدم استفاده نمی شود.

متن صحیحه ابی عبیدة عن ابی جعفر علیه السلام قال فی رجل تزوج امرأة من ولیّها فوجد بها عیب بعد ما دخل بها؟ قال: فقال: اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة، فانه ترد علی أهلها من غیر طلاق و یأخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها، فان لم یکن ولیها علم بشیء من ذلک، فلا شیء علیه و ترد علی أهلها، قال: و ان أصاب الزوج شیئا مما أخذت منه فهو له، و ان لم یصب شیئا فلا شیء له قال: و تعتد منه عدة المطلقة ان کان دخل بها، و ان لم یکن دخل بها فلا عدة علیها و لا مهر لها.(1)

تقریر استدلال به صحیحه ابی عبیدة:

در این روایت، از مفهوم شرط خواسته اند استفاده کنند که اگر در جایی تدلیس در کار نبود، مثل عیب حادث پس از عقد، خیاری هم در کار نخواهد بود، به این بیان که: در این صحیحه خیار فسخ و رد زن معیوبه به اهلش را مشروط به وقوع تدلیس از ناحیه ولی یا خود زن نموده است که فرض غالب هم همین است و کمتر می شود که هیچ کدام از ولی و زن عیب را ندانند، پس بر اساس مفهوم شرط، دلالت می کند بر اینکه اگر تدلیسی نبود خیار فسخی هم در کار نخواهد بود.

اشکال اول به استدلال مذکور

همان اشکال اولی که بر صحیحه محمد بن مسلم وارد کردیم در اینجا هم می آید و آن اینکه مورد سؤال در روایت، عیب سابق است، می گوید «رجل تزوج امرأة من ولیّها فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها» که ظهور در این دارد که شخص سؤال

ص:6608

1- (1) - وسائل الشیعة 211:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 2، الحدیث 1.

می کند از تکلیف خود در مورد زنی که آن را از ولیّ او گرفته است و نه خود زن و نه ولیّ او، او را از عیبش آگاه نکرده اند و پس از دخول، از عیب او مطلع شده است.

امام علیه السلام جواب می دهند که اگر از این عیب ها باشد و تدلیس کرده باشند، خیار دارد و الا خیار ندارد، پس سخن از عیب سابق است، و نمی توان از این روایت حکم عیب لاحق را استفاده نمود.

اشکال دوم: همان اشکال دومی که در مورد صحیحه محمد بن مسلم مطرح شده در اینجا هم می آید

و آن اینکه: در قضیه شرطیه مطرح شده در این روایت، یک مقدم است با دو تالی - که در اینجا بر خلاف صحیحه محمد بن مسلم که یک جمله صریحاً و جمله دوم بالملازمه بود، هر دو جمله صریحاً مطرح شده است - که یکی حکم به خیار فسخ است و دومی حکم به رجوع به مدلس است و اگر ما بپذیریم که مقدم علت منحصره برای تالی است، آن مقداری که ثابت است، علت برای هر دو جمله با هم است، و این را که هر یک از جمله ها به تنهایی علت دیگری هم داشته باشند نفی نمی کند، پس از این روایت هم نمی توان انتفاء خیار فسخ با انتفاء تدلیس را استفاده نمود و در عیب لاحق حکم به عدم خیار فسخ نمود.

بیان تفصیل در علت منحصره بودن شرط

به طور مکرر گفته ایم که در قضایای شرطیّه: اگر شرط مقدم بر جزاء باشد علت منحصره بودن آن استظهار نمی شود و اما اگر مؤخر از جزاء باشد علت منحصره بودن آن استظهار می شود و لذا وقتی معالم می خواندیم مثال به «أعط زیداً ان اکرمک» را که صاحب معالم - که قائل به مفهوم شرط است - ذکر می کرد می پسندیدیم و آن را خلاف فطرت و وجدان نمی یافتیم.

و در درس خارج هم وقتی مرحوم حائری در دُرر می گوید: «اذا بلت فتوضأ با إذا نمت فتوضّأ» هیچ تنافی ندارند چون دلالت بر انحصار سببیت در هیچ کدام آنها

ص:6609

مطرح نیست، بازهم دیدیم که وجداناً همین طور است و این بر خلاف ارتکازها نیست.

و من بعد از تأمل به این مطلب منتقل شدم که وجه تفاوت بین مثال معالم با مثال حاج شیخ در همین است که تقدیم جزاء بر شرط افاده علیت منحصره می کند و اما اگر جزاء را مؤخر از شرط بیاوریم نه تنها انحصار استفاده نمی شود، بلکه سببیت هم به نظر ما باید از جای دیگر مثل تناسبات حکم و موضوع استفاده بشود، بله صرف ملازمه استفاده می شود.

جواب از اشکال دوم:

در اشکال دوم بر صحیحه های ابی عبیده و محمد بن مسلم، گفتیم که معلوم نیست که مقدم بتواند علیت منحصره برای تک تک از جمله های تالی داشته باشد، تا اینکه بتواند دلالت بر عدم خیار در غیر صورت تدلیس بکند.

لکن اگر ما به اشباه و نظائر مسئله مراجعه کنیم، به نظر می رسد که - بر فرض اینکه قضیه شرطیه دلالت بر علیت منحصره بودن مقدم داشته باشد - نسبت به هر کدام مستقلا علیت پیدا می کند. مثلا اگر بگوییم که: اسلام برای حقن دماء، حلیت ذبیحه و صحت نکاح علت منحصره است. متفاهم عرفی عبارت از این است که:

بدون اسلام هیچ کدام از این احکام نیست، نه اینکه شخص فاقد اسلام بتواند یک یا دوتای از اینها را داشته باشد و فقط مجموع آنها را نتواند داشته باش. پس این اشکال که بر محقق کرکی و دیگران در مورد استفاده از مفهوم شرط می کردیم به ایشان وارد نیست.

بله آن اشکال اول بر ایشان وارد است که مورد مسئله در دو صحیحه مذکور، عیب سابق است در حالی که مورد بحث ما عبارت از عیب لاحق است، و معیار برای سقوط خیار یا وجود آن می تواند حصول رضایت به عیب یا عدم آن باشد و دلیلی ندارد که معیار عبارت از عدم تدلیس یا وجود آن بوده باشد که نتیجه گرفته

ص:6610

شود که در عیب لاحق چون تدلیسی نبوده، پس خیار فسخی هم نخواهد بود.

علاوه بر اینکه فرضا ما بپذیریم که معیار عبارت از خصوص تدلیس و عدم آن هست، آیا تدلیس در عیب حادث اصلا راه ندارد؟ یا اینکه می توان گفت که ممکن است که زنی که پس از عقد عیب در او حادث شده است و هنوز دخول نشده است، می شود که عیب خود را مخفی کند تا اینکه مرد دخول نماید و بدین ترتیب تمام مهر برای او مستقر گردد؟ پس تدلیس در عیب حادث بعد از عقد هم می تواند بیاید.

اشکال تنافی روایات مقیدة

با قطع نظر از اشکال های ذکر شده، این دو روایتی که مورد تمسک آقایان است یعنی صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله و صحیحه ابی عبیدة، مفادشان مختلف است و باید یکی به دیگری ارجاع گردد و نمی توان به هر دو روایت استدلال نمود.

برای اینکه روایت عبد الرحمن دخول را ملاک قرار داده و دلالت می کند بر اینکه اگر دخول کرده باشد - البته به قرینه روایات دیگر مقصود دخول عمدی است - خیار ساقط است و الا خیار دارد، پس مفاد آن مطابق با روایت غیاث بن ابراهیم می شود که در عقد سابق فرق گذاشته است بین دخول و عدم آن به اینکه رضا و عدم آن با دخول حاصل می شود، پس این دیگر برای مورد بحث ما دلیل نمی شود.

و اما اگر بگوییم که این صحیحه عیب حادث و سابق هر دو را می گیرد - که مثل محقق کرکی می گوید - پس باید بگوییم که هم عقد اثباتی را متعرض است و هم عقد نفیی را چون «ما لم یدخل بها و اذا دخل فلا» دارد پس این را هم که بدون دخول خیار نیست می گوید. و بنابراین، این روایت این را که تدلیس هم موجب خیار فسخ باشد نفی می کند و ملاک را خصوص دخول می داند، در حالی که محقق کرکی برای عقد اثباتی و این که با دخول ثابت می شود به این روایت تمسک می کند ولی

ص:6611

نسبت به عقد نفیی از آن رفع ید می کند. پس یا باید در صحیحه عبد الرحمن به قرینه صحیحه ابی عبیدة که ملاک را تدلیس قرار داده است تصرف کنیم و یا در صحیحه ابی عبیدة به این که یکی از آنها را مختص به عقد سابق قرار بدهیم، پس بالاخره به یکی از آنها می توان در مقام - بر فرض تمامیت استدلال - تمسک نمود، نه به هر دوی آنها آن طوری که صاحب جواهر، شهید ثانی و محقق کرکی خواسته اند به هر دو تمسک کنند و نتیجه گرفته اند که هم دخول مسقط خیار است و هم تجدد عیب و عدم تدلیس مطلقا مسقط خیار است.

تتمه بحث از انصراف و بیان وجه عدم خیار در عیوب لاحقه

وجه اخیری که سابقا(1) برای انصراف ذکر شد مدعی بود که اکثر این عیوب در پس از دخول و به دنبال طول عمر، بیشتر اتفاق می افتند و اینکه از آنها سؤال نشده است و سؤال از حصول این عیوب در قبل از ازدواج شده است - که کمتر اتفاق می افتند - کاشف از این است که عدم خیار در پس از ازدواج مفروغ عنه بوده است و مورد سؤال خصوص عیب های سابق بوده است.

چه بسا بتوان گفت که انصراف ادله از عیوب بعد از دخول تحقق دارد؛ چرا که سؤال از آن داعی ندارد، چون خاصیتی ندارد که سؤال کنند؟ مهر که مستقر شده است، طلاق هم که به دست اوست، تنها نیاز به شاهدهای عادل نخواهد بود، آیا فقط به خاطر این، امام بیاید حکم به خیار فسخ را بیان کند؟! این روایات در صدد ارائه راه استخلاص و رفع مشکل و ضرر هستند.

لذا نه سؤال از این گونه امور متعارف بوده است و نه این ادله ظهوری دارند که آن موارد را هم شامل بشود.

بله بین عقد و دخول هم داعی برای سؤال ممکن است و هم جعل حکم فائده دارد و طرف را از پرداخت مهریه نجات می دهد؛ چرا که اگر بخواهد طلاق بدهد

ص:6612

1- (1) - در صفحه 25 گذشت.

باید نصف مهر را بپردازد. لکن به علت ندرت از آن سؤال نشده است؛ چرا که اینکه عیب قبل از عقد بوده باشد - که مورد حتمی روایات است - وجود داشته است و این هم که بعد از دخول عیوب حاصل شود، شایع بوده است ولی این که در فاصله بین عقد و عروسی - که سابقا در محیط عرب بعد از عقد نمی گذاشتند زن بماند - عیوبی حادث شود، شایع نبوده است و لذا از آن سؤال نشده است. لذا این عدم سؤال علامت انصراف نیست.

لکن با توجه به ندرت وقوع عیب در بین عقد و ازدواج اولاً و عدم وقوع سؤال از آن ثانیاً و وجود بعضی از تعبیرات در بعضی روایات که موجب شک در اطلاق روایات نسبت به حدوث عیب در بین عقد و ازدواج می شود، ثالثاً اطلاق قابل تمسکی برای قول به وجود خیار فسخ در عیوب لاحقه وجود ندارد و لذا باید به اصول اولیه که مقتضی عدم خیار است تمسک نمود.

و اما روایات موجب تردید در اطلاقات عبارتند از:

الف - روایت دعائم الاسلام عن علی علیه السلام انه قال: تردّ المرأة من القرن و الجذام و الجنون و البرص، فان کان دخل بها فعلیه المهر و ان شاء أمسک و ان شاء فارق و یرجع بالمهر علی من غره بها و ان کانت هی التی غرّته رجع به علیها.(1) که در این روایت به طور کلی گفته است «یرجع بالمهر علی من غرّه بها» و نگفته است که «ان غرّه بها» و این کاشف از این است که کأنه حکم به خیار همیشه ملازم است با وجود غرور که فقط نسبت به عیوب سابقه می آید، لکن این روایت از نظر سند ضعف دارد.

ب - صحیحه رفاعة بن موسی قال سألته یعنی أبا عبد الله علیه السلام عن المحدودة؟ قال لا یفرق بینهما یترادان النکاح قال: و لم یقض علی علیه السلام فی هذه و لکن بلغنی فی امرأة برصاء انه یفرق بینهما و یجعل المهر علی ولیّها لانه دلسها.(2)

ص:6613

1- (1) - مستدرک الوسائل 46:15، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 5.

2- (2) - وسائل الشیعة 212:21، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 2، الحدیث 2.

که حضرت در این روایت تعلیل به تدلیس آورده است و در عنوان هم نمی گوید که برصاء قدیمی بوده است بلکه آن را مطلق گذاشته است.

بالاخره: از این گونه تعبیرات به حسب متعارف استفاده می شود که همان عیوب سابقه مورد نظر این احکام هستند؛ چرا که عیب حادث بعد از دخول که سؤال از آن متعارف نبوده است و جعل حکم هم برای آن به جهت عدم تفاوت چندان از نظر آثار، مناسب نبوده است، حدوث عیب قبل از دخول و بعد از عقد هم که ندرت داشته است. و آنکه ندرت نداشته است همان عیب سابق بر عقد بوده است که مقتضای تعلیلاتی مثل «لانه دلّسها» هم، در عموم و اطلاق این روایات مشکل ایجاد می کند. و لذا به نظر می رسد که به همان اصول که مقتضی ثبوت عقد و عدم خیار در عیوب لاحقه بر عقد هستند می شود تمسک نمود.

«* و السلام *»

ص:6614

1384/1/31 چهارشنبه درس شمارۀ (762-754) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

احکام عیوب

مسئله دوم فوریت در خیار فسخ

اشاره

کلام «شرایع»: خیار الفسخ علی الفور، فلو علم الرجل او المرأة بالعیب فلم یبادر بالفسخ، لزم العقد(1).

شرح صاحب «جواهر»:

ایشان هم مثل محقق حلی رحمه الله فوریت را پذیرفته، سپس به سه دلیل برای فوری بودن اشاره می نماید که عبارتند از:

الف - اجماعی بودن حکم به فوریت خیار فسخ

ب - تحرز از ضرری که از تأخیر لازم می آید.

ج - لزوم اکتفاء به قدر متیقن در مخالفت با اصل.

و در ادامه می گوید: عمده مستند در اینجا اجماع است و اگر اجماع در کار نبود، ادله دیگر قابل مناقشه است(2).

بررسی ادله مذکور در کلام جواهر

بیان عدم تمامیت اجماع

اولین تغییرکننده به اجماع در مسئله - نظیر خیلی از مسائل دیگر که شروعش از او بوده است - محقق کرکی در «جامع المقاصد» است، که تعبیر به «عندنا» نموده است(3) ، سپس در «شرح لمعه» هم همین تعبیر شده است و در «مسالک» و «نهایة

ص:6615

1- (1) - شرایع الاسلام 542:2.

2- (2) - جواهر الکلام 343:30.

3- (3) - جامع المقاصد 294:13.

المرام» تعبیر به «ظاهر الاصحاب الاتفاق علیه»، در «کشف اللثام» تعبیر «بالاتفاق کما یظهر من الاصحاب»، در «مفاتیح»، «عند اصحابنا»، در «کفایه» سبزواری «عندهم» یعنی عند الاصحاب، در «ریاض» «بلا خلاف بل علیه الاجماع کما حکاه جماعة»، در «حدائق» «و المشهور فی کلامهم من غیر خلاف یعرف» و بالاخره در «جواهر» تعبیر به «بلا خلاف أجده فیه بل حکی غیر واحد الاتفاق علیه» آمده است.

لکن با مراجعه به کتب قدماء معلوم می شود که ادعاء اجماع در مسئله تمام نیست؛ برای اینکه فقط سه نفر از قدماء یعنی شیخ در «مبسوط»، ابن حمزه در «وسیله» و کیدری در «اصباح» در اینجا قائل به فوریت خیار فسخ شده اند، و اما سایر قدماء از قبیل: صدوق، مفید، سید مرتضی، حلبی، ابن براج، قطب راوندی و اقوال منقول از ابن بابویه، هیچ کدام آنها ذکری از فوریت خیار نکرده اند. و از طرفی مسئله در بین عامه هم محل خلاف است، و الا اگر عامه تسالم بر فوریت داشتند، ما آن را برای اثبات اجماع کافی می دانیم؛ برای اینکه اگر مسئله ای مورد ابتلاء، حکم مورد تسالمی در بین عامه داشته و نقلی بر خلاف آن از معصوم صادر نشده باشد، برای احراز تقریر کفایت می کند.

اشکال استدلال به لزوم ضرر از تأخیر

مسئله تحرز از ضرر علاوه بر جواهر در برخی کتب دیگر نیز ذکر شده است، لکن کسی مقصود از آن را لزوم ضرر بر زن ندانسته است؛ برای اینکه زن که ضرری نمی بیند، به جهت اینکه در فاصله تأخیر شده، نفقه اش را دریافت می کند.

و اما مقصود کسانی که مسئله تحرز از ضرر را در اینجا مطرح کرده اند، استدلال به قاعده ضرر نبوده است، بلکه می خواسته اند بگویند: با توجه به اینکه اصل اولی لزوم نکاح است و شارع در موارد عیوب برای جلوگیری از ضرر طرفین جعل خیار نموده است، و این ملاک با گذشتن اول وقت و تمکن از فسخ از بین می رود؛ چرا که

ص:6616

ادله جعل خیار از موردی که خود شخص با ادامه زوجیت بعد از اول وقت، اقدام بر ضرر نماید، انصراف دارد، پس با از بین رفتن ملاک حکم به خیار فسخ، به اقتضاء استصحاب بقاء نکاح و یا عمومات - بنا بر اختلافی که در کیفیت تقریب لزوم معاملات هست - حکم به لزوم و انتفاء خیار فسخ بعد از اول وقت می شود.

لکن این بیان هم دلیل تامی بر فوریت خیار نیست، برای اینکه فرضا که بپذیریم ملاک برای حکم به خیار فسخ خصوص دفع ضرر از طرفین است، لکن این معنا قابل انکار نیست که در بسیاری از موارد، شخص برای اعمال خیار خود نیاز به تأمل و مشورت دارد و چه بسا با عجله در اعمال خیار، ملاک مذکور نقض شود، مضافا به اینکه مدلول روایات - به طوری که خواهد آمد - عبارت از فوریت خیار فسخ نیست، تا نوبت به این حرفها برسد.

توضیح لزوم اکتفاء به قدر متیقن در خلاف اصل

مقصود از این استدلال این است که بنابراین که ادله خاصه و روایات بر فوریت یا جواز تراخی قائم نشده باشد، نوبت می رسد به ادله عامه که عمومات و مطلقات هستند، یعنی با تمسک به اصالة العموم یا اصالة الاطلاق حکم به لزوم عقد پس از اول وقت و سقوط خیار بشود، و در صورت نبودن ادله عامه، با تمسک به اصل استصحاب لزوم عقد، حکم به سقوط خیار فسخ پس از وقت بشود، و به عبارت دیگر در مخالفت با اصالة العموم و اصالة الاطلاق و یا اصل استصحاب، باید به قدر متیقن از آن اکتفاء نمود.

لکن این استدلال، بحث مفصلی است که در طی مباحث آینده و بررسی ابعاد آن، عدم تمامیت استدلال به آن در مسئله مورد بحث، روشن خواهد شد.

ذکر بحث های موجود در مسئله

چند بحث در اینجا هست که عبارتند از:

الف - مقتضای ادله و روایات خاصه نسبت به فوریت خیار فسخ چیست؟

ب - بر فرض عدم دلیل خاص تام، بر فوریت یا تراخی، مقتضای ادله عامه و

ص:6617

مطلقات چیست؟

ج - بر فرض نبودن دلیل عام یا خاص بر فوریت یا تراخی، مقتضای اصل عملی چیست؟

البته بحثی هم بنا بر مبنای صاحب جواهر که استصحاب را - بر خلاف مسلم بین متأخرین - مقدم بر اطلاق دلیل می داند و از جمله آن اطلاق ازمانی در محل بحث است، وجود دارد که متعرض آن نمی شویم.

بررسی ادله و روایات خاصه

ادله خاصه در اینجا عبارتند از:

الف - اجماع بر فوریت

ب - لزوم ضرر از تراخی

ج - روایات خاصه

و با توجه به اینکه از مسئله اجماع و همین طور مقتضای تحرز از ضرر، در طی بررسی کلمات صاحب جواهر بحث نمودیم، دلیل خاصی که بحث از آن باقی مانده است و کمتر کسی از فقهاء متعرض آن شده است - فقط صاحب مدارک در «نهایة المرام» به آن اشاره نموده است - بررسی مقتضای روایات است که به بحث از آن می پردازیم.

کلام صاحب «مدارک» راجع به روایات

ایشان می گوید: از بعضی از روایات هم، فوری بودن خیار فسخ استفاده می شود. لکن توضیح نمی دهد که مقصودش کدام روایات است.

توضیح و بررسی کلام ایشان: محتمل است که نظر ایشان به یکی از دو طایفه از روایات باشد که عبارتند از:

1 - روایاتی که ظاهر آنها این است که اگر شخص راضی به عیب شد، خیار فسخ

ص:6618

او ساقط می شود(1) ، با ضمیمه کردن این مطلب که نگه داشتن زن پس از علم به عیب او کاشف و مساوق با رضاست. (در فرض جهل به عیب حتی قائلین به فوریت هم معتقدند تاخیر اشکالی ندارد)

لکن جوابش این است که نگه داشتن اعم از رضا است؛ برای اینکه گاهی زن را نگه می دارد که در مورد صلاح بودن فسخ عقد با او همفکری یا مشاوره نماید و گاهی با وجود اینکه تصمیم به فسخ گرفته ولی تأخیر فسخ عقد را صلاح می بیند، پس امساک و نگه داشتن زن کاشف از رضای به عیب نمی شود.

2 - روایت «غیاث بن ابراهیم(2) عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: فی رجل تزویج امرأة فوجدها برصاء او جذماء؟ قال: ان کان لم یدخل بها و لم یبین له، فان شاء طلق و ان شاء امسک و لا صداق لها و اذا دخل بها فهی امرأته(3)». که مدلول آن با ملاحظه روایتی دیگر قدری روشن می شود و آن روایت عبارت است از روایت ابی عبیدة عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة من ولیها، فوجد بها عیبا بعد ما دخل بها، قال: فقال: اذا دلست العقلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة، فانها ترد علی أهلها من غیر طلاق...(4)

وجه استظهار: در روایت غیاث درباره مردی که پس از ازدواج با زنی متوجه

ص:6619

1- (1) - ر. ک: وسائل الشیعة، باب 3 از ابواب العیوب و التدلیس، ح 1 و 3.

2- (2) - در مباحث سابق در مورد غیاث بن ابراهیم مفصلا بحث کرده و ثابت نمودیم که بر خلاف نظر مرحوم آقای خویی، امکان اتحاد غیاث بن ابراهیم که شیخ و نجاشی او را از اصحاب امام صادق و امام کاظم علیه السلام دانسته اند با غیاث بن ابراهیم که شیخ او را از اصحاب امام باقر علیه السلام و از بتریه (زیدیه سنی) دانسته وجود دارد و اتفاقا همین روایت می تواند مؤید اتحاد باشد چون غیاث این روایت را از امام صادق علیه السلام نقل می کند و در مورد حضرت تعبیر جعفر به کار برده که از افراد شیعه این تعبیر بعید است، اما از یک فرد زیدی سنی این تعبیر بعید نیست.

3- (3) - جامع الاحادیث 235:26، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 13.

4- (4) - جامع الاحادیث 233:26، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 10.

برصاء یا جذماء بودن او شده است، حکم شده است که «ان کان لم یدخل بها و لم یبین له...» اگر دخول به او نکرده باشد و معیوب بودن زن هم برای او بیان نشده بوده است، اگر بخواهد طلاق می دهد و یا او را نگه می دارد.

- و به قرینه ذیل روایت، واضح است که مقصود از طلاق در این عبارت، فسخ است یعنی معنای لغوی طلاق که رها کردن است و الا طلاق اصطلاحی که حتی بعد از دخول در دست مرد است - و ظاهر این روایت حکم به عدم خیار در صورت دخول به زن است، چه قبل از علم به عیب دخول کرده باشد و چه بعد از آن، روایت ابی عبیدة مقصود از روایت غیاث را روشن می کند؛ چرا که موضوع سؤال در آن مردی است که پس از دخول، متوجه عیب زنش گردیده است و مع ذلک حکم به خیار داشتن او شده است، پس روشن می شود که مراد از عدم دخول در عبارت «ان کان لم یدخل بها و لم یبین له» در روایت غیاث، عدم دخول پس از داشتن عیب است.

با توجه به معنایی که شد و نظر به اینکه در روایت غیاث بن ابراهیم فرض مسئله این است که «فوجدها برصاء او جذماء»؛ یعنی قبل از ازدواج نمی دانسته است؛ چرا که می گوید: «پس از ازدواج او را برصاء یا مجذوم یافت» و این با عالم بودن او نسبت به عیب در قبل از ازدواج نمی سازد، بنابراین، قید «و لم یبین له» چه چیزی را می خواهد بیان کند؟ ظاهرش این است که می خواهد بگوید که اگر قبلا برای او روشن نبوده است و الآن می خواهد اعمال خیار کند می تواند و اما اگر قبلا برای او روشن بوده است و الآن بخواهد اعمال خیار نماید، نمی تواند، و این عدم توان با روشن بودن در قبل شامل روشن بودن پس از عقد هم می شود و نتیجتاً مفاد این روایت عبارت از فوریت می باشد.

لکن احتمال دیگری در معنای روایت غیاث هست که موجب عدم تمامیت استدلال به روایت مذکور برای فوریت خیار فسخ می شود و آن اینکه اگر پس از سؤالی که از امام می شود، حضرت جواب را کلی بدهند، در این صورت نمی توان خصوصیات آمده در سؤال را موجب قید در حکم دانست، و اما اگر جواب مذکور

ص:6620

از طرف امام، ناظر به قیود آمده در سؤال باشد و یا گفته شود که در مفروض سؤال، حکم چنین است، در این صورت جواب مذکور اطلاقی نخواهد داشت. در اینجا هم جواب امام محتمل است که ناظر به خصوصیات سؤال باشد که سؤال از حکم شخصی است که نمی دانسته است و بعد از ازدواج، زن را معیوب یافته است، حضرت با «لم یبین له» اشاره به مفروض سؤال دارد؛ یعنی در اینجا که جاهل بوده و برای او عیب زن بیان نشده بود، اگر پس از دانستن، دخول کرده باشد، دیگر خیار فسخ ندارد و الا خیار دارد، حتی اگر فوراً اعمال خیار نکند. و با این احتمال، دلالت روایت بر تراخی خواهد بود نه فوریت، و با وجود این احتمال، دیگر استدلال به آن برای فوریت تمام نخواهد بود.

بررسی مدلول روایات نسبت به فوریت

نفی ظهور «تردّ» در فوریت:

اگر چه در کثیری از روایات عبارت «تردّ» آمده است و بعضی قائل به ظهور امر در فوریت هستند، لکن در موارد ارشاد به فساد بودن امر - مثل «أعد الصلاة» که یعنی نماز باطل است - دیگر مسئله امر مطرح نیست، تا اینکه فوریت یا تراخی در مورد آن گفته شود، و «تردّ» در روایات محل بحث هم امر به ردّ به داعی امر مولوی نیست، بلکه ارشاد به وجود خیار فسخ برای طرف است.

نفی ظهور برخی روایات در فوریت یا تراخی:

روایتی که حضرت در آن، در مورد شخص عوراء می فرماید: نه، در مورد او خیار نیست، بلکه این عیب ها (برص، جذام، جنون و عفل) خیار می آورد(1). فقط در مقام بیان نفی خیار در عوراء و ثبوت آن در عیوب مذکور است و الا ناظر به اینکه خیارش تراخی دارد یا نه، ناظر نیست، و همین طور روایت وارد در نفی خیار فسخ در زنا و اثبات خیار در امور دیگر، اینگونه روایات اطلاقی نسبت به فوریت یا تراخی ندارند.

ص:6621

1- (1) - جامع الاحادیث 232:26، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 4.

و اما در جایی که ابتداءً بفرماید که اگر زنی این طور بود اختیار فسخ هست، اگر چنانچه قیدی نیاورد اطلاق آن اقتضاء می کند که فوریت نداشته باشد، البته گاهی بعضی از مراحل آن، به جهت ضرر و یا جهات دیگر منشأ انصراف است، و اما اینکه ظهور در فوریت داشته باشد و این بحث بشود که اگر از شب تا صبح بگذرد آیا مضر به فوریت هست یا نه؟ که فقهاء این را گفته اند و آن را مضر به فوریت دانسته اند، این استظهار درست نیست.

بیان ظهور برخی روایات در جواز تراخی:

در چند روایت(1) در بیان وجود خیار فسخ «ما لم یدخل» آمده است و این روایات ظهور نسبتاً قوی در جواز تراخی دارند چرا که قید به اینکه بلافاصله بعد از توجه اگر دخول نکند خیارش ساقط می شود را ندارند، بلکه می گویند که تا موقعی که دخول نکند خیار دارد و پس از دخول هست که دیگر خیار ندارد، خصوصا که در خیلی از موارد، اعمال خیار با تأخیر از اول وقت همراه می شود، چرا که باید تأمل بکند که زن را رها کند یا نگه بدارد.

بالاخره این روایات از این حیث اطلاقشان اقتضاء جواز تراخی در اعمال خیار را دارد.

بررسی مقتضای ادله عامه و مطلقات

قبل از طرح و بررسی کلمات فقهاء در مورد مقتضای ادله عامه و مطلقه در مورد اعتبار فور یا تراخی در اعمال خیار فسخ، به ذکر اشکال مرحوم نائینی در مورد امکان شمول مطلقات نسبت به انقسامات متأخر از حکم، و بررسی آن می پردازیم.

تفصیل مرحوم نائینی بین انقسامات سابقه و لاحقه در اخذ به اطلاق و عموم

مطلبی را مرحوم آقای نائینی دارد که تقریبا خیلی از آقایان آن را به عنوان یک اصل موضوعی پذیرفته اند و آن اینکه اطلاق یا عموم - البته بحث را در اطلاق گفته اند ولی عموم با مطلق فرقی در مطلب نمی کند - نسبت به اقسامی اطلاق پیدا

ص:6622

1- (1) - جامع الاحادیث 249:26، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 9، الحدیث 1 و 2.

می شود که از اقسام قبل از حکم آن مطلق باشد و اما نسبت به اقسام متأخر از حکم، اطلاق حاصل نمی شود. مثلا در «العالم یجب اکرامه» عالم شامل ایرانی و غیر ایرانی، عرب و عجم، هاشمی و غیر هاشمی و عاقل و غیر عاقل می شود، اینها انقسامات قبل از حکم در عالم هستند و اطلاق حکم شامل همه آنها می شود و اما یک انقساماتی هم پس از تعلق حکم پیش می آید مثل اینکه شخص نسبت به این حکم یا عالم است یا جاهل و مثل اینکه یا از این امر منبعث می شود و یا نمی شود و اینکه یا قصد الامر می کند و یا نمی کند، ایشان می گوید اطلاق حکم نمی تواند شامل این اقسام بشود، یعنی دلیل در مقام اثبات کاشفیت از اطلاق حکم ندارد، پس تمسک به اطلاق حکم برای شمول حکم نسبت به آنها صحیح نیست، و از آنجا که در عالم ثبوت، یا حکم نسبت به آن اقسام مطلق است و یا مطلق نیست، برای بیان وضع حکم نسبت به آنها نیاز به متمم جعل می باشد، دلیل شمول احکام نسبت به عالمین و جاهلین عبارت از اجماع است، اگر چه در بعضی از موارد با ادله خاصه حکم مخصوص به عالمین می شود مثل مسئله جهر و اخفات و قصر و تمام. و اما نسبت به موضوعات، در مواردی که نیاز به متمم جعل هست، چنین اجماعی دیگر در کار نیست مثلا در بیع که بایع می گوید: «ملکتک هذا الشیء» این اطلاق دارد که این مال فروخته شده چه خصوصیاتی دارد و با چه شرایطی تحویل او می شود و اما نسبت به اینکه این قراردادی که با تو بستیم حتی بعد از اینکه تو در اول وقت خیار «فسخت» گفتی بازهم ملکیت تو بر آن باقی بماند و من هم مالک عوض، باقی بمانم، اطلاقی ندارد. پس نمی توانیم با تمسک به مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » اطلاق آن را شامل عقدی که خیار فسخ متوجه آن شده است نسبت به زمان پس از اول وقت که می توانست در آن اعمال خیار کند، بدانیم، و نیاز به متمم جعل هست.

صاحب «جواهر» و عده ای گفته اند که متمم جعل هست و آن اجماع بر فوریت

ص:6623

است و ما با توجه به آن حکم می کنیم که وجوب وفاء نسبت به پس از اولین زمان امکان اعمال خیار فسخ، وجود دارد. بالاخره، این تقسیم و عدم اطلاق نسبت به انقسامات لاحقه در مطلقات به عنوان یک اصل موضوعی ذکر شده است.

بیان عدم تمامیت تفصیل مذکور

بر فرض اینکه مولی نتواند اطلاق حکم نسبت به انقسامات لاحقه بر حکم را در همان جمله اول که حکم را با آن بیان می کند، بیان نماید، لکن اشکالی در این نیست که می تواند آن را در ضمن جمله های دیگر به طور متصل به جمله اول بیان کند؛ چرا که حتی در مورد انقسامات سابقه بر حکم، مادامی که کلام مولی تمام نشده است، نمی توان به اطلاق کلام او اخذ نمود و همان طوری که صاحب معالم گفته است «و للمتکلم ان یلحق بکلامه ما شاء من اللواحق»، متکلم می تواند هر قیدی را که بخواهد در کلام متصل به جمله اول بیاورد و پس از اتمام کلام او و نیاوردن قید، می توان به اطلاق کلام او اخذ نمود - بر خلاف شیخ که می گوید: اطلاق وقتی منعقد می شود که تا زمان ظرف عمل قیدی نیاورده و بعضی هم گفته اند که در همان جمله اول هم می توان به انقسامات لاحقه بر حکم نظر داشت - با این بیان که نظر مشهور در اخذ به اطلاق است، دیگر چه فرقی بین انقسامات سابقه و انقسامات لاحقه می باشد؛ برای اینکه متکلم می تواند در ادامه کلامش نسبت به هر کدام از آنها قیدی را بیان کند و بعد از اتمام کلامش، وقتی که قیدی نیاورده باشد مثلا نگفته باشد که «و لیکن بقصد الامر» در مورد یک عملی، می توان به اطلاق کلام او تمسک و نسبت به همه اقسام سابقه و لاحقه بر حکم، مقصود او را استظهار نمود.

خلاصه اینکه: اگر مولی در مقام بیان بوده باشد چه از نظر مقام ثبوت و اینکه چه قیودی را لحاظ کند و چه از نظر مقام اثبات و بیان آن قیود، و لو به صورت جمله های بعدی، فرقی بین انقسامات سابقه و انقسامات لاحقه نیست و لذا

ص:6624

می توان به اطلاق کلام متکلم برای حکم به اراده شمول اخذ نمود و اما اگر در مقام بیان نباشد، بازهم فرقی نمی کند و در رابطه با هیچ کدام از دو قسم نمی توان اخذ به اطلاق نمود.

بررسی شمول عام و مطلق نسبت به فرد خارج شده در بخشی از زمان

کلام محقق کرکی در مسئله

اصل این بحث را هم مانند خیلی از مباحث که در کتب متأخرین مطرح شده است، محقق کرکی در خیار غبن مطرح نموده است و درباره خیار می گوید: چون ما هم از نظر افراد و هم از نظر زمان، دلیل اجتهادی و عام نظیر «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» داریم، که باید به عقد وفا نمود، پس اگر فردی در زمانی از تحت عام خارج شد، باید به قدر متیقن اخذ نموده و در بقیه زمانها به عام تمسک نماییم. علی ای حال ایشان و بعضی دیگر - شاید حتی قبل از ایشان - با این بیان قائل به فوریت خیار غبن شده اند.

مرحوم صاحب «ریاض» هم بیانی دارد و در طی آن فرق می گذارد بین اینکه مورد تخصیص و خیار به وسیله اجماع ثابت شده باشد و یا به دلیل ضرر و برای دفع آن جعل خیار شده باشد، به اینکه در اولی جای استصحاب است ولی در دومی جای استصحاب نیست. این مطالبی است که قبل از شیخ گفته اند.

مرحوم شیخ در همه این مطالب مناقشه می کند، که در اینجا مناقشات او نسبت به کلام محقق کرکی را ذکر می کنیم:

مناقشات شیخ در کلام محقق کرکی

اما أخذ به قدر متیقن، با توجه به اینکه استصحاب مقتضی بقاء خیار است، نوبت به اخذ به قدر متیقن نمی رسد. ان قلت: خود شیخ استصحاب را در موارد شک در مقتضی جاری نمی داند پس چگونه در اینجا چنین اشکالی را نموده است. قلت: اشکال شیخ در اینجا بنا بر مبنای آقایان است که در عمومات اخذ به

ص:6625

قدر متیقن در مقابل استصحاب استدلال می کنند و می گویند: یک قدر متیقن داریم و یک عمومات و هرکدامشان دلیل مستقلی هستند و لذا حکم به فوریت می کنند در حالی که در جایی که استصحاب مقتضی خیار باشد - چون مشهور قائل به استصحاب خیار هستند ذاتاً - جایی برای اخذ به قدر متیقن باقی نمی ماند.

تفصیل شیخ در اخذ به عموم در مسئله

مرحوم شیخ در جواب از محقق کرکی در «مکاسب» بیانی دارد که نکاتی از آن مبهم و مورد اشکال است - به طوری که بیان خواهیم کرد - مجموعه کلامشان این است که بله مستفاد از اطلاق «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» با مقدمات حکمت این است که حتما بر عموم ازمانی دلالت نماید، چرا که لزوم وفاء بدون استمرار دائمی فایده مطلوب از معامله را ندارد، و در موارد تردید در خروج یک فرد از تحت عام، مثل «اکرم العلماء» با تمسک به عموم افرادی حکم به دخول آن در تحت عام و با تمسک به عموم ازمانی حکم به دخول همیشگی آن در تحت عام می کنیم و اما در جایی که علم به خروج فردی - مثلا زید - از تحت عام داریم لکن مقدار خروج آن را نمی دانیم، دیگر جای تمسک به اصل عدم تخصیص و مقدمات حکمت برای داخل کردن زید در تحت عام نیست؛ چرا که وقتی زید از تحت «اکرم العلماء» خارج شده است، فرقی نمی کند که چه مدت خارج شده باشد، هر مقدار که خارج باشد، یک خروج است و در این قضیه فرقی نمی کند که از حکم وجوبی خارج شده باشد و یا از حکم تحریمی - ایشان برای حکم تحریمی هم مثال می زند -، بله اگر مدلول عام به گونه ای باشد که مولی اکرام نسبت به هر روزی را یک فردی از افراد موضوع حساب کرده باشد، یعنی اکرام امروز یک فرد، اکرام فردا یک فرد و هکذا، مثل «اکرم العلماء فی کل زمان»، با توجه به اینکه زمان مفرد موضوع لحاظ شده است و اکرام ها به اعتبار تعدد زمان ها، تعدد پیدا کرده اند، اگر یکی از افراد از تحت عام خارج بشود، در بقیه افراد می توان به اصالة العموم تمسک نمود؛ چرا که از باب

ص:6626

شک در تخصیص زائد می شود، پس در صورت اول که زمان مفرد نبود نمی توان به عام تمسک نمود و در نتیجه استصحاب حکم خاص جاری می شود و اما در صورتی که زمان مفرد باشد با تمسک به اصالة العموم حکم عام بر شخص جاری می شود.

بعد توضیح می دهد که: اینکه ما در صورت مفرد بودن زمان به عام تمسک کردیم و در صورت مفرد نبودن زمان استصحاب را جاری نمودیم از باب تقدیم عام بر استصحاب و یا تقدیم استصحاب بر عام نیست که بعضی این بحث را صغرای مسئله تقدم یا تأخر استصحاب از دلیل اجتهادی قرار داده اند؛ چرا که در صورت مفرد نبودن زمان، حتی اگر استصحاب هم نبود، بازهم نمی توانستیم به عام تمسک کنیم؛ برای اینکه در مواردی می توان به عام تمسک نمود که شک در تخصیص زائد باشد، ولی اگر یک تخصیص خورده باشد و احتمال بدهیم همه زمان ها نسبت به - مثلا - زید با آن تخصیص خارج شده باشد، عام، دیگر صلاحیت تمسک نخواهد داشت. و همین طور در صورت مفرد بودن زمان، حتی اگر عام نبود، استصحاب در اینجا حجیتی نداشت؛ برای اینکه اگر ما بخواهیم حکم فردی را با استصحاب حکم فرد قبلی اثبات بکنیم، اسراء حکم از موضوعی به موضوع دیگر می شود که این در استصحاب صحیح نیست.

بعد می گوید: اینکه ما گفتیم که اگر دلیل عام مفرد نباشد و مثلا با مقدمات حکمت ثابت شده باشد، نمی شود به عام تمسک نمود، به این جهت نیست که در این جهت فرقی بین اثبات عموم غیر مفرد با مقدمات حکمت و بین اثبات آن با عموم وضعی باشد و لذا حتی اگر دلیل عامی به عموم وضعی و لغوی دلالت بر عموم غیر مفرد نماید - مثلا بگوید اکرم العلماء دائما، که معنای دائم عبارت از استمرار و همیشگی است و هر فردی از افراد را فرد جدایی حساب نکرده است و این دلالت به دلالت وضعی و لغوی است نه به سبب اطلاق و مقدمات حکمت -

ص:6627

بازهم نمی توان به عام تمسک نمود؛ چون هر قطعه از زمان فردی برای عام نیست تا بتوان در شک در تخصیص زائد به اصالة العموم تمسک نمود.

و بالاخره شیخ از مسئله مفرد بودن زمان و مفرد نبودن آن به عبارت دیگری هم تعبیر می کند و آن اینکه می گوید: اگر زمان به نحو ظرفیت برای ثبوت حکم باشد، دیگر نمی توان به عام تمسک نمود؛ چون دلیل عام یک حکم مستمر را می خواهد ثابت کند و زید از تحت این حکم مستمر خارج شده است و دیگر نمی شود در مورد او به عام تمسک کرد و اما اگر زمان به نحو قید و وصف موضوع باشد، نه ظرف ثبوت حکم برای موضوع، در این صورت می توان در مورد زید به عام تمسک نمود.

دفع توهم جریان استصحاب در شک در مقتضی توسط شیخ

سپس می گوید: اینکه ما در صورت مفرد زمان نبودن دلیل عام، حکم به جریان استصحاب کردیم، بر اساس مبنای مشهور بود که فرقی بین شک در مقتضی و شک در رافع نمی گذارند و در تشخیص موضوع استصحاب قائل به تسامح اند، ولی طبق تحقیق، مسامحات عرفی برای تعیین موضوع استصحاب معیار نیست، بلکه باید با دقت احراز شود، پس اگر با دقت عرفی موضوع استصحاب احراز بشود و شک در رافع باشد، استصحاب جاری می شود و ما نحن فیه از قبیل شبهه حکمیه است؛ ما نمی دانیم که آیا موضوع عبارت از کسی است که جز با فسخ کردن، امکان دفع ضرر از خودش را ندارد، یا اینکه اوسع از این است؟ مسئله مشکوک است، لکن نمی توان در اینجا استصحاب را جاری نمود؛ چرا که احراز موضوع نشده است، و در شک در مقتضی، استصحاب را جاری نمی کنیم.

توضیحات کلام شیخ

ان قلت: بر چه اساسی شیخ در این کلامش مسئله عدم احراز موضوع را - که عدم جریان استصحاب در آن مورد اتفاق است - با مسئله شک در مقتضی، که

ص:6628

جریان استصحاب در آن مورد اختلاف است؛ به نظر شیخ جاری نیست و به نظر آخوند جاری است، مخلوط نموده است؟ در حالی که اگر شک در احراز موضوع باشد، پس طبق تمام مسلک ها استصحاب جاری نخواهد بود، نه فقط طبق مسلک شیخ.

قلت: در مثل «اکرم العالم» که تردید هست در اینکه مقصود از عالم آیا خصوص متلبس به علم است یا اینکه شامل کسی که قبلا عالم بوده و الآن عالم نیست هم می شود؟ این عنوان عالم که موضوع بالذات برای وجوب اکرام است وقتی که بر زید خارجی تطبیق می شود، چون حکم یکی از دو متحد را می توان به متحد دیگر نسبت داد، پس زید هم می شود موضوع بالعرض و وجوب اکرام شامل او می شود.

حال اگر علم او زائل شود، شک در حکم زید، نسبت به خودش که موضوع بالعرض است، شک در مقتضی است و نسبت به عنوان عالم که موضوع بالذات است، عدم احراز موضوع است، پس اینها لازم و ملزومند؛ نسبت به بالذات - که عنوان است - شک در موضوع است و نسبت به بالعرض - که این فرد خارجی است - شک در مقتضی است، و شیخ می گوید که نسبت به موضوع بالعرض روی مبنای مختار استصحاب جاری نمی شود، اما آخوند می گوید که می توان آن را جاری نمود.

دفع توهم فرق گذاشتن شیخ بین عام مجموعی و عام استغراقی

جماعتی مثل سید در حاشیه و مرحوم خویی خیال کرده اند که مرحوم شیخ با تفصیلی که داده است می خواهد بین ارتباطی و غیر ارتباطی و به عبارت دیگر بین عام مجموعی و عام استغراقی فرق بگذارد و لذا به او اشکال کرده اند که شما چرا در عام مجموعی تمسک به عام نمی کنید، با اینکه طبق قواعد اصولی در عام مجموعی هم اگر یک قطعه ای از تحت حکم عام خارج شد و ما ندانستیم که آیا قسمت دیگری هم خارج شده است یا نه؟ شما تمسک به عام می کنید مثلا اگر در

ص:6629

مورد نماز که ارتباطی است و فرضا ده جزء دارد، اضطراری پیش آمد و شارع فرمود: لازم نیست جزء دهم را به جای آوری، و ما شک کردیم که آیا شارع جزء دیگری را هم از تحت این عام خارج کرده است یا نه؟ همه می گویند به عام تمسک کنید.

لکن دفعش این است که بیان شیخ تقریبا صریح در خلاف این حرف است؛ چرا که برای جایی که زمان مفرد نیست ایشان مثال می زند به «اکرم العلماء دائماً» و «تواضع للناس» در حالی که اینها مسلما مورد عموم استغراقی هستند و این توهم که اکرام استمراری علماء یک مصلحت واحدی دارد و اگر مدتی اکرام بکند و مدتی نکند، لغو محض خواهد بود، اصلا قابل نسبت به شیخ نیست، پس معلوم می شود که مقصود ایشان از مفرد نبودن زمان، عام مجموعی بودن موضوع نیست، بلکه چه در عام مجموعی و چه در عام استغراقی، گاهی گفته می شود که این موضوع در هر روز یک حکمی دارد و قهراً همه روزها به نظر وحدانی ملاحظه نشده است و گاهی تمام ازمنه به لحاظ وحدانی ملاحظه می شود.

در صورت اول شیخ تمسک به عام را صحیح می شمارد از باب اینکه شک در تخصیص زائد است و اما در صورت دوم صحیح نمی داند از باب اینکه از ادامه پیدا کردن حکم خاص تخصیص زائدی پیش نمی آید، تا جای تمسک به عام باشد.

اشکالات کلام شیخ

جهاتی در کلام مرحوم شیخ هست که به نظر محل شبهه و اشکال است، در اینجا به ذکر و بررسی آنها می پردازیم.

اشکال اول:

اینکه شیخ می گوید: اگر عموم ازمانی را با مقدمات حکمت استفاده نماییم و فردی از افراد عام در زمانی خارج شده باشد، نمی شود به عام در غیر آن زمان خارج شده تمسک نمود، زیرا مقدمات حکمت فقط می گوید اگر

ص:6630

فردی داخل عام بود، حکمش استمرار دارد اما اگر فردی از تحت عام خارج شد، مقدمات حکمت مقدار خروجش را مشخص نمی کند، این سخن محل اشکال است؛ چرا که به نظر ما عکس این مطلب صحیح است یعنی اگر عموم ازمانی با مقدمات حکمت استفاده بشود، می توان به عام نسبت به غیر از زمان خارج شده تمسک نمود، و اما اگر مستفاد از ادله لفظیه باشد، چنین تمسکی صحیح نخواهد بود؛ برای اینکه در مثل «اکرم العلماء» مقتضای عموم افرادی به صورت مهمله و فی الجمله - یعنی با صرف نظر از مجموعی یا استغراقی یا بدلی بودن عموم - وجوب اکرام علماء است و فردی را می توان کلا از تحت آن خارج دانست که حتی فی الجمله وجوب اکرام نداشته باشد و اما فردی که مثل زید فقط در زمان خاصی از تحت عام خارج شده است را نمی توان به طور کلی خارج شده از تحت عموم افرادی مستفاد از دلالت وضعیه در مثال دانست؛ و لذا در هنگام تردید با تمسک به مقدمات حکمت با توجه به اینکه فی الجمله و مهمل خلاف مقدمات حکمت است - نسبت به غیر زید حکم می کنیم که در تمام مدت وجوب اکرام دارند و نسبت به زید حکم می کنیم که به استثناء زمانی که خلافش ثابت شده است، وجوب اکرام ثابت است، یعنی اصالة العموم، اصل وجوب فی الجمله اکرام زید را اثبات می کند، زیرا دلیلی بر رفع ید از اصالة العموم در مورد زید نداریم و از طرف دیگر حکم به وجوب فی الجمله اکرام زید مستلزم لغویت است و برای رفع محذور لغویت به مقدمات حکمت تمسک می کنیم و وجوب اکرام زید را در غیر زمان تخصیص خورده اثبات می نماییم. همان طور که اگر تمام علماء در مدت معینی از تحت «اکرم العلماء» خارج بشوند، نسبت به سایر ایام به اطلاق «اکرم العلماء» تمسک می کنیم و اشکالی در این تمسک نیست. کما اینکه وقتی دلیل عامی وارد شده باشد بر استحباب روزه عموم ایام سال و به دلیل خاص ایام خاصی خارج شده باشد، نسبت به بقیه ایام سال بدون اشکال بر اساس مقدمات

ص:6631

حکمت حکم به استحباب می شود.

پس این حرف که بعد از خروج زید در زمانی معین، چون زید از عموم افرادی خارج شده است و مقدمات حکمت به فرد خارج شده کاری ندارد و فقط متعرض افرادی است که در تحت عام هستند، پس نمی توان به مقدمات حکمت در مورد زید در غیر زمان خروجش تمسک نمود، حرف صحیحی نخواهد بود.

و اما اگر عموم ازمانی مستفاد از ادله لفظیه باشد مثلا اگر بگوید «یجب اکرم العلماء من الاربعاء مستمرا» و به دلیل خاص اکرام زید در روز چهارشنبه را استثناء نماید، در اینجا که نسبت به حکم زید در روزهای دیگر تردید داریم، با اینکه عموم ازمانی مستفاد از اطلاق نیست، به نظر ما بر خلاف آخوند، نمی توان به اصالة العموم تمسک کنیم؛ چرا که چنین ظهوری در کار نیست که عرف بفهمد که مبدء اکرام زید عوض می شود و از روزهای بعدی می شود.

لزوم معارضه اصالة العموم با اصالة الاطلاق و جواب آن

ان قلت: در مثال روزه که بر همه مستحب است و در فلان روز همه افراد از استحباب روزه خارج شده اند، تمسک به اطلاق مانعی ندارد، و اما تمسک به اصالة الاطلاق در ما نحن فیه با اصالة العموم معارض می شود؛ چون اگر در مورد حکم زید پس از روز جمعه - مثلا به اصالة العموم تمسک بکنیم و حکم کنیم که زید در تحت عموم باقی است و تخصیص نخورده است لازمه اش این است که به اصالة الاطلاق ضربه بخورد؛ چرا که مقتضای آن وجوب اکرام همه افراد عام از جمله زید در همه ایام است و این اطلاق نسبت به بخشی از زمان در مورد زید ضربه خورده است و اما اگر در اینجا به اصالة الاطلاق تمسک کنیم و بگوییم که اطلاق ازمانی ضربه ای نخورده است، لازمه اش این است که به اصالة العموم ضربه بخورد و بگوییم که زید از تحت عموم افرادی با تخصیص خارج شده است. پس تعارض بین این دو اصل یا دو ظهور پیش می آید.

ص:6632

قلت: جواب این اشکال طبق مبنای شیخ که طرف اشکال ابتدایی ما است، روشن است؛ چرا که ایشان یکی از مقدمات حکمت برای تحقق اطلاق را عدم بیان متصل به کلام و یا منفصل از آن می داند و از طرف ظهور لفظی وضعی در اصالة العموم را نسبت به اطلاق ازمانی بیان می داند و با این وصف در محل بحث اصالة العموم در مثل «اکرم العلماء» مانع از تمامیت مقدمات حکمت و تحقق اطلاق ازمانی می شود و در نتیجه حکم به لزوم اکرام زید پس از زمان خروج می شود. و اما طبق مبنای آخوند - و پذیرندگان نظر او - که اگر چه نیامدن قید در مجلس خطاب را کافی برای تحقق ظهور اطلاقی می دانند و در نتیجه دلیل لفظی عام مخالف با آن را معارض با آن می دانند و به عبارت دیگر اصالة العموم را متعارض با اصالة الاطلاق می دانند، بر خلاف نظر شیخ که زمان مانع از تحقق اطلاق را آمدن قید قبل از ظرف عمل می داند. لکن در ما نحن فیه یک خصوصیتی هست که بازهم طبق مبنای آخوند اصالة العموم مقدم شده و اصالة الاطلاق شکسته می شود و اما خصوصیت مورد اشاره این است که یک اختلاف دیگری مرحوم آخوند با مرحوم شیخ در مسئله دوران امر بین تخصیص و تخصص دارند و آن اینکه طبق مبنای آخوند موارد تمسک به اصول لفظیه نظیر اصالة الحقیقه، اصالة العموم و اصالة الاطلاق عبارت است از جایی که شک در مراد از لفظ باشد مثلا شک بکنیم که آیا از اسد حیوان مفترس اراده شده است، یا رجل شجاع و از لفظ عام همه افراد اراده شده است یا بعضی اراده نشده اند و اما در جایی که مراد از لفظ مشخص باشد و شک در نحوه اراده باشد، مثلا از «جئنی باسد» می دانیم که زید اراده نشده است و از «اکرم العلماء» می دانیم که زید اراده نشده است اما نمی دانیم که اراده نشدن - در مثال اول - به خاطر استعمال اسد در حیوان مفترس است یا به خاطر رجل شجاع نبودن زید است و الا اسد در رجل شجاع استعمال شده است و همین طور - در مثال دوم - آیا اراده نشدن زید به جهت جاهل بودن اوست یا به جهت خروج آن به

ص:6633

واسطه تخصیص است؟ مرحوم شیخ در موارد شک در نحوه اراده هم اصول لفظیه را جاری می داند، در مثال «اکرم العلماء» می گوید: با عکس نقیض می گوییم که «زید لا یجب اکرامه و ما لا یجب اکرامه فلیس بعالم» پس عدم عالمیت را نتیجه می گیریم، ولی مرحوم آخوند می فرماید: این عکس نقیض ها در مسائل ریاضی قطعی است که خود شیء یا عکس نقیض آن مثمر فایده است، اما در مورد بحث ما که خود مدلول مطابقی قضیه هم قطعی نیست و به واسطه اصول عقلایی به دست می آید، استدلال به مدلول التزامی آن موقوف به وجود اصل عقلایی بر صحت چنین استدلالی است و چنین بنایی در بین عقلاء نیست.

حالا بر طبق مبنای آخوند، در ما نحن فیه تمسک به اصالة الاطلاق جایی ندارد چون می دانیم که اطلاق زمانی مثلا در روز جمعه شامل زید نشده است، منتها تردید داریم که آیا به جهت تخصیص زید و خروجش از تحت عام، اطلاق زمانی از همان ابتداء موضوع نداشته و لذا شامل او نشده است یا اینکه عموم شامل او بوده است لکن اطلاق زمانی به دلیل خاص شامل او نشده است، و به عبارت دیگر آیا خروج زید از تحت اطلاق زمانی خروج تخصصی بوده است یا خروج تخصیصی؟ و در چنین موردی که شک در نحوه اراده است نمی توان به اصالة الاطلاق تمسک و حکم به خروج تخصصی او از تحت اصالة الاطلاق و در نتیجه تخصیص خوردن دلیل عام نسبت به او نمود.

بنابراین، هم طبق مبنای شیخ و هم بر اساس مبنای آخوند اگر عموم ازمانی با مقدمات حکمت ثابت شده باشد، اصالة العموم افرادی را حفظ و حکم به شامل شدن حکم عام نسبت به پس از زمان خروج در مورد زید در مثال مورد بحث می کنیم.

اشکال دوم بر شیخ

اینکه ایشان بین مثل «اکرم العلماء دائما» - که زمان در آن به نحو وحدانی ملاحظه

ص:6634

شده است - و بین مثل «اکرم العلماء فی کل یوم» - که زمان در آن به صورت متکثر و دارای افراد لحاظ گردیده است - فرق گذاشته است و تمسک به عام در محل بحث را در صورت وحدانی بودن ناصحیح و تمسک به آن را در صورت متکثر بودن صحیح دانسته است، و مرحوم آخوند و بسیاری هم این تفصیل را پذیرفته اند، مورد اشکال است؛ برای اینکه اولا: به نظر ما هر دو کاشف از یک معنا هستند و شاهدش این است که اگر کسی بشنود که کسی می گوید «هر روز اکرام علماء واجب است» و در نقل آن به شما بگوید که فلانی گفت «اکرام علماء دائما واجب است» کسی این نقل به معنا را ناصحیح نمی شمارد و مفاد هر دو را یکی می دانند و ثانیا:

بر فرض که مفادشان متفاوت باشد، لکن چرا در صورت لحاظ وحدانی زمان و فرضا دلالت آن بر عام مجموعی، پس از استثناء بخشی از زمان، نسبت به بقیه آن، نتوانیم به عام تمسک بکنیم؟ با اینکه حتی در شیء واحد واقعی مثل زمین می توانیم تفکیک بکنیم و مثلا بگوییم این زمین را به غیر از آن چند متر فروختم، که با اینکه مکان واحد است ولی استثناء در آن می آید، یا در زمان واحد مثلا گفت روزه روز بر شما واجب است به جز چند دقیقه، خوب آیا در اینها نمی توانیم نسبت به غیر مقدار استثناء به دلیل عام آنها تمسک کنیم؟!! پس در شیء واحد، حتی اگر واحد ارتباطی باشد و مصلحت واحده داشته باشد، اگر یک قسمت آن به دلیل مسلمی خارج شده باشد، هیچ مانعی از تمسک کردن به عام نسبت به قسمتهای دیگر آن نیست.

اشکال سوم بر شیخ

اینکه ایشان بین «اکرم العلماء فی کل یوم» و «اکرم العلماء دائماً» فرق گذاشته که در دومی نظر وحدانی شده بر خلاف اولی که زمان مفرد لحاظ شده، این فرق فی الجمله صحیح است ولی اینکه ایشان این را تطبیق می کند بر مسئله این که زمان ظرف باشد یا قید موضوع، این محل اشکال است یعنی ایشان بین اینکه عموم

ص:6635

زمانی از قیود موضوع باشد یا ظرف حکم باشد، فرق گذاشته است و در صورت ظرف حکم بودن، لحاظ زمان را وحدانی دانسته است، کأنه وقتی ظرف حکم باشد، یک ظرف و یک شیء می شود و لذا در این صورت تمسک به عام را در محل بحث ناصحیح دانسته است، به خلاف صورت قید موضوع بودن زمان، که در این صورت زمان را تقطیع شده و غیر وحدانی دانسته و لذا تمسک به عام را در آن صحیح دانسته است، این کلام هم جای تأمل است به اینکه:

اولا: همان طوری که عموم زمانی محتمل است که قید موضوع یا ظرف حکم باشد، این احتمال هم هست که ظرف برای نسبت و اتحاد وجوب با اکرام باشد و بخواهد بگوید که در تمام ازمنه این اتحاد هست پس احتمالات سه صورت دارد(1) ، در حالی که مرحوم شیخ فقط دو صورت را ذکر نموده است. و اما اینکه وصف عموم زمانی به کدام یک از آنها بر می گردد، بستگی به نحوه کلام دارد مثلا در مثال «اکرام کل یوم واجب» کل یوم وصف برای موضوع یعنی اکرام شده است و در مثال «اکرام وجوب مستمر دارد» استمرار وصف برای محمول یعنی وجوب است و در مثال «اکرام واجب است در تمام سال یا در هر روز» متفاهم عرفی است که کل یوم و سنة در اینجا ظرف برای نسبت اتحادیه است، نه اینکه وصف برای موضوع، یا ظرف برای حکم باشد.

و ثانیا: چه ملازمه ای هست بین اینکه اگر ظرف برای حکم باشد، حتما وحدانی لحاظ شده باشد و یا اگر قید برای موضوع شد، حتما متکثر لحاظ شده باشد؟ ممکن است که در عین حال که ظرف حکم هست، لکن به صورت وحدانی لحاظ نشده باشد، بلکه متکثر منظور باشد و همین طور در عین اینکه قید موضوع

ص:6636

1- (1) - قبلا گفته ایم که مرحوم میلانی، به قم تشریف آورده بودند، این مسئله مغالطه آمیز را مطرح کرده بودند که «الانسان وحده ناطق و کل ناطق حیوان فالانسان وحده حیوان» که با فرض صدق مقدمات به نتیجه نادرستی می رسیم و مرحوم والد همین حالات مختلف را در قیود مکانی و زمانی مطرح کرده بودند و لذا می فرمود قید وحده قید موضوع نیست بلکه قید نسبت اتحادیه موضوع و محمول است. و البته بعدا ملاحظه کردند که میرزای قمی در جامع الشتات نیز این جواب را داده اند.

است، لکن وحدانی لحاظ شده باشد. بالاخره وجه ارتباط بین اینها توسط شیخ روشن نیست.

اشکال مرحوم آخوند و سید و دیگران بر شیخ

مرحوم آخوند و سید و بسیاری دیگر، یک مطلب را به عنوان اشکال بر شیخ از اصول مسلم دانسته اند و آن اینکه در مسئله حکم فرد خارج شده از تحت عام، پس از وقت خروج، همان طوری که نحوه اخذ زمان در دلیل عام لحاظ می شود که آیا به نحو وحدانی است یا مفرد و متکثر، و این مطلب مؤثر در صحت تمسک و عدم تمسک به عام است، نحوه اخذ زمان در دلیل خاص هم باید لحاظ بشود که آیا به نحو وحدانی است یا به نحو مفرد است؟ و این تقسیم هم در مسئله تمسک و عدم تمسک به عام مؤثر است؛ اگر زمان در دلیل خاص به نحو مفرد باشد، دیگر نمی توان به استصحاب تمسک نمود، اگر چه دلیل عام به نحو وحدانی باشد و اگر زمان در دلیل خاص به نحو وحدانی باشد، ذاتاً می توان استصحاب را جاری نمود، اگر چه دلیل عام به نحو مفرد باشد، و البته دلیل عام در این صورت جلوی استصحاب را می گیرد؛ چون عام مقدم بر استصحاب است. در حالی که مرحوم شیخ اصلا روی دلیل خاص حسابی باز نکرده است، بنابراین: در بعضی موارد اگر به استصحاب تمسک نمی کنیم به خاطر این است که عام جلوی آن را گرفته است و الا ذاتا صلاحیت تمسک دارد. پس این مطلب که گفتید(1): اگر ما در صورت مفرد بودن زمان در عام به عام تمسک می کنیم از باب تقدیم عام بر استصحاب نیست و در صورت مفرد بودن زمان در عام اصلا استصحاب را جاری نمی کنیم(2) ، چون استصحاب هیچ وقت به وسیله عام ممنوع نمی شود. این حرف کلیت ندارد و در مواردی با توجه به دلیل خاص، عام جلوی استصحاب را می گیرد، بنابراین باید دید که آیا زمان در دلیل خاص قید ممنوع است یا ظرف برای حکم و بر اساس آن

ص:6637

1- (1) - در صفحه 22 گذشت.

2- (2) - در صفحه 22 گذشت.

وضعیت استصحاب را حساب نمود، در حالی که مرحوم شیخ اصلا کاری به دلیل خاص ندارد.

بررسی تمسک به عام یا استصحاب در اجمال نص و فقدان آن

اگر چه مورد قطعی بحث در مقام عبارت از موارد اهمال نص است به این معنا که دلیل خاص متعرض زمان تخصیص هست، ولی نسبت به قبل یا بعد از آن اصلا تعرضی ندارد و اهمال دارد بلکه در فقدان نص هم این مطلب جاری است، لکن از کلام شیخ در رسائل استفاده می شود که در اجمال نص هم همین طور است، چون اجمال نص را هم در رسائل با تعبیر «اجمال نص یا قصور نص» آورده است و مرادش از قصور نص همان اهمال نص است و الا این تقابل معنی ندارد، چون اجمال هم نوعی قصور است. مرحوم شیخ - همان طوری که بیان شد، قائل به تفصیل می شود بدون اینکه دلیل خاص را لحاظ بنماید و مرحوم آخوند و سید و جمعی اشکال کرده اند که باید احوال دلیل مخصص را هم مورد نظر داشت.

ما برای روشن شدن مسئله، ابتداء مسئله صحت تمسک به عام را در دو صورت اجمال نص در حالت تردد آن بین اقل و اکثر و اهمال و فقدان نص را بررسی و سپس اشکالی را که بر آخوند و سید در محل بحث داریم ذکر خواهیم نمود:

تفصیل آخوند بین مخصص متصل و منفصل در تردد بین اقل و اکثر

مرحوم آخوند می گوید: اگر دلیل خاص متصل باشد، اجمال سرایت به دلیل عام می کند و دیگر نمی توان به آن تمسک نمود و اما اگر منفصل باشد، عموم عام قابلیت تمسک دارد و آقایان دیگر هم از ایشان تبعیت کرده اند.

بررسی تفصیل مذکور و اشکال آن

اگر چنانچه دلیل عامی وارد بشود مثل «اکرم العلماء» و قطع به سکوت او از ذکر دلیل خاص حاصل باشد تردیدی در عموم نمی شود و اما در صورتی که شک در سکوت او بشود: یا به جهت اجمال مخصص رسیده و یا به جهت احتمال فقدان

ص:6638

مخصص صادره، بحث واقع می شود در اینکه آیا نسبت به تفصیل مشکوک می توان به اصالة العموم تمسک نمود یا خیر؟ بلکه باید به اصول عملیه مراجعه نمود که در اینجا عبارتند از استصحاب، برائت یا اشتغال؟

بحثی در کلام مطرح است که در موارد قطع به سکوت از منع یا تجویز آیا اصل حظر است یا اباحه؟ یعنی در موارد قطع به عدم بیان آیا اصل ممنوعیت است؛ چون تصرف در ملک خدا محتاج اذن اوست و اباحه نیاز به دلیل دارد؟ یا اینکه اصل اباحه است و حظر و منع نیاز به دلیل دارد؟ و نظیر بحث مذکور در اصول فقه در موارد شک در سکوت از حکم است که آیا اصل برائت است یا اشتغال؟ که بحث اول وظیفه موارد قطع به عدم بیان را روشن می کند و بحث دوم از متفرعات این بحث است که آیا در موارد شک در وصول بیان و شک در سکوت، بناء عقلاء بر معامله قطع به سکوت با آن است یا خیر؟

ما قبلا پذیرفته بودیم که در هر موردی که در صورت سکوت باید یک طرفی را اخذ کنیم، یعنی در هر موردی که سکوت را دلیل بر اباحه یا حظر - علی المبنی - می دانیم در مقابل سکوت و اینکه از مقتضای آن رفع ید کنیم این است که بیان واصل باشد و این را که شک در سکوت هم در حکم قطع به سکوت است مورد بناء عقلاء می دانستیم چون عقلاء واصل نشدن بیان را اماره بر عدم می گیرند و لذا چه در اجمال نص مثل «لا تکرم الفساق» پس از «اکرم العلماء» که فساق مردد بین خصوص مرتکب کبیره و اعم از آن و مرتکب صغیره است و چه در اهمال نص و فقدان آن مثل «لا تکرم العالم المرتکب للکبیرة» پس از «اکرم العلماء» که احتمال می دهیم بیانی هم راجع به استثناء عالم مرتکب صغیرة بوده است، می گفتیم که نسبت به مشکوک تمسک به عام می کنیم.

اشکال در تمسک به عام در اجمال نص

لکن بعد دیدم که این اصل عقلایی وجدانا مشکوک است، و عقلاء در این مورد

ص:6639

فرقی بین مخصص متصل و منفصل نمی گذارند و در مخصص منفصل مجمل مردد بین اقل و اکثر هم تمسک به عام نمی کنند. مثلا اگر صاحب عروه در یک جا حرمت کلی خون را بیاورد و در فصل دیگر مستثنیات آن را ذکر نماید، در این صورت اگر اصلا استثنای دیگری را در آنجا نیاورد، ما به عموم برای عدم استثناء مورد مشکوک تمسک می کنیم و اما اگر یک لفظی را هم در مستثنیات ذکر کند که ما مقصودش را از آن نفهمیم، آیا در اینجا نسبت به این لفظ مجمل می توانیم به عموم تمسک کنیم و با آنجایی که این لفظ مجمل متصلاً ذکر می شد، فرق می کند؟ یا اینکه ما می بینیم که وجدانا هیچ فرقی نمی کند و در هر دو جا عقلاء به عموم تمسک نمی کنند؟

اشکال در تمسک به عام در فقدان نص

و همین طور اگر برگه ای که صاحب عروه مستثنیات را در آن ذکر کرده بود گم شد - و از قبیل اموری که «لو کان لبان» یعنی اگر بود آشکار می شد، نبود - آیا می توان در غیر از مثلا سه موردی که استثناء شدنشان برایمان مسلم است، به عموم مانعیت و حرمت دم که در هنگام ذکر آن در مقام بیان مستثنیات نبوده است، تمسک کرد؟ وجدانا می بینیم که در اینجا دیگر به عموم تمسک نمی شود و باید اصول دیگر را جاری نمود.

در مورد عمومات رسیده در شرع هم، غیر از عموماتی که جنبه عقلی دارند و قابل تخصیص نیستند، در بین سایر عمومات کمتر عامی هست که تخصیص منفصل نخورده باشد بلکه شاید هیچ عامی نباشد و این نشان می دهد که ائمه علیهم السلام در هنگام بیان عمومات در مقام بیان همه مخصصات نبوده اند. بلکه حد اقل بخشی از آنها را با ادله منفصله بیان می کرده اند؛ لذا اگر از باب «لو کان لبان» قطع پیدا کردیم که دیگر مخصص دیگری نیست، به آن عام یا مطلق تمسک می کنیم و همچنین اگر ظن به عدم مخصص پیدا کردیم طبق مبنای ما که مقدمات انسداد کبیر

ص:6640

را تمام می دانیم (انسداد صغیر در این موضوعات مطرح نیست) می توان به عام یا مطلق تمسک کرد. ولی اگر همچنین قطعی پیدا نکردیم یا مقدمات انسداد تمام نبود، با توضیحاتی که دادیم روشن شد که این حرف که عدم وصول بیان در حکم قطع به عدم آن است، به نظر ما مورد بناء عقلاء نیست و همان طوری که در مثال صاحب عروه گفتیم اهل عرف به حسب ارتکاز چنین بنایی ندارند و از این جهت بین کلام عروة و معصومین علیهم السلام فرقی نیست.

تفصیل بین مفرد بودن و وحدانی بودن زمان (ادامه بحث اصلی)

بحث در تفصیل شیخ بین مفرد بودن زمان در عام و وحدانی بودن آن بود که در فرض اول می فرماید به عام تمسک می کنیم بعد از زمان استثناء و در فرض دوم استصحاب جاری می شود و عام کنار می رود. در اینجا نکته ای هست که در صورت وحدانی دیدن زمان، که مثلا گفته است «همه علماء از فلان روز باید دائما اکرام بشوند» که می فرمایند برای زمان بعد از زمان خارج شده نمی توانیم تمسک به عموم بکنیم، ظاهر شیخ این است که اگر از وسط زمان استثناء شده باشد نسبت به ما قبل می توانیم تمسک بکنیم؛ به نظر ما - اگر چه این مطلب را شیخ و سایرین نفرموده اند - در صورتی که زمان را مقطع حساب نکرده است، چه زید را از اول یا از وسط و یا از آخر خارج کرده باشد، وقتی که تخصیص آمد و این فرد از آن حکم مستمر خارج شد، دیگر نسبت به ما قبل هم نمی شود در مورد او به عام تمسک نمود و باید به سراغ استصحاب رفت، بر خلاف ظاهر شیخ و خیلی از آقایان که نسبت به ما قبل تمسک به عموم می کنند.

لزوم ملاحظه دلیل خاص

بنا بر قبول اصل این مبنا که بین مفرد بودن و وحدانی بودن زمان فرق است، حرف صحیح همین است که مرحوم آخوند و مرحوم سید در حاشیه مکاسب فرموده اند که باید دلیل خاص را هم در اجراء استصحاب ملاحظه نمود و عام را

ص:6641

کنار گذاشت، نه آن طوری که شیخ مشی کرده، به طور مطلق حکم به اجراء استصحاب نمود. پس اگر در دلیل خاص، زمان به صورت تقطیع شده و مفرد لحاظ شده، نمی توان استصحاب را جاری کرد و اگر وحدانی لحاظ شده می توان استصحاب کرد.

اما اگر عام مقطع لحاظ شده باشد؛ یعنی زمان قید برای موضوع باشد نه ظرف برای حکم، ولی در خاص زمان به نحو وحدانی و ظرف حکم لحاظ شده باشد، آیا اینها با هم تعارض می کنند و در نتیجه چون شارع دو نوع اعتبار مختلف کرده در استصحاب حکم خاص اشکال پیدا می شود؟

قلت: جوابش این است که خیر در اینجا اقتضاء استصحاب هست و امکان تمسک به عام هم هست، لکن نسبت به روز - مثلا - جمعه که مورد تخصیص در دلیل خاص است، خاص مقدم می شود بر عام به جهت خاص بودن و نصوصیت داشتن که عام را کنار می زند و نسبت به روز شنبه هم اگر چه اقتضاء استصحاب هست - وفاقا للآخوند و خلافا للشیخ - لکن در اینجا عموم عام به عنوان دلیل مقدم بر اصل استصحاب است و لذا تعارضی نیست و تمسک به عام می شود، پس این حرف آخوند - که اینکه ذاتاً اقتضاء استصحاب باشد یا نباشد دائر مدار این است که زمان در دلیل حکم مستصحب چگونه حساب شده است؛ آیا به نحو ظرفیت حکم بوده؟ یا به نحو قید برای موضوع؟ لکن دلیل اجتهادی گاهی جلوی این اقتضاء ذاتی را می گیرد و آن در صورتی است که زمان در عام مفرد باشد و گاهی نمی گیرد - حرف صحیحی است.

اشکال بر آخوند، سید و...

اشکالی که بر ایشان هست این است که اصل این حرف که فلان جا قید موضوع است و فلان جا ظرف حکم، محل بحث است، که آیا نمی شود همین را که قید موضوع است، ظرف حکم هم قرار داد؟ آیا این کار صحیح نیست؟

ص:6642

به نظر می رسد که قیود موضوع معمولا بالملازمة ظرف حکم هم می تواند قرار بگیرد و این خلاف واقع نیست و ما می توانیم - و لو اینکه دوام در لسان دلیل قید موضوع قرار گرفته باشد مثل «اکرم دائمی زید واجب است» که دوام وصف برای خود اکرام است - موضوع را بالالتزام عبارت از طبیعت اکرام بگیریم و بگوییم که مفاد «اکرام دائمی زید واجب است» عبارت است از «اکرام زید دیروز واجب، امروز واجب است، روزهای بعد هم واجب است» که در این صورت مفادش تبدیل می شود به ظرف حکم، پس - بنا بر حجیت استصحاب در شک در مقتضی - می توانیم موضوع را طبیعت اکرام بگیریم و زمان را ظرف حکم قرار داده و استصحاب را جاری کنیم.

تفصیل آخوند بین تخصیص از اول یا وسط

ایشان می گوید: اگر زمان به صورت وحدانی لحاظ شده بود و شارع حکم مستمری را بیان کرد: تارة فردی را از ابتداء زمان استثناء می کند و اخری از وسط.

اگر از اول استثناء کرده باشد، می توان برای پس از آن، به عام تمسک نمود و حکم مستمر را پس از زمان اول قطعی الخروج برای فرد بار کرد، و اما اگر از وسط خارج کرده باشد، دیگر برای پس از آن نمی توان به عام تمسک نمود.

توضیح تفصیل مذکور و اشکال آن

اگر چنانچه مبدأ و منتهای استمرار با دلالت لفظی و وضعی باشد و یک فردی خارج بشود (نه عنوان) در این صورت دیگر نمی توان به عام نسبت به بقیه زمان تمسک کرد - چه از اول تخصیص خورده باشد و چه از وسط و یا آخر، مثلا اگر بگوید «از امروز شنبه تا فلان روز همه دستور اکرام علماء را دارند» و زید از ابتداء استثناء شود مثلا در روز یک شنبه استثناء شود، چون از مبدأ تا منتها، این حکم برای همه افراد آمده است و زید این گونه نبود، دیگر دلیل عام نمی تواند بگوید که مبدأ برای او از روز دوشنبه است.

ص:6643

و اما اگر مبدأ و منتها از راه مقدمات حکمت به دست آید و فقط استمرار با دلالت وضعیه تعیین گردد مثلا بگوید «یجب اکرام العلماء مستمرا» - چه استمرار قید موضوع باشد یا قید محمول و یا قید نسبت؛ چرا که مرحوم آخوند فرقی بین اینها قائل نیست، کما اینکه ما هم فرقی قائل نیستیم - و مبدأ اکرام از مقدمات حکمت استفاده شود که عبارت می شود از وقتی که علم در شخص پیدا می شود، در این صورت برای توجیه تفصیل آخوند بین اول و وسط وقت، ممکن است این طور گفت: در صورت خروج از اول وقت، از آنجایی که مبدأ از راه مقدمات حکمت به دست می آید، مقتضای مقدمات حکمت در مورد غیر زید این است که مبدأ از هنگام عالم شدن باشد، و اما در مورد زید چون دلیل خاص بر خروجش مثلا در روز جمعه - که دیگران وجوب اکرام دارند - داریم، دیگر نمی توانیم مبدأ استمرار برای او را از جمعه قرار بدهیم و لذا استمرار، نسبت به او مبدأش روز شنبه می شود و اما اگر استثناء او از وسط باشد، با توجه به اینکه استمرار قطع شده است - چون در ابتداء وجوب اکرام داشته و در وسط تخصیص خورده است - گفته شود که دیگر دلیلی نداریم که چنین حکمی برای بعد هم هست.

لکن به نظر می رسد که حتی در این فرض و همین طور در صورت استثناء از آخر، بازهم اگر مقدمات حکمت مبدأ و منتها را تعیین کند - کما هو المفروض - می توانیم نسبت به بقیه اخذ به عموم نموده و حکم به وجوب اکرام نماییم؛ برای اینکه «اکرم العلماء مستمراً» دلالت بر حکم مستمر می کند و اما اینکه حکم مستمر یکی است یا دو تا؟ دلالتی بر آن نمی کند، بله مقتضای اطلاق قضیه یک حکم مستمر است؛ چون وقتی که مبدأ و منتها با مقدمات حکمت تعیین شوند، قهراً نتیجه اش می شود یک حکم مستمر که مبدأش از اول عالم شدن و منتهایش مادامی است که علم داشته باشد.

لکن در صورتی که یک دلیلی از وسط زمان، فردی را خارج نمود، دلیلی ندارد

ص:6644

که مفاد دلیلی که به دلالت وضعیه بر استمرار حکم دلالت می کند، خصوص یک حکم مستمر باشد و منافات داشته باشد با اینکه با توجه به دلیل خاص، برای یک فردی، بعد از زمان خروجش هم حکم مستمری جعل شده باشد.

ان قلت: قائل شدن به وجود دو حکم مستمر خلاف ظاهر است و لذا بعضی از تخصیص در وسط دیگر نمی توان حکم مستمری برای فرد مذکور قائل شد.

قلت: جوابش این است که اولا: ظاهر قضیه این است که هم قبل از تخصیص و هم بعد از تخصیص همه شان وجوب اکرم باشد. و ثانیا: اگر بپذیریم که فقط یک حکم مستمر داریم، در این صورت چه وجهی دارد که به طوری که از شیخ و آخوند و دیگران استفاده می شود بگوییم که قبل از زمان خروج داخل حکم مستمر است و اما نسبت به بعد از زمان خروج، حکمی نیست و نمی توان به عموم تمسک نمود؟ به عبارت روشن: این یک حکم مستمر مفروض، چه اولویتی دارد که مبدأ آن از قسمت قبل باشد؟ ممکن است که مبدأ آن از بعد باشد؛ چرا که خصوصیتی برای قبل در این جهت نیست و لذا اجمال پیدا می کند. بلکه اگر فقط یک حکم مستمر باشد، در بعضی از موارد، اظهر این می شود که حکم در بعد از خروج باشد، مثلا اگر در قبل یک روز بیشتر نیست، ولی در ما بعد همیشگی است، این دومی با استمرار بیشتر سازگار است تا یک روز، پس بالاخره این تفصیل تمام نیست.

تفصیل آقای خویی در مقابل آخوند

می گوید: اگر اصل حکم با یک دلیل و استمرار زمانی آن با دلیل دیگری ثابت شود تفصیل آخوند درست است که بین خروج از اول و خروج از غیر اول فرق گذاشته است و اما اگر استمرار زمانی هم مستفاد از همان دلیل باشد تفصیل ایشان ناتمام است.

ص:6645

اشکال این تفصیل

از آنچه گفته شد معلوم شد که این تفصیل هم تمام نیست؛ چرا که فرقی نمی کند که خود دلیل اول متعرض استمرار زمان باشد و به دلالت وضعیه مبدأ و منتها را تعیین بکند یا اینکه دلیل دومی این کار را انجام بدهد، در هر صورت اگر شخص و فرد خارج شده باشد نه عنوان، یک خروج می شود و نسبت به ما بعد نمی توان به عام تمسک کرد. و اما اگر مبدأ و منتها با مقدمات حکمت تعیین شوند - چه از اطلاق همان دلیل اول باشد و چه از اطلاق دلیل دومی باشد - آن موقع می توان تمسک کرد.

اشاره به بحث های مرحوم نائینی

ایشان بحث هایی را مطرح نموده است که وارد شدن در آنها لزومی ندارد.

می گوید: دلیل اول امکان ندارد که استمرار حکم را اثبات کند و استمرار می تواند با دلیل اول قید موضوع قرار بگیرد ولی نمی تواند قید حکم باشد و لذا باید با دلیل ثانوی باشد، سپس ایشان فروعی را بر این مطلب متفرع کرده و بحث مفصلی دارد، لکن ما چون اصل این مطلب را قبول نداریم و مطلب مذکور را ممکن می دانیم، لذا وارد آن بحث ها نمی شویم.

نتیجه گیری و بیان مختار در مسئله اصولی مورد بحث

الف - اگر مبدأ و منتهای عموم زمانی از مقدمات حکمت استفاده شود - چه عموم زمان به موضوع نسبت داده شود، یا به محمول و یا به نسبت حکمیه - در این صورت می توان نسبت به بقیه ازمنه در مورد مثلا زید که با «لا تکرم زیدا یوم الجمعة» از عموم «اکرم العلماء» در بخشی از زمان خارج شده است، به عموم وضعی که افراد را شامل است تمسک نمود و به ضمیمه مقدمات حکمت حکم را برای بقیه ازمنه اثبات کرد.

ب - اگر مبدأ و منتها با دلالت وضعیه تعیین بشود مثلا بگوید «تمام علماء از

ص:6646

فلان روز تا فلان روز وجوب اکرام دارند» در این صورت:

اگر مورد استثناء، فرد باشد مثلا زید را در بخشی از زمان خارج کند؛ چون این حکم از مبدأ تا منتها برای همه افراد آمده است و زید اینگونه نبود، دیگر نمی توانیم در مورد او نسبت به غیر زمان خروجش به عام تمسک کنیم و فرقی هم نمی کند که از اول خارج شده باشد یا وسط و یا آخر.

و اما اگر مورد استثناء یک عنوان باشد نه یک فرد، در این صورت می توان به عموم تمسک کرد و بازهم فرقی نمی کند که آن عنوان از اول خارج شده باشد یا از وسط و یا از آخر؛ چرا که وجدانا اگر دلیل عامی بگوید که «تقلید مجتهد جایز است» بعد دلیل خاصی بگوید «مگر کسی که عدالت نداشته باشد» این به منزله این می شود که از اول گفته باشد «تقلید از مجتهد عادل جایز است» که نتیجه این می شود که معیار حکم حینیه است؛ هر وقت هر دو قید بود جواز تقلید می آید و اگر یکی نبود، حکم نمی آید. و در این صورت اگر زید فسقی داشت و از فسق خارج شد، می توان برای جواز تقلید از او به عموم تمسک نمود؛ چون دیگر عنوان مانع که فسق است بر او منطبق نیست. و در این فرض هم فرقی بین اول و وسط و آخر وقت نیست.

خلاصه: اگر فرد خارج شده باشد و تعیین مبدأ و منتهی و استمرار با دلالت وضعی باشد، نمی شود به عموم تمسک نمود و اما اگر مبدأ و منتها با مقدمات حکمت تعیین شود، می شود به عام تمسک نمود و همین طور اگر عنوان خارج شده باشد در هر صورت می شود به عام تمسک نمود و قید موضوع و قید محمول و قید نسبت حکمیه و این طور چیزها تفاوتی در هیچ کدام از صورت های مذکور ایجاد نمی کند.

تطبیق مسئله بر مورد بحث

در اینجا یک عام داریم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است و از طرفی یک عنوان از آن خارج

ص:6647

شده است که موارد لزوم ضرر است که برای جبرانش فسخ قرار داده شده است، و این به منزله این می شود که گفته باشد «به عقدی وفا کنید که ضرری نباشد»، در اینجا اگر فقدان نص باشد؛ یعنی بدانیم که بیان دیگری نیست، مقدار زمانی که با آن رفع ضرر می شود از تحت عام خارج و نسبت به بقیه زمان با تمسک به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» حکم به لزوم عقد و فوریت خیار می شود.

بیان مختار در مسئله فوریت یا تراخی فسخ در عیوب

در بررسی روایات مسئله گفتیم که مستفاد از ظواهر روایات عدم فوریت است، حال اگر اجماعی بر خلاف آن بود و یا اینکه عامه اتفاق بر فوریت داشتند و از شیعه مخالفتی با آن نشده بود - که در این صورت کشف مقبولیت آن در بین شیعه می کند - نمی توانستیم به ظواهر مذکور اخذ بکنیم، لکن از آنجایی که بیشترین فقهاء قبل از محقق اصلا متعرض این مسئله نشده اند و فقط مرحوم شیخ در «مبسوط»، مرحوم ابن حمزه در «وسیله» و مرحوم قطب الدین کیدری در «اصباح الشیعة» متعرض آن شده اند و با این وصف، در چنین مسئله ای نمی توانیم حکم به اجماع فقهاء بر فوریت بکنیم، و از طرفی در بین عامه هم مسئله مورد اختلاف است، پس مقتضای روایات بر خلاف مقتضای قاعده در بحث اصولی که فوریت بود، عبارت از جواز تراخی می شود، لکن چون به قول صریحی در مخالفت فوریت برخورد نکردیم و از طرفی مسئله انسداد را بعید نمی دانم، فتوای بر خلاف دادن مشکل است و لذا قائل به احتیاط می شویم.

«* و السلام *»

ص:6648

1384/2/14 چهارشنبه درس شمارۀ (767-763) کتاب النکاح/سال هفتم

احکام عیوب

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

حکم موردی که یکی از زوجین عقد نکاح را فسخ می کند

اشاره

مسألة: اذا فسخ الزوج بأحد العیوب، فان کان قبل الدخول فلا مهر و ان کان بعده فلها المسمی لانه ثبت بالوطی ثبوتا مستقراً فلا یسقط بالفسخ و له الرجوع به علی المدلس.(1)

بحث در این است که یکی از زوجین عقد نکاح را فسخ می کند، که گاهی فسخ قبل از دخول است و گاهی بعد از دخول.

در مورد قبل از دخول، مهریه ای برای زن نیست به جز در صورت عنن شوهر که یک استثناست و نیز در مورد خصی که فی الجمله محل بحث است. و ما بعد در این باره بحث خواهیم کرد. به هر حال در مورد مسئله روایاتی وجود دارد و حکم مسئله قبل از دخول روشن است.

اما در مورد بعد از دخول، گاهی عیب بعد از دخول عارض شده و گاهی قبل از آن یعنی دخول در حال معیب بودن صورت گرفته است. این دو حالت فرقی با هم ندارند و در هر صورت مرد باید مهر المسمی را بپردازد.

البته بر اساس قواعد و چنان که مشهور در نظایر این مسئله گفته و عمل کرده اند مقتضای فسخ بعد از دخول آن است که هر یک از عوضین به صاحب اصلی خود بازگردد، و اگر یکی از عوضین تلف شده باشد، قیمت آن رد شود. در این بحث نیز بر همین اساس مرد باید به خاطر دخول مهر المثل زن را بدهد چرا که بضع تلف شده و قابل رد نیست و زن نیز باید مسمایی را که گرفته ارجاع دهد، البته در این مطلب مشهور اشکالی داشتیم و چنان که قبلاً نیز گفته ام مهریه در برابر یک بار

ص:6649

1- (1) - محقق حلی، شرایع الاسلام، تحقیق: سید صادق شیرازی، انتشارات استقلال، تهران، 1409 ق، ج 2، ص 542.

مباشرت قرار نمی گیرد و کسی برای یک بار وقاع چنین مهریه کلان تعیین نمی کند، و مهریه در واقع در مقابل زوجیت است. حال اگر در بحث ما بنا شد که در ازاء وقاع انجام شده اجرتی پرداخت شود باید آن را بر اساس یک بار وقاع در متعه محاسبه کنند. ولی علی ایّ تقدیر، چه مقتضای قاعده را پرداخت مهر المثل بدانیم یا پرداخت اجرت یک بار وقاع در این بحث به دلیل روایات باید حتماً مهر المسمی پرداخت شود.

رجوع به مدلس:

بعد از رد نکاح و پرداخت مهریه مرد می تواند به مدلس مراجعه کند. البته ممکن است در برخی موارد تدلیسی در کار نباشد و دخول هم محقق شده باشد که اینجا مهر المسمی مستقر می شود. ولی در اکثر مواردی که تدلیس واقع می شود و در کتب فقهی نیز ابتدا همین فرض را مطرح می کنند زن هم علم به عیب دارد و ولیّ او نیز گاهی عالم است و گاهی خبر ندارد. در تمام موارد همان طور که از روایات استفاده می شود، محقق نیز می فرماید که ابتدا به کسی مراجعه می شود که متولی عقد است، زیرا «المغرور یرجع الی الغار». در این بحث نیز از فتاوای فقهاء و روایات استفاده می شود که رجوع به زن فقط در طول مراجعه به ولی امکان دارد، یعنی باید شرعاً ثابت شود که متولی آگاه نبوده و زن آگاه بوده است تا بتوان به زن مراجعه کرد. ولی در غیر این صورت حتی اگر زن عالم به عیب هم باشد نمی توان ابتداءً به او رجوع کرد، زیرا در اغلب موارد منشأ فریب متولی عقد است، و اوست که علت اسبق غرور زوج است و لذا چیزی که صلاحیت علیت را دارد ولی در رتبه بعد قرار دارد فعلیت پیدا نمی کند. و عنوان غار بالفعل بر زن صدق نمی کند. اما می بینیم در مواردی نیز که زن علت اسبق و عامل اصلی تدلیس باشد، طبق روایت ابتدا باید به متولی رجوع کرد و بعد به زن. در این موارد هم می توان گفت این گونه موارد خارج از این قانون کلی است و هم می توان گفت چون در نوع موارد متولی

ص:6650

عامل تدلیس است شارع حکمتاً فرموده ابتدا باید به متولی مراجعه شود. که به نظر ما همین اقواست و باید به اطلاق روایات عمل کنیم و زن را در طول متولی بدانیم. ناگفته نماند که در این بحث ولیّ اعم از ولیّ شرعی و عرفی است، لذا شامل برادر زن، عموی زن و شخص ثالث متولی عقد می شود.

چه مقدار از مهریه از زن پس گرفته می شود؟

در موردی که خود زن مدلس بوده و مرد برای جبران خسارت مهریه به او مراجعه می کند، برخی گفته اند چون دخول محقق شده است و دخول نمی تواند بدون مهر باشد، باید مقداری از مهریه را به زن بدهد و پس نگیرد، ابن جنید ادعای بالاتری کرده و گفته باید مهر المثل را به زن بدهد و اگر مهر المسمی بیشتر از مهر المثل بود فقط می تواند ما به التفاوت را پس بگیرد.

ولی در نصوص چنین مطلبی وجود ندارد و دلیل محکمی بر این که بضع بدون مهریه نمی شود در کار نیست، چنان که در باب بیع و امثال آن اگر کسی مال خود را تدلیس کند و به دیگری بگوید این مال مال توست و یا بگوید که من به تصرف این مال راضی هستم ولی تدلیس کرده باشد و طرف مقابل هم مال را تلف کند، این تلف ناشی از تدلیس خود فرد است و نمی تواند مالش را مطالبه کند. در اینجا هم زن خود غار بوده و بضع خود را در اختیار زوج قرار داده و لذا زوج ضامن نیست.

به علاوه که قواعد نیز اقتضای ضمان نمی کنند. و نیز در نصوص هم به این نکته اشاره نشده که چیزی به زن مدلسه بدهند، پس مرد می تواند به زن مراجعه کرده و تمام مهریه را بگیرد.

بحثی درباره کلام شیخ طوسی:

معمول علماء می گویند اگر مرد بعد از دخول عقد را فسخ کند، اجرت المسمی را باید بپردازد، شیخ طوسی در مبسوط بین دو صورت تفصیل قائل شده و فرموده اگر دخول در حال صحت باشد و عیب بعد از دخول عارض شود و مرد راضی

ص:6651

نباشد باید مهر المسمی را بدهد، چون مهر استقرار پیدا می کند، ولی اگر در حال معیب بودن دخول کرده باشد چه عیب قبل از عقد باشد و چه بعد از آن عارض شده باشد، مرد باید مهر المثل بدهد نه مسمی، زیرا علی رغم تحقق دخول در صورت دوم (یعنی دخول در حال معیب بودن)، خیار مرد مستند به عیب سابق است و گویا با این خیار چنین اعتبار می شود که از زمان حصول عیب عقدی در کار نبوده است و رضایتی هم که مرد داشته ناشی از جهل بوده و لذا فقط مصحح اصل عقد است نه لزوم آن و در این موارد کراهت مرد به صورت شرط متأخر عمل می کند و لذا فسخ او از زمانی محاسبه می شود که عیب حاصل شده پس فقط باید اجرت المثل بپردازد.(1)

صاحب جواهر و برخی دیگر پیش از ایشان از این عبارت که «الفسخ و ان کان فی الحال الا أنه مستند الی حال حدوث العیب بل فیصیر کأنه وقع فاسداً» چنین فهمیده اند که گویا عقد فاسدی ایجاد شده است و لذا به شیخ اشکال می کند که دلیل شما وقتی تمام است که عیب قبل از عقد بوده باشد و در این صورت می توان گفت در اعتبار شارع عقد فاسد منعقد شده ولی در صورتی که عیب بعد از عقد عارض شده باشد و مرد در حال عیب وقاع کرده باشد سببی برای بطلان نداریم تا عقد را محکوم به فساد بدانیم، پس دلیل شیخ اخص از مدعاست. درباره اصل مطلب نیز گفته اند دلیلی نداریم که عقد را از اول منفسخ و باطل بدانیم، و قول صحیح این است که فسخ، نقل من حین است و در همان حینی که فرد فسخ می کند در عالم اعتبار نیز از همان زمان رفع عقد می شود.(2)

به نظر ما می رسد که می توان از عبارت مرحوم شیخ سه تصور در باب فسخ ارائه کرد؛

ص:6652

1- (1) شیخ طوسی، المبسوط، المکتبة المرتضویه، 1387 ق، ج 4، ص 252-253.

2- (2) جواهر الکلام، ج 30، ص 348-349.

یکی این که فسخ نقل من حین باشد که در عالم اعتبار عقد تا زمان فسخ باقی باشد و با فسخ بقای عقد از بین برود که همان سخن رایج علماست.

دوم این که فسخ نقل از زمان حدوث عقد باشد یعنی گویا تاکنون اصلاً عقدی واقع نشده که این تصور به معنای نفی حُدوث عقد است.

تصور سوم نیز این است که از وقتی عیب واقع شده فسخ حاصل می شود و عقد در عالم اعتبار پس از حصول عیب کالعدم فرض می شود، حال اگر عیب از اول بوده حدوث عقد منتفی می شود و اگر عیب بعد از عقد حادث شده، از زمان عیب، عقد کالعدم فرض می شود. و لذا اگر دخول کرده باشد باید اجرت المثل بدهد، چون دخول بدون عقد صورت گرفته است. و به نظر ما مختار شیخ همین تصور است، یعنی فسخ از زمان حدوث عیب. هر چند بعد عبارتی به کار می برد که مقداری خلاف این فرض است. می گوید «بل فیصیر کأنه وقع فاسداً» و گویا صاحب جواهر از این عبارت چنین فهمیده که شیخ می گوید عقد فاسدی در کار بوده است و لذا اشکال می کند که دلیل شیخ شامل هر دو صورت نمی شود و نمی توان گفت عیب حادث در زمان عقد باعث می شود که عقد از اول باطل باشد. به نظر می رسد شیخ می خواهد بگوید که این مسئله در عالم اعتبار مثل این است که فرد از زمان حدوث عقد، عقد را فسخ کرده و بعد از فسخ غفلتاً دخول کرده باشد و بعد ترقی کرده و می فرماید این مثل آن است که از آن وقت به بعد فاسد شده باشد نه این که فسخ کرده باشد، همانند برخی موارد که عقد منفسخ می شود و این فسخ بعدی به نحو شرط متأخر عمل می کند، لذا باید احکام عقد فاسد بار شود. و به هر حال منظور شیخ این نیست که بلکه ما ترقی کرده و فرض می کنیم که عقد از اول کالعدم است.

ولی سؤال ما از مرحوم شیخ این است که به چه دلیل وقتی حکم به انفساخ می شود باید در عالم اعتبار نیز ما عقد را منفسخ فرض کنیم، در حالی که وجهی

ص:6653

ندارد و استصحاب نیز اقتضاء می کند که عقد تا زمان فسخ باقی باشد، و در میان علمای ما نیز کسی موافق آن نیست. البته جواهر از شرح الارشاد نقل می کند که بعض عامه این مطلب را قائل شده اند، ولی معلوم نیست کدام شرح الارشاد منظور است، زیرا ما دو شرح الارشاد معروف داریم که یکی غایة المراد شهید اول است که این بحث را ندارد و دیگری شرح الارشاد محقق اردبیلی که بحث نکاحش از زمان خود محقق مفقود شده است، البته ارشاد شرح زیاد دارد.

آنچه ذکر شد در صورتی بود که زوج عقد را به خاطر عیب زوج فسخ کرده باشد. محقق می فرماید همین مسائل در فسخ زوجه نیز جاری است به جز موردی که فسخ به خاطر عنن باشد که نصف مهر را مرد باید به زن بدهد.(1)

صاحب جواهر در این بحث که در فسخ زن قبل از دخول هیچ مهریه ای به او تعلق نمی گیرد گفته که «بلا خلاف و لا اشکال نصاً و فتوی» در حالی که این مدعا صحیح نیست و در مسئله خلاف وجود دارد چنان که جماعت کثیری قائل شده اند که اگر مرد با زن خلوت کند و لو دخول ثابت نشده باشد، تمام المهر به زن تعلق می گیرد و نیز در باب خصی به صدوقین نسبت داده اند که مطلقاً قائل به پرداخت نصف المهر هستند چه دخول شده باشد و چه نشده باشد، که البته فقه رضوی که تألیف یکی از فقهای امامیه است هم با این قول موافق است. البته این نسبت به صدوق معروف یعنی صاحب المقنع تمام نیست، هر چند علامه در مختلف این حکم را به علی ابن بابویه نسبت داده و سپس صدوق را نیز ملحق کرده است،(2) ولی با مراجعه به مقنع مشاهده می شود که ایشان گفته که صداق را باید بدهد و ظاهر صداق نیز تمام مهریه است و در این مورد فرقی هم بین دخول و عدم دخول نیست،(3) به هر حال در مسئله اختلاف وجود دارد و سخن جواهر مبنی بر عدم

ص:6654

1- (1) شرایع الاسلام، همان، ص 543.

2- (2) - علامه حلی، مختلف الشیعة، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1415 ق، ج 7، ص 200.

3- (3) - محمد بن علی بن حسین بن بابویه، المقنع، مؤسسة الامام الهادی، قم، 1415، ص 313.

خلاف صحیح نیست، چون علاوه بر صاحب فقه رضوی و علی بن بابویه که قائل به نصف در خصی هستند و علاوه بر صدوق در مقنع و همچنین فاضل مقداد در تنقیح که می گویند در خصاء قبل از دخول هم تمام المهر باید پرداخت شود، صاحب ریاض نیز نقل کرده که شیخ طوسی و اکثر اصحاب خلوت کردن را نیز مثل دخول دانسته و قائل به پرداخت تمام مهریه شده اند.(1) در ضمن روایتی نیز وجود دارد که ظاهر آن ثبوت تمام مهر با خلوت کردن است. پس باید می فرمود «الا فی العنن و الخصاء». آنچه گفته شد درباره فسخ قبل از دخول بود.

فسخ زن بعد از دخول:

در مورد فسخ زن بعد از دخول نیز گفته اند که مرد باید تمام مهر المسمی را بپردازد و برخی نیز ادعای اجماع کرده اند. در این بین فقط صاحب جواهر در اجماعی بودن مسئله تردید کرده و فرموده که ممکن است اطلاق کلام شیخ طوسی در بحث فسخ مرد بعد از دخول، شامل فسخ زن هم بشود و در برخی از فروض مهر المثل تعلق بگیرد و لذا نتوانیم ادعای اجماع کنیم که همیشه با فسخ زن بعد از دخول تمام مسمی باید پرداخت شود.(2) ولی به نظر ما قطعاً مسئله اجماعی نیست، چرا که ابن حمزه به طور کلی مدعی است که فسخ زن چه قبل از دخول و چه بعد از آن مثل ابراء است و نمی تواند مطالبه مهر بکند و این حکم اختصاصی به خصی نیز ندارد،(3) و نیز تفصیل شیخ به تصریح خودش شامل اینجا هم می شود و ایشان فرموده که «فأیهما فسخ نظرت فان کان العیب بعد العقد و قبل الدخول سقط المسمی و وجب مهر المثل»(4) و بعد هم می گوید اگر در حال صحت بود باید مهر المسمی را بدهد. به هر حال مسئله اجماعی نیست.

ص:6655

1- (1) - سید علی الطباطبائی، ریاض المسائل، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1419، ج 10، ص 391.

2- (2) - جواهر الکلام، ج 30، ص 349.

3- (3) - ابن حمزه الطوسی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، تحقیق: محمد الحسون، کتابخانه آیة الله مرعشی، قم، 1408 ق، ص 312.

4- (4) - مبسوط، همان، ص 252-253.

فسخ به علت خصاء:

در نافع و شرایع عباراتی آمده که مقداری مندمج هستند و ابتدا آنها را بررسی می کنیم:

عبارت نافع: «اذا فسخت الزوجة قبل الدخول فلا مهر الا فی العنن و لو کان بعده فلها المسمی و لو فسخت بالخصاء ثبت لها المهر مع الخلوة و یعزر»(1) ، مشاهده می شود که ایشان ابتدا به طور مطلق مهر را در فسخ قبل از دخول نفی می کند و فقط عنن را از آن استثناء می کنند، ولی سپس خصاء را هم به عنوان استثناء ذکر می کند. به نظر می رسد ایشان خواسته اند که در صورت فسخ قبل از دخول بین عنن و خصاء که هر دو از حکم عدم مهر استثناء شده اند تفاوت قائل شوند، زیرا در عنن، زن مطلقاً نصف مهر را می گیرد چه خلوت شده باشد و چه نشده باشد، ولی در خصاء ثبوت مهر منوط به خلوت کردن است.

عبارت شرایع: «کذا لو فسخت (الزوجة) قبل الدخول فلا مهر الا فی العنن، و لو کان بعده کان لها المسمی، و کذا لو کان بالخصاء بعد الدخول فلها المهر کملا ان حصل الوطی». تعبیر «کذا» در صورتی به کار می رود که مثلاً حکم خصاء را نگفته باشد و با این کذا بخواهد بیان کند، در حالی که حکم خصاء با همان عبارت «لو فسخت قبل الدخول» بیان شده زیرا در غیر عنن مهری نیست و غیر عنن شامل خصاء هم می شود. و نیز در عبارت «لو کان بعده» می گوید چه خصاء باشد و چه نباشد حکم ثابت است، یعنی مهر المسمی باید پرداخت شود. ولی بعد که می گوید «و کذا لو کان بالخصاء بعد الدخول فلها المهر» ظاهراً می خواهد بیان کند که در مورد غیر خصاء مطلب ثابت است و همه قبول دارند، ولی درباره خصاء ایشان با شیخ اختلاف دارند و خلوت کردن را کافی ندانسته و حصول وطی را شرط می کند. و علت این تصریح هم این است که در برخی از روایات تعبیر دخل علیها آمده که اعم از دخول است و با

ص:6656

1- (1) - المحقق الحلی، المختصر النافع، تحقیق، الشیخ القمی، مؤسسة البعثة، تهران، 1410، ص 187.

خلوت کردن هم می سازد، بر خلاف دخل بها که مراد فقط دخول است، و ایشان با این تعبیر تصریح دارند «ان حصل الوطی» یعنی در اینجا «دخل بها» ملاک است.

قبلاً گفته ایم که گاهی لفظ انصراف دارد و با این انصراف معنای خاصی را می رساند، مثل «فَمَنْ کانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلی سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّامٍ أُخَرَ» ، که روشن است که از مریضی که روزه برای او فایده دارد منصرف است، ولی گاهی همین معنای انصرافی مورد تصریح قرار می گیرد و مثلاً می گویند مریضی که روزه برایش ضرر دارد چنین حکمی دارد. در این موارد اگر تصریح نشود آن لفظ معنای انصرافی را خواهد داشت ولی اگر معنا مورد تصریح قرار گرفت دیگر لفظ انصراف نخواهد داشت و معنایی اوسع از آن ذکر می شود و اگر هم انصراف داشته باشد یا قید توضیحی قرار می گیرد و یا مقسم اعم می شود و یا برای دفع دخل به عنوان قید توضیحی گرفته می شود. در این بحث نیز کلمه دخول، انصراف به معنای دخل بها دارد یعنی اگر از همان اول دخول را ذکر کند منظور دخل بها خواهد بود، ولی در باب خصی مرحوم شیخ در نهایه خلوت را کافی دانسته و چون کلمات فقهای بعدی هم به نوعی همان تحریر کلمات شیخ است، لذا محقق در اینجا به انصراف اکتفا نکرده و قید ان حصل الوطی را افزوده است تا مخالفت خود را با نظر شیخ رحمه الله صریحاً معلوم کند.

اقوال درباره حکم مهریه در باب خصی:

گفته شد که در این مسئله چند قول داریم؛

1 - قول علی بن بابویه و صاحب فقه رضوی که قائل به نصف المهر شده اند چه دخول شده باشد و چه نشده باشد.

2 - ظاهر مقنع این است که تمام المهر را ثابت کرده چه قبل و چه بعد از دخول.

ظاهر تنقیح هم همین است، زیرا تعلیل آورده است، و این قول را به شیخ و قاضی و محقق نیز نسبت داده است. هرچند این نسبت صحیح نیست، زیرا این افراد

ص:6657

کلمه خلوت را ذکر کرده اند ولی تنقیح آن را نیاورده است.

3 - قول دیگری که ریاض و به تبع او جواهر نقل کرده اند ولی قائل آن مشخص نیست، این است که خصی مثل عنین است، یعنی با دخول تمام المهر و با عدم دخول نصف المهر را باید بدهد. که این قول بر اساس جمع بین ادله حاصل شده است، یعنی ادله ای که تمام المهر را ثابت می کند ولی قید دخول ندارد و دلایلی که چنین نیستند، و در این بین روایت قرب الاسناد که تفصیل بین صور داده شاهد جمع این قول است.

4 - قول شیخ و برخی دیگر مبنی بر این که اگر خلوت کرده بود تمام المهر را باید بدهد و اگر خلوت کرده بود چیزی لازم نیست بدهد.

5 - قول کثیری از افراد این است که با دخول تمام المهر را می دهد و اگر دخول نشد چیزی لازم نیست.

6 - صاحب مدارک در این زمینه تردید دارد و صاحب ریاض نیز گفته که در صورت دخول، تمام مهریه باید پرداخت شود و در صورت خلوت نیز نصف مهریه را به طور جزم حکم می کند و نصف دیگر را با تردید ذکر کرده و احتیاط می کند و اگر خلوت هم نباشد چیزی به زن تعلق نمی گیرد.

7 - قول ابن حمزه که می گوید به طور کلی هرگاه زن به خاطر عیب مرد نکاح را فسخ کند حق مطالبه مهریه ندارد چه دخول شده باشد و چه نشده باشد.

بررسی ادله:

در این گونه از مسائل که اقوال زیادی وجود دارد به اجماع نمی توان تمسک کرد، لذا باید ببینیم که از روایات چه فهمیده می شود.

در بحث مهریه روایات عامی وجود دارد که برخی دخول را ملاک قرار داده و برخی خلوت را برخی تفصیل داده و می توانند جزء ادله مسئله باشند، ولی ما در این بحث به آنها تمسک نمی کنیم، زیرا در باب عیوب روایات خاص وجود دارد و

ص:6658

با حل مشکل از طریق آنها نیازی به روایات عام نداریم.

روایاتی وجود دارد که با عبارت «بما استحل من فرجها» مهریه را ثابت کرده و البته استقرار مهر را نیز بیان می کند و صرفاً به ثبوت مهریه نظر ندارد که با عقد حاصل می شود بلکه مراد، استحلال عملی یعنی مباشرت کردن است، روایت های زیادی به این مضمون وجود دارد:

1 - روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله: سألت أبا عبد الله عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما تزوجها أنها قد کانت زنت قال ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها و ان شاء ترکها.(1)

2 - صحیحه حلبی: عن ابی عبد الله:... قلت أ رأیت ان کان دخل بها کیف یصنع بمهرها قال لها المهر بما استحل من فرجها و یغرم ولیها الذی أنکحها مثل ما ساق الیها.(2)

3 - روایت دعائم: فان کان دخل بها فعلیه المهر و ان کان هی التی غرته رجع به علیها و ترک لها أدنی شیء مما یستحل به الفرج فان لم یدخل بها فارقها ان شاء و لا شیء علیه.(3)

4 - صحیحه ابی عبیده عن ابی جعفر: تعتد منع عدة المطلقة ان کان دخل بها و ان لم یکن دخل بها فلا عدة علیها و لا مهر لها.

5 - روایت غیاث بن ابراهیم: ان کان لم یدخل بها و لم یبین له فان شاء طلق و ان شاء أمسک و لا صداق لها(4) ، و قبلاً گفته شد که مراد از طلق در این روایت فسخ است نه طلاق مصطلح.

6 - حدیث رفاعه: و سألته عن البرصاء... ان لها المهر بما استحل من فرجها(5). هر چند در سند آن سهل قرار دارد ولی ما او را معتبر می دانیم، در صحیحه بزنطی هم که در

ص:6659

1- (1) - وسائل الشیعة، دار الکتب الاسلامیه، ج 14، ص 603، باب 6 از ابواب العیوب و التدلیس، حدیث 4.

2- (2) - همان، ص 597، باب 2، حدیث 5.

3- (3) - قاضی نعمان مغربی، دعائم الاسلام، تحقیق: آصف بن علی اصغر فیضی، دار المعارف، 1383 ق، ج 2، ص 231، حدیث 8.65

4- (4) - وسائل الشیعة، همان، ص 595، باب 1، حدیث 14.

5- (5) - همان، ص 596، باب 2، حدیث 2.

مورد برصاء است همین تعلیل آورده شده است.

7 - صحیحه محمد بن مسلم: من زوج امرأة فیها عیب دلسته و لم تبین ذلک لزوجها فانه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها و یکون الذی ساق الیها الرجل علیها علی الذی زوجها و لم یبین.(1)

8 - حدیث قرب الاسناد درباره رتقاء که می گوید «لا مهر لها»(2) چون دخول نشده است. و نیز در باب نهم جامع الاحادیث در حدیث دوم که راجع به عیب زن است می فرماید «لا یلزمه شیء من الصداق» و در باب دهم نیز درباره اولاد زنا بودن فرموده «لا سبیل علیها فیه لما استحل من فرجها»(3) و نیز در حدیث دوم که درباره زنا است فرموده «لا صداق لها»(4).

در مجموعه این روایات از عبارت «بما استحل من فرجها» استفاده می شود که معیار، دخول است، که بر خصی هم صدق می کند. و عمده در استدلال به این روایات عموم تعلیل است که مهریه را ثابت می کند هر چند از آن مهر المسمی استفاده نمی شود و با مهر المثل هم سازگاری دارد. ناگفته نماند که این استفاده بر اساس مبنای رایج علما است که علت را معمم و مخصص می دانند، و لذا هر چند مورد این روایات، عیب زن است ولی تعلیل آن کلی است و تعمیم دارد که آن چه مهر را تثبیت و یا مستقر می کند مباشرت است و عیب زن و یا مرد خصوصیتی ندارد. البته بر مبنای خود ما که علت را مخصص نمی دانیم استدلال مشکل می شود.

9 - صحیحه محمد بن مسلم درباره فردی که مملوک بوده و خود را به عنوان حر معرفی کرده که فرمود: «ان کان دخل بها فلها الصداق و ان لم یکن دخل بها فلیس لها

ص:6660

1- (1) - همان، ص 598، باب 2، حدیث 7.

2- (2) - همان، ص 598، باب 2، حدیث 8.

3- (3) - همان، ص 601، باب 6، حدیث 1، به نظر می رسد منظور استاد مد ظله همین روایت باشد که اگر چنین باشد این که فرموده اند راجع به اولاد زنا است صحیح نخواهد بود زیرا روایت مربوط به زن زانیه است نه ولد زنا.

4- (4) - همان، باب 6، حدیث 2.

شیء»(1). این روایت راجع به تدلیس است و لذا نمی توان به آن استدلال کرد ولی برای تأیید مناسب است، زیرا با این که عیب راجع به مرد بوده است، ولی روایت معیار را دخول قرار داده است. صحیحه محمد بن قیس هم همین طور است.

برخی از روایات نیز وجود دارد که مهر المسمی را به صراحت ذکر کرده اند، در حالی که در روایات فوق مقدار مهریه مشخص نبود.

1 - روایت حسن بن صالح: «... و لها ما أخذت منه بما استحل من فرجها»(2). که زن همان مهریه ای را که گرفته بود به خاطر استحلال فرج مالک می شود.

2 - صحیحه محمد بن مسلم: «عن الرجل یخطب الی الرجل ابنته من مهیرة فأتاه بغیرها قال ترد الیه التی سمیت له بمهر آخر من عند أبیها و المهر الاول للتی دخل بها»(3). مهیره یعنی زن آزاد که مهر دریافت می کند در مقابل زن کنیز و روایت می گوید شخص دختر زن آزاد را خواستگاری کرده ولی دختر زن کنیز را به او داده اند. این روایت هر چند راجع به وطی به شبهه است ولی اگر در باب وطی شبهه اثبات شود که مهر المسمی باید بدهد به طریق اولی در عقد صحیحی که فسخ شده نیز مسمی ثابت می شود.

3 - روایتی از مناقب ابن شهرآشوب درباره کسی که دو دختر عربیه و عجمیه داشته است و از یکی خواستگاری می شود ولی پدر دیگری را می فرستد که امام می فرمایند «و یکون الصداق التی ساق منها لاختها بما أصاب من فرجها»(4). البته این روایت نیز برای تأیید خوب است، و شاید همین کلمه مهر بدون قید نیز خالی از ظهور در مهر المسمی نباشد.

4 - حسین بن سعید عن الحسن عن زرعة بن محمد عن سماعه عن ابی عبد الله:

ان خصیا دلس نفسه لامرأة قال یفرق بینهما و تأخذ المرأة منه صداقها یوجع ظهره کما دلس

ص:6661

1- (1) - همان، 606، باب 11، حدیث 1.

2- (2) - همان، ص 599، باب 3، حدیث 3.

3- (3) - همان، ص 603، باب 8، حدیث 1.

4- (4) - ابن شهرآشوب، مناقب آل ابی طالب، مطبعة الحیدریة، نجف، 1376 ق، ج 2، ص 197.

نفسه.(1) این روایت اختصاص به خصی دارد. و در کتاب تهذیب و کتاب حسین بن سعید هم همین طور آمده و کافی نیز به طریق خودش به حسین بن سعید نقل می کند و صدوق نیز در مقنع مطابق آن فتوا داده است.

این روایت موثقه به نوعی ظهور در مهر المسمی دارد زیرا ظاهر صداق همان مسمی است، ولی اگر دلیلی بر خلاف باشد می توان گفت مراد از صداق همان صداقی است که قانوناً باید بدهد و در اشباه و نظایر آن ثابت است که در این صورت ممکن است نصف باشد مثل عنن و یا بین دخول و غیر دخول فرق کند، اما ظاهر تعبیر همان مهر المسمی است.

5 - الحسین بن سعید عن صفوان عن ابن مسکان قال بعثت به مسئله مع ابن اعین قلت له سله عن خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیاً قال یفرق بینهما و یوجع ظهره و یکون لها المهر بدخوله علیها.(2) ظاهر این روایت این است که با خلوت کردن تمام المهر مستقر می شود که اگر خلوتی نشد مهریه ای هم نیست هر چند ظهورش از این جهت دوم قوی نیست. در این روایت حضرت با تغییر دخل بها به دخل علیها یک ضابط کلی را بیان کرده اند که هرگاه خلوت برای مباشرت باشد مهریه باید پرداخت شود حتی اگر مباشرت صورت نگیرد. و این معیار کلی است هر چند سؤال ناظر به صورت مباشرت است.

6 - روایت قرب الاسناد: عبد الله بن الحسن العلوی عن جده عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام: سألته عن خصی دلس نفسه لامرأة ما علیه قال یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملا و ان لم یدخل بها فعلیه نصف المهر.(3) از این روایت استفاده می شود که خصی حکم عنین را دارد که اصل مهر ثابت است و موردش مختلف است که گاهی نصف و گاهی کل مهر است.

ص:6662

1- (1) - وسائل الشیعة، همان، باب 13، حدیث 2.

2- (2) - همان، حدیث 3.

3- (3) - همان، حدیث 5.

7 - روایت فقه رضوی که مطابق فتوای ابن بابویه است: ان تزوجها خصی فدلس نفسه لها و هی لا تعلم، فرّق بینهما و یوجع ظهره کما دلس نفسه و علیه نصف الصداق و لا عدة علیها منه.(1) به نظر ما روایت فقه رضوی فتوای یکی از فقها است و از نظر روایی معتبر نیست.

8 - روایت در بحار الانوار از علی بن جعفر: سألته عن خنثی دلس نفسه لامرأة ما علیه قال یوجع ظهره و أذیق تمهیناً و علیه المهر کاملاً ان دخل بها و ان لم یدخل بها فعلیه نصف المهر.(2) به نظر می رسد به ظن قوی این همان روایت قرب الاسناد باشد(3) و روشن است که یکی از دو کلمه خنثی و خصی تصحیف دیگری است. از آنجا که نسخه قرب الاسناد که در اختیار ابن ادریس بوده سقیمه بوده و نسخه ای هم که به دست مجلسی رسیده نادر بوده و طبعاً اینها اشتباه زیاد دارند و عبد الله بن حسن علوی نیز توثیق نشده نمی توانیم به این روایت تکیه کنیم و هیچ یک را نمی توان بر دیگری ترجیح داد. و اگر گفته شود که کتاب علی بن جعفر ثابت است و حمیری نیز به خاطر قرب سند، عبد الله بن حسن را برای روایت انتخاب کرده می گوییم به هر حال نسخه ثابت الانتساب نیست هر چند خود کتاب ثابت است. بنابراین نمی توانیم خصی را مثل عنین بدانیم، به علاوه که خلاف مشهور است و بسیار نادر است که کسی به قائل به آن شده باشد. پس این روایت نمی تواند با روایت سماعه و ابن مسکان معارضه کند، و دیدیم که روایت ابن مسکان خلوت را معیار قرار داده و ظاهر ابتدایی روایت سماعه نیز هر چند مطلق است ولی با روایت ابن مسکان قابل جمع است و نتیجه این می شود که اگر خلوت شده باشد صداق زن تمام است و اگر خلوت نشده باشد مهریه ای به زن تعلق نمی گیرد و این به نظر اقوا

ص:6663

1- (1) - ابن بابویه، فقه الرضا، المؤتمر العالمی للامام الرضا، ص 237.

2- (2) - علامه مجلسی، بحار الأنوار، مؤسسة الوفاء، بیروت، ج 10، ص 249.

3- (3) - استاد مد ظله: شیخ حر عاملی و علامه مجلسی هر یک به دیگری اجازه روایت داده اند و این روایت هم ممکن است به طریق دیگری به دست مرحوم مجلسی افتاده باشد.

می باشد و این که بگوییم بدون خلوت و فقط با عقد مهریه مستقر شود بسیار مستبعد است و مشابه هم ندارد. این قول نهایی همان قول شیخ و ابن براج و فاضل مقداد است که ریاض آن را از اکثر اصحاب نقل می کند، البته این انتساب ریاض برای ما ثابت نیست و ممکن است اکثر خلاف این را گفته باشند.

سقوط و عدم سقوط خیار با دخول:

برخی از روایات به طور کلی در باب عیوب اثبات خیار کرده و بعضی از روایات هم بین صورت دخول و عدم دخول فرق قائل شده است که بعضی از این روایات هم صحیحه است مثل صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله که می گوید خیار وقتی است که دخول نشده باشد. که این روایات نسبت به روایات مثبت خیار اخص مطلق هستند. با این حال صاحب جواهر می فرماید از بعضی روایات که نسبت به روایات مسقط خیار اخص هستند استفاده می شود که اگر دخول از روی جهل باشد خیارش باقی است. یعنی روایاتی که بین دخول و عدم دخول فرق گذاشته اخص از روایات مثبت خیار است و روایاتی هم هست که دخول ناشی از جهل را مسقط ندانسته و مقتضای جمع بین ادله این است که دخول علی وجه الاطلاق مسقط نباشد بلکه دخول با علم مسقط باشد و با جهل مسقط نباشد.(1)

روایات مسئله:

درباره عدم خیار مرد با دخول می توان به روایت دعائم (فان لم یدخل بها فارقها ان شاء و لا شیء علیه)(2) و صحیحه غیاث بن ابراهیم (اذا دخل بها فهی امرأته)(3) که دیگر حق فسخ ندارد و صحیحه عبد الرحمن (المرأة ترد من اربعة... فاذا وقع علیها فلا)(4) مراجعه کرد.

از برخی روایات نیز استفاده می شود که دخول در صورت جهل موجب سقوط

ص:6664

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 351.

2- (2) - دعائم الاسلام، ج 2، ص 231، حدیث 865.

3- (3) - وسائل الشیعة، همان، ص 595، باب 1، حدیث 14.

4- (4) - همان، باب 1، حدیث 1.

خیار نیست چه مرد باشد و چه زن. در مورد مرد سه روایت داریم:

1 - صحیحه ابی عبیده که می فرماید: «فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل»(1) که حضرت می فرماید عیب اگر از سنخ عفل و برص و جنون باشد، خیار هست، چون فرض آن است که دخول از روی جهل بوده است.

2 - حدیث حسن بن صالح: «لم یعلم بها بعد ما جامعها فان شاء أمسکها و ان شاء سرحها الی اهلها»(2) این روایت بر اساس مبنای مشهور که یا خود فقیه را کافی می دانند یا به خاطر حسن بن محبوب معتبر است.

3 - صحیحه ابی الصباح الکنانی: «ان لم یعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد أمسک و ان شاء طلق»(3) راجع به طلاق فرقی بین دخول و عدم دخول نیست و لذا منظور از طلاق، فسخ است.

روایاتی نیز هست که برای زن در فرض جهل اثبات خیار می کند: مثل روایت ابن مسکان «عن خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیا قال یفرق بینهما»(4) و یا روایت قرب الاسناد: «سألته عن خصی دلس نفسه لامرأة ما علیه؟ قال یوجع ظهره و یفرق بینهما و علیه المهر کاملا ان کان دخل بها و ان لم یدخل فعلیه نصف المهر»(5) که با توجه به ذیل روایت روشن می شود که هر چند تفصیل بین دخول و غیر دخول راجع به مهر است ولی کالنص است که بعد از دخول هم خیار هست و چنین نیست که خیار مختص به صورت عدم دخول باشد. بنابراین روایاتی که به طور مطلق می گویند با دخول دیگر خیار نیست تخصیص می خورند.

البته صورت جهل و علم در دخول خود نیازمند بحث جدا است که پس از این می آید. به هر حال روایاتی داریم که هم زن و هم مرد بعد از دخول نیز خیار دارند که نسبت به مرد در خصوص صورت جهل هم فرض خیار شده بود و در مورد زن

ص:6665

1- (1) - همان، ص 596، باب 2، حدیث 2.

2- (2) - همان، ص 599، باب 3، حدیث 3.

3- (3) همان، ص 598، باب 3، حدیث 1.

4- (4) همان، ص 608، باب 13، حدیث 3.

5- (5) عبد الله الحمیری، قرب الاسناد، مؤسسة آل البیت، 1413 ق، ص 248.

در روایت ابن مسکان فرض جهل شده است؛ «خصی دلس نفسه لامرأة و دخل بها فوجدته خصیا» ولی در روایت قرب الاسناد چنین فرضی نشده بود، در روایت دعائم نیز درباره مجبوب آمده که «فلما دخل بها اطلعت منه علی ذلک». البته این روایت فقط به کار تأیید می آید زیرا این نسخه که دخل بها دارد ثابت نیست و ممکن است دخلت علیه باشد که در این صورت دلالتی بر مطلب نخواهد داشت.

در باب 13 جامع الاحادیث (حدیث 1 و 3) نیز درباره عبدی که خود را حر معرفی کرده آمده که اگر زن جاهل بود، و بعد از دخول برایش علم حاصل شده حق خیار دارد. البته این باب راجع به تدلیس است نه عیوب. نتیجه آن که قدر مسلم در صورت دخول ناشی از جهل، خیار وجود دارد.

رضایت به عیب مسقط خیار است

روایاتی داریم که با رضایت به عیب طرف مقابل چه زن باشد و چه مرد، و چه قبل از دخول باشد و چه بعد از آن، خیار ساقط است و عقد لازم می شود. صاحب جواهر دلالت روایات را در مورد رضایت مرد به عیب زن پذیرفته و در مورد رضایت زن به عیب مرد می گوید ظاهراً فرقی بین مرد و زن نباشد و استدلالی هم بر آن ذکر نمی کند. ولی به نظر می رسد بین رضایت مرد و رضایت زن ملازمه ای وجود ندارد، چون مرد حق طلاق دارد و ممکن است شارع بگوید به همین دلیل که اختیار طلاق در دست مرد است با یک بار رضایت خیارش ساقط می شود و بعد هم اگر زن را نپسندید می تواند طلاق بدهد، ولی زن چون چنین حقی ندارد شاید شارع به نحوی برای زن توسعه قائل شده باشد، با توجه به این که زن تغییر رأی زیاد دارد و ممکن است بعد از رضایت دوباره نظرش برگردد، لذا ممکن است شارع برای او حق بیشتر قائل شده باشد. پس ملازمه ای در بین نیست. ولی تعجب از صاحب جواهر است که به روایات توجه نکرده با اینکه از نظر روایات مسئله روشن است.

ص:6666

روایات سقوط خیار بعد از رضایت:

رضایت مرد:

1 - روایت حسن بن صالح: «... ان علم لها قبل أن یجامعها ثم جامعها فقد رضی بها»(1) که از این روایت استفاده می شود که اگر مرد راضی شود دیگر خیاری نخواهد داشت، یعنی ملاک سقوط خیار رضایت است و مجامعت کاشف از آن می باشد.

2 - صحیحه ابی الصباح: «... ان علم بذلک قبل أن ینکحها ثم جامعها فقد رضی بها و ان لم یعلم الا بعد ما جامعها فان شاء بعد أمسک و ان شاء طلق»(2) ، که در این روایت نیز نفس رضایت موجب سقوط دانسته شده است هر چند مفروض روایت بعد از جماع است ولی امام ملاک را رضایت قرار داده اند. در ضمن، مراد از نکاح، جماع است نه عقد نکاح.

رضایت زن:

1 - موثقه ابن بکیر عن أبیه عن احدهما «ان رضیت به و أقامت معه لم یکن لها بعد رضاها أن تأباه»(3).

2 - روایت فقه رضوی که درباره خصی است که می فرماید: «فان رضیت بذلک لم یفرق بینهما و لیس لها الخیار بعد ذلک».(4)

3 - روایت عمار ساباطی: «متی أقامت المرأة مع زوجها بعد ما علمت أنه عنین فرضیت به لم یکن لها الخیار بعد الرضا».(5)

4 - روایت ابی البختری: «فرق بینهما فان رضیت أن تقیم معه ثم طلبت الخیار بعد ذلک فقد سقط الخیار و لا خیار لها»(6).

5 - روایت فقه رضوی درباره عنین: «فان رضیت بذلک لا یفرق بینهما و لیس لها

ص:6667

1- (1) وسائل الشیعة، همان، ص 598، باب 3، حدیث 3.

2- (2) همان، حدیث 1.

3- (3) همان، ص 608، باب 13، حدیث 1.

4- (4) فقه الرضا، همان، ص 237.

5- (5) وسائل الشیعة، همان، ص 612، باب 14، حدیث 10.

6- (6) همان، حدیث 9.

الخیار بعد ذلک»(1).

6 - روایت دعائم الاسلام درباره شخص عنینی که امیر المؤمنین به او یک سال فرصت داده اند «ثم قال لها بعد الدخول ان رضیت أن یکسوک و یکفیک المئونة و الا أنت بنفسک أملک»(2).

بنابراین از نظر روایات مسئله حل است و با رضایت هر یک از طرفین خیارش ساقط می شود.

حال بحث این است که به چه معیاری در این روایات رضایت مرد یا زن ملاک سقوط قرار داده شده است. صاحب جواهر در این بحث سه احتمال می دهد و تذکر می دهد که قبلاً ندیده ام کسی این بحث را عنوان کرده باشد.

الف: عبارت «فقد رضی بها» حکمت است زیرا به حسب نوع، چون شخص راضی است حاضر به مباشرت می شود و به همین دلیل شارع جماع بعد از علم به عیب را رضایت حساب کرده است و لذا در جایی هم که قطعاً رضایت نباشد بازهم خیار ساقط خواهد بود.

ب: این حکم، حکم ظاهری باشد که اگر قطع حاصل شود که رضایتی در کار نیست، حکم ظاهری هم جاری نخواهد بود و خیار ساقط نمی شود و الا بر طبق حکم ظاهری، خیار ساقط خواهد بود. صاحب جواهر خودش این احتمال را اختیار می کند.

ج: و احتمال سوم هم این که جماع اماره و علت رضایت است و لذا اگر دلالت عرفی بر رضایت داشته باشد خیار ساقط می شود و اگر قطع یا اماره ای بر رضایت نداشتیم خیار به حال خود باقی است.(3)

به نظر ما اظهر آن است که حکمت نباشد و اقوا این است که احتمال سوم را

ص:6668

1- (1) - فقه الرضا، همان.

2- (2) - دعائم الاسلام، ص 231، حدیث 869.

3- (3) - جواهر الکلام، ج 30، ص 351.

ترجیح بدهیم که منزل به غالب موارد است که اگر با علم به عیب مباشرت کند اماره ظنی بر رضایت است و لذا اگر به حسب نوع مردم ظن به رضایت نبود خیار ساقط نمی شود.

توسعه عیب بعد از رضایت:

بحث این است که اگر به عیبی مثل برص راضی شد ولی بعد این عیب توسعه پیدا کرد آیا خیار هم چنان ساقط خواهد بود یا نه؟ برخی حکم به سقوط خیار کرده اند و توسعه را بلااثر دانسته اند، و بعضی ظاهراً می خواهند بگویند که خیار ثابت است و از بعضی کلمات علما چنین استفاده می شود که بین توسعه عیب در همان عضو معیوب با توسعه در عضو دیگر تفصیل قائل شده و در صورت دوم خیار را ثابت دانسته اند ولی در فرض توسعه عیب در همان عضو پیشین رضایت قبلی را برای سقوط خیار کافی می دانند. و به نظر می رسد مختار صاحب جواهر همین تفصیل باشد زیرا ایشان برای سقوط در صورت اول چنین استدلال کرده که رضا به شیء رضایت به آثار و معلول های آن شیء هم هست «لان الرضا بالشیء رضا بما یتولد منه» به علاوه که توسعه در همان عضو به منزله عیب واحد است و او به این یک عیب راضی بوده است پس خیارش ساقط است.(1)

مناقشه در استدلال جواهر:

اولاً: این که رضایت به شیء رضایت به لوازم آن است در مورد لوازمی صحیح است که فرد موقع رضایت به شیء به آن لوازم توجه داشته باشد و در غیر این صورت ملازمه ای بین رضایت به اصل عیب و افزایش عیب نیست. چنان که ممکن است کسی بعضی مراحل جنون را تحمل کند ولی اگر بیشتر شد قابل تحمل نباشد.

ثانیا: رضایت به عیب واحد منشأ سقوط نمی شود چرا که عیب واحد قابل

ص:6669

1- (1) - همان، ص 352.

تشکیک است و رضایت به مرتبه ضعیف دلیل بر رضایت به مرتبه شدیدتر نیست.

به نظر می رسد به حسب ظاهر ما باید همان معیاری را بپذیریم که در روایات سقوط خیار به دلیل دخول آمده بود یعنی دخول اماریت نوعیه بر رضایت دارد به گونه ای که نوع افراد احتمال خلاف را بعید می دانند که در این گونه موارد ممکن است شارع خصوصیات موارد را در نظر نگرفته باشد و برای همه یک حکم جعل کرده باشد. می توان گفت در اشباه و نظائر مسئله نیز همین طور است که اماریت نوعیه بر رضایت، ملاک سقوط است. در مسئله توسعه عیب نیز اگر مسلم باشد که راضی به توسعه نبوده خیار ساقط نمی شود چون فرض علم به خلاف از محل بحث خارج است. ولی اگر مسلم نباشد و کمتر موردی است که عقلاء به توسعه توجه نداشته باشند آنگاه در یک مورد خاص هم اگر علم به توجه نداشته باشیم تا وقتی خلاف ثابت نشده باید بنا را بر رضایت بگذاریم و بگوییم که خیار ساقط است چرا که بنای کلی عقلا این است. حال اگر مثلاً برص از اموری باشد که عقلا معمولاً متوجه توسعه آن هستند یا اگر متوجه نباشند نوعاً رضایت تعلیقی هست و در موردی خاص خلاف آن ثابت نشود خیارش ساقط می شود. البته ممکن است که عقلا بین توسعه در یک عضو با توسعه در سایر اعضا تفاوت قائل شوند و بگویند رضایت به عیب یک عضو ملازمه با رضایت به عیب سایر اعضا ندارد و لذا خیار ثابت خواهد بود. به هر حال در مواردی که رضایت نوعیه وجود دارد و خلاف آن ثابت نشده می توان گفت که بنای عقلا این است که مطابق همان نوع عمل می کنند، و خیار در این موارد ساقط است.

«* و السلام *»

ص:6670

1384/2/20 سه شنبه درس شمارۀ (772-767) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

بحث در عنن

طرق اثبات عنن

اشاره

متن شرایع و جواهر:

(لا یثبت العنن إلاّ بإقرار الزوج او البینة باقراره) او الیمین المردودة (او نکوله) بناءً علی القضاء به و ان لم یردّ الیمین (و) حینئذ (لو لم یکن ذلک و ادعت عننه فانکر فالقول قوله مع یمینه) و قیل یقام فی الماء البارد فان تقلص حکم لقوله و ان بقی مسترخیا حکم لها و لیس بشیء)(1)

بحث در طرق اثبات عنن زوج می باشد. از آنجا که عنن از عیوب خفی می باشد در شرایع و جواهر طرقی را برای اثبات عنن بر شمرده اند که عبارت است از:

1 - اقرار زوج (باید حاکم یا طرف، اقرار او را بشنوند)

2 - قیام بینه بر اقرار زوج

3 - زوج که منکر عنن است قسم نخورد و آن را به زوجه که مدعی است رد نماید و زوجه نیز قسم بخورد.

4 - نکول زوج از قسم خوردن.

البته این صورت چهارم، به شرطی اثبات عنن می نماید که مختار در کتاب القضاء، کفایت صرف نکول باشد ولی اگر مختار، عدم کفایت صرف نکول باشد و گفته شود که علاوه بر نکول، باید رد القسم هم ضمیمه شود و طرف مقابل قسم بخورد تا اثبات ادعای او را بنماید دیگر صورت چهارم، یکی از طرق اثبات عنن

ص:6671

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 352.

نمی باشد، و واضح است که اختیار هر کدام از دو مبنا بنا بر بحث در کتاب القضاء می باشد.

توضیحات و اشکال مرحوم شهید ثانی در صورت نکول زوج

مرحوم شهید ثانی در این بحث اشکالی دارد، ایشان می فرماید اگر در کتاب القضاء قائل شدیم که صرف نکول موجب حکم می شود (کما علیه صاحب الشرائع) صرف نکول یکی از طرق اثبات عنن می گردد ولی اگر صرف نکول را کافی ندانستیم و گفتیم علاوه بر نکول، باید رد القسم نیز بشود و مدعی نیز قسم بخورد تا موجب حکم شود در این صورت حکم دچار مشکل می شود، زیرا از آنجا که عنن از اموری است که یتعذر او یتصر اقامة البینة علیه پس هرگاه نفس بینه بر عیب مسموع نباشد، بنابراین که یمین مردوده را به منزله بینه به حساب آوریم باید یمین مردوده هم قبول نگردد. سپس خود ایشان از این اشکال جواب می دهد که:

در باب قضا اینکه گفته می شود یمین به منزله بینه است به معنای مطلق بینه (که منقسم به بینه مسموعه و بینه غیر مسموعه می شود) نمی باشد تا ملاحظه شود که در این مسئله آیا بینه از قسم مسموعه است تا یمین که قائم مقام آن است هم معتبر باشد یا نه، بلکه معنای الیمین المردودة کالبینة این است که همچنان که بینه نزد حاکم از امور مسموعه است، این یمین نیز مسموع می باشد(1) ؛ پس در اینجا می توان گفت که اگر زوجه، بینه ای بر اصل عیب بیاورد به خاطر دشوار بودن یا محال بودن اطلاع غیر بر عنن بینه او معتبر نیست ولی رد الیمین زوج و به دنبال

ص:6672

1- (1) مسالک الافهام، ج 8، ص 32، قال فیه: و الحکم علی هذا القول واضح لان النکول ینزل منزله الاقرار بالحق و المصنف اقتصر فی الحکم علی نکوله بناءً علی مذهبه من القضاء به من غیر یمین کما سیأتی فی بابه و اما علی القول بالقضاء بالیمین المدعی فیشکل ثبوت هذا العیب به علی القول بکون الیمین حینئذ کالبینة من المدعی فانها لو اقامتها علیه باصل العیب لم تسمع کما قلناه فکذا ما قام مقامها... و لو جعلناها بمنزلة الاقرار فلا اشکال فی الثبوت اللهم الا ان یقال تنزیل الیمین منزلة البینة علی وجود العنة علی وجه تسمع لا علیها مطلقا...

آن یمین زوجة، حکم بینه را دارد و معتبر می باشد.

حل اشکال از دیدگاه صاحب جواهر رحمه الله و اثبات مسموع بودن قول بینه بر اصل عنن

مرحوم صاحب جواهر رحمه الله اشکال را به گونه ای دیگر جواب می دهد، ایشان در اصل اینکه بینه زوجه بر وجود عنن زوج به خاطر دشوار بودن یا محال بودن اطلاع غیر بر عنن مسموع نباشد اشکال می کند و می فرماید: اینکه گفته شده که یمین زوجه بعد از نکول زوج، یکی از طرق اثبات عنن می باشد (و می دانیم که یمین زوجه، باید جنبه کاشفیت داشته باشد) ثابت می کند که اطلاع غیر را بر عنن از راهی به غیر از اقرار زوج ممکن دانسته ایم، پس بینه نیز مثل زوجه از راهی غیر اقرار نمودن زوج، می تواند بر عنن زوج مطلع شده و بر آن شهادت داده و کلام و شهادت او نیز مسموع باشد.

ایشان همچنین اضافه می کند که اگر گفته شود بین زوجه و غیر زوجه فرق است به این نحو که زوجه به خاطر همراهی با زوج در ایام مختلف و تکرر احوال متفاوت و تعاضد قرائن می تواند بر عنن مطلع شده و بر آن قسم بخورد، پاسخ می دهیم که دیگران نیز با تعاضد قرائن مخصوصاً با آزمایش و اختیار به نشانه هایی که اطباء می گویند (که بر طبق آنها روایاتی نیز هست کما یأتی) می توانند اطلاع بر عنن این زوج پیدا نمایند. پس دشوار بودن یا متعذر بودن اطلاع به عنن که اصل اشکال بر آن بنا نهاده شده بود از بین می رود. و ضمناً یکی از طرق اثبات عنن، بینه زوجه بر اصل عیب نیز می شود.

راه حل احتمالی دیگر برای حل اشکال و اثبات مسموعیت شهادت بینه بر اصل عنن از دیدگاه استاد

البته برای روشن شدن مسئله در این بحث باید به اصل بحث در کتاب القضاء مراجعه نمود. زیرا این احتمال وجود دارد که معتبر بودن بینه بر اصل عیب را از راه

ص:6673

دیگری نیز بتوانیم تصحیح نماییم به این گونه که بینه بعد از سماع اقرار زوج می تواند علاوه بر شهادت بر اقرار زوج، شهادت بر اصل عیب نیز بدهد، زیرا اقرار از امور شبیه به یقینیات است لذا همین که در باب فتوی روایت معتبری باشد مفتی می تواند فتوی را به عنوان حکم الله بیان نماید (این بدان جهت است که با اماره معتبر اطمینان آور می توان به واقع و حکم واقعی یقین پیدا نمود و آن را اعلام کرد) در این بحث هم با اقرار زوج که نزدیک به یقین است (به این جهت که معمولاً، افراد علیه خودشان اقرار نمی کنند پس اگر اقراری از جانب زوج بر عنن خودش رخ داد، اطمینان آور وجود عنن در او می باشد) بینه می تواند شهادت بر اصل عیب عنن دهد و نباید حکم به جهت متعذر یا متعه بودن اطلاع بینه بر عنن، شهادت آنها را نپذیرد زیرا ممکن است بینه بر اساس اقرار زوج شهادت داده و دروغ نگفته باشند.

البته این مطلب با مطلب موجود در بحث قاعده ید نمی تواند مخدوش شود، توضیح آن این است که در بحث قاعده مطرح شده است که اگر کسی مشاهده نمود مالی تحت ید شخصی است آیا می تواند شهادت بر ملکیت واقعی او نیز بدهد یا فقط می تواند شهادت بر ذو الید بودن آن شخص بدهد و اگر در آنجا قول دوم اختیار شد در اینجا هم، بینه بعد از سماع اقرار زوج، فقط بتواند بر اقرار شهادت دهد نه آنکه بتواند بر اصل عیب نیز شهادت دهد.

اما وجه مخدوشیت این مقایسه آن است که «ید» اصلی از اصول عقلایی است (نه آنکه اماره ای از امارات عقلایی باشد تا ملکیت واقعی را ثابت کند) زیرا اگر بنا باشد بنا بر ید عمل نشود اختلال نظام و عدم بقاء سوقٍ للمسلمین پیش می آید، پس برای حفظ نظام و بازار مسلمین، ید به عنوان اصلی عقلایی مورد عمل واقع می شود نه آنکه به مناط کاشفیت از واقع و اماره ای بر واقع، مورد عمل قرار بگیرد بر خلاف اقرار که به خاطر ندرت آنکه در محیط عادی، شخصی علیه خودش،

ص:6674

مطلبی را اقرار نماید و تخلف آن هم از واقع بسیار نادر است، انسان به آنچه که اقرار کرده تقریباً یقین پیدا می کند بنابراین بینه ای که اقرار زوج را شنید می تواند بعد از آن، شهادت بر اصل عیب بدهد.(1)

پس نتیجه می گیریم که علاوه بر حل اشکال، یکی از طرق اثبات عنن، شهادت بینه بر عیب می باشد.

طرق دیگر اثبات عنن و نظر استاد مد ظله در رابطه با آنها

برای اثبات عنن، طرق دیگری نیز ذکر شده است.

مرحوم صدوق در فقیه(2) روایتی را نقل می کند و در مقنع(3) نیز طبق آن فتوا می دهد، این روایت در فقه رضوی(4) نیز وارد شده است.(5)

متن روایت: و فی خبر آخر قال الصادق علیه السلام: اذا ادعت المرأة علی زوجها انه عنین و انکر الرجل ان یکون ذلک فالحکم فیه ان یقعد الرجل فی ماء بارد فان استرخی ذکره فهو عنین و ان تشنج فلیس بعنین.

صدوق رحمه الله همچنین طرق دیگری را بر اساس روایت دیگری ذکر نموده است:

متن روایت: و روی فی خبر آخر انه یطعم السمک الطری ثلاثة ایام ثم یقال له: بُل علی الرماد فان ثقب بولد الرماد فلیس بعنین و ان لم یثقب بولد الرماد فهو عنین.(6)

البته این دو روایت به خاطر ضعف سند (ارسال) نمی تواند مورد استناد واقع گردد و طریق برای اثبات عنن شود.

ص:6675

1- (1) - لذا در تعارض بین اقرار و بینه، چون کاشفیت اقرار، اقوای از بینه است به تقدم اقرار بر بینه حکم می نمایند.

2- (2) من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 357، ح 1705. وسائل الشیعة چاپ آل البیت، ج 21، ص 234.

3- (3) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 17 قال فیه: و ان ادعت المرأة علی زوجها انه عنین و انکر الرجل ان یکون ذلک فان الحکم فیه ان یعقد الرجل فی ماء بارد فان استر فی ذکره فهو عنین و ان تشنج فلیس بعنین.

4- (4) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 7.

5- (5) - صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: ابنا بابویه و ابن حمزه به این قول قائل شده اند؛ همچنان که با مراجعه به مختلف ص 556 در نقل فتوای پدر صدوق و به سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 307 (وسیله مرحوم ابن حمزه) صحت این انتساب معلوم می شود قال فیه: و تعرف (العنة) باحد ثلاثة اشیاء: باعتراف الرجل و بالعجز عن الایلاج و باسترخاء الذکر اذا جلس فی الماء البارد.

6- (6) - فقیه، ج 3، ص 357، ح 1706.

کلام مرحوم صاحب جواهر در توجیه فتوای کسانی که به این روایات فتوی داده اند:

مرحوم صاحب جواهر می فرماید(1): اگر این علائم (مورد 2 روایات) مورد استفاده قرار بگیرد و زوجه هم ادعای عنن زوج را داشته باشد و به آن، قرائن دیگر هم منضم شود (مثل آنکه این زوج با زنان دیگر هم نتواند مباشرت کند) از مجموع آنها، قطع بر عیب حاصل می شود (هر چند مرد به عنن اقرار و اعتراف ننماید) پس منظور از نقل این روایات و همچنین فتوای به مضمون آنها، انضمام این علائم با سائر قرائن برای حصول یقین می باشد لذا نقل این روایات و فتوی به آن، احداث طریق جدید برای اثبات عنن نمی باشد بلکه با مجموع این قرائن، یقین حاصل می شود و در حجیت یقین نیز هیچ اختلافی وجود ندارد.

البته می گوییم این توجیه درستی نمی باشد زیرا نظر فقهایی که آن روایات را نقل نموده و یا به مضمون آن فتوی داده اند، اماریت مستقل این علائم می باشد (همچنان که صریح بعضی از عبائر آنها چنین می باشد). و با فقد قرینه بر تقید (ضمیمه شدن قرائن دیگر برای افاده قطع) نمی توان کلام آنها را حمل بر تقیید نمود.

اختلاف زوجین در عنن

اشاره

متن شرایع: و لو ثبت العنن ثم ادعی الوطی فالقول قوله مع یمینه و قیل ان ادعی الوطی قبلاً و کانت بکرا نظر الیها النساء و ان کانت ثیبا حشی قبلها خلوقاً فان ظهر علی العضو صدق و هو شاذ.

بررسی موضوع مسئله:

مرحوم محقق موضوع این مسئله را اختلاف در وطی بعد از ثبوت عنن قرار داده است، ایشان در مسئله قبل طرق اثبات عنن را بحث نمود، اکنون بعد از فراغ

ص:6676

1- (1) جواهر الکلام، ج 30، ص 4-353.

از آن مسئله، بحث می کند که اگر اصل عنن ثابت شده بود، سپس مرد مدعی وطی شد (قهراً ادعای زوال عنن نمود) و زن منکر وطی بود چه باید کرد.

در مسالک می گوید: اکثر فقهاء موضوع را (مثل مرحوم محقق) اختلاف بعد از ثبوت عنن قرار داده اند.(1) ظاهراً صاحب حدائق هم به تبع مسالک همین را ادعا می نماید (که اکثر فقهاء، موضوع را لو ثبت العنن قرار داده اند)(2)

مرحوم کاشف الغطاء در انوار الفقاهة (که نوعاً به اقوال نمی پردازد) می گوید اصحاب موضوع این مسئله را بعد از ثبوت العنن قرار داده اند (ایشان می گوید قواعد اقتضا می کند که حکم مسئله بر عکس باشد زیرا بعد از ثبوت عنن که مرد ادعای زوال می کند و زن عدم آن را، مرد مدعی است و زن منکر. البته روشن نیست که ایشان بخواهد با فتوای اصحاب مخالفت کند).

در مراجعه به کلمات فقهاء مشخص می شود که غیر علامه در قواعد(3) ، تحریر(4) ، ارشاد(5) و تلخیص، کسی موضوع را «لو ثبت العنن» قرار نداده است، حتی مرحوم محقق که در شرایع، موضوع را لو ثبت العنن قرار داده در نافع(6) که بعد از آن نوشته است قید لو ثبت را برداشته است.

در بسیاری از کتب سابقین و لاحقین، مسئله قبلی در مورد اختلاف در عنن و عدم عنن و این مسئله را در مورد اختلاف در وطی و عدم وطی قرار داده اند.

ص:6677

1- (1) در مراجعه به مسالک الافهام، ج 8، ص 134 معلوم می شود که مرحوم شهید ثانی این است که این حکم مسئله، قول اکثر است که منهم الشیخ فی النهایة، نه آنکه اکثر موضوع را مثل محقق رحمه الله قرار داده باشند مخصوصاً بعد از مراجعه به نهایه (ص 487 یا سلسله ینابیع الفقهیه، ج 18، ص 117) روشن می شود که شیخ رحمه الله موضوع را لو ثبت العنن قرار نداده است.

2- (2) - حدائق الناضرة، ج 24، ص 389، ایشان می فرماید: الرابع: اطلق الاکثر بانه لو ادعی الوطی و انکرت فالقول قوله بیمینه سواء کان بعد ثبوت العنن او قبله و المحقق فی الشرائع فرض المسألة فیما لو ادعی الزوج الوطی بعد ثبوت العنن و البته صاحب حدائق به این حکم در فرض مورد بحث محقق اشکال می نماید.

3- (3) قواعد الاحکام، ج 3، ص 68، سلسله ینابیع الفقهیه، ج 19، ص 633 قال فیه و لو ادعی الوطی قبلاً او دبراً او وطی غیرها بعد ثبوت العنة صدق مع الیمین.

4- (4) تحریر الاحکام، ج 3، ص 519 قال فیه: و لو ثبت العنن ثم ادعی الوطی فالقول قوله مع یمینه.

5- (5) - ارشاد الاذهان، ج 2، ص 28. قال فیه: و لو ادعی الوطی لها او لغیرها بعد ثبوت العنة صدق بالیمین.

6- (6) مختصر النافع، ص 187. قال فیه و لو ادعی الوطی فانکرت فالقول قوله مع یمینه.

بررسی مسئله از دیدگاه مرحوم محقق

مرحوم محقق در عبارت ذکر شده از ایشان از شرایع می فرماید: اگر در موردی اثبات عنن (به یکی از طرق سابق الذکر) شد (و از آنجا که اثبات عنن، بقاء عنن الی الابد را لازم ندارد) و بعد از مدتی، مرد مدعی وطی شد (و قائل شد که رفع العنن شده است) و در قبال آن، زن منکر وطی شد، در این صورت هم، با اینکه حالت سابق، عجز مرد از وطی (و عنن) بوده است ولی مع ذلک مرد منکر و زن مدعی است.

یعنی با اینکه استصحاب، اقتضای بقاء حالت سابق را می کند و معلوم هم نیست که وطی ای رخ داده باشد تا عدم العنن کشف شود پس باید مرد را مدعی دانست و زن را منکر، ولی مرحوم محقق بر عکس آن را، قائل شده است.

لذا برای تصور مدعی و منکر در این حالت، وجوهی ذکر شده است:

ادله صاحب جواهر برای کلام محقق رحمه الله:

در جواهر چند دلیل برای کلام محقق رحمه الله بیان شده است:

دلیل اول صاحب جواهر

در دلیل اول ایشان می فرماید: لانه لا یعلم ایضا الا من قبله و یتعذر او یتعسر اقامة البینة علیه فیقبل قوله(1) ، به بیان دیگر هر چند باری قول زن، استصحاب و اصل وجود دارد ولی چون مورد از مواردی است که کسی غیر از خودشان اطلاع پیدا نمی کند تا شهادت دهد و زوج بتواند اقامه بینه کند، قسم زوج قائم مقام بینه می شود و چنانچه بینه مقدم بر اصل می گردد (به خاطر کاشفیت نوعیه بینه) قسم نیز مقدم بر اصل می شود.

در نقد این دلیل می گوییم:

اولاً در دلیل برای قبول قول زوج و تقدیم آن بر قول زوجه گفته شد که «عنن و رفع آن (وقوع وطی) از اموری است که لا یعلم الا من قبله»، حال این سؤال مطرح

ص:6678

1- (1) جواهر الکلام، ج 30، ص 354.

می شود که چرا قول زوج متبع باشد در حالی که زوجه نیز مدعی عدم وطی است و آن هم لا یعلم الامن قبلها (هر دو، مطلبی را ادعا می کنند که مربوط به خودشان است و دیگران از آن اطلاع ندارند) بلی اگر مورد از مواردی بود که فقط یک طرف از طرفین، چنین حالتی داشت می گفتیم چون از مواردی است که لا یعلم الا من قبله پس از اقامه بینه معذور است و قسم خوردنش به جای بینه قرار می گیرد مثل آنکه شخصی ادعا کند که من چنین نیتی کرده بودم چون کس دیگری از آن اطلاع ندارد اگر مورد تشکیک واقع شود و طرف مقابل آن را قبول ننماید باید این شخص قسم بخورد و این قسم، قائم مقام بینه می گردد. ولی در مثل مورد بحث ما که دو طرف دعوا هر کدام به وضع خود آگاه است (زوج می گوید وطی نموده و زوجه می گوید وطی نشده) به چه جهت و مناسبت گفته شده است که قول زوج مقدم است و قسم او به جای بینه قرار می گیرد و بر قسم زوجه مقدم می شود؟

ثانیاً بر فرض تسلیم و قبول اینکه چون زوج برای اثبات مدعای خود طریقی ندارد، یمین او به جای بینه قرار می گیرد و بر قسم زوجه مقدم می گردد، مطلبی دیگر مطرح می گردد که این کلام در موردی است که فرض شده باشد راهی خارجی برای اثبات یا ابطال مدعی وجود نداشته باشد ولی اگر راهی برای ابطال ادعا وجود دارد باید همان طریق، پیموده شود و اگر آن راه، دلیل بر ابطال نشد سپس بگوییم باید این شخص قسم بخورد، حال در بحث ما که مرد ادعای مباشرت با این زن را دارد و مفروض هم هست که زن باکره بوده است با امتحان می توان بقاء بکارت (ابطال ادعای مرد) را اثبات نمود (چنانچه در روایات نیز آمده است) بلی در فرض ثیبه بودن زوجه، راهی معتبر برای ابطال ادعای زوج، وجود ندارد.

و نتیجه می گیریم که اینکه در چنین مواردی، بدون توجه به وجود طریق خارجی برای ابطال یا اثبات ادعا بخواهیم قاعده کلی (اتباع قول زوج به این دلیل

ص:6679

که لا یعلم الامن قبله) را پیاده کنیم و بگوییم روایات وارد در امتحان نساء دیگر و شهادت آنها، بر خلاف قواعد عامه است (و مثلاً نگاه زنان دیگر بر خلاف شرع است) صحیح نمی باشد پس توسعه تقدیم قول زوج با این دلیل اول صاحب جواهر در تمام موارد اولاً از نظر بنای عقلا صحیح نمی باشد و ثانیاً از لحاظ دلیل شرعی نیز تام نمی باشد.

دلیل دوم صاحب جواهر

صاحب جواهر رحمه الله در دلیل دوم (چنانچه محقق کرکی رحمه الله در جامع المقاصد(1) نیز فرموده است) می گوید: و لعدم ثبوت العنن قبل مضی سنة التأجیل و انما الثابت قبلها العجز الذی یمکن معه العنة و عدمها و لذا اجل سنة لتنظر أ یقدر علی الوطی ام لا فان قدر فلا عنة و الا ثبت، فیوجع حینئذ دعواه الی انکارها کاول الذی قد عرفت عدم الخلاف و الإشکال فی ثبوت قوله فیه.

به بیان دیگر مراد از اثبات عنن، اثبات عنن به نحوی که خیار فسخ برای زوجة به همراه داشته باشد نیست (اثبات عنن به نحوی می تواند خیار فسخ برای زوجه بیاورد که بعد از رجوع به حاکم و مهلت دادن حاکم به زوج به مدت یک سال برای علاج باشد) بلکه ثبوت عنن مورد بحث به نحوی است که هر چند مثلاً با اعتراف مرد به عدم قدرت بر وطی ثابت شده است ولی چون نزد حاکم نرفته اند یا اگر رفته اند هنوز به حدّ مهلت یک ساله نرسیده است تنها عجز ثابت شده و در این هنگام مرد ادعای وطی نموده که نتیجه آن در چنین حالتی، زن مدعی عنن و مرد مبتکر آن است. به بیان دیگر زن ادعای عنن موجب للخیار می کند ولی مرد منکر عنن موجب للخیار است.

در نقد این دلیل نیز می گوییم:

اولاً صاحب جواهر رحمه الله در این دلیل دوم، از ظاهر کلمه ثبوت العنن که موضوع کلام محقق است رفع ید نموده و آن را به معنای عجز قرار داده است تا در نتیجه،

ص:6680

1- (1) جامع المقاصد، ج 13، ص 264.

حکم این مسئله، مثل حکم مسئله قبل شود و این خلاف ظاهر است. ثانیاً ایشان برای عنن یک مفهوم شرعی (عجز ادامه دار تا یک سال) را قرار داده است در حالی که شرع در مفهوم عنن تصرف ننموده است بلکه عنن را به همان مفهوم عرفی اش، معنا نموده است، منتها برای اثبات حکم شرعی آن (جواز فسخ) شارع، صرف عنن را کافی ندانسته بلکه رجوع به حاکم و مهلت یک ساله او را هم دخیل می داند (به بیان دیگر حقیقت شرعیه در عنن نداریم بلکه در اثبات حکم عنن، قیودی لحاظ شده است) لذا می گوییم اگر در بین مهلت یک ساله تنازعی رخ داده مرد قائل بود که وطی نموده است و زن قائل به عدم وطی بود می توان استصحاب عدم الوطی یا استصحاب بقاء العنن نمود و اشکال مثبت بودن هم چنانچه صاحب جواهر نموده است رخ نخواهد داد.

توضیح این کلام این است که مرحوم صاحب جواهر در ادامه این دلیل می گوید:

و استصحاب العجز الثابت سابقاً لا یصلح لاثبات العنن بناءً علی اعتبار العجز سنة فیه ضرورة عدم کون ذلک مما یثبت بالاستصحاب بل هو بالنسبة الیه من الاصول المثبتة التی لیست بحجة.(1)

ولی با دقت، عدم صحت این کلام مشخص می شود زیرا اگر موضوع حکم شرعی، وجود استمراری شیئی است گاهی خود شرع، استمرار آن شیء را موضوع برای حکم قرار می دهد که در این صورت با وجود حالت سابقه، می توان با استصحاب، استمرار آن را ثابت نمود و حکم را برای آن موضوع ثابت دانست مثلاً استمرار حیض از ظهر تا غروب، موضوع حکم عدم القضاء است پس وقتی اول ظهر، حیض ثابت شد ولی استمرار آن تا غروب معلوم نبود می توان با استصحاب آن را ثابت نمود و حکم را بر آن حمل کرد و گاهی حکم شرعی برای موضوعی

ص:6681

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 354.

است که عرف آن موضوع را به شرط استمرار، مصداق موضوع شرعی می داند در این صورت چون مفهومی را مورد نظر دارد و شیئی را که آن استمرار مورد نظر عرف را داشته باشد جزء مصادیق آن مفهوم می داند پس اگر خواسته بشود با استصحاب، استمرار آن شیء و طبعاً تحقق موضوع حکم شرع را اثبات نماید از ملازمات عرفیه محسوب می گردد و اشکال مثبت بودن پیش می آید.

حال در این مسئله، چون مضی سنه (گذشت یک سال) ملازم عرفی مفهوم عنن نیست بلکه تنها برای اثبات حکم فسخ است نمی توان استصحاب را مثبت دانست و آن را غیر حجت خواند. در هر حال باید در مورد اشکال مثبت بودن اصل در محل کلام تأمل بیشتری شود.

صاحب جواهر در دلیل سوم می گوید:

و لأنه بموافقته لاصالة اللزوم و یترک لو ترک. یکون منکرا فیقبل قوله حینئذ بیمینه

در این دلیل، ایشان برای اثبات منکر بودن زوج و در نتیجه مقدم بودن قول او، به طرق شناخت منکر از مدعی تمسک می کند. توضیح آن این است که در کتاب القضاء برای شناخت منکر از مدعی چند راه ذکر نموده اند. یکی از این طرق این است که منکر کسی است که قول او موافق و مطابق اصل باشد، لذا در این بحث نیز، چون قول مرد (ادعای وطی) موافق اصالة اللزوم است پس مرد منکر محسوب می شود و چون قول زن (ادعای عدم الوطی) مخالف این اصل است پس زن مدعی به شمار می رود.

همچنین یکی دیگر از طرق شناخت منکر از مدعی این است که مدعی کسی است که یترک لو ترک الخصومة(1). در اینجا نیز اگر زن از ادعای خود مبنی بر عدم

ص:6682

1- (1) مرحوم صاحب جواهر در اینجا یترک لو ترک را طریق شناخت منکر قرار داده است که ظاهراً اشتباه می باشد و چنانچه در جواهر الکلام، ج 40، ص 371، خود ایشان فرموده است قائلین به این طریق، آن را معیار شناخت مدعی می دانند مگر اینکه مراد ایشان از عبارت مذکور بیان مدعی بودن زن باشد که بالملازمه منکر بودن مرد ثابت می شود که در این صورت استناد به عبارت فوق، طریق شناخت مدعی و بر حسب قاعده خواهد بود. مقرر

الوطی رفع ید نماید و آن را ترک کند، خصومت و تنازع برطرف می شود.

در تحقیق این دلیل می گوییم: اما در مورد طریق اول (المنکر من یکون قوله موافقاً للاصل) اگر در مورد نزاع و خصومت یکی از طرفین کلامش مطابق حجت باشد (خواه حجت عقلی و خواه حجت شرعی) او، منکر محسوب می شود (خواه کلام او موافق با اصل باشد یا مخالف اصل) زیرا حجت شرعی یا عقلی اماره است که مقدم بر اصل می باشد بلی اگر اماره در بین نبود کسی که کلامش موافق اصل است منکر و کسی که کلامش مخالف اصل باشد مدعی محسوب می شود و اما درباره طریق دوم (المدعی هو الذی یترک لو ترک الخصومة) به اختصار می گوییم (تفصیل آن مربوط به کتاب القضاء است) لو ترک ترک در تمام موارد نمی تواند نشان مدعی بودن شخص باشد زیرا چه بسا منکر نیز اگر مسئله را تعقیب نکند، خصومت خاتمه یافته تلقی می شود مثل آنکه زید به عمرو پولی را قرض داده است و بعد از مدتی آن را مطالبه می کند و عمرو ادعای پس دادن آن را دارد در اینجا عمرو که می گوید پول را پس دادم مدعی است با اینکه زید (طلبکار) اگر مسئله را تعقیب نکند مخاصمه ترک می شود، زیرا ترک کردن مخاصمه توسط طلبکار یک نحوه اماریت عرفی بر قبول قول بدهکار دارد.

پس نتیجه می گیریم که این طریق به تنهایی برای منکر محسوب شدن زوج و در نتیجه تقدیم قول او مثمر ثمر نمی باشد.

مرحوم صاحب جواهر در دلیل چهارم می فرماید:

و لا طلاق صحیح ابی حمزه

ایشان در این دلیل به اطلاق صحیحه ابی حمزه تمسک می کند:

متن روایت: محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی حمزه قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: اذا تزوج الرجل المرأة الثیب التی تزوجت زوجاً غیره

ص:6683

فزعمت انه لم یقربها منذ دخل بها(1) فان القول فی ذلک قول الرجل و علیه ان یحلف بالله لقد جامعها لانها المدعیة قال: فان تزوجت و هی بکر فزعمت انه لم یصل الیها فان مثل هذا تعرف النساء فلینظر الیها من یوثق به منهن(2) فاذا ذکرت انها عذراء فعلی الامام ان یؤجله سنة فإن وصل الیها و لا فرق بینهما و اعطیت نصف الصداق و لا عدة علیها.(3)

در این روایت در فرض ثیب بودن زوجه به تقدیم قول زوج حکم شده است، زیرا هر چند قول زوجه مطابق اصل (استصحاب) می باشد ولی چون عدم مباشرت زوج غیر عنین نادر و خلاف ظاهر می باشد(4) ظاهر بر اصل مقدم می شود و قول زوج متبع می گردد و اما نسبت به باکره در روایت به صرف تقدیم قول زوج حکم نشده است بلکه آمده است که تعدادی از زنهای موثقات بیایند و بعد از ملاحظه، شهادت دهند پس اگر شهادت به باکره بودن زوجه بدهند حاکم شرع باید یک سال مهلت به زوج بدهد که اگر در طی این مهلت یک ساله بر مباشرت توان داشت ادامه ازدواج برقرار می باشد و الا نکاح فسخ می شود و...

البته در صورت شهادت زن ها به باکره بودن زوجه، عنن مرد بر اساس یکی از این دو مطلب ثابت می گردد.

1 - مرد در صورت ثبوت عذرا بودن زن، عدم تمکن و عنن خود را قبول دارد.

2 - هر چند مرد، عنن خود را قبول ننماید ولی از آنجا که نوع عدم وطی علامت عنن می باشد (و فرض عدم قدرت بر مباشرت با این زوجه با قدرت بر مباشرت با

ص:6684

1- (1) مراد از عبارت «دخل بها» به قرینه «لم یقربها» مباشرت نیست بلکه مجرد خلوت کردن و به معنای «دخل علیها» می باشد همچنان که پیشتر گفتیم که اراده خلوت کردن از این عبارت که در برخی روایات معیار برای حکم شرعی قرار داده شده است مستبعد نیست هر چند صاحب جواهر آن را ضعیف می داند.

2- (2) شاید بتوان از این روایت استظهار نمود که در موردی که زن مریض است و دو پزشک متخصص (یکی زن و دیگری مرد) وجود دارند و مرض هم مربوط به موقعی است که نگاه به آن هم بر مرد و هم بر زن حرام است، در این طور موارد چون خطر از جانب مرد بیشتر از خطر از جانب زن است پزشک زن اولویت داشته باشد.

3- (3) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 15، ح 1، وسائل آل البیت، ج 21، ص 233.

4- (4) اینکه ازدواجی رخ داده باشد و مدتی نیز زوجین با هم باشند ولی مباشرتی صورت نگرفته باشد خلاف ظاهر و بسیار نادر است.

زنان دیگر هم نادر است) شارع همین باکره بودن را اماره شرعیه بر عنن زوج محسوب نموده و احکام آن (مهلت یک ساله و...) را بر آن حمل نموده است.

صاحب جواهر رحمه الله به اطلاق این روایت تمسک می کند و می گوید: مورد الخلاف بینهما فی الوطی و عدمه (که مفروض در روایت است) باطلاقه شامل محل بحث (که اختلاف بعد از ثبوت عنن می باشد) نیز می شود.

ایشان همچنین به روایت محکی از فقه الرضا علیه السلام نیز استدلال می کند:

و اذا ادعت انه لا بجامعها - عنینا کان او غیر عنین - فیقول الرجل انه قد جامعها فعلیه الیمین و علیها البینة لانها المدعیة.(1)

و در آخر هم نتیجه گیری می کند که: و بالجمله یکون المحصل من النصوص اجمع انه ان امکن معرفة صحة الدعوی و فسادها لطریق من الطرق علی وجه یحصل العلم بذلک فعل و الا کان المرجع الی قاعدة المدعی و المنکر و انها هی المدعیة و هو المنکر.(2)

در نقد این دلیل می گوییم:

کلام ایشان که شناخت صحت ادعای عدم الوطی را، منحصر در طرقی دانست که با آنها علم حاصل می شود صحیح نمی باشد، زیرا همچنان که مورد روایت مذکور توسط ایشان نیز بود بقاء بکارت زوجه باکره و لو یقین به عنن زوج را حاصل نکند ولی اماره شرعیه بر عنن او می باشد. مگر اینکه علم را اعم از علم وجدانی و اماره و حتی اطمینان قرار دهیم. در هر حال در مقابل این روایات، روایات دیگری وجود دارد که باید به بررسی آنها و تعارض این دو دسته پرداخت:

1 - روایت عبد الله بن الفضل الهاشمی:

عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن أبیه عن عبد الله بن الفضل الهاشمی عن بعض مشیخته قال: قالت امرأة لأبی عبد الله علیه السلام او سأله رجل تدعی علیه امرأته انه عنین و ینکر الرجل؟ قال: تحشوها القابلة الخلوق و لا تعلم الرجل فان خرج و علی ذکره الخلوق

ص:6685

1- (1) جامع الاحادیث، ج 26، ص 246.

2- (2) جواهر الکلام، ج 30، ص 357.

کذبت و صدق و الا صدقت و کذب.(1)

اشکالات وارد بر این روایت

بعضی این روایت را به خاطر ارسال ضعیف دانسته اند.

صاحب حدائق رحمه الله در جواب فرموده است: و الأظهر بناءً علی اطراح هذا الاصطلاح المحدث، العمل بها، کما عمل بها المشایخ المتقدمون(2). ایشان اطلاق ضعیف السند به این روایات را بنا بر نظر متأخرین می داند (طبق ضوابطی که ابن طاووس رحمه الله و علامه رحمه الله قرار داده اند) و قول صحیح را همان بنای متقدمین می داند (که روایاتی که در کتب اربعه نقل شده و مشایخ طبق آنها فتوی داده اند دارای حجیت است) پس اظهر را عمل به این روایت می داند.

اشاره به مطلب صاحب حدائق رحمه الله درباره این حدیث در حاشیه حدائق.

البته ایشان در حاشیه مطلبی دارد که اشاره به آن به خاطر وجود اشتباهات و خلطهایی، سزاوار می باشد. ایشان می فرماید: اقول: الذی فی الکافی عبد الله بن الفضل الهاشمی و هو ثقة فی الرجال، الا ان الحدیث فیه ضعف باعتبار الارسال عن بعض مشیخته و فی التهذیب عبد الملک بن الفضل الهاشمی و هو غیر موجود فی الرجال و لا یبعد عندی انه عبد الله المذکور فی روایة الکافی و انما حصل الغلط من قلم الشیخ بابداله عبد الملک و له امثال ذلک مما لا یخفی کثرة فیکون الحدیث صحیحاً لانه رواه الحسن بن محبوب عن احمد بن محمد عن أبیه عن عبد الملک و طریقه الی الحسن (بن) محبوب صحیح.(3)

درباره کلام ایشان چند نکته وجود دارد:

1 - ایشان فرمود در نسخه کافی، عبد الله بن الفضل است که ثقه است و در نسخه تهذیب عبد الملک بن الفضل که غیر موجود در رجال است می گوییم: این مطلب ناشی از اشتباه در نسخه تهذیب ایشان بوده است زیرا در نسخ مصححه و

ص:6686

1- (1) - کافی، ج 5، ص 411، ح 8، تهذیب الاحکام، ج 7، ص 429، وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 15، ح 2 (وسائل آل البیت، ج 21، ص 233).

2- (2) حدائق الناضرة، ج 24، ص 391.

3- (3) - حدائق، همان.

مقابله شده تهذیب (مثل کافی) راوی عبد الله بن الفضل است.

2 - ایشان فرمود روایت را شیخ از حسن بن محبوب عن احمد بن محمد عن أبیه عن عبد الملک نقل نموده و طریق شیخ به حسن بن محبوب هم صحیح است می گوییم این نقل مذکور از مرحوم شیخ نیست بلکه نقل مرحوم صدوق است و آن هم بدین گونه است عن محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد عن أبیه عن عبد الله بن الفضل الهاشمی (1)(نه آنکه حسن بن محبوب عن...) و اصلاً مرحوم شیخ، طریقی به حسن بن محبوب عن احمد بن محمد عن أبیه ندارد.

3 - ایشان نقل صحیح (در عبد الله بودن راوی را) نقل کافی (نه تهذیب) می دانست ولی برای رفع اشکال ارسال، به تهذیب ارجاع می دهد و می گوید هر چند نقل کافی مرسل است ولی نقل تهذیب مسند است و از طرفی متن روایت در هر دو نقل یکسان است به گونه ای که نمی توان گفت این عبارت از حضرت، دو بار صادر شده که مرحوم شیخ، مسند آن را نقل نموده است ولی مرحوم کلینی به سند آن برخورد نکرده است.

اثبات معتبر بودن روایت از دیدگاه استاد:

می گوییم عبد الله بن الفضل الهاشمی از ثقات است و کتاب او را، ابن ابی عمیر نقل نموده است همچنین برای رفع اشکال ارسال می گوییم: صرف اینکه کسی از شخصی، احیاناً روایتی را نقل کند سبب نمی شود آن مروی عنه، شیخ راوی بشود بلکه اگر راوی کسی را به عنوان استاد اختیار کرد و شیخ اجازه و روایتش بود و کثرت روایت هم از او داشت به او «شیخ» می گویند و از طرفی هم می دانیم که به غیر از موارد استثنایی مرسوم نبوده است که محدثینی که درباره آنها نقطه ضعف و کج سلیقگی در حدیث گفته نشده، شیوخ خود (به معنایی که بیان کردیم) را از اشخاص غیر معتبر قرار بدهند. پس از این طریق (که مروی عنه هر چند نام برده

ص:6687

1- (1) من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص 357.

نشده ولی چون شیخ عبد الله بن الفضل بوده است) شاید بتوان روایت را معتبر دانست، مخصوصاً آنکه مرحوم کلینی و مرحوم صدوق و مرحوم شیخ طوسی به آن اعتماد کرده و آن را نقل نموده و کلینی رحمه الله و صدوق رحمه الله به آن فتوی هم داده اند.

2 - روایت غیاث بن ابراهیم

و عن الحسین بن محمد عن حمدان القلانسی عن اسحاق بن بنان عن ابن بقاح عن غیاث بن ابراهیم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ادعت امرأة علی زوجها علی عهد امیر المؤمنین علیه السلام انه لا یجامعها و ادعی انه یجامعها فامرها امیر المؤمنین علیه السلام ان تستذفر بالزعفران ثم یغسل ذکره، فان خرج الماء اصغر صدقه و الا امره بطلاقها.(1)

رجال این روایت به جز اسحاق بن بنان همه شناخته شده و مورد وثوق هستند ولی اسحاق بن بنان مهمل است و چون نتیجه تابع اخس است روایت ضعیف می باشد.

رفع تعارض بین این دو روایت و صحیحه ابی حمزه از دیدگاه استاد مد ظله و بیان مختار:

برای رفع تنافی بین این دو دسته از روایات می گوییم، دسته اول شامل روایت عبد الله بن الفضل و روایت غیاث بن ابراهیم در مورد اختلاف زوجین در اصل عنن می باشد (این اختلاف در روایت عبد الله، معلوم و واضح است و اما در روایت غیاث، هر چند در ابتدا، بحث اختلاف در مجامعت است ولی از ذیل روایت می توان فهمید که اختلاف در عنن زوج می باشد) و اما روایت ابی حمزه به عنوان دسته دوم در مورد اعم از صورتی است که عنن مشکوک است یا اینکه عنن ثابت است ولی اختلاف فقط در مورد وقاع می باشد (اختلاف زوجین در فرض دوم از این روایت در این است که عنن مسبوق به وقاع است تا زن خیار نداشته باشد یا عنن مسبوق به وقاع نباشد تا زن خیار داشته باشد) پس چون بین این دو

ص:6688

1- (1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 15، ح 3. وسائل آل البیت، ح 21، ص 234.

دسته نسبت عموم و خصوص مطلق است می گوییم با دسته اول، صحیحه ابی حمزه را تخصیص می زنیم و نتیجه می گیریم که روایت غیاث و روایت عبد الله مخصوص صورت تردید در عنن است پس این صورت را از عموم و شمول صحیحه ابی حمزه خارج می کنیم و می گوییم در صورت تردید در اصل عنن، طرق مذکور در روایت (استفاده از خلوق و امثال آن) استفاده می شود (پس مثلاً اگر بعد از اختبار، آثار خلوق در ماء ظاهر شد اطمینان یا قطع بر مباشرت حاصل می شود و حکم به عدم عنن می شود ولی اگر آثار خلوق در ماء ظاهر نشد، ظن قوی بر عنن زوج حاصل می شود. البته باید توجه نمود که عدم ظهور آثار خلوق در ماء، دلیل قطعی بر عدم تمکن زوج از مباشرت دبراً و یا با زن های دیگر (که شرط در ثبوت عنن بود) نیست، ولی ممکن است که بگوییم همین دلیل ظنی را، حضرت برای اثبات عنن کافی دانسته اند) و اما در موردی که اصل عنن ثابت بوده لکن زوج می گوید وقاعی قبل از عنن رخ داده، پس زن خیار فسخ ندارد و زوجه می گوید وقاعی رخ نداده پس من خیار فسخ دارم به صحیحه ابی حمزه عمل می کنیم که اگر زوجه باکره بوده است، زنان اختبار کنند و شهادت دهند که اگر الآن دیگر باکره نیست اثبات تحقق وقاع و عدم خیار بشود و اگر بکارت به حال خود باقی است (چون احتمال عود بکارت، خلاف استصحاب است و خیلی هم نادر است) عدم تحقق وقاع و داشتن خیار ثابت می شود و اگر ثیبه بود زن مدعی و مرد منکر می باشد پس با این رفع تنافی به هر سه روایت عمل نموده ایم.

تعجب از مرحوم شهید ثانی است. ایشان در مسالک درست بر خلاف این کلام را دارد. ایشان مورد روایت ابی حمزه را در اختلاف در اصل عنن می داند.(1)

البته صاحب جواهر این کلام شهید ثانی را رد می کند و می گوید: اما ما فی

ص:6689

1- (1) - مسالک الافهام، ج 8، ص 134، ایشان در اشکال به دلالت صحیحه ابی حمزه بر مدعای مرحوم محقق در این مسئله می فرماید: و فی دلالة الروایة علی موضع النزاع نظر، لان موضعه ما اذا ثبت عننه و مورد الروایة دعواها علیه ذلک مع عدم ثبوت ذلک.

المسالک... یدفعه ظهور الصحیح فی ان مورد الخلاف بینهما فی الوطی و عدمه، الشامل باطلاقه محل النزاع (موردی که قبلاً عنن ثابت شده باشد).

تذکر این نکته مفید است که این اختیار (که فرق گذاشتیم بین موردی که عنن ثابت است ولی وطی مشکوک است و موردی که الآن اصل عنن مشکوک است) را کسی قائل نشده است (بلی بعضی همچون صاحب انوار الفقاهه قائل شده اند که فرق است بین موردی که اصل عنن مشکوک باشد و موردی که اصل عنن قبلاً ثابت بوده و الآن زوالش مشکوک باشد و می فرماید طبق قاعده باید مرد مدعی باشد لکن چون اصحاب بر خلاف آن فتوا داده اند جرأت نمی کند فتوا بدهد) و البته در این گونه مسائل که انظار مختلفی وجود دارد و مسئله هم از مسائل شایع و مبتلا به فراوان نیست تا گفته شود اگر قول دیگری در مسئله بود امام علیه السلام آن را بیان می فرمود، اشکال احداث قول جدید، وجود ندارد.

خلاصه اینکه با توجه به توضیحی که در مورد این دو دسته روایات بیان کردیم معلوم می شود که موردی که عنن قبلاً ثابت بوده ولی الآن شک در زوال آن است مصداق هیچ یک از روایات مذکور نیست و ادله تقدیم قول مرد تمام نمی باشد لذا در این فرض مرد مدعی و زن منکر است و باید طبق قواعد باب قضا رفتار شود.

البته در اینجا بحث های دیگری نیز وجود دارد که آن مباحث به باب قضا مربوط می شود و در آنجا باید بحث شود.

احکام مختلف ثبوت عنن

اشاره

متن شرایع: اذا ثبت العنن، فان صبرت فلا کلام و ان رفعت امرها الی الحاکم اجلها سنة من حین المرافعة فان واقعها او واقع غیرها فلا خیار و الا کان لها الفسخ و نصف المهر.

ثبوت العنن چند حکم مختلف دارد که به آنها اشاره می شود.

1 - از روایات استفاده می شود که رضا، موجب اسقاط حق خیار است و در نتیجه با صبر و رضای زوجه، عقد، لازم می گردد.

ص:6690

2 - در صورت عدم رضا و قصد رجوع به حاکم، آیا این رجوع، فوریت هم دارد؟

گفته شده است که در صورتی که زن، عالم به خیار و فوریة الخیار باشد و مدرک خیار را هم لا ضرر بدانیم باید به فوریت قائل شویم.

ولی ما قبلاً گفتیم که دلیل محکمی برای فوریت در مسئله وجود ندارد.

3 - در صورت عدم رضا، خود زوجه نمی تواند عقد را فسخ کند بلکه باید به حاکم رجوع نماید.

مرحوم ابن جنید قائل است که اگر عقد از اول مقرون با عنن زوج بوده است، خود زوجه می تواند عقد را فسخ نماید و احتیاجی به مراجعه به حاکم ندارد(1) ولی چنانچه از متن شرایع هویداست و مستفاد از روایات هم این است که مهلت دادن یک سال توسط حاکم در موردی است که عنن از اول عقد بوده است، لذا خود زوجه نمی تواند عقد را فسخ نماید و باید به حاکم رجوع کند، خواه از ابتدای عقد، مرد عنین بوده است و خواه عنن بعداً عارض شده باشد.

4 - از مسقطات خیار عنن، دخول شمرده نشده است و در بحث اینکه چه میزان از دخول موجب اسقاط این خیار می گردد گفته شده است که همان مقدار از دخول که مهر با آن استقرار پیدا می کند، موجب اسقاط این خیار نیز می گردد و بحث خاصی ندارد.

5 - به استثنای مرحوم ابن جنید، مورد انفاق فقهاست که بعد از فسخ، زن می تواند نصف مهر را از مرد مطالبه نماید ولی مرحوم ابن جنید می فرماید زوجه می تواند تمام مهر را مطالبه نماید.(2)

برای دلیل قول ایشان دو وجه ذکر شده است:

ص:6691

1- (1) مختلف الشیعة، ج 7، ص 196. قال فیه و قال ابن جنید: العنن بالرجل قبل الدخول یوجب الفسخ ان اختارت المرأة فان ادعی حدوث ذلک به بعد العقد اجل سنة من یوم توافقهما.

2- (2) - مختلف الشیعة، ج 7، ص 197 قال فیه: و قال ابن جنید: اذا اختارت الفرقة بعد تمکینها ایاه من نفسها وجب لها المهر و ان لم یولج همان، قال العلامه رحمه الله فیه.

الف: این قول، مطابق بنای خود ایشان است که مجرد خلوت کردن مطلقاً، تمام المهر را واجب می کند همچنان که دخول نیز تمام المهر را واجب می کند.(1)

در نقد این وجه می گوییم: ظاهراً در کلام مرحوم ابن جنید در اینجا به کلمه خلوت نیست و لازمه اش این است که قبل از اینکه خلوتی هم بشود اگر زوجه به عنن زوج آگاه شود (مثلاً زوج اعتراف کند) و تقاضای فسخ بنماید باید تمام مهر را به او داد.

ب: وجهی است که مرحوم صاحب حدائق می فرماید که مستفاد از بعضی از روایات مانند روایت قرب الاسناد تمام المهر است.(2)

متن روایت:

عبد الله بن الحسن العلوی عن جده علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهم السلام قال و سألته عن عنین دلس نفسه لامرأته ما حاله؟ قال: علیه المهر و یفرق بینهما اذا علم انه لا یأتی النساء.(3)

البته مرحوم صاحب حدائق بین این روایت و روایت اثبات کننده نصف المهر جمعی ذکر نمی کند و فتوی نیز نمی دهد(4).

ولی مرحوم صاحب جواهر این روایت قرب الاسناد را ضعیف السند و معرض عنه اصحاب می داند.(5)

البته شایان ذکر است که در این گونه روایات که ضعف سند وجود دارد به اعراض نمی توان حکم نمود زیرا اعراض در جایی صادق است که روایت صحیح

ص:6692

1- (1) - و هو بناءً علی اصله من ان المهر بحب کملا بالخلوة کما یجب بالدخول.

2- (2) - حدائق الناضرة، ج 24، ص 348. قال فیه: و اما روایة قرب الاسناد الدالة علی اعطاء المهر کملا فلا اعلم بها قائلا الا ان المنقول عن ابن جنید انه قال: ان المرأة ان اختارت الفسخ بعد تمکینها ایاه من نفسها وجب المهر و ان لم یولج و یمکن جعل هذه الروایة مستند الیه.

3- (3) - جامع الاحادیث، ج 21، ص 241، ح 3.

4- (4) - البته ایشان در قسمتی دیگر از حدائق (ج 24، ص 393) ظاهراً به نصف فتوی می دهد و می فرماید: و حیث یختار لها الفسخ فلها نصف المهر - و ان کان علی خلاف قاعدة المقررة بینهم - لصحیحة ابی حمزه. مقرر.

5- (5) - جواهر الکلام، ج 30، ص 360 (قصور سنده و الاعراض عنه)

السند باشد پس در اینجا اگر کسی به گونه ای مشکل ضعف سند را حل نمود برای اخذ به روایت، مانعی از جانب اعراض وجود ندارد.

جمع بین این روایت و روایات دال بر نصف مهر:

می توان بین این روایت و دسته ای دیگر از روایات که در آنها وارد شده که نصف المهر به زن داده می شود(1) جمع عرفی نمود بدین گونه که کلمه «علیه ظهر» در تمام المهر، فقط ظهور دارد نه آنکه نصوصیت داشته باشد، لذا به قرینه نصف المهر، از آن ظهور رفع ید می کنیم مثل آنکه در کلمات فقهاء این تعبیر وجود دارد که اگر قبل از دخول، نکاح فسخ شد «لا مهر لها الا فی العنین» که به معنای آن است که «فی العنین مهر» و کلمه نصف را هم در اینجا نمی گویند با اینکه در جای دیگر مسئله نصف را عنوان می کنند، زیرا در اینجا در مقام بیان اصل وجود مهر هستند نه در مقام بیان مقدار آن. پس روایت قرب الاسناد در مقام این است که بیان کند در این مورد (فسخ عقد به خاطر عنین بودن زوج) در مقابل دیگر که اصلاً مهری نبود، مهر وجود دارد که به قرینه روایات دیگر، نصف المهر ثابت می گردد و این یک جمع عرفی و قابل قبولی است.

بیشتر مباحثی که در بحث تدلیس هست، مربوط به اماء و عبید است که آنها را نمی خوانیم، و فقط در مورد تدلیس باکره بودن به طور مختصر بحث می کنیم.

«دلس» در لغت به معنای ظلمت است و تدلیس، در تاریکی قرار دادن دیگری است تا نتواند واقع را ببیند.

در روایات هست که مهریه به عهده مدلس است، حالا آیا مطلقا چنین است یا در بعضی از موارد، که برای بحث باید روایات را بررسی کنیم؛ و قسمت مهمی از مطلب به وسیله این روایات حل می شود.

ص:6693

1- (1) مثل صحیحه ابی حمزه که سابقاً گذشت.

در کشف اللثام فقط به روایت رفاعه(1) که در سندش سهل بن زیاد هست، اشاره کرده و فرموده که ضعیف است.(2) صاحب جواهر می فرماید که روایات منحصر به آن نیست و روایات صحاح و معتبر زیادی هست، کثیری این روایات را ذکر کرده اند. بعضی از روایاتی که مرحوم صاحب جواهر نقل کرده است، مربوط به بحث نیست، و روایت های دیگری هست که مربوط به بحث است و مرحوم صاحب جواهر آنها را نقل نکرده، البته در مقام استقصاء هم نبوده و برای نمونه چند روایت را نقل کرده است، حالا همه روایات مسئله را می خوانیم.

یکی از روایت هایی که صاحب جواهر نقل کرده و مربوط به بحث نیست مرسله ابن بکیر است؛

سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة بها الجنون و البرص و شبه ذلک قال هو ضامن للمهر.(3)

این ضمیر «هو» به زوج برگشت می کند، می گوید این طور نیست که حالا که طرف معیوب شد، مهر نداشته باشد، بلکه مهر ثابت است منتها در بعضی موارد به مدلس رجوع می شود و در بعضی از موارد هم تدلیس در کار نیست و طرف نمی دانسته، ظاهر «هو» این است که برگشت به زوج می کند، ایشان مرجع «هو» را مقدر دانسته یعنی غرامت را کسی باید بکشد که او را تزویج کرده است، این خلاف ظاهر روایت است، ظاهر روایت این است که معیب بودن منشأ نمی شود که دیگر بر عهده زوج چیزی نباشد، و فرض مسئله هم تحقق دخول است. این «هو» برگشت به مرد می کند و به غرامت ولی و علم و جهل او ربطی ندارد، بنابراین، این روایت جزء روایات مقام نیست.

ص:6694

1- (1) وسائل الشیعة، ابواب العیوب و التدلیس، باب 2، حدیث 2.

2- (2) کشف اللثام، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، 1416 ق، ج 7، ص 384.

3- (3) - وسائل الشیعة؛ ابواب العیوب و التدلیس، باب 2، حدیث 3.

روایت دیگری که ایشان استدلال کرده، و به مسئله ما ارتباط ندارد صحیحه غیاث بن ابراهیم(1) است که تعبیر خبر کرده است. و در آن می فرماید که در ازدواج با معیبه اگر قبل از دخول فسخ کرد، صداقی در کار نیست، و بعد از دخول که بر دخول عالماً حمل شده، فسخ نمی تواند بکند و قهراً صداق بر عهده خود زوج هست، و اصلاً به مسئله تدلیس که غرامت بیاورد، ربطی ندارد، بله برای اینکه عقد را قبل از دخول به هم بزند، خیار دارد، آن صریح است که «لا صداق لها»، ولی بحثی که در تدلیس می کنیم، راجع به مسئله خیار نیست، منشأ خیار، عیب است چه تدلیس باشد و چه نباشد، و بحث از تدلیس برای غرامت مدلس است، و این ربط به غرامت مدلس ندارد و جزء روایت های بحث نیست.

بررسی روایات:

قبل از مطالعه روایات بحث، ذکر یک نکته لازم است تا روایات بر اساس آن مطالعه شوند؛

در قواعد و نیز در کتب متأخرین این مسئله معنون است که شخصی که دختر معیبی را به مردی تزویج می کند، این مزوج دو حالت دارد؛ یک حالت این است که عالماً اخبار بر خلاف واقع داده و گفته که زن عیبی ندارد، با اینکه معیب بوده است. و تفاوتی هم ندارد که اخبارش به نحو توصیف باشد یا به نحو شرط. یعنی بگوید زنی را که صحیح و کامل است ازدواج می دهم، یا بگوید به شرط سلامت و کمال این را تزویج می کنم. و حالت دوم آن است که اخبار نکرده که این کامل یا صحیح است، یعنی سکوت کرده و به شخص نگفته که این اشکال در او هست.

ناگفته نماند که در قواعد در مسئله فقدان وصف صحت و فقدان وصف کمال را با هم عنوان کرده و تفکیکی قائل نشده است. و در هر دو حالت فرموده که مهر بر عهده کسی است که چنین تدلیسی کرده است البته در فرض دوم که سکوت بوده

ص:6695

1- (1) وسائل الشیعة، همان، باب 1، حدیث 14.

«فیه اشکال» گفته و به طور فتوا نگفته(1) ، و در فرض اول که اخبار بوده، فتوا داده که مهر بر عهده مدلس است.

عبارت قواعد: «و یتحقق (تدلیس) باخبار الزوجه او ولیها أو ولی الزوج أو السفیر بینهما علی اشکال عقیب الاستعلام أو بدونه و هل یتحقق لو زوجت نفسها أو زوجها الولی مطلقاً اشکال(2)».

راجع به سفیر می گوید «علی اشکال»، چه اخبار به صحت باشد چه وصف کمال، سؤال کرده که مثلاً عیب و نقصی ندارد و جواب داده که ندارد، یا او سؤال نکرده و ابتداءً خبر می دهد، در اینجا رجوع به مدلس می شود، منتها در مسئله سفیر و واسطه تأمل وجود دارد که باید به مدلس مراجعه شود یا نه.

شاید وجه تأمل ایشان آن است که در بعضی روایات، تدلیس ولی معیار قرار گرفته، یا تعبیراتی است که یک نحوه اشعار مانند دارد که اگر کسی ولیّ این کار باشد و این کار را انجام دهد، ضامن است، لذا شبهه دارد که سفیری که ولی نیست و فقط واسطه بوده مشمول همین حکم هست یا نه؟ یعنی تردید هست که آیا به مفهوم روایاتی که اسم ولی را آورده و از آنها خصوصیتی برای ولی استفاده می شود، اخذ شود، و یا ادله دیگر اقوی از اینها هست که بگوییم ولیّ از باب جریاً علی الغالب مراد است و اختصاصی ندارد، ایشان عدم خصوصیت را ترجیح می دهد ولی به دلیل برخی روایات که اقتصار به ولی کرده و کأنه حکم مخصوص اوست، یک تأملی دارد و «علی اشکال» تعبیر می کند.

روایات مسئله:

بعضی از روایات موضوع حکم را ولی قرار داده است.

روایت اول: صحیحه داود بن سرحان که دو طریق دارد؛

ص:6696

1- (1) فرق است که در موردی بگویند «فیه اشکال» یا اول فتوا بدهند و بعد بگویند که «علی اشکال»، فتوا با «علی اشکال» یک ترجیحی است که مطلب قابل تردید است، مثل اینکه می گویند «الاقوی فیه الصحة» یا «لا یخلو عن رجحان» اگر «علی اشکال» بعد از فتوا بیاید، قبلاً ترجیحی شده منتها حکم مسئله قطعی نیست، اما اگر این جمله نباشد و «فیه اشکال» باشد، اصلاً ترجیحی در بین نیست و احتیاط معمولی است.

2- (2) - قواعد الاحکام، مؤسسة النشر الاسلامی، ج 3، ص 69.

محمد بن علی بن محبوب عن أحمد بن محمد عن داود بن سرحان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء أو برصاء أو عرجاء قال ترد علی ولیها و یکون لها المهر علی ولیها.(1)

طریق دیگر آن از استبصار و تهذیب چنین است: حسین بن سعید عن أحمد بن محمد عن داود بن سرحان عن أبی عبد الله علیه السلام.

بحث سندی:

صحت طریق حسین بن سعید روشن است و ارسالی در آن نیست حسین بن سعید از احمد بن محمد مطلق که أحمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی است، نقل می کند و آن هم از داود بن سرحان نقل می کند و این سند صحیحی است. ولی درست بودن سند محمد بن علی بن محبوب عن أحمد بن محمد عن داود بن سرحان، محل تأمل است، زیرا شیخ محمد بن علی بن محبوب، أحمد بن محمد بن عیسی است که بین او و داود بن سرحان واسطه هست، و اگر مراد از احمد بن محمد، احمد بن محمد بن ابی نصر باشد، همانطور که تهذیب و استبصار به طریق حسین بن سعید از او (ابن ابی نصر) نقل کرده اند، این اشکال پیش می آید که روایت محمد بن علی بن محبوب از ابن ابی نصر به ظن بسیار قوی و بلکه شاید مطمئناً مرسل است. به هر حال طریق دوم برای صحت روایت کافی است.

توضیحی درباره اسناد معلق در تهذیب: آنچه که در تهذیب گاهی از کتاب محمد بن علی بن محبوب واقع شده و از احمد بن محمد نقل کرده و مراد همان ابن ابی نصر است که حسین بن سعید از او نقل می کند، در واقع در کتاب حسین بن سعید بوده است، منتها در کتاب محمد بن علی بن محبوب سند معلق بوده یعنی قبلاً سند به احمد بن محمد بن ابی نصر رسیده بوده، احتمالا به دو واسطه، و بعد اکتفاءً به سند قبل، روایت بعد از همین احمد بن محمد شروع شده که در کافی پر

ص:6697

1- (1) - وسائل الشیعة؛ ابواب العیوب و التدلیس، باب 2، حدیث 6. و جامع الاحادیث، باب 1، حدیث 11.

هست که اسناد معلق است یعنی واسطه های قبل اسقاط می شود به اعتبار اینکه قبلاً واسطه تا آنجا ذکر شده، و در خیلی از کتب حدیث این اشتباه در نقل های بعدی شده که از کتاب که می خواستند به کتاب دیگر نقل کنند، متوجه معلق بودن سند نشده اند که آن واسطه ای که او به اعتبار سند قبلی حذف کرده، در نقل به کتاب دیگری که آن سند قبلی در آن نیست، آن را باید ذکر کنند و از تعلیق بیرون بیاورند، برای مرحوم شیخ خیلی جاها این غفلت شده، کثرت کار مرحوم شیخ منشأ شده که این نکته را ملاحظه نکرده و سندی که معلق بوده همانطور از تعلیق بیرون نیاورده به جاهای دیگر منتقل کرده است، صاحب معالم در منتقی به این مطلب زیاد اشاره کرده است. بنابراین به ظن قوی روایت محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد که عبارت از ابن ابی نصر است، منشأ آن این است که در کتاب محمد بن علی بن محبوب معلق بوده، مثلاً گفته احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن احمد بن محمد، و بعد احمد بن محمد در سند بعدی در اول سند قرار گرفته اعتماداً به سند قبلی که احمد بن محمد بن عیسی از حسین بن سعید نقل می کند.

توضیح روایت:

اینکه جبران مهریه بر عهده ولی است به این علت است که ولی تدلیس کرده، هر چند در روایت تصریح بر تدلیس نشده ولی روایت های دیگر قرینه است که این به دلیل تدلیس است، چون در این طور موارد خیلی بعید است که ولی، عمیاء بودن را نداند، برصاء بودن را ممکن است که نداند، ولی عرجاء بودن و عمیاء بودن را یقیناً می داند. از طرفی اینجا می گوید «یکون لها المهر علی ولیها» در حالی که ممکن است فرض مسئله ولی نباشد و آن کسی که تدلیس می کند و به اعتماد او عقد واقع می شود سفیری باشد که اشخاص به اعتماد او اقدام کرده اند، و پدر و جد منشأ اشتباه و غرور نشده اند، مع ذلک موضوع حکم را ولی قرار داده که مثلاً بگوییم این حکم در صورتی است که ولی واسطه باشد اما در جایی که غیر

ص:6698

ولی باشد، چنین حکمی ندارد، چنین تأملاتی در اینجا هست. البته این احتمال هم هست که مراد ولی شرعی نباشد بلکه ولی عرفی مد نظر باشد، بر خلاف جواهر که احدهما گفته و ولی شرعی و عرفی هر دو را مطرح کرده است.

همین روایت در کتاب حسین بن سعید که همان نوادر است، به صورت صحیحه ابی الصباح به همین عبارت «یکون لها المهر علی ولیها» نقل شده است، حسین بن سعید از ابن نعمان، که علی بن نعمان است که ثقه است عن أبی الصباح عن أبی عبد الله علیه السلام(1).

روایت دوم: عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام

فی حدیث قال: فی رجل تزوج امرأة برصاء أو عرجاء قال ترد علی ولیها و یرد علی زوجها مهرها الذی زوجها علیه(2)...

به قرینه روایات دیگر، از این روایت استفاده می شود که اگر زن مدخوله شد، مهر دارد، ممکن است توهم شود که این روایت می گوید که همان مهری که گرفته شده، رد می شود و دیگر زن مهر ندارد و دلالت نمی کند که ولی زن باید غرامت بکشد، ولی در روایات دیگر از این ناحیه مسلم است که اگر زن مدخوله شد و زن در تدلیس هیچ نقشی نداشت، مستحق مهر هست، بنابراین، معنای «ترد علی ولیها و یرد علی زوجها مهر الذی زوجها علیه» این می شود که در همان وقتی هم که زن مهر دارد باید آن مهر گرفته شده را به زوجه برگردانند، و از آنجا که زن مهر دارد معلوم می شود که این مهر زن به عهده ولی زن می باشد که مدلس است.

روایات دیگری هم هست که موضوع را ولی قرار داده، منتها کلمه تدلیس را هم ضمیمه کرده است، همانند

روایت سوم: صحیحه أبو عبیده:

عن ابی جعفر علیه السلام: قال فی رجل تزوج امرأة من ولیها فوجد بها عیباً بعد ما دخل بها فقال اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و

ص:6699

1- (1) - احمد بن محمد بن عیسی الاشعری، النوادر، مؤسسة الامام المهدی، قم، 1408، ص 79، حدیث 173.

2- (2) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 4، حدیث 1، جامع الاحادیث، باب 2، حدیث 1.

من کان بها زمانة ظاهرة فانها ترد علی أهلها من غیر طلاق و یأخذ الزوج المهر من ولیها الذی کان دلسها فان لم یکن ولیها علم بشیء من ذلک فلا شیء علیه و ترد علی اهلها...(1).

بر اساس این روایت مدلس باید مهر را پس بدهد، البته چون کلمه ولی فقط در سؤال درج شده است و این کلمه در کلام امام علیه السلام نیست از این روایت استفاده نمی شود که در ولیّ یک نحو خصوصیتی باشد و سفیر را شامل نشود، ولی استفاده می شود که اگر ولیّ مدلس شد، باید مهریه را بدهد.

در بعضی از روایات، عنوان عام است و ولی ندارد و می گوید «من زوجها» که ولایت بر عقد دارد و عنوان مزوج بر او صدق می کند، معیار است.

روایت چهارم: روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله است

که در سند آن قاسم است که همان قاسم بن محمد جوهری است که او را معتبر می دانیم و اشکال دیگری در آن نیست، آنجا هست که ان شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها و لها الصداق بما استحل من فرجها(2). رفاعه بن موسی نیز به این مضمون نقل کرده که در سند آن سهل بن زیاد است که او را هم ما اشکال نمی کنیم، کشف اللثام به همین یک روایت اقتصار کرده است، سند دیگری هم دارد که از معاویه بن وهب است که آن صحیحه است.

روایت پنجم: صحیحه محمد بن مسلم

باب 8 حدیث 3 من زوج امرأة فیها عیب دلسته و لم تبین ذلک لزوجها... و یکون الذی ساق الرجل الیها علی الذی زوجها و لم یبین.(3)

این روایت مزوج را به طور کلی گفته، البته مزوجی که می دانسته و تدلیس کرده است، این تعبیر «من زوجها» است که سفیر را هم شامل است. ظاهر این روایت این است که ضمیر در «دلسته» به عاقد بر می گردد که این زن او را به تاریکی انداخته ولی چون عمده ولیّ است که مجری عقد است، غرامت بر عهده ولی

ص:6700

1- (1) - وسائل الشیعة، همان، باب 2، حدیث 1؛ جامع الاحادیث، باب 1، حدیث 10.

2- (2) وسائل الشیعة، همان، باب 6، حدیث 4.

3- (3) - وسائل الشیعة، همان، باب 2، حدیث 7؛ جامع الاحادیث، باب 8، حدیث 3.

آمده است و بر عهده زن نیست هر چند زن هم می دانسته و نگفته است.

روایت ششم: روایت دعائم است

که می گوید که «من غره(1)» به کسی که فریب داده، مراجعه شود.

اینها روایاتی است که دلالت می کند که به کسی که منشأ غرور شده و فریب داده مراجعه می شود.

بعضی از روایات دیگر هم هست که تعلیل آورده و می گوید «ولیها لانه دلسها(2)» از این عموم تعلیل هم استفاده می شود که خصوصیتی در ولی نیست و معیار مدلس بودن است، بنابراین، سفیر هم همین حکم را دارد.

و در بعضی از روایات دیگر تکیه بر ولیّ زن است که عقد نکاح را انجام داده باشد. مانند صحیحه حلبی(3) که ممکن است با درک و نظر ابتدایی انسان بگوید که خصوصیتی در ولی منکح هست و قهراً سفیر را خارج کند، ولی اطلاقات روایات دیگر و تعلیل «لانه دلسها» قوی تر از این اشعار در این روایت است.

بنابراین، مرحوم علامه در قواعد که اول ترجیح داده و بعد «علی اشکال» فرموده، برای خاطر تأملاتی است که در بعضی روایات هست، ولی اقوا این است که خصوصیتی نیست. بزنطی هم از حلبی با سند صحیح همین روایت را نقل کرده، و از آن استفاده می شود که اگر مدلس بود، آن حکم هست، می گوید عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل ولته امرأة أمرها أو ذات قرابة أو جار لها لا یعلم دخیلة أمرها فوجدها قد دلست عیباً هو بها قال یؤخذ المهر منها و لا یکون علی الذی زوجها شیء(4) که در واقع اگر دخیله امرها را می دانست، بر عهده او بود ولی حالا که نمی دانسته بر عهده خود زن می آید. روایت صحیحه هم هست.

ص:6701

1- (1) دعائم الاسلام، دار المعارف، مصر، ج 2، ص 231، حدیث 865؛ جامع الاحادیث، باب 1، حدیث 6.

2- (2) النوادر، ص 79، حدیث 175؛ وسائل الشیعة، 20 جلدی، ص 601، پاورقی؛ جامع الاحادیث، باب 1، حدیث 15.

3- (3) وسائل الشیعة، باب 2، حدیث 5؛ جامع الاحادیث، باب 1، حدیث 4.

4- (4) وسائل الشیعة، همان، باب 2، حدیث 4؛ جامع الاحادیث، باب 8، حدیث 2.

دو روایت دیگر نیز هست که آنها تأیید قریب به دلالت برای مطلب هست، عین موضوع نیستند ولی قویاً مرتبط به موضوع هستند؛

روایت هفتم: روایت اسماعیل بن جابر که در سندش محمد بن سنان هست،

و اگر کسی این اشکال را نکند که ما اشکال نمی کنیم، روایت صحیحه هم می شود.

قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل نظر الی امرأة فأعجبته فسئل عنها فقیل هی ابنة فلان فأتی أباها فقال زوجنی ابنتک فزوجه غیرها فولدت منه فعلم بعده أنها غیر ابنته و أنها أمة فقال یرد الولیدة علی مولیها و الولد للرجل و علی الذی زوجه قیمة ثمن الولد یعطیه موالی الولیدة کما غر الرجل و خدعه.(1)

این روایت بی ارتباط به مسئله جاری نیست و لو عین آن هم نیست.

روایت هشتم: صحیحه محمد بن مسلم

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یخطب الی الرجل ابنته من مهیرة فأتاه بغیرها قال ترد الیه التی سمیت له بمهر آخر من عند أبیها...(2). ارتباط این حدیث به بحث جاری یک مقدار بیشتر است، کسی یکی از دو دختر زید را که حره بوده، خواستگاری کرده و زید تدلیس کرده و دختر کنیز خود را به او تزویج کرده، این عقد باطل است، زوج با این دختری که مادرش کنیز بوده، به خیال اینکه معقوده خودش است، مباشرت کرده، حضرت می فرمایند که چون زن او نیست باید او را منزل پدرش رد کند و چون مباشرت کرده، مهر المسمی را باید پدر بدهد و مهر المسمای اولی هم که مال زن واقعی خودش است در جای خودش هست و بر عهده خود زوج است، که اینجا هم استفاده می شود که چنین مهری که هست بر عهده مدلس می آید، این روایت صحیحه نیز مؤید است.

پس عناوینی که در روایات وارد شده عبارتند از «ولی»، «ولیّ منکح»، «ولیّ مدلس»، «مزوج»، «مزوج مدلس» و بعضی هم تعلیل آورده که «لانه دلس».

بررسی و جمع بندی اقوال علماء:

ص:6702

1- (1) وسائل الشیعة، همان، باب 7، حدیث 1.

2- (2) وسائل الشیعة، همان، باب 8، حدیث 1.

علامه حلی در مورد سفیر و واسطه که خود زوج نیست و ولیّ زوج هم نیست، و فقط واسطه شده، تعبیر می کند که «علی اشکال» باید مهر را بدهد. به عقیده ما فتوای ایشان این است که باید مدلس مهر را بدهد منتها مسئله خیلی روشن نیست و ارجح این است که مهر را باید بدهد، صرف «مشکل» نیست، آقایان دیگر هم این تعبیر را دارند من در کلمات فقهای دیگر دیده ام که اگر بگویند فلان مطلب این است «علی اشکال» این فتواست، منتها فتوایی است که جای احتیاط هم هست.

اما جامع المقاصد از کلام مرحوم علامه فتوا نفهمیده و صرف احتیاط و اشکال مطلق فهمیده است و بعد بحث می کند که اشکال ایشان درباره واسطه چیست؟ و می فرماید در دو صورت بر عهده بعضی از واسطه ها بلا اشکال مهر هست، یکی مدلسی که واسطه است و خودش هم عاقد است و عقد را هم اجرا می کند، دیگری آن که آن واسطه تدلیس کرده، ولی دیگری عالماً و عامداً عقد را اجرا می کند، در این دو صورت می فرماید که اشکالی نیست که باید عاقد و مزوج مهریه را بپردازد، پس این «فیه اشکال» در این دو فرض محل ندارد.

در دو فرض دیگر ایشان می فرماید که جای اشکال هست، یکی آن که واسطه تدلیس کرده ولی کسی که عقد کرده، به وضع این زن جاهل بوده، و قهراً به طور مسلم بر عهده او نیست چون از روایات استفاده می شود که چه ولی و چه زوج، هر کسی عقد کرده باشد، اگر جاهل به عیب باشد عنوان مدلس بر او منطبق نیست و از او غرامت گرفته نمی شود. ولی چون به اعتماد این واسطه عقد واقع شده اینجا ایشان می فرماید که جای شبهه هست که آیا مدلس باید غرامت بکشد یا نه. و شبهه از این ناحیه است که عنوان مدلس و عنوان «غار» بر این واسطه صدق می کند پس از این جهت بگوییم باید او بپردازد، ولی از طرف دیگر در روایات گفته که عاقد باید مهر را بپردازد و این واسطه عاقد نیست، آن که عاقد هست عالم نیست، این هم که عاقد نیست، بنابراین، آن روایتی که عاقد عالم را موضوع قرار

ص:6703

داده اقتضاء می کند که مهر بر عهده او نیست و آن که غرور و تدلیس را معیار قرار داده اقتضاء می کند که مهر را بپردازد، این جای تردید و شبهه هست.

صورت دیگر آن است که آن عاقد، عالم هم هست ولی این واسطه به او گفته که من عیب را به شوهر گفته ام، و عاقد با اعتماد به قول سفیر حرفی نزده و عیب را اطلاع نداده است، اینجا هم مورد شبهه است که آیا این علم، حکم علم معمولی را دارد که به علت اعتماد به سخن سفیر کوتاهی کرده یا از طرف دیگر بگوییم که چون نمی دانسته که او نفهمیده و اطلاع ندارد، پس مهر بر عهده مدلس می آید، این دو فرض مورد تردید است، و الا فرض های دیگر یا حتماً بر عهده سفیر است و یا حتماً بر عهده سفیر نیست.(1)

البته قبلاً گفته شد که شبهه مسئله سفیر این جهات نیست، مسئله سفیر عبارت از این است که عناوینی که عنوان شده است، بعضی از آنها قابل انطباق بر سفیر است و بعضی از آنها غیر قابل انطباق بر سفیر است، عنوان «مدلس» در تمام صور بر سفیر منطبق است، عنوان «الولی المدلس» یا «ولی الامرأة» بر سفیر منطبق نیست، روی این جهات تردید کرده، ولی ارجح، که عقیده ما هم همین است، نظر علامه هم این بوده که عنوان «مدلس» ارجح برای اثبات غرامت است، زیرا با تعلیل بیان شده است و آن عناوین دیگر به دلیل غلبه وجود ذکر شده اند. و ظهور آن علت، اقوای از بعضی تعابیر دیگر است که فقط یک نحوه اشعاری دارند.

اینجا مرحوم صاحب جواهر سخت به محقق کرکی اعتراض می کند و می فرماید: بلا اشکال با صرف عقد و در فرض جهل بر عهده او مهر نمی آید، مثلاً کسی نزد عالم یا محضر می رود و عقد اجرا می کند، محضر نمی داند که عیبی دارد یا ندارد، نمی شود ملتزم شود که این فرد ضامن مهریه باشد، در روایات هم اگر کلمه ناکح و مزوج وارد شده، منظور، مجری صیغه نیست، بلکه مراد کسی است

ص:6704

1- (1) - جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت (علیه السلام)، قم، 1411 ق، ج 13، ص 285-286.

که همه کارها بر عهده اوست. مثلاً پدری است که دخترش را شوهر داده، منتها یک وکالت در ایجاد صیغه به محضردار یا به عالم می دهد، آن عنوان به خود شخصی که وکالت می دهد صدق می کند، و به مباشر نفس العقد، ناکح صدق نمی کند، نمی گوید فلان محضردار شوهر داده است. پس سخن جامع المقاصد صحیح نیست.(1)

به نظر ما چنین می رسد که معلوم نیست که مراد محقق آن معنایی باشد که ایشان فهمیده است، مراد از عاقد، مباشر صیغه عقد نیست، چنان که در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » خطاب به عالمی که صیغه عقد خوانده نیست، بلکه به معنای قراردادی است که اشخاص با هم بسته اند، و لو صیغه را دیگری می خواند، اما عاقد همان کسی است که طالب خواندن صیغه عقد است، و مراد از عاقد که برای جامع المقاصد شبهه شده، این است که واسطه او را مایل کرده و زوج راضی شده، ولی کسی که معامله را اجرا می کند و مثلاً جلسه تشکیل می دهد، پدر یا عمو یا برادر و اینگونه اشخاص هستند، کلمه عاقد که در آنجا هست، همان «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ، «المؤمنون عند شروطهم» است که مراد نفس صیغه نیست، همان منکحی که ایشان تعبیر می کند، عاقد هم تعبیر دیگری از همان منکح و مزوج است، و ایشان می خواهد بگوید که اگر در جایی مدلس تدلیس کرده و به اعتماد او چنین عقدی واقع شده است ولی تزویج، تزویج عمو و برادر و پدر و وکیل و این قبیل اشخاص است، نه اینکه اینها صیغه می خوانند، همه کارها به عهده این اشخاص است، و فقط جهت ایجاد رغبت و تمایل، و صلاح اندیشی به وسیله سفیر واقع شده است، چنان که در جای دیگر تصریح کرده که باعثیت ملاک است. اینجا ایشان تردید می کند که آیا اینجا ادله تدلیس را پیاده کنیم یا بگوییم که او تزویج نکرده، و عنوان مزوج و منکح بر او صدق نمی کند و منکح شخصی دیگر است، در این

ص:6705

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 364.

جهت اظهار تردید می کند و ظاهراً اشکال مرحوم صاحب جواهر به ایشان وارد نباشد.

منتها نکته مهم آن است که آیا لازم است که عنوان مزوج هم بر مدلس صدق کند و ولی عرفی هم باشد یا چنین شرطی نیست و صدق عنوان مدلس کافی است؟ یعنی شخصی که ولی عرفی نبوده ولی همه کارها بر عهده او بوده و عقد به او منتسب بوده و تدلیس کرده، ولی به دلیل این که ولیّ عرفی نیست عنوان مزوج و ناکح بر او صدق نمی کند، ضامن مهر است یا باید عناوین مزوج و منکح را معیار بدانیم؟ به هر حال آیا صرف فریب دادن زوج حتی اگر عنوان ناکح بر او صدق نکند و فقط زوج را فریب داده باشد باید مهریه را بپردازد یا عناوین دیگر هم لازم است؟

نظر نهایی استاد (مد ظله):

به نظر می رسد ظهور تعلیل به «لانه دلسها» که در روایت هست، قوی تر از ظواهر عناوین دیگر است. و می گوید که به اعتماد این فرد ازدواج رخ داده و اگر این نبود خبری نبود، پس باید بپردازد. بنابراین، ولی شرعی و عرفی بودن شرط نیست، اگر مدلس بود و به اعتماد او اقدام کرد، باید خسارت را بپردازد.

نکته: چنان که قبلاً گذشت ولی شرعی را اصلاً ادله شامل نمی شود زیرا یک ولی شرعی که غیر از اینکه فی الجمله از او ستیذان شده، هیچ نقشی دیگر ندارد مشمول ادله نیست.

از معنای تدلیس که در روایات ذکر شده نیز استفاده می شود که مصداق تدلیس، نفس سکوت از عیب است. زیرا «لم یبین» را مصداق تدلیس قرار داده است. حالا آیا سکوت از غیر عیب که سکوت از عدم کمال است، تدلیس هست یا نیست، این را بعد بحث می کنیم.

ص:6706

فروع دیگر:

مسئله: شخصی زن معیب خود را طلاق داده، اگر طلاق بائن بود، دیگر فسخ معنی ندارد چون زوجه او نیست تا فسخ کند، ولی اگر طلاق رجعی داد، آیا برای این زوج حق فسخی هست تا احکامی مانند عدم تنصیف مهر و جواز ازدواج با خواهر این زن و عدم احتیاج به گذشتن عده به دلیل بائن بودن عده فسخ، و این قبیل احکامی که بر صورت فسخ بار است، مترتب شود؟

در مسئله عقد رجعی دو مبنا هست، یک مبنا که مرحوم آقای خویی به آن قائل است و ظاهراً عامه نیز به آن قائل هستند، این است که در طلاق رجعی مادامی که عده تمام نشده باشد، هر چند انشاء طلاق شده است ولی فعلیت مُنشأ بعد از تمام شدن عده است. نظیر بیع سلف و سلم که «ملکت» می گوید ولی فعلیت آن بعد از قبض است، یا مثل بحث خیارات که طبق عقیده مرحوم شیخ طوسی، در صورت وجود خیار، فعلیت منشأ و ملکیت، بعد از مضی زمان خیار است. در مسئله طلاق هم فعلیت خروج از زوجیت، بعد از تمام شدن ایام عده است، حقیقتاً زوجه او هست ولی انشاءً زوجه او نیست. بر اساس این مبنا مسئله روشن است که وقتی فسخ می کند زوجیت عیال خود را فسخ می کند، ولی اگر گفتیم که از ادله استفاده می شود که طلاق داده و زن او نیست و فقط عده ای از احکام زوجیت باقی مانده است، دیگر دلیلی نداریم که این حکم بار شود. زیرا حقیقتاً زوجه شخص نیست و فقط بعضی از احکام زوجیت را داراست، پس نمی توانیم بگوییم که مانند زوجه واقعی است و می تواند فسخ کند.

مسئله: اگر اولیاء متوجه عیب شدند، آیا می توانند اعمال فسخ کنند یا اعمال فسخ فقط به خود زوج و زوجه مربوط است؟ بعضی گفته اند که اگر مصلحتی باشد اولیاء نیز می توانند اعمال فسخ کنند، مثلاً نسبت به زوج صلاح این است که فسخ شود تا مهریه بر عهده او نیاید، و نسبت به زوجه اگر فسخ نکنند شاید اگر بماند

ص:6707

1384/2/28 چهارشنبه درس شمارۀ (778-773) کتاب النکاح/سال هفتم

در اشتراط باکره بودن و کشف خلاف آیا حق فسخ برای مرد هست یا خیر و بر فرض عدم مسخ از مهریه چیزی کم می شود یا نه؟

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

متن شرایع: المسألة الخامسة، اذا تزوج امرأة و شرط کونها بکراً فوجدها ثیباً لم یکن له الفسخ لامکان تجدده سبب خفی و کان له ان ینقص من مهرها ما بین مهر البکر و الثیب و یرجع فیه الی العادة و قیل ینقص السدس و هو غلط.

یک بحث راجع به این است که اگر کسی با زنی به عنوان اینکه باکره است ازدواج نمود و بعد معلوم شد که ثیبه است، آیا حق فسخ برای مرد هست یا نه؟ و بحث دوم اینکه حالا اگر کسی حق فسخ قائل نشد و یا اینکه به حق فسخ قائل شد منتها فسخ نکرد، آیا چون زن باکره نیست، از آن مهریه ای که تعیین شده بود چیزی کم می شود یا نه و اگر کم می شود چقدر است. اینها بحث هایی است که بین علما وجود دارد و لذا مسئله فوق را در دو مقام مورد بررسی قرار می دهیم:

مقام اول: آیا تخلف شرط بکارت موجب حق فسخ است

الف - اقوال، اجماع و شهرت:

کلام صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر بحث را به گونه ای عنوان کرده که کسانی که مراجعه آنها تقریباً تنها به جواهر است، مسلم می دانند حق فسخ برای مرد هست و این مسئله اتفاقی و بلا خلاف است. صاحب جواهر می فرماید: «بلا خلاف حق فسخ برای زوج هست و کلام مرحوم صاحب کشف اللثام مبنی بر اینکه اکثراً قائل به فسخ نشده اند، کلامی است که لا نحققه بلکه بلا خلاف حق فسخ دارد.» و سپس فرموده:

«در این مسئله که اگر کسی با زنی به عنوان حریت ازدواج کند و بعد معلوم شود أمه است، اگر شرط حریت شده باشد حق فسخ برای مرد وجود دارد و مناط آن

ص:6709

تخلف شرط است و این مناط در مسئله بکارت و ثیبوبت نیز هست، لذا در این مسئله نیز حکم به خیار می شود، این فرمایش را صاحب جواهر دارد.

نقد کلام صاحب جواهر

ولی من مراجعه کردم دیدم تا زمان مرحوم علامه هیچ کسی به اینکه حق فسخ برای مرد هست فتوا نداده است و اما خود مرحوم علامه کتابهایش مختلف است.

البته بعد از مرحوم علامه مشهور و اکثریت قائل به حق فسخ هستند. بنابراین اقوال علما را در سه بخش مطرح نموده و بررسی می نماییم:

بخش اول: فقهای قبل از مرحوم علامه قدس سرّه

وقتی به عبارت های قدما مراجعه می شود همه یا بالصراحه حکم کرده اند که خیار نیست و یا ظهور قریب به صراحت است. و کلمات عده ای دیگر هم در عدم خیار، ظهور قوی دارد به این صورت که ایشان هنگامی که موجبات فسخ را می شمارند، مثلاً اینکه اگر به قصد حریت اقدام کرد و بعد معلوم شد که حره نیست، می گویند خیار فسخ دارد و یا اگر به قصد بنت المهیره اقدام کرد و بعد معلوم شد بنت الامه است، می گویند خیار فسخ دارد ولی اسمی از اینکه اگر به عنوان باکره ازدواج نمود و بعد ثیبه بود، ذکر نمی کنند با اینکه جای ذکر آن، در همین موضوع موجبات فسخ است.

چون کلمات قدماء در محکم بودن و نبودن فتوا دخالت دارد، آنها را نقل می کنیم. البته لازم به ذکر است تا زمان محقق کرکی کسانی که متعرض این مسئله شده اند، اکثراً گفته اند که مشهور بین اصحاب یا اکثر این است که خیار فسخ برای مرد نیست. بعد از محقق کرکی هم صاحب کاشف اللثام، مرحوم فاضل اصفهانی قول به عدم خیار فسخ را نسبت به اکثر داده است. ولی مرحوم محقق کرکی توجیه می کند و می فرماید که قدما ظاهراً صورت شرط را نمی خواهند بگویند یعنی صورتی را که اگر شرط بکارت باشد حق فسخ ندارد، متعرض نشده اند بلکه در غیر

ص:6710

صورت شرط حکم کرده اند که اختیار فسخ برای مرد نیست، و لکن به نظر می رسد که چه در صورت شرط و چه در صورت غیر شرط، قدماء، در هر دو صورت می خواهند بگویند خیار فسخ نیست. یک نفر و دو نفر هم نیستند بلکه کثیرند. بله، بعد از مرحوم علامه اکثریت با کسانی است که حق فسخ را قائل شده اند. اکنون کلمات قوم را بررسی می کنیم:

1 - شیخ مفید که از بزرگان قدما است،

در کتاب مقنعه بابی را با عنوان «باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه ما لا یرد» آورده است در این باب باید هر چیزی که موجب فسخ نکاح می شود، خواه به صورت انفساخ و خواه به صورت خیار فسخ، ذکر شود. ایشان این باب را که عنوان می کند می گوید: اگر کسی زنی را علی انها حره عقد کند و بعد خلاف درآمد، حق فسخ دارد. و نیز اگر زنی را علی انها بنت حره عقد کند یعنی به این عنوان که مادرش هم حره باشد و بعد خلاف در آمد، باز حق فسخ دارد و نیز اگر علی انها بکر عقد کند و بعد معلوم شود که بکر نیست، حق فسخ ندارد. و اگر زنی با مردی به عنوان اینکه آن مرد حرّ است ازدواج کند و بعد معلوم شود که مرد حرّ نیست، زن حق فسخ دارد و هکذا اگر حین عقد مرد سالم است و بعد معلوم شود که دیوانه است باز زن حق فسخ دارد و نیز اگر سلیم است و بعد معلوم شود عیوب دیگری دارد حق فسخ دارد اینها در مقنعه هست.

تعبیرات علی انها حره و علی انها بنت حره و مانند آن، هم صورتی را که شرط حریت شده باشد را شامل می شود و هم جایی را که مبنیاً علیه واقع شده باشد یعنی و لو شرط نیست ولی قبلاً صحبت شده و روی همین قرار عقد واقع شده است، را شامل می شود. هیچ خصوصیتی در این عبارات نبوده و خود آنها جامع بوده و شامل هر دو صورت هست.

بعلاوه، فرضاً اگر کسی در شمول این عبارات هر دو صورت را، تردید کند که البته تردید هم درست نیست، می توان گفت انعقاد یک باب با عنوان «باب التدلیس

ص:6711

فی النکاح و ما یرد منه و ما لا یرد» برای ذکر بعضی از مثالها که نیست، بلکه در مقام بیان مواردی است که اقلاً محل ابتلا می باشند و چون مسئله بکارت و فقدان آن هم جزء مسائل محل ابتلاست، آن را هم ذکر کرده است.

البته عبارت مقنعه و سایر عبارتهایی که نقل خواهیم نمود، اطلاق دارند و شامل می شوند هم صورتی را که بعداً یقین پیدا می کنند در حین عقد باکره نبوده است و هم صورتی را که یقین حاصل نشده. چون گاهی بینه قائم می شود که این زن باکره نبوده یا قبلاً شوهر کرده بوده و گاهی خود زن بعداً اعتراف می کند که من باکره نبودم و گاهی نیز چون بین عقد و عروسی در بسیاری از موارد فاصله ای نمی شود، وقوع عواملی که بکارت را زائل کند مثلاً از جایی پریده باشد و یا در اثر حرکت های مرکب بکارت از بین رفته باشد، منتفی است. لذا اگر معلوم شود بکارت نداشته، قطع پیدا می شود از قبل نداشته است. تمام این صور داخل این مسئله که علی انها بکراً عقد کرده و سپس کشف شده که این طور نبوده است می باشند و منحصر به جایی نیست که نمی دانند حین عقد باکره بوده یا نبوده است. البته شاید صورت مقطوع العدم را شامل نشود.

خلاصه این عبارت مرحوم شیخ مفید است که تعبیر کرده حق ردّ ندارد.

2 - کافی أبو الصلاح:

و ان تزوج بکراً فوجدها ثیباً فأقرت الزوجة بذلک حسب او قامت البینة فلیس بعیب یوجب الردّ و لا نقصاناً فی المهر. این عبارت تصریح می کند که فقدان بکارت عیبی که موجب ردّ باشد نیست. در کافی ابتدائاً موجبات فسخ را ذکر می کند و می گوید اگر مردی با حره ازدواج کند و بعد معلوم شود که حره نیست و یا با بنت الحره ازدواج کرد و سپس معلوم شد که بنت الامه است و یا با سلیمه از عیوب ازدواج کرد و سپس معلوم شد که سقیمه است، در همه اینها مرد حق ردّ دارد. و نیز اگر زنی با حره ازدواج کرده و سپس معلوم شده که عبد است و یا با سلیم از عیوب ازدواج کرده و بعد معلوم شده که سلیم نیست و یا با عاقل ازدواج

ص:6712

کرده و بعد معلوم شده که مجنون است و یا با کسی که ازدواج با او حلال است ازدواج کرده و سپس معلوم شده که از محارم اوست، در همه این موارد می گوید که زن می تواند ردّ کند و بعض از این موارد هم که اصلاً باطل است، در ضمن این موجبات فسخ می گوید که اگر با زنی ازدواج کند بنابراین که باکره است و سپس معلوم شود ثیبه بوده است حق فسخ ندارد.

حالا اولاً اطلاق این جمله شامل مواردی می شود که ازدواجش با بکر به عنوان شرط بوده باشد و یا به عنوان اینکه قبلاً صحبت شده بوده و مبنیاً علیه بوده است و ثانیاً اطلاق عبارت «فوجدها ثیبا» هر صورتی را که خلاف درآمده باشد شامل می شود، خواه کشف شود از همان موقع عقد ثیبه بوده است و یا محتمل باشد بعداً بکارت زائل شده باشد.

کلام محقق کرکی

مرحوم محقق کرکی اطلاق دوم را اشکال نکرده است ولی راجع به اطلاق اول استظهار کرده که صورت شرط را نمی خواهد بگوید فرموده که عبارت کافی می خواهد بگوید فقدان بکارت مانند عیب نیست که بنفسه خیار داشته باشد.

چون در عیب لازم نیست عنوان شرط یا تدلیس نیز همراه آن باشد بلکه نفس عیب موجب خیار است. این عبارت ناظر به این است که مسئله بکارت به عنوان عیب خیار ندارد اما اگر عناوین دیگری احیاناً منطبق شد از آن ساکت است و سپس از عبارت کافی تعدی کرده و همه عبائر قوم را نیز می گوید همین طور است.

نقد کلام محقق کرکی

البته تعدی به عبائر قوم هیچ وجهی ندارد بحث این است که از خود این عبارت آیا معنایی که ایشان استظهار کرده، اراده شده است یا نه، اگر فقط عبارت «فلیس بعیب یوجب الرد» می بود البته می گفتیم مراد همان است که محقق کرکی استظهار نموده است اما در دنباله آن آمده است «و لا نقصاناً فی المهر». این عبارت

ص:6713

دنباله احکام عیب نیست. نمی خواهد بگوید فقدان بکارت عیب نیست تا اولاً جواز فسخ بیاورد و ثانیاً نقصان در مهر را سبب شود. چون عیب نقصان در مهر نمی آورد اگر فقدان بکارت عیب باشد این بحث پیش می آید که آیا نقصان در مهر می آورد یا نمی آورد. اما اینکه عبارت بگوید فقدان بکارت عیب نیست تا نقصان در مهر بیاورد، سؤال می کنیم مگر عیوب دیگر نقصان در مهر می آورد تا ایشان چنین تعبیری کرده باشند. البته اگر تدلیس کرده باشد ممکن است که به مدلس مراجعه شود و بگوییم اگر اصلاً مهر را ندهد و همه مهر را پس بگیرد، اسم آن را نقصان می گذاریم ولی اگر تدلیس نکرده باشد، وجهی ندارد که زن در عیوب، مهر نداشته باشد، اگر بدون تدلیس بود، مهر دارد. پس عبارت و لا نقصاناً فی المهر مربوط به مسئله عیب نیست. بلکه عبارت می خواهد بگوید نه عیبی است که جواز رد داشته باشد و نه چیزی است که تنقیص در مهر بیاورد. بنابراین، چه مانعی دارد قائل به اطلاق این کلام شویم بگوییم حتی با شرط هم نقصان نمی آورد چون عاملی برای نقصان نیست و مطلقا نقصان نمی آورد. و در اینجا شرط و تخلف وصف هیچ نقشی ندارد و عیب هم که نیست تا مجوز فسخ باشد و ظاهر خود این عبارت این است که حق فسخ نیست.

و علاوه، شما می فرمایید که این عبارت، ناظر به صورت شرط نیست، آیا با اینکه در مقام بیان موجبات فسخ است نباید بگوید یکی از موجبات، شرط البکارة است، در حالی که اصلاً ذکر نکرده است پس کشف می کنیم که شرط نقشی ندارد.

و اگر گفته شود چون قواعد عامه اقتضاء می کند در صورت شرط حق فسخ داشته باشد، می گوییم:

اولاً: چنانچه بحثش را خواهم نمود قواعد عامه در باب شروط چنین اقتضایی ندارد.

ثانیاً: به فرض قواعد عامه چنین اقتضایی داشته باشد بازهم نمی شود در این

ص:6714

بحث مواردی که بیشتر محل ابتلاست را ذکر نکند.

این هم عبارت کافی ابی الصلاح است که تصریح هم کرده که از اول بوده است.

3 - وسیله ابن حمزه:

عن تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها غیر بکر کان له ان ینقص شیئاً من مهرها دون فسخ النکاح، در اینجا فسخ النکاح را ذکر می کند. و اما در آخر عبارت دیگری دارد که راجع به فقدان بکارت، فقط نقصان مهر را ذکر می کند. تعبیر این است:

و إذا عقد علیها علی انها بکر فوجدها ثیباً نقص شیئاً من مهرها ان شاء.

ایشان فصلی را با عنوان «فصل فی بیان العیب المؤثر فی فسخ العقد» باز کرده است و در پایان به تناسب ذکر کرده که از مهر او می تواند کسر بگذارد (نظیر اینکه در نافع گاهی می گوید تتمةٌ و سپس مطالبی که تناسب داشته باشد ذکر می کند) کأنه باید حساب این را از بقیه جدا نمود. و بعد از فاصله ای به همان عبارت دون فسخ النکاح تصریح دارد.

بیان یک مطلب استطرادی

در چاپ ینابیع اشتباهی شده است و آن اینکه کلام ابن حمزه را که باید در صفحه 298 قرار بگیرد، در صفحه 92 ذکر کرده و بالای آن هم کافی نوشته است در حالی که عبارت از ابن حمزه است و ربطی به کافی ندارد. لذا ما هم ابتدائاً اشتباه کردیم و فکر کردیم عبارت عن تزوج امرأة علی انها بکر... از کافی است. و چون بین ذیل این عبارت و عبارت کافی که قبلاً نقل شد، تنافی وجود دارد لذا به توجیه آن پرداختیم.

در اول یعنی عبارت کافی، تعبیر کرده بود که اگر بکارت نداشت موجب نقصان مهر نیست و در دو سه صفحه بعد یعنی عبارت ابن حمزه (که اشتباهاً مقدم شده است) حکم کرده که مرد حق دارد کسر بگذارد. ما بین این دو عبارت را این طور جمع کردیم که آنجا که تعبیر کرده بود موجب نقصان مهر نمی شود، مراد این است

ص:6715

که مهر خودبه خود و بدون اختیار، ناقص نشده است. معنای عبارت این است که این طور نیست که موجب رد شود و مهریه خودش ناقص شده باشد. مثل مواردی که کسی بین آنچه که مثلاً در باب بیع ملک خودش است و آنچه که ملک خودش نیست جمع کند و هر دو را به عقد واحد بفروشد، فرض کنید مال خودش و مال زید را در یک عقد واحد بفروشد یا چیزی که صلاحیت ملکیت ندارد با چیزی که ملک خودش است را با هم بفروشد مثلاً سگ و گوسفند را با عقد واحد بفروشد و یا شراب و سکه را با هم بفروشد، در آنجا فتوا این است که ثمن تقسیط می شود.

حالا کیفیت تقسیط یک بحثی است که جداگانه بحث می شود. در این موارد شخص، مالک مقداری از ثمن شده است. در این باب یعنی مسئله فقدان بکارت که مهری برای زن تعیین شده است و فاقد بکارت بوده است و مرد هم به حساب اینکه باکره است عقد کرده، عبارت کافی می گوید نقصان و تقسیط در کار نیست، زن تمام مهر را مالک شده است. مثل بیع نیست که مالک نشود، بلکه همه را مالک شده است منتها چون تدلیس شده، مرد می تواند مقداری از ملک زن را به حساب اینکه از مورد شرط یا وصف تخلف شده، پس بگیرد و اگر مرد پس نگرفت، آن مقدار در مالکیت زن باقی است، چون قبلاً مالک شده بوده و ازاله ملکیت رافع نیاز دارد. ولی در مواردی که تقسیط می شود، مسئله ازاله ملکیت نیست، از اول داخل ملک او نشده است.

جمله معترضه ای عرض کنم. یکی از علمای بسیار مهم سنی، بیهقی صاحب سنن است که از شافعیه است. معروف است که می گویند شافعی به گردن شافعیه حق دارد ولی بیهقی به گردن شافعی حق دارد چون او دستگاه شافعیه را محکم کرد. بیهقی راجع به اینکه معاویه با محاربه و جنگ با امیر المؤمنین علیه السلام از اسلام خارج شد و بیهقی این مطلب را منکر است می گوید «لم یدخل فی الاسلام حتی یخرج عنه بمحاربة علی علیه السلام بل خرج من النفاق الی الکفر بمحاربة علی علیه السلام» و این اصلاً رفع

ص:6716

نیست بلکه از اول داخل نبوده است. این تعبیری است که بیهقی دارد.

خلاصه آنجایی که تقسیط می شود اصلاً داخل نشده است. عبارت اول (کافی) می گوید مهر ناقص نیست و زن کل مهر را مالک است و بعد می گوید: (عبارت دوم که از ابن حمزه است) از باب اینکه یک صفتی تخلف شده است مرد می تواند یک مقداری از مهر را دفع کند و این دو با هم منافات ندارند.

به عبارت دیگر مراد از نقصان در مهر، نقصانی که به حساب عیب در جاهای دیگر تنقیص می شود یعنی همان ما به التفاوت معیب و صحیح که مقتضای فقدان وصف صحت است، نمی باشد یعنی این طور نیست که در مقابل وصف صحت یک چیزی قرار گرفته باشد و چون وصف صحتی در کار نیست پس قسط مقابل آن باطل شده باشد این طور نیست، بلکه تمام مهر ملک زن است منتها می تواند یک مقداری از آن را از ملک زن خارج نمود. به هر حال من این دو عبارت را اینگونه جمع کردم ولی بعد متوجه اشتباه مذکور شدم.

4 - مهذب ابن براج:

و اذا تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً جاز أن ینتقص من مهرها شیئاً و لیس ذلک بواجب.

احتمال می دهم مراد از «لیس ذلک بواجب» این باشد که این طور نیست که مهر خود به خود ساقط شده باشد و بگویند چون مقابل وصف صحت چیزی نبود، قهراً مهر خودبه خود ساقط شده است. بلکه مهر به قوت خودش باقی است.

می تواند مهر را کم بگذارد و یک مقدار را خارج کند.

در جای دیگر دارد: و لا یرد العوراء و لا الزانیة قبل العقد و لا المرأة اذا تزوج علی انها بکر فوجدت بخلاف ذلک.

اینجا هم ایشان می گوید که لا یرد.

5 - اصباح کیدری:

وقتی ما ینفسخ به العقد را ذکر می کند می گوید: «تزوجها علی انها بکر و وجدها ثیباً جاز أن ینتقص من مهرها شیئاً» و هیچ اشاره ای به مورد بحث نمی کند.

ص:6717

6 - مرحوم سید أبو المکارم در غنیه

موجبات فسخ را ذکر می کند اما این مورد را ذکر نمی کند.

7 - مبسوط:

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط گفته که قولان هست، قولانی که در مبسوط نقل می کند یعنی بین عامه قولان هست، اما اینکه امامیه چه قائلند، چیزی متعرض نشده است. خودش هم نظری نداده است.

8 - نهایة:

و اذا عقد علی امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها غیر ان له ان ینتقص من مهرها شیئاً. البته این تعبیر صحیحی نیست ولی اطلاق عبارت وجدها ثیباً شامل می شود هم جایی را که خودش معترف به ثیبوبت است که ثیبه بوده یا بینه قائم شده و هم آن جایی که خودش اعتراف ندارد، هر دو صورت را می گیرد.

عبارت اطلاق دارد و هیچ قید نزده که اگر خودش اعتراف و اقرار نداشته باشد، مشمول این عبارت نیست. لذا اطلاق قضیه این صورت را نیز می گیرد. فرق این دو صورت این است که اگر اعتراف داشته باشد معلوم می شود از اول ناقص بوده و آن را که می خواسته نیاورده است ولی اگر اعتراف نکند محتمل است که بعد از عقد و قبل از اینکه دست این بیاید، در این بین در اثر پرش و جهات دیگر بکارت زائل شده باشد، اینجا حق فسخ ندارد.

در عبارت شرایع می گوید اگر شخص دید الآن ثیبه است، نمی تواند رد کند برای اینکه احتمال هست که بعد از عقد حادث شده باشد، پس ثابت نیست که بر خلاف قرارداد، چنین چیزی واقع شده باشد. ظاهر قریب به صراحت این عبارت در شرایع این است که اگر در اثر اعتراف و یا بینه، یقین داشته باشیم از اول بوده، خیار فسخ دارد. ولی در عبارت نهایة که چنین تعبیری نیست. در عبارت کافی هم که تصریح دارد.

علاوه در نهایه، مرحوم شیخ بابی را با عنوان باب التدلیس فی النکاح و ما یرد منه و ما لا یرد آورده است و فروض مختلف را ذکر کرده است و هیچ به اینکه با شرط

ص:6718

البکارة هم جواز فسخ هست، اشاره ای نکرده است، از این عبارت اطلاق استفاده می شود، که هر دو صورت را شامل است که یا شرط کرده و یا قبلاً صحبت شده و مبنیاً علیه است که معنای آن هم شرط است. بنابراین هم اطلاق عبارت شامل می شود و هم اینکه در این باب که منعقد شده باید ذکر می شد، اما ذکر نشده است، از هر دو استفاده می شود که حق فسخ ندارد.

9 - تهذیب:

البته در تهذیب مرحوم شیخ یک عبارت مجملی هست. این عبارت در شرح عبارت مقنعه است. محتمل است نظر مرحوم شیخ تفسیر کلام مرحوم مفید است که می گفت رد نمی شود. مرحوم شیخ تفسیر که می خواهد بکند می گوید که رد نمی شود برای اینکه احتمال هست که ثیبوبت بعد حاصل شده باشد. به این حساب ایشان خواسته بفرماید که رد نمی شود. کأنه مرحوم مفید این را می خواهد بگوید. این عبارت تهذیب یک نحوه اشعاری دارد ولی دلالت در آن نیست و ظواهر کلمات خود مرحوم شیخ و بزرگان دیگر این است که خیار در باب فقدان بکارت نیست.

10 - نزهة الناظر

که از مهذب الدین نیلی است و لو در طبقه مشایخ محقق است.

می گوید آن مواردی که نکاح زائل می شود حالا یا خودبه خود زائل می شود و یا به وسیله فسخ زائل می شود، بیست و پنج مورد است، از جمله اینکه به قصد حریت گرفته، أمه در آمده است و اینکه به قصد بنت المهیره گرفته، بنت الامه درآمده است اما در این بیست و پنج مورد اسمی از اینکه به قصد باکره گرفته و بعد ثیبه در می آید، نیست. دلالت این کلام قوی تر از کلمات دیگران است.

11 - سرائر:

در سرائر تحت عنوان «باب العیوب و التدلیس فی النکاح و ما یرد منه و ما لا یرد» مفصلاً اقسام مختلف را ذکر می کند عبارتی در سرائر هست که ابتدائاً به نظر می رسد به عقیده مرحوم ابن ادریس اگر شرط بکارت شده باشد، خیار برای زوج هست، ولی وقتی به مجموع کلمات مرحوم ابن ادریس مراجعه شود، به نظر

ص:6719

می رسد که نظر مرحوم ابن ادریس هم با سایر قدماء یکی است و در آنجا می گوید که حق رد ندارد. حالا عبارت ابن ادریس را می خوانیم:

قد روی ان الرجل اذا انتسب الی قبیلة فخرج من غیرها سواءً کان ارذل منها أو اعلی منها یکون للمرأة الخیار فی فسخ النکاح

این روایت را نقل می کند و سپس خود ابن ادریس اینگونه اظهار عقیده می کند:

و الاظهر انه لا یفسخ بذلک النکاح لان الله تعالی قال أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و الإجماع فغیر منعقد علی خلاف ما اخترناه و لا تواترت به الاخبار (خبر واحد را هم ایشان حجت نمی داند) و شیخنا أبو جعفر و ان کان قد أورد ذلک و ذکره فی نهایته فعلی جهة الایراد لأخبار الآحاد لا الاعتقاد بصحتها و العمل بها فانه رجع فی مبسوطه و بین ان ذلک روایة فقال رحمه الله: «و ان کان الغرور بالنسب فهل لها الخیار أم لا فالاقوی انه لا خیار لها و فی الناس من قال لها الخیار و قد روی ذلک فی اخبارنا» هذا آخر کلامه رحمه الله فی مبسوطه.

(پس این را که در نهایه ذکر کرده، خواسته فقط روایت را نقل کند. اما فتوای خود ایشان در مبسوط مشخص شده است که قائل به خیار نیست. حالا ذیل عبارت سرائر چنین است:)

فدلّ ذلک ان ما اورده فی نهایته روایة من طریق اخبار الآحاد الا ان هذا و إن لم یکن عیباً فانه یرد به لانه تدلیس فرددناه من حیث التدلیس بالاشتراط لا من حیث انه عیب یرد به من غیر اشتراط.

یعنی دو عنوان هست یکی عنوان عیب است که اشتراط شرط نیست و خودش موضوعیت دارد. البته عیب های معدودی چنین است. و یک عنوان هم عنوان اشتراط است که آن هم یک چیزی است که خیار می آورد و اما به عنوان عیب می گوییم خیاری نیست. در این مورد فرضاً قبیله او (زوج) قبیله دیگری بود، به عنوان اینکه شرط شده است که از این قبیله باشد و فقدان شرط خیار می آورد، از این ناحیه اثبات خیار می کنیم. ادامه عبارت سرائر چنین است:

ص:6720

لان العیوب هی فی الخلقة یرد بها النکاح و ان لم یشترط السلامة فی حال العقد بل بمجرد العقد یرد النکاح بعیب الخلقة فاما التدلیس فانه إذا شرط انه حرّ فخرج عبداً، أو انتساب قبیلة، فخرج بخلافها، سواء کان اعلی منها أو ادنی، و کذلک السواد و البیاض اذا شرطه فخرج بخلافه و ما اشبه ذلک فلا یرد به النکاح الا اذا اشترط خلافه فاما بمجرد العقد دون تقدم الشرط فلا یرد به النکاح فهذا الفرق بین عیب الخلقة و بین التدلیس، فلیلحظ ذلک و یتأمل.

ظاهر این عبارت این است که ایشان اشتراط را مصحح برای خیار می داند، پس اگر شرط بکارت شده باشد، ایشان قائل به خیار است ولی بعد که مراجعه می شود، می بینیم تعبیری راجع به فقدان حریت ذکر کرده و فرموده خیار هست و عین همان تعبیر را در باب فقدان بکارت ذکر کرده و فرموده خیار نیست. تعبیر یکی است منتها موضوعات متفاوت است، در یکی اثبات خیار کرده است و در یکی اثبات خیار نکرده است. حالا عبارت را می خوانیم:

«اذا تزوجت المرأة برجل علی انه حر فوجدته عبداً کانت بالخیار» یا این مسئله که «اذا عقد الرجل علی المرأة فظن انها حرّة فوجدها أمة» اینجا هم اثبات خیار می کند: و نیز در این مسئله «اذا عقد الرجل علی بنت رجل علی انها بنت مهیرة فوجدها بنت أمة کان له ردها» حکم کرده که «کان له ردها» اما در مسئله بکارت چنین تعبیر می کند: «و اذا عقد علی امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها غیر ان له ان ینقص عن مهرها بقدر مهر امثالها علی ما قدمناه فی ما مضی و حررناه» از اینکه عین یک تعبیر را در هر دو جا به کار برده است، همان مطلبی استفاده می شود که در فتاوای دیگران هست که اشتراط در عیوب خاصه خیار می آورد نه در مطلق عیوب. در مورد شرطیت هم چند مثال قبلاً زده بود، شرطیت در آن گونه امور خیار می آورد با اینکه عیب نیستند. این خیار به سبب نصوص مسلم یا اجماعات است، چون اجماع در مسئله هست بعضی از عیوب خیار می آورد، بعضی از شرائط هم خیار می آورد پس از ملاحظه مجموع کلام استفاده می شود همانطور که عیب بودن علت تامه نیست و در یک محدوده

ص:6721

خاصی اثر دارد، شرط هم در یک محدوده ای اثر دارد و شرطیت علت تامه نیست.

12 - محقق:

اول کسی که استظهار می شود قائل به فسخ است مرحوم محقق است. ظاهر عبارت مرحوم محقق در شرایع این است که حق فسخ را قائل است ولی در مختصر النافع که متأخر از شرایع نوشته و در موارد زیادی از فتوای خود در شرایع برگشته است، مطابق با دیگران حق فسخ برای مرد قائل نشده است. در عبارت نافع دیگر آن تعلیل در کار نیست که شاید تجدد پیدا کرده باشد. مرحوم محقق در نافع که عیوب را ذکر می کند می گوید تتمة و سپس می گوید که علی انها حره و علی انها بنت مهیرة اگر ازدواج کرد، و سپس خلاف آن درآمد، حق فسخ دارد ولی اگر تزوجها بکراً و بعد ثیبه درآمد، حق فسخ ندارد.

نتیجه: این تعبیراتی است که بزرگان دارند. قبل از محقق من برای نمونه یک نفر هم پیدا نکردم که قائل به خیار فسخ شده باشد. اینها مواردی بود که متعرض مسئله شده اند و اما کلمات آنهایی که موجبات فسخ را ذکر کرده اند و اسمی از مسئله فقدان بکارت نبرده اند، ذکر نکردم چون زیاد است.

بخش دوم: مرحوم علامه و معاصرینش:

مرحوم علامه کتابهایش مختلف است. در قواعد و ارشاد قائل به فسخ شده است. صاحب جواهر می گوید: حکایت شده که تلخیص هم همین طور است. من به همه مواردی که مربوط به این بحث است در تلخیص نگاه کردم و حتی باب بیع را هم احتیاطاً نگاه کردم، چنین چیزی در تلخیص نیست و اینکه چه کسی این حکایت را کرده است، پیدا نکردم. به هر حال مرحوم علامه در دو کتابش، قواعد و ارشاد، به طور مسلم حق فسخ را قائل شده است و در تحریر حق فسخ را منکر شده است.

از معاصرین مرحوم علامه، صاحب جامع الخلاف، مرحوم سبزواری قمی، وقتی بعضی از خیارات را ذکر می کند، اسمی از خیار فقدان بکارت نبرده است،

ص:6722

ظاهر این کلام هم همین است که خیار برای او نیست.

بخش سوم: فقهای متأخر از علامه تا فقهای معاصر

بعد از مرحوم علامه مشهور و اکثریت قائل به فسخ هستند، بعضی تردید کرده اند و یا شاید تضعیف استفاده می شود، مانند مرحوم فیض در مفاتیح که می گوید: قیل که حق فسخ هست، و دیگر اثبات و نفی نمی کند.

شهید اول و مرحوم محقق کرکی قائل به فسخ هستند. من حدس می زنم بین متأخرین ممکن است در اثر فتوای شهید اول و محقق کرکی، شهرتی بر خلاف مطلب قدما باشد چون این دو شخصیت در متأخرین خیلی مؤثر هستند، و وقتی مراجعه کردم دیدم که همین طور هم هست. از زمان شهید اول به بعد اکثریت با اثبات خیار است و قبل از این زمان هم اکثریت با عدم خیار است.

در متأخر متأخرین و افرادی که تقریباً ما عصرشان را درک کرده ایم، مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی و مرحوم آقای گلپایگانی و مرحوم آقای خمینی همان مطلب جواهر را اخذ کرده اند و فرموده اند حق فسخ برای زوج هست. مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم حائری و مرحوم آقای خویی منکر حق فسخ شده اند.

نتیجه بحث: تا اینجا اینکه همانطور که عرض کردم تا زمان علامه و بلکه به یک حساب خود علامه را هم باید داخل کنیم، به فتوایی که برای یک فقیهی مستقر شده باشد که در فقدان بکارت برای زوج خیار اثبات کند، برخورد نکردم. عبائر فقهاء قبل از مرحوم محقق را خواندم و مرحوم محقق هم در کتاب متأخر ایشان، ظاهر قوی این است که حق خیار برای زوج قائل نیست. پس خلاصه آنکه به دست آوردیم که مشهور بین قدما این است که حق فسخ ندارد. بسیاری از علماء قبل از مرحوم محقق کرکی، نسبت شهرت نفی الخیار را به قدما داده اند و گفته اند مشهور بین اصحاب چنین است و همه آنها نسبت شهرت را به نفی الخلاف داده اند و بسیاری از آنها هم با اینکه با مشهور موافق نیستند، ولی این را که مشهور

ص:6723

نفی خیار می کنند را نسبت داده و قبول کرده اند. برخی هم مثل کاشف اللثام کما مرّ، اکثر تعبیر کرده اند ولی اکثراً به مشهور بین الاصحاب و فتوی الاصحاب، تعبیر کرده اند. از عبائری هم که خواندم به نظر می رسد که حق با اینها است.

ب - روایات:

در روایات هیچ دلیلی راجع به جواز فسخ نیست. آن تعلیلاتی که در بعض روایات واقع شده بود مبنی بر اینکه «لانه دلسها» راجع به غرامت مدلس بود که رجوع می کند و غرامت را از مدلس می گیرد. اما اینکه موجب فسخ عقد چیست، در آن روایات ذکر نشده است. در روایات سؤال کرده اند و روایات اسمی از فسخ نمی برد، فقط می گوید مهر تنقیص می شود ولی اینکه بتواند فسخ کند و این کار را انجام دهد، اصلاً در روایات نیست. ما به چه دلیل مطلب را به عنوان لا خلاف بگوییم و مسئله را مسلم فرض کنیم و رد شویم. (چنانچه صاحب جواهر این کار را کرده است)

دو روایت در مسئله هست که به آنها استدلال بر جواز فسخ شده است. این دو روایت را می خوانیم:

1 - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن محمد بن خالد عن سعد بن سعد عن محمد بن قاسم بن فضیل عن ابی الحسن علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة علی انها بکر فیجدها ثیباً أ یجوز له ان یقیم علیها قال فقال قد تفتق البکر من المرکب و من النزوة(1).

این روایت اگر بخواهد به مسئله جاری مرتبط باشد، باید این طور معنا شود که مراد از جواز در «أ یجوز ان یقیم علیها» نفوذ است. یعنی آیا این عقد درباره این نفوذ دارد و شخص با این عقد باید معامله عقدهای دیگر را بکند و اگر بخواهد معامله عقدهای دیگر بکند چون قوام عقدهای معمول به لزوم است، لذا با این عقدی که شده باید معامله عقد لازم انجام دهد، حضرت می فرمایند: بله، احتمال هست که این، خلاف آن چیزی که شرط شده نباشد و بعد از عقد حادث شده باشد. معنای

ص:6724

1- (1) - کافی، ج 5، ص 413؛ تهذیب، ج 7، ص 428؛ جامع الاحادیث، ج 21، ص 189.

تعلیل به احتمال این است که اگر به غیر آن قراری که بسته بود، واقع شده بود و ثابت شود که از اول چنین چیزی بوده است، آن خاصیتی که عقدهای دیگر دارد که لزوم است را این عقد ندارد. بنابراین، از این روایت استفاده می کنیم که اگر ثابت شود که از اول بوده، نفس اشتراط، موجب خیار فسخ است و اینجا که امام علیه السلام با این جواب خواسته اند بفرمایند که کانه خیار ندارد، در صورتی است که خلافش ثابت نیست تا بتواند بهم بزند. روی این جهت ممکن است کسی استدلال به این روایت بکند.

ولی محتملاتی در معنای این روایت وجود دارد، که نمی توانیم این استظهار را بکنیم. چون عبارت «أ یجوز ان یقیم علیها» را می توان به پنج صورت دیگر نیز معنا نمود:

الف) معنای اول: یکی اینکه آیا ممکن است اقامه دعوا بکند و شکایت بکند و بگوید که این زن مرتکب فحشاء شده است. حضرت می فرمایند نمی تواند این کار را بکند چون گاهی خشونت مرکب منشأ از بین رفتن عذره می شود و گاهی نیز در اثر بالا پریدن یا از بلندی افتادن چنین حادثه ای رخ می دهد. لذا فقدان بکارت دلیل بر ارتکاب فحشاء نیست و اقامه دعوا ثابت نیست، زیرا با ظن و احتمال نمی شود چیزی را تعقیب کرد، و این جایز نیست.

- بیان مطلبی راجع به گذشته

در اینجا به مناسبت عبارت مرحوم مفید در مقنعه را می خوانم: «من تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً لم یکن له ردها و لم یجز له قذفها بفجور لان العذرة قد تزول بالمرض و الطفرة و اشباه ذلک» با توجه به اینکه این تعبیرات در بسیاری از موارد متخذ از روایات است و یک نحوه ظهوری هم با قطع نظر از روایات هست، من خیال می کنم این دلیل (لان العذرة...) مربوط به قسمت آخر آن است و برای هر دو قسمت نیست. یعنی فقط مربوط به این است که حق قذف ندارد و مربوط به این

ص:6725

نیست که حق رد ندارد. لذا این همان را می خواهد بگوید که در روایت هست بنابراین که «أ یجوز ان یقیم علیها» به معنای این باشد که اقامه دعوا بکند و این مرتکب فحشاء شده است. ظاهر عبارت مقنعه با ملاحظه روایت، این است که این تعلیل فقط مربوط به قسمت ذیل است و به هر دو قسمت مربوط نیست. پس مرحوم مفید هم از کسانی است که به حسب ظاهر قائل به این شده که حق فسخ نیست.

پس می توان گفت اتفاق قدما بر این است که حق فسخ نیست.

ب) معنای دوم: به این معناست که این را نگهدارد مثلاً به منزل او آمده تا ببیند که چطور است و چون در بعضی از روایات وارد شده است که اگر زن مرتکب فحشاء شود، نمی تواند او را نگه دارد، سؤال از این است و حضرت می فرمایند که این حرف ثابت نیست و ممکن است که عامل دیگری باشد و بر اثر فحشاء نباشد.

ج) معنای سوم: این احتمال هست که یقیم علیها یعنی کان لم یکن حساب کند و شکایت نکند. در بعض تعبیرات دیگر راجع به مدلس وارد شده است که «و ان شاء ترکها» یعنی دیگر کاری نداشته باشد و مسکوت عنه بگذارد و کأن لم یکن حساب کند. در اینجا هم أن یقیم علیها یعنی کان لم یکن حساب کند چون خلاف توقعی اتفاق نیفتاده است.

د) معنای چهارم و پنجم: ممکن است شبهه جواز برای سائل در اصل الصحة باشد و کاری به خیار نداشته باشد. چون چنین عقدی از دو جهت ممکن است شبهه داشته باشد. یکی این است که آیا ازدواج با مزنی بها جایز هست یا نه چون آیه قرآن ممنوع قرار داده است.

لذا شبهه ای از این نظر برای سائل به وجود آمده است که شاید این زن مرتکب زنا شده باشد و لذا صلاحیت ازدواج نداشته باشد جهت و احتمال دیگر اینکه ممکن است تخلف قصد باشد یعنی چون شخص می خواهد با باکره ازدواج کند و فقدان بکارت، فقدان رضا است و فقدان رضا موجب بطلان عقد است پس شبهه

ص:6726

برای سائل به وجود آمده است که آیا می شود با این عقد معامله صحت کنیم یا نه؟ (نه معامله لزوم و عدم لزوم) یعنی در اصل الصحة تردید دارد نه اینکه صحت را می داند و شبهه او در باب لزوم است که آیا لازم است یا نه؟ و بعد تعلیل بیاورد که آیا معامله خیاری است یا نه. بنابراین معلوم نیست شبهه راجع به لزوم و خیار باشد بلکه ممکن است شبهه راجع به اصل صحت باشد. چون دو شبهه در مسئله هست آیا بر اساس یکی از این دو شبهه، ازدواج او با این زن صحیح بوده است یا نه؟ حضرت می فرمایند که اشکالی ندارد برای خاطر اینکه ممکن است بعد حادث شده باشد. و علاوه فرضاً از باب مثال که زنا هم اشکال داشته باشد، اما نگرفتن مزنی بها ثابت نیست و اینکه حتی کراهت یا حزازت شدید هم داشته باشد ثابت نیست.

بنابراین، این روایت به بحث ثبوت خیار و عدم ثبوت خیار ارتباط ندارد و صحت عقد را می خواهد اثبات کند. می گوید شبهه نیست و یا عدم کراهت شدید چنین عقدی را می خواهد اثبات کند. اما به اینکه چون احتمال تجدد ثیبوبت می دهد، نفی خیار شده و الا خیار دارد و از این روایت مفهوم استفاده کنیم، مربوط نمی شود.

بنابراین بعد از اینکه این احتمالات در مسئله هست، چطور به احتمالی تمسک کنیم که اضعف الاحتمالات است و بگوییم که سؤال از خیار و عدم الخیار و لزوم و عدم اللزوم است، پس این روایت دلیل نیست.

2 - روایت دیگری هم هست که آن هم شبیه روایت سابق است: عن جعفریات:

ان رجلاً اقبل الی امیر المؤمنین علیه السلام و معه امرأة فقال یا امیر المؤمنین أنی تزوجت امرأة عذراء فدخلت بها فوجدتها غیر عذراء فقال ویحک ان العذرة تذهب من الوثبة و القفزة و الحیض و الوضوء و طول التعنس.(1)

ص:6727

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 21، ص 189.

در دعائم الاسلام هم عن علی علیه السلام همین روایت هست. و اصولاً مصدر قسمت زیادی از دعائم، جعفریات است چون کسی عکس قسمتی از شرح دعائم را به نام ایضاح که تألیف خود صاحب دعائم است را برای من آورده بود، در آنجا روایات را مسند نقل کرده و همه مصادر روایات نقل شده است. در آنجا تعبیر می کند که و فی کتب الجعفریة.

ج) قواعد اولیه:

به نظر می رسد به حسب قاعده، همین طور که مشهور بین قدما است و عده ای از بزرگان متأخرین هم قائل شده اند، در باب بکارت خیار فسخ نیست و لو شرط بکارت در حین العقد هم شده باشد.

برای این مطلب که گفته شود، ادله شروط (یعنی المؤمنون عند شروطهم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ )، خیار را اقتضاء می کنند، به حسب ظاهر هیچ توجیهی به نظر نمی رسد. مقدمةً باید عرض کنیم که فقهاء دو تعبیر در شرط دارند. یکی تعبیر خیار را شرط و دیگری خیار الاشتراط است.

خیار شرط عبارت از شرط الخیار است که در عقدی شرط می کنند که شخص خیار داشته باشد و بتواند این عقد را فسخ کند و خیار اشتراط اصطلاحاً خیار تخلف شرط است که شرط می کنند فلان کار را انجام بدهد و از این کار تخلف می کند، گفته اند که در این صورت عقد را می تواند به هم بزند. در مورد خیار شرط، بنا بر قول مشهور از ادله شرط یعنی المؤمنون عند شروطهم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، نفوذ شرط الخیار را می توان استفاده نمود، چون این ادله می گویند شما طبق شرط باید عمل کنید و آثار صحت شرط را مترتب کنید. مشهور گفته اند المؤمنون عند شروطهم و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، دلالت بر صحت عقد و صحت شرط می کند.

البته ما به کلام مشهور اشکال و اعتراض داریم و عرضمان این است که از المؤمنون عند شروطهم یا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، مشروعیت قرار یا شرط استفاده

ص:6728

نمی شود، چون اینها در مقام الزام ما هو المشروع هستند، اما خود مشروعیت از جای دیگر باید ثابت شود. بله، آنجایی که مشروعیت ثابت شده است، این ادله الزام می کند که حق به هم زدن ندارد.

اما در مورد خیار اشتراط که مراد تخلف شرط است و شخص مجاز به تخلف شرط نیست. مثلاً گفته اند «به شرطی که فلان کار را انجام بدهی یا انجام ندهی»، مجاز به خلاف نیست، در این مورد به چه دلیل من له الشرط، در صورت تخلف شرط، حق داشته باشد عقد را فسخ کند؟ دلیل المؤمنون عند شروطهم، دلالت می کند که انسان باید به تعهدی که می کند عمل کند، آن کسی که تدلیس کرده، خلاف کرده است و مجاز نبوده است که چنین تدلیسی بکند، ولی حالا که این خلاف را انجام داد، آیا حالا عقد خیاری می شود. این چه ارتباطی به المؤمنون عند شروطهم دارد. بسیاری از فقهاء اینگونه استدلال کرده اند که اگر خیار نباشد، شرط چه خاصیتی دارد؟ در پاسخ می گوییم خاصیت شرط عبارت از این است که لزوم وفا دارد. اگر شرط نکرده بود طرف آزاد بود و اگر شرط کرد، آزاد نیست و حتی ممکن است تعزیر شود به واسطه اینکه خلاف شرع انجام داده است.

می توان من له الشرط نزد حاکم شکایت کند و حاکم متخلف را تعقیب کند. اما اینکه خیار داشته باشد و خیار تخلف شرط را با ادله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم بخواهیم اثبات کنیم، این چه ارتباطی دارد؟

نظر مرحوم حائری:

مرحوم آیة الله حائری می فرماید که دلیل خیار تخلف شرط، المؤمنون عند شروطهم نیست. مفاد المؤمنون عند شروطهم این است که انسان باید به شرطش عمل کند و خیار تخلف شرط را اثبات نمی کند. ایشان قائلند، بنای عقلا در این مطلب است که اگر کسی شرطی کرد و قراری بست و معامله هم باطل نبود، چنانچه طرف مقابل تخلف کرد، من له الشرط حق داشته باشد که عقد را بهم بزند.

این یک قاعده عقلایی است و اما مفاد خود شرط این نیست.

ص:6729

بیان رأی آقای خویی

مرحوم آقای خویی در بحث اجاره و بعضی باب های دیگر راجع به این مسئله بیانی دارد که البته این بیان برای من هیچ روشن نیست، و خیلی هم مفصل بحث می کنند. ایشان خیار اشتراط را به خیار شرط ارجاع داده اند و فرموده اند که معنای شرط همین است که انسان التزامش را به آن شیئی که اسم آن را شرط می گذاریم، معلق می کند و در نتیجه معنای آن این است که من مطلقا ملتزم نیستم که به این عقد پایبند باشم و خود را ملزم به این عقد بدانم. معنای این کلام همان شرط الخیار است یعنی من می توانم عقد را به هم بزنم. ایشان این طور ارجاع داده است.

این تقریب مرحوم آقای خویی را هیچ کس ندارد و از منفردات ایشان است.

توضیح مطلب اینکه مرحوم سید صاحب عروه می فرماید شرطی خیارآور است و شرط صحت نیست و فقدان آن موجب بطلان عقد نیست که در مواردی که تعدد التزام هست، بوده باشد. یعنی التزام فی التزام باشد نه وحدت التزام.

توضیح اینکه یک مرتبه رضایت شخص متعلق به یک موردی است و نسبت به فاقد رضایت ندارد و چون رضایت قید است و وحدت مطلوب داریم، لذا عقد باطل است و صحیح و خیاری یعنی فضولی نیست. اینجا وحدت التزام است نه التزام فی التزام یعنی با یک التزام به فلان معامله رضایت پیدا می کند و این رضایت قید دیگری ندارد. اما صورت دیگر التزام این است که این معامله برای یک التزام دیگر ظرف می شود می گوید حالا که قرار است ازدواج با او بکنم و چنین عقدی واقع شود، مثلاً شرط مکان می کنم. در این صورت التزام اول ظرف التزام دوم است و التزام دوم قید التزام اول نیست تا گفته شود وحدت مطلوب است و اگر فاقد شرط بود باطل می شود بلکه به ازدواج راضی است و قید هم ندارد، منتها در زمینه این ازدواج شرط دیگری هست که مثلاً از این شهر خارج نشوند. حالا اینجا سؤال پیش می آید که اگر تعدد التزام شد، به چه دلیل اگر التزام دوم عملی

ص:6730

نشد، خیار فسخ بیاید؟

مرحوم آقای خویی در این مسئله رأی صاحب عروه را نمی پذیرد و به گونه ای دیگر بحث می کند. ایشان صرفاً یک ادعایی کرده اند (این مطلب را در باب اجاره مفصلاً بحث کرده اند) مثل اینکه ایشان می خواهند لغت معنا بکنند. می فرمایند التزام عرفی در کلمه شرط این است که بین مشروط و التزام یک نحوه ارتباطی باشد و بعد این طور تعبیر می کنند که یک مرتبه فعلی از افعالی که تحت اختیار است و امکان ایجاد شدن دارد، شرط می شود. در اینجا مصداقاً معنای اینکه شرط می شود این است که التزام شخص به حصول آن شیء معلق است، به این معنا که اگر آن شیء نباشد شخص ملتزم نیست و عقد را با فقدان آن شیء بر خود لازم نمی داند، پس برگشت این شرط به معنایی است که قید لزوم را آن شیء قرار داده که با بودن آن، عقد لازم است و اگر آن نباشد، بر خود لازم نمی داند یعنی خیاری است. این عبارت اخرای از جعل خیار است. این یک صورت است که التزام به فعلی از افعال است. و گاهی هم التزام به صفتی از اوصاف است. مثلاً اینکه شخص حر باشد یا باکره باشد. در این موارد ایجاد نیست بلکه شخص رضایت خود را به التزام طرف مقابل معلق می کند و می گوید من به این عقد راضی هستم به شرط اینکه طرف مقابل به این وصف ملتزم باشد. ایشان می فرماید در اینجا اشکال تعلیق در عقد پیش نمی آید چون تعلیق به شیئی که حاصل شده و موجود است، از قبیل تعلیقات قطعی البطلان و المجمع علی بطلانه در باب عقود نیست، چون یک طرف می گوید که این عقد را به شرط التزام طرف مقابل اجرا می کنم و طرف مقابل هم که قبلت می گوید التزام انشائی خود را همانجا ایجاد می کند، پس شرط محقق الوقوع است و آن عبارت از التزام طرف مقابل است، پس در نتیجه به التزام معلق شد، پس اگر فاقد شرط شد، طرف التزام ندارد و این به معنای خیاری بودن است. خلاصه ایشان مسئله شروط را به جعل خیار ارجاع می دهد.

ص:6731

قد رأی آقای خویی

در پاسخ به ایشان باید گفت: اگر کسی لغت معنا کند و بگوید که شرط به این معناست، البته این به فهم عرفی بستگی دارد که آیا این مطلبی را که گفته شد، عرف می فهمد و بین این دو صورت می تواند وجه جامعی تصور کند یا نه؟ حالا به فرض که معنای اخری کلمه شرط این باشد در مواردی که شخص واقعاً برای اجرای انشاء عقد به کاتبی نیاز دارد و اگر کاتب نباشد اصلاً راضی به عقد و اجرای آن نیست و این طور نیست که فقط به لزوم راضی نباشد، در چنین موردی به چه دلیلی بگوییم چون کلمه شرط اطلاق شده، خیار تخلف شرط باشد. ما این را نمی فهمیم که به چه دلیل این طور ارجاعی بشود این خلاف وجدان است.

حالا بر فرض که ارجاع خیار اشتراط به شرط الخیار را بپذیریم، در مواردی غیر از عیوب منصوصه، شروط ارتکازی هست که مرحوم آقای خویی هم این نحوه شروط را کافی می داند، به این صورت که اگر مثلاً می فهمید فلان عیب را دارد، حاضر به ازدواج نبود، پس آقای خویی در این مورد نیز باید قائل به وجود خیار باشد، در حالی که از روایات استفاده می شود که خیار ندارد. پس فرضاً در آن موارد بگویید، خیار اشتراط به معنای خیار الشرط است ولی از روایات استفاده می شود که این شرطها نافذ نیست و کالعدم است، مضافاً اینکه در باب نکاح اجماعی است که شرط الخیار جایز نیست. البته مرحوم آقای خویی بیانات دیگری هم دارد که به نظر ما تمام نیست.

پس فرضاً جایی را که شرط بکارت شده، را به شرط الخیار برگشت دهیم، بعد از اینکه اجماع داریم که شرط الخیار، باطل است و این شرایط در باب نکاح کالعدم است، پس این شرط اگر چه تقریب آقای خویی را بپذیریم، نافذ نیست.

نتیجه بحث: از آنجا که در باب نکاح اجماعی است که شرط الخیار جایز نیست و باطل است و از نصوص هم فی الجمله استفاده می شود که در باب نکاح، شرط

ص:6732

الخیار صحیح نیست، پس اگر با تقریب مرحوم آقای خویی هم، جایی را که مثلاً شرط بکارت شده است را به شرط الخیار ارجاع دهیم و بگوییم این شرط الخیار برگشت می کند و به عبارت دیگر خیار تخلف شرط را که به خیار اشتراط تعبیر می شود، به خیار شرط برگردانیم، اگر چه طبق مشهور، المؤمنون عند شروطهم دلیل خیار شرط است، چون می خواهد بگوید که شرط را صحیح می دانم و شما به آن پایبند باشید، ولی این شرط در خصوص باب نکاح بالاجماع نافذ نیست و اجماعی است که این شرایط در باب نکاح کالعدم است لذا برای جاهای دیگر خوب است نه باب نکاح.

و اما اگر قول آقای خویی را نپذیریم و از باب خیار اشتراط باشد، یا اصلاً به المؤمنون عند شروطهم ارتباطی ندارد (بنا بر بیان ما) و یا بگوییم که بناء عقلاء هست که در تخلف شرط خیار هست (بنا بر رأی مرحوم آقای حائری) در این صورت نیز این بناء عقلاء برای جاهای دیگر خوب است و برای باب نکاح خوب نیست چون اجماعی است و از نصوص هم استفاده می شود که در باب نکاح شرط الخیار صحیح نیست.

پس طبق قاعده اقتضا نمی کند که شرائطی مانند شرط البکارة به نحو عموم نافذ باشد. بله روایاتی در موارد خاصه ای وارد شده است مثل حریت، بنت الحره بودن، از فلان قبیله بودن و در تخلف از آنها حکم به خیار کرده است. اینها چون تعبدی است و طبق قواعد عامه نیست، باید یا با مثال فهمیده شود و الغاء خصوصیت شود و یا آن قدر زیاد باشد که اصطیاد قاعده کلیه بکنیم، و اینها هیچ کدام نیست. بر این اساس در موارد خاصه ای که در خود روایات به آنها تنصیص شده است، باید بگوییم که شرط نافذ است و در موارد دیگر شروط نفوذی ندارد.

و لذا شرط حریت و بنت الحره بودن نافذ است اما نسبت به شرط البکارة چون دلیلی برای نفوذ نداریم، لذا طبق قاعده این شرط نافذ نیست بنابراین همانطور که

ص:6733

عرض کردم به نظر می رسد به حسب قاعده، شرط البکارة نافذ نیست چنانچه در میان فقهاء نیز تا زمان شهید اول کسی را نیافتم که بر حکم به خیار در شرط البکارة استوار مانده باشد.

مقام دوم: آیا در مقابل فقدان صفت بکارت ارش لازم است؟ مقدار آن چقدر است؟

اشاره

اگر ما گفتیم که شرط نافذ است منتها شخص فسخ نکرد یا اصلاً گفتیم که شرط نافذ نیست که مختار ما هم همین است، در این صورت فعلاً زن دارد و فسخی هم نشده است یا لِعدم صحة الفسخ و یا اختیاراً فسخ نکرده است، حال آیا ارشی برای فقدان صفت بکارت لازم است یا نه؟ و اگر لازم بود چه مقدار لازم است؟

الف - قائلین به عدم لزوم ارش

مرحوم أبو الصلاح حلبی می فرماید که نقص بکارت موجب ارش نبوده، کالعدم است و همین رأی به مرحوم ابن براج نیز نسبت داده شده است.

فخر المحققین در ایضاح اول کسی است که این نسبت را به ابن براج داده است.

و دیگران نیز به تبعیت از فخر المحققین گفته اند که مرحوم أبو الصلاح حلبی و مرحوم ابن براج قائلند: مرد باید کل مهر را به زن بپردازد.

اما از عبارت مرحوم ابن براج عکس این مطلب فهمیده می شود. لذا باید دید چطور شده است که ایضاح این طور نسبت داده است؟

در اینجا عبارت مهذب را می خوانم چون عبارت در فهم اصل مطلب دخالت دارد:

و اذا تزوج امرأة علی انها بکر فوجدها ثیباً جاز أن ینتقص من مهرها شیئاً و لیس ذلک بواجب.

به نظر من ابتدائاً این طور آمده بود که شاید سبق قلم نساخ و یا به احتمال قوی

ص:6734

سبق قلم خود مرحوم فخر المحققین باعث این اشتباه شده است. چون فخر المحققین به جای مرحوم أبو الصلاح حلبی، مرحوم ابن براج را اسم برده است، در حالی که راجع به رأی مرحوم أبو الصلاح هیچ اختلافی نیست و همه به أبو الصلاح نسبت داده اند و در کتابش هم به طور روشن موجود است که می گوید نقصان بکارت عیبی نیست که موجب فسخ بشود و نیز موجب نقصان در مهر نمی شود.

ولی بعداً دیدم مرحوم محقق کرکی هم نسبت به عبارت مرحوم ابن براج می گوید: یلوح که ابن براج هم قائل به این است که نقص وارد نمی شود و همانطور که أبو الصلاح می گوید «و لا نقصاناً فی المهر» یعنی نقصان در مهر واقع نمی شود، ابن براج هم منکر نقص است. و با اینکه در عبارت ابن براج آمده است که مرد می تواند از مهر کم بگذارد، محقق کرکی می فرماید یلوح که ابن براج می خواهد بگوید حق کسر ندارد.

بعضی در مقام دفاع از ایضاح، در این کتاب های چاپی گفته اند شاید مرحوم ابن براج در کتاب کامل این مطلب را تعبیر کرده باشد که نقصی وارد نمی شود و لذا ایضاح چنین نسبتی را به او داده است. چون مرحوم ابن براج دو کتاب معروف دارد: یکی کتاب مهذب است که در دست ما هست و دیگری کتاب الکامل است که دست مرحوم علامه و مرحوم فخر المحققین بوده است. ایشان گفته اند شاید در کتاب الکامل باشد.

در پاسخ باید بگوییم با وجود اینکه کتاب معروف تر ایشان مهذب است، بعید به نظر می رسد این مطلب در کتاب کامل آمده باشد و از این کتاب اسمی نبرند و کتاب ها هم مختلف شده باشد. و علاوه مرحوم محقق کرکی از عبارت مهذب چنین استفاده کرده است که یلوح ایشان می خواهد بفرماید نقصی وارد نمی شود.

حالا عرض می کنم که این یلوح را از کجا استفاده کرده است.

ص:6735

یک روایتی در مسئله هست. روایت در جامع الاحادیث از تهذیب و از کافی هر دو نقل شده است. کلینی به واسطه محمد بن یحیی از عبد الله بن جعفر که عبد الله بن جعفر حمیری است، روایت می کند. (دو نقل جامع الاحادیث از کافی، به این صورت دارد که محمد بن (احمد بن) یحیی، یعنی عبارت (أحمد بن) را در پرانتز گذاشته است. و همین مطلب موجب اشتباه ما شده بود که فکر کردیم کلینی از محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة این روایت را نقل کرده و چون نقل کلینی بلا واسطه از صاحب نوادر الحکمة، ممکن نیست لذا قائل به تعلیق در سند شده بودیم. در حالی که اصلاً ربطی به کتاب نوادر الحکمة ندارد). اما مرحوم شیخ طوسی در تهذیب به طریق خودش به کتاب محمد بن احمد بن یحیی صاحب نوادر الحکمة، نیز روایت را نقل کرده است.(1) البته طریق شیخ به کتاب نوادر الحکمة معلق است. کتاب نوادر الحکمة هم شبیه به کافی که از کتب مشهور است، از کتب مشهوره بوده است و اصلاً این طور چیزها نیاز به سند ندارد.

این روایت از محمد بن جَزَک نقل شده است که از اصحاب حضرت هادی علیه السلام است. در جَزَک تصحیفات زیادی شده است. در بعض از کتب حَرَک نوشته و در کفایه سبزواری خَزَک نوشته و ابن فهد در مختصر و صیمری در غایة المرام جَزَّک به تشدید زاء ضبط کرده است و در جامع المقاصد خَرَک است. این تصحیفات در چاپ رخ داده و صحیح همان جَزَک است. به هر حال طریق روایت طریق صحیحی است. متن روایت چنین است.(2)

قال: کتبت الی ابی الحسن علیه السلام اسأله عن رجل تزوج جاریة بکراً فوجدها ثیباً هل یجب لها الصداق وافیاً ام ینتقص؟ قال ینتقص. حال باید دید این دو نفر یعنی مرحوم ابن براج و مرحوم أبو الصلاح و یا فقط مرحوم أبو الصلاح که گفته اند بر مهریه نقص وارد

ص:6736

1- (1) - تهذیب، ج 7، ص 363.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 21، ص 189، کافی، ج 5، ص 413، تهذیب، ج 7، ص 363 و 428.

نمی شود، با این صحیحه محمد بن جزک چه کار می کنند؟ در اینجا دو بیان می شود ذکر کرد که یک بیان به مهذب ارتباط پیدا می کند.

بیان اول: از این روایت که می گوید نقصان پیدا می کند، می توان فهمید کأنه شیئی نقصان پیدا می کند. اگر در جایی این طور تعبیر کند که چیزی می توان کم گذاشت (چیزی خیلی مقول به تشکیک است و ممکن است یک تومان باشد و ممکن است یک میلیون تومان باشد) در این طور چیزها تفاهم عرفی این است که واجب نیست بلکه اخلاقاً اقتضاء می کند که چیزی داده شود. مثل اینکه در باب زکات می گوید: به خوشه چین، یک قبضه و دو قبضه از گندم بدهند، تفاهم عرفی در اینجا این است که این طور ذکر کردن جزء واجبات نیست. سائل که می آید، می گویند چیزی به سائل بدهید اینکه حدی تعیین نمی کنند، لذا شامل مختصرترین چیز و چیزهای دیگر است، این طور گفتن، اماره این است که از امور الزامی نیست.

حال ممکن است ابن براج و یا أبو الصلاح از این جمله روایت که متعلق ینتقص را حذف کرده و چیزی نگفته و حذف متعلق هم افاده عموم می کند، استظهار کرده باشند که این نقص در مهر جزء حقوق الزامی نیست. حدس می زنم ایشان این شیئی دادن را از حقوق استحبابی می داند. یعنی از جمله آن حقوق پنجاه و هفت گانه ای که حضرت سجاد علیه السلام دارند که برخی استحبابی است و بعضی حقوق الزامی است. این مورد نیز از حقوق استحبابی است. عبارت مهذب مؤید این مطلب است. یعنی حق زوج نیست که اگر زن موافقت نکرد بگوید من نمی دهم بلکه از آداب استحبابی است. چون متعارفاً یک نحوه گذشت فی الجمله ای از حقوق هست و زن اخلاقاً مناسب است که ارفاقی بکند گرچه می تواند همه را مطالبه کند ولی مناسب است اخلاقاً از مقداری صرف نظر کند، لذا زوج می تواند این کار را بکند و مقداری را ندهد. در عین حالی که از حقوقش نیست و حق ندارد

ص:6737

ولی چون جزء حقوق استحبابی است و معمولاً راضی هستند لذا اشکالی نیست.

مثل اینکه گفته شود جایز است از اموال صدیق خود بخورید، چون معمولاً آن مقدار جزئیات را راضی هستند و چون نوعاً راضی هستند و بنا بر تسامح است لذا جزء حقوق نیست که واجب باشد و اشکالی ندارد.

خلاصه ممکن است محقق کرکی از عبارت ابن براج این را فهمیده باشد و لذا تعبیر به یلوح می کند و منشأ یلوح هم احتمال می رود همان روایت باشد و از همان روایت این مطلب را گفته باشد.

البته قبلاً عبارت أبو الصلاح را اینگونه معنا کردیم که نقصان ثابت نیست یعنی مثل مواردی نیست که بین ما یملک و ما لا یملک تقسیط شود چون مسئله صفت از باب مسئله تقسیط نیست که یک قسمتی از مهر در مقابل صفت واقع شده باشد، لذا نقصان وارد نمی شود و تمام مهر ملک زن است، منتها برای اینکه زن فاقد این صفت بوده است، حق دارد که از یک مقدار آن رفع ید کند. من این عبارت را این طور معنا می کردم، ولی مرحوم محقق کرکی می گوید که یلوح ابن براج می خواهد بفرماید نقصان واجب نیست.

پس اگر در مسئله ای با این اهمیت بگویند که یک چیزی را زن صرف نظر کند، به معنای این خواهد بود که از نظر اخلاقی چنین کند و به این تقریب نقصان واجب نیست. شاید مرحوم أبو الصلاح حلبی و مرحوم ابن براج هم همین طور فهمیده باشند و گفته باشند که لازم نیست. این یک توجیه است برای اینکه بگوییم نقصان واقع نمی شود یعنی واجب نیست.

بیان دوم: وجه دیگر برای اینکه بگوییم نقصانی وارد نمی شود، همان اشکالی است که مرحوم فاضل آبی در کشف الرموز کرده است. ایشان می فرماید این روایت مکاتبه است و به مکاتبه نمی شود اعتماد کرد. به دلیل مکاتبه بودن، سند ضعیف است. اما ببینیم به این مکاتبه بودن از چه بابت نمی شود اعتماد کرد؟ یک

ص:6738

چیزی که علی المظنون ظاهراً مراد ایشان هست، این است که انسان یک مرتبه شفاهی از شخص می شنود، اما یک مرتبه یک خطی است که نمی دانیم خط زید است یا خط دیگری است که شبیه به خط زید نوشته است. گاهی خطوط به هم شبیه می شود.

من در یک کتابی مطلبی را دیدم که البته بعضی از خصوصیات آن را نمی خواهم ذکر کنم و آن مطلب اینکه در کتابخانه سلطنتی، قرآن بسیار نفیس و از نظر خط بسیار ممتاز پیدا می شود که چند ورق از آن ناقص بوده است. گاهی چند ورق نقصان در یک کتاب، کسر قیمت زیادی در آن ایجاد می کند، لذا چند خطاط ماهر طراز اول را برای تکمیل آن بکار گرفتند. تکمیل چنین قرآنی به دو مهارت نیاز دارد. یکی اینکه باید خطاط درجه اول باشد تا بتواند هماهنگ با این قرآن که خطی درجه اول دارد، خطاطی کند و دوم اینکه بتواند درست مشابه همان خط موجود بنویسد، چون هر سبک خط در یک کتاب لطفی ندارد. چند نفر خطاطی می کنند و یکی از آنها موفق می شود که شبیه همان خط بنویسد. هر دو خط اصلی و تقلیدی را به پادشاه که اهل ذوق بوده، نشان می دهند اما او موفق به تشخیص دو خط از یکدیگر نمی شود. در این طور موارد که شخصی به چنین موفقیتی دست پیدا می کند قهراً رقبایی دارد، رقبای او فتنه می کنند و نزد پادشاه می روند و مطلبی می گویند که آن مطلب در دل او جا می افتد، می گویند که وقتی کسی چنین قدرتی داشته باشد که چنین تقلیدی بکند که حتی پادشاه نیز قادر به تشخیص آن نباشد، چه اطمینانی هست که مُهر سلطنتی را جعل نکند به همین جهت پادشاه برای رفع خطر بالقوه دستور به قطع دست آن خطاط می دهد. اما به دلیل اینکه موقع اجرای دستور، او دچار ارتعاش بدن و ایجاد شوک می شود، از اجرای حکم منصرف می شوند. اما او تا آخر عمر به همین ارتعاش دست باقی می ماند. مقصود این است که گاهی کتابت اینگونه و تا این حد قابل تقلید می شود. اینها می گویند ما که شفاهاً

ص:6739

نشنیدیم، چگونه به کتابت اعتماد کنیم و لذا سندهای کتابتی ضعیف است. این یک اشکال که خیال می کنم اگر کسی اشکال کند از این بابت باشد.

اشکال دیگری نیز ممکن است مطرح شود و آن این است که در کتابت ها برای اینکه دست کسی نیفتد و مدرک و مستمسکی قرار نگیرد و نوعاً ائمه علیهم السلام هم اینگونه بوده اند، در کتابت ها با احتیاط مطلب می نوشتند. لذا در چیزی که نوعاً جهت تقیه در آن مراعات می شود، اصل عقلایی مطابق با اراده جدیه وجود ندارد و یا اینکه در کتابت ها با کسانی کتابت می کردند که بین آنها رموزی بوده و در این موارد دیگران نمی توانند احتجاج کنند. ممکن است کسانی که در کتابت شبهه می کنند، از این ناحیه اشکال کرده باشند.

ولی به هر حال هیچ کدام از این دو وجه را عقلاء ترتیب اثر نمی دهند. بسیار نادر است که کسی قدرت داشته باشد آن طور تقلید کند یا اینکه در نامه ها و کتابت ها با رمز و رموز صحبت شود که دیگران نتوانند به آن احتجاج کنند، اینها وقایع نادره است که عقلا در غیر محاسبات ریاضی به چنین احتمالاتی ترتیب اثر نمی دهند و نمی گویند که مکاتبات و نامه ها قابل احتجاج و ترتیب اثر نیست. اگر اصل عقلایی در این مکاتبات نباشد تمام نامه نگاری ها و پاسخ آنها لغو خواهد بود، در حالی که در غالب موارد اطمینان حاصل می شود. ائمه طاهرین علیهم السلام که توصیه به نامه نگاری کرده اند، شاهد بر این است که کتابت ها حجیت دارد، به اوقاف وصیت های مکتوب که گاهی چند صد سال قبل انجام شده ترتیب اثر می دهند و خود قرآن در این طور موارد دستور به کتابت می دهند. قوام بسیاری از موارد به کتابت است. به خاطر احتمال وجود رموز و این قبیل امور نمی توان گفت که کتابت فاقد حجیت است. بله اگر علم به تقیه پیدا شود در آن اشکالی نیست اما با احتمالات، جلوی اینها را نمی شود گرفت. خلاصه اشکال از این ناحیه درست نیست.

ص:6740

ب - مقتضای قواعد اولیه نسبت به لزوم ارش

قواعد اولیه اقتضا دارد در مسئله فقدان بکارت، اصلاً مهریه ناقص نشود مثل فقدان اوصاف صحت که قبلاً در باب عیوب گذشت که برای فقدان آنها مهریه قرار نمی گیرد، چون تمام مواردی که در باب عیوب بود، اگر فسخ نمی کرد، از نظر فتوا، از مهریه در هیچ کدام کسر گذاشته نمی شد. اگر زنی دارای عیب بود و مرد به وسیله عیب عقد را فسخ نکرد، باید تمام مهر را بدهد و علت آن هم عبارت از این است که هم در نکاح و هم در بیع و معاوضات دیگر، ثمن یا مهر در مقابل اوصاف قرار نمی گیرد، اگر کسی چیزی را به قید صفتی می فروشد که آن صفت مفقود بوده است، مثلاً عبد کاتب می فروشد و عبد کتابت نداشته است، ثمن در مقابل صفت قرار نمی گیرد. اینجا این طور نیست که بگوییم معامله بر موجود و معدوم واقع شده است، یعنی برای مجموع موجود و معدوم ثمنی قرار داده شده است و قهراً چون در مقابل معدوم ثمن قرار نمی گیرد، لذا تقسیط می شود. بلکه در این موارد مسلم است که ثمن در مقابل ذات قرار می گیرد. منتها طرف چطور به خرید ذات به تنهایی اقدام کرده است با اینکه در معامله شرط شده و یا به صفت کتابت مثلاً توصیف شده است و به غیر کاتب راضی نیست و چگونه این معامله صحیح واقع شده است. در آنجا این طور معامله را تصحیح می کنند که معیار رضایت بالفعل است. شخص اگر معتقد شد به اینکه این فرد صفت کتابت را دارد، همین اعتقاد بالفعل منشأ رضایت برای خرید این فرد می شود. وجود رضایت معلق به علم به یک خصوصیت مورد نظر شخص می باشد نه به واقع آن خصوصیت وابسته باشد.

اگر انسان، یک خصوصیتی از اول مورد نظر اوست، چنانچه معتقد شد آن خصوصیت درباره زید هست، خود زید مورد علاقه شخص می شود و محبت پیدا می کند و لو واقعاً آن صفت را نداشته باشد. در اینکه زید را دارای فضائل می داند البته اشتباه کرده ولی اعتقاد به اینکه زید دارای فضیلت است منشأ می شود تا به او

ص:6741

علاقه پیدا کند.

الآن سنی ها به أبو بکر و عمر علاقه دارند، چون بعضی از امور مورد علاقه خودشان را بر ایشان منطبق می بینند، لذا علاقه پیدا کرده اند نه اینکه بگوییم خیال می کنند علاقه دارند، بلکه واقعاً علاقه دارند چون معیار وجود علاقه، واقع آن خصوصیتی که ابتدائاً مورد علاقه است نمی باشد بلکه اگر صرفاً آن خصوصیت مورد علاقه ابتدایی را منطبق بر یک شیئی بدانند، محبت می آید. به واسطه علم گاهی یقین می آید مثلاً یقین پیدا می کند که زید عادل است. چون یک ضوابطی را شخص در نظر گرفته و آن ضوابط را منطبق بر زید می بیند، لذا به عدالت زید یقین پیدا می کند. نمی شود گفت یقین به عدالت زید ندارد، یقین داشتن دائر مدار واقع نیست. چون آن ضوابط را با این شخص منطبق دیده، یقین به عدالت پیدا کرده است. این طور نیست که چون واقعاً زید منطبق با آن ضوابط نیست بگوییم یقین به عدالت زید ندارد.

عکس علاقه و محبت هم همین طور است. اتباع معاویه واقعاً دشمن امیر المؤمنین علیه السلام بودند. چون بر اساس تبلیغاتی که معاویه کرده بود، چیزی را که معیار برای بغض بوده را منطبق بر امیر المؤمنین علیه السلام می دانستند و چیزی را که معیار محبت بوده، منطبق با معاویه می دانستند لذا اهل شام معاویه را دوست می داشتند و به امیر المؤمنین علیه السلام بغض داشتند. بنابراین نفس عقیده، هم در قطع و هم در حب و رضا و بغض دخالت دارد.

حال ایشان در مورد معاملاتی که یکی از عوضین، فاقد یک صفتی است که مورد عنایت طرف بوده است، می گویند رضایت بالفعل در مورد این معامله حاصل است منتها کراهت شأنی و تعلیقی دارد، یعنی اگر می فهمید این عبد کتابت ندارد، حاضر به چنین معامله ای نبود و چون حالا نفهمیده، قهراً راضی شده است.

چون معیار عبارت از این است که اعتقاد منشأ می شود تا حب و علاقه و رضایت

ص:6742

حاصل شود. البته باید یک بحث کبروی بکنیم که آیا میزان برای صحت بیع، رضایت بالفعل است و لو کراهت شأنی داشته باشد یا باید کراهت شأنی هم نداشته باشد. آیا صرف رضایت بالفعل به تنهایی کافی است و منشأ اثر است یا نه؟

آیا میزان صحت بیع رضایت بالفعل است؟

ما یک وقتی می خواستیم از ادله استفاده کنیم که رضایت بالفعل فایده ندارد.

مثلاً در روایت أبو ولاد، آمده است که قاطرچی قاطر را به أبو ولاد اجاره داده بود، ابی ولاد هم بر خلاف قرار اجاره، تخلفی کرده بوده و نزد ابو حنیفه رفته بودند و قرار شد که ابو حنیفه قاضی باشد، ابو حنیفه گفته بود که قاطرچی اصلاً هیچ طلبی ندارد و حتی مال الاجاره را هم طلب ندارد، بعد بیرون آمده بودند و ابی ولاد پانزده درهم به او داده بود و گفته بود که مرا حلال کن و قاطرچی گفته بود انت فی حل. ابی ولاد فتوای ابو حنیفه را برای حضرت صادق علیه السلام نقل می کند و حضرت ناراحت می شود و می فرماید که به مثل هذه الفتاوی تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکاتها، تو ضامن همه تخلفاتی که کرده هستی. بعد أبو ولاد می گوید که من پانزده درهم به او دادم و او مرا ابراء کرد و گفت انت فی حل. حضرت می فرمایند آن قبول نیست تو حرف مرا به او بگو اگر آن وقت گفت انت فی حل، آن وقت تو در حلال هستی. چون او روی فتوای جائرانه ابو حنیفه این حرف را زده است، آن کفایت نمی کند.

ما این روایت و روایت های متعدد دیگری را در ابواب دیگری به دست آورده بودیم و بنابراین روایات می گفتیم باید فرض را به طرف بگویند و متوجه فرض شود و بعد رضایت یا عدم رضایت را بگوید. قاطرچی نمی دانسته که شرعاً ابی ولاد بدهکار است، باید بداند که بدهکار است آن وقت اگر ابراء کرد، ابراء می شود.

در دو مورد دیگر که به خاطر دارم (و شاید بیشتر از این دو مورد هم باشد) نظیر

ص:6743

همین جریان اتفاق افتاده است. یکی عبارت از این است که زنی که در شهری بوده، قسم می خورد که نزد شوهر خود نرود و شوهر نفقه نمی فرستد و زن به مضیقه می افتد و مشکله ای برای او پیدا می شود و از آن طرف هم قسم خورده بود.

از حضرت سؤال می کند که تکلیف من چیست؟ حضرت می فرمایند: منظور تو این بوده که در حال عادی نزد او نروی، ولی حالا که مشکله ای شده است مانعی ندارد. اولاً چون ذاتاً قسم درستی نیست اصلاً واجب الوفا نیست و به فرض که صحتی ذاتاً برای این قسم باشد، ولی منظور تو عبارت از شرایط عادی بوده است و در جمله او اگر چه این بود که هیچ وقت نزد او نرود منتها حضرت می فرمایند کانه میزان روح مطلب و ارتکاز است. اگر از او بپرسند این فرض را که به مضیقه بیفتی را هم می گویی، چنانچه بگوید بازهم می گویم، البته آن موقع باید به قسم یا نذر عمل کند ولی اگر بگوید این صورت را نمی گویم، از آنجا استفاده می شود که آن امر تعلیقی دخالت دارد. آنجا بگویند که اگر مال تو هم باشد بازهم ابراء می کنی، چنانچه گفت بازهم ابراء می کنم فایده دارد و الا فلا.

روایت دیگری هست که می گوید مردی اعجبته جاریة عمته و بعد قسم خورد که أن لا یمسها و تصادفاً عمه فوت می کند و این جاریه بالوراثة به این مرد منتقل می شود. سؤال می کند حالا که جاریه منتقل شده آیا جایز است که یمسها یا نه؟ حضرت می فرمایند که تو وقتی که قسم خورده بودی منظورت این بود که به گناه نیفتی الآن که شرایط عوض شده، رزقک الله، اشکالی ندارد.

ما از این روایات استفاده می کردیم که مسئله رضایت و کراهت باطنی دخالت دارد. بنابراین روی این حساب، اگر این مطلب تمام باشد، باید بگوییم در ما نحن فیه، اگر از او بپرسند، چنانچه عبد کاتب نباشد هم راضی هستی و او بگوید راضی نیستم، مقتضای این روایات این است که در این طور موارد هم باید معاملات باطل باشد یعنی معاملاتی که آقایان خیار عیب در آنها ثابت کرده اند، باطل باشد، و خیار

ص:6744

غبن در خیلی از موارد باطل باشد.

البته آقای خویی می فرماید به لزومش راضی نیست نه اینکه معامله صحیح باشد منتها خیاری باشد هم راضی نباشد، ولی از فتوای فقهاء و از بسیاری از روایات استفاده می شود که بسیاری از معاملات خیاری است یعنی صحیح است و خیار دارد نه اینکه باطل باشد. خلاصه ما به مشکل افتاده بودیم که صحیحه ابی ولاد و بعضی از روایات دیگر، جنبه های اگری را دخیل دانسته ولی روایات دیگر می گوید او در اثر اشتباه و در اثر تخیل بوده و چنین تصوری نمی کردی، لذا چنین حرفی را به نحو کلی گفتی، مع ذلک معامله صحیح است. چطور بین اینها فرق بگذاریم، ضابطه چیست، در کجا بگوییم رضایت بالفعل کفایت نمی کند و آن امر تعلیقی حساب می شود.

بعد به نظر ما آمد که معیار در همه موارد عبارت از رضایت فعلی است. در آن مواردی که مثل مورد صحیحه ابی ولاد است که حضرت فرمودند برو حرف مرا بزن، اگر گفت ابراء کردم آن وقت ابراء او اثر دارد و تو بدهکار نیستی، چون او که گفته بود «ابرئت»، معتقد نبود که شرعاً طلبکار است چون قاطرچی از ابو حنیفه تقلید می کرده و حرف ابو حنیفه را حکم شرعی می دانسته است، منتها ابی ولاد از نظر عرفی و اخلاقی، بدهی عرفی و اخلاقی برای خود نسبت به قاطرچی قائل بوده، اما اگر قاطرچی معتقد بود که شرعاً مالک است، و لو این مالکیت بر اثر اشتباه بوده باشد و ابراء کرده باشد، این ابراء مؤثر است در حالی که آنجا شرعاً خودش را مالک نمی دانسته و چیز دیگری را اسقاط کرده است. در آن موارد دیگر هم که گفته بود لا یمسها ابداً یا گفته بود که هیچ وقت نزد شوهرم نروم، اگر بخواهیم قائل به اطلاق لفظی شویم، مقتضای این اطلاق این است که اگر متوجه این فرض شود، بازهم اراده داشته باشد و در این صورت آن لفظ مطلق می شود و الا اگر لفظی گفته و نمی داند دامنه آن تا کجاست و اگر بگویند چنین مصداقی هم هست بگوید این

ص:6745

مصداق را نمی گویم، این لفظ اصلاً اطلاق ندارد و انصراف پیدا می کند و یک تضیق قهری پیدا می کند. حضرت در این روایات فرموده اند که دائر مدار خود کلمه لفظ نیستیم، باید ببینیم این الفاظ را مرآة برای چه قرار داده است و در چه محدوده ای این لفظ را گرفته است. آیا در محدوده ای که مباشرت حلال باشد و آن فروض واقع شده و یا در آن مضیقه شدید قرار گرفته است، این لفظ را گفته است، و چون اینجا نیست از این الفاظ اطلاق ندارد.

بنابراین عقیده ما این است که از این ادله استفاده می شود، معیار عبارت از رضایت فعلی است و رضایت فعلی هم که به ثیبه حاصل شده و عقدی برای او شده است.

البته یک مرتبه ممکن است ضرر در بین باشد، در این صورت اگر چه رضایت به غیر باکره واقع شده است ولی می توانند از باب ادله لا ضرر بگویند برای غیر باکره که چنین مهری تعیین نمی کنند. ولی مورد بحث جایی نیست که ما زاد بر مهر المثل ثیبه تعیین شده باشد، بلکه ممکن است مهریه ای که با اعتقاد به بکارت تعیین کرده اند، همان مهریه ثیبه بوده است و چون می خواسته ارزان تمام کند، با مهریه ای که برای ثیبه است، دختر باکره ای را به عقد خود درآورده باشد و خیال کرده که ارزان تمام شده است و بعد معلوم شود که ثیبه است. در این صورت هیچ ضرر و خسرانی هم نیست و چون رضایت بالفعل هم هست و گفته شد و لو منشأ رضایت یک اشتباه باشد، طبق تحقیق این رضایت منشأ اثر است و فسخ هم که بنا به فرض نکرده است تا گفته شود برای یک مرتبه معاشرت که چنین مهریه ای تعیین نمی شود. البته اگر فسخ می کرد، چون دیگر همسر او نبود، به حسب روایات باید به مدلس مراجعه می کرد و همه مهریه پرداختی را پس می گرفت. بنابراین تا اینجا طبق قواعد اولیه و اشباه و نظائر نباید چیزی از مهریه کسر شود و لذا أنوار الفقاهة و مرحوم کرکی می فرمایند که طبق قاعده نباید نقض ایجاد شود.

ص:6746

ج) مستفاد از روایت در مورد لزوم ارش

به روایت محمد بن جزک عده ای تمسک کرده اند. در جواهر فقط به مرحوم شیخ طوسی نسبت داده است که اگر عقد را بالاخره فسخ نکرد، می تواند «شیئاً» را از مهریه کسر بگذارد و گفته المحکی عن النهایة چنین است. البته این مطلب انحصار به شیخ ندارد و عده ای از بزرگان مثل ابن براج در مهذب و کیدری در اصباح و ابن حمزه در وسیله و یحیی بن سعید در جامع نیز قائل به آن شده اند که عبارت های ایشان را قبلاً خواندیم. منشأ این هم عبارت از روایت است. می گویند ینتقص یعنی یک چیزی کم کند و خلاصه برای خاطر این روایت مشهور فقهاء فتوا داده اند که کسر می شود.

یک بحثی که اینجا هست این است که آیا سائل که در روایت سؤال کرده بود که ینتقص؟ معنایش این است که سؤال می کند اگر مهریه او مثلاً صد میلیون است، می توان یک تومان کسر کرد؟ به عبارت دیگر آیا سؤال از طبیعة النقص است که حتی بر کمترین مقدار نیز صدق کند یا در مقام بیان از این ناحیه نیست. آیا مفاد روایت این است که یک شیئی هر چه باشد، می تواند کسر بگذارد و در مقام اطلاق است یا اینکه این را نمی خواهد بگوید.

به نظر ما اگر ظاهر روایت باشد، ظاهر سؤال این است که آیا مانند سایر عیوب در موارد امه و موارد دیگر، که مطابق وصف صحت چیزی را اگر تحویل ندهد، از مهریه کسر می شود، در اینجا نیز کسر می شود یا نه؟ اما اینکه اختیار کسر با خود مرد باشد و هر مقدار که بخواهد بتواند کسر کند و یا اختیار با زن باشد که هر مقدار خواست کسر کند، یقیناً سؤال سائل از این مطلب نیست. سؤال سائل این است که احکام معیب که ارش و ما به التفاوت گرفته می شود، آیا در اینجا نیز هست یا نیست؟ حضرت می فرمایند که هست. روایت اصلاً هیچ ظهوری در اطلاق «شیئاً» ندارد و چنین تناسبی هم ندارد که اختیار با خود مرد یا زن باشد. این روایت بر آن

ص:6747

معنای وسیعی که این آقایان خواسته اند قصد کنند که مراد مطلق الشیء باشد یعنی هر مقدار باشد می توان ناقص کرد و نیز تعیین نشده باشد اختیار با کدام یک از زن یا مرد باشد، چه زن کم بگذارد و چه مرد کم بگذارد روایت از این ناحیه نیز اطلاق داشته باشد، بر چنین معنای وسیعی دلالت ندارد. گفته شد ارش بر خلاف قاعده است و کلمه شیء در این روایت نمی تواند مطلب خلاف قاعده را اثبات کند.

خلاصه به نظر می رسد که روایت در مقام اطلاق نیست، بلکه سؤال این است که آیا تقسیط نمی شود و حق گرفتن ارش را دارد یا ندارد.

سؤال از این نیست که آیا مقدار ناچیزی می تواند بگیرد یا نه؟ روایت از این ناحیه در مقام اهمال است و در مقام اطلاق نیست، می خواهد بگوید حالا که ناقص شده آیا به حساب حق دارد چیزی بگیرد یا نه، مراد از چیزی، مطلق شیء نیست بلکه مراد چیزی است که متناسب با نقص باشد. لذا باید اشباه و نظائر را دید که شرع مقدس در مواردی که ارش تعیین می کند، چطور ارش تعیین می کند.

پس معنای روایت این نیست که اختیار با شخص باشد و هر مقدار مختصری که بخواهد کسر کند چنانچه چند نفر از بزرگان گفته اند که معنای روایت این است که یک شیئی را می تواند کسر کند، بلکه سؤال این است که آیا باید برای خاطر این عیب، کسر شود، مثل اینکه سؤال آیا باید تقسیط شود که در نتیجه کسر شود و یا کسر نمی شود و مثل سایر عیوب که اگر نگه داشت کسر نمی شود، اینجا هم کسر نمی شود. حضرت می فرمایند که کسر می شود. این به معنای اطلاق نیست که هر مقدار بخواهی می توانی کسر کنی و سؤال سائل این باشد که آیا یک تومان کسر کنم یا نه، سؤال راجع به مقدار نیست بلکه سؤال از کسر متناسب است، ظواهرش هم شاید همین باشد، آیا متناسب با وصف مفقود باید انسان چیزی کسر کند، حضرت می فرمایند بله باید کسر شود و خود این در اطلاق آن معنا ظهور ندارد بلکه در کسر یک مقدار متناسب ظهور دارد.

ص:6748

اما مطلب دیگر این است که برخی مثل انور الفقاهه و مرحوم کرکی می فرمایند که (همانطور که گذشت) طبق قاعده نباید نقص ایجاد شود و ارش بر خلاف قاعده است و این روایت نمی تواند مطلب خلاف قاعده را اثبات کند. و بعضی دیگر مثل مرحوم أبو الصلاح حلبی و احتمالاً مرحوم ابن براج خواسته اند که مفاد این روایت را مطابق قاعده بدانند، با این بیان که کأنه از عبارت روایت این طور فهمیده اند که می خواهد بگوید شیئی کسر شود و بقیه مهریه برای اوست و این قرینه است بر اینکه کسر گذاشتن مرد حق الزامی نیست یعنی متفاهم عرفی این نیست که وصفی را که فاقد شده، هیچ حساب کنند و در مقابلش چیزی کسر نکنند. بلکه وظیفه استحبابی و اخلاقی اقتضاء می کند مقداری کسر بگذارند و لذا خلاف قاعده نیست.

لذا آنچه در پایان باید گفت این است که اگر واقعاً مراد از شیء در روایت این باشد که چیزی کسر شود، چنانچه ظهور در استحباب نداشته باشد، در اینکه از حقوق لازمه است ظهور ندارد. و بنابراین آنچه از روایت استفاده می شود منافاتی با آنچه از قواعد استفاده می شد ندارد.

د) مقدار ارش چقدر است؟

حالا که قرار شد از مهریه در مقابل فقدان صفت بکارت کسر شود، چه مقدار کسر می شود؟ چند قول در مسئله وجود دارد:

1 - قول مرحوم قطب راوندی:

ایشان کتاب های زیادی دارد (مثل فقه القرآن و غیره) یکی از کتابهای ایشان شرح مشکلات نهایه و یا تفسیر مشکلات نهایه است.

چون تعبیرات مختلفی در مورد این کتاب شده است. مرحوم محقق حلی در نکت النهایة، از این کتاب به تفسیر مشکلات نهایه نام می برد و دیگران از آن به شرح مشکلات نهایه تعبیر می کنند. در این کتاب مرحوم قطب راوندی می گوید باید یک ششم مهر المسمی کسر شود. و دلیل آن هم این است که در باب وصیت آمده است

ص:6749

اگر شخصی وصیت کند شیء از این زمین ملک زید باشد، و یا به شیئی از مال خود وصیت کند، یک ششم آن ملک یا مال، به موصی له می رسد چون در روایت شیء به سدس تفسیر شده است. بر این اساس استفاده می شود که اگر شارع در جای دیگر هم «شیء» بگوید، شرعاً مراد یک ششم است. پس در اینجا هم که در روایت کلمه شیء وارد شده است، مراد این است که یک ششم کسر شود.

به کلام مرحوم قطب راوندی دو اشکال کرده اند که اشکال دوم وارد است:

یکی این است که در روایت لفظ شیئاً نیست بلکه در روایت این است که آیا نقص می شود یا نمی شود، اگر شیء مذکور نباشد و مقدار باشد مراد طبیعی شیء است که در آن نمی توان حکم به سدس نمود، تعبیر شیئاً در عبارت مرحوم شیخ است و در روایت نیست.

این اشکال ممکن است جواب داده شود، چون در آن روایت باب وصیت شیء به صورت نکره آمده و به سدس حمل شده است. پس شارع طبیعی شیء را تحدید کرده است. مرحوم قطب راوندی متوجه بوده است که کلام شیخ روایت نیست اما این طور خواسته بگوید.

اشکال دوم (که اشکال واردی است) این می باشد که قیاس درست نیست. اگر مناط فهمیده شود که هر کسی کلمه شیء را به کار بگیرد به مقدار سدس است و یا ائمه علیهم السلام اصطلاحی در کلمه شیء دارند و وصیت کنندگان نیز مطابق همان اصطلاح ائمه علیهم السلام وصیت می کنند، در همه جا به معنای سدس گرفته می شود اما چنین اصطلاحی و مناطی در کار نیست. آن مواردی هم که حمل به سدس شده بر اساس قرائن و خصوصیات خارجیه بوده است. به فرض در باب وصیت در خود روایت تصریح به شیئاً کرده است و در آنجا تفسیر به سدس شده است. اولاً این معنی طبق قاعده نیست و تعبد محض است و به باب های دیگر نمی توان سرایت داد. در آیه قرآن نیز کلمه شیئاً به کار رفته است اما به معنای سدس نیست. و ثانیاً

ص:6750

استفاده اینکه پس مراد هر کسی که وصیتی بکند یک ششم است خلاف واقع است. آن روایات را باید یا توجیه نمود و یا ردّ به اهلش نمود. پس آنچه مسلم است این است که استفاده یک ششم از آن موارد در مسئله جاری، حرف درستی نیست پس این قول قول ضعیفی است.

2 - احتمال دوم که قائل ندارد ولی ممکن است به ذهن بیاید این است که به مقدار ارزش بکارت کسر شود.

مرحوم سید عمید الدین، همشیره زاده مرحوم علامه در کنز الفوائد به این رأی اشکال کرده و فرموده اگر ما به التفاوت بکارت و ثیبوبت، ده دینار باشد به مقدار ده دینار که ارزش بکارت است، برای ثیبه اضافه داده است، حالا اگر مهر المسمی نیز ده دینار بوده باشد، نباید هیچ مهریه ای پرداخت شود چون صفت بکارت نیز ده دینار ارزش داشت. پس این احتمال دوم نیز مراد روایت نیست.

3 - قول سوم همان قول مرحوم ابن ادریس است

و عده ای نیز آن را پذیرفته اند و کنز الفوائد نیز همان را می پذیرد. ابن ادریس پس از نقل روایت می فرماید نباید تفاوت عددی را حساب کرد و تفاوت نسبی را باید محاسبه کنیم. یعنی صحیح این است که ما به التفاوت به معنای نسبت سنجی پرداخته شود، به این صورت که ببینند در باکره، به چه نسبتی خود بکارت دخالت دارد، اگر فرضاً نصف به نصف است، در اینجا مهر المسمی توصیف می شود. و به عبارت اخری همان نسبتی که بین باکره و ثیبه است محاسبه می شود و به همان نسبت از مهر المسمی پرداخت می شود مثلاً اگر ثیبه چهار پنجم باکره است، چهارپنجم مهر المسمی پرداخت شود و یک پنجم از مهر المسمی کسر شود و به هر نسبتی که باشد، با همان نسبت محاسبه می شود. البته ممکن است که نسبت کلیت نداشته باشد یعنی در بعضی موارد ترجیح در نسبت سنجی با بکارت باشد و در بعض موارد دیگر ترجیح با خود باکره باشد و این بستگی به عرف متعارف اشخاص دارد. به هر حال این قول

ص:6751

عده ای است.

4 - قولی است که مرحوم فخر المحققین از مرحوم والد خود در جلسه درس نقل کرده است

و آن اینکه در این طور موارد باید ببینیم عرف چقدر کسر می کند. و سپس توضیحی را می دهد که فقط در ایضاح است و در کتاب های دیگر نیست و خود مرحوم فخر المحققین نیز همین قول را انتخاب می کند. می گوید یک مرتبه می گوییم نسبت سنجی کنیم مثل مرحوم ابن ادریس و عده ای دیگر و یک مرتبه نسبت سنجی را نمی گوییم. عرف ممکن است در فقدان صفت نسبت سنجی نکند. یک چیزی کسر می کند اما این کسر بر اساس نسبت سنجی نباشد. مثلاً فرض کنید در موردی کمتر از مهر المثل به عنوان مهریه تعیین شده است و بعد معلوم شده که صفت بکارت ندارد. در اینجا هم عقلاء یک چیزی کسر می کنند گرچه مهر تعیین شده با مهر المثل ثیبه مطابق بوده باشد. این همان است که می گفتیم این طور نیست که عقلاء بی تفاوت باشند و اخلاقاً می گویند چیزی صرف نظر کند، بله اگر غبن شده باشد، یک بحث دیگری است، به هر حال ملاک عرف است.

5 - صاحب جواهر:

مطلبی که صاحب جواهر به آن تمایل پیدا کرده است و می خواهد طبق قواعد به آن قائل شود منتها فرموده که البته اگر اجماعی بر خلاف نباشد، قول به تنصیف است. یعنی تعبداً شارع مقدس نصف مهریه را برای بکارت قرار داده است و لذا اگر ثیبه بود، نصف مهریه باید کسر شود. چون در امه ای که بدون اجازه مولی مورد تصرف واقع شده و امه زانیه هم نبوده است لذا مستحق مهر است، در این صورت مهریه او را باید به مولایش بدهند و طریق محاسبه این است که اگر امه مدخوله باکره بوده، قیمت امه تقویم می شود و یک دهم قیمت امه را به عنوان مهریه باید بپردازند و اگر امه مدخوله ثیبه بوده، یک بیستم قیمت امه، باید داده شود و صاحب جواهر می گوید بعید نیست از اینجا استفاده شود تفاوت بین بکارت و ثیبوبت، تنصیف است و در مورد اینجا هم که امه نیست همین حکم

ص:6752

باشد.

مراد صاحب جواهر این است که نسبت بین باکره و غیر باکره تنصیف است نه اینکه برای محاسبه مهر المثل دخول نیز باید زن را امه فرض کنند و تقویم کنند و سپس بگویند اگر باکره بوده، مهریه او یک دهم قیمت و اگر ثیبه بوده، مهریه اش یک بیستم قیمت است. گمان نمی کنم کسی به چنین چیزی قائل شده باشد و یا صاحب جواهر چنین چیزی گفته باشد.

اما این فرمایش صاحب جواهر که تفاوت بکارت و ثیبوبت، تنصیف است، هیچ وجهی ندارد چون اگر مسئله عشر قیمت امه طبق قواعد بود و عرف متعارف نیز همین را می گفتند ممکن بود که تعدی صحیح باشد و گفته شود ذکر أمه از باب مثال است، ولی این مسئله در مورد امه تعبد محض است و اگر بخواهیم از آنجا به موارد دیگر تعدی کنیم، قیاس خواهد بود و تفاهم عرفی در این مورد وجود ندارد.

لذا این قول وجهی ندارد و هیچ کس هم به آن قائل نیست و خود ایشان هم می گوید اگر اجماعی در کار نباشد.

6 - قول دیگری هست که مرحوم محقق حلی در نکت به آن قائل شده

و عده ای نیز پذیرفته اند و آن این است که باید به حاکم مراجعه شود و مقداری که برای فقدان بکارت باید کسر شود، از اختیارات حاکم است. مواردی که در شرع تعیین نشده باشد آنجا طبق نظر حاکم باید عمل شود.

به این قول هم اشکال کرده اند که اولاً این مطلب از اختیارات حاکم نیست. ما باید ببینیم که معنای روایت چیست. حاکم در مقام ثبوت، می تواند فتوا بدهد و از روایات استخراج کند که حکم چیست، اما نمی تواند از خودش جعل حکم کند.

البته حکومت در مواردی به طور موقت موضوعاتی را تعیین می کند اما اگر مثلاً نمی دانیم نماز قصر یا تمام است، حاکم نمی تواند از باب حکومت قصر را تعیین کند بلکه حکم را باید از کتاب و سنت استخراج کند. در اینجا نیز که نمی دانیم آیا

ص:6753

مراد از نقصان در روایت، طبیعی نقصان است یا مراد چیز دیگری است، تعیین مراد از این روایت بر عهده حاکم و از اختیارات حکومتی نیست. بلکه باید ببینیم معنای روایت چیست.

و ثانیاً اگر در روایت یا در مواردی یک چیزی مانند تعزیر به حاکم ارجاع داده شده باشد، البته او هر مقدار صلاح دانست انجام می دهد ولی در موردی اگر ندانیم شرع چه میزانی قرار داده است، آیا ما را به حاکم ارجاع داده است یا ضوابط دیگری برای ما تعیین کرده است، در واقع شبهه حکمیه ای است که نمی دانیم تعیین وظیفه حاکم است یا وظیفه غیر حاکم است. و در شبهات حکمیه دلیل و اصلی نداریم که یک طرف را تعیین کند و مثلاً بگوید وظیفه حاکم است. بله، ممکن است کسی مطلبی را ادعا کند و آن اینکه از طرفی شرع باید احکام الهی را بیان کند و در یک مسئله ای بدانیم شرع مقدس تکلیف را تعیین نکرده است و بنای عقلا هم در کار نیست و تعیین مطلق هم که نمی تواند باشد، از اینجا کشف کنیم که این مورد را ارجاع به حاکم داده و مرجع حکم الهی در این مورد خاص نظر حاکم است، چون بالاخره شرع باید وظیفه را تعیین کند. ولی نمی توان این مطلب را راجع به مسئله جاری گفت چون چنین یقینی نداریم که اگر از شارع می پرسیدند می گفت رجوع به حاکم کنید و یا شاید چون نپرسیده اند، تعیین نکرده است و علاوه این طور نیست که بنای عقلاء در کار نباشد چون می توان همان مطلبی را ادعا کرد که مرحوم فخر المحققین از درس والد خود مرحوم علامه نقل کرده و پسندیده و آن اینکه بینند عقلا چطور تعیین می کنند. اگر قرار شود که چیزی بگیرند چه مقدار تعیین می کنند. البته طبق قاعده ما گفتیم که اصلاً نباید چیزی بگیرند یعنی اگر ضرری در کار نباشد، چون شخص به این کار راضی شد. و اقدام کرده و فرضاً کراهت شأنی هم داشته، طبق قاعده نباید چیزی بگیرند. اگر ضرری باشد ارش طبق قاعده است و اما اگر ضرر نباشد معلوم نیست که ارش درست باشد، اثبات و

ص:6754

تعیین ارش احتیاج به یک دلیل خاص دارد و تعبدی است. ولی بعد از اینکه در شرع گفته که باید روی آن حساب شود، عقلاء در این فرض که روی مسئله فقدان بکارت باید حساب شود، معیاری دارند. حتی اگر مهر را ارزان هم تعیین کرده باشد به صورتی که مهر المثل ثیبه را برای زنی که به عنوان باکره بوده، ذکر کرده منتها بکارتش خارجیت نداشته، در اینجا بالاخره بعد از اینکه شرع دستور داد که باید کسر شود، عقلا یک مقداری بالاخره کسر می کنند. اما اینکه کسر به حساب نسبت سنجی باشد را در این طور موارد نمی توان اثبات کرد، ملاک عرف عقلاء است.

خلاصه در بعضی موارد ثابت شده که باید به حاکم ارجاع شود، اما در مواردی که ثابت نشده و شک داریم حکم چیست مثل مسئله جاری، اصلی نداریم که بگوید در مورد شک نیز به حاکم ارجاع می شود. بله، اگر راههای دیگر وجود نداشته باشد و در صورت عدم رجوع به حاکم، حرج و مرج و مشکل ایجاد می شود، البته حکم عقل هم دلالت دارد که طریق منحصر در رجوع به حاکم خواهد بود. در مورد تعیین مقدار مهر المثل هم حاکم تعیین نمی کند که مقدار مهر المثل چقدر است. اگر مقدار مهر المثل مشکوک شد؛ قواعدی که شرع برای محاسبه آن قرار داده را عمل می کنیم. برخی قائل به قرعه و برخی قائل به تنصیف و بعضی قائل به احتیاطند، هر چه هست همان را عمل می کنیم.

اگر استمتاع از زنی صورت گیرد به گمان اینکه مسلمان است و بعد معلوم شود کتابیه بوده آیا می شود فسخ کرد.

اشاره

متن شرایع: المسألة السادسة، اذا استمتع امرأة فبانت کتابیة لم یکن له الفسخ من دون هبة المدة و لا اسقاط شیء من المهر و کذا لو تزوجها دائماً علی أحد القولین نعم لو شرط اسلامها کان له الفسخ اذا وجدها علی خلافه.

چون ادله فسخ در موارد خاصه است و آن ادله اینجا را نمی گیرد. و ایضاً دلیلی برای نقص مهر در اینجا نیست، چون اگر بخواهند مقداری از مهر را ساقط کنند و بگویند این مهر در مقابل یک نحوه استمتاعی است در باب بکر و ثیب چون استمتاع از بکر با استمتاع از ثیبه فرق دارد لذا تنقیص مهر می شود ولی در استمتاع

ص:6755

از کتابیه و مسلمه تفاوتی وجود ندارد، لذا دلیلی برای تنقیص در این مورد وجود ندارد. البته این حکم هر جایی بود که متعتاً ازدواج کرده است و اما اگر کسی عقد دائم کرد به خیال اینکه مسلمان است و بعد کتابیه در آمد (البته بنابراین که ازدواج دائم با کتابیه صحیح باشد همانطور که مرحوم صاحب جواهر قائل است ازدواج دائم با کتابیه ابتدائاً جایز است) در این مورد هم مثل متعه، مورد اتفاق است که عقد خیاری نیست و مهر نیز ساقط نمی شود و بعد مرحوم محقق می فرماید اگر شرط اسلام شده باشد و فقدان شرط شده باشد، آن موقع حق فسخ دارد.

مرحوم صاحب جواهر اضافه می کند: علاوه بر شرط، اگر مبنیا علیه هم باشد، همانطور که در مباحث دیگر گفته ایم چنانچه عنوان تدلیس بر آن صدق کند، خیار فسخ می آورد.

اما من که هر چه به روایات مسئله مراجعه کردم، این را که در جواهر می خواهد بعضی از موارد را به نصوص نسبت دهد که در تدلیس خیار اثبات می شود حتی یک نصّ هم که از آن استفاده شود تدلیس منشأ خیار است و یا اینکه شرط منشأ خیار است، پیدا نکردم. همه مواردی که در آنها راجع به تدلیس حکم شده بود، راجع به رجوع به مدلس در باب مهر بود اما راجع به اینکه خیاری است لانه دلسه یا لانها دلست چنین تعبیری در روایات نبود. بنابراین به نظر می رسد همانطوری که دیروز هم عرض کردم، شرط هم دلیل ندارد که خیار بیاورد و تدلیس هم اگر مبنیا علیه شد، دلیل نداریم که خیار بیاورد و فقط ایشان فرموده که خیار می آورد و الا تا زمان محقق هم صحبت از اینکه شرط منشأ خیار باشد نبوده است و در سابقین نیز پیدا نکردم که اثبات خیار کنند.

تدلیس معکوس

اشاره

بعد صاحب جواهر یک فرعی را مطرح کرده است و آن اینکه عنوان تدلیس که می خواهد منشأ خیار باشد، یک مرتبه عبارت از این است که عقد روی کامل

ص:6756

منعقد می شود و غیر کامل در می آید مثلاً به عنوان مسلمان عقد می شود و کتابیه در می آید، یعنی مرتبه آنکه خارجاً واقع شده، پایین تر از آن است که اقدام بر آن شده است، در اینجا عنوان تدلیس قطعاً صدق می کند و اما اگر عکس بود یعنی شخص اقدام به ادون کرده ولی اعلی در آمده مثلاً اقدام به ازدواج با کتابیه کرده و بعد مسلمان درآمده است، آیا ادله تدلیس این مورد را می گیرد یا نه؟

تصویر محل بحث

البته این طور نیست که قابل تصور نباشد، گاهی ممکن است انسان می خواهد لباس مندرسی را با قیمتی بخرد و نمی خواهد با همان قیمت لباس خوب بخرد و لو لباس خوبی را به همان قیمت می فروشد ولی خریدار غرض خاصی دارد و می خواهد لباس کهنه باشد. نظیر اینکه در قصه حضرت خضر، ایشان سفینه را برای حفظ آن معیب می کند. در اینجا نیز مثلاً شخص می بیند اگر لباس خوب بپوشد، خطر کشته شدن دارد و یا به خاطر آن لباس دچار دردسر می شود، اما اگر لباس مندرس باشد دیگر این خطر وجود ندارد. لذا شرط می کند لباس کهنه باشد.

اما فروشنده با اینکه توجه به این مطلب دارد، لباس خوب را به همان قیمت می دهد. در مسئله جاری نیز شخص به غرضی از اغراض می خواهد با کتابیه ازدواج کند ولی طرف مسلمان است و ولیّ او یا خودش هم نمی گویند آن غرضی که داری در من تأمین نمی شود.

حال آیا در اینجا تدلیس هست یا نیست؟

رأی صاحب جواهر در تدلیس معکوس

ایشان می فرماید در مسئله دو وجه است. یک وجه این است که بگوییم تدلیس هست. چون به هر حال هدفی که داشته، تأمین نشده است و ملاک در صدق تدلیس همین است. و وجه دیگر اینکه گفته شود مورد روایاتی که عنوان تدلیس را منشأ خیار قرار داده، صورت فقدان صفت کمالی است نه فقدان صفت نقص و لذا

ص:6757

عنوان تدلیس در اینجا صدق نمی کند و بعد می فرماید این وجه دوم قوی است.

رأی استاد و نقد نظر صاحب جواهر

البته به نظر ما که در مورد تحقق تدلیس، خیار را قائل نیستیم، اصلاً این فرع، موضوعیت ندارد. اما بنا بر رأی صاحب جواهر که در موارد تدلیس قائل به خیار است، چون روشن نیست ظاهر ادله تدلیس چطور است و دلالت بر چه معنایی دارد و خیار هم مقتضای ادله اولیه نیست و بر خلاف ادله اولیه است، باید بگوییم که در این مورد خیار تدلیس نیست حتی اگر مثل صاحب جواهر قائل به خیار تدلیس باشیم چون موضوع تدلیس معلوم نیست در اینجا باشد. توضیح آنکه مواردی که صاحب جواهر در مسئله تدلیس مطرح کرده است مواردی است که در آنها به عنوان اعلی اقدام شده و غیر اعلی و معیب درآمده است و در این موارد گفته که در مهریه به مدلس رجوع کند. حال اگر همانطور که صاحب جواهر قائل شده است، چنین دلیلی داشتیم که ظاهرش همین باشد که اگر کامل، ناقص درآمده است خیار دارد لأنه دلسه، باید دید معنای این تعلیل چیست. اگر معنای این تعلیل این بود که خلاف مقصودش واقع شده است و لو کلاه سرش نرفته باشد، در این صورت ما می توانیم تعدی کنیم و دلیل جایی را که اعلی و فوق مقصود هم واقع شده است را شامل می شود و اما اگر معنایش این است که فریب خورده و ناقص تحویل داده شده مثل متعارف موارد تدلیس که ناقص را تحویل داده است، نمی توان به مورد بحث تعدی نمود. و چون روشن نیست که مراد از لانه دلسه چیست چنانچه گذشت باید گفت که در این مورد خیار تدلیس نیست. «* و السلام *»

ص:6758

1384/3/7 شنبه درس شمارۀ (787-779) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

مسائل تدلیس

اشاره

مسئله هفتم: تدلیس به غیر معقوده و ابحاث آن

عبارت شرایع: «اذا تزوج رجلان بامرأتین فادخلت امرأة کل واحد منهما علی الآخر، فوطأها فلکل منهما علی واطئها مهر المثل و ترد کل واحدة علی زوجها، و علیه مهرها المسمی و لیس له وطؤها حتی تنقضی عدتها من وطء الاول، و لو ماتتا فی العدة او مات الزوجان ورث کل واحد منهما زوجة نفسه و ورثته.»

در این مسئله هفتم سه بحث وجود دارد که عبارتند از:

الف: حکم مهریه از حیث اینکه آیا به عهده ولی زن است و یا به عهده خود زن است یا اینکه تفصیلی در مسئله هست؟

ب: آیا زن به طور مطلق استحقاق مهر المثل را دارد یا اینکه مشروط به جهل او است؟

ج: مقدار مهر در صورت فوت یکی از زوجین قبل از مباشرت آیا تمام آن است یا اینکه نصف مهر است و یا اینکه تفصیلی در کار است؟

با توجه به اهمیت بیشتر مسئله حکم مهریه در صورت فوت یکی از زوجین قبل از مباشرت و مورد ابتلاء بودن آن، ابتداء این بحث کلی را مطرح نموده و به دنبال تطبیق آن بر مسئله مورد بحث، دو بحث دیگر را هم بررسی خواهیم کرد.

بحث اول: حکم مهریه در صورت موت أحد الزوجین قبل از مباشرت

اشاره

بحث در این است که آیا فوت یکی از زوجین قبل از دخول هم، مثل دخول،

ص:6759

موجب استقرار تمام مهر می شود؟ یا اینکه مثل طلاق قبل از دخول، موجب تنصیف مهر می شود و یا تفصیلی در کار هست؟

اقوال فقهاء در مسئله

سه قول در این باره وجود دارد که عبارتند از:

1 - استقرار تمام مهر با موت یکی از زوجین؛

تردیدی در شهرت این قول در بین قدماء و چه در بین متأخرین وجود ندارد و افرادی که ادعای شهرت آن را کرده اند زیادند که عبارتند از: شهید اول در «غایة المراد»، ابن فهد در «مهذب البارع» - گاهی هم به تعبیر به اشهر یا اکثر نموده است - صیمری در «غایة المرام»، صاحب «جواهر» و صاحب «انوار الفقاهه» و بعضی هم مثل فخر المحققین در «ایضاح» تعبیر به اکثر نموده اند.

و بلکه صریح برخی و ظاهر بعضی دیگر دعوای اجماع بر استقرار تمام مهر در صورت موت زوج قبل از دخول است:

سید مرتضی در «ناصریات» می گوید: «الذی یذهب الیه اصحابنا ان من سمی لامرأة مهرا و مات عنها قبل الدخول، فلها جمیع المهر و علی ذلک اجماع جمیع الفقهاء بلا خلاف بینهم و من خالف فی ذلک فالحجة علیه تقدم الاجماع بخلافه» و سید بن زهرة در «غنیة» و سبزواری قمی هم در «جامع الخلاف» به عین عبارت او می گویند: «فان دخل بها او مات عنها استقر کله بلا خلاف» که این عبارات صریح در عدم خلاف در بین شیعه بلکه در بین فقهای مسلمین است؛ چرا که اینگونه تعبیرات در آن دوره ها، غیر از تعبیر به اجماع و لا خلاف در عصر حاضر است.

محقق اردبیلی هم کلامی دارد که ظاهر در اجماعی بودن مسئله است، در «مجمع الفائدة» می گوید: «لا یقول الاصحاب بالتنصیف فی المتوفی عنها زوجها».

2 - تعلق نصف مهر با موت یکی از زوجین؛

قائلین به این قول عبارتند از:

از قدماء: ابن جنید به نقل علامه از کتاب «احمدی» یا هر چه باشد، که به دست

ص:6760

ما نرسیده است.

کلینی در «کافی»؛ چرا که در دو باب، در یکی یازده روایت دارد و در دیگری چهار روایت، که ده روایت در اولی و سه روایت در دومی دلالت بر تنصیف مهر با موت می کنند و دو روایت باقیمانده هم راجع به موضوع دیگری هستند و هیچ روایتی که دلالت بر استقرار تمام مهر با موت بکند، نقل نکرده است و با توجه به اینکه کافی کتاب فتوایی کلینی است و قطعاً روایات استقرار هم در دسترسش بوده است، پس نظرش تنصیف مهر است.

صدوق در چهار موضع از «فقیه» فقط روایات تنصیف را نقل نموده است و همین طور در «مقنع» قائل به تنصیف شده است.

و از متأخرین: صاحب مدارک در «نهایة المرام»، سبزواری در «کفایه» شیخ حر در «وسائل»، علامه مجلسی در «مرآة العقول»، صاحب حدائق در «حدائق»، صاحب ریاض در «ریاض» فتوای به تنصیف داده اند.

و از متأخرین از آنها هم که عصرشان را درک کرده ام فقیه مسلم مرحوم اصفهانی هم فتوای به تنصیف داده است، و همین طور مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای خمینی هم قائل به تنصیف شده اند.

پس این طوری که صاحب جواهر قول به تنصیف را قول نادر یا قائلین به آن را منقرض دانسته است و می گوید: «الخلاف فیه نادر او منقرض» حرف درستی نیست.

3 - استقرار تمام مهر با موت زوج و تنصیف آن با موت زوجه،

قائلین به این تفصیل عبارتند از: شیخ در سه کتاب «تهذیب، استبصار و نهایه»، ابن براج در «مهذب» و «کامل»، کیدری در «اصباح» و کاشف اللثام هم تمایل به آن پیدا کرده است.

البته این قول را علامه فقط از «کامل» ابن براج نقل کرده که به دست ما نرسیده است و قول به استقرار تمام مهر را به «مهذب» او نسبت داده است و دیگران هم از

ص:6761

او در این نسبت پیروی کرده اند، در حالی که در «مهذب» فعلی که به دست ما رسیده است نیز این قول به تنصیف در موت زوجه هست و ظاهرا یا سهو قلم برای علامه شده و یا نسخه ایشان سقط داشته است، که ایشان عبارتی را که بعد از چند سطر راجع به مطلبی دیگر بوده است، نسبت به «مهذب» داده است و اما آن عبارت در اثناء را که با صراحت دلالت بر تنصیف می کند، نقل نکرده است.

بالاخره: قائلین به تنصیف مهر در صورت موت زوجه قبل از دخول، بیش از قائلین به تنصیف آن در صورت موت زوج قبل از دخول هستند؛ در موت زوجه در هفده کتاب از کتب قدماء و متأخرین قائل به تنصیف اند ولی در موت زوج فقط در ده کتاب از کتب آنها قائل به تنصیف بودند.

بررسی روایات مسئله

با توجه به اینکه منشأ اقوال مذکور، اختلاف در روایات است، ابتداء روایات مسئله را ذکر نموده، سپس راههای جمع بین آنها یا تعارض بین آنها و راههای ترجیح یک طائفه از بین آنها را مورد بررسی قرار می دهیم.

نقد کلام صاحب جواهر در مورد روایات مسئله

بعضی گفته اند که روایات تنصیف بیشتر از روایات استقرار کل مهر است.

صاحب جواهر این مطلب را نادرست شمرده و عکس آن را قائل شده است؛ ایشان برای تنصیف فقط شش روایت نقل می کند و فقط یکی از آنها را صحیحه دانسته و از بقیه، تعبیر به خبر می کند، در حالی که برای تنصیف 17 روایت هست که صحیح و موثق در بین آنها زیاد است. و برای استقرار کامل مهر هم 9 روایت ذکر می کند که یکی از آنها را هم اشتباها برای اینجا نقل می کند؛ چرا که ایشان برای حلبی دو روایت در این باره نقل می کند، در حالی که به شهادت همه کتب روایی از «تهذیب»، «استبصار»، «وسائل»، «جامع الاحادیث» و «حدائق» حلبی یک روایتش دلالت بر تنصیف می کند و دیگری بر استقرار کل مهر نه اینکه هر دو روایتش

ص:6762

دلالت بر استقرار کامل مهر بکند، بله یک روایت دیگری من پیدا کرده ام در این باره که ایشان نقل نکرده است پس روایات استقرار مهر کامل نه روایت و روایات تنصیف هفده روایت است.

ذکر روایات تنصیف مهر با موت

1 - موثقه عبید بن زرارة:

حسین بن سعید عن صفوان عن عبد الله بن بکیر عن عبید بن زرارة قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة و لم یدخل بها؟ قال: «ان هلکت أو ملک أو طلقها فلها النصف و علیها العدة کاملة و لها المیراث».(1)

2 - صحیحه حسن بن محبوب

عن علی بن رئاب عن زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها أو تزوج رتقاء فأدخلت علیه، فطلقها ساعة أدخلت علیه؟ قال: «هاتان ینظر الیهن من یوثق به من النساء: فان کن کما دخلن علیه، فان لها نصف الصداق الذی فرض لها و لا عدة علیهن منه. قال: فان مات الزوج عنهن قبل ان یطلق فان لها المیراث و نصف الصداق و علیهن العدة أربعة أشهر و عشراً.»(2)

3 - صحیحه محمد بن مسلم

که صحیح أعلایی هم هست، مع ذلک صاحب جواهر تعبیر به خبر کرده است - عن احدهما علیهما السلام فی الرجل یموت و تحته امرأة لم یدخل بها؟ قال: «لها نصف المهر و لها المیراث کاملا و علیها العدة کاملة».(3)

4 - مرسله عبد الرحمن بن الحجاج

عن رجل عن علی بن الحسین علیهما السلام فی المتوفی عنها زوجها و لم یدخل بها؟ «ان لها نصف الصداق و لها المیراث و علیها العدة». از آنجا که قبل از عبد الرحمن بن حجاج در یک طریق صفوان بن یحیی و در طریق دیگر ابن ابی عمیر هست، بر خلاف ما، مشهور این را معتبر می دانند.(4)

5 - صحیحه حلبی

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «ان لم یکن دخل بها و قد

ص:6763

1- (1) جامع احادیث الشیعة 317:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 21، الحدیث 6.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 328:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 30، الحدیث 1.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 329:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 1.

4- (4) جامع احادیث الشیعة 330:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 2.

فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض لها و لها المیراث و علیها العدة(1)». از این روایت صاحب جواهر تعبیر به صحیحه کرده است، لکن توجه نکرده که دلالت بر نصف مهر می کند نه تمام مهر و لذا دو صحیحه برای حلبی در دلالت بر تمام مهر شمرده است.

6 - روایت - به نظر ما - صحیحه أبو العباس الرزاز

عن أیوب بن نوح عن صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن الحسن الصیقل و أبی العباس عن ابی عبد الله علیه السلام فی المرأة یموت عنها زوجها قبل أن یدخل بها؟ قال: «لها نصف المهر و لها المیراث و علیها العدة(2)».

دو طریق دیگر هم برای این روایت کلینی آورده است که یکی حمید عن ابن سماعة عن صفوان... و دیگری محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن صفوان... است که طریق سماعة موثقه و طریق دوم هم به نظر ما معتبر است.

حسن صیقل هم - اگر چه با همراه بودن أبو العباس که مقصود فضل بن عبد الملک بقباق، از اجلای ثقات است نیازی به وثاقت او در اینجا نیست - به نظر ما ثقه است؛ به خاطر اکثار روایت ابن مسکان و أبان بن عثمان از او و روایت حماد بن عثمان، فضالة بن ایوب و یونس بن عبد الرحمن که از فقهاء مهم و اصحاب اجماع هستند و در یک جا هم صفوان روایتی از صیقل دارد که خیلی احتمال هست که مرادش همین حسن صیقل باشد.

7 - موثقه عبید بن زرارة

که ابن بکیر و ابن فضال در طریق آن هست - قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن امرأة هلک زوجها و لم یدخل بها؟ قال: «لها المیراث و علیها العدة کاملة و ان سمی لها مهراً فلها نصفه و ان لم یکن سمی لها مهرا فلا شیء لها(3)». البته این روایت را «فقیه» هم مثل «کافی» نقل نموده است، لکن طریق آن را ندیدم.

ص:6764

1- (1) جامع احادیث الشیعة 330:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 3.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 330:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 4.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 330:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 5.

8 - موثقه دیگر عبید بن زرارة

عن ابی عبد الله علیه السلام فی المتوفی عنها زوجها و لم یدخل بها؟ «ان کان سمی لها مهرا فلها نصفه و هی ترثه و ان لم یکن سمی لها مهرا فلا مهر لها و هی ترثه»، قلت: و العدة، قال: «کف عن هذا(1)».

9 - روایت دیگر عبید بن زرارة

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: فی الرجل یزوج ابنه یتیمة فی حجره و ابنه مدرک و الیتیمة غیر مدرکة؟ قال: «نکاحه جائز علی ابنه فان مات عزل میراثها منه حتی تدرک، فاذا أدرکت حلفت بالله ما دعاها الی أخذ المیراث الا رضاها بالنکاح، ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر...(2)».

نکته سندی: سند این روایت که «الحسن بن محبوب عن عبد العزیز العبدی عن عبید بن زرارة» است طبق نظر مشهور معتبر است،(3) ولی ما آن را معتبر نمی دانیم.

نکات دلالتی: دو مطلب مهم از این روایت - علاوه بر تنصیف در مهر که محل بحث است - استفاده می شود که عبارتند از:

الف. همان مطلبی که در مکاسب مورد بحث است که آیا اگر عقد از یک طرف اصیل و از یک طرف فضولی بود، عقد برای طرف اصیل لازم می شود و نمی تواند آن را به هم بزند؟

امام در اینجا می فرماید «جائز علی ابنه» یعنی نسبت به او نفوذ و لزوم دارد.

ب. این روایت دلالت می کند بر اینکه اجازه در عقد فضولی در نکاح کاشف حقیقی است نه ناقل؛ چرا که با اجازه متأخر آن دختر که در زمان عقد مدرکة نبود، حکم شده است به ثبوت زوجیت بین آنها از زمان عقد و لذا حکم به ارث شده است.

10 - روایت معتبره عبید بن زرارة و الفضل ابی العباس

قالا: قلنا لأبی عبد الله علیه

ص:6765

1- (1) جامع احادیث الشیعة 331:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 6.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 331:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 7.

3- (3) برای اینکه حسن بن محبوب از اصحاب اجماع است و طبق قول مشهور، روایات کسی که از اصحاب اجماع باشد، صحیح است، اگر چه اشخاص غیر معتبر پس از آنها در طریق روایت باشد.

السلام: ما تقول فی رجل تزوج امرأة ثم مات عنها زوجها و قد فرض لها الصداق؟ قال: «لها نصف الصداق و ترثه من کل شیء و ان ماتت فهی کذلک».(1)

سند روایت: این روایت دو طریق دارد:

الف. الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الوشاء عن أبان بن عثمان عن عبید... که در این طریق فقط درباره معلی «یعرف و ینکر» گفته اند، لکن به نظر ما مورد اعتبار است و مرحوم کلینی کتاب وشاء را به وسیله همین معلی نقل کرده است.

ب. علی بن اسماعیل عن فضالة بن ایوب عن ابان بن عثمان عن عبید... که همه رجال این سند مورد اعتباراند و علی بن اسماعیل همان میثمی است که از وجوه متکلمین امامیه است و صفوان بن یحیی از او روایت می کند.

11 - صحیحه ابن ابی یعفور

عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال: فی امرأة توفیت قبل ان یدخل بها زوجها، ما لها من المهر و کیف میراثها؟ فقال: «اذا کان قد فرض لها صداق فلها نصف المهر و هو یرثها و ان لم یکن فرض لها صداقا فهی ترثه و لا صداق لها» - و در نقل کافی اضافه می کند - و قال: فی رجل توفی قبل أن یدخل بامرأته؟ قال: «ان کان فرض لها مهرا فلها نصف المهر و هی ترثه و ان لم یکن فرض لها مهرا فلا مهر لها(2)».

12 - صحیحه زرارة

قال: سألته عن المرأة تموت قبل ان یدخل بها زوجها أو یموت الزوج قبل ان یدخل بها؟ فقال: «أیهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها و ان لم یکن فرض لها، فلا مهر لها(3)».

13 - صحیحه ابی عبیده حذاء

قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و

ص:6766

1- (1) جامع احادیث الشیعة 331:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 8.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 332:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 9.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 332:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 10.

جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین؟(1) فقال: «النکاح جائز(2) و ایهما أدرک کان له الخیار(3) و ان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر الا ان یکونا قد أدرکا و رضیا»(4) قلت: فان أدرک احدهما قبل الآخر؟ «قال یجوز ذلک علیه ان هو رضی»(5) قلت: فان کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل ان تدرک الجاریة أ ترثه؟ قال: «نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف بالله ما دعاها الی أخذ المیراث الا رضاها بالتزویج، ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر»(6) قلت: فان ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت أ یرثها الزوج المدرک؟ قال: «لا لان لها الخیار اذا أدرکت». قلت: فان کان ابوها هو الذی زوجها قبل ان تدرک؟ قال: «یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة».(7)

14 - مرسله ابن بکیر

عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل أرسل یخطب الیه امرأة و هو غائب، فأنکحوا الغائب و فرض الصداق، ثم جاء

ص:6767

1- (1) از ذیل روایت که حکم به نفوذ عقد و لزوم آن در صورت ایجاد عقد توسط پدرهای آنها نموده است، معلوم می شود که مقصود از ولی در صدر روایت ولی عرفی است چرا که در اینجا عقد دو ولی را فضولی و غیر نافذ دانسته است، که باید دو صغیر بالغ شوند و آن را امضاء نمایند).

2- (2) مراد از جواز صحت تأهلیه و شأنیت تصحیح در آن است).

3- (3) مقصود از این خیار آن است که می توانند این صحت تأهلیه را از بین ببرند و یا آن را امضاء کنند تا فعلیت پیدا کند).

4- (4) یعنی غیر از اینکه اینها به حد بلوغ برسند و به این عقد راضی شوند راه دیگری برای تصحیح این عقد نیست. این تعبیر که مشهور به استثنای منقطع است در قرآن و احادیث شایع است مانند «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» که در اینجا «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» از مصادیق اکل مال به باطل نیست، مع ذلک از آن استثناء شده است. ولی این مستثنیات منقطع در واقع مستثنای متصل اند، لکن مستثنی منه آنها به جهت اکتفاء به قرینه سابق حذف شده است).

5- (5) این عبارت هم دلالت می کند بر لازم شدن عقد از طرف اصیل مادامی که طرف فضولی امضاء یا رد نکرده است، نظیر روایت نهم که بیانش گذشت)

6- (6) این عبارت گذشته از دلالت بر محل بحث و اینکه در صورت موت قبل از دخول نصف مهر داده می شود، بر دو مطلب مهم دیگر هم دلالت می کند؛ اول تصحیح عقد فضولی در باب نکاح با منطوق روایت و در باب بیع به مفهوم اولویت، و دوم اینکه برخی مثل آقای گلپایگانی که اجازه را ناقل می دانند، حرف صحیحی نیست و این روایت اثبات می کند که اجازه در باب فضولی کاشف است، حالا یا کشف حقیقی است و یا کشف حکمی، بالاخره اینکه می گوید که الآن که اجازه داد احکام زوجیت از موقع حیات زوج بار می شود و ارث و مهر به او تعلق می گیرد، کاشف بودن اجازه را اثبات می کند.

7- (7) جامع احادیث الشیعة 333:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 11.

خبره بعد أنه توفی بعد ما سیق الصداق؟ فقال: «ان کان أملک بعد ما توفی فلیس لها صداق و لا میراث، و ان کان أملک قبل أن یتوفی فلها نصف الصداق و هی وارثه و علیها العدة».(1) معیار در اینجا زمان عقد است نه زمان وکالت و باید حیات زوج در زمان عقد احراز شود و استصحاب حیات مفید نیست. خلافاً لمرحوم آخوند (ره)

15 - مرسله جمیل بن صالح

عن بعض اصحاب ابی عبد الله علیه السلام فی أختین أهدیتا الی أخوین فی لیلة فادخلت امرأة هذا علی هذا و ادخلت امرأة هذا علی هذا؟ قال: «لکل واحدة منهما الصداق بالغشیان و ان کان ولیهما تعمد ذلک اعزم الصداق و لا یقرب واحد منهما امرأته حتی تنقضی العدة، فاذا انقضت العدة صارت کل واحدة منهما الی زوجها بالنکاح الاول» قیل له: فان ماتتا قبل انقضاء العدة؟ فقال: «یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما و یرثانهما الرجلان» قیل: فان مات الرجلان و هما فی العدة؟ قال: «ترثانهما و لهما نصف المهر المسمی و علیهما العدة بعد ما تفرغان من العدة الاولی، تعتد ان عدة المتوفی عنها زوجها».(2) البته این روایت بنا بر مشهور چون حسن بن محبوب که از اصحاب اجماع است آن را از جمیل بن صالح روایت می کند روایت معتبری خواهد بود.

16 - صحیحه محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة ثم یموت قبل ان یدخل بها؟ فقال: «لها المیراث و علیها العدة أربعة أشهر و عشرا و ان کان سمی لها مهرا یعنی صداقا فلها نصفه و ان لم یکن سمی لها مهرا فلا مهر لها(3)».

17 - مرسله صدوق

قال: و قال علیه السلام فی حدیث آخر: «ان کان دخل بها فلها الصداق کاملا».(4) این روایت را شیخ صدوق به دنبال روایت قبلی ذکر می کند و ظاهرا استدلال به مفهوم آن است؛ چرا که روایت دلالت می کند بر اینکه شرط صداق کامل دخول به اوست.

طائفه ای دیگر از روایات تنصیف

ص:6768

1- (1) جامع احادیث الشیعة 217:25، ابواب التزویج و حکمه و فضله، الباب 68، الحدیث 2.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 223:25، ابواب التزویج و حکمه و فضله، الباب 73، الحدیث 2.

3- (3) وسائل الشیعة 221:26، ابواب میراث الازواج، الباب 12، الحدیث 1.

4- (4) وسائل الشیعة 221:26، ابواب میراث الازواج، الباب 12، الحدیث 2.

در باب 17 از جلد 26 جامع الاحادیث روایاتی هست که شاید بسیاری از آنها را دلیل بر تنصیف بدانند، ولی ما دلالت همه آنها بر این معنا را تمام نمی دانیم، لذا به ذکر سه روایت از بین آنها اکتفاء می کنیم:

1 - موثقه یونس بن یعقوب

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سمعته یقول:

«لا یوجب المهر الا الوقاع فی الفرج».(1) وجه استدلال به این روایت این است که بر خلاف نظر کسانی که موت را هم مثل دخول موجب استقرار مهر کامل می دانند، این روایت فقط دخول را موجب استقرار مهر می داند.

2 - موثقه دیگر یونس بن یعقوب:

به نظر ما با خبر قبلی باید یکی باشند اگر چه سندهایشان مختلف است؛ سند اولی «علی بن فضال عن محمد بن الولید عن یونس بن یعقوب» است و سند این «حسن بن فضال عن یونس بن یعقوب» است که حسن پدر علی بن فضال است - قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فأغلق بابا و أرخی سترا و لمس و قبل ثم طلقها أ یوجب علیه الصداق؟ قال: «لا یوجب علیه الصداق إلاّ الوقاع».(2)

ان قلت: در اینجا سؤال در مورد طلاق است، در حالی که فرض بحث ما در موت است.

قلت: اولا: این اشکال در روایت قبلی وجود ندارد. و ثانیا: خصوصیت سؤال موجب خصوصیت جواب کلی نمی شود، بله اگر ضمیر در «لا یوجب علیه» را ظاهر در رجوع به مرد مطلق بدانیم استفاده ضابطه کلی از این روایت مخدوش می شود.

3 - موثقه محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن المهر متی یجب؟ قال: «اذا أرخیت الستور و اجیف الباب...»(3) که در اینجا سؤال از استقرار مهر

ص:6769

1- (1) جامع احادیث الشیعة 306:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 17، الحدیث 5.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 306:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 17، الحدیث 7.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 308:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 17، الحدیث 12.

است و جواب حضرت این است که میزان برای استقرار مهر دخول است(1) و ظاهرش این است که چیز دیگری منشأ استقرار مهر نیست. و بعضی مثل صاحب وسائل خواسته اند از بعضی روایات دیگر این باب مثل «اذا التقی الختانان وجب المهر و العدة»(2) و «اذا ادخله وجب الغسل و المهر و العدة»(3) استفاده بکنند که مهر کامل فقط با دخول استقرار پیدا می کند.

این گونه استدلال به نظر ما مورد شبهه است؛ چرا که ظاهر این قضایای شرطیه بیان میزان برای تحقق دخول است به اینکه با چه مقدار محقق می شود و نیاز به انزال هست یا نه؟ پس دیگر دلالت بر اینکه دخول تنها موجب استقرار مهر است نمی کنند؛ نظیر اینکه گفته شود که: اگر زنی زنا کند و شوهر داشته باشد کشته می شود. که مفهوم این کلام این نیست که شوهر داشتن علت منحصره برای قتل اوست.

توضیحی درباره سه روایت اخیر

در روایت «لا یوجب المهر إلاّ الوقاع فی الفرج» و همین طور «لا یوجب علیه الصداق الا الوقاع» یا باید مقدر و مستثنی منه را «شیء» بگیریم و یا باید جمعاً بین الادله مقدر را عبارت از «تمتع» بگیریم، علی ای حال مقدار دلالت این روایات به حسب ظاهر حصر مطلق است؛ یعنی دلالت می کنند بر اینکه چیزی که موجب مهر است فقط دخول است، لکن این ظهور در صورتی که ادله ای قائم شود بر اینکه چیز دیگری هم موجب مهر است، قابل حمل بر حصر اضافی است و لذا بدین صورت با آنها قابل جمع خواهد بود و تنافی نخواهد داشت.

ذکر روایات استقرار مهر با موت

ص:6770

1- (1) توضیح این که اگر چه لفظ دخول در روایت نیامده است، لکن مستفاد از روایات دیگر همین باب این است که ارخاء ستور و اغلاق باب را اماره بر دخول می دانسته اند مثلا در روایت 11 همین باب می فرماید «و خلاؤه بها دخول».

2- (2) جامع احادیث الشیعة 305:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 17، الحدیث 1.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 306:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 17، الحدیث 2.

در مقابل بیست روایتی که برای قول به تنصیف مهر در صورت موت أحد الزوجین ذکر کردیم 9 روایت است که دلالت بر استقرار مهر با موت یکی از آنها می کند که عبارتند از:

1 - روایت سلیمان خالد

قال: سألته عن المتوفی عنها زوجها و لم یدخل بها؟ فقال: «ان کان فرض لها مهراً فلها مهرها و علیها العدة و لها المیراث...».(1)

تذکر سندی: سند این روایت در جامع الاحادیث به این صورت است که: «سعد بن عبد الله عن ابراهیم بن مهزیار عن علی أخیه عن عثمان بن عیسی عن سماعة و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد...» و در ذکر سند این روایت دو نقصان در جامع الاحادیث واقع شده است: اول اینکه ظاهر این سند این است که عثمان بن عیسی از سماعه و ابن مسکان و آنها از سلیمان بن خالد و او از امام علیه السلام سؤال می کند، در حالی که هم به اقتضاء طبقه و هم به طوری که در تهذیب و استبصار آمده است و صاحب وسائل هم آن را درست آورده است، در یک سند سماعة بدون واسطه از امام علیه السلام همین سؤال را کرده است و در سند دیگر عثمان بن عیسی از ابن مسکان و او از سلیمان و او از امام علیه السلام سؤال می کند.

دوم: اینکه این روایت یک سند دیگر هم دارد که در تهذیب و استبصار همین روایت را از کتاب حسین بن سعید عن عثمان بن عیسی عن سماعة قال سألته...

هم نقل کرده اند، ولی جامع الاحادیث این سند را نیاورده است.

2 - روایت ابی الصباح الکنانی

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا توفی الرجل عن امرأته و لم یدخل بها فلها المهر کله ان کان سمی لها مهراً و سهمها من المیراث...».(2)

3 - صحیحه حلبی

عن ابی عبد الله علیه السلام: انه قال فی المتوفی عنها زوجها اذا لم یدخل بها: «ان کان فرض لها مهرا فلها مهرها الذی فرض لها و لها المیراث...».(3)

ص:6771

1- (1) جامع احادیث الشیعة 333:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 12.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 333:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 13.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 334:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 14.

4 - صحیحه منصور بن حازم

قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة فیموت عنها قبل أن یدخل بها؟ قال: «لها صداقها کاملا و ترثه...».(1)

5 - موثقه منصور بن حازم

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل تزوج امرأة و سمی لها صداقا، ثم مات عنها و لم یدخل بها؟ قال: «لها المهر کاملا و لها المیراث» قلت: فانهم رووا عنک أن لها نصف المهر قال: «لا یحفظون عنی، انما ذلک للمطلقه».(2)

6 - روایت دعائم الاسلام

عن جعفر بن محمد علیهما السلام انه قال فی رجل تزویج امرأة و لم یفرض لها صداقا فمات عنها او طلقها قبل ان یدخل بها قال: «ان طلقها فلیس لها صداق - الی ان قال - و ان مات عنها او ماتت عنه فلها الصداق کاملا»(3)

جمع بین روایات مسئله

در کلمات فقهاء دو راه برای جمع بین روایات مختلف مسئله ذکر نموده اند که در صورت صحیح بودن یکی از آنها، دیگر نوبت به تعارض و مرجح ها نمی رسد و آن دو راه عبارتند از:

1 - راهی که مرحوم شیخ طوسی در «تهذیب» ذکر نموده است.

2 - راهی که مرحوم صاحب ریاض آن را متعرض شده است.

ذکر نحوه جمع شیخ طوسی بین روایات

ایشان می فرماید: اما در صورتی که مرد فوت کند، روایاتی که دلالت بر تنصیف مهر می کنند را حمل می کنیم بر اینکه مستحب مؤکد است که زن از نصف دیگر مهر خود که به موجب روایات استقرار مهر با موت، حق اوست صرف نظر کند. اگر بگویید: که چرا روایات استقرار مهر را حمل بر استحباب دادن تمام مهر بر مرد نمی کنید، تا اینکه روایات تنصیف نیازی به حمل نداشته باشند؟ جوابش این

ص:6772

1- (1) جامع احادیث الشیعة 334:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 15.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 334:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 31، الحدیث 16.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 334:26، ابواب المهور و الشروط، الباب 32، الحدیث 5.

است که بله این احتمال هم هست، لکن چون این روایات موافق با ظاهر کتابند که به مقتضای آیه شریفه دادن همه مهر را پس از ازدواج لازم کرده است، ما در روایات تنصیف تصرف نموده و آنها را حمل بر استحباب می کنیم. و اما در صورتی که زن فوت کرده باشد، با توجه به اینکه روایات تنصیف مهر در این صورت معارضی در بین روایات ندارند، در این صورت حکم به تنصیف مهر می شود.(1)

اشکال های این جمع

اشکال اول:

این است که اگر این حمل را نسبت به 17 روایت از 20 روایت تنصیف بپذیریم؛ چرا که در آنها مثل «لها النصف» آمده است و می توان گفت که با توجه به استحباب صرف نظر کردن آنها از نصف دیگر، ادعاءً گفته شده است که برای او نصف مهر است. ولی در سه روایت این حمل خیلی بعید است و آنها عبارتند از:

1 - مرسله جمیل بن صالح(2)

2 - روایت عبید بن زراره(3)

3 - صحیحه ابی عبیده حذاء(4)

چرا که در مرسله جمیل در صورت فوت زن ها قبل از دخول می فرماید: «یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما» یعنی شوهرها نصف مهریه ای را که داده اند از وارث های زن ها پس بگیرند و این صریح در این است که آن نصف مورد مطالبه حق اینهاست، در حالی که این نمی سازد با قول به اینکه تمام مهر حق زنهاست لکن استحباب دارد که از نصفش صرف نظر کنند.

و همین طور در روایت عبید بن زراره و صحیحه ابی عبیده که موردشان در جایی است که زن می خواهد پس از بلوغ عقدی را که برای او شده است - و از

ص:6773

1- (1) تهذیب الاحکام 147:8.

2- (2) جامع احادیث الشیعة، ج 25، باب 73 از ابواب التزویج و حکمه و فضله، ح 2.

3- (3) همان، ج 26، باب 31 از ابواب المهور و الشروط، حدیث 7.

4- (4) همان، حدیث 11.

طرف شوهر نفوذ داشته است، لکن شوهر قبل از بلوغ او فوت کرده است - امضاء کند می فرماید: «ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر» این تعبیر با استحقاق تمام مهر توسط زوجه سازگاری ندارد، مگر در صورتی که ادعا شود که زن ها غالبا راضی هستند که از نصف حق خود صرف نظر کنند و آن را نگیرند و به خاطر این غلبه چنین تعبیری شده است، در حالی که چنین رضایتی نادر است و با این وصف لازم می آید اینها را حمل بر نادر کنیم بالاخره به نظر می رسد که این جمع از جمع های عرفی نیست.

اشکال دوم:

راجع به تفصیلی است که ایشان بین موت زوجه و موت زوج داده است و در صورت موت زوجه او را مستحق خصوص نصف مهر دانسته است، این تفصیل ایشان از دو جهت مخدوش است:

جهت اول: این که ایشان ادعاء نموده است که روایات دال بر تنصیف مهر در صورت فوت زن معارضی ندارد و سایرین هم نوعا این را گفته اند، حرف درستی نیست؛ چرا که دو روایت معارض وجود دارد که عبارتند از:

الف. موثقه منصور بن حازم که حضرت به صورت ضابطه کلی می فرماید: «انما ذلک للمطلقة»(1) یعنی مسئله تنصیف مهریه فقط در مطلقه هست.

ب. روایت دعائم الاسلام که می فرماید: «و ان مات عنها او ماتت عنه فلها الصداق کاملا»(2) که اینها دلالت می کنند که مهریه زن در صورت فوت او قبل از دخول هم مثل صورت فوت شوهرش قبل از دخول کامل است.

جهت دوم: این تفصیل بین موت زن و موت مرد اگر چه نسبت به یکی از روایات یعنی موثقه ابن ابی یعفور (3)- که مرحوم شیخ فقط قسمت اول آن را که راجع به فوت زن است نقل کرده است ولی مرحوم کلینی قسمت دومی را هم به

ص:6774

1- (1) همان، ج 16.

2- (2) همان، ج 26، باب 32، ج 5.

3- (3) همان، باب 31، ح 10.

آن اضافه کرده است که راجع به فوت مرد است و معلوم نیست که این دو قسمت در یک جلسه بوده باشند - می تواند با توجه به احتمال در دو جلسه بودن، قابل توجیه باشد(1) و لکن نسبت به چند روایت دیگر چنین تفصیلی قابل توجیه و مورد قبول عرف نیست و آنها عبارتند از: 1 - موثقه عبید بن زرارة(2) که در آن داشت «ان هلکت او هلک او طلقها فلها النصف»؛ چرا که اینها همه در سیاق واحداند و نمی شود چنین تقدیر گرفت که «ان هلکت فلها النصف حقیقة و ان هلک فلها النصف ادعاء» یعنی اگر زن فوت کند حقیقتاً می گوییم که نصف مهر برای زن است و اما اگر مرد فوت کرده باشد ادعاء می گوییم که نصف مهر برای اوست و الا در حقیقت در این صورت تمام مهر را مستحق است، و یا بگوییم که اینکه گفته است که در صورت فوت مرد، نصف مهر را مستحق می شود از روی تقیه است ولی در صورت فوت زن و طلاق تقیه در کار نیست، آیا در اینجا چنین تفکیک هایی، عقلایی و مورد قبول عرف است؟! به علاوه که عامه هم در صورت فوت مرد و هم صورت فوت زن قائل به تنصیف هستند.

2 - معتبره عبید بن زرارة و الفضل ابی العباس(3) که در آن می فرماید «لها نصف الصداق و ترثه من کل شیء و ان ماتت فهی کذلک»

3 - صحیحه زرارة(4) که در آن می فرماید: «أیهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها»

4 - مرسله جمیل(5) که در آن آمده است: فان ماتت قبل انقضاء العدة؟ فقال: «یرجع الزوجان بنصف الصداق علی ورثتهما و یرثانهما الرجلان» قیل: فان مات الرجلان و هما فی العدة؟ قال: «ترثانهما و لهما نصف المهر المسمی».

در این سه روایت هم همان استبعاد تفکیک که در مورد روایت اولی گفته شد

ص:6775

1- (1) یعنی فقط صدر روایت را اخذ کنیم ولی با وجود روایات فراوان درباره تنصیف نمی توانیم فقط این روایت را اخذ کنیم.

2- (2) همان، باب 21، ح 6.

3- (3) همان، ج 8.

4- (4) همان، ج 10.

5- (5) همان، ج 25، باب 73 از ابواب التزویج و حکمه و فضله، ح 2.

وجود دارد. پس این تفصیلی که شیخ داده است به هیچ وجه قابل پذیرش نیست و چنین جمعی نمی تواند مورد قبول عرف و عقلاء باشد.

راه صاحب ریاض در جمع بین روایات

ایشان می گوید: روایات تنصیف صراحت در تنصیف دارند، در حالی که روایات استقرار مهر ظهور در مهر کامل دارند و قابلیت دارند که حمل بشوند بر همان مهری که حق اوست و این هم با مهر کامل می سازد که با دخول استقرار پیدا می کند و هم با نصف مهر که در صورتهای دیگر مثل موت یکی از آنها قبل از دخول ثابت می شود، پس تعیین مقدار آن را باید از دلیل دیگر استفاده نمود که همان روایات تنصیف می باشند، بالاخره می گوید ما اینگونه جمع می کنیم «و ان بعد فی بعضها» اگر چه چنین جمعی نسبت به بعضی از روایات بعید است.

اشکال جمع صاحب ریاض

اگر کسی به روایات استقرار مهر با موت مراجعه کند، می بینند که این روایات اصلا قابلیت چنین حملی را ندارند چرا که کامل بودن مهر یا در اکثر آنها مورد تصریح قرار گرفته است که عبارتند از:

1 - در روایت ابی الصباح الکنانی(1) می فرماید: «فلها المهر کله».

2 - در صحیحه منصور بن حازم(2) می فرماید: «لها صداقها کاملا»

3 - در موثقه منصور بن حازم می فرماید: (3)«لها المهر کاملا»

4 - در روایت دعائم الاسلام(4) هم می فرماید: «فلها الصداق کاملا».

و یا اینکه در سیاق واحد دو بار مهر ذکر شده است که از یکی قطعا تمام مهر اراده شده است و فهم عرفی اقتضاء می کند که از دیگری هم همان تمام مهر اراده شده باشد و حمل آن به غیر آن خلاف فهم عرف بوده و مورد قبول آنها نیست که

ص:6776

1- (1) همان، ج 26، باب 31 از ابواب المهور و الشروط، ح 13.

2- (2) همان، ج 15.

3- (3) همان، ج 16.

4- (4) همان، باب 32، حدیث 5.

عبارتند از:

1 - روایت سلیمان بن خالد(1) که حضرت در آن می فرماید: «ان کان فرض لها مهرا فلها مهرها»

2 - صحیحه حلبی که حضرت در آن می فرماید: «ان کان فرض لها مهرا فلها مهرها الذی فرض لها»(2) که خیلی بعید است که «فرض» دومی را مجهول بخوانیم، عرف این را نمی پذیرد.

پس نتیجه گرفتیم که این راههایی که برای جمع دلالی بین اخبار مختلف در مسئله گفته شده بود، قابل پذیرش عقلاء نبوده و جمع عرفی نیستند و لذا این روایات با همدیگر متعارض و غیر قابل جمع می شوند و باید احکام خبرین متعارضین را در موردشان جاری نماییم.

راه های ترجیح یک طرف از اخبار متعارض مسئله

راه اول: ترجیح اخبار استقرار مهر به دلیل موافقت با کتاب

بعضی گفته اند: با توجه به موافقت روایات استقرار مهر با آیه شریفه «وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَکُمْ عَنْ شَیْءٍ مِنْهُ نَفْساً فَکُلُوهُ هَنِیئاً مَرِیئاً» باید آنها را اخذ نماییم و ترجیح بدهیم بر روایات تنصیف.

اشکال های این ترجیح

اشکال اول: اساسا چنین دلالتی برای این آیه ثابت نیست تا اینکه موافقت روایات استقرار مهر با آن موجب ترجیح آنها بر روایات تنصیف بشود؛ چرا که به نظر می رسد که عنایت این آیه به مسئله استقرار مهر و اینکه به چه چیزی حاصل می شود نیست و به این جهت نظری ندارند؛ یعنی این آیه در صدد بیان حکم شرعی نیست، بلکه در مقام بیان یک پیام اخلاقی است و شاهدش استفاده از کلمه «نخلة» - به معنای اینکه مهریه را بر خود دین حساب کنید و یا به معنای اینکه

ص:6777

1- (1) همان، باب 31، ج 12.

2- (2) همان، حدیث 14.

همان مهریه ای را که مستقر شده هدیه گونه و همراه با احترام بپردازید - و همین طور آوردن این جمله که «اگر با طیب نفس از چیزی از آن گذشت کردند پس آن را به گوارایی مصرف کنید» در ادامه آیه می باشد و الا این آیه ناظر به اسباب استقرار نیست که بگوید که تمام مهرها استقرار دارند، تا اینکه در تمام مواردی که فسخ قبل از دخول توسط زن یا مرد هست و یا انفساخ هست و مهری نیست، بگوییم که آیه شریفه در آنها تخصیص خورده است.

اشکال دوم: که در «ریاض» دارد این است که بر فرض که آیه چنین دلالتی داشته باشد، این در خصوص صورت زنده بودن آنها خصوصا شوهر است و اما شامل صورت فوت آنها مخصوصا فوت مرد نیست چرا که خطاب به شوهرهای زنده است نه مرده و در عالم برزخ، تا شامل حکم فوت هم بشود.

اشکال سوم: حتی اگر بپذیریم که آیه دلالت بر استقرار تمام مهریه دارد، لکن در روایات مخالف با کتاب، یک خصوصیاتی هست که قاعده عام ترجیح به موافقت با ظاهر کتاب در اینجا جاری نمی شود و آن عبارت از این است که اولا: این روایات قطعی الصدوراند و ثانیا: مخالف با عامه اند و ثالثا: اگر بخواهیم از آنها به خاطر مخالفت با عموم آیه مذکور، دست برداریم راه مقبولی برای حمل مدلول آنها بر غیر دلالت بر تنصیف مهر در صورت فوت أحد الزوجین نداریم، لذا نمی توانیم از ادله ترجیح به موافقت ظاهر کتاب، ترجیح استفاده کنیم؛ چرا که کاشفیت موافقت کتاب از حکم واقعی در این صورت از بین می رود، خصوصا با استفاده ای که از روایت عمر بن حنظله و غیر آن می شود که وجه مرجح قرار دادن موافقت با ظاهر کتاب این است که نظرات عامه نوعا و به حسب غلبه مخالف با کتابند و روشن است که با این وصف دیگر مرجح بودن موافقت کتاب در ما نحن فیه از کار می افتد و باید به سراغ سایر مرجحات در خبرین متعارضین برویم.

راه دوم: ترجیح اخبار استقرار مهر به موثقه منصور بن حازم

ص:6778

عده ای گفته اند: ما در اینجا دلیل خاص بر تقدیم روایات استقرار مهر داریم و آن موثقه منصور بن حازم(1) است که سائل در آن می پرسد: فانهم رووا عنک أن لها نصف المهر؟ و حضرت جواب می دهد: «لا یحفظون عنی، انما ذلک للمطلقة»، پس حضرت به طور روشن فرموده است که مراد ما از روایات تنصیف خصوص مهر برای مطلقه قبل از دخول بوده است و چون مطلب را درست حفظ نمی کنند چنین نسبتی به ما داده اند که در صورت مرگ یکی از زوجین قبل از دخول هم مهر نصف می شود.

اشکال این راه: این است که این عبارت «لا یحفظون عنی» را چگونه باید معنا کرد؟ آیا مقصود حضرت را اشتباه فهمیده اند؟! البته اگر مسئله ریز و دقیقی بود که کمتر کسی متوجه آن می شد، احتمال اشتباه در فهم بود، ولی در جایی که در بیست روایت، اجلاء و بزرگان از روات نوعاً مسئله موت را پرسیده اند، آیا می شود که حضرت در جوابشان حکم مطلقه را به جای حکم موت گفته باشد! و آنها هم نفهمیده باشند؟!

البته ممکن است مقصود حضرت از لا یحفظون عنی این باشد که اینها توجه نکرده اند که من مسئله نصف مهر برای صورت موت أحد الزوجین را از روی تقیه به اینها گفته ام، آن ها این جهت را نفهمیده اند که نصف مهریه در حکم واقعی اختصاص به مطلقه دارد و در مورد موت نمی آید.

لکن اشکال این وجه این است که با مراجعه به کتب مربوط به فتاوی عامه به دست آمد که نظر مطرح در بین عامه عبارت از استقرار تمام مهر است نه نصف مهر؛ در «ناصریات» سید مرتضی و همین طور در «غنیه» و «جامع الخلاف» - که احتمالا «غنیه» از «ناصریات» و «جامع الخلاف» هم حتما از «غنیه» گرفته است - آمده است که تمام فقهاء قائل به استقرار مهر هستند و مرادش از فقهاء، فقهاء

ص:6779

1- (1) همان، ج 26، باب 31، حدیث 16.

مسلمین است، ابن قدامه هم در «مغنی» می گوید: اگر زن بمیرد یا خودکشی کند و یا دیگری او را بکشد، تمام مهر را مالک است؛ این را تنصیص نموده و هیچ نقل خلافی هم نمی کند. در جاهای دیگر هم از کتب ما گفته اند که اکثر عامه قائل به استقراراند و اگر شواذی هم قائل به تنصیف باشند من برخورد نکردم. پس ترجیح اخبار استقرار تمام مهر و رها کردن اخبار تنصیف یا حمل آنها بر تقیه به واسطه موثقه منصور بن حازم کار صحیحی نیست.

راه سوم: ترجیح اخبار تنصیف و حمل اخبار استقرار بر تقیه

علاوه بر اینکه مقتضای قواعد عامه در باب مرجحات پس از عدم امکان ترجیح به کتاب، حل تعارض با ترجیح اخبار مخالف با عامه است - در اینجا نیز اخبار تنصیف مهر مخالف با عامه اند - پس به حسب قاعده باید آنها را اخذ نموده و اخبار استقرار مهر را حمل بر صدور از روی تقیه بکنیم، در روایت دیگر منصور بن حازم مؤید این ترجیح محسوب می شود. در حقیقت حاکم بر روایت قبلی منصور بن حازم است و اثبات می کند که خود آن روایت از روی تقیه صادر شده بوده است و آن روایت چنین است:

سعد بن عبد الله فی بصائر الدرجات عن محمد بن ابی عمیر عن جمیل بن صالح عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام: «ما أجد أحدا احدثه و انی لاحدث الرجل بالحدیث فیتحدث به فاوتی به فأقول: انی لم اقله.»(1)

نکته سندی: باید توجه داشت که در این گونه سندها تعلیق؛ یعنی سقوط اوائل سند، واقع شده است؛ چرا که سعد بن عبد الله در سنه 299 یا 300 و یا 301 - علی الخلاف - فوت کرده است در حالی که ابن ابی عمیر در 217 یعنی هشت دهه قبل از او فوت نموده است، پس حد اقل باید یک واسطه بین آنها باشد. و چنین تعلیق هایی در بین کتب قدماء بر خلاف متأخرین وجود داشته است که گاهی از نام

ص:6780

1- (1) جامع الاحادیث الشیعة 335:26، وسائل الشیعة 333:21.

صاحب کتاب شروع می کرده اند و سند قبل از آن را مستقل ذکر می کردند مثل صدوق در «فقیه» و شیخ در «تهذیب» و «استبصار» و گاهی هم به خاطر ذکر بخش اول سند در روایات قبلی، ابتداء سند را در روایات بعدی از روی اعتماد به ذکر آن در گذشته، می انداختند و این کار در «کافی» به طور فراوان واقع شده است. در اینجا هم پس از مراجعه به کتاب «مختصر البصائر»(1) دیدم که سعد بن عبد الله دو طریق به ابن ابی عمیر دارد؛ یک طریق دو واسطه ای که عبارت است از: سعد بن عبد الله عن احمد بن محمد بن عیسی عن أبیه و الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر و در نسخه هم اشتباهاً «أبیه» در طریق سقط شده است. و یک طریق یک واسطه ای که عبارت است از: سعد بن عبد الله حدثنی یعقوب بن یزید عن ابن ابی عمیر، خلاصه سند روایت صحیح است و تعلیق مذکور ضرری به آن نمی زند.

دلالت روایت: حضرت در این روایت در دل می کنند و می فرمایند: من کسی را پیدا نمی کنم که برای او حدیث نقل کنم چرا که حدیث سری است ولی اینها برای دیگران نقل می کنند و مهرا برای شیعیان مشکل ایجاد می کنند، نزد من می آیند و می گویند که این حرف چیست؟ جواب می دهم که من این حرف را نزده ام. یعنی حضرت در این تعبیرات توریه می کرده است و مرادش این بوده که من نگفتم که آن را منتشر کنند و در اختیار شما قرار بدهند. خلاصه از این استفاده می شود که اینکه حضرت در روایت منصور بن حازم می گوید «لا یحفظون عنی» از روی توریه بوده است؛ یعنی جزء اسرار بودن این روایات تنصیف را حفظ نکرده اند، پس خود روایت منصور از روی تقیه صادر شده است و لذا شاهد بر تقیه ای بودن روایات تنصیف نمی شود.

نتیجه: اینکه به حسب ظواهر ادله و وفاقاً به فتوای جمعی از قدماء، متأخرین و

ص:6781

1- (1) این کتاب بخشی از روایات «بصائر الدرجات» را که اصلش به دست ما نرسیده است، دارد - و این «مختصر البصائر» چاپ شده، در واقع کتاب الرجعة تألیف یکی از شاگردان شهید ثانی است که یک قسمتش هم از «مختصر البصائر» است بر خلاف آنچه خیال کرده اند که این را خود کتاب «مختصر البصائر» دانسته اند.

فقیه مسلم مرحوم آقای اصفهانی و بعضی دیگر که هم در موت زوج و هم در موت زوجه فتوای به تنصیف داده اند و همین طور به لحاظ بیست روایتی که بر تنصیف روایت شده است و معلوم می شود که فتوای اصحاب ائمه - خصوصاً آن رواتی که فقط روایت تنصیف را نقل کرده اند - مطابق با این بوده است، اقوی به نظر ما قول به تنصیف است.

تطبیق بحث بر مسئله تدلیس به غیر معقوده

پس از روشن شدن کلمه مهریه در صورت موت احد الزوجین، روشن می شود که در مسئله تدلیس هم اگر دو خواهری که به عقد دو برادر در آمده اند و هرکدامشان به شوهر دیگر تحویل داده شده اند اگر بعد از دخول به آنها در ایام عده یکی از آنها بمیرد باید نصف مهریه به زن یا وراثش داده شود و بر اساس مرسله جمیل و این قول هم قولی نیست که هیچ قائلی نداشته باشد، و چنان نیست که صاحب جواهر به استدلال اشکال کرده و از «کشف اللثام» هم نقل کرده است که این قول قائلی ندارد. و بعد علامه در «مختلف» روایت را توجیه کرده و شهید ثانی در «مسالک» به آن اشکال کرده است. بالاخره روایت دال بر این معنا در اینجا یعنی مرسله جمیل(1) را طرحش را به خاطر ضعف سند اولی دانسته است از حملی که شاهدی بر آن نباشد؛ چرا که در بررسی مسئله روشن شد که این قول، هم در بین قدماء و هم در بین متأخرین قائل هایی دارد که شمارش آنها قبلا گذشت(2) و نکته ای که در اینجا باید توجه کرد سهوی است که از صاحب جواهر شده است در نسبتی به کاشف اللثام داده است، چرا که ایشان شیخ صدوق را جزو قائلین به تنصیف شمرده است و وجود قائلی غیر او را انکار کرده است در حالی که صاحب جواهر انکار مطلق وجود قائل به تنصیف را به کاشف اللثام نسبت داده است.

ص:6782

1- (1) همان، ج 25، باب 73 از ابواب التزویج حکمه و فضله، ج 2.

2- (2) در صفحه 4-7 گذشت.

بحث دوم و سوم: قید جهل زن در تعلق مهریه و حکم عهده مهریه

اشاره

نظر به اینکه این دو بحث - که در تقسیم ابحاث مسئله هفتم به طور مستقل از آنها یاد کردیم؛(1) یعنی مسئله اعتبار جهل زن در تعلق مهریه به او و مسئله عهده مهریه و اینکه آیا به عهده ولی است یا خود زن یا تفصیلی در مسئله است - مطالبشان آمیخته به هم بوده و در جواهر هم به تبع جامع المقاصد به صورت مختلط ذکر شده است، ما هم آن را به همان نحو که صاحب جواهر آورده است، مورد بحث قرار می دهیم.

کلام جامع المقاصد

صاحب جواهر عبارتی را در اینجا از محقق کرکی در «جامع المقاصد» نقل می کند و سپس به نقد آن می پردازد و آن کلام این است: «و ینبغی ان یقال: ان تعمد الولی و الزوجة أو کانا معا جاهلین فالغرم علیها دون الولی؛ لان سببیتها أقوی، نعم یستثنی لها أقل ما یصلح مهرا. و ان تعمد أحدهما خاصة فالغرم مختص به، فان تعمدت هی فلا بدّ من استثناء الاقل. و لو علم الزوج و جهلت المرأة غرم مهر المثل، و لا یرجع به علی احد. و ینبغی تأمل هذا التفصیل؛ لانی لم أجد به قائلا».(2)

یعنی نظر محقق کرکی در فرض مسئله؛ که کسی دو دخترش را به عقد دو مرد در آورده است، سپس زن هر کدام را به حجله شوهر دیگری فرستاده است، در مورد غرامت مهریه ای که هر مرد باید به زنی که اشتباها با او مباشرت کرده است بپردازد، این است که این مسئله چند صورت دارد که احکام متفاوتی دارند:

صورت اول و دوم: اگر ولی و زوجه هر دو در این کار تعمد داشته باشند و یا اینکه هر دو از روی جهل این کار را انجام بدهند، در این صورت غرامت مهریه بر عهده زوجه است نه ولی؛ چون زوجه به خاطر مباشر فعل بودنش، سببیتش قوی تر از ولی بوده است، بله در هر یک از دو صورت مذکور کمترین مقداری که

ص:6783

1- (1) در صفحه 1-2 گذشت.

2- (2) جواهر الکلام 381:30.

می تواند مهر باشد استثناء شده و برای او حفظ شده و باقیمانده آن به زوج برگردانده می شود.

صورت سوم: اگر یکی از ولی یا زوجه تعمد داشته باشد، پرداخت غرامت به عهده او خواهد بود و در اینجا هم اگر زن تعمد داشته و بخواهد بپردازد، بازهم کمترین مقدار مهر برای او استثناء می شود.

صورت چهارم: اگر زوج علم به واقع داشت و زن جاهل بود، در این صورت زوج باید مهر المثل را بدهد و دیگر حق مراجعه به کسی برای دریافت غرامت هم نخواهد داشت.

اشکال اول صاحب جواهر بر محقق کرکی

با توجه به اینکه طبق روایات عام «لا مهر لبغیّ» و صحیحه برید عجلی در موردی خاص حکم به عدم مهر برای خواهر بزرگتری که در شب عروسی لباس خواهر کوچک تر را پوشیده و به حجله رفته است، شده است. در اینجا هم در مواردی که زن تعمد داشته باشد باید هیچ مهری را مستحق نباشد، در حالی که در کلام محقق کرکی در صورت تعمد، حکم به استحقاق کمترین مهر برای زن شده است.

دفع این اشکال از محقق کرکی

با مراجعه به عبارات «جامع المقاصد» معلوم می شود که این اشکال بر او وارد نیست - کما اینکه نمی شود که محقق کرکی با آن جلالت قدرش به یک چنین مطلبی توجه نداشته باشد - زیرا ایشان در دو عبارت از کتاب مذکور تصریح می کند که اگر زن علم به زنا بودن و حرمت آن داشته باشد مهری به او تعلق نمی گیرد، بله در صورتی که زن عالم به زنا بودن باشد ولی جاهل به تحریم باشد، حکم به استحقاق اقل مهر و استثناء آن و بازگرداندن بقیه مهر نموده است. و آن عبارات از این قرار هستند:

ص:6784

1 - در شرح متن قواعد: «لو أدخل بنته من الأمة علی من زوجه بنت المهیرة فرّق بینهما و لها مهر المثل و یرجع به السائق(1) و یدخل علی زوجته» در صفحه (300) می گوید: اذا جری العقد علی بنت المهیرة بعینها ثم أدخلت علیه بنت الأمة: فان دخل بها وجب لها بالدخول مهر المثل ان لم تکن عالمة بانها غیر الزوجة(2) او علمت ذلک و جهلت التحریم، و الا فهی زانیة لا مهر لها. ملاحظه کنید که ایشان در این عبارت تصریح می کند که اگر دخترش از أمة در مسئله مذکور یکی از دو جهل را داشته باشد مهر المثل را مستحق است و اما اگر یکی از آن دو جهل: یعنی جهل به موضوع و زنا بودن و جهل به حرمت زنا را نداشته باشد زانیه محسوب و مهری به او تعلق نخواهد گرفت.

2 - در بیان مسئله مورد بحث ما که وارد کردن هر یک از زن ها به جای دیگر نیست، قبل از عبارتی که صاحب جواهر از او نقل نموده در بیان تنبیه بر اموری چنین می گوید: الاول: استحقاق کلّ من المرأتین علی من أدخلت علیه مهر المثل، انما هو مع الوطی. که این روشن است که بدون وطی به شبهه احتمال استحقاق مهری نیست تا بحث بشود - الثانی: انما یجب لها المهر المذکور اذا لم تعلم بالتحریم: اما بأن تجهل کون الزوج غیره، او تعلمه و تجهل تحریم الوطی، فلو علمتهما فلا شیء لها لانها بغیّ.

این عبارت بازهم صریح در همان مطلب آمده در عبارت قبلی است که اگر زن جاهل به موضوع یا حکم باشد مهر دارد و الا اگر چه مرد نمی داند عنوان بغی بر زن صادق بوده و مهری ندارد. الثالث: یرجع کل من الزوجین بما عزمه من مهر المثل علی الوطی تا می گوید: و ینبغی ان یقال(3)... که همان عبارتی است که صاحب جواهر از او نقل کرده است، پس مرادش از عبارت «فان تعمدت هی فلا بدّ من استثناء الاقلّ» علم به خصوص موضوع است یعنی می داند که زناست ولی جاهل به تحریم است؛ چرا که در الثانی با فاصله کمی تصریح نمود که فقط در صورت علم به موضوع و حکم

ص:6785

1- (1) السابق در این نسخه غلط است.

2- (2) و اما در این نسخه که دارد: ان لم یکن عالما بانها غیر زوجه، غلط است.

3- (3) جامع المقاصد 308:13.

با هم بغی و زانیه محسوب می شود و مهر ندارد.

اشکال دوم جواهر بر محقق کرکی

می گوید: در صورتی که در عمد یا جهالت مشترک باشند، چرا که حکم به رجوع به زن برای غرامت کرده اید و او را اقوی دانسته اید؟ در حالی که در اینجا یک راه این است که زوج بتواند به هر یک از ولی یا زن مراجعه کند و راه دیگر این است که از هر کدام از آنها نصف مهر پرداختی را بگیرد.

اشکال کلام محقق ثانی و صاحب جواهر در حکم غرامت

خود ایشان در مسئله تحویل زن معیوب با فرض صحت او، هم بر اساس روایت و هم بر طبق فتوای فقهاء حکم کرده اند که حتی در صورت علم زن به عیب، غرامت را ابتداء از ولی زن مطالبه می کنند و اگر ثابت بشود که ولیّ نمی دانسته است، آن وقت به سراغ زن می روند، پس چطور شده است که در مورد بحث ما که زن علم داشته است، محقق کرکی یک باره حکم به رجوع به زن و اقوی بودن او در سببیت نموده است و صاحب جواهر هم حکم به اختیار در مراجعه به هر یک از ولیّ و زن و یا تنصیف بین آنها نموده است؟! به نظر می رسد که فرقی بین این دو مسئله نیست و در اینجا هم باید ابتداء به ولیّ مراجعه کنند و غرامت بر عهده اوست، مگر اینکه ثابت بشود که او اطلاعی نداشته است که در این صورت به سراغ زن می روند؛ چرا که همان وجهی که مقتضی رجوع ابتدایی به ولیّ است در اینجا هم وجود دارد و آن عبارت است از اینکه در آن زمان ها ولیّ زن کاملا صاحب اختیار او بوده است و زن - تقریبا - اختیاری از خود نداشته است، و لذا ابتداء سراغ ولیّ می روند و اگر ثابت شد که او اطلاعی نداشته است، در این صورت به سراغ زن می روند.

برای روشن تر شدن مسئله ابتداء نگاهی به جایگاه قید جهل در مسئله تدلیس به غیر معقوده در کلمات فقهاء نموده و سپس مقتضای روایات مسئله درباره دو

ص:6786

بحث مورد نظر؛ یعنی اعتبار قید جهل زن در تعلق مهریه و اینکه غرامت مهریه به عهده کیست، را بررسی می کنیم.

جایگاه قید جهل در کلمات فقهاء

با مراجعه به کلمات فقهاء به دست می آید که همانطوری که در روایات این دو مسئله؛ (بنت المهیرة و بنت الامة، و جابه جا شدن دو زن)(1) اصلا قید جاهل بودن زن نیامده است، در فتاوای قدماء هم اثری از این قید نیست، چنان که صدوق در «مقنع»، شیخ در «نهایه»، ابن براج در «مهذب»، کیدری در «اصباح» و ابن ادریس در «سرائر»، و بلکه محقق حلی در «شرایع» و «نافع»، یحیی بن سعید در «جامع»، علامه در «قواعد»، «ارشاد»، «تلخیص» و «تحریر» و ابن قطان در «معالم الدین» هم قید جهل زن را نیاورده اند و حکم به رجوع به ولیّ را مثل روایات به صورت مطلق ذکر نموده اند و اولین کسی که این قید را ذکر کرده است محقق حلی در «نکت النهایة»، سپس علامه در «مختلف»، فاضل مقداد در «تنقیح»، محقق کرکی در «جامع المقاصد»، شهید ثانی در مسالک، صاحب مدارک در «نهایة المرام»، سبزواری در «کفایه» که در یک موضع آن را نسبت به مشهور داده است و در یک موضع هم عین روایت را نقل نموده است و در «کشف اللثام»، «حدائق»، «ریاض» و شیخ انصاری در کتاب «نکاح».

بررسی روایات درباره قید جهل و عهده غرامت مهریّه

از روایات وارده در این باب دو مطلب استفاده می شود: اول: بسیاری از آنها دلالت می کنند بر اینکه زن حتی اگر عالم و عامد باشد غرامت مهریه بر عهده او نیست و لذا باید راه جمع بین این روایات با روایات «لا مهر لبغیّ» را هم بررسی نمود. دوم: این روایات، هم نظر محقق کرکی را که اقوی بودن سببیت زن است و هم نظر صاحب جواهر را که می گوید: ولیّ و زن در عرض هم هستند، هر دو را

ص:6787

1- (1) - تفصیل این نکته در بررسی روایات خواهد آمد.

ابطال می کند. و اما روایات عبارتند از:

1 - روایت عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فعلم بعد ما استحلّ من فرجها و ان شاء ترکها».(1) این روایت را قبلا معتبر دانستیم و با توجه به اینکه فرد ظاهر «انها کانت زنت» این است که زن می دانسته است که زنا کرده است و نمی شود این صورت را از اطلاق آن خارج نمود، این روایت دلالت می کند بر اینکه حتی با علم زن به عیب بازهم زن صداق را مستحقّ است و چیزی از صداق او کم نمی شود. و ثانیا دلالت می کند بر اینکه با اینکه او هم مثل ولیّ علم به عیب داشته است، ولی غرامت بر عهده ولیّ است و این درست نقطه مقابل اقوی بودن سببیّت زن است.

2 - صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام که در آن سؤال عوراء است و حضرت موارد خیار فسخ را می شمارد...

قلت: أ رأیت ان کان دخل بها کیف یصنع بمهرها؟ قال: «لها المهر بما استحلّ من فرجها و یغرم ولیّها الذی أنکحها مثل ما ساق الیها».(2) در اینجا هم حضرت غرامت مهریه را بر عهده ولیّ دختر گذاشته است، با اینکه عیوبی مثل برص و جنون و جذام مطرح است که و اصلا نمی شود این احتمال را داد که زن علم به آنها نداشته است.

3 - فقه الرضا علیه السلام: ان تزوج رجل امرأة فوجدها قرناء او عفلاء او برصاء او مجنونة... و یرتجع الزوج علی ولیها بما أصدقها...(3). در اینجا هم حضرت به طور مطلق حکم کرده اند که زوج باید رجوع به ولیّ کند.

4 - صحیحه ابی عبیدة عن ابی جعفر علیه السلام... «اذا دلست العفلاء و البرصاء و المجنونة و المفضاة و من کان بها زمانة ظاهرة، فانها ترد علی أهلها من غیر طلاق و یأخذ الزوج المهر من

ص:6788

1- (1) جامع احادیث الشیعة 231:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 2.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 232:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 4.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 233:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 5.

ولیها الذی کان دلّسها فان لم یکن ولیها علم بشیء من ذلک، فلا شیء علیه...»(1) که در اینجا هم در فرضی که هر دو بدانند حکم به رجوع به ولی نموده است، بله اگر ولی نداند چیزی به عهده او نیست.

5 - صحیحه داود بن سرحان عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یتزوج المرأة فیؤتی بها عمیاء او برصاء او عرجاء؟ قال: «ترد علی ولیها و یکون لها المهر علی ولیها...»(2) که در اینجا هم غرامت مهر را بر عهده ولیّ دانسته است. در روایت أبو الصباح کنانی و دعائم الاسلام در ذیل این روایت(3) هم همین معنا را نقل کرده اند و در تمام اینها ارجاع به ولیّ است.

6 - صحیحه رفاعة بن موسی... می فرماید: امیر المؤمنین علیه السلام در مورد محدودة حکم به فسخ نکرده است سپس می فرماید: «و لکن بلغنی فی امرأة برصاء انه یفرق بینهما و یجعل المهر علی ولیها لانه دلّسها».(4) در اینجا هم که بیماری برص را زن معمولا می داند و از اموری نیست که مخفی بماند، بازهم حکم نموده به رجوع به ولیّ در غرامت جهت مهریه.

7 - صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: فی کتاب علی علیه السلام: «من زوج امرأة منها عیب دلّسته و لم تبین ذلک لزوجها، فانه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها و یکون الذی ساق الرجل الیها علی الذی زوجها و لم یبین»(5) در این روایت هم با اینکه تصریح کرده است که خود زن مدلس بوده است، بازهم حکم به لزوم پرداخت مهریه به زن و طلب غرامت آن از ولیّ او نموده است.

8 - صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن المرأة تلد من الزنا و لا یعلم

ص:6789

1- (1) جامع احادیث الشیعة 233:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 10.

2- (2) جامع احادیث الشیعة 234:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 11.

3- (3) جامع احادیث الشیعة 234:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 11.

4- (4) جامع احادیث الشیعة 235:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 1، الحدیث 15.

5- (5) جامع احادیث الشیعة 248:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 8، الحدیث 3.

بذلک احد الا ولیها - یعنی از زنا بچه می زاید، تُولَد نیست که مراد تولد شدن خودش از زنا باشد - أ یصلح له أن یزوجها و یسکت علی ذلک، اذا کان قد رأی منها توبة او معروفا؟ فقال: «ان لم یذکر ذلک لزوجها، ثم علم بعد ذلک فشاء ان یأخذ صداقها من ولیها بما دلس علیه، کان له ذلک علی ولیها و کان الصداق الذی أخذت لها لا سبیل علیها فیه بما استحل من فرجها...».(1)

خلاصه اینکه: از روایات مذکور استفاده می شود که اینکه محقق ثانی در «جامع المقاصد» در جایی که بین همسران دو مرد جا به جایی صورت گرفته، به جهت اینکه نقش و سببیت زن قوی تر است، حکم به رجوع به خود زن نموده است و همین طور اینکه صاحب جواهر - در مسئله مذکور - زن و ولی را در عرض هم دانسته است، با این روایات ناسازگار است.

تعارض روایات در مورد مهر بغیّ

مجموعاً سه و بلکه چهار روایت در مورد جابه جایی دو زن یا دو خواهر وارد شده است که از اطلاق آنها استفاده می شود که حتی در صورتی که زن علم به جابه جایی داشته است، مستحق مهریه است و سابقاً(2) گفتیم که فقهاء ما تا زمان مرحوم محقق حلی هم در بنت المهیرة و بنت الأمة و هم در جابه جایی همسر دو مرد، به همین صورت مطلق فتوا داده اند.

سه روایت از روایات مذکور را صاحب «جامع الاحادیث» در جلد بیست و پنجم در باب مربوط به جابه جایی دو زن(3) آورده است، ولی روایت چهارم را ایشان به خیال اینکه مضمون آن مطابق با باب تدلیس خواهری نسبت به خواهرش است، به جای ذکر آن در محل مذکور از جلد بیست و پنجم، آن را در جلد بیست و

ص:6790

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 250:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 10، الحدیث 1.

2- (2) - در صفحه 51 گذشت.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 223:25-224، ابواب التزویج و حکمه و فضله، الباب 73، الحدیث 1، 2، 3.

ششم و در باب تدلیس خواهر(1) آورده است و آن روایت این است:

دعائم الاسلام عن علی علیه السلام: انه قضی فی امرأة خطبها رجل الی أبیه فأملکه ایاها و لها اخت، فلما کان عند البناء أولج علیه الاخت، فقضی علیه: «ان الصداق للتی دخل بها و یرجع به الزوج علی أبیها و التی عقد علیها هی امرأته و لکن لا یدخل بها حتی یخلو أجل اختها.»(2)

خلاصه، این روایات و همین طور فتاوای قدماء اصحاب تا مرحوم محقق حکم به استحقاق مهریه حتی در صورت علم زن به جابه جایی و به عبارت دیگر زانیه بودن اوست.

از طرفی روایاتی وارد شده است که دلالت می کنند بر اینکه زناکار مهری را مستحق نیست یعنی روایات «لا مهر لبغیّ» و از جمله آنهاست صحیحه برید عجلی(3) که سابقا هم به آن اشاره شد، پس این دو طایفه از اخبار ظاهراً با هم تعارض دارند، یکی می گوید زن زناکار استحقاق مهر دارد و دیگری می گوید زن زناکار هم مستحق مهریه است.

راه جمع بین روایات مذکور

به نظر می رسد که این روایات از باب قضایای خارجیه اند؛ یعنی اینها به لحاظ شرایط موجود در آن زمان ها صادر شده اند و لذا با «لا مهر لبغیّ» که هم از نظر روایات و هم به جهت اجماع ثابت است معارضه ای ندارند؛ چرا که اولا: در آن عصر بسیاری از دختران در مقابل پدران خود مسلوب الاختیار بوده اند و روشن است که تمکین زنی که اکراه شده، اشکالی ندارد و استحقاق مهر هم دارد، و غرامت مهر هم بر عهده اکراه کننده است. و ثانیا: در فرض نبودن اکراه، زن ها

ص:6791

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 256:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 14.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 257:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 14، الحدیث 2.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 256:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 14، الحدیث 1.

جاهل به حکم بوده اند و گمان داشته اند که با ولایت پدر، او لازم الاطاعة بوده و دختر باید طبق دستور او تمکین می کرده است، و غیر از این دو صورت دیگر صورت سومی که در آن زمان ها متعارف بوده باشد و عبارت باشد از اینکه دختر با اختیار کامل و با علم به جواز مخالفت پدر، اقدام به تمکین می کرده است، وجود ندارد تا ادعا شود که اطلاق این روایات شامل آن صورت هم است، و از اینها استفاده می شود که به جهت نقش عمده ولی در سببیت در آن روزگار به خاطر اینکه دختران یا مکره بودند و یا جاهل در روایات مذکور، غرامت مهریه به طور مطلق بر عهده آنان گذاشته شده است.

بله در شرایط عصر حاضر که زن چندان تحت کنترل اولیاء نیست و با اختیار تام و از روی علم و آگاهی تمکین می کند، استحقاق مهری نخواهد داشت و از قبیل همان خواهری می شود که خود را به جای خواهرش در حجله عروسی جای داده است؛ که زانیه محسوب می شود و مسئله اکراه و جهل مذکور در مورد روایات جابه جایی در مورد او نمی آید.

تدلیس بنت الامة به جای بنت المهیرة و مقدار مهر

اگر چه بنای بر ذکر مباحث عبید و اماء نداریم، لکن به جهت اینکه نتیجه این بحث در تعیین اینکه مهریه ای که در مواردی از وطی به شبهه - در غیر عبید و اماء - که برای مدخوله مهری تعیین شده بوده است بدون عقد، و یا اگر عقد فاسدی هم انجام شده باشد، آیا عبارت از مهر المثل است یا اینکه باید آن مهر المسمی را بدهد؟ و اینها از موارد مبتلا به است، کاربرد دارد، و لذا ما این بحث را در اینجا متعرض می شویم.

مسئله این است که شخصی بنت مهیرة یعنی دختر مادر حره ای را خطبه کرده است ولی دختر مادر کنیز را تحول او داده اند، و در بیان حکمش گفته اند که باید او را رد کند و اگر چنانچه با او مباشرت کرده باشد باید مهر المثل را به او بپردازد.

اقوال در مسئله: دو قول در اینجا مطرح است که عبارتند از:

ص:6792

1 - قول مشهور که حکم به مهر المثل کرده اند، چرا که آن را از مصادیق وطی به شبهه دانسته اند.

2 - قول چهار نفر از علماء یعنی شیخ در «نهایه»، ابن براج در «مهذب»، قطب الدین کیدری در «اصباح» و صاحب حدائق که اینها حکم به تعلق مهر المسمی برای زن مردوده نموده اند.

بررسی مستند قولین

منشأ اختلاف در این است که در مسئله مورد بحث دو احتمال وجود دارد: اول:

اینکه شخص دختر مهیرة را خواستگاری می کند لکن بر بنت امة به جای او به عنوان اینکه بنت مهیره است، عقد می خوانند. دوم: این است که شخص دختر مهیره را خطبه نموده و عقد هم روی او خوانده شده است، لکن در هنگام زفاف دختر امه را تحویل او داده اند حال اگر مفاد روایات عبارت از صورت اولی باشد دلیل بر قول اول می شوند و اگر مفادشان عبارت از صورت دوم باشد، دلیل بر قول دوم می شوند، که توضیحش می آید.

تعارض در کلمات شیخ طوسی: مرحوم شیخ در «تهذیب» در شرح عبارت «مقنعه» که می گوید: «اگر کسی بنت مهیرة را خطبه کند ولی عقد برای بنت امة واقع شده باشد...» دو روایت آتی را آورده است، و معلوم می شود که نظر ایشان این است که عقد بر بنت امة واقع شده است، ولی در «نهایة» مثل «مهذب»، «اصباح» و «حدائق» متعلق عقد را همان بنت مهیرة قرار داده است.

بررسی مقتضای روایات مسئله

1 - صحیحه محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یخطب الی الرجل ابنته من مهیرة فأتاه بغیرها؟ قال: «ترد الیه التی سمیت له بمهر آخر من عند أبیها و المهر الاول للتی دخل بها»(1).

ص:6793

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 253:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 12، الحدیث 1.

2 - صحیحه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل خطب الی رجل ابنة له من مهیرة فلما کانت لیلة دخولها علی زوجها، أدخل علیه ابنة له اخری من امة؟ قال: «ترد علی أبیها و ترد الیه امرأته و یکون مهرها علی أبیها».(1)

کلام صاحب جواهر در مقام

مرحوم صاحب جواهر می گوید: روایت اول ظاهر در وقوع عقد بر بنت امة است و بلکه روایت دوم را هم می توان ظاهر دانست بنابراین که مقصود از «امرأته» بر اساس انجام خواستگاری برای او باشد.(2)

ظاهرا مراد ایشان از ظاهر بودن روایت اول در وقوع عقد بر بنت امة دلالت «فأتاه بغیرها...» بر آن است؛ چرا که معنایش این است که با همان مهری که در خطبه تعیین شده بود عقدی برای غیر شده است، لذا می فرماید: آن مهر اولی که تعیین شده است برای بنت امه مدخوله است و برای بنت مهیرة باید مهر دیگری تعیین بشود.

اشکال بر جواهر نسبت به هر دو روایت

چنین استظهاری از این دو روایت دو اشکال دارد که عبارتند از:

اشکال اول: اگر بنت مهیرة موضوع عقد نباشد با این جمله امام که می فرماید:

«تردی الیه التی سمیت له بمهر آخر» و ظهورش در لزوم رد بنت مهیرة به مرد دارد، منافات خواهد داشت؛ چون اگر عقد نشده باشد و زن او نباشد لزوم رد به او وجهی ندارد، پس معلوم می شود که عقد بر او واقع شده است نه بر بنت امه.

اشکال دوم: در روایت دومی محمد بن مسلم صریحا و در روایت اولی او هم به احتمال زیاد، بنت مهیرة و بنت امه دختران شخص ولی هستند و وجود چنین

ص:6794

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 253:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 12، الحدیث 2.

2- (2) - جواهر الکلام 375:30.

نسبتی بین آنها - اگر چنانچه عقد بر روی بنت امة مدخوله واقع شده باشد نه روی بنت مهیرة - اقتضاء می کند که قیودی را برای رد بنت مهیرة به او بزند از قبیل اینکه عقد بنت امة شده باشد و عده او هم تمام شده باشد، بعد بنت مهیره را برای او عقد کنند و اینکه بدون ذکر اینها و ابتداءً می فرماید «ترد الیه» که ظاهرش این است که همین حالا واجب است رد بنت مهیره به او، این ظهور قوی دارد در اینکه عقد بر بنت مهیرة واقع شده است و زوجه اش را می خواهند به نزدش بفرستند.

و باز احتمال قوی دارد که مورد سؤال محمد بن مسلم در این دو روایت همانی باشد که حضرت علی علیه السلام در آن قضاوت کرده بوده است و صاحب «جامع الاحادیث» بخشی از آن را از «مقنع» صدوق نقل نموده، ولی صدرش را از مقنع نقل نکرده است، اگر چه تمام این روایت را حسین بن سعید به سند صحیح از حلبی آورده است و ایشان هم در «جامع الاحادیث» بخش صدرش را که از «مقنع» نیاورده است - با قدری تفاوت - آورده است و بقیه اش را با «و ذکر نحوه» یعنی؛ و در ادامه مثل آنچه از مقنع نقل کردیم فرموده است، آورده است و آن روایت این است:

«المقنع»: «و اذا أتی الرجل قوما فخطب الیهم و قال أنا فلان بن فلان من بنی فلان، فوجد علی غیر ذلک: اما دعی و اما عبد لقوم - تا اینجا در «مقنع» هست و ادامه اش را در «جامع الاحادیث در ذیل حدیث دوم که ذکرش گذشت این طور آورده است که - فان علیها علیه السلام قضی فی رجل له ابنتان احداهما لمهیرة و الاخری لأم ولد فزوج ابنة المهیرة حتی اذا کان لیلة البناء، ادخل علیه ابنة أم الولد فوقع علیها: «انها ترد علیه امرأته التی تزوج و ترد هذه علی أبیها و یکون مهرها علی أبیها». و دلالت این روایت بر اینکه بنت مهیرة مورد عقد بوده است نه بنت امه روشن است.

اشکال بر جواهر نسبت به روایت دوم

دو تعبیر در این روایت دوم که صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام است وجود دارد - که صاحب جواهر به یکی از آنها اشاره کرده است - که قرینه بر وقوع

ص:6795

عقد بر بنت مهیرة است که عبارتند از:

1 - کلمه «زوجها» در «فلما کانت لیلة دخولها علی زوجها» که ظهور دارد در اینکه عقد بر بنت مهیرة شده بوده است و زن او بوده است.

2 - کلمه «امرأته» در «ترد الیه امرأته» که صاحب جواهر به این اشاره ای کرده است، و ظهور دارد در اینکه بنت مهیرة زن او بوده است و حمل آن بر اطلاق به خاطر وقوع خواستگاری خلاف ظاهر عبارت است.

دلالت خصوص روایت اولی بر مهر مسمی:

روایت دوم با توجه به اینکه مهر بنت مهیرة را بر عهده پدرش دانسته است که همان مهر مسمی است، چرا که می فرماید «و ترد الیه امرأته و یکون مهرها علی أبیها» لذا دلالتی بر اینکه به بنت امة باید مهر مسمی را بدهد نمی کند، بر خلاف روایت اولی که حضرت در آن فرمود:

«و المهر الاول للتی دخل بها» یعنی مهر اولی که همان مهر مسمی است برای بنت امة است که مدخوله شده است، و لذا خصوص روایت اولی بر مختار شیخ در «نهایة» و آن سه نفر دیگر دلالت می کند.

بیان صاحب «حدائق» برای دلالت روایت دوم:

ایشان گفته است: ضمیر در «و یکون مهرها علی أبیها» به بنت الامة بر می گردد.

جوابش: این است که در این صورت بازهم دلالتی بر اینکه آن مهری که باید پدر به بنت امه بپردازد آیا مهر المثل است یا مهر المسمی ندارد تا اینکه مستند حکم شیخ در «نهایة» و... باشد.

البته بنا بر معنای ظاهر ابتدایی روایت که با روایت اول محمد بن مسلم مطابقت دارد، گفته می شود که مهر تعیین شده به همین مدخوله از روی شبهه، باید پرداخت شود و پدر باید مهر دیگری به زوجه واقعی بپردازد، و با این معنا عبارت «و ترد الیه امرأته و یکون مهرها علی أبیها» می سازد پس این هم دلیل می شود بر اینکه باید مهر مسمی به بنت امه مدخوله پرداخت شود.

ص:6796

اشکال سوم: روایت مناقب ابن شهرآشوب، که این روایت به طور خیلی روشن دلالت بر استحقاق مهر المسمی برای نظیر بنت امة می کند و لکن به جهت ضعف سند مؤید مطلب می شود: اسماعیل بن موسی باسناده ان رجلاً خطب الی رجل ابنة له عربیة فأنکحها ایاه، ثم بعث الیه بابنة له أمها أعجمیة، فعلم بذلک بعد ان دخل بها، فأتی معاویة و قص علیه القصة، فقال: معضلة لها أبو الحسن، فاستأذنه و أتی الکوفة و قص علی امیر المؤمنین علیه السلام فقال: «علی أب الجاریة أن یجهز الابنة التی أنکحها ایاه بمثل صداق التی ساق الیه فیها و یکون صداق التی ساق منها لاختها بما اصاب من فرجها و أمره ان لا یمس التی تزف الیه حتی تقضی عدتها و یجلد ابوها نکالا لما فعل».(1)

خلاصه، به نظر می رسد که این روایات همان طوری که در آن چهار کتاب استظهار کرده اند، دلالت می کنند بر اینکه در جایی که برای مدخوله مهر المسمی تعیین شده است و لو عقدی واقع نشده باشد و به عقیده ما - یا اینکه عقد فاسدی واقع شده باشد(2) باید همان مهر المسمی را به او بپردازد.

مفاد صحیحه حلبی: نظر به اینکه معنای مستفاد از صحیحه حلبی که «مقنع» عبارت آن را آورده بود(3) ، برای بحث های بعدی مفید است، آن را بررسی می کنیم: سؤال وارد در آن این بود که شخصی خطبه نموده و خود را حر و اهل قبیله ای معرفی نموده است، بعد معلوم شده که اصلا نسبی نداشته و ولد زناست یا اینکه عبد است و از قبایل عرب نیست؟ و صدر روایت اگر چه - بما هو - ممکن است که ظاهر در عقد تدلیس خیاری باشد، لکن به قرینه سؤالی که در ذیل کرده، استفاده می شود که عقد فاسدی بوده است؛ یعنی بدون رضایت عقدی واقع شده و این عقد محکوم به فساد بوده است، منتها سؤال این است که مهر وطی به شبهه چیست؟ امام پاسخ داده اند که «ان علیا علیه السلام قضی فی رجل...»(4). که ظاهر آن این است

ص:6797

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 254:26، ابواب العیوب و التدلیس، الباب 12، الحدیث 3.

2- (2) - مثلا اگر عقدی انجام شده ولی چون وکالت نداده بود، عقد فاسد بوده است.

3- (3) - در صفحه 66-67 گذشت.

4- (4) - در صفحه 67 گذشت.

که این موطوئه به شبهه استحقاق مهر را دارد و مهر را هم باید ولی او بپردازد که مدلس بوده است، اگر چه دلالتی بر اینکه مهر المثل را باید بدهد یا مهر المسمی را ندارد.

یکی از مسائلی که صحیحه حلبی در آنجا مفید است، مسئله اول و دوم از مسائل تدلیس است که در اولی(1) شخص با زنی ازدواج می کند با بناء بر حره بودنش، ولی معلوم می شود که امة بوده است و در دومی(2) زن با مردی ازدواج می کند با بناء بر حر بودن او، ولی معلوم می شود که عبد بوده است؛ چرا که از کلمات جواهر و بسیاری از بزرگان استفاده می شود که عقد را در اینگونه موارد، عقد خیاری دانسته اند و برای مرد در اولی و برای زن در دومی قائل به خیار فسخ شده اند، ولی مستفاد از صحیحه حلبی این است که عقد در این موارد فضولی است که شخص می تواند آن را رد یا امضاء نماید، و وجه فضولی بودن در اینها از آن جهت است که طرف به عنوان حر یا حره عقد نموده ولی چنین نبوده است.

مشتبه شدن زوجه واقعی و حکم مهریه

(3)یک مطلبی در مورد اشتباه زوجه واقعی بین دو یا چند زن و حکم مهریه آنها، هست که در آنجا ذکر نشد، و به خاطر مناسبت آن با محل بحث، در اینجا می آوریم:

مسئله این است که اگر زن مردی مشتبه بشود بین دو یا چند زن - و این مصادیق مختلف می تواند داشته باشد از قبیل: اگر دو مرد با دو زن ازدواج و زن هایشان

ص:6798

1- (1) - جواهر الکلام 366:30.

2- (2) - جواهر الکلام 372:30.

3- (3) - زمانی که «عروه» را بحث می کردیم، مباحث مفصلی در جلد نهم از جزوات صحافی شده از نکاح - از جلسه 315 تا 324 - درباره دو خواهر که به هم اشتباه شده اند مطرح نمودیم.

مشتبه شود و ندانند که کدام یک زن آنهاست، و اگر مردی دو خواهر را عقد کند، ولی نداند که کدام را زودتر عقد نموده است و یا اینکه دو وکیل دو خواهر را عقد کنند و زمان مشتبه باشد - یکی از راه حل های این مشکل که گفته شده، این است که مرد باید زوجه واقعی خود را طلاق بدهد، که در این صورت هر دوی آنها از زوجه بودن خارج می شوند، لکن بحثی که هست این است که مهریه را باید به کدام یک از آنها بدهند؟ چون زوجه واقعی که معلوم نیست، بلکه مردد بین آن دو است.

جوابش این است که این مورد از مصادیق مال مردد بین شخصین می شود، که اقوال مختلفی در آن هست از قبیل: 1 - باید آن را احتیاطا به هر دو تملیک کند. 2 - احکام مجهول المالک بر آن بار شود. 3 - قرعه کشیده می شود. 4 - بین آنها تنصیف می شود که بحث اینها قبلا گفته شده است و مختار ما این بود که باید به مقتضای قاعده عدل و انصاف در این گونه موارد قائل به تنصیف مال بین طرفین شد و تثبیت می کند این قول را موارد مشابهی که در فقه وجود دارد و شارع در آنها حکم به تنصیف نموده است از قبیل:

1 - اگر اشخاص درهم هایشان را به امانت نزد کسی بگذارند و درهمی از بین آنها گم شود و معلوم نباشد که آن درهم مال کدامشان بوده است، می گویند بین آنها بالسویه تقسیم می شود.

ب - شهرت قوی هست که خنثای مشکل حقیقت ثالثه ای نیست و ثبوتاً یا مرد است، یا زن، ولی به حسب روایات در مورد ارثش می فرمایند: سهم زن را که قطعا می برد و اما نسبت به آن نصف دیگر که ما به التفاوت بین مرد و زن است، نصف آن را می برد، پس خنثی یک و نیم سهم می برد، مرد دو سهم و زن یک سهم.

ج - یک روایتی هم در باب 50 از کتاب الارث «جامع الاحادیث» بر همین تنصیف در رابطه با ارث دلالت می کند و آن صحیحه ابی بصیر است که می گوید:

سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج اربع نسوة فی عقدة واحدة او قال فی مجلس واحد و مهورهن مختلفة؟ قال: «جائز له و لهن» قلت: أ رأیت ان هو خرج الی بعض البلدان فطلق واحدة من الاربع و أشهد علی طلاقها قوما من اهل تلک البلاد و هم لا یعرفون المرأة، ثم تزوج

ص:6799

امرأة من أهل تلک البلاد بعد انقضاء عدة تلک المطلقة ثم مات بعد ما دخل بها، کیف یقسم میراثه؟ قال: «ان کان له ولد فان للمرأة التی تزوجها اخیرا من اهل تلک البلاد ربع ثمن ما ترک و ان عرفت التی طلقت من الاربع بعینها و نسبها فلا شیء لها من المیراث و لیس علیها العدة، و ان لم تعرف التی طلقت من الاربع، اقتسمن الاربع نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترک بینهن جمیعا و علیهن جمیعا العدة».

عبارت «و لیس علیها العدة» در تهذیب است و اما در کافی به جای آن «علیها العدة» است، بنا بر عبارت تهذیب یعنی با توجه به اینکه زن طلاق داده شده معین، عده اش را قبلا نگه داشته است پس دیگر عده ای بر او باقی نمی ماند و اما بنا بر عبارت کافی می توان این طور معنا کرد که یعنی بر سه زن دیگر عده هست؛ چرا که آنها باید عده وفات نگه بدارند. مرحوم مجلسی می گوید: نسخه تهذیب اصح است؛ یعنی نسخه کافی هم محتمل است، بر خلاف حرفی که مصحح «جامع الاحادیث» در پاورقی دارد که معنای مستفاد از نسخه کافی را محال دانسته است! بله خلاف ظاهر را می توان پذیرفت.

وجه عبارت «علیهن جمیعا العدّة»:

گفته شد که روایت مذکور دلالت می کند بر مسئله تنصیفی که مختار ما در اینگونه موارد است لکن سؤالی که پیش می آید در رابطه با این بخش از ذیل روایت است که برای همه چهار زن عده وفات را لازم دانسته است، با اینکه هر کدام از این چهار زن احتمال می دهد که مطلقه خودش نباشد، بلکه دیگران باشند، پس این می شود مثل «واجدی المنی فی الثوب المشترک» که تکلیف در آن مردد بین دو نفر است و علم اجمالی به تکلیف برای شخص نیست تا اینکه مقتضی احتیاط باشد مثل «اجتناب از اناءین مشتبهین» با علم به وقوع نجاست در یکی از آنها، و لذا شیخ می گوید: هیچ کدام از صاحبان لباس مشترک تکلیفی ندارند و برائت جاری می کنند، پس در اینجا هم هر یک از زن ها مردد است بین مطلقه و غیر مطلقه بودن

ص:6800

و همان حکم درباره هر کدام باید بیاید و عده وفات بر آنها لازم نباشد!

دو وجه برای این حکم می توان بیان کرد: اول: اینکه برخی از فقهاء، با مبانی مختلفی گفته اند که اصل برائت در باب فروج که شخص می خواهد عده نگه دارد و با دیگری ازدواج کند و نمی داند که ازدواجش قبل از عده صحیح است یا نه؟ جاری نمی شود، بلکه در سائل مربوط به فروج باید احتیاط نمود، پس روایت مطابق با اصل احتیاط است.

دوم: روی مبنای مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی و همین طور مرحوم آقای خویی و - ظاهرا - مرحوم آقای خمینی که استصحاب را در موارد لزوم مخالفت قطعیه علمیه - بر خلاف موارد لزوم مخالفت قطعیه عملیه - جایز می دانند، در اینجا هم هر کدام از زن ها نکاح خودشان را تا وقت مرگ زوج استصحاب می کند و در نتیجه ملزم می شود که عده نگه بدارد و از این استصحاب ترخیص در مخالفت قطعیه عملیه لازم نمی آید، پس روایت طبق این مبنا درست می شود، البته طبق نظر مرحوم شیخ انصاری و مرحوم نائینی که استصحاب را در موارد لزوم مخالفت قطعیه علمیه هم جاری نمی دانند، اگر بخواهد اصل برائت را در مورد موضوع روایت جاری کنند، این روایت در مقابل آنها می ایستد و مخالف با این مبنای آنهاست.

علی ای تقدیر: این روایت هم دلالت می کند بر اینکه مقدار مشتبه و مردد از مال، باید به طور مساوی بین طرفین یا اطراف آن تقسیم بشود.

تدلیس به تخلف وصف

بحث دیگر این است که اگر مردی خود را به دروغ به قبیله ای نسبت بدهد و زن نیز با اعتماد به او با او ازدواج کند و بعد کشف خلاف بشود، حکمش چیست؟

در این مسئله از قدیم در بین اصحاب اختلاف و در کلماتشان اضطراب و تشتت بوده است:

ص:6801

ظاهر بعضی بطلان عقد است؛ بعضی آن را صحیح می دانند؛ بعضی گفته اند اگر در صیغه عقد شرط شده باشد باطل است و الا صحیح است؛ بعضی گفته اند در هر صورت صحت دارد لکن اگر شرط کرده باشد خیار فسخ دارد و الا چنین خیاری ندارد؛ بعضی هم گفته اند که اگر اعلای از وصف مورد نظر باشد صحیح است و اگر ادنای از آن باشد عقد خیاری می شود.

مرحوم شیخ در «خلاف» و «مبسوط» و در جاهای مختلف از هر یک از آنها مطالب گوناگونی دارد: از یک جای «مبسوط» استفاده می شود که اگر شرط کند و تخلف شرط بشود، باطل است و در جای دیگر می گوید که خیاری می شود و در یک جای از «خلاف» در مشابهش - که عنوان حر بوده است و کشف خلاف شده است - با دعوای اجماع حکم به بطلان کرده است؛ چون بحث قبیله این فرض را هم شامل است، در جای دیگر دعوای اجماع بر صحت کرده است.

قول مختار: از روایاتی که در دسترس ما هست، چنین استظهار می شود که چه در هنگام عقد، وصف را شرط کرده باشد و یا شرط نشده باشد ولی قبلا صحبت شده باشد و بر اساس آن عقدی واقع شده باشد، در صورت تخلف وصف، این عقد فضولی می شود و وقوع نکاح منوط به رضایت و اجازه زن است. عده ای از بزرگان هم از روایات همین را فهمیده اند.

قائلین به این قول: 1 - شیخ صدوق در «مقنع» که روایت صحیحه حلبی را که دلالت بر فضولی بودن عقد در چنین مواردی می کند، روایت می کند و ظاهرا فتوای ایشان است.

2 - شیخ در «نهایه» می گوید: «و اذا انتمی رجل الی قبیلة ثم ظهر انه من غیرها، ان عقده فاسد».

3 - ابن جنید، ابن حمزه و ابن براج در هر دو کتابش، بنا بر نقل علامه در «مختلف»

ص:6802

4 - شیخ در «مبسوط» و «خلاف» در هرکدامشان در یک جا مطابق نهایه دارد و در جایی دیگر از هر یک از آنها مخالف آن را دارد: «مبسوط»: اذا تزوج الحر امرأة علی انها حرة فبانت أمة کان النکاح فاسداً - و می گوید: این در جایی است که - ان یکون الشرط مقارنا للعقد فان لم یقارنه صح النکاح. و در جای دیگر از مبسوط با این نظرش مخالفت نموده است. «خلاف»: اذا تزوج العبد بحرة علی انه حر فبان انه عبد او انتسب الی قبیلة و کان بخلافها سواء کان اعلی مما ذکر او ادنی او ذکر انه علی صفة و کان علی خلافها، کان النکاح صحیحا و الخیار الی الحرة و علیه اجماع الفرقة و اخبارهم فانهم رووا ایضا ان من انتسب الی قبیلة فکان علی خلافها لها الخیار.

ولی در جای دیگر می گوید: اذا عقد الحر علی امرأة علی انها حرة فبانت امة کان العقد باطلا و کذلک القول فی الزوج اذا کان حرّا و للشافعی فیه قولان: احدهما مثل ما قلناه و الآخر صحیح، دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم.

مستند حکم مختار: ما این را از صحیحه حلبی(1) استظهار می کنیم که سائل می گوید: شخصی می گوید: من از فلان قبیله هستم و بعد معلوم می شود که ولد زنا یا عبد یک قومی بوده است؟ - و از جواب امام علیه السلام که حکم مهریه را بیان می کند استفاده می شود که وطی به شبهه واقع شده بوده و وضعیت مهریه مورد سؤال بوده است - حضرت در جوابش می فرماید: در زمان امیر المؤمنین علیه السلام کسی دو دختر داشت یکی مادرش حره بود و دیگر مادرش کنیز بود، عقدی برای بنت المهیرة واقع شد ولی به هنگام زفاف، بنت الامة را به حجله فرستادند و مدخوله شد، و حکمش را حضرت چنین فرمود که پدر که چنین تدلیسی کرده است باید غرامت وطی به شبهه را متحمل بشود، پس اینکه حضرت در اینجا دخول به بنت الامة را وطی به شبهه تلقی کرده است، معلوم می شود که عقد او را محکوم به بطلان دانسته است. و احتمال عدم صحت به خاطر اجازه ندادن مولی اگر چه

ص:6803

1- (1) - در صفحه 66-67 گذشت.

صورت انکشاف عبد بودن او بیاید، لکن در صورت انکشاف ولد زنا بودنش چنین احتمالی اصلا نیست و راهی جز فاسد دانستن عقد و حکم به وطی به شبهه کردن به خاطر آن وجود ندارد.

خلاصه، ما از روایات همان طوری که بزرگانی که حکایت اقوالشان را کردیم فهمیده اند این را استظهار می کنیم که عقد در موارد تخلف وصف حالا فرقی نمی کند که مسئله قبیله باشد یا غیر آن باشد؛ چرا که از خود همین صحیحه حلبی که در جواب از سؤال از قبیله و غیر آن، قضیه تدلیس در مورد بنت المهیرة و بنت الامة را ذکر کرده است استفاده می شود که مناط واحدی وجود دارد و آن تخلف وصفی است که عقد بر اساس آن ایجاد شده است، از روایات می فهمیم که عقد در این موارد فضولی می شود و قابل رد و امضاء خواهد بود.

«* و السلام *»

ص:6804

1384/6/20 یکشنبه درس شمارۀ (800-788) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

مهریه

اشاره

کلام محقق در شرایع: «النظر الثانی: فی المهور و فیه اطراف: الاول: فی المهر الصحیح...»

خصوصیات مهر صحیح

مقتضای قاعده در صورت شک در یک خصوصیت

قبل از بحث از اموری که در مهر شرعی معتبر است، مقتضای قواعد در صورت عدم تمامیت دلیل بر اثبات یا نفی یک خصوصیت را - که یک بحث کلی است - متذکر می شویم و آن اینکه:

مستفاد از کلمات قدماء این است که اصل در چنین موردی عبارت از عدم اعتبار خصوصیت مشکوکة است و حتی بعضی از ایشان نظیر فاضل آبی در «کشف الرموز» اصل را بر ظواهر ادله مقدم می دارد و می گوید: به جهت اینکه مقتضای اصل، جواز است، از ظهور فلان روایت در وجوب رفع ید کرده و آن را بر کراهت حمل می کنیم.

ولی مشتهر بین متأخرین - بر خلاف قدماء - این است که اصل عبارت از عدم نفوذ عقد و به عبارت دیگر اصالت فساد است؛ یعنی اصل بر نافذ نبودن عقد و فساد آن بدون خصوصیت مشکوکه است، پس نتیجه این اصل عبارت از اعتبار خصوصیت مورد شک در صحت عقد می شود. بحث در این است که مقصود از این اصل - که مورد اختلاف بین قدماء و متأخرین است - چیست؟ سه احتمال را در اینجا متعرض می شویم:

ص:6805

احتمال اول: اصل برائت:

یعنی وقتی که در اعتبار یک خصوصیتی برای حصول نقل و انتقالی تردید نماییم، همان طوری که در شک در احکام تکلیفی - بنابراین که «حدیث رفع» و مثل «قبح عقاب بلا بیان» مفادشان خصوص رفع مؤاخذه نباشد - به وسیله اصل برائت، حکم تکلیفی نفی می شود، در اینجا هم مقتضای حدیث رفع عبارت از عدم اعتبار آن خصوصیت می شود.

لکن این احتمال مبتنی بر قول به جریان اصل برائت در احکام وضعیه است، در حالی که آقایان معمولاً قائل به اختصاص آن به احکام تکلیفیه شده اند و بلکه طبق نظر مختار، حدیث رفع چیزی زائد بر مؤاخذه را رفع نمی کند و قاعده قبح عقاب بلا بیان از آن هم ضعیف تر است.

احتمال دوم: بناء عقلاء؛

یعنی مادامی که بر خلاف اموری که عقلاء در نقل و انتقالات معتبر می دانند، ردعی از شارع ثابت نشود، همان خصوصیات و نامحدود بودن نسبت به سایر خصوصیات، مورد امضاء شارع خواهد بود.

لکن این هم توقف دارد بر اینکه صغرای بناء عقلاء در هر خصوصیت مورد اثبات قرار بگیرد و در برخی از موارد ثبوت صغری خیلی روشن نیست.

احتمال سوم: اطلاقات ادله؛

یعنی اگر اطلاق لفظی ادله عامه مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ادله خاصه نظیر ادله نفوذ ازدواج بدون ذکر شرایط در آنها مورد قبول نباشد - که به نظر ما نوعا چنین اطلاقی در آنها نیست، اگر چه آقایان معمولاً قائل به آن هستند - لکن اطلاق مقامی در مورد آنها محل تردید نیست؛ به این معنا که کسی که دستوری صادر می کند، قبل از ظرف عمل باید شرایط خاص آن را بیان کند و در صورت بیان نکردن، معلوم می شود که وی چیز دیگری را در آن معتبر نمی داند.

مقدار مهریه

اشاره

در بیان شرایط مهر صحیح چند بحث در مورد مقدار مهر صحیح و چند بحث نیز در مورد نوع آن وجود دارد که به ترتیب متعرض آنها می شویم.

ص:6806

بحث اول: حدائق مهریه

اقوال فقهاء: اگر چه در بین عامه اختلاف زیادی در این باره هست، لکن در بین خاصه چنین اختلافاتی نیست، و نوعا گفته اند که حدی ندارد، مگر اینکه گفته شود که از این نظر اختلاف هست که آیا مالیت داشتن در مهر معتبر است یا نه؟ و بسیاری از فقهاء تصریح به اعتبار مالیت در آن کرده اند، اگر چه در بعضی کتب مثل «شرایع» و «قواعد» چنین تصریحی نیست، لکن از فروعی که ذکر می کنند، چنین اعتباری استفاده می شود.

بررسی مسئله: به نظر می رسد که اعتبار چنین شرطی در حد اقل مهر دلیلی ندارد و لذا اگر مثلا دستخطی را برای زنی که برای آن قیمت گزافی قائل است مهریه قرار بدهد، در این صورت مانعی از صحت معامله نمی باشد. بلکه بعید نیست که نظر قائلین به اعتبار مالیت، اعتبار ارزش نسبی؛ یعنی و لو در نزد خصوص خریدار، بوده باشد. و این معامله سفهی نمی شود و بر فرض هم که معامله سفهی شود، چه دلیلی بر بطلان معامله سفهی وجود دارد؟ تمامی معاملات محاباتی، غیر عقلایی است، ولی آقایان آنها را صحیح می دانند. اجماعی هم بر اعتبار قیمت در مهر وجود ندارد و بر فرض وجود آن، اجماعات در اصول مسائل و امور شایع و رایج مفید است، و اما در امور نادره نمی تواند کاشف از اتفاق نظر متصل به زمان معصوم که تقریر معصوم را اثبات می کند، باشد. پس از نظر قلت محدودیتی برای مهر در کار نیست. و مقتضای روایاتی که صرف رضایت دو طرف را در مهر بودن یک چیز کافی می دانند - بیان آنها در بحث بعدی خواهد آمد - نیز کفایت هر مقداری برای مهر بودن می باشد.

بحث دوم: حد اکثر مهریه

اقوال فقهاء: در بسیاری از کتب فقهی ادعای اجماع بر عدم محدودیت از حیث کثرت شده است از جمله: شیخ در «خلاف» می گوید «لاحد للصداق قلة و کثرة

ص:6807

باجماع الفرقة»، ابن ادریس در «سرائر» می گوید «تحدید الاکثر علی خلاف اجماع اهل الامصار» که ظاهرش اجماع شیعه و سنی است، فاضل مقداد در «تنقیح» می گوید «علیه الاجماع الیوم»، در «جامع المقاصد» و «نهایة المرام» صاحب مدارک هست که «علیه عامة المتاخرین» و در «مسالک» می گوید «علیه عامة المتقدمین و المتأخرین ما عدا المرتضی».

لکن پس از مراجعه روشن می شود که اگر چه مسئله نبودن خلاف در بین متأخرین درست است، لکن نسبت به قدماء در مسئله سه قول بوده است که عبارتند از:

قول اول: همان قول به عدم حد از جهت کثرت که مختار مشهور از قدماء و عموم متأخرین است.

قول دوم: قول به محدود بودن به پانصد درهم که همان مهر السنه است و قائلین به این قول عبارتند از: 1 - شیخ صدوق در «هدایة» و «من لا یحضره الفقیه» که در اولی می گوید «من زاد علی السنة درهما رد الی السنة» و در دومی می گوید «السنة المحمدیة فی الصداق خمسمائة درهم فمن زاد علی السنة رد الی السنة».

2 - سید مرتضی در «انتصار» که دعوای اجماع هم بر آن کرده است. و اینکه قبل از آن بر عدم فرق بین قلیل و کثیر هم دعوای اجماع نموده است، منافاتی با دعوای مذکور ندارد؛ چرا که در مقام نفی محدودیت برای کثیر نبوده است، بلکه می گوید:

بعضی خیال کرده اند که عدم فرق بین قلیل و کثیر از مختصات امامیه است، در حالی که بعضی از عامه هم با ما موافق هستند و سپس بر اینکه کثرت حد دارد نیز ادعای اجماع می کند.

3 - ابن جنید هم همان طوری که فخر المحققین در «ایضاح» و محقق کرکی در «جامع المقاصد» از کلام او استظهار نموده اند، قائل به محدودیت به مقدار مهر السنة است و ظاهرا این استظهار درست است، بر خلاف شهید ثانی که می گوید:

ص:6808

ابن جنید در ابتداء کلامش می گوید قلیل و کثیر مهر می شود و حدی قائل نشده است و بعد از آن یک روایت ضعیفه ای را که روایت مفضل است برای محدود بودن روایت نموده است. و وجه صحیح بودن استظهار اول این است که ایشان در ابتداء می گوید: قلیل و کثیر هر دو مهر می شوند، ولی تصریحی نمی کند که کثرت محدودیتی ندارد، بعد می گوید «و سأل المفضل» و این نسبت دادن قطعی، حاکی از اعتماد او بر این روایت مفضل است، بله اگر روایت مفضل را نیاورده بود و یا به صورت قطعی و اعتمادی روایت نمی کرد، حکم به عدم محدودیت بر حسب ظاهر اول کلامش می کردیم.

از «مقنع» شیخ صدوق هم تحدید به مهر السنة استظهار شده است، لکن این نسبت درست نیست؛ چرا که ایشان اگر چه در ابتداء می گوید که سعی شود که مهر ازدواج از مهر السنة تجاوز نکند، لکن با فاصله یکی دو ورق می گوید «اگر کسی هزار درهم را مهر قرار بدهد» و حکم به صحت آن مهر می کند؛ در حالی که هزار درهم دو برابر مهر السنة است.

قول سوم: تردید در مسئله است که نظر ابی حمزه «وسیلة» است که می گوید «فیها روایتان» و به هیچ طرف از محدود بودن به مهر السنة و یا عدم آن فتوا نمی دهد.

تکمیل و نتیجه گیری در بیان اقوال: با دقت در آنچه گفته شد معلوم می شود که تنها کسی که به طور حتم قائل به وجوب تحدید به مهر السنة بوده است خصوص سید مرتضی است؛ چرا که شیخ صدوق با توجه به فتوایش در «مقنع» که صریح در جواز مهر قرار دادن بیش از مهر السنة است، از ظاهر ابتدایی کلماتش در «هدایه» و «من لا یحضر» رفع ید می شود و ابن جنید هم که خیلی روشن نیست که قصدش فتوای بر اساس روایت مفضل به نحو وجوبی باشد، چرا که با توجه به ظهور کلام قبلش در عدم حد از حیث کثرت، شاید نظرش به استحباب بوده است. بله ابی

ص:6809

حمزه هم در «وسیله» مردد بوده است.

و اما از باقی قدماء حتی قبل از سید مرتضی کسی قائل به تحدید نبوده است؛ شیخ کلینی در «کافی» در مورد عدم فرق بین کم و زیاد در مهر بابی منعقد نموده و اصلا روایت مخالفی را نقل نکرده است. ابن عقیل هم اگر چه کتابش در دست نیست، ولی علامه قول به عدم تحدید را از او نقل می کند. مرحوم شیخ مفید هم در «مقنعه» و «رسالة المهر» که چاپ شده است تصریح دارد که قلیل و کثیر فرقی ندارد و مهر السنة استحباب دارد. بعد از سید مرتضی هم از هیچ کس - به جز ابی حمزه که گفته شد - حتی قول به تردید هم در مسئله نبوده است. پس وضعیت اجماعی که سید مرتضی برای قول به تحدید به مهر السنة ادعا کرده است، با این بیانی که گفته شد روشن می شود که چنین اجماعی در کار نبوده است.

بررسی ادله مسئله

ادله ای که در مسئله مورد بحث هستند عبارتند از:

1 - آیات قرآنی

2 - روایات

3 - اجماع.

از بیانی که در حکایت اقوال گذشت وضعیت اجماع و تمسک به آن از هر دو طرف و بالاخره اجماعی نبودن مسئله در بین قدماء روشن شد؛ که هر دو قول در مسئله در بین قدماء قائل دارند، اگر چه مخالفی در مسئله بین متأخرین دیده نشده است، علی ای حال تمسک به اجماع در چنین موردی از هیچ یک از دو طرف تمام نمی باشد و اما آیات مربوطه: با توجه به اختلاف در استظهارات از آن و آن چنان روشن نبودن دلالت آنها بر مسئله و همین طور به جهت اینکه روایات متعدد صریح در مسئله وجود دارد و عمده در مسئله روایات است، بحث از روایات را بر بحث از آیات مقدم داشته و بعد از بررسی روایات، بحثی هم در مورد آیات مورد استدلال

ص:6810

در مسئله خواهیم داشت.

روایات صریح در جواز بیش از مهر السنة

روایات زیادی به حسب ظاهر اطلاقشان دلالت بر جواز مهر قرار دادن بیش از مهر السنة دارند، که این روایات را در کتب فقهی ذکر نموده اند و ما هم آنها را می آوریم، لکن یازده روایت در مسئله هست که دلالت صریح بر جواز در مسئله دارند که آقایان آنها را ذکر نکرده اند و ما در ابتداء به ذکر آنها می پردازیم:

1 - محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد عن معلی بن محمد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعا عن الوشاء عن الرضا علیه السلام قال: سمعته یقول: لو ان رجلا تزوج امرأة و جعل مهرها عشرین ألفا و جعل لابیها عشرة آلاف، کان المهر جائزا و الذی جعل لابیها فاسدا.(1)

سند و دلالت روایت: طریق دوم روایت یعنی کلینی از محمد بن یحیی از احمد بن محمد از وشاء بلا اشکال صحیح است و اما طریق اول اگر چه تأملاتی در آن هست، لکن شاید بتوان گفت که آن هم معتبر است. و اما دلالت روایت، چه مقصود از بیست هزار قرار دادن مهر، بیست هزار دینار باشد یا درهم، در هر صورت صریح در جواز مهر قرار دادن بیش از مهر السنة است.

2 - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی حمزة قال: سألت أبا ابراهیم علیه السلام عن رجل زوج ابنه ابنة أخیه و أمهرها بیتا و خادما (معنای خاص خادم در لغت یعنی کنیز؛ نظیر ظاهر و حائض که بدون تاء تأنیث استعمال می شوند) ثم مات الرجل؟ قال: یؤخذ المهر من وسط المال (یعنی از اصل مال آن را بر می دارند چرا که از قبیل دیون است) قال قلت: فالبیت و الخادم؟ قال: وسط من البیوت و الخادم وسط من الخدم (یعنی از متعارف بیوت و خادم ها) قلت: ثلاثین اربعین دینارا و البیت نحو من ذلک، فقال: هذا سبعین ثمانین دینارا

ص:6811

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 276:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 53.

[أ] و مائة نحو من ذلک.(1)

سند و دلالت روایت: اما دلالت روایت بر جواز قرار دادن بیشتر از مهر السنة؛ که پانصد درهم یعنی پنجاه دینار است، روشن است و اما سند روایت فقط علی بن ابی حمزه بطائنی در آن ضعیف است، لکن سابقا هم گفته ایم که همانطوری که شیخ بهایی در «مشرق الشمسین» گفته است، روایاتی که غیر واقفه از علی بن ابی حمزه روایت کرده اند محکوم به صحت است؛ چرا که ملاک در صحت مستقیم بودن شخص در هنگام اداء حدیث است، اگر چه بعد از آن منحرف بشود، و راویان غیر واقفی به طور حتم در حال استقامت از علی بن ابی حمزه تحمل روایت نموده اند؛ چرا که بعد از انحراف او از او دوری می کردند.

3 - صحیحه بزنطی قال: سألت الرضا علیه السلام عن خصی تزوج امرأة علی الف درهم، ثم طلقها بعد ما دخل بها؟ قال: لها الالف الذی أخذت منه و لا عدة علیها.(2)

4 - صحیحه ابی عبیدة عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها فادعت ان صداقها مائة دینار و ذکر الزوج ان صداقها خمسون دینارا و لیس بینهما بینة؟ فقال: القول قول الزوج مع یمینه.(3)

5 - محمد بن یعقوب عن حمید بن زیاد (واقفی ثقه است) عن ابن سماعة عن غیر واحد (این تعبیر در مواردی گفته می شود که به صورت مشهور روایت نقل شده باشد و مورد اطمینان باشد) عن أبان بن عثمان عن ابن ابی یعفور قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة و جعل صداقها أباها، علی ان ترد علیه ألف درهم، ثم طلقها قبل ان یدخل بها، ما ینبغی لها ان ترد علیه؟ و انما لها نصف المهر و ابوها شیخ قیمته خمسمائة درهم و هو یقول لو لا أنتم لم أبعه بثلاثة آلاف درهم؟ فقال: لا ینظر فی قوله و لا ترد

ص:6812

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 279:26، الباب 2 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 308:26، الباب 17 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 15.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 315:26، الباب 19 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

علیه شیئا.(1)

از این روایت استفاده می شود که مهر قرار دادن هزار درهم صحیح است و با طلاق که منصف است پانصد درهم شده است و لذا حضرت فرموده اند که اشکالی در کار نیست.

6 - محمد بن یعقوب عن محمد عن احمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج امرأة و أمهرها أباها و قیمة أبیها خمسمائة درهم علی ان تعطیه ألف درهم ثم طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: لیس علیها بشیء.(2)

دلالت و سند روایت: دلالت این روایت همان مضمون روایت قبلی است، لکن راوی آن فرق می کند و از حیث سند فقط قاسم بن سلیمان در سلسله سند آن توثیق صریحی ندارد، لکن با توجه به اینکه نضر بن سوید کتاب او را روایت می کند و نجاشی در مورد او گفته است «ثقة صحیح الحدیث» یعنی او از کسانی نیست که «یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل» و در همه موارد کثیری که در کتب اربعه از او نقل شده است، واسطه اش همین نضر بن سوید است، از همه اینها استفاده می شود که در قاسم بن سلیمان اشکالی وجود ندارد.

7 - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت: أنا فیک أرغب، فطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: یرجع علیها بخمسمائة درهم.(3)

در سند این روایت صالح بن رزین اگر چه توثیق صریحی ندارد، لکن کتاب او مورد اعتماد محدثین بوده است؛ چرا که حسن بن محبوب که از اصحاب اجماع

ص:6813

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 326:26، الباب 27 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 326:26، الباب 27 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 327:26، الباب 28 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

است کتاب او را نقل می کند و ابن ابی عمیر هم به واسطه حسن بن محبوب کتاب او را نقل نموده است.

8 - صحیحه یا موثقه محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فأمهرها ألف درهم و دفعها الیها فوهبت له خمسمائة درهم و ردتها علیه ثم طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: ترد علیه الخمسمائة درهم الباقیة لانها انما کانت لها خمسمائة درهم فهبتها ایاها له و لغیره سواء.(1)

در سند روایت منصور بن یونس است که اگر چه توثیق شده است، لکن شیخ او را واقفی خوانده است بر خلاف نجاشی که چنین تعبیری در مورد او ندارد و به احتمال زیاد جزو واقفه هایی است که مستبصر شده است و نجاشی از آنها به عنوان واقفی نام نمی برد.

9 - محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعا عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی الحسن موسی علیه السلام قال: سئل و انا حاضر عن رجل تزوج امرأة علی ان تخرج معه الی بلاده فان لم تخرج فان مهرها خمسون دینارا ان ابت ان تخرج معه الی بلاده قال: فقال: ان اراد ان یخرج بها الی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک و لها مائة دینار التی أصدقها ایاها و ان اراد ان یخرج بها الی بلاد المسلمین و دار الاسلام فله ما اشترط علیها و المسلمون عند شروطهم و لیس له ان یخرج بها الی بلاده یؤدی الیها صداقها او ترضی من ذلک بما رضیت و هو جائز له.(2)

10 - موثقه عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل تزوج امرأة علی مائة شاة ثم ساق الیها الغنم ثم طلقها قبل ان یدخل بها و قد ولدت الغنم؟ قال: ان کانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف اولادها و ان لم یکن الحمل عنده رجع بنصفها و لم یرجع

ص:6814

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 327:26، الباب 28 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 3.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 358:26، الباب 42 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4.

من اولاد بشیء.(1)

دلالت روایت: همانطوری که از صحیحه عروه بارقی استفاده می شود که شاة را که یک دینار قیمت داشته است به دو دینار فروخته بوده است و حضرت به او فرمود: «بارک الله فی صفقة یمینک»، پس صد شاة در این روایت حد اقل صد دینار می شود که دو برابر مهر السنة بوده است.

11 - صحیحه فضیل قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبدا له آبقا و بردا حبرة بألف درهم التی أصدقها؟ قال: اذا رضیت بالعبد و کانت قد عرفته فلا بأس اذا هی قبضت الثوب و رضیت بالعبد. قلت: فان طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال:

لا مهر لها و ترد علیه خمسمائة درهم و یکون العبد لها.(2)

این روایت هم دلالتش بر جواز مهر قرار دادن بیش از پانصد درهم صریح است و امام علیه السلام در آخر می فرماید که در طلاق قبل از دخول نصف مهر که پانصد درهم بوده است را زن به مرد بر می گرداند.

نتیجه گیری: پس این یازده روایت صریحا بر جواز مهر قرار دادن زاید بر مهر السنة دلالت می کردند.

روایات ظاهر در جواز زاید بر مهر السنة

روایات متعددی بالظهور دلالت بر جواز مهر قرار دادن زاید بر مهر السنة می کنند، لکن شش روایت از نظر سند صحیح یا کالصحیح هستند که در اینجا به ذکر آنها اکتفاء می کنیم:

1 - روایت ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن المهر ما هو؟ قال:

ما تراضی علیه الناس. و الشیخ المفید فی رسالة المهر باسناده عن الحسین عن فضالة عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام سئل عن المهر (و ذکر مثله)(3)

ص:6815

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 325:26، الباب 26 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 324:26، الباب 25 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 260:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

سند و دلالت روایت: سند شیخ مفید بدون اشکال صحیح است و سند ابی الصباح هم چون محمد بن فضیل را ما معتبر می دانیم، صحیح است و اما مدلول روایت این است که هر چیزی را که مردم راضی بشوند برای مهر کفایت می کند و حد و مرز دیگری ندارد؛ البته مسئله داشتن صلاحیت ملکیت و از قبیل خمر و خنزیر نبودن مفروغ عنه است. نکته ای که در مفاد این روایت و روایات مشابه آن هست این است که آیا مقصود این است که هر چیزی را که عرف مردم به آن رضایت بدهند کافی است، پس مفاد این روایات عبارت از لزوم مهر المثل قرار دادن مهر است؟ یا اینکه مفاد آنها انحلالی است؛ یعنی هر چیزی را که دو طرف عقد به آن راضی بشوند کافی است؟ با توجه به اینکه بلا اشکال از نظر روایات و فتاوا لزوم مهر المثل قرار دادن مهر اصلا مطرح نیست به علاوه اینکه در برخی از روایات تعبیر به «تراضیا» آمده است، لذا مراد همان احتمال دوم است.

2 - صحیحه فضیل بن یسار عن ابی جعفر علیه السلام قال: الصداق ما تراضیا علیه من قلیل او کثیر فهذا الصداق.(1)

3 - موثقه زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال: الصداق ما تراضیا علیه قل او کثر.(2)

4 - روایت دیگر زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال: الصداق کل شیء تراضی علیه الناس قل او کثر فی متعة او تزویج غیر متعة.(3)

به نظر ما این روایت معتبر است و ظاهرا با روایت قبلی یکی هستند.

5 - صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن المهر فقال: ما تراضی علیه الناس أو اثنتی عشرة أوقیة و نشّ أو خمسمائة درهم.(4)

ص:6816

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 260:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 261:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 5.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 261:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4.

4- (4) - جامع احادیث الشیعة 261:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 7.

دلالت روایت: ظاهر روایت این است که مهر یا آن چیزی است که خودشان تعیین می کنند و یا عبارت است از مهر السنة که پانصد درهم و یا دوازده و نیم اوقیه است و وجه این گونه بیان هم شاید به خاطر این است که در صورتی که مهر تعیین نشده باشد، طبق روایات عقد صحیح است و مهر السنة بر ذمه او می آید. بله اگر کسی قائل به لزوم مهر السنة بشود، می تواند این روایت را حمل کند بر اینکه مقصود از «ما تراضی علیه الناس» مقدار کمتر از مهر السنة است.

6 - صحیحه جمیل بن دراج قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الصداق فقال: هو ما تراضی علیه الناس او اثنا عشر أوقیة و نش او خمسمائة درهم.(1)

روایات عدم جواز زائد بر مهر السنة

1 - مرسله عیاشی عن عمر بن یزید قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أخبرنی عمن تزوج علی اکثر من مهر السنة أ یجوز له ذلک؟ قال: اذا جاوز مهر السنة فلیس هذا مهر انما هو نحل لان الله یقول (فان آتَیْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً) انما عنی النحل و لم یعن المهر، أ لا تری أنها اذا أمهرها مهر اثم اختلعت کان له أن یأخذ المهر کاملا، فما زاد علی السنة فانما هو نحل کما اخبرتک، فمن ثم وجب لها مهر نسائها لعلة من العلل. قلت: کیف یعطی و کم مهر نسائها؟ قال: ان مهر المؤمنات خمسمائة و هو مهر السنة و قد یکون اقل من خمسمائة و لا یکون اکثر من ذلک و من کان مهرها و مهر نسائها اقل من خمسمائة اعطی ذلک الشیء و من فخر و بذخ بالمهر فازداد علی خمسمائة ثم وجب لها مهر نسائها فی علة من العلل لم یزد علی مهر السنة خمسمائة درهم.(2)

دلالت روایت: این روایت در صدد بیان این مطلب است که مقصود از آیه شریفه مهریه نیست تا برای جواز مهر زائد بر مهر السنة به آن استدلال بشود؛ چرا که مسلما قنطار همانطوری که در تفاسیر مختلف آمده است بیش از پانصد درهم است. بلکه مقصود از آیه مسئله هبه است، آیه می خواهد بگوید که هبه ای را که

ص:6817

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 261:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 8.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 271:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 37.

داده اید هر قدر هم که زیاد باشد حق گرفتن آن را ندارید - حالا یا مدلولش حرمت آن است و یا کراهت - برای اینکه مقصود از آیه نمی تواند مهر باشد؛ چرا که اگر شخص بخواهد زنش را طلاق خلعی بدهد و لذا مهر را از او پس بگیرد، هیچ اشکالی ندارد.

جواب از روایت: گذشته از اینکه سند این روایت به خاطر ارسال آن ضعیف است چرا که ما طریق عیاشی به عمر بن عبد العزیز را نمی دانیم، مدلول این روایت هم با مدلول ظاهری آیه شریفه سازگاری نداشته و استدلال مذکور در آن هم قابل جواب است؛ چرا که اینکه در ادامه آیه تعبیر (وَ أَخَذْنَ مِنْکُمْ مِیثاقاً غَلِیظاً) دارد هیچ تناسبی با هبه نداشته و با مهریه که در آن عقد و تعهد مهر هست سازگاری دارد و آیه شریفه ممکن است و بلکه ظاهرش این است که می خواهد بگوید که شما کاری نکنید که به اجبار مهری را که به او داده اید از چنگش بیرون آورید، از جمله به اینکه آزارش بدهید تا مهرش را به شما ببخشد تا شما او را طلاق خلعی بدهید.

و اما اینکه بعضی خواسته اند بگویند که مقصود از آیه همان مهر است و می خواهد بگوید که حتی در شرایط عادی اگر زن خواست طلاق خلعی بگیرد، شما نمی توانید مهریه او را پس بگیرید تا او را طلاق بدهید. منتها این آیه با تشریع طلاق خلعی نسخ شده است. به نظر درست نمی رسد، بلکه همان معنایی که گفتیم در آیه می آید بدون اینکه قول به نسخ لازم بیاید.

2 - روایت محمد بن سنان عن مفضل بن عمر قال: دخلت علی ابی عبد الله علیه السلام فقلت له: أخبرنی عن مهر المرأة الذی لا یجوز للمؤمنین ان یجوزوه؟ قال فقال: السنة المحمدیة خمسمائة درهم فمن زاد علی ذلک ردّ الی السنة و لا شیء علیه أکثر من الخمسمائة درهم...(1).

جواب این روایت: اکثرا در این روایت اشکال سندی کرده اند؛ چرا که محمد بن

ص:6818

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 271:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 38.

سنان طبق مشهور ضعیف است و مفضل بن عمر را هم نجاشی تضعیف نموده است ولی ما آن ها را معتبر دانسته و اشکال سندی نمی کنیم. عمده جوابی که داده اند و درست هم است این است که با توجه به نصوصیت اخباری که دلالت بر جواز مهر قرار دادن بیش از مهر السنة می کردند به اقتضاء جمع دلالی بین آنها، این روایت حمل بر استحباب می شود؛ یعنی اگر مهر را بیش از مهر السنة قرار داده باشند مستحب است که زائد بر آن را به مرد ببخشد، و این منافاتی با عبارت «لا یجوز» در روایت ندارد؛ چرا که معنای «جاز» این است که هیچ منعی نه تحریمی و نه تنزیهی از آن نباشد و چنین معنایی در کلمات فقهاء هست.

نتیجه گیری: از مجموع روایات متعددی که یازده روایت صریح الدلالة و شش روایت ظاهر الدلالة از آنها را ذکر کردیم اطمینان حاصل می شود که مسئله جواز زاید بر مهر السنه قرار دادن مهر، از ائمه علیهم السلام صادر شده است و بر فرض عدم جمع دلالی بین آنها و روایت محمد بن سنان، این روایت به جهت مخالفت با شهرت روایی و فتوایی کنار می رود و بازهم اگر فرضا طرف دیگر را مشهور ندانیم - با اینکه مشهور قریب به اتفاق است همانطوری که در نقل اقوال بیانش گذشت - نوبت به ترجیح به کتاب می رسد که در این باب هم باز آیات قرآنی موافق با قول به جواز است.

دلالت آیات بر جواز زائد از مهر السنة

به پنج آیه از قرآن کریم برای دلالت بر جواز تعیین مهر به مقدار بیش از مهر السنة استدلال شده است که عبارتند از:

1 - (وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَکانَ زَوْجٍ وَ آتَیْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً...) (1)

در مورد این آیه سابقا بیان کردیم(2) که مقصود از قنطار همان مهریه است و لذا دلالت آیه بر جواز مهر قرار دادن بیش از مهر السنة همانطوری که شیخ مفید و

ص:6819

1- (1) - نساء: 20.

2- (2) - در ص 25-26 گذشت.

دیگران هم به آن استدلال کرده اند، تمام است.

2 - (... وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ...) (1)

صاحب «ریاض المسائل» برای صحت مهر قرار دادن بیش از مهر السنة و همین طور برای جواز خادم زوجه شدن زوج به عنوان مهریه به این آیه استدلال نموده است.

اشکال: این استدلال درست نیست؛ زیرا این آیه ذیلش این است که (مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ) و معنایش این است که اگر چیزی تعیین کردید، بعداً می توانید آن را با رضایت دو طرف کم و زیاد کنید، و مقصود هم از استمتاع در آیه، به نظر ما، بر خلاف نظر اهل سنت، عقد متعه است نه عقد دائم، تا چنین استدلالی صحیح باشد. البته «تفسیر المیزان» در اینجا بر خلاف مبانی مسلم فقهی خیال کرده است که استقرار مهر در عقد متعه هم مثل عقد دائم مشروط به دخول است و لذا اگر چه مقصود از آیه را عقد متعه گرفته است، لکن گفته است که (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ) یعنی به شرط مباشرت با آنها باید اجور آنها را بپردازید، در حالی که وقتی مقصود از آیه عقد متعه است و شرطیتی برای دخول و استقرار مهر در عقد متعه وجود ندارد، استمتاع دیگر نباید به معنای مباشرت گرفته شود، بلکه به معنای عقد متعه کردن است که نظر امامیه چنین است.

البته بنابراین که به معنای مباشرت گرفته شود که نظر اهل سنت است می توان این گونه به آنها اشکال کرد که با توجه به اینکه «فریضة» در آیه دو بار تکرار شده است می فرماید (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ) (2). اقتضاء سیاق این است که هر دو فریضة به یک معناست و مسلم است که فریضه دوم به معنای وجوب نیست بلکه به این معناست که آن را که قرار گذاشته و تعیین شده است، پس فریضه اول هم به معنای

ص:6820

1- (1) - نساء: 24.

2- (2) - نساء: 24.

مهر مقدر می شود و مراد این است که شما باید آنها را بدهید در حالی که جنبه فریضة هم دارد؛ یعنی باید تعیین و تقدیر شده باشد. و با توجه به اینکه فقط در عقد متعه است که مهر باید تعیین بشود و این تعیین از ارکان عقد است، همین قرینه می شود بر اینکه مقصود آیه عقد متعه است. و اما بنا بر نظر امامیه که استمتاع در آیه به معنای عقد متعه است با توجه به اینکه ذیل آیه راجع به این است که چیزی را به عنوان نحله قرار دهند و مقداری از آن را ببخشند. برای اینکه می توان مهر را کم یا زیاد قرار داد به این آیه نمی توان استدلال کرد؛ چرا که معلوم نیست که در ذیل، بحث روی تعیین مهر باشد، اگر چه یکی از محتملات آیه است.

3 - (فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً) (1)

غیر صاحب ریاض به این قسمت از آیه برای جواز خادم زوجه شدن زوج به عنوان مهریه و همین طور جواز زیادتر از مهر السنة قرار دادن مهر تمسک نموده اند و فریضه را به معنای وجوب معنا نموده و گفته اند یعنی واجب است اجرتی را که تعیین کرده اید بپردازید و اطلاق آیه شامل مهر السنة و بیش از آن می شود.

اشکال: اولاً: اگر فریضه را به این معنا بگیریم که شما باید اجرت آنها را که چون عقد متعه است باید تعیین شده باشد، بپردازید. در این صورت اطلاق داشتن آیه از جهت اینکه مقدار تعیین شده می تواند بیشتر از مهر السنه باشد یا نه و آیا می تواند خادم شدن زوج برای زوجه باشد یا نه، مشکل می شود.

و ثانیا: بعد از اینکه شارع بگوید که اجرت بیش از مهر السنة نیست و من آن را به عنوان عوض البضع قبول ندارم و همین طور اگر درباره خادم زوجه قرار گرفتن زوج بگوید، آیا بازهم می توان به آیه برای جواز اجرت و مهر قرار دادن اینها تمسک نمود؟

ص:6821

1- (1) - نساء: 24.

4 - (وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً) (1)

در «انتصار»، «سرائر» و کتب زیاد دیگری به این آیه استدلال شده است.

اشکال: اگر مقصود از صداق فقط مهر المسمی بود این استدلال تمام بود، لکن فرض این است که صدقات اختصاصی به مهر المسمی ندارد و کسی هم که تعیین مهر نکرده است، مهر المثل و مهر السنة صداق اوست، پس مقصود آیه عام است؛ یعنی مهر و صداقی را که عوض است، شخص باید پرداخت نماید، و اما اینکه عوض بضع چقدر است؟ آیه به این جهت کاری ندارد، این بستگی دارد که شارع آن را چقدر بداند؛ همانطوری که برای کسی که مهر تعیین نکرده اند آن را مهرالمثلی که متجاوز از مهر السنة نباشد قرار داده است، می گوید: اگر مهر المسمی بیش از مهر السنة بود، مقدار ما زاد آن را صحیح نمی دانم و در حد مهر السنة را امضاء می کنم، پس استدلال به این آیه هم تمام نیست.

5 - (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ) (2)

این آیه می گوید: اگر قبل از دخول طلاق بدهید، چنانچه برای ایشان مهریه ای را تعیین کرده باشید، باید نصف آن را به ایشان بدهید، پس آیه اطلاق دارد که آن چیزی که تعیین کرده اید هر مقدار که باشد باید نصف آن را بدهید.

اشکال: در دلالت آیه بر اینکه اگر مهر صحیحی را قرار داده اید نصف آن را باید به او بپردازید شکی نیست و آیه در این جهت اطلاق دارد، و اما از این جهت که آن مهریه هر چیزی که باشد و هر مقداری که باشد شارع آن را امضاء و حکم به لزوم پرداخت نصف آن می کند، اطلاق آیه مشکل است و لذا اینکه اگر خمر و خنزیر را مهر قرار بدهد صحیح نیست، تخصیص آیه نمی شود.

علاوه بر اینکه مقصود از «فریضه» در آیه دو احتمال دارد: یکی اینکه مفعول به باشد و دوم اینکه مفعول مطلق باشد و در این صورت ممکن است گفته شود که

ص:6822

2- (2) - بقره: 237.

شارع همانطوری که خمر و خنزیر را فریضة نمی داند، مال مرده را فریضه نمی داند، متجاوز از مهر السنة را هم فریضه نمی داند، تا اینکه نوبت به اطلاق برسد.

و شاید به همین جهت است که سید مرتضی با اینکه تکیه عمده اش به قرآن است، ولی به این آیه در اینجا استدلال نکرده است.

نتیجه گیری: بنابراین تنها آیه ای که می تواند دلیل بر جواز قرار دادن مهریه، زاید بر مهر السنة باشد آیه قنطار است و لذا بحثی که پیش می آید این است که پس چگونه است که سید مرتضی با همه اهمیتی که به قرآن قائل است و به اخبار کم اهمیت است، در اینجا بر خلاف آیه فتوا داده است؟

وجه مخالفت سید مرتضی با آیه قنطار

محقق اردبیلی رحمه الله در «زبدة البیان» سه احتمال را در این باره ذکر نموده، که به ذکر دو احتمال از آنها اکتفاء کرده و وجه سومی را هم خود به آنها اضافه می کنیم:

احتمال اول: اگر چه ظاهر عبارت سید مرتضی عدم جواز بیش از مهر السنة است، لکن مرادش عدم جواز به نحو استحباب است.

اشکال: این احتمال خیلی بعید است و ظاهرا با عبارت ایشان نمی تواند سازگار باشد؛ چرا که سید مرتضی این را در مقابل عامه گفته است و عامه هم قائل به استحباب مهر السنة هستند، پس مراد او همان عدم جواز الزامی خواهد بود.

احتمال دوم: این است که مقصود سید مرتضی این است که آیه قرآن مهریه را هر مقدار بوده باشد محکوم به لزوم اداء نموده است، منتها ما زاد بر مهر السنة را به عنوان نحلة اداء آن را لازم دانسته است، همانطوری که مفاد روایت عمر بن یزید که عیاشی نقل کرده بود نیز همین بود که ما زاد بر مهر السنة نحلة می شود و این توجیه ثمره هم دارد و آن این است که اگر زنی در طلاق مهرش را بخشیده باشد آن مقدار زاید بر مهر السنة از کیسه زن خارج نمی شود. پس همانطوری که آیه شریفه می گوید شما حق پس گرفتن مهریه را هر چقدر باشد ندارید، سید مرتضی هم به

ص:6823

آیه تمسک کرده و می گوید حق پس گرفتن را ندارید منتها ما زاد بر مهر السنة را از باب نحله می داند.

احتمال سوم: مستفاد از روایات این است که خداوند متعال به پیغمبر صلی الله علیه و آله حق تشریع داده است؛ یعنی خیلی از احکام در قرآن نیست ولی پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله با اجازه خداوند تشریع نموده و سنت گردیده است، مثلاً تشهد سنت است، رکوع فریضه، شراب را خداوند در قرآن حرام نموده ولی سایر مسکرات را پیغمبر صلی الله علیه و آله تحریم کرده است و اینها منافاتی با آیه قرآن ندارد، چرا که خداوند چنین اجازه ای را به او داده است. در اینجا هم اینکه مهریه باید بیشتر از مهر السنة نباشد از چیزهایی است که پیامبر جعل نموده است؛ چرا که هر گونه تحدید و توسعه ای از جانب خداوند به پیامبرش داده شده است، پس مراد ایشان این می شود که این حد مما سنه النبی صلی الله علیه و آله و آیه قرآن نمی تواند معارض با این باشد چرا که حضرت مجاز بوده است.

توجیه شهید ثانی و رد آن

شهید ثانی، در توجیه کلام سید مرتضی گفته است: از آنجایی که سید مرتضی قائل به الفاظ عام نیست و لذا به نظر او به این آیات نمی توان تمسک نمود.

اشکال: این نسبت با تمسک فراوان ایشان به عمومات آیات نمی سازد و لذا عده ای مثل صاحبان ریاض و جواهر در جواب شهید ثانی گفته اند که: سید مرتضی و لو اینکه از نظر وضع لغوی قائل به الفاظ عام نباشد، ولی به حسب شرع وجود الفاظ عموم را قبول دارد. علاوه بر اینکه ایشان قائل به مطلقات است؛ یعنی ممکن است که ایشان وضع لفظ برای عموم را انکار کند و بگوید که شرع هم تصرفی در این جهت نکرده است، ولی اطلاقاتی که در مقام بیان باشند را ایشان قبول دارد و به طور فراوان به آنها تمسک کرده است، از جمله در همین جا برای عدم حد برای اقل به اطلاق آیه تمسک نموده است.

ص:6824

نتیجه گیری: سید مرتضی با توجه به یکی از توجیهاتی که ذکر شد، آیات قرآنی مورد بحث را معارض با مختار خود ندیده است.

بحث سوم: مقدار مهر السنة

اگر چه ما مهر السنة را مستحب می دانیم، لکن با توجه به اینکه در بعضی از موارد حکم وجوبی به آن تعلق گرفته است مثل اینکه در جایی که تعیین مهریه به زن سپرده می شود، در این صورت زن حق ندارد که بیش از مهر السنة را تعیین کند و اگر هم تعیین کند، مقدار زیادی اش نافذ نیست و همین طور در جایی که اصلا مهری تعیین نشده است، مهرالمثلی که بیش از مهر السنة نباشد، به عنوان مهر قرار می گیرد، لذا با اینکه بنای بحث از مستحبات را نداریم، در اینجا با توجه به اینکه در روایات آن تعبیراتی هست که فهمیدن آنها مشکل است، قدری از آن بحث می کنیم:

قبل از بحث از روایتی که تعابیر وارده در آن مورد بحث قرار گرفته است، چند روایت را در این باره متذکر می شویم که در دلالتشان بر پانصد درهم بودن مهر السنة تردید نیست و بعضی تعابیر هم در آنها هست که در طی بررسی روایت خثعمی روشن می شوند:

1 - صحیحه معاویة بن وهب قال: سمعت ابا عبد الله علیه السلام یقول: ساق رسول الله صلی الله علیه و آله الی أزواجه اثنتی عشرة أوقیة و نشّا و الأوقیة اربعون درهما و النشّ نصف الاوقیة عشرون درهما، فکان ذلک خمسمائة درهم، قلت: بوزننا؟ قال: نعم.(1)

2 - الشیخ المفید فی رسالة المتعة: و الحدیث الذی روی عن الصادق علیه السلام أنه قال: ما تزوج رسول الله صلی الله علیه و آله واحدة من نسائه و لا زوج واحدة من نسائه علی أکثر من اثنتی عشرة أوقیة و نش، الاوقیة اربعون درهما و النش نصف الاوقیة عشرون درهما فکان ذلک

ص:6825

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 265:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 23.

خمسمائة درهم بوزننا. فهو صحیح و اعتقادنا علی هذا و به نأخذ.(1)

3 - علی بن ابراهیم عن أبیه عن حماد بن عیسی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سمعته یقول: قال ابی: ما زوج رسول الله صلی الله علیه و آله سائر بناته و لا تزوج شیئا من نسائه علی اکثر من اثنتی عشرة أوقیة و نش، الاوقیة اربعون و النش عشرون درهما. و روی حماد عن ابراهیم بن ابی یحیی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: و کانت الدراهم و زن ستة یومئذ.(2)

4 - الدعائم عن علی علیه السلام انه قال: ما نکح رسول الله صلی الله علیه و آله امرأة من نسائه الا علی اثنتی عشرة أوقیة و نصف الاوقیة من فضة و علی ذلک أنکحنی فاطمه علیها السلام و الاوقیة اربعون درهما - قال جعفر بن محمد علیه السلام: و کانت الدراهم یومئذ و زن ستة قراریط.(3)

و اما روایت مهمی که فهم مقصود از آن در فهم تعابیری نظیر «قلت بوزننا؟ قال نعم» و «وزن ستة» که در روایات فوق آمده بود و اساسا روشن شدن حدّ پانصد درهم دخیل است و در جاهای دیگری هم مثمر است روایتی است که در «کافی» وارد شده است و در معنای آن اختلاف شده است و آن روایت این چنین است:

حبیب الخثعمی قال کتب أبو جعفر المنصور الی محمد بن خالد و کان عامله علی المدینة أن یسأل اهل المدینة عن الخمسة فی الزکاة من المائتین کیف صارت وزن سبعة و لم یکن هذا علی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله و أمره ان یسأل فی من یسأل عبد الله بن الحسن و جعفر بن محمد علیهم السلام قال: فسأل اهل المدینة فقالوا أدرکنا من کان قبلنا علی هذا، فبعث الی عبد الله بن الحسن و جعفر بن محمد علیهم السلام فسل عبد الله بن الحسن فقال کما قال المستفتون من أهل المدینة، قال: فقال ما تقول یا أبا عبد الله؟ فقال: ان رسول الله صلی الله علیه و آله جعل فی کل اربعین أوقیة أوقیة، فاذا حسبت ذلک کان علی وزن سبعة، و قد کانت وزن ستة و کانت الدراهم خمسة دوانیق. قال حبیب: فحسبناه فوجدناه کما قال، فأقبل علیه عبد الله بن الحسن قال: من أین أخذت هذا؟ قال: قرأت فی کتاب امک فاطمة علیها السلام قال: ثم انصرف، فبعث الیه محمد

ص:6826

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 265:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 25.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 264:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 22.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 265:26، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 24.

بن خالد: ابعث الی بکتاب فاطمة، فأرسل الیه أبو عبد الله علیه السلام: انی انما أخبرتک أنی قرأته و لم اخبرک أنه عندی. قال حبیب: فجعل محمد بن خالد یقول لی: ما رأیت مثل هذا قط. (1)(کلمه «ما» در «ما رأیت» در نسخه مقابله شده نیست و در چاپی به توهم غلط شدن آورده اند) دو معنا در مورد این روایت گفته اند که یکی معنائیست که دیگران گفته اند و دوم معنایی است که مرحوم شعرانی ذکر کرده است و صحیح هم همین معنایی است که ایشان ذکر کرده است.

توضیح معنای اول: گفته اند سؤال در روایت از این است که با توجه به اینکه مسلم است که در نصاب زکات، نصاب عبارت از دویست و فریضه آن پنج بوده است، چرا الآن فریضه عبارت از هفت شده است که در نتیجه نصابش دویست و هشتاد بشود، تا اینکه یک چهلم بودن آن محفوظ باشد؛ یعنی قاعده اش این بود که پنج درهم از دویست درهم باشد نه هفت درهم از دویست و هشتاد درهم، پس چرا این طور شده است؟ بعد طبق روایت جواب داده اند که: اصلا پیغمبر صلی الله علیه و آله دراهم نفرموده بودند، تا گفته شود که از دویست درهم یا از دویست و هشتاد درهم، حضرت با اوقیه بیان کرده بودند و اوقیه عبارت از چهل درهم است، پنج اوقیه نصاب زکات بوده است و یک چهلم آن پنج درهم می شده است و حالا چون درهم ها بر خلاف اوقیه که تغییری نکرده اند، سبک تر شده اند یک چهلم پنج اوقیه، هفت درهم می شود پس نصاب دویست و هشتاد و فریضه هفت درهم شده است.

معنای دوم: سؤال از این نیست که «کیف صارت سبعة» تا مقصود این باشد که نصاب دویست و هشتاد و فریضه عبارت از هفت درهم شده است بلکه سؤال از «کیف صارت وزن سبعة» است و مقصود از «وزن سبعة» و امثال آن - همانطوری که آقای شعرانی از رساله ای که بلاذری دارد نقل کرده و همین طور آقای سید موسی مازندرانی در کتاب «عقود الاسلامیین» از «نقود العربیة» که تألیف یک مسیحی

ص:6827

1- (1) - الکافی 507:3، و ذکر بعضها فی الوسائل 149:9.

است و او از «فتوح البلدان» بلاذری حکایت نموده، نقل می کند و عبارت «عقود الاسلامیین» در اینجا عین عبارتی است که شعرانی از بلاذری نقل نموده است و بلکه در «عقود الاسلامیین» از غیر بلاذری هم این معنا را نقل می کند - این است که وقتی اشخاص می گفتند «أتزوجک بتسعة دراهم وزن ستة أو اتزوجک... وزن سبعة او...

وزن خمسة» مرادشان از وزن سبعة؛ یعنی هر ده تا از آنها مطابق با هفت مثقال باشد و وزن خمسة؛ یعنی هر ده تا از آنها مطابق با پنج مثقال باشد، پس معلوم می شود که طبق این معنا درهم های زمان پیغمبر سبک تر بوده اند نه سنگین تر که از معنای قبلی استفاده می شد و سؤال هم از این است که چطور شده است که در آن زمان از نصاب دویست درهم که پنج سکه با وزن ستة داده می شده، امروزه پنج سکه با وزن سبعة داده می شود؟ و حضرت هم جواب داده اند که پیغمبر صلی الله علیه و آله اوقیه را معیار قرار داده بودند نه درهم او را و امروزه که اوقیه را حساب کرده اند، دیده اند که دویست درهم آن با درهم های وزن سبعة تطبیق می کند و لذا آمده اند حساب درهم را سنگین تر از درهم زمان پیغمبر گرفته اند، برای اینکه اوقیه محفوظ بماند.

پس اینکه در روایات آمده است «بوزننا» سؤال از این است که آیا درهم زمان پیامبر صلی الله علیه و آله را که عبارت از وزن ستة یعنی شش دهم مثقال بوده است حساب کنیم یا درهم زمان خودمان را که وزن سبعة یعنی هفت دهم مثقال است حساب نماییم؟ امام می فرمایند دویست درهم هفت دهم مثقالی حساب می شود.

مقصود از درهم در السنه فقهاء:

البته آقایان معمولا درهم را هفت دهم مثقال حساب می کنند، منتها می گویند هفت دهم مثقال شرعی و مثقال شرعی را سه چهارم مثقال صیرفی که بیست و چهار نخود است؛ یعنی هیجده نخود می دانند و هفت دهم هیجده نخود که قهرا بیست و یک چهلم مثقال بیست و چهار نخودی می شود، پس هر درهم از نصف مختصری بیشتر است. مشتهر بین آقایان این است.

ص:6828

مقتضای تحقیق در موضوع:

بر اساس تحقیقی که شده است؛ بر اساس درهم های موجود در موزه های ایران، عراق و خارج آنها، درهم های رایج در زمان معصومین علیهم السلام بیش از آن مقداری است که مشتهر در نزد آقایان است. سردار کابلی هم رساله ای در بحث کرّ نوشته و مشکل تطبیق هزار و دویست رطل با چهل و سه وجبی که مشهور قائل هستند را بر این اساس حل کرده است. چرا که مورد اتفاق آقایان است که هزار و دویست رطل با بیست و هفت یا بیست و هشت وجب تطبیق می کند، کما اینکه مرحوم خویی می گوید: ما این تطبیق را بارها تجربه نمودیم. و حل مسئله برای سردار کابلی ظاهرا به دنبال توسل به اهل بیت علیهم السلام بدین گونه صورت می گیرد که شخص حفاری نزد او آمده و در میان سکه هایی قدیمی که در کیسه داشته است سکه ای بوده است که در زمان حضرت موسی بن جعفر علیه السلام ضرب شده بوده است و بعد از وزن کردن آن معلوم می شود که این معنا که وزن درهم بیست و یک چهلم مثقال است، نادرست است و وزن آن بیش از این مقدار بوده است و شاید سه چهارم مثقال باشد و روی این حساب بوده است که محاسبه وزن کر که بر اساس وزن درهم بوده است با مساحت آن درست در نمی آمده است چرا که اشتباهاً وزن درهم بیست و یک چهلم مثقال حساب می شده است، با اینکه وزنش حدود سه چهارم مثقال است.

و بر این اساس بسیاری از مباحث که بر اساس درهم تنظیم شده اند، متفاوت با قبل می شوند، مثلا اینکه لقطه کمتر یا بیشتر از درهم باشد، خون در لباس و بدن نمازگزار کمتر یا بیشتر از درهم باشد؛ چرا که مساحت این درهم هم با آن درهمی که مشتهر بوده است تفاوت پیدا می کند.

نتیجه گیری: میزان برای مهر السنة، همان پانصد درهم یا پنجاه دینار است و وزن اینها هم بر خلاف آن چیزی است که بین آقایان رایج است.

ص:6829

نوع مهریه

اشاره

پس از بحث از مقدار مهریه از حیث قلت و کثرت و حدود آنها و تعیین مقدار مهر السنة، نوبت به بحث از نوع مهریه و خصوصیات آن می رسد، که در این قسمت نیز چند بحث وجود دارد که به بررسی آنها می پردازیم.

بحث اول: اجیر شدن زوج برای زوجه به عنوان مهریه

در اینکه عمل حرّ می تواند مانند عین و منافع آن، به عنوان مهریه واقع بشود در بین امامیه مورد تسلم بوده و اختلافی وجود ندارد، مگر در یک صورت؛ و آن اینکه زوج به عنوان مهریه بخواهد اجیر زوجه شده و مدتی برای او کار کند، که محل خلاف است.

اقوال فقهاء:

جماعتی از قدماء صریحا و یا ظاهراً فتوای به عدم جواز داده اند و در مقابل جماعت زیادی قائل به جواز و عدم استثناء شده اند، لکن این کثرت به حدی نیست که بتوان آن را شهرت نامید، بله با توجه به اینکه پس از ابن ادریس و در بین متأخرین هیچ مخالفی سراغ نداریم، پس می توان گفت که مجموعاً شهرت در بین امامیه بر جواز مهر قرار دادن اجیر شدن زوج برای زوجه و عدم استثناء از جواز مهر قرار دادن عمل حر، است.

قائلین به عدم جواز قبل از ابن ادریس:

شیخ در «نهایة»، ابن براج در «کامل» بنا بر نقل «مختلف الشیعة» و در «مهذب»، ابن حمزه در «وسیله» و قطب الدین کیدری در «اصباح الشیعة» قائل به عدم جواز شده اند، علامه نیز در «مختلف الشیعة» عدم جواز را احتمال داده است و البته مراد ایشان مثل سایر آقایان ظاهرا خصوص صورت اجیر بالمباشرة بودن زوج است و اما در صورت اجیر اعم از مباشرت و تسبیب بودن زوج کسی اشکال نمی کند.

ص:6830

فتوای شیخ در «خلاف»:

مرحوم شیخ در «خلاف» عبارتی دارد که بعضی از آن چنین استفاده کرده اند که ایشان در «خلاف» فتوایی مخالف با فتوای خود در «نهایه» داده است و آن عبارت چنین است: می گوید: منافع را می توان به عنوان مهر قرار داد و اصحاب استثناء کرده اند از آن، صورتی را که زوج بخواهد که مدتی اجیر زوجه بشود. بعد ایشان اختلاف عامه در مسئله را بیان می کند به اینکه ابو حنیفه مهر قرار دادن منافع را صحیح نمی داند بر خلاف شافعی که آن را صحیح خوانده است، بعد شیخ بدون اینکه استثنای اصحاب را ذکر نماید، قائل به جواز می شود و اجماع فرقه و اخبار ایشان را هم به عنوان دلیل بر آن می آورد.

از این بخش کلام شیخ بعضی استفاده کرده اند که شیخ مطلقا مهر قرار دادن عمل حر را جایز می داند، لکن به نظر می رسد که همانطوری که ابن ادریس هم گفته است، فتوای شیخ در اینجا مانند همان «نهایه» است، منتها ابن ادریس توجیه دیگری برای این وحدت نظر در دو کتاب بیان کرده است، ولی وجه یکی بودن آنها به نظر ما این است که؛ استدلالی که شیخ در اینجا به اجماع و اخبار می کند استدلال برای جواز مهر قرار دادن منافع به طور کلی است؛ یعنی در مقابل ابو حنیفه که آن را به طور کلی نفی می کند ایشان چنین استدلالی نموده است تا اینکه اصل مهر قرار گرفتن منافع را اثبات کند و این امر منافاتی با استثنایی که تذکر داده است، نخواهد داشت. بله در «مبسوط» ایشان در ابتداء فتوای به جواز اجیر شدن زوج برای دو ماه می دهد و سپس استثنای اصحاب را نقل می کند؛ که این ظهور در قبول کردن مسئله جواز به طور مطلق است، اگر چه به ذهنم می رسد که حتی در مورد «مبسوط» هم کسانی تأمل دارند.

تناقض کلام ابن براج:

ابن براج در «مهذب» ابتداء فتوای به عدم جواز داده است، سپس در فاصله کمی می گوید: جایز است که اجاره مهر قرار بگیرید و به دنبال آن می گوید: اصحاب عدم جواز را روایت کرده اند. سؤال این است که این

ص:6831

تناقض را چه باید کرد؟

دو توجیه برای آن می توان بیان کرد که عبارتند از:

توجیه اول: اینکه مقصود او از عدم جواز کراهت است، لکن ایشان تعبیری در آنجا دارد که با کراهت سازگاری ندارد.

توجیه دوم: مقصود او از جواز اجازه شهرین، جواز بر طبق قواعد است، منتها چون بر خلاف قواعد نصوصی وارد شده است، بر اساس آن حکم به عدم جواز شده است و همین وجه در مورد «مبسوط» هم ممکن است؛ به اینکه مقصود شیخ طوسی هم در قول به جواز اجاره شهرین، جواز بر اساس قواعد باشد، و لذا مختار ایشان در «مبسوط» و «خلاف» مثل «نهایه» قول به عدم جواز در صورت مذکور خواهد بود.

به هر تقدیر جماعتی از بزرگان قائل به عدم جواز شده اند که علاوه بر فقهاء نامبرده برخی از محدثین را نیز می توان جزو آنها برشمرد که عبارتند از: شیخ کلینی که روایت مورد استدلال قائلین به عدم جواز را نقل نموده است، حسین بن سعید که او نیز این روایت را در کتابش (نوادر احمد بن محمد بن یحیی) آورده است، صفوان بن یحیی و بزنطی که راویان این روایتند.

استدلال نافین جواز به روایت بزنطی

روایت را کلینی رحمه الله در «کافی» آورده است: احمد بن محمد بن ابی نصر قال:

قلت: لأبی الحسن علیه السلام قول شعیب (إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ عَلی أَنْ تَأْجُرَنِی ثَمانِیَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِکَ ) ای الاجلین قضی؟ قال: الوفاء منهما أبعدهما عشر سنین. قلت: فدخل بها قبل ان ینقضی الشرط او بعد انقضائه؟ قال: قبل ان ینقضی. قلت له:

فالرجل یتزوج المرأة و یشترط لابیها اجارة شهرین یجوز ذلک؟ فقال: ان موسی علیه السلام قد علم انه سیتم له الشرط (در روایت هست که از طریق وحی فهمیده بود که زنده می ماند) فکیف لهذا بأن یعلم أنه سیبقی حتی یفی و قد کان الرجل علی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله یتزوج

ص:6832

المرأة علی السورة من القرآن (سورة من القرآن) و علی الدراهم و علی القبضة من الحنطة.(1)

اشتباه در نقل کلام «مرآة العقول»:

مرحوم مجلسی در اینجا شرحی دارد که متأسفانه: از آنجایی که مصحح در چاپ قدیم «مرآة العقول» کلام مجلسی را نفهمیده است و جمله «لا یتعین» را به کلام او اضافه نموده است و با (ظ) فهمانده است که این اضافه از اوست، لکن در چاپ فعلی جمله مذکور را داخل در متن نموده و به طور کلی مفاد کلام مجلسی را دگرگون و نامفهوم کرده اند. ایشان می گوید: «ظاهره المنع من استیجار مدة کتعلیم صنعة؛ لذکر السورة فی آخر الخبر و لعله لمهانة النفس فی الاول و یظهر من المحقق فی النافع ان مورد الخلاف هو الاول و حمل الاکثر هذا الخبر علی الکراهیة. و یمکن ان یکون النهی لکون العمل لغیر الزوجة و لم یصرح به تقیة، کما یدل علیه الخبر الآتی بناء علی ان هذا الحکم اعنی الخدمة لغیر الزوجة کان فی شرع من قبلنا فنسخ و اکثر الاصحاب لم یفرقوا بین العمل لها و لغیرها، و ان کان الموافق لاصولهم ما ذکرنا».

همانطوری که ملاحظه می شود عبارت چاپ قدیم روشن است، لکن در چاپ جدید قبل از «کتعلیم» جمله «لا یتعین» را آورده و مفاد کلام مجلسی را به هم ریخته اند؛ چرا که اصلا بحث در مدت متعین یا غیر متعین بودن آن نبوده است تا اینکه ایشان چنین قیدی را بیاورد. بلکه همانطوری که از «نافع» هم نقل می کند اختلاف در جایی است که مرد بخواهد اجیر و خادم زن بشود و اما تعلیم سوره اجماع بر جواز آن هست. به هر حال قائلین به عدم جواز به این روایت استدلال کرده اند و اما قائلین به جواز از این روایت جواب هایی داده اند که به بررسی آنها می پردازیم.

اشکال اول بر روایت بزنطی: اشکال سندی

در «شرایع» و بسیاری از کتب گفته اند که این روایت ضعیف السند است؛ چرا

ص:6833

که در سند کلینی در «کافی» در یک طریقش سهل بن زیاد و در طریق دیگرش ابراهیم بن هاشم است و سهل بن زیاد تضعیف شده و ابراهیم بن هاشم هم توثیقی نداشته و فقط ممدوح است؛ عبارت کلینی چنین است: «عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و علی بن ابراهیم عن أبیه، جمیعا عن احمد بن محمد بن ابی نصر...».

راه های تصحیح سند روایت بزنطی

راه اول: اثبات وثاقت ابراهیم بن هاشم

وثاقت ابراهیم بن هاشم در نزد متأخرین مورد تسلم است و بلکه او از اجلاء ثقات است؛ چرا که برای اثبات وثاقت اشخاص نیازی به تصریح به «ثقه» بودن نیست و الا حتی روایات صدوق را هم نباید بپذیریم؛ چرا که نجاشی و شیخ از او تعبیر به «ثقه» نکرده اند، پس یک راه هم برای کشف وثاقت، روش عملی بزرگانی مثل شیخ در اعتماد به اشخاص است و همانطوری که شیخ در هیچ موردی نگفته است که فلان روایت صدوق را قبول نداریم، در مورد ابراهیم بن هاشم هیچ یک از اصحاب اشکالی نکرده اند و بلکه کلینی که کتابش را مشتمل بر آثار صحیحه از اخبار صادقین علیهم السلام می خواند، عمده شیوخ او علی بن ابراهیم است که قریب به اتفاق روایاتش از پدرش ابراهیم بن هاشم است و علاوه بر اینکه بعضی از بزرگان مثل ابن طاووس ضمن تصریح بر وثاقت او - ظاهرا - ادعای اتفاق هم بر آن کرده است.

و البته حدس می زنم که، این نه به خاطر دست یافتن او بر کتابی غیر از کتاب های رسیده به دست علامه، بلکه به خاطر دیدن همین اعتماد توسط اصحاب بر ابراهیم بن هاشم می باشد. به اضافه اینکه مدحی که در مورد او وارد شده است که «اول من نشر احادیث الکوفیین بقم» مقتضی وثاقت است؛ چرا که کسی که مورد وثوق نباشد، چگونه می تواند در مثل قم که راجع به حدیث اهتمام زیادی داشته اند نشر حدیث بنماید؟!

ص:6834

دفع اشکال اصالة العدالة:

مرحوم آقای خویی می گوید: قدماء قائل به اصالة العدالة بوده اند و لذا به روایات مشکوک العدالة عمل می کرده اند و برای آن شواهدی اقامه می کند از جمله می گوید: لذا مرحوم صدوق از اشخاصی که به اعتراف خودش ناصبی تر از او ندیده است نقل روایت می کند و علامه اسماعیل سمکه را که توثیقی در مورد او نیست جزو قسم اول و معتمدین وارد نموده است، پس معلوم می شود که صدوق و سایرین و حتی علامه اصالة العداله ای بوده اند.

لکن این ادعای آقای خویی درست نیست و شواهدی هم که بر آن اقامه کرده است تمام نیست چرا که قول به اصالة العدالة در بین فقهای ما قول شاذی بوده است و اینکه صدوق از آن شخص ناصبی روایت نقل می کند، در خصوص ولایت و مناقب و فضائل حضرت رضا علیه السلام است و در مثل چنین موردی، قول ناصبی معتبرتر است. و اسماعیل سمکه هم به خاطر شاعر بودن داخل در معتمدین در نزد علامه نشده است، بلکه به خاطر این است که نجاشی در مورد او گفته است که راجع به تاریخ امین و مأمون کتابی نوشته است که «لم یصنف مثله» و روشن است که مراد از حیث اتقان مطالب آن است نه اینکه از نظر مزخرف بودن و غیر قابل اعتماد بودن مثل آن تدوین نشده است.

راه دوم: وثاقت سهل بن زیاد

اگر چه وثاقت سهل بن زیاد در بین متأخرین محل خلاف است، لکن به نظر ما او نیز از ثقات است؛ چرا که مرحوم کلینی در «کافی» با آن وضعش روایات فراوانی را «عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد» روایت نموده است و این نشانه اعتماد کلینی بر اوست.

و اینکه بعضی او را تضعیف کرده اند به جهت نقل روایات غلوآمیز توسط او بوده است، در حالی که اولا نقل روایات به معنای اعتقاد به آنها نیست و ثانیا در اینکه چه چیزی غلو است مورد اختلاف است، پس تضعیفات مبتنی بر مشاهده

ص:6835

غلو در بین روایات راوی محل خدشه است.

راه سوم: مشهور بودن کتاب بزنطی

اینکه مشاهده می شود که کلینی یک یا چند طریق را به طور مکرر نسبت به یک شخص ذکر می کند مثل اینکه محمد بن اسماعیل عن فضل بن شاذان عن ابن عمیر، اینها طریق به کتاب آن شخص است و اینها مشایخ اجازه روایت او بوده اند که نقل کتاب را اجازه گرفته اند نه اینکه شفاهیات باشند و بلکه بسیاری از اینها کتاب نداشته اند، و لذا کتبی مثل کتاب بزنطی و کتاب حسن بن محبوب از کتب مشهوره بوده اند و اطمینان به انتساب آنها به صاحبش وجود داشته است، پس نیازی به بررسی سلسله سند آنها نیست.

راه چهارم: نقل حسین بن سعید

حسین بن سعید هم این روایت را در کتاب «نوادر» که به نام احمد بن محمد بن یحیی چاپ شده است از صفوان بن یحیی به طریق معتبر نقل نموده است و البته کتاب مال حسین بن سعید است و مؤیدش این است که طبرسی در «مجمع البیان» همین روایت را از حسین بن سعید عن صفوان بن یحیی نقل نموده است.

راه پنجم: طریق معتبر شیخ

مرحوم شیخ نیز این روایت را از احمد بن محمد بن ابی نصر به طریق علی بن اسماعیل نقل نموده است و علی بن اسماعیل هر کس باشد، به نظر ما او هم ثقه است چون شیخ روایات فراوانی را از او نقل نموده و اصلا در مورد او مناقشه ای نکرده است.

خلاصه اینکه سند روایت مورد بحث قابل تضعیف نیست.

اشکال دوم بر روایت بزنطی

این روایت موضوعش قرار دادن مهر برای پدرزن است، پس مدلولش عدم جواز قرار دادن اجاره برای پدر زن می شود و ربطی به اجیر شدن زوج برای خود

ص:6836

زن ندارد.

جواب اول از اشکال مذکور

در نقل شیخ طوسی در نقل شیخ طوسی از علی بن اسماعیل عن احمد بن محمد عن ابی الحسن علیه السلام، در تهذیب طبق نسخه خطی معتبر آن که مقابله کرده ایم عبارت «لابیها» وجود ندارد، اگر چه در تهذیب چاپ شده هم چاپ سنگی قدیم و هم چاپ جدید «لابیها» هست، لکن این طبق نسخه معتبر خطی ناصحیح است و شاهدش این است که در کتب دیگری که این روایت را از تهذیب نقل کرده اند هم این عبارت وجود نداشت که آن کتب عبارتند از: محقق در «نکت النهایة»، علامه در «مختلف»، فخر المحققین در «ایضاح»، فاضل مقداد در «تنقیح»، ابن فهد در «مهذب البارع»، شیخ حر در «وسائل»، سید هاشم بحرانی که تهذیب را مرتب کرده است، صاحب حدائق در «حدائق»، محقق کرکی در «جامع المقاصد»، صاحب مدارک در «نهایة المرام» و همین طور در «وافی» چاپ قدیم، اگر چه در چاپ جدید آن به تبع چاپ جدید تهذیب عبارت «لابیها» را آورده اند، بله در «کشف اللثام» این عبارت هست، لکن گمان می کنم که کاشف اللثام متن را از کافی اخذ کرده است.

ایراد جواب مذکور

با توجه به اینکه روایتی که شیخ طوسی در «تهذیب» نقل می کند به طور حتم عین روایتی است که مرحوم کلینی آن را به دو طریق از بزنطی نقل نموده است و احمد بن محمد هم در «تهذیب» همان بزنطی است، پس تردید حاصل می شود در اینکه آیا عبارت «لابیها» در روایت بزنطی بوده است یا نه؟ و در مسئله دوران امر بین زیاده و نقیصه مشهور اخذ به زیاده می کنند، لکن ما این را نمی گوییم، بلکه می گویمی حد اقل این است که روایت مجمل شده و نسبت به عبارت «لأبیها» از قابلیت استدلال ساقط می شود.

پس با توجه به احتمال اینکه عبارت مذکور جزو روایت بزنطی باشد و مظنون

ص:6837

هم همین است؛ چرا که به دو طریق در «کافی» با این عبارت نقل شده است، بنابراین دیگر نمی توان برای عدم جواز مهر قرار دادن اجیر شدن زوج برای زوجه به این روایت استدلال نمود. پس جواب اول از اشکال دوم بر روایت بزنطی ناتمام بود.

جواب دوم از اشکال

اگر چه بپذیریم که «لأبیها» جزو روایت بوده است، لکن مقتضای تعلیل مذکور در روایت این است که خصوصیتی برای بودن اجاره برای پدر زوجه نیست و در صورت بودن اجاره برای خود زوجه هم حکم به عدم جواز می آید، کما اینکه شیخ طوسی در نهایه چنین استظهاری را از همین روایت فهمیده است؛ چرا که در روایت اینگونه تعلیل می فرماید که: این شخص با حضرت موسی علیه السلام فرق دارد برای اینکه حضرت موسی می دانست که به اجاره خود وفا خواهد نمود ولی این شخص چنین عملی را ندارد. و روشن است که این تعلیل نسبت به اجیر شدن زوج برای پدر زوجه و یا برای خود زوجه به طور بالسویه می آید و حکم شامل هر دو صورت می شود.

اشکال سوم بر روایت بزنطی

مفاد این روایت هم بر خلاف مسلمات و اجماع است و هم معارض با روایات است؛ چرا که بخشی از مفاد این روایت این شد که مهر قرار دادن اجازه زوج برای پدر زوجه فقط به جهت عدم علم زوج به وفاء به اجاره اشکال دارد و الا اشکالی نداشت. در حالی که هم به سبب اجماع و هم به دلیل چندین روایت مهریه زن نمی تواند در تملیک دیگری قرار داده شود و باید در ملک خود زن قرار بگیرد.

شهید ثانی و صاحب مدارک دعوای اجماع بر این امر کرده اند و از کلمات عده ای دیگر که تعبیر به اجماع نکرده اند، استفاده می شود که چنین امری باطل بوده و مطلب را به ارسال مسلم تلقی نموده اند. بله در مقابل این اجماع مجلسی ثانی در

ص:6838

«مرآة العقول» می گوید: اکثریت که قائل به کراهت مهر قرار دادن اجیر شدن زوج هستند فرقی نگذاشته اند بین اینکه اجیر برای خود زن باشد و یا اجیر برای غیر او باشد. و این ادعاء نقطه مقابل اجماع مذکور است که فرض اجیر بودن برای غیر زوج را ناصحیح می دانند. لکن ظاهرا این اشتباهی است که مرحوم مجلسی مرتکب شده است و من که مراجعه نمودم، یک نفر هم قرار دادن اجاره برای غیر زوجه را صحیح ندانسته است و فقط در «کشف الرموز» عبارتی هست که قدری اندماج دارد و الا سایرین یا دعوای اجماع بر عدم جواز کرده اند و یا اینکه تصریح نموده اند که قرار دادن صداق برای دیگر جایز نیست. پس این روایت با این اجماع سازگار نیست. و اما برخی از روایاتی که دلالت بر عدم جواز قرار دادن مهر برای غیر زوجه می کنند عبارتند از:

الف - روایت سکونی که در آن سؤال می کند که آیا حلال است که شخص به پدر زن بگوید که من فلان مدت اجیر تو می شوم و تو در مقابل دختر یا خواهرت را به عقد من در بیاور؟ حضرت در جواب فرمودند: «هو حرام لانه ثمن رقبتها و هی أحق بمهرها». و اما سند روایت با توجه به اینکه روایت از کتاب سکونی است و وی اگر چه عامی است لکن به گفته شیخ اصحاب به روایات او عمل کرده اند، پس تردیدی در اعتبار روایات او باقی نمی ماند و اما توثیق نشدن افراد واقع شده در طریق کتاب او ضرری به اعتبار کتاب او که مورد اعتماد و عمل اصحاب بوده است وارد نمی کند چرا که شیخ روایات را از کتاب او روایت می کند.

ب - روایت وشاء که مضمونش این است که کسی بخشی از مهریه را برای خود زن و بخشی دیگر را برای ولی او قرار می دهد؟ حضرت در جواب می فرماید:

مقداری را که برای خود زن قرار داده است صحیح است و اما مقدار دیگر ناصحیح خواهد بود.

پس این دو روایت خصوصا روایت اول دلالت می کنند بر اینکه در جایی که

ص:6839

مهریه برای غیر زوجه قرار داده شود، علت عدم صحت آن این است که غیر زوجه حقی در اینجا ندارد و مهریه حق زوجه است. در حالی که روایت بزنطی وجه عدم جواز مهریه قرار دادن اجیر شدن زوج برای پدر او را عدم علم زوج به وفاء اجاره می داند پس با این روایات معارض می شود.

جواب اشکال مذکور

ممکن است که یک چیز دلیل های مختلفی داشته باشد که در شرایط و محیطهای مختلف هر یک از آنها به تنهایی بیان شوند مثل ادله عدم جواز مهر قرار دادن اجیر شدن زوج برای غیر زوجه که در روایت بزنطی به یک دلیل آن و در روایات سکونی و وشاء به دلیل دیگر آن پرداخته شده است و در چنین مواردی مقتضای جمع عرفی این است که هر یک از آنها می توانند بخشی از دلیل حکم باشند و وجهی ندارد که هر یک از آنها حتما علت منحصر باشد تا اینکه تعارض بین آنها لازم بیاید. پس با این بیان دیگر نه با اجماع مورد استدلال مخالفتی می شود و نه با روایات سکونی و وشاء؛ چرا که روایت بزنطی آنها را نفی نمی کند بلکه یک دلیل دیگری را کنار دلیل مستفاد از اجماع و روایات دیگر، اثبات می کند.

پس این اشکال هم بر روایت بزنطی وارد نبود.

اشکال چهارم بر روایت بزنطی

این اشکال را که از قدیم مطرح بوده است، فاضل مقداد برای اولین بار مطرح نموده است و آن این است که در خود روایت قرینه برای تحریمی نبوده حکم مذکور وجود دارد و آن اینکه در بسیاری از موارد زوج یقین به توان پرداخت مهریه ندارد، و مقتضای تعلیل مذکور در روایت بزنطی - بنا بر تحریمی بودن دلالت آن - این است که حتما باید یقین به توان پرداخت مهریه داشته باشد، در حالی که به طور مسلم چنین یقینی در مهر قرار دادن اعتبار ندارد، و این اشکال وارد است.

ص:6840

اشکال پنجم بر روایت بزنطی

این اشکال که کسی آن را مطرح نکرده است، با توجه به سؤال آمده در روایت ممکن است که مطرح بشود و آن اینکه سؤال از این است که بعد از اینکه چنان مهریه ای به عهده حضرت موسی علیه السلام تعیین شد آیا مواقعه بعد از ده سال انجام شد یا در همان زمان عقد؟ و حضرت در جواب می فرمایند که مواقعه قبل از آن شد، پس جواب حضرت هم ممکن است که نظر به مسئله مواقعه داشته باشد و بخواهد بگوید که چنین کاری در شریعت موسی و شعیب علیهم السلام صحیح بوده است و اما در شریعت ما جایز نیست، و با این وصف نهی تحریمی روایت در مورد خصوص مباشرت قبل از اتمام مدت اجاره است نه در مورد خود اجاره و مهر قرار گرفتن اجیر شدن زوج، تا اینکه مشکلی پیش آید.

اشکال ششم بر روایت بزنطی

در «جواهر» و جاهای دیگر گفته اند که بین صدر و ذیل روایت بزنطی تهافت وجود دارد؛ چرا که در صدر روایت می گوید اجیر شدن زوج را نمی توان مهریه قرار داد ولی در ذیل آن می گوید که تعلیم سوره به زوجه را می توان مهریه قرار داد.

جواب اشکال مذکور

هیچ تهافتی بین صدر و ذیل روایت وجود ندارد چون اولا: صدر روایت در مورد تملیک منافع است در حالی که ذیل روایت در مورد تملیک عمل است. و ثانیا: در خصوص تعلیم سورة که عملی جزئی است معمولا اطمینان به زنده ماندن تا انجام آن هست ولی در مورد اجیر شدن برای دو ماه معمولا چنین اطمینانی به زنده ماندن و طی آن وجود ندارد و همین فرق می تواند سبب تعدد حکم بین آنها باشد. پس در هر حال تهافت و تناقضی در کار نیست.

دو دلیل باقیمانده

چه بسا بتوان به دو دلیل دیگر هم علاوه بر روایت بزنطی، بر عدم جواز مهر

ص:6841

قرار دادن اجیر شدن زوج برای زوجه استدلال نمود که به طور اجمال متذکر آنها نیز می شویم:

دلیل اول: ادله حرمت تذلیل نفس مؤمن؛

مرحوم مجلسی اول می گوید: مکروه است که شخص خود را اجیر دیگری قرار بدهد، به طوری که منافع خود را تملیک به او نموده و خود را نوکر او قرار دهد و البته بعضی از مراتبش که موجب ذلت شخص می شود، در روایات تحریم شده است.

دلیل دوم: آیه (الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ) ؛

ممکن است گفته شود که اگر کسی خود را نوکر زوجه خود قرار بدهد، با ادله قیمومت مرد بر زن ناسازگار است؛ چرا که همانطوری که مرحوم محقق تعبیر می کند اگر کسی منفعت خود را تملیک زن کرد؛ یعنی او در اختیار زن خود است و اگر زن اجازه تمتع ندهد، مرد باید اطاعت کند و این صحیح نیست، لکن خود محقق جواب می دهد که: این چنین کاری به طور موقت اشکالی ندارد و دلیل محکمی بر عدم جواز نداریم، مگر اینکه گفته شود که آیه شریفه (الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ) شامل صورت موقت نیز می شود؛ چرا که روشن نیست که در صورت موقت، قیم صدق نکند.

نتیجه اینکه حق با مشهور است و روایت بزنطی را باید حمل بر کراهت نماییم.

بحث دوم: حکم مهر فاسد از نظر اسلام در صورت اسلام زوجین

عبارت شرایع: و لو عقد الذمیان علی خمر او خنزیر صح؛ لانه یملکانه، و لو أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض دفع القیمة لخروجه عن ملک المسلم، سواء کان عینا او مضمونا.

در مقصد ثالث(1) از بحث های اختلاف دین زوجین این بحث گذشت که اگر خمر یا خنزیر را به عنوان مهریه قرار داده باشند و بعد از قبض مسلمان بشوند، بلا اشکال ضمانی در کار نیست و اما اگر قبل از قبض مهر مسلمان بشوند در اینکه

ص:6842

1- (1) - جواهر الکلام 77:30.

حکم مهریه چه می شود سه قول مطرح بود که عبارت بودند از:

1 - مهر ساقط می شود. 2 - مهر المثل داده می شود. 3 - قیمت خمر یا خنزیر در نزد مستحل به او داده می شود. مرحوم صاحب «شرایع» قول سوم را اختیار نموده و مرحوم صاحب «جواهر» قول اول را برگزیده بود، و چون بحث از این اقوال در آنجا ذکر شده است، دیگر در اینجا به اعاده آن بحث ها نمی پردازند ولی صاحب «جواهر» در اینجا اشکالاتی را نسبت به حکم به مالک خمر و خنزیر بودن اهل کتاب می کند که ما نیز به بررسی آنها می پردازیم.

اشکالات جواهر به مالکیت بر خمر و خنزیر توسط کفار

صاحب جواهر «جواهر» سه اشکال بر حکم محقق و دیگران به مالکیت کفار بر خمر و خنزیر نموده است که عبارتند از: 1 - با توجه به اینکه کفار مکلف به فروع هستند، پس حکم به عدم مالکیت بر خمر و خنزیر اختصاص به مسلمان نداشته و شامل کافر هم می شود.

2 - روایاتی که راجع به عدم مالکیت بر خمر و خنزیر وارد شده اند، قید اسلام ندارند، تا اینکه اختصاصی به مسلمین داشته باشند.

3 - با توجه به منسوخ بودن ادیان یهود و نصاری، حکم اسلام که عدم مالکیت بر خمر و خنزیر است، نسبت به آنها هم پیاده می شود. پس به هیچ وجه نمی توانیم کفار را مالک نسبت به خمر و خنزیر بدانیم و البته این منافاتی ندارد با اینکه اگر معاوضه ای کرده و پولی از آن راه به دست آورده باشند، در عین حال اینکه مالک آن نیستند، ولی ما می توانیم بر طبق قاعده الزام آن پول را تملک و استفاده نماییم.

بررسی اشکالات جواهر و تحقیق مسئله

با توجه به اینکه نسبت به تکلیف کفار به فروع از جمله عدم مالکیت خمر و خنزیر، هم در مرحله «ثبوت و امکان» بحث و اختلاف است و هم در مرحله «اثبات و مقتضای ادله احکام» از حیث عموم یا اختصاص داشتن به مسلمانان، لذا

ص:6843

بحث را در دو مرحله قرار می دهیم.

اشکالات ثبوتی تکلیف کفار به فروع

اشکال اول: لغویت تکلیف کفار به فروع:

گفته اند که خطاب به فروع نسبت به کسی که اصول را قبول ندارد لغو است.

جواب: چنین خطاباتی لغو نخواهد بود؛ چرا که آنچه که در تعلق خطاب معتبر است تمکن مکلف از انجام امر و نهی است؛ که چنین توانی در توصلیات به روشنی هست و در تعبدیات هم به بیانی که در رفع اشکال دوم خواهیم گفت هست زیرا در ثمره داشتن خطاب، احتمال امتثال مستقیم شرط نیست بلکه همین مقدار که احتمال دارد که کافر را وادار سازد که اصول را بیشتر بررسی کند و بپذیرد یا حجت بر علیه او تمام شود برای خروج از لغویت و ثمره داشتن خطاب کفایت می کند.

اشکال دوم: لزوم تکلیف به ما لا یطاق:

گفته اند که تکلیف کافر به عبادتی که صحت آن مشروط به اسلام داشتن است تکلیف به ما لا یطاق است.

جواب: آن چیزی که در صحت تعلق تکلیف شرط است قدرت بر انجام مأمور به است و فرقی نمی کند که بدون واسطه قادر بر آن باشد مثل تکلیف کردن مسلمان به عبادت و یا اینکه با واسطه قادر بر آن باشد مثل تکلیف کافر بر عبادت که شخص کافر با اسلام آوردن با اینکه خودش یک واجب نفسی است ولی می تواند با آن به عنوان واجب مقدمی، عبادت صحیح را انجام بدهد مانند کسی که مأمور رفتن به پشت بام می شود در حالی که بدون واسطه نردبان قدرت انجام آن را ندارد، که وظیفه اش این می شود که نردبان را تهیه و به پشت بام برود. بدین ترتیب شخص کافر را هم می توان مشمول خطاب دانست. بلکه به او خطاب خصوصی هم با این تقریب می توان نمود. همچنان که اگر به کافری بگویند برای حل مشکل باید نماز شب بخوانی یعنی باید اسلام آوری و سپس نماز شب

ص:6844

بخوانی. البته در خطابات خصوصی با توضیحی خطاب را می توان تصحیح کرد که در خطابات عام از این جهت راحت تر است.

اشکال سوم: تنافی تکلیف کفار به قضاء فوائت با سقوط قضا در صورت مسلمان شدن:

گفته اند که با توجه به اینکه شخص کافر در صورت اسلام آوردن دیگر قضاء فوائت از او ساقط می شود به دلیل «الاسلام یجب ما قبله» پس نمی توان کفار را مکلف به قضاء فوائت دانست، زیرا در صورت باقی ماندن بر کفر، قضاء فائته از او ممکن نیست و در صورت مسلمان شدن قضا ساقط می شود، به همین جهت در مورد قضاء فوائت نمی توان قائل به دو عذاب برای او بود: یکی عذاب به خاطر ترک اسلام و دوم برای ترک قضاء فوائت.

جواب: در «عروه» در بحث حج و در کتاب «الصلاة» مرحوم حائری از این اشکال چنین جواب داده اند که: برای تصحیح خطاب و جواز عقوبت بر عدم امتثال آن، همین مقدار که شخص از اول خطاب تا وقت عمل آنا ما قدرت بر انجام متعلق داشته باشد کفایت می کند و نیازی نیست که شخص تا ظرف عمل قادر باشد؛ لذا با اینکه متعلق خطاب خیلی از مواقع در ظرف عمل، ضروری الثبوت یا ضروری الامتناع است مع ذلک خطابی که مصحح عقوبت باشد، صحیح است و یعاقب بالنهی السابق الثابت و یا اگر امتثال کرد یثاب بالامر السابق الثابت مثلاً شخصی که خود را از مناره به زمین پرتاب می کند اگر چه در وسط راه دیگر توان بر خودداری ندارد، ولی مصحح عقوبت در همین زمان هم دارد چون می توانست از قبل مانع آن بشود و همین طور کسی که از پرواز با هواپیما نهی شده است تا قبل از پرواز، اگر چه با واسطه می تواند با پیاده شدن از پرواز دوری کند، ولی پس از حرکت و پرواز، با اینکه دیگر با واسطه هم قدرت بر ترک پرواز را - و لو برای لحظاتی - ندارد، لکن باز صحت عقوبت بر ترک خطابی که به او شده بود متوجه او است و بر عصیان نهی سابقی که ثابت بود عقاب می شود.

ص:6845

در مورد کافر هم اگر چه پس از اسلام آوردن دیگر خطاب قضاء توجه به عبادات زمان کفر او ندارد، لکن از این جهت که می توانست اسلام بیاورد و اگر پس از اسلام عبادات او فوت می شد قضاء آنها را بر عهده داشت، واو به سبب اسلام نیاوردن هم اداء را ترک کرده است و هم قضاء را، پس به نحو واجب معلق خطاب به قضاء فوائت شامل حال او هم بوده است و لذا می توان او را مکلف به قضاء فوائت هم دانست، بله اگر چنانچه اسلام بیاورد به دلیل خاص قضاء فوائت از او ساقط می گردد و اما در جایی که اسلام نیاورد به بیانی که گفته شد هم مکلف به اصول و هم مکلف به فروع از جمله قضای فوائت بوده است، چرا که با اسلام آوردن باید به تکالیف مذکور یا قضاء آنها جامه عمل می پوشاند، پس مصحح خطاب و عقاب او وجود داشته است.

پس با جواب هایی که گفته شد اشکالات تکلیف کفار به فروع از نظر ثبوت برطرف شد و نوبت می رسد به مرحله اثبات و اینکه با توجه به اینکه صرف امکان ثبوتی برای تکلیف کفار به فروع کفایت نمی کند و باید با ادله دیگر این امر را اثبات کرد، چه بسا مقتضای ادله بعضی از احکام اختصاص آنها به مسلمانان و یا مقتضای آن عمومیت آنها باشد، مثلاً ممکن است گفته شود خوردن نجس بر کافر که او ذاتاً نجس است اشکالی ندارد یا نکاح مشرک با زانیه جایز بوده و حرمت نکاح با زانیه از اختصاصات مؤمنین است. همچنان که موضوع حج در آیه شریفه «وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ» ناس است و شامل غیر مسلمان هم می شود.

پس باید ادله هر حکمی را بررسی و ملاحظه نمود که آیا موضوع آن اعم از مسلمان و کافر است یا اینکه اختصاص به مسلمانان دارد؟ بنابراین باید اشکال دوم و سوم صاحب جواهر مورد بررسی قرار گیرد.

بررسی مرحله اثباتی

الف - بررسی اشکال دوم «جواهر»:

به نظر ما در اینکه ادله ای مثل «ثمن الخمر و

ص:6846

الخنزیر سحت» تفصیلی بین مسلمان و کافر نداده اند، حرفی نیست، لکن باید دید که آیا ادله خاصه ای در مقابل این مطلقات و عمومات وجود دارد یا نه؟ که این مسئله را در طی بررسی اشکال سوم صاحب جواهر مورد بحث قرار می دهیم.

ب - بررسی اشکال سوم «جواهر»:

ظاهر این اشکال مبنی بر این است که خمر و خنزیر در ادیان یهود و نصاری حلال بوده است، در حالی که اگر چه شرب خمر و اکل خنزیر هنگام آمدن اسلام در میان یهود و نصاری معمول بوده است و در مرحله اول آیه (رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ) برای مردم نازل نگردید، بلکه در مراحل نهایی چنین تعبیری وارد شد، لکن به چه دلیلی قائل به حلیت آنها در ادیان گذشته و فسخ آن توسط دین اسلام بشویم؟ پس ما ضمن اینکه حلیت خمر و خنزیر را در ادیان آسمانی و در نتیجه نسخ آن توسط اسلام را بعید دانسته و آن را نمی پذیریم، باید مقتضای ادله خاصه را بررسی کنیم تا معلوم گردد آیا اسلام اهل کتاب را مالک خمر و خنزیر می داند یا نه.

بررسی مقتضای ادله خاصه:

اینکه صاحب جواهر حکم اسلام به عدم مالکیت خمر و خنزیر را شامل کفار هم دانسته، به نظر مخدوش بوده و حق با محقق و سایرین است که این حکم را خاص مسلمانان قرار داده و مستفاد از ادله را قول به مالکیت کفار نسبت به خمر و خنزیر دانسته اند، زیرا استبعادی ندارد که اسلام بین افراد مسلمان و پاک و افراد کافر و ناپاک که خود نجس هستند در اینگونه حکم ها فرق گذاشته باشد. پس عمده بررسی لحن روایات است: در بعضی از روایات آمده است که می گوید: من از ذمی طلبی دارم و می بینم که پول شرابی را که می فروشد، به من می دهد، آیا گرفتن آن برای من جایز است؟ حضرت در جواب می فرماید «انما لک علیه دراهم فقضاک دراهمک». و در این جواب به طوری که ملاحظه می شود نه اشاره ای به قاعده الزام شده است و نه اینکه حضرت فرموده است که دراهم تو را با مال دیگری اداء نمود، بلکه ظاهر فرمایش ایشان این است که او دراهمی را که

ص:6847

در قبال خمر گرفته است مالک شده است و آن را در ازاء طلبت به تو داده است؛ و معنایش این می شود که او مالک مثمن یعنی خمر بوده است که توانسته است در ازاء معامله آن پولش را مالک بشود. و خیلی بعید است که مثل این روایت بر قاعده الزام و یا اینکه شما بخواهی طلب خودت را با گرفتن مال شخص دیگر که به دست آن ذمی افتاده است به دست آوری، حمل بشود.

یا مثلاً در روایت دیگر می گوید: «رجلان نصرانیان باع احدهما من صاحبه خمرا او خنازیر ثم أسلما قبل ان یقبض الدراهم، هل تحل له الدراهم؟ قال علیه السلام: «لا بأس». در حالی که حکم به حلیت گرفتن دراهم، با قول به بطلان معامله نمی تواند سازگار باشد.

و همین طور شیخ طوسی در «تهذیب» ادعای اجماع می کند بر اینکه مجوس می تواند خمر را که یکی از محرماتی است که در اسلام برای آن ملکیتی نیست به عنوان مهریه قرار بدهد. و همین طور در این مسئله که مسلمانی خنزیر ذمی را بکشد و یا خمر او را تلف کند، از حیث نص و فتوی اتفاق است بر اینکه مسلمان ضامن است و قیمتی را که نزد آنها ارزش آن است، باید بپردازد. در این مسئله سؤال این است که اگر اینها مالک خنزیر و خمر نباشند پس به چه دلیل قیمت آنها را ضامن است؟ گرچه جواب داده اند که کفار حق الاختصاص داشته اند. ولی اشکال این جواب این است که چگونه می شود که حق الاختصاص مساوی با قیمت خنزیر یا خمر باشد، کما اینکه مدلول روایات این است که باید قیمت آنها در نزد ایشان را به او بپردازد؟ در حالی که ارزش حق الاختصاص حتی در مثل خمری که قابلیت تبدیل به خل را داشته باشد، نمی تواند با قیمت خود خمر مساوی باشد!

و لذا به نظر می رسد که به حسب ظواهر این روایات راجع به این موضوع بین مسلمان و کافر فرق وجود دارد، و کافر می تواند مالک خمر و خنزیر باشد، بر خلاف مسلمان که چنین حقی ندارد.

ان قلت: بعضی از روایات هست که نظر صاحب جواهر را تأیید می کند و آن

ص:6848

روایتی است که در آن می گویند: جزیه ای که مسلمان می خواهد از آنان بگیرد ثمن خمر و خنزیر است. حضرت می فرمایند «وزر ذلک علیهم و ثمنه للمسلمین حلال» که ظاهرش این است که ثمن برای آنها حرام بوده است ولی برای مسلمانان اشکالی ندارد و حلال است. که این اشاره به قانون الزام می شود.

قلت: محتمل است که مقصود از «وزر ذلک علیهم» همان حرمت خریدوفروش خمر و خنزیر باشد؛ یعنی ما قائل به حرمت تکلیفی معامله مذکور بر آنها بشویم و بگوییم که حرام است که با فروختن اینها واسطه در شراب خوردن دیگری بشوند، لکن در عین حال معاملات او را وضعا صحیح و نافذ بدانیم؛ یعنی او پول را مالک می شود و مسلمان که جزیه می گیرد، پول خود اینها را می گیرد، پس باید مثمن را هم مالک شده باشد که ثمنش را مالک می شود، و مقصود از «للمسلمین» هم در مقابل «للکافرین» نیست که مقصود این باشد که ثمن در ملک کفار واقع نمی شود، بلکه می خواهد بفرماید که خیال نکنید که مسلمانان به خاطر اینکه از شراب اجتناب می کنند حق ندارند که پول آن را به عنوان جزیه یا مهر بگیرند، این دو تا با هم منافاتی ندارد. خلاصه با این احتمال در معنای روایت مذکوره دیگر ظهوری برای آن در تأیید مختار صاحب جواهر نمی ماند.

بحث سوم: حکم مهر قرار دادن خمر و خنزیر توسط مسلمان

عبارت شرایع: و لو عقد الذمیان علی خمر او خنزیر... و لو کانا مسلمین او کان الزوج مسلما، قیل: یبطل العقد و قیل: یصح.

می گوید: اگر زن و شوهر و یا تنها شوهر مسلمان باشند و مهر را چیزی قرار بدهند که اسلام ملکیتی برای آن قائل نیست مثل خمر و خنزیر، در این صورت جماعتی قائل به بطلان عقد و جماعتی قائل به صحت آن هستند.

توضیح: در اینکه مهر المسمی در اینجا باطل است حرفی نیست؛ چرا که

ص:6849

مسلمان نمی تواند چیزی را که ملکیت نمی پذیرد به عنوان عوض و مهر به زوجه اش بپردازد، لکن دو بحث در اینجا وجود دارد که عبارتند از:

1 - آیا عقد هم مثل مهر المسمی باطل می شود یا خیر؟

2 - بنا بر صحت عقد، تکلیف مهریه چه می شود؟

اقوال فقهاء در مورد صحت یا بطلان عقد

این مسئله اگر چه در بین متأخرین، قول به صحت عقد در آن قریب به اتفاق بین آنهاست؛ یعنی خیلی به ندرت کسی از بین آنان فتوای بر خلاف داده است، لکن در بین قدماء کاملا مطرح و محل خلاف است.

قائلین به بطلان از بین ایشان عبارتند از: 1 - مرحوم شیخ مفید در «مقنعه»؛ البته در متن «مقنعه» چاپ شده، قول به صحت هست، لکن در حاشیه از بعضی از نسخ نقل نموده که قول ایشان بطلان عقد است، و نسخه صحیح هم همان است که در حاشیه آمده است؛ چرا که تمام فقهایی که ما کلماتشان را دیده ایم قول به بطلان را از «مقنعه» شیخ مفید نقل کرده اند، مثل ابن ادریس رحمه الله، کاشف الرموز رحمه الله و علامه رحمه الله و متأخرین از او تا عصر حاضر. و مؤید این مطلب این است که مرحوم سلار که از اتباع شیخ مفید بوده و در کمتر جایی با او مخالفت کرده است، در اینجا قائل به بطلان شده است.

2 - شیخ طوسی رحمه الله در «نهایه» 3 - أبو الصلاح حلبی رحمه الله 4 - مرحوم سلار 5 - مرحوم ابن براج در «مهذب» 6 - از اینکه شیخ طوسی در «خلاف» و «مبسوط» می گوید که «قوم من اصحابنا» قائل به بطلان شده اند، معلوم می شود که کسان دیگری هم از اصحاب غیر از شیخ مفید قائل به بطلان بوده اند، اگر چه نامی از آنها نبرده است. و اما در بین متأخرین مخالف صریحی پیدا نمی شود و همه یا فتوای به صحت داده اند و یا توقف کرده اند که توقف کنندگان عبارتند از: علامه در «مختلف الشیعة» صریحا و در «تبصرة» و «قواعد» ظاهرا مردد است، و همین طور از ظاهر مرحوم

ص:6850

سبزواری در «کفایة»، کاشف اللثام و صاحب حدائق هم توقف در مسئله استفاده می شود؛ چرا که اقوال را نقل کرده ولی نظری نداده اند، بله فقط صاحب مدارک پس از نقل توقف علامه گفته است: «له وجه و ان کان القول بالبطلان لا یخلو من رجحان»؛ یعنی قول به بطلان را راجح دانسته است.

و اما قائلین به صحت عقد:

ظاهراً اشهر بین قدماء این قول است که عبارتند از:

1 - ابن جنید رحمه الله 2 - شیخ رحمه الله در دو کتاب «خلاف» و «مبسوط» 3 - ابن ادریس رحمه الله 4 - ابن حمزه رحمه الله در «وسیله» 5 - ابن براج در «جواهر الفقه» 6 - ابن زهره رحمه الله در «غنیه» 7 - مهذب الدین نیلی در «نزهة النواظر». و همین طور محقق و متأخرین از او از جمله علامه در سه کتاب «ارشاد»، «تحریر» و «تلخیص المرام»، همگی - به جز صاحب مدارک که تمایل به بطلان دارد - یا توقف کرده و یا حکم به صحت کرده اند.

به هر حال باید ادله دو طرف را بررسی نماییم.

ادله قول به بطلان

برای قول به بطلان وجوهی ذکر شده است که عبارتند از:

دلیل اول: یکی از شرایط صحت عقد وجود رضایت بر آن است، و مورد رضایت در این عقد نکاح بر اساس مهر معلوم بوده است «انکحتها علی المهر»، در حالی که مهر او مورد امضاء شارع واقع نشده است، پس رضایت هم از بین رفته است و عقد باطل می شود.

دلیل دوم: عقد نکاح در موارد ذکر مهر، معاوضه فیما بین بضع و مهر است؛ چرا که هم قصد معاوضه هست، و هم در چنین عقد نکاحی، نظیر بیع که گفته می شود «بعتک هذا بهذا» در اینجا هم می گویند: «انکحت المرأة بمهر کذا» یعنی همان تعبیرات باب معاوضات به قصد انشاء در اینجا هم آورده می شود، و در هر معاوضه ای وقتی که یکی از دو عوض فاسد باشد، اصل عقد باطل و کالعدم خواهد شد. و

ص:6851

شاهد دیگر بر معاوضه بودن تعبیر به «أُجُورَهُنَّ» در مورد نکاح دائم در قرآن است.(1)

دلیل سوم: عقد باید مهر باشد و بدون مهر تسلطی بر بضع حاصل نمی شود و از طرفی در روایات متعدد آمده است که «المهر ما تراضیا» یعنی مهر آن است که دو طرف راضی به آن باشند و عکس نقیض روایات مذکور این می شود که آن چیزی را که رضایت آنها بر آن واقع نشده است، مهر نیست؛ یعنی مهر المثل و یا هر مهر دیگری که برای اینها منظور شود، به حسب این روایات آن نمی تواند مهر باشد، پس لازم می آید که نکاح بدون مهر باشد و چنین نکاحی باطل است.

جواب های قائلین به صحت از ادله مذکور

الف - جواب از دلیل اول قائلین به بطلان:

گفته اند که در اینجا - خصوصا در صورت اشتباه که بسیاری این فرض را گفته اند که شخص اشتباها مهر را صحیح می دانسته است - رضایت بالفعل بوده است و به قول صاحب جواهر در چنین عقدی دو رضایت هست یکی رضایت بر همسر بودن و دوم رضایت بر مهر، که البته رضایت بر مهر به نحو داعی بر عقد بوده است و به عبارت روشن تر در اینجا دو مطلب هست و وقتی شارع یکی را امضاء نکند دلیلی ندارد که مطلوب دیگر هم مورد امضاء نباشد، در این جهت ملازمه و ارتباطی بین رضایت بر مهر با رضایت بر اصل ازدواج وجود ندارد، تا با رفتن یکی دیگری هم برود.

ب - جواب از دلیل دوم قائلین به بطلان:

جواب اول: در عقد نکاحی که مهر تعیین می شود، اگر چه ظاهرا معاوضه

ص:6852

1- (1) - و لذا اینکه مترجم تفسیر المیزان تعبیر به «اجور» را شاهد بر اراده متعه از استمتاع آمده در آیه قرآن قرار داده است، درست نیست؛ برای اینکه تعبیر به «اجور» درباره نکاح دائم هم به طور مسلم آمده است، مثل آیه مربوط به زنان پیامبر که می فرماید (آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ). (استاد مد ظله)

می شود، لکن در حقیقت در اینجا معاوضه ای در کار نیست و لذا مهر در نکاح دائم که مقصود اصلی، همسر شدن و اولاد پیدا کردن است از ارکان عقد نیست؛ ارکان عقد عبارت از خود زوجین هستند، بله در متعه مهر از ارکان است و جهتش این است که مقصود از آن به حسب معمول حل مشکلات جنسی و تهیه اسباب استمتاعات است، ولی در عقد دائم چنین نیست و شاهدش این است که اگر کسی در عقد دائم مهری قرار ندهد عقد صحیح است و این مطلب مورد اتفاق و مدلول قرآن است، لذا در این صورت اگر زن به وفات قبل از دخول یا علل موجب انفساخ عقد از شوهرش منفصل شود چیزی به او تعلق نمی گیرد و اما اگر او را طلاق بدهد فقط باید به تناسب تمکنش چیزی (که از آن به متعه تعبیر شده است) به او بدهد.

و لذاست که فخر المحققین در «ایضاح» می گوید که در آیه شریفه (وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً) نحله به معنای عطیه تعبیر شده است و معاوضه نیست تا اینکه ثمن و مثمن باشد و کلمه (اجور) که در بعضی آیات واقع شده است حمل بر مجاز می شود. خلاصه اینکه معاوضه ای نیست تا با بطلان احد العوضین دیگری هم باطل شود.

جواب دوم: همانطوری که ابن جنید و دیگران گفته اند «هنا عقدان غیر مرتبطان احدهما بالآخر» این ذکر خمر به عنوان مهر یک یک شرط فاسدی است و در شروط فاسد، هم به حسب فتوای اکثر و هم بر اساس روایات فساد شرط موجب فساد مشروط نمی شود؛ چرا که در حقیقت دو عقد هست یکی اصل ازدواج و دیگری هم قرارداد مهر است و به هم مرتبط نیستند.

جواب سوم: گفته اند که مواردی در فقه هست که حتی قائلین به بطلان در آنها قائل به صحت شده اند در حالی که آن موارد از جهت معاوضه بودن یا نبودن مثل محل بحث در اینجا هستند و حکم الامثال فیما یجوز و فیما لا یجوز واحد. و این شاهد بر بطلان تقریباتی است که آنها در اینجا آورده اند. و آن موارد عبارتند از:

1 - مال مورد مهر مال شخص دیگر و غصبی و به عبارتی مستحق للغیر بوده باشد، که این را فخر المحققین در «ایضاح» آورده و بعضی دیگر هم به آن تمسک کرده اند.

ص:6853

2 - اگر مال مورد مهر از باب اشتباه در موضوع از چیزهایی که قابل تملک نیست بوده باشد، مثلا خیال می کرد خل است، بعد معلوم بشود که خمر است. در این موارد همه حکم به صحت عقد کرده اند در حالی که اگر معاوضه بود باید باطل باشد.

جواب چهارم: وقتی که بنا به نص قرآن در جایی که هیچ مهری ذکر نشده باشد عقد صحیح است و باطل نمی شود، پس در جایی که مهر فاسدی ذکر شده است باید به طریق اولی عقد صحیح باشد. این را که وجه بسیار معتنابه می باشد مرحوم شیخ بیان کرده و برای قول به صحت به آن استدلال نموده است و شهید اول اضافه کرده است که حتی با شرط عدم مهر هم باز عقد صحیح است، پس با مهر فاسد به طریق اولی صحیح می شود. و شیخ ادامه داده است که دلیل دیگر بر اینکه نکاح، معاوضه نیست این است که عقد نکاح را بدون ذکر مهر و به کار بردن الفاظ دال بر معاوضه هم می توان انجام داد و صحیح می شود.

ج - جواب از دلیل سوم قائلین به بطلان:

اولا: در قرآن آمده است که اگر کسی فرض مهر نکند عقد او صحیح است، پس این حرف که عقد حتما باید با مهر باشد، حرف تمامی نیست و ثانیا: مرحوم محقق کرکی از این دلیل جواب داده است و حدس می زنم که علامه هم این جواب را دارد و آن اینکه مدلول روایات «المهر ما تراضیا» این است که برای مهر حدی به جز رضا نیست و کم و زیاد آن بستگی به رضایت طرفین دارد، و اما اینکه آیا ذکر مهر در عقد نکاح لازم است یا نه؟ اصلا در این مورد دلالتی ندارد، تا اینکه بگوید که اگر در موردی مهر ذکر نشود، شارع در آنجا قائل به مهر نیست. پس این روایات هم قابلیت استدلال برای قول به بطلان را ندارند.

بررسی جواب ها و ادله قائلین به صحت

در اینجا ضمن بررسی جواب هایی که از ادله قول به بطلان داده شده بود،

ص:6854

بعضی دیگر از ادله قول به صحت را نیز ذکر نموده و مورد بحث قرار می دهیم:

الف - بررسی جواب از دلیل سوم:

از آنجا که دلیل سوم دلیل ضعیفی بود، جواب ذکر شده از آن درست بوده و جای بحث ندارد.

ب - بررسی جواب های اول و دوم از دلیل دوم:

اشکالی که صاحب جواهر به این جواب ها نموده است حرف تمامی است، و آن اینکه بله لازمه عقد نکاح دائم، مهر نیست، لکن این منافاتی ندارد با اینکه اگر مهر را ذکر نمایند و عقد را به صورت معاوضه درآورند، در صورت بطلان عوض، معوض هم باطل بشود. و حقیقت این است که در این صورت یک عقد است نه دو عقد، همان طوری که در تملیک دو جور می شود گفت؛ یک مرتبه «ملکت بلاعوض» و یک مرتبه «ملکت بالعوض»، عقد نکاح را هم یک مرتبه با عوض می گویند و یک مرتبه بدون عوض و در هر دو صورت یک عقد است و لذاست که مرحوم علامه این را از ادله بطلان قرار داده است که «انکحت بهذا» مثل «بعت بهذا» است؛ که هم معاوضه است و هم اینکه یک عقد است، و وجهی ندارد که در اینجایی که جنبه معاوضه پیدا کرده است، ما این را دو عقد دانسته و این طور بگوییم که فساد یکی به دیگری سرایت نمی کند.

البته صاحب جواهر از جهت دیگری فرق بین بیع و نکاح با مهر گذاشته است و می گوید: بطلان معاوضه در نکاح با بطلان معاوضه در بیع فرق می کند؛ چرا که بیع بدون معاوضه دیگر بیع نیست برای اینکه رکن آن معاوضه است و لذا اگر معاوضه باطل شود، بیع هم باطل می شود ولی در باب نکاح، چون نکاح هم با عوض ممکن است و هم بدون عوض و عوض رکن آن محسوب نمی شود، لذا بطلان معاوضه در آن ملازم با بطلان نکاح نیست و با اینکه معاوضه باطل است، لکن نکاح صحیح است، پس مقایسه نکاح به باب بیع در اینجا درست نیست. و ما این کلام جواهر را در طی بررسی جواب از دلیل اول که مختارمان را در آنجا ذکر خواهیم نمود، به جهت پیوستگی بین آنها به صورت یک جا بحث خواهیم نمود.

ص:6855

ج - بررسی جواب سوم از دلیل دوم:

دو اشکال متوجه این جواب می شود:

اشکال اول این است که اینکه ادعاء شده است که صحت عقد در صورت مستحق الغیر درآمدن مال مورد مهر از مسلمات است، حرف تمامی نیست؛ چرا که این پنج کتابی که حکم به بطلان در مورد بحث کرده اند یعنی «متعه»، «نهایه»، «مراسم»، «مهذب» و «کافی» أبو الصلاح، هیچ کدام مسئله مستحق للغیر بودن مهر را عنوان نکرده اند تا اینکه به عنوان حکم مسلمی نقض بر آنها قرار بگیرد. اشکال دوم این است که اگر چه ما حکم مذکور را از مسلمات بشماریم، لکن کبرای «حکم الامثال فیما یجوز و فیما لا یجوز واحد» در اینجا نمی آید؛ برای اینکه فرق است بین مورد بحث که مهر قرار دادن خمر و خنزیر است با مانند مستحق للغیر در آمدن مهر، و یا خمر درآمدن خل مورد معامله از روی اشتباه؛ چرا که همان طوری که فاضل مقداد در «تنقیح» در توضیح بعضی از فروع مسئله گفته است: یکی شیء مشخص مورد معامله یک سری خصوصیات ذاتی دارد و یک سری خصوصیات عرضی مثل مکان کذا، مالک کذا و در بسیاری از موارد خصوصیات غیر مربوط به ارزش شیء مطلوب اولی و اساسی طرفین معامله نیست مثلا در جایی که خیال می کرد مال خودش است و آن را مهر قرار داد، نسبت به مقدار و اندازه نوعا دخالت در مطلوب دارد که فرضا یک میلیون باشد و اما اینکه حتما یک میلیونی که در جیب من است باشد، دخالتی ندارد. و برای همین است که اگر در این مثال مستحق للغیر در آمدن و یا خمر در آمدن خل حکم به بطلان نشود، ممکن است از باب بودن تعدد مطلوب در اینگونه موارد باشد؛ مطلوب اولی ارزش، جنس و مقدار شیء باشد، و لذا اینکه اشتباها با عین خارجی دیگری تطبیق پیدا کرده است که معامله با آن باطل است، نمی تواند منشأ بطلان اصل معامله بشود، ولی در مورد بحث که مورد معامله خمر و خنزیر است به این صورت نیست که تعدد مطلوب در اینجا مانند امثال مستحق للغیر درآمدن مورد مهر، روشن باشد تا اینکه عقد باطل

ص:6856

نشود و ما تبدیل خمر و خنزیر به اجرة المثل و یا قیمتی که در نزد اهل کتاب دارند را از باب تعدد مطلوب در آنها تصحیح کنیم، پس این مقایسه هم ناتمام است.

د - بررسی جواب چهارم از دلیل دوم:

اشکال بخش دوم این جواب که می گوید:

چون عقد نکاح را بدون مهر هم می توان انجام دارد پس عقد معاوضه ای نیست.

روشن است؛ چرا که بحث در صورتی است که مهر ذکر می شود و در این صورت معاوضه بودن قابل انکار نیست.

و اما بخش اول جواب که ادعای اولویت صحت عقد در مورد بحث از صحت مورد تسلّم عقد در صورت عدم ذکر مهر در عقد نکاح است. همان طوری که گفته اند، اولویتی در کار نیست، بلکه مقایسه بین اینجایی که مهر قرار داده شده است با جایی که اصلا مهری قرار داده نشده است و یا شرط عدم مهر شده است صحیح نیست و مع الفارق است؛ چرا که همان طوری که در مکاسب آمده است «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» و در اینجایی که مهر قرار داده نشده است خصوصاً اگر عدم مهر را شرط نموده باشد، شخص خودش اقدام بر عدم معاوضه نموده است بر خلاف جایی که مهر ذکر شده است که اقدام بر معاوضه بوده است، پس صحت در مورد اول نمی تواند دلیل بر صحت در مورد دوم باشد، با توجه به اینکه مقتضای قاعده بطلان معاوضه با بطلان عوض است.

ه - بررسی جواب دلیل اول و تتمه جواب دوم از دلیل اول:

خلاصه دلیل دوم این بود که عرض اگر باطل شد، معرض هم باطل می شود و خلاصه دلیل اول این بود که چه معاوضه باشد و چه معاوضه نباشد، در هر صورت به رضایت نیاز دارد و در اینجا رضایت موجود نیست.

کلامی را که از صاحب جواهر در تتمه جواب دوم از دلیل دوم که ذکر کردیم و ایشان در آنجا فرق گذاشته بود بین بیع و نکاح، به اینکه بطلان مهر در نکاح موجب

ص:6857

بطلان نکاح نمی شود چرا که رکن نیست، بر خلاف مانند عوض که رکن در بیع است و همین طور کلامی که از ایشان در جواب از دلیل اول نقل نمودیم و ایشان در آن فرق گذاشته بود بین اینکه رضایت به نحو داعی باشد یا رکن و در نکاح آن را از باب تعدد مطلوب به نحو داعی خوانده بود. و لذا عدم رضایت به سبب فساد مهر را موجب سرایت بطلان به اصل نکاح نمی دانست. اشکالشان این است که مسئله رکن نبودن مهر و همین طور داعی بودن رضایت بر مهر در صورتی است که مهر واقعا به نحو مطلوب فرعی مطرح باشد و اما در جایی که وحدت مطلوب هست و زن به خاطر مهری که به دست می آورد ازدواج می کند به طوری که مهر برایشان در این عقد نکاح معاوضه ای رکنیت دارد و اصل رضایت بر نکاح وابسته به صحت مهر است. به عبارت روشن تر این دو جواب اخص از مدعا هستند و شامل این صورت که ذکر شد نمی شوند، این اولا.

اشکال دوم: این است که اگر بگوییم که در اینجا دو انشاء داریم که یکی مربوط به اصل نکاح و دیگری راجع به خصوصیت مهر است، در این صورت می توان گفت که بطلان مهر و عدم رضایت از جانب آن به اصل عقد ضربه ای وارد نمی کند، در حالی که در باب نکاح مطلق رضایت میزان نیست بلکه باید آنچه را که انشاء بر روی آن واقع گشته ملاحظه نمود، بدیهی است همانطوری که در «بعت هذا بهذا» یک انشاء هست، در «انکحتک بهذا» هم یک انشاء بیشتر نیست، تا اینکه با فساد مهر یک انشاء از بین رفته و انشاء دیگری باقی باشد، لذا این اشکال هم توجه پیدا می کند. تا به اینجا بررسی جواب های داده شده از ادله قول به بطلان انجام و روشن شد که ادله اول و دوم قائلین به بطلان دفع نشده و نیاز به بررسی بیشتری دارند که در تحقیق مسئله خواهد آمد.

و - استدلال جواهر برای صحت به حدیث وشاء و اشکال آن:

روایت وشاء دو سند دارد که یک سندش صحیح است و آن «محمد بن یحیی عن

ص:6858

احمد بن محمد عن الوشاء» است و سند دیگرش که «الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الوشاء» است، نجاشی در مورد معلی بن محمد گفته است «یعرف عنه و ینکر» و مورد بحث است، در هر حال محمد بن یحیی العطار و احمد بن محمد بن عیسی و همین طور حسن بن علی وشاء هر سه از ثقات أجلاء هستند. وشاء روایت می کند از امام رضا علیه السلام «قال: سمعته یقول: لو ان رجلا تزوج امرأة و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشرة آلاف، کان المهر جائزا و الذی جعل لابیه فاسدا». استدلال صاحب جواهر این است که با اینکه سی هزار پول در مقابل ازدواج قرار داده و ده هزار آن باطل بوده است، لکن بطلان آن سرایت به عقد نکرده است، پس معلوم می شود که حساب عقد و مهر جدای از هم است و بطلان یکی تاثیر در بطلان دیگری ندارد.

اشکال اول بر این استدلال این است که ظاهرا خصوص بیست هزار در این روایت مهر است و ده هزار مذکور به عنوان زائد بر مهر برای پدرش قرار داده شده است و حضرت هم مهر را باطل ندانسته است بلکه ده هزار زاید را فاسد خوانده است و شاهدش این است که حضرت می فرماید «کان المهر جائزاً و الذی جعل لابیه فاسدا» یعنی ده هزار را غیر از مهر قرار داده است. بله اگر مقصود صاحب جواهر این باشد که ده هزار به عنوان شرط بوده است و فساد آن سرایت به مشروط نمی کند، حرف صحیحی است، ولی در این صورت هم ربطی به مورد بحث که مهر به عنوان رکن در نکاح معاوضه ای مطرح است نه شرط، پیدا نمی کند.

اشکال دوم این است که اگر ما بپذیریم که ده هزار هم به عنوان مهر مطرح بوده است، بازهم با مورد بحث تغایر دارد؛ چرا که فرض در محل نزاع این است که کل مهر باطل شده است، در حالی که در مورد روایت بخشی از مهر فاسد شده است و لذا ممکن است گفته شود که شرعاً شبیه تبعض صفقه در بیع، در اینجا هم انشاء انحلال پیدا می کند و نصف صحیح و نصف باطل می شود. و این حرف در مورد

ص:6859

بحث که کل مهر فاسد است نمی آید.

تحقیق در مسئله و بیان قول مختار

کفایت رضایت بالفعل در صحت معاملات:

سابقا به ذهنم می آمد که رضایت فعلی در صورت کراهت تعلیقی برای صحت معاملات کفایت نمی کند و به صحیحه ابی ولاد نیز استناد می کردم که امام صادق علیه السلام در آن به او فرموده بود که این حرف طرف که به دنبال فتوای ابو حنیفه به حق نداشتن او گفته بود «انت فی حل» و به مبلغ کمی که تو داده بودی راضی شده بود، کفایت نمی کند، برو حکم مرا به او بگو، اگر در این صورت این جمله را بگوید، بر تو چیزی نخواهد بود.

ولی بعداً از این نظر برگشتم و متوجه شدم که هم نقض های زیادی بر آن وارد است و هم اینکه صحیحه مذکور چنین دلالتی ندارد؛ چرا که معاملات ضرری و غبنی خصوصا با ضررهای سنگین و همین طور عقد زن معیوب همگی اینها محکوم به عدم بطلان بوده و صرفا برای اشخاص خیار جعل شده است در حالی که اگر در حال انجام معامله می دانستند قطعا اقدام به آن معاملات نمی کردند؛ یعنی رضایت فعلی از روی اشتباه و کراهت تعلیقی (در صورت علم به عیب یا ضرر و غبن) داشته اند.

و در صحیحه ابی ولاد هم به جهت وجود کراهت تعلیقی حکم به عدم کفایت نشده است، بلکه به خاطر اینکه ابراء صادر از او ابراء اخلاقی بوده است نه شرعی حقیقی؛ چرا که خود را طلبکار نمی دانسته است تا آن را ابراء نماید، لذا ابراء او بی فایده بوده است و الا اگر علم به طلب داشت و و لو به نحو ابراء فعلی آن را ابراء می کرد، اگر چه کراهت تعلیقی بود، کفایت می نمود. و لذا صحیحه مذکور شاهد بر عدم کفایت رضایت فعلی با وجود کراهت تعلیقی نیست و رضایت فعلی کفایت

ص:6860

برای صحت معاملات می کند.

و همین طور مستفاد از روایات شروط فاسده این است که شرط فاسد در خیلی از مواقع مفسد عقد نیست با اینکه کراهت تعلیقی در آنها هست؛ یعنی اگر شخص فساد شرط را می دانست اقدام بر عقد نمی کرد.

نحوه تصویر شرط و مشروط و صور عدم بطلان و بطلان مشروط به فساد شرط:

راجع به شرط و مشروط و اینکه «شرط فاسد موجب فساد شرط نمی شود» را چگونه باید تصحیح کرد، چنین گفته اند که مشروط یک التزامی است در عقد و شرط یک التزامی است که مشروط ظرف برای آن التزام واقع می شود و التزام در التزام می شود به این معنا که شرط تابع مشروط می شود به خلاف مشروط که تابع التزام دوم نیست و لذا با فساد شرط، مشروط فاسد نمی شود، در حالی که اگر مشروط فاسد بشود، شرط هم به تبع او باطل می شود.

لکن این حرف در صورتی صحیح است که تعدد مطلوب در بین باشد و اما در مواردی که شرط به نحو وحدت مطلوب مطرح است به نحوی که اگر آن شرط نباشد شخص حاضر به معامله نباشد، در این موارد این وجه جاری نیست، زیرا مشروط هم تابع شرط می شود و به دنبال فساد آن باید محکوم به بطلان شود.

در حالی که مستفاد از روایات شروط فاسده این است که با وجود رضایت فعلی مطلقا مشروط محکوم به صحت است و تفصیلی بین موارد تعدد یا وحدت مطلوب در آنها نیامده است و لذا حتی با وجود وحدت مطلوب با فرض وجود رضایت فعلی حکم به صحت معاملات می شود. یکی از روایات شروط چنین است:

«صحیحه ابی بصیر قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل یفوض الیه صداق امرأته فینقص عن صداق نسائها؟(1)» در این سؤال که زن اختیار تعیین مهریه را به مرد واگذار

ص:6861

1- (1) وسائل - ابواب المهور - باب 21، ح 4.

می کند و او کمتر از مهر المثل را تعیین می کند، در بعضی از روایات دیگر می گویند که عقد و مهر هر دو صحیح هستند ولی این روایت مهر را باطل دانسته و حکم به مهر المثل برای او می کند، ولی عقد را باطل نمی خواند. و راه جمع بین این روایات و روایات دیگر که مهر را صحیح دانسته اند همان حملی است که مرحوم شیخ نموده است.

در هر صورت از مجموع ادله استفاده می شود که رضایت بالفعل برای صحت معاملات کفایت می کند و لو اینکه کراهت تعلیقی در کار بوده باشد و از جهت نبودن رضایت واقعی خللی به صحت عقد در مورد بحث که اگر می دانست خمر و خنزیر مهر نمی توانند باشند راضی به نکاح نمی شد، وارد نمی شود.

نیاز به انشاء علاوه بر رضایت

مشکلی که باقی می ماند این است که علاوه بر رضایت فعلی به انشاء هم نیاز هست؛ یعنی در باب عقود و معاملات صرف رضایت فعلی کفایت نمی کند و نیاز به انشاء اذن هم هست، همانطوری که در بحث بیع فضولی «مکاسب» شیخ آمده است - اگر چه مرحوم شیخ در آنجا مطلب روشنی را بیان نکرده است - ما در آنجا به این مطلب رسیدیم که اگر چه در جواز تصرف و چیزهایی که جنبه معاوضی ندارد رضایت کفایت می کند و نیازی به انشاء اذن نیست، لکن در عقود و معاوضات حتی اگر یقین به رضایت حتمی او هم باشد، کفایت نکرده و نیاز به انشاء اذن هست و لذا اگر فضولی برای فردی بیعی و یا عقد نکاحی را انجام بدهد که قطعا راضی خواهد بود، مادامی که او انشاء رضایت نکند کفایت نمی کند و عقد فضولی خواهد بود.

و همانطوری که در مثل «بعتک هذا بهذا» یک انشاء است در نکاح هم که می گوید «انکحتک بکذا» فقط یک انشاء است و به دو انشاء منحل نمی شوند. و این حرف به

ص:6862

باب شروط نقض نمی شود که به حسب روایات انحلال به دو انشاء در آنها استفاده می شود که یک انشاء آن که راجع به شرط است فاسد و انشاء دیگر آن که راجع به اصل عقد است به صحت خود می ماند مثل روایت قضیه ظریف بن عبد الملک که با دختر عموی خود ازدواج نموده و شرط می کند که نه در حیات او و نه پس از ممات او، ازدواج مجددی انجام ندهد و مرد هم متقابلا شرط نموده که بعد از مردن او، با کسی ازدواج نکند و اگر تخلف از این شرط کردند، اموالشان صدقه باشد و عبیدشان حرّ باشد و حضرت صادق علیه السلام در جواب ظریف می فرماید: این شرط غیر لازم است و محذوری نیست که ازدواج دوباره ای انجام بدهی. و فساد شرط را به اصل عقد سرایت نداده اند.

در هر حال مسئله انحلال به دو انشاء در شروط فاسده که عرف آن را مطلب قابل تصور می داند، قول به عدم فساد مشروط با فساد شرط را حل می کند و اما در مورد بحث که فقط یک انشاء هست و گفته است «أنکحتک بکذا من الخمر» اگر بخواهیم قائل به صحت بشویم، مشکل وحدت انشاء و انحلال آن را چگونه باید حل نمود؟

راه هایی برای کفایت انشاء واحد

راه اول: تشبیه به تبعض صفقة:

ممکن است گفته شود که همانطوری که در باب بیع در تبعض صفقه گفته اند که مثلا اگر کسی مالی را که نصف آن ملک دیگری است و یا قابل ملکیت نیست بفروشد، با اینکه انشاء واحد بوده است در عین حال حکم به صحت عقد می شود و خیار تبعض صفقه هم دارد. چه اشکالی دارد که در مورد بحث هم با انشاء واحد حکم به صحت نکاح در عین حکم به فساد مهر بشود؟

اشکال این طریق:

ممکن است فرق گذاشته شود بین باب تبعض صفقه در بیع و بین ما نحن فیه؛ برای اینکه در آنجا از باب کل و جزء است؛ یعنی مُنشأ یک کل است که شارع به بخشی از آن راضی و به بخش دیگری از آن راضی نیست، و در

ص:6863

چنین مورد حکم به انحلال از نظر عرف راه دارد. و اما در اینجایی که ما می خواهیم یک چیزی مباین با مورد عقد را مورد امضاء قرار بدهیم؛ چرا که خمر و خنزیر مهر قرار داده شده است ولی ما می خواهیم قیمت آن را مورد امضاء قرار بدهیم، و همین طور در جایی که می گوید این خلّ را مهر قرار دادم و بعد معلوم می شود که خمر بوده است و یکی از اقوال در آن این است که عقد صحیح است، منتها باید به مقدار وزن آن خمر، خلّ پرداخت نماید، در اینجا هم که می خواهند خلّ را به زن بدهند این خل مباین با آن مشار الیه است و در این جور موارد مشکل وحدت انشاء با قول به انحلال قابل حل نیست؛ چرا که متعلق امضاء مباین با مورد عقد و انشاء می شود.

راه دوم: روایت عبید بن زرارة:

«قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: النصرانی یتزوج النصرانیة علی ثلاثین دنا خمرا و ثلاثین خنزیرا، ثم أسلها بعد ذلک و لم یکن دخل بها؟ قال: «ینظر کم قیمة الخمر و کم قیمة الخنازیر فیرسل بها الیها، ثم یدخل علیها و هما علی نکاحهما الاول».(1)

این روایت که از نظر سند مشایخ ثلاثه یعنی کلینی، شیخ و صدوق آن را نقل کرده اند، به نظر ما سندش معتبر است؛ چرا که - البته سند صدوق را ندیده ام - در طریق های کلینی و شیخ فقط قاسم بن محمد جوهری محل کلام است که او هم به نظر ما اشکالی ندارد و اما بقیه اسناد آنها مورد اعتماد هستند. در هر حال چه بسا بتوان گفت که این روایت هم مشکل وحدت انشاء و هم قول به صحت را در مورد بحث نیز حل می کند؛ چرا که دلالت می کند بر اینکه با اینکه مهر عبارت از خمر و خنزیر بوده است، حکم به صحت عقد شده است و در عین حال قیمت آنها را باید به زن بپردازد.

اشکال این روایت: این است که مورد بحث ما با موضوع این روایت کاملا متفاوت هستند؛ برای اینکه مفروض در روایت این است که عقد و انشاء در زمان

ص:6864

1- (1) - وسائل، ابواب المهور، باب 3، ح 2.

کفر آنها بوده است؛ یعنی در زمان وقوع، محکوم به صحت بوده است ولی در مورد بحث صحت عقد و اصل انشاء از همان ابتداء مورد تردید است، پس تعدی از مورد روایت به ما نحن فیه مشکل خواهد بود. مگر اینکه کسی استظهار کند که تفاوتی میان این دو مورد نیست.

راه سوم: بیان صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر در اینجا یک مطلبی را ادعا نموده است که بعید نیست که مطلب صحیحی باشد و به واسطه آن مشکل وحدت انشاء حل شده و ما هم مثل ایشان و مشهور قائل به صحت عقد در مورد بحث بشویم و آن اینکه، بله در مواردی که مورد انشاء با آنچه واقع می شود، کاملا مباین باشند، فقدان انشاء موجب بطلان عقد است و اما در مثل مورد بحث که اصل ازدواج مورد رضایت است، و لو به صورت رضایت بالفعل است. و شارع هم نیامده است اصل عقد و انشاء را اشکال کند، بلکه در خصوصیت آن اشکال نموده است، و فرض هم این است که رکن و ما به القوام عقد و انشاء معاوضه بین زوجین است و اما ازدواج و مهر، ما به القوام معاوضه نیست، پس اینکه شارع گفته است که من به این شکل و خصوصیت قبول ندارم و مهر را ابطال کرده است ضربه ای به اصل عقد که هم و لو به صورت رضایت بالفعل، مورد رضایت بوده است و هم شارع اصل آن را ابطال نکرده است، نمی تواند وارد کند؛ چرا که معاوضه جزء ارکان نیست و اگر چه معاوضه انشائی باطل است، ولی عقد نکاح واجد ارکان خودش هست و رضایت هم به بیانی که گفتیم وجود دارد. پس به نظر می رسد که حق در مسئله با مشهور است.

اقوال در مهریه بنا بر صحت عقد

چهار قول در مسئله وجود دارد که عبارتند از:

1 - به جهت تسلط بر بضع باید مهر المثل را به او بپردازد، چه مباشرت

ص:6865

کرده باشد یا نکرده باشد.

2 - اگر مباشرت نماید باید مهر المثل را بپردازد و الا چیزی بر او نیست.

3 - قیمت آن در نزد مستحلین، مهر او می شود.

4 - اگر مثل خمر در شرع ملکیت فی الجمله برای آن باشد؛ چرا که حق الاختصاص برای مالک مسلمان نسبت به آن هست و می تواند آن را به خلّ تبدیل نماید، یا اینکه در صورت اتلاف خمر ذمی توسط مسلمان موجب ضمان می شود، در این صورت باید قیمت در نزد مستحلین را مهر قرار داد و الا؛ یعنی اگر مثل خنزیر یا حرّ و یا حشرات باشد که به هیچ وجه ملکیتی در شرع برای آنها نیست، در این صورت مهر المثل به او تعلق می گیرد. و ظاهرا مقصود در فرض دخول است، اگر چه درست توضیح داده نشده است.

قبل از بررسی وجوه اقوال مذکور و اختیار قول صحیح از آنها دو نکته را متذکر می شویم که یکی نسبت قول چهارم یعنی تفصیل بین خمر و حرّ به شیخ در مبسوط است و دیگری اینکه آیا قول به مهر المثل در خصوص فرض دخول مطرح است یا اینکه به طور مطلق هم مطرح است؟

بررسی نسبت تفصیل بین خمر و حرّ به شیخ

قول چهارم را که تفصیل بین مثل خمر و حر بود در «ایضاح» به اینکه در بعضی از تعبیرات شیخ رحمه الله آمده است، نسبت داده است و دیگران هم در این نسبت دادن از وی تبعیت نموده اند، شهید اول رحمه الله که شاگرد فخر المحققین رحمه الله بوده است، ظاهرا پس از مراجعه به کلام شیخ و نیافتن این مطلب در کلمات او، گفته است که بعضی از مرحوم شیخ نقل کرده اند که ایشان تفصیل بین حر و خمر داده است و در حرّ مهر المثل و در حر قیمت نزد مستحلین را مهر دانسته است. در کلام محقق کرکی در «جامع المقاصد» ظاهرا اشتباهی شده است؛ چرا که ایشان پس از حکایت نسبت مذکور به شیخ می گوید شیخ «نقله عن بعضهم» در حالی که نه در کلام فخر المحققین

ص:6866

و نه در کلام شیخ چنین چیزی نیست. و احتمال دارد که ایشان هم می خواسته است همان حرف شهید را بگوید که این را بعضی از شیخ نقل نموده اند به جهت اشاره به اینکه او هم این مطلب را در کلمات شیخ نیافته است.

در هر حال با مراجعه به کلام شیخ همانطوری که از عبارتی که از ایشان نقل می کنیم ظاهر می شود، ایشان بین علم به بطلان و جهل به بطلان فرق گذاشته است به اینکه در اولی مهر المثل و در دومی حکم به قیمت کرده است و اما بین خمر و حر چنین فرقی نگذاشته است، بله در ادامه کلامش عبارتی دارد که مرادش خوب روشن نیست، لکن در آنجا هم بر عکس آنچه در نسبت مذکور آمده است دارد و آن اینکه ایشان در صورت جهل بین خمر و حر به این صورت فرق می گذارد که اگر خمر باشد مهر المثل و اگر حر باشد قیمت آن در فرض عبد بودنش مهر می شود.

و اما عبارت شیخ از قراری که در «ینابیع» (ص 254) آمده است این چنین است:

«فأما المهر اذا کان فاسدا، فانا نوجب مهر المثل بلا شک و یستقرّ بالدخول جمیعه و بالطلاق قبل الدخول نصفه، هذا عقد مذهبنا». و در جای دیگر می گوید: «اذا تزوجها علی عبد فبان حرّا قیل فیه قولان: احدهما لها مهر المثل و الثانی قیمته لو کان عبدا و هو الاقوی لانه أصدقها شیئا بعینه فان أصدقها عبدا فبان مستحقا، کان مثل ذلک علی القولین أصحهما عندنا ان لها القیمة» و بعد می گوید «ان أصدقها خمرا معینا فالذی یقتضیه مذهبنا أن لها قیمته عند مستحلیه، و ان سمی لها الحر باسمه فقال أصدقتک هذا الحر، فلها مهر المثل؛ لانه سمی لها ما لا یجوز ان یکون مهرا فلم یجب قیمته و یفارق الاول لان فی الاول سمی لها الخل فبان خمرا فأوجبنا القیمة عند مستحلیه و هاهنا دخل مع العلم بأن ما سمی لا یملکه فلا قیمته له».

در این عبارت ایشان تصریح می کند که بین دو مورد فرق است؛ در آنجایی که خمر معین را صداق قرار داده است، از روی جهل می باشد و اما اگر از روی علم بود همان حکم را داشت که حد را از روی علم مهر قرار داده است، پس ایشان در

ص:6867

اینجا بین علم و جهل تفصیل داده است. البته در کلام شیخ یک تهافتی بین صدر و ذیل هست؛ چرا که در صدر بین جهل و علم فرق گذاشته است ولی در ذیل بین آنها فرقی نمی گذارد، لکن در هر صورت به همان صورتی که قبل از نقل عبارات ایشان بیان شد، هر دو عبارت درست نقطه مقابل چیزی است که فخر المحققین به شیخ نسبت داده است.

جریان حکم به مهر المثل در فرض دخول و عدم دخول

در ابتداء عبارت نقل شده از شیخ طوسی چنین بود که «فاما المهر اذا کان فاسدا، فانا نوجب مهر المثل بلا شک و یستقر بالدخول جمیعه و بالطلاق قبل الدخول نصفه، هذا عقد مذهبنا». پس از او مهذب الدین نیلی هم در «نزهة النواظر» حکم به مهر المثل نموده است و از مطالعه مجموع عباراتش انسان مطمئن می شود که مقصودش اعم از صورت دخول و عدم دخول است. کما اینکه یحیی بن سعید پسر عموی محقق هم در «جامع» شبیه مهذب الدین حکم به مهر المثل نموده است، بعد از محقق رحمه الله مرحوم ابن فهد هم در دو کتاب «مهذب البارع» و «مقتصر» حکم به مهر المثل به طور مطلق نموده است؛ و گفته است که اگر دخول شد مهر المثل کامل و الا نصف آن پرداخت می شود. و حتی علامه هم در «تلخیص المرام» عبارتش شبیه شیخ است. ولی با کمال تعجب مرحوم محقق در «شرایع» و فخر المحققین در «ایضاح» و عده ای از متأخرین از آنها خیال نموده اند که قائلین به مهر المثل، فقط در صورت دخول حکم به آن کرده اند، از جمله مرحوم سبزواری در «کفایه» هم این احتمال را داده است: «که بعید نیست که مراد آنان فقط در صورت دخول باشد». و عجیب تر این است که مرحوم صاحب «کشف اللثام» با اینکه در نقل ها خیلی دقیق است، لکن در اینجا با اینکه علامه در «تلخیص المرام» تصریح به نصف المهر در صورت عدم دخول نموده است و گفته است «لو جعله (الحرام) المسلم ابتداء صح علی رأی (فخر المحققین گفته است مقصود از علی رأی نظر خود علامه است) و لها مهر المثل

ص:6868

مع الدخول و نصفه مع الطلاق»، ظاهرا ایشان انتهای این کلام علامه را ندیده است، و قول به مهر المثل در خصوص صورت دخول را به «تلخیص المرام» علامه نسبت داده است. همچنان که ظاهر یا صریح عده ای از کتب مذکور و غیر آن نیز این است که اگر قائل به مهر المثل شدیم، فقط در فرض دخول است و کأنه محتمل در این قول یعنی مهر المثل، خصوص فرض دخول است و لذا حتی عبارت هایی را که حکم به مهر المثل را قید به فرض دخول نکرده اند، توجیه کرده و حمل بر فرض دخول نموده اند.

لکن همانطوری که در عبارت شیخ ملاحظه شد تصریح نموده است که مذهب ما این است که در صورت دخول مهر المثل و در قبل از دخول نصف آن تعلق می گیرد و با مراجعه به کتب قدماء این حرف ایشان تأیید می شود؛ چرا که عبارات مهذب الدین نیلی و همین طور یحیی بن سعید که در طبقه مشایخ محقق حلی بوده اند صریح در شمول حکم نسبت به فرض دخول و عدم دخول بوده است، همانطوری که قبلا اشاره شد و متن عبارت مهذب الدین در «نزهة النواظر» این چنین است که در یک فصل می گوید: «المواضع التی یجب فیها مهر المثل: یجب مهر المثل علی ثمانیة من تزوج و لم یسم مهرا و دخل بها، و من غصب امرأة علی فرجها یجب علیه مهر المثل و القتل ایضا و من افتض بکرا باصبعه و یجب ایضا مع المهر التعزیر، و المسلم اذا تزوج علی مهر لا یحل للمسلم تملکه علی أصح القولین». که در اینجا نسبت به مسلمانی که «تزوج علی مهر لا یحل للمسلم» قید دخول را ندارد ولی نسبت به برخی دیگر از موارد مثل مورد مفوضة المهر چنین قیدی را دارد. و در فصل دیگری می گوید:

«المواضع التی لا یجب فیها المهر: لا یجب المهر فی ثمانیة مواضع:...» یکی از آنها را مفوضة المهر در صورت عدم دخول می شمارد ولی در اینجا مسلمانی را که مهر را مالی که تملکش حلال نیست قرار داده است، در فرض عدم دخول جزو این هشت گروهی که مهر ندارند نمی شمارد که از مجموعه اینها استفاده می شود که

ص:6869

نظر ایشان قول به مهر المثل کامل در صورت دخول و نصف آن در عدم دخول بوده است و قبل از آنها هم عده ای عباراتشان مطلق بوده که ظاهر در شمول است مثل «خلاف» شیخ رحمه الله، «جواهر» ابن براج، «وسیله» ابن حمزه، «سرائر» ابن ادریس و «اصباح» کیدری، کما اینکه پس از محقق هم کلمات ابن فهد در دو کتاب «مهذب البارع» و «مقتصر» و کلام علامه در «تلخیص المرام» صریح در شمول حکم نسبت به هر دو فرض است، پس صریح شش کتاب و ظاهر بسیاری از قدماء قول به مهر المثل در هر دو فرض دخول و عدم دخول است و اینکه بعضی خواسته اند که عبائر قدماء را توجیه کنند، درست نیست چرا که ظاهر ایشان اطلاق دارد. و صرف اینکه برای مهر المثل به وجه اطلاقش، وجهی پیدا نکنیم یا اینکه وجهی برای آن ذکر نکرده باشند، سبب نمی شود که ما صراحت کلام برخی در شمول و اطلاق برخی دیگر از آنان در شمول را انکار یا توصیه کنیم و وجود چنین قولی را نفی نماییم، علاوه بر اینکه می توان برای این اطلاق وجه ذکر کرد، اگر چه آن وجه ممکن است که پذیرفته و یا ردّ شود.

بررسی وجه قول به مهر المثل در فرض عدم دخول:

متأخرین اشکال کرده اند به اینکه قول به نصف مهر المثل در فرض عدم دخول خیلی ضعیف است و وجهی برای آن وجود ندارد و لذا حتی اگر ظاهر بعضی کلمات چنین باشد باید آنها را توجیه نماییم؛ چرا که شارع در صورت منتفی شدن مهر به طور مطلق، که نخ خودش مورد پذیرش است و نه مالیت آن، فقط مهر المثل را در فرض دخول اثبات کرده است نه به صورت مطلق تا اینکه در فرض عدم دخول هم نصف آن تعلق بگیرد لکن وجه قابل ذکری که به نظر می رسد این است که از آنجایی که تعابیر روایات و آیات درباره مهر مختلف است؛ گاهی تعبیر به «نحله» و گاهی از آن تعبیر به «اجور» شده است، مقتضای ظاهر تعبیر به اجرت این است که قول به مهر المثل در صورت منتفی شدن مهر المسمی، به طور مطلق در هر

ص:6870

دو فرض دخول و عدم دخول توجه پیدا کند به این بیان که اگر چه زن و مرد در بردن التذاذات جنسی از یکدیگر مشترکند و به همدیگر نیاز دارند، لکن می توان گفت که چون در شرع مقدس قیمومت بر زن برای مرد ثابت شده است و او مالک بضع محسوب می شود و بلکه از خیلی اختیارات دیگر هم برخوردار شده است، به خاطر این سلطه ای که دارد باید در هر صورت مهریه ای بپردازد. نظیر باب اجاره که اگر کسی مسلط بر منفعت دار مورد اجاره شد باید اجاره آن را بپردازد، اگر چه از آن منتفع نشود، در اینجا هم که مردی زنی را عقد نموده است و سلطه بر او داشته است، و می توانسته که استیفاء نماید، پس باید اجرت آن را بپردازد که همان نصف مهر المثل می شود. بله اگر زن مفوضة المهر شد که خودش مهر نخواست، در این صورت به صرف سلطه مهر ثابت نمی شود، چون خودش آن را اسقاط نموده است.

و از طرف دیگر کسانی که به تعبیر «نحله» بودن مهر و بخشش و عطیه بودن آن تکیه کرده اند و از روایات چنین استفاده کرده اند که اجرت در باب نکاح جنبه معاوضه ندارد که حتی اگر استیفاء ننمود، پرداخت آن بر او لازم باشد و لذا گفته اند برخی از خصوصیات مسلم باب معاوضات در نکاح نمی آید مثل غرر، و به همین جهت حد اقل مشهور گفته اند که مشاهده در باب نکاح در مورد مهر کفایت می کند.

که لازمه آن اختصاص مهر المثل به صورت دخول است. پس طرفین قائلین به مهر المثل به طور مطلق و قائلین به مهر المثل در خصوص فرض دخول برای قول خود دلیل دارند. البته مقتضای قواعد این است که اگر چنانچه تردید نمودیم و دلیل بر مهر المثل در فرض عدم دخول برای ما تمام نشد، باید به اقتضاء اصالة البراءة حکم به مهر المثل در خصوص فرض دخول نماییم.

بررسی وجوه اقوال در مسئله

با بیانی که شد وجه های دو قول؛ یعنی قول به مهر المثل به طور مطلق و قول به

ص:6871

مهر المثل در خصوص فرض دخول مشخص گردید. و اما قول سوم که قیمت در نزد مستحلین را مهر می خواند و مختار شیخ رحمه الله در موضعی از «مبسوط» و ابن براج که تابع شیخ است، می باشد، در وجهش چنین گفته اند که تعیین خمر و خنزیر از جهت مالیت آنها بوده است و هدف اولی مالیت است و مسئله خمر یا خنزیر بودن یک زیادی و یک نحوه تعدد مطلوب داشته است و وقتی که شارع فقط مسئله خمریت و خنزیریت را امضاء نکرده است، پس اصل مالیت باید محفوظ باشد و لذا باید اگر خمر یا خنزیر است، قیمت آن در نزد مستحلین و اگر حرّ است قیمت آن بر فرض عبد بودن آن مهر قرار داده شود.

در اینجا بعضی گفته اند که فرض عبد بودن حر فرض محال است. لکن محقق کرکی جواب داده است که فرض عبد بودن حرّ نظیر مسلم الوقوعی دارد و آن در نحوه محاسبه ارش دندان افتاده از حرّ توسط جانی است؛ گفته اند که کسی دندان دیگری را انداخت و آن دندان دوباره رشد کرد، از جنبه قصاص خارج شده و دیه هم برایش در شرع تعیین نشده است، بلکه ارش به او تعلق می گیرد و محاسبه آن به این است که حساب می شود که اگر این شخص عبد بود با دندان سالم چقدر ارزش داشت و بعد از اینکه پس از افتادن دندان دوباره درآورد، چقدر قیمت آن کم شده است به همان نسبت ارش گرفته می شود.

و اما قول چهارم که تفصیل بین خمر و خنزیر بود و بیان آن گذشت. و همین طور تفصیل دیگری که بعضی بین خمر و خنزیر و بین حرّ داده اند و گفته اند که برای خمر و خنزیر در نزد مستحلین قیمت هست بر خلاف عبد و لذا در عبد مهر المثل و در آن دو قیمت مهر می شوند، این گونه تفصیل ها ضعیف هستند؛ برای اینکه وجدانا یک انشاء بیشتر در عقد نیست و منحل به دو چیز که یکی مالیت و قیمت خمر و دیگری خود خمر باشد نمی شود، تا اینکه قول به تفصیل راهی پیدا کند. و همانطوری که گفته شد نسبت این تفصیل ها به شیخ ناصحیح است، بله ظاهرا فقط

ص:6872

صاحب «أنوار الفقاهة» که معاصر صاحب جواهر بوده است، قول به تفصیل بین خمر و بقیه چیزها را اختیار کرده است و شهید ثانی هم به نحو تردید آن را گذاشته است؛ یعنی پس از ذکر اقوال، بعضی از آنها را رد کرده ولی دو قول را رد یا اثبات ننموده است که عبارتند از قول به مهر المثل مع الدخول و قول به تفصیل بین خمر و خنزیر.

در هر حال، با بیانی که شد همان قول به مهر المثل در صورت دخول که قول مشهور هم هست، به حسب حکم ظاهری ثابت می شود؛ چون مطلق آن به سبب اصل برائت نفی می شود و تنها برای مهر المثل در فرض دخول دلیل ثابت است.

تمّ و له الحمد.

«* و السلام *»

ص:6873

جلد 22

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1384/8/17 سه شنبه درس شمارۀ (806 - 801)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ بحث مهریه

آیا در مهریه شرط است معلوم بودن آن؟

اشاره

شرایع: و یکفی فی المهر مشاهدته ان کان حاضراً و لو جهل وزنه و کلیه کالصبرة من الطعام و القطعة من الذهب. (1)

مرحوم محقق در مهریه معلومیت را شرط می داند برای معلومیت، مشاهده را کافی می شمرد حتی اگر جنس مهریه به گونه ای باشد که در معاوضات صرف مشاهده آنها کفایت نکند بلکه به صورت مکیل یا موزون یا با ذکر متر و ذراع و یا عدد معاوضه بشود.

دلایل کفایت مشاهده:

1- عدم خلاف بین (2) اصحاب (به نقل جواهر (3)) و بلکه مقطوعٌ به بودن (4) آن بین ایشان (به نقل صاحب مدارک (5) و نیز صاحب ریاض (6)).

2- اطلاق ادله؛ در روایات مستفیضه که ممکن است کسی مطمئن به صدور آنها بشود و حتی قطع به صدور آنها پیدا کند آمده است که «المهر ما تراضیا علیه» یعنی هر چه که مورد رضایت طرفین باشد و این تعبیر شامل امور مشاهَد نیز می شود.

3- روایات خاصه؛ مثل روایت تزویج زنی با مهریه «علی ما یحسن من القرءان» توسط پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و از این روایات مشخص می شود که مهریه در نکاح با سایر

ص:6874

1- 1) - شرایع الاسلام، ج2، ص546.

2- 2) - مراد صاحب جواهر از لا خلاف، این است که لا خلاف بعده فیه.

3- 3) - جواهر الکلام، ج31، ص18.

4- 4) - معمولاً این تعبیرات «مقطوع به بین الاصحاب» از مرحوم صاحب مدارک است و بعداً هم صاحب ریاض به تبع او همین تعبیر را ذکر کرده است و این تعبیر شبیه اجماعی بودن است.

5- 5) - العاملی، سید محمد، نهایة المرام، مؤسسة النشر الاسلامی، ج1، ص366.

6- 6) - الطباطبائی، سید علی، ریاض المسائل، مؤسسة النشر الاسلامی، ج10، ص409.

معاوضات تفاوت دارد.

4- اولویت؛ از روایات متعه استفاده می شود که مهر قرار دادن قبضةٌ من الحنطه و امثال آن در متعه اشکالی ندارد از آنجا که مهریه در متعه رکن است و متعه نسبت به عقد دائم به معاوضه بودن نزدیک تر است و جنبه معاوضی دارد در عین حال نسبت به شرایط مهر در متعه سخت گیری نشده است پس بالاولویه روشن می شود که در نکاح دائم نیز همین مقدار یعنی صرف مشاهده کافی است.

خلاصه آن که مهریه حالتی برزخی است بین معاوضات صرف و اموری که اصلاً جنبه معاوضی ندارند، و به همین دلیل که معاوضه صرف نیست و رکن عقد نکاح دائم زوجین هستند نه مهریه، لذا عقد بدون مهریه صحیح است نصاً و فتوی آیه قرآن هم ناظر به صحت آن هست، در صورتی که اگر بین بضع و مهر معاوضه می بود بضع بدون مهریه حلیت پیدا نمی کرد. با اینکه بالقطع و الیقین اجماعاً و نصوصاً جایز است، با این حال برخی از احکام معاوضه در آن جاری است که در بحث های آتی مورد بررسی قرار می گیرد.

نقد وجوه مذکور:

1) ادعای مقطوعٌ به بودن که صاحب مدارک (1) فرموده صحیح نیست، زیرا تا زمان مرحوم محقق کسی یافت نشد که تصریح به کفایت مشاهده کرده باشد، و بلکه در مقابل عباراتی یافت می شود که نافی این مدعا هستند، مثل این که شیخ طوسی در مبسوط و نیز عامه در بحث مهریه قرار دادن آموزش قرآن، مشخص بودن سوره و تعداد آیات را شرط دانسته اند و در این جهات اختلافی ندارند و

ص:6875

1- 1) - استاد مد ظله: مرحوم صاحب مدارک از نظر روشنی فکر و رسا بودن قلم در هر دو کتاب مدارک و نهایة المرام خیلی ممتاز است و از این جهت حقوقی بر حوزه های علمیه دارد و مرحوم مجلسی در مرآت العقول غالباً مطالب تحقیقی را از ایشان نقل می کند، ولی با این حال در مسائل تتبعی از حدود شرایع تجاوز نمی کند یعنی از محقق اول و محقق ثانی و شهیدین و علامه و شاید فخر المحققین تجاوز نمی کند. و کتب سلف را معمولاً مراجعه نکرده است، لذا در مواقعی که می گوید مقطوع به بین الاصحاب است در واقع شرایع و تابعین او را مد نظر دارد و به معنای اجماع نیست.

اختلافی که دارند آن است که آیا باید شیوه قرائت هم مشخص باشد یا نه؟

با مراجعه به عبارت فقهای قبل از محقق این نکته به خوبی روشن خواهد شد که ایشان مشاهده را کافی نمی دانند.

بعضی از این عبارت ها چنین است:

1- کتاب الخلاف شیخ طوسی: «الصداق ما تراضیا علیه مما یصح أن یکون ثمناً لمبیع أو اجرة لمکتری... دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم (1)».

2- المبسوط شیخ: «الصداق عندنا (2) غیر مقدر فکل ما صح أن یکون ثمناً لمبیع أو أجرة لمکتری صح أن یکون صداقاً عندنا (3)».

3- مهذب ابن براج و فقه القرآن راوندی و جامع الخلاف: «ما یکون ثمناً أو أجرة لمکتری (4)».

4- جامع یحیی بن سعید: «یصح اصداق کلما یجوز کونه ثمناً قل أو کثر من عین تباع و دین یسلم فیه و منفعة یکری و عمل یعمله لها دون ولیها معلوم أوقات معینه (5)». کتابهای قبل از مرحوم محقق همین هاست که در آنها آمده است همان که در باب بیع ثمن قرار می گیرد و یا در باب اجاره اجرت قرار می گیرد، همان می تواند در باب نکاح مهر قرار بگیرد. و این دست نقطه مقابل فرمایش نظیر صاحب مدارک و صاحب ریاض است مبنی بر اینکه مقطوع به بین الاصحاب است که آنچه در باب معاوضات نظیر بیع و اجاره شرط است در باب مهریه شرط نیست. در عبارتهای فوق تعبیر به کفایت مشاهده اصلاً نیامده است تا با بحث معاوضات فرق داشته باشد. مسأله مشاهده از مرحوم محقق شروع شده است.

2) اما اشکال مطلق دانستن روایاتی که گفته «ما تراضیا علیه» این است که این

ص:6876

1- 1) - الخلاف، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ج4، ص364 - 365.

2- 2) - یعنی عند الامامیه.

3- 3) - المبسوط، [1] المکتبة المرتضویه، ج4، ص272.

4- 4) - المهذب، مؤسسة النشر الاسلامی، ج2، ص198؛ فقه القرآن، مکتبه آیة الله العظمی مرعشی النجفی، ج2، ص103.

5- 5) - الجامع للشرائع، [2] مؤسسة سید الشهداء، قم، ص439.

اخبار ناظر به مسأله جهل و علم نیستند بلکه برای پاسخ به مسأله اندازه مهریه که در بین عامه و خاصه مورد بحث بوده، بیان شده اند، چنانچه در بسیاری از آنها عبارت «قل أو کثر» نیز وجود دارد. چون می بینیم که خود این فقهاء هم مجهول مطلق بودن یا مبهم بودن مهریه را کافی نمی دانند، حتی اگر طرفین راضی باشند و این که مجهول و مهمل قابل مهریه شدن نیست مورد اتفاق است. لذا نمی توان گفت که این روایات مطلق اند ولی مواردی مثل مسلمان بودن یکی از طرفین و کافر بودن دیگری و مجهول بودن و... همه تخصیص آن روایات هستند. و هر مقدار که دلیل اخراج کرده ما ملتزم می شویم و هر چه اخراج نشد، به اطلاق اخذ می کنیم.

چون خود ایشان قائل به اطلاق در مورد همه شرایط عوضین و زوجین نمی باشند چنانچه اصل معلومیت را معتبر می دانند.

3) درباره اکتفاء به قبضه ای از حنطه، به نظر می رسد که این مقدار مشخص بودن در باب بیع نیز کافی است زیرا عرف در این موارد تسامح می کند، زیرا مراد از قبضه، قبضه متوسط است مراد از متوسط هم طبیعت است، درست است که مفهوم طبیعت توسعه دارد و تسامح نمی شود ولی چون در طبیعت مقدار حد اقل آن صدق می کند در واقع همان اقل مقدار بر عهده شخص می آید و کم و زیاد بودن از آن مقدار جزو اموری است که مورد تسامح عرف قرار می گیرد و مشمول ادله نفی غرر نیست.

4) اما تمسک به روایات خاصه مثل مهریه قرار دادن «ما تحسن من القرءان» به نظر ما اگر این مسأله صحیح باشد و بتوان به ظاهر این روایات عمل کرد باید به جز کفایت مشاهده تفاوت های دیگری نیز بین مهریه و سایر معاوضات قایل شویم و بگوییم که کلاً جهالت در مهریه مغتفر است و غرر به هیچ وجه در مهریه مانعی ندارد و به خصوص جهل در مورد مشاهده اختصاص نداشته باشد. زیرا طبق این روایات اصلاً معلوم نیست که کدام سوره مهریه شده است بقره یا توحید. در حالی

ص:6877

که می بینیم هم از کلمات اصحاب و نیز عامه و هم از خود روایت چنین بر می آید که نامشخص بودن مهریه به طور کلی را نفی کرده اند. با بررسی روایت این نکته روشن تر می شود:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر قال جاءت امرأة الی النبی صلی الله علیه و آله فقالت زوجنی فقالت زوجنی فقال رسول الله صلی الله علیه و آله من لهذه فقام رجل فقال أنا یا رسول الله صلی الله علیه و آله زوجنیها فقال ما تؤتیها فقال ما لی شیء فقال لا قال فأعادت فأعاد رسول الله صلی الله علیه و آله الکلام فلم یقم أحد غیر الرجل ثم أعادت فقال رسول الله صلی الله علیه و آله فی المرة الثالثة أ تحسن من القرآن شیئاً قال نعم فقال قد زوجتکها علی ما تحسن من القرآن فعلمها ایاه. (1)

در مستدرک نیز آمده که الشیخ المفید فی رسالة المتعة باسناده عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم نحوه ثم قال و فی خبر آخر فقال له رسول الله صلی الله علیه و آله أ تحسن من القرآن قال نعم سورة فقال علمها عشرین آیة. (2)

تعبیر به خبر آخر به دلیل مرسله بودن است و لذا حجیتی ندارد. ولی صحیحه مسلم که در کافی و رساله شیخ مفید آمده به طریق دیگری در عوالی اللئالی نیز آمده است:

روی سهل بن سعد الساعدی انّ امرأة أتت النبی صلی الله علیه و آله فقالت انی قد وهبت نفسی لک یا رسول الله صلی الله علیه و آله ان یکن لک رغبة فقال لا رغبة فی النساء فقامت طویلاً فقام رجل فقال یا رسول الله زوجنیها ان لم یکن لک فیها حاجة فقال رسول الله هل لک شیء تصدقها ایاه فقال ما عندی الا ازاری هذا فقال النبی ان اعطیتها جلست و لا ازار لک فلتمس شیئاً فقال ما أجد شیئا فقال رسول الله صلی الله علیه و آله هل معک شیء من القرآن قال نعم سورة کذا و سورة کذا فقال رسول الله صلی الله علیه و آله زوجتکها علی ما معک من القرآن. (3)

ص:6878

1- 1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب2، [1] حدیث1.

2- 2) - مستدرک الوسائل، مؤسسة آل البیت، ج15، ص61، ابواب المهور، باب2، [2] ح1.

3- 3) - عوالی اللئالی، [3] ابن ابی الجمهور احسائی، تحقیق: مجتبی عراقی، ناشر: محقق، ج3، ص312.

البته روایات عوالی از نظر سند معتبر نیست ولی شاید مطلب این روایت صحیح باشد زیرا ظهور کلام امام در صحیحه در این که تمام جزئیات نقل شده باشد ظهور معتنابهی نیست، ولی در روایت عوالی ذکر شده که سوره های خاص مد نظر بوده است، بنابر صحیحه ظهور قابل اطمینانی که بتوان با آن کفایت طبیعت سوره را اثبات کرد وجود ندارد.

نتیجه آن که اگر صحیحه دلیل باشد چیزی را اثبات می کند که قائلین به کفایت مشاهده نمی پذیرند، به علاوه که اصلاً کفایت مشاهده را نیز اثبات نمی کند چون احتمال قوی هست که سوره معین بوده است و فتاوای قدما هم این است که در مورد قرآن باید مقداری که مهریه قرار داده شده مشخص باشد. بنابراین همه ادله فوق محل مناقشه هستند.

بحثی درباره نفی غرر:

اگر بخواهیم بر اساس قواعد مسأله را بحث کنیم باید نهی از غرر را مختص بیع ندانیم و آن را به همه قراردادهای طرفینی سرایت بدهیم. منتها درباره کلیت نفی غرر سابقاً بحث کرده ایم که آن چه در روایت به صراحت آمده بیع غرری است و مناقشه سندی روایت را نیز حل کردیم با این بیان که صدوق به سه طریق این روایت را در عیون اخبار الرضا نقل کرده که به اشخاص مختلف ختم می شوند و همه آنها این حدیث را از امام رضا شنیده اند که «نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن بیع المضطر و عن بیع الغرر (1)» و طبیعتاً اگر راجع به یک موضوع سه نفر مختلف یک جور نقل کنند برای متعارف اشخاص اطمینان حاصل می شود که این روایت از حضرت صادر شده است. این سه نفر عبارتند از احمد بن عامر بن سلیمان طائی، احمد بن

ص:6879

1- 1) - عیون اخبار الرضا(علیه السلام)، باب30، حدیث 168. [1]

عبد الله هروی شیبانی و داود بن سلیمان غازی.

برای اثبات شمول غرر نسبت به سایر قراردادها نیز ممکن است بتوانیم به روایات منع از فروش ماهی در نیزار تمسک کنیم، چنان چه مرحوم شیخ انصاری در بحث قدرت بر تسلیم، این روایات را عنوان کرده است. زیرا در روایت چنین بیعی غرر دانسته شده است «فانه من الغرر» و می توان با تکیه بر عموم تعلیل مستفاد از آن، نهی از غرر را به معاملات غیر از بیع نیز سرایت داد. (1)

اما چنانچه قبلاً نیز گفته ایم عموم تعلیل مرجع ضمیر را به علت تبدیل می کند، مثلاً در جمله «لا تشرب الخمر لأنه مسکر» ضمیر به خمر بازمی گردد و مسکر به جای آن گذاشته می شود و در واقع حکم لا تشرب المسکر خواهد بود و علت حد وسط تحریم به شمار می آید. ولی این عموم تعلیل در حکم تأثیری ندارد بلکه فقط موضوع را تعمیم می دهد. در این مثال مورد بحث نیز گفته شده که ماهی در نیزار را نفروشید «لانه من الغرر»، حال اگر ضمیر به ماهی بازگشت کند، ما از ماهی به مطلق بیع تعدی کرده و غرر را در همه بیع ها منهی می دانیم ولی اگر مرجع ضمیر بیع ماهی باشد، آنگاه از بیع تجاوز کرده و مطلق غرر را نفی می کنیم. ولی چون دلیلی نداریم که مرجع ضمیر چیست و هر دو احتمال وجود دارد، نمی توانیم به عموم تعلیل تمسک کنیم. البته در برخی از ابواب مثل اجاره که مورد توافق همه از جمله عامه بوده و امام معصوم هم ردعی نکرده است، می توان قائل به منع غرر شد.

در باب مهریه نیز از باب نهی از غرر نمی توان لزوم معلومیت را استفاده کرد.

بلکه از جهت دیگر لزوم مشخص بودن مهریه ثابت می شود و آن تسلم بین عامه است که در باب آموزش قرآن تعیین مقدار را لازم دانسته و حتی درباره نوع قرائت هم بحث کرده اند و از معصومین نیز ردعی نرسیده است، و چون اتفاق عامه در موارد مبتلا به یکی از صغریات تقریر معصوم است و عدم ردع از آن را دلیل امضا می دانیم، بنابراین عدم کفایت مشاهده در تعیین مهریه را می پذیریم، چنان که در

ص:6880

1- 1) - لازم به تذکر است که نگارنده چنین روایتی را مشاهده نکردم و مرحوم شیخ انصاری نیز در مکاسب، بحث را بر اساس تذکره علامه پیش برده اند که در آنجا علامه خودش غرر را بر موضوع تطبیق کرده نه آن که در روایت بیع ماهی غرر شمرده شده باشد، مرحوم شیخ انصاری نیز به همین منوال مشی کرده اند.

بین خاصه نیز قبل از محقق کسی قائل به کفایت مشاهده نشده است.

مطلب دیگر این که مهر یا هر چیز دیگری که تعیین می شود گاهی مجهول است و یا به گونه ای مبهم است که حتی خود گوینده هم باید مدتی فکر کند تا تفاصیل و فروض مورد نظر و حد و حدود آن را بفهمد، که البته این موارد با می توان گفت عقلا صحیح نمی دانند ولی گاهی شیئی که قرار داده می شود، مطلق است و مصادیق متعددی دارد. در این صورت که حکم به مطلق تعلق گرفته چون طبیعت بر اقل افراد مطلق صدق می کند. به همان اقل افراد اکتفا می شود. مثلاً اگر حکم تعلق به مقدار قد انسان یا مقدار پرتاب تیر و یا مقدار یک وجب گرفته باشد، در واقع حکم به طبیعت متعارف تعلق گرفته و طبیعت بر کمترین مقدار متعارف نیز صدق می کند و این اقل مقدار متعارف مرز محسوب می شود. در واقع معنای تعلق حکم به مطلق آن است که از متعارف کمتر نباید باشد و خلاصه تعارف مرز محسوب می شود و البته اگر مطلق بود و حدّ متعارف هم مد نظر نبود یعنی کلمه تعارف انصراف به معنای عرفی نداشت و به لحاظ عرف مرز تعارف مشکوک بود در این صورت می توانیم بگوییم مراد از اقل افراد، اقل ما یتمول می باشد.

تعیین تکلیف مهریه بعد از تلف:

نکته: این بحث مبتنی بر کفایت مشاهده نیست زیرا در مواردی که مهریه مشخص و روشن بوده نیز ممکن است به علت فراموشی معلوم نشود چه مقدار باید پرداخت شود.

تلف مهریه چند صورت دارد یکی آن که بعد از دخول و تسلیم به زن تلف شود که در این صورت نیازی به دانستن مقدار مهریه نداریم. دیگری این که مشاهده را کافی بدانیم و مهریه قبل از تسلیم تلف شود، سوم آن که بعد از تسلیم تلف شود ولی قبل از دخول طلاق واقع شود، قسم دیگر آن که مقدار مهریه به تفصیل معلوم بوده ولی فراموش شده باشد، و سپس تلف شود، که در این صورت هم دو فرض

ص:6881

قبلی جاری است.

در این موارد که مهریه از بین رفته و راهی برای تشخیص مهریه نداریم، دو قول مطرح شده است.

قول اول: لزوم مصالحه؛ که جواهر، مسالک، نهایة المرام، کشف اللثام، ریاض، کفایه سبزواری و شاید حدائق قائل شده اند.

محقق کرکی همین قول را بر اساس یک احتمال مطرح کرده و گویا متمایل به پذیرش آن است، زیرا تلف قبل از تسلیم را باعث به هم خوردن عقد در باب بیع و به هم خوردن مهر در باب مهر می داند و در صورت عدم المهر نیز، مهر المثل فقط با دخول ثابت است و بدون دخول فقط متعه واجب می شود و نمی توان حکم به تنصیف کرد و لذا راهی به جز مصالحه نیست.

قول دوم: شهید ثانی و فقهای بعد از محقق کرکی ضمن رد احتمال ایشان گفته اند که ضمان زوج در مهریه ضمان ید است و بنابراین در صورت تلف عین باید مثل و یا قیمت آن را بپردازد بر خلاف ضمان معاوضی که در صورت تلف یکی از عوضین قبل از تسلیم معاوضه به هم می خورد. در این که ضمان مهر ضمان ید است مخالف صریحی وجود ندارد و فقط احتمال مخالفت در کلام محقق کرکی وجود دارد. بنابراین باید مهر المسمی بر عهده زوج باشد. البته این که همان در باب مهر ضمان ید است و یا ضمان معاوضی است، در آینده مورد بحث قرار خواهد گرفت.

حال به نظر می رسد بر اساس ضمان ید بودن مهریه، لزوم مصالحه قول صحیحی نیست، زیرا علما در اشباه و نظایر این مسأله یعنی شیء مردد بین اقل و اکثر ارتباطی، قدر متیقن را بر عهده شخص می دانند و نسبت به مقدار مازاد برائت جاری می کنند و این خود یکی از مسلمات است به نظر ما در اینجا نیز باید همین را گفت و لذا مرد باید قدر متیقن را بپردازد و نیز اگر لازم شد که زن نصف مهریه

ص:6882

اخذ شده را پس بدهد به نصف همان قدر متیقن اکتفا می شود، و الزامی در مصالحه وجود ندارد. مرحوم کاشف الغطاء نیز در انوار الفقاهه این قول را به صورت احتمال ذکر کرده اند.

مهر قرار دادن بیت یا خادم:

اشاره

نکته: این بحث بر اساس عدم کفایت مشاهده و لزوم مشخص بودن مهریه مطرح می شود.

در برخی از روایات فرض مهریه قرار گرفتن بیت و خادم و دار به صورتی که تعیین نشده باشند مطرح شده و حد متوسط آنها کافی دانسته شده است، حال باید مشخص شود که آیا این موارد استثناءً خارج شده اند یا این که طبق قاعده هستند.

نکته ای درباره خادم:

مراد از خادم خیلی روشن نیست که منظور امه و کنیز است یا اعم از زن و مرد را شامل می شود معنای آن خدمت گذار است؟ زیرا در المنجد گفته «هی خادم و خادمة» ولی در برخی کتب گفته شده که استعمال آن در کنیز و امه غلبه پیدا کرده است. به هر حال هر دو معنای آن استعمال شده است، چون لفظی که تاء تأنیث ندارد گاه برای معنای جامع بین مؤنث و مذکر وضع می شود مثل اینکه به نحو مطلق بگویند المسلم من سلم المسلمون من لسانه و یده که در اینجا مسلم به معنای مفهوم جامع است و به معنای مرد مسلمان نیست و گاه به معنای مفهوم خاص است که فقط شامل مؤنث است مثل حائض و طامث که تاء تأنیث ندارند ولی چون مردها حیض و طمث نمی بینند لذا این الفاظ فقط شامل زنها می شود و لو تاء تأنیث ندارد در اینجا نیز ممکن است از خادم مفهوم عام بگیریم تا شامل مذکر و مؤنث هر دو شود و ممکن است مفهوم آن را مختص اناث بدانیم چون نوعاً زنها احتیاج داشته اند تا کسی به آنها کمک کند. در آن زمان أمه به زن کمک می کرده

ص:6883

و امروزه کلفت می گیرند. بنابراین اگر بنا باشد تعبداً به روایات اقتصار کنیم نمی توان از کنیز و جاریه به چیز دیگر تعدی کنیم. ولی همین تعبد محل کلام است.

و اگر خادم را به فرض اعم بگیریم شامل عبد و أمه می شود اما تعدی کردن از آنها به نوکر و کلفت که امروزه مورد استفاده است نیز متوقف بر الغاء خصوصیت و عدم تعبیر بر روایات است.

بررسی اقوال:

به اکثر قدماء نسبت داده شده که در سه عنوان بیت و دار و خادم قائل به پرداخت حد وسط هستند ولی با مراجعه روشن می شود که این نسبت در اثر تسامح به وجود آمده. در کلمات سابقین فقط دار و خادم ذکر شده است و اثری از بیت به معنای اتاق در کلمات ایشان نیست، و البته گاهی نیز به جای عبارت خادم از تعبیر عبد استفاده کرده اند. مرحوم شیخ در جایی از مبسوط عبد و دار گفته و در جایی دیگر از تعبیر خادم و دار استفاده کرده است. البته ممکن است بگوییم مراد از عبد و خادم یک چیز است. چون یک تفسیری که برای عبد کرده اند، عبارت از مطلق مملوک است که شامل مملوک زن و مرد هر دو می شود و این در جایی است که به نحو مطلق استعمال شود در مقابل جایی که عبد در مقابل أمه استعمال شود که به معنای مملوک مرد است. و از طرف دیگر معنای خادم هم به حسب اطلاقات مختلف، گوناگون است. گاه مراد از آن خدمتگذار مملوک است و گاه معنایش اعم و اوسع است و خدمتگذار غیر مملوک مثل نوکر یا کلفت را نیز شامل می شود. ممکن است مراد ایشان از عبد و خادم همان خدمتگذار مملوک اعم از مرد و زن باشد. یعنی معنای اعم عبد و معنای اخص خادم، مراد باشد.

در خلاف هم که ادعای اجماع می کند در دو جا تعبیر عبد آمده است. غنیه و اصباح و جامع الخلاف هم عبد و دار ذکر کرده اند. نهایه و تحریر و مهذب ابن براج، جامع یحیی بن سعید و تلخیص علامه و سرائر نیز دار و خادم گفته اند و نامی

ص:6884

از بیت نبرده اند. فقط در روایات کافی، بیت و خادم آمده و دار گفته نشده و اما در تهذیب نیز از دار نام برده شده است.

در مقابل نافع محقق، تبصره و ارشاد علامه، معالم الدین محمد بن شجاع قطان، مفاتیح فیض، وسائل، حدائق، ریاض، همه بیت را ذکر کرده و فتوا داده اند که باید حد وسط باشد. البته در ریاض به اکثر قدماء مسأله خادم را نسبت داده و بعد هر سه را به شهرت نسبت داده و از کتاب خلاف دعوای اجماع بر این مطلب نقل کرده است. منتها همانطور که عرض کردم مورد اجماع خلاف عبد و دار است نه دار و بیت و خادم که اینها می گویند. در شرایع نیز هر سه را ذکر می کند.

تا زمان فخر المحققین کسی صریحاً صلاحیت این امور برای مهر را انکار نکرده است و در 9 کتاب تصریح کرده اند که باید حد وسط از این ها پرداخت شود. در سرائر چنین تعبیر کرده است «روی أنّ... کان للمرأة وسط من الدور (1)» که اگر فتوای ایشان را همین بدانیم باید 10 کتاب را قائل به این قول بدانیم، چنان که فخر المحققین در ایضاح و برخی از من تبع ایشان مثل فاضل مقداد در تنقیح همین طور فهمیده اند و ایشان را به صراحت موافق این قول دانسته اند و اما محقق کرکی اینگونه توضیح داده که چون رسم ابن ادریس این است که مخالف را رد می کند و اینجا رد نکرده پس معلوم می شود ایشان هم موافق شیخ است.

از زمان فخر المحققین 8 کتاب و از جمله خود ایشان در ایضاح این مهریه را صحیح ندانسته و آن را کالعدم محسوب کرده اند. تنقیح و غایة المرام و جامع المقاصد و مالک و حاشیه ارشاد شهید ثانی و نهایة المرام و کشف اللثام نیز مخالفند. برخی هم متوقف شده اند و عبارات برخی دیگر نیز مشعر به انکار است، مثل مرحوم محقق در شرایع و علامه در قواعد که هر دو از تعبیر «قیل» استفاده کرده اند. به هر حال از مجموع قدما و متأخرین 17 یا 18 نفر قائل به حد وسط

ص:6885

1- 1) - سرائر، دفتر نشر اسلامی، قم، 1411، ج2، ص588.

هستند که هشت نفر بعد از زمان علامه اند، خود علامه نیز در ارشاد و تبصره و تلخیص المرام حد وسط را أخذ کرده ولی در قواعد و مختلف (1) تردید کرده است. بعضی دیگر مثل مرحوم مجلسی در مرآة العقول نیز تردید کرده اند. در تحریر فیه نظر می گوید و شاید هم برخی قائل به تفصیل شده باشند. به هر حال اشهر القولین به خصوص در میان قدماء آن است که این مهریه صحیح است و باید حد وسط داده شود اول کسی که فتوا به بطلان داده، فخر المحققین در ایضاح است و در سابقین فتوای دیگری نبوده است. قول سومی هم هست که معتقد است باید اقل افراد پرداخت شود.

راویات مسأله:

1- (کافی) علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن علی بن ابی حمزه (2).

(تهذیب) علی بن اسماعیل عن ابن ابی عمیر عن علی بن ابی حمزه (3): قال قلت لأبی الحسن الرضا علیه السلام تزوج الرجل امرأة علی خادم قال فقال لی وسط من الخدم قال قلت علی بیت قال وسط من البیوت.

بحث سندی: در نقل کافی ابراهیم بن هاشم وجود دارد که بین متأخرین صحت روایات او مسلم است. و در طریق تهذیب نیز مراد از علی بن اسماعیل، بنابر نظر شیخ علی بن اسماعیل میثمی متکلم معروف است که از ابن ابی عمیر نقل می کند.

شیخ برای کتاب او طریقی در فهرست و مشیخه تهذیبین ذکر نکرده ولی مرحوم صدوق طریق صحیحی به کتاب او دارد و لذا می توان روایات او را معتبر دانست.

اشکال: علی بن اسماعیل که از ابن ابی عمیر نقل می کند نمی تواند میثمی

ص:6886

1- 1) - مرحوم علامه در مختلف بین این مسأله و مسأله مهر قرار گرفتن عبد آبق مقایسه ای می کند و می گوید اگر در اینجا مهر قرار گرفتن خادم و دار مجهول را صحیح بدانیم ملازمه ندارد. در مورد عبد آبق نیز که از نظر تسلم جهالت دارد، صحیح بدانیم. و چون «اگر» تعبیر نموده، معلوم می شود در این مسأله نسبت به صحت مهر تردید دارد.

2- 2) - کافی، ج5، ص381، ح7.1.

3- 3) - تهذیب، ج7، ص366، ح48. در ریاض [1]غفلتی حاصل شده و این دو طریق را دو روایت گرفته است در حالی که روایت واحد است.

متکلم باشد. زیرا کتاب میثمی را صفوان بن یحیی نقل می کند و صفوان بن یحیی (م 210) به نوعی بر ابن ابی عمیر (م 217) مقدم است هر چند معاصر هستند. و به حدس قوی این علی بن اسماعیل که شیخ هم نام او را در مشیخه نبرده و طریقی به او نداشته علی بن اسماعیل بن عیسی قمی است که با علی بن سندی قمی یکی است و در کتاب نوادر الحکمه روایات زیادی از او نقل شده است.

توضیح آن که به نظر می رسد شیخ بعضی از احادیث تهذیب را از خود کتب اصلی نقل نکرده و با واسطه دیده و از کتاب واسطه نقل کرده است چنان که کتاب احمد بن محمد بن خالد البرقی را نیز ندیده ولی حدیثش را نقل کرده و یا کتاب محمد بن یحیی العطار را نداشته و به وسیله کلینی نقل کرده است. و به ظن قوی این روایت را هم از نوادر الحکمه أخذ کرده است نه از کتاب خود علی بن اسماعیل. به هر حال طبق تحقیق قمیین (صدوق، ابن ولید و ابن نوح که البته قمی نیست که کتاب نوادر الحکمه را بررسی کرده و راویان غیر معتبر را استثناء کرده اند از آنجا که این راوی استثنا نشده است، می توان اعتبارش را از این طریق نتیجه گرفت به علاوه که طریق کافی برای اعتبار آن کافی است.

2- محمد بن الحسن الصفار عن موسی بن عمر عن ابن ابی عمیر عن بعض اصحابنا عن ابی الحسن صلی الله علیه و آله : فی رجل تزوج امرأة علی دار قال قال لها دار وسط (1).

بحث سندی: برخی به این روایت اشکال ارسال را وارد کرده اند و برخی هم به خاطر ابن ابی عمیر این ارسال را مشکل ندانسته اند که البته این بحث طولانی است ولی نکته ای که مورد غفلت واقع شده بحث درباره «موسی بن عمر» است. و علت این غفلت هم آن است که گمان کرده اند منظور از موسی بن عمر، ابن بزیع است که ثقه است و لذا از این جهت بحث نکرده اند. ولی به نظر می رسد که این راوی، موسی بن عمر بن یزید صیقل است که گاهی هم موسی بن عمر صیقل نامیده

ص:6887

1- 1) - وسائل الشیعة، ابواب المهور، باب 25، حدیث 3. [1]

می شود و نام جدش را ذکر نمی کنند. زیرا آن کسی که صفار در کتب اربعه از او نقل می کند صیقل است و همان است که از ابن ابی عمیر نقل می کند. البته در کتب اربعه موسی بن عمر بن یزید عن ابن ابی عمیر وجود ندارد ولی در تأویل الآیات آمده (1) است. بنابراین روایت موسی بن عمر از ابن ابی عمیر و روایت صفار از موسی بن عمر قرینه است که همان ابن یزید می باشد. از نظر طبقه هم موسی بن عمر ابن بزیع مقدم بر این روات است. چرا که نجاشی کتاب ابن یزید را به وسیله سعد بن عبد الله نقل می کند ولی کتاب ابن بزیع را همین سعد بن عبد الله با دو واسطه نقل می کند یعنی به وسیله احمد بن عبد الله برقی و او از عبد الرحمن بن حماد. که این خود نشانگر نوعی تقدم طبقه در ابن بزیع است که از اصحاب امام رضا و امام جواد و ظاهراً اوائل زمان حضرت هادی علیهم السلام است. صفار هم که هم طبقه سعد بن عبد الله است از ابن بزیع روایت نکرده است. از طرف دیگر توثیق صریحی درباره ابن یزید وجود ندارد. اما به نظر ما او هم معتبر است و ما او را ثقه می دانیم. زیرا جزو مستثنی منه روایات محمد ابن احمد بن یحیی است. و نیز سعد بن عبد الله که از اجلاء ثقات است کتاب او را روایت کرده و البته کسی هم نگفته که سعد بن عبد الله از ضعفا نقل می کند یا به مراسیل تکیه می کند. پس این ها همه ضمیمه شده و موسی بن عمر بن یزید معتبر می شود.

3- محمد بن یحیی عن احمد بن محمد، عن علی بن الحکم، عن علی بن ابی حمزه، قال سألت ابا ابراهیم عن رجل زوج ابنه ابنة اخیه و امهرها بیتا و خادما ثم مات الرجل قال یؤخذ المهر من وسط المال (2) قال قلت فالبیت و الخادم قال وسط من البیوت و الخادم وسط من الخدم قلت ثلاثین و اربعین دینارا و البیت نحو من ذلک فقال هذا سبعین ثمانین دینارا او مائة نحو من ذلک. (3)

ص:6888

1- 1) - فقط اشتباهاً به جای یزید، زید نوشته شده است.

2- 2) - مهر نظیر دیون از اصل مال خارج می شود و احتیاج به وصیت ندارد.

3- 3) - وسائل الشیعة، ابواب المهور، باب 25، حدیث1. و [1]کافی، ج5، ص381، حدیث8.

نکته: احتمالاً این روایت با روایت اولی که نقل شد (روایت علی بن ابی حمزه) یکی باشند. زیرا عبارت الرضا علیه السلام که در روایت اول هست گفته اند که توسط نساخ زیاد شده زیرا علی ابن ابی حمزه جزو دشمنان حضرت رضا بوده و با ایشان سر جنگ داشته و لذا از حضرت مسأله سؤال نمی کند. بنابراین ابی الحسن در روایت همان حضرت ابی ابراهیم است که در روایت های بعد هم آمده است. و کم و زیاد شدن نقل ها هم اشکالی ایجاد نمی کند.

بحث سندی: قبلا بحث کرده ایم که روایت افرادی مثل ابن ابی عمیر و علی بن حکم از علی بن ابی حمزه مربوط به زمان استقامت علی بن ابی حمزه است یعنی قبل از واقفی شدن او که مورد قبول طائفه بوده و همه بزرگان از او أخذ حدیث می کردند. زیرا چنان که شیخ بهایی در مشرق الشمسین فرموده رابطه امامیه و واقفه به گونه ای نبوده که کسی بتواند از آنها اجازه حدیث بگیرد و تلمذ و سماع حدیث کند، بنابراین روایات نقل شده مربوط به زمان استقامت است و روایت صحیحه است.

بحث کلی رجالی درباره مرسلات ابن ابی عمیر:

درباره مرسلات ابن ابی عمیر قبلا بحث مفصلی کرده ایم و نتیجه آن شد که به عقیده ما مرسلات ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی حجت است و مشایخ بلاواسطه ایشان نیز معتبر هستند.

درباره تفصیل بین مراسیل و مسانید ایشان دو قول وجود دارد. و بعضی اشکال کرده اند که برخی از روایات ابن ابی عمیر از ضعاف است. پس نمی توان به مراسیل او اعتماد کرد و در جواب نیز برخی گفته اند که نقل از ضعاف که در مسانید است ضرری به مراسیل نمی زند زیرا درباره ایشان آمده که «لا یرسل الا عن ثقة» و در این مورد البته نقضی یافت نشده. ولی ما در پاسخ گفتیم که عبارت عدّه آن است که

ص:6889

«عرفوا بأنهم لا یروون و لا یرسلون الا عمن یوثق به... و لذلک عملوا بمراسیلهم اذا انفردوا عن روایة غیرهم (1)». در واقع می گوید چون ایشان همیشه از ثقات نقل می کنند پس مراسیل ایشان هم معتبر است. و لذا نمی توان پاسخ مذکور را پذیرفت. از عبارت مسالک نیز نظر دیگری استفاده می شود مبنی بر این که مسانید ایشان حجت است مگر از جایی ثابت شود که روات سند معتبر نیستند، ولی به هر حال مراسیل حجت نیستند، چون در مراسیل واسطه ها ذکر شده اند و لذا معلوم نیست ثابت الحرج هستند یا نه که آنجا جواب دادیم که ارسال از فرد ثابت الجرح احتمال ضعیفی است که عقلا به آن اعتنا نمی کنند پس مراسیل این سه نفر هم حجت است.

مرحوم سید محمد باقر صدر نیز اشکال کرده که هر چند افراد ثابت الحرج در روات این روایت ها درصد بسیار کمی است مثلاً یک هشتادم است ولی نمی توان همه جا این یک هشتادم را پیاده کرد زیرا همه محتملات قوت و ضعف یکسان ندارند. و نیز ایشان فرموده که اخفاء اسم راوی با این نحوه بیان که عن رجل من اصحابنا و عن رجل و... خود دلیل ضعف است زیرا اگر راوی فرد معتبری باشد معمولا به خصوص در روایات اسم او را ذکر می کنند.

جواب ما هم این بود که با دقت در کلام نجاشی معلوم می شود که علت ارسال در روایات ابن ابی عمیر آن است که در زمان محبوس بودی وی کتاب ها آسیب دیده و روایات محو شده بود و ابن ابی عمیر پس از آزادی چون روایات را حفظ بوده آنها را نوشته ولی اسناد را فراموش کرده بوده است و لذا این عدم ذکر نام راوی دلیل ضعف نیست زیرا ایشان تعمدی در اخفاء نام راوی نداشته است، پس مسانید و مراسیل او همه حجت است.

چند روایت دیگر هم هست که معمولاً در کتاب ها ذکر نشده که می خوانیم:

4- از دعائم؛ عن جعفر بن محمد صلی الله علیه و آله : انه قال من تزوج امرأة علی بیت و خادم

ص:6890

1- 1) - شیخ طوسی، عده الاصول، تحقیق محمد رضا انصاری، 1417، قم، [1] ج1، ص154.

فللمرأة بیت خادم و لا وکس و لا شطط (1).

5- از جعفریات؛ عن علی فی الرجل یتزوج المرأة علی جهاز البیت قال لا وکس و لا شطط (2).

6- از دعائم؛ عن علی انه قال فی رجل تزوج امرأة علی وصیف قال لا وکس و لا شطط (3). همین روایت در جعفریات آمده که عبارت «وصیفه (4)» دارد. و احتمال قوی دارد که این دو در واقع یک روایت باشند زیرا مصدر بسیاری از روایات دعائم همین جعفریات است که در اختیار مؤلف دعائم بوده است. و احتمالاً این تفاوت در وصیف و وصیفه تفاوت در نسخه باشد.

روایات دعائم و جعفریات فقط برای تأیید مفیدند و نمی توانند دلیل باشند. هر چند حاجی نوری این ها را معتبر می داند و معتقد است که نویسنده دعائم شیعه امامی بوده ولی چنین نیست و مؤلف دعائم اسماعیلی بوده است. البته نمی توان گفت حتماً معتقد به عقاید اسماعیلیان نیز بوده است، چون خود و فرزندانش در دستگاه فاطمیین و اسماعیلیان مصر بوده اند و برای اثبات امامت ائمه نیز کتاب می نوشته است و تنها همین دو ملاک برای حکم به امامی اسماعیلی بودن کافی است. منتها آنچه مسلم است شخص با سوادی بوده و بر مباحث حدیثی و روایتی احاطه داشته اند و اینها برای تأیید خوب است.

شیخ مفید در رساله خود درباره مهر همین روایت وصیف را با سند سکونی عن جعفر بن محمد عن أبیه عن علی علیه السلام نقل کرده است. و چنان که شیخ در عده فرموده اصحاب به روایات سکونی عمل کرده اند و چون تمام طرق روایات او به

ص:6891

1- 1) - دعائم الاسلام، ج2، ص224. [1] ذیل روایت یعنی کم و زیاد نباشد و متعارف باشد.

2- 2) - مستدرک الوسائل، ج15، ص97، باب 43 [2] نوادر ما یلحق بالمهور، حدیث1.

3- 3) - دعائم الاسلام، [3] همان. این روایت را جامع الاحادیث نسخه بدل روایت قبلی دانسته است ولی اینها دو روایت اند و در جعفریات نیز در دو باب ذکر شده اند.

4- 4) - وصیفه و وصیف به دختر بچه یا پسر بچه کمتر از مراهق می گویند که به زن خدمت می کند.

وسیله نوفلی است اعتبار نوفلی هم ثابت می شود و از این طریق هم اشکالی به روایت وارد نمی شود.

نتیجه آن که عناوین بیت و دار و خادم و وصیف در ادله معتبر ذکر شده اند. پس از نظر سندی مشکلی نیست.

بحث دلالتی: نخستین کسی که اشکال کرده محقق کرکی است که درباره مفهوم مستفاد از کلمه «وسط» بحث کرده است. زیرا به نظر ایشان برخی از موارد وسط بسیار نامعقول است و بعید است که معصوم آن را فرموده باشد. و شهید ثانی هم به تبع ایشان اشکال کرده است. محقق کرکی می گوید اگر وسط به معنای حد متعارف باشد مصادیق بسیار زیادی خواهد داشت و نمی توان چنین چیزی را مهریه قرار داد و اگر منظور حد وسط حقیقی باشد اصلاً قابل تشخیص نیست. البته ایشان به خاطر علی بن ابی حمزه اشکال سندی هم می کند (1). که به نظر ما وارد نیست چنانچه گذشت و اما از نظر دلالت نیز اشکال ایشان وارد نیست، چون چنانچه در بحث غرر نیز گفته ایم اقل مقدار متعارف معیار می باشد، همان طور که خود حضرت نیز فرمودند هفتاد و هشتاد و صد یعنی هفتاد هم صحیح است. پس می گوییم که مراد از وسط وسط حقیقی نیست و معنای آن این است که کمتر از متعارف نباشد. هر چند بیش از متعارف را می تواند بپردازد ولی الزامی در آن نیست.

جواب دیگر که نقضی است آن که می دانیم در مواردی مهر المثل باید پرداخت شود و از طرفی هم مصادیق مهر المثل بسیار متفاوتند و همین اشکال وسط حقیقی و متعارف همان جا هم هست در حالی که هیچ فقیهی اشکال نکرده است. و همین نشان می دهد این کلیات ضرری نمی زند و شخص مختار است هر مصداقی از این کلی را تحویل دهد. مثال دیگر این باب بحث زکات یا نذر است که پرداخت مثلا

ص:6892

1- 1) - جامع المقاصد، آل البیت، قم، 1411، ج13، ص343.

کوچکترین گوسفند هم کافی است. این ها همه جزو مسلمات است.

بررسی قول سوم: این قول در ایضاح (1) به قیل نسبت داده شده و در برخی از کتب بعد از آن مثل تنقیح و غایة المرام صیمری نیز آمده است: قائل آن مرحوم محقق حلی در مسائل بغدادیه است، که به این چند عنوان نیز اکتفا نکرده و کلاً قائل شده که لازم نیست شخص اوصاف مهر را بداند. ایشان روایات مسأله را با ضعف سند رد کرده است و در شرایع نیز قول به حد وسط را به قیل نسبت داده که مشعر به ضعف است. این قول روایات را به کناری گذاشته و آنها را قابل عمل نمی داند. ولی چون کلمه خادم عنوانی است که بر مصادیق فراوان منطبق می شود و مصادیق آن هم قابل تشکیک است پس به هر مصداقی که تطبیق شود و لو اقل مصادیق باشد کافی است.

ولی این نکته باید مد نظر باشد که عامه در این مسأله توافق بر لزوم معین بودن مهریه دارند و این توافق نیز در نظر ائمه بوده و قبل از مرحوم محقق نیز کسی قائل به قول ایشان نشده لذا نمی توانیم نظر محقق را که قائل به این قول است با این وسعت بپذیریم. هر چند ایشان نقض کرده و مسأله تفویض مهر را مثال زده که مسلماً صحیح است در حالی که معلوم نیست چه چیزی مهریه خواهد شد و از اینجا نتیجه می گیرد که اینطور جهالت ها در مهریه مضر نیست. ایشان بعد از مناقشه ارسال در سند روایات که عمدتاً مرسلات ابن ابی عمیر هستند، می فرماید:

«فالذی یقتضیه النظر لزوم المسمی و ان کان مجهول الوصف و کان تعیینه موکولاً الی الزوج بما یقع علیه من ذلک الجنس... کالاوامر الشرعیة جاز أن یزد الاوامر الشرعیة لما لم یقید بالوصف و کذا یجوز فی المهر و لیس ذلک بابلغ جهالة من تفویض تقدیر المهر الی الزوج بأن یفرض دینارا أو مائة و قد اجمع اصحابنا الی جوازه».

به نظر ما قیاس مسأله با تفویض نمی تواند شاهد باشد. چنان که در مسأله

ص:6893

1- 1) - فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج3، ص195.

وکالت نیز علم وکیل کافی است و لازم نیست موکل بداند که او چه انجام خواهد داد. البته اگر ثابت بود که در تفویض مفوض الیه می تواند امری کلی را بدون توصیف مهریه قرار دهد مثلاً بگوید من عبدی را مهریه قرار دادم این نکته می توانست شاهد نظر محقق باشد ولی تعیین این گونه مهریه در تفویض مورد قبول نیست. در وکالت نیز اگر وکالت در اهمال داده باشد باطل است بلکه موکل وکالت می دهد که وکیل شیء معینی را تعیین کند.

بررسی مسأله بر اساس قواعد:

منظور آقایان از این که گفته اند مطلقات منصرف به فرد شایع است و لذا باید حد وسط متعارف را گرفت و دون متعارف و فوق متعارف کفایت نمی کند برای ما چنان مشخص نیست. زیرا می دانیم هر کدام از مصادیق یک طبیعت به دلیل خصوصیات مختص خود خارج از معمول هستند و منحصر به فرد به شمار می روند. به این صورت تمام افراد یک کلی فرد نادر هستند.

بنابراین نفس این که نادر نباشد معیار حکم نیست، بلکه باید تناسبات حکم و موضوع نیز به عنوان جزء العله ملاحظه شود. و این تناسب گاهی اقتضاء می کند لفظ مطلق عبارت از افراد متعارفی بوده باشد که دارای فلان خصوصیت باشند و آنها موضوع حکم باشند و الا صرف نادر بودن فرد باعث انصراف نمی شود. حال در اینجا کسانی که قائل به پرداخت اقل شده اند ممکن است بگویند ما دلیلی نداریم که طبیعت را محدود به متعارف کنیم و هر چه که مصداق طبیعت باشد موضوع حکم است. و لذا اقل افراد هم کافی است و گمان نمی کنم منظور قائلین به کفایت حد اقل این باشد که مقدار حد اقل مهریه است بلکه مراد ایشان آن است که مهریه جامعی است که یکی از افرادش همان مقدار حد اقل است. و چنین نیست که مقدار زاید، خارج از مهر باشد و لذا اگر کسی مازاد بر حد اقل را پرداخت کرد چیزی علاوه بر مهریه پرداخت نکرده است. بنابراین اگر به هر دلیل بنا شد که مهریه بازگردانده یا تنصیف شود تمام مقدار پرداخت شده معیار بازپرداخت یا تنصیف خواهد بود نه فقط مقدار حد اقل. صاحب جواهر هم با قطع نظر از روایات

ص:6894

همین را می گوید ولی ایشان چون روایات را می پذیرد نظرش تفاوت می کند.

مرحوم فخر المحققین هم که به قیل نسبت می دهد برخی از روایات را قبول نکرده و می خواسته طبق قاعده مشی کند و لذا گفته که قاعده با اقل هم صدق می کند.

نکته ای هم هست که در کتب روشن نشده و مورد بحث کامل قرار نگرفته است. و آن این است که متعارف بودن باید با در نظر گرفتن طرف باشد نه به طور کلی. لذا اگر یکی از اشراف گفت جهاز البیت مهریه باشد مراد اتاقی است که با او متناسب باشد و این قید نیز از تناسبات حکم و موضوع فهمیده می شود و شاید کسانی که می گویند حد وسط قرار داده شود و نیز تعبیر «لا وکس و لا شطط» به این معنا باشد که افراد و تفریط نباشد و عادلانه باشد و متناسب با حال و وضع شخص باشد و دون یا فوق شأن او نباشد. به احتمال قوی مراد همین است که در تعیین مصادیق افراد و تفریط نشود. احتمال دیگر آن که در مهر المثل که متعارف آن هم کم و زیاد دارد، گفته اند مراد متوسط از مقادیر متعارف است یعنی باید شئون رعایت شود. و بین بین باشد. مثلاً اگر مهریه خانه باشد و نسبت به این شخص خانه از چهل میلیون تا صد میلیون متعارف باشد، در این صورت می گویند باید بین بین باشد یعنی شصت، هفتاد میلیون کفایت می کند. اگر مراد از روایات این باشد تقریبا می توان گفت روایات نیز طبق قواعد فرموده اند و تعبد محض نیست و معنای آن هم این است که شیء متناسبی پرداخت شود و افراط و تفریط نشود. و وقتی مفاد روایات طبق قاعده باشد دیگر لازم نیست که به همان موارد اقتصار کنیم و می توانیم قائل به توسعه شویم و بگوییم مراد از وسط همین است که عادلانه باشد چون تعبد محض در اموری است که صرفاً مربوط به عالم وحی است مثل اذکار و اوراد و لذا انسان حق تصرف در آنها ندارد اما در مثل بیع و شراء و مهر تعبد محض نیست و تعبد بودن در آنها نیازمند دلیل محکم است.«* و السلام *»

ص:6895

1384/8/23دوشنبه درس شمارۀ (807 - 805)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ بحث مهریه

بحث در صحت مهریه ای است که برای نکاح های متفاوت در یک عقد قرار داده شود، به نحوی که مبلغ تعیین شده برای همه زن ها باشد.

اقوال فقهاء

شکی نیست که انسان ممکن است به عقد واحد چند چیز را انشاء یا تملیک یا نکاح کند، و در این مورد اختلافی بین مسلمین نیست. ولی آن چه مورد بحث قرار گرفته، صحت مهریه ای است که برای نکاح های متفاوت در یک عقد قرار داده شود، به نحوی که مبلغ تعیین شده برای همه زن ها باشد. و البته بر فرض صحت باید مقدار مهریه هر یک مشخص شود، که آیا به طور مساوی تقسیم می شود یا به هر کس به نسبت مهرالمثلش داده می شود؟ مثلاً اگر هر دو زن از نظر مهر المثل یکسان باشند مهر المسمی نصف شود و اگر مهر المثل یکی،دو برابر دیگری بود از همان مهر المسمی دو برابر دیگری به او بدهند.

درباره اصل صحت مهر در چنین عقدی، بین امامیه با مخالفی برخورد نکردیم، ولی در بین عامه اختلاف وجود دارد. تأمل و تردید در بین متأخرین پیدا شده است ولی بازهم انکار و حکم به ابطال را کسی نکرده است.

البته در صحت عقد اختلافی نیست، و آن چه محل اختلاف است صحت مهریه است. مسالک صحت مهر را به مشهور نسبت داده است. ظواهر این عبارات این است که باید مخالفی در مسأله باشد ولی با فحصی که کردیم مخالفی ندیدیم.

هر چند برخی مثل مسالک عبارت «وجهان» را به کار برده اند و بعد یکی از دو وجه را تقویت کرده اند. چنانچه مسالک وجه صحت را تقویت نموده است. ولی «قولان» وجود ندارد. لحن شیخ طوسی در خلاف و بلکه شاید مبسوط آن است که نظر امامیه صحت است.

ص:6896

عبارت خلاف: «اذا تزوج اربعة نسوة بعقد واحد ممن له الولایة علیهن فالنکاح صحیح و المهر عندنا صحیح (1)».

عبارت مبسوط: «اذا تزوج اربعة نسوة بعقد واحد بألف درهم صح العقد و المهر و قال بعضهم العقد صحیح و المهر علی قولین... و اذا قلنا أن العقد صحیح و الصداق صحیح (2)» می گوید ما چنین می گوییم و سنی ها چنین می گویند و لذا به نظر می رسد این ها فتوای امامیه است نه صرفاً فتوای خود شیخ.

و اما راجع به بحث دیگر که بنابر قول به صحت، مهریه چگونه تقسیم شود؟ قول به تساوی نظر شیخ در مبسوط و ابن براج است. در کتاب خلاف این مسأله مطرح نشده است و اما عبارت مبسوط چنین است: «و اذا قلنا أن العقد صحیح و الصداق صحیح، کان لکل واحدة منهن ربع الألف و ذلک لیس بمجهول... و اذا قالوا یصح قسط المسمی علی مهر المثل فیهن بالحصة، اتفقت مهورهن أو اختلفت (3)». که این را سخن سنی ها می داند و نظر شیعه را همان تساوی اعلام می کند. اطلاق کلام ابن براج نیز کلاصریح است که بین اتحاد و اختلاف مهر المثل هیچ تفاوتی نیست.

البته این بحث در کتب زیادی عنوان نشده است و بعد از شیخ و ابن براج تا زمان محقق در کتب دیگر عنوان نشده است و حتی خود محقق نیز در برخی از کتاب هایش نیاورده است. پس از محقق مسأله مطرح شده و همه قائل شده اند که مهریه باید به تناسب مهر المثل تقسیم شود. صاحب شرایع نیز ابتدا فتوا به تساوی می دهد، ولی بعد قول دیگر را ترجیح می دهد و می گوید هو الاشبه (4). در قواعد و ارشاد «علی رأیٍ» آمده که بنابه توضیح فخر المحققین مراد از آن علی رأیی است،

ص:6897

1- 1) - شیخ طوسی، الخلاف، دفتر نشر اسلامی، ج4، ص372، مسأله 12.

2- 2) - شیخ طوسی، المبسوط، [1] المکتبة المرتضویة، ج4، ص291.

3- 3) - پیشین، ص292. [2]

4- 4) - قبلا و به نقل از مقابس مرحوم تستری توضیح داده شده که تناقضات ظاهری در فتاوای شرایع به این دلیل است که ایشان ابتدا فتوای شیخ را که فتوای طایفه محسوب می شده نقل کرده و سپس نظر خود را بیان کرده است، که مورد بحث فعلی هم از همین باب است. (استاد مد ظله)

یعنی فتوای علامه است. تحریر، تلخیص و مختلف مرحوم علامه، ایضاح فخر المحققین، غایة المرام شهید اول، معالم الدین مرحوم محمد بن شجاع قطان، غایة المراد، ارشاد و انوار الفقاهه همه به صحت مهر و تقسیط به نسبت مهر المثل حکم کرده اند. البته برخی از فقها در اصل صحت مهر تردید کرده اند و در تعیین مهر بنابر فرض صحت نیز تردید دارند، مثل مرحوم سبزواری در کفایه (1) و بحرانی در حدائق (2). کشف اللثام نیز خودش صحیح می داند ولی تعبیر کرده که «ربما قیل بالبطلان للابهام (3)» و بعد وجه هر یک از دو قول در نحوه تقسیم را در صورت صحت بیان کرده است.

پس سه مطلب اصلی وجود دارد؛ یکی اصل صحت مهر، هر چند کسی مخالف نیست. دیگری نحوه تقسیم مهریه و سوم موردی که در مسالک بنابر فرض بطلان بحث کرده است. البته صاحب جواهر بحث را توسعه داده و غیر از این بحث، بحث کلی تری عنوان می کند که به جز مسأله مهر واحد، آیا جایز است که با بیش از یک زن در عقد واحد ازدواج صورت گیرد؟ حال چه مهر را اصلاً ذکر نکند، یا برای هر دو مهر ذکر کند، ولی عقد واحد باشد. پس جواز و عدم جواز نکاح های متعدد در یک عقد، یک بحث است و این که بر فرض جواز، آیا مهر واحد تعیین شده کفایت می کند یا نمی کند بحثی است دیگر. ما همه این مباحث را مطرح می کنیم.

بررسی اصل صحت عقد

محل نزاع

اصحاب در اصل این بحث که آیا جایز است چند زن به عقد واحد عقد نکاحشان خوانده شود، تردید نکرده اند. البته در باب عقود در موضوع عقد واحد

ص:6898

1- 1) - سبزواری، کفایة الاحکام، مدرسه صدر مهدوی، اصفهان، ص179.

2- 2) - محقق بحرانی، یوسف، الحدائق الناظرة، مؤسسة النشر الاسلامی، ج24، ص435.

3- 3) - فاضل هندی، کشف اللثام، مؤسسة النشر الاسلامی، ج7، ص404.

هیچ بحثی فی الجمله نکرده اند، فقط جایی که ثمن واحد برای دو مبیع از دو مالک قرار دهند به نحوی که معلوم نشود ثمن ملک کدام یک است، قدری مورد بحث قرار گرفته است، اما صرف اینکه در دو شیء به جای دو انشاء یا دو عقد، یک عقد بشود و آنها را معامله کنند، مورد بحث قرار نداده اند. ولی مرحوم صاحب جواهر در باب ازدواج، این را هم مورد بحث قرار داده و می فرماید که همانطور که اصحاب ذکر کرده اند تعدد مرأة در عقد واحد صحیح است و سپس مراد از وحدت عقد را توضیح می دهد و می گوید مراد این است که ایجاب یا قبول، علی سبیل منع الخلو، واحد باشند. یعنی یا ایجاب واحد باشد یا قبول و یا هم ایجاب واحد باشد هم قبول، منتها بر بیش از یک زن عقد جاری شود. گاهی ایجاب، متعدد و قبول واحد است. مثلاً گفته می شود که «انکحت زیداً فاطمة و انکحت عمراً زهراء»، این دو ایجاب است و وکیل هر دو می گوید «قبلت» و از طرف هر دو قبول می کند، که یک قبول و دو ایجاب داریم، و گاهی ایجاد واحد است و قبول متعدد، مثلاً می گوید «انکحت فاطمة و زهراء لزید و عمرو، الکبری للاکبر» و دو نفر «قلبت» می گویند، فرض کنید دو خواهر را برای دو برادر قرار داده و در ایجاب تعیین می کند که بزرگ تر برای بزرگ تر و کوچک تر برای کوچک تر، منتها به انشاء واحد، می گوید «انکحتهما الاختین الکبری للاکبر» و هر دو «قبلت» می گویند، اینجا دو «قبلت» و یک ایجاب است، و گاهی هم هر دو واحد است، مثل آن که کسی که در همین فرض دوم «قبلت» می گوید، وکیل از طرفین باشد و از طرف هر دو «قبلت» بگوید، و ایجاب هم که واحد بود و گفته بود که «انکحت الاخوین»، در تمام این موارد عقد واحد است. خلاصه، مورد کلام و بحث جایی است که عقد واحد باشد و در این صورت عقد را صحیح دانسته اند، ولی اگر دو عقد، یعنی دو ایجاب و دو قبول باشد و مهریه واحدی تعیین شده بود و مشخص نشده بود مهر هر کدام چقدر است این بزرگان راجع به آنجا نمی گویند که صحیح است و کافی است.

ص:6899

مطلب دیگر اینکه هر چند عنوان اینجا این است که «أن یتزوج امرأتین أو أکثر» یعنی زوج واحد است و زوجه متعدد است، ولی عده ای تصریح کرده اند که اختصاص به این ندارد و ممکن است هم زوج و هم زوجه متعدد باشند، مثال هم می زنند، شخص می گوید که «زوجت فاطمة زیداً و هنداً بکراً» و وکیل از طرف هر دو می گوید «قبلت» این هم مانند بیع است و بر اساس آنچه آقایان در باب بیع گفته اند، جایز است.

مطلب دیگر اینکه در بسیاری از کتب گفته اند جواز تعدد، اختصاص به زن ندارد. ممکن است دو شیء متعدد، مختلف النوع باشند، مثلاً در عقد واحد، هم بیع صورت بگیرد و هم نکاح، منتها اگر بیع باشد باید ثمن تعیین شود و اینجا هم بنابه فرض باید ثمن واحد باشد، لذا در این صورت آن ثمن برای نکاح هم مهر محسوب می شود و مهر نیز معین می شود، هر چند خود نکاح لازم نیست که همراه مهر باشد و لذا در مسأله جاری ذکر و یا تعیین مهر مطرح نشد، چون مورد بحث متوقف به تعیین مهر نیست. به هر صورت صاحب جواهر می فرماید در این مورد نیز ذکر کرده اند که مانعی نیست، مثلاً ممکن است بگوید «بعتک العبد و آجرتک دار و انکحتک فاطمة بمائة دینار»، اینجا به خاطر شرطی که در معاوضات هست باید ثمن تعیین شود. این صورت هم بر اساس تصریح بسیاری، جایز است، و لو شخص نمی داند که در صورت تقسیط، سهم بیع، سهم اجاره و سهم نکاح چقدر می شود، مع ذلک اشکالی ندارد.

بررسی صحت عقد

صاحب جواهر هم اصل اینکه در باب بیع، خریدوفروش اشیاء متعدد به عقد واحد صحیح باشد که آقایان صحت آن را مورد تسلم قرار داده اند را مورد اشکال قرار داده است. و هم در بعضی از فروضی که بعضی از آقایان مورد تسلم قرار نداده اند، ایشان می فرماید شاید مقتضای بعضی از ادله که ذکر کرده اند، این است

ص:6900

که آن فروض نیز اشکالی نداشته باشند مثل جایی که هم ایجاب و هم قبول متعدد است ولی مهر واحد است. مثلاً شخص می گوید «زوجت فاطمة زیداً و زوجت هند بکراً بمائة» و بعد بکر و زید «قبلت» می گویند، می فرماید مطابق عبارت های قوم اینجا اشکال دارد چون گفته اند عقد باید واحد باشد و وحدت آن یا با ایجاب و یا با قبول است و اینجا هم ایجاب و هم قبول، متعدداند، ولی می توان مطابق مسلکی که آنها برای وحدت قائل شده اند در اینجا هم بگوییم که اشکالی ندارد، ایشان بر اساس مسلک این آقایان که قائلند تعیین بعدی مهر در این طور موارد کفایت می کند، می گوید که حتی در اینجا که ایجاب و قبول متعدد است، نیز تعیین بعدی مهر باید کافی باشد. البته تقریباً متمایل است که قائل به کفایت شود و لذا اگر عمومات این عقد را تصحیح کند و مهر نیز بتواند بعداً تعیّن پیدا کند، می توانیم در اینجا نیز بگوییم که اشکالی ندارد.

اشکالات صاحب جواهر به عقد واحد

اگر چه مشی قوم آن است که بر اساس عمومات ادله می گویند متعدد را می توان با عقد واحد معامله کرد، منتها اشکالاتی را مرحوم صاحب جواهر بر اصل مسأله که عبارت است از این که دو چیز را در یک معامله ای، چه بیع و چه نکاح و چه سایر معاملات، با عقد واحد انجام دهند وارد کرده است به این معنا که اگر بخواهیم بگوییم عقد صحیح است، فروعی پیدا می شود که این فروع قابل التزام نیستند. آن اشکالات که عبارتند از:

اشکال اول: یک اشکال نقضی مشترک است. توضیح آن که اگر کسی مثلاً خربزه و هندوانه را از میوه فروش بخرد و خربزه خراب باشد، خریدار خیار فسخ دارد، ولی نمی تواند فقط نسبت به خربزه فسخ کند، و نسبت به هندوانه فسخ نکند، زیرا در عقد واحد تبعیض در فسخ نمی شود. حال در مسأله جاری ایشان می فرماید که چون مفروض کلام این است که در عقد واحد دو زن مورد عقد واقع شده اند، در

ص:6901

اینجا اگر یکی از این زن ها عیب داشت و برای او جواز فسخ بود و دیگری عیب نداشت، یا مرد عیب داشت، اینجا نیز چون عقد واحد است، اقتضا می کند که اگر فسخ کرد، هر دو مفسوخ شود، در نتیجه عقد آن که عیب ندارد، هم فسخ می شود با اینکه شرعاً جواز فسخ شامل غیر معیب نیست و یا حتی فرض مسأله را بالاتر ببریم و بگوییم که نکاح و بیع را با عقد واحد انجام دهند و قیمت یا عوض در بیع تعیین شود، حالا هر چه مهر تعیین بشود و چه نشود، و به فرض با ایجاب واحد یا با دو ایجاب عقد کرده باشند و طرف «قبلت» می گوید که قبول او قهراً هم راجع به نکاح و هم راجع به بیع است، حال اگر نسبت به بیع خیار وجود داشته باشد، چون وحدت عقد فرض شده است باید با خیاری که در بیع دارد بتواند نکاح را هم فسخ کند، با اینکه فسخ نکاح فقط به موجب عیوب خاصه است.

ان قلت: اگر کسی بگوید بعضی از این عقود که خیلی تباین دارند، و لو در صیغه واحده باشند، عرفاً باید متعدد حساب شوند مانند نکاح و بیع و یا در جایی که زوجین هر دو متعدد باشند، باید عرفاً قائل به انحلال شویم و بگوییم حکم دو عقد را دارد. در نتیجه فسخ در یکی به دیگری سرایت نمی کند و نقض وارد نخواهد بود.

قلت: به هر حال، در بعضی موارد نمی شود نقض را رد کرد و آن جایی است که زوج واحد باشد ولی زوجه ها متعدد باشند و عقد هم واحد باشد، که همه آقایان این را صحیح می دانند و عقد را واحد حساب کرده اند. در این صورت اگر یکی از دو زوجه عیب داشت باید نسبت به زوجه سالم نیز جواز فسخ باشد، در حالی که این با انحصار فسخ به صورت معیب بودن سازگار نیست، پس نقض وارد است. (1)

ص:6902

1- 1) - توضیح استاد (مد ظله): در این جواهر چاپ شده اشتباهات چاپی وجود دارد، بعضی از آنها روشن است مانند «یسقط حینئذ» که در اواخر صفحه 22 هست و صحیح آن «یقسط» است، در چاپ تبریز هم صحیح آن چاپ شده است، ولی بعضی از اشتباهات است که فهم عبارت را مشکل می کند، تعبیر اینگونه است؛ بعد از اینکه ایشان اشکال تبعیض را ذکر می کند، می گوید اگر در بعضی از موارد اینها را عرفاً تعدد عقد بدانیم و خیار فسخ یکی از آنها را به دیگری سرایت ندهیم و آن اشکالی که ذکر کردیم، وارد نیاید، ولی بعضی موارد حتما واحد است، ایشان می گوید «و لو سلم امکان التزام تعدد العقد فی هذا الفرض (جمع بین بیع و نکاح) و فرض تعدد الزوجة فلا محیص عن الحکم باتحاده مع تعدد الزوجة و اتحاد الزوج فان الایجاب فیه و القبول کذلک» اول می گوید در فرض تعدد زوجه اگر پذیرفتیم که اینجا عقد واحد نیست، ولی باید در جایی که زوجه متعدد است و زوج واحد است اینجا آن حرف را نزنیم، آنجا نیز تعدد زوجه هست، اینجا یک اشتباهی دارد، عبارت باید اینگونه باشد «و لو سلم التزام تعدد العقد فی هذا الفرض و فرض تعدد الزوجین» که در عبارت، زوجه دارد «فلا محیص عن الحکم باتحاده مع تعدد الزوجة و اتحاد الزوج» اگر در تعدد الزوجین گفتیم که عرف آن را عقد واحد حساب نمی کند، ولی در موردی که زوج واحد و زوجه متعدد است، آن دیگر عقد واحد است و علی ای تقدیر، اشکال ما آنجا وارد است، گرچه در چاپ تبریز «زوجه» دارد ولی باید «زوجین» باشد.

اشکال دوم: که به بعضی از مصادیق وارد است، آن است که در جایی که ایجاب متعدد است - و قبول واحد است - که آقایان این را عقد واحد می دانند، مشخص نیست که این عقد واحد تحت کدام یک از عقود متداوله است، و اگر گفته شود لازم نیست یکی از عقود رایج باشد تا حکم به صحت کنیم، بلکه با اوفوا بالعقود آن را تصحیح می کنیم، در این صورت دیگر نمی توانیم احکام خاصه هیچ یک از این عقود را بر آن بار کنیم و فقط باید احکام کلی عقد را بر آن مترتب کنیم، در حالی که آقایان می خواهند جهات و احکام خاصه را بار کنند.

اشکال سوم: در باب بیع گاهی مبیع های متعدد به لحاظ مالک مشترکند و بایع به عوض واحد بیع می کند، در صحت چنین عقدی اشکالی نیست، اما اگر دو نفر ملکی دارند و شخصی آن را وکالتاً از طرف هر دو نفر یا یکی اصالتاً و از دیگری وکالتاً، به ثمن واحد می فروشد، حال چه تقسیط ثمن بالتساوی باشد و چه به نسبت ثمن المثل مالین باشد، اگر این فرض را چنانچه بسیاری نیز صحیح دانسته اند، ما هم بخواهیم صحیح بدانیم، ممکن است به این حساب باشد که نوعی وحدت اعتباری قائل شویم، مثل اینکه شخص واحدی را فرض کنیم که دو ملک دارد، یکی معیب و دیگری سالم و می خواهد به قیمتی بفروشد، این فرض را همه صحیح می دانند با اینکه نمی دانند که چه قسمتی در مقابل معیب و چه مقدار در مقابل صحیح قرار گرفته بگوییم که ممکن است عرف یک وحدت اعتباری در

ص:6903

ملکین تصور کند و بگوید ثمن واحد در مقابل مثمن واحد قرار گرفته شده و لو به حسب اعتبار. خلاصه اگر در باب بیع چه در مورد تعدد ملکین و چه در مورد تعدد مالکین، بتوانیم با وحدت اعتباری تصحیح کنیم اما تصور این وحدت اعتباری در باب نکاح مشکل است و نمی توانیم بگوییم دو زن من حیث المجموع واحد حساب شده و مهری که تعیین شده واحد فی قبال واحد است، این وحدت اعتباری در باب منکوحتین مشکل است، لذا اگر در باب بیع هم تعدد را اشکال نکنیم، این اشکال علی حده ای است که در خصوص باب نکاح وارد است. مگر اینکه بگوییم که اعتبار خفیف المؤونه است و در باب منکوحتین هم ممکن است در فرض وحدت زوج، مانند دو ملک یک شخص، دو زن واحد حساب شود و در باب فسخ و غیر فسخ، احکام واحد بار شود، و بگوییم چون آیه «قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ» به منزله سلطنت بر ملک است، و در روایت هم هست که «یشتریها باغلی الثمن»، در اینجا هم ممکن است نظیر باب بیع کسی نوعی وحدت در عالم اعتبار فرض کند، یعنی همین که در عالم اعتبار، نکاح اشتراء حساب شده، همان خاصیت وحدت باب بیع و شراء هم اینجا ممکن است به صورت اعتباری تصور شود، البته این اعتبار از اعتبار مالین یک قدری دورتر است، این شبیه سبک مجاز از مجاز است.

صاحب جواهر می فرماید این اشکالاتی هست که اصل مسأله صحت عقد واحد را جای مناقشه می کند. (1)

ارزیابی سخن صاحب جواهر:

نکته اصلی در این بحث آن است که چه دلیلی داریم که فسخ در عقد واحد تبعض نداشته باشد، باید ببینیم که آیا دلیل آن، دلیل عقلی است یا بنای عقلاست یا اجماع است یا روایات در مسأله است، به هر حال عدم تبعض باید به یکی از این وجوه مستند باشد. (2)

ص:6904

1- 1) - رک: جواهر الکلام، ج31، ص22 -24.

2- 2) - توضیح استاد (مد ظله): این نکته با کمی تفاوت در کلام خود صاحب جواهر نیز موجود است.

به نظر می رسد، اگر مسأله وحدت و تعدد را از منظر عرف بررسی کنیم، می بینیم گاهی لفظ واحد است، اما حکم به حسب عرف انحلال پیدا می کند یعنی نسبت به بعضی از احکام، احکام متعدد بار می شود و گاهی منحل نمی شود؛ مثلاً اگر گفتید فلان چیز بر کل جمعیت واجب است و حتماً همه شما در فلان کار اقدام کنید، این انحلال پیدا می کند، به جای اینکه به تک تک افراد بگوید این کار را بکن، به طور خلاصه می گوید که وظیفه همه شما صد نفر که اینجا هستید، این است که این کار را انجام دهید، این انحلال را عرف می پذیرد، هر چند لفظ واحد است ولی این به منزله تکرار صد مرتبه گفتن در این حکم است. و یا اگر کسی بخواهد اخبار کند و بگوید که تمام شما صد نفر که در اینجا هستید همه مجتهد هستید، این انحلال پیدا می کند و حکم متعدد می شود. و لذا در صورتی که یکی از اینها مجتهد نباشد، اگر مراد از این جمله که «همه شما مجتهدید» استغراق حقیقی باشد خلاف واقع می شود، مگر اینکه استغراق عرفی باشد که با اکثریت کافی است. ولی اگر کسی گفت که همه شما مجتهد هستید و هیچ کدام از اینها مجتهد نباشند، صد بار دروغ نمی شود و نسبت به دروغ بودن انحلال نیست. ولی در راست بودن باید همه اینها باشد و لذا انحلال هست. پس مشاهده می شود که نسبت به بعضی از احکام عرفاً انحلال پیدا می کند و نسبت به بعضی انحلال پیدا نمی کند. در همین مسأله که آقایان قائل به وحدت هستند و نیز همان موردی که همه قائل به وحدت هستند، نیز گاهی انحلال پیدا می کند و گاهی منحل نمی شود؛ مثلاً در خانه ای که سه دانگ آن ملک زید و نصف دیگر ملک دیگری است و مشاع هم هست، زید بدون اجازه شریک خود خانه را می فروشد، نسبت به سه دانگی که ملک زید است عقد واقع می شود و نسبت به بقیه عقد واقع نمی شود، این الان یک عقد است ولی در اینجا در حکم عقدین است، و نسبت به صحت عقد حکم متعدد را دارد، ولی اگر بخواهد فسخ شود مثل فرضی که همه مال، ملک زید بوده و بخشی از آن

ص:6905

معیب باشد، اینجا اینطور نیست که تقسیط شود و خیار فسخ نسبت به معیب باشد و نسبت به صحیح نباشد، اینجا خیار نسبت به کل آن هست، در عالم اعتبار نسبت به مقداری که ملک زید است، وحدت حساب می شود، ولی راجع به صحت و فساد بیع ملکی که بخشی از آن ملک زید است و بخش دیگری ملک زید نیست، اینجا می بینید که حکم متبعض و متعدد بار می شود. پس ممکن است در عالم اعتبار در بعضی از احکام انحلال باشد و نسبت به بعضی از احکام انحلال نباشد.

به نظر ما تمام این مواردی را که صاحب جواهر به عنوان نقض بیان می کرد، عرف انحلالی می داند، مثل آن که اگر یکی از دو زن کافرة و مشرکة بود و عقد نسبت به او باطل بود، عقد نکاح از ناحیه صحت انحلال پیدا می کند و مانند مایملک و ما لا یملک است، و اگر یکی از دو زن مسلمان معیب بود، از نظر جواز فسخ انحلال پیدا می کند، عرف متعارف در این مسائل، این تفاوت ها را قائل است و دائر مدار فرهنگ لغت نیستیم که ببینیم در لغت، کجا واحد صدق می کند و در کجا صدق نمی کند، باید مدارک اینکه در وحدت، حق فسخ ندارد، رسیدگی شود و ببینیم از کجا پیدا شده؟ عرف در اینطور موارد نسبت به فسخ، حتی در عقد واحد با ایجاب و قبول واحد و زوج واحد و تعدد زوجه، قائل به انحلال است، البته اینجا مرحوم صاحب جواهر نمی خواهد قائل به انحلال و تعدد شود. ولی به نظر ما جهتی در همان فرضی هم که علمای دیگر حکم را صحیح دانستند، باید قائل به انحلال شویم و بگوییم که آن عقدی که راجع به معیب است، خیاری است، و آنکه راجع به صحیح است، خیاری نیست.

خلاصه به نظر ما در تمام فروض، حتی در جایی که ایجاب و قبول واحد است و زوج واحد است، می توانیم نسبت به جواز فسخ قائل به انحلال شویم، چون دلیل اینکه در فسخ، تبعض نیست، یا بنای عقلاء است یا اجماع، و در اینطور موارد، بر عدم تبعض چنین اجماع و تسلمی نیست.

ص:6906

پس بنابر آنچه به نظر می رسد از این ناحیه به اصل صحت عقد واحد اشکالی وارد نیست، و عقد واحد در تمام فروضی که مورد بحث بود قابل انحلال است و لذا صحیح است.

بررسی صحت مهر

حالا اگر دو زن را در عقد واحد که وحدت آن یا با ایجاب یا با قبول علی سبیل منع الخلو است، به مهر واحد عقد کند، حکم مهریه آنها چیست؟ آیا صحیح است یا نیست؟ و اگر صحیح باشد آیا مهر به طور مساوی تقسیم می شود؟

با این که چنانچه قبلاً گذشت در اصل مسأله صحت مهر مخالفی در بین امامیه نیست، ولی بازهم مسأله قابل بحث است. زیرا حتی اگر اجماعی هم باشد، معلوم نیست که این اجماع ها در این طور موارد حجیت داشته باشد، چون اینطور موارد از قبیل مسائل اصلی و مبتلا به نیست که بگوییم چون مبتلا به بوده و معصومین علیهم السلام بر خلاف آن چیزی نفرموده اند، مورد امضا و قبول بوده است و با تقریر معصوم علیه السلام صحت آن فتوا اثبات شود. امثال مسأله جاری از قبیل مسائل نادره است که احیاناً و به ندرت اتفاق می افتد و عدم حکم به خلاف از طرف معصومین علیهم السلام دلیل بر مورد قبول بودن آن و تقریر حکم مجمع علیه نمی باشد، و مقدماتی مانند «لو کان لبان» در مسائل نادر الوقوع حاصل نیست. پس در مسأله صحت، جای بحث و تبادل نظر وجود دارد.

اشکال به صحت مهر: برخی قائل به بطلان مهریه شده اند چون مقدار مهریه هر یک از زنان معلوم نیست، و این که بعد تقسیم شده و سهم هر یک مشخص می شود نیز فایده ای ندارد زیرا علم بعدی، معاملات را تصحیح نمی کند، اینکه اول چیزی غرری و مجهول باشد و بعداً معلوم شود، برای صحت کفایت نمی کند.

مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد در پاسخ به اشکال فوق می گوید که مهر اشکالی ندارد، زیرا مقدار سهم هر کس با ادنی تأمل معلوم می شود و چنین

ص:6907

جهالت هایی که با أدنی تأمل قابل رفع است، مغتفر است و مضر نیست. (1)

اما به نظر می رسد اگر تقسیم به طور مساوی قائل شویم، البته می توان سهم هر یک را با ادنی تأمل معلوم کرد، چون تنصیف و تثلیث و اینطور نسبت ها به سادگی قابل محاسبه است و لذا بنابراین مبنا جواب محقق کرکی از اشکال فوق تام خواهد بود. اما طبق مبنای مشهور که خود محقق کرکی نیز همان را اختیار کرده، یعنی تقسیم به حسب مهر المثل ها، مشخص کردن مهرالمثل ها و نسبت سنجی بین مهر المثل هر یک با مهر المثل مجموع و سپس تقسیم مهر المسمی بر اساس آن نسبت سنجی ها، چیزی نیست که با ادنی تأمل معلوم شود.

و چه بسا که منجر به نزاع نیز می شود.

پس اگر تقسیم بالتساوی را بپذیریم که مرحوم شیخ طوسی و مرحوم ابن براج (2) به آن قائلند، می توان جواب اشکال فوق را با کلام محقق کرکی داد. ولی بر اساس فتوای مشهور نمی توان به این حرف قائل شد.

جواب اشکال به نظر استاد: عمده جواب از اشکال فوق این است که دلیلی نداریم چنین جهالت هایی در باب نکاح مضر باشد، چون باب نکاح، از یک جهت جنبه معاوضی ندارد و بعضی احکام معاوضه بر آن بار نمی شود. البته وقتی «یشتریها» می شود، جنبه معاوضی ملاحظه شده است. اما در قرآن، تعبیراتی مانند هبه نیز دارد که از آن استفاده می شود نکاح جنبه معاوضی ندارد.

در نکاح طرفین از یکدیگر تمتع می برند و مهریه یک هبه ای است که مرد به زن می پردازد و در این طور هبه ها لازم نیست که موهوب له بداند که مقدار هبه چقدر است و لذا دلیل نداریم که در اینطور موارد جهالت اشکال داشته باشد، و در ادله غرر هم دلیلی نداریم که شامل نکاح شود، پس اشکالی در صحت نیست.

ص:6908

1- 1) - محقق کرکی، جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت(علیه السلام)، ج13، ص342.

2- 2) - ابن البراج، المهذب، مؤسسة النشر الاسلامی، ج2، ص209.

چگونگی تقسیم مهریه

کسانی که قائل به تقسیم به طور مساوی شده اند می گویند که در جایی که تعیین نشود، اطلاق مقتضی مساوات است. ولی همانطور که گفته اند و لذا اکثریت قریب به اتفاق فقها هم قائل به تقسیم به نسبت مهرالمثل ها هستند، می توان گفت که همه جا چنین نیست که اطلاق مساوات را اقتضا کند، و حتی در معاوضات نیز همه جا نمی توانیم مساوات را بگوییم، مثلاً اگر دفتری با خانه ای پنجاه میلیون فروخته شود، متفاهم عرفی تنصیف نیست، بلکه با قرائن روشن می شود که چه مقدار برای هر مورد است، در مقام نیز چنین است، اگر مهر المثل یک زن ده برابر دیگری است، سهم او نیز از مهر المسمی ده برابر دیگری است.

«* و السلام *»

ص:6909

1384/8/28شنبه درس شمارۀ (811 -808)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ بحث مهریه

اگر کسی در تعیین مهر بگوید«علی کتاب اللّه و سنة نبیه صلی اللّه علیه و آله». آیا چنین مهری صحیح است یا صحیح نیست

اشاره

و لو تزوجها علی کتاب اللّه و سنة نبیه صلی الله علیه و آله و لم یسم مهراً کان مهرها خمس مائة درهم.

گاهی در عقد نکاح اصلاً مهری تعیین نمی شود، که به آن تفویض البضع گفته می شود. حکم این مسأله بعداً بحث می شود. گاهی نیز هر چند اسمی از مهر نبرده اند ولی این جمله در کلام بوده که گفته من تزوج می کنم «علی کتاب اللّه و سنة نبیه صلی اللّه علیه و آله». آیا چنین مهری صحیح است یا صحیح نیست، و اگر صحیح باشد، مقدار آن چیست.

به مشهور نسبت داده اند که قائل به صحت عبارت شده و مهریه را مهر السنة یعنی پانصد درهم دانسته اند که باید زوج به زوجه بپردازد. و در بعضی کتب هم است مانند جامع المقاصد (1) و شرح لمعه (2) دعوای اجماع شده، و ما هم مخالف صریحی در این مسأله ندیدیم. البته بین متأخرین یعنی از جامع المقاصد به بعد گاهی تردیدهایی پیدا شده، ولی در سابقین به کلامی که بواسطۀ آن صریحاً بتوانیم خلاف مطلب را به آنها نسبت بدهیم، برخورد نکردیم. البته تعبیرات از عنوان مسأله در کتب مختلف است در کثیری از کتب همین عنوان ذکر شده است و گفته اند که باید پانصد درهم داده شود و کمی از کتب قید «جیاد» را هم افزوده اند، یعنی پانصد درهم جید گفته اند و امّا درهم ردیء کفایت نمی کند، در نهایه، نسبت به این مسأله نسخه ها مختلف است، بعضی از نسخ «جیاد» را دارد و بعضی

ص:6910

1- 1) - محقق کرکی، جامع المقاصد، مؤسسة آل البیت(علیه السلام)،ج13، ص 344.

2- 2) - شهید ثانی، الروضة البهیه، دفتر تبلیغات اسلامی،قم، ج 2،ص 115.

ندارد،ولی آنجا که می خواهد مهر السنة را ذکر کند همه نسخ قید «جیاد» را دارد (1) در مهذب مرحوم ابن براج (2) که شاگرد مرحوم شیخ و معمولاً تابع مرحوم شیخ است و در موارد بسیاری، تقریباً همان عبائر نهایه و گاهی هم عبائر مبسوط را عیناً در کتاب خود می آورد، کلمه «جیاد» را آورده است. مرحوم ابن ادریس نیز در سرائر (3) قید «جیاد» را آورده است ولی اکثراً این کلمه را نیاورده اند، این یک اختلاف در تعبیر بود و اختلاف تعبیر دیگر آنکه، مرحوم محقق (4) و مرحوم علامه در دو کتاب خود؛ تبصره (5) و تلخیص المرام، به این صورت تعبیر کرده اند که «ان تزوجها علی السنة» آن موقع باید زوج پانصد درهم بدهد و اسمی از کتاب الله قبل از لفظ السنة نبرده اند.

بیان دو اشکال از محقق کرکی و شهید ثانی

چنانچه گذشت مرحوم محقق کرکی و سپس عده ای دیگر بعد از ایشان نظیر شهید ثانی در بعضی فروض مسأله تأمل کرده اند. اشکال مرحوم محقق کرکی در این فرض است که زوج یا زوجه علی سبیل منع الخلّو نمی دانند مهر السنة چقدر است، البته اگر هر دو بدانند و تعبیر اینطور باشد، اشکال نمی کند ولی اگر یکی از اینها علی سبیل منع الخلو نداند، ایشان شبهه دارد که این عقد صحیح باشد یا صحیح نباشد. (6)

ص:6911

1- 1) شیخ طوسی ،النهایة،منشورات قدس،ص 469.

2- 2) مرحوم قاضی ابن براج در کتاب مهذب در جلد 2 ،ص 198،(چاپ جامعه مدرسین)،فقط در بحث توضیح مهر السنة قید«جیاد را آورده»و در بحث تزویج علی کتاب الله و سنة نبیه این قید وجود ندارد.(مقرر)

3- 3) صاحب سرائر نیز فقط در توضیح اصل مهر السنة قید«جیاد»را آورده و در مسألۀ مورد بحث این قید را ذکر نکرده است.رک:سرائر،مؤسسة النشر الإسلامی ،ج 2،ص 580 و 586.

4- 4) محقق حلی،المختصر النافع،مؤسسة البعثة،تهران ،1410 ق،ص 188.

5- 5) علامه حلی،تبصرة المتعلمین،انتشارات فقیه،تهران،1368 ه ش،ص 183.

6- 6) - محقق کرکی، همان.

و امّا شهید ثانی نیز دو اشکال مطرح می کند و می گوید:

اشکال اول: معلوم نیست که عبارت «علی کتاب الله و سنة نبیه»، مهر السنة اراده شده باشد، بلکه ممکن است مراد از این جمله این باشد که قرآن و پیغمبر صلی الله علیه و آله نکاح را ترغیب کرده اند، یعنی این عبارت به تشریح نکاح در کتاب و سنت اشاره کرده باشد که قهراً مربوط به مهر نخواهد بود، گویا فرد می گوید «أتزوجک» مطابق دستوری که خداوند در کتاب داده و امر به نکاح کرده و در سنت نیز واقع شده است، در این صورت اجمالاً و تفصیلاً اسمی از مهر السنة برده نشده است.

اشکال دوم: بر فرض که معلوم شد که منظور طرفین از عبارت مذکور مهر السنة است، همان شبهه مرحوم محقق کرکی می آید که اگر یکی از اینها علی سبیل منع الخلو نداند مهر السنه چقدر است، چه دلیلی داریم در این فرض نیز حکم ثابت باشد و مهریه پانصد درهم باشد؟ احتیاج به دلیل دارد، کأنه قواعد عامه نمی تواند این را ثابت کند، و باید دلیل آن اقامه شود، این کلام شهید ثانی است (1). البته بعدی ها هم بعض تأملاتی دارند و بعضی مطلب سابقین را پذیرفته اند.

ارزیابی اشکالات

در ارزیابی باید هر دو نکته فوق مورد دقت قرار گیرد؛ یکی این که آیا ظاهر عبارت علی کتاب الله و سنة نبیه این است که مهر است که مهر السنة مراد است یا نه؟ دوم، بر فرض اینکه مهر السنة مراد باشد، آیا در همه صورت ها و علی وجه الاطلاق کفایت می کند یا نه؟

بحث اول:از اینکه فتوای فقها در این مسأله بر اساس قواعد است استفاده می شود که کأنه ظاهر عبارتِ علی کتاب الله و سنة نبیه مهر السنة است و از آن مهر السنة و بدن را استظهار کرده اند. فقهاء چنین گفته اند که مهر السنة یک شیء ثابت در شریعت است و کفایت می کند، چون افراد اگر از یک فقیه بپرسند، مهر السنة

ص:6912

1- 1) - شهید ثانی،مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، ج8، ص 175- 176.

تعیین می شود و این گونه جهالت ها که با مختصر سؤالی برطرف می شود، خصوصاً در باب مهر، اشکالی ندارد. از اینگونه فتوا دادن ایشان معلوم می شود، از عبارت مزبور مهر السنة را استظهار نموده اند.

برخی فقها هم شاید بالصراحة استفاده کرده اند که عبارت مزبور در روایت راجع به مهر است چون ایشان روایت اسامة را به عنوان دلیل در این مسأله ذکر کرده اند که اگر در عقد قرار بر مهر السنة شده باید پانصد درهم پرداخت شود.

مرحوم محقق کرکی نیز در آنجا که می خواهد دلیل ذکر کند، می گوید یکی از ادلّه روایت مفضل بن عمر (1) است. در حالی که روایت مفضل بن عمر راجع به مسأله جاری نیست، بلکه حضرت در این روایت می فرمایند که مهر السنة پانصد درهم است و اگر کسی بیشتر از پانصد درهم قرار داد، باید به همان پانصد درهم برگردد. و نیز بعضی روایت های دیگر را که درباره این است که پیامبر صلی الله علیه و آله در ازدواج دخترهای خودشان و ازدواج هایی که مربوط به خودشان بوده است، همه جا مهریه را پانصد درهم قرار داده اند را به عنوان شاهد ذکر می کند. پس اینکه ایشان به روایت مفضل به عمر و سایر روایاتی که ذکر شد استدلال می کند، به این دلیل است که ظهور عبارت علی کتاب اللّه و سنة نبیه را در این که مهر، همان مهر السنة می باشد مفروض گرفته است.

فتاوای عده کثیری صریحاً و عده دیگری هم احتمالاً مبتنی بر همین استظهار است مثلاً همین استظهار اشکال خود را کرده است. در وسائل هم بابی با این عنوان منعقد کرده که مستحب است مهریه را همان مهر السنة قرار بدهند. (2) و آنجا

ص:6913

1- 1) - جامع الاحادیث، ابواب المهور، باب 1، ح 37. عن مفضل بن عمر قال دخلت علی ابی عبد الله علیه السلام فقلت له أخبرنی عن مهر المرأة الذی یجوز للمؤمنین أن یجوزه قال فقال السنة المحمدیة خمسمائة درهم فمن زاد علی ذلک ردّ الی السنة و لا شیء علیه اکثر عن الخمسمائة درهم فان أعطاها عن الخمسمائة درهم، درهماً أو اکثر من ذلک ثم دخل بها فلا شیء علیه قال قلت فان طلقها بعد ما دخل بها قال لا شیء لها انما کان شرطها خمسمائة درهم فلمّا أن دخل بها قبل أن تستوفی صداقها هرم الصداق فلا شیء لها انما لها ما اخذت من قبل أن یدخل بها فاذا طلبت بعد ذلک فی حیاة منه أو بعد موته فلا شیء لها.

2- 2) - وسائل الشیعة، ابواب المهور، باب 8، حدیث 14، البته عنوان این باب چنین است باب جواز الدخول قبل اعطاء المهر و

به همین روایت اسامة تمسک کرده است. مرحوم صاحب جواهر هم همین طور استظهار می کند و مرحوم صاحب انوار الفقاهه هم همینطور استظهار می کند، و سابقین هم که فتوا داده اند، احتمال دارد که فتوای آنها هم مبنی بر همین استظهار باشد البته از عده ای هم تردید استفاده می شود. به مخالف صریحی در فهم این عبارت برخورد نکردم. فقط ممکن است که مرحوم شیخ در استبصار را مخالف صریح بدانم. چون از این عبارت معنای دیگری را فهمیده است.

عبارت شیخ طوسی در استبصار

مرحوم شیخ در استبصار می گوید روایت اسامة به مسألۀ اینکه ارادۀ مهر السنة کرده باشد، مرتبط نیست و آن را بر مفوضة البضع حمل کرده است. مفوضة البضع همان است که مهری برای او تعیین نشده است و حکم شرعی او این است که اگر دخول شده طلاق داد، به حسب معروف مهریه اش، مهر المثل است و اگر دخول نشد متعه باید بپردازد یعنی زن یک مقداری به تناسب تمکن زوج از آن مال تمتع پیدا می کند ولی این مقدار نه مهر المثل است و نه مهر المسمی. مرحوم شیخ می گوید این روایت در مورد مفوضة البضع است که غیر مدخوله باشد. ایشان در جلد 3 صفحه 226 در بابی با عنوان: «باب انه اذا دخل بالمرأة و لم یسم لها مهراً کان لها مهر المثل» سه روایت ذکر می کند که اگر کسی دخول کرده باشد و مفوضة البضع باشد یعنی در عقد مهری تعیین نشده باشد، باید مهر المثل بدهد، بعد دو روایت به عنوان معارض ذکر می کند که یک روایت ابی بصیر است؛ «عن أبی بصیر قال سألت عن رجل تزوج امرأة فوهم أن یسمی صداقاً حتی دخل بها قالَ السنة و السنة خمس مائة درهم» این روایت صریح در مدخوله بودن است و با آن چه در باب مدخولۀ مفوضة البضع گفته اند که مهریه اش مهر المثل است یک نحو تنافی دارد. و روایت

ص:6914

دیگر روایت، اسامة بن حفص است: «و کان قیماً لأبی الحسن موسی علیه السلام قال قلت له رجل تزوج امرأة و لم یسم مهراً و کان فی الکلام أتزوجک علی کتاب اللّه و سنة نبیه علیه السلام فمات عنها أو أراد أن یدخل بها فما لها من المهر قال مهر السنة قال قلت یقولون أهلها مهور نسائها قال فقال هو مهر السنة و کل ما قلت له شیئاً قال مهر السنة» در این روایت دوم اسمی از دخول نبرده، و عبارت «مات عنها» شامل مدخوله و غیر مدخوله می شود، و عبارت «أو أراد أن یدخل بها» مشعر به این است که هنوز دخول نکرده است، این دو روایت که در هر دو مهر السنة قرار داده شده را به عنوان معارض با سه روایت اول که مهر المثل را تعیین کرده است نقل می کند. سپس ایشان جواب می دهد «فلا ینافی الاخبار الاولی لأن الوجه فی الخبر الأول أن تقول ان مهر المثل لا یجاوز به مهر السنة الذی هو الخمس مائة درهم اذا حصل هناک دخول من غیر تعیین المهر و یکون دخول من غیر تعیین المهر و یکون الخبر مبیناً لاجمال الأولی»، ایشان می خواهد بفرماید که آن که می گوید مهر المثل است مقید به آن است که مهر المثل بیشتر از مهر السنة نباشد، کأنه معیار در فرض دخول، اقل الأمرین از بین مهر السنة و مهر المثل است، در دومی هم ایشان می گوید که دخول نشده و اطلاق روایات اوّل را به عدم الدخول تقیید می زنیم چون صحیح نیست «و أما الخبر الثانی فلیس فیه انه دخل بها و لا یمتنع أن یکون أراد بذلک الأخبار عن غایة ما یجب من مهر السنة» یعنی منتهای آن مقداری که از مهر السنة باشد و حد اکثر مهر السنة هم پانصد درهم است و از آن تجاوز نکند پس در این روایت یک حکم استحبابی بیان شده که خوب است مهریه به مقدار مهر السنة باشد، و غیر مدخوله هم فرض کرده، و در نتیجه می فرماید که به پرداخت متعه واجب اکتفا نشود و مستحب است که به اندازه مهر السنة بپردازد، «و أن لا یجب متابعة أهلها فی ایجاب مهر المثل و التعیین لذلک». پس مرحوم شیخ که در نهایه مخالف نیست، در استبصار مخالف با مبنای قوم است و روایت را به مفوضة البضع حمل کرده است، و شاید هم این عبارت را به مشروعیت نکاح که در کتاب

ص:6915

اللّه است، حمل کرده، یا به «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» حمل کرده و لذا فرموده که اصلاً راجع به مهر اینجا صحبتی نیست، و یا روایت را حمل به استحباب کرده و فرموده که مهر السنة مستحب است و مراد هم مفوضة البضع است. ولی به نظر ما روایت طبق قاعده است و مراد این است که مبنای کار روی کتاب و سنت گذاشته شده باشد و قهراً مراد این می شود که همان مهر السنة مهریه باشد. که در کتاب و سنت وجود دارد و معلومیت هم معتبر نیست.

این یک صورت که استظهار کنیم که مراد مهر السنة است، به هر حال مهم آن است که از کجا استظهار کنیم.

بررسی سند حدیث اسامة

سند روایت چنین است: محمد بن عیسی عن عثمان بن عیسی عن اسامة بن حفص عده ای گفته اند که روایت قابل استناد نیست برای خاطر اینکه اسامه بن حفص (1) توثیق نشده است، و اگر قواعد مشکل را حل نکند، این روایت نیز مشکل را حل نمی کند، چون این روایت حجیت ندارد. البته محمد بن عثمان عبیدی اگر چه سابقاً مورد بحث بوده ولی بعد تنقیح شده و از اجلاء است و در او حرفی نیست.

سه جواب به اشکال سندی:

جواب اول:بعضی گفته اند که راوی این روایت عثمان بن عیسی است، و عثمان بن عیسی اگر چه واقفی است و از رؤسای واقفه است ولی از فقهائی است که او را از اصحاب اجماع شمرده اند، بنابراین طبق این مبنا که به مشهور هم نسبت داده شده که اگر طریق روایت تا اصحاب اجماع مشکلی نداشت همین نفس روایت اصحاب الاجماع اشکال بعدی را رفع می کند، اعم از اینکه اشکال بعدی ارسال باشد، یا راوی بعدی مهمل باشد یعنی دوباره او توثیقی ذکر نشده باشد و یا حتی

ص:6916

1- 1) - وسائل الشیعة، ابواب المهور، باب 13، حدیث1. [1]

تضعیف هم شده باشد، اگر تا اصحاب اجماع اشکالی نبود و ثابت شد که اینها روایت را نقل کرده اند، بعد از آن دیگر مشکلی نیست، و روایت قابل اعتماد است.

پس پاسخ اول با تکیه به بحث اصحاب اجماع است.

جواب دوم: جبران ضعف روایت توسط عمل مشهور است، برخی گفته اند مطلبی که هیچ مخالف صریحی درباره آن دیده نشده و بلکه مانند مرحوم محقق کرکی و شهید ثانی در روضه بر آن دعوای اجماع کرده اند، با چنین شهرتی برای اعتماد به روایت کفایت می کند.

جواب سوم: تعبیری راجع به اسامة در روایت هست که «کان قیماً لأبی الحسن» یعنی به امور رسیدگی می کرده و برای رسیدگی به کارها وکالت داشته است و ظنّ قوی بر وثاقت وکلائی که وکالت عام داشته اند وجود دارد. البته مرحوم آقای خوئی در این بحث اشکالی را عنوان کرده است که آیا وکلای حضرت عدالت دارند یا نه؟ ایشان می فرماید که عدالت ندارند و دلیل آن این است که ثابت شده است در وکلای حضرت اشخاصی بودند که عادل نبودند، پس وکالت مساوق با عدالت نیست.

به نظر ما نتیجه گیری ایشان ناتمام است، توضیح آن که گاهی بحث در این است که آیا وکالت علامت عدالت است یا نه؟ تا طلاق نزد وکیل صحیح باشد و بتوان پشت سر او نماز خواند، در این بحث پاسخ منفی است چون وکالت اعم است.

ولی گاهی بحث این است که آیا وکالت علامت وثاقت است یا نه؟ ممکن است فرد مثلاً بعضی خلاف شرع ها را مرتکب شود اما موثق باشد، به عبارت دیگر آیا عدم عدالت شخص ملازم با عدم وثاقت و صدوق نبودن او هم هست یا نه؟ کسی که به کارها رسیدگی می کند، اگر مورد اطمینان نباشد، ممکن است دروغ بگوید و لذا ممکن است ادعا شود که اگر در مورد کسی اطمینان باشد، در امور دروغ نمی گوید و مسائل کلی را جعل نمی کند البته فقط تصرفات مالی نیست و باید تمام

ص:6917

تصرفات راست باشد. بله اینکه به او در امور خود اطمینان کرده اند، یک مرتبه راجع به یک امر شخصی است البته در این موارد، اطمینان هیچ دلیلی بر وثاقت نیست، ولی «کان قیماً» در امور مفوض بوده و وکالت در یک امر شخصی نیست، و لذا هر چند ممکن است که ملازم با عدالت نباشد، ولی ظن قوی بر وثاقت اینگونه وکلائی، که وکالت عام داشته اند، وجود دارد، ظاهر «کان قیماً لأبی الحسن موسی» وکیل عام می باشد. ممکن است قدماء نیز به این جمله اعتماد کرده و از نظر سند روایت را صحیح دانسته باشند.

ارزیابی جواب ها

اشکال به جواب اول: سابقاً بحث کرده ایم مراد از عبارتی که مرحوم کشی درباره اصحاب اجماع نقل کرده، غیر از توثیق این فقهاء چیز دیگری نیست، و اشکال بعدی سند را رفع نمی کند البته فقط نسبت به ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی می پذیریم که روایت را معتبر می کنند و این نکته به وسیله عبارتی که در عدّه مرحوم شیخ طوسی راجع به این سه نفر هست اثبات می شود که فرموده «لا یروون و لا یرسلون الا عن یوثق به (1)» لذا مراسیل آنها با مسانید دیگران یکی است، و نیز نسبت به خصوص ابن ابی عمیر عبارتی در کتاب نجاشی هست که به سبب آن بزرگان به مراسیل او اخذ می کنند (2)، و لذا ما استثناءً روایات این سه نفر را قبول می کنیم، بنابراین عثمان بن عیسی که داخل در این سه نفر نیست، نمی تواند مشکل قسمت بعدی سند را رفع کند، نظر مختار این می باشد.

اشکال به جواب دوم: اما مسأله عمل اصحاب، یک مشکل صغروی و یک مشکل کبروی دارد؛ یکی این است که آیا واقعاً اصحاب به استناد این روایت فتوا داده اند، و دوم، آیا عمل اصحاب همه جا برای اعتبار روایت کافی است؟

ص:6918

1- 1) - شیخ طوسی، عدة الاصول، تحقیق:محمد رضا انصاری،1417ق،ج1،ص154. [1]

2- 2) - احمد بن علی النجاشی، کتاب الرجال، مؤسسة النشر الاسلامی، ص 326، راوی شماره 887.

اشکال صغروی به جواب دوم: محتمل است اصحابی که فتوا داده اند، همانطور که عده ای هم صریحاً ذکر کرده اند، قواعد را برای این مطلب کافی دانسته اند یعنی از عبارت مهر السنة را فهمیده اند و گفته اند که اگر کسی مهر السنة تعیین کند، حالا طرفین بدانند یا ندانند، طبق قواعد عقد صحیح است و این روایت هم مطابق قواعد است بنابراین ثابت نیست که همه به استناد به این روایت فتوا داده باشند.

بسیاری نیز به این مطلب تصریح دارند. احتمال می دهم مرحوم ابن ادریس هم از کسانی باشد که طبق قاعده فتوا داده است زیرا ایشان روایات صحیح را قبول ندارد، ولی اینجا فتوا داده است. و لذا معلوم می شود قواعد را کافی دانسته است.

حتی این که یکی از ادله مسأله عبارت از اجماع است نیز مشکلی را حل نمی کند، زیرا اولاً هیچ شاهدی نیست که خود مجمعین به این روایت استناد کرده باشند و با قطع نظر از قواعد فتوا داده باشند تا بگوییم که بالاجماع یا بالشهره به این روایت اخذ شده است و ثانیاً خود این که مسأله اجماعی هست یا نیست، قابل بحث است هر چند مرحوم محقق کرکی ادعای اجماع می کند پس شهرت به اخذ و یا اجماع به اخذ، به طریق اولی ثابت نیست پس به لحاظ صغروی نمی دانیم که به این روایت اخذ شده یا نشده است.

اشکال کبروی به جواب دوم: آیا هر عمل مشهوری، حالا شهرت از هرکجا آمده باشد، کفایت می کند و جبران ضعف روایت محسوب می شود؟ اگر شهرت، قدمائی و متصل به زمان معصوم علیه السلام باشد به نحوی که معلوم شود این فتوا از معصوم علیه السلام تلقی شده و به تعبیر مرحوم بروجردی یداً بید از سلف به خلف از زمان معصوم علیه السلام به بعد منتقل شده، چنین شهرتی نشان می دهد که خود فتوا مورد قبول مشهور بین طایفه است، در چنین مواردی اگر یک مسأله مبتلا به بین طایفه مشتهر شد و اتصال به آن به زمان معصوم علیه السلام ثابت شد، اعتبار این شهرت ثابت است و همین اتصال، برای اعتبار آن کافی است گرچه دلیل معتبر دیگری در میان

ص:6919

نباشد. ولی این مسأله جاری چنین نیست زیرا قبل از مرحوم شیخ طوسی اصلاً معنون نیست. و غیر از مسأله عمل به روایت، در خود اصل حکم هم اگر شهرت و یا اجماعی در کار باشد، از زمان مرحوم شیخ طوسی به بعد است و متصل به زمان معصوم علیه السلام نیست، معاصرین مرحوم شیخ طوسی و قبل از زمان ایشان، کسانی که کتاب های آنها در دسترس هست و کسانی که کتاب های آنها در دسترس نیست ولی دیگران از آنها نقل کرده اند، این مسأله را عنوان نکرده اند. معاصرین مرحوم شیخ طوسی مانند مرحوم ابی الصلاح حلبی، مرحوم سلار و کسانی که قبل از زمان مرحوم شیخ طوسی بوده اند و کتابهای آنها در دسترس است مانند مرحوم سید مرتضی، مرحوم شیخ مفید، مرحوم شیخ صدوق و پدر ایشان، مرحوم کلینی، ابن ابی عقیل، ابن جنید، و کسانی که معمولاً فتاوای آنها نقل می شود مانند مرحوم جعفی، مرحوم سعد بن عبد الله، مرحوم صفار، این فقهاء مسأله را عنوان نکرده اند و از آنها نقلی هم نشده است. کسانی که در این بین مسأله را مطرح کرده و فتوا داده اند عبارتند از: نهایه مرحوم شیخ، مهذب مرحوم ابن براج که تابع مرحوم شیخ است، مرحوم ابن ادریس در سرائر که البته ایشان بر اساس قواعد فتوا داده است، مرحوم ابن حمزه در وسیله (1)، مرحوم کیدری در اصباح، که فقهاء بعد از مرحوم شیخ طوسی و قبل از مرحوم محقق هستند. البته از زمان مرحوم محقق به بعد عده ای قائل شده اند، بر این اساس شهرت و یا اجماعی وجود ندارد. و حتی مرحوم محقق در نافع و مرحوم علامه در تبصره و تلخیص تعبیری دارند که شاید آن تعبیر مطلب را مورد خدشه قرار دهد، چون تعبیر آنها این است که «ان تزوجها علی السنة» و علی الکتاب و السنة ندارد، احتمال هست که این تغییر تعبیر، به این جهت باشد که اینها در جائی که کتاب و سنت با هم ذکر شود، شبهه ای را که شهید ثانی مطرح کرده وارد دانسته و مراد از «علی الکتاب و السنة» را چنین گرفته اند که

ص:6920

1- 1) - ابن حمزه طوسی، الوسیله الی نیل الفضیلة،کتابخانه آیة اللّه مرعشی،ص 298.

نکاح است و زنا نیست، و لذا عبارت را کافی ندانسته و به روایت عمل نکرده اند زیرا مهر السنة در کتاب به خصوص ذکر نشده است و کسانی هم که خواسته اند مهر السنة را با کتاب تطبیق کنند، چنین تأویل می کنند که چون در کتاب هست که احکام باید از پیامبر اخذ شود و مهر السنة در سنت پیامبر آمده، به این اعتبار کتاب و سنت گفته می شود، ولی اگر اصل نکاح در مقابل سفاح باشد، در کتاب بعنوانه ذکر شده است، و نیازمند تأویل نیست. ولی «علی السنة» ظهور دارد که مراد همین مهر السنة است. خلاصه از نحوۀ تعبیر مرحوم محقق و مرحوم علامه معلوم می شود که ایشان نیز در مسأله تردید دارند. البته عبارتی هم در استبصار هست که من از آن عبارت استظهار می کنم که ایشان هم می خواهد مطلب دیگری غیر از این معنای مشتهر بفرماید. پس اگر شهرت یا اجماعی باشد از زمان مرحوم شیخ طوسی به بعد است و تازه آن هم ثابت نیست، چنین چیزی به زمان معصوم علیه السلام متصل نیست و اثبات اتصال به وسیله قاعده لطف و اجماع در عصر هم تمام نیست.

پس عمل اصحاب به روایت، صغرویاً معلوم نیست و کبرویاً هم چنین عملی که از زمان معلوم شیخ طوسی پیدا شده، دلیلی بر کفایت آن برای اعتبار روایت وجود ندارد. بنابراین اگر در سند روایت مناقشه کنیم، از نظر فتوای اصحاب مشکل حل نمی شود.

بحث درباره استظهار از عبارت و به تبع آن استظهار از روایت اسامة

حال باید دید که آیا این عبارت ظهور در مهر السنة دارد یا ندارد، و بعد علی المبنی بحث کنیم، و اگر ظهور نداشته باشد، بنابر مبنای صحت اخذ به روایت باید بحث کنیم.

بیان مناقشۀ شهید ثانی: ممکن است مناقشه شهید ثانی را تقویت کنیم به خاطر اینکه عین همین تعبیر علی کتاب الله و سنة نبیه در روایات باب متعه نیز وارد شده

ص:6921

است، و ما باید مراد از عبائر را با فحص در عبائر معصومین علیهم السلام بفهمیم به این صورت که ببینیم در آن زمان مثلاً از این تعبیر چه اراده می شده است، ما می بینیم که عین همین تعبیر نیز در باب متعه به کار رفته است و آنجا مراد، مهر السنة نیست. چون در باب متعه بلااشکال نه سنت خارجی پیامبر صلی الله علیه و آله با مهر السنة بوده و نه در روایات تعبیر به مهر السنة شده و نه کسی فتوا داده که اگر کسی یک شب بخواهد متعه کند باید مهر السنة قرار دهد. بلکه مراد از این تعبیر در باب متعه مشروعیت نکاح در مقابل سفاح است.

جواب از مناقشۀ شهید ثانی: ولی ممکن است اینگونه جواب داده شود که این نکته مانع از استظهار نیست، اینکه در باب متعه «علی کتاب اللّه و سنة نبیه» می گویند، به دلیل این است که در اذهان عامه متعه همان سفاح و زنا بوده است و بخاطر ردّ بر همان ذهنیت بوده است. بیان می کند که متعه شرعی است و سفاح و زنا نیست و این نوع از ازدواج را کتاب و سنت اثبات کرده است. ذکر کردن این تعبیرات برای دفع مشکلات جوی و محیطی بوده که در خطبه ها و صیغه ها آورده می شده، و این در باب اصل نکاح نیست چون در اصل نکاح این شبهه وجود نداشته است تا چنین تعبیر شود؟ پس این نکته مطلب را سست نمی کند. مانند انوار الفقاهه هم فرموده که این جمله «علی...» معمولاً در باب مهر بکار برده می شود، مثلاً «زوجتک علی الصداق المعلوم»، «علی» به حسب معمول بر سر صداق می آید، نه اینکه مراد این باشد که مبنای تزوج عبارت از کتاب و سنت است و سفاح نیست، بلکه این خلاف ظاهر است. و در واقع مراد آن است که آن چه کتاب و سنت به عنوان مهر تعیین کرده، در اینجا هم مهر قرار داده شود. چون خود کتاب اللّه گفته که اخذ به سنت کنید. پس چون «علی» بر سر صداق می آید و اینجا صداق یعنی آن چه کتاب تعیین کرده است و می دانیم که عمومات کتاب می گوید که به سنت اخذ کنید. در سنت هم مهریه تعیین کرده، پس این تعیین شده کتاب است، موافق

ص:6922

کتاب و سنت در بسیاری از موارد مراد همان قواعد عامه است که همه چیز در قرآن هست. به نظر ما این استظهار بعید هم نیست. و اگر این گونه استظهار کنیم مراد از عبارت می شود «علی السنة».

البته آنچه در خطبه های مأثوره «علی کتاب اللّه و سنة نبیه» می آید ناظر به کلی تعیین مهر است، کتاب و سنت گفته که مهری تعیین کنید، کتاب اللّه اجمال را می گوید، و بعید آن را تعیین می کنند .

خلاصه، اینها از این جمله چنین استظهار کرده اند، و به احتمال اقوی نظر صواب باید همین باشد.

تحقیق درباره کاربرد «علی»

با مراجعه به موارد کاربرد «علی» در باب تزویج و نکاح مشاهده می شود که کلمه «علی» در پنجاه و چهار مورد در صداق بکار رفته است مانند «علی الدرهم» و «علی ما یحسن من القرآن» عمده روایات در ابواب المهورات، از باب اول تا باب هفتم، همه ابواب مرتب است، و از باب بیست و یک تا باب بیست و شش، این شش باب هم مرتب و پشت سرهم است شش باب دیگر آن هم متفرق است که عبارتند از باب پانزدهم و هفدهم و بیست و دو و بیست و سه و بیست و هشتم و سی شش و سی و نه و چهل و دو، تا اینجا نوزده باب می شود، و یک باب هم در ابواب نکاح العبید و الاماء است که باب هفتاد و یک است، در این بیست باب «علی» در صداق به کار رفته است. (1)

مواردی هم هست که در غیر مورد صداق بکار رفته است، که یکی از آنها ممکن است اعم از صداق و غیر صداق باشد، یعنی معنای جامعی باشد که یکی از مصادیق آن صداق باشد.

مواردی که در آنها «علی» در غیر مورد صداق بکار رفته است عبارتند از:

ص:6923

1- 1) - حضرت استاد مد ظله این باب ها و نیز شماره احادیث را بر اساس کتاب «جامع احادیث الشیعة» بیان کرده اند .

1) سماعة بن مهران عن أبی عبد الله علیه السلام «قال قلت له رجل جاء امرأة فسئلها أن تزوجها نفسها قالت ازوجک نفسی علی أن تلتمس منی ما شئت من نظر أو التماس و تنال منی ما ینال الرجل من أهله الا أنک لا تدخل فرجک فی فرجی و تتلذذ بما شئت فانی أخاف الفضیحة قال لا بأس لیس له منها الا ما اشتراط» (1)

2) «رجل تزویج بجاریة عاتق علی أن یقتضها» (2)یعنی مردی با جاریه ای که اوایل دیدن حیض او بوده است به شرط اینکه دخول نکند ازدواج کرده است. در موارد شرط و مبنی علیه و در این موارد استعمال شده است.

3) یحیی بن اکثم سؤال می کند «ما تقول فی الرجل نکح امرأة علی زنا» (3) یعنی مبنای نکاح او زنا بوده و مباشرت او روی بنای زنائی است و به این معنی نیست که مهر او را زنا قرار داده است.

4) «و ان تزوج الرجل امرأة أمة علی انها حرة» (4) یعنی امه بوده ولی به حساب حره این را تزویج کرده است. البته اینها عبارت مقنع است که نوعاً از روایات برداشته شده است.

5) روایت محمد بن قیس «فی رجل تزوج جاریة علی أنها حرة» (5)یعنی مبنی علیه است.

6) «أقام البینة الزوج علی أنه تزوجها علی أنها حرة» (6).

7) «سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأة حرة تزوجت مملوکاً علی أنه حر» (7)

ص:6924

1- 1) - وسائل الشیعة ، ابواب متعه، باب 36 - [1]جامع الاحادیث، ابواب المهور، باب 37،ح 1.

2- 2) - همان، ابواب المتعه، باب 11،حدیث 3 - [2]جامع الاحادیث، ابواب المهور، باب 37، ح 1.

3- 3) - همان، ابواب العدد، باب 44، حدیث2. جامع الاحادیث، ابواب نکاح العبید و الإماء، باب 18، ح2.

4- 4) - جامع الاحادیث، ابواب نکاح العبید و الاماء، باب 46، ح 2.

5- 5) - در وسائل باب 67 از ابواب نکاح عبید و اماء، [3] حدیث روایتی که از محمد بن قیس نقش شده غیر از عبارتی است که استاد مد ظله نقل کرده اند و عبارت مد نظر ایشان در حدیث 8 همین باب و از ابی جعفر علیه السلام است. جامع الاحادیث، ابواب نکاح العبید و الاماء، باب 46، ح 5.

6- 6) - همان، ابواب نکاح العبید و الاماء، باب 67، حدیث 3. جامع الاحادیث ، ابواب نکاح العبید و الإماء، باب 46، ح 7.

7- 7) - همان، ابواب العیوب و التدلیس، باب 11،حدیث1.جامع الاحادیث، ابواب عیوب و تدلیس، باب 13 ، ح 1.

8) «الرجل یتزوج امرأة علی أنها بکر» (1)

9) «قد روی ان الرجل ... عقد له علی امرأة علی أنه من تلک القبیلة» (2)

10) در روایات مفضل هست که «یقول لها متعینی نفسک علی کتاب اللّه و سنة نبیه صلی اللّه علیه و آله نکاحاً غیر سفاح اجلاً معلوماً باجرة معلومة (3) اجرت معلومه صداق است «علی کتاب اللّه و سنة نبیه» یعنی روی مبنای کتاب و سنت باشد و سفاح نباشد.

11) عن أبی بصیر در آنجا می گوید که شروط را باید بگویند «أتزوجک متعة کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً نکاحاً غیر سفاح علی کتاب اللّه و سنة نبیه صلی اللّه علیه و آله و علی أن لا ترثینی و لا أرثک و علی أن تعتدی خمس و أربعین یوماً». (4)

12) «قال قلت لأبی عبد الله کیف أقول لها اذا خلوت بها تقول أتزوجک متعة علی کتاب اللّه و سنة نبیه صلی اللّه علیه و آله لا وارثة و لا موروثة کذا و کذا یوماً بکذا و کذا درهماً». (5)

13) روایت ثعلبة «قال تقول أتزوجک متعه علی کتاب اللّه و سنة نبیه علیه السلام نکاحاً غیر سفاح عل یأن لا ترثینی». (6)

14) «تقول لها أتزوجک علی کتاب اللّه و سنة نبیه شهراً بکذا و کذا درهماً». (7)

15) «زوجینی متعة علی کتاب اللّه و سنة نبیه نکاحاً غیر سفاح علی أن لا أرثک». (8)

16) روایت است فقه رضوی است و آن هم همینطور است و بعد می گوید:

«تمتعینی نفسک علی کتاب اللّه و سنة نبیه نکاحاً غیر سفاح». (9)

ص:6925

1- 1) - همان ابواب العیوب و التدلیس، باب 11، حدیث 1. جامع الاحادیث، ابواب عیوب و تدلیس، باب 15 ، ح 1.

2- 2) - همان ابواب العیوب و التدلیس، باب 16، حدیث 4. جامع الاحادیث، ابواب عیوب و تدلیس، باب 16 ، ح 2.

3- 3) - مستدرک الوسائل، مؤسسة آل البیت علیه السلام، ج 14، باب 32 از ابواب متعه، حدیث 1، [1] ص 477 -جامع الاحادیث، ابواب متعه، باب 1.

4- 4) - همان ابواب المتعه، باب 18، حدیث 4 - [2]جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 11، ح 3.

5- 5) - همان، حدیث 1 -جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 11، ح 6.

6- 6) - همان، حدیث 2 - [3]جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 11، ح 7.

7- 7) - همان، حدیث 6 - [4]جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 11، ح 10.

8- 8) - همان، حدیث 5 -جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 11، ح 11.

9- 9) - فقه الرضا، مؤسسة آل البیت علیه السلام، ص 222 - [5]جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 11، ح 12.

17) «یتزوج المرأة علی أراد واحد فقال لا بأس» (1) یعنی یک بار مباشرت کند. (مربوط به مهر نیست)

18) «لا بأس بالرجل أن یتمتع بالمرأة علی حکمه و لکن لا بد أن یعطیها شیئاً» (2) از اینکه استدراک کرده، معلوم می شود که مراد از «حکمه»، صداق نیست و الا اگر مراد صداق بود دیگر «لکن» نمی خواست که استدراک کند. معنای روایت عبارت از این است که زن می گوید : درباره متعه تو را وکیل کردم هر جور که می خواهی قرار بده، حضرت می فرماید: اشکال ندارد منتها مثل دائم نیست که بدون صداق هم صحیح باشد و یک صداق جزئی باید قرار داده شود، پس در «أن یتمتع بالمرأة علی حکمه»، «علی» در خصوص مهر بکار نرفته و به معنای این است که تو وکیل هستی که هر جور بخواهی، انجام دهی.

19) روایت دیگری هم هست که روایت خوبی است و مرتبط به بحث هم هست بحار از سند فاطمه نقل می کند تا می رسد به مرحوم صدوق هم عن محمد بن المحمودی عن أبیه قال حضرت مجلس أبی جعفر علیه السلام حین تزوج المأمون (مراد از أبی جعفر أبی جعفر ثانی حضرت جواد علیه السلام است) تا می رسد به اینجا «قال أبو جعفر علیه السلام بعد الخطبة و هذا امیر المؤمنین زوجنی ابنته علی ما جعل اللّه للمسلمین علی المسلمین من امساک بمعروف أو تسریح باحسان و قد بذلت لها من الصداق ما بذله رسول اللّه لأزواجه خمس مائة درهمه و نحلتها من مالی مائة الف درهم الخبر». (3)

این روایت از نظر سند صحیح نیست، و همین روایت به سند صحیح در اثبات الوصیه نقل شده است: (4) علی بن ابراهیم بن هاشم عن أبیه عن الریان (5) بن شبیب

ص:6926

1- 1) - وسائل، همان، باب 25 حدیث 4 - [1]جامع الاحادیث،ابواب متعه، باب 13، ح 2.

2- 2) - همان، باب 40، حدیث1 -جامع الاحادیث، ابواب متعه- باب14 -ح1.

3- 3) - من لا یحضره الفقیه، ج 3، حدیث 4399، البته در فقیه «ما فرض اللّه» آمده است. بحار الانوار، ج 100، ص 264 - [2]جامع الاحادیث، ابواب الظهور، باب 1، ح 34.

4- 4) - توضیح استاد مد ظله: صاحب کتاب جامع الاحادیث قاعدتاً می بایست که این کلام اثبات الوصیه را اول ذکر کند و آن که سند صحیحی ندارد بعداً ذکر کند.

5- 5) - توضیح استاد مد ظله:ریان ثقه است.

خال المأمون «قال لما أراد المأمون أن یزوج أبا جعفر علیه السلام الی أن قال قال أبو جعفر علیه السلام بعد الخطبة و هذا أمیر المؤمنین زوجنی ابنته و ذکر نحوه».

در اینجا که «علی ما جعل اللّه للمسلمین علی المسلمین» می گوید ، منظورش «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» است به نظر من اگر استعمالات مختلف در نظر گرفته شود، دیده می شود که مدخول «علی» عبارت از پایه و مبنای مطلب مذکور در قبل از «علی» است، «زید علی السطح» یعنی زید روی سطح قرار گرفته است پس «علی» یعنی مبنیاً علیه، و مدخول آن در اینجا مبنای ازدواج است، و مبنای ازدواج مصادیقی دارد که یکی از آنها عبارت از مهر است، و گاهی شروط دیگری هم که شرط می کنند، جزء مصادیق مبنای ازدواج است، لذا روایات کلمه «علی» را، هم در مورد صداق بکار برده و هم در مواردی که صداق نیست ولی بنای ازدواج بر اساس آن است، و من احتمال می دهم بزرگانی که در اینجا گفته اند همان مهر السنة را بگیرند، به این دلیل است که «علی کتاب اللّه و سنة نبیه» دارای معنایی کلی است مراد این است که ازدواجی باشد که مطابق با کتاب و سنت باشد. منتها چون کتاب و سنت راجع به مهر مبنا دارد و راجع به بعضی از شروط دیگر هم مبنا دارد. هم مهر السنة داخل این می شود، و هم چیزهای دیگری که داخل مهر السنة نیست، داخل می شود، و امام علیه السلام نیز که خواسته اند در این روایت اسامة بفرمایند مهر السنة هست، از همین جا استظهار کرده که مراد از علی کتاب اللّه و سنة نبیه این است که مبنا را کتاب و سنت قرار می دهیم و کتاب و سنت، مقدار مهر را نیز بیان می کند، منتها چون سؤال طرف به خصوص مهر بوده، حضرت این کلی را در خصوص مهر تطبیق کرده اند. و البته با تراضی هم منافاتی ندارد، چون می فرماید که به این مهر تراضی داشته باشند کأنه می خواهد بگوید که سنت گفته که رضایت شما هم به این باشد، رضایت پیغمبر صلی الله علیه و آله هم به مهر السنة بوده، می گوید رضایت

ص:6927

شما هم به چیزی باشد که قرآن و سنت اشخاص را به آن هدایت کرده است. پس منافاتی با تراضی ندارد.

و خلاصه ما با ملاحظه روایات مختلف که «علی» ها را در موارد غیر صداق استفاده کرده است، مثل مواردی که جنبه شرطی دارد نه جنبه معاوضه و عوض که بدون آن عقد باطل باشد، می توانیم استفاده کنیم که مراد از «علی کتاب اللّه» یعنی فرد می گوید من روی برنامه کتاب تزویج کردم. برنامه کتاب، یکی این است که «امساک بمعروف أو تسریح باحسان» باشد، دیگری مهریه است که می گوید از آن مقدار تجاوز نکنند، دیگر آن است که نکاح شغار نکنند و ... و بنابراین دلیلی ندارد که تخصیص بزنیم و بگوییم که مراد از این مطلب، خصوص مسأله نکاح است و «علی کتاب اللّه و سنة نبیه» راجع به خصوص مشروعیت نکاح است. و اگر در باب متعه به این معنا آمده به این دلیل است که متعه مورد تردید بوده، این قید را آورده اند که بگویند سفاح نیست و کتاب و سنت این را تصحیح می کند. ولی در باب عقد دائم جایی مشاهده نشده که چنین تعبیری درباره آن شده باشد، حتی در خطبه های عقد که خوانده می شود، ولی در متعه این عبارت را در انشاء صیغه آورده اند. علت آن هم همین است که جو آن وقت اقتضاء می کرده که شخص متوجه باشد عقد موقتی که با زنی انجام می دهد، زنا نیست و این تبلیغات سنی ها غلط است، لذا روی آن تأکید شده است.

به هر حال به نظر می رسد که این تعبیرات اطلاق دارد و همه موارد را می گیرد و مهر السنة را نیز شامل می شود و فتوای آقایان هم شاید بر اساس همین اطلاق باشد چون اطلاق کلمات بزرگان اینگونه است که چه طرفین یا یکی از آنها به مقدار مهر السنة عالم باشند و چه جاهل باشند، خلاصه بعید نیست دیگران هم که از عبارت، مهر السنة را استفاده کرده اند از این باب نباشد که اختصاص به این موضوع داشته باشد، بلکه منظور آنها هم این است که از آن یک مفهوم عالی استفاده می شود که یکی هم مهر السنة است چنان چه صریح عبارت جواهر این است که

ص:6928

مراد این است که روی برنامه کتاب و سنت این نکاح پی ریزی شده باشد، یکی از مبانی کتاب و سنت در مورد نکاح، مهر است و لذا مهر یکی از مصادیق آن مبانی می باشد و این نحوۀ تعبیر تقریباً شبیه به صرحی است، و اگر مثل مرحوم محقق کرکی یا مرحوم صاحب وسائل در باب مهر این را ذکر کرده اند، از باب این نیست که این «علی»ها را استظهار کرده باشند که به مهر و صداق اختصاص داشته باشد، بلکه همان معنای عام مد نظرشان بوده است. به نظر ما نیز همین را باید گفت و بلکه بالاتر، حتی در مسأله متعه نیز می توان گفت «علی» به معنای جامع استعمال شده، منتها شأن نزول ها گاهی مخصوص به مورد خاص است، شأن نزول آنجا دفع اشکال سفاح بودن است ولی عنوان کلی است، در مورد بحث هم چون سؤال راجع به این است که مهر تعیین نشد، شأن نزول آن تعیین مهر است اما مراد از خود جمله معنای عامی است که همه موارد را شامل می شود. مانند اینکه گفته شود که آیا زید را اکرام کنم، می گوییم که عالم باید احترام شود، شأن نزول این «عالم باید احترام شود»، زید است، ولی مورد، موجب تخصیص نمی شود و مفهوم عام می شود و جاهای دیگر هم به درد می خورد. ظاهراً و به احتمال بیشتر، دیگران هم اگر در باب صداق پیاده کرده اند، معنای عام اراده کرده اند منتها چون مورد سؤال راجع به این بود که مهر را تعیین نکرده اند، به آن تناسب این شیء پیاده شده را در باب مهر ذکر کرده اند.

پس ما این اطلاق را می پذیریم البته اگر مطمئن باشیم گوینده جمله فقط مشروعیت عقد را قصد کرده و کاری به مهر ندارد و یا بگوییم که تعبداً این روایت می خواهد مطلبی بر خلاف قواعد اثبات کند نمی توانیم چنین مطلبی را استفاده کنیم فقط مرحوم شیخ طوسی استثناءً در استبصار این مطلب را دارد چنانچه گذشت.

ص:6929

بیان صاحب حدائق و صاحب ریاض:

اگر قواعد را اشکال کردیم و گفتیم که از این عبارت نمی توانیم مهر السنة را استفاده کنیم و اگر هم استفاده کنیم نمی توانیم به طور مطلق که شامل صورت جهل احد الطرفین هم بشود صحیح بدانیم، بعضی مثل صاحب حدائق و صاحب ریاض گفته اند باید به حدیث اسامة بن حفص عمل کنیم که حکم کرده که در این جمله باید مهر السنة را زوج بدهد و مقدار مهر السنة هم پانصد درهم است یعنی حتی اگر کاری به قواعد نداشته باشیم نیز روایت خاصه که در مسأله موجود است همان حکم مهر السنة را بیان می کند.

صاحب حدائق و صاحب ریاض تعبیری دارند که از آن استفاده می شود موضوع را به موردی که شخص مهر السنة را یا تفصیلاً و یا اجمالاً اراده کرده باشد، اختصاص نمی دهند، یعنی حتی موردی که قطعاً مراد از کتاب الله و سنت، مهر السنة نیست، را نیز مشمول این حکم قرار داده اند که باید مهر السنة پرداخت شود. با این که طرفین از کتاب اللّه و سنة نبیه، اصل تشریع را اراده کرده اند و مهر السنة قطعاً داخل آن نیست، از عبارت ریاض (1) و حدائق (2) استفاده می شود که حتی در این صورت هم مهر السنة است اراده کردن اصل تشریع در مورد عقد به این معناست که عقدی را که انجام می دهد مشروع است و مورد رغبت است در مقابل طرز تفکر مسیحی ها که عقد نکاح را مورد رغبت نمی دانند. در جای دیگری که اصلاً چنین عبارتی در عقد نباشد، در صورت عدم دخول متعه واجب است و اگر دخول شده باشد، مهر المثل است، ولی اگر چنین عبارتی ذکر شده باشد اینجا چه دخول شده باشد و چه دخول نشده باشد، همان مهر السنة است. بر خلاف جواهر و انوار الفقاهه و بر خلاف بسیاری از کتب دیگر، که آنها چون از عبارت علی

ص:6930

1- 1) - طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل،مؤسسة النشر الاسلامی، ج 10، ص 411.

2- 2) - ر ک: محقق بحرانی، یوسف، الحدائق الناظرة، ج 24، ص 442 -444.

کتاب اللّه و سنة نبیه استظهار کرده اند که مهر السنة را شامل است، حکم به مهر السنة کرده اند.

ارزیابی سخن صاحب حدائق و صاحب ریاض:

البته سخن ریاض و حدائق اشکال عقلی ندارد، و همان طور که مرحوم شیخ در معاطات گاهی اباحه را شرعی و گاهی، مالکی می داند، در باب مهر هم یعنی آنچه مرد باید به زن بپردازد ممکن است بگوییم که از احکام عقد است و لذا قصد متعاوضین در آن لازم نیست چرا که اگر به حساب معاوضه باشد البته در معاوضه باید قصد متعاوضین باشد. این مدعا اشکالی ندارد و فی الجمله هم ثابت است، مثل مورد طلاق مفوضة البضع که اصلاً مهر تعیین نکرده و دخول هم نشده، مطابق آیه قرآن و فتاوای مسلم، زوج باید به تناسب مقدار تمکن خود چیزی بپردازد، اینها به حساب معاوضه نیست و از احکام است، و لذا ممکن بود که شارع مقدس بگوید که پرداخت چیزی لازم نیست، و یا ممکن بود که شارع مهر را بر عهده پدر بگذارد. خلاصه، اینها گفته اند مهریه به حساب معاوضه طرفین و نیت طرفین نیست و این مطلب اشکال عقلی هم ندارد. شارع مقدس یک احکامی بر این عقد بار کرده است که حالا چه این احکام مورد نیت باشد یا نباشد. لازم نیست احکام در معاوضات منوی باشد و خود بخود این احکام بر او مترتب است. اینها گفته اند از این جمله ما می فهمیم که اگر چنین جمله ای در عقد گفته شد، شارع چنین چیزی یعنی پرداخت مهر السنة را بر آن مترتب کرده است.

توضیح آن که: بین دو نکته نباید خلط شود.

گاهی مطلبی مقتضای قواعد است و می گوییم قواعد این را اقتضا می کند و اگر روایت نبود به همان عمل می کردیم و همین را اول عرض می کردم و گاهی نیز مطلبی بر خلاف قواعد است و اگر قواعد محکم باشد، باید برای اثبات مطلبی که بر خلاف قواعد است یک دلیل محکم داشته باشیم و امّا گاهی مطلب مورد بحث

ص:6931

اصلاً مقتضای قواعد نیست و قواعد معترض آن نیستند و حکم باید از جای دیگر معلوم شود. حال صاحب حدائق و صاحب ریاض خواسته اند بگویند که کأنه مهر داشتن یا نداشتن، ارتباطی به قواعد ندارد و در اینها قواعد اثباتاً و نفیاً لا اقتضاء است، و ظاهر این روایت هم کلی است و گفته که اگر عبارت «علی کتاب اللّه و سنة نبیه» را گفت، به طور کلی حکم ان این است که باید مهر السنة پرداخت شود.

ادامۀ بحث استظهار از روایت اسامة

امّا اینکه گفته شد از خود این جمله می توانیم مهر السنة را استظهار کنیم، انصاف آن است که استظهار مشکل است. چون دو کلمه کتاب و سنت دو گونه کاربرد دارند، گاهی کتاب در مقابل سنت بکار می رود و گاهی ممکن است متلازم با هم باشند. یعنی از مطابقت با کتاب و سنت معنای عام اراده شده باشد، و اگر بالمعنی الاعم بخواهیم بگیریم یعنی هر چه در کتاب و سنت هست و یکی از اموری که در قرآن هست امضاء سنت است، و سنت هم که قرآن را امضاء کرده است پس هر کدام از اینها ملازم با دیگری است. ولی گاهی چنین نیست و قرآن و سنت در مقابل هم ذکر می شود، و از هر یک معنائی جدا از معنای دیگری اراده می شود، مثلاً اگر بگویند دو خبر متعارض را به قرآن عرضه بدارید، مراد صرفاً قرآن است، نه قرآن از آن جهت که سنت را تأیید می کند و لو قرآن، سنت قطعی را امضاء کرده، ولی ظاهر متفاهم از این جمله همین است که ببینید آیه ای غیر از آیه تصدیق سنت، موافق این روایات هست یا نیست. ظاهر روایت عرضه به کتاب همین است که با قطع نظر از سنت ببینید کتاب دال هست یا نیست. اگر شما بگویید که این روایت که از امام صادق علیه السلام نقل شده با کلام پیامبر صلی الله علیه و آله تنافی دارد، ظاهر آن این است که مراد از کلام پیامبر صلی الله علیه و آله کلماتی است که مستقیم از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل شده است و منهای تصدیقات کلی است، که ایشان نسبت به ائمه و حدیثشان را داشته اند. و از جمله فوق چنین فهمیده می شود که فلان روایت با

ص:6932

فلان مطلب مأثور از پیامبر صلی الله علیه و آله مخالف است. پس کتاب، هم به معنای عامی که بر موافقت با سنت نیز تطبیق کند، بکار می رود و هم بمعنای خاصی که با قطع نظر سنت، یعنی اگر سنتی هم نبود، خود قرآن مفادی داشت که از آن استفاده می شد بکار می رود این معنای دوم اخص از قبلی است. حال برای تطبیق بحث ابتدا مقدمه ای را ذکر می کنیم.

مقدمه: توضیحی درباره ترک استفصال و ترک استیضاح

نکته ای در مکاسب مرحوم شیخ هست که اینجا لازم است به آن اشاره کنیم:

در پاسخ به یک سؤال، گاه حکمی که بر موضوعی بار می کنیم، مطلق است یعنی لفظ کلی و شامل است در این صورت به همان اطلاق تمسک می شود، و گاهی نیز موضوع مطلق نیست و خاص است، ولی از ترک استفصال اطلاق نتیجه می شود.

مثلاً اگر مورد سؤال قضیه خارجیه باشد، چون قضیه خارجیه، قضیه شخصیه است، می توان مطابق همان سؤال، جواب داد، ولی گاهی جواب، حکم قضیه کلیه را پیدا می کند و حکم مطلق می شود، مثلاً در این سؤال که؛ کسی که زن خود را طلاق داده، چقدر باید مهریه بدهد؟ روشن است که ما وقع خارجی اطلاق ندارد، چون یا مداخله هست یا نیست، ولی ترک استفصال در این مورد باعث می شود که حکم اطلاق پیدا کند، و به منزله این است که چه دخول شده باشد و چه نشده باشد این حکم ثابت است. پس در این موارد که سؤال خاص است، و امام هم جواب آن مورد خاص را می دهد، به دلیل مهمل بودن لفظ و این که متعرض اقسام مورد سؤال نبوده است و هیچ یک را ناقل اراده نکرده است، در عین حال امام هم سؤال نکرده اند، از همین ترک استفصال معلوم می شود که بین صورت دخول و غیر دخول فرق ندارد. البته قسم سومی هست که نه اطلاق است نه ترک استفصال، بلکه ترک استیضاح است، لفظی که سائل گفته مجمل است، مثلاً سائل می گوید از زید تقلید کنم یا تقلید نکنم، از کلمه زید، سائل معنای خاصی را اراده کرده است و

ص:6933

از نظر اراده اهمال ندارد، ولی مجمل است و معلوم نیست که کدام زید را اراده کرده است، حال اگر در پاسخ، بدون پرسش از این که کدام زید مراد است، گفته شد که تقلید زید جایز است و اشکال ندارد، از همین ترک استیضاح معلوم می شود که در همه محتملات زید، حکم ثابت است، پس چه لفظ مطلق باشد و چه مهمل و چه مجمل، حکم اطلاق پیدا می کند. و در نتیجه ترک تقید و ترک استفصال و ترک استیضاح همه در این جهت حکم واحد دارند.

تطبیق: بنابراین در مسأله جاری طبق نظر مرحوم شیخ می توان گفت: از آنجا که کتاب اللّه صلاحیت هر دو معنای عام (ملازم با سنت) و خاص (با قطع نظر از سنت) را دارد و در عبارت علی کتاب الله و سنة نبیه هر دو معنا محتمل است، و از طرفی هم حضرت سؤال نکرده اند که مراد گوینده کدام معنا بوده است، از همین ترک استیضاح استفاده می شود، حکم در هر دو صورت ثابت است، و طرفین هر جور که اراده کرده باشند، باید مهر السنة پرداخت شود. اگر معنای کتاب، معنای خاص آن باشد یعنی مطلبی که با قطع نظر از سنت از آن استفاده می شود، و روشن است که بنابراین معنا، مدخول «علی» به مهر السنة منطبق نمی شود و به اصل حلیت نکاح و یا به «إمساک بمعروف أو تسریح باحسان» و یا بعضی دیگر از احکام مخصوصه نکاح تطبیق می شود و امّا شامل چیزی که با سنت مبین شده نخواهد بود. زیرا می گوید چیزی که مطابق کتاب و سنت است یعنی هم کتاب و هم سنت، ظهور آن در هر دو می باشد نه در احدهما و این ظهور قابل انکار نیست. پس بر «إمساک بمعروف أو تسریح باحسان»، و حلیت نکاح صدق می کند چون هم قرآن شاهد بر آن هاست و هم سنت شاهد است.

بنابراین، اینگونه تقریب می کنیم که چون سؤال مجمل است و در کلام امام علیه السلام نیز ترک استیضاح واقع شده، حکم در هر دو صورت ثابت است.

اشکال: امّا بنظر ما کلام مرحوم شیخ محل مناقشه است و لذا تقریب و استظهار

ص:6934

فوق باطل است.

توضیح آنکه: در مواردی که در سؤال، لفظ مجمل وجود داشته باشد که قابل وجهین باشد، و جواب بدون استیضاح و استفصال و به صورت مطلق بیان شده باشد، برای اطلاق گرفتن از پاسخ باید معلوم باشد که در همان گفتگوی بین امام و سائل نیز اجمال وجود داشته و با وجود اجمال، امام مطلق پاسخ داده اند. برای اثبات این نکته باید چند احتمال برطرف شده باشد. مثلاً اگر درباره جواز تقلید از زید سؤال شود و زید هم مردد بین چند نفر باشد، و امام نیز در پاسخ بگویند اشکال ندارد. گاهی ممکن است در کلام سائل خطا واقع شده باشد که مراد خود را مشخص نکرده است، یا این که او مراد خود را گفته ولی کسانی که جواب معصوم علیه السلام را نقل کرده اند آن را نقل نکرده اند، و نیز ممکن است که قرائنی وجود داشته که در اثر آنها کلام از اجمال خارج شده ولی این قرائن برای ما نقل نشده، حال یا قرینه در سؤال سائل بوده که جواب با آن مطابق شده یا در جواب و یا به گونه ای دیگر بوده است، مثل قرینه خارجیه حالیه، که در اثر آن منظور از سؤال روشن بوده و جواب هم بر اساس همان ارائه شده است، زیرا فرض این است که در سؤالی که به دست ما رسیده قرینه خاصه ای نیست. پس یا باید سائل را تخطئه کنیم و بگوییم سؤال قابل وجهین بوده و مجیب نیز متوجه شده است که این قابل وجهین است، ولی چون حکم در هر دو صورت ثابت بوده استیضاح نکرده و لذا مطلق جواب داده است، و یا بگوییم قرینه ای در سؤال یا جواب بوده و به ما نرسیده است. خلاصه اگر ما بخواهیم اصل عدم خطا را نسبت به سائل و مجیب جاری کنیم مسلماً باید بگوییم که در آن موضع قرائنی بوده که طرفین می دانستند ولی به ما نرسیده است. و اگر وجود قرینه را نپذیریم باید بگوییم یک طرف خطا کرده و این با اصل عدم خطا نمی سازد. حال با وجود این احتمال یعنی وجود قرینه و مبین بودن سؤال، نمی توانیم حکم کنیم که همانطور که سؤال برای ما

ص:6935

مجمل است، در موقع صدور روایت نیز برای امام علیه السلام مجمل بوده است، و لذا ترک استیضاح بی معنا می شود. پس این نکته قطعی نیست که امام با وجود مجمل بودن سؤال، جواب قطعی و مطلق داده اند. و بنابراین ما نمی توانیم از این ناحیه حکم اطلاق را بر جواب مترتب کنیم و لاجرم باید بر طبق قواعد مشی کنیم.

جمع بندی و نظر نهایی درباره ترک استیضاح و ...

توضیح بیشتر کلام مرحوم شیخ و اشکال ما به آن این است که در جملات مجمل که احتمالات آن متعدد است و بنابر بعضی احتمالات نمی شود مورد بحثی را اثبات کرد و نسبت به بعضی می شود، معمولاً آقایان می گویند این جملات را نمی توانند دلیل باشند، زیرا «اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال»، و باید همه احتمالات را سد ثغور کنیم تا بتوانیم برای مختار استدلال کنیم.

در پاسخ گفته شده که گاهی ممکن است چیزی محتملاتی داشته باشد ولی چون امام معصوم علیه السلام از طرف سؤال نکرده که کدام یک از این محتملات مراد است، همین قرینه می شود که حکم در همۀ محتملات جاری باشد. در غیر امام معصوم علیه السلام اگر شخصی باشد که قول او معتبر باشد نیز همین طور است، پاسخ انسان حکیم هر چند به مراحل عصمت نرسیده است، نیز همین گونه است. زیرا حکمت اقتضاء می کند که اگر احتمالات مختلف باشد سؤال کنند مثل آن که سؤال می کنند که آیا از زید می شود تقلید کرد، و چند نفر هم به نام زید باشند، اگر مراد مجیب این باشد که از بعضی از این مسمی به زیدها می شود و از بعضی نمی شود تقلید کرد، باید مراد سائل را بپرسد، و اگر سؤال نکرد باید گفت که حکم برای همه ثابت است و از همه مسمی به زیدها می شود تقلید کرد. اگر این مدعا تمام باشد چون مسئله ای کلیدی است، بسیاری از مسائل فقه عوض می شود. چون صرف وجود یک احتمال، می تواند دلیل بر مطلب باشد و لو احتمالات دیگر هم وجود داشته باشد.

ص:6936

ولی به نظر ما می رسد این مطلب تمام نیست، و تمام بودن آن مبتنی بر تسلم عده ای از مقدمات است تا بعد از آن مقدمات، استنتاج شود که مجمل هم حکم مطلق را دارد. یکی از مقدمات این است که اگر چیزی امروز برای ما مجمل است بگوییم زمان معصوم هم همین اجمال بوده، و الا ممکن است که چیزی اول در ظرف و زمان خودش روشن باشد و بعد در اثر طول زمان مشتبه و نامعلوم بشود.

مثلاً در سید أبو الحسن اصفهانی وقتی «سید» گفته می شد، مراد آقای سید أبو الحسن بود، اگر از زمان ایشان عبارتی به نام سید نقل شده باشد، ممکن است در زمان حاضر برای بعضی مشتبه شود، زیرا «سید» بر اشخاص مختلفی قابل انطباق است. پس یکی از مقدمات این است که بگوییم اجمالی که در زمان ما هست در زمان معصوم هم بوده است.

پذیرش این مقدمه وابسته به اصل عدم نقل است که گاهی استصحاب قهقراء و قهقری تعبیر می کنند. در این اصل چنان که مشتهر است می گویند یکی از اصول عقلائی آن است که اگر یک لفظ در زمان ما معنائی دارد، باید عبارت های سالفین را هم طبق همان معنای متفاهم امروزی معنا کنیم، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود، و الا سنگ روی سنگ بند نمی شود و هیچ استفاده ای از قرآن و حدیث و کتب دیگر نمی توان کرد. ولی صحت این اصل برای ما روشن نیست زیرا گاهی می بینیم که مثلاً ایضاح فضل بن شاذان که در زمان حضرت هادی علیه السلام نوشته شده است، به روشنی قابل فهم است و بر اساس همین معنای متفاهم امروزی از اول تا آخر عبارت ها روشن در می آید و یا مثلاً وقف نامه ای را می خواهیم ببینیم، عبارت تاریخ طبری را نگاه می کنیم، آن را می فهمیم و قضایا را از اول تا به آخر مرتبط به هم می بینیم.

در این موارد انسان مطمئن می شود که به همین معناست، و احتمال دیگری اصلاً منقدح نمی شود، ولی در بعضی موارد انسان به مشکل می افتد و می بیند که

ص:6937

با این ادبیات امروزی آن عبارت ها را نمی تواند درست کند. جای مناقشه بحث در این که آیا اصل عقلائی در اینطور موارد هم هست یا نه وجود دارد. ما مطمئن نیستیم که چنین اصلی باشد. منتها در مدارس از اول، اصل عدم نقل را می شنویم و خیال می کنیم که این وحی منزل است یا یک برهان ریاضی بر آن هست و با تکرار از اصول موضوعه می شود. به نظر ما باید اصول را با فطریات تطبیق کنیم و ببینیم که بالفطره در چه مواردی اصول قابل اعمال و تطبیق است. ما نمی توانیم اصل عدم نقل را همه جا بپذیریم. حال اگر در مبینات این اصل را قائل شویم و بگوییم که این دسته از الفاظ که امروز مبین هستند، در قدیم نیز همینطور بوده و همیشه همین معنا را داشته اند، بازهم این پرسش باقی است که آیا این اصل در جملاتی که حالا معانی مختلف پیدا کرده نیز جریان دارد یا نه؟ با توجه به اینکه انسان می فهمد که تعدد معنا به تدریج پیدا می شود و به طور دفعی معانی متعدد به وجود نمی آید، اگر در زمان ما معنای جمله ای در اثر تعدد معانی مشتبه شد آیا می توانیم همین را بگوییم که از اول هم مشتبه بوده است؟ به نظر ما این هم مشکل است و اشکال آن از فرض پیشین هم بیشتر است. از سوی دیگر می دانیم که بعضی ظهوراتی که شیء پیدا می کند در اثر جو حاکم بر محیط است، گاهی در اثر جو، از لفظ معنائی متفاهم می شود و در محیطی دیگر و جوی دیگر معنای دیگری متفاهم می شود، یا مثلاً در یک مکان و زمان و یا ادبیات چیزی، زیبا تلقی می شود و در مکان و زمانی دیگر و یا در بعضی از ادبیات دیگر، کهنه می شود. مثلاً در محیطی همه حرف ها در مورد سواد و علم زید است، در این محیط اگر گفته شود که عمرو مانند زید است، متفاهم از این تشبیه همین چیزی است که در این جو و محیط رواج دارد که یعنی از نظر علمی شبیه او است، و بعد مدتی می گذرد و مسأله اخلاقی زید مطرح می شود، در چنین جو و محیطی مردم از جنبه اخلاقی زید، خاطره دارند، اینجا اگر گفتند که عمرو مانند زید است، متفاهم راجع به

ص:6938

اخلاق است، و در یک محیطی صحبت ها بر محور سیاست زید می گردد، اگر عمرو را به او تشبیه کردند همین استفاده می شود، این طبیعی قضیه است که در نتیجه ممکن است که تشبیه به اختلاف ازمنه تفاوت کند. در این موارد، اگر در زمان حاضر از جملات ظهوراتی بفهمیم یا ابهام داشته باشد، خیلی مشکل است که این ظهور و یا ابهام را تسریه بدهیم و بگوییم که در تمام ازمنه همینطور بوده است.

حال اگر چیزی را که در نظر ما مجمل است تا زمان معصوم کشاندیم و گفتیم که این اجمال در زمان معصوم هم هست -یا اطمینان به این معنا حاصل شد یا گفتیم که از باب انسداد که اگر این نباشد سنگ روی سنگ بند نمی شود یا به هر دلیل دیگر اصل عقلائی اوسع از اطمینان است -خلاصه اگر مطمئن شدیم که در زمان معصوم هم این جمله محتمل الوجهین بوده و سائل این را با لفظ محتمل الوجهین از معصوم علیه السلام سؤال کرده و امام معصوم هم جواب داده است، بازهم با احتمالاتی روبرو هستیم.

یکی از احتمالات این است که امام معصوم علیه السلام مراد او را فهمیده اند، و لذا استیضاح نکرده اند. در بسیاری از موارد امام علیه السلام به علم غیر عادی خود عمل می کنند و در صورتی که با مقدمات متعارف معمولی علم حاصل نمی شود، آن علم را در جواب دخالت می دهند، البته اصلی نداریم که اثبات کنیم که هر وقت امام علیه السلام جواب می دهند بر اساس علم عادی و نه علم امامت جواب می دهند چنین اصلی ثابتی وجود ندارد. بنابراین، ممکن است که لفظ مجمل بوده ولی امام علیه السلام مراد سائل را دانسته باشند و حکم را بر همان مراد سائل بار کرده باشند، پس دلیلی نداریم که در تمام محتملات حکم ثابت باشد.

اگر از این مرحله هم بگذریم و بر فرض ثابت شود که امام علیه السلام بنابر اصل اولی، مطابق جواب های بشر متعارف جواب می دهند و آن علوم باطنی و علم امامت، در موارد استثنائی خاصی مورد استفاده قرار می گیرند که بخواهند اثبات اعجازی

ص:6939

بکنند یا کسی را هدایت خاصی کنند. در این صورت البته باید اصلی از اصول را کنار بگذاریم و در واقع مثل بحث تعارض احوال می شود . (1) در اینجا سائل سؤالی کرده و امام علیه السلام هم جوابی داده اند و آن سؤال هم محتمل الوجوه بوده است، یک صورت این است که بگوئیم سائل متوجه احتمالات سخن خود نبوده، و مرتکب خطا شده است که در این صورت باید اصل عدم غفلت و اصل عدم خطا دربارۀ متکلم را که اصل اولی است، به خاطر همین تعارض کنار بگذاریم و خلاف اصل را مرتکب شویم.

صورت دیگر آن است که سائل غفلت و اشتباهی مرتکب نشده و درست سؤال کرده منتها بین سائل و امام علیه السلام قرائنی بوده، و در اثر آن قرائن، مسأله برای امام علیه السلام روشن بوده، ولی کسانی که این عبارت را برای ما نقل کرده اند، این قرائن را منعکس نکرده اند، این مطلب هم خلاف اصل است. به هرحال یک خلاف اصل اینجا می خواهیم مرتکب شویم با توجه به اینکه یکی از مواردی که به اصل عدم خطا تمسک می کنند ولی این اصل در آنجا ضعیف است، این است که در خیلی مواقع، در اثر تقطیع، قرائن از بین می رود، مثلاً اسم مرحوم شیخ را در قطعه دیگری برده اند منتها چون عبارت تقطیع شده است، بعد که لفظ شیخ گفته می شود برای ما مجمل می شود که آیا منظور از لفظ شیخ مرحوم انصاری است و یا مراد مرحوم شیخ طوسی است، گاهی تقطیع در مکتوب می شود، و گاهی تقطیع در ملفوظ می شود مانند همان مثالی که در مورد علم و اخلاق و سیاست زید ذکر شده بسیاری از مشکلاتی که حاصل شده و منشأ اجمال شده، همین تقطیع های مکتوب و ملفوظ است، ما در اینجا نمی توانیم این اصل را خیلی محکم و پابرجا حساب کنیم و بگوییم که اینها که نقل کرده اند، تقطیع نکرده اند و قصوری از ناحیه

ص:6940

1- 1) - توضیح استاد مد ظله: اصول مختلفی وجود دارند، مانند اصالة الحقیقة، اصالة العموم، اصالة الجد، و باید یکی از این اصل ها در موردی کنار گذاشته شود، حال کدامیک از این اصل ها را کنار بگذاریم و از کدامیک رفع ید کنیم، در حالی که گاهی ترجیحی هم در بین نیست؟ این بحث تعارض احوال است.

اینها در منتقل کردن جو عمومی یا جو خصوصی در این جهت نبوده و صرفاً یک اشتباهی خود سائل کرده و متوجه تکثر احتمالات نبوده است. حال اگر علم پیدا کردیم که سائل قرینه لفظ محتمل الوجوه را نیاورده و امام هم با علم عادی جواب می دهند، اینجا می توانیم بگوییم که حکم برای تمام محتملات ثابت است، ولی ما که در زمان معصوم نبودیم و راهی به این عمل نداریم. اگر بتوانیم این مقدمات را طی کنیم، می گوییم که حکم برای تمام محتملات ثابت است، و أنی لنا باثبات ذالک. بنابراین همان روش قوم را باید بپذیریم و بگوییم که در صورت وجود احتمال معتنی به، استدلال ساقط می شود، و حق هم همین است، و آن تقریب اول تقریب نادرستی است.

تطبیق اشکال بر ما نحن فیه: در روایت محل بحث ما نیز دو احتمال وجود دارد؛ یکی این که روایت مطابق قواعد باشد، و مراد از کتاب و سنت معنای عام آن باشد که متلازمان هستند. یعنی ممکن است سؤال این باشد که اگر مهر السنة در ضمن عبارتی جامع اراده شود کفایت می کند یا نه؟ آیا این عمومات برای تعیین مهر کفایت می کند به گونه ای که شامل همه حالت ها بشود، حتی صورتی که طرف نمی داند مهر السنه چه مقدار است؟ به علاوه که ممکن است مراد گوینده این باشد که هر چه در کتاب هست و قرآن می گوید، ولی نمی دانسته که در سنت، چیزی به نام مهر السنة هست. او خیال می کرده که همانطور که معمول مردم انجام می دهند، عدالت نیز همانطور اقتضا می کند، و قرآن به عدالت ترغیب کرده است و امام اصرار بر این داشته اند که مصداق عدالت همان مهر السنة و پانصد درهم است.

یعنی از کتاب همان معنای عام را اراده کرده ولی تطبیق آن بر مهر السنة را نمی دانسته است و یا ممکن است که حتی تطبیق آن را هم می دانسته ولی چون مقدار مهر السنة را نمی دانسته، گمان کرده که این کالعدم است، همه اینها محتمل است.

ص:6941

احتمال دوم: آن که روایت مطلب تازه ای بیان کرده باشد، که قواعد اثباتاً یا نفیاً متعرض آن نیست، و چون نمی دانیم کدام یک اراده شده است، پس دلیلی نداریم که باید در همه صور مهر السنة پرداخت شود. در نتیجه از این روایت چیزی به دست نمی آید و باید بر طبق مقتضای قواعد ابتدایی عامه عمل کنیم. و از روایت هم چیزی که نتوان به وسیلۀ قواعد آن را اثبات کرد به دست نمی آید.

بحث دوم: این است که اگر از عبارت علی کتاب اللّه و سنة نبیه، مهر السنة را استظهار کردیم آیا علی وجه الاطلاق باید صحیح بدانیم و یا باید بین موارد تفصیل قائل شویم؟ متأخرین می گویند، و همین گفته نیز حق در مسأله است، که ما دلیل نداریم که چنین جهالتی و به خصوص جهالتی که با سؤال کردن از کسی که مسأله را می داند، معلوم شود که مهر السنة چقدر است، اشکال داشته باشد، اولاً چنین جهالت هایی در باب مهر اشکالی ندارد، بر فرض که اشکال داشته باشد، خصوص اینگونه جهالت هایی که مسأله بین امامیه روشن است و با سؤال کردن معلوم می شود، مضر نیست و از این ناحیه اشکالی نیست.

و امّا گفتیم باید طبق قواعد مشی کرد از روایت چیزی بدست نمی آید، آن چه قواعد اقتضا می کند آن است که لازم نیست شخص مقدار مهر السنة را بداند و حتی اگر اصل مهر السنه را نیز نداند و بگوید هر چه در کتاب و سنت هست را مهر قرار دادم، اگر معنای عام کتاب و سنت اراده شده باشد، باید از فقیهی بپرسد و او می گوید چون چنین چیزی در سنت هست و کتاب نیز امضاء کرده است، پس مهری که تعیین شده پانصد درهم است. و همین اجمال کافی است، و نیازی به علم تفصیلی نیست. ما هم در باب مهر همین را می گوییم.

«* و السلام *»

ص:6942

1384/9/2چهارشنبه درس شمارۀ (822 - 812)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

حکم تعیین مقداری در تعیین مهر برای غیر

اشاره

عبارت محقق در «شرایع»: «و لو سمی للمرأة مهرا و لأبیها شیئا معینا لزم ما سمی لها و سقط ما سمی لابیها، و لو أمهرها مهرا و شرط ان یعطی أباها منه شیئا معینا، قیل: یصح المهر و یلزم الشرط بخلاف الاول».

صور مسأله:

همانطوری که از عبارت محقق هم بر می آید عمده بحث در مسأله که از سابق مورد نظر قرار گرفته است دو صورت است که عبارتند از: 1- اینکه مقداری را به عنوان مهر برای زن و مقداری دیگر را هم به حساب بضع برای غیر زوجه مثلاً پدرش قرار بدهند. 2- اینکه تمام مقدار مقرر را به عنوان مهر برای زن تعیین کنند و شرط شود مقداری از آن مهر به دیگری مثلاً پدر زوجه و یا شخص ثالثی پرداخت شود. البته صورت سومی هم قابل فرض است و آن اینکه ازدواج داعی شود مبلغی به شخص ثالثی پرداخت گردد. این صورت اشکالی ندارد و مورد بحث نیست.

هر یک از دو صورت فوق نیز به شرح زیر قابل تقسیم هستند:

اما صورت اول به سه قسم تقسیم می شود که عبارتند از: 1- اینکه آن مقداری

ص:6943

1- 1) - این بحث که تا صفحه 23 ادامه دارد مربوط است به مقداری از درس 811، تمام درس های 812 و 813 و مقدار زیادی از درس 814، یعنی از صفحه 380 جزوات درسی تا صفحه 393 است. و از صفحه 24 الی 43 هم مربوط به بحث های بعدی است که مربوط به تنظیم درسهای 814، 815 و 816 است و تا صفحه 402 از جزوات در آن تنظیم شده است.

که برای غیر زوجه منظور شده است به عنوان جزئی از مهریه باشد. 2- اینکه آن مقدار به عنوان شرط المهر منظور گردیده باشد، مثلاً زن شرط می کند غیر از هزار دیناری که مهر اوست، دیگری نیز مالک هزار دینار باشد. البته این شرطیت خودش به دو نحو ممکن است بوده باشد: الف. به صورت شرط نتیجه باشد؛ یعنی به صرف عقد کردن آن مقدار ملک غیر می شود. ب. به صورت شرط فعل باشد؛ یعنی بعد از عقد او ملزم باشد که آن چیز را تملیک به غیر نماید و اگر تملیک نکند، آن شخص ثالث مالک نیست.

و اما صورت دوم که در آن شرط می شود که مقدار معینی از مهر به پدر زن داده شود، در این صورت هم شرط به دو نحو ممکن است بوده باشد. یکی این که شرط مذکور به صورت شرط نتیجه باشد و دیگری این که آن شرط به صورت شرط فعل باشد.

شرط نتیجه بودن نظیر این است که مثلاً پدر کسی را به خودش بفروشند. در این فرض گفته می شود شخص آنا ما مالک پدر خود می شود و در آن بعد پدر منعتق می شود و یا مثلاً در باب خمس گفته می شود ملکیت برای شخصی که کسب کرده نسبت به چهارپنجم کل مال، مستقر می شود. اما نسبت به خمس استقرار پیدا نمی کند بلکه در آن اول شخص مالک می شود و در آن بعد از ملک او خارج شده و به ملکیت در باب خمس منتقل می شود و این فرض به دلیل ظاهر آیه وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ... می باشد. در مسأله جاری نیز اگر زن یا مرد شرط کنند، مقداری از مهریه که زن مالک شده است، برای شخص ثالث باشد، این صورت شرط نتیجه است که در آن اینطور فرض می شود که زن آنا ما مالک می شود و در آن بعد از ملک او خارج می گردد و به شخص ثالث منتقل می شود. اما اگر زن شرط کند که از مهریه ای که من مالک شده ام، فلان مقدار را شما به پدرم بپردازید، به صورت شرط فعل خواهد بود.

ص:6944

البته با توجه به اینکه بحث های انجام شده در حول محور همان دو صورت کلی انجام گرفته است و به سایر اقسام به صورت فرعی و یا بیشتر توسط بعضی که قائل به تفصیل در صورت اول هستند توجه شده است. ما نیز بحثمان را در همان دو صورت قرار می دهیم.

حکم مقدار زیادی از مهر برای شخص ثالث مثل پدر

اشاره

بررسی حکم صورت اول

صورت اول این بود که علاوه بر تعیین مقداری به عنوان مهر برای زن، مقدار معینی هم برای شخص ثالثی مثل پدر او قرار داده بشود؛ و فرقی نمی کند که به عنوان جزء مهر باشد یا به عنوان شرط آن، هر دو قسم مسأله، مورد بحث است.

اقوال در این قسم:

مقتضای بررسی کلمات فقهاء - به طوری که شرحش در اینجا می آید - این است که بلا خلاف و اجماعاً همگی نصاً و فتواً قائل به صحت مقداری که برای خود زن قرار داده اند و بطلان مقداری که برای غیر قرار داده اند و دعوای اتفاق بر این حکم نموده اند. مخالف صریحی در این مسأله وجود ندارد الا اینکه فقط صاحب مسالک، ابن جنید را مخالف قلمداد کرده است. که البته مخالفت ابن جنید کما سیأتی در اصل بطلان مقدار مجعول برای غیر نیست بلکه ایشان بر خلاف قوم قائل به استحباب پرداخت آن به غیر شده است.

در بین متأخرین هم تا قبل از شهید ثانی، مخالفی نبوده است و شهید ثانی هم فقط در یک صورت اشکال کرده است و جماعتی همچون صاحب مدارک و کاشف اللثام از او در این اشکال تبعیت نموده اند و آن در صورتی است که قرار دادن مقداری برای پدر موجب رضایت زن به مهر کمتر شده باشد که شرحش خواهد آمد.

ظاهر صاحب حدائق هم اشکال در حکم به بطلان مقدار قرار داده شده برای پدر در صورتی است که این جعل به عنوان شرط باشد نه به عنوان جزئی از مهریه،

ص:6945

که بحث از این تفصیل هم خواهد آمد.

بررسی نظر ابن جنید در مسأله

قبل از اینکه از ادله اقوال و احتمالات ناشی از اشکال های مطرح شده بحث بکنیم به بررسی نظر ابن جنید در مسأله می پردازیم. شهید ثانی در «مسالک» از ابن جنید به عنوان تنها مخالف در مسأله یاد کرده است. بعد از بیان بطلان مقدار مجعول برای غیر، شهید ثانی می فرماید: «و لم یخالف فی ذلک احد من الاصحاب الا ابن جنید» و سپس عبارت ابن جنید را نقل می کند.

البته بین عبارت نقل شده از ابن جنید در «مسالک» با آنچه از او در «مختلف» نقل شده است فرق مختصری هست. عبارت ابن جنید در «مسالک» چنین نقل شده است:

«و لا یلزم الزوجة غیر المهر من جعالة لولی او واسطة و لو وفی الزوج بذلک تطوعا کان احوط لقول النبی صلی الله علیه و آله : أحق الشروط ما نکحت بها الفروج، فان طلقها قبل الدخول علیها لم یکن لها الا نصف الصداق دون غیره فان کان قد دفع ذلک یرجع علیها بنصف الصداق و کل الجعالة علی الواسطة فان کانت المرأة اشترطت رجع علیها بنصف صداقها ما أخذه ممن شرطت ذلک له لان ذلک کله بعض الصداق الذی لم ترض بنکاحها إلاّ به» و اما در مختلف، عبارت نقل شده یک نقیصه ای نسبت به مسالک دارد و جمله منقوله از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله را ندارد.

اشکال «جواهر» بر استظهار «مسالک»:

صاحب جواهر بعد از نقل این مطالب از مسالک در اینجا می گوید «لا صراحة فی کلام ابن علی فی الخلاف بعد ظهور ارادة الندب من الاحتیاط فی کلامه» یعنی با توجه به روشن بودن این مطلب که ابن جنید پرداخت مقدار مقرر برای ولیّ را از باب استحباب مطرح کرده است، جایی برای به حساب آوردن ابن جنید به عنوان مخالف با اجماع باقی نمی ماند؛ چرا که ایشان هم مثل سایرین قائل به لزوم مقدار مقرر به ولی نیست، پس موافق با ایشان می شود نه

ص:6946

مخالف.

دفع اشکال از «مسالک»:

اما با توجه به اینکه هم در ابتداء کلام ابن جنید عبارت «و لا یلزم الزوجة غیر المهر» و هم در اواسطش عبارت «تطوعا» آمده است تردیدی در این مطلب باقی نمی ماند که ایشان هم قائل به لزوم پرداخت مقدار مقرر برای غیر نیست و شهید ثانی هم حتما اینها را توجه داشته است و لذا مقصود شهید ثانی از مخالف شمردن ابن جنید این نیست که او قائل به صحت و لزوم پرداخت مهر مقرر برای غیر به احتیاط وجوبی شده است. بلکه مقصود شهید ثانی از مخالفت ابن جنید با دیگران در این جهت است که دیگران گفته اند که چنین قراردادی برای غیر در عقد نکاح فاسد است و استحباب اداء هم ندارد، ولی ابن جنید با توجه به شبهه ای که به نظرش وجود داشته است، اگر چه فتاوا بر خلاف آن است، حکم صحت و به رعایت چنین قراری به احتیاط مستحب کرده است.

کما اینکه روشن است که کلام ابن جنید ربطی به قسم دوم - که بحثش خواهد آمد - ندارد که موضوعش این است که مقداری از مهری را که ملک اوست، به شخص ثالثی مثلاً به پدرش بدهند؛ چرا که در عبارت ابن جنید حرفی از اینکه مقداری از مهر که ملک زوجه است برای دیگران قرار داده شده باشد نیست، بلکه ظهور در همان قسم اول دارد و لذا ابن جنید بر خلاف نسبت مخالفت به او در قسم دوم توسط شهید اول در غایة المرام و به تبع او دیگران از جمله صاحب جواهر، جزو مخالفین در قسم دوم نیست. و اما اینکه در قسم دوم، آقایان قول به صحت که مخالف مشهور است را به قبل نسبت داده اند و نیز فخر المحققین در ایضاح این قول را به بعض الاصحاب نسبت داده و اسم نبرده است، به نظر می رسد قائل قیل، ابن حمزه در وسیله است نه ابن جنید.

اشکال علامه بر عبارت ابن جنید:

برای روشن تر شدن کلام ابن جنید مناسب است که اشکال علامه در مختلف را بر عبارتی که از او نقل شده است و جواب

ص:6947

داده شده از آن را هم در اینجا بیاوریم.

در عبارت ابن جنید اینگونه آمده است که اگر جعلی را ضمناً برای غیر زوجه قرار داده باشد، لازم الوفاء نیست. اشکال علامه این است که اگر مقصود شما از قرار دادن جُعل همان جعاله اصطلاحی است که در قبال انجام کاری در آینده مبلغی به شخص داده می شود، دیگر وجهی برای لازم الوفاء نبودن آن وجود ندارد چون این جعاله صحیح است و لازم الاجراء است، پس چرا حکم به عدم لزوم وفاء کرده اید؟ و اگر مراد جعاله اصطلاحی نیست بلکه قرار دادن مقداری برای ولیّ است، در این صورت لزوم وفاء ندارد و باطل است مطلقا، پس چرا مسأله رجوع به نصف صداق و مبلغ جعاله را در صورت طلاق قبل از دخول بر آن تفریع کرده اید؟ چرا بین صورت طلاق و غیر طلاق تفصیل داده اید این چه خصوصیتی دارد؟

جواب فقهاء از اشکال علامه:

در «جواهر» و کتاب های قبل از آن گفته اند این تفصیلی که شما در اشکال بر ابن جنید ذکر کرده اید که اگر جعاله اصطلاحی باشد صحیح است و اگر جعاله بر فعل آینده یعنی جعاله اصطلاحی نباشد صحیح نیست، درست نیست چرا که جعاله اصطلاحی خارج از موضوع مسأله است و محل بحث نیست. چرا مطلبی را که خارج از بحث است را به عنوان تفصیل در بحث ذکر کرده اید.

اشکال بر جواب مذکور و ارائه جواب دیگر:

اما ایرادی که بر علامه گرفته اند درست نیست؛ چرا که مرحوم علامه که چنین تفصیلی را نداده است، بلکه ابن جنید است که جعاله را مطرح نموده و علامه به او اشکال می کند که مقصود شما کدام یک از دو وجه است و بر هر وجهی اشکالی را وارد می کند.

و جواب صحیح از اشکال علامه این است که بله مقصود ابن جنید همانطوری که مقتضای مسأله مورد بحث است جعاله اصطلاحی نیست که در جای خودش

ص:6948

مسلما صحیح است، بلکه مقصود از آن جعاله غیر اصطلاحی است که متعارف و مرسوم هم هست نظیر شیربهاء که برای غیر زوجه قرار می دهند. حالا گاهی به عنوان جزء المهر و گاهی به عنوان شرط المهر قرار می دهند، و در روایت وشّاء هم - که بیانش خواهد آمد - از همان سؤال شده است و حضرت حکم فرموده اند که قسمت زوجه صحیح و مازاد بر آن ناصحیح است. و اما تفریعی که ابن جنید در مورد طلاق پس از پرداخت آن نموده است، برای دفع یک توهم است و آن اینکه توهم نشود که این مقدار زایدی را که به ولیّ پرداخته است از باب هبه به زوجه است که بازگشت در آن ناصحیح (1) است؛ چرا که این را - و لو به حسب حکم ظاهری - از باب احتیاط مستحبی پرداخته است و با چنین وصفی احکام هبه بار نمی شود.

ادله صحت مهر مجعول برای زوجه و فساد مجعول برای غیر

اشاره

در «جواهر» برای حکم فوق چهار دلیل ذکر شده است که عبارتند از:

1- اجماع:

در «جواهر» به تبع «ریاض» مسأله اجماع را نسبت به حکم به صحت و لزوم مهری که برای زن قرار داده شده است، از «خلاف» شیخ، و نسبت به حکم به فساد و عدم لزوم مقداری که برای پدرش قرار داده شده است را از «غنیه» ابن زهرة نقل می کند.

ولی با مراجعه به «خلاف» و «غنیه» ملاحظه می شود که در هر دوی آنها اجماع نسبت به هر دو حکم ادعاء شده است.

مرحوم شیخ ابتدا در «خلاف» دو قول از عامه نقل می کند که یکی قول به فساد مهر و دومی مهر بودن تمام آنچه برای زوجه و برای پدر قرار داده شده است می باشد و مختار خود را که بر آن ادعای اجماع می کند این چنین بیان می کند: «اذا اصدقها علی أن لابیها ألفا فالنکاح صحیح بلا خلاف» یعنی در بین مسلمین در صحت

ص:6949

1- 1) - چون هبه به رحم و زوجه لازم است.

نکاح خلافی نیست «و ما سماه لها یجب علیه الوفاء به و هو بالخیار من ما سمّاه لابیه، دلیلنا اجماع الفرقة و اخبارهم».

و در «غنیه» هم می گوید: «و اذا أصدقها علی أن لابیها الفا صح العقد بلا خلاف و یجب علیه الوفاء بما سمی لها و هو بالخیار فی ما شرط لابیها بدلیل اجماع الطائفة» که این عین عبارت شیخ است، منتها اشاره به اقوال عامه نکرده است. ظاهر عبارتهای خلاف و غنیه، این است که اجماع طائفه دلیل هر دو جمله قبل است در حالی که مرحوم صاحب ریاض می خواهد بگوید دلیل جمله اول در خلاف و دلیل جمله دوم در غنیه است. غیر از شیخ طوسی و أبو المکارم ابن زهره، اشخاص دیگری نیز شبیه به این اجماع را دارند مانند مرحوم محقق کرکی که می گوید عامة الاصحاب به این مطلب قائل شده اند و یا شهید ثانی که گفته قطع به الاصحاب، به هر حال در مسأله اجماع وجود دارد و مخالفی با آن ندیده ام، و اما از حیث مدرکی بودن اجماع و حجیت یا عدم حجیت اجماع در این صورت وارد بحث مفصل آن نمی شویم.

2- قاعده معاوضیت:

مقتضای معاوضه بودن به معنای رد و بدل کردن و جابجا کردن، این است که همانطوری که علامه ذکر کرده است، باید عوض داخل ملک کسی بشود که معوض از ملک او خارج می شود، و از آنجا که جعل مهر در باب نکاح هم یک نحوه معاوضه ای بین بضع و مهر است، پس لازم می شود عوض یعنی آنچه در مقابل بضع قرار می گیرد و به قول صاحب جواهر حتی اگر به نحو جزئیت لحاظ شده باشد یا به نحو شرطیت بوده باشد، در همه صور عوض کلاً یا جزءاً یا شرطاً باید به کسی منتقل شود که معوض یعنی بضع مال اوست و از ملک او خارج می شود و اینکه و لو مقداری از عوض داخل ملک غیر بشود، درست نیست.

اشکال: این استدلال به نظر ما ناتمام است؛ اگر بپذیریم مفهوم معاوضه و ما به القوام آن، جابجا شدن عوضین است یعنی در معاوضه حتما باید معوض به جایی

ص:6950

برود و به ملک کسی برود که عوض از ملک او خارج می شود و بالعکس، در این صورت همانطوری که خود صاحب جواهر هم بعداً در پاسخ به مرحوم شهید ثانی می گوید، به چه دلیل نکاح را معاوضه کاملی مثل بیع بدانیم و هر چه در سایر معاوضات معتبر است، در آن هم دخیل بدانیم، چرا که نکاح کالمعاوضه و یک شبه معاوضه است، و مشابهت فی الجمله اقتضاء نمی کند که هر امری که در معاوضات معتبر است در نکاح هم بیاید، خصوصا که ادله عامه وفاء به عقود و شروط هم مقتضی وفاء به آن هستند. حالا اسم معاوضه را روی نکاح نگذارید.

3- صحیحه وشّاء

عن الرضا علیه السلام قال: سمعته یقول: «لو أن رجلا تزوج امرأة و جعل مهرها عشرین الفا و جعل لابیها عشرة آلاف کان المهر جائزا و الذی جعل لابیها فاسدا». (1)

در این روایت تصریح شده که اگر کسی بیست هزار دینار برای زوجه و ده هزار دینار برای غیر زوجه قرار دهد، آن بیست هزار دینار زوجه صحیح و آن ده هزار دینار غیر زوجه باطل است. البته ظاهر روایت صورت اشتراط است نه جزئیت؛ چرا که می فرماید: مهر که همان بیست هزار دینار است، برای زوجه است و صحیح است و غیر المهر که مجعول للاب است، فاسد و باطل است. پس معلوم می شود مهر یک چیز است و مجعول للاب چیز دیگری است نه جزء آن و چون اگر مجعول للاب مستند به حساب بضع و شرطیت بضع نباشد بلااشکال اشکالی ندارد، معلوم می شود این مجعول للاب به عنوان شرطیت برای بضع لحاظ شده است به این معنا که شرط تسلیط بر بضع این است که برای پدر او مثلاً چیز دیگری قرار دهد. البته اگر صورت شرط باطل باشد می توان بطلان صورت جزء را بالاولویة استفاده نمود. اگر چه عکس آن شاید استفاده نشود. به نظر ما صحیحه وشاء روایت خوبی است و از آن استفاده میش ود زن حق ندارد بگوید که مقداری برای من و مقداری برای پدرم باشد و باطل است.

ص:6951

1- 1) - جامع الاحادیث 26: 277، الباب 1 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 53.

اشکال صاحب حدائق بر صورت اشتراط

مرحوم صاحب حدائق در اینجا اشکالی به علامه که حکم به بطلان جعاله به معنای غیر اصطلاحی به طور مطلق کرده است می کند و آن این که بله اگر به عنوان تقسیط المهر مقداری از مهر را برای اجنبی قرار بدهد؛ یعنی مقداری از مهر را به عنوان عوض بضع برای زوجه و مقداری از مهر را برای دیگری قرار دهد این باطل است، در حالی که در امم گذشته چنین مهری، بلکه اگر تمام مهر را هم برای پدر قرار می دادند اشکال نداشت، ولی اگر بخواهد که مقداری از مهر را به عنوان شرطیت به غیر زوجه بدهد، این را چرا باطل بدانیم در حالی که «المؤمنون عند شروطهم» مقتضی صحت است.

جواب اشکال:

همانطوری که در توضیح صحیحه وشاء بیان شد و خود صاحب حدائق هم این روایت را قبول دارد، اساساً ظاهر روایت که حکم به بطلان مقدار قرار داده شده برای غیر کرده است، صورت اشتراط است و اگر به فرض آن را بر صورت جزئیت و یا صورت داعی نیز حمل کنیم، باز می توان از راه اولویت، حکم صورت اشتراط را استفاده نمود. بنابراین در هر حال حکم به بطلان را از روایت می توان فهمید و استدلال به المؤمنون عند شروطهم و مانند آن صحیح نیست.

اشکال شهید ثانی و تابعینش در بعض صور

مرحوم شهید ثانی در اینجا شبهه ای دارد که عده ای از متأخرین از او مثل نوه اش صاحب مدارک و کاشف اللثام هم آن را پذیرفته اند و آن اینکه حکم به لغو بودن مقداری که برای غیر قرار داده شده است در یک صورت مشکل است و آن در جایی است که رضایت زن به مهر منوط به صحت تعلق آن مقدار زائد به غیر باشد و در صورت سقوط آن مقدار زائد، راضی به مهر قرار داده شده برای خود نباشد در این صورت احتمال دارد گفته شود که آن مقدار زاید را هم باید به خود زوجه بدهد. بعد می گوید: این احتمال منافاتی با روایت وشاء هم ندارد البته کلام

ص:6952

ایشان در اینجا قدری پیچیده است ولی ظاهرا مرادش این است که؛ روایت مذکور این را که آن مقدار زاید به غیر تعلق پیدا کند نفی کرده بود و اما این را که در بعضی از فروض، این مقدار زاید هم به جهت مبتنی بودن رضایت زوجه به آن، باید به او - علاوه بر مهر تعیین شده برای خودش - داده شود، نفی نمی کند، بله اگر این روایت نبود با توجه به فساد شرطی که در مهر است و رضایت منوط به آن بود، حکم به مهر المثل می کردیم ولی به دلالت روایت حکم به لزوم دادن بیست هزار از باب مهریه قرار داده شده برای او و همین طور حکم به عدم لزوم پرداخت مقدار زاید بر آن به غیر می کنیم. ولی از طرفی حکم به لزوم پرداخت آن مقدار زاید به خود زوجه به جهت ابتناء رضایت زوجه در نکاح بر آن نیز می توان نمود.

حالا آیا شهید ثانی می خواهد بگوید به اطلاق روایت اخذ می کنیم منتها در بعض صور مقدار کسر شده نیز اضافه می گردد یا ایشان هم نظیر تابعینشان در این حکم، می خواهند بگویند قدر متیقن روایت، غیر این صورت است. چون عبارت شهید مندمج است مرادشان خیلی روشن نیست ولی به حدی قوی می خواهند اخذ به اطلاق فقط در عقد اثباتی کنند و بگویند در عقد سلبی نسبت به تمام فروض اطلاق ندارد.

جواب اشکال:

اولاً: روایت از آنجا که در مقام بیان است، خصوصاً با توجه به شایع بودن چنین امری که، معمولاً اگر برای غیر چیزی قرار بدهند مقداری از مهر را به جهت آن کم می کنند، کالصریح در این است که آن مقداری که زن می تواند آن را مطالبه کند همان مقداری است که برای خودش قرار داده شده است و حکم به سقوط مقدار مازاد به طور مطلق کرده است نه نسبت به خصوص شخص ثالث، و لذا روایت مذکور هم نسبت به عقد ایجابی - که صحت مقدار قرار داده شده برای زوجه است - و هم نسبت به عقد سلبی - که سقوط مقدار قرار داده شده برای غیر است - اطلاق دارد و این طور نیست که به طوری که تصور کرده اند، نسبت به عقد

ص:6953

سلبی اطلاق نداشته باشد.

و ثانیاً: مستفاد از روایات این است که در تمامی شروط یا عقودی که منشأ رضایت اشتباه در چیزی بوده باشد همان رضایت ناشی از اشتباه، کافی برای حکم به صحت است و نظیرش در باب عیوب زن و شوهر است که پس از معلوم شدن عیب، در بعضی از عیوب مثل جنون و جذام جعل خیار شده و در بعضی هم خیار نیست و چه بسا در آن عیوب اصلاً رضایتی حاصل نیست و اگر شخص آگاه به آن عیوب می بود اصلاً در مورد ازدواج اقدام نمی کرد، ولی مع ذلک حکم به صحت ازدواج آنها می کنند.

4- خبر سکونی

که در آن کسی می گوید دختر یا خواهر خود را زن من قرار بده و در مقابل من برای تو کار می کنم. حضرت می فرمایند این شرط باطل است و زن احق به مهر خودش است.

در اینجا توضیحی باید عرض کنم و آن اینکه قرار دادن مقداری برای غیر زوجه به دو صورت ممکن است که یک صورت آن اشکال دارد مثلاً اگر کسی پولی بپردازد تا شخصی برای ثالثی کاری را انجام دهد، این عقد اجاره اشکال ندارد و باطل نیست چون مالک عمل، پرداخت کننده پول است و اوست که می تواند اجیر را از انجام عمل بازدارد یا همچنان بر آن عمل باقی بگذارد. در مسأله جاری نیز اگر زن که مالک مهر است به زوج بگوید کاری برای پدرم انجام بده، این اشکالی ندارد. چون مالک عمل نیز زوجه است. اما آنچه در امت سالف و زمان حضرت موسی علیه السلام بوده و در روایت سکونی هم آمده، این است که خود ولیّ و پدر زوجه، مالک عمل باشد و زوج خود را مدیون پدر و ولی دانسته است. این صورت در شریعت ما اشکال دارد چنانچه در خبر سکونی هم آمده است و اما در شریعت حضرت موسی اشکال نداشته است.

ص:6954

اقوال در مسأله:

اشاره

اگر چه گفته شده است - کما فی الجواهر - که مشهور نظرشان بر فساد چنین شرطی است و کلامشان هم اطلاق دارد که چه به نحو شرط فعل باشد و چه به نحو شرط نتیجه، در هر دو صورت مقدار قرار داده شده برای غیر از مهر زوجه محکوم به سقوط و عدم لزوم است و نتیجه اش این می شود که تمامی مهر باید به خود زن داده شود.

ولی پس از مراجعه به کلمات فقهاء، معلوم شد که شهرت در این حکم ثابت نیست و جماعتی که در بین آنها از قدماء هم هست حکم به صحت و لزوم شرط کرده اند که عبارتند از: 1- ابن حمزه در «وسیله» که مفهوم کلامش در شمارش شروط مخالف با کتاب که باطل اند ولی مبطل نیستند که می گوید: «ان یعطی أباه او أحد اقاربها مالا من غیر المهر» این است که اگر شرط کند که از خود مهر زن چیزی را به دیگری بدهد، شرط مخالف و باطلی نباشد. 2- گویا شهید اول در «شرح ارشاد» تمایل به این دارد. 3- محقق کرکی با فتوای صریح. 4- صاحب مدارک در «نهایة المرام». 5- صاحب «کشف اللثام» 6- صاحب «ریاض المسائل» 7- صاحب «أنوار الفقاهة» 8- صاحب حدائق هم در «حدائق» حاشیه ای دارد که چنین حکمی از آن استشمام می شود. (1)

که اینها فتوا داده اند که اگر از ملک زوجه برای غیر زوجه شرط شده باشد، چنین شرطی نافذ و لازم الوفاء است و اما اگر از غیر ملک زوجه و به طور جداگانه چیزی برای دیگری مقرر شود - که بحث مفصل آن در بررسی قسم اول گذشت - محکوم به عدم نفوذ و فساد است.

ص:6955

1- 1) - البته صاحب ریاض به علامه در ارشاد نسبت داده که قائل به صحت شده است. ولی با مراجعه معلوم می شود که این نسبت درست نیست و علامه صریحاً نقیض این قول را قائل شده است عبارت ارشاد این است: و لا یلزم ما یسمیه للاب غیر المهر أو منه علی رأی یعنی مختار من در صورت دوم مسأله که ما یسمیه للاب از مهر باشد، این است که لازم الاجراء نیست و سپس شهید اول در ذیل می گوید و فیه نظر که تمایل او به صحت از آن استفاده می شود کما مر.

توضیح عبارتی از «شرایع»:

اینکه در مورد حکم غیر مشهور در مسأله چنین می گوید که «قیل یصح المهر و یلزم الشرط» اگر چه ظاهرش این است که قول مشهور باید عبارت باشد از عدم صحت مهر و عدم لزوم شرط، ولی مسلم است که اینچنین نیست و کسی قائل به بطلان اصل مهر در اینجا نشده است، بلکه مقصود این است که قول مشهور عبارت است از قول به صحت مهر بدون لزوم شرط، و لذا باید تمامی مهر به خود زن داده شود.

صلح صاحب جواهر بین اصحاب قولین

مرحوم صاحب جواهر می خواهد بین دو گروه صلح داده و عدم وجود خلاف در این قسم را در بین اصحاب بیان کند و بیان ایشان این است که کسانی که قائل به صحت هستند مقصودشان صحت شرطی است که اختیار آن اسقاطاً و اثباتاً به دست زوجه باشد؛ چرا که جزء المهر نمی شود بلکه شرط می شود و اختیارش هم به دست زوجه است. و اما کسانی که قائل به بطلان هستند مقصودشان فساد شرطی است که اختیار آن به دست زوجه نیست و مانند جزء مهر می شود که جعل آن برای غیر فاسد است.

اشکال صلح مذکور:

چنین صلحی نه با روایت وشاء و مقتضای قواعد مثل «المؤمنون عند شروطهم» مطابقت دارد و نه با کلمات فقهاء در مسأله؛ چرا که هم مستفاد از ادله و روایات و هم چیزی که مذکور در عبائر فقهاء است تفصیل بین این است که چیزی که برای غیر قرار داده می شود آیا از ملک زوجه برای او قرار داده می شود یا از غیر ملک زوجه؛ پس اگر از غیر ملک زوجه خارج شود که قسم اول محل بحث بود، مقتضای صحیح وشاء فساد و سقوط آن مقدار قرار داده شده برای غیر است و اما اگر از ملک خود زوجه خارج شده باشد یعنی از مهری که ملک اوست مقداری برای غیر داده شود مقتضای امثال «المؤمنون عند شروطهم» صحت آن است و صحیح وشاء دلالت بر بطلان آن نمی کند. نه اینکه موضوع

ص:6956

حکم آنها این باشد که آیا اختیار شرط اسقاطا و اثباتا در دست زن هست یا نه!! بلکه مقتضای اطلاق صحیح وشاء بطلان شرط قرار دادن مقداری برای غیر از ملک غیر زوجه است حتی در صورتی که اختیار شرط به دست زن بوده باشد.

کما اینکه مقتضای کلمات فقهاء هم مانند ادله مطرح شده عبارت از خروج از ملک زوجه یا عدم خروج از ملک زوجه است و کاری به مسأله اختیار شرط داشتن یا نداشتن اختیار ندارند که برای نمونه متذکر عبارات جماعتی از آنها می شویم که اینچنین می گویند:

1- محقق کرکی در «جامع المقاصد» می گوید «ما سماه للاب ان قصد کونه للاب ابتداء لا من قبل الزوجة فهو باطل فان کان قد سمی المجموع للزوجة مهرا و شرط علیها ان تدفع الی أبیها منه شیئا منه فالفساد لا وجه له».

2- صاحب «مسالک» هم وجه صحت را بدین گونه بیان می کند که چون زن از ملک خودش چیزی را برای دیگری مقرر می کند اشکالی ندارد.

3- صاحب مدارک در «نهایة المرام» نیز می گوید «و لو کان الشرط ان یعطی اباها شیئا او تعطیه الزوجة من مهرها شیئا مع رضاها فلا مانع من صحته و لا فرق بین الاب و غیره فی ذلک».

4- سبزواری نیز در «کفایه» در عبارتش اظهار تردید کرده؛ چرا که می گوید «لو کان المشروط لابیها جزءا من المهر بأن أمهرها مهر او شرط ان یعطی اباها منه شیئا صح المهر و بطل الشرط علی المشهور و قیل یصح الشرط ایضا».

5- در «کشف اللثام» نیز وجه صحت را ذکر کرده و آن را رد نمی کند که علامت پذیرش آن است.

6- مرحوم صاحب حدائق یک حاشیه ای دارد که از آن حاشیه نیز تمایل به همین مطلب استفاده می شود.

7- در «ریاض المسائل» می گوید «لو جعل المسمی للاب جزءا من المهر کأن أمهرها

ص:6957

شیئا و شرط أن یعطی أباها منه شیئا لزم الشرط خلافا للاکثر فیصح المهر و یفسد الشرط خاصة».

8- در «انوار الفقاهه» نیز می گوید «و المراد من الممنوع هنا هو ان یکون نفس المدفوع لغیرها من المرء ابتداء فلو شرطت دفع شیء بعد استقراره مهرا لم یکن به بأس».

9- در «غایة المرام» نیز پس از نقل مطلب و حکایت بطلان در نزد مشهور، فیه نظر گفته سپس می گوید «ان شرطت الزوجة فی نفس العقد لزم لانه جعله بعض الصداق» و آن را به ابن جنید هم نسبت داده و می گوید «و هو قوی لان الرضا لم یحصل إلاّ به».

به نظر می رسد همین قول به صحت درست باشد.

دلیل قول به فساد و عدم لزوم در قسم دوم

اشاره

استدلال شیخ طوسی: مرحوم شیخ طوسی در «مبسوط» به عنوان اولین کسی که مسأله را مطرح کرده است چنین می گوید: «و اما ان أصدقها ألفین علی ان یعطی أباها منها ألفا کان صحیحا عندنا و عندهم» یعنی مهر صحیح است «فان کانت علی سبیل الهبة منها لابیها لم یلزمه الوفاء به و ان کان بمعنی التوکیل منها، له ان یأخذ الالف و یتصرف بها و لها ان تمتنع من الدفع و أیهما کان فلا یقدح فی المهر بلا خلاف».

استدلالش برای عدم لزوم وفاء را اینگونه بیان می کند که اگر این مقداری را که از ملک زوجه به پدرش می دهند از باب هبه باشد، مادامی که قبض تحقق پیدا نکرده است شرایط هبه محقق نشده است تا اینکه مسأله لزوم متوجه بشود و اما اگر از باب توکیل باشد یعنی زوجه، زوج را وکیل در قبض کرده و چون قبض وکیل، قبض موکل است، خود زوج از طرف زوجه قبض می کند و لذا شخص ثالث مالک می شود. اما در این صورت نیز زوجه ملزم نیست که تا آخر به این توکیل پایبند باشد و می تواند از آن منصرف شود، بنابراین وجهی برای حکم به لزوم و صحت در اینجا وجود ندارد و لذا محکوم به عدم لزوم و فساد می شود.

اشکال: ایرادی که متوجه این استدلال شیخ می شود این است که اگر چه وکالت

ص:6958

از عقود جایزه است و موکل می تواند از وکالت خود برگردد، ولی اگر توکیلی در ضمن عقد لازمی آورده شود، لزوم وفاء پیدا می کند.

پس از مرحوم شیخ استدلال دیگری که قابل اعتنا باشد، مطرح نشده است، مثلاً شهید ثانی یک وجه ضعیفی را ذکر می کند و آن اینکه همه مهر باید برای زوجه قرار داده شود ولی در فرض مسأله مقداری را برای غیر زوجه قرار داده است. که ضعف این وجه خیلی روشن است؛ چرا که - همانطوری که خود شهید ثانی هم در حکایت از قول مخالف آورده است - مورد بحث این است که از ملک زوجه مقداری به دیگری داده شود نه اینکه مقداری از مهر مستقیماً ملک دیگری قرار داده شود، تا اینکه وجه مذکور بر فرض تمامیتش متوجه اینجا بشود.

مقتضای قواعد در مسأله

به هر حال مقتضای ادله وفاء به شروط - هر چند ما آنها را مشرّع شروط نمی دانیم و مفادشان را الزام بما هو المشروع می دانیم - با توجه به اینکه این چنین شرطهایی شروط عقلایی هستند و ردعی از طرف شارع نسبت به آنها وارد نشده است، تنفیذ چنین شروطی و لزوم وفاء به آنها خواهد بود چون چیزی از ملک زوجه با موافقت خود زوجه برای دیگری مقرر شده است. و لذا قول صحیح در قسم ثانی از مسأله مورد بحث قول به صحت و نفوذ و لزوم وفاء به شرط مذکور است. این شرط مخالف مقتضای عقد و یا کتاب نیز نیست چون آنچه عقد و یا کتاب اقتضا دارند، مالکیت زوجه نسبت به مهر است و در اینجا نیز می گوییم زوجه آنا ما مالک تمام مهر می شود و سپس از ملک او خارج می شود. تصویر مطلب در صورت شرط فعل روشن تر است اگر چه در صورت شرط نتیجه نیز اشکالی ندارد.

ص:6959

اعتبار عدم جهالت در مهر معین

اشاره

عبارت «شرایع» «و لا بد من تعیین المهر بما یرفع الجهالة، فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها و لو أبهم فسد المهر و کان لها مع الدخول مهر المثل».

این مسأله ای که در اینجا ذکر شده است به سه صورت می تواند مطرح باشد، اگر چه مقتضای صدر و ذیل این عبارت نسبت به این که مقصود در بحث کدام یک از سه صورت است قدری ناهماهنگ هستند؛ چرا که عبارت «بما یرفع الجهالة» با کلی مشکّک قرار دادن مقدار مهر هم - مثل مطلق سوره که هم بر سوره توحید و هم بر سوره بقره صادق است - می سازد، در حالی که عبارت «فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها» منافات با آن دارد و دلالت می کند که باید سوره را تعیین کند و نه تنها مهمل گذاشتن صحیح نیست، کلی مشکک هم قرار بدهد صحیح نیست. در هر حال بحث در این است که چه مقدار تعیین در مهر معتبر است و ادله آن حد معتبر چیست؟ و اما آن سه صورت عبارتند از:

1- بحث در این باشد که آیا تعین در نزد خداوند کافی است، اگر چه زوجین یا یکی از آنها جاعل به آن باشند مثل اینکه بگوید که مهر من مهر دختر علامه مجلسی باشد، که فقط خدا از آن آگاه است.

2- بحث از این باشد که آیا اگر به طور مطلق گفته شود به طوری که تعین ثبوتی نداشته و مصادیق مشکک داشته باشد آیا این مقدار معلومیت کفایت می کند مثلاً بگوید که تعلیم سوره ای را مهر قرار بدهیم و فرضشان این باشد که برایشان فرقی نکند که کدام سوره باشد.

3- بحث شود که آیا اگر به طور مهمل مثلاً بگویند سوره ای تعلیم شود لکن از

ص:6960

1- 1) - این بحث با فروع مربوط به آن از این صفحه تا صفحه 36 ادامه دارد و مربوط است به تمام درس 815 و مقداری از درس های 814 و 816 یعنی از صفحه 393 جزوه تا صفحه 399.

این نظر که آیا هر فرد از سوره کفایت می کند یا نه، نظرشان بر توافق بعدی باشد و فعلاً آن را به صورت مهمل، مهر قرار داده باشند. آیا کفایت می کند.

مقتضای عبارت «شرایع»: همانطوری که اشاره شد مقتضای این عبارت محقق که می گوید «فلو أصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها و لو أبهم فسد المهر» این است که مهریه باید معین باشد و کلی گفتن و مطلق گفتن آن هم کفایت نمی کند تا چه رسد به اینکه آن را به صورت مهمل بگوید.

دلیل اعتبار تعیین مهر و حدود آن

چیزی که می شود به عنوان دلیل بر اعتبار معلومیت در مهر مطرح نمود خصوصاً با توجه به انفاق عامه بر لزوم تعیین سوره در مهر و اینکه کلمات بزرگان قبل از محقق هم بر اعتبار تعیین سوره است، این است که بناء عرف و عقلاء در اینگونه امور بر تعیین آن است؛ چرا که احتمال منازعات در آن راه دارد مثل نزاع در هنگام مطالبه آن و یا پرداخت ضمانت آن، در صورت تلف، و این تفاوت می کند با مثل هبه که اگر تلف شود ضمانت ندارد و نزاع در موردش نمی آید و لذا معین بودنش عند الله هم کافی است و نیازی به تعیین آن نیست، و همینطور در ابراء نیازی به تعیین مقدار مورد ابراء نیست و اگر بگوید که هر چه طلب من است آن را ابراء می کنم کفایت می کند.

و اما بیان حدی که در این تعیین معتبر است، این است که اگر مهر را به مانند «شیء» تعیین کنند، خیلی روشن است که عقلاء شیء مطلق را کالعدم محسوب می کنند و لذا چنین تعیینی را باطل می دانند.

و اما اگر یک کلی را به نحو مطلق به عنوان مهر ذکر کنند که تفاوت قیمت های مصادیق آن خیلی زیاد باشد مثل تعلیم سوره که فرق بین اجرت تعلیم سوره توحید با اجرت تعلیم سوره بقره خیلی زیاد است، در چنین صورتی هم حتما باید سوره مهر قرار داده شده را تعیین نمایند و چنین جهالتی قابل قبول نیست و از اینجاست که عامه و خاصه، تعیین سوره را معتبر دانسته اند.

ص:6961

ان قلت: روایتی که در آن تفسیر تزویج زنی به مردی در قبال آنچه از قرآن می داند «بما تحسن من القرآن» وارد شده است دلالت می کند بر اینکه نیازی به تعیین سوره نیست؛ چرا که آن مقداری که مرد می دانست می توانست سوره توحید یا سوره بقره باشد، ولی مع ذلک حضرت آن را تعیین نکرد.

قلت: سابقا هم در بررسی مفاد روایت گفتم که معلوم نیست که در روایت مذکور تمامی خصوصیات ذکر شده باشد و لذا این احتمال مطرح است که حضرت مقداری را که او بلد بوده است سؤال کرده باشد و در بین آنها معین بوده باشد، کما اینکه در بعضی از نقل های دیگر که این قضیه را حکایت کرده اند، سوره مورد نظر معین شده است. و اما اگر یک کلی را مهر قرار بدهند که تفاوت قیمت مصادیق آن در حدی نباشد که مورد اعتناء عرف باشد بلکه به طوری باشد که عرفا مورد اغماض بوده باشد، مقتضای ادله این است که چنین جهالتی ضرری ندارد؛ چرا که هم عرف، به تفاوت های مختصر اعتنایی نمی کند و هم از اینکه در روایات ارجاع به اینچنین کلی هایی شده است مثل ارجاع به مهر المثل و همینطور ارجاع به متوسط از خانه، با اینکه به طور حتم در مهرالمثل ها و همینطور خانه های متوسط، تفاوت قیمت مختصر در بین مصادیقشان وجود دارد، استفاده می شود که اگر مهر به نحوی کلی تعیین شود که مصادیق مختلف آن تفاوت معتنابهی نداشته باشند، مشکلی نداشته و برای رفع جهالت کفایت می کند.

از آنچه تا به اینجا گفته شد حکم صورتی که یک کلی را به نحو مهمل به عنوان مهر قرار بدهند که بعداً مصداق آن را معین نمایند، نیز روشن شد و آن اینکه چنین مهری شرط عدم جهالت را نداشته و محکوم به فساد است. پس از روشن شدن حدود معلومیتی که در مهر معتبر است و ادله آنها، اکنون به بعضی از استدلالها و وجوه مربوط به این بحث و ضعف اینها می پردازیم:

ص:6962

استدلالی برای انکار اعتبار معلومیت در مهر

بعضی برای انکار اشتراط معلومیت و مضر نبودن جهالت در مهر به صحت تفویض مهر که مورد اتفاق و منصوص استدلال نموده اند و مقصود از آن این است که در ضمن عقد وظیفه تعیین مهر محول به یکی از زوجین در آینده می شود؛ چرا که آن شخص می تواند در آینده هر چیزی را تعیین نماید، اگر چه خیلی با هم متفاوت باشند مثلاً تعلیم سوره توحید یا تعلیم سوره بقره را، پس معلوم می شود که در تعیین مهر، مسأله معلومیت و عدم جهالت اعتبار ندارد و الا تفویض مهر محکوم به صحت نمی شد.

ردّ بیان فوق: فارق بین مفوضة المهر با مسأله مورد بحث این است که در مسأله تفویض، به طرف وکالت می دهد که هر مهری را اصلاح بداند معین کند و آن وکیل نیز معیناً چیزی را تعیین می کند و تعیین وکیل و علم او به منزله تعیین موکل و علم اوست. اما در مسأله جاری، می خواهد مهر را مطلق قرار دهد نه معین.

بله اگر اجماع بر این مطلب باشد که حتی در صورتی که وکالت باشد، بازهم وکیل اختیار داشته باشد که مهر را مطلق قرار دهد بگونه ای که مصادیق کاملا متفاوت داشته باشد مثلاً مهر را تعلیم سوره قرار دهد که مصداقش می تواند سوره توحید یا سوره بقره بوده باشد. آن وقت استدلال درست می شد، ولی چنین مطلبی ثابت نیست.

وجه محتمل برای اعتبار معلومیت کامل در مهر

ممکن است گفته شود که همانگونه که در بیع باید ثمن و مثمن کاملا معین باشند و نمی توان یک خانه کلی را فروخت به اعتبار عدم اعتناء به فرق های موجود بین خانه های متوسط، در اینجا هم که معاوضه بین بضع و مهر مطرح است نمی توان یک امر کلی را به عنوان مهر قرار داد.

اشکال: با توجه به اینکه دو طرف اصلی در نکاح زن و مرد هستند و اما ذکر مهر

ص:6963

از ارکان نکاح نیست؛ لذا مهر در نکاح یک حالت برزخی دارد، چون مسأله مهر در درجه دوم از مطلوبیت است که به آن شرعاً و عرفاً اهتمام می شود و پس از درجه اول که مطلوبیت زوجین است قرار می گیرد مطلوب اولی مثل شرایطی است که التزام فی التزام است و یکی قید دیگری است لذا اگر شرط باطل شد، بطلان شرط سرایت به مشروط می کند، به خلاف مطلوب ثانوی که دو تا التزام است. یکی از آن دو موضوع و ظرف برای التزام دیگر هست، ولی خود ظرف مقید به مظروفش نیست لذا اگر شرط باطل شد، بطلان به مشروط سرایت نمی کند. مسأله مهر نیز مطلوب ثانوی است. و از اینجاست که آن احکام و اموری که در مطلوب اصلی و اولی مثل ثمن و مثمن در باب بیع و مثل منفعت و مال الاجاره در باب اجاره معتبر است نظیر معلومیت کامل، در مورد مهر که در درجه دوم مطرح است نمی آید. و به عبارت روشن تر چون از طرفی در شرع و عرف عنایت درجه اول به مهر نیست و از طرف دیگر اینطور نیست که اصلا به حساب نیامده باشد تا شخص به حساب بضع بتواند مهری تعیین نکند، لذا مقدار معلومیت در مورد مهر را به صورت تعیین کلمه ای که تفاوت بین مصادیق آن غیر قابل اعتناء باشد، نیز کافی می دانند، کما اینکه همانطوری که گفته شد مستفاد از ادله جعل مهر المثل و ارجاع به دار وسط و خادم وسط مانند آن نیز کفایت تعیین در این حد است. بنابراین اگر مهر را مطلق وسیعی قرار دهد که تفاوت بین مصادیقش زیاد باشد و هر چه را بخواهد به عنوان مهر انتخاب کند بتواند مثل لفظ «شیء»، قرار دادن چنین مهری عرفی نیست. اما اگر امر بین بینی باشد که تفاوت مصادیقش، تفاوت کلی و فاحش که بین عرش و فرش باشد، نیست اشکالی ندارد. چنانچه اگر مهر هم تعیین نشود، شرع مهر المثل را تعیین می کند و تفاوت بین مصادیق مهر المثل غیر معتنابه است. پس از مجموع موارد خاصه شرع مطهر استفاده می شود اگر مهر مهمل باشد و مرزی برای مصادیقش تعیین نشده باشد، صحیح نیست. اما اگر اطلاق مطلق در همان

ص:6964

متوسطات باشد اشکالی ندارد.

عدم اعتبار تعیین قرائت خاص

اشاره

عبارت «شرایع»: «و هل یجب تعیین الحرف قیل نعم و قیل لا فیلقنها الجائز و هو أشبه».

توضیح: وجه تعبیر حرف از نوع قرائت ورود آن در بعضی از روایات به معنای هفت لغت و قرائت است «نزل القرآن علی سبعة احرف». ولی طبق روایات امامیه قرآن فقط به یک لغت و قرائت نازل شده است و بقیه قرائت ها ناصحیح است، بله شارع مقدس برای سهولت امر بر مردم و اینکه قرآن در همه خانه ها حضور بیابد اجازه قرائت به هر یک از قرائت هایی که در بین مردم هست داده است.

اختلاف در این است که آیا نوع و لغت قرائت باید در مهر تعیین شود، چرا که بعضی از قرائت ها سخت تر از دیگری است یا اینکه این اختلاف مغتفر بوده و نیازی به تعیین نوع قرائت نیست؟

دلیل عدم اعتبار:

اشاره

برای حکم به عدم اعتبار تعیین نوع قرائت در مهر، به روایت سهل ساعدی که قضیه تزویج در مقابل «بما تحسن من القرآن» وارد شده است و قید قرائت خاصی در آن گفته نشده است استدلال شده است. جواز تمسک به این روایت در نظر ما روشن نیست، هم از نظر اینکه آیا تمامی خصوصیات در این روایت آورده شده است یا نه؟ و هم از این جهت که آیا هفت لغت و قرائت در آن زمان هم بوده است یا نه؟ اگر چه چنین ادعاهایی شده است.

عمده وجهی که برای عدم اعتبار تعیین قرائت خاص در اینجا قابل ذکر است، عدم دلیل بر چنین اعتباری در باب تعیین مهر است؛ چرا که همانطوری که در بحث قبل گذشت معاوضه در باب نکاح مثل معاوضه در باب بیع نیست و تا حدودی عدم تعیین در اینجا مغتفر است و قدری توسعه در باب نکاح وجود دارد که مصداق روشن آن همین مسأله قراءات هست که دلیلی بر لزوم تعیین یکی از آنها

ص:6965

وجود ندارد.

حق انتخاب قرائت خاص برای زوج:

و اما اینکه در عبارت می گوید «فیلقنها الجائز» یعنی در صورت عدم تعیین قرائت خاص در عقد، حق انتخاب قرائت مورد تعلیم در دست زوج است، وجهش این است که زوج در اینجا مدیون است و در همه دین ها اینچنین است که در جایی که مورد دین یک طبیعت کلی باشد، حق تعیین و انتخاب مصداق خاص برای اداء دین در دست مدیون است و دائن و طلبکار حق تعیین مصداق خاص را ندارند.

مقصود محقق از ادامه عبارت

مرحوم محقق در ادامه عبارت می گوید «و لو أمرته بتلقین غیرها لم یلزمه لان الشرط لم یتناولها».

چند احتمال در مقصود از مرجع ضمیر (غیرها) هست که دو احتمال را در «جواهر» داده است که عبارتند از:

1- «غیر القراءة المعینة لو کانت (1)» یعنی اگر قرائت خاصی را تعیین بکنند، زن حق ندارد که تعلیم قرائت دیگری را درخواست نماید؛ چرا که قید مهر چیز دیگری بوده است و شامل این قرائت دیگر نمی شود.

2- «غیر القراءة التی اختارها وفاءً لما وجب علیه (2)» یعنی زن حق ندارد غیر از آن قرائتی را که مرد در مقام وفاء به مهر انتخاب نموده است، درخواست نماید.

فرق این فرض با فرض قبلی در این است که در فرض قبل مهر عبارت از قرائتی مشخص و تعیین شده است اما در این فرض مهر کلی است و زوج فردی از آن را انتخاب می کند. معنای عبارت این است که زوجه نمی تواند فرد دیگری را درخواست کند، چون زوج مدیون است و حق اختیار ادا با اوست.

3- بعضی گفته اند که مقصود «غیر القراءة الجائزة» است که از عبارت «فیلقنها

ص:6966

1- 1) - جواهر الکلام 31: 31. [1]

2- 2) - جواهر الکلام 31: 31. [2]

الجائز» استفاده می شود به این معنا که زن قرائتی را غیر از قرائت های هفتگانه - که به نظر اهل سنت این هفت قرائت بالتواتر رسیده است ولی به نظر ما فقط جواز قرائت به هر یک از آنها بالتواتر رسیده است - درخواست نماید، اجابت چنین درخواستی لزومی ندارد چرا که مهری که در عقد تعیین شده است شامل چنین قرائتی و مصداقی نمی شود، چون تعبیر به قرائت انصراف به قرائات جائزه دارد و در اختیار هر قرائتی زوج آزاد است. البته اگر مثل زمان حاضر خواندن قرآن به یک قرائت خاص (قرائتی که در دست همه است) انصراف داشت، آن نوع خاص متعین است.

4- احتمال اقوی به نظر می رسد که مراد «غیر السورة المعینة فی العقد» است؛ چرا که اولاً در اوائل عبارت داشت که «فلو اصدقها تعلیم سورة وجب تعیینها» و ثانیا - که البته عمده قرینه همین است - با توجه به اینکه نظر محقق در کتاب «شرایع» تحریر و جمع آوری فروع مختلفی بوده است که در کتب شیخ طوسی به طور پراکنده آمده بوده است، پس در این فرع هم باید نظرش به یکی از عبارت های شیخ باشد و با مراجعه به عبارات شیخ می بینیم که مرحوم شیخ در «مبسوط» همین معنا را مطرح کرده است که «اگر سوره ای تعیین شد و زوجه تعلیم سوره دیگری را مطالبه کرد، اجابت درخواست او بر زوج لزومی ندارد».

مقصود تعلیم روخوانی است نه حفظ:

با توجه به اینکه در زمانی که این روایت سهل ساعدی و مانند آن در بین روات از ائمه علیهم السلام رد و بدل می شده است، تعداد باسوادها زیاد شده بوده است و خود تعلیم هم مثل تعلیم کودکان ظهور در تعلیم روخوانی قرآن دارد، در این عبارات هم ظاهرا مقصود همان تعلیم به معنای یاد دادن روخوانی است نه حفظ.

نکته: چون ثواب قرائت سوره قرآن با هم زیاد تفاوت دارد، لذا در خصوص قرآن، باید سوره را تعیین کنند و اینکه کلی بگویند و سپس بگوییم نظیر خادم و دار

ص:6967

که میزان مالیت است، حد متوسط کافی است، ظاهراً درست نیست. در عامه در خصوص تعلیم سور قرآن زیاد سخت گیری کرده اند و مورد تسلم ایشان نیز هست و در فقهاء ما نیز مخالفتی نشده است، لذا استثنائاً در مورد سور قرآن، نمی توانیم کلی گویی و حمل بر فرد متوسط را کافی بدانیم. ظاهراً میزان مالیت تعلیم نیست بلکه ملاک ثواب قرائت است.

قدرت معتبر در تحویل مهر معین

عبارت «شرایع» «و لو اصدقها تعلیم صنعة او تعلیم سورة جاز؛ لانه ثابت فی الذمة»

بحث در این است که اگر تعلیم صنعت یا سوره ای را به عنوان مهر قرار بدهند ولی خود زوج در هنگام عقد آنها را بلد نباشد، چه حکمی دارد؟

صور مسأله: دو صورت در مسأله وجود دارد که عبارتند از: 1- شرط کنند که مباشرتا و بدون واسطه آن صنعت یا سوره را به او تعلیم کند. 2- بدون اینکه شرطی نمایند، به طور مطلق تعلیم را مهر قرار بدهند که شامل تعلیم مباشرتی و مع الواسطه هر دو بشود.

حکم مسأله و دلیل آن: در اینجا حکم شده است به صحت چنین مهر قرار دادنی به طور مطلق برای آن و چنین استدلال شده است که «لانه ثابت فی الذمه» برای اینکه صداق در ذمه زوج ثابت می شود؛ یعنی در چنین مهر قرار دادنی مشکلی از جهت عدم قدرت بر انجام و تحویل آن ندارد؛ چرا که ظرف ثبوت و تعلق فعلی آن، ذمه زوج است، بنابراین نیازی به قدرت فعلی برای تعلیم ندارد بلکه قدرت شأنی برای آن به این معنا که می تواند یاد بگیرد تا آن را تعلیم کند و به عبارت دیگر همین که قدرت در ظرف عمل می تواند داشته باشد کفایت می کند.

دو اشکال بر حکم به صحت: برای حکم به صحت خصوصا در صورت اشتراط مباشرت در تعلیم دو اشکال شده است که عبارتند از:

اشکال اول: برای اینکه مهری عقلایی و صحیح باشد باید مقدور شخص باشد،

ص:6968

پس چیزی را که تحت سلطه او نیست نمی تواند مهر قرار بدهد و البته این امر در تمام چیزهایی که یک نحوه معاوضه ای در آن هست، اعتبار دارد از قبیل بیع، اجاره و غیره، پس در صورت شرطیت مباشرت در تعلیم که با فرض اینکه فعلاً بلد نیست مانند اجیری که برای انجام عملی که بلد نیست اجیر شود، مهرش باطل می شود.

جواب این اشکال: پاسخش این است که در امثال این امور قدرتی که در آنها معتبر است قدرت در ظرف عمل است و قدرت در ظرف انشاء معتبر نیست، مثلاً در باب حج، فرضاً الان راه نمی دهند شخص به مکه برود ولی در وقت خودش راه باز می شود، اینجا می شود خطاب امر به حج به شخص متعلق شود چون شخص در ظرف عمل قادر است و لو در ظرف خطاب قادر نیست. لذا اگر مکلفی در ظرف انشاء عاجز است ولی در ظرف عمل قادر خواهد بود، خطاب به او صحیح است و اگر بالعکس باشد چنین خطابی صحیح نیست در اینجا هم اگر چه فعلاً بلد نیست ولی وقتی می تواند تحصیل کند و پس از یادگیری به زوجه اش بیاموزد دیگر از ناحیه عدم قدرت در هنگام عقد اشکالی به وجود نمی آید.

اشکال دوم: از مثل روایت «لا تبع ما لیس عندک» استفاده می شود که همانطوری که در بیع شخص نمی تواند چیزی را که فعلاً تحت سلطه ندارد بفروشد، در اینجا هم که شبیه آنجاست، مهری را که فعلاً تحت قدرت او نیست نمی تواند به عنوان مهر قرار بدهد.

جواب این اشکال: اگر شیء معینی مثلاً قالی معینی را شخص بفروشد، چون شیء معین نمی تواند بر عهده و ذمه قرار بگیرد، لذا اگر شخص مالک آن نباشد، نمی تواند آن را بفروشد و هکذا نمی تواند آن را ثمن برای بیع قرار دهد و یا اجرت در اجاره قرار دهد. اما اگر شیء کلی مثلاً قالی کلی را بفروشد، به عهده شخص می آید و اگر چه ممکن است در حین عقد شخص مالک آن نباشد ولی چنانچه

ص:6969

قادر به تحویل آن باشد به این صورت که آن را بخرد و تحویل طرف دهد، این هیچ اشکالی ندارد و کسی هم اشکال نکرده است. مسأله جاری نیز از همین قسم دوم است. یعنی در باب مهر به طوری که گفتیم اشکالی ندارد که یک چیز کلی را که مصادیق نزدیک به هم دارد مهر قرار بدهد و لذا می تواند یک قالی کلی را که حدود شیء مشخص است اگر چه فعلاً در اختیار ندارد مهر قرار بدهد و در هنگام اداء آن را تهیه و بپردازد، مسأله تعلیم هم به همین نحو در باب مهر مشکله نخواهد داشت وقتی که می تواند با یاد گرفتن آن خود را برای تعلیم آماده کند، دیگر مشکلی باقی نمی ماند. تعلیم زوجه به ذمه زوج می آید و تعلیم نیز مقدماتی دارد که یکی از آنها این است که ابتدا خود یاد بگیرد و سپس یاد بدهد. اشکالی ندارد یک کلی را به ذمه بکشد اگر آن کلی در ظرف عمل قابل وفا باشد.

حکم مهر در صورت عجز از تعلیم

اشاره

عبارت «شرایع»: «و لو تعذر التوصل کان علیه اجرة التعلیم».

بحث در این است که چه در صورتی که قید مباشرت قرار داده باشند و چه در صورت اطلاق که اعم از تعلیم مباشرتی و غیر مباشرتی است، اگر چنانچه زوج از تحویل آنچه به عنوان مهر است عاجز باشد، چه حکمی دارد؟ آیا از آنجا که مهر صحیح بوده است و اصل آن را نمی تواند اداء کند پس باید مثل یا قیمت را اداء نماید که در مورد تعلیم، وظیفه اش اداء اجرة المثل چنین تعلیمی خواهد بود چون عمل مثل ندارد؟ یا اینکه در این صورت با توجه به اینکه امکان اداء مهر معین شده وجود ندارد، این هم از مصادیق نکاح بدون مهر شده و داخل مفوضة البضع می شود و در صورت دخول حکم به مهر المثل می شود و بدون دخول اصلاً مهری در کار نیست؟ حکم به اجرة التعلیم در متن «شرایع» آمده است و نظر دومی را مرحوم محقق کرکی در «جامع المقاصد» و مرحوم کاشف اللثام احتمال داده اند.

ص:6970

بررسی دلیل حکم به ضمان اجرة التعلیم

قاعده کلی ای هست که المهر مضمون علی الزوج یعنی زوج ضامن مهر است.

حال در بحث ضمان مهر توسط زوج - که بحث مفصل تر آن خواهد آمد - بحث از این است که آیا ضمان زوج نسبت به مهر زن از باب ضمان معاوضه است تا اینکه اگر اداء آن متعذر شد نوبت به مهر المثل برسد یا اینکه از باب ضمان ید است که با متعذر شدن آن نوبت به مثل یا قیمت آن مهر متعذر برسد؟ (1) مشهور در مسأله و شاید مخالف صریحی هم در مسأله نباشد، این است که ضمان در باب مهر از باب ضمان ید است نه ضمان معاوضة و لذا در اینجا حکم به اجرة التعلیم کرده اند، و فرقی هم نمی کند که این عدم قدرت از ابتداء بوده باشد یا اینکه بعداً عارض بشود، در هر دو صورت حکم به تعلق اجرت تعلیم می شود. البته فرقی نمی کند مرد قادر به تعلیم نباشد و یا زن قادر به تعلم نبوده باشد.

حکم استناد عجز زوج به زوجه

اشاره

یک فرعی را مرحوم علامه در قواعد آورده است و آن اینکه اگر زوجه از یادگیری به وسیله زوج خودداری نماید و خودش به طریق دیگری آن صنعت یا سوره را یاد بگیرد، که در این صورت دیگر با توجه به اینکه خود زن علم به آن صنعت یا سوره پیدا کرده است، زوج از اداء مهر که تعلیم زن است عاجز می شود در این صورت بحث در این است که آیا مهر باطل شده و باید مهر المثل به او بدهد؟ یا اینکه با عجز از اداء خود مهر باید مثل آن را که اجرت تعلیم است به زن بپردازد؟ یا اینکه باید حکم به سقوط مهر به طور کلی نمود؟

اقوال در مسأله:

ظاهر علامه - همانطوری که در «جواهر» هست - حکم به اجرة التعلیم است و اما مرحوم صاحب جواهر با اینکه در نظیر این مسأله - که اگر

ص:6971

1- 1) - ضمان در باب معاوضات همان است که می گویند در بیع، قبل از تسلیم مبیع بر عهده بایع است و اگر مبیع قبل از قبض تلف شد معامله منفسخ می شود. و اما ضمان در باب ید، آن است که در صورت تلف، مثل یا قیمت آن بر عهده ضامن می آید.

سکنای خانه ای را برای مدت مدتی به عنوان مهر برای او قرار بدهد ولی او از سکنای آن استفاده نکند - حکم به سقوط مهر نموده است ولی در اینجا حکم به سقوط ننموده و فقط حکم کردن به تعلق اجرت تعلیم به زن را مشکل دانسته است.

مختار در مسأله:

به نظر می رسد که در اینجا هم باید نظیر حکم به سقوط مهر در مسأله مهر قرار دادن سکنای خانه و اباء زن از استفاده از آن، که صاحب جواهر به آن فتوا داده است، باید گفت که در جایی که عاجز شدن زوج از دادن مهر، مستند به خود زوجه باشد و از ناحیه زوج هیچ کوتاهی نشده باشد، این هم در حکم قبض است و از ضمان زوج خارج شده و کانه تحویل زوجه شده است. و به منزله این است که خود زوج به زوجه تعلیم داده است، پس چیزی به عهده زوج باقی نمی ماند.

حکم تخلف مهر از آنچه تعیین شده

اشاره

عبارت «شرایع»: «و لو أصدقها ظرفا علی أنه خلّ فبان خمرا، قیل کان لها قیمة الخمر عند مستحلیه و لو قیل: کان لها مثل الخلّ کان حسنا» .

یک فرض بحث که اینجا مورد بررسی قرار گرفته در این است که اگر ظرفی را به عنوان اینکه سرکه است مهر قرار بدهد، و بعد معلوم گردد که جنس مخالف آنچه خیال می کرده یعنی خمر بوده است. چه حکمی دارد؟ در فرض فوق، جنس مخالف یعنی خمر مورد امضاء شرع نیست. فرض دیگر این است که جنس مخالف مورد امضاء شرع باشد، مثلاً شخصی را به عنوان اینکه امة است مهر قرار دهد و بعد معلوم شود عبد بوده است. آیا مهر صحیح است؟

تحریر محل نزاع و اقوال در آن: شبیه به این بحث سابقاً گذشت و آن این بود که اگر یک شخص مسلمانی خمر را به عنوان مهر قرار بدهد چه حکمی دارد؟ و فرق

ص:6972

این مسأله با آنجا این است که در آنجا یک قول هم بطلان عقد بود؛ چرا که یک طرف معاوضه در آنجا خمر قرار داده شده بود. ولی این قول را در اینجا نگفته اند و اختلاف در اینجا بر سر خصوص بطلان مهر و یا صحت آن است. قائلین به بطلان مهر مانند صاحب جواهر در اینجا حکم به پرداخت مهر المثل در صورت دخول نموده اند و قائلین به صحت مهر دو دسته اند: برخی مانند شیخ طوسی در «خلاف» و «مبسوط» حکم به لزوم پرداخت قیمت خمر در نزد مستحلین آن کرده اند و برخی نیز مانند شهید ثانی و جماعتی به دنبال او گفته اند که باید مماثل همان مقدار سرکه را که به عنوان مهر در عقد تعیین کرده بودند به زن بپردازد.

اقوال حکم تخلف مهر از مقدار تعیین شده

اشاره

پس مجموعاً سه قول در مسأله وجود دارد که از قدیم هم مطرح بوده اند و آنها عبارتند از:

1- صحت مهر و لزوم پرداخت قیمت خمر در نزد مستحلین؛ که مختار شیخ طوسی است.

2- صحت مهر و لزوم پرداخت قیمت و ارزش سرکه ای که در نظر داشته مهر قرار دهد و مهر قرار گرفتنش جایز بوده است. که مختار شهید ثانی و جماعتی پس از اوست.

3- بطلان مهر و لزوم پرداخت مهر المثل در صورت دخول؛ که مختار صاحب جواهر است و به نظر ما نیز همین قول مطابق تحقیق است.

الف) قول اول:

مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط چنین فرموده است که خمری که در ظرف هست چون شرعاً مالیت ندارد، قیمت آن باید به عنوان مهر پرداخت شود مثل این مسأله که مهر غیر مسلمان خمر باشد و یا مسلمانی مهر را خمر قرار دهد چون یکی از اقوال در این مسأله اخیر نیز این است که قیمت آن به عنوان مهر پرداخت شود. استدلال ایشان این است که کأنه شخص، شیء موجود را به حساب مالیت آن، مهر قرار داده است و اگر خود شیء موجود

ص:6973

مورد امضای شرع نیست ولی مالیت آن مورد امضای شرع هست و لذا باید آن را بپردازد و قهراً مقدار مالیت خمر همان قیمت خمر عند المستحلین است.

اشکال های قول اول:

مرحوم صاحب جوار - با صرف نظر از اشکال بطلان مهر و بنا بر قول به صحت مهر - دو اشکال بر قول به قیمت خمر می کند که عبارتند از:

اشکال اول:

برای اینکه چیزی به عنوان یک طرف در معاوضات محسوب بشود دو شرط لازم دارد: یکی مقصود بودن آن چیز است و دیگری عبارت از رضایت به عوض بودن آن است با حصول این دو شرط اگر عوض قابل پرداخت نبود، تبدیل به قیمت شده و قیمت پرداخت می شود. حال در مسأله جاری چنانچه به حساب مهر المسمی بخواهیم بگوییم که قیمت پرداخت شود، باید شرایطی نظیر شرایط معاوضه وجود داشته باشد در حالی که نه قصد خمر شده است و نه رضایتی به آن وجود دارد، بنابراین حکم به پرداخت قیمت خمر به عنوان بدل آن درست نیست. بله، اگر چنین مهری را کالعدم حساب کنیم، حساب دیگری است و باید مهر المثل پرداخت شود.

جواب این اشکال:

ممکن است به اعتراض صاحب جواهر اینگونه پاسخ دهیم که همانگونه که اگر کتابی دارای چاپهای متعددی باشد به نحوی که برخی از آنها صحیح و برخی مغلوط باشد، منتها یک چاپ مغلوط به گمان اینکه چاپ صحیح است مورد معامله قرار گیرد، در صحت معامله هیچ شکی نیست و اگر تحویل چاپ مغلوط که معامله بر آن واقع شده، ممکن نشد، نوبت به پرداخت مثل یا قیمت همان چاپ مغلوط می رسد و لازم نیست داعی بر معامله که چاپ صحیح است ملاحظه شود و تحویل شود. و به عبارت اخری اشتباه کردن از حیثیات تعلیلیه است و همین اشتباه منشأ می شود تا واقعاً رضایت و قصد به همین معامله حاصل شود این داعی و تخیل، علت نامه برای رضایت به معامله است، نظیر

ص:6974

اینکه بت پرست به گمان اینکه بت حقیقتاً نزد آفریدگار مقام و منزلتی دارد، آن را مورد احترام و پرستش قرار می دهد و بر اساس این اشتباه و تخیل، واقعاً بت را می پرستند و احترام می گذارند. و نیز کسی که غیر مجتهد را مجتهد می پندارد، حقیقتاً از او تقلید می کند و نمی توان گفت که چون در اراده اولی اشتباه شد، تقلید نمی کند. بنابراین در مسأله جاری نیز رضایت و قصد حاصل شده و هر دو شرط محقق است و لذا می توان گفت قیمت خمر باید پرداخت شود. مگر اینکه گفته شود کفایت وجود قصد و رضا به متعلق معاملات کبرویاً محل اشکال است چرا که بنای عقلاء بر خلاف آن است. و این مسأله کفایت قصد و رضایت در جایی است که تخلف در اوصاف و شروط باشد و اما اگر تخلف در ذات باشد یعنی آن عنوان اولی که مورد قصد است با آنچه واقع شده ذاتاً مختلف باشند و از دو جنس مختلف باشند مثل اینجا که سرکه را مهر قرار داده اند ولی در واقع خمر بوده است و یا مثل اینکه کسی این شیء را به خیال اینکه جواهر است می فروشد و بعد معلوم می شود که شیشه است و یا به قصد اینکه شیشه است می فروشد و بعد می بیند که جواهر است. اینکه در چنین مواردی هم اشتباه را برایش حیثیت تعلیلیه قائل بشویم روشن نیست و عقلاء وجود چنین قصد و رضایتی را در معاملات کافی نمی دانند و آن را لغو و کالعدم می دانند. هم رضایت و هم قصد وجود دارد ولی به درد نمی خورد.

اشکال دوم:

که عمده اشکال است - عبارت از این است که مسأله لزوم پرداخت مثل یا قیمت یک چیز در صورت تعذر تحویل خود آن چیز، مترتب بر حکم به مضمون بودن آن چیز می باشد، در حالی که از نظر شارع خمر وضعاً مورد ضمان قرار نمی گیرد تا اینکه نوبت به پرداخت مماثل یا قیمت آن در نزد حلال شمارندگان آن برسد و به این وسیله شخص عهده خود را با مثل یا قیمت بریء کند، پس در مسأله جاری موضوع مفقود است.

ص:6975

ب) قول ثانی:

این است که باید فرض بگیرند اگر سرکه بود، چه مقدار ارزش داشت، الان نیز همان مقدار را به عنوان مهر بپردازد.

شهید ثانی دو وجه برای توجیه قول دوم گفته است منتها قبل از بیان آنها لازم است مقدمه در مورد اینکه متعلق قصد چیست، توضیحاتی را بدهیم:

بررسی قصد معتبر در عبادات و معاملات

این مسأله تخلف قصد از واقع خارجی و اینکه آیا عقد بر شیء خارجی یا بر آنچه که تخیل شده است واقع می شود از مسائل عامی است که حتی در عبادات هم مصداق دارد. مثلاً در نماز جماعت که قصد جماعت درباره مأموم معتبر است، اگر چنانچه در قصدش زید عادل باشد و بعد معلوم شود که عمرو عادل امام بوده است در مورد حکم این نماز به عقیده مرحوم سید دو صورت وجود دارد: یک وقت قصدش اقتداء به امام حاضر است منتها یک تطبیق فاسدی را عقیده داشته است و آن اینکه امام حاضر آقای زید است. در این صورت هم گفته اند که نماز مشکلی ندارد؛ چرا که معلوم او خطا بوده است و خطای علم مضر نیست، بلکه عدم قصد مضر است. در حالی که در اینجا قصد امام حاضر بوده است و همین مقدار کفایت می کند. چون مقصود واقع شده است.

و اما اگر قصد او از ابتداء شخص زید عادل باشد و بعد معلوم شود که عمرو عادل امام بوده است، در این صورت به نظر مرحوم سید نماز محکوم به بطلان است؛ چرا که جماعت از عناوین قصدیه است و در مأموم بلااشکال معتبر است که امام را قصد کند تا جماعت محقق شود. و مقصود این قصد در اینجا - اگر چه عمرو هم عادل بوده است - شخص زید بوده است، در حالی که چنین امام جماعتی در آن نماز حضور نداشته است. مرحوم سید می گوید چنین نمازی محکوم به بطلان می شود چون مقصود واقع نشده است. اما به نظر مرحوم خویی و دیگران این نماز محکوم به صحت است خواه به امام حاضر اقتدا کرده باشد و یا

ص:6976

به شخص زید؛ چرا که اگر چه قصد اولی او یا به امام حاضر و یا مثلاً به شخص زید بوده است، ولی از نظر قصد ثانوی تطبیقی، همان موجود خارجی که انسان عزم بر تبعیت از حرکات و سکنات او را در نماز دارد، مورد قصد او واقع می شود و در این جهت فرقی بین اینکه قصد اولی او چه بوده باشد نمی کند و همین مقدار از قصد برای تحقق جماعت کفایت می کند.

منشأ اختلاف نظر مرحوم سید و مرحوم آقای خویی این است که قصد یا به معنای اراده و تصمیم خارجی است که مثلاً اراده می کند که با حرکات این امام متحرک بشود، و همانطوری که به طور مکرر گفته ایم، چنین قصدی دو صورت ندارد، بلکه یا هست و یا نیست. اراده متعلق به همین موجود خارجی می شود. و یا اینکه قصد به معنای التزام و انشاء قبلی است که نمونه اش را قدماء اصحاب در مورد نماز تعبیر می کرده اند که قصد وجه در نماز هم غایتا و هم وصفا معتبر است؛ به این معنا که شخص نمازگزار باید هم به نحو غایت محرک او امر وجوبی باشد و هم به نحو وصف قلباً انشاء وجوب کند و بگوید نماز واجب می خوانم قربةً الی الله. به هر حال قصد به این معناست که قابل تقسیم است به اینکه قصد و انشاء کند مثلاً امام حاضر را و یا شخص زید را. قصد به این معنای دوم است که قابل تخلف است. آن را که انسان انشاء می کند گاهی واقعیت دارد و گاهی نه، واقعیت داشتن علم لازم نیست بلکه چه علم او خطا باشد یا نباشد، آنچه معتبر است این است که تخلف نیت و قصد نشده باشد.

و اما اینکه کدام یک از دو معنای قصد در عبادات و یا معاملات معتبر است، بستگی به ادله عامه و یا خاصه - در صورت وجود در مورد عبادت یا معامله ای خاص - دارد، مثلاً قبلاً احتمال می دادم که قصد اقامت به معنای انشاء و التزام قلبی - به حسب بعضی از روایات - با اینکه قطع دارد که ده روز نمی ماند کافی باشد؛ چون اشکال ثبوتی نداشت ولی بعضی روایات با آن معارض بودند و لذا از آن

ص:6977

منصرف شدم. البته در بسیاری از موارد انسان می فهمد ملاک همان قصد به معنای اراده و تصمیم است. مثلاً قصد قربت در عبادات به معنای اراده و تصمیم است.

چون به حکم عقلا، ملاک تقرب به مولا، اراده است. آنچه داعی و محرک شخص شده است تا این عبادت را انجام دهد، اگر علاقه اش به مولا باشد، تقرب حاصل است و این عمل قرب می آورد. اما اگر منشأ علاقه نباشد، هزار مرتبه هم انشاء قلبی بکند که این عمل من مطلوب مولا باشد ولی از ناحیه اراده تحریک نشده باشد، چنین عملی قرب نمی آورد. و روی این حساب ها، به طور کلی هرجا به حسب ادله نفس القصد معتبر باشد باید آن عنوان تطبیقی خارجی را در نظر بگیریم و متعلق قصد قرار دهیم. در مسأله جاری نیز دلیل نداریم که قصد به معنای انشاء و التزام باشد تا گفته شود دو قسم دارد و بنابر یک قسم باطل و بنابر قسم دیگر صحیح است و در اینجا نیز که معامله است و مثلاً سرکه را به حسب قصد مهر قرار داده اند ولی در واقع خمر بوده است، اگر چه در خارج یک تخلف عام و یا تخلف التزام و انشاء شده است ولی قصد ثانوی تطبیقی که همین مایع موجود در ظرف (که به حمل شایع خمر است) را قصد کرده بوده است، به هم نخورده است و بر همان موجود خارجی که قصد کرده بوده واقع شده است و لذا از این ناحیه که عرض می کردم در عقود و ما یشبه العقود مثل مهریه باید قصد و رضا باشد، نمی توانیم اشکال کنیم چنانچه صاحب جواهر می خواست اشکال کند. منتها اینجا به جهت عدم امضاء شارع نسبت به اینکه مهریه خمر باشد، حکم به بطلان این مهر می شود و لذا باید مهر المثل پرداخت شود. در واقع علت و ریشه اختلاف نظر ما با شهید ثانی همین مطلب فوق است. به این بیان که: یک مرتبه اینگونه می گوییم که عقد بر آن شیء خارجی که به حمل شایع و در واقع خمر است تعلق گرفته است و آن را مهر قرار داده است، منتها منشأ این تعلق، اشتباه در مورد جنس آن مایع بوده است و عقیده ما هم همین است. اگر این باشد، این مهر مورد امضاء

ص:6978

شارع نیست و نزد شارع ارزش ندارد اگر چه وجود خارجی دارد. ولی یک مرتبه - به طوری که از عبارت شهید ثانی استفاده می شود - مهر المسمی عبارت می شود از همان خلّ خاص که تخیل شده است در این ظرف وجود دارد ولی در واقع وجود خارجی ندارد. البته شهید ثانی در اینجا اینگونه تعبیر می کند که وجود جزئی خلّ مهریه است که این یک نحوه تسامح در تعبیر است و باید به جزئی اضافی تعبیر کند؛ چون از شیء غیر موجود هر چند قید هم که برای آن آورده شود نمی توان تعبیر به جزئی نمود، چرا که وجود خارجی ندارد و کلی است، ولی در صورت تعبیر به جزئی اضافی، شاید بتوان آن را به گونه ای تصحیح نمود.

و تفاوت بین شهید ثانی با بیان قبلی این است که به نظر ما واقع خارجی مهر قرار گرفته است، منتها شارع برای آن ارزشی قائل نیست؛ یعنی وجود خارجی دارد ولی در نزد شارع ارزشی ندارد. ولی شهید ثانی می گوید که چیزی را که مهر قرار داده شده است، وجود خارجی ندارد و الا شارع آن را الغاء ننموده است؛ پس شهید ثانی همان چیزی را که تخیل شده است و وجود خارجی ندارد مورد تعلق عقد می داند. حال به بیان دو وجهی که شهید ثانی برای قول ثانی گفته است و اشکالات آنها می پردازیم:

وجه اول: مورد قصد در مهر بودن، عبارت از سرحه بوده است، منتها با این خصوصیت که در این ظرف است، و وقتی که تحویل آن با این خصوصیت مقدور نبود، نوبت می رسد به اقرب چیزها به آن مقصود اولی - که نمی تواند آن را بپردازد ولی مورد رضایت و قصد بوده است - و آن چیز عبارت از مثل سرکه مورد قصد یعنی خلّ دیگری است.

اشکال بر وجه اول: همانطور که گفتیم قصد به معنای اراده به ما فی الظرف در خارج متعلق شده است و به عبارت اخری، قصد ثانوی تطبیقی به فرد خاص خمر که در واقع است متعلق شده است نه به آنچه تخیل شده درون ظرف است یعنی

ص:6979

سرکه خاص چنانچه شهید ثانی گفته است و لذا معامله بر شخص خارجی واقع شده است، منتها این شخص را در مسأله جاری شارع امضاء نکرده است و لذا اصلاً بر عهده شخص نمی آید تا در رتبه بعد گفته شود چون تحویل آن غیر مقدور و متعذر است، پس مماثل آن باید پرداخت شود. بله اگر آن چیزی که اشتباهاً مهر واقع شده، مورد امضاء شارع باشد مثلاً بر فرض شارع مقدس خمر را امضاء کرده باشد، منتها شخص تکویناً قدرت بر تحویل آن نداشته باشد، در این صورت می گوییم باید مماثل آن چیزی را که در اثر اشتباه بر آن تطبیق کرده است را تحویل دهد. منتها در مسأله جاری اصلاً خود آن تطبیق شده مورد امضای شارع نیست و بر عهده شخص نمی آید. پس مماثل آن نیز قابل پرداخت نیست. پس به چه جهت اقرب به آن پرداخت شود.

وجه دوم: کسی که سرکه موجود در یک ظرف را قصد می کند و آن را مهر قرار می دهد، دو قصد دارد: یکی قصد همان سرکه درون ظرف که جزئی است و دیگری قصد کلی آن سرکه است، این شخص در حقیقت بالمطابقه همین ما فی الظرف را مهر قرار می دهد و اما بالالتزام کلی غیر مشخص را مهر قرار می دهد.

چون لازمه شخص کلی هم هست. و شارع مقدس کلی آن را ردع نکرده است. و از سوی دیگر عقد بر آنچه مورد تخیل واقع شده یعنی سرکه این ظرف، واقع شده است و این خلّ خاص مورد قصد است منتها عقد این خلّ خاص بالالتزام عقد بر اصل خلّ هم هست و اصل خلّ وجود خارجی دارد به خلاف این خلّ خاص که وجود خارجی و تشخصی ندارد. پس کلی خلّ نفس المقصود است که هم مورد امضاء شارع است و هم وجود خارجی دارد و همان را باید تحویل دهد و البته وقتی یک مصداق کلی خلّ مقدور نبود، از مصادیق دیگرش که مقدور است مهر او پرداخت می شود. پس اگر فرد دیگری از خلّ پرداخت گردد، در حقیقت خود مقصود در عقد پرداخت شده است؛ چرا که این فرد مماثل هم از مصادیق کلی

ص:6980

خلّ است و عقد در واقع بر مقصودی که مورد امضاء شارع است، تعلق گرفته است و لذا با پرداخت مثل خلّ، نفس المقصود در عقد تحویل داده شده است.

اشکالات وجه دوم:

اگر مراد قائل این است که رضایت و قصد به شخص و فرد خاص، بالالتزام رضایت به کلی نیز هست و لذا در حقیقت معامله بر همان که کلی است واقع شده در پاسخ می گوییم: آن قصدی که به طور مسلم در چنین معامله ای که سرکه موجود در یک ظرف را فروخته و یا مهر قرار داده است وجود دارد، خصوص قصد این سرکه خاص است و چنین قصدی معلوم نیست که لازمه اش قصد کلی سرکه هم باشد؛ به عبارت دیگر چنین رضایت و قصدی در اینجا فقط ملازمه با رضایت به مهمله کلی دارد نه رضایت به مطلقه کلی تا اینکه شامل هر مصداقی به نحو مطلق و با هر خصوصیتی بشود مثلاً اگر غذایی را دوست می دارد و بعضی غذاهای دیگر را دوست ندارد - با اینکه آن غذای مورد علاقه او مصداق برای کلی غذا است - نمی توان گفت که او کلی غذا را به طور مطلق دوست دارد، در اینجا هم که سرکه این ظرف را راضی به معامله اش است دلیل نمی شود که راضی به کلی سرکه هم باشد که اگر این سرکه نبود بر او لازم باشد که مصداق دیگری از آن را تهیه و رد نماید. با رضایت به مهمله کلی نمی تواند چیز دیگری را تحویل دهد.

لا یقال: در اینجا ممکن است که از باب تعدد مطلوب مطلقه کلی نیز مورد رضایت شخص بوده باشد و هم اصل آن و هم خصوصیت آن مورد رضایت باشند نظیر نماز که هم اصل آن و هم وقتش به نحو تعدد مطلوب متعلق طلب است و در حج نیز هم اصل آن و هم فوریت آن به نحو تعدد مطلوب متعلق طلب است؛ در اینجا هم بگوییم که هم کلی خلّ و بدون خصوصیت مطلوب است و هم فرد متخصص در این ظرف خارجی مطلوبیت دارد و وقتی یکی از دو مطلوب مورد رضایت شارع نبود و یا وجود خارجی نداشت، خللی به رضایت شارع به دیگری

ص:6981

و مقصود بودن آن وارد نمی شود.

فانه یقال: اولاً: مقتضای ادله عامه وفای به عقود و معاملات و شروط نظیر أوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم این است که شارع به همان نحو که در معامله و عقد به لحاظ جزئیت و کلیت قصد شده است، آن را امضاء می کند.

پس اگر جزئی را قصد کرده باشد و شارع اوسع از آن را امضاء نماید، این امضاء آنچه مورد قصد واقع شده است نمی باشد و همین طور اگر کلی را قصد نماید ولی شارع شخص خاصی را امضاء کند این امضاء آنچه قصد شده نیست. حال در مسأله جاری اگر بر طبق مبنای خودمان بخواهیم مشی کنیم یعنی بگوییم عقد بر همین واقع خارجی، واقع شده است در پاسخ می گوییم اولاً آنچه مورد قصد واقع شده یعنی خمر مورد امضاء شارع نیست و ثانیاً اگر هم شخص به نحو تعدد مطلوب، علی وجه الکلی مطلوب دیگری که ملازم با این ما فی الظرف است داشته باشد، آن کلی، مطلقی است که یکی از مصادیق آن باید همین ما فی الظرف باشد و شارع این کلی را با این کلیت امضاء نمی کند و آن جامع و کلی که شارع امضاء می کند کلی خلّ است که مباین با ما فی الظرف خارجی یعنی خمر است و شیء خاص ملازم با مباین خود نمی تواند باشد و به عبارت دیگر چنانچه گفتیم شارع همان را که بر آن توافق کرده اند و قرار گذاشته اند اگر بخواهد امضا می کند. آن چیز اگر کلی و جامع بود به همان نحو آن را امضاء می کند و اگر خاص بود همان خاص را امضاء می کند. و در اینجا جامع نمی تواند مورد امضاء قرار گیرد چون در این صورت این فرد آن را یعنی خمر خارجی را هم باید بتواند تحویل دهد در حالی که چنین نیست و اگر کلی خلّ را بخواهد امضا کند، لازمه اش این است که شارع مباین با ما فی الخارج را حکم کند و علاوه اگر بپذیریم آن کلی که مورد امضاء شارع است مباین با مورد قصد شخص نیست در این صورت نیز ادله عمومات کفایت نمی کند برای اینکه شارع بگوید اخص از آن را که مورد قصد قرار گرفته،

ص:6982

تحویل بدهد.

بله اگر دلیل خاصی بگوید که اگر کلی قصد کردید، من می گویم فلان قسم آن را بده حرفی نبود، ولی عمومات بر چنین چیزی دال نیست. نظیر اینکه خمر قرار دادن مهر توسط مسلمان را صحیح بدانیم و شارع به سبب دلیل خاص حکم کند بر اینکه او باید قیمت فرد دیگری از آن را بپردازد، این مانع ندارد، ولی چنین دلیل خاصی در اینجا وجود ندارد و ادله عامه کافی نیست.

و اما اگر طبق مبنای شهید ثانی بخواهیم مشی کنیم یعنی بگوییم عقد بر آنچه مورد تخیل قرار گرفته یعنی خلّ خارجی واقع شده است و کلی حلّ به نحو تعدد مطلوب مورد قصد است، در پاسخ می گوییم وقتی اشباه و نظائر را ملاحظه می کنیم، می بینیم چنین مطلبی در بنای عقلاء و فقه نیست. مثلاً اگر کسی اشتباهاً مال دیگری را به گمان اینکه مال خودش است بفروشد و بعد معلوم شود مال دیگری بوده است، ایا در اینجا می توان گفت کلی به ذمه شخص آمده است و معامله صحیح است، منتها بر کلی واقع شده است و چون این فرد را به علت اینکه مال دیگری است نمی تواند تحویل دهد باید فرد دیگری را تسلیم کند. و یا گفته می شود اصلاً معامله باطل است. بلااشکال در باب بیع امثال این مورد را باطل حساب می کنند. گمان نمی کنم در این مورد کسی قائل به صحت شده باشد. البته موردی که شیء تلف شده و کلی به ذمه می آید غیر از مسأله جاری است چون در آنجا قصد وجود ندارد و نیز موردی که کلی را از اول فروخته و مشخصات دخالتی در غرض ندارد غیر از مسأله جاری است که در آن شخص مورد قصد واقع شده است.

و ثانیاً: بر فرض که شمول ادله عامه را در اینجا صحیح بدانیم و بگوییم که نیاز به دلیل خاصی ندارد، یعنی بگوییم مورد امضاء شارع با مورد قصد شخص مباین نیست و ادله عمومات شامل مطلوب کلی که مورد امضاء شارع است نیز می شود

ص:6983

و مانعی وجود ندارد که شارع بگوید مصداق دیگری از آن کلی را تحویل بده، به فرض عمومات چنین شمولی داشته باشد، ولی اشکالش این است که صرف وجود رضایت به کلی و مطلوب بودن در اینجا کفایت نمی کند و نیاز به انشاء دارد، چرا که - سابقاً - به طور مکرر گفته شد در مواردی که معاوضه نباشد و یا نحوه معاوضه در آن ملاحظه نشده باشد، نیازی به انشاء نبوده و اذن نمی خواهد و صرف رضایت کفایت می کند و اما در معاوضه و مانند آن مثل نکاح نیاز به انشاء است و تا انشائی نباشد حکم به نفوذ نمی شود و کفایت نمی کند و لذا در گذشته گفتم اگر زنی از همه جهات ممتاز بوده و هیچ مشکله ای نداشته باشد و بتوان مهر او را هم پرداخت، به طوری که هر کسی راضی به چنین همسری است، ولی در عین حال صرف رضایت شخصی به همسری او نمی تواند عقد او را برای آن شخص تصحیح کند و حتماً نیاز به اذن آن مرد هست و لذا نمی توان بدون اینکه درخواست ازدواج با چنین زنی را بکند، آن زن را برای او عقد کنند و در اینجا هم که ما فی الظرف را مهر قرار داده است فقط برای شیء موجود در این ظرف انشاء کرده است و اما نسبت به کلی خلّ و یا فرد مباین، انشائی نکرده است تا اینکه حکم به صحت آن بشود این که تعدد انشائین نیست. باید عرفاً انشائین محسوب شود. و اما اینکه اگر می فهمید انشاء می کرد (یا انشاء کلی و یا انشاء مباین) در اینجا کفایت نمی کند؛ برای اینکه موضوع برای نفوذ وجود تنجیزی انشاء است. در معاوضات صرف رضایت قلبی کافی نیست، بله در اموال می تواند تصرف کند ولی اگر معامله ای واقع شد فضولی خواهد بود. پس صرف اینکه تعدد مطلوب هست و رضایت هم هست کفایت نمی کند.

ج) قول سوم:بیان مقتضای قاعده و ادله در مسأله

مقتضای قواعد در چنین موردی که آنچه که در واقع بوده است بر خلاف مقصود در عقد بوده است، و آن واقع هم قابلیت امضاء شارع را نداشته است،

ص:6984

حکم به بطلان مهر است و اظهر هم همین است. اما اینکه در موردی که مهریه تسمیه شده ولی صحیح نیست، مهر چه مقدار است، روایتی پیدا نکردم و لفظ عامی که هم در آیه قرآن و هم در روایت هست تعبیر «لم یسم مهراً» است که موضوع آن عدم تسمیه مهر است نه صورت فساد مهر.

به حسب مستفاد ادله فقط در صورت مفوضه بودن (یعنی صورت عدم ذکر مهر در عقد) حکم به متعه در فرض قبل از دخول می شود و اما اینکه حکم سایر مواردی که به علتی در آنها حکم به فساد مهر شده است هم مثل صورت مفوضه باشد دلیلی بر آن اقامه نشده است و الغاء خصوصیت از مسأله تفویض و تعدی به موارد فساد مهر، با وجود احتمال خصوصیت برای تفویض مشکل است. بله نسبت به بعد از دخول که در صورت تفویض حکم به مهر المثل شده است، عرف الغاء خصوصیت را می پذیرد؛ چرا که مستفاد از ادله جعل مهر المثل به دنبال دخول این است که خصوصیتی برای تفویض و عدم قرار مهر وجود ندارد و قرار فاسد هم مثل عدم قرار بوده و محکوم به همان مهر المثل می باشد، کما اینکه فقهاء خاصه و بلکه اتفاق عامه هم حکم به این تعدی و الغاء خصوصیت است، چون مهر چیزی است که در مقابل نفس عقد قرار می گیرد و در مقابل دخول قرار نمی گیرد و اما مواردی که شارع مقدس برای یک مرتبه دخول مهر المثل قرار داده است مثل صورت وطی به شبهه و صورت عدم تسمیه مهر، یک تملیکی است که مستقلاً شارع کرده و ربطی به نفس عقد و قرار طرفین ندارد. این مهر المثل غیر از اصل مهر است که طرفین در عقد بر آن توافق می کنند و در مقابل اصل ازدواج است و با دخول استقرار پیدا می کند و لذا از مصادیق مما اقدم علیه المتعاقدان است. به خلاف مهر المثل که مربوط به اقدام طرفین نیست و شارع آن را در مقابل دخول قرار داده است. لذا تفکیک بین دو صورت عدم قرار و قرار فاسد در مورد جایی که شارع مهر المثل را قرار داده است مشکل است و عرفا الغاء خصوصیت

ص:6985

می کند چون اگر نظر به قرار طرفین بود ممکن بود بین دو صورت تفکیک قائل شد اما شارع قرار طرفین را کالعدم حساب کرده و برای وقاع چیزی قرار داده است. لذا می توان گفت در موردی که مهر فاسد است شارع می گوید قرار کلا قرار است. و لذا فقهاء نیز در این مورد تعدی کرده اند و به مهر المثل حکم کرده اند. پس در اینجا هم که حکم به بطلان مهر شده است، فقط در صورت دخول به او، مهر المثل به او تعلق می گیرد و الا دلیلی بر تعلق مهر یا متعه ای برای او وجود ندارد؛ چرا که مهر تعیین شده که مورد امضاء قرار نگرفت و مهر المثل هم فقط برای خصوص صورت دخول قرار داده شده است، و متعه هم - همانطوری که گذشت - مختص به تفویض است، و الغاء خصوصیت از آن و تعدی به غیر صورت تفویض مشکل است.

مثال دیگر برای تخلف مهر از آنچه در نظر بوده است

اشاره

عبارت «شرایع»: «و کذا لو زوجها علی عبد فبان حرا او مستحقا» که این عبارت در ادامه عبارت سابق است که اینچنین بود: «و لو اصدقها ظرفا علی انه خلّ فبان خمرا قیل کان لها قیمة الخمر عند مستحلیه و لو قیل کان لها مثل الخلّ کان حسنا».

عبارت شیخ در «مبسوط» در این مسأله «لو تزوجها علی عبد فبان حرا» خیلی مشوش است و به نظر می رسد که نسخه چاپ شده مغلوط باشد؛ چرا که صدر و ذیل عبارت او با هم سازگار نیستند، در یک قسمت می گوید: باید مهر المثل داده شود و در جای دیگر می گوید باید آن حر را عبد فرض نموده و قیمت آن را بدهد، در این رابطه باید بعضی نسخه های معتبر «مبسوط» دیده شود.

و اما عبارت «و کذا لو تزوجها علی عبد فبان حرا او مستحقا» در «شرایع» را با توجه به ما قبل آن چند جور می توان معنا نمود:

معنای اول: اینکه عبارت «و لو قیل کان لها مثل الخلّ کان حسنا» جمله معترضه باشد (1) و عبارت «و کذا لو تزوجها...» اشاره به آمدن همان حکم به قیمت در نزد

ص:6986

1- 1) - چون این نحوه تعبیر در شرایع که اول مطلبی را نقل می کند و سپس به نحو لو قیل حرف دیگری را می زند، معمولاً به این صورت مراد است که مطلب اول حرف شیخ و طائفه است و سپس مختار خود را به نحو لو قیل بیان می کند.

مستحل، در صورت حر بودن عبدی که مهر قرار داده شده باشد؛ به این معنا که قیمت آن حر در فرض قابل تقویم بودن آن چقدر است، همان مبلغ را به عنوان مهر قرار بدهند.

معنای دوم: اینکه عبارت «و کذا لو تزوجها...» تتمه عبارت «و لو قیل کان لها...» باشد و هر دو مطلب بیان مختار خود مرحوم محقق در دو موضوع خمر و خل و عبد و حر باشد. و معنا این باشد که اگر مهر را عبدی قرار بدهد که در واقع مستحق و یا حر باشد در این صورت هم حکم به مثل عبد مورد نظر می شود، مانند آنجا که در عبارت مثل خلّ یعنی مثل العنوان المقصود محکوم به مهر بودن شد. چون عنوان مقصود در اینجا عبد است.

ان قلت: که عبد مثلی نیست بلکه قیمی است، پس حکم اولی آن باید همان اداء قیمت آن باشد نه اداء مثل که حکم اولی در مورد مثلیات نظیر خلّ است و اگر مثل ممکن نبود نوبت به قیمت در آنها می رسد.

قلت: بله ولی در عین حال ممکن است که در اینجا حکم به لزوم اداء مثل بشود و منافاتی هم با قیمی بودن آن نداشته باشد؛ چرا که در اینجا خودش اقدام بر قرار دادن چنین مهری نموده است - با توجه به توضیحاتی که در مورد وجه این حکم بیان شد که عبارت بود از قصد کلی به نحو التزامی - و قاعده «لا حرج» هم در چنین موردی که خود شخص اقدام بر حرج نموده باشد نمی آید و لذا وظیفه او اداء مثل آن عبد است و لو تهیه آن دارای حرج باشد. و اما اگر امکان تهیه مثل نبود نظیر سایر موارد لزوم اداء مثل، فقط اداء قیمت لازم می شود، البته اگر قائل به عدم تخصیص ادله حرج بشویم، می توان عبارت را ناظر به موردی بدانیم که تهیه مشابه مهر برای او مشکل نباشد مثل دوقلوهای همگون که فرضاً مولا یکی از آنها را آزاد کرده باشد و بعد بدون توجه، برادر آزاد شده را بفروشد و بعداً معلوم شود. در این

ص:6987

صورت شخص بخواهد برادر شبیه او را تحویل دهد. البته احتمال معترضه بودن جمله «و لو قیل...» بیشتر است؛ چرا که مرحوم شیخ هر دو عبارت «و لو اصدقها ظرفا...» و «و کذا لو تزوجها علی عبد...» را دارد و قاعده این است که محقق ابتدا همه متن را نقل کند و سپس حاشیه خود را بگوید و لذا با توجه به اینکه عنایت و نظر محقق هم جمع آوری و جمع بندی عبارات شیخ بوده است، در اینجا هم عبارت «و لو قیل» اظهار نظر او در بین دو عبارت شیخ و به عنوان جمله معترضه می باشد.

معنای سوم: تشبیه فقط راجع به این باشد که باید معقود علیه در نظر گرفته شود و به بطلان مهر که قائلین به مهر المثل می گویند حکم نشود. مهریه را روی قصد متعاقدین هر چه هست باید تنظیم کنند و به واقع در خارج کاری نداشته باشند که بگویند مستحلین اینطور می خواهند بگویند و لذا همانطوری که در مسأله خمر و خلّ بر اساس قصد متعاقدین که خلّ بود حکم به مهر بودن آن شد، در مسأله عبد و حر یا عبد مستحق هم حکم به مهر بودن عبد می شود، با این فرق که خلّ مثلی بود، پس باید مثل خلّ تلف شده را بدهد، ولی عبد قیمی است چون تحویل انسان دیگر که در اوصاف منهای حریت و رقیت مشابه باشد مشکل است، پس باید قیمت آن داده شود.

اشکال شهید ثانی بر عبارت محقق

مرحوم شهید ثانی در اینجا می گوید: با توجه به اینکه خریدوفروش حر مستحلی ندارد؛ پس قول اول - که حکم به مهر بودن قیمت در نزد مستحل است - در صورتی که عبد مهر قرار داده شده، حر بوده باشد نمی آید و فقط همان دو قول بطلان مهر و تعلق مهر المثل و یا صحت مهر و مهر بودن مثل یا قیمت عبد در این صورت می آید و لذا ظاهر در کلام محقق یک مسامحه ای رخ داده است.

فرع: حکم خمر بودن یکی از دو ظرف خلّ مهر قرار داده شده

اشاره

عبارت «جواهر» «فلو امهرها عبدین مثلاً فبان احدهما حرا لم ینحصر الصداق فی

ص:6988

الآخر...» (1).

یک فرعی که بر بحث گذشته عنوان شده است این است که اگر کسی دو نفر را به گمان اینکه عبد هستند بفروشد و یا مهر قرار بدهد و بعد معلوم شود که یکی از آنها عبد نیست، حکم مهر در اینجا چیست؟ از آنجا که ما نمی خواهیم مسائل عبد و امه را بحث کنیم، مثال دیگری را در اینجا مورد بحث قرار می دهیم و آن این است که اگر کسی دو ظرف را به خیال اینکه مظروف آنها خلّ است مهر قرار بدهد و بعد معلوم شود که محتوای یکی از آنها خمر بوده است، حکم مهر در اینجا چگونه است؟

البته بنابر قول به صحت مهر و حکم به قیمت خمر در نزد مستحلین و همینطور بنابر قول به صحت مهر و حکم به مهر بودن مثل عنوان تخیل شده یعنی مثل خلّ مورد نظر در عقد، مشکلی وجود نداشته و حکم مسأله روی این دو مبنا روشن و بدون اشکال است.

و اما بنابر قول صاحب جواهر و نظر مختار که بطلان مهر و حکم به مهر المثل بود، در اینجایی که فقط نسبت به بخشی از چیزی که مهر قرار داده شده است تخلف صورت گرفته است حکم در مسأله مشکل می شود و احتمالاتی در آن وجود دارد که عبارتند از:

1- جماعتی از عامه به این قول قائلند و آن حکم به بطلان کل مهر و تعلق مهر المثل به زن است؛ چرا که از حکم به بطلان بخشی از مهر مورد نظر، تبعض صفقة لازم می آید و به اعتقاد عامه صفقة در انشاء واحد غیر صحیح است و به واسطه آن، حکم به بطلان کل مهر می شود.

2- حکم به مهر بودن خصوص بخش صحیح - که این احتمال و دو احتمال بعدی مبتنی بر صحیح بودن تبعض صفقه در انشاء واحد است که مورد قبول

ص:6989

1- 1) - جواهر الکلام 31: 36. [1]

امامیه است - و این احتمال مختار ابو حنیفه است.

3- حکم به مهر بودن بخش صحیح به علاوه مهرالمثلی که بالنسبة به بخش باطل از مهر قرار داده شده است و آن بدین گونه حساب می شود که نسبت قیمت خمر خارجی در نزد مستحلین (یعنی قسمتی که خمر درآمده) به قیمت خلّ در تمام آنچه اعتقاد به خلّ بودن آن مقدار داشته، محاسبه شده و معادل با آن نسبت، از مهر المثل او به آن خلّ موجود اضافه و مهر برای او محسوب می گردد مثلاً اگر نسبت قیمت خلّ به قیمت خمر، یک دهم باشد، در قبال یک دهم مهر المثل، همین خلّ قرار می گیرد و صحیح می شود و اما نُه دهم مهر المثل را هم باید به او بپردازد. بنابراین مهریه تلفیقی از مهر المسمی و مهر المثل خواهد بود. این احتمال را صاحب جواهر اختیار نموده است. البته صاحب جواهر قائل به خیار تبعض صفقه نیست و همین فارق این قول و قول بعدی است.

4- احتمال آخر همان قول قبلی است، منتها با این فرق که با توجه به لزوم تبعض صفقة در اینجا قائل به خیار تبعض صفقة و تعلق مهر المثل به زن در صورت فسخ بشویم.

مقتضای تحقیق در مسأله

بیان مختار صاحب جواهر رحمه الله :

مقتضای ادله این است که در اینجا هم مثل سایر موارد تبعض صفقة، قائل به وجود خیار برای زن بشویم ولی مرحوم صاحب جواهر می گوید که در اینجا نمی توان قائل به خیار تبعض صفقة شد؛ برای اینکه خیار تبعض صفقة در جایی هست که یک قسمت از عوض یا معوض نصیب شخص بشود، ولی قسمت دیگری از آن نصیب شخص نشود مثل فروختن مقداری از مال دیگری با مال خودش و یا اجیر شدن برای کاری حلال به انضمام کاری حرام و اما در جایی که همه عوض و معوض نصیب دو طرف می شود، دیگر جایی و دلیلی برای وجود خیار فسخ از باب تبعض صفقة وجود ندارد و در اینجا

ص:6990

هم اینچنین است؛ چرا که در اینجا در مقابل آنچه که از بین رفته است، چیز دیگری از طرف جایگزین آن می شود و مهر شخص تلفیقی می شود از مهر المسمی و مهر المثل به نسبتی که از مهر المسمی باطل شده است.

بیان اشکال نظر صاحب جواهر:

ولی قول به مهر بودن تلفیقی از مسمی و مثل اگر چه در مورد اجاره صحیح است مثلاً اگر در مقابل مقداری خمر (که خیال می شده خلّ است) و مقداری خلّ اجیر شده است، پس از انجام عمل مستحق اجرت است چون اجرت در برابر عمل است، منتها چون مقداری از اجرت مورد امضاء شارع نیست، پس باطل است و لذا باید شیء دیگری در مقابل آن بخش باطل داده شود و چون اگر کل اجاره فاسد می شد، تمام اجرة المثل را باید می داد در اینجا نیز نسبت به آن مقداری که خمر است، اجرة المثل تعلق می گیرد و اجرت شخص در این صورت تلفیقی می شود از بخشی از اجرت مسمی و بخشی از اجرت مثل، در اینجا حکم به تلفیق اشکالی ندارد. و اما در مسأله مورد بحث حکم به مهر تلفیقی مشکل است؛ چرا که شارع مقدس مهر المثل را فقط در مقابل دخول قرار داده است و اما در مقابل نفس زوجیت چیزی قرار نداده است، مگر در صورت طلاق قبل از دخول در مورد مفوضه که در این صورت برای او متعه قرار داده شده است و لذا اصل مهر المثل در صورت عدم دخول وجود ندارد تا اینکه در تلفیق از آن استفاده بشود ادله اقتضاء می کند که شارع فقط در صورتی که عقد بلامهر است، چنانچه مباشرت تحقق یافت، در مقابل دخول مهر المثل را جعل کرده است. اما اگر چنانچه عقد دارای مهریه بود منتها بخشی از مهریه باطل بود، آن ادله شامل این صورت نمی شود. و از این گذشته اگر اصلاً مباشرتی تحقق نیافت، مهریه را چه مقدار بگیریم. اگر عقد بلامهر بود و دخول نشد، و طلاقی واقع شد، متعه باید بدهد اما در اینجا بخشی از مهر باطل است. قیاس این بحث به باب اجاره مع

ص:6991

الفارق است. چون اجرت در برابر عمل است. بنابراین قول به تلفیق مشکل است و لذا استدلال صاحب جواهر بر عدم وجود خیار تبعض صفقه به دلیل همین تلفیق ناتمام است. بله بنابر قول ابو حنیفه می توان گفت خیار تبعض صفقه وجود دارد چون تمام مهر نصیب شخص شده است. ابو حنیفه می گوید که چه مباشرت بشود و چه مباشرت نشود، مهر زن همان مقدار صحیح است و البته اگر چنانچه طلاقی قبل از دخول صورت بگیرد، نصف آن به زن داده می شود و الا تمام آن با دخول استقرار پیدا می کند. ولی این نظر او صحیح نیست؛ چرا که زن رضایت نداشته است بر اینکه در مقابل خصوص بخش صحیح از مهر ازدواج نماید و روی مجموع راضی شده است و لذا دلیلی بر نفوذ مهر در این صورت وجود ندارد.

راه حل اشکال مذکور:

بله ممکن است گفته شود که مقتضای قاعده اولی این است که از آنجا که عقلاء برای نفس ازدواج مهر را قرار می دهند نه در مقابل دخول، پس اگر زوج بتواند که کل مهر تعیین شده را تسلیم کند، در این صورت کل آن مهر قرار می گیرد و اگر هیچ مقدار از آن را نتواند تسلیم کند، شارع آن را بلامهر حساب نموده و البته در صورت دخول حکم به مهر المثل در مقابل دخول برای او می کند و اما در جایی که تلفیق شده باشد؛ یعنی یک مقداری از مهر تعیین شده مورد امضاء و قابل تسلیم و بخش دیگری از آن مورد امضاء نباشد، در این صورت دیگر ادله جعل مهر المثل در مقابل دخول (اعم از آیه قرآن و روایات) نمی آید.

بلکه باید گفته شود که مقدار مهریه برای بخش دیگر که فاسد شده است، نسبت به مهرالمثلی که عقلاء برای نفس ازدواج در نظر می گیرند، محاسبه می شود نه مهرالمثلی که شارع تعبداً در مقابل دخول قرار داده است پس باید بگوییم که مهر المثل در این صورت بین مهر المسمی و همان که در بناء عقلا به عنوان مهر المثل حساب است، بالنسبة تقسیط می شود. مرحوم صاحب جواهر مسأله دخول را مطرح نکرده است و قائل به تقسیط مهر المثل شده است. ما می گوییم

ص:6992

مهر المثل شرعی در مقابل دخول است و اگر به این حساب بخواهیم مهر را تعیین کنیم باید بگوییم اگر دخول شد، کل مهر المثل هست و اگر دخول نشد مهر باطل است. پس تقسیط فقط در صورت دخول می آید و اما اگر چنین بگوییم که به حسب بنای عقلاء لو لا ردع شرع، مهریه در مقابل نفس ازدواج منهای دخول قرار می گیرد و لذا اگر مهر المسمی کلاً باطل بود، مهر المثل را باید بدهد. در این صورت اگر نسبتی از مهر باطل شد، به همان نسبت از مهر المثل را باید بدهد. و با این بیان می شود که قول به تلفیق بین بخشی از مهر مسمی و بخشی از مهر المثل را توجیه نمود و قائل به عدم وجود خیار تبعض صفقه شد.

حکم تعیین دو مهر سری و علنی

اشاره

عبارت «شرایع»: «و اذا تزوجها بمهر سرا و بآخر جهرا، کان لها الاول»

صور موجود در مسأله:

مجموعاً سه صورت در مسأله وجود دارد که عبارتند از:

صورت اول: این که یک عقد سری باشد و یک عقد علنی

که در عقد سری مهر دیگری غیر از مهر مورد نظر در عقد علنی در نظر بوده باشد؛ این صورت در کتابهای «خلاف»، «مبسوط»، «جواهر الفقه»، «سرائر»، «شرایع»، «جامع الشرایع»، «قواعد»، «ارشاد»، «تلخیص المرام»، «تحریر القواعد» و «معالم الدین» ابن شجاع آمده است (1)، و در اینجا همه فقهاء امامیه حکم به صحت عقد سری نموده اند و به طوری که در عبارت «خلاف» هست حکم مذکور مورد اجماع و اخبار شیعه است، و البته مقصود این است که مهری که در عقد اول آمده است محکوم به صحت است، و فرقی نمی کند که عقد علنی اول (2) باشد و یا عقد بشری این

ص:6993

1- 1) - این مسأله به این صورت در کتاب های دیگر ظاهراً عنوان نشده است.

2- 2) - تصویر اینکه عقد علنی اول باشد، این است که شخص بعد از عقد علنی پشیمان شده باشد و خیال کرده باشند که با همان اراده کردن، عقد منفسخ می شود مثل سایر تقایلات که ابتدائاً با هم قراری گذاشته اند و بعد تقایل می کنند که قرار قبلی با صرف توافق بعدی منفسخ می شود. ممکن است خیال کرده باشند نکاح نیز چنین است.

صورت از مسأله در بین عامه و در روایات نیز معنون است. تنها مخالفی که در مسأله از بین عامه - به طوری که در «خلاف» هست - ذکر شده است، شافعی است؛ که دو قول به او نسبت داده شده است که یکی قول به صحت مهر سری و دیگری قول به صحت مهر علنی است، که با توجه به روشن بودن حکم به صحت عقد اول - که معمولاً همان عقد سری است - دو توجیه در مورد دو قول او در مسأله شده است که اولی را محقق کرکی در «جامع المقاصد» آورده است که می گوید «و نزل اصابه» - که صحیحش «اصحابه» است - اصحابش گفته اند که نفی و اثبات در کلام شافعی به دو جا می خورد. جایی که مهر سری را صحیح دانسته، مرادش همین صورت اول است که تعدد عقد است. اینجا آن عقدی که جلوتر واقع شده معیار است خواه عقد جلوتر سری باشد یا جهری و جایی که مهر علنی را صحیح دانسته، مرادش صورت دوم یا سوم است که در آن قبلاً سرّاً مواعده ای روی مهر شده است و سپس جهراً انشاء روی چیز دیگری واقع می شود.

و توجیه دوم برای دو قول شافعی -به طوری که در «کشف اللثام» است (1) - این است که نظر شافعی در هر دو قولش به صورت دوم در مسأله است که - به طوری که توضیحش می آید - هم قول به صحت مهر علنی و هم قول به صحت مهر سری و هم بطلان هر دو در آن توجیه پذیر است و خلاصه حکم این صورت وجوه مختلف دارد و واضح نیست و اینکه کدام وجه صحیح است قابل بحث و مناقشه است و لذا ممکن است که نظر شافعی در هر قولش به وجهی از آنها باشد.

صورت دوم: این که یک عقد بیشتر نیست

منتها قبلاً یک مهریه ای را سرّاً قرار

ص:6994

1- 1) - عبارت کاشف اللثام چنین است: و لو عقد مرتین علی مهرین من غیر تخلل فراق (چون گاهی ممکن است عقدی فسخ شود و یا طلاق واقع شود و سپس عقد دیگری انجام شود. آن اشکالی ندارد. می خواهد بگوید هنوز اولی باطل نشده، عقد دیگری انجام شود) فالثابت عندنا سرّاً کان او جهراً و هو ظاهر و للشافعی قول بأن المهر مهر السر و آخر بأنه مهر العلانیة و نزلا علی اتحاد العقد و التواطی علی ارادة الشیء و التلفظ بآخر مخالف له قدراً و نحوه کأن یتواطئا علی الصداق الف و التلفظ فی العقد بألفین فان فیه حینئذ وجهین...».

می گذارند بدون اینکه انشاء عقدی بخوانند و سپس به جهتی از جهات مهر آمده در عقد بعدی را متفاوت با آن مهر سری قرار می دهند. مثلاً قبلاً ثبوتاً میلشان به مهریه کمی بوده است منتها قرار می بندند که اثباتاً برای اینکه به زن شخصیتی ظاهری و اوهامی بدهند، موقع عقد مقدار بیشتری را انشاء کنند. و یا به عکس ثبوتاً مهر کم نیست ولی اثباتاً به دلیل اینکه مصلحت در تقلیل مهر است، مهر را کم معین می کنند. مثل اینکه مهرها خیلی سنگین شده و برای مجتمع مشکل ایجاد کرده باشد. به جهت اینکه این عادت را بشکنند و عادت ستیزی کنند، مهر را کم معرفی کنند. هر دو گونه ممکن است تصویر شود. جهر زیادتر باشد یا اخفات زیادتر باشد.

البته شهید ثانی مقصود از آن را اینچنین گفته است که در عقد علنی لفظی را بیاورند مثل الفین (هزار) ولی مقصودشان از آن الف (هزار) مورد نظر در پنهان بوده باشد. در اینجا اقوالی وجود دارد که به ذکر و بررسی آنها خواهیم پرداخت. شهید ثانی می گوید این صورت را مرحوم شیخ متفرداً ذکر کرده است. ولی چنانچه خواهیم گفت هم شیخ متفرد در آن نیست و ابن براج و کیدری هم آن را عنوان کرده اند و هم آنچه شیخ و تابعینش مطرح کرده اند در واقع صورت سوم است نه صورت دوم.

صورت سوم: این است که مانند صورت دوم فقط یک عقد است و مهر مذکور

در آن غیر از مهر مورد نظر سری است،

لکن فرقش با آن در این است که در این صورت مقصودشان مثلاً از الفین (دو هزار)، الف (هزار) مورد نظر در پنهان نیست، بلکه با اینکه مقصودشان مهر بودن هزار درهم است، ولی الفین را در الف استعمال نمی کنند.

این صورت را مرحوم صاحب جواهر آورده است و آن را بیشتر از صورت دوم قابل بحث و بررسی دانسته است و بلکه صورت دوم را غیر قابل بحث و حکم در

ص:6995

آن را واضح خوانده است که در ادامه بحث به بررسی این کلام ایشان هم خواهیم پرداخت.

قبل از بررسی تفصیلی مسأله نگاهی اجمالی به کلمات گفته شده توسط بزرگان

در مسأله می کنیم:

کلمات شیخ طوسی رحمه الله :

الف. در «خلاف» مسأله 11 از کتاب الصداق می گوید:

«اذا عقدا فی السر بمهر ذکراه و عقد فی العلانیة بخلافه فالمهر هو الاول...» و در ادامه می گوید که شافعی به حسب یک قول غیر از این را می گوید و به حسب قول دیگرش موافق با این است، آنگاه مرحوم شیخ برای قول امامیه استدلال می کند به «دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم» و به اینکه مقتضای قاعده هم این است که بعد از اینکه عقد اول به طور صحیح واقع شد و مهر مذکور در آن لازم شد، دیگر جایی برای عقد دوم و صحت و لزوم مهر آمده در آن نمی ماند.

ب. در «مبسوط» به بیان دو صورت از مسأله پرداخته و می گوید:

«اذا عقد فی السر بمهر ذکراه ثم عقدا فی العلانیة، فالاول هو المهر و قال قوم» یعنی بعضی از عامه «المر العلانیة» که این صورت اول مسأله بود و اما صورت دوم مسأله را چنین بیان می کند:

«اذا اتفقا علی المهر و تواعدا به من غیر عقد، فقالت له جملنی حال العقد بذکر أکثر منه، فذکر ذلک، لزمه ما عقد به ولا یلتفت الی ما تواعدا به؛ لان العقد وقع صحیحا سرا کان او علانیة» که در اینجا حکم به صحت مهری که در عقد انشاء شده و عدم اعتبار مهر مورد توافق در قبل از عقد نموده است و این عبارت علاوه بر «مبسوط» در کتاب «مهذب» ابن براج هم آمده است، کما اینکه در «اصباح» کیدری هم عبارتی نزدیک به همین دارد و آن چنین است که «اذا عقد النکاح سرا بمهر ذکراه ثم عقدا فی العلانیة بأقل منه او اکثر، لم یلزم الا الاول فان تواعدا المهر من غیر عقد ثم عقد الزوج باکثر منه لزم ما وقع علیه».

ص:6996

کلام شهید ثانی

شهید ثانی در «مسالک» با توجه به اختلافی بودن مسأله در بین مسلمین می گوید که مناسب تر این است که صورت دوم - که شیخ متفرد در بیان آن است - مورد بحث و اختلاف نظر باشد؛ چرا که حکم صورت اول آن روشن بوده و راهی برای نزاع در آن وجود ندارد. بعد هم به ذکر وجوه موجود در مورد صورت دوم می پردازد که بررسی آنها خواهد آمد. صاحب کشف اللثام هم به تبع شهید ثانی، همین صورت دوم را ذکر کرده و منسوب به شیخ متفرداً دانسته است.

اشکالات کلام شهید ثانی:

شهید ثانی در بیان صورت دوم این مطلب را ذکر می کند که مقصود این است که لفظ علنی - بر خلاف معنای ظاهرش - در معنایی که به طور سری قصد شده است استعمال شود. در حالی که همانطوری که در عبارت «مبسوط» (1) ملاحظه شد، هیچ حرفی از استعمال لفظ علنی در معنای سری وجود ندارد، پس این حرف و تحمیل آن بر شیخ صحیح نیست. و از طرف دیگر اینکه شهید ثانی، مرحوم شیخ را متفرد در بیان صورت دوم دانسته است درست نمی باشد؛ چرا که همانطوری که گفته شد، این مسأله دوم در دو کتاب «مهذب» و «اصباح» نیز آمده است، و ظاهرا مفاد عبارت شیخ همان صورت سوم است که مرحوم صاحب جواهر گفته است و در «مهذب» ابن براج و «اصباح» مرحوم کیدری هم عنوان شده است. مرحوم شیخ طوسی مطابق با صورت اول و سوم مسأله را مطرح کرده و فتوا داده است و گفته اگر یک عقد باشد و قبلاً صرفاً مواعده ای بوده، در آنجا میزان عقد است و اگر دو عقد بوده است، میزان عقد جلویی است و این اصلاً به آن استعمال غلط که در صورت دوم گفته شد، ربطی

ص:6997

1- 1) - تقریباً متن مبسوط مانند کتاب الام شافعی است که نظرات آنها را نقل می کند و بعد هم نظر خود را نقل می کند. در قسمت هایی که تناقض به نظر می رسد این تناقضات همین طور حل می شود. مثل متن و حاشیه است. اول تفریعات رایجه را ذکر می کند که عامه چنین می گویند و سپس می گوید ما طبق آنچه از معصومین علیهم السلام رسیده چنین می گوییم. اینجا هم مطابق دو مسأله ای که از شافعی بیان شده، فتوا داده است.

ندارد.

اشکال «جواهر» بر شهید و دفع آن

مرحوم صاحب جواهر بدون ذکر دو اشکالی که گفته شد، بر محل نزاع بودن صورت دومی که شهید ثانی گفته است اشکال می کند و حکم در آن را مثل صورت اول، از واضحات می خواند و می گوید روشن است که در این صورت مهری که سرّاً قصد شده است، واقع می شود و اما مهری که در عقد علنی آمده است محکوم به بطلان است و به همین جهت وضوح است که سایر اصحاب متعرض ذکر آن نشده اند. بعد صاحب جواهر صورت سوم را که بیانش گذشت به عنوان فرضی که شایسته بحث و نظر است ذکر می کند.

ولی - همانطوری که در بررسی حکم صورت دوم می آید - این طور نیست که حکم صورت دوم، روشن بوده و نیازی به بررسی و استدلال نداشته و نزاعی در آن نباشد و لذا می بینیم که اختلافات در آن واقع شده است.

تحقیق و بررسی حکم صورت اول:

حکم صورت اول که عبارت بود از اینکه دو عقد وجود دارد، و در عقد اولی که سری است مهری را تعیین می کنند و پس از آن در عقد علنی مهری دیگری را تعیین می کنند، همانطوری که قبلاً اشاره شد حکم به صحت عقد و مهر سری در این صورت مورد تسالم همه فقهای امامیه است و چون یک عقد سری واقع شده و از شرایط عقد هم این نیست که بر وقوع عقد دو شاهد باشد و همینطور - ظاهراً - حکم به صحت مهر علنی در صورتی که عقد علنی اول باشد مورد اتفاق است، مرحوم شیخ طوسی در خلاف چنانچه گذشت دلیل این حکم را در صورت اول یکی اجماع الفرقة و اخبارهم می داند و دیگر اینکه قاعده هم همین مطلب را اقتضاء می کند. ولی بر خلاف آنچه که شهید ثانی ادعاء نموده است، این حکم - خصوصاً در صورت تقدیم عقد علنی - در آن حد از وضوح نیست که هیچ گونه

ص:6998

جای بحث در آن نباشد و لذا شافعی در آن دو قول دارد؛ چرا که مسأله حکم بر خلاف قصد و با تفاوت مقام ثبوت و اثبات، نیازمند دلیل است و می تواند محل بحث واقع بشود. توضیح بیشتر در بیان عدم وضوح حکم صورت دوم خواهد آمد.

تحقیق و بررسی حکم صورت دوم:

الف. روشن نبودن حکم در آن:

حق این است که بر خلاف گفته صاحب جواهر، حکم در این صورت و همین طور بر خلاف گفته شهید ثانی حکم صورت اول از واضحات نیست و لذا در مورد آن نزاع واقع شده است؛ چرا که در بسیاری از موارد قانون عرف روی اثبات و ثبوت یکی است؛ یعنی همان را که بشود عرضه عمومی کرد، قانون هم روی آن گذاشته می شود و برای امور شخصی و قراردادی که بر خلاف نوع باشند، ثبوتاً در بسیاری از قوانین ارزش قائل نیستند و البته برای اینکه حرج و مرج نشود برای امور شخصی نیز حکمتاً ضابطه ای قرار می دهند. این مطلب در قانون شرع نیز مشابه و مماثل دارد. و لذا در اینگونه موارد بحث واقع می شود که آیا در اینگونه مسائل ما باید بر اساس قواعد عامه که در بسیاری از موارد نظام اقتضاء می کند بر آن اساس باشد حساب نماییم، یا اینکه باید ملاک را قصد قرار بدهیم اگر چه قصد شخصی باشد؟ حکم صورت دوم متوقف بر این بحث است و اینها در موارد مختلف نیاز به بحث و بررسی دارد و از واضحات نیست. اگر اینها مطالب واضحی است چطور مرحوم صاحب جواهر این مقدار راجع به آن بحث کرده است، آیا مرحوم صاحب کشف اللثام و شهید ثانی و مرحوم شیخ طوسی با این عظمت و بزرگی بر سر یک امر واضحی بحث کرده اند.

یکی از واضحات که شهید ثانی ذکر می کند این است که اگر در خود عقد نکاح لفظ غلطی را به کار بگیرند، عقد باطل است ولی اگر در مورد مهر، لفظ غلطی را به کار ببرند، عقد باطل نمی شود. و این حرف اگر چه صحیح است، ولی آیا این مطلب از

ص:6999

واضحات است؟! یا اینکه اگر از بسیاری از طلبه ها پرسیده شود که آیا مهر از مقدمات نکاح است یا نه و یا بین نکاح دائم و نکاح موقت تفاوت است، بسیاری از آنها این را نمی دانند و این نشان می دهد که این مطلب هم نیازمند بحث و بررسی است. ذکر نشدن این صورت توسط فقها به خاطر آن نیست چنانچه صاحب جواهر گفته است بلکه به دلیل این است که چنین چیزی واقع نمی شود. فقط در عالم فرض و خیال است که کسی دو هزار بگوید و اراده استعمالی او هزار باشد.

این فرضی که شهید ثانی ذکر کرده اصلاً به ذهن عموم نمی آید و لذا دیگران آن را عنوان ننموده اند نه به خاطر وضوح آن باشد.

ب. اقوال در این صورت:

سه قول در آن وجود دارد که عبارتند از: 1- مهر عبارت است از آنچه که مقصود آنها بوده است و سرّاً تعیین کرده اند. که این قول شهید ثانی و صاحب جواهر است.

2- مهر همان است که در عقد ذکر شده است. که ظاهر شهید و کاشف اللثام نسبت دادن این قول به شیخ طوسی است، ولی همان طوری که گفته شد (1)، معلوم نیست که مقصود شیخ در بیان صورت دوم در «مبسوط» این مطلبی باشد که شهید می گوید، بلکه مراد شیخ صورت سوم است.

3- حکم به بطلان هر دو مهر و تعلق مهر المثل می شود، که این مختار صاحب «کشف اللثام» و همینطور قول مختار است.

عبارت صاحب کشف اللثام بعد از بیان صورت اول و بیان صورت دوم در توجیه کلام شافعی چنین است: «فان فیه (یعنی صورت دوم) حینئذ وجهین اعتبار ما تواطئا علیه فانه الذی به التراضی و عدم قصد الالفین مثلاً من لفظهما فهو کایقاع العقد لاغیاً...

و اعتبار اللفظ لانه الذی وقع علیه العقد و لا یعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بین اثنین و هو اختیار المبسوط و المهذب و لا یبعد القول بفسادهما لخلو العقد عن الاول

ص:7000

1- 1) - در صفحه 7 گذشت.

و خلو لفظه عن قصد الثانی» چون در عقد لفظ اولی را نیاورده اند و لفظ دومی را هم که آورده اند قصد ننموده اند.

ج. بررسی ادله اقوال:

ادله قول به صحت مهر مقصود:

1- عدم توقیفیت لغات:

مرحوم شهید ثانی حکم در این صورت را مبتنی بر یک مبنای اصولی لغوی دانسته اند و آن اینکه وضع لغات به نحو توقیفی نیست؛ تا اینکه استعمال یک کلمه در معنایی غیر از معنای موضوع له و یا مناسبش، صحیح نباشد و لذا استعمال یک لفظ در هر معنایی در صورت اراده و قصد صحیح است، مثل رمز گذاشتن کلمات یک لغت برای معانی خاصه ای که مورد قصد آنها است؛ چرا که اگر وضع در لغات به نحو توقیفی باشد، اگر کسی مثل فرض مورد بحث، الف را از الفین قصد نماید، الف بودن مهر ناصحیح می شود، و در این صورت یا حکم به مهر بودن الفین می شود و یا حکم به عدم مهر مسمی می شود؛ که دومی مبتنی بر عدم قصد الفین و اعتبار قصد در مهر شدن یک چیز است و اولی مبتنی بر عدم اعتبار قصد در مهر شدن یک چیز و کفایت ذکر لفظی آن است؛ چرا که بسیاری از قوانینی که در بین عقلاء قرار داده می شود چندان دائر مدار قصد اشخاص نبوده و بر اساس همان ضوابط لفظی عمل می کنند. در شرع مقدس هم در بسیاری از موارد برای قصدهای اشخاص نقشی قرار داده نشده است؛ مانند باب اوقاف، باب نذور و باب وصایا که روایات و فتاوایی در این ابواب هست که در مواردی که وقف، نذر و یا وصیت با خصوصیاتی قرار داده شده است که بعضی از آن خصوصیات متعذر است حتی اگر وحدت مطلوب هم در آنها بوده باشد، مع ذلک حکم به صحت اصل وقف، نذر و وصیت نموده اند و بیانشان این است که شارع مقدس در اینگونه موارد با اینکه وحدت مطلوب بوده است، ولی از باب حکمت و حفظ قانون با آنها معامله تعدد مطلوب نموده و آن خصوصیت را الغاء

ص:7001

کرده است و لذا در اینجا هم حکم به مهر بودن الفین که مطابق وضع عام برای الفین قرار داده شده است می شود، اگر چه قصدی به آن تعلق نگرفته است.

خلاصه مختار شهید ثانی این است که دلیلی بر توقیفی بودن لغات نداریم و در نظر ایشان فرقی نمی کند کسانی که قائل به عدم توقیفیت لغات اند ممکن است بگویند در صورتی آنچه قصد کرده اند صحیح است که در مقابل عرف عام نباشد و احتمال هم دارد که قائل شوند در مقابل عرف عام نیز می توانند بر معنایی توافق کنند. و در صورت اول که جعل اصطلاح در مقابل عرف عام نباید باشد نیز دو احتمال وجود دارد. احتمال اول اینکه باید طبق عرف عام اخذ کنیم و آنچه قصد کرده اند را باطل بدانیم و احتمال دوم اینکه هر دو را باطل بدانیم یعنی هم عرف عام و هم آنچه قصد شده را باطل بدانیم. این صور مختلف مسأله در صورت قول به عدم توقیفیت لغات است. که لفظی را که در معنایی خاص به کار می برند، وضع عامی هم داشته باشد و بر خلاف وضع عام به کار برده شود - مثل الفین که برای دو هزار وضع شده است - و یا اینکه وضع عامی اصلا نداشته باشد و یک لفظی را اختراع و در معنای مقصود به کار ببرند، در هر دو صورت حکم به صحت مهر مورد قصد می کند.

اشکال دلیل عدم توقیفیت:

چنانچه در بحث راجع به روایت زراره نیز خواهد آمد، اینکه مثلاً الفین را در الف برای مهر استعمال کنند، متعارف نیست. دو صورت دیگر متعارف است. یکی اینکه تعدد عقود باشد. با یک مهری به طور سری عقدی اجرا کنند و با مهر دیگری بعداً به طور جهری عقد دومی بکنند.

صورت دیگر اینکه قبلاً مهری تعیین کنند و سپس که عقد می کنند مهر دیگری را ذکر کنند. اما اینکه مهر را ذکر کنند و لفظ را غلطاً در همان که قبلاً تواطی کرده اند استعمال کنند اصلاً متعارف نیست. بنابراین و لو مبنای عدم توقیفیت لغات را هم بپذیریم، اشکالش عدم عرفی بودن آن است. و علاوه چنانچه قبلاً نیز گفته ایم

ص:7002

قانون عرف روی ثبوت و اثبات یکی است. و ثبوتاً برای امور شخصی که بر خلاف نوع باشد، در بسیاری از قوانین و از جمله شرع، ارزش قائل نیستند. بنابراین باید بر اساس قواعد عامه مشی نماییم و ملاک را نباید قصدهای شخصی قرار دهیم و صاحب کشف اللثام نیز به همین مطلب اشاره کرده است: و لا یعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح خاص بین اثنین.

2- کفایت رضایت:

صاحب کشف اللثام برای قول اول چنین استدلالی را نقل می کند: اعتبار ما یتواطئا علیه فانه الذی به التراضی (پس همان مهر سری یعنی الف میزان است) و عدم قصد الالفین عن لفظهما فهو کایقاع العقد لاغیاً.

یعنی صداق دائر مدار الفاظ نیست و دائر مدار تراضی طرفین است. معیار رضایت طرفین است و لذا انشاء دوم لغو و کالعدم است چون رضایت به الفین که در آن ذکر شده نبوده است. و مهر این عقد نکاح که صحیح بوده است همان صداق سری است.

اشکال دلیل مذکور:

مرحوم شیخ انصاری در باب فضولی بحثی را عنوان کرده که آنچه مخرج از فضولیت است آیا رضای مالک است و یا اذن مالک است، انشاء می خواهد یا رضایت کفایت می کند. در اینجا نیز مستدل خواسته بگوید رضایت کفایت می کند. در حالی که به نظر ما مراضات کفایت نمی کند و حتما باید انشاء هم شده باشد در حالی که انشاء آمده در عقد محل بحث به حسب متفاهم عرفی راجع به الفین است نه الف، و در باب عقود - همانطوری که در «کشف اللثام» هم هست - نمی توان به اصطلاح خاص بین دو طرف تکیه نمود و انشاء باید به حسب متفاهم عرفی باشد. و از طرفی انشاء نسبت به الفین هم مورد رضایت نیست تا اینکه حکم به صحت آن بتوان کرد، به عبارت روشن تر به حسب قاعده هم رضایت و هم انشاء برای صحت اموری که در عقد آورده می شود مورد نیاز است و نمی توان حکم به کفایت یکی از آنها نمود. صاحب کشف اللثام نیز فرموده است:

ص:7003

لخلو العقد عن الاول یعنی عقد از لفظ مهر سری خالی است و لذا این قول صحیح نیست.

3- روایت زرارة:

مرحوم فاضل اصفهانی (هندی) در «کشف اللثام» روایت زرارة را - که موسی بن بکر در سند آن است و به نظر ما سندش معتبر و موثقه است - به عنوان مؤید برای قول شهید ثانی ذکر می کند که چنین است: عن محمد بن احمد بن یحیی عن ایوب بن نوح عن صفوان عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفر علیه السلام :

فی رجل أسرّ و أعلن اکثر منه، فقال: «هو الذی أسرّ و کان علیه النکاح» (1).

اشکال کاشف اللثام:

ایشان می گوید «و الصواب حمله علی ان یعقد علیه سرّا و ارادة ذلک من قوله «و کان علیه النکاح»»؛ یعنی حرف صحیح این است که مقصود در این روایت همان صورت اول مسأله است که دو عقد در مسأله بود و شاهدش عبارت «و کان علیه النکاح» است که معنایش این است که همان مهر سری را که بر آن نکاح شده بود؛ یعنی نکاح اول بر اساس آن بود، معتبر بدانید یعنی بر صداقی که قبلاً تعیین کرده اند، عقد واقع شده است و صرف مواعده نبوده است و عبارت کان علیه النکاح متمم صله اسرّ می باشد. پس به عقیده صاحب کشف اللثام، روایت زراره به مسأله جاری (صورت دوم) ربطی ندارد.

دفع اشکال توسط صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر می گوید استعمال غلط در عقد، اگر راجع به اصل نکاح باشد اشکال دارد و اما راجع به مهر که جزء ارکان نیست اشکالی ندارد و روایت زرارة هم ناظر به همین مطلب است که درست است که استعمال لفظ ألفین در ألف در باب مهر غلط است ولی بعد از اینکه رضایت طرفین و انشاء هست، کبرویا چه اشکالی دارد که مهر را با لفظ غلط استعمال نماید و چه دلیل عقلی و نقلی بر لزوم تبعیت عرف عام در تمامی استعمالات مربوط به عقد قائم شده است. و اما حملی که کاشف اللثام نموده

ص:7004

1- 1) - وسائل الشیعة، ابواب المهور، الباب 15، الحدیث 1. [1]

است بر خلاف ظاهر و یا صریح روایت است.

جواب از اشکال «جواهر»:

به نظر می رسد که این معنایی که صاحب جواهر برای روایت اختیار کرده است، تقریباً می شود گفت که مطمئناً چنین معنایی مقصود از این روایت نیست؛ چرا که متعارف در اینگونه موارد که دو مهر برای سری و علنی منظور شده است یکی از دو راه است: یکی اینکه یک عقد سری و یک عقد علنی انجام بشود و دیگری اینکه یک مهر سری را قبلاً در نظر می گیرند ولی در نزد شهود مهر دیگری را در عقد ذکر می کنند. و اما اینکه بیایند یک مهری را در نظر گرفته و در موقع عقد لفظی را که بر مهر دیگری دلالت می کند، غلطاً استعمال در آن مهر سری بکنند یک امر کاملا غیر متعارف است و لذا حمل روایت بر آن بعید است.

و اما اینکه کاشف اللثام و صاحب جواهر این احتمال، که مهری را قبلاً سرّاً تعیین کرده و مهر دیگری را جهراً در عقد علنی ذکر کنند را (صورت سوم) درباره روایت نداده اند به جهت این است که ایشان مسلم دانسته اند و از روایات هم استفاده می شود - که به صرف رضایت مهر صحیح نمی شود و حتما باید تحت انشاء هم قرار بگیرد و تعیین مهر هم باید جلوتر از عقد نباشد و لذا با توجه به حکم به صحت در این روایت، اینکه مقصود از آن چنین صورتی باشد را احتمال نداده اند. و لذا اینجا گفته اند که یا باید بگوییم لفظ غلطاً استعمال شده است و یا باید دو عقد فرض کنیم. غلط استعمالی را مرحوم صاحب جواهر و تعدد عقد را صاحب کشف اللثام گفته است.

البته احتمال قوی تر در مقصود از روایت و ظاهر آن همان صورت تعدد عقد است که کاشف اللثام گفته است چون روایت ذاتاً قابل این معنا هست.

و مؤید دیگر برای اینکه مقصود از روایت همان صورت اول است نه صورت دوم یا سوم این است که هم عقیده مرحوم صاحب کشف اللثام در صورت دوم و

ص:7005

هم عقیده مرحوم صاحب جواهر در صورت سوم این است که آن مهر سری که مورد مواعده واقع شده فایده ندارد و باید تحت الانشاء بیاید و لذا حکم به بطلان آن کرده اند در صورتی که روایت مهر سری را صحیح می داند و می گوید اکثر معیار نیست. و اگر روایت را حمل بر صورت دوم یا سوم بخواهیم بکنیم، مبطل نظر صاحب جواهر و صاحب کشف اللثام در این دو صورت از مسأله می باشد. و لذا مرحوم صاحب کشف اللثام فرمود صواب این است که روایت حمل بر صورت اول شود و معلوم نیست که صاحب جواهر چرا کلام صاحب کشف اللثام را خلاف ظاهر و نص می داند در حالی که طبق قاعده است.

ادله سایر اقوال:

صاحب کشف اللثام برای قول دوم یعنی صحت مهر علنی چنین استدلال نموده است که لانه الذی وقع علیه العقد و لا یعدل فی الالفاظ عن موضوعاتها باصطلاح بین اثنین.

رد دلیل قول دوم و اثبات قول سوم:

در این فرع یعنی صورت دوم، قول حق بطلان مهر است که صاحب جواهر در صورت سوم به آن قائل شده است. در این صورت دوم و سوم خودشان اول قرار می گذارند مهر کم باشد ولی برای بستن دهان مردم و یا حفظ آبرو و حیثیت، در جلوی دیگران به طور صوری مهر بیشتر تعیین می کنند. یکی از شرایط صحبت این است که طرفین به مهری که انشاء می شود رضایت داشته باشند. اگر هم رضایت باشد و هم انشاء باشد عقد واقع می شود. صرف استعمال کفایت نمی کند. و لذا وقتی رضایت به الفین ذکر شده در انشاء مثلاً، وجود ندارد، فایده ندارد و مهر باطل است. در بسیاری از استهزاءها نیز همینطور است. به داعی استهزاء لفظی را همان معنای اصلی لغوی وضعی به کار می برند. اینجا رضایت به آن معنا وجود ندارد و کفایت نمی کند. بنابراین همانطور که صاحب کشف اللثام در رد قول دوم که صحت

ص:7006

مهر علنی است گفته است: نخلو لفظه عن قصد الثانی، در عقد دومی اگر چه لفظ بوده است اما مورد قصد نبوده است و لذا ایشان حکم به بطلان مهر نموده است و همین هم درست است. بنابراین معلوم شد که قول به صحت مهر مذکور به صحت علنی نیز قول صحیحی نیست؛ چرا که رضایت نسبت به آن وجود ندارد. و به این ترتیب فقط باقی می ماند قول سوم که نظر کاشف اللثام و قول مختار است که حکم به بطلان هر دو مهر سری و علنی و در نتیجه قائل شدن به مهر المثل در صورت دخول است.

تحقیق و بررسی حکم صورت سوم

با توضیحاتی که در مورد کلمات شیخ طوسی رحمه الله و در طی بررسی حکم صورت های اول و دوم داده شد، به دست آمد که این صورت سوم مناسب است که مراد «مبسوط»، «مهذب» و «اصباح» در بیان فرع دوم از مسأله باشد، معنایی که شهید ثانی رحمه الله گفته است. و از طرفی با توجه به اینکه در اینجا هم رضایت به مهر مذکور در عقد وجود ندارد نمی توان حکم به صحت آن مهر نمود و نیز چون مهر سری تحت انشاء واقع نشده است، آن هم صحیح نیست. و لذا صاحب جواهر در این صورت سوم حکم به بطلان مهر و تعلق مهر المثل در فرض دخول نموده است و قول مختار نیز همین است. که با توجه به روشن بودن مطلب به همین مقدار از بحث اکتفاء می نماییم.

«* و السلام *»

ص:7007

1384/9/19 شنبه درس شمارۀ (832-822)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ضمان مهر، ضمان معاوضی است یا ضمان ید؟

اشاره

این بحث، بحثی مهم و از اصول مسائل مهر است که بین فقهاء (قدیماً و حدیثاً) مطرح بوده است.

این مطلب که مهر، قبل از قبض زوجه، مضمون بر زوج است مورد اتفاق امامیه و غیر امامیه است ولی در اینکه این ضمان چه نوع ضمانی است بین فقهاء بحث است که آیا از قبیل ضمان در معاوضات (و مثل کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است که در نتیجه مهریه تلف شده از مال زوج رفته است و عقد هم نسبت به این مهریه به هم می خورد و این زوجه مثل معقودة لا مهر لها یا مفوضه البضع می گردد پس زوج باید به او مهر المثل یا متعه پرداخت نماید. یا اینکه ضمان ید است (مثل ضمان در معاوضه باطل یا ضمان غاصب نسبت به مغصوب یا ضمان مورد عاریه) که در نتیجه اگر مهر از اشیاء مثلی باشد باید زوج مثل آن را پرداخت نماید و اگر قیمی است قیمت آن را تحویل دهد.

مرحوم صاحب جواهر ابتدا پنج وجه برای ضمان معاوضی بودن و سپس چهار وجه برای ضمان ید بودن ذکر می نماید. (1)

اما ادله ضمان معاوضی بودن مهر قبل از قبض

1- آیه شریفه «وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (2)» در این آیه به مهر، اجر اطلاق شده که رساننده

ص:7008

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص39.

2- 2) - نساء / 25. [1] بهتر بود مرحوم صاحب جواهر به این آیه استشهاد نمی نمود، زیرا چنانچه در دروس سابق هم مطرح شد این آیه در مورد نکاح موقت است و می دانیم که نکاح موقت عقد معاوضه ای است که مهر در آن، رکن است و در آن بطلان مهر، عقد را نیز باطل می کند. ایشان می توانست به جای این آیه، به آیه «آتَیْتَ أُجُورَهُنَّ» احزاب / 50 [2] که درباره ازواج النبی صلی الله علیه و آله است و عقدشان دائم بوده است استشهاد کند.

معاوضه است.

2- روایاتی که در آنها به مهر، ثمن اطلاق شده است مثل «انما اشتریها باغلی الثمن (1)» که به خوبی معاوضه بودن را می رساند.

3- تعبیرات رایجی - که همه هم آنها را صحیح می دانند و در بعضی روایات نیز وارد شده است - که در آنها بر سر مهر، حرف باء قرار گرفته است، مثل «زوجتک بکذا» که این گونه تعبیرات، رایج در باب معاوضات است.

4- می دانیم که اگر مهر، معیب بود، زوجه حق دارد که مهر عیوب را به زوج برگرداند و این حق ردّ، خاصیت معاوضی بودن است.

5- می دانیم که جایز است زوجه قبل از قبض مهریه اش، از تمکین امتناع کند و این جواز امتناع هم معاوضی بودن را می رساند.

و اما ادله ای که برای ضمان ید بودن اقامه شده است

اشاره

1- تعبیر «نحله» (به معنای هدیه) نسبت به مهر؛ چنانکه در آیه شریفه «صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً (2)» آمده است که با این تعبیر مشخص می شود که نکاح، معاوضه بین بضع و مهر نیست.

2- عقد نکاحی که مهر در آن ذکر نشده باشد، به اتفاق مسلمین، صحیح می باشد و حال اینکه در معاوضات (مثل بیع) حتماً باید دو طرف معاوضه در عقد مذکور باشد.

3- اگر مهر در عقد ذکر شد ولی آن مهرِ مذکور، تلف گردید، اصل عقد منفسخ نمی شود بلکه اگر انفساخی در بین باشد نسبت به خصوص مهر می باشد و این بر خلاف معاوضات می باشد.

ص:7009

1- 1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب مقدمات النکاح و آدابه، باب 36، ح1، آل البیت، ج20، ص87.

2- 2) - نساء / 4. [1]

4- اگر زن ناشزه شد (از تمکین امتناع نمود)، تنها نفقه او ساقط می گردد ولی در اثر این نشوز، مهر او ساقط نمی گردد، در حالی که اگر معاوضه بود و این نشوز تا موت ادامه پیدا کرد، به خاطر عدم تسلیمِ عوض، باید مهر نیز ساقط می گردید.

مرحوم صاحب جواهر سپس می فرماید: المعروف عندنا الثانی (ضمان ید بودن) بل لم اجد الاول قولاً لاحد من اصحابنا و انما هو لبعض العامة، سپس شاهدی نیز برای ضمان ید بودن ذکر می نماید.

کلام استاد مد ظله درباره ادله ضمان ید بودن مهر

اما درباره دلیل اول که به خاطر تعبیر «نحله» نکاح را غیر معاوضه قلمداد کرد، می گوییم: در مبسوط مرحوم شیخ طوسی (1) و در فقه القرآن راوندی رحمه الله (2)و در سرائر ابن ادریس رحمه الله (3)و همچنین در کتب دیگر آمده است که معلوم نیست مراد از نحله، هبه زوج باشد تا نکاح جنبه معاوضی پیدا نکند بلکه شاید مراد از نحله معنای لغوی دیگر آن یعنی دین و مذهب باشد به این صورت که مهریه زنان را به عنوان تدیّن و وظیفه دینی پرداخت نمایید. و یا به این بیان که در شرایع سابق، مهر به خود زنان پرداخت نمی شد و به ولیّ آنها می رسید. خداوند می فرماید در شریعت اسلام، مهریه را به زن پرداخت نمایید، پس مهر در اسلام، هبه ای از ناحیه پروردگار به زن است نه آنکه به عنوان هبه زوج به زوجه باشد (به بیان دیگر با حفظ معنای نحله در هبه، واهب را از زوج در معنای غیر معاوضی به خداوند تغییر می دهیم تا معنای معاوضی نیز محفوظ بماند).

و اما دلیل دوم که صحت نکاح بدون مهر را، مصحح غیر معاوضی بودن آن تلقی می کرد، ردّ آن، در کلام مرحوم صاحب جواهر آمده است. بدین صورت که نکاح دو قسم دارد. یک قسم از آن معاوضی است و آن در صورتی است که در

ص:7010

1- 1) - ج4، ص2 - 271.

2- 2) - سلسله ینابیع الفقهیه، ج18، ص235.

3- 3) - همان، ج19، ص399. ایشان عین عبارت مبسوط را آورده است.

عقد، مهر ذکر شده است و قسم دیگر غیر معارضی که در عقد، مهر ذکر نشده است نظیر آنچه در تملیک وجود دارد که گاهی تملیک معاوضی است و گاهی تملیک غیر معاوضه ای. البته این نکته وجود دارد که اگر نکاح معاوضه ای شد یعنی مهر در آن ذکر گردید با معاوضات دیگر فرق می کند زیرا در معاوضات دیگر اگر عوض فاسد بود اصل معاوضه دچار اشکال شده از بین می رود ولی در نکاح معاوضه ای اگر مهر اشکال پیدا نمود اصل نکاح منفسخ نمی گردد، بلکه فقط عقد نسبت به این مهر خاص باطل می گردد، زیرا وحدت مطلوب (نکاح با این مهر خاص) احراز نشده است، پس فقط این نکاح معاوضه ای به نکاح غیر معاوضه ای که از اول، مهر در آن مذکور نشده بود تبدیل می گردد و عقد نکاح غیر معاوضه ای نیز صحیح می باشد. چنان که اگر مهر صحیح هم داشت و بعد مهر تلف می شد بازهم عقد صحیح بود. لذا نتیجه می گیریم که این دلیل نمی تواند مدعی را ثابت نماید. (1)

و اما دلیل دیگر که عدم سقوط مهر در نشوز مستمر الی الموت بود نیز دچار این اشکال است که این دلیل وقتی می تواند ادعا را ثابت نماید که معاوضه بین بضع و

ص:7011

1- 1) - البته درباره این کلام مرحوم صاحب جواهر می گوییم: باید ملاحظه نمود که آیا این مطلب درست است که عقدی که هم به صورت معاوضه ای می تواند باشد و هم به صورت غیر معاوضه ای، وقتی به شکل معاوضه ای انشاء شد و بعد از آن دلیلی پیدا شد که مثلاً شارع این انشاء را امضاء ننموده است، بگوییم که به شکل غیر معاوضه ای واقع می شود و مثلاً انشاء تملیک به عوض بوده است ولی بعداً روشن شد این عوض، صلاحیت عوضیت نداشته است، پس بگوییم تملیک مجانی است؟ گمان نمی کنم کسی ملتزم به این مطلب شود و بگوید با اینکه انشاء واحد است ولی قایل به انحلال شویم و یک قسمت (اصل عقد) را صحیح بدانیم و قسمت دیگر (عوض خاص) را باطل و بگوییم تملیک غیر معاوضه ای است. لذا اگر معاوضه ای بودن را بپذیریم دیگر اثبات این انحلال با قواعد عامه مشکل است و احتیاج به شواهد دیگر برای اثبات آن می خواهیم که در مورد بحث ما شاید ادعای اجماع و اتفاق علماء بر ضمان غیر معاوضه ای بودن، بتواند به عنوان چنین شاهدی قرار بگیرد و مصحح مطلب بگردد. البته باید فحص نمود و مطلب را از نظر روایات و اقوال علماء مورد بررسی قرار داد - کما سیأتی - ولی آنچه وجود دارد این است که فقهاء در بعضی موارد تسلم دارند که اصل نکاح نیز باطل می شود مثل نکاح شغار و در بعضی موارد هم مورد تسلم است که نکاح باطل نمی شود و بعضی موارد هم اختلافی است. به هر حال این که دلیل بر وحدت مطلوب نداریم، کافی نیست و ایشان باید دلیل بیاورد که رضایت فرد مطلق است و معلق به این مهریه نیست.

مهر باشد ولی ممکن است که کسی قایل به معاوضه بین زوجیت و مهر باشد.

توضیح استاد مد ظله در مورد اصل بحث

در توضیح اساس و همچنین سیر کلی اصل بحث می گوییم:

مرحوم شیخ طوسی در دو جای مبسوط نکاح را عقد معاوضه دانسته است.

اول در این بحث که اگر مهر در تحت ید زوج نقص پیدا کرد و زوج نیز قبل از مباشرت، زوجة را طلاق داد می فرماید: زوجه می تواند تمام مهر را ردّ نماید لانها ملکتها بعقد معاوضه فاذا نقصت قبل القبض کان لها الردّ کالمبیع اذا نقص فی ید البائع (1) و دوم در قسمتی که می گوید: اذا تزوج الرجل امرأة بمهر معلوم، ملکت المهر علیه بالعقد و ملک هو البضع فی الوقت الذی ملکت علیه المهر لانه عقد معاوضة فملک کل واحد منهما علی صاحبه فی الوقت الذی ملک صاحبه علیه (2).

بقیه فقهاء که مطرح کرده اند که ضمان زوج نسبت به مهریه قبل از قبض زوجه آیا ضمان معاوضی است یا ضمان ید است مرادشان این بوده است که در صورتی که مهر در دست زوج قبل از قبض زوجه تلف شد اگر اصل عقد را منفسخ محسوب نمودیم ضمان، معاوضی است و اگر در چنین حالتی قایل شدیم که زوج باید مثل یا قیمت مهر را به زوجة بپردازد. ضمان، ضمان ید است پس کأنه ما به القوام معاوضه را انفساخ نکاح به تلف مهر قبل از تسلیم عوض دانسته اند. پس حتی ممکن است معاوضه ای بودن عقد نکاح را هم بپذیریم ولی باید بررسی نمود که در فرض معاوضی بودن، نحوه ضمان چگونه است.

مرحوم شیخ انصاری در مکاسب به «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» قایل شده است و می گوید اگر ثمن هم قبل از قبض بایع در دست مشتری تلف شود حکم به همین گونه است. سپس ایشان می فرماید:

ثم انه هل یلحق العوضان فی غیر البیع من المعاوضات به فی هذا الحکم؟ لم اجد احداً

ص:7012

1- 1) - مبسوط، ج3، ص283. [1]

2- 2) - همان، ج4، ص310. [2]

صرح بذلک نفیاً او اثباتا نعم ذکروا فی الاجارة و الصداق و عوض الخلع ضمانها لو تلف قبل القبض لکن ثبوت الحکم عموماً مسکوت عنه فی کلماتهم الا انه یظهر من بعض مواضع التذکرة عموم الحکم لجمیع المعاوضات علی وجه یظهر کونه من المسلمات، سپس مرحوم شیخ، کلام علامه را ذکر می نماید (1) و بعد اضافه می کند و ظاهر هذه الکلام کونه مسلماً بین الخاصة و العامة. (2)

البته می گوییم عنوان و نحوه طرح بحث را باید عوض نمود و بحث را اینگونه مطرح کرد که آیا ضمان مهر در نکاح، مانند ضمان در باب بیع است، بدین صورت که مهر با تلف، انفساخ پیدا می کند یا اینکه مانند ضمان ید است که در صورت تلف، مثل یا قیمت باید پرداخت شود. لذا می گوییم ادله ای که برای اثبات معاوضه ای بودن ضمان در عقد نکاح اقامه شد برای اثبات ادعای یک طرف اختلاف کافی نیست، بلکه باید ادله ای اقامه شود که اثبات کند این ضمان به نحوه ضمان باب بیع است. همچنین در ادعای طرف دیگر اختلاف (ضمان ید) نیز نحوه ای از مسامحه وجود دارد، زیرا در بحث ضمان ید گفته اند: امین در صورت عدم افراط و تفریط در حفظ امانت، ضامن نیست (در اثبات ضمان، تفصیل قایل شده اند) ولی در بحث نکاح می گویند اگر مهر در دست زوج تلف شد حتی اگر او در حفظ آن کوتاهی نیز نکرده باشد بازهم ضامن است و ید او هر چند امانی است ولی ضمان دارد (در اثبات ضمان قائل به تفصیل نشده اند) پس ضمان در این بحث، شبیه ضمان ید است که اصل عقد منفسخ نمی شود و این مال از ملک صاحب مال تلف می شود، و زوج باید مثل یا قیمت بدهد نه آنکه تمام خصوصیات در باب ضمان ید را دارا باشد. البته می گوییم، به مقداری که فحص نموده ایم، در کلمات بزرگان، کسی که در مهر صحیح قائل به انفساخ مهر و لزوم

ص:7013

1- 1) - منقول از تذکرة، ج1، ص475.

2- 2) - مکاسب ( [1]ناشر مجمع الفکر الاسلامی)، ج6، ص280 - 279.

مهر المثل باشد را نیافتیم بلکه تمامی فقهاء قائل به ضمان ید هستند، (البته مهر باطل مورد بحث و نظر واقع شده است) بلی فقط مرحوم محقق کرکی، ضمان معاوضی مثل ضمان باب بیع را به نحو احتمال ذکر نموده است. (1)

همچنین طبق قاعده هم، صحیح در باب نکاح، ضمان ید است. حتی اصل مسأله در باب بیع هم از لحاظ ادله برای ما روشن نیست که تلف مبیع قبل از قبض مشتری، سبب شود که اصل بیع منفسخ شود. در آن باب، ادعای اتفاق شده است و یک روایت نبوی (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) (2) از طریق اهل تسنن و یک روایت (روایت عقبه) هم از طریق خاصه وجود دارد. (3) در آن بحث، فقهاء در معنای «فهو من مال بایعه» گفته اند: یتجدد انتقال الملک الی البائع قبل الهلاک بجزء لا یتجزأ من الزمان (4) (فقهاء در ثمن تلف شده نیز همین گونه قائل هستند) و روشن است که فرض این ملکیت آنا ما، فرضی عرفی نیست و صرفاً در بحث های علمی مطرح است.

لذا احتمال می دهیم که معنای «فهو من مال بایعه» این باشد که خسارت به مال بایع وارد شده است یعنی چون در اثر تلف به انفساخ قائل نیستیم، دَرَک و جبران این تلف که تحت ید بایع، رخ داده است بر عهده بایع است.

به بیان دیگر بعد از عقد و قبل از تلف، بر عهده بایع بود که مبیع را تحویل مشتری دهد، حال که مبیع تلف شده است بر عهده بایع است که مثل یا قیمت آن

ص:7014

1- 1) - البته ایشان هم در اصل طرح بحث چنین احتمالی را مطرح می کند نه در اختیار یکی از دو فرض مسأله، جامع المقاصد، ج13، ص350. [1] قال فیه: المهر قبل تسلیمه الی الزوجة مضمون فی ید الزوج لا محالة، لکن هل ضمانه کضمان المبیع فی ید البائع ام کضمان المقبوض بالسوم و ما جری مجراه؟ المعروف عند اصحابنا الثانی و اصحهما عند الشافعیة الاول و یعبر عن الاول بضمان العقد و عن الثانی بضمان الید. سپس ایشان در نتایج مترتب بر هر کدام از دو قول می گوید: فعلی المذهب لو کان معیناً و تلف بنفسه... و علی الاول... هر چند در بحث اتلاف می گوید: و کل ذلک متفرع علی المختار عند الاصحاب و علی القول بضمان العقد فالواجب مهر المثل اذا...

2- 2) - مستدرک الوسائل، ج13، ص203. [2]

3- 3) - وسائل الشیعة، کتاب التجارة، ابواب الخیار، باب 10، ح1، وسائل چاپ آل البیت، ج18، ص23.

4- 4) - تذکره، ج1، ص562 و همچنین با عبارات دیگر در جامع المقاصد، ج4، ص403، [3] مسالک الافهام، ج3، ص216، حدائق الناضرة، ج19، ص76، ریاض المسائل، ج8، ص208. [4]

را تحویل مشتری دهد که این همان معنای ضمان ید است و از طرفی معنایی عرفی نیز هست. (1)

نتیجه می گیریم که اگر ضمان معاوضی را در اصل مسأله بیع دچار اشکال دانستیم و حتی در آنجا هم به ضمان ید قائل شدیم، حکم مسأله در این بحث ما، واضح می شود، مخصوصاً با توجه به اینکه قائلی که حکم به انفساخ مهر و رجوع به مهر المثل نموده باشد نیافتیم.

بررسی کلام دو شارح شرایع (مسالک و جواهر) درباره عبارت شرایع

متن شرایع در اینجا چنین است: و المهر مضمون علی الزوج فلو تلف قبل تسلیمه کان ضامنا له لقیمته وقت تلفه علی قول مشهور لنا.

این کلام شرایع شامل دو حکم است: 1- زوج نسبت به مهر، در صورت تلف آن قبل از قبض زوجه، ضامن قیمت آن است (منظور اعم از قیمت و مثل است)، پس ایشان به ضمان ید قائل است نه ضمان معاوضی 2- قیمت یوم التلف معیار در پرداخت می باشد نه قیمت های دیگر. (2) سپس اضافه می کند علی قول مشهور لنا.

در اینکه این قسمت آخر به کدام یک از دو حکم مربوط می شود اختلاف نظر بین 2 شارح شرایع (صاحب مسالک و صاحب جواهر) وجود دارد.

مرحوم شهید ثانی می فرماید: علی قول مشهور لنا، بر خلاف توهم اولیه (3) به دو دلیل، به قیمت یوم التلف رجوع نمی کند. 1- هر چند معیار بودن قیمت یوم التلف

ص:7015

1- 1) - اشاره به همین معنا را شهید ثانی در مسالک [1]به این عبارت دارد و لیس للمشتری مطالبة البائع بالمثل او القیمة و ان کان الحکم بکونه «من مال بایعه» یوهم ذلک و انما عبروا ذلک تبعاً للنص و المراد منه ما ذکرناه، مسالک الافهام، ج3، ص216 و [2]در مفاتیح الکرامة، ج4، ص596 نیز آمده است.

2- 2) - چنانچه در حاشیه مرحوم سید بر مکاسب شیخ رحمه الله ذکر شده است در مسأله اقوال بسیاری وجود دارد مثل قیمت یوم الضمان، قیمة یوم التلف، قیمت یوم الاداء، اعلی القیم من یوم الضمان الی یوم الاداء یا الی یوم التلف یا من یوم التلف الی یوم الأداء و...

3- 3) - منشأ توهم، این بحث اصولی است که قید بعد از جملات متوالی، مسلما به اخیر بر می گردد و اینکه فقط به جملات قبلی دون اخیر برگردد بسیار بعید است مگر اینکه قرائنی در بین باشد.

صحیح می باشد ولی نظر مشهور نمی باشد چنانچه خود صاحب شرایع در باب غصب فرموده است. 2- اینکه صاحب شرایع فرموده است «علی قول» نشانگر توقف ایشان در مسأله یا تمریض و غیر صحیح بودن این قول در نظر ایشان می باشد که آن هم در شأن ایشان نمی باشد. در حالی که حکم یوم التلف بسیار واضح است. پس برای رفع این دو اشکال، قید «علی قول مشهور لنا» رجوع به اصل مطلب (لزوم مثل یا قیمت مهر المسمی نه مهر المثل) می نماید، زیرا در این صورت اولاً شهرت در ضمان ید (لزوم مثل یا قیمت مهر المسمی) است و ثانیاً اینکه ایشان در این مسأله توقف نموده باشد یا آن را علیل بداند - با وجود ادله مختلف برای ضمان معاوضی بودن - با شأن علمی ایشان هم منافاتی ندارد، چنان که برای ضمان ید نیز وجوهی ذکر گردیده پس ایشان در اصل مسأله دچار توقف گردیده است. (1)

صاحب جواهر رحمه الله کلام شهید ثانی رحمه الله را نپذیرفته است. ایشان این قید را به همان جمله اخیر مربوط دانسته و هیچ کدام از دو اشکال را نیز وارد ندانسته است.

ایشان می فرماید: اولاً شأن محقق تردید در مسئله ای که همه در آن اتفاق دارند (حکم اول) نمی باشد، بلکه تردید در مسأله اختلافی (حکم دوم) با توجه به وجود ادله مختلف برای آراء مختلف در آن، سازگار است و ثانیاً ایشان فرموده است علی قول مشهور لنا نه اینکه علی قول المشهور، یعنی هر چند فتوای معظم و مشهور یوم التلف نیست، ولی این قول شهرت دارد (مثلاً اگر یکی از بزرگان فتوایی را بگوید و در طائفه مشهور شده باشد قول مشهور می شود) و از طرفی هم، این

ص:7016

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص190 - 189 [1] قال فیه: و اعلم انه لا یتوهم متوهم ان قول المصنف: «علی قول مشهور» راجع الی ضمان قیمته یوم التلف حیث انه موضع خلاف ایضاً لان القول بضمانه یوم التلف لیس هو المشهور و ان کان هو المنصور بل المشهور خلافه و سیأتی فی الغصب نقل المصنف عن الاکثر ضمان المغصوب بقیمته یوم الغصب لا یوم التلف فیناسبه القول هنا بضمان قیمته یوم العقد لکن لا قائل به هنا معلوماً و کیف کان فاعتبار یوم التلف لیس هو القول المشهور و لا محل توقف من المصنف فان اقتصاره علی نسبته الی القول یؤذن بتوقف فیه او تمریض و انما المراد به ما ذکرناه سابقا من حکم ضمان القیمة او المثل لا مهر المثل فانه محل البحث و الإشکال.

حکم محکم و دارای قوت می باشد. (1)

معیوب بودن مهر المسمی

صور مختلفی در معیب بودن مهر المسمی، تصور دارد که باید هر کدام جداگانه بحث شود. گاهی مهر المسمی هنگام تعیین و عقد معیوب بوده است و گاهی در هنگام عقد سالم بوده است ولی بعد از آن دچار عیب گردیده است که در این صورت، گاهی قبل از قبض زوجه، عیب حادث شده و گاهی بعد از قبض زوجه، عیب حادث شده است.

البته در اینجا، حکم صورت اول مورد بحث واقع می شود.

محقق در شرایع فرموده است: «و لو وجدت به عیباً کان لها رده بالعیب» و البته ایشان در ادامه نفرموده است بعد از ردّ زوجه، چه حکمی وجود خواهد داشت، ولی مرحوم صاحب جواهر در شرح کلام محقق اضافه نموده است زوجه می تواند مهر معیوب را ردّ کند و قیمت صحیح آن را (بنابر مبنای قائل شدن به ضامن ید) بگیرد و یا همان مهر معیوب را به همراه ارش آن اخذ نماید (2). سپس خود صاحب جواهر رحمه الله به این تفسیر اشکالاتی را وارد می نماید و می فرماید هر دو طرف تخییر مبتلای به مناقشه می باشد. اما نسبت به طرف اول تخییر (انتخاب ردّ توسط زوجه) این اشکال وجود دارد که اولاً اقتضای رد این است که انشاء در هنگام عقد نکاح به دو انشاء تقسیم شود. یکی انشاء زوجیت این دو زوج و دیگری انشاء این مهر خاص و وقتی که زوجه این مهر را رد می کند، یعنی قسمت اول انشاء را باقی گذارده و قسمت دوم را فسخ نموده است. در حالی که دلیلی بر این تبعیض وجود ندارد (یا باید انشاء به طور کلی قبول شود یا به طور کلی فسخ شود) و ثانیاً اگر تبعیض در عقد را هم قبول نمودیم نتیجه ردّ رجوع به مهر المثل است، زیرا بعد از

ص:7017

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص40، [1] قال فیه: قد عرفت انه لیس محل بحث و لا اشکال عندنا لما یناسب المصنف التوقف فیه و اما القول بضمان یوم التلف فهو ان لم یکن المشهور فهو قول مشهور لنا و قوته ظاهرة کما حرر فی محله.

2- 2) - البته چنانچه از کلام صاحب جواهر، هویدا است این تفسیر کلام محقق از کلمات فقهاء اخذ شده است.

ردّ، عقد خالی از مهر می شود و حکم چنین صورتی رجوع به مهر المثل است نه رجوع به قیمت مهر المسمی زیرا رجوع به قیمت مهر المسمی وقتی است که مهر در تحت ید زوج تلف شده باشد. و اما نسبت به طرف دوم تخییر (قبول معیب و اخذ آن به همراه ارش) این اشکال وجود دارد که اولاً گرفتن ارش، مختص باب بیع است که در آنجا با دلیل خاص ارش را قبول کرده ایم نه آنکه دلیل عامی وجود داشته باشد که در هر جا که عقد بر روی شیء صحیح واقع شد و در هنگام تحویل، شیء معیب تحویل شد، طرف مقابل می تواند علاوه بر اخذ معیب، ارش آن را نیز دریافت نماید و ثانیاً اگر به ارش هم قائل شویم، آن هم به عنوان بدل وصف و جزء فائت (وصف صحت) باید ارش صحیح را نسبت به مهر المثل احتساب نماییم نه نسبت به مهر المسمی. زیرا اگر بنا باشد طبق قواعد وصف صحت تالف محسوب شده و عوض آن پرداخت شود باید تصور کنیم که دو چیز مهریه قرار داده شده.

یکی اصل عین و دیگری وصف صحت آن، که با تلف هر یک در همان قسمت به مهر المثل مراجعه می شود. اینجا هم باید نسبت وصف صحت با مهر المثل سنجیده شود. مرحوم صاحب جواهر نتیجه گرفته است که و بالجمله اثبات هذا الحکم الذی هو الخیار بین الردّ و اخذ القیمة و بین الامساک و اخذ الارش بغیر دلیل مشکل لعدم وفاء القواعد به اللهم الا ان یکون اجماعاً فهو الحجة حینئذٍ.

البته می گوییم از آنجا که در بسیاری از کتب، اصلاً کلامی از ارش مطرح نشده است نمی توان ادعای اجماع را تصحیح نمود.

همچنین در مورد اشکالی که ایشان به طرف اول تخییر (ردّ) وارد دانست و فرمود دچار تبعیض در انشاء، آن هم بدون دلیل می شویم می گوییم: آنچه از کلمات فقهاء - و حتی از کلمات سابق خود صاحب جواهر - استفاده می شود آن است که تبعیض در چنین مواردی، طبق قاعده است، زیرا وقتی با انشاء واحد، 2 شیء انشاء شده باشد که یکی در درجه اول مطلوبیت و دیگری در درجه دوم

ص:7018

است - و لو به حسب نوع دو رتبه داشته باشند - و رابطه آنها به گونه ای نباشد که یا هر دو باشند یا هر دو نباشند، اگر آن که در درجه دوم است باطل باشد، مطلوب در درجه اول به صحت خود باقی است مثل آنچه در باب شروط گفته شده که شرط فاسد، مفسد و مبطل مشروط نمی باشد.

حال در مورد بحث ما هم، در انشاء و عقد نکاح، زوجیت این زوج و زوجه، به حسب اراده دو طرف در درجه اول مطلوبیت قرار دارد و در درجه بعدی، این مهر خاص مورد مطلوبیت است، پس اگر مهر باطل شد، قلیلی از فقهاء قائل شده اند که این بطلان به مطلوب در درجه اول هم سرایت می کند. البته بطلان نکاح شغار (که بضع خواهر یا دختر را به عنوان مهر قرار می داده اند) که مورد اتفاق فقهاست را نمی توان به عنوان نقض این کلام برشمرد زیرا در روایات، از خود این نکاح، نهی شده است که اگر این نهی را ارشادی قلمداد کنیم، ارشاد به فساد و موجب بطلان است و اگر آن را مولوی نیز محسوب نماییم به این معناست که ترتیب اثر بر چنین عقدی حرام است که نتیجه آن، همان فساد و بطلان می گردد. البته در باب متعه و نکاح موقت، از آنجا که مهر رکن عقد است، با بطلان مهر، حقیقت عقد متعه از بین رفته و باطل می گردد. ولی در نکاح دائم بسیاری تعدد مطلوب را پذیرفته اند.

پس نتیجه می گیریم که به طرف اول تخییر، این اشکال (لزوم تالی فاسد تبعیض بلادلیل) وارد نمی باشد.

ولی قسمت دوم اشکال ایشان بر همین طرف تخییر را وارد می دانیم و می گوییم اگر رد را انتخاب نمود باید مهر را کلامهر حساب نموده و رجوع به مهر المثل شود. و نمی توان قایل به مثل یا قیمت مهر المسمی شد چرا که ادله بر خلاف آن است.

و اما در مورد اشکالات ایشان به طرف دوم تخییر (اخذ معیب به همراه ارش) اگر ارش را مختص باب بیع ندانستیم (صرف نظر از اشکال اول ایشان) اینکه فرمود

ص:7019

باید ارش را نسبت به مهر المثل بسنجیم مورد مناقشه است، زیرا در فرض مسأله که مهر معیب است. وصف صحت تلف شده است و قبلاً مورد بحث واقع شد که فقهاء در تلف مهر به ضمان ید قائل هستند که همان رجوع به مثل یا قیمت است، حال در اینجا هم که وصف و شرط صحت تلف شده است باید مثل یا قیمت شرط را پرداخت نماید (نه آنکه وصف صحت فاسد باشد تا لزوم رجوع به مهر المثل پدید آید).

حق امتناع زوجه از تمکین، قبل از دریافت کامل مهر

اشاره

متن شرایع: و لها ان تمتنع من تسلیم نفسها حتی تقبض مهرها

زوجه این حق را دارد که اگر مهریه ای برای او در عقد تعیین شد، قبل از دریافت تمامی آن، از تمکین امتناع کند.

البته قدر متیقن این حکم، قبل از دخول و در هنگامی است که مهریه حال باشد و مرد مؤسر بوده و توانایی بر پرداخت نیز داشته باشد.

وقتی به بررسی نظرات و فتاوای فقهاء - قدماء و متأخرین - می پردازیم در می یابیم این بحث را مطرح نموده و تمامی آنها، اصل مسأله را تصدیق نموده اند.

فقط چهار نفر در این مسأله مناقشه نموده اند که اولین آنها مرحوم محقق اردبیلی است (1) و بعد از ایشان صاحب مدارک و صاحب ذخیره و آخرین آنها صاحب حدائق می باشد که به مناقشات آنها نیز خواهیم پرداخت.

اکنون به ادله کلام قوم

اشاره

هم به تفصیل خواهیم پرداخت.

دلیل اول: اجماع

اول دلیل بر مسأله، اجماع می باشد به گونه ای که در کمتر مسأله ای تا این اندازه ادعای اجماع شده است، قسمتی از کتبی که مؤلفین آنها قائل به حق امتناع زوجه

ص:7020

1- 1) - کتاب النکاح مرحوم اردبیلی در همان اوایل مفقود شده است و اکنون در دسترس نیست، ولی از کلام ایشان در باب بیع و اشکال ایشان به قوم در آن باب، می توان فهمید که ایشان قهراً در این باب نیز چنین اشکالی را به قوم مطرح کرده و کلام آنها را نمی پذیرد.

هستند عبارتند از مقنعه (1)، انتصار (2)، خلاف (3)، مبسوط (4)، نهایة (5)، کافی مرحوم أبو الصلاح (6)، مهذب مرحوم ابن براج (7)، جواهر الفقه (8)، کامل مرحوم ابن براج طبق نقل علامه در مختلف (9)، وسیله (10)، سرائر (11)، غنیة (12) و... همچنین 12 یا 14 نفر ادعای اجماع در مسأله نموده اند که عده ای از آنها عبارتند از ابن ادریس (13)، فاضل آبی (14)، شیخ طوسی (15)، فخر المحققین (16)، ابن فهد در مهذب البارع (17) و مقتصر (18)، محقق کرکی (19)، شهید ثانی در روضه (20) و مسالک (21)، کاشف اللثام (22)، شیخ احمد جزائری در آیات الاحکام، صیمری در نهایة المرام، ابن زهره در غنیه (23)، ظاهر خلاف و مبسوط هم عدم خلاف در این مسأله بین مسلمین است. (مرحوم شیخ، اختلاف را در فروع مسأله مطرح می کند ولی در اصل مسأله، نقل اختلاف نکرده است). همچنین ظاهر کلام عده ای از بزرگان هم که مثلاً گفته اند اگر بعد از دخول باشد «فیه اقوال» رساننده این مطلب است که در اصل مطلب، قول واحدی وجود دارد.

ص:7021

1- 1) - مقنعه، ص510.

2- 2) - انتصار، ص160، مسأله 39 کتاب الصداق، البته ایشان حکم بعد از دخول را می گوید لم یکن بعد ذلک الامتناع من تسلیم نفسها حتی تستوفی که از آن نظر ایشان در قبل از دخول روشن می شود.

3- 3) - خلاف، ج4، ص394.

4- 4) - مبسوط، ج4، ص313.

5- 5) - نهایه، ص475.

6- 6) - کافی، ص294.

7- 7) - مهذب، ج2، ص214.

8- 8) - جواهر الفقه، ص174.

9- 9) - مختلف الشیعة، ج7، ص156.

10- 10) - وسیله، ص299.

11- 11) - سرائر، ج2، ص591.

12- 12) - غنیة النزوع، ص348.

13- 13) - سرائر، ج2، ص591.

14- 14) - کشف الرموز، ج2، ص193، که در آن بلا خلاف آمده است که منظور بین المسلمین است.

15- 15) - مبسوط، ج4، ص313.

16- 16) - ایضاح، ج3، ص197. [1]

17- 17) - مهذب البارع، ج3، ص415.

18- 18) - مقتصر.

19- 19) - جامع المقاصد، ج13، ص354.

20- 20) - ج5، ص372.

21- 21) - ج8، ص194.

22- 22) - کشف اللثام (چاپ سنگی)، ج2، ص79.

23- 23) - ص348. رسم صاحب غنیه این است که اگر مسئله ای را مطرح می کند دارای دلیل قرآنی یا روایی باشد، بعد از طرح مسأله دلیل آن را هم ذکر می کند، اما اگر چند مسأله باشد که دلیل قرآنی و روایی نداشته باشد، پشت سر ذکر اصل مسأله ها می گوید الاجماع فی ذلک کله که در این مسأله مورد بحث ما هم، چنین است.

لذا نتیجه می گیریم که از آنجا که این مسأله از اصول مسائل مهر است (و از فروع نیست تا بگوییم از مستحدثات است و خارج از محل ابتلاء) و در زمان معصوم هم رایج بوده و در منظرِ ایشان بوده است، پس ادله تقریر معصوم که دلیل حجیت اجماع است شامل این مسأله می شود و اجماع دلیل مستقلی بر آن می باشد.

تعجب از صاحب مدارک در نهایة المرام است که در ابتدای طرح مسأله می گوید هذا الحکم اعنی... مشهور بین الاصحاب بل قبل انه موضع وفاق (ایشان اجماع این چنینی را به قیل نسبت می دهد و می خواهد آن را سست نشان دهد) هر چند بعد از برشمردن دلیل مخالفت خود با حق زوجه برای امتناع از تمکین می گوید:

فان تم الاجماع... فلا کلام. (1)

دلیل دوم: تمسک به قواعد

متأخرین به قواعد عامه نیز تمسک نموده اند، چنانچه در جواهر آمده است.

همچنین مرحوم صاحب حدائق از مرحوم شیخ احمد جزائری (به عنوان بعض المجتهدین من مشایخنا المعاصرین) تمسک به آنها را نقل می کند.

الف: برای اثبات این مسأله در اولین تمسک به قواعد گفته شده است: هر چند مهر از ارکان نکاح دائم نیست و لذا نمی توان نکاح را عقد معاوضی قلمداد کرد، ولی - چنانچه سابقاً از مرحوم صاحب جواهر نقل نمودیم - صنفی از نکاح دائم، جنبه معاوضی دارد و آن هنگامی است که در عقد نکاح، مهر المسمی ذکر شده باشد پس در چنین نکاحی که معاوضی هم هست، بضع در مقابل مهر قرار می گیرد و می دانیم خاصیت معاوضه این است که دو مالک عوضین، حق دارند از تسلیم آنها قبل از تسلیم دیگری، امتناع نمایند، لذا در این مسأله نیز به حق امتناع زوجه از تمکین قبل از قبض تمامی مهر قائل می شویم.

ص:7022

1- 1) - نهایة المرام، ج1، ص413.

در نقد این دلیل مرحوم محقق اردبیلی (1) و صاحب مدارک در نهایة المرام (2) گفته اند: (3) بعد از عقد طرفین مالک عوضین می شوند و حقی بر طرف دیگر پیدا می کنند بر تسلیم عوضی که مالک بوده اند، حال هر کدام که امتناع نمایند و تسلیم ننمایند مرتکب خلاف شرع شده است و اگر یکی مرتکب خلاف شرع شد چگونه این ارتکاب، می تواند مجوز عصیان و ارتکاب خلاف شرعِ طرف دیگر شود.

گفته نشود که به وسیله آیه شریفه «فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ» (4) امتناع طرف دوم تصحیح می شود و مجوز پیدا می کند، زیرا می گوییم آیه شریفه در مقام بیان عقد ایجابی این که هر کس به شما ظلم و عدوان نمود، شما هم می توانید به او ظلم و عدوان نمایید نیست (تا مجوزی برای امتناع طرف دوم باشد) بلکه در مقامِ بیان عقد سلبی است که اگر کسی به شما ظلم نمود، شما نیز به همان مقدار می توانید به او تعدی نمایید. به بیان دیگر می فرماید اگر به شما عدوان شد، شما به همان میزان (مفروض الجواز) می توانید مرتکب شوید، نه بیشتر و لذا مجوز انجام محرمات نمی باشد.

البته این نکته مسلم است که از باب تقاص می توان ملک دیگری را حبس کرد ولی این نکته مشروط به تساوی در ارزش و قیمت است. ولی در فرض عدم تساوی نمی توان چنین جوازی را پذیرفت.

ب: برای اثبات حق امتناع به لزوم عسر و حرج و ضرر و ظلم بر زن، اگر به حق امتناع قائل نشویم نیز تمسک شده است - کما فی کشف اللثام (5) و الجواهر (6).

ولی در مورد این تمسک نیز می گوییم، لزوم عسر و حرج و ضرر و ظلم و عدم تمکین قبل از قبض مساوی نیستند تا برای نفی یکی بتوان دیگری را نفی نمود،

ص:7023

1- 1) - مجمع الفائده و البرهان، ج8، ص504.

2- 2) - نهایة المرام، ج1، ص4 - 413.

3- 3) - صاحب حدائق در ج24، ص461 و مرحوم سبزواری در کفایة الاحکام، ص180، کلام این دو را حسن شمرده اند.

4- 4) - بقره / 194. [1]

5- 5) - ج7، ص409.

6- 6) - ج31، ص41.

بلکه نسبت بین آنها، نسبت عامین من وجه است، پس نمی توان گفت با امتناع از تمکین دیگر عسر و حرج و... لازم نمی آید چه بسا حتی اگر تمکین نیز ننماید بازهم هم عسر و حرج و... لازم بیاید و به علاوه چه بسا تعارض و تزاحم حرجین (حرج زوج و حرج زوجه) پدید آید و تقدیم نفی هیچ کدام هم مرجحی نداشته باشد، زیرا ممکن است صبر کردن مرد تا پرداخت همه مهریه حرج باشد. به علاوه که تمسک به ضرر هم صحیح نیست، زیرا به هر حال مهریه پرداخت می شود و چنین نیست که تمکین مجانی باشد. بنابراین ضرری بر زن محقق نیست.

ج: تمسک دیگر به قواعد برای اثبات حق امتناع زوجه را مرحوم صاحب حدائق از مرحوم شیخ احمد جزائری چنین نقل می کند: لان تقدیم المهر أو بعضه هو المتعارف فی جمیع الاعصار و به جرت السنة فعند الاطلاق العقد یکون بمنزلة ما شرط تقدیمه فلها الامتناع حتی تقبضه او ترضی بشیء عملاً لمقتضی الشرط و ما کان بمنزلته. (1)

چون مرسوم و متعارف در تمام ازمنه این بوده است که تمامی یا بعضی از مهر قبل از دخول پرداخت می شده و سنت هم به همین گونه بوده است، پس اگر عقدی به صورت مطلق (بدون اشتراط پرداخت تمامی یا بعضی از مهر قبل از دخول) واقع شود به متعارف منصرف می شود و نازل منزله شرط ارتکازی ضمن عقد می گردد که باید قبل از دخول، پرداخت نماید، پس اگر زوج نپردازد، برای زوجه، حق امتناع از تمکین وجود دارد. به بیان دیگر حتی صورت مطلق هم (به خاطر متعارف بودن مشروط) حمل بر مشروط می گردد که اگر زوج بخواهد قبل از پرداخت، دخول نماید تخلف شرط پدید می آید. در این استدلال اشکالاتی وجود دارد: اولاً: آنچه متعارف بوده است پرداخت هدیه بوده است نه پرداخت بخشی از مهر یا تمامی آن، ثانیاً: - لو سلم - مدعی این است که زوجه تا تمامی مهر را قبض نکند می تواند امتناع کند و یقیناً پرداخت تمامی مهر قبل از دخول متعارف نبوده

ص:7024

1- 1) - حدائق الناضرة، ج24، ص462.

است، پس دلیل اخص از مدعی است. ثالثاً: حتی اگر به شیوع و متعارف بودن پرداخت قائل شویم، آیا چنین شیوعی می تواند موجب اشتراط ارتکازی ضمن عقد شود؟ رابعاً: اینکه اگر زوج پرداخت نکرد تخلف شرط کرده و موجب خیار می گردد با نظر فقهاء در عدم وجود خیار تخلفِ شرط در نکاح سازگار نمی باشد.

نتیجه می گیریم که هیچ کدام از این سه قسمت دلیل دوم (تمسک به قواعد) که بعضی به آنها استدلال نموده بوده اند، تمام نمی باشد و نمی توان با آنها، مدعی را اثبات نمود.

دلیل سوم: تمسک به روایات

مرحوم شیخ احمد جزائری و دیگران به عده ای از روایات نیز استدلال نموده اند:

الف: موثقه سماعه:

قال سألته عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أ یجوز له ان یدخل بها قبل ان یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه فان خلیها قبل ان یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق.

این روایت در جامع الاحادیث در دو باب نقل شده است. نقل اول در ج26، ص109 (باب 29 از ابواب متعه) که در این باب، این روایت دارای 2 سند متفاوت است. (1)

الف: محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعه عن سماعه که هر چند ابن سنان موجود در سند محمد بن سنان است، ولی به نظر ما بدون مشکل است. ب: الحسین بن سعید عن الحسن عن زرعه عن سماعه که منظور از حسن، حسن بن سعید است. او مانند زرعه واقفی است ولی هر دو توثیق دارند. سماعه هم طبق تحقیق و آنچه مرحوم نجاشی آورده «ثقة ثقة» (2) موثق است

ص:7025

1- 1) - حدیث با هر دو سند در وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المتعه، باب 30، ح1، وسائل چاپ آل البیت، ج21، ص63، نقل شده است.

2- 2) - رجال النجاشی، چاپ جامعه مدرسین، ص193.

هر چند مرحوم شیخ او را واقفی دانسته است (1) (شاید ابتدائاً واقفی بوده و بعداً از وقف برگشته است) نقل دوم روایت در ج26، ص327.

(ح2، باب 28 از ابواب مهور و شروط) در این باب، روایت فقط با سند دوم نقل شده است، علی ای حال این روایت موثقه است.

روشن است که ذیل روایت مربوط به بحث ما نمی باشد و مربوط به طلاق خلع با ابراء مهر توسط زوجه است که بحث آن خواهد آمد.

مستدلین از قسمت اول روایت استفاده نموده اند که چون جواز دخول به وسیله قبض تصحیح شده است (بعد از قبض دخول بدون اشکال است، ولی قبل از قبض جایز نیست و باید جلب رضایت زوجه شود) پس قبل و بعد قبض تفاوت دارند و زن می تواند قبل از قبض از تمکین امتناع نماید.

دو اشکال بر این استدلال وجود دارد: اول اینکه ادعای مستدلین این است که تا قبض کل المهر، زوجة حق امتناع از تمکین دارد، در حالی که ارتکاز سائل چنانچه در سؤال هم آمده است این است که آیا قبل از اعطاء شیئی (که قهراً تمام المهر نیست) دخول جایز است یا نه؟ پس دلیل نمی تواند مثبت مدعی باشد. دوم اینکه (با صرف نظر از اشکال اول) این روایت اصلا در مقام بیان حکم مسأله ما نحن فیه نیست، بلکه مربوط به این بحث است که از آداب مباشرت و دخول اول این است که زوج قبل از آن، شیئی را به زوجه (البته نه لزوماً به عنوان مهر) پرداخت نماید (و روایات متعدد (با بیان مقادیر مختلف) در این باره نقل شده است) به رضایت و اکراه زن ربطی ندارد و جزو آداب مباشرت است. پس با وجود این دو اشکال استدلال به این روایت بر مطلب، تمام نمی باشد.

ب: روایت ابی بصیر:

علی ابن الحسن بن فضال عن محمد بن علی عن علی بن النعمان عن سوید القلاء عن ایوب بن الحرّ عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا تزوج الرجل

ص:7026

1- 1) - رجال الطوسی، چاپ جامعه مدرسین، ص237.

المرأة فلا یحل له فرجها حتی یسوق الیها شیئاً درهماً فما فوقه او هدیة من سویق او غیره. (1)

البته سند این روایت به خاطر محمد بن علی که همان ابو سمینه است و تضعیف شده دچار اشکال است. (2)

در استدلال به این روایت، مرحوم جزائری فرموده است: و المعنی لا یحل له جبرها علی فرجها حتی یسوق الیها مهرها او شیئاً ترضی به و اما اذا رضیت فهی حلال له و لا تحرم بلا خلاف و یکون المهر دیناً علیه کما تدل علیه الاخبار. (3)

(مثل اینکه ایشان درهماً فما فوقه را کنایه از رضایت زن گرفته است)

در اشکال به این استدلال می گوییم: این روایت اصلاً به رضایت زن ربطی ندارد زیرا در آن، فرض پرداخت یک درهم شده و حتی در فما فوقه هم در صدد بیان مقدار بسیار مختصر می باشد نه مهر بتمامه و معلوم است تحصیل رضایت زن به وسیله این مقدار مختصر نمی باشد بلکه زوجه ای که با یک درهم راضی شده قبلاً هم راضی بوده و رضایت او ربطی به دریافت یک درهم ندارد. بلکه این روایت هم، در صدد بیان همان حکم در روایت قبل است که می گوید از آداب قبل از دخول اول، پرداخت شیئی به عنوان هدیه و... می باشد (لذا تعبیر لا یحل در این روایت به عنوان کراهت شدید مطرح می شود).

ج: صحیحه فضیل:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابی محبوب عن علی بن رئاب عن ابی عبیدة و جمیل بن صالح عن الفضیل عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة و دخل بها و اولدها ثم مات عنها فادعت شیئا من صداقها علی ورثة زوجها فجاءت تطلبه منهم و تطلب المیراث فقال: اما المیراث فلها ان تطلبه و اما الصداق فالذی اخذت من الزوج قبل ان یدخل بها هو الذی حلّ للزوج به فرجها قلیلاً کان او کثیراً اذا هی قبضته منه و قبلت و دخلت علیه و لا شیء لها بعد ذلک. (4)

ص:7027

1- 1) - وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 7، [1] ح1، وسائل [2]چاپ آل البیت، ج21، ص254.

2- 2) - راجع معجم رجال الحدیث، ج17، ص319 به بعد.

3- 3) - حدائق الناضرة، ج24، ص463.

4- 4) - جامع الاحادیث، ج26، ص300، ح11، وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 8، [3] ح13 (وسائل [4]چاپ آل البیت، ج21، ص260).

نحوه استدلال به این روایت چنین است که این زوجة بعد از مباشرت زوج، حق مطالبه مهر را ندارد ولی قبل از مباشرت ممکن بود تمکین نکند و زوج هم قبل از پرداخت، حق مباشرت نداشت تا رضایت زوجه را تحصیل نماید پس اکراه زوجه به مباشرت جایز نیست و زوجه حق امتناع تا قبض مهر را دارد.

درباره این استدلال به این روایت هم می گوییم، ادعای فقهاء، حق امتناع زوجه قبل از قبض کل مهر است.

در حالی که این روایت، اخذ بعضی از صداق (یا شیئی دیگر) را موجب حلیت مباشرت می داند، پس این روایت علاوه بر اخص بودن از مدعی، در صدد بیان حکم در صورت اکراه زوجه بر مباشرت قبل از پرداخت مهر نیست (تا دلیل بر ادعا بشود) بلکه همان پرداخت شیئی قبل از دخول را می گوید.

این نکته را هم می توان افزود که شاید مراد از «قبلت» در روایت آن باشد که زن قبول کرده که چیز دیگری به جز آنچه گرفته طلبکار نباشد. چنان که گویا زمانی متعارف بوده که قبل از مباشرت یا مهر را می گرفتند یا مصالحه می کردند و لذا ممکن است روایت را به متعارف هم حمل کنیم.

مرحوم صاحب حدائق در بین کلمات خود و مخصوصاً در ردّ استدلال به این روایت بسیار بر این مطلب تکیه دارد که مستفاد از روایات و فتاوای مسلم این است که عقد موجب تحلیل فرج است، پس متوقف کردن تحلیل بر پرداخت مهر (چنانچه ادعای مستدلین بود) با آن روایات و فتاوا سازگار نیست. لذا ایشان به این قرینه، عدم تحلیل در روایات مورد استدلال را حمل بر کراهت شدید نموده است. (1)

ص:7028

1- 1) - حدائق الناضرة، ج24، ص468.

در جواب ایشان می گوییم: تحلیلی که مورد اتفاق است و در کلام مستدلین هم آمده است غیر از حلیتی است که به وسیله عقد حاصل می شود به این معنا که قبل از عقد حتی با رضایت 2 طرف هم تحلیل نمی آید ولی بعد از عقد، آن حلیت حاصل می شود مثل آنکه در مسأله محلل می گویند: بعد از طلاق محلل، این زن برای شوهر قبلی حلال می شود و منظور هم این نیست که بدون عقد هم حلال است بلکه مراد این است که منعی که قبلاً وجود داشت برداشته شده است. و در اینجا هم می فرماید که منع قبل از عقد از بین رفته ولی این که حق امتناع دارد یا نه مورد نظر روایت نیست.

د: صحیحه عبد الرحمن بن حجاج:

ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان عن عبد الرحمن بن الحجاج قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل و المرأة یهلکان جمیعاً فیأتی ورثة المرأة فیدعون علی ورثة الرجل الصداق فقال و قد هلکا و قسم المیراث فقلت نعم. فقال لیس لهم شیء قلت فان کانت المرأة حیة فجاءت بعد موت زوجها تدعی صداقها فقال لا شیء لها و قد اقامت معه مقرة حتی هلک زوجها فقلت فان ماتت هی و هو حی فجاءت ورثتها یطالبونه بصداقها فقال و قد اقامت معه حتی ماتت لا تطلبه فقلت نعم فقال لا شیء لهم قلت فان طلقها فجاءت تطلب صداقها قال و قد اقامت لا تطلبه حتی طلقها قال لا شیء لها قلت متی حدّ ذلک الذی اذا طلبته لم یکن لها قال: اذا اهدیت الیه و دخلت بیته و طلبت بعد ذلک فلا شیء لها انه کثیر لها ان یستحلف بالله مالها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر (1).

در استدلال به این روایت مرحوم جزائری فرموده است: ان فیه اشعاراً واضحاً بان لها الامتناع من الدخول حتی تقبض ما ترضی به. (2)

البته صاحب حدائق رحمه الله ابتدائاً می فرماید اصلا اشعاری به آنچه ادعا کرده ندارد و وجهی برای این اشعار نمی شناسیم، سپس می گوید شاید وجه اشعاری که فرموده این باشد که از روایات دیگر فهمیده شد که دریافت مهر و آنچه به منزله

ص:7029

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص302، ح19؛ وسائل الشیعة، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب8، [1] ح8، (وسائل [2]چاپ آل البیت، ج21، ص257).

2- 2) - حدائق الناضرة، ج24، ص463.

دریافت مهر است موجب تحلیل می شود. حال در این روایت که حضرت، حدّ را «اذا اهدیت الیه و دخلت بیته» دانسته اند اگر این زوجه بدون دریافت مهر تمکین نموده است کأنه مهر را اسقاط نموده و لذا بعداً دیگر حق مطالبه ندارد پس استفاده می شود تا مهر را دریافت نکرده می تواند امتناع از تمکین نماید.

سپس خود مرحوم صاحب حدائق این وجه را ردّ می کند که از ادله فهمیده می شود آنچه موجب تحلیل است عقد است و اگر در بعضی روایات پرداخت مهر یا شیئی دیگر به عنوان هدیه را موجب تحلیل دانسته است، عدم پرداخت به معنای حرمت نیست بلکه به معنای کراهت شدید می باشد، پس مقدمه ای که مرحوم جزائری برای آن اشعار در روایت استفاده می کرد ممنوع می باشد لذا به این روایت نمی توان استدلال نمود.

ولی می گوییم به نظر می رسد که مرحوم جزائری چنین مطلبی را در نظر ندارد، زیرا در صورتی که پرداخت مهر را موجب برای تحلیل بدانیم حتی اگر زن مختاراً راضی به مباشرت بدون دریافت مهر هم باشد، به حسب ظاهر این روایت، زوج نباید بتواند مباشرت نماید، مثل آنکه قبل از عقد، حتی اگر زن هم راضی باشد تحلیل برای مرد رخ نمی دهد. به تعبیر دیگر در ظاهر ابتدایی این روایت مسأله اکراه مد نظر نیست، پس ممکن است دو گونه تصرف در این روایت بشود یکی آنکه بگوییم توقف حلیت بر پرداخت مهریه نحو حلیت علی الاطلاق است یعنی بعد از پرداخت، حلیت پدید می آید، چه زوجه راضی باشد و چه راضی نباشد و نحوه دوم تصرف آن است که به استحباب این فعل و در نتیجه جلب رضایت زن حمل نماییم و بگوییم نفی حلیت کنایه از شدت کراهت است. به تعبیر دیگر لا یحل، نظر به صورت اکراه زوجه و حالت غیر متعارف دارد، پس می گوید این زوجة که ذاتاً راضی نیست مهریه اش را پرداخت کن تا رضایت او تحصیل گردد.

البته احتمال و تصرف دوم از تصرف و احتمال اول با توجه به روایات مختلف

ص:7030

اقوی می باشد.

بلی این روایت هم، همان اشکال مشترک با روایات قبلی را دارد که در صدد بیان حکم مسأله ما نحن فیه نیست، بلکه مسأله استحباب پرداخت شیئی قبل از دخول اول را مطرح نموده است، به همان قرینه اختلاف ادعا - پرداخت کل المهر - و حکم روایت - پرداخت شیئی است و لو از مهریه نباشد.

همچنین می گوییم شاید آنچه سبب شده مرحوم جزائری این روایت را مشعر به ادعای خود بداند تعبیر «اذا اهدیت الیه» است، به این بیان که فرق هدیه و معاوضات دیگر مثل بیع این است که در معاوضات مثل بیع، عوضین لازم التسلیم به طرف مقابل هستند بر خلاف هدیه که لازم التسلیم نیست، پس در اینجا که بحث هدیه مطرح است اشعار دارد به اینکه پرداخت مهر به عنوان عوض لازم التسلیم نیست (ولی اگر بحث هدیه مطرح نبود و فقط معاوضه بود - کما فی النکاح المتعارف - چون عوضین لازم التسلیم هستند زن می تواند تمکین نکند تا عوض را که حتماً باید زوج پرداخت کند، قبض نماید).

ولی این کلام با دقت در روایت اشکالش معلوم می شود، زیرا در این قسمت روایت که در صدد بیان حدّ سقوط مهر است می فرماید «اذا اهدیت» و متعارف هدیه هم بدین گونه است که چیزی را در اختیار طرف مقابل قرار دهند و چیزی هم بر ذمه او نیاید، پس ربطی به فرق بین هبه و معاوضات مثل بیع ندارد تا مورد استدلال واقع شود بلکه کأنّ این روایت می گوید وقتی جنبه اهداء پیدا نمود مثل آن است که خودش صرف نظر از مهر کرده باشد و آن را ابراء کرده باشد لذا بعداً دیگر نمی تواند مطالبه مهر کند و معلوم است که این معنا با لزوم تسلیم عوضین هم منافات ندارد (واجب باشد این زن از شوهر تمکین کند و پرداخت مهر هم بر عهده زوج بیاید) به بیان دیگر هدیه به معنای اصطلاحی مراد نیست، بلکه همان نکاح است ولی نکاح متعارف - چنانچه در مختلف هم آمده است - و در نکاح متعارف

ص:7031

هم بدین گونه بوده است که وقتی زن را به خانه شوهر می فرستاده اند - حتی قبل از اینکه مباشرت و دخول مطرح باشد - کانه ابراء مهر می کرده اند (و اگر می خواستند مهر را بگیرند قبل از آن، می گرفتند) مخصوصاً با توجه به وضع مهریه ها (مثلاً همانطور که در عروه می فرماید که در هند، مهریه های سنگین برای تفاخر تعیین می کنند و بنای بر اخذ آن، هم نبوده است (1) یا این کلام که در قدیم گفته می شده که مهریه را چه کسی داده و چه کسی گرفته است. (2)

نتیجه می گیریم که این روایات هم هیچ کدام برای استدلال، تمام نبودند. البته چنان که گفته شد اجماع منقول که مخالفی هم ندارد مسأله را حل می کند، حال اگر حق امتناع زوجه را بپذیریم این مسأله پیش می آید که اگر هر دو طرف (زوج و زوجة) حاضر به تسلیم مهر و تمکین نبودند تکلیف چیست؟

در این بحث در باب معاوضات سه نظر مطرح است،

اشاره

این سه نظر در کتب عامه آمده است و مرحوم شیخ هم در مبسوط آن را نقل می کند و یکی را انتخاب می فرماید:

1- توقف

(3) ولی اگر یکی، عوض را تسلیم نمود، دیگری شرعاً ملزم به تسلیم است.

2- عوض یا معوض را نزد عادلی بگذارند و اگر طرف مقابل پرداخت کرد،

عادل نیز به او پرداخت کند.

3- بایع را اجبار کنند تا مبیع را تحویل دهد

که این مبیع در نزد مشتری امانت است و حق تصرف ندارد تا زمانی که ثمن را به بایع بپردازد.

ص:7032

1- 1) - عروة الوثقی، [1] چاپ جامعه مدرسین، ج4، ص382، کما فی مهور نساء اهل الهند فانهم یجعلون المهر ما لا یقدر الزوج علی ادائه کمائة الف روپیة او خمسین الف لاظهار الجلالة و لیسوا مقیدین بالاعطاء و الأخذ.

2- 2) - مرحوم والد برای واسطه های بین اشیاء مثال هایی می زدند از جمله می فرمودند واسطه بین برائت و اشتغال، مهریه است.

3- 3) - البته چنانچه مرحوم شیخ در مبسوط [2]فرموده، نظر اول توقف نیست بلکه (احدها یقطع الخصومة بینهما و لا یجبر واحد منهما علی شیء بل یقال لهما ایکما تطوع بتسلیم ما علیه اجیر الآخر علی تسلیم ما علیه). (حاشیه مقرر)

سپس مرحوم شیخ می فرماید: فاما الصداق فلا یجیء فیه إلاّ قولان احدهما یقطع الخصومة بینهما و ایهما بذل ما علیه اجبر الآخر علی اقباض ما علیه و الثانی ینصب عدلاً و یأمر الزوج بتسلیم الصداق الیه فاذا فعل امرها بتسلیم نفسها الیه فان فعلت اعطاها العدل الصداق و هذا الاقوی عندی و لا یجیء القول الثالث لان القول الثالث یجبر الزوجة علی تسلیم نفسها ثم یجبر هو علی تسلیم الصداق و هذا لا یجوز لانه ربما اتلف البضع و منع الصداق فلهذا لم تجبر علی تسلیم نفسها. (1)

اصل این بحث در باب معاوضات صحیح است یا نه؟

البته باید بررسی نمود که اصل این بحث در باب معاوضات صحیح است یا نه؟ و بعد هم دقت نمود که آیا این بحث به باب نکاح هم مربوط می شود یا نه؟

اما در باب معاوضات می گوییم حق آن است که انکار مرحوم مقدس اردبیلی و اتباع ایشان - صاحب مدارک، صاحب ذخیره و صاحب حدائق - صحیح نمی باشد، زیرا مسلم است که اگر یکی از دو طرفِ معاوضه اطمینان دارد که اگر آنچه را عوض که نزد خودش است را به دیگری بدهد (مثلاً بایع مبیع را به مشتری بدهد) طرف مقابل هم عوضی که نزدش است را پرداخت نمی کند بنابر بنای عقلاء یا لا ضرر یا نفی ظلم و یا به هر تعبیر دیگری می تواند امتناع کند ولی اگر طرفین می دانند که با تحویل عوض، عوض دیگر را دریافت خواهند کرد (به قول مردم، دیر یا زود دارد ولی سوخت و سوز ندارد) دیگر حق امتناع از تسلیم ندارند و اگر یکی از آن دو اطمینان دارد و دیگری ندارد، کسی که اطمینان دارد باید تسلیم نماید.

همینطور است که اگر یکی از طرفین، قدرت بر تسلیم دارد ولی دیگری باید مقدمات تسلیم را فراهم کند، طرف اول حق امتناع از تسلیم را ندارد. بلی اگر طرفین، اطمینان به طرف مقابل ندارند، باید عوض را نزد عادلی قرار دهند تا هر وقت عوض دیگر تحویل داده شد، عادل هم آن را تحویل دهد.

ص:7033

1- 1) - مبسوط، ج4، ص316. [1]

و اما نسبت به باب نکاح حق این است که نکاح از قبیل معاوضات نیست، زیرا فقهاء می گویند که مهر، ما به القوام نکاح دائم نیست، خلافاً للنکاح الموقت ولی اگر در نکاح دائم، مهر در هنگام عقد تعیین شد، آن هم جنبه معاوضی پیدا می کند - معاوضه بین بضع و مهر (به بیان دیگر در چنین حالتی، مهر، مقوم الصنف می شود) ولی به نظر می رسد حتی چنین هم نباشد، زیرا در عالم خارج می بینیم مهریه های مختلف مخصوصاً مهریه های سنگین در قبال بضع (و یک بار مباشرت) قرار داده نمی شود (با دقت در ازدواج های مختلف مطلب سهل می شود مثلاً ازدواج یک پیرمرد و یک پیرزن یا ازدواج اطفال صغیر و هکذا) بلکه تعیین مهر در برابر قیمومیت زوج بر زوجة است. بلی، می توان گفت نفقه در مقابل تمکین قرار دارد و در اینجا بین نفقه و مهر خلط شده است. از سوی دیگر در معاوضات بنای عقلاء آن است که وقتی چیزی از ملک کسی خارج می شود می خواهد در مقابل چیزی وارد ملک او شود. بر این اساس اگر بداند طرف مقابل تملیک نخواهد کرد او هم از تملیک خودداری می کند و عقلاء این حق را به او می دهند که از تسلیم سهم خود خودداری کند و آن را نگاه دارد تا طرف مقابل تسلیم کند. و البته این نکته از باب تقاص هم نیست زیرا در تقاص شرط تساوی در ارزش وجود دارد. ولی این حق مقتضای اصل معاوضه است. این حق را می توان بر اساس لا ضرر نیز تبیین کرد.

دیگر بحث معاوضی بودن و فرمایشات در اطراف آن از جمله استدلال به قواعد، اشکال مرحوم اردبیلی، بحث مطرح در حکم امتناع طرفین و... به طور کلی از بین می رود. همچنین بعضی از فرع های مطرح بعدی مثل حکم مسأله در وقتی که مهر دارای اجل باشد و حال نباشد یا اینکه بعضی از مهر مؤجل باشد، حکمش روشن می گردد. در میان بزرگان، فقط مرحوم فاضل آبی در کشف الرموز به نحوی

ص:7034

به این نکته عقلایی اشاره کرده است. (1) ایشان می گوید انها لو لم تتمکن من تحصیل مهرها الا به جاز الامتناع و لو تکمنت بغیر ذلک لا یجوز. (2)

نکته دیگری برای وضوح حکم مسأله این است که روایات مورد استدلال برای اثبات حق امتناع زوجه نه تنها مثبت مدعای مستدلین نیست - چنانچه قبلاً نیز گفتیم - بلکه با ادله صریح تری نیز تعارض دارد. به این بیان که در این روایات، تحلیل فرج به پرداخت شیئی - و لو غیر از مهر باشد - نسبت داده شده است در حالی که در روایات بسیاری، تحلیل به عقد نسبت داده شده است. لذا باید بررسی نمود آیا وجه جمعی بین این دو دسته از روایات وجود دارد؟

قبلاً گفتیم مرحوم صاحب حدائق در وجه جمع بین این دو دسته از روایات می فرماید: ادله ای که تحلیل را به عقد نسبت می دهد در صدد بیان اصل جواز (جواز بمعنی الاعم) می باشد، ولی روایاتی که تحلیل را به پرداخت نسبت می دهد کمال تحلل (جواز بمعنی الاخص) را بیان می کند که در آن نه منع تحریمی وجود دارد (که به وسیله عقد این تحریم برداشته شده است) و نه منع تنزیهی (که به وسیله پرداخت این تحریم رفع شده است) پس تناقض به عدم وحدت موضوع از بین رفت.

البته می گوییم وجه جمعی دیگر نیز برای این دو دسته از روایات به نظر می رسد و آن اینکه بگوییم تحلیل به وسیله عقد حاصل می شود و در عقد نکاح

ص:7035

1- 1) - البته شهید ثانی رحمه الله در مسالک، ج8، ص192، [1] عبارتی دارد که اشاره به این مطلب با نگاهی دیگر می تواند باشد. ایشان قائل است وطی در نکاح قبض است ولی در ادامه می گوید و یحتمل کون الوطی لیس قبضاً تاما کقبض المبیع لان المعتبر منه قبض مجموع العوض الواقع فی مقابلة الآخر و الواقع فی مقابلة المهر لیس هو الوطی مرة واحدة بل مجموع حق البضع و حیث لا یمکن دخوله تحت الید لا یتصور التقابض من الجانبین فیبقی حق قبضه ما دامت منفعة متجددة بخلاف ما یمکن قبضه جملة کالمهر و المبیع.

2- 2) - کشف الرموز، ج2، ص193.

متعارف هم مهر المسمی تعیین می گردیده است (خلاف آن که مفوضه است متعارف نبوده و نیست) که این نشانگر آن است که آنچه به صورت جزء علت بوده تعیین مهر برای تحصیل رضایت زن است تا توافق بر سر عقد نکاح حاصل شود و نفس عقد به عنوان جزء اخیر و یا علت حقیقی محصل تحلیل فرج می باشد. پس چون مهر هم به حسب متعارف در حصول عقدی که سبب تحلیل شده دخیل بوده می توان تحلیل را هم به مهر نسبت داد و به این گونه تعارض بین این دو دسته از روایات را برطرف کرد.

همچنین اضافه می کنیم که شاهدی در خود این روایات مورد استدلال وجود دارد که بیانگر این است که حکم وارد در آنها (پرداخت قبل از مباشرت) الزامی نیست به این توضیح که در این روایات، اختلاف در میزان و مقدار پرداخت وجود دارد که جمع متعارف و بر اساس عرف بین آنها این است که آنها را به تعدد مطلوب و اختلاف مراتب استحباب حمل نماییم چنانکه در سایر ابواب فقه نیز چنین حملی وجود دارد، مثلاً در روایات باب منزوحات بئر، اختلاف زیادی در میزان نزح وجود دارد یا در روایات باب ایام استظهار برای ذات العاده ای که رویت دم اش از مدت عادت تجاوز کرده و نمی داند پس از ده روز قطع می شود و یا نه اختلاف زیادی در مقدار و مدت استظهار وجود دارد و هکذا... که تمامی این اختلاف ها به مراتب گوناگون استحباب حمل می شود.

اکنون که اصل حکم مسأله از جوانب گوناگون بررسی شد نوبت به بررسی

اشاره

حکم فروع مختلف این مسأله می رسد.

این فروع از قدیم مورد بحث بوده است، چنانچه مرحوم شیخ طوسی در مبسوط، آنها را عنوان کرده است؛ شهید ثانی در مسالک پس از ضرب اقسام متصور و فروع مختلف مسأله در هم می فرماید: قصور المسأله ثمانون صورة. (1)

در اینجا تعدادی از فروض مورد ابتلاء را مورد بررسی قرار می دهیم:

یکی از این فروض این است که اگر به حق امتناع زوجه از تمکین تا قبل از قبض

مهر قائل شدیم در صورتی بود که مباشرتی رخ نداده باشد،

ص:7036

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص194.

حال اگر مباشرتی رخ داد - و لو یک مرتبه - آیا بعد از آن، بازهم برای زوجة، حق امتناع از تمکین تا قبض مهر را قائلیم؟

می گوییم اگر ملاک حکم در اصل مسأله را اجماع دانستیم، مورد اجماع، همان قبل از مباشرت اول است، ولی بعد از مباشرت حتی شهرت فتوایی بر عدم حق امتناع است. البته در مراجعه به کلمات بزرگان اختلاف زیادی هویدا می شود، مخصوصاً با توجه به اینکه اقوال نیز به طور کامل نقل نشده است. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط (1)، ابن براج در جواهر الفقه (2)، علامه حلی در تلخیص المرام (3)، تصریح به حق امتناع زوجه حتی بعد از مباشرت اول نموده اند. مرحوم مفید در مقنعه (4) و احکام النساء (5) و شیخ رحمه الله در نهایه (6)، به صورت مطلق حکم را بیان کرده اند و تفصیلی به عنوان قبل از مباشرت اول و بعد از آن را مطرح نکرده اند.

همچنین مرحوم علامه (7) و فخر المحققین (8) و... می گویند کلام ابن براج در دو کتابش (مهذب و کامل) اطلاق دارد. (در مراجعه به مهذب مشخص می شود ابن براج، ابتداء حکم را به صورت مطلق مطرح می کند اما در آخر باب تصریح دارد که بعد از مباشرت اول حق امتناع ندارد (9). لذا می گوییم کلام اول ایشان در مقام اطلاق نبوده بلکه به صورت اهمال ناظر بوده است و کتاب کامل هم در دسترس نیست تا چگونگی مطلب را در آن مورد بررسی قرار دهیم. در هفت کتاب

ص:7037

1- 1) - ج4، ص313: و قال قوم لها ان تمتنع حتی تقبض المهر و هو الذی یقوی فی نفسی.

2- 2) - ص174، فان کان وطأها لم یکن لها الامتناع و لها المطالبة بالمهر و قد ذکران لها الامتناع هاهنا ایضا و هو الأقوی.

3- 3) - کشف اللثام (طبع حجری) ج2، ص79.

4- 4) - ص510، و للمرأة ان تمنع الزوج نفسها حتی تقبض منه المهر.

5- 5) - احکام النساء، ص37، [1] فلها ان تمنع نفسها منه حتی تقبض مهرها ان کان معینا... و لیس للزوج اکراهها علی تسلیم نفسها قبل توفیتها المهر.

6- 6) - ص475 و للمرأة ان تمتنع من زوجها حتی تقبض منه المهر.

7- 7) - مختلف الشیعة، ج7، ص156: و تابعه علی الاطلاق ابن البراج فی کتابیه ها.

8- 8) - ایضاح الفوائد، ج3، ص197.

9- 9) - مهذب، ج2، ص214.

(قواعد (1) و تحریر علامه (2)، غایة المراد شهید اول، غایة المرام صیمری، مهذب البارع ابن فهد (3)، کشف اللثام فاضل اصفهانی (4)، کفایه سبزواری (5)) مسأله به صورت مردد آمده، ولی در حدود 26 کتاب دیگر به عدم حق امتناع حکم شده است. با وجود این اختلاف مرحوم ابن ادریس (6) و مرحوم ابن زهره (7)، ادعای اجماع بر عدم حق امتناع نموده اند و صاحب ریاض نیز به همین اجماع برای رد ادله طرف مقابل که آن ادله را قوی نیز می داند، تمسک نموده است (8). (صاحب ریاض، قواعد اولیه را موافق حق امتناع می داند ولی با اجماع، از آنها صرف نظر می کند). بر خلاف کلام صاحب ریاض، فرمایش مرحوم صاحب جواهر است.

ایشان هر چند مثل صاحب ریاض قائل به عدم حق امتناع بعد از مباشرت اول می باشد، ولی می فرماید الاستمتاع حق لزم بالعقد خرج منه الاستمتاع قبل القبض بالاجماع فیبقی الباقی علی اصله (9).

نتیجه می گیریم که با توجه به کلمات اصحاب، اگر مدرک حکم را اجماع بدانیم، بلااشکال، اجماع، قدر متیقنی دارد که در مقدار زاید بر آن باید به ادله اولیه رجوع نمود که آنها نیز اقتضای عدم حق امتناع برای زوجه دارند، زیرا چنانچه قبلاً

ص:7038

1- 1) - قواعد الاحکام، ج2، ص74: و هل لها ذلک بعد الدخول؟ خلاف.

2- 2) - تحریر الاحکام، ج3، ص536: و [1]ان کان قد دخل بها قال فی الخلاف لیس لها الامتناع و لها اجباره علی الصداق و قوی فی المبسوط جواز امتناعه حتی تستوفیه.

3- 3) - لکن مرحوم ابن فهد در مهذب البارع، ج3، ص413 می گوید للمرأة ان تمتنع حتی تقبض مهرها و هل لها ذلک بعد الدخول؟ فیه قولان، اشبههما انه لیس لها ذلک.

5- 5) - کفایه الاحکام، ص180، و هل لها الامتناع بعد الدخول ما لم تقبض المهر ذهب الاکثر الی العدم و ذهب جماعة منهم الی ان لها ذلک، اما وقتی ایشان، کلام مرحوم مقدس اردبیلی را در عدم حق امتناع زوجه حتی در قبل از دخول اول، حسن دانستند، ظاهراً بالاولویه در بعد از دخول باید عدم حق امتناع را حسن بداند.

6- 6) - سرائر، ج2، ص591.

7- 7) - غنیة النزوع، ص348.

8- 8) - ریاض المسائل، ج10، ص461 - 460.

9- 9) - جواهر الکلام، ج31، ص44. [2] البته کلمات صاحب جواهر در این بحث بسیار مشوش و مندمج است. ایشان گاهی به معاوضی بودن نکاح قائل می شود و مقتضای معاوضی بودن را حق امتناع می داند و حتی می گوید احتیاجی هم به اجماع نداریم و گاهی می گوید معاوضه ای در بین نیست ولی شاید بتوان جمع بین فرمایشات ایشان را به همان مختار خودمان در اطمینان و عدم اطمینان به دسترسی به عوض مقابل در صورت تسلیم نمود.

گفتیم قواعد اولیه در تسلیم عوضی است که هر طرف در اختیار دارد.

و اما اگر مستند حکم معاوضی بودن نکاح باشد، می گوییم حتی اگر قائل شدیم نکاح، معاوضه یا در حکمِ معاوضه است، ولی باید روشن شود عوضین در این معاوضه چیست؟ اگر تمام مباشرت ها به عنوان عوض مهر قرار می گیرد، لازمه آن این است که مهر، تقسیط بر تمام مباشرت ها شود و از طرفی، مقدار آنها نیز معلوم نیست. پس چگونه مهر به عنوان عوض آنها قرار بگیرد؟ تحقیقاً و قطعاً، شرع و عقلاء به این مطلب ملتزم نمی شوند و اگر گفته شود تمام مباشرت ها به عنوان عوض نیستند، بلکه مباشرت اول عوض است بازهم مطلب عقلائی نیست که مهر (مخصوصاً مهرهای سنگین) به عنوان عوض در مقابل یک مرتبه مباشرت قرار بگیرد. همچنین معقول نیست که اصل الطبیعة مباشرت عوض قرار بگیرد، زیرا نه تنها ضابطه ندارد بلکه اصلاً در اینجا قابل تصور نیست.

صاحب ریاض رحمه الله برای قول حق امتناع بعد از مباشرت، دو دلیل نقل می نماید:

در دلیل اول می گوید: ان المقصود بعقد النکاح منافع البضع فیکون المهر فی مقابلها و یکون تعلق الوطی الاول به کتعلق غیره به، و به عنوان دلیل دوم می فرماید: للاستصحاب الذی لا یعارضه شیء مما ذکره الاصحاب. (1)

در بررسی این دو دلیل می گوییم: استدلال اول دچار این اشکال است که صرف مبادرت زوج به ازدواج برای استفاده از تمتعات، سبب نمی شود که بین مهر و تمتعات معاوضه برقرار گردد، بلکه معاوضه ای بودن احتیاج به دلیل و قرینه دارد و اینکه در قرآن از مهر به اجر تعبیر نموده نیز دلیل این مطلب نمی شود زیرا در اجاره اگر مورد اجاره، فعل عددی است باید مقدار و تعداد معین شود که در نکاح، این مطلب منتفی است. پس نکاح یا اصلاً معاوضه نیست - چنانچه سابقاً مطرح شد - یا اگر به نوعی، معاوضه هم قلمداد شود، معاوضه بین مهر و تمتعات نیست بلکه

ص:7039

1- 1) - ریاض المسائل، ج10، ص461 -460. [1]

بین مهر و نفس زوجیت معاوضه برقرار است.

و اما دلیل دوم که بالتعبد یا هر دلیل دیگر، قبل از مباشرت، حق امتناع را برای زوجه قائل شدیم و بعد از مباشرت شک در وجود این حق امتناع می کنیم، پس با استصحاب آن را در بعد از مباشرت هم ثابت می دانیم، اولاً این استصحاب مبنایی است، پس باید به مبنا در مسأله خروج خاص در قطعه ای از زمان از تحت عام رجوع شود و ملاحظه شود که در آن بحث مبنا چیست؟ آیا به استصحاب حکمِ مخصص قائلیم تا حق امتناع را در بعد از مباشرت هم قائل شویم یا به عموم عام تمسک می کنیم تا عموم قواعد اولیه را در عدم حق امتناع، بعد از مباشرت هم قائل شویم. ثانیاً اضافه می نماییم که این استصحاب از جهت دیگری هم مبنایی است و آن جریان یا عدم جریانِ استصحاب در شبهات حکمیه است. ثالثاً بر فرض پذیرش عدم صحت تمسک به عام و قبول جریان استصحاب در شبهات حکمیه - این اشکال مطرح می شود که آیا اصلاً استصحاب در این مسأله جاری است یا نه.

زیرا چنانچه در محل خود در اصول بحث شده است باید موضوع استصحاب احراز شود در حالی که در این مسأله نمی دانیم موضوع حکم شارع به حق امتناع زوجه چیست؟ آیا اول الوجود که طرد العدم از طبیعی می کند به عنوان موضوع قرار گرفته است که در این صورت دیگر قابل تکرار نیست تا در زمان ثانی (بعد از مباشرت اول) ندانیم چه حکمی دارد و شک در استمرار حکم داشته باشیم و آن را استصحاب نماییم. یا آنکه اول الوجود موضوع نبوده بلکه موضوع به نحو مهمل مطرح بوده تا بگوییم استصحاب الان جاری است یا نه. بلی استصحاب بدون اشکال عدم احراز موضوع در مثل این فرع که در مسالک مطرح شده (1) امکان جریان دارد که در قبل از مباشرت که زوجه حق امتناع داشت، تمکین نمود، ولی زوج از او منتفع نشد، بعد از آن (که هنوز طرد العدم از طبیعی نشده و اول الوجود

ص:7040

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص195.

تحقق پیدا نکرده است) زوجه پشیمان شد و می خواهد دوباره امتناع کند در اینجا شک شود که آیا چنین حقی را دارد یا عدم الامتناع او (هر چند زوج از او منتفع نشده) در حکم اسقاط حق خودش بوده و این حق نیز دوباره موجود نمی شود.

نتیجه می گیریم با توجه به این اشکالات مختلف، استصحاب جاری نمی باشد.

فرع دیگر این است که اگر قبول نمودیم بعد از مباشرت اول، دیگر حق امتناعی برای زوجه نیست، آیا فقط دخول اختیاری و تمکن عن اختیار سبب می شود که حق امتناع زوجه از بین برود یا اگر تمکین و دخول از روی اکراه هم باشد بازهم حق امتناع ساقط است؟

جماعتی که اولین آنها، مرحوم ابن حمزه در وسیله (1) است فقط دخول اختیاری را مسقط حق امتناع می داند و دخول اکراهی را در حکم عدم دخول می داند.

با مراجعه به نظرات فقهاء مشخص می شود در این فرع اجماعی وجود ندارد، زیرا علاوه بر ابن حمزه رحمه الله ، فقهاء دیگری هم مانند صاحبان غایة المراد (2)، مهذب البارع (3)، غایة المرام و حاشیه الارشاد (4) (للشهید الثانی) نیز با ایشان موافق هستند، مرحوم شهید ثانی در مسالک بعد از نقل قول ابن حمزه و بیان دلیل برای قول او می فرماید: و فی قوله قوة (5).

و اما از جنبه معاوضی بودن هم، در تمام معاوضات، اگر هنوز یکی از طرفین، عوضی را که باید تحویل می داد هنوز تسلیم نکرده ولی طرف مقابل، عوضی را که نزدش بود تسلّم نمود، دیگر حقی برای بقاء عوض نزدش، برای او باقی نمی ماند.

ص:7041

1- 1) - وسیله، ص299. و [1]للمرأة الامتناع من الدخول علیها و ان افضی الیها کرهاً.

2- 2) - ج3، ص123.

3- 3) - مهذب البارع، ج3، ص417 و 415.

4- 4) - حاشیه الارشاد، [2] چاپ شده همراه غایة المراد شهید اول، ج3، ص121. [3] ایشان در مسأله حق امتناع بعد الدخول می فرماید: محل الخلاف ما اذا سلمت نفسها اختیارا فلو دخل بها کرهاً فحق الامتناع بحاله.

5- 5) - مسالک الافهام، ج8، ص198. [4]

در اینجا هم چنین حکمی وجود دارد، زیرا زوجه - مالک بضع - هم (هر چند با اکراه و اجبار) انتفاع از بضع را تسلم کرده پس حقی دیگر برای او نیست چنانچه قول اکثریت فقهاء نیز چنین است که فرقی بین اکراه و اختیار نمی گذارند. (1)

یکی دیگر از فرع های مورد ابتلاء این است که آیا در مهر مؤجل نیز زوجه تا

حلول اجل، حق امتناع دارد؟

قبلاً گفتیم در معاوضه اگر طرفین بدانند اگر عوضی را که در اختیار دارد به دیگری تسلیم کند به معوض دسترسی پیدا نمی کند حق دارد تا تسلیم معوض از سوی طرف دیگر، عوض را تسلیم نکند و این قاعده عقلایی در تمام معاوضات وجود دارد، حتی اگر معوض به صورت مؤجل باشد ولی وقتی دقت بیشتری می کنیم می بینیم در بسیاری از موارد معاوضه مؤجل، طرفی که دریافت خود را به صورت مؤجل قبول کرده است از ابتدای عقد می داند که طرف مقابل، معوض را حتماً پرداخت می نماید، لذا می پذیرد که آن را به صورت مؤجل دریافت نماید به گونه ای که اگر می دانست طرف مقابل به پرداخت ملتزم نیست، اصلاً حاضر به عقد دارای اجل نمی شد. لذا در چنین مواردی چون می داند به معوض قطعاً دسترسی پیدا می کند - هر چند با تأخیر زمانی - دیگر حق امتناع از تسلیم عوض ندارد. نتیجه می گیریم که - بنابر مختار - اگر عقد نکاح به این صورت برقرار شود، حق امتناع برای زوجه وجود ندارد و الا اگر می داند که اگر تمکین کند دیگر به مهر دسترسی پیدا نمی کند، حق امتناع از تمکین دارد و لو مهر به صورت مؤجل باشد.

ص:7042

1- 1) - طرح این مسأله در مسالک [1]چنین است: انه هل یشترط فی القبض وقوعه طوعاً ام یکتفی به مطلقاً وجهان: من حصول الفرض و انتقال الضمان به کیف اتفق و من تحریم القبض بدون الاذن فلا یترتب علیه الاثر الصحیح و الحق ان بعض احکام القبض متحققه کاستقرار المهر بالوطی کرها و بعضه غیر متحقق قطعاً کالنفقة و یبقی التردد فی موضع النزاع حدیث یدخل بها کرها هل لها الامتناع بعده من الاقباض حتی تقبض المهر ام لا. و در جواهر در جواب ایشان آمده است: قلت: لا وجه للتردد هنا ضرورة عدم دلیل علی سقوط حق الامتناع بالوطی حتی انه یصدق مع الاکراه و انما هو حق اقتضته المعاوضة التی لا فرق فی اقتضائها بین حالی الاختیار و الاکراه بخلاف استقرار المهر الذی کان الحق علیه فیه لا له فان اکراهه لها اولی من افادة الاستقرار و الله العالم.

فرع دیگر آیا در این صورت، زوجه حق امتناع از تمکین تا قبض مهر دارد؟

این است که اگر قائل شدیم در مهر مؤجل که زوجه حق امتناع ندارد، ولی زوجة تمکین نکرد تا حلول اجل (قبل از تمکین و مباشرت، مهر مؤجل حال شد) آیا در این صورت، زوجه حق امتناع از تمکین تا قبض مهر دارد؟

البته می گوییم اگر در اصل مسأله قبلاً قائل شده بودیم که زوجه حق امتناع ندارد الا ما خرج بالاجماع، مورد این فرع از قبیل ما خرج بالاجماع نیست و از قدر متیقن اجماع خارج است و اما اگر در آنجا طبق قواعد، مشی نموده بودیم در این مورد بنای عقلاء بر ایجاد مجدد حق امتناع نیست.

مطلبی که اینجا وجود دارد این است که اکثر کتبی که این فرع را بررسی کرده اند این گونه آن را مطرح کرده اند که اگر عدم تمکین زوجه از روی عصیان بود حق امتناع ایجاد نمی گردد و بعضی نیز قائل شده اند که مؤجل، حکم حال را ندارد در این بین اطلاق کلام کسانی که به این فرع پرداخته و موضوع را هم عدم تمکین از روی عصیان قرار نداده اند، خیلی روشن نیست که آیا این اطلاق شامل زوجه ای که به جهتی از جهات (شرعاً یا تکویناً یا...) از تمکین معذور بوده است، می شود یا نه؟ همچنین آن دسته از فقهاء که فرع را در عدم تمکین از روی عصیان مطرح کرده اند هر چند ابتدا عنوان را مؤجل حال شده فرض نموده اند ولی در مقام استدلال، فرض عصیان را فقط مد نظر داشته اند. لذا می گوییم چون این استعمالات به حسب متعارف به فرد مختار (و نه معذور) منصرف است، پس کلام فقهاء که می گویند حلول اجل، حکم ما قبل را دارد فقط در مورد فرد مختار است که عدم تمکین او از روی اختیار بوده است نه زوجه ای که به جهتی از جهات دارای عذر از تمکین بوده است.

فرع دیگر مطرح در مسأله این است که حکم حق امتناع زوجه از تمکین تا

دریافت مهر وقتی مسلم و ثابت است که زوج، توانایی پرداخت مهر را داشته

باشد،

ولی اگر زوج معسر بود و توانایی پرداخت مهر را نداشت آیا بازهم حق

ص:7043

امتناع از تمکین برای زوجه در چنین حالتی ثابت است؟

عده ای از فقهاء تصریح به عدم فرق بین مؤسر و معسر بودن زوج نموده اند، ولی بعضی قائل به تفصیل شده اند که اولین آنها مرحوم ابن ادریس است و بعضی نیز تردید نموده اند.

اما دلیل کسانی که قائل به تفصیل شده اند این است که هر چند وظیفه زوج به عنوان یکی از دو طرف معاوضه این است که ملک زوجه را که در دست او امانت است در اول ازمنه امکان به او تحویل دهد ولی شرع به فرد معسر اجازه عدم پرداخت داده است و اما کسانی که قائل به عدم فرق شده اند گفته اند: هر چند صحیح است که اگر مدیون در حرج است دائن و صاحب مال، حق مطالبه ندارد ولی آیا در معاوضه در چنین حالتی بازهم ، طرف مقابل ملزم است که آنچه نزدش است را تسلیم نماید؟ قبلاً گفتیم که خاصیت معاوضه این است که دو طرف معاوضه بتوانند عوض را نگه دارند تا به معوض دسترسی پیدا کنند، پس فرقی بین معسر و موسر نیست.

البته با دقت بیشتر ملاحظه می شود که متعارفاً در نکاح، چنین حقی وجود ندارد زیرا در بیشتر موارد نکاح (مخصوصاً با توجه به مهریه های سنگین) زوجه می داند، زوج نسبت به پرداخت تمامی مهر قبل از مباشرت، یسار ندارد و با توجه به این نکته، اقدام به ازدواج نموده است و می توان گفت اینکه تا وقت توانایی و قدرت بر پرداخت، مباشرت را تأخیر بیندازند نیز خلاف متعارف و شروط ارتکازی بین اشخاص است.

بلی این کلام در مواردی است که زوجه عالما اقدام به ازدواج کرده باشد، ولی اگر زوجه به عدم قدرت بر پرداخت عالم نباشد و گمان داشته که قبل از مباشرت، تمام مهر و لو سنگین هم باشد را دریافت می کند که موارد نادری نیز هست چنین نمی باشد. پس به حسب نوع موارد به نظر می رسد در این فرع حق امتناع برای

ص:7044

زوجه وجود ندارد. فرع آخر این است که اگر زن از نظر شرعی یا تکوینی، قدرت بر تمکین نداشت (مثلاً تمکین از لحاظ جسمی ضرری برای او داشت یا صغیر بود یا محبوس بود) آیا زوج، حق امتناع از پرداخت مهر را دارد؟

به نظر می رسد که اگر زوج با علم به وجود چنین عذرهایی اقدام به ازدواج نموده باشد نتواند از پرداخت مهر، امتناع نماید بلی اگر می داند که اگر مهر را پرداخت نماید، زوجه بعد از برطرف شدن عذر، بازهم تمکین نمی کند می تواند مهر را پرداخت ننماید.

استحباب تقلیل مهر

متن شرایع: یستحب تقلیل المهر در جواهر اضافه نموده است بلا خلاف. همچنان که در مبسوط نیز بلا خلاف دارد که نشانگر عدم خلاف بین مسلمین است. از منظر روایات نیز این مسأله ثابت است. البته میزان تقلیل آن نسبت به متعارف و مهر المثل است ولی کمتر از مهر السنه بودن استحباب ندارد، زیرا خلاف اقتداء به پیامبر صلی الله علیه و آله می باشد.

البته این مستحب از مستحباتی است که تأکید زیاد دارد و ترک آن مکروه است (بر خلاف دسته ای دیگر از مستحبات که ترک آنها کراهتی ندارد). لذا در شرایع می گوید: و یکره ان یتجاوز السنة و هو خمسمائة درهم، مسأله بعدی که بعداً به روایات آن به طور مشروح می پردازیم این است که و کذا یکره ان یدخل بالزوجة حتی یقدم مهرها او شیئاً منه او غیره و لو هدیة.

«* و السلام *»

ص:7045

1384/10/5دوشنبه درس شمارۀ (839 -833)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

طرف دوم مهر راجع به تفویض است

قسم اول تفویض بضع است

اشاره

النظر الثانی فی المهور و فیه اطراف

«الطرف الثانی: فی التفویض»

مرحوم محقق در «شرایع» در مباحث مهر، طرف اول را در بحث از مهر صحیح قرار داده بود و اکنون در طرف دوم راجع به تفویض بحث می نماید و می گوید: «و هو قسمان: تفویض البضع و تفویض المهر، اما الاول فهو أن لا یذکر فی العقد مهرا أصلا، مثل ان یقول: زوجّتک فلانة او تقول هی زوجتک نفسی، فیقول قبلت»

یعنی مسألۀ تفویض دو معنا دارد: یکی واگذار کردن و در اختیار گذاشتن بضع به دیگری و رها کردن آن بدون مهر و دیگری به معنای واگذار کردن و توکیل در تعیین مهر است، که اولی را مفوّضة البضع و دومی را مفوّضة المهر می خوانند و فعلا بحث ما در اولی است که مثالش را در متن آورده است و مباحث مربوط به قسم اول یعنی تفویض مهر در طی مسائلی مورد بحث قرار گرفته است که ما هم طبق «شرایع» به بررسی آنها می پردازیم.

مسأله اولی در اینست که ذکر مهر شرط عقد نیست

مسأله اولی:

متن «شرایع»: «و فیه مسائل: الاولی: ذکر المهر لیس شرطا فی العقد، فلو تزوّجها و لم یذکر مهرا، أو شرط أن لا مهر صح العقد...»

در این مسأله چندین حکم مورد بحث قرار می گیرد که عبارتند از:

الف: صور مختلف تفویض بضع و صحت یا فساد عقل

ب: اشتراط تعلق مهر المثل در مفوضة البضع به دخول

ص:7046

ج: اشتراط مهر المثل به عدم ازدیاد آن از مهر السنة (1)

د: تحدید به مهر السنة در حکم به مهر المثل در غیر مفوضة

ه: حکم به متعه در طلاق قبل از دخول

و: حکم مهریه در صورت موت یکی از زوجین قبل از دخول (2)

صور مختلف تفویض بضع و صحت یا فساد عقد

صور تفویض بضع:

سه صورت برای تفویض بضع وجود دارد که حکم هر یک از آنها باید بررسی گردد و آنها عبارتند از:

1.اینکه اصلا مهر را ذکر نکنند؛ یعنی در عقد حرفی از مهر زده نشود

2.اینکه عدم مهر را در عقد شرط کنند.

3.اینکه عدم مهر را حتی بعد از دخول در عقد شرط کنند.

صحت یا فساد عقد در صور مذکور:

اقوال در مسأله:

در صورت اول هیچ تردید و اختلافی در صحت عقد وجود ندارد و کمتر کتابی هست که این را ذکر نکرده باشد و لذا بحثی در آن نیست، و اما در صورت دوم، اگر چه همۀ کتب آن را ذکر نکرده اند ، ولی آن عده از کتب از قبیل «مبسوط»، «وسیله»، «شرایع»، «مختصر نافع»، «قواعد»، «ارشاد»، «تلخیص المرام» و «جامع» یحیی بن سعید که آن را ذکر کرده اند، اختلافی در صحت عقد ندارند.

اختلاف فقط در صورت سوم است؛ که در ضمن عقد شرط نمایند که در حال (قبل از دخول) و آینده (بعد از دخول) هیچ مهری به عهدۀ مرد نیاید.

ص:7047

1- 1) - البته محقق و صاحب جواهر این بحث را در مسألۀ ثانیه مطرح کرده اند، ولی ترتیب بحث تفصیلی از مطالب آمده در مسأله اولی، منجر به ذکر بحث از آن در اینجا گردید.

2- 2) - مقصود بحث اجمالی و مختصر از آن است و الا مفصل بحث از آن که شامل فراق حاصل به غیر طلاق در قبل از دخول است در بررسی مسأله ثانیه خواهد آمد.

در «جواهر» می گوید «معروف بین اصحاب بطلان عقد است» (1) در «ریاض» هم برای بطلان تعبیر به اشهر یا اکثر می کند. امّا پس از مراجعه ملاحظه می شود تنها کسی که به طور صریح حکم به صحت نموده است مرحوم شیخ در «مبسوط» است و تا زمان علامه دیگر صحبتی از این صورت سوّم به این شکل نشده است. و امّا علامه در دو کتاب قواعد و تحریر با تردید از آن گذشته است، و در مقابل اولین کسی که فتوای به بطلان عقد داده است فخر المحققین در «ایضاح» است و بعد از اوست که محقق کرکی، شهید ثانی، صاحب مدارک در «نهایة المرام» هم قائل به بطلان و صاحب «کفایه» مایل به آن و مرحوم فیض در «مفاتیح» و صاحب «حدائق» هم آن را اختیار کرده اند.

و از طرفی به نظر می رسد تمامی کسانی که صورت سوم را به طور مستقل ذکر نکرده اند و صورت دوم را به طور مطلق آورده اند و در عین حال حکم به صحت عقد در آن نموده اند مقتضای حکم آنها به صحت در صورت دوم به طور مطلق، حکم به صحت در صورت سوم هم هست؛ چرا که ظاهر اطلاق شرط سقوط مهر، این است که تا آخر و حتی بعد از دخول هم مهر ساقط باشد، چون تمتع معمول و غالبی زن همان دخول است، پس مقتضای ظاهر اینکه شرط شود که مهری نباشد این است که در صورت تمتع متعارف در نکاح هم مهری نباشد. بنابراین بعید نیست که حکم به صحت در صورت شرط سقوط مهر به طور مطلق که در کلمات بزرگانی چون ابن حمزه در «وسیله» محقق در «شرایع» و «نافع»، یحیی بن سعید در «جامع»، مرحوم محمد شجاع قطان در «معالم الدین» و علامه در «ارشاد» و «تلخیص المرام» آمده است شامل بعد از دخول هم باشد. و لذا در مورد بطلان یا عدم بطلان عقد در صورت سوم در بین اصحاب شهوت معتنابهی در کار نیست، و و ادعای معروفیت و اشهریت تمام نیست. چون هفت نفر تصریح به بطلان عقد کرده اند و در مقابل هشت نفر تصریحاً و یا تلویحاً قائل به صحت عقد شده اند.

ص:7048

1- 1) - جواهر الکلام 31:52.

اشکال و دفع آن

اشکال: شبهه ای که صورت عدم ذکر مهر، یا اشتراط عدم آن چنانچه قائل به صحت عقد شویم می آید این است که چگونه جمع می شود بین روایاتی که دلالت بر استحلال فرج به وسیلۀ مهر و لزوم مهر در نکاح می کنند چنانچه در مراسم مرحوم سلار و در فقه القرآن و قطب راوندی نیز مهر جزء شرایط واجبۀ نکاح بشمار آمده است.

و بین اینکه مستفاد از روایات و آیۀ قرآن و همینطور فتاوی و بلکه مورد اتفاق مسلمین، رکن نبودن مهر در عقد دائم و جواز خالی بودن عقد از ذکر آن است؟! چون لازمۀ رکن نبودن مهر این است که عقد بدون مهر، حلیت بیاورد.

احتمالاتی برای دفع اشکال:

احتمال اول: ممکن است گفته شود که مقصود از جواز خالی بودن عقد از مهر،

جواز ذکر نکردن و عدم تسمیه آن است

که مورد اتفاق هم هست و الا بالاخره در هر ازدواجی مهری که منجّز به حلّیت بضع می شود، وجود دارد؛ یا به تعیین اهل عقد -که در صورت ذکر مهر است یعنی مهر المسمّی -و یا به تعیین مهر المثل یا مهر السنة از سوی شرع -در صورت عدم ذکر مهر یا اشتراط عدم آن و تحقق دخول - . ولی اینکه اصلاً نکاح خالی از مهر اعم از مهر المسمی و مهر المثل باشد، مورد تسلیم نیست. در کتاب مراسم نیز که مهر را از شرایط واجبه می شمارد، آن را بر دو قسم می کند: مهر المسمی و مهر المثل که به جعل الهی است. و اگر به عنوان نقص مواردی را که در آنها مهر تعیین نشده و دخول هم نشده و بواسطۀ طلاق یا فسخ یا انفساخ و یا مرگ یکی از طرفین نکاح از بین رفته است و به حسب موارد زوج یا باید متعه بدهد که مهر نیست و یا متعه هم لازم نیست بدهد، ذکر شود، در پاسخ می توان گفت روایات و نیز تعبیرات بزرگانی مانند سلار در مراسم ناظر به متعارف ازدواج هاست که همراه دخول هستند پس خلاصۀ این احتمال این شد که

ص:7049

بگوییم عقد است که مستقیماً حلیت می آورد منتها از آنجا که مهر بالمعنی الاعم متعارفاً و نوعاً نقش در حصول و تحقق عقد دارد و یکی از مقدمات آن است بنابراین مهر و لو با واسطه نقش در استحلال زن دارد و مراد از مهر، اعم از مهر المسمی و مهر المثل است.

احتمال دوم: شاید بتوان گفت که حتی در موارد عدم ذکر مهر هم، مهر المثل از

همان ابتلاء عقد توسط شارع جعل شده است

و به ذمّۀ زوج می آید و مانند مهر المسمی به همراه عقد بوده و موجب حلیت بضع است، منتها فرقش با مهر المسمی این است که استقرار نیمی از مهر المسمی متوقف بر دخول است، در حالی که استقرار تمام مهر المثل متوقف بر دخول است. بنابراین همین که عقد شد، زوجه مالک تمام مهر می شود و می تواند قبل از دخول مطالبۀ مهر را بکند چون عقد ممالک است اگر تعیین مهر کرده باشند ملکیت نسبت به مهر المسمی می آید و اگر تعیین نکرده باشند، ملکیت نسبت به مهر المثل می آید، کما اینکه سلار و قطب راوندی نیز در کلامشان هست که به صرف عقد، مهر می آید و دخول فقط در استقرار نصف یا تمام مهر نقش دارد. پس هر عقدی، مره به ذمۀ زوج می آید و همان مهر مستقیماً موجب حلیت است.

و فیه: این احتمال دوم را موثقۀ منصور بن حازم نفی می کند؛ چرا که مدلولش عدم مهر در صورت عدم تعیین مهر، مادامی که دخول نشده است، می باشد، در حالی که لازمۀ آمدن مهر با عقد جواز مطالبۀ آن بعد از عقد است؛ علی بن الحسن بن الفضال عن العباس بن عامر عن أبان بن عثمان عن منصور بن حازم قال قلت لا یعبد الله علیه السلام فی رجل یتزوج امرأة و لم یفرض لها صداقا؟

قال: «لا شیء له ما من الصداق فان کان دخل بها فلها مهر نسائها» (1)

در این روایت فراق بین الزوجین به هر نحوی که باشد، فرض نشده است. اگر

ص:7050

1- 1) - جامع الاحادیث الشیعة 26:292،الباب 10 من ابواب المهور و الشروط،الحدیث2 .

فرض فراق شده بود، مثلاً طلاق داده بود، می توانستیم بگوییم، بالعقد ملکیت نسبت به تمام مهر آمده و الآن طلاق کل مهر را اسقاط کرده است چون مهر، تسمیه نشده بوده است چنانچه اگر مهر تعیین می شد، طلاق و نصف مهر را ساقط می کرد.

امّا در اینجا چون فرض فراق نشده، و فرموده است که قبل از دخول چیزی را مالک نیست و با دخول ملکیت می آید، ظهور در این معنا دارد که عقد مملک نیست و دخول ملکیت می آورد نه اینکه دخول در استقرار ملکیت دخالت داشته باشد.

احتمال سوم: این است که گفته شود حلیت نساء در هر حال به ملاحظۀ مهر

می آید،

البته چون حلال بودن هر شیء به حسب خودش است و فرد متعارف حلال بودن زن، به مباشرت و دخول است چون استفادۀ عمدۀ از ازدواج ها همان مباشرت است و لذا معنای روایاتی که حلیت نساء را متوقف بر مهر می دانند این خواهد بود که مهر واسطۀ در حلیت بضع و دخول است. منتها در جایی که مهر قبلاً تعیین شده باشد، نحو وجود متقدم مهر تأثیر در حلیت بضع دارد و در جایی که مهر المثل باشد که به دنبال دخول می آید چون دخول علت ضمان مهر المثل است، لحاظ آن مهر المثل به نحو شرط متأخر مؤثر در حلیت بضع است، پس در صورت اول، حلیت بضع به دنبال ملکیت مهر توسط زن می آید ولی در صورت دوم، اگر چه ملکیت مهر توسط زن، به دنبال حلیت بضع و دخول می آید.

و لکن لحاظ آن در حین عقد مؤثر در حلیت بضع است و اگر ملاحظه نمی شد دخول هم حلال نبوده و اما حلیت بضع بدون هیچ گونه مهری فقط برای رسول اللّه صلی الله علیه و آله در صورت هبۀ زوجه می آید.

بررسی حکم عقد در صورت شرط عدم مهر حالا و مآلا

بحث اثباتی یا ثبوتی؟

مرحوم علامه در «قواعد» بحث را اثباتی و لفظی قرار داده است؛ چرا که در بیان وجه صحت و بطلان، صحت عقد را بدین گونه توجیه می کند که مقصود از سقوط مهر فی الحال و المآل یعنی مهری که با عقد می آید

ص:7051

ساقط باشد و این منافاتی ندارد که با دخول، مهر بیاید، پس عقد باطل نمی شود. و بطلان عقد را بدین گونه توجیه می کند که نفی مهر فی الحال و المآل عرفاً به معنای هبه بضع است و از آنجا که هبه بضع از مختصات پیامبر صلی الله علیه و آله بوده است، پس چنین نکاحی نسبت به غیر او باطل خواهد بود.

ولی همانطوری که شیخ طوسی عنوان نموده و شایسته هم همان است، بحث را باید ثبوتی و در ادلۀ صحت یا بطلان قرار داد نه در مفاد «لا مهر فی الحال و المآل» که بحث اثباتی است چون متفاهم عرفی از این جمله همین است که حتی بعد از دخول نیز مهری نباشد. کما اینکه از مرحوم فخر المحققین به بعد هم که بطلان را تقویت کرده اند بحث را ثبوتی قرار داده اند و این را مسلم گرفته اند که مفاد عبارت مذکور نفی مهر حتی پس از دخول است که فرقی با هبه ندارد و نکاح بالهبة نسبت به غیر رسول اللّه صلی الله علیه و آله باطل است.

پس بحث در این است که آیا نکاح بالهبة و بدون مهر صحیح است و فقط شرط عدم مهر در آن که در شرع مهر جایز نیست، باطل است یا اینکه نکاح مذکور نیز برأسه باطل است؟

ادله قائلین به فساد:

الف. دلالت روایات و آیه اختصاص نکاح هبه ای به پیغمبر صلی الله علیه و آله :

قائلین به فاسد و بطلان عقد در صورت سوم گفته اند که آیۀ خالصة لک من المؤمنین و روایات وارد شده در ذیل آن نکاح به نحو هبه را از اختصاصات پیامبر صلی الله علیه و آله شمرده اند ، و دلالت می کنند بر اینکه چنین ازدواجی در مورد غیر پیغمبر صلی الله علیه و آله باطل است.

اشکال اول:

بر استدلال مذکور مرحوم سید مرتضی در «ناصریات» برای این آیه و روایاتش معانی مختلفی ذکر نموده است و از جمله آنها این است که ایجاد عقد نکاح با لفظ «وهبت» از اختصاصات پیامبر است و وجه اختصاصی خود صیغه

ص:7052

است، کما اینکه عده ای هم این معنا را پذیرفته اند (1) و بنابراین وجه، این روایات و آیه مربوط به محل بحث ما که نمی باشد و دلالت بر فساد نمی کنند. چون مفروض این است که انشاء صیغه و هبت نیست و با همان انکحت و زوجت مهر را اسقاط کرده اند.

دفع اشکال:

بله، ولی مدلول آیۀ قرآن و روایات مذکور و ظاهر کالصریح آنها -که فراوان هستند و از باب نمونه بعضی از آنها را ذکر می کنیم -این است که نکاح مجانی و بدون مهر از اختصاصات پیامبر صلی الله علیه و آله است نه اینکه صرف ایجاد نکاح با عبارت خاص از اختصاصات او باشد، پس این روایات دلالت بر اختصاص نکاح بخششی و بدون مهریه به او صلی الله علیه و آله می کنند و این معنایش بطلان چنین نکاحی در حق دیگران است.

مثلاً در صحیحۀ حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ ( یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِنّا أَحْلَلْنا لَکَ أَزْواجَکَ ) قلت: کم أحلّ له من النساء؟ قال: «ما شاء من شیء» (2) قلت: قوله « لا یَحِلُّ لَکَ النِّساءُ مِنْ بَعْدُ وَ لا أَنْ تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْواجٍ » فقال: «لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ان ینکح ما شاء من نبات عمه و نبات عماته و بنات خاله و بنات خالاته و أزواجه اللاتی هاجرن معه، و أحلّ له ان ینکح من عرض المؤمنین بغیر مهر و هی الهبة و لا تحلّ الهبة إلاّ لرسول اللّه صلی الله علیه و آله فأما لغیر رسول اللّه صلی الله علیه و آله فلا یصلح نکاح الا بمهر و ذلک معنی قوله تعالی « وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَها لِلنَّبِیِّ » قلت... (3) که روشن است که این روایت نظری به صیغه

ص:7053

1- 1) - این بحث در کتب فقها معنون است که آیا صیغۀ عقد فقط با امثال زوجت و انکحت صحیح است و یا با صیغۀ وهبت نیز صحیح است.

2- 2) - این روایت می گوید برای پیامبر صلی الله علیه و آله محدودیتی در ازدواج وجود ندارد و این مطلب با آنچه که در آیۀ قرآن هست که تعداد زوجات پیامبر محدود به تسع است، منافات ندارد. چون بیش از تسع، در صورت جمع بین زوجات جایز نیست امّا در صورت طلاق یا فسخ یا انفساخ مادامی که جمعاً به تسع نرسد، محدودیتی وجود ندارد.

3- 3) - جامع الاحادیث الشیعة 25: 178، الباب 46 من ابواب التزویج، الحدیث 1.

نداشته و دربارۀ بود و نبود مهر برای پیامبر صلی الله علیه و آله و دیگران است.

در این باب از این گونه روایات با سند صحیح و بعضاً غیر صحیح فراوان است که نیاز به نقل و بحث ندارد.

اشکال دوم:

در تعدادی از روایات مورد استدلال ذیلی وجود که با اختصاص نکاح هبه ای به پیامبر صلی الله علیه و آله سازگاری ندارد. چون در روایات معتبر صحیحی که بعداً می آید وارد شده که بدون پرداخت شیء هم، دخول اشکال ندارد و این معنا با ذیل آن روایات منافات دارد و جمع بین این دو دسته روایات، مفاد روایات را عدم کراهت چنین ازدواجی برای آن حضرت و کراهت آن برای دیگران مگر اینکه قبل از دخول چیزی به زن بدهند قرار می دهد و بنابراین، روایات دلالت بر اختصاص پیامبر صلی الله علیه و آله به نکاح بالهبة به نحو جواز بالمعنی الاخص می کند نه جواز بالمعنی الاعم که شامل کراهت نیز می شود. و لذا به این روایات برای مورد بحث نمی توان استدلال نمود علاوه بر اینکه اصل اختصاص نکاح بدون مهر برای پیامبر صلی الله علیه و آله نیز زیر سؤال می رود. برای نمونه یکی از آن روایات را ذکر می کنیم:

صحیحه حلبی قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المرأة تهب نفسها للرجل ینکحها بغیر مهر؟ فقال: «انما کان هذا للنبی صلی الله علیه و آله و اما لغیره فلا یصلح هذا حتی یعوضها شیئا یقدّم الیها قبل ان یدخل بها، قلّ او کثر و لو ثوب او درهم» و قال «یجزئ الدرهم» (1)

دفع اشکال:

در اینجا با توجه به ظهور قوی صدر روایت هم از حیث عبارت «انما کان هذا للنبی» و هم از این حیث که روایت ناظر به آیۀ جواز هبه است که در آن عبارت «خالصة لک من دون المؤمنین» ظهور قوی در اختصاص جواز اهل حبة برای پیامبر صلی الله علیه و آله و عدم جواز برای دیگران دارد، ذیل در روایت را باید به یکی از دو نحو معنا نمود: اول اینکه بگوییم که یعنی هبه غیر معوضة از اختصاصات آن حضرت و اما برای دیگران فلا یصلح هذا حتی یعوضها شیئاً -البته این احتمال را از کسی ندیده و نشنیده ام -دوم اینکه مقصود این باشد که، با توجه به عدم جواز هبه برای دیگران (که در صدر روایت آمده است)، حالا که می خواهد ازدواج را انجام دهد و

ص:7054

1- 1) - جامع الاحادیث الشیعة 25: 181، الباب 46 من ابواب التزویج، الحدیث 6.

مهر بپردازد بهتر است که مقداری از آن را قبل از دخول بدهد که کراهت و حزازتی هم نداشته باشد و در ذیل مطلب جدیدی را راجع به کیفیت اجراء پرداخت مهر می خواهد بگوید. همین جمع دربارۀ سایر روایات که این ذیل را ندارند، نیز می آید. احتمال اقوی همین احتمال دوّم است.

ب. فساد عقد به فساد شرط:

ممکن است گفته شود که با توجه به اینکه مفاد مسلّم آیه و روایات مذکور عدم جواز نکاح هبه ای برای غیر پیامبر صلی الله علیه و آله است، پس اگر در نکاحی عدم مهر به طور مطلق؛ حالا و مآلا، شرط بشود، چنین شرطی خلاف شرع و به عبارت روشن تر بر خلاف مقتضای شرعی عقد می شود و قطعاً محکوم به فساد است و با فساد شرط، عقد هم مشروط به آن بود محکوم به فساد خواهد شد.

بررسی کلی فساد عقد به فساد شرط

برای روشن شدن جواب از وجه یاد شده، باید مسأله فساد عقد به فساد شرط را به طور کلی بررسی نمائیم. و در این جهت قبل از بررسی دلالت روایات در مسأله، مقتضای قواعد را بیان می کنیم.

مقتضای قواعد:

(1) اگر شرطی بر خلاف متفاهم عرفی از عقدی باشد مثلاً شرط عدم ثمن در بیع یا اشتراط عدم اجرت در اجاره، اینچنین شروطی که مفادشان انتفاء ذات معامله است به طور قطع شرطشان موجب فساد عقد است؛ چرا که در خارج، آن معامله تحقق عرفی پیدا نمی کند تا اینکه عقلاً و شرعا محکوم به صحت باشد. البته به لحاظ اثبات این نحوۀ از شرط در صورتی است که چنین شرطی

ص:7055

1- 1) - مرحوم شیخ انصاری در «مکاسب» در بحث شروط مخالف، آنها را دو قسم می شمارد: قسم اول شرط مخالف مقتضای عقلاست و چنین شرطی نفوذ و اعتباری ندارد شرط مخالف مقتضای عقد شرطی است که با قطع نظر از قانون و حکم شرع، مخالف مقتضیاتی است که عرفاً خود عقد دارد. و قسم دوم: شرط مخالف مقتضای شرعی عقد است که شرط محلل حرام و محرم حلال است و به این می شود که شرطکننده می خواهد با شرط در عقد، خلاف حکم شرع در مورد شیء را به آن بار نماید و عقد را اجرا کند و این شروط هم باطل و غیر نافذ هستند. و اما در رابطه با فساد یا عدم فساد عقد با یکی از دو قسم از شروط مذکور باید گفت که

متصل به قرارداد باشد که با متفاهم عرفی عقد متناقض و باعث بطلان و عدم تحقق عقد شود. چون کلام باید تمام شود تا قرارداد پایه ریزی شود.

و اما اگر شرطی بر خلاف احکام شرعی معتبر در معامله باشد و به عبارت دیگر خلاف مقتضای شرعی عقد باشد، در این صورت تارةً در شرط و معاملۀ مشروط به آن وحدت مطلوب وجود دارد؛ یعنی بدون آن شرط مطلوبیتی برای اصل عقد هم نیست، که در این صورت مقتضای قاعده حکم به فساد عقد به خاطر عدم رضایت بر آن و عدم وجود دلیلی بر صحت و نفوذ چنین عقدی است، به عبارت دیگر، در صورت وحدت مطلوب، التزام واحد می شود و وقتی که شارع یک التزام را امضاء نکرد، واقع شدن التزامی غیر از آن نیاز به دلیل دارد، و اما اگر تعدد مطلوب بود یعنی دو التزام هست؛ که یکی مطلق بوده و مشروط به التزام دیگر نیست، منتها موضوع و پایه برای التزام ثانی است، به طوری که اگر التزام اول نباشد زمینه ای برای التزام دوم نمی ماند و در عین حال التزام اول توقفی بر التزام دوم ندارد و در واقع التزام فی التزام است. در این موارد قاعده اقتضاء می کند که بطلان شرط موجب بطلان آن شیء که به آن اقتران پیدا کرده است، نشود، بالاخره ملاک در قاعده مقام ثبوت و قصد مطلوبیت به نحو وحدت یا متعدد است که در صورت اول مقتضای قاعده فساد عقد به فساد شرط و در صورت دوم صحت عقد و عدم فساد آن به فساد شرط است.

حالا در مسأله جاری اگر چنانچه مهر داشتن مقتضای عرفی ازدواج بود، در صورت اشتراط عدم آن و بلکه در صورت عدم ذکر آن، باید به حسب قاعده حکم به فساد ازدواج می شد؛ چرا که شبیه ثمن در بیع می شود که با عدم آن بیعی تحقق پیدا نمی کند و به عبارت اخری شرط عدم المهر، شرط مخالف مقتضای عقد می شود و موجب فساد خود عقد می گردد. ولی روشن است که مهر داشتن از ارکان و ما به القوام مفهوم نکاح نیست و حتی در بعضی از تعبیرات شرع مقدس از

ص:7056

آن تعبیر به «نحلة» نموده است که کأنّه مجّانی به او داده می شود و هبه ای است به زن، و حتی قیمومت مرد بر زن هم که سرپرستی او بر زن است و شرع آن را تعیین نموده است، از ارکان و ما به القوام ازدواج نیست. و بنابراین شرط عدم المهر از قسم دوّم یعنی شرط خلاف مقتضای شرعی عقد است و لذا صحت و بطلان عقد دائر مدار وحدت یا تعدد مطلوب می باشد و لذا باید به ادلۀ شرع مراجعه شود و معلوم می شود در چه حدودی این شرط با آن مخالفت دارد. اگر دو التزام باشد، باید بگوییم فقط شرط عدم المهر باطل است و دلیلی برای بطلان عقد نداریم. و اینکه شیخ طوسی تصریح به صحت عقد و فساد شرط کرده است و در هشت کتاب دیگر نیز کما مرّ اگر چه اشاره ای به صحت شرط نکرده اند ولی قائل به صحت عقد شده اند، به همین دلیل است که می خواهند بگویند شرط خلاف مقتضای شرعی عقد است و لغو است و امّا این لطمه ای به صحت عقد نمی زند.

مقتضای روایات در صورت فساد شرط:

با مراجع به روایات ملاحظه می شود که نه تنها در باب نکاح بلکه در مواضع مختلف فقه از قبیل اوقاف، نذورات و شاید در باب وصایا هم هست، که شرایط و قیودی مثلاً برای وقف یا نذر اخذ شده است و با اینکه آن قیود متعذر شده اند، مع ذلک اصل وقف یا نذر را روایات تثبیت نموده است؛ یعنی با صرف نظر از اینکه قید به نحو وحدت مطلوب باشد یا نباشد، آنها را حکمت به نحو تعدد مطلوب حساب کرده است و دیگر مسأله را دائر مدار تعدد یا وحدت مطلوب در فرد فرد موارد، قرار نداده است.

روایات دالۀ بر این مطلب در باب بیع و غیر آن زیاد است، و ما در اینجا به ذکر برخی از روایات باب نکاح که به طور مطلق حکم به صحت نکاح با فساد شروط کرده اند بدون اینکه مسأله وحدت یا تعدد مطلوب را دخیل در آن بدانند، بسنده می کنیم و البته به جهت کثرت روایات، به بررسی اسناد آنها نمی پردازیم.

ص:7057

1. عن محمد بن جزک قال: کتبت الی ابن الحسن علیه السلام أسأله عن رجل تزوّج جاریة بکرا فوجدها ثیّبا هل یجب لها الصداق وافیا أم ینتقض؟ قال: «ینتقض». (1)

که در این روایت با قصد بکریّت ازدواج نموده ولی ثیّب درآمده است، و با اینکه اگر به او می گفتند بکر نیست چه بسا او را نمی گرفت و مسأله برایش به نحو وحدت مطلوب بود، ولی مع ذلک امام علیه السلام به طور مطلق حکم به نقصان مهر کرده اند و صحت آن را امضاء نموده اند.

البته این روایت هم خالی از «ان قلت» نیست، اگر چه انصاف این است که تمسک به این روایت هم درست است. لکن به جهت کثرت روایات، از خصوصیات آنها بحث نمی کنیم.

2.عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام فی الرجل یتزوّج المرأة الی أجل مسمّی فان جاء بصداقها الی أجل مسمّی فهی امرأته و ان لم یأت بصداقها الی الأجل فلیس له علیها سبیل و ذلک شرطهم بینهم حین أنکحوه، فقضی للرجل «ان بیده بضع امرأته و أحبط شرطهم». (2) که مقصود از «الی أجل» در آن متعه نیست، بلکه تعیین زمان برای پرداخت مهریه است.

3.عن زرارة قال: ان ضریسا کانت تحته ابنة حمران -که برادرزادۀ زراره است - فجعل لها ان لا یتزوج علیها و أن لا یستری ابدا فی حیاتها و لا بعد موتها، علی أن جعلت له هی أن لا تزوّج بعده و جعلا علیهما من الحج و العمرة و الهدی و النذور و کل ما لهما یملکانه فی المساکین و کل مملوک لهما حرّ ان لم یف کل واحد منهما لصاحبه. ثم انه أتی أبا عبد الله علیه السلام فذکر ذلک له فقال علیه السلام «ان لابنة حمران لحقّاً و لن یحملنا ذلک علی ان لا نقول الحقّ، اذهب فتزوّج و تسرّ فان ذلک لیس بشیء و لیس شیء علیک و لا علیها و لیس ذلک الذی صنعتما بشیء» فجاء بعد ذلک فتسری و ولد له بعد ذلک اولاد (3).

ص:7058

1- 1) - جامع الاحادیث الشیعة 26:257، الباب 15 من ابواب العیوب، الحدیث 2.

2- 2) - جامع الاحادیث الشیعة 26:304، الباب 16 من ابواب المهورات الشروط، الحدیث 1.

3- 3) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 351، الباب 39 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

4.محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام قال: «قضی علی علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و شرط لها ان هو تزوّج علیها امرأة او هجرها او اتّخذ علیها سریة فهی طالق، فقضی فی ذلک ان شرط اللّه قبل شرطکم فان شاء و فی لها بالشرط و ان شاء أمسکها و اتّخذ علیها و نکح علیها.» (1) در این روایت از عبارت «فان شاء و فی لها بالشرط...» معلوم می شود که مقصود از «فهی طالق» به صورت شرط نتیجه نیست، بلکه اخبار به داعی انشاء است و مراد این است که طلاق بدهد. یک احتمال هم این است که اینها مقدمۀ برای تحذیر از ازدواج و هجران و تسویه باشد؛ یعنی شرط نموده که اگر اینها محقق شود، چنین تبعاتی داشته باشد و شاید این احتمال قوی تر باشد.

5.در تفسیر عیاشی هم از محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال قضی امیر المؤمنین علیه السلام ... همان مضمون روایت قبلی آمده است (2).

6.حدیث دعائم الاسلام هم به همین مضمون است. (3)

7.عن زرارة قال: سئل أبو جعفر علیه السلام عن النهایة یشترط علیها عند عقدة النکاح أن یأتیها متی شاء کل شهر و کل جمعة یوما و من النفقة کذا و کذا؟ قال: «لیس ذلک الشرط بشیء و من تزوّج امرأة فلها ما للمرأة عن النفقة و القسمة و لکنه اذا تزوج امرأة فخافت منه نشوزا او خافت ان یتزوّج علیها او یطلّقها فصالحته من حقّها علی شیء من نفقتها او قسمتها فان ذلک جائز لا بأس به». (4)

که متفاهم عرفی در اینطور موارد که بیان بطلان شرط، حرفی از بطلان عقد زده نشده است، این است که اصل عقد صحیح است، و در عین حال هیچ تفصیلی بین وحدت مطلوب و تعدد مطلوب وجود ندارد. و با توجه به این روایت، مقصود از

ص:7059

1- 1) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 354،الباب 40 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

2- 2) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 354، الباب 40 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 3.

3- 3) - جامع الاحادیث 26: 355، الباب 40 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 5.

4- 4) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 4، الباب 41 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4.

روایت اول همین باب (41) یعنی مرسله ابن ابی عمیر - که می گوید: فی رجل یتزوج المرأة فیشترط علیها ان یأتیها اذا شاء و ینفق علیها شیئا مسمی؟ قال «لا بأس». - مشخّص می شود بعد از اینکه با اشتراط، حقوق زوجه ساقط نمی شود، جمعا بین الادلة این روایت حمل بر صورت انصراف زوجه از حق خود پس از عقد با مصالحه می شود.

8.صحیحۀ علی بن رئاب عن ابی الحسن موسی علیه السلام قال: سئل و أنا حاضر عن رجل تزوّج امرأة علی مائة دینار علی ان تخرج معه الی بلاده، فان لم تخرج معه فان مهرها خمسون دینارا ان ابت ان تخرج معه الی بلاده قال فقال: «ان أراد ان یخرج بها الی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک و لها مائة دینار التی أصدقها ایّاها، و ان اراد ان یخرج بها الی بلاد المسلمین و دار الاسلام فله ما اشتراط علیها و المسلمون عند شروطهم و لیس له ان یخرج بها الی بلاده حتی یؤدی الیها صداقها او ترضی من ذلک بما رضیت و هو جائز له». (1)

از این روایت استفاده می شود که قرارهای نادرست نه عقد را باطل می کند و نه مهر فاسد می کند.

9.جمیل بن دراج من بعض اصحابنا عن احدهما علیه السلام فی الرجل یشتری الجاریة فیشترط لأهلها أن لا یبیع و لا یهب و لا یورث. قال: «یفی بذلک اذا شرط لهم الا المیراث»؛ (2) چون در اسلام ارث بالولاء وجود دارد.

10. محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام قال: «قضی علیّ علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و أصدقها و اشترطت انّ بیدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنّة و ولّت الحق من لیس بأهله قال: فقضی علیه السلام انّ علی الرجل النفقة و بیده الجماع و الطلاق و ذلک السنة.» (3)

11و12. روایت ابن بکیر عن بعض اصحابنا و نیز روایت دعائم عن علی علیه السلام ، به مضمون روایت فوق نیز آمده است.

پس روشن شد که مستفاد از روایات مذکور و غیر آنها که در آنها بدون تفصیل

ص:7060

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 358، الباب 42 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4.

2- 2) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 358، الباب 42 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 5.

3- 3) - جامع الاحادیث الشیعة 26:359، الباب 43 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث1.

بین وحدت یا تعدد مطلوب، تمامی موارد شروط فاسده، حکمتا از باب التزام فی التزام ملاحظه شده و بطلان شروط موجب بطلان عقد نشده است.

در نتیجه: در شرط عدم مهر به نحو مطلق؛ یعنی حالا و مآلا که حتی بعد از دخول را هم شامل شود، اگر چه شرط فاسد و خلاف شرعی است، ولی عقد صحیح است و حکیم به مهر المثل با اختلافی که در آن هست می شود.

اشتراط تعلق مهر المثل به دخول (در مفوضة البضع)

چیزی که مسلّم است این است که در هر صورت یعنی حتی در صورت اشتراط عدم مهر حالا و مآلا، مهر المثل به زن تعلق می یابد، ولی در دو جهت اختلاف هست که آن دو عبارتند از: 1.آیا تعلق مهر المثل مشروط به دخول است یا با همان عقد می آید؟ 2.آیا مهر المثل به طور مطلق به عنوان مهر اعتبار می شود یا اینکه در صورتی اعتبار می شود که از مهر السنة زیاد نشود و الا مهر السنة به او تعلق می گیرد؟ حالا بحث در جهت اول است.

1.آیا تعلق مهر المثل مشروط به دخول است یا با همان عقد می آید؟

اقوال در مسأله:

مرحوم صاحب جواهر به طور اجمالی اشاره می کند که بعضی در تعلق مهر المثل قید دخول را ذکر نکرده اند ولی فقط به تضعیف آنها اکتفاء نموده و اسم از آنها ذکر نمی کند. (1)

پس از مراجعه معلوم شد که اگر چه اکثریت، خصوصا متأخرین از محقق -بلکه می توان گفت از ابن ادریس به بعد -دخول را شرط کرده اند، ولی چند نفر از قدماء چنین اشتراطی نکرده اند و بعضی از آنها هم تصریح به مهر المثل در صورت عدم دخول نموده اند، و بعضی نیز تفصیل قائل شده اند بین صورت عدم ذکر مهر و صورت ذکر عدم مهر، که عبارتشان چنین است:

1.مرحوم أبو الصلاح در «کافی» قید دخول را نیاورده است.

2.مرحوم ابن حمزه هم در «وسیلة» قید مذکور را نیاورده است.

ص:7061

1- 1) - جواهر الکلام 31:52-51.

3.مرحوم مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر» در صورت عدم ذکر مهر، قید دخول را ذکر نموده ولی در صورت ذکر عدم مهر، مهر المثل را مقید به دخول نمی کند. لا یقال: اینکه قید دخول را در صورت عدم ذکر مهر آورده است شامل صورت ذکر عدم مهر می شود؛ چون عدم ذکر مهر دو صورت دارد که یکی ذکر نکردن اصل مهر است و یکی هم ذکر کردن عدم مهر است و عبارت مذکور هر دو را شامل است. فانه یقال: اگر چه عدم ذکر می تواند اعم از ذکر خلاف و اهمال باشد، ولی از سیاق عبارت معلوم می شود که مقصود او در صورت اول و قید دخول، شامل فرض ذکر عدم مهر نیست؛ چرا که بعداً هم که می خواهد مواردی را که ندارند ذکر کند، اینها را جدای از هم ذکر می کند و اگر به نظر او اینها تحت جامعی بودند، نباید، افراد در ذکر می نمود.

4.مرحوم قطب راوندی در «فقه القرآن» در مورد غیر مدخوله ای که مطلقه نباشد و مهر المسمی هم نداشته باشد حکم به مهر المثل کرده است.

5.مرحوم کیدری در «اصباح» نیز از اطلاق کلامش که می گوید: ذکر مهر شرط نیست و زن مستحق مهر المثل می شود. به دست می آید که قید دخول را قائل نیست، ولی بعد تصریح می کند که مهر المثل به شرط دخول هست.

دلیل قائل به عدم اشتراط:

وجهش روایات مطلقه ای است که دلالت می کنند بر اینکه نکاح بدون مهر نمی شود و یا اینگونه تعبیر می کنند که به وسیلۀ مهر است که استحلال بضع می آید. پس اگر در جایی ثابت شد که جواز تصرف هست و بضع حلال است، از این استفاده می شود که او دارای مهر است. و روشن است که در موارد عدم ذکر مهر، یا ذکر عدم مهر، یا ذکر عدم مهر، جواز و حلیت بضع برای او هست و لو اینکه منوط به توافق زن باشد؛ چرا که این زن مثل اجنبی نیست که به صرف توافق او حلیت نیاید و توقف بر عقد هم داشته باشد.

ص:7062

جواب از دلیل مذکور:

موثقۀ منصور بن حازم قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام فی رجل یتزوج امرأة و لم یفرض لها صداقا؟ قال: «لا شیء لها من الصداق فان کان دخل بها فلها مهر نسائها». (1)

این موثقه تقیید می زند آن روایات مطلقه را؛ چرا که امام علیه السلام در این روایت تصریح فرموده اند بر اینکه در صورت تفویض بضع (2) و عدم دخول «لا شیء لها من الصداق» هیچ مهری ندارد.

اشکال بر «جواهر»:

مرحوم صاحب جواهر، متن روایت منصور را برای دو روایت موثقه که در کلام ایشان می گوید: «و نحوه الموثقان فی رجل تزوج..» (3) آورده است، در حالی که این مطلب درست نیست؛ چرا که متن آنها تفاوت اساسی دارند و در روایت دومی قید دخول فقط در سؤال سائل آمده است و حضرت در جواب حکم به مهر المثل نموده است (4) و این جواب ایشان دلالت بر عدم مهر در صورت عدم دخول نمی کند و ممکن بود که اگر سائل از حال قبل از دخول سؤال می کرد، در مورد آن هم حضرت حکم به مهر المثل می نمود و خلاصه از روایت استفاده نمی شود که همۀ خصوصیاتی که سائل از آنها سؤال کرده در مهر المثل دخالت دارد، بر خلاف روایت موثقه منصور بن حازم که تفصیل و قید زدن مهر المثل به دخول در کلام خود حضرت آمده است. به هر حال روایت منصور

ص:7063

1- 1) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 291، الباب 10 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

2- 2) - در اصطلاح فقها مراد از مفوضة البضع، جایی است که مهر ذکر نشده باشد و یا عدم آن ذکر شده باشد. و در مقابل مفوضة المهر این است که تعیین مهر به دیگری واگذار شده باشد. البته فقط مرحوم علامه در مختلف از مفوضة المهر، به مفوضة البضع تعبیر نموده است که ظاهراً سبق قلم ایشان می باشد.

3- 3) - جواهر الکلام 31:51. [1]

4- 4) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 293، الباب 10 من ابواب المهور الشروط، الحدیث 3. و متنها: حمید بن زیاد عن الحسن بن محمد بن سماعة عن غیر واحد عن أبان بن عثمان عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوج امرأة و لم یفرض لها صداق، ثم دخل بها؟ قال: «لها صداق نسائها». که در سندش حمید بن زیاد و محمد بن سماعة واقفی ثقه هستند و اما اگر چه در سند روایت «عن غیر واحد» آمده است ولی «جواهر» آن را مرسل ندانسته؛ چون تعبیر به غیر واحد در جایی می شود که روات کثیری باشند که اطمینان حاصل شود، علاوه بر اینکه احتمال ضعیف بودن همۀ مقصودین از غیر واحد، خیلی بعید است.

اعتبار مهر را برای قبل از دخول نفی می کند.

امّا همانطور که قبلاً عرض شد بین اطلاقات که دلالت می کنند نکاح بردن مهر نمی شود با موثقۀ منصور بن حازم می توان به این صورت جمع کرد:(احتمال سوم)که مقصود از روایاتی که حلیت را منوط به مهر می دانند این است که استفادۀ عمدۀ از ازدواج ها که مباشرت است، بدون مهر نمی شود و همین مهر است که موجب تحلیل زن می شود و وقتی گفته می شود که حلیت زن با مهر می آید مقصود حلال بودن مباشرت است که اگر مهر داده نشود حرمت دارد، نه مسألۀ جواز نظر و سایر امور. و بارها گفته ایم که در مثل «حرمت علیکم النساء» اینطور نیست که آنگونه که توهم شده است، چیزی در تقریر باشد مثلاً «حرمت علیکم بالمباشرة النساء» باشد؛ چرا که از آنجا که «حرمان کل شیء بحسبه» و در محرومیت از هر چیزی مقصود محرومیت از مهم ترین استفادۀ آن است، مثلاً در خانه محرومیت از او به محرومیت از سکنای آن است و در گل به محرومیت از استشمام آن است نه محرومیت از نظر به آنها و در صحت اسناد حرمت به زن هم مصحّحش همان مسأله محرومیت از مباشرت است و اینگونه اطلاق ها از باب مجاز هم نیست و لذا اگر کسی قدرت بر نصب نردبان را داشته باشد حقیقتاً به او تعبیر قادر بر پشت بام رفتن اطلاق می شود نه مجازاً، پس در اینجا هم مراد از حرمت زن بدون مهر، حرمت مباشرت با او بدون دادن مهر است و منافات ندارد با جواز نظر و غیره به او بطلان دادن مهر اینطور چیزهای فرعی در این استعمالات منظور نیست و لو همان هم حاصل می شود ولی عنایت مصحح برای اطلاق اینگونه امور همان مسألۀ مباشرت است.

بنابراین به این صورت می توان بین روایاتی که مهر را موجب تحلیل قرار داده و روایاتی که عقد را موجب تحلیل قرار داده و روایاتی که می گوید اگر مباشرت نشد مهر ندارد، جمع نمود. طریق دیگری نیز قبلاً برای جمع بین روایات گفتیم (احتمال

ص:7064

اول) و آن اینکه به حسب نوع تا مهر نباشد، عقدی محقق نمی شود و عقد هم که محقق نشد، حلیتی در کار نیست، لذا عقد علت متصله و بدون واسطۀ، تحلیل است و مهر علت با واسطه است. خلاصه جمعاً بین الادله می توان به روایت منصور بن حازم اخذ نمود.

نتیجه اینکه از موثقه منصور بن حازم استفاده می شود که در صورت عدم ذکر مهر، قبل از دخول، صداقی به عهدۀ زوج نیست. و امّا صورت ذکر عدم مهر و تصریح به آن، چنانچه اطلاق روایت منصور بن حازم آن را شامل نشود می توان از راه اولویت گفت وقتی در صورت عدم ذکر مهر و سکوت، مهری به گردن زوج نبود، پس به اولویت عرفیه استفاده می شود. در صورت توافق طرفین بر عدم مهر و اسقاط آن تصریح به عدم مهر، به طریق اولی باید تا مادامی که دخول نشده است مهری بر گردن زوج نباشد خلاصه یا با اطلاق و یا با اولویت این مسأله استفاده می شود. این مسأله ظاهراً روشن است و مشهور هم به همین قائل هستند که دخول برای ثبوت مهر المثل شرط است.

البته روایات دیگری نیز در مسأله هست که دلالت آنها بر مطلب ناتمام است:

1- صحیحۀ حلبی قال سألته عن رجل تزوج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهراً ثم طلقها فقال لها مهر مثل مهر نسائها و یمتعها: البته قید دخول در این روایت در کلام سائل است و لذا نمی توان به آن استدلال نمود نظیر آنچه دربارۀ حدیث عبد الرحمن بن ابی عبد الله گفته شد.

2 -دعائم الاسلام من جعفر بن محمد انه قال فی رجل تزوج امرأة و لم یفرض لها صداقاً فمات عنها او طلقها قبل لن یدخل بها قال ان طلقها فلیس لها صداق و لها المتعة و لا عدة علیها و ان مات قبل ان یدخل بها فلا مهر لها و هی ترثه و یرثها و علیها العدة و ان کان قد فرض لها صداقاً ثم طلقها قبل ان یدخل بها فلها نصف الصداق و ان مات عنها أو ماتت عنه فلها الصداق کاملاً. چون در فرض این روایت زن مدخوله نیست لذا در صورت

ص:7065

طلاق عده ندارد امّا در صورت موت عدۀ وفات دارد. و نیز در صورت طلاق به نحو لزوم متعه دارد چنانچه در آیۀ قرآن هم آمده است امّا در صورت موت لااقل به صورت الزام متعه ندارد چون روایت در صورت طلاق متعه را ذکر کرده امّا در صورت طلاق متعه را ذکر کرده امّا در صورت موت اسمی از آن نمی برد.

در دلالت این روایت نیز ممکن است کسی مناقشه کند (چنانچه قبلاً نیز عرض کرده ایم) که شاید مهر با اصل عقد بیاید و ربطی به دخول نداشته باشد و طلاق یا موت مسقط آن باشد.

اشتراط مهر المثل به عدم ازدیاد آن از مهر السنة

اقوال در مسأله:

با مراجعه به کتب به دست می آید که با اینکه در پنج کتاب برای قول به اشتراط و محدودیت دعوای اجماع شده است -که عبارتند از: 1 -شیخ در «خلاف»، 2 -ابن زهره در «غنیة»، 3 -فخر المحققین در «ایضاح»، 4 -فاضل مقداد در «تنقیح»، 5 -صیمری در «غایة المرام»؛ البته بعضی تعبیر شاه اجماع و بعضی تعبیرشان اتفاق است -و حدود بیست و سه کتاب قائل به محدودیت هستند، ولی در چهارده کتاب یا صریحا و یا به نحوی از ظهور قائل به مهر المثل به طور مطلق و بدون محدودیت شده اند که عبارتند از: 1.شیخ مفید در «مقنعه» 2.سلار در «مراسم»، 3.مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر»؛ گرچه بعضی آن را به یحیی بن سعید نسبت داده اند ولی این اشتباه است و کتاب مال مرحوم مهذب الدین نیلی است که در طبقۀ مشایخ محقق است. 4. کیدری در «اصباح» 5. محقق در «نافع» که آن را پس از «شرایع» نوشته است. 6. شهید اول در «لمعه».

که این شش کتاب که ارکان فقه هستند اسمی از محدودیت نبرده اند و کلام محقق در «نافع» با توجه به تحدید موجود در «شرایع»، شبیه به تصریح در عدم تحدید می شود؛ چون عدم تحدید در «نافع» با اینکه متأخر از «شرایع» نوشته شده است، صریح در تفاوت فتوایش با قبل است.

ص:7066

7.محقق کرکی -که در رأس فقهای درجۀ دوم است -در یک جا تصریح به عدم محدودیت و در جای دیگر در ابتداء می گوید که اگر چه مقتضای ادله عدم محدودیت است ولی به جهت فتوای اکثر بر تحدید، جرأت بر فتوا نبوده و باید احتیاط نمود و بعد از گذشت مقداری بازهم صریحاً فتوای به عدم محدودیت می دهد.

8.صاحب مدارک در «نهایة المرام» می گوید: اصح این است که محدودیتی نیست.

9. سبزواری در «کفایة» تعبیر می کند که: اقرب یا أقوی عدم محدودیت است.

10.صاحب «حدائق».

11.صاحب «کشف اللثام» هم می گویند که محدود نیست.

سه کتاب دیگر هم ظاهرشان این است که محدود نمی دانند که عبارتند از:

12. فیض در «مفاتیح»؛ چرا که دلیل محدودیت را نادرست می خواند که ظاهر آن پذیرش عدم محدودیت است.

13.علامه حلی در «مختلف»؛ که دلیل محدودیت و عدم محدودیت را ذکر نموده و می گوید که اکثر قائل به محدودیت هستند و بعضی از علماء محدود نمی دانند، سپس دلیل اکثر را نقل کرده و ایراد می کند که این روایتی که مستند اینهاست، صریح در مختارشان نیست و از طرف دیگر، دلیل بعضی از علماء را که محدود ندانسته اند نقل نموده ولی نقدی نمی کند که این یک نحوه ظهوری در پذیرش او دارد.

14.شیخ انصاری در کتاب «نکاح» قول اشهر و قول بعضی از علماء را نقل نمود، و می گوید که دلیل قول اشهر تمام نیست.

اشکال بر «جواهر» و بیان عدم شهرت: از نقل اقوالی که انجام گرفت روشن شد که در مسأله دو قول هست که هر دو هم در بین اصحاب مطرح بوده و قائلین زیادی

ص:7067

دارند، اگر چه قائلین به محدودیت اکثر و اشهر بیشترند و اما اینکه قول به تحدید را قول مشهور بخوانیم -که در جایی اطلاق می شود که قول مخالف آن شاذ و نادر باشد -و اشکال شهید ثانی در آن را وسوسه بنامیم به طوری که گویا قول به تحدید یک حکم اتفاقی است (1) حرف تامی نیست. و همینطور معلوم شد که ادعای اجماع برای قول به تحدید هم تمام نیست و حتی تعبیر به «کاد ان یکون اجماعاً» هم که در «جامع المقاصد» آمده نیز ناصواب است.

در سه کتاب ایضاح فخر المحققین و مختلف علامه و تنقیح فاضل مقداد نیز قول به اشتراط محدودیت را نسبت به اکثر داده اند که در مورد مسألۀ جاری که مفوضة البضع است درست می باشد. اگر چه ایشان این نسبت را به نحو مطلق و اعم از صورت مفوضة البضع داده اند امّا در مورد سایر موارد غیر از مفوضة البضع که در آنها مهر المثل ثابت شده است، این نسبت ثابت و صحیح نیست کما سیأتی.

دلیل قول به تحدید:

قائلین به تحدید مهر المثل به عدم ازدیاد آن از مهر السنة، گفته اند که با توجه به اینکه تعدادی از روایات فقط مهر المثل را مطرح کرده اند و بعضی دیگر هم مهر السنة را به عنوان مهر در مفوضة البضع قرار داده اند مقتضای جمع بین آنها قول به تحدید و در نتیجه «أقل الامرین» است.

بررسی دلیل مذکور:

الف. ذکر روایات مسأله:

1. صحیحه حلبی قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهراً ثم طلّقها؟ فقال: «لها مهر مثل مهور نسائها و یمتعها». (2)

2.موثقۀ منصور بن حازم قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام فی رجل یتزوج امرأة و لم

ص:7068

1- 1) - جواهر الکلام 31:54.

2- 2) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 292، الباب 10 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث1. این صحیحه اگر چه مضمره است، ولی اخمار، خللی در اعتبار سند آن وارد نمی کند. چنانچه توضیح این مطلب در بررسی سند روایت ابی بصیر خواهد آمد.

یفرض لها صداقا قال «لا شیء لها من الصداق، فان کان دخل بها فلها مهر نسائها» (1).

3.موثقه عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال: قال ابو عبد الله علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة و لم یفرض لها صداقا، ثم دخل بها؟ قال: «لها صداق نسائها». (2)

که این سه روایت دلالت بر تعلق مهر المثل در صورت دخول بدون محدودیت می کنند.

4.صحیحۀ ابی بصیر: محمد بن الحسن الصفار عن یعقوب بن یزید و محمد بن عیسی بن عبد الله الاشعری (که پدر احمد بن محمد بن عیسی است) عن محمد بن أبی عمیر عن أبان بن عثمان عن ابی بصیر قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة فوهم ان یسمّی لها صداقا حتی دخل بها؟ قال: «السنّة و السنة خمسمائة درهم». (3)

ب. اشکال سندی بر روایت ابی بصیر:

در «مسالک» به تبع ایضاح فخر المحققین سه اشکال از جهت سندی نموده است که عبارتند از: 1. ابان بن عثمان در کلمات کشّی مورد مناقشه است 2.اشکال معروف در خود أبو بصیر 3.مضمره بودن روایت.

دفع اشکال سندی:

در جای خودش ثابت شده است که مناقشات کشّی در مورد أبان بن عثمان درست نبوده و ایشان مورد وثاقت است، کما اینکه در رساله ای که تحقیق شده است ثابت گردیده است که هیچ تردیدی در أبو بصیرها نبوده و هر دو أبو بصیر از اجلاء فقهاء هستند، خصوصاً یحیی و أبو بصیر اسدی که می گویند مطلق أبو بصیر حمل بر او می شود. و اما اشکال اضمار نسبت به مثل أبو بصیر که از فقهاء و اصحاب خاص ائمه علیه السلام وارد نیست و اصلاً احتمال اینکه ایشان از غیر معصوم سؤال نموده باشد و بعد آن را به عنوان روایت از او نقل کنند نمی رود و معمولاً اینگونه روایات مضمره در ابتداء مسند بوده اند و در کتاب های بعدی و در

ص:7069

1- 1) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 292، الباب 10 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

2- 2) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 293، الباب 10 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 3.

3- 3) - جامع الاحادیث الشیعة 26: 293، الباب 10 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 6.

هنگام تقطیع روایات برای تربیت ابواب به صورت مضمره در آمده اند. روایات ابتدا پشت سرهم در کتابی آمده و مرجع ضمیر قبلاً ذکر شده و در روایات بعدی به صورت ضمیر درآمده است . سپس کسانی که از این کتاب روایاتی را گلچین می کنند به همان صورت که در کتاب اول به صورت مضمر آمده، نقل می کنند و به مرجع آن اشاره نمی کنند و لذا روایت در کتابهای بعدی به صورت مضمره در می آید و لذا اشکال سندی در مورد این روایت وارد نیست و از این راه نمی توان بر قول اکثر اشکال نمود و باید در باب دلالت بحث را متمرکز نمود.

ج.اشکال دلالتی بر روایت ابی بصیر:

مرحوم علامه حلّی اشکال سندی ننموده ولی اشکال دلالتی بر آن می کند (غیر از مرحوم علامه دیگران نیز این اشکال را کرده اند) و می گوید: فرض سؤال شدۀ در روایت جایی است که تصمیم بر تعیین مهر داشته است ولی فراموش کرده است. و این مورد با فرض محل بحث ما که در جایی است که عدم ذکر مهر و یا ذکر عدم مهر از روی قصد بوده است نه از روی غلط و فراموشی، فرق می کند، پس روایت أبو بصیر ربطی به بحث ما ندارد، و موضوعش با موضوع روایت های دیگر متفاوت است و لذا با هم تعارضی در دلالت ندارند.

د.اشکال بر جمع اکثر بر فرض تعارض دلالی:

بر فرض اینکه مدلول روایت ابی بصیر که مهر السنة را ذکر کرده است، با روایات دیگر که مهر المثل را مطرح می کنند، با هم در موضوع واحدی تعارض داشته باشند؛ یعنی هر دو طایفه ناظر به قصد عدم مهر باشند،آیا جمع مذکور در کلمات اکثر که از مدلول هر دو طایفه رفع ید کرده اند و قائل به اقل الامرین شده اند جمعی عرفی است این آقایان بین این دو دسته روایات اینگونه جمع کرده اند که معیار اقل الامرین است. ولی آیا چنین جمعی درست است که در هر دو طائفه از روایات تصرف کنیم و بگوییم نه مهر السنه معیار است و نه مهر المثل و شق ثالثی معیار است و آن اقل الامرین است. در

ص:7070

جمع بین دو دلیل وقتی می توان در هر دو دلیل تصرف نمود که دلیل ثابت مفصلی وجود داشته باشد و شاهد جمع شود. امّا در غیر این صورت، اگر بخواهیم هر دو دلیل را قید بزنیم و بگوییم آن که مهر السنة گفته به شرط آن است که زائد بر مهر المثل نباشد و آنکه مهر المثل گفته به شرط آن است که زائد بر مهر السنة نباشد، این خیلی خلاف ظاهر است؟! بله اگر مهر المثل در متعارف عقدها در آن زمان ها با مهر السنة غالباً با مطابقت داشته باشد می توان برای دو گونه تعبیری که در روایات مذکور آمده است (مهر المثل و مهر السنة) وجه صحیحی قائل شد و چنین جمعی را مطرح نمود، در حالی که اگر خلاف این امر ثابت نباشد، اثبات چنین تطابقی مشکل است و لذا چنین جمعی که مطرح شده است وجه صحیحی برای آن وجود ندارد.

متعارف این نیست که بخصوص راجع به اصل مهر بگویند که بیش از مهر السنة نیست. چون مردم از جهت ثروت و مکنت مختلفند و مهر ثروتمندان معمولاً و متعارفاً بیش از این مقدار است آنها که نمی شود از این ادله خارج کرد و در مورد روایتی که مهر السنة را گفته نیز نمی توان ادعای تعارف نمود که متعارف این است که مهر السنة بیش از مهر نساء نیست. بنابراین چطور هر دو دسته روایت را تقیید بزنیم چنین جمعی عرفی نیست.

ه.جمع دلالی صحیح در مسأله:

جمع عرفی ای که معمولاً در نظائر مسأله مطرح می کنند و در اینجا هم قابل أخذ است، اخذ به ظهور در وجوب روایاتی است مهر متعارف و معمول را مطرح می کنند -که در اینجا همان مهر المثل است -و حمل روایتی که بر خلاف متعارف دلالت می کند بر استحباب است (از باب مصالحه یا عناوین دیگر)، خصوصاً که اخذ به مهر السنة به طور کلی و ابتدائاً هم از باب اقتداء به رسول خدا صلی الله علیه و آله استحباب دارد، کما اینکه در جایی که یکی از زوجین قبل از دخول بمیرند که اختلاف کرده اند -به جهت اخبار وارده -که آیا تمام مهر را باید

ص:7071

به زن یا وراثش بدهند یا نصف آن را؟ در آنجا هم در جمع بین اخبار، مسأله امر بر استحباب در مورد اخبار دال بر مقدار بیشتر از متعارف را مطرح کرده اند؛ پس قائلین به اینکه کل مهر را مالک می شود می گویند که مستحب است که زن از تصرف مهر صرف نظر کند و قائلین به مالکیت نصف مهر می گویند که مستحب است که به خاطر همان ملکیت اول که با عقد حاصل می شود که مالکیت کل مهر است، دیگر موت را منصف حساب نکنند و مطابق همان قرار اول عمل نمایند و زوج یا زوجه مستحب است از مقداری از حقوق خود صرف نظر کنند. و روشن است که چنین جمعی تبرعی نیست، بلکه یک دلیل صریح در عدم وجوب و دلیل دیگر ظاهر در وجوب است، پس با اخذ به صریح، دست از ظهور برداشته می شود و این از جمع های متعارف است.

پس در درجه اول تعارضی بین روایت أبی بصیر با روایات دیگر وجود ندارد و موضوع روایت أبی بصیر جایی است که تعیین مهر را در نظر داشته، ولی ذکر آن را فراموش کرده است و در خود آنجا هم اگر بخواهیم به این روایت عمل کنیم باید معیار را مهر السنة قرار بدهیم نه اقل الامرین، در حالی که مورد سه روایت دیگر در تفویض است که روی قصد مهر را نیاورده است، و بر فرض هم که قائل به تنافی در بین آنها شویم، جمع عرفی بین آنها مسألۀ حمل بر استصحاب است و این جمع مقدم است بر جمعی که آقایان مطرح نموده اند. و لذا می بینیم که محقق حلی در «نافع» که بعد از «شرایع» نوشته است از قول به تحدید بر می گردد و شهید اول هم که از فقهای طراز اول است در «لمعه» چنین قیدی نمی زند.

نتیجه: اینکه ما بر طبق قاعده و مطابق فتاوی شیخ مفید، سلار، کیدری، مهذب الدین نیلی، محقق حلی در «نافع» و شهید اول در «لمعه»، اگر چه بر خلاف نظر اکثریت بزرگان است معیار را عبارت از مهر المثل دانسته و محدودیتی هم قائل نمی شویم.

ص:7072

تحدید به مهر السنة در حکم به مهر المثل در غیر مفوضة

در غیر مفوّضة البضع -مثلا در وطی به شبهه، وطی در عقد فاسد و اکراه زن بر زنا و مسألۀ مهر واحد برای زوجات متعدد در عقد واحد که مهر المسمی با ملاحظۀ مهر المثل تقسیم می شود و مسألۀ مفوضة المهر که در آن زوج تعیین مقدار مهر را به زوجه واگذار می کند، زوجه بیش از مهر المثل نمی تواند تعیین کند -هم این بحث مطرح است که آیا معیار مهر المثل است یا مهر السنة است یا اقل الامرین است.

اقوال در مسأله:

در «ایضاح» فخر المحققین و ظاهر علامه در «مختلف» و فاضل مقداد در «تنقیح» این است که اکثریت در این موارد هم قائل به اقل الامرین هستند.

ولی با مراجعه به کلمات فقهاء معلوم می شود که موضوع کلام قائلین به اقل الامرین خصوص مفوضة البضع است؛ چرا که موضوع بحث آنها تفویض بضع بوده و حکم به تحدید را در آنجا مطرح کرده اند و این حکم آنها اطلاقی نسبت به سایر موارد حکم به مهر المثل ندارد. و لذا بعضی از متأخرین هم نظیر صاحب حدائق همینطور فهمیده اند و گفته اند که قول به اقل الامرین اختصاص به مفوضة دارد. و با مراجعه ای که شده حتی به یک قائل صریح به محدودیت در غیر مفوضة از قبیل موارد مذکور برخورد نکردم. عدۀ کثیری از بزرگان قدما در موارد مختلف غیر مفوضة تصریح دارند که مهر المثل باید پرداخت شود و هیچ محدودیتی هم ذکر نکرده اند.

مقتضای قاعده و ادله:

همانطوری که در مفوضة البضع هم اشاره شد مقتضای قاعده حکم به مهر المثل است؛ چرا که به دنبال مواقعه، حکم به ضمان می شود و در اینجا هم مثل سایر موارد ضمان، در قیمی به قیمت و در مثلی، ضمان به مثل می شود و مسأله اقل الامرین بر خلاف قاعده است.

و از آنجا که دلیل درستی بر خلاف قاعده در کار نیست و اگر هم باشد در

ص:7073

خصوص تفویض بضع است پس مسأله حکم به مهر المثل و عدم دلیل بر اقل الامرین در غیر تفویض بضع روشن تر بوده و نیاز به بحث بیشتری ندارد.

حکم به متعه در طلاق قبل از دخول

عبارت محقق: «فان طلقها قبل الدخول فلها المتعه حرة کانت او مملوکة و لا مهر».

صاحب جواهر هم به دنبال آن می گوید «بلا خلاف أجده، بل لعل الاجماع بقسمیه علیه، مضافا الی ظاهر الکتاب و السنة المستفیضة او المتواترة». (1)

در اصل این مطلب که در طلاق قبل از دخول متعه هست، اختلافی بین امامیه و غیر امامیه وجود ندارد؛ چیزی که محل بحث و نزاع است مسأله وجوب یا استحباب آن است که غیر از مالک همه قائل به وجوب شده اند ولی مالک با استظهار از آیه که تعبیر به «حقّا علی المحسنین» در آن هست، حکم به استحباب کرده است. کأنه احسان یک تفضل و یک چیز زائد بر لزوم است.

تناقض در کلمات شیخ:

مرحوم شیخ طوسی در این مسأله برای استظهار وجوب به دو تعبیر «علی» که ظهور در وجوب دارد و تعبیر «حقّا» از آنجا که ظاهر استحقاق، وجوب است، استدلال می کند ولی در جایی دیگر -که به گمانم در مسألۀ لزوم یا استحباب دادن مقداری از مهریه قبل از دخول است -با استدلال به تعبیر «المحسنین» که در آیه آمده است، حکم به استحباب پرداخت مقداری از مهریه قبل از دخول می کند و این تناقضی روشن است.

ردّ استدلال مالک بر استحباب:

همانطوری که مشهور قائل شده اند، «محسنین» بر اعم از احسان به نحو وجوب یا مستحب دلالت می کند و با قرائن است که ظهور در یکی از آنها پیدا می کند و در اینجا با توجه به دو تعبیر «علی» و «حقّا» ظهور آن در وجوب با قرینه به دست می آید و مثل آن است که در آیه شریفه «إِنَّ اللّهَ

ص:7074

1- 1) - جواهر الکلام 31 :51. [1]

یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ» که با توجه به ظهور امر در وجوب، (1) مقصود از احسان در این آیه هم احسان واجب است، که مقصود کارهای خوب حیاتی است؛ شاید بتوان گفت که عدل در آیه شریفه در مقابل ظلم است و احسان امر وجودی حیاتی است و ظلم از آنجا که امر به ترک دارد در این آیه به مقابل آن و همینطور به کارهای خوب حیاتی که باید انجام شود، امر می کند. و همینطور در آیه شریفه «وَ قَضی رَبُّکَ أَلاّ تَعْبُدُوا إِلاّ إِیّاهُ وَ بِالْوالِدَیْنِ إِحْساناً» مقصود از این احسان که با تعابیر «قضی» و عبادت الله آمده است، احسان استحبابی نیست. و لذا مطابق مشهور فریقین و اتفاق امامیه در اینجا متعه محکوم به وجوب است. البته بحث مفصل متعه در مسألۀ بعدی در بررسی استحباب متعه در هر طلاقی خواهد آمد و در این مسأله به همین مقدار اکتفاء می شود.

حکم مهریه در صورت موت قبل از دخول در مفوضه

عبارت محقق در «شرایع» : «فان مات احدهما قبل الدخول و قبل الفرض فلا مهر لها و لا متعة». در فرض مورد بحث اگر چه انتفاء مهر مسلّم است ولی مرحوم محقّق متعه را هم منتفی دانسته است.

کلام «جواهر» و توضیح آن:

مرحوم صاحب جواهر برای بیان وجه کلام صاحب شرایع در اینجا به یک روایت (2) استدلال می کند که به سبب اطلاقش دلالت بر عدم متعه می کند، ولی هیچ حرفی از منافات آن با روایت دیگری (3) که در آن امر به

ص:7075

1- 1) - هم در روایات و هم در لغت و هم در قرآن شواهدی هست که مادۀ امر بمعنای الزام است مانند حدیث «لو لا ان اشق علی افتی لامرتهم بالسواک» یعنی امر الزامی می کردم، لالزمت السواک علیهم.

2- 2) - مقصود صحیح حلبی است که بعد از نقل عبارت مذکور از «شرایع» در صفحۀ 51 از «جواهر» آورده است.

3- 3) - ظاهرا مقصود صحیح دیگری است که قبل از عبارت مذکور از «شرایع» و قبل از «الموثقان» در همان صفحه آورده است.

متعه حتی به همراه مهر المثل شده است و راه جمع بین آنها، نمی کند و ظاهر عملی ایشان احاله نمودن بحث از آن به مسأله ثانیه که محقق حلی مسألۀ کلی استحباب متعه را در آن مطرح می کند، می باشد؛ چرا که در آنجا دلالت آیات و روایات بر استحباب مطلق متعه یا وجوب آن به طور مفصّل مورد بحث قرار گرفته است.

ما نیز به تبع ایشان بحث مفصل از مسأله استحباب یا وجوب متعه یا تفصیل در آن را در مسأله ثانیه مطرح می کنیم، لکن در اینجا با فرض اینکه ما دو طایفه از روایات داشته باشیم که در یک طایفه امر به متعه شده باشد و در طایفۀ دیگر مستفاد از اطلاقشان عدم لزوم متعه باشد، این مسأله کلی اصولی را مورد بحث قرار می دهیم که در دوران امر بین تقیید و حمل بر استحباب چه باید کرد؟ اگر امری بود و در مقابل آن مطلقی بود و آن مطلق ظهور دو اطلاق داشت، کدامیک بر دیگری مقدم است؟ اگر اخذ به اطلاق مقدم باشد باید از ظهور مثلاً «یمتّعها» در وجوب رفع ید نموده و حکم به استحباب متعه کنیم و اما اگر اخذ به ظهور در وجوب مقدم باشد باید از اطلاق صحیح حلبی رفع ید نموده و حکم به وجوب متعۀ زن در صورت فوت یکی از زوجین قبل از دخول در صورت تفویض بضع بکنیم.

بحث اصولی دوران امر بین تقیید و حمل بر استحباب

اقوال در مسأله:

مشتهر در بین فقهاء رفع ید از اطلاق و در نتیجه اخذ به ظهور امر در وجوب است؛ پس بنابراین مبنا باید در اینجا قائل به وجوب متعه بشویم و روایتی را که متعه را در فرض موت قبل از دخول در تفویض مطرح نکرده است، تقیید بزنیم.

لکن مرحوم حاج شیخ، مرحوم خوانساری و بزرگانی قائل هستند که اگر در مقام بیان بودن مطلق احراز بشود و مع ذلک چیزی ذکر نشود، این قرینه می شود بر اینکه آن چیز لزومی ندارد و لذا اگر امری نسبت به آن چیز وارد بشود، آن امر حمل بر استحباب می شود، پس در اینجا امر به متعه حمل بر استحباب می شود؛ چرا که

ص:7076

در روایت دیگر با اینکه در مقام بیان بوده اند، اسمی از متعه نبرده اند.

بررسی مقتضای ادله در مسأله اصولی:

مقدمةً بحث دلالت صیغۀ امر (نه مادۀ امر) را بر وجوب مطرح و بررسی می نماییم:

دلالت صیغه و هیئت امر بر لزوم:

سه نظریه در این باره وجود دارد که به بررسی اجمالی آنها می پردازیم:

نظر اول: این است که هیئت امر برای وجوب وضع شده است

و لازمۀ این قول - همانطوری که صاحب «معالم» گفته است -حمل مستحبات بر مجاز است.

اشکال: وجه صحیحی برای این قول نیست و مقتضای جانشینی امر و تحریک اعتباری به جای تحریک تکوینی هم این است که همانطوری که بحث تکوینی اعم از این است که به حد لزوم برسد یا نرسد، بحث اعتباری هم اعم است و لذا هیئت امر هم متناسب با همان معنا برای اعم وضع شده است و از طرفی التزام به این حرف که در این همه مستحبات با آن کثرتشان، همه اش از باب مجاز و بر خلاف وضع لغوی واضع یا وضع تخصصی لفظ باشد، مشکل است، پس هیئت امر برای وجوب وضع نشده است بلکه برای اعم وضع شده است.

نظر دوم: این است که اگر چه هیئت امر برای وجوب وضع نشده است، ولی

مقتضای اطلاق، وجوب است؛

به طوری که از سلطان العلماء نقل شده است، الفاظ و هیئات در مقابل مطلق وضع نشده اند که اگر چنانچه در جایی قید خورد، مجاز بشود، بلکه در مقابل مهمل وضع شده اند و لذا چه قید بخورد و چه قید نخورد استعمال در آن حقیقی است، منتها اگر متکلم در مقام بیان بود و قیدی نیاورد، مقتضای اطلاق این است که قیودی در کار نباشد، مثلاً اگر گفت «جئنی بانسان» و در مقام بیان هم بود و مع ذلک قیدی ذکر نکرد، معلوم می شود که تمام موضوع برای این حکم انسان بودن است و لازم نیست که اطلاق را تصریح کند و بگوید این فرد من الانسان و چیز دیگری در آن مدخلیت ندارد، پس در مورد امر

ص:7077

نیز اگر هیئت افعل را بدون مقرون کردن به جمله ای که دلالت بر ترخیص در ترک دارد، گفت ظهور پیدا می کند در اینکه آن مأمور به را می خواهد و اجازۀ در ترک هم ندارد و اینها همه مقتضای اطلاق قضیه است.

اشکال: چه وجهی برای اینکه مقتضای اطلاق، الزامی بودن طلب است وجود دارد؟! آیا اصل اولی این است که تا انسان چیزهایی که از مولی خود می خواهد به حد لزوم نرسد آنها را مطالبه نمی کند؟! یعنی فرق است بین اینکه انسان چیزهایی را مباشرتاً و خارجاً می خواهد انجام بدهد و بین چیزهایی که بالتسبیب و با طلب می خواهد آنها را انجام بدهد؟! یا اینکه فرقی بین این دو نوع از نحوۀ درخواست ها و انجام ها وجود ندارد و همانطوری که انسان یک سری اعمال را بالمباشرة انجام می دهد خواه به حد لزوم رسیده باشد یا نه، آنها را بالتسبیب هم درخواست می کند و همانطوری که در بحث تکوینی که مثلاً با هل دادن انجام می دهد هر دو نحوه اش هست در بحث اعتباری هم که با هیئت امر انجام می دهد هر دو نوع هست، پس وجهی برای اقتضاء لزوم در صورت اطلاق هیئت امر وجود ندارد.

نظر سوم: که از قدیم در ذهن من بوده و ظاهراً مرحوم آقای خوئی هم همین را

قائل است. این است که دلالت هیئت امر بر لزوم نه به وضع است و نه مقتضای

اطلاق است،

بلکه حکم به لزوم با نبودن قرینه متصله یا منفصلۀ بر ترخیص در ترک از سوی مولی از احکام عقلیه یا عقلائیۀ باب عبد و مولی است.

هیئت امر برای بحث و طلب و درصدد تحصیل از طرف برآمدن وضع شده است منتها عقل چنین حکم می کند که اگر مولایی که حق مولویت دارد و عبد باید مطیع او باشد، چیزی را درخواست نماید، اگر چه از حیث دلالت لفظی، در این درخواست احتمال لزوم و رجحان هر دو بوده باشد، او را ملزم می دانند که حتماً باید آن درخواست را اطاعت نماید، مگر اینکه ترخیص در ترک آن از ناحیۀ مولی ثابت بشود. و ظاهر این نظر أصحّ نظریّات است و بر همین مبنا باید در صورت

ص:7078

دوران امر بین تقیید یا حمل بر استحباب بحث نمائیم.

تحقیق امر در دوران بین تقیید و حمل بر استحباب:

با بیانی که تحقیق شد روشن شد که تا مادامی که دلیل نص یا ظاهری برای ترخیص ثابت نشود، مقتضای عقلی امر به یک چیز، لزوم اتیان آن است، و اما اگر دلیل نص یا ظاهری دلالت بر ترخیص نمود، آن دلیل بر این حکم عقل یا عقلاء ورود پیدا می کند و موضوع آن را از بین می برد.

و اما اگر بگوییم که امر ظهور اطلاقی در وجوب دارد و در مقابل آن هم مطلقاتی واقع شده است که آن هم اطلاق است، در این صورت کدام یک از اطلاق ها را باید بر دیگری مقدم داشت؟ ظهور اطلاقی هیئت در وجوب و یا ظهور اطلاقی ماده در عدم لزوم چیز دیگر را؟

در صورت اول که حکم مسأله روشن است و دلیل دال بر رخصت در ترک، چه به نحو نصوصیت و چه به نحو ظهور از باب وارد بر مورود تقدم پیدا می کند و اما در صورت دوم اشاره شد که نظر مرحوم حاج شیخ و جماعتی این است که اگر مطلقی در مقام بیان بود و می خواهد تکلیف طرف را روشن کند که چه وظیفه ای را بر عهده دارد، این بر خلاف حکمت است که وظیفۀ لازم بر او را ناقض بیان کند و همین عدم بیان قرینه می شود که حکم به نحو الزام نبوده است. و لذاست که ایشان حکم به تقدیم ظهور اطلاقی لفظ در مقام بیان بر ظهور اطلاقی هیئت در لزوم کرده است و لذا امر را حمل بر استحباب نموده اند. (1)

ص:7079

1- 1) - یک وقتی به مرحوم گلپایگانی عرض کردم چرا با اینکه مبنای شما در فلان مسأله، عدم وجوب احتیاط است، در ذیل مسأله حاشیه نزده اید و این مطلب را بیان نکرده اید؟ ایشان فرمود که مرحوم حاج شیخ می فرمود در چیزهائی که احتیاطی است خیلی ضرورت ندارد فتوای خود را ذکر کنید مگر اینکه چیزی باشد که برای مردم سخت باشد و مشکلات ایجاد کند. در غیر این صورت بگذارید یک مقداری مردم عمل به احتیاط کنند. پس بین جائی که حکم الزامی باشد و جائی که حکم الزامی نباشد فرق است. در صورت دوّم اگر توضیحی داده نشود اشکالی ندارد چون نهایتاً طرف خیال می کند لازم است و انجام می دهد. امّا در صورت اوّل، چنانچه عدم توضیح منجر به تخیّل عدم لزوم و ترک شود، اشکال دارد. لذا ظهور مطلق در عدم لزوم بسیار قوی تر است از ظهور آن در لزوم.

بر خلاف آنچه که مشتهر در بین فقهاء است که رفع ید از اطلاق نموده و اخذ به ظهور امر در وجوب می کنند.

ان قلت: اگر طبق بیان حاج شیخ، در مواردی که نمی دانیم چیزی در حد وجوب است و یا در حد استحباب است، مقتضای اصل اولی این است که لازم المراعی باشد و به حکم عقل، حتماً انجام شود، پس چطور عدۀ کثیری از آقایان در اصل بحث برائت و اشتغال و یا در فروع آن قائل به احتیاط عقلی هستند ولی در عین حال می گویند ممکن است شارع تفضلاً ترخیص کرده باشد و لذا شرعاً لازم المراعی نمی دانند. دلیل این مطلب آن است که دو نوع احکام عقلیه داریم. یک قسم احکام عقلیه ای که اقتضایی است و قابلیت ترخیص بر خلاف را دارند و قسم دوم احکام عقلی فعلی که قابلیت ترخیص ندارند می باشند.

در مسألۀ لزوم برائت یقینی از اشتغال یقینی، حکم به لزوم برائت یقینی در آن از احکام اقتضایی عقل است و لذا مولی در برخی از موارد با اینکه شخص شک در برائت ذمه دارد با قاعدۀ تجاوز یا فراغ آن را محکوم به قبول و حصول برائت می کند پس منافاتی ندارد که اصل چیزی لازم المراعاة باشد ولی مشکوک آن به جهت قبول مولی، لازم المراعاة نباشد. پس در اینجا هم می توانیم نظیر احکام عقلیۀ اقتضائیه بگوییم به وسیله ادله برائت شرعی در مواردی که نمی دانیم که آیا واجب است یا مستحب حکم به عدم لزوم مراعات آن می کنیم.

قلت: تمسک به برائت شرعی در اینگونه موارد مشکل است؛ چون اگر عقلاء به عنوان حکم واقعی مانند لزوم بیع و یا به عنوان حکم ظاهری مانند اخذ به اصالة العموم، قانونی داشته باشند، در صورتی ردع از آن ثابت می شود که شارع بالصراحة یا بالظهور از آن ردع نماید و در غیر این صورت به معنای امضاء ما علیه العقلاء خواهد بود.

و اینکه عقلاء در شک در لزوم امتثال اشتغالی هستند؛ از آن مواردی است که

ص:7080

نمی توان گفت شارع با ادلۀ برائت شرعی نظیر حدیث رفع، از آن ردع کرده و گفته که باید قائل به برائت شوید، و بلکه ما حتی در موارد شک در ثبوت تکلیف هم اگر ادلۀ برائت شرعیه (مثل ما حجب الله عن العباد فهو موضوع عنهم و مثل حدیث رفع) نبود و از عدم جریان آنها در اینجا لغویّت آنها لازم نمی آمد در آنجا هم قائل به احتیاط می شدیم -همانطوری که مبنای محقق داماد و نظر مختار نیز همین است - امّا چون اگر حدیث رفع و مانند آن نتوانند بنای اقتضائی عقلا به اشتغال را مانع شوند، لغویت لازم می آید، اخذ به قدر متیقن کرده و برائت شرعی را جاری می کنیم ولی پس از جریان آنها در موارد شک در ثبوت، دیگر وجهی ندارد که ادله برائت شرعیه در مثل ما نحن فیه که شک در سقوط است هم جاری بشود و لذا قاعدۀ اشتغال در شک در سقوط را در اینجا جاری نمود و حکم بر لزوم ما لم یثبت المرخّص می کنیم و در این موارد حدیث رفع جاری نیست بخلاف جائی که انسان نمی داند مولی از او خواسته یا نخواسته که بنابر امثال حدیث رفع برائت شرعیه جاری می شود. پس این اشکال نمی تواند مانع از این شود که بگوییم اگر امر و طلبی ثابت شود ولی الزامی بودن آن مورد تردید باشد، رعایت آن امر لازم است مگر اینکه دلیل صریح یا ظاهر و یا اطلاقی که در مقام بیان باشد الزامی نبودن آن امر را ثابت نماید.

«* و السلام *»

ص:7081

1384/10/19دوشنبه درس شمارۀ (850 - 840)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ طرف دوم مهر راجع به تفویض است

ادامۀ قسم اول در تفویض بضع

اشاره

محقق: النظر الثانی: فی المهور و فیه اطراف

الطرف الثانی: فی التفویض و فیه مسائل

المسألة الثانیة

مسألۀ دوم آنچه معتبر است در مهر المثل حال زن است در جمال و شرف و عادات زنهای مثل او

مرحوم محقق در ادامه بحث از مسائل مربوط به تفویض بضع که قسم اول از تفویض است در مسأله ثانیه می فرماید: «الثانیة: المعتبر فی مهر المثل حال المرأة فی الشرف و الجمال و عادة نسائها، ما لم یتجاوز السنة و هو خمسمائة درهم و المعتبر فی المتعة حال الزوج...».

مباحثی که در تحت عنوان مسأله ثانیه توسط محقق یا صاحب جواهر در اینجا مطرح شده است و باید به بررسی آنها بپردازیم عبارتند از:

1- حکم متعه در مطلق طلاق

2- محل متعه (قبل یا بعد از طلاق)

3- متعه در فراق به غیر طلاق مانند موت و غیره

4- مقدار متعه

5- معیار در مهر المثل

6- معیار در صورت اختلاف قیمت ها

7- اختلاف مقومین

بحث اول: حکم متعه در مطلق طلاق

بحث از اینکه در صورت طلاق قبل از دخول در مفوضة البضع متعه ثابت می شود به طور اجمال گذشت و گفته شد که اگر چه از بین عامه، مالک قائل به

ص:7082

استحباب آن شده است، ولی به اتفاق امامیه و مشهور بین عامه، متعه مذکور واجب است و ادله آن هم تا حدی مورد بررسی قرار گرفت، و اما تفصیل بحث از متعه در طلاق و اینکه آیا در طلاق بعد از دخول هم متعه هست یا نه و در صورت بودن آیا واجب است یا مستحب و بالاخره اینکه مقتضای آیات و روایات و جمع بین آنها به چه نحو است، در اینجا مورد بررسی قرار می گیرند.

اقوال در مسأله:

در اینکه در صورت طلاق قبل از دخول فقط متعه واجب است خلافی نیست و همین طور در اینکه در صورت طلاق قبل از دخول پس از فرض مهریه، فقط نصف مهریه به زن داده می شود و متعه ای نیست ظاهرا اختلافی وجود ندارد. و اما در صورت طلاق پس از دخول ظاهرا اجماعی در مسأله وجود ندارد بر اینکه متعه دادن چه حکمی دارد و بلکه به نظر ما فتوای مرحوم کلینی بر وجوب متعه است، کما اینکه صاحب حدائق هم در مسأله توقف دارد و ظاهر برخی هم استحباب متعه در این صورت است.

مدلول آیات وجوب متعه یا استحباب؟ برای هم مطلقات یا قسم خاص؟

در مورد حکم متعه در پیرامون دلالت چند آیه و اینکه آیا مدلولشان وجوب متعه است یا استحباب و همین طور آیا مدلولشان متعه برای عموم مطلقات است یا برای قسم خاصی؟ به طور مفصل در بین فقهاء و مفسرین بحث شده است و آن آیات عبارتند از: 1- (لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ) (1). 2- (وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ) (2). 3- (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ

ص:7083

1- 1) - بقره: 236. [1]

2- 2) - بقره: 241. [2]

سَراحاً جَمِیلاً ) (1). 4- (یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ إِنْ کُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَیاةَ الدُّنْیا وَ زِینَتَها فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً) (2). که البته عمده بحث ها در مورد دو آیه اولی شده است.

کلمات شیخ در «خلاف»

مرحوم شیخ در «خلاف» در دو مسأله (15) و (44) از کتاب الصداق در این باره بحث نموده است که با ذکر آنها بحث در مقتضای آیات را شروع می کنیم: (مختار شیخ طوسی این است که متعه هست و واجب هم هست)

مسأله 15) المفوضة اذا طلقها زوجها قبل الفرض (چرا که اگر در مفوضه بعد از عقد هم مهری را فرض کنند دیگر از مفوضه بودن خارج می شود و در حکم تعیین مهر المسمی از ابتداء می شود) و قبل الدخول بها فلا مهر لها لکن یجب لها المتعة و به قال الاوزاعی و حماد بن أبی سفیان و ابو حنیفه و اصحابه و الشافعی، و قال مالک: لا مهر لها و لا متعة لها و یستحب ان یمتعها استحبابا و به قال اللیث بن سعد و ابن ابی لیلا.

دلیلنا قوله تعالی (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ... سَراحاً جَمِیلاً ) و هذا امر یقتضی الوجوب و قال تعالی لا جناح علیکم ان طلقتم النساء... تا می رسد به (حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ) و هاهنا ثلاثة ادلة: أولها قوله تعالی «وَ مَتِّعُوهُنَّ» و هذا امر یقتضی الوجوب و ثانیها فصل بین الموسع و المقتر؛ فلو لم تکن واجبة لما فصل بینهما کصدقة التطوع لا فصل بینها (البته اینکه نفس تفصیل هم شاهد بر وجوب باشد محل مناقشه است؛ چرا که در مستحبات هم ذکر تفصیل زیاد است، مثلاً گفته می شود که سائل که آمد او را نباید رد کرد؛ اگر می تواند بیشتر بدهد و اگر نمی تواند کمتر بدهد. بله اگر به «علی» که

ص:7084

1- 1) - احزاب 49. [1]

2- 2) - احزاب 28. [2]

آمده بر سر موسع و مقتر در عبارت «عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» استدلال می کرد خوب بود؛ چون «علی» دلالت بر وجوب می کند، گرچه ایشان به «علی» استدلال نموده است، ولی راجع به این بخش از عبارت این کار را نکرده است).

و الثالث قوله تعالی «حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ» و قوله «علی» من حروف الوجوب، ثبت أنها واجبة و علیه اجماع الصحابة؛ روی ذلک عن علی علیه السلام و عمر و لا مخالف لهما و قال تعالی «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ» فأضاف المتعة الیهن ثبت انه واجب لهن و قال «حَقًّا عَلَی» و ظاهر ذلک یقتضی الوجوب (1).

در این مسأله صورت عدم فرض مهر و طلاق قبل از دخول را مطرح نموده و متعه را برای او واجب دانسته بود و اما موضوع مسأله بعدی را مطلقه مدخوله قرار داده است چه فرض مهر شده باشد یا نشده باشد و چنین می گوید:

مسألة 44: المدخول بها اذا طلقت لا متعة لها سواء کان سمی لها مهرا ام لم یسم، فرض لها او لم یفرض و به قال ابو حنیفه و للشافعی فیه قولان: قال فی القدیم مثل ما قلناه و قال فی الحدید لها المتعة و روی ذلک عن عمر و ابن عمر و قد روی ذلک قوم من اصحابنا الا انهم قالوا ان هذه متعة مستحبة غیر واجبة و عندهم انها واجبة (گروهی از اصحاب ما هم از معصومین علیهم السلام روایاتی را راجع به ثبوت متعه در مدخوله، روایت کرده اند ولی آنها را حمل بر استحباب نموده اند، در حالی که شافعی و اتباع او آن را واجب می دانند) دلیلنا ان الاصل براءة الذمة و شغلها یحتاج الی دلیل و ایضا قوله تعالی «لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» دلّ ذلک علی ان المدخول بها لا متعة لها و کذلک المفروض لها، و قوله تعالی «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ» یحتمل امرین: احدهما ان یکون مخصوصا بمن لم یدخل بها و لم یسمّ لها مهرا در اینجا دو احتمال هست. یکی اینکه تخصیص بزنیم و بگوییم که مقصود از مطلقات در این آیه همان مطلقات در آیه 236 بقره است که مفوضه غیر مدخوله بود و الآخر ان تکون محمولة علی الاستحباب احتمال دیگر این است که مقصود عموم مطلقات باشد ولی حمل بر استحباب بشود بدلالة قوله تعالی «حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ» و لو کانت واجبة لکان فاعلها لا یسمی محسنا لان من فعل

ص:7085

1- 1) - الخلاف 4: 374.

الواجب من قضاء الدین و غیر ذلک لا یسمی محسنا» (1). یعنی حقاً علی المحسنین دلیل است که در مورد خودش مستحب است، منتها به عموم حقاً علی المتقین اخذ می کنیم و می گوییم در تمام موارد مستحب است.

این استدلال ایشان با آنچه که در کلام قبل ایشان بود و اجماع امامیه هم بر آن است که مسأله وجوب متعه در مفوضه غیر مدخوله است منافات دارد؛ چرا که در آنجا به همین عبارت برای وجوب استدلال نموده است، و جای تعجب است که اینگونه تناقضی از ایشان واقع شده است!! مرحوم شیخ در کتب دیگر خود نیز متعه را برای مطلقه مفوضه غیر مدخوله لازم دانسته است.

بررسی دلالت آیه «لا جُناحَ» بر اختصاص متعه

اجماع کلمات فقهاء و مفسرین:

ایشان با توجه به مبنای اصولی خود که برای قضیه شرطیه قائل به مفهوم هستند، از آیه 236 اختصاص متعه را به مفوضه غیر مدخوله استفاده کرده اند، خصوصا که آیه بعدی یعنی آیه 237 بقره - که دلالت بر تعلق نصف مهر در صورت فرض مهر و عدم دخول می کند - را منافی با عدم اختصاص و آن را شاهد دیگری بر اختصاص دانسته اند. (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ) (سوره بقره، آیه 237).

ما قبل از بررسی مسأله مفهوم شرط در آیه مذکور و همین طور مسأله منافات آیه بعدی با عدم اختصاص متعه به مفوضه غیر مدخوله، کلمات مفسرین را در این باره متذکر می شویم.

تفصیل کلمات مفسرین:

1- شیخ طوسی:در «تبیان» و «مجمع البیان»

در آیه « لا جُناحَ ... (2)» هیچ تصرفی

ص:7086

1- 1) - الخلاف 4: 399.

2- 2) - لا جناح یا به معنای نفی گناه در اصل طلاق است چون شبهه ارتکاب گناه در چنین طلاقی وجود داشته استو یا به معنای این است که غیر از طلاق تبعات دیگری هم ندارد مثلاً اگر کسی مهرش را نپردازد کأنه گناهی مرتکب نشده است منتها متعوهن علی الموسع قدره و علی المقتر قدره.

نکرده اند و «أو» در أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ را به معنای ظاهر آن گرفته اند و لذا آن را شامل چهار صورت (1) دانسته اند؛ یعنی اگر دخول نشده باشد «ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ» را شامل هر دو صورت فرض مهر و عدم فرض مهر، و یا اگر فرض مهر نشده باشد «أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً» را شامل هر دو صورت دخول و عدم دخول دانسته اند، بنابراین آیه در هر دو قسمت اطلاق دارد و باید به هر دو اطلاق در برگشت ضمیر متعوهن، اخذ نمود. و در هر چهار صورت قائل به لزوم متعه شد. و مرحوم شیخ آیه بعدی را هم که صورت عدم دخول و فرض مهر را محکوم به تعلق نصف مهریه دانسته است و ظاهرش عدم تعلق متعه در این صورت است به عنوان مخصص - در صورت ورود آن قبل از وقت عمل به آیه قبلی - و یا ناسخ - در صورت ورود آن پس از وقت عمل به آن دانسته است.

2- ابو الفتوح در «روح الجنان» و زمخشری در «کشاف»

و ادباء دیگر مانند «مغنی» ملاحظه کرده اند که در صورت چنین دلالتی - که از شیخ و طبرسی نقل شد - مدلول آیه با اختصاص لزوم متعه به صورت عدم فرض و عدم دخول که مقتضای مذهب است ناسازگار می شود و لذا به دو نحو در آیه تصرف نموده اند:

الف. ابو الفتوح:

«او» را به معنای «واو» گرفته است مثل «وَ أَرْسَلْناهُ إِلی مِائَةِ أَلْفٍ أَوْ یَزِیدُونَ» ای و یزیدون و نتیجه گرفته است که مدلول آیه این می شود که اگر دخول نشود و فرض مهر هم نشود متعه به او تعلق می گیرد و این موافق با مذهب است.

ب. أدبای دیگر:

گفته اند که «أو» در این آیه به معنای «الا أن» است مثل«لاقتلنک او تسلم»ان الا ان تسلم و معنای آیه چنین می شود که متعه در جایی است که دخول نشده باشد مگر اینکه مهریه ای بر ایشان فرض شده باشد که در این صورت متعه نخواهد بود بلکه یا کل مهر در صورت دخول و یا نصف مهر در صورت عدم دخول خواهد بود. پس مدلول آیه همان می شود که متعه اختصاص به صورت

ص:7087

1- 1) - که البته دو صورت تکراری است و لذا در مجموع سه صورت خواهیم داشت. (مصحح)

عدم دخول و عدم فرض مهریه دارد.

بررسی مدلول آیه «لا جُناحَ» و کلمات مفسرین

1- دلالت آیه بر مفهوم شرط:

به نظر می رسد که چنین دلالتی در آیه وجود ندارد؛ چرا که آیه شریفه ثبوت متعه برای مطلقات را، با أدوات شرط، به یک یا چند شرط مشروط ننموده است تا اینکه مفهوم شرط برای حکم به متعه درست شود؛ یعنی عدم دخول و عدم فرض مهر به صورت جمعی، شرط برای متعه قرار نگرفته اند تا اینکه اختصاص متعه برای صورت مذکور ثابت بشود، بلکه در واقع آیه در صدد نفی جناح و گناه است و البته از چه چیزی نفی گناه می کند، محل بحث است؛ یک نظر این است که راجع به اصل طلاق است، یعنی با توجه به تشدید شارع در امر طلاق، طلاق قبل از دخول و همین طور طلاق قبل از فرض مهر، شبهه ممنوعیت در آنها بوده است و این آیه از آن نفی گناه کرده است و بعدش هم می فرماید «وَ مَتِّعُوهُنَّ» و این وجوب متعه را معلق بر صورت خاصی نمی کند؛ به عبارت روشن تر شارع به جهت شبهه احتمال ممنوعیت دو صورت مذکور را ذکر کرده بود و چون چنین شبهه ای (1) در صورت دخول و فرض مهر نبوده است متعرض اینها نشده و به ذکر همان دو صورت اکتفاء نموده است و بعد که می فرماید به ایشان متعه بدهید، این حکم به متعه منافاتی با حکم به متعه برای غیر آنها در ادله دیگر نظیر آیه «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ» نخواهد داشت و به عبارت اخری دو حکم لا جناح و ثبوت متعه کاملاً مستقل از هم اند.

و نظر دیگر این است که مقصود نفی گناه از اصل طلاق نیست بلکه مقصود این است که اگر بعد از طلاق دادن غیر مدخوله یا مفوضه، آنها از شما درخواست مهریه و یا نفقه بکنند، اگر شما امتناع از دادن کنید، گناهی نکرده اید، ولی البته باید

ص:7088

1- 1) - مثلاً در مدخوله باید صبر کنند تا عده تمام شود و نیز در مدخوله گرفتاری هایی هست که در غیر مدخوله نیست و همین باعث می شود که حکم غیر مدخوله مخفی بوده باشد و شبهه ممنوعیت ایجاد شود.

متعه را بدهید، که البته این تفاوت آمده در این نظر، فرقی در بیانی که در توضیح عدم مفهوم برای حکم به متعه گفته شد ایجاد نمی کند.

مثال: اگر گفته شود که «تقلید از غیر اعلم صحیح نیست و قضاوت او نافذ است» ملاحظه می شود که اعلمیت با اینکه شرط برای صحت تقلید است ولی در حکم دوم که نفوذ قضاوت است این شرط مطرح نیست و این عبارت هم دلیلی بر حصر نفوذ قضاوت در اعلم نمی شود. در اینجا هم دو حکم هست. یکی مسأله نفی گناه از طلاق یا تبعات آن است و حکم دوم هم لزوم متعه دادن به مطلقه های مذکور و روشن است که این حکم به لزوم متعه در مورد آنها، حکم به متعه دادن را حصر در آنها نمی کند و لذا این آیه منافاتی با آیه دال بر متعه برای همه مطلقات ندارد تا اینکه از نحوه رفع تنافی آنها بحث بشود. و همین طور منافاتی با آیه بعدی که دادن نصف مهر را برای مطلقه غیر مدخوله ای که تعیین مهر شده است، واجب دانسته، ندارد.

2- منافات حکم به نصف مهر در فرض مهر، با عدم اختصاص متعه به مفوضه

غیر مدخوله:

و اما اینکه گفته شده است که حکم به تنصیف مهر در صورت طلاق قبل از دخول و بعد از فرض منافات دارد با عدم اختصاص حکم به متعه به صورت طلاق مفوضه غیر مدخوله و لذا اقتضاء می کند که حکم مذکور مختص به او باشد. به نظر حرف ناصحیحی است؛ چرا که چه منافاتی هست بین حکم به متعه در این دو مورد و در تمامی طلاق ها و بین اضافه کردن حکم به نصف مهر در یک صورت خاصی؟! مثل اینکه گفته شود که علماء و سادات باید احترام بشوند و بعد برای دسته ای از آنها مثلا صاحبان تقوای بالا امتیاز خاصی قائل بشوند چه منافاتی در اینها هست؟! لذا هیچ منافاتی بین آیه «لا جُناحَ» با آیه بعدی آن که نصف مهر را در صورت فرض مهر و طلاق قبل از دخول جعل نموده است و همین طور با آیه

ص:7089

«وَ لِلْمُطَلَّقاتِ» که متعه را برای عموم مطلقات قرار داده است، وجود ندارد تا اینکه حکم آمده در آیه بعدی مخصص و یا به قول سعید بن مسیب ناسخ حکم به متعه در آیه «لا جُناحَ» باشد. و اگر ما بودیم و آیات قرآنی مذکور و با صرف نظر از روایات باید حکم می کردیم به وجوب متعه برای عموم مطلقات.

3- تصرف در آیه با معنای «واو» یا «الا ان»:

همانطوری که در کلمات شیخ و طبرسی نیز بود، «او» در آیه «لا جُناحَ» به همان معنای خودش است و با بیاناتی که در بررسی مدلول آیه «لا جُناحَ» تا به اینجا گفته شد، روشن شد که هیچ منافاتی نه در خود آیه و نه در رابطه با آیه بعدش و نه در رابطه با آیه «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ» وجود ندارد که ما را ناگزیر از چنین تصرفات خلاف ظاهری در آیه بکند؛ چرا که معنای اول و ظاهر «او» - که همان تردد است - مادامی که قرینه ای بر خلافش نباشد، اخذ به آن می شود، کما اینکه در آیه «وَ أَرْسَلْناهُ إِلی مِائَةِ أَلْفٍ أَوْ یَزِیدُونَ» هم بعید نیست که به همان معنای اولی اش باشد و مراد این باشد که با نظر عرفی صد هزار و با نظر دقّی بیش از آن است.

4- مفاد «ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً» :

ابتداء به ذهن می رسید که اگر در این عبارت «او» را تبدیل به «واو» کنیم و به معنای آن بگیریم در این صورت مفادش با مذهب که اختصاص وجوب متعه به مفوضه غیر مدخوله است - به طوری که مفسرین شیعه آن را گفته اند - جور در نمی آید؛ چرا که مفادش نفی احدهمای از دخول یا فرض مهر نمی شود بلکه با توجه به اینکه نفی بر روی مجموع رفته است معنا نفی مجموع می شود و در نفی مجموع نفی یکی از دو جزء هم کافی است و نیازی به جمع بین دو نفی نیست.

ولی پس از تأمل به نظر رسید که حق با مفسرین است و اگر «او» را به معنای «واو» بگیریم مفاد آیه همان کفایت نفی احدهما می شود؛ چرا که معنای متفاهم عرفی از چنین عباراتی همین است و اما آن معنایی که ما می گفتیم محتاج به دقت عقلی و

ص:7090

منظور داشتن علم اجمالی در استفاده و استظهار از معنای عبارت بود که البته مناط در استظهارات عرفی این نیست. مثلاً اگر گفته شود که «اگر یقین به حیات زید یا عمرو داشتی صدقه ای بده» یک وقت این است که صورت علم اجمالی را می خواهد بگوید که متعلق یقین یک جمله منفصله است و یک وقت این است که دو جمله حملیه است منتها انسان می خواهد با «او» بیان کند که هر دو حملیه موضوع حکم هستند به طوری که یقین به هر کدام به طور تفصیلی کافی است ولی اذهانی که با مباحث علم اجمالی مأنوس باشند به نظرشان می آید که موضوع مردد است به نحو جمله منفصله و علم اجمالی به احدهما موضوع است، و البته متعارف در بیشتر استعمالات به نحو دومی است و صورت علم اجمالی خارج از متفاهم متعارف است.

در باب نفی هم می گوییم: آیه شریفه می گوید «دخول واقع نشد یا فرض مهر» و ظهور متعارف آن این است که دو جمله منفی به هم عطف شده است، یعنی اگر دخول نشد یا فرض نشد که در نتیجه أحد النفیین مراد باشد، نه اینکه یک جمله واحده باشد و متعلَّق نفی قرار گرفته باشد که معنایش این باشد که اگر احدهما واقع نشد تا بگوییم که نفی احدهما با نفی کلیهما است. شیخ طوسی و ابو الفتوح و دیگران از «أو» معنای اول را استفاده کرده اند که یک جمله منفصله نیست که مفردات آن به یکدیگر عطف شده باشد و نفی احدهما مراد باشد، بلکه دو جمله حملیه است که به یکدیگر عطف شده و قهراً هر دو حملیه موضوع حکم قرار می گیرد که هر کدام از نفی دخول و نفی فرض که بود، موضوع حکم تحقق پیدا می کند و برای همین استظهار بود که می گفتند که مفاد آیه با مذهب ما جور در نمی آید چرا که با نفی دخول که موضوع می آید دو صورت دارد که یکی فرض مهر و دیگر عدم فرض مهر است و همین طور با نفی فرض که موضوع می آید دو صورت دارد که یکی فرض دخول است و دیگری فرض عدم دخول، و لذا شیخ

ص:7091

ابو الفتوح برای حل این مشکل «او» را به معنای «واو» گرفت و و برخی به معنای «الا ان» ولی شیخ و طبرسی «او» را به معنای ظاهرش اخذ کردند؛ چرا که معتقد بودند که نه در خود آیه مسأله مفهوم شرط هست و لذا نه آیه بعدی و نه آیه «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ» منافاتی با معنایی که ظاهر از این آیه است ندارند تا اینکه نیازی به این گونه تصرفات باشد و هر کدام به بیان نحوه جمع بین آیات و روایات پرداخته اند.

و اما احتمال اینکه جمله اثباتی «تَفْرِضُوا» به جمله نفی عطف شده باشد و معنایش این بشود که اگر قبلاً دخولی نشده باشد و فرضی هم نشده باشد، در اینجا متعه هست، احتمال بدوی و بعیدی است که ندیده ام که کسی آن را ذکر کرده باشد و چندین خلاف ظاهر از آن لازم می آید که یکی به معنای «واو» گرفتن «او» و دیگری منافات روشن آن با آیه بعدی است که موردش همین عدم دخول و فرض مهر است و سوم اینکه باید یک «أن» در تقدیر گرفت که باعث افتادن «ن» از «تَفْرِضُوا» در آیه شده است.

5- نکته اصولی:

از بیان مرحوم شیخ استفاده می شود که ایشان مخصصات منفصل را ناسخ می دانند و واقع مطلب این است که نسخ در اینگونه مخصصات که بعد از وقت حاجت آمده اند تفاوت چندانی با تخصیص ندارند، در حالی که فقط نسخ مستبعد شمرده شده است؛ تفاوتی که نسخ با تخصیص منفصل دارد این است که بنابر تخصیص یک حکم ظاهری عامی برای عموم هست تا زمانی که مصلحت بیان حکم خاص فرا برسد و در این حکم پیامبر و اوصیاء صلوات الله علیهم اجمعین که علم به حکم خاص دارند تکلیفشان با بقیه جداست و اما بنابر نسخ فرقی بین ایشان و سایر مردم نبوده و همگی مکلف به یک حکم عام هستند تا زمانی که نسخی صورت بپذیرد، ظاهراً آنچنان فرقی بین این دو نیست که ما انقضاء حکم ظاهری عام را با آمدن حکم خاص مخصص استبعاد نکنیم ولی انقضاء

ص:7092

حکم واقعی عام را با آمدن خاص ناسخ استبعاد نماییم.

نتیجه بحث از آیات:

با بحث هایی که پیرامون عمده آیات که آیات سوره بقره (236، 237 و 241) بود انجام گرفت به دست آمد که اگر ما باشیم و آیات قرآنی، مقتضای آیات مذکور لزوم متعه در هر طلاقی است.

مقتضای روایات درباره متعه مطلقات

بحث در روایات را در دو قسمت بررسی می کنیم که عبارتند از:

1- روایات دال بر متعه در مورد مدخوله.

2- روایات دال بر متعه در مورد غیر مدخوله.

روایات دال بر متعه در مطلقه مدخوله

روایات متعدد و معتبری در مورد مطلقه مدخوله حکم به ثبوت متعه کرده است که تعدادی از آنها در کتاب طلاق و عمده آنها در همین کتاب نکاح آورده شده است. در بعضی از آنها هم استشهاد به آیه شده و وجوب متعه برای مدخوله ثابت شده است، البته برخی روایات هم به عنوان معارض با این روایات وارد شده است لکن یا از حیث سند و یا از جهت دلالت مورد خدشه اند، که پس از ذکر روایات داله بر ثبوت و وجوب متعه برای مطلقه مدخوله به ذکر آنها نیز خواهیم پرداخت.

و اما روایات دلالت کننده بر وجوب متعه در طلاق مدخوله عبارتند از:

1- صحیحه فضیل بن یسار:

الحسن بن محبوب عن جمیل بن صالح عن الفضیل بن یسار: قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل قال لامرأته قل جعلت الخیار الیک فاختارت نفسها قبل ان تقوم؟ قال: «یجوز ذلک علیه» فقلت: فلها متعة؟ قال: «نعم»، قلت فلها میراث ان مات الزوج قبل ان تنقضی عدتها؟ قال: «نعم و ان ماتت هی ورثها الزوج» (1).

دلالت روایت: با توجه به فرض عدة در ذیل روایت، صورت مدخوله بودن زن حتما مشمول حکم به متعه است و نمی توان گفت که مورد سؤال در ذیل روایت

ص:7093

1- 1) - وسائل الشیعة 22: 97، الباب 41 من ابواب مقدمات الطلاق، الحدیث 17. [1]

غیر از مورد سؤال در صدر است؛ چرا که همه ضمائر به او برمی گردد.

لازم به تذکر است که نمی توانیم متعه را به معنای مهر بگیریم و در هر جا که به طور مطلق تعبیر به متعه شده باشد، مراد همین متعه مصطلح است و مراد مهر نیست. تا ناچار نباشیم نمی توانیم متعه را به معنای مهر بگیریم. شبهه سائل این بوده که در صورتی که مباشر در طلاق زوج نباشد و آن را به زوجه بسپارد، صحیح هست یا نیست و مراد طلاق خلعی نیست.

سند روایت:

روایت را شیخ صدوق به سندش از حسن بن محبوب از جمیل بن صالح از فضیل بن یسار نقل کرده است، و در وثاقت مذکورین در سند حرفی نیست، فقط در طریق صدوق در مشیخه «الفقیه» به حسن بن محبوب، محمد بن موسی بن متوکل وجود دارد که توثیقی از قدماء در رابطه با او نشده است، لکن به جهات دیگری این روایت محکوم به صحت می شود که عبارتند از:

الف. وی از مشایخ مهم و معتمدین شیخ صدوق است به طوری که شیخ صدوق با وجود سخت گیری اش در نقل روایات، اجازه نقل بسیاری از کتب را از او گرفته است، علاوه بر اینکه مرحوم سید بن طاووس دعوای اتفاق بر وثاقت او کرده است.

ب. کتاب حسن بن محبوب از کتب بسیار مشهور و متواتر النسبة به مؤلفش بوده است.

ج. شیخ طوسی این کتاب را در فهرست از طریق شیخ صدوق از پدرش از سعد بن عبد الله از عده ای از مشایخ ثقات مانند احمد بن محمد بن عیسی، هیثم بن ابی مسروق نهدی و معاویة بن حکیم از حسن بن محبوب نقل می کند و در این طریق دیگر محمد بن موسی بن متوکل وجود ندارد. خلاصه این روایت صحیح السند است.

2- روایت أبو البختری

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال امیر المؤمنین علیه السلام : «لکل مطلقة

ص:7094

متعة الا المختلعة فانها اشترت نفسها» (1).

این روایت تقریباً کالصریح (ظهور بسیار قوی) در شمول حکم متعه نسبت به مدخوله است؛ به جهت اثبات آن برای عموم مطلقه ها در ابتداء و استثناء خصوص یک فرد مخفی از مطلقه ها از تحت آن و اما اینکه فرد مخفی را استثناء کند اما فرد ظاهر یعنی مدخوله هم مستثنا باشد ولی استثناء نکرده باشد خیلی بعید است. بله سند آن تمام نیست.

3- روایت قرب الاسناد

عن حسین بن علوان عن جعفر عن أبیه قال علی علیه السلام :

«لکل مطلقة متعة الا المختلعة» این روایت هم دلالتش روشن ولی سندش صحیح نیست، در جعفریات و دعائم هم این روایت هست (2).

4- روایت حلبی:

أحمد بن محمد بن أبی نصر البزنطی عن عبد لکریم عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ» قال: «متاعها بعد ما تنقضی عدتها، علی الموسع قدره و علی المقتر قدره، و کیف یمتعها و هی فی عدتها ترجوه و یرجوها و یحدث الله عزّ و جلّ بینهما ما یشاء؟ و قال: «اذا کان الرجل موسعا علیه متع امرأته بالعبد و الامة، و المقتر یمتع بالحنطة و الشعیر و الزیب و الثوب و الدراهم، و ان الحسن بن علی علیهم السلام متع امرأة له بأمة و لم یطلق امرأة الا متعها» (3).

سند روایت:

همین مضمون به چند طریق دیگر هم که بعضی صحیح و بعضی موثق است نیز روایت شده است که عبارتند از:

1- محمد بن یعقوب عن حمید بن زیاد عن ابن سماعة که این دو واقفی هستند عن محمد بن زیاد عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام .

2- و عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام .

ص:7095

1- 1) - وسائل الشیعة 22: 299، الباب 11 من ابواب کتاب الخلع و المباراة، الحدیث 3. [1]

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 347، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 26.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 21.

3- و عن حمید بن زیاد عن ابن سماعة عن محمد بن زیاد عن معاویة بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام و به سندی که ما نقل کردیم روایت صحیحه است و موثقه نیست و عبد لکریم که در سند روایت حلبی واقع شده است موجب صحیح نبودن و موثق شدن روایت نمی شود؛ چرا که بر فرض اینکه عبد لکریم بن عمرو خثعمی واقفی باشد - که البته محل بحث است (1) - ولی بزنطی که در اینجا از او روایت نموده است، قبل از وقف از او اخذ حدیث کرده است. و نجاشی که حکم به وقف او می کند در وصف او «ثقة ثقة» گفته است.

دلالتش هم با توجه به مطرح کردن مسأله عده و قرار دادن مطلقه مذکور در تحت شمول آیه «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ...» روشن است که شامل مدخوله هست، علاوه بر اینکه متعارف مطلقات هم مطلقات مدخوله اند پس حتماً مشمول عموم مطلقات آمده در روایت قرار می گیرند.

5- روایت عیاشی در تفسیر

قال: قال الحلبی: متاعها بعد ما تنقضی عدتها «عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» (2). که ظاهراً اسم معصوم در آن از قلم افتاده است و همان روایت حلبی است که ذکر شد.

6- روایت دیگر عیاشی در تفسیر

عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله «وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ» قال: «متاعها بعد ما تنقضی عدتها (عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) » (3).

از این دسته روایات که در تفسیر آیه مبارکه وارد شده استفاده می شود مراد همین متعه اصطلاحی است نه متعه لغوی و از تعبیر حقاً علی المتقین وجوب استفاده می شود.

7- صحیحه حلبی

قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فدخل بها و لم یفرض لها مهرا ثم

ص:7096

1- 1) - بنابر نظر مختار عبد لکریم بن عمرو خثعمی ثقه است.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 17.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 346، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 22.

طلقها؟ فقال: «لها مهر مثل مهور نسائها و یمتعها» (1).

البته بر خلاف روایات دیگر که فرد اظهر آنها مدخوله غیر مفوضه بود، و شامل سایر افراد هم بود، این روایت جایی را که مدخوله مفروضة المهر باشد شامل نمی شود و مال صورتی است که مدخوله مفوضة باشد.

8- صحیحه علی بن رئاب

عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال: «متعة النساء واجبة دخل بها أو لم یدخل بها و تمتع قبل ان تطلق» (2).

این روایت هم از حیث سند و هم از جهت دلالت خوب است و دلالت آن بر متعه در مدخوله و غیر مدخوله بالصراحة و در مفوضه و غیر مفوضه بالاطلاق است و یک صورت از این چهار صورت - که صورت فرض مهر و عدم دخول است و با روایات معتبر در اینجا فقط نصف المهر است و متعه نیست - خارج می شود و سه صورت دیگر در تحت آن باقی می ماند.

تا به اینجا روایاتی را بیان کردیم که دلالت آنها بر لزوم متعه در مدخوله بالظهور یا بالصراحة بود و اما بعضی روایات هم هست که شاید بالاطلاق شامل مدخوله هم بشوند که آنها را هم بررسی می کنیم:

9- روایت «دعائم»

روینا عن جعفر بن محمد علیهم السلام عن أبیه عن آبائه عن علی علیه السلام :

«أنه کان یقضی للمطلقة بالمتعة و یقول: بیان ذلک فی کتاب الله ثم (عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) (3).

این روایت را می شود با اطلاقی که دارد شامل مدخوله هم دانست.

10- روایت بزنطی:

احمد بن محمد بن أبی نصر عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «ان متعة المطلقة فریضة» (4).

ص:7097

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 292، الباب 10 من ابواب المهور، الحدیث 1.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 347، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 25.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 342، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 6.

4- 4) - جامع احادیث الشیعة 26: 342، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 3.

11- عین همین عبارت در روایت چهارم همین باب بازهم آمده است .

سند دو روایت:

این متن در چهار کتاب آمده است؛ در «کافی» علی بن ابراهیم عن أبیه و عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد جمیعاً عن البزنطی قال ذکر بعض اصحابنا ان متعة المطلقة فریضة. و در «فقیه» (2) عن البزنطی: ان متعة المطلقة فریضة و در «تفسیر عیاشی» قال احمد بن محمد عن بعض اصحابنا ان متعة المطلقة فریضة. همانطوری که ملاحظه می شود، فقط در تهذیب است که «عن ابی عبد الله علیه السلام » هست و در سایر کتب این روایت به خود بزنطی و یا به بعض اصحاب نسبت داده شده است و با این وصف، اگر چه بعضی از طریق های آمده در این کتب معتبر است، لکن از آنجا که حتی در نقل عیاشی از طریق احمد بن محمد بن عیسی هم این اضافه وجود ندارد احتمال قوی هست که این ذکر عن ابی عبد الله از قبیل داخل شدن حاشیه در متن باشد و چنین روایتی قابل اعتماد نیست.

دلالت روایت:

از آنجایی که احتمال زیادی دارد که این روایت ناظر به اختلافی که در مورد استحباب یا وجوب متعه درباره مفوضه غیر مدخوله وجود دارد بوده باشد، و لذا نمی توان برای آن اطلاقی قائل شد تا اینکه شامل مدخوله هم بشود، نظیر اینکه اگر امام علیه السلام بفرماید «عده متعه فلان مقدار است» این کلام اطلاق ندارد در اینکه همه متعه ها عده دارند.

12- روایت جابر عن ابی جعفر علیه السلام

فی قول الله عزّ و جلّ(و ان طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً) قال:

« فَمَتِّعُوهُنَّ جملوهن مما قدرتم علیه من معروف فانهن یرجعن بکآبة و خشیة و هم عظیم و

ص:7098

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 342، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 4.

2- 2) - البته طریق فقیه به کتاب بزنطی دو طریق است که یکی از آن دو همین طریق ابراهیم بن هاشم است ولی به هر حال بزنطی از امام علیه السلام نقل نمی کند.

شماتة من أعدائهن فان الله عزّ و جلّ کریم یستحیی و یحب اهل الحیاء ان اکرمکم اشدکم اکراما لحلائلهم» (1).

سند روایت:

در سندی که برای این روایت در «تهذیب» آمده است چنین است که: روی محمد بن علی بن محبوب عن الکرخی عن الحسن بن یسف عن أخیه عن أبیه عن عمرو بن شمر عن جابر عن ابی جعفر علیه السلام . ولی در نسخه صحیح «تهذیب» عبارت «الکوفی» به جای «الکرخی» است و او حسن بن علی الکوفی نوه عبد الله بن مغیره است که درباره اش «ثقة ثقة» گفته اند و اما «عن الحسن بن یسف» به احتمال قوی «الحسین» صحیح است و تصحیف صورت گرفته است، و مقصود از «أبیه» هم سیف بن عمیره است. و در این سند قبل از عمرو بن شمر فقط حسین بن سیف قدری در اعتبارش تأمل هست؛ چرا که توثیق صریحی ندارد، اگر چه بعید نیست که او را ثقه بدانیم؛ برای اینکه علی بن حکم که از أجلاء ثقات است کتاب او را نقل می کند و عده دیگری از ثقات هم از قبیل احمد بن محمد بن عیسی و حسن بن علی کوفی از او نقل روایت می کنند. البته بر فرض هم که او را ثقه ندانیم از آنجا که سند صدوق در «فقیه» تا عمرو بن شمر مشکلی ندارد و اعتبار دارد، از این ناحیه در سند روایت اشکالی نیست و جابر را هم ممکن است که تصحیح نماییم، منتها اشکال در خود عمرو بن شمر است که نجاشی و ابن غضائری می گویند «انه ضعیف جدّا»، بله عده ای از اصحاب اجماع از او نقل روایت کرده اند، لکن ما نقل روایت در غیر ابن ابی عمیر، صفوان و بزنطی را علامت وثاقت نمی دانیم.

دلالت روایت:

از جهت دلالت هم این روایت تمام نیست؛ چرا که معلوم نیست که مقصود از متعه در آن متعه اصطلاحی باشد، بلکه ظاهرش این است که با توجه

ص:7099

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 344، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 15.

به اینکه زن مطلقه به نوعی دچار شکست در زندگی می شود، با احترام و تجلیل و حفظ آبروی او به صورت آبرومندانه طلاق داده می شود.

البته در بعضی موارد، پول هم می تواند مصداق برای تجلیل باشد.

13- صحیحه حفص بن البختری:

علی ابن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص بن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یطلق امرأته أ یمتعها؟ قال:

«نعم أما یحب ان یکون من المحسنین، اما یحب ان یکون من المتقین» (1). در بعضی نسخ هم «تحب» است ولی «یحب» بهتر است. ظاهر روایت و آیه ای که در روایت به آن استشهاد شده، دلالت دارد که علی وجه الاطلاق متعه برای مطلقه لازم است. و با توجه به اینکه قدر متیقن فرد ظاهر در طلاق زن، صورت مدخوله بودن اوست (حالا اگر نسبت به من المحسنین آن طور قدر متیقن نباشد، نسبت به متیقن حتماً قدر متیقن هست) و با عنایت به اینکه به آیه ای که مورد استدلال فقهاء و مفسرین برای وجوب متعه است، در این روایت استشهاد شده است، ظهور روایت در وجوب متعه و شمولش نسبت به مدخوله تمام خواهد بود و حمل آن بر استحباب - که بعضی گفته اند - با استناد به آیه مذکور در این روایت نمی سازد.

14- روایت محمد بن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یطلق امرأته؟ فقال: «یمتعها قبل ان یطلقها فان الله تعالی قال (وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) » (2).

سند روایت:

اگر چه ظاهر ابتدایی سندی که برای این روایت در «جامع الاحادیث» (3) آورده شده است یعنی «احمد بن محمد بن عیسی عن العلاء عن محمد بن مسلم» صحیح است، ولی با توجه به اینکه احمد بن محمد بن عیسی نمی تواند از علاء - با توجه به فاصله ای که دارند - نقل روایت کند و باید بین آن ها واسطه ای باشد این سند مشکل پیدا می کند، مگر اینکه با توجه به اینکه در روایت

ص:7100

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 342، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 2. این روایت را کافی نقل کرده و تهذیب هم از کافی نقل کرده و مرسلاً در تفسیر عیاشی نیز هست.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 341، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 1.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 342.

قبلی این روایت در «تهذیب» (1) در اولش «عن علی بن احمد بن اشیم» دارد گفته شود که در سند این روایت هم علی بن احمد بن اشیم بوده است ولی این احتمال اولا خیلی بعید در حد قریب به یقین به عدم است؛ چرا که در چندین روایت قبلی، احمد بن محمد بن عیسی از راوی اول آنها نقل می کند و این نمی شود که به یک باره به این روایت که می رسد، به نحو دیگری باشد. و ثانیا در این صورت مشکل در خود علی بن احمد بن اشیم هست؛ چرا که مجهول است.

دلالت روایت:

باید توجه داشت که قید «قبل ان یدخل بها» که در روایت دیگری در ابتداء بیان حدیث اول در این باب (35) در «جامع الاحادیث» آمده است و در آن «احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن الحکم عن رجل عن ابی حمزه عن ابی جعفر علیه السلام » به عنوان سند است، ربطی به روایت محمد بن مسلم ندارد و سائل و سؤال در آنها با هم فرق می کنند و لذا روایت محمد بن مسلم اطلاق دارد و شامل مدخوله هم هست و حضرت مسأله را به طور کلی فرموده اند به خلاف سؤال ابو حمزه که اختصاص به قبل از دخول دارد. این روایت را عیاشی هم مرسلاً نقل کرده است.

تا به اینجا نقل روایاتی که یا کالصراحة، یا بالظهور و یا بالاطلاق دلالت بر وجوب متعه برای مطلقه مدخوله می کردند به پایان رسید.

روایات معارض با روایات متعه در مدخوله

چند روایت در بین اخبار هست که ممکن است به عنوان معارض با روایات قبلی ذکر شوند که در اینجا به بررسی آنها می پردازیم و آنها عبارتند از:

ص:7101

1- 1) - چون در تهذیب ابتدا روایتی را با این سند نقل نموده که احمد بن محمد بن عیسی عن علی ابن الحکم و بعد چند روایت نقل کرده که در ابتدای سند آنها «و عنه» دارد تا می رسد به همین روایت فوق الذکر که در اول آن دارد «عنه عن العلاء». ظاهر این ضمایر این است که باید به یکی برگشت کند یعنی به احمد بن محمد بن عیسی ولی در روایت اخیر چنانچه گفته شد به مشکل ارسال برخورد می کنیم. در روایت قبلی دارد «و عنه عن علی بن احمد بن اشیم» و لذا احتمال دیگر این است که ضمیر در حدیث اخیر به علی ابن احمد بن اشیم برگشت کند.

1- صحیحه حفص بن البختری

که ذکر آن گذشت (1)؛ و محل استدلال این است که امام علیه السلام در جواب سائل از متعه مطلقه، جوابی که فرموده است، مطابق با استحباب است؛ چون تعبیر به «أما یحب» یعنی آیا دوست ندارد، در آن آمده است و چنین تعبیری با استحباب می خواند. و قهرا به واسطه این روایت از ظهور روایات قبلی در وجوب متعه رفع ید می شود.

اشکال: اولاً التزام به این معنا توقف دارد بر اینکه دو آیه (حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ) و (حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ) را که در روایت به آنها استشهاد شده است ظاهر در استحباب بدانیم، در حالی که فقط بعضی از اهل سنت قائل به آن هستند، و خود این آقایان آن را قبول ندارند. و ثانیاً اگر گفته شود «آیا دوست نداری از آتش رهایی یابی» آیا این جمله ظاهر در استحباب است؟ چنین نیست همانطور که نمی توان گفت آیه شریفه (أَ لا تُحِبُّونَ أَنْ یَغْفِرَ اللّهُ لَکُمْ) ظهور در استحباب طلب غفران الهی دارد. چون واجب است انسان تحصیل غفران کند، پس اینگونه تعابیر متعارف بوده و منافاتی با وجوب ندارند و بنابراین، این روایت تعارضی با روایات قبلی نخواهد داشت.

2- روایت علی بن أحمد بن أشیم:

احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن احمد بن أشیم قال قلت لأبی الحسن علیه السلام أخبرنی عن المطلقة التی تجب لها علی زوجها المتعة أیهن هی فانّ بعض موالیک یزعم أنها تجب المتعة للمطلقة التی قد بانت و لیس لزوجها علیها رجعة فلا متعة لها؟ فکتب علیه السلام «البائنة» (2).

اشکال: این روایت اگر چه از حیث دلالت با روایات قبلی تعارض دارد و جمع بین این روایت و آن روایات این است که آنها را حمل بر استحباب نماییم، لکن اولا حمل بر استحباب برخی از آنها مشکل است؛ چرا که در تفسیر آیه (حَقًّا عَلَی الْمُحْسِنِینَ) وارد شده اند و آقایان هیچ کدام این آیات را حمل بر استحباب

ص:7102

1- 1) - در صفحه 28 گذشت.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 342، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 7.

نمی کنند. و ثانیا این روایت سندش قابل اعتماد نیست؛ چرا که همانطوری که قبلاً هم گذشت علی بن احمد بن اشیم مجهول است و صاحب تألیف و کتابی نیست که به دست بزرگان رسیده باشد و شیخ تصریح نموده به مجهول بودن او، بله اگر هیچ قدح و ذمی حتی مجهول بودن در مورد او نبود یعنی مهمل بود، علامت اعتماد بر او گرفته می شد، ولی با تصریح به مجهول بودنش راهی برای اعتبار او باقی نمانده است.

3- روایت مجمع البیان

فی قوله تعالی (وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) فقیل (بعضی از سنی ها گفته اند) انما تجب المتعة للتی لم یسمّ لها صداق خاصة عن سعید ابن المسیّب، و هو المروی عن ابی جعفر و ابی عبد الله علیهم السلام (1).

اشکال: این روایت اولا از نظر سند ارسال دارد و قابل استناد نیست و ثانیا متن این روایت معلوم نیست و احتمال دارد که حتی نقل به معنای روایت هم منظور نباشد، بلکه استنباط صاحب «مجمع البیان» و یا شیخ طوسی در «تبیان» - که معمولا مرحوم طبرسی روایات را از تفسیر مذکور از شیخ نقل می کند، بوده باشد (2) و با چنین وصفی این روایت را نمی توان به عنوان معارض با روایات دیگر مطرح نمود. و نیز محتمل است که اصل روایت در مورد غیر مدخوله بوده است.

چون در مورد مفوضه غیر مدخوله در روایات وارد شده که متعه دارد و در اینجا نیز شاید یک نحو ظهوری داشته باشد که در آن مورد است.

4- روایت فقه الرضا علیه السلام :

«کل من طلق امرأته من قبل ان یدخل بها فلا عدة علیها منه فان کان سمی لها صداقا فلها نصف الصداق فان لم یکن سمی لها صداقا فلا صداق لها و لکن

ص:7103

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 343، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 8.

2- 2) - مرحوم طبرسی در مقدمه مجمع البیان نوشته که بسیاری از مطالب را از تفسیر تبیان اخذ کرده ام و اگر مقایسه بین عبارات این دو تفسیر شود ملاحظه می شود مجمع البیان عین عبارات تبیان را بدون کم و زیاد نقل کرده است. لذا این طور روایات را باید حتی الامکان از مصدر اصلی اخذ نمود. اینکه کسانی که به مصادر اصلی دسترسی دارند از مصادر فرعی نقل کنند، سلیقه درستی نیست.

یمتعها بشیء قل او کثر علی قدر یساره...» (1) (سپس آیه را نقل می کند)

تقریر استدلال: اگر فقه رضوی روایت بود دلالت این متن تمام نبود؛ چرا که اگر حضرت در جواب سائلی می فرمود که در این صورت نصف مهر هست و در صورت دیگر متعه است، این منافات نداشت با اینکه در صورت دخول هم متعه باشد منتها چون مورد سؤال واقع نشده، ذکر نشده است. ولی چون کتاب مذکور یک کتاب فتوایی است و کتاب فتوایی باید موارد وجوب متعه را بیان کند، از اینکه در یک جا وجوب متعه را بیان کرده است و نسبت به مورد یا موارد دیگری سکوت کرده است معلوم می شود که مورد واجب را منحصر به صورت مذکور می داند.

اشکال: ولی علی الاظهر کتاب «فقه رضوی» تألیف امام معصوم نیست و یک شاهدش این است که با اینکه بسیاری از فتاوای شیخ صدوق و پدرش مطابق با «فقه رضوی» است، ولی حتی در یک جا هم آن فتوی را به امام رضا علیه السلام نسبت نداده اند.

نتیجه: بحث در روایات معارض این شد که هیچ روایت تامی که معارض با روایات دلالت کننده بر وجوب متعه برای مطلقه مدخوله باشد، وجود ندارد تا اینکه از دلالت آنها بر وجوب دست کشیده شود. بنابراین اگر از ناحیه فتاوی اشکال نکنیم، باید بگوییم مقتضای قاعده در خود روایات این است که مدخوله هم مهر و هم متعه دارد.

بررسی مخالفت اجماع با وجوب متعه در مدخوله

با مراجعه به کلمات فقهاء، اجماعی بر عدم لزوم متعه در مورد مدخوله مشاهده نمی شود و بلکه ظاهر شیخ کلینی در «کافی» که به ذکر روایات دلالت کننده بر وجوب متعه در مدخوله اکتفاء نموده است و روایات مخالف آنها را نقل نکرده است، این است که فتوای او وجوب متعه در مطلقه مدخوله است. مرحوم

ص:7104

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 316، الباب 21 من ابواب المهور، الحدیث 4.

صدوق در فقیه نیز همین طور است. یعنی روایاتی را نقل نموده که دلالت بر وجوب متعه در مدخوله می کنند. البته یکی از روایاتی را که کافی نقل کرده راجع به ثبوت متعه در غیر مدخوله تفصیل داده است. اما تفصیل در مدخوله را هیچ یک از کلینی و صدوق نقل ننموده اند. به هر حال فتوای به حسب ظاهر کتاب او وجوب متعه است. البته در مورد مرحوم صدوق مطمئنا نمی توان گفت فتوایش وجوب متعه است و همین طور بین روایات جمع کرده است اگر چه روایاتی که نقل کرده همین اقتضا را دارد. و اینکه در بعضی از کتب تعبیر کرده اند که اصحاب ما روایات مذکور را حمل بر استحباب کرده اند، بعید نیست که مقصود از اصحاب خصوص شیخ طوسی و سید مرتضی باشد و مراد همه اصحاب نباشند. چرا که معلوم نیست که فتاوای فقهاء را فحص کامل کرده باشند و حتی سید مرتضی در «ناصریات» که مسأله را عنوان کرده است - و ظاهرا در جاهای دیگر مسأله را عنوان نکرده است -اصلا حکم مدخوله را مطرح نکرده است، بلکه متن راجع به مفوضه است و ایشان حکم غیر مدخوله را بیان کرده و لذا استفاده می شود که تفصیل بین فرض داشتن و نداشتن غیر مدخوله است که اگر فرض داشته باشد نصف مهر باید پرداخت شود که در قرآن هم همین است و فتوا هم همین طور است و اگر فرض نداشته باشد متعه باید پرداخت شود. اما مدخوله را اصولاً عنوان نکرده است و لذا ممکن است ایشان هم با مرحوم کلینی موافق باشد. مرحوم صاحب «حدائق» هم در مورد مدخوله در فتوی دادن توقف کرده است.

و لذا با توجه به آنچه که تا به حال در بررسی روایات و کلمات به دست آمد و با توجه به اینکه غیر از مرحوم کلینی موافق دیگری نیافتم، فتوا دادن مشکل می شود ولی احتیاط در مسأله وجوب متعه در مورد مطلقه مدخوله می شود و این از احتیاطهایی است که به دیگری نمی شود مراجعه نمود؛ یعنی الاحوط - لو لم یکن اقوی - وجوب متعه در مدخوله است.

ص:7105

دلالت روایات بر متعه در مطلقه غیر مدخوله

اگر چنانچه مطلقه غیر مدخوله مفوضة هم باشد، در این صورت صریح آیه (236 بقره) (و لا جُناحَ ... فَمَتِّعُوهُنَّ ...) وجوب متعه برای او بود و سابقا هم گفته شد که فقط بعضی از اهل سنت در این صورت قائل به استحباب متعه شده اند و بحث آن گذشت.

و اما اگر مهری برای او تعیین شده باشد آیه (237 بقره) (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ...) دلالت می کرد بر اینکه نصف مهر را باید به او بدهند و متعه ای برای او واجب نیست. و ظاهرا کسی هم در این صورت قائل به وجوب متعه علاوه بر نصف مهر نشده است، کما اینکه مقتضای برخی از روایات هم عدم وجوب متعه در این صورت است و لذا روایات دال بر عدم وجوب متعه در این صورت با روایات مطلقه ای که متعه را برای هر مطلقه ای ثابت می کرد تعارض می کنند، که باید به بررسی راه حل و جمع بین آن ها بپردازیم.

الف. روایات دلالت کننده بر تفصیل در متعه غیر مدخوله

1- روایت دعائم

و قد روینا ایضا عن ابی جعفر محمد بن علی علیه السلام انه قال فی رجل تزوج امرأة علی حکمه و رضیت فقال: «ما حکم به من شیء فهو جائز) قیل له فکیف یجوز حکمه علیها و لا یجوز حکمها علیه اذا جاوزت مهور نساء النبی صلی الله علیه و آله ؟ قال: «لانها لما حکمته علی نفسها کان علیها ان لا تمنعه نفسها اذا أتاها بشیء ما و لیس لها اذا حکمها ان تجاوز السنة فان طلقها او مات قبل ان یدخل بها فلها المتعة و المیراث و و لا مهر لها» یعنی اذا لم یکن سماه (1).

این روایت که سندش ضعیف است مدلولش تفصیل در غیر مدخوله بین صورت تعیین مهر و عدم تعیین مهر است؛ به اینکه در صورت عدم تعیین مهر فقط

ص:7106

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 281، الباب 3 من ابواب المهور، الحدیث 3.

به او متعه تعلق می گیرد و مهر نمی گیرد و در صورت تعیین مهر فقط نصف مهر را می گیرد.

2- روایت «دعائم»

عن جعفر بن محمد علیهم السلام أنه قال فی رجل تزوج امرأة و لم یفرض لها صداقا فمات عنها أو طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال «ان طلقها فلیس لها صداق و لها المتعة و لا عدة علیها و ان مات قبل ان یدخل بها فلا مهر لها و هی ترثه و یرثها و علیها العدة (ظاهر اینکه در فرض موت متعه ذکر نشده، این است که در این صورت متعه نیست) و ان کان قد فرض لها صداقا ثم طلقها قبل ان یدخل بها فلها نصف الصداق و ان مات عنها او ماتت عنه فلها الصداق کاملا» (1).

این روایت هم ضعیف است و در غیر مدخوله قائل به تفصیل شده است.

3- روایت «مجمع البیان»

فی قوله تعالی (فَمَتِّعُوهُنَّ وَ سَرِّحُوهُنَّ سَراحاً جَمِیلاً) قال ابن عباس: هذا اذا لم یکن سمی لها صداقا فاذا فرض لها صداقا فلها نصفه و لا تستحق المتعة و هو المروی عن أئمتنا علیهم السلام فالآیة محمولة عندنا علی التی لم یسمّ لها مهرا فیجب لها المتعة (2).

این روایت هم سندش ضعیف و دلالتش هم بر تفصیل است.

4- روایت «تفسیر عیاشی»

عن الحسن بن زیاد عن ابی عبد الله علیه السلام عن رجل طلق امرأته قبل ان یدخل بها؟ قال فقال: «ان کان سمی لها مهرا فلها نصف المهر و لا عدة علیها و ان لم یکن سمی لها مهرا فلا مهر لها و لکن یمتعها فان الله یقول فی کتابه (وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ) » (3). کأنه مورد آیه جایی است که نفی الصداق و نفی الدخول با هم جمع می شود. این روایت هم سندش ضعیف و مدلولش تفصیل است.

5- صحیحه حلبی:

علی ابن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل طلق امرأته قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف المهران کان فرض

ص:7107

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 337، الباب 32 من ابواب المهور، الحدیث 5.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 344، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 11.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 344، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 12.

لها شیئا و ان لم یکن فرض لها شیئا فلیمتعها علی نحو ما یمتع به مثلها من النساء...» (1).

این روایت دلالتش بر تفصیل است و سندش هم معتبر می باشد و البته تهذیب از کلینی به طریق معتبر دیگری نیز روایت کرده است و اگر چه در این طریق علی بن ابی حمزه واقع شده است، لکن چون راوی از او علی بن حکم است و او از کسانی است که روایتش از ابن ابی حمزه، مربوط به زمان استقامتش می باشد، لذا این طریق هم معتبر می شود. طریق تهذیب چنین است: محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن أبی حمزة عن أبی بصیر قال سألت أبا عبد الله علیه السلام .

6- صحیحه ابی الصباح الکنانی

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا طلق الرجل امرأته قبل ان یدخل بها فلها نصف مهرها و ان لم یکن سمی لها مهرا فمتاع بالمعروف (عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) و لیس لها عدة، تتزوج من شاءت من ساعتها» (2).

این روایت هم - به نظر ما - صحیحه است و مدلولش هم تفصیل در غیر مدخوله نسبت به متعه بین صورت عدم فرض مهر و صورت فرض مهر است به اینکه در اولی فقط متعه و در دومی فقط نصف مهر واجب است، پس روایات اولی هم مؤید این روایات معتبر در تفصیل مذکور می شوند.

ب. روایات دال بر متعه در مطلق مطلقات

در مقابل روایات یاد شده که تفصیل داده بودند روایاتی وجود دارد که دلالت می کنند بر لزوم متعه به طور مطلق چه در مدخوله و چه در غیر مدخوله؛ چه مفوضه باشد و یا نباشد و بررسی عمده این اخبار در صفحاتی قبل گذشت (3) که از آن میان برخی از آنها سندشان ناتمام و دلالتشان تام بود که عبارت بودند از: 1.

روایت دعائم (4) 2. روایت محمد بن مسلم (5) و برخی از آنها هم سند و هم

ص:7108

1- 1) -جامع أحادیث الشیعة 26:343،الباب 35 من أبواب المهور،الحدیث 9.

2- 2) -جامع أحادیث الشیعة 26:343،الباب 35 من أبواب المهور،الحدیث 10.

3- 3) - در صفحه 24-30 گذشت.

4- 4) - در صفحه 24 گذشت.

5- 5) - در صفحه 29 گذشت.

دلالتشان ناتمام بود که عبارت بودند از: 1. روایت بزنطی (1) 2. روایت جابر (2) و برخی هم هر دو جهت یعنی سند و دلالتشان تام بود که عبارتند از: 1. صحیحه علی بن رئاب (3) 2. صحیحه حفص بن البختری (4). و لکن یک روایت دیگر هم در اینجا هست که درباره خصوص متعه در قبل از دخول است و مانند روایات فوق شامل صورت دخول نیست، با ذکر آن روایت به پایان ذکر روایات دلالت کننده بر متعه در صورت عدم دخول به طور مطلق می رسیم. و آن عبارت است از:

مرسله ابی حمزه عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل یریدان یطلق امرأته قبل ان یدخل بها؟ قال: «یمتعها قبل ان یطلقها فان الله تعالی قال (مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) (5)..

البته این روایت سندش ارسال دارد چون در سندش علی بن الحکم عن رجل عن ابی حمزه عن ابی جعفر علیه السلام دارد، کما اینکه دلالتش هم تمام نیست؛ چرا که با توجه به جواب امام علیه السلام احتمال وجود خصوصیات قبلی در این سؤال زیاد است مثل اینکه فرضشان در مورد مفوضه باشد نه غیر مفوضه، از این باب که حرفی از مسأله نصف مهر که در صورت عدم تفویض است زده نشده است ابتدائاً که «الرجل یطلق امرأته» سؤال نمی کنند. مسلماً با خصوصیاتی سؤال کرده است و ما آن خصوصیات را نمی دانیم چیست. و همین طور ظهور عبارت «قبل ان یطلقها» این احتمال را تقویت می کند که سؤال از محل پرداخت متعه بوده باشد نه از اصل متعه و بلکه اصول وجود متعه در سؤال مسلم بوده است. البته در نحوه استدلال به

ص:7109

1- 1) - در صفحه 25 گذشت.

2- 2) - در صفحه 26 گذشت.

3- 3) - در صفحه 24 گذشت.

4- 4) - در صفحه 28 گذشت.

5- 5) - جامع احادیث الشیعة 26: 341، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 1.

آیه که در روایت آمده است و برای قبلیت متعه بر طلاق به آن استدلال شده است قدری ابهام هست. آیا مقصود این است که با توجه به اینکه مرجع متعوهن در آیه شریفه «نساء» است که در اول آیه آمده است «إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ...» و نساء وقتی اطلاق می شود که هنوز طلاق داده نشده باشند و الا دیگر زنان ایشان نخواهند بود؟ تحصیل حاصل که نبوده است بلکه زوجه بوده و بعد او را طلاق می دهند.

شاید از این معنا یک نحوه استظهاری از آیه کرده باشند که متعه را باید قبلاً داد و الا آیه چه ارتباطی می تواند با قبلیت پرداخت متعه داشته باشد.

بله، اگر قید «بل ان یطلقها» نبود و به آیه تمسک می شد. کاملاً آیه به روایت ارتباط داشت چون ظهور آیه در اصل متعه است. اما توجیه فوق مستبعد است چون این یک معنایی است که خلاف فهم عرف از ضمایر است. اگر مقصود این بود باید امام علیه السلام با بیان خاصی می فرمود تا عرف بفهمد. وجه دیگری هم که گفته شده این است که طلاق به معنای لغوی یعنی رها کردن باشد و معنای پرداخت قبل از طلاق این بشود که قبل از رها کردن او چیزی به او بپردازد. ولی این توجیه نیز مستبعد است؛ چرا که روایت در صدد تفسیر آیه است و وقتی که در خود آیه طلاق به معنای اصطلاحی اش هست، خیلی بعید است که در اینجا طلاق به معنای دیگری به کار رود، و لذا به گمانم وجه این استدلال چیز دیگری است و آن این است که در امثال اینگونه امور مثلا در مورد آزاد کردن زندانیانی که مدت ها در زندان بوده اند با یکدیگر تفاهمی می کنند که بعد از آن، مشکله ای در بین آنها نباشد، حالا در باب جدایی زن هم تناسب عرفیت این است که قبل از طلاق به گونه ای باشد که جدایی آنها با تلخی همراه نشده و خاطره بدی به جا نگذارد و مقصود شارع در امر به متعه این است که او را تحبیب نموده و رها کند تا قدری تخفیف پیدا کند و لذا امام علیه السلام به این استدلال می کند و می گوید چیزی بپردازید و کأنه او را راضی و دلخوش نموده و سپس از او جدا شوید. در عموم جدایی ها بهتر است که با خاطره بدی نباشد و طلاق خردمندانه و انسانی این است که با دلجویی جدایی حاصل شود. ممکن است به این مناسبت ذکر شده باشد.

ص:7110

به هر حال مقصود از روایت کاملاً روشن نیست و لذا دلالت روایت نیز تمام نیست.

نتیجه گیری: با توجه به تام بودن سند و دلالت برخی از روایات بر لزوم متعه مطلقه به نحو مطلق، خصوصا صحیحه علی بن رئاب که تصریح بر مدخوله و غیر مدخوله داشت، و نظر به اینکه آن مقداری که مدلول روایات مفصله بین فرض مهر و عدم فرض مهر در غیر مدخوله بود، عدم متعه در صورت فرض مهر و تعلق نصف مهر بود، لذا این یک صورت را از تحت عمومات و مطلقات مذکور خارج نموده و در غیر آن که صورت مدخوله بودن و صورت عدم ذکر مهر با عدم دخول است به اقتضاء روایات باید حکم به لزوم متعه نمود، که البته این حکم در مورد مفوضه غیر مدخوله از مسلمات است، لکن در مورد مدخوله همانگونه که گذشت از باب عدم موافق در این قول غیر از ظاهر شیخ کلینی، به حسب احتیاط وجوبی غیر قابل مراجعه به دیگران حکم به لزوم متعه می کنیم.

حمل بر تقیه و اشکال آن

مرحوم صاحب جواهر (1) روایاتی را که در غیر مورد نظر ایشان به طور صریح حکم بر لزوم متعه بکنند حمل بر تقیه نموده است؛ چرا که در این موارد فتوای سعید بن جبیر، زهری و شافعی در جدید، وجوب متعه است.

ولی این حمل بر تقیه صحیح نیست؛ چرا که ابو حنیفه و مالک که معاصر امام باقر و امام صادق علیهم السلام بوده اند قائل به وجوب نبودند و در بین عامه هم وجوب شهرت نداشته است، به حساب سعید بن جبیر و زهری هم ایشان خصوصا امام صادق علیه السلام تقیه نمی کردند، شافعی هم که ولادتش بعد از وفات امام صادق علیه السلام بوده است و روایات مذکور هم غیر از روایت علی بن احمد بن اشیم عن ابی الحسن علیه السلام همگی از حضرات امام صادق و امام باقر علیهم السلام بوده است، پس وجهی

ص:7111

1- 1) - جواهر الکلام 31: 58.

برای اینکه این همه روایات را از باب تقیه فرموده باشند وجود ندارد، تا اینکه روایات مذکور را حمل بر تقیه نماییم.

مضافا به اینکه «التقیة تقدّر بقدرها» یعنی در موارد تقیه به مقداری که تقیه با آن تحقق پیدا کند مجاز و معمول بوده است، در حالی که در این روایات علاوه بر بیان حکم به لزوم، استدلال به آیات نیز آمده است، با اینکه تحقق تقیه توقفی بر این استدلال زائد نداشته است و اینها همه شاهد بر عدم صدور روایات مذکور از ناحیه تقیه، بلکه از ناحیه بیان حکم شرعی اولی است.

بحث دوم: محل متعه (قبل یا بعد از طلاق)

بحث در این است که با توجه به اینکه در برخی از روایات وارد شده است که «یمتعها قبل ان یطلقها» یعنی متعه را قبل از طلاق به زن بدهد، ولی در آیه قرآن و همین طور در روایات دیگر چنین قیدی وجود ندارد و از طرفی مادامی که طلاق را نداده است و بلکه تا زمانی که - اگر عده دارد - عده اش تمام نشده است هنوز استحقاق متعه وجود ندارد، آیا می توان حکم به لزوم پرداخت متعه قبل از طلاق نمود؟

روشن است که چنین حکمی با اطلاق آیه و خصوصاً آن همه روایات که در مقام بیان وارد شده اند و همین طور با اینکه قبل از طلاق استحقاقی نسبت به متعه وجود ندارد، نمی سازد، و لذا حمل بر جواز و استحباب می شود.

صاحب جواهر هم اینگونه استظهار می کند (1) که استحقاق متعه بعد از طلاق و عده است ولی مستفاد از روایات این است که پرداخت آن قبل از طلاق استحباب دارد و متعه هم حساب می شود نه اینکه یک چیز دیگری باشد و موجب سقوط متعه می شود اگر چه استحقاق وجود ندارد ولی خوب است این چیزی که قرار

ص:7112

1- 1) - جواهر الکلام 31: 59 - 60.

است بعداً پرداخت شود زودتر پرداخت شود و تحبیبی شده باشد (چنانچه در توضیح مرسله ابی حمزه گفته شد)؛ یعنی همانطوری که پرداخت فطریه قبل از عید فطر «نفل یسقط به الفرض» با اینکه استحقاق فطریه موقع عید فطر است، ولی پرداخت آن قبل از عید زکات فطریه واجب را اسقاط می کند، اینجا هم متعه ای است که متعه استحقاقی بعد را اسقاط می کند.

به هر تقدیر این کلام «جواهر» صحیح است و جمعاً بین الادلة می توان اینچنین استفاده کرد و گفت و این مسأله بحث معتنابه دیگری ندارد.

بحث سوم: متعه در فراق به غیر طلاق مانند موت و رضاع

بحث در این است که آیا متعه ای که لااقل در مورد مفوضه غیر مدخوله همه قائل به آن شدند، اگر این فراق حاصل برای مفوضه غیر مدخوله به سببی غیر از طلاق از اسباب فسخ و انفساخ مانند مسلمان شدن، رضاع، موت، لعان، ارتداد، فسخ أحد الزوجین و یا خلع یعنی جدا شدن مستند به زوج و زوجه حاصل شود، آیا بازهم متعه به او تعلق می گیرد و ملحق به طلاق است یا خیر؟

اقوال در مسأله: مشهور بین فقهاء قول به عدم متعه است و شهید در «غایة المراد» در مورد آن «لا خلاف فیما اعلم» و مرحوم ابن فهد در «مهذب البارع» صریحا بر آن دعوای اجماع می کند، بسیاری مسلم گرفته اند. ولی پس از مراجعه معلوم می شود که مسأله اجماعی نیست و محققین در مسأله معمولاً دو نفر را به عنوان مخالف نام می برند که عبارتند از شیخ طوسی در «مبسوط» و علامه در «مختلف»، ولی یک نفر هم من برخورد کردم که مرحوم مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر» است.

ص:7113

کلمات مخالفین با مشهور

1- کلمات شیخ در «مبسوط»:

مرحوم شیخ اگر چه در «خلاف» به طور یکنواخت در تمام صور غیر از طلاق متعه را نفی کرده است «لا یجب بها المتعة الا الطلاق فحسب» ولی در «مبسوط» کلماتش مضطرب بوده و به شرح زیر است:

الف. در یک جا می گوید: اذا اسلم الزوج فی الحال فاما الصداق... فان کانت مفوضة فلها المتعة که در اینجا در مورد جدایی به سبب اسلام زوج و در صورت مفوضه بودن زن حکم به متعه نموده است (چون زوجه مشرکه و یا وثنیه است، عقد منفسخ می شود و به هم خوردن عقد از ناحیه اسلام زوج است) و در سه صفحه بعد همین حکم به متعه را در صورت ارتداد زوج و جدایی به سبب آن، در صورت مفوضه بودن زن کرده است.

ب. در جای دیگر می گوید: المتعة للمطلقات... فاما من بانت بالوفاة او بالفسخ فلا متعة لها بدلالة قوله تعالی (وَ لِلْمُطَلَّقاتِ مَتاعٌ) که در این عبارت در صورت فوت و فسخ حکم به عدم متعه کرده است کأنه آیه مفهوم دارد و متعه اختصاص به مطلقات دارد.

ج. در جای سومی می گوید: فاما ان جاءت الفرقة من جهتهما معاً المتعة تجب لها یعنی اگر مفارقت از ناحیه هر دو باشد مانند خلع، متعه برای او واجب می شود و در جای دیگری می گوید که اگر مفارقت از ناحیه اجنبی حاصل شود مانند رضاع آن هم مانند خلع است.

د. در یک جا هم عبارتی دارد که مرادش خوب روشن نیست؛ یعنی به جهت فاصله زمانی ما با شیخ و تفاوت سبک املاء و انشاء در دو زمان، در بعضی موارد نظیر اینجا مراد قدماء مشخص نیست. البته مرحوم علامه در اینجا عبارت شیخ را حمل بر تردید شیخ کرده است و آن عبارت این است که مرحوم شیخ می گوید: در اینکه اگر مفارقت با طلاق باشد متعه دارد حرفی نیست؛ لعموم الآیة و ان کان باللعان أو الارتداد او الاسلام قال قوم تجب المتعة لان الفراق من قبله و هو الذی یقوی فی نفسی و لو

ص:7114

قلنا لا یلزمه المتعة لانه لا دلیل علیه لکان قویا. این کلام ایشان شبیه جمع بین متناقضین است و باید در آن دقت شود.

مقصود از عبارت اخیر شیخ:

مرحوم علامه با توجه به اینکه مرحوم شیخ برای هر یک از دو قول وجهی را در عبارتش آورده است و هر دو را هم تقویت کرده است، نظر شیخ را تردید در مسأله دانسته است. در واقع مرحوم علامه قوت داشتن طرفین را به این معنا گرفته که هر کدام فی حد نفسه وجه معتنابهی دارد.

شاید هم مقصود شیخ این باشد که اگر با نظر سطحی ملاحظه شود وجوب متعه درست است ولی بعد از دقت نظر معلوم می شود که این دلیل تمام نیست، پس باید قول به عدم وجوب متعه را بپذیریم.

ولی با تأمل بیشتر در کلمات شیخ به نظر می رسد که نظر شیخ همان وجوب متعه است و مقصود شیخ از عبارت بعدی بیان حکم در صورت و بر فرض عدم دلیل بر وجوب متعه است، یعنی اگر کسی ادله را تمام ندارد حکم ظاهری چه اقتضاء می کند. و اینکه در این صورت حکم ظاهری اصالة البراءة می آید نه اصالة الاحتیاط از باب اینکه چون باب فروج است احتیاط در آن مطلوب است، و قرینه اش این است که ایشان می فرماید: اگر از ناحیه زوجه فسخ شد، زوجه نمی تواند چیزی مطالبه کند، اما اگر هم از ناحیه زوج و هم از ناحیه زوجه و یا از ناحیه اجنبی بود، قطعاً متعه واجب است. و از این کلام ایشان استفاده می شود که اگر فرقت تنها از ناحیه زوج باشد به طریق اولی باید متعه واجب باشد، علاوه بر اینکه در مورد اسلام و ارتداد به عبارت ایشان در همین کتاب اشاره گردید که ایشان صریحا قائل به وجوب متعه در آنها شده است.

2- کلام علامه در «مختلف»:

ایشان می گوید که در تمامی فروضی که طلاق یا فسخ و یا انفساخی حاصل می شود، متعه واجب است، و مقصود ایشان در تمامی مواردی است که شیخ در آنها حکم به متعه کرده است و فقط یک مورد را ایشان

ص:7115

اضافه کرده است - که شیخ در آن قائل به متعه نیست - و آن در جایی است که مرد عنین باشد و زن فسخ کرده باشد که طبعاً فسخ قبل از دخول واقع می شود.

و اما اینکه در بعضی از کتاب ها به علامه نسبت داده شده است که ایشان قائل است به اینکه به طور کلی فسخ چه از ناحیه مرد باشد و چه از ناحیه زوج و زوجه هر دو باشد و چه از ناحیه اجنبی باشد و چه از ناحیه خود زوجه در همه اینها قائل به متعه است. این نسبت اشتباه است و همانطوری که گفته شد فقط ایشان یک مورد را که فسخ از ناحیه زن باشد که در عنین بودن مرد بود، به مواردی که شیخ گفته است (یعنی مواردی که فسخ از ناحیه زوج و یا زوجین است) اضافه کرده است و این حرف را به طور کلی نمی گوید.

3- کلام مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر»:

راجع به مفوضه می گوید «فان مات قبل الدخول بها فلا مهر لها ایضا و هل لها المتعة ام لا؟ الصحیح انه تجب لها المتعة» و سپس به روایت زید شحام هم استدلال می کند. البته کلام ایشان راجع به خصوص قوت است. پس از روشن شدن اقوال فقهاء در مسأله و اینکه اجماعی در مسأله نیست و سه تن از بزرگان در مسأله نظر مخالف داده اند، نوبت به بررسی مقتضای اصل و قاعده و بعد از آن بررسی ادله دو قول می رسد.

مقتضای اصل و قاعده:

مقتضای اصل این است که متعه ای هم واجب نباشد؛ یعنی همانطوری که مهر المسمی نیست به خاطر اینکه مهری در عقد تعیین نشده است و مهر المثل نیست به خاطر اینکه دخول صورت نگرفته است، مسأله متعه هم امری است که با توجه به اینکه در عقد قرار داده نشده است، نیاز دارد که با ادله وجوب آن ثابت بشود، پس اگر دلیلی بر آن نبود، وجهی برای وجوب آن نخواهد بود اصل برائت است.

ص:7116

ادله وجوب متعه در غیر طلاق

1- تنقیح مناط:

در «جواهر» (1) می گوید یکی از ادله ای که برای وجوب متعه آورده اند تنقیح مناط است؛ یعنی از اینکه در مورد مفوضه غیر مدخوله در صورت طلاق، حکم به متعه شده است، می فهمیم که این حکم برای این است که از او به نحوی دلجویی بشود، و همین مناط در رابطه با اسباب مفارقت به غیر طلاق هم می آید، پس در آنها هم باید حکم به وجوب متعه بشود.

اشکال: صاحب جواهر جوابش را چنین می دهد که ما در اینجا مناط قطعی نداریم که بتوانیم آن را ملاک برای سرایت حکم به غیر طلاق قرار بدهیم.

2- تعلیل وارد در روایت جابر

(2): «جواهر» می گوید: یکی هم به تعلیل وارد در روایت جابر استدلال شده است و گفته اند که تعلیل مذکور برای متعه در مفوضه غیر مدخوله در صورت طلاق در صورت مفارقت به غیر طلاق هم می آید، پس باید حکم آن هم در این صورت ها بیاید.

اشکال: اولاً بیان وارد شده در روایت جابر از باب حکمت است نه علت و لذا نمی توان گفت که در مواردی که زن خرسند از طلاق شده است، دیگر متعه وجوبی ندارد. و ثانیاً سند آن هم ضعیف است.

توضیح کلام محکی از «روضه»: مرحوم صاحب جواهر در اینجا یک عبارتی را از «روضه و شرح لمعه» نقل و به آن اشکال می کند، و یک «فتأمل» هم در اینجا دارد که هم عبارت «جواهر» و هم «فتأمل» نیاز به توضیح دارد. می گوید «و فی الروضة أنه ألحق بمفوضة البضع من فرض لها مهر فاسد فانه فی قوة التفویض و من فسخت فی المهر لخیار به مثلا، قیل و فیه منع لدخولها فیها موضوعا بعد ما عرفته، فلا دلیل علی ثبوت حکمها لها، و احتمال کونها التی لم یذکر لها مهر صحیح لا دلیل علیه، فتأمل (3)».

ص:7117

1- 1) - جواهر الکلام 31: 59.

2- 2) - در صفحه 26 گذشت.

3- 3) - جواهر الکلام 31: 59. [1]

(در عبارت ویرگولی که بعد از «منع» آورده شده است، اشتباه است و «لدخولها» متعلق به «منع» است؛ چرا که این جملات مناسب است که کلام صاحب جواهر باشد).

و اما «فتأمل» بعید است که برگشت صاحب جواهر از آنچه که قبلاً گفتند مبنی بر استحباب متعه، بوده باشد، بلکه ظاهرا نظرشان به ردّ دو توجیهی است که ممکن است کسی با آن دو توجیه احتمال اینکه مفوضه عبارت از زنی باشد که برای آن مهر و یا مهر صحیحی ذکر نشده باشد را تقویت کرده و برای آن دلیل اقامه کند، بر خلاف عبارت «جواهر» که گفت «و احتمال کونها التی لم یذکر لها مهر صحیح لا دلیل علیه فتأمل». و اما آن دو وجه و ردّ آنها که فتامل اشاره به آنها دارد عبارتند از:

وجه اول: از روایات مفوضه و تناسب حکم و موضوع، عرف این طور می فهمد که اگر در مفوضه بدون مهر، چیزی به زوجه نرسد خیلی برای او سنگین است و لذا فرموده در موقع طلاق چیزی پرداخت کنید و با تنقیح مناط معلوم می شود که کسی هم که مهر فاسدی دارد، با توجه به تناسب حکم و موضوع، مسأله دلجویی و رفع ناراحتی از او هم مانند کسی است که اصلا مهری برای او تعیین نشده است. و جواب این وجه به طور کلی داده شده که این مناط قطعی نیست حکمت است و علت نیست. و لذا اگر مهر فاسد موضوعا در تحت مفوضه نباشد الحاق حکمی و تعدی از مفوضه مشکل است.

وجه دوم: از آنجا که مسلم است که در آیه (237 بقره)(و ان طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ) مقصود از مهر مفروض، مهر صحیح است، نه اینکه مطلق فرض مقصود باشد و وحدت سیاق ایجاب می کند که در آیه قبلی (236 بقره) (و لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً) هم مقصود عدم فرض مهر صحیح است، پس مهر فاسد هم که باشد مشمول این حکم به متعه می شود. جوابش این است که همانطوری که مرحوم شیخ طوسی بحث نموده

ص:7118

است؛ اولاً - با توجه به روشن نبودن و مسلم نبودن ترتیب نزول بین این دو آیه و امکان عدم ترتیب در نزول آنها در قرآن نازل شده نمی توان گفت این دو آیه متصل به هم اند - و ثانیاً اگر یک قیدی به حسب قرینه لفظیه و مستعمل فیه لفظی تحقق پیدا کند، وحدت سیاق در تسری آن به جمله قبل یا بعد می تواند تاثیر بگذارد، لکن قید صحیح بودن مهر در آیه (237) مقتضای اعتبار و دلیل عقلی یا شبیه به عقلی است که می گوید حتما باید صحیح باشد تا اینکه تنصیف المهر بیاید و در چنین قیدی ملازمه ای وجود ندارد که در جمله قبل یا بعدش هم همین قید وجود داشته باشد.

3- استدلال به روایت زید شحام:

البته استدلال به این روایت اختصاص به مفارقت به واسطه موت دارد و فقط مرحوم مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر» به آن استدلال نموده است. متن روایت اینچنین است:

محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن عبد الحمید عن ابی جمیله عن زید الشحام عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل تزوج امرأة و لم یسمّ لها مهراً فمات قبل ان یدخل بها؟ قال «هی بمنزلة المطلقة».

یعنی مفوضة البضعی که زوج قبل از دخول فوت کرده، حکم مطلقه را دارد، اگر زوج طلاق می داد لازم بود متعه بدهد. اینجا هم همین طور است. ظهور این روایت را در اینکه باید یک چیزی پرداخته شود، قابل انکار نیست.

اشکال سندی به روایت:

محمد بن احمد بن یحیی و محمد بن عبد الحمید و زید شحام ثقه هستند اما برخی گفته اند: ابن جمیله مفضل بن صالح اعتبار ندارد؛ چرا که علاوه بر ابن غضائری که می گوید او ضعیف است، نجاشی در یک جا می گوید «ضعیف یضع الحدیث» و همین طور با سند از علی بن حسن بن فضال او هم از معاویة بن حکیم نقل می کند که از او شنیدم که می گفت: فلان رساله بین معاویه و

ص:7119

محمد بن ابی بکر را من ساخته ام. و در جای دیگر می گوید: اشخاصی از جابر یزید جعفی روایت کرده اند که تضعیف شده اند و از جمله آنها مفضل بن صالح است.

پس کانه به طور کلی اصحاب او را تضعیف نموده اند.

جواب از اشکال سندی: عده ای از متأخرین از قبیل مرحوم وحید بهبهانی و به گمانم مرحوم شیخ محمد صاحب شرح استبصار هم از ایشان باشد؛ چرا که معمولاً اینگونه مطالب را از او اخذ کرده اند، گفته اند که اشکالی در مفضل بن صالح نیست. و حق هم با ایشان است؛ چرا که بزرگانی که درباره یشان گفته شده است که «لا یرون و لا یرسلون الا عن ثقة» از او روایات متعددی دارند. حسن بن علی ابن فضال کتاب بزنطی را نقل می کند و بزنطی روایات بسیاری را از او نقل کرده است و صفوان بن یحیی و محمد بن ابی عمیر و عبد الله بن مغیره نیز چند روایت از او دارند. اینها که اصحاب اجماع هستند از کسی که وضع حدیث می کند، اخذ حدیث نمی کنند. این نشانه اعتماد آنان به مفضل بن صالح است و حاکی از وثاقت او. و اما قضیه جعل حدیث که سببش وضع رساله و نامه محمد بن ابی بکر به معاویه است، ضربه ای به وثاقت او نمی زند؛ چرا که این گونه جعل ها یک سلیقه ای است که بعضی دارند که نامه ای جعل می کنند که مثل معاویه ملعون را راحت تر از میدان خارج کنند و این سلیقه در بین اهل سنت زیاد بوده است، گرچه این رفتار غلطی است و منجر به اتهام ما به تحریفات و جعلیات نظیر اهل سنت می شود، و لذا مفضل بن صالح را در رابطه با سایر روایاتش باید معتبر بدانیم، و کلام نجاشی را در اینجا باید اشتباهی از ایشان در استظهار ضعیف بودن مفضل از قضیه جعل نامه مذکور بدانیم. و اما اینکه در جایی از «رجال مامقانی» آمده است که اشتباهی از نجاشی دیده نشده است و در جایی دیگر گفته است که یکی دو اشتباه بیشتر از نجاشی سر نزده است، حرف درستی نیست و نجاشی اشتباهات زیادی دارد و حتی در کلمات نجاشی تناقضاتی هم مشاهده می شود، اگر چه با این وجود بازهم

ص:7120

بهترین کتاب در رجال است؛ بعضی از آن اشتباهات را در مقدمه «قاموس الرجال» آورده اند، و بعضی از آنها هم راجع به انساب أشعریین قم است که با مراجعه به تاریخ قم که نویسنده اش متخصص علم انساب و قریب العهد به آنها بوده است روشن می شود. و اما ادعای ضعف توسط ابن غضائری که لا بدّ برخی روایاتش را غلو دانسته است، مطلبی است که مورد قبول محققین بعدی نیست. پس بالاخره مفضل بن صالح ثقه است و این روایت هم معتبر است.

اشکال دلالی به روایت:

در بسیاری از به ظاهر مطلقات نمی توان اخذ به اطلاق در آنها نمود؛ به جهت اینکه عبارات قبل آنها در روایات نیامده است و مقصود به سؤال در آنها از این جهت مورد تردید قرار می گیرد، خصوصا در مثل روایت زید شحام که اطلاق عبارت «هی بمنزلة المطلقة» از دو جهت دیگر هم قابل اخذ نیست:

اول اینکه اگر زنی که مهرش تعیین نشده و شوهرش قبل از دخول مرده است قطعاً مثل مطلقه مفوضه غیر مدخوله باشد باید علاوه بر تعلق متعه به او، عده ای هم برای او نباشد، در حالی که مسلما چنین زنی عده دارد. و از همین جا می توان فهمید که قبلاً مهر یا شیء دیگری مورد بحث بوده و بعد می گوید این هم مانند آن است. و الا ابتدائاً که گفته نشده هی بمنزلة المطلقه. اصلاً چنین ظهوری ندارد. الان که ذهن ما فوراً به مسأله متعه می رود به دلیل این است که بحث ما راجع به متعه است. اگر در روایت هم همین طور بود اشکالی نبود که به اطلاق تمسک شود اما آنچه به دست ما رسیده فقط همین جمله است و صحبت های قبلی ذکر نشده و خارجاً هم می دانیم تمام احکام مطلقه از جمله عده، بر این موضوع بار نیست. در وسائل هم همین طور گفته که مهر بر دو قسم است. اگر تعیین شده باشد تنصیف می شود و اگر تعیین نشده باشد هی بمنزلة المطلقه یعنی در مهر نداشتن فقط مثل مطلقه است. کأنه اینجا قدر متیقن راجع به مهر است و مشکل است راجع به غیر مهر اطلاق داشته باشد و خلاصه تا صدر روایت ذکر نشده باشد، نمی توانیم

ص:7121

اطلاق گیری کنیم و بگوییم در هر جهت و از جمله در ثبوت متعه مثل مطلقه است.

و دوم اینکه در برخی از روایات شبیه چنین سؤالی وارد شده است و چیزی که در جواب آن آمده است خصوص نفی مهر است نه اثبات متعه و این مثل قرینه می شود بر اینکه به احتمال زیاد در این روایت هم مقصود از عبارت مذکور، عدم مهر برای چنین زنی است و تأیید می کند که در چنین موردی متعه نیست چون سؤال سائل به طور کلی از هر چه بر عهده زوج می آید بوده و حضرت در جواب از متعه نامی نمی برند. این طور روایات که در آنها اسمی از متعه برده نشده متعدد است. مثل روایت سلیمان بن خالد قال: سألته عن المتوفی عنها زوجها و لم یدخل بها؟ فقال «ان کان فرض لها مهرا فلها مهرها و علیها العدة و لها المیراث و عدتها اربعة أشهر و عشرا و ان لم یکن فرض لها مهراً فلیس لها مهر و لها المیراث و علیها العدة» (1).

با توجه به مطالب فوق و اینکه شهرت بسیار قوی هست که در غیر طلاق متعه نیست قوت ظهور روایت زید شحام نسبت به ثبوت متعه از راه اطلاق گیری، از بین می رود در غیر این صورت باید در این روایات متعدد که متعه ذکر نشده است تصرف نماییم.

وجود معارض:

و بر فرض اینکه دلالت روایت زید شحام تام باشد ممکن است گفته شود که معارض دارد و آن عبارت است از:

روایت موثقه عبید بن زرارة که در سندش ابن بکیر و حسن بن علی بن فضال فطحی ثقه می باشند به حسب بعضی از روایات حسن بن علی بن فضال قبل از وفات مستبصر شده است محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضال عن ابن بکیر عن عبید بن زراره قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن امرأة ملک زوجها و لم یدخل بها؟ قال «لها المیراث و علیها العدة کاملة و ان سمی لها مهرا فلها نصفه و ان لم یکن سمّی لها

ص:7122

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 333، الباب 31 من ابواب المهور، الحدیث 12.

مهرا فلا شیء لها» (1)؛ چرا که در این روایت سائل از خصوص مهر سؤال نکرده است و عبارت «فلا شیء لها» عام بوده و شامل متعه هم می شود، پس این روایت با روایت زید شحام که متعه را ثابت می کرد تعارض می کند.

جواب از معارضه:

در وسائل عبارت «فلا شیء لها» را مخصوص مهر دانسته است چون ظهور اطلاقی آن خیلی ضعیف است. چون اگر آن را مطلق بدانیم باید بگوییم عده هم ندارد در حالی که به طور مسلم عده دارد. پس اطلاق آن ضعیف است و ناظر به متعه و نفقه و دیون نیست و فقط مربوط به مهر است. این کلام صاحب وسائل درست است. لازم به تذکر است که لام در لها برای اختصاص است و برای منفعت نیست و می تواند در مورد عده هم به کار می رود و لذا نمی توان اشکال کرد که نفی عده از این استفاده می شود که با «علی» به کار نرفته است. و علاوه با توجه به اینکه از عبید بن زراره روایتی به طریق دیگری نقل شده است و در آن نقل به جای «فلا شیء لها» عبارت «فلا مهر لها» آمده است، و همانطوری که مرحوم آقای بروجردی در این طور موارد می گفت، اینها یک روایت هستند که نقل به معنا شده است، بنابراین عبارت «فلا شیء لها» جزو روایت بودنش معلوم نیست و معلوم می شود که یکی از آنها نقل به معناست و در هر صورت مراد امام علیه السلام نفی خصوص مهر بوده است و با این حساب دیگر دلالت این روایت بر نفی متعه تمام نخواهد بود تا اینکه با روایت زید شحام بر فرض تام بودن دلالت آن معارضه نماید. و آن نقل دیگر چنین است: عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام فی المتوفی عنها زوجها و لم یدخل بها؟ قال: «هی بمنزلة المطلقة التی لم یدخل بها ان کانت سمی لها مهرا فلها نصفه و هی ترثه و ان لم یکن سمی لها مهرا فلا مهر لها و هی ترثه» قلت و العدة قال: «کف عن هذا» (2).

ص:7123

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 330، الباب 31 من ابواب المهور، الحدیث 5.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 331، الباب 31 من ابواب المهور، الحدیث 6.

ان قلت: یکی از حاضرین در درس اشکالی بر وحدت این دو روایت مطرح کرد و آن اینکه در روایت اولی مسأله عده توسط امام علیه السلام مطرح شده است ولی در این روایت حضرت حاضر نشده اند که جواب عده را بدهند و این نشانه تعدد این دو روایت است.

قلت: اگر این کلام حضرت که «کف عن هذا» از باب تقیه بود که فرموده است حرف را شما دنبال نکن، می توانستیم بگوییم که دو موضوع است و با روایت قبلی جور در نمی آید. ولی به نظر نمی رسد که در مسأله عده زنی که شوهرش فوت نماید در بین عامه و امامیه اختلافی در مورد عده داشتن او به مدت چهار ماه و ده روز به طور مطلق وجود داشته باشد تا اینکه امام علیه السلام بخواهند تقیه ای را در اینجا مطرح نمایند چون حکم عده وفات در قرآن آمده است. بلکه آنطوری که ظاهر روایت است این است که سائل خیال کرده است که اینکه حضرت در این روایت فرمود که «هی بمنزلة المطلقة»، در مورد عده هم عده اش مثل مطلقه کمتر از چهار ماه و ده روز است و لذا مطرح می کند که «و العدة» یعنی در عده هم مثل مطلقه است؟ و حضرت می فرماید این را دیگر مانند او نگیر. و از همین برخورد امام علیه السلام راوی در روایت قبلی استفاده کرده است که عده کامله یعنی چهار ماه و ده روز برای چنین زنی هست و لذا در روایت «العدة کاملة» را آورده است و لذا به نظر می رسد که وحدت این دو روایت حرف درستی است و روایت عبید بن زرارة نمی تواند با روایت زید شحام معارضه نماید، لکن همانطوری که بیان شد، دلالت خود روایت زید هم بر ثبوت متعه تمام نبود و بلکه روایاتی در مقام هست که تأیید می کند عدم متعه را که نمونه اش روایت سلیمان بن خالد بود که عبارتش گذشت. (1)

بر فرض که ظهور روایت زید شحام در مورد ثبوت متعه هم تمام باشد، با روایاتی که ظهور در عدم متعه دارند یک نحوه تنافی پیدا می کند و قهراً دلیلی بر

ص:7124

1- 1) - در صفحه 61 گذشت.

وجوب متعه نخواهیم داشت و مقتضای اصل هم که برائت است.

پس نتیجه این شد که همانطوری که قول مشهور است و حتی خود شیخ و علامه هم در سایر کتب خود قائل هستند ما دلیلی بر وجوب متعه در مورد مفوضه غیر مدخوله در غیر مورد طلاق نداریم.

بحث چهارم: مقدار متعه

عمده بحثی که در این باره هست دو مطلب است: اول اینکه مقدار متعه باید متناسب با مرد باشد یا اینکه متناسب زن هم باید باشد؟ دوم اینکه وجه تقسیم به سه قسم موسع، متوسط و مقتر که در فتاوای فقهاء هست چیست؟

لزوم رعایت حال زوج و زوجه:

در بسیاری از کتب هست که زوج باید در نظر گرفته شود اما مرحوم شیخ طوسی در ابتداء می گوید «عندنا» هر دو لحاظ می شوند و بعد می گوید که بعضی گفته اند که فقط زوج لحاظ می شود «و هو الاقوی». شاید مراد از اینگونه تعبیرات در کلام شیخ که زیاد هم هست این باشد که هر دو قول هرکدامشان از وجهی قوی برخوردارند. صاحب جواهر هم قول به رعایت حال هر دو را می پذیرد و همین هم درست است.

ادله رعایت هر دو:

هم مقتضای قاعده و هم مستفاد از روایات و آیات لزوم اعتبار حال زوج و زوجه با هم است؛ چرا که اگر چه در آیه شریفه در عبارت (عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) به رعایت زوج اشاره شده است چون موسع و مقتر به صورت مذکر به کار رفته و تعبیر علی اشاره به مدیون بودن دارد. ولی در ادامه اش که می فرماید (مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ) معروف بودن متاع بدون رعایت حال زوجه نمی شود. یعنی چیزی باید پرداخت شود که متناسب و شایسته حال زوجه باشد. و دلالت روایات هم بر رعایت حال زوجه در هنگام بیان روایات می آید، کما اینکه مقتضای قاعده هم همین است که متاع باید به نحوی باشد که نسبت به

ص:7125

زوجه هم اطلاق متاع صحیح باشد.

تقسیم زوج به سه قسم:

با توجه به اینکه در بعضی روایات و کلمات فقهاء تقسیم سه گانه به غنی و فقیر و حد وسط آمده است در مورد دلیل این تقسیم و نحوه استظهار آن از قرآن کریم که در آن دو قسم ذکر شده، چند وجه برای بیان هست که عبارتند از:

1- ذکر موسع و مقتر از باب مثال است و لذا قسم سوم یعنی متوسط را ذکر نکرده اند.

2- ذکر موسع و مقتر از باب دلالت التزامی بر وجود متوسط دلالت می کند؛ چرا که از همین که مقدار حد اقل و حد اکثر ذکر شده است، لازمه عرفی آنها وجود حد متوسط است. این دو وجه را صاحب جواهر آورده است.

3- ذکر موسع و مقتر بالمطابقة دلالت بر قسم سوم می کند؛ چرا که معنای موسع در مقابل ضیق است به این معنا که در فشار و ضیق واقع نشود و روشن است که این معنا هم مرتبه متوسط دارد و هم عالی. و این وجه به نظر بهتر است. موسع در اطلاق دارد، گاهی به معنای ثروتمند است و گاهی به معنای این است که در فشار نباشد.

کما اینکه از بعضی از روایات هم این تقسیم که در فتاوا آمده است استفاده می شود که در طی بیان روایات لحاظ می کنیم.

روایات بحث:

1- روایت «دعائم» عن جعفر بن محمد علیهم السلام انه قال: متعة النساء فریضة و لیس فی المتعة شیء موقت کما قال الله عزّ و جلّ (عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) (1). دلالت می کند بر عدم تعیین مقدار معینی در متعه برای همه.

2- صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل طلق امرأته قبل ان یدخل بها؟

ص:7126

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 342، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 6.

قال «علیه نصف المهر ان کان فرض لها شیئا و ان لم یکن فرض لها شیئا فلیعمها علی نحو ما یمتع به مثلها من النساء»... (1).

این روایت دلالت می کند بر اینکه زن هم باید در متعه مد نظر باشد.

3- به همین مضمون است روایت علی بن حکم عن علی بن ابی حمزه عن ابی بصیر، که به نظر ما این هم صحیحه است؛ چون علی بن حکم در حال استقامت از علی ابن ابی حمزه روایت کرده است (2).

4- روایت ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا طلق الرجل امرأته قبل ان یدخل بها فلها نصف مهرها و ان لم یکن سمی لها مهرا فمتاع بالمعروف (عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ...) ... (3).

5- «فقه الرضا» علیه السلام : فان لم یکن سمی لها صداقا فلا صداق لها و لکن یمتعها بشیء قل او کثر علی قدر یساره (4).

6- «مجمع البیان»: و المتعة خادم او کسوة أو رزق عن ابن عباس و الشعبی و الربیع و هو المروی عن ابی جعفر و ابی عبد الله علیهم السلام (5).

7- «الدعائم»: عن جعفر بن محمد علیهم السلام انه قال: «کان الموسع یمتع بالعبد و الامة و المعسر یمتع بالثوب و الحنطة و الزبیب و الدراهم و أدنی ما یمتع الرجل المرأة بالخمار و ما أشبهه و کان علی بن الحسین علیهم السلام یمتع بالراحلة» (6).

8- «تفسیر العیاشی» عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال الموسع و ذکر نحوه الی قوله و الدراهم و فیه و قال: «ان الحسن بن علی علیهم السلام متع امرأة طلقها، أمة، لم یکن یطلق

ص:7127

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 343، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 9.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 343، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 9.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 343، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 10.

4- 4) - جامع احادیث الشیعة 26: 344، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 13.

5- 5) - جامع احادیث الشیعة 26: 344، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 14.

6- 6) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 18.

امرأة الا متعها بشیء» (1).

9- «فقیه» و روی «ان الغنی یمتع بدار او خادم و الوسط یمتع بثوب و الفقیر بدرهم او خاتم» و روی «ان أدناه الخمار و شبهه» (2).

10- «فقه الرضا» علیه السلام : فالموسع یمتع بخادم او دابة و الوسط بثوب و الفقیر بدرهم او خاتم کما قال الله تبارک و تعالی (وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ) (3). در این عبارت برای تثلیث به آیه استدلال شده است.

11- صحیحه حلبی عن ابی عبد الله علیه السلام ... و قال «اذا کان الرجل موسعا علیه متع امرأته بالعبد و الامة و المقتر یمتع بالحنطة و الشعیر و الزبیب و الثوب و الدراهم و ان الحسن بن علی علیهم السلام متع امرأة له بأمة و لم یطلق امرأة الا متعها» (4).

12- موثقه عبد الله بن سنان و سماعة جمیعا عن ابی عبد الله علیه السلام ... اما ان الرجل الموسع یمتع المرأة بالعبد و الأمة و یمتع الفقیر بالحنطة (بالتمر - کافی) و الزبیب و الثوب و الدراهم و ان الحسن بن علی علیه السلام ... (5).

مقصود از ثوب در اینجا باید ثوب ارزان قیمت باشد چون مصادیقش مختلف است و در تعابیر فقهاء هم «الثوب المرتفع» آمده است.

تأیید وجه ثانی جواهر: اینکه در این روایات مقدار کمتر و بیشتر ذکر شده است ممکن است گفته شود که دلالت بر مطلبی که صاحب جواهر گفت دارد؛ که اینها ملازمات عرفی دارد که بین آنها حد وسطی هم هست نظیر قیمت گذاری زمین ها که وقتی بالا و پایین شهر می گویند، استفاده می شود که در بین آنها هم قیمت حد

ص:7128

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 18.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 19.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 20.

4- 4) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 21.

5- 5) - جامع احادیث الشیعة 26: 345، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 21.

وسط است.

13- موثقه معاویة بن عمار (1) و همین طور روایت عیاشی از ابی بصیر (2) هم همین مضمون روایت قبل را دارند.

14- «قرب الاسناد» محمد بن الولید عن عبد الله بن بکیر قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عزّ و جلّ (وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ) ما قدر الموسع و المقتر؟ قال: «کان علی بن الحسین علیهم السلام یمتع بالراحلة» و فی «تفسیر العیاشی» عن ابی بکیر قال و ذکر مثله الی قوله یمتع ثم قال براحلته یعنی حملها الذی علیها (3).

البته این تفسیر که مقصود از راحله، بار راحله است، از یکی از روات است، چون در نقل دیگری که از خود امام علیه السلام است این اضافه را ندارد. و مراد از بار راحله، هر مقداری است که بر روی راحله امکان بار کردن بوده است.

15- روایت ابی بصیر... ما أدنی ذلک المتاع اذا کان الرجل معسرا لا یجد؟ قال «الخمار و شبهه» (4).

نتیجه: اینها روایات مسأله است و بحث معتنابهی هم ندارد و کلمات فقهاء هم همین است که بین زوج ثروتمند و متوسط و فقیر تفاوت هست و متعه باید با حال و وضع زوجه هم متناسب باشد و همین طور باید چیزی پرداخت نشود که یا اصلا متاع بر آن صدق نکند و یا شایسته و متناسب با زوجه نباشد.

تنبیه: حکم وضعی یا تکلیفی بودن متعه

همانطوری که در «جواهر» هم آمده است، اینکه «لام» و «علی» بر سر مهر و همینطور نفقه می آیند ظهور در حکم وضعی دارند و لذا اگر زوج مدتی نفقه را ندهد، نفقه را به زوجه مدیون است و در صورت فوت زوج از اصل ترکه باید خارج شود. به خلاف نفقه سایر واجب النفقه ها که حکم تکلیفی است و اگر ندهد

ص:7129

1- 1) - جامع احادیث الشیعة 26: 346، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 21.

2- 2) - جامع احادیث الشیعة 26: 346، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 22.

3- 3) - جامع احادیث الشیعة 26: 347، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 23.

4- 4) - جامع احادیث الشیعة 26: 347، الباب 35 من ابواب المهور، الحدیث 24.

دینی به آنها ندارد. با توجه به اینکه در مورد متعه هم از همانگونه تعابیر استفاده شده است، پس متعه هم جنبه وضعی و دینی خواهد داشت.

بحث پنجم: معیار در مهر المثل

در رابطه با ملاحظه معیارهای تعیین مهر المثل دو گونه از معیارها مورد بحث قرار می گیرند که عبارتند از:

1- خصوصیات فردیه زن از قبیل جمال، شرف، ادب و هنر و توانایی بر اداره منزل و...

2- خصوصیات غیر فردیه از قبیل نسب، بلد و خصوصیات زوج.

قبل از بررسی اقوال و ادله راجع به هر یک از امور فوق به طور مفصل، نگاهی اجمالی به اقوال در مسأله می کنیم.

اجمال اقوال: به طوری که در بحث تفصیلی از هر یک از: خصوصیات فردیه، نسبت، بلد و خصوصیات زوج مطرح خواهیم نمود، هر یک از فقهاء به بیان پاره ای از خصوصیات معتبره در مماثلت پرداخته اند و کمتر به بیان تمامی خصوصیاتی که باید لحاظ شود به طور تفصیل وارد شده اند، ولی بسیاری از آنها ضابطه ای ذکر کرده اند که با توجه به آن همه خصوصیات فردیه و غیر فردیه ای که نیاز به مراعات آنها باشد داخل می شوند و آن ضابطه این است که؛ هر چیزی که در تعیین مهر در نظر متعارف مردم دخیل بوده و موجب تفاوت آن می شود باید ملاحظه بشود. حق هم به نظر رعایت همین ضابطه است و با رعایت آن می تواند مماثلت را در تعیین مهر المثل به طور کامل تحقق بخشید.

الف. اعتبار خصوصیات فردیه زوجه

در بیان معیار برای مماثلت تعبیرات مختلف است؛ جمال را همه ذکر کرده اند، کما اینکه شرف زن را اکثریت درج نموده اند، بعضی هم مانند شیخ مفید، مرحوم

ص:7130

سلار و مرحوم محقق در «نافع» به ذکر جمال و شرف زن اقتصار کرده اند و عده ای هم صفات دیگری مثل نسب را در تعیین مهر المثل دخیل دانسته اند، بعضی گفته اند که شرف همان نسب است و بعضی آن را در مقابل نسب ذکر کرده اند، به هر حال ممکن است که شرف امتیازی باشد که به اخلاقیات و کمالات مربوط باشد، بنابراین کسانی که به جز شرف و جمال خصوصیات دیگری را ذکر کرده اند قهراً شرف را به معنای اخص گرفته اند که شامل اقسام دیگر از کمالات نیست، کما اینکه بعضی ادب و هنر و توانایی در اداره منزل و عقل و فهیم بودن را هم ذکر کرده اند.

مرحوم ابن حمزه در «وسیله» به طوری که در «ینابیع» دیدم تعبیری دارد که فاضل مقداد در «تنقیح» قسمتی از آن را نقل می کند؛ ابن حمزه می گوید: در تعیین مهر المثل باید مماثل امتیازات را وجدانا و فقدانا در نظر گرفت و چنین تعبیر می کند که «العقل و الحمق، الایسار و الاعسار، الجمال و الدمامة» - در ینابیع دمامه را با ذال نوشته است که اشتباه است - یعنی باید وجود هر یک از اینها و در صورت عدم، فقدان هر یک و وجود ضد آن در تعیین مهر لحاظ شود اگر جمیل است، جمیل مشابه باید در نظر گرفته نشود و اگر نقطه مقابل جمال است، همان نقطه مقابل باید در نظر گرفته شود. ولی در «تنقیح» به جای «دمامة» عبارت را «دیانة» نوشته و مقابلش را فقدان دیانت ذکر کرده است که اشتباه است.

خلاصه اینکه این اوصاف ذکر شده است و برخی از اوصاف هم ذکر نشده است مثل سلامتی و قوت و ضعف داشتن از نظر مزاج که به طور صریح ذکر نشده اند، ولی - همانطوری که در بیان اجمالی اقوال اشاره شد - بسیاری ضابطی را ذکر کرده اند که همه این اوصاف در تحت آن مندرج می شوند و آن این است که هر چیزی که در تعیین قیمت در نظر متعارف مردم به واسطه آن تفاوت قیمت پیدا می شود. دخیل در تعیین مهر المثل است.

ص:7131

و حق هم همین است؛ چرا که مفهوم مماثلت چنین ضابطی را اقتضاء می کند و اعم است از این اوصافی که ذکر شده است و این امر حاکی از این است که ذکر آنها از باب مثال بوده است مثلا قبیله و خانواده در کلمات شیخ مفید و سلار و محقق در نافع نیامده است و هکذا سن و سال در بعض کلمات ذکر نشده است، با اینکه بلااشکال اینها در تقویم و قیمت گذاری و تعیین مهر دخالت دارد. به حسب ظاهر مفهوم اعم است و تمام این خصوصیات دخیل است و صغرویاً هم اگر کسی بعض اوصاف مثل انتساب از ناحیه مادر را منکر شود درست نیست. این تقریباً روشن است و از این ناحیه بحث معتنابهی نیست.

ب. اعتبار خصوصیات زوج:

اگر چه بسیاری از کتب ذکر نکرده اند، ولی شیخ طوسی در «مبسوط»، ابن براج در «مهذب»، علامه در «قواعد» و «تحریر» و شاید در «معالم الدین» گفته اند که گاهی خصوصیات زوج هم موجب تفاوت مهر می شود مثلاً اگر مردی شریف و دارای خصوصیات والای اخلاقی و دیانتی باشد برخی زنان حاضر به ازدواج با کمترین مهریه با او هستند و کسر شأن هم برای ایشان نمی شود و لذا مهر المثل در اینجا کمتر می شود، در شعر هم هست که «قلیل شک یکفینی و لکن قلیلک لا یقال له القلیل» و گاهی هم برعکس است و نباید مهر را کم بگیرند. محقق کرکی هم این مطلب را پذیرفته است و صاحب جواهر هم آن را «لا یخلو من وجه» خوانده است و به نظر می رسد که این درست است.

ج. اعتبار اقربای پدری و مادری یا خصوص پدری

اقوال در مسأله: صریح شیخ در «خلاف» و همین طور ابن زهره در «غنیة» دعوای اجماع بر عدم فرق بین اقارب پدری و اقارب مادری در اینجاست، کما اینکه ظاهر شیخ در «مبسوط» هم همین است؛ چرا که تعبیر به «عندنا» در مقابل عامه می کند که یک نحوه اجماعی عند الامامیه است. ابن حمزه نیز در وسیله

ص:7132

تصریح کرده اوصاف اقرباء پدر و مادر باید لحاظ شود. با مراجعه به کتب به دست می آید که تا زمان صاحب جواهر در بیست کتاب - غیر از یک یا دو کتاب که ظاهرشان این است - تصریح بر عدم فرق شده است. و در مقابلشان جماعتی فتوای بر خلاف داده اند که عبارتند از: ابن براج در «مهذب»، یحیی بن سعید در «جامع الشرایع»، کاشف الغطاء در «انوار الفقاهة» و ظاهر کاشف اللثام و احتمالاً (1) أبو الصلاح حلبی هم قائل به فرق باشد. مرحوم علامه هم در «قواعد» راجع به خود مادر گفته که در نظر گرفته نمی شود و اما راجع به اقرباء مادری مسأله را مورد اشکال دانسته است، کما اینکه به گمانم سبزواری قمی در «جامع الخلاف» گفته است که به غیر از مادر همه اقرباء مورد نظر قرار می گیرند (2).

دلیل مشهور: چون در روایات مهر المثل، مهر نسائها و مانند اینها تعبیر شده است که صدق آنها نسبت به اقرباء مادری مثل صدوق آنها نسبت به اقرباء پدری است و وجهی برای اختصاص به اقرباء پدری وجود ندارد و اقربای مادری هم داخل در مفهوم «نسائها» هست و خلاصه اینکه در روایات گفته شده مماثل و نظائر زوجه باید در نظر گرفته شود قهراً هم شامل طرف مادر و هم شامل اقرباء طرف پدر می شود.

ص:7133

1- 1) - چرا که أبو الصلاح می گوید: «برای مماثلت چند چیز معتبر است: سن، تحصین و عفت، جمال و نسب و بلااشکال نسب از ناحیه پدر است». و اینکه فقط احتمال قوی به اختصاص را درباره ایشان داده ایم به جهت این است که بعضی دیگر با اینکه نسب را فقط از ناحیه پدر دانسته اند، ولی لحاظ اقربای مادری را هم معتبر دانسته و یا به آن متمایل شده اند مثل فخر المحققین در «ایضاح» که نسب را از معیارهای مماثلت دانسته و بعد از آن در اینکه از یک طرف یا دو طرف است بحث کرده و دلیل شیخ بر عدم فرق را رد نکرده است و از اینجا معلوم می شود که کلام شیخ را پذیرفته است و خلاصه ممکن است أبو الصلاح این چند جهت مماثلت که ذکر کرده اند از باب مثال باشد و چون نسب یکی از امتیازاتی است که در تشخیص مماثلت نقشی برجسته دارد و نسب هم از طرف پدر است، از این بابت آن را ذکر کرده است و به این معنا نیست که هیچ چیز دیگری نقش ندارد.

2- 2) - این کلام مرحوم سبزواری را باید همان قول مشهور به شمار آورد. چون با توجیهی که برای کلام علامه در قواعد خواهیم نمود، باید بگوییم قول مرحوم سبزواری نیز مطابق قول مشهور است که بین اقربای پدری و مادری فرقی نیست، منتها چون مادر از نظر سن و زمان با دختر مماثل نیست و تطبیق نمی کند، او را استثناء کرده است.

دلیل قول به اختصاص به اقرباء پدر:

قائلین به اختصاص می گویند که با توجه به اینکه نسب از طرف پدر است (نَسَباً وَ صِهْراً) پس برای لحاظ خصوصیت نسب باید حال اقربای پدری ملاحظه گردد. بعضی هم می گویند با توجه به اینکه مفاخرت و تفاخر در قبائل از ناحیه پدر است و تقویم بر اساس همین مفاخرت ها است پس باید اقرباء پدری مورد نظر باشند.

اشکال: این که نسب هم باید لحاظ شود و بر فرض اینکه نسب از سوی پدر باشد و مادر نقشی در آن نداشته باشد، آیا این دلیل می شود که «نسائها»، «صداق نسائها» و «مهر مثلها» که در روایات وارد شده اند، راجع به جهت مادری او و نساء و اقربای مادری او صدق نکند؟ خصوصا اگر از ناحیه اقربای پدری امتیازی برایش نباشد، به چه دلیلی اقربای مادری او را مد نظر قرار ندهیم و خلاصه از این تعبیرات وارده در روایات، نسب استفاده نمی شود و اقربای مادری هم داخل مفهوم نسائها می باشد و به شرایط یکسان و همسن و سالها نسائها گفته می شود.

و لذا حق با مشهور است که باید اقرباء پدری و اقرباء مادری هر دو مورد نظر باشند.

حمل قول مشهور بر قول به فرق توسط کاشف اللثام:

مرحوم کاشف اللثام خواسته است که کلام مشهور را به نحوی مطابق با قول جماعت قائل به اختصاص به اقربای پدر بداند و آن را چنین توجیه کرده است که معمولاً در کلمات مشهور معیار بودن شرافت درج شده است که معیار این است که یا هر دو شریف باشند و یا هیچ کدام شریف نباشند و با توجه به اینکه شرافت از ناحیه پدر است، پس معلوم می شود که آنها هم معیار را اب و اقربای اب می دانند و گویا خود مرحوم کاشف اللثام نیز به همین قول تمایل دارد.

اشکال: این کلام ایشان خیلی عجیب است؛ چرا که اولا صریح کلمات مشهور عدم فرق بین اقرباء پدری و اقرباء مادری در این جهت است و ثانیا بعضی از آنها

ص:7134

تصریح کرده اند که شرافت شامل نسب و غیر نسب می شود، پس به چه مناسبت بگوییم شرافت منحصر به ناحیه پدر است. و ثالثا به حسب استعمالات و لغت مفهوم شرافت اعم است و از ناحیه پدر یا مادر هر دو حاصل می شود مثل شرافت حسنین علیهم السلام بر سایر اولاد حضرت امیر المؤمنین علیه السلام به جهت مادرشان حضرت فاطمه سلام الله علیها و مثل اطلاق عمر اشرف بر پسر امام سجاد در مقابل عمر بن علی علیه السلام به جهت اینکه عمر اشرف هم به امیر المؤمنین و هم به فاطمه سلام الله علیها انتساب دارد.

بله در باب انسان گاهی به اشخاصی مانند سادات اصطلاحاً شریف اطلاق می شود، منتها این اصطلاحی مخصوص کتب انساب است. البته همانطور که عرض کردم در کتب انساب نیز گاهی لفظ شرافت مطابق معنای لغوی اطلاق می شود. به هر حال استعمالات فقهی مطابق همان معنای لغوی اعم است.

در مسأله تدلیس به بنت مهیره و بنت امه، احکامی مانند فسخ هست. از این هم معلوم می شود که از جهت مادر نیز لحاظ می شود. پس نتیجه این شد که نمی توانیم بین کلمات توافق و صلح ایجاد کنیم و مدرک هم مدرک صحیحی نیست.

وجه استثناء مادر توسط علامه:

محقق کرکی راجع به نقل قولی که از «قواعد» علامه کردیم اشکال می کند که تفکیک بین مادر و بین اقربای مادری در اینکه در نظر گرفته نشوند وجهی ندارد. تا مثل علامه به طور بتی بگوییم معیار مادر نیست ولی اقربای مادری را با تردید ذکر کنیم. و اگر اشکالی باشد باید شامل همه ارحام غیر پدری بشود.

ولی این اشکال قابل دفع است به اینکه شاید نظر علامه به مسأله مد نظر داشتن زمان باشد که صاحب جواهر آن را مطرح کرده است؛ چرا که مهریه ها در زمان های مختلف فرق می کنند و لذا به طور حتم دیگر نباید مهریه مادر را مماثل مهریه دخترش قرار داد چون ازدواج مادر در یک زمان دیگری بوده است و آن را نباید

ص:7135

برای تقویم در نظر گرفت و باید زمان حاضر را در نظر گرفت. و از اینجاست که مرحوم علامه خروج مادر را بدون اشکال قرار داده است و ظاهرا نظر محقق سبزواری هم که گفتیم که فقط مادر را خارج نموده است و لحاظ اقربای پدری و مادری را معتبر دانسته است، باید به همین جهت باشد. البته ممکن است مادر دوباره ازدواج کرده باشد ولی متعارفاً این طور نیست و علاوه سن مادر در زمان حاضر بیشتر است و مهر جوان و مسن فرق می کند. و لذا مادر نباید در نظر گرفته شود.

البته پس از توجه به کلام علامه معلوم می شود که این توجیهی که گفته شد اگر چه فی نفسه صحیح است، ولی مقصود علامه این نبوده است؛ چرا که ایشان وجه عدم ملاحظه ام را اینگونه می گوید که امّ نسب نیست تا اینکه ملاحظه بشود.

و ظاهرا نظر ایشان به این مطلب است که اگر گفته شود که دو نفر با هم نسبت دارند معنای آن این است که در پدر یا مادر با هم شریک هستند و اما کلمه نسب نسبت به خود پدر یا مادر اطلاق نمی شود و لذا ام یا اب نسب نیستند و بعید نیست که در آیه (وَ هُوَ الَّذِی خَلَقَ مِنَ الْماءِ بَشَراً فَجَعَلَهُ نَسَباً وَ صِهْراً) از اینکه می گوید که نسب بعداً درست می شود استفاده شود که با نفس ایجاد اولاد نسب درست نمی شود و باید یک درجه پایین تر برود تا نسب درست بشود. شخص با پدر و مادر خود قدر مشترک ندارد ولی امثال اخوه و اخوات و بنی اعمام با هم قدر مشترک دارند.

خلاصه از این تعبیر ایشان که فرموده ام نسب نیست، معلوم می شود در نسب بودن بقیه نمی خواهد اشکال کند.

البته اگر مقصود علامه این باشد ظاهرا وجه استثناء ام از این جهت که نسب نیست تا داخل در لحاظ خصوصیت نسب باشد درست است، ولی با توجه به اینکه «نسائها» و مانند آن از تعابیر وارده در روایات شامل او می شوند لذا با این بیان اخراج آن به طور کلی وجهی نخواهد داشت مگر اینکه مسأله اعتبار زمان را با

ص:7136

بیانی که شد بپذیریم.

عبارت سرائر: جمله ای در سرائر هست که مراد از آن را نفهمیدم و در جای دیگر نیز این تعبیر نیامده است. عبارت این است: «مهر مثلها من عماتها و خالتها و اخواتها (که از این قسمت استفاده می شود هم اقربای پدری و هم مادری در مهر المثل ملاحظه می شوند) سواء کن عن عصبات الرجال أو عصبات النساء» از ذیل معلوم می شود معیار عصبه است. شاید مفاد عبارت این باشد که اقربای پدری یا اقربای مادری شخص که از پدر قرابت داشته باشند یعنی ابی یا ابوینی باشند. مثلاً خاله و یا دائی که ابوینی باشد یا ابی باشد و خلاصه امی خالص نباشند. اینها در مهر المثل ملاحظه می شوند. شاید هم مراد از عبارت این نباشد.

د-اعتبار بلد در مماثلت:

اقوال در مسأله:

عده ای قائل به اعتبار بلد برای تعیین مهر المثل شده اند و در مقابل مرحوم فخر المحققین در «ایضاح» و مرحوم فاضل مقداد در «تنقیح» قائل به عدم اعتبار بلد شده اند. بعضی هم مثل مرحوم صاحب حدائق و ظاهراً کاشف اللثام در مسأله تردید کرده اند و حق در مسأله اعتبار بلد است.

دلیل قائل به عدم اعتبار:

در نصوص اسمی از بلد برده نشده است و طبق اطلاق روایات، اگر جهات دیگری هم دخیل بود، باید بیان می شد، و از عدم بیان استفاده عدم اعتبار می شود.

اشکال: اولا اطلاقی که بتوان از آن استفاده عدم اعتبار لحاظ بلد را نمود وجود ندارد. مفاد عباراتی نظیر «مهر نسائها» و «مثل نسائهن» همانطوری که قبلاً هم گفته شد به لحاظ تناسب حکم و موضوع، اعتبار هر چیزی است که در مهر زنان نظیر او دخیل در تعیین قیمت باشد و از آن جمله مسأله بلد است که به تفاوت بلاد مهرها فرق می کند و لذا اگر اقربائی دارد که در اروپا و آمریکا مهرشان سنگین تر است، او باید مهر امثال خود در شهرش را لحاظ کند و قرار چنین مهری هتک نسبت به او

ص:7137

نمی شود، قاعده اقتضاء می کند که مهر المثل در همان بلدی که ازدواج صورت گرفته، در نظر گرفته شود نظیر اینکه ممکن است عینی در جایی تلف شود که در آنجا ارزشی ندارد ولی در جای دیگر بسیار ارزشمند باشد، باید همین جایی که تلف شده را در نظر گرفت. خلاصه اینکه بنای عقلاء و تناسب حکم و موضوع اقتضاء می کند که مکان در مد نظر باشد.

و ثانیاً همانطوری که محقق کرکی تمسک کرده است، در صورتی که بلد در نظر گرفته نشود و ازدواج با جهل نسبت به سنگینی مهر المثل بلد اقربای زن صورت گیرد، ضرر به زوج لازم می آید. بنابراین قاعده لا ضرر اقتضاء می کند بلد هم در تعیین مهر المثل رعایت شود.

بحث ششم: معیار در اختلاف قیمت مهر المثل

بحث در این است که اگر چنانچه مهر المثل در زمان عقد با مهر المثل زمان دخول تفاوت داشته باشند به اینکه مثلاً قیمت پایین تر و یا بالاتر برود، میزان در پرداخت کدام قیمت است؟

اقوال در مسأله: علامه در «قواعد» و «تحریر»، محمد بن شجاع قطان در «معالم الدین» و محقق کرکی در «جامع المقاصد» قائل به رعایت قیمت روز عقد شده اند.

ولی صاحب جواهر می گوید که میزان زمان دخول است.

ادله قولین: صاحب جواهر می گوید: با توجه به اینکه مهر المثل با دخول ثبوت پیدا می کند و بر ذمه زوج می آید، پس باید قیمت یوم الدخول که وقت اشتغال ذمه است، معیار باشد.

علامه در «تحریر» می گوید: به وسیله عقد است که مهر ثابت می شود، پس باید قیمت روز عقد را معیار قرار بدهیم.

اشکال بر دلیل علامه برای یوم العقد: با توجه به استفاده ای که از فتاوای فقهاء و

ص:7138

روایات کردیم، در مفوضه هیچ مهری با عقد ثابت نمی شود و فقط به دنبال دخول است که مهر المثل می آید و تعلق به زوجه پیدا می کند و این طور نیست که مهر حدوثا با عقد ثابت بشود و بقاءً به وسیله طلاق یا موت از بین رفته و یا تنصیف بشود. و این هم که بخواهیم که به نحو شرط متأخر قائل به ثبوت مهر از زمان عقد در صورت دخول شویم، بر خلاف ظواهر ادله است؛ چرا که ادله ظهور در این دارند که دخول به نحو شرط مقارن موجب ثبوت مهر است.

دلیل محقق کرکی بر یوم العقد: ایشان اینگونه استدلال می کند که بالاخره زوجه با عقد می تواند درخواست فرض مهر بکند و به عبارت دیگر عقد موجب ضمان و «ملکت ان تملک» است، پس باید زمان عقد را در نظر گرفت.

اشکال: بر فرض اینکه بپذیریم که زوجه با عقد چنین حقی را پیدا می کند که درخواست فرض مهر بنماید لکن شکی در این نیست که حق تعیین مهرالمثلی که به نفس عقد نمی آید تا اینکه برای مهر المثل یوم العقد را معیار بدهیم.

خلاصه اینکه وجه کلام این بزرگان روشن نیست و حق با صاحب جواهر است که زمان دخول باید معیار قرار داده شود.

اشکال بر نحوه طرح مسأله: اینجا فقط مسأله تفاوت قیمت را بین زمان عقد و زمان دخول مردد کرده و مطرح نموده اند ولی بحث کلی دیگری هست که در باب بیع به طور مفصل مطرح شده است و آن تفاوت قیمت بین یوم ضمان و یوم اداء است. و در آنجا اقوال متعددی در مسأله هست که یکی از آنها، که مختار مرحوم سید هم است میزان بودن یوم الاداء است. فرض کنید مهر المثل به وسیله عقد و یا دخولی ثابت شود و به عهده زوج آید ولی از زمان عقد یا دخول تا زمان اداء، قیمت مهر تفاوت کند. میزان کدام است.

در باب غصب وقتی این مسأله مطرح می شود می گویند قاعده علی الید می گوید این مال مغصوب تا وقت ادا در عالم اعتبار روی دست توست و در روی

ص:7139

ید بودن اعتباری، وجود خارجی شرط نیست و لذا اگر مال مغصوب تلف هم بشود این روی دست بودن صدق می کند و لذا در صورت تلف استرداد با اخذ بذل آن است که قیمت یوم الاداء است.

این مثل این است که خانه ای غصب شود و بعد از مدتی استرداد شود و در فاصله غصب تا ادا نوسان قیمت پیدا شود، این نوسان تأثیری ندارد و معیار همان است که ادا می شود یعنی اگر خود شیء موجود بود، همان ادا می شود و لو قیمتش کم یا زیاد شده باشد و اگر تلف شده بود، باید مثل یا قیمت یوم الاداء استرداد شود. در اینجا نیز باید این مسأله مطرح شود.

حکم در اینجا مبتنی بر آن مسأله کلی است که اقوال زیادی در آن هست و معلوم نیست که چرا در اینجا فقط به دو قول توجه شده است.

بحث هفتم: معیار در اختلاف مقومین نسبت به مقدار مهر المثل

بحث در این است که در صورتی که اهل خبره در تعیین مقدار مهر المثل اختلاف داشته باشند معیار تعیین کدام یک است؟ باید بگوییم که در اینجا نیز همانطوری که صاحب جواهر گفته است، همان اقوالی که در ابواب دیگر مثل بیع در باب اختلاف مقومین هست می آید که یک قول این بود که همانطوری که در مال مردد بین دو شخص قرعه می اندازند، در اینجا هم نسبت به پرداخت یا عدم پرداخت مقدار اضافی مورد اختلاف با قرعه تعیین کنند و یک قول هم این بود که مجموع تقویم ها بر تعداد مقوم ها تقسیم شود و نتیجه حاصله از این معدل گیری قیمت ها به عنوان مهر المثل باشد.

و نظر مختار این است که همانطور که مستفاد از روایات در أشباه و نظائر، مثل درهم و دعی، خنثی و زکات در «ما سقت السماء» و به وسیله دلاء، این است که حکم به تنصیف شده است اینجا هم حکم به تنصیف و معدل گیری راه حل

ص:7140

عقلایی است و قرعه در جایی است که راه حل عقلایی در کار نباشد.

البته در معدل گیری اگر چه علم هم داشته باشیم که مقدار میانگین هیچ یک از مقادیر مورد اختلاف بین مقومین نیست ولی برای اینکه یک ضرر کلی وارد نیاید، این یک حکم عقلایی است که حکم واقعی عوض می شود و لو نفی ثالث هم توسط مقومین شود.

مسألۀ سوم حکم مطالب فرض مهر توسط مفوضة

المسألة الثالثة

کلام «شرایع» و «جواهر»: قد ذکر غیر واحد من الخاصة و العامة ان للمفوضة المطالبة بفرض المهر و ان لها حبس نفسها علیه و علی تسلمه بعده و انهما (لو تراضیا بعد العقد بفرض المهر جاز...) (1).

حکم مطالب فرض مهر توسط مفوضة

موضوع بحث این است که با اینکه مفوضه با عقد مالک مهر نشده است، چطور می تواند مهر را مطالبه کند؟ البته در فرضی که مهر تعیین شده باشد، نفس عقد منشأ تملیک شده و می تواند مهر را مطالبه کند. اما در اینجا فرض این است که با دخول مهر المثل می آید و از روایات هم استظهار کردیم که قبل از دخول مهری واجب نیست، پس وجه این مطالبه که کثیری از خاصه و عامه قائل شده اند چیست.

ادله «جواهر» بر جواز مطالبه:

صاحب جواهر به دو وجه استدلال می فرماید: 1- از اینکه عامه و خاصه حکم به جواز مطالبه فرض مهر را به طور ارسال مسلم گرفته اند، استفاده می شود که در مسأله اجماع وجود دارد.

2- از آنجا که زوجه به وسیله عقد مالک تملیک زوج و تملیک عین شده است،

ص:7141

1- 1) - جواهر الکلام 31: 61. [1]

پس می تواند از زوج مطالبه فرض مهر را بنماید. البته صاحب جواهر دلیل این وجه دوم را ذکر نکرده است.

اشکال دلیل اول: با مراجعه به کلمات فقهاء معلوم می شود که در مسأله حتی شهرت قدماء هم نیست تا چه رسد به اجماع؛ چرا که فقط در دو کتاب از کتب قدماء این مسأله ذکر شده است که عبارتند از: 1- «مبسوط» شیخ که از کتب تفریعی است نه از کتب اصول مسائل فقهی؛ یعنی این از فروعاتی بوده است که عامه داشته اند، ایشان هم آورده و پذیرفته است. 2- «اصباح» کیدری و در بین متأخرین هم آنچنان مورد تسلم نیست؛ چرا که مرحوم علامه آن را ذکر کرده و به دنبال او هم فقط در چند کتاب آورده شده است که عبارتند از: «معالم الدین» محمد بن شجاع قطان، «جامع المقاصد»، «مسالک»، «کشف اللثام»، «حدائق»، «کفایه» سبزواری و «انوار الفقاهه». پس در مسأله نمی توان ادعای اجماع نمود.

اشکال دلیل دوم: این حرفی که «جواهر» آورده است ادعایی بیش نیست و صاحب جواهر غیر از اجماعی که ضعف آن روشن شد دلیلی بر آن اقامه نکرده است.

استدلال محقق کرکی بر «ملکت ان تملک» (که دلیل دوم صاحب جواهر بود)

ایشان می گوید: اگر یکی از زوجین پس از عقد مهر را تعیین کند، بلااشکال لازم است که مراعات بشود. و این فقط در صورتی درست است که زوجه به وسیله عقد، مالک تملیک زوج و تملک عین بشود؛ چرا که اگر تعیین مهر پس از عقد، صرف وعده دادن و شرط ابتدایی باشد، مشهور آقایان قائل به عدم وجوب وفاء به وعده و شروط ابتدایی هستند. بنابراین زوجه با عقد مالک تملیک زوج و تملک عین شده و لذا می تواند مطالبه مهر قبل از دخول نیز بکند.

اشکال: اینکه مشهور وفاء به وعده را واجب نمی دانند به خاطر این است که وعده صرف، طرفینی نیست بلکه یک طرفی است؛ اول تصمیم می گیرد که کاری

ص:7142

را انجام بدهد، بعد هم پشیمان می شود، خوب چنین وعده ای را واجب الوفاء نمی دانند و اما اگر از عقود و طرفینی بشود مانند اینکه مرد تعیین می کند و زن هم موافقت می نماید و یا از اول زن تعیین مهر را به مرد اجماع می دهد. اینجا بعد از تعیین البته تعین دارد منتها به این معنا نیست که به وسیله عقد لزوم تعیین بیاید و چنین توافقی مشمول ادله لزوم وفاء می شود و وعده صرف نیست که مشهور وفاء به آن را واجب ندانند. البته اگر دخول شده باشد یا در فرضی که حق مطالبه دخول داشته باشد، بعد از فرا رسیدن موعد دخول می تواند مطالبه مهر کند و حتی اگر متوجه هم نباشد که با دخول مهر المثل بر عهده او می آید بازهم می تواند مطالبه مهر کند. اما بحث این است که قبل از دخول به چه دلیل حق مطالبه مهر داشته باشد؟ می گوییم به این دلیل که طرفین توافق کرده اند و توافق طرفینی مشمول ادله وفاء به شروط یا عقود می باشد.

و اینکه اگر شرط باشد به جهت مقارن با عقد نبودن، شرط ابتدایی می شود یعنی غیر مقرون به عقد و شرط ابتدایی وجوب وفاء ندارد. این حرف هم تمام نیست؛ چرا که بر اساس استعمالات فراوان روایات و کلمات لغویین شرط بر هر الزام و التزامی اطلاق می شود، چه در ضمن عقدی باشد و یا اینکه ابتدایی باشد و بلکه خود بیع هم یک شرط و الزام و التزام است و مصداق برای شرط است.

و اما عبارت «قاموس» که در تعریف شرط، تعبیر به «الزام و التزام فی العقد» کرده است و همین عبارت باعث ایجاد مشکل برای شیخ در قول به لزوم وفاء شروط ابتدایی شده است، اولا مخالف با استعمالات فراوان در روایات و کلمات سایر لغویین است و نباید به جهت خصوص عبارت او ما در مسأله متوقف بشویم.

و ثانیا مقصود ایشان این نیست که آقایان عبارت او را معنا کرده اند؛ که الزام و التزامی که احیانا در بیع واقع می شود، شرط می باشد. بلکه مراد از عبارت «قاموس» این است که شرط الزام و التزامی است که ما به القوام بیع است و اصلا

ص:7143

بیع یک الزام و التزامی است. و با این معنا پس شروط ابتدایی هم حتی طبق کلام ایشان لزوم وفاء پیدا می کنند. و به عبارت دیگر بیع و هر چیز دیگری نیز که ابتدائاً الزام و التزام شد، مصداق برای شرط است. لازم نیست شرط الزام و التزام در ضمن و به تبع شیء دیگر باشد بلکه خود الزام و التزامی که حقیقت یک قرارداد است، آن هم داخل شرط است و ادله شروط شامل آن می شود.

و بر فرض هم که بپذیریم که ادله شروط شامل شروط ابتدایی نمی شود، ولی لفظ عقد بر شرط ابتدایی هم اطلاق می شود و در قرار بستن دیگر تبعی و ضمنی بودن یا نبودن نیامده است و لذا ادله وفاء به عقود شامل شروط ابتدایی هم می شود.

بنابراین اینکه جامع المقاصد فرموده که اگر عقد الزامی نیاورد به منزله وعد است و بعداً فایده ای ندارد، درست نیست چون بعداً طرفین توافق کرده اند و توافق چرا فایده نداشته باشد.

خلاصه اینکه با توجه به اینکه این مسأله را عده کمی از قدماء عنوان کرده اند و در بین متأخرین هم قائل زیادی ندارد، پس دلیلی بر اینکه بر مرد فرض مهر لازم باشد و اگر تعیین مهر نکند و بخواهد او را طلاق بدهد خلاف شرع انجام داده باشد نداریم.

فرع: مسأله مختصری در اینجا هست که اگر ولیّ بخواهد به کمتر از مهر المثل عقد کند و یا اصلاً مهر تعیین نکند و به نحو تفویض عقد کند آیا جایز هست یا نیست. این مسأله محل بحث است و مرحوم صاحب جواهر و مرحوم محقق و عده ای گفته اند که اگر برای زوجه مصلحت دانست، برای ولی جایز است و همین قول هم درست است.

«* و السلام *»

ص:7144

جلد 23

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1384/11/25 سه شنبه درس شمارۀ (857-851) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ طرف دوم تفویض و واگذاری مهر

قسم دوم در تفویض مهر

اشاره

پس از بحث از قسم اول تفویض که تفویض بضع بود، کلام واقع می شود در قسم دوم آن که تفویض مهر است و مقصود از آن واگذاری و ایکال تعیین مهر است؛ به این معنا که زوجین بناء می گذارند بر اینکه زوج یا زوجه و یا حتی اجنبی بنا بر قولی بعداً مهر را تعیین نماید.

نظر اهل سنت در مسئله:

سنی ها تفویض مهر را مطلقا باطل می دانند و حکم مهر باطل را بر آن بار می کنند؛ و در مهر فاسد بسیاری از آنها قائل به مهر المثل و بعضی نیز شاید قائل به متعه باشند.

اقوال امامیه در مسئله:

اصل مسئله تفویض مهر اگر چه ظاهراً مورد تسلّم و قبول امامیه است، لکن نسبت به تفاصیل آن اختلافاتی دارند، که متعرض آنها خواهیم شد.

ادله جواز تفویض مهر:

فاضل اصفهانی صاحب «کشف اللثام» می گوید: اگر ظاهر کتاب «خلاف» و صریح کتاب «سرائر» در اجماع و تواتر اخبار بر صحت اصل تفویض مهر نبود، اصل جواز تفویض مهر قابل مناقشه بود؛ چون مقتضای بعضی از روایات صحاح با جواز تفویض مهر سازگار نیست. البته ادعای اجماع بسیار و به طور مستفیض در کلمات فقهاء وارد شده است، و اما ادعای تواتر اخبار بر جواز ظاهراً از ابن ادریس است؛ چرا که ایشان در «سرائر» چنین ادعایی نموده است و در «ریاض» هم ادعای استفاضه اخبار بر اصل جواز تفویض مهر شده است.

ص:7145

بررسی اجماع بر جواز اصل تفویض مهر:

ادعای اجماع در اینجا مشکل است؛ چرا که مسئله تفویض مهر در کتب چند نفر از بزرگان ذکر نشده است که عبارتند از: سید مرتضی، سلار، قطب راوندی و ابن زهره. شیخ مفید هم اگر چه در «مقنعه» آن را عنوان نکرده است، لکن در «احکام النساء» آن را عنوان نموده و گفته است که در صورت تفویض به زوجه، زوجه حق ندارد که بیش از مهر السنة را تعیین نماید. بله غیر از چند نفر مذکور، همه فقهاء تصریح به جواز تفویض مهر کرده اند، و با این حساب چیزی که در اینجا قابل ادعا است مسئله عدم وجدان خلاف «لا اجد فیه خلافا» است. به هر حال شهرت بسیار قوی در این باره وجود دارد و چنین شهوتی که بر خلاف همه عامه و نیز از اصول مسائل است، حتماً باید از معصوم رسیده و اخذ شده باشد و به تعبیر مرحوم آقای بروجردی از اصول متلقّات باشد، و الا چنین شهرتی پیدا نمی کرد.

بررسی تواتر اخبار بر جواز اصل تفویض مهر:

در نظر بدوی گرچه در مورد اصل جواز تفویض مهر بیش از دو روایت که یکی صحیحه محمد بن مسلم و دیگری روایت حسن بن زرارة است، ثابت نیست؛ بله دو روایت هم در «دعائم الاسلام» آمده است، لکن ظاهراً یکی از آنها همان روایت محمد بن مسلم و دیگری نیز یا قطعه ای دیگر از همان روایت محمد بن مسلم و یا بخشی از روایت حسن بن زرارة است؛ چرا که طبق شواهد موجود از جمله کتابی که از صاحب «دعائم الاسلام» به نام «ایضاح» هست که کتاب مذکور شرح بر «دعائم الاسلام» بوده است و یکی از آقایان عکس قطعه ای از آن را که مربوط به صلاة است، از خارج برای من فرستاد، روشن می شود که مصادر «دعائم الاسلام» همین کتاب های ما بوده است، و لذا در بسیاری از موارد می بینیم که «دعائم الاسلام» و «جعفریات» مانند یکدیگرند و در کتاب «ایضاح» دارد که «و فی الکتب الجعفریه» و از «کافی» و مصادر «کافی» هم روایاتی دارد، منتها چون کتاب فتوایی

ص:7146

او بوده است، یک تغییرات جزئی در عبارات داده است تا مقصود روشن تر شود و گاهی هم بین چند روایت تلفیق نموده است. به خاطر ندارم که «کشف اللثام» و «ریاض» از «دعائم» روایت نقل کنند، لکن این دو روایت در «مستدرک الوسائل» هست، که گفته شد که ظاهرشان این است که از همان دو روایت محمد بن مسلم و حسن بن زرارة گرفته شده اند.

لکن پس از دقت به دست می آید که تمامی شش یا هفت روایتی که در باب حکم قرار دادن زوجه و یا زوج وارد شده اند از آن جهت که جواز چنین تفویض مهری را مسلّم گرفته اند، دلالت بر اصل جواز تفویض مهر می کنند و لذا ادعای استفاضه اخبار بر اصل جواز که در «ریاض» آمده است، درست است، لکن ادعای تواتر در این باره که در کلام ابن ادریس هست، تمام نخواهد بود.

روایات دال بر عدم جواز تفویض مهر:

همانطوری که در کلام «کشف اللثام» گذشت، روایاتی در مقابل روایات مذکور وجود دارند که گفته شده است که تفویض در تعیین مهر را نافذ ندانسته و حکم به مهر المثل نموده اند و آن روایات عبارتند از:

1 - صحیحه حسین بن سعید عن حماد بن عیسی عن شعیب بن یعقوب العقرقوفی عن ابی بصیر قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یفوض الیه صداق امرأته فینقص عن صداق نسائها؟ قال: یلحق بمهر نسائها.(1)

2 - «الجعفریات» باسناده عن جعفر بن محمد عن أبیه علیه السلام أنّ علیا علیه السلام قضی فی امرأة تزوجها زوجها علی حکمها فاشتطّت (یعنی جور و تعدی کرد) علیه، فقضی أن لها صداق نسائها و لا وکس و لا شطط.(2)

3 - «الدعائم» عن جعفر بن محمد علیه السلام انه سئل عن الرجل یفوض الیه صداق امرأته فیقصر

ص:7147

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 282:26، الباب 3 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 9.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 282:26، الباب 3 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 6.

بها؟ قال: تلحق بمهر مثلها.(1)

4 - «الدعائم» عن علی علیه السلام انه قضی فی امرأة تزوجها رجل علی حکمها فاشتطت علیه، فقضی ان لها صداق مثلها و لا وکس و لا شطط.(2)

نحوه جمع بین اخبار مذکور:

دو راه برای جمع بین این اخبار و اخبار مستفیضه دال بر صحت تفویض برای تعیین مهر بیان شده است که عبارتند از:

الف - راه جمع شیخ طوسی رحمه الله: ایشان دسته دوم روایات را حمل بر صورت تفویض برای تعیین مهر المثل نموده است.

ب - راه جمع فیض کاشانی رحمه الله: در «وافی» حمل شیخ را بعید خوانده و روایات دسته دوم را بر استحباب جبران تا به اندازه مهر المثل حمل کرده است، صاحب «حدائق» هم کلام «وافی» را پسندیده است.

لکن به نظر می رسد که حمل شیخ رحمه الله بعید نبوده و حملی متعارف است؛ چرا که وقتی که وکالت و تفویض به طور مطلق باشد، ناظر به اقدام بر طبق معمول و متعارف خواهد بود، و لذا اگر وکیل به مبلغ بیش یا کم از مبلغ متعارف عمل نماید صحیح نخواهد بود، پس در صورت تفویض تعیین مهر به زوج توسط زوجه، کما اینکه مدلول روایات همین است، زوج نباید کمتر از متعارف را تعیین نماید، بله از اینکه به جهت نفع موکل بیش از متعارف را تعیین کند، انصرافی ندارد، ولی اگر بخواهد به ضرر موکل از حد متعارف خارج شود، وکالت مذکور از آن منصرف خواهد بود.

ص:7148

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 282:26، الباب 3 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 7.

2- (2) - همان، حدیث 5.

وجوه متصور در تفویض مهر

برای تفویض تعیین مهر وجوه متعددی قابل تصویر است که به تعدادی از آنها اشاره می کنیم: تعیین مهر گاهی به واحد و گاهی به متعدد واگذار می شود و در صورت واگذاری به متعدد گاهی به جامع و گاهی به مجموع واگذار می شود؛ که مقصود از جامع این است که هرکدامشان تعیین کردند کفایت کند و مجموع یعنی همه با هم تعیین کنند. پس تا به اینجا یازده صورت می شود که عبارتند از: 1 - تفویض به زوجه 2 - به زوج 3 - به اجنبی 4 - به مجموع زوج و زوجه 5 - به مجموع زوج و اجنبی 6 - به مجموع زوجه و اجنبی 7 - به مجموع زوج، زوجه و اجنبی 8 - به جامع زوجه و زوج 9 - به جامع زوج و اجنبی 10 - به جامع زوجه و اجنبی 11 - به جامع زوجه و زوج و اجنبی.

این یازده صورت در جایی است که یکی از صورت ها در عقد معین شده باشد و صور زیاد دیگری هست؛ از قبیل اینکه در تعیین مفوض الیه یا نوع تفویض و تعیین یکی از یازده صورت سابق اهمال شده و به بعد از عقد موکول شوند و گاهی مهر را فی الجمله تعیین کرده و تعیین دقیق آن را به بعد از عقد موکول می کنند؛ مثلاً می گویند: انحصار به فرد نداشته باشد و جامع باشد ولی اینکه کدام یک از صور جامع باشد را تعیین نمی کنند، اگر این صورت ها نیز ضمیمه شود تعداد صورت ها زیاد می شود.

اقوال در مسئله:

قول اول: واگذاری تعیین مهر فقط به زوج و یا زوجه صحیح است.

این مقدار از واگذاری مورد اجماع بوده و ظاهر عبارات کثیری از جمله ابن ادریس و علامه در کتبش و مختار صاحب «مدارک» است.

قول دوم: ایکال به زوجه، زوج و به زوج و زوجه با هم صحیح است

که مختار شهید ثانی است.

ص:7149

قول سوم: ایکال به زوجه، زوج، زوج و زوجه به نحو مجموع، زوج و زوجه به نحو جامع و زوج و زوجه به نحو مهمل از حیث جامع یا مجموع بودن صحیح است،

که ظاهر شیخ طوسی در «خلاف» و «مبسوط» است.

قول چهارم: علاوه بر صور مذکور در قول چهارم، واگذاری به اجنبی هم به آنها اضافه شود

که این مختار صاحب جواهر است.

در «کفایة الاحکام» الحاق اجنبی به زوجین را به بعض الاصحاب نسبت داده است. در پاورقی مراد از بعض الاصحاب را «جامع المقاصد» قرار داده و آدرس هم داده است، لکن در «جامع المقاصد» اصلاً مسئله تفویض مهر را شرح نکرده است و آدرس داده شده مربوط به تفویض بضع می باشد. بله مرحوم علامه در «تحریر» قائل به الحاق شده است و بعضی به آن تمایل پیدا کرده و بعضی هم در آن تردید کرده اند.

مقتضای قاعده در مسئله:

کلام صاحب جواهر رحمه الله:

ایشان می گوید: منشأ توهم بطلان اصل تفویض - که به سبب آن، علماء عامه آن را باطل دانسته اند و جماعتی از فقهاء ما به جهت رعایت آن، از تعدّی از مورد نصوص که در خصوص تفویض به زوجه یا زوج است، اجتناب نموده اند - این است که خیال کرده اند که در تفویض مهر، انشاء مهر با عقد انجام می گیرد، منتها مُنشأ، امری مجهول یا مبهم است که بعداً از آن رفع ابهام یا جهل می شود و از آنجا که مستفاد از ادله که مورد اتفاق هم هست، این است که مهر مُنشأ باید معین باشد و تعیین بعد از عقد به درد نمی خورد، لذا حکم به بطلان چنین عقد نکاحی به حسب قواعد نموده اند و فقط هر مقداری را که نصوص دلالت نماید پذیرفته اند. بعد می گوید: ولی مسئله این طور نیست و در مفوضة المهر، انشاء مهر نمی شود، بلکه تفویض می شود که بعد از عقد، انشاء و تعیین بشود، بنابراین انشاء مهر و تعیین آن مقرون به هم پس از عقد توسط کسی که این

ص:7150

امر به او واگذار شده است انجام می پذیرد. پس امر خلاف قاعده ای در کار نیست.

بعد ایشان به ادله صحیح بودن تفویض به اجنبی اشاره نموده و می گوید:

هم به مقتضای اصل و هم به مقتضای اولویت نسبت به تفویض بضع بناء بر صحیح بودن فرض تعیین مهر توسط اجنبی و اینکه او مثل نائب از آنها در تعیین مهر است و هم به دلالت عموم «المؤمنون عند شروطهم» باید در اینجا تفویض تعیین مهر به اجنبی را بپذیریم.

تأیید و توضیح کلام جواهر:

در بیان قاعده در مسئله تفویض مهر حق با ایشان است و در ایکال تعیین مهر فقط اشتراط تعیین مهر توسط شخص وکیل مطرح است و هیچ گونه انشاء مهری در کار نیست. و اما مقصود از اصل شاید این باشد که از آنجا که شارع باید شرایط و حدود باب مهر را بیان کند، پس اگر در موردی بیانی نداشته باشد، آن شرط مشکوک، نفی می شود و چون اینجا جنبه وکالتی دارد و وقتی در اصل نکاح که اساس مطلب است می تواند دیگری را وکیل نماید، اینکه در مورد تعیین مهر نتواند وکیل قرار بدهد، این خلاف اصل اولی، حق داشتن شخص برای توکیل است، عقلاء هم بین اینها فرقی نمی گذارند مگر دلیل خاصی بر ابطال آن باشد.

و اما مقصودشان از اولویت و عموم دلیل این است که اگر کسی در مفوضة المهر مختارش این باشد که زن و شوهر اگر چه در عقد هیچ حرفی از مهر نزده اند ولی اگر پس از عقد به اجنبی وکالت بدهند که مهری را برای آنها تعیین نماید، این ولایت یا وکالت اجنبی بر تعیین مهر صحیح است با اینکه این واگذاری در خود عقد شرط نشده بوده است، پس باید در اینجا یعنی تفویض مهر که مسئله واگذاری تعیین مهر به اجنبی مقرون با عقد، در عقد شرط شده است به طریق اولی صحیح باشد. و از امثال «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نیز صحیح بودن همه قراردادهایی که دلیلی بر ردع شارع از آنها نباشد، استفاده می شود و از جمله این

ص:7151

واگذار تعیین مهر به اجنبی مورد امضاء قرار می گیرد.

مقتضای تحقیق در مسئله:

اگر ما مسئله تفویض تعیین مهر را از باب توکیل بدانیم، حق با صاحب «جواهر» و قول چهارم خواهد بود، و اما اگر این تفویض را از باب جعل حق حکومت بدانیم، که این بعید هم نیست؛ چرا که مقتضای ظواهر روایات این است که پس از واگذار کردن حق تعیین، دیگر نمی توان او را عزل نمود، بر خلاف باب وکالت که قبول عزل است، و اختلاف اهل سنت با ما نیز باید به همین جهت باشد وگرنه آنها هم در تزویج و همین طور در مهر قائل به توکیل هستند. خلاصه اینکه بنا بر تفویض حق حکومت بودن، حکم به تعدّی از زوج و زوجه مشکل می شود؛ چون باب ولایت و واگذاری آن به دیگری غیر از باب وکالت است و بنای عقلاء در باب ولایت و جواز واگذاری آن بر احتیاج به نصوص است و ادله عامه نظیر «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم بنا بر نظر مختار مفادشان الزام به آنچه مشروع است می باشد نه اینکه مشرِّع باشند و شرعیت فرد مشکوک را درست کنند، پس اگر مشروعیت بر طبق بنای عقلاء نباشد به وسیله این ادله نمی توان آن را ثابت نمود، و باید مانند اکثر فقهاء مطابق نصوص اقتصار به زوجین کنیم.

اقوال در توکیل یا تحکیم بودن تفویض مهر: همانطوری که اشاره شد اگر مسئله تفویض تعیین مهر از باب توکیل باشد، موکّل حق انصراف از وکالت دادن دارد و گاهی نیز با تحقق شرایطی مثل موت برای موکل، وکالت ساقط می شود و اما اگر جعل حکومت باشد، نیازمند بحث است و اگر چه این جهت بحث خیلی به آن پرداخته نشده است و قبل از فخر المحققین کسی را که صریحاً به این نکته اشاره کرده باشد نیافتیم، لکن اجمالاً مورد نظر بوده و دو قول در مورد آن وجود دارد که عبارتند از:

الف - از نوع توکیل است؛ فخر المحققین می گوید «التفویض نوع توکیل»، شهید

ص:7152

ثانی نیز در «مسالک» می گوید «التفویض فی معنی التوکیل» و صاحب «ریاض» هم در وجه اینکه تفویض به اجنبی صحیح است می گوید که توکیل استنابه است و از طرفی احتمال دارد که چند تن از بزرگانی که اصلاً متعرض مسئله تفویض مهر نشده اند مانند شیخ مفید، سلار، حلبی، ابن زهرة و قطب راوندی، هم مختارشان توکیل بودن آن باشد؛ برای اینکه اگر از باب جعل حکومت بود نیاز به بیان داشت و اما جواز توکیل چون در همه ابواب هست، نیاز به بیان و ذکر ندارد و لذا حتی در اصل نکاح نیز توکیل را عنوان نکرده اند.

ب - از نوع جعل حاکم است. صاحب «جواهر» می گوید که در اینجا نظیر قاضی تحکیم است و شخص حاکم شده به طور استقلال حق حکومت پیدا نموده و عمل او عمل تفویض کنندگان نبوده و در بقاء این حق هم احتیاجی به اینها ندارد و کأنه ایشان می خواهد بگوید که قائلین به تفویض، به نحو حاکم اصیل و مستقل قائل به آن هستند نه به نحو توکیل و استنابة. در «انوار الفقاهة» هم می گوید ظاهر این است که «التفویض تحکیم لا توکیل» و در تحکیم حق عزل وجود ندارد.

کلام «جواهر» و اشکال آن:

صاحب جواهر یکی از فروع اینکه تفویض مهر از باب تحکیم است را سهل نبودن واگذاری آن به اجنبی خوانده و از ثمرات دیگر آن را این مطلب قرار می دهد که اگر کسی تفویض به اجنبی کرد آن اجنبی اگر چه از سوی زوجه حَکَم قرار داده شود، ولی بازهم می تواند بیش از مهر السنة را به عنوان مهر تعیین نماید. در حالی که اگر از باب توکیل باشد واگذاری آن به اجنبی سهل است و نیازمند دلیل خاص نیست و الا اگر از باب تحکیم و حق مستقل دادن باشد، تفویض آن به دیگری همانطوری که بیان شد محتاج به دلیل است.

و از طرفی اگر زن به دیگری تفویض به معنای تحکیم هم بکند بازهم بعید نیست که گفته شود که به حسب تفاهم عرفی، ظاهر اینکه زوجه حق تعیین بیش از

ص:7153

مهر السنة را ندارد نفی این حق هم بالمباشرة و هم بالتسبیب است و شامل این فرض هم که مفوض الیه حاکم مستقل باشد نیز می شود؛ زیرا زوجه با تسبیب این حاکم مستقل مهر را تعیین می کند.

نتیجه گیری: از آنچه که گفته شد به دست آمد که با توجه به اینکه تفویض مهر در اینجا به معنای تحکیم و جعل حَکَم است، پس مقتضای قاعده عدم ثبوت جعل و واگذاری چنین حق و ولایتی به دیگری است و لذا باید به همان مقدار متیقنی که در نصوص وارد شده است، اکتفاء نمود.

عدم جواز تعدی زن از مهر السنة:

مسئله دیگری که این هم مثل اصل جواز تفویض مهر روشن است، این است که زن نمی تواند در صورت تفویض شدن تعیین مهر به او، بیش از مقدار مهر السنة را برای خود مهر قرار دهد و در صورت تعیین، ما زاد بر آن محکوم به بطلان و کالعدم است. و عمده در دلالت بر هر دو مطلب در بین روایات دو روایت حسن بن زرارة و محمد بن مسلم است که به شرح زیر هستند:

1 - روایت حسن بن زرارة عن أبیه قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة علی حکمها؟ قال: لا یجاوز بحکمها مهور نساء آل محمد صلی الله علیه و آله اثنتی عشرة اوقیة و نشّ و هو وزن خمسمائة درهم من الفضة قلت: أ رأیت ان تزوجها علی حکمه و رضیت بذلک: فقال: ما حکم به من شیء فهو جائز علیها قلیلا کان او کثیرا. قال: قلت له: کیف لم تجز حکمها علیه و أجزت حکمه علیها؟ قال: فقال: لانه حکمها فلم یکن لها ان تجوز ما سنّ رسول الله صلی الله علیه و آله و تزوج علیه نساءه فرددتها الی السنة و أجزت حکم الرجال لانها هی حکمته و جعلت الامر فی المهر الیه و رضیت بحکمه عن ذلک، فعلیها ان تقبل حکمه فی ذلک قلیلا کان او کثیرا.(1)

بررسی سند روایت: تنها کسی که در سند این روایت بحث در وثاقتش هست حسن بن زرارة است؛ گرچه در «علل الشرائع» حسین بن زرارة دارد، لکن علی

ص:7154

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 280:26، الباب 3 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

القاعدة باید همان حسن صحیح باشد؛ چون در نسخ خطی معتبر کافی حسن است و همین طور در نسخ «تهذیب» هم که با یک واسطه با نسخه اصلی مقابله شده است حسن دارد و در «استبصار» هم حسن هست، اختلاف نسخه هم نیست، فقهای بزرگ هم حسن نقل کرده اند و گرچه مراجعه نکردم، لکن علی القاعدة باید در «علل الشرائع» هم اختلاف نسخه باشد.

حسن بن زرارة گرچه توثیق صریحی ندارد، ولی روایتی صحیح السند در شرح حال زرارة هست که حسن و برادر او حسین از طرف زرارة پیغامی را به امام صادق علیه السلام می رسانند و حضرت در جواب پیغام دعا می کنند که پروردگار این دو پسر تو را «بصلاح أبیهما» محافظت نماید، و این تعبیر معنایش این نیست که این دو پسر صالح نیستند، بلکه به این معناست که زرارة در رتبه ای است که شایسته است که چنین دعایی در حق فرزندانش شود و ظاهر دعا هم کلی بوده و خیلی بعید است که فقط در مورد آسیب های جسمانی باشد و به دین آنها ناظر نباشد و از طرفی اجابت دعای امام علیه السلام هم حتمی است، پس از این روایت می توان اعتبار حسن را استفاده نمود. علاوه بر اینکه بزرگانی چون هشام بن سالم هم از او اخذ حدیث کرده اند و همین طور بنا بر مبنای مشتهر بین متأخرین در مورد اخبار رسیده از اصحاب اجماع چون راوی از هشام بن سالم، حسن بن محبوب یکی از اصحاب اجماع است بدین وسیله هم اعتبار او تأیید می شود. و لذا فقهاء به این روایت استناد کرده اند.

2 - صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: فی رجل تزوج امرأة علی حکمها او علی حکمه فمات او ماتت قبل ان یدخل بها؟ فقال: لها المتعة و المیراث و لا مهر. قلت: فان طلقها و قد تزوجها علی حکمها؟ قال: فان طلقها و قد تزوجها علی حکمها لم یجاوز بحکمها عن خمسمائة درهم فضة مهور نساء رسول الله صلی الله علیه و آله.

ص:7155

بررسی دلالت روایت حسن بن زرارة: شهید ثانی و نواده او مرحوم صاحب «مدارک» گفته اند که علاوه بر ضعف سند این روایت به عدم توثیق حسن بن زرارة، از نظر دلالت هم مضطرب المتن بوده و متناسب با کلام معصوم نیست؛ چرا که در جواب از فرق بین حکم کردن زن و مرد و اینکه چرا حکم زن بر علیه مرد پذیرفته نمی شود ولی حکم مرد بر علیه زن - در صورت کمتر از مهر المثل تعیین کردن او - پذیرفته می شود، چنین می گوید که چون حکم این این طور است و حکم آن آن طور؛ گویا می گوید مداخله نکنید و چنین سؤالی ننمایید. و این گونه حل کردن مشکل مناسب شأن امام نیست.

از این اشکال دو جواب داده شده است که عبارتند از:

1 - جواب مجلسی اول در «روضة المتقین» و شبیه آن را مجلسی دوم در «مرآة العقول» آورده است: می گویند اینکه زوج به زوجه می گوید که تو تعیین کن، اگر این اختیار داشتن مطلق باشد ممکن است که چیزی که در حد طاقت مرد نیست و یا نهایتی ندارد تعیین نماید و چنین تعیینی ارتکازاً نافذ نیست و لذا باید مرزی برای آن باشد و مرزی بهتر از مهر السنة که پیامبر صلی الله علیه و آله تعیین فرموده اند وجود ندارد. و اما اینکه زوجه به زوج اختیار می دهد. روشن است که هر مقداری را که او تعیین کند هم مقدور و هم مورد رضایت زوجه که به او اختیار داده، خواهد بود و بلکه حتی ممکن است که زوجه از اصل مهر هم صرف نظر نماید و روایت اشاره به این تفاوت دارد.

2 - جواب «کشف اللثام» است که به نظر درست تر از قبلی است: و آن این که در روایت سؤال از این است که چرا بین دو ضرر که یکی ضرر بر زن است و دیگری ضرر بر مرد فرق گذاشته شده است و ضرر بر زن تنفیذ و اما ضرر بر مرد ابطال شده است؟ حضرت در جواب می فرمایند که فارق بین اینها تحقق سنت شکنی در ضرر بر مرد و عدم تحقق آن در ضرر بر زن است؛ چرا که زوجه طبیعتاً متمایل به کثرت

ص:7156

است ولی زوج متمایل به قلت و عدم ازدیاد از مهر السنة است.

پس دلالت روایت حسن بن زرارة هم مثل سندش مشکلی ندارد و بر اصل جواز تفویض تعیین مهر به زوج و زوجه و همین طور، بر اینکه زوجه حق ندارد که بیش از مهر السنة را در صورت حَکَم شدن تعیین نماید دلالت می کند. کما اینکه صحیحه محمد بن مسلم هم بر این دو مطلب به روشنی دلالت می کند و لذا از این حیث در آن بحث نمی کنیم و باقی فقرات آن را در استدلال به آن در سایر فروعات مسئله بررسی می کنیم.

فروعات مسئله تفویض مهر

چند فرع در اینجا با توجه به عبارت «شرایع» در مسئله تفویض مهر مورد بحث است که عبارتند از:

1 - آیا تعیین پس از طلاق نافذ است؟

2 - حکم مهر قبل از دخول در صورت فوت حاکم قبل از تعیین چیست؟

3 - آیا تعیین پس از فوت محکوم علیه نافذ است؟

نفوذ تعیین مهر توسط حاکم پس از طلاق

روشن است که اگر قبل از طلاق حاکم، مهری را تعیین نماید، چه دخول شده باشد یا نشده باشد، میزان در مهر همان مقداری است که حاکم تعیین نموده است؛ پس اگر طلاق قبل از دخول باشد نصف آن و اگر بعد از دخول باشد، باید تمام آن را به زن بدهد. و اما اگر طلاق قبل از تعیین حاکم واقع بشود، آیا تعیین پس از طلاق نفوذی ندارد و کلا تعیین است؟ پس در صورت دخول حکم به مهر المثل و در صورت عدم دخول به موجب آیه شریفه «و لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» (1) حکم به متعه می شود؟ چرا که ظاهر آیه شریفه شامل تفویض مهر در صورت عدم تعیین

ص:7157

1- (1) - سوره بقره: 236.

قبل از طلاق نیز می شود.

لکن با توجه به ذیل روایت صحیحه محمد بن مسلم که می فرماید: «فان طلقها و قد تزوجها علی حکمها لم یجاوز بحکمها عن خمسمائة درهم»(1) یعنی اگر بعد از طلاق دادن بخواهد مهر را تعیین کند، حق ندارد که بیش از پانصد درهم را تعیین نماید. و روایت نسبت به دخول و عدم دخول اطلاق دارد و اما موردش اگر چه خصوص حکم کردن زن بعد از طلاق است، لکن اولاً به خاطر عدم احتمال خصوصیت و ثانیاً به جهت عدم قول بالفصل بین حکم بودن زوج یا زوجه، بنابراین، این روایت مفاد آیه مذکور را که شامل صورت عدم دخول در اینجا نیز می شود، تخصیص می زند، و البته طلاق قبلی مهری را که بعد از آن تعیین می شود در صورت عدم دخول، نصف می کند، و فتوای فقهاء نیز در مسئله بر اساس همین صحیحه محمد بن مسلم حکم به نفوذ تعیین پس از طلاق است.

و تصور منصف بودن طلاق در صورت طلاق قبل از دخول و قبل از تعیین مهر به این است که اگر چه ظرف تعیین مهر بعد از عقد است، ولی نظیر فضولی بنا بر کشف حقیقی، متعلَّق تعیین مهر، از زمان عقد است.

توضیح عبارت «شرایع» در این فرع:

صاحب «شرایع» در این باره می گوید «و لو طلقها قبل الدخول و قبل الحکم، الزم من الیه الحکم ان یحکم و کان لها النصف» و سؤالی که در مورد عبارت ایشان پیش می آید این است که آیا قصد ایشان تفصیل دادن بین طلاق قبل از دخول و طلاق بعد از دخول است؟ به اینکه تعیین بعد از طلاق اگر قبل از دخول باشد نافذ و اگر بعد از دخول باشد نافذ نیست و اگر قائل به این تفصیل نیست پس چرا در اینجا فقط حکم قبل از دخول را بیان کرده است؟

به نظر می رسد که بعید نیست که مختار ایشان هم عدم تفصیل بین قبل و بعد از

ص:7158

1- (1) - در صفحه 18 گذشت.

دخول باشد، ولی اختصاص صورت قبل از دخول به ذکر، شاید به این جهت باشد که در صورت طلاق بعد از دخول دیگر الزامی برای تعیین کردن وجود ندارد؛ چرا که در صورت عدم تعیین مهر، مهر المثل با دخول تثبیت می شود، به خلاف صورت قبل از دخول؛ که اگر بعد از طلاق در این صورت تعیین مهر نشود، دیگر استحقاق مهری برای او نخواهد بود و لذا کأنّ یکی از حقوق زوجه در اینجا مطالبه تعیین مهر از زوج است.

اشکال بر «شرایع»: ایرادی که در اینجا بر قول به جواز الزام زوج بر تعیین مهر در این صورت وجود دارد، همانطوری که در قسمت اول بحث یعنی در مورد مفوضة البضع گفتیم که در آنجا گفتند که اگر چه زن مالک مهری نیست چون بضع را تفویض نموده است، لکن حق مطالبه تعیین مهر را دارد «تملک ان تتملک» یعنی مالک مالکیت مهر است به اینکه زوج او را مالک مهر کند و ما در آنجا گفتیم که بر چنین حقی که بتواند مرد را الزام بر تعیین مهر کند دلیل متقن و معتنابهی وجود ندارد. در اینجا هم می گوییم که دلیلی بر این حکم «شرایع» بر جواز الزام مرد بر تعیین مهر در صورت طلاق قبل از دخول، وجود ندارد، بله همانطوری که گفتیم اگر تعیین مهر نماید، تعیین او نافذ است، مفاد صحیحه محمد بن مسلم در این باره هم همین مقدار یعنی مسئله نفوذ است و اما دلالتی بر جواز الزام او بر تعیین مهر نمی کند.

حکم مهریه در صورت موت حاکم

عبارت صاحب «شرایع»: «و لو مات الحاکم قبل الحکم و قبل الدخول، قیل: سقط المهر و لها المتعة، و قیل: لیس لها احدهما، و الأول مروی».

از آنجا که حکم مهریه در صورت دخول و موت حاکم قبل از حکم روشن است و آن عبارت از مهر المثل است، دیگر متعرض آن نشده است و به ذکر صورت موت قبل از دخول اکتفاء نموده است.

ص:7159

اقوال فقهاء در این فرع:

سه قول در این فرع وجود دارد که عبارتند از:

1 - ثبوت متعه برای زوجة؛ که قول مشهور است.

2 - ثبوت مهر المثل برای او؛ که این قول مختار علامه در «قواعد» است، با اینکه ایشان در کتاب های دیگرش موافق با مشهور است، و همین طور این قول را طبق حکایت شیخ قول یکی از قدماء خوانده است، ولی شهید ثانی می گوید که این حکایت اشتباه است و شیخ اصلاً فرض جاری را که صورت موت است عنوان نکرده است و در این باره حق با شهید ثانی است.

3 - نه متعه به او تعلق می گیرد و نه مهر المثل؛ و قائلین به این قول عبارتند از: ابن ادریس در «سرائر»، فاضل آبی در «کشف الرموز»؛ ظاهر «خلاف» که مهر را صراحتاً نفی کرده و ظاهرش این است که متعه هم ندارد؛ چون متعه را منحصر به طلاق دانسته است، اگر چه شهید اول در «غایة المراد» ظاهر «خلاف» را قول به متعه خوانده است ولی این اشتباهی است و حتماً قبل از «و هو ظاهر الخلاف» در کلام شهید یک سقطی شده است.

علامه هم در «مختلف» این قول را به ابن جنید و فاضل آبی در «کشف الرموز» آن را به ابن ابی عقیل نسبت داده اند و روشن نیست که آیا هر دو ایشان قائل به این قولند یا اینکه یکی از آنها قائل به آن است و در ذکر نام او، علامه یا فاضل آبی دچار اشتباه و سهو شده اند.

نظر محقق حلی:

فاضل آبی می گوید: محقق هم قائل به عدم مهر و متعه است؛ چرا که با عبارت «و الأول مروی» می خواهد بگوید که گرچه روایتی در مورد آن وارد شده است ولی مسئله این طور نیست.

در مقابل فاضل آبی، عده ای گفته اند که ظاهر محقق این است که قول به متعه گرچه خلاف قواعد است، لکن چون روایت دارد پس باید آن را پذیرفت و عده ای گفته اند که محقق در مسئله مردد است و به نظر ما هم احتمال تردید اقواست.

ص:7160

بررسی مقتضای ادله:

با توجه به اینکه طبق آیه شریفه، حکم به متعه فقط برای طلاق ثابت است، پس حکم به متعه در اینجا خلاف قاعده بوده و نیازمند به دلیل خاص است و لذا تمام بحث متمرکز بر روی دلالت صحیحه محمد بن مسلم است که گفته شده است که به نظر مشهور ظهور در چنین حکمی دارد و عبارت روایت چنین است: محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: فی رجل تزوج امرأة علی حکمها او علی حکمه فمات او ماتت قبل ان یدخل بها؟ فقال: لها المتعة و المیراث و لا مهر لها...(1).

احتمالات در دلالت صحیحه محمد بن مسلم:

سه احتمال در مراد از این روایت وجود دارد که عبارتند از:

1 - مقصود از «فمات او ماتت» موت رجل متزوج و امرئه متزوجه است که در صدر عبارت سائل می گوید «فی رجل تزوج امرأة» و به اقتضاء لفّ و نشر مرتب چنین معنایی معنای ظاهر از این روایت است، لکن طبق این احتمال، موت به محکوم علیه تعلق یافته و ربطی به موت حاکم که محل بحث است نخواهد داشت.

2 - مقصود از «فمات او ماتت» موت حاکم است و لف ونشر نامرتب و مشوش است، لکن به گفته صاحب مدارک، سبب تقدیم این معنا بر معنای محتمل اول این است که ضمیر «فمات او ماتت» به مرجع نزدیک تر که در «علی حکمه» و «علی حکمها» است برگشت می کند و مرجع نزدیک تر مانع از عود ضمیر به مرجع دورتر است «الاقرب یمنع الابعد» پس مقصود از «مات او ماتت» موت حاکم و حاکمة است به موت رجل متزوج و امرئه متزوجه که محکوم و محکومه هستند، و طبق این احتمال می توان برای محل بحث به روایت مذکور تمسک کرد.

ولی بعید است که بتوان از ظهوری که مقتضای رعایت لف ونشر مرتب بوده و موافق اصل است، و لف ونشر مشوش خلاف اصل و بر خلاف فصاحت است، مگر اینکه ضرورتی آن را اقتضاء نماید، دست برداشت و ظهور مورد ادعای

ص:7161

1- (1) - در صفحه 18 گذشت.

صاحب مدارک در این حد نیست که بتواند با ظهور عبارات در لف ونشر مرتب طرف بشود؛ فردوسی نیز با رعایت لف ونشر مرتب گفته است: برید و درید و شکست و ببست

***

یلان را سر و سینه و پا و دست، و لذا احتمال اول تا به اینجا با ظهور ابتدایی روایت سازگار است.

و ظاهر عبارات صدوق در «مقنع» و مهذب الدین نیلی در «نزهة النواظر» هم این است که ضمیر در «مات او ماتت» به زوج و زوجه بما اینکه زوج و زوجه اند بر می گردد نه بما اینکه حاکم و حاکم اند.

3 - احتمال سوم که شهید اول در غایة المراد آن را گفته است، این است که مسئله چهار صورت دارد.

1 - تفویض به زوج شده است. 2 - تفویض به زوجه شده است و در هر صورت یا حاکم فوت نموده است و یا محکوم، و امام علیه السلام در اینجا جواب دو صورت را می دهد که عبارتند از: 1 - زوج فوت کند و حاکم باشد 2 - زوج فوت کند و محکوم باشد؛ چرا که حضرت در جواب فقط به حکم فوت زوج جواب داده است و فرموده است «لها المتعة و المیراث و لا مهر لها» و اما جواب دو صورت دیگر را که؛ فوت زوجة با حاکم بودن و یا محکوم بودن اوست، حضرت نفرموده است، بله اگر از فوت زوج الغاء خصوصیت شود که بعید هم نیست، می توان حکم فوت زوجه؛ چه حاکم و چه محکوم باشد را نیز استفاده نمود یعنی گفته شود که عرف بین اینها فرقی نمی فهمد؛ امام علیه السلام هم که باید سؤال سائل را همه جانبه پاسخ بدهند، به پاسخ به بخشی از آن که پاسخ بخش دیگر نیز از آن معلوم می شود اکتفا نموده اند، پس طبق این احتمال، مستفاد از روایت حکم به متعه برای زن بدون مهر، هم در صورت فوت حاکم و هم در صورت فوت محکوم در هر چهار صورتش می شود.

شهید اول این را اختیار نموده و می گوید که هیچ اشکال عقلی هم ندارد تا آن را انکار نماییم.

ص:7162

بررسی قوت و ضعف احتمالات مذکور:

قرائن شهید ثانی بر قوت احتمال دوم:

قرینه اول: مقصود باید موت حاکم باید و الا اگر مقصود موت محکوم باشد دیگر وجهی برای عدم جواز حکم توسط حاکم وجود ندارد؛ چرا که وقتی که در مسئله طلاق با اینکه زوجیت زائل شده است، شخص حاکم پس از طلاق می تواند تعیین مهر نماید، پس در مسئله موت محکوم که با هم اجنبی مطلق نمی شوند، باید به طریق اولی حکم کردن حاکم جایز باشد.

قرینه دوم: این است که اگر مقصود موت محکوم علیه باشد، مفاد روایت خرق اجماع می شود؛ برای اینکه دعوای اجماع شده است بر اینکه موت محکوم علیه بما هو، در صورت زنده بودن حاکم، حکومت حاکم را اسقاط نمی کند.

قرینه سوم: این است که مقتضای استصحاب هم این است که با موت محکوم علیه حق حاکمیت حاکم از بین نمی رود؛ چرا که قبل از فوت محکوم حق تعیین مهر را داشت، پس از فوت او هم استصحاب می شود، و لذا مقصود در روایت باید فوت حاکم باشد که در این صورت دیگر حکم کردن برای او متعذر می شود، البته احتمال هم دارد که ایشان نه برای ترجیح احتمال دوم بلکه برای اصل مسئله و اثبات خصوص متعه در اینجا یعنی در صورت فوت حاکم خواسته اند به استصحاب تمسک نمایند. در ذیل عبارتش می گوید: «مادام الحاکم حیا لا یثبت المزیل و اذا مات تعذر الحکم فناسب وجوب المتعة».

جواب از قرینه اول: اولویت مذکور تمام نیست؛ چرا که این تقریباً مورد اتفاق است که در مفوضة البضع که اصلاً اشاره ای به مهر نمی شود با اینکه در طلاق قبل از دخول که زوجین اجنبی هستند، متعه هست ولی در مرگ قبل از دخول که اجنبی نیستند می گویند که متعه نیست، این از جهت نقض. و اما حلّ مسئله این است که بین صورت طلاق و صورت فوت زن فرقی هست و آن این است که در

ص:7163

اولی به خود زن پرداخت می شود ولی در دومی به ورثه او و پرداخت به ورثه نسبت به پرداخت به زن اولویتی ندارد.

جواب از قرینه دوم: دعوای اجماع مذکور تمام نیست، بلکه شیخ صدوق علاوه بر اینکه این روایت را طوری معنا می کند که به فوت محکوم بر می گردد، دو روایت دیگر هم که به احتمال قوی معتبرند می آورد بر اینکه با نفس موت محکوم علیه مهر ساقط می گردد، کما اینکه مهذب الدین نیلی هم قائل به این است و از شهید اول هم گذشت که ایشان به حسب احتمال سوم در همین روایت محل بحث مسئله سقوط مهر را در صورت فوت محکوم هم قائل هستند.

جواب از قرینه سوم: اولاً این مبتنی است بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، و ما آن را قبول نداریم. و ثانیاً اگر نسبت به اصل مسئله تمسک به استصحاب شود، اشکالش این است که به چه دلیل در صورت فوت حاکم وجوب متعه است؛ چرا که اصل بحث در همین است، پس این تفریع که «فناسب وجوب الحکم» بدون دلیل است و اگر برای اثبات معنای روایت بخواهد تمسک به استصحاب بکند؛ یعنی بگوید که چون مقتضای استصحاب این است که در صورت فوت محکوم، حق تعیین مهر برای حاکم باشد، پس مقصود در روایت فوت محکوم نیست، این می شود از باب تمسک به اصل در اثبات لوازم عقلیه که اصل مثبت خوانده شده و حجیتی ندارد.

تقویت احتمال سوم: به نظر می رسد که اظهر احتمالات، احتمال سوم است؛ چرا که احتمال دوم که فاعل «مات او ماتت» حاکم و حاکمه باشد، انصافاً خلاف ظاهر است که ضمیر برگشت به عنوان حاکم و حاکمه نماید و قرائنی هم که برای آن بیان شده بود تمام نبود، و اما احتمال اول که طبق لف ونشر مرتب بگوییم که مقصود موت محکوم علیه و موت محکوم علیها است، اگر چه لف ونشر مرتب بر لف ونشر مشوش مقدم است، ولی مقدم تر از هر دو این است که اصلاً لف ونشری

ص:7164

نباشد؛ چرا که سائل که از قواعد دستور زبان آگاه نیست، لذا مناسب است که ساده و طبق روال طبیعی و معمول با او صحبت شود و لذا اگر مقصود سائل خصوص حکم فوت محکوم علیه بود عبارت را این طور می گفت «رجل تزوج امرأة علی حکمها فمات او علی حکمه فماتت» و وقتی اینگونه نیاورده است معلوم می شود که مقصود اعم بوده و همانطوری که در احتمال سوم بیان شد مقصود سؤال از چهار صورت بوده است.

حکم مهر در صورت فوت محکوم علیه و اشکال احتمال سوم

تنها اشکالی که بر احتمال سوم می ماند و با بررسی حکم مهر در صورت فوت محکوم جواب آن داده می شود این است که طبق این روایت بنا بر احتمال سوم، در صورت فوت محکوم هم فقط متعه هست و مهری نیست، در حالی که ادعای اجماع شده است بر اینکه در صورت فوت محکوم، حاکم حق تعیین مهر را دارد؛ شهید ثانی و دعوای اجماع صاحب مدارک، صاحب «کفایه» و مجلسی ثانی در «مرآة العقول» دعوای مقطوع به بودن بین اصحاب و مجلسی اول آن را مشهور بین اصحاب خوانده است.

جواب از اشکال و اقوال فقهاء در این فرع

با توجه به ناصحیح بودن اجماع مورد ادعاء، اشکال مذکور بر احتمال سوم منتفی می شود و بلکه دو روایت دیگر هم هست که در خصوص فوت محکوم، حکم به عدم مهر نموده اند که پس از بررسی اقوال فقهاء متعرض آنها می شویم.

پس از مراجعه معلوم می شود که قبل از شهید ثانی، فقط شهید اول این مسئله را عنوان کرده و ایشان هم بر خلاف اجماع مورد ادعاء گفته است که در هر دو صورت فوت حاکم و محکوم علیه مهر نیست و فقط متعه دارند. بله ممکن است از اطلاق کلمات کسانی که قائل به صحت تفویض مهر به زوجین شده اند و نگفته اند که در صورت فوت محکوم علیه، این تفویض صحت ندارد، چنین استظهاری

ص:7165

نمود. عبارات فقهاء از قرار زیر است:

شیخ صدوق در «مقنع»: «اذا تزوج المرأة علی حکمها او علی حکمه فمات قبل ان یدخل بها فلها المتعة و المیراث و لا مهر لها».

مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر»: اذا تزوج الرجل المرأة علی حکمه او حکمها و مات قبل الدخول بها و قبل ان یحکما لم یکن لها مهر و کان لها المتعة.

شهید اول هم که در چهار فرض قضیه نظرش عدم متعه و مهر بود. که اقوال این سه قبلاً هم گذشت.

و اما عبارات ابن جنید بنا بر نقل «مختلف» که می گوید «لو مات احدهما قبل تقرر الحکم» و کیدری در «اصباح» که می گوید «فان مات احدهما قبل الحکم» اجمال دارند؛ موت در عبارت آنها احتمال دارد که به حاکم برگردد کما اینکه احتمال دارد که به محکوم علیه برگردد. بله عبارت ابن حمزه در «وسیله» که می گوید «و ان مات احدهما قبل الدخول سقط المهر و ثبت المیراث و لزمت المتعة» مقصودش یکی از دو حاکم است و الا اگر مقصودش أحد الزوجین بود لازم بود که این قید را هم می آورد که «قبل ان یحکم الحاکمان». پس نتیجه این شد که از کلمات قدماء کلام صریحی در مورد عدم سقوط مهر در صورت موت محکوم علیه وجود ندارد.

دلالت روایات بر عدم مهر در موت محکوم علیه:

1 - باسناده عن صفوان بن یحیی عن ابی جعفر مردعه قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل تزوج امرأة بحکمها ثم مات قبل ان تحکم؟ قال: «لیس لها صداق و هی ترث».(1)

2 - و باسناده عن ابن ابی نصر عن عبد لکریم بن عمرو عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: قلت له: رجل تزوج امرأة بحکمها فمات قبل ان تحکم؟ قال: «لیس لها صداق و هی ترث».(2)

ص:7166

1- (1) - وسائل الشیعة، الباب 21 من ابواب المهور، الحدیث 3.

2- (2) - وسائل الشیعة، الباب 12 من ابواب میراث الازواج، الحدیث 3.

که دلالت این روایات بر عدم مهر در صورت فوت محکوم علیه قبل از حکم کردن حاکم روشن است. البته به قرینه سایر روایاتی که در صورت عدم دخول مهر را کلاً نفی کرده اند و روایاتی که در صورت دخول مهر المثل را ثابت دانسته اند، مقصود در این دو روایت هم صورت قبل از دخول است.

بررسی سند دو روایت:

اما روایت محمد بن مسلم فقط عبد لکریم بن عمرو در سندش در موردش اختلاف تعبیری بین شیخ و نجاشی واقع شده است؛ مرحوم شیخ و بعضی دیگر گفته اند «واقفی خبیث» ولی مرحوم نجاشی گفته «ثقة ثقة» و معنایش این است که در مطالبی که به وقف او ربطی ندارد وثاقت دارد. و احتمال قوی دارد که او هم مثل بزنطی ابتداء از واقفه بوده ولی بعداً برگشته است، و این روایاتی که مثل بزنطی از او نقل کرده اند مربوط به زمان استقامت او بوده است. به هر حال سند این روایت لااقل موثقه است.

و اما روایت صفوان بن یحیی عن ابی جعفر مردعه:

مرحوم مجلسی اول در «روضة المتقین» طبق نسخه دیگری «بمردعه» هم نقل کرده است و می گوید این تصحیف شده است و اگر بعضی جهات نبود می گفتیم که «ببزرعه» است و بزرعه شهر مهمی بوده است و معنا این می شود که صفوان از ابی جعفر در بزرعه این مطلب را شنید، منتها چون بزرعه از بلاد آذربایجان است، خیلی بعید است که صفوان به آنجا رفته باشد و چنین چیزی در شرح حال او نقل نشده است.

در عده ای از کتب مانند «وافی» - که این دو روایت را بر خلاف «وسائل» و «جامع احادیث الشیعة» که آنها را به صورت متفرق در باب های مختلف آورده اند، در یک باب ذکر نموده است -، «وسائل»، «کفایه» سبزواری، «حدائق» و «جواهر» اصلاً این تعبیر وجود ندارد و در بعضی هم خود مؤلف ابی جعفر را به احول که

ص:7167

مؤمن طاق است، تفسیر نموده است.

به هر حال حتی اگر این ابی جعفر را که صفوان از او نقل می کند نتوانیم بشناسیم، بنا بر مختار در مورد مشایخ ثلاث، چون صفوان از او نقل حدیث نموده است، حکم به اعتبار او می شود.

تعیین ابی جعفر در سند روایت صفوان:

اجمالاً شش نفر در طبقه ای خوانده شده که دارای کنیه ابی جعفر بوده و صفوان بن یحیی می تواند از آنان نقل حدیث کرده باشد - البته بنابراین که عبارت «مردعه یا بمردعه» از سند روایت نباشد و الا با توجه به این وصف محتمل است که شخص دیگری باشد، اگر چه ما در این صورت هم که ناشناس می شود بنا بر مختار حکم به اعتبار او می کنیم - و آنها عبارتند از:

1 - محمد بن علی حلبی:

که برادر عبید الله بن علی حلبی است و در وثاقت آنها تردیدی نیست. نجاشی می گوید که صفوان کتاب تفسیر محمد بن علی حلبی را نقل می کند و مرحوم آقای خویی چنین استظهار می کند که صفوان فقط کتاب تفسیر او را نقل نموده و اما در باب حلال و حرام هیچ روایتی از او ندارد. ولی اتفاقاً فقط یک روایت از محمد بن علی حلبی دارد و آن هم در تفسیر نبوده و در حلال و حرام در باب حیض است و در چند مورد هم صفوان با واسطه چند نفر مختلف از محمد بن علی حلبی روایت نقل می کند و به طور وافر به واسطه عبد الله بن مسکان از او نقل حدیث می کند، و ظاهراً در فهرست نجاشی سقطی واقع شده است چرا که صفوان از عبد الله بن مسکان از محمد بن علی حلبی به طور فراوان نقل می کند و مرحوم صدوق هم در مشیخه عبد الله بن مسکان را واسطه آورده است، و ظاهراً همان که در مشیخه صدوق هست صحیح است و گمان می کنم که در آن یک مورد هم که صفوان بلا واسطه از محمد بن علی حلبی نقل نموده است، عبد الله بن مسکان سقط شده باشد و لذا احتمال اینکه مقصود از ابی جعفر در

ص:7168

اینجا محمد بن علی حلبی باشد خیلی ضعیف است.

2 - محمد بن مسلم:

ولی به نظر می رسد که در اینجا هم واسطه ای مانند علاء سقط شده است؛ چرا که مرسوم است که صفوان به طریق علاء از محمد بن مسلم نقل حدیث می کند و بیش از یک روایت، صفوان بدون واسطه از محمد بن مسلم نقل حدیث ندارد و در این طور موارد احتمال سقط خیلی قوی و شایع است و اصالة الصحة در این طور موارد نمی آید و لذا این احتمال هم که مقصود از ابی جعفر در اینجا محمد بن مسلم باشد خیلی ضعیف است.

3 - محمد بن حمران نهدی:

که ظاهراً صفوان کتاب او را نقل می کند و او بدون تردید ثقه است، ولی بحث این است که آیا می توان گفت که مقصود از ابی جعفر در اینجا محمد بن حمران نهدی ثقه است؛ چرا که در مورد محمد بن حمران صاحب کتاب، فیما بین شیخ و نجاشی اختلاف هست؛ که آیا کتاب مال محمد بن حمران نهدی است یا اینکه مال محمد بن حمران بن اعین است که کنیه اش و اعتبارش شناخته شده نیست و نمی دانیم که آیا مراد از محمد بن حمران مطلق همان موثق مکنّی به ابی جعفر است؟

مرحوم آقای خویی روایتی را که در فقیه در سندش محمد بن حمران النهدی و جمیل بن دراج با هم ذکر شده است، به خاطر ضمیمه بودن النهدی قرینه گرفته است که مقصود از محمد بن حمران و جمیل بن دراج که کتاب مشترکی داشته اند و در مشیخه آمده است، همان نهدی ثقه است و قهراً مقصود از صفوان از محمد بن حمران به طور مطلق همان نهدی ثقه خواهد بود.

لکن به نسخه بسیار قدیمی «من لا یحضر» که مراجعه کردم، کلمه النهدی در آنجا نبود، و در مورد اینگونه اضافات هیچ اصل عقلایی وجود ندارد تا اگر دوران امر بین سقط و زیاده شد، گفته شود که اصل سقط است، بلکه در این طور موارد به احتمال بسیار قوی، از باب دخول حاشیه در متن است و این خیلی به طور رایج

ص:7169

اتفاق افتاده است، پس این هم که صفوان از أبو جعفر محمد بن حمران نهدی نقل کرده باشد ثابت نیست.

4 - محمد بن نعمان الاحول:

فقط در یک جا صفوان بن یحیی عن عبد الله بن مسکان و محمد بن نعمان الاحول عن ابی عبد الله علیه السلام هست و به جز این نقل صفوان از احول و مؤمن الطاق دیده نشده است، در حالی که اساساً اینکه صفوان، مؤمن الطاق را درک کرده باشد مورد تردید است؛ چرا که مؤمن الطاق با زرارة و محمد بن مسلم و برید هم طبقه است و عبد الله بن مسکان در طبقه تلامیذ احول است و صفوان غیر از این یک روایت هم روایتی از او ندارد. و لذا در این یک مورد هم بعید نیست که عبد الله بن مسکان عن محمد بن نعمان بوده باشد.

5 - محمد بن فضیل بن کثیر ازدی:

که فقط در یک جا صفوان از او نقل حدیث کرده است و مقصود از محمد بن فضیل در طبقه ای که صفوان از آنها نقل می کند همین شخص است نه محمد بن فضیل بن غزوانی که از اصحاب امام صادق علیه السلام است. اگر چه مرحوم آقای خویی در برخی از موارد که احتمال قوی هست که مقصود ابن غزوانی باشد نه اینکه مقصود ازدی باشد، آنها را هم بر ازدی تطبیق کرده است، به هر حال این ابن کثیر ازدی اگر چه درباره اش گفته شده است که «یرمی بالغلو» ولی قبلاً بحث کردیم و گفتیم که این درست نیست و او ثقه است.

6 - محمد بن حکیم الخثعمی:

که روایت صفوان از او خیلی شایع است و به همین جهت حتی اگر صفوان بن یحیی از مشایخ ثلاث نبود، بازهم به جهت کثرت روایات او از خثعمی، حکم به وثاقت او می کردیم، کما اینکه در روایات هست که او واسطه بحث امام علیه السلام با دیگران بوده است و این هم خود قرینه معتنابهی بر مورد اعتماد بودن اوست. پس احتمال هم دارد که مقصود از ابی جعفر در روایت مورد بحث همین شخص باشد، لکن در اینجا که امر دایر است بین او و محمد بن نعمان احول، امتیازی در احول هست که در او نیست - با اینکه فقط یک جا صفوان از

ص:7170

احول آن هم به طور مردد روایت دارد - و آن این است که احول به این کنیه خیلی شهرت داشته است؛ در خطاباتی که اشخاص با او داشته اند یا أبا جعفر و در اسانید عن ابی جعفر الاحول یا عن ابی جعفر محمد بن نعمان الاحول زیاد است، اما درباره محمد بن حکیم خثعمی جایی نیافتم که به ابی جعفر تعبیر شده باشد و مقصود او باشد.

پس به هر حال چه مقصود از ابی جعفر، احول باشد و یا مقصود محمد بن حکیم خثعمی باشد، در هر صورت چون هر دو مورد وثوق هستند حکم به اعتبار حدیث می شود، کما اینکه اگر شخص ناشناخته ای هم باشد بنا بر مختار محکوم به وثاقت است. و به هر حال روایت محمد بن مسلم هم همین مضمون روایت صفوان را دارد و هر دو دلالت می کنند بر اینکه موت محکوم علیه موجب سقوط مهر است.

«* و السلام *»

ص:7171

1384/12/9 سه شنبه درس شمارۀ (867-858) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

عنوان بحث: اسقاط مهر با دخول قبل از دریافت مهریه توسط زن

اشاره

بحث این است که بر فرض تعیین مهر در عقد، آیا دخول قبل از پرداخت مهر مسقط مهر است یا نه؟ شهرت بین متأخرین این است که دخول مسقط مهر نیست، مثل علامه در تحریر و منتهی، فخر المحققین در ایضاح، تنقیح مرحوم فاضل مقداد، صاحب حدائق و ظاهر شهید اول در لمعه. ولی در مقابل این شهرت چهار قول مخالف وجود دارد.

چهار قول در در مقابل قول مشهور که دخول مسقط مهر نیست

قول اول: نفس دخول مسقط مهر است مطلقاً.

قائل این قول معلوم نیست، در تهذیب و استبصار این قول از بعضی از اصحاب نقل شده. در احتجاج طبرسی حمیری با حضرت ولی عصر (عج) مکاتبه ای دارد که در آنجا این قول را به بعض الاصحاب منسوب می کند(1) شاید مرحوم شیخ هم که بعض الاصحاب تعبیر کرده اند به ملاحظه این مکاتبه بوده است. در بین سنی ها هم معروف بوده که امامیه این مطلب را قائلند کأنه قول مورد اتفاق امامیه مسقط بودن دخول برای مهر بوده که مرحوم سید مرتضی در انتصار می گوید: «توهم علینا» اشتباه کرده اند.

قول دوم: اگر شیئی پرداخت شود و بعد دخول واقع شود، آنچه دریافت نشده ساقط می شود ممکن است آن شیء پرداخت شده از غیر مهر یا مقداری از مهر باشد.

قائل این قول مرحوم صدوق در هدایه و من لا یحضر و مرحوم حلبی در کافی است. در کلام حلبی هست که مگر اینکه تصریح شود که بقیه دین باشد.

ص:7172

1- (1) متن مکاتبه ذکر خواهد شد.

قول سوم: مهر تعیین شده به دو صورت است

گاهی شرط می شود که قبل از دخول پرداخت شود که این مهر عاجل است و گاهی چنین شرطی نمی شود که به آن مهر آجل می گویند در مهر عاجل اگر تمام المهر عاجل بود همه مهر ساقط و اگر یک مقداری از مهر عاجل بود آن مقدار عاجل ساقط و بقیه می ماند.

قائل این قول مرحوم فیض است در مفاتیح و وافی، ظاهراً مرحوم کلینی هم همین را می خواهد بگوید چون در کافی باب «ان الدخول یهدم العاجل» را عنوان کرده و این عناوین بابها فتوای مرحوم کلینی است. مرحوم مجلسی دوم در مرأة العقول گویا مردد است کلام کلینی، مشهور و دیگران را نقل می کند و می گوید:

المسألة لا یخلو من اشکال. حدائق جمعاً بین الادله می گوید خوب است منتها روایتی را به عنوان معارض ذکر می کند که معلوم نیست چه می خواهد بفرماید: قدر مسلم دو نفر از بزرگان صریحاً یا ظاهراً به این تفصیل قائل هستند.

قول چهارم: در صورت مفوضه بودن زوجه و عدم تعیین مهر اگر عملاً شوهر چیزی را پرداخت و زن با اینکه حق امتناع از تمکین داشت آن را قبول کرد و تمکین نمود مهریه ساقط است.

این قول عده ای قدما است. در پنج کتاب از کتب قدما روایات مسئله را به صورت مفوضه حمل می کنند و تعبداً حکم به سقوط می کنند که عبارتند از: نهایه، تهذیب، استبصار، مهذب ابن براج و سرائر ابن ادریس. دو نفر هم در مسئله تردید کرده اند. مجلسی اول می گوید: المسألة لا یخلو من اشکال. و کاشف اللثام می گوید اگر اجماع باشد مطلب تمام است چند کتاب نیز تعبیر به قیل کرده اند که ظاهر در تضعیف مطلب و تمایل به طرف مخالف است و مانند محقق در شرایع و نافع، علامه در قواعد و کتب دیگر.

حال به بررسی اقوال و ادله آن می پردازیم.

اشاره

در ابتدا این نکته را تذکر می دهیم که اگر روایات متعارض شد آیه قرآن اقتضا می کند که مهر ساقط نشود و بر مبنای جریان استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب اقتضا می کند که مهر ساقط

ص:7173

نشود. بنا بر مقتضی و مانع هم چون اقتضای ثبوت هست و نمی دانیم که دخول جنبه مسقطیت دارد یا نه، می گوییم اصل این است که ساقط نشود.

روایات قول اول: اسقاط مهر با نفس دخول

1 - موثقه عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یدخل بالمرأة ثم تدعی علیه مهرها فقال اذا دخل بها فقد هدم العاجل(1).

روایت بعدی که وسائل به عنوان روایت دیگر و خواهر به عنوان خبر آخر ذکر کرده، همان روایت قبلی است منتها به طریق دیگر که هر دو سند به ابن فضال می رسد، ابن فضال عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال: دخول الرجل علی المرأة یهدم العاجل.(2)

2 - روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة و یدخل بها ثم تدعی علیه مهرها فقال اذا دخل علیها فقد هدم العاجل.(3)

مرحوم فیض: می فرمایند، عاجل آن است که شرط شده قبلاً پرداخت شود، اگر قبل از تمکین دریافت نکند، نفس تمکین این مهر را اسقاط می کند.

نقد: خیلی روشن نیست که مراد از عاجل آن است که شرط تقدیم شده باشد ممکن است مراد مهر حال و غیر مؤجل باشد، و این به معنای شرط قرار دادن نیست، مقتضای حال این است که حق مطالبه هست در مقابل آجل که قبل از اجل حق مطالبه نیست، بنابراین دیگر لازم نیست که به شرط کردن مقید شود تا اگر پرداخت نشد، خلاف شرط عمل شده باشد.

نظر صاحب مسالک: ایشان این دو روایت و دو روایت بعد را روایات مهر دال بر مختار بعض الاصحاب می دانند و از آنها جوابی می دهند که خواهد آمد.

نظر صاحب مدارک: ایشان سه اشکال به این دو روایت وارد می کنند. 1 - ضعف

ص:7174

1- (1) وسائل ابواب مهور، باب 8، حدیث 4.

2- (2) وسائل ابواب مهور، باب 8، حدیث 5.

3- (3) وسائل ابواب مهور، باب 8، حدیث 6.

سند: مبنای ایشان این است که به موثقات عمل نمی کنند و در سند روایت محمد بن مسلم سهل بن زیاد است به این جهت این دو روایت را کنار گذاشته اند. 2 - می گوید این دو روایت اخص از مدعا است زیرا آن بعض الاصحاب تنها راجع به عاجل که شرط شده قبلاً پرداخت شود حکم نمی کنند و اگر چنین شرطی هم نشده باشد می گویند دخول اسقاط می کند و این روایت شبیه به صراحت دارد که خصوص عاجل ساقط می شود و در حقیقت رد کلام بعض الاصحاب است و الا نباید به عاجل تعبیر شود. 3 - مطلب سوم ایشان حمل روایت است بر تقیه، ایشان می گویند چون عامه قائلند مهر قبلاً باید پرداخت شود ممکن است روایت را حمل بر تقیه کنیم.

نظر استاد مد ظله پیرامون اشکالات صاحب مدارک:

1 - ما سند هر دو روایت را درست می دانیم یکی را موثقه و دیگری را صحیحه می دانیم. 2 - نظر ما هم این است که روایاتی که سقوط عاجل را می گوید قول آن بعض را ثابت نمی کند. 3 - حمل به تقیه. در حاشیه کشف اللثام از ملاذ الاخیار مرحوم مجلسی نقل شده، کشف اللثام و حدائق هم این مطلب را دارند ولی ما آنچه از کتب عامه و کتب امامیه حاوی مسائل خلافی عامه و امامیه گشتیم چنین مطلبی نیافتیم و آنچه صاحب مدارک می فرماید و به گمانم دیگران هم به تبع ایشان نقل می کنند زیرا حدائق و مرأة العقول از مدارک زیاد مطلب نقل می کنند. به مسئله جاری مربوط نیست. ایشان می گوید که عامه لازم می دانند که مهر قبل از دخول پرداخت شود و این ناظر به این نیست که دخول مسقط است یا نه. ممکن است دخول مسقط نباشد.

ممکن است این دو روایت حمل به متعارف شود یعنی متعارف آن زمان این گونه بوده که شرط می کردند پرداخت مهر قبل از دخول باشد و رضایت نمی دادند مگر اینکه وفا به شرط شود بنابراین تمکین را شارع مقدس اماره قرار داده که مهریه

ص:7175

پرداخت شده است. غیر از این احتمال می دهم قاعد شک بعد از وقت قاعده کلی همه ابواب باشد و اختصاص به باب صلاة ندارد، در اینجا نیز چون قرار بوده که قبل از دخول مقداری از آن پرداخت شود، بعد از دخول وقت مقرر در صورت شک باید بنا بر پرداخت گذاشت.

مرحوم صاحب وسائل تأویل دیگری دارد می گوید «هدم العاجل» به معنای «هدم التعجیل» است یعنی بعد از تمکین تعجیل مهر ساقط می شود. این خیلی خلاف ظاهر است. مجلسی اول و جواهر هم احتمال داده اند «هدم العاجل» یعنی جواز امتناعی که زوجه قبل از دخول دارد بعد از دخول ساقط می شود اما این احتمال هم بعید است چون در روایات به خود مهر عاجل اطلاق می شود و به حق امتناع عاجل اطلاق نشده است.

روایت بعد؛ صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج: عن الرجل و المرأة یهلکان جمیعاً فیأتی ورثة المرأة فیدعون علی ورثة الرجل الصداق فقال و قد هلکا و قسم المیراث فقلت نعم فقال لیس لهم شیء قلت: فان کان المرأة حیة فجاءت بعد موت زوجها تدعی صداقها فقال:

لا شیء لها و قد اقامت معه مقرة حتی هلک زوجها فقلت: و ان ماتت و هو حی فجاء ورثتها یطالبون بصداقها قال: و قد اقامت حتی ماتت لا تطلبه؟ فقلت: نعم قال: لا شیء لهم قلت: فان طلقها فجاءت تطلب صداقها و قال: قد أقامت لا تطلبه حتی طلقها، لا شیء لها، قلت: فمتی حد ذلک الذی اذا طلبته لم یکن لها؟ قال: اذا اهدیت الیه و دخلت بیته و طلبت بعد ذلک فلا شیء لها انه کثیر لها ان یستحلف بالله مالها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر(1).

ظاهر ابتدایی این است که مطالبه نکرده و بعد از دخول مدتی هم گذشته و این را اماره ابراء دانسته است ولی در ذیل بالاتر می گوید، که اگر به منزل او فرستاده شد و پرداخت نشد فلا شیء لها برای استدلال به ذیل این روایت تمسک شده است.

ص:7176

1- (1) وسائل، ابواب مهور، باب 8، حدیث 8.

ایراد: مرحوم صاحب می فرماید که این روایت راجع به مقام اثبات بحث است نه مقام ثبوت. بحث ما در مقام ثبوت و در جایی است که یقین داریم مهری پرداخت نشده، نمی دانیم نفس دخول مسقط مهر است یا نه. این روایت نسبت به مورد بحث صریح در مخالفت است. روایت در جایی است که نمی دانیم مهری پرداخت شده یا نه؟ آیا ادعای زن که می گوید پرداخت نشده مسموع است یا ادعای مرد که می گوید پرداخت شده؟

مرحوم صاحب مدارک می فرماید استحلاف در جایی است که پرداخت مهر مشکوک باشد و اگر قرار بود با نفس دخول اسقاط پیدا کند احتیاج به قسم نداشت.

مرحوم فیض هم می فرماید: «انه کثیر لها...» یعنی خلاف اخلاق است که زوجه شوهرش را وادار به قسم خوردن کند از اینجا استفاده می شود مسئله مورد تنازع است و ثابت نیست مهر پرداخت شده یا نه و از همین روایت استفاده می شود نفس دخول مسقط نیست و احتیاج به قسم دارد.

ولی معنای دیگری هم هست، در صدر روایت قبلی می گفت، مدت که گذشت و مطالبه نکرد، علامت این است که رفع ید کرده، بعد سائل از ضابط می پرسد. این عبارت «انه کثیر لها» یعنی از عقد تا عروسی مدت معتنابهی است، اگر مطالبه نکرد و بعد دخول واقع شد این هم علامت این است که دیگر مهر ندارد. پس این روایت علاوه بر اینکه دلیل بر مورد بحث نیست دلیل بر اثبات فتوای مشهور است که می گوید مهر با نفس دخول اسقاط نمی شود و سقوط حکم ظاهری قرار داده شده.

بحث سندی روایت: جواهر از این روایت تعبیر به خبر کرده ولی این روایت صحیح و بسیار محکم است ابی علی الاشعری همان احمد بن ادریس و از مشایخ ثقات کلینی است که در سند واقع شده.

روایت بعد: روایت فضیل: فی الرجل تزوج امرأة فدخل بها فأولدها ثم مات عنها فادعت شیئاً من صداقها علی ورثة زوجها فجاءت تطلبه منهم و تطلب المیراث قال: فقال: اما

ص:7177

المیراث فلها ان تطلبه و اما الصداق فان الذی اخذت من الزوج قبل ان یدخل علیها فهو الذی حل للزوج به فرجها قلیلاً کان او کثیراً إذ هی قبضته منه و قبلته و دخلت علیه فلا شیء لها بعد ذلک.(1)

با وجود کلمه «قبلته» دیگر نمی توان به روایت استدلال کرد زیرا این مطلب محتمل است که مقدمتاً للتمکین قبول نکرده باشد که بقیه هم دین باشد بلکه مراد این باشد که به عنوان مهر قبول کرده و یا متعارفاً به عنوان کل المهر مصالحه و قبول می کردند، پس دیگر نمی تواند فسخ کند، اگر به این عنوان قبول کرده باشد، بقاءً هم ساقط می شود. البته باید یک نحوه شیوعی و یا اماریت عرفی باشد که حضرت می فرمایند فقط می تواند ارث را مطالبه کند و الا اصل این است که چنین مصالحه ای واقع نشده باشد، لذا می گویند اصل با بقاء ما بقی است.

در مسالک، در نقل این چهار روایت می گوید مفاد این روایات این است که چه قبلاً شیئی را زوجه قبض کرده باشد چه قبض نکرده باشد به وسیله دخول مهر ساقط می شود. اما بعضی از این روایات اصلاً مخصوص صورت قبض است مثل روایت فضیل و بعضی مخصوص صورت قبض نیست مثل روایت عبید و روایت محمد بن مسلم پس شهید ثانی که می فرماید چه قبض شده باشد و چه قبض نشده باشد نمی خواهد بگوید که تمام روایات هر دو صورت را شامل می شود می گوید، فی الجمله بعضی از روایات هر دو صورت را شامل می شود.

جواب مسالک از روایات: ایشان جواب مرحوم شیخ از روایات را درست نمی شمارند و می فرمایند چون در مقابل این روایات، روایات کثیری هست و آیه شریفه هم موافق آن روایات است و به استثنای این بعض الاصحاب که نمی شناسیم، همه قائل به عدم سقوط شده اند. این روایات را کنار می گذاریم. ولی تعبیر صریح نمی کنند بلکه سیاق عبارت این گونه است.

ص:7178

1- (1) وسائل ابواب مهور، باب 8، حدیث 13.

روایت بعد از احتجاج طبرسی، عن محمد بن عبد الله بن جعفر الحمیری عن صاحب الزمان علیه السلام انه کتب الیه اختلف اصحابنا مهر المرأة فقال بعضهم اذا دخل بها سقط عنه المهر و لا شیء علیه و قال بعضهم هو لازم فی الدنیا و الآخرة فکیف ذلک و ما الذی یجب فیه فاجاب علیه السلام ان کان علیه بالمهر کتاب فیه ذکر دین فهو لازم له فی الدنیا و الآخرة و ان کان علیه کتاب فیه اسم الصداق سقط اذا دخل بها و ان لم یکن علیه کتاب فاذا دخل بها سقط باقی الصداق.(1)

حکم در این روایت حکم ظاهری است یک مرتبه نامه ای است می گوید که دین زید فلان مقدار است، این را باید بپردازد، و یک مرتبه می گوید که چنین چیزی صداق شد، این دیگر لازم نیست که بعد از دخول بپردازد و یک مرتبه این است که نامه ای نیست، در آنجا هم باید حکم به سقوط کنیم، از اینکه نامه را ذکر می کند، استفاده می شود که حکم واقعی نیست، خود نامه گاهی علامت این است که دین است و ساقط نمی شود، اگر این نشد با نفس دخول ساقط می شود، چون این اماره قرار داده شده.

روایت مفضل بن عمر قال دخلت علی ابی عبد الله علیه السلام فقلت له اخبرنی عن مهر المرأة الذی لا یجوز للمؤمنین ان یجوزوه قال فقال السنة المحمدیة خمس مائة درهم فمن زاد علی ذلک رد إلی السنة و لا شیء علیه اکثر من الخمس مائة درهم فان أعطاها من الخمس مائة درهم درهماً او اکثر من ذلک ثم دخل بها فلا شیء علیه قال قلت فان طلقها بعد ما دخل بها قال لا شیء لها انما کان شرطها خمس مائة درهم فلما ان دخل بها قبل ان تستوفی صداقها هدم الصداق فلا شیء لها و انما لها ما اخذت من قبل ان یدخل بها فاذا طلبت بعد ذلک فی حیاة منه او بعد موته فلا شیء لها.

صدر روایت شاهد قول بعض الاصحاب نیست، چون در فرض این است که چیزی پرداخت شده باشد ولی برای تأیید کلام مرحوم صدوق و حلبی خوب

ص:7179

1- (1) وسائل الشیعة، ابواب مهور، باب 8، حدیث 16.

است که بعداً به آن می پردازیم. از ذیل روایت استفاده می شود که اگر چیزی پرداخت نشده باشد، نفس دخول اسقاط می کند، ممکن است گفته شود «تستوفی صداقها» اعم از این است که هنوز به طور کامل نگرفته باشد یا اصلاً چیزی نگرفته حد اکثر این است که از ذیل روایت چنین اطلاقی استفاده شود ولی این اطلاق خیلی روشن نیست که اوسع از صدر بخواهد بگوید که در این صورت در بحث قول صدوق باید طرح شود جمله «انما لها ما اخذت من قبل أن یدخل بها» نیز قرینه می شود که چیزی اخذ کرده این روایت هم از روایات مسئله نیست. فرضاً این روایت را قبول کنیم با روایات فراوانی که قطعاً از معصوم صادر شده و از آنها استفاده می شود که با پرداخت مختصری مهر ساقط نمی شود معارضه دارد و این روایات مقدم است و آیه قرآن هم موافق با همین روایات است که مهر ساقط نیست و بنا بر نظر مشهور که استصحاب در شبهات حکمیه جاری می شود دلیل دیگر بر عدم سقوط است و علاوه بر این ادله قابل جمع است و می توان گفت سقوط حکم ظاهری است در بسیاری از موارد شک و حکم ظاهری بدون ذکر لفظ شک حکم می کنند، خلاصه این تعبیر در بسیاری از موارد حکم ظاهری هست مثلاً در روایات در جایی که نمی داند که رکوع کرده، تعبیر هست که «رکعتَ» بنابراین که این آقایان مدعی هستند که متعارف این بوده که قبلاً مهریه دریافت می شده محتمل است که اگر چیزی پرداخت شود به منزله این است که به همان مقدار مصالحه شده اینکه دخول برای مصالحه اماره باشد بعید نیست و چنین جمعی بین ادله خیلی طبیعی است و هیچ اشکالی در آن نیست. در سند این روایت محمد بن سنان هست و مرحوم شیخ به همین جهت روایت را رد کرده است و می گوید «محمد بن سنان مطعون علیه ضعیف جداً و ما یستند بروایته و لا یشرکه فیه غیره لا یعمل علیه» ولی ما در محمد بن سنان اشکال نمی کنیم و دلیل آن در ذیل نظر صدوق می آید.

با مراجعه معلوم می شود بیش از یک روایت برای مختار بعض الاصحاب

ص:7180

نیست و آن روایت این است: حسن بن علی بن کیسان قال کتبت الی الصادق علیه السلام أسأله عن رجل یطلق امرأته و طلبت منه المهر و روی اصحابنا اذا دخل بها لم یکن لها مهر فکتب علیه السلام لا مهر لها.(1)

اشکال دلالی در روایت نیست ولی اثبات اعتبار سند مشکل است. سند این روایت ظاهراً این است سعد بن عبد الله بن جعفر عن الحسن بن علی بن کیسان.

این روایت را حمیری از حسن بن علی بن کیسان نقل می کند که در جواهر علی بن کیسان تعبیر کرده است و حسن را اسقاط کرده که سهو القلم است. حسن بن علی بن کیسان در تمام کتب اربعه بیش از چهار روایت ندارد و در کتب رجالی هم توثیقی درباره او دیده نمی شود و اکثار روایات اجلاء یا روایت اشخاصی که «لا یرثون الا عن ثقه» درباره او نیست. فقط چهار روایتی است که حمیری آنها را نقل کرده است و با این چهار روایت مشکل است که چنین حکمی را اثبات کرد.

مراد از صادق هم حضرت عسکری علیه السلام است، چون روایتی که حمیری از او دارد، در دو روایت و شاید سه روایت تصریح دارد که عن ابی الحسن الثالث، از مورد سوم هم استفاده می شود که بعد از زمان ابی الحسن الثالث است و لو از خود ابی الحسن روایت نمی کند و از موسی مبرقع روایت نقل می کند و موسی از ابی الحسن ثالث مطلب را نقل می کند، علی ای تقدیر استفاده می شود که زمان ابن کیسان بعد از زمان حضرت عسکری علیه السلام است و امامت حضرت در دویست و پنجاه و چهار است و وفات حضرت صادق علیه السلام در صد و چهل و هشت است و معمولاً کتابت ها با حضرت عسکری علیه السلام بیشتر بوده و با حضرت صادق علیه السلام کمتر.

جمع بین این روایت با روایات دیگر این است که دخول بر اماره قرار داده شده برای پرداخت مهر، بنا بر تعبیر بعضی مانند مرحوم علامه، مرسوم بوده که مهر را قبلاً می گرفتند و دخول علامت این می شود که مهر را داده اند، نظیر مسئله شک

ص:7181

1- (1) وسائل ابواب مهور، باب 8، حدیث 15.

بعد از وقت که هنوز برای من چندان روشن نشده من احتمال می دهم که حکم شک بعد از وقت مخصوص به باب نماز نباشد و در همه موارد اینگونه است که اگر بعد از وقت لازم برای انجام عمل شک شود محکوم به اتیان است. اگر مرسوم این باشد که متعارفا مهر را قبل از دخول می پردازند و بعد از دخول مشکوک شد که مهر پرداخت شده، محکوم به این است که پرداخت شده و طبق تعبیری که در روایات باب صلاة هست اگر بعد از وقت شد می گوید «فقد دخل الحائل» خود خروج وقت حائل از وجوب است و کانه مانع می شود از اینکه دوباره واجب باشد، شاید ظاهر این اساس این است که اختصاص به باب نماز ندارد و مانند عموم تعلیل است خلاصه جمعاً بین الادله خیلی طبیعی است که حمل کنیم که شارع دخول را اماره قرار داده است، خصوصاً با توجه به مطلبی که می گویند مرسوم بوده که مهریه را قبلاً می گرفتند.

روایات مخالف قول اول:

در رد قول بعض الاصحاب که حمیری در مکاتبه خود و مرحوم شیخ طوسی نیز در تهذیب و استبصار نقل کرده روایات بسیار زیادی وجود دارد که می گوید اگر شخص دخول کرده و قبلاً چیزی نپرداخته مهریه بر عهده زوج دین است و باید بپردازد و این بعض الاصحاب باید تمام آنها را کنار بگذارد.

یک دسته از روایات می گوید «اذا دخل وجب المهر و العدة» این روایات را در بحث آینده که آیا خلوت حکم دخول را دارد یا نه می خوانیم. تمام این روایات سقوط به وسیله دخول را نفی می کند و ثبوت را اثبات می کند. این روایات را نمی توانیم بر این حمل کنیم که مراد به نحو شرط متأخر است یعنی اگر بعداً دخول محقق شد، شرط وجوب مهر قبل از دخول هست و تکلیفاً لازم می شود که مهر را بپردازد، اما اگر مهر را نپرداخت و مرتکب خلاف شرع شد، دخول مسقط آن است.

این احتمال عرفی نیست. به خصوص که در روایات «عده» هم عطف شده و

ص:7182

می گوید عده واجب می شود و مهر نیز بعد از دخول و لو نسبت به نصف آن تثبیت پیدا می کند، عده که شرط متأخر نیست و بعد از دخول عده واجب می شود. این روایات صراحت عرفی دارد که مهر با دخول ساقط نمی شود.

دسته دیگر از روایات می گوید اگر دخول محقق شد مهر به صورت دین باقی می ماند.

جامع الاحادیث باب 15 از حدیث 7 تا 21 حدیث 7 عن جعفر بن محمد «یبقی الصداق دیناً علیه» روایت 8 عبد الحمید بن عواز «انما هو دین علیک». روایت بعد «دین علیک» روایت عبد الخالق روایت 12 «انما هو دین علیه» روایت 16 در عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن احمد بن محمد بن ابی نصر، به نظر ما هر دو طریق ولی کسانی که سهل را اشکال می کنند، معمولاً ابراهیم بن هاشم را قرار شده که قبول شود «قال قلت لأبی الحسن علیه السلام الرجل یتزوج المرأة علی الصداق المعلوم یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً فقال یقوم الیها ما قل أو کثر الا ان یکون وفاء من ارض ان حدث به حدث ادی عنه فلا بأس» که از این ذیل استفاده می شود که اگر مالی داشته باشد که فرضاً اگر مرگی حاصل شد از آن مال بتوانند مهریه را بپردازند و این دین به عهده میت نماند اشکالی ندارد. این روایت صحیحه است و به طریق أحمد بن محمد بن ابی نصر است و در کتاب حسین بن سعید که مراد همین است که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است از صفوان بن یحیی نقل کرده که قلت لأبی الحسن علیه السلام پس هم صفوان و هم بزنطی که از اجلاء فقهاء و اصحاب هستند این روایت را نقل کرده اند و این قول بعض الاصحاب را رد می کند.

روایت 17 «اذا دخل الرجل بامرأته ثم ادعت المهر، و قال الزوج قد اعطیتک فعلیها البینة و علیه الیمین». روایت حسن بن زیاد که در بعضی از نسخ تهذیب در دو جلد اشتباه حسین بن زیاد نقل شده است در یک جا اختلاف نسخه دارد و نسخه

ص:7183

حسین غلط است. این روایت می گوید که زوجه باید بینه بیاورد حال اگر مهر ساقط باشد که احتیاج به بینه ندارد پس معلوم می شود که به نفس دخول ساقط نمی شود.

روایت 18 که از دعائم است هم می گوید با بینه اثبات می شود منتها اگر بینه نداشت قول مرد مقدم است، اینها شاهد است که دخول اسقاط نمی کند. روایت 19 صحیحه عبد الرحمن بن حجاج و 20 هم که روایت احتجاج است در بحث بعد می خوانیم. روایت 21 «زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام ان امرأة أتته برجل قد تزوجها و دخل بها و سمی لها مهراً و سمی لمهرها اجلاً فقال له علی علیه السلام لا اجل لک فی مهرها اذا دخلت بها فأدالیها حقها». پس بعد از دخول ساقط نشده، حالا در اینکه چطور با اینکه اجل تعیین شده حضرت حال فرض کرده اند، دو احتمال هست، یکی اینکه اجل رسیده بوده و حضرت می فرمایند که اگر دخول شده باشد باید بپردازی و دوم اینکه اطمینانی به او نبوده و حضرت حکم کرده اند که زودتر بپردازد. این قضیة فی واقعه است ولی برای این مطلب که با دخول سقوط پیدا نمی کند، خوب است. در باب 16 حدیث 3 «غیاث بن ابراهیم فی الرجل یتزوج بعاجل و آجل قال الاجل الی موت او فرقة» شاید مراد از آجل این است که مقدار اجل هم تعیین نشده باشد، پس این روایت که بین عاجل و آجل تفضیل داده، آن قول را که می گوید با دخول همه مهر ساقط می شود، نفی می کند. در باب 17 «وجوب المهر بالدخول» روایات زیادی هست که بعداً می خوانیم. باب 20 «ابی بصیر قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یتزوج المرأة فیرفی علیه و علیها الستر و یخلق الباب ثم یطلقها فتسئل المرأة هل اتاک فتقول ما اتانی و یسأل هو هل أتیتها فیقول لم آتها فقال لا یصدق ان و ذلک انها ترید أن تدفع العدة عن نفسها و یرید هو ان یدفع المهر عن نفسه» از این روایت هم استفاده می شود که اگر دخول شده باشد، عده هست و مهر هم بعد از دخول باید بپردازد و مهر ساقط نیست، اینها را اماره برای دخول گرفته، پس معلوم می شود که دخول مثبت مهر

ص:7184

است و مسقط مهر نیست و مضمون روایات بعدی هم که روایت أبو عبیده است همین است. این مجموعه روایات برای ابطال آن نظریه بعض الاصحاب کافی است.

در حدائق و احتمالاً بعضی کتاب های دیگر به غیر از روایاتی که عرض کردم، به روایات دیگری تمسک کرده اند که می گوید اگر مهر پرداخت نشود، مباشرت حکم زنا دارد. این روایات پاسخ قول بعض الاصحاب نمی باشد. زیرا موضوع این روایات این است که اگر قبل از پرداخت مهر بخواهد دخول کند، شبیه به زنا است.

اما بعض الاصحاب می گوید که مهر بعد از دخول دیگر ساقط می شود و در دخول های بعد از دخول اول اصلاً مهری ثابت نیست تا عنوان زنا منطبق شود.

روایت قول دوم: روایت مفضل بن عمر

مستند نظر مرحوم صدوق در هدایه و فقیه و مرحوم حلبی روایت مفضل بن عمر است که متن آن گذشت. مرحوم شیخ از این روایت به ضعف سند جواب می دهد و می گوید محمد بن سنان قابل اعتماد نیست. پاسخ های دیگری نیز مطرح شده که مرحوم شیخ و سید مرتضی و شیخ مفید هم دارند و آن این است که روایاتی که گفته با دخول مهر ساقط می شود منزل به مفوضه البضع است، از بعضی روایات این گونه پاسخ داده شده است. مرحوم شیخ این پاسخ را اینجا نقل نمی کند. به نظر ایشان این روایت اشکال دلالی ندارد علت این است که در مفوضه اصلاً مهری تعیین نمی شود، ممکن است گفته شود که شارع مقدس مقداری از مهر یا غیر مهر را که قبل از دخول پرداخت می شود، مهر حساب کرده ولی در روایت مفضل تصریح شده که مهر تسمیه شده و گفته شده که نسبت به بیش از پانصد درهم شرعاً نافذ نیست، لذا مرحوم شیخ در این روایت این پاسخ را نمی دهد، ولی به نظر مختار اشکالی در سند روایت نیست و بزرگانی از قبیل احمد بن محمد بن عیسی، محمد بن سنان را برای خود شیخ اتخاذ کرده اند و معمولاً نقطه ضعفی که

ص:7185

به محمد بن سنان نسبت می دهند غلو و روایات غلاة از اوست و قابل قبول نیست که این مطلب برای بزرگانی مانند احمد بن محمد بن عیسی مخفی مانده باشد و همچنین قابل قبول نیست که با اینکه می دانسته او از غلاة است برای خود شیخ اتخاذ کرده است. خلاصه محمد بن سنان کثیر الروایة است و بزرگانی از او روایت کرده است و در کتب اربعه و غیر کتب اربعه روایات فراوانی دارد. ولی عرض شد که اگر بین این روایت و روایات معارض دیگر که خواندیم نتوانستیم جمع کنیم، از نظر کثرت روایات، شهرت قوی فتوایی و شهرت قوی روایتی و موافقت قرآن، ترجیح با روایات مخالف است. اما جمع نیز ممکن است و آن این است که در بسیاری از موارد قید شک ذکر نمی شود ولی مثلاً می گویند «ما یؤدی عنی فعنی یؤدی»، در اماره و یا حتی اصل قرار دادن شیئی، به طور بتی تعبیر می شود، ممکن است جمعاً بین الادله گفته شود که چون زوجه حق دارد تا مهر خود را دریافت نکرده امتناع از تمکین کند، اگر مقداری از مهر یا چیز دیگری را قبل از دخول، قبول کرد و تمکین نمود، شارع این را اماره قرار داده است که مهر با همان مقدار که داده شده مصالحه شده باشد اگر در زمان روایات و شارع متعارف همین بوده است یا انشاء مهر به وسیله همان مقداری که شخص می پردازد و او قبول می کند واقع می شود.

روایات قول سوم: موثقه عبید و روایت محمد بن مسلم

آیا این دو روایت فرمایش مرحوم فیض در اسقاط معجل با دخول و بقاء مؤجل را اثبات می کند و روایات مطلق را تقیید می زند؟

بعضی گفته اند که این دو روایت صلاحیت تقیید مطلقات را ندارند، چون مطلقات روایات صحاح فراوان است و آن که می خواهد مقید واقع شود، دو روایت است که یکی ضعیف و دیگری حد اکثر موثقه است.

صاحب جواهر این قول را استخراب می کند و می فرماید روایاتی هست که

ص:7186

می گوید مؤجل ساقط است و معجل ساقط نیست و آن روایت ابی بصیر است، ایشان حتی در صورت مؤجل برای سقوط به روایت ابا بصیر استدلال می کند، البته روایت ابی بصیر متنی دارد که در من لا یحضر نقل کرده و مرحوم شیخ در تهذیب، جلد 7 (کتاب نکاح) و جلد 8 (سراری و ملک یمین) آورده که سند یکی است ولی مختصر تفاوتی در متن بین دو نقل وجود دارد نقل من لا یحضر بیشتر با آن نقلی که در جلد 8 تهذیب است موافق است و مقداری هم با نقل جلد 7 مرحوم صاحب جواهر این دو نقل را با هم به صورت یک روایت نقل می کند. در این روایت حضرت حکم کرده اند که حتی در مؤجل زوجه حق ندارد چیزی بگیرد.

صاحب جواهر از این روایت به خبر ابی بصیر تعبیر کرده است. البته خوب بود که معتبره تعبیر می کردند، گویا ایشان در سعدان بن مسلم شبهه داشتند چون توثیق صریحی درباره او نیست، ولی ما به دلیل نقل صفوان و حسن بن محبوب از او و اینکه اجلاء و بزرگانی کتاب او را نقل می کنند او را ثقه می دانیم. ایراد ایشان به مرحوم صاحب مسالک تقریباً الزام به مسلم است، خود صاحب جواهر به خبر عمل نمی کند ولی چون مرحوم صاحب مفاتیح این روایات را قبول می کند جدلاً به ایشان می گوید که حرف شما با این روایت سازگار نیست.

متن روایت این گونه است «فی رجل زوج مملوکته من رجل علی أربع مائة درهم فیحل له مائتی درهم» این کلمه «یحل» اشتباه چاپی است و نتوانسته خط مرحوم صاحب جواهر را بخوانند، در این سه کتاب و نقل هایی که از این سه کتاب شده «فعجل له مائتی درهم» است، در ادامه دارد «و اخر عنه مائتی درهم فدخل بها زوجها ثم ان سیدها باعها من رجل لمن یکون المائتان المؤخرتان علی الزوج»، عبارت جلد 8 جواب حضرت را این گونه ذکر می کند «ان لم یکن او فاها بقیة المهر حتی باعها فلا شیء له علیه و لا لغیره و اذا باعها سیدها فقد بانت من الزوج الحر اذا کان یعرف هذا الامر...» ولی در جلد 8 همین جواب به این صورت نقل شده «ان کان الزوج دخل بها و هی معه و لم یطلب السید منه

ص:7187

بقیة المهر حتی باعها فلا شیء له علیه و لا لغیره...». صاحب جواهر همه را به عنوان یک حدیث با هم آورده و در انتهاء حدیث جمله ای هست که جواهر اسقاط کرده «فقد تقدم منه علی أن البیع طلاق الزوجة» و گمان می کنم منشأ اسقاط این است که در حاشیه تهذیب می گوید که بعضی از محشین گفته اند این عبارت مرحوم شیخ طوسی است و مربوط به خود حدیث نیست که اشتباه است، زیرا در من لا یحضر هم این عبارت هست. شاید عبارت حسن بن محبوب باشد که آن هم معلوم نیست. بعضی عبارت را این گونه معنی کرده اند که اذا کان یعرف هذا الامر فقد تقدم منه که فروش حکم طلاق دارد و بینونت حاصل می شود گفته اند که مراد این است که اگر کسی شیعه و عارف باشد، این مطلب برای او روشن شده که فروش مالک، حکم طلاق را دارد و می داند که حکم مسئله این گونه است، «اذا کان یعرف هذا الامر» قید جمله قبلی نیست که اگر شیعه باشد بینونت حاصل می شود و اگر سنی باشد حاصل نمی شود. آقایان این طور استدلال کرده اند که ایشان می فرماید با اینکه فرض شده که بخشی معجل و بخشی مؤجل بوده مع ذلک حضرت فرموده اند که «لا شیء له».

به نظر ما این روایت دلیل بر خلاف است، ایشان می گوید در این مدت که مطالبه نکرده، حالا دیگر حق مطالبه ندارد، اگر قرار باشد که به وسیله نفس دخول سقوط حاصل شود، معنا ندارد که مطالبه تعبیر شود. تعبیر این است که اگر ایفاء بقیة المهر نکرده باشد کانه حق ایفاء داشت یا حق مطالبه داشت ولی مطالبه نکرد و به خاطر اینکه ایفاء و مطالبه نشده و طلاقی واقع شده یا به حکم طلاقی که همان بیع است، واقع شده، دیگر نمی تواند مطالبه کند، خود این دلیل بر خلاف است و دلیل بر سقوط نیست.

به علاوه شرط تقدیم در عقدها متعارف و مرسوم بوده و عامه هم لازم می دانستند که تقدیم شود بنابراین اگر مطلقاتی باشد نمی توانیم این صورت

ص:7188

متعارف را از تحت آن خارج کنیم چون قدر متیقن آن همان صورت شرط تقدیم می شود، بنابراین مطلقات را باید در حکم صریح دانست پس نمی توانیم روایات کثیری که می گوید مهر با دخول ساقط نیست و دین است را به غیر صورتی که شرط شده باشد یا مؤجل بوده حمل کنیم این حمل مطلق به افراد نادر است، پس این تفصیل قول سوم هم درست نیست.

روایات قول چهارم: روایت فضیل (متن آن گذشت)

این گونه استفاده کرده اند که اگر چیزی پرداخت نشود باید مهر المثل پرداخت شود و اگر مهر تعیین شده باشد همان باید پرداخت شود و اگر تعیین نشود و قبل از دخول چیزی پرداخت شود کأنه این انشاء معاطاتی است که این مهر است و یا اینکه شارع این را به حکم انشاء قرار داده است.

نقد این روایت همان است که با استفاده از کلمه «قبلت» گذشت.

مرحوم شیخ طوسی می فرماید که غیر از روایت مفضل بن عمر، می توانیم روایات دیگر را به قرینه این روایت حمل بر مفوضه کنیم چون این روایت تعبیر می کند که «اما الصداق فالذی اخذت من الزوج قبل ان یدخل بها هو الذی حل للزوج به فرجها» این را که مسلم است که به وسیله صداق تحلیل فرج می شود و اگر تسمیه مهر شده باشد تحلیل هم به وسیله آن می باشد قرینه می گیرد که قبلاً انشاء مهر و صداقی نشده و الآن صداق مقرر می شود و به وسیله آن تحلیل مهر می شود.

مرحوم شیخ این را قرینه می گیرند برای حمل روایات دیگری که اسمی از مفوضه برده نشده است.

نقد فرمایش شیخ: اولاً حمل روایات مطلق به مورد مفوضه، حمل به فرد نادر است. ثانیاً اینکه می گوییم به وسیله عقد زن حلال می شود یا مثلاً در زن سه طلاقه تعبیر می شود که محل لازم است با اینکه امور دیگری نیز شرط است این امور جزء العلة هستند، نظیر این در صداق نیز هست صرف تسمیه برای حلیت کافی نیست

ص:7189

بلکه قبول نیز لازم است یعنی اگر زوجه از آن صداق تسمیه شده امتناع کند حلیت حاصل نمی شود پس می توان گفت آن که پرداخت می شود و بعد حاضر به دخول می شود همان محلل است و این منافاتی ندارد که قبلاً تسمیه شده باشد، ایشان این مطلب را قرینه می گیرد که قبلاً تسمیه نشده در حالی که قرینه نیست.

در مورد سقوط و لو در مفوضة البضع نه تنها اجماعی ثابت نیست بلکه قائل به شهرت نیز نمی توان شد.

در مفوضة البضع هر چند 5 کتاب قائل به سقوط مهر به وسیله دخول شده است، ولی در مقابل در بعضی کتب تعلیلی برای سقوط ذکر شده که نشان می دهد دخول دخالتی در سقوط مهر ندارد. در مقنعه مرحوم شیخ مفید، انتصار مرحوم سید مرتضی، مراسم مرحوم سلار، غنیه سید أبو المکارم ابن زهره این علت ذکر شده که چون زوجه در همان مقداری که دریافت می کند به عنوان مهر رضایت دارد، قهراً مهر در صورت رضایت ساقط می شود. مرحوم کیدری در اصباح هر چند تعلیلی ذکر نکرده ولی چون ایشان تابع مرحوم صاحب غنیه است بعید نیست از همین گروه به شمار برود.

شهرت در جایی است که مقابل آن شذوذ داشته باشد و در بین قدماء چنین چیزی نیست.

خلاصه بحث:

1 - در مورد سقوط مهر به وسیله دخول و لو در مفوضة البضع شهرت ثابت نیست.

2 - برای سقوط مهر به طور کلی و مطلقاً فقط روایت حسن بن علی بن کیسان وجود دارد که آن هم ضعیف است.

3 - روایاتی که فی الجمله دلالت بر سقوط مهر دارند و برخی از آنها قرائنی وجود دارد که نشان می دهد در مقام بیان حکم واقعی نیست، بلکه ناظر به مقام

ص:7190

اثبات و حکم ظاهری است.

4 - روایاتی که دلالت بر عدم سقوط مهر دارند بسیار زیاد است و از نظر سند و دلالت و کثرت روایت به گونه ای است که قابل تقیید به وسیله روایات معارض را ندارد و بر فرض معارضه ترجیح با روایات عدم سقوط مهر است. ظواهر آیات قرآن نیز بر عدم سقوط مهر دلالت دارند و مرجح روایات عدم سقوط می باشند.

5 - جمعاً بین الادله می توان روایات سقوط مهر را بر حکم ظاهری حمل کرد.

6 - بنابراین چه اصلاً چیزی از مهر دریافت نشده باشد و چه مقداری از آن دریافت شده باشد و چه در مفوضة البضع که مهر تعیین نشده باشد و چه مهر تعیین شده باشد دخول موجب سقوط مهر نیست.

بحث خلوت کردن و استقرار مهر

اشاره

بحث در این است که اگر در عقد یا بعد از آن و قبل از دخول مهری برای زن تعیین شد زن کل مهر را مالک می شود ولی نسبت به نصف آن ملکیت ثابت و مستقر دارد و نسبت به نصف دیگر حالت مراعی و متزلزل، اگر دخول واقع شد آن نصف دیگر نیز مستقر می شود ولی اگر قبل از دخول طلاق واقع شد آن نصف به زوج بر می گردد راجع به موت قبل از دخول اختلاف است که آیا مانند طلاق است یا نه. بر این مطلب شهرت بسیار قوی هست فقط به گمانم ابن جنید می گوید نصف مهر با عقد ثابت می شود و نصف دیگر با دخول. عقیده ما مطابق مشهور است که دخول موجب استقرار نصف مهر است.

ولی در مسئله قولی هست که غیر از دخول در صورت طلاق خلوت با زوجه نیز مانند دخول منشأ استقرار مهر می شود، البته خلوت گاهی کامل است که هیچ محذوری از مباشرت نباشد و گاهی در آن حد نیست. بعضی گفته اند خلوت کامل حکم دخول را دارد و بعضی از مراتب پایین تر خلوت حکم دخول را ندارد.

ص:7191

ادله قول مشهور

اشاره

کسانی که دخول را منشأ استقرار می دانند به آیه شریفه استدلال می کنند در باب طلاق آمده است «مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» در مفوضه هم که نامی از مهر برده نشد تعبیر شده «ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ» هر دو جا «مس» معیار قرار داده شده است.

در اینکه مراد از «مس» چیست صاحب جواهر دو مطلب می فرماید: یکی اینکه اجماعاً مراد وطی است. دوم اینکه «مس» دو اطلاق دارد. یکی معنای لغوی که به معنای تماس است و دوم معنای مصطلح که دخول باشد و اجماع هست که معنای لغوی در آیه اراده نشده است و صرف هر تماسی موجب استقرار مهر نمی شود، بنابراین مفهوم شرعی «مس» میزان است.

نقد: در اینجا اجماع به عنوان یک دلیل مستقل نمی تواند مطلب را ثابت کند و چون اصلاً وجه اجماع همین است، دلیل همان است که در آیه شریفه «مس» لغوی مراد نیست و به خلوت کردن «مس» لغوی اطلاق نمی شود، قهراً مراد وطی می شود دلیل دیگر قول مشهور روایات مسئله است.

روایات بسیار زیادی هست که مطابق آیه شریفه معیار را دخول قرار داده است.

اشکالی در اینجا مطرح است که اکثر این روایات با روایات مخالف صلاحیت معارضه ندارد زیرا در روایات مخالف آمده است که «خلائها دخول» و این حاکم است بر روایات موافق. ولی ممکن است گفته شود این اشکال وارد نیست چون در مانند «الصواف بالبیت صلاة» نماز حکمی دارد و روایت می گوید طواف نیز همان حکم را دارد و این حکومت اشکالی ندارد همچنین است «لا شک لکثیر الشک» ولی در ما نحن فیه که به حسب متعارف قبل از دخول خلوتی محقق می شود در صورتی که خلوت موجب استقرار مهر شود صحیح نیست که استقرار مهر به دخولی که بعد از خلوت است منسوب شود مثل اینکه معیار سن تکلیف پانزده سالگی باشد و حکم را بر بیست سالگی بار کنند اگر مانند احتلام و پانزده سالگی

ص:7192

عامین من وجه بود می توان چیز دیگری را بگویند که این هم همان حکم را دارد، اما در عموم و خصوص مطلق صحیح نیست که حکم را بر شیء بعدی که وقاع است بار کنند و بعد بگویند خلوت که قبل است نیز همان حکم را دارد. به علاوه اینکه در بعضی از روایاتی که دخول را معیار قرار داده است تصریح شده که خلوت معیار نیست. بعضی از روایات هم تصریح ندارند ولی مانند تصریح است مثلاً می گوید تا یک سال به عنین مهلت داده شود، اگر بعد از یک سال دخول نکرد، باید نصف المهر داده شود. عادتاً در طول یک سال این طور نیست که اصلاً خلوتی واقع نشود.

متن روایات:

من فقط مسئله عیوب و مهر را نگاه کردم ممکن است در کتاب های مختلف فقه روایات بیشتری یافت شود ولی لزومی به مراجعه به سایر ابواب نیست. در این دو مسئله از بیست و چند باب استفاده می شود که دخول معیار است در مسئله عیوب در باب دوم حدیث او 8 باب 11، حدیث 1، باب 13 حدیث 5 و آخر باب 13، باب 15 حدیث 1، و در مسئله مهور باب 12 حدیث 2، باب 17، باب 23، باب 24، باب 30، باب 31، باب 34، باب 35، باب 41، باب 48 حدیث 4 و 7 و 8، باب 51، باب 53، باب 54، باب 56، باب 57، باب 58، باب 6. چند روایت را می خوانیم.

موثقه یونس بن یعقوب(1): در سند آن حسن بن علی بن فضال وجود دارد که مشهور روایات او را موثقه می گویند قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فأغلق بابا و أرخی ستراً و لمس و قبل ثم طلقها أ یوجب علیه الصداق قال لا یوجب الصداق الا الوقاع.

ص:7193

1- (1) - وسائل ابواب مهور، باب 55، حدیث 1.

یونس بن یعقوب(1) قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فادخلت علیه فاغلق الباب و ارضی الستر و قبل و لمس من غیر أن یکون وصل الیها ثم طلقها علی تلک الحال قال لیس علیها الا نصف المهر. گمان می کنم این همان روایت قبلی است که نقل به معنا شده است.

روایت زراره(2) عن ابی جعفر علیه السلام انه اراد أن یتزوج قال فکره ذلک أبی فمضیت و تزوجتها این قبل از امامت حضرت باقر علیه السلام بوده و اینها از قبیل ترک اولی است که بهتر بوده که ترک شود. حتی اذا کان بعد ذلک زرتها فنظرت فلم أو ما یعجبنی فقمت لأنصرف فبادرتنی قائمة الباب لتغلقه فقلت لا تغلقیه لک الذی تریدین، در میان سنی ها بسیار قائلند که اگر درب بسته شد و خلوتی محقق شد، مهر استقرار پیدا می کند، فلما رجعت الی أبی فأخبرته بالامر کیف کان فقال انه لیس لها علیک الا النصف یعنی نصف المهر چون همان را که بعد از بسته شدن درب ثابت می شد، تقبل کرده بودند، این به این معناست که اگر درب را هم می بست و خلوت محقق می شد، لازم نبود که غیر از نصف مهر پرداخت شود. و قال انک تزوجته فی ساعة حارة. یعنی اینکه تزویج محقق نشد، به این خاطر بود که ساعت مناسبی نبود.

روایت دیگر تزوج أبو جعفر علیه السلام(3) امرأة فأغلق الباب فقال افتحوا و لکم ما سألتم فلما فتحوا صالحهم. این روایت هم در این مطلب ظهور دارد که با بستن درب وجوب شرعی نمی آید و حضرت مصالحه کرده اند.

روایت أبو بصیر(4) قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یتزوج المرأة فیرخی علیها و علیه الستر و یغلق الباب ثم یطلقها فتسئل المرأة هل أتاک فتقول ما أتانی و یسأل هو هل أتیتها فیقول لم آتها فقال لا یصدقان، به این علت که هر دو متهم هستند که به نفع خود حرف زده اند. زوجه چون می خواسته شوهر کند و عده نگه ندارد گفته که وقاع محقق

ص:7194

1- (1) - وسائل ابواب مهور، باب 55، حدیث 5.

2- (2) - وسائل ابواب مهور، باب 55، حدیث 7.

3- (3) - وسائل ابواب مهور، باب 55، حدیث 8.

4- (4) - وسائل ابواب مهور، باب 56، حدیث 1.

نشده، و زوج که می خواسته نصف المهر را نپردازد، گفته که وقاع محقق نشده، در این موارد اتهام اعتنایی به گفته اینها نمی شود. از این عبارت استفاده می شود که اگر تصدیق می شده حکم راست و دروغ گفتن تفاوت می کرده، اگر دروغ باشد و وقاع شده باشد مهر هست و اگر وقاع نشده باشد، استقرار مهر نیست. منتها اینکه اثباتاً وقاع شده فرض کنیم یا نه حضرت فرموده اند وقاع شده فرض کنید، از این مطلب معلوم می شود که دخول معیار است منتها در سند این روایت سهل بن زیاد است که ما اشکال نمی کنیم.

صحیحه اسحاق بن عمار(1) عن ابی الحسن علیه السلام: قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة فیدخل بها فیغلق علیها بابا و یرخی علیها ستراً و یزعم (یعنی یقول) انه لم یمسها و تصدقها هی بذلک علیها عدة قال لا قلت فانه شیء دون شیء (و لو به مقدار کافی نبود) حضرت می فرمایند: اگر آن شیء مختصر به مقدار انزال باشد، عده دارد و مهر ندارد. از این روایت استفاده می شود که طرفین تصدیق می شوند و مهر استقرار ندارد و عده هم نیست. گفته اند تفاوت این روایت و روایت قبل این است که در این روایت طرفین مورد اطمینان هستند و در روایت قبل مورد اطمینان نیستند.

صحیحه ابی(2) عبیدة عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یتزوج المرأة البکر أو الثیب فیرخی علیه و علیها استر أو غلق علیه و علیها الباب ثم یطلقها فتقول لم یمسنی و یقول هو لم امسها قال لا یصدقان لانها تدفع عن نفسها العدة و یدفع عن نفسه المهر.

روایات اثبات صداق با خلوت

روایت اسحاق بن عمار(3) عن جعفر عن أبیه علیه السلام أن علیاً علیه السلام کان یقول من اجاف من الرجال علی اهله باباً و ارخی ستراً فقد وجب علیه الصداق.

صحیحه حلبی(4) عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یطلق المرأة و قد مس کل

ص:7195

1- (1) - وسائل ابواب مهور، باب 56، حدیث 2.

2- (2) - وسائل ابواب مهور، باب 56، حدیث 3.

3- (3) - جامع الاحادیث، ابواب، باب 17، حدیث 9.

4- (4) - جامع الاحادیث، ابواب، باب 17، حدیث 10.

شیء منها الا أنه لم یجامعها أ لها عدد فقال ابتلی أبو جعفر علیه السلام بذلک فقال له ابوه علی بن الحسین علیه السلام اذا اغلق باباً و ارخی ستراً وجب المهر و العدة.

روایت زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا تزوج الرجل المرأة ثم خلی بها فأغلق علیها باباً أو ارخی ستراً ثم طلقها فقد وجب الصداق و خلائه بها دخول. سند روایت را ما معتبر می دانیم موثقه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن المهر متی یجب قال اذا ارخیت الستور و اجیف الباب و قال انی تزوجت امرأة فی حیاة ابی علی بن الحسین علیه السلام و ان نفسی طاقت الیها فذهبت الیها فنهانی أبی (که باید به ترک اولی حمل شود) فقال لا تفعل یا بنی لا تأتها فی هذه الساعة و انی أبیت الا أن افعل فلما دخلت علیها قذفت الیها بکساء کان علی و ذهبت لاخرج فقامت مولاة لها فأرخت الستر و اجافت الباب فقلت مدقة وجب الذی تریدن.

الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام عن علی قال اذا ارخی الستر فقد وجب المهر جامع او لم یجامع.

الجعفریات باسناده از حضرت سجاد علیه السلام قال اذا ارخی الستر فقد اوجب المهر در مستدرک از نوادر مرحوم قطب راوندی از امیر المؤمنین علیه السلام نقل می کند، این دیگر علی القاعده با روایت جعفریات یک روایت است، بسیاری از روایات جعفریات با نوادر مرحوم راوندی یکی است.

صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر سألت الرضا علیه السلام عن خصی تزوج امرأة علی الف درهم ثم طلقها بعد ما دخل بها قال لها الالف الذی اخذت منه و لا عدة علیها.

با این تقریب که از «لا عدة علیها» معلوم می شود که دخول مصطلح مراد نیست بلکه به معنای خلوت کردن و مقدماتی است که معمولاً به دخول منجر می شود.

حضرت اینجا فرموده اند که همه الف را باید بپردازند و تنصیف نشده است. منتها ممکن است گفته شود که در بعضی از روایات معتبر و صحاح آمده که باید انزال محقق شود تا عده ثابت گردد و در خصی هم انزال محقق نمی شود و در این

ص:7196

روایت باید تصرفی بشود، این روایت ممکن است از همان روایاتی باشد که گفته «العدة من الماء» که محمول به تقیه است.

جمع بین ادله:

در جمع بین این روایات و روایات کثیر و مسلم و مقطوعی که از آنها استفاده می شود خلوت حکم دخول را ندارد می توان این گونه گفت روایاتی که در مورد حضرت باقر علیه السلام است را می توان بر تقیه حمل کرد زیرا در محیط اهل تسنن و بر اساس قانون حکومت وقت اگر زوجه به محکمه مراجعه می کرد باید کل مهر پرداخت می شد حضرت فرموده مهر پرداخت شود.

یکی دیگر از وجوه جمع، حمل روایات دسته دوم بر حکم ظاهری است. این حمل نسبت به برخی روایات درست است ولی روایاتی که در مورد حضرت باقر علیه السلام است بعید است که به حکم ظاهری حمل شود. مثل روایاتی که می گوید:

«من اجاف علی اهله باباً فقد وجب علیه الصداق» جمع ابن ابی عمیر جمع خوبی است، ایشان به حکم ظاهری حمل کرده به حسب ظاهر اگر اشخاص دیگر هم دیدند که کسی به اتاق زفاف وارد شده، برای ازدواج با این زن باید صبر کنند که عده او تمام شود. در بعضی موارد دیگر هم هست که در مورد حکم ظاهری به طور بتی تعبیر شده خلاصه نسبت به اکثر روایاتی که خوانده شد، جمع ابن ابی عمیر جمع خوبی است و نسبت به بعضی روایات دیگر از حمل به تقیه مانعی نیست.

صاحب جواهر در ابتدا به حمل بر حکم ظاهری اشکال نمی کند و تمایل دارد منتها در آخر این قول را که اصلاً حکم ظاهری هم قائل نشویم را اختیار کرده. ولی دلیلی ندارد که این همه روایات را کنار بگذاریم یا همه را حمل بر تقیه کنیم. در ثیبه حکم ظاهری و تقدیم بر اصل یقیناً هست و خیلی نادر است که عروسی بشود و مباشرت حاصل نشود در باکره هم اکثراً در همان شب اول مباشرت محقق می شود ولی در حدی نیست که به اطمینان برسد اطلاق روایات شامل هر دو می شود.

ص:7197

شاید مرحوم صاحب جواهر که هم حمل به تقیه و هم حکم ظاهری را احتمال داده در نهایت می خواهد همان تقیه را در جمع بین روایات ترجیح دهد. البته جمع دلالی بر جمع جهتی مقدم است جمع جهتی در جایی است که جمع دلالی محقق نباشد.

یکی از فروع مسئله کفایت یا عدم کفایت خلوت برای استقرار مهر که آن را به طور کامل بحث نکردیم این بود که اگر زوجین اعتراف کردند که دخول واقع نشده، اگر دخول را اماره بدانیم، آیا اینجا هم خلوت را باید اماره بدانیم یا نه؟

در اینجا دو روایت ظاهر المعارضه هست که مرحوم کلینی و شیخ هر کدام به گونه ای در صدد جمع بین این دو روایت بر آمده اند، یکی روایت ابی بصیر و دیگری روایت زراره حسن بن محبوب(1) عن ابن رئاب عن ابی بصیر قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام الرجل یتزوج المرأة فیرخی علیها و علیه الستر و یغلق الباب ثم یطلقها فتسأل المرأة هل اتاک فتقول ما اتانی و یسأل هو هل اتیتها فیقول لم آتها فقال لا یصدقان و ذلک انها ترید أن تدفع العدة عن نفسها و یرید هو أن یدفع المهر عن نفسه. مرحوم شیخ صدوق مطابق همین روایت در مقنع فتوا داده و همین تعلیل را ذکر کرده است.

در طریق مرحوم کلینی سهل بن زیاد واقع شده است و در طریق مرحوم شیخ، محمد بن علی واقع است، علی بن حسن بن فضال عن محمد بن علی بن الحسن بن محبوب دو نفر به نام محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل می کنند، یکی محمد بن علی بن محبوب که از اجلاء و بزرگان محدثینی است و دیگری محمد بن علی صیرفی یا محمد بن علی کوفی است که با کنیه ابو سمینه معروف است و او تضعیف شده است، ولی طبقه اقتضا می کند که اینکه در طرق مرحوم شیخ است همان صیرفی باشد چون علی بن حسن بن فضال در طبقه ای نیست که از محمد بن علی بن محبوب روایت کند، همه در طبقه شاگردان علی بن حسن بن

ص:7198

1- (1) - وسائل، ابواب مهور، باب 56، حدیث 1.

فضال هستند ولی کسانی که از محمد بن علی بن صیرفی نقل می کنند مانند احمد بن عبد الله برقی، با علی بن حسن فضال هم طبقه هستند طبقه قرینه است که مراد از محمد بن علی در اینجا صیرفی است و این را تضعیف می کنند ولی علی کل تقدیر به نظر ما اشکالی ندارد هم در سهل بن زیاد که در طریق کلینی است اشکال نمی کنیم و علاوه از اینکه هر کدام از دو کتاب به طریق خود از حسن بن محبوب نقل کرده، حدس قوی حاصل می شود که از کتاب حسن بن محبوب اخذ کرده اند و کتاب حسن بن محبوب از کتب مشهوره است و اگر بعضی از سند اشکال داشته باشد اصل کتاب اشکال پیدا نمی کند.

در مقابل صحیحه اسحاق(1) بن عمار عن ابی الحسن علیه السلام قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة فیدخل بها فیغلق علیها باباً و یرخی علیها ستراً و یزعم انه لم یمسها و تصدقه هی بذلک علیها عدة قال لا قلت فانه شیء دون شیء (مختصر مقدماتی بوده) قال ان اخرج الماء اعتدت.

ما روایات اسحاق را صحیحه می دانیم و از ناحیه او اشکالی نیست.

مرحوم کلینی این گونه جمع کرده ایشان می فرماید در روایت ابی بصیر که تصدیق نمی شوند یعنی «اذا کانا متهمین لا یصدقان» ولی در روایت اسحاق بن عمار که تصدیق می شوند یعنی «اذا کانا مأمونین صدقا» این تفسیر ظاهراً از خود مرحوم کلینی است نه از روات قبل زیرا این تفسیر در نقل مرحوم شیخ که به طریق خودش روایت ابی بصیر را از حسن بن محبوب نقل می کند وجود ندارد.

ولی مرحوم شیخ این گونه جمع کرده اند: می فرماید در صورت اتهام لا یصدقان به شرطی که راهی برای کشف واقع نباشد و اگر راهی باشد باید آن را بپیمایند تا واقع کشف شود در این صورت ممکن است در گفتارشان تصدیق شوند. این قید با استفاده از روایت زراره است که جواهر سهواً روایت متقدم ذکر کرده در صورتی که

ص:7199

1- (1) - وسائل ابواب مهور، باب 56، حدیث 2.

آن را نیاورده. عن زراره(1) قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها او تزوج رتقاء فادخلت علیه، فطلقها ساعة ادخلت علیه، قال: هاتان ینظر الیهن من یوثق به من النساء فان کن کما دخلن علیه فان لها نصف الصداق الذی فرض لها و لا عدة علیهن منه. حضرت می فرماید: باید تحقیق شود اگر دیدند بکارت محفوظ است باید حکم کنند که دخول واقع نشده است، اگر دخول قُبُلاً به وسیله بینه مندفع شد، دبراً هم از طریق اماره یا اصل مندفع است در این صورت عده ندارد و نصف المهر باید پرداخت شود.

من گمان می کنم که احتیاجی به قید مرحوم شیخ نیست و جمع مرحوم کلینی بهتر است، زیرا در فرضی که را تحقیق باشد، طرفین می گویند دخولی واقع نشده و حضرت می فرمایند که «لا یصدقان» این کلام به این معنا نیست که حتی اگر با تحقیق حرف آنها ثابت شود، تصدیق نمی شوند، بلکه مراد این است که نفس گفته زوجین حجت نیست، ولی معنای حجت نبودن، عدم استقرار تمام المهر نیست، ممکن است راجع به آن به حسب حکم ظاهری مصدق باشد برای اینکه زوجین به عدم دخول اعتراف می کنند در روایت ابی بصیر زوجین نسبت به مهر منازعه ای ندارند و هر دو نفی می کنند نسبت به اینکه زوجه بیش از نصف نمی تواند مطالبه کند قیدی ندارد، نسبت به اینکه آیا می تواند بدون عده با دیگری ازدواج کند، می فرمایند که زوجه تصدیق نمی شود، همان معنایی که مرحوم کلینی ذکر کرده و فرموده که یک روایت می گوید که با دیگری نمی تواند ازدواج کند و روایت دیگری می گوید می تواند ازدواج کند، جمع بین این دو روایت این است که اگر مأمون باشند می تواند ازدواج کند و اگر مأمون نباشند نمی تواند ازدواج کند اما در جایی که طرفین قبول دارند که بیش از نصف استقراری واقع نشده و ناظر به مهر نیست.

پس جمع صحیح همان جمع مرحوم کلینی است.

ص:7200

1- (1) - وسائل ابواب مهور، باب 57، حدیث 1.

شهید اول در غایة المراد می فرماید: مرحوم صدوق در این مسئله متفرد است زیرا حکم کرده که اگر طرفین هم بگویند دخول واقع نشده فایده ای ندارد و بعد می گوید برای اینکه ایشان تفرد نداشته باشد باید تأویلی برای کلام صدوق ذکر کنیم به این بیان که احتمالاً این حکم در موردی باشد که زوجه اول انکار کرده و بعد اعتراف کرده در این مورد تصدیق نمی شوند.

ما می گوییم کلام مرحوم صدوق مطابق مفاد و مضمون روایت است و «لا یصدقان» یعنی اگر دیگران بخواهند با اینها ازدواج کنند لا یصدقان و در مورد بدهکاری مهریه زوج نمی باشد. مرحوم کلینی هم به این مطلب فتوا داده است، مرحوم شیخ هم در صورتی که امکان تحقیق نباشد فتوا می دهد پس صدوق در این مسئله تفرد ندارد و می توان به مضمون روایت ملتزم شد البته التزام به این مضمون در صورتی است که بگوییم خلوت برای دخول یک نحوه اماریتی دارد و قهراً انکار دخول پذیرفته نمی شود مگر اینکه مورد اطمینان باشند. اما کسانی که می گویند خلوت برای دخول اماریتی ندارد و باید دخول اثبات شود - که ظاهر بسیاری از روایات همین طور است - نمی توانند به مضمون این روایت عمل کنند.

در جواهر برای نظر مشهور ادله ای ذکر می کند که اولین آن اصل است. یعنی مقتضای اصل عدم استقرار نصف المهر بر زوج است. اما برای نظر مشهور استدلال به اصل تمام نیست به خاطر اینکه اصل مالکیت برای زوجه نسبت به کل مهر، طبق نظر مشهور که ادله هم با آن مطابقت دارد، با نفس عقد ثابت می شود و اگر با طلاق تنصیف می شود، بقاءً از بین می رود، معنای استقرار، ابقاء حالت سابقه است و در صورت شک در استقرار به مقتضای استصحاب(1) که آقایان در شبهات حکمیه جاری می دانند، باید قائل به استقرار شد و فقط بنا بر نظر کسانی که این استصحاب را جاری نمی دانند، از قبیل اقل و اکثر استقلالی است و نسبت به

ص:7201

1- (1) - بحث مبسوط این مسئله ذکر خواهد شد.

اکثر برائت جاری می شود.

ان قلت: ملکیت قبل از خلوت متزلزل است. قلت: تزلزل از هر جهت نیست بلکه از نظر دخول تزلزل دارد و در چیزهای دیگر تزلزل ثابت نیست.

ان قلت: در صورت اثبات دخول با وسایل پزشکی امروزی حکم چیست. قلت:

آن بحث حکم ظاهری است اینکه حکم واقعی به خلوت تعلق نمی گیرد مربوط به آزمایشگاه نیست، آیا حکم ظاهری درست هست یا نه، باید روایات را بخوانیم اگر نتوانستیم جمع کنیم حمل به تقیه می کنیم اگر میزان حکم واقعی شد و دلیل مورد اطمینانی برای تحقق دخول بود به آن عمل می شود و اگر دلیل مورد اطمینانی نبود مقتضای اصل عدم دخول است.

در بحث مقتضای اصل آقا مسیح یک اشکال قابل ملاحظه و خوبی مطرح کردند و آن این است که در اینجا مقتضای استصحاب تعلیقی بنا بر جریان آن نفی استقرار است. به خاطر اینکه در استصحاب تعلیقی می گوید که اگر با وصف عنبیت غلیان حاصل می شد، نجس بود، نمی دانیم که اگر با وصف زبیبیت غلیان پیدا کند، غبی است، می گویند که استصحاب تعلیقی اشکال ندارد چون استصحاب در یک موضوع واحد است و اسراء حکم من حالة الی حالة اخری است، منتها در حالت قبلی قضیه شرطیه درست بود ولی معلق علیه غلیان نبود، و در حالت فعلی غلیان مسلم است و بقاء قضیه شرطیه مشکوک است، استصحاب متکفل این بخش مشکوک است و می گوید که آن قضیه شرطیه ثابت است و معلق علیه هم موجود است، پس نجاست ثابت است. همین استصحاب در اینجا هم هست، چون قبل از خلوت این قضیه تعلیقیه که اگر طلاق قبل از حالت دخول محقق می شد طلاق موجب تنصیف بود، ثابت بود، نمی دانیم که اگر این طلاق بعد از حالت خلوت محقق شود موجب تنصیف هست یا نیست. همان امر تعلیقی قبل را استصحاب می کنیم، معلق علیه که طلاق است حاصل است و قضیه شرطیه

ص:7202

و تعلیق مشکوک است، این امر تعلیقی را با استصحاب ادامه می دهیم.

اشکالی در بحث مطرح می شود و آن تعارض استصحاب تعلیقی و تنجیزی است. یک مرتبه استصحاب تعلیقی حکم به نجاست زبیب غلیان یافته می کند و یک مرتبه چون این معلق علیه قبلاً حاصل نبوده و نجس نبوده نمی دانیم که همین عدم نجاست قبلی باقی است یا نه استصحاب عدم نجاست به نحو تنجیز حکم می کند که الآن هم نجس نیست. در بحث غلیان در صورت تعارض استصحاب ها به اصل محکوم که اصالة الطهاره است رجوع می کنیم. البته این رجوع در بحث ما جاری نمی شود زیرا اگر مقتضای استصحاب تعلیقی تنصیف مهر و مقتضای استصحاب تنجیزی عدم تنصیف با طلاق باشد در صورت تعارض این دو استصحاب اگر نصف مهر دین باشد و ندانیم که به زوج به آن مدیون است یا نه اصل برائت جاری می کنیم و اگر عین خارجی باشد از قبیل مال مردد بین شخصین است و احکام آن جاری می شود.

مرحوم شیخ از این اشکال این گونه پاسخ می دهند که استصحاب امر تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد و از قبیل سببی و مسببی است.

مرحوم آخوند این گونه پاسخ می دهند که حلیت و حرمت در حال عنبیت مطلق نبود، بلکه مغیا بود به عدم غلیان الآن نمی دانیم که آن حلیت مغیا به حلیت مطلقه تبدیل شده که اگر غلیان هم حاصل شد پاک باشد یا تبدیل نشده.

استصحاب می گوید همان حلیت مغیا هنوز هم باقی است و با استصحاب حرمت معلقه هر دو یک نتیجه می دهد و تعارض بین این دو نیست و حرمت ثابت می شود.

منتها منظور ایشان روشن نیست. یک مرتبه ایشان می خواهد بفرماید حلیت مغیا به غلیان بعد از غلیان مقطوع الارتفاع است و احتمال می دهیم که بعد از زبیبیت یک فرد دیگر از حلیت یعنی حلیت مطلقه آمده باشد، این استصحاب کلی

ص:7203

قسم ثالث است که مشهور آن را صحیح نمی دانند و مقتضای قاعده آن است که نفی حدوث فرد جدید کنیم و حکم به بقاء کلی نکنیم. اگر ایشان به این نحو می خواهد بگوید جواب می دهیم. همه جا این طور نیست که شیء مغیا و غیر مغیا دو فرد از یک کلی باشند. مثال هایی عرض می کنم، شخص عاقل و کاملی زوجه ای دارد این زوجیت مغیا به این است که شخص زن خود را طلاق ندهد، حالا در صورت اختلال عقل این شخص طلاق او بی اثر است و زوجه او زوجیت مطلقه دارد، یعنی چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد این زن زوجه اوست. آیا الآن زوال زوجیت قبل و احداث زوجیت جدید است یا عرف یک زوجیت می داند از نظر عرف زوجیت قبل و بعد از اختلال یک زوجیت است. یا بخواهد ملکی را بفروشد قبلاً که عاقل بود ملکش به عدم بیع بود الآن و در صورت اختلال عقلی چه بفروشد یا نه ملکیت مطلقه دارد این طور نیست که ملکیتی زائل شد و ملکیت دیگری حادث شده باشد. بنابراین در تمام احکام تعلیقیه نمی توانیم بگوییم از قبیل استصحاب کلی قسم ثالث است.

و اگر مراد ایشان این نباشد و بفرماید مغیا و غیر مغیا گرچه یک فرد است ولی آن حلیت سابق با همان خصوصیت که دارد (مثلاً همان لونی که دارد و لو این لون بین واجد و فاقد مفرد نیست) استصحاب می کنیم می گوییم قبلاً یک حلیت مغیا داشت الآن که لون عوض شده نمی دانیم حلیت مطلقه شده یا نه می گوییم لون عوض نشده و همان حلیت باقی است. که در این صورت با استصحاب حرمت تعلیقی یک نتیجه می دهد. ما می گوییم ممکن است همان فرد سابق از حلیت بدون آن خصوصیت باقی باشد اگر عین آن فرد باشد و فقط حالت آن تغییر پیدا کرده هم می توان حلیت علی النحو السابق را استصحاب کرد و هم می توان حلیت سابق را لا بقید مغیا بودن را استصحاب کرد، این زن زوجه او بوده حالا در صورت اختلال در بعضی از مراتب عقل زوجیت سابقه لا بقید مغیا بودن را

ص:7204

استصحاب می کنیم و این اصل استصحاب حلیت، هم با استصحاب تنجیزی حلیت مغیا و هم با استصحاب حرمت تعلیقی معارض می شود، اگر دلیل حاکم نباشد و نگوییم که آن استصحاب حلیت خاص بر اصل الحلیه حکومت دارد نمی توانیم مشکل را حل کنیم و بناست این حکومت را نگوییم و اگر حکومت را قائل شدیم، بحث دیگری است.

راجع به نظریه حکومت که مرحوم شیخ انصاری قائل هستند اشکالی به ذهن من رسیده بود که بعد دیدم آخوند نیز این اشکال را دارند. مقدمة می گوییم آقایان برهان را به دو نوع لمی و انی تقسیم می کنند و می گویند حد وسط گاهی علت است و گاهی معلول در برهان لمی از علت به معلول می رسیم مثل هذا خمر و الخمر یجب الاجتناب عند فهذا یجب الاجتناب عند و در برهان انی از معلول به علت مثل اینکه حرارت بدن زید بالا است و حرارت ناشی از تب است پس زید تب دارد، همان طور که واسطه در علم دو نوع است واسطه در شک نیز چنین است، گاهی تسبب در شک است و ممکن است در مشکوک عکس باشد، مثلاً شک در تند زدن نبض منشأ شک در تب داشتن است در حالی که مشکوک عکس این است تب سبب تند زدن نبض است.

حالا در اینجا که شک سببی و مسببی است آیا معیار تسبب شک است یعنی شک یکی از مستصحب ها که موضوع یک استصحاب قرار گرفته، مسبب از شک دیگر است که موضوع استصحاب دیگر قرار گرفته یا معیار تسبب مشکوک است؟ از مثال هایی که آقایان برای اثر شرعی اموری مانند خمر و نجس ذکر می کنند استفاده می شود که معیار تسبب مشکوک است و می گویند در تسبب مشکوک اگر سببیت از سببیت های مجعوله شرع باشد اصلی که سبب را اثبات می کند بر اصلی که مسبب را اثبات می کند حکومت پیدا می کند، اما اگر از ترتبات عقلی باشد و لو یکی ملازم دیگری باشد حکومتی نیست.

ص:7205

در این صورت باید ظواهر تنزیل را دید اگر در آنها قصور بود عقل حکم نمی کند که وجود ظاهری هم در حکم واقع است. مثلاً در «لا یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» عموم منزلت را مشهور منکر هستند و می گویند چیزهایی که با وجود تکوینی شیء ملازمه دارند با مثل رضاع که وجود اعتباری شیء است ملازمه ندارند. اما در جایی که ملازمه تنها لازمه وجود واقعی نیست بلکه اعم از وجود واقعی و ظاهری است و به حکم عقل لازمی دارد قهراً لازم مترتب می شود مانند وجوب ذی المقدمه که چه واقعاً و چه ظاهراً واجب باشد، بنا بر قول به وجوب مقدمه، مقدمه آن هم واجب است.

ولی این که بگوییم تسبب همه جا در مشکوک است و در شک اصلاً نیست درست نیست در مانند لوازم اعم از واقع و ظاهر چه در امور جعلی و چه امور غیر جعلی تسبب شک کفایت می کند و عرف حکومت را می فهمد مثلاً تقریباً همه قبول دارند که اگر نمی دانیم یک قانون کلی نسخ شده است یا نه چه تعلیقی و چه تنجیزی مثل همین «العنب إذا غلی ینجس» آن را استصحاب می کنیم، چون در حالت سابقه چنین قانونی در شرع بوده و رفع آن هم معلوم نیست، پس الآن هم هست هیچ وقت نمی گوییم بین دو استصحاب تعارض می شود یکی می گوید طهارت مرتفع شده و دیگری می گوید طهارت باقی است، چون شک در طهارت به وسیله استصحاب نجاست برداشته می شود. در اینجا تسبب در شک برای تقدم یکی بر دیگری کافی است. مثلاً برای نماز اجزاء و شرایطی هست، اگر نماز بالوجدان و شرط آن بالاصل اثبات شد که این مورد روایت است یا بعضی از اجزاء مرکبی بالوجدان و بعضی بالاصل ثابت شد حکم می شود که کل با شرایط آن موجود است، با اینکه می توان گفت، نماز با خصوصیت طهارت قبلاً نبوده و الآن تحقق نماز با طهارت مشکوک است، می گویید که منشأ شک در تحقق نماز با طهارت این است که آیا طهارت داشته یا نه و شارع فرموده که طهارت بوده است، پس شک

ص:7206

مرتفع می شود. نتیجه این می شود که اگر اصل مشروطی ثابت باشد و شرط آن هم بالتعبد ثابت باشد عرفاً لازمه رفع شک از آن شرط رفع شک از مسبب است و عرف آن را کافی می داند، تعبد به وضو رفع شک از کل می کند با اینکه ملازمه بین اینکه اگر مشروطی به ضمیمه شرط موجود شد کلی هم موجود شده یا اگر اجزاء مرکبی موجود شد کل هم موجود شده، به حکم عقل است مع ذلک به نظر متفاهم عرفی اگر در این ملازماتی که اعم از واقعی و ظاهری است به جزء یا شرط یا ملزوم یا ملازمه ای تعبد واقع شد، از لوازم رفع شده می شود و حکومت پیدا می کند.

بعضی از قدماء استصحاب تعلیقی را انکار می کنند و می گویند در استصحاب انسان باید تعیین به تحقق موضوع مورد استصحاب داشته باشد، شأنیت وجود در استصحاب کفایت نمی کند، امر تعلیقی سابقاً موجود نیست و فقط قابلیت وجود را دارد پس استصحاب آن صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری از این مطلب دو پاسخ می دهند که یکی از آنها در کفایه هم هست اول اینکه در استصحاب شرط نیست که کل آن چیزی که استصحاب می کنیم تمام موضوع برای اثر شرعی باشد، همین که در اثر شرعی دخیل باشد کافی است حالا جزءاً و شرطاً فرق نمی کند و استصحاب صحیح است. در قضایای تعلیقیه ملازمه بین مقدم و تالی بالفعل موجود است و تقدیری نیست مثلاً در «اذا طلعت الشمس فالنهار موجود» چه طلوع شمسی باشد چه نباشد و چه نهار وجود داشته باشد و یا نباشد ملازمه بالفعل موجود می باشد، همچنین در «العنب إذا غلی ینجس» چه عنب غلیان پیدا کرده باشد یا نباشد می توان ملازمه را استصحاب کرد و بعد از ثبوت ملزوم، اثر لازم را مترتب کرد این را من عرض می کنم اگر نذری شده باشد که اگر ملازمه از بین نرفته تصدقی داده شود، استصحاب ملازمه می کنیم و آن تصدق را واجب می کنیم. منتهی در «العنب إذا غلی ینجس» استصحاب ملازمه به تنهایی کافی نیست، بلکه به ضمیمه ثبوت ملزوم

ص:7207

لازم را بار می کنیم، گاهی استصحاب بعضی از اجزاء مرکب می شود، جزئی از آن بالوجدان یا به اصل دیگر محرز است و جزء دیگر را با استصحاب اثبات می کنیم، گاهی شرط را با استصحاب اثبات می کنیم و مشروط وجدانی است و یا با دلیل دیگری اثبات شده است. در نتیجه نجاستی که تعلیقاً بود بالفعل اثبات می شود.

دوم اینکه: درست است که نسبت به حرمت که معلق به غلیان است چون معلق علیه آن حاصل نیست، معلق وجود بالفعل ندارد، ولی وجود علی تقدیر که دارد و دلیل نداریم که ادله «لا تنقض الیقین» بگوید که باید متعلق یقین، وجود لا علی تقدیر باشد، عمومات لا تنقض اقتضا می کند که چه وجود منجز و چه وجود معلق متعلق یقین قرار گیرد استصحاب جاری می شود، لذا در «العنب إذا غلی ینجس یا یحرم» می توانیم اثبات نجاست یا حرمت برای زبیب کنیم.

پاسخ اول مرحوم شیخ درست و کامل است، با استصحاب ملازمه و ثبوت ملزوم، لازم را هم اثبات می کنیم، اصل مثبت هم نیست و حکومت هم جاری است چون شک سببی و مسببی است و فرقی ندارد که مانند مرحوم شیخ احکام وضعیه را به طور کلی از امور انتزاعیه بدانیم و یا مانند مرحوم آخوند تفصیل قائل شویم و بعضی احکام را از امور انتزاعیه بدانیم مثل شرطیت، جزئیت، سببیت ملازمات و... و بعضی را مانند امور تکلیفی مستقل در اعتبار بدانیم، چون ملازمه را همه از امور انتزاعی می دانند. این امر انتزاعی و منشأ انتزاع را می توان استصحاب کرد. البته مرحوم شیخ راجع به منشأ انتزاع چیزی نمی گوید و خود ملازمه را استصحاب می کند، چون قضایا متعلق یقین می شوند و استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه است. قضیه هم فرقی نمی کند که حملیه باشد یا شرطیه از قضیه شرطیه «العنب إذا غلی ینجس» یک قضیه حملیه انتزاع می شود «الغلیان ملازم للتنجیس». ممکن است ملازمه را استصحاب کنیم و ممکن است قضیه شرطیه را که منشأ انتزاع این امر وضعی است استصحاب کنیم.

ص:7208

ولی در پاسخ دوم مرحوم شیخ و آخوند ممکن است مناقشه شود به اینکه مراد از وجود تعلیقی چیست؟ متعلق های یقین قضایا است که اگر به شکل قضیه نباشد، یقین حاصل نمی شود، معنای حرمت علی تقدیر همان قضیه «العنب اذا اغلی ینجس» است که منشأ انتزاع ملازمه است، حالا ممکن است مراد مرحوم شیخ که قضیه تعلیقیه تعبیر می کند همین باشد که ممکن است مستصحب حکم وضعی باشد که ملازمه است یا حکم تکلیفی باشد که وجود تعلیقی لازم تعبیر می کند که در هر دو استصحاب جاری می شود.

ولی این توجیه با بیانی که ایشان دارد سازگار نیست، بیان شد که هم قضیه «الغلیان ملازم للتنجیس» که حملیه است و هم جمله «العنب اذا غلی ینجس» که قضیه شرطیه است، هر دو قضیه وجود تعلیقی ندارند و وجود بالفعل دارند، ولی مرحوم شیخ نسبت به ملازمه می گوید که وجود بالفعل دارد و تنجیزی است و نسبت به لازم می گوید که وجود تعلیقی دارد و کلام مرحوم آخوند کأنه اعم از وجود تعلیقی و تنجیزی است، ولی به نظر ما یقین همیشه به شیء ثابتی تعلق می گیرد که واقعیتی است و شخص به آن می رسد و واقعیت قضیه حملیه یا شرطیه است، به هر حال در ملازمه و استصحاب بقاء قضیه شرطیه حرفی نیست، و بر این اساس بگوییم که استصحاب در امور تعلیقیه اشکالی ندارد.

اشکالی در ذهن من بود که دیدم مرحوم آقای خویی نیز آن را طرح کرده و جواب داده اند و آن این است که اگر استصحاب تعلیقی را در مجعولات شرعی جاری بدانیم و آن را با استصحاب تنجیزی هم معارض ندانیم باید همین استصحاب را در تعلیق در موضوعات و تکوینیات خارجی و غیر شرعی هم بگوییم، در حالی که چنین نیست مثلاً اگر هوا سرد شود زید ضعیف المزاج تلف می شود، حالا هوا سرد شده و احتمال می دهیم حالت سابقه او عوض شده باشد و تقویت شده باشد، در اینجا همه استصحاب حیات می کنند و استصحاب

ص:7209

تعلیقی نمی کنند یا اینکه اگر پارچه نجسی در حوض پر از آب بیفتد، عنوان طاهر پیدا می کند، حالا که آب داشتن حوض مشکوک است و دیده شد که پارچه ای در حوض افتاد. در اینجا استصحاب تعلیق جاری نمی شود.

پاسخ آقای خویی از این اشکال اول اینکه: این اصل مثبت است چون در اینجا مستصحب مجعول شرعی یا موضوع اثر شرعی نیست، و به حکم عقل اگر در همان وضع سابق باشد لازمه آن طاهر بودن است. پاسخ ایشان ناتمام است چون مستصحب که لباس طاهر است، موضوع اثر شرعی هست، در حکم شرعی لازم نیست که موضوع تمام الموضوع برای اثر شرعی باشد یعنی اگر تماماً یا جزءاً و یا شرطا دخیل در حکم شرعی باشد صحیح است.

دوم اینکه: استصحاب تعلیق در حکم، شبهه معارضه با استصحاب تنجیزی داشت. از آن شبهه مطابق فرمایش مرحوم آخوند پاسخ داده شد که اصلاً استصحاب تنجیزی مؤید استصحاب تعلیقی است، ولی در اینجا بین دو استصحاب تعارض وجود دارد. اما پاسخ دوم ایشان درست است و راه حل مرحوم شیخ و آخوند نسبت به تعارض در اینجا به کار نمی آید، برای این که شک در مغسول بودن، مسبب از مستصحب تعلیقی نیست و مسبب از این است که آبی که در حوض بود تخلیه شده یا نه، اگر در آب حوض اصلی جاری بود و بودن آب بما هو اثر شرعی داشت، حکومت درست بود ولی چنین اثر شرعی وجود ندارد و مثبت است، امر تعلیقی شرعاً اثر دارد، می گوییم اگر قبلاً در حوض افتاده بود مغسول بود و الآن هم شارع می گوید که مغسول است، نتیجه مغسول بودن آن صحت نماز با آن است ولی قبلاً در حوض نیفتاده بود و شک در مغسول بودن از مستصحب تعلیقی ناشی نیست و ناشی از این است که آب بوده یا نبوده در آب اصل جاری نمی شود چون مثبت است، در آنجا که جاری می شود همان امر تعلیقی است که اثر شرعی دارد ولی بر استصحاب تنجیزی معارض حاکم نیست،

ص:7210

پس تعارض هست و باید بگوییم که در استصحاب تعلیقی در موضوع تعارض هست و در استصحاب تعلیقی در حکم تعارض نیست.

در اینجا اشکال دیگری پیش می آید و آن این که آقایان در موضوعات اصل تعارض را انکار می کنند و اگر قائل شویم که این دو اصل تعارض می کنند، اصالة الطهاره به طهارت لباس حکم می کند با اینکه با استصحاب نجاست به نجاست حکم کنند و آن اصل را جاری نمی دانند می خواهم این را بگویم که استصحاب تعلیقی در موضوعات که قطعاً جاری نیست به همین بیان باید بگوییم که ادله اصلاً از تعلیقات حتی در احکام مجعوله انصراف دارد، یا باید بگوییم که در هر دو جریان دارد گرچه در یک جا تعارض باشد که به اصل ثالث مراجعه می کنیم و در یک جا تعارض نباشد. آقایان این را نمی گویند و مسلم است که معارضه قائل نیستند. پس باید گفت که ادله انصراف دارند همانطور که بسیاری مانند صاحب ریاض گفته اند.

نتیجه بحث:

اگر استصحاب تعلیقی را جاری ندانستیم مانند سید مجاهد و پدر ایشان و به نظر ما هم در جریان آن اشکالی بود در مورد بحث که نمی دانیم خلوت به اجنبیه موجب استقرار مهر می شود یا نه مقتضای قاعده استقرار است چون شک داریم آیا اطلاقی که بعد از خلوت محقق می شود موجب می شود که نصف مهر از کل مهری که با عقد ملک زوجه شده بود از ملک او خارج شود استصحاب تنجیزی می گوید خارج نمی شود و اگر قائل شدیم استصحاب تعلیقی حکومت دارد باید بگوییم قبل از خلوت طلاق منصف بود بعد از خلوت نیز طلاق منصف است، در نتیجه با خلوت مهریه استقرار پیدا نمی کند و استقرار فقط با دخول است و اگر بین استصحاب تعلیقی و تنجیزی تعارض قائل شدیم گاهی نتیجه مطابق استصحاب تعلیقی و گاهی مطابق استصحاب تنجیزی و گاهی باید به سراغ اصل دیگر رفت

ص:7211

مثلاً اگر مهر دین بود شک حاصل می شود که چه مقدار دین است و آیا زوجه نسبت به نصف عین مال تلف شده مدیون شده یا نه اگر استقرار پیدا نکرده باشد، نصف عین تلف شده را مدیون است و اگر استقرار پیدا کرده باشد هیچ مدیون نیست اینجا باید بگوییم که حکم مستقر را دارد و قائل به عدم مدیونیت شویم و اگر قرار باشد که زوج به زوجه بپردازد آنجا اصل برائت اقتضاء می کند که همان نصف کافی باشد و اگر عینی از اعیان مهر بود و عین موجود بود، نصف عین که ملک زوجه است نسبت به نصف دیگر مورد تردید می شود که آیا آن هم ملک زوجه است یا اینکه ملک زوج است. این نصف دیگر از قبیل تردد مال بین الشخصین است که مورد بحث طولانی است و آن بحث ها اینجا نیز مطرح خواهد شد.

«* و السلام *»

ص:7212

1384/12/23 سه شنبه درس شمارۀ (881-867) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

حکم طلاق قبل از دخول

اشاره

متن شرایع: المسألة الثالثة: اذا طلّق قبل الدخول کان علیه نصف المهر

متن جواهر: اذا طلق قبل الدخول کان علیه نصف المهر المسمّی فی العقد أو المفروض بعده بلا خلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه مضافاً الی الکتاب و السنة.

توضیح: در این فرع اختلافی نیست. هم مشهور و هم ابن جنید قائلند در صورت طلاق قبل از دخول، زوج باید نصف مهر را بدهد منتها مشهور قائلند طلاق منصف است و قهراً زوج باید نصف مهر را بدهد و ابن جنید می گوید از ابتدا فقط نصف مهر بر عهده زوج آمده بوده است و نصف دوم با دخول بر عهده زوج می آید و چون در فرض مسئله دخول محقق نشده است، لذا بیش از نصف مهر لازم نیست زوج بدهد. بنابراین بالاخره اجماعی است که پرداخت نصف مهر کفایت می کند. حال یا آن طور که ابن جنید می گوید از اول بیش از نصف بر عهده زوج نیامده است و یا آن گونه که مشهور می گوید ابتدا تمام مهر بر عهده زوج بوده منتها نصف مهر با طلاق از عهده زوج خارج شده و بقاءً استقرار پیدا نکرده است. البته در این نصف مهری که باید پرداخت شود، فرق نمی کند مقدار مهریه در عقد و یا در بعد العقد تعیین شده باشد.

متن جواهر: فان کان دیناً و لم یکن قد دفعه برئت ذمته من نصفه و ان کان عیناً کانت مشترکة بینه و بینها.

توضیح: طبق مشهور مهریه قبل از طلاق عین مشترک نبوده و منحصراً ملک زوجه است و بعد از طلاق، مشترک بین زوجین می شود. البته صاحب جواهر تفصیلاً نحوه این اشتراک را توضیح خواهند داد)، ولی ظاهر این جمله که اطلاق

ص:7213

اشتراک است اقتضا می کند زوجین در منافع متصل و منفصل نیز اشتراک پیدا کنند در حالی که در روایت هست که اگر حیوانی مثل گوسفند مهر قرار داده شود و قبل از دخول طلاق واقع شود، چنانچه آن حیوان در موقع عقد حامله باشد، حمل نیز مشترک بین زوجین خواهد بود ولی در صورتی که هنگام عقد حامله نبوده و زمانی که نزد زوجه می آید، حمل بر می دارد، تنها اصل عین یعنی حیوان مشترک بین زوجین است اما حمل منحصراً ملک زوجه می باشد و مشترک نیست.

به هر حال اگر زوج مهریه را پرداخت نکرده بود و طلاق داد، وظیفه اش طبق بیان فوق است و اما اگر پرداخت کرده بوده است به تفصیل ذیل باید عمل کند.

متن شرایع: و لو کان دفعه استعاد نصفه ان کان باقیاً أو نصف مثله ان کان تالفا ولد لم یکن له مثل فنصف قیمته. صاحب جواهر بعد از عبارت فوق اضافه می کند:... فنصف قیمته التی هی اقرب شیء الیه و تقوم مقامه عند التعذر.

توضیح: تا اینجا حرفی نیست.

متن شرایع: و لو اختلفت قیمته فی وقت العقد و وقت القبض لزمها اقلّ الامرین.

توضیح: آنچه مورد بحث و اختلاف آراء است، این است که

در طلاق قبل از دخول اگر قیمت عینی که مهر قرار داده شده و تلف شده است، تفاوت پیدا کرد، کدام قیمت معیار است؟

اشاره

از مشهور نقل شده است که زوجه باید اقل الامرین از قیمت هنگام عقد تا زمانی که عین را قبض کرده، محاسبه کرده و نصفش را به زوج بپردازد. برای توضیح مطلب ذکر یک مقدمه لازم است؛ عینی که به عنوان مهریه در عقد واقع شده و در دست زوجه تلف شده است، از نظر قیمت گذاری به پنج صورت قابل محاسبه است:

الف) قیمت هنگام عقد

ب) قیمت هنگام تسلیم عین به زوجه

ج) قیمت هنگام تلف عین در دست زوجه

ص:7214

د) قیمت عین تلف شده در دست زوجه هنگام اداء و برگرداندن نصف مهر به زوج

ه) قیمت هنگام طلاق

حال ابتدا باید دید در مورد معیار قیمت گذاری، قواعد اولیه چه اقتضایی دارند و سپس دلالت نصوص خاصه موجود را بررسی نموده و نهایتاً به جمع بین ادله بپردازیم.

مقتضای قواعد اولیه:

الف) بیان اقوال:

1 - قول مشهور که قایل به پرداخت اقل الامرین از قیمت یوم العقد و قیمت یوم القبض هستند. اصل این مطلب از شیخ طوسی در مبسوط است.

2 - قول صاحب جواهر که می فرماید قواعد اقتضا می کند معیار قیمت گذاری یا اول وقت ضمان باشد که عبارت از یوم طلاق یا یوم التلف است.

3 - قول مرحوم صاحب عروه که معیار را قیمت یوم الاداء می داند.

ب) بیان ادله

1 - بیان دلیل قول مشهور

چنانچه قبلاً گفته شد به مشهور نسبت داده اند که باید اقل الامرین از قیمت هنگام عقد و قیمت زمان تسلیم به زوجه را حساب کنیم. برای این قول مدرک معتنابهی نیست. صاحب جواهر دلیل مشهور را چنین توضیح می دهد که گفته اند چون زوجه با عقد مالک مهریه شده است، لذا اگر قیمت بالا رفته باشد، در ملک زوجه قیمت بالا رفته و زوجه مالک قیمت اضافی می باشد و اما اگر قیمت تنزل پیدا کرده باشد، زوجه ضامن نقصان ایجاد شده نیست چون ملک زوجه در دست زوجه نبوده است تا اگر نقصان حاصل شد، ضامن آن باشد. خلاصه اینکه آنچه در دست زوجه بوده ملک خودش بوده است، لذا اگر قیمت زیاد شده باشد لازم

ص:7215

نیست زیاده را به زوج تحویل دهد اگر نقصان ایجاد شده باشد، لازم نیست آن نقص را جبران کند. پس نتیجتاً لازم نیست بیش از نصف اقل الامرین را به زوج بپردازد.

سپس صاحب جواهر تعلیلی را برای قول مشهور با عنوان بالجمله اضافه می فرماید که البته بعید می دانم مشهور هم این قول را با همان تعلیلی که بعد از بالجمله ذکر شده، قائل باشند. آن تعلیل عبارت از این است که اگر قیمت یوم العقد بیش از قیمت هنگام تسلیم مهر به زوجه باشد، در دست زوج قیمت تنزل و نقصان پیدا کرده است، لذا زوج ضامن نقصان است و معنا ندارد بگوییم زوجه نقصانی را که در دست زوج ایجاد شده، جبران کند. و اما اگر اضافه قیمتی پیدا شده است، در ملک خود زوجه اضافه قیمت پیدا شده و آن را تحویل می گیرد.

این نحوه تعلیل اخیر برای قول مشهور اگر چه در مسالک نیز وجود دارد و لکن اشکالی در آن به نظر می رسد و آن اینکه فرض کنید زمینی مهر قرار داده است و بعد از اینکه قیمت زمین تنزل پیدا کرد، زوج زمین را به زوجه تسلیم نمود و باقی ماندن مهر در دست زوج هم عدوانی نبوده بلکه امانی بوده باشد، در این صورت طبق تعلیل فوق نقص قیمت، مضمون بر زوج است و باید آن را جبران کند، در حالی که در عین خارجی هیچ نقصی به وجود نیامده است و بلا اشکال پرداخت عین کفایت می کند. و به عبارت دیگر مورد بحث فرضی است که عین تلف شده است اما تعلیل فوق شامل صورت تلف و عدم تلف می شود. مقتضای آن این است که در صورتی هم که عین تلف نشده و فقط نقصی در قیمت ایجاد شده، تسلیم عین کافی نباشد در حالی که بلا اشکال کافی است. و خلاصه همانطور که صاحب جواهر نیز می گوید در موارد غیر عدوانی اصلاً شبهه ای نیست که ضمان نقص قیمت وجود ندارد و فقط ضمان در عین است.

ص:7216

2 - بیان دلیل معیار بودن قیمت یوم الطلاق

همانطور که قبلاً گفته شد یکی از دو معیاری که صاحب جواهر جهت قیمت گذاری مهریه طبق قاعده می داند، یوم الطلاق است. ایشان می فرماید: اگر مهر در دست زوجه باشد، ید زوجه ید ضمانی است و بعد از طلاق نسبت به نصف مهر ضامن است. چون با طلاق نصف مهر به ملک زوج بر می گردد و هنگام تلف، ملک زوج در دست زوجه تلف شده است. و معیار در باب ضمان قیمت یوم ضمان است و اگر مراد از یوم ضمان، اول وقت ضمان باشد، چون اول وقت ضمان در این مسئله یوم الطلاق است، لذا معیار قیمت هنگام طلاق می باشد. البته ممکن است اینگونه استدلال شود که چون به وسیله طلاق نصف مهر از بین رفته است لذا قیمت هنگام طلاق باید محاسبه شود ولی تقریب فوق اصح است.

به هر حال عده ای برای اثبات اینکه در باب ضمانات معیار، اول وقت ضمان است، عمدتاً به روایت ابی ولاد تمسک نموده اند.

فقه الحدیث صحیحه ابی ولاد و دلالت آن

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابی ولاد الحنّاط قال: اکتریت بغلاً الی قصر ابن هبیرة (یا بنی هبیرة) ذاهباً و جائیاً بکذا و کذا و خرجت فی طلب غریم لی، فلما صرت قرب قنطرة الکوفة خبّرت أن صاحبی توجه الی النیل فتوجهت نحو النیل، فلما أتیت النیل خبّرت ان صاحبی توجه الی بغداد فاتبعته و ظفرت به و فرغت مما بینی و بینه و رجعت الی الکوفة و کان ذهابی و مجیء خمسة عشر یوماً، فاخبرت صاحب البغل بعذری و أردت ان اتحلل منه فیما صنعت و ارضیه، فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبی ان یقبل فتراضینا بأبی حنیفه و أخبرته بالقصة و أخبره الرجل فقال لی: ما صنعت بالبغل فقلت قد دفعته الیه سلیماً، قال: نعم بعد خمسة عشر یوماً قال فما ترید من الرجل قال ارید کراء بغلی فقد حبسه علیّ خمسة عشر یوماً فقال انی ما أری لک حقاً لانه اکتراه الی قصر

ص:7217

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 13، کتاب الاجارة، باب 17، ح 1، ص 255.

بنی هبیرة فخالف و رکبه الی النیل و الی بغداد فضمن قیمة البغل و سقط الکراء فلما رد البغل سلیماً و قبضته لم یلزمه الکراء (ضامن عین و اوصاف عین بود، و آن را هم تحویل داده و نسبت به چیز دیگری ضامن نیست و لذا کرایه ای به تو بدهکار نیست، ضمان کرایه را اسقاط می کند.) قال فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل یسترجع فرحمته مما أفتی به أبو حنیفة و اعطیته شیئاً و تحللت منه و حججت تلک السنة فأخبرت ابا عبد الله علیه السلام بما أفتی به ابو حنیفه فقال فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکاتها قال فقلت لأبی عبد الله علیه السلام فما تری أنت؟ قال أری له علیک مثل کراء بغل ذاهباً من الکوفة الی النیل و کثل کراء بغل راکباً من النیل الی بغداد و مثل کراء بغل من بغداد الی الکوفة توفّیه ایاه قال فقلت جعلت فداک قد علفته بدراهم فلی علیه علفه قال لا، لأنک غاصب فقلت أ رأیت لو عطب البغل و نفق أ لیس کان یلزمنی قال نعم، قیمة بغل یوم خالفته قلت فان اصاب البغل کسرا و دبرا و عقر فقال علیک قیمته ما بین الصحة و العیب یوم ترده علیه اقلت فمن یعرف ذلک قال انت و هو اما ان یحلف هو علی القیمة فیلزمک فان رد الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمه ذلک أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین اکتری کذا و کذا فیلزمک (چنانچه ملاحظه می شود در این روایت سه نوع قیمت ذکر شده است: یکی قیمت یوم المخالفة و دوم قیمت یوم الرّد و سوم قیمت حین الاکتراء) فقلت ان اعطیته دراهم و رضی بها و حللنی قال انما رضی بها و حللک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور و الظلم و لکن ارجع الیه و أخبره بما أفتیتک به فان جعلک فی حل بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک قال أبو ولاد فلما انصرفت وجهی من ذلک لقیت المکاری فأخبرته بما أفتانی به أبو عبد الله علیه السلام و قلت له قل ما شئت حتی أعطیک فقال قد حببت الی جعفر بن محمد و وقع فی قلبی له التفضیل و أنت فی حلّ و ان أردت أن أرد علیک الذی أخذت منک فعلت. به این روایت تمسک شده است که معیار در باب ضمان عین، اول وقت ضمان است که در مورد روایت، همان یوم مخالفت است. چون در روایت سائل سؤال می کند اگر قاطر تلف می شد، آیا من ضامن بودم؟ حضرت

ص:7218

پاسخ می دهند: نعم، قیمة بغل یوم خالفته. این نحوه استظهار بنابراین است که عبارت را با تنوین بغل بخوانیم یعنی به صورت قیمة بغلٍ، یوم خالفته که البته در بعض نسخ هم به همین صورت نوشته شده است. منتها چون تقویم یک قاطر کلی و مبهم کفایت نمی کند و شخص این قاطر باید تقویم شود، لذا باید به قرینه مقایسه لفظ بغل را تضییق کنیم.

نقد دلالت صحیحه ابی ولاّد و بیان نظر استاد

اما به صورت دیگری نیز عبارت فوق خوانده می شود و آن بدون تنوین بغل و با اضافه آن به یوم و تنوین یوم است، یعنی به صورت قیمة بغل یوم خالفته. مرحوم حاج آقای شیخ عبد لکریم حائری شاید با تکیه بر این قرائت دوم، روایت را به گونه دیگری معنا کرده است به نحوی که روایت اصلاً به اختلاف قیمت سوقیه و آنچه که برای آن به این روایت استدلال شده، ارتباط پیدا نمی کند. مرحوم والد نیز در حاشیه مکاسب این مطلب را از ایشان نقل کرده و اصل مطلب همین طور است که ایشان می فرماید.

توضیح اینکه گاهی بدون اینکه شیئی اوصاف خود را از دست بدهد، قیمت سوقیه اش تفاوت می کند. مثلاً بنا بر قانون عرضه و تقاضا با کم شدن عرضه و بالا بودن تقاضا، قیمت بالا می رود. به عنوان نمونه در روایات باب حج این مورد مطرح شده است که در سالی اضحیه کم بوده و قیمت بالا بوده و هر چه هم حاجیان انعام موجود را خریداری می کردند و مقدار آن کمتر می شده، قیمت بالاتر می رفته است. این همان بالا رفتن و اختلاف قیمت سوقیه است که مورد بحث مسئله جاری نیز هست. منتها روایت بنابراین معنای دوم که مرحوم حاج شیخ کرده است و معنای خوبی هم به نظر می رسد و از نظر احتمال قوی تر است، ناظر به اختلاف قیمت سوقیه نیست. ایشان می فرمایند معمول این است که وضعیت جسمی قاطر در روز اول از این پانزده روز مخالفت با روز پانزدهم یکسان نیست و

ص:7219

در این پانزده روز به تدریج نحیف تر و لاغرتر می شود تا اینکه هلاک می شود و این احتمال که همه این پانزده روز در یک حالت باشد و به طور ناگهانی با سکته مثلاً از بین برود، نادر است. در این مورد امام علیه السلام می فرمایند وضعیت بغل یوم المخالفة را که سالم بود و معیب نبود، را در نظر بگیرید و بغل با آن وضعیت را تقویم کنید و ببینید وضعیت و اوصاف بغل چگونه بوده است. بنابراین روایت ناظر به مورد بحث که اختلاف قیمت سوقیه منهای صحت و فساد است، نمی باشد.

البته می توان همین توجیه را در مورد قرائت اول که با تنوین بغل بود، نیز قرینه قرار داد و بگوییم در این صورت نیز مراد از روایت تفاوت قیمت در اثر تفاوت اوصاف است و مربوط به تفاوت قیمت سوقیه نیست. چون قاطر مذکور در روایت مال شهر کوفه است و قیمت آن را هم در همان شهر کوفه می خواهد تحویل دهد و مکان ها مختلف نیست تا اختلاف سوقیه ممکن باشد. در دو مکان مختلف، قانون عرضه و تقاضا و ندرت وجود در یکی از آنها مطرح می شود و اختلاف سوقیه را به دنبال می آورد. خصوصاً در آن زمان پدیده تورم که در عصر حاضر مشهود است و سبب اضافه قیمت کاذب می گردد، متصور نیست.

خلاصه با این نحوه معنا کردن، روایت از آنچه آقایان خواسته اند بر آن استدلال کنند که در باب ضمان، معیار برای تقویم، قیمت سوقیه یوم الضمان (اول وقت ضمان) است، اجنبی می شود و به نظر می رسد روایت ابی ولاد به مسئله جاری مربوط نیست و اگر قواعد اولیه اقتضا کند که یوم التلف باشد، این روایت با قواعد اولیه مخالف نخواهد بود.

3 - بیان دلیل معیار بودن قیمت یوم التلف

همان طوری که قبلاً گفته شد یکی از دو معیاری که صاحب جواهر جهت قیمت گذاری مهریه طبق قاعده می داند، قیمت یوم التلف است. اقتضای قواعد اولیه و نیز مشهور در باب ضمانات این است که اگر ملک کسی در دست دیگری

ص:7220

تلف شود، قیمت یوم التلف باید در نظر گرفته شده و پرداخت شود. از روایات متعددی هم صریحاً یا ظاهراً استفاده می شود که معیار یوم التلف است. توضیح آنکه چون در مسئله ضرر و جبران آن یوم التلف معیار است، لذا در باب تلف هم که عین موجود نیست باید قیمت کنند که در وقت تلف چقدر به دیگری ضرر زده است چون معیار سنجش مقدار ضرر، زمان تلف است. بنابراین قاعده اقتضاء می کند در مسئله جاری نیز معیار یوم التلف باشد. اگر چه ضمان به نفس طلاق می آید ولی اگر عین مهر موجود بود، باید نصف عین را می پرداخت و اما بعد از تلف، باید قیمت آن را به هنگام تلف بپردازد. مرحوم شیخ هم همین معیار را اختیار می کند. ظاهر روایات نیز یوم التلف است.

بیان روایات و بررسی دلالت آنها

1 - روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله

1 - محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد عن معلی ابن محمد عن الحسن بن علی عن أبان (در بعضی نسخ بن عثمان دارد) عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن قوم ورثوا عبداً جمیعاً فأعتق بعضهم نصیبه منه کیف یصنع بالذی أعتق نصیبه منه؟ هل یؤخذ بما بقی؟ فقال: نعم یؤخذ بما بقی «منه بقیمته یوم اعتق.»(1)

بررسی سند روایت

این روایت دو سند دارد، یکی در کافی است که سند فوق است و دیگری در تهذیب و استبصار است که سند آن به این صورت است:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان

اسناد مکرری که در کتاب کافی است، اسناد به کتاب است و شفاهیات نیست.

در فقیه و تهذیب و استبصار برای اجتناب از این تکرار در آخر کتاب مشیخه ذکر می کند. مراد از حسن بن علی در سند کافی، وشاء است که ثقه بوده و صاحب کتاب است. کتاب وشاء معلول علیه و مورد اخذ فقهاء بوده است. طریقی که کلینی

ص:7221

1- (1) - وسائل، ج 16، باب 18، ص 22، ح 6.

در سند فوق آورده است، طریق به کتاب وشاء است، یعنی حسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی. منتها طریق به کتاب وشاء، منحصر به این طریق نیست بلکه از طرق معتبر دیگری نیز این کتاب نقل شده است و لذا اگر در معلی اشکال باشد و او را معتبر ندانیم، آسیبی به اعتبار سند کافی نمی رساند.

به نظر می رسد در سند تهذیب و استبصار هم اشکالی نیست، چون کتاب حسین بن سعید به اسانید مستفیضه نقل شده و طرق فراوانی دارد و مراد از قاسم که حسین بن سعید از او نقل می کند، قاسم بن محمد جوهری است که به نظر ما ثقه است پس این روایت دو طریق دارد: یکی طریق قاسم بن محمد جوهری و دیگری طریق وشاء که هر دو از أبان نقل نموده اند و هر دو طریق معتبر است.

بررسی دلالت روایت

مقدمة: در باب عتق دو مبنا وجود دارد:

اول: آنچه در شرح لمعه آمده است که «من خواص العتق السرایة» یعنی سرایت عتق از یک جزء عبد به سایر اجزاء او که در اینجا اگر کسی از شرکاء، حصه خود را از عبد آزاد کند، قهراً حصه دیگران نیز منعتق و آزاد می شوند و لذا عاتق، سهام دیگران را تلف نموده و ضامن می باشد و باید ضرر وارده به دیگران را جبران کند.

دوم: از مجموع روایات این مسئله اینگونه استفاده می شود که کسی که حصه خود را آزاد می کند، موظف است حصه دیگران را از آنها خریداری کند و آزاد کند و لذا عتق قهری در بقیه حصص به وجود نیامده، مصداق اتلاف مال دیگران نیست. در کافی نیز بابی وجود دارد که روایات آن باب صریحاً می گوید باید اعتاق شود و انعتاق در کار نیست.

بعد از بیان این مقدمه، این روایت با مبنای اول بر قول مشهور که قیمت یوم التلف را در نظر می گیرند، دلالت می کند البته چون قبلاً هیچ حالت ضمانی وجود نداشته است و مسئولیتی نداشته تا با مخالفت آن ضامن شده باشد و یوم الضمان

ص:7222

نیز مقارن یوم التلف است، لذا این روایت یوم الضمان را که در بعضی از روایات به یوم المخالفة تعبیر شده است، و نیز اعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التلف را نفی نمی کند بلکه فقط از تلف به بعد را مانند قیمت یوم الاداء و نیز اعلی القیم از یوم التلف تا یوم الاداء را نفی می کند. اما اگر مبنای دوم را که مختار ما هم هست بپذیریم، دیگر این روایت به مسئله جاری ارتباطی ندارد، چون مصداق اتلاف نیست. منتها در عین حال می توان به گونه ای آن را به مسئله جاری مرتبط ساخت و آن توجه به این نکته است که اینگونه نیست که صرفاً به معتق تکلیفی متوجه شده باشد بلکه وقتی معتق حصه خود را آزاد کرد، حق فروش و اجاره از شرکاء نسبت به حصشان سلب می شود و ملک طلق آنها نخواهد بود بلکه باید صبر کنند تا یا معتق سهم آنها را خریداری کند و یا اگر او نتوانست، خود عبد برای خریداری بقیه سهام ها تلاش کند. و لذا از این ناحیه، یک نحوه اتلافی نسبت به سهام دیگران وجود دارد.

البته در صورتی که روایت به مسئله جاری مرتبط باشد، اشکال دیگری در روایت موجود است و آن عدم وجود ذیل روایت یعنی عبارت «منه بقیمته یوم أعتق» در بعض نسخ کافی و در نقل تهذیب و استبصار است. با فقدان این ذیل دیگر نمی توان به این روایت بر معیار بودن قیمت یوم التلف در باب ضمان، استدلال نمود.

2 - روایت محمد بن قیس

محمد بن یعقوب عن علیّ عن أبیه عن ابن أبی نجران عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: من کان شریکاً فی عبد أو أمةٍ قلیل أو کثیرٍ فأعتق حصته و له سعة فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله و ان لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم اعتق منه ما أعتق ثم یسعی العبد بحساب ما بقی حتی یعتق.(1)

این روایت صحیحه است و فی الجمله مفید است و بر این دلالت دارد که بعد

ص:7223

1- (1) - وسائل، ج 16، ص 21، باب 18، ح 3، فروع کافی، ج 6، ص 183، ح 3.

از عتق، باید قیمت هنگام خروج عبد از ملک مالکین را در نظر گرفت نه اینکه بگویند اگر عبد بود و از ملک مالکیت خارج نشده بود چه قیمتی داشت. پس اقوال بعد از تلف مثل یوم الاداء را نفی می کند. اما یوم الضمان را نفی نمی کند، چون قبل از عتق حصه خودش که سبب اتلاف ملک دیگران شده است، ضمان موضوع نداشته است و در واقع یوم الضمان و یوم التلف مقارن یکدیگرند. پس این روایت فی الجمله دلالت دارد که قیمت یوم التلف معیار است.

3 - صحیحه محمد بن قیس

عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی عبد کان بین رجلین فحرر احدهما نصیبه و هو صغیر و أمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرر نصفه قال:

یقوم قیمة یوم حرر الاول و أمر المحرر ان یسعی فی نصفه الذی لم یحرر حتی یقضیه.(1)(2)

این روایت نیز دلالت بر معیار بودن قیمت یوم التلف دارد.

4 - روایت عبد الله بن سنان

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن اسماعیل بن مرار عن یونس عن عبد الله بن سنان قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجال اشترکوا فی أمة فأتمنوا بعضهم علی أن تکون الامة عنده فوطئها قال یدرأ عنه من الحد بقدر ماله فیها من النقد و یضرب بقدر ما لیس له فیها و تقوم الامة علیه بقیمة و یلزمها و ان کانت القیمة اقل من الثمن الذی اشتریت به الجاریة الزم ثمنها الاول و ان کان قیمتها فی ذلک الیوم الذی قومت فیه اکثر من ثمنها الزم ذلک الثمن و هو صاغر لانه استفرشها.

قلت: فان أراد بعض الشرکاء شراءها دون الرجل؟ قال: ذلک له و لیس له أن یشتریها حتی یستبرئها و لیس علی غیره أن یشتریها الا بالقیمة.(3)

ظاهر روایت این است که عمل زنا واقع شده است، اما اینکه أمه حمل برداشته و ام ولد شده است، در مفروض روایت نیست. منتها از آنجا که بین مواقعه و وظیفه خریدن و پرداخت ثمن تناسبی وجود ندارد، بعضی معنای روایت را بر

ص:7224

1- (1) - وسائل، ج 16، ص 21، باب 18، ج 4، فروع کافی، ج 6، ص 183، ح 4.

2- (2) - در ذهنم هست که یکی از مستثنیات بطلان عقد و ایقاعات صبی، عتق است.

3- (3) - کافی، ج 5، ص 217، ح 2.

ظاهر آن حمل نکرده و گفته اند منظور از مواقعه در روایت، وقاعی است که بعد از آن حمل نیز برای أمه محقق شده باشد، چون در این صورت أمه، ام ولد شده و ممنوع از فروش می شود و به این ترتیب معنای روایت هماهنگ می شود.

اما مرحوم شیخ طوسی به ظاهر روایت عمل کرده و گفته است که لزوم ندارد أمه تحت عنوان ام ولد داخل شده باشد، بلکه مؤاخذه ای که در مورد این شخص به جهت عمل مواقعه، اعمال می شود این است که باید أمه را خریداری کرده و سپس آزاد کند. چون صرف خریدن، مؤاخذه محسوب نمی شود. بلکه چه حمل برداشته باشد و چه حمل برنداشته باشد، وظیفه خریدن و آزاد کردن برای او می باشد.

بنابراین، اگر طبق فرمایش مرحوم شیخ به ظاهر روایت عمل کنیم، دیگر این روایت به ضرر به دیگران ارتباط ندارد و خود او مقتضی شده است. در واقع مؤاخذه فقط به خودِ او متوجه شده است و برای جبران خسارت به شرکاء نیست.

نظیر اینکه کفاره بعضی از گناهان، بنده آزاد کردن است، کفاره این گناه هم، خریداری أمه و آزاد کردن اوست و لذا به ضمان تلف و اتلاف و خسارت به دیگران مرتبط نیست. بنابراین به مسئله جاری مرتبط نخواهد بود.

اما همانطور که قبلاً در مورد روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله عرض شد، می توان از اشکالِ فوق پاسخ گفت و به گونه ای این روایت را مرتبط به مسئله جاری نمود. توضیح اینکه اگر چه صحیح است که این مؤاخذه نسبت به شخص اوست ولی ظاهر اینکه می فرماید او باید خریداری کند، ملازمه دارد با اینکه شرکاء دیگر هم باید به او بفروشند و حق ندارند به دیگری بفروشند و از این لحاظ دیگران نسبت به حصه خود مسلوب الاختیار می شوند و این صدمه ای است که به دیگران وارد شده است و او باید آن را جبران کند. بنابراین روایت بی ارتباط به مسئله جاری نیست.

ص:7225

البته در این روایت بر این شخص، از باب مؤاخذه علاوه بر قواعد عامه، مقدار اضافه ای تحمیل شده است. چون در روایت آمده است که این شخص چون کار نامناسبی انجام داده است، باید با قیمت بیشتری حصه دیگران را خریداری کند.

این مؤاخذه خاصی است که در این روایت نسبت به این شخص اعمال شده است. قواعد عامه اقتضا می کند به همان مقداری که به دیگران ضرر زده، جبران کند اما در این روایت بیش از مقدار اضرار به دیگران، باید تدارک کند. لذا نمی توان حکم آن را تعمیم داد و برای موارد دیگر نیز چنین استفاده ای نمود. بنابراین از این ناحیه استدلال به این روایت ناتمام است.

5 - روایت ابی الورد

محمد بن الحسن باسناده عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی الورد قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قتل عبداً خطأً قال علیه قیمته و لا یتجاوز بقیمته عشرة آلاف درهم قلت و من یقومه و هو میّت؟ قال ان کان لمولاه شهود أنّ قیمته کانت یوم قتل کذا و کذا اخذ بها قاتله الی آخر الحدیث.(1)

بررسی سند روایت

راجع به أبو الورد در کتب رجال چیزی به صراحت ذکر نشده است. ولی نظر ما این است که باید او را معتبر بدانیم چون هم مرحوم صدوق در مشیخه برای او طریق ذکر کرده و به روایات او عمل می کند و هم عده ای از اجلاء و بزرگان از او روایت نموده اند. در کتب اربعه به طور متعدد علی بن رئاب و هشام بن سالم و محمد بن نعمان از او روایت دارند و از طرفی درباره او جرحی هم ذکر نشده است.

همه اینها علامت اعتماد به روایت است.

بررسی دلالت روایت

ظاهر این روایت نیز این است که معیار قیمت یوم التلف است. البته با این روایت نیز نظیر بعضی از روایات سابق، نمی توان قول یوم الضمان و یا اعلی القیم

ص:7226

1- (1) - وسائل، ج 19، ص 153، باب 7 از ابواب دیات النفس، ح 1.

از یوم الضمان و یوم التلف را نفی کرد، اما قیمت روز خرید و مالک شدن عبد و قیمت یوم الاداء را نفی می کند. این روایت از دو جهت با روایت ابی ولاد تفاوت می کند و لذا از آن روایت به اینجا نمی توانیم تعدی کنیم. اولاً روایت ابی ولاد قضیه فی واقعه بود اما این روایت چنین نیست. و ثانیاً در روایت ابی ولاد قرائنی وجود داشت قیمت در حال اشتراء و غیر اشتراء یکسان بود اما اطلاق یا ترک استفصال در این روایت اقتضا می کند که حتی اختلاف در قیمت سوقیه هم در نظر گرفته شود.

6 - روایت زرارة

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن موسی بن جعفر عن احمد بن بشیر عن علی ابن اسباط عن البطیخی عن ابن بکیر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی سورة من کتاب الله ثم طلقها قبل ان یدخل بها فبما یرجع علیها؟ قال بنصف ما تعلم به مثل تلک السورة.(1)

این روایت ظاهر در این است که باید قیمت موقع خطاب را تنصیف کنند. چون اگر بگویند قیمت گذاری کنید و قید زمانی ذکر نکنند، متفاهم عرفی آن قیمت فعلی است. یعنی قیمت هنگام طلاق باید تقویم و تنصیف شود.

نظیر این تفاهم عرفی در بحث استصحاب نیز وجود دارد. در روایت وارد شده است: لانک کنت علی یقین من وضوئک و لا ینبغی ان تنقض الیقین بالشک. در آنجا این مسئله مورد بحث قرار گرفته است که آیا مراد از این روایت اصل استصحاب است و یا مراد قاعده یقین است. موضوع استصحاب شک طاری است. یعنی یقینی قبلاً بوده است و سپس بدون اینکه به یقین قبلی خللی وارد شود، شک بعدی حاصل می شود. اما موضوع قاعده یقین شک ساری است یعنی شکی که بعداً حاصل می شود به یقین قبلی نیز سرایت کرده و در آن خلل وارد می شود. اصولیین می گویند ظاهر لفظ شک، شک طاری است.

ص:7227

1- (1) - وسائل، ج 7، ابواب مهور، باب 17، ح 1، ص 27.

توضیح آنکه اگر یقین باشد و قیدی نباشد، معنای آن به لحاظ تفاهم عرفی، اتحاد زمانی متیقن و یقین است و چون در لانک کنت علی یقین من وضوئک، قید زمانی نیست، لذا ظهور در اتحاد زمانی متیقن و یقین و بالتبع اتحاد زمانی مشکوک و شک دارد. و این همان شک طاری است که بر استصحاب منطبق است نه بر قاعده یقین. بنابراین اگر یقین بود و قید زمانی نبود، ظهور در استصحاب خواهد داشت. در مسئله جاری نیز اگر بگویند تقویم کنید و قید زمانی ذکر نکنند، متفاهم عرفی از آن قیمت فعلی است. به هر حال ظاهر این روایت نیز قیمت یوم التلف است که همان یوم الطلاق می باشد.

7 - روایت سماعة

البزوفری عن احمد بن ادریس عن احمد بن محمد عن أبی أیوب عن سماعة سألت أبا عبد الله علیه السلام عن مملوکة أنت قوماً فزعمت (یعنی فقالت) أنها حرة و تزوجها رجل منهم و أولدها ولداً ثم ان مولیها أتاهم فأقام عندهم البینة انها مملوکة و أقرت الجاریة بذلک تدفع الی مولیها هی و ولدها و علی مولیها أن یرفع ولدها الی أبیه بقیمته یوم تصیر الیه. (استبصار و وسائل یصیر و در تهذیب تصیر دارد. به احتمال قوی یصیر صحیح است.)(1)

بررسی سند روایت

الف) بزوفری کیست؟ سه بزوفری هست که هر سه صاحب کتاب و از مشایخ مرحوم مفید هستند و مرحوم مفید از هر سه نقل می کند. روی این جهت، اشتباه ایشان به هم بسیار محتمل بوده و تمیز آنها از یکدیگر مشکل است. این سه نفر عبارتند از:

1 - أبو عبد الله حسین بن علی بن سفیان بزوفری که اشهر بزوفری ها است. از اجلای ثقات است و توثیق صریح درباره او هست.

2 - أبو جعفر محمد بن حسین بن علی بن سفیان بزوفری که پسر أبو عبد الله بزوفری فوق الذکر است. دعای ندبه معروف از کتاب همین أبو جعفر نقل شده

ص:7228

1- (1) - وسائل الشیعة، ابواب نکاح العبید و الاماء، باب 67، ح 5.

است. راجع به ایشان البته توثیق صریحی وجود ندارد. منتها مرحوم مفید آن طور که در امالی مرحوم شیخ طوسی هست، در دو جا با صفت رحمه الله از او نقل می کند. علی القاعده مرحوم مفید وقتی بی واسطه از کسی نقل می کند و اصل زمان او را درک کرده، نشناخته نقل نمی کند و از کسی که نمی داند واضح حدیث است یا نه، محققاً تعبیر به رحمه الله نمی کند.

3 - أبو علی احمد بن جعفر بن سفیان بزوفری که پسر عموی أبو عبد الله حسین است. اگر چه تصریحی بر وثاقتش وجود ندارد، ولی چون از مشایخ اجازات است، قابل توثیق است. تلعکبری از او اجازه حدیث گرفته است و مانند مرحوم مفید و حسین بن عبید الله غضائری به وسیله او بعضی از کتب را نقل می کنند و پیداست آنها هم از او اجازه حدیث گرفته اند. لذا از این ناحیه وثاقتش قابل اثبات است. البته در بعضی مواضع نامش را احمد بن محمد بن جعفر بن سفیان ثبت نموده اند ولی این محمد زیادی است و از قبیل زیاداتی است که وقتی در یک لفظ اختلاف نسخه پیدا می شود (مثل احمد و محمد، حسن و حسین، عبد الله و عبید الله)، به دلیل عدم توجه به اختلاف نسخ، نسخه اصل و بدل را یکجا وارد می کنند.

در بین سه بزوفری، فقط دو نفر که پسر عمو هستند یعنی أبو عبد الله حسین و أبو علی احمد، از احمد بن ادریس نقل می کنند.

نجاشی کتاب نوادرِ احمد بن ادریس را به وسیله أبو علی احمد بزوفری نقل می کند و اصلاً راوی کتاب، منحصراً أبو علی احمد است. اما أبو جعفر از احمد ابن ادریس نقل نمی کند و لذا احتمال اینکه بزوفری موجود در سند، أبو جعفر راوی دعای ندبه باشد، نیست. البته بنا بر نظر مختار أبو علی احمد ثقه است و حتی بنا بر مبنای آقای خویی هم که سابقین را اصالة العداله ای می دانند، نیز موثق است لذا بزوفری هر کدام از این دو پسر عمو که باشد، از این ناحیه اشکالی به سند

ص:7229

نمی رسد. منتها بزوفری در سند کدام یک از این دو نفر است؟ ظن قریب به یقین، همان أبو عبد الله حسین است که درباره او توثیق صریح هست. چون اولاً درباره أبو عبد الله حسین نوشته اند که کتابی به نام احکام العبید و الاماء دارد. تمام روایت هایی که در تهذیب از بزوفری نقل شده است، درباره احکام عبید است. این روایت که خواندیم هم از روایت های احکام العبید است. درباره أبو علی احمد چنانچه قبلاً گفتیم کتاب نوادر را نسبت داده اند اما احکام العبید را به أبو عبد الله حسین نسبت داده اند. و ثانیاً مرحوم شیخ در مشیخه خود می گوید آنچه ما از حسین بن علی بن سفیان نقل کردیم، طریق ما چنین است و اصلاً نامی از بزوفری نمی برد در حالی که اصلاً از حسین بن علی هیچ روایتی نقل نکرده است و هر چه نقل کرده از بزوفری است. لذا پیداست مرادش از بزوفری همان حسین بن علی است. علاوه در مشیخه اصلاً اسمی از أبو علی احمد نمی برد. لذا اگر مرادش از بزوفری در اسنادش، احمد باشد نه حسین، ذکر نکردن أبو علی احمد در مشیخه صحیح نیست. به هر حال از تمام این قرائن معلوم می شود مراد از بزوفری در روایت فوق أبو عبد الله حسین است که اشهر ایشان است و از اجلاء ثقات است.

بنابراین اشکالی در سند به هیچ وجه از این ناحیه وجود ندارد.

ب) در سند روایت فوق به نظر می رسد سقطی واقع شده است، چون احمد بن محمد بلا واسطه نمی تواند از أبو أیوب نقل کند.

توضیح اینکه مراد از أبو أیوب که در سند واقع شده است، أبو أیوب خراز است که از رجال اواخر قرن دوم می باشد و درباره احمد بن محمد نیز، ابتدائاً سه احتمال می رود: 1 - احمد بن محمد بن عیسی اشعری، 2 - احمد بن محمد خالد برقی و 3 - احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی. اما احمد بن محمد بن عیسی و احمد بن محمد بن خالد از رجال اواخر قرن سوم هستند. تمام رواتی که از أبو أیوب نقل می کنند یا در طبقه مشایخ احمد بن محمد بن عیسی و احمد بن

ص:7230

محمد بن خالد هستند و یا مثل حماد بن عیسی شیخ مشایخ او هستند. بنابراین اگر مراد از احمد بن محمد یکی از این دو نفر باشد، بین احمد بن محمد و أبو أیوب بلا اشکال سقطی واقع شده است. و اما اگر مراد از احمد بن محمد، ابی نصر بزنطی باشد، البته یکی از رواتی که خارجاً از ابی ایوب نقل می کند همین ابن ابی نصر است و از نظر طبقه احمد بن محمد بن ابی نصر مقدم بر احمد بن محمد بن عیسی است و با روات دیگری که از أبو أیوب نقل می کنند هم طبقه است و احمد بن محمد بن عیسی در طبقه مشایخ احمد بن ادریس است، بنابراین ممکن است بگوییم که مراد از احمد بن محمد، ابی نصر است و او از أبو أیوب نقل نموده است و بین این دو واسطه ای سقط نشده است بلکه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی سقط شده است که پیدا کردن این واسطه نیز قدری مشکل خواهد بود.

بنابراین، هر یک از احتمالات سه گانه فوق در احمد بن محمد را که بپذیریم، در سند این روایت سقطی واقع شده است یا واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد سقط شده و یا واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب سقط شده است. هر سه صورت در اسانید واقع شده است یعنی اینکه احمد بن محمد گفته شود و مراد یکی از سه نفر فوق باشد در اسانید وجود دارد. گاهی قرائنی وجود دارد که مراد از احمد بن محمد را معلوم می کند. مثلاً اگر احمد بن ادریس اشعری به طور مطلق، مستقیماً و بدون اینکه جدّ ذکر شود، از احمد بن محمد نقل کند، قطعاً مراد رئیس طایفه اشعری یعنی احمد بن محمد بن عیسی است و اصولاً اگر قرینه ای هم نباشد و احمد بن محمد علی وجه الاطلاق منتها در آن طبقه گفته شود، مراد احمد بن محمد بن عیسی است نه احمد بن محمد بن خالد و لذا بین دو احتمال اول و دوم در سند فوق، اینکه مراد احمد بن محمد بن خالد باشد، احتمال خیلی بعیدی است.

ص:7231

حال بحث این است که این واسطه ساقط آیا به اعتبار روایت صدمه می زند یا نمی زند.

جهت یافتن واسطه ساقط شده، در دو مقام بحث می کنیم:

مقام اول: اگر بگوییم واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب، سقط شده است.

چنانچه به اسانید مراجعه شود، ملاحظه می شود در اسانید واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب، که روایات کثیری هم دارند، یکی از سه واسطه است. یک واسطه که نادراً فقط در دو جا وجود دارد، ابن ابی عمیر است. ولی آنکه به نحو شایع واسطه قرار می گیرد علی بن حکم است و آنکه شاید شایع تر واسطه قرار می گیرد، حسن بن محبوب است. ظن قوی قریب به علم این است که در سندِ روایت فوق نیز واسطه سقط شده، همان حسن بن محبوب باشد چون در تمام موارد که ابی ایوب عن سماعه نقل کرده است واسطه حسن ابن محبوب است یا به صورت ابن محبوب گفته شده و یا تصریح به حسن هم شده است.

اما روایاتی که علی ابن حکم در آنها واسطه قرار گرفته است اگر چه کم نیست ولی در هیچ یک از آنها سماعه مروی عنه أبو أیوب نیست. بنابراین در این فرض واسطه حسن بن محبوب است که از اجلای ثقات است و اگر هم به احتمال بعید واسطه علی بن حکم باشد و یا به احتمال ابعد واسطه ابن ابی عمیر باشد چون روایتش خیلی کم است، آنها هم از اجلاء ثقاتند و از این ناحیه اشکالی به روایت نیست.

مؤید اینکه واسطه سقط شده حسن ابن محبوب است، روایت دیگری است که مرحوم آقای خویی از جلد 10 تهذیب شماره 44، ذکر نموده و فرموده است در این روایت نیز احمد بن محمد از أبو أیوب خراز نقل حدیث نموده است، ولی وقتی به نسخ خطی معتبر مراجعه کردم و مقابله نمودم، واسطه ابن محبوب وجود داشت. آدرسی که مرحوم آقای خویی داده است آدرس نسخه چاپی است

ص:7232

و در نسخه چاپی البته سقط دارد و از اینجا معلوم می شود که در نسخه چاپی سقط شده است. نظیر همین سقط نیز در مورد روایت مورد بحث واقع شده است. اگر چه در سند روایت مورد بحث در تهذیب و استبصار نیز واسطه موجود نیست و پیداست که نسخه اول مرحوم شیخ نیز همین طور بوده است چون در هر دو کتاب سقط واقع شده است و لذا ظاهراً از قدیم سقط شده است.

مقام دوم: احتمال اینکه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد، سقط شده باشد، مردود است. چون اگر کسی به اسانید مراجعه کند، می بیند اگر چه احیاناً ابن ابی نصر از ابی ایوب روایت دارد ولی در روایاتی که سماعه مروی عنه أبو أیوب است، راوی از أبو أیوب منحصراً حسن بن محبوب است. جایی نداریم که غیر از حسن بن محبوب از أبو أیوب از سماعه روایت نقل کرده باشد و این خود قرینه است که در اینجا نیز حسن بن محبوب سقط شده است نه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد.

بیان یک تنبیه رجالی

منشأ معمول این سقطات، عدم توجه به تعلیقات اسناد است. همانطور که صاحب معالم در مقدمه منتقی اشاره کرده، در نقل واحد از کتب، اسناد متکرر می شود، و لذا جهت جلوگیری از تکرار در اسناد، در بسیاری از موارد راوی را به اتکاء سند قبل اسقاط می کنند. چنین سندی را که قسمت اول آن حذف شده است، معلق می گویند. تعلیقات سند موجب غفلت و منشأ سقط می شود.

البته در تهذیب و استبصار و من لا یحضر، این حذف ها را در مشیخه تعیین می کنند که مثلاً ما رویته عن حسن بن محبوب فقد رویته بهذا الإسناد، ولی مرحوم کلینی در کافی مشیخه ندارد و قبلاً سند را ذکر می کند و در روایات بعدی، به ذکر قبلی اکتفا می کند و کلمه بهذا الاسناد هم نمی گوید. این روش قدیم رایج بوده است منتها اگر دقت نشود و به طبقات توجه نشود، موجب غفلت می شود. در

ص:7233

بسیاری از موارد چنین غفلتی به وجود آمده و در اسناد واسطه ها حذف شده اند.

از اسناد متکرری که در جاهای دیگر هست و نیز با توجه به طبقات و راوی عنه و مروی عنه، معلوم می شود که سند به کتاب چیست و واسطه کیست.

گاهی هم منشأ سقطات، ابهام و اشتباه در برگشت ضمیر «عنه» است و گاهی هم منشأ این است که واوهای عاطفه و جملات معترضه در اسناد داریم. نحوه عطف ها خیلی دخیل است. عطف ها را به دو صورت می توان معنا نمود. بنا بر یک صورت راوی کسی است و بنا بر صورت دیگر راوی کسی دیگر است.

بررسی دلالت روایت

راجع به این مسئله بین قوم اختلاف است. سه قول در مسئله وجود دارد:

1 - مرحوم سید فرموده است که بچه منعتق می شود به دلیل اینکه بچه در مسئله حریت و رقیت تابع اشرف ابوین است.

2 - گمان می کنم قول مشهور این باشد که منعتق نمی شود و باید او را آزاد کنند.

3 - مرحوم آقای خویی به دلیل اینکه در بعض روایات تفصیلی ذکر شده، قائل به تفصیل است و به حسب ظاهر هم باید همین قول را پذیرفت و این تفصیل عبارت از این است. اگر این زوج که عن شبهة ازدواج نموده، به صرف اعتماد به قول آن زن ازدواج کرده، بچه مملوک است و منعتق نمی شود. منتها باید او را از مالک بخرند و آزاد کنند. و اما اگر بینه هم قائم شده که این زن حره است و با اعتماد به بینه ازدواج نموده و بعد معلوم شده بینه هم اشتباه کرده است، در این صورت بچه منعتق می شود.

به هر حال این روایت می فرماید قیمت باید پرداخت شود منتها یا انعتاق است که در این صورت باید او را گرو نگه دارند تا قیمت آن را دریافت کنند. که مختار مرحوم سید هم همین است و یا لزوم عتق است که در این صورت نیز باید قیمت را تعیین کنند و او را خریداری کنند. قیمتی که باید پرداخته شود، قیمت یوم یصیر

ص:7234

الیه است. بسیاری گفته اند که مراد از یوم یصیر الیه موقعی است که بچه به پدر منتقل می شود و آن موقعی است که بچه به دنیا می آید. احتمال دیگری هست که مراد موقعی باشد که منعتق می شود و یا لزوم عتق برای او هست. و آن زمانی است که در حمل ولوج روح می شود و انسان بر او صدق می کند چون قبل از ولوج روح در حمل، چیزی نیست تا آزاد شود. بعد ازدواج روح یا انعتاق پیدا می کند و یا لزوم عتق پیدا می کند. البته این معنا در صورت انعتاق روشن تر است.

خلاصه این روایت می گوید زمانی که عمل شخص سبب شد. تا حمل که مملوک مالک بوده است، از ملکیت مالک خارج شود یعنی بعد از به دنیا آمدن و یا ولوج روح، قیمت گذاری می شود و این همان موقعی است که حمل نسبت به مالک تلف می شود. پس ظاهر این روایت نیز یوم التلف را می خواهد بگوید.

نتیجه بحث

نتیجه بررسی روایات، این است که ظاهر روایات، معیار را یوم التلف قرار می دهد. البته بعضی از روایات که ذکر شد، معلوم نبود قیمت سوقیه را شامل می شود اما بعضی دیگر اطلاق داشت و می گفت قیمت یوم العتق را در نظر بگیرید. و قیمت یوم العتق هم از نظر قیمت سوقیه و هم از نظر جهاتی مانند بالا رفتن سن و حصول خصوصیات جدید تفاوت می کند.

4 - بیان دلیل معیار بودن قیمت یوم الاداء

مختار مرحوم سید صاحب عروه، این است که معیار سنجش در ضمانات، یوم الاداء است. بعضی روایات در باب موالی و عبید هم هست که از آنها نیز استفاده می شود معیار یوم الاداء است.

استدلال مرحوم سید به قاعده علی الید است. روایت مدرک این قاعده را «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» عامه نقل کرده اند و مورد استناد شیعه هم هست. ایشان می فرماید که علی الید یعنی چیزی روی دست کسی بودن و مادامی که ادا نکرده،

ص:7235

روی دست است و کانه صاحب آن باید آن را از روی دست او بگیرد. در ضمانات شرط نشده که انسان حتماً ضامن کلی باشد بلکه اعتبار ضمانت عین شخصی هم مانعی ندارد. در این مورد معنای روایت این خواهد بود که این عین شخصی روی دست فلان شخص قرار گرفته و باید از روی دست تحویل بگیرند. در عالم اعتبار در این باره فرقی بین حیات و ممات نیست. لذا در عالم اعتبار حتی بعد از تلف، روی دست قرار گرفتن برای ترتب آثار اشکال ندارد. در نتیجه اگر عین موجود بود همان تحویل گرفته می شد الآن هم که روی دست قرار گرفته چون عین آن را نمی تواند تحویل دهد، چیزی را که در عالم اعتبار به منزله تحویل عین است، تحویل می دهد. قهراً باید قیمت هنگام ادا را بپردازد.

نقد دلیل مرحوم سیّد

ولی این طور که ایشان علی الید را معنا می کند، یک نحوه خلاف ظاهر است.

مرحوم سید می خواهد ادا را به معنای مجازی بگیرد، این تصرف در حتی تؤدّی است چون ظاهر حتی تؤدّی این است که خود همان که روی ید قرار گرفته (ید کنایه از ذو الید است) و ذو الید مسئول آن است، عین همان چیز باید رد شود و لذا از نظر مفاد به حال حیات تضیق پیدا می کند. همانطور که مرحوم شیخ انصاری می فرماید گاهی حکم به دلیل اینکه متضیق به معنای ظاهری خود می باشد، موضوع خود را که با قطع نظر از بار شدن آن حکم مصادیق متعدد دارد، مضیق می کند. در اینجا نیز معنای ظاهری حتی تؤدّی این است که خود شیء را ادا کنند و این معنا اگر به نحو ظهور هم نگوییم، قدر متیقن این است که منحصر به حال حیات است و معنای موضوع نیز به وسیله آن تضییق می شود. بنابراین معنای روایت این خواهد بود که مادامی که شخص عینی را که اخذ کرده، ادا نکند، مسئول آن است و هنگامی که ادا کرد مسئولیت از او برداشته می شود.

ص:7236

بررسی دلالت روایات

اما از بعضی روایات باب موالی و عبید، چنانچه گفته شد، یوم الاداء استظهار می شود. جمع بین آنها با روایات دیگر که دلالت بر یوم التلف دارد چنین است که موردِ این دو طائفه مختلف است. مورد طائفه اولی که از آنها یوم الاداء استظهار می شود جایی است که عبد آزاد نشده و باید او را آزاد بکنند ولی مورد روایات طائفه ثانیه که از آنها یوم التلف استظهار می شود جایی است که عبد یا غلام بچه انعتاق پیدا می کند و انعتاق که خروج از ملکیت است مساوق با تلف است. و چون مورد انعتاق و مورد لزوم عتق با هم متفاوتند، منافاتی بین این دو دسته از روایات وجود ندارد. در مورد لزوم عتق قیمت بالفعل و هنگام آزاد کردن در نظر گرفته می شود و در مورد انعتاق، قیمت هنگام تلف یعنی زمان خروج از ملکیت، معیار و ملاک است.

نتیجه بحث از مقتضای قواعد اولیه

از مجموع ابحاث گذشته معلوم می شود که قواعد اولیه اقتضاء می کند معیار قیمت گذاری در باب ضمانات یوم التلف است.

مقتضای نصوص خاص

اگر در مسئله جاری، دلیل خاصی باشد که بگوید اینجا با موارد دیگر تفاوت دارد چنانکه مرحوم صاحب جواهر هم فرموده است، باید به وسیله نصوص خاصه، از مقتضای قواعد اولیه رفع ید کنیم. سه روایت در مسئله جاری در یک باب وجود دارد که ظاهر ابتدایی آنها بر خلاف یوم التلف است:

1 - روایت امرکی

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن احمد العلوی عن الامرکی عن علی ابن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام عن أبیه علیه السلام ان علیاً علیه السلام قال فی الرجل یتزوج المرأة علی وصیف فیکبر عندها فیرید أن یطلقها قبل ان یدخل بها قال علیها نصف قیمته یوم دفعه الیها لا ینظر فی زیادة و لا نقصان.

ص:7237

بررسی سند روایت:

فقط درباره محمد بن احمد العلوی توثیق صریحی در دست نیست. مرحوم نجاشی در شرح حال أمرکی می فرماید: «روی عنه شیوخ اصحابنا و منهم عبد الله بن جعفر الحمیری» و سپس راوی کتاب أمرکی را، هم عبد الله بن جعفر الحمیری و هم محمد بن احمد العلوی، ذکر می کند. مرحوم آقای خویی از این عبارت نجاشی این طور فهمیده که منحصراً شیوخ اصحاب از او نقل کرده اند و لذا هر کسی از او نقل کرده از شیوخ اصحاب است و از اینجا نتیجه گرفته است که محمد بن احمد العلوی هم از شیوخ اصحاب است. در حالی که این مطلب درست نیست. اینکه نجاشی می گوید شیوخ اصحاب از او روایت کرده اند، به این معنا نیست که غیر شیوخ از او روایت ننموده اند ایشان محمد بن احمد علوی را به عنوان نمونه برای شیوخ اصحاب ذکر ننموده بلکه فقط عبد الله بن جعفر الحمیری را به عنوان نمونه شیوخ ذکر کرده است. پس آنچه مرحوم آقای خویی صغرویاً پذیرفته، مبنی بر اینکه محمد بن احمد العلوی از شیوخ اصحاب است، درست نیست.

از طرف دیگر مرحوم آقای خویی کبرویاً این مبنا را که بسیاری قائل هستند شیوخ اصحاب معتبرند را قبول ندارد. اما بنا بر نظر مختار، این کبری درست است.

البته به نظر ما محمد بن الحمد العلوی معتبر است. چون اولاً از ایشان که همان محمد بن احمد بن اسماعیل علوی است مشایخ مهم اخذ حدیث نموده اند. مثلاً احمد بن ادریس که از اجلاء است، روایت أمرکی را به وسیله محمد بن احمد علوی نقل می کند و نیز محمد بن احمد بن یحیی اشعری از او روایت می کند. و ثانیاً به تعبیر وحید بهبهانی، قمیین و محمد بن احمد بن یحیی اشعری صاحب نوادر الحکمة، اخباری را که قابل عمل کردن نیست و رواتی را که روایات آنها قابل اعتماد نیست را معرفی نموده اند و محمد بن احمد علوی را از مستثنیات قرار نداده اند و از اینجا معلوم می شود ایشان داخل در مستثنی منه بوده و مورد قبول

ص:7238

اصحاب است. البته مرحوم آقای خویی می فرماید که قدما اصالة العداله ای بوده اند و این مطلب را از ایشان نپذیرفته است، ولی من قبلاً عرض کرده ام که این طور نبوده اند، و نادری از اشخاص اصالة العداله ای بوده اند.

به هر حال محمد بن احمد العلوی به عقیده ما معتبر است و روایت صحیحه است. مرحوم صاحب جواهر نیز از این روایت به صحیحه تعبیر کرده است ولی بعید است ایشان روی مذاق با این روایت را تصحیح کرده باشد. بلکه روی مذاق رایج مشتهر آن را تصحیح نموده است. مبنی بر اینکه چون در روایات علی ابن جعفر که از طریق أمرکی رسیده، بعضی از اسناد صحیحه وجود دارد، ایشان گمان کرده که این هم صحیحه است.

2 - روایت سکونی

النوفلی عن السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام ان امیر المؤمنین علیه السلام قال فی المرأة تزوج علی الوصیف فیکبر عندها فیزید أو ینقص ثم یطلقها قبل أن یدخل بها قال علیها نصف قیمته یوم دفع الیها لا ینظر فی زیادة و لا نقصان.

بررسی سند روایت

مرحوم صاحب جواهر اشتباهاً گفته است در روایت از علی ابن جعفر هست و سپس یکی از این دو را خبر و دیگری را صحیحه تعبیر می کند، در حالی که روایت دوم از سکونی است نه از علی بن جعفر و این روایت دوم هم که از سکونی است، به نظر ما موثقه است.

بررسی دلالت دو روایت فوق

هر دو روایت در مورد فرع مورد بحث است که مهریه به زوجه تحویل داده شده است، چون در روایت دارد فیکبر عندها و اما از نظر دلالت هر دو روایت معیار را قیمت یوم الدفع یعنی روز پرداخت ذکر می کنند. ممکن است در استدلال به این دو روایت مناقشه ای شود مبنی بر اینکه ظاهر زیاده و نقیصه، تفاوت در قیمت سوقیه که مورد بحث است نمی باشد. شاید مراد این باشد که در اثر بزرگ تر

ص:7239

شدن و کوچک تر شدن، قیمت کم و زیاد می شود و محتمل هم هست که هم در مورد قیمت سوقیه و هم در مورد خصوصیت بزرگ تر و یا کوچک تر شدن باشد. به هر حال روایت یک نحوه ابهامی دارد و خیلی روشن نیست.

3 - روایت اسحاق بن عمار

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار عن ابی الحسن الاول علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی عبد و امرأته فساقهما الیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال ان کان قومها علیها یوم تزوجها فانه یقوم العبد الباقی بقیمته ثم ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها فترد المرأة علی الزوج، ثم یعطیها نصف ما صار الیه من ذلک.(1)

بررسی سند روایت

در بعضی از نسخ سند چنین است: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن اسحاق بن عمار اما در نسخه چاپی و در بعضی از نسخ دیگر نوعاً سند چنین است:

محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار و باید همین نسخه چاپی صحیح تر باشد. هر کدام از این دو سند که باشد، اشکال سندی دارد. در طریق اول که احمد بن محمد آمده، مراد احمد بن محمد بن عیسی است. منتها احمد بن محمد بن عیسی، اسحاق بن عمار را درک نکرده است و لذا واسطه ای بین این دو وجود دارد که افتاده است. و در طریق دوم هم که رفعه دارد، واسطه ذکر نشده است. مرحوم صدوق این روایت را به عنوان فتوا نقل کرده است و طریق خود را در مشیخه به اسحاق بن عمار ذکر کرده و گفته است ما رویته عن اسحاق بن عمار فقد رویته کذا.

این طریق شامل مواردی می شود که اسحاق بن عمار در اول سند ذکر شده باشد و یا تعبیر شده باشد روی عن اسحاق بن عمار، به هر صورتی تعبیر شده باشد، این طریقی که در مشیخه ذکر شده روی این تعبیر می آید.

اما طریقی که صدوق در مشیخه به اسحاق بن عمار ذکر کرده است، تمام

ص:7240

1- (1) - وسائل، ج 15، ابواب المهور، باب 31، ص 42.

رجالش معتبرند. فقط در آن طریق علی ابن اسماعیل به نحو مطلق ذکر شده است که مراد علی بن اسماعیل بن عیسی قمی است و اگر چه درباره او توثیق صریحی در دست نیست، ولی به نظر مختار ثقه است. البته در اسانید کثیری علی ابن اسماعیل مطلق که از صفوان نقل می کند همین علی ابن اسماعیل ابن عیسی قمی است و احتمال هم دارد علی ابن مهزیار باشد، علی ای تقدیر هر کدام باشد معتبر است و لذا به نظر مختار در علی ابن اسماعیل های مطلق اسناد صحیح است.

بنابراین روایت را از این ناحیه می توان تصحیح نمود.

اینکه مرحوم صدوق مطابق این روایت فتوا می دهد، ظاهرش این است که کانه این روایت از کتاب اسحاق اخذ شده است و ظاهرِ لفظ رفعه نیز این است که روایت از کتاب اخذ شده است و محمد بن یحیی سند به کتاب را ذکر نکرده است.

بنابراین فتوا دادن مرحوم صدوق به دلیل وجود طریق دیگری است و اجتهادی نبوده است. خلاصه سند روایت از این راه معتبر می شود.

بررسی دلالت روایت

فهم مفاد این روایت مشکل است. مضمون آن این است که عقدی صورت گرفته و زن و شوهری مملوک، مهریه زن قرار داده شده است. زوج آنها را به زوجه تحویل می دهد و کنیز که نزد زوجه بوده، در دست او می میرد و تلف می شود. و قبل از دخول طلاق محقق می شود. البته چون در دست زوجه تلف واقع شده، از کیسه خود زوجه رفته است. به حسب قانون طلاق باید نصف مهریه به شوهر بازگردد. راوی سؤال می کند نصف مهر چگونه باید محاسبه شود و به شوهر رد شود. حضرت می فرمایند اگر هنگام ازدواج، کنیزی را که تلف شده، تقویم کرده باشند و قهراً قیمت شوهر او که عبد است را نیز تعیین کرده اند (در عبارتِ «ان کان قومها علیها» دو احتمال می دهم. یکی اینکه قومها بوده باشد یعنی هر دو زن و شوهر مملوک تقدیم شده باشند و دیگر اینکه قومها باشد منتها متعارفاً وقتی یکی

ص:7241

از آنها را تقدیم کنند، دیگری را هم با آن تقویم می کنند و با هم تقویم می شوند.

همانطور که وقتی جهاز می دهند تقویم می کنند، مهریه را هم که در این روایت زن و شوهر مملوک است، می توانند قیمت کنند و مثلاً بگویند به مقدار ده میلیون تومان مهر قرار دادیم) در این صورت، باید زوجه، هم نصف قیمت تعیین شده برای أمه را به زوج برگرداند و هم نیمی از آن عبد که تلف نشده و باقی است را به زوج برگرداند. منتها چنانچه از بعضی از فتاوا و روایات و از همین روایت نیز استفاده می شود، در عین اگر موجود باشد، شراکتی حاصل نمی شود و تبدیل به قیمت می شود. لذا قیمت فعلی عبد موجود را باید تعیین کنند و نصف آن را زوجه به زوج برگرداند و خود عبد را که در دست زوجه است از او نمی گیرند.

کیفیت پرداخت بر اساس آنچه از روایت استظهار می شود به این صورت است که اول باید فرض شود که تمام قیمت ها به زوج می رسد و بعد زوج نیمی از آن را به زوجه بپردازد که در واقع معادل این است که نیمی از قیمت کنیز و نیمی از قیمت فعلی عبد را زوجه به زوج برگرداند. و چون زوج باید نصف مهر را به زوجه بدهد، در روایت این طور تعبیر شده که اول همه را زوجه به زوج ردّ می کند و سپس زوج نصف آن را بر می گرداند. البته این ردّها ردّ بالمحاسبه است و خارجاً لازم نیست بپردازد و بعد دریافت کند. عبارت روایت مقداری مندمج است. من احتمال می دهم قبل از التی واو بوده و سقط شده است. حالا چه بگوییم واو سقط شده و یا بگوییم به قرینه مقام، معنا این می شود که هم مقدار ارزش ما زاد این عبد و هم قیمتی که برای کل مهر تقویم شده بود، به زوج رد می شود و بعد زوج نصف آن را به زوجه بر می گرداند.

توضیح اینکه ابتدا قیمت مجموع مهر هنگام ازدواج لحاظ می شود و می گویند مهریه که مجموع عبد و کنیز بوده، مثلاً قیمتش هنگام ازدواج ده میلیون تومان بوده است، اگر هر دو موجود بودند، الآن باید نصف قیمت فعلی آنها به زوج برگردانده

ص:7242

می شد. منتها کنیز تلف شده و عبد باقی است. عبد را حالا تقویم می کنند و ارزش فعلی آن را تعیین می کنند. ثم ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها یعنی در نظر گرفته می شود چقدر از این قیمت فعلاً تلف نشده و در دست زوجه باقی مانده است. عبدی که در دست زوجه است همان قیمتی است که از بین نرفته است.

ارزش آن را تعیین می کنند و در نظر می گیرند که چقدر است (مثلاً شش میلیون تومان است) تلف نیز در ملک زوج واقع نشده است بلکه باید طوری محاسبه شود که در ملک زوج واقع شود. برای اینکه ضرری متوجه زوج نشود، به او نیز می گویند کل قیمت اولی که هنگام ازدواج برای مجموع تعیین شده بود (یعنی ده میلیون تومان) علی الحساب ملک تو می باشد و لکن چون عبد باقی است و باید به قیمت فعلی محاسبه شود (یعنی شش میلیون تومان)، علاوه بر کل مهر، ما به التفاوت قیمت فعلی عبد و قیمت هنگام ازدواج او نیز، در اختیار تو می باشد. پس در حقیقت گویا چیزی از مهریه به زوجه داده نشده است یعنی گویا خود عبد و قیمت کنیز در دست زوج است. سپس نصف آن را به عنوان نصف مهر، زوج به زوجه پرداخت می کند. فترد المرأة علی الزوج یعنی زوجه هم کل قیمت مجموع که هنگام ازدواج تعیین شده بوده را رد می کند و هم ارزش باقی مانده از قیمت فعلی عبد نسبت به ارزش قبلی را به زوج ردّ می کند. خلاصه ظاهر روایت این است که نصف قیمت مجموع که هنگام ازدواج به عنوان مهر تعیین می شود باید در نظر گرفته شود منتها عبد رد بالقیمة می شود یعنی در نظر می گیرند الآن که زوج باید نصف المهر را به زوجه بپردازد، قیمت فعلی عبد چقدر است و بر آن اساس حساب می شود.

البته عبدی که در دست زوجه است را از او نمی گیرند ولی حساب می کنند. اگر به مقدار نصف مهر بود، در دست او باقی می ماند و اگر کمتر یا بیشتر باشد جبران می کنند. به هر حال مراد روایت این است و از نظر دلالت برای مقام قابل استناد

ص:7243

است چون دلالت می کند نسبت به مقدار تالف یعنی کنیز، قیمت یوم العقد را در نظر می گیرند. مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین نیز این روایت را همین طور که ما عرض کردیم معنا می کند.

جمع بین سه روایت فوق

اگر گفتیم آن دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که معلوم نبود راجع به قیمت سوقیه باشد، راجع به قیمت سوقیه است، ممکن است بین آن دو روایت و روایت اخیر (روایت اسحاق بن عمار) اینگونه جمع کنیم که معیار قیمت هنگام ازدواج و عقد است چون سبک یا سنگین بودن مهر مربوط به هنگام تزویج است. در روایت اسحاق هم در مورد تنصیف تالف، روز ازدواج را معیار قرار داده است. و اما اینکه در آن دو روایت علی ابن جعفر و سکونی معیار را یوم الدفع قرار داده است، ممکن است بگوییم قضیه خارجیه است. چون در زمان سابق بعید نیست که بین عقد و عروسی فاصله زمانی کمی بوده است، یوم التزویج و یوم الدفع یک چیز حساب می شده است. بنابراین ظاهر این روایت یوم التزویج است و معارضی هم ندارد.

جمع بین مقتضای قواعد اولیه و مقتضای نصوص خاصه

چنانچه گفته شد مقتضای قواعد اولیه یوم التلف است. تلف در مسئله جاری به طلاق است. چون با طلاق است که مهر تنصیف می شود و نصف مهر از ملک زوجه خارج می شود. به نظر می رسد روایت اسحاق بن عمار که یوم التزویج را معیار قرار داده، با یوم الطلاق که مقتضای قواعد اولیه در مسئله جاری است، منافات نداشته باشد. چون در روایت اسحاق این طور تعبیر شده بود که اگر امه ای که تلف شده، هنگام تزویج قیمت گذاری شده و گفته شده که معادل فلان مقدار است، همین قیمت معادل در مهر در نظر گرفته می شود، لذا اگر عین تحویل داده نشد، معیار همان قیمت معادل است که هنگام تزویج تعیین شده و ذمه به آن قیمت معادل مشغول می شود. و اما اگر قیمت معادل معین نشده باشد، معیار یوم

ص:7244

التلف أمه یا روز خروج از ملک است که چنانچه گفته شد در مسئله جاری همان یوم الطلاق است. بنابراین به نظر می رسد همانطور که قواعد اولیه اقتضا می کند، معیار قیمت گذاری در مسئله جاری یوم التلف که همان یوم الطلاق است می باشد و ادله ای هم با این معارض نیست.

یک توصیه علمی

آقایان معمولاً برای اقوال و وجوه به جواهر نگاه می کنند، اما گاهی که به اصل کلمات بزرگان مراجعه می شود، دیده می شود با آنچه در جواهر نقل شده متفاوت است. لذا نباید در نقلیات به جواهر اکتفا شود و به اصل کلمات فقها و بزرگان باید مراجعه شود. گاهی مرحوم صاحب جواهر از کلمات قوم برداشت هایی دارد اما وقتی دیگران مراجعه می کنند به گونه ای دیگر برداشت می کنند. محاسبه قیمت عین تالفی که در اثر طلاق تنصیف می شود.

بیان یک تفصیل جدید در مسئله توسط استاد

در طلاقی که قبل از مباشرت محقق می شود و مهریه به زوجه تحویل داده شده و در دست زوجه تلف می شود، نحوه قیمت گذاری دو صورت دارد چون گاهی عین بعد از طلاق تلف می شود و گاهی قبل از طلاق تلف می شود. این دو صورت باید از هم تفکیک شود.

الف) اگر تلف قبل از طلاق باشد:

در ملک خود زوجه و در دست او تلف شده است، چون فرض این است که طبق قول صحیح و البته روایت هم همان را ثابت می کند، تمام مهر با عقد ملک زوجه می شود. منتها بعد از طلاق تنصیف می شود و نصف مهر از ملک زوجه خارج شده، به ملکیت زوج در می آید. لذا در اینجا اصلاً ضمانی نیست. چون قاعده ضمان در جایی است که ملک کسی در دست دیگری تلف شود، چنین شخصی ضامن است اما اگر ملک کسی در دست خودِ او تلف شود، اصلاً از تحت قاعده ضمان خارج است، چون آن هنگام که تلف شده،

ص:7245

ضمان نبوده است.

بر این اساس، در اینجا باید «ما فَرَضْتُمْ» را در نظر بگیریم و ببینیم مقتضای ما فرضتم چیست و چه قیمتی را باید در نظر بگیریم و مسئله دائر مدار این خواهد بود که نصف ما فرضتم را چگونه تطبیق کنیم.

متفاهم عرفی در اشباه و نظائر مسئله این است که اگر «ما فَرَضْتُمْ» موجود باشد، نصف آن را تحویل دهد و اگر در دست زوجه از بین رفته است، باید بدل آن را حساب کند کأنه فرض کند موقع طلاق می گوید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» . قبل از طلاق، چون هنوز طلاق محقق نشده، «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» نبود. الآن که طلاق داده، می گوید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ملک تو است. حال اگر موجود بود، همان نصف موجود ملک اوست و اگر موجود نبود، آن را موجود فرض می کند و می گوید اگر الآن موجود بود، شما باید نصف آن را می پرداختید ولی حالا که موجود نیست، به بدل منتقل می شود و اعتبار ملکیت به ذمه می آید. قبلاً خطاب ذمه ای نبوده و خطاب تعلیقی بوده چون طلاق نداده بوده و کل مهر ملک زوجه بوده است و اما بعد که طلاق می دهد زوجه یک وظیفه ای پیدا می کند. این وظیفه راجع به عین نیست چون عین موجود نیست پس به ذمّه منتقل می شود. عرف چنین می فهمد که در اینجا تبدیل به ذمّه شده است. حال همانطور که دیگران هم گفته اند و ادعای تفاهمات عرفی هم شده است، وقتی تبدیل به ذمّه شد، همان زمانی که تبدیل به ذمّه شده را باید در نظر بگیریم که عبارت از موقع طلاق است. بنابراین به نظر می رسد که اگر تلف قبل از طلاق باشد، و در دست زوجه تلف شده باشد، حین الطلاق ذمّه شخص مشغول می شود و قیمت ما فی الذّمة را باید تحویل دهد.

بررسی مسئله بر اساس مبنای مرحوم سید

حال ببینیم چنانچه در «ما فَرَضْتُمْ» مبنای مرحوم سید در ضمان علی الید را بپذیریم، چه نتیجه ای می گیریم. مرحوم آقای سید محمد کاظم می فرماید عینی که

ص:7246

در ید دیگری تلف می شود، بعد از تلف نیز تحت الید اعتبار می شود و در عالم اعتبار چنین فرضی اشکال ندارد (البته ایشان فوق الید تعبیر می کند) منتها اعتبار باید منشأ آثاری باشد. لذا وقتی عین تالف روی دست بود، شخص باید ملک خود را از کسی که روی دست او قرار گرفته تحویل بگیرد و او هم موظف است آنچه روی دست خودش است را تحویل دهد و اگر عین قابل تحویل نیست، باید بدل آن را که همان ثمن است تحویل دهد. قهراً ثمن یوم الردّ میزان است، چون همان وقتی که سراغ او می رود، کأنه می گوید عینِ مالِ مرا که روی دست تو قرار گرفته و اگر ممکن نیست بدلِ آن را تحویل بده. این مطلب را ایشان به طور کلی در مورد تلف شدن ملک دیگری می گوید.

ولی در مسئله جاری، آنچه تلف شده ملک خود زوجه بوده است. منتها به مقتضای «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» زوجه می خواهد نصف مفروض را به شوهر رد کند. اگر آن تصوری که مرحوم سید مطرح کرده را بگوییم، در اینجا «ما فَرَضْتُمْ» عبارت از عین خارجی است و عین خارجی هم که تلف شده است. پس باید بگوییم نصف عین خارجی در عالم اعتبار فرض می شود ملک زوجی است که قبل از دخول طلاق داده است. کأنه آن عین موجود است و برای آن اعتبار ملکیت می کنند. نظیر اعتباری که در باب ذو الید گفته شد مبنی بر اینکه مالک اصلی، مالک شیئی است که در عالم اعتبار روی ید قرار گرفته است در حالی که آن شیء وجود خارجی ندارد.

اینجا هم گفته می شود نصف عین تالف را زوج مالک است و زوج می تواند به سراغ زوجه برود و بگوید که نصف شیء تالف را که ملک من است، به من رد کن.

قهراً باید یوم الرد ملاحظه شود و به دلیل اینکه خود عین موجود نیست، باید قیمت آن را رد کند. به این حساب در تلف قبل از طلاق معیار قیمت یوم الرد است.

این بر اساس مبنای مرحوم سید در قاعده علی الید است.

ص:7247

ولی وجداناً متعارف افراد چنین تصوری را نمی فهمند. و چنان که علی الید فقط صورت قبل از تلف را می گیرد و شامل بعد از تلف نمی شود. منتها اینکه حکم عقلایی وجود داشته باشد و یا از روایات دیگر فرض تلف را استفاده کنیم، بحث دیگری است. همانطور که در مورد زوجه گفته نمی شود که بعد از تلف ثروت هنگفتی دارد و آنچه تلف شده نیز از املاک اوست در مورد زوج نیز اعتبار ملکیت نمی شود. تفکیک زوج و زوجه در این جهت متفاهم عرفی نیست. متفاهم عرفی در اشباه و نظایر راجع به تطبیق «ما فَرَضْتُمْ» آن است که قیمت یوم الطلاق که ذمه شخص مشغول می شود، معیار است.

ب) اگر تلف بعد از طلاق باشد:

عینی که مهر قرار داده شده است (حالا مورد بحث عین است و دین نیست) بعد از طلاق بین زوجین مشترک می شود. پس ید زوجه بر ملک زوج هم خواهد بود. چون فرض مسئله این است که مهر به زوجه تحویل داده شده است.

پس اگر مدتی بعد از طلاق در ید زوجه تلف واقع شد، چون ملک کسی در دست دیگری تلف شده است، ضامن است مگر اینکه ذو الید امین باشد. البته فقهاء مسئله استثنای امین را عنوان نکرده اند و مقداری که تفحص کردم کسی را نیافتم که بین ید امانی و ید غیر امانی تفصیل داده باشد. حدس می زنم علت آن این باشد که مفروض کلام آقایان تلف عین یا وصف آن قبل از طلاق است که عین مهر در دست خود زوجه بوده و تلف شده است و اما بعد از طلاق در کلام آقایان فرض نشده است. در صورت تلف قبل از طلاق، ملک خود زوجه در دست خود او تلف شده است و ضمانی نیست. جایی که امین مورد استثناء واقع شده موردی است که ملک کسی در دست دیگری تلف شده باشد و اما اینکه ملک کسی در دست خودش تلف شود اصلاً از تحت قاعده استثناء ضمان خارج است.

خلاصه در تلف بعد از طلاق، بعید نیست که همین تفصیل را قائل شوند. یعنی

ص:7248

اگر بعد از اینکه عین مهر بین زوجین مشترک شد، بگوییم مهر در دست زوجه به صورت امانت قرار گرفته و تلف شده، در اینجا ممکن است ضمان نصف القیمة را نگویند و طبق آنچه که در سایر موارد گفته اند که امین ضامن نیست، اینجا هم بگویند زوجه ضامن نیست. و اما اگر ید را امانی ندانیم باید گفت زوجه ضامن نصف القیمة است و در قیمت گذاری زمان تلف یا اتلاف در نظر گرفته می شود.

پس در این فرض که تنصیف می شود، قیمت موقع طلاق نیست و قیمت موقعی است که تلف شده است. معیار قیمت یوم التلف است.

بیان یک فرع جدید مرتبط به مسئله جاری

تفصیلِ فوق در صورتی بود که مهریه در دست زوجه و بعد از قبض تلف شده باشد. اما اگر قبض محقق نشده باشد و مهریه در دست زوج تلف شده باشد. در این صورت مهریه با عقد ملک زوجه شده ولی در دست زوج تلف شده است و لذا زوج ضامن است، چون اگر ملک کسی در دست دیگری تلف شود ضامن است.

البته این قاعده استثنایی دارد و آن اینکه ذو الید امین باشد. منتها در اینجا استثنا را جاری نمی کنند و ممکن است به این دلیل باشد که موضوع استثناء در این موارد نباشد. چون استثناء در جایی است که ملک شخصی را به او تحویل دهند و سپس او خود به شخص دیگری که امین باشد واگذار کند، در این صورت ضمان نیست.

اما در جایی که عقدی واقع شده منتها مهریه هنوز تسلیم شخص نشده است و او تسلیم نکردن مهر خلاف شرع هم نباشد، ولی چون تسلیم شخص نشده است، در اینجا آن قانون نیست نظیر این مطلب در باب بیع است. می گویند «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع» در اینجا نیز بحث اینکه ضامن هست یا نه، پیش نمی آید.

بلکه اصلاً عقد به هم می خورد و ضرر به فروشنده متوجه می شود و لو خیانت هم نکرده و قبل از تسلیم تلف می شود. با این حال عقد به هم می خورد. این طور نیست که بگویند امین است و عقد به هم نخورد و از کیسه بایع نرفته باشد و ضرر

ص:7249

متوجه مشتری شده باشد. گویا از کلمات فقهاء هم استفاده می شود که چیزی که هنوز تسلیم نشده است، چنین یدی مشمول قانون علی الید نیست.

البته مورد بحث است که اگر مهریه ای که در دست زوج است، قبل از تسلیم به زوجه تلف شد آیا اصلاً مهر باطل می شود و عقد بلا مهر می شود یا اینکه مهر باطل نمی شود، منتها اگر تلف شد چون هنوز تسلیم نکرده باید جبران کند و مثل یا قیمت را بپردازد. در این مسئله دو نظریه هست. الآن نمی دانم آیا هر دو نظریه در امامیه هست؟ البته مرحوم شیخ هر دو نظر را ذکر کرده است. در خلاف حکم به بطلان مهر نمی کند و می گوید اگر قبل از اینکه مهر را تسلیم کنند، تلف شد، مثل و قیمت مهر را باید شخص بپردازد. از این عبارت استفاده می شود و شاید بنای عقلا هم همین طور باشد که ضرر متوجه زوج است چون هنوز مهر را در اختیار زوجه نگذاشته است. همانطور که در معاملات، معامله فسخ می شود و تلف به شخص قبلی وارد می شود، در اینجا هم یا مهر باطل می شود و ضرر متوجه به زوج می شود و یا اینکه مهر باطل نمی شود، منتها چون تلف شده باید مثل یا قیمت را بپردازد.

چنین بنای عقلایی در مسئله هست.

خروج مهریه از ملک به عقد لازم

فرع دیگری در جواهر عنوان شده است که اگر قبل از طلاق، عینی که مهر قرار داده شده است به عقد لازم از ملک زوجه خارج شد حکمش چیست؟ ایشان می فرماید این مورد نیز همان حکم تلف مهر را دارد. اگر آنچه مهر تعیین شده، تلف شود، باید قیمت یا مثل آن پرداخته شود. وجه آن این است که بعد از تلف در اعتبار عقلاء، برای تالف به اعتبار بعضی از آثار، ملکیت قابل تصویر است. البته مرحوم سید این اعتبار ملکیت را از قاعده علی الید استظهار نموده است به این صورت که عین تالف روی دست آخذ است و طرف مالک آن عینی است که در عالم اعتبار روی دست آخذ قرار گرفته است. به هر صورت که این ملکیت اعتبار

ص:7250

شود، یکی از شئون مالکیت این است که در صورت عدم امکان تسلیم عین، اقرب امور به آن که مثل یا قیمت است، باید پرداخت شود. این از احکام عقلایی مالکیت یک شیء است و اعتبار مالکیت بعد از تلف مقدمتاً برای بار شدن این احکام صحیح بوده و لغو نمی باشد، یعنی همین که چنین احکامی مثل پرداخت مثل و قیمت در صورت عدم امکان تسلیم عین بر ملکیت اعتباری، مترتب شود، برای صحت اعتبار کافی است معیار قیمت گذاری عین تالف هم بنا بر نظر مختار یوم الطلاق بود. چون به وسیله طلاق است که زن به مرد بدهکار می شود و اما در زمانی که از ملک خود توسط عقدهای لازم اخراج نموده است، بدهکاری به مرد ندارد چون تصرف در ملک خود کرده است. وقتی که طلاق داد، آن موقع مدیون می شود و موظف می شود، ضرری که به وسیله طلاق متوجه شده است را جبران کند. پس معیار در محاسبه قیمت وقت طلاق است.

حالا در جایی که مهریه تلف نشده باشد بلکه قبل از طلاق، آنچه مهر قرار داده شده مثلاً زمینی که مهر واقع شده، به سبب عقد لازمی نظیر بیع از ملک زوجه خارج شده و فروخته شود، آقایان ارسال مسلم کرده اند که طلاق منصف مهر است و لذا موقع طلاق نصف زمین را باید برگرداند. و فرض این است که زمین به عقد لازم از ملک طرف خارج شده است، و چون بیع صحیح و لازم است، باید مثل و قیمت زمین را بپردازد.

بحث این است که دلیل این مطلب چیست؟ آیه قرآن می فرماید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» و الآن می خواهیم بگوییم «نصف قیمة ما فرضتم»، به چه دلیل چنین چیزی را بگوییم و خلاصه وجه آن چیست که عین تبدیل به قیمت شود؟ در مورد تلف چنانچه گفته شد، وجه آن اعتبار مالکیتی بود که بعد از تلف تصور می شد، اما در اینجا عین ملک دیگری شده است و در عالم اعتبار الآن مالک آنچه که قبلاً مالک آن بود، نیست لذا اعتبار مالکیت مانند صورت تلف تکوینی وجود ندارد.

ص:7251

یک جور می توان تصور کرد که اصلاً تبدیل به قیمت نشود و آن اینکه بگوییم مقتضای دلیلی که می گوید اگر چیزی را مهر قرار دادید، در صورت وقوع طلاق تنصیف می شود، این است که ملکیتی که به وسیله بیع یا سبب دیگری منتقل شود، ملکیت متزلزل است، یعنی مادامی که طلاق نداده ملک مشتری است و زمانی که طلاق داد، ملکیت مشتری که به وسیله بیع و اسباب دیگر آمده بود، بر می گردد. نظیر آنچه در باب عتق از روایات استفاده می شود که انعتاقی که به وسیله عتق حاصل است، انعتاق متزلزل است. حالا هم چه مانعی دارد بگوییم چون طلاق منصف خود عین است و منصف قیمت نیست، لذا عقدی که اگر نسبت به مهریه نمی بود طبعاً عقد لازم بود، حالا چون نسبت به مهر واقع شده، متزلزل می باشد و بنابراین نصف ما فرضتم مصداق پیدا می کند و نوبت به تبدیل به قیمت نمی رسد.

خلاصه برای ما این مطلب روشن نیست که پرداخت نصف ما فرضتم ممکن نیست و به نصف قیمة ما فرضتم تبدیل می شود. اینکه تحت خود آیه داخل نیست. این را چطور بگوییم. به این جهت به نظر می رسد احتیاط وجوبی این است که اگر به دیگری فروخت، چنانچه بتواند باید آن را دوباره بخرد و نصف عین را به زوج تحویل دهد و یا اگر ممکن است اقامه کند و یا قبلاً اختیار فسخ قرار دهد.

همانطور که اگر تکویناً مهریه مثلاً زمینی که مهر قرار داده شده، توسط کسی غصب شده باشد، وقتی طلاق واقع شد و نصف زمین ملک زوج شد، وظیفه زن این است که زمین را از دست غاصب درآورد و تحویل زوج بدهد، در صورتی هم که زمین تکویناً مال او نیست و به سبب عقد لازمی به ملکیت دیگری درآمده مثلاً به فروش رفته است به نظر می رسد و لو آقایان نفرموده اند که اگر زن بتواند باید زمین را به نحوی تصاحب کند و نصف آن را تحویل زوج بدهد. این مطابق احتیاط است.

البته چون مطلب خیلی روشنی نیست، در این احتیاط می توان رجوع کرد.

ص:7252

بحث دیگر این است که اگر عین مهر در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد و یا نقصی در صفت آن پیدا شد و از این جهت تنزل قیمت پیدا کرد

اشاره

متن شرایع: و لو نقصت عینه أو صفته مثل عور الدّابة او نسیان الصفة قیل کان له نصف القیمة سلیماً و لا یجبر علی اخذ نصف العین و فیه تردّد

بحث دیگر این است که اگر عین مهر در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد و یا نقصی در صفت آن پیدا شد و از این جهت تنزل قیمت پیدا کرد، در مسئله جاری که طلاق قبل از مباشرت واقع شده است، حکم چیست؟

نقل اقوال:

1 - یک نظریه از مرحوم شیخ در مبسوط و مرحوم یحیی ابن سعید در جامع نقل شده است مبنی بر اینکه زوج مخیر است که یا نصف عین را معیباً و بدون أرش اخذ کند و یا نصف قیمت را سلیماً بگیرد. این قول از مشهور با شهرت بسیار قوی نقل شده است. البته مرحوم محقق در تخییر فوق تردید می کند.

2 - نظریه دوم از مرحوم علامه در قواعد و مرحوم شهید ثانی در مسالک نقل شده است مبنی بر اینکه زوج باید متعیناً رجوع به نصف عین معیب با أرش بکند.

3 - نظریه سوم از مرحوم ابن براج در مهذب می باشد که تفصیلی قائل شده به این صورت که اگر عیب از سوی خود زوجه و یا امر سماوی باشد، زوج مخیر است بین اخذ نصف عین معیباً و بین اخذ قیمت یوم القبض و اگر عیب از سوی اجنبی باشد، متعیناً باید قیمت یوم القبض پرداخت شود.

4 - مرحوم صاحب جواهر می فرماید طبق قواعد متعیناً باید عین معیب با أرش پرداخت شود (نظریه دوم) و اما طبق روایات قیمت عین سالم یوم الدفع تعیّن پیدا می کند.

مقتضای قواعد اولیه

بیان ادلّه

الف) بیان دلیل نظریه اول:

چنانچه گذشت قول مرحوم شیخ در مبسوط و مرحوم یحیی ابن سعید این است که مرد مخیر است نصف عین را معیباً دریافت کند و یا نصف قیمت را سلیماً بگیرد. سابقین از علامه و شهید ثانی، کسانی که قائل

ص:7253

به تخییر هستند، بدون أرش و به صورت فوق حکم به تخییر کرده اند. فتوای فوق مطابق کتب عامّه است.

مرحوم صاحب جواهر وجه و دلیل نظریه فوق را به این صورت در جواهر تقریب می کند که نقص عیب یا نقص صفت به منزله تلف است چون معیب مصداق «ما فَرَضْتُمْ» نیست و ما فرضتم از بین رفته است و بالمطابقه از آیه استفاده می شود که بعد از تلف تبدیل به قیمت می شود و باید قیمت شیء تلف نشده و سالم و صحیح پرداخت شود. این وجه گرفتن قیمت بود و اما وجه اینکه نصف عین را معیباً دریافت کند این است که اگر پرداخت قیمت جایز شد، پرداخت عین معیب به طریق اولی جایز است، چون جوازِ پرداخت قیمت به این دلیل است که قیمت اقرب الاشیاء به عین است و معیب بالاولویه اقرب به ما فرضتم است و لذا پرداخت نفس العین به طریق اولی جایز می باشد. وجه اقربیت معیب به ما فرضتم نسبت به قیمت نیز این است که چون در معیب اصل ذات محفوظ است و فقط بعضی از اوصاف از بین رفته است طبعاً اقرب از قیمت که اصل ذات محفوظ نیست و فقط مالیت که یک صفتی از اوصاف است محفوظ است.

اینها می گویند در جایی که ذات محفوظ و صفت مفقود باشد اقرب به ما فرضتم است از اینکه ذات از بین رفته و صفت آن که مالیت است محفوظ باشد. خلاصه مرحوم صاحب جواهر کلمات قوم را اینگونه تعبیر می کند که بالمطابقه قیمت و بالالتزام پرداخت خود معیب استفاده می شود.

اما با مراجعه به مبسوط معلوم می شود که وجه نظریه اول تخییر زوج بین اخذ عین معیب و بین دریافت قیمت سالم، آن گونه که صاحب جواهر گفته است نمی باشد بلکه شیخ چنین فرموده است که ما فرضتم شیئی است که عین و صفت را داشته باشد. اگر معیب شد ما فرضتم از بین رفته است. از بین رفتن ما فرضتم گاه به این است که اصل آن تلف شود و گاه به این است که وصف یا جزء آن از بین

ص:7254

برود. در هر صورت وقتی ما فرضتم از بین رفت، تبدیل به قیمت می شود و می تواند قیمت را بگیرد. حکم عقلا در این طور موارد که شیء از بین برود این است که آنچه بیشتر مورد اهتمام اشخاص است یعنی مالیت آن به نحو اثمان رایجه به طوری که بتوان با آن نظیر آن را تهیه کرد، محفوظ باشد. بنابراین اگر شیء تلف شد، طبعاً به ثمن رایج تبدیل می شود به گونه ای که با آن مشابه تالف را بتوان تهیه کرد. عبارت مبسوط اینگونه است: ان کان ناقصاً نقصان عین لا نقصان قیمة مثل أن کان بصیراً فعمی أو صحیحاً فزمن أو کان یحسن القرآن فنسی فالزوج بالخیار بأن یرجع بنصفه أو بنصف قیمته فان اختار نصفه کان له و ان اختار القیمة کان له لقوله تعالی فنصف ما فرضتم و هذا غیر ما فرض فکان حقه فی القیمة فان اخذ النصف فلا کلام و ان طالب بنصف القیمة کان کالتالف عندها و کان له اقل الامرین من نصف قیمته یوم الصداق و یوم القبض علی ما مضی.

پس بنا بر نظر مرحوم شیخ حق زوج همان ثمن است منتها زوج می تواند از حق خود تنزل کند و به کمتر قانع شود. و عین معیب را هم بپذیرد و راضی به ضرر شود. بنابراین اگر نقص در عین پیدا شده باشد، اختیار با زوج است که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را قبول نماید. خلاصه مرحوم شیخ و مشهور در تخییری که قائلند، نمی خواهند بگویند معیب چون اقرب به تالف است اولویت نسبت به قیمت دارد بلکه می گویند حق زوج همان ثمن است منتها گاهی ذی حق به کمتر راضی می شود.

سپس شیخ می فرماید معیب مثل تالف است. در تالف چنانچه قبلاً عرض شد، ایشان قائل است اگر تلف در نزد زوجه واقع شده باشد، باید قیمت اقل الامرین از یوم العقد و یومی را که تحویل زوجه داده شده، را در نظر گرفت. بنابراین در اینجا هم اگر معیب شده باشد چون از تحت ما فرضتم خارج شده، حکم تالف را دارد و باید قیمت اقل الامرین را حساب نمود.

ص:7255

نقد صاحب جواهر نسبت به نظریه اول

اگر چه مرحوم محقق بعد از نقل نظریه اول می فرماید فیه تردد و لکن مرحوم صاحب جواهر بالاتر از تردد، می فرماید اصلاً تخییر درست نیست.

ایشان می فرمایند تخییر بین قیمت صحیح و عین معیب هیچ وجهی ندارد.

چون آیه قرآن می فرماید: و لهن نصف ما فرضتم حال اگر با معیب بودن از ما فرضتم خارج شود، باید تبدیل به قیمت شود و پرداخت نصف عین جهتی ندارد. و اگر از تحت ما فرضتم خارج نشده است پس هنوز نصف ما فرضتم وجود دارد. در اینجا به چه مناسبتی بگوییم که قیمت پرداخت می شود. در این صورت طبق قاعده باید برگرداندن نصف عین معیب، متعین باشد، منتها ایشان می فرماید از دو احتمال فوق، حق در مسئله احتمال دوم است و لذا تخییر نیست، چون عیب معیب یک نحوه ارتباطی با ما فرضتم دارد و مباین کلی با ما فرضتم نیست و فقط قیمت آن تنزل پیدا کرده است. حالا می خواهد تنزل کند. خلاصه صاحب جواهر از این ناحیه به تخییر اشکال نکرده که اولویت درست نیست بلکه اشکالش این است که چون با از بین رفتن بعضی از اوصاف، حقیقت شیء از بین نمی رود، بنابراین معیب عین ما فرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود.

ب) بیان دلیل نظریه دوم

این نظریه را مرحوم علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک اختیار کرده اند و مرحوم صاحب جواهر هم می فرماید این قول طبق قاعده است. دلیل این قول را صاحب جواهر چنین توضیح می دهد که با از بین رفتن بعضی از اوصاف شیء، حقیقت آن شیء از بین نمی رود و لذا معیب عین ما فرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود، منتها عین که داده می شود، أرش آن هم باید پرداخته شود.

چون همانطوری که عین تحت ضمان زن است، اجزاء و اوصاف عین هم داخل «ما فَرَضْتُمْ» است و آن را هم باید تحویل دهد. منتها عین که موجود است را تحویل

ص:7256

می دهد و اما اجزاء و اوصاف که تلف شده به مثل و قیمت تبدیل می شود. مثل که قابل تحویل نیست لذا قیمتِ اوصاف باید پرداخت شود که همان أرش است.

بنابراین طبق قواعد باید بگوییم «ما فَرَضْتُمْ» خود عین معیب است که آن را مالک است. و لذا عین معیب را باید تحویل دهد، منتها نقص آن باید به وسیله أرش جبران شود.

ج) بیان دلیل نظریه سوم

چنانچه گذشت نظریه سوم، تفصیلی است که مرحوم ابن براج در مهذب قائل شده است. مرحوم صاحب جواهر این تفصیل را از ابن براج نقل کرده و سپس نقد می کند.(1)

عبارت مهذب: فان کان المهر مقبوضاً فاصابه هذا العیب عندها من فعلها أو بأمر سماوی قبل طلاقها کان الزوج مخیراً بین اخذ نصفه ناقصاً و بین تضمینها نصف القیمة یوم قبضته و ان کان العیب من فعل اجنبی لم یکن له سبیل علی المهر و تضمینها نصف القیمة یوم قبضته.

نقد نظریه سوم توسط صاحب جواهر

عبارت جواهر: «فانّه ان کان من اجنبی استحقت علیه الأرش فکان المهر الموجود مع الأرش فالنقصان محسوب فیکون کالتالف و ان کان منها أو من الله تعالی لم یحسب النقصان فکانت العین کالتامة من وجه و التالفة من آخر».

صاحب جواهر می فرماید: چرا شما می گویید اگر عیب و نقص از ناحیه اجنبی

ص:7257

1- (1) - متأسفانه کسی که متصدی تصحیح نسخه چاپی این جلد و بعضی از جلدهای دیگر جواهر الکلام بوده است، متخصص در امر تصحیح نبوده است و کتاب را به وضع بدی در آورده است. چون در این نسخه چاپی، عبارت مرحوم صاحب جواهر را داخل کلام مرحوم ابن براج نموده است و لذا فهم مطلب قدری مشکل شده است. مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه نظر مرحوم علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک را مبنی بر اینکه در نقص و عیب، باید خود عین با ارش داده شود، تقویت می کند چنین تعبیر می کند: «و من ذلک یظهر لک ما فی المحکی عن المهذب» یعنی از بیان وجه نظریه دوم، ضعف نظر مرحوم ابن براج ظاهر می شود و سپس ابتدائاً نظر ابن براج را به این صورت نقل می کند: «من ان العیب ان کان منها أو من الله تعالی تخیر بین اخذ نصفه ناقصاً أو اخذ القیمة یوم القبض و ان کان من اجنبی تعین اخذ القیمة یوم القبض» و سپس شروع به نقد کلام مهذب می نماید. ابتدای نقد از «فانه» می باشد.

بود، باید قیمت یوم القبض پرداخت شود در حالی که ما فرضتم یعنی مهر موجود است. البته صدمه را اجنبی زده و مقدار صدمه با أرش تأمین می شود. چون مهر، ملک زن بوده است، با صدمه زن مستحق أرش می شود و باید أرش را از اجنبی بگیرد و بعد که مرد مالک نصف می شود، عین را از زن می گیرد و ارشی را هم که زن از اجنبی گرفته از زن می گیرد. پس در واقع مهریه، عین موجود است به اضافه أرش که جزء مهر محسوب می شود. منتها عین را از زن می گیرد و أرش را باید از اجنبی بگیرد. پس این کسری که شده (نقصان) باید حساب شود و تدارک شود.

و سپس می فرماید: و اما در صورتی که نقص از ناحیه زوجه و یا به سبب امر سماوی وارد شده باشد، تخییر درست نیست و وجهی ندارد. زیرا ابن براج تابع مرحوم شیخ است، و مطابق آنچه قبلاً از مرحوم شیخ و مرحوم یحیی بن سعید نقل شد در این صورت اصلاً مسئله أرش نیست و شخص در یک وجه، عین بودن أرش را دریافت می کند و در یک وجه قیمت سالم گرفته می شود. صاحب جواهر همان نقدی که نسبت به قول شیخ داشت را تکرار می کند که اگر شما با محاسبه مرحوم شیخ بخواهید پیش بیایید، باید أحد الوجهین را قائل شوید چون برای تخییری که ذکر شده وجهی نیست. اگر وجوهی که برای کلام مرحوم شیخ ذکر شد درست باشد، باید أحد الوجهین را بگوییم یعنی یا باید عین را بدون أرش بگیرد و یا قیمت را بگیرد و تخییر درست نیست. هر کدام از این دو وجه جنبه تعیینی دارد و تخییر خارج از اینهاست. بنا بر بعض وجوه ما فرضتم خود این عین است، حالا ناقص شده باشد، همین عین را می دهد و بنا بر وجه دیگر ما فرضتم تلف شده و در تلف باید زن متعیناً قیمت موقعی را که تحویل گرفته بپردازد. بنابراین، تفصیل مرحوم ابن براج درست نمی باشد.

ص:7258

بیان مطلبی از کشف اللثام

مرحوم صاحب جواهر عبارتی را از کشف اللثام نقل می کند که ایشان در آنجا خواسته است مسئله تخییر را هم تصور کند. عبارت چنین است: «قد یقال منشأ الخلاف أن معنا ما فرضتم هل هو الماهیة وحدها أو مع صفاتها فعلی الاول یتعین الرجوع فی نصف العین و علی الثانی یتخیر أو یتعین القیمة».

صاحب کشف اللثام می فرماید: منشأ خلاف این است که آیا ما فرضتم عبارت از همان ماهیت منهای اوصاف است که در این صورت خود عین بدون أرش متعین می شود. و یا این که ما فرضتم عبارت از شیء با اوصاف است که مجموعاً ما فرضتم است. اینجا باید بگوییم ما فرضتم ارتباطی بوده و این شیء ارتباطی از بین رفته و تلف شده است. پس قهراً شخص باید به قیمت رجوع کند. منتها ممکن است گفته شود که تعییناً به قیمت رجوع کند و ممکن است گفته شود که تخییراً به قیمت رجوع کند. یعنی گفته شود در آیه قرآن فرموده است «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ، لهن به معنای این است که حق دارد، بنابراین که مراد از ما فرضتم ماهیت و اوصاف مجموعاً باشد، این آیه دلالت بر جواز اخذ عین دارد و در صورت تلف چون قیمت اقرب به شیء است لذا بالمطابقه اجازه اخذ قیمت داده شده است و چون بالاولویه عین ناقص هم اقرب به شیء است، بالالتزام جایز شده است عین ناقص را هم بتواند بگیرد. پس یک تصور تعیین قیمت است و یک تصور هم این است که بگوییم بالمطابقه جواز قیمت و بالالتزام خود عین معیب و در نتیجه تخییر باشد.

نقد استاد نسبت به عبارت کشف اللثام

البته ایشان در قول به تخییر به طور کامل بحث نکرده است ولی خیلی ضعیف است، چون همانطور که از آیه قرآن استظهار نموده اید، ما فرضتم از بین رفته و به قیمت تبدیل شده و اجازه پرداخت قیمت سالم داده شده است. حال اگر عین

ص:7259

معیب به ضمیمه أرش پرداخت شود، هم قیمت سالم پرداخت شده و هم اصل عین محفوظ مانده است، در حالی که اگر عین معیب بدون أرش پرداخت شود، قیمت سالم پرداخت نشده است. بنابراین اولویت در مورد عین معیب با أرش، درست است. اما عین معیب بدون أرش بر قیمت سالم چه اولویتی دارد.

مقتضای نصوص

مرحوم صاحب جواهر می فرماید اگر چه طبق قواعد اولیه باید بگوییم که ما فرضتم خود عین است و لذا خودِ عین را زوج مالک می شود منتها نقصش باید به وسیله أرش جبران شود، ولی به حسب دو روایتی که در مسئله هست، قیمت سالم یوم الدفع تعین پیدا می کند. این دو روایت یکی روایت علی ابن جعفر و دیگری روایت سکونی است که قبلاً خوانده شده است. در روایت اینگونه آمده که غلام بچه ای مهر قرار داده شده است. حضرت می فرمایند که زوجه باید قیمت یوم الدفع را بپردازد.

مرحوم صاحب جواهر می فرماید ممکن است در اینجا یک تخیل بدوی بشود که این روایت اختصاص به مورد بزرگ شدن وصیف دارد و در مورد اوصاف دیگر کلیت ندارد. منشأ تخیل این است که در روایت سکونی بعد از بزرگ شدنِ وصیف نزد زوجه، تصریح شده است که فیزید أو ینقص بخلاف روایت علی ابن جعفر که در آن این عبارت وجود ندارد. و از اینجا که ذیل روایت دارد لا ینظر فی زیادة و لا نقصان، یعنی به زیاد و کم و کبر و صغر نگاه نمی شود ممکن است کسی تخیل کند هر دو روایت یک مطلب را می گویند و به خصوصیتی که در وصیف در اثر بزرگ شدن حاصل می شود اختصاص داشته باشند و نتوان نتیجه کلی گرفت.

ولی صاحب جواهر به این تخیل بدوی پاسخ می دهد و می فرماید ما می توانیم استظهار کنیم که چنین خصوصیتی در کار نیست. چون تعبیر روایت به این صورت است که باید قیمت یوم الدفع را در نظر بگیرید. حالا می خواهد این وصیف که

ص:7260

بزرگ شده، قیمتش تفاوت کرده و کم و یا زیاد شده باشد، اینها معیار نیست.

اینگونه تعبیر کردن مانند تعلیل است. یعنی کأنه ملاک و ضابط عبارت از این است که قیمت هنگام دفع و قبض چقدر است. حالا اینکه به وسیله کبر یا صغر، قیمت بالا و پایین شده معیار نیست. در نتیجه استفاده می شود اوصافی که در اثر آنها از قیمت یوم القبضِ عین، کاسته و یا افزوده می شود معیار نیست و معیار منحصراً قیمت یوم الدفع است. پس کأنه در آیه شریفه به قرینه این روایت باید گفت که لهن نصف ما فرضتم یعنی نصف آن با آن خصوصیات ذاتیه اش که اگر موجود بود باید برگردد. پس اگر اوصاف آن تغییر کرد، باید آن را تالف حساب کنیم و بگوییم ما فرضتم از بین رفته و قهراً به قیمت سالم تبدیل می شود. ایشان از این روایت اینگونه استظهار می کند.

خلاصه نتیجه بحث این شد که اگر عین در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد، به حسب روایت عین تبدیل به قیمت می شود و باید قیمت هنگام تحویل به زوجه لحاظ و پرداخت شود و ما هم به همین مطلب قائل هستیم. این دو روایت در مورد تغییر اوصاف در عین است که معیب شود و یا زیاده پیدا کند و اما در مورد نوسان قیمت سوقیه دلیلی نداریم که معیار قیمت یوم الدفع به زوجه باشد.

در مهریه ای که با طلاق تنصیف می شود، اگر در عین آن تغییری به وجود نیامده و فقط نوسان و تغییر قیمت پیدا کرده

اشاره

متن شرایع: و اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعاً و کذا لو زادت قیمته لزیادة السوق اذ لانظر الی القیمة مع بقاء العین.

در مهریه ای که با طلاق تنصیف می شود، اگر در عین آن تغییری به وجود نیامده و فقط نوسان و تغییر قیمت پیدا کرده، روشن است که زوج با زوجه در نصف آن عین شریک می شود.

نقل عبارتی از قواعد مرحوم علامه

اشاره

مرحوم علامه در قواعد چنین می گوید: «و ان تعیب قیل ترجع فی نصف القیمة و الأقرب فی نصف العین مع الارش، اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر فان له نصف العین

ص:7261

قطعاً و کذا لو زادت لزیادة السوق و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة» ایشان ابتدا راجع به معیب می گوید زوجه باید عین را با أرش به زوج تحویل دهد و نصف العین با أرش ملک زوج می شود. بعد صورت نوسان قیمت سوقیه را بیان می کند و سپس به سراغ اصل مطلب می رود که اگر اصل عین در دست زوجه ناقص شد و تلف شد، قیمت صحیح را باید بپردازد و اما اگر زیاده حاصل شده تلف شد، همان را که تحویل گرفته بود می پردازد.

نقد صاحب جواهر نسبت به عبارت قواعد

مرحوم صاحب جواهر بخش اول عبارت قواعد را که در مورد معیب شدن عین است نقل کرده و سپس می گوید لو لا النص طبق قاعده همین باید باشد و سپس می فرماید: «اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعاً و کذا لو زادت قیمته لزیادة السوق و لکن فی القواعد بعد أن ذکر ذلک قال و تضمن ای الزوجة للزوج النقص أی للقیمة لتفاوت السعر مع التلف دون الزیادة یعنی اذا نقصت القیمة بعد القبض لنقصان السعر ثم تلفت العین ثم طلقها کان علیها رد نصف القیمة قبل القبض» و سپس می فرماید این کلام علامه حرف درستی است، منتها با مبنای مرحوم علامه سازگار نیست و تناقض گویی است. چون نظر مرحوم علامه در قیمت سوقیه این بود که باید زوجه اقل الامرین از یوم العقد و یوم دفع مهر به او را حساب کند و بپردازد. مرحوم صاحب جواهر می فرماید علامه در عبارت فوق (و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة) در مورد قیمت سوقیه نمی گوید که باید اقل الامرین از قیمت وقت عقد تا قیمت وقتی را که به دست زوجه آمده، در نظر گرفته شود بلکه می گوید قیمت موقعی که قبض می کند باید در نظر گرفته شود. و این تناقض گویی است چون در یکی صحبت از اقل قیمت یوم الدفع و یوم العقد است و اما در جای دیگر تعییناً یوم الدفع را گفته و صحبتی از اقل الامرین نشده است.

ص:7262

پاسخ استاد به نقد صاحب جواهر

با مراجعه به عبارت قواعد روشن می شود که هیچ اشکالی به عبارت قواعد متوجه نبود. مرحوم صاحب جواهر برای عبارت قواعد تفسیری کرده که مراد مرحوم علامه نیست. چون علامه در قواعد ابتدا مختار خود را در زمینه عیب پیدا کردن و تلف شدن وصفی از اوصاف بیان می کند و سپس صورت قیمت سوقیه را مطرح می کند و در پایان به سراغ اصل مطلب می رود که مسئله تلف شدن اصل عین در دست زوجه است و می فرماید «و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة» این عبارت راجع به تلف شدن عین است و راجع به نقص قیمت سوقیه نیست.

مرحوم صاحب جواهر بعد از «النقص» فرموده «ای للقیمة لتفاوت السعر» و این عبارت را مربوط به نقص قیمت سوقیه دانسته و گفته شما که در مسئله نوسان قیمت سوقیه قائل به اقل الامرین بودید، چرا در اینجا میزان در تفاوت قیمت سوقیه را یوم الدفع ذکر می کنید. در حالی که علامه قبلاً قیمت سوقیه را گفته و در پایان به اصل مسئله که تلف عین است بر می گردد و می خواهد حکم آن را بیان کند. این با مطلبی که راجع به قیمت سوقیه دارد، تناقض ندارد.

حکم چیزی که زیاده قیمت در دست زوجه پیدا کرده باشد و این زیادی به جهت قیمت سوقیه نباشد

اشاره

متن شرایع: و لو زاد بکبر أو سمن کان له نصف قیمته من دون الزیادة و لا تجبر المرأة علی دفع العین علی الاظهر. اگر چیزی زیاده قیمت در دست زوجه پیدا کرده باشد و این زیادی به جهت قیمت سوقیه نباشد بلکه به جهت تغییری باشد که در عین ایجاد می شود. می خواهیم ببینیم در این فرض چه حکمی هست؟ فرض زیاده بحث مشکلی است. کلمات شهید ثانی، مرحوم صاحب جواهر و صاحب کشف اللثام مندمج است. مرحوم صاحب جواهر معمولاً در بحث ها به سه صورت بحث می کند: یک بحث بر اساس نظر مشهور و یک بحث هم طبق قواعد و یک بحث هم به حسب مقتضای نصوص. ما هم بحث جاری را به همین صورت مطرح می نماییم.

ص:7263

بیان نظریه مشهور و مرحوم شیخ در مبسوط

مرحوم شیخ در مبسوط هم در نقیصه و هم در زیاده، مضمون روایت را نفرموده و مطابق کتب عامه فتوا داده است و عده ای از سابقین هم مطابق کتب عامه فتوا داده اند. عبارت مبسوط در بحث نقیصه قبلاً ذکر شد. و اما عبارت آن در بحث زیاده به این صورت است:

«و ان کان زائداً فالزیادة ضربان متمیزة و غیر متمیزة فان کانت متمیزة مثل أن کانت بهیمة فنتجت أو جاریة فولدت أو شجرة فأثمرت کان النماء لها دونه لانه نماء فی ملکها، و ان کان النماء غیر متمیز کالکبر و السمن و تعلیم القرآن کانت بالخیار بین أنّ تؤتیه نصفه بزیادته أو تمسکه و یکون له نصف القیمة فان اختارت أن تؤتیه النصف بحاله لزمه القبول لأنه حقه و زیادة و ان اختارت الامساک کان لها لان الزیادة لها غیر متمیزة فلا تجبر علی تسلیم مالها فی حقها و لیس هاهنا نماء غیر متمیز لا یتبع الاصل و یمنع الرجوع الا فی هذه المسألة».

مرحوم شیخ می فرماید: در صورت زیاده متمیزه، چون در ملک زوجه نمایی پیدا شده است، نماء مال زوجه است. چون همانطور که قبلاً عرض کرده ام، در همه صور فرض این است که قبل از طلاق زیاده حاصل شده باشد و لذا مال مشترک بین زوجین نیست. و سپس می فرماید: در صورت زیاده غیر متمیزه زوجه بین پرداخت عین زیاده شده و بین پرداخت قیمت عین بدون زیاده (قیمت از هنگام صداق تا هنگامی که به دست او رسیده است) مخیر است. اختیار در اینکه کدام یک هست با زوجه است، به خلاف صورت نقیصه که چنان که قبلاً گذشت اختیار با زوج بود که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را بپذیرد. کأنه علت آن را اینگونه بیان می کنند که ما فرضتم به شکلی که فرض بوده، باقی نمانده و زیاد (یا کم) شده است. در حالی که متفاهم عرفی از ما فرضتم این است که به همان حالت باقی باشد و صورتی را که مثلاً چند برابر شده باشد را شامل نمی شود و لذا زوجه ملزم نیست که زیاده را بپردازد و تبدیل به قیمت می شود. پس اصل ملکیت همان

ص:7264

قیمت است. منتها اگر زوجه بخواهد می تواند تفضل کند و به جای اینکه ثمن را به او تحویل دهد، عین را که زیاده غیر متمیز پیدا کرده بپردازد و در مقابل زیاده چیزی درخواست نکند و به نفع زوج اقدام به ضرر خود کند. در واقع اصل حق هم به عین تعلق گرفته بوده است، منتها چون به آن خصوصیت باقی نمانده بنا به حکم عقلاء به ثمن رایج تبدیل می شود. پس حق همان قیمت است منتها گاهی ذی حق به کمتر و یا بیشتر راضی می شود و لذا در اینجا زوجه حق دارد از زیادی صرف نظر کند.

آیا زوج ملزم به قبول زیاده است

سپس مرحوم شیخ مطلب دیگری را تصریح می فرماید و آن اینکه اگر زوجه زیادی خواست تحویل بدهد، طرف مقابل حتماً باید بپذیرد و حق امتناع ندارد.

(لزمه القبول لأنه حقه و زیادة).

مرحوم صاحب مسالک و صاحب جواهر هم تقویت کرده اند که زوج ملزم است بپذیرد و می گویند اینجا مانند هبه نیست که منتی بر موهوب له است و لو ملزم به قبول نمی باشد، چون زیاده چیزی جدای از عین مهر که حق زوج به آن تعلق گرفته نمی باشد.

به نظر ما این وجه معتنابهی مدعا نیست زیرا اولاً: عدم وجوب قبول هبه دائر مدار منت بودن و یا منت نبودن نیست و حتی گاهی موهوب له با پذیرش هبه منتی بر واهب می گذارد. مثلاً در مورد ائمه علیهم السلام در روایات چنین چیزی وارد شده است.

و ثانیاً: به چه دلیل در هبه مستقل از حق موهوب له منت باشد، اما در هبه آمیخته و متصل به حق و مال موهوب له منتی نباشد. چه بسا که خیال موهوب له با بخشش آنچه که با مال او یکی شده، آسوده شود و این آسودگی خاطر لطف و منتی بالاتر از آنچه که مستقل است محسوب شود. لذا به نظر می رسد زوج ملزم به

ص:7265

قبول این هبه و هدیه نباشد، چنانچه در باب هبه نیز موهوب له ممکن است نخواهد هبه را بپذیرد. اینجا هم زوج می تواند غیر حق خود را نپذیرد.

سپس مرحوم شیخ می فرماید: نماءات غیر متمیز همیشه تابع است است مگر در مسئله مهریه که در اینجا شخص یعنی زوج نمی تواند الزام کند که اصل و نماء غیر متمیز را به من تحویل بده و اختیار با زوجه است. تا اینجا عبارتی که از شیخ در مبسوط نقل شد، حرفی است که در کتب عامه هست و ظاهراً آنها گفته اند.

بعد از این مرحوم شیخ تعبیری دارد که معلوم نیست مرادش چیست. در جواهر هم به طور ناقص نقل شده است و شاید در کتب قبل از جواهر نیز به طور ناقص نقل شده باشد. به علت اینکه متن مبسوط از کتب عامه گرفته شده است و ایشان فروع را نوعاً عنوان کرده اند و شیخ در این کتاب خواسته نظرات امامیه را ضمیمه کند و بگوید ما نیز می توانیم از مبانی که در دست ما هست احکام فروع را استخراج کنیم، لذا این باعث شده است که در فهم عبارت های مبسوط مشکل پیش آید و ممارست فراوانی لازم است تا مراد از مصطلحات مرحوم شیخ معلوم شود.

به هر حال عبارت مرحوم شیخ چنین است: «و یقوی فی نفسی ان له الرجوع بنصفه مع الزیادة التی لا تتمیز لقوله تعالی فنصف ما فرضتم و ان کان الاول قویا ایضاً».

در اینجا مرحوم شیخ می فرماید که ما فرضتم از بین نرفته و عین موجود همان ما فرضتم مع زیادة است. بنابراین ممکن است در اینجا بگوییم که اختیار با زوج است و می تواند کلّ را مطالبه کند و سپس می فرماید و ان کان الاول قویا ایضاً.

مرحوم صاحب جواهر و دیگران گفته اند که مرحوم شیخ فقط آن یقوی فی نفسی را اختیار کرده که در زیادة اختیار با زوج است و می تواند آن را مطالبه کند چون آن را داخل ما فرضتم کرده است. به خلاف صورت نقیصه که می گوید هذا غیر ما فرض در صورت زیاده می گوید که عین المفروض است. ولی برخی مثل

ص:7266

مرحوم علامه در تحریر گفته اند شیخ در این مسئله مردد است و این عبارت شیخ را تردید تلقی کرده اند.

خلاصه ایشان این دو مطلب را دارد. حالا یا مراد از اینکه می فرماید هم این و هم آن قوی است، این است که له وجهان و هر دو وجه بالذات قوت دارد. به اعتبار اینکه ما فرضتم باقی است قوت دارد که بگوییم زوج می تواند مطالبه کند و به اعتبار اینکه از نظر تمام خصوصیات عین آن نیست، قوت دارد که اختیار با زوجه باشد. هر کدام از جهتی قوی است. و یا مراد این است که بنا بر فتاوای امامیه قوی همین است که زیادات تابع اصل است و زوج حق دارد کل را مطالبه کند و اما بنا بر مبانی اهل سنت آن نظر قبلی قوی است که زوج نمی تواند الزام کند که اصل و نماء غیر متمیز را تحویل بده و بلکه اختیار با زوجه است. خلاصه معلوم نیست ایشان چگونه اینها را تصور می کند و مرادش چیست. ازاین گونه تعبیرات که مراد از آنها درست معلوم نیست در مبسوط زیاد است.

مقتضای قواعد اولیه:

الف) نظر استاد

حالا با قطع نظر از روایات ببینیم چه باید گفت. به نظر می رسد اگر مملوک یا کنیزی مهر قرار گیرد و قیمت او در اثر صفاتی مانند چاقی و لاغری تفاوت پیدا کند، اگر بگویند در صورت طلاق قبل از مباشرت همان را که مهر قرار داده، باید برگرداند، فرض کنید مسئله تنصیف هم مطرح نباشد، متفاهم عرفی از آن این است که همان کنیز گرچه در صفاتش تغییری حاصل شده باشد، را برگرداند چون کسی که کنیزی را مهر قرار می دهد یا قید صفاتی مانند سن و قیافه و چاقی و لاغری نیست و لذا با تغییر این صفات کنیز دیگری نشده و اعدام فرد و احداث فرد دیگری نیست. در صورت تنصیف نیز همین متفاهم عرفی وجود دارد. چون گوشت که مهر قرار نگرفته بلکه خود کنیز مهر واقع شده است و لذا قاعده اقتضا

ص:7267

می کند که اگر حکم به تنصیف شده باشد، چه قیمت سوقیه بالا و پایین رفته باشد یا نرفته باشد و چه قیمت عینیه در اثر چاقی و لاغری تفاوت کرده باشد یا نکرده باشد، در خود عین دو طرف شرکت پیدا می کنند. از آنجا که مالیت مهر قرار نگرفته و عین کنیز یا عبد یا حیوان مهر واقع شده است، مالیت و چاقی و لاغری در مهر دخالت ندارد. و لذا به نظر می رسد عرفاً همانطور که با تغییر قیمت سوقیه «ما فَرَضْتُمْ» عوض نمی شود، در اینجا هم با تفاوت قیمت عینیه، ما فرضتم عوض نمی شود. در این طور موارد زائد بر «ما فَرَضْتُمْ» نیز مصداق ما فرضتم است. تصویر این مطلب در حیوان ناطق خیلی روشن تر از سایر حیوانات است.

البته اگر هم مطلب فوق را نگوییم و قائل شویم چیزی که مثلاً چاق شده، ما فرضتم مع زیاده است، یعنی ما فرضتم جزء موجود فعلی است. در این صورت زیادی را به حسب عین خارجی نباید محاسبه نماییم. که مثلاً گفته شود ابتدا چهل کیلو وزن داشت و حالا شصت کیلو وزن دارد، پس به مقدار بیست کیلو یعنی ثلث آن، زیاده پیدا کرده است و دو ثلث ما بقی همان ما فرضتم است. بلکه باید به حسب قیمت محاسبه و لحاظ شود چون گاهی به حسب قیمت عین موجود با ما فرضتم مثلاً شصت کیلو و چهل کیلو، یک قیمت دارند و لذا اصلاً زیادی ندارد. در این صورت اگر مثلاً به مقدار ثلث بر قیمت عینیه (نه قیمت سوقیه) افزوده شود، می توان گفت دو ثلث آن ما فرضتم و یک ثلث آن زیادی بر ما فرضتم است. اگر این تصور درست باشد، قاعده اقتضا می کند که یک ثلث از آن شیء به زوج برگردد چون ما فرضتم دو ثلث بود و قهراً نصف ما فرضتم، یک ثلث می شود. پس باید یک ثلث برگردد نه نصف عین موجود پس در صورتی که حرف اول را مبنی بر اینکه ما فرضتم تغییر پیدا نکرده را نگوییم، باید بگوییم دو طرف در عین موجود به نسبت مساوی شرکت پیدا نمی کنند. البته چنانچه خواهیم گفت روایت علی ابن جعفر و سکونی مطلب را حل کرده است و طبق آنها هیچ کدام از این دو مطلب

ص:7268

نیست و باید قیمت یوم الدفع در نظر گرفته شود.

ب) بیان رأی مرحوم صاحب کشف اللثام

مرحوم علامه در قواعد در صورت زیاده اختیار را به زوجه داده است. به این صورت که زوجه بین پرداخت نصف عین مع الزیادة و بین پرداخت نصف قیمت بدون پرداخت زیادی مخیر است.

صاحب کشف اللثام نکته این مطلب را اینگونه توضیح می دهد که البته حق زوج متعلق به اصل ما فرضتم که همان عین است، شده است. ولی زوج بعد از اینکه طلاق داد، اختیار ندارد که قیمت و یا عین را مطالبه کند. دلیل اینکه نمی تواند مطالبه عین را بکند این است که حق به اصل عین که همان ما فرضتم است تعلق گرفته اما زیاده ملک زوجه است و جزء ما فرضتم که متعلق حق زوج است، نمی باشد و فرض این است که زیاده غیر متمیز است و نمی شود آن را جدا کرد. لذا اگر زوجه بخواهد عین را بپردازد باید از مقداری از حق خود صرف نظر کند و دلیلی برای الزام او به این کار وجود ندارد و مطالبه زوج هم برای زوجه الزام آور نیست. و همچنین زوج نمی تواند بگوید عین را تحویل بده و قیمت زیادی را دریافت کن چون زیادات غیر منفصله قیمت جداگانه و مستقل ندارد و تابع اصل است. اگر پرداخت اصل لازم باشد، با این ضمائم پرداخت می شود. و اما دلیل اینکه زوج نمی تواند مطالبه قیمت را بکند این است که حق زوجه به عین تعلق گرفته است و لذا اختیار با زوجه است. از یک طرف زوجه می تواند عین را بپردازد و از حق خود نسبت به زیادی صرف نظر کند و زوج حق امتناع ندارد و باید بپذیرد چون حق خود را با مقدار زیادی دریافت می کند و این زیادی چون مستقل نیست از باب هبه نیست تا بتواند به جهت منت از دریافت آن امتناع کند. و از طرف دیگر زوجه می تواند عین را نپردازد و قیمت آن را بپردازد، چون شارع الزام نمی کند کسی از حق خود صرف نظر کند.

ص:7269

ج) بیان رأی مرحوم شهید ثانی در مسالک

در مسالک نیز شهید ثانی بیانی قریب به توضیح کشف اللثام دارد. منتها اضافه می کند که در همه جا اگر کسی مالک عین شد، بالتبع مالک زیادات غیر متمیزه هم می شود به خلاف مسئله جاری که استثنائاً در عین حالی که زوج نصف مجرد عن الزیادة را مالک است ولی زیاده غیر متمیزه، بالتبع داخل ملک او نمی شود. و لذا شخص در همه موارد استقلال در رجوع دارد، به خلاف اینکه که زوج مستقل در رجوع نسبت به زیاده متصلة نیست یعنی زوج که می خواهد رجوع کند نسبت به زیاده متصله احتیاج به موافقت زوجه دارد و بدون استجازه از زوجه و رضایت زوجه نمی تواند عین را با آنچه تابع آن است، مالک شود. (لازم به تذکر است که استقلال به دو معنا به کار رفته است. یکی به معنای استقلال در تقویم است یعنی خود زیاده مستقلاً از اصل در نظر گرفته شود و تقویم بالاستقلال شود. استقلالی که در کلام صاحب کشف اللثام آمده و قبلاً ذکر شد، به این معناست. ایشان می فرماید زیاده مستقل و جداگانه از اصل قیمت گذاری نمی شود. و اما معنای دوم استقلال، استقلال در رجوع است که مراد مرحوم صاحب مسالک از استقلال همین معنای دوم است. استقلال در رجوع به این معناست که زوج اگر بخواهد رجوع کند احتیاج ندارد زوجه هم موافقت کند و مستقلاً رجوع به زیاده کرده و آن را مطالبه می کند و اصل را با زیاده ای که تابع آن است، بدون استجازه و رضایت زوجه مالک می شود) خلاصه در سایر موارد موقعی که شخص مالک می شود، مالک اصل و زیادات آن می شود. و اما در خصوص مورد مسئله جاری چنین نیست و استقلال در رجوع نسبت به زیاده ندارد و نمی تواند آن را مطالبه کند.

سپس مرحوم صاحب مسالک چند مورد را به عنوان مثال برای اینکه شخص استقلال در رجوع نسبت به زیاده متصلة دارد یعنی خود شیء و زیادات آن تملیک می شود ذکر می کند و می فرماید: کما اذا افلس المشتری بالثمن و أراد البائع الرجوع فی

ص:7270

المبیع مع الزیادة المتصلة أورد المشتری المبیع بالعیب و أراد الرجوع فی العوض المشتمل علی الزیادة المتصلة و غیر ذلک.

بعد صاحب مسالک نکته فوق مسئله جاری را با سایر موارد اینگونه ذکر می کند که چون در این گونه موارد شخص اختیار فسخ دارد و به وسیله فسخ است که ملک بر می گردد و از طرفی در باب فسخ دو نظر هست: یکی اینکه فسخ نقل من الاول است یعنی وقتی فسخ واقع می شود، در عالم اعتبار فرض می شود کأنه چنین عقدی از ابتدا واقع نشده است و لذا زیاده هم ملک مالک اول می باشد. و اما نظر دوم این است که فسخ نقل من حین است یعنی فسخ حکم عقد جدید را دارد و در عقد زیادات بالتبع تحت ملک مشتری قرار می گیرد.

اما در مسئله جاری یعنی در باب طلاق قبل از مباشرت که مهر تنصیف می شود، عود ملک حکم فسخ را ندارد بلکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است و چنان دلیلی هم به آن نحوی که در باب عقود هست که کأنه با همان عقد اول این را منتقل می کند در باب طلاق منصف نیست به خلاف مثال هایی که برای سایر موارد ذکر شد چرا که در همه آنها بعد از فسخ، عین موجود به همراه زیادات بالتبع، ملک مالک اول می شود. سپس صاحب مسالک جهت اینکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است، شاهدی می آورد و آن اینکه اگر عبدی با اجازه مولایش با زنی ازدواج نمود و مولی به او گفت از طریق کسب مهریه زوجه ات را بپرداز، در این صورت درآمدِ کسب عبد هم ملک مولی است اما چنانچه عبد پس از اینکه مهر را از این طریق پرداخت کرد، آزاد شد و پس از آزادی زوجه خود را قبل از مباشرت طلاق داد، در این فرض نصف مهر به مولی بر نمی گردد بلکه به ملکیت همان عبد آزاد شده در می آید. از اینجا استفاده می شود که ملکیت بعد از طلاق همان ملکیت سابق نیست و ملکیت جدید مستقلی است و لذا در باب طلاق، تملیک ابتدایی است.

ص:7271

بنابراین نصف عینی که فریضه قرار داده شده بود، پرداخت می شود و اما زیاده حادثه داخل در ما فرضتم نیست. این فرمایش صاحب مسالک است با بیان ما که با نحوه بیان صاحب جواهر از فرمایش ایشان تفاوت دارد.

نقد بیان مرحوم صاحب مسالک

آنچه برای ما روشن نیست و مرحوم صاحب جواهر هم همین را فرموده و درست هم هست، این است که به چه دلیل اگر با عقد یا فسخ که ایشان می گوید شبیه به عقد است، تملیک حاصل می شود، اصل و به تبع آن زیادات هم تملیک می شود. چه فرقی بین صورت طلاق و صورت عقد وجود دارد که شما در صورت عقد قائلید تبعیت زیادات متصلة از اصل در تملیک وجود دارد اما در صورت طلاق چنین تبعیتی را قبول ندارید.

چرا اگر شارع مقدس در صورت طلاق می فرماید زوج مالک نصف می شود، زیاده را مالک نشود. چطور بین أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لهن نصف ما فرضتم تفکیک می کنید و می گویید أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می گوید شخص زیاده را مالک می شود اما و لهن نصف ما فرضتم این را نمی گوید.

یک وقت آنچه را که ما عرض می کردیم می گویید مبنی بر اینکه طبق قواعد اولیه عین موجود همان ما فرضتم است و ما فرضتم مع زیاده نیست، یعنی زیادی اصلاً وجود ندارد، در این صورت شخص بالاصالة مالک مزید علیه می شود، اما اگر فرض زیادی باشد و مبیع همان مزید علیه باشد در غیر صورت طلاق می گویید زیادات را بالتبع مالک می شود. چه ملازمه ای وجود دارد ممکن است در آنجا هم اصل عین را مالک باشد و آن زیادی را مالک نباشد.

خلاصه روشن نیست مرحوم صاحب مسالک به چه جهت بین اینها فرق می گذارد و تبعیت را در عقود و با بمنزلة العقود قائل است ولی در صورت طلاق قائل نیست.

ص:7272

مقتضای نصوص

اشاره

مرحوم صاحب جواهر در پایان بحث زیادی عینیه مهر می فرماید مقتضای نص صحیحه روایت علی بن جعفر و روایت سکونی این است که اگر زیادی عینیه و یا نقص عین در مهر پیدا شد باید زیاد و کم را کالعدم فرض کرد و معیار قیمت بدون زیاده و نقیصه است.

نقد صاحب جواهر نسبت به کلام قوم در مقتضای قواعد

مرحوم صاحب جواهر در نقد نظر کسانی که گفته اند زوجه بین پرداخت قیمت و بین تحویل عین با زیاده مخیر است می فرماید، چنین تخییری بین قیمت و اصل عین بالاصالة، در فقه بی سابقه است. یعنی اینکه هم عین و هم قیمت هر دو اصالت داشته باشند، سابقه ندارد. بله، یکی اصل باشد و دیگری عوض باشد، ممکن است و نمونه هایی در فقه دارد. مانند زکات که به عین تعلق می گیرد ولی قیمت آن هم مجری است و مانند دین میت که به اصل ترکه تعلق می گیرد ولی وراث می توانند قیمت آن را اداء کنند. در این موارد اصل عین است و قیمت عوض و بدل آن است اما اینکه هر دو اصالت داشته باشند سابقه ندارد، لذا ایشان در مورد نظریه تخییر بین عین قیمت، با قطع نظر از نصوص نیز می فرماید مطلب بسیار بعیدی است و سابقه ندارد.

جمع نهایی صاحب جواهر بین مقتضای قواعد اولیه و مقتضای نصوص

اشاره

در پایان صاحب جواهر مطلبی را می فرماید که گویا به آن تمایل دارد. فرمایش ایشان چنین است:

«اللهم الا ان یقال هنا ایضاً انه کان مقتضی الخبر تعین القیمة لکن جاز دفع العین عنها لما عرفت مؤیدا بفتاوی الاصحاب».

صاحب جواهر می فرماید مگر اینکه بگوییم در اینجا نیز نظیر سایر موارد فقه، هم اصل عین و هم قیمت اصالت ندارند بلکه فقط قیمت اصالت دارد و عین بدل

ص:7273

آن است. بعضی از تقریبات هم همین بود. توضیح اینکه بگوییم چون ما هو المفروض دیگر موجود نیست، لذا مصداق تلفِ عین محسوب می شود و بنابراین تبدیل به قیمت می شود، منتها پرداخت عین با زیاده کفایت می کند. حالا این کفایت به تعبیر مرحوم صاحب جواهر بالاولویه است و من به گونه دیگری عرض می کردم. و خلاصه بگوییم به حسب آنچه در روایات واقع شده است باید قیمت را متعیناً بپردازد، منتها در عین حال می تواند عین را با آن زیادتی که دارد، بدلاً از قیمت پرداخت کند.

و بعد هم مثال می زند که اگر کسی شیئی را قرض کرد و مالک شد و سپس مقرض آن را مطالبه نمود، لازم نیست همین عین مستقرضه را دفع کند ولی اگر بخواهد عین مستقرضه را بدهد طرف باید قبول کند. کأنه اصل ابراء ذمه شخص با غیر عین مستقرضه که اخذ شده می باشد، ولی اگر همان را که اخذ شده بخواهد تحویل دهد، مقرض باید قبول کند. در اینجا هم نظیر همین مثال ایشان ادعا می کند اصل وظیفه عبارت از قیمت است، چون ما فرضتم باقی نمانده است اما اگر زوجه خواست عین را با زیادتی تحویل دهد، زوج در پذیرش آن مجبور است.

نقد نظر نهایی صاحب جواهر توسط استاد

ولی به نظر می رسد اینکه به زوجه گفته شده قیمت را بپرداز، اگر قیمت ساده ترین چیزی باشد که امر متوجه آن شده است، طبیعی اوامر در اینگونه موارد این است که ظهور در تعین پیدا نمی کند. به خلاف جایی که طرف دیگر که ساده تر نیست مورد امر واقع شود، در این صورت امر به آن ظهور در تعین آن چیز خواهد داشت.

مثلاً در کتاب حج، اگر جهت کفاره در حج امر به ذبح گوسفند شده است، این امر ظهور عرفی در تعین گوسفند ندارد تا دیگر شتر یا گاو مجزی نباشد چون گوسفند ساده ترین است. البته ممکن است گوسفند تعین داشته باشد، ولی امر

ص:7274

ظهور در تعین ندارد. روایتی که گفته گوسفند بکش، ظهور در تقیید ندارد که حتماً باید گوسفند کشته شود.

در مسئله جاری نیز که زوجه موظف است عینی را که زیادت پیدا کرده و قیمت آن بیشتر و سنگین تر شده، بپردازد، حال اگر در این مقام به او گفتند قیمت را باید بدهید، چنانچه مرتبه قیمت پایین تر از عین با زیاده باشد، البته این امر به قیمت ظهور در تعین ندارد و ممکن است همانطور که صاحب جواهر هم فرموده، پرداخت عین هم کفایت کند. ولی به نظر می رسد مرتبه قیمت از عین با زیاده پایین تر نیست چون عین با زیاده متصل بوده و قابل انفصال و جدا شدن نیستند، لذا قیمت از جهتی ترجیح بر عین با زیاده پیدا می کند و آن این است در قیمت شرکت نیست به خلاف عین که ملازمه با شرکت دارد. و از جهت دومی نیز قیمت بر عین با زیاده ترجیح دارد و آن این است که با قیمت و پول هر چیزی را می تواند بخرد. در بعضی از روایات باب زکات هست که راوی می پرسد آیا می شود به جای عین زکوی، پول داد؟ حضرت می فرمایند پول اصلح برای فقیر است. بنابراین اگر در روایتی دستور دادند که قیمت را بپردازید، به حسب ظاهر دلیل نمی توانیم بگوییم چنانچه زوجه بگوید با من در عین شریک بشو و من عین با زیادی را به تو به جای قیمت می دهم، زوج ملزم به قبول باشد چون مرتبه قیمت پایین تر از عین با زیاده نیست. پس مرد می تواند بگوید من متعیناً پول آن را می خواهم. پس به نظر می رسد ظاهر دلیل این است که حق روی قیمت است، منتها مسئله توافق بحث دیگری است.

فرع جدید: صورت اجتماع زیاده و نقیصه

اشاره

یک بحث راجع به نقیصه بود و یک بحث هم راجع به زیاده بود که گذشت. اما بحث فعلی راجع به این است که مهر به اعتباری زیاده پیدا کند و به اعتباری نقیصه پیدا کند. مثلاً مهریه غلامی بوده که بزرگ شده است، این بزرگی به اعتباری زیاده و

ص:7275

به اعتباری نقیصه است. غلام که بزرگ می شود از طرفی قوی تر و شجاع تر می شود. از این نظر نقصش تبدیل به زیاد شده است. و از طرف دیگر هر چه غلام بزرگ تر می شود، قیمتش پایین تر می آید، چون غلام کوچک قابل تربیت است و می توانند مطابق با سلیقه خودشان او را بزرگ کنند اما ترتیب شخص بزرگ مشکل تر است و لذا غلام که بزرگ می شود از نظر غرض شخص یعنی امکان تربیت ناقص می شود و زیادی اش به نقص تبدیل می شود. خلاصه در چنین مواردی چه باید کرد و حکم چیست؟

الف) بیان نظر شهید ثانی در مسالک

صاحب جواهر فرمایشی را از شهید ثانی نقل می کند. شهید ثانی قبلاً در موردی که عین فقط زیاده خالص پیدا کرده باشد، فرموده بود، زوجه مخیر است بین اینکه نصف قیمت بدون زیاده را بپردازد و بین اینکه نصف عین با زیاده را تحویل دهد، اما در اینجا که بالاعتبارین عین زیاده و نقیصه پیدا کرده است می فرماید که نمی توان گفت پرداخت نصف عین از طرف زوجه کفایت می کند.

چون ممکن است زوجه جنبه زیاده را در نظر بگیرد و نخواهد که زیادتر را بپردازد و در این صورت لازم نیست عین را بپردازد و از طرف دیگر ممکن است زوج جنبه نقص را در نظر بگیرد و نخواهد که نقص را بپذیرد. پس چون دو جنبه دارد، جمع بین حقین (حق زوج و زوجه) اقتضا می کند قیمت بدون زیاده و نقیصه پرداخت شود تا هیچ کدام حق اعتراض نداشته باشند و جمع بین الحقین شده باشد. پس نه تنها دلیلی بر الزام تحویل یا پذیرش عین وجود ندارد بلکه برای کفایت آن نیز وجهی وجود ندارد و اما قیمت را می تواند بپردازد. و طرف (زوج) ملزم به پذیرش آن است.

و سپس ایشان اضافه می کند که البته می توان گفت زوجه نصف این عین را که دارای جنبه زیاده و نقصان است تحویل دهد. منتها نظیر صورت قبلی که عین فقط

ص:7276

زیاده پیدا کرده بود و می گفتیم اگر عین با زیاده را بپردازد، حق طرف را پرداخته و به او صدمه ای نخورده است، در اینجا نیز بگوییم حیث زیاده به طرف منتقل شده است و از این لحاظ صدمه ای به او نخورده است و اما جنبه نقصی که در عین هست را با قیمت جبران کند یعنی جنبه نقصان عین چون تلف شده است، قیمتش را بپردازد. و بنابراین در مجموع می توان قائل شد که زوجه مخیر است بین پرداخت نصف قیمت بدون زیاده و نقیصه و بین تحویل نصف عین به ضمیمه قیمت حیث نقصی که در آن هست (أرش) و در هر دو صورت طرفِ زوج ملزم به پذیرش و قبول آن است.

نقد فرمایش صاحب مسالک

البته صاحب جواهر و آقایان دیگر، نظیر شهید ثانی قائلند که زوج ملزم به پذیرش است. اما ما همانطور که در صورت زیادت عین به تنهایی، این الزام را نپذیرفتیم اینجا نیز قبول نداریم. در آنجا گفته شد بنابراین فرض که قبول کنیم زائد بر حق طرف است، همانطور که در هبه الزام به پذیرش نیست، در همین زائد بر حقی که ممتزج است، نیز الزام به پذیرش نیست و دائر مدار منت هم نیست. البته اگر ثلث عین را بپردازد، اشکالی ندارد اما اگر نصف را بپردازد، در پذیرش آن ملزم نیست. خلاصه نظر مختار این است که الزام در کار نیست.

ب) بیان نظر علامه در قواعد

مرحوم صاحب جواهر عبارت زیر را از قواعد نقل می کند و سپس نظر خودشان را ارائه می کنند. عبارت قواعد چنین است:

لو زادت و نقصت باعتبارین کتعلیم صنعة و نسیان اخری تخیرت فی دفع نصف العین أو نصف القیمة فان أوجبنا علیه اخذ العین اجبر علیها و الا تخیر ایضاً. مرحوم علامه ابتدا می فرمایند زوجه مخیر است نصف عین را بپردازد و یا نصف قیمت را پرداخت کند و سپس می فرماید: اگر گفتیم چنانچه زوجه نصف عین را بپردازد، زوج باید

ص:7277

بپذیرد یعنی از نظر تکلیفی وظیفه شرعی زوج این است که در این صورت دیگر به نقیصه عین کاری نداشته باشد و باید آن را بپذیرد، در این فرض حکم وضعی اجبار نیز وجود دارد. و اما اگر قائل شدیم که در صورت پرداخت نصف عین توسط زوجه، زوج ملزم نیست عین را قبول کند، در آنجا زوج وضعاً نیز مخیر است.

بیان نظر صاحب جواهر ذیل عبارت قواعد

مرحوم صاحب جواهر در اینجا می فرماید که مقتضای کلمات قوم این است که در مواردی باید با زیاده بپردازد و زوج نیز بر قبول کردن با زیاده اجبار می شود. اما در کلام قواعد وجوب قبول کردن بدون زیاده مطرح بود. مرحوم صاحب جواهر می فرماید بنا بر بعضی از مبانی اگر با زیاده پرداخت کرد، زوج باید بپذیرد و بنا بر بعضی از مبانی اگر بدون زیاده هم پرداخت کرد، بازهم زوج باید بپذیرد. ایشان می فرماید اگر به آنچه به مرحوم شیخ نسبت داده اند و در بحث زیاده گذشت قائل شدیم یعنی گفتیم زوج می تواند عین با زیاده را از زوجه مطالبه کند(1) ، در این صورت واجب است زوج عین با زیاده را بپذیرد و قهراً همراه با حکم تکلیفی، حکم وضعی اجبار هم هست که باید با زیاده بپردازد. ولی اگر به این قائل نشدیم و گفتیم زوجه ملزم نیست با زیاده بپردازد و کأنه بین پرداخت بدون زیاده یا پرداخت قیمت مخیر بود، اگر زوجه بدون زیاده پرداخت، زوج ملزم به پذیرش هست.

بنابراین مبنا باید چنین بگوییم. اما بنای آن مبنای قوم معلوم نیست که همه همین باشد.

چنانچه خود صاحب جواهر در فرض نقص تحقیق نموده و فرموده، در نقص محض طبق قواعد اولیه باید زوجه عین ناقص را با أرش پرداخت کند، چون نصفی که الآن ناقص شده است غیر ما فرضتم است. همین مطلب را مرحوم علامه در

ص:7278

1- (1) - به نظر صاحب جواهر فتوای شیخ این چنین است، اگر چه بعضی مثل علامه در تحریر، گفته اند مرحوم شیخ در این مسئله مردد است.

قواعد فرموده بود و شهید ثانی در مسالک نیز آن را پذیرفته بود که پرداخت عین ناقص با جبران آن توسط أرش، (با قطع نظر از نصوص) تعین دارد. بنابراین طبق این نظریه وجهی ندارد زوجه ناقص را بدون أرش بپردازد، چون بعد از اینکه عین به دست زوجه رسید، زوجه ضامن نقص آن است، پس به چه دلیل بگوییم زوجه حق دارد ناقص را بپردازد و در مقابل هم زوج مجبور به پذیرش آن ناقص است.

البته مرحوم صاحب جواهر درباره کلمات قوم (غیر از علامه و شهید ثانی) گفته بود که ایشان قائل به کفایت عین ناقص بالاولویة می باشند. منتها عرض کردم که اولاً وجهی ندارد برای عین ناقص نسبت به قیمت کامل قائل به اولویت شویم و ثانیاً قوم نیز اینگونه تعلیل نمی آورند بلکه می گویند اگر زوج راضی به پذیرش عین ناقص باشد، اشکال ندارد در باب نقص محض می گویند زوج بین پذیرش عین ناقص و قیمت مخیر است و در باب زیاده محض می گویند اختیار با زوجه است و زوجه بین پرداخت قیمت و عین با زیاده مخیر است. در فرض نقص محض نمی گویند زوج ملزم است ناقص را بپذیرد.

بنابراین اگر صورت دوم فرض کلام صاحب جواهر را هم گفتیم یعنی گفتیم زوجه لازم نیست عین با زیاده را بپردازد، بازهم لازمه آن کفایت پرداخت ناقص بدون أرش نیست تا در نتیجه زوج ملزم به پذیرش آن باشد. مرحوم صاحب جواهر می خواهد بفرماید که لازمه آن بیان این است که اگر بدون أرش هم بخواهد بپردازد، زوج ملزم به پذیرش آن است.

ج) بیان رأی مرحوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر می فرماید بنا بر آنچه که قبلاً ذکر کرده ایم، اگر شیء با همان شکل سابق باقی ماند، داخل ما فرضتم هست و اگر مطابق با آن شکل سابق باقی نماند، داخل ما فرضتم نیست و تبدیل به قیمت می شود. و چون در مسئله جاری زیاده و نقصان پیدا شده است لذا از قسم دوم است و مطابق قواعد باید

ص:7279

بگوییم تبدیل به قیمت می شود.

و اما طبق روایت سکونی و روایت علی ابن جعفر که قبلاً گذشت نیز تبدیل به قیمت می شود. این دو روایت شامل مورد جاری می شود، چون در آنها تعبیر می کند که اگر شیئی یزید و ینقص، تبدیل به قیمت می شود. پس مورد روایت صورتی است که بالاعتبارین هم زیاده و هم نقیصه هست. البته خود صاحب جواهر روایت سکونی را که در آن تعبیر فیزید و ینقص آمده است را قبلاً با او نقل کرده است یعنی به صورت فیزید أو ینقص نقل نموده است اما در اینجا با واو نقل کرده است. من به وسائل و وافی و کافی که ناقل اصلی روایت است مراجعه کردم، آنها همه با أو نقل نموده اند و با عده ای از نسخ معتبر نیز مقابله کردم، آنها هم با أو نقل نموده بودند. علی القاعده باید سهو حافظه از ایشان شده باشد و اینجا اشتباه کرده باشند. چون ایشان در این روایات خیلی خلط نموده اند. چنانچه قبلاً نیز گفته ایم روایت سکونی را به علی ابن جعفر نسبت داده و لذا از آن به صحیحه تعبیر کرده است. و ممکن هم هست اینگونه توجیه کنیم که غلط چاپی است و ایشان همان فیزید أو ینقص، مطابق آنچه قبلاً نقل نموده است، را در اینجا نیز می فرماید.

به هر حال ایشان درباره این روایت می فرماید «بل لعله المراد من قوله» یعنی ممکن است بگوییم منحصراً مورد روایت، همین مورد مسئله جاری است که بالاعتبارین زائد و ناقص شده است. ظاهرِ این عبارت ایشان در ذیل روایت، بیشتر با همان نقل با واو یعنی فیزید و ینقص سازگار است. یعنی ایشان می خواهد بفرماید روایت را دو جور می توان معنا کرد. یک مرتبه یزید و ینقص می خواهد دو فرض را ذکر کند، یعنی گاهی عین زیادتر شده و گاهی ناقص شده است. و یک مرتبه دیگر این است که یزید و ینقص یک فرض را می خواهد ذکر کند، یعنی عین هم زیاده شده و هم ناقص شده است. ایشان با این عبارت می خواهد بفرماید بعید نیست بگوییم که این روایت اصلاً می خواهد همین صورت اجتماع زیاده و نقصان

ص:7280

را فقط ذکر کند.

اما اگر بگوییم غلط چاپی است و ایشان در اینجا نیز مثل سابق با أو نقل کرده اند، عبارت ذیل را باید توجیه نماییم به این صورت که ظاهر «أو» این است که علی سبیل منع الخلو باشد یعنی یا زیادی یا نقیصه یا کلیهما می باشد و ایشان که می فرمایند بل لعله المراد من قوله یعنی این صورت اجتماع یکی از مصادیق مراد است و لو مراد در ضمن کلی باشد.

خلاصه مرحوم صاحب جواهر می فرماید هم مطابق قواعد و هم مطابق روایت، تبدیل به قیمت می شود و باید آن را زوجه بپردازد.

د) نظر نهایی استاد

به هر حال به نظر می رسد که آن قواعد را باید کنار بگذاریم و طبق روایت بگوییم چه زائد شود و چه ناقص شود و چه بالاعتبارین زائد و ناقص شود، در هر سه فرض پرداخت قیمت بدون زیاده و نقص واجب است. اما اگر طرف مقابل به غیر از قیمت حاضر و راضی باشد با توافق اشکال ندارد.

فرع دیگر: صورت نقصان مهر در دست زوج

اگر عینی مهر قرار داده شد و در نزد زوج عیب پیدا کرد، آقایان به طور کلی می فرمایند که زوج ضامن است و ارش آن را باید بپردازد. و اصلاً در مورد اینکه ید زوج بر عین مهر آیا ید امانی است یا ید عدوانی است، تفصیل نمی دهند. حدس می زنم علت اینکه در این باره صحبت نمی کنند، این باشد که دو صورت در اینجا قابل فرض است: یکی این است که عین از طرف زوجه در دست زوج امانت بوده و اذن مالکی داشته باشد، این اجازه ماندن نزد زوج به منزله قبض زوج به شمار می آید و لذا اصلاً ضمانت ندارد. چون به منزله این است که در نزد زوجه عیب پیدا کرده است. در بعضی از روایات نیز مشابه این صورت وجود دارد. صورت دوم این است که چنین اجازه ای در کار نباشد. حال یا زوج در رساندن عین به

ص:7281

زوجه مماطله کرده است، که در این صورت ید زوج ید خائنه است و زوج ضامن می باشد و یا زوج مماطله نکرده منتها هنوز تحویل نداده است، اینجا چون قبل از اینکه به قبض زوجه یا وکیل او برسد، عین عیب پیدا کرده است، بعید نیست بنای عقلا این باشد که ضامن است.

اگر نمائی برای مهری که عبارت از جاریه و غنم است حاصل شود برای زوجه است

اشاره

متن شرایع: و لو حصل له نماء کالولد و اللبن کان للزوجة خاصة و له نصف ما وقع علیه العقد و لو اصدقها حیواناً حاملاً کان له النصف منهما.

غیر از دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که قبلاً خوانده شده، دو روایت دیگر در این باب وارد شده است که آنها را می خوانم و سپس باید بحث کنیم چگونه بین این روایات با روایت علی ابن جعفر و سکونی می توان جمع عرفی نمود و توفیق داد.

الف) روایت رفاعة بن موسی

قال قال أبو عبد الله علیه السلام اذا تزوج الرجل المرأة علی الجاریة أو الغنم فان اعطاها الغنم و هی حوامل أو الجاریة و هی حبلی فتوالدت عندها فان طلقها قبل أن یدخل بها فله نصف الغنم و الاولاد و له نصف قیمة الجاریة و ولدها فان کان دفع الیها الغنم لیست بحوامل فحملن عندها و توالدت فان ماله قیمة الغنم و لیس له من الاولاد شیء.

در صورت اول راجع به غنم می فرماید زوج و زوجه در غنم و اولاد آن شریک می شوند، اما در باب جاریه تعبیر به قیمت کرده و خود جاریه را تعبیر نکرده است تا در خود جاریه شرکت پیدا کنند. به هر حال این روایت بحث زیادی دارد و اگر بخواهیم با روایت بعدی بحث کنیم، طول می کشد. لذا فعلاً این روایت را بحث نمی کنیم.

ب) روایت عبید بن زراره:

این روایت به سه طریق نقل شده است:

1) نقل تهذیب:

علی ابن حسن بن فضال عن العباس بن عامر عن عبد الله بن بکیر عن عبید الله بن زراره قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل تزوج امرأة و مهرها مهراً فساق الیها غنماً و

ص:7282

رقیقاً فولدت عندها فطلقها قبل ان یدخل بها قال ان کان ساق الیها ما ساق و قد حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها و ان کان حملن عندها فلا شیء له من الاولاد.

2) نقل کافی:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل تزوج امرأة علی مائة شاة ثم ساق الیها الغنم ثم طلقها قبل ان یدخل بها و قد ولدت الغنم قال: ان کانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف اولادها و ان لم یکن الحمل عنده رجع بنصفها و لم یرجع من الاولاد بشیء.

و دنبال نقل این روایت در کافی دارد: و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضال عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام مثله الا أمة قال ساق الیها غنماً و رقیقاً فولدت الغنم و الرقیق.

3) نقل مرحوم شیخ مفید در رسالة المهر:

عن عبید بن زراره عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی رقیق أو غنم و ساقهن الیها فولدت الرقیق و الغنم عندها ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال فقال ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الحوامل.

بررسی سه نقل فوق در مقایسه با هم

1) اینکه در نقل تهذیب داشت مهرها مهراً و اما در نقل کافی داشت علی مائة شاة و نیز در نقل تهذیب داشت فساق الیها غنماً و رقیقاً در حالی در یک نقل کافی ثم ساق الیها الغنم یعنی رقیق نگفته است و در نقل دیگر کافی نیز نظیر تهذیب رقیق هست، نشان می دهد ظاهراً روایت یکی است و این اختلافات جزئی به دلیل نقل به معنا کردن است.

2) در نقل تهذیب اگر چه فولدت آمده است، اما چون قبل از آن غنم و رقیق آمده در نقل دوم کافی نیز غنم و رقیق آمده و پس از آن فولدت الغنم و الرقیق آمده است، به قرینه این نقل کافی می توان گفت فولدت در نقل تهذیب اطلاق دارد، یعنی از هر دوی غنم و رقیق بچه متولد شده است.

3) در نقل شیخ مفید، اگر چه ابتدا فرموده است مهریه رقیق أو غنم است اما به

ص:7283

قرینه بخش بعد که فرموده فولدت الرقیق و الغنم یعنی با واو آورده است می توان گفت آن لفظ «أو» هم که در صدر روایت است واو بوده است. نقل کافی هم مؤید این مطلب است چون رسالة المهر مانند کافی نیست که مقابله شده باشد لذا نقل کافی معتبرتر است.

4) در نقل شیخ مفید «عندها» در سؤال سائل درج شده است به خلاف نقل کافی که عندها در سؤال نیست و لذا آنجا سائل مقسم را کلی گرفته و امام علیه السلام تفصیل داده اند. از این لحاظ نقل شیخ مفید با نقل های دیگر خیلی فرق دارد. در اینجا حضرت این مسئله را با مفهوم سؤال سائل جواب داده اند. سائل صورتی را سؤال می کند که نزد زن حمل برداشته است. حضرت جواب می دهند قال فقال ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الحوامل، کأنه اگر نزد زن حمل برداشته باشد، مراد از حوامل حقی ندارد.

بررسی سند روایت

در نقل تهذیب ابن فضال و ابن بکیر از ثقات فطحی غیر امامی هستند و لذا روایت موثقه است و در سند کافی نیز تا ابن بکیر صحیح است، منتها چون ابن بکیر فطحی است، روایت موثقه می شود. به هر حال روایت معتبر است و به طرق متعدد نقل شده است.

فقه الحدیث روایت

لفظ «عنده» و «عندها» در روایت ابن بکیر را ابتدائاً به دو گونه می توان معنا کرد:

یکی این است که عنده یعنی عند ملکیة الزوج و عندها یعنی عند ملکیة الزوجة و به عبارت اخری عند الرجل یعنی موقعی که رجل حامله را مالک بود و او را مهر قرار داد و عندها یعنی موقعی که ملک به زن منتقل شد و او مالک شد. خلاصه معنای روایت این می شود که اگر حامله را مهر قرار داده، حتی حمل هم تنصیف می شود و اگر غیر حامله مهر قرار داده شده، تنصیف در مورد غیر حمل بوده و به

ص:7284

حمل مربوط نیست.

احتمال دوم این است که عنده و عندها مراد عندیت تکوینی باشد. عندها یعنی موقعی که در اختیارِ زوجه گذاشته و تحویل زن داده، حمل بر می دارد و عنده یعنی قبل از اینکه در اختیار زن بگذارد، حمل بر می دارد.

ظاهرِ برخی از نقل های این روایت که در آنها لفظ سیاق آمده است، احتمال دوم یعنی عندیت تکوینی است. چون سیاق ظهور در تکوینی دارد و بعید است که ساق ها را به معنای ملک ها بگیریم.

بیان تعارض بین روایات

مطلبی که از روایت عبید استفاده می شود غیر از آن است که قبلاً مرحوم صاحب جواهر از دو روایت علی ابن جعفر و سکونی استظهار کرده و ما هم همین طور عرض می کردیم. از روایت علی ابن جعفر و سکونی استظهار کرده بودیم اگر عینی که مهر قرار داده شده از جهات عینی به شکل سابق باقی نماند، تبدیل به قیمت می شود و در مورد مسئله جاری نیز غنم یا حمل آن که مهر قرار داده شده اند به شکل اول باقی نمی مانند و به تعبیر روایت یزید و ینقص، بنابراین باید مهر تبدیل به قیمت شود. و لکن در مقابل از روایت عبید استفاده می شود که تبدیل به قیمت نمی شود و نصف خود غنم بوده و اگر حمل هم جزء مهر باشد، نصف خود حمل نیز ضمیمه می شود.

جمع بین روایات

به نظر می رسد شاید بین روایات این طور بتوانیم جمع کنیم که مورد روایت عبید، کنیز و غنم است. در اعتبار شرع و شاید در اعتبار عرف نیز همین طور باشد، در امثال کنیز و غنم به سبب بزرگ و کوچک شدن چندان تفاوتی حاصل نمی شود، چون در استفاده هایی که از کنیز می شود در کوچک و بزرگ بودن چندان تفاوتی وجود ندارد. بنابراین در این مورد می توان گفت در ما فرضتم به وسیله کوچک و

ص:7285

بزرگ شدن، چندان تفاوتی حاصل نمی شود. و لذا راجع به گوسفند و کنیز خود ما فرضتم حساب شده است. از این روایات تقریباً صریحاً استفاده می شود که غنم بزرگ و کوچک شده و یا تفاوت کرده، فرق نمی کند و یوم الدفع هم عنوان نشده و ظاهر آن این است که هنگام حکم به تنصیف، نصف هنگام حکم را باید در نظر گرفت. ظاهر این عبارت این است که تبدیل به قیمت نمی شود.

به خلاف دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که مورد آنها وصیف و غلام بچه است. در امثال غلام، به سبب بزرگ و کوچک شدن تفاوت زیاد است و لذا کأنه در روایت، غیر ما فرضتم، حساب شده، شارع آن را غیر ما سبق دانسته است و تبدیل به قیمت شده است.

آقایان همین روایت عبید را عنوان می کنند و طبق آن فتوا هم می دهند که اگر حمل نزد زن شده باشد، مرد شرکت در آن حمل ندارد و اگر قبل باشد، مرد در این حمل شرکت می کند ولی به این توجه و اشاره نشده که این حمل اول حمل بوده و بعد به دنیا آمده است. بین حمل و به دنیا آمده تفاوت کلی هست. پس چرا آن را مثل مورد وصیف حساب نکرده و مانند حکم وصیف در روایت علی ابن جعفر، در مورد حمل در روایت عبید وارد نشده است. علت این امر تبعی بودن حمل است. لذا شارع آن را مثل وصیف حساب نکرده است. کأنه آن ما فرضتم از بین نرفته و بالتبع موجود است. اگر زن مالک بوده و نزد او بزرگ شده، ملک زن است و اگر از قبل بوده و داخل مهر بوده و مهر نمو کرده و بزرگ شده، کأنه تابع آن شیء است و در حکم نمو متصل خود غنم است. کأنه خود غنم یک مقداری بزرگ شده است.

مرحوم صاحب جواهر هم وقتی ابتدائاً برداشت کلی می کند، می گوید که اگر مهر به همان شکل سابق باقی ماند، تنصیف می شود و الا تبدیل به قیمت می شود اما به این مسئله که می رسند، به همین روایت عبید تمسک می کنند و طبق آن فتوا می دهند در حالی که این روایت مقابل قیمت یوم الدفع است و نصف یوم تنصیف

ص:7286

را باید در نظر گرفت.

خلاصه فقهای دیگر نیز این روایت عبید را مستند قرار داده اند و طبق آن فتوا داده اند و معرض عنه مشهور نیست و به نظر می رسد می توانیم به این روایت فتوا دهیم، منتها به حسب نصوص باید آن را به مورد امثال کنیز و غنم حمل کنیم و اما نسبت به روایت علی ابن جعفر و سکونی، می گوییم در خصوص وصیف است که اگر بزرگ و یا کوچک شد، شارع کأنه آن را با موجود سابق مباین می داند.

جمع بین روایات عبید و مقتضای قواعد

در مورد مسئله جاری یعنی کنیز و غنمی که حمل برداشته است، طبق قاعده به نظر می رسد معیار این باشد که باید ملاحظه نمود آیا حمل داخل مهر هست یا نیست، اگر کنیز یا غنم با حمل مهر قرار داده شده باشد، مهر نمو پیدا کرده و تنصیف می شود و الا نه. اما ظاهر روایت عبید این است که آیا هنگامی که به او (زوجه) سوق داده می شود، حمل دارد یا ندارد زمان سوق با موقع عقد فرق می کنند.

شاید با ضمیمه ارتکاز بین مقتضای قاعده و ظاهر روایت بتوان جمع نمود به این صورت که سابقاً به حسب متعارف مهر یا مقداری از آن هنگام عقد پرداخت می شده است وفاء در عبارت «فساق» در روایت نیز بر فاصله نزدیک دلالت می کند. بنابراین می گوییم روایت فرض متعارف را که بین عقد و پرداخت مهر، فاصله چندانی نبوده در نظر گرفته است و الا اگر فاصله زیاد بوده باشد، طبق قاعده نباید معیار این باشد که آیا هنگامی که در اختیار تکوینی زوجه قرار می گیرد، حامله هست یا نیست. بنابراین در روایت عبید که می گوید اگر جاریه قبلاً حمل داشته است، مراد قبل از تحویل گرفتن جاریه و بعد از عقد نیست. بلکه مراد قبل از عقد است که مثلاً با تحلیل حامله بوده است. به هر حال به نظر می رسد مطابق مفاد روایت عبید بن زراره باید عمل شود. «* و السلام *»

ص:7287

1384/2/4 دوشنبه درس شمارۀ (884-882) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

اگر زن مرد را از مهریه ابراء کند سپس مرد زن را طلاق بدهد

اشاره

المسألة الرابعة: لو أبرأته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. این مطلبی است که از قدیم بین اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر می فرماید:

سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.

با مراجعه مشاهده می شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می کند که در قواعد همین طور می گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است(1) ، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می تواند مراجعه کند.

مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می کند و در اینجا می گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می کند(2). و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می تواند رجوع کند. در جواب می گوید که می تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید

ص:7288

1- (1) - علامه حلی، قواعد الاحکام، مؤسسه النشر الاسلامی، ج 3، ص 86.

2- (2) - شیخ طوسی، المبسوط، المکتبة المرتضویة، ج 4، ص 308.

کرده اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است(1). به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.

مطالعه نصوص

موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعة عن سماعة قال سألته(2) عن رجل تزوج جاریة أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أ یجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق(3). محل استدلال ذیل روایت است، که «فان خلاّها» را تفریع کرده و می خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.

اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد.

حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز

ص:7289

1- (1) - جواهر الکلام، ج 31، ص 90.

2- (2) - توضیح استاد مد ظله: این مضمرات سماعه اشکالی ندارد، نوعاً منشأ این اضمار این است که قبلاً مرجع ضمیر در کتاب نوشته شده که مثلا از امام صادق علیه السلام احادیثی را سماع حدیث کرده و بعد «سمعته» دنبال آن می آید، و وقتی روایت های بعدی که با ضمیر آمده، به کتاب های دیگر منتقل می شود، مضمر واقع می شود.

3- (3) - وسائل الشیعة، ابواب المهور، باب 41، حدیث 2.

الزامی باشد.

جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند «اغتسل للجمعة و الجنابة» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می رود و معلوم می شود که شارع در مقام حکم الزامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی توان عدم لزوم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در لزوم درست است و به آن اخذ می شود.

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائة درهم(1). همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.(2) تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.

بررسی مسئله بر اساس قواعد

گفته اند که قواعد اقتضا می کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.

مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر «أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به

ص:7290

1- (1) - وسائل، همان، حدیث 1. استاد مد ظله از کافی نقل کرده اند. ج 6، ص 107.

2- (2) - شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، دار الکتب الاسلامیه، ج 7، ص 374، حدیث 1711، حدیث 74 از باب المهور و الاجور....

دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود(1).

خلاصه، گفته اند که قواعد اقتضا می کند که نصف مهریه به زوج بگردد.

ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده اند «کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمة است و این موجب رجوع به او نمی شود.

ص:7291

1- (1) تعبیر صاحب جواهر در صفحه 90 این است که «مؤیداً بأن ذلک تصرف منها فیه تصرفاً ناقلا له عن ملکها بوجه لازم و اسقاط فیلزمها عوض النصف کما لو نقلته الی ملک غیره أو أتلفته»، اینجا احتمال می دهم که در «عن ملکها بوجه لازم و اسقاط»، «أو اسقاط» باشد، چنان که در ذیل هم تعبیر می کند «کما لو نقلته الی ملک غیره أو أتلفته»، اینجا هم آیا ابراء نقل به زوج یا اتلاف است، در اینجا هم در عبارت مرحوم صاحب جواهر احتمال هست که «واو» نباشد و «او» باشد. و یک احتمال دیگری هم هست ولی آن را از یک جهتی با مبنای مرحوم صاحب جواهر بعید می دانم، و آن این است که «بوجه لازم و اسقاط» یعنی به وجه لازم نقل شده، و اسقاط بر این نقل متفرع می شود، یعنی اسقاط معلول نقل لازم است، نتیجه و خاصیت بعضی نقل ها استقرار و بعضی اسقاط است. منتها مبنای مرحوم صاحب جواهر این نیست، به علاوه که به نظر می رسد که این سخن صاحب جواهر ناظر به بحث شیخ در باب بیع باشد، و بحث شیخ هم بین تملیک و اسقاط است.

بررسی کلام علامه

مرحوم شیخ در خلاف می فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق دهد، زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند «دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم»(1). ظاهر ابتدائی این تعبیر که «مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی شود، اما مراد از «هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می کند.

مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می فرماید که زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.

عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است.

اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.

عبارت قواعد: «لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمة و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لا تملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرأ لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.

ص:7292

1- (1) - شیخ طوسی، الخلاف، مؤسسة النشر الاسلامی، ج 4، ص 390.

علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می زند و می فرماید:

دو شاهد شهادت می دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می کند و آن دین را می گیرد و به عمرو می دهد و عمرو آن را مالک می شود و بعد همان را به زید می بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی کند.

مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدور الدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای «المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی شود. پس معلوم می شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می کند. پس در باب تملیک مهریه هم می گوییم که زوج می تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.

ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی کند و به طور بتّی این را اسقاط می داند و برای آن دلیل هم اقامه می کند، می گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط

ص:7293

شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می دهد؛ می فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی تواند مالک ما فی الذمة خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی الزوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست(1).

ارزیابی سخن فخر المحققین:

اشاره

حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می کنیم.

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمة درست هست یا نیست

اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. «تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال

ص:7294

1- (1) ر. ک: فخر المحققین، ایضاح الفوائد، ج 3، ص 232.

کرده، و می فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند «بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمة خود نمی شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احد العوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.(1)

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می شود.

ولی به نظر می رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص «بیع الدین علی ما هو علیه» درست نیست، چون اگر درست باشد باید شخص بدهکار خودش باشد و از خودش حق مطالبه داشته باشد، در صورتی که چنین نیست و این حتی برای آن واحد هم اعتبار عقلائی ندارد. البته در اینجا می توان ادعا کرد که بیع عبارت از نقل انشائی عین به عوض است که نتیجه آن گاهی ملکیت بالفعل و گاهی سقوط ما فی الذمة است.

ب: درباره اتلاف محسوب شدن ابراء و هبه؛

یک تصور بدوی این است که هیچ کدام از اینها اتلاف علی الزوج نیست، چون با این بخشش به زوج ضرری

ص:7295

1- (1) جواهر الکلام، ج 22، ص 209.

نزده و حتی بیش از نصف را به او پرداخته است، اگر این باشد، بین تملیک و ابراء هیچ فرقی نیست و هیچ کدام اتلاف علیه نیست.

و بنا بر یک تصور دیگر، ممکن است بگوییم که هر دو اتلاف علیه است، زیرا شارع مقدس فرموده که نصف مهر با طلاق به زوج بر می گردد، و با بخشش همه عین، از این ناحیه عین را از بین برده، و نصف این عین نمی تواند برگردد و اگر بنا باشد بدهد باید قیمت پرداخت شود. و نیز در هر دو صورت ابراء و تملیک ضمان وجود دارد و فرقی بین آنها نیست.

مرحوم صاحب جواهر هر چند می پذیرد که در ابراء، بقاءً رفع می شود، ولی می فرماید که استشهاد به رجوع شاهدین نمی تواند شاهدی برای فرق بین تملیک و ابراء باشد، چون اگر تا وقتی خارجیت پیدا نکرده، شاهدین رجوع کنند، دیگر اتلافی صورت نگرفته و ضرری بر کسی که علیه او شهادت داده بودند، استقرار پیدا نکرده است، ولی اگر تحویل داده و بعد به او بر می گرداند ضرری متوجه او شده و شخصی ارفاقی کرده و چیزی به او بخشیده، و این بخشیدن، ضرر زدن شاهدین را از بین نمی برد.

نظر استاد مد ظله در تفاوت ابراء و تملیک

اشاره

ولی به نظر می رسد که هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست، و مسئله شاهدین هم از مسلمات فقه نیست و باید آن را طبق قواعد حساب کرد. طبق قواعد هم هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست. چنان که اگر کسی دیگری را فریب داد و گفت فلان شخص مهدور الدم است و او هم مرتکب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فریبکار هم چون غار است مباشر به او رجوع می کند و این غرور منشأ می شود که مباشر به ورثه مقتول بدهکار شود، حالا اگر ورثه مقتول از دیه صرف نظر کردند، دلیلی نداریم که بین ابراء و تملیک تفاوت گذاشته و بگوییم که اگر به شکل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شکل تملیک باشد، ضرر هست، هر دو یکسان است.

ص:7296

یک اشکال کلی

می توان اشکالی ذکر کرد که به هر دو طرف وارد است و آن این که اگر «ما فَرَضْتُمْ» تکویناً تلف شود، ممکن است در عالم اعتبار برای آن شیء تالف، ملکیتی فرض کنند و نتیجه این اعتبار آن باشد که مثل یا قیمت به زوج پرداخت شود. ولی اگر تکویناً تلقی نشده است، و به طرف دیگر منتقل شده؛ از آنجا که «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» را هم دو جور می شود معنا کرد؛ یکی این که نصف آنچه فرض کرده بودید، برای زوجه است، و دوم این است که برای زوج است، و اظهر این است که برای زوجه است، پس حال که تمام «ما فَرَضْتُمْ» از ملک زوجه خارج شده و ملک زوج شده، دیگر گفته نمی شود که نصف آن ملک زوج است. و اصولاً «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» در جائی صدق می کند که مهریه هنوز منتقل نشده باشد، ولی اگر به دیگری منتقل شد، دیگر نمی توان در عالم اعتبار «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» را برای زوج یا زوجه دانست، چون با فرض اینکه تمام مهریه ملک زوج است، نمی توان اعتبار کرد که نصف آن هم برای زوجه است، و با فرض اینکه تمام مهر برای زوج شده باشد نیز نمی توان اعتبار کرد که به وسیله طلاق نصف آن هم باز برای او باشد، این دو اعتبار با هم جمع نمی شود. اصلاً ظاهر این آیه موردی را که عین موجود باشد ولی مالک آن عوض شده باشد، نمی گیرد اگر روایات نبود می گفتیم که طبق قواعد اصلاً این مورد مشمول این آیه نیست، منتها روایات این طور معنا کرده که اگر «ما فَرَضْتُمْ» موجود بود، نصف آن پرداخت شود و اگر از بین رفته بود، نصف مثل و قیمت آن پرداخت می شود. پس این بحث از نظر روایات حل است.

خلع قبل از مباشرت

اشاره

در کلمات بسیاری مانند شرایع آمده است که اگر طلاق خلعی که زن تمام مهریه را در ازاء طلاق بذل کند قبل از دخول واقع شود، زوج می تواند نصف مهر را از زوجه بگیرد.

ص:7297

اشکال اول:

اشاره

شهید ثانی اشکالی(1) دارد و مرحوم فیض و مرحوم صاحب جواهر آن اشکال را قبول کرده اند، و گفته اند که به وسیله خلع تمام مهر از ملک زوجه خارج شده، بعد چطور به وسیله طلاق بازهم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف کرده بود، می گفتیم چون قبلاً تلف شده، تبدیل به قیمت می شود، ولی خلع مانند ابراء و تملیک نیست که قبلاً اتلافی شده باشد و بگوییم که باید مثل یا قیمت را بپردازد، بلکه اینجا طلاق باید سبب دو چیز شود که هم تمام مال و هم نصف مال از ملک زوجه خارج شود، و این دو امکان ندارد که در آن واحد خارج شود این اشکال در فرض صحت خلع است.

پاسخ آیت الله اراکی به اشکال اول:

مسئله خلع با تنصیف بالطلاق، هر دو معلول طلاق نیست، ملکیتی که به وسیله خلع برای زوج حاصل می شود، با ملکیت نصف که به وسیله طلاق حاصل می شود، در رتبه واحد نیستند، زیرا یکی به وسیله طلاق حاصل می شود، ولی دیگری به وسیله طلاق حاصل نمی شود، در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمنی است که عوض آن عبارت از عین مبذول است و روشن است که ثمن معلول مثمن نیست و ملکیت طرفین به وسیله عقد حاصل می شود. پس در اینجا انتقال و ملکیت عوض الطلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نیست و در رتبه متقدم بر طلاق برای زوج حاصل می شود و در رتبه متأخر، ملکیت نصف مهریه به وسیله طلاق حاصل می شود. پس ملکیت تمام مهریه با ملکیت نصف آن در دو رتبه قرار دارند.

اشکال دوم:

اشاره

مرحوم آقای اراکی(2) در این بحث یک اشکال اصلی مطرح می کند که از آن اشکال پاسخ نمی دهد، و آن این است که اصولاً خلع در جائی صحیح است که اگر خلع نبود و طلاق می داد، طلاق رجعی بود در حالی که طلاق قبل از

ص:7298

1- (1) - شهید ثانی، مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیه، ج 8، ص 241.

2- (2) - آیت اللّه اراکی، کتاب النکاح، ص 626-627.

مباشرت طلاق رجعی نیست، و بائن است و اصلاً ادله خلع اینجا را نمی گیرد، ادله خلع در جائی است که اگر زوجه رجوع به بذل کرد، زوج هم بتواند به زن رجوع کند و این منحصر به صورت رجعی است. پس در مورد بحث خلع صحیح نیست چون قبل از دخول است و ذاتاً بائن است.

ارزیابی کلام آیت اللّه اراکی:

اشکال ایشان اصلاً وارد نیست. چون در روایات و فتاوای فقهاء دلیلی بر این نیست که یکی از شرایط خلع، رجعی بودن طلاق است. چنان که طلاق خلع یائسه را صحیح می دانند با اینکه طلاق یائسه طلاق رجعی نیست و بائن است. البته در وسیله مطلبی مورد اشاره قرار گرفته و دیگران هم قبول کرده اند که هر چند خلع در طلاق بائن صحیح است ولی مسئله رجوع به بذل مشروط به امکان رجوع زوج از طلاق است و می گویند زوجه موقعی می تواند به بذل خود رجوع کند که زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه کند، پس اگر خلعی شد که بائن بود و مرد نمی توانست به زوجه مراجعه کند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد و البته خلع درست است ولی حق رجوع وجود ندارد.

گویا در کلام آقای اراکی بین این مطلب و اصل اطلاق خلعی اشتباه خلط شده است.

اما جواب ایشان به شهید ثانی نیز دقیق نیست زیرا اختلاف رتبه مشکل اجتماع ضدین و اجتماع نقیضین را حل نمی کند و نمی شود که یک نفر در آن واحد هم کل یک چیز و هم نصف آن را به شرط لا، مالک باشد. البته اختلاف زمان می تواند این مشکل را حل کند اگر مثالی که ایشان زده درست بود، اختلاف زمان محقق می شد.

توضیح آن که در باب بیع و اجاره ملکیت طرفین با عقد می آید و اگر چنان که ایشان مثال می زنند مسئله خلع را مثل اجاره بدانیم آنگاه «قبلت البذل» سبب می شد که تا وقتی طلاق خارجاً محقق نشده، طلاق دادن زوج ملک زوجه باشد، یعنی زوجه مالک طلاق او می شد، یعنی همانطور که مستأجر در ذمه اجیر مالک عمل

ص:7299

می شود، زوجه نیز در ذمه زوج طلاق را مالک می شد و زوج هم باید طلاق می داد و هم مالک آن مبذول بود. در این صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملک زوج شده و بعد طلاق می آید، می توان گفت که ملکیت دو طرف در آن واحد نبوده است. ولی آن چه خارجاً مسلم است آن است که مسئله خلع از قبیل جعاله است که مرد به وسیله طلاق مالک عین مبذول می شود، لذا هم ملکیت کل و هم ملکیت بعض هر دو معلول طلاق می شوند. خلاصه این که هر دو در یک رتبه اند. چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل است. به علاوه آن چه ایشان تقریب کرده رتبه نیست و زمان است و اگر هم رتبه بود، رتبه مشکل را حل نمی کرد. پس اشکال شهید ثانی وارد است.

نتیجه: به نظر ما از روایات استظهار می شود که لازم نیست طلاق بالفعل عین را به شخص منتقل کند، بلکه صلاحیت انتقال کافی است پس اگر شیء قبلاً ملک زوجه بود و بعد طلاق واقع شد، از این روایات استفاده می شود که در صورت موجود بودن عین، نصف خود آن را منتقل می کند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل یا قیمت منتقل می شود. البته این روایات راجع به خلع نیستند ولی لحن آن ها چنین نیست که تعبد خاصی در خصوص مورد باشد، لذا به نظر می رسد که مسئله خلع هم با همان روایات غیر خلع حل می شود.

«* و السلام *»

ص:7300

1385/2/9 شنبه درس شمارۀ (889-885) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

شرط عدم تزوج

اشاره

المسألة الرابعة: اذا شرط فی العقد ما یخالف الشروط مثل ان لا یتزوج علیها او لا یتسری بطل الشرط و صح العقد و المهر و کذا لو شرط تسلیم المهر فی اجل فان لم یسلمه کان العقد باطلا، لزم العقد و المهر و بطل الشرط.

این مسئله مهمی است و مناسب است که به بحث شروط مکاسب که بحث مشکلی هم هست مراجعه شود. در اینجا یک بحث کبروی و یک بحث صغروی است. یک بحث این است که اگر شرط غیر مشروعی قرار داده شود، شرط باطل و عقد اتفاقاً صحیح است و بلکه مهر هم علی المشهور صحیح است و یک بحث هم این است که صغرویاً مثالهایی ذکر شده است. یک مثال این است که زوجه شرط می کند که زن دیگری یا کنیز نگیرد، مثال دیگر این است که زوجه می گوید: اگر تا فلان تاریخ مهر را نپردازی عقد باطل باشد.

در کبرای مسئله هیچ حرفی نیست که شرط باطل است و از روایات مسئله و روایات دیگر استفاده می شود که بطلان شرط معمولاً به مشروط سرایت نمی کند.

اما از نظر صغروی، مسئله دوم که می گوید اگر مهر را تا فلان تاریخ نپردازی، عقد باطل است؛ روشن است، چون چه صحت عقد به نحو شرط متأخر یا مقارن اخذ شود، شرط مخالف شرع است و صحت و بطلان عقد تحت اختیار شخص نیست. اگر عقد را بدون تعلیق ذکر کند و بعد بخواهد عقد غیر معلق را معلق کند، چنین شرطی باطل است.

ص:7301

شرط عدم التزویج یا عدم التسری

اشاره

مسئله ای که خیلی مهم و در عین حال مشکل می باشد شرط عدم التزویج یا عدم التسری است. مرحوم محقق حلی در اینجا حکم به بطلان کرده است. البته از بعضی روایات بطلان و از روایات دیگر صحت استفاده می شود.

ما البته بحثی خواهیم داشت پیرامون شرط محلل حرام و سپس به بررسی روایات و جمع بین آنها خواهیم پرداخت.

شرط محلل حرام و محلل حلال

از روایات استفاده می شود که شرط مخالف کتاب و سنت و شرط محلل حرام و محرم حلال نافذ نیست، که هر دو عنوان نیز به یکدیگر بازمی گردند.

یک مشکل کلی در باب تحریم حلال پیش آمده که همه امور جایز به وسیله شروط، لازم الوفاء می شود. یعنی یک امر حلال و مباح به وسیله شرط حرام و ممنوع می شود. به عبارت دیگر نتیجه این شرط نافذ این می شود که حلالی حرام شود. با این حساب معمول شروط نافذه که ما آنها را جایز می دانیم محرم حلال است. حال باید دید مراد از شرط محلل حرام و محرم حلال که نافذ نیست، چیست؟

الف) نظر مرحوم آقای حاج شیخ:

در ذهنم هست که مرحوم آقای حاج شیخ مطلبی داشتند به این بیان که امور مباح و جایز دو قسم است: اباحه لا عن اقتضاء و اباحه عن اقتضاء

قسم اول اباحه لا عن اقتضاء:

یعنی شیء اقتضای فعل یا ترک به نحو لزوم ندارد در نتیجه از باب لا اقتضایی مباح می شود. در اینجا مراد از مباح، مباح بالمعنی الاعم که در مقابل وجوب و حرمت است، می باشد.

قسم دوم اباحه عن اقتضاء:

در این موارد مصلحت اقتضاء می کند که فعل مباح باشد و شخص آزاد باشد. شارع مقدس می داند که اگر این امور الزامی بشود خلاف

ص:7302

مصلحت است و افراد به خطر می افتند. مثلاً در آیه شریفه «عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ کُنْتُمْ تَخْتانُونَ أَنْفُسَکُمْ» چون می دانست که اگر از مباشرت در شب برای صائم جلوگیری کند به خطر می افتند لذا آن را آزاد گذاشته و گفته مباشرت در روز ماه رمضان برای فرد صائم ممنوع و در شب جایز است.

حال اگر اباحه ای «عن اقتضاء» باشد و شخص بخواهد با شرط جلوی این اباحه و آزادی را بگیرد این شرطی است که محرم حلال است و شارع مقدس آن را ممنوع کرده است. اما اگر اباحه «لا عن اقتضاء» باشد، چون عدم اقتضا با اقتضا منافاتی ندارد و خود شرط از اموری است که اقتضاءآور است؛ چنین شرطی اشکالی ندارد و نافذ است.

ب) نظر مرحوم شیخ انصاری رحمه الله:

ایشان می فرماید اباحه شیء گاهی اباحه من حیث الذات است یعنی با قطع نظر از عوارض طاری یک شیء مباح است و این منافات ندارد که به لحاظ عوارض شیء به وجوب یا حرمت متصف شود. لذا شروطی که در مورد ترک یا فعل آن می شود نافذ است و محرم حلال نیست.

گاهی هم اباحه شیء «بالفعل» است یعنی حتی با ملاحظه عوارض و طواری نیز مباح است در این صورت شرط بر خلاف اباحه است و نافذ نیست.

مرحوم شیخ می فرماید که غالباً یا دائماً در احکام الزامی اقتضا علی وجه الاطلاق است حتی مع الشرط اباحه ها هم غالباً یا دائماً اقتضای مطلقه ندارد که حتی مع الشرط باشد و اقتضای آن لو لا الشرط است. بعد ایشان در تطبیق و در صغری به مشکل می افتد. اگر ادله اباحات دائماً از قبیل لااقتضای نسبت به شروط است پس این روایات محرم حلال را باید به کجا حمل کنیم. در محرم حلال باید موردی باشد تا مصداق داشته باشد که ادله تحلیل اقتضا کند که حتی مع الشرط حلال است و این شرط بخواهد جلوی آن را بگیرد. ممکن است که نظر ایشان این

ص:7303

باشد که ظهور اولی این است که این ها اباحه های لولایی است و لو لا المانع و لو لا الشرط و من حیث الذات است ولی گاهی به وسیله قرائن ثابت می شود که این اباحه «من اقتضاء» است.

تفاوت تصویر الف و ب:

این تصوری که مرحوم شیخ در مکاسب کرده با تصوری که قبلاً ذکر شد تفاوتی دارد. و آن این است که اباحه عن اقتضاء اعم از اباحه بالذات و بالفعل است. یعنی ممکن است اباحه ای «عن اقتضاء» باشد ولی این اقتضا برای خود شیء لو خلی و طبعه و با قطع نظر از عوارض باشد ولی گاهی اقتضای اباحه حتی مع الطواری نیز وجود دارد در این مورد شرط نمی تواند جلوی مقتضیات را بگیرد و این تصور به نظر می رسد دقیق تر باشد.

معیار محرم حلال بودن از نظر استاد مد ظله

بنابراین معیار این است که آیا هنگام شرط اقتضای اباحه هنوز هم وجود دارد یا خیر؟ اگر اقتضای اباحه وجود داشته باشد دیگر شرط جنبه مانعیت نمی تواند داشته باشد و نمی تواند آن را از فعلیت بیندازد. به عبارت دیگر شرط از عناوین ثانویه ای - مانند ضرورت و حرج - نیست که شیء اقتضادار را خنثی کند. شروط وقتی مصلحت دارند که با مصالح دیگر تزاحمی پیدا نکنند لذا اگر شیء دیگری مقتضی بود این اصلاً اقتضا ندارد تا بتواند معارضه کند و از نظر ما معنای محلل حرام همین است.

ولی اگر با فرض شرط دیگر اقتضای اباحه وجود نداشت یا حتی اقتضای وجوب یا حرمت وجود نداشت در این صورت شرط نافذ است و چنین اباحه ای با شرط مزاحمتی ندارد.

اکنون بعد از تنقیح موارد نفوذ شرط به بررسی روایات شرط عدم تزویج می پردازیم.

ص:7304

بررسی روایات:

روایاتی که پیرامون جواز یا عدم جواز شرط عدم تزویج به آنها استناد شده را می توانیم به 3 بخش تقسیم کنیم.

1 - روایاتی که به این بحث ارتباط ندارد و نمی توان به آنها استدلال کرد.

2 - روایاتی که دلالت بر جواز شرط عدم تزویج دارد.

3 - روایاتی که بر عدم جواز چنین شرطی دلالت دارد.

ما ابتدا این 3 دسته از روایات را مورد بررسی قرار می دهیم و در پایان به جمع بندی بین آنها می پردازیم و وجوهی را برای جمع بین روایات بیان می کنیم.

روایاتی که با بحث شرط عدم تزویج ارتباطی ندارند.

1 - صحیحه محمد بن قیس

عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل یتزوج المرأة الی اجل مسمی فان جاء بصداقها الی اجل مسمی فهی امرأته و ان لم یأت بصداقها فلیس له علیها سبیل فقضی للرجل ان بیده بضع امرأته و احبط شرطهم.

این روایت مربوط به شرط پرداخت مهر تا زمان مشخصی است و ارتباطی با بحث ما ندارد. در این روایت از اینکه در مورد مهر سکوت کرده، یک نحوه ظهوری دارد که شرط باطل است و اصل عقد و مهر صحیح است.

2 - روایت حلبی

عن ابی عبد الله علیه السلام: انه سئل عن رجل قال لامرأته ان تزوجت علیک او بت عنک فانت طالق فقال ان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: من شرط شرطاً سوی کتاب الله عزّ و جلّ لم یجز ذلک علیه و لا له.(1)

در ارتباط داشتن این روایت به مسئله جاری ممکن است از دو جهت اشکال شود؛ یکی این است که خلاف کتاب الله بودن ممکن است به این خاطر باشد که طلاق شرایطی دارد و با چنین تعبیراتی طلاق واقع نمی شود و این قهراً راجع به این نیست که شرط طلاق ندادن یا شرط تزویج نکردن که مورد مسئله جاری است نافذ

ص:7305

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 26، ص 353 (ابواب المهور، باب 39، حدیث 1)

هست یا نیست.

جهت دوم که شاید صحیح تر هم به نظر برسد این است که در روایات متعددی در حلف به طلاق و حلف به عتاق حکم به حرمت و بطلان شده است و مراد از حلف به طلاق و عتاق مانند حلف به الله، قسم به طلاق و عتاق نیست بلکه مراد این است که اگر فلان کار را انجام دادم یا ندادم همسرم مطلقه باشد یا عبدم آزاد باشد. در حقیقت او با این جمله شرطیه خود را ملتزم به ترک تزویج می کند؛ گویا قسم خورده که فلان کار را انجام ندهد به عبارت دیگر محلوف به طلاق است و محلوف علیه ترک شیء است. این شرعاً هم حرام و هم باطل است.

در اینجا ممکن است که بطلان از این جهت باشد که شرع حکم به حرمت و بطلان چنین التزامی کرده است اما اگر قرار بگذارد که دیگر ازدواج نکند یا بعداً طلاق بدهد از این روایت استفاده نمی شود که این شرط هم نافذ نیست، پس در مورد مسئله جاری که راجع به حلف و عین نیست نمی توانیم این حکم را بکنیم.

3 - خبر ابن سنان

عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل قال لامرأته ان انکحت علیک او تسریت فهی طالق قال لیس ذلک شیء ان رسول الله صلی الله علیه و آله قال ان من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلا یجوز ذلک له و لا علیه.(1)

در این روایت هم همان دو وجهی که برای روایت حلبی ذکر شد هست.

باید توجه داشت مراد از شرط مخالفت کتاب که در روایت ذکر شده مخالفت با آیه تحلیل نیست. خود مرحوم شیخ هم در مورد «کتاب الله» گفته که مراد «ما کتب علی العباد» است و اگر هم قرآن باشد چون قرآن کریم دستور داده هر چه پیامبر فرموده اخذ کنید بنابراین مخالفت با قول معصوم علیهم السلام به مخالفت با کتاب بر می گردد.

4 - صحیحه منصور بن حازم:

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن امرأة حلفت لزوجها

ص:7306

1- (1) - همان، ص 355. (ابواب المهور، باب 39، حدیث 1).

بالعتاق و الهدی ان هو مات ان لا تتزوج بعده ابداً ثم بدا لها ان تتزوج قال: تبیع مملوکتها؛ انی اخاف علیها السلطان و لیس علیها فی الحق شیء فان شاءت ان تهدی هدیاً فعلت.(1)

این روایت به دو دلیل بر عدم نفوذ شرط ترک تزوج دلالت نمی کند اول اینکه روایت حلف را ابطال کرده است، ولی روایت دلالت ندارد که شرط ترک تزوج بدون حلف به طلاق و عتاق نیز باطل است. دوم: مورد روایت ترک تزوج الی الابد است ممکن است کسی قائل به تفصیل شود و بگوید که اگر به طور موقت و مادامی که این زوجه اول را دارد ترک تزوج کند، نذر منعقد می شود اما در صورت الی الابد، منعقد نمی شود و شرع آن را ابطال می کند اگر این ابطال شود دلیل نمی شود که مطلق تزوج باطل باشد.

اینجا مراد از «تبیع مملوکها» این است که غلام یا بنده خود را بفروشد، چون تعهد کرده که الی الابد بعد از مرگ شوهر خود ازدواج نکند. و در این صورت با وجود غلام خوف غلبه شیطان و ارتکاب عمل منافی عفت با غلام وجود دارد، حضرت می فرمایند که زودتر غلام را بفروشد.

در نسخه دیگری «انی اخاف علیها السلطان» است. البته شاید نسخه صحیح تر همان «شیطان» باشد ولی اگر سلطان صحیح باشد گویا می خواهد بگوید که اگر بفروشد از ملک او خارج شده و از او دور می شود و نمی توانند او را تحت تعقیب قرار دهند.

به هر حال این روایت دلالت می کند که زن بعداً می تواند ازدواج کند و حلف او نیز لغو است و اگر خواست می تواند هدی قربانی کند ولی ملزم به آن نیست.

5 - صحیحه محمد بن مسلم

عن احدهما علیهم السلام فی الرجل یقول لعبده اعتقک علی ان ازوجک ابنتی فان تزوجت علیها او تسریت علیها فعلیک مائة دینار فاعتقه علی ذلک و زوجه فتسری او تزوج قال لمولاه علیه شرطه الاول.(2)

ص:7307

1- (1) - جامع الاحادیث، ابواب الأیمان، باب 35، حدیث 1.

2- (2) - جامع الاحادیث، ابواب العتق، باب 8، حدیث 2.

6 - صحیحه اسحاق بن عمار

و غیره عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الرجل یعتق مملوکه و یزوجه ابنته و یشترط علیه ان هو اغارها ان یرده فی الرق قال له شرطه.(1)

7 - در ضمن روایت دعائم

عن ابی جعفر علیه السلام و ان شرط علیه ان تزوج غیرها حرة او مملوکة لغیره لیخرج ولده من ملکه فعلیه کذا و کذا من المال فالشرط لازم.(2)

8 - صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله:

سأل ابا عبد الله علیه السلام عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن الرجل قال لغلامه اعتقک علی عن ازوجک جاریتی هذه فان نکحت علیها او تسریت فعلیک مائة دینار فأعتقه علی ذلک فنکح او تسری أ علیه مائة دینار و یجوز شرطه قال یجوز علیه شرطه.(3)

عنوانی که در وسائل باب 37 برای روایت های 5 و 6 و 7 و 8 آورده و در جواهر نیز همین طور استفاده می شود و ظاهراً از جامع الاحادیث نیز همین طور استفاده می شود، این است که «شرط ان لا یتزوج علیها و لا یتسری فعلیه مائة دینار».

اگر روایات مطابق با این عنوان باشد به مسئله جاری مرتبط می شود و حکم این است که شرط تزوج نافذ است ولی ظاهراً این طور نیست و از روایت استفاده نمی شود که دو شرط را متعرض است، یکی این که زن نگیرد و دیگری این که اگر خلاف شرط عمل کرد صد دینار بدهکار باشد. این روایت نمی خواهد بگوید که زن نگیرد بلکه می گوید اگر زن گرفت صد دینار بدهکار باشد. نظیر آنچه در قولنامه ها رایج است که هر یک از طرفین در صورت فسخ فلان مبلغ بپردازد. چنین پرداختی خلاف شرط و شرع نیست. در این موارد شرط نمی شود که عقد را به هم نزنند تا اگر به هم بزنند مرتکب خلاف شرط و شرع شده باشند بلکه فقط شرط می شود که در صورت فسخ و به هم زدن عقد مبلغی پرداخت شود.

لذا این روایات که تحت این عنوان وارد شده به مسئله جاری مرتبط نیست.

ص:7308

1- (1) - همان، حدیث 3. اغارها کنایه از تزویج دیگر و هوو آوردن و به غیرت لطمه وارد کردن است. البته استرقاق بعد از حریت طبق قواعد عامه درست نیست ولی حکم عقلی نیست و قابل تخصیص است.

2- (2) - همان، حدیث 4.

3- (3) - همان، حدیث 1.

روایتی که دلالت بر جواز شرط عدم تزوج دارد:

خبر منصور بن بزرج:

قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام و انا قائم: جعلنی الله فداک ان شریکاً لی کانت تحته امراة فطلقها فبانت منه فأراد مراجعتها و قالت المرأة: لا و الله لا اتزوجک ابداً حتی تجعل الله لی علیک الا تطلقنی و لا تزوج علیّ، قال و فعل؟ قلت: نعم قد فعل جعلنی الله فداک قال: بئس ما صنع و ما کان یدریه ما وقع فی قلبه فی جوف اللیل او النهار ثم قال له: اما الآن فقل له فلیتم للمرأة شرطها فانّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال «المسلمون عند شروطهم»(1)

نقل دیگری نیز از همین روایت منصور بن بزرج وجود دارد که همان روایت قبلی است و اینکه خبر آخر تعبیر شده درست نیست:

منصور بن بزرج عن عبد صالح علیه السلام قال: قلت له: ان رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد ان یراجعها فأبت علیه الا ان یجعل لله علیه ان لا یطلقها و لا یتزوج علیها فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ قال:

بئس ما صنع و ما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل و النهار، قل له فلیف للمرأة بشرطها فان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم.(2)

پیرامون روایت منصور بن بزرج به چند نکته اشاره می کنیم:

1 - بزرج معرب کلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا یا «من» زیادی است و سهوی شده است یا این که بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده.

در کتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته اند اما در مورد پدر او یونس، به چنین لقبی برخورد نکردیم ولی این خیلی شایع است که لقب پدر به پسر داده می شود و ممکن هم هست که لقب بزرج برای هر دو باشد.

2 - در مورد این جمله حضرت که فرمودند «بئس ما صنع» این توضیح لازم است: خیلی مشتهر است که در عین حالی که باید متعلق نذر راجح باشد ولی نفس

ص:7309

1- (1) - جامع الاحادیث، ابواب المهور، باب 38، حدیث 4.

2- (2) - همان، حدیث 3.

نذر کردن مرجوح است.

یک وقت صحبت بود که ائمه طاهرین که نذر می کردند، چرا این امر مکروه را به جا می آوردند؟ دیدم که مرحوم آقای بروجردی در مسئله دیگری مطلبی در حاشیه دارد که آن مطلب پاسخ این اشکال می باشد. ایشان بر خلاف آنچه مشتهر است می فرمایند که نذر، مکروه بالذات نیست. نهی هایی که ائمه اطهار کرده اند ارشاد است به اینکه این تقیدها ممکن است موجب پشیمانی و تبعاتی شود اما این پشیمانی و این تبعات در مورد ائمه طاهرین که به مصالح آگاهند، وجود ندارد و در مورد آنها مکروه نیست و در مورد کسی که از طریق معصوم یقین پیدا کرده که دچار این تبعات نمی شود مکروه نمی باشد.

3 - در ذیل روایت به فرمایش رسول اکرم صلی الله علیه و آله: «المسلمون عند شروطهم» استدلال شده است. این نشان می دهد که حضرت می خواهند با تمسک به این فرمایش ضابطه ای ذکر کنند و نمی خواهند یک امر تعبدی محض را بیان کنند. لذا ما نمی توانیم بر طبق این روایت موارد نفوذ شرط را منحصر در نذر نماییم. این تعلیل یک نوع تعمیمی را می رساند که عموم شروط را شامل می شود و آنها را نافذ می داند.

4 - اینکه می گویند متعلق نذر باید راجح باشد مراد رجحان در ظرف عمل است. لذا اگر فعلی بالذات رجحان نداشت ولی خود نذر کردن موجب شود که این فعل در ظرف عمل دارای رجحان شود ادله وجوب وفای به نذر این موارد را نیز شامل می شود.

حتی به نظر ما اگر خود أوفوا بالنذور هم رجحان بیاورد آن هم اشکال ندارد و در آنجا هم دور نیست. منتها چون طول می کشد آن را بحث نمی کنیم ولی فعلاً اگر خود صیغه نذر با قطع نظر از وجوب وفا رجحان بیاورد شبهه دور وجود ندارد.

ص:7310

روایاتی که بر عدم جواز شرط عدم تزوج دلالت دارند

1 - صحیحه عبد الله بن سنان:

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «فی رجل قال: امرأته طالق و ممالیکه احرار ان شربت حراماً او حلالاً من الطلا ابداً» فقال: اما الحرام فلا یقربه ابداً ان حلف و ان لم یحلف و اما الطلا فلیس له ان یحرم ما احل الله قال الله عزّ و جلّ «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکَ» فلا یجوز یمین فی تحریم حلال و لا فی تحلیل حرام و لا فی قطیعة رحم»(1)

همین روایت را عیاشی نیز نقل کرده که به عنوان روایت دوم نقل شده ولی اینها یک روایت هستند. نقل عیاشی چنین است:

عن عبد الله بن سنان قال سألته عن رجل قال لامرأته طالق او ممالیکه احراراً ان شربت حراماً و لا حلالاً فقال اما الحرام فلا یقربه حلف او لم یحلف و اما الحلال فلا یترکه فانه لیس له ان یحرم ما احل لان الله یقول یا أیها الذین آمنوا لا تحرموا طیبات ما احل الله لکم فلیس علیه شیء فی یمینه من الحلال.(2)

در این روایت هم که به آیه استدلال شده نمی گوید که این یمین ذاتاً باطل است. بلکه می گوید این با آیه تحلیل منافات دارد و به خاطر تنافی با آیه شریفه حکم به ابطال آن کرده است.

2 - روایت حمیری:

مما خرج عن صاحب الزمان صلوات الله علیه من جواب السائل الفقهیه ما سأله عنها محمد بن عبد الله الحمیری فیما کتب الیه الی ان قال: و عن الرجل ممن یقول بالحق و یری المتعه و یقول بالرجعه(3) الا ان له اهلاً موافقة له فی جمیع اموره و قد عاهدها ان لا یتزوج علیها و لا یتمتع و لا تتحرک نفسه ایضاً بذلک محبةً لاهله و میلاً الیها و صیانة لها و لنفسه لا تحریم المتعه بل یدین الله بها فهل علیه فی ترک ذلک مأثم املا، الجواب: یستحب له ان یطیع الله تعالی بالمتعة لیزول عنه الحلف فی المعصیة و لو مرة

ص:7311

1- (1) - جامع الاحادیث، ابواب الطلاق، باب 7، حدیث 1.

2- (2) - همان، حدیث 2.

3- (3) - سأله رجعت را سنی ها منکرند و امامیه قائل هستند مرحوم شیخ و حدود ششصد، هفتصد روایت راجع به این مسئله آورد.

واحدة.(1)

این سؤال در ضمن نامه ای است که قمی ها به حضرت ولی عصر (عج) نوشته اند در غیبت شیخ هست و در احتجاج هم روایت دارد و ظاهراً این نامه ها معتبر است.

از این روایت راجع به خصوص متعه معلوم می شود که اباحه متعه اباحه «لا عن اقتضاء» نیست که با شرط جلوی آن گرفته شود. شرط حتی اگر ابدی نباشد و مقید به حیات همسر باشد نیز نافذ نیست. از این بیان می فهمیم که متعه باید مباح و آزاد باشد و اگر بخواهد با انشاء سلب آزادی کند خلاف شرع است و چنین تعهدی نافذ نیست. اما راجع به غیر متعه چه حکمی دارد؟ این را سائل سؤال نکرده و پاسخی نیز راجع به آن داده نشده لذا نسبت به غیر متعه روایت ساکت است.

3 - روایت محمد بن قیس:

عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأةً و شرط لها ان هو تزوج علیها امرأة او هجرها او اتخذ علیها سریةً فهی طالق فقضی فی ذلک ان شرط الله قبل شرطکم فان شاء لها وفی بالشرط و ان شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».(2)

در اینجا هم ابتداءً ممکن است مانند صحیحه حلبی که در آن حکم به ابطال شده بگوییم که شرط نتیجه است و قرار گذاشته که ازدواج منشأ طلاق شود و این بر خلاف صیغه و شرایط طلاق و باطل است ولی به قرینه ذیل باید از این تصور ابتدایی رفع ید شود. چون حضرت می فرمایند که «فان شاء وفی لها بالشرط» اگر شرط فقط این باشد که او آزاد باشد دیگر وفای به شرط به دست او نیست، بنابراین معلوم می شود که شرط فعل است و ترکی را تعهد کرده و حضرت می فرمایند که الزام ندارد که به این عمل کند.

پس در این که گفته که زوجه طالق باشد دو احتمال هست؛ یکی این است که با اسباب طلاق رها باشد و من او را طلاق دهم و دوم این است که این کنایه از زجر

ص:7312

1- (1) - جامع الاحادیث، ابواب المهور، باب 38، حدیث 5.

2- (2) - جامع الاحادیث، ابواب المهور، باب 39، حدیث 2.

باشد که زن دیگری نگیرد و این گویا مؤاخذه است که اگر زن دیگری بگیرد زوجه اول از حباله نکاح خارج باشد.

حضرت می فرمایند که چنین شرطی نافذ نیست و در ازدواج مجدد و طلاق دادن یا ندادن آزاد است. ظهور روایت در این مطلب قابل انکار نیست و این روایت ممکن است که با روایت منصور بن بزرج معارض باشد. به نظر ما موضوع این روایت حلف به طلاق است و ظهور در آن دارد، لذا تعارضی با روایت منصور بن بزرج ندارد.

4 - تفسیر العیاشی عن ابن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأةٍ تزوجها رجل و شرط علیها و علی اهلها ان تزوج علیها امرأة او هجرها او اتی علیها سریه فانها طالق فقال شرط الله قبل شرطکم ان شاء وفی بشرطه و ان شاء امسک امرأته و نکح علیها و تسری علیها و هجرها ان اتت سبیل ذلک. قال الله فی کتابه فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ و احل لکم ما ملکت ایمانکم و قال وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً إِنَّ اللّهَ کانَ عَلِیًّا کَبِیراً. (1)

در «احل الله لکم ما ملکت ایمانکم» خود آیه را ذکر نکرده و اشاره به آیه ای است که در ضمن آن «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» هست و نخواسته خود آیه را به خاطر طولانی بودن ذکر کند و آن را نقل به معنا کرده است. اگر کلمه «قال» نبود و «و أحل» بود نقل به معنا عیب نداشت اما با «قال» نقل به معنا سلیس نیست. خلاصه چنین اشکالی در نقل آیه وجود دارد.

نکته مهم در این روایت این است که از جهت حلف به طلاق و حلف به عتاق آن را ابطال نکرده. از استدلالی که به آیات شریفه تحلیل نکاح و تحلیل تعدد و تحلیل هجر شده است استفاده می شود که خود ادله تحلیل چنین شرطی را باطل

ص:7313

1- (1) - همان، حدیث 3.

می کند و از آن استفاده می شود که افراد حق ندارند با شرط جلوی تعدد تزوج را بگیرند و حتی اگر شرط آن دائمی نبود بازهم نافذ نیست.

مرحوم شیخ در مورد این روایت به مشکل افتاده است. ایشان چندان به اسناد مقید نیست ولی چون این روایت سند درستی ندارد و مرسله است می توانیم این روایت را کنار بگذاریم. این روایت به علت ضعف سند نمی تواند با ادله دیگر معارضه نماید.

5 - موثقه زراره:

قال ان ضریساً کانت تحته ابنة حمران(1) فجعل لها ان لا یتزوج علیها و ان لا یتسری ابداً فی حیاتها و لا بعد موتها علی ان جعلت له هی ان لا تتزوج بعده و جعلا علیها من الحج و الهدی و النذور و کل ما یملکانه فی المساکین و کل مملوک لهما حر ان لم یف کل واحد منهما لصاحبه. ثم انه اتی ابا عبد الله علیه السلام و ذکر له ذلک فقال: ان لأبیها حمران حقاً و لا یحملنا ذلک علی ان لا نقول الحق: اذهب فتزوج و تسر فان ذلک لیس بشیء و لیس علیک شیء و لا علیها و لیس ذلک الذی صنعتما بشیء فتسری و ولد له بعد ذلک اولاد.(2)

مرحوم صاحب جواهر در ذیل این روایت تعبیری دارد که به نظر می رسد که تمام نباشد. ایشان گویا از این «جعل» نذر فهمیده و می فرماید از عدم انعقاد نذر کشف می کنیم که چنین شرطی نامشروع است.

در این کلام مرحوم صاحب جواهر دو اشکال هست: یکی اینکه در روایت تعبیر «لله علیه» ندارد تا صیغه نذر باشد.

دوم این که ملازمه ای بین بطلان نذر و بطلان شرط نیست. در نفوذ شرط جواز کافی است ولی در نفوذ نذر باید رجحان باشد لذا بطلان نذر دلیل بر بطلان شرط نیست.

البته این مسئله ثبوتاً اشکالی ندارد. یعنی ممکن است در یک جایی نذر صحیح

ص:7314

1- (1) - حمران برادرزاده است.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 26، ص 351. (ابواب المهور، باب 38، حدیث 2).

ولی شرط باطل باشد. مانند احرام قبل از میقات و صوم در سفر که لو لا النذر مرجوح است ولی نذر رجحان می آورد. به عبارت دیگر ممکن است چون شرط غیر مشروع است نافذ نباشد ولی خود نذر مشروع باشد و رجحان بیاورد و بعد به تبع آن وجوب وفا بیاورد و مشکل دور نیز در جای خودش حل شده است.

مرحوم شیخ یکی از جمع هایی که بین روایات ذکر کرده همین است. یعنی اگر نذر کرده که زن نگیرد نذر منعقد است ولی اگر شرط کرد منعقد نیست.

شاید مرحوم صاحب جواهر هم که بین بطلان نذر و بطلان شرط ملازمه ای می دیده این مطلب را بالاولویه می خواسته اثبات کند. بعضی این را گفته اند که شرط باطل و نذر صحیح است که مرحوم شیخ هم به این قائل شده ولی عکس آن را کسی نگفته است بنابراین اگر نذر را باطل بدانیم بالاولویه شرط هم باطل است.

ولی باید توجه داشت چنین ملازمه ای بین بطلان نذر و بطلان شرط ذاتاً وجود ندارد. شاید در مقام جمع بین روایات یا دلیل خاصی که در مسئله باشد کسی قائل شود که نذر صحیح، ولی شرط باطل است ولی فی حد نفسه با بطلان نذر نمی توان بر بطلان شرط استدلال کرد.

جمع بین روایات:

مرحوم شیخ 2 وجه برای جمع بین روایات ذکر کرده است: اول: شرط ترک تزویج غیر مشروع است و نذر ترک تزویج صحیح است. مورد روایت منصور بن بزرج نذر است و ممکن است در خصوص نذر صحیح باشد نظیر صوم در سفر که بدون نذر باطل است ولی با نذر صحیح است و در اصل بحث شده که اشکالی ندارد که خود نذر رجحان بیاورد.

اشکالی که در این وجه به نظر می رسد این است که در ذیل روایت منصور بن بزرج حضرت به «المسلمون عند شروطهم» استدلال می کنند. در استدلال باید به یک مطلب ارتکازی استدلال شود. این مرتکز اذهان نیست که نفس صیغه نذر

ص:7315

رجحان می آورد این تصویر در حوزه های علمیه هم مشکل است.

به علاوه روایت می فرماید چون مصداقی از مصادیق شرط است باید به آن عمل کند نه به خاطر خصوصیتی که در این نذر وجود دارد. پس این راه جمع درست نیست.

مرحوم شیخ طوسی در جمع دیگری روایت منصور بن بزرج را حمل بر تقیه کرده است، چون جماعتی از عامه حکم به صحت کرده اند. ولی حمل این روایت به تقیه هم مشکل است چون درست است که قدمای عامه و برخی از متأخرین از آنها مانند احمد بن حنبل و اسحاق بن راهویه قائل به صحت این نذرها و شرطها بوده اند ولی معاصرین امام صادق علیه السلام و امام باقر علیه السلام و حضرت موسی بن جعفر علیه السلام یعنی مالک و ابو حنیفه و شافعی قائل به بطلان بوده اند و روایاتی که دال بر بطلان است مطابق با عامه و مناسب با تقیه است. چون این امامان معصوم در مدینه بودند و محل صدور روایات آنجا بوده و غالب رواتی که از این معصومین سؤال می کردند کوفی و عراقی بودند که مرجع تقلید آنها ابو حنیفه بوده است پس وجهی برای حمل روایت منصور بر تقیه نیست.

نظر مختار استاد مد ظله:

مطابق تناسبات حکم و موضوع از روایات عموماً این فهمیده می شود که آن که مخالف مشروع است و با ادله حلیت منافات دارد و نافذ نیست منع حلیت و شرط سلب آزادی الی الابد است چون موجب مشاکل بسیاری است اما سلب آزادی موقت و مادامی اشکالی ندارد و نافذ است و با ادله حلیت منافات ندارد. مورد روایت موثقه زراره که حکم به بطلان کرده سلب آزادی الی الابد است. بنابراین ترک تزوج مادامی اشکال ندارد اما ترک تزوج تا آخر عمر نافذ نیست.

«* و السلام *»

ص:7316

1384/1/27 شنبه درس شمارۀ (894-890) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

شرط عدم دخول در عقد

اشاره

مسئله این است که اگر زن هنگام عقد شرط عدم دخول کند، آیا مرد باید متابعت کند یا نه؟

بر حسب روایات این شرط نافذ است و مرد ملزم به رعایت آن می باشد. البته معنای نافذ بودن این نیست که اگر دخول کرد زنا کرده باشد، بلکه فقط خلاف شرع کرده مثل مباشرت در حال احرام که حکم زنا ندارد و حد بر آن جاری نمی شود. در مقابل برخی مخالفت کرده و اصلاً این شرط را نافذ ندانسته اند. و نیز بعضی بین عقد متعه و دائم تفصیل داده اند و می گویند این شرط در متعه جایز است و در دائم جایز نیست. دلیل آنها این است که یک روایت در این باره در خصوص متعه آمده است و نیز مدعی اند در روایت دیگری که اسم متعه نیامده بعید نیست مراد متعه باشد.

روایت عمار بن مروان

اشاره

مرحوم صاحب جواهر می فرماید «الذی هو مورد النصوص التی منها خبر عمار بن مروان عن الصادق علیه السلام فی رجل جاء الی امرأة فسألها ان تزوجه نفسها متعة فقالت ازوجک نفسی» ایشان کلمه متعه را ذکر کرده است.

بررسی متن روایت

در این مورد دو روایت وارد شده یکی روایت سماعة بن مهران و دیگری روایت عمار بن مروان است. صاحب جواهر بین این دو فرق گذاشته. در روایت عمار کلمه متعه را نقل کرده ولی در روایت سماعه نقل نکرده، در حالی که این کلمه در هیچ کدام از روایات و در هیچ کتاب حدیثی نیامده است. نسخ متعدد کافی را که مقابله کردم متعه ندارد، در نسخ معتبر تهذیب هم وجود ندارد. در وافی

ص:7317

که خود مرحوم صاحب وافی با نسخ مقابله می کند وجود ندارد. در وسائل نیست، در ترتیب التهذیب مرحوم بحرانی نیست. شیخ مفید هم با اینکه روایت را در رسالة المتعة خود ذکر می کند کلمه متعه ندارد. روایت این است:

سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام: قال قلت له رجل جاء الی امرأة فسألها أن تزوج نفسها فقال ازوجک نفسی علی ان تلتمس منی ما شئت من نظر او التماس و تنال منی ما ینال الرجل من اهله الا انک لا تدخل فرجک فی فرجی و تتلذ بما شئت فانی اخاف الفضیحة قال لیس له منها الا ما اشترط»(1). کلمه «منها» در یک جای تهذیب هست و در جای دیگر آن نیست، در کافی هم نیست.

ایشان و بعضی استظهار کرده اند که جمله «انی اخاف الفضیحة» راجع به متعه است. بعضی هم فقط احتمال داده اند. البته این جمله در نقل مستدرک از رسالة المهر نیست، ولی در تهذیب هست. در روایت عمار نیز این جمله وجود ندارد.

پس نمی تواند قرینه ای برای متعه باشد. و استفاده متعه از این جمله مشکل است، چون تزویج به تزویج دائم اطلاق می شود و حتی یک مورد هم سراغ نداریم که تزویج علی وجه الاطلاق به خصوص متعه حمل شده باشد. به علاوه فضیحت منحصر به مسئله انقطاع نیست. عدم تناسب شأن خانوادگی نیز موجب فضیحت و سرشکستگی است و اگر بکارت زائل شود فضاحت به وجود می آید. همچنین گاهی دختر عقد کرده و به خانه شوهر نرفته، ممکن است راضی به مباشرت نباشد و آن را مایه فضاحت بداند. و به نظر ما ظاهر یا قدر مسلم از روایت همان تزویج دائم است.

بعضی گفته اند روایاتی که حق جماع برای زوجه را باطل می داند با این روایت معارض است، ولی چنین نیست، زیرا آن روایات می گویند اگر اختیار مباشرت به

ص:7318

1- (1) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 270، باب تفصیل احکام النکاح، ج 85 (حدیث 1860) و نیز همان، ج 7، ص 369، ج 59 (حدیث 1495) / کافی، ج 5، ص 467، ح 9، باب النوادر / وسائل الشیعة، باب 36 از ابواب المتعه، ج 1 و همان، ج 15، باب 36 از ابواب المهور، ح 1.

دست زوجه باشد به صورتی که اگر امر به مباشرت کند لازم الاجرا باشد باطل است نه اینکه مرد بدون توافق با زن جماع نکند تا اینکه با روایت بحث متعارض باشد. بنابراین دلالت روایت بر مطلب تمام است و روایتی هم که صریح در متعه باشد نداریم.

قبل از جواهر چهار نفر قید متعه را در روایت ذکر کرده اند: ریاض، کشف اللثام، کفایه سبزواری و نهایة المرام و ظاهراً ابتدا در نهایة المرام آمده و دیگران به یکدیگر اعتماد کرده اند و برای نقل نهایة المرام دو احتمال هست. یکی اینکه بر اساس مرتکزات ذهنی چنین نوشته، چون ایشان استظهار می کند که حتی روایت سماعه که چنین کلمه ای ندارد مربوط به متعه باشد، احتمالاً موقعی که روایت عمار بن مروان را می نوشتند سبق ذهن به متعه شده و همان به قلم آمده. مرحوم شیخ طوسی در تهذیب عنوان را متعه قرار داده و روایت عمار را به عنوان شاهد ذکر کرده است. شاید ایشان می خواسته روایت را از تهذیب بردارد که کلمه متعه به ذهن ایشان خطور کرده و به قلم آمده و شاید هم به ذهن ایشان آمده که کلمه متعه سقط شده و تصحیحاً آن را اضافه کرده اند.

احتمال دیگر اینکه محشین تهذیب از باب تصحیح و یا از باب تفسیر این کلمه را ذکر کرده باشند و بعد در نسخه برداری حاشیه داخل متن شده و مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام از نسخه ای که متعه اضافه شده این حدیث را برداشته است.(1)

به هر حال کتب حدیثی قطعاً کلمه متعه را ندارند و بسیاری از کتب هم اصلاً روایت عمار را ذکر نکرده اند چون اینجا بحث مهور است و این روایت در متعه ذکر شده لذا فقط روایت سماعه را ذکر کرده اند. غیر از این چند کتاب قبلی ها محور

ص:7319

1- (1) - از آنجا که صاحب جواهر معمولاً به کتب حدیثی مراجعه نمی کند و به سلف اعتماد می کند، احتمالاً به دلیل ذکر در این کتب ایشان هم قید «متعةً» را ذکر کرده است.

بحث را روایت سماعه قرار داده اند و سراغ روایت عمار نرفته اند.

بررسی سند روایت

تهذیب روایت سماعه بن مهران را به طریق محمد بن علی بن محبوب نقل می کند و روایت عمار بن مروان را به طریق کافی نقل می کند. این دو روایت عین یکدیگرند و هیچ اختلافی با هم ندارند. این عدم اختلاف احتمال تصحیف و تحریف را برای ما تقویت می کند. طریق روایتی که تهذیب از سماعه نقل می کند این است: محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد بن سنان عن محمد بن عمار عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام. این سند، سند غیر متعارفی است.

چون در کتب اربعه محمد بن سنان از محمد بن عمار روایت ندارد و محمد بن عمار نیز از سماعه بن مهران روایت ندارد. من احتمال می دهم عمار بن مروان به محمد بن عمار تصحیف شده باشد و سند این گونه باشد. محمد بن سنان عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران. این طریق بسیار متعارف است. کتاب عمار بن مروان را محمد بن سنان نقل می کند، این را هم مرحوم نجاشی و هم شیخ در فهرست نقل می کنند و در اسانید هم فراوان است. روایات محمد بن سنان عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران کثیر است به خصوص عمار بن مروان عن سماعة بن مهران اکثر است زیرا عمار شاگرد سماعه بوده است. من احتمال می دهم از کافی هم این سماعة بن مهران افتاده باشد و سند این طور باشد که کافی به طریق خودش نقل می کند. ابن ابی عمیر عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله قال قلت له: که راوی در این روایت هم سماعة بن مهران باشد و الا این که دو راوی عین یکدیگر تعبیر کنند خیلی نادر است، مگر در مواردی مثل صحیحه فضلاء است که زراره و برید و محمد بن مسلم یک حدیث را دسته جمعی نقل می کنند و عبارات مثل هم است. ولی اینکه سماعه و عمار که در هیچ جا قدر مشترکی ندارند با یک عبارت قلت له بگویند خیلی مستبعد است.

ص:7320

حال اگر طریق کافی را همان طور که آمده قبول کنیم، روایت صحیح است و مشکل ندارد. و اگر آن طور که ما می گوییم باشد تا سماعه اشکالی نیست و خود سماعه واقفی ثقه است و بنا بر نظر مشهور روایت موثقه است.

ولی به نظر ما عمار بن مروان در زمان وقف از سماعه روایت نکرده، بلکه در زمان استقامت وی از او نقل حدیث کرده که در آن موقع واقفی نبوده و بنا بر تقسیم بندی علامه به تبع استاد خود احمد بن طاووس اگر راوی عدل و امامی باشد روایت صحیح است و اگر بعداً در راوی انحرافی پیش آید موجب نمی شود روایتی که سابقاً از او نقل شده غیر صحیح شود.

اما چرا عمار بن مروان از سماعه در زمان وقف اخذ حدیث نکرده، به علت اینکه خود عمار سابقه وقف ندارد و بنا بر تحقیق شیخ بهایی در مشرق الشمسین بین امامیه و واقفه بعد از رحلت حضرت موسی بن جعفر فاصله شدیدی به وجود آمد تا حدی که امامیه به واقفه، ممطوره می گفتند یعنی باران خورده، منظورشان این بوده که سگ باران خورده هر چیزی را نجس می کند. اینها هم خودشان فاسد بودند و هم دیگران را فاسد می کردند. در اوایل وضعیت به گونه ای بود که امامی از واقفی اخذ حدیث نمی کرد. البته در قرنهای بعد بعضی از امامیه از واقفیه مثل حمید بن نینوایی و حسن بن محمد بن سماعه اخذ حدیث کرده اند. به نظر ما امامیه هایی که از واقفیه اخذ حدیث کردند در زمان استقامت بوده و البته این نکته درباره کسانی صادق است که سابقه واقفی بودن ندارند، ولی اگر خودشان سابقه وقف داشته باشند، نمی توان اطمینان حاصل کرد که روایت شان از واقفی دیگر در زمان وقف نبوده باشد. افرادی مثل بزنطی که هر چند از اجلاء امامیه است و از علی بن ابی حمزه بطائنی واقفی اخذ حدیث کرده، ولی چون واقفی بودند و بعد مستبصر شدند روایتشان از واقفی دیگر اطمینان آور نیست. شکست واقفیه دو عامل داشت. یکی عامل خصوصی یعنی ارشادات خود حضرت رضا علیه السلام که

ص:7321

بعضی مانند بزنطی را برگرداندند و نسبت به او احترام ویژه ای داشتند و دوم عامل عمومی یعنی ولادت حضرت جواد علیه السلام. چون واقفیه می گفتند اگر حضرت رضا علیه السلام امام آخر نیست باید اولاد پسر داشته باشد. بنابراین فردی مانند عمار بن مروان که سابقه وقف ندارد وقتی از سماعة بن مهران حدیث نقل می کند در زمان وقف او چنین کاری نکرده است. و این که مروی عنه بعد تفسیر مذهب بدهد به آن نقل پیشین ضرری نمی زند.

پس در بحث ما به هر حال روایت صحیحه وجود دارد. چه بگوییم یک روایت فقط هست و از سماعه است که در زمان استقامتش از او نقل شده و چه سند کافی را جدا ملاحظه کنیم و آن را درست بدانیم، یعنی عمار بن مروان از ابی عبد الله علیه السلام نقل کند، روایت صحیحه خواهد بود. و به این مسئله فتوا هم داده شده و شرط عدم دخول صحیح و نافذ خواهد بود.

شرط بلد یا قسمتی از بلد

اشاره

مسئله این است که اگر زن هنگام عقد شرط کند در بلد و یا قسمتی از بلد خاصی زندگی کند و زوج هم قبول نماید آیا بعد از عقد این شرط لازم الاجرا است یا نه؟

عده ای از علماء این شرط را نافذ می دانند و عده دیگری نافذ نمی دانند.

کسانی که این شرط را نافذ می دانند ادله ای دارند:

اول: قواعد:

می گویند به مقتضای قاعده «المؤمنون عند شروطهم» شرط فعل یا ترک امر جائز، نافذ است و اینکه زوج همسرش را از بلد خارج نکند کار حرامی نیست بلکه جایز است، در نتیجه این شرط نافذ است:

دوم: روایات.

علی بن اسماعیل المیثمی عن ابن ابی عمیر و علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهم السلام: فی الرجل یشتری الجاریة فیشترط لاهلها ان

ص:7322

لا یبیع و لا یهب و لا یورث قال یفی بذلک اذا شرط لهم الا المیراث قال محمد(1) قلت لجمیل فرجل تزوج امرأة و شرط لها المقام بها فی اهلها او بلد معلوم فقال قد روی اصحابنا عنهم علیهم السلام ان ذلک لها و انه لا یخرجها اذا شرط ذلک لها.(2) روشن است که مراد از اصحابنا کسانی هستند که اخذ معالم و معارف دینی از آنها صحیح است و هر چند اسم نبرده ولی سند اشکالی ندارد. این روایت که می گوید «المقام بها فی اهلها» یعنی نزد پدر و مادرش زندگی کند، شامل قطعه ای از بلد نیز می شود. روایت دیگر در کافی و تهذیب است. محمد بن یحیی عن احمد و عبد الله ابن محمد بن عیسی عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم عن ابی العباس عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج امرأة و یشترط لها ان لا یخرجها من بلدها قال یفی لها بذلک او قال یلزمه ذلک.(3) تا ابی العباس اشکالی در سند نیست و مراد از ابی العباس هم فضل بن عبد الملک بقباق است و از مجموع آنچه در احوال او نقل شده می توان او را معتبر دانست.

عده ای با این نظر مخالفت کرده اند. یکی از آنها ابن ادریس است. ایشان چون حکم مسائل را از راههایی مانند قواعد و آیات قرآن استخراج می کند و خبر واحد را حجت نمی داند، طبیعی است که مخالف باشد(4).

مبسوط و غنیه و خلاف هم مخالفت کرده اند و گفته اند که زنی که شوهر کرده باید در اختیار شوهر باشد و سلب اختیار از شوهر خلاف مقتضای عقد نکاح و خلاف قیمومت رجال بر نساء است که در شرع ثابت است. لذا این شرطها نافذ نیست.

ص:7323

1- (1) - مراد ابن ابی عمیر است.

2- (2) - تهذیب الاحکام، ج 7، ص 373، حدیث 72 / وسائل الشیعة، ج 15، ابواب المهور، باب 40، ح 3.

3- (3) - وسائل الشیعة، ج 15، باب 40 از ابواب المهور، ح 1 / تهذیب الاحکام، ج 7، ح 69 / کافی، ج 5، ص 402، ح 2، باب الشرط فی النکاح و ما یجوز فیه و ما لا یجوز.

4- (4) - البته مسلک ایشان در اینکه به خبر واحد از طریق قرائن عمل کند یک قدری وسیع است، به طوری که در بسیاری از موارد غیر از روایت که غیر از روایت ضعیفی مدرکی ندارد فتوا می دهد. ولی اعتبار روایاتی را که بر خلاف قواعد است به سادگی نمی پذیرد.

صاحب جواهر به کلام این عده دو اشکال می کند اول اینکه شروط مخالف مقتضای عقد موجب بطلان عقد نیز می شود مانند بیع به شرط عدم ملکیت، در اینجا هم باید عقد باطل باشد در حالی که اینها به بطلان عقد قائل نیستند. البته می توان جواب صاحب جواهر را این گونه داد که مخالف مقتضای عقد و خلاف مشروع بودن در کلمات متأخرین حد و حدود مشخص پیدا کرده و به جای هم استعمال نمی شوند. اما در میان سابقین وسیع بوده و شامل خلاف عرف، شرع و طبیعی انشاء، می شده چون همه اینها از مقتضیات و آثار شیء است. و در واقع صاحب جواهر بر اساس مبنای متأخرین اشکال کرده است.

اشکال دوم صاحب جواهر این است که این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف اطلاق عقد است. آقایان گفته اند اگر شرط نبود زوجه بر اساس «الرجال قوامون علی النساء» لازم بود با مرد موافقت کند و همین امر لازم می خواهد به وسیله شرط غیر لازم شود و معیار برای شرط مخالف کتاب و سنت هم همین است. صاحب جواهر جواب می دهد اگر معیار در شرط مخالف کتاب و سنت این باشد که لو لا الشرط اگر حکمی بود بعد از شرط هم همان حکم باشد باید بگوییم هیچ شرطی غیر از شرطهای واجب و ترک محرم نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری در بحث شروط مکاسب می فرماید: مراد روایت از شرطی که محلل حرام است این است که شیء که بدون شرط حرام است با شرط حلال نمی شود. بعد به مشکل می افتد که اگر مراد این است پس شرط محرم حلال هم باید همین باشد یعنی لو لا الشرط اگر چیزی حلال بود با شرط حرام نشود و تمام شرایط غیر از شرط واجب و ترک حرام اموری است که لو لا الشرط حلال بود و با شرط مخالفت آن حرام می شود.

به نظر ما مراد از روایت این است که بعضی از چیزها اقتضاء حکم الزامی یا ترخیصی را دارد ولی این اقتضاء با آمدن شرط از بین می رود. یعنی اقتضاء آن

ص:7324

محدود به وقت شرط است. در چنین مواردی مانعی ندارد که با شرط یک حکم الزامی یا ترخیصی از بین برود مثل اینکه شارع برای رعایت حال زوج، حقوقی را برای او قرار داده ولی خود زوج قرار می گذارد که آن حقوق را استیفا نکند، در این صورت بعد از شرط آن حقوق اقتضاء ندارند، چون موضوع آن قبل از شرط بوده و بعد از شرط اصلاً موضوعی نداشته و اقتضاءً هم حکم نبوده ولی در بعضی از موارد حتی با آمدن شرط هم اقتضاء یک حکم از بین نمی رود، مثل شرب خمر یا ترک واجب در اینجا شارع می گوید شرط مثل عناوین ثانویه مانند ضرورت و حرج نیست که بتواند مانع از حکم شود به این شرط محلل حرام می گویند که از نظر شرع باطل است. در حرج و ضرورت هم اقتضاء باقی است، ولی از باب کسر و انکسار و تزاحم فعلیت پیدا نمی کند ولی شرط این گونه نیست مرحوم شیخ در باب ترخیصات می گوید طبعاً منعی در ذات آنها نیست و در اینکه حتی با شرط اباحه داشته باشد ظهور ندارد، بنابراین می شود عاملی پیدا شود و آن را تغییر دهد، ولی در باب واجبات و محرمات می گوید که طبعاً در ذات آن لزوم و منع وجود دارد، لذا شرط خلاف آن نافذ نیست.

در فرض مسئله اگر بحث فقط این بود که زوج ملتزم می شود که زوجه را نبرد، اشکالی نداشت ولی اگر شوهر از زوجه بخواهد که به سفر بیاید اطاعت واجب می شود. حال اگر بخواهد به خاطر شرط از همین حکم الزامی تخلف کند و بر فرض مقتضای ظواهر ادله این باشد که این اقتضاء لزوم اطاعت از شوهر با وجود شرط هم ثابت است، بازهم می گوییم ممکن است دلیل خاصی بگوید که استثناءً اینجا اقتضاء ندارد، حکم عقلی که نیست تا استثناءپذیر نباشد، بلکه این مقتضی یا با عمومات اثبات می شود و یا با تناسبات حکم و موضوع. و اینها ظهوراتی هستند که به وسیله نص صریح روایت صحیحه می توان از آن رفع ید کرد. ولی اگر به مقتضی بعد از شرط قطع حاصل شود، چون اینکه شرط نتواند تأثیر مقتضی را

ص:7325

خنثی کند از اطلاق و عموم فهمیده می شود، مثلاً از الرجال قوامون علی النساء می فهمیم که حکم مطلق است و قبل و بعد از شرط را در بر می گیرد.

ولی این عمومات و اطلاقات ادله قابل تخصیص است. و این مورد جزو مواردی است که ادله تخصیص خورده و شرط مانع تأثیر مقتضی شرط است.

بنابراین حق این است که شرط بلد یا قسمت خاصی از بلد هیچ اشکالی ندارد.

بحث دوم این است که اگر زوج بگوید در صورتی که زوجه با من به بلاد دیگر بیاید مهرش مثلاً صد دینار و اگر نیاید پنجاه دینار روایت می گوید اگر شوهر به بلاد اسلام برود، اطاعت بر زن لازم است و اگر تخلف کند مهرش پنجاه دینار است و اگر به بلاد شرک برود لازم نیست زوجه به آنجا برود و مهرش هم صد دینار است.

در جواهر این مسئله را از فروع مسئله اول دانستند، یعنی در صورتی این مسئله پیش می آید که شرط بلد را صحیح بدانیم. از عبارت سرائر هم استظهار کرده اند که ابن ادریس این مسئله را از فروع مسئله اول می داند، زیرا این گونه فرموده: شیخ طوسی و لو این فرع را مطابق روایت فرموده ولی نظرش این نیست به دلیل اینکه در بحث شرط بلد ادعای اجماع کرده که شرط بلد باطل است و وقتی اصل مسئله از بین رفت فرع آن نیز از بین خواهد رفت. از کشف الرموز فاضل آبی استفاده می شود که مسئله دوم فرع مسئله اول نیست. زیرا می گوید: ممکن است که در مسئله دوم قائل به صحت شویم، ولی در مسئله اول که شرط بلد یا زن باشد قائل نشویم. و در نتیجه بگوییم آنچه مرحوم شیخ در خلاف ذکر کرده بر خلاف نهایه است. خود مرحوم فاضل آبی در مسئله دوم به طور بتی حکم به صحت می کند، ولی در مسئله اول به طور بتی نمی گوید هر چند تمایل به صحت دارد.

شرایع در مسئله دوم می فرماید «فیه تردد»، چنان که در مسالک آمده است تردید ایشان به این جهت است که از یک طرف روایتی داریم که ذاتاً قابل استناد است و از طرف دیگر در این روایت چند خلاف قاعده است که باید پی درپی

ص:7326

قائل به استثناء شویم. در معتبر قائل است ممکن است روایتی صحیح باشد اما به جهاتی نتوان به آن عمل کرد و یا به تعبیر مرحوم شیخ خبر واحد با قطع نظر از ادله انسداد باید اطمینانی باشد تا مورد قبول قرار گیرد و خبری که بر خلاف قواعد باشد نمی تواند اطمینانی باشد.

بررسی سند روایت

این روایت(1) هم در کافی سند دارد و هم در قرب الاسناد. سند کافی حسنه است و سند قرب الاسناد صحیحه. سند کافی از این قرار است: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن علی بن رئاب طبق نظر مشهور سهل بن زیاد ضعف است و روایت ابراهیم بن هاشم حسنه و چون دو طریق در عرض هم قرار دارد ضعف سهل مضر نیست و روایت حکم به حسنه می شود، ولی به نظر ما هر دو طریق صحیح است. طریق قرب الاسناد هم چنین است. احمد بن محمد و محمد بن الحسین جمیعاً عن حسن بن محبوب عن علی بن رئاب. مراد از احمد بن محمد، ابن عیسی است و مراد از محمد بن الحسین هم ابن ابی الخطاب است که هر کدام به تنهایی برای اعتبار روایت کافی است. این طریق صحیح است مگر کسی در خود کتاب اشکال کند و بگوید در خود حمیری و صحت انتساب کتابش حرفی نیست، ولی همه نسخه ها تصریح کردند که این نسخه ای که در دست ما است نسخه مغلوطی بوده و برای اینکه از بین نرود همین را مقابله و استنساخ کرده اند و نسخه مغلوط هم قابل استناد نیست.

ولی به نظر ما درست است که این نسخه سقیم است، ولی موارد آن مشخص است. در جاهایی که سقط دارد یا سابقین جای خالی گذاشته اند یا فهم روایت مشکل پیدا می کند قابل استناد نیست، اما در جاهایی که صاف و روشن است و با

ص:7327

1- (1) - کافی، ج 5، ص 404، باب الشرط فی النکاح و ما یجوز فیه و ما لا یجوز، ح 9 / قرب الاسناد، ص 303، ح 1191، (مؤسسه آل البیت) / وسائل الشیعة، ج 15، باب 40 از ابواب المهور، ح 2.

روایات دیگر مخالف نیست قابل استناد است. به هر حال این روایت صحیحه است.

متن روایت: عن علی بن رئاب عن موسی بن جعفر قال سئل و انا حاضر عن رجل تزوج امرأة علی مائة دینار علی ان تخرج معه الی بلاده فان لم تخرج معه فان مهرها خمسون دیناراً ان ابتْ أن تخرج معه الی بلاده قال فقال ان اراد ان یخرج بها الی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک و لها مائة دینار التی اصدقها ایاها و ان اراد ان یخرج بها الی بلاد المسلمین و دار الاسلام فله ما اشترط علیها و المسلمون عند شروطهم و لیس له ان یخرج بها الی بلاده حتی یؤدی الیها صداقها او ترضی منه من ذلک بما رضیت و هو جائز له.

در مسالک اشکالاتی به روایت کرده و از آنها پاسخ گفته. یکی اینکه در اینجا مهر مجهول است. بعد این گونه پاسخ داده که در اینجا قدر متیقنی وجود دارد و نسبت به ما زاد جهل وجود دارد و این مقدار جهل در مهر مضر نیست، حتی در باب اجاره هم که معاوضه است و شرایط آن از شرایط مهر سنگین تر است این مقدار از جهالت مضر نیست ولی در باب مهر به طریق اولی ضرری نمی زند.

ولی این پاسخ درست نیست، چون جهالت در جایی که تعیّن ثبوتی داشته باشد و چیزی که تعیّن ثبوتی نداشته باشد نمی تواند مهر قرار بگیرد. در باب اجاره هم اگر کسی صحیح بداند از یکی از این طرق تصحیح می کند، یعنی یا از قبیل جعاله می داند که لازم نیست جعل معینی قرار داده شود یا اینکه از قبیل وکالت در انتخاب یکی از دو صورت مورد اجاره است. تصویر دیگری که به نظر اشکال عقلی و عرفی ندارد گرچه آقایان حکم به صحت آن نمی کنند این است که بگوییم اجاره به این صورت است که عامل نسبت به اصل عمل (مثلاً خیاطة) تعهد دارد، ولی در انتخاب نوع عمل (یک درز یا دو درز) آزاد است و هر کدام را انتخاب کند همان ثبوتاً فی علم الله تعین پیدا می کند.(1)

ص:7328

1- (1) - البته این قرارداد در واقع ترکیبی از اجاره و جعاله خواهد بود که قسمتی از اقسام اجاره است و یا این که می تواند صورت دیگری باشد چون دلیلی نداریم که حتماً عقد باید یکی از عناوین معروفه باشد و یا اجاره به همین شکل معروف باشد.

اشکال دیگری که مسالک گفته است که شرط کرده اگر زوجه خارج شد صد دینار بپردازد، ولی در روایت بر خلاف شرط می گوید اگر خارج هم نشد (در صورت بلاد شرک) باید صد دینار بپردازد.

شهید ثانی، محقق کرکی، ابن فهد و فاضل مقداد پاسخ این دو اشکال را داده اند و چنان که در کشف الرموز آمده جواب این است که: مهر صد دینار است و «علی ان تخرج معه» جنبه شرطی ندارد و منظور آن است که اگر آمدی و به وظیفه خودت عمل کردی همان مهر کامل را استحقاق داری و اگر نیامدی چون حق من ادا نشده از مهر تعیین شده فلان مقدار کسر می کنم، زیرا حق با مال قابل مبادله است و اگر بخواهد به بلاد کفر ببرد چون زوج چنین حقی ندارد، شرط کسر کردن باطل و لغو است و زوجه می تواند مهر کامل طلب نماید. در واقع کاهش مهریه شرط شده نه خروج یا عدم خروج زن. با این تصویر مسئله جهالت هم برطرف می شود.

اشکال سوم در روایت آمده است که مرد حق اخراج زن به بلاد اسلام را ندارد مگر مهر را بپردازد یا او را راضی کند.

در این باره توجیهات مختلفی است. یکی این که مورد روایت را به جایی حمل کنیم که اصلاً قرار شده که مهر را قبل از اخراج زن بپردازد. توجیهات دیگر هم هست که متکلفانه است مثلاً شهید ثانی این طور می فرماید: روایت نمی گوید ملزم است قبلاً بپردازد، بلکه می گوید ملزم است بپردازد و لو بعداً چون مطلب شبهه داشت و ممکن بود عده ای خیال کنند چون مهر ابهام دارد پس اگر اخراج هم بکند مهر زیادی بر عهده مرد نمی آید. به نظر ما این اشکال ثالث را این گونه باید جواب داد که: بین فقهاء مرسوم است که اگر در یک سری از جملات به خصوص در روایات مفصل نتوانستیم به قسمتی ملتزم شویم نمی توانیم از دیگر قسمت ها رفع

ص:7329

ید کنیم. فقهاء می گویند شرط صحیح است و مطابق همین هم فتوا می دهند اما نگفته اند که اخراج جایز نیست، مگر مهریه را بپردازد، این قسمت از روایت معرض عنه اصحاب است. البته اگر اعراض مشهور و عدم فتوا را کنار بگذاریم و بگوییم مضر نیست می توان گفت اشکال عقلی ندارد که شارع ادله عامه را با روایت صحیح تخصیص بزند و استثناء در اینجا بگوید حالا که شوهر می خواهد زوجه خود را از پدر و مادرش جدا کند باید چیزی در دست او بگذارد تا اگر طلاق داد زن مالی از خود داشته باشد.

شهید ثانی می فرماید: اگر این اشکالات را پذیرفتیم و گفتیم مهر باطل است نباید مطلقاً سراغ مهر المثل برویم زیرا اگر مهر المثل از مهر المسمی بیشتر باشد زن به کمتر از مهر المثل راضی شده و کانه حق خودش را اسقاط نموده. اینجا همان مهر المسمی کافی است یا اگر مهر المثل هفتاد بود و مهر المسمی پنجاه و صد بازهم زن به مادون راضی شده، نباید سراغ مهر المثل رفت و اگر مهر المسمی بیشتر از مهر المثل بود در اینجا مرد علیه خودش و به نفع زن با صحت و الزام شرط حاضر شده، پس اگر شرط را باطل و کالعدم هم فرض کنیم به طریق اولی حاضر خواهد بود.

به فرمایش ایشان چند اشکال وارد است. یکی اینکه صاحب جواهر فرموده که رضایت همیشه برای سقوط مهر کفایت نمی کند گاهی ممکن است به این جهت راضی شده که اعتقاد داشته مهر صحیح است، اما بر فرض بطلان مهر به غیر مهر المثل راضی نباشد.

دوم اینکه وقتی ما می توانیم قاعده اقدام بر ضرر را اجرا کنیم که شخص بداند مهر المثل چقدر بوده و با وجود علم به مهر المثل به کمتر یا بیشتر راضی شده باشد ولی اگر از مقدار مهر المثل اطلاع نداشته و به مهر المسمی رضایت داده نمی توانیم بگوییم علیه خود اقدام به ضرر کرده است.

ص:7330

اشکال دیگری که بر مسالک هست این است که: برای اینکه مرد علیه خودش شرط کرده باشد باید مسئله این گونه فرض شود که مرد می گوید من حق اخراج تو را دارم، ولی مصالحه می کنم این حق را با این مقدار از مهریه که کسر شود کانه حق تخلف برای زن را قائل می شود، ولی اگر بگوییم زن ملزم است برود منتها اگر تخلف کرده نرفت، مرد در قبال پایمال شدن حقش یک مقدار از مهر کسر می کند، در این صورت مرد شرطی علیه خودش نکرده است. پس این که در صورت بالاتر بودن مهر المثل از مهر المسمی زن علیه خودش عمل کرده درست نیست، چون گاهی این رضایت به خاطر این است که حق انتخاب بلد با خودش باشد و این ارزش دارد. پس نمی توان گفت زن بر ضرر خود اقدام کرده است. در واقع باید معلوم شود که شرط به نفع و ضرر کیست و صرف کمتر و بیشتر بودن از مهر المثل برای اثبات مدعای شهید ثانی کافی نیست.

خلاصه به نظر می رسد که این اشکالات به روایت وارد نیست و باید به روایت صحیحه اخذ کنیم و اگر از ذیل روایت به دلیل اینکه کسی فتوا نداده رفع ید کنیم هیچ دلیلی برای رفع ید از دیگر قسمت ها نداریم.

مسئله نهم: اگر کسی مدخوله ای را طلاق بائن داد و او را در عده با عقد دیگری برگرداند و قبل از دخول دوباره طلاق داد، این طلاق منصف مهر عقد دوم است.

دلیل ذکر این مسئله این است که بعضی از عامه این را در حکم برگرداندن به رجعی قرار داده اند که درست نیست و حکم رجوع ندارد.

«* و السلام *»

ص:7331

1385/2/23 شنبه درس شمارۀ (897-895) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

اگر زوجه نصف مهریه را به نحو مشاع به زوج هبه کرد و یا ابراء نمود و سپس زوج قبل از دخول او را طلاق داد، حکم چیست؟

اشاره

المسألة العاشرة: لو وهبته نصف مهرها مشاعاً ثم طلقها قبل الدخول فله الباقی و لم یرجع علیها بشیء سواء کان المهر دیناً او عیناً صرفاً للهبة الی حقها منه.

این مسئله اعم از عین و دین است. در دین ابراء محقق می شود و در عین امکان هبه است. صورت مسئله این است که اگر زوجه نصف مهریه را به نحو مشاع به زوج هبه کرد و یا ابراء نمود و سپس زوج قبل از دخول او را طلاق داد، حکم چیست؟

نقل اقوال

اشاره

اقوال و احتمالات موجود در این مسئله، عبارتند از:

1 - مختار مرحوم محقق در شرایع

که صاحب جواهر و صاحب مسالک نیز همین قول را اختیار کرده اند و آن اینکه با طلاق نصف مهر ملک شوهر و نصف آن ملک زوجه است. منتها زوجه قبلاً نصف خود را دریافت کرده و به زوج بخشیده است و نصف باقی مانده هم به وسیله طلاق ملک شوهر شده است و بنابراین کل مهر ملک زوج می شود. مثلاً اگر زمینی مهر قرار داده شده، کل زمین ملک شوهر می شود و شوهر دیگر چیزی از زوجه طلب ندارد.

2 - مطلبی که به طور احتمال در قواعد و مسالک ذکر شده است

و آن اینکه زوج و زوجه در آن نصف که در دست زوجه موجود است، شراکت دارند یعنی نصف آن ملک زوجه و نصف دیگر آن ملک شوهر است. و اما نصف دیگر که موجود نیست، به طور مساوی از ملک زوجین رفته است منتها زوجه باید آن مقداری که از دست زوج رفته است را تدارک کند و قهراً تدارک آن با مثل یا قیمت است. یعنی

ص:7332

باید زوجه مثل یا قیمت نصف آن مقداری که قبلاً به زوج بخشیده را نیز به زوج بپردازد.

3 - احتمال دیگری در مسئله هست و آن اینکه زوجین در نصف موجود شرکت پیدا کنند. منتها دیگر زوجه وظیفه ندارد چیز دیگری به زوج بپردازد

کأنه زوج که بناست بعد از طلاق نصف مهر را بگیرد، مقداری از آن را قبلاً با هبه زوجه دریافت کرده است و مقدار دیگر آن را از همین موجود به وسیله شرکت دریافت می کند.

4 - احتمال دیگر این است که زوج مخیر است

بین اینکه بعد از تقدیم کل، نصف بدل کل که مثل یا قیمت است را بگیرد. و بین اینکه به صورت تلفیق ربع کل را از عین و ربع دیگری را از بدل به نحو مثل یا قیمت دریافت کند.(1)

بیان دلیل قول اول

مرحوم صاحب جواهر برای مختار خود وجهی را ذکر می کند که در مسالک نیز به آن وجه تمسک شده است و آن اینکه در آیه شریفه می فرماید بعد از طلاق «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ملک زوج است و الآن هم نصف ما فرضتم موجود است، پس چرا تبدیل به قیمت شود. تبدیل به قیمت در جایی است که عین تلف شده باشد.

و لذا باید نصف موجود به زوج تحویل داده شود و اما وجوه دیگر وجوه نادرستی است.

و سپس می فرماید: بله اگر نصف غیر مشاع مفروض را به زوج بخشیده و تملیک کرده باشد، نصف دیگر که دست او مانده نیز معلوم است. طلاق بعد از دخول هم منصف نصف موهوب و هم منصف نصف موجود است. و چون عین نصف موهوب موجود نیست، به مثل یا قیمت تبدیل می شود و اما نصف مقدار موجود را نیز به زوج می پردازد.

ص:7333

1- (1) - در کتاب چاپی جواهر که در دست من است، در دو موضع اشتباهاً بدل را با ذال نوشته است و عبارت به این صورت در آمده است: و رب ما احتمل ایضاً التخییر بین بذل تمام نصف الباقی و عین نصفه مع بذل نصفه الآخر. ولی در چاپ قدیم همان بدل با دال نوشته شده است و همین درست است.

در تفسیر کلام صاحب جواهر می توان گفت: بنا بر فرض مسئله، زوجه نصف مشاع را به زوج هبه کرد، در این صورت در هر قسمتی از این کل، قبل از طلاق بین زوجین شرکت حاصل می شود. مثلاً اگر مهریه زمینی باشد، قبل از طلاق به واسطه هبه، در هر خطی از این زمین بین زوجین شرکت وجود دارد و آیه قرآن می فرماید هنگامی که طلاق دادید، نصف ما فرضتم، ملک زوج است از این نحوه تعبیر قرآن کریم معلوم می شود، با طلاق آن نصفی ملک زوج می شود که قبلاً داخل ملک او نشده است. نصف آن را که بالاشاعه قبلاً زوج مالک شده است، و نصف دیگر را قبلاً مالک نبوده است، متفاهم عرفی از تعبیر قرآن کریم که با طلاق نصف ما فرضتم را مالک می شود، این است که آن نصف دوم که قبلاً بالاشاعه مالک نبوده است را الآن مالک می شود. و اما آن نصف را که قبلاً بالاشاعه مالک بوده، دوباره که نمی تواند همان را با طلاق بالاشاعه مالک شود مستحیل است بعد از طلاق نیز در همان خطی از زمین مفروض، که بین زوجین مشترک بوده، شرکت مجدد حاصل شود. بنابراین در این نصف مشاع که دست زوجه است، بعد از طلاق اشاعه نمی تواند باشد و قهراً زوج کل را مالک می شود. پس باید بگوییم بنا بر مبنای اشاعه چون قبلاً نصف مشاع داخل ملک زوج شده است، بعد از طلاق که دوباره می فرماید نصف کل ملک زوج است، نمی تواند مراد همان نصف مشاع قبلی بوده باشد. قهراً معنای آن نصف دیگر از این کل است و لذا نهایتاً کل ملک زوج می باشد.

و اما اینکه بگوییم ما فرضتم کلی است و معدوم نشده و لذا باید به زوج تحویل داده شود، بنا بر مبنای کلی فی المعین درست است و اما بنا بر مبنای اشاعه تطبیق آن مشکل است مگر اینکه به طریقی که توضیح دادیم تقریب نماییم.

در صورتی که دو ظرف به عنوان مهر قرار داده شود و یکی از آنها تلف شود.

المسألة الحادیة عشر: لو تزوجها بعبدین مثلاً فمات احدهما رجع علیها بنصف الموجود و نصف قیمة المیت.

ص:7334

البته خود این مسئله موضوعیت ندارد ولی بحث کردن آن برای موارد مشابه مفید است. مثالی که از قدیم در بسیاری از کتب فقهی آمده، مثال عبد نیست بلکه به این صورت است که فرضاً دو ظرف به عنوان مهر قرار داده می شود و یکی از آنها تلف می شود. اقوال مختلفی از عامه و خاصه نقل شده است که به بررسی آنها می پردازیم:

1 - یکی از اقوالی که از عامه نقل شده این است که کل عبد موجود ملک زوج می شود. این قول واضح البطلان است چون ممکن است قیمت عبد تالف کمتر از عبد موجود باشد و قهراً نصف عبد تالف با نصف عبد موجود، یکسان و برابر نباشند.

2 - بعضی دیگر از عامه گفته اند باید نسبت سنجی شود. مثلاً اگر قیمت عبد تالف نصف عبد موجود بود، قهراً نصف عبد موجود که ملک زوج است و ایضاً نصف نصف آن که ربع است به حساب آن تالف ملک زوج خواهد بود. در نتیجه سه ربع عبد موجود ملک زوج می شود و یک ربع آن ملک زوجه می باشد. این قول هم درست نیست چون دلیلی وجود ندارد ملکیت مشاعی که برای عبد تالف فرض می شود متوجه عین موجود بشود.

3 - گروه دیگری از عامه گفته اند زوج مخیر است بین اینکه کل عین موجود را بردارد و بین اینکه نصف الموجود بانضمام نصف قیمة التالف یا نصف مثل التالف را بگیرد. شاید می خواهند بگویند زوج مخیر است بین اینکه بدل المجموع را بگیرد و بین اینکه با دریافت نصف موجود و نصف از بدل تالف تبعیض کند و مراد از بدل المجموع هم این است که اگر مثلی است نصف مثل مجموع عبدین و اگر قیمتی است نصف قیمة المجموع را دریافت کند. این تخییر قبلاً (در مسئله عاشره) ذکر شد و وجه عدم صحت آن بیان گردید.

4 - قولی که از فقهای خاصه نقل شده این است که زوج نصف موجود و نصف

ص:7335

قیمت تالف را مالک می شود. دلیل این قول را چنین بیان کرده اند که چون نصف ما فرضتم، مفروض و متعین نیست تا گفته شود بخش موجود و یا بخش معدوم ملک زوج می باشد لذا وقتی تلف حاصل می شود، بعد از طلاق، زوجین هم نسبت به موجود شریک هستند و هم بخش معدوم از ملک هر دو خارج شده است. و چون تلف در دست زوجه واقع شده است، قهراً زوجه باید نصف قیمت یا مثل بخش تالف را بپردازد و در بخش موجود نیز شرکت پیدا می کنند. پس بخش تالف از ملک هر دو خارج نمی شود بلکه از کیسه زوجه رفته است، چون تلف در دست زوجه واقع شده است.

5 - نظر ما با رأی قوم که در بالا اشاره شد، فرق می کند. مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین نیز موافق نظر ما است. به عقیده ما دلیلی برای ضمان زوجه نسبت به بخش تالف وجود ندارد. بله اگر زوجه ملک دیگری را اتلاف کرده بود، ضامن بود، اما در مسئله مورد بحث، مهر در دست زوجه فقط تلف شده است نه اینکه زوجه اتلاف کرده باشد. بنابراین باید گفت بخش تالف از ملک زوجین هر دو رفته است. شاهد بر این مطلب، روایت اسحاق بن عمار است که سابقاً نیز آن را خوانده ایم(1). متن روایت چنین است:

محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار عن أبی الحسن الاول علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی عبد و امرأته فساقهما الیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها قال: ان کان قومها علیها یوم تزوجها فانه یقوم العبد الباقی بقیمة (بقیمته) ثم ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها فترد المرأة علی الزوج ثم یعطیها الزوج النصف مما صار الیه.(2)

ص:7336

1- (1) - این روایت را در مسئله ثالثه از همین بخش توضیح داده ایم.

2- (2) - در فقیه نیز با یک تفاوت جزئی همین روایت را نقل نموده است. عبارت فقیه چنین است: روی اسحاق بن عمار عن ابی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل یتزوج امرأة علی عبد له و امرأة للعبد فساقهما الیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها قال ان کان قومها علیها تزوجها بقیمة فانه یقوم العبد الثانی بقیمة ثم ینظر ما بقی من القیمة الاولی التی تزوجها علیها فترد للمرأة علی الزوج ثم یعطیها الزوج نصف ما صار الیه من ذلک. در عبارت فقیه آمده فانه یقوم العبد الثانی، به نظرم این اشتباه است و باید یقوم الباقی باشد. چون در روایت کافی باقی آمده و این دو روایت یکی است و ثانی تصحیف همان باقی است.

در روایت تعبیر شده ان کان قومها علیها یعنی اگر برای کنیز قیمت گذاری شده باشد، اینجا احتمال زیاد هست که اشتباه باشد و درست آن «قومهما» باشد. یعنی آنچه مهر قرار داده شده که عبارت از عبد و کنیز است، هنگام عقد قیمت گذاری شده باشند. مثلاً هنگام عقد گفته باشند مهریه عبارت از مجموع عبد و کنیز است که روی هم ده میلیون ارزش دارند. پس ظاهر این است که مراد تقویم مجموع آن چیزی است که مهر قرار داده شده است. البته اگر هم «قومها» درست باشد باز می توان گفت بین تقویم کنیز و آگاهی از قیمت عبد یک نحوه ملازمه ای وجود دارد و با قیمت گذاری یکی، قیمت دیگری نیز معلوم می گردد. در ذیل روایت نیز قرینه ای وجود دارد که هر دو قیمت گذاری شده اند چون می فرماید: «ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها» یعنی آن قیمتی که با آن قیمت ازدواج با این زن کرده است پس معلوم می شود عبد و امه هر دو تقویم شده اند.

خلاصه روایت می فرماید چنانچه قسمتی از مهر تلف شد و قسمتی موجود بود، اگر قبلاً موقع عقد، قسمت تالف یا مهریه تقویم شده باشد مثلاً گفته باشند ارزش عبد و أمه ده میلیون است، در این صورت تالف از ملک زوجه تلف شده است و زوجه باید نیمی از قیمت آن و نیمی از قیمت موجود را بپردازد. و اگر تالف یا مهریه هنگام عقد تقویم نشده باشد، بازهم بخش تالف از ملک هر دو خارج شده است و زوجین در آن عین موجود شرکت پیدا می کنند.

مرحوم مجلسی اول نیز در روضة المتقین(1) به این مطلب تصریح می کند و می فرماید از روایت استفاده می شود اگر تقویم شده باشد کل قیمت عبد موجود به شوهر رد بالمحاسبه می شود و بعد تنصیف می شود و نصف به زوجه بر می گردد و

ص:7337

1- (1) - روضة المتقین، ج 8، ص 318، باب ما یحل و ما یحرم من النکاح.

اگر تقویم نشده باشد، خود عبد به شوهر ارجاع داده می شود و زوجه در نصف عبد با زوج شرکت پیدا می کند. اما نسبت به تالف چون تعدی و تفریط و اتلافی نبوده، از ملک هر دو رفته است. بنابراین مرحوم مجلسی اول نیز با ما در عدم ضمان زوجه نسبت به بخش تالف، موافق است.(1)

در بیان شرط خیار در نکاح

اشاره

المسألة الثانیة عشر: لو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد و فیه تردد منشأه الالتفات الی تحقق الزوجیة لوجود المقتضی و ارتفاعه عن تطرق الخیار او الالتفات الی عدم الرضاء بالعقد لترتبه علی الشرط و لو شرطه فی المهر صح العقد و المهر و الشرط.

در مسئله فوق، سه بحث مطرح شده است که ذیلاً به بررسی آنها می پردازیم:

الف) آیا شرط خیار در نکاح صحیح است یا فاسد است؟

ب) آیا شرط خیار در نکاح، مبطل عقد نکاح است؟

ج) آیا شرط خیار در مهریه صحیح است یا باطل است؟

الف) مقام اول: بررسی صحت و بطلان شرط خیار در نکاح

اشاره

در باب نکاح یک بحثی مطرح شده است مبنی بر اینکه نکاح مانند سایر عقود نیست چرا که در عقود دیگر شرط خیار درست است ولی در باب نکاح شرط خیار باطل است. ادله ای بر عدم جواز و بطلان شرط خیار در نکاح اقامه شده است که عبارتند از:

1 - اجماع:

بدون تردید این مسئله اجماعی است. بین امامیه مخالفی دیده نشده است. البته قبل از مرحوم شیخ به کسی که این مسئله را عنوان کرده باشد، برخورد نکردم. ولی از مرحوم شیخ به بعد، همه بطلان این شرط و خلاف مشروع بودن آن را ارسال مسلم گرفته اند.

مرحوم شیخ نیز در مبسوط این مسئله را عنوان می کند و تعبیر به بلا خلاف

ص:7338

1- (1) - متأسفانه وافی که معمولاً روایات مشکل را معنا می کند، این روایت را معنا نکرده است. مرآة العقول نیز معنا نکرده است.

می کند. مراد از این تعبیر در مبسوط و خلاف و بعضی دیگر از کتب اصحاب، بلا خلاف بین المسلمین است. چون در مبسوط، مرحوم شیخ اختلاف اقوال عامه را نقل می کند و اصل مبسوط در واقع همان مطالب کتب عامه است که بعد از نقل آنها، شیخ حکم آن تفریعات را مطابق مذهب امامیه ذکر کرده است. و لذا در آنجا وقتی مرحوم شیخ می فرماید «بلا خلاف» و یا می فرماید «فیه قولان» مراد بین المسلمین است و مکرر گفته ام اگر در مسئله ای توافق عامه باشد و از جانب شارع مقدس نسبت به آن ردعی نشده باشد، آن حکم ممضی و مورد قبول است و اگر اموری مانند سیره نیز ضمیمه شود مطمئناً این مطلب ثابت است که شرط باطل است.

حتی مانند مرحوم صاحب حدائق که فقط به اخبار تکیه دارد، راجع به بطلان شرط حرفی ندارد و فقط بطلان عقد را مورد بحث قرار داده است. مرحوم صاحب جواهر نیز در ذیل این مسئله می فرماید:

لو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد فضلاً عن الشرط علی المشهور بین الاصحاب بل لا اجد خلافاً فی بطلان الشرط بل لعل الاجماع بقسمیه علیه. مطالبی هم که در جواهر پیرامون این مسئله مطرح کرده است، بسیاری از آنها به اجماعی بودن برگشت می کند. برخی از این مطالب را اشاره خواهیم کرد.

به نظر مختار به طور کلی در مواردی که ادله وجود نداشته باشد، یک نحوه انسدادی وجود دارد که از آن به انسداد کبیر تعبیر می شود و لذا لازم نیست چندان به حد اطمینان برسد. بنابراین در این مطلب نیز که شرط خیار باطل است، اشکالی نیست.

2 - صاحب جواهر می فرماید در نکاح شائبه عبادیت است

(این تعبیر در کلمات بزرگان نیز هست) و چون در عبادات جعل خیار نیست که مثلاً بتواند فسخ کند، بنابراین در باب نکاح شرط خیار جایز نیست. ولی در پاسخ باید گفت معنای

ص:7339

اینکه در نکاح شائبه عبادت هست برای ما معلوم نیست. البته توصلیاتی که به آنها امر شده است اگر با قصد قربت انجام شود، ثواب تعلق می گیرد، منتها قصد قربت شرط سقوط امر و اجزاء و به عبارت اخری شرط صحت آنها نیست، در حالی که در تعبدیات باید چنین باشد. و علاوه بر فرض که اولین فرد نکاح امر داشته باشد و مطلوب و مستحب باشد، این امر داشتن نیز به معنای عبادی بودن آن نیست چون در سایر چیزها نظیر تجارت و زراعت نیز مطلوبیت از نظر شرع وجود دارد در حالی که این مطلوبیت دلیل نیست که جنبه عبادیت به معنای اخص آن را داشته باشند و به عبارت اخری اگر مراد این است که در نکاح اگر قصد قربت بشود، عبادی است، این معنا در مانند تجارت نیز وجود دارد.

3 - مطلب دیگری را نیز صاحب جواهر می فرماید و آن اینکه در نکاح تقایل و کالعدم حساب کردن جایز نیست

و از طرفی دیگر در روایات و ادله ای که موجبات فسخ عقد را ذکر نموده، شرط خیار را از این موجبات فسخ به شمار نیاورده است.

بنابراین از مجموع این مطالب استفاده می شود که شرط خیار جایز نیست.

در پاسخ باید گفت روایات چندان ظهوری ندارد. چون لزومی ندارد در روایاتی که در بحث عیوب، موجبات فسخ را ذکر می کند، شرط خیار نیز ذکر شود تا از عدم ذکر آن نتیجه بگیریم که پس شرط خیار موجب فسخ نمی باشد. علاوه اصلاً چنین روایتی که بیانگر موجبات فسخ باشد وجود ندارد. بنابراین ظاهر فرمایش ایشان را باید به اجماعی بودن برگشت داد. مگر اینکه مراد ایشان این باشد که بناء و سیره عقلاء این نیست که نکاح با تقایل و توافق زوجین و یا شرط خیار به هم بخورد. با چنین بنای عقلایی که در ملل مختلف هست، اگر شارع مقدس عوامل فسخ را ذکر کرد، اطلاق مقامی اقتضا می کند چیز دیگری غیر از آنچه ذکر شده، وجود نداشته باشد.

4 - مرحوم آقای خویی بیان دیگری دارند که سابقاً آن را توضیح داده ایم.

ایشان

ص:7340

می فرمایند شرط خیار عبارت از محدود کردن ملکیت طرف است و این با دوام عقد جمع نمی شود. قبلاً ناتمام بودن این بیان ایشان را عرض کرده ایم و آن اینکه عقد دائم که در مقابل انقطاع با محدودیت است، به معنای این است که بالطبع دوام دارد و این منافات ندارد که با شرط محدودیتی پیدا کند. و لذا شرط خیار با دوام عقد قابل جمع است. و از این جهت اشکالی وجود ندارد.

نتیجه این بحث تا اینجا بطلان شرط خیار در نکاح است و دلیل آن عمدتاً اجماع است. ولی با یک تجدید نظر در ادله فوق، باید تفصیل قائل شویم و بگوییم فقط در عقد دائم می توانیم به طور مسلم بطلان شرط خیار را ادعا کنیم و اما نسبت به عقد انقطاعی باید قائل به صحت شرط خیار شد چون:

اولاً: جمهور و قسمت اعظم مسلمین که عامه هستند، اصلاً قائل به متعه نمی باشند. لذا در مورد عقد انقطاعی نمی توان ادعای اتفاق مسلمین را بر بطلان شرط خیار در نکاح، نمود و سپس گفت چون از ناحیه معصوم نسبت به آن ردعی نشده، لذا ممضی و مورد قبول است. بنابراین حکم به بطلان شرط خیار تنها در مواردی که عامه به آن قائل بوده اند و مورد قبول ائمه واقع شده یعنی تنها در عقد دائم، ممضی خواهد بود.

و ثانیاً: دلیل دیگری که اقامه شد این بود که عقد نکاح مانند معاوضات نیست و شبیه به عبادات است و شواهدی نیز برای آن ذکر شد مثل اینکه نکاح دائم بدون مهر صحیح است. و شرط خیار در معاوضات است بنابراین شرط خیار در نکاح وجود ندارد. اما صغرای دلیل فوق در مورد متعه صادق نیست. چون به حسب تعبیر روایات انقطاع اصلاً معاوضه است و لذا در روایات تعبیر به «هن مستأجرات» شده است. در متعه برای مباشرت یا برای تسلط، شیء و عوضی قرار داده شده و آن را از ارکان متعه نیز به حساب می آورند و لذا متعه بدون مهر صحیح نیست.

بنابراین همانطور که در باب اجاره طبق قاعده شرط خیار صحیح است چون از

ص:7341

معاوضات است، در اینجا نیز ممکن است بگوییم شرط خیار در باب متعه اشکالی ندارد. و نمی توانیم بطلان شرط را در اینجا مسلم فرض کنیم.

و ثالثاً: استدلال و کلمات بزرگان هم در مورد بطلان شرط خیار، معلوم نیست ناظر به عقد انقطاعی باشد تا بگوییم اجماع امامیه بر آن واقع شده است. چنین اجماعی را نمی توانیم به دست آوریم.

بنابراین نمی توان بطلان شرط خیار را در مورد متعه نیز مسلم فرض کنیم و باید تفصیل قائل شویم و شرط خیار در عقد انقطاعی را صحیح بدانیم.

ب) مقام دوم: بررسی صحت و بطلان عقد نکاحی که در آن شرط خیار شده است.

اشاره

بحث دیگر راجع به این است که اگر در عقد، شرط خیار شد، آیا عقد هم باطل می شود؟ مشهور بین امامیه حکم به بطلان کرده اند و در مقابل عدد کمی مخالف نیز در مسئله دیده می شود. و در اینجا به نحوی نیست که شهرت، حکم اجماع را داشته باشد و لذا باید وجه کلمات فقها را مورد بررسی قرار دهیم. ابتدا مخالفین در مسئله را ذکر می کنیم:

1 - مرحوم ابن ادریس: ایشان قائل شده که شرط خیار باطل ولی عقد صحیح است. ایشان با مبالغه وارد این مسئله شده و گفته با اینکه حتی یک نفر از اصحاب هم حکم به بطلان عقد نکرده است، اما مرحوم شیخ طوسی حکم به بطلان کرده است و تابع سنی ها شده است. البته مرحوم علامه در پاسخ به ابن ادریس خیلی تند شده و می گوید این کلام ناشی از جهل ابن ادریس است و مقام مرحوم شیخ معقولاً و منقولاً از این مطالب ارفع است چون در معقول به اقصی المراتب رسیده و در منقول غایت مراتب را طی کرده است و لذا شأن او اجل از تقلید است.

مرحوم شیخ از امامیه تقلید نمی کند چه برسد به اینکه از عامه بخواهد تقلید کند.

توافق ایشان با سنی ها دلیل بر تقلید نیست. و اگر در این مسئله شیخ به کتاب یا

ص:7342

سنت یا اجماع تمسک نکرده و دلیل بر عدم وجود مدرک نیست. مرحوم شیخ مدرک بر بطلان ذکر کرده و حق هم با مرحوم شیخ است و عقد باطل است.

2 - مرحوم صاحب حدائق: وی در جلد 24 کلام ابن ادریس را تقویت می کند و می فرماید «هو جیّد». اما در جلد 23 می گوید چون نصی در مسئله نیست باید توقف کنیم.(1)

3 - مرحوم محقق در شرایع اظهار تردید کرده است.

4 - مرحوم فیض در مفاتیح نیز گویا تردید دارد چون می فرماید مشهور قائل به بطلان عقد هستند، ولی مرحوم حلی قائل به صحت است. و سپس وجه کلام هر دو را ذکر می کند ولی هیچ ترجیحی نمی دهد.

بیان دلیل مرحوم صاحب حدائق

حال به بررسی وجه کلمات فقها می پردازیم و ابتدا کلام صاحب حدائق را ذکر می نماییم. ایشان در جلد 23 از کتاب حدائق می فرمایند گاهی بطلان شرط منشأ بطلان مشروط هم می شود و گاهی نمی شود. اینگونه موارد را باید از نصوص کشف کنیم و چون در این مسئله نصی وجود ندارد، باید توقف نماییم. اما در جلد 24 کلام مرحوم ابن ادریس را تقویت نموده و می فرماید رأی ابن ادریس درست است چون اگر چه شرط باطل است، اما خود عقد بما هو من العقود، مشمول عمومات أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم است و دلیلی بر بطلان عقد نداریم، لذا حکم به صحت عقد می کنیم.

نقد کلام صاحب حدائق توسط فقها

مرحوم صاحب جواهر حق را به مشهور می دهد و در اعتراض به رأی صاحب حدائق می فرماید امکان اینکه شرط باطل باشد اما مشروط صحیح باشد، فقط در

ص:7343

1- (1) - الحدائق، ج 23، ص 186 و ج 24، ص 545.

مورد شرط مخالف کتاب و سنت، احتمال معقولی است. اما درباره شرط مخالف مقتضای عقد، چنین نیست. و در این مسئله شرط خیار خلاف مقتضای عقد است نه شرط مخالف کتاب و سنت و لذا هم شرط باطل است و هم مشروط به سبب آن باطل خواهد بود. البته بعداً یک نحوه تأملی کرده و دیگر بحث را ادامه نمی دهد.

در توضیح کلام ایشان ابتدائاً مقدمه ای را ذکر می نماییم و آن اینکه چنانچه در مکاسب شیخ هم آمده است، شرائط گاهی خلاف مقتضای عقد است و گاهی خلاف کتاب و سنت است. مخالفت با مقتضای عقد نیز به دو صورت قابل تفسیر است: یکی مخالفت با مقتضای عرفی عقد است. چون در برخی موارد عرف جاری لوازمی را برای عقد قائل است و شرع هم آنها را ردع نکرده است. و تفسیر دوم مخالفت با انشاء است. آنچه از عقد به حسب انشاء اراده شده است معنایی است که شرط بر خلاف آن است. مثلاً مقتضای انشاء بیع، وجود عوض در مقابل مبیع است و مقتضای انشاء اجاره، وجود اجرت است بنابراین بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجره، تناقض با مقتضای انشاء بیع و اجاره خواهند داشت.

و از مصادیق شرائط خلاف مقتضای عقد به تفسیر دوم می باشند. به احتمال اقوی، مراد از شرط مخالف مقتضای عقد در کلام صاحب جواهر همین تفسیر دوم است.

جهت توضیح مخالفت شرط خیار در نکاح با مقتضای عقد، باید اشاره به کلام صاحب مفاتیح و مرحوم آقای خویی بکنیم و مرحوم فیض در مفاتیح، اگر چه نسبت به عقد دائم، احتمال مبطل بودن شرط خیار را داده است ولی گویا متمایل است در مورد عقد انقطاعی، قائل به تفصیل شده و صحت متعه را نتیجه بگیرد و اما مرحوم آقای خویی چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی، قائل به مخالفت شرط خیار با مقتضای عقد نکاح و مبطل بودن آن می باشد. این دو نفر در توضیح وجه نظر خود می فرمایند: معنای عقد دائم این است که به طور بتی و بدون تردید

ص:7344

حکم به همیشگی بودن عقد می کند و از طرفی معنای شرط خیار قرار دادن در عقد این است که اگر شخص اعمال خیار کرد، عقد دوام نداشته باشد، و لذا این دو معنا با هم سازگار نیستند و کأنه تناقض بین انشائین است. در عقد انقطاعی هم که مدت تعیین شده است، چنانچه شرط خیار قرار داده شود، معنای شرط این است که اگر قبل از انقضاء مدت اعمال خیار کرد، عقد از بین برود. و به عبارت اخری لازمه اش این است که از یک طرف مدت تعیین شده باشد و از طرف دیگر قبل از انقضاء مدت اگر بخواهد، عقد مرتفع شود. بنابراین گویا تناقض بین انشائین وجود دارد.

پاسخ استاد به نقد فقها و تقویت کلام صاحب حدائق

قبلاً نیز این فرمایش آقای خویی را عرض کرده ایم. انشاء به بقاء ناظر نیست و اقتضائش فقط در مورد حدوث است. مثلاً در بیع، اقتضای انشاء، حدوث ملکیت است. لذا اگر شرطی اقتضاء داشت ملکیت حدوثاً هم نباشد، این تناقض بین الإنشاءین است و چنین شرطی مخالف مقتضای عقد به معنای خلاف انشاء است.

اما اگر ملکیت باشد ولی شیء دیگری آن ملکیت را رفع کند مثلاً به وسیله فسخ ملکیت را از خود زائل کند یا به وسیله بیع به شخص دیگر، آن ملکیتی که قبلاً حادث شده بود، از ملک او خارج شود و یا در مواردی که عیوب موجب فسخ است و خود این آقایان هم قبول دارند، این موارد که خلاف انشاء عقد بیع نیست.

در مفهوم لفظ عقد نکاح هم که دوام نهفته نیست تا گفته شود چگونه با محدود کردن سازگار است، بلکه مراد از دوام، دوام اقتضایی است در مقابل عقد انقطاعی که اقتضاءً محدود است. معنای دوام اقتضایی این است که اگر عامل دیگری نباشد، به خودی خود می ماند و مانند باب انقطاع نیست که تمام شود. بنابراین شرط خیار خلاف مقتضای عقد نیست.

بنابراین باید گفت شرط خیار، شرط خلاف شرع و مشروع و کتاب و سنت

ص:7345

است و لذا شرطی فاسد است. چون اجماع بین مسلمین هست که خیار را در باب عقد نکاح صحیح نمی دانند و آن را مانند سایر معاوضات نمی دانند و لذا شرط خیار، خلاف شرع و سیره متشرعه است.

حالا باید دید آیا شرط فاسد خلاف شرع، مفسد مشروط نیز هست یا نه؟

ادامه استدلال مرحوم صاحب حدائق و توضیح استاد

مرحوم صاحب حدائق در ادامه می فرماید قائلین به بطلان چنین استدلال نموده اند که شخص به عقد با شرط (شرط خیار) راضی شده است و وقوع عقد بدون شرط، خلاف ادله اعتبار رضایت در معاملات است. اما این استدلال اشکال روشنی دارد (مرحوم صاحب جواهر هم این نقد را ذکر کرده است) و آن اینکه اگر معیار در صحت و بطلان، اعتبار رضایت باشد، باید در تمام شروط فاسد این معیار پیاده شود و همه جا گفته شود شرط فاسد، مفسد عقد است. در حالی که خود این آقایان می گویند همه جا شرط فاسد، مفسد نیست.

توضیح اینکه از روایات و نصوص نیز استفاده می شود رضایتی که در باب معاملات معتبر است، غالباً در باب شروط از ارکان اساسی نبوده و به نحو تعدد مطلوب لحاظ شده است. از آنجا که ائمه علیهم السلام بین اشخاص هر عقدی تفصیل نداده اند یعنی در هیچ یک از روایات چنین تفصیلی واقع نشده که مثلاً اگر شخص به فاقد شرط راضی است، عقد صحیح است و اگر به فاقد شرط راضی نیست عقد باطل است، بلکه به نحو کلی در مورد اشخاص یک عقد خاص مثلاً شرط را باطل دانسته اما حکم به صحت مشروط نموده است. از این عدم تفصیل معلوم می شود رضایت به نحو حکمت ملاحظه شده است نه به نحو علت و خلاصه در عقدی که به حسب نوع اشخاص، رضایت به نحو تعدد مطلوب است، حکمتاً شارع آن عقد را صحیح دانسته و معامله تعدد مطلوب را با آن کرده است. اما در جایی که به حسب نوع اشخاص، چنین نیست، دلیلی هم بر صحت عقد نیست. و شاید

ص:7346

روایات که تفصیل دارد و در بعض موارد می گوید شرط فاسد موجب بطلان عقد است و در بعض موارد دیگر فقط شرط را باطل می داند، به همین جهت باشد که شارع حکمتاً حساب کرده است. قهراً موارد حکمت مختلف می شود، چون مراد از حکمت، هر عقدی نسبت به نوع اشخاص آن است نه اینکه نوع عقدها مراد باشد. و از موارد خاصه نیز استفاده می شود تعدد و یا وحدت مطلوب بودن، دائر مدار اشخاص نیست بلکه وابسته به چگونگی نوع اشخاص است.

نتیجه اینکه رضایت در باب شروط، به نحو تعدد مطلوب بوده و از باب حکمت است و لذا روی این جهات و اینکه اجماعی در بطلان عقد نیست و مسئله بین عامه و امامیه اختلافی است، به نظر می رسد در این مسئله حق با مرحوم ابن ادریس است و عقد صحیح است. اگر هم شک کنیم شرطی مخالف کتاب و خلاف مشروع هست یا نیست، چون در قراردادها مقتضی برای ثبوت هست از تناسبات حکم و موضوع انسان می فهمد که خود عمل ذاتاً خلاف شرع نیست و سپس با قاعده مقتضی و مانع و یا با تمسک به عام در شبهه مصداقیه و یا با استصحاب عدم ازلی، بنا را بر مخالف نبودن شرط با کتاب و سنت می گذاریم. با این بیان نیز به نظر می رسد همانطور که مرحوم شیخ هم اختیار کرده، شرط خیار، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و با شرط خیار نباید حکم به بطلان عقد نکاح نمود.

بیان یک اشکال نقضی و پاسخ به آن

یکی از مثال هایی که برای شرط مخالف کتاب و سنت می زنند، این مسئله است که مرحوم محقق در شرایع به این صورت مطرح کرده است: لو شرط تسلیم المهر فی أجل فان لم یسلمه کان العقد باطلا، لزم العقد و المهر و بطل الشرط. در روایات نیز همین مسئله مطرح شده است که اگر بگوید چنانچه مهر را تا فلان وقت نپردازی، عقد باطل باشد، شرط باطل است و عقد صحیح است. در صحیحه محمد بن قیس چنین آمده است:

ص:7347

محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فی الرجل تزوج المرأة الی أجل مسمی فان جاء بصداقها الی أجل مسمی فهی امرأته و ان لم یأت بصداقها فلیس له علیها سبیل و ذلک شرطهم بینهم حین انکحوا فقضی للرجل أن بیده بضع امرأته و احبط شرطهم.

حال چنانچه این روایت و متن کلام مرحوم محقق را به این صورت معنا کنیم که تا فلان تاریخ اگر مهر را آورد، از حالا (زمان عقد) زن او باشد و اگر نیاورد از حالا زن او نباشد، این همان تعلیق بر شرط به نحو شرط متأخر است چون زوجیت و زن بودن را به نحو شرط متأخر، معلق بر آوردن مهریه فیما بعد می کند. در این صورت ما به القوام این عقد عبارت خواهد بود از اینکه هر کسی چنین شرطی را بکند به معنای این است که از حالا (یعنی زمان انعقاد صیغه نکاح) عقد نباشد. این تصریح به وحدت مطلوب است و دیگر تعدد مطلوب نمی شود. و طبق ضابطه کلی که عرض کردیم هر عقدی صحتاً و بطلاناً دائر مدار این است که به حسب نوع تعدد مطلوب و یا وحدت مطلوب دارد و چون در اینجا تعلیق است و تعلیق هم باطل است، پس عقد نیز باید باطل باشد، در حالی که می بینیم هم در کلام مرحوم محقق و هم در متن روایت روایت حکم به صحت عقد و بطلان شرط شده است.

وجه آن چیست؟

در پاسخ باید بگوییم این روایت و نیز کلام مرحوم محقق را به دو صورت می توان معنا کرد و مراد از روایت در اینجا معنای دوم است و آن اینکه شرط این است که اگر مهریه را تا آن وقت نیاورد، از همان وقت به بعد عقد منفسخ بشود و اصل حدوث عقد منوط به آوردن مهریه نیست. چون از نظر عرفی فهم شرط متأخر خالی از غموض نیست. در صورت شرط متأخر ظاهراً باید تا آن وقت دیگر، صبر کند و احکام زوجیت را بار نکند، چون نمی داند شرط حاصل هست یا نیست و از سوی دیگر استصحاب متأخر می گوید که شرط حاصل نمی شود و لذا ظاهر آن این است که لازم نیست صبر کند. و لذا در فهم شرط متأخر، یک تناقض عرفی

ص:7348

مشاهده می شود. بنابراین هم مراد از شرطی که در متن ذکر شده که اگر مهر را نیاورد کان باطلا و هم مراد از ذیل روایت که اگر مهر تسلیم نشده ازدواج نباشد، این است که بقاءً عقد وجود نداشته باشد.

پس عقد صحیح است منتها همانگونه که برای از بین رفتن عقد دائم در شرع طلاق قرار داده شده و برای از بین رفتن عقد انقطاعی، مضی مدت و یا بخشیدن و هبه مدت قرار داده شده است، در اینجا شخص می خواهد با شرط، چیز دیگری را برای ازاله قید نکاح قرار دهد. روایت می گوید این شرط باطل است ولی به اصل نکاح صدمه نمی زند چون اصل نکاح مشکلی نداشته و طرفین هم راضی بوده اند و لذا در اینجا و لو به نحو وحدت مطلوب نسبت به عالم بقاء با هم یک شرط باطلی را قرار می گذارند ولی چون اختیار بقاء به دست زوجین نیست و به دست شارع مقدس است، شارع چنین شرطی را باطل دانسته است و این به اصل نکاح صدمه نمی زند.

ج) مقام سوم: بررسی صحت و بطلان شرط خیار نسبت به صداق

راجع به صحت شرط خیار در بهم زدن مهر در عقد دائم، هیچ اشکالی به نظر نمی رسد. چون به هم زدن آن نهایتاً معادل عقد بلا مهر است و احکام بر عقد دائم بدون مهر جاری می شود. و مخالف صریحی هم در این مسئله دیده نشده است و شاید فقط مرحوم سبزواری قدری در این مسئله تأمل داشته باشد چون حکم فوق را به مشهور نسبت داده و خود نظری نداده است.

و اما شرط خیار در صداق متعه اولاً: مرحوم فیض نیز در مفاتیح در مسئله شرط خیار در مهر، به دلیل وجود فرق در رکن بودن و نبودن مهر بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل قائل شده است.

وجه این تفصیل شاید این باشد که چون در عقد انقطاعی بین بضع و مهر یک نحوه معاوضه است و اگر معاوضه ای بخواهد فسخ شود، ملکیت طرفین باید از

ص:7349

بین برود و نمی شود ملکیت وضع باشد ولی ملکیت قهر نباشد، چون معاوضه است. و لذا لازمه اعمال خیار نسبت به مهر در عقد انقطاعی، کالعدم بودن خود عقد و قهراً بطلان عقد است. پس در حقیقت شرط خیار در مهر مانند شرط خیار در عقد است که شرط را صحیح می دانیم منتها اگر اعمال خیار شد هم مهر و هم عقد انقطاعی به هم می خورد و منفسخ می شود.

و ثانیاً: عمده دلیل عدم جواز شرط الخیار در نکاح، اتفاق بین مسلمین بود.

منتها چون عامه اصلاً موضوعاً به انقطاع قائل نیستند، لذا در این جهت باید تنها امامیه را ملاحظه کنیم و امامیه اگر چه بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل نداده اند ولی ظاهر تعلیلی که برای بطلان شرط می آورند، اختصاص به دائم دارد و راجع به انقطاع سکوت دارد. و این مسئله در امامیه بعد از مرحوم شیخ مطرح شده و قبل از ایشان مطرح نبوده است.

بنابراین نتیجه اینکه شرط خیار صداق در متعه صحیح است منتها اگر اعمال خیار شد و فسخ کرد، عقد نیز منفسخ می شود.

تتمةٌ: در اینکه در شرط خیار آیا باید مدت مشخص بشود یا نه، بعضی گفته اند باید مضبوط باشد و عده ای هم قائل شده اند دلیلی بر معلومیت مدت نداریم. و قاعده هم اقتضا می کند وقتی جهالت در باب مهر آن چنان مضرّ نیست، در مورد مدت نیز لازم نباشد لا یزید و لا ینقص باشد. البته از طرفی ممکن است در باب مهر بگوییم جهالت مطلق ممنوع است.

«* و السلام *»

ص:7350

1385/2/26 سه شنبه درس شمارۀ (906-898) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

احکام مهر

اشاره

المسألة الثالثة عشرة: الصداق یملک بالعقد علی اشهر الروایتین....

مرحوم محقق رحمه الله صاحب «شرایع الاسلام» در این مسئله دسته ای دیگر از احکام مهر را بیان کرده است که در طی چهار فصل از آنها بحث می نماییم:

فصل اول: ملکیت مهر

اشاره

بحث مهمی که در مورد ملکیت مهر واقع شده است، این است که آیا تمامی مهر با عقد کردن ملک زوجه می شود یا اینکه نصف آن با عقد کردن و نیمی دیگر از آن با دخول به ملک او در می آید؟

اقوال در مسئله:

قول اول: حصول ملکیت با عقد است،

که این قول را محقق حلی به اشهر دو روایت و صاحب جواهر آن را به اشهر دو قول و بلکه مشهور از آنها به شهرت عظیمة نسبت داده اند و علامه حلی بر آن دعوای اجماع نموده است.

قول دوم: که حصول ملکیت بر نصف مهر با عقد و توقف ملکیت بر نصف دیگر آن بر دخول است، به مرحوم ابن جنید نسبت داده شده است.

صاحب جواهر رحمه الله: از آنجا که کلامی که در «مختلف الشیعة» از ابن جنید در این باره نقل شده است، صراحتی در مخالفت با مشهور ندارد؛ چرا که عبارتش چنین است که «یوجب نصف المهر العقد و یجب المهر بالدخول» و احتمال دارد که مقصود از وجوب مهر با دخول، معنای استقرار و ملزم شدن باشد نه معنای ثبوت و وجود، بنابراین، عبارت ابن جنید قابل حمل بر مختار مشهور است، و مسئله غیر محل

ص:7351

خلاف و بلکه اجماعی می شود.

اشکال بر ایشان: این است که، بله کلام ابن جنید صراحتی در مخالفت ندارد، لکن ظهور قوی کلام او در مخالفت با مشهور قابل انکار نیست؛ چون ظاهر «یوجب نصف المهر الدخول» این است که زوجه قبل از دخول حق مطالبه نصف مهر را ندارد و این مخالف با نظر مشهور است که مطالبه تمام مهر را برای زوجه، بعد از عقد جایز می دانند.

بله اگر اجماعی بودن مطلب و اتصالش به زمان معصوم ثابت شود، مخالفت ابن جنید ضربه ای به اجماع نمی زند؛ چون متفردات او بسیار است، لکن اثبات اجماعی بودن این حکم و اتصالش به زمان معصوم به تحقیق بیشتری نیاز دارد.

ثمره قولین:

نتایج فراوانی بر این اختلاف مترتب می گردد؛ از جمله اینکه اگر قبل از مباشرت، با غیر از طلاق مثلاً با فسخ یا انفساخ یا موت یکی از زوجین، جدایی در بین آنها واقع بشود، بنا بر قول مشهور، تمامی مهر به زن تعلق می گیرد، مگر اینکه دلیل خاصی آن را ملحق به طلاق نماید و اما بنا بر قول ابن جنید فقط نصف مهر به زن تعلق می یابد؛ چون فقط نصف آن را با عقد مالک شده بود، الا اینکه از ادله خاصه استفاده دیگری بشود.

ادله قول مشهور

1 - آیه (وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً) ؛

چرا که اگر چه صرف اضافه «صدقات» به ایشان فقط دلالت بر اختصاص می کند نه ملکیت، لکن از «آتُوا» که دستور به دادن مهر به زنان می دهد، ملکیت نیز استفاده می شود.

اشکال: اگر مقصود از «صدقات» آن چیزی که در مقام انشاء، به عنوان صداق تعیین شده است باشد، دلالت آیه بر مختار مشهور تمام است، لکن محتمل است که مقصود از آن، مهر انشاء شده نباشد، بلکه مقصود مهری باشد که شرع آن را به عنوان مهر متعلق به زن قرار داده است و زن مالک شده است. و در این صورت،

ص:7352

این آیه شریفه منافاتی با قول کسی که مهر متعلق به زن در قبل از دخول را توسط شرع فقط نصف مهر انشاء شده بداند، نخواهد داشت. و غرض از صدور این دستور هم تأکید بر لزوم پرداخت مهر - که مورد غفلت و سهل انگاری بوده است - خواهد بود با اینکه غالباً قائل به ملکیت صداق هستند.

2 - اقتضاء معاوضه بودن:

در «جواهر» و کتب دیگر اینگونه استدلال شده است که معاوضه ای در نکاح واقع شده است، و به وسیله آن، زوج مالک کل بضع شده است و این اقتضاء می کند که زوجه نیز مالک کل مهر باشد.

اشکال: ملکیت بضع برای زوج به سبب عقد است نه به اقتضاء معاوضه بودن، و لذا حتی در مفوضة البضع و مفوضة المهر هم، با اینکه هیچ مهری تعیین نشده است، ولی ملکیت بضع برای زوج هست.

3 - ادله عامه تنفیذ عقود و شروط:

در مثل «انکحت علی المهر المعلوم» به قرینه لفظ «علی» مهر در مقام انشاء در مقابل سلطه ای است که مرد بر زن پیدا می کند و اگر چه در بسیاری از موارد دخول داعی است، لکن در مواردی هم که مباشرتی مطرح نیست، مثلاً در عنین و قرناء و پیرمرد فرتوت نیز همین صیغه است و در مقابل همین انشاء مهریه ای قرار داده شده است و مقتضای ادله لزوم وفاء به تعهدات و شروط از قبیل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نفوذ چنین عقدی و در نتیجه مالکیت تمام مهر به سبب عقد است.

اشکال: این دلیل اگر چه بر طبق مبنای متعارف در بین قوم قابل قبول است، ولی طبق نظر مختار که به طور مکرر سابقاً گذشته است، مفاد ادله ای مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و «المؤمنون عند شروطهم»، تشریع و تصحیح عقود و شروط نیست، بلکه مفادشان فقط الزام عقدها و شرطهای صحیح است؛ یعنی عقد و شرطی را که مشروع بودن آنها از راه دیگر ثابت شده باشد، محکوم به لزوم وفاء می کند، پس اگر تردید شود که آیا به صرف عقد تمامی مهر ملک زوجه می شود یا نصف آن، و روشن نباشد که

ص:7353

کدام یک مشروع و ممضای شرع است، این ادله متکفل بیان آن نمی توانند باشند.

4 - روایات: که شدیداً متعارض می باشند

طایفه اول: روایات دال بر قول مشهور

و عبارتند از:

الف. روایت شهاب

قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت: أنا فیک أرغب، فطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «یرجع علیها بخمسمائة درهم»(1) ؛ چرا که ظاهر روایت این است که کل هبه هزار درهم به مرد صحیح است، نه اینکه نصف آن صحیح و نصف دیگرش هنوز در ملک شوهر باقی مانده باشد و به زن منتقل نشده باشد تا اینکه بتواند آن را به او هبه نماید، پس معلوم می شود که تمامی هزار درهم (مهر المسمی) به زوجه منتقل شده بوده است.

ب. روایت علی بن جعفر و سکونی

در باب 26(2) و روایت جعفریات که در باب 21، حدیث 8 آمده است نیز همین طور است: فی الرجل یتزوج المرأة علی وصیف فیکبر عندها، فیرید ان یطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف قیمة یوم دفعه الیها، لا ینظر فی زیادة و لا نقصان»(3).

چرا که اگر نصف و صیف مال زوجه و نصف دیگر آن مال زوج بود، باید حکم می شد به اینکه پس از بزرگ شدن وصیف هم باید آن را تنصیف کنند؛ چون که دخول که نکرده تا نصف دیگر را مالک شود پس هنوز هم در وصیف شریکند و اینکه حکم نموده به اینکه باید قیمت یوم الدفع را نصف نماید، شاهد را این است که زوجه مالک تمام وصیف شده است که «ما فَرَضْتُمْ» است و طلاق همان را تنصیف می کند، و از آنجایی که عین آن تغییر یافته است، پس قیمت آن موقعش تنصیف می گردد، بنابراین این روایت هم منطبق بر مسلک مشهور است.

ص:7354

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 327:26، الباب 28 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 325:26-326، الباب 26 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4 و 5.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 325:26-326، الباب 26 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4.

ج. موثقه عبید بن زرارة

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل تزوج امرأة و مهرها مهرا فساق الیها غنما و رقیقا فولدت عندها فطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «ان ساق الیها ما ساق و قد حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها و ان کان حملن عندها فلا شیء له من الاولاد»(1).

و در نقل روایت به طریق دیگر دارد که «... ساق الیها غنما و رقیقا فولدت الغنم و الرقیق...»(2). و روشن است که این تفاوت تغییری در معنا ایجاد نمی کند.

در کافی به طریق صحیح به این صورت نقل شده است: قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل تزوج امرأة علی مائة شاة ثم ساق الیها الغنم ثم طلقها قبل ان یدخل بها و قدر ولدت الغنم قال ان کانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف اولادها و ان لم یکن الحمل عنده رجع بنصفها و لم یرجع من الاولاد بشیء.

و اما دلالت این روایت کالصریح است بر اینکه قبل از دخول تمامی مهر ملک زن می شود؛ چرا که مدلول روایت این است که چنانچه حمل در نزد زن حاصل شده باشد، تمامی نماء ملک اوست و این کشف می کند از اینکه کل عین اعم از مادر و حمل، ملک او بوده است، چرا که اگر نصف مهر با عقد به ملکیت زوجه درآمده بود، نصف نماء باید ملک زوج باشد و لو حمل در نزد زوجه باشد.

مرحوم شیخ مفید در «رسالة المهر» این روایت را بدین گونه نقل کرده است: عن عبید بن زراره عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی رقیق او غنم و ساقهن الیها فولدت الرقیق و الغنم عندها ثم طلقها قبل أن یدخل بها؟ قال فقال: «ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل، فله نصف الحوامل»(3). که از این روایت هم از طریق مفهوم استفاده می شود که اگر قبلاً حامله نبوده باشند، دیگر تنصیف نمی شوند و بقیه دلالتش هم عین نقل «تهذیب» و «کافی» می شود.

ص:7355

1- (1) - جامع الاحادیث 324:26، الباب 26 من ابواب المشهور و الشروط، الحدیث 1.

2- (2) - جامع الاحادیث 324:26، الباب 26 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 325:26، الباب 26 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

د. روایات موت أحد الزوجین قبل الدخول

(1): که روایات متعددی دلالت می کنند بر اینکه در صورت موت یکی از زوجین باید همه مهر پرداخت شود، و این معنایش این است که تمامی مهر قبل از دخول ملک زن شده است و الا اگر نصف آن مال او بود و نیم دیگرش متوقف بر دخول بود، همه مهر را به او نمی دادند.

اشکال: ولی از آنجایی که طبق نظر مختار موت نیز مانند طلاق منصف مهر است و اینگونه روایات که دلالت بر پرداخت همه مهر در صورت موت می کنند بر اساس شواهدی حمل بر تقیه می شوند، پس این روایات نمی توانند دلیل برای قول مشهور باشند. البته این روایات برای نظریه مخالف مشهور نیز دلیل نیست چون ممکن است که زوجه همه مهر را با عقد مالک شده باشد و سپس با طلاق یا با موت تنصیف شود. و دلالت اینگونه روایات بر تنصیف، به این معنا نیست که با خود عقد مالک نصف مهر شده باشد.

ه. روایات عتق قرار دادن مهر:

در ابواب عبید و اماء در باب های 13 و 14 روایاتی هست که کاملاً بر قول مشهور دلالت می کنند؛ در باب 13، سیزده روایت هست که یکی از آنها تکراری و یکی هم از «مقنع» است، که نباید آن را روایت مستقلی محسوب نمود و یک روایت هم به محل بحث ارتباطی ندارد و اما ده روایت دیگر همگی معتبر و صحیح السند و دلیل برای قول مشهور هستند، و از آنجا که مضمون آنها یکی است، فقط روایت اول از آنها را ذکر می کنیم.

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن عبد الله بن محمد الحجال عن ثعلبة عن عبید بن زرارة أنه سمع ابا عبد الله علیه السلام یقول: «اذا قال الرجل لامته أعتقک و

ص:7356

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 333:26، الباب 31 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 12 و 13 و 14 و 15 و 16.

أتزوجک و أجعل مهرک عتقک فهو جائز»(1).

و وجه دلالتش این است که امام علیه السلام حکم به جواز و نفوذ مهر و عتق کل نموده است، پس معلوم می شود که کل مهر را آن امة به وسیله عقد مالک می شود و الا باید می فرمود که نصف عتق جایز و نافذ است و اما نصف دیگر به طور قهری آزاد می شود و یا اینکه - فرضاً - منوط به تحقق دخول است. و اما از باب 14 هم یک روایت برای نمونه ذکر می کنیم و آن روایت سکونی عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یعتق أمته فیجعل عتقها مهرها ثم یطلقها قبل ان یدخل بها قال: «ترد علیه قیمتها تستسعی فیها»(2).

وجه دلالت این روایات و امثال آن در باب 14 این است که از اینکه عقد را صحیح و عتق او را در کل او نافذ دانسته است معلوم می شود که کل مهر ملک او شده است و چون در طلاق قبل از مباشرت باید نصف آن را برگرداند، حکم نموده است که زوجه با سعی و کسب درآمد باید نصف قیمت خود را به زوج برگرداند.

منتها از بعضی از روایات همین باب نظیر موثقه ابن أبی عمیر و روایت عباد بن کثیر بصری استفاده می شود که اگر زوجه پس از طلاق، با سعی و کار به دنبال برگرداندن نصف مهر به زوج نشود، نصف از او دوباره مملوک می شود.

ابن ابی عمیر عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام فی الرجل یعتق جاریته و یقول لها عتقک مهرک ثم یطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع نصفها مملوکاً و یستسعیها فی النصف الآخر و در روایت عباد بن کثیر البصری چنین دارد: قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل اعتق ام ولد له و جعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال یعرض علیها أن تستسعی فی نصف قیمتها فان أبت هی فنصفها رق و نصفها حرّ.

و. روایت فضیل قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبد الله آبقا و بردا حبرة بألف درهم التی أصدقها؟ قال: «اذا رضیت بالعبد و کانت قد عرفته فلا بأس اذا هی قبضت الثوب و رضیت بالعبد» قلت: فان طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «لا مهر

ص:7357

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 132:26، الباب 13 من ابواب نکاح العبید و الاماء، الحدیث 1.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 135:26، الباب 14 من ابواب نکاح العبید و الاماء، الحدیث 1.

لها و ترد علیه خمسمائة درهم و یکون العبد لها»(1). که دلالت این روایت هم بر قول مشهور قابل انکار نیست؛ چرا که اگر زوجه مالک تمام هزار درهم نبود معاوضه کل آن با عبد و حبره محکوم به صحت و نفوذ نمی شد.

طایفه ثانیه: روایات دال بر قول ابن جنید

برای قول به ملکیت نصف مهر با عقد و توقف ملکیت نصف دیگر آن بر دخول و آنچه که در حکم آن است، به روایاتی ممکن است استدلال شود، که به بررسی آنها می پردازیم.

الف - روایت معلی بن خنیس

قال: سئل أبو عبد الله علیه السلام و انا حاضر عن رجل تزوج امرأة علی جاریة له مدبرة قد عرفتها المرأة و تقدمت علی ذلک، ثم طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال فقال: «أری ان للمرأة نصف خدمة المدبرة و یکون للمرأة من المدبرة یوم فی الخدمة و یکون لسیدها الذی کان دبرها یوم فی الخدمة» قیل له: فان ماتت المدبرة قبل المرأة و السید لمن یکون المیراث؟ قال: «یکون نصف ما ترکت للمرأة و النصف الآخر لسیدها الذی دبرها»(2).

شیخ مفید نیز این روایت را در «رسالة المهر» از معلی بن خنیس نقل نموده، با این فرق که در آن آمده است: «یکون نصف ما ترکت المدبرة للمرأة لانها ماتت و نصفها مملوکة لها و یکون لورثة مولاها الذی دبرها، النصف الباقی.»(3)

تقریر استدلال: مورد روایت این است که هم موت مدبره و هم طلاق قبل از دخول واقع شده اند. منتها در مورد سؤال دوم دو صورت وجود دارد: یکی این است که موت پس از طلاق بوده باشد - که در این صورت دیگر دلالتی بر قول ابن جنید نخواهد داشت - و دیگری این است که موت قبل از طلاق باشد و از اینکه قبل از طلاق حکم به تنصیف شده است معلوم شود که زن فقط نیمی از مهر را قبل از دخول به صرف عقد مالک شده است و از آنجا که در جواب امام علیه السلام ترک

ص:7358

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 324:26، الباب 25 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 323:26، الباب 24 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 323:26، الباب 24 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

استفصال شده است، روشن می شود که روایت ظهور اطلاقی دارد و در هر دو صورت حکم به تنصیف هست، پس دلالت روایت بر نصف تمام خواهد بود.

اشکال: در کلمه «المدبرة» در سؤال دوم، دو احتمال است که یکی این است که الف و لام آن ذکری باشد و اشاره به مدبره طلاق داده شده در سؤال اول باشد که در این صورت دیگر سؤال و جواب دوم مطلق نبوده و شامل صورت موت قبل از طلاق نمی شود، تا اینکه برای قول به نصف قابل استدلال باشد، پس استدلال به این روایت در مقابل روایات معارض با آن که دلیل بر قول مشهور بودند ناتمام خواهد بود.

ب. روایت حسن بن محبوب

عن علی بن ابی حمزه عن ابی الحسن علیه السلام فی رجل یزوج مملوکا له امرأة حرة علی مائة درهم، ثم انه باعه قبل ان یدخل علیها؟ قال: «یعطیها سیده من ثمنه نصف ما فرض لها، انما هو بمنزلة دین استدانه بأمر سیده»(1) که به نظر ما معتبر و صحیح است، چون به نظر ما حسن بن محبوب در زمان استقامت علی ابن ابی حمزه از او اخذ حدیث کرده است.

تقریر استدلال: ظاهر روایت این است که با عقد کردن همان نصفی که الآن به او می دهد را بدهکار شده است و البته چون با امر سید آن را استدانه کرده بوده باید سید آن را بپردازد، نه اینکه با عقد کل را بدهکار شده باشد و استدانه کرده باشد و بعدش تنصیف شده باشد؛ چرا که این خلاف ظاهر است. طلاق نبوده است تا منصف باشد.

اشکال: به نظر می رسد که اگر روایت مذکور ظهور در تعلق استدانه به کل نداشته باشد، ظهور در استدانه نصف ندارد؛ چرا که مقصود از استدانه کردن همان صداق قرار دادن است و مسلم است که کل به عنوان صداق قرار داده شده است نه نصف، پس مقصود از استدانه یعنی کل را صداق قرار داده است، و اینکه نصف

ص:7359

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 439:26، الباب 36 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1.

را باید بپردازد به جهت قبل از دخول بودن جدایی است و لذا می توان گفت این روایت با فتوای مشهور سازگارتر است و اگر در کلام مشهور ظهور نداشته باشد، لااقل در نظر مخالف مشهور نیز ظهور ندارد.

ج. صحیحه محمد بن مسلم

که سندش را همه صحیح می دانند؛ چرا که این چنین است که: محمد بن یحیی عن سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فأمهرها الف درهم و دفعها الیها، فوهبت له خمسمائة درهم و ردتها علیه ثم طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «تردّ علیه الخمسمائة درهم الباقیة لانها انما کانت لها خمسمائة درهم فهبتها ایاها له و لغیره سواء»(1).

تقریر استدلال: روایت می گوید مهر المسمی هزار درهم بوده که به سبب طلاق باید نصف آن را به زوج برگرداند ولی قبلاً به سبب عقد نصف مهر را مالک شده بوده که آن را هم هبه کرده استچون امام علیه السلام در روایت می فرماید «لانها انما کانت لها خمسمائة درهم» و این ظهور قوی بلکه صراحت دارد در اینکه زوجه در قبل از هبه و طلاق فقط پانصد درهم یعنی نصف مهر را مالک بوده است؛ چرا که بعد از طلاق، زوجه هیچ چیز را مالک نیست، و این با قول ابن جنید مطابقت دارد.

اشکال: به نظر می رسد که این هم قابل جواب است و ظهور محکمی ندارد؛ برای اینکه احتمال دارد که مقصود از مالکیت پانصد درهم، برای بعد از طلاق باشد، منتها مراد این باشد که اگر هبه ای نبود پانصد درهم را بعد از طلاق مالک می شد، پس حالا که هبه کرده است، چیز دیگری طلب ندارد، کما اینکه احتمال دارد که مقصود قبل از طلاق و بعد از هبه باشد؛ یعنی بعد از هبه فقط پانصد درهم را مالک بوده است و طلاق منشأ اخراج پانصد درهم دیگر از ملک او می شود و باید پانصد درهم را که دست دارد به زوج برگرداند.

ص:7360

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 327:26، الباب 28 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 3.

د. صحیحه ابی بصیر

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوج امرأة علی بستان له معروف و له غلة کثیرة ثم مکث سنین لم یدخل بها ثم طلقها؟ قال: «ینظر الی ما صار من غلّة البستان من یوم تزوجها، فیعطیها نصفه و یعطیها نصف البستان الا ان تعفو فتقبل منه و یصطلحا علی شیء ترضی به منه، فانه اقرب للتقوی»(1).

تقریر استدلال: گفته اند از اینکه حکم به تقسیم نماءات همه سنین شده است معلوم می شود که کل بستان ملک زوجه نبوده است، بلکه فقط نیمی از آن حین عقد ملک او شده است و نصف دیگرش در ملک زوج باقی مانده است. چون میوه باغ تابع ملک است و لذا اگر بگوییم کل باغ ملک او بوده است، باید کل میوه ها نیز ملک زوجه باشد و نباید تنصیف شود.

اشکال: پاسخ هایی از این روایت توسط «کشف اللثام» و «جواهر» داده شده است، ولی چندان جواب های متعارف و عرفی نیستند مثلاً گفته اند که این روایت به جایی حمل می شود که زوج در آن باغ از مال خودش بذر تهیه و آن را کاشته باشد، که قهراً در اینجا همه نماءات آن ملک زوج می شود و اینکه گفته است که نصف نماءات برای زوجه است، بنا بر استحباب است و عبارت «هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوی» در روایت هم این استحباب را تأیید می کند و یا مثلاً اینکه نصف نماءات مال زوجه قرار داده شده است از باب حق الارض است و اینکه زمین باغ ملک زوجه بوده است. و پیداست که این گونه حمل ها چقدر همراه با تکلف است. پاسخ صحیحی که به نظرم رسید و شنیدم که مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم هم شبیه این را دارد این است که؛ گفته شود که در مثل باغ و بستان، میوه اصالت دارد و (ما فَرَضْتُمْ) فقط باغ نیست، پس بعد از طلاق قبل از دخول، حکم به تنصیف میوه ها هم می شود، و این بر خلاف گوسفند و جاریه است که در مهر قرار دادن آنها خود گوسفند و جاریه (ما فَرَضْتُمْ) هستند و در نظر اول، حمل آنها مورد فرض نیست. پس

ص:7361

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 317:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 7.

مقصود از روایت ممکن است این باشد که زوجة پس از عقد مالک همه باغ و میوه ها شده است و پس از طلاق قبلی از دخول حکم به تنصیف آنها که (ما فَرَضْتُمْ) بوده اند می شود.

ه. روایات «انما یوجب المهر الدخول».

تقریر استدلال: اگر تمام مهر با عقد کردن ملک زوجه می شد، دیگر معنا نداشت که ملکیت نصف آن با دخول تحقق پیدا کند، پس معلوم می شود که فقط نیمی از مهر را با عقد مالک می شود.

اشکال: از آنجا که عبارت وجوب در معنای تثبیت و خروج از تزلزل هم به طور شایع در روایات استعمال شده است مثل «البیعان بالخیار ما لم یفترقا و اذا افترقا وجب البیع»، در این روایات مورد استدلال هم اگر ادعای ظهور آنها را در معنای تثبیت و خروج از متزلزل بودن مالکیت نسبت به نصفی از مهر - شبیه تزلزل بیع نسبت به خیار طرف ذو الخیار - نپذیریم، حد اقل وجود چنین احتمالی در مورد آنها خلاف ظاهر نیست، پس ذوقاً به حسب تفاهم عرفی می توان گفت روایاتی که می گوید دخول منشأ وجوب می شود به معنای این است که از تزلزل خارج می شود و بعد از طلاق کل مهر را مالک می باشد. و با وجود چنین احتمالی که مطابق با قول مشهور است، دیگر نمی توان به آنها برای قول ابن جنید استدلال نمود.

نتیجه اینکه مسئله تحقق ملکیت نسبت به تمام مهر به صرف عقد کردن، هم از لحاظ شهرت و بلکه اجماع و هم از جهت روایات، صاف و تمام است.

فصل دوم: تصرف در مهر قبل از قبض

اشاره

کلام صاحب «شرایع»: و لها التصرف فیه قبل القبض علی الاشبه.

اقوال در مسئله: مشهور در اینجا قائل به جواز تصرف اند و تنها مخالف در مسئله مرحوم شیخ طوسی در «خلاف» است. اگر چه صاحب «جواهر» می گوید: در قبل

ص:7362

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 305:26، الباب 17 من ابواب المهور و الشروط.

و بعد از شیخ اجماع بر جواز تصرف بوده است. لکن نسبت به قبل از شیخ این ادعاء را نمی توان کرد؛ چرا که کلام شیخ در استدلال بر عدم جواز تصرف که می گوید: اجماع فقهاء بر جواز تصرفات وضعی بعد از قبض است ولی در قبل از قبض اجماعی نیست. و این کلام ایشان حاکی از مورد خلاف بودن حکم در قبل از قبض بین امامیه است. کانه شیخ می خواهد به اصالة الفساد در مورد تصرفات قبل از قبض استناد نماید، که بحث از اصل می آید. اگر شیخ ادعای اجماع کرده بود که جایز نیست تصرف قبل از قبض، ممکن بود آن را تخطئه کنیم و بگوییم نظیر بسیاری از مواضع دیگر، شیخ قواعد کلی را که مورد اتفاق است، بر مسئله تطبیق کرده و ادعای اجماع نموده است. اما در اینجا اجماع را ردّ کرده است، لذا نمی توانیم او را تخطئه کنیم. البته شیخ قائل به اجماع فقهاء در عدم جواز تصرف در مهر قبل از قبض است، منتها مرادش از فقهاء، عامه هستند اما اجماع بین امامیه را رد می کند.

ادله جواز تصرف:

در «جواهر» به اموری استدلال شده است(1) که عبارتند از:

الف. تمسک به اصل:

باید ببینیم مقصود از این اصل چه اصلی است؟

با توجه به اینکه مورد بحث در اینجا اعم از احکام تکلیفی - مثل جواز یا حرمت - و احکام وضعی - مثل صحت یا بطلان - است، پس اصل برائت (عقلی) که فقط جواز تکلیفی را دلالت می کند، مقصود نیست.

و اما برائت شرعی و حدیث رفع و «کل شیء لک حلال» اگر مفادشان هم احکام تکلیفی و هم احکام وضعی باشد، مقتضای آنها جواز و صحت تصرفات قبل از قبض بود، ولی طبق تحقیق مفاد ادله برائت بیش از جواز تکلیفی نبوده و نسبت به حکم وضعی دلالتی ندارند و لذا است که فقهاء در بسیاری از موارد که نقل و انتقال معلوم نیست به اصالة الفساد قائل هستند.

ص:7363

1- (1) - جواهر الکلام 109:31.

شاید مراد از اصل در اینجا بناء عقلاء در چنین موردی که شخص مالک است بر جواز تکلیفی و صحت وضعی تصرفات او در ملک خود است، اگر چه آن را قبض نکرده است و از آنجا که این اصل و بنای عملی عقلاء از طرف شارع مورد ردع واقع نشده است، با اینکه یک قانون جهانی و عقلایی است، حاکی از امضاء آن توسط شارع می شود. و روشن است که با وجود این اصل دیگر نوبت به تمسک به اصالة الفساد برای حکم به عدم صحت که ظاهر شیخ است نمی رسد.

ب. ادله عامه سلطنت بر مال خود:

مقتضای امثال «الناس مسلطون علی اموالهم» این است که هر کسی هم تکلیف و هم وضعا می تواند در اموال خود تصرف نماید و تصرفات او در مال خود هم جایز و هم نافذ است و تقیید این عمومات به بعد از قبض نیاز به دلیل دارد.

ج. ادله جواز عفو و ابراء مهریه:

هم آیه جواز عفو و هم روایات دلالت دارند بر اینکه زن می تواند حتی قبل از قبض مهر خود را ببخشد و اینها نیز دلیل بر نفوذ تصرفات زن در مهر خود قبل از قبض است. علاوه بر اینها صاحب «جواهر» رحمه الله به روایات دیگری نیز تمسک نموده که به جهت اختصار متعرض آنها نشدیم.

ادله قول شیخ: به سه امر در اینجا ممکن است استدلال شود که عبارتند از:

1 - اصالة الفساد

2 - اجماع

3 - روایت نهی از بیع چیز قبض نشده.

بررسی ادله مذکور: در ضمن بیان ادله قول مشهور، مسئله اصالة الفساد و همین طور اجماع مذکور در کلام شیخ و برگشت آن به تمسک به اصالة الفساد، و بلکه ظهور کلام او در وجود خلاف در مسئله بیان شد.

و اما روایات نهی کننده از بیع ما لم یقبض، همانطوری که صاحب «جواهر» از آن

ص:7364

جواب داده است(1) ، اولاً: اخص از مدعاست؛ چون موضوع آنها بیع است نه هر تصرفی تا شامل همه تصرفات بشود و ثانیاً: به اقتضاء جمع بین ادله، نهی مذکور حمل بر کراهت می شود و حرمتی ندارد، پس حتی بیع ما لم یقبض هم اشکالی ندارد.

نتیجه: اینکه مسئله جواز تصرف در مهر قبل از قبض به اقتضاء ادله، مشکلی ندارد، و محکوم به صحت و نفوذ است.

فصل سوم: انحاء عفو از نصف مهر پس از طلاق

اشاره

عبارت صاحب شرایع: «فاذا طلق الزوج عاد الیه النصف و بقی للمرأة النصف، فلو عفت عما لها کان الجمیع للزوج».

ادعای اجماع «جواهر» و اشکالش: مرحوم صاحب جواهر پس از «فاذا طلق الزوج عاد الیه النصف و بقی للمرأة النصف» می گوید: بلا خلاف کتابا و سنة و اجماعا(2) ، در حالی که این نفی خلاف با فرض مخالفت ابن جنید در مسئله نمی سازد؛ چرا که مسئله عود در جایی است که زن قبلاً حین عقد مالک تمامی مهر شده باشد و سپس نصف آن با طلاق عود کند در حالی که به نظر ابن جنید زن مالک تمام مهر با عقد نمی شود، مگر اینکه کلام ابن جنید به نحوی که موافق مشهور است حمل گردد، که بحث آن گذشت.

در اینکه اگر زن از نصف مهر که پس از طلاق قبل از دخول مال اوست و یا از مرد طلبکار است، عفو کند، اشکالی نیست که مورد امضاء شارع است، لکن با توجه به اختلافاتی که در بعضی مسائل مربوط به عفو در اینجا وجود دارد مثلاً در اینکه عفو از نصف مهر در اینجا به چه الفاظی صحیح است اختلافاتی در بین فقهاء پیش آمده است که برای روشن شدن بحث ابتدائاً مقدماتی را ذکر می نماییم.

ص:7365

1- (1) - جواهر الکلام 109:31.

2- (2) - جواهر الکلام 109:31.

طلاق مملِّک است یا مخیِّر؟

طبق نظر بعض عامه طلاق مخیر است نه مملّک؛ یعنی طلاق قبل از دخول به مرد این حق را می دهد که مالک نصف گردد و یا از این حق خود صرف نظر کند و به تعبیر آنها «انه یملک ان یملک النصف» و به عبارت اخری مهر بالفعل ملک زوجه است و زوج می تواند قصد تملک بکند و می تواند قصد تملک نکند. و اما بر طبق نظر خاصه، طلاق قبل از دخول مملّک نصف مهر نسبت به مرد است نه مخیّر.

آیا بین حق و ملکیت در انتقال فرق است؟

مرحوم شیخ رحمه الله قائل به فرق است و می گوید: انسان نمی تواند حق خود را به «من علیه الحق» یعنی کسی که حق به عهده اوست، منتقل نماید؛ چون «من له الحق» و «من علیه الحق» باید دو نفر باشند. و تصویر و اعتبار عقلایی ندارد که یک نفر باشد، ولی اگر بخواهد چیزی را که در ذمه شخص طلبکار است، ملکیتش را به آن شخص منتقل نماید، اشکالی ندارد؛ چرا که با تملیک ما فی الذمة به زید مثلاً، بین زید و این ملک، اضافه و نسبت جدیدی که در آن تعدد هم وجود دارد پیش می آید و چنین اعتباری مشکلی ندارد، منتها به داعی سقوط است.

صاحب جواهر رحمه الله بر خلاف شیخ قائل به عدم فرق است و استدلالش این است که: لازمه تملیک هم استحقاق است و تصور و اعتبار عقلایی ندارد که خود شخص بدهکار به خود شده و استحقاق از خود داشته باشد، پس در انتقال ملکیت هم باید منتقل منه و منتقل الیه متعدد باشند، چون اگر چنین امری اعتبار عقلایی داشته باشد، دلیل ندارد که ساقط شود. در اعتبارات دیگری مانند «الناس مسلطون علی انفسهم» و «رَبَّنا ظَلَمْنا أَنْفُسَنا ) که انسان در هر دو طرف سلطه و ظلم فرض شده است یعنی یک شخص هم ظالم فرض می شود و هم مظلوم و یا هم مسلط و هم مسلط علیه فرض می شود، یک نحوه تعدد اعتباری در یک شخص فرض می شود، ولی چنین تعدّدی که شخصی از خودش طلبکار باشد، اعتبار عقلایی

ص:7366

ندارد. کلام جواهر به نظر ما نیز صحیح است.

ثمره این اختلاف: این است که بنا بر نظر صاحب جواهر اگر بخواهد مهر ما فی الذمة که دین و کلی است را هبه به معنای ابراء نماید اشکالی ندارد ولی اگر بخواهد آن را هبه به معنای تملیک به طرف نماید، این تملیک صحیح نخواهد بود. بلکه اگر مهر، عین باشد و بخواهد آن را تملیک و یا هبه کند، اشکالی ندارد، منتها شرط آن قبول و قبض است.

نیاز به تجدید انشاء تملیک پس از تشخّص ما فی الذمة

بحث دیگری که مطرح شده است این است که اگر مهر، دین باشد و طلبکار ابراء کند، مثلاً زوج چیزی از مهر را نپرداخته و تنصیف شده و قهراً نصف مهر را به زوجه بدهکار است و زوجه ابراء می کند و یا مهریه پرداخت شده منتها در دست زوجه تلف شده و لذا بعد از تنصیف، نصف آن را به زوج بدهکار شده و زوج ابراء می کند، در این صور نفس ابراء کافی است و به قبض و قبول نیازی ندارد و با اسقاط ساقط می شود. البته مرحوم شیخ طوسی می گوید اقوا این است که در این صورت قبول شرط است. ولی طبق تحقیق عرفی، چون ابراء و اسقاط از ایقاعات است و مانند اسقاط حقوق است که اگر از غیبت و یا ظلم کسی بدون اینکه به او اطلاع دهند، گذشت کنند، بریء الذمة می شود و عرفاً او را بدهکار نمی دانند، قبول در ابراء شرط نیست. قبض نیز شرط نیست چون وقتی به خود شخص مدیون، طلبی را که از او دارند ببخشند، دیگر حالت منتظره ای ندارد و قبض حاصل است و دین سقوط پیدا می کند. بنابراین از ناحیه قبض نیز اشکالی ندارد. و اما اگر مهر دین باشد و طلبکار بخواهد آن را هبه و یا تملیک به بدهکار کند، اینجا هبه یا تملیک دین صحیح نیست به همان دلیلی که در بحث قبل گذشت که اعتبار عقلایی ندارد.

صورت دیگر این است که مهر، عین خارجی بوده باشد و شخص بخواهد کل یا نصف آن را به طرف خود ببخشد و یا تملیک کند. در هبه و یا تملیک عین

ص:7367

خارجی، قبض و قبول طرف شرط است. البته گاهی عین در نزد همان طرف مقابل است که به او بخشیده شده و یا به او تملیک شده است، در اینجا فقط قبول شرط است. و اما قبض بالفعل دیگر معنا ندارد. مرحوم شیخ در این صورت می گوید قبض شأنی لازم است یعنی باید مدت زمانی که برای قبض در صورتی که در دست او نبود لازم است، باید بگذرد. منتها دلیلی برای این ادعا ذکر نمی کند و دلیلی هم ندارد و به نظر ما قبض شأنی و تقدیری هم لازم نیست.

بحث دیگر این است که اگر در صورت تملیک ما فی الذمة - بنا بر قول به صحت آن شخص واهب عفوت و ما یرادفه را بگوید و انشاء کند و طرف هم قبول و قبض کند آیا همین انشاء تملیک کفایت می کند، یا اینکه پس از تعیین و تشخّص ما فی الذمة، دوباره باید انشاء را ایجاد نماید و بگوید که «ملکت یا وهبت یا عفوت این عین شخصی را به تو» و او هم بپذیرد و قبض کند. در مسالک و جواهر قائل به تجدید شده اند، ولی به نظر می رسد که همان انشاء قبلی کفایت می کند و اشکالی ندارد؛ چرا که بحث دائر مدار این نیست که آیا «عفوت» یا «اعطیت» در امور ذمه ای هم گفته می شود یا نه؟ چون اگر به واسطه قرینه، مراد معلوم باشد؛ که می خواهد نظیر سلف و سلم ذمه خود را مدیون به دیگری کند، هیچ اشکالی ندارد، چنانچه در بحث بعدی گفته خواهد شد و ملکیت هم حاصل می شود، و مورد بحث هم در اینجا، همین است؛ که قرینه هست و اشکال اثباتی ندارد و اگر این طور شد، دیگر اشکال ثبوتی هم نخواهد داشت.

جواز هبه با لفظ «عفوت»

بحث دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زن می خواهد نصف یا کل مهریه را که حق اوست به مرد ببخشد و عفو کند، به چه صورت و با چه الفاظی می تواند این کار را بکند؟ مهریه گاهی دین است که گاهی عین؛ اگر دین باشد برای عفو از مهر شش لفظ ذکر شده است که عبارتند از: ابراء، اسقاط، ترک، هبه، تملیک

ص:7368

و عفو؛ یعنی با هر یک از الفاظ مذکور می تواند ذمه طرف را از دین بریء کند، البته همانطوری که قبلاً گذشت، اگر مقصود از هبه و تملیک معنای حقیقی هبه و تملیک باشد مواجه با اشکالی می شود که بیع شیخ و صاحب جواهر بر سر آن دعوا بود و آن این بود که آیا تملیک ما فی الذمة شخص به خودش، صحیح است یا نه، و به نظر ما هم تملیک ما فی الذمة به طرف مورد اشکال بود و اما اگر مقصود از لفظ هبه و تملیک در اینجا ابراء باشد، البته اشکالی ندارد و چنانچه گذشت محتاج قبول نمی باشد.

و اما اگر مهریه عین باشد، روشن است که الفاظ ابراء، اسقاط و ترک در اینجا به کار نمی روند؛ چرا که مفاد بریء الذمة کردن نسبت به عین صحیح نیست. و اما در مورد دو لفظ هبه و تملیک اختلافی در جواز بخشش عین با آنها نیست، اگر چه نیاز به قبول در مورد این دو لفظ چنانچه مهر عین باشد وجود دارد، و اما بخشش مهری که عین است، با لفظ «عفو» مورد اختلاف واقع شده است که آیا عفو از عین بالفظ عفوت جایز است و با آن تملیک محقق می شود و یا اینکه عفو به دیون اختصاص دارد. مرحوم شیخ در «مبسوط» و علامه در «تحریر» قائل به جواز صاحب «جواهر» قائل به عدم جواز شده اند.

ادله جواز هبه با لفظ «عفوت»:

مرحوم شیخ طوسی در «مبسوط» می گوید کلمه عفو در مورد عین هم به کار می رود. در کتاب «العین» هم نقل شده که عفو به معنای عطاء نیز آمده است، بیان «مبسوط» - که با قدری اضافه در «مسالک» نیز هست - به طور اجمال این است که عفو به معنای اعطاء نیز آمده و «عفوت» به معنای «أعطیت» است و اعطاء به همان معنای تملیک و هبه است نه به معنای ابراء. این حرف از «تحریر» علامه نیز نقل شده است.

ص:7369

بررسی کلام شیخ توسط شهید ثانی:

در «مسالک» اینگونه تعبیر می کند که عفو دو معنا به صورت اشتراک لفظی دارد: یکی اسقاط است که در باب دیون به کار می رود و دیگری عطاء است که در باب اعیان استعمال می شود و به سبب آن، عین به دیگری تملیک می شود. سپس ایشان برای معنای دوم عفو، دو آیه از قرآن به عنوان استشهاد می آورد و می گوید که عفو در این دو آیه به معنای عطیه به کار رفته است و آن دو آیه عبارتند از: آیه (وَ یَسْئَلُونَکَ ما ذا یُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ) ؛ چرا که عفو از مال به معنای ما زاد بر مایحتاج است و در مورد مایحتاج زندگی، عطیه و عفو گفته نمی شود؛ چون عطاء معمولاً خارجاً در این موارد محقق نمی شود و اصل اشتقاق عفو و وجه تسمیه آن همان عطیه است که سهل التناول است و به همین جهت به مازادی که پرداخت آن سهولت دارد عفو می گویند. و دوم آیه (خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ) است؛ که در اینجا هم مقصود از عفو همان عطاء و میسور برای اعطاء است؛ یعنی به همان مقدار که پرداخت آن برای آنان میسور است اکتفاء بنما.

اشکال شهید ثانی بر ادله مذکور:

اشکال اول ایشان این است که ثابت نیست که کلمه عفو در عطاء استعمال شده باشد، اما در آیه اول؛ برای اینکه عفو به معنای عطیه نیست، بله در همان فضول مال و زائد بر احتیاج انسان، کلمه عفو اطلاق می شود، ولی معنای عطیه را از کلمه انفاق می فهمیم (حالا باید دید که وجداناً آیا ذوق عربی همین طور می فهمد که کلمه عفو از این جهت اطلاق شده است)، و آیه دوم را دیگر عنوان نمی کند و می گوید که دلیلی نداریم که این استعمال به ملاحظه جنبه عطیه صورت گرفته باشد. و اشکال دومش این است که بر فرض که به معنای عطاء آمده باشد، ولی معنای معروف عفو همان اسقاط و ابراء است و معنای غیر معروف آن است، پس کلمه عفو به معنای عطاء نمی تواند در باب تملیک اعیان به کار برود.

ص:7370

استدلال به آیه (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ...) بر جواز:

بعضی به آیه شریفه عفو بر جواز تعبیر به «عفوت» در جایی که عین باشد به این بیان استدلال کرده اند که بلا اشکال و بدون هیچ خلافی (یَعْفُونَ) اختصاص به دیون ندارد و شامل اعیان نیز هست، پس باید عفو اعیان با کلمه «عفوت» صحیح باشد که در اینجا هم کلمه عفو شامل آنها شده است.

جواب «مسالک» از این استدلال:

همانطوری که در سخن قبلی شهید ثانی گفته شد، ایشان می گوید که اگر هم لفظ در اعطاء اطلاق شده باشد، اطلاق در معنای غیر معروف است و معنای دوم که ابراء و اسقاط است معنای شایع کلمه عفو است و علاوه در آیه قرآن هم که (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) کلمه عفو به کار گرفته شده است، ناظر به اینکه با چه الفاظی ملک حاصل می شود نیست و شمول لفظ یعفون نسبت به دیون و اعیان، به تطبیق خارجی و مصداق واقعی آن که با چه لفظی تحقق می یابد کاری ندارد الا ان یعفون نمی گوید که لفظ عفوت را تعبیر کنند. اینکه با چه لفظی باید تعبیر شود، باید از جای دیگر معلوم شود، از این تعبیر، لفظ مراد نیست.

پس از آیه مذکور نمی توان صحت تعبیر به کلمه «عفوت» در بخشش عین و حصول ملکیت توسط آنها را استفاده نمود.(1)

اشکال بر «مسالک» و «جواهر» و تقویت جواز

اشکالی که در اینجا متوجه شهید ثانی و به تبع او صاحب جواهر می شود این است که اگر چنانچه با لفظ «عفوت» نمی توان بخشش عین را منعقد کرد، سؤال این است که پس به چه نحوه دلالتی عبارت (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) شامل بخشش و تملیک اعیان هم می شود؟ به اعتراف خود شما قرآن کریم در این آیه کلمه «یَعْفُونَ» را در تملیک اعیان و اسقاط دیون هر دو استعمال کرده است؛ یعنی عفو را در اعم از

ص:7371

1- (1) - به مناسبت مطلبی را که از مرحوم آقای والد شنیدم نقل می کنم و آن اینکه ایشان می فرمودند یک وقتی مرحوم آقای خمینی فرمود هر کسی درب خانه مرا بکوبد می گویم کی بود، بعداً وقتی یک نفر درب را کوبید، ایشان فرمود: «کی بود؟!» منظور ایشان این بود که لفظ «کی بود» را می گویم نه اینکه نام کوبنده درب را می گویم. این تعبیرات غلطانداز است.

تملیک و اسقاط به کار برده است، خوب اگر این چنین است پس چرا در مورد عین نتوان «عفوت» تعبیر کرد و باید لفظ دیگری به کار برده شود؟ بله این بحث که آیا تملیک عین فقط به لفظ «عفوت» اختصاص دارد و یا با ملکت و وهبت نیز تملیک حاصل می شود، را نمی توان از آیه الا ان یعفون استفاده نمود اما مورد اشکال این بحث نیست، بلکه بحث این است که آیا در باب تملیک عین لفظ عفوت کفایت می کند یا نه؟ و لذا اگر گفته شود که «عفوت» اصلاً کفایت نمی کند، در پاسخ می گوییم عدم کفایت با معنایی که برای «یعفون» می کنید، اصلاً نمی سازد.

توجیه کلام شهید ثانی و صاحب جواهر رحمه الله:

من احتمال می دهم که مقصود شهید ثانی و به تبع او صاحب جواهر، همان مطلبی باشد که مرحوم صاحب معالم دارد و آن مسئله اعم بودن استعمال از حقیقت و مجاز است؛ یعنی در اینجا گفته شود لفظ «یَعْفُونَ» در آیه در معنای مجازی عام و جامعی استعمال شده است که هم شامل تملیک و هم شامل اسقاط است ولی در تملیک اعیان، استعمال لفظ مجازی کفایت نمی کند.

جواب توجیه مذکور و اثبات جواز استعمال

بحث کلی که در اینجا هست این است که آیا در تملیک مهر باید الفاظ حقیقی و رایج به کار رود و به کار گرفتن لفظ مجازی در صورت روشن بودن مراد - و لو به قرینه مفهمه - کفایت نمی کند؟! از اشکال صاحب جواهر به کلام شهید ثانی اینگونه استفاده می شود که در چنین مواردی باید الفاظ رایج استعمال شود؛ چون می گوید که بر فرض اینکه «عفو» مشترک لفظی در اسقاط و عطاء باشد، ولی چون در معنای عطاء معروفیتی ندارد، پس نمی توان آن را در این معنا به کار گرفت. ولی طبق نظر مختار و نظر محققین، در جایی که مراد مشخص باشد، تعبیر با لفظ غیر معروف هم اشکالی ندارد مثلاً وقتی در مورد عین خارجی نظیر زمین گفته می شود «عفوت عن الارض» و مراد از آن روشن است که تملیک است نه اسقاط؛ چون

ص:7372

نمی توان گفت که زمین را اسقاط کردم، چرا اینگونه تعبیر صحیح نباشد؟! پس باید حکم به جواز تعبیر به مثل «عفوت» در مورد بخشش مهریه در صورت عین بودن نمود. البته به شرطی که مراد مشخص باشد.

فصل چهارم: مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ»

اشاره

عبارت شرایع: «و کذا لو عفی الذی بیده عقدة النکاح و هو الولی کالاب و الجد للاب و قیل او من تولته الامرأة أمرها».

چند اختلاف درباره مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» هست که در چند مقام باید بررسی بشوند:

مقام اول: اینکه آیا مقصود زوج است - کما اینکه مختار جماعتی از عامه است - یا اینکه مقصود از آن ولیّ زوجه است؟ کما اینکه مختار امامیه و جماعتی از عامه است.

مقام دوم: مراد از ولیّ مرأة که می تواند عفو کند چه کسی است؟ و به عبارت دیگر مراد از الذی بیده عقدة النکاح چه کسانی می باشند؟

مقام اول) مقصود از الذی بیده عقدة النکاح زوج است یا ولی زوجة؟

امامیه متفق اند که مراد ولی زوجه است، اما عامه دو دسته هستند، بعضی با ما موافقند و بعضی می گویند که مراد از الذی بیده عقدة النکاح شوهر است یعنی یا زوجه از نصفی که بعد از طلاق مالک است صرف نظر کند و یا زوج نصفی را که بعد از طلاق به او منتقل شده به زوجه برگرداند. این اختلاف بین عامه وجود دارد.

وجوه دلالت الذی بیده عقدة النکاح بر ولی زوجه:

1) دلالت اجماع:

از نظر امامیه ظاهراً مورد اتفاق است که مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج نیست، بلکه ولی زن است، درباره این مطلب دعوای اجماع و یا شبیه به اجماع در کلمات زیاد است؛ مرحوم شیخ در «خلاف» دعوای اجماع نموده است، در «مبسوط» تعبیر به «عندنا» کرده است - که البته این تعبیر را در

ص:7373

اجماعیات به کار می برد - در «تبیان» و «مجمع البیان» و همین طور شیخ ابو الفتوح رازی در «روض الجنان» گفته اند که مذهب امامیه چنین است که مقصود از (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) ولیّ مرأة است که می تواند عفو نماید. مرحوم ابن ادریس هم به اجماع تمسک کرده، و وجوه دیگر را ناتمام می داند و می گوید اگر اجماع نبود، حق با کسانی بود که به زوج تفسیر می کنند.

2) دلالت آیه شریفه:

و اما از حیث استظهار لفظی از آیه شریفه نیز به وجوه زیادی برای اثبات ظهور آیه در اراده ولیّ مرأة تمسک شده است که «مسالک» همه آنها را ناتمام می خواند کما اینکه ظاهر صاحب جواهر هم همین است و لذا مسالک و جواهر به روایات و اجماع تمسک می کنند. ولی به نظر می رسد که بعضی از آن وجوه قابل قبول است که به نقد و بررسی برخی از آنها می پردازیم که عبارتند از:

وجه اول: این وجه را مرحوم شیخ در «خلاف» آورده است

و به نظر ما نیز وجه تمامی است. توضیح آنکه ظاهر (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) این است که باید مراد از آن کسی باشد که بالفعل یعنی الآن بعد از طلاق هم اختیار نکاح در دست او باشد و این فقط بر ولیّ مرأة منطبق است؛ چرا که زوج، پس از طلاق ولایتی ندارد و در موردش باید گفت (کان له عقدة النکاح) و اما ولیّ مرأة که صغیرة یا سفیهة را شوهر داده بود، بازهم نسبت به او اختیار دارد که او را به همین شوهر و یا به دیگری عقد نماید.

وجه دوم: در «خلاف» و «مسالک» و سایر کتب هم این وجه را آورده اند

و آن این است که در اول آیه (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ...) خطاب به ازواج است و در ادامه می فرماید که اگر ایشان را قبل از دخول طلاق دادید پس نصف مهریه مال آنهاست مگر اینکه خود زن و یا کسی که اختیار نکاح به دست اوست عفو نماید، و روشن است که مناسب است که مقصود از آن کس، کسی غیر از زوج باشد و الا مناسب بود که

ص:7374

تعبیر به خطاب نماید نه غیاب، و اما اینکه مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» خود زوج باشد، لازمه اش تعبیر به غیاث از کسی که حاضر است، پس از تعبیر کردن از او به خطاب است و این کار خیلی خلاف ظاهر است.

اشکال فخر و شهید ثانی: جوابی که شهید ثانی در «مسالک» از این وجه می دهد و قبل از او مرحوم فخر المحققین در «ایضاح الفوائد» آن را دارد این است که التفات از خطاب به غیاث در کلام فصحاء و حتی در قرآن وارد شده است، برای نمونه مثلاً در آیه شریفه (حَتّی إِذا کُنْتُمْ فِی الْفُلْکِ وَ جَرَیْنَ بِهِمْ بِرِیحٍ طَیِّبَةٍ) که مراد از «جرین بهم» همان «بکم» است.

جواب این اشکال: این است که به نظر می رسد که تعبیر به غیاث از شخص پس از اینکه مخاطب است و تعبیر به خطاب از او شده است، بسیار خلاف ظاهر است و در بین عرف نمی آیند از کسی که مخاطب است و از او تعبیر به شما کرده اند به یک باره تعبیر به «او» نمایند. در آیه شریفه هم معلوم نیست که مقصود از «جرین بهم» خصوص مقصودین در «کنتم» باشد، بلکه ظاهرش این است که مقصود ساکنین کشتی است که از جمله آنها مخاطبین به «کنتم» است و این استعمال غیر از تعبیر به «آنها» از مقصودین به «شما» است که محل بحث است. و لذا به نظر می رسد که این وجه دوم برای اینکه مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ولی مرأة است نه زوج، دلیل صحیحی است.

وجه سوم: این وجه را فخر المحققین چنین بیان می کند

که از آنجا که معفو عنه در (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) زوج است و «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در آیه (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) به آن عطف شده است، مقتضای ظاهر عطف این است که معفو عنه در هر دو طرف یک شخص باشد، پس عفو شونده در دومی هم زوج خواهد بود، نه اینکه زوج عفوکننده و زوجه معفو عنه بشود که مقتضای قول به اراده زوج از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» است و این شبیه این است که گفته شود که «یا زید امضاء

ص:7375

کند و یا عمرو» که ظاهرش این است که هر دو یک چیز را امضاء می کنند.

اشکال این وجه: این است که بله معفو عنه در هر دو طرف یک چیز است و آن حق آنهاست؛ یعنی هرکدامشان از حق خود گذشت می کند، مثل اینکه گفته شود که «یا این و یا آن گذشت کنند» که این تعبیر خلاف ظاهر نیست.

وجه چهارم: مرحوم علامه در «مختلف الشیعة» می گوید:

سیاق آیه (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ... فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) بیان تکلیفی برای زوج است و مفاد تکلیف این است که در صورت طلاق قبل از دخول، تصور نشود که به جهت عدم دخول مهری به زن تعلق نمی گیرد بلکه باید نصف آنچه که فرض شده بود به زوجه داده شود مگر اینکه او یا کسی که «بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ببخشند که یعنی در این صورت دیگر تکلیف دادن نصف ساقط می گردد، پس اینکه عبارت «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی...» استثناء از تکلیف متوجه به زوج در اداء نصف مهر است قرینه روشنی می شود بر اینکه مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج نیست بلکه ولی زوجه است، و الا استثناء از تکلیف قبل نمی شود.

اشکال این وجه: این است که این استدلال مبتنی بر احراز حکم تکلیفی بودن (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ) است، ولی اثبات این حرف مشکل است و ممکن است که آیه در صدد بیان حکم وضعی باشد؛ یعنی می خواهد بفرماید: در صورتی که مهری را فرض کردید همه آن ملک زوجه می شود و اگر قبل از دخول طلاق حاصل شود، نصف آن به ملک زوج بر می گردد و لذا حتی بعضی از عامه آیه را به بیان تخییر در تملک حمل کرده اند و گفته اند که مفاد آیه این است که زوج حق دارد که نصف مهر را از ملک زوجه خارج کند.

3) دلالت روایات:

عمده روایات مسئله است. برخی از روایات فقط بر این مطلب دلالت دارند که مراد از الذی بیده عقدة النکاح زوج نیست و ولی زوجه است که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم. اما روایات صحیح و معتبر بسیاری نیز وجود

ص:7376

دارد که علاوه بر این مطلب، اولیاء را نیز تعیین می کنند. آن روایات را در مقام دوم خواهیم آورد.

1 - صحیحه عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام «قال اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هو ولیّ امرها»(1) در عیاشی نیز همین روایت وارد شده است و از آن استظهار می شود که مراد از الذی بیده عقدة النکاح زوج نیست و ولیّ امر است.

2 - صحیحه رفاعه قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح فقال الولی الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کله(2). از این روایت نیز استفاده می شود که مراد از من بیده عقدة النکاح زوج نیست، چون زوج بدون مشکلی می تواند همه مهر را ببخشد.

3 - تفسیر عیاشی: عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال الذی بیده عقدة النکاح هو ولی امره(3) یعنی ولی امر نکاح است. چنانچه در حدائق هم هست به زوج ولی امر نکاح گفته نمی شود.

4 - تفسیر عیاشی: زرارة و حمران و محمد بن مسلم عن أبی جعفر و أبی عبد الله علیهم السلام فی قوله الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال هو الولی و الذین یعفون عن الصداق او یحطون عنه بعضه او کله(4). این دو تعبیر ممکن است به یک معنا باشند و بنا بر اختلاف تعبیر حضرت باشند و ممکن هم هست که یعفون به معنای عطاء باشد که می گویند احیاناً به کار می رود.

5 - عن رفاعه عن ابی عبد الله علیه السلام قال الذی بیده عقدة النکاح هو الولی الذی انکح یأخذ بعضاً و یدع بعضاً و لیس له ان یدع کله(5) و عن رفاعة عن ابی عبد الله علیه السلام مثله الا انه

ص:7377

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 204، ابواب التزویج و حکمه و فضله باب 54، ح 3 و 4.

2- (2) - جامع الاحادیث، ج 25، ص 204، ابواب التزویج و حکمه و فضله باب 54، ح 3 و 4.

3- (3) - جامع الاحادیث، ج 26، باب 21 از ابواب المهور، ح 11 و 12 و 13 و 14 و 16.

4- (4) - جامع الاحادیث، ج 26، باب 21 از ابواب المهور، ح 11 و 12 و 13 و 14 و 16.

5- (5) - جامع الاحادیث، ج 26، باب 21 از ابواب المهور، ح 11 و 12 و 13 و 14 و 16.

اسقط قوله الولی.

6 - عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی قوله الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال الذی یعفو عن الصداق او یحط بعضه او کله(1).

پس روشن شد که هم به واسطه اجماع و روایات و هم به سبب بعضی از وجوه مورد قبول در آیه شریفه که عمده اش وجه اول بود که شیخ آن را گفته بود، مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در آیه شریفه، زوج نیست، بلکه ولی زوجه است. و اصلاً ولیّ به معنای اختیار دار است که در مورد شوهر خصوصاً بعد از طلاق اطلاق نمی شود. اختیار دار اصلی نکاح خود زوجه است و زوج جنبه پذیرفتن را دارد. در حدائق هم هست که به زوج ولی امر نکاح گفته نمی شود.

مقام دوم) مراد از ولیّ مرأة که می تواند عفو کند چه کسی است؟

1) أب:

در بسیاری از روایات معتبر که خواهد آمد، در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح که حق عفو دارند، أب ذکر شده است. أب در حق خود، مستقل است و لذا عبارت مذکور در روایات بعضی عبارت «هو الاب أو الاخ او الرجل یوحی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیتباع لها و یتجر فاذا عفی فقد جاز» به نظر مختار هم ولایت أب بر صغار که می تواند در اموال آنها تصرف کند را شامل است و هم ولایت أب بر باکره رشیده که در اموال او نمی تواند تصرف کند را شامل است.

2) جدّ:

گرچه در روایات اسمی از جدّ برده نشده است، ولی به خاطر یکی از سه بیان - همانطوری که همه فقهاء جد را نیز ذکر کرده اند - جد نیز داخل الذی بیده عقدة النکاح می باشد که عبارتند از: 1 - کلمه أب در آیات قرآن در معنای جامع و اعم از أب بلا واسطه و مع الواسطه به کار رفته است و لذا به همین جهت در روایات نیز از عنوان أب، اراده کلی کرده اند که شامل جدّ نیز خواهد بود. 2 - در

ص:7378

1- (1) - جامع الاحادیث، ج 26، باب 21 از ابواب المهور، ح 11 و 12 و 13 و 14 و 16.

تعدادی از روایات(1) مذکور به جای أب تعبیر به «ولیّ» شده است که به طور قطع شامل جدّ هست. 3 - به طور مسلم أظهر مصادیق (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) که در این روایات آمده است، جدّ است که حتی در هنگام تزاحم، مقدم بر پدر است. البته ظاهراً همان وجه اول صحیح است و أب اعم از پدر و جد است و در هر حال تردیدی نیست که عدم ذکر جد در این روایات به قرینه موارد دیگر که أب در اعم استعمال می شود، ضربه ای به اینکه او نیز مشمول این حکم است، نمی زند.

3) أخ الزوجة:

آیا أخ (برادر) زوجه هم حق عفو دارد؟

«کشف اللثام» به مرحوم شیخ در «نهایه» نسبت داده است، که ایشان اخ زوجه را هم مانند أب زوجه و جدّ زوجه دارای حق ذاتی بر عفو دانسته است، مرحوم صاحب جواهر هم به تبع کاشف اللثام، این نسبت را به شیخ داده است(2). صاحب کشف اللثام این مطلب را از متفردات نهایه دانسته است.

در حالی که با مراجعه به «نهایه» روشن می شود که ایشان برادر را مثل وکیل زن از باب وکالت در اینجا داخل نموده است و الا خصوصیتی برای او قائل نیست. در «نهایه» می گوید: «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ الاب او الجد مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت أمرها الیه او من وکلته فی أمرها».

یعنی اگر زوجه برادر خود را وکیل کرد مانند هر وکیل دیگری حق عفو دارد.

پس مقصود شیخ همان مطلب کلی است که از قاضی ابن براج و غیر او از کتب نقل شده است مبنی بر اینکه به طور کلی وکیل زوجه حق عفو دارد. نه اینکه مطلب جدایی باشد و موضوعیت برای اخ قائل باشد.

ص:7379

1- (1) - مثل صحیحه عبد الله بن سنان و صحیحه رفاعة که ذکر آنها در حاشیه صفحه 2 گذشت.

2- (2) - جواهر الکلام 112:31.

بله فقط مرحوم صاحب «حدائق» ظاهرش این است که از اخبار چنین استفاده می کند که اخ هم مانند أب است و این اختصاصی به وکیل بودن او ندارد، لکن احتیاط در فتوی کرده و چنین حقی را برای او مختص به صورت وکالتش نموده است. عبارتش در «حدائق» چنین است که «الاحوط ما ذکروه و ان کان انطباق اکثر الاخبار علیه فی غایة البعد» کأنه ایشان تمایل دارد که أخ مانند أب باشد، منتها احتیاط این است که بدون وکالت متصدی این امر نشود.

و حق در مسئله هم همانطوری که از روایات استفاده می شود همان مختار مشهور است که نسبت به برادر در صورت وکیل بودنش چنین حقی را برای او قائل هستند.

مرحوم صاحب حدائق به دلیل روایت اسحاق بن عمار که در آن چنین تعبیر کرده که برادری که یقیم بأمرها و یهتم بها بمنزلة الاب است، تمایل پیدا کرده چنین اخی را که خارجاً و تکویناً کارها به دست اوست و همه شئون زوجه به دست اوست را به أب ملحق کند. روایت اسحاق بن عمار به نقل از تفسیر عیاشی چنین است: روایة اسحاق بن عمار قال: سألت جعفر بن محمد علیه السلام عن قول الله (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) قال: «المرأة تعفو عن نصف الصداق» قلت (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «ابوها اذا عفی جاز له، و اخوها اذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزلة الاب؛ یجوز له، و اذا کان الاخ لا یقیم بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها امره».(1)

لکن این روایت مانند سایر روایاتی که از «تفسیر عیاشی» نقل شد، ضعیف است و لذا قابل استدلال نیست، چون اسناد تفسیر مهم عیاشی متأسفانه اسقاط شده است و به صورت مرسل درآمده است.

جهت توضیح قول مشهور باید بگوییم روایاتی که در مورد اخ در اینجا وارد شده است دو طایفه اند. طایفه اول عبارت است از: روایات صحاحی که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» به طور مطلق اخ را به همراه موصی الیه و همین طور وکیل را در صورت نفوذ امرشان در امور مالی زن، به أب عطف کرده اند که عبارتند از:

ص:7380

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 319:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 14.

1 - روایت احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی او غیره عن صفوان عن عبد الله بن المغیرة عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی مولاء عفی فقد جاز»(1).

بحث سندی: در نسخه های معتبر از «تهذیب» که مراجعه کردم، «عبد الله عن ابی بصیر» است و مقصود از آن باید عبد الله بن مسکان باشد که راوی از أبو بصیر است و اما عبد الله بن مغیرة حتی یک روایت هم از أبو بصیر ندارد و اما اینکه در «حدائق» به جای «عبد الله عن ابی بصیر» آمده است «روایة ابن مسکان عن ابی عبد الله علیه السلام» اشتباهی است که هم در کلام ایشان و هم در چاپ کتاب رخ داده است.

در «وافی» هم به جای «عبد الله عن ابی بصیر» ابن مسکان یا عبد الله بن مسکان عن ابی بصیر دارد و این تعبیر ایشان یا به جهت وارد شدن حاشیه به متن در حین استنساخ و یا از قبیل نقل به معنا و اضافه خود «وافی» است؛ چرا که ایشان در نقل اسناد مقید به نقل عین اسناد نیست.

2 - صحیحه الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی بصیر و علاء بن رزین عن محمد بن مسلم کلیهما عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ فقال: «هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة من قرابتها، فیبیع لها و یشتری؛ فأیّ هؤلاء عفی فعفوه جائز فی المهر اذا عفی عنه»(2).

3 - روایت الحلبی و ابی بصیر و سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب او الاخ او الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره

ص:7381

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 203:25، الباب 54 من ابواب التزویج و حکمه و فضله، باب ما وردنی من بیده عقدة النکاح، الحدیث 1.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 204:25، الباب 54 من ابواب التزویج و حکمه و فضله، الحدیث 2.

فی مال المرأة فیبتاع لها و یتجر فاذا عفی فقد جاز»(1).

سند روایت: در «کافی» این روایت به اسناد متعدد نقل شده است که بعضی صحیح و بعضی موثق است و البته این اسناد را «جامع الاحادیث» در ذیل روایت مذکور آورده است.

4 - فی تفسیر العیاشی عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاخ و الاب و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره فی ماله بقیمة» قلت له: أ رأیت ان قالت لا اجیز ما یصنع؟ قال: «لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا»؟!(2)

5 - و فیه عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب و الاخ و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأیّ هؤلاء عفی فقد جاز» قلت: أ رأیت ان قالت لا أجیر ما تصنع؟ قال: «لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا»؟!(3)

6 - و فیه عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره...(4). بقیه اش را مثل حدیث قبلی تا فقد جاز نقل کرده است.

تذکر: هم در «تفسیر عیاشی» و هم در نقلی که در «حدائق» و «مستدرک الوسائل» از تفسیر مذکور کرده اند این روایت از امام صادق ابی عبد الله علیه السلام است،

ص:7382

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 317:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 5. سندی که به ابی بصیر می رسد سه طریق دارد: أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و أبو العباس محمد بن جعفر البزاز عن أیوب بن نوح و حمید بن زیاد عن ابن سماعة جمیعاً عن صفوان عن ابن مسکان عن أبی بصیر و سندی که به سماعة می رسد دو طریق دارد: علی عن أبیه و عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد جمیعاً عن سماعة و أبی بصیر تا فقد جاز را نقل می کنند. اما روایت در فقیه ذیلی دارد که در کافی نقل نشده است و آن ذیل این است: و فی خبر آخر یأخذ بعضاً و یدع بعضاً و لیس له ان یدع کله.

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 318:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 9.

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 318:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 10.

4- (4) - جامع احادیث الشیعة 318:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، ذیل حدیث 10.

در حالی که در «جامع الاحادیث» روایت را به «ابی جعفر علیه السلام» نسبت داده است.

7 - صحیحه علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل طلق امرأته قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف المهر ان کان فرض لها شیئاً و ان لم یکن فرض لها شیئا فلیمتعها علی نحو ما یمتع به مثلها من النساء» قال:

و فی قول الله عزّ و جلّ (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الرجل یجوز أمره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری، فاذا عفی فقد جاز»(1).

ظاهر این دسته از روایات این است که «اخ» و «موصی الیه» به نحو مطلق به منزله پدر هستند، پس اینکه مرحوم علامه حلی در مختلف گفته مدرک مرحوم شیخ برای تعمیم حق عفو از أب و جد به وکیل مرأة فقط روایت صفوان از عبد الله بن مغیره است و آن هم مرسله است، صحیح نبوده و روایات معتبر زیادی داریم که هم أخ و هم وکیل مرأة را به أب و جدّ ملحق نموده است.

و اما طایفه دوم روایات صحاحی است که دلالت بر نفی ولایت از برادر بر نکاح خواهرش کرده است. جمع بین این دو طایفه از روایات به این صورت است که أخ در طایفه اولی باید حمل بر صورت وکالت او از طرف خواهر بشود؛ چرا که «اخ» در این روایات در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» آمده است که به این معناست که باید ولایت بر نکاح داشته باشد و با توجه به روایات صحاحی که دلالت بر نفی ولایت او بر خواهرش می کنند پس، ناچار باید مقصود از ذکر اخ در ردیف أب در آیه شریفه، صورت ولایت توکیلی او از ناحیه خواهر باشد. و در این صورت - در نظر بدوی - با بیانی که گفته شود نمی توان گفت که این روایات اخ و موصی الیه و کسی را که نافذ الامر در مسائل مالی زن است و لو اینکه ولایت بر نکاح نداشته باشند دارای حق عفو می داند؛ چرا که گفته شد که اینها در تفسیر (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) آمده اند، پس باید ولایت بر نکاح را حتماً دارا باشند و به عبارت دیگر

ص:7383

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 343:26، الباب 35 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 9.

جمعاً بین دو طائفه از روایات، باید بگوییم که أخ و همین طور موصی الیه از مصادیق عنوان کلی هستند که بعداً ذکر شده است یعنی الذی یجوز أمره فی مال المرأة و این عنوان به معنای کسی است که ولایت برای نکاح پیدا کند. چون این عنوان در تفسیر اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ وارد شده است و پیداست مقصود این نیست که اگر کسی اختیار در مال دارد و لو اختیار در نکاح ندارد را شارع داخل الذی بیده عقدة النکاح قرار داده است، بلکه به نظر می رسد این عنوان الذی یجوز امره فی مال المرأة نسبت به غیر أب، حیث تقییدی دارد و نمی خواهد بگوید که لازم نیست در نکاح ولایت داشته باشد، بلکه می خواهد تضییق کند و بگوید اگر علاوه بر ولایت در نکاح، در اموال و سایر امور هم حق تصرف داشته باشد، در اینجا می تواند عفو کند. البته این تقیید برای قسمت های بعد از أب است که اخ و موصی الیه است و اما أب مشمول الذی بیده عقدة النکاح به نحو مستقل می باشد.

مرسله ابن ابی عمیر نیز با تعبیری متفاوت با روایات فوق، مؤید همین مطلب است که أخ موضوعیت ندارد و از مصادیق وکیل مرأة بوده و وکالتاً حق عفو دارد:

مرسله ابن ابی عمیر: روی محمد بن ابی عمیر عن غیر واحد من اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل قبض صداق ابنته من زوجها ثم مات هل لها أن تطالب زوجها بصداقها او قبض أبیها قبضها؟ فقال علیه السلام: «ان کانت وکلته بقبض صداقها من زوجها فلیس لها أن تطالبه، و ان لم تکن وکلته فلها ذلک و یرجع الزوج علی ورثة أبیها بذلک، الا ان تکون حینئذ صبیة فی حجره فیجوز لابیها ان یقبض صداقها عنها و متی طلقها قبل الدخول بها فلأبیها ان یعفو عن بعض الصداق و یأخذ بعضا و لیس له ان یدع کله و ذلک قول الله عزّ و جلّ (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من أخ او قرابة او غیرهما»(1).

ص:7384

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 296:26، الباب 13 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 2.

سند روایت: این روایت را هم فقیه از نوادر محمد بن أبی عمیر نقل کرده و هم مرحوم شیخ نقل کرده است. طریق مرحوم صدوق به ابن أبی عمیر که بسیار معتبر و صحیح است و به نظر ما طریق مرحوم شیخ به ابن ابی عمیر نیز معتبر است. و علاوه مشایخ ابن ابی عمیر را ما ثقه می دانیم و اگر این هم نباشد باز غیر واحد من اصحابنا در مواردی است که یک نفر و دو نفر نبوده و مستفیض است و همین برای اعتبار روایت کافی است.

دلالت روایت: این روایت نیز با توجه به ذیل آن که می فرماید: «یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من اخ او قرابة او غیرهما» مسئله وکالت را در مورد «اخ» مطرح می کند.

پس در هر حال دلیل تامی بر اینکه «اخ» در حکم «أب» است نیافتیم و او نیز در ردیف سایر وکیل ها خواهد بود - کما اینکه روایت ابن ابی عمیر این معنا را به روشنی دلالت می کند که می فرماید «من اخ او قرابة او غیرهما»؛ چرا که «اخ» و قرابت و غیرهما را از مصادیق وکیل برای زن شمرده است و اینها همه حاکی از عدم موضوعیت «اخ» برای عفو است و تنها به عنوان اینکه وکیل از طرف زوجه است حق عفو دارد.

4) وکیل زوجه:

آیا وکیل مرأة در غیر عفو حق عفو دارد؟

اختلاف دیگری که در اینجا هست این است که عده ای از فقهاء مانند ابن براج در «مهذب» وکیل زوجه را نیز مانند «أب» قرار داده اند در اینکه می تواند عفو کند، در مقابل ایشان محقق، علامه و فیض در «مفاتیح» گفته اند که وکیل زن حکم «أب» را ندارد و اما اکثراً اصلاً اسمی از وکالت نبرده اند. لازم به ذکر است که هیچ روایتی وکیل مرأة را به أب ملحق نکرده است. حالا بحث در این است که آیا بین کسانی که اسمی نبرده اند با کسانی که وکیل را ضمیمه کرده اند اختلاف و تنافی وجود داشته

ص:7385

است؟ یا اینکه در واقع اختلافی وجود نداشته است؟

احتمالاتی برای رفع اختلاف هست که عبارتند از:

احتمال اول: این است که مقصود کسانی که فقط به ذکر أب و جد اکتفاء کرده اند، ذکر نمودن ولیّ بالاصالة بوده است ولیّ بالاصالة یعنی آنکه تابع دیگری نیست و مستقل است. و اما کسانی که به ذکر وکیل هم پرداخته اند، در صدد ذکر ولی بالاصالة و ولی غیر مستقل هر دو بوده اند و لذا آن را ذکر نموده اند. پس تنافی بین این دو گروه وجود ندارد.

احتمال دوم: این است که مقصود کسانی که وکیل را ذکر نکرده اند، اکتفاء از ذکر آن به مفاد «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ» و شمول آن نسبت به عفو مع الواسطه که عفو وکیل است می باشد.

احتمال سوم: بیانی است که مورد تمایل «جواهر» است و آن اینکه اگر وکالت وکیل زوجه شامل عفو هم باشد، اشکالی نیست که در این صورت عفو او صحیح است؛ چرا که مشمول (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) می شود که لازم نیست که حتماً عفو زن در آن بی واسطه باشد و بر عفو با واسطه او به توسط وکیل هم صدق می کند. و اما اگر وکالت او شامل عفو نباشد، در این صورت هم در حق عفو نداشتن وکیل اشکالی وجود ندارد.

با توجه به این دو امر مسلم، چیزی که مورد نزاع بزرگان در اینجا هست عبارت از این است که آیا عفو مهر توسط وکیل در اینجا شبیه عفو أب و جد منوط به رعایت مصلحت و عدم ضرر بر مرأه نیست؟ یا اینکه عفو وکیل در اینجا هم - مثل سایر موارد وکالت؛ که تصرفات وکیل منوط به عدم ضرر است؛ یعنی اطلاقات وکالت انصراف به صورت عدم ضرر بر موکل دارد -، فقط در صورت عدم ضرر و رعایت مصلحت مرأه جایز است؟ مثلاً اگر به وکیل گفته شود به مقدار ثمن المثل خانه را بفروش، مراد این است که کمتر از ثمن المثل نفروش و اگر گفته شود به مقدار ثمن المثل خانه را خریداری کن، مورد وکالت این است که بیش از ثمن

ص:7386

المثل نباشد. خلاصه در سایر موارد وکالت به جایی که ضرر به موکل وارد نشود منصرف است. اما در مورد عفو أب و جد نسبت به مهر، رعایت مصلحت لازم نیست. مورد بحث این است که آیا وکیل نیز در مورد عفو از مهر مثل أب است و لازم نیست رعایت مصلحت را بکند یا مثل سایر موارد وکالت است و در حکم ملحق به أب و جد از این ناحیه نیست. آیا روایات وکیل را از حیث عفو از مهر مثل أب و جد قرار داده اند و استثناء نسبت به سایر موارد وکالت کرده اند یا خیر؟ مشهور می گویند استثناء نشده و باید رعایت مصلحت را بکند. اما عده ای می گویند مثل أب و جد استثناء شده است. صاحب جواهر می گوید اگر چه روایات دال بر استثناست ولی چون مشهور از این روایات اعراض کرده اند، لذا اطلاقات بر این روایات ترجیح دارد و می گوییم وکیل در صورت ضرر نباید اقدام کند همانطور که مشهور گفته اند. نظر صاحب جواهر در اینجا موافق با محقق و بر خلاف ابن براج است که قائل به جواز عفو توسط وکیل حتی در صورت ضرری بودن عفو بر موکل است. پس خلاصه این می شود که قائلین به عفو وکیل قائل به الحاق او به أب و جد در عفو کردن به ضرر مرأه و قائلین به عدم عفو وکیل قائل به اختصاص مورد عفو وکیل به صورت عدم ضرر بر موکل هستند(1).

اشکال بر صاحب جواهر و بیان استاد

اولاً: در صدر و ذیل کلام ایشان یک نحوه تناقض مشاهده می شود؛ چرا که در صدر کلامش می گوید اگر چنانچه مورد وکالت شامل عفو نباشد، بدون اشکال کسی قائل به حق عفو برای وکیل در این صورت نیست. بعد می گوید: اطلاقات وکالت به صورتی که ضرر نداشته باشد انصراف دارد، و اما در عفو در نکاح، عفو حتی در صورت ضرری بودن برای وکیل طبق روایات جایز است. و این دو کلام با

ص:7387

1- (1) - توضیح مقرر: چون اطلاقات باب وکالت انصراف از صورت ضرر بر موکل دارند و عفو از مهر ضرر بر موکل است، لذا اطلاقات در صورت وکالت در غیر مورد عفو، دلالت بر حق عفو نداشتن وکیل می کنند.

هم نمی سازند؛ چرا که سؤال این است که آیا مقصود این است که روایات انصراف را تغییر می دهد؟ اگر مرادش این باشد که روایات انصراف را از بین می برد و در سایر موارد انصراف هست ولی در وکالت برای عفو انصراف ندارد. اشکالش این است که وجهی برای این مطلب نیست! و اگر مقصودش این باشد که اگر چه انصراف هست، ولی شرع به وسیله روایات عفو را جایز نموده است، این مقصود هم با فرمایش قبلی ایشان که فرمود بلا اشکال کسی قائل به عفو نیست، معارض است.

و ثانیاً: به نظر می رسد که این مطلبی که ایشان به صورت مسلم فرض کرده است - و آن اینکه اگر زن وکالت در عفو نداده باشد، وکیل حق عفو کردن ندارد - چنین امری مسلم نیست؛ چون در اینجا اگر چه اختیار و وکالت مالکی ندارد، لکن می تواند اختیار شرعی داشته باشد و این نظیر باب معاطات می شود که قائلین به اباحه، قائل به اباحه مالکیه و اباحه شرعیه هستند. و این مطلب که شرع مقدس به کسی که بالوکالة اختیار دارد، اختیار شرعی در عفو بدهد گرچه اختیار مالکی ندارد چندان روشن نیست که مخالف با ارتکازات باشد؛ پس اینکه شارع بیاید و در اینجا اجازه عفو از آن را هم به وکیل بدهد اگر چه وکیل در عفو از طرف زوجه نباشد، امر بعیدی نیست. چنانچه می دانیم اگر مهر تعیین نشده باشد زوجه در صورت عدم دخول، هیچ استحقاقی ندارد و اما اگر مهر تعیین شده باشد و قبل از دخول طلاق محقق شود، اگر دلیل خاص نمی داشتیم، نمی گفتیم زوجه نصف مهر را مالک است. بلکه ممکن بود بگوییم چون هدف عمده ازدواج یا حفظ نسل و توالد است و یا تمتع است و این دو با دخول محقق می شوند (مرتبه کامل تمتع با دخول همراه است)، لذا در صورت طلاق قبل از دخول هیچ یک از این دو هدف محقق نیست و لذا زوجه هیچ استحقاقی نسبت به مهر ندارد. اما چون دلیل خاص داریم و شارع در اینجا یک راه میانه ای را در نظر گرفته و گفته که نصف مهر باید پرداخت شود،

ص:7388

لذا زوجه را مستحق نصف مهر می دانیم و این حکم از باب ارفاق به زوجه است.

ظواهر روایات که در آنها تعبیر شده «... و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی هؤلاء عفی فقد جاز» این است که موضوع جواز عفو کسی است که اختیار اموری مانند بیع و شراء را داشته باشد و این موضوع نمی تواند شامل کسی باشد که اختیار در عفو نیز دارد چون جواز عفو محمول است و نمی تواند در موضوع نیز اخذ شود و الا اتحاد موضوع و محمول می شود. اینکه بگویند اگر همه تصرفات در چیزی جایز باشد عفو هم جایز است، معنا ندارد. پس معنای عبارت این است که اگر تصرفات غیر از عفو جایز باشد، شارع عفو را نیز اجازه داده است. بنابراین اگر زوجه در تمام کارها وکالت داده باشد، ولی این وکالت شامل ارفاق به شوهر بعد از طلاق نشود، شارع می تواند برای وکیل ولایت نسبت به این موضوع نیز قائل شود.

نظیر اباحه شرعیه در باب معاطات. پس وکالت او نسبت به موضوعات دیگر است و ولایت شرعی او نسبت به این موضوع یعنی عفو از مهر است. پس عبارت الذی یجوز امره فی مال المرأة می تواند شامل وکیل در غیر مورد عفو بشود. و لذا می توان نزاع را اینگونه مطرح کرد که اگر وکالت در امور دیگر غیر از عفو از مهر در صورت طلاق باشد آیا در اینجا اجازه شرعی برای عفو از مهر به وکیل داده شده است یا خیر؟ اقلیتی می گویند که اجازه شرعی داده شده است و این می تواند مستفاد از عطف وکیل به أب و اخ - مثلاً - استفاده شود و ارتکازا هم مشکلی ندارد؛ نصف مهر از روی ارفاق برای زن قرار داده شده بود. حالا مقداری محدود می شود به جواز عفو آن توسط وکیل.

منتها اشکالی که می توان بر این استظهار مطرح شود این است که عبارت «الذی یجوز أمره فی مال المرأة» در این روایات در تفسیر (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) وارد شده است، پس نمی تواند شامل وکیل باشد؛ چرا که آیه شریفه ظهور دارد در کسی که در امر نکاح مستقل باشد، پس راجع به اولیاء قُصَّر می شود و اما وکیل داخل در (أَنْ یَعْفُونَ) می باشد؛ یعنی عبارت (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) موردی را می گوید که عبارت (أَنْ یَعْفُونَ) شاملش نباشد. بله این عبارت (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) ممکن است که مقصودش بیان ولایت مستقل باشد و احتمال هم دارد که قصدش بیان ولایت اعم از مستقل و غیر مستقل یعنی وکالتی باشد، لکن چنین ظهوری و اطلاقی قوی در روایات وجود ندارد که مقصود آیه را بیان از نوع دوم مقرر نماید.

ص:7389

ولی جواب این اشکال این است که همانطوری که قبلاً هم اشاره شد با توجه به روایات صحاحی که نفی ولایت از «اخ» می کنند، در حالی که در اینجا برای او در این روایات اثبات ولایت شده است، معلوم می شود که معنای ولایت اعم است از اینکه با وکالت به وجود آمده باشد و یا مستقل باشد و مقصود از ولایت در روایات نافی، ولایت مستقل است و اما مقصود در اینجا ولایت غیر مستقل و وکالتی است و به قرینه اینکه باید أخ را از مصادیق ذیل یعنی «الذی یجوز امره فی مال المرأة» قرار دهیم کما مرّ، پس معنای ذیل را باید اعم از ولایت مستقل بگیریم و لذا باید این تفسیر در ذیل را شامل ولایت مستقل و غیر مستقل هر دو بدانیم و اگر چه این ظهور موجود در تفسیر ذیل مخالف با ظهور آیه یعنی الذی بیده عقدة النکاح که مفسَّر (تفسیر شونده) است، در بیان ولایت مستقل می باشد، لکن مقتضای قاعده حکومت ظهور مفسِّر (تفسیرکننده) بر ظهور مفسَّر است و لذا مقتضای این روایات جعل جواز عفو از مهر برای وکیل حتی در صورت عدم وکالت آنها برای مورد عفو خواهد بود و اگر چه چنین وکیلی داخل در الا ان یعفون نیست، ولی شارع او را به منزله أب قرار داده است.

مخالفت مفاد روایت ابن ابی عمیر با بیان فوق:

اگر چه با استظهاری که از روایات کردیم و برای اینکه اتحاد موضوع و محمول و قضیه بشرط المحمول لازم نیاید گفتیم که می توان مقصود در این روایات را جعل

ص:

حق عفو برای وکیل در موارد دیگر دانست، لکن روایت ابن ابی عمیر(1) با این معنا تعارض دارد؛ چرا که در آن می فرماید «یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من أخ او قرابة او غیرهما». با توجه به اینکه، این ذیل تفسیر یعفون نیست، چون اسمی از عمل مستقیم مرأة نمی برد بلکه تفسیر الذی بیده عقدة النکاح است، این کلام ظهور دارد در مطلق بودن وکالت و اینکه زن او را به طور مطلق به نحوی که حتی شامل عفو از مهر او در صورت طلاق می شود، وکیل خود قرار داده است و این نمی سازد با مفاد روایات دیگر که چنین اطلاقی نداشتند و بلکه ظهور در وکیل بودن در مسائل دیگر از قبیل بیع و شراء برای او داشتند. و از طرفی در اینجا ضرورت بشرط المحمول هم نیست؛ چرا که مفادش این است که این وکالت را که زوجه حتی در عفو کردن به شخص وکالت داده است، شارع حکم به صحتش می کند، پس موضوع و محمول دو چیز می شود؛ موضوع وکالت و محمولش صحت وکالت است و در این صورت لغو لازم می آید، بر خلاف آن روایات که در آنها ضرورت بشرط المحمول و لغویت لازم می آمد.

راه جمع بین روایت ابن ابی عمیر و سایر روایات:

برای جمع بین روایات ناچار باید در یک طرف به قرینه طرف دیگر تصرف نماییم، چون هر دو روایت کل آیه را تفسیر می کنند و از باب مثال نیست. یا در روایت ابن ابی عمیر به قرینه روایات مذکور تصرف نموده و بگوییم که مراد از وکالت در آن وکالت در معظم امور غیر مورد عفو است و یا اینکه به قرینه روایت ابن ابی عمیر در آن روایات تصرف نموده و بگوییم که در آنها هم ضرورت بشرط المحمول بودن لازم می آید؛

ص:7391

1- (1) - در صفحه... گذشت.

چرا که مقصود این است که جواز مالکی را نسبت به عفو، با این روایات شارع تصحیح و جواز شرعی برایش جعل می کند. یعنی مراد از جواز، جواز مالکی باشد و این جواز مالکی برای جواز شرعی موضوع قرار گرفته است و شارع می گوید این وکالت عام حتی در عفو را، امضا می کنیم.

مقتضای قاعده با توجه به تعارض مذکور:

از آنجا که هر دو صورت محتمل است و وجهی برای ترجیح یک طرف بر طرف دیگر نیست، و از طرف دیگر تصرف شخص در ملک دیگری بدون رعایت مصلحت خلاف اصل است، لذا باید گفت که این کار مشهور که اسمی از وکالت در اینجا نبرده اند صحیح است؛ چرا که اگر وکالت برای عفو هم داده باشد، مسلما عفو او جایز می شود و این از یعفون قابل استفاده است و نیاز به روایت نیست و اگر وکالت برای عفو نداده باشد، دلیل تامی برای جواز توسط وکیل وجود ندارد؛ که شارع چنین ولایتی را برای وکیل داده باشد.

5) موصی الیه:

در روایاتی که قبلاً در بحث مربوط به أخ الزوجه گذشت، موصی الیه نیز در ردیف کسانی که حق عفو دارند در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح، عطف به أخ شده است و لذا عیناً همان مطالبی که راجع به أخ ذکر شد، در مورد موصی الیه نیز صادق است. بنابراین موصی الیه نیز از مصادیق عنوان کلی الذی یجوز امره فی مال المرأة یعنی وکیل مرأة می باشد. اما فقط در مرسله ابن ابی عمیر اسمی از موصی الیه برده نشده است. ممکن است در مورد این روایت بگوییم، موصی الیه در لفظ أب درج شده است. همین طور که أب می تواند دیگری را وکیل کند وصی هم وصی أب یا وصی جد است. پس موصی الیه هم از اختیارات أب است. به این صورت می توان بین این روایت با سایر روایات جمع نمود.

6) اقرباء:

در بعضی از روایات کلمه قرابت نیز در ردیف الذی بیده عقدة النکاح آورده شده است. اما از مرسله ابن ابی عمیر استفاده می شود که قرابت از باب اینکه فرد غالب است ذکر شده است، چون معمولاً زوجه به خویشاوندان خود وکالت می دهد و در این مرسله صریحاً می گوید «من أخ او قرابة او غیرهما». پس

ص:7392

اقرباء نیز از مصادیق وکیل بوده و به آن عنوان حق عفو دارند.

فصل پنجم: جواز عفو کل یا بعض؟

اشاره

کلام «شرایع»: «و یجوز للاب و الجد للاب ان یعفو عن البعض و لیس لهما العفو عن الکل».

اینکه شخص ولی حق ندارد که تمام نصف مهر را ببخشد و فقط قسمتی از آن را می تواند که ببخشد مطابق روایات(1) و فتاوی است، لکن بحث در این است که آیا می تواند به مقداری آن را ببخشد که فقط بخش ناچیزی از آن باقی بماند مثلاً نود و نه درصد آن را ببخشد و یک درصدش باقی بماند؟ بعضی این را جایز دانسته اند؛ نظیر اینکه در بعضی از موارد مثل مسئله فساد مهر می گویند که باید یک مسمایی از مهر باشد تا اینکه بلا مهر نماند.

مرحوم صاحب جواهر این صورت را استبعاد می کند و می گوید این روایات را که ظاهرشان جواز حتی چنین عفوی است یا باید تأویل کنیم و یا اینکه باید آنها را طرح نماییم.

ولی به نظر می رسد که این چنین عفوی اساسا بر خلاف متفاهم عرفی از این روایات عفو بعض است؛ چرا که در جایی که گفته شود که مقداری را عفو و مقداری را رها کند، نمی سازد با اینکه نود و نه درصدش را عفو و یک درصد را نگه بدارد، مثلاً در جایی که اکثریت قریب به اتفاق بد هستند گفته نمی شود که بعضی خوب و بعضی بد هستند. و لذا احتیاط این است که اکثریت قریب به اتفاق را عفو نکند. و اما احتمال طرح این روایات اصلاً مطرح نیست.

منوط نبودن عفو به مصلحت:

از اینکه مسئله عفو در فتاوی و همین طور در روایات مشروط به مصلحت داشتن

ص:7393

1- (1) - مثل صحیحه رفاعة: «الولی الذی یأخذ بعضا و یترک بعضا و لیس له ان یدع کله» و روایت ابن ابی عمیر «فلأبیها ان یعفو عن بعض الصداق و یأخذ بعضا و لیس له ان یدع کله» که نقل اولی در حاشیه صفحه (2) و دومی در صفحه (15) گذشت.

آن نشده است و همین طور از اینکه عفو از بعض مجاز دانسته شده است، ولی عفو کل را جایز ندانسته اند، با اینکه اگر مسئله دایر مدار مصلحت بود باید محدود به آن می شد و حتی عفو کل در صورت مصلحت جایز می شد، معلوم می شود که این حکم یک حکم تعبدی است و به قواعد عامه و موارد دیگر ربطی ندارد. شارع در اینجا استثنائاً بر خلاف قواعد عامه، به أب، جد و وکیل اجازه داده است که و لو با نبودن مصلحت، بتوانند بعض از مهر را ببخشند. و لو در جاهای دیگر حتی أب حق ندارد به ضرر مولی علیه اقدامی بکند.

فصل ششم: ولایت نداشتن ولی بر عفو از طرف زوج

اشاره

عبارت «شرایع»: «و لا یجوز لولیّ الزوج ان یعفو عن حقه ان حصل الطلاق، لانه منصوب لمصلحته و لا غبطة له فی العفو».

هم در شرایع و هم در کتب دیگر هست که ولایت عفوی که ولی نسبت به مال مولی علیه دختر دارد، نسبت به مولی علیه پسر این ولایت را ندارد.

بحثی که در اینجا مطرح است این است که با توجه به اینکه فرض این مسئله در جایی است که طلاقی در زمان صغیر بودن زوج واقع بشود و از آنجا که خود صغیر حق تصرف در اموالش را ندارد بحث شود که آیا ولی او می تواند نصف مهر را که با طلاق به ملکیت او برگشته است به زوجه او ببخشد یا نه؟ لکن مشکلی که هست این است که آیا فرض صحیحی برای طلاق زوجه شخص صغیر وجود دارد یا نه؟ چرا که طبق نصّ روایات، ولی صغیر حق طلاق دادن زوجه او را ندارد. در جایی که مولی علیه دختر است، طلاق را زوج می دهد و زوج کبیر است و ولی ولایت بر عفو از مال صبیه خود را دارد. اما در اینجا که زوج صغیر است و چنانچه گفتیم ولیّ صغیر حق طلاق ندارد. پس طلاق صحیح واقع نمی شود تا مسئله عفو ولیّ نسبت به مولی علیه پسر، موضوع پیدا می کند.

فرض صحیح برای مسئله:

در جواهر فروضی در این مسئله تصویر شده است که

ص:7394

موضوع برای عفو ولی زوج پیدا شود.

فرض اول:

فرضی که خیلی روشن و بدون اختلاف است این است که زوج بزرگ شود و زنش را طلاق دهد و بعد جنون پیدا کند و تحت ولایت ولی خود یا حاکم قرار بگیرد. حالا بحث می شود که آیا ولی زوج حق عفو از مهر را دارد یا نه؟

فرض دوم:

اگر صغیر که ازدواج داده شده، در حال صغر جنون پیدا کند و این جنون تا زمان کبر ادامه پیدا کند، از آنجا که ولیّ یا حاکم در حال کبر می توانند زوجه او را طلاق بدهد، بازهم بحث مذکور می آید. طلاق مذکور در حال صغر جایز نیست.

فرض سوم:

که مورد فتوای عده کثیری از فقهاء است و روایاتی هم در آن هست که باید تنقیح بشود و بعضی از متأخرین نیز در آن احتیاط کرده اند و نظر مختار هم فعلاً احتیاط است، این است که از بعضی از روایات استفاده می شود که طلاق توسط صبی از ده سالگی جایز است، اگر چه حق تصرف در اموال خود را هنوز ندارد و لذا در این صورت هم بحث مذکور می آید.

فرض چهارم:

که به عقیده ما درست است و لو به طور صریح در کلمات دیده نشده است - این است که اگر صبی ای مجنون باشد، ظاهراً ولی او حق طلاق دادن زن او را دارد و روایات کثیری که منع از طلاق زوجه صبی توسط ولیّ صبی کرده اند، ناظر به عدم ولایت برای ولی حتی در صورت جنون صبی نیستند، بلکه مراد در آنها صبی بما انه صبی است که ناظر به صبی های متعارفند که جنونی در آنها نیست. و این صبابت آنها می گذرد و پس از کبیر شدن خودشان تصمیم می گیرند و اما در مورد صبی مجنون که معمولاً امیدی برای رفع جنون او نیست، دلالتی بر منع طلاق زوجه آنها توسط ولیّ وجود ندارد و حدس می زنم که ولی حق طلاق زوجه صبی مجنون را داشته باشد، و پس از طلاق این بحث می آید که آیا ولی حق عفو دارد یا نه؟ تا به اینجا بحث از مطالب مذکور در مسئله سیزده به پایان رسید. «* و السلام *»

ص:7395

1385/3/8 دوشنبه درس شمارۀ (913-907) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

مسئله 17:

جایز است بین نکاح و بیع و غیر این دو در عقد واحد جمع کرد.

اشاره

در این هنگام عوض بین مبیع و مهر المثل تقسیط می شود. مثلاً اگر نکاح و بیع در مقابل 6 درهم قرار گرفت و مهر المثل 2 درهم و قیمت مبیع 1 درهم باشد؛ از این 6 درهم 4 درهم به عنوان مهر و 2 درهم به عنوان ثمن مبیع در نظر گرفته می شود.

بحثی که در اینجا هست این است که اگر نکاح و یک دینار در مقابل یک دینار قرار گیرد تکلیف آن چیست؟ مرحوم محقق حلی به تبع شیخ طوسی می فرماید اصل نکاح صحیح است، ولی مهر و بیع باطل است. بیع باطل است چون ربوی است. یک دینار در مقابل یک دینار و بضع قرار گرفته است. در قدیم دینار موزون بوده و معدود نبوده است و چون موضوع ربا که مکیل و موزون است در این ها هست این بیع باطل می شود.

و از طرف دیگر نکاح بدون مهر باقی می ماند(1) و چون مهر از ارکان نکاح دائم نیست نکاح صحیح است و مباحث مهر المثل پیش می آید.

شهید ثانی در مسالک به مرحوم محقق اشکال می کند که: شأن عقود مجتمع در عقد واحد این است که ابتدا ثمن نسبت به هر کدام تقسیط می شود. در اینجا هم وقتی یک دینار تقسیط شد بخشی از آن به عنوان مهر قرار می گیرد و نکاح بدون مهر نمی شود. لذا دلیلی بر بطلان مهر وجود ندارد.(2)

مرحوم صاحب جواهر به شهید ثانی اشکال می کند که چون عقد معاوضه باطل است، فساد بیع موجب فساد عقد معارضه می شود. البته چون مهر از ارکان

ص:7396

1- (1) - ر. ک: شیخ طوسی. مبسوط، ج 4، ص 289.

2- (2) - ر. ک: مسالک الافهام، ج 8، ص 276.

نکاح نیست فساد مهر موجب فساد نکاح نمی شود.(1) یعنی ایشان می خواهند از راه عدم انحلال عقد معاوضه فساد مهر را ثابت کنند.

نقد استاد مد ظله بر کلام صاحب جواهر:

ظاهراً اشکال صاحب جواهر وارد نیست. این که صورت یک قضیه به شکل یک انشاء باشد سبب نمی شود که حکم به بطلان همه عقود بکنیم. این بستگی دارد که ما این ها را یک قرارداد حساب کنیم یا دو قرارداد. آقایان در بیع ما یملک و ما لا یملک (به فتح و ضم یاء) به انشاء واحد می گویند که منحل به انشائین می شود و معامله نسبت به ما یملک صحیح است. حتی خود مرحوم صاحب جواهر تصریح می کند در جایی که مهر باطل است انشاء نسبت به اصل نکاح صحیح است و نسبت به مهر باطل می شود.

مسئله بعد مربوط به صورتی است که طرفین معارضه اتحاد جنس ندارند. مثلاً یک طرف دینار و بضع و طرف دیگر هم درهم است. در این مورد چون اتحاد جنس وجود ندارد هم مهر صحیح است هم بیع. منتها چون درهم و دینار صرف است از نظر این که فعلیت خارجی پیدا کند باید قبض در مجلس شود، اگر قبض نشد خود مرحوم صاحب جواهر از نظر فعلیت قائل به انحلال شده است و در بیع حکم به بطلان و نسبت به نکاح حکم به صحت کرده است. در جایی که هر دو عقد صحت تأهلی داشته باشند و یکی واجد و دیگری فاقد شرط است. ایشان قائل به انحلال است ولی در خود انشاء از نظر صحت تأهلی قائل به تبعیض نیست. این تفصیل را ایشان بدون ارائه دلیلی ذکر می کند و به وضوح خود واگذار می کند که اگر انشاء من حیث انه انشاء صحیح باشد منتها شارع در فعلیت یک قسمت چیزی را شرط کرده باشد و آن شرط مفقود باشد و در قسمت دیگر چنین شرطی نباشد، ایشان قائل به تبعیض است.

ص:7397

1- (1) - ر. ک: جواهر الکلام، ج 31، ص 121.

فرع دوم: اگر ولی، دختر خود یا دختری را که تحت ولایتش قرار دارد، به کمتر از مهر المثل عقد کرد این عقد چه حکمی دارد؟

اشاره

«اذا زوجها الولی بدون مهر المثل، قیل یبطل المهر و لها مهر المثل و قیل یصح المسمی و هو اشبه» .

اگر ولی، دختر خود یا دختری را که تحت ولایتش قرار دارد، به کمتر از مهر المثل عقد کرد این عقد چه حکمی دارد؟ مسئله مهر چه می شود؟ آیا مهر صحیح است یا نه؟ اگر مهر باطل شد آیا بطلان آن به عقد هم سرایت می کند یا خیر؟

این مسئله را قبل از شرایع فقط دو فقیه را من دیدم که عنوان کرده اند. شیخ طوسی در خلاف در کتاب الصداق، مسئله 37(1) و در مبسوط عنوان کرده است. در کتاب الصداق تعبیر می کند اگر کسی بخواهد به کمتر از مهر المثل عقد کند بعضی گفته اند که مهر باطل است و باید مهر المثل پرداخت شود و عقد باطل نیست و خود ایشان می فرماید که قول صحیح این است که مهر باطل نمی شود. در سنی ها هر دو قول یعنی صحت و بطلان مهر وجود دارد و هر دو گروه عقد را صحیح می دانند. ولی مختار مرحوم شیخ این است که هم عقد و هم مهر صحیح است. در مبسوط هم بعد از نقل اقوال می فرماید که مهر المسمی صحیح است و هو الذی یقتضیه مذهبنا.

دیگری هم قطب الدین کیدری است. وی در اصباح الشیعة ضمن طرح این بحث قائل به صحت عقد و مهر شده است.

تبیین کلام مرحوم محقق:

مرحوم محقق هم در اینجا صحت مهر المسمی را پذیرفته است. و قول مقابل را که مهر باطل می شود را نپذیرفته است. ابتداءً در کلام مرحوم محقق به 3 نکته اشاره می کنیم: یکی اینکه ایشان می فرمایند «قیل بطل المهر» در ایضاح فخر المحققین هم نقل شده که بعضی از فقهاء قائل به بطلان مهر شده اند. این

ص:7398

1- (1) - ر. ک: شیخ طوسی، خلاف، ج 4، ص 392.

قائلین چه کسانی هستند؟ تا زمان مرحوم محقق ما کسی را پیدا نکردیم که قائل به بطلان شده باشد. ما احتمال می دهیم این عبارت از مبسوط مرحوم شیخ گرفته شده باشد. مرحوم شیخ در مبسوط تعبیر بعضهم دارد. با توجه به اینکه مبسوط از روی کتاب عامه تنظیم شده است و آراء امامیه را در آنجا آورده است اختلافی که خیلی مواقع نقل می کند اگر اسمی از اصحابنا نبرد مراد عامه هستند، یعنی بعض عامه چنین می گویند. در خلاف هم از شافعی و ابو حنیفه این اختلاف را نقل کرده است. لذا ما احتمال می دهیم شرایع این مطلب را از مبسوط اخذ کرده باشد و به جای تعبیر بعضهم از قیل استفاده کرده و از آنجا که شرایع آراء فقهای امامیه را می گوید فخر المحققین در ایضاح گمان کرده بعضی از فقهای امامیه قائل به بطلان مهر شده اند.

نکته دوم این است که مرحوم محقق همین مسئله را در ابتدای کتاب النکاح در بحث اولیای عقد آورده و آنجا برای زن حق اعتراض و رد قائل شده است.(1) ولی در اینجا می گوید که مهر صحیح است. شهید ثانی در مسالک(2) این دو را متهافت فرض کرده و می گوید این دو با هم جمع نمی شود. در یک جا عقد و مهر را کانه لازم دانسته و در یک جا لازم ندانسته.

مرحوم صاحب جواهر با اللهم الا ان یقال می گوید شاید بتوانیم این طور بین این دو کلام جمع کنیم: جایی که می گوید یصح المسمی مراد از آن لزوم عقد نیست. صحت در مقابل بطلان مسمی است، لذا صحت در این عبارت اعم از لزوم و خیاری بودن شیء است. یعنی در عین اینکه عقد صحیح فرض شده زن حق اعتراض هم دارد. به عبارت دیگر آنجا نفی لزوم کرده و اینجا اثبات صحت و این دو با هم تنافی ندارند.

ما احتمال می دهیم شهید ثانی از روی قرینه مقام می خواهد بفرماید اگر محقق

ص:7399

1- (1) - ر. ک: جواهر، ج 29، ص 198.

2- (2) - ر. ک: مسالک، ج 8، ص 281.

مرادش این است که عقد صحیح است ولی لازم نیست؛ قاعده اش این است که همین جا هم حکم مسئله را بیان کند و بگوید «قیل یصح المسمی و لا یلزم».

این که مرحوم شیخ طوسی در خلاف کالصریح و در مبسوط هم ظاهراً حکم به صحت مسمی کرده است مرادش صحت مسمی به نحو لزوم است. او در یک بخشی از استدلالی که برای صحت مسمی ذکر می کند می گوید: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله دختران خود را به مهر السنه که پانصد درهم بود عقد کرد و پانصد درهم برای دختران ایشان کمتر از مهر المثل بوده است. اگر این عقد لازم نبود، ایشان این کار را نمی کردند.(1) از این بیان استفاده می شود که مرحوم شیخ طوسی هم قائل به صحت به نحو لزوم بوده است.

علی القاعده هم عامه و هم آن عده ای که قائل به صحت هستند صحت با نحو لزوم را می خواهند بگویند. اصلاً این مسئله که «آیا این مهر لازم هست یا لازم نیست؟» را نه عامه مطرح کرده اند و نه شیخ طوسی مطرح کرده. ایشان هم اینجا اسمی نبرده و به بحث اولیاء هم احاله نداده است. اینها خودش قرینه است بر اینکه در اینجا یصح المسمی می خواهد بگوید صحت بدون لزوم است.

نکته دوم: منظور از اعتراض چیست؟

نکته دیگری که در تبیین کلام مرحوم محقق حلی باید به آن اشاره کنیم بحث اعتراض است. ایشان در بحث اولیای عقد گفتند که اگر ولی به کمتر از مهر المثل دختر را عقد کرد دختر حق اعتراض دارد. در اینجا 2 سؤال وجود دارد: 1 - منظور ایشان اعتراض به مهر است یا اعتراض به عقد؟ 2 - آیا مورد اعتراض فضولی است و نیاز به امضاء دارد و یا خیاری است و می تواند فسخ کند.

به نظر می رسد کلمه اعتراض ظاهرش این است که اگر اعتراض نکند عقد پابرجاست و این ظهور در فسخ دارد، ولی فضولی احتیاج به امضاء دارد و عدم

ص:7400

1- (1) - ر. ک: شیخ طوسی، خلاف، ج 4، ص 393.

الاعتراض کفایت نمی کند.

از طرف دیگر این مسئله را در باب اولیای عقد آورده است و نه در مسئله مهر و ظاهرش این است که عقد را می تواند فسخ کند و بگوید با این مهری که ذکر کردید من این عقد را به هم می زنم. از بعضی کلمات دیگر هم استفاده می شود این فسخ مهر است نه فسخ عقد.

از کلمات علامه حلی هم در بعضی موارد فسخ عقد و در برخی موارد فسخ مهر استفاده می شود. مثلاً در کلمات مرحوم علامه است می گوید اگر ولی به دیوانه یا عنینی یا خصی یا به کمتر از مهر المثل عقد کرد لها الفسخ. لها الفسخ در اینجا یعنی فسخ العقد. از برخی کلمات علامه هم استفاده می شود که فسخ المهر مراد است، زیرا بحث کرده که بعد از فسخ آیا تبدیل به مهر المثل می شود یا کلاً بدون مهر می شود و با دخول مهر المثل می آید. و روشن است مراد از فسخ در این موارد فسخ مهر است.

تبیین محل بحث:

گاهی مصلحت خارجی اقتضاء می کند، ولی به مادون مهر المثل دختر را تزویج کند. گمان می کنم آن هایی هم که حکم به بطلان کرده اند این فرض مرادشان نباشد.

البته عقلاً ممکن است بگویند این مورد هم هست، حکمتاً بگویند باید عقد به مادون مهر المثل نباشد، ولی چون ادله ای که ذکر می کنند هیچ تناسبی ندارد که این صورت را ابطال کند. آن وقت مرادشان متعارف امور است. بنابراین اگر بعضی ها به قید مصلحت پذیرفتند معنایش عبارت از همین بطلان (اقلاً مهر) لو لا المصلحة است.

گاهی هم تزویج به مادون مهر المثل مشتمل بر فساد است. مثل این که جنجالی به پا شود، فسادی به پا شود و یا مشکله ای در خانواده ایجاد شود. به نظر می رسد این فرض هم مراد مرحوم شیخ و دیگران که حکم به لزوم و امثال اینها کرده اند

ص:7401

نیست که در این فرض هم حکم به لزوم بکنند و بگویند روایاتی که شرط ولایت بر دختر را عدم المفسده دانسته در خصوص مسئله مادون مهر المثل تخصیصی خورده باشد. و بعید است که شیخ بخواهد چنین استثنایی قائل شود. باید توجه داشت شیخ هم که به عقدهای پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله استدلال می کند این عقدها خلاف مصلحت نبوده و مفسده نداشته است.

بنابراین مورد بحث جایی است که نه مصلحت خاصی وجود دارد و نه مفسده ای مترتب بر عقد می گردد. و در واقع بحث می شود که آیا تزویج به کمتر از مهر المثل که ضرر عرفی محسوب می شود مفسده هم محسوب می شود یا نه؟(1)

ادله قائلین به صحت مهر و عقد:

1 - مقتضای اطلاقاتی که شارع مقدس حکم کرده و ولایت برای اولیاء قرار داده است این است که بتواند هر طوری که صلاح دانست عقد کند.

2 - این مطلب مسلم است که ولی حق دارد که بخشی از مهر زن را عفو کند. اگر ولی حق داشته باشد که مهر ثابت زن را که موجود است اسقاط کند به طریق اولی می تواند هنگام تعیین مهر مبلغ مهر را کمتر از مهر المثل در نظر بگیرد.

نقد ادله قائلین به صحت:

اشکال استدلال به اطلاقات ولایت این است که اطلاق این ادله ناظر به این جهات نیست. یعنی چنین اطلاقی ندارد که ولی می تواند ضرر هم بزند. حتی ممکن است گفته شود در صورت ضرر اگر یک مصلحت خارجی در نظر گرفته نشود خودش مصداق برای مفسده هم هست. و مشمول روایتی می شود که ولایت ولی را در صورت مفسده نفی می کند. پس اولاً اطلاقش محل بحث است

ص:7402

1- (1) - چنان که در اصول بحث شده بین ضرر و مفسده تفاوت وجود دارد. برخی گفته اند دفع ضرر محتمل عقلاً واجب است، ولی متأخرین می گویند آنچه واجب عقلی است دفع مفسده است و لزوم دفع ضرر جزو احکام حیوان بطبعه است و لذاست که گاهی مصلحت انسان در ضرر اوست. احکام شرعی نیز تابع مصالح و مفاسدند نه منافع و مضار هر چند گاهی این ها بر هم مطابق هستند.

ثانیاً اگر هم مطلق باشند ممکن است روایات نفی ولایت در صورت مفسده مانع این اطلاق بشوند.

به دلیل اولویت هم نمی توان اینجا تمسک کرد. اولویتی در کار نیست. چرا که گاهی شخص یک حقی دارد و از حق خودش صرف نظر می کند و طرف مقابل هم خیلی ممنون است و عمری خودش را ممنون طرف می داند. این فرق دارد با موردی که فرد از اول حقی نداشته باشد. در بحث ما اگر مرد یا ولی اش برای اینکه تا آخر حسن سلوک با هم داشته باشند مهر را ببخشد یا هبه کند این خیلی اثر دارد و غیر از این است که از اول چیزی طلبکار نباشد.

در روایات هست که در معاملات شما چک و چک هم بکنید اگر جای چک و چک هم باشد. یک قیمتی تعیین بشود و بعد اگر خواستید چیزی اضافه کنید آن طرف ممنون است. این فرق دارد با موردی که از اول قیمت بالایی تعیین شود.

خلاصه از عفوی که شارع در نظر گرفته که این خیلی در ادامه زندگی و در خصوصیات زندگی دخالت دارد نمی توانیم استفاده کنیم که اینجا بتواند مهر را کمتر از مهر المثل قرار بدهد. این دلیل هم تمام نیست.

نظر استاد مد ظله:

وجهی که می شود ذکر کرد این است که به حسب روایات نفس مهریه کم به صلاح زن است. مصلحت کلی این است که مهرها سبک باشد و برای خاطر همین پیغمبر هم سبک می گرفتند. نفس این که مهر را کمتر از مقدار متعارف قرار دادند این خودش ذاتاً ثواب های زیادی دارد و برای جلب عواطف افراد دخیل است.

پس می توانیم بگوییم که غیر از مصلحت خاصی که گاهی وجود دارد و مورد بحث نیست، نفس کم بودن مهریه یک مصلحت عامی دارد که به حال زوجه مفید است، هر چند ممکن است ضرر مادی در بین باشد.

لذا به نظر می رسد نظر مرحوم شیخ طوسی صحیح باشد. از نظر ایشان هم مهر

ص:7403

و هم عقد صحیح است و نقل خلافی هم از امامیه تا زمان محقق برخورد نکردیم.

پس اولیاء چنین حقی دارند که مهر دختر را کمتر از مهر المثل قرار دهند. البته روشن است که نباید مفسده داشته باشد.

تزویج پدر نسبت به پسر و مسئله مهر:

اشاره

صورت مسئله: اذا زوج ولده الصغیر فان کان له مال فالمهر علی الولد و ان کان فقیراً فالمهر فی عهدة الوالد.

اگر پدر فرزند صغیر خود را تزویج نماید در صورتی که فرزند مالی دارد مهر بر عهده خودش می باشد و اگر مالی ندارد(1) مهر بر عهده پدر می باشد.

روایاتی که به آن ها استدلال شده است:

اشاره

هفت روایت در این مسئله وجود دارد. در جامع الاحادیث، ج 26، 5 روایت را در این باب نقل کرده، یک روایت در باب 26 در ابواب مهور و یک روایت در جلد 25 آمده است که در اینجا به بعضی از آنها اشاره می کنیم.

1 - روایت فضل بن عبد الملک:

«محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن ابان بن عثمان عن الفضل بن عبد الملک قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل یزوج ابنه و هو صغیر قال لا بأس قلت یجوز طلاق الاب قال لا قلت علی من الصداق قال علی الاب ان کان ضمن لهم و ان لم یکن ضمنه فهو علی الغلام الا ان لا یکون للغلام مال(2) فهو ضامن له و ان لم یکن ضمن و قال اذا زوج الرجل ابنه فذلک الی ابنه و اذا زوج الابنة جاز.(3)

بحث ما در صدر روایت است که می گوید اگر ضامن شد بر عهده اوست و اگر

ص:7404

1- (1) - در شرایع دارد «اگر فقیر بود» ولی این مسامحه در تعبیر است، زیرا در روایت آمده اگر فرزند مالی نداشت یعنی موضوع نداشتن مال است نه فقیر بودن.

2- (2) - توضیح استاد مد ظله: در کافی کلمه «لا» سقط شده است ولی در تهذیب همین روایت را از کافی صحیح نقل کرده است و عجیب است نهایة المرام گفته در هیچ یک از نسخ کافی و تهذیب کلمه «لا» وجود ندارد.

3- (3) - کافی، ج 5، ص 400.

ضامن نشد و غلام مال داشت بر عهده غلام است و اگر نداشت بر عهده پدر است.

2 - صحیحه أبو عبیده حذاء:

روی محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی عبیدة الحذاء قال سألت أبا جعفر عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین فقال النکاح جائز و ایهما ادرک کان له الخیار و ان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر الا ان یکونا قد ادرکا و رضیا قلت: فان ادرک احدهما قبل الآخر؟ قال یجوز ذلک علیه ان هو رضی قلت: فان کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل ان تدرک الجاریة أ ترثه؟ قال نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف بالله ما دعاها الی اخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر قلت فان ماتت الجاریة و لم تکن ادرکت أ یرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لان لها الخیار اذا ادرکت قلت فان کان ابوها هو الذی زوجها قبل ان تدرک؟ قال یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة.(1)

بحث ما در ذیل روایت است که می فرماید مهر بر عهده پدر است.

3 - صحیحه محمد بن مسلم

احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن العلاء عن محمد بن مسلم «قال سألت أبا جعفر عن الصبی یتزوج الصبیة، قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب قلت له فهل یجوز طلاق الاب علی ابنه فی صغره؟ قال: لا.(2)

در این روایت هم فرموده است مهر بر عهده پدر است.

اشکالی که در این روایت شاید مطرح شود این است که برای زوجین اثبات خیار کرده است.

ص:7405

1- (1) - تهذیب، ج 7، کتاب النکاح، باب 11، حدیث 31.

2- (2) - تهذیب، ج 7، کتاب النکاح، باب 11، حدیث 19.

با آنکه در روایات دیگر هست که اگر پدر یا جد صغیر و صغیره ای را عقد کردند عقد لازم می شود و حق خیار فسخ برای آنها نیست ولی در صدر این روایت اثبات خیار کرده است.

مرحوم صاحب حدائق می گوید چه اشکالی دارد که صدر روایت را رد کنیم، ولی به ذیل روایت عمل کنیم. ولی به نظر ما می رسد که در این طور موارد چنین تبعیضاتی چندان روشن نیست و باید بالاخره مشکل صدر روایت را حل کنیم.

مرحوم شیخ طوسی می فرماید مراد از خیار در اینجا حق طلاق برای زوج و تقاضای زوجه از زوج نسبت به طلاق است. روشن است که این توجیه استبعاد فراوانی دارد ولی می توان گفت از آنجا که شارع برای پدر احترام فراوانی قایل است ممکن است این توهم پیش آید که حتی بعد از بلوغ هم پسر و دختر حق ندارند از هم جدا شوند که با این بیان رفع توهم می شود.

ولی این کلام مرحوم شیخ صرف نظر از استبعادش اشکال مهمی دارد، چون در روایت می فرماید اگر راضی شدند مهر را باید پدر و اگر راضی نشدند نباید بپردازد.

اگر مراد عبارت از این باشد که صحت و فساد یا ثبوت فعلی آن مبتنی بر رضایت آن ها است این درست است، چون در صورت عدم رضایت عقدی نیست تا مهری باشد، ولی طبق فرمایش مرحوم شیخ باید بگوییم اگر طلاق محقق شد مهر بر عهده پدر نیست و اگر محقق نشد بر عهده پدر است. و هیچ وجه معقولی برای این تفکیک وجود ندارد.

نظر استاد مد ظله:

می توان روایت را چنین معنا کرد که از آنجا که معلوم نیست بعد از بلوغ چه اتفاقاتی رخ خواهد داد و غالباً با این ازدواج ها دست و پای بچه بسته می شود، غالباً عقد صغیر و صغیره مصلحت نیست و به ضرر می باشد. بنابراین چنین عقدی در غالب موارد فضولی است چنان که برای فضولی درباره عقد اولیای

ص:7406

عرفی نیز تعبیر خیار وارد شده است. منتها در صدر روایت می گوید «اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز» اشکالی که هست این است که اگر عقد فضولی است بین پدر و دیگران چه فرقی است. طبق بعضی روایات و فتاوا ممکن است که طلاق دختر 10 ساله صحیح باشد اما ازدواج این ها کالعدم است و حتی صحت و جواز تأهلی هم ندارد تا با اجازه امکان تصحیح داشته باشد اما در مورد ابوان صحت تأهلی دارد و با اجازه قابل تصحیح هست.

4 - صحیحه محمد بن مسلم:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهم السلام قال: سألته عن رجل کان له ولد فزوج منهم اثنین و فرض الصداق ثم مات من این یحسب الصداق من جملة المال او من حصتهما؟ قال من جمیع المال انما هو بمنزلة الدین.(1)

همانطور که ملاحظه می شود در روایت فضل بن عبد الملک حضرت می فرمایند اگر پسر مالی ندارد مهر بر عهده پدر است و اگر مالی دارد مهر بر عهده خود پسر است. ولی در بعضی از روایات دیگر مهر را به طور مطلق بر عهده پدر قرار داده است. این روایات را می توان به 2 صورت جمع کرد.

صورت اول: چون در غالب موارد فرزند صغیر مالی ندارد و توانایی پرداخت مهر را ندارد روایاتی که به طور مطلق مهر را بر عهده پدر گذاشته بر مورد غالب حمل می شود. مثلاً در روایت اخیر از این «من حصتهما» معلوم می شود که با قطع نظر از ترکه و ارثی که به دو پسر می رسد هنگام عقد چیزی ندارند.

صورت دوم: در تزویج فرزند صغیر همانطور که پدر متکفل ازدواج پسر می شود معمولاً مهر را هم بر عهده می گیرد و تضمین می کند که بر عهده خودش باشد، لذا این روایات را به این مورد اغلب هم می توانیم حمل کنیم.

ص:7407

1- (1) - کافی، ج 5، کتاب النکاح، باب تزویج الصبیان، حدیث 3.

آیا پدر می تواند از خودش نفی ضمان کند؟

تا اینجا معلوم شد اگر پسر مالی نداشته باشد مهر بر عهده پدر است. حالا این مسئله طرح می شود که اگر با آن که فرزند مالی ندارد پدر می گوید من ضامن مهر نیستم. آیا چنین نفی ضمانی نافذ است یا خیر؟

مرحوم علامه در قواعد می فرماید اگر زن علم به اعسار زوج داشته باشد نفی ضمان پدر صحیح و نافذ می باشد.(1)

مرحوم شهید ثانی به علامه اشکال می کند که اطلاق روایات حتی موردی را که پدر از خود نفی ضمان کند شامل می شود، لذا چنین شرطی نافذ نیست. به علاوه فرزند صغیر که مالی هم ندارد نیازی به ازدواج ندارد تا بخواهیم مهر را بر ذمه او واجب کنیم.(2)

مرحوم سبزواری نیز در کفایة الاحکام نظر شهید ثانی را تأیید می کند و می فرماید نص و فتوا پدر را ضامن می داند، چه از خودش رفع ضمان بکند چه نکند.(3)

صاحب نهایة المرام، ابتدا کلام شهید ثانی را تأیید می کند، ولی بعد می فرماید بعید نیست که بگوییم حق با علامه است و اطلاق روایت موردی را که خود پدر نفی ضمان می کند را شامل نمی شود.(4)

کاشف اللثام هم می فرماید اگر زن علم به اعسار داشته باشد این شرط نافذ است و اگر علم به اعسار نداشته باشد، ممکن است بگوییم شرط صحیح است و زن خیار دارد و ممکن است بگوییم اصلاً شرط صحیح نیست.(5)

مرحوم صاحب ریاض نیز ابتدا می گوید دلیل المؤمنون عند شروطهم با روایات ضمانت پدر عموم من وجه است و فقهاء هم تفصیلی نداده اند، پس از

ص:7408

1- (1) - قواعد، ج 3، ص 88.

2- (2) - شهید ثانی، مسالک، ج 8، ص 285.

3- (3) - محقق سبزواری، کفایة الاحکام، ص 184.

4- (4) - سید محمد عاملی، نهایة المرام، ج 1، ص 412.

5- (5) - فاضل هندی، کشف اللثام، ج 7، ص 578.

پدر ساقط نمی شود، ولی بعد در اطلاق روایات تردید می کند و می فرماید معلوم نیست که این روایات فرضی را که پدر تبری کرده را شامل شود و این روایات محمول به فروض متعارف است که تبری نکرده باشد. اما در صورت تبری مهر بر عهده کسی است که متمتع می شود(1). مرحوم صاحب جواهر هم همین نظر مرحوم صاحب ریاض را پذیرفته است.

ولی از نظر ما حق با شهید ثانی است و چنین شرطی نافذ نیست. زیرا دلیلی برای انصراف ادله از صورت تبری پدر ذکر نکرده اند و چنان که تبری پدر از نفقه در صورت عدم تمکن پسر نافذ نیست اینجا هم همین طور است. و نیز صاحب جواهر بین المؤمنون عند شروطهم با ادله ضمانت پدر اصلاً تعارضی نمی بیند چون از ادله وجوب وفای به شرط، شرط مخالف سنت استثناء شده است و به نظر ما ادله ای که می گوید مهر بر عهده پدر است اطلاق دارد. بر فرض هم که ما در اطلاق روایت فضل بن عبد الملک و آنها که تعبیر ضمن ام لم یضمن داشتند اشکال کنیم، ولی این روایات به هر حال مفهوم ندارند و حد اکثر آن است که در مورد تبری ساکت باشند، ولی آن سه روایت دیگر که می گفت اگر برای بچه عقدی حاصل شد «فهو علی الاب»، اطلاق دارد. یعنی صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه أبو عبیده حذاء و صحیحه دیگر محمد بن مسلم در مورد پدری که بعد از عقد می میرد. لذا این شرط، شرط مخالف سنت است و بی اثر می باشد و فقهاء هم تفصیل نداده اند، پس نتیجه این که اگر پدر، پسر معسر خود را عقد کرد مهریه بر عهده پدر است حتی اگر تبری کند.

عقدی که فاقد مهر المسمی باشد یا مهر المسمی باطل باشد.

یکی از فروعات این مسئله این است که اگر عقد فاقد مهر المسمی باشد یا مهر المسمی باطل باشد آیا بازهم پدر ضامن است؟

ص:7409

1- (1) - سید علی طباطبایی، ریاض المسائل، ج 10، ص 457.

به نظر ما ادله مثبت ضمان در موردی است که با عقد مهری تعیین شده باشد، ولی اگر مهر تعیین نشده باشد و بعد بخواهد به وسیله دخول مهر المسمی بیاید این روایات آن را شامل نمی شود و طبق قاعده مهر بر عهده خود پسر است. و اگر هم پدر خودش بخواهد ضمانت کند صحت آن مبتنی بر تصحیح ضمان ما لم یجب است.

اگر فرزند فقط بخشی از مهر را دارا باشد:

اشاره

این فرع اعم از این است که فرزند فقط بخشی از مهر را دارا باشد، یا اینکه ولیّ فقط حق تصرف در مقداری از مهر را دارد. مثلاً بخشی از مال وی در رهن دیگری است. و نمی تواند آن را به عنوان صداق تحویل زوجه بدهد.

به نظر می رسد از ظاهر روایات که می فرماید «ان کان له مال» چنین استفاده می شود که مراد از مال، مالی است که بتواند تحویل دهد. اگر مالی داشته باشد که نتواند تحویل دهد بر عهده خود پدر می آید. متفاهم عرفی در این طور امور این است که آن مقداری را که دارا می باشد و برای ولی محذوری در تصرف آن نیست بر عهده پسر و ما بقی بر عهده پدر است.

اگر با این قصد ضمانت کرد که وقتی پسر بزرگ شد از او بگیرد:

در این مورد اگر غبطه داشته باشد در مورد پدر عدم المفسده کافی است و در اولیای دیگر وجود مصلحت هم معتبر است. اینجا هر جور که مصلحت باشد اشکالی نیست.

آیا جد حکم پدر را دارد؟

گاهی اب اعم از بلا واسطه و مع الواسطه است و گاهی خصوص اب بلا واسطه است. حالا در اینجا اب مقابل جد است یا اعم از اب است؟

مرحوم صاحب جواهر متمایل شده که مراد اب بلا واسطه است، چون ضمانت اب خلاف قاعده است و در اموری که خلاف قاعده است باید به همان

ص:7410

قدر متیقن اکتفا کرد.

ولی ممکن است کسی بگوید عقد پدر و جد نسبت به صغیر الزامی نمی باشد و می توانند آن را تا بلوغ به تعویق بیندازند. ولی اگر قبل از بلوغ اقدام کردند بر عهده آنهاست و فرقی بین پدر و جد نیست. البته در صورت شک مقتضای اصل این است که بر عهده جد نمی آید.

طلاق قبل از مباشرت:

اگر پسر بعد از بلوغ و قبل از مباشرت طلاق دهد، نصفی که از ملک زوجه خارج می شود به ملک چه کسی وارد می شود؟ بنا بر مبنای منسوب به مرحوم ابن جنید - البته این نسبت هم ثابت نبود - که از اول نصف مهر را زوجه مالک می شود. روشن است که نصف دیگر مهر ملک پدر است، اما بنا بر مبنای مشهور که شاید مجمع علیه باشد و مرحوم ابن جنید هم مخالف نباشد و بر این اساس زوجه همه مهر را با عقد مالک می شود و به وسیله طلاق نصف آن از ملک او خارج می شود، باید بحث شود این که خارج می شود نصیب چه کسی خواهد شد؟

ریشه این بحث در این است که وقتی مهر عیناً یا دیناً تعیین می شود، آیا آنچه که تعیین شده ابتدا به پسر منتقل می شود و بعد مهر زوجه می شود یا مستقیماً از پدر به ملک زوجه منتقل می شود.

طبق مبنایی که در قواعد است و شیخ انصاری آن را پذیرفته در همه عقودی که جنبه معاوضی دارد عوض به ملک کسی می رود که معوض از ملک او خارج می شود. در ما نحن فیه هم درست نیست که بضع را کسی مالک شود و عوض آن از ملک دیگری خارج شود. لذا در این موارد مهر آناً ما به ملک پسر وارد می شود و از آنجا به زوجه منتقل می شود. به همین خاطر اگر قبل از دخول طلاق صورت گیرد، چون مهر از ملک زوج به زوجه منتقل شده است نیمی از مهر به ملک پسر بر می گردد.

ص:7411

ولی ما این مبنا را قبول نداریم و قبلاً هم در مورد آن بحث کرده ایم. از نظر ما اشکال ندارد عوض به ملک کسی برود، ولی معوض از ملک او خارج نشود. این از نظر بنای عقلاء اشکالی ندارد که پدر از اموال خود برای بچه خود چیزی بخرد.

طبق این مبنا اگر پدر قصد نکرده باشد که مهر ابتدا ملک پسر باشد هنگام طلاق نیمی از مهر دوباره به ملک پدر بر می گردد.

عقد پسر به بیش از مهر المثل

تاریخچه بحث:

بحث در این است که اگر ولی پسر را به بیش از مهر المثل عقد کرد، تکلیف مهر و عقد چه می شود؟

در این مسئله نه مرحوم شیخ و نه مرحوم قطب الدین کیدری و نه مرحوم محقق هیچ کدام مطلبی ندارند.

اولین نفری که ما برخورد کردیم در مورد پسر بحث کرده، مرحوم یحیی بن سعید پسر عموی مرحوم محقق در جامع است و از عنوان او معلوم می شود که این مسئله قبلاً هم معنون بوده است.

خود ایشان می فرماید که بین دختر و پسر فرقی نیست و ولی می تواند هم دختر و هم پسر را به مقدار مهر المثل یا به کمتر و یا بیشتر از آن عقد کند. متن عبارت ایشان به این شرح است:

«و للاب و الجد تزویج الصغیرة و الطفل بدون مهر المثل و به و باکثر منه و قیل ان زوجاها بدونه فلها مهر المثل و ان زوجاها باکثر منه سقطت الزیادة».(1)

این «قیل» در کلام مرحوم یحیی بن سعید همان است که مرحوم شیخ طوسی از عامه نقل کرده است. در عبارت «و ان زوجاها باکثر منه...» ضمیر «ها» درست نیست و باید «زوجاهُ» باشد که مراد پسر است. اگر ولی دختر را به بیش از مهر المثل عقد

ص:7412

1- (1) - الجامع للشرائع، یحیی بن سعید، ص 442.

کند هیچ اشکالی ندارد، نسبت به زیاده بحث در مورد پسر است.(1)

بعد از ایشان علامه این مسئله را طرح کرده است. مرحوم علامه بر خلاف مرحوم یحیی بن سعید مهر المسمی را باطل می داند و نسبت به اصل نکاح هم تردید می کند و بعد می فرماید اگر تنها مسمی فسخ شد و یا باطل بود آن وقت خیار هست و ایشان توضیح هم نداده است که خیار برای کیست. متن عبارت مرحوم علامه در قواعد بدین شرح است:

«ان یزوج الولی بدون مهر المثل فیصح العقد و فی صحة المسمی قولان و کذا(2) لو زوجه باکثر من مهر المثل فان المسمی یبطل و فی فساد النکاح اشکال ینشأ من التمسک بالعقد الذی لا یشترط فیه المهر و لا ذکره و من بعد الرجوع الی مهر المثل دون رضاهما و ما قنعا به. و الاقوی ان مع فساد المسمی یثبت الخیار فی فسخ العقد و امضائه».(3)

از عبارت های ایضاح و برخی عبارت های قواعد این طور استفاده می شود که اگر دختر را به کمتر از مهر المثل عقد کردند، اگر به مهر المثل تبدیل شود آنگاه پسر خیار دارد و اگر پسر را به اکراه از مهر المثل تزویج کردند اگر بخواهد به مهر المثل تبدیل شود برای دختر خیار فسخ است. علامه در عبارتی بین دختر و پسر تفاوتی قایل شد و در بطلان مهر دختر تردید داشت.

فخر المحققین نیز در ایضاح تفاوت بین دختر و پسر را پذیرفته است. و همچنین توجیه کرده که اصل در نکاح تمتع است و مهریه فرعی است، لذا اگر نباشد دختر ضرر چندانی نمی کند، ولی تصرف در مال پسر به بیش از مهر المثل قطعاً ضرر است.

و نمی توان به صراحت گفت که بضع هم مال است، پس دختر هم ضرر کرده، خیلی روشن نیست و خیلی مواقع، با بضع معامله مال نمی کنند. بنابراین تردید در

ص:7413

1- (1) - مرحوم یحیی بن سعید مختصری بعد از مرحوم محقق فوت کرده و معاصر ایشان محسوب می شود.

2- (2) - توضیح استاد مد ظله: با توجه به معنای متن ظاهراً کلمه کذا زائد است.

3- (3) - قواعد الاحکام، ج 3، ص 78 (چاپ جامعه مدرسین).

جانب دختر جا دارد ولی در پسر مسلم است که مهر المسمی بیش از مهر المثل صحیح نیست.

مرحوم صاحب جواهر همین مطلب را که بین پسر و دختر فرق می کند را از مسالک نقل کرده و می فرماید که مطلب درستی نیست و مانند مرحوم یحیی بن سعید می گوید فرقی بین پسر و دختر نیست.

به نظر ما هم بین پسر و دختر فرق است و نمی توانیم ادله ای که صحت عقد دختر به دون مهر المثل را اثبات می کرد به پسر هم تعمیم بدهیم. بین این ها فرق است و آن دلایل را اینجا نمی توانیم بیاوریم. لذا از نظر ما هم عقد پسر به اکثر از مهر المثل چنین مهری نافذ نیست.

مثلاً یکی از وجوهی که برای صحت مهر کمتر از مثل برای دختر ذکر شد این بود که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله دخترهای خود را به مادون مهر المثل عقد کرده است، بنابراین اشکالی در مادون مهر المثل نیست. ولی در مورد مافوق مهر المثل، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به مافوق مهر المثل عقدی نکرده تا به آن تمسک کنیم.

تفاوت دوم این است که از روایات استفاده می شود که اساساً کم بودن مهر به صلاح زن است و محبوب شرع است، لذا ما می توانیم از همین مطلب استفاده کنیم و بگوییم عقد زن به مادون مهر المثل جایز است. ولی در مورد عقد پسر به اکثر از مهر المثل که نمی توانیم این حرف را بزنیم و نمی توانیم برای تصحیح مهر به اکثر از مهر المثل با اینکه می دانیم مهر زیاد مبغوض شارع مقدس است به آن استناد کنیم.

تفاوت سوم: یکی از ادله ای که برای تصحیح عقد دختر به مادون مهر المثل آورده شد حق عفوی بود که برای ولی زوجه ثابت شده است. می گفتند اگر ولی حق عفو بخشی از مهر را داشته باشد به طریق اولی می تواند از همان ابتدا مهر را کم قرار دهد. البته ما این استدلال را ناتمام می دانیم، ولی بر فرض هم که تمام باشد

ص:7414

چنین حقی برای ولی زوجه ثابت است نه برای ولی زوج.

البته این بحث ها در جایی است که پدر بخواهد از مال خود پسر بیش از مهر المثل قرار بدهد اما اگر بخواهد از مال خودش ما زاد بر مهر المثل قرار دهد این دیگر اشکالی ندارد.

تنها بحثی که اینجا وجود دارد این است که وقتی پدر از مال خودش مهر را بر عهده می گیرد. آیا هنگام پرداخت مهر مال مستقیماً از ملک پدر خارج شده و به ملک دختر در می آید یا این که آناً ما این ملک پسر می شود و از ملک پسر به دختر منتقل می شود؟

یک مبنایی علامه دارد که فخر المحققین هم قبول کرده و به اکثر محققین هم نسبت داده و مرحوم شیخ انصاری هم در مکاسب قبول کرده است که در معاوضات معوض از ملک هر کسی خارج شد باید عوض هم همان جا داخل بشود. برخی با توجه به این قاعده خواسته اند بگوید مهر باید از ملک پسر باشد لذا گفته اند آناً ما مهر از ملک پدر خارج می شود و داخل ملک پسر می شود و بعد به زن منتقل می شود. بر این اساس هم باز پدر می تواند بیش از مهر المثل از مال خود مهریه قرار دهد، چون حتی اگر مال ابتدا به ملک پسر منتقل شود این انتقال آنی و با هدف انتقال به زوجه است و ملکیتی است غیر مستقر و پدر می تواند در آن تصرف کند. البته قبلاً تذکر داده شده که ما اساس این مبنا را قبول نداریم.

نتیجه آن شد که اگر ولی برای پسر نابالغی با بیش از مهر المثل عقدی انجام دهد این طبعاً ضرر است و جهتی ندارد که چنین مهری نافذ باشد، مگر این که مصلحت خاصی در نظر گرفته شود.

در اینجا سؤالی مطرح شد که چه مانعی دارد بگوییم در عقد پسر به بیش از مهر المثل ما به التفاوت بین مهر المثل و مهر تعیین شده را که ضرر به پسر است ولی بر عهده بگیرد. به عبارت دیگر چون ولی اقدام به ضرر کرده ضمان هم بر عهده

ص:7415

اوست. در موارد مشابه هم داریم که پدر می تواند از مال پسر به نحو ضمانی که بر عهده اش باشد نه تملک هبه ای، بردارد و بعداً بپردازد.

در پاسخ باید گفت بین این 2 مورد تفاوت وجود دارد. قرض برداشتن از مال طفل در جایی صحیح است که به مصلحت او باشد. در خیلی از موارد مصلحت در این است که ولی قرض بردارد چون اگر قرض برندارد و تلف شود از کیسه خود بچه می رود و پدر هم ضامن نیست.

ولی در مسئله جاری به هر حال خود طفل به تنهایی یا به همراه پدر بدهکار است و بدهکاری طفل از بین نرفته طفل به بیش از مهر المثل بدهکار است، منتها وظیفه پدر این است که ذمه او را فارغ کند، حالا اگر ذمه او را فارغ نکرد مثلاً مرد و یا عمداً ذمه او را فارغ نکرد، بچه به زوجه بدهکار است. بنابراین صحیح نیست طفل اشتغال به ذمه پیدا کند در حالی که رفع اشتغال ذمه هم قطعی نیست.

آیا بطلان مهر موجب بطلان عقد می شود؟

مرحله بعدی بحث این است که بر فرضی که مهر باطل شد. این موجب بطلان عقد می شود یا نه؟ در پاسخ به این سؤال برخی از بزرگان مانند شهید ثانی می گویند عقد نکاح معاوضه نیست تا اگر عوض اشکالی پیدا کرد خود عقد باطل شود. به عبارت دیگر در عقد دائم مهر از ارکان نیست و با بطلان آن عقد باطل نمی شود. لذا می بینیم که عقد مفوضة البضع و عقد بلا مهر صحیح است.

به نظر می رسد که این دلیل برای صحت عقد تمام نیست، هر چند ممکن است ادله دیگری برای صحت عقد وجود داشته باشد. چون در مفوضة البضع رضایت طرفین به عدم المهر وجود دارد. ولی در اینجا ممکن است زوج راضی به این مقدار مهر نباشد و همین موجب شود که به اصل عقد نیز رضایت نداشته باشد. به عبارت دیگر گاهی تعدد مطلوب است، یعنی زن و مرد به اصل عقد راضی هستند و مقدار مهر تأثیری در این رضایت ندارد. در این موارد بطلان مهر موجب بطلان

ص:7416

عقد نمی شود ولی گاهی به نحو وحدت مطلوب است و اگر مهر زیاد باشد زوج به اصل عقد نیز رضایت ندارد، در این صورت بطلان مهر در عقد نیز مؤثر است.

علاوه بر رضایت از جهت انشاء هم ممکن است اشکال کنیم. اگر چیزی به انشاء واحد روی مهری که مورد امضاء نیست رفت، دلیلی بر صحت عقد نداریم.

مرحوم شیخ در مکاسب بحث کرده که آیا در عقد فضولی علم به رضایت واقعی مالک کافی است یا نه؟ و ما هم گفتیم که در مواردی که معاوضه در کار است علم به رضایت کافی نیست و انشاء لازم است، ولی در مواردی که چیزی مجانی بخواهد انجام شود علم به رضایت کافی است. در اینجا هم اگر روی یک شیئی علی المهر المعین یک انشاء شده این را شارع امضاء نکرده دلیلی بر صحت آن وجود ندارد.

بنابراین کلام مرحوم شیخ طوسی و بعدی ها صحیح نیست و از نظر ما اشکالاتی دارد. ولی از نظر روایات متعدد در ابواب متعدد مهر این طور استفاده می شود که در زمینه بطلان مهر و شرط شارع مقدس عقد را امضاء کرده است. مثلاً در روایت زراره از امام صادق علیه السلام(1) داشتیم که دختر حمران را برای کسی عقد کردند و زن و شوهر با هم قرار گذاشتند مادامی که زنده هستند و بعد از مرگ هر کدام دیگری ازدواج نکند و در صورت تخلف جریمه سنگینی قرار دادند و حضرت در پاسخ می فرمایند این شرطها بی اثر است. عقد صحیح است و شرط باطل است.

از این ها استفاده می شود که انشاء به اصل شیء اگر شد شارع حکمتاً کافی می داند، چون بعضی از موارد به نحو تعدد مطلوب است و رضایت هست و در برخی موارد هم وحدت مطلوب هست. با این حال همین را حکم عام صادر شده و همه جا عقد را با وجود فساد شرط و مهر صحیح دانسته است.

علاوه بر صحت عقد لزوم عقد هم از این روایت استفاده می شود. در تمام

ص:7417

1- (1) - وسائل الشیعة، باب 20، ابواب المهور، ح 2.

روایات هیچ جا ذکر نشده که طرف مقابل اگر خواست عقد را به هم بزند. این شاهد است که خیار برای طرف نیست و چنین عقدی علاوه بر صحت لزوم هم دارد.

ابراء و مهری که کمیت آن دقیق و معلوم نیست

اشاره

«لو تزوجها علی مال مشار الیه غیر معلوم الوزن فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صحّ و کذا لو تزوجها بمهر فاسد فاستبرئه منه او من بعضه صح و لو لم تعلم کمیته لانه اسقاط للحق و لم یقدح فیه الجهالة و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصح لعدم الاستحقاق(1)».

زن می تواند مهر خود را ببخشد و شوهر را ابراء کند، منتها در 2 مورد به صورت خاص مسئله ابراء مورد بحث قرار گرفته است که آنها را بررسی می نماییم:

مورد اول: اگر مقدار مهر معلوم نباشد و با اشاره آن را مشخص کنند،

مثلاً بگویند همین قطعه طلایی که اینجاست مهر باشد و قبل از این که زن مهر را دریافت کند تلف شود، در این صورت آیا زن می تواند زوج را ابراء کند و بگوید آن که در اثر تلف به ذمه زوج آمده است و لو مقدار آن معین نیست من ابراء کردم یا خیر نمی تواند. به عبارت دیگر آیا ابراء شیء مجهول صحیح است یا خیر صحیح نیست و چیزی را می توان ابراء کرد که مقدار آن مشخص باشد.

مرحوم شیخ طوسی می فرمایند در این مسئله عامه دو نظر دارند. گروهی می گویند ابراء مجهول صحیح نیست و عده ای می گویند صحیح است و خود ایشان نظر دوم را انتخاب می کنند و می فرمایند «و هو الذی یقوی فی نفسی»(2).

مرحوم محقق هم در شرایع قائل به جواز می شوند و می فرمایند به طور کلی در باب اسقاط حق وقتی که می خواهد حقی از حقوق خود را ساقط کند لازم نیست به همه حدود آن آگاه باشد.(3)

ص:7418

1- (1) - ر. ک: جواهر، ج 31، ص 124.

2- (2) - شیخ طوسی، مبسوط، ج 4، ص 312.

3- (3) - ر. ک: جواهر، ج 31، ص 124.

علاوه بر مطلبی که مرحوم محقق می فرمایند باید به این نکته نیز توجه داشت که فقهاء بین بیع و مهر فرق گذاشته اند. در باب مهر تسامحاتی جایز است که در بیع جایز نیست. مثلاً در باب بیع اگر یک شیء موجودی مانند طلایی که در آنجا موجود است را بگوید من ثمن قرار دادم، این جایز نیست و باید وزن طلا مشخص باشد. اما همین در باب مهر جایز، یا به عنوان مثال جایز است زوج جاریه مدبره را مهر قرار دهد و می دانیم که مدت خدمت جاریه مدبره معلوم نیست. هر وقت مولایش مرد جاریه آزاد می شود، ولی در باب بیع همین مسئله مورد اختلاف است.(1) به عبارت دیگر غرر معتنابه در باب مهر جایز است. البته نه غرری که عقلایی نباشد. همین طور که در باب اصل مهر این امور جایز در ابراء هم نیاز نیست که مقدار آن کاملاً مشخص باشد.

مورد دوم: ابراء مهر فاسد قبل از دخول:

اگر مهر فاسد باشد در مورد مهر المثل 2 قول وجود دارد: قول اول این است که مهر المثل قبل از دخول می آید. در این صورت ابراء مهر المثل هیچ مشکلی ندارد.

قول دیگر این است که مهر المثل بعد از دخول می آید. حال بحث در این است که در این فرض آیا قبل از دخول یعنی هنگامی که هنوز مهرالمثلی نیامده زوجه می تواند مهرالمثلی که در آینده ممکن است بیاید را ابراء کند یا خیر؟

مرحوم محقق می فرماید در این فرض زن هنوز استحقاق مهر را پیدا نکرده است. وقتی استحقاق چیزی را پیدا نکرده چگونه می خواهد آن را ابراء کند. به عبارت دیگر هنوز حقی نیامده است تا بخواهد آن را اسقاط کند.

مرحوم صاحب جواهر می فرمایند حتی در این فرض هم نمی توانیم بگوییم زن هیچ حقی پیدا نمی کند. زن به وسیله نفس عقد دارای حقوقی می شود که همان ها

ص:7419

1- (1) - ر. ک: علی بن بابویه، فقه الرضا، ص 305؛ شیخ صدوق، مقنع، ص 464؛ مقنعه شیخ مفید، ص 551؛ شیخ طوسی، خلاف، ص 411؛ شیخ طوسی، مبسوط، ج 6، ص 171.

را می تواند ابراء کند. زوجه به واسطه نفس عقد می تواند مطالبه دخول کند که این مطالبه مهرآور است. یا زوجه می تواند قبل از دخول مطالبه فرض مهر بکند و از شوهر بخواهد حالا که مهر فاسد شده مقداری را به عنوان مهر معین کند. به تعبیر ایشان استحقاق أن تستحق دارد. ولی نسبت به اصل مهر اشکال هنوز به قوت خود باقی است. یعنی نسبت به اصل مهر قبل از دخول زن حقی ندارد، هر چند نسبت به سبب مهریه حق دارد و حتی قدرت بر ایجاد سبب ولی مدیونیت به سبب عین مدیونیت به مسبب نیست، چون آنچه که اسقاط کرده مهر نبوده است. و اسقاط ما لم یجب هم نیست، بلکه حق موجودی را اسقاط کرده است. نسبت به این مسئله دیگر مرحوم صاحب جواهر بیانی ندارد.

از نظر ما اسقاط ما لم یجب از نظر عقلایی اشکالی ندارد. بعضی خواسته اند بگویند این مسئله اشکال عقلی دارد، به این بیان که چیزی که هنوز موجود نیست را نمی توان اسقاط کرد. به عبارت دیگر غیر موجود را نمی توان اعدام کرد. ولی این مطلب صحیح نیست. یک دلیل بر امکان شیء وقوع شیء است. مثلاً طبیب اگر ابراء بگیرد و اخذ برائت بگیرد دیگر ضامن نیست. در این مورد می گویند اخذ برائت صحیح است. اگر اسقاط ما لم یجب اشکال عقلی داشته باشد که دیگر قابل تخصیص نیست. پس معلوم می شود این مسئله استحاله عقلی ندارد. یک جواب حلّی هم می توان داد که مراد از اسقاط در این موارد رفع شیء موجود نیست، بلکه ممانعت از ایجاد شیء است، یعنی فرد تعهد می کند که مانع ایجاد حق شود یا زمینه ایجاد آن را فراهم نکند.

بعضی هم برای عدم جواز اسقاط ما لم یجب به اجماع تمسک کرده اند. اجماع هم خیلی مسلم نیست. این احتیاج به فحص کامل دارد. این دعوای اجماع هایی که شده می بینیم اکثراً اصلاً عنوان نشده. مرحوم شیخ فرموده و دیگران تبعیت کرده اند. اجماعی که انسان بفهمد که متصل به زمان معصوم است خیلی کم و نادر

ص:7420

است.

حالا ما می گوییم لو لا الاجماع و النصوص اسقاط ما لم یجب به معنای دفع اشکالی ندارد.(1) البته فکر نمی کنم نصوصی باشد. همین طور که انسان به وسیله وصیت می تواند ملکیتی برای شخصی علی تقدیر الموت اثبات کند، همین طور هم ممکن است چیزی را به اعتبار حصولش در آینده دفع کند و آن را ابراء نماید.

بنابراین این که به طور کلی بگوییم اسقاط ما لم یجب صحیح نیست الا ما خرج بالدلیل این خیلی روشن نیست.

«* و السلام *»

ص:7421

1- (1) - مرحوم شیخ انصاری به کلانتر فرموده که شما ایران که می روید به یاد داشته باشید که اینجا اصول و قواعد را یاد گرفته، فقه یک چیزهای دیگری هم می خواهد. اگر از شما پرسیدند این جمله در جواب ها باشد که لو لا الاجماع و النصوص مسئله این است یعنی قواعد اقتضاء می کند که این باشد.

جلد 24

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1385/8/14یکشنبه درس شمارۀ (918 - 914)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

تنازع در مهر

اشاره

کلام محقق در «شرایع»: الطرف الرابع: فی التنازع، و فیه مسائل: الاولی: اذا اختلفا فی اصل المهر فالقول قول الزوج مع یمینه و لا اشکال قبل الدخول، لاحتمال تجرد العقد عن المهر، لکن الاشکال لو کان بعد الدخول، فالقول قوله ایضا؛ نظرا الی البرائة الاصلیّة...

توضیح کلام محقق: در مسأله اول از بحث تنازع در باب مهور، اختلاف زوجین در مسألۀ مهر:

گاهی در مورد اصل مهر است؛ که آیا زوج مدیون به عنوان مهر هست یا نه؟ و گاهی در مورد مقدار مهر است؛ که چه مقدار مدیون است و گاهی در مورد جنس مهر است، که چه چیزی مهر قرار داده شده است؛ و گاهی در مورد اوصاف جنس است؛ و گاهی هم راجع به قبض مهر است. که از هر یک از این موارد نزاع در اینجا بحث می شود.

بحث اول:اختلاف در اصل مهر

مقصود از «اصل المهر»: این تعبیر در بین قدماء مطرح نبوده است و فقط در دو کتاب «شرایع» و «نافع» محقق حلی آورده شده است، و بلکه اصل مسأله هم در بین قدماء کم عنوان شده است و فقط شیخ در «نهایة» ، ابن براج در «مهذب» و ابن ادریس در «سرائر» آن را عنوان کرده اند و تعبیر آنها همه عبارت از «اذا اختلفا فی المهر» و مانند آنها است، که منطبق بر یکی از دو احتمال مقصود از «فی اصل المهر» در عبارت صاحب شرایع است، که در اینجا به توضیح و بررسی هر یک از آنها می پردازیم:

ص:7422

احتمال اول: اختلاف در این است که آیا الآن مهر را از مرد طلبکار است یا نه؟ و بر اساس این احتمال، نزاعی در مورد اینکه آیا زن به دنبال عقد، مهر را مستحق شده است یا نه؟ و مؤیّد این احتمال این است که مرحوم محقق در صدد تحریر و مرتب سازی مطالب مطرح شده در کتب شیخ بوده است، و عبارات شیخ و ابن براج و همینطور قدر مسلّم از عبارت ابن ادریس همگی با این احتمال سازگاری دارند و لذا بعید است که مقصود محقق حلی احتمال دیگری باشد.

احتمال دوم: این است که نزاع در اصل استحقاق مهر از ابتداء باشد و ظاهر کلام علامه و صریح کلام فخرالمحققین در «ایضاح» این احتمال است.

و مؤیّد این احتمال این است که در استدلال برای تقدیم قول زوج، به اصالة البرائة تمسک کرده اند که مقتضایش این است که زوج می خواهد بگوید که اصلاً مهری به ذمه من نیامده است، تا اینکه بدهکار به تو باشم، پس نزاع باید در اصل استحقاق باشد.

الف) بحث از نزاع قبل از دخول

با توجه به اینکه بنابر هر دو احتمال، حکم در صورت نزّاع قبل از دخول روشن بوده و مثل هم است، آنها را به صورت یک جا بحث می کنیم و آن اینکه حکم در این صورت به طوری که محقق می گوید و صاحب جواهر هم تایید می کند، صاف بوده و مورد اشکال نیست؛ و قول فروج مقدم است؛ برای اینکه شرط اینکه مهری به گردن زوج بیاید، عبارت از ذکر مهر در هنگام عقد و یا فرض کردن آن در بعد از عقد است و در صورت شک در چنین ذکر یا تعیینی، اصل با منکر است، پس اصالة العدم می آید و از طرفی، چون عقد دائم است، نبودن مهر هم ضربه ای به عقد نمی زند.

و به عبارت دیگر: در کتب متأخرین از مرحوم شیخ در اینجا به استصحاب تمسک می کنند و قائل به وجود اصل موضوعی و اصل عدم تسمیه مهر و عدم تعلق مهر

ص:7423

به گردن زوج قبل از دخول هستند.

تذکّر: یک ضمیمه ای که اجراء اصل عدم تسمیه در اینجا نیاز دارد و چه بسا به وضوح آن رها شده باشد، در نظر داشتن عدم الفرض بعد از عقد است که به جهت احتمال فرض و توافق آنها بعد از عقد، این احتمال هم -همانطوری که در بیان مطلب اشاره شد -باید نفی گردد.

اشکال: اشکالی که در اینجا متوجه مرحوم صاحب جواهر است، این است که ایشان حکم در صورت اول را که نزاع در قبل از دخول است بلااشکال ولا خلاف، دانسته است، در حالی که مسأله، در این صورت هم مورد اشکال و خلاف است؛ چرا که مرحوم سبزواری در «کفایة» اصل عدم تسمیه را در اینجا جاری نمی کند؛ برای اینکه استصحاب را در موضوعات جاری نمی داند. در کلمات صاحب مدارک و صاحب ریاض هم تفصیلی هست که توضیح آن در بحث از اختلاف در مقدار خواهد آمد.

مقصود از «اصول» در کلام «جواهر»

مرحوم صاحب جواهر برای تقدیم قول زوج در صورت نزاع قبل از دخول تمسّک به «للاصل بل الاصول» (1) می کند؛ که مقصود از آنها چند اصل است که اگرچه مقتضی جریان نسبت به همه آنها هست، ولی طبق نظرات متأخرین این اصل ها در عرض هم جاری نمی شوند، البته طبق نظر مختار این اصول در صورت موافق هم بودن، در عرض هم قابل جریان هستند و فعلیت پیدا می کنند و آن اصول عبارتند از:

1 -اصل برائت؛ که با توجه به شک در تحقق اشتغال ذمه، اصل برائت آن را نفی می کند.

2 -اصل استصحاب؛ که با توجه به اینکه قبلاً اشتغال ذمه نداشته است، حالا

ص:7424

1- 1) -جواهر الکلام 31:132 [1]

شک می شود که آیا اشتغال ذمه دارد یا نه؟ استصحاب عدم اشتغال جاری می شود.

3 -اصل عدم تسمیه؛ که وقتی شک می شود که آیا با تحقق عقد یا پس از آن، مهریه ای مورد توافق قرار گرفته است یا نه؟ نظیر شک در حصول طهارت، پس از اینکه عدم طهارت بوده است؛ در اینجا هم عدم تسمیه مانند عدم طهارت استصحاب می شود.

البته می توان اصل عقلی برائت را هم به این اصول اضافه نمود، و در هر حال بنابر آنچه که مشتهر در بین متأخرین است، تا مادامی که اصل موضوعی باشد، نوبت به جریان اصل حکمی نمی رسد؛ و لذا اصل عدم تسمیه که در اینجا اصل موضوعی است بر سه اصل دیگر که از اصول حکمی هستند مقدم می شود و نوبت به جریان آنها نمی رسد؛ یعنی شأنیت آنها در این صورت به فعلّیت نمی رسد. ولی بنابر قول تحقیق، اصل موضوعی در صورتی که حکومت بر اصل حکمی دارد که مخالف با آن باشد و اما در صورت موافقت با آن، هیچکدام مانع از جریان دیگری نمی شود و همه آنها در عرض هم جاری می شوند.

در هر حال حکم در این صورت؛ یعنی نزاع در اصل مهر در قبل از دخول، همان جریان اصل عدم تسمیه و تقدیم قول زوج و حکم بر طبق یمین اوست و حق در مسأله همین است، لکن نه اینکه هیچ اشکال و خلافی در آن نباشد.

ب) بحث از نزاع در مهر بعد از دخول

با توجه به وجود دو احتمال در محل بحث؛ که یکی نزاع در مورد طلبکار بودن یا طلبکار نبودن مهر با تسلّم استحقاق و دیگری نزاع در مورد اصل استحقاق یا عدم استحقاق مهر است که بیان آنها گذشت و از آنجا که بحث از احتمال اول خیلی مفصّل نیست، بر خلاف احتمال دوم که بحث های عمده مربوط به آن است و بسیاری از فقهاء بر آن اساس بحث کرده اند، ابتداء احتمال اول را مورد بحث قرار

ص:7425

می دهیم:

حکم نزاع در طلبکاری مهر بعد از دخول

کلام محقق در «شرایع»: «لکن الاشکال لو کان بعد الدخول، فالقول قوله ایضا؛ نظر الی البرائة الاصلیة».

در این فرض که تصریح شیخ است: که به طور قطع یک چیزی تعیین شده است و شک در اداء یا عدم اداء آن است و شیخ حکم می کند به تقدیم قول زوج پس از دخول و اینکه او چیزی بدهکار نیست، محقق هم در این کلام به برائت اصلیه، جهت حکم به تقدیم قول زوج تمسک می کند.

وجه تمسک به برائت در کلمات قدماء

با توجه به اینکه پس از مسلّم بودن اشتغال ذمه، تردید در سقوط از ذمه می شود که بنا بر مبنای متأخرین، در این صورت مجرای اصل اشتغال می شود، یکی از دو وجه می تواند منشأ اجراء برائت در این مسأله توسط قدماء باشد که عبارتند از:

1.در بین قدماء خیلی توجه به وجود اصل استصحاب حاکم در مقابل اصل برائت نبوده است و در برخی از موارد حتی در صورت مذکور هم حکم به جریان برائت می کرده اند.

2.با توجه به وجود روایاتی که دخول را اماره و یا اصل شرعی بر اداء مهر قرار داده اند، قدماء اصحاب در این صورت حکم به برائت ذمه زوج نموده اند.

جواب از تمسک به روایات

با توجه به مبنایی بودن وجه اول و اینکه بنابر مبنای متأخرین در اینگونه موارد اصل اشتغال و استصحاب اشتغال ذمه حاکم است و نوبت به اصل برائت نمی رسد. به بررسی وجه دوم برای حکم به برائت در مورد بحث می پردازیم و آن اینکه با توجه به اینکه از کلمات بزرگان اینطور ظاهر می شود که در آن زمان ها رسم بر اداء مهر در قبل از دخول بوده است، و لذا اگر از باب اماره باشد که خیلی روشن

ص:7426

است که اختصاص به زمان أماریّتش که زمان وجود آن رسم است داشته است و اگر از باب اصل شرعی هم باشد -با اینکه احتمال از باب امارة بودن راه استدلال به این وجه را سّد می کند -باز هم معلوم نیست که از باب تعبد و اصل تعبدی باشد، بلکه محتمل است که به جهت اماریتی که در آن زمان داشته است، چنین اصلی قرار داده شده باشد. و به عبارت روشن تر: اگر در یک محیطی که چنین رسمی هست چنین حکمی از شارع صادر بشود تعدی کردن از آن شرایط به شرایط مخالف آن و اجراء حکم در آن، مشکل شده و چنین حکمی عمومیت برای زمان های غیر آن پیدا نمی کند.

حکم نزاع در استحقاق مهر بعد از دخول

و اما بحث اصلی در این مسأله -که عمدۀ بحث ها بر اساس آن است و کلمات متأخرین هم عمدتاً ناظر به آن است -بحث از نزاع در اصل استحقاق مهر پس از دخول است.

مختار محقق حلی و استدلالش به برائت: همانطوری که در نقل عبارت «شرایع» گذشت مختار مرحوم محقق این است که در نزاع مورد بحث، قول زوج مقدم است؛ چرا که قول او در نفی استحقاق مهر از او، با برائت اصلی ذمه او از مهر مطابق است، پس کسی که خلاف آن را ادعاء نماید، مدعی بوده و باید بر آن اقامۀ بیّنه نماید والا قول مطابق اصل که منکر محسوب می شود -بر اساس قاعدۀ «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» -پس از قسم خوردن منکر، مقدم می شود.

اشکال جریان برائت اصلیه: مشکلی که در جریان برائت اصلیه در اینجا وجود دارد این است که در مورد بحث که دخول هم شده است علم به اشتغال ذمه مرد و استحقاق زن از مرد وجود دارد؛ برای اینکه اگر در هنگام عقد و یا پس از عقد با هم مهری را تعیین و تسمیه کرده باشند، به سبب تسمیه، همان مهر معیّن بر ذمۀ زوج می آید و اما اگر مهری را تعیین نکرده باشند و مفّوضة باشد، پس به سبب دخول

ص:7427

مهرالمثل بر ذمۀ زوج می آید، و وقتی که یقین به اشتغال طبق یکی از دو فرض وجود داشته باشد، دیگر جایی برای جریان اصالة البرائة باقی نمی ماند؛ چرا که موضوع اصل برائت شک در اشتغال ذمه است.

جواب از اشکال جریان برائت:

مرحوم فخر المحققین در «ایضاح» و سید عمید الدین همشیره زادۀ علامه در «کنزالعرفان» و شاید خود علامه، در توجیه تمسک محقق به اصل برائت و تقدیم قول زوج، چنین جواب داده اند که در اینجا یقین به اشتغال وجود ندارد بلکه شک در اشتغال ذمه زوج هست؛ برای اینکه محتمل است که -اگر زوج حر باشد- عقد زوج را پدر او در زمان صغیر و معسر بودن او انجام داده باشد؛ که در این صورت مهریه به ذمۀ خود پدر می آید و -اگر زوج عبد باشد- محتمل است که مولای او -ولو در زمان کبیر بودن او- برایش عقد کرده باشد که در این صورت هم مهریه بر ذمۀ مولای اوست. و با این احتمال ها دیگر یقین به اشتغال ذمۀ زوج پیدا نمی شود، بلکه تردید در اشتغال می باشد.

و به عبارت روشن تر: همانطوری که مرحوم شیخ انصاری دارد مسألۀ لزوم احتیاط و اشتغال در جایی است که در شبهه حکمیه و یا شبهه موضوعیه علم به تکلیف شخص خاصی باشد ولکن مکلّف به مردد بین دو چیز باشد مثل اینکه نماز جمعه واجب است و یا ظهر و این ظرف نجس است یا آن ظرف، و اما در جایی که تردید در مکلّف باشد و معلوم نباشد که مثلاً آیا زید بدهکار است یا عمرو، در این صورت علم اجمالی به وجود تکلیف در بین این دو شخص، برای هیچ کدام از آنها تکلیف آور نیست.

در ما نحن فیه هم که قدر مسلم این است که زن استحقاق مهر دارد -حالا یا با تسمیه و یا با دخول- و اما اینکه از چه کسی طلبکار است، روشن نیست و مردد بین زوج و پدر او و یا زوج و مولای او است، دیگر یقینی به اشتغال ذمۀ زوج وجود

ص:7428

نخواهد داشت.

تنبیه: مقصود از اینکه مهریه به عهدۀ پدر آمده باشد به جهت دلالت روایات بر تعلق مهریه ذمۀ پدر در صورت صغیر معسر بودن زوج است، نه از باب تضمین که خود پدر به عهده گرفته باشد؛ چرا احتمال تضمین با اصل عدم تضمین محکوم به عدم است.

اشکال اول بر جواب مذکور:

شهید ثانی و قبل از او مرحوم سید عمید الدین در «کنزالعرفان» اشکال کرده اند که این جواب اخص از مدعاست؛ چرا که شامل مواردی که چنین احتمالاتی داده نشود نیست، در حالی که حکم محقق به جریان اصل برائت و تقدیم قول زوج مطلق است.

اشکالات فخر المحققین بر جواب مذکور:

مرحوم فخر المحققین در «ایضاح الفوائد» دو اشکال بر جواب مذکور می کند و در ادامه یک تعبیر به اصل هم در ادامه کلامش می کند؛ که مقصودش از اصل روشن نیست و لذا محتمل است که اشکال سومی باشد و یا اینکه به یکی از دو جواب قبلی برگردد، که به بیان آنها می پردازیم:

اشکال اول فخرالمحققین:

اشکال اساسی که ذکر نموده است، مطلبی است که مرحوم علامه حلی آن را مطرح کرده و شیخ انصاری رحمه الله هم آن را پذیرفته است و بعضی هم آن را قبول نکرده اند. و آن قاعدۀ لزوم جابجایی بین عوض و معوض در معاوضات و شبه معاوضات است؛ به این معنا که عوض باید در کیسۀ کسی داخل شود که معوض از کیسه او خارج می شود و لذا برای حل این مشکل در مثل اشتغال ذمۀ پدر به مهر در تزویج صغیری که معسر باشد گفته شده است که با توجه به قاعدۀ مذکور باید بگوییم که به لحاظ اینکه زوج است که مالک بضع می شود پس مهریه هم باید از

ص:7429

ملک او خارج شود تا اینکه جابجایی صورت بپذیرد، در اینجا برای حل این مشکل عقلی، قائل به اشتغال ذمه زوج و تحقق مالکیت آنامای زوج نسبت به مهر و سپس انتقال آن به زوجه می شویم، و همین طور در مسأله تزویج عبد توسط مولی، قائل به اشتغال ذمه عبد و ملکیت آنامایی مهر، توسط عبد و سپس انتقال آن به زوجه اش می شویم.

و اما در مسألۀ مورد بحث، با توجه به قاعدۀ مذکور، پس لابد باید قائل به اشتغال ذمۀ زوج و تحقق ملکیت مهر قبل از انتقال به زوجه، توسط زوج بشویم و اما اینکه آیا اشتغال ذمه و زوج و ملکیت مهر توسط زن به صورت آناما بوده است؛ چرا که عقد او توسط پدرش در زمان صغیر و معسر بودنش انجام شده است، پس فقط یک اشتغال ذمۀ آناما متوجه به او بوده است؟ یا اینکه ذمۀ او به صورت مستقر اشتغال به مهریه پیدا کرده است؛ چرا که عقد او در چنین صورتی نبوده است؟ محل تردید است و مقتضای استصحاب اشتغال ذمه آنامایی قطعی در چنین تردیدی، حکم به اشتغال ذمۀ زوج به مهر است و با جریان استصحاب دیگر نوبت به جریان اصل برائت نمی رسد. و به عبارت دیگر شک می شود در اینکه آیا بدهکار در هنگام عقد که زوج بود عوض شده است و پدر او بدهکار است یا اینکه همچنان خود زوج بدهکار است؟ و مقتضای استصحاب، ادامۀ اشتغال ذمۀ زوج است، پس این زوج است که باید فراغ ذمۀ خود را اثبات نماید و قول زن مطابق با اصل می شود.

اشکال دوم فخر المحققین:

این اشکال را علاوه بر ایشان مرحوم فاضل مقداد در «تنقیح» و شهید اول در «غایة المراد» مورد تمسک قرار داده اند و آن این است که بر فرض اینکه بپذیریم که در مثل تزویج صغیر معسر توسط پدرش، نیازی به تحقق اشتغال ذمۀ آنامایی زوج وجود ندارد، ولی با توجه به اینکه در مسأله مورد بحث، احتمال اینکه چنین

ص:7430

عقدی برای زوج شده باشد خیلی ضعیف است؛ چرا که از فروض نادری است که به حسب احتمالات ریاضی مورد اعتناء نبوده و اطمینان بر خلاف آن هست، چنین احتمالی نمی تواند محملی و راهی برای جریان اصل برائت باشد؛ چرا که اطمینان حاصل می شود که ذمه زوج اشتغال به مهر دارد.

مقصود از اصل در کلام فخر المحققین:

یک کلمۀ «اصل» هم در کلام ایشان هست که مقصودش از آن روشن نیست و با توجه به اینکه یکی از معانی «اصل» قاعده است، محتمل است که مقصود از آن قاعدۀ عقلی و یا قاعدۀ نقلی هم باشد و لذا در اینجا محتمل است که مقصود از اصل همان استصحاب اشتغال ذمۀ آناما باشد که بیانش در اشکال اول گذشت و احتمال هم دارد که مراد از آن اصل عقلایی عدم اعتناء به فرض نادر باشد که بیان آن در اشکال دوم گذشت، کما اینکه این احتمال هم هست که مقصود از اصل، اصل عدم تسمیه باشد که مقتضایش تعلق مهرالمثل به زن به واسطه دخول است و توضیح آن در بیان اشکالات صاحب جواهر بر «شرایع» خواهد آمد.

بررسی اشکال اخص از مدعّا بودن:

برای حل این مشکل مثالها و احتمال های دیگری زده شده است که به بررسی آنها می پردازیم:

مثل صاحب مدارک: یکی از مثالها و احتمالاتی که صاحب جواهر از روی اشتباه آن را به «ریاض» نسبت داده است و خیال کرده است که در کتابهای گذشتگان از او نبوده است در حالی که در «نهایة المرام» ذکر شده است و حتی در «ریاض» هم عبارتی دارد که از آن استفاده می شود که این حرف فقهای قبلی است، این است که احتمال دارد که زن به مرد بدهکار بوده است و یا اینکه عینی از مرد در دست زن بوده است و زوج همان طلب یا عین را مهر زن قرار داده باشد و در نتیجه هیچ وظیفه ای به وسیله عقد متوجه او نشود.

ص:7431

ایراد «جواهر» و دفع آن: مرحوم صاحب جواهر که نوعاً در مطالبی که به نظر روشن نمی رسد، ادعای ضروری بودن می کند، در اینجا هم می گوید: در این مثالها بالضرورة در ابتداء اشتغال ذمه برای زوج هست و پس از آن با توجه به طلبی که مرد از زن دارد، تهاتر حاصل شده و اشتغال ذمه اش ساقط می شود و در جایی که تردید باشد که آیا مرد طلبی از زن داشته است تا اینکه اشتغال ذمه اش آنی و غیر مستقر باشد یا اینکه طلبی نداشته است تا اینکه اشتغال ذمه اش مستقر باشد؟ به مقتضای استصحاب حکم به بقاء اشتغال ذمه زوج می شود، و لذا زوج می شود مدعی و زن منکر.

جواب این ایراد این است که

اولاً: همانطوری که در جواب از اشکال اول فخرالمحققین خواهد آمد -ملکیت آنامّا اصلاً یک امر عرفی نیست و عقل هم ضرورتی برای قاعدۀ جابجایی بین عوض و معوض نمی بینید و

ثانیاً: اینچنین نیاز به اشتغال ذمۀ آناما در صورتی است که مهر زن را نفس طلب خود از زن قرار نداده باشد و اما اگر بگوید که مثلاً آن صد سکه ای که از تو طلب دارم، مهر تو باشد، در این صورت دیگر به جز سقوط طلب، چیز دیگری مورد نیاز نبوده و وجود ندارد، بله اگر گفته باشد که صد سکه مهر تو باشد و از آن طرف صد سکه از زن طلب داشته باشد، این بحث می آید که زن صد سکه را در ذمۀ مرد طلبکار می شود ولی این اشتغال ذمۀ مرد بیش از آناما باقی نمی ماند و تهاتر حاصل شده پس سقوط پیدا می کند.

مثال کاشف اللثام: مثالی را هم برای فرض احتمال عدم استحقاق مهر در «کشف اللثام» دارد که شیخ حسن کاشف الغطاء هم آن را در «انوار الفقاهة» آورده است و آن این است که محتمل است که به جهت تدلیسی که زن کرده است و عیبش را پنهان نموده بود، و پس از دخول، مرد آن را دانسته است، مهری به او تعلق نگیرد و

ص:7432

لذا زن دیگر استحقاق مهری نداشته باشد.

مثالی دیگر: مثال دیگری را می توان برای فرض عدم استحقاق مهر ذکر نمود و آن این است که احتمال دارد که مرد طلب خود از شخص دیگری را به عنوان مهر برای زن قرار بدهد؛ چرا که در این صورت بعد از توافق و انجام عقد، دیگر حتی آناما هم اشتغال ذمه ای متوجه زوج نمی شود و زوجه مستقیماً مالک مهر در ذمۀ آن شخص سوم می شود و حتی طبق قاعدۀ لزوم جابجایی هم که مسلک مرحوم علامه و شیخ انصاری است، در این مثال خللی وارد نمی شود؛ چرا که طلبی را که زوج در ذمۀ شخصی ثالث مالک بود، از ملکیتش خارج شده و داخل در ملکیت زوجه می شود و در مقابلش، ملکیت بضع که در اختیار زوجه بود به او منتقل می شود.

جواب از اشکال اول فخرالمحققین (لزوم جابجایی عوض و معوض)

اشکال عقلی مذکور به نظر تمام نمی رسد؛ زیرا دلیل عقلی معتنابهی بر آن اقامه نشده است و صرف اینکه مقتضای اطلاق لفظ معاوضه، چنین جابجایی است، کفایت نمی کند؛ چرا که بحث که لفظی نیست و می توان لفظ دیگری را به جای معاوضه بکار گرفت، خصوصاً که عرف چنین معاوضه هایی را معقول و صحیح می داند و این را که پدر، مالی را بپردازد و در قبالش یکی از کسانی که پدر او را به منزلۀ خود می داند مالک چیزی قرار بدهد امری متعارف و معمول دانسته و هیچ استبعادی در آن نمی بیند، به علاوۀ اینکه، ملکیت آناما را بعید و غیر عوض می خواند.

جواب از اشکال دوم فخرالمحققین (مانعیت ندرت مثال از جریان برائت)

این اشکال را اگر چه شهید اول و شاگرد او فاضل مقداد پذیرفته اند و گفته اند که فرض نادر را نباید مورد اعتناء قرار داد، ولی شهید ثانی ظاهر کلامش این است که حتی در صورت اطمینان بر خلاف هم، اصل را با توجه به چنین احتمال ضعیفی

ص:7433

جاری می داند. برای روشن شدن به توضیح تقدم ظاهر بر اصل و مواردش اشاره می کنیم:

تقدم ظاهر بر اصل و بالعکس: اگر در موردی ظن بر خلاف مقتضای اصل داشته باشیم وجهی برای تقدم چنین ظاهری بر اصل وجود نداشته و اصل باید در آن جریان پیدا کند. و همینطور اگر قطع و یقین بر خلاف اصل باشد، در این صورت ظاهر بر اصل مقدم است، و اما اگر اطمینان بر خلاف اصل باشد، در این صورت طبق مسلک متأخرین -که مسلک صحیح است -باز هم ظاهر مقدم بر اصل است، چرا که بناء عقلاء بر حجیت اطمینان است.

لکن با توجه به تعدد مثال ها و احتمالهای دیگری که توسط صاحب مدارک و کاشف اللثام ذکر شد و همینطور مثالی که ما ذکر کردیم، اطلاق ندرت بر چنین فروض و احتمالاتی، آن هم ندرت در حدی که اطمینان بر عدم آنها حاصل شود مشکل است و لذا اصل برائت در اینجا -که نزاع در اصل استحقاق مهر و اشتغال ذمه مرد به مهر است -جاری می شود.

تا به اینجا از اشکالاتی که بر جریان اصل برائت شده بود، پاسخ داده شد و چنین به دست آمد که حق با محقق حلی است.

وجوه صاحب جواهر بر حکم به اشتغال ذمه زوج

مرحوم صاحب جواهر ضمن موافقت با فخر المحققین در عدم جریان برائت و لزوم حکم به اشتغال ذمۀ زوج، سه وجه برای قول به اشتغال ذمۀ زوج اقامه نموده است که به بررسی آنها می پردازیم:

وجه اول: استصحاب عدم تسمیه

بیان ایشان این است که با استصحاب عدم تسمیۀ مهر که قبل از عقد بود، ثابت می شود که تا زمان دخول، مهری بر گردن زوج نبوده است و با این استصحاب موضوع برای حکم به مهرالمثل به سبب دخول درست می شود: چرا که داخل در

ص:7434

مفوضه می شود که حکمش مهرالمثل در صورت دخول است.

اشکال: ایرادی که این استدلال دارد این است که در صورتی که زوج عبد باشد حتی مهرالمثل آمده به سبب دخول توسط عبد هم، در صورت تزویج عبد توسط مولایش، به عهدۀ مولا می باشد پس این دلیل اخص از مدعاست و شامل عبد نمی شود، بله در مورد حّر چنین نقضی وجود ندارد؛ چرا که روایاتی که مهر را در صورت تزویج صغیر معسر به عهدۀ پدر او دانسته اند ظاهرشان خصوص مهری است که به واسطۀ تسمیه در عقد ثابت می شود و اما مهری را که در عقد ذکر نشده باشد و به واسطۀ دخول زوج ثابت بشود را شامل نمی شوند.

بله ظاهر روایت علی بن جعفر (1) شامل مهرالمثل ثابت شدۀ به واسطۀ دخول هم هست و لذا اگر سندش تمام باشد، از طرف تزویج صغیر هم بر نتیجه ای که صاحب جواهر خواسته است که از اجراء اصل عدم تسمیه بگیرد، نقض وارد می شود.

وجه دوم و سوم: دلالت اخبار، اولویت بضع از مال

و صاحب جواهر در بیان این دو وجه می گوید: «لاستفاضة النصوص بکون الدخول موجبا للمهر و الغسل و العدة و هو قاعدة شرعیة قاطعة لاصالة البرائة، مضافا الی اولویة البضع من المال بأصالة الاحترام و الضمان.» (2) یعنی روایات دلالت می کنند بر اینکه دخول موجب مهر است و این روایات برائت اصلیه را قطع می کنند و دیگر نوبت به جریان برائت نمی رسد و از طرفی با توجه به اولویت بضع از مال و اینکه مال دارای احترام و ضمان است، پس احترام و ضمان بضع به طریق اولی از ادله استفاده می شود.

اشکال: مقصود ایشان از این دو وجهی که ذکر نموده است، روشن نیست؛ چرا که

ص:7435

1- 1) -جامع الاحادیث الشیعه 26: 291، الباب 9 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 4

2- 2) -جواهرالکلام 31:134 [1]

مدلول روایات مذکور این است که زن و زوجه تمام مهر را با دخول مالک می شود و همینطور مقتضای اولویت بضع از مال این است که زوجه مهری را که در مقابل بضع است، مالک بشود، ولی هیچ یک از این دو وجه بیشتر از این را اثبات نمی کنند و این معنا را که بدهکار زن در اینجا چه کسی است؟ آیا زوج است و یا کسی دیگری است؟ تعیین نمی کنند و لذا استدلال صاحب جواهر به این دو وجه تمام نیست؛ برای اینکه در مورد اصل ضمان و مالکیت مهر توسط زوجه بحثی نیست، بحث در مورد بدهکار به زن است که مورد نزاع واقع شده است.

سه توجیه برای استدلال جواهر به دو وجه مذکور:

ممکن است که یکی از سه توجیه را برای جهت استدلال صاحب جواهر به این دو وجه ذکر نمود که عبارتند از:

توجیه اول: مدعای ایشان این باشد که بالظهور و یا بالانصراف از ادله چنین استفاده می شود که ضمان بضع به عهدۀ زوج است و زوجه پس از دخول، مهر را از زوج طلبکار می شود و این دلالت به نحو عموم است و البته با توجه به اینکه مواردی از تحت این عام خارج شده است و در مورد بحث شک داریم که آیا مصداق برای مخصص منفصل است یا اینکه از مصادیق عام است، بنابر قول به جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص منفصل، می توان در اینجا حکم به ضمان زوج نموده.

جواب این توجیه:

اولاً: همانطوری که گفته شد چنین استفاده ای از ادله مشکل است و نهایت دلالت آنها طلبکار و مالک شدن زوجه با دخول است و اما اینکه بدهکار او چه کسی است، دلالتی بر آن وجود ندارد. و

ثانیاً: بیشتر متأخرین، تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص منفصل را صحیح نمی دانند، بعضی مثل مرحوم سید آن را قبول دارد و اما مختار صاحب

ص:7436

جواهر دربارۀ آن را نمی دانم؛ اگر نظر او موافق سید باشد، از این ناحیه اشکالی بر او نیست.

توجیه دوم: ممکن است گفته شود که ایشان مدعی جریان قاعدۀ مقتضی و مانع در اینجا است ؛ می خواهد بگوید که مقتضی برای اینکه مهریه به گردن زوج بیاید هست و گاهی که مانعی پیدا می شود این مقتضی را از کار می اندازد و مهریه به گردن شخص دیگری می آید و قانون مقتضی و مانع بر اصالة البرائة مقدم است.

جواب این توجیه: قانون مقتضی و مانع در اینگونه موارد دلیلی بر آن وجود ندارد و اگر قائل به تمامیت آن -کبرویّا- در جایی بشویم فقط در خصوص انتقال از عناوین اولیه به عناوین ثانویه است؛ همانطوری که صاحب فصول ادعا نموده و بعضی هم پذیرفته اند، اگر در موردی شک شود که آیا عنوان ثانوی تحقق پیدا کرده است تا اینکه حکم اقتضائی به عنوان اولی با توجه به آن، از فعلیت ساقط شود یا نه؟ آیا عنوانی که مجوز غیبت است حاصل شده است تا اینکه از باب تزاحم ملاکات احکام، حرمت غیبت از اقتضاء بیافتد یا خیر؟ گفته اند که بناء عقلاء بر این است که به صرف احتمال عنوان ثانوی نمی توان از مقتضیات عناوین اولیه رفع ید نمود.

و اما در مورد بحث، دلیلی بر جریان قاعدۀ مذکور وجود ندارد و اینطور هم نیست که صغرای برای تزاحم ملاکات باشد؛ چرا که اینطور نیست که در جایی که مهریه بر گردن پدر می آید بر خلاف مصالح اولیه باشد و تزاحمی در بین واقع شده باشد؟ والا باید گفته شود که بر پدر جایز نیست که فرزند صغیر و معسر خود را به ازدواج در آورد؛ چرا که با این کارش موضوع از بین رفتن مصالح و از فعلیت افتادن احکام اولیه ذات مصالح را فراهم می آورد و بر شخص جایز نیست که موضوع برای تزاحم بین مصالح و ترک عناوین اولیه را فراهم آورد مثلاً به جایی برود که او را به شرب خمر اکراه می کنند.

توجیه سوم: توجیه سومی که می توان برای تمسک صاحب جواهر به دو وجهی که

ص:7437

گفته شد ذکر نمود، این است که یک مقدمۀ مطویه ای در اینجا در تمسک به دو وجه مذکور هست که از قلم صاحب جواهر سقط شده است و شاید هم -گرچه بعید است -به وضوحش واگذار نموده است؛ چرا که این مقدمه در «مسالک» هم آمده است و در خیلی از موارد نظر صاحب جواهر به مطالب مسالک است و آن مسألۀ ندرة الفرض است؛ یعنی استدلال صاحب جواهر به این است که با توجه به دلالت نصوص بر طلبکار بودن زن و دلالت اولویت بضع از مال بر تعلق مهر به زن، به ضمیمۀ اینکه بدهکار بودن غیر زوج فرض نادری است، و به آن اعتناء نمی شود، قهراً مهریه به گردن زوج می آید.

جواب این توجیه: در بحث از اشکال ندرت فروض و احتمالات، جواب این مقدمه داده شده و لذا به اعادۀ آن نمی پردازیم، و با ضعف آن، تکلیف این توجیه هم به جهت ضعف آن، روشن می شود، و نتیجه این می شود که قول صحیح در مسأله جریان اصل برائت و حکم به تقدیم قول زوج بر قول زوجه است.

مقصود از عبارت «ولا اشکال لو قدّر المهر بأرزة واحدة...»

به نظر من می رسد که این عبارت با عبارت قبل کاملاً پیوسته است و بیانش این است که پس از آن که مرحوم محقق در صورت نزاع در استحقاق مهر در پس از دخول، حکم به تقدیم قول زوج بر اساس جریان برائت نمود ولی این حکم وی به طور روشن نبود، بلکه «علی اشکال» بود و نظر وی در اشکال به مسأله ندرت فرض است که به خاطر آن، برخی از اجراء اصل برائت خودداری کرده اند، حالا به دنبال آن می گوید؛ اگر بیاییم و به جهت ندرت فرض اعتنایی به آن نکنیم و در نتیجه حکم به مدیون بودن زوج به طور مسلّم بکنیم، در این صورت با توجه به اینکه بالاخره این احتمال هست که مهری تعیین کرده باشند و نوبت به مهرالمثل که با دخول تعیّن پیدا می کند نرسد و مهرالمسمی هم از اقّل ما یتمّول است تا بالا، پس قدر متیقّن از مهریه در اینجا همان اقل ما یتمول است که قطعاً ذمۀ زوج اشتغال به

ص:7438

آن دارد و اما مازاد بر آن مشکوک است و لذا اگر مهریه به مقدار یک برنج «ارزة» قرار داده شود، چنین حکمی دیگر هیچ اشکالی متوجه به آن نخواهد بود.

پس خلاصه معنای عبارت این می شود که در این مسألۀ نزاع در استحقاق مهریه قول صحیح این است که هیچ چیزی به گردن زوج نیست منتها «علی الاشکال» یعنی مسأله خیلی واضح نبوده و دارای اشکال است و اما اگر از این قول تنزل کنیم، باید اقل ما یتمول را، مهر آمده به ذمۀ زوج بدانیم و این اقل دیگر بلااشکال می شود.

معنای ارزة: یک برنج «ارزة» تقریباً یک دوازدهم یک نخود طلا است؛ چرا که نخود اصطلاح در یک بیست و چهارم مثقال است و یک برنج یک ربع حبه است و هر حبه ثلث قیراط و هر قیراط تقریباً یک نخود است، پس هر برنج یک دوازدهم نخود است.

و توضیح بیشترش این است که اینچنین می گویند که هر قیراط عراق یک بیستم دینار و هر قیراط مکه یک بیست و چهارم دیناری است که یک مثقال شرعی طلاست و در کتب معمول، دینار را سه چهارم مثقال صیرفی می گیرند و با توجه به اینکه مثقال صیرفی بیست و چهار نخود است، پس آنها یک دینار را هیجده نخود می گیرند، ولی بنابر بعضی از مسکوکاتی که در زمان معلوم بوده است و مورد محاسبه قرار گرفته است، یک دینار در حدود بیست و دو نخود است، یعنی اینکه از یک مثقال کمتر است ولی از آن مقداری که آقایان می گویند بیشتر است، البته مقدار دقیق آن الآن یادم نیست ولی همین حدودهاست. بنابراین بحسب اختلافی که هست یک بیستم بیست و دو نخود و یا یک بیست و چهارم بیست و دو نخود می شود قیراط، که بنابر قیراط عراق از یک نخود قدری بیشتر و بنابر قیراط مکه از یک نخود قدری کمتر می شود و در هر حال گفته اند که حبه ثلث قیراط است و هر برنج یک ربع حبه است، پس هر برنج یک دوازدهم قیراط است.

ص:7439

مراد از عبارت در نظر صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر مقصود از این عبارت را از مطلب قبل جدا می سازد و بحث را در نزاع در مقدار قرار می دهد و می گوید: بحث در این است که مرد ادعاء می کند که مهریه به مقدار یک برنج است و از آن طرف زن هم ادعاء می کند که طلبکار است ولی ادعای عدم تسمیه ندارد که اصل عدم تسمیه بیاید و نتیجه اش حکم به مهر المثل باشد. در این صورت مقصود از «لااشکال» در عبارت محقق را به این معنا می گیرد که یعنی «لااختلاف بینهما»؛ چرا که زوجه ادعاء می کند که من طلب دارم و طلب او از اقلّ ما یتمول تا بالاترین مهریه قابل تطبیق است، برای اینکه زوجه مقدار خاصی را تعیین نکرده است و بحث از اینکه اختلاف در مقدار بکنند و زوجه زیادتر از زوج بگوید، در آینده خواهد آمد، پس در این صورت اختلاف صریحی در بین آنها نیست و به همان یک برنج «ارزة» حکم می شود. بله اگر زوجه ادعای عدم تسمیه هم بکند در این صورت بنابر استصحاب عدم تسمیه، قول او مقدم است و به دنبال آن با یمین او حکم به مهرالمثل می شود.

بررسی معنای مذکور:

اولاً: مظنون از ظاهر عبارت «قدّر المهر» این است که فعل مجهول باشد نه معلوم که ضمیرش به زوج برگردد و ظاهر در معنایی که ایشان می گوید بشود و اینکه در «مسالک» تعبیر به «قدّره» کرده است تا ظهور در تقدیر مهر توسط زوج پیدا کند، بر خلاف مظنون از ظاهر عبارت محقق است.

و ثانیاً: این معنایی که صاحب جواهر بیان کرده است با مختار خود ایشان سازگار نیست؛ برای اینکه بالاخره در اینجا احتمال عدم تسمیه هست و سکوت زوجه از ادعای عدم تسمیه، مانع از اجراء اصل عدم تسمیه و در نتیجه لزوم حکم به مهرالمثل نمی شود و مختار خود شما در مورد احتمال عدم تسمیه -همانطوری که در ادلۀ گذشته بیان کردید -اجراء اصل عدم تسمیه و نتیجه گرفتن حکم به مهر

ص:7440

المثل بود و وجهی ندارد که در اینجا جریان نداشته باشد.

بالاخره اینکه وجهی برای حمل عبارت محقق بر خلاف ظاهر آن که صاحب جواهر انجام داده است وجود ندارد و مقصود محقق همان معنایی است که ما ذکر کردیم.

اغلاط عبارت جواهر:

بعضی از اغلاط در عبارات «جواهر» در این بحث واقع شده است که به ذکر آنها می پردازیم:

الف - عبارت «ولو عدل الزوج قبل الحکم علیه بمهرالمثل الی دعوی لاتنافی الاولی بان قال:

کنا سمّینا قدرا ولکن وصل الیها او أبرأتنی منه او نحو ذلک، سمعت الدعوی و رتّب علیها حکمها من قبوله فی القدر و قبول قولها فی عدم القبض والابراء و هو حسن ان تجبه بانکار التسمیة والا کان لها مهر المثل بیمینها علی نفی التسمیة کما هو واضح.» (1)

در این عبارت دو غلط واقع شده است که عبارتند از:

1.کلمۀ «لم» از سر «تجبه» ساقط شده است؛ چرا که اگر زن ادعای نفی تسمیه کند، حکمش عبارت از مهرالمثل است که در ادامۀ عبارت آمده است.

2.عبارت «و فی المسالک» از ابتداء این عبارت افتاده است و عبارت مسالک ادامه دارد تا عبارت «و هو حسن» که متعلق به صاحب جواهر ؛ چرا که

اولاً: عین این عبارت تا قبل از «و هو حسن» در مسالک است و دأب صاحب جواهر هم این است که در خیلی از موارد عبارات او را می آورد. و

ثانیاً: تمام این عبارت نمی تواند مربوط به یک نفر باشد؛ برای اینکه معنا ندارد که کسی قولی را از خودش نقل کند و در آخرش تقریظ بر آن زده و آن را در یک صورت خوب و در صورت دیگر ناصحیح بخواند و لذا عبارت «و هو حسن» باید متعلق به خود صاحب جواهر و عبارت قبلش هم مربوط به شهید ثانی باشد.

ص:7441

1- 1) -جواهرالکلام 31: 135 [1]

ب. عبارت «اذ من المعلوم ان الاستفسار انما یجب مع افادة الکلام فائدة بدونه.»

که در این عبارت کلمۀ «عدم» قبل از «افادة الکلام» افتاده است؛ چرا که همانطوری که در توضیح عبارت علامه در «تحریر» و این اشکالات خواهد آمد، این عبارت در صدد اشکال بر حکم علامه به استفسار است و چنین اشکال می کند که وجوب استفسار در جایی است که کلام مدّعی علیه به تنهایی و بدون استفسار از او فایدۀ لازم را برای حکم نداشته باشد، در حالی که مجرد اعتراف مرد به نکاح با دخول در اینجا حکمش مشخص است و در این صورت وجهی برای وجوب استفسار نیست.

بررسی عبارت علامه رحمه الله در «تحریر»

مرحوم علامه در «تحریر» عبارتی دارد که در هیچ کتاب دیگری نیامده است؛ می گوید:

«اذا وقع الاختلاف فی اصل المهر بعد الدخول یستفسر هل سمی ام لا؟ فان ذکر تسمیة کان القول قوله مع الیمین و ان ذکر عدمها لزمه مهرالمثل، و ان لم یجب بشیء حبس حتی یبیّن» (1).

اشکالات «مسالک» بر علامه:

نسبت به این عبارت علامه، شهید ثانی در «مسالک» اشکالاتی کرده است که همان ها را مرحوم صاحب جواهر در اینجا آورده است و آنها عبارتند از:

اشکال اول: در باب قضاء گفته شده است که استفسار و اینکه بپرسد که سبب این ادعایت چیست، وجوبی بر قاضی ندارد و لذا این حکم به لزوم استفسار که در این عبارت آمده است که وقتی که اختلاف در اصل مهر باشد، قاضی می پرسد که آیا تسمیه شده است یا نه؟ وجهی ندارد، بله تحقیق بیشتر قاضی کار بهتری است.

اشکال دوم: در صورتی که زوج ادعای تسمیه کند قول، قول منکر تسمیه است نه

ص:7442

1- 1) - جواهر الکلام 31:135 [1]

قول مدعی تسمیه -به طوری که در این عبارت آمده است -بله اگر تسمیه را قبول کنند و اختلاف در مقدار آن از حیث کم یا زیاد باشند، قول زوج مقدم است، که بحث آن خواهد آمد.

اشکال سوم: وجهی برای حبس زوج در صورت عدم جواب نیست چرا که حبس کردن یک نوع عقوبتی است که دلیل می خواهد و در اینجا بدون سؤال و حبس هم می تواند بر اساس اعتراف او به نکاح و دخول حکم مقتضی آن را صادر نماید، مگر اینکه خلاف آن معلوم بشود.

بررسی عدم لزوم فحص در شبهات موضوعیه و حکم استفسار

به تناسب اشکال عدم لزوم استفسار، خوب است که به یک بحث مهمی که دربارۀ فحص در شبهات موضوعیه است اشاره کنیم و آن اینکه ممکن است گفته شود که استفسار در اینجا لازم است و وجهش هم این است که مشهور بین متأخرین این است که احکام شک را در شبهات موضوعیه وقتی جاری می کنند که آن شک به نحوی نباشد که به سادگی زائل شود، چرا که ادلۀ احکام مشکوک از چنین شکی انصراف دارد و به قول مرحوم آقای حاج شیخ عبدالکریم در اینطور موارد علم انسان در جیبش است و لذا اجراء استصحاب عدم تسمیه، با توجه به اینکه شاید با یک سؤال مختصر وجود یا عدم تسمیه معلوم شود، مشکل می شود، البته در خصوص نجاسات از ادلۀ خاصه استفاده می شود که این مقدار از فحص هم لازم نیست.

و در قبال مشهور مرحوم آقای خوئی قائل به عدم لزوم حتی این مقدار از فحص شده است و شواهدی هم بر این ادعای خود اقامه کرده است که از جمله آنها روایتی است که در باب استصحاب وارد شده است و مضمونش این است که سائل می پرسد که من حسّ کردم که خون به لباسم ریخت بعد می گوید «هل علیّ ان انظر فیه؟» حضرت در جواب می فرماید: اگر نگاه هم نمی کردی می توانستی با آن

ص:7443

نماز بخوانی «لکنک ترید ان تذهب الوهم الذی وقع فی قلبک» و روشن است که امام علیه السلام در اینجا همین مقدار از فحص را که ساده هم هست، برای اجراء استصحاب که از اصول است لازم نمی داند.

یکی از مناقشاتی که بر استدلال به این روایت هست، این است که عبارت روایت «هل علّی ان انظر فیه؟» است و نظر کردن، نگاه از روی دقت است و با رؤیت و نگاه عادی فرق می کند، پس امام علیه السلام وجوب نگاه با دقت و فحصی را که نیاز به دقت دارد نفی نموده است نه رؤیت صرف را که مورد بحث بین آقایان است. پس طبق نظر ایشان در مورد بحث، قبل از هر گونه سؤال و فحصی می تواند اصل عدم تسمیه را جاری و طبق آن حکم نماید ولی طبق نظر مشهور بین متأخرین اول باید استفسار نموده و پس از آن اگر جواب داد بر طبق آن و اگر جواب نداد، با توجه به استقرار شک، دیگر وجهی برای حبس نمی ماند و باید بر طبق آن شک، حکم بنماید.

بیان مختار در مورد فحص: به نظر می رسد که در دو مورد می توان ادعاء نمود که ادلۀ شکوک از آنها انصراف دارند و احکام شکوک قبل از فحص از آنها، در آنها جاری نمی شود و آن دو مورد عبارتند از:

1.اگر شأنیت موضوعی در موردی قریب به فعلیت باشد و غالباً به فعلیت برسد، مثل شک در نجاست لباس که با یک نگاه معلوم می شود، در چنین موردی می توان ادعای انصراف نمود و حکم به لزوم فحص نمود و اما اگر شأنیت موضوعی در موردی به نحوی بود که -اگر چه به سؤال و فحص قابل علم باشد- ولی غالباً از آن فحص و سؤال نشده و به فعلیت نمی رسد، در چنین موردی نمی توان انصراف ادله شکوک را ادعاء نمود و باید حکم به جریان احکام شکوک در آن نمود، مثال روشنش همین مسألۀ سؤال از طرفین دعوا در هنگام قضاوت است که غالباً در آن سؤال نمی شود و به صرف تطبیق مدعی و منکر بر یکی از دو طرف، حکم

ص:7444

صادر می شود و شاهدش این است که متأخرین از علامه، مثل شهید ثانی و همینطور صاحب جواهر بر لزوم استفسار اشکال کرده اند و به ذهن طبعی شما و ما هم، این اشکال درست رسیده، در حالی که اگر ادلۀ شکوک از مثل این مورد انصراف داشت، علامتش این بود که انسان بالطبع می فهمید که این اشکال ایشان صحیح نیست.

2.اگر شکی آنّی الحصول باشد به نحوی که قبل از اینکه استقراری پیدا نماید زایل می شود، ادله شکوک از اینگونه موارد انصراف دارد و اما اگر شکی که به نحو مستقر بود، ولو اینکه منشأ استقرار آن خود انسان باشد که سؤال نکرده است تا اینکه آن را رفع نماید، در مورد شک های مستقر، نمی توان ادعای انصراف نمود و می بایست که در آنها حکم به جریان احکام مشکوک نمود، بدون اینکه نیازی به فحص یا سؤال باشد، و لذا در مسأله مدعی و منکر، اگر سؤال نکرد به نحوی که

استقرار هم پیدا کرد، اشکالی ندارد که قانون مدعی و منکر را پیاده کنیم.

«* والسلام *»

ص:7445

1385/8/21یکشنبه درس شمارۀ (922 - 919)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

بحث دوم: اختلاف در قدر و وصف مهر

عبارت محقق: «ولو اختلفا فی قدره او وصفه، فالقول قوله ایضا»

حکم مشهور و دلیلش: بحث در این است که اگر اصل بدهکاری مهر را قبول دارند ولی اختلافشان در مقدار -مثلا صد سکه یا دویست سکه -و یا در وصف -مثلاً درهم عادی و یا درهم جیّد بودن -مهر است، چه حکم دارد؟

همانطوری که صاحب جواهر دارد و از عبارت «شرایع» هم استفاده می شود، حکم مشهور در این بحث هم عبارت از تقدیم قول زوج است و دلیلشان هم این است که مقتضای قواعد، چنین است و هم علاوه بر اجماع روایتی در این باره هست که چنین دلالتی دارد:

اما مقتضای قاعده، همانطوری که در باب قضاء آمده است، «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» و در این نزاع، این زن است که مدعی زیادتی است و این مرد است که به جهت قطعی بودن مقدار اقل، قولش مطابق اصل است و لذا زن مدعی و مرد منکر شده و قول او مقدم بر زن می شود.

و اما روایت هم مقصود از آن صحیحۀ ابی عبیدة است که متنش چنین است:

ابن عبیدة عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها فادّعت ان صداقها مأة دینار و ذکر الزوج ان صداقها خمسون دینارا و لیس بینهما بینة؟ فقال علیه السلام «القول قول الزوج مع یمینه» (1). و بحث از این روایت در مباحث آینده خواهد

ص:7446

1- 1) -جامع الاحادیث الشیعة 26: 314، الباب 19 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 1

آمد. (1)

تحریر موارد حکم مشهور: در مورد اینکه این حکم مشهور به تقدیم قول زوج در صورت اختلاف در مقدار بدهکاری پس از تسلّم اصل بدهکاری، در چه مواردی است؟ بین شهید ثانی و صاحب جواهر اختلافی واقع شده است؛ که ابتداء به توضیح و تحقیق آن می پردازیم.

اختلاف «مسالک» و «جواهرالکلام»: مرحوم شهید ثانی و صاحب جواهر رحمه الله یک مورد را هر دوی ایشان قطعا داخل در مختار مشهور می دانند و یک مورد را هم قطعا خارج از مورد مختار آنها دانسته و در یک مورد هم اختلاف دارند؛

اما مورد قطعی الخروج را عبارت از این می دانند که اختلافی در مقدار مهر مسمی و یا مهرالمثل ندارند، لکن اختلاف آنها در پرداخت شدن مقداری از آن است؛ مرد می گوید صد دینار از دویست دینار را پرداخته ام و زن انکار می کند؛ البته در اینکه آیا این مورد به دلالت وضعیه از موارد حکم مشهور و کلمات آنها خارج است؟ یا اینکه به واسطه انصراف کلمات از آن؟ در بین شهید ثانی و صاحب جواهر اختلاف است که مختار شهید ثانی ادعای انصراف است و ظاهراً حق با ایشان است؛ چرا که مقتضای جمود بر کلمات مشهور شمول آن حتی نسبت به این مورد است؛ ولی مقتضای تناسبات حکم و موضوع و اینکه از مسألۀ اختلاف در سقوط بعداً بحث می شود، خروج این مورد از موارد حکم مشهور و کلمات ایشان است.

و اما مورد قطعی الدخول هم عبارت از جایی است که اتفاق بر تسمیه مهر دارند، لکن اختلاف آنها در مورد مقدار آن مهر مسمی است.

و اما مورد اختلاف ایشان در جایی است که حرفی از تسمیه و عدم آن نیست و

ص:7447

1- 1) -در صفحه 56 می آید

فقط نزاع می کنند در اینکه آیا صد دینار بدهکار است یا دویست دینار؟ در این صورت مرحوم شهید ثانی حکم به شمول کلمات نسبت به آن نموده است، ولی مرحوم صاحب جواهر آن را از تحت کلمات مشهور خارج دانسته است.

بیان مقتضای تحقیق در محدودۀ نزاع: با مراجعه به کلمات به نظر می رسد که کلمات مشهور نه تنها شامل مورد نزاع بین «مسالک» و «جواهر الکلام» است، بله حتی یک مورد دیگر را هم شامل است و آن عبارت از جایی است که عدم تسمیه مسلّم باشد ولی اختلافشان در مقدار مهرالمثلی که به سبب دخول بر عهدۀ مرد آمده است باشد که آیا صد دینار است یا دویست دینار؟ و وجهش این است که اختلاف بین اقل و اکثر اینجا را هم شامل است و کلمات فقهاء از این جهت اطلاق دارند. بله فقط مرحوم شیخ در «خلاف» و «مبسوط» و ابن ادریس در «سرائر» تعبیری دارند که مجمل است و ممکن است که مراد آنها خصوص موردی که صاحب جواهر می گوید باشد و آن تعبیر چنین است: «اذا اختلف الزوجان فی قدر المهر مثل ان یقول: تزوجّک بالف و قالت بالفین، فالقول قول الزوج سواء کان قبل الدخول او بعده» که این تعبیر «تزوجتک بالف و قالت بالفین» مجمل است که آیا از باب مثال است و لذا کلی «اذا اختلفا فی قدر المهر» را منحصر به صورت اتفاق بر تسمیه نمی کند؟ یا اینکه از باب مثال نیست، بلکه بیان مورد حکم مشهور است و لذا عبارت کلی آمده در صدر مساله را، منحصر به این مورد می کند.

ولی همانطوری که اشاره شد، کلمات سایر فقهاء -هر چه نگاه کردم -مطلق است و مثالی که حتی توهم اختصاص را هم ایجاد کند در آن نیست.

بیان اختلاف در جریان اصل عدم تسمیه: از آنچه که در مورد حکم فقهاء به تقدیم قول زوج به نحو مطلق و در موارد یاد شده، گفته شد، به دست می آید که - همانطوری که سابقاً نیز اشاره شد -این ادعایی که صاحب جواهر در مورد عدم اختلاف در جریان اصل عدم تسمیه در تمامی موارد دوران امر بین آن و بین اصل برائت و مانند آن، نموده است، ادعای درستی نیست؛ چرا که

اوّلاً: اطلاق کلمات قائلین به تقدیم قول زوج در اختلاف بین اقل و اکثر، حتی

ص:7448

شامل صورتی است که یکی از آنها مدعی تسمیه و دیگری منکر آن باشد نیز می شود، پس معلوم می شود که مبنای آنها جریان اصل عدم تسمیه در اینجا نیست و اصل برائت و قول به اقل را که قول زوج است مقّدم داشته اند و

ثانیاً: مرحوم سبزواری به طور مطلق اصل استصحاب در امر خارجیه را قبول ندارند و لذا مطلقا اصل عدم تسمیه را جاری نمی داند.

و ثالثاً: مرحوم صاحب مدارک یک مطلبی دارد که در «ریاض» هم آمده است؛ و آن این که اگر اختلاف آنها مستقیماً بین تسمیه و عدم تسمیه باشد، در این صورت اصل عدم تسمیه جاری می شود -که صاحب «کفایه» حتی در این صورت هم جاری نمی دانست -و اما اگر نزاع آنها در رابطه با خصوص اقل یا اکثر است و ما احتمال تسمیه و عدم تسمیه را می دهیم مثلاً اختلاف دارند که صد دینار طلب دارد یا دویست دینار و حرفی از تسمیه یا عدم آن نمی زنند و ما احتمال می دهیم که تسمیه صد یا دویست شده باشد، در این صورت هم صاحب مدارک و هم صاحب ریاض با اینکه اصل عدم تسمیه هست ولی اصل برائت را جاری نمی دانند و حکم به اقوی بودن آن از اصل عدم تسمیه در این نزاع کرده اند.

پس روشن شد که این مسأله تقدیم اصل تسمیه بر برائت از موارد مهم محل نزاع است، نه اینکه مورد عدم خلاف باشد.

بله طبق مبنای متأخرین که اصل موضوعی را بر اصل حکمی مقدم می دارند، اصل عدم تسمیه، مقدم بر اصل برائت است و روی مبنای ایشان حق با صاحب مسالک است که در اینجا- به حسب قواعد- اصل عدم تسمیه را بر برائت مقدم داشته است و نتیجۀ جریان این اصل، حکم به مهر المثل می شود.

تصویر صور بحث: پس از روشن شدن موارد بحث مشهور و قبل از بیان اقوال در مسأله به طوری که در مسأله وجود دارد اشاره می کنیم و آنها عبارتند از:

1.زوج مدعی مهرالمثل و زوجه مدعی بیشتر از مهرالمثل باشد.

ص:7449

2.زوجه مدعی مهرالمثل و زوج مدعی کمتر از مهرالمثل باشد.

3.زوج مدعی کمتر از مهرالمثل و زوجه مدعی بیشتر از آن باشد.

4.هر دو مدعی بیشتر از مهرالمثل باشند، با اختلاف در زیادتی.

5.هر دو مدعی کمتر از مهرالمثل باشند، با اختلاف در نقیصه.

البته لازم به ذکر است که هر یک از صور پنجگانه مذکور، در هر یک از موارد مورد بحث در این مسأله می آید، لکن با توجه به اینکه قدر مسلّم از موارد نظر مشهور، فقط خصوص جایی است که تسمیه مهر مسلم باشد و اختلاف آنها در مقدار آن باشد که آیا مثلاً پنجاه دینار است یا صد دینار، ما نیز همین مورد را به طور مفصل مورد بحث قرار می دهیم.

اقوال در مورد بحث: به طور اجمال باید گفت که تا زمان مرحوم علامه تقریباً مورد تسّلم بوده است که در نزاع در اقل و اکثر توسط زوج و زوجه، قول زوج -که همان قول به اقل است؛ چرا که احتمال اینکه قول زوجه اقّل باشد متعارف نیست، علاوه بر اینکه، اقرار بر علیه خودش می شود که بحث دیگری دارد.- به ضمیمۀ یمین او، مقدم می شود؛ چرا که قول زوج موافق با اصل برائت بوده و او را منکر قرار می دهد، بر خلاف زوجه که قول او مخالف اصل بوده و او را مدعی قرار می دهد. و اما مرحوم علامه در ابتداء همان نظر را در مقدار و وصف ذکر می کند و قائل به تقدیم قول زوج می شود، ولی بعد با کلمۀ «لایبعد» نظر دیگری را که مخالف با نظر مسلّم در بین قدماء است ارائه می کند، که در اینجا در ابتداء به توضیح کلام ایشان و اختلاف شهید ثانی و صاحب جواهر در مورد مختار او می پردازیم، و پس از آن به بررسی مقتضای تحقیق در مسأله خواهیم پرداخت.

کلام مرحوم علامه:

مرحوم علامه در صورت های مختلف احکام گوناگونی داده است که به شرح زیر است:

ص:7450

1.اگر یکی از زوجین مدعی مهرالمثل و طرف دیگر مدعی بیشتر یا کمتر از آن باشد، در این صورت ایشان قول موافق با مهرالمثل را به ضمیمۀ یمین، مقدم داشته است.

2.اگر زوج کمتر از مهرالمثل را می گوید و اما زوجه بیشتر از مهرالمثل را مدعی است، در این صورت مرحوم علامه، حکم به تحالف نموده است که نتیجه اش پس از تحالف حکم به مهرالمثل است.

3.اگر هم زوج و هم زوجه مدعی بیش از مهرالمثل هستند، لکن مقدار مورد ادعای زن از مرد بیشتر است، در این صورت می گوید که محتمل است که مهرالمثل تعلق بگیرد و احتمال هم دارد که قول زوج مقدم باشد.

4.اگر هم زوج و هم زوجه کمتر از مهرالمثل را ادعاء می کنند، لکن مقدار مدعای زوجه بیشتر است، در این صورت می گوید: احتمال دارد که حکم به مهرالمثل بشود و یک احتمال هم تقدیم قول زن است.

اختلاف در قول علامه: مرحوم صاحب جواهر گفته است که نظر مرحوم علامه همان تقدیم قول زوج به طور مطلق است و آنچه را که در ادامه کلامش آورده است، صرفاً بحث علمی و طلبگی است و می خواهد بگوید که از نظر صناعت، چنین احتمالاتی را هم می توان مطرح نمود.

ولی همانطوری که شهید ثانی گفته است، مختار مرحوم علامه همان مطلبی است که با «لایبعد» آورده است؛ چرا که این روش که عبارت است از بیان قول مشهور در ابتداء و سپس بیان قول مؤلف بدون اینکه گفته شود که قول اول، قول مشهور است، به طور فراوان در کتب قدماء مانند «شرایع» و «سرائر» هست و در برخی از کتب علامه هم آمده است و پس از اینکه مؤلف قولی را که با آن نظر اول مخالف است، ذکر می کند، معلوم می شود که قول اول نظر مشهور بوده است و مؤلف کتاب آن را قبول ندارد و به خاطر همین است که مرحوم فخرالمحققین که پسر

ص:7451

علامه و نزدیکترین شخص به اوست نظر علامه را در اینجا همان مفاد «لایبعد» می داند.

اختلاف نظر شهید ثانی با علامه:

مرحوم شهید ثانی در ابتداء تفصیلی را نظیر تفصیل مذکور در کلام علامه ذکر می کند و در آخر به جهت وجود نصّ، نظر خود را مطابق با مشهور می داند، لکن بحثی که هست در این است که آیا تفصیلی را که شهید ثانی آورده است، همان تفصیلی است که علامه دارد؟ -که مدعای شهید ثانی تطابق آنهاست -یا اینکه بین تفصیل آنها تفاوت وجود دارد؟ کما اینکه صاحب جواهر چنین ادعایی دارد.

در اینجا برای روشن شدن این مطلب، ابتداء به ذکر نظر شهید ثانی و سپس به بررسی مطابقت یا اختلاف کلام او با مرحوم علامه خواهیم پرداخت.

کلام شهید ثانی:

مرحوم شهید ثانی رحمه الله پس از نقل نظر مشهور -همانطوری که قبلاً هم از قول ایشان گفته شد -مورد بحث کلمات مشهور را مخصوص دو صورت می داند که یکی این است که زوج و زوجه بر اصل تسمیه توافق دارند، لکن زوج کمتر و زوجه مقدار بیشتری را ادعاء می کند و دوّم این است که اسمی از تسمیه نبرده اند و آن را مطلق گذاشته اند و زوج کمتر و زوجه بیشتر را مدعی است.

سپس ایشان اگر چه در انتهاء به وسیله نصوص همین قول مشهور را ترجیح می دهد، لکن می فرماید که این حکم به حسب قواعد، مورد اشکال است؛ برای اینکه در صورت دوم که از تسمیه و عدم تسمیه اسمی نبرده اند، احتمال اینکه تسمیه نشده باشد از حیث ثبوت وجود دارد و با چنین احتمالی، اصل عدم تسمیه جاری می شود و با اثبات عدم تسمیه، زن مهرالمثل را مستحق می شود. و اما در صورت اول، اگر چه توافق بر اصل تسمیه دارند، ولی اینکه نسبت بین مدعای زن (دویست دینار) و مدعای مرد (صد دینار) را نسبت اقل و اکثر قرار داده اند و اصل

ص:7452

برائت را نسبت به اکثر جاری نموده اند، درست نیست؛ چرا که نسبت بین مهر بودن صد دینار و مهر بودن دویست دینار از باب متباینین است؛ برای اینکه اگر اختلاف در این بود که زوج می گوید صد دینار به تو بدهکارم و زوجه می گوید دویست دینار بدهکار هستی، در این صورت از باب اقل و اکثر می شد، ولی در اینجا که توافق دارند که مهرالمسمی هست و در بیان آن مهر ذکر شده، زن می گوید که دویست دینار بود و مرد می گوید که صد دینار بود، در این صورت که ما می گوییم که صد دینار بود یا دویست دینار، این از باب متباینین می شود و لذا هر دو طرف می شوند مدعی و منکر و هر دو باید قسم بخورند، و بعد از تحالف، به واسطه ابطال ادعای هر یک از آنها، مهر منفسخ می شود.

لکن پس از تحالف در این صورت هم حکم به مهرالمثل می شود و وجه چنین حکمی در این صورت -با توجه به اینکه بحث اختصاص به صورت دخول ندارد و شامل صورت عدم دخول هم هست -همان قاعدۀ «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است که در اینجا هم اقدام آنها در هر دو صورت دخول و عدم آن، بر ضمان بوده است، پس حالا هم که حکم به انفساخ مهر شده است، مهرالمثل به او تعلق می یابد.

خلاصه اینکه شهید ثانی بنابر هر دو موردی که می تواند مّد نظر مشهور باشد، بر اساس قواعد، حکم آنها را مورد اشکال قرار می دهد، لکن بعد می گوید با توجه به نصی که در مسأله است، از مقتضای قواعد رفع ید می کنیم.

اختلاف نظر شهید ثانی با علامه:

به نظر می رسد که همانطوری که صاحب جواهر هم دارد، بین این دو نظر هم از حیث تفصیل و حکم، و هم از حیث مبنا تفاوت وجود دارد:

اما از حیث حکم و تفصیل در آن؛ برای اینکه مرحوم شهید ثانی در فرض توافق بر تسمیه و اختلاف در مقدار آن در هر پنج صورتش، آنها را از باب متباینین دانسته و

ص:7453

حکم به تحالف و در نتیجه سقوط مهرالمسمی و بطلانش و بالاخره حکم به مهر المثل نموده است، در حالی که مرحوم علامه فقط در یک صورت قائل به سقوط قول طرفین به وسیلۀ تحالف شده است و آن در جایی است که زوج کمتر از مهرالمثل و زوجه بیشتر از مهرالمثل را ادعاء کرده باشند و اما در چهار صورت دیگر؛ در بعضی از آنها بدون نیاز به تحالف و به طور صریح حکم به مهرالمثل به ضمیمۀ حلف مدعی مهرالمثل کرده است و آن در جایی است که یکی از آنها مدعی مهرالمثل و طرف دیگر مدعی کمتر یا بیشتر از آن باشد و در دو صورت دیگر هم بدون اسم بردن از تحالف فقط احتمال مهرالمثل را هم مطرح کرده است.

البته برای احتیاج یا عدم احتیاج به تحالف در آنها، مرحوم فخرالمحققین در «ایضاح» بیانی دارد که خیلی مجمل و نامفهوم است، لذا متعرض آن نمی شویم.

و اما از حیث ملاک حکم؛ هم مبنای نظر علامه با مبنای نظر شهید ثانی متفاوت است؛ چرا که بر مبنای شهید ثانی در فرض مطلق بودن تسمیه و عدم آن و احتمال تسمیه جریان استصحاب و تقدیم قول موافق با اصل بر قول طرف دیگر و به بیان دیگر، منکر بودن موافق اصل و مدعی بودن مخالف با آن است در حالی که در نظر علامه، ملاک در منکر و مدعی بودن، موافقت با ظاهر و مخالفت با آن است و لذاست که در صورت اول که یکی از زوجین مدعی مهرالمثل و طرف دیگر مدعی کمتر و یا بیشتر از آن است، قول موافق با مهرالمثل را مقدم می دارد.

و وجه ظاهر بودن قول به مهرالمثل این است که غلبه با مهرالمثل است و لذا این را که اگر مدعای زوج مهرالمسمی به مقدار ازره ای باشد «فالقول قوله»، ایشان می گوید که این خلاف ظاهر است و ظاهر این است که مهرالمثل باشد و قهرا آن کسی که حرفش مطابق با ظاهر است منکر و آن طرف مقابل مدعی خواهد بود و باید بینة بیاورد.

بنابراین در جایی که یکی از آنها مدعی مهرالمثل و طرف دیگر کمتر و یا بیشتر از

ص:7454

مهرالمثل را، می گوید قول مدعی مهرالمثل مقدم می شود و اما در جایی که یکی از آنها کمتر از مهرالمثل و دیگری بیشتر از مهرالمثل را ادعاء می کنند هر دو طرف هم مدعی و هم منکر هستند؛ مدعی مختار خود و منکر طرف مقابل اند و چون هر دو مدعی خلاف ظاهر هستند پس هر دو طرف قسم می خورند و وقتی دو طرف ساقط شد، از آنجا که هر دو اقدام بر ضمان کرده اند، اخذ به مهرالمثل می شود.

و اما اگر هر دو طرف، بیشتر از مهرالمثل را ادعاء می کنند در اینجا طبق بیان علامه دو احتمال وجود دارد؛ که یکی این است که در اینجا هم، چون هر دو مدعی خلاف ظاهر هستند و هر دو باطل شود و حکم به مهرالمثل شود و احتمال دوم این است که گفته شود که همانطور که خود مهرالمثل ظاهر است، آن طرفی هم که اقرب به مهرالمثل است ظهور دارد و مقدم بر أبعد از مهرالمثل است. و همین دو احتمال در موردی که هر دو طرف کمتر از مهرالمثل را بگویند هم می آید.

و اما اینکه در دو صورت مذکور بنابراینکه اقرب به مهرالمثل ظهوری ندارد، آیا نیاز به تحالف هم هست یا نه؟ مرحوم علامه در آنها حرفی از تحالف نزده است، مرحوم فخرالمحققین هم برای اینکه در اینجا نیازی به تحالف نیست وجهی ذکر می کند که معنای محصّلی برای آن نیست.

ولی به نظر می رسد که بنابر اینکه هر دوی آنها مدعی امری خلاف ظاهر هستند، در اینها هم مثل جایی می شود که یکی از آنها زیادتر از مهرالمثل و طرف دیگر کمتر از آن را ادعاء می کند و لذا هر دو طرف باید قسم بخورند تا اینکه هر دو ادعای خلاف ظاهر آنها ساقط شده و حکم به مهرالمثل بشود.

بررسی مقتضای تحقیق در نزاع در مقدار

الف: بیان مقتضای قاعده: مقتضای قاعده در جایی که تسمیه مهر مورد تسالم باشد ولی اختلاف در اقل و اکثر باشد این است که قول به اقل که موافق با اصل است مقدم می شود، مگر در صورتی که اطمینان بر خلاف آن باشد، که در این صورت

ص:7455

دیگر اصل جاری نمی شود مثلاً اگر مورد ادعای زوج مهر قرار دادن یک ازره است که احتمال خیلی بعیدی است و اطمینان بر خلاف آن حاصل می شود و عقلاء با اطمینان معاملۀ علم می کنند و لذا دیگر اصل در اینجا جاری نمی شود، بله اگر احتمال اینکه به جهت تیمن و تبرک و خالی از مهر نبودن آن مقدار حکم را قرار داده باشند قوت داشته باشد به نحوی که اطمینان بر خلاف آن حاصل نشود مقتضای قاعده جریان برائت و تقدیم قول به اقّل خواهد بود.

و همینطور است اگر توافق بر عدم تسمیه داشته باشند و اختلافشان در مقدار مهرالمثل باشد که مقتضای قاعده تقدیم قول به اقّل است، مگر اینکه قائل به اکثر بینه بر آن اقامه نماید.

و اما اگر حرفی از تسمیه و عدم آن نباشد و اختلاف در بین مثلاً صد و دویست دینار بکنند، با توجه به احتمال عدم تسمیه، اصل عدم تسمیه جاری می شود و نتیجۀ عدم تسمیه هم حکم به مهرالمثل است.

پس بر طبق قاعدة، قول مشهور که به طور مطلق قول به اقل را مقدم دانسته اند در صورتی که توافق بر تسمیه و یا توافق بر عدم تسمیه داشته باشند، درست است و اما در صورتی که احتمال عدم تسمیه داده شود، مقتضای قاعده حکم به مهرالمثل خواهد بود.

و اما اینکه شهیدثانی اختلاف در اقل و اکثر را از باب اختلاف در متباینین دانسته است؛ چرا که یکی می گوید مهر صد دینار است و دیگری می گوید مهر عبارت از دویست دینار است و صد با دویست دو لفظ متباین هستند؛ بله راجع به اشتغال ذمۀ زوج، اقل و اکثر هستند ولی راجع به اصل مدعا که عبارت از ادعای سبب اشتغال است، در سبب تباین هست.

جوابش این است که با توجه به اینکه سبب بما هو در اینجا اثری ندارد و اثر در اینجا متعلّق به اشتغال ذمه است و لذا اصل در اینجا نسبت به اشتغال اکثر جاری

ص:7456

می شود، بله اگر خود سبب هم موضوع اثر بود مثلاً نذر کرده باشد که اگر صد دینار باشد اینطور و اگر دویست باشد آنطور، در این صورت صحیح می شود، ولی فرض این است که این اشتغال ذمه است که موضوع اثر است، و لذا حق با مشهور است که در اینجا مسأله را به تحالف بکشانده اند و قائل به اقل و اکثر در آن شده اند.

ب -بیان مقتضای نص: همانطوری که سابقاً گفته شد، روایت صحیحه ای در اینجا هست که مستند قول مشهور است و آن صحیحۀ ابی عبیدة است که متن آن گذشت (1)و مفادش این بود که مردی با زنی ازدواج می کند و قبل از دخول با هم اختلاف کرده اند؛ زوجه می گوید که مهر او صد دینار است ولی زوج مهر او را پنجاه دینار می داند و بینه ای هم ندارند؟ امام علیه السلام در جواب می فرمایند: «القول قول الزوج مع یمینه» یعنی قول زوج که مقدار کمتر را می گوید با قسمش مقدم می شود.

مستفاد از این روایت صحیحه این است که حکم به تقدیم قول زوج در این صورت مطلق است؛ یعنی چه طرف دیگرش مطابق مهرالمثل باشد یا نباشد، دیگر مهرالمثل نقشی ندارد و حکم به اقل می شود.

و لذا حتی اگر در جای دیگری ظن بر خلاف را مانع می دانستیم، لکن در اینجا مادامی که اطمینان بر خلاف پیدا نکنیم باید بر اساس نص اخذ به اقل بکنیم.

اشکال نص مذکور: مشکلی که در استناد به این روایت وجود دارد این است که فقط شامل موردی است که توافق بر تسمیه و اختلاف در مقدار آن داشته باشند؛ چرا که مورد روایت چنین خصوصیتی دارد که توافق در تعیین صداق داشته و اختلافشان در مقدار است و تعدی از آن به موردی که احتمال عدم تسمیه هم هست، مشکل است و با این حساب، با اینکه ما به حسب اطلاق کلمات فقهاء، مورد بحث آنها را شامل این صورت هم می دانستیم ولی با توجه به اختصاصی که از این دلیل استفاده می شود و مدرک دیگری هم که با آن وسعت باشد برای نظر مشهور وجود

ص:7457

1- 1) -در صفحه 40-39 گذشت

ندارد، لذا بعید نیست که همانطوری که صاحب جواهر استظهار کرده بود، مورد نظر مشهور را خصوص صورت توافق بر تسمیه و اختلاف در مقدار مهر مسمی بدانیم.

بله اگرچه مورد روایت خصوص عدم دخول است، لکن نسبت به آن الغاء خصوصیت می شود و می توان گفت که عرف در اینجا خصوصیتی برای عدم دخول نمی بیند؛ بله دخول نقشش در استقرار مهرالمسمی و یا تعلق مهرالمثل است. و لذا مشهور از این مورد الغاء خصوصیت نموده و در صورت دخول هم همین حکم را جاری کرده اند.

یک صورت دیگر را هم ما ملحق می کنیم، ولو اینکه مشهور آن را عنوان نکرده باشند و آن موردی است که در مهرالمثل اختلاف داشته باشند.

بررسی مقتضای تحقق در نزاع در وصف (وجنس)

صور مسأله: نزاع در وصف یا در بین دو وصف غیر متباین است مثل اینکه یکی می گوید که قید جودت هم درصد درهم منظور شده است ولی طرف دیگر اشتراط آن را نفی می کند. و یا اینکه نزاع در بین دو وصف متباین است؛ مثلاً یکی ادعا می کند که یک خروار از گندم فلان منطقه مهر است ولی طرف دیگر می گوید که گندم منطقۀ دیگری مهر قرار داده شده است. و گاهی هم قید یا وصف اعتبار شده به خود مهر تعلّق ندارد، بلکه مثلاً به زمان پرداخت آن ارتباط دارد مثل اینکه یکی ادعاء می کند که مهر معّجل است و دیگری می گوید که خیر بلکه مهر مؤجل است و یا اینکه اختلافشان در مقدار أجل است.

حکم صورت اول: مقتضای قاعده در این صورت کفایت مطلق درهم است؛ چرا که اصل عدم قید مذکور اقتضاء می کند که چنین قیدی نشده است و طبیعت کفایت می کند و در این جهت فرقی نمی کند که طبیعتی که واجد آن قید است، بالاتر باشد یا اینکه پایین تر باشد.

ص:7458

حکم صورت دوم: در این صورت حکمش همان حکم نزاع در دو جنس مختلف می شود؛ چرا که در هر دوی آنها نزاع بین دو امر متباین می شود مثلاً فرقی نمی کند که نزاع بین مهر قرار دادن خانه یا حیوان باشد یا اینکه نزاع بین مهر قرار دادن گندم فلان منطقه یا گندم منطقۀ دیگر باشد؛ چرا که در نظر عرف اینها ذاتاً نیز دو امر متباین می شوند.

و در اینطور موارد در عده ای از کتب حکم به تقدیم قول زوج شده است؛ مرحوم شیخ در «خلاف» دعوای اجماع بر آن کرده است و در «مبسوط» تعبیر به «عندنا» دارد و در «سرائر» و «تحریر» علامه هم گفته اند که «القول قول الزوج».

ولی همانطوری که در طی ابحاث گذشته هم گفته شد؛ در صورت وجود تباین بین مدعاهای دو طرف هیچ اصلی وجود ندارد که یکی از آنها را اثبات نماید و ذمۀ شخصی اشتغال به متباین پیدا می کند و در چنین صورتی مقتضای قاعده، حکم به تحالف و نتیجۀ آن، تعلق مهرالمثل است.

توجیه فتوای مشهور به تقدیم قول زوج در این صورت: در مورد وجه حکم به تقدیم قول زوج در اختلاف در متباینین مانند اختلاف در جنس، توسط شیخ و دیگران، مرحوم کاشف اللثام یک احتمالی داده است که مرحوم صاحب جواهر هم همان را اخذ نموده و می گوید که ممکن است که مراد آقایان از حکم به تقدیم قول زوج در خصوص نقدین باشد نه در جاهای دیگر؛ چرا که به حسب متعارف، منظور در نقدین خصوص مالیت آنهاست و به نقد معینی در آنها نظر نمی شود و با این حساب اگر اختلاف مثلاً بین صد دینار و صد درهم باشد، در واقع نزاع آنها برگشت به اقل و اکثر می کند نه به دو امر متباین که یکی طلا و دیگری نقره است و شاهد این احتمال این است که همۀ اینهایی که مثالی را در اینجا ذکر کرده اند، به درهم و دینار مثال زده اند.

پس بنابراین در مواردی که نظر خاصی به چیزی باشد مثل نزاع در بین زمین و پول

ص:7459

و مانند آن، فتوای ایشان به تقدیم قول زوج نیست، بلکه در اینجا باید تخالف نموده و مهرالمثل اثبات شود.

حکم صورت سوم: این مورد را مرحوم فخرالمحققین در «ایضاح» دارد و همینطور شهید ثانی در «مسالک» و سبزواری رحمه الله در «کفایة» آن را دارند و در «کشف اللثام» و کتب متأخر هم آمده است و آنها این است که اگر نزاع کنند که آیا مهر نقد است یا اینکه مؤجّل است، این هم از باب اقل و اکثر می شود و قول، قول زوج خواهد بود؛ چرا که نقد و معّجل بودن مهریّه یک مقدار زیادتی نسبت به اشتغال ذمه را ایجاب می کند که در صورت مؤجّل بودن آن اشتغال ذمه وجود ندارد، پس قول زوج می شود قول به اقّل و این هم از قبیل اختلاف در دو وصف غیر متباین می شود، که حکم به تقدیم قول زوج می شود.

ولی از این حکم چنین جواب داده اند که؛ با توجه به وجود یک اصل سببی دیگر در اینجا که مانع از جریان اصل برائت می شود، باید که در این صورت حکم به معجّل بودن مهریه و تقدیم قول زن بشود و آن اصل عبارت از این است که اصل اولی در یک شیئی که قرار داده می شود عبارت از نقد بودن است و نسیه و مؤجّل بودن آن نیاز به تصریح و ذکر دارد و اصل این است که أجلی ذکر نشده باشد و این اصل حاکم بر اصل برائتی است که می خواهد تضییق در اشتغال ذمه زوج را رفع نماید، پس در جایی که اختلاف شود که آیا أجلی ذکر شده است یا نه و یا نزاع شود که آیا یک سال أجل قرار داده شده است یا دو سال در هر دو صورت اصل عدم ذکر اجل یا أجل زاید می آید و قول منکر آنها مقدم بر قول دیگری می شود و دیگر نوبت به جریان برائت نمی رسد.

تنبیه: یکی از بحثهای مرتبط به اینجا که به مباحث اصولی هم ارتباط دارد بحث از نتیجۀ تحالف است که آیا پس از تحالف -در مواردی که حکم به تحالف در آنها شد -حکم به بطلان مهر به نحو واقعی می شود؟ یا اینکه بطلان ظاهری است و

ص:7460

لذا تا مادامی که علم بر خلاف آن نباشد، باید اخذ به مقتضای آن بشود؟

در این مسأله اختلاف است و باید بررسی بشود و نتیجۀ آن در مورد اقرار در اینجا ظاهر می شود به اینکه اگر مفاد تحالف عبارت از بطلان و فسخ واقعی مهر باشد، پس در مواردی که تحالف صورت می گیرد، مهر آن زن واقعا به مهرالمثل تبدیل می شود ولو اینکه زوج معترف باشد به اینکه مهر زن بیش از این مقدار (مهرالمثل)بوده است و یا اینکه در فرض دیگری زوجه قبول داشته باشد و مقّر باشد به اینکه مهر او کمتر از این مقدار(مهرالمثل) است.

و اما اگر حکم مستفاد از تحالف بطلان ظاهری باشد، پس قاعدۀ اقرار در این مثال ها می آید و مانع از حکم به مهرالمثل شده و مطابق اقرار حکم می شود. و اینکه مرحوم صاحب جواهر و بعضی دیگر گفته اند که باید اخذ به اقرار بشود، مبتنی بر همین بحث است، و در کلمات علامه هم اگرچه حرفی از اقرار مطرح نیست ولی اینکه ایشان در بعضی از صور به طور جزم حکم به مهرالمثل می کند مبتنی بر افادۀ بطلان واقعی توسط حلف است.

و یکی از فروعات این بحث هم همین است که اگر در اختلاف در جنس -که زوج می گوید مهریه عبارت از فلان زمین است و زوجه می گوید که مهریه عبارت از سیصد سکه است، که در اینجا حکم به تحالف و تعلق مهرالمثل نمودند- گفته شود که زوج در اینجا معترف است که مهریۀ زن بیش از مهرالمثل است؛ چرا که زمینی را که او به عنوان مهریه قبول دارد مثلاً دویست سکه می ارزد، در حالی که مهرالمثل زن، صد سکه می شود. آیا در اینجا هم به واسطۀ اقرار زوج، از باب اقل و اکثر و اختلاف در نقدین می شود؟ و باید قول زوج مقدم شود، یا اینکه از باب متباینین می شوند؟

در هر حال در اینجا در رابطه با نقش اقرار بحث هایی هست که نیاز به بررسی بیشتر

ص:7461

دارد و فعلاً فرصت پرداختن به آنها وجود ندارد. (1)

بحث سوم: اختلاف در اداء مهر

عبارت «شرایع»: «اما لو اعترف بالمهر ثم ادّعی تسلیمه ولا بیّنة فالقول قول المراة مع یمینها»

صور مسأله: چنین نزاعی یا قبل از دخول است و یا پس از دخول و حکم هر یک از آنها از حیث مورد خلاف بودن یا نبودن فرق می کند.

اقوال در مسأله: اگر چنانچه نزاع در اداء مهر، قبل از دخول باشد، ظاهراً مخالفی در مسأله نیست که قول منکر پرداخت مقدم است و اما اگر بعد از دخول چنین نزاعی واقع بشود و یا اینکه خودش را در اختیار زوج بگذارد که اگر خواست مباشرت نماید و پس از آن خزاع در پرداخت یا عدم پرداخت مهر واقع بشود، خیلی از فقهاء در اینجا حکم به تقدیم قول زوج و حکم به پرداخت نموده اند و لذا این تعبیر «لاخلاف» که صاحب جواهر دارد، درست نیست. و در بعضی از کلمات هم نظیر مرحوم ابوالصلاح حلبی «کافی» و مرحوم ابن حمزه در «وسیله» -البته کلام ابن حمزه اختصاص به مفوضه دارد- آمده است که اگر قبل از دخول یک مقداری از مهر را به زوجه بدهد، زوجه دیگر حق مطالبۀ باقیماندۀ مهریه را از زوج ندارد، و اما اگر هیچ مقداری نگرفته باشد می تواند آن را مطالبه نماید و کلمات هم قدری مندمج است که آیا این که بعضی حکم کرده اند که در صورت شک در پرداخت باید مهر را پرداخت شده فرض نمود، آیا این یک حکم واقعی است؟ که اگر دخول شده باشد آن مهر کالعدم می شود یا اینکه این یک حکم ظاهری است؟ یا اینکه در

ص:7462

1- 1) -حضرت استاد مدظله العالی در متن درس فرموده اند که شاید توضیح این بحث ها در جزوه آورده شود.(درس 921 صفحه 2 سطر 15)

صورتی که یک مقدارش پرداخت شده باشد این حکم واقعی و در غیر آن ظاهری است؟

در این میان بعید نیست که با توجه به مبنای اصولی مرحوم سبزواری که استصحاب را در موضوعات خارجیه جاری نمی داند- البته اگر در «کفایه» بر خلاف آن در اینجا حرفی نداشته باشد- ایشان را نیز جزء مخالفین با قول به تقدیم قول زن در اینجا بدانیم؛ چرا که ایشان بر خلاف مسلّم بین فقهاء متأخر که استصحاب را در موضوعات جاری می دانند، اصل مذکور را در موضوعات خارجیه جاری نمی داند و لذا مرحوم شیخ در «رسائل» نظر او را جزء یکی از یازده قول بر شمرده است.

تنبیه: یک مطلبی که هم از روایات استفاده می شود و هم مضمون فتاوای فقهاء می باشد عبارت از این است که قول به سقوط مهر با دخول، در جایی است که یا قید عاجل بودن مهر ذکر شده باشد و یا اینکه مقتضای اطلاق ذکر مهر بدون قید زمان عبارت از نقد بودن آن باشد و اما در جایی که نسیه و آجل بودن مهر را قید کرده باشند چنین حرفی که سقوط مهر با دخول باشد مطرح نشده است.

مقتضای ادله در مسأله: طبق قواعدی که جزء مسلمّات در بین فقهاء معاصر است، در مواردی که شک در تسلیم بشود، حکم به عدم آن می شود و لذا در مورد بحث، قول زوجه موافق با اصل است و باید پس از حلف او، به نفع او حکم بشود.

و اما اینکه روایاتی وارد شده است که مدلولشان عبارت از سقوط مهر به دنبال دخول است و جماعتی از قدماء فقهاء هم بر اساس آنها فتوی داده اند، جواب مفصّل از آنها در بحث های سابق گذشت و اجمال جواب این بود که آن روایات - که در اینجا به ذکر یکی از آنها خواهیم پرداخت -منّزل به قضایای خارجیه بوده اند؛ یعنی با توجه به اینکه مرسوم در آن زمان، گرفتن و یا بخشیدن مهر در قبل از دخول بوده است و لذا وقوع دخول یک نحوه اماریتّی بر عدم بدهکاری زوج نسبت به مهر زوجه داشته است، روایات مورد نظر هم به لحاظ آن شرائط وارد شده اند و لذا تعدی از آن زمان به زمان های دیگری که شرائط عوض شده است

ص:7463

مشکل است، و لذا باید در غیر آن شرائط به حسب قواعد؛ حکم به عدم تسلیم مهر بشود.

بررسی روایت حمیری: «فی الاحتجاج: فی کتاب آخر لمحمد بن عبداللّه الحمیری الی صاحب الزمان عجل اللّه تعالی فرجه الشریف من جواب مسائله التی سأله عنها...و سأل فقال: اختلف اصحابنا فی مهر المرأة فقال بعضهم: اذا دخل بها سقط عنه المهر ولا شیء لها، و قال بعضهم: هو لازم فی الدنیا و الآخرة، فکیف ذلک و ما الذی یجب فیه؟ فأجاب علیه السلام : «ان کان علیه بالمهر کتاب فیه ذکر دین فهو لازم له فی الدنیا و الآخرة و ان کان علیه کتاب فیه ذکر الصداق سقط اذا دخل بها، و ان لم یکن علیه کتاب فاذا دخل بها سقط باقی الصداق». (1)

این روایت که در «کتاب الغیبته» شیخ طوسی هم هست، حاکی از وجود اختلاف در مسأله در آن زمان است.

سائل چنین می پرسد که اصحاب ما در مورد مهر زن اختلاف کرده اند؛ بعضی گفته اند که وقتی که دخول بشود مهر زن ساقط می شود و بعضی گفته اند که مهر برای زن ثابت است هم در دنیا و هم در آخرت؛ یعنی مسأله در دنیا و آخرت قابل پیگیری است و سقوط قانونی ندارد که در آخرت نتواند آن را مطالبه نماید.

امام علیه السلام در جواب می فرماید: اگر آن زن کتابی و نوشته ای داشته باشد که در آن دینی برای زن ذکر شده باشد، در این صورت دادن مهر بر او لزوم دارد هم در دنیا و هم در آخرت؛ یعنی حجت ظاهری دارد و طبق آن باید به او داده شود والا در آخرت هم می تواند مطالبۀ واقعی خود را پی بگیرد.

و اما اگر نوشته ای دارد که در آن صداق ذکر شده باشد، در این صورت وقتی که دخول بشود آن صداق ساقط می شود. و توجه شود که تعبیر در اینجا صداق بود نه دین که در جملۀ اول بود.

ص:7464

1- 1) -جامع احادیث الشیعه 26: 303، الباب 15 من ابواب المهور، الحدیث 20

و اما اگر هیچ نوشته ای برای مهر ندارد پس هنگامی که دخول کند، باقیماندۀ صداق ساقط می شود؛ یعنی در این صورت که ظاهر مفوضه است و مهر مسمایی در کار نیست؛ چرا که بحسب عادت، مهر مسمی را می نوشته اند، اگر در این صورت چیزی را قبل از دخول به زن بدهد، آن چیز با آن مهرالمثلی که به دنبال دخول باید بیاید، مثل مصالحه می شود و لذا دیگر مهری به گردن مرد باقی نمی ماند و باقیماندۀ مهر با دخول ساقط می شود، مگر اینکه چیزی به او نداده باشد که در این صورت، به دنبال دخول با توجه به عدم تسمیه مهر، مهرالمثل به او تعلق می گیرد.

خلاصه اینکه، این جمله «ان کان علیه کتاب» کنایه از مدرک است و لذا اگر بینه دیگری هم باشد، ممکن است که در حکم «کتاب» باشد، پس می فرماید که اگر مدرکی بر اینکه مهر به عنوان دین بر گردن زوج آمده است باشد، چنین حکم دارد و اگر مدرکی بر اینکه صداق به او تعلق می گیرد داشته باشد چنان حکم دارد و اگر مدرکی بر هیچ کدام نداشته باشد، اصل عدم تسمیه می شود و باید حکم مفوضه بر آن بار شود.

ولی همانطوری که قبل از بررسی این روایت گفته شد این روایت و سایر روایاتی که چنین دلالتی دارند باتوجه به روایات دیگر و اینکه مفاد این روایات مطابق با رسوم آن زمان بوده است نمی توانند مانع از لزوم پرداخت مهر به زن، پس از دخول بشوند.

پس نتیجه این شد که در نزاع در تسلیم مهر مقتضای اصل عبارت از عدم تسلیم است و لذا قول زن که موافق با اصل است با یمین او مقدم می شود.

«* والسلام *»

ص:7465

1385/8/27شنبه درس شمارۀ (925 - 923)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

ابواب المهور / التنازع

اشاره

قال المحقق صاحب الشرایع: «اذا خلی بالزوجة فادعت المواقعة فان امکن الزوج اقامة البینة بأن ادعت هی أن المواقعة قبلاً و کانت بکراً فلا کلام و الا هو منکر لما تدعیه و قیل القول قول المرأة عملاً بشاهد حال الصحیح فی خلوته بالحلائل و الاول أشبه» .

این بحث که آیا با صرف خلوت، دخول ثابت می شود یا نه قبلاً بحث شده است و در این جا به اشاره ای کوتاه اکتفا می کنیم. در بحث خلوت با زوجه، مرحوم صاحب جواهر علاوه بر خلوت، قیود دیگری اضافه کرده است مثل این که وقتی با زوجه خلوت شد و در تحقق مواقعه اختلاف کردند، در این اختلاف هنگامی می توان گفت «القول قولها یا القول قوله» ، که برای هیچکدام مانعی نباشد، چون ممکن است گاهی هر دو یا یکی از اینها مریض یا پیر باشد یا زوجه موانع شرعی داشته باشد و مباشرت انجام نگیرد.

اگر مقتضی در طرفین تام، و مانع هم در طرفین مفقود باشد، اینجا به نظر می رسد که برای متعارف اشخاص اطمینان به تحقق مواقعه حاصل می شود، و میزان در حجیت اطمینان در مقام احتجاج و مواردی که عمل شخصی نیست و حاکی خواهد احتجاج کند یا اشخاص دیگر می خواهند اعتماد کنند، حجیت عقلائی است و در این موارد هم بنای عقلاء بر حجیت اطمینان وجود دارد. البته به نظر ما باید بین اطمینان در موارد مختلف تفاوت قایل شد، چنانکه اگر یک نفر دیدن ماه را ادعا کند، نوع مردم اطمینان پیدا نمی کنند، ولی اگر کسی بگوید که زید الآن نزد من بود و رفت، برای نوع مردم در بسیاری از موارد اطمینان پیدا می شود،

ص:7466

موارد فرق دارد. پس در موردی که نوع مردم به یک چیزی اطمینان پیدا کنند، آن اطمینان حجیت عقلائی دارد. تذکر این نکته نیز لازم است که گاهی انسان در مورد بعضی از عمومات اطمینان پیدا می کند که مراد، عام نیست و مواردی که ارتکازات مردم بر خلاف آن عموم است خارج از دایره عموم قرار می گیرد، هر چند عبارت به لفظ عموم آمده است، چون مطلبی که ارتکاز شدید افراد باشد باید با نص و صراحت از آن جلوگیری شود و تنها با یک عام یا اطلاق آن ارتکاز را نفی نمی کنند.

علی أی تقدیر، در جایی که اطمینان برای نوع اشخاص حاصل شود، حجت است، و در غیر آن، احتیاج به تعبد شرعی دارد. بعضی جاها بعضی ظنون را شارع مقدس حجت قرار داده است و آنها جزء امور تعبدی هستند، اما جایی که احتیاج به تعبد ندارد و بنای عقلاء بر آن هست و ردعی هم از شارع مقدس نشده است، همان حصول اطمینان برای نوع مردم است.

در بحث ما نیز چون شرائط و خصوصیات طرفین از ناحیه مقتضی و مانع تفاوت دارد، اگر موردی باشد که به تحقق مباشرت، اطمینان حاصل شود، آن اطمینان حجت است، و گرنه، دلیلی بر حجیت مطلق ظن نیست، و استصحاب عدم مباشرت، محکم است و باید طبق آن عمل کرد. روایات مسأله هم مختلف است، بعضی مثبِت مباشرت، و بعضی نافیِ مباشرت اند، جمع بین روایات هم همین است که از نظر حکم ظاهری، در مواردی که به حسب متعارف برای اشخاص، اطمینان به تحقق مباشرت حاصل می شود، قول زن مقدم است و به تحقق مباشرت حکم می شود، و در موارد دیگر که چنین نیست، باید به حکم اصل (استصحاب عدم مباشرت) عمل کرد.

در جمع بین روایات باید توجه داشت که نمی توان گفت دسته ای از روایات، حکم واقعی را متعرض شده اند و دسته دیگر مربوط به مقام ظاهر است و این که چگونه باید عمل کنیم. این خلاف ظاهر ادله است. حکم واقعی را متعرض شوند

ص:7467

و در مقام ظاهر طور دیگری عمل کنند خلاف ظاهر است.

البته در مسأله مطلب دیگری هم وجود دارد که باید مورد توجه باشد و آن این که محقق می فرماید: اینکه گفتیم اصل، عدم دخول را اقتضا می کند، مربوط به جایی است که زن، بینه ای نداشته باشد، و گرنه مواردی که زن بتواند اقامه بینه کند، مورد بحث نیست. مورد بحث این است که بینه و دلیل اجتهادی در کار نباشد، و ایشان می فرماید بعضی به ظنون و ظاهر حال اخذ کرده اند که ظنی بیشتر نیست، و بعضی هم به اصل عمل کرده اند و گفته اند باید بگوییم که مباشرت نشده است.

«المسألة الثالثة: لو أصدقها تعلیم سورة أو صناعة فقالت علمنی غیره، فالقول قولها بلا خلاف و لا اشکال لأنها منکرة لما یدعیه نحو انکارها وصول المهر لو ادعی علیها تسلیمه و نحو انکارها لو ادعی علیها تعلیم السورة فقالت علمنی غیرها» .

یک مسأله کلی هست که مرد مدعی وفاء به دین است و زن منکر است، زن قسم می خورد و آن نفی می شود. در مورد مهرهای معمولی اینگونه است، مورد دیگر این است که زن تعلیم داده شده، منتها می گوید معلم او زوج نیست و دیگری تعلیم داده است. یکی دیگر این است که زن می گوید قرار بود سوره یس را به من یاد بدهی و تو الرحمن را یاد داده ای و هنوز ایفاء مهر نشده است، و مرد می گوید به همان که مهر قرار داده بودم، وفا کردم. در همه این موارد زن منکر است قسم می خورد و آن نفی می شود. منتها در این فرض که زن می گفت یاسین را قرار بود به من یاد بدهی اما الرحمن را یاد دادی، باید اجرت الرحمن را زن بپردازد و زوج هم مهر خودش را بپردازد.

«المسألة الرابعة: اذا اقامت المرأة بینةً أنّه تزوجها فی وقتین بعقدین فادعی الزوج تکرار العقد الواحد وزعمت المرأة انهما عقدان فالقول قولها لأن الظاهر معها....» :

این مسأله که مورد بحث و قابل ملاحظه است، این است که زوجین هر دو

ص:7468

می پذیرند که انکحت و زوجت صادر شده و مکرر هم صادر شده است، مثلاً، دیروز یک انکحت و زوجت گفته شده و امروز هم دوباره گفته شده است، زوج می گوید من أنکحت که امروز گفتم تکرار همان أنکحت دیروز بوده است، زوجه می گوید یک عقد جدید است، بنابر این زوج می گوید تو بیش از یک مهر از من طلب نداری، و زوجه می گوید دو مهر طلب دارم.

روشن است که گاهی تکرار، جنبه احتیاطی و گاهی جنبه تشریفاتی دارد، عقدهای معمولی هم که می خوانیم، و صیغ مختلفی که وجود دارد، همه احتیاطی است، البته احتیاط هم گاهی در دو جلسه و در دو روز است، گاهی در یک جلسه، هر چند ما معمولاً در یک جلسه و پشت سر هم احتیاطا چند صیغه می خوانیم. در این مسأله فقهاء از زمان مرحوم شیخ طوسی به بعد نظرهای مختلفی ارائه داده اند که بحث خواهیم کرد. ما این بحث را از کلام مرحوم شیخ در مبسوط شروع می کنیم.

بحث درباره عبارت شیخ در مبسوط

مرحوم شیخ در مبسوط عبارتی دارد که با کمی تلخیص چنین است: «اذا ادعت أنه نکحها یوم الخمیس بعشرین و نکحها یوم الجمعة بثلاثین و شهد لها شاهدان ... ثم اختلفا، فقالت هما نکاحان فلی المهران و قال الزوج نکاح واحد و انما تکرر عقده فلک مهر واحد، فالقول قول الزوجة لأنه یحتمل ما تدعیه و یحتمل ما یقول هو، لانه یجوز أن یکون تزوجها ثم بانت منه بردّةٍ او خلعٍ ثم نکحها مستأنفاً، فإذا امکن الامران معاً، فالظاهر معها لأن الظاهر من العقد اذا وقع أنّه صحیحاً و حمله علی خلافه خلاف الظاهر، .... فإذا ثبت أنه یلزم لانکاحان فالأولی أن نقول أنه یلزمه المهران معاً و قال بعضهم یلزمه مهر و نصف، لأنه یقول طلقتها بعد الاول قبل الدخول، فعلی نصف المهر، ثم تزوجت بها یوم الجمعة و هذا أقوی، و علی هذا لو قال طلقتها بعد النکاح الثانی قبل الدخول، لم یلزمه اکثر من نصف المهر

ص:7469

فیه ایضاً». (1)

مرحوم شیخ طوسی ابتدا با یک تقریب می فرماید أولی این است که بگوییم دو مهریه باید بدهد، ولی بعد می گوید بعضی گفته اند که یک مهر و نصف کفایت می کند و وجهش را هم ذکر کرده و می فرماید و هو اقوی.

توضیح کلام شیخ طوسی: ایشان ابتدا هر دو طرف را محتمل می داند، چون متعارفِ دو عقد آن است که دو مهر هم معین شده باشد، و در اثر مدعا که تعدد عقد است، ظاهر با زن است، چون معنای تکرار این است که انشاء دوم اثر واقعی ندارد و صحیح نیست، در حالی که صحت عقدها اقتضا می کند که هر دو تأثیر کرده و ایجاد علقه کرده باشد و این با تکرار سازگار نیست. از طرف دیگر ممکن است بر خلاف متعارف دو نکاح واقع شده باشد، ولی یک مهر بیشتر نباشد، یعنی ممکن است که دو عقد شده و تکراری هم نبوده، ولی بعد از عقد اول، یکی از اینها قبل از دخول مرتد شده و عقد در اثر ارتداد منفسخ شده، یا زن با خلع، مهر خود را بخشیده است و طلاق خلعی گرفته است، پس قهراً مهر ندارد. و اگر مهری ثابت باشد به وسیله عقد دوم است. پس می گوید هر دو محتمل است. ولی احتمال اینکه ارتداد یا خلعی واقع شده باشد، مورد ادعای هیچ یک از طرفین نیست، مرد که می گوید تکرار است، این حرف را نمی زند چون خلاف ادعای تکرارش است، زن هم که می گوید دو مهر دارم، خلاصه مفروغ عنه است که چنین احتمالی در بین نیست، بنابراین، هم تعدد نکاح هست و هم تعدد مهرین، و با دفع احتمال ارتداد یا خلع، احتمال مهر واحد هم دفع شده است. و بحث اینجا می آید حالا که مهر

ص:7470

1- 1) - المبسوط، [1] نشر مکتبة المرتضویه، ج4، ص291

واحد دفع شد، آیا دو مهر کامل باید حساب شود یا یک مهر و نصف؟ چون در عقد دوم، مهر کامل با خود عقد می آید، ولی بحث آن است که آیا با عقد اول، مهر کامل می آید یا مهر ناقص؟ اینجا بعضی از فقها می گویند بعد از اینکه کلمات اینها متضارب شد و نتوانستیم یک طرف را اثبات کنیم، می گوییم به حسب ظاهر این است که هر دو عقد واقع شده است، رده و امثال اینها که هیچ مهری در کار نباشد، منتفی است ولی از آن جا که ممکن است در عقد اول قبل از دخول طلاق واقع شده باشد، نصف مهر به گردن زوج می آید، البته احتمال دخول هم وجود دارد ولی این احتمال با اصل عدم دخول، منتفی می شود. در نتیجه نصف مهر از عقد اول و یک مهر کامل هم از عقد دوم بر عهده زوج می آید. این وجهی است که بعضی گفته اند و مرحوم شیخ آن را تقویت می کند. خلاصه آن که دو نکاح واقع شده است و تکرار نیست، و با اخذ به ظاهر باید بگوییم هر دو عقد درست واقع شده است، ولی چون رده و خلع احتمال داده نمی شود و ما نمی گوییم و بعید هم هست، قول به عدم مهر در عقد اول منتفی است، و نسبت به عقد اول بر بیش از نصف دلیل نداریم، دخول واقع نشده و طلاق قبل از دخول بوده و نصف است.

ایشان می فرماید، این قول دوم که بعض می گویند، أقوی است.

اشکال علامه به شیخ طوسی: مرحوم علامه در مختلف می فرماید که این صدر و ذیل با هم سازگار نیست و شیخ در مسأله تردید دارد. (1) دیگران هم درست روشن نیست که حرف مرحوم علامه را می پذیرند یا نمی پذیرند.

ولی به نظر من، نظر ایشان همان هو اقوی است که بعد گفته است، با این بیان که ابتدا اصل دو مهر را در مقابل اینکه قبلاً می گفت با عقد اول ممکن است هیچ مهری نداشته باشد، نفی کرده است، وسپس می گوید حال که قول به یک مهر را کنار گذاشتیم، أقوی این است که ما یکی و نصفی بگوییم. بنابراین، اگر عقد دوم هم واقع شده و بعد دومی هم طلاق داده شد (نوعا فرض مسأله این است که بعد از طلاق دادن دعواها شروع شده است) اینجا هم اگر مرد بگوید طلاق دوم هم قبل از دخول است، قهراً باید یک مهر بدهد، که نصفش از عقد قبل و نصفش هم از

ص:7471

1- 1) - مختلف الشیعه، مؤسسة النشر الاسلامی، ج7، ص177

عقد دوم خواهد بود.

اشکال دوم: مرحوم شیخ طوسی در عبارات فوق می فرماید «لأنه یقول طلقتها بعد الاول قبل الدخول» ، مرحوم علامه حلی اشکالی کرده و در کلمات شهید اول و بعدی ها هم هست که چطور زوج مدعی طلاق قبل از دخول می شود در حالی که قائل به تکرار است، معنای تکرار این است که طلاق نداده، دوباره تکرار کرده، طلاق دادن با تکرار دو مفهوم مختلف و متضاد است، اول زوج مدعی بود که عقد جدید تکرر عقد سابق است، و زوجه می گفت که فرقتی حاصل شده و یک عقد جدیدی خوانده شده، آن که قائل به تکرر است باید بگوید فرقتی حاصل نشده و همان عقد بوده و دوم تأکید بوده، به هر داعی که هست دومی ذکر شده، پس اینکه می گوید «یقول إنی طلقتها قبل الدخول» با حرف اول و ادعای تکرار منافات دارد.

پاسخ به علامه: البته به حسب ظاهر اشکال علامه وارد است و تنافی دارد، ولی من احتمال می دهم که مراد مرحوم شیخ این باشد (چنان که بعد هم همین را اختیار می کند) که زوج حرف اولش این است که تکرار شده ولی ما حرفش را رد کردیم و گفتیم این حرف تو مقبول نیست، برای اینکه بینه هم به اولی و هم به دومی شهادت داده و ظاهر شهادت هم این است که به عقد صحیح شهادت داده و عقد صحیح هم باید ایجاد حلیت کند، و اگر تکرار باشد دیگر دومی ایجاد حلیت نمی کند و نقشی در تحلیل ندارد. پس از ابطال مدعای زوج مرد می گوید حالا که حرف ما مردود شد و قبول نشد، چرا دو مهر کامل بدهم، یک مهر و نیم هم کفایت می کند، این علی الفرض است یعنی روی فرض اینکه حرف ما روی حساب شرع قبول نشد، حرف جدیدی می زند که اصول هم مطابق با آن است، می گوید که من شک دارم که در آن اولی بیش از نصف به گردن من آمده یا نیامده؟ می گوییم بیشتر از نصف نیامده و یکی و نصف کافی است، چون اگر قبل از دخول باشد یکی و نصف کافی است. ما احتمال می دهیم که این «لأنه یقول» قول ثانوی شخص است

ص:7472

که بعد از اقامه بینه می گوید، در واقع یعنی ما حرف بینه را پذیرفتیم.

بررسی دلیل تقدم قول زوجه در تعدد نکاح

دلیل: شهید اول در غایة المراد، و شهید ثانی در مسالک که عبارتش همان عبارت شهید اول است (1)، در این باره که چرا در اختلاف بین زوجین در مسأله تعدد نکاح یا تکرار نکاح، قول زوجه مقدم است؟ گفته اند: به دلیل اینکه عقد نکاح، حقیقت شرعیه در سبب اباحه بضع است. و عقد دوم اگر تکرار عقد اول باشد دیگر مبیح بضع نخواهد بود، چرا که تحصیل حاصل می شود. و اگر مبیح بضع نباشد مجاز است. و اگر ما شک کردیم که آیا کاربرد آن علی نحو الحقیقة یا علی نحو المجاز است، اصالة الحقیقة حکم می کند که ما به معنای حقیقی خودش حمل کنیم و قهراً حکم کنیم که هر دو مبیح بضع هستند، پس تکرار در کار نیست. (2)

اشکال: مرحوم صاحب جواهر در مقام اشکال می فرماید، اولاً مورد منازعه در کلمه عَقَد نیست که کلمه عقد به چه معنا گفته می شود، چون بحث در «أنکحت و زوجت» است که جزو مصادیق عقد هستند. یعنی یکی می گوید این انکحت که گفتم، از باب تکرار بود، و دیگری می گوید انکحت از باب تکرار نبوده و خودش تحلیل بضع کرده است. ثانیاً عقد حقیقت شرعیه ندارد، عقد در کلام شرع به همان معنایی است که عرف استعمال می کند، و چنین نیست که یک لغتی در شرع آمده باشد که عوض شده باشد و معنایش تغییر کرده باشد. بلکه از راه دیگری می شود گفت که ظاهر آوردن صیغه انکحت آن است که می خواهد به این انکحت ترتیب اثر نکاح بدهد، که مقتضی اصالة الصحه هم همین است.

ص:7473

1- 1) - توضیح استاد مدظله: در این مسأله مرحوم صاحب جواهر مطلب را از شهید ثانی نقل می کند و بعد مناقشاتی دارد، ولی کلمات شهید ثانی، عین همان الفاظ و تعبیراتی است که شهید اول در غایة المراد دارد، ایشان دیگر غایة المراد را ندیده و به عنوان کلام مسالک بحث کرده است، چون مسالک شرح خود شرایع است ولی تمام آن مثال ها و عبارت ها و تشبیهات، همه عین عبائر غایة المراد است

2- 2) - مسالک الافهام، ج8، ص304

پاسخ: منتها این اشکال به شکلی که ایشان می فرماید، نه به شهید اول و نه به شهید ثانی وارد نیست، زیرا منظور ایشان آن نیست که لفظ عقد، حقیقت شرعیه در مبیح بضع بودن است، چرا که اصلاً در مفهوم عقد اباحه بضع نیست، و مصادیق عقد یعنی انکحت و زوجت اباحه بضع می آورند. شهید اول و شهید ثانی می خواهند بگویند اگر انکحت بگوید، نکاح حاصل می شود، به قرینه سببیت عقد برای حلیت بضع و ثانیاً فرض کنیم شهید اول هم این را فرموده باشد که عقد حقیقت شرعیه برای مفهوم محلل بضع است، این نکته ناظر به عنوان مسأله ای که معمولاً مطرح کرده اند که بینه ای به وقوع دو عقد شهادت داده است، و عقد هم عبارت از چیزی است که اثر شرعی دارد و موجب تحلیل می شود. یعنی مشهودٌبه شاهد، عقد است، هر چند در خارج، متعاقدین انکحت و زوجت می گویند، ولی از آن جا که عقد حقیقت در مبیح بودن باشد پس کأنه بینه به این شهادت می دهند که «أنکحت و زوجت»ای گفته شده که مبیح بوده است، چون کلمه عقد را در شهادت خودش به کار برده، می گوید من که شهادت می خواهم بدهم می گویم دو عقد واقع شده است، عقد هم که حقیقت شرعیه است، پس معنایش این است که آن انکحت و زوجت که اینها شهادت می دهند، انکحت و زوجت مؤثر در حصول نکاح را شهادت می دهند، هر چند مورد نزاع عبارت از انکحت و زوجت است، ولی اگر بینه گفت آن که واقع شده است، مصداق برای عقد است، (آن عقد کلی که خودش حقیقت شرعیه دارد)، این کافی است. بنابر این، این اشکال که ما به کلمه عقد کاری نداریم وارد نیست، چون ممکن است شهادت شهود روی کلمه عقد باشد.

البته گاهی طرفین توافق دارند که در خارج یک چیزی واقع شده است، ولی کلمه ای به کار نمی برند، مثلاً طرفین توافق می کنند که یک انکحت گفته است، اینجا دیگر حقیقت شرعیه در کلمه عقد به درد نمی خورد. اما اگر بینه شهادت به

ص:7474

کلمه عقد داده باشند، این حقیقت شرعیه به درد می خورد هر چند که متنازع فیه مصادیق عقد باشد، ولی آن یکی می گوید مصداق برای عقد واقع شده که حقیقت شرعیه دارد و آن یکی منکر است، این کافی است.

دو اشکال از کاشف اللثام: مرحوم صاحب کشف اللثام بر خلاف قوم یک مطلبی دارد، ایشان اشکال کرده است، که حتی اگر در کلام شهود کلمه عقد باشد باز هم مرادشان مصداق عقد، یعنی انکحت و زوجت و ایجاب و قبول است، و در واقع شاهد می گوید من در آنجا بودم، که عقد واقع شد ولی مرادش از عقد این است که آنجا بودم که او گفت أنکحت و این هم گفت قبلت، اما در دلش چه بود، این مورد شهادت نیست، چون قوام عقد به قصد است، و قصد هم مرئی نیست، پس شاهد نمی تواند نسبت به قصد متعاقدین شهادت بدهد، طبعاً به وقوع عقد صحیح هم نمی تواند شهادت بدهد. پس بحث از خود کلمه عقد و حقیقت شرعیه فایده ندارد.

ایشان اشکال دیگری هم مطرح می کنند مبنی بر این که علقه حاصله بین زن و شوهر، چه یک علقه باشد و چه دو علقه، امری است حادث، و اگر شک کردیم که این علقه حدوث پیدا کرده یا نه، اصالة العدم داریم و خود ایشان تمایل پیدا می کند به اینکه هیچکدام از این عقدها واقع نشده، یعنی علقه ها حاصل نشده است و هیچ مهری در کار نیست. (1)

پاسخ به اشکال کاشف اللثام: این فرمایش ایشان تعجب است، اولاً: خود این یک بحثی است که مواردی وجود دارد که ظواهر یک شیئی عند العقلاء یا عند الشرع، اماره است، و بنای عقلاء این است که لفظ را اماره بر قصد می دانند و اگر خود طرف گفت که من چنین قصدی نداشتم، حرفش مسموع نیست و این را از او قبول نمی کنند، بناء عقلا هست که خود این را کاشف از نیت می دانند. یعنی لفظی

ص:7475

1- 1) - کشف اللثام، همان، ص483 - 484

گفته شده و ظاهر در این است که عن اعتقادٍ گفته شده، هر چند لفظ برای اعتقاد وضع نشده ولی اگر متکلم چیزی را می گوید، بنای عقلا این است که می خواهد به آن ترتیب اثر بدهد و چنین نیتی را دارد، هر چند خود نیت مشهود نیست ولی عرف خود لفظ را اماره بر قصد می گیرد. حال در این موارد بحثی هست که آیا می شود شخص به همان معنای صحیح که یک شرطش عبارت از نیت داشتن است، شهادت بدهد یا باید به مشهودٌ به خودش شهادت بدهد، از بعضی از روایات استفاده می شود که شخص می تواند به همان معنای صحیح شهادت بدهد، مثلاً در ید کسی مالی هست، بینه چون دیده در دستش هست می گوید این مال زید است، و به مدلول خود شیء که اماره بر او قائم شده، شهادت می دهد با اینکه مال بودن او محسوس نیست، فقط در دست بودن را می داند، ولی می تواند شهادت بدهد. پس اولاً می توانیم بگوئیم ممکن است شهادت شهود راجع به نکاح صحیح معتبر باشد، هر چند نیت طرفین را ندانند. البته اگر قرینه داشته باشیم که حتماً در دلش نبوده بحث دیگری است، ولی اگر مشکوک باشد لازم نیست خودش مشهود باشد، همین که اماره شیء مشهود باشد و عقل یا شرع آن را اماره بداند، ولو سببیت و اماریت ظاهری است، می شود به وسیله مشهود بودن سبب، به مسبب شهادت بدهد.

ثانیاً: اگر این را قبول نکردیم و گفتیم بینه فقط به مشهود خودشان شهادت می دهند، می گویند این أنکحت گفت و آن هم قبلت گفت، همین انکحت و قبلت را ما می شنیدیم، و نمی دانیم که آیا عن جدٍ گفته یا نگفته، بنای عقلا این است که بگویند عن جدٍ گفت. یعنی بنای عقلا بعد از شهادت شهود است و هر چند شهود کاری به جد و غیر جد ندارند و فقط چیزی را که دیده اند می گویند، ولی بنای عقلا این است که همین شهادت را دلیل بر وقوع جدی آن می گیرند. و اگر کلمه عقد را هم بکار ببرند و ما به قرینه بگوئیم مرادشان از عقد، انکحت و زوجت است، نه

ص:7476

عقد صحیح، باز هم شهادت شهود به منزله این است که خود ما شنیدیم، خود ما اگر شنیدیم انکحتُ و زوجتُ گفت، باید بگوئیم علقه حاصل شده، اماره عقلایی هست که همین انکحت و زوجت موجب علقه هم هست، ما لم یثبت خلافه. این فرمایش ایشان تمام نیست.

بحثی درباره وضع صحیح و اعم در الفاظ

مرحوم صاحب جواهر گویا واضح می داند که قطعاً حقیقت شرعیه ای در کار نیست، چه در لفظ عقد صحیح شرعی و چه در نکاح. ایشان می فرماید واضح است که لفظ نکاح که استعمال می شود چه اخباری و چه انشائی، از نظر وضع به آن نکاحی که موجب حلیت بضع باشد، اختصاص ندارد تا بگوئید اگر مکرر شد، قبلی حلیّت بضع آورده و دومی نمی آورد، ایشان می فرماید این مطلب واضح است که درست نیست و به نکاح فاسد و صحیح، نکاح گفته می شود. (1)

استدلال آخوند: این بحث بحث مفصلی است که در کفایه هم مطرح است و ما مختصری اشاره می کنیم. درست در مقابل مرحوم صاحب جواهر که وضع برای اعم را واضح می داند، مرحوم آخوند جزء صحیحی ها است و می فرماید که لفظ در خصوص صحیح وضع شده است و دلیل می آورد که احکام و آثاری در شرع مقدس بدون قید و شرط روی طبیعت نماز آمده است در حالی که آن آثار مخصوص به نماز صحیح است، مثلاً نفرموده است که الصلاة الصحیحة تنهی عن الفحشاء و المنکر و فرموده است که الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر. از همین قید نزدن، معلوم می شود که نمازِ صحیح است که نماز نامیده می شود و نماز فاسد اصلاً نماز نیست، پس معلوم می شود که طبیعت با صحیح مساوی است. (2)

اشکال محقق عراقی به آخوند: مرحوم آقا ضیاء اینجا در دفاع از مرحوم شیخ انصاری به کلام مرحوم آخوند اشکال می کند و می گوید استدلال به این موارد برای

ص:7477

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص144

2- 2) - کفایة الاصول، مؤسسة النشر الاسلامی، ص45

مرحوم شیخ انصاری که اصالت الحقیقه و اصالت الاطلاق را به صورت مطلق قبول دارد می تواند مفید باشد ولی برای مرحوم آخوند فایده ای ندارد. زیرا شیخ می تواند چنین استدلال کند که لفظ در خصوص صحیح استعمال شده و استعمال دلیل بر حقیقت است، به مرحوم سید مرتضی هم نسبت می دهند که قبلاً این را می گفته است. و مراد از صلاة در الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر، الصلاة قربان کل تقی، معراج المؤمن، صلاة صحیحه است منتها اگر شک کنیم که آیا لفظ مجازاً یا حقیقتاً استعمال شده، باید بگوئیم علی نحو الحقیقة استعمال شده و در نتیجه از استعمال، می توانیم وضع لفظ را کشف کنیم و بفهمیم که لفظ، حقیقت در صحیح است. ولی مرحوم آخوند که می فرماید اصالة الحقیقه فقط در جایی است که شک در مراد از مستعمل فیه باشد، یعنی نفهمیم که اینجا چه اراده شده، که در این صورت، اصل عقلایی هست که به معنای حقیقت حمل می کنند، اما اگر مراد معلوم است ولی نمی دانیم که علی نحو المجاز استعمال شده یا علی نحو الحقیقه، دیگر چنین اصلی نداریم که ثابت کند استعمال حقیقی بوده است. ولی مرحوم شیخ قائل است که چنین اصلی داریم. پس این استدلال با مبنای مرحوم آخوند سازگار نیست. (1)

پاسخ استاد به محقق عراقی: ولی به نظر ما این اشکال مرحوم آقا ضیاء به مرحوم آخوند وارد نیست، و مرحوم آخوند به مبنای خودش بی توجه نبوده، ولی نکته ای وجود دارد که مرحوم آخوند در جاهای مختلف کفایه به آن اشاره دارد، و همان باعث شده است که ایشان این جا از استعمال، وضع حقیقی را نتیجه بگیرند.

آن نکته این است که اگر ما در یک استعمال شک کنیم که با قرینه بوده یا بی قرینه، اصلی نداریم که اثبات کند که بی قرینه استعمال شده و کشف حقیقت بکنیم، ولی اگر در جایی روشن است که لفظ من غیر عنایةٍ لفظ استعمال شده است، و هیچ

ص:7478

1- 1) - نهایة الافکار، مؤسسة النشر الاسلامی، ج1، ص89

استعاره و تشبیه و عنایتی در کار نیست، این عبارة اخرای حقیقت بودن لفظ در آن معناست. چیزی که ایشان منکر است جایی است که بود یا نبود قرینه مشکوک است و معلوم نیست که آیا بالعنایة است یا لا بالعنایة، که در این موارد ایشان می گوید اصلی نداریم که بگوید لا بالعنایة است. ولی ایشان مکرر این تعبیر را دارد که استعمال من غیر عنایةٍ علامت حقیقت است. بنابر این ایشان اینجا می گوید الآن که ما می گوییم الصلاة قربان کل تقی، مثل این نیست که حیوان را در خصوص انسان یا در خصوص مرد استعمال کنیم که مجاز است، بلکه من غیر تأول استعمال شده و قهراً حقیقت است، و کاشف از این است که استعمالش در خصوص صحیح علی نحو الحقیقة است، چون بالعنایة نیست.

البته ممکن است کسی بخواهد اینگونه به مرحوم آخوند اشکال کند که اینجا هم معلوم نیست که بدون عنایت باشد، که البته بحث دیگری است، اما این اشکال وارد نیست که به ایشان گفته شود که شما مبنای خودتان را فراموش کرده اید و بنابر مبنای مرحوم شیخ استدلال می کنید.

اشکال استاد به آخوند: ولی ایرادی که به مرحوم آخوند وارد است آن است که اگر بخواهیم به صورت وجدانی استعمالات من غیر تأول را حساب کنیم، باید قائل به وضع برای اعم بشویم. چنان که به عنوان مثال به یک قوری که یک جایش ترک خورده یا مثلاً دسته اش شکسته، می گوییم این قوری است، و صحت سلب هم ندارد. مثل استعمال لفظ اسد در رجل شجاع نیست که بالعنایة باشد. و همین طور است استعمال نماز در نماز فاسد، که مثل استعمال لفظ انسان در مطلق حیوان نیست که هم برای ناطق و هم غیر ناطق مقسم قرار می گیرد. و نیز در نکاح های فاسد و عقدهای فاسد که قید فاسد را می آوریم، مثل این نیست که بگوییم انسانِ فرس، یعنی دو مفهوم متضاد نیستند، چون در این صورت با خود عقد تباین پیدا می کند. چنان که مرحوم صاحب جواهر می گوید که واضح است که عباراتی مثل

ص:7479

عقدِ فاسد و عقدِ صحیح، بالعنایة استعمال نمی شود. حال اگر مرحوم آخوند استعمال من غیر عنایةٍ را دلیلی برای حقیقت می داند و درست هم هست، باید همین استعمالات را ملاک قرار دهد و قائل شود که نکاح در اعم وضع شده است.

چون وقتی به نکاح فاسد، نکاح گفته می شود، استعمال بالعنایة نیست، و آخوند می تواند آنها را دلیل بگیرد برای أعم. و اتفاقاً بهتر از آن مواردی است که ایشان ذکر کرده و آنها را دلیل برای أخص دانسته است، زیرا آنها حکم طبیعت است، حتی نماز صحیح را هم نمی گوید که معراج المؤمن است، نماز باید قبول شود، که شرایط آن فوق الصحة است.

حتی با این فرض که در الصلاة قربان کل تقی، معراج المؤمن، تنهی عن الفحشاء و المنکر، مراد صلاة صحیحه باشد نه صلاة صحیحه مقبوله که أخص از خود نماز هم هست باز نمی توان برای قول به صحیحی به آن استدلال کرد. مرحوم آخوند راجع به استثناء متصل و استثناء منفصل می گوید گاهی قید بودن بعضی از قیود به طوری واضح است که به منزله متصل است، و بعضی دیگر احتیاج به فکر و تأمل دارد و بعد از تأمل انسان می فهمد که حکم روی کلی نرفته و استثناء و قیدی دارد، آنها منفصل حساب است، ولی بعضی از عقلیات و احکام و چیزهای عقلی به منزله متصل است. یعنی با اینکه لفظ از نظر وضع کلام أعم است، ولی به تناسب حکم و موضوع به قدری واضح است که از اول که القاء می کنند، بدون تأمل با قید به ذهن می آید. و با وجود امکان وضع برای مطلق یک مفهوم، بعضی از احکام منشأ می شوند که آن مفهوم به صورت مقید به ذهن بیاید، کأنه آن قید همراهش ذکر شده است. در الصلاة قربان کل تقی، به قدری واضح است که این محمول روی قسم خاصی از نماز رفته که احتیاجی ندارد که بگوییم الصلاة الصحیحة قربان کل تقی، هر چند که وضع لفظ صلاة برای اعم باشد. پس در اینطور موارد قید ذکر نشده، به منزلة المذکور است کأنه الصلاة الصحیحه گفته است. بنابر این اینجا در

ص:7480

واقع استعمال با قرینه است و لازمه اش این نیست که هر جا صلاة استعمال شد، در خصوص صحیحه استعمال شود، تا مجبور باشیم در نمازهای فاسد، قائل به مجاز شویم. بنابراین به نظر ما کلاً نمی شود برای وضع صحیح استدلال کرد، آن هم نه از باب اشکال مرحوم آقا ضیاء که مبتنی بر اعم بودن استعمال است.

سخن نهایی استاد: به نظر می رسد در ماهیات مخترعه، چیزی که اولین بار اختراع و ساخته می شود، لفظ وضع شده برای آن شئ، برای صحیحش وضع می شود، یعنی لفظ به وضع تخصیصی، برای صحیح وضع شده، ولی خود به خود و در اثر کثرت استعمال لفظ توسعه پیدا می کند و به وضع تخصصی أعم می شود.

قوری اگر ترک خورده باشد، قوری است، قوری که دسته اش شکسته باشد، قوری است، واضعی که اول اسم گذاری می کند، اینها را قید نکرده است ولی در اثر کثرت استعمال به وضع تخصصی توسعه پیدا می کند، این انبساط طبیعی در این الفاظ هست که و لو اول برای صحیح است ولی بعد توسعه پیدا می کند. (1) خلاصه مرحوم صاحب جواهر در اینجا ادعای وضوح می کند که الفاظ أعم از حقیقت و غیر آن است.

ناگفته نماند که رابطه احکام با موضوعات از این جهت همیشه یک گونه نیست و چنین نیست که احکام همیشه اقتضاء کنند که موضوعشان صحیح باشد، بلکه فقط برخی از احکام اقتضا می کنند که روی صحیح رفته باشد. موارد مختلف است، مثلاً مرحوم آقای خوئی در بحث ثمرات تقدم زن بر مرد در نماز، گفته تقدم زن بر مرد در نماز موجب بطلان نماز کسی است که متأخر است و پشت سر زن می خواهد نماز بخواند، این مورد بحث است که حالا که نماز زن اشکال دارد، آیا

ص:7481

1- 1) - توضیح استاد مدظله: این نکته یک وقتی به ذهنم آمده بود دیدم که به ذهن مرحوم آقای میرزا عبدالله مجتهدی هم که از علماء درجه اول و از اکابر علماء بود، همین آمده است، به ایشان عرض کردم، فرمود من هم به نظرم می آید، منتها او یک مثالی اضافه کرد، ایشان تعبیر می کرد مانند روغن کرچک است، یک قطره که می خورد انبساط طبیعی دارد، خود به خود منبسط می شود و همه جا را می گیرد

نماز این مرد که پشت سرش می خواهد نماز بخواند هم اشکال دارد یا نه؟ که اگر أعمی شدیم، می گوییم نماز مرد هم اشکال دارد، اما اگر گفتیم صلاة در مقابل خصوص صحیح وضع شده، مرد الآن پشت سر مصلی نماز نمی خواند.

تفکیک بین بحث حقیقت شرعیه و صحیح و اعم:

در کلام شهید اول و شهید ثانی و آن که جواهر نقل کرده، دو مسأله با هم مخلوط شده؛ یکی اینکه در باب عقد، حال مراد خود لفظ عقد باشد یا مصادیق عقد مثل نکاح و بیع و اجاره، مدعی شده اند که حقیقت شرعیه دارد، که مرحوم صاحب جواهر منکر است و البته حق با مرحوم صاحب جواهر است که می گوید حقیقت شرعیه ای در کار نیست، و عقد در حقیقت به معنای قرارداد است و شرع مطهر هم عقد را به همان معنای قرارداد استعمال می کند. یا این که در لغت تزویج، به معنای همسر اختیار کردن است، شرع هم به همان معنا می گوید، نکاح هم لغوی و هم شرعی به همین معناست. خیال می کنم از متأخرین، مرحوم آخوند و اشخاص دیگر هم این را قائل نیستند که شرع لغت جدیدی در اینها آورده و به معنای خاصی اینها را استعمال می کند. ایشان هم قائل هستند که از معنای اولی جدا نشده است.

بحث دیگر این است که در هر اصطلاحی - لغوی یا شرعی - و چه حقیقت شرعیه داشته باشیم یا نداشته باشیم، آیا باید به صحیح حمل کنیم یا به معنای أعم از صحیح؟ زیرا روشن است که آن چه شارع حکم به صحتش می کند با آن چه عرف حکم به صحتش می کند و یا عرف های مختلف حکم به صحتش می کنند، با هم تفاوت دارد، زیرا ممکن است شرع در مصادیق تصرفاتی کرده باشد که در عرف چنین چیزی نیست، فرض کنید اکرام، تجلیل کردن از کسی است، یک مفهوم عام است که ممکن است در عرف ها متفاوت باشد، یک جا می بینید که بخواهیم احترام کنیم اگر عمامه نداریم باید عمامه بگذاریم تا طرف مقابل را

ص:7482

احترام کرده باشیم، فرنگی مآب ها کلاهشان را بر می دارند، اینها اختلاف در مصادیق است. بعد از اینکه مفهوم اختلاف پیدا نکرده است، مصداق را چطور باید قرار دهیم، مفاهیم عرف را که محل ابتلاء است باید مصداق قرار دهیم یا معیار شرع است؟ لذا بحث می شود که لفظ به کدام یک از معانی صحیح یا أعم حمل شود؟ و اگر حمل به صحیح شد، به صحیح شرعی حمل شود یا این که موارد مختلف است؟ و واضح است که این بحث جدای از این است که حقیقت شرعیه داریم یا نداریم. اینها بحث های مخلوط به هم است که همه به یک شکل در جواهر بیان شده است.

البته همان طور که قبلاً ذکر شد، به حسب ظاهر می شود گفت در ماهیت هایی که کسی اختراع می کند و لفظی را برای آن وضع می کند، اول با یک حد و حدودی لفظ را وضع می کند، بعد آن مفهوم خود به خود تدریجاً توسعه طبیعی پیدا می کند. شرع مقدس هم اگر یک مفهومی اختراع کرده اسمش را نماز گذاشته، ده جزء برایش ذکر کرده می گوید نماز این است، این به وضع تخصیصی است، ولی به وضع تخصصی به تدریج در اثر کثرت استعمال و اطلاق به مشابهات توسعه طبیعی پیدا می کند، ولی در عین حال این را می توانیم بگوییم که شرع که می گوید نماز این ده جزء است، ظاهرش این است که گفتن اختراع، مقدمه برای ترتیب احکام است، یعنی من هر وقت روی این نماز حکمی خواستم بار کنم، موضوع واجد این ده جزء است، در کلمات خود شارع اگر نماز واقع شد، همان که صحیح بوده و واجد اجزاء کذایی بوده، آن نماز می شود و قهراً احکامی هم که مترتب می شود، عبارت از همان نماز ده جزئی است که قبلاً ذکر کرده است، آن موضوع حکمش توسعه طبیعی پیدا نمی کند.

بحثی درباره اصالة الحقیقه و اصالة التأسیس

گفته شد که کشف اللثام علاوه بر اصالة الحقیقة، اصالة التأسیس را نیز ذکر کرده

ص:7483

است، ولی برای ما این گونه اصول ثابت شده نیست، نه اصالة الحقیقة برای ما جا افتاده و نه اصالة التأسیس، به چه دلیل اصل، تأسیس است؟ اگر ریشه این اصل غلبه معتنابه باشد قابل بحث است ولی این غلبه برای تأکید خیلی نادر اتفاق می افتد و می بینیم که خلاف آن بیشتر اتفاق می افتد مثل جملات منبری ها که اکثراً تکرار است و عبارة اخری ذکر می کنند، روشن است که اصالة التأسیس در کار نیست، و این اصل فقط شهرت دارد و از کودکی در ذهن محصلین جا می افتد که اصل تأسیس است، همین را بدون تأمل ذکر می کند. در حالی که این اصول باید به یک غلبه معتنابه متکی باشند، و بگویند تأکید خیلی نادر اتفاق می افتد. فقط راجع به مثل مرحوم شیخ بهائی می توان گفت چنین است که اصل در برخی کتبش با تاسیس است و الفاظ به گونه ای موجز است که ذره ای این طرف و آن طرف نباید بشود، و هیچ عبارة اخری ندارد، و الا متعارف افراد، مثل خطباء با عبارة أخری و با نقل به معناها صحبت می کنند، یا خود ما که در عقد مثلاً چند صیغه می خوانیم و متعارف هم همین را انجام می دهند وت کسی به این اکتفا نمی کند که از کلامش حرفی یا کلمه ای هم کم شود غلط بشود. و روشن است که کار متعارف مردم خلاف اصل نیست. به هر حال هم اصالة التأسیس و هم اصالة الحقیقة بما هو به نظر ما تمام نیست. در قرائن و در تناسبات در موارد فراوانی در اصالة الحقیقة به مشکل می افتیم، و روشن نیست که کلام متکلم آیا حقیقی است یا مجازی، چنان که شاعری که شعر می گوید، هم تشبیه می کند، هم عرفی حرف می زند و گاهی تشبیه نمی کند، ما نمی توانیم بگوییم اصل عبارت از این است که عرفی حرف زده یا نه. چنان که حتی در رفتار خود عرف هم گاهی مطمئن نیستیم که تشبیه می خواهد بکند یا نه؟ زیرا مواردی وجود دارد که غلبه با مجاز مشهور است هر چند در بسیاری موارد هم در محاورات مطمئنیم که متکلم تشبیه نمی خواهد بکند، اما در جایی که به تعبیر شهید ثانی حتی غلبه مجاز مشهور است، به مشکل

ص:7484

می افتیم. و نکته اصلی آن است که در موارد استعمالات جاری ما به مراد متکلم اطمینان داریم، و چنین اصلی به نام اصالة الحقیقة در کار نیست.

در مانحن فیه یعنی مسأله تکرار عقد در دو زمان که مرحوم شیخ طوسی عنوان کرده، چنین نیست که اصل با تأسیس باشد و بگوییم که از عقد اول فرقتی با طلاق یا ارتداد حاصل شده است، بلکه غالب مواردی که عقد تکرار می شود در واقع احتیاطی است، زیرا یا در عقد اول شهود در کار نبوده و می خواند نزد شهود عقد جاری شود و می دانیم که سنی ها شهود را شرط یا لاأقل استحباب می دانند، یا برای این که بعدها دعوا در نگیرد که عقدی نشده، مصلحت این است که دوباره تکرار بشود. وگرنه سایر احتمالات مثل خلع و ...، احتمالات مظنون العدم هستند، و آن چه مظنون است تکرار است.

اقوال درباره مهریه:

در مسئله احتمالاتی راجع به مهر بود؛ دو مهر کامل، یک مهر و نیم، یک مهر، پدر مرحوم علامه با یک مهر و نصف موافقت کرده (1)، و مرحوم فخر المحققین، پسر مرحوم علامه هم با جدّش موافقت کرده (2)، ولی خود مرحوم علامه با دائی خود، مرحوم محقق موافقت کرده و گفته که دو مهر کامل باید باشد. کتاب های علامه مختلف شده است، در مختَلَف با مرحوم محقق موافقت کرده و «مهران» گفته است ولی در بعضی کتاب های دیگر اینطوری نیست. قواعد هم «یجب مهران و قیل مهر و نصف» (3) دارد، ولی در ارشاد، تردید کرده است، و تعبیرش این است که در اصل تعدد «قدم قول المرأة مع الیمین» ، ولی راجع به مهر «و یلزمه فی الاخیر» وقتی که عقد دوم محقق شد، «مهران علی رأی، و مهر و نصف علی رأی» (4) خودش اختیاری نمی کند.

در تحریر می گوید اصل تعدد عقد را ما حکم می کنیم، ولی آیا دو مهر است یا یک

ص:7485

1- 1) - مختلف الشیعه، ج7، ص177

2- 2) - فخرالمحققین، ایضاح الفوائد، مؤسسه اسماعیلیان، ج3، ص245

3- 3) - قواعد الاحکام، مؤسسة النشر الاسلامی، ج3، ص89

4- 4) - ارشاد الاذهان، مؤسسة النشر الاسلامی، ج2، ص18

مهر و نصف، فیه نظر، آنجا هم ایشان اظهار تردید کرده است. (1) یک فرض دیگر این است که اصلاً مهر نباشد که مرحوم صاحب کشف اللثام در آخر می فرماید اصل اقتضا می کند که اصلاً مهری در کار نباشد، برای اینکه ممکن است عقدی که شده به وسیله اموری بقاءاً از بین رفته باشد و این تفرقه قبل از دخول باشد و زن هیچ مهری طلبکار نباشد، اصل هم اقتضای عدم می کند که ذمه شخص مشغول نباشد، اصل برائت و استصحاب عدم را اقتضا می کند و شهادت شهود هم کاری به صحت ندارد، و آن چیزی را که مشهود است یعنی ایجاب و قبول را شهادت می دهد، بنابراین نمی توانیم بگوئیم در مقابل اصل، شهادتی هست که جلوی این اصل را می گیرد، مقتضای اصل هم این است که عقدی واقع نشده باشد و علقه ای حاصل نشده باشد، یا این عقله باقی نباشد. خلاصه، این مسأله مورد تردید قرار گرفته است.

توضیح و بررسی اقوال: برای لزوم پرداخت دو مهریه کامل صاحب جواهر و قبل از ایشان شهیدان اول و ثانی استدلال کرده اند که ادعای طلاق قبل از دخول از سوی زوج امری است حادث، و اصل اقتضا می کند که بگوئیم طلاقی داده نشده، فرقت های دیگر مثل فرقت به ردّه یا فرقت با طلاق که نتیجه بعضی این است که به کلی مهر نداشته باشد و بعضی این است که نصف مهر نداشته باشد، همه مشکوک هستند، و با اصول کنار می روند، پس می گوئیم به وسیله عقد، کل مهر به ذمه زوج آمده و نمی دانیم آیا این کل مهر استقرار پیدا کرده یا نه؟ هر جا شک در استقرار شد، بنا بر استقرار باید گذاشت. (2)

اشکال استاد به دلیل فوق و نظر نهایی: مراد از این فرمایش مرحوم صاحب جواهر و آقایان برای ما روشن نیست، البته یک زیاداتی هم دارد که برای ما هیچ

ص:7486

1- 1) - تحریر الاحکام، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام ، ج3، ص562

2- 2) - مسالک الافهام، ج8، ص305، جواهر الکلام، ج31، ص144 - 145

مفهوم نیست. درست است قبلاً عقدی واقع شده و ما شک در استقرار عقد داریم و کل مهر هم به وسیله عقد می آید، و دخول شرط حدوثش نیست و فقط در بقاء دخالت دارد، و استصحاب هم می گوید که این باقی است، ولی استصحاب در جایی جاری می شود که اصل موضوعی در کار نباشد، چرا که اصل موضوعی بر اصل حکمی حکومت و تقدم دارد. حال در این جا قطعاً بعد از شهادت شهود و اثبات وقوع دو عقد، قطعی است که فرقتی وارد شده، حال این فرقت بعد از دخول بوده یا قبل از آن؟، روشن نیست. ولی روشن است که نمی توان ادعا کرده نه طلاق بوده نه رده و نه خلع و ... چرا که حتماً یکی از این ها واقع شده و انکار همه این ها موجب تعارض می شود. به هر حال یکی واقع شده، حال یا طلاق بوده یا رده یا چیز دیگر. به هر حال شکّ می کنیم که دخول شده یا نه؟ اگر دخول شده باشد کل مهر را باید بدهد، و اگر دخول نشده باشد و فرقت حاصل باشد، آنجا ممکن است نصف مهر باشد و ممکن است هیچ مهری نباشد، مقتضای اصل هم این است که دخول نشده باشد، لذا نمی توانیم استصحاب استقرار مهر کنیم چون اصل عدم دخول اصل سببی است، و از سوی دیگر استصحاب استقرار مشروط به دخول است. و با عدم دخول قطعاً کل مهر به گردن شخص نیست، چون یا طلاقش داده که نصف می شود یا فسخ شده که مهری ندارد، و یا انفساخ پیدا کرده که هیچ چیز ندارد. پس قطعاً بر فرض عدم دخول، کل مهر به ذمه شخص نیست، و عدم دخول هم با اصل موضوعی ثابت می شود، پس کل مهر به ذمه شخص نیست. استصحاب عدم دخول اقتضا می کند که نصفش قطعاً خارج شده، و این استصحاب بر استصحاب بقاء کل حکومت دارد. پس قطعاً کل مهریه را مالک نیست، منتها نمی دانیم آن عامل یعنی فرقتی که حاصل شده مثل فسخ و انفساخ بوده که تمام مهر از ملک شخص خارج شده، یا طلاق بوده که نصفش باقی باشد، نصف مهریه به وسیله عدم الدخول منتفی می شود، ولی نسبت به نصف دیگر

ص:7487

استصحاب حکمی جاری می کنیم و می گوئیم قبلاً همه را مالک بود، نصفش به وسیله استصحاب عدم دخول منتفی شد، ولی نسبت به نصف دیگر شک داریم که استصحاب بقاء نصف دیگر را جاری می کنیم، پس یکی و نصفی که اینها می گویند، درست است. مثل این که نصف زمینی را قطعاً فروخته، ولی نمی داند که نصف دیگرش را فروخته یا نه؟ استصحاب حکم می کند که آن نصف دیگر به ملکیت طرف باقی باشد.

ولی مرحوم علامه در مختلف مطلبی دارد که مقدم بر این استدلال است و آن این است که ما باید هر دو مهر را بگیریم، زیرا خود زوج ادعای تکرار کرده، و معنای ادعای تکرار این است که فرقتی واقع نشده است. پس زوج اقرار می کند که هیچ فرقتی نبوده است پس تمام مهریه که با عقد اول بر ذمه اش ثابت شده بود بر عهده او باقی است، از طرف دیگر شهود به نکاح دوم شهادت داده اند، و نکاح دوم هم تثبیت می شود، بنابراین، باید دو مهر کامل اینجا داده شود..

«* والسلام *»

ص:7488

1385/9/4شنبه درس شمارۀ (934 - 926)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

فی القسم و لواحقه

اشاره

یکی از حقوق زن و شوهر حق همخوابگی و نزد یکدیگر خوابیدن است، در این که شوهر چنین حقی دارد شک و تردید و اختلافی نیست، و در مورد زن نیز فی الجمله قابل تردید نیست که کسی که چند زن دارد، همخوابگی با یکی از آنها دیگری را نیز ذی حق می سازد. ولی آن که مورد بحث است، این است که آیا ابتداءاً نیز یکی از حقوق زن، حق مضاجعت و همخوابگی است و وظیفه مرد این است که غیر از مباشرتی که هر چهار ماه یک بار لازم است، هر چهار شب یک شب نزد زن بخوابد یا زن چنین حقی ندارد؟

بررسی اقوال در مسأله؛

نکته کلی درباره بررسی اقوال: بعضی می گویند که چرا اقوال را اینقدر بحث می کنیم، نظر ما این است که استنباط تا به کلمات ضمیمه نشود و یک ظن معتنابه پیدا نشود، کافی نیست، خیلی از این ظهورات به نظر ما مناقشه دارد، و اصولاً به نظر ما همان مطالبی که آقایان دیگر می گویند، نه به آن راهی که سیر کرده اند، بلکه با انسداد کبیر حل می شود، مرحوم شیخ انصاری هم عقیده اش این است منتها تصریح نمی کند، از مجموع کلماتش استفاده می شود که نظرش انسداد کبیر است، به علاوه که اگر بین دو روایت که یکی بر دیگری دارای ترجیح است، تعارض پیدا شد، و اگر مبنای ما این شد که از مرجحات منصوصه تعدی کنیم و گفتیم هر مرجحی موجب رجحان می شود، چنان که عده ای قائل هستند، آن هم خیلی نافع است که ما در مقام ترجیح، ظن به یک طرفی پیدا کنیم. که البته راهی است که

ص:7489

مبتنی به مسأله انسداد نیست.

آن چه مسلم است آن است که تا زمان مرحوم کاشف اللثام دو قول در مسأله بوده است؛

قول اول: که قول مشهور است و می گوید زن چه تنها باشد و چه متعدد، مانند شوهر ابتداءً حق القسم دارد و بر شوهر لازم است که مضاجعت کند (حق القسم ابتدایی)، مدعیان شهرت هم زیاد هستند، از پانزده نفر از بزرگان در پانزده کتاب و احتمالاً شانزده کتاب استفاده می شود که مضاجعت ابتداءاً حق زن هست. این افراد عبارتند از؛ مرحوم سلار در مراسم، مرحوم ابن براج در مهذب، مرحوم قطب راوندی در فقه القرآن، مرحوم محمد بن ادریس در سرائر، مرحوم محقق در نافع که بعد از شرایع نوشته است، شرایع خیلی روشن نبود که ایشان آن معنای اشهر را می خواهد قائل شود، مرحوم علامه در قواعد و تبصره و ارشاد و تلخیص المرام و مختلف، مرحوم فخر المحققین در ایضاح، شهید اول در لمعه، مرحوم محمد بن شجاع قطان از علماء قرن نهم در معالم الدین، شهید ثانی در حاشیه ارشاد که در حاشیه غایة المرام چاپ کرده اند، البته این حاشیه بر ارشاد که چاپ شده، عبارت پس و پیش دارد و غلط است، تعبیراتی مانند هو الاصح دارد که شاهد بر این است که جلو و عقب شده و باید تصحیح شود. مرحوم شیخ انصاری هم در کتاب نکاح همین را قائل شده است.

البته به نظر ما اینطور نیست که نظر دیگر نادر باشد، چون ده یا یازده نفر قائل دارد، لذا تعبیر صحیح این است که بگوییم قولان، اشهرهما وجوب الابتداء، چون معنای مشهور این است که طرف مقابل شاذ است اما اینجا طرف مقابل شاذ نیست. شهید ثانی در شرح لمعه تعبیر اشهر کرده ولی یک قدری که می گذرد تعبیر مشهور می کند، و روی اشهر نمی ایستد.

در عده ای از کتب هم مسأله در متعدد عنوان شده است؛ مقنعه، خلاف، جامع

ص:7490

مرحوم یحیی بن سعید، جامع الخلاف مرحوم سبزواری قمی، مرحوم ابن جنید در عبارتی که از ایشان نقل شده است، عبارات این کتب مشعر است که اینها قائل به حق مطلق هستند، منتها موضوع کلمات اینها در متعدد است و به نظر ما این افراد حق القسم ابتدایی زن واحد را مفروغ عنه گرفته اند که به متعدد پرداخته اند و توضیح آن خواهد آمد. قول این افراد هم اگر ضمیمه شود، اشهر خیلی قوی پیدا می شود.

قول دوم: که گفته اند خلاف مشهور است، آن است که زن حقش موقعی پیدا می شود که شوهر زن های متعددی داشته باشد و با یکی از آن ها هم مضاجعتی شده باشد (حق القسم مشروط). این قول را هم ده و احتمالا یازده نفر گفته اند، عبارتند از؛ مرحوم شیخ در مبسوط که، مرحوم قطب الدین کیدری در اصباح، کسی که از قدماء قبل از مرحوم محقق قائل به این قول شده همین دو نفرند، مرحوم علامه استثناءاً فقط در تحریر، شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک، مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام، مرحوم فاضل سبزواری در کفایه، مرحوم صاحب ریاض در ریاض، مرحوم صاحب جواهر، و مرحوم صاحب حدائق هم تمایل پیدا کرده است.

چند کتاب دیگر هم هست که گویا در مسأله مردد هستند؛ مرحوم فاضل مقداد در تنقیح، مرحوم صیمری در غایة المرام، مرحوم فیض در مفاتیح، مرحوم فاضل اصفهانی در کشف اللثام، اینها ادله طرفین را ذکر کرده اند و ترجیحی نداده اند، مرحوم ابوالصلاح در کافی و مرحوم شیخ طوسی در نهایه و مرحوم ابن زهره در غنیه هم اصلاً مسأله را عنوان نکرده اند.

با این همه به حسب ظاهر کلام مرحوم کاشف اللثام و صریح ریاض و جواهر این است که سه قول در مسأله وجود دارد؛ یک قول این است که زن تنها باشد یا متعدد حق المضاجعه دارد. دوم این است که زنِ تنها حق المضاجعه ندارد و در

ص:7491

صورت تعدد هم حق ابتدائی ندارد بلکه فقط در صورتی که با هووی او مضاجعت شد، حق پیدا می کند. قول سوم این است که زنِ تنها حق ندارد ولی در صورت تعدد زوجات، زنها حق ابتدائی مضاجعت دارند. در کشف اللثام برای قول سوم چنین تعبیر می کند که مرحوم ابن حمزه شرط حق مضاجعت را تعدد دانسته است، و بعد می فرماید ظاهر از مقنعه و نهایه و مهذب و جامع هم همین مطلب است. در ریاض نیز با تعبیر المحکی همین را از کشف اللثام برداشته و نقل می کند.

ولی در جواهر غنیه را هم اضافه کرده است و این بلا اشکال یا سهو قلم نساخ یا سهو قلم مرحوم صاحب جواهر است، مرحوم کاشف اللثام غنیه را نمی گوید و در کشف اللثام هم نیست و ریاض هم ندارد و این باید اشتباه باشد.

اشتباهی نیز از مرحوم کاشف اللثام شروع شده و جواهر و ریاض هم بالتبع دارند، و آن این است که مهذب را از قائلین به تفصیل شمرده اند، که گفته زن تنها حق المضاجعه ندارد و در متعدد حق المضاجعه هست، با اینکه مهذب درست نقطه مقابل این را دارد؛ چرا که فرموده است: «و اذا لم یکن للرجل الا زوجة واحدة کان علیه المبیت عندها فان کان له زوجتان». روشن است که ایشان بلا اشکال صریحاً در زوجه واحده حق المضاجعه را برای زوجه ثابت می داند. البته به نظر ما از کلام دیگران هم که استظهار تفصیل شده، تفصیل استظهار نمی شود و حدس می زنم که اصلاً تفصیلی در این مسأله نیست و غیر از آن دو قول، قول دیگری نیست.

بسیاری از سابقین راجع به اینکه بیتوته واجب هست یا واجب نیست، چیزی نگفته اند، در خلاف و بعضی کتب دیگر بحث جواز یا عدم جواز تفاضل بین دو زن مطرح شده و طبعاً زن متعدد موضوع قرار داده شده است، اما اینکه در زن واحد بیتوته لازم هست یا نیست، مضاجعت لازم هست یا نیست، اصلا معنون نیست. و به نظر می رسد که برای تکلیف زوجه واحده به همین مسأله تفاضل در متعدد اکتفاء کرده اند، یعنی در واقع کسانی که در متعدد به وجوب مضاجعت حکم

ص:7492

کرده اند، نظرشان این بوده که در زن تنها هم حق مضاجعت هست، و این نکته را که هر زنی از چهار شب یک شب را حق دارد، مفروغ عنه گرفته اند و بعد این بحث را مطرح کرده اند که اگر متعدد شد، آیا می شود یکی را بر دیگری ترجیح داد یا نه، و گفته اند می شود ترجیح داد، چرا که زن فقط آن یک شبی را حق دارد که در صورت وحدت هم آن را حق داشت، و اگر متعدد هم شد بیشتر از آن یک شب به گردن زوج نیست. در واقع با نوعی اولویت عرفی این مطلب استفاده می شود.

به نظر ما چنین می رسد که تفصیل بین واحد و متعدد، به این صورت که واحد حق نداشته باشد و متعدد حق داشته باشد، بسیار بعید است، اگر عکس باشد، خیلی بعید نیست، ولی این که زوجه واحده حق نداشته باشد ولی متعدد داشته باشد، این بعید است. زیرا به حسب متعارف، بین شوهر و یک زن علاقه و ارتباط قوی هست، أما در چهار زن محبت ها و علاقه ها تقسیم می شود، حال اینکه اگر یک زن باشد، مرد حق داشته باشد که هر چهار شب را جای دیگری بخوابد ولی در چهار زن که علاقه و ارتباط کمتر شده حتماً لازم باشد که ابتداءً همخوابگی داشته باشد، خیلی بعید است. یعنی بعید است که حقوق زن ها در صورت تعدد قوی تر باشد. البته اگر نسبت به یکی شروع کند، آن گاه تقسیم شب ها مقتضای عدالت است و باید رعایت کند.

نقل عبارات علماء

مقنعه: «و من کان له ثلاث أزواج فیقسم لکل واحدة منهن یوما و للثالثة إن شاء یومین،لأن له أن یقسم أیامه علی أربع نسوة» اینجا تعبیر می کند «فیقسم لکل واحدة منهن یوماً»، نمی گوید اگر شروع شد حق القسم می آید، بلکه ابتداءاً وجوب حق القسم را پذیرفته و گفته است که باید مضاجعت بکند، قید هم نکرده که یقسم بعد الشروع یا بعد از ابتداء به یکی، و ظاهرش وجوب است، أما این به این معنا نیست که اگر یک زن داشته باشد، حق القسم ندارد، بلکه چون از چهار شب یک شب مفروغ عنه

ص:7493

است، این مسأله را برای تفاضل در صورت تعدد عنوان کرده است.

از نهایه که تعبیرش مطابق کافی است، چیزی بدست نمی آید که آیا ابتداءاً لازم است یا نه، و این دو کتاب هم مثل خلاف ابتداءاً مسأله تفاضل را عنوان کرده اند.

بحثی که در خلاف عنوان می کند این است که شخصی که چند زن دارد، می تواند در مضاجعت، بعضی را بر بعضی ترجیح دهد و اشکالی ندارد. و سنی ها هم اکثراً همین طور گفته اند و مالک گفته که باید همه زن ها مثل هم باشند. مرحوم أبو الصلاح در کافی و مرحوم شیخ در نهایه، اصل مسأله تفاضل را عنوان کرده اند، می گویند «یجوز أن یفضل احدیهن بما زاد علی لیلة لکل واحدة من أربع لیال». اصل این را که آیا ابتداء جایز هست یا جایز نیست، متعرض نشده اند، و ظاهر در این مورد خواسته اند بگویند تفصیل است، زیرا در متعدد گفته اند که ابتداءاً واجب است ولی در واحد ابتداءاً لازم نیست. پس عبارت نهایه با نسبتی که کشف اللثام داده و متعدد را ابتداءاً واجب می داند، ارتباطی ندارد. چون در مورد زوجه واحد اصلاً متعرض نشده و در مورد متعدد هم که متعرض شده، لزوم ابتدا به مضاجعت و عدم لزوم آن را متعرض نشده است، و فقط تفاضل را بدون اشکال دانسته است.

مهذب هم که عرض کردم صریحاً حکم می کند که یک و چند زن همه حق المضاجعه دارند.

عبارت مرحوم یحیی بن سعید هم در جامع نظیر مقنعه است که خالی از ظهور نیست که در متعدد حکم می کند که ابتداءاً هم لازم است و تفاضل هم جایز است، و از این بالاولویة العرفیة استفاده می شود که در واحد هم حق القسم هست و ذکر فرض تعدد به خاطر بحث تفاضل است. عبارت جامع چنین است: «إذا کان عند الرجل امرأتان حرّتان فله أن یبیت عند واحدة لیلة و عند الاخری ثلاثا فإنّ کان عنده ثلاثا بات عندهن ثلاثا» ظاهراً ایشان ابتداءاً مضاجعت را لازم می داند «و الرابعة أین شاء فإن کنّ اربعا بات أربعا عندهن» نمی گوید عند الشروع، «و إذا کان له زوجتان حرة و أمة

ص:7494

أو مسلمة و کتابیة قسم للحرة لیلتین و للأمة والکتابیة لیلة» نه اینکه اگر شروع کرد باید این کار را بکند.

عبارت غنیه: «إذا اجتمع عنده أربع حرائر لزم العدل بینهن فی المبیت و لا یفضل واحدة الا برضی الاخری بلا خلاف فإن کان عنده زوجتان جاز له أن یفضل احداهما بلیلتین بدلیل اجماع الطائفة» که ایشان فقط هم راجع به اصل تفاضل بحث کرده است.

خلاصه مطلب صریحی نداریم که قائل به تفصیل شده باشد، یعنی در زوجه واحده منکر حق المضاجعه بوده و در عین حال، در متعدد حق المضاجعه را بپذیرد، فقط تعبیر ابن حمزه در وسیله ممکن است چنین اشعاری داشته باشد که آن را بررسی می کنیم. بعد وارد أدله اش بشویم.

عبارت وسیله: ایشان در ذیل فصلی با عنوان «فصل فی بیان ما یلزم بالعقد» می فرماید: «انما یلزم بالعقد المهر و بالدخول بعد العقد أو التمکین التام منه النفقة و قد ذکرناهما و المعاشرة بالمعروف و القسم اذا کانت له زوجتان أو أکثر فإن تزوج بأرباع و کن حرائر بات عند کل واحدة بلیلة إذا قسم و نهارها تابع لها و لیست المجامعة و التسویة فیها شرطا و ان سوّی کان أفضل». اینجا ملاحظه می شود که ایشان حق القسم را با عبارت «إذا کانت له زوجتان أو أکثر» قید کرده، یعنی در متعدد قسم لازم است. و لذا بعضی گفته اند که صریح کلام ابن حمزه دلالت دارد که در واحد حق المضاجعه برای زن نیست. با اینکه به نظر ما چنان که گفته شد مستبعد است که در شدتِ علقه حق القسم نباشد و بعد که متعدد شد، لازم باشد که به صورت ابتدایی هم این حق حفظ شود، که حقی است بالاتر از مسأله تسویه و عدالت بین زن ها. به هر حال گفته اند از این عبارت استفاده می شود که ایشان در زوجه واحد قائل به حق المضاجعه نیست و در متعدد قائل است. ولی مرحوم شیخ انصاری در کتاب النکاح می فرماید: احتمال قوی هست که این قید، محقق موضوع باشد و مراد ایشان فقط بحث از قسم بین الزوجات است، زیرا قسم را در متعدد مطرح کرده در

ص:7495

واحد اصلاً ذکر نکرده است. توضیح آن که گاهی بحث آن است که حق المضاجعه در واحد و متعدد قابل تصویر است و گاهی هم بحث این است که معنای حق القسم، تقسیم بین زوجات است. هر چند می توان قسم را به گونه ای معنا کرد که أعم باشد و شامل تقسیم بین خودش و زن واحده هم بشود، ولی ایشان می فرماید به احتمال قوی مراد از حق القسم، حق القسم بین الزوجات است و قهراً تعبیر به قسم بین زوجات، محققِ موضوع است، و روشن است که اگر یک زوجه باشد، تقسیم بین زوجات معنا ندارد. پس می گوید اگر متعدد شد، بین این زوجه ها باید تقسیم شود و تسویه هم اشکالی ندارد و بهتر این است که تسویه شود، و در واقع ابن حمزه موضوع را متعدد قرار داده و نسبت به واحد متعرض نیست. مرحوم شیخ می فرماید بنابراین، از این عبارت استفاده نمی شود که ممکن است حکم واحد هم با متعدد یکی باشد و آن هم در چهار شب یک شب لازم باشد.

منتها ممکن است این ایراد در اینجا مطرح شود که ابن حمزه عنوان فصل را «فصل فی بیان ما یلزم بالعقد» قرار داده است، و اگر مراد ایشان قسم بین زوجات باشد، ایشان در متعدد ابتداءاً قائل به حق المضاجعه است ولی در واحد قائل نیست، چون اگر زن واحده در مسأله قسم داخل نشود و مراد از قسم تقسیم بین زوجات باشد، باید بگوید یکی از چیزهایی که یلزم بالعقد، مضاجعه با زن واحده است که در چهار شب یک شب حق داشته باشد، اما این ذکر نشده است.

ولی این خیلی مستبعد است، که زوجه واحد حق نداشته باشد و چهار زن هر کدام ابتداءاً حق داشته باشند، البته عکس این را شاید بتوان گفت ولی این صورت بسیار مستبعد است، لذا به نظر می رسد که ابن حمزه نیز به لزوم بیتوته و مضاجعت در متعدد اکتفاء کرده و از همین با اولویت عرفیه استفاده می شود که واحد هم حق القسم دارد.

پس این عبارت مرحوم ابن حمزه را که در تفصیل بین واحد و غیر واحد،

ص:7496

صریح دانسته اند، اینطوری نیست. بلکه از سکوت ایشان نسبت به واحد، حکم واحد هم استفاده می شود. در مجموع ما کسی که بگوید در واحد حق ندارد ولی متعدد ابتداءاً هم حق دارد، پیدا نکردیم.

عبارت شرایع: شرایع عبارتی دارد که مورد بحث قرار گرفته، ایشان بحث می کند که آیا تقسیم ابتداءاً لازم است یا نه؟، تعبیر ایشان چنین است: «أما القسمه بین الازواج حق علی الزوج حراً کان أو عبداً و لو کان عنیناً أو خصیاً... و قیل لا تجب القسمة حتی یبتدئ بها و هو أشبه، فمن له زوجة واحدة فلها لیلة من أربع و لو کان له أربع کان لکل واحدة لیلة» ، ملاحظه می شود که ایشان ابتدا قول به مشروط بودن حق القسم را اشبه می داند، ولی بعد در زوجة واحدة تفریع می کند، که در واقع متفرع بر حق القسم ابتدایی است و در واقع در این فرع ایشان قائل به آن حرف اول است و بعد در احکام القسم هم همین را می گوید. برخی گفته اند که بین این دو حرف به نوعی تنافی وجود دارد.

ولی باید توجه داشت که بر خلاف مرحوم علامه، آراء و کتب مرحوم محقق کمتر با هم اختلاف پیدا می کند، ایشان درباره حق القسم در همه کتابهایش به وجوب ابتدائی قائل شده، در نافع که بعد از شرایع نوشته است، صریحاً حق القسم ابتدایی را برای زن پذیرفته است، عبارتش این است: «أما القسم فللزوجة الواحدة لیلة و لا یجوز الاخلال الا مع العذر» نمی گوید با شروع کردن. به نظر می رسد که نظر مرحوم محقق در شرایع همین است که بعداً صریحاً حکم کرده که حق مشترک است و حتی ابتداءاً هم لازم است که انجام دهد، و اینجا که آن «اشبه» را گفته یعنی قواعد اولی اقتضا می کند که همان مطلب مرحوم شیخ درست باشد، ولی در اثر شهرت بسیار قوی باید از مقتضای قاعده اولی، صرف نظر کرد. این أشبه را که می گوید، نظر به اصول ابتدائی مثل قواعد اولی است ولی اینطور نیست که از شهرت خیلی قوی رفع ید کرده باشد، همانطوری که در نافع هم دیگر آن احتمال را

ص:7497

نداده و همینطوری حکم کرده است. به نظر می رسد که مرحوم محقق هم مثل بسیاری از بزرگان دیگر که صریحاً واجب دانسته اند، ابتداءاً لازم می داند.

بررسی ادله حق القسم ابتدایی

تذکر سه نکته پیش از تحقیق درباره ادله، لازم به نظر می رسد؛

نکته اول: این نکته که اگر ادله اجتهادی در کار نبود، مقتضای اصل همین است که حق مضاجعه علی وجه الاطلاق نباشد، مورد توافق تمام امامیه است. و حتی اختلافی که بین اخباری و اصولی در جریان برائت و اشتغال وجود دارد، مخصوص شبهات تحریمیه است، که اخباری ها احتیاطی و اصولیین برائتی هستند. اما در مثل این مسأله که شبهه وجوبی است، اگر ادله طرفین از نظر دلیل های اجتهادی قاصر شد، اخباری و اصولی همه در برائتی بودن مشترک هستند.

نکته دوم: از آن جا که دیدن آراء عامه، هم در فهم روایات دخالت دارد و هم یکی از أدله ما تقریر معصوم است و در مواردی که توافق عامه بر یک مسأله ای شد و ردعی از ناحیه معصوم نشد، همین امضاء و تقریر است، ما هم به آراء عامه مراجعه کردیم اما آنها هم نظر واحدی ندارند و اختلاف کرده اند و برای مسأله نمی شود از آنها کمکی گرفت.

نکته سوم: تا زمان مرحوم محقق هر چند فتاوا زیاد بوده است، ولی در کتب، استدلالی برای فتوا ذکر نشده است، و اولین کسی که یک وجه مختصری ذکر کرده مرحوم محقق است، و بعد مرحوم علامه در مختلف، و بعد یک قدری مفصل تر فرزند مرحوم علامه مرحوم فخر المحققین در ایضاح است و تا زمان شهید ثانی دیگر مطلب زائدی در این بین نیاورده اند، گاهی قول طرفین ذکر شده و رد شده و ترجیحی داده نشده است و بعد شهید ثانی بسط داده است، و بعد از ایشان هم تا زمان مرحوم کاشف اللثام مطلبی معتنابه ذکر نشده است، یک مختصراتی مرحوم

ص:7498

کاشف اللثام دارد، و بعد مرحوم صاحب ریاض هم مطلبی دارد. عمده ادله در کلام جواهر و مرحوم شیخ انصاری است، که ایشان در کتاب النکاح مسأله قسم را بر خلاف سایر مباحث نسبتاً مستوفی بحث کرده است.

دلیل اول: استیناس؛ مرحوم محقق می گوید این حقوقی که شارع برای زن یا شوهر قرار می دهد، برای این است که اینها با هم مأنوس شوند، قوام اجتماع به استیناس زن و شوهر و استیناس طرفینی است و باید این حق المضاجعه در طرفین باشد، ثمره این حق، استیناس است و استیناس هم مطلوبی است مشترک، پس باید چیزی هم که موجد و مقدمه برای حصولش است، بین زوجین مشترک باشد.

اشکال به دلیل اول: شهید ثانی به قول منتسب به مشهور یا به تعبیر صحیح أشهر القولین، اشکال کرده است. البته ایشان راجع به دلیل استیناس بحثی نکرده، و گویا بحث در مورد آیه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» را از بحث درباره استیناس مغنی دانسته است. جوابی که از عاشروهن بالمعروف داده می شود عبارت از این است که معاشرت و نیز استیناس به مضاجعت تنها منحصر نیست، و استیناس با امور دیگری مثل حسن خلق و ... نیز حاصل می شود.

دلیل دوم: اطلاق اوامر؛ مرحوم علامه در مختلف می فرماید که حق این است که واجب مطلق است، چون در اوامری که به مضاجعت دستور داده، قیدِ شروع نیست، ایشان تعبیر می کند «والاخبار وردت مطلقة بالامر بالقسمة» اما فقط یک روایت نقل می کند. مرحوم فخر المحققین نیز در ایضاح به مشهور نسبت می دهد که به وجوب مطلق قائل هستند به دلیل اوامر مطلقه.

اشکال به استدلال به روایت: به گفته شهید ثانی روایت مورد استدلال مرحوم علامه نیز، اولاً ضعیف السند است، و ثانیاً دلالتش درست نیست، چون مضمون آن قطعاً واجب نیست، مضمونش این است که دو ثلث وقت و دو ثلث مالش را باید نصیب حره بکند، این قطعاً لازم نیست و این را هیچ کسی نمی گوید، پس این

ص:7499

امر را به وجوب نمی توانیم حمل کنیم، امری استحبابی است.

دلیل سوم: آیه شریفه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» . مرحوم فخر المحققین علاوه بر اوامر مطلقه ای که پدرش ذکر کرده است، دو دلیل دیگر ذکر می کند، و روشن نیست که با ذکر این دو دلیل دیگر می خواهد که سه دلیل در مسأله باشد، یا آن دلیل را نپسندیده و خواسته دو دلیل دیگر ذکر کند. ایشان می گوید نظر مشهور وجوب مطلق است و دلیلشان هم اوامر مطلقه است، و مرحوم شیخ طوسی مشروط می داند، ولی أقوی أول است به دو دلیل؛ یکی آیه شریفه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» ، و در تقریب استدلال به آیه قرآن می فرماید بلا اشکال این امر به معنای وحدت نیست که یک آن معاشرت بالمعروف بشود و امتثال امر بشود، بلکه تکرار لازم است، و از سوی دیگر هم چنین نیست که بگوییم در تمام آنات باید معاشرت بالمعروف داشته باشد، چون اجماع هست که چنین چیزی واجب نیست، پس معاشرت باید به نحو حق القسمی باشد که ذکر شده، یعنی اختصاص یک شب از هر چهار شب. مرحوم شیخ انصاری نیز به این آیه تمسک کرده؛ و فرموده این نکته قابل انکار نیست که در چهار ماه یک مرتبه مباشرت به مقداری که غسل واجب می شود، لازم است، ولی با این قطعاً معاشرت بالمعروف امتثال نمی شود، حتی نفقه هم برای صدق این مفهوم کفایت نمی کند، پس باید زائد بر آن مباشرت چیز دیگری واجب باشد، که بالاجماع غیر از مضاجعت نمی تواند واجب باشد، پس حق المضاجعه ابتداءاً هم واجب است.

اشکال استدلال به آیه: شهید ثانی در مورد آیه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» می فرماید این آیه دلیل بر مسأله نیست چون معاشرت بالمعروف منحصر به مسأله مضاجعت نیست، و اگر رفتارهای خوب دیگر باشد، اما مثلاً پنج شب مضاجعت نداشته باشند، معاشرت بالمعروف حاصل می شود، و چه بسا که مبیت حاصل شود ولی در اثناء روز با او هیچ جلسه ای نداشته باشد و هیچ به روی او نخندد و فاقد تمام

ص:7500

جهاتی باشد که جذب و جلب می کند، واضح است که مصداقیت کسی که سایر جهات را رعایت کند اما مبیت را انجام ندهد، برای معاشرت بالمعروف روشن تر از آن است که یک شب از چهار شب را رعایت کند اما فاقد جهات دیگر باشد. در واقع «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» نسبت به مضاجعت عموم من وجه است.

جواب اشکال: شیخ انصاری در جواب می فرماید اینکه در مسالک فرموده حُسن خلق و برخی امور دیگر نیز جزو مصادیق معاشرت بالمعروف هستند نمی تواند پاسخ استدلال باشد، زیرا «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» واجبی را ایجاب می کند و این امور مذکوره ای که ایشان ذکر کرده جزء واجبات نیست، پس به مضاجعت منحصر می شود.

نقد جواب شیخ انصاری: هر چند اموری مثل حسن خلق و ... واجب نیستند ولی آیا این دلیل می شود که واجب امری مباین با اینها باشد؟ یا ممکن است واجب یک معنای جامعی به معنای معاشرت باشد؟ به نظر می رسد معاشرت هم با بیتوته شب حاصل می شود، هم با اموری که مرحوم صاحب مسالک تعبیر می کند، ایشان نمی خواهد بگوید این امور واجب هستند، بلکه آنها را هم از مصادیق معاشرت بالمعروف می داند، و آن که واجب است، کلی معاشرت بالمعروف است که با مضاجعت هم حاصل می شود. در حالی که شیخ انصاری می خواهد بگوید که معاشرت مطرح شده در آیه منحصر در خصوص مضاجعت است، ولی برای اینکه این امور نمی توانند مصداق کلی معاشرت باشند بیانی ندارد، و فقط نفی استحباب این امور را می کند و می گوید اینها واجب نیست، و روشن است که با این وضع انحصار در مضاجعت بی دلیل می شود.

نظر نهایی درباره استدلال به آیه: بنابر پاسخی که به شیخ دادیم به نظر می رسد که اشکال شهید ثانی وارد است و به آیه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» نمی شود استدلال کرد. و اصولاً به نظر ما به حسب ذوق عرفی، این آیه یک حکم تأسیسی نیست و

ص:7501

یک حکم فطری عقلی است که آفریدگار زن را خلق کرده تا مرد و زن با هم مأنوس باشند. نظام اجتماع بر محور تزویج می چرخد، و معاشرت بین آن دو باید معاشرتی صحیح و مطلوب باشد و این حکم فطری عقلی است و تأسیس شرع نیست، و همان طور که شیخ تعبیر می کند اگر فقط مباشرت و آن هم به مقدار أقل ما یجد باشد و در تمام این چهار ماه هیچ با او سلام و علیکی نکند و هیچ کاری نداشته باشد، این ظلم حساب است و احتیاجی ندارد که تعبد شرع بیاید و آن را نفی کند. حالا اگر مضاجعت کسی هفته به هفته یا پنج روز به پنج روز بود، یا تمام یک هفته مضاجعت بود و یک هفته تعطیل بود، یا مضاجعت شبانه روزی بود، اینها هیچکدام منافاتی با «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» ندارد، عاشروهن بالمعروف بیانگر این مطلب است که عقلاً و فطرتاً ظلم نسبت به زن نباید بشود. به هر حال این آیه لزوم مضاجعت از چهار شب یک شب را اثبات نمی کند.

دلیل چهارم: که دلیل دوم فخر المحققین در ایضاح است، لزوم تأسی به پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله است که مضاجعت را ابتداءاً انجام می دادند.

اشکال استدلال به تأسی: درباره تأسی به دو صورت میتوان بحث کرد، شهید ثانی یک قسمت آن را بحث کرده، و البته عمده همان است که ایشان هم متذکر شده اند. یکی این است که حتی اگر ثابت کردیم که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله ابتداءاً با ازواج خودشان مضاجعت داشتند، آن گاه این بحث پیش خواهد آمد که اعمال پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله منحصر به واجبات نبوده، بلکه بیشتر اعمال آن حضرت اعمال مستحب است، پس عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله أعم است، و نمی تواند دلیل وجوب ابتدایی قسم باشد. دوم این است که بگوییم عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله در مورد حق القسم عمل استحبابی بوده است، که شهید ثانی از این راه پیش می آید و می فرماید به دلیل آیه شریفه «تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ» ایشان در بیتوته مختار بوده اند، چون آیه خطاب به پیامبر می فرماید: می توانی بعضی را تأخیر بیاندازی و بعضی را

ص:7502

جلو بیاندازی. و وقتی شروع بر پیغمبر صلی الله علیه و آله مستحب است، به چه دلیل بر ما واجب باشد؟ پس نمی شود به سیره ایشان استدلال کرد.

به نظر ما هم این که تأسی دلیل نیست، حرف خوبی است. به علاوه که ممکن است کسی با این آیه برای عدم وجوب مطلق استدلال کند، و بگوید که آن چه جزو اختصاصات ایشان است، آن است که حتی با شروع کردن نسبت به یکی از زن ها، نسبت به زن دیگر الزام نداشته اند، ولی این که برای ایشان شروع واجب نبوده، معلوم نیست که جزو اختصاصات ایشان باشد، ممکن است برای دیگران هم همین طور باشد.

دلیل پنجم: شیخ انصاری به آیه «لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» استدلال می کند و می گوید شما به یکی از این زن ها تمایل خیلی کامل نشان ندهید و در نتیجه آن زن دیگری را که رغبتی به او نشان ندادید، بلا تکلیف گذاشته باشید که معلوم نباشد شوهر دارد یا ندارد. تعلیلی که در آیه آمده و فرموده «فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ» ، ارتباطی به مضاجعت ندارد که ابتداءاً حق مضاجعت را ایجاب کند، ولی در بیان فلسفه این نهی از میل کامل، می گوید اگر میل کامل به یک طرف بکنید، طرف دیگر یک زن بلاتکلیف می شود، چرا که او نمی تواند با دیگری ازدواج کند و شوهرش هم توجه به او ندارد و توجهش به یک طرف است، از این استفاده می شود که کالمعلقه بودن زن مبغوض شرع است، و اگر قرار باشد که مضاجعت واجب نباشد و فقط به مباشرت چهار ماه یک مرتبه و آن هم به مقداری که غسل واجب است، اکتفاء بشود، این مثل شخصی است که اصلاً شوهر ندارد، و مصداق برای «فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» می شود که منهی است، بنابراین، باید یک مضاجعتی در کار باشد.

اشکال: آیه «فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» نیز حکم عقلی است و حکم تعبدی و تأسیسی خاص نیست، اگر به جای مضاجعت چیزی بهتر از مضاجعت شد، کفایت می کند

ص:7503

و مراد این است که ظلمی درباره اش نشده باشد. لذا هیچکدام از این دو آیه حق المضاجعه را به نحوی که گفته اند، اثبات نمی کند.

دلیل ششم: آیه سومی که شیخ انصاری به آن استدلال می کند آیه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ» است، در این آیه اذن در مهاجرت و ترک مضجع مخصوص جائی است که خوف نشوز باشد، و فرموده که اگر اطاعت کردند شما کاری نباید داشته باشید، شیخ می گوید این آیه هر چند مشتمل بر وصف است ولی مفهوم دارد «وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ » ، البته بسیاری از علماء منکر مفهوم وصف هستند، مرحوم آقای بروجردی می فرمود که این موارد فی الجمله فهمیده می شود ولی فهمیده شدنی که معتبر باشد، نیست، مثل إشعار که حجت نیست، اشعار هم یک چیزی مختصر فهمیده می شود، از تعریضات یک چیزی فهمیده می شود ولی به حد حجیت نیست. خلاصه، وصف یا مفهوم ندارد و یا اگر مفهوم داشته باشد آن مقداری نیست که حجت باشد، مرحوم شیخ می خواهد دفاع کند، می گوید ما که می گوییم وصف مفهوم ندارد، یعنی طبعاً مفهوم ندارد، ولی گاهی وصف در مقام تحدید مسأله می آید، که در این صورت مفهوم پیدا می کند، در رساله های عملی که گاهی بعضی حد و حدود برای موضوعات ذکر می کنند، آنجا مفهوم پیدا می کنند، باید ذکر کنند که فاقد این حد چه حکمی دارد، این که ذکر نمی کنند و حدود تعیین می کنند، اینجا مفهوم دارد، مثل این که بر مستطیع حج واجب می شود اگر این در رساله عملی شد، از این استفاده می شود که اگر مستطیع نشد واجب نیست، چون در مقام تحدید است، این نکته حتی در مورد مفهوم لقب هم جاری است، یعنی لقب گاهی در مقام تحدید ذکر می شود و مفهوم پیدا می کند، مثلاً طرف سؤال می کند «ما الذی لا ینجسه شیء» می پرسد ماء معتصم چیست؟ قال: الکر. از این الکر با اینکه قضیه شرطیه و قضیه وصفیه و غایت و امثال اینها نیست، ولی مفهوم استفاده می کنند، چون مقام، مقام بیان است، او سؤال نمی کند که برای ماء معتصم

ص:7504

یک مثال بزنید و یک مصداق برای ما ذکر کنید، می گوید یک ضابط برای ما بگویید، ضابطش چیست؟ در این مقام اگر گفت: الکر، استفاده می شود که ضابط است و مفهوم پیدا می کند. اینجا هم شیخ انصاری می فرماید که چون در مقام تحدید است، مفهوم دارد و استفاده می شود که اگر خوف نشوز نبود، حق ترک مضاجعت هم نیست.

اشکال: در آیه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ» هم می پذیریم که جواز ضرب، متوقف بر خوف نشوز است، بنابراین، ذاتاً این مطلب جایز نیست، ولی درباره مضاجعت، نمی توان استفاده کرد که رخصت هجر متوقف بر آن است، بلکه آیه می خواهد بگوید که راه دستیابی به هدف مورد نظر به گونه ای که به کتک زدن نرسد، این است که هجر در مضاجع بشود، که اگر با هجر به نتیجه نرسید، ضرب در جای خودش هست. چنان که اگر کسی بگوید همسایه ای داریم که به ما توهین می کند، من چه کار کنم؟ می گوییم موقعی که برخورد می کنی به او سلام کن، این به این معنا نیست که سلام کردن جایز نیست و به خاطر ضرورت، جایز شده است، بلکه این راهی است که طرف مقابل از رفتارش دست بردارد. بنابراین، این که مرحوم شیخ از این آیه استظهار کرده که رخصت در مسأله هجر در مضاجع متوقف به خوف نشوز است و اگر خوف نشوز نشد، شخص حق ندارد، از آیه استفاده نمی شود.

روایات مسأله

در این مسأله تعداد روایات به قدری است که اگر بر فرض، تمام یا برخی از آنها هم از نظر اسناد اشکال داشت، کثرت روایات موجب اطمینان به مفاد آنها است و بیش از یک خبر ثقه اطمینان آورند، البته اشکال دلالتی بحث دیگری دارد، اما از نظر سند نمی شود اشکال کرد. این روایات در جلد 25 جامع الاحادیث، در ابواب التزویج و نیز ابواب القسم ذکر شده اند، و بعضی جاهای دیگر هم فی الجمله

ص:7505

وجود دارد، که بعضی از آنها را می خوانیم.

1- الحسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام قال: ... اذا تزوجها فالقسم للحرة یومان و للأمة یوم. به نظر مختار اجلاء از محمد بن فضیل روایت کرده اند و تضعیفی هم نشده است، لذا ما ایشان را معتبر می دانیم. محمد بن فضیل بحث مفصلی دارد که قبلاً بحث کرده ایم.

2- عن أبی بصیر قال سألت أبا عبدالله علیه السلام ... و ان اجتمعت عندک حرة و أمة فللحرة یومان وللأمة یوم. در سند این حدیث قاسم بن محمد است که او قاسم بن محمد جوهری است و ما او را معتبر می دانیم، و نیز علی بن أبی حمزه است که قبلاً بحث کرده ایم و این روایات در وقت استقامت او از او أخذ شده است.

3- قال أبو جعفر علیه السلام ان تزوجت الحرة علی الأمة فللحرة الثلثان و للأمة الثلاث و لیلتان و لیلة.

4- عن ابی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام فی حدیث قال: ... فان تزوج الحرة علی الأمة فللحرة یومان و للأمة یوم، در سند این حدیث اسماعیل بن مرار عن یونس است.

اسماعیل بن مرار طریق به کتاب یونس است که ما اشکال نمی کنیم.

5- عن عبد الرحمن بن أبی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام ... یتزوج الحرة علی الأمة للحرة لیلتان و للأمة لیلة. در سند این حدیث هم علی بن حسن بن فضال هست که در وثاقتش حرفی نیست.

6- محمد بن یحیی عن عبدالله بن محمد عن علی بن الحکم عن أبان بن عثمان عن عبد الرحمن بن ابی عبدالله قال سألت اباعبدالله علیه السلام ... تتزوج المسلمة علی الأمة و النصرانیة و للمسلمة الثلثان و للأمة و النصرانیة الثلاث. این روایت با کمی تفاوت در کافی هم آمده که در سندش عبدالله بن محمد، برادر احمد بن محمد بن عیسی قرار دارد که ممدوح اجلاء و محمد بن یحیی است و هیچ اشکالی درباره او در کتب نیست و خیلی روایت از او نقل شده است. روایت هم چنین در کتاب حسین

ص:7506

بن سعید که به نام نوادر احمد چاپ شده، به سند دیگری نقل شده است که قاسم در آن قرار دارد و مراد قاسم بن محمد جوهری است عن أبان عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله، اگر بر فرض در علی بن الحکم هم حرفی باشد ولی راجع به أبان اشکالی نیست.

7- بعضی روایت های دیگر هم در همان جلد جامع الحادیث هست مثل «ضعفه ما یقسم للأمة من ماله و نفسه»، که همان است که مرحوم علامه تمسک می کند و شهید ثانی اشکال می کند، می گوید هم سند و هم دلالت اشکال دارد.

8- صحیحه، حسین بن سعید عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام قال: سألته عن الرجل ... فاذا کانت تحته امرأت مملوکة فتزوج علیها حرة قسم للحرة مثلی ما یقسم للمملوکة»، در کتاب حسین بن سعید هم، با سند صفوان بن یحیی عن العلاء عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام هر دو یکی است، منتها در نوادر هست که «ثلثی ما یقسم للأمة»، ولی در نقل دیگر «ثلثی ما یقسم للمملوکة» آمده است.

9- عن النضر عن عبد الله بن سنان عن أبی عبدالله علیه السلام که سند، درست است، «یقسم للحرة مثلی ما یقسم للأمة».

10- علی بن الحسن عن عبد الرحمن بن ابی نجران و سندی بن محمد، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن ابی جعفر علیه السلام قال: «قضی فی رجل ... قسم للحرة الثلثین من ماله و نفسه یعنی نفقته و للأمة الثلاث من ماله و نفسه». در این سند علی بن حسن قرار گرفته است، ولی در کتاب حسین بن سعید، با این سند آمده است؛ عن نضر بن سوید عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام ، همین روایتی است که شهید ثانی چون محمد بن قیس را مشترک بین ضعیف و صحیح می داند، لذا اشکال سندی کرده است، در حالی که بلا اشکال اشکال سندی ندارد، چون اگر محمد بن قیس ضعیف باشد، ربطی به این محمد بن قیس که عاصم بن حمید نقل می کند، ندارد، این سندش کاملاً صحیح است، یک

ص:7507

طریقش علی بن حسن است که آن سند موثق است، طریق دیگر به او همین حسین بن سعید عن النضر بن سوید است که صحیح است و هیچ اشکالی ندارد. و کتابش را عاصم بن حمید نقل می کند. این محمد بن قیس قضایای امیر المؤمنین علیه السلام را با تعبیر «قضی فی رجل» نقل می کند، البته اسم امیر المؤمنین علیه السلام را نبرده است، اما این تعبیر که عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی، یعنی قضی علی علیه السلام ، چون سایر ائمه قاضی نبوده اند، یعنی امیر المؤمنین علیه السلام قضاوت کرده اند.

11- روایت دعائم «یقسم بینهما للحرة لیلتین و للأمة لیلة واحدة». و در روایت ذریح که چهارمش است که تعبیر می کند «لها یومان و لأم الولد یوم».

نکته کلی درباره این چند روایت: از نظر سند در این روایات جای حرف نیست و این روایات هم صحیح السند دارد و غیر صحیح السند دارد و مستفیض است و بلکه از مستفیض هم بالاتر است، این اشکال وارد نیست. ولی بر استدلال به روایات مربوط به امه یک اشکال عمده وارد است، و آن این است که این روایات می گوید دو برابر برای حره و یک برابر برای أمه، با اینکه أمه اصلاً حق القسم ندارد، یعنی واجب نیست برای متعه و أمه قسمی قرار داده شود، البته خوب هست، ولی لازم نیست، و از سوی دیگر اصولاً زن حره حتی اگر حق ابتدایی داشته باشد، بیش از یک شب حق ندارد و این نسبت مسلماً معتبر نیست، و مضمون این روایات جزو آداب استحبابی است که شئون حره را مراعات کند. پس از نظر دلالت این روایات تمام نیستند ولی از نظر سند هیچگونه اشکالی نیست.

چون این روایت ها بیان می کنند که حق قسم حره دو برابر امه است، اما این که در کجا حق قسم ثابت است و کجا ثابت نیست، آیا علی وجه الاطلاق ثابت است یا به فرض شروع است؟ بیانی ندارند و ساکتند. نظیر این که بگویند ارثیه پسر دو برابر ارثیه دختر است، اما این را که کجا ارث می برند، باید از جای دیگری معلوم شود. اینجا هم می گوید سهم حره دو برابر سهم أمه است، اما آیا با شروع ذی سهم

ص:7508

می شوند یا ابتداءاً ذی سهم هستند، باید از جای دیگری معلوم شود، و این روایات نسبت به تشریع اصل سهم اطلاق ندارد، پس ممکن است از این جهت مناقشه بشود که این ها نمی توانند دلیلی بر حق القسم ابتدایی باشند و دلالتشان ضعیف است، ولی در روایات دیگر این اشکال نیست.

12- روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله که می گوید «فی الرجل تکون عنده المرأة فیتزوج الاخری کم یجعل للتی یدخل بها، قال ثلاثة أیام ثم یقسم» فرموده که بعد از حق زن جدید، تقسیم می شود و امر به تقسیم شده است. از این نکته که در جمله «بعد تقسیم می شود»، هیچ قیدی نیامده، ممکن است استفاده اطلاق شود و بگوییم که ابتداءاً برای زن ها حق تقسیم هست.

اشکال به استدلال: اگر سؤال از وجود تقسیم باشد و حضرت بفرمایند بله، این اطلاق دارد، ولی در این جا سؤال راجع به تقسیم و کیفیت تقسیم نیست، بلکه می گوید اگر زن جدیدی گرفت، آن زن چقدر حق اختصاص دارد؟ حضرت می فرماید تا سه روز، بعد تقسیم می شود، و جواب امام در مقام بیان حق اختصاص این جدیده است، اما این که کیفیت تقسیم بعدی چطور است، مطلق است یا مقید است، به اینها ناظر نیست. مثلاً بگویند ارث بعد از اخراج دیون و کفن و دفن تقسیم می شود، اما آیا شرائط دارد، شرائط ندارد، از این جهت اطلاق ندارد، سؤال راجع به این نکرده اند تا بگویند اطلاق دارد، پس این روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله که در جواهر روایة البصری تعبیر می کند، و همین اشکال را وارد می کند، نمی تواند دلیل باشد.

13- صحیحه محمد بن مسلم است، العلاء عن محمد بن مسلم قال سألته عن الرجل تکون عنده امرأتان احداهما أحب الیه من الاخری قال له أن یأتیها ثلاث لیال و الاخری لیلة... فان شاأ أن یتزوج أربع نسوة کان لکل امرأت لیلة فلذلک کان له أن یفضل بعضهن علی بعض...». در ذیل روایت می فرماید اگر خواست چهار زن بگیرد، هر

ص:7509

کدام از زن ها یک شب حق المضاجعه دارند، روی این جهت بیشتر از چهار زن نمی تواند بگیرد چون حق المضاجعه آنها از بین می رود، اگر بخواهد بیشتر از چهار زن بگیرد نصیب همه نمی شود، پس قهراً از بین می رود، این روایت صحیح السند است.

14- روایت دعائم است که مرحوم شیخ به این تمسک کرده است، من هم این را قبلاً نوشته بودم، «روینا عن جعفر بن محمد عن ابیه عن آبائه ان علیاً قال: للرجل أن یتزوج أربعا فان لم یتزوج غیر واحدة فعلیه أن یبیت عندها لیلة من أربع لیال...» که استفاده می شود اگر یک زن باشد ابتداءاً بالاخره یک شب به او اختصاص دارد.

15- عن الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام انه سئل عن رجل.... ان شاأ أن یتزوج أربع نسوة کان لکل امرأت لیلة».

16- روایت عن العیاشی فی تفسیره عن زرارة قال سئل أبو جعفر علیه السلام عن الجاریة یشترط علیها عند عقدة النکاح أن یأتیها ما شاأ أو بین کل جمعة أو أسبوع أو شهر یوماً و من النفقه کذا و کذا، قال علیه السلام فلیس ذلک الشرط بشیء من تزوج امرأت فلها ما للمرأة من النفقه و القسمة و لکنه اذا تزوج امرأت فخافت منه نشوزاً أو خافت أن یتزوج علیها أو یطلقها فصالحته من حقها علی شیء من نفقتها أو قسمتها فان ذلک جائز لا بأس به».

این روایت در کافی و تهذیب و عیاشی هست. و هر چند در سند آن موسی بن بکر قرار دارد ولی ما روایات او را معتبر می دانیم.

در این روایت مرد با زن شرط می کند که ماهی یک مرتبه یا هفته ای یک مرتبه می آیم، با زن شرط می کند که شرط را هم موافقت می کند که قهراً معنایش این است که ترک حق المضاجعه را شرط می کند، ماهیانه باشد، هفته ای باشد، «ما شاء» هر وقتی که دلم خواست بیایم، نفقه هم هر مقداری که خودم دلم خواست بدهم، که امام می فرماید نفقه همان مقداری است که شرع تعیین کرده و با شرط نمی شود آن را تغییر داد، حق القسم هم همان چهار شب یک مرتبه است. مرحوم

ص:7510

حاج شیخ به این روایت استدلال کرده است.

اشکال: اطلاق عبارت «متی شاء» به گونه ای است که شامل همه صور می شود، این که ماهیانه باشد، یک روز باشد، در هر حالی باشد، زن دیگری گرفته باشد یا نگرفته باشد، و... و لذا شامل این صورت هم که زنی دیگر گرفته و با او مضاجعت کرده باشد نیز می شود، که در این صورت قطعاً حق القسم برای زن ثابت است و حضرت هم در جواب می فرمایند این شرط باطل است به خاطر اینکه از فروض مسئله جایی است که حق القسم برای شخص می آید و لذا می فرماید که «فلیس ذلک الشرط بشیء» حضرت می فرمایند چنین شرط عامی که هر طوری شد، مختار باشد، درست نیست، «من تزوج امرأت فلها ما للمرأة من النفقه و القسمة» حق القسم تعطیل نمی شود. بنابراین، اگر کسی بگوید حق القسم فقط در زن های متعدد به شرط شروع در مضاجعت ثابت است و در تقسیم بین خود شخص و زوجه نیست، با این روایت ما نمی توانیم جواب بدهیم، یک اشکال در اینجا پیدا می شود. و اصلاً شاید فرد ظاهر متفاهم عرفی همان قسمت بین زوجات باشد.

دفع یک توهم: توهم شده که با این روایت می توان اینگونه استدلال کرد که زن حق المضاجعه ابتدائی دارد، با این بیان که روایت می گوید زنی که می ترسد که شوهرش زن دیگری بگیرد، از نفقه یا حق القسمش مصالحه می کند، و حضرت می فرماید اشکالی ندارد، پس زن حق ابتدائی دارد که می تواند آن را مصالحه کند.

ولی این استدلال تمام نیست، چرا که در صدر روایت سه مؤلفه ذکر کرده است، نشوز، طلاق، و تزویج دوباره، و در ذیل هم دو صورت ذکر کرده است، یکی نفقه و دیگری حق القسم، وقتی که چند چیز در مقابلش چند چیز قرار بگیرند، علی سبیل منع الخلو ممکن است یکی راه مصالحه اش این است و دیگری مصالحه اش با چیز دیگری است، با هر دو می شود مصالحه کرد، دیگر نمی شود تشخیص داد که آیا حق المضاجعه ای برای زن ابتداءاً هست یا نه، مثلاً اول

ص:7511

می گوید لکنه اذا تزوج امرأة فخافت منه نشوزاً، این یک صورت است که زن می ترسد که شوهر او را کتک بزند و اذیت کند، و یک صورت هم این است که می ترسد او را طلاق دهد، این دو صورت هم به این منحصر نیست که زنی تنها باشد، اگر در ذیل نفقه ذکر نشده بود، می گفتید حق القسم خودش را مصالحه کند، ولی در ذیل نفقه هم ذکر شده است، اینها بعضی به وسیله نفقه، و بعضی به وسیله قسم، و بعضی هم با نفقه و قسم هر دو قابل مصالحه است، لذا از این استفاده نمی شود که زنی هم که تنها است، حق القسم داشته باشد، اگر در قسم بین الازواج ظهور نداشته باشد، در قسم بین زوج و زوجه که زن واحده را هم بگیرد، ظهوری ندارد. ولی اگر روایت آن دو قسمت خافت منه نشوزاً و یطلقها را نداشت و تنها اینطوری بود اذا تزوج امرأة و خافت أن یتزوج علیها فصالحته حقها علی شیء من نفقتها أو قسمتها، دلالتش کاملاً خوب بود، یا اگر در ذیل، «نفقتها» نداشت و اینطور بود که تزوج امرأة فخافت منه نشوزاً أو خافت أن یتزوج علیها أو یطلقها فصالحته علی شیء من قسمتها، می توانست دلالت کند.

نظر صاحب جواهر درباره روایات: ایشان می فرماید کثیری از روایاتی که برای اثبات حق ابتدائی زوجه استدلال شده، دلالت ندارند، از این کلمه کثیر استفاده می شود که نسبت به بعضی از اینها دلالت را قبول دارد، البته در جای دیگر از عبارت استفاده می شود کأنه هیچکدام قبول نیست. ولی از آن جا ایشان یکی یکی استدلال به روایات را جواب می دهد، از کلمه کثیر استفاده می شود که روایاتی را نیز جواب نداده است، با مراجعه مشخص می شود که ایشان به صحیحه محمد بن مسلم که ما هم استدلال می کردیم، جوابی نداده است. تعبیر روایت چنین است «فان شاأ أن یتزوج أربع نسوة کان لکل امرأت لیلة»، و ظهور در حق ابتدائی زوجه دارد.

چون نفرموده اگر به مضاجعت با یکی شروع کرد، آن یکی ذی حق می شود. بلکه فرموده کسی که چهار زن دارد همه زن ها هر کدام یک شب برایشان هست، قید که

ص:7512

نشد معنایش این است که حق ابتدائی دارد. و به نظر می رسد ایشان دلالت این روایت را پذیرفته است.

اشکال جواهر به مجموع روایات: ایشان تعبیری دارد که گویا می خواهد همه روایات و حتی این روایت را بگیرد. و می فرماید این بیاناتی که ذکر شده، وارد مورد غالب است، مرد که ازدواج می کند اگر مسافرت نکند، چون در مسافرت اصلاً حق القسمی نیست و حتی آن ابتدائی ها هم در مسافرت آزاد هستند، اگر در شهر و وطن باشد، غالب این است که مضاجعت حاصل می شود، و ندرت اتفاقت می افتد که به کلی هیچ مضاجعتی نکند. در واقع در غالب ازدواج ها گویا مضاجعت حاصل شده است، و شروع در مضاجعت شده، پس شرط وجوب القسم برای دیگر زن ها حاصل است، بنابراین روایات اطلاقی ندارند که حق ابتدایی را ثابت کنند، و بعد که می گوید هر کدام از اینها یک شب حق دارد ناظر به حق ابتدایی نیست.

پاسخ به اشکال: بحث این است که همان مضاجعت با زن اول واجب بوده است یا نه؟ بنابراین تعبیر که هر زنی حق دارد، همان اولی هم واجب است، و اینکه روایت می گوید برای هر کدام از این چهار زن یک شب هست، مخالف مشروط بودن حق القسم است، چون اگر واجب مشروط بدانیم فقط در مورد سه نفر از اینها وجوب پیدا می کند و اولین مضاجعت، واجب نبوده است، با اینکه ظاهر روایت این است که همه چهار زن ذی حق هستند، و به نظر می رسد که دلالت این روایت اشکالی ندارد. به علاوه، غلبه موضوعی منشأ نمی شود انحصار حکم به موارد غالبی نمی شود. البته اگر دلیل معارضی در بین باشد، جمعاً بین الادله ممکن است این را به غلبه حمل می کنیم، ولی لسان تعبیر مرحوم صاحب جواهر این است که فی حد نفسه صلاحیت ندارد چه رسد به مقام معارضه، در حالی که بالذات دلالتش اشکالی ندارد، و غلبه نمی تواند مانع باشد. و اصولاً این

ص:7513

قاعده و کبرای کلی که اگر غلبه در بین نباشد، تمسک کنیم، درست نیست، بلکه در صورت وجود غلبه هم به عام تمسک کرد، منتها اگر در مقابلش مطلق های دیگری بود، ظهور عام در اطلاق یک قدری ضعف پیدا می کند.

ادامه نقل روایات:

17 - عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی علی علیه السلام فی رجل تزوج امرأت و شرط لها ان هو تزوج علیها امرأت أو هجرها أو اتخذ علیها سریة فهی طالق فقضی فی ذلک ان شرط الله قبل شرطکم فان شاء وفی لها بالشرط و ان شاأ أمسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».

در واقع این تعبیر که «وفی لها بالشرط» گویا یک نحوه تهدیدی است، می گوید اگر من چنین کاری بکنم تو دیگر از حباله نکاح من خارج هستی، کأنه من این کار را نمی کنم، برای خاطر اینکه چنین کاری نکند یک نحو تعهدی است که می خواهد ملتزم شود که چنین خلافی نکند، که حضرت می فرمایند این تعهد بی جایی است و دستور حق تعالی فوق این التزامات است.

بحث سندی: این روایت به دو طریق نقل شده است که هر دو به عاصم بن حمید می رسد؛

الف) علی بن الحسن بن فضال، عن عبد الرحمن بن أبی نجران و سندی بن محمد، عن عاصم بن حمید، که تهذیب به این طریق نقل می کند. در این طریق علی بن حسن فضال از ثقات است، منتها واقفی است. که با این سند روایت موثقه است.

ب) محمد بن علی بن محبوب، عن محمد بن الحسین، عن الحسن بن علی بن یوسف الازدی، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام . روات این حدیث همه ثقات هستند، محمد بن علی بن محبوب، از مشایخ معروف امامیه است و کتابش هم به طریق صحیح منقول است، در این جا هم از کتاب محمد بن علی بن محبوب نقل کرده است، محمد بن حسین در اینجا محمد بن

ص:7514

حسین بن أبی الخطاب است، که از اجلاء ثقات است و محمد بن علی بن محبوب در روایات کثیری از محمد بن حسین به طور مطلق نقل می کند و در بعضی جاها هم خصوصیتش را ذکر می کند و محمد بن حسین أبی الخطاب می گوید، از حسن بن یوسف الازدی نیز با تعبیرات مختلفی در کتب و اسانید تعبیر می شود، مثل:

حسن بن علی بن یوسف، حسن بن علی بن یوسف بن بقّاح، حسن بن علی بن بقاح، که در واقع از باب اختصار در نسب است، و احتمال می دهیم در این تعبیرات مثل حسن بن علی بن بقاح، حسن بن علی «ابن» بقاح باشد که بر سر کلمه «بن» الف بیاید یعنی معروف به ابن بقاح است، تعبیر دیگر، حسن بن بقاح است، و در برخی تعبیرات هم ابن بقاح هست، تمام اینها یک شخص واحد است، حالا نمی دانیم بقاح جد أعلای حسن بوده، یا معروف به ابن بقاح بوده، به هر حال او جزء ثقات است، نجاشی در موردش می گوید «حسن بن علی بن بقاح کوفی ثقة مشهورٌ صحیح الحدیث»، با این عناوین مختلف روایات زیادی دارد و اجلاء هم از او نقل می کنند. عاصم بن حمید هم از ثقات است، محمد بن قیس نیز ثقه است. به حسب این نقل روایت صحیحه می شود.

بحث دلالی: به نظر می رسد که دلالت این روایت بر مطلب خوب است، چون مرد گفته بود که اگر من ازدواج دیگری کردم یا کنیزی خریدم و تملک پیدا کردم یا ترک مضاجعت کردم، «هی طالق»، و حضرت در جواب می گویند آزاد است، می تواند رها کند و می تواند رها نکند، زن بگیرد و یا کنیز بگیرد، اما از اینکه او را ترک کند یا مضاجعت را ترک کند، اسم نمی برند، «هَجَرَها» ندارند، و از اینجا معلوم می شود که حق ترک مضاجعت ندارد، یعنی چون ترک مضاجعت ذاتاً جایز نیست، شرط بکند و یا شرط نکند نمی تواند ترک مضاجعت کند، و شرط هیچ اثری ندارد، ولی دو فعل دیگر یعنی تزوج و تسری چون ذاتاً اشکالی نداشت و شرط جلوی آنها را می گرفت، حضرت می فرمایند این شرطش بیخود است، ولی

ص:7515

راجع به هجرها اصلاً صحبت نمی کنند. و ما از اینکه اجازه احد الامرین می دهند، و در عدل دیگر که راجع به مسئله ترک المضاجعه تعهد کرده بود، هیچ صحبتی نکرده اند، شاید بفهمیم که تضاد شرط شخص با شرط الله در دو جا هست، یکی راجع به زن گرفتن، و یکی هم راجع به کنیز گرفتن، اما راجع به اینکه مضاجعت را ترک نکند، چون این شرط، مشروع و مطابق شرع است، «شرط الله قبل شرطکم» شامل آن نمی شود. و اینکه تعهد می کند که مضاجعت را ترک نکند یعنی به حسب معمول من می خواهم ترک نکنم، شارع می فرماید که این شرط بی خودی نیست، ولی آن دو شرط دیگری که سلب آزادی می خواهد بکند بی خود است، با این بیان می توانیم بگوئیم زن حق المضاجعه دارد.

بیان دیگر آن است که عبارت «شرط الله قبل شرطکم»، راجع به ترک المهاجره هم می خواهد بگوید شرط الله باید در نظر گرفته شود، اما نه به خاطر شرط، بلکه به دلیل دستور شارع مضاجعت را باید انجام دهد و ترک مهاجرت از نظر حکم شرعی جایز نیست، و لو همان مطلبی را که شارع لازم می داند خود شخص هم شرط کرده، ولی شرط الله فوق شرطکم، یعنی آن که مؤثر است نفس شرط الله است، بود و نبود شرط شما یکسان است، این هم ممکن است مراد باشد. علی ای تقدیر، ظاهر این است که مراد از اختیاری که شارع می گوید، در دو چیز است، یکی ازدواج ثانی، و یکی هم کنیز گرفتن است، اما هجر و ترک المضاجعه جایز نیست.

البته یک احتمال خلاف ظاهر نیز در مسأله هست و آن این است که این دو را از باب مثال بگوئیم، و کأنه بگوییم یک «نحوه» هم در روایت مقدراست، یعنی اگر خواست نکاح کند و کنیز بگیرد و هجر کند. در این صورت روایت دلیل برای طرف مخالف می شود، و ثابت می کند که هجر هم مانند، نکاح کار جایزی است، و طبق روایت مرد خواسته از ترک مضاجعت، از خود سلب اختیار کند، شرع هم این اجازه را داده که ترک مضاجعت کند و یک امر مجاز بوده، پس این که با این کار

ص:7516

خواسته این اجازه و آزادی را از خود سلب کند، مورد موافقت شارع نیست. پس اگر این را از باب مثال بگیریم، روایت دلیلی خواهد شد برای نفی حق مضاجعت ابتدایی از زن.

بحثی در فقه الحدیث روایت محمد بن قیس: از آن جا که این روایت در مکاسب مرحوم شیخ مورد بحث قرار گرفته، و هم یک مقداری به مسئله جاری مرتبط است و هم شاید برای جاهای دیگر نافع باشد، کمی درباره فقه الحدیث آن بیشتر بحث می کنیم.

ظاهر جمله اول روایت این است که این شخص به نحو شرط نتیجه گفته اگر من زن دیگری گرفتم یا کنیزی خریدم و یا ترک مضاجعت کردم، تو طالق و رها باشی، یعنی خود همین اعمال منشأ جدا شدن بشود، و حضرت می فرمایند که این اعمال از اسباب خروج زن از نکاح نیست، این خلاف قانون شرع است، شما اگر چنین جعلی کردید، باطل است، ظاهر ابتدایی جمله همین است که شرط نتیجه است و طلاق اسباب و عللی دارد که این شرایط جزء اسباب و علل جدا شدن نیست. ولی به قرینه ذیل روایت باید به نحوی در صدر یا ذیل روایت تصرف شود، چرا که در ذیل می فرماید: «فقضی فی ذلک ان شرط الله قبل شرطکم فان شاء وفی لها بالشرط و ان شاأ أمسکها و اتخذ علیها و نکح علیها»، یعنی اختیار با خودش است، واگر بخواهد وفا می کند و و اگر نخواست می تواند وفا نکند، و روشن است که این وفا کردن با شرط نتیجه بودن سازگاری ندارد، زیرا شرط نتیجه حکم وضعی است، و در حکم وضعی، مثل این که اگر چنین شد زن من جدا شده باشد، تعهدی نشده که بخواهد عملی انجام دهد، پس این وفا یعنی چه؟ روشن است که نمی توانیم بگوییم وفی، یعنی می تواند با این شرط طلاق معامله صحت یا بطلان بکند، بلکه قطعاً باید معامله بطلان کند.

به نظر می رسد اگر بخواهیم ظاهر صدر را حفظ کنیم، باید در معنای «وفی لها

ص:7517

بالشرط» که در ذیل هست، تصرف کنیم و بگوییم مراد طلاق دادن اختیاری است، می گوید شما با طلاق او را جدا کنید، چون آن نتیجه خود به خود حاصل نمی شود، ولی اگر دلت می خواهد که او جدا شود، به وسیله اسباب طلاق او را طلاق بده، چون اصلِ جدا شدن هدف بود، و شما نظرتان این است که جدا بشوید، او را با اسباب طلاق جدا کن.

راه دیگر این است که ظاهر ذیل را حفظ کنیم و در صدر تصرف کرده و خلاف ظاهر مرتکب شویم، به این بیان که بگوییم صدر اخبار بداعی انشاء است که در استعمالات زیاد به کار برده می شود، در این صورت معنای عبارت صدر که می گوید اگر چنین شد فهی طالق، این است که من ملزم به طلاق او باشم و طلاق دادن او به عهده من باشد، و حضرت هم در پاسخ می فرمایند که به عهده تو نمی آید، اگر این شرط نافذ بود، لازم بود عمل کنی، ولی چون صحیح نیست، آزاد هستی. در این فرض آن شرط نتیجه مذکور در صدر به شرط فعل تبدیل می شود، و قهراً وفای به آن تصور می شود.

راه دیگر که در مشابهات و جاهای دیگر هم هست، آن است که بگوییم این مسأله مانند حلف به طلاق و عتاق است، که نافذ نیست. در بعضی جاها هست که می گوید اگر من فلان کار را کردم، زنم جدا، عبدم آزاد، اموالم نفقه در راه خدا، این چیزها در روایت حلف تعبیر شده که یک مطلب درستی است، اینها را برای ضامن اجرا برای آن مطلبی که تعهد کرده، می خواهد بیاورد، کأنه می خواهد تعهد کند که فلان کار را نکند، برای اینکه این تعهد تثبیت و عملی بشود، یک چیزی به عنوان ضامن اجرا می گوید. حال می توانیم بگوئیم در این جمله یعنی در صدر روایت مرد تعهد کرده که زن نگیرد، کنیز نخرد، ترک مضاجعت نکند، و برای التزام و تعهد می گوید اگر چنین چیزهایی واقع شد، این زن از حباله نکاح من خارج بشود. و این گونه تعبیر کردن هم در تعبیرات سابق متعارف بوده، یعنی امری که به عنوان

ص:7518

تحدید مطلب بعد ذکر می شده، تعهد به قبلی حساب می شده، اینجا هم می گوید اگر چنین چیزهائی شد، زن من جدا بشود، کأنه این شخص تعهد کرده بود که هیچکدام از اینها را انجام ندهد، حضرت می فرمایند که چنین شرط و تعهدی باطل است و الزام آور نیست. این هم معنای سوم است که شاید عرفی تر از آن دو تصرف دیگر باشد.

18 - «عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أمرأة تزوجها رجل و شرط علیها و علی أهلها ان تزوج علیها امرأت أو هجرها أو أتی علیها سریة فانها طالق، فقال شرط الله قبل شرطکم ان شاء وفی بشرطه و ان شاأ أمسک امرأته و نکح علیها وتسری علیها و هجرها إن أتت سبیل ذلک...».

بحث سندی: احتمال می دهیم که این روایت با روایت قبلی هر دو راجع به یک قضاوت باشند، آن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، و این محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام ، هر دو راجع به قضای امیر المؤمنین علیه السلام است، در روایت محمد بن قیس «شرط لها» دارد، و در دومی «شرط علیها» دارد، ممکن است «علیها» را بگوییم که متعلق «علی» موضوع کلام است یعنی درباره این، چنین قرار و تصمیمی گرفته شده بود، که منافاتی ندارد که به نفع او یا به ضرر او باشد. به هر حال گمان می کنم که هر دوی اینها یکی باشد، منتها این یک مقداری دقیق تر نقل شده است که مهاجرت را هم متعرض شده است.

بحث دلالی: به لحاظ مضمون و مفاد این روایت هم دلیل برای مطلب است.

چون راجع به هجرها متعرض شده است، و مثل آیه «اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ» می شود، که البته آنجا در دلالتش اشکال می کردیم، ولی این روایت به ضمیمه این آیه، دلالتش تمام است، می گوید اگر خوف نشوز شد هَجر هم برایش جایز است، و در مقام رخصت قید آورده و می فرماید اگر آن راهی که در قرآن تعیین کرده که خوف نشوز است، حاصل شد، هجر و ترک مضاجعت هم اشکالی ندارد،

ص:7519

این هم بر مطلب دلالت می کند. البته به لحاظ سندی چون اسنادش اسقاط شده فقط می تواند تأکید روایت پیشین باشد.

19 - «عن زراره قال کان الناس بالبصرة یتزوجون سراً فیشترط علیها أن لا آتیک الا نهاراً و لا آتیک باللیل و لا أقسم لک، قال زرارة و کنت أخاف أن یکون هذا تزویجاً فاسداً فسألت أبا جعفر علیه السلام عن ذلک فقال: لا بأس به الا أنه ینبغی أن یکون هذا الشرط بعد النکاح، و لو أنها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج، نعم ثم قالت بعد ما تزوجها انی لا أرضی الا أن تقسم لی و تبیت عندی فلم یفعل کان آثماً».

بحث سندی: سند روایت چنین است؛ «محمد بن أحمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن الحسن بن علی عن علی بن ابراهیم عن محمد الاشعری عن عبید بن زراره عن أبیه زراره» که از حضرت باقر علیه السلام روایت نقل می کند. این سند به این صورت طولانی، سندی است غیر معهود و نمی توان به آن اطمینان کرد. ولی روایت سند دیگری دارد که صحیح است؛ چاپ قدیمی تهذیب در یکی از نسخ سند چنین است: «محمد بن احمد بن یحیی، عن محمد بن الحسین، عن الحسن بن علی، عن ابراهیم بن محمد الاشعری عن عبید بن زراره» یعنی به جای «عن علی بن ابراهیم عن محمد الاشعری» عبارت چنین است «عن ابراهیم بن محمد بن الاشعری عن عبید بن زراره» که این نسخه صحیح است. توضیح آن که؛ محمد بن الحسین که محمد بن احمد بن یحیی علی وجه الاطلاق از آن نقل می کند، همین محمد بن حسین بن أبی الخطاب معروف و ثقه است، محمد بن حسین بن أبی الخطاب که از حسن بن علی نقل می کند، آن هم حسن بن علی بن فضال است که از اجلاء فطحیه است و علی قولٍ که در آخر کار مستبصر هم شده است و امامی شده است، بالاخره مسلّم است که از ثقات است. او از ابراهیم بن محمد الاشعری نقل می کند و ابراهیم محمد بن الاشعری که ثقه است از عبید بن زراره نقل می کند، کتاب ابراهیم بن محمد اشعری را هم حسن بن علی بن فضال نقل می کند، محمد بن حسین از

ص:7520

حسن بن علی بن فضال کتاب ابراهیم بن محمد الاشعری را نقل می کند، وی کتابی دارد که به صورت مشترک با برادرش فضل بن محمد الاشعری نوشته اند و راوی کتاب هم حسن بن علی بن فضال است، خود ابراهیم بن محمد الاشعری هم از عبید بن زراره نقل می کند که در اسناد موجود است، این سندی با موارد دیگر مطابق است. که اگر سند این باشد، تمام سند صحیح است.

دلالت حدیث: حضرت می فرمایند تزویج با این شروط باطل نیست و شرطش هم درست است، منتها شرط قبل از نکاح صحیح نیست، و اسقاط ما لم یجب است، اما اگر بعد از نکاح باشد، چون زن حق القسم دارد و می تواند آن را یا اسقاط و یا مبادله کند، شرط او صحیح است. و از طرف دیگر اینکه مرد یک زن دارد یا دو زن، در جواب سؤال مطرح نیست، و ممکن است همین یکی زنش باشد، و نیز ممکن است زن دیگری هم باشد، هر دو ممکن است و در سؤال فرضی نشده است، حال اگر زن قبل از نکاح چنین شرطی را قبول کرد ولی بعد از عقد، پشیمان شود، حضرت می فرمایند اینجا آن شرط اول لغو است، و اگر زن می گوید شبها باید پیش من بیایی و مضاجعت باید در کار باشد، حق با زن است و حق مضاجعت ثابت است، و اگر زوج تمسکاً به آن شرط بخواهد بگوید ما قبلاً چنین شرطی کردیم و ترک بکند، گناهکار است.

ممکن است کسی خیال کند که در این روایت مراد متعه است و مخفی انجام می دادند، ولی قطعاً مراد متعه نیست، به خاطر اینکه در روایت حق القسم را اثبات کرده و گفته باید ترک نشود، در حالی که در متعه حق القسم نیست، ولی این احتمال هست که علت سرّی بودن ازدواج این بوده که می خواسته نفقات را کسر بگذارد، ترک المضاجعه بکند، ماه به ماه بیاید یا نیاید، چون خیلی از فقهای سنی ها مضاجعت را لازم می دانستند، لذا اینها را مخفیانه انجام می دادند تا به حکومت شکایت نشود، چنین قراری هم با زن می بستند. ولی باید توجه داشت که

ص:7521

صدر روایت ظهور روایت را در مورد بحث مشکل می کند، چون ممکن است مورد روایت فرضی نباشد که اگر یک وقتی من زن دیگری گرفتم آن موقع تو حق القسم نداشته باشی، یا ممکن است که اصلاً فرض شده که من زن دیگری دارم، ولی شرط می کنم که شب ها نمی آیم، پس این روایت اطلاقی ندارد تا صورتی را که زن دیگری هم نگرفته باشد، شامل شود و حضرت آن را نفی کرده باشد، ممکن است زن دومی داشته و با آن زن مضاجعتی داشته و شرط می کند که تو طلبی از من در این مورد نداشته باشی، حضرت می فرمایند این شرط باطل است. بنابراین، دلالتش بر حق القسم ابتدایی زن اشکال پیدا می کند.

20 - مرسله ابن ابی عمیر: «عن بعض أصحابنا عن أبی عبدالله علیه السلام فی رجل یتزوج المرأة فیشترط علیها أن یأتیها إذا شاء و ینفق علیها شیئاً مسمی قال لا بأس». ممکن است نظر مشهور را با این تأیید کنیم، چون روایت می گوید مرد چیزی را شرط می کند که اگر شرط نمی کرد جایز نبود، می گوید نفقه را با تو قرار می گذارم که هر مقدار خواستم بدهم، مضاجعت هر چهار شب لازم نیست باشد، ماهیانه یا سالیانه باشد، ممکن است از اینکه مضاجعت را در سیاق نفقه قرار داده، که جزء حقوق زن است، بفهمیم که مضاجعت هم جزو حقوق زن است و مرد می خواهد با شرط کردن آن را انجام ندهد.

21 - عبد الرحمن بن أبی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام قال: سألته عن الرجل تزوج امرأت و یشترط علیها أن یأتیها اذا شاء و ینفق علیها شیئاً مسمیً کل شهرٍ فقال لا بأس به».

از آن جا که قیودی در روایت ذکر نشده، و مثل روایت قبلی مضاجعت را در سیاق نفقه بحث کرده، مثلاً مردی است که یک زن دارد و بیشتر از یک زن هم نیست، شرط می کند، حضرت به طور کلی فرمودند لا بأس، بلا اشکال این صورت وحدت زن را می گیرد، می توان گفت همین زن است و زن دیگری هم نگرفته، منتها شرط می کند که نفقه اش را کسر می گذارد، حضرت می فرمایند با شرط اشکال

ص:7522

ندارد، یعنی چیزی را که بی شرط اشکال دارد، شرط ممکن است تجویز کند، یا مسئله ترک مضاجعت است در چهار شب که بی شرط اشکال دارد، با شرط ممکن است جایز باشد. که در کنار روایت محمد بن فضیل که ما صحیح می دانیم، قول مشهور را ثابت می کنند.

اشکال: چنان که گفته شد اطلاق «اذا شاء» در هر دو روایت فوق این فرض را هم در بر می گیرد که مرد زنی دیگر بگیرد و بخواهد به خاطر آن زن حق زن قبلی تأخیر بیندازد، این فرض لولا الشرط صحیح نیست، و با شرط است که تصحیح می شود، و با این حساب نمی توانیم بگوییم که حق مضاجعت برای زن هست، از این روایت فقط استفاده می شود که اگر شرط نمی کرد، حق ترک مضاجعت نداشت، و با شرط می خواهد این را تصحیح کند، لذا روی این جهت نمی توانیم برای مختار استدلال کنیم.

حل تعارض روایات اخیر: بحث این است که دو روایت، این شرط را باطل می دانند ولی دو روایت دیگر صحیح دانسته اند، حل این تعارض به این است که اگر بعد از اینکه عقد واقع شد و حقوق زن تثبیت شد، حالا یا به نحو مشروط یا به نحو مطلق، و بعد زن بخواهد حق مضاجعت خود را بفروشد یا با یک خصوصیاتی معاوضه کند، اشکالی ندارد، ولی از اول بخواهد حق را به گونه ای قرار دهند که زن حق مطالبه مضاجعت نداشته باشد، درست نیست، و دو روایتی که صحیح دانسته، ناظر به موردی است که بعد از ثبوت حق و بعد از عقد، چنین شرطی بکند که این اشکالی ندارد و صحیح است و آن دو روایت که حکم به بطلان کرده، ناظر به جائی است که هنوز عقد تثبیت نشده است. چنان که در روایت زراره به صراحت می گوید که اگر قبلاً چنین شرطی کرد، شرطش بیخود است و باید این شرط بعد از عقد باشد. یعنی این شرط رافع است نه دافع، حقی محقق شده و برای رفعش باید یک شیئی انجام بدهد، رافع بودنش اشکال ندارد ولی دافع

ص:7523

بودنش را که از اول حقی برای زن نیاید، ابطال کرده، لذا می گوید بعد از تحقق عقد چنین شرطی بکند. چنان که مالک از نظر ملکیت در منافعش حق دارد، بعد شرط می کند که مسلوب المنفعه باشد، اینها اشکالی ندارد و با چیزهای دیگر هم منافات ندارد. پس آن دو روایتی که حکم به صحت کرده که «یتزوج المرأة و یشترط» یعنی بعد التزوج، و آن دیگری هم به بعد التزویج حمل می شود.

نتیجه گیری: به نظر می رسد که دلیل متقن برای قول مشهور، صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه حلبی است که مؤیَّد به روایت دعائم است. برای اینکه این روایت کالصریح است به اینکه هر چهار زن حق المضاجعه دارند و از این روایات استفاده می شود که هر چهار زن ذی حق می شوند و حق المضاجعه پیدا می کنند.

ما به جز آن دو روایت مؤید به روایت دعائم، روایات دیگر را تمام نمی دانیم، چون بنابر قول به حق مشروط، زنِ اول که مضاجعت با او شروع شده حق ندارد، و شروع به یک زن، دیگر زن ها را ذی حق می کند، در حالی که این روایات هر چهار زن را ذی حق می دانند. مؤید مطلب هم این است که اگر علی وجه الاطلاق گفتیم که زن از چهار شب یک شب حق دارد، اشکالی ندارد که از بین دو زن، سه شب را به یکی و یک شب را به دیگری اختصاص دهد، و فقط به جنبه اخلاقی عمل نکرده است. اما اگر گفتیم که علی وجه المشروط است، بعد از اینکه با یکی از اینها مباشرت کرد، «أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ» جنبه حقوقی دارد و تنها جنبه اخلاقی محض نیست، اینجا اگر یکی از اینها یک شب و یکی از اینها سه شب باشد، به عدالت بین النساء عمل نشده است، این خالی از استبعاد نیست. این وجه اول به نظر ما ارجح است.

البته ممکن است این نکته را که گفتیم چهار زن نمی توانند، حق المضاجعه مشروط داشته باشند، و قابل تصویر نیست، مورد مناقشه قرار گیرد و بتوانیم بنابر حق مشروط هم وجوب را تصویر کنیم؛ چون در موارد متعارف اگر مردی دو یا سه

ص:7524

زن داشته باشد، و با یکی از اینها اول مضاجعت کند، مضاجعت با دیگری هم بالطبع در ظرف خودش، فردا یا پس فردا حاصل می شود، و حق مشروط هم به گونه ای نیست که حتماً باید بعد از اینکه اولی را انجام داد با این مضاجعت کند، بلکه قطع نظر از اینکه شب پنج شنبه مضاجعت کرده است، فی علم الله که در شب جمعه قرار است با آن زن دیگر مضاجعت کند، زن اول برای مضاجعت حق پیدا می کند، أعم از اینکه حقش قبل از شب جمعه باشد و اگر انجام بدهد، حقش ایفاء شده است، یا شب شنبه و یکشنبه باشد که خلاصه بیش از دو شب، نه جلوتر و نه عقب تر فاصله بیشتر نشود، ایفاء شده است. بنابراین، ممکن است کسی که در شب پنج شنبه با یک زن، و در شب جمعه با زن دیگر مضاجعت انجام داده، بگوییم شرط هر دو حاصل شده، آن که شب جمعه مضاجعت می کند، واضح است، و این که در شب پنج شنبه با او مضاجعت کرده و اول با او شروع به مضاجعت کرده، این چون فی علم الله در مقام واقع در شب جمعه وجوب مضاجعت برای او حاصل می شده است، حصول آن اقتضا می کند که این زن دیگر که دو شب کمتر جلوتر یا عقب تر فاصله نشده، حق پیدا کند، حالا این شب پنج شنبه جلوتر مضاجعت کرد، آن ایفاء به شرط خودش کرده است. اینها قابل تصویر است، ظهور ابتدائیش این است که انسان انکار نمی تواند بکند که این اطلاقش شامل می شود، اگر شب پنج شنبه مضاجعت با یکی کرد و اصلاً با زن های دیگر مضاجعت نکرد، فهمیده می شود که همین که شب پنج شنبه انجام داد حق این اداء شده است، این فهمیده می شود، پس با آن صراحتی که می خواستیم مطلب را بیان کنیم، نیست ولی به هر حال دلالت دارد.

دلایل مشروط بودن حق القسم؛

دلیل اول: اصل اقتضا می کند که واجب مطلق نباشد. مرحوم صاحب جواهر خیلی از ادله وجوب ابتدایی را مناقشه می کند، قهراً زمینه برای اصل پیدا

ص:7525

می شود، ولی ما که ادله را تمام دانستیم، دیگر این اصل تمام نیست.

دلیل دوم: آیه «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» ظاهر آیه این است که اگر از متعدد ترسیدید، یک زن بگیرید یا ملک یمین بگیرید که دیگر آنجا حقی ندارد و دیگر مشکلی پیش نخواهد آمد، پس ظهور آیه این است که همان طور که در ملک یمین حقی نیست، در زن واحد هم قهراً خوف اینکه حق طرف زمین مانده باشد، نیست چون حقی نداشته است. روشن است که برای اثبات حق مشروط باید حق ابتدایی در زنان متعدد هم نفی شود تا استدلال تمام شود. برای این نکته هم می توان گفت اگر کسی حق المضاجعه در زن واحده را قبول نداشته باشد، در صورت تعدد هم بالاجماع المرکب باید آن را منتفی بداند و قائل شود که زن در صورت تعدد هم حق ابتدایی ندارد. که در این مورد گفتیم اگر در متعدد قائل شویم با اولویت عرفیه باید در واحد هم بپذیریم، زیرا کسی که یک زن بیشتر ندارد، زن تمام علاقه اش به شوهرش است، و نمی توانیم بگوییم حق المضاجعه نداشته باشد ولی وقتی چند زن دارد، و علاقه هایشان تضعیف شده، ابتداءاً هم حق المضاجعه داشته باشند، یک نحو اولویت عرفیه هم دارد، ولی اینها به اجماع مرکب تمسک کرده اند، گفته اند بنابراین، استفاده می شود که حق مضاجعه ای در کار نیست.

اشکال: آیه شریفه «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً» فقط روی مضاجعت تکیه نکرده است، و کسوه و نفقه هم در کار هست، در واقع آیه می گوید اگر چند زن بگیرید، شرع حقوقی ذکر کرده که شما نمی توانید این حقوق را ایفاء کنید، ولی اگر یک زن باشد مشکلی نیست، یعنی فرض این است که با یکی مشکلی نیست، و مشکل در تعدد است، یعنی شخص به قدری امکانات ندارد که چهار زن بگیرد ولی یک زن را می تواند اداره کند. پس همان طور که نفقه حق زن است و حق مطلق است و مشروط نیست، ممکن است که مضاجعت هم حق مطلق باشد. بلکه حتی اگر تنها

ص:7526

حق زن مسأله مضاجعت بود، آنجا هم آیه حداکثر اشعار داشت، چون ممکن است کسی ناراحتی یا گرفتاری داشته باشد که نتواند مضاجعت را در هر چهار شب انجام بدهد، ولی در وحدت برایش مشکل نیست و می تواند هر چهار شب یک شب مضاجعت داشته باشد، بنابر این ممکن است آیه بفرماید یک زن بگیرید که بیش از یک شب از چهار شب حق المضاجعه نباشد، متعدد نگیرید تا مجبور به مضاجعت هر شب نباشید. ولی برای نفی حق المضاجعه ابتدایی ممکن است فقط یک نحو اشعاری داشته باشد. ولی روشن شد که تنها مضاجعت نیست، و نفقه و کسوه هم هست و همان طور که نفقه حق است ممکن است حق المضاجعه هم همان طور باشد. و از آیه استفاده نمی شود که مضاجعت غیر از حق النفقه است و با وجود ثابت بودن حق نفقه، حق مضاجعت ساقط است.

دلیل سوم: پیغمبر علیهما السلام به بعضی از نسائشان غضب کردند و یک ماه همه نساء را ترک کردند، اگر حق المضاجعه را از نظر شروع و غیر شروع مطلق بدانیم، که فقط با نشوز ساقط می شود، با این عمل رسول الله سازگار نخواهد بود، چون اگر نشوز هم محقق شده باشد، فقط یکی از این زن ها نشوز به خرج داده است و حق او ساقط است، و دلیل برای سقوط حق بقیه نیست. البته باید توجه داشت که دو گونه حق مطرح است. یکی حق بعد از شروع که بالاتفاق در مورد ایشان واجب نبوده و برای دیگران واجب است و این جزو اختصاصات پیغمبر علیهما السلام است. یکی دیگر این که آیا اصل شروع به مضاجعت لازم است یا نه؟ درباره پیغمبر علیهما السلام لازم چنین وجوبی نیست، ولی آیا این هم جزء احکام اختصاصی پیغمبر علیهما السلام است یا احکام مشترکه بین آن حضرت و دیگران است؟ قائلین به حق مشروط معتقدند ثابت نشده که این حکم هم از اختصاصات آن حضرت باشد، و اصل اولی این است که حکم دیگران هم همین است، و زن حق مضاجعت ابتدایی ندارد.

اشکال: ممکن است بگوییم حضرت یک حق داشته اند آن هم اختیار

ص:7527

مضاجعت بوده که با ایشان بوده است، و شروع و بعد از شروع مصداق یک حق است نه دو حق، نه این که دو حق داشته باشند، یکی حق اینکه شروع نکند و یکی هم اینکه با شروع کردن هم بر ایشان چیزی واجب نباشد. اگر این یک حق از اختصاصات پیغمبر علیهما السلام است، دیگران ممکن است نسبت به ابتداء حق داشته یا نداشته باشیم، پیغمبر علیهما السلام آزاد بودند و ما مثل آن حضرت نیستیم، یک حدودی برای ما وجود دارد، حال ممکن است این محدودیت مختص به بعد از شروع باشد و ما بعد از شروع آزاد نباشیم، و نیز ممکن است محدودیت قبل از شروع هم باشد، پیغمبر علیهما السلام آزادی مطلق دارند، ولی ممکن است ما اصلاً آزادی نداشته باشیم، نه ابتداءاً و نه بعد از شروع، بنابراین، نمی توانیم از آزادی پیغمبر علیهما السلام اینگونه استدلال کنیم که محدودیت ما محدودیت مشروط است نه محدودیت مطلق، چرا که محدودیت مطلقه یعنی قبل و بعد از شروع هم در مورد دیگران ممکن است.

دلیل چهارم: زن فقط چهار ماه یک مرتبه حق مباشرت دارد ولی حق استمتاع ندارد، پس به چه مناسبت حق المضاجعه داشته باشد؟ در واقع قائل شدن به حق ابتدایی مساوی است با قائل شدن به نوعی حق استمتاع، در حالی که زن چنین حقی ندارد.

اشکال: ضعف این استدلال ظاهر است، چون برای نفی حق استمتاع به صورت مطلق آیه یا روایتی نداریم، و دلیل نیست که ثابت کند به طور کلی زن هیچ استمتاعی را حق ندارد، تا بگوییم حق مطالبه یکی از مصادیق استمتاع یعنی مضاجعت را هم ندارد، بنابر این ممکن است مضاجعت را قبل از حصول شرط و علی وجه الاطلاق حق داشته باشد، و یا این که علی وجه المشروط چنین حقی داشته باشد. و لذا ممکن است کسی بر اساس ادله بگوید که زن علی وجه الاطلاق حق مضاجعت دارد و استمتاعات دیگر را حتی بعد از شروع حق ندارد.

ص:7528

به هر حال این ادله تمام نیستند و خیلی هم قابل اعتنا نمی باشند.

دلیل پنجم: صاحب جواهر می فرماید سیره قائم است، که زن چنین حقی ندارد که از چهار شب یک شب نزد زن باشد، شخص می خواهد عبادت کند، کاسبی کند، اگر حق مطلق باشد، تمام این چیزها را باید تعطیل کند یا همیشه باید استرضاء کند و اجازه بگیرد، در حالی که سیره خلاف این است.

اشکال و جواب: این محذور در حق مشروط هم جاری است، بالاخره بعد از اینکه شروع کرد، زن های دیگر حق پیدا می کنند، پس این اشکال در آنجا هم می آید. ایشان در جواب می فرماید که اشکال در آنجا نمی آید، چرا که اگر واجب مشروط باشد، یک مقداری تعطیل می شود، چون یکبار شروع کرده است و رقیبش حق پیدا می کند، اگر یکی است یک شب حق پیدا می کند و بعد دیگر حق ندارد، اگر دو زن دارد دو شب حق پیدا می کنند، سه زن باشد همینطور، بعد از اینکه این چهار شب تمام شد می تواند شروع نکند و به همه کارهایش برسد.

تفاوت دیگر حق مطلق و مشروط در این است که اگر حق مطلق بدانیم، زن از هر چهار شب، تمام یک شب را حق دارد، اما اگر واجب مشروط بدانیم، برای این که خلاف عدالت نشود، مقداری از شب نیز کافی است، هیچ مشکلی ندارد، چون فقط مشکل این است که خلاف عدالت نشود، اگر کارهایی که لازم و یا شبه لازم است، انجام داد، و سپس مضاجعت را انجام داد، حقوق همه اینها ایفاء شده است.

نقد کلام صاحب جواهر: ما هم قبول داریم چه مشروط و چه مطلق، اینکه از اول تا آخر شب پیش زن باشد و برای ترکش اجازه بگیرد، سیره بر خلافش است، ولی قائلین به اطلاق هم می گویند شب را پیش او بخوابد، نمی گویند که کارهای متعارفی که اشخاص انجام می دهند، کنار بگذارد، اطلاق فقط در مقابل همان مشروطی است که خود ایشان قائل است، یعنی مشروط به شروع نیست. و نیز این

ص:7529

که ایشان در مشروط می گویند به مناط عدل و غیر عدل، اشکالش این است که اگر مناط عدل و غیر عدل باشد، اصلاً شب مطرح نیست، فرض کنید پنج شب یک مرتبه پیش زنی نباشد، ولی تمام روزها را نزد او باشد و تمتعات هم داشته باشد، اینها خلاف عدل نیست، ایشان بنا بر مشروط کأنه عدالت عرفی را میزان می داند، ولی بنا بر اینکه حکم مطلق باشد، حکم را تعبدی می بیند، در حالی که سیره و نیز کسانی هم که مطلق می گویند همانطوری می گویند که قائلین به مشروط می گویند.

دلیل ششم: که قابل ملاحظه و جالب است، روایات خاصه ای است که حقوق زن را بیان می کند ولی هیچ اسمی از مضاجعت در آن ها نیست، روایات متعددی وجود دارد، عمده دلیلی که حق مضاجعت زن را علی نحو الاطلاق نفی می کند، همین روایات کثیر است.

اشکال و جواب: صاحب جواهر به عنوان اشکال می گویند: اینکه در روایت سؤال شده که از حقوق زن چیست و نفقه و عفو از خطا را ذکر کرده است اما اسمی از مضاجعت نبرده است، ممکن است کسی اشکال کند که این اشکال مشترک الورود است، چون اگر این حق مشروط با شروع به مضاجعت با یکی دیگری حق پیدا می کند، ولی این حق در روایات ذکر نشده است. خود ایشان دو جواب از این مطلب می دهد که البته در یکی از آنها قاطع نیست و دیگری را جواب واقعی می داند. جوابی که به نحو احتمال می فرماید، این است که سؤال در روایت از حقوق زن بر مرد است، ممکن است که وقتی شروع کرد، به نحو واجب تکلیفی باید مضاجعت با دیگری داشته باشد و واجب حقی نیست، وجوب حقی قضا دارد، این جزء حقوق نیست و جزء واجبات تکلیفیه است، پس لزومی ندارد که اسمی از این ببرد. و جواب دوم این است که در روایات از حقوق زوجه بما أنها زوجة سؤال می کند، ولی نحوه حقوق در اینجا این است که به او ظلم و جور نشده باشد، اگر به کلی ترک کند، ممکن است بعضی از مصادیق ظلم و جور باشد، ولی

ص:7530

اگر واجب مشروط گفتیم، تا وقتی شروع نکرده، چهار شب با هیچیک از اینها نبوده، ظلم و جور حساب نمی شود، البته، بعد از شروع لزوم پیدا می کند و قبلش لازم نیست و حق هم ندارد، اگر حق المضاجعه به عنوان ظلم و جور نباشد، حق هم ندارد. پس بنابر واجب مشروط می توانیم آن روایات را که حق را به نفقه و ...

منحصر کرده، بگوییم احکام اختصاصی زوج در این روایات بیان شده است که غیر از مسأله کلی ظلم است که به هیچ کسی جایز نیست، و جزء حقوق اختصاصی زن نیست، اما اگر واجب مطلق و حقی به عنوان زوجیت بدانیم خود مضاجعه حقی است از حقوق که باید انجام بدهد، پس این فرق بین این دو مبنا وجود دارد.

و به قائلین حق مشروط این اشکال وارد نمی شود که با این روایت چه می کنید.

نقد سخن صاحب جواهر: اینکه ایشان فرمود ممکن است بگوییم حق نیست، خلاف خود روایات است، این بلا اشکال حق است، در روایات کلمه حق المضاجعه گفته است، گفته حق را می تواند مصالحه کند، حق را می تواند بفروشد، اینها در خود روایات است، اگر تکلیف محض باشد و حق نباشد، قابل نقل و انتقال و فروش و اسقاط نیست.

و اما جواب دوم ایشان، اشکالش این است که اگر به مناط زوجیت و از احکام اختصاصی زن نباشد و یک حکم عام باشد، چه ملازمه ای وجود دارد که با شروع به مضاجعت، برای زن دیگر در عرض چهار شب با این حد محدود حقی بیاید، آیا عقول متعارفه بشر بالفطره حکم می کند که با چنین حد محدودی با فاصله دو شب لازم است و زودتر و دیرتر نیست؟! نمی توانیم بگوییم اگر بیش از سه شب فاصله شد ظلم است و ظلم بودن این را عقل درک می کند و روی این جهت بگوییم ذکر نشده است. این امور جزو احکام عامه نیست، و اگر شرع مقدس بیان نمی کرد، حتی مشروط را در این حدود درک نمی کرد، البته این که چند ماه زن را معطل بگذارد، بحث دیگری است. به هر حال اینطور بیان کردن اشکال را دفع نمی کند. و

ص:7531

بهتر این بود که مرحوم صاحب جواهر نسبت به مدعای خودش که می گوید حقوق لازمه زوجیت را سؤال کرده است، اینگونه اشکال را دفع می کرد که این روایات حق مطلق و همیشگی زن را بیان می کند و به حقی که احیاناً پیدا می کند اصلاً ناظر نیست، سؤال و جواب راجع به اینها نیست، پس آن را نفی نمی کند.

پاسخ مرحوم حائری به اشکال: بنا به تقریرات مرحوم آشتیانی مرحوم حاج شیخ عبد الکریم، می فرماید در روایتی که زن سؤال می کند آیا غیر از این حق دیگری نیست و حضرت می فرماید حق دیگری نیست و زن می گوید اگر نیست، دیگر من شوهر نمی کنم، لحن روایت آبی از تخصیص است، کأنه دیگر هیچ حق دیگری نیست با اینکه یکی از حقوق زن مباشرت یک مرتبه در هر چهار ماه است و این روایت حقوق را به سه حق منحصر کرده است، ما باید روایت را معنا کنیم، این مشکل را حل کنیم، این دیگر به مسأله مشروط یا مطلق بودن مضاجعت ارتبارطی ندارد. ما و مرحوم صاحب جواهر همه باید این مشکل را حل کنیم که این روایت منحصر کرده و لحن آن ابای از تخصیص دارد. مرحوم حاج شیخ می فرماید با جواب دادن از این مطلب و یا به حساب فقه الحدیث روایت را حل کردن، استدلال طرف مقابل هم بر مشروط بودن دفع می شود، و آن این است که و لو جمعاً بین الادله و برای اینکه تخصیصی نزنیم اینطور روایت را معنا می کنیم که سؤال و جواب راجع به حقوق مشترک بین زن و شوهر نیست و در مورد حق اختصاصی زن است، مسأله مباشرت حق مشترک است که زن حق دارد اما اگر حالا زن حق خودش را اسقاط کرد، حق مرد در جای خودش ثابت است، زن نمی تواند بگوید که من حق خودم را ساقط کردم، تو دیگر حق نداری مباشرت کنی، ایشان می فرماید ممکن است حق المضاجعه مطلق را بپذیریم و بگوییم حق المضاجعه علی وجه الاطلاق هست ولی حق اختصاصی زن نیست و حق مشترک بین زن و شوهر است و سؤال و جواب راجع به حق اختصاصی زن و شوهر است،

ص:7532

پس این روایت نافی حق مشترک و مضاجعت نیست، بنا بر اطلاق حق مشترک دارند، بنا بر مشروط هم حق مشترک دارند. این جواب، جواب خوبی است.

جواب دیگر هم این است که بگوییم کسوه و نفقه و غفران و خطا و امثال اینها، حقوق لازمه ازدواج است، ولی حق مضاجعت و لو علی وجه الاطلاق بگوییم، آنطور علی وجه الاطلاق نیست، بلکه اطلاقش در مقابل این است که آیا بعد از شروع هست یا نیست، تعدد هست یا نیست، از این ناحیه اطلاق دارد ولی مطلقِ مطلق نیست، مرد می خواهد مسافرت کند، حق مضاجعت زمین بماند، حتی بنابر حق مطلق هیچ اشکالی ندارد، اما کسوه و نفقه، حضر و سفر ندارد. به هر حال، این روایاتی که مرحوم صاحب جواهر برای مختار خود استدلال کرده، تمام نیست.

نتیجه: به نظر می آید که از مجموع روایات همان استفاده می شود که به مشهور نسبت داده شده است، منتها به نظر ما تعبیر صحیح اشهر القولین است، چون حدود شانزده کتاب قول به حق مطلق است و حدود ده کتاب قول به حق مشروط است، قهراً طرف مقابل را نمی شود شاذ گفت تا به این قول مشهور بگوییم.

فروع حق القسم

تفاضل بین زوجات: با اثبات اینکه یک شب از چهار شب، مشروطاً و یا مطلقاً حق زن است، این بحث پیش می آید که اگر مرد بخواهد بین زن ها تفاضلی قائل شود، اشکالی ندارد، البته جنبه اخلاقی اقتضا می کند که چنین تفاضلی نباشد و بهتر این است که هیچکدام بر دیگری ترجیحی از این ناحیه نداشته باشد، ولی لازم نیست که حتماً مساوی باشند، البته سنی ها اکثراً تساوی را لازم می دانند.

تقسیم بیش از یک شب: آیا به جای تقسیم یک شبه و سه شبه که از چهار شب نگذرد، می تواند دو شب این، دو شب آن، سه شب این و سه شب آن، چهار شب این و چهار شب تقسیم کند؟ یعنی در عین این که تفاضل در کار نباشد و مساوات باشد ولی یک شب یک شب نباشد؟ در واقع بگوییم حق هر زن به نسبت یک

ص:7533

چهارم روزهاست، حال به نحو مشروط یا مطلق. این مورد بحث است. اینجا هم اکثر فقهاء قائل هستند که جایز نیست، مسأله نسبت نیست، مسأله این است که از چهار شب یک شب باید باشد، اگر او راضی باشد در آن حرفی نیست، بحث بر سر فرضی است که مرد بدون رضایت زن ها بخواه چنین کاری بکند.

بررسی اقوال: سه و یا به عبارتی چهار قول در مسأله هست؛ یکی قول مرحوم شیخ طوسی است که می فرماید جایز است، منتها از سه شب نمی تواند تجاوز کند، چهار شب یکی و چهار شب دیگری نمی شود.

قول دوم این است که جایز است و مطلقا محدود نیست، البته مادامی که عرفاً به حد جور نرسد که آنجا دیگر اذن و اجازه می خواهد، یک سال، دو ساله، ده سال ترک مضاجعت بکند، ظلم و جور است. قواعد، ارشاد، مسالک، کفایه هم میل به این قول عدم تقدیر دارد، جواهر هم قائل است.

قول ثالث هم این است که اصلاً جایز نیست، همان یک شب یک شب است و دیگر جایز نیست که قسمت را زیاد کند، این قول تا زمان مرحوم محقق بیشترین قائل را دارد. دیگرانی هم که گفته اند بیش از یک شب نیازمند رضایت زن هاست عبارتند از؛ مرحوم محقق در شرایع، مرحوم علامه در تلخیص و تحریر، مرحوم فاضل مقداد در تنقیح، مرحوم صیمری در غایة المرام، شهید ثانی در حاشیه ارشاد، روضه (شرح لمعه)، ریاض، کشف اللثام هم گویا مایل به این مطلب است، چون بعضی از ادله یک شب یک شب را رد کرده ولی بعضی از ادله را مناقشه نکرده، ذکر کرده ولی در آن اشکال نکرده است. مرحوم فیض هم در مفاتیح می گوید که فقط دو قول هست و چیزی را ترجیح نمی دهد. کاشف اللثام می گوید که احوط این است که بیش از یک شب یک شب تقسیم نشود، اینها افرادی هستند که خواسته اند یک شب یک شب بگویند.

قول چهارمی هم در مسالک از مرحوم ابن جنید نقل کرده، اگر مرحوم ابن جنید

ص:7534

چنین مطلبی را داشته باشد، مفادش این است که تا هفت شب می تواند تقسیم کند، هفته به هفته می تواند، ولی بیشتر از هفته به هفته نمی تواند. البته در مسالک می گوید «و یظهر من ابن جنید» و در کشف اللثام بتی تعبیر می کند و می گوید که ابن جنید چنین قائل است.

تا زمان مرحوم محقق، غیر از مرحوم شیخ طوسی در مبسوط، اصلاً مسأله معنون نبوده است، مسأله را مرحوم شیخ طوسی عنوان کرده و بعد به مرحوم محقق رسیده که مرحوم محقق کلام مرحوم شیخ طوسی را قبول نکرده، ابن جنید هم اگر متعرض بوده، دست ما نیست.

عبارت شیخ طوسی قدری قاصر است چون ایشان فرض مسأله را زوجین قرار داده است به هر حال، ما احتمال می دهم که نظر مرحوم شیخ همین باشد کسی که دو زن دارد دو شب و سه شب می تواند قرار دهد، اشکالی ندارد و مانعی نیست، چون از چهار شب یک شب حق یک زن است و عملی شده است، دو شب پیش این زن بود و دو شب دیگر پیش او، دوباره دو شب دیگر شروع می شود، هیچ زنی از چهار شب کمتر ترک نمی شود، سه شب هم باشد همینطور است، سه شب پیش یک زن بود، سه شب پیش یکی دیگر، هیچ وقت آن حق زن که از چهار شب یک شب است، تعطیل نمی شود، احتیاجی به نسبت سنجی نداریم، سه شب اشکالی ندارد، مازاد بر سه شب اشکال دارد، اگر از سه شب بخواهد تجاوز کند، چهار شب پیش این باشد و چهار شب هم پیش آن یکی، آن مضاجعتی که حق شخص است که یک شب است، نمی تواند چهار شب فاصله شود، و به گمان ما مرحوم شیخ که چنین تعبیر می کند، برای همین است که هر چهارشب یک شب به زن برسد.

کاشف اللثام می گوید حتی این نظر مرحوم شیخ و نیز ابن جنید از روایاتی اخذ شده که برای زن جدید که برخی قید باکره هم دارد، سه شب را اختصاص می دهد، و به حسب بعضی از روایات هفت شب اختصاص دارد.

ص:7535

ولی برای ما معلوم نیست که این دو مطلب چه ربطی به هم دارند، و از آنجا چطور این موضوع را باید استفاده کرد؟ من احتمال می دهم که مرحوم شیخ طوسی همان مسأله دو زن را خواسته بفرماید، دلیل مرحوم ابن جنید را نمی دانیم چیست.

ادله قول به جواز:

دلیل یک: تمسک به اصل؛ با این بیان که مقتضای اصل در شک در شرطیت و قیدیت که موجب تضییق می شود، نفی شرط و قید است، اینکه زوج مکلف به یک شب یک شب باشد، موجب تضییق می شود و اصل اقتضا می کند که تضییقی برای او نباشد. البته اگر بخواهیم به این اصل تمسک کنیم و از نظر روایات و ادله نقلی بخواهیم این را بگوییم، یعنی برائت نقلی جاری کنیم مشکل است، زیرا تمسک به روایات برائت در چیزی که برای یکی منت و برای دیگری مقابل آن است، یکی راضی هست یکی نیست، دچار اشکال است، خیلی از این ادله ای که راجع به برائت ذکر می کنند، و می گویند جنبه امتنان به مجتمع است، اگر در موردی نسبت به یکی امتنان باشد، نسبت به دیگری ضرر باشد، شامل نمی شود، ولی عقاب بلا بیان و اصل عقلی - البته اگر خود این اصل را بپذیریم که البته ما نمی پذیریم ولی این آقایان می پذیرند - رفع تضییق می کنند. حالا علی ای تقدیر، خود اصل در جایی می آید که ادله اجتهادی کوتاه باشد.

دلیل دوم: اطلاقات ادله تقسیم و قسمت، اقتضا می کند که قسمت عادلانه بشود، قسمت دو شب دو شب یا سه شب سه شب، عادلانه است.

ادله قول به عدم جواز:

دلیل اول: یکی روایت سماعه است که در جواهر آورده است، من یادم نیست قبلی ها هم کسی این روایت را آورده باشد، «موثقه سماعة بن مهران سألته عن رجل کانت له امرأت فیتزوج علیها، هل یحل له أن یفضل واحدة علی الاخری فقال یفضل المحدثة

ص:7536

حدثان عرسها ثلاثة ایام ان کانت بکراً ثم یسوی بینهما بطیبة نفس احداهم الاخری». این را تهذیب و استبصار و کتاب نوادر احمد بن محمد بن عیسی هم نقل کرده اند، طبق روایت اگر اینها بگویند که ما راضی نیستیم دو شب دو شب باشد، حق دارند، از این استفاده می شود، البته این متنی است که تهذیب و استبصار دارد، متن نوادر اینطور دارد «ثم یسوی بینهما و لا یطیب نفس احداهما للآخری» می گوید اینها خیلی راضی نیستند، مناسب این است که ترجیح کذایی حاصل نشود، این قهراً برای هوو قابل تحمل نیست که یکی دیگر را ترجیح بدهند، پس اینها اگر راضی نشدند در تقسیم به غیر نحو یک شب یک شب، حق دارند، و منوط به رضایت اینهاست.

اشکال: ضعف استدلال به روایت واضح است، برای اینکه این روایت کالصریح است در این که تفاضل جایز نیست با اینکه قطعاً به حسب روایات دیگر تفاضل جایز است و فقط اخلاقاً مناسب این است که تفاضلی نباشد، این روایت و لو موثقه است، بلا اشکال محمول به استحباب است، دیگران مثل مرحوم شیخ طوسی هم که می گوید جایز است، او هم می گوید مستحب این است که لیلة لیلة باشد، این استحبابی است و ایشان قبول دارد و این روایت مخالف کلام مرحوم شیخ طوسی نیست.

دلیل دوم و نقد آن: گفته اند سیره پیغمبر صلی الله علیه و آله دو شب دو شب نبوده است، یک شب یک شب بوده است. جواب این مطلب هم داده شده است که وقتی که اصل تقسیم راجع به پیغمبر صلی الله علیه و آله مستحب باشد، کیفیت تقسیم را نمی شود واجب بدانیم. این هم که دلیل نیست.

دلیل سوم و نقد آن: تقسیم به بیش از یک شب موجب غرر و ضرر است، زمینه ورود ضرر به طرف هست، فرض کنید کسی یک ماه، دو ماه با یکی از اینها بود، و بعد مانع پیدا شد، آن یکی حقش به کلی از بین می رود، در طولانی بودن زمینه از بین رفتن است. این دلیل را هم چنین جواب داده اند که این دلیل مشترک است، اگر

ص:7537

یک شب یک شب هم کسی بخواهد انجام بدهد، ممکن است مانع پیدا شود و نتواند حق دیگری را اداء کند، اصالة السلامة اقتضا می کند که انسان بتواند حق دیگری را هم بدهد، البته اگر ظن به فوات پیدا کند، در آنجا بنای عقلا نیست، ولی صرف احتمال مانع نمی باشد، چنان که در واجبات موسعه که احتمال می دهد که تأخیر بیاندازد نتواند انجام دهد، باز هم آن واجب مضیقه نمی شود، اینجا توسعه اقتضا می کند که چنین محدودیتی نباشد.

تقریر دیگری هست که اصلاً خود این تقسیم به بیش از یک شب گاهی عرفاً ضرر است، چند ماه پیش این باشد و چند ماه پیش آن، برای دیگری ضرر می شود، ممکن است یک سال و یا دو سال ضرر حساب شود، و قائلین به جواز هم که گفته اند محدودیت به عدد ندارد. جواب این تقریر هم این است که هر چند محدودیت بیان نشده ولی لازمه اش این نیست که هیچ حدی نداشته باشد، بلکه، اگر به نحوی شد که متعارفاً قابل تحمل اشخاص نیست، ظلم می شود و ظلم جایز نیست، این حقوقی است که احتیاج به تعبد خاص ندارد، آن که مربوط به تعبد خاص است ما می گوییم محدودیت به یک شب و یک شب نیست، اما ظلم نباید باشد، ادله عامه هست که ظلم نباید باشد و اینها دلیل نیست.

دلیل چهارم: دلیل عمده ای که در مسأله هست و مرحوم صاحب جواهر خیلی راحت از آن رد شده، روایات مسأله است که مرحوم کاشف اللثام هم نصوص را رد نکرده است، ادله دیگر را رد کرده و در اینجا که به تمسک به نصوص رسیده، نقل کرده و مناقشه نکرده. از روایات استفاده می شود که از چهار شب یک شب حق زن است. اینجا مرحوم صاحب جواهر می فرماید که مراد این است که اگر قرار باشد چهار شب با اینها مضاجعت داشته باشد، یک شب حق زن است و این را نفی نمی کند که اگر هشت شب بخواهد داشته باشد، برای هر کدام دو شب باشد.

نقد کلام صاحب جواهر: ولی آیا واقعاً از این تعبیر این هم استظهار می شود که

ص:7538

بدون توافق و اجازه زن ها ماهیانه هم می تواند؟ حالا سال را بگوئیم که خیلی ظلم حساب است، ولی ماهیانه که ظلم عرفی حساب نمی شود، و آیا از چهار شب یک شب حتی استظهار می شود که اگر دلیل خارج نباشد، زن باید تحمل و صبر کند تا نوبتش برسد و رضایت او شرط نباشد، و زوج چنین اختیاری دارد؟ این خلاف ظاهر این ادله است، اینها دلیل برهانی برای مطلب نیست و این به تفاهمات عرفی بستگی دارد.

نظر نهایی: به نظر می رسد که بدون اجازه زوجه، حق تعطیل مضاجعت بیش از سه شب را ندارد، اگر اجازه داد یک بحث دیگری است، به نظر مختار در این مسئله اقوا عبارت از این است، اظهر به نظر می رسد که اشهر هم همین است، به حسب ظواهر ادله متعارف هم همینطور فهمیده می شود که یک شب یک شب باید باشد و این خلاف ظاهر است که حق مضاجعت مثلاً تا یک ماه به تأخیر بیفتد.

«* والسلام *»

ص:7539

1385/9/15چهارشنبه درس شمارۀ (936 - 934)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

فی القسم و لواحقه

ترتیب در حق القسم اختیاری است یا با قرعه

«و لو تزوج أربعاً دفعة رتبهن بالقرعة و قیل یبدء من شاء حتی یأتی علیهن ثم یجب التسویه علی الترتیب و هو أشبه» . این مسأله از زمان مرحوم شیخ طوسی معنون است، منتها به شکلی که شرایع عنوان کرده، قبل از شرایع کسی ندیده ام عنوان کرده باشد. آنچه که در کتب هست، این است که اگر چهار زن گرفت، آیا برای ابتدا به مضاجعت باید قرعه بکشد یا مخیر است، ولی ایشان با قید نادر الوقوع «دفعة» این موضوع را عنوان کرده است. «دفعة» هم أعم از این است که در عقد واحد باشد یا در دو عقد باشد، اصیل و وکیل با هم در یک زمان عقد کرده باشند یا دو وکیل عقد کرده اند، در هر سه صورت (عقد واحد، دو عقد در یک زمان به وسیله اصیل و وکیل، دو عقد در یک زمان به وسیله دو وکیل) این بحث مربوط به «دفعة» می آید، و به هر حال هر سه صورت آن نادر است، قبل از شرایع کسی با این قید عنوان نکرده است و بعد از شرایع هم با این قید فقط در تحریر مرحوم علامه هست، و در کتاب های دیگر مطلق عنوان شده است.

مرحوم صاحب مسالک می گوید این از باب مثال است، ولی اشکال فرمایش ایشان این است که فرد نادر را از باب مثال قرار نمی دهند، اگر مثال بخواهند برای یک شیء قرار بدهند یک فرد روشن و ظاهر را قرار می دهند، و غیر متعارف است که فرد نادر را به عنوان مثال بگویند، لذا به نظر می رسد همان طور که جواهر ابتداءاً فرموده، مرحوم محقق با این کارش می خواهد بگوید که اگر گرفتن زن ها

ص:7540

تدریجی شد، بحث قرعه پیش نمی آید، کأنه می خواسته بگوید در ازدواج های تدریجی هر کدام ازدواجش مقدم بود حق أسبق با اوست.

ولی این هم مطلب درستی نیست، و تقدم نکاح حقی برای شخص نمی آورد.

چنان که اگر انسان به دو نفر بدهکار است، در این یک ماه باید بپردازد، از یکی اول قرض کرده است و از دیگری دوم قرض کرده است، هر کدام را می تواند بجا آورد، نماز استیجاری برای دو نفر اجیر شده است، جلوتر بودن متعلق حق یکی از اینها، دلیل بر تقدیم در زمان اداء نمی شود، البته اگر تزاحم باشد، ممکن است بگوییم که در متزاحمین یکی بر دیگری ترجیح دارد، که البته آن هم محل حرف است، ولی جایی که هیچ گونه تزاحمی نیست، اگر شب اول دو تا عقد شده، یکی از اینها زودتر و یکی دیرتر، دلیل نداریم که سبق در عقد معیار باشد، لذا به نظر می رسد که در تمام مسائل تخییر باشد.

اقوال در مسأله:

جماعت کثیری گفته اند که با قرعه تعیین می شود، و بعضی هم گفته اند که زوج مخیر است، شرایع هم ابتدا می فرماید «رتبهن بالقرعة» ، قرعه بکشد و بعد می فرماید بعضی گفته اند که قرعه احتیاج ندارد، هر کدام از چهار زن را که بخواهد می تواند اختیار کند، منتها به همان ترتیبی که اول انجام داد تا آخر بر طبق همان ترتیب باید عمل کند و دیگر تخییر نیست، قرعه هم در بعدی نیست، چون اگر بخواهد به گونه ای دیگر عمل کند، فاصله زیاد می شود، فاصله باید به مقداری باشد که هر چهار شب یک مرتبه برای هر زن مضاجعت انجام شود، خود مرحوم محقق دومی را انتخاب کرده و می گوید اشبه دوم است. در مسالک قول به تخییر را به اکثر نسبت داده است (1). حدائق هم جای اشهر، مشهور تعبیر کرده است (2) و این هم به نظر می رسد اشتباهی از صاحب مسالک است و اشتباه بالاتر از صاحب

ص:7541

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص317

2- 2) - الحدائق الناظرة، ج24، ص594

حدائق است (1)، چون با مراجعه مشخص می شود که اکثریت با کسانی است که قرعه را لازم می دانند. ما قبل از محقق کسی که قائل به تخییر باشد، پیدا نکردیم و همه قبل از مرحوم محقق قائل به قرعه هستند، البته مسأله اجماعی نیست. ولی اینکه أشهر یا مشهور قائل به تخییر باشند، چنین نیست و نمی دانم در مسالک به چه حساب اکثر و در حدائق مشهور تعبیر شده است، اول کسی که قائل به تخییر شده، مرحوم محقق است، قبلی ها مثل مهذب مرحوم ابن براج - که البته ایشان راجع به همراهی در سفر گفته باید قرعه بکشد، که به طریق اولی در حضر هم قرعه هست - در وسیله مرحوم ابن حمزه، و در اصباح مرحوم کیدری و مبسوط هم أحوط گفته اند، مرحوم علامه در عده ای از کتبش، جامع مرحوم یحیی بن سعید نیز قائل به قرعه شده اند، البته مرحوم علامه کتابهایش مختلف است و در بعضی از کتاب هایش قائل به قرعه است و در بعضی از کتاب هایش تخییر.

بعضی گفته اند - البته طرح این مطلب از مرحوم علامه است - که مسئله مبتنی بر این است که در حق القسم چه مبنایی داشته باشیم، و بنا بر حق مطلق بودن حق القسم، اختیار یکی از اینها، ترجیح بلا مرجح است، چون همه زن ها به اندازه هم حق دارند، پس باید با قرعه اختیار کند، اما اگر بگوئیم با شروع حق پیدا می کند، در اول شروع احتیاج به قرعه ندارد، ولی بعد از شروع نسبت به دوم و سوم احتیاج به قرعه پیدا می کند.

مرحوم صاحب جواهر أدله مسأله را ذکر کرده و در صورت دفعی بودن ازدواج، قرعه را اختیار کرده است. ولی اگر ترتیب داشته باشند، مسأله ای جدا است که حکم و بحث جداگانه دارد، و وجوه مختلفی ذکر شده است.

نکته مبنایی در مسأله: در این مسئله نکته ای اساسی و مقدماتی وجود دارد که

ص:7542

1- 1) - توضیح استاد مدظله: حدائق چیزهایی که روایت و حدیث ندارد، خودش تحقیق کامل نمی کند، از یکی از این کتابهای معمولی بر می دارد و می گوید اینها دیگر دلیل ندارد و زود با یک مختصراتی رد می شود، اینجا هم پیداست که مطلب را از مسالک اخذ کرده است

باید روی آن تأمل شود، و آن نکته این است که خطاباتی که به شخصی می شود مثلاً گفته می شود که از چهار شب یک شب حق زن است و مرد موظف است که این حق را ایصال کند، از قبیل شرکت است یا از قبیل کلی فی المعین؟ در شرکت مثل شرکت در مقداری گندم، مالکین در هر حبه گندم هم شرکت دارند و تصرف در آن باید با اجازه طرف دیگر باشد، اما در کلی فی المعین مثل صاع من صبره، وظیفه این است که یک صاع از صبره را تحویل دهد، و به طور کلی در تطبیق ما فی الذمه به مصادیق مختلف، اختیار با مدیون است و با داین نیست. ابتداءاً به نظر می رسد که اینجا از قبیل شرکت نیست که هر دقیقه ای از شب ها مشترک بین زوجین باشد، بلکه زن یک شب از چهار شب را به نحو کلی فی المعین و صاع از صبره طلب دارد، و اختیار با خود زوج است.

اگر بر این مبنا مشی نکنیم، باید با مرحوم علامه حلی و جماعت کثیری که با ایشان موافقت کرده اند هم کلام شویم، مثل مرحوم فخر المحققین و مرحوم عمید الدین که وجه کلام را ذکر کرده اند و بحثی نکرده اند، و ظاهرشان این است که آنها هم قبول کرده اند، و غیر از آنها بسیاری از بعدی ها قبول کرده اند. ایشان می فرمایند اگر برای زن حق ابتدائی قائل شدیم که مرد ملزم باشد حتماً شروع کند، آن گاه ترجیح یک زن بر دیگری ترجیح بلا مرجح است و باید با قرعه ترجیح بلا مرجح را حل کنیم. چون در این مبنا، واجبِ مشروط نیست که ایجاد شرط لازم نباشد، واجبِ مطلق است و باید ایجاد کند، شرطِ واجب است نه شرط وجوب، در صورتی که اگر واجب مشروط قائل شویم، بعد از شروع، برای تعیین بقیه احتیاج به قرعه دارد.

این که در شرایع می فرماید احتیاج به قرعه ندارد، شاید ظاهرش این باشد که همان تخییر مطلق را می خواهد بگوید و مبتنی بر مبنای خودش نکرده است، مبنای شرایع این بود که با شروع واجب می شود، مناسب بود که بگوید بعدی را

ص:7543

باید قرعه بکشد، از اینکه نفرموده که دومی باید قرعه بکشد، ظاهرش این است که اصلاً قرعه نیست و تخییر مطلق است و در همه شب ها اختیار با زوج است، و در نظر ایشان مسأله مبتنی بر مبنای خاص نیست.

مرحوم صاحب جواهر که مبنایش واجب مشروط است در این مسأله بر هر دو مبنا قرعه را لازم می داند، تا گرفتار ترجیح بلا مرجح نشود، خود ایشان در مسئله تفضیل بین زن ها، اشکال ترجیح بلا مرجح را مطرح نمی کند و می گوید که بهتر این است که تفاضلی نباشد، هر چند الزامی نیست ولی اینجا ایشان قائل به الزام شده است.

جمع بندی: به نظر می آید که ابتناء بر مبنا، که مرحوم علامه فرموده است کار درستی باشد و وجهی ندارد که بگوئیم با این که شروع واجب نیست و تفضلاً شروع کرده، همین تفضل را هم باید با قرعه انجام بدهد، این وجهی ندارد. سخن ما ممکن است با نظر صاحب جواهر در ضد مشهور بودن یکی باشد، ولی در اصل حرف با هم یکی نیست. و ایشان در هر دو مبنا قرعه را لازم می دانند.

شیوه قرعه کشی؛

بحث نسبتاً معتنابهی در معمول کتاب ها مطرح است و مرحوم شیخ طوسی هم در کتاب های خود دارد، مبنی بر این که قرعه چطور باید کشیده شود؟ می گویند، در هر یک از چهار کاغذ یک اسم نوشته می شود، این کاغذها را لوله می کنند و در یک قوطی قرار می دهند و به هم می زنند و کسی که اطلاع ندارد، هر کدام را بردارد، همان اول است، آن کنار گذاشته می شود و سه ورق می ماند، بار دیگر این کار انجام می شود، هر اسمی بیرون آمد، دومی است، آن هم کنار گذاشته می شود، برای بار سوم این کار تکرار می شود، هر اسمی که بیرون آمد، آن سومی است و آن که در قوطی مانده، چهارمی است، با سه مرتبه قرعه ترتیب معین می شود.

مرحوم صاحب جواهر می فرماید «یمکن الاکتفاء بالقرعة الواحدة من أول بأن یکتب

ص:7544

لیلة کل واحدة منهن فی ورقة ثم یقرع» ، که می شود با یک مرتبه قرعه، ترتیب تعیین شود با بیانی که ذکر می کنیم می توانیم با یک مرتبه قرعه ترتیب را معین کنیم و احتیاج به سه مرتبه ندارد، حالا اینکه مرحوم صاحب جواهر هم همین را می خواهد بفرماید یا نه، عبارت روشن نیست، روش قرعه این است که چهار اسم مثلاً فاطمه، زهرا، بتول و طاهره پشت سر هم با شش ترتیب مختلف در شش کاغذ نوشته می شود که مجموعاً بیست و چهار اسم در شش کاغذ می شود، مثلاً فاطمه در کاغذ اول اسم اول و در کاغذ دوم اسم دوم و در کاغذ سوم اسم سوم و در کاغذ چهارم اسم چهارم قرار می گیرد، و سایر اسماء نیز در کاغذهای مختلف در شماره های مختلف قرار می گیرد، قهراً در شش کاغذی که اول آن فاطمه است، اسم دوم سه صورت دارد؛ دومی ممکن است زهرا و ممکن است بتول و ممکن است طاهره باشد، و در اسم سوم و چهارم نیز همین احتمالات وجود دارد، در هر کاغذی که اسم اول فاطمه است، شش صورت قابل تصویر است و در شش کاغذ هم اسم اول زهرا است، و در شش کاغذ هم اسم اول بتول است، و در شش کاغذ هم اسم اول طاهره است، که مجموعاً بیست و چهار اسم در شش کاغذ می شود، این شش کاغذ را تا می کنند و به هم می زنند و از این شش کاغذ یک کاغذ بیرون می آورند و ترتیب چهار شب به همان ترتیب شماره هایی است که بر روی آن کاغذ بیرون آمده، نوشته شده است مثلاً 1) فاطمه 2) زهرا 3) بتول 4) طاهره. البته در این روش زحمت نوشتن بیشتر است، چون برای ترتیب بین چهار زن، بیست و چهار صورت هست که باید همه نوشته شوند.

ابتدا چنین به نظر ما می رسید که در کلام صاحب جواهر مراد از اینکه یک ورقه نوشته شود، یعنی چهار تا باشد در هر کدام چهار تا نوشته شده باشد، این عبارت از این جهت هم قاصر است، و حتما باید چهار تا باشد چون قرعه می خواهد زده شود باید چند تا باشد، و قرینه مقام عبارت از این است که باید چند تا باشد،

ص:7545

می گوید در چهار ورقه، اسماء این چهار زن نوشته شود و بعد قرعه بزنند. اشکال اینطور متوجه بود که این چهار تا، بیست و چهار صورت است، چون اساساً قرعه برای این است که در محتملات متعدد، با قرعه یکی متعین شود، دو احتمال اگر باشد دو ورقه می نویسند و یک قرعه می زنند، به اندازه محتملات باید ورقه تهیه شود، چطور اینجا که بیست و چهار احتمال در کار هست، با چهار ورقه تعیین شود؟ ایشان مجمل نوشته است و عبارت ناقص است و مطلبی از جواهر در نمی آید، ولی مراد این است که درست است که بیست و چهار احتمال هست ولی باید یک قرعه ای زده شود تا یکی معلوم شود. مثلا اگر از کسی چهار نماز قضا شده است و نمی دانیم کدام مقدم و کدام مؤخر است، بیست و چهار احتمال است، اگر بخواهد ترتیب حاصل شود باید نمازهای زیادی بخواند تا این ترتیب حاصل شود، با چهار نماز ترتیب بین چهار نماز حاصل نمی شود، پس ترتیب بین این چهار زن هم بیست و چهار شکل نوشته می شود.

ولی بعد من متوجه یک نکته ای شدم و آن این است که اگر اینها اینطوری نوشته شود که نام یک زن را در یکی اول بنویسیم، در یکی دوم و یکی سوم و یکی هم چهارم، فرض کنید فاطمه را نمی دانیم که مرتبه اش مرتبه اول است یا مرتبه دوم است یا مرتبه سوم است یا مرتبه چهارم است، این احتمال را هم در زهرا می دهیم، همین را هم در بتول می دهیم، همین احتمال را در طاهره هم می دهیم، مرتبه آنها کدام مرتبه است؟ اگر اینطور بنویسیم که فاطمه در ورقه ای اول باشد، و در ورقه ای دوم، و در ورقه ای سوم و در ورقه ای چهارم باشد، و زهرا هم در یک ورقه اول، در یکی دوم، در یکی سوم و در یکی هم چهارم باشد، طاهره و بتول هم همینطور، اگر چنین نوشته ای بود که چهار ورقه بیشتر نیست، چون حقی که مثلا فاطمه دارد، این است که تعیین کنیم که مرتبه اش اول است یا دوم است یا سوم است یا چهارم است، بیشتر از این نیست، اما اینکه اگر مرتبه اول شد، مرتبه دومش چه کسی

ص:7546

باشد، به آن مربوط نیست و ربطی به حق او ندارد، اگر مرتبه دوم شد، اول یا آخرش و یا سوم و چهارمش چه کسی باشد، به او مربوط نیست، آن این است که چهار احتمال راجع به فاطمه است، ما به وسیله قرعه یکی از این چهار تا را تعیین کنیم، چهار تا احتمال هم برای زهرا هست، ما یکی از این چهار تا را تعیین کنیم، بنابراین، اگر به همین شکل نوشته شود که در هر ورقه ای در این چهار تا همه شان هم اول واقع شده اند و هم دوم واقع شده اند و هم سوم و هم چهارم واقع شده اند، اگر کسی یکی از این چهار ورقه را برداشت، حالا اگر فاطمه اول قرار گرفت، در محتملات قرار بود که ببینیم رتبه اش چطوری است، چون این برداشته شده و با هم برداشته اند، رتبه اش معین است، با همین تعیین می شود که زهرا دوم واقع شده است، بتول سوم واقع شده است، با هر کدام از این چهار ورقه، مرتبه آنها با یک بار برداشتن مشخص می شود.

پس هر چند تمام فروض متصوره در اینجا آورده نشده است، ولی فروعی که حقوق اشخاص را تعیین کند، این است که در چهار تا که این رتبه اش اول است یا دوم است یا سوم و چهارم، این را باید تعیین کند، با قرعه می گوید رتبه تو اول است، رتبه تو دوم است، رتبه تو سوم است، رتبه تو هم چهارم است، حالا اگر اول شد، این کاری ندارد که رتبه بقیه با چه ترتیبی باشد.

ادله لزوم قرعه: مرحوم صاحب جواهر در همین فرع «تزویج أربعاً دفعة» وجوهی برای لزوم قرعه بر هر دو مبنا ذکر می کند و آنها را قبول دارد. این وجوه عبارتند از؛

1) لزوم ترجیح بلا مرجح در صورت عدم قرعه

2) لزوم ظلم و جور

3) شبهه میل به زنی که مقدم شده است، قرآن می فرماید «لَنْ تَسْتَطِیعُوا» میل قلبی در اختیار شما نیست، ولی اثباتا میل کردن تحت اختیار هست، قرآن نمی خواهد به یکی از اینها میل نشان دهید، و اگر بنا باشد بی قرعه و با تمایلات

ص:7547

شخصی یکی از اینها را مقدم بدارد، شبهه میل به احدیهما پیش می آید، و در روایت هست که «من کان له امرأتان فمال احدیهما جاء یوم القیامة وشقه مائل» (1) روشن است که وقتی میل باطنی در اختیار خود شخص نیست، مراد این است که اگر اثباتا تمایل عملی نشان بدهد در روز قیامت به گونه ای حاضر می شود که یک طرف بدنش کج شده است، تمایل به راست یا چپ پیدا می کند.

4) فحوای عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله است که با این که حق المضاجعه مطلق باشد یا مشروط - در مسافرت ساقط است، و لازم نبود که حضرت زنان خود را همراه ببرند، ولی اگر می خواستند همراه خود ببرند، قرعه می کشیدند، یعنی در جایی که حق المضاجعه ای در کار نیست اگر قرعه کشیده باشند، پس در جایی که حق المضاجعه ثابت است، به طریق اولی چنین است.

5) این وجه خامس بنابر مختار مرحوم صاحب جواهر نیست و بنابر قول منسوب به مشهور می آید که مطلق است، آن این است که همان طور که عبد مبعض که به مقدار پنجاه درصد آزاد است، برای تعیین زمان مختص به خودش و نیز مدتی که در اختیار مولا است، باید قرعه بکشد که آن را مهایئه و یا مهایات می گویند - اینجا هم همینطور است. بنابر اینکه همه اینها حق ابتدایی دارند، تعیین این که کدامیک از اینها جلو و کدامیک عقب بیافتد، مانند تقسیم زمانی است که بین عبد و مولا می شود، بلکه ایشان می فرماید نه تنها زمان، که مثل همه چیزهای مشترک است، اگر دست کسی زمینی بود که مشترکاً ملک چهار نفر بود، باید اینها را رد کند، حالا اگر خواست تقسیم کند و رد کند، یا باید آنها توافق کنند که کدام قسمتش برای کدام باشد و یا قرعه زده شود، اینجا هم مانند قسمت های مشترک است که باید بین اشخاص با قرعه تقسیم شود.

ص:7548

1- 1) - وسائل الشیعه، ابواب القسم، باب4، ح1. البته عبارتی که در وسائل آمده با روایتی که در متن فوق آمده تفاوت دارد ولی مضمون آنها یکی است

6) مرحوم صاحب جواهر می فرماید امر به تقسیم، انصراف به این دارد که مقدم را با قرعه تعیین کنند. ولی جواب ما این است که اگر مثلا امر هست شهریه را تقسیم کنند، فرض کنید سهم امام و سهم سادات را دو قسمت بکنند، سهم سادات را به سادات بدهند و سهم امام را به امام بدهند، آیا اینجا باید قرعه بکشند؟ این کجا انصراف دارد؟ این چه انصرافی است؟ اینها را ما نمی فهمیم که چطوری است.

نقد ادله لزوم قرعه:

1) وجه اول که ترجیح بلا مرجح است، ترجیح بلا مرجح را دو گونه می شود گفت؛ یکی دعوای استحاله ترجیح بلا مرجح است، و دیگری قبح ترجیح بلا مرجح. بیان استحاله عقلی این است که برای وجود پیدا کردن چیزی که وجود لازمه ذاتش نیست باید علتی پیدا شود که مرجح وجودش باشد و تا آن علت پیدا نشود این نمی تواند موجود شود، بعضی تفصیلی قائل شده اند، حالا نمی دانم که آن تفصیل را در همین مسأله قائل شده اند یا نه، که علت برای اصل شیء باید موجود باشد نه برای خصوصیات، مثال زده اند که اگر کسی گرسنه است، دو قرصه نان که هیچ امتیازی بین این دو نان نیست، جلوی او گذاشتند، اینطور نیست که یکی نزدیک و یکی دور باشد، ولی گرسنه است، در اینجا یکی از اینها را قهرا برمی دارد، چون نسبت به اصل و طبیعت خوردن نان مرجح دارد که همان اشتها و میل او است، اما نسبت به خصوصیتش یک طرف را اختیار می کند بدون اینکه عاملی باشد که یک طرف معین باشد، یا کسی که می خواهد از راهی فرار کند، از بین دو راه که از نظر دوری و نزدیکی، راحتی و غیر راحتی مثل هم است و هیچ ترجیحی بین آن دو نیست، بالاخره یک راه را انتخاب می کند، و لازم نیست خصوصیات هم مرجح داشته باشند.

ولی باید توجه داشت که ذکر این مثال در مسأله احتیاج ممکن به علت و

ص:7549

استحاله ترجیح بلا مرجح، بسیار اشتباه است، در اینطور موارد قطعاً بر اساس قانون اینکه ممکن بدون علت نمی تواند باشد، صرف اینکه این اشتها پیدا کرد، متساوی نمی شود، این محال است که هنوز که در حد امکان باقی است و متساوی النسبة است، مع ذلک بدون اینکه علتی پیدا شود یک دفعه یک طرف حاصل می شود، منتها گاهی خود شخص علت ثبوتی دارد، و لازم نیست که متوجه آن باشد، فرض کنید اگر در تمام چیزها متساوی شد، خاصیت اعصاب این است که طرف دست راست را انتخاب می کند یا طرف دست چپ را انتخاب می کند، بدون اینکه توجه داشته باشد که این طرف یک خاصیت بهتر دارد، لازم نیست علت غایی داشته باشد، از نظر علت غائی هر دو مشترک است، در علت غائی هیچ کدام تمییز ندارد، ولی از نظر علت فاعلی که ممکن بدون علت نمی تواند باشد، انتخاب یک طرف علت فاعلی خاص می خواهد. و امکان ندارد که این ممکن در حد استواء باشد و یک دفعه به یک طرف وجود پیدا کند. در مسأله ما این ترجیح بلا مرجح که محال است مراد نیست، و انسان می تواند روی تمایلات شخصی یکی را انتخاب کند، به دیگری ظلم هم بکند و یکی را انتخاب کند، و این معلول بدون علت نیست، و اگر یک طرف را بی قرعه انتخاب کرد، اشکال عقلی به وجود خارجی ندارد و ترجیح بلا مرجحِ محال پیش نمی آید.

پس باید در مورد قبح ترجیح بلا مرجح بحث کنیم. ولی پرسش این است که چرا ترجیح بلا مرجح قبیح باشد در حالی که بسیاری از کارهایی که خود انسان می خواهد بکند، اکثر مواردش ترجیح بلا مرجح است، مثل این که فلان فعل را بجا بیاورد یا نیاورد، اختیار وجهین دارد، مباح است و یک طرفش را هم مطابق تمایل انتخاب می کند. به علاوه گاهی کارهای انسان ترجیح مرجوح بر راجح است، مستحب است اما غیر مستحب را انتخاب می کند و حتی مستحب را ترک می کند، مکروه را انتخاب می کند، روی تمایلات شخصی یک طرف را که هیچ گونه

ص:7550

امتیازی از نظر جهات واقعی ندارد، ترجیح می دهد، و اشکالی هم ندارد که در مواردی که یک شیئی ترجیح ندارد و یا ترجیح مختصری دارد و به نحو الزامی نیست، انسان آن را در نظر نگیرد و روی هوای نفس کار بکند، هیچ اشکالی ندارد، پس این اشکال ترجیح بلا مرجح مطلب تمامی نیست.

2) درباره لزوم ظلم و جور هم می گوییم همه قبول دارند که اگر مرد سه شب را به یکی و یک شب را به دیگری اختصاص بدهد، جور نیست، در حالی که لازمه قول به قرعه این است که اگر بخواهد یک شب را به یکی اختصاص بدهد و سه شب را به آن یکی دیگر اختصاص بدهد، به آن که سه شب اختصاص داده ولی تأخیر انداخته ظلم شده است، مقتضای حرف این است که با اینکه سه شب برای او گذاشته شده است، ولی همین که شب اول را به دیگری داده ظلم شده باشد، اگر این کارها ظلم باشد، اینکه سه شب برای یکی و یک شب برای دیگری باشد، اظهر موارد ظلم و جور است. و نیز باید در تمام مواردی که انسان حق دارد، مثل لزوم پرداخت زکات به فقیر، اگر به یک فقیر از هزار فقیر بدهد، باید بگویید که به فقیرهای دیگر ظلم شده و با قرعه باید زکات داد. قطعاً چنین چیزهایی ظلم نیست، خصوصا در این جایی که حق دارد برای یکی از اینها سه شب قرار دهد و برای دیگری یک شب.

3) درباره لحوق شبهة میل به زنی که مقدم شده چنین اشکال می کنیم که روایت مورد استدلال، ضعیف السند است و قابل استناد نیست، و نیز از ظاهر آیه شریفه «فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» (1) استفاده می شود که اصل میل خارجی هم ممنوع نیست، بلکه کل المیل ممنوع است، میل قلبی که در اختیار شخص نیست و از میل خارجی هم آن که ممنوع است، کل المیل می باشد که در نتیجه آن زن بلا تکلیف می ماند، این مورد نهی قرآن قرار گرفته است نه اینکه

ص:7551

1- 1) - سوره نساء / 129 [1]

صرف اینکه به یک طرف علاقه بیشتری اظهار کند، جزء محرمات باشد، البته بهتر این است که علاقه بیشتر نشان ندهد، اما خلاف شرع نیست.

4) اشکال استدلال به فحوای عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله هنگام مسافرت هم روشن است و آن این است که وقتی در سفر حق القسم بر پیغمبر صلی الله علیه و آله و دیگران لازم نیست و حضرت یک عمل مستحبی انجام داده اند، نمی توان از عمل مستحبی ایشان یک عمل واجب کشف کرد، این هم درست نیست.

5) این که بگوییم حق المضاجعه به منزله عبد مشترک است و باید نوبت هر یک با قرعه تعیین شود، اشکالش این است که این تنزیل چه دلیلی دارد؟ و به چه دلیل شرکت است؟ اگر امری به تقسیم شده باشد، کلی است و مثل کلی فی المعین، اختیارش با طرف است، اگر چهار خروار گندم به چهار نفر می فروشد، یک خروار از چهار خروار را به یکی می فروشد، یک خروار دیگر را هم به یکی دیگر و همینطور تا آخر به چهار نفر می فروشد، در اینجا اینها به نحو کلی فی المعین مالک این گندم می شوند و به نحو اشاعه نیست، اینجا تقسیم این چهار خروار با قرعه نیست، اختیار با کسی است که به ذمه او هست، بین من علیه الدین و طرف به نحو اشاعه نیست، به نحو کلی فی المعین است، و اختیاری است، تطبیق کلی بر مصادیقش با من علیه الدین است. حتی در باب متزاحمین هیچ وقت آقایان نمی گویند که با قرعه باید تزاحم را رفع کرد، بلکه تخییر قائل هستند، شخص بدهکار افراد مختلف است، نمی تواند قرعه بیاندازد، در آنجا هم قرعه نیست.

نتیجه گیری: به نظر می رسد این فرمایشی که قرعه کشیده شود، مطلب قوی نیست ولو مختار صاحب جواهر همین است ولی چون حدیث و اجماعی در مسأله نیست، باید طبق قواعد عمل کرد. و به نظر ما هرچند قائل به قرعه بیشتر است و أکثر یا مشهور گفته اند که تخییر درست نیست، ولی طبق قاعده همین مطلب تخییر درست به نظر می رسد. و بر اساس نظر ما تفاوتی هم بین مبنای حق

ص:7552

مطلق یا مشروط نیست.

مرحوم محقق تعبیر کرده است که مرد ابتدا مختار است، ولی برای دورهای بعد باید به همان ترتیب اول مضاجعت را انجام بدهد. چون به نظر ایشان تخییر فقط در تقسیم اولی است، ولی بعد که بجا آورد، تعین پیدا می کند و باید به همان ترتیبی که در دوره اول شروع کرده بود، دورهای بعد را ادامه دهد.

به نظر ما در این کلام شرایع دو اشکال وجود دارد، یکی اینکه اگر گفتیم با شروع لازم است که مراعات عدالت بشود و مثل حق ابتدایی می شود که عدالت لازم است، حال که به وسیله بجا آوردن مضاجعت با یکی، بقیه ذی حق شده اند، و لذا بر مبنای کسانی مثل صاحب جواهر که در ذوی الحقوق قرعه را لازم می دانند، باید قرعه کشیده بشود، تا معلوم شود کدام دوم، و کدام زن سوم، و کدام چهارم کدام باشد، ولی مرحوم محقق در اینجا در هیچکدام قرعه را لازم نمی داند، و گویا به نظر ایشان تا شب چهارم اختیار با خود شخص است، ولی این سخن ایشان به نظر تمام نمی آید.

البته ممکن است مبنای مرحوم محقق این باشد که اصولاً در حق القسم حتی اگر ابتدایی باشد قرعه لازم نیست. و ایشان معتقد باشد که آن که واجب است اصل حق القسم است که با شروع واجب است، اما ترتیب آن به شروع ربطی و فقط رعایت یک شب از چهار شب لازم است، و به هر ترتیبی که بجا بیاورد، عمل شده است، که در این صورت می شود گفت که برای زن دوم و سوم و چهارم قرعه لازم نیست. در واقع امکان دارد ایشان این حق را به صورت کلی فی المعین تصویر کرده باشد که اختیار آن با مرد است، و لذا قرعه را لازم نمی داند. ولی مشکل این جاست که این توجیه با ذیل کلام ایشان سازگاری ندارد. چون ایشان می گوید دوره بعد را که می خواهد شروع کند باید به همان نحو دوره اول شروع کند. در واقع بر اساس این سخن لازم است که بین دو مضاجعت با یک زن چهار شب

ص:7553

فاصله نشده باشد. چون اگر ترتیب اول رعایت نشود و زن ها چهار تا باشند حتماً بیش از چهار شب فاصله می شود.

و اشکال دوم این جاست که حتی اگر قائل بشویم بعد از شروع به اولین مضاجعت، حق الی الابد حاصل می شود، و در نتیجه باید مراعات قسم بشود، و دوره بعدی هم باید با همان ترتیب اول بجا بیاورد، چون اگر ترتیب اول را بجا نیاورد یکی از اینها قهراً فاصله بیشتر از چهار شب می شود، (البته در صورت چهار زن بودن)، که در این صورت حتی اگر بپذیریم حق در دوره اول با شروع ثابت شد، و اگر بلافاصله پشت سرش بخواهد بجا بیاورد، آنجا هم لازم است که به همان ترتیب اول باشد و اشکالی نکنیم ولی چه دلیلی داریم که اگر بخواهد مثلاً یک ماه، دو ماه، یا یک سال دیگر مضاجعت کند، باز هم باید به همان ترتیبی که یک سال قبل مضاجعت کرده، باشد، و نتواند ترتیب دیگری قرار دهد؟ روشن است که دلیلی برای اینکه جایز نباشد نداریم، حتی دوره دومی که متصل باشد هم خیلی روشن نیست، چون می توان گفت بر مبنای حق مشروط، دوره اول را که شروع کرد، حق القسم اقتضا کرد سه تای دیگر را بجا بیاورد، ولی دوره بعدی هنوز هیچ یک از اینها حقی ندارد. و می تواند با آخری شروع کند، که هر چند برای یک زن ممکن است بیش از چهار شب فاصله شود، ولی این فاصله شدن اشکالی ایجاد نمی کند، چون حق القسم در دور اول عمل شده و در دور دوم یک حق القسم جدید است، که می تواند آن را به هر شکلی به جا آورد. به نظر می رسد که درست کردن فرمایش مرحوم محقق خیلی مشکل است. و به نظر می رسد کلام صاحب جواهر درست است که می فرماید حتی روی مبنای آنهایی که قائل حق مشروط هستند - که خود مرحوم صاحب جواهر یکی از اینها است ج باید دوباره قرعه کشیده بشود.

تقسیم بین خود زوج و زوجه:

ص:7554

در کلمات علما قرعه در تقسیم بین زوجات، عنوان شده است، اما آیا تقسیم وقت بین زوج و زوجه هم باید با قرعه تعیین بشود؟ ظاهر آقایانی که اصلا این مسئله را عنوان نکرده اند این است که در اینجا قرعه ای در کار نیست، مرحوم صاحب جواهر وجه این قول را چنین ذکر می کند، زن حق دارد و می تواند طلب خودش را مطالبه کند و شوهر هم در اول ازمنه امکان باید طلب داین را بپردازد، اگر کسی مدیون شد و داین طلب کرد، او نمی تواند مماطله کند، پس شب اول حق زن هست و می تواند مطالبه کند، و به همین جهت آقایان گفته اند قرعه نیست، چون قرعه در جایی است که چند نقر ذی حق باشند، ولی اینجا یک نفر است. بعد ایشان می فرماید اگر اشکال شود که گفته بشود که حق زن یکی از چهار شب است نه شب اول، چرا که مرد حق دارد همان شب دیگری بگیرد و آن شب اول را به او اختصاص بدهد، و همین شاهد است که حق زن یک شب از چهار شب است نه شب اول، و لذا حق مطالبه شب اول را ندارد، جواب می دهیم که این اگر ازدواج بکند، تعدد حقوق و تزاحم بین الحقوق پیش می آید و در این صورت با قرعه تعیین می کند، اما در جایی که یک نفر طلبکار است و تزاحم با حقوق نیست، نمی توانیم بگوییم زن حق مطالبه ندارد. با این بیان مختار صاحب جواهر این است که در زوجه واحد احتیاجی به قرعه نیست، و اگر خواست شب اول برای خودش باشد، باید زن را راضی کند، یا او خودش موافقت کند و اگر مطالبه کند حتی شب اول مرد حق تخلف ندارد.

نقد سخن جواهر: می دانیم که اگر شخصی به دیگری بدهکار باشد و بدهی هم فوری باشد و هر وقت بخواهد بتواند مطالبه کند و به نحو نسیه نباشد، جایز نیست شخص از دیگری قرضی بکند که در نتیجه، نتواند اداء کند و موضوع تزاحم بین الحقوق برای خودش درست کند، اگر جایی دیدیم که حق دارد و می تواند، معلوم می شود که واجب فوری نیست، لازمه اینکه مرحوم صاحب جواهر اعتراف دارد

ص:7555

1385/9/20دوشنبه درس شمارۀ (943 - 937)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

ابواب القسم ولواحقه

مضاجعت و زمان آن

قال المحقق صاحب الشرایع: «و الواجب فی القسمة المضاجعة لا المواقعة، و یختص الوجوب باللیل دون النهار و قیل یکون عندها فی لیلتها و یظل عندها فی صبیحتها و هو المروی»

به پهلو به زمین گذاشتن ضجع گفته می شود، مضاجعت هم یعنی پیش هم پهلو به زمین بگذارند. گفته اند که عبارت «و هو المروی» اشاره به قول مرحوم ابن جنید است، در مختلف هم این را به عنوان قول مرحوم ابن جنید دانسته، البته روایت با قول ابن جنید مساعد است ولی فتوا اختصاص وجوب به لیل است.

بعد از این دو جمله که مضاجعت لازم است و مواقعه لازم نیست، جواهر می گوید «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بل ظاهرهم المفروغیة من ذلک» . مکرر تذکر داده ایم که بلاخلاف با اجماع فرق دارد، مفروغیة عن ذلک که معنایش اجماع است، فوق بلا خلاف است، در جائی که اشخاص زیادی مسأله را عنوان نکرده اند ولی کسانی که عنوان کرده اند، مخالف نیستند، می توان بلاخلاف تعبیر کرد، اما در اجماع باید أقلاً مشهور قریب به اتفاق عنوان کرده باشند، و «بلا خلاف أجده»، «لا أجد فیه خلافاً» یک مقداری از بلا خلاف کمتر است چون اشکال در عدم وجدان است، ممکن است خلاف هم باشد، و تعبیر «اجماعاً» دو رتبه بالاتر از «بلا خلافٍ

ص:7557

أجده» است (1).

جواهر نسبت به مواقعه سخن محقق را می پذیرد و می فرماید که وجوب مواقعه را، هم اصل نفی می کند و هم روایت ابراهیم کرخی (2)، که می فرماید:

«سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل له أربعة نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهن فی لیالیهن و یمسهن و اذا نام عند الرابعة فی لیلتها لم یمسها فهل علیه فی هذا اثم؟ قال انما علیه أن یکون عندها فی لیلتها و یظل عندها فی صبیحتها و لیس علیه أن یجامعها اذا لم یرد ذلک» (3)، از ذیل روایت معلوم می شود که یمسّ، کنایه از مواقعه است، از این معلوم می شود که حتی اگر با سه زن مباشرت کرده و با یکی اختصاصا فقط مضاجعت کرده و از مباشرت محروم مانده، جور و ظلم پیش نمی آید و حق زن اداء شده است، و بر اساس این روایت آنچه واجب است، فقط مضاجعت است، و مواقعه لا ابتداءاً و لا بالشروع لازم نیست.

بحث سندی: مرحوم صاحب جواهر این روایت را دارای قصور سندی می داند، ولی از نظر ما این سند هیچ اشکالی ندارد و مرحوم علامه هم در مختلف با اینکه خودش با مرحوم ابن جنید موافق نیست، همین روایت را به عنوان دلیل مرحوم ابن جنید نقل کرده و هیچ بحثی نکرده که سند این روایت اشکالی دارد، بحث

ص:7558

1- 1) - توضیح استاد مدظله: این که مرحوم صاحب جواهر عدم وجدان خود را دلیل بر عدم وجود می داند یا نمی داند، آنها را نمی دانم، من که خودم اگر یک وقت بگویم پیدا نکرده ام، معنایش این است که واقعش را نمی دانم، کسانی را که گشتم پیدا نکردم

2- 2) - توضیح استاد مدظله: مرحوم صاحب جواهر از این روایت به اشتباه در دو جا به جای کرخی، حضرمی تعبیر می کند، این ابراهیم کرخی در هیچ جا به عنوان حضرمی موصوف نیست، اصلاً به حضرمی ربطی ندارد و سهو قلم شده است

3- 3) - وسائل الشیعه، [1] ابواب القسم، باب 5، ح1

مختلف یک قدری ناقص است. ریاض روایت را صحیح می داند، به خاطر این که حسن محبوب که از اصحاب اجماع است، در سند قرار دارد و مشکل کرخی را حل می کند. به نظر ما این نکته مصحح روایت نیست. هر چند درباره ابراهیم کرخی تصریح به وثاقت نشده است، ولی ما او را ثقه می دانیم، چرا که سه نفر از اصحاب اجماع از او نقل حدیث کرده اند، ابن ابی عمیر و حسن بن محبوب کثیراً از او روایت دارند، صفوان بن یحیی هم که او هم جزء سه نفری است که مرحوم شیخ ذکر کرده که ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی «لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقه»، یک جای کافی و دو جای کمال الدین صدوق از او روایت دارد. البته در جامع الاحادیث همه آن موارد ذکر نشده. خلاصه، جایی در تهذیب، استبصار، فقیه، و کتب رجالی قدماء در روایات او مناقشه ای نشده است، مورد اعتماد فقهاء است و ما هم او را صحیح می دانیم.

منظور از مضاجعت

صاحب جواهر مضاجعت را اینگونه تفسیر می کند «بأن ینام قریباً منها علی النحو المعتاد معطیاً لها وجهه کذلک فی جملة من اللیل بحیث یعد معاشراً بالمعروف لا هاجراً و ان لم یتلاصق الجسمان» (1). و بعد از این تفسیر می فرماید «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بل ظاهرهم المفروغیة من ذلک» ظاهر این تعبیر آن است که با همان شکلی که ذکر کرده، اجماعی است، و بعد با اشاره به مطلب کشف اللثام می گوید این تفسیر از مضاجعت را در نصوص نیافته است. تا زمان مرحوم علامه که بررسی کردیم، یک نفر را هم ندیدیم که چنین تفسیری کرده باشد، معمول کتب همین تعبیر «یبیت عندها» و بیتوته در شب است، و در سه کتاب هم کلمه مضاجعت تعبیر شده است؛ مرحوم محقق در شرائع و نافع، مرحوم علامه در تبصرة، و در جاهای دیگر حتی مرحوم علامه هم اصلاً کلمه مضاجعت تعبیر نکرده است، با این حال معلوم نیست صاحب جواهر چطور این تفسیر از مضاجعت را مفروغ عنه می داند. البته ایشان معتقد است، متعارف از پیش زن بودن همین تفسیر ایشان است.

اشکال: لازمه سخن ایشان این است که اگر شخص بر روی کمر بخوابد «الکون عندها» صدق نمی کند و حتماً باید روبرو باشد، و نیز اگر بر روی دو رختخواب

ص:7559

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص161 [1]

ولی در یک اطاق باشند، «الکون عندها» صدق نمی کند و نمی گویند که فلان شب پیش فلان زن بوده است. ما نمی دانیم اینها چه انصراف و چه ظهوری دارد. بعد می فرماید چون متعارف چنین است، در روایت کرخی، لیله به زن، اضافه اختصاص شده، و گفته شده «لیلتها». لازمه این سخن هم این است که حتی اگر پیش زن های دیگر نرود، و با این زن در یک اطاق می خوابند، ولی با کیفیت مزبور نباشد، دیگر این اضافه صحیح نبوده و لیلتها گفته نشود. در حالی که اضافه اوسع از این مطلب است و مصحح آن صرفاً مضاجعه با چنین کیفیتی نیست. ایشان مراد از «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» (1) را نیز همین کیفیت می دانند، که در نتیجه اگر به گونه ای دیگر بخوابند، برای صدق «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» کفایت نمی کند، العهدة علی المدعی. ایشان به آیه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ» (2) نیز تمسک می کند، و ما قبلاً پاسخ استدلال به آن را داده ایم که اولاً از این آیه به ضمیمه روایت می توانیم این معنا را استفاده کنیم، و بحث مفصل آن گذشته است، به علاوه که المضاجعه عندها هم مثل الکون عندها است، مضاجعت، پهلو بر زمین گذاشتن است، ولی از آیه استفاده نمی شود که حتماً در یک رختخواب باشد، اینها هیچکدام دلیل نیست.

دلیل دیگر، روایت امیر مؤمنان علیه السلام است که فرمود: «أیضرب أحدکم المرأة ثم یظل معانقها» (3) می فرماید آیا این درست است که شما کتک بزنید و بعد عمل به وظیفه بکنید و معانقه بکنید؟ کأنه این کتک زدن شما یک مقداری تناقض دارد با آن وظیفه ای که می خواهید انجام دهید. این «یظل معانقها» دلالتی بر وجوب مضاجعت ندارد، خود صاحب جواهر هم می گوید که معانقه لازم نیست، اینجا می گوید شما به او محبت می کنید، و لو محبت شما واجب نیست، ولی به هر حال

ص:7560

1- 1) - سوره نساء / 19 [1]

2- 2) - سوره نساء / 34 [2]

3- 3) - وسائل الشیعه، ابواب مقدماته و آدابه، باب 86، ح1. و [3]کافی، ج5، ص509، باب اکرام الزوجة، ح1

محبت با کتک زدن تناقض است و درست نیست، پس این روایت هم دلیل بر مطلب نیست، علاوه بر اینکه روایت هم از نظر سند تمام نیست.

تفسیری که صاحب جواهر از مضاجعت دارد، تا زمان شهید ثانی چنین تفسیری در کار نیست، و اولین کسی که تفسیر کرده خود شهید ثانی است در سه کتابش؛ حاشیه بر ارشاد که با غایة المرام چاپ شده است، شرح لمعه و مسالک. و بقیه بعد از شهید ثانی چنین تفسیر کرده اند، شهید ثانی می گوید که تمام وقتش یا أکثرش را رو به او بخوابد، یک عده ای هم این مطلب را گفته اند، منتها بعضی مانند جواهر و مرحوم سبزواری این قید اکثر یا دائم را برداشته اند، ولی اصل اینکه رو به او باشد فی الجمله تثبیت کرده اند، و بعضی در فراش واحد دارند، در بعضی، کلمه فراش ندارد یا فراش دارد ولی کلمه واحد را ندارد، این اختلافات هست. ولی هیچ کدام از اینها مدرک ندارد، آنچه که روایات بر آن شاهد است، همین است که «الکون عندها» باید صدق کند.

وقتی که از کتاب و سنت به خصوص نتوانستیم چیزی استخراج کنیم، باید این مفهوم را به دست عرف بدهیم، عوام مردم هر چه فهمیدند همان است، ببینید پیش او بودن یعنی چه، امشب را پیش زن باشد، هر چه بر این صدق کرد، کافی است. و اگر این را به دست خود عرف متعارف بدهیم، به این تضییقی که آقایان می فرمایند، استفاده نمی شود، در فتاوای سابق هم تا زمان مرحوم علامه این خصوصیات هیچ مطرح نبوده است. البته نظریات علمای بعد از علامه هم باید ملاحظه شود، و معلوم شود چه کسی این مطلب را گفته که مرحوم صاحب جواهر «ظاهرهم المفروغیة من ذلک» تعبیر می کند، این تمام نیست.

به علاوه که اصلاً تعبیر مضاجعت قبل از مرحوم محقق صریحا در هیچ کدام از کتب قبلی نیست، هر چه جستجو کردیم برای نمونه یک نفر هم ندیدیم که گفته باشد، تعبیر آنها «الکون عندها لیلاً» است، منتها از مرحوم محقق به بعد جماعتی

ص:7561

تعبیر مضاجعت را دارند؛ از جمله مرحوم محقق در شرائع و نافع، و مرحوم علامه در پنج کتاب قواعد، تحریر، ارشاد، تلخیص و تبصره، که در بعضی از کتب در اصل مسأله، و در بعضی دیگر در فروع مسأله این تعبیر را دارد، و معلوم می شود مضاجعت لازم است. بعد از ایشان، شهید اول در لمعه، مرحوم فاضل مقداد در تنقیح، مرحوم محمد بن شجاع قطان در معالم، مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام، مرحوم سبزواری در کفایه، مرحوم فیض در مفاتیح، و صاحب ریاض در ریاض هم این تعبیر را دارند. این ها همه بعد از محقق اند و قبل از آن اصلا این کلمه نبوده است. منتها از دو سه کتاب استشمام یک مطلبی می شود و آن این است که در کافی مرحوم ابو الصلاح، مهذب مرحوم ابن براج، و غنیه گفته اند وقتی که زن نشوز پیدا کرد، اول موعظه است، موعظه تأثیر نکرد هجران مضاجع است، آن تأثیر نکرد مسأله ضرب است، و این ها در طول هم هستند، این تعبیرات و این که طولی فتوا داده اند، ظهور پیدا می کند که اینها خواسته اند از آیه شریفه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ» ، حق القسم و لزوم مضاجعت را استفاده کنند. این ظهور در کلام غنیه آشکارتر است که اصلا به آیه استدلال کرده است. البته ما در دلالتش اشکال می کردیم. پس اینها کأنه حق المضاجعه را برای زن قائل شده اند، چون آیه را آورده اند. البته این هم صریح نیست، برای اینکه از تعبیرات آنها استفاده نمی شود که بخواهند مضاجعتی را بگویند که شرعا معتبر است و چهار شب یک شب است. خلاصه، این مضاجعتی که از چهار شب یک شب است، اولین کسی که ذکر کرده مرحوم محقق است.

تعیین محدوده زمانی مضاجعت؛

بحث این است که زمان مضاجعت شب است یا شبانه روز است، البته وقتی شب گفته می شود، چنان که مرحوم علامه در بعضی از کتاب ها دارد (1) و شاید غیر

ص:7562

1- 1) - به عنوان نمونه در تحریر الاحکام، موسسه امام صادق علیه السلام ، ج3، ص570

مرحوم علامه هم دارد، مراد این است که کسی که معاشش روز است، شب را برای زن باید بگذارد، اما حالا اگر عکس باشد که اصلاً معاش و کارش شبانه است، این حق القسمش روز می شود، و اینکه شب را حق القسم قرار داده اند برای متعارف و معمول اشخاص است که حق تعالی روز را برای معاش، و شب را برای استراحت قرار داده است، و استثناءاً برای بعضی روز خواهد بود. ظواهر این ادله این فروض را نمی گیرد تا بگوییم برای افرادِ شب کار هم باید حق القسم شبانه باشد.

بررسی اقوال: مرحوم علامه مسأله را که عنوان می کند، می فرماید مشهور اختصاص به شب می دانند، ولی مرحوم ابن جنید گفته صبحش را هم باید باشد، دیگر مخالفی در مسأله ذکر نکرده است (1)، آقایان دیگر معمولا دو مخالف ذکر می کنند، یکی مرحوم ابن جنید و یکی هم مرحوم شیخ طوسی در مبسوط، مخالف دیگری هم در مسأله ذکر نکرده اند.

ولی با مراجعه مشخص می شود بر خلاف فرمایش علامه، این مطلب مشهور نیست، و مخالف هم مختص به مرحوم شیخ و مرحوم ابن جنید نیست و عده ای در مسأله مخالف اند و در حق القسم روز را هم تابع شب می دانند، لذا دعوای شهرت یک قدری مشکل است. از طرف دیگر در بین علمای قبل از علامه، کسانی که به صراحت مضاجعت را مختص به شب می دانند، یکی مرحوم قطب الدین کیدری در اصباح است که می فرماید: «یتعلق القسمة باللیل دون النهار» ، و دیگری هم مرحوم محقق در شرایع. و به جز این دو نفر ما کس دیگری را پیدا نکردیم، مگر این که ظواهر تعبیراتی مثل «بات عندها» که اسم روز را نیاورده اند، قائل به اختصاص به شب بدانیم، که اگر آنها را هم به این دو نفر ضمیمه کنیم باز هم

ص:7563

1- 1) - العلامة الحلی، مختلف الشیعه، موسسة النشر الاسلامی، ج7، ص317

نمی شود کلمه مشهور را بر این قول اطلاق کرد، حد اکثر این است که بگوییم قولان مشهوران.

نقل عبارات علما؛

مبسوط شیخ طوسی: «القسمة تجب أن تکون باللیل فاما بالنهار فله أن یدخل الی أی امرأة شاء لحاجة أو سبب» (1)، در یک جای دیگری نیز می فرماید: «فکل امرأة قسم لها لیلاً فان لها نهار تلک اللیلة» (2) که این عبارت را صاحب جواهر با استفاده از شهید ثانی نقل کرده است و نیز و متی أراد الدخول الی غیر صاحبة القسم فان کان نهاراً فیدخل علیها عیادةً لها أو زیارة أو فی حاجة لیحدثها أو یعطیها النفقة و ما یجری هذا المجری فان له ذلک ما لم یلبث عندها فیجامعها لان النبی صلی الله علیه و آله کذا کان یفعل. و اما الدخول الیها لیلاً فلا یجوز سواء عادها أو زارها أو أراد السلام علیها أو یعطیها النفقه لان جمیع اللیل حق لغیرها» (3). در یک جای دیگر دارد: «قد ذکرنا أن اصل القسم اللیل دون النهار و ان النهار تابع له و انه لا یجوز أن یدخل علی غیر صاحبة اللیلة لا لحاجة و لا لغیر لحاجة و یجوز أن یدخل علی غیرها بالنهار لحاجة فکذلک فی الحق الجدیدة لا یجوز له أن یدخل علی غیرها باللیل و یجوز له أن یدخل علیها نهاراً» (4).

مهذب مرحوم ابن براج: «لا یجوز للرجل الدخول فی اللیل علی غیر صاحبة القسم لان اللیل هو القسم و یجوز أن یدخل علی غیرها بالنهار للحاجة و لا یفعل عندها فان أراد أن یأوی فی النهار الی منزله أوی الی منزل صاحبة القسم» (5)، در واقع در طول روز مثلاً اگر می خواهد بیاید ناهار بخورد و بخوابد، اینها را باید به منزل صاحبة القسم برود، نمی تواند جای دیگری برود، می گوید اگر بخواهد برای حاجتی جای دیگری برود، می تواند، اما استراحتگاهش را نمی تواند آنجا قرار دهد، ایشان هم شاگرد مرحوم شیخ بوده و همان مطلب مرحوم شیخ را می خواهد با همان تعبیرات بیان کند.

ص:7564

1- 1) - المبسوط، [1] المکتبة المرتضویة، ج4، ص326

2- 2) - همان، ص327 [2]

3- 3) - همان، ص327 [3]

4- 4) - همان، ص333 [4]

5- 5) - المهذب، موسسة النشر الاسلامی، ج2، ص228

وسیله مرحوم ابن حمزه: «بات عند کل واحدة لیلة اذا قسم و نهارها تابع لها» (1).

جامع مرحوم یحیی بن سعید: «و لصاحبة اللیلة یومها» (2). ایشان توضیح دیگری نداده است.

علامه در تحریر و و بعد، مرحوم ابن فهد حلی در مقتصر (3)، که مطابق مبسوط و تحریر قائل شده است و بعد از او صیمری در غایة المرام که همه روز را تابع شب دانسته اند.

مقتصر ابن فهد حلی: «و المشهور اختصاص الوجوب باللیل فالنهار لیس من هذا القبیل عندنا» کأنه عند الامامیه «فیستحب أن یظل عند صاحبة اللیلة فی صبیحتها و عند ابن الجنید واجب ... محل القسم هو اللیل و النهار تابع، قاله الشیخ فی المبسوط و العلامه فی التحریر» و بعد از نقل قول مخالف، می گوید این قول که شب، بالاصالة و النهار بالتبعیه حق زن است، «هو المعتمد»، و در تفسیر آن می گوید: «فله أن ینتشر فی النهار لحوائجه و مهماته ضروریة کانت أو غیر ضروریة و هو معنی التبعیة» اینکه می گوییم تابع است یعنی اصیل نیست، و چون اصالت ندارد و تابع است، این کارها برایش جایز است. بعد تعبیر می کند که ابتداء کردن برای استیفاء حق می تواند شب باشد یا روز، ولی بهتر این است که شب شروع کند که مرحوم شیخ طوسی هم اینها را دارد، «تخیر فی البدئة فی اللیل و یتبعها نهار غدها» و اگر ابتداء به نهار بکند، شبی که بعد می آید آن دنبالش بیاید، می گوید آن چیزی که به تبعیت مالک بوده، قبلا انجام

ص:7565

1- 1) - الوسیلة الی نیل الفضیلة، [1] مکتبة آیت الله المرعشی، ص312

2- 2) - الجامع للشرایع، موسسه سید الشهدا، ص456

3- 3) - توضیح استاد مدظله: کتاب معروف مرحوم ابن فهد مهذب البارع است، در مهذب البارع اینجا چیزی ندارد، فقطمرحوم ابن جنید گفته که قیلوله صبح هم ملحق به اوست و روایت کرخی هم دلیلش است، غیر از این چیزی بحث نکرده است، ولی مقتصر که تقریباً به عنوان تلخیص آن است، اینجا مفصل فروع مختلف قسم را دارد و همین مسأله را مفصل بحث کرده است

داده، دیگر روز بعدی جنبه تبعیت ندارد، و اگر ابتدا به نهار کرد «یتبعه لیلة عشیه و یکون نهار صبیحه حق لغیرها» بعد تفاوت هایی بین شب و روز را ذکر می کند «لا یجوز فی اللیل الدخول الی غیر صاحبة اللیله فیجوز للضرورة، النهار تابع من أوله الی آخره لا یجوز ایصال غیر صاحبة اللیلة به لانه تخصیص و میل و قد نهی عنه و لا تمیلو کل المیل» در آیه شریفه راجع به هوو است، بعد دارد «الدخول جائز فی النهار لحاجة و لغیر حاجة» حتی برای حوائج غیر ضروری، فقط می خواهد آنجا چند دقیقه ای باشد، اشکالی ندارد ولی طول ندهد که به منزله استراحتگاه حساب بشود، و بعد دارد که مرحوم شیخ در مبسوط از جماع منع کرده ولی علامه که در همه چیز موافق مرحوم شیخ بوده، در تحریر در مسأله جماع مخالفت کرده و جایز دانسته، و مرحوم ابن فهد نیز این جا با شیخ موافق است و می گوید و هو حسن، و در آخر هم می گوید «فالحاصل ان اللیل لا یجوز الدخول فیه الی ... و لا مع الحاجة و یجوز مع الضرورة و النهار یجوز الدخول فیه مع الحاجة و عدمها و لکن یحرم المکث الطویل».

این عبارت مرحوم ابن فهد، در فهم مطلب دخالت دارد، و روشن می شود که مسأله به گونه ای نیست که جواهر طرح کرده و فرموده خلاف سیره است. از این عبارت و نیز عبائر سایرین استفاده می شود که مراد کسانی که قائل به تبعیت روز نسبت به شب هستند، این نیست که حق زن نسبت به شب و روز یکسان است، به غیر از مرحوم فیض که در مفاتیح می گوید برای کسب و کار اجازه زن لازم است و معمولا هم اجازه هست، بقیه می گویند در عین حال که روز یک نحو اختصاصی به زن دارد، می تواند مشغول کسب بشود و کارهای دیگر روزمره را انجام دهد و لازم نیست اجازه بگیرد، اختصاصی که هست، اختصاص اضافی است، حق ندارد پیش هووی او برود، این احتیاج به اجازه دارد، حتی در بعضی از موارد اختلاف شده که اگر پیش هوو برود و جماع بکند، آیا جایز است یا نه؟ مرحوم شیخ طوسی جایز می داند، ولی طول مدت روز بخواهد آنجا را استراحتگاه خودش قرار بدهد، آن را جایز نمی داند، پس این اختصاصی که در روز وجود دارد آنگونه نیست که در شب هست. و گویا مرحوم صاحب جواهر چنین گمان کرده که می فرماید

ص:7566

اختصاص روز به زن خلاف سیره مستمره است. در حالی که اختصاص روز مثل شب اصلاً قائل ندارد تا به سیره تمسک بشود (1).

با بررسی اقوال عامه نیز مشخص می شود، که نظر مرحوم شیخ و شش بزرگوار دیگر مطابق فتوای عامه است، و مطلبی که مرحوم ابن جنید می گوید، مربوط به عامه نیست. در حالی که انسان طبعاً تصور می کند که مناسب این است که اگر مرحوم ابن جنید بر خلاف امامیه نظری داشته باشد، حرف عامه را می زند، ولی چنان که در مغنی ابن قدامه آمده عامه، روز را تابع شب می دانند.

نکته ای درباره عبارت شرایع: به نظر می رسد منظور شرایع از تعبیر «قیل یظل فی صبیحتها و هو المروی» نمی تواند غیر از حرف مرحوم ابن جنید باشد، و بسیار بعید است که مرحوم علامه که شاگرد محقق است و در کتاب مختلف، ابن جنید را به عنوان مخالف مشهور ذکر می کند به جز ابن جنید مخالفی پیدا نکرده باشد ولی مرحوم محقق پیدا کرده باشد، و عبارتش ناظر به او باشد. یعنی بعید است که محقق از نظر ابن جنید بی اطلاع باشد و مخالف را کس دیگری بداند. پس هر دو نفر قول مرحوم ابن جنید را نقل می کنند، منتها تعبیر مرحوم ابن جنید چنان که علامه نیز نقل کرده است چنین است: «و قیلولة صبیحة تلک اللیلة» ، ولی تعبیر شرایع از کلام ابن جنید این است که: «یظل عندها». در واقع بین کلام مرحوم ابن جنید و روایت ابراهیم کرخی، و نیز کلام مرحوم محقق و کلام مرحوم علامه، باید به نحوی جمع شود، چون هر دو نفر مستند سخن ابن جنید را همین روایت می دانند.

و در ضمن باید مشخص شود که ابن جنید این سخن را از کجا بیان می کند؟

دو توجیه در جواهر آمده است؛ یکی این که بگوییم گرچه، قیلوله خواب وسط نهار و حدود ظهر است، ولی مرحوم ابن جنید از تعبیر «قیلوله فی صبیحتها» معنای

ص:7567

1- 1) - به نظر می رسد این مطلبی که جواهر دارد از ریاض پیدا شده است، تقریبا همه مطالبی که در این بحث مرحوم صاحب جواهر دارد، در ریاض هست

عام خواب را اراده کرده و خصوص خواب وقت ظهر مراد نیست، چرا که متعارفاً موقع صبح، می خوابند و کلام ایشان کنایه از این است که صبح هم آنجا باشد.

چنان که گاهی افراد تعبیراتی به کار می برند که صرفاً از باب غلبه است و هیچ دخالتی در موضوع ندارد، مانند اینکه می گویند برو بازار گوشت بخر، که بازار رفتن ملاک نیست. این جا هم شاید «قیلوله فی صبیحتها»، کنایه از مکث فی صبیحتها باشد، یعنی بین الطلوعین آنجا باشد.

توجیه دوم آن است که در روایت تصرف کنیم و آن را با قول مرحوم ابن جنید منطبق کنیم، و در واقع مدعی شویم که مرحوم ابن جنید در روایت تصرف کرده و گفته که مراد از صبیحه در روایت، یوم است، و یظل هم معنای خودش را دارد، یعنی مرد فردای آن شب را هم نزد زن باشد، چون روایت قید خاصی نکرده، و از طرفی اگر کسی در منزل بماند، معمولا به نحو قیلوله می خوابد، لذا ایشان قیلوله را به عنوان فتوای خودش ذکر کرده است.

ولی به نظر ما اگر کسی با نسخ خطی و مقابله ها سر و کار داشته باشند، ممکن است به این نتیجه برسد که اصل عبارت، چیزی مانند «یقیل عندها» بوده، کتابت یقیل عندها قریب به یظل عندها است، حال یا نسخه مرحوم علامه آن طور بوده یا آن طور خوانده و به قیلوله تفسیر کرده است، و مرحوم محقق هم عبارت یا نسخه اش از کتاب ابن جنید مشتبه بوده، یظل خوانده و گفته این همان مضمون روایت را می خواهد بگوید. و ممکن است در کلام مرحوم ابن جنید، مرحوم محقق با توجه به این که صبح قیلوله ندارد، گفته که این باید یظل باشد یا یظل خوانده است، یا تصحیح اجتهادی کرده و گفته این یقیل غلط است و باید یظل باشد، چون معنا ندارد که ما قیلوله را به صبح اطلاق کنیم، یا اصلا چون شبیه به هم است اینطوری خوانده و فرموده چون روایت هم یظل است قهرا این هم اگر بخواهد منطبق باشد، باید همان یظل باشد. به نظر ما این تصرف اقوا از دو تصرف

ص:7568

قبلی است، و اشخاصی که با نسخ خطی و مقابله ها مأنوس باشند، این توجیه را خیلی راحت تر می پذیرند. و به گمان ما این اختلاف بین علامه و محقق ناشی از چگونه خواندن عبارت ابن جنید است.

مؤید این جمع آن است که قاضی نعمان مصری نیز که روایاتی نقل می کند و گاهی همان روایات در کتب ما نیز با تغییر عبارتی مختصر وجود دارند، این روایت را از امام باقر علیه السلام با عبارت «یقیل» نقل می کند (1). «عن جعفر بن محمد علیه السلام أنه سئل عن الرجل تکون عنده النساء یغشی بعضهن دون بعض قال انما علیه أن یبیت عند کل واحدة فی لیلتها ویقیل عندها فی صحبتها (2)، و لیس علیه أن یجامعها إن لم ینشط لذلک» . ملاحظه می شود که این روایت در چند کلمه مثل یغشی به جای یجامعها، ینشط به جای یرد، با روایت کرخی که قبلاً نقل شده متفاوت است، و به هر حال روشن است که هر دو یک روایت هستند.

البته باید توجه کنیم که از یک طرف نسخه های معتبر کافی و فقیه و مرحوم شیخ همه «یظل» است، و بعید است که این تصحیف در خود روایت رخ داده باشد. ولی از سوی دیگر این احتمال بیشتر است که تعبیر «یقیل» صحیح تر از یظل باشد، زیرا «ظل» یعنی «دائم» و یظل فی صبیحتها یعنی صبح آن شب را هم آن جا باشد ولی برای بیان این نکته تعبیر به دائم کردن خیلی ظرافت ندارد، و تعبیر عرفی آن است که بیتوته کند، و بهتر از آن است که بگوید همیشه پیش زن باشد، و حتی اگر قیلوله به صورت مجازی در غیر خواب ظهر هم استعمال نشده باشد، ممکن است این طور معنا کنیم که روایت می خواهد بفرماید که مرد قیلوله اش را هم همان صبح در منزل زنی که نوبتش بوده انجام بدهد. این تعبیر از نظر ذوقی چندان مستبعد نیست که خواب ظهر را همان صبح انجام دهد.

ص:7569

1- 1) - دعائم الاسلام، [1] دار المعارف، مصر، ج2، ص253، ح958

2- 2) - تذکر: حضرت استاد مدظله روایت دعائم [2]را نیز با عبارت صبیحتها خوانده اند در حالی که در دعائم [3]عبارت صحبتها ذکرشده است

روایات یوم و یومان:

بحث درباره روایات یوم و یومان بحثی است که صاحب ریاض عنوان کرده است (1) و قبل از ایشان اصلاً طرح نشده است. هر چند ممکن است قطب راوندی هم به دلیل وجه جمعی که ذکر می کند، متوجه این روایات باشد. به هر حال پیش فرض صاحب ریاض در طرح این روایات این است که سابقین مثل مرحوم شیخ به طور کلی روز را می خواهند ملحق به شب کنند و حکمش را مثل شب می دانند.

بحث درباره این روایات بحث قابل ملاحظه ای است که از نظر فقهی باید حل بشود. ولی اقوال همین است و اینطور نیست که کسی بگوید همه روز مانند شب برای زن است و مرد باید برای کارها استجازه کند.

توضیح آن که؛ روایاتی وجود دارد که در آن ها از کلمه یوم استفاده شده است؛ مثل این که یومین برای حره قرار دهید و یوم واحد برای امه، یا این که سبعة أیام و یا ثلاثة أیام برای زنی که جدید گرفته می شود. این روایات اقتضا می کند که یوم هم حق زن باشد، یوم دو اطلاق دارد؛ یکی به معنای شبانه روز است و یکی هم به معنای خصوص نهار، اینجا مراد از یوم، شبانه روز است، و قطعاً به معنای خصوص نهار نیست. اگر بخواهیم به این روایات عمل کنیم، اقتضا می کند که کل روز با شب حکم واحد داشته باشد. از سوی دیگر روایاتی هم هست که در همین مورد تعبیر به لیله و لیلتان دارد، که باید بین آن ها به نحوی جمع کنیم.

وجوه جمع بین این روایات؛

وجه اول: قطب راوندی در فقه القرآن برای جمع بین روایات سخنانی دارد که ممکن است ادعا کنیم منظور او این است که همیشه حق القسم ناظر به شب است، ولی اگر کسی حره و أمه ای با هم جمع کرده باشد، استثناءاً حکمش با موارد دیگر متفاوت است و در اینجا تمام شب و روز، دو شب برای حره و یک شب برای أمه

ص:7570

1- 1) - طباطبایی، سید علی، ریاض المسائل، موسسة النشر الاسلامی، ج10، ص465 - 466

است و این حکم حق القسم شب فقط این جا استثناء خورده است، زیرا ایشان هفت روز و سه روز را عنوان نکرده است، و به اصل مسأله که می رسد می گوید لیله است ولی به بحث حره و امه که می رسد تعبیرش این است «کان للحرة یومان و للأمة یوم و فی روایة للحرة لیلتان و للأمة المزوجة لیلة» (1)، یعنی نظر خودش یوم است و لیله را به روایت نسبت داده است. لذا محتمل است که ایشان می خواسته چنین جمعی بکند و فتوایش این باشد، چون راجع به أمه و حره روایات مختلفی هست، منتها شاید روایاتی است که یوم و یومین را اثبات کرده است قویتر باشد، و روایاتی که لیلتین و لیلة را اثبات کرده، مقداری ضعیف تر است، ایشان کأنه یوم و یومین را اختیار کرده، و الا بقیه فقها هم راجع به حره و أمه گفته اند که لیلتان و لیلة است.

وجه دوم: در نقطه مقابل، ریاض و به تبع او جواهر (2) می گویند روایاتی که لیله را اثبات کرده، صحیح السند و معتبر است ولی روایات مقابلش که یوم و یومین است، از نظر سند معتبر نیست و کنار می گذاریم، و اگر بخواهیم بین روایات جمع کنیم، باید در یکی از دو دسته روایات تصرف کنیم، یعنی یک راه این است که بگوییم مراد از یوم در روایات یوم و یومان، لیله است، یعنی کل را استعمال کرده و مقصود، جزء است، که همان مجازِ «استعمال اللفظ الموضوع للکل فی الجزء» است، و به تعبیر واضح تر یوم به معنای بیست و چهار ساعت را که یکی از معانی یوم است، در بعض آن که لیله است، استعمال کرده است. با این تصرف، نتیجه مطابق با همان می شود که دیگران می گویند و لیلة را معیار می دانند. راه دیگر آن است که برعکس صورت قبلی، در روایات لیله تصرف کنیم و بگوییم مراد از لیله در این روایات، یوم است به معنای وسیع اش، یعنی کلِ شب و روز، و «استعمال اللفظ الموضوع للجزء فی الکل» شده است. چون لیلة برای جزء وضع شده، و از آن اراده کل شده است. البته

ص:7571

1- 1) - القطب الراوندی، فقه القرآن، [1] مکتبة آیة الله المرعشی، ج2، ص117

2- 2) - جواهر الکلام، ج31، ص163

ایشان بعد می فرماید که تجوز اوّل مقدم است، و در مقام جمع باید بگوییم یوم در خصوص شب از باب استعمال لفظ موضوع للکل فی الجزء، استعمال شده است.

روایات صحیحه ای این مطلب را می خواهد بگوید، و روایات دیگر ضعیف است.

ارزیابی: اولاً؛ به نظر ما روایات یوم و یومان ضعیف نیست و اگر هم ضعیف بود، تعدادشان به قدری است که انسان مطمئن به صدور بعضی از آن ها می شود، هفت، هشت روایت در مسأله هست. ثانیاً؛ اگر قرار باشد جمع کنیم، به نظر می رسد هیچ یک از دو تجوز مذکور عرفی نیست، استعمال لفظ موضوع للکل در جزء و استعمال لفظ موضوع للجزء در کل، در امثال این موارد عرفی نیست، هر چند در بعضی از موارد دیگر عرفیت دارد. در واقع موارد با هم مختلف اند.

توضیح مطلب آن است که؛ به نظر ما در مسأله استعمال کل در جزء، باید به مقدار تفاوت کلّ و جزء توجه داشته باشیم، چرا که در بعضی از مصادیق ممکن است مقدار ما به التفاوت بین کل و جزء خیلی جزئی باشد، آن موقع ادعاءاً مجازاً کل به چیزی که یک مقداری کمتر شده است، اطلاق می شود، و یا بالعکس جزء در کل استعمال می شود. مگر جزء قریب باشد، اما نصف به نصف را کل اطلاق نمی کنند، اصلا مجازاً هم عرفیت ندارد که استعمال کنند، مگر اینکه آن نصف طوری باشد که حکماً همه چیز در این نصفه است، کأنه بگویند آن نصف دیگر چیزی نیست، یا عیناً چیزی نیست یا حکماً تا بتوان ادعا کرد که جزء کل است یا برعکس. و الا طبیعی است که دوازده ساعت را بیست و چهار ساعت، یا بیست و چهار را دوازده ساعت حتی مجازاً نمی گویند، و در بعضی از موارد مجاز هم غلط است، بین مجاز و غلط هم فرق است.

یک وقتی مرحوم آقای بروجردی در درس می فرمودند این آقایان در مسأله استعمال لفظ موضوع للکل فی الجزء به سجدت علی الارض مثال می زنند، که ارض اسم نکره است و پیشانی انسان بر یک قطعه خاص از زمین واقع می شود،

ص:7572

پس این لفظ موضوع للکل (ارض) در جزء (مقدار تماس با پیشانی) استعمال شده است. ایشان می فرمود در این موارد استعمال حقیقی است، نه مجازی و به علاقه کل وجزء. زیرا در بحث اضافه اشیاء به موجودات، نحوه اضافه در صدق مفهوم تحقق آن مضاف فرق می کند. ایشان می فرمود که اگر من گفتم مثلا زید فی الدار یا فی البیت، پای زید یک مقدار مختصر دار یا بیت را گرفته است، و در این استعمال ما دار یا بیت را در آن چند سانت استعمال نکردیم، بلکه دار به معنای خود دار است و بیت هم به معنای تمام بیت است، ولی بحث در صدق ظرفیت دار یا اتاق است که لازم نیست پای شخص با تمام ظرف مماسه پیدا کند تا علی حقیقتاً ظرفیت صدق بکند. مگر این که مفهوم ظرفیت را تقطیع کنیم و بگوییم هر چند سانتیمترش ظرف برای اتاق است، که در این صورت استعمال حقیقی نخواهد بود. در مثال سجود علی الارض نیز، ارض به همان معنای خودش استعمال شده است، ولی در صدق سجود «علی» الارض لازم نیست که پیشانی با تمام ارض تماس پیدا کند. و یا در ضربت زیدا، یک سیلی به صورت زید می زند، و روشن است که زید در آن قطعه ای که دست شخص با آن تماس پیدا کرده، استعمال نشده است، زید در همان معنای خود زید استعمال شده است، منتها برای صدق ضرب زید لازم نیست که دست شیء با تمام بدن زید تماس بگیرد، ایشان می فرمود که بعضی چیزها اینطوری است، ولی بعضی از اضافات اینطوری نیست، مثلا اگر بگوییم زید را شُست، کلّ زید باید شسته شود، یا در شستن اتاق، کل اطاق باید شسته بشود، مفهوم خود شستن با ظرفیت تفاوت دارد.

به علاوه که در استعمال مجازی و ادعایی، ادعا مصحح می خواهد، همه جا ادعا مصحح ندارد، چنان که در کفایه هم تصریح دارد که قبول طبع شرط است. لذا این استعمالاتی که ریاض و جواهر گفتند و آن را استعمال لفظ موضوع للکل در جزء یا جزء در کل، دانستند چنین نیست و اصلا مصحح ندارد.

ص:7573

اشکال: گاهی تعبیر می کنیم که مثلا ده شب مشهد بودیم، با اینکه این ده شب با روزها همراه بوده، ولی همین تعبیر ده شب گفته می شود (1)، پس می توان گفت که استعمال شب در مجموع روز و شب عرفیت دارد.

پاسخ اشکال: در این موارد شب در مجموع شبانه روز استعمال نشده است، شاهد اینکه این استعمال، استعمال در مجموع نیست، این است اگر کسی شب جمعه نیم ساعت منبر برود، می گوید من شب جمعه منبر رفتم، صحیح هم هست، چون در ظرفیت شب جمعه لازم نیست که تمام مدت را منبر اشغال کرده باشد، ولی اگر کسی منبرهایش را روز رفته باشد، نمی تواند بگوید من ده شب منبر رفته ام. لفظ شب به مجموع شب و روز، یا روز بر شب حتی مجازا هم اطلاق نمی شود، و در مثال فوق خلطی شده است که توضیح آن در درک بهتر مطلب مورد ادعای ما دخیل است. علمایی که دو وجه جمع را گفته اند اصلا یوم را به معنای بیست و چهار ساعت منکر هستند، چون اینها در مسأله ای مثل قصد اقامه در سفر می گویند که ده روز در فلان جا باید قصد اقامه کند، و روز در مقابل شب است و بیست و چهار ساعت نیست، یعنی روز مهم است. ظواهر این نوع استعمالات این است که اگر ده روز در جایی باشد و بیرون نرود، بالتبع نُه شب وسط حتماً در آنجا هست و لازمه اش این است که باشد و لذا شب دهم خارج است، این ها می گویند ده روز و نُه شب کفایت می کند و آن شب بعدی خارج است. پس لازمه عقلی اینکه از آنجا خارج نشده، این است که شب های وسط هم آن جا باشد، و ما ین نکته را از استعمال نمی فهمیم و مراد متکلم هم این نیست که خودِ لفظ روز به معنای بیست و چهار ساعت است. پس اینجا که می گویند یوم به معنای بیست و چهار ساعت است و از باب استعمال لفظ موضوع للکل فی الجزء در خصوص لیل استعمال شده، روی مبانی آقایان بسیار بعید است. در همین مثال هم که ده

ص:7574

1- 1) - توضیح استاد مدظله: این اشکال را از مباحثه که بیرون می آمدیم، یکی از آقایان بحث گفت

شب مشهد بودیم، به حسب قرائن از آنجا جای دیگری نرفته است، و قهراً روزهای وسط داخل می شود و الّا به معنای این نیست که شب در مجموع استعمال شده باشد. بنابراین، اینکه آقایان می گفتند که از روز اراده لیل می کنیم، این یا غلط است، چون روز در مقابل شب وضع شده و استعمال مباین در مباین هیچ مصححی ندارد و غلط است، و یا اگر بگوییم احیاناً روز به مجموع شبانه روز گفته می شود و و استعمال مجازی است، آن گاه استعمال شب در روز یا روز در شب، اگر صحیح باشد، سبک مجاز از مجاز خواهد شد. یعنی باید از کلمه یوم مجموع شب و روز اراده کنیم و بگوییم مجازا استعمال می شود و بعد از استعمال مجازی بگوییم همین معنای مجازی را هم به قطعه شب اطلاق می کنیم، استعمال لفظ موضوع للجزء فی الکل که روز را به مجموع گفته باشیم، و بعد همین لفظی که به معنای کل اراده شده، به جزء دیگر تطبیق کنیم که در یک استعمال بین دو جهت جمع کرده باشیم و جزء را در کل و کل را در جزء استعمال کرده باشیم، این اگر بر فرض صحیح باشد، بسیار بعید است، و این بیان آقایان، این طرف و آن طرفش اصلاً درست نیست.

وجه سوم: حال بر اساس همین فرمایش آقای بروجردی می توانیم وجه جمعی برای روایات ذکر کنیم؛ و آن این که اگر یک قطعه ای از زمان یا مکان را از جهتی خاص به شخصی اختصاص دهیم، مثلاً یک خانه را از این نظر که خوابگاه زید است، بگوییم این مخصوص زید است و گفتیم «لزیدٍ»، این منافاتی ندارد که قسمت های دیگرش از جهات دیگر برای دیگران باشد. در اینجا هم یک وقت را، از جهت استیناس و سکن و استقرار اختصاص می دهند که متعارف اینها شبانه است، لذا به شب اختصاص می دهند، فرضا اگر بیست و چهار ساعت زمان را به عنوان وحدانی در نظر بگیریم، نصف آن مورد سکن قرار می گیرد، پس ممکن است آن مقدار وقتی که به زن اختصاص خاص دارد، همان نصف اولی باشد که

ص:7575

مورد سکونتش است ولی ما تعبیر را روی مجموع ببریم و بگوییم این مجموعه برای زن است یعنی از نظر خوابگاهش، که قهراً منافات ندارد که نصف دیگری که مربوط به خوابگاهش نیست، آزاد باشد، مثل مسح و غسل که یک مفهومی است که به مقدار مختصر هم تحقق پیدا می کند و لو متعلقش وسیع باشد، خوابگاه ولو از یک قسمتش استفاده می کند ولی ما اختصاص بدهیم و بگوییم خوابگاه اختصاص به زید دارد، این منافات ندارد که در قسمت غیر مربوط به خوابگاهش دیگری هم حق داشته باشد. این روایاتی که لیله گفته یعنی برای سکن لیله گفته است، و روایاتی که یوم (به معنای مجموع) گفته، یعنی یوم از جهت خوابگاه برای او شده است، قهراً به نصف اولش می خورد، و نصف دیگرش ممکن است آزاد باشد. البته این هم شاید یک نحو تجوز باشد، ولی تجوزی نیست که استیحاش داشته باشد.

وجه چهارم: وجه دیگری که می توانیم بر اساس توضیحات مذکور در جواب اشکال فوق و نیز اشباه و نظائر این موارد بگوییم، این است که مثلاً اگر گفته شود:

زید را به منزل دعوت کن، و زید هم متعلقینی داشته باشد، در این موارد متکلم کلمه زید را در مجموع زید و پسر زید استعمال نکرده است، بلکه زید به همان معنای زید است، ولی به خاطر اینکه حذف ما یُعلَم جائز است، چیزهائی که معلوم است ذکر نمی شود و به وضوحش واگذار می شود، قرائن کفایت می کند که آن شیء معلوم را حذف کنند، اینها مجاز در حذف است و مجاز در کلمه نیست.

مثلاً گاهی بالملازمه متعارف عرفی شب تنها تا اذان صبح نیست، و یک مقداری باید از روز دیگر هم دنبالش باشد تا عرفاً شب صدق کند، حال اگر دلیل دیگری گفت که تا یک ساعت دیگر باشد، تنافی با حکمی که روی شب رفته نخواهد داشت و ابائی از آن نیست، چنان که در باب وطن و جاهای دیگر گاهی بعضی چیزها را به عنوان توابع وطن تعبیر می کنند. پس در این موارد ممکن است لفظ در معنای خودش استعمال شده باشد ولی حکم روی آن مفهوم و توابعش می رود، با

ص:7576

آن که اسمی از تبعه اش برده نشده، که این کار از باب مجاز در حذف است و از باب مجاز در کلمه نیست. اینجا هم می توانیم بگوییم که مراد از اینکه شب گفته، با یک مقدار از روز بالتبع، و آن هم که کلمه روز گفته، آن هم با مقداری از شب اطلاق شود. در مورد کتاب الفین مرحوم علامه می گویند، الْف دوم که وارد شده، الفین گفته شده است، در شهرین متتابعین، بعد از اینکه نصف تمام می شود و وارد نصف دیگر شود، گاهی شهرین گفته می شود، اینطور چیزها که تمام شده باشد و وارد دیگری شده باشد، گاهی بعضی از اطلاقات مجازاً به کار برده می شود.

وجه پنجم: جمع دیگری هم وجود دارد که برای روشن شدن آن اشاره به مطلبی در بحث خمس مفید است. در خمس بحث می شود که آیا سهم سادات احتیاج دارد که از فقیه اجازه گرفته شود؟ بعضی می گویند احتیاجی نیست و بعضی هم لازم می دانند، به نظر ما استجازه لازم است و با سهم امام فرقی ندارد، در بعضی از روایات می گوید «الخمس لنا» در بعضی دیگر هست که «عُشر» برای ما است، جمع بین این دو دلیل این است که در کلمه لام که دلالت بر اختصاص می کند، دو نحو عنایت بکار برده می شود، یک مرتبه به عنوان ملکی گفته می شود یعنی ملک ما است و آن یک دهم است، و یک مرتبه یعنی امرش مربوط به ما است، ولیّ و اختیاردار این ما هستیم، منتها نصفش بالملکیة و نصفش بالولایة، لذاست که «الخمس لنا» گفته می شود، استعمال لام در هر دو صورت صحیح است. بنابراین، جمعاً بین الادله می گوییم که مالک عشر هستند، ولی ولایتشان بر کل است لذا باید امام و بعد هم نایب امام اجازه بدهد.

این مطلب را در همینجا هم می توانیم بگوییم، یعنی بگوییم از از لام (در للحرة یومان یا لیلتان) که اختصاص استفاده می شود، یک مرتبه اختصاص شب معنایش این است که هیچ جای دیگر بدون اجازه او نمی تواند برود، و گاهی هم یک نحو اختصاص نسبی مراد است، یعنی جایز نیست پیش هووی او برود. در واقع همان

ص:7577

معنایی می شود که این شش، هفت نفر از بزرگان که عبارات آنها را خواندم می گویند و روز را تابع شب می دانند، می گویند درست است که مثل شب نیست ولی اینطور نیست که آزاد باشد و هر کاری بخواهد بکند، ما هم می توانیم در جمع بین این دو دسته دلیل بگوییم، آن که شب را اختصاص داده، اختصاصی است که بدون اجازه او هیچ جا نرود و منوط به اجازه باشد، اما آن که شب و روز گفته و حتی روز را هم ملحق کرده، این همان است که یک نحو اضافه ای به این دارد که اگر بخواهد پیش هووی او برود و یک قدری طول بدهد، باید استجازه کند، خود لام را دو نحو معنا کرده اند، این یکی از طرق جمع بین اینها است و عرف هم از این ابائی ندارد و چیزی نیست که عرف در مشابهاتش زیر بار نرود.

وجه ششم: یکی از وجوه جمع متعارف که آقایان در موارد دیگری جمع می کنند، این است که اگر بین أقل و أکثر اختلاف شد، معمول متعارف در این أقل و أکثرها، حمل اقل به وجوب، و حمل اکثر به استحباب است. چنان که در روایات راجع به بکر چنین عمل کرده اند، یعنی بعضی روایات سه روز و بعضی هم هفت روز اختصاص داده است، جمع متعارفی که خیلی ها ذکر کرده اند، همین است که مقدار واجب سه روز است و هفت مستحب و شرط کمال است، حال در بحث یوم و لیله نیز اینکه یوم به معنای بیست و چهار ساعتش مستحب باشد و مقدار واجب شب باشد، یک جمع عرفی متعارف است. حال اگر شبانه روز، و بیست و چهار ساعت را یکی از معانی یوم بدانیم که بالتبع فهمیده می شود و بگوییم این معنا بیان فرد کامل است و مقدار واجب همان شب است، هر چند باز هم یک نحو مجازیت می شود ولی به نحو مجازیت در کلمه نیست. و به هر حال غیر از کل و جزء و جزء و کل است که جواهر می فرمود، و سبک مجاز از مجاز پیش می آمد. این وجه جمع مثل آن استبعاد ندارد، به علاوه که اگر یکی از معانی حقیقی یوم را مجموع شبانه روز گرفتیم، آن دیگر محذورش کمتر است و مجاز هم پیش نمی آید. به هر حال،

ص:7578

این هم یکی از جمع ها است که خیلی بهتر است، ولی مستقیماً ذکر نکرده اند و باید ذکر شود (1).

وجه هفتم: راه حل دیگر برای جمع این روایات البته در مقام تصور، آن است که بگوییم یوم به معنای زمان است. زیرا می دانیم که یکی از معانی یوم زمان است، مثل روزی ز سر سنگ عقابی به هوا خاست، که مراد از روز، روز در مقابل شب نیست، بیست و چهار ساعت هم نیست، یعنی زمانی. و مثل یوم القیامة که مراد از یوم در مقابل شب نیست، یعنی زمان قیامت، خداوند آسمان و زمین را فی ستة أیام خلق کرد، مراد روز در مقابل شب نیست، یعنی در شش مرحله خلق کرده است. و به معنای زمان است که هم در فارسی هست و هم در عربی. اینجا ممکن است بگوییم که دو زمان برای حره است و یک زمان برای أمه، یعنی وقت او دو برابر این است. اگر این باشد، جمع بین روایات کاملا صحیح است، زمانی که برای حره حق مضاجعت هست، دو برابر زمان مربوط به أمه است یعنی مضاعف است، در بعضی تعبیرات، فقهاء هم تعبیر ضعف کرده اند. پس اگر گفتیم که یوم به معنای مجموع اطلاق می شود، این وجه جمع اشکالی ندارد، چون در یک دلیل یوم به معنای مجموع اطلاق شده است و در دلیل دیگر هم لیل گفته شده است، و هیچ منافاتی با هم ندارد، مثل همان یک دهم و یک پنجم. ولی اگر اصلا استعمال یوم به معنای مجموع را منکر شویم و بگوییم حتی مجازاً هم صدق نمی کند، بحث دیگری است، اما بر مبنای کسانی که می گویند این استعمال اشکالی ندارد، هیچ مانعی ندارد که بگوییم یوم برای مجموع است. ولی این جمع خیلی خلاف ظاهر است، هر چند در عربی و فارسی و ترکی کلمه روز یا یوم فراوان به معنای زمان به کار می رود، ولی این استعمال در جایی که شب و روز با هم ذکر شده باشند

ص:7579

1- 1) - توضیح استاد مدظله: این وجه جمع را جواهر مستقیماً به عنوان جمع ذکر نکرده است و به گونه ای ذکر کرده که گویا خودش اختیار نکرده است، گویا چیزی در ضمنش هست

خیلی بعید است و در عرف چنین استعمالی نداریم.

وجه هشتم: گاهی چیزی را به اعتبار برخی از اجزایش به فردی خاص اختصاص می دهند، مثلاً اگر کسی رسمش این باشد که یکی از روزهای هفته نهار را میهمان زید باشد، این تعبیر صحیح خواهد بود که بگوییم این روز، روز فلانی است، با این که میهمانی فقط بخشی از روز را در بر می گیرد، این جا هم می توانیم بگوییم که به حسب روایت کرخی مقداری از روز به زن اختصاص دارد و همین باعث شده که کل روز را به او نسبت بدهند. لذا در روایت به همین اعتبار گفته شده که می تواند یوم خودش را با چیزی مصالحه کند. این جمع استبعاد جمع قبلی را ندارد.

وجه نهم: تقیه نیز یک راه جمع بین این روایات است، با این توضیح که حمل به تقیه دو گونه است، یکی آن است که در دلالت کلام تصرف کنیم که جمع دلالی است، و نوع دیگرش این است که جهت صدور روایت ترس باشد. یعنی در صورت اول حکم را تقیةً بیان می کنند و در صورت دوم حکم را کما ینبغی بیان نمی کنند، در واقع گاهی تقیه در بیان است و گاهی موضوع حکم تقیه است. چنان که در مسأله عرفه در حج مبتلا به است، و اگر (امام) فرمود که شما هم با اهل سنت وقوف در عرفه کنید، در واقع موضوع حکم نیز تقیه است نه آن که تقیه در بیان باشد. در بحث اضطرار نیز همین دو وجه جاری است یعنی گاهی حکم صورت اضطرار بیان می شود مثل جواز اکل میته در صورت اضطرار که در این جا موضوع حکم نیز اضطرار است و گاهی چنین نیست و اضطرار فقط در بیان است. حمل عمومات و مطلقات بر صورتی که تقیه و اضطرار موضوع حکم هستند صحیح نیست، و نمی توانیم در عمومات یا مطلقات جمع دلالی کرده و بگوییم این فرد نادر مد نظر بوده است، و اصولاً حمل مطلق به فرد نادر عرفی نبوده و درست نیست. مثل آن که حکمی را که بر انسان بار شده بگوییم منظور انسان خنثی است

ص:7580

و سایر افراد را در بر نمی گیرد. ولی اگر مورد اضطرار فرد شایع و متعارفی باشد، مثل وقوف در عرفات و امام هم بفرماید شما با آن ها وقوف کنید حملش بر بیان صورت تقیه خیلی بعید نیست. چنان که ما در روایات «الصلاة خلفهم کالصلاة خلف رسول الله» معتقدیم که به لحاظ شرایط زمانی گفته شده و شامل جایی که حکومت شیعی باشد و طرف مقابل ضعیف باشد نمی شود. حال در مسأله ما هم می توان گفت چون سنی ها چنان که در مغنی ابن قدامه آمده روز را تابع شب می دانند (1)، و شرایط برای شیعه نامناسب بوده و فرد شایع همین وضعیت بوده است و زن می توانسته برای مطالبه روز هم به دستگاه قضایی شکایت کند، می توانیم بگوییم روایات یوم، صورت تقیه را بیان می کنند. هر چند به صورت تقیه در بیان هم قابل حمل است، چون در فتوای سنی ها مخالف ندیدیم و لذا ممکن است بگوییم که از باب تقیه فرموده اند که روز تابع شب است.

ولی می توان اشکال کرد که صورت تقیه در جایی است که راه دیگری نداشته باشیم و ناچاری بخواهیم حمل بر تقیه کنیم، ولی اگر راه دیگری داشتیم مقدم بر حمل بر تقیه است.

وجه دهم: می توان گفت حکم مسأله همان است که اهل سنت و نیز شیخ طوسی و شش فقیه دیگر گفته اند و روز باید تابع شب باشد. ولی دلیل این که در برخی روایات فقط شب ذکر شده این است که اختصاص شب به زن کاملاً روشن است و نحوه اختصاص آن با روز متفاوت است. اختصاص روز فقط به این مقدار است که مرد اگر خواست استراحت کند، باید نزد همین زن بیاید که شب نوبتش بوده و نزد زن دیگر نباید برود، و لذا این که در روایت آمده که زن روز خودش را مصالحه می کند یا می فروشد (2) به خاطر همین مقدار اختصاص است. و با این

ص:7581

1- 1) - عبدالله بن قدامه، المغنی، دارالکتب العربی، ج8، ص145

2- 2) - وسائل الشیعة، ابواب القسم، باب6، ح2 و نیز باب 11

توضیح روشن می شود که نحوه اختصاص شب و روز به زن با هم متفاوت است ولی با این حال هم یوم به زن اضافه شده و هم لیل. و اشکالی هم ندارد که اضافه با دو اعتبار باشد. نمونه این کار در آیات شریفه موجود است؛ زیرا یکبار فرموده «مثنی و ثلاث و رباع و إن خفتم ألا تعدلوا فواحدة (1)» که امکان عدالت را تصویر کرده و تعدد زوجات را جایز دانسته و در جای دیگر فرموده که «لن تستطیعوا أن تعدلوا (2)» و امکان عدالت را نفی کرده است، تنافی ظاهری این آیات باعث شد که زندیقی به امام صادق علیه السلام اشکال کند و حضرت در جواب فرمودند در آیه اول عدالت حقوقی و عدالت در رفتار است مثل کسوه و نفقه و ... ولی عدالت در آیه دوم عدالت در محبت و عدالت قلبی است که در اختیار فرد نیست (3)، در واقع نفی و اثبات به دو اعتبار است. و نیز راجع به ارقام و اعداد همین تعدد اعتبار گاهی جاری می شود. در روایات هست که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله بیست مرتبه حج بجا آوردند، در یکی از اینها هست که ده مرتبه حج بجا آوردند، این دو عدد با هم جمع عرفی ندارد، ولی مرحوم فیض تفسیر کرده، می گوید ذات محمد بن عبد الله صلی الله علیه و آله بیست مرتبه بجا آورده، ولی با عنوان رسول الله دَه مرتبه بجا آورده اند، بالاعتبارین متفاوت می شود که ذات را موضوع قرار دهیم یا با وصف رسالت موضوع قرار دهیم، این یک جمع عرفی متعارف است. در بحث ما هم ممکن است اضافه یوم به زن به اعتبار یک نوع اختصاص و اضافه شب به او به اعتبار نوعی دیگری از اختصاص باشد. و این جمع عرفی نیز هست. به نظر می رسد این جمع اظهر از سایر جمع ها باشد و فقه جدیدی هم از آن ایجاد نمی شود، و معلوم هم نیست که شهرت قدمایی بر خلافش باشد. لذا می توانیم اگر نه به صورت فتوا لااقل به صورت احتیاط وجوبی بگوییم که در روزی که شب آن مختص به زن است بدون

ص:7582

1- 1) - سوره نساء / 3 [1]

2- 2) - سوره نساء / 129 [2]

3- 3) - وسائل الشیعة، ابواب القسم، باب 7، ح1. این حدیث به صورت مفصل تر در کافی، ج5، ص362، باب فیما احله الله عزوجل ن النساء، ح1، نقل شده است

اجازه زن حق ندارد به نزد هوویش برود هر چند برای کسب و کارش محتاج اجازه نیست. به نظر می رسد این قول اقوا باشد. این بحث تمام است.

نظر نهایی در مورد زمان مضاجعت: در این روایات نظر ما در مورد دلالت موافق با همان جماعتی است که روز را قائل نشده اند و روز واجب نیست. البته گفته شد که در روایت کرخی آمده است «و یظل صبیحتها عندها» و برخی نیز که این روایت را معتبر ندانسته اند، گفته اند ما می گوییم مستحب است که صبح را هم پیش زن باشد، و مقدار واجب همان شب است. چرا که استحباب دلیل محکمی لازم ندارد و در ادله سنن، تسامح هست و روایت ضعیف السند هم برای اثبات استحباب کافی است. مرحوم صاحب وسائل به روایت عمل کرده و بابی منعقد کرده که عنوان باب فتوایش است (1)، به این فتوا داده که شب را باشد و صبح را هم همانجا اقامت کند، ولی از بقیه چنین فتوایی ندیده ام. ما نیز روایت را معتبر می دانیم و گفته شد که تعبیر «یقیل عندها» در این روایت ترجیح دارد، و به نظر می رسد به جز حمل به استحباب، باید به نحو دیگری جمع کرد که اظهر است، و آن این است که به حسب اطلاقات و خصوصاً در روایات، دو گونه اطلاق در لیل وجود دارد، یعنی گاهی لیل اطلاق می شود و بین الطلوعین از مفهوم لیل خارج است، و گاهی اطلاق می شود و بین الطلوعین داخل لیل می باشد، هر دو جور اطلاق هست (2)، و می توانیم بگوییم روایتی که لیل گفته، یعنی تا طلوع آفتاب و مرادش لیل عرفی است، و آن که لیل را قسیم صبح قرار داده، بین الطلوعین را خارج از شب قرار داده است، و در کل مراد آن است که شب و بین الطلوعین را با هم آنجا باشد، که از نظر متعارف هم همینطور است. و در واقع شب عرفی ملاک است که شامل بین الطلوعین هم هست و تا اول طلوع آفتاب ادامه دارد. و معمولا

ص:7583

1- 1) - وسائل الشیعه، ابواب القسم، باب 5

2- 2) - توضیح استاد مدظله: مرحوم مجلسی در بحار خیلی مفصل تقریباً شاید صد صفحه از این چاپ های معمولی، این را ذکرکرده است. (بحارالانوار، بیروت، ج80، الباب العاشر، ص74 - 146)

اشخاص تا از منزل حرکت کنند و سراغ کارهایشان بروند، بین الطلوعین هم بالتبع داخل شب می شود. البته اطلاقات دیگر و در باب های دیگر، معنای خاص خودشان را دارد و هم می تواند از باب مشترک باشد، هم می تواند از لیل تا طلوع آفتاب، و هم لیل غیر بین الطلوعین مراد باشد. پس به نظر می رسد همان طور که صاحب وسائل فتوا داده تا طلوع آفتاب حق زن است، آقایان دیگر هم لیل ذکر کرده اند و از کتب سابقین هم ابایی ندارد که لیل به معنای وسیعی باشد که تا طلوع آفتاب باشد. چنان که نهاری که در باب رمی جمرات می گویند، از اول طلوع آفتاب شروع می شود، و لیلش تا آن وقت ادامه دارد. پس اقرب جمع ها این است که یا بین الطلوعین را بالتبع داخل لیل بگیریم یا اینکه بگوییم که اصلا استعمالا داخل لیل است. از آن جا که اطلاقات مختلفی وجود دارد، جمع های مختلفی هم وجود دارد. ولی اگر این جمع را کسی نپذیرد حمل به استحباب اولویت دارد. چون نمی توانیم به خاطر یک روایت که «یقیل» دارد از روایات متعددی که اسمی از قیلوله در آن ها نیست، دست برداریم. چنان که از مرحوم حاج آقا رضا همدانی نقل شده، اگر روایات کثیری در مقام بیان نکته ای باشند، به خاطر یک روایت غیر متعارف، نمی توانیم آن روایات متعدد را تخصیص یا تقیید بزنیم. زیرا بسیار خلاف ظاهر است که متکلم در موارد متعددی در مقام بیان باشد و هیچ استثناء یا قیدی ذکر نکند، و در عین حال نکته ای وجود داشته باشد که بیان آن لازم باشد، و هر چه تعداد روایات بیشتر باشد این خلاف ظاهر قوت پیدا می کند و بیان قید و تخصیص در روایت دیگر استبعاد بیشتری می یابد. و در مقام استفتاء چنین نیست که چند بار سؤال تکرار شود و با وجود قید یا استثناء آن نکته بیان نشود، و نمی توان گفت در همه موارد سؤالات محذور وجود داشته باشد.

بحث بعدی آن است که وقتی گفته می شود شب نزد زن باشد، مراد این نیست که یا باید همه کارهای متعارف مانند نماز جماعت یا کاسبی در مقداری از شب و

ص:7584

... را تعطیل کند، یا باید از زنش اجازه بگیرد. متعارفاً از این استعمالات چنین فهمیده می شود که مقصود آن است که برای خواب و استراحت آنجا باشد. این نکته را معمول آقایان قبول دارند؛ چه قائلین به حق ابتدایی و چه قائلین به حق مشروط به شروع. و گفته شد که مرحوم صاحب جواهر بر این اساس که سیره بر استثناء جاری شده، به قائلین حق ابتدایی، اشکال کرده که این سیره با این مبنا ناسازگار است، و مدعی است که قائلین به حق مشروط می گویند می شود اینها را استثناء کنیم، ولی کسانی که می گویند لیله حق زن است، باید جوابی به این اشکال بدهند؟ در اینجا به مرحوم صاحب جواهر جواب دادیم که قائلین به حق مطلق هم می گویند که متعارفاً استثناء است و سیره هم دلیل بر استثناء است، چه ما قائل بشویم که با شروع است و چه قائل بشویم که ابتدائی است، اینها را مستثنا می دانیم.

بررسی سندی روایات: گفته شد که صاحب ریاض و صاحب جواهر روایات یوم و یومان در باب حره و امه را ضعیف می دانند، برای بررسی این مدعا بررسی روایات لازم است؛

1- حسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام قال: ... «فإذا تزوجها فالقسم للحرة یومان و للأمة یوم» (1). محمد بن فضیل محل بحث است، و ما قبلاً در این مورد بحث کرده ایم که آیا محمد بن فضیل با محمد بن قاسم بن فضیل که توثیق شده است، یکی هست یا نیست؟ بعضی یکی، و بعضی دو نفر می دانند، ما یکی نمی دانیم ولی در عین حال هیچگونه مناقشه و تضعیفی در هیچیک از این کتاب هایی که روایات را می خواهند نقل کنند، نیست، او جزء مشایخ ابو الصباح کنانی است و عمده روایاتش از محمد بن فضیل است، اجلاء از او روایت کرده اند،و ما او را اشکال نمی کنیم.

ص:7585

1- 1) - وسائل الشیعه، ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب46، ح4 [1]

2- عن محمد بن یحیی، عن احمد بن مخمد، عن الحسین بن سعید، عن القاسم بن محمد، عن علی بن ابی حمزة، عن أبی بصیر قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن نکاح الأمة ... للحرة یومان و للأمة یوم» (1). در سند این روایت دو سه نفر مورد بحث است، یکی قاسم بن محمد، که قاسم بن محمد جوهری است و ما او را توثیق کردیم، دیگری علی بن أبی حمزه است که قبلاً مستقیم السلیقه بوده و بعد منحرف شده است و روایاتی که از او أخذ شده مربوط به زمان استقامتش است، ولی این مورد مقداری تأمل دارد که قاسم بن محمد جوهری چه موقع اخذ کرده است، در ایام استقامت یا غیر از ایام استقامت، این یک مقداری مورد تأمل است.

و به طور کلی درباره این افراد و وثاقت آن ها بحث است و مثلاً حاجی نوری عقیده اش این است که بعد از وقف هم وثاقت دارد، می گوید اشخاصی مثل حسین بن سعید اخذ کرده اند که بعد از وقف بوده، به نظر ما آمد که بین حسین بن سعید واسطه افتاده و او اخذ نکرده است، لذا می خواهد بگوید که بعد از وقف هم چیزهای عادی و معمولی که مربوط به حیف کردن مالش است، جعل کرده است، ولی در مثل این روایت به وثاقت خودش باقی مانده است. و نیز از جهت استصحاب وثاقت در غیر اموراتی که مربوط به خودش است، می توان بحث کرد که بدانیم در بقیه چیزها به وثاقت خودش باقی مانده یا نه؟

3- أبی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام قال: «لاینبغی للمسلم... فللحرة یومان و للأمة یوم» (2). در سندش اسماعیل بن مرار واقع شده است، ما اشکال نمی کنیم چون همه اشخاصی که به کتاب یونس اتصال پیدا می کنند، معمولا به همین طریق است، جرحی هم درباره اش نشده است. البته در همین موارد لیلتان هم هست که صحیح السند است «یتزوج الحرة علی الأمة و للحرة لیلتان وللأمة لیلة» که در خود بحث

ص:7586

1- 1) - همان، ح2. و [1]جامع الاحادیث، ابواب التزویج، باب 35، ح3

2- 2) - وسائل الشیعه، همان، ح3

حرة و أمه چند روایت هست. البته مرسوم نیست که لیل برای زمان تعبیر شود، حالا در یوم اینطوری گفته می شود.

4- در فقیه نقل کرده است که «روی ابن أبی عمیر عن غیر واحد عن محمد بن مسلم قال قلت له ... ان کانت بکراً فسبعة أیام فان کان ثیبا فثلاثة أیام» (1)، طریق فقیه به ابن ابی عمیر طریقی أعلی و خیلی قوی است، تعبیر به غیر واحد هم در مواردی به کار می رود که اعتبار روایت بیش از وثاقت نقل یک نفر است، در واقع می گوید یکی دو تا نیست، کأنه احتیاجی ندارد که ما شروع کنیم هر کسی از کسی شنیده نقل کنیم، این برای محکم بیان کردن به حسب استعمالات عرفی اطلاق می شود و مرسله نیست، اگر بگویید یک نفر یا دو نفر نبوده اند که این مطلب را نقل کرده اند، یعنی مطلب مسلم است و احتیاجی ندارد که سند را ذکر کنند.

5- روایت هشام بن سالم عن أبی عبد الله ... «یقیم عندها سبعة أیام» (2)، در طریقش ابراهیم بن هاشم هست که بین متأخرین مسلم است که در او حرفی نیست.

6- موثفة سماعة بن مهران قال «سألته ... ثلاثة أیام ان کانت بکراً ...» (3). به هر حال روایت های متعدد دیگری هم در این باب هست که مستفیض است، و اگر مجموعاً حساب شود شاید بیش از ده روایت هست و عده ای از اینها هم معتبر است و نمی شود از نظر سند مناقشه کنیم، بنابراین، این روایات اشکال سندی ندارند.

مسأله: عبارت جواهر: «لیس له الدخول فی تلک اللیلة علی الضرة الا لضرورة فیما قطع به الاصحاب کما فی الریاض لمنافاته المعاشرة المزبورة و من الضرورة اعادتها اذا کانت مریضة بل عن المبسوط تقییده بثقل المرض و الا لم یجز فان مکث فی غیر ذلک أثم و وجب قضاء زمانه ما لم یقصر بحیث لا یعد اقامة عرفاً فیأثم خاصة» (4).

ص:7587

1- 1) - وسائل الشیعه، [1] ابواب القسم، باب 2، ح1، من لایحضره الفقیه، ج3، ص427، ح4480

2- 2) - وسائل الشیعه، همان، ح3

3- 3) - وسائل الشیعه، همان، ح8

4- 4) - جواهر الکلام، ج31، ص164 [2]

قدر مسلم آن است که مرد حق ندارد شب از نزد زن خارج بشود و پیش هوویش برود، متعارفات و لوازم زندگی یا ضرورت ها مستثنا هستند، منتها در مصداق ضرورت بودن برخی از امور اختلاف دارند، یکی عیادت هوو است، که بعضی گفته اند این هم جزء ضرورات عرفی است و مستثنا است، ولی مرحوم شیخ این را علی نحو العام قبول نکرده است، ایشان می فرماید که اگر کسالت سنگین باشد، مستثنا است و مطلق بیماری مصحح نمی شود. جواهر همچنین می فرماید که اگر در غیر مواقع استثناء پیش هوو برود، گناه کرده است، ولی اگر مقدارش کم بود، در عین حال که گناه کرده است ولی وضعاً ضامن نیست که جبران کند، بلکه موقعی قضاء دارد که مقدار معتنابهی پیش آن هوو رفته باشد، و باید مرد بخشی از شب هایی را که حق خودش است، صرف این زن بکند تا جبران شود.

اشکال: اولاً؛ تفکیک بین حکم به وضع و تکلیف در اینجا روی چه حسابی است؟ اگر حق او زمین مانده، ضمان هم هست که باید قضاء کند، و اگر حق نمانده، چرا با این خروج مختصر حکم به اثم و گناه بکنیم؟

ثانیاً؛ به نظر می رسد در این عبارت قدری مسامحه شده باشد، چون مقدار اقامت پیش هوو معیار نیست، بلکه مقدار خارج شدن از منزل تا برگشتن به منزل، یعنی مقداری که از زن فوت شده معیار است. معتنابه بودن و غیر معتنابه بودن را باید با مقدار فوات حق قسم در نظر گرفت.

از آن جا که بخش اخیر کلام جواهر، فقط در ریاض هست (1)، و تفاوت بین وضع و تکلیف در مبسوط نیست و شیخ در مبسوط فقط این عبارت را دارد که «أن تکون مریضة فثقلت فی تلک اللیلة» (2)، پس مناقشه اول ما به مرحوم شیخ وارد

ص:7588

1- 1) - ریاض المسائل، ج10، ص467

2- 2) - المبسوط، ج4، ص327 [1]

نیست، ولی به صاحب ریاض وارد است. موردی که ریاض فرض کرده، موردی است که تخلف جایز نیست، با این حال ایشان بین وضع و تکلیف فرق می گذارد و با وجود پذیرفتن گناه، در برخی موارد قضاء را لازم نمی داند. ولی در کلام مرحوم شیخ موردی است که تخلف جایز است و مستثنا است، می گوید اگر مختصر باشد و مکثی نباشد و فقط ورود و خروج است، قضا ندارد و گناهی هم ندارد چون مورد استثناء بوده و لضرورة رفته است، ولی اگر مرض سنگینی باشد و خطر مرگ داشته باشد، اگر طول بکشد قضا دارد چون ضرورت فقط احکام تکلیفی را از بین می برد و در احکام وضعی تأثیری ندارد، اگر شخصی لضرورة مال دیگری را خورد، این شرعا اشکالی ندارد ولی ضمان در جای خودش هست، حالا مرد تمام شب آن صاحبة اللیلة را لضرورة به ضره اش اختصاص داده، این اشکالی هم نداشته است ولی قضا دارد و باید جبران شود، و در جبران هم ایشان تعبیر می کند که از حق خود آن ضره جبران می شود. البته اگر دخول و خروجی که شیخ فرض کرده، نسبت به خود صاحبة اللیلة بود، و معنا چنین می شد که یک آن خارج می شود و دوباره برمی گردد، عرفا به آن فوات حق نمی گویند، اشکال دوم ما هم به ایشان وارد نبود. ولی تعبیر ایشان «دخل الیها و خرج من عندها» و دخول و خروج را نسبت به ضره حساب کرده و لذا اشکال ما وارد است که دخول و خروج نسبت به ضره برای ثبوت ضمان و عدم ضمان معیار نیست.

مرحوم صاحب جواهر در ادامه چنین توضیح می دهد که اگر استثناء این امور ضروریِ عرفی، از این بابت باشد که مراد از پیش زن بودن، گذراندن معظم شب پیش اوست، قهراً اگر نیم ساعت یا یک ساعت نزد او نباشد، ضرری به صدق مفهوم قسم نمی زند، چون زمان بما أنه زمان مستثنا شده و معیار، کون عندها بحسب معظم المده می باشد. و لذا مرد حق دارد این مدت استثناء شده را هر جایی که می خواهد مصرف کند و پیش ضره رفتن هم ضرری به اختصاص لیله و معاشرت به معروف نمی زند و اشکالی ندارد. چون حقوقی را که شرع قائل شده، ایفاء می کند و معاشرت به معروف حاصل می شود. ولی اگر گفتیم که تمام شب را

ص:7589

باید پیش او باشد، و فقط بعضی از حوائج و احتیاجات عرفی که در حسنِ معاشرت دخالت ندارد و سیره بر آن جاری شده است، استثناست، حق ندارد پیش ضره برود، هر چند پیش مهمان که می خواهد بنشیند به همان مقداری است که می خواهد پیش ضره برود و یا حتی ممکن است کمتر باشد، ولی معاشرت بالمعروف اقتضا نمی کند که این کار را بکند و شرعا هم اگر گفتند فلان شب را کجا باشید، از بعضی از حوائج ضروری که متعارف است، منصرف است. البته این انصراف نسبت به ضروریات غیر عادی استفاده نمی شود، و این ها استثناء نیستند تا حق و بالتبع ضمانی نداشته باشد. این گونه امور طبیعی و عرفی، اگر تصریح نکنند که تمام شب باید پیش زن باشد، مستثنی است. مثلاً شخص دکان دار است، نماز جماعت شرکت می کند، یا مهمان می آید و ... . مگر بگویند که شب باید پیش زنت باشی حتی نماز جماعت را باید از او اجازه بگیری که آن یک بحث دیگری است.

حق در مسأله هم مبنای دوم است که متفاهم از این عبائر این است که این موارد عادی مستثنی است و قضا هم ندارد. ایشان بعد می فرماید عشره بالمعروفی که می خواهیم بگوییم، مراتب دارد، یک مرتبه کامل است که مقام عصمت آنها را حافظ است، که این مرتبه معیار نیست، بلکه چیزهای متعارف معیار است، ممنوعیت تخلفاتی که عرفاً یتسامح فی امثاله، و مورد استنکار فطرت و عقل نیست، استفاده نمی شود، مثلاً یک مختصری هم یک دقیقه می رود بیرون و برمی گردد، برای حاجت هم نیست و جزء ما یحتاجش نیست، ممنوعیت اینها استفاده نمی شود، این مطلب درست است.

جایگزینی روز به جای شب: جواهر می فرماید اینکه گفته اند لیله اختصاص دارد، جریاً علی الغالب است، چنان که فرمایش قرآن نیز جریاً علی الغالب است که لیله را سکن، و روز را برای معاش قرار داده است. هم قرآن جریا علی الغالب

ص:7590

است و هم روایت و هم کلمات فقهاء. و معمول متعارف اشخاص کارهایشان روزانه است. خلاصه، اینکه در روایات شب را اختصاص داده، روی جریان طبیعی متعارف است، گاهی برزگر یا حمامی باید در شب بیدار بماند، اینها کارشان شب است، در مورد اینها روز به زنشان اختصاص پیدا می کند و شب حکم اعاشه دارد (1). به هر حال روشن است که اختصاص شب جزء واجبات شرعی نیست و جریاً علی الغالب است. زیرا این تعبیرات در مقام بیان معاشرت بالمعروف است که بر اساس رفتار غالبی شکل می گیرد، شارع نمی خواهند که طرفین به ضرر بیافتند، خود عشرت بالمعروف هم این را اقتضا می کند. به علاوه که حتی اگر این بیان ها نبود، شارع با قانون لا ضرر مانع ضرر مردم می شود، شارع نمی خواهد مردم ضرر کنند و و از کار و کاسبی بیافتند و کارهایشان تعطیل بشود، بلکه قصد شارع جمع بین حقوق است، و همین جمع بین حقوق اقتضا می کند که روز و شب به هم تبدیل بشود. هم چنین به آیه «هُوَ الَّذِی جَعَلَ اللَّیْلَ وَ النَّهارَ خِلْفَةً» (2)تمسک شده است که می فرماید: نهار جانشین شب می شود و شب جانشین روز می شود، مقتضای خلفه بودن این است که جایی مشکلی باشد و شب و روز جایگزین یکدیگر بشود.

ولی ممکن است مراد از خلفه، معنای مورد نظر آقایان نباشد، بلکه به این معنا باشد که خداوند به خاطر مصالح گوناگون عباد، روند ثابتی حاکم نکرده، و

ص:7591

1- 1) - توضیح استاد مدظله: بد نیست که این نکته ذکر شود، در سوالی از فقهاء مسلمین سوال می شود که بعضی از کشورهای ظاهرا آفریقایی، خیلی گرم است و ماه رمضان به تابستان افتاده، اینها اگر بخواهند تابستان روزه بگیرند، اقتصاد کشور مختل می شود، اینجا تکلیف چیست؟ این را ظاهراً از علماء مختلف من جمله آقای شریعتمداری سوال کرده بودند، من جواب ایشان را ندیده بودم، یک کسی نقل کرد، ایشان جواب داده بود که مشکل شدن این مسأله منشائش این است که ما دین را در حاشیه زندگی می دانیم که می خواهند متن زندگی روی جریان معمولی خودش جاری باشد، اما اگر دین در متن زندگی باشد، این مشکل حل شده است، بعد ایشان می گوید که چه مانعی دارد که اشخاص استثناءاً در ماه رمضان شب ها کار کنند و روزها استراحت کنند، فروض مختلفی ذکر کرده بود که دیگر کشور بدون صوم یا اقتصاد نمی شود

2- 2) - سوره فرقان / 62 [1]

یکنواخت قرار نمی دهد، بلکه یک قدری شب است و یک قدری روز است، کاری به احکام شرعی ندارد که شرع بخواهد حکم تعیین بکند، خلفة در مقام تشریع نیست بلکه در مقام یک مطلب تکوینی است، دنبال روز شب می آید و دنبال شب روز می آید، هر کدام یخلف بعده، جای دیگری قرار می گیرد و ربطی به احکام شرعی ندارد، من بعید می دانم که این آیه در مقام تشریع حکم باشد که بگوید قانون می خواهد بگذراند، قانون تکوین را می خواهد بگوید. هر چند در ذیل آیه فرموده که «لمن أراد أن یذکر أو أراد شکورا» ، ولی این هم شاهد نیست که مراد آیه جعل و تشریع باشد، و مسلماً استعمال کلمه «خلفه» مانند آیات «اخْتِلافِ اللَّیْلِ وَ النَّهارِ» (1) به اعتبار تکوین است، این به معنای وظیفه شرعیه انسان نسبت به اختلاف لیل و نهار نیست که اگر شب مشکل پیدا کرد روز جانشین آن می شود، یک مطلب تکوینی است و ناظر به حکم شرعی نیست، خالق متعال شب و روز را خلق کرده و حکمت خلق این است که انسان متوجه شود که صانعی هست، قادری هست، حکیمی هست، و متوجه شود که این ها را به نفع بشر خلق کرده و شاکر باشد.

اشکال: در روایت وارد شده که اگر صلات شب فوت شد، روز می شود قضاء آن را بجا آورد، نماز روز فوت شد، می شود شب بجا آورد، در این روایت به این آیه «خلفة» استشهاد شده و استفاده می شود که در آیه امر شرعی مورد نظر قرآن است.

پاسخ اشکال: با مراجعه مشخص می شود که در این بحث دو روایت موجود است (2). که بحث سندی و دلالی آن را مطرح می کنیم؛

سند روایت اول چنین است: محمد بن احمد بن یحیی، عن محمد بن اسماعیل، عن علی بن الحکم، عن منصور بن یونس، عن عنبسة العابد، عن أبی

ص:7592

1- 1) - بقره / 164، [1]آل عمران / 190، [2]یونس / 6، [3]مومنون / 80، [4]جاثیه / 5 [5]

2- 2) - روایات مورد نظر استاد در وسائل الشیعه، چاپ اسلامیه، ج3، ابواب المواقیت، باب 57، احادیث 2 و 16 ذکر شده اند، در روایت چهارم همین باب نیز به همین آیه استناد شده ولی استاد مدظله به آن اشاره نکرده اند

عبد الله علیه السلام در این سند، عنبسة بن بجاد العابد که از مشایخ کشی است و او خیلی جاها از او اخذ حدیث کرده، درباره اش می گوید «انه کان خیرا فاضلا» ، که صفوان که مراد صفوان بن یحیی است که «لا یروی و لا یرسل الا عن ثقه» ، کتابش را نقل می کند.

منصور بن یونس که منصور بن یونس بن بزرج گفته می شود، ابن ابی عمیر و محمد بن اسماعیل بن بزیع، هر دو کتابش را روایت می کنند، ابن ابی عمیر از کسانی است که «لا یروی و لا یرسل الا عن ثقه» ، و محمد بن اسماعیل بن بزیع هم از اجلاء ثقات است، البته این بحث هست که این واقفی بوده یا نه، این خیلی ثابت نیست یعنی اگر وقفی هم بوده، در همان اوائل بوده و بعد زائل شده است، علی القاعده جزء آنها باید باشد، شیخ واقفی بودنش را نوشته ولی نجاشی که بعد از شیخ کتاب نوشته، این را ندارد و خود نجاشی می گوید چیزهایی که در مورد مذهب این روات به دست من آمده می نویسم، پیداست که از نظر مذهب مخدوش نمی داند، و اگر امثال ابن ابی عمیر از او اخذ کرده اند، موقع استقامت اخذ کرده اند و کتابش را روایت می کنند، از ناحیه او هم اشکالی نیست. علی بن حکم هم که ثقه است و در او هیچ حرفی نیست. باقی می ماند محمد بن اسماعیل، که خیلی روشن نیست او کیست، ولی به احتمال قوی این محمد بن اسماعیل برمکی است، یعنی طبقه و جهات دیگر هم تطبیق می کند، محمد بن اسماعیل برمکی توثیق شده و می گویند اصلا اهل ری است ولی بعد ساکن قم شده و جزء روات علی بن حکم با عنوان محمد بن اسماعیل قمی ذکر شده است، او باید همین محمد بن اسماعیل برمکی باشد. و به فرض هم خیلی روشن نباشد، جزء مستثنیات روایت های محمد بن احمد بن یحیی شمرده نشده است، قهراً جزء مستثنی منه می شود و حکم به وثاقتش می شود. پس به نظر می رسد این سند اشکالی نداشته باشد.

سند روایت دوم هم چنین است: علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن صالح بن عقبة، عن جمیل عن أبی عبد الله علیه السلام ، مراد از جمیل، جمیل بن دراج است که صالح بن

ص:7593

عقبة از او نقل می کند، درباره صالح بن عقبة بعضی شاید تأمل داشته باشند، و ابن غضائری تضعیف کرده که البته حرفش خیلی قبول نیست ولی کتاب صالح بن عقبة را جماعتی نقل می کنند که یکی از آنها محمد بن اسماعیل بن بزیع است که از اجلاء ثقات است و از این ناحیه اشکالی نیست، و بعد علی بن ابراهیم عن أبیه است، به نظر می رسد که هر دو روایت از نظر سند اشکالی نداشته باشد.

ولی اشاره ای که به آیه «خلفة» شده، شکل استشهاد ندارد، یک مرتبه این است که می گوید الا تری آیه را، کأنه مفهوم عرفی این چیزی است که عرف و عموم می فهمد، خاص هم می فهمد، و ما باید طبق آن عمل کنیم، ولی روایت این طور نیست، آن طوری که از روایت استفاده می شود و به نظر ما هست، گاهی روایاتی هست که هم مصادیق همه فهم و ظاهری دارد که مردم استفاده می کنند، و هم مصادیقی که اهلبیت علیهم السلام استفاده می کنند، هر دو در جای خودش درست است، منتها آن که ظاهری باشد، به هر مقداری که عرف متعارف می گوید، انسان می تواند استفاده کند، اینکه امام استفاده کرده، معنای باطنی است و به ظاهر نمی خواهند تمسک کنند، باید ببینیم از کلام امام تا چه مقدار استفاده می شود. مثلا ملاحظه کنید به «لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ» هم استشهاد شده که انسان دست بی وضو نمی تواند به قرآن بزند که همین معنای ظاهرش است، ولی در روایات یک معنای دیگری دارد که آن هم مصداق است، این است که معانی قرآن را غیر از افرادی که مطهر و اهل وحی هستند و سنخیت دارند، نمی توانند مس عقلانی داشته باشند و درک کنند، این یک معنای باطنی است، هر دو در جای خودش صحیح است، در اینجا که خلفة قرار داده، معنای ظاهری دارد و مثل «وَ اخْتِلافِ اللَّیْلِ وَ النَّهارِ» است، جنبه آیتی از آیات الهی است و جای شکر گذاری برای همین است، منتها گاهی یک چیزی ثمرات یا فوائد متعدد دارد، بعضش باطنی و بعضش هم ظاهری، ظاهری هایش این است که خلق کرده که مشکل مردم حل بشود، زندگی اگر

ص:7594

یکنواخت باشد مردم نمی توانند زندگی درستی بکنند و خیلی به مشکلات برخورد می کنند، این معنای ظاهری ابتدائی است، مصادیق باطنی هم دارد که امام بیان می کند. در اینجا تفسیر کرده می گوید مراد خلفه در قضا است، نه اینکه خلفه در احکام شرعی که منها القضاء است، می گوید خداوند شب و روز را به جای هم قرار داده است «لیذکروا» یعنی اگر شب نتوانست روز مذکر باشد یعنی قضایش را در روز انجام بدهد، روز نتوانست، شب بجا بیاورد، یک معنای خاصی است که مربوط به همین است و این معنایی عام نیست که در نتیجه اگر روزه ماه رمضان را روز نتوانست بگیرد شب روزه بگیرد، و بعد بگوییم روزه و امثالش تخصیص است، اینطوری نیست که اصل اولی این باشد که هر چیزی به چیز دیگر تبدیل بشود، خصوصیت روز از بین برود و به شب تبدیل بشود، بلکه خصوص همین مسأله قضا است و راجع به نماز است، یکی از اهداف حق تعالی برای خلقت شب و روز این است که مردم عبادت کنند، «ما خَلَقْتُ الْجِنَّ وَ الْإِنْسَ إِلاّ لِیَعْبُدُونِ» ، برای اینکه این هدف مهم از دستش نرود، در مسئله قضای نماز، شب جای روز و روز به جای شب قرار داده شده، در ذیل این روایت صالح بن عقبه عن جمیل دارد که این جزء اسرار آل محمد است، جزء آن اسراری است که مخفی است و باطن این آیه است یعنی کأنه یک ظاهری دارد که مردم دیگر می فهمند و یک باطنی است که ما می فهمیم چیست، لذا این برای مسئله جاری نیست و روایت ناظر به این نیست.

برای تفسیر آیه می توانید به تفسیر برهان نگاه کنید.

فرع: در مورد کسی که به عنوان مثال در هفته بعضی شب ها کشیک است، گفته اند که اگر بتواند بین دو زن رعایت مساوات کند، مثلا هر دو را در شب قرار بدهد، مثلاً اگر یک شب در میان کشیک باشد، باید شب ها را اختصاص بدهد، و آن دو شبی که حق خودش است، هر کاری که می خواهد بکند، اگر بشود مراعات کند باید همین کار را بکند، ولی اگر امکان مراعات نیست، مثلاً چند ماه باید روز

ص:7595

کار کند و چند ماه باید شب کار کند، قهرا صاحبة اللیلة مطابق با هر کدام که شد، طبق آن باید عمل کند، عدالت هم آن را اقتضا می کند، قضا هم ندارد. و نمی توان این طور مشاغل را مثل مسافرت دانست که قسم ساقط است، مسافرت منصوص است، ولی در اینها چنین چیزی نیست، و عشرت بالمعروف هم اقتضا می کند که همین روزها اختصاصات آنها باشد.

حق القسم در امة و کتابیة؛

گفته اند کتابیه حکم اماء را دارد، در روایات آمده که اگر امه با حره جمع شد، دو قسمت سهم حره و یک قسمت سهم امه است، البته مسأله از نظر روایات روشن است و اشکالی نیست و بعضی از روایاتش را قبلا خوانده ایم و گفتیم که مستفیض است.

و از آن جا که کتابیه، حره است و أمه نیست، مسأله محل ابتلاء است. و گفته اند اگر کتابیه با حره جمع شد، حق القسمش مثل أمه دیگران است که زن شخص قرار گرفته باشد و نصف حره است، و یا گفته اند که نصف حره است. تصور اینکه زن کتابیه باشد، به صورت انقطاعی ممکن است ولی در انقطاع حق القسمی نیست.

به صورت ازدواج دائم، ما ازدواج با کتابیه را جایز دانستیم، و اما اشخاصی که دائما جایز نمی دانند، تصورشان این است که ابتداءاً جایز نیست، ولی بقاءاً اشکالی ندارد، یعنی اگر قبل از اسلام مرد با هم ازدواج کرده بودند، و بعد زوج مسلمان شد، آن زن کتابیه جدا نمی شود، حال اگر یک زن مسلمان هم بگیرد بخواهد حق القسم را رعایت کند، گفته اند که حق القسم کتابیه نصف حق القسم مسلمان آزاد است.

بررسی اقوال و ادله؛

دلیل اول: مرحوم شیخ در خلاف دعوای اجماع کرده (1). در کتاب های دیگر

ص:7596

1- 1) - الخلاف، موسسة النشر الاسلامی، ج4، ص411

«بلا خلافٍ یعرف» آمده است. با مراجعه مشخص می شود که اولین کسی که فتوا به تنصیف داده، مرحوم ابن جنید است و بعید نیست که نظر مرحوم کلینی هم همین باشد، چون مرحوم کلینی روایتی که دال برای تنصیف است در کافی آورده است و هیچ معارضی هم در کار نیست، ظاهر این کار این است که خودش هم می خواهد عمل کند و قائل به تنصیف شود (1). بعد مرحوم شیخ طوسی است (2)، اما فتوای مرحوم شیخ مفید و سید مرتضی و صدوقین و فقهاء دیگری که احیاناً فتوایشان را نقل می کنند، به دست نیامد. از مرحوم ابن ابی عقیل در مختلف فتوایی نقل شده که مشعر به این است که قائل به تنصیف نیست، می گوید اگر کتابیه ای را عقد کرد، او داخل قسم است (3)، البته داخل قسم بودن منافات با اینکه حقش نصف باشد نیست ولی سکوت از این مطلب که به چه نحوی داخل است و جای دیگری هم بیان نشده باشد که حق القسم چقدر است، مشعر به این معناست که این حق، متعارف و مثل دیگران است. ابن ادریس نیز فتوا نمی دهد و می گوید روایت چنین دارد، هم راجع به تنصیف در باب أمه و حره و هم در باب اینکه کتابیه به منزله أمه است، هر دو را نسبت به روایت می دهد، این لحن، یعنی نسبت دادن به روایت به این معناست که خودش نمی خواهد فتوا بدهد (4). منتها بعد از مرحوم شیخ، عده ای که از آنها به اتباع الشیخ تعبیر می شود، قائل به تنصیف شده اند، مثل مرحوم ابن براج در مهذب (5)، مرحوم ابن حمزه در وسیله (6)، مرحوم کیدری در اصباح. بعد هم مرحوم علامه در کتبش (7). در کتب متأخرین نیز معمولاً

ص:7597

1- 1) کافی ج 5 ص 36 باب الحر یتزوج الامه ح 5

2- 2) النهایه چاپ افست قدس از دار الاندلس بیروت ص 483 و المبسوط ج 4 ص 327

3- 3) مختلف الشیعه موسسه النشر الاسلامی ج 7 ص 319

4- 4) ابن ادریس حلی السرائر موسسه نشر الاسلامی ج 2 ص 608

5- 5) قاضی ابن البراج المهذب موسسه النشر الاسلامی ج 2 ص 226

6- 6) - ابن حمزه الطوسی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، مکتبه آیة الله المرعشی، ص312

7- 7) - به عنوان نمونه: قواعد الاحکام، موسسة النشر الاسلامی، ج3، ص92، و تحریر الاحکام، موسسة الامام الصادق علیه السلام ، ج3،ص570

تا زمان شهید ثانی این فتوا وجود دارد.

اشکال: شهید ثانی در شرح لمعه قول به تنصیف را به مشهور نسبت داده و می گوید مشهور گفته اند «الاسلام یعلو» اقتضا می کند که در اینجا هم اثری ظاهر بشود، ولی خود ایشان بحثی نمی کند و لذا روشن نمی شود که قبول دارد یا ندارد (1)، ایشان در مسالک نیز فرموده مشهور چنین است ولی دلیل معتنابه و یا نصی در کار نیست، و در دلالت «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» هم مناقشه می کند و می فرماید این دلیل اقتضا نمی کند که حق القسم تنصیف شود، چرا که خیلی از حقوق بین مسلمان و کتابی مشترک است، فرض کنید در ملک اهل کتاب نمی شود تصرف کرد، «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» نمی گوید که هیچ مشترکاتی وجود ندارد، کأنه ایشان تمایل دارد که اینجا هم حق القسم طبق قواعد اولیه هر چهار شب یک شب، به همان نحو ثابت باشد (2). تا زمان ایشان کسی که صریحاً در مسأله اشکال کرده باشد، نیست. از متأخرین هم بعضی این قول را قبول کرده اند.

جواب به شهید ثانی در ضمن بررسی روایات مسأله: به ایشان اشکال شده که حتی اگر بپذیریم اجماع ثابت نیست، باز هم روایاتی در مسأله وجود دارد که دلالت کنند؛ مثل روایت عبدالرحمن بن أبی عبد الله: «قال سألت أبا عبد الله علیه السلام هل للرجل أن یتزوج النصرانیة علی المسلمة و الامة علی الحرة؟ فقال لا تتزوج واحدة منهما علی المسلمة و تتزوج المسلمة علی الأمة و النصرانیة و للمسلمة الثلثان و للأمة و النصرانیة الثلث» (3)، که تصریح به نصف شده است: امه نصف حره است و این هم نصف

ص:7598

1- 1) - الشهید الثانی، شرح اللمعة، دفتر تبلیغات اسلامی، ج2، ص130، [1] عبارت ایشان چنین است: و علل بنقصها بسبب الکفرفلاتساوی المسلمة الحرة

2- 2) - الشهید الثانی، مسالک الافهام، ج8، ص323

3- 3) - وسائل الشیعة، ابواب ما یحرم بالکفر، باب7، ح3 [2]

مسلمه است.

این روایت دو طریق دارد: سند اول روایت چنین است: محمد بن یحیی، عن عبدلله بن محمد، عن علی بن الحکم، عن ابان ابن عثمان، عن عبدالرحمن بن ابی عبدالله. در این سند، ابان بن عثمان هست که تحقیق شده و او ناووسی و ...

نیست. و نیز عبدالله بن محمد بن عیسی مورد تأمل است، وی برادر احمد بن محمد بن عیسی است، و لقبش هم بُنان یا بَنان است، و به نظر مختار ظاهراً معتبر است و هیچ اشکالی نیست، چون مرحوم شیخ طوسی در استبصار و تهذیب، و مرحوم صدوق در من لایحضر در موارد زیادی اگر راجع به روایات مناقشه ای باشد، بحث می کنند، و این عبدالله بن محمد در اسناد متعددی واقع شده ولی حتی در یک مورد هم در تهذیب و استبصار و فقیه و فهرست مرحوم شیخ طوسی و رجال مرحوم نجاشی، قدحی درباره او نشده است، و از طرف دیگر اجلاء اکثار روایت از او دارند، مثل محمد بن علی بن محبوب که از مشایخ قمیین و از اجلاء ثقات است، سعد بن عبد الله اشعری که از اجلاء روات و فقهاء مهم است و محمد بن یحیی عطار که او هم از اجلاء فقهاء است. البته محمد بن احمد بن یحیی هم که از مشایخ است، از همین بُنان اکثار روایت دارد ولی درباره او تصریح دارند که یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل، بنابر این ما او را ذکر نمی کنیم و روایت او از بنان دلیل اعتبار بنان نیست، ولی اکثار روایت دیگران مفید است. از سوی دیگر عبدالله بن محمد (بنان) یکی از مشایخ محمد بن احمد بن یحیی، صاحب نوادر الحکمة است (1)، چند نفر از نقادین حدیث و رجال در آن کار کرده اند و بحث کرده اند که چه روایت هایی از آن را می شود عمل کرد، روی روات بحث کرده اند و کسانی را که مورد ضعف هستند و نمی شود به روایتشان عمل کرد، استثناء کرده اند، کسانی مثل ابن ولید (محمد بن الحسن بن خالد بن الولید، شیخِ مرحوم صدوق)، و مرحوم ابن نوح صیرافی در این کتاب تحقیق کرده اند و بیست و شش نفر را استثناء کرده اند، در این مستثنیات بُنان و برادر احمد بن محمد بن عیسی

ص:7599

1- 1) - توضیح استاد مدظله: این کتاب نوادرالحکمة کتابی شبیه به کافی است و قبل از کافی مورد استناد بوده است

نیست، اینکه هم مرحوم صدوق و هم مرحوم صیرافی که جزء نقادین حدیث هستند و اگر شهادت بدهند، قولشان متبع است، استثناء نکرده اند، علامت اعتماد به او است.

اشکال: مرحوم آقای خوئی این دلایل را قبول نمی کند و معتقد است که سابقین اصالة العداله ای بوده اند، این فرمایش ایشان نسبت به بعضی فی الجملة درست است، فرض کنید همین محمد بن احمد بن یحیی اشعری و پدرش، احمد بن محمد بن خالد برقی، جزء نوادر از محدثین هستند که به عنوان استثناء اینها را ذکر می کنند و می گویند «ثقة فی نفسه الا أنه یروی عن الضعفاء» ، و الا مثل مرحوم صدوق و استاد مرحوم صدوق در روایات سخت گیر هستند و خیلی روایت هایی که دیگران قبول دارند، اینها قبول ندارند و مناقشات زیادی دارند، مرحوم آقای خوئی یک جایی برای نمونه می گوید مرحوم صدوق درباره یک نفر تصریح کرده که ناصبی است «لم أرَ أنصب منه» ، با این حال از او نقل حدیث کرده است.

پاسخ به اشکال: به نظر ما باید بین نقل حدیث و اکثار نقل تفاوت قائل شد، چرا که اکثار، علامت این است که او را شیخ خودش قرار داده است، ولی صرف نقل حدیث چنین شهادتی ندارد، به علاوه که مرحوم صدوق در موردی از فرد ناصبی نقل حدیث کرده که ناصبی بودن و یا انصب بودن او برای تثبیت مطلب دخالت دارد، و اعتبار مطلب را محکم تر می کند. چون ایشان فضیلت و کرامتی غیر عادی راجع به حضرت رضا علیه السلام را از یک نفر ناصبی نقل می کند و می گوید من فردی انصب از او ندیدم، روشن است که در این موارد ناصبی بودن راوی نه تنها ضرری نمی زند، بلکه مؤید و مثبت مطلب است، از این جا نمی توان نتیجه گرفت که صدوق در مطالب فقهی هم با راوی مشکوک معامله عدالت بکند و اخذ حدیث بکند، البته در مستحبات، تسامح در ادله سنن بوده است، اما چنین نیست که مرحوم صدوق و استادش و مرحوم ابن نوح صیرافی، در احکام الزامی تسامح

ص:7600

کرده باشند، و این افراد اصالة العدالةای نیستند. به علاوه که اصالة العدالة خودش شاذ است. پس اگر دیدیم که همه اصحاب و یا مشهور و یا بعضی که کلماتشان بین اصحاب تلقی به قبول شده است، کسی را توثیق کردند و یا روایتی را معتبر دانستند و دلیلی بر خلافش نبود، ما باید بپذیریم. در اینجا هم راجع به عبد الله بن محمد بن عیسی دلیلی بر خلافش نیست و روایت را می پذیریم.

طریق دوم روایت: این روایت در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر احمد بن محمد است، وجود دارد، حسین بن سعید از قاسم، عن ابان، عن عبدالرحمان، عن ابی عبدالله علیه السلام (1). مراد از قاسم در کتاب حسین بن سعید که قاسم مطلق تعبیر می شود ، قاسم بن محمد جوهری است که ما توثیقش می کنیم، و قبلاً بحث کرده ایم. در این طریق دیگر اشکال عبدالله بن محمد هم نیست. پس این یک روایت معتبر است که در آنجا تصریح دارد که قسم أمه مزوجه نصف حره است و قسم کتابیه هم نصف مسلمه است.

دو روایت (2) دیگر هست که می فرماید کتابیه ها مملوک امام هستند و بعد همین یک کبرای کلی در روایات حساب شده و استنتاج می شود که هر حکمی که برای مملوک هست برای اینها هم هست. روایت اول درباره مسلمانی است که زنش نصرانی است، و می خواهد با یک یهودیه هم ازدواج کند، از امام سؤال می کنند که جایز است یا نه؟ امام می فرمایند که اهل کتاب ممالیک امام هستند و در مملوک باید مالک اجازه بدهد، ما به دیگران اجازه نمی دهیم بگیرند ولی به شما (مسلمان ها) اجازه می دهیم، بعد سؤال می کند که حالا اگر أمه ای روی این بخواهد بگیرد، چطور است؟ حالا هم نصرانیه و هم یهودیه دارد و ثالث می خواهد بگیرد منتها ثالث أمه باشد، حضرت می فرمایند این درست نیست، برای اینکه شخص

ص:7601

1- 1) - النوادر الشعری، ص118، ح300

2- 2) - توضیح استاد مدظله: ما دو روایت دیدیم، البته با تحقیق بیشتر مشخص می شود که آیا روایت دیگری با این مضمون هست یا نه؟

حر بیش از دو أمه نمی تواند بگیرد (1)، در واقع چون هم نصرانیه و هم یهودیه أمه هستند، اگر با یک أمه دیگری بخواهد ازدواج کند، مسلمان حر سه أمه گرفته است، که جایز نیست.

روایت دیگر راجع به عده کتابیه می گوید نصف عده مسلمه است و علتش هم این است که عده ممالیک نصف حره است و اینها ممالیک امام هستند. (2)

این دو روایت صحیحه هستند. یعنی طبق تحقیقی که بین متأخرین تقریبا مسلم است، صحیحه است چون در سند فقط ابراهیم بن هاشم وارد شده است که آن هم بین متأخرین مسلم شده که ثقه است، أبی بصیر هم هست، که در مورد او تحقیقات مفصل شده که جزء أجلاء ثقات است و فقط ثقه متعارف نیست. (3)

غیر از اینها یک روایت دیگری نیز هست که کافی (4) و فقیه (5) در باب عاقله و تهذیب در جلد دهم در بحث بینات علی القتل (6) نقل کرده اند. این حدیث کاملا صحیح السند است و اشکالی در آن نیست (7). محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن أبی ولاد عن أبی عبد الله علیه السلام . محمد بن یحیی، عطار است، احمد بن محمد هم احمد بن محمد بن عیسی است، حسن بن

ص:7602

1- 1) - وسائل الشیعة، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 2، ح2. [1] عنه (علی بن ابراهیم)، عن ابیه، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن ابی بصیر، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل له امرأة نصرانیة له ان یتزوج علیها یهودیة؟ فقال: ان أهل الکتاب ممالیک للامام و ذلک موسع منا علیکم خاصة فلا بأس ان یتزوج قلت: فانه یتزوج علیهما أمة قال: لایصلح له أن یتزوج ثلاث اماء. و نیز بنگرید: وسائل الشیعة، ابواب ما یحرم بالکفر، باب8، ح1 [2]

2- 2) - وسائل الشیعة، ابواب العدد، باب 45، ح1. [3] عن محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب و ابن بکیر جمیعاً، عن زراره، عن ابی جعفر علیه السلام ، قال: سألته عن نصرانیة کانت تحت نصرانی و طلقها هل علیها عدة مثل عدة المسلمة، فقال: لا لانّ اهل الکتاب ممالیک للامام،..

3- 3) - توضیح استاد مدظله: رساله أبی بصیر که سید مهدی خوانساری نوشته، تحقیقی ترین رساله ای است که در مورد ابی بصیر نوشته شده است

4- 4) - کافی، ج7، ص364، باب العاقله، ح1

5- 5) - من لایحضره الفقیه، ص141، ح5309، باب العاقلة، ح2

6- 6) - تهذیب الاحکام، ج10، ص170، ح673، باب البینات علی القتل، ح14

7- 7) - وسائل الشیعة، ج19، ابواب العاقلة، باب 1، ح1. عن ابی عبدالله [4]علیه السلام قال: لیس فیما بین اهل الذمة معاقلة فیما یجنون من قتل أو جراحة انما یؤخذ ذلک من اموالهم، فان لم یکن لهم مال رجعت الجنایة علی امام المسلمین لانهم یودون الجزیة کما یؤدی العبد الضربیة الی سیدة قال و هم ممالیک للامام فمن أسلم فهو حر

محبوب هم که معروف است، أبی ولاد هم که أبی ولاد حناط است، همه ثقه هستند. در این روایت می فرماید که این مسلمان است که دیه اش به گردن عاقله است، ولی نصرانی و امثال اینها به گردن خودشان است، اگر داشتند خودشان می دهند، اگر نداشتند حاکم مسلمین باید بدهد چون مملوک امام هستند، و اینها اگر مسلمان شدند، از ملکیت خارج می شوند و آزاد می شوند.

از اینکه در این روایات برای مسائل خاصی به کبرای کلی استدلال شده، استفاده می شود که اگر دلیلی بر تخصیص نداشته باشیم، باید بر اهل کتاب احکام ملکیت را بار کنیم و یکی از احکام ملکیت هم به حسب روایات متعدد که قبلا خوانده ایم، همین است که حق القسم أمه نصف حره است. و روشن می شود که اگر کتابیه در موردی خاص حکمی غیر از امه داشته باشد در واقع این کبرای کلی تخصیص خورده است. مثل این که ممکن است در ازدواج بین بقاء و حدوث با هم تفاوت داشته باشند.

پس این که شهید ثانی فرمود دلیل و نص بر تنصیف نداریم فرمایش صحیحی نیست. اینها روایات است و روایات معتبری هم در کار هست. به نظر می رسد شهرت هم با همین مطلب است، و کسی مناقشه صریحی در مسأله نکرده است و مطلب تمام است.

«* والسلام *»

ص:7603

1385/9/28سه شنبه درس شمارۀ (963 - 943)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

حق القسم اختصاصی زوجه جدیدة

متن شرایع و جواهر

(و تختص البکر عند الدخول) فی التفضیل (بسبع لیال والثیب بثلاث)

هر گاه مردی، زوجه ای جدید اختیار کند، زوجه جدید خواه باکره باشد و خواه ثیب، دارای حق القسم اختصاصی و به مقدار بیشتر از حق القسم معمولی می باشد. این زوجه اگر ثیب بود سه شب حق القسم اختصاصی دارد ولی اگر باکره بود اختلاف در اختصاص هفت شب یا سه شب برای او شده است. البته در مورد واجب یا مستحب بودن اصل این حق القسم هم اختلاف وجود دارد. ابتداء به روایات مورد استدلال می پردازیم.

استدلال به روایات

روایات ناظر به این مسئله را به دو طایفه دسته بندی نموده اند:

طائفه اولی روایاتی است که بر آنها برای 7 شب برای باکره استدلال شده است، ابتدا به این طائفه می پردازیم.

1- صحیحه محمد بن مسلم

متن روایت: روی ابن ابی عمیر عن غیر واحد عن محمد بن مسلم قال قلت له: الرجل تکون عنده المرأة یتزوج اخری اله ان یفضلها؟ قال نعم ان کانت بکراً فسبعة ایام و ان کانت ثیباً فثلاثة ایام (1).

ص:7604

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص326. (ح1، باب 2 از ابواب القسم)

بررسی روایت:

ابتدا باید متذکر شویم تعبیر عن غیر واحد موجب تضعیف روایت نمی شود بلکه آن را استحکام نیز می بخشد، زیرا با این تعبیر عرفی می گوید: این مطلب را یکی دو نفر نمی گویند.

2- روایت حضرمی

متن روایت: الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن محمد بن ابی حمزه عن الحضرمی عن محمد بن مسلم قال: قلت لابی جعفر علیهما السلام: رجل تزوج امرأة و عنده امرأة قال: اذا کانت بکرا فلیبت عندها سبعاً و ان کانت ثیباً فثلاثاً (1).

بررسی روایت:

این روایت در تهذیب (2) و استبصار (3) با همین سند آمده است ولی در کتاب حسین بن سعید سندش چنین است: النضر عن محمد بن جمیل عن حصین عن محمد بن مسلم.

باید دقت نمود که حضرمی در سند منقول در تهذیب و استبصار کیست؟

صاحب مدارک در نهایة المرام (4) و مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین (5)می فرمایند، منظور از حضرمی، ابوبکر حضرمی است، البته صاحب مدارک او را غیر موثق می داند، ولی مجلسی اول، مدح او را معتنابه می داند. تصریح به وثاقت او در کلمات قوم وجود ندارد، ولی مرحوم آقای خویی می فرماید از روایات، کمال ایمان و دیانتش استفاده می شود و او را توثیق می نماید (6):

لکن به نظر می رسد که بسیار بعید است منظور از حضرمی در روایت، ابوبکر

ص:7605

1- 1) - همان، ص325 (ح2، باب 2 از ابواب القسم)

2- 2) - تهذیب الاحکام، ج7، ص419، ح1682

3- 3) - استبصار، ج3، ص241، ح864

4- 4) - ج1، ص423، قال فیه و الظاهر انه ابوبکر

5- 5) - ج8، ص292 قال فیه: و رواه الشیخ فی الصحیح عن محمد بن ابی حمزه عن الحضرمی و الظاهر انه عبدالله بن محمد ابوبکر الممدوح عن محمد بن مسلم

6- 6) - معجم رجال الحدیث، چاپ اول، ج10، ص298، قال فیه: اقول... تدل عل تشیعه و کمال ایمانه

حضرمی باشد، زیرا ابوبکر حضرمی از تابعین شمرده شده، او زمان امام صادق علیه السلام را درک نموده ولی فی الجمله متقدم بر محمد بن مسلم است که اوایل زمان حضرت موسی بن جعفر علیه السلام فوت نموده است و صحابه را درک نکرده و لذا از تابعین تابعین محسوب می شود. همچنین طی بررسی هایی که در اسانید اصحاب اجماع نموده ایم هیچ حدیثی که در آن ابوبکر حضرمی از محمد بن مسلم نقل روایت کرده باشد نیافتیم. پس صرف کلمه حضرمی، دلالت بر اینکه منظور ابوبکر حضرمی باشد نمی کند. اصلاً حضرمی یعنی از اهالی حضرموت، و خیلی از اشخاص هم هستند که حضرمی هستند.

همچنین اضافه می نماییم که ابتدا باید ملاحظه نمود در نسخ مصححه، آیا کلمه حضرمی وجود دارد تا سپس به دنبال معلوم کردن او باشیم. در نسخه ای که پدر شیخ بهایی رحمه الله از تهذیب دارد به جای حضرمی، خضر نقل شده است و یکی از راویان محمد بن مسلم، خضر ابوهاشم است (1) و می توان گفت: مؤید آن هم این است که حصین در سند منقول در کتاب حسین بن سعید هم تصحیف کلمه خضر می تواند باشد که در نوشتن مخصوصاً با خطهای کجی که در بعضی از کتب سابق وجود داشته خیلی شبیه هم هستند، همین طور می تواند محمد بن جمیل در سند کتاب حسین بن سعید هم تصحیف حمزه باشد که لفظ ابی، از آن سقط شده است (2). نتیجه می گیریم با توجه به این مشکلات در سند، روایت از لحاظ سندی، ضعیف می باشد.

ص:7606

1- 1) - مثل صفوان بن یحیی عن خضر عن محمد بن مسلم در کافی، ج2، ص308

2- 2) - آنچه پذیرش وجود این تصاحیف را در کتاب حسین بن سعید سهل می کند توجه به این نکته است که کتاب تهذیب واستبصار دارای مقابله های مهم بوده و نسخه های معتبر از آنها وجود دارد بر خلاف کتاب حسین بن سعید که در حد آنها نیست

و اما در مورد دلالت این روایت و روایت اول (صحیحه محمد بن مسلم) می گوییم:

یکی از خصوصیات بحث مرحوم آقای بروجردی که از مباحث کلیدی و حل کننده مشکل در بسیاری از موارد است این بود که خیلی مواقع چند روایت را ایشان می فرمود که همگی اینها، یک روایت است که با نقل به معنا به الفاظ مختلف تغییر پیدا نموده است. پس قهراً خصوصیتی که در یک روایت باشد و در دیگری نباشد قابل استناد نیست. مثلاً اگر در یکی «و» باشد و در دیگری «ف» نمی توان به آن استدلال نمود. حال در مورد این دو روایت هم به نظر می رسد که این دو روایت در اصل یک روایت باشند که در یکی محمد بن مسلم از حضرت ابی جعفر علیه السلام سؤال نموده و در دیگری تعبیر قلت له دارد و در هر دو روایت راجع به یک موضوع سؤال شده و جواب گرفته است با یک مختصر تفاوت در بیان، با توجه به این مطلب می گوییم در نقل روایت اول آمده است اله ان یفضلها؟ قال نعم ان کانت... که از آن استفاده نمی شود 7 شب حق این زن جدیده است که کمتر از 7 شب اگر اختصاص به او بدهد حق او را از بین برده است؛ بلکه سؤال این است که اگر این کار را بکند نسبت به زن های دیگر ظلم نموده؟ که حضرت می فرمایند ظلم نیست و در نقل روایت دوم که وارد شده قال: اذا کانت بکرا فلیبت عندها سبعا و ان کانت ثیباً فثلاثاً پس هر چند ابتدائاً ممکن بود گفته شود که امر به فلیبت شده است ولی از آنجا که احتمال قوی وجود دارد که این روایت، همان روایت اول باشد و کانه فلیبت در جواب اله ان یفضلها قرار گرفته باشد، پس امر فلیبت در مقام توهم حظر است و دیگر از آن، وجوب استفاده نمی شود. همچنین در شمارش روایات 2 طائفه، این 2 روایت به یک روایت تبدیل می شوند.

3- صحیحه هشام بن سالم:

متن روایت: علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم عن ابی

ص:7607

عبدالله علیه السلام فی الرجل یتزوج البکر قال: یقیم عندها سبعة ایام (1).

بررسی روایت:

از لحاظ سندی، صحت این روایت بین متأخرین مسلم است. و اما از لحاظ دلالت، این روایت با فرض مسئله مورد بحث ما، همخوانی ندارد، زیرا فرض مسئله ما در جایی است که زوج با داشتن حداقل یک زوجة، زن جدیدی تزوج می نماید در حالی که در روایت به صرف تزویج بکر اکتفا شده است. به بیان دیگر روایت می گوید حق باکره چنین است یا استحباب چنین است که در هر دو صورت نمی تواند مثبت اختصاص 7 شب در فرض مسئله مورد بحث باشد. پس این روایت از لحاظ دلالی دچار اشکال است.

4- روایت دعائم:

متن روایت: عن علی علیه السلام انه قال فی الرجل تکون عنده المرأة الواحدة او الثلاث فیتزوج بکرا قال: اذا تزوج بکرا اقام عندها سبع لیال و ان تزوج ثیباً اقام عندها ثلاثاً ثم یقسم بعد ذلک بالسواء بین ازواجه (2).

واضح است که این روایت از لحاظ سندی ضعیف بوده و قابل استناد نمی باشد.

5- روایت علل:

متن روایت: حدثنا محمد بن الحسن بن احمد بن الولید قال حدثنا محمد بن الحسن الصفار عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن الحسین بن علوان عن الاعمش عن عبایة الاسدی (عن عبدالله بن عباس فی حدیث) ان رسول الله صلی الله علیه و آله تزوج زینب بنت حجش فاولم (الی ان قال) ولبث صلی الله علیه و آله سبعة ایام ولیالیهن عند زینب بنت حجش ثم تحول الی بیت ام سلمة ابنة ابی امیة و کان لیلتها و صبیحة یومها من رسول الله صلی الله علیه و آله (3).

ص:7608

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص365. (ح3، باب 2 از ابواب القسم)

2- 2) - همان، (ح5، باب 2 از ابواب القسم)

3- 3) - همان (ح4، باب 2 از ابواب القسم)

بررسی روایت: این روایت علاوه بر مشکل سندی از لحاظ دلالت هم دارای اشکال است، زیرا با روایت های دیگر معارض است، در روایت های دیگر آمده بود اگر این زوجة جدیده، ثیب است، تفضیل به 3 شب است ولی در این روایت برای زینب بنت حجش که ثیب بوده حضرت 7 شب قرار داده اند.

بعضی برای عدم تمسک به این روایت گفته اند: پیامبر صلی الله علیه و آله در مسأله قسم، حکم اختصاصی داشته اند، پس نمی توان به این روایت تمسک نمود.

ولی ممکن است جواب این اشکال داده شود به اینکه آنچه ثابت است این است که پیامبر صلی الله علیه و آله ملزم به رعایت حق القسم نبوده اند ولی اینکه بیش از دیگران، حق القسم داشته باشند، جزء اختصاصات النبی صلی الله علیه و آله ذکر شده است.

طائفه دوم روایاتی هستند که بر آنها برای سه شب استدلال شده است:

1- روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله

متن روایت: الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی عن ابان عن عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام فی الرجل تکون عنده المرأة فیتزوج اخری، کم یجعل للتی یدخل بها؟ قال: ثلاثة ایام ثم یقسم (1).

بررسی روایت:

حسین بن محمد، اشعری است که ثقه است، حسن بن علی یا حسن بن علی وشاء است که از اجلاء ثقات است یا حسن بن علی بن فضال که از ثقات است (خواه از ثقات فطحیه و خواه در آخر عمر، مستبصر شده باشد و از امامیه محسوب شود) ابان نیز ابان بن عثمان است. ما در مورد معلی بن محمد اشکال نمی کنیم، زیرا هر چند در موردش یعرف و ینکر گفته اند (2) و مرحوم نجاشی او رامضطرب الحدیث و المذهب می داند ولی سپس اضافه می نماید که «کتبه

ص:7609

1- 1) - همان، ص366. (ح6، باب 2 از ابواب القسم)

2- 2) - قال ابن غضائری: معلی بن محمد البصری، ابومحمد، یعرف حدیثه و ینکر و یروی عن الضعفاء و یجوز ان یخرج شاهداًمجمع الرجال، ج6، ص113

قریبه» (1). به بیان دیگر هر چند یعرف و ینکر و مضطرب الحدیث می رساند که بعضی از روایات او از دیدگاه علماء رجال (و به اجتهاد و نظر آنها) قابل عمل و بعضی غیر قابل عمل هستند ولی کتبه قریبة (مخصوصاً با توجه به جمع بودن کتبه) می فهماند که از ناحیه او (وثاقت داشتن) مشکلی وجود ندارد (2) لذا اگر روایتی از او نقل شود از لحاظ سندی و ثقه بودن او دچار مشکل نمی باشد و روایت از لحاظ سندی مورد اعتماد می باشد.

2- موثقه سماعة بن مهران

متن روایت: الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی عن سماعة بن مهران قال سألته عن رجل کانت له امرأة فیتزوج علیها، هل یحل له ان یفضل واحدة علی الاخری؟ قال: یفضل المحدثة حدثان عرسها ثلاثة ایام اذا کانت بکرا ثم یسوی بینهما بطیبة نفس احدیهما للاخری (3).

بررسی روایت:

این روایت در کتاب حسین بن سعید هم آمده است با این فرق که در آخر روایت دارد، ولایطیب نفس احداهما للاخری. که منظور این است که بعداً چنین تفضیلی بدهد دیگر خلاف عدالت است، زیرا یکی موافق نیست و طیب خاطر به آن ندارد، پس بعد از این باید مساوات را رعایت نماید. لذا هر چند دو نقل، در ذیل اختلاف دارند ولی در مورد استشهاد (ثلاثة ایام اذا کانت بکرا) با هم اتفاق دارند.

ص:7610

1- 1) - رجال نجاشی، ص418، قال فیه: معلی بن محمد البصری، ابوالحسن، مضطرب الحدیث و المذهب و کتبه قریبة

2- 2) - مرحوم خویی در معجم رجال الحدیث، ج19، ص280 [1] می گویند: اقول: الظاهر ان الرجل ثقة یعتمد علی روایاته و اماقول النجاشی من اضطرابه فی الحدیث و المذهب فلایکون مانعاً عن وثاقته. اما اضطرابه فی المذهب فلم یثبت کما ذکره بعضهم و علی تقدیر الثبوت فهو لاینافی الوثاقة و اما اضطرابه فی الحدیث فمعناه انه قد یروی ما یعرف و قد یروی ما ینکر و هذا ایضاً لاینافی الوثاقة و یؤکد ذلک قول النجاشی: و کتبه قریبة و اما روایته عن الضعفاء علی ما ذکره ابن الغضائری فهی علی تقدیر ثبوتها لاتضر بالعمل بما یرویه عن الثقات فالظاهر ان الرجل معتمد علیه والله العالم

3- 3) - جامع الاحادیث، ج26، ص366 (ح7، باب 2 از ابواب القسم)

شهید ثانی از این روایت، تعبیر به مقطوعه کرده است (1) ولی مشخص است که اضمار در امثال این روایت (مثل روایت متقدم از محمد بن مسلم) ضرر نمی رساند، زیرا منشأ اضمار نقل متأخرین می باشد که آن را از کتابی نقل کرده اند که مثلاً در آن کتاب، این حدیث بعد از حدیثی قرار گرفته که در آن حدیث اول آمده قلت لابی جعفر علیه السلام و در این حدیث که بعد از آن است آمده است قلت له و بعد از آن که متأخرین این احادیث را تجرید نموده و جدا جدا در ابواب مختلف نقل کرده اند این چنین به صورت مضمره درآمده است.

3- صحیحه حلبی

متن روایت: الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام قال سئل عن الرجل یکون عنده امرأتان احداهما احبّ الیه من الاخری، اله ان یفضل احداهما علی الاخری؟ قال: نعم، یفضل بعضهن علی بعض ما لم یکن اربعا و قال: اذا تزوج الرجل بکرا و عنده ثیب فله ان یفضل البکر بثلاثة ایام (2).

این روایت در کتاب حسین بن سعید نیز نقل شده است (3).

4- روایت حسن بن زیاد

متن روایت: الحسین بن سعید عن صفوان بن یحیی عن عبدالله بن مسکان عن الحسن بن زیاد قال: سألت اباعبدالله علیه السلام عن الرجل تکون له المرأتان واحدیهما احبّ الیه من الاخری، اله ان یفضلها بشی؟ قال: نعم له ان یأتیها ثلاث لیال والاخری لیلة، لان له ان یتزوج اربع نسوة فلیلیته یجعلهما حیث شاء، قلت: فتکون عنده المرأة فیتزوج جاریة بکرا، قال فلیفضلها حین یدخل بها بثلاث لیال و للرجل ان یفضل نسائه بعضهن علی بعض مالم یکن اربعاً (4).

ص:7611

1- 1) - مسالک، ج8، ص328، [1] در هامش دارد بخطه قدس سره و اما روایة سماعه فمقطوعة

2- 2) - این روایت را جامع الاحادیث در این باب نقل نکرده است، بلکه در باب اول نقل نموده، جامع الاحادیث، ج26، ص361، (ح1، باب 1 از ابواب القسم)

3- 3) - همان (ذیل ح2)

4- 4) - همان (ح2)

این روایت در کتاب حسین بن سعید عیناً نقل شده و در علل هم فقط صدر روایت آمده است.

بررسی روایت:

از لحاظ سندی، کلام در حسن بن زیاد است، شهید ثانی فرموده است: حسن بن زیاد مجهول است (1). مرحوم خویی هم او را مجهول می داند (2). پس روایت ضعیف می باشد.

ولی به نظر می رسد که چنین نیست؛ زیرا بنابر قول مشهور که اگر یکی از اصحاب اجماع در طریق روایت واقع شده باشد، برای اعتبار روایت کافی است، از آنجا که دو نفر از اصحاب اجماع (صفوان بن یحیی و عبدالله بن مسکان) در سند این روایت قرار گرفته اند، روایت صحیحه می شود. و اما بنابر نظریه ما که مبنای غیر مشهور است و تنها وجود صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی در تصحیح سند کافی است (3)، از طریقی دیگر به صحت سند این روایت قائل می شویم. و آن اینکه در بررسی اسناد روایات که حسن بن زیاد در سند آنها وجود دارد به چند حسن بن زیاد برخورد می کنیم، طائی، ضبی، عطار (که اینها یک نفر هستند).

بصری یا صیرفی (که از اصحاب حضرت باقر علیه السلام شمرده شده است) صیقل. با توجه به قرائن، حسن بن زیاد در این روایت، صیقل است و از طرفی، حسن بن زیاد

ص:7612

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص328

2- 2) - معجم الرجال، چاپ اول، ج4، ص332

3- 3) - مرحوم شیخ طوسی در عده اسم این سه نفر را می برد و می گوید و جماعة معروفه (که البته ما نمی دانیم این جماعت معروف چه کسانی هستند) خصوصیتی دارند که مطلقا از شخص ضعیف، حدیث نقل نمی کنند. قال الشیخ رحمه الله فی العده، ج1، ص154، فصل پنجم: [1] ولاجل ذلک سوت الطائفة بین ما یرویه محمد بن ابی عمیر و صفوان بن یحیی و احمد بن محمد بن ابی نصر و غیرهم من الثقات الذین عرفوا بانهم لایروون و لایرسلون الا عمن یوثق به و بین ما اسنده غیرهم... البته در بین محدثین نیز اصل اولی این است که اشخاص ضعیف را شیخ خود قرار نمی داده اند. (بلی در شواذی از محدثین این اصل رعایت نمی شده است) ولی این سه نفر اصلاً از ضعیف روایت نقل نمی کرده اند

صیقل توثیق خاص ندارد، ولی از راه شیخ بودن برای ثقات و کثرت روایت اجلاء از او، او را توثیق می کنیم بدین گونه که عبدالله بن مسکان، در 27 مورد از او به عنوان حسن بن زیاد صیقل و در 23 مورد (یا 24 مورد بنابر اختلاف نسخه) از او به عنوان حسن بن زیاد (بدون قید صیقل) نقل روایت می کند، ابان بن عثمان در 11 مورد از او نقل روایت می کند. و حماد بن عثمان هم از او یک روایت نقل می کند.

همچنین در دو مورد، صفوان از او نقل روایت نموده است (1). البته مطالب عمده، کثرت روایات عبدالله بن مسکان و ابان بن عثمان از اوست به گونه ای که حسن بن زیاد، یکی از مشایخ این دو تلقی می شود.

و اما از لحاظ دلالت:

مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام می فرماید (2): روایت حلبی و روایت حسن بن زیاد مربوط به بحث نمی شود، زیرا در این دو روایت فرض بر این است که مرد یک زن ثیب دارد و می خواهد یک زن دیگر بگیرد که بر طبق قاعده اگر زن جدید نبود سه شب برای خود این مرد بود که هر کجا می خواست به سر می برد پس کانه در این دو روایت هم طبق همین قاعده مشی نموده و فرموده اند فله ان یفضل البکر بثلاث ایام.

در جواب این کلام می گوییم: تعبیر روایت فلیفضلها... بثلاث لیال (در روایت حسن بن زیاد) و فله ان یفضل البکر بثلاثه ایام (در روایت حلبی) است و این تعبیر با تعبیر له ثلاث لیال یا له ان یاتیها ثلاث لیال فرق دارد. ظاهر تعبیر این روایات این است که سه شب تفضیل داشته باشد یعنی ظهور در این دارد که ما به التفاضل، سه شب است در حالی که اگر این زوج، زنی داشت و زن جدیده گرفت و خواست این زن جدیده را طبق قاعده معمولی تفضیل بدهد ما به التفاضل دو شب می شود،

ص:7613

1- 1) - البته این دو مورد، مورد مناقشه است؛ زیرا یکی در رساله مضایقه (من کتاب الصلوة لحسین بن سعید) که در الفوایدالمدینه چاپ شده ص 32 آمده (عن صفوان عن صیقل عن عیص بن القاسم) که در نسخه هایی از فوائد (عن صیقل) وجود ندارد و مورد دوم در کافی، ج6، ص67 است که با توجه به تحویل سند موجود در آن ظاهراً واسطه بین صفوان و حسن بن زیاد صیقل که عبدالله بن مسکان است ساقط شده است

2- 2) - نهایة المرام، ج1، ص423؛ قال فیه: و مقتضی هاتین الروایتین تفضیل البکر بثلاث لکن موردهما من کان له زوجةواحدة ثم تزوج بکرا و من کان کذلک کان له من الدور ثلاث لیال فیصرفها الی البکر و غیرها

زیرا در هر دور یک شب برای زن سابق است و یک شب برای این زن جدیده و تفاضل و ترجیح به دو شب است نه سه شب، لذا می گوییم تعبیر فلیفضلها و فله ان یفضل بثلاثة ایام ناظر به عمل بر طبق قاعده معمولی نیست، بلکه ناظر به تفضیل و حق اختصاصی برای زوجة جدیده است. پس این دو روایت مربوط به بحث می شوند.

ولی این جواب به اشکال صاحب مدارک، با توجه به عبارت وارد در بعضی روایات صحیح نمی باشد. در روایتی که در علل نقل شده است آمده است: عن الرجل تکون له امرأتان اله ان یفضل احدیهما بثلاث لیال؟ قال: نعم (1) که با دقت در آن معلوم می شود هر چند تفضیل یکی از دو زن به اعتبار دو شب است (هر کدام از دو زوجه، یک شب اختصاصی دارند و دو شب دیگر برای خود زوج است که در روایت مورد بحث است که آیا می تواند آن دو شب را هم به یکی از زوجه اختصاص دهد یا نه) ولی چون زوج سه شب نزدیکی از این زن ها بوده، او را به ثلاث لیال تفضیل به دیگری داده است. پس با توجه به این استعمال، آن جواب به اشکال مرحوم صاحب مدارک، صحیح نمی باشد.

البته اشکال نشود که روایت علل مرسل بوده و از این جهت ضعیف است. پس مورد استدلال نمی تواند واقع شود. زیرا می گوییم در این گونه مقامات (روشن نمودن نحوه استعمال) فرقی بین مسند و مرسل نیست. مثلاً برای معلوم نمودن اینکه فلان لفظ در چه معنایی استعمال شده است به عرف متعارف مراجعه می شود، بدون توجه به اینکه این عرف، عادل است یا غیر عادل. زیرا عدالت در این گونه موارد، دخلی ندارد به گونه ای که عادل مثلاً درست استعمال کند و غیر عادل، نادرست استعمال کند.

البته اشکال صاحب مدارک را به طریقی دیگر جواب می دهیم و آن اینکه با

ص:7614

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص362. (ح3، باب 1 از ابواب القسم)

توجه به خود روایت می توان اشکال را برطرف نمود، زیرا مثلاً در روایت حلبی آمده است اذا تزوج الرجل بکرا و عنده ثیب فله ان یفضل البکر بثلاثة ایام که ظاهرش در این است که خصوصیتی در بکر است، لذا اگر بخواهد ثیب را سه شب تفضیل دهد جایز نیست (عکس آنچه در روایت آمده است جایز نیست) در حالی که قبل از این قسمت مورد استشهاد، در روایت آمده بود که می تواند یکی از زن ها را به دیگری تفضیل دهد، پس این تفضیل وارد در ذیل، زائد بر قاعده معمولی حق القسم است، لذا اشکال صاحب مدارک وارد نمی باشد.

جمع بین روایات دو طائفه

تا اینجا نتیجه می گیریم از 5 روایت ذکر شده در طائفه اولی، تنها یک روایت صحیحه (صحیحه محمد بن مسلم) مثبت هفت شب است (1) و در قبال آن چهار روایت سه شب را ثابت می داند. تعارض این دو طائفه را به یکی از دو راه می توان حل نمود:

الف: استحبابی دانستن حکم در هر دو طائفه

به این نحو که بگوییم استحباب مراتب مختلفی دارد که هر طائفه متعرض یک مرتبه از آن شده است. البته این جمع هر چند اشباه و نظائری دارد ولی در این جا، خیلی بعید است، زیرا لحن روایت حلبی، رساننده حق وجوبی است نه استحبابی، زیرا در صدر این روایت وقتی سؤال می شود عن الرجل یکون عنده امرأتان احدیهما احب الیه من الاخری، اله ان یفضل احدیهما علی الاخری؟ قال:

نعم یفضل بعضهن علی بعض مالم یکن اربعا می فرماید در صورت دارای چهار زن بودن، حق ندارد که یکی را بر دیگری تفضیل دهد (در این صورت، تفضیل حرام است) پس جواز در مقابل حرمت است، لذا در ذیل نیز که می فرماید فله ان یفضل

ص:7615

1- 1) - البته چنانچه در بررسی این روایت گذشت، حضرت استاد مدظله این روایت را دال بر وجوب ندانستند. (مقرر)

این نیز جواز در مقابل حرمت است که حمل آن بر استحباب بعید است (1).

ب: واجب دانستن اقامه سه شب و مستحب دانستن این اقامه تا هفت شب

بیان این جمع به این گونه است که در این روایات، جواز در مقابل حرمت است که همان جواز بمعنی الاعم است که با وجوب نیز سازگار است، پس به خاطر لحن روایات و برای رفع تنافی بین دو طائفه، اقامه سه شب را واجب دانسته و اقامه بعد از آن تا 7 شب را مستحب قرار می دهیم.

البته مبعد این جمع را شاذ بودن قائل به آن دانسته اند و گفته اند که فقط مرحوم شیخ به آن قائل شده است. پس باید اقوال فقهاء را در این مسئله مورد بررسی قرار دهیم:

ابتدا به کلامی از صاحب ریاض در مورد روایات می پردازیم:

مرحوم صاحب ریاض 3 یا 7 شب را مستحب می داند، یعنی زوج این اختیار را دارد که اگر خواست این قسم را ترک کند بر خلاف قسم واجب (2) ایشان فرموده است دلیل بر این مطلب اصل (برائت یا استصحاب عدم جعل) است که صارفی از این اصل، از نصوص و فتاوای اکثریت اصحاب، نداریم، اما نصوص، صارف از این اصل نیست زیرا در روایات، چیزی که دلالت بر وجوب بنماید، وجود ندارد مگر امری که در بعضی از این روایات است که آن هم چون در مقام توهم خطر است دلالتی بر وجوب نمی نماید.

ص:7616

1- 1) - البته جواز در مقابل حرمت، اعم از وجوب است و می تواند با هر کدام از 4 حکم دیگر از احکام خمسه از جمله با استحباب سازگار باشد. پس انحصار در وجوب ندارد. چنانچه در صدر هم که می فرماید یفضل بعضهن علی بعض ما لم یکن اربعا وجوب تفضیل را متعرض نشده است. (مقرر)

2- 2) - ریاض المسائل، دفتر نشر اسلامی، ج10، ص470

جواب استاد به کلام مرحوم صاحب ریاض:

اما اینکه ایشان فرمود امر به خاطر در مقام توهم حظر بودن، ظهور در وجوب ندارد می گوییم این مطلب در جایی است که سؤال از جواز شده باشد که در صورت توهم حظر، امری که در جواب می آید فقط رفع حظر می کند ولی اگر مطلب حضرت به صورت ابتدایی (و نه در جواب سؤال) بود یا در جواب سؤال از حکم مسئله بود در این صورت اگر به وسیله امر جواب داده شد وجوب را می رساند، زیرا در چنین صورتی که احتمال وجوب یا احتمال حرمت (هر دو) وجوب دارد معنای امر، وجوب است و الا می گفتند مخیر هستید، ظاهر ابتدایی امر در چنین حالتی وجوب است که از آن رفع ید نمی توان کرد.

و اما اینکه فرمود فتوای اکثریت برخلاف اصل نیست، برای واضح شدن ضعف آن به بررسی و نقل و اقوال فقهاء خواهیم پرداخت.

در مراجعه به اقوال فقهاء، معلوم می شود که فقط کلمات مرحوم ابن براج در مهذب و مرحوم کیدری در اصباح واضح نیست که حق وجوبی را قائل شده اند یا نه، ولی کلمات بقیه فقهاء، نصاً یا ظاهراً، وجوب را می رساند به این نحو که از سه شب این حق اختصاصی زوجه جدیده نباید کمتر بشود و از آنجا که این دو نفر هم از تابعین مرحوم شیخ طوسی هستند و مرحوم شیخ نیز چنانچه خواهیم گفت به وجوب سه شب و استحباب تا هفت شب قائل است (1)، به این نتیجه می رسیم که احتمالاً عدم وجوب این حق القسم، از متفردات مرحوم صاحب ریاض است و هیچ فقیه دیگری به آن قائل نشده است.

اقوال فقهاء در مسئله

مرحوم ابن براج در مهذب در دو قسمت، این مسئله را متعرض شده است. در قسمتی فرموده است: اذا کان عنده زوجة الی ثلاث و تزوج بکرا، اقام عندها سبع لیال و ان کان ثیبا فثلاث لیال ثم یستقبل القسمة بعد ذلک والتسویة بینهن فیها (2) که ظهور ابتدایی آن وجوب است و در قسمت دیگر فرموده است: اذا عقد رجل علی امرأة کانت بکرا جازله ان یفضلها بالمبیت عندها سبع لیال ثم یعود الی التسویة بین جمیع ازواجه بعد ذلک و

ص:7617

1- 1) - خلافاً للصاحب الجواهر و للصاحب الریاض که قول شیخ رحمه الله را این چنین قرار نداده اند

2- 2) - المهذب، ج2، ص227

ان کانت ثیبا جازله ان یفضلها بثلاث لیال ثم یرجع الی التسویة بین ازواجه (1).

البته کسانی مثل صاحب جواهر و صاحب کشف اللثام که فقط عبارت دوم ایشان را نقل نموده اند از «جاز» استفاده نموده اند که ایشان به وجوب قائل نیستند، در حالی که چنانچه معلوم شد ایشان هر دو تعبیر را دارند. البته می توان بین دو تعبیر ایشان به این نحو جمع نمود که امر در مقام توهم حظر است، پس فقط می رساند که محذوری در این قسمت نیست ولی آیا به نحو وجوبی است؟ اثباتاً و نفیاً از این عبارت نمی توان چیزی به دست آورد.

مرحوم کیدری در اصباح الشیعه فرموده است:

اذا تزوج ببکر فله ان یخصها بسبعة ایام لااکثر و الثیب ثلاثة (2). از این عبارت معلوم می شود که بیشتر از هفت شب برای بکر نمی تواند اختصاص دهد، اما اینکه کلاً آن را ترک نماید اثباتاً و نفیاً متعرض نیست. همچنین لااکثر را بعد از حکم بکر فرموده و بعد از حکم ثیب دیگر آن را تکرار نکرده، پس ممکن است قایل باشد که در ثیب بیش از سه شب هم می تواند اختصاص دهد.

عبارت مرحوم شیخ در نهایه چنین است:

اذا عقد علی امرأة بکر جازله تفضیلها بثلاث لیال الی سبع لیال (3)

مجاز بین سه تا هفت شب است.

در غنیه فرموده است:

و ان کان عنده زوجة او اکثر فتزوج باخری فان کانت بکرا فلها حق التقدیم و حق التخصیص بسبعة ایام و ان کانت ثیبا فلها حق التقدیم و التخصیص بثلاثة ایام من غیر قضاء (4).

زوجة جدیده 2 حق دارد. یکی تقدیم حق القسم است بر خلاف حق القسم

ص:7618

1- 1) - همان، ص225

2- 2) - اصباح الشیعه، ص432 [1]

3- 3) - النهایة، ص483 [2]

4- 4) - غنیة النزوع، ص351 [3]

زوجه های قبلی که یا با قرعه یا با اختیار زوج معلوم می شد و دومی حق تخصیص است. ظهور این عبارت در وجوب است.

و اما عبارت سرائر هر چند ممکن است ابتدائاً شبیه به اصباح و مهذب به نظر برسد ولی با فاصله تعبیری دارد که یک مقدار مطلب را عوض می کند. ایشان فرموده است: اذا عقد علی امرأة بکر جاز تفضیلها بسبع لیال و یعود الی التسویة و لایقضی ما فضلها به فان کان ثیبا فضلها بثلاث (1) که ظهور عبارت ان کانت ثیبا فضلها بثلاث و عدم تعبیر به لفظ جاز می رساند که ایشان به وجوب قائل است. پس این ذیل قرینه می شود برای صدر که آن را هم به وجوب حمل می نماییم.

تعبیر جامع چنین است: و ان تزوج بکرا فضلها بثلاث ثم عاد الی التسویة و یجوز سبعا و تفضیل الثیب بثلاث (2).

در قواعد چنین آمده است: فمن دخل علی بکر خصّها بسبع لیال و علی ثیب خصّها بثلاث ثم لایقضی للباقیات هذه المدة بل یستأنف القسم بعد ذلک (3).

در لمعه فرموده است: تختص البکر عند الدخول بسبع و الثیب بثلاث (4).

در خلاف چنین می گوید: من کان عنده زوجتان او ثلاثة فیتزوج باخری فان کانت بکرا فانه یخصّها بسبعة ایام و یقدمها حق التقدیم و التخصیص فان کانت ثیبا فلها حق التقدیم و التخصیص بثلاثة ایام او سبعة ایام و یقضیها فی حق الباقیات و هی بالخیار بین ان تختار ثلاثة ایام خاصه لها او سبعة ایام یقضیها فی حق البواقی (5).

همچنین از تبصره (6)، ارشاد (7)، جامع الخلاف (8) و خیلی کتب دیگر که مراجعه شد ظاهر می گردد که به وجوب قائلند.

نتیجه می گیریم که اکثریت اصحاب نیز قائل به وجوب هستند، پس در جمع

ص:7619

1- 1) - سرائر، ج2، ص608

2- 2) - الجامع للشرایع، ص457 [1]

3- 3) - قواعد الاحکام، ج3، ص92

4- 4) - اللمعة الدمشقیه، ص189 [2]

5- 5) - الخلاف، ج4، ص413

6- 6) - تبصره المتعلمین، ص143

7- 7) - ارشاد الاذهان، ج2، ص32

8- 8) - جامع الخلاف، ص449

بین روایات می گوییم مقداری که واجب است سه شب است. اقامه تا هفت شب نیز جایز و مستحب است. (1)

اعتبار موالات در این حق القسم

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: ثم ان الظاهر اعتبار الولاء فیها لانه المنساق

می گوییم در این گونه تعبیرات وارد در روایات، بر اساس متفاهم عرفی، اتصال و موالات باید وجود داشته باشد.

سقوط حق القسم در سفر

اشاره

متن شرایع:

و تسقط القسمة فی السفر و قیل یقضی سفر النقله والاقامة دون سفر الغیبة و یستحب ان یقرع بینهن اذا اراد استصحاب بعضهن.

اصل حق القسم در سفر ساقط است و این مسافرت زوج هم لازم نیست که به حد ضرورت باشد. پس اگر زوج در سفر، هیچ کدام از زوجه ها را همراه خود نبرد اشکالی ندارد.

این مطلب مورد تسلم همه مسلمین است و هیچ تردیدی در آن نیست و سیره قطعیه هم بر همین منوال است که اشخاص، هیچ وقت، ملزم به همراه بردن زوجه یا اجازه از زوجة برای مسافرت نبوده اند و الا اگر چنین نبود، حداقل یک روایت و نقلی در این مورد باید به ما می رسید، در حالی که هیچ روایتی در این مورد وجود ندارد.

ص:7620

1- 1) - نکته ای در اینجا وجود دارد که می تواند به عنوان مؤید این جمع مطرح شود و آن اینکه این حق القسم اختصاصی آیا از حقوق زن جدیده است یا از حقوق مرد است به گونه ای که زن های قبلی او مانع این قسم اختصاصی نمی توانند بشوند؟ اگر از حقوق زن باشد قهراً این حق القسم لازم می شود ولی اگر از حقوق مرد باشد، این قسم، حکم جواز پیدا می کند و ملاحظه شد که تمامی سابقین (حتی با توجیه در عبارت مهذب و اصباح) قائل به وجوب و لزوم بودند، پس می توان با توجه به این نکته نیز حکم به حق الزوجه بودن این بیتوته در سه شب، نمود که زوج از آن کمتر نمی تواند اقامه کند بلی می تواند از سه تا هفت شب اقامت نماید که این همان مستفاد از جمع مختار بوده

همچنین این حکم ثابت است خواه زوج دارای یک زوجة باشد و یا دارای زوجات متعدد باشد و خواه شروع به قسم نکرده باشد یا شروع به قسم نموده و حق القسم بعضی را انجام داده باشد.

همچنین طبق قاعده، اشکالی ندارد که یکی از زوجه ها را با قرعه یا بدون قرعه همراه خود ببرد، پس دلیلی نداریم که قرعه لازم باشد، ولو پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله با قرعه، بعضی از زوجه های خود را به همراه خود می بردند، ولی این عمل پیامبر صلی الله علیه و آله دلیلی بر لزوم نیست، زیرا اعم از وجوب و استحباب می باشد. حتی می گوییم:

نسبت به پیامبر صلی الله علیه و آله هم ملازمه برای وجوب وجود ندارد. پس نسبت به دیگران به طریق اولی ملازمه بین این عمل و وجوب وجود ندارد.

نکته مهمی در این مسئله وجود دارد و آن این است که احتمال می دهیم که خیلی از فروع این مسئله (که در مبسوط به صورت مفصل و در شرایع به طور مختصر ذکر شده است) مخصوص زمان های سابق باشد که با حکم این فروع در زمان ما متفاوت است (1). لذا می گوییم حکم به نبودن حق القسم در سفر، در سابق بعید نیست و سیره نیز بر آن قائم است، زیرا در آن زمان ها در سفرها، امکان عادی و متعارف برای مضاجعت نبوده است، ولی امروزه که وسط راه ها امکاناتی مثل هتل و مسافرخانه وجود دارد، دیگر نمی توان برای عدم وجود حق القسم در سفر به سیره تمسک نمود.

به بیان دیگر موضوع و شرایط سیره قدیم با آنچه در سفرهای امروزی وجود دارد متفاوت است، لذا نمی توان از ادله عامه که به موجب آنها قائل می شویم که در هر چهار شب، یک شب، حق القسم وجود دارد به وسیله این سیره رفع ید کنیم.

ص:7621

1- 1) - البته این را که می گوییم از این باب نیست که خیلی ها، هر حکمی را می گویند: این حکم مربوط به زمان سابق بوده و به درد ما نمی خورد و عقل ما اجازه نمی دهد که می گوییم این راه باطلی است که هر قانونی را از اعتبار می اندازد، بلکه اگر شواهدی از کتاب یا سنت یا عقل عموم وجود داشت اشکالی ندارد و الا بنابر ملاحظه و معیار عقل شخصی افراد بخواهد چنین مطالبی گفته شود، راه درستی نیست

البته به نظر می رسد که حق القسم در مسافرت ساقط است ولی اگر زوج، زوجه اش را همراه خود برد، در این صورت در شرایط فعلی که به حسب نوع امکنه و نوع اشخاص، امکان مضاجعت وجود دارد دلیلی بر سقوط حق القسم نیست (1).

توضیح نکاتی در مورد عبارت شرایع و جواهر:

مرحوم صاحب جواهر، عبارت شرایع را بدین گونه معنا نموده است که سفر به سه قسم تقسیم می شود:

1- سفر انتقالی (نقله) از یک مکان به مکان دیگر

2- سفر اقامت که ولو برای تجارت و کسب می رود ولی حداقل ده روز در یک مکان اقامت می کند

3- سفر غیبت که برای تجارت و امثال آن می رود و اقامتی نیز بین آن رخ نمی دهد.

ولی این چنین معنا نمودن، خلاف ظاهر عبارت شرایع است، صاحب شرایع دو قسم بیشتر بیان نکرده: 1- سفر انتقالی و اقامه 2- سفر غیبت.

در سفر نوع اول انتقال از مکانی به مکان دیگر و اقامه در مکان دوم مطرح است. به بیان دیگر نقله و انتقال با «واو» به هم عطف (تفسیری) شده اند، لذا رساننده یک نوع سفر هستند و الا اگر طبق کلام جواهر دو نوع سفر بودند باید با «او» به هم عطف می شدند.

سپس مرحوم صاحب جواهر در مراد قائل قیل، احتمالاتی از کلام علامه رحمه الله و از کلام مبسوط مطرح می کند و در آخر می فرماید: و الاقوی عدم الفرق بین سفر النقله و غیره و بین الخروج بالقرعة و غیره و بین سفر الاقامة و غیره.

ص:7622

1- 1) - مرحوم صاحب جواهر در بین فروعات این مسئله فرموده است: نعم لو سافر باثنتین عدل بینهما فی السفر... فان تزوج فی السفر باخری، خصّها بثلاث و او بسبع ثم عدل بینهن اذا السفر لایسقط حق الجدیده لاطلاق ادلته، (جواهر الکلام، ج31، ص181). [1] که می گوییم: صدور این احکام نسبت به زمان های سابق که امکانات اجراء حق القسم در سفر فراهم نبوده است از عمومات ثبوت حق القسم به دست نمی آید. بلی می تواند این احکام نسبت به امروز درست باشد

البته می توان گفت که سیره در مورد این سفرها، حتی در سفرهایی که اقامه داشته اند و چند روزی در محلی می مانده اند، حکم به جبران و قضاء نمی کند بلی همان طور که قبلاً گفتیم روشن است که این حکم مخصوص زمان های سابق است، ولی اکنون که مشکلات آن زمان ها را ندارد سیره چنین حکمی ندارد.

استحباب قرعه در استصحاب بعضی از زوجات

مرحوم صاحب شرایع فرمود: و یستحب ان یقرع بینهن اذا اراد استصحاب بعضهن.

صاحب جواهر رحمه الله دلیل این استحباب را تأسی به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ذکر می کند که این فعل پیامبر دلیل بر مطلوبیت است نه بر وجوب و در قبال آن، اصل، عدم وجوب است.

طریق قرعه

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: کیفیت قرعه روش های مختلفی دارد و منحصر در طریقی خاص نمی باشد، ولی در کشف اللثام و مسالک طرقی برای قرعه ذکر کرده اند که صاحب جواهر آن طرق را بیان می کند و می فرماید: لابأس به اذا اراد بذلک احدالافراد اذلادلیل علی تعیین ذلک فی کیفیتها و الامر سهل.

عدول از قرعه

در ادامه صاحب شرایع می فرماید:

و هل یجوز العدول عمن خرج اسمها الی غیرها؟ قیل: لا لانها تعینت للسفر و فیه تردد

دلیل کسانی که قائل به عدم عدول شده اند این است که خاصیت و فایده قرعه، خارج نمودن مسئله از ابهام است. پس با قرعه، واجب می شود ولو اصل قرعه مستحب بود.

در قبال این قول، بعضی دیگر گفته اند: قرعه الزام آور نیست. مرحوم صاحب جواهر فرموده است اقوی چنین است، زیرا اصل، عدم وجوب است و خاصیت قرعه نیز عمل به استحباب است، یعنی مطابق قرعه اگر عمل نمود کار مستحبی

ص:7623

انجام داده است و بدون قرعه هیچ استحبابی ندارد.

حق القسم، حق مشترک بین زوج و زوجة

متن شرایع:

القسم حق مشترک بین الزوج و الزوجة لاشتراک ثمرته فلو اسقطت حقها منه کان للزوج الخیار.

مرحوم محقق شروع به بررسی مسائلی راجع به قسم نموده است؛ به عنوان مقدمه می گوییم:

قبلاً بحثی در اصل حق القسم داشتیم که آیا حق القسم، حق مطلق است یا حق مشروط به شروع مشهور قائل به مطلق بودن حق القسم بودند که مختار ما نیز همین بود. ولی ظاهر ابتدایی کلام صاحب شرایع رحمه الله این بود که حق القسم، حق مشروط است (البته این که مراد ایشان این باشد زیاد واضح نبود) ایشان فرمود و هو اشبه ولی ایشان فروعی را ذکر می کند که فقط بر اساس و مبنای مطلق بودن حق القسم تصحیح می شود و الا اگر به مشروط بودن حق القسم، قائل باشیم دیگر قسم، حق مشترک نمی شود، بلکه فقط حق زوج می گردد.

برای رفع این اشکال، چند توجیه و احتمال وجود دارد:

1- بگوییم صاحب شرایع رحمه الله طبق قواعد به مشروط بودن حق القسم قائل است، ولی شهرت قوی منشأ شده که رفع ید از آن قواعد کند و در مسائل، طبق نظریه مشهور مشی نماید.

2- مرحوم شهید ثانی فرموده است: مراد از حق در این عبارت شرایع، اعم از حق الزامی و حق آدابی (استحبابی) است، یعنی زوجین هر دو ذی حق هستند، منتها حق زوج، حق الزامی است و حق زوجه، حق غیر الزامی است، پس زوجین در جامع ذی حق بودن مشترکند.

3- مرحوم صاحب جواهر می فرماید: این توجیه مسالک فی غیر محله است (و

ص:7624

احتیاجی به این توجیه نداریم) زیرا این عبارت شرایع، بنابر هر دو نظریه در حق القسم، صحیح می باشد (1). بنابر قول حق مطلق، مطلب واضح است و بنابر حق مشروط هم، عند حصول الشرط، حق برای طرفین (زوجین) حاصل می شود (2).

منظور از اسقاط در اینجا چیست؟

در اسقاط حقوق، حق با نفس اسقاط، ساقط شده و دیگر عود نیز نمی نماید.

همچنین در ابراء اموالی که ما فی الذمه است با ابراء، ما فی الذمه ساقط شده و دیگر عود نمی نماید. یعنی الی الابد ساقط شده و شخص نمی تواند مطالبه آن را بنماید. لذا مرحوم صاحب جواهر می فرماید: و الظاهر ان المراد بالاسقاط هنا الاذن منها لاانه کاسقاط الحقوق التی تسقط بالاسقاط علی وجه لم یکن لصاحب الحق، العود الیه ولا انه من قبیل ما فی الذمه. و اذن نیز قابل استمرار است یعنی هم حدوث و هم بقائش دائرمدار اذن دهنده است (نه آنکه مثل اسقاط یا ابراء که فقط حدوثش به دست صاحب حق است باشد. (3))

هبه حق القسم

اشاره

متن شرایع:

ولها ان تهب لیلتها للزوج او بعضهن مع رضاه

معلوم شد که حق القسم، حق مشترک است پس زوجه می تواند این حق را به

ص:7625

1- 1) - قال: بناء علی وجوبه مطلقاً... بل و علی المختار ایضاً. علی معنی انه حیث یجب ولو بالشروع یکون مشترکا بینهما

2- 2) - ظاهراً حق با مرحوم صاحب جواهر می باشد. در خیلی از موارد و در ابواب مختلف روایی عرض کرده ایم که اگر در موردی ابتدائاً حکم مسئله بیان شود اخذ به اطلاق می شود، اما اگر مخاطب یا سائل حکم مسئله را می داند و گوینده حکم فروع مسئله را می گوید دیگراخذ به اطلاق آن نمی شود کانه با آن شرایطی که خود موضوع دارد حکم فروع را می گوید. در اینجا هم که مرحوم محقق در مقام بیان احکام فرعی قسم است با حفظ شرایط موضوع، حکم را بیان می کند

3- 3) - مرحوم صاحب جواهر دلیل این مطلب را چنین بیان کرده است: و ذلک لانه استمتاع فی زمان مستمر فما دامت مستمرة هی علی الاذن فی ذلک کان ساقطا، فاذا رجعت عن الاذن کان الحق لها، و حضرت استاد مدظله فرموده اند: ایشان مطلب را به عنوان اصل مسلم فرموده و از آن ردّ شده است، ولی باید در روایات مسئله مقداری فحص نمود تا روشن شود که آیا در آنها تعبیری است که از قبیل اذن باشد یا نه؟

زوج یا زوجه های دیگر شوهرش هبه کند. البته رضایت زوج در صحت این هبه، دخیل است. زوج نیز نسبت به این حق القسم خاص دارای حق بود، پس می تواند به این هبه، رضایت ندهد.

همچنین اگر به زوجه های دیگر هبه کند، قبول آنها نیز دخیل است، زیرا یکی از شرایط هبه، قبول متهب است.

مرحوم صاحب جواهر فرموده است از این مطلب نتیجه گیری می کنیم که ممکن است بگوییم تمام احکام هبه در اینجا جاری است. به بیان دیگر ولو در اینجا موضوعاً هبه صادق نیست (زیرا موهوب باید اعیان باشد و در اینجا، حق القسم از حقوق است) اما به وسیله دلیل شرعی، ممکن است بگوییم که تمامی احکام هبه در اینجا وجود دارد، پس فقط به وسیله نص وارد در مسئله و فتاوی، تعلق هبه به غیر عین را خارج نمودیم (1). (موضوعاً در حالی که حکماً آن را هبه می دانیم)

سپس مرحوم صاحب جواهر می فرماید: ولی انصاف این است که بگوییم: این اطلاق هبه در نص (و استفاده تنزیل از آن) در بعضی از احکام هبه است نه در تمامی احکام هبه (2).

شاید از این احتمال آخری مرحوم صاحب جواهر بعضی استفاده کنند که ایشان از نظر خود مبنی بر احتیاج به قبول، برگشته است، ولی با دقت در عبارات ایشان مشخص می شود که ایشان هر چند این احتمال اخیر را دارای رجحان می داند (که بعضی از احکام هبه حمل شود نه تمامی آنها) ولی نمی خواهد از نظر

ص:7626

1- 1) - تعبیر مرحوم صاحب جواهر تعبیر خوبی نیست. بهتر بود می فرمود: هر چند لغتاً هبه نیست ولی به وسیله نص و فتوی،شرعاً احکام هبه را حمل نموده است

2- 2) - مرحوم صاحب جواهر دو جمله دارد یکی به صورت سالبه کلیه و دیگری به صورت موجبه جزئیه که توهم تناقض بین آنها می شود ولی مراد عبارت ایشان چنین است که هیچ کدام از احکام اختصاصی هبه جاری نیست (در سالبه کلیه) و بعضی از احکام مشترک بین هبه و غیر هبه جاری است (در موجبه جزئیه) پس رفع تناقضِ متوهم می شود

خود مبنی بر لزوم قبول طرف مقابل، رجوع نماید تا آن را از ایقاعات (مثل اسقاط یا ابراء) بداند نه از عقود.

پس در صحت این هبه، قبول زوج به صورت مطلق و قبول زوجه دیگری که به او هبه شده به صورت مشروط و مخصوص، شرط می باشد.

اسقاط زوج حق خود را از حق القسم

مرحوم صاحب جواهر در ادامه می فرماید: و منه یعلم صورة العکس و هی لو اسقط هو حقه من ذلک، کانت الزوجة بالخیار للاشتراک المزبور و لعل اقتصار المصنف باعتبار کون الغالب وقوع ذلک.

ولی می گوییم: باید ملاحظه نمود آیا چنین غلبه معتنابهی وجود دارد. ما حس نمی کنیم که چنین غلبه ای وجود داشته باشد که به خاطر آن، مرحوم صاحب شرایع، فقط حکم یک طرف مسئله را متعرض شود و طرف دیگر را ذکر ننماید. ما احتمال می دهیم که به خاطر نکته ای مرحوم محقق، چنین کرده است و آن اینکه احتمالاً حق القسم زن با حق القسم مرد متفاوت باشد. به بیان دیگر حق القسم زن از حقوقی است که در روایات، درباره آن، گفته شده می تواند با بذل مصالحه کند یا معاوضه نماید ولی حق القسم مرد از حقوق نیست بلکه از احکام شرعی است.

در توضیح این مطلب می گوییم: حق دو نوع اطلاق دارد. یکی همین تعبیر حق رایج است و دیگری آن است که در بعضی موارد به احکام شرعی که قابل اسقاط و انتقال نیستند حق اطلاق می شود. مثلاً ظاهراً به نفقات واجب اقارب غیر از زوجه، حق اطلاق می شود، در حالی که از حقوق هم نیست. همچنین در موردی که شخصی در حال جان دادن است و شخصی دیگر می تواند او را نجات دهد اگر او را نجات ندهد به گردن این شخص حق دارد و ظلم نموده، ولی شخص مشرف به موت نمی تواند حق خود را ساقط نماید. یا در مورد حیات نمی توان گفت من حق خود را ساقط نمودم تو مرا بکش. این حرمت قتل نفس از احکام شرعی است و از

ص:7627

حقوقی است که قابل اسقاط، معاوضه و نقل نمی باشد.

حال در این بحث نیز می گوییم: حق القسم و حق استمتاع و مباشرت زوج، به حسب متفاهم عرفی و یا ارتکازات متشرعه، از احکام است نه از حقوق قابل اسقاط و انتقال. لذا ممکن است مرادِ عبارت شرایع چنین باشد که زوجه با اسقاطش، حق خود را ساقط می کند و با عدم ذکرِ اسقاط زوج برساند که زوج اسقاط هم بکند، باز هم ساقط نمی شود. چنین احتمالی در عبارت وجود دارد.

توضیح استاد مدظله پیرامون اطلاق «هبه» در این بحث

مشاهده می شود که اصولیین برای امر چندین معنا قائل هستند (حتی بعضی تا 15 معنا قائل شده اند) و می گویند امر به اشتراک لفظی دارای این معانی مختلف است که قبلاً نیز گفته ایم این اشتباه فاحشی است. زیرا می بینیم تمام این معانی برای امر که در لغت عربی وجود دارد در لغات دیگر مثل فارسی و ترکی و... هم وجود دارد. همچنین در بعضی الفاظ دیگر نیز چنین است (مثل لفظ عین در عربی) و عادتا نمی توان گفت که بدون علت و صرفاً از روی تصادف این الفاظ در هر لغت و زبانی که به کار می روند دارای این چند معنا هستند. پس برای رفع این استبعاد باید یا به اشتراک معنوی قائل شد که لفظ در مقابل جامع این معانی وضع شده است (و آن لفظ هم در تمامی زبان ها برای آن جامع وضع شده) و معانی مختلف مصادیق آن جامع هستند یا به حقیقت و مجاز قائل شد که یک معنای حقیقی وجود دارد و بالمشابهة، چندین معنای مجازی که آنها تنزیلا و مشابهتاً و توسعاً اطلاق می شوند.

حال در بحث ما هم ملاحظه می شود که هبه، هم به اعیان و هم به دیون و هم به حقوق اطلاق می شود. مثلاً می گویند: ما فی الذمه او را بخشیدم یا اگر حقی بر گردن کسی دارد می گوید بخشیدم (این ببخشید که ما، متعارفاً می گوییم از همین باب است) و این مطلب در زبان های مختلف هم به همین گونه است. پس این

ص:7628

اطلاق نمی تواند به جهت اشتراک لفظی باشد. حال اگر یکی از این معانی (استعمال در عین) معنای متبادر از هبه باشد باید قائل شویم که اطلاق هبه در بقیه معانی (دین و حق) از باب مجاز و توسع است. یکی از این معانی مجازی که همه استعمال می کنیم (و می گوییم ببخشید) معنای اسقاط است (یعنی حقی که بر من داری را اسقاط کن) پس گاهی با لفظ هبه، خاصیت اسقاط وجود دارد (مثل هبه حقوق) و گاهی خاصیت تملیک وجود دارد (مثل هبه دین به شخص دیگر) و در این گونه موارد نیز با اطلاق لفظ نمی خواهند تنزیلی انجام دهد تا ملاحظه شود در شرع چه احکامی برای هبه وجود دارد تا همه این احکام، در اینجا هم پیاده شود.

حال در بحث ما هم (از این مقدمات) مشخص شد که هبه حقیقی وجود ندارد.

پس دیگر، شرایطی که در باب هبه حقیقی لازم بود در اینجا لازم نیست. مثلاً در هبه حقیقی، قبول موهوب له معتبر است ولی در اینجا دیگر دلیلی نداریم که قبول موهوب له (زوج یا زوجه های دیگر) شرط باشد (بلی زوج از این جهت که در ثمره حق القسم شریک است رضایتش معتبر است) پس وقتی زوجه، حق القسم خود را به زوجه دیگر هبه کند اگر معنای اسقاط را بدهد، آن زوجه موهوب له، حقی پیدا نمی کند که از زوج، بعداً مطالبه کند و اگر به معنای تملیک باشد، آن زوجه موهوب له دارای حق می شود و می تواند بعداً از زوج مطالبه کند.

از این کلام معلوم شد که از هبه، معنای حقیقی آن مراد نیست. حال از معانی مجازی هبه (اسقاط و تملیک) کدام یک در اینجا صادق است؟

از مجموع کلمات فقهاء و عرف استفاده می شود که هبه، تملیک مجانی عین است. مراد از این عین، ما یقابل الدین نیست بلکه ما یقابل الحق و المنفعه مراد است، پس هبه، تملیک عین است، خواه عین خارجی یا عین کلی.

البته در صحت هبه دین و ما فی الذمه، اختلاف و بحثی واقع شده است از آن جهت که شرعاً یکی از شرایط تملیک مجانی که تعبیر دیگری از هبه است علاوه بر

ص:7629

قبول، قبض است. مخالفین صحت هبه دین می گویند: اگر طلبکار، دین را به مدیون، تملیک مجانی کند، قبض بدون مشکل است، زیرا نزد خود اوست مثل عین موجود خارجی مال زید، وقتی دست عمرو است و زید، آن را به عمرو تملیک می کند که قبض آن بدون اشکال است و دیگر لازم نیست که از دست عمرو بگیرند و دوباره او قبض کند ولی اگر طلبکار، دین را به غیر مدیون تملیک مجانی کند (هبه کند) شرط قبض و اقباض، مشکل می شود. پس موهوب له، مالک ما فی الذمه نمی شود و هبه تصحیح نمی گردد. ولی موافقین صحت هبه دین می گویند که شرطیت قبض در هبه، در هبه اعیان خارجی است و ادله شرطیت، شامل اعیان فی الذمه نمی شود. بلی اگر کسی از این ادله، الغاء خصوصیت کرد و حکم آن را به ما فی الذمه سرایت داد در تصحیح هبه دین دچار مشکل می شود. ولی از آنجا که این طور موارد مبادی قضایایش از ارتکازات نیست، الغاء خصوصیت خیلی مشکل است.

نتیجه می گیریم که علی ای تقدیر، تملیک مجانی (هبه) نسبت به من علیه الدین، به خاطر عدم احتیاج به قبض خارجی مشکلی ندارد. پس در این موارد، هم مفهوم عرفی هبه صادق است و هم از لحاظ شرعی صحیح می باشد.

نکته ای در اینجا وجود دارد که وقتی به صحت تملیک مجانی نسبت به من علیه الدین قائل شدیم، ما به اینکه ابتداء ملکیت آناًمائی برای مدیون حاصل می شود و سپس ساقط می شود (چنانچه بسیاری چنین فرموده اند مثل مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آقای سید ابوالحسن اصفهانی) قائل نیستیم بلکه مثل مرحوم صاحب جواهر، ملکیت آناًمائی را منکر می شویم و می گوییم ملکیت آناًمائی، اعتبار عقلایی ندارد و فقط به درد بحث های مدرسه ای و طلبگی می خورد (1). و این کلام نیز منافات با اینکه بگوییم بیع تملیک به عوض است و

ص:7630

1- 1) - خود مرحوم شیخ انصاری در بحث حقوق می گوید: حقوق، قابل انتقال به من علیه الحق نیست و خود شخص نمی تواندذی حق بر خودش باشد، بلکه باید من له الحق و من علیه الحق، دو نفر باشند

هبه تملیک مجانی است ندارد؛ زیرا می گوییم در اینها انشاء ملکیت می شود، ولی با این انشاء، شرع مقدس، اعتبار سقوط کرده است.

اکنون در مسئله مورد بحث می گوییم: اگر زوجه، حق القسم خود را به زوج، هبه (تملیک مجانی) می کند، در این صورت، اسقاط مطلق صدق می کند ولی اگر زوجه، حق القسم خود را به زوجه های دیگر شوهرش، هبه (تملیک مجانی) کرد، معنایش اسقاط نسبی ذمه زوج نیست (ولو نتیجه اش اسقاط نسبی است) چنانچه مرحوم صاحب جواهر فرموده است بلکه این هبه، ظهور در تملیک دارد لذا آن زوجه موهوب له، ذی حق می شود و اگر زوج در آن شب، نه نسبت به واهبه و نه نسبت به موهوب له، حق القسم را انجام نداد، موهوب له طلبکار می شود.

همچنین در مورد تسری احکام هبه واقعی به هبه های مجازی (اسقاط و تملیک) می گوییم: بحث در 2 شرط واقع می شود:

شرط اول: قبض؛ در موردی که زوجه، حق القسم را به زوج هبه کند که معنای اسقاط می داد، قبض شرط نمی باشد، ولی در مورد هبه به غیر زوج (هبه به زوجه های دیگر) که معنای تملیک مجانی می داد، بر اساس قواعد - چنانچه گذشت - بستگی به این دارد که از شرطیت قبض در اعیان خارجی به دیون و حقوق نیز - با الغاء خصوصیت - تعدی بکنیم یا نه، و گفتیم، الغاء خصوصیت مثل انصراف و اطلاق مربوط به ارتکازات است و خیلی نمی توان برای رد یا قبول آن، اقامه برهان نمود.

شرط دوم: قبول؛ بلااشکال در هبه های حقیقی، قبول شرط است و اما در هبه های مجازی، در موردی که زوجه، حق القسم را به زوج هبه کند، گفتیم که هبه به معنای اسقاط و ابراء است و به حسب متفاهم عرفی و معمول فتاوای فقهاء، ابراء از ایقاعات است، پس قبول شرط نیست (حتی گاهی در ابراء و اسقاط، طرف

ص:7631

مقابل، متوجه نمی شود و ابراء و اسقاط هم صحیح است) و در موردی که زوجه، حق القسم را به زوجه های دیگر هبه کند، از لحاظ اصل عملی، اصل، عقد بودن است زیرا نمی دانیم با نفس ایجاب و بدون اینکه قبول، ضمیمه آن شود، وضع از حالت سابقه، تغییر پیدا کرده است یا نه؟ (البته این اصل استصحاب در شبهات حکمیه است که مرحوم آقای خویی بر اساس اشکالی و ما بر اساس اشکالی دیگر، آن را جاری نمی دانیم ولی معمول فقهاء آن را جاری می دانند) و از لحاظ دلیل اجتهادی، بعضی در موارد مشابه این مورد به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کرده اند که مثلاً این زوجه با انشاءاش ملکیت را برای زوجه دیگر انشاء نموده است و المؤمنون عند شروطهم صحت این انشاء را اقتضا می کند خواه زوجه دیگر قبول کند و خواه قبول ضمیمه این انشاء نشده باشد. ولی ما عرض می کنیم که «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» الزام بما هو مشروع است نه آنکه معنایش، صحت شروط و صحت عقود باشد، یعنی اگر شک کردیم که آیا این شیء مشروع که به آن ملتزم شده، لازم الاجراء است یا نه، با المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود لازم الاجراء می شود ولی اگر اصل آن شیء را نمی دانیم مشروع و صحیح است یا نه، به وسیله اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم نمی توانیم شرعیت آن را اثبات نماییم. پس با تمسک به چنین عموماتی نمی توانیم ثابت نماییم که اصل اولی، ایقاع است. بلی اگر بنای عقلاء در یک مسأله ای به ایقاع یا عقد بودن، ثابت شد و شرع هم، ردع نکرده بود آن را می پذیریم (1) ولی اگر بناء عقلاء روشن نبود (2) به چنین عموماتی نمی توان تمسک کرد. در اینجا هم نمی توان گفت که در هبه واقعی و حقیقی، بدون قبول، ملکیت برای موهوب له حاصل نمی شود ولی در هبه های مجازی (حق و دین) قبول شرط

ص:7632

1- 1) - مثل نذر که لازم نیست منذورله قبول بکند و با نفس نذر، ملک منذور له می شود

2- 2) - مثل وقف و وصیت

نیست و بدون آن هم، ملکیت برای موهوب له حاصل می شود.

نتیجه می گیریم که از لحاظ دلیل اجتهادی هر کس بر اساس مبنای مورد قبول خود در جریان یا عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه، باید عمل نماید ولی از لحاظ اصل عملی، اصل با عقد بودن و شرطیت قبول می باشد.

بررسی روایی مسئله

و اما از لحاظ دلیل روایی، دو روایت در مسئله، مطرح شده است:

1- روایت مرسلی از پیامبر صلی الله علیه و آله ان سودة بنت زمعه لما کبرت وهبت نوبتها لعایشة فکان النبی صلی الله علیه و آله یقسم لها یوم سوده و یومها (1)

این روایت علاوه بر مشکل سندی و عدم نقل در جوامع حدیثی شیعه، در دلالت هم دچار اشکال است، زیرا نمی رساند عایشه، ذی حق می شده است یا نه؟ ممکن است بگوییم که به عنوان ذی حق نبوده است، بلکه فقط اجازه سوده بوده است (خواه اجازه مطلق و خواه اجازه مشروط) به خصوص اینکه این روایت در مورد پیامبر صلی الله علیه و آله است که نمی توان قائل شد حق القسم واجبی بر عهده پیامبر صلی الله علیه و آله می آمده تا آن را این چنین ادا می کرده است.

2- روایت علی بن جعفر علیه السلام عن اخیه موسی علیه السلام : قال: سألته عن رجل له امرأتان، قالت احداهما: لیلتی و یومی لک یوما او شهراً او ما کان، ایجوز ذلک؟ قال: اذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلابأس (2).

از لحاظ سندی، این روایت راما بدون اشکال می دانیم (چنانچه خواهد آمد) و اما از لحاظ دلالی، از این روایت استفاده می شود که حق القسم به خاطر اینکه می توان آن را خرید و فروش نمود (مصالحه نمود) از احکام نیست، بلکه از حقوق قابل نقل و انتقال است. اگر کسی بگوید این قابلیت انتقال محدود است، یعنی

ص:7633

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص186 [1] به نقل از سنن البیهقی، ج7، ص296

2- 2) - جامع الاحادیث، ج26، ص368. (ح1، باب 4، از ابواب القسم)

فقط به زوج قابل انتقال است نه به زوجه های دیگر باید دلیل خاص اقامه کند که چنین دلیلی هم وجود ندارد. از طرفی مخالفی هم در مسأله از فقهاء دیده نشده است. هر چند این مسئله (انتقال به زوجة دیگری) در خیلی از کتب مطرح نشده است، ولی به نظر فقیهی برخورد نکردیم که مسئله را عنوان کرده باشد و بین انتقال به زوج و انتقال به زوجه های دیگر فرق گذاشته باشد.

پس قابلیت انتقال به زوج یا زوجه های دیگر از روایت به دست می آید. ولی اینکه قبول موهوب له را هم لازم دارد، روایت متعرض آن نیست. پس باید ملاحظه نمود که آیا این زوجه که حق خود را هبه می کند شوهر را ذی حق قرار می دهد؟ یعنی حق استمتاع از زوجه دیگر را در شب مخصوص خود به زوج می دهد. به بیان دیگر، ذاتاً حق انتفاع از زوجه دیگر را شوهر، بدون اشکال دارد ولی چون این حق در این شب متعلق به این زوجه می خواست واقع شود، زوج نمی توانست از زوجه دیگر در این شب منتفع شود، ولی اکنون، این زوجه حق خود را به صورت نسبی اسقاط کرده است. پس زوجه دیگر ذی حق نمی شود و احتیاجی به قبول او نیست (اسقاط است نه تملیک) و یا اینکه زوجه واهبه، زوجه دیگر (موهوب له) را ذی حق می گرداند (تملیک مجانی باشد نه اسقاط) پس احتیاج به قبول زوجه دیگر هم هست. در اینجا بحث های قواعدی سابق مطرح می شود که باید بر اساس مبنای منتخب، عمل نمود.

رجوع زوجه واهبه از هبه خود

متن شرایع: اذا وهبت و رضی الزوج صح ولو رجعت کان لها ولکن لایصح فی الماضی بمعنی انه لایقضی و یصح فی المستقبل ولو رجعت و لم یعلم، لم یقض مامضی قبل عمله.

گفتیم این هبه، هبه حقیقی نیست، اگر هبه حقیقی بود راجع به هبه زوج و زوجه به همدیگر، محل بحث است که بتوانند رجوع کنند، ولی مراد از هبه در اینجا اذن است پس قبلاً اذن داده بود ولی اکنون - بقائاً - نمی خواهد اذن بدهد،

ص:7634

پس می تواند رجوع کند. بلی اگر مراد از هبه در اینجا، اسقاط و ابراء بود دیگر عقلایی نیست که بتواند رجوع کند.

اگر زوجه، رجوع از هبه خود نمود و به زوج اطلاع نداده بود که من از هبه ام رجوع نموده ام، در مورد تدارک و قضاء معمولاً فقهاء می گویند: زوج بدهکار نیست. ولی در مسالک فرموده است: و کذا ما فات قبل علم الزوج بالرجوع لا یؤثر فیه الرجوع و لایقضی، لانه لم یظهر منه میل و لاتقصیر حیث لم یعلم. و فی المسألة وجه انه یقضی کما قیل بانعزال الوکیل قبل العلم بالعزل و الحق الاول (1). که مرحوم صاحب جواهر در صدد برآمده است این وجه دیگر را که خلاف مشهور هم هست تقویت کند و فرموده: زوج، حق دیگری را تلف کرده، پس ضامن است ولو معذور بوده است.

البته می گوییم: در این گونه موارد که مالک، اذن در اتلاف معاوضی بدهد، تالف ضامن نیست در متعارف اذن ها و مخصوصاً اذن های بی عوض، مسلماً تالف ضامن نیست، علاوه بحث در جایی است که زوج، اطلاعی ندارد که زوجه از اذنش رجوع کرده است، پس چون زوجه به او اعلام نکرده است می توان گفت که خود زوجه (مالک) منشأ اتلاف شده است، پس تلف مستند به خود اوست و چنین تلفی ضمان نمی آورد.

معاوضه حق القسم

اشاره

متن شرایع: ولو التمست عوضا عن لیلتها فبذله الزوج هل یلزم؟ قبل: لا لانه حق لایتقوم منفردا فلاتصح المعاوضة علیه؛

اقوال فقهاء:

در مراجعه به اقوال فقهاء، تا زمان مرحوم شهید ثانی، کسی که قایل به صحت معاوضه باشد یافت نشد، بلکه اکثراً، مسئله را عنوان نکرده اند. کسانی که مسئله را

ص:7635

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص341 [1]

عنوان کرده اند مرحوم شیخ طوسی در مبسوط (1)، مرحوم علامه در قواعد (2) و ارشاد (3)، مرحوم شهید اول در لمعه (4) و مرحوم صیمری در غایة المرام (5) هستند که نظر به عدم صحت معاوضه دارند و مرحوم محقق در شرایع (6) و مرحوم علامه در تحریر (7) مردد هستند. ولی مرحوم شهید ثانی در مسالک کلام شیخ رحمه الله را نپذیرفته است (8). ظاهر کلام مرحوم سبزواری در کفایه (9) و مرحوم فیض در مفاتیح (10) و فاضل اصفهانی در کشف اللثام (11) هم، چنین است. مرحوم صاحب حدائق (12) و مرحوم صاحب جواهر (13) هم، صریحاً مطلب شیخ رحمه الله را تام نمی دانند.

در متأخرین هم، هر چند در متن وسیله النجاة مرحوم اصفهانی، این مسئله (معاوضه) مطرح نیست (14) ولی در حاشیه، مرحوم آقای گلپایگانی، قایل به صحت شده اند (15).

ص:7636

1- 1) - مبسوط، ج4، ص325: [1] قال فیه و متی ارادت ان تأخذ العوض علی لیلتها بان تبیعها من زوجها او ضرة من ضراتها لم یجزذلک لان العوض فی مقابلة عین او منفعة و لیس هذا عین و لامنفعة بل هو مأوی و مسکن

2- 2) - قواعد الاحکام، ج3، ص89. قال فیه: ولو عاوضها عن لیلتها بشی لم تصح المعاوضة لان المعوض کون الرجل عندها فترد ما اخذته و یقضی لانه لم یسلم لها العوض

3- 3) - ارشاد الاذهان، ج2، ص32. قال فیه: ولایلزم العوض لو اصطلحا علیه

4- 4) - اللمعه الدمشقیه، ص173. قال فیه: ولایصح الاعتیاض عن القسم فیجب رد العوض

5- 5) - غایة المرام فی شرح شرایع الاسلام، ج3، ص166

6- 6) - محقق رحمه الله در همین بحث شرایع، ایشان از طرفی، عدم صحت را به قبل نسبت می دهد و از طرفی دلیل آن را ذکرمی کند

7- 7) - تحریر الاحکام، ج3، ص588

8- 8) - مسالک الافهام، ج8، ص348. [2] قال فیه: ووجهه منع انحصار المعاوضه فی الامرین (فی مقابلة عین او منفعة) لجوازالمعاوضه بالصلح علی حق الشفعة و التحجیر و نحوهما من الحقوق مع ان فی روایة علی بن جعفر ما یدل علی جواز شرائه منها لانه روی عن اخیه..

9- 9) - کفایة الاحکام، ج2، ص261. قال فیه: هل یصح المعاوضه علی هذا الحق من الزوج او غیره من الضرات؟ قیل: نعم و قیل: لا و یدل علی الاول روایة علی بن جعفر

10- 10) - مفاتیح الشرایع، ج2، ص293. قال فیه: و هل یصح المعاوضه علیها للزوج او احدی الضرات بمال؟ قولان و النص مع الجواز

11- 11) - کشف اللثام، ج7، ص510

12- 12) - حدائق الناظره، ج24، ص613

13- 13) - جواهر الکلام، ج31، ص189

14- 14) - عبارت وسیله این است: مسأله 3: فی کل لیلة کان للمرأه حق المبیت یجوز لها ان ترفع الید عنه و تهبه للزوج لیصرف لیله فیما شاء

15- 15) - وسیلة النجاة (مع حواشی الگلپایگانی)، ج3، ص214. حاشیه مرحوم آقای گلپایگانی در آن عبارت سابق الذکرِ وسیله این است: بلاعوض او مع العوض و کذا لضرتها

نتیجه می گیریم که شهرتی برای صحت معاوضه مخصوصاً بین قدماء وجود ندارد که اگر به ضعف سند روایت مورد استناد در مسئله قایل شدیم، بخواهیم شهرت را جابر بدانیم و بگوییم وصل الیهم ما لم یصل الینا. پس عمده بررسی روایت مورد استناد است.

روایت مورد استناد در مسئله معاوضه

متن روایت: محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن احمد العلوی عن العمرکی عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن رجل له امرأتان، قالت احداهما: لیلتی و یومی لک. یوماً او شهراً او ما کان، ایجوز ذلک؟ قال: اذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلابأس (1).

در این روایت، بیع و شراء حق القسم جایز شمرده شده است و چون متعلق بیع، اعیان است مراد از بیع در اینجا، مصالحه که معنای مجازی بیع و شراء است می باشد.

بررسی سندی روایت:

در سند این روایت، علی بن جعفر از اجلاء است، عمرکی هم ثقه است. تنها کلام و بحث در مورد محمد بن احمد العلوی است. در اسانید عناوین مختلفی از او داریم از جمله محمد بن احمد العلوی، محمد بن احمد بن اسماعیل العلوی، محمد بن احمد بن اسماعیل الهاشمی، که همه اینها، عناوین یک شخص است، حتی به احتمال مظنون، محمد بن احمد الکوکبی هم با او متحد است (طبقه و نسبشان قرن سوم است که با اتحاد می سازد) این شخص توثیق صریحی ندارد.

مرحوم خویی در روایات او مناقشه می کند (2)، ولی ما با ایشان، اختلاف مبنا داشته

ص:7637

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص368. (ح1، باب 4، از ابواب القسم)

2- 2) - معجم رجال الحدیث، ج16، ص61 - 59

و روایات او را قابل اعتماد می دانیم. ما می گوییم احمد بن ادریس که از اجلای مشایخ است، کتاب عمرکی را به وسیله همین محمد بن احمد العلوی، مستقیماً و بدون واسطه، نقل می کند (که می رساند او را، عادل و ثقه می داند). همچنین محمد بن علی بن محبوب هم که از اجلای مشایخ است، از محمد بن احمد از عمرکی نقل روایت می کند. از طرفی مرحوم صدوق و مرحوم ابن ولید و مرحوم ابوالعباس صیرافی که سه نقّاد حدیث و متخصص علم رجال هستند، در بررسی کتاب نوادر الحکمة محمد بن احمد بن یحیی، قریب سی نفر از راویان موجود در این کتاب را استثناء کرده و گفته اند اینها کسانی هستند که نمی توان به روایاتشان عمل کرد و بقیه را می توان. و این سه بزرگوار، روایات محمد بن احمد العلوی را که از مشایخ محمد بن احمد بن یحیی است جزء مستثنیات ذکر نکرده اند، پس نشان می دهد او داخل مستثنی منه است.

البته مرحوم خویی، روایت اجلاء مشایخ از او را دلیل توثیق نمی داند و می فرماید سابقین، اصالة العداله ای بوده اند. در حالی که ما می گوییم متعارف محدثین چنین نبوده اند، بلکه شواذ از آنها، اصالة العداله ای بوده اند. همچنین ایشان می فرماید: نقل روایت نمی تواند دلیل بر وثاقت شیخ راوی باشد. فهذا احمد بن الحسین بن احمد بن عبید الضبی، ابونصر، روی عنه الشیخ الصدوق فی کتاب العلل و العیون و قال فیه: ما لقیتُ انصب منه و بلغ من نصبه انه کان یقول اللهم صلی علی محمّد فردا و یمتنع من الصلوة علی آله (1). پس اعتمادی به روایت صدوق از او و اعتماد او نیست، بلکه روایت آنها بر اساس اصالة العداله ای بودن است.

ولی ما می گوییم: این روایاتی که صدوق از آن ناصبی نقل می کند یکی در فضائل حضرت علی علیه السلام است و دیگری در کرامتی از کرامات امام رضا علیه السلام (2). و

ص:7638

1- 1) - همان، ج1، ص70 [1]

2- 2) - روایة الصدوق منه فی علل الشرایع، ج1، ص134 و [2]فی عیون الاخبار، ج1، ص312 و [3]بعینه فی المعانی الاخبار، ص54. ولابأس بذکرهما تیمماً، امّاما فی العلل:... [4] عن ابی ذر رحمه الله قال سمعت رسول الله صلی الله علیه و آله و هو یقول خلفت انا و علی ابن ابی طالب من نور واحد، نسبح الله یمنة العرش قبل ان یخلق آدم بالفی عام، فلما ان خلق الله آدم، جعل ذلک النور فی صلبه و لقد سکن الجنة و نحن فی صلبه و لقد همّ بالخطیئة و نحن فی صلبه و لقد رکب نوح فی السفینة و نحن فی صلبه و لقد قذف ابراهیم فی النار و نحن فی صلبه، فلم یزل ینقلنا الله عزوجل من اصلاب طاهر الی ارحام طاهرة حتی انتهی بنا الی عبدالمطلب فقسمنا بنصفین، فجعلنی فی صلب عبدالله و جعل علیا فی صلب ابی طالب و جعل فیّ النبوة والبرکة و جعل فی علی الفصاحة و الفروسیة و شق لنا اسمی من اسمائه، فذوالعرش محمود و انا محمّد و الله الاعلی و هذا علی. و اما روایة المعانی و العیون؛ [5] قال: سمعت ابابکر الحمامی الفراء فی سکة حرب نیسابور و کان من اصحاب الحدیث یقول: اودعنی بعض الناس ودیعة فدفنها و نسیت موضعها، فتحیرت، فلما اتی علی ذلک مدة جائنی صاحب الودیعه یطالبنی بها، فلم اعرف موضعها و تحیرت و اتهمنی صاحب الودیعة، فخرجت من بیتی مغموما متحیراً و رأیت جماعة من الناس یتوجهون الی مشهد الرضا علیه السلام فخرجت معهم الی المشهد وزرت و دعوت الله عزوجل ان یبیّن لی موضع الودیعة فرایت هناک فیما یری النائم کان اتانی فقال لی: دفنت الودیعه فی موضع کذا و کذا فرجعت الی صاحب الودیعة فارشدته الی ذلک الموضع الذی رأیته فی المنام و انا غیر مصدق بما رأیت، فقصد صاحب الودیعة ذلک المکان فحفره و استخرج منه الودیعة بختم صاحبها فکان الرجل بعد ذلک یحدث الناس بهذا الحدیث و یحثهم علی زیارة هذا المشهد علی ساکنه التحیة والسلام

نقل چنین روایاتی از طرف معاندین به عنوان جدل نیست، بلکه برهان است.

یعنی معاند و ناصبی که هیچ گونه داعی بر نقل کلامی در منقبت ائمه علیهم السلام ندارد و حتی المقدور، منکر فضائل است. اگر اعترافی به فضائل و مناقب نمود، در این نقل، قولش از قول شیعه متقی ثقه مقدم است (کاشفیت او اقوی است).

همچنین اضافه می کنیم از بزرگان و فقهاء سابق، در هیچ جای فقه نقل نشده که روایتی را که محمد بن احمد در طریق اوست نقد نموده و ضعیف شمرده باشد.

پس نتیجه می گیریم که این روایت، مورد قبول و اعتماد می باشد.

بررسی ادله صحت یا عدم صحت معاوضه بر اساس قواعد

دلیل مانعین صحت:

مرحوم شیخ طوسی و دیگران که به عدم صحت معاوضه قایل شده اند در دلیل خود فرموده اند: عوض باید از اعیان یا منافع باشد، در حالی که حق القسم، تنها حق همخوابگی (کون الرجل عندها) است. پس نمی توان به صحت معاوضه حکم نمود.

دلیل قائلین به صحت:

در مقابل مانعین، صاحب جواهر و دیگران فرموده اند: دلیل شما تام نیست، زیرا بعضی از حقوق مثل حق خیار و حق شفعه را می توان مبادله نمود و همچنین

ص:7639

می توان آنها را اسقاط نمود و از طرفی، روایت سابق الذکر هم بر صحت معاوضه، دلالت می کند.

نظر استاد مدظله:

می گوییم اگر هبه حق القسم را هم صحیح بدانیم، معلوم نیست بتوان به صحت معاوضه قائل شد، زیرا برای اصل صحت هبه به غیر زوج (یعنی هبه به زوجه های دیگر) نص و روایتی نداریم تا بعد بتوان گفت معاوضه صحیح است یا نه؟ پس باید ابتدا صحت هبه به غیر زوج را بررسی نمود.

اگر کسی مثل صاحب جواهر، هبه به غیر زوج را اسقاط نسبی نسبت به زوج بداند به این بیان که هم خوابگی زوج با زوجه دیگر، ذاتاً محذوری نداشت فقط مانع از آن، حق این زوجة بود که اکنون با اجازه این زوجه، آن مانع هم برطرف شده و بر طبق قاعده گردیده است، دیگر احتیاجی به نص هم ندارد و از آنجا که اذن از ایقاعات است نه از عقود، قبول موهوب له (زوجة دیگر) هم لازم نیست. ولی اگر کسی، هبه به غیر زوج را تملیک مجانی بداند، در اینجا سؤالی مطرح می شود که آیا با هبه این زوجه و موافقت زوج، آن ضره ذی حق می شود؟ و حتی آیا در موردی که زوج، حداقل یک شب در هر دوره برای خود دارد (دارای 3 زوجه یا کمتر است) زوج می تواند به زوجه بگوید مثلاً این شب که حق خود من بود برای تو باشد و تو را ذی حق قرار دادم. پس همان طور که در شب اختصاصی این زوجه در هر دوره، زوج نمی توانست تخلف کند، در این شب هم نتواند تخلف کند؟ در جواب می گوییم حکم مسئله زیاد معلوم و روشن نیست؛ زیرا روایات خاص شامل این مورد نمی شود و چنانچه قبلاً نیز گفتیم بعضی با تمسک به «المؤمنون او المسلمون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خواسته اند چنین هبه و مطلبی را تصحیح نمایند، ولی ما مکرراً گفته ایم که امثال این عمومات، یک حکم تأسیسی نیست. به بیان دیگر، چنین نیست که شرع مقدس که به مقتضای آیه شریفه «إِنَّ

ص:7640

اَلْإِنْسانَ لَفِی خُسْرٍ إِلاَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ...» بیشتر افراد بشر را زیانکار می داند، بگوید به هر تصمیمی که گرفتید، باید عمل کنید و من آن را امضاء نمودم (و این حکم هم حکمی عام باشد و فقط بعضی موارد به وسیله دلیل خاص خارج شود) بلکه این عمومات، الزام ما هو المشروع است. چنانچه نظیر این تعبیرات در لسان عرف هم وجود دارد و از آن، بیشتر از این مقدار فهمیده نمی شود. پس اگر در شی ای شک نمودیم که مشروعیت دارد یا نه، باید ملاحظه شود که بنای عقلاء در آن چیست؟ اگر بنای عقلاء به مشروعیت بود و ردعی هم از جانب شرع مقدس نبود، اقتضای مشروعیت به وسیله تقریر معصوم و عدم ردع او، می شود و صغرا برای کبرای کلیه «المؤمنون» می شود، ولی اگر بناء عقلاء مورد تردید بود (چنانچه در این بحث ما هم، به همین گونه است) نمی توان با تمسک به این عمومات، آن را الزامی کرد.

پس دلیلی بر صحت این معاوضه وجود ندارد.

سقوط حق القسم در چهار دسته از زنان

اشاره

متن شرایع:

لاقسمة للصغیره ولا المجنونة المطبقة ولا الناشزة ولا المسافرة بغیر اذنه بمعنی انه لایقضی لهن عما سلف.

مرحوم محقق، حق القسم را در چهار دسته از زنان ساقط می داند:

1- زوجة ناشزه؛ 2- زوجة صغیره؛ 3- زوجة مجنونه مطبقه؛ 4- زوجة مسافره به غیر اذن زوج.

سقوط حق القسم در مورد زوجه ناشزه و زوجه صغیره

مرحوم صاحب جواهر در دلیل این سقوط، در مورد این دو دسته، فرموده است: اما فی الاولی (الصغیره) والثالثة (الناشزه) فلا اجد فیه خلافا، و در دلیل این عدم

ص:7641

خلاف اضافه نموده است و ذلک لان القسمة من جملة حقوق الزوجیة و هی بمنزلة النفقة التی تسقط بالصغر و النشوز، ایشان سپس این دلیل را در ناشزه تمام دانسته، ولی در صغیره می فرماید: اما الصغیره القابلة للاستمتاع المتلذة به فلادلیل علیه و عدم دلیل سقوط حق القسم را چنین معلل نموده است لاندراجها فی اسم الزوجة (1). به بیان دیگر، ایشان تمسک به چیزی شبیه قدر متیقن در مقام تخاطب که مرحوم آخوند در کفایه به آن قائل است نموده است (2). می فرماید شمول ادله بر زوجة صغیره مورد تردید است. قدر متیقن در مقام تخاطب، کبیره است، پس صغیره موضوع اصل برائت واقع می شود و نتیجه می گیریم که زوجة صغیره، حق القسم ندارد.

در عدم حق القسم برای صغیره آیا صغیره شرعی ملاک است یا صغیره عرفی؟

آیا در حکم به سقوط حق القسم و انصراف ادله حق القسم از صغیره، اتمام نه سالگی دخیل است به نحوی که یک شب قبل یا یک ساعت قبل، سبب انصراف عرفی و تمسک به قدر متیقن در مقام تخاطب بشود؟ وجه این انصراف چیست؟

ابتدا می گوییم صغیره مستعمل در کلمات بزرگان همان صغیره شرعی است که حدّ آن نه سالگی است مثل بقیه موضوعات که در لسان فقهاء و روایات، حمل بر شرعی آنها می شود. بلی احیاناً در بعضی موارد، مراد از صغیره، صغیره عرفی است که البته حدّ و مرز معینی ندارد. پس ظهور صغیره که در کلمات فقهاء استعمال شده است، عندالاطلاق، همانی است که شرع تعیین نموده است. حتی مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه تصریح به این نموده است و فرموده: ولاقسمة

ص:7642

1- 1) - پس از کلام ایشان نتیجه می گیریم که اگر زوجه صغیره، غیر قابل استمتاع بود، مندرج در عنوان زوجه نیست

2- 2) - توضیح این مطلب که برای خیلی ها در موقع بحث کفایه، حل نشده است این است که این قدر متیقن در مقام تخاطب غیر از قدر متیقنی است که در مقام خارج است. به این نحو که گاهی عناوینی که در خطاب اخذ می شوند، وقتی عرف آنها را می شنود، نسبت به شمول حکم برای بعضی از افراد موضوع دچار شک می شود. در لفظ هم قیدی آورده نشده است و قرینه خارجیه که بعضی از افراد را مسلم کند هم در کار نیست، ولی عرف به واسطه تناسبات بین حکم و موضوع مأخوذ در کلام، بعضی از فروض و افراد را مسلّم می داند و بقیه فروض را غیر مسلّم

للصغیره التی لم تبلغ التسع (1).

در مراجعه به اقوال فقهاء سلف معلوم می شود که تا زمان مرحوم محقق، فقط دو نفر از بزرگان به ذکر این مسئله پرداخته اند. یکی مرحوم شیخ در مبسوط و دیگری هم مرحوم قطب الدین کیدری در اصباح. بقیه هیچ کدام متعرض این مسئله نشده اند. البته عبارت شیخ رحمه الله چنین است: المرأة الکبیره الناشزه لاقسم لها و کذلک الصغیرة التی لم تبلغ حدالاستمتاع لاقسم لها (2). و عبارت مرحوم کیدری نیز چنین است: لاقسمة... و لاالصغیرة غیر البالغة حد التمتع (3).

این دو بزرگوار موضوع را صغیره ای که در حدّ استمتاع نیست قرار داده اند. اگر این چنین باشد می توان گفت چون در این حکم در صدد تشریع است و می خواهد حقوق زن را معین کند، انسان دچار شک می شود و اطلاق حکم، برایش معلوم نیست، پس می توان به انصراف و قدر متیقن تمسک نمود، ولی دیگران مثل مرحوم محقق، صاحب جواهر و... به چه مناسبتی ادعای انصراف نموده اند؟ یعنی چه فرقی بین یک شب بعد از نه سالگی و یک شب قبل از نه سالگی هست که سبب انصراف از ادله حق القسم بشود تا بگویند یک شب بعد داخل در متیقن است و یک شب قبل خارج از قدر متیقن است؟

به نظر می رسد که می توان وجهی برای کلام امثال مرحوم صاحب جواهر ارائه نمود و آن اینکه اگر شارع زوج را الزام نماید که باید حق القسم را نسبت به زوجة صغیره (به معنای شرعی که قبل از نه سالگی است) مراعات کند و از طرفی احتمال وقوع مباشرت مخصوصاً در مورد جوانان زیاد است، انسان دچار شک

ص:7643

1- 1) - الروضه البهیه فی شرح الدمشقیه، ج5، ص420

2- 2) - المبسوط، ج4، ص327 [1]

3- 3) - اصباح الشیعه، ص432 [2]

می شود که آیا اطلاقات وارد در ادله حق القسم، شامل زوجة صغیره ای که متعارفاً این خطر درباره او وجود دارد می شود؟ لذا می گوییم با توجه به این مطلب، اقلاً اگر ادعای انصراف را قطعی ندانیم قطعاً جای شک در شمول این اطلاقات وجود دارد.

سقوط حق القسم نسبت به زوجه مجنونه مطبقه

در شمار، زوجاتی که حق القسم آنها ساقط است، اکثریت فقهاء، زوجه مجنونه مطبقه را ذکر نموده اند، از اینکه مجنونه را به مطبقه بودن، قید زده اند فهمیده می شود که کانه مجنونه، اقسام مختلفی دارد که نوعا، حق القسم آنها ساقط نیست و فقط مطبقه از آنها، دارای حق القسم نیست. از صریح شرح لمعه (1) و ظاهر لمعه (2) و بعضی کتب دیگر استفاده می شود غیر مطبقه حتی اگر خطر هم داشت و ترس هم داشت، حق القسم او ساقط نیست.

عبارت فقهاء در این مطلب مختلف است. بعضی فقط به مطبقه قید زده اند، پس کانه غیر مطبقه را خارج نموده اند. بعضی خوف یا احدالامرین من الخوف و عدم الاستیناس را اضافه نموده اند. بعضی اینکه اصلاً تمتعی از هم بستر بودن را نمی برد ذکر نموده اند. در قبال، بعضی به علت اینکه نصی در مسأله نیست نظرات دیگری دارند. مرحوم سبزواری در کفایه می گوید: و هذه الاحکام لم اجد بها نصا علی الخصوص فلتّامل فیها مجال (3).

صاحب حدائق رحمه الله نیز می گوید: ولم اقف فی هذا الموضع علی شی من النصوص الا ان جملة من الاحکام المذکورة فی المقام مما یقتضیه القواعد الشرعیة و الضوابط المرعیه (4).

ولی ایشان دیگر توضیحی نمی دهد و فقط عبارات مسالک را نقل می کند.

البته شاید بدین گونه مسائل را تصحیح نموده باشند که جعل حق القسم برای مجنونه مطبقه که تقریباً و به حسب متعارف به راحتی خوب نمی شود، شبهه انصراف دارد و اگر این شبهه انصراف، مقطوع نباشد، لااقل مشکوک و محتمل

ص:7644

1- 1) - الروضه البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، ج5، ص420. [1] قال فیه: ولو لم یخف من المجنونة وجب و کذا غیر المطبقة

2- 2) - اللمعة الدمشقیه، ص186. [2] قال فیه: ولاقسمة للصغیره ولاللمجنونة المطبقة اذا خاف اذاها

3- 3) - کفایة الاحکام، ج2، ص261

4- 4) - حدائق الناظره، ج24، ص614

است، ولی مجنونی که اگر احیاناً معالجه شود، خوب می شود، با توجه به عدم نص، دیگر شبهه انصراف در مورد سقوط حکم وضعی او وجود ندارد. پس نمی توان گفت اکنون که جنون دارد، حق القسم درباره اش لازم نیست و قضای آن هم در وقت افاقه اش لازم نیست، بلی فقط ذوق عرفی می گوید بین هر دو دسته از مجنونین (مطبقه و غیر مطبقه) فرقی نیست. پس همان طور که در مطبقه که تا آخر، جنون او ادامه دارد، حکم وضعی (عدم القضاء) ثابت است حکم وضعی در مجنوه غیر مطبقه نیز ثابت است.

البته بیشتر فقهاء با آوردن قید مطبقه، در صدد فرق گذاری بوده اند، پس احتیاط در این است که در مورد مجنونه غیر مطبقه، ایام فائته، قضاء شود.

سقوط حق القسم در مورد زوجه مسافره به غیر اذن زوج

تعبیر شرایع این گونه بود که لاقسمة... ولاالناشزه و لاالمسافرة بغیر اذنه.

ایشان با این تعبیر، مسافرة را در مقابل ناشزه قرار داده است و از آن معلوم می شود که مسافرة، موضوع جداگانه ای (غیر از ناشزه) برای حکم به سقوط حق القسم است (نه آنکه مصداقی از ناشزه باشد.)

در مراجعه به کتب فقهی، مشخص می شود که این تعبیر در آنها وجود ندارد و تنها مرحوم شیخ در مبسوط (1) و بعد هم مرحوم کیدری در اصباح (2) و سپس مرحوم محقق در شرایع چنین تعبیری به کار برده اند. ولی دیگران، زوجه مسافره بدون اذن زوج را از فروع ناشزه قرار داده اند. ولی از کلام مرحوم محقق استفاده می شود که زوجه مسافره بدون اذن زوج، هر چند ناشزه به او اطلاق نمی شود، پس نفقه اش ساقط نیست، ولی چون بدون اذن زوج، مسافرت نموده است حق القسم او ساقط است.

ص:7645

1- 1) - قال فی المبسوط، ج4، ص329. [1] اذا سافرت بغیر اذنه فانه لانفقة لها و لاقسم لانها ناشزه عاصیه و لیس لها النفقه ولاالقسم

2- 2) - عبارتی از اصباح که چنین تعبیری داشته باشد یافت نشد. لذا با توجه به عبارت شیخ رحمه الله که مسافره لغیر اذن را ناشزه محسوب نموده می توان گفت این تعبیر قبل از مرحوم محقق اصلاً نبوده است

در مراجعه به شروح شرایع مثل جواهر و مسالک ملاحظه می شود که هیچ کدام به نکته این مطلب (جداسازی مسافره از ناشزه) نپرداخته اند و فقط به بیان نظر خود پرداخته و از آن رد شده اند.

اما در توضیح این مطلب می گوییم: مسافرت زوجه بدون اذن زوج در بعضی موارد جایز است و آن وقتی است که مسافرت زوجه هر چند واجب شرعی نیست، ولی این مسافرت، ضرورت عرفی دارد یا بدون آن، حرج عارض می گردد که در این صورت، از آنجا که زوجه، ناشزه نمی گردد حق النفقه وجود دارد. لذا فقهاء دیگر کانه به نحوه ای از ملازمه بین حق النفقه و حق القسم قائل شده اند (و اینکه در بعضی موارد، این ملازمه وجود دارد) و در این بحث، مسافره بودن اذن زوج را از فروع ناشزه محسوب نموده و هم حق القسم و هم حق النفقه او را ثابت دانسته اند. ولی چه دلیلی بر این ملازمه وجوب دارد؟ نصی که در مسئله وجود ندارد. از لحاظ شهرت و اجماع هم، تنها مرحوم شیخ در مبسوط و بعد از ایشان، مرحوم کیدری به آن پرداخته اند، پس اجماعی هم وجود ندارد. پس در این مسئله باید طبق قواعد، مشی نمود. لذا می گوییم اگر کسی حقی را که داشت و تفویت این حق هم برایش جایز بود، تلف نمود، چگونه من علیه الحق که منشأ تلف نبوده است را ما ضامن بدانیم؟ مثلاً مستأجری، بعد از اجاره، به مسافرت رفت و از مورد اجاره، استفاده ننمود و این منفعت و استفاده از بین رفت و تلف گردید. در اینجا، وجهی برای ضمان موجر وجود ندارد. پس در مسئله، حق با مرحوم محقق است و باید این نکته در مسئله، رعایت شود.

لذا می گوییم: اصل جواز مسافرت را که آیا زوجه می تواند بدون اذن زوج مسافرت نماید، بعداً بحث خواهیم کرد، ولی در این مسئله قائل می شویم که مسافرت زوجه (خواه جایز باشد و خواه حرام) اگر بدون اذن زوج بود، سبب سقوط حق القسم می گردد.

ص:7646

از بحث های پیرامون این مسئله این است که در کلمات فقهاء، در مورد مسافرت زوجة، بعضی به تفصیلی قائل نشده اند، ولی بعضی بین مأذون و غیر مأذون فرق گذارده اند و گفته اند اگر زوجه، مأذون نبود حق القسمش ساقط است و اگر مأذون بود، حق القسمش ساقط نیست و بعضی در مأذون نیز تفصیل داده اند، در قواعد و تعدادی از کتب دیگر آمده است که اگر زوج برای غرض خودش، به زوجه اجازه مسافرت داد، حق القسم ساقط نیست ولی اگر اجازه زوج برای غرض زوج نبود کلمات فقهاء مختلف است. در قواعد می گوید: اگر برای غرض خود زوجه بوده است، بعداً حق مطالبه ندارد. در مقابل در تحریر قائل شده است که زوجه می تواند بعداً حق القسم خود را مطالبه نماید. بعضی از فقهاء موافق با قواعد و بعضی موافق تحریر مشی نموده اند و بعضی هم مثل صاحب مسالک، این اختلاف را نقل نموده و هیچ کدام را اختیار ننموده اند.

ولی به نظر می رسد در تمام مواردی که زوجه، مأذون به مسافرت باشد، خواه برای غرض زوج و خواه برای غرض خودش، حق القسم او ساقط است. بلی اگر در مواردی زوج، زوجه را الزام و اکراه نمود یا بالاتر از اکراه، اختیار تکوینی او را سلب نمود و مجبور به مسافرت نمود، از آنجا که زوج، منشا تفویت این حق بوده است، ضامن می باشد.

بررسی مسئله خروج از منزل بدون اجازه زوج

این مسئله هم در باب صلاة مسافر بحث شده (زیرا یکی از شرایط قصر صلوة در سفر، این است که سفر حرام نباشد و در مثال های برای سفر حرام، یکی خروج (و سفر) زوجه بدون اذن زوج است) و هم در باب حج و استطاعت بحث شده است (زیرا یکی از شرایط حج مستحب برای زن، اجازه شوهر است).

مرحوم آقای خویی در کتاب الصلوة در ذیل کلام صاحب عروه که فرموده است: الخامس من الشروط: ان لایکون السفر حراماً و الا لم یقصر سواء کان نفسه حراماً

ص:7647

کالفرار من الزحف و اباق العبد و سفر الزوجه بدون اذن الزوج فی غیر الواجب. در حاشیه فرموده است: هذا اذا انطبق علیه عنوان النشوز و الا فالحکم بحرمة السفر فی غایه الاشکال.

و در شرح آن فرموده است: هذا لادلیل علی حرمته علی الاطلاق بل حتّی مع النهی فضلا عن عدم الاذن الا اذا کان موجباً للنشوز و منافیا لحق الزوج فان هذا المقدار مما قام علیه الدلیل و علیه یحمل ما ورد فی بعض الاخبار من حرمة الخروج بغیر الاذن فان المراد بحسب القرائن خروجاً لارجوع فیه بنحو یصدق معه النشوز (1). ولی خودِ مرحوم آقای خویی در کتاب الحج می فرماید: لان الخروج من بیتها بدون اذن الزوج محرم و علیها الاستئذان منه فی الخروج من البیت لالماورد فی بعض الروایات من جواز منع الزوج زوجته عن الحج المندوب لان ذلک اعم من اعتبار الاذن من الزوج (به بیان دیگر ممکن است اذن زوج، شرط حج استحبابی باشد ولی اصل خود سفر، بدون اشکال باشد. پس این روایات نمی تواند اعتبار الاذن من الزوج فی الخروج من البیت را تصحیح کند) بل لعدة من النصوص، منها صحیحا محمد بن مسلم و علی بن جعفر الدالان علی اعتبار الاذن و انه لایجوز لها الخروج الا باذنه ولاسیما اذا کان الخروج منافیا لحق الزوج (2).

البته ما این توضیح را اضافه می کنیم که از آنجا که خود حج یک عملِ مشقت دار و پرزحمت است، ممکن است خطر داشته و از طرفی سبب ضعف زن شود، لذا به این دلیل یا به هر دلیلی که شارع در نظر داشته است، نسبت به حج استحبابی، اذن زوج را معتبر دانسته است، مثل صوم استحبابی - که فتوا هم همین طور است - که اگر زوجه، روزه بگیرد ضعیف و لاغر می شود. شارع فرموده است صوم استحبابی بدون توافق زوج جایز نیست. لذا جواز یا عدم جواز اصل مسافرتِ بدون اذن از روایات دال بر عدم جواز حج مندوب زوجه بدون اذن زوج فهمیده نمی شود و باید دلیل دیگری برای آن اقامه نمود که مرحوم آقای خویی فرمود: دو صحیحه محمد بن مسلم و علی بن جعفر دلالت می کنند که خروج

ص:7648

1- 1) - موسوعة الامام الخوئی، ج20، ص100

2- 2) - همان، ج26، ص223

زوجه بدون اذن زوج جایز نیست.

ظاهراً صحیحه علی بن جعفر که ایشان فرموده روایتی است که در کتابی که به نام کتاب علی بن جعفر چاپ شده است آمده. این کتاب، مجموعه ای از روایات است که به نام مسائل علی بن جعفر به مرحوم مجلسی رسیده است، ولی سند بسیار ناشناخته ای دارد. مرحوم شیخ حر عاملی هم که آنها را نقل می کند بر اساس اجازه ای است که مرحوم مجلسی به ایشان داده است. (این دو به هم در نقل حدیث، اجازه متقابل داده اند) این روایات غالباً با روایاتی که مرحوم کلینی به طریق عمرکی از عبدالله بن جعفر حمیری نقل می کند مطابقت می کند و فقط در تعدادی از موارد مطابق نیست که به نظر ما در این موارد غیر مطابق که این روایت مورد استدلال مرحوم آقای خویی هم از جمله آنهاست، دچار اشکال سندی است. پس این روایت برای استدلال دارای مناقشه و تأمل است، ولی برای تأیید خوب می باشد.

اضافه می نماییم که به غیر از روایت محمد بن مسلم و علی بن جعفر که مرحوم آقای خویی به آنها استدلال نمود، برای استدلال، روایت دیگری نیز هست که بلااشکال، صحیحه می باشد و چند روایت دیگر نیز وجود دارد که البته صحیحه نمی باشند. ولی با توجه به مجموعه آنها، اگر اطمینان پیدا نشود، برای تأکید مطلب، کاملاً مناسب و خوب است.

روایات مورد استدلال برای عدم جواز خروج زوجة از منزل بدون اذن زوج

الف) صحیحه محمد بن مسلم

متن روایت: (به طریق کلینی رحمه الله ) (1) عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیة عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیهما السلام قال: جائت امرأة الی

ص:7649

1- 1) - این روایت را صدوق در فقیه به اسناد خود از حسن بن محبوب از مالک بن عطیه از محمد بن مسلم از امام باقر علیه السلام نقل می کند. فقیه، ج3، ص438

النبی صلی الله علیه و آله فقالت یا رسول الله ما حق الزوج علی المرأة فقال لها: ان تطیعه و لاتعصیه و لاتصدق من بیته الا باذنه و لاتصوم تطوعا الاباذنه و لاتمنعه نفسها و ان کانت علی ظهر قتب ولاتخرج من بیتها الا باذنه و ان خرجت من بیتها بغیر اذنه لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الارض و ملائکة الغضب و ملائکه الرحمة حتی ترجع الی بیتها الحدیث (1).

این روایت و همچنین تعدادی دیگر از روایات که بعضی از آنها را نقل می کنیم، در شمار حقوق زوج، حقوقی را بر می شمرد که بعضی از آنها واجب و بعضی از آنها مستحب است. مثلاً در صدر همین روایت فرمودند که ان تطیعه و لاتعصیه و معلوم است که زوج اگر غیر از حقوق خودش، دستوری به زوجه بدهد، مسلماً واجب الاطاعه نیست و لذا اگر حقی در این روایات ذکر شد و استحباب یا وجوب آن ثابت نشده بود، نمی توان برای اثبات استحباب یا وجوب به این روایت ها تمسک کرد. البته در این روایت چنانچه ذکر شد نسبت به خروج زوجه از منزل بدون اذن زوج تعابیری را به کار برد که به خاطر وجود این تعابیر و ضمیمه های در روایت، اثبات می شود که این حق، از حقوق واجب است.

ب) روایت عبدالله بن سنان

متن روایت: (به طریق کافی) عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن ابیه عن عبدالله بن القاسم الحضرمی عن عبدالله بن سنان (و به طریق فقیه (2)) محمد بن ابی عمیر عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله علیه السلام قال: ان رجلا من الانصار علی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله خرج فی بعض حوائجه فعهد الی امرأته عهداً ان لاتخرج من بیتها حتی یقدم، قال: و انّ اباها مرض، فبعثت المرأة الی النبی صلی الله علیه و آله ، فقالت: انّ زوجی خرج و عهد الیّ ان لااخرج من بیتی حتی یقدم و انّ ابی قد مرض فتأمرنی ان اعوده؟ فقال رسول الله صلی الله علیه و آله لا، اجلسی فی بیتک واطیعی زوجک، قال: فثقل فارسلت الیه ثانیا بذلک، فقالت: فتأمرنی ان اعوده؟ فقال: اجلسی فی

ص:7650

1- 1) - جامع الاحادیث، ج25، ص290. (ح2، باب 29، از ابواب مباشرة النساء)

2- 2) - هر چند بتوان در سند روایت در طریق کافی، مناقشه نمود به خاطر وجود عبدالله بن القاسم حضرمی ولی با این سندمنقول در فقیه که سند عالی و دارای وثاقت است، روایت صحیحه می گردد

بیتک و اطیعی زوجک، قال فماتت ابوها، فبعثت الیه فقالت یا رسول الله ان ابی قدمات، فتأمرنی ان اصلی علیه، فقال: لا، اجلس فی بیتک و اطیعی زوجک، قال: فدفن الرجل، فبعث الیها رسول الله صلی الله علیه و آله ان الله قد غفرلک ولابیک بطاعتک لزوجک (1).

ج) روایت جعفریات:

متن روایت: الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام ان امرأة سالت رسول الله صلی الله علیه و آله فقالت: ان زوجی امرنی ان لااخرج الی قریب ولا الی بعید حتی یرجع من سفره و ان ابی فی السوق (در حالت نزع و موت است) افاخرج الی ابی؟ فقال لها: اجلسی فی بیتک و اطیعی زوجک، فجلست و اطاعت زوجها، فمات الاب، فارسل الیها رسول الله صلی الله علیه و آله فقال: قد غفر الله لابیک بطاعتک لزوجک (2).

د) روایت دعائم (3):

متن روایت: عن رسول الله صلی الله علیه و آله ان امرأة ارسلت الیه فسألته فقالت یا رسول الله ان زوجی خرج الی سفر و امرنی ان لااخرج من بیتی و ان ابی فی السیاق قد اشفی علی الموت فهل لی ان اخرج الیه؟ فقال صلی الله علیه و آله للرسول قل لها اجلسی فی بیتک و اطیعی زوجک، ففعلت و مات ابوها، فارسل الیها رسول الله صلی الله علیه و آله فقال اما انّ الله قد غفر لابیک بطاعتک لزوجک (4).

ه: روایت دعائم

متن روایت: عن رسول الله صلی الله علیه و آله ان امرأة سألته فقالت یا رسول الله ما حق الزوج علی زوجته فقال:... و لاتخرج من بیتها الا باذنه فان فعلت لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الارض و ملائکة الغضب و ملائکة الرضی حتی ترجع (5).

ص:7651

1- 1) - جامع الاحادیث، ج25، ص4 - 293 (ح15، باب 29 از ابواب مباشرة النساء)

2- 2) - همان، ص294 (ح16)

3- 3) - قطعه ای از دعائم [1]به نام ایضاح در جایی پیدا شده بود که عکس آن را آقایی تفصل کرده بود و برای من فرستاده بود، در آن کتاب، مصادر دعائم [2]آمده است. کتاب مفصلی است که با اسناد نقل حدیث می کند. هر جا مثلاً در دعائم [3]روایت است در آن کتاب فی الکتب الجعفریه می نویسد، یعنی از جعفریات نقل می کند. این روایت، مورد استدلال هم از دعائم [4]است و از جعفریات هم (شبیه و مضمونش) نقل شد. (حضرت استاد مدظله)

4- 4) - همان. (ح17)

5- 5) - همان، ص290. (ح3)

ظاهراً این روایت، همان روایت محمد بن مسلم است که در دعائم، طریقش ذکر نشده است.

و: روایت فقیه:

متن روایت: فقیه فی حدیث مناهی النبی صلی الله علیه و آله عن علی علیه السلام قال و نهی ان تخرج المرأة من بیتها بغیر اذن زوجها فان خرجت لعنها کل ملک فی السماء و کل شی تمرّ علیه من الجن و الانس حتی ترجع الی بیتها (1).

ز: حدیث العوالی:

متن روایت: قال رسول الله صلی الله علیه و آله ایما امرأة خرجت من بیت زوجها بغیر اذنه لعنها کلّ شیء طلعت علیه الشمس و القمر الی ان یرضی عنها زوجها (2).

ح: روایت مستدرک:

این روایت به صورت مفصّل در مستدرک آمده است، که در آن ماجرایی مربوط به زنی حولاء نام، که عطّاره آل الرسول صلی الله علیه و آله بوده است، نقل شده است. در این روایت دارد که فلما کانت یوما من الایام، امرها زوجها بمعروف فانتهرته فامسی و هوسا خط علیها غضب همسرش را برانگیخت. سپس پشیمان شد و هر چه به شوهرش اصرار کرد، شوهرش او را نبخشید. بعد نزد ام سلمه آمد تا از پیامبر صلی الله علیه و آله در مورد حق زوج سؤال کند. حضرت جواب مفصلی داده اند، در قسمتی آمده است یا حولاء والذی بعثنی بالحق نبیا مامن امرأة تخرج من بیتها بغیر اذن زوجها تحضر عرسا او جنازة الا انزل الله علیها اربعین لعنة عن یمینها و اربعین لعنة عن شمالها و ترد اللعنة علیها من قدّامها فتغمرها حتی تغرق فی لعنة الله من فوق رأسها الی قدمها و یکتب الله علیها بکل خطوة اربعین خطیئة الی اربعین سنة فان اتت اربعین سنة کان علیها بعدد من سمع صوتها و

ص:7652

1- 1) - همان، ص292. (ح10)

2- 2) - همان، ص295. (ح21)

کلامها ثم لایستجیب لها دعاء حتی یستغفر لها زوجها بعدد دعائها له و الا کانت تلک اللعنة علیها الی یوم تموت و تبعث یا حولاء والذی بعثنی بالحق نبیّا و رسولاً ما من امرأة تصلی خارجة عن بیتها او دارها الا اتاها الله یوم القیامة بتلک الصلاة فتضرب لها وجهها ثم یأمربها الی النار فتشرح کما تشرح الحوت فتقدّد کما یقدّد اللحم فی نار جهنم (1)... یا حولاء والذی بعثنی بالحق نبیا و رسولا ما من امرأة خرجت بغیر اذن زوجها من بیتها الا کانت من الآثمین و کان علیها من الوزر الی یوم القیامة ثم یلعنها الله من فوق عرشه و تلعنها الملائکة الی ان تموت او تتوب و ترجع الی زوجها (2).

ط: روایت فقیه:

متن روایت: و قال علیه السلام ایما امرأة وضعت ثوبها فی غیر منزل زوجها او بغیر اذنه، لم تزل فی لعنة الله الی ان ترجع الی بیتها (3).

نتیجه می گیریم که با ملاحظه این احادیث و همچنین احادیث دیگر (هر چند تعدادی از آنها ضعیف است ولی برای تأیید خوب است) در می یابیم که بناء متشرعه و همچنین مستفاد از روایات تاکید بر حفظ عفت زن می باشد. پس به نظر می رسد که خروج زوجه بدون اذن زوج جایز نباشد.

بررسی اشکالات صحیحه محمد بن مسلم

اشکال اول: منافات روایت با اطلاق ذاتی

مقدمتاً می گوییم: گاهی متکلم در بیان خود به اینکه مفهوم کلامش دارای اطلاق وسعه است توجه دارد و کلام خود را بر اساس آن بیان می کند که به این اطلاق، اطلاق لحاظی می گویید، ولی گاهی متکلم در القاء کلام خود، توجه به سعه آن ندارد و فروض مختلف را در نظر نمی گیرد ولی اگر او را متوجه نسبت به فرضی نمودند و از او پرسیدند که کلام شما، این فرض را هم شامل است، اگر بگوید بلی معلوم می شود که کلام او نسبت به این فرض، اطلاق دارد که به آن اطلاق ذاتی می گویند و اگر بگوید نه، مشخص می شود که کلام او نسبت به این

ص:7653

1- 1) - جامع الاحادیث، ج25، ص311 - 309 (ح4، باب 37، ابواب مباشرة النساء)

2- 2) - همان، ص312

3- 3) - همان، ص316 (ح7، باب 37، از ابواب مباشرة النساء)

فرض، اطلاق ذاتی ندارد. معیار در اطلاق ذاتی، اراده ارتکازیه است یعنی بالارتکاز این کلام شامل چه فروضی، خواه به توسعه و خواه به تضییق می شود.

پس در فهم کلام هر متکلمی باید ملاحظه و دقت نمود که کلام او نسبت به چه فروضی، اطلاق ذاتی دارد. فهم روایات نیز چنین است. لذا باید صحیحه محمد بن مسلم را هم با این لحاظ مورد بررسی قرار داد.

ابتدائاً می گوییم دو روایت (که قبلاً هم آنها را خوانده ایم) وجود دارد که می تواند در اینجا، روش کننده مطلب باشد.

روایت اول: محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن صفوان عن عبدالرحمن بن الحجاج قال: سألت ابالحسن علیه السلام عن امرأة حلفت بعتق رقیقها (و ان تمشی) الی بیت الله، ان لاتخرج الی زوجها ابدا و هو فی بلد غیر الارض التی بها، فلم یرسل الیها نفقة واحتاجت حاجة شدیدة و لم تقدر علی نفقة فقال انها و ان کانت غضبی فانها حیث حلفت و هی تنوی ان لاتخرج الیه طائعة و هی تستطیع ذلک ولو علمت ان ذلک لاینبغی لها لم تحلف، فلتخرج الی زوجها و لیس علیها شی فی یمینها فان هذا ابر (1).

روایت دوم: ابی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام قال سألته عن رجل اعجبته جاریة عمّته فخاف الاثم و خاف ان یصیبها حراما، فاعتق کل مملوک له و حلف بالایمان ان لایمسها ابدا فماتت عمّته فورث الجاریة، اعلیه جناح ان یطأها؟ فقال: انما حلف علی الحرام و لعل الله ان یکون رحمه فورثه ایاها لما علم من عفته (2).

مشاهده می شود که در این دو روایت، حضرت با توجه کردن مخاطب (قسم خورنده ها) به فروض مختلفِ متصور نشان می دهند که کلام او و قسم های خورده شده توسط او در فرض و حالت عادی بوده است و فرض و حالت اضطرار در روایت اول و حالت انتقال جاریه به صورت شرعی و حلال به ملک این شخص در روایت دوم را شامل نمی شده است.

ص:7654

1- 1) - وسائل الشیعه، ج23، ص283 [1]

2- 2) - همان، ص287 [2]

اکنون در صحیحه محمد بن مسلم نیز می گوییم: کلام زوج بر عدم جواز خروج زوجه، شامل حالت و فرض ضرورت عرفیه نیست، بلکه منظور او، خروج و بیرون رفتن بی حساب و بدون عذر عرفی زوجه است.

حال با توجه به این مقدمه، این اشکال بر صحیحه مطرح می شود که با وجود این اطلاق ذاتی نسبت به ضرورت و عذر عرفی (مرض پدر، فوت او، نماز بر او) چرا باز هم حضرت، کلام او را شامل این صورت ندانسته و حکم به عدم جواز خروج زوجه نموده اند؟

اشکال دوم: منافات روایت بالاطاعة للمخلوق فی معصیة الخالق.

اگر از اشکال اول، جواب دادیم و یا از آن صرف نظر نمودیم، مشکل دیگری باقی می ماند که از مطالب مسلم است که لاطاعة للمخلوق فی معصیة الخالق. به بیان دیگر از روایات استفاده می شود که اطاعت زوج در عرض اطاعت الله و اطاعت الرسول نیست. پس وقتی کلام و حکم او منافی با حکم الله بود اطاعت او لازم نیست و همچنین می دانیم از احکام الهی، وجوب صله رحم می باشد که از مصادیق آن، در این روایت، عیادت از پدر، تشییع جنازه او و نماز بر میت او می باشد. پس چرا حضرت با این وجود، زوجه را امر به عدم خروج از منزل و اطاعت زوج نموده اند.

جواب استاد مدظله به اشکال اول:

برای رفع اشکال اول تصور می شود که این روایت، بیان یک قضیه خارجیه است (یعنی معصوم علیه السلام واقعه ای که در خارج رخ داده است را نقل کرده اند با صرف نظر از خصوصیات مندرج در آن) لذا می گوییم ممکن است در این واقعه و کلمات زوج، قرائنی بوده است که بالنصوصیة می رسانده است که منظور زوج این است که حتی در صورت وقوع و پیش آمد اعذار عرفیه، باز هم زوجه مجاز به خروج از منزل نیست. که پیامبر گرامی نیز از آن قرائن و الفاظ (مستعمل در آن

ص:7655

واقعه خارجیه) فهمیده اند که نظر زوج چنین است. پس با وجود آن قرائن دیگر نمی توان تنافی روایت را با اطلاق ذاتی به عنوان مشکل روایت مطرح نمود.

جواب استاد مدظله به اشکال دوم:

اما مشکل منافات روایت با وجوب صله رحم را چنین جواب می دهیم که ابتداء باید ملاحظه نمود که صله رحم چیست و مصداقش کدام است؟

صله رحم این است که خیر و نیکی ای، از جانب این شخص، به رحم برسد و اما در مورد مصداق آن در مورد روایت می گوییم عیادت این زوجه از پدر خود، مصداق صله رحم نمی بوده است زیرا چه بسا، مریض، هوش و حواس ندارد و حتی نمی فهمد که چه کسی به نزد او آمده و چه کسی رفته است، لذا محبتی را نیز درک نمی کند (1). (خیلی از عیادت ها وجود دارد که عیادت شونده نمی فهمد ولی خود انسان عیادت کننده می خواهد او را ببیند تا رفع ناراحتی خود را بنماید و الا ممکن است که هیچ خیر و اظهار محبتی متوجه عیادت شونده نشود) پس این عیادت نمودن به درد پدر نمی خورده و رساندن خیری که صله رحم محسوب شود نمی بوده است. بلکه مصداق صله رحم در مسئله مورد روایت آن بوده است که زوجه از منزل خود خارج نشده و اطاعت زوجه را بنماید تا این عمل او، سبب حل شدن مشکلات اخروی پدر و غفران ذنوب او گردد.

لذا می گوییم این روایت با وجوب صله رحم نیز منافاتی ندارد. پس اشکال دوم نیز از بین می رود.

و نتیجه کلی می گیریم که اگر زوج، امری نموده باشد که ذاتاً از جمله حقوق زوج است، زوجه باید اطاعت کند ولو برایش ثقیل باشد، لذا می گوییم اذن در خروج از منزل از جمله حقوق زوج است و زوجه باید اطاعت کند.

ص:7656

1- 1) - شاهد این مطلب در مورد روایت مورد بحث ما هم این است که در روایات دیگر - غیر از صحیحه محمد بن مسلم - که به توضیح ماجرا پرداخته است آمده است که پدر در حالت نزع و جان کندن بوده است

نکته ای در این مسئله وجود دارد که تذکر آن لازم است:

و آن اینکه لزوم اتباع زوج در عدم اذن او به خروج از منزل به مناط ایذاء نیست تا گفته شود که اگر زوج، اصلاً متوجه خروج زوجه نمی شود، این خروج بلااشکال است (نظیر این مطلب آن است که گفته می شود که اگر انسان از شخصی، خصوصیاتی را می داند که بازگو کردن آن برای دیگران، سبب مخاطرات حیثیتی برای آن شخص می گردد و ایذاء او نیز می گردد، پس غیبت و ایذاء بوده و حرام می باشد. لذا در جایی که شخص فعل نیکی انجام داده و راضی هم نیست که دیگران بر آن اطلاع پیدا کنند، اگر کسی به گونه ای بازگو کند که او مطلع شده و ایذاء او محسوب شود جایز نیست، ولی اگر به گونه ای بگوید که آن شخص مطلع نشود، چون عنوان ایذاء بر آن منطبق نیست و هتک حیثیت نیز نمی باشد، بلکه سبب مزید آبروی او می شود، عنوان غیبت بر آن منطبق نیست. پس این بازگویی در این صورت بدون حرمت می باشد) این امر نمودن زوج، دائرمدار ایذاء و اطلاع زوج نیست، چنانچه اگر پیامبر دستوری بدهند و به علم عادی ندانند که این شخص مخالفت نموده است باز هم این شخص خلاف شرع نموده است.

لذا می گوییم اذن وارد در این روایات را به حسب استعمالات عرفی به سه گونه می توان معنا نمود: 1- اذن کنایه از رضایت باشد به گونه ای که اگر بشنود، ناراحت نمی شود؛ 2- اذن کنایه از احراز و علم به رضایت ولو باطنا باشد؛ 3- در اذن، انشاء رضایت دخیل است، پس علم به رضایت باطنی کفایت نمی کند.

قدر متیقن از تعبیر اذن، معنای اول است پس اینکه در روایت آمده است بدون اذن او خارج نشو یعنی بدون رضایت او خارج نشو و از طرفی هم، حرمت این عدم خروج به مناط ایذاء نبود. پس معلوم می شود که خروج زوجه در صورتی که اگر زوج متوجه شود، خوشش نمی آید حرمت دارد، حتی اگر الان زوج متوجه نمی شود، کانه از جمله حقوق زوج این است که زوجه، خروجی بر خلاف میل

ص:7657

زوج نداشته باشد. پس در مواردی که زوج راضی است، خروج زوجه از منزل جایز است و اما در مواردی که زوجه شک در رضایت یا عدم رضایت زوج دارد می توان گفت که بناء عقلاء در موردی که حقوقی را برای زوج قائل شده اند این است که باید جلب رضای او را بنماید و اثباتاً احراز رضایت نماید، پس در چنین موارد مشکوکی، باز هم خروج جایز نیست.

لذا هر چند در رساله عملیه، مختار ما قبلاً موافق مرحوم آقای خویی در باب صلوة مسافر بود ولی نظر ما اخیراً عدم جواز خروج زوجه بدون موافقت زوج است ولو با خروج زوجه به حقوق دیگر زوج لطمه ای وارد نشود.

تفسیر عدم حق القسم به عدم القضاء

در مراجعه به کتب فقهاء معلوم می شود که تعدادی از آنان از جمله مرحوم محقق در شرایع، مرحوم علامه در قواعد (1) و ارشاد (2)، مرحوم محمد بن شجاع قطان در معالم الدین، تعبیرشان چنین است:

لاقسمة... بمعنی انه لایقضی لهنّ مافات.

سؤالی مطرح می شود که چرا بدین گونه تفسیر نموده اند؟

در مورد عدم حق القسم برای امه و متعه چنین تفسیری نشده ولی در این موارد که چنین تفسیری شده است آیا مشعر به این است که کأنه این طوائف، ادائاً حق القسم دارند ولی اگر حق القسم ادائی شان فوت شد، دیگر جبران و قضاء لازم نیست؟

در این مورد، فقهاء بحث نکرده اند ولی گمان می کنم وجه این تفسیر چنین باشد که متعارفا در این گونه موارد، حق القسم تکوینا منتفی است. اصلاً برای صغیره و مجنونه مطبقه، خارجاً، قسمی حاصل نیست. ناشزه و مسافره بدون اجازه زوج، به مسافرت رفته و یا حاضر نیست تمکین کند تا حق القسم در حق او

ص:7658

1- 1) - قواعد الاحکام، ج3، ص90

2- 2) - ارشاد الاذهان، ج2، ص32

حاصل شود، پس شبهه ای پدید می آید که آیا حق القسم برای این طوائف، از امور وضعی است که دائرمدار تسلیم طرف نباشد - مثل بسیاری از حقوق دیگر که اگر کسی حقی دارد ولی نمی تواند استیفاء کند اگر ادائی نشد، قضاء و جبران آن لازم است - لذا فقهاء با این تفسیر، در صدد بیان نفی این شبهه بوده اند که توهم نشود که در حق این طوائف، حکم وضعی ثابت است به این بیان که الان که صغیره است یا مجنونه است یا مسافره است یا ناشزه است، ولی بعداً که کبیره شد یا افاقه پیدا نمود یا از سفر بازگشت یا تمکین نمود، باید قضاء شود لذا اینگونه تعبیر نموده اند.

حق القسم در نکاح موقت

آیا زوجه در عقد نکاح موقت دارای حق القسم است؟

از نظر ادله، در مراجعه به روایات، تنها به یک روایت که متعرض این مسئله شده است، برخورد کردیم.

متن روایت: محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن موسی بن سعدان عن عبدالله بن القاسم عن هشام بن سالم الجوالیقی قال قلت لابی عبدالله علیه السلام : اتزوج المرأة متعة مدة مبهمة؟ قال فقال ذلک اشدّ علیک ترثها و ترثک ولایجوز لک ان تطلقها الا علی طهر و شاهدین، قلت: اصلحک الله فکیف اتزوجها؟ قال: ایاما معدودة بشی مسمی مقدار ما تراضیتم به، فاذا مضت ایامها کان طلاقها فی شرطها ولانفقه ولاعدة لها علیک، قلت ما اقول لها؟ قال: تقول لها اتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه والله ولیی و ولیک، کذا و کذا شهرا بکذا و کذا درهما علی ان الله لی علیک کفیلا لتفین لی و لا اقسم لک... (1) الحدیث.

بررسی روایت:

این روایت از لحاظ سندی، ضعیف می باشد؛ زیرا هر چند محمد بن احمد بن یحیی، صاحب نوادر الحکمة و محمد بن الحسین بن ابی الخطاب در ابتدای سند

ص:7659

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص83. (ح10، باب 11، از ابواب المتعة)

هستند و بدون کلام و مشکلی، ولی در مورد موسی بن سعدان مرحوم نجاشی فرموده است ضعیف فی الحدیث (1) که مراد مقابل ثقة فی الحدیث است، یعنی نقلیاتش معتبر نمی باشد. همچنین عبدالله بن القاسم حضرمی دارای تضعیف است. مرحوم نجاشی درباره او فرموده است: عبدالله بن القاسم الحضرمی المعروف بالبطل، کذاب، غال، یروی عن الغلاة، لاخیر فیه و لایعتد بروایته (2) و مرحوم شیخ او را واقفی می داند (3)، البته هشام بن سالم الجوالیقی هم ثقه است.

البته می گوییم هر چند این روایت، ضعیف بوده و نمی تواند به عنوان دلیل مورد استناد واقع شود، ولی عدم حق القسم برای زوجه در نکاح موقت، مورد اتفاق علمای امامیه می باشد. همچنین گفته شده که بین سقوط حق نفقه و سقوط حق القسم ملازمه است (4) و از نظر ادله در متعه، بلااشکال، نفقه ساقط است، پس می توان نتیجه گرفت که حق القسم نیز در مورد او وجود ندارد. اضافه می نماییم که از روایات مورد استدلال در مورد اصل حق القسم نیز شاید بتوان عدم حق القسم در متعه را ثابت نمود، به این گونه که در آن روایات می فرمود: للرجل ان یتزوج اربعا فان لم یتزوج غیر واحدة فعلیه ان یبیت عندها لیلة من اربع لیال و له ان یفعل فی الثلاث ما احب مما احله الله له (5). پس از اینکه در این گونه روایات می فرماید بیشتر از چهار زن نمی تواند اختیار کند فهمیده می شود مراد نکاح دائم است، اما در مورد متعه یا امه که حدی در آنها وجود ندارد بر اساس این روایات دارای حق القسم نمی باشد.

زیارت ضره در لیله مخصوص زوجه دیگر

ص:7660

1- 1) - رجال النجاشی، ص404

2- 2) - همان، ص226

3- 3) - رجال الشیخ، ص341

4- 4) - مثل المبسوط، ج4، ص328، [1] قال الشیخ رحمه الله فیه: النفقة و القسم شی واحد فکل امرأة لها النفقة فلها القسم و کل من لانفقةلها فلاقسم لها

5- 5) - جامع الاحادیث، ج26، ص362. (ح4، باب 1، از ابواب القسم)

متن شرایع: لایزور الزوج الضرة فی لیلة ضرتها ولو کانت مریضه جازله عیادتها فان استوعب اللیلة عندها هل یقضیها؟ قیل: نعم، لانه لم یحصل المبیت لصاحبها و قیل: لا کما لوزار اجنبیا و هو اشبه ولو دخل فواقعها ثم عاد الی صاحب اللیلة لم یقض المواقعة فی حق الباقیات لان المواقعة لیست من لوازم القسمة.

در این مسئله، مطالبی مربوط به رفتن نزد ضره در غیر شب اختصاصی او، بررسی شده است:

الف: ابتدا می گوییم اینکه در شب اختصاصی زوجه ای جایز نیست به دیدن هووی او برود، فی الجمله روشن و واضح می باشد. اما بعضی موارد مورد استثنا قرار گرفته و جایز شمرده شده است. یکی از این موارد، عیادت ضره مریضه است، زیرا عمومات حق القسم، منزل به غیر حوائج عرفی است و عیادت یکی از حوائج عرفی است، لذا مورد استثنا قرار گرفته است. بلی اگر این عیادت، تمام شب به طول بکشد، مورد بحث واقع شده است که آیا این شب را برای صاحب اللیلة باید تدارک کند یا نه؟ صاحب شرایع می فرماید: اشبه، عدم قضا است. این کلام شرایع به خاطر اطلاقش، هم شامل موردی می شود که استیعاب لیله، لازم باشد و هم شامل موردی می گردد که استیعاب لیله، لازم نباشد که اشکال این اطلاق واضح است، زیرا استثناء عیادت به این خاطر بود که عیادت از اعذار و حوائج عرفی است و وقتی عرفاً لازم نباشد که همه شب را عیادت کند دیگر عدم تدارک، وجه شرعی ندارد. مرحوم شهید ثانی هم به این اطلاق اشکال نموده است و فرموده است: لیس من ضرورات الزیارة الاقامة طول اللیل فهو ظلم و کل ظلم للزوجة فی المبیت یقضی (1)؛ لذا صاحب جواهر رحمه الله برای اینکه این اشکال وارد نشود فرموده است:

محل البحث علی الظاهر ما اذا اقتضی الحال استیعاب اللیله عندها لتمریضها (2)؛ یعنی مقصود صاحب شرایع صورتی است که لازم باشد تا صبح از ضره پرستاری کند.

ص:7661

1- 1) - مسالک الافهام، ج8، ص344 [1]

2- 2) - جواهر الکلام، ج31، ص192 [2]

می گوییم شاید مراد مرحوم محقق نیز همین باشد ولی عبارت مقداری قاصر است.

البته نکته ای که مرحوم صاحب جواهر نیز با اشاره از آن رد شده است این است که مسئله قضاء و تدارک مافات دائرمدار جواز یا عدم جواز نزد ضره بودن در تمامی شب نیست. در موارد دیگر هم ضمان دائرمدار تکلیف نیست. مثلاً اگر کسی، ملک دیگری را عن عذر تلف کرد ولو گناهی نکرده، ولی باید تدارک کند. در اینجا هم، فوت حق زوجة، مستند به زوج است و باید زوج تدارک کند؛ لذا می گوییم - چنانچه صاحب جواهر نیز این را اقوی می داند (1) - اگر نزد صاحب اللیله نبودن به مقدار متعارف باشد، قضاء و تدارک ندارد ولی اگر بیش از مقدار متعارف، همه شب را زوج حتی با عذر، نزد ضره (و یا غیره ضره) بود باید تدارک نماید.

ب: اگر تمامی شب را نزد ضره ماند آیا این شب از حق القسم ضره محسوب می شود یا نه؟

بعضی به تفصیل قائل شده اند که اگر زوج به واسطه عذری نزد ضره رفته (مثلاً ضره، بیمار بوده است) آن شب برای ضره محسوب نمی شود، ولی اگر لالعذر بوده است مثل آن است که حق القسم ضره را جلو انداخته باشد پس باید نسبت به زوجه دیگر قضا شود و شب ضره به این زوجه اختصاص یابد.

ولی به نظر می رسد که تفصیل صحیح نیست؛ زیرا همچنان که قبلاً نیز گفتیم، تدارک و تقاص، دائرمدار جواز و عدم جواز نیست و در هر دو صورت باید تدارک و قضا می شود.

ج: صاحب شرایع فرمود: اگر زوج در ضمن عیادت ضره، مواقعه نمود، تدارک مواقعه در حق زوجه دیگر لازم نیست، زیرا مواقعه داخل در حق القسم زوجه

ص:7662

1- 1) - همان، ص193

نیست.

می گوییم قبلاً هم روایتی مربوط به حکم این مطلب خوانده بودیم که اکنون تکرار می کنیم:

الحسن بن محبوب عن ابراهیم الکرخی قال: سألت ابا عبدالله عن رجل له اربع نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهن فی لیالیهن و یمسهن فاذابات عندالرابعة فی لیلتها لم یمسها فهل علیه فی هذا اثم؟ فقال: انما علیه ان یبیت عندها فی لیلتها و یظل عندها صبیحتها و لیس علیه اثم ان لم یجامعها اذا لم یرد ذلک (1).

در مسالک فرموده است: لم یحب علیه قضاء الجماع لها، لانه لم یدخل فی حق القسم... فالاثم خاصة (2).

مرحوم صاحب جواهر فرموده است: فی الاثم ایضا نظر (3).

البته اگر زمان عیادت، عرفی و در حد معمول و مجاز باشد و طول نکشد، مواقعه اشکالی ندارد و اثم هم نیست. بلی اگر از ابتدا برای عیادت نزد ضره نمی رود، بلکه برای مواقعه نزد او می رود، از آنجا که اعتذار عرفی محسوب نمی شود ممکن است بگوییم جایز نیست.

د: با دقت در عبائر فقهاء، در می یابیم که آنها، معیار در استیعاب را حضور عندالضره قرار داده اند که ما می گوییم: حضور عندالضره معیار نیست، بلکه خروج از نزد زوجه صاحب اللیله تا رجوع نزد او، معیار است، پس اگر نزد ضره، تمام شب را نبود ولی خروج از نزد زوجه صاحب اللیله تا رجوع نزد او، تمام شب را فرا گرفت احکام استیعاب را باید حمل نمود.

ظلم و جور در حق القسم

ص:7663

1- 1) - جامع الاحادیث، ج26، ص364. (ح10، باب 1، از ابواب القسم)

2- 2) - مسالک الافهام، ج8، ص344 [1]

3- 3) - جواهر الکلام، ج31، ص193 [2]

متن شرایع:

لو جار (1) فی القسمة قضی لمن اخلّ بلیلتها

مرحوم محقق فرموده است: اگر زوج در حق القسم، ظلم نمود، باید حق القسم زوجه صاحب لیله را قضا نماید.

می گوییم: عدم رعایت حق القسم به دو نحو است:

الف: گاهی عدم رعایت حق القسم یک زوجه، به خاطر بیتوته لیله مخصوصه این زوجه، نزد زوجه دیگر است که در این صورت، زوج ظالم، زوجه ای که این شب مخصوص او بوده مظلومه و زوجه ای که به خاطر بیتوته کردن نزد او حق مظلومه از بین رفته، مظلوم بها، نامیده می شود. در این صورت کأن حق القسم مظلوم بها را جلو انداخته، پس باید حق القسم مظلوم بها و مظلومه، جابجا و مبادله شود.

ب: گاهی عدم رعایت حق القسم یک زوجه به وسیله خود زوج رخ می دهد. او نزد زوجه های دیگر نیز نرفته است. واضح است که در این صورت، دیگر مظلوم بها وجود ندارد.

مطالبی در مورد عدم رعایت حق القسم و جور نسبت به زوجه باید بررسی شود:

1- اگر زوج حق القسم زوجه را رعایت ننمود و امکان قضا نیز وجود داشت باید آن را قضا نماید. این مطلب مورد اتفاق فقهاء است، ولی در مسالک (2) و به تبع آن در جواهر (3)، قضا را مشروط به این کرده اند که باید مظلوم بهن در حباله نکاح زوج باشد تا لیله مخصوص مظلوم بهن را به مظلوم اختصاص داده و تدارک نماید (4).

ص:7664

1- 1) - در بعضی نسخه های شرایع به جای «جار» «خان» وجود دارد

2- 2) - مسالک الافهام، ج8، ص345

3- 3) - جواهر الکلام، ج31، ص193

4- 4) - مرحوم فاضل اصفهانی در کشف اللثام (که خیلی از عبارت های مسالک و جواهر مأخوذ از کلام ایشان است) شرط را بقاء مظلومه در حباله نکاح زوج قرار داده است و می فرماید وجب القضاء لمن اخل بلیلتها بلاخلاف ان بقیت فی حباله، کشف اللثام، ج7، ص504

در این رابطه می گوییم: این مشروط نمودن دارای اشکال است:

اگر فرض نمودیم که به وسیله یکی از زوجه ها، ظلمی رخ داد ولی الان آن زوجه، مطلقه گردیده یا فوت نموده یا نکاح او منفسخ شده و یا به هر دلیلی فعلاً دیگر زوجه این زوج نیست، قضا نمودن و تدارک کردن حق مظلومه، باز هم قابل تصویر است و منحصر به این نیست که در لیله مخصوصه مظلوم بهن، این حق مظلومه تدارک شود. مثلاً زوجی است که دارای 3 زوجه می باشد، پس هر چند فرضا، یکی از این سه زوجه، سبب ظلم به زوجه دیگر شده است و الان زوج او را طلاق داده و حتی زوجه جدیده به جای او اختیار نموده است، ولی خود زوج، یک شب را به عنوان لیله و وقت مخصوص خود، داشته است (زیرا سه زوجه بیشتر ندارد) پس می تواند قضاء و تدارک را از وقت و لیله مخصوص خود انجام دهد. لذا می گوییم این شرط مذکور در جواهر و مسالک صحیح نمی باشد و مسامحه ای است.

2- اگر فرض نماییم که زوج دارای چهار زوجه است و اکنون نیز مظلوم بهن در حباله نکاح زوج هست (او را طلاق نداده و یا فوت ننموده و...) ولی گاهی ظلم به وسیله هیچ کدام از زوجه های دیگر نبوده و خود زوج، ظلم به این مظلومه نموده که در این صورت چون زوج، هیچ لیلی مخصوص به خود ندارد و همه شب ها مربوط به زوجه های چهارگانه اوست، قاعده اقتضا می کند که دیگر قضا قابل تصویر نباشد. البته در بعضی از صور، امکان قضا وجود دارد مثلاً یکی از زن های خود را طلاق دهد یا فوت نماید یا عقدش منفسخ گردد که در این صور، چون وقت زوج آزاد می شود، امکان قضا متصور است یا اینکه به وسیله مصالحه یا التماس، لیله زوجه ای دیگر را جهت قضاء حق القسم فوت شده مظلومه آزاد نماید. حال

ص:7665

اگر چنین امکانی وجود نداشت یعنی نه فوت و نه فسخ و نه مصالحه ای رخ نداد.

یکی از راه های متصور برای امکان قضا، این است که چون اختیار طلاق به دست زوج است، شاید گفته شود که باید یکی از زوجه های دیگر را طلاق دهد، البته در صورت جمود بر ادله لزوم حق القسم و ادله وجوب تدارک حق القسم تلف شده باید حکم به تفریق و طلاق داده شود تا زوج بتواند حق القسم فوت شده این زوجه را ایفاء نماید، ولی می توان گفت بنابر تناسبات حکم و موضوع و متفاهم عرفی شمول اینگونه فروض، واضح و روشن نیست که لزوم حق القسم و لزوم تدارک مافات حتی به نحوی است که اصل خانواده ها به هم ریزد. پس در این صور باید گفت قضا اصلاً میسور نیست و زوج ملزم به طلاق دادن زوجه مظلوم بهن نیست مخصوصاً در مواردی که طلاق منشأ حرج باشد و یا سبب لطمه حیثیتی بگردد.

3- مرحومین صاحب مسالک و جواهر در ضمن ابحاث مربوط به قضا می فرمایند: لو کان ظلمه بالمبیت عندهن، فان جعل لیلتها لواحدة معینة قضاها من دورها (قضای حق القسم مظلومه را از لیله مخصوصه مظلوم بها انجام می دهد و مثلاً در دوره بعدی، دو شب را برای مظلومه قرار دهد.) و ان ساوی بینهن (سه زوجه دیگر) و اسقط المظلومه من رأس، قضی لها من الزمان بقدر ما فاتها (این زوجِ دارای چهار زن که لیله های مخصوص مظلومه را به زوجه های دیگرش اختصاص داد باید به مقدار ظلمی که به این مظلومه نموده، از لیله های مخصوص آن مظلوم بهن، جبران و قضا نماید، مثلاً چون از دوره اول تا سوم، یک شب را ظلم نموده، پس در دروه های بعدی باید حق القسم فوت شده را جبران کند) سپس مسالک اضافه نموده است که متوالیا الی ان یتم لها حقها ثم یرجع الی العدل (1) (که در مثال قبلی، باید کل دوره چهارم را به مظلومه اختصاص دهد) ایشان بعداً در دلیل لزوم توالی گفتهاست:

لانها قد اجتمعت فی ذمته و هو متمکن من وفائها، فلایجوز ان یؤخر.

ص:7666

1- 1) - مرحوم صاحب جواهر، این قول به لزوم توالی را نسبت به قیل داده است

در مورد لزوم توالی و دلیل مذکور برای آن می گوییم:

دلیل معتبری برای اثبات فوری بودن قضاء و در نتیجه لزوم توالی لیله های قضا و تدارک وجود ندارد. مرحوم آقای حکیم در بحث کتاب الحج در مورد فوری بودن اداء می گویند (1): باید دین فوراً ففورا اداء شود و در تأخیر آن، اجازه دائن لازم است و الا مدیون مجاز به تأخیر نمی باشد. بنابراین کلام باید در این بحث هم، قضاء حق القسم فوراً ففوراً باشد، مگر اینکه زوجه مظلومه اجازه در تأخیر بدهد (که آن هم خارج از فرض مورد بحث ما است) ولی ما می گوییم این کلام باطلاقه صحیح نیست، بلکه باید ملاحظه نمود که نحوه دین چگونه است، گاهی مدیون به نحو سلف بدهکار است. پس لازم نیست دین را فوراً ففوراً اداء نماید و گاهی دین او حال است که معنای آن این است که دائن، همین الان، مالک است. پس در دین، دو حالت تصور دارد و اصلی هم وجود ندارد که آنچه به ذمه شخص مدیون است، آیا به نحوه سلف است یا حال و از طرفی، سلف بودن هم خلاف مقتضای دین نیست تا بگوییم شخص مدیون در اول ازمنه امکان، آنچه در ذمه اش است را باید اداء نماید، بلکه او تا پایان وقت مخیر به اداء است. لذا می گوییم در نحوه اداء، تابع چگونگی دین هستیم و در همه موارد فوریت اداء محل اشکال است، به خاطر اینکه دین، فوراً ففوراً نمی باشد در حالی که مرحوم صاحب جواهر گرچه نسبت به بعضی مصادیق «فیه نظر» دارد، ولی گویا اصل مطلب را پذیرفته است.

ص:7667

1- 1) - در کتاب الحج بحث است که دلیل فوریت انجام حج چیست؟ گاهی وجوب فوریت حج را وجوب طریقی می دانند. پس چون مقدمه برای عدم فوت حج است اگر کسی یقین داشت با تأخیر، باز هم حج فوت نمی شود، تأخیر او هیچ محذور شرعی ندارد، بلی اگر به حکم ظاهری، فوریت لازم بود، اگر شخص تأخیر انداخت و بعداً به حج موفق شد فقط تجری نموده است، و گاهی به وجوب نفسی فوریت انجام حج قائل می شوند، البته استفاده این وجوب نفسی از روایات مشکل است (ولو به تقریبی که ما قبلاً از آن می خواستیم وجوب نفسی فوریت حج را استفاده نماییم) که مرحوم حکیم هم در این استفاده دچار مشکل و شبهه شده اند؛ لذا ایشان از لله علی الناس حج البیت و از روایاتی که می فرماید حج از اصل مال (ترکه) خارج می شود استفاده نموده اند که حج، جنبه دینی دارد و از خصوصیات دین این است که مدیون باید از دائن در تأخیر اداء دین، اجازه بگیرد، پس مادامی که اجازه دائن در تأخیر ثابت نشده، مدیون ملزم به اداء است ولو قطع به عدم فوتِ اداء دین داشته باشد

4- مرحوم صاحب جواهر می فرماید:

و کذا لایتمکن من القضاء، لو تزوج ثلاثاً مثلاً بعد مفارقة المظلوم بهن، فان المظلومة لاحق لها عند المتجددات... در این صورت که زوج، مظلوم بهن را طلاق داده و یا به هر علتی نکاح آنها فسخ شده است و بعد از آن، سه زوجة جدیده اختیار نموده است دیگر نمی تواند قضاء حق القسم های فوت شده مظلومه را ایفاء نماید؛ زیرا شبهای این زوج به حق القسم خود مظلومه و زوجه های جدید مستوعب است و از طرفی زوجه های جدید هم منشأ ظلم نبوده اند، پس امکان قضا وجود ندارد. نعم لو امکن الجمع بین حق الجدیدة و القضاء اتجه حینئذ ذلک کما لوفارق واحدة منهن (مظلوم بهن) و تزوج اخری، امکن القضاء من دور المظلوم بهما دون الجدیده فیعطیها من کل دور ثلاثا و للجدیدة لیلة الی ان یکمل حقها ثم یرجع الی العدل (1).

نکته ای در اینجا وجود دارد که قابل بحث و بررسی است و آن اینکه در این صورت که سه زوجه مظلوم بهن را طلاق داده و سه زوجه جدیده اختیار نموده است، 2 حق وجود دارد یکی حق فائته مظلومه و دیگری حق حاضره زوجه های جدیده که بین این دو حق، تزاحم وجود دارد، زیرا نمی تواند هر دو را ایفاء کند.

مرحومین صاحب مسالک و جواهر مسلم فرض نموده اند که حق جدیده مقدم بر حق مظلومه است، ولی ما می گوییم این تقدیم، این چنین واضح و مسلم نیست و حتی شاید مسئله برعکس باشد، زیرا اگر قائل به فوریت قضاء شویم باید به تقدیم حق فائته مظلومه قائل شویم، بلی اگر قائل به فوریت قضاء نشدیم - کما هو الحق - باید بررسی نمود که کدام حق مقدم است.

لذا می گوییم - هر چند فقهاء، توضیحی در اینجا نداده اند - چند طریق برای حل مسئله وجود دارد:

الف: شاید کسی ادعا کند که این مسئله از فروعات تزاحم نیست، بلکه مسئله

ص:7668

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص194 [1]

از فروعات ورود است نه تزاحم (1)، به این بیان که دلیل وجوب فوریت قضا در وقتی است که بر انجام فوری قضا، قدرت شرعی، وجود داشته باشد، ولی اگر فوریت قضا با واجب شرعی دیگر (حق حاضره زوجه جدیده) تزاحم پیدا نمود، فوریت قضاء از بین می رود و بدون ملاک می گردد، همچنان که بناء عقلاء نیز بدین گونه است و اما چرا فوریت قضاء موقوف بر عدم وجود واجب آخر مزاحم است؟ به این علت است که در مادیات به حسب بناء عقلاء و همچنین مستفاد از قرآن، در ایفاء دین، یسار معتبر است و یسار در موردی است که واجب و شی ای دیگر از بین نرود، پس در اینجا که با فرض ایفاء دین (حق فائته) واجب دیگری (حق حاضره) از بین می رود، دیگر ملاکی در تقدیم حق فائته وجود نداشته، لذا به تقدیم حق حاضره قائل شده اند.

ب: شاید بتوان ادعا نمود که اصلاً تزاحمی در اینجا بین دو حق وجود ندارد تا به دنبال مرجح یکی بر دیگری بگردیم، زیرا عرفاً، حق حاضره به منزله ملک موجود است اما حق فائته به منزله ملک موجود نیست، بلکه دین می باشد. پس ملک موجود مقدم بر دین می شود (و تزاحمی هم در بین نیست، زیرا فرض تزاحم و عدم ترجیح در موردی است که هر دو حق به صورت دین باشد) مثل آنکه اگر میت به چند نفر مدیون است باید ترکه او، بین طلبکاران تقسیم شود ولی اگر عین مال دیگری در ترکه وجود دارد باید آن عین را به صاحب آن تحویل داد نه آنکه بین طلبکاران تقسیم نمود. البته می گوییم این طریق، بستگی به این دارد که عرف چنین نظری داشته باشد.

ج: شاید بتوان این ادعا را نمود که اگر هم قبول نمودیم که بین این دو حقِ حاضره و فائته تزاحم است، ولی اینجا حق حاضره ترجیح دارد لذا مقدم است،

ص:7669

1- 1) - در باب تزاحم، دو حکم فعلی ملاک دار وجود دارند که مکلف قادر به اتیان هر دو با هم نیست، لذا ملاحظه می کنند که کدام اهم و کدام مهم است، ولی در باب ورود، بعد از ورود دلیل وارد، دیگر، دلیل مورود، دارای ملاک نیست

زیرا این دو از لحاظ دین بودن در رتبه هم نیستند، زیرا اهتمام ذی الحق به شی موجود بیشتر از حق فائته است، لذا عرفاً نیز ترک شی موجود مبغوضیت بیشتری نسبت به ترک شی فائته دارد. پس لااقل اگر این تقدیم را به سبب اهمیت حق حاضره قبول نکنیم، احتمال اهمیت آن وجود دارد، پس مقدم می گردد.

5- صاحب جواهر رحمه الله و صاحب مسالک رحمه الله در ضمن بحث های مربوط به این مسئله، مثالی را مطرح نموده اند. صاحب جواهر فرموده است:

فلو کان معه ثلاث نسوة مثلاً فبات عند اثنتین منهنّ عشرین لیلة مثلاً فاستحقت الثالثه عنده عشراً ... بل قیل: و علیه ان یوفیها ایاه ولاءً.

عبارت مسالک قریب به همین عبارت جواهر است، فقط قائل قیلِ در کلام جواهر، مرحوم شهید ثانی در مسالک است (1).

در رابطه با این مثال و حکم آن نکاتی وجود دارد:

الف: همچنان که کشف اللثام فرموده است: اینکه این مثال از مباحث بحث جور و ظلم در حق القسم باشد، بنابر مبنای کسی است که حق القسم را فقط یک شب از چهار شب جایز بداند، ولی اگر کسی در حق القسم، فقط نسبت را قائل بود خواه چهار شب، چهار شب یا یک هفته، یک هفته یا ده شب، ده شب، دیگر مثال از مباحث بحث ظلم در حق القسم نمی باشد. پس می گوییم: چون در مباحث سابق معلوم شد که صاحب جواهر، قائل به حفظ نسبت در حق القسم است و یک شب از چهار شب را لازم نمی داند، ایشان باید می فرمود: مسئله مبنایی است، نه

ص:7670

1- 1) - برای بهتر روشن شدن مطلب و همچنین واضح شدن اخذ مسائل توسط فقهاء از کتب سابقین، عبارت کشف اللثام را ذکر می کنیم. قال فی کشف اللثام مزجیاً بالقواعد؛ فلو کان له ثلاث، فبات عند اثنتین، عشرین، سواء بات عند کل عشراً ولاءً اوبات عند هذه لیلة و عند تلک لیلة و هکذا الی ان اتمّ لهما عشرین او غیر ذلک، بات عندالثالثة عشرا، سبع و نصف قضاء والباقی اداء، لان له ثلاث زوجات فله من العشرین خمس، تبرع بها علیهما ولاقضاء للتبرع فاذابات عند الثالثة ثلاثاً قضاء بات الرابعة اداءً و اذا بات التاسعة و نصفاً قضاءً، بات النصف الاخر اداء او الکل اداء اذا جعل القسمة عشراً عشراً فلایکون من مسألة الجور. کشف اللثام، ج7، ص504

آنکه آن را به طور کلی و بدون تذکر به مبنایی بودن مطرح نماید (1).

ب: چنانچه در مطلب قبل متذکر شدیم، فوریت قضاء دلیل ندارد. در اینجا هم می گوییم: فوریت قضاء حق القسم زوجة مظلومه و مسائلی که بر آن مترتب شده است دلیل ندارد، پس زوج می تواند در بیست شب باقی، بدون توالی، حق القسم فوت شده زوجه مظلومه را تدارک و قضا نماید.

ج: فرمودند: فاستحقت الثالثه عشرا در حالی که با دقت در نحوه حق القسم زوجه های دیگر (مظلوم بهن) روشن می شود که حق القسم قضا شده از این زوجه مظلومه، ده شب نیست یا حتی با مقدار ادائی او در دوره های بعدی، باز هم، حق القسم اختصاصی مظلومه (قضایی و ادایی) به ده شب نمی رسد، زیرا آنچه مسلم است این است که در بیست شب گذشته (5 دوره چهار شبه) حق مظلومه ادانشده است، پس برای اداء آن باید ملاحظه نمود، نحوه ظلم چگونه بوده است. پس می گوییم مظلومه در آن پنج دوره گذشته، پنج شب، حق القسم داشته است که به وسیله بیتوته نزد دو زوجه دیگر، ظلم به او شده است، ولی از این پنج شب، یکی از آن دو زوجه، سه شب و دیگری، دو شب را مدیون است. مشروح این مطلب آن است که این زوج دارای سه زوجه است و فرض است که مثلاً شب اول هر دوره مختص این زوجه مظلومه است که در دوره اول، دوم، سوم، صرف زوجه دوم شده (پس این زوجه، سه شب به مظلومه بدهکار است) همچنین شب های مخصوص مظلومه در دوره چهارم و پنجم، صرف زوجه سوم شده است (پس این زوجه، دو شب به مظلومه بدهکار است) حال در دوره های بعدی (20 شب

ص:7671

1- 1) - چنانچه صاحب مسالک هم با مبنای صاحب جواهر موافق است. (مسالک الافهام، ج8، ص316 - 315) پس این اشکال بر ایشان هم وارد است

بعدی) باید به همان مقداری که ظلم شده از لیله های مخصوص مظلوم بهما کسر شود و به مظلومه اختصاص داده شود (از یکی، سه شب و از دیگری دو شب کسر شود).

اما نحوه ایفاء این قضاء چگونه است؟ از کلمات فقهاء معلوم می شود که شب اختصاصی مظلوم بهما باید به مظلومه اختصاص یابد، پس دوره های بعدی، شب های اول هر دوره که حسب الفرض، مخصوص خود مظلومه بود و باید به عنوان اداء، حق القسم عادی او انجام شود و اما شب های دوم که مخصوص مظلوم بهمای اولی است در سه دوره باید در حق مظلومه به عنوان قضاء ایفاء شود (شبهای 22، 26، 30) و اما شب های سوم هر دوره مخصوص مظلوم بهمای دومی بود که دو شب از آنها باید در حق مظلومه به عنوان قضا ایفاء شود (شب های 23، 27) و اما شب های آخر هر دوره، مختص خود زوج است. پس زوج می تواند هر کجا که تمایل داشته باشد بیتوته کند، حتی اگر آنها را در دوره های قبل به مظلوم بهما اختصاص داده باشد، زیرا بالمصالحه یا تبرعا انجام گرفته و از حق مظلومه صرف نشده تا قضا داشته باشد. به بیان دیگر، زوج در دوره های بعدی در شب های 21، 22، 23، 25، 26، 27، 29، 30 باید نزد مظلومه بیتوته کند (قضائاً و ادائاً) و لزومی به بیتوته ده شب و آن هم ولائاً وجود ندارد.

نتیجه می گیریم که بنابر کلام فقهاء، دیگر توالی تحقق پیدا نمی کند، بلی اگر توالی را در قضاء لازم دانستیم. - صاحب جواهر معتبر نمی داند خلافاً لصاحب المسالک - دیگر فقط از لیله های مخصوص مظلوم بهما برای قضا استفاده نمی شود بلکه پیاپی و متوالی از لیله های مخصوص هر کدام که باشد استفاده می شود حتی از شب های مخصوص خود زوج، البته کلمات صاحب جواهر مضطرب است، در موردی توالی را معتبر نمی داند و در موردی می گوید باید از لیله های مختص مظلوم بهما صرف قضا حق مظلومه نمود.

6- در همان مثال قبلی اگر زوج بعد از اختصاص بیست شب به دو زوجه مظلوم بهما، قبل از قضاء حق فائته مظلومه، زوجه چهارمی را اختیار نمود. در مسالک و

ص:7672

جواهر فرموده اند:

فلو نکح جدیدة بعد العشرین لم یجز ان یقدم قضاء العشرة لانه ظلم علی الجدیدة بل یوفیها اوّلاً حق الزفاف من ثلاث او سبع ثم یقسم الدور بینهما و بین المظلومه فیجعل لهالیلة و للمظلومة لیلتها و لیلتی الظالمتین و هکذا ثلاثة ادوار فیوفیها تسعاً و یبقی لها لیلة.

می گوییم چنانچه قبلاً مشروحاً بیان شد، مظلومه 5 شب طلبکار است که از حق فائته او در دوره اول و دوم هر کدام دو شب و از دوره سوم، یک شب ایفاء می شود، پس تا دوره سوم تمام نشده قضاء حق مظلومه هم تمام شده و دیگر جایی برای بحث در دوره چهارم باقی نمی ماند، در حالی که صاحب جواهر و مخصوصاً صاحب مسالک قضاء حق او را در دوره سوم تمام ندانسته و به دوره چهارم می کشانند و حتی صاحب مسالک در مورد دوره چهارم مطالبی دارد که روشن و قابل فهم و در نتیجه صحیح نمی باشد.

مطیعه گردیدن ناشزه در اواسط دوره حق القسم

متن شرایع:

لو کان له اربع فنشزت واحدة ثم قسم خمس عشرة فوفی اثنتین ثم اطاعت الرابعة وجب ان یوفی الثالثة خمس عشرة والتی کانت ناشزا خمسا فیقسم للناشز لیلة وللثالثة ثلاثاً، خمسة ادوار فستوفی الثالثة خمس عشرة و الناشز خمسا ثم یستأنف.

در مسائل قبلی گفته شد که در تقسیم حق القسم بین زوجات، دو قول وجود دارد. قائلین قول اول می فرمودند هر زوجه ای یک شب از چهار شب را استحقاق دارد، پس زوج بدون توافق زوجه نمی تواند آن را به نسبت دیگر تبدیل نماید، ولی قائلین قول دوم می فرمودند تقسیم حق القسم تنها به یک شب از چهار شب منحصر نیست بلکه با حفظ نسبت مانند دو شب از هشت شب یا سه شب از دوازده شب یا یک هفته از چهار هفته نیز زوج می تواند حق القسم را حتی بدون

ص:7673

توافق زوجه ها از ابتداء قرار دهد. البته به مقداری که عرف آن را خلاف معاشرت بالمعروف محسوب ننماید. پس مثلاً زوج نمی تواند یک سال را اختصاص به یک زوجه و سال بعد را به زوجه دیگر اختصاص دهد.

حال بر اساس قول دوم که حفظ نسبت را کافی می دانند یا بنابر قول اول، ولی با توافق زوجه ها، اگر زوجی دارای چهار زوجه بود، ولی یکی از زوجه ها ناشزه شد و زوج حق القسم را پانزده شب، پانزده شب قرار داد. و بعد از ایفاء حق القسم دو زوجه (2 پانزده شب) و قبل از شروع به قسمِ زوجه سوم، زوجه رابعه که ناشزه شده بود مطیع گردید. در اینجا هر چند اگر رابعه، هنوز به نشوز خود باقی بود باید پانزده شب به ثالثه اختصاص می داد و پانزده شب چهارم، برای خود زوج بود، ولی اکنون که رابعة، مطیعه گردیده و حق پیدا نموده است، حکم نموده اند که پانزده شب برای ثالثه است و پنج شب برای ناشزه، البته به این نحو که در هر دوره چهار شبه، سه شب برای ثالثه و یک شب برای ناشزه است (1) تا پنج دوره کامل شود و پانزده شب برای ثالثه و پنج شب برای ناشزه کامل شود، سپس تقسیم طبیعی و عادی بین چهار زوجه را از اول آغاز کند. البته اینها نخواسته اند تفصیلی بحث کنند وگرنه اگر مرد حق خود را بخشیده باشد، پس از این پنج دوره باید از اول شروع کند ولی اگر حق خود را نبخشیده باشد، پس از این پنج دوره ده شب برای مرد باقی می ماند و پس از آن باید تقسیم طبیعی را از اول آغاز کند.

طلاق زوجه در وقت حضور نوبت حق القسم او

اشاره

متن شرایع و جواهر

لوطاف علی ثلاث و طلق الرابعة مثلاً بعد دخول لیلتها اثم بذلک کما فی المساک.

ص:7674

1- 1) - نه آنکه پانزده شب متوالی برای ثالثه باشد و بعد از آن پنج شب برای ناشزه، زیرا حق ثالثه مزاحم حق ناشزه است وباید مراعات حقین را بنماید

بحث در مورد زوجی است که دارای چهار زوجه می باشد. او پس از اداء حق القسم سه زوجه و بعد از داخل شدن شب چهارم و قبل از اداء حق القسم زوجه رابعه، او را طلاق داده است. صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: شهید ثانی در مسالک از مرحوم شیخ و غیر ایشان نقل می کند که این زوج در چنین طلاق دادنی گناهکار است و اضافه می نماید که ظاهر کلام مسالک این است که در مورد گناه کار بودن زوج اتفاق و تسلم وجود دارد - البته مختار خود مسالک هم، آثم بودن زوج است - صاحب جواهر به نقل از مسالک می فرماید: البته هر چند زوج آثم است ولی این مطلب موجب ابطال طلاق نمی شود، زیرا ترک حق القسم که موجب گناهکار شدن زوج شده است امری خارج از طلاق است، پس موجب بطلان طلاق نمی شود. مثل نهی ای که از بیع وقت نداء برای نماز جمعه آمده است (ذرواالبیع) که این نهی، نهی و منعی نفسی نیست، بلکه به خاطر سببیت آن برای ترک نماز جمعه است. پس هم چنان که ذکر این نهی برای امر خارج (تفویت نماز جمعه) سبب بطلان بیع نمی شود، در بحث ما هم معصیت کار شدن زوج به خاطر تفویت حق القسم، سبب بطلان طلاق نمی گردد.

اشکال صاحب جواهر بر مسالک

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل کلام مسالک به نقد آن می پردازد. صاحب جواهر می فرماید: و فیه امکان عدم الاثم به لان وجوب القسم مشروط بالبقاء علی الزوجیة و لایجب علیه تحصیل الشرط.

به بیان دیگر، اگر حق القسم، واجب مطلق بود چون در واجب مطلق، مکلف موظف است که مقدمات واجب مطلق را حفظ نماید، این زوج هم موظف بود به عنوان مقدمه، زوجه را در حباله نکاح خود نگه دارد و طلاق ندهد تا حق القسم را انجام دهد (پس اگر طلاق داد، آثم است) ولی حق القسم، واجب مطلق نیست بلکه واجب مشروط است و در واجب مشروط، مکلف موظف به حفظ مقدمه و

ص:7675

شرط نیست، پس زوج می تواند شرط (در حباله نکاح بودن) را حفظ ننماید. پس می توان گفت زوج در طلاق دادن دچار معصیت و گناه نشده است.

نظر استاد مدظله

می گوییم باید ملاحظه و بررسی نمود که حق القسم واجب مشروط است یا واجب مطلق. البته نمی توان در تمام اشکال، حکم به واجب مطلق بودن حق القسم یا واجب مشروط بودن آن نمود، بلکه در حالتی، قطعاً حق القسم واجب مشروط است و در حالتی، مورد تردید است که واجب مطلق است یا واجب مشروط. برای توضیح این مطلب به عنوان مقدمه می گوییم (چنانچه در کفایه مرحوم آخوند در بحث مشتق آمده است) انّ الاوصاف العنوانیة التی تؤخذ فی موضوعات الاحکام تکون علی اقسام: احدها ان یکون اخذ العنوان لمجرد الاشاره الی ما هو فی الحقیقة موضوع للحکم لمعهودیته بهذا العنوان من دون دخل لاتصافه به فی الحکم اصلا (که به این قسم، عنوان مشیر گفته می شود. مثل اینکه گفته شود: از آن نشسته بپرس که عنوان نشسته هیچ دخلی در حکم (بپرس) ندارد و فقط برای معرفت و شناخت استفاده شده است) ثانیها ان یکون لاجل الاشاره الی علیّة المبدأ للحکم مع کفایة مجرد صحة جری المشتق علیه ولو فیما مضی (و به تعبیر دیگر، دخل عنوان در حکم فقط حدوثاً است یعنی حدوث عنوان علت محدثه و مبقیة حکم است مثل مماس با نجاست، نجس است که صرف مماست ولو آناًما، سبب پیدایش و بقاء حکم (نجس است) می باشد تا مزیلی این حکم را زایل نماید) ثالثها ان یکون لذلک مع عدم الکفایة بل کان الحکم دائراً مدار صحة الجری علیه و اتصافاً به حدوثا و بقائاً (و به تعبیر دیگر دخل عنوان در حکم، هم حدوثا است و هم بقائاً، پس بقاء حکم دائرمدار بقاء عنوان است. مثل شهادت عادل قبول است که قبولی شهادت دائرمدار عدالت شاهد حدوثا و بقائاً است).

البته تشخیص اینکه عنوان در این حکم خاص از کدام قسم است به وسیله

ص:7676

تناسبات بین حکم و موضوع است که در بعضی موارد مشخص می گردد و به طور معین گفته می شود این عنوان در این حکم از کدام قسم است و در بعضی موارد مورد شک و تردید واقع می گردد.

حال در بحث ما، آیا دخالت زوجه بودن در حکم به وجوب حق القسم هم در حدوث حکم است و هم در بقاء یا فقط در حدوث حکم است و یا عنوان مشیر است و هیچ دخالتی در حکم ندارد؟

مسلم است که وجوب حق القسم، مادام کونها زوجة است و وقتی زن از زوجه بودن خارج شد، حق القسم او هم زایل می شود (به بیان دیگر از عناوین قسم سوم است) ولی در مورد زوجه ای که حق القسم اش فوت شد، حکم به اینکه قضای حق القسم او واجب است چگونه است؟ آیا این عنوان در این حکم از قسم دوم است، پس قضا واجب است حتی بعد از زوال زوجیت؟ تا نتیجه بگیریم که اگر زوجه ای را که حق القسم او قبلاً فوت شده طلاق داد علاوه بر معصیت کار بودن اگر طلاق رجعی است باید رجوع نماید و اگر بائن است باید عقد جدید بنماید یا اینکه در این حکم، عنوان از قسم سوم است و دائرمدار زوجیت می باشد که اگر زوجیت زائل شد، حکم وجوب قضا نیز زایل شود، پس دیگر رجوع در طلاق رجعی واجب نیست و در طلاق بائن نیز، عقد جدید نمودن واجب نمی باشد؟

مرحوم شهید ثانی می فرماید: قضا حق القسم فوت شده، علی وجه الاطلاق واجب است و آن را به اداء دیون تشبیه می کند لذا در بحث ما، حق القسم را واجب مطلق می داند. ولی مرحوم صاحب جواهر می فرماید: این وجوب قضا، قضیه ای حنیه است، لذا حق القسم را واجب مشروط می داند و می فرماید اداء حق القسم با اداء دیون فرق دارد، در اداء دیون، مدیون موظف است دین را به هر نحو که شده حتی با کسب جدید، ادا نماید، ولی در این بحث، لزوم ندارد حق القسم قضا شده را ولو با عقد جدید (بعد از زوال زوجیت سابق) انجام دهد.

ص:7677

لکن انصاف این است که هر چند در اصل وجوب حق القسم می گوییم: وجوب حق القسم واجبی مشروط و مادام کونها زوجة است (وجوب حق القسم دائرمدار عنوان زوجة است) نه آنکه به محض زوجه شدن، حکم وجوب حق القسم دائما بیاید حتی بعد از زوال عنوان، تا بگوییم تا آخر عمر، بیتوته لازم است. ولی در مورد وجوب قضاء حق القسم فوت شده نمی توان حکم نمود که این واجب مشروط است، زیرا دلیل محکمی بر آن اقامه نمی توان نمود.

بلی این مسئله مبتنی بر مسأله کلی جریان یا عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که اگر کسی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بداند باید بگوید حق این زن بعد از زوال زوجیت ساقط نشده و وجوب قضا باقی است - کما قال به صاحب المسالک - ولی اگر کسی مثل ما و مرحوم خویی - البته با ادله متفاوت - قائل به عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه شد مقتضای قاعده، بر اساس اصل برائت یا استصحاب عدم، عدمِ وجوب قضا بعد از زوال زوجیت می شود - کما قال به صاحب الجواهر - پس دیگر لزومی در رجوع (در طلاق رجعی) و لزوم عقد جدید (در طلاق بائن) برای اداء قضاء حق القسم فوت شده وجود ندارد.

اگر کسی اشکال نماید که رجوع یا عقد جدید لازم نیست، زیرا زوج می تواند با معاوضه یا مصالحه مشکل حق القسم فوت شده را حل نماید می گوییم بحث معاوضه که در اصل حق القسم وجود داشت، از روایات استفاده می شود که بعد از زوال زوجیت، دیگر وجود ندارد. به بیان دیگر، اصل حق (حتی بعد از زوال زوجیت) باید وجود داشته باشد تا بتواند معاوضه کند و بعد از زوال زوجیت، حق قضاء مورد تردید است. پس حتی اگر قائل نشویم که زوج معصیت نموده که حق القسم را انجام نداده و باید توبه نماید، ولی دلیل نداریم که بتواند آن را معاوضه یا مصالحه نماید.

البته می گوییم: اگر حق القسم (اینکه زوج واجب است از چهار شب، یک شب

ص:7678

را نزد زوجه بیتوته کند) در نظر عرف به نحو تعدد مطلوب باشد حکم مسئله، وجوب قضا حتی بعد از زوال زوجیت می شود، ولی اگر عرف آن را به نحو قید یافت، دیگر چنین حکمی وجود ندارد و وجوب قضا در کار نیست که به نظر می رسد در نگاه عرف حق القسم به نحو قید است و نتیجه می گیریم که با توجه به اینکه اصل وجوب قضا، دلیل مخصوص به خود را می طلبد و در مسئله هم نصی وجود ندارد پس باید طبق قواعد و مبانی مشی نمود. به بیان دیگر نمی توان به نحو کلی قائل شد که وجوب قضا واجب مشروط است یا واجب مطلق، بلکه باید طبق مبانی، قولی را انتخاب کرد.

نکته ای که می تواند قول مرحوم صاحب جواهر را در برابر قول صاحب مسالک تایید و تقویت نماید این است که فرض مسئله را در موردی قرار داده اند که لیله مخصوصه زوجه داخل شده و بعد از آن، زوج، او را طلاق داده باشد. در این فرض، بنابر کلام مسالک، حق القسم قبل از دخول لیله مخصوصه، واجب مشروط است و بعد از دخول لیله، واجب مطلق می شود که سؤال می شود چه دلیلی بر این مطلب وجود دارد؟ اگر کسی به واجب مطلق بودن حق القسم قائل شد باید بگوید زوج در غیر از سه شب یا هفت شب اول ازدواج که لازم و واجب بود که نزد زوجه جدیده بیتوته کند اگر می خواهد مانعی که سبب تفویت حق القسم زوجه شود را بیاورد (مثل اینکه می خواهد به مسافرت برود) باید از زوجه اجازه بگیرد حتی اگر در اول دوره و قبل از دخول لیله مخصوص زوجه باشد و اگر قائل به واجب مشروط بودن حق القسم شد باید بگوید زوج با ایجاد موانعی که سبب تفویت حق القسم می شود (مثل مسافرت یا طلاق دادن) مرتکب خلاف شرع نشده است، خواه در قبل از دخول لیله مخصوص زوجه، خواه بعد از آن، پس دلیلی بر فرق گذاری بین بعد از دخول لیله و قبل از دخول لیله وجود ندارد - کما فرق بینهما صاحب المسالک رحمه الله - و اگر قائل به گناهکار بودن زوج در طلاق دادن باشیم باید در

ص:7679

قبل از دخول لیله و بعد از دخول لیله قائل شویم در حالی که بلااشکال اگر زوجی بخواهد در اول دوره و عدم بیتوته حتی یک شب در این دوره، یکی از زن هایش را طلاق دهد جایز بوده و هیچ معصیتی هم در کار نیست و علت این مطلب هم این است که حق القسم واجب مشروط است و در واجب مشروط، حفظ شرط، واجب نمی باشد. پس زوج می تواند زوجه را در حباله نکاح خود نگه دارد تا حق القسم او واجب نشود و در این طلاق دادن نیز هیچ گناهی را مرتکب نشده است.

بطلان طلاق و عدم آن

در مورد عدم بطلان چنین طلاقی فرمودند: لایبطل به الطلاق لکونه محرما لامر الخارج هو تفویت الحق فیکون کالبیع وقت النداء.

می گوییم از کلام این بزرگواران فهمیده می شود اگر در نواهی، از خود منهی بعنوانه نهی شد سبب بطلان است ولی اگر نه به عنوان المنهی بلکه لامر خارج نهی شد موجب بطلان نیست و مسئله مورد بحث را به بیع وقت النداء (وقت نماز جمعه) تشبیه نموده اند و گفته اند چنانچه در آن مسئله؛ بطلان بیع حکم نمی شود.

در این مسئله هم به بطلان طلاق حکم نمی شود. البته این مطلب تمام نیست.

بلی این کلام در مثل بیع وقت النداء صحیح است. در آن بحث مزاحم با نماز جمعه، خود بیع (بعث و اشتریت) است نه ترتیب اثر دادن بر بیع. پس اگر کسی در وقت نداء برای نماز جمعه، بیعی نمود هر چند خلافکار است ولی بیع او صحیح می باشد (مثل خیلی از خلاف شرع هایی که انسان انجام می دهد، مثلاً معصیت کرده و جنب شده ای ولی باید به جنابت خودش، ترتیب اثر بدهد و غسل نماید) ولی اگر شارع از ترتیب اثر بر بیع وقت النداء نهی نموده و ترتیب اثر با نماز جمعه مزاحمت داشت می گفتیم چنین بیعی باطل است، ولی در آیه، نهی از ترتیب اثر نشده است.

شاید کسی چنین استظهار کند که از آنجا که امثال انکحت، بعت، اشتریت و...

ص:7680

مطلوب بالذات برای افراد نیست، بلکه این الفاظ مقدمه برای ترتیب آثار است که مطلوب بالذات هستند. پس اگر شارع نهی از معامله نمود از آن استفاده می شود که شارع هم در صدد بیان این است که این غرضی مقدمی صحیح نیست. پس این گونه نهی ها به نهی از ترتیب اثر رجوع می کند که عبارت الاخرای بطلان معامله می باشد.

ولی به نظر می رسد که چنین استظهاری درست نباشد، بلکه موارد نهی مختلف است:

گاهی نهی از شی ای می شود و نهی مقدمی است مثلاً می گوید از این راه نرو و نهی هم به این علت است که به مقصد مورد نظر نمی رسی و گاهی نهی از شی ای می شود و نهی نفسی است، مثل اینکه می گوید از این راه نرو و نهی هم به این علت است که در این راه دچار خلاف شرع می شوی و کاری به اینکه به مقصد خاص خود می رسی یا نمی رسی ندارد و البته هر دو نهی هم عرفی است. لذا به نظر می رسد که باید با تناسبات بین حکم و موضوع در موارد مختلف استظهار بشود که نهی چگونه است.

بقاء وجوب قضا در صورت رجوع در عدة (در طلاق رجعی) و در صورت عقد جدید (در طلاق بائن)

متن شرایع و جواهر

و علی کل حال فلو کان رجعیا و رجع فی العدة وجب قضاءً و تخلص منها بغیر اشکال کما فی المسالک لان الرجعة اعادت الزوجیة الاولی کما کانت و ان ترکها حتی انقضت عدتها او کان الطلاق بائنا ثم تزوجها قیل... یجب لها قضاء تلک اللیلة لانه حق استقر فی ذمته و امکنه التخلص منه فیجب ولکنه فیه تردد... ینشأ من ذلک و من سقوط حقها بخروجها عن الزوجیة (1).

ص:7681

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص197 [1]

مطلب واضحی را متعرض شده اند. فقط نکته ای که وجود دارد در این است که قبلاً گذشت که رأی و نظر صاحب مسالک رحمه الله و بعضی از فقهاء دیگر این است که قضاء این حق القسم فوت شده واجب است و زوج آن را نسبت به زوجه بدهکار است و مرحوم صاحب جواهر فرمود چون حق القسم، واجب مشروط است و بعد از طلاق، دیگر این زن، زوجه این مرد محسوب نمی شود (شرط وجود ندارد) پس قضا نیز واجب نمی باشد. ولی مثل اینکه مرحوم صاحب جواهر در طلاق رجعی قبول نموده که چون رجوع، اجاره زوجیت سابقه است، قضا لازم می باشد؛ حال سؤالی پیش می آید که اگر قبول کنیم که رجوع، اعاده زوجیت سابق است و قضاء مافات لازم است، در این بین (از طلاق تا رجوع) لیله هایی که قبلاً مخصوص این زوجه بود و قطعاً بیتوته زوج نزد زوجه در این شب ها، انجام نگرفته است.

قضاء آنها نیز لازم است؟ و آیا در این عدم بیتوته خلاف شرع مرتکب شده است؟ بلااشکال خلاف شرع مرتکب نشده است. پس چرا صاحب جواهر مسلم فرض نموده که قضاء این لیله ها، واجب می باشد و باید زوج آنها را تدارک نماید؟

تذکر نکاتی در عبارت جواهر:

الف: مرحوم صاحب جواهر فرموده است: من غیر فرق فی المطلقه بعد حضور نوبتها بین الراغبة و غیرها.

اگر راغبة را به معنای راغبة به ترک بیتوته معنا کنیم چرا فرقی بین راغبه و غیر راغبه نباشد؟ بلکه اگر زوجه راضی و راغب به ترک حق القسم باشد دیگر زوج در ترک حق القسم، خلاف شرعی را مرتکب نشده است، در حالی که صاحب جواهر می فرماید فرقی بین راغبه و غیر راغبه نیست. و اگر به معنای راغبة فی الطلاق هم باشد چون التزام به شی، التزام به لوازمش نیز می باشد. این زوجه که رغبت و تمایل به طلاق دارد، تمایل و رضا به ترک حق القسم هم دارد پس در این صورت،

ص:7682

زوج مرتکب خلاف شرع نمی شود. پس چرا جواهر فرمود فرقی بین راغبه و غیر راغبه نمی باشد (1).

ب: مرحوم صاحب جواهر قبلاً (در مسأله ششم) یکی از شرایط وجوب قضا را بقاء مظلوم بها در حباله نکاح زوج قرار داده بود. لذا می فرمود اگر مظلوم بها از حباله نکاح زوج به وسیله طلاق و... خارج گردید، قضا امکان ندارد، زیرا قضا باید از نوبت مظلوم بها انجام شود و در این صورت دیگر نوبتی برای مظلوم بها وجود ندارد و ما می گفتیم قضا حتما لازم نیست که از نوبت مظلوم بها انجام شود، بلکه اگر خود زوج هم، لیله مخصوص به خود دارد (دارای 3 زوجه و کمتر است) قضا باز هم واجب است و می توان آن را از شب های مخصوص به خود تدارک نماید.

مثلاً اگر زوج دارای سه زوجه است و به وسیله یکی از زوجه ها به زوجه دیگر نمود و شب مخصوص مظلومه را به مظلوم بها اختصاص داد، قضا هم از لیله مخصوص مظلوم بها متصور است و هم از لیله خود زوج. بلی اگر زوج دارای چهار زوجه (2)است، به خاطر استیعاب وقت او، قضا متصور نیست تا زمانی که امکان قضا با آزاد شدن لیله ای پدید آید (مثلاً یکی از زوجه ها را طلاق دهد)

حال مرحوم صاحب جواهر در اواخر این مسئله مورد بحث تصریح به کلام قبلی ما و بر خلاف کلام قبلی خود دارد. ایشان اینجا در تصویر عدم امکان قضا ابتداء فرموده است: و کذا (امکان قضا نیست) ان فارق التی بات عندها و لم یجدد نکاحها و لانکاح غیرها مع المظلومة (تا دوباره چهار زنه بشود) بناء علی انه لاعبرة بالقضاء حینئذ الا من نوبة المظلوم بها ، ولی در ادامه در این کلام اشکال نموده و فرموده است: و ان کان فیه نظر واضح ضرورة عدم الفرق بین وصول حقها الیه بین ان یکون من نوبتها او مما فضل له

ص:7683

1- 1) - احتمال دارد بگوییم راغبه در نسخه جواهر اشتباه است و چنانچه در مسالک [1]آمده است رابعه صحیح است. در مسالک ( [2]ج8، ص350) فرموده است: ولافرق فی ذلک فی کون المطلقة بعد حضور نوبتها رابعة و غیرها لاشتراک الجمیع فی المقتضی و ذکر المصنف الرابعا تبعاً للشیخ رحمه الله (المبسوط، ج4، ص332) مجرد تمثیل و ربما قیل ان السر فی ذکر الرابعة ان نوبة غیرها لاتتحقق الا بالقرعة بخلاف الرابعة و فیه انه..

2- 2) - سه زوجه جدیده و یک زوجه مظلومه

من دوره (1).

حق القسم دو زوجة مقیم در دو شهر

متن شرایع و جواهر:

لو کان له زوجتان فی بلدین فاقام عند واحدة عشرا قیل والقائل الشیخ فی محکی من مبسوطه کان علیه للاخری مثلها

اگر زوجی دارای دو زوجه در دو شهر بود و نزد یکی ده شب بیتوته نمود؛ قولی گفته است که نزد دیگری هم باید ده شب بیتوته کند. این مسأله از فروعات یکی از ابحاث سابق است. در آن بحث مطرح شد که آیا حق القسم حتماً یک شب از چهار شب است؟ یا نسبت معیار است؟ از مرحوم شیخ طوسی نقل شد که ایشان قائل به نسبت است. اما مرحوم محقق آن را قبول ننمود و فرمود اگر زوجه ها توافق نمودند زوج می تواند معیار را نسبت قرار دهد، ولی بدون توافق زوجه ها، زوج چنین حقی ندارد. (البته مرحوم صاحب جواهر با مرحوم شیخ موافقت نمود) لذا در این مسأله مرحوم محقق این قول را به قیل نسبت می دهد کما اینکه در آن بحث صحت معیار بودن نسبت را به قیل نسبت داد.

احتمال دیگری که در نسبت دادن این قول به قیل وجود دارد این است که حق القسم (خواه بنابر معیار بودن نسبت و خواه بنابر انحصار در یک شب از چهار شب) در حضر است که هر دو زوجه در یک بلد باشند، ولی اگر دو زوجه در دو شهر هستند (فرض مسئله) فله حینئذ الاقامه عند کل واحدة مایشاء لذا لزوم تساوی را به قیل نسبت می دهد.

ص:7684

1- 1) - جواهر الکلام، ج31، ص198 [1]

احتمال سومی را مرحوم شهید ثانی در مسالک بیان می کنند و می فرماید: وجهه ما علم من ان الزوج مع الاثنتین نصف الدور (که دو شب از چهار شب باشد) فینبغی ان یکون له من العشر نصفها ولکل واحدة منهن ربع، فلایلزمه للثانیة الالیلتان و نصف، پس لزوم بیتوته ده شب را به قیل نسبت می دهد.

البته مختار ما در آن بحث سابق، لزوم یک شب از چهار شب بود و می گفتیم که در قرار دادن حق القسم به مقدار بیشتر باید توافق زوجه ها جلب شود. لذا در این مسأله هم طبق همان بحث مشی می نماییم.

آیا همراهی زوجه جدیده در سفر، از مقدار حق القسم واجب او محسوب می شود؟

متن شرایع:

لو تزوج امرأة و لم یدخل بها فاقرع للسفر فحرج اسمها جاز له مع العود توفیتها حصة التخصیص لان ذلک لایدلخ فی السفر اذ لیس السفر لاخلافی القسم

مرحوم محقق می فرماید: اگر زوج، تزویج جدیدی نمود و این زوجه به تزویج جدید را هنوز به منزل نیاورده تا مقدار حق القسم واجب مخصوص زوجه جدیده (سه شب یا هفت شب) را انجام داده باشد و خواست به سفر برود پس برای همراه بردن یکی از زوجه ها قرعه کشید و اسم زوجه جدیده از قرعه به دست آمد و او را همراه برد، بعد از برگشت، باید مقدار حق القسم مخصوص جدیده را به تمامی اش در حق این زوجه جدیده انجام دهد، زیرا مقداری که در سفر، همراه زوج بوده است داخل در حق القسم واجب نمی باشد.

در حالی که محکی از مرحوم شیخ این است که زوج می تواند اکتفا به مقدار همراهی در سفر بکند و این مقدار را از حق القسم واجب کسر نماید.

البته دلیل متقنی برای کلام مرحوم شیخ نیست و حق با مرحوم محقق است؛ زیرا چنانچه قبلاً گذشت حتی در حق القسم های عادی، همراهی در سفر، جزء حق القسم محسوب نمی شود. « والسلام »

ص:7685

جلد 25

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

1385/11/21 شنبه درس شمارۀ (969-964) کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

القول فی النشوز

خلاصه دروس:

بحث 1: نشوز در سه فصل انجام گرفت که خلاصه آنها به شرح زیر است:

فصل اول: تعریف نشوز در لغت و اصطلاح:

در این فصل با ترجمه نشوز به ارتفاع، معنای اصطلاحی آن در نزد فقهاء را عبارت از «ترفع از اداء حق» دانسته و سپس به تفاوت آن با نشوز مرد اشاره و آن را به معنای کراهت نسبت به زن و قصد طلاق وی یا ازدواج مجدد دانستند.

فصل دوم: نشوز زوجه:

در این فصل در سه مقام بحث شد که مقام اول عبارت از بحث از موضوع احکام سه گانه وعظ، هجر و ضرب زن بود و مقام دوم بحث از تربیتی یا تخییری و یا جواز جمع بین احکام مذکور بود، و مقام سوم بیان مقصود از هجر و ضرب در آیه بود. که در مقام اول چهار قول مطرح شد که عبارت بودند از: 1 - خوف نشوز موضوع است و با مشاهده امارات نشوز متحقق می شود. 2 - نفس نشوز موضوع است 3 - خوف نشوز موضوع برای جواز وعظ و هجر و نفس نشوز موضوع برای جواز ضرب است 4 - موضوع عبارت از خوف از نشوز متحقق است. و این قول مختار حضرت استاد «مدظله» بود.

و در مقام دوم با بیان دلالت آیه شریفه بر ترخیص احکام ثلاثه برای حل مشکلی که خوف از تحقق آن به دنبال نشوز است - نه اینکه دلالت بر وجوب آن ها نماید - پس از اشکال نمودن بر سه دلیلی که بر لزوم ترتیب اقامه شده بود، دلیل

ص:7686

چهارمی را - که عبارت از لزوم رعایت ترتیب به اقتضاء ملاک بود بر ترتیب اقامه نموده و آن را وجه لزوم رعایت ترتیب دانستند، ضمن اینکه قائل شدن کثیری از فقهاء به لزوم ترتیب را تأییدی بر این حکم قرار دادند.

و در مقام سوم پس از بحث از مقتضای روایات و مرسل بودن آنها، مقتضای قواعد و تناسبات حکم و موضوع را لزوم رعایت تقدیم أخف بر مرحله بالاتر و ثقیل ترش دانستند و در این جهت فرقی بین هجر و ضرب قائل نشدند.

فصل سوم: نشوز زوج:

در این فصل بعد از بیان مقصود از نشوز زوج که مقصود از آن ترفع مراد از ادامه زندگی با زن و قصد طلاق و یا ازدواج مجدد است، وجه عدم حکم به وعظ، هجر و ضرب در قرآن و کلمات فقهاء در مورد نشوز مرد را، توجه به فرض متعارف نشوز که همین معنای مذکور است و مرد در اینجا حرامی را مرتکب نشده است تا اینکه این احکام متوجه او بشود دانستند.

سپس با بیان اینکه نشوز به معنای ترفع مرد از اداء حقوق زن هم در مورد مرد می آید - اگرچه فرض متعارفی نیست - ضمن بیان جواز وعظ مرد توسط زن در این صورت و عدم تخصیص ادله نهی از منکر در این مورد، با توجه به حرمت اولی هجر و ضرب، جواز نهی از منکر کردن مرد با انجام هجر یا ضرب را متوقف بر اجازه عام توسط شارع و یا اجازه خاص توسط حاکم شرع دانسته و موردی را که زنی خودش مجتهد باشد و یا اینکه طبق تقلید از مجتهدی، انجام ضرب را به جهت ترک گناه بزرگی که در مقام تزاحم تقدم بر مفسده ضرب دارد - مثلاً در باز داشتن از قتل - مورد استثناء قرار داده و خارج از کلمات فقهاء و قول به عدم جواز ضرب مرد توسط زن دانستند.

ص:7687

القول فی النشوز

مباحثی که در این موضوع می آید عبارتند از: 1 - تعریف نشوز در لغت و اصطلاح شرعی 2 - بحث از نشوز زوجه 3 - بحث از نشوز زوج

فصل اول: تعریف نشوز در لغت و اصطلاح

به طوری که گفته اند، نشوز یک معنای لغوی اصلی دارد که عبارت از «ارتفاع» بوده و مهجور هم نیست و مواردی هم برای آن ذکر کرده اند که از جمله آیه (إِذا قِیلَ انْشُزُوا فَانْشُزُوا) (1) است به معنای اینکه وقتی گفته می شود که بلند شوید (و به دنبال کارهای دینی راه بیفتید) ارتفاع پیدا کرده و بلند شوید.

و از طرفی با توجه به احکامی که در شرع مقدس بر ناشزه و ناشز بار کرده اند یک معنای شرعی هم دارد که عبارت از ترفع هر یک از زن یا مرد از اداء حق طرف مقابل است، کما اینکه شاید عرف عام هم نشوز را به حسب همین معنای شرعی اطلاق می کنند؛ به این معنا که زن خودش را ارفع دانسته و زیر بار حق مرد نرود و یا اینکه مرد زیر بار حق زن نرفته و خود را ارفع از این معنا بداند.

حقیقی بودن استعمال نشوز در ترفع از اداء حق زوج

این مطلب هم باید توجه شود که استعمال نشوز در معنای شرعی آن به نحو مجاز نیست، بلکه حقیقی است، البته برای اثبات این امر نمی خواهیم - به طوری که به سید مرتضی نسبت داده اند - به استعمال شدن نشوز در معنای مذکور در مواردی که مراد در آنها مسلّم است ولی نحوه استعمال و اینکه آیا حقیقی است یا مجازی است مشکوک است، استدلال بکنیم؛ چرا که همانطوری که صاحب «معالم» و همین طور آخوند خراسانی رحمه الله گفته اند در چنین موردی اصل یا اماره عقلایی ای نداریم که حقیقی بودن استعمال را اثبات نماید، بلکه برای اثبات حقیقی بودن استعمال در اینجا مثل بسیاری از موارد دیگر - همانطوری که صاحب

ص:7688

1- (1) - المجادلة: 11

«کفایه» هم دارد - به این است که استعمال «من غیر عنایة و تأوّل» علامت حقیقت است؛ یعنی اینکه مثلاً انسان می بیند که لفظ شیر در مورد حیوان مفترس بدون عنایت و تأویلی اطلاق می شود علامت حقیقی بودن استعمال است، بر عکس استعمال آن در رجل شجاع که انسان بالفطرة می فهمد که استعمال لفظ شیر در آن با تأویل و عنایت و ادعاء همراه است، استعمال مجاری است و باز مثل اینکه استعمال آب در آب رودخانه با استعمال آن در مورد دوغ، بالفطرة مشخص است که در دومی عنایت و ادعاء در کار است و از باب تشبیه است که این دوغ مصداق برای آب قرار داده شده است.

توجیه نظر سید مرتضی رحمه الله در حقیقی بودن استعمال با علم به مراد: و بعید نیست که نظر سید مرتضی هم از حقیقی بودن استعمال در صورتی که علم به مراد باشد ولی نحوه استعمال و مجازی یا حقیقی بودن آن معلوم نباشد، همین باشد که با توجه به اینکه عنایت و تأویلی در صورت مذکور وجود ندارد، خود این استعمال دلیل بر حقیقی بودن آن معنا برای لفظ مذکور می شود.

پس با توجه به اینکه استعمال نشوز در مورد مرد ناشز و همین طور زن ناشزه بدون تأوّل و عنایتی صورت می گیرد و این طور نیست که ادعاء و تشبیهی در آن باشد، و در قرآن هم به همین نحو استعمال شده است، روشن می شود که استعمال نشوز در معنای شرعی آن به نحو حقیقت است.

اشکال اصطلاح مذکور نسبت به نشوز مرد:

از استعمال نشوز در قرآن، شأن نزول آن و روایات استفاده می شود که، اگر چه نشوز مرد به معنای ترفع مرد است، ولی ترفعی نیست که حقی از زن در آن ترک شده باشد، بلکه به معنای بالاتر دیدن خود از زوجه و کراهت داشتن نسبت به اوست و زن با توجه به احتمال طلاق دادن او یا گرفتن زن دیگر، از بخشی از حقوق خود صرف نظر می کند تا او را طلاق ندهد و یا زن دیگری نگیرد، و حتی به حسب

ص:7689

روایات یکی از زنان پیامبر صلی الله علیه و آله که پیر بود از بعضی از حقوق خود صرف نظر کرد، تا اینکه پیامبر صلی الله علیه و آله او را طلاق ندهد.

پس تفسیر نشوز به ترفع از اداء حق طرف مقابل تفسیر درستی نیست. معنای نشوز آیات و روایات اعم است و در بسیاری از کلمات فقهاء هم اعم است و نشوز مرد را به معنای دوست نداشتن و کراهت و اراده ازدواج دیگر تفسیر کرده اند. بله با توجه به اینکه ترفع زن به این معنا، بر خلاف قیمومت داشتن مرد نسبت به او بر اساس آیه قرآن است، و به معنای زیر بار قیمومت مرد نرفتن اوست و گناه است، لذا در قرآن می فرماید که او را در صورت نشوز موعظه و... نمایید و اما ترفع مرد با توجه به اینکه مستلزم ترک حقوق زن و گناه نیست، لذا قرآن کریم حتی حکم به موعظه هم در مورد نشوز مرد نکرده است.

تقسیم نشوز به نشوز زن و نشوز مرد

از آنچه گفته شد روشن شد که نشوز همانطوری که در مورد مرد می آید، در مورد زن هم می آید و ورود آیه قرآن نسبت به نشوز زن، مثل نشوز مرد، و همین طور ورود روایات در مورد آنها بهترین شاهد بر آن است، کما اینکه فقهاء هم نوعاً درباره هر دو بحث کرده اند لکن مرحوم ابن ادریس در «سرائر»(1) از کلام شیخ در «نهایه» اختصاص نشوز به نشوز مرد را استظهار کرده است، کما اینکه می توان از عبارت شیخ در «تبیان» و همین طور از عبارت سلار در «مراسم» اختصاص نشوز به زن را استظهار کرد؛ چرا که عباراتشان چنین است: «نهایه»: «و اما النشوز فهو ان یکره الرجل المرأة و ترید المقام معه و تکره مفارقته و یرید الرجل طلاقها منقول له: لا تفعل انی أکره ان یشمت بی و لکن انظر لیلتی فاصنع بها ما شئت و ما کان سوی ذلک من نفقة و غیرها فهو لک و اعطیک ایضا من مالی شیئا معلوما و دعنی علی حالتی»(2).

که این عبارت ظهور دارد در اینکه نشوز فقط به همین معناست که مرد از زنش

ص:7690

1- (1) - سرائر 728:2

2- (2) - نهایه: 530

خوشش نمی آید و می خواهد او را طلاق بدهد.

«تبیان»: فالنشوز یکون من قبل المرأة خاصة.(1)

«مراسم»: النشوز و هی ان تعصی المرأة الرجل.(2)

ولی همانطوری که مرحوم علامه از توهم ابن ادریس جواب داده است، مقصود شیخ در «نهایه» اختصاص استعمال نشوز در نشوز مرد نیست؛ چرا که ایشان قرآن را می دانسته است و استعمال نشوز در مورد زن در آیه (وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ...)3 را دیده بوده است، لکن با توجه به اینکه بحثش در کتاب طلاق بوده است و آیه قرآن در مورد نشوز مرد و راهی را که برای جلوگیری از طلاق برای آنها گذاشته است را بحث می کرده است چنین تعبیری کرده است که یعنی نشوز در اینجا به این معناست.

و شاهدش این است که خود ایشان در تفسیر «تبیان» چون بحثش از آیه شریفه (وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ...) است، در عبارتی که از ایشان گذشت، می گوید که پس نشوز فقط از جانب زن می باشد، که ظاهرش موجب توهم اختصاص نشوز به زن است ولی این توهم هم صحیح نیست و به جهت اختصاص بحث او در مورد نشوز زنان چنین تعبیری نموده است. کما اینکه «مراسم» سلار هم کتاب مختصری است و چون در صدد بیان همه صور مسئله نبوده است، غرضش بیان خصوص نشوز زنان بوده است و شاهدش این است که بعد از آن مسئله ضرب را آورده است که اختصاص به نشوز زن دارد.

اشتباه نسبت جواهر به راوندی: مرحوم صاحب جواهر به «احکام القرآن» راوندی که مقصود همان «فقه القرآن» است، اختصاص نشوز به زن را نسبت داده است. ولی این نسبت ناصحیح است؛ چرا که تعبیر قطب راوندی در یک جا نظیر

ص:7691

1- (1) - تبیان 190:3

2- (2) - مراسم: 161

«نهایه» است(1) و در یک جای دیگر هم نشوز مرد و نشوز زن، هر دو را آورده است(2).

فصل دوم: نشوز زوجه

محور بحث: بحث هایی که در این بخش از مباحث نشوز می آید به طور عمده در مورد آیه شریفه (وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ...)3 می باشد و دو بحث مهمی که در مورد آن وجود دارد عبارتند از:

1 - موضع احکام ثلاثه چیست؟ آیا عبارت از خوف نشوز است یا اینکه خود نشوز موضوع حکم است یا اینکه تفصیلی در بین آنها وجود دارد؟

2 - آیا جمع بین احکام ثلاثه جایز است یا خیر؟ و در صورت عدم جواز، آیا زوج در انجام هر یک از آنها مخیّر است یا اینکه ترتیب در بین آنها وجود دارد؟

و بحث سومی که در اینجا انجام خواهد شد عبارت از مقصود از هجر و ضرب می باشد.

بحث اول: موضوع احکام ثلاثه

الف. اقوال در مسئله: چهار قول عمده در مسئله وجود دارد که عبارتند از:

قول اول: موضوع عبارت از خوف نشوز است که با مشاهده امارات نشوز تحقق پیدا می کند.

قول دوم: موضوع عبارت از نفس نشوز است که با علم به تحقق نشوز حاصل می شود.

قول سوم: تفصیل بین وعظ و هجر و بین ضرب به اینکه موضوع وعظ و هجر عبارت از خوف نشوز و موضوع ضرب عبارت از نفس نشوز است.

ص:7692

1- (1) - فقه القرآن 190:2

2- (2) - شاید منشأ توهم اختصاص در کلام مرحوم قطب راوندی این کلام او در موضع دیگری از فقه القرآن (192/2) است که می گوید: و النشوز یکون من قبل المرأة علی زوجها خاصة و الشقاق بینهما. (مقرر)

قول چهارم: موضوع عبارت از خوف از نشوز متحقق است و این قول مختار است با توضیحی که خواهد آمد.

ب. بررسی قول اول (موضوع بودن خوف نشوز)

ظاهر ابتدایی آیه شریفه (وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ...) عبارت از مفاد همین قول است و ظاهر برخی از فقهاء و مفسرین هم پذیرش آن است که ذکر آنها در جواب از اجماع خواهد آمد. و معنای آیه بنابراین قول این چنین می شود که «زنانی که خوف از ناشزه شدنشان دارید...»، پس با دیدن امارات نشوز، می توان که هر سه حکم آمده در آیه شریفه را درباره او اجراء نمود، لکن دو اشکال بر این معنا شده است که عبارتند از:

اشکال اول: مرحوم شیخ در «خلاف»(1) دعوای اجماع بر عدم جواز ضرب زن قبل از تحقق نشوز کرده است و مقصودش هم اجماع بین مسلمین است، کما اینکه در «مبسوط»(2) هم دعوای «لا خلاف» بر این مطلب نموده است، اگر چه برخی تسامحا اجماع را به «مبسوط» هم نسبت داده اند.

جواب اشکال مذکور: اولاً: اجماعات مرحوم شیخ را آقایان قبول ندارند، در جایی دیدم - شاید «حدائق» بود - که شهید ثانی در رساله ای هفتاد مورد از مواردی را که مرحوم شیخ در آنها ادعای اجماع کرده است و در عین حال، خودش بر خلاف آن فتوا داده است، جمع آوری نموده است. و لذا این اجماعات برای کسی که مقداری فحص نماید، حتی ظن آور هم نیست، تا چه رسد که اطمینان آور باشد.

ثانیاً: به نظر ما مسئله مذکور اجماعی نیست؛ چرا که ظاهر سه نفر از بزرگان - که عباراتشان را می خوانم این است که به صرف خوف از نشوز، می توان این امور را در حق زن مرتکب شد.

ص:7693

1- (1) - خلاف 416:4

2- (2) - مبسوط 337:4

1 - شیخ ابو الفتوح رازی در تفسیر «روض الجنان»(1) می گوید: «اگر ترسید(2) که عصیان و ناسازگاری کند، اول پند دهید او را، اگر سود ندارد و اصرار کنند، ایشان را در بستر رها کنید و جانبی دیگر بخسبید و گفته اند که پشت به ایشان کنید و اگر سود ندارد آنکه بزنید ایشان را، زدنی چنان که عیبی و نقصی برایشان نیاید»(3).

2 - ابن حمزه در «وسیلة» می گوید: اگر با قول یا فعل او امارات نشوز ظاهر شد «وعظها، فان أصرت هجرها فی المضجع ان شاء، فان أصرت ضربها ضربا رفیقا»(4) یا «رقیقا». که ظاهر این کتاب هم این است که موضوع را عبارت از امارات نشوز قرار داده است.

3 - محقق حلی در «نافع» می گوید: «النشوز فهو ارتفاع احد الزوجین عن طاعة صاحبه فیما یجب له، فمتی ظهر من المرأة أمارة العصیان وعظها» - می گوید اماره عصیان نه خود عصیان - «فان لم ینجح هجرها فی المضجع و صورته ان یولیها ظهره فی الفراش، فان لم تنجح ضربها»(5).

اشکال دوم: اینکه اگر به صرف خوف نشوز حکم به جواز هجر - که بر خلاف حق قسم است - و همین طور حکم به جواز ضرب زن بشود، از قبیل قصاص قبل از جنایت شده و فقه جدیدی را برپا می کند.

جواب اشکال مذکور: به نظر می رسد که حکم به جواهر هجر و حتی ضرب قبل از تحقق نشوز و عصیان، هم بر اساس قواعد اصولی قابل تقریر است و هم اینکه نظیری برای آن در فقه وجود دارد؛ اما نظیر آن عبارت از صبی است که با اینکه گناهی از او سر نمی زند ولی برای اینکه تربیت شده و پس از بلوغ دچار گناه نشود،

ص:7694

1- (1) تفسیر «روض الجنان» خیلی دقیق و پر مطلب است و در خیلی جاها مؤسس است و مشکلاتی را که در کتب دیگر حل نشده است، ایشان با عبارت های مخصوص خودش حل نموده است

2- (2) - متأسفانه در تصحیح این تفسیر در برخی موارد نسخه صحیح تر را در پاورقی و نسخه ناجور را در متن قرار داده اند، از جمله در اینجا که نسخه جمع را در پاورقی گذاشته اند

3- (3) - تفسیر روض الجنان و روح البیان 331:5

4- (4) وسیلة: 333

5- (5) - المختصر النافع: 191

شارع مقدس اجازه ضرب او را داده است، در اینجا هم می شود که به صرف خوف نشوز و با ملاحظه امارات آن، اجازه ضرب زن را به مرد داده باشد تا اینکه دچار عصیان نشوز نگردد.

و اما از حیث قواعد، بر اساس بحثی که در مورد واجب مشروط و معلّق شده است و مختار ما در آنجا بر خلاف مرحوم آخوند، این است که در مانند «ان جاءک زید فاکرمه» - همانطوری که مرحوم آقای داماد می گفت - اراده فعلی در آمر وجود دارد و این طور نیست که هنوز اراده ای نسبت به آن نباشد و در صورت آمدن زید اراده حاصل شود، و اساساً اینکه امروز می گوید «ان جاءک زید فاکرمه» و بیانش را برای فردا نمی گذارد به جهت امکان او نسبت به تهیه مقدمات اکرام است تا اینکه در وقتش ترک نشود. و این کشف می کند از این که ذکر هر حکم و قانونی قبل از حصول شرایط آن به خاطر روی زمین مشروطش در هنگام حصول شرط آن است و معنای این امر، ثبوت اراده در آمر علاوه بر شوق - این تعبیر شوق از من است - می باشد.

و بر این پایه، شارع می تواند برای عدم تحقق نشوزی که مبغوض اوست، الآن اراده تشریعیه داشته باشد و به جهت پیشگیری از آن، هجر و ضرب را تجویز کرده باشد.

اشکال سوم: اشکال دیگری که یکی از آقایان تذکر دادند و این اشکال وارد هم است، این است که در بین عامه بر این مطلب که ضرب زن در قبل از نشوز جایز نیست تسالم وجود دارد و من وقتی مراجعه کردم، دیدم که همین طور است و حتی طبری در تفسیر «جامع البیان» که خیلی خوب اقوال عامه را استقصاء می کند، در فرض خوف نشوز، وعظ و هجر را ذکر کرده است ولی ضرب را نیاورده است.(1)

و بر این اساس، حتی با تصویری که در مورد مشروط و معلق گفته شد هم

ص:7695

1- (1) - جامع البیان 82:5

نمی توانیم موضوع بودن خوف نشوز را برای جواز ضرب توجیه نماییم؛ چرا که توجیه مذکور بر فرض موضوع بودن خوف در آیه شریفه بود و اما با وجود تسالم بر موضوع نبودن خوف برای جواز ضرب، و اینکه بر اساس ادله و آیه شریفه، فقط در صورت تحقق نشوز، شارع اجازه ضرب را داده است، تعدی کردن از حکم به جواز ضرب برای رفع نشوز به جواز ضرب برای پیشگیری و دفع آن، با اینکه دفع یک گناهی با انجام گناه دیگری است مشکل است و نیازمند به الغاء خصوصیت است به اینکه گفته شود که بین مفسده و خطری که از نشوز حاصل شده پیدا می شود و مفسده و خطری که از ناحیه نشوزی که احتمال حصولش هست فرقی نیست و لذا همانطوری که ضرب زن ناشزه جایز است، ضرب زنی که خوف نشوزش هست هم جایز می شود. در حالی که چنین الغاء خصوصیتی که همه درک بکنند مشکل است به اینکه حکمی که برای یک مرتبه بالاتری گذاشته شده است - آن هم با توجه به مصون نبودن انسان از اشتباه و خطاء - برای مرتبه پایین تر هم آورده شود! چرا که اگر چه من خیال بکنم که این دو مفسده در یک مقدار است، لکن احتمال دارد که بر اساس حساب شارع مبغوضیت نشوزی که هنوز واقع نشده است در حد نشوز متحقق در خارج نبوده و لذا اراده تشریعیه ای نسبت به جواز ضرب در این صورت وجود نداشته باشد.

و لذا حکم به جواز ارتکاب یک محرمی - که ذاتاً حرام بوده است و به جهت دفع افسد به فاسد در صورت تحقق نشوز در اینجا تحریر شده است - برای دفع یک محرم دیگر به جهت مقایسه آن با صورت تحقق نشوز و جواز دفع آن با ضرب، مشکل می شود خصوصاً که در بین اصحاب هم افراد کثیری از بزرگان، موضوع احکام ثلاثه را خصوص تحقق نشوز قرار داده اند که أقدم آنها علی بن ابراهیم قمی در تفسیر منسوب به او است - که این نسبت صحیح هم هست - و همین طور مرحوم ابن جنید، مرحوم شیخ مفید، مرحوم ابو الصلاح حلبی و جمع کثیری از فقهاء بعد

ص:7696

از ایشان هم موضوع را تحقق نشوز دانسته اند.

نتیجه اینکه راه تامّی برای قول اول - که موضوع دانستن خوف نشوز برای احکام سه گانه است - وجود نداشته است.

ج. بررسی قول دوم (موضوع بودن نشوز و علم به آن)

با توجه به اشکالاتی که متوجه معنای مطابق با ظاهر ابتدایی آیه شریفه است - که در بررسی قول اول تفصیل آنها گذشت - از سه راه به توجیه معنای آیه پرداخته اند که در طی بیان قول دوم و سوم به بررسی آنها پرداخته و پس از آن، نظر مختار خود را در تحت عنوان قول چهارم بیان خواهیم نمود.

توضیح قول دوم: همانطوری که در آخر بررسی قول اول گفته شد جمع کثیری از فقهاء از قدماء و بعد از آنها، قائل به این قول شده اند و وجه آن این است که با توجه به اینکه یکی از معانی خوف عبارت از علم است و با توجه به اشکالاتی که از حفظ استعمال خوف در معنای ظاهر از آن وجود دارد، خوف در آیه را به معنای علم گرفته و احکام آمده در آیه را هم، موضوعشان را عبارت از تحقق نشوز و علم به آن قرار داده اند.

بررسی شواهد استعمال خوف به معنای علم:

قبل از ذکر شواهدی که در اینجا گفته اند، باید به این نکته توجه داشت که در این تعبیر که خوف به معنای علم است، تسامحی واقع شده است؛ چرا که به طور مسلّم، علم به معنای مطلق علم نیست و لذا اگر انسان یقین به بهشت داشته باشد، یا علم به رضایت الهی پیدا کند، در این صورت تعبیر به «خاف الجنّة» و «خاف رضی الله» نمی شود و اگر هم خوف به معنای علم استعمال شود از باب استعمال مسبّب در سبب است و در جایی است که از علم به یک امر مخوفی که احتمال و ظن به آن هم ذاتا خوف آور است، خوف و وحشت در او ایجاد شود، که در این صورت - در صورت صحیح بودن چنین استعمالی - خوف از روی عنایت و مجاز

ص:7697

در علم استعمال می شود. برای این استعمال در لغت عرب به شواهدی استشهاد کرده اند که به نظر ما همه آنها ناتمام هستند و کلمه خوف در همه آن موارد در همان معنای ظاهرش استعمال شده است، مانند کلمه ترس در فارسی که در همه جا به همان معنای ظاهرش به کار رفته است و حتی در یک مورد هم به معنای علم استعمال نشده است. و اما در این شعر که «ترسم نرسی به کعبه ای اعرابی این ره که تو می روی به ترکستان است»، باز هم به همان معنای ظاهرش که ترسیدن است استعمال شده است، بله اگر اعرابی به همان راهی که می رود ادامه دهد قطعاً به ترکستان می رسد، ولی احتمال تغییر مسیر و تحول همیشه می رود و لذا کلمه ترس در اینجا هم به معنای علم و یقین و دانستن نیست.

شاهد اول و جوابش: گفته اند که خوف در این شعر به معنای علم است؛ «و لا تدفنّنی فی الفلات فانّنی أخاف اذا ما متّ أن لا أذوقها» چرا که ضمیر به خمر بر می گردد و شاعر می گوید: مرا در بیابان دفن نکنید که می دانم که در این صورت دیگر استخوان هایم پس از مرگم خمر را نخواهد چشید.

ولی به نظر می رسد که خوف در این شعر به همان معنای ترسیدن است و ممکن است که شاعر بخواهد بگوید که چون ترس از دفن شدن در فلات و در نتیجه نچشیدن خمر در قبر را دارم، این وصیت را کردم نه اینکه مقصودش این باشد که من قطع دارم که وقتی مُردم خمر را نخواهم چشید.

شاهد دوم و جوابش: گفته اند که در آیه شریفه (فَمَنْ خافَ مِنْ مُوصٍ جَنَفاً أَوْ إِثْماً فَأَصْلَحَ بَیْنَهُمْ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ)1 خوف به معنای علم است، نه اینکه به صرف خوف و ترسیدن، حق دخالت و اصلاح وصیت نامه برای شخص داده بشود.

ولی به نظر ما در اینجا هم مشکلی پیش نمی آید که خوف به همان معنای ظاهرش باشد و معنایش این باشد که اگر چنانچه انسان می ترسد که عمل به

ص:7698

وصیتنامه ای منشأ ظلم و حرامی بشود می تواند که با عمل نکردن به آن بخش و یا تغییر آن، مانع از تحقق آن ظلم و امر حرام بشود.

علاوه بر اینکه در دو شاهدی که ذکر شد متعلّق علم یک امر استقبالی بود و اثبات استعمال خوف به معنای علم در یک امر استقبالی، نمی تواند شاهد تامّی برای جواز استعمال خوف به معنای علم نسبت به یک معلوم تحقق یافته باشد و فرض صاحبان این قول این است که موضوع احکام سه گانه آمده در آیه شریفه عبارت از علم به نشوز متحقق است که اشکالات قصاص قبل از جنایت بودن و خلاف اجماع و تسالم بین مسلمین بودن، دیگر پیش نیاید.

بررسی قول سوم (تفصیل بین ضرب و دو حکم وعظ و هجر)

توضیح این قول: در عده ای از کتب از قبیل «شرایع»(1) ، «قواعد» و «لمعه» گفته اند که بین ضرب و آن دو حکم دیگر فرق وجود دارد؛ چرا که نسبت به دو حکم وعظ و هجر بر طبق ظاهر آیه که خوف از نشوز را موضوع قرار داده است، حکم می شود، ولی نسبت به ضرب، به جهت اجماعی که بر توقف جواز آن بر نفس نشوز قائم شده است، از ظاهر آیه دست کشیده و عبارت «و ان نشزن» را قبل از «و اضربوهن» در تقدیر می گیریم، و به عبارت دیگر اگر چه مقتضای اطلاق آیه جواز ضرب به خوف است، لکن این اطلاق و ظاهر آیه به سبب اجماعی که گفته شد تقیید می خورد.

اشکال قول مذکور: به طور مکرر گفته ایم که برخی از اطلاق ها از نظر عرف قابلیت تقیید را ندارند، از جمله در تعیین حدّ احکام شرعی است؛ مثلاً وقتی روایتی حد قصر نماز و خوردن روزه را سفر به مقدار هشت فرسخ قرار بدهد، که مصادیق مختلفی برای سفر وجود دارد؛ هم بر مسافر به خصوص هشت فرسخ صادق است و هم بر کسی که یک فرسخ یا صد یا بیشتر از هشت فرسخ رفته باشد،

ص:7699

1- (1) - شرایع الاسلام 560:2

حالا اگر روایتی پیدا شود که دلالت بکند بر اینکه باید به مقدار بیست فرسخ مسافرت کرد تا اینکه نماز شکسته و روزه خورده شود، چنین روایتی نمی تواند مقیّد روایت تحقق سفر به هشت فرسخ باشد و چنین تقییدی عرفی نیست. در اینجا هم که موضوع برای سه حکم مذکور از جمله ضرب، عبارت از خوف از تحقق نشوز است که به صرف ظن به آن حاصل می شود، اگر بخواهیم به این صورت آن را قید بزنیم که اگر آن ظن تبدیل به قطع و علم بشود، ضرب زن جایز می شود، چنین تقییدی در نظر عرف صحیح نبوده و نیست بین آنها تباین است و لذا آیه شریفه به چنین قیدی قابل تقیید نیست.

و اگر بخواهیم این طور بگوییم که مقصود این است که اگر علاوه بر خوف، نفس نشوز هم تحقق پیدا کرد ضرب جایز می شود، چنین تقییدی عرفاً حتی بیشتر از بیان قبلی خلاف ظاهر می شود.(1)

توجیه کاشف اللثام: در «کشف اللثام»(2) برای این قول بیان دیگری دارد که ظاهراً این اشکال متوجه آن نمی شود و آن این است که ما بیاییم «و اضربوهن» در آیه شریفه را بر خلاف ظاهر آن که عطف به «فعظوهن» است، عطف به جمله (وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ) قرار بدهیم؛ یعنی «و اضربوهن» به جای «اللاتی...» قرار بگیرد نه به جای خصوص «فعظوهن» و عطف به خبر «و اللاتی» بشود، و البته «و ان نشزن» را هم درباره «و اضربوهن» در تقدیر می گیریم تا اینکه معنای آن صحیح بشود؛ چرا که حکم به مطلق ضرب قطعاً صحیح نیست.

اشکال توجیه مذکور: چنین عطف خلاف ظاهری، آن هم با چنین تقدیری، باز هم به طور قطع عرفیت ندارد و لذا چنین توجیهی هم نمی تواند صحیح باشد.

ص:7700

1- (1) - توجیه دیگری را هم در مورد این تفصیل شهید ثانی در «مسالک» آورده اند که عبارت از رعایت احتیاط است. بررسی آن به خاطر مناسبت بیشتر آن با بحث از ترتیب بین احکام سه گانه وعظ، هجر و ضرب، در آنجا (ص 37-39) می آید

2- (2) - کشف اللثام 518:7

بررسی قول چهارم (ذکر معنای ثالثی برای خوف نشوز)

یک معنای سومی که نه در کلمات فقهاء آمده است و نه در تفاسیر - به مقداری که مراجعه کردم - وجود داشت و به نظر می رسد که هیچ اشکالی در آن نیست، این است که متعلّق خوف در آیه شریفه عبارت از نشوز متحقق باشد؛ به این بیان که فعل «خاف» هم با «من» و هم بدون آن متعدی می شود و از طرفی متعلَّق آن همانطوری که در موارد زیادی وجود خارجی فعلی ندارد و خوف از تحقق آن در آینده نیست، گاهی هم وجود خارجی دارد مثل آتش خارجی، اسد موجود در خارج و تعلق خوف به آن در این صورت مجازی هم نیست که نیاز به مصححی داشته باشد مثلاً احتمال آسیب زدن مصحح آن باشد. بلکه به طور حقیقی گفته می شود که «أخاف الاسد» یعنی از شیر خارجی موجود می ترسم، و البته فرقی نمی کند که «الاسد» را در اینجا منصوب به نزع خافض (من) بدانیم یا نه، در هر حال در اینجا هم می گوییم که «تخافون نشوزهن» یعنی از نشوز موجود در آنها می ترسید؛ به اینکه بعد از این برای زندگیتان مشکل ایجاد نماید - کما اینکه گاهی ممکن است که نشوز مختصری باشد که احتمال ایجاد مشکل برای بعد نداشته باشد - در این صورت می فرماید می توانید آنها را مورد موعظه، هجر و ضرب قرار بدهید.

نتیجه: پس نظر مختار این شد که در آیه شریفه احکام ذکر شده، برای بعد از حصول نشوز بار شده است.

بحث دوم: تعلق احکام به نحو ترتیب یا تخییر یا جمع؟

کلام «مسالک» و «جواهر» در معنای «واو»: تعبیری در «مسالک»(1) هست که در «جواهر»(2) هم آمده است و آن اینکه «واو» به معنای مطلق جمع است و به طوری که از کلامشان بر می آید، مقصودشان این است که «واو» به معنای منع از خلو

ص:7701

1- (1) - المسالک 357:8

2- (2) - جواهر الکلام 203:31

است؛ یعنی مخیر است که هر کدام از اینها را انجام بدهد یا اینکه دو تا از آنها را یا اینکه همه آنها را بجا بیاورد و فرقی نمی کند که به نحو جواز باشند یا به نحو تعیّن و وجوب؛ شامل همه آنها می شود.

رد کلام مذکور: به نظر می رسد که «واو» چنین معنایی ندارد، بلکه مفاد آن چنین است که اینها هست؛ وعظ و هجر و ضرب، و اما اینکه به نحو تخییر باشد یا جمع، بستگی دارد به حکمی که مترتب بر آن شده است؛(1) پس اگر آن حکم عبارت از جواز باشد، معنایش این می شود که هر کدام از اینها انجامشان جایز است و اما اگر حکم وجوبی باشد معنایش لزوم انجام همه آنها می شود و این طور نیست که به منزله «او» و به معنای منع خلوّ باشد.

و لذا اگر این احکام را از باب نهی از منکر، لزومی و امر بدانیم باید قائل به جمع بشویم و حکم به ترتیبی بودن آن دلیل می خواهد، کما اینکه اگر لزومی هم نباشند و دلالت بر جواز و ترخیص بکنند - به این معنا که شارع برای حل مشکلاتی که نشوز به دنبال دارد چنین راههایی را قرار داده است و لذا اگر کسی آنها را دنبال نکند عصیانی نکرده است و ظاهراً همین گونه هم هست - باز هم اعتبار ترتیب در صورت تصمیم به انجام آنها دلیل می خواهد؛ چرا که مفاد ترخیص هم عبارت از تخییر در انجام هر کدام و جواز جمع است.

ص:7702

1- (1) - در بحث تمسک به حدیث امام حسن عسکری علیه السلام که می فرماید: «من کان من الفقهاء... فللعوام ان یقلدوه» نیز این بحث الزامی یا ترخیصی بودن دستور امام در تمسک به این حدیث برای تقلید از مجتهدی که همزمان با مجتهد دیگری است که مخالفتهایی در فتاوا با هم دارند، موثر است؛ مرحوم آقای خویی - و شاید برخی دیگر - گفته است که چون امام علیه السلام در این روایت دستور به تقلید از چنین مجتهد جامعی داده است، پس اگر مجتهد دیگری هم مانند او باشد که با هم اختلافاتی دارند، این حدیث و دستور وارد در آن، شامل تقلید در چنین موردی نمی شود چرا که تقلید از هر دوی آنها لازمه اش تعارض و تضاد و تناقض است. ولی من از ابتداء این شبهه به ذهنم می آمد که اگر کلام امام عبارت از «علی العوام ان یقلدوه» بود این اشکال می آمد ولی عبارت حضرت «فللعوام ان یقلدوه» است که معنایش جواز تقلید از این و جواز تقلید از آن است و در نتیجه این روایت شامل این صورت تعارض هم می شود. (حضرت استاد مدظله العالی)

بررسی ادله اعتبار ترتیب

دلیل اول: به اقتضاء ادله نهی از منکر: ظاهراً بعضی گفته اند که بر اساس قواعد نهی از منکر ترتیب مذکور باید رعایت گردد؛ چرا که این آیه به عنوان جلوگیری از منکر چنین راههایی را بیان کرده است و طبق قواعد نهی از منکر، نمی تواند مراحل را نادیده گرفت و یک مرتبه به مرحله بالا و اعلی رفت.

اشکال اول بر دلیل مذکور: این دلیل اختصاص دارد به اینکه احکام آمده در آیه را لزومی و وجوبی بدانیم و اما بنا بر دلالت آیه بر ترخیص راههای مذکور، این دلیل نمی آید؛ چرا که دیگر لزوم نهی از منکری نیست تا اینکه قاعده لزوم ترتیب در نهی از منکر شامل اینجا هم بشود.

اشکال دوم: این دلیل مقتضایش لزوم ترتیب بین هر سه وظیفه وعظ، هجر و ضرب است در حالی که جماعتی از جمله مرحوم محقق صاحب «شرایع» ضرب را به طور مطلق و بدون رعایت ترتیب در صورت تحقق نشوز مشروع دانسته اند.

جواب «مسالک» و «جواهر» از اشکال دوم: ایشان در توضیح کلام مرحوم محقق گفته اند اما ترتیب بین وعظ و هجر روشن است که از باب قاعده ترتیب در نهی از منکر است و اما وجه عدم ترتیب در مورد ضرب به جهت اطلاق حکم به ضرب در صورت تحقق نشوز است.

اشکال جواب مذکور: اگر قاعده ترتیب در نهی از منکر بتواند که جلوی اطلاق آمده در مورد حکم به وعظ و هجر را بگیرد، پس چرا همین کار را در مورد ضرب - اگر چه حکم به آن بعد از تحقق نشوز است، ولی فرقی نمی کند - انجام نمی دهد؟ و با این که قرآن هر سه را پشت سر هم آورده است چه وجهی دارد که نسبت به حکم به ضرب اخذ به اطلاق می شود ولی نسبت به دوتای قبلی چنین کاری نمی شود؟ و لذا این توجیه برای قول محقق صحیح به نظر نمی رسد.

ص:7703

دلیل دوم: روایات صحاح «ابدءوا بما بدء الله»

مرحوم صاحب «ریاض»(1) برای ترتیب، به روایاتی که در مورد دو آیه از آیات قرآن وارد شده است و حکم به لزوم شروع کردن عمل از جایی که خداوند آن را در کلامش مقدم داشته است کرده است، استدلال نموده است و اما آن دو مورد عبارتند از:

1 - در مورد مبدء شروع به سعی بین صفا و مروه که امام علیه السلام فرمود از آنچه که خداوند در قرآن شروع به آن کرده است شروع کنید که می فرماید (إِنَّ الصَّفا وَ الْمَرْوَةَ مِنْ شَعائِرِ اللّهِ)2 پس باید از صفا شروع نمود.(2)

2 - در مورد شروع در وضوء هم روایات وارد شده است که هر چه را که خداوند در آیه وضوء به آن شروع کرده است و آن را مقدم داشته است، شما هم همانگونه شروع کنید. که می فرماید (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا قُمْتُمْ إِلَی الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَ أَیْدِیَکُمْ إِلَی الْمَرافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ أَرْجُلَکُمْ إِلَی الْکَعْبَیْنِ) (3)(4).

لکن شبهاتی به این استدلال «ریاض» توجه پیدا می کند که باید بررسی شوند:

شبهه اول در دلیل مذکور: با توجه به اینکه مصلحت در دو شیء گاهی در عرض هم است و یا اینکه تفاوت آنها به قدری نیست که الزامی باشد، در این صورت قرآن چه روشی را در بیان آنها به کار می برد؟ یا اینکه قرآن در چنین مواردی از ذکر آنها خودداری می کند؟ و هر چیزی را که مقدم بر دیگری می دارد نشانه لزوم تقدیم آن و مطلوبیت الزامی تقدیم آن بر چیز متأخر از آن است؟ این مطلب چیز غریبی به نظر می آید!

جواب از این شبهه: ممکن است از شبهه یاد شده بدینگونه جواب داده شود که

ص:7704

1- (1) - ریاض المسائل 475:10

2- (3) - وسائل الشیعه (آل البیت)، ج 11، ص 214. کتاب الحج، باب 2 من ابواب اقسام الحج، الحدیث 4 و 14

3- (4) - مائده: 6

4- (5) - تهذیب الاحکام 97:1. باب صفة الوضوء، الحدیث 100 و 101

همانطوری که با احرام بستن پیغمبر صلی الله علیه و آله در موقع ظهر، رجحان در احرام بستن در ظهر ثابت شده است - و این فعل حضرت واسطه در ثبوت بوده است نه اینکه کاشف از مطلوبیت قبلی باشد؛ چرا که در روایات وارد شده است که اگر حضرت آب را زودتر پیدا می کردند، زودتر غسل کرده و احرام می بستند و به جهت نبود آب و نیاز به تهیه آن از کوهها و دیر آماده شدنش غسل حضرت و شروع احرام بستن او به هنگام ظهر کشیده شد - یعنی همانطوری که مانعی ندارد که خود فعل پیغمبر صلی الله علیه و آله از علل ثبوتی برای مطلوبیت پیدا کردن شروع احرام از هنگام ظهر باشد، در اینجا هم می توان گفت که در موارد تساوی مصلحت و مانند آن، نفس تقدیم خداوند متعال در قرآن باعث مطلوبیت در تقدیم آن بر چیزهای دیگر می شود.

شبهه دوم: ممکن است گفته شود که در عین حال ما مواردی را در قرآن می یابیم که این قاعده و اصل قرآنی در آنها جریان ندارد مثل آیه (أَقِیمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّکاةَ...) که رعایت ترتیب در بین آنها در عمل کردن لزومی ندارد و همین طور مثل (الزّانِیَةُ وَ الزّانِی فَاجْلِدُوا کُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ)1 که رعایت ترتیب در شلاق زدن در ما بین زن و مرد لزومی ندارد.

جواب از شبهه دوم: ممکن است بگوییم که اصل یاد شده اختصاص به امر واحد ارتباطی دارد و اما درباره مطلوبات استقلالی مانند نماز، روزه و زکات که امور مستقله ای هستند اصل مذکور نمی آید و ما نحن فیه هم از قبیل صفا و مروه که اجزاء طواف هستند و غسل وجه و دست و مسح سر و پاها که اجزاء وضوء هستند و مطلوب واحدی هستند، می باشد؛ چرا که وعظ، هجر و ضرب همه شان در جهت رفع مشکلاتی است که از نشوز سرچشمه می گیرد و لذا مطلوب واحدی در آنها وجود دارد.

ص:7705

اشکال جواب مذکور: در آیه (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها)1 مسلم است که مقدم داشتن بعث حکم از اهل مرد بر بعث حکم از اهل زن، لزومی ندارد با اینکه مطلوب واحدی از این امور وجود دارد و آن حل مشکلات شقاق است و همین طور در آیه (فَکُلُوا مِمّا أَمْسَکْنَ عَلَیْکُمْ وَ اذْکُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَیْهِ وَ اتَّقُوا اللّهَ)2 آیا باید ابتداء شکار توسط کلب معلم را خورد و بعد از آن نام خداوند را بر آن ذبیحه یاد کرد؟! در حالی که در اینجا هم اگر چه «و اتقو الله» مستقل باشد ولی مسئله اکل و بسم الله گفتن بیان برای مطلوب واحدی هستند و در عین حال هیچ عنایتی برای تقدیم نیست.

شبهه سوم: اساساً اینکه این روایات «ابدءوا بما بدء الله» در مقام تعلیل باشند - که شامل همه جای قرآن بشوند که اگر امری ارتباطی بود، حتماً باید آنچه را که خداوند در بیانش مقدم داشته است، ما هم در مقام عمل آن را مقدم بداریم و چنین تقدیمی واجب هم باشد - ثابت نیست و از این عبارت به نحو دلالت چنین استفاده ای نمی شود و بیشتر از یک اشعاری در آن بر این مطلب وجود ندارد و لذا تمسک به این روایات هم در اینجا تمام نیست.

دلیل سوم: به اقتضاء احتیاط: مرحوم شهید ثانی در «مسالک»(1) در بیان وجه تخصیص ضرب به تحقق نشوز در کلام صاحب «شرایع» بر خلاف وعظ و هجر که موضوعشان را خوف نشوز قرار داده است، گفته است که جهت اینکه موضوع ضرب را عبارت از تحقق نشوز قرار داده است عمل به احتیاط است. بعد خود ایشان از این شبهه که چه فرقی بین هجر و ضرب در این جهت هست؛ چرا که هر دو عمل خلاف شرعی هستند، این چنین جواب می دهد که احتیاط در باب ضرب شدیدتر از احتیاط در باب هجر است.

ص:7706

1- (3) - المسالک 358:8

اشکال «جواهر» بر «مسالک»: مرحوم صاحب جواهر می گوید در این جهت فرقی بین هجر و ضرب وجود ندارد؛ چرا که اگر چنانچه ظواهر ادله نتوانند در مقابل اصالة الاحتیاط بایستند و حجیت خود را داشته باشند، پس در مورد هجر هم باید احتیاط بیاید و جوازش را مختص به بعد از تحقق نشوز بنماید.

تایید کلام «مسالک»: اگرچه ما بر کلام شهید ثانی صحه نمی گذاریم، لکن حرف او واضح البطلان هم نیست؛ چرا که ملاک حجیت ظواهر عبارت از بناء عقلاء است و ما وقتی که به بنائهای عقلاء مراجعه می کنیم، می بینیم که آنها بین امور مهم و بین امور خیلی مهم و حیاتی فرق می گذارند و در امور خیلی مهم دلیل صریح و یا ظهورات قویتری را منشأ اثر می دانند و به هر اماره ای ترتیب اثر نمی دهند در بعضی از امور حرف یک نفر را قبول می کنند ولی در بعضی دیگر به آن ترتیب اثر نمی دهند. و لذا اگر کسی قصد سفر به کره مریخ و یا یک راه غیر عادی را داشته باشد در تهیه وسائل مورد نیاز خیلی دقت می کند و حتی یک هزارم و صدهزارم احتمال را اهمیت می دهد در شرع مقدس هم ملاحظه می شود که برای اثبات بعضی امور دو نفر و بعضی دیگر شهادت چهار نفر را معتبر دانسته اند، و به طوری که شنیده ام، از مرحوم آقای خوانساری هم نقل کرده اند که اگر چه خبر واحد ذاتاً معتبر است ولی قتل نفس را با یک خبر واحد نمی شود اثبات کرد.

به هر حال نظر مرحوم شهید ثانی رحمه الله این است که مسئله جواز ضرب زن حکمی نیست که برای اثبات آن به چنین ظاهری از آیه شریفه اکتفاء شود و نیاز به ظهور قویتری دارد ولی مرتبه هجر ضعیف تر از ضرب است و لذا به همان مقدار از ظهور در مورد آن اکتفاء می شود.

دلیل چهارم: به اقتضاء ملاک احکام مذکورة: با توجه به اینکه احکام آمده در اینجا از احکام عبادی که فلسفه اش نامعلوم است نمی باشد، بلکه متفاهم عرفی

ص:7707

این است که شرع مقدس این راهها را برای حل مشکل انسان ترخیص نموده است و از طرفی خارجاً هم می دانیم که اولا حل مشکل ما متوقف بر انجام هر سه راه نیست و ثانیاً هجر و ضرب از اموری هستند که شرعاً نامطلوب هستند و نامطلوبی ضرب شدیدتر است و لذا می فهمیم که ترخیص این امور به نحو رفع احتیاج است و ترتیب بین آنها و انجام خصوص آنچه که رفع مشکل ما توقف بر آن دارد، لازم است که رعایت گردد، تا اینکه امور نامطلوبی مثل هجر و ضرب بدون نیاز به آنها و احراز ترخیص نسبت به آنها، انجام نشوند؛ چرا که مسلماً شارع چنین رضایتی ندارد که با اینکه مشکل مورد نظر در این آیه با مرتبه پایین تری از سه راه مذکور، قابل حل است، شخصی اقدام به انجام مرحله بالاتری که مبغوض شارع است بنماید، و با چنین متفاهم عرفی که در بین است و علم به غرض شارع وجود دارد، ظهوری در آیه برای بیان تخییر در بین احکام سه گانه به نحو مطلق باقی نمی ماند.

و عده کثیری از فقهاء هم به ترتیب بین سه حکم وعظ، هجر و ضرب، قائل شده اند که مجال ذکر اسامی آنها وجود ندارد.

بحث سوم: مقصود از هجر و ضرب در آیه شریفه

مقتضای روایات: در سه کتاب (1)«تبیان»(2) ، «مجمع البیان»(3) و «فقه القرآن»(4) راوندی در مورد (وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ) به ابی جعفر علیه السلام نسبت داده اند که مراد از هجر در آیه شریفه، پشت کردن به زن در بستر است کما اینکه در مورد (و اضربوهنّ) هم به ابی جعفر علیه السلام نسبت داده اند که مقصود از ضرب در آیه شریفه، «الضرب بالسواک» زدن با سواک است.

و اما صاحب «مجمع البحرین» عبارت دیگری دارد: «فالهجر هو ان یحول الیها ظهره و الضرب بالسوط و غیره ضربا رقیقا (ظاهراً باید رفیقا به معنای با رفق بودن،

ص:7708

1- (1) - البته معمولاً «مجمع البیان» و «فقه القرآن» تابع «تبیان» شیخ هستند

2- (2) - تبیان 191:3-190

3- (3) - مجمع البیان 80:3

4- (4) - فقه القرآن 192:2

باشد) کذا مروی عن الصادق علیه السلام»(1) ، و این عبارت از دو جهت با کتب قبلی مخالفت دارد: اول اینکه روایت را به امام صادق علیه السلام نسبت داده است و دوم اینکه در مورد ضرب عبارت دیگری آورده است که در آن کتب نیست و قدر متیقن از نسبت به امام هم همین بحثش مربوط به ضرب است، و ظاهراً منشأ این مخالفت باید سهو القلم مؤلف «مجمع البحرین» باشد؛ چرا که چطور ممکن است یکی روایتی از امام صادق علیه السلام باشد که در کتب سابقین نیامده باشد؟! و البته چنین سهوی از مثل ایشان که در صد سالگی از تالیف کتاب مذکور فارغ شده است بعید نیست و بلکه این تالیف در چنین سنی از اعجاز او بوده است.

به هر حال، هر دو روایتی که نقل شده اند از جهت سند از مرسلات هستند، و مقصود از سواک هم چون سواک است که چون نرمی است و آن را تکه تکه کرده و از آن مسواک تهیه می کردند و لذا ضرب با سواک ضرب شدیدی نیست.

مقتضای قواعد: با توجه به تناسبات حکم و موضوع، انسان می فهمد که شارع مقدس که انجام این کارهایی را که به عنوان اولی، در نزد او نامطلوب هستند اجازه داده است از باب تزاحم بین مصالح است و برای جمع بین این دو جهت؛ یعنی اولاً حل مشکل پدیده آینده از نشوز و ثانیاً حفظ مطلوب های شارع و ترک نامطلوب های او، شارع مقدس از باب اضطرار حکم به جواز هجر و ضرب نموده است و لذا رعایت مراتب در انجام اینها باید باشد و در صورت رفع مشکل با ضرب خفیف تر نباید به ضرب بالاتر از آن اقدام نماید، و همین طور در مورد هجر هم اختصاص به صورت خاصی ندارد؛ چه پشتش را به او کند و چه در بستر زن نخوابد - که بعضی حکم تخییر بین آنها کرده اند - و چه اینکه به نحو دیگری انجام بدهد - کما اینکه از کلام مرحوم علامه و عده ای وسیع تر بودن دامنه اختیار زوج (از دو صورت مذکور) در نحوه هجر استفاده می شود - مشکلی ندارد، منتها

ص:7709

1- (1) - مجمع البحرین 406:4

همانطوری که گفته شد از آنجا که شارع - تقریباً - از باب ضرورت این راهها را اجازه داده است، لذا باید رعایت ترتیب و تقدیم أخف در بین آنها بشود و به ترتیب به مراحل شدیدتر برود.

فصل سوم: نشوز زوج

مقصود از نشوز زوج: در مباحث گذشته در تعریف نشوز(1) گفته شد که مقصود از نشوز مرد، ترفع مرد از اداء حق زن نیست، بلکه مقصود، ترفع مرد از ادامه زندگی با او و قصد طلاق یا قصد ازدواج با دیگری، به جهت کراهت داشتن نسبت به او است و اینها هیچ کدام حرام نیستند. و اما اگر مردی حقوق زن از قبیل کسوه، نفقه و حق القسم او را ایفاء نمی کند، یا اینکه بدون حساب اقدام به کتک او می کند و تحمیل هایی را که جایز نیست، مرتکب می شود، این فرض از فروض غیر متعارفی است که حکم آن غیر از حکمی است که در مورد فرض متعارف از نشوز مرد - که همان کراهت داشتن نسبت به زن و قصد طلاق یا ازدواج مجدد است - بوده و در این صورت زن علاوه بر حق وعظ داشتن، می تواند حقوق خود را با مراجعه به حاکم مطالبه نماید.

حکم وعظ، هجر و ضرب مرد در قرآن:

در صورت نشوز مرد علاوه بر اینکه در قرآن هیچ سخنی از وعظ یا هجر یا ضرب مرد توسط زن زده نشده است، هیچ یک از فقهاء هم - تا جایی که مراجعه کرده ام - چنین اموری را در اینجا مطرح نکرده اند و مثل اینکه این از قبیل ارسال مسلمات در بین کلمات قوم است.

صاحب جواهر هم اختصاص دادن احکام مذکور را به نشوز آن در قرآن، مشعر بر عدم جریان آن احکام در مورد مرد، از نظر قرآن دانسته است، ولی به نظر می رسد که این اختصاص به ذکر به جهت مد نظر قرار دادن متعارف بوده است؛

ص:7710

1- (1) در ص 4 گذشت

چرا که غالباً ترفع زن از قبیل انجام امور غیر جایز و بر خلاف قیمومت مرد است؛ به اینکه از خانه بدون اجازه بیرون برود و مانند این بر خلاف ترفع مرد که غالباً و به حسب متعارف همان کراهت داشتن نسبت به آن زن و قصد زن گرفتن و یا طلاق دادن اوست، که اینها حرمتی ندارد تا اینکه نیازی به وعظ یا هجر یا ضرب او برای ترک آنها باشد و لذا عدم تعرض قرآن به این احکام در مورد نشوز مرد، نظر به متعارف بوده است و نمی تواند حاکی از اختصاص احکام مذکور به نشوز زن باشد، و لذا حکم به جواز وعظ او و حتی ضرب او در موارد اضطرار بر خلاف این آیه نخواهد بود.

مقتضای قاعده نهی از منکر در مقام:

با توجه به اینکه از نظر سنت و اجماع فقهاء، تردیدی نیست که مرد هم در مواردی حقوق زن را ایفاء نکرده و در نتیجه گنهکار می شود، آیا در این موارد ادله نهی از منکر تخصیص خورده است؟ یا اینکه ادله نهی از منکر اختصاص به طایفه ای دون طایفه ای ندارد.

و لذا می توان گفت که در جایی که نهی از منکر احتیاج به اجازه حاکم ندارد - و آن در جایی است که شخصی بخواهد که با انجام یک کاری که ذاتاً حلال است جلوی منکر را بگیرد، و مسئله وعظ کردن از این قبیل است - تردیدی در جواز وعظ کردن مرد توسط زوجه اش در صورت اقدام او به عدم ایفاء حقوق زن بر اساس شمول قاعده نهی از منکر باقی نمی ماند.

و اما در جایی که نهی از منکر متوقف بر انجام کاری که ذاتاً جایز نیست باشد، که نیاز به اجازه عام شارع و یا اجازه خاص حاکم دارد؛ چرا که معلوم نیست که مبغوضیت آن کار در نظر شارع کمتر از مبغوضیت عدم ایفاء حقوق زن باشد یا باید خود شارع اجاره بدهد و یا اینکه برای جلوگیری از هرج و مرج و رعایت تقدیم و تأخیر در باب تزاحم، حکم به ارجاع به حاکم بشود که با نظر او اقدامات لازم برای

ص:7711

نهی از منکر صورت پذیرد.

و از این جهت است که در اینجا گفته اند که هجر و ضرب زن نسبت به شوهر برای نهی او از منکر جایز نیست، و می تواند برای مطالبه حقوق خود به حاکم مراجعه نماید.

ولی به هر حال می توان گفت که این حرفها با توجه به فروض متعارف مسئله است و اما اگر زنی خودش مجتهد باشد و مراتب تزاحم را تشخیص بدهد و یا اینکه بر اساس تقلید از مجتهدی بفهمد که مثلاً مرتبه زدن مرد، از قتلی که او می خواهد انجام بدهد قطعاً پایین تر است و لذا برای جلوگیری او از انجام قتل، سیلی به او بزند، کار خلافی انجام نداده است و فقهاء هم که متعرض جواز وعظ و یا هجر و یا ضرب نشده اند، به جهت نظر آنها به فرض های متعارف است و الا گمان نمی کنم که در این موارد استثنایی اشکالی داشته باشند.

وضوح حکم در نشوز مرد:

و اما این بحث که مرد ترفع نموده و می خواهد زن را طلاق بدهد و یا ازدواج مجددی بکند و زن برای منع کردن مرد، حاضر به چشم پوشی و گذشت از برخی از حقوق خود می شود، هم از نظر آیه قرآن و هم از جهت روایات روشن بوده و بحث علمی معتنابهی ندارد. تنها بحث مهمی که در اینجا وجود دارد و بحث مفصل آن در فروعات مبحث شقاق خواهد آمد، حکم بذل مهریه توسط زن برای طلاق خلعی به جهت خلاص شدن از آزار و اذیت ها و عدم ایفاء حقوق او توسط شوهرش است که آیا چنین بذلی نافذ است یا نه؟ و به جهت عدم تکرار بحث از آن را به همانجا موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:7712

1385/12/1 سه شنبه درس شمارۀ (978-969) کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

خلاصه دروس:

اشاره

در باب شقاق قبل از ورود در مباحث دهگانه آن، ابتداء به ذکر روایات وارد شده در مورد شقاق پرداخته ایم. سپس به بررسی یکی پس از دیگری ابحاث مهم آن روی آورده ایم که خلاصه آنها از قرار زیر می باشد.

بحث اول: موضوع حکم به بعث چیست؟

در این بحث با توجه به مواجه بودن ظهور آیه - که موضوع بودن خوف از شقاق است - به این اشکال؛ که به طور مسلّم موضوع عبارت از شقاق محقق است نه خوف از تحقق آن. چهار راه حلی را که مطرح شده بود و همین طور اشکال صاحب جواهر بر «ریاض» و «کشف اللثام» را مورد بررسی قرار داده و ضمن جواب از اشکال «جواهر» با نقل کلمات جماعتی از فقهاء، بالاخره بعد از نقد راه حل های مذکور، راه پنجمی را برای جواب از اشکال متوجه به ظاهر آیه شریفه اختیار نمودیم و آن اینکه مقصود از خوف شقاق، خوف از شقاق موجود است نه شقاق آینده تا اینکه آن اشکال وارد بشود.

بحث دوم: مخاطب حکم به بعث کیست؟

پنج قول و احتمال در مورد مخاطب آیه ذکر شد که مشهور آنها توجه خطاب به حکام و در مرتبه بعد قول به توجه خطاب به زوجین بود، و ما پس از ذکر شش دلیل بر قول مشهور - که بعضی از آنها غیر قابل دفع بود - ادله قائلین به توجه خطاب به زوجین را که عمده آنها روایات بود مطرح نموده و از آنها جواب دادیم.

ص:7713

بحث سوم: حَکَمیت است یا وکالت؟

در این بحث با استظهار حَکَم بودن از آیه شریفه (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ...) و اختصاص آیه به صورت اراده اصلاح و تأیید آن با روایات، مسئله نیاز به اجازه زوجین در صورت اراده تفریق را - که مستفاد از روایات است - بیان حکمی زیاده بر مدلول آیه دانسته ایم.

بحث چهارم: تعیین حکم وظیفه کیست؟

در این بحث بنا بر قول به وکالت داشتن حَکَم، تعیین آنها را وظیفه زوجین و بنا بر قول به حکمیت، تعیین آنها را در صورت اصلاح طبق اطلاق آیه و فتاوای فقهاء وظیفه حاکم و در صورت اراده تفریق، وظیفه حاکم را محول نمودن تعیین وکیل در طلاق دادن، به زوجین دانسته ایم.

بحث پنجم: مولوی یا ارشادی بودن امر به بعث:

در این بحث پس از اشاره به عدم دستیابی به قائلی برای احتمال ارشادی بودن، با نقد کردن وجهی که برای آن در «کشف اللثام» آورده است، قول به مولوی بودن را استظهار کردیم.

بحث ششم: عدم اختصاص حَکَم بودن به اهل:

در این بحث پس از نقد نمودن انتساب قول به عدم اختصاص به مشهور، و بیان أشهر بودن این قول، با استناد به عدم استفاده اختصاص از آیه (حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) به حسب متفاهم عرفی، و جری به حسب عادت دانستن ذکر اهل در آیه، قول به عدم اختصاص را برگزیدیم.

بحث هفتم: نفوذ حکم حکمین با غیبت احد الزوجین:

در این بحث پس از ذکر اقوال در آن، به بررسی ادله قول به عدم نفوذ حکم با غیبت یکی از زوجین پرداخته و در طی آن با اشکال بر بخشی از نسبتی که شهید ثانی به «مبسوط» شیخ داده است، کلام «جواهر» و اشکالهای او بر قول به عدم نفوذ در صورت غیبت را متذکر شده و با توضیح و بررسی آنها، بالاخره قول به

ص:7714

نفوذ به طور مطلق را تقویت نمودیم.

بحث هشتم: شرایط نافذه و غیر نافذه در اصلاح حکمین:

در این بحث پس از تقسیم شروط به صحیح مطلق و باطل مطلق و صحیح تأهلی، به ذکر اقوال در آن پرداخته ایم و در طی آن به تاریخچه بحث از آن و کلمات فقهاء اشاره کرده ایم و پس از آن، قول مختار را که نفوذ شرایط حَکَمین در دو بخش صحیح مطلق و صحیح تأهلی است، مورد استدلال قرار داده ایم.

بحث نهم: حکم بذل مال برای طلاق خلعی:

در این بحث، پس از ذکر چهار صورت برای آن، قول به حرمت بذل و بطلان طلاق خلعی را در دو صورتی که مصداق برای اکراه می شوند، مورد اتفاق خوانده و در دو صورت سوم و چهارم که مصداق اکراه نیستند نیز قول به عدم حرمت بذل و صحت طلاق خلعی را که به مشهور نسبت داده اند، فقط در صورت چهارم، مشهور بودنش را پذیرفته ایم و پس از ذکر اقوال به بررسی ادله حکم به حرمت بذل و بطلان طلاق خلعی در صورت های اول و دوم و پس از آن به بررسی حکم مذکور در صورت های سوم و چهارم پرداخته ایم و در طی آنها، تفاوت اکراه و اضطرار را به طور مفصل مورد بررسی قرار داده. و بالاخره پس از بررسی ادله صاحب جواهر برای قول به حرمت بذل و بطلان طلاق خلعی در صورت های سوم و چهارم، قول به حرمت بذل و بطلان طلاق خلعی را، حتی در صورت تحقق رضایت باطنی بر بذل و حتی در صورت اضطرار به رضایت به بذل، با تمسک به آیه شریفه (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ) در تمامی صور چهارگانه، پذیرفته ایم.

بحث دهم: بطلان طلاق خلع یا رجعی شدن طلاق؟

در این بحث با اینکه بسیاری از فقهاء قائل به رجعی شدن طلاق شده اند، ولی ما با استدلالی که ذکر کرده ایم قائل به بطلان اصل طلاق، علاوه بر بطلان خلع شده ایم.

ص:7715

القول فی الشقاق

اشاره

پس از بحث از نشوز که موضوع آن عبارت از کراهت یک طرف از زوجین نسبت به دیگری بود بحث واقع می شود در جایی که کراهت و تنفر از ادامه زندگی دو طرفی باشد و از آن تعبیر به شقاق می شود و عمده مباحث در این بحث هم پیرامون آیه ای از قرآن است که در آنجا برای حل مشکل پیش آمده از شقاق واقع شده بین زوجین می فرماید: (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها، إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما، إِنَّ اللّهَ کانَ عَلِیماً خَبِیراً)1

که مقصود این است که حکمی از اهل زوج و حکمی از اهل زوجه با هم مذاکره نمایند تا اینکه به نحوی در بین ایشان صلح ایجاد نمایند.

مباحث زیادی در اینجا مورد اختلاف قرار گرفته است که عبارتند از:

1 - موضوع حکم به بعث حکمین چیست؟

2 - مخاطب حکم به بعث کیست؟

3 - حکمیت است یا وکالت؟

4 - تعیین حکمین وظیفه کیست؟

5 - امر به بعث مولوی است یا ارشادی؟

6 - آیا حَکَم بودن اختصاص به اهل دارد؟

7 - آیا حکم حَکَمین در صورت غیبت احد الزوجین نفوذ دارد؟

8 - کدام شرایط نافذ و کدام یک غیر نافذ است؟

9 - حکم بذل مال برای طلاق خلعی

10 - بطلان طلاق خلعی یا رجعی شدن طلاق؟

ذکر روایات شقاق

قبل از شروع به بحث های مذکور، مناسب است که روایات بحث شقاق را از

ص:7716

کتاب «جامع الاحادیث» متذکر بشویم که عبارتند از:

1 - محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن قول الله عز و جل (فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها) قال: لیس للحکمین ان یفرّقا حتی یستأمرا الرجل و المرأة و یشترطا علیهما ان شئنا جمعنا و ان شئنا فرّقنا فان جمعا فجائز و ان فرّقا فجائز.(1)

این روایت را که سندش هم صحیح است، مرحوم شیخ صدوق هم عن حماد عن الحلبی روایت کرده است و ظاهرش این است که آن را از کتاب حماد برداشته است. و این خبر دلالت می کند بر اینکه چنانچه تصمیم حکمین بر صلح دادن باشد نیازی به اجازه از زوجین ندارند و اما اگر قصد طلاق و تفریق داشته باشند فقط در صورتی می توانند آن را انجام دهند که اجازه اختیار آن را از زوجین گرفته باشند و الا به صرف اینکه حکم قرار داده شده باشند، چنین حقی را ندارند.

در «جامع الاحادیث» در ادامه می گوید: عنه عن عبد الله بن جبلة و غیره عن العلاء عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام قال سألته عن قول الله عز و جل (فَابْعَثُوا حَکَماً) و ذکر مثله الی قوله حتی یستأمرا.(2)

و در اینجا گفته اند که تعبیر «کافی» قدری غلطانداز است و در مرجع ضمیر (عنه) احتمالاتی هست که باید ملاحظه شود.

2 - تفسیر العیاشی عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن قول الله (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) قال: «لیس للمصلحین ان یفرقا حتی یستأمرا»(3).

3 - و فیه عن زید الشحام عن ابی عبد الله علیه السلام عن قول الله (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ

ص:7717

1- (1) - جامع احادیث الشیعه 374:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 1، وسائل الشیعة (آل البیت) 348:21

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 375:26، وسائل الشیعة (آل البیت) 325:21، الحدیث 1

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 375:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 2

حَکَماً مِنْ أَهْلِها) قال: «لیس للحکمین ان یفرّقا حتی یستأمرا الرجل و المرأة»(1).

4 - و فی خبر آخر عن الحلبی عنه «و یشترط علیهما ان شاءا جمعا و ان شاءا فرّقا فان جمعا فجائز فان فرّقا فجائز»(2).

این روایت که باز هم مثل دو روایت قبلی از «تفسیر عیاشی» است، ظاهراً همان روایت حلبی است که قطعی از آن را عیاشی به صورت مرسل ذکر کرده است و قاعدتا باید این روایت به دنبال همان روایت آورده می شد.

5 - و فیه و فی روایة فضالة «فان رضیا و قلّداهما الفرقة ففرّقا فهو جائز».(3)

این روایت هم از «تفسیر عیاشی» است و دلالت می کند که اگر اختیار تفریق به حکمین داده شده باشد اشکالی وجود ندارد.

6 - «المقنع» و اما الشقاق فقد یکون من المرأة و الرجل جمیعا و هو ما قال الله عز و جل (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) فیختار الرجل رجلا و تختار المرأة رجلا فیجتمعان علی فرقة أو علی صلح فان أرادا الاصلاح أصلحا من غیر أن یستأمرا و ان أرادا ان یفرّقا فلیس لها الا بعد ان یستأمرا الزوج و المرأة، «فقه الرضا» و اما الشقاق فیکون من الزوج و المرأة جمیعا و ذکر نحوه.(4)

7 - «الدعائم» عن علی علیه السلام انه قال فی قول الله عز و جل (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) قال: «لیس لهما ان یحکما حتی یستأمرا الرجل و المرأة و یشترطا علیهما ان شاءا جمعا (در اینجا اشتباهاً جمعاً آورده است) و ان شاء افرّقا»(5).

8 - محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی

ص:7718

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 375:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 3

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 375:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 4

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 375:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 5

4- (4) - جامع احادیث الشیعة 375:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 6

5- (5) - جامع احادیث الشیعة 376:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 7

حمزة قال: سألت العبد الصالح علیه السلام عن قول الله عز و جل (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) فقال: «یشترط الحکمان ان شاءا فرّقا و ان شاءا جمعا، ففرّقا او جمعا جاز»(1).

9 - حمید بن زیاد عن ابن سماعة عن عبد الله بن جبلة عن علی بن ابی حمزة عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عز و جل (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) قال: «الحکمان یشترطان ان شاءا فرّقا و ان شاءا جمعا، فان جمعا فجائز و ان فرّقا فجائز»(2).

10 - محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابی أیوب عن سماعة قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عز و جل (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) أ رأیت ان استأذن الحکمان فقالا للرجل و المرأة أ لیس قد جعلتها أمرکما الینا فی الاصلاح و التفریق فقال الرجل و المرأة: نعم فأشهدا بذلک شهودا علیهما، أ یجوز تفریقهما علیهما؟ قال: «نعم و لکن لا یکون الاعلی طهر من المرأة من غیر جماع من الزوج» قیل له: أ رأیت ان قال احد الحکمین قد فرّقت بینهما و قال الآخر لم افرّق بینهما، فقال: «لا یکون تفریق حتی یجتمعا جمیعا علی التفریق فاذا اجتمعا علی التفریق جاز تفریقهما»(3).

بحث اول: موضوع حکم به بعث

بر اساس ظاهر ابتدایی آیه که (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما) است موضوع عبارت از خوف از تحقق شقاق در بین زوجین است، لکن این ظهور مواجه با اشکالی است که پس از ذکر آن، به ذکر راه حل ها و معانی مقصود از خوف شقاق می پردازیم.

ص:7719

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 376:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 8، وسائل الشیعة (آل البیت) 349:21

2- (2) - جامع احادیث الشیعة 376:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 9

3- (3) - جامع احادیث الشیعة 376:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 10، وسائل الشیعة (آل البیت) 353:21

اشکال تعلق حکم به خوف شقاق:

با توجه به اینکه موضوع حکم به بعث حکمین، عبارت از شقاق محقق است و هدف حَکَمین ایجاد صلح در بین آنهاست، این اشکال می شود که پس چرا در قرآن تعبیر به خوف شقاق شده است که ظاهرش عبارت از یک امری است که خوف از تحقق آن در آینده است؟

راه حل های اشکال مذکور

راه اول: اگر چه معنای حقیقی شقاق عبارت از همان مطلق کراهت طرفین نسبت به یکدیگر است، لکن در آیه شریفه این کلمه به طور مجازی در تمام الکراهة و بالاترین مرحله اش استعمال شده است، پس معنای آیه این می شود که اگر (در کراهت طرفینی پیش آمده) از رسیدن به مرتبه تامه کراهت می ترسید حکمی را از اهل او و....

راه دوم: خوف را مجازاً به معنای علم بگیریم و شقاق را به همان معنای حقیقی آن که مطلق کراهت است بگیریم، که در این صورت هم معنایش چنین می شود که اگر قطع به تحقق فعلی مطلق کراهت در بین زوجین پیدا کردید، حکمی را از اهل او و....

لا یقال: که این راه حل نمی تواند اشکال را دفع نماید؛ چرا که قطع به شقاق همانطوری که به شقاق فعلی تعلق می گیرد، به شقاق گذشته و همین طور به شقاق آینده هم می تواند تعلق بگیرد مثل اینکه انسان با شناختی که از زوجین دارد به طور قطع می داند که در آینده دچار شقاق خواهند شد. در حالی که موضوع برای حکم به بعث فقط عبارت از شقاق متحقق فعلی است.

فانه یقال: که مقتضای اطلاق در استعمال امثال علم، یقین و شک این است که متعلق آنها هم مثل خودشان، فعلیت و حالیت داشته باشد و لذا حدیث «لا تنقض الیقین بالشک» را دلیل بر استصحاب قرار داده اند نه برای قاعده یقین و شک ساری؛

ص:7720

چرا که مقتضای اطلاق یقین و شک، این است که هم خودشان و هم متعلقشان فعلیت داشته و از امور حالی باشند، در حالی که در قاعده یقین - که یقین به چیزی در گذشته داشته است و الآن در مورد همان یقین دچار شک شده است که آیا صحیح بوده است یا نه - یقین و متعلقش و همین طور متعلق شک همگی مربوط به گذشته اند و فقط شک فعلیت دارد. ولی در استصحاب، یقین و شک و همین طور متعلق شک همگی فعلیت داشته و از امور حالیه هستند و فقط متعلق یقین زمانش سابق است.

تذکر: با این بیانی که در اینجا گفته شد، یک اشکالی که در بحث نشوز زن بر قول به استعمال خوف در معنای علم در آیه (وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ...)1 وارد شده بود و عین همین کلام (لا یقال) بود، نیز با همین (فانه یقال) جوابش روشن می شود.

راه حل سوم: وارد شده از راه مجاز حذف است بر خلاف دو راه گذشته که از راه مجاز در کلمه بود. در اینجا بعضی مانند محقق در «نافع»(1) کلمه (استمرار) را در تقدیر گرفته اند؛ یعنی «ان خفتم استمرار الشقاق بینهما» و بعضی هم مانند علامه در «قواعد» و کاشف اللثام(2) کلمه (شدّة) را در تقدیر گرفته اند؛ یعنی «ان خفتم شدّة الشقاق بینهما». که البته در این صورت دیگر هم خوف و هم شقاق در معنای ظاهر خودشان که عبارت از ترسیدن و مطلق کراهت طرفین است، مورد استعمال خواهند بود.

راه حل چهارم: در این راه حل که مورد تمایل مرحوم صاحب ریاض است چنین ادعاء شده است که معنای متبادر و حقیقی لفظ شقاق عبارت از مرحله بالای کراهت و تمام الکراهة است و لذا معنای (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما) چنین می شود که اگر از وقوع مرحله بالا و شدید کراهت در بین زوجین می ترسید، که در

ص:7721

1- (2) - المختصر النافع: 191

2- (3) - کشف اللثام 520:7

این صورت روشن است که باید کراهت طرفین محقق باشد تا اینکه خوف از شدت آن باشد.

البته مرحوم صاحب ریاض بنا بر مجاز بودن این معنا - که بیانش در راه حل اول گذشت - با توجه به اولویت مجاز در کلمه نسبت به مجاز در حذف و اضمار، حکم به تردد بین معنای بیان شده در راه حل اول و معنای راه حل دوم می کند، لکن تمایلش به همان معنای حقیقی بودن است.(1)

راه حل پنجم: - که مختار ماست - همانگونه که در مورد آیه خوف نشوز زن بیان شد، در اینجا هم معنای (وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَیْنِهِما) خوف داشتن از شقاق موجود است به اعتبار ترس از عوارضی که به دنبال مطلق کراهت در بین زوجین ممکن است که پیش بیاید؛ چرا که این طور نیست که مخوف منه همیشه از امور استقبالی باشد، بلکه از شیء موجود هم خوف پیدا می شود، مانند ترس از آتش حاضر و ترسیدن از حیوان درنده و این خوف به نحو حقیقت هم به شیء موجود نسبت داده می شود نه اینکه به نحو ادعاء و تاویل باشد و وجه این نسبت به اعتبار این است که انسان می ترسد که یک عوارضی از ناحیه این شیء موجود، توجه به او پیدا نماید.

کما اینکه در مثل (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ) که حرمت به مادر و سایر محارم تعلق گرفته است، این طور نیست که - به طوری که مفسرین گفته اند - تقدیری در کار باشد، بلکه به اعتبار محرومیت انسان از انتفاع متعارف از آن - و انتفاع کل شیء بحسبه - حرمت به آن تعلق می گیرد، مثلاً محروم شدن از زن، محروم شدن از انتفاع از تمتعات جنسی است و محروم شدن از منزل به محرومیت از انتفاع سکنای آن و محروم شدن از دم و میتة، محرومیت از اکل آنهاست، که مرسوم بوده است که برای شجاعت خون را می خورده اند.

ص:7722

1- (1) - ریاض المسائل 478:10

اشکال «جواهر» بر «ریاض» و «کشف اللثام»

همانطوری که گفته شد صاحب ریاض متمایل به این است که موضوع برای حکم به بعث عبارت از خوف از تحقق تمام الکراهة است، کما اینکه کاشف اللثام هم تصریح می کند که اگر خوف از شدت یافتن کراهت باشد - و تفسیر هم می کند که اشتدادش به این است که به فحش و کتک کاری برسد - در این صورت حکم به بعث می آید. مرحوم صاحب جواهر اشکالی که دارد این است که موضوع قرار دادن چنین معنایی بر خلاف اجماع است؛ چرا که دو نظر بیشتر در مسئله نیست که یکی عبارت از موضوع بودن نفس کراهت طرفین است و دیگری هم عبارت از خوف از استمرار کراهت طرفین است و اما اینکه موضوع را عبارت از خوف از تمام الکراهة و یا خوف از شدت کراهت بدانیم، بر خلاف اتفاق فقهاء و اجماع است.(1)

جواب از اشکال جواهر

بر خلاف آنچه که در «جواهر» می گوید، پس از مراجعه به کتب فقهاء؛ از متأخرین و قدماء، ملاحظه می شود که در کلمات برخی از ایشان که به تفسیر شقاق پرداخته اند - اگر چه جمعی هم مثل «جامع الخلاف»(2) ، «سرائر»(3) ، «غنیه»(4) و «نهایه»(5) اصلاً به تفسیر آن نپرداخته اند - به مسئله تمام الکراهة و شدت یافتن شقاق و خصومت در بین آنها عنایت شده است که ایشان عبارتند از:

1 - صاحب مدارک در «نهایة المرام»: ایشان در کتاب مذکور که شرح «نافع» است در شرح این عبارت «اما الشقاق فهو ان یکره کل منهما صاحبه فاذا خشی الاستمرار بعث کل منهما حکما من اهله...»(6) می گوید: «و الظاهر ان المراد - و الله اعلم - ان خفتم استمرار

ص:7723

1- (1) - جواهر الکلام 211:31

2- (2) - جامع الخلاف و الوفاق: 452

3- (3) - السرائر 730:2

4- (4) - غنیة النزوع: 353

5- (5) - النهایة: 531

6- (6) - المختصر النافع: 191

الشقاق بینهما او یقال: ان الشقاق انما یتحقق مع تمام الکراهة بینهما»(1).

2 - مرحوم سبزواری در «کفایة الاحکام»: ایشان که معمولاً در خیلی از مواقع تابع صاحب مدارک است این چنین می گوید: «لعل المراد ان خفتم استمرار الشقاق او خفتم بمعنی علمتم او المراد اذا حصلت کراهة کل واحد منهما للآخر و خفتم حصول الشقاق بینهما»(2). که ظاهرا مقصودش از «اذا حصلت کراهة...» با توجه به اینکه در مقابل استمرار شقاق چنین تعبیری می کند، یک معنای خاصی از کراهت است که در کلام صاحب مدارک و «ریاض» آمده است.

3 - شیخ رحمه الله در «مبسوط»: عبارت ایشان چنین است: «ان علم من کل واحد منهما النشوز و علی صاحبه و بلغ الأمر بینهما الی المشاتمة و المضاربة و تخریق الثیاب و الی ما لا یحل من قول او فعل»(3) ، و عین همین عبارت هم در «مهذب» آمده است(4). و روشن است که در این عبارت موضوع برای حکم به بعث عبارت از مرحله شدید از شقاق در بین آنهاست.

4 - ابن حمزه در «وسیله»: ایشان می گوید: «اگر بین زوجین نشوز شد و تراقی الی ما لا یحل من قول او فعل»(5).

پس این حرف صاحب جواهر که این احتمال که در کلام «ریاض» و «کشف اللثام» آمده است خلاف اجماع است و کسی احتمال آن را نداده است، درست نیست.

ص:7724

1- (1) - نهایة المرام 430:1

2- (2) - کفایة الاحکام: 190

3- (3) - المبسوط 339:4

4- (4) - المهذب 265:2

5- (5) - الوسیلة: 333

و شاید بتوان گفت و این عبارات هم این را تایید کند که مقصود از مرتبه کامل در کلام «ریاض» مرتبه ما زاد بر کراهت طرفین یعنی وقوع چیزهای خلاف شرع است که مقدمه برای نهی از منکر و مداخله حاکم - در صورت زیر بار نرفتن آنها و عدم حل اختلافشان در بین خودشان - می شود، نه اینکه مقصود از آن کراهتی باشد مثل قتل که بالاتر از آن نباشد؛ یک شاهدش هم این است که صاحب ریاض این حرف را در مقابل کسانی که صرف کراهت بین طرفین را موضوع قرار داده اند بیان کرده است و گفته است که ممکن است که شقاق را به یک معنای اخص از این بدانیم. به هر حال این اشکال جواهر وارد نیست.

و مجموعاً با ملاحظه آیه و کلمات فقهاء و اینکه نوعاً موضوع بعث حکمین را عبارت از خوف از استمرار یا شدت و مانند آن دانسته اند، انسان اطمینان پیدا می کند که صرف کراهت طرفین نمی تواند موضوع آیه شریفه باشد و حتماً باید یک مرتبه خاصی از شقاق و یا لااقل خوفش باشد تا اینکه حکم به مداخله حاکم برای رفع آن با بعث حکمین بشود و اینکه ظاهر بعضی کفایت قطع به حصول کراهت بین طرفین است، مثل علامه در «تبصره»(1) ، بعید است.

بحث دوم: مخاطب حکم به بعث

1 - اقوال در مسئله: پنج قول و احتمال در اینجا وجود دارد که عبارتند از:

1 - مخاطبین به آیه عبارت از حکام هستند؛ و این قول مشهور بین فقهاء بوده و با مراجعه ای که انجام شد، دیدم که مخالف با آن کم است و حتی بعضی هم که به عنوان مخالف ذکر شده اند مخالفتشان روشن نیست و ظاهراً یک نحوه اشتباهی در نسبت مخالفت به آنها رخ داده است.

2 - خطاب آیه به زوجین است، و صاحب ریاض گفته است که اگر شهرت بر خلاف نباشد این قول صحیح است(2).

3 - خطاب به اهالی زوجین است، و ظاهراً قائل به آن در بین عامه است و در بین خاصه قائلی ندارد.

4 - خطاب به اعم از حکام و زوجین است، و لذا هر کدامشان اقدام بکنند، کفایت می کند و این قول اگر چه جزو اقوال در اینجا شمرده نشده است، ولی چند

ص:7725

1- (1) - تبصرة المتعلمین: 185

2- (2) - ریاض المسائل 480:10

نفر از فقهاء ما همین مطلب را قائل شده اند.

5 - خطاب به نحو واجب کفایی متوجه عموم مکلفین - حتی کفار بناء بر تکلیفشان بر فروع - است، البته این احتمالی بیش نیست که ما آن را احتمال می دهیم.

ب - ادله توجه خطاب به حکام

با توجه به اهمیت دو قول اول و دوم، و اینکه با بررسی ادله آنها، ضعف سه قول و احتمال دیگر روشن می شود، ابتداء ادله قول اول را - که قول مشهور هم است - مورد بررسی قرار می دهیم:

دلیل اول: از آنجا که رفع منازعات و اینگونه از مسائل از وظائف حاکم است، تناسبات حکم و موضوع اقتضاء می کند که مخاطب به آن حکام باشند.

دلیل دوم: با توجه به اینکه شخص مبعوث - طبق ظاهر آیه شریفه - به عنوان حَکَم نصب می شود که غیر از وکیل است؛ چرا که نصب حَکَم از وظائف حاکم شرع که دارای چنین ولایتی است می باشد، پس مخاطب آیه باید عبارت از حکام باشند.

دلیل سوم: ظاهر آیه اقتضاء می کند که باعث با مبعوث الیه فرق بکند در حالی که اگر خطاب به زوجین باشد، لازم می آید که باعث با مبعوث الیه متحد بشود، پس خطاب باید به حکام باشد تا اینکه مبعوث الیه که زوجین هستند غیر از باعث که حاکم است بشوند.

اشکال: این دلیل را مثل سایر ادله و شواهد مرحوم فاضل مقداد در «تنقیح»(1) به طور مفصل آورده است، و ظاهراً تصور ایشان این بوده است که وقتی که حکم به بعث می شود هر یک از زوجین باید حکمی را هم به نزد خود و هم به نزد طرف مقابل خود بفرستند و لازمه این معنا اتحاد باعث و مبعوث الیه است، در حالی که

ص:7726

1- (1) - التنقیح الرائع 258:3

آیه - بنا بر خطاب به زوجین - چنین ظهوری را ندارد که حتما باید شخص حَکَم را به نزد هر دو طرف از زوجین بفرستند، بلکه با توجه به اطلاع حَکَم از وضعیت باعث، هر کدام از آنها اگر حَکَم منتخب خود را به نزد طرف مقابل بفرستند کفایت می کند، بله اگر خطاب به حکام باشد، چنین ظهوری در آیه هست. پس این دلیل نمی تواند شاهدی بر تعلق خطاب به حکام باشد.

دلیل چهارم: اگر خطاب به زوجین بود باید به جای تعبیر به (حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) که ضمیر غائب دارد تعبیر به «حکما من اهلکم و حکما من اهکن» تعبیر می کرد؛ چرا که التفات از مخاطب به غائب، خلاف ظاهر و امری غیر عرفی است.

اشکال: اگرچه صاحب جواهر هم التفات را امری غیر عرفی خوانده است، لکن به نظر می رسد که التفات از خطاب به غیاب در چنین مواردی امری عرفی بوده و مشکلی ندارد، مثلاً در تعبیر عرفی، انسان به زن خود می گوید: من این کار را کردم تا اینکه بین زن و شوهر اختلافی پیش نیاید، در حالی که مقصودش از زن و شوهر، خودشان است. و چنین تعبیری عرفی بوده و مستنکر شمرده نمی شود.

دلیل پنجم: اگر خطاب به زوجین بود، باید لفظ تثنیه به کار گرفته می شد، در حالی که با لفظ جمع خطاب شده است و این شاهد بر تعلق خطاب به حکام است.

اشکال: تعبیر از تثنیه به جمع اصلاً اشکالی نداشته و خلاف ظاهر و متعارف نیست؛ چرا که اینگونه خطابها انحلالی هستند که شامل همه افراد و مصادیق بشوند، مثل تعبیر به جمع نسبت به حاکمی که موظف به بعث حکمین است، برای اینکه شامل همه مصادیق و حاکم ها بشود، در اینجا هم وقتی خطاب به نحو جمع باشد، شامل همه مصادیق زوجین می شود.

دلیل ششم: گفته اند که از معصومین هم نقل شده است که این کار وظیفه حاکم است.

ص:7727

اشکال: روایات مورد اشاره، مثل روایتی که در «تفسیر علی بن ابراهیم» است، از مرسلات بوده و حجیتی ندارند.

ج - ادله توجه خطاب به زوجین

1 - دلالت روایات بر تعلق خطاب به زوجین

با توجه به بررسی انجام گرفته در پیرامون ادله تعلق خطاب به حکام، این نتیجه به دست آمد که مقتضای تناسب حکم و موضوع، که خطاب مذکور در مقام رفع منازعات است و همین طور مقتضای نصب حَکَم که نیاز به داشتن ولایت در نصب دارد، این است که خطاب آمده در آیه متوجه حکام باشد. لکن این در صورتی است که روایات خاصی که دلالت بر تعلق خطاب به زوجین بکند در بین نباشد. و برخی مانند صاحب ریاض برای تعلق خطاب به زوجین به روایات استدلال کرده اند که در اینجا به بررسی آن روایات می پردازیم.

الف - روایت محمد بن سیرین بن عبیدة قال: اتی علی بن ابی طالب علیه السلام رجل و امرأة مع کل واحد منهما فئات من الناس یعنی جماعات من الناس قال علیه السلام: «ابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها»، ثم قال للحکمین: «هل تدریان ما علیکما؟ علیکما ان رأیتما ان تجمعنا جمعتما، و ان رأیتما ان تفرقا فرّقتما»، فقالت المرأة: رضیت بکتاب الله علیّ ولی، فقال الرجل: اما الفرقة فلا او قائل به، فقال علیه السلام: «ما تبرح حتی تقر بما أقرت به»(1). (2) البته در نقل «وسائل» به جای «ما تبرح»، «لا تبرح» و «حکما من اهلها» را بر «حکما من اهله» جلو انداخته است، ولی تفاوتی در معنا ایجاد نمی کند.(3)

سند روایت: این روایت در کتاب عامه و خاصه آمده است، البته در کتب عامه

ص:7728

1- (1) - تفسیر العیاشی 241:1

2- (2) - کتاب «جامع احادیث الشیعه» اگرچه از حیث ترتیب و استقصاء روایات، مزایایی بر کتاب «وسائل» دارد، لکن از جهت اشتمال بر روایات، از «وسائل» مستغنی نمی کند و از این حیث عامین من وجه هستند و لذا باید به هر دو کتاب مراجعه شود، از جمله این روایت را کتاب «جامع الاحادیث» بر خلاف «وسائل» ندارد. (استاد مدظله)

3- (3) - وسائل الشیعة (آل البیت) 354:21، الباب 13 من ابواب القسم و النشوز و الشقاق، الحدیث 6

به طور مسند است ولی در کتب خاصه بدون سند در «تفسیر عیاشی» آمده است، اگر چه سند داشته است و به جهت اعمال سلیقه بعضی اسقاط شده است. در هر حال مقصود از عبیده در سند عبیده سلمانی است که نوشته اند که سلمان بن یشکر از بطون عرب است و این عبیده از آنهاست و لذا اینکه محدثین او را سَلَمانی می خوانند، با اینکه باید سَلمانی گفته شود، برای من روشن نشد.

طبری نیز این روایت را به طرق متعدد از امیر مؤمنین علیه السلام روایت کرده است که در یک طریقش همین عبیده سلمانی عن علی علیه السلام است و در طریق دیگرش ابن سیرین عن عبیدة و در طریق سوم محمد عن عبیده است، منتها در آنجا در نقل آخر حدیث اختلاف وجود دارد؛ در بعضی از آنها بعد از کلام رجل حضرت می فرماید: «کذبت و الله لا تنقلب حتی تقر بمثل الذی أقرت به» و در بعضی می فرماید:

«کذبت و الله حتی ترضی بمثل الذی رضیت به» و در بعضی دیگر می فرماید: «کذبت و الله لا تبرح حتی ترضی بمثل ما رضیت به(1)»، و در «مسالک» هم از کتب عامه روایت را نقل کرده است ولی یک سقطی در آن واقع شده است و «لا تنقلب» را نیاورده است؛ عبارتش این است که «کذبت و الله حتی تقر بمثل الذی أقرت به»(2).

دلالت روایت: گفته شده است که اینکه حضرت دستور می دهند که شما حکمی را از اهل مرد و حکمی را از اهل زن بفرستید، معلوم می شود که بعث حَکَم وظیفه حاکم نیست. مرحوم ابن جنید می گوید: حاکم به زوجین دستور می دهد که هر کدامتان فردی را انتخاب نموده و برای حکمیت بفرستید.(3)

و اما معنای ذیل روایت که حضرت می فرماید «کذبت و الله...» به نظر می رسد که به داعی انشاء است و معنایش این است که تو قبل از حرکت از اینجا، وظیفه داری که موافقت کنی و خلاف جایز نیست.

ص:7729

1- (1) - جامع البیان 102:5-101

2- (2) - مسالک الافهام 368:8

3- (3) - مختلف الشیعة 407:7

ب - موثقه سماعة: قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن قول الله عز و جل (فَابْعَثُوا حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها) أ رأیت ان استأذن الحکمان الحکمان فقالا للرجل و المرأة أ لیس قد جعلتها أمرکما الینا فی الاصلاح و التفریق؟ فقال الرجل و المرأة نعم، فأشهدا بذلک شهودا علیهما أ یجوز تفریقهما علیهما؟ قال: «نعم و لکن لا یکون الاعلی طهر من المرأة من غیر جماع من الزوج» قیل له: أ رأیت ان قال أحد الحکمین قد فرّقت بینهما و قال الآخر لم افرّق بینهما؟ فقال: «لا یکون التفریق حتی یجتمعا جمیعا علی التفریق فاذا اجتمعا علی التفریق جاز تفریقهما»(1).

دلالت روایت: از این روایت استفاده می شود که حَکَمین را زوجین تعیین می کنند نه حاکم؛ چرا که در سؤال راوی آمده است که حکم ها به زوجین می گویند:

آیا شما امر خود را در اصلاح و تفریق به ما نسپردید؟ و امام علیه السلام هم این را تقریر نموده اند.

جواب از روایتین: صرف نظر از ارسال موجود در روایت عبیده، این دو روایت دلالتی بر اینکه بعث حکمین به عهده زوجین باشد، نمی کنند؛ اما روایت سماعة برای اینکه حرفی از بعث حکم در آن مطرح نیست، بلکه نهایت دلالت آن، انجام تعیین حکم توسط زوجین است و اما اینکه چه کسی حکم ها را به نزد زوجین می فرستد مطلب دیگری است که این روایت از آن ساکت است، در حالی که این مقدار از دلالت آن هم ظاهر نیست؛ چرا که حرفی که در سؤال آمده است این است که آیا شما اختیار امر صلاح یا طلاق خود را به ما واگذار نکردید؟ و این واگذاری منافاتی ندارد با اینکه حکم ها را حاکم شرع تعیین کرده باشد و پس از آن، زوجین اختیار اصلاح یا طلاق را به آنها بدهند.

و اما روایت عبیدة هم می سازد با اینکه اختیار بعث حکم با حاکم شرع باشد،

ص:7730

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 376:26، باب 6 از ابواب القسم و النشوز و الشقاق، حدیث 10، وسائل الشیعة (آل البیت) 353:21

لکن او می تواند بالتسبیب این وظیفه خود را اعمال نماید به اینکه به زوجین یا غیر آنها این وظیفه را محول نماید و مدلول روایت با داشتن چنین حقی سازگار است و منافاتی با خطاب به حکام و به عهده حاکم بودن بعث حکمین ندارد.

2 - وجه دوم خطاب تعلق خطاب به زوجین این است که اصلاح کردن با سلب برخی از حقوق یا بذل برای خلع و همین طور طلاق دادن غیر خلعی، از حقوق زوجین هستند، پس بعث حکم برای دخالت در این امور هم باید وظیفه ایشان باشد، و لذا خطاب آیه توجه به آنها دارد.

جواب: اما مسئله طلاق؛ چه خلعی و چه غیر خلعی، همانطوری که قبلاً اشاره شد، نیازمند به اجازه از زوجین است و حکمین چنین اختیاری را به طور مستقل ندارند، و اما جواز اعمال برخی از شرایط و صرف نظر از بعضی از حقوق آنها - بعد از وجود دلیل خاص که آیه شریفه است و ظهور در خطاب به کلام دارد؛ چرا که متولی رفع نزاع ها هستند و نصب حَکَم هم از امور محتاج به اعمال ولایتی است که در خصوص حکام وجود دارد - مشکلی ندارد.

بحث سوم: حکمیت یا وکالت

1 - مقتضای آیه: در دلالت آیه بر اینکه در موارد اصلاح، دو شخص مبعوث برای بررسی اختلافات زوجین به عنوان حَکَم دخالت می کنند - ظاهراً - اشکالی نیست. و اما اینکه در صورت اراده تفریق توسط آنها، آیا باز هم به عنوان حَکَم حق دارند که اعمال رأی بنمایند یا اینکه در این صورت چنین حقی را ندارند؟ به نظر می رسد که - همانطوری که حدس می زنم که «کشف اللثام» هم همین را می گوید(1) - آیه شریفه اختصاص به موارد اصلاح دارد و در چنین صورتی دلالت بر نفوذ رأی حکمین می کند و اما به صورت اراده تفریق تعرضی ندارد.

ب - مقتضای روایات: قدر مسلّم از روایات این است که در صورت اراده تفریق؛

ص:7731

1- (1) - کشف اللثام 522:7

چه طلاق خلعی و چه غیر آن، حتماً باید با اذن گرفتن از آنها و از روی وکالت باشد و بدون اذن آنها حق باطل برای آنها وجود ندارد. کما اینکه ظاهر روایات این است که مسئله صورت اراده تفریق را به عنوان مطلبی غیر از مطلب مورد بیان در آیه شریفه مطرح می کنند نه اینکه به عنوان بیان آیه مطرح باشد. بنابراین این روایات با اطلاق آیه منافاتی ندارند و در صدد بیان قید برای آیه نیستند.

و اما اینکه مرحوم ابن جنید اجازه از زوجین را در صورت تفریق معتبر ندانسته است، به جهت این است که ابن جنید در هر دو صورت حَکَمین را به عنوان وکیل از طرف زوجین می داند و با تحقق وکالت برای اصلاح و تفریق، دیگر نیازی به اجازه گرفتن برای تفریق نخواهد بود و تا زمانی که عزل از وکالت نشده اند می توانند اصلاح یا تفریق مورد نظر را اعمال بنمایند.

پس حَکَمین نسبت به صورت اصلاح از روی حَکَمیت و نسبت به صورت تفریق از روی وکالت اعمال وظیفه می کنند.

بحث چهارم: تعیین حکم وظیفه کیست؟

در صورتی که حکمین را نسبت به هر دو صورت وکیل بدانیم - همانطوری که ابن جنید می گوید - در این صورت مقتضای قاعده این است که زوجین آنها را تعیین بنمایند. و لذا ابن جنید گفته است که حاکم زوجین را مجبور به تعیین وکیل می کند.

و اما بنا بر اینکه حکمین نسبت به صورت اصلاح حکمیت نموده و نسبت به صورت تفریق نیاز به وکالت داشته باشند، نسبت به صورت اصلاح با تمسک به اطلاق آیه و اطلاق فتاوای فقهاء می توان گفت که دلیلی بر لزوم محول کردن تعیین حکمین به زوجین وجود ندارد و حاکم می تواند که بدون واسطه و یا با واسطه به تعیین حکمین اقدام بنماید.

و اما نسبت به صورت تفریق یعنی جایی که حکمین تعیین شده نظرشان به

ص:7732

تفریق تعلق بگیرد، در این صورت مقتضای طبیعی قضیه و متعارفش این است که در صورت میسور بودن، تعیین طلاق دهنده ها را به خود زوجین موکول کند، تا اینکه بر خلاف موازین اولیه نباشد.

بحث پنجم: مولویّت یا ارشادیّت امر به بعث

الف - اقوال در مسئله: ظاهراً تا قبل از مرحوم ابن فهد که در «مهذب البارع» تعبیر به «قولان» نموده است، قبل از ایشان حتی به یک کتاب بر نخوردم که در وجوب بعث تشکیک کرده باشد. و اما پس از او در «مسالک» هم تعبیر به «قولان» و در «شرح لمعه»(1) تعبیر به «وجهان و أوجههما هو الوجوب» و همین طور در «کشف اللثام»، «نهایة المرام»، «حدائق»(2) ، «ریاض»(3) ، «کفایه الاحکام»(4) و «مفاتیح»(5) هم تعبیر به «قولان» آمده است. و اما اینکه صاحب قول به ارشادی بودن چه کسی است؟ گفته شده است که مرحوم علامه در «تحریر»(6) استحباب را اختیار کرده است، ولی پس از مراجعه، ملاحظه کردم که ایشان در کتاب مذکور، در مورد مسئله لزوم یا استحباب از اهل زوجین بودن حَکَم و در مقابل ابن ادریس که قائل به لزوم از اهل بودن حکم است، قائل به استحباب شده است و اما در این مسئله چنین قولی ندارد.

ب - وجه ارشادی بودن: در «کشف اللثام»(7) دارد که بعضی گفته اند که از آنجا که این مسئله از امور دنیوی است، پس ظهور در ارشادیت پیدا می کند، مانند اوامر طبیب که عمل نکردن به دستورات او مخالفت با او نیست؛ چرا که طبیب چه بگوید که این را بخور یا این را نخور و چه بگوید که خوب شدن تو راهش خوردن این و یا ترک خوردن این است، در صورت اول هم مثل بیان دوم ارشاد و اخبار

ص:7733

1- (1) - شرح اللمعة 430:5

2- (2) - الحدائق الناضرة 635:24

3- (3) - ریاض المسائل 479:10

4- (4) - کفایة الاحکام: 190

5- (5) - مفاتیح الشرائع 259:3

6- (6) - تحریر الاحکام 578:3

7- (7) - کشف اللثام 521:7

است نه اینکه دستوری در آن باشد.

ج - اشکال و وجه مولویّت: اولاً مسئله بعث حکمین با امور دنیوی محض تفاوت دارد؛ چرا که در اینجا مقام حاکم است و احقاق حق و رفع تخاصم و شقاق و این از وظائف حاکم است و در چنین مقامی، امر ظهور در مولویت دارد. و ثانیاً اینکه یک امر یا نهی ارشاد به یک مصلحت یا مفسده دنیوی باشد مثل (وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ)1 مانع از مولوی بودن آن امر و نهی نمی شود و دلیل بر این نمی شود که شارع در صدد انجام آن مأمور به و ترک آن منهی عنه نیست. و لذا وجهی برای حمل اینها بر عدم مولویت وجود ندارد و امر به بعث هم از اوامر مولویه خواهد بود.

بحث ششم: عدم اختصاص حَکَم بودن به اهل

الف - اقوال در مسئله: قول به عدم اختصاص به مشهور نسبت داده شده است ولی این نسبت پس از مراجعه به اقوال فقهاء ناصحیح به نظر می رسد؛ چرا که در مقابل قول مشهور، قول شاذ است که قائل آن نادر باشد، در حالی که قائلین به اختصاص - به حسب ظاهر کلماتشان - عده ای هستند و لذا باید از قول به عدم اختصاص تعبیر به أشهر نمود.

ب - مقتضای آیه شریفه (حَکَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَکَماً مِنْ أَهْلِها): اگرچه مقتضای جمود بر ظاهر آیه این است که یکی از حکم ها باید از اهل زوج و یکی از آنها از اهل زوجه باشد، ولی در اینگونه تعبیرات و اینکه آیا خصوصیتی در آن چیز هست یا نه؟ تفاهمات عرفیه دخیل است و در مورد بحث، متفاهم عرفی این است که چنین تعبیری از باب جری به حسب عادت است؛ یعنی از آنجا که فامیل شخص هم دلسوزتر است و هم به اوضاع او عارف تر است و لذا در راه حل مشکل و ایجاد اصلاحی که غرض خداوند است موفق تر می تواند باشد، شارع از آنها در اینجا نام

ص:7734

برده است و الا خصوصیتی در آنها وجود ندارد و در اینگونه موارد، استفاده اختصاص نمی شود.

بحث هفتم: نفوذ حُکم حَکَمین با غیبت احد الزوجین

اگر در موقع حُکم حَکَم ها در مسئله شقاق، زوجین حاضر باشند تردیدی در نفوذ حکم آنها نیست و اما اگر هر دو یا یکی از آنها غائب باشند آیا باز هم حکم نفوذ دارد یا خیر؟ محل اختلاف واقع شده است.

اقوال در مسئله: شاید مجموعاً فقط ده نفر این مسئله را مطرح کرده اند، که در بین ایشان سه یا چهار نفر از متأخرین قائل به نفوذ به طور مطلق یعنی با حضور و بدون آن، شده اند و چند نفر هم قائل به تفصیل بین وکالت و تحکیم شده اند به اینکه اگر توکیل باشد به طور مطلق نافذ است و اما اگر تحکیم باشد فقط در صورت حضور زوجین نافذ است و اما در صورت غیبت یکی از آنها، نفوذی ندارد و از ایشان است شیخ در «مبسوط» و ابن حمزه در «وسیلة» و ظاهراً ابن براج در «مهذّب» هم همین قول را می گوید، و بعضی هم از کلماتشان تردید و تأمل استفاده می شود.

ادله قول به تفصیل: مرحوم شهید ثانی در «مسالک» می گوید: بنا بر توکیل بودن به طور مطلق نفوذ دارد؛ برای اینکه تصرفات وکیل در اموری که برای آنها وکیل شده است، به طور مطلق نفوذ دارد و فرقی نمی کند که موکل حضور داشته باشد یا نه و خصومت و شقاق آنها باقی باشد یا نه، و اما بنا بر تحکیم - که قول منصور هم همین است (1)- شیخ در «مبسوط» گفته است که با غیبت یکی از زوجین حکم او نفوذی نخواهد داشت برای اینکه در این صورت اولاً صحت حکم منوط به بقاء شقاق و خصومت در بین آنهاست، در حالی که با غیبت یکی از آنها، بقاء شقاق

ص:7735

1- (1) - در «مسالک» چاپ شده «المتصور» دارد و می گوید در بعضی از نسخ «المقصود» آمده است. ولی عبارت صحیح «المنصور» است؛ چرا که مختار شهید ثانی همین است و «المتصور» غلط است. (الاستاد مدظله العالی)

معلوم نیست و ثانیاً حکم کردن در مورد غائب اگر عیله او باشد نافذ است و اما اگر به نفع او باشد نافذ نیست و در اینجا هر کدام از زوجین محکوم له و علیه هستند.

اشکال به نسبت داده شده در «مسالک»: با مراجعه ای که به «مبسوط»(1) چاپی شد؛ چه کتاب مستقل آن و چه متن آمده در «ینابیع فقهیه»(2) اثری از تعلیل اوّلی که مرحوم شهید ثانی در اینجا آورده است ملاحظه نشد و عبارت «مبسوط» این است: «اذا غاب احد الزوجین بعد التوکیل و لم یفسخ الوکالة کان لوکیله ان یمضی ما وکله فیه؛ لان الغیبة لا تفسخ الوکالة و اذا قیل علی سبیل الحکم لم یکن لهما ان یفصلا شیئا لأنا و ان أجزنا القضاء علی الغائب فانما نقضی علیه، فأما یقضی له فلا، و هاهنا لکل واحد منهما حق له و علیه، فلم یجز»(3). و «مهذب» هم عین عبارت شیخ را در صورت تحکیم بودن دارد(4) و در «وسیله» هم حکم به عدم جواز و نفوذ حکم در صورت غیبت یکی از زوجین کرده است.(5) در «کشف اللثام»(6) هم این نسبت اشتباه به شیخ آمده است و شاید هم آن را از «مسالک» اخذ کرده باشد.

اشکال «جواهر» بر نفوذ بنا بر توکیل: مرحوم صاحب جواهر بر این کلام که بنا بر توکیل مطلقاً حکم به نفوذ می شود حتی اگر خصومت از بین رفته باشد اشکال می کند که این حرف خلاف ضرورت و بداهت است؛ چرا که وکالت برای این بوده است که نزاع و خصومت را از بین ببرند، پس با از بین رفتن خصومت، دیگر موضوع وکالت از بین می رود.(7)

بررسی اشکال صاحب جواهر: به نظر می رسد که اشکالی که مرحوم صاحب جواهر در اینجا کرده اند در آن حد از بداهتی که ادعاء کرده اند نیست و مسئله محتاج به دقت بیشتری است.

ص:7736

1- (1) - المبسوط 341:4

2- (2) - که اغلاط در آن زیاد است. (استاد مدظله العالی)

3- (3) - المبسوط 341:4

4- (4) - المهذب 266:2

5- (5) - الوسیلة: 333

6- (6) - کشف اللثام 523:7

7- (7) - جواهر الکلام 218:31

نظیر این مسئله در باب معالجات طبیب و کشف خطا و عدم علاج و همین طور در باب عبادت استیجاری و کشف عدم انجام أجیر که از موارد محل ابتلاء هستند، مطرح می شود که آیا ضمانات در این صورت هست یا خیر؟ مرحوم آقای والد از مرحوم حاج شیخ عبد الکریم حائری نقل می کرد که در جواب کسی که به ایشان گفته بود که شما ضامن پولی هستید که به شخصی داده اید تا عبادت استیجاری را انجام دهد ولی او انجام نداده است، گفته بود: من ضامن نیستم؛ چرا که شما پول را داده بودید که من به شخص که مورد اطمینان من است بدهم و من این کار را انجام داده ام و لذا ضمانی بر عهده من نیست.

در مورد بحث ما هم باید دید که چه چیزی مورد وکالت است؟ آیا رفع خصومت واقعی یا اینکه انجام دادن آنچه که وظیفه خود در راه رفع خصومت می بیند، مورد وکالت است؟ اگر مورد دوم باشد که وکیل شده باشد که هر چه را که صلاح تشخیص می دهد انجام بدهد، در این صورت چون دائر مدار صلاح واقعی نیست و این را هم که اینها آشتی کرده اند او نمی دانسته است، پس کاری را بر خلاف وکالت انجام نداده است، تا اینکه آن وکالت ناصحیح باشد، بله بنا بر مورد اول که وکیل شده است که رفع خصومت موجود را واقعا از بین ببرد و پس از حکم کردن او معلوم شده است که خصومت خودش از بین رفته بود، در این صورت در صحت این وکالت تردید وجود دارد.

و در اینجا گفته اند که با استصحاب بقاء شقاق و خصومت - که وجود آن به جهت غیبت یکی از زوجین مشکوک است - حکم به صحت می شود.

ولی باید توجه داشت که این حکم به صحت بعد از کشف خلاف - که مفروض بحث است - مبتنی بر قول به اجزاء در رابطه با احکام ظاهریه است که در اصول مطرح است.

مجزی نبودن احکام ظاهریه: بحث در این است که آیا احکام ظاهریه در ادله

ص:7737

اجزاء شرایط ایجاد توسعه می کنند یا اینکه به عنوان طریق نسبت به آنها مطرح هستند؛ مثلاً آیا «لا تنقض الیقین بالشک» مفادش بیان توسعه در طهارت شرط صلاة است به اینکه آن طهارت اعم است از طهارت واقعیه و طهارت مستصحبه یا خیر؟ پس اگر کسی با استصحاب طهارت لباسش نماز بخواند و بعداً معلوم شود که لباسش نجس بوده است آیا نمازش محکوم به صحت است یا بطلان؟ مرحوم آقای آخوند قائل به اجزاء است. ولی به نظر ما قول به اجزاء دچار اشکالاتی است که از آن جمله این است که اگر چنین حرفی صحیح باشد، پس باید نسبت به موانع صلاة هم بیاید در حالی که در مثالی که بیان می کنیم این چنین نیست و آن اینکه اگر کسی شک دارد که آیا لباسش پاک است یا نه؟ اگر حالت سابقه اش نجاست بوده باشد و با استصحاب محکوم به نجاست باشد، ولی این شخص به قصد رجاء با آن لباس نماز بخواند و بعداً معلوم شود که لباس او در واقع پاک بوده است، هیچ کس در این صورت حکم به بطلان نماز او نمی کند. در حالی که مقتضای ایجاد توسعه توسط ادله ظاهریه، توسعه یافتن نجاست مانع صلاة از واقعیه به اعم از واقعیه و مستصحبه است، که نتیجه اش بطلان نماز می شود.

خلاصه اینکه قائلین به اجزاء در استصحاب می گویند: ثمره اجزاء در استصحاب شقاق در اینجا این است که اگر بعداً ببینند که شقاق مرتفع شده بوده است، با استصحاب حکم می شود که شقاق موجود است و با وجود شقاق، وکالت موجود بوده و عمل وکیل نافذ خواهد بود و اما بنا بر قول به عدم اجزاء، دیگر استصحاب چنین ثمره ای نخواهد داشت. و لذا حل مشکل اینجا به واسطه استصحاب بنا بر قول به اجزاء در آن ممکن است که ما آن را قبول نداریم و شاهدش را هم گفتیم که هیچ کس قائل به بطلان در مثال یاد شده نیست و قول آقایان به اجزاء که خیلی ها گفته اند و در بعضی از موارد هم دعوای اجماع شده است، در مواردی است که جنبه تسهیلی دارد مثل اختلاف فتوی؛ که اگر فتوای او

ص:7738

پس از مدتی عوض شود و یا از مجتهدی عدول به مجتهد دیگر نماید، در اینگونه موارد اجزاء برای صحت اعمال گذشته می آید نه اینکه برای بطلان اعمالی باشد که به حسب واقع صحیح بوده است و جهت بطلان هم مثلاً عدم موافقت با فتوای قبلی باشد.

اشکال جواهر بر تفصیل بنا بر تحکیم: صاحب جواهر پس از پذیرش تفاوت بین اینکه قضاء و حکم بر علیه شخص باشد یا بر له او و اینکه در اینجا هم حکم هم له و هم علیه آنهاست، دلیلشان بر نفوذ حکم حکمین در اینجا را وجود دلیل خاص بر جواز و نفوذ حکم بر علیه و له آنها در این مورد خاص قرار می دهد و آن عبارت از اطلاق ادله نفوذ حکم آنها در مقام است؛ چرا که خیلی از مواقع هست که در هنگام حکم، حکم یکی از زوجین یا هر دو آنها حاضر نیستند؛ چرا که معمولاً که مذاکره می کنند و به نتیجه ای می رسند، زوجین حاضر نیستند و مع ذلک حکم خود را کرده و به خصومت فیصله می دهند.

اشکال تفصیل بین قضاء علیه و قضاء له: ما دلیل معتنابهی بر تفصیل بین قضاء علیه و قضاء له و حکم به صحت اولی و عدم صحت دومی نیافتیم و البته در اینکه اگر چه فرق مذکور تمام باشد در اینجا دلیل خاص بر عدم تفصیل وجود دارد، حق با صاحب جواهر است، کما اینکه در «حدائق» هم دارد که اگر چنانچه از باب تحکیم باشد و طرفین اختیار مطلق داده باشند که هر گونه که می خواهید حکم کنید در این صورت دلیلی بر تفکیک بین له یا علیه بودن حکم وجود ندارد.

به هر حال با وجود اطلاق ادله در مقام قول به تنفیذ حکم حکمین در اینجا چه له و چه علیه، قولی قوی است.

بحث هشتم: شرایط نافذه و غیر نافذه در اصلاح حکمین

الف - اقسام شروط: شرایطی که برای اصلاح در بین زوجین هست بر سه قسم است که عبارتند از: 1 - شروطی که بدون نیاز به رضایت طرفین و به طور مطلق

ص:7739

صحیح است و این در رابطه با شروطی است که قرار دادن آنها حقی را از بین نمی برد بلکه فقط قدری محدودیت در اعمال بعضی از حقوق ایجاد می کند مثلاً حقی سکنی متعلق به زوج است که باید مسکن مطابق شأن زن را تهیه نماید ولی این اختیار را دارد که در هر کجای از شهر یا غیر شهر این کار را بکند، حال اگر حکمین شرط نمایند که - برای رفع شقاق - در یک محل خاصی او را مسکن دهد، این شرط به طور مطلق نافذ است و همین طور مثلاً زوج حق دارد که دو عیال خود را در یک خانه سکنی دهد ولی اگر حکمین شرط نمایند که مرد حق نداشته باشد که آنها را در یک مسکن جای دهد، این شرط به طور مطلق نافذ است.

2 - شروطی است که صحت تأهلی دارند؛ یعنی به خودی خود صحیح نیستند ولی با رضایت زوجین محکوم به صحت می شوند مثل اسقاط حق قسم و یا حق نفقة که به طور مسلم در صورت رضایت طرفین قابلیت اسقاط در آنها هست.

3 - شروطی است که خلاف شرع بوده و قابلیت نفوذ ندارند مثل شرط اینکه مرد حق ازدواج مجدد را نداشته باشد، که چنین شرطی حتی اگر توسط زوجین در عقد هم آورده شده باشد به حسب بعضی از روایات محکوم به بطلان است.

البته این نکته روشن است که تعیین مصادیق هر یک از شرایط سه گانه از اموری است که محتاج استفاده از ادله شرعیه و لو به نحو امضاء می باشد.

ب - اقوال در مسئله: اصل مسئله در خیلی از کتب فقهی ذکر نشده است و در حدود پانزده کتاب به آن پرداخته اند که نیمی از آنها یعنی در هفت کتاب گفته اند که شرط جایز نافذ است و هیچ مصداقی برای آن تعیین نکرده اند و آن هفت کتاب عبارتند از: 1 - «شرایع»(1) 2 - «ارشاد»(2) 3 - «قواعد»(3) 4 - «تلخیص»(4) 5 - «تنقیح»(5) مرحوم فاضل مقداد 6 - «لمعه»(6) 7 - «مفاتیح»(7) مرحوم فیض.

ص:7740

1- (1) شرایع الاسلام 2 561

2- (2) ارشاد الاذهان 2 33

3- (3) قواعد الاحکام 3 96

4- (4) تلخیص المرام فی معرفه الاحکام 206

5- (5) التنقیح الرائع 3 259

6- (6) اللمعة الدمشقیه 175

7- (7) - مفاتیح الشرائع 303:2

و در هفت کتاب دیگر از کتب فقهاء، اگر چه تعیین مصداق هم نموده اند ولی اشکال نکرده اند که عبارتند از: 1 - «مبسوط»(1) 2 - «مهذب»(2) ابن براج 3 - «تحریر»(3) 4 - «شرح لمعه و روضه»(4) 5 - «مسالک»(5) 6 - «کشف اللثام»(6) 7 - «حدائق»(7). و در یک کتاب در مثالها هم اشکال شده است که عبارت است از «کفایة»(8) مرحوم سبزواری. کما اینکه مرحوم سلطان العلماء هم در حاشیه «شرح لمعه» در مثالها اشکال کرده است که ذکر آن خواهد آمد.

1 - کلام شیخ در «مبسوط»: «و اذا شرط الحَکَمان شرطا نظر فیه: فان کان مما یصلح لزومه فی الشرع، لزم. و ان کان مما لا یلزم مثل ان شرطا علیها ترک بعض النفقة او القسم او شرطا علیه الا یسافر بها فکل هذا لا یلزم الوفاء به، و ان اختار الزوجان المقام علی ما فعله الحکمان کان جمیلا، و ان اختارا ان یطرحا فعلا»(9). و مرحوم ابن براج در «مهذب»(10) هم همین عبارت را آورده است.

در این کلام مرحوم شیخ شرایط را به دو قسم تقسیم می کند که قسم اول شرایطی است که در شرع صلاحیت لزوم دارد، ولی برای آن مثالی نزده است و

ص:7741

1- (1) المبسوط 341:4

2- (2) - المهذب 266:2

3- (3) تحریر الاحکام 579:3

4- (4) - شرح اللمعة 432:5

5- (5) - مسالک الافهام 371:8

6- (6) - کشف اللثام 523:7

7- (7) الحدائق الناضرة 638:24

8- (8) کفایة الاحکام: 190

9- (9) المبسوط 341:4

10- (10) - المهذب 266:2

قسم دوم را عبارت از شرایطی دانسته است که صلاحیت لزوم را شرعاً ندارند؛ یعنی حکمین نمی توانند آنها را لازم قرار بدهند مثل اینکه شرط نمایند که شرط کنند بر زن که مقداری از نفقه و یا قسم او ترک شود و یا شرط نکند بر مرد که زن را در سفر همراه خود نبرد، اینگونه شرایط را مرحوم شیخ حکم به عدم لزوم وفاء بر آنها می کند و با توجه به جواز التزام آنها توسط خود زوجین حکم به جمیل بودن قبول آنها توسط زوجین می کند. کما اینکه مرحوم شیخ انصاری هم در «مکاسب» دارد که برخی از شرایط حرام و باطل است مثل شرط کردن شرب خمر یا زنا ولی برخی دیگر اگر چه نفوذ ندارند ولی اگر شخصی آنها را رعایت نماید اشکالی ندارد، مثل اینکه شرط نمایند که زن دیگری نگیرد، که در این صورت اگر مرد از این کار خودداری نماید چه بسا موجب بهتر شدن زندگی او بشود.

2 - عبارت علامه در «تحریر»: و اذا شرطا امرا وجب ان یکون سائغا، فلو شرطا ترک بعض النفقة او القسمة او ان لا یسافر بها لم یلزم الوفاء به.(1) که این عبارت هم نظیر عبارت «مبسوط» است.

3 - کلام شهید ثانی در «روضة»: «کما شرطاه ای الحکمان علی الزوجین یلزم اذا کان سائغا شرعا و ان لم یرض الزوجان، و لو لم یکن سائغا کاشتراط ترک بعض النفقة او القسمة او ان لا یسافر بها، لم یلزم الوفاء به»(2).

در این عبارت هم مانند کلام «مبسوط» فقط دو قسم ذکر شده است.

4 - کلام شهید ثانی در «مسالک»: اذا شرط الحکمان شرطا نظر فیه: فان کان مما یصلح لزومه شرعا لزم، و ان لم یرض الزوجان کما لو شرطا علیه ان یسکنها فی البلد الفلانی او المسکن المخصوص او لا یسکن معها فی الدار أمة (و فی بعض النسخ امَّه) و لو فی بیت منفرد، او لا یسکن معها الضرة او شرط علیها أن تؤجله بالمهر الحال الی أجل او تردّ علیه ما قبضته منه قرضا، و نحو ذلک لعموم «المؤمنون عند شروطهم» و قد جعل الیهما الحکم.

و ان کان غیر مشروع کما لو شرط علیها ترک بعض حقها من القسم او النفقة او المهر او علیه ان لا یتسری او لا یتزوج علیها او لا یسافر بها، لم یلزم بلا خلاف؛ ثم ان کان الشرط مما للزوجین فیه التصرف کترک بعض الحق فلهما نقضه و التزامه تبرعا، و ان کان غیر مشروع اصلا کعدم التزویج و التسری فهو منقوض فی نفسه اصلا»(3).

در اینجا مرحوم شهید ثانی قسم دوم را که نفوذ شرعی لزومی ندارد به دو قسم

ص:7742

1- (1) - تحریر الاحکام 579:3

2- (2) - شرح اللمعة 432:5

3- (3) - مسالک الافهام 371:8

تقسیم کرده است که قسم اول را عبارت از شروطی دانسته است که با رضایت بعدی زوجین قابل نفوذ است مثل ترک بخشی از حق آنها و در اینجا اختیار را به زوجین داده است که آن را نقض کنند یا اینکه به آن ملتزم بشوند و قسم دوم را شروطی که باطل محض هستند دانسته است که هیچ راهی برای نفوذ آنها وجود ندارد مانند شرط عدم تزویج.

5 - عبارت «کشف اللثام» هم همین مطالب «مسالک» را در بر دارد(1).

6 - کلام «حدائق» هم همین مطالب را دارد و راجع به قسم دوم دعوای اجماع هم کرده است: و اما الشروط المخالفة للمشروع کعدم التزویج و التسری و نحو ذلک او ترک بعض حقوقها من القسم او النفقة او المهر او نحو ذلک فهو غیر لازم اجماعاً»(2).

تامل «کفایة» و اشکال سلطان العلماء: مرحوم سبزواری بعد از نقل کردن مثال هایی که در «مسالک» آمده است می گوید: و فی الفرق بین بعض ما ذکر فی القسم الاول و بعض ما ذکر فی القسم الثانی تأمل(3).

کما اینکه مرحوم سلطان العلماء هم در حاشیه «شرح لمعه» کأنه مسلم دانسته است که شارع اختیار جعل شرایط را به همان مقداری که خود زوجین می توانند قرار بدهند، به حکمین داده است و لذا در مورد بعضی از مثالها چنین اشکال می کند که این حرف شما که حَکَمین حق ندارند راجع به سکنی شرط بکنند چرا که چنین شرطی غیر مشروع است، تناقض دارد با حرف قبلی شما که شرط نمودن زن درباره سکنی را جایز شمرده اید.

ج - مختار در مسئله: مقتضای قواعد عامه و روایاتی که برای ایجاد صلح اختیار جعل شرایط را به حکمین داده است این است که حکمین حق دارند که کلیه شرایطی را که زوجین می توانستند برای خود قرار بدهند، اینها با ولایتی که در رفع

ص:7743

1- (1) - کشف اللثام 523:7

2- (2) - الحدائق الناضرة 639:24

3- (3) - کفایة الاحکام: 190

شقاق دارند در مورد آنها قرار بدهند، بله شرایطی که شارع آنها را ذاتاً لغو و غیر جایز دانسته است، خارج از این دایره هستند، کما اینکه حق تفریق هم بدون اذن آنها برای حکمین وجود ندارد.

و اما دعوای اجماعی که در کلام صاحب حدائق آمده است، نمی تواند دعوای تامی باشد چرا که همانطوری که گفته شد در کتاب های زیادی اصلاً مسئله را ذکر نکرده اند و در هفت کتاب از کتبی که مسئله را متعرض شده اند، ذکری از مثال ها نکرده اند، پس جایی برای دعوای اجماع بر تفصیلی که در «حدائق» به تبع «مسالک» آمده است، نمی ماند و باید به مقتضای قواعد عامه و حکمیت وارد شده در روایات که گفته شد ملتزم شد.

بحث نهم: حکم بذل مال برای طلاق خلعی

یکی از فروعی که مرحوم محقق در این بخش از بحث نکاح به نحو استطرادی مطرح کرده است این بحث است که اگر مردی بخشی از حقوق زنش را ایفاء نکند و یا اینکه او را به غیرت بیندازد؛ یعنی زن دیگری بگیرد، و به همین جهت زن از بخشی یا تمام مهر یا به اضافه چیز دیگری، صرف نظر کند، تا اینکه مرد او را طلاق خلعی بدهد که دیگر حق رجوع نداشته باشد، چه حکمی دارد؟

الف - ذکر صور مسئله: اگر چنانچه مقصود از حقوقی که مرد از ایفاء آنها خودداری نموده است، حقوق مستحبه باشد، کما اینکه مرحوم علامه در «قواعد»(1) قید مستحب را آورده است و مرحوم صاحب جواهر هم در شرح کلام محقق آن را ذکر کرده است. در این صورت همانطوری که صاحب جواهر گفته است حتی اگر قصد مرد از این کار درخواست چنین طلاقی از جانب زن بوده باشد، باز هم اکراه صدق نکرده و چنین بذل و طلاق خلعی مشکلی پیدا نمی کند.

و اما اگر چنانچه مقصود از حقوق، حقوق واجب باشد؛ یعنی مرد حقوق

ص:7744

1- (1) - قواعد الاحکام 96:3

واجب زن را ایفاء نکند و زن به جهت آن، مالی را بذل نماید تا اینکه مرد به طلاق خلعی او اقدام نماید به طوری که در «مسالک»(1) آمده است، این فرض چهار صورت پیدا می کند که عبارتند از:

1 - با ترک حقوق واجبه زن او را اکراه بر نفس بذل برای طلاق نماید، که این صورت به طور قطع مصداق اکراه است.

2 - حقوق او را ترک نموده ولی بر نفس بذل او را اکراه نمی کند بلکه فقط به او اعلام می کند که این ترک حقوق به قصد تحقق بذل از او است، و این صورت هم - اگر چه به وضوح صورت قبلی نیست - ولی مصداق برای اکراه می شود.

3 - حقوق او را ترک می کند و چنین قصدی هم دارد که او وادار به بذل مال برای طلاق خلعی بشود، ولی این قصدش را به او اظهار نمی کند.

4 - حقوق او را ترک می کند ولی چنین قصدی ندارد که این کار او موجب بذل و درخواست طلاق خلعی از ناحیه زن بشود.

صاحب جواهر به تبع شهید ثانی در «مسالک» گفته است که در این دو صورت اخیر، خصوصاً صورت چهارم، عنوان اکراه صدق نمی کند؛ البته در صورت چهارم به طور قطع و در صورت سوم هم ظاهر این است که مصداق اکراه نیست.

ب - اقوال در مسئله:

در صورت اول و بلکه در صورت دوم هم اختلافی وجود ندارد که با توجه به اینکه عقد مکره باطل است، بذل و همین طور طلاق خلعی انجام گرفته در آنها باطل است، البته در مورد دلیل این بطلان و تفاوت بین اضطرار و اکراه یک بحث و اشکالی وجود دارد که در بیان ادله مسئله مورد بررسی قرار خواهیم داد.

و اما در مورد دو صورت سوم و چهارم که مصداق برای اکراه نیستند اختلاف واقع شده است:

ص:7745

1- (1) - مسالک الافهام 372:8

به مشهور چنین نسبت داده اند که، اگر چه کارهای خلافی که مرد انجام داده است، حرام بوده است و اشکالی در آن نیست، ولی گرفتن بذلی که توسط زن برای طلاق خلع به مرد داده می شود اشکالی نداشته و طلاق هم صحیح می شود؛ چرا که رضایت حاصل است و اکراه هم صدق نمی کند تا اینکه مانع از صحت بشود.

پس از مراجعه به کلمات فقهاء ملاحظه شد که اگر چه این مسئله در کلمات، زیاد معنون نشده است ولی مجموعاً قائلین به جواز بذل و صحت طلاق و اینکه اشکالی نیست، بیشتر است و همانطوری که در «مسالک» از «مبسوط» شیخ نقل کرده است؛ مرحوم شیخ قول به اکراه بودن را از بعضی از عامه نقل کرده است بعد گفته است که «الذی یقتضیه مذهبنا ان هذا لیس اکراها»(1) و ظاهراً فقط مرحوم علامه است که به حسب ظاهر کالصریح در حکم به صحت اشکال می کند؛ چرا که در کتاب نکاح از «قواعد» قید مستحب بودن را برای حقوق ترک شده آورده است که با توجه به در مقام بیان بودنش، مفهوم کلامش این می شود که اگر حقوق واجبه را ترک نماید، حکم به صحت نمی شود(2) ، کما اینکه در کتاب طلاق از «قواعد» مسئله را عنوان نموده و می گوید: اگر مرد حقوق واجبه را ترک کند و زن به خاطر ترک آن حقوق واجبه، چیزی را بذل نماید تا اینکه طلاق خلعی بگیرد، قبول کردن چنین بذلی جایز نبوده و طلاق بائن خلعی «علی اشکال» صحیح نیست(3). و این قید «علی اشکال» حاکی از خیلی روشن نبودن مسئله در نزد علامه است و لذا می بینیم که در دو کتاب «ارشاد»(4) و «تلخیص المرام»(5) صریحاً حکم به جواز و صحت طلاق کرده است. و شاید در متأخرین هم مرحوم صاحب مدارک در اینجا مخالف با قول منسوب به مشهور باشد. و الا مثال «ریاض»(6) و «مسالک» با حکم به صحت موافقت کرده اند.

ص:7746

1- (1) - المسالک 373:8

2- (2) - قواعد الاحکام 96:3

3- (3) - قواعد الاحکام 156:3

4- (4) - ارشاد الاذهان 33:2

5- (5) - تلخیص المرام: 206

6- (6) - ریاض المسائل 477:10

برخی نیز ظاهراً تفکیک قائل شده اند بین صورت سوم و صورت چهارم و صورت چهارم را که مرد در آن قصد وادار شدن زن به بذل و درخواست طلاق خلعی را ندارد محکوم به جواز و صحت دانسته و صورت سوم را که مرد چنین قصدی را دارد، اگر چه به زن اظهار نمی کند، محکوم به عدم جواز و بطلان طلاق خلعی نموده اند. و این قول ظاهر «مجمع البیان» و «فقه القرآن» است که ظاهراً از «تبیان» شیخ اخذ کرده اند که عبارتش چنین است:

مواردی که حرام است «ان تکون المرأة عجوزة و دمیمة» یعنی بدقیافه است «فیضار بها الزوج لتفتدی به نفسها فهذا لا یحل له الفداء»(1) و همین طور از ابن حمزه در «وسیله» هم این چنین استفاده می شود؛ چرا که می گوید: «فان أصرو آذاها لیأخذ منها شیئا أو یترک له حقها او یخالعها، کان عضلا، فان بذلت بذلک و اختلعت لم یملکه... و هذا الطلاق رجعی»(2). و با توجه به این اقوال، اینکه حکم به صحت در صورت سوم شهرت داشته باشد بعید است و فقط در صورت چهارم می تواند درست باشد.

و اما صاحب جواهر ظاهراً هر دو صورت سوم و چهارم را محکوم به عدم جواز و بطلان طلاق خلعی دانسته است، که تفصیل کلامش در بررسی ادله خواهد آمد.

ج - بررسی ادله مسئله

برای کامل تر شدن این بحث و با توجه به امکان اشکال به قول به بطلان طلاق خلعی در دو صورت اول و دوم - اگر چه مخالفی با آن نبود - قبل از بحث از ادله بطلان یا صحت در صور سوم و چهارم به بررسی دلیل بطلان در دو صورت اول می پردازیم.

1 - دلیل بطلان طلاق خلعی در صورت اکراه (صور اول و دوم):

کلام مرحوم شیخ انصاری در «مکاسب»: ایشان در بحث کلی تفاوت بین اضطرار

ص:7747

1- (1) - مجمع البیان 105:2، و فی التبیان 247:2 و فی فقه القرآن 196:2

2- (2) - الوسیلة: 332

و اکراه، در بیان وجه صحت عقد مضطر و بطلان عقد مکره این چنین می گوید که با توجه به اینکه صحت هر عقدی منوط به رضایت است و شخص مکره رضایت بر عقد ندارد پس به مقتضای ادله ای که رضایت را در حلیت اکل مال غیر معتبر می داند، عقد او محکوم به بطلان می شود. ولی به لحاظ اینکه مضطر - اگر چه از روی ناچاری - بالاخره رضایت بر عقد دارد، پس به مقتضای عمومات «تجارة عن تراض» و «اوفوا بالعقود» عقد او محکوم به صحت می شود.

اشکال مرحوم سید یزدی بر شیخ: مرحوم سید در «حاشیه مکاسب» بر این بیان شیخ چنین اشکالی می کند که اگر موضوع برای حکم به صحت عقد عبارت از رضایت به عنوان اولی باشد چنین رضایتی در صورت اضطرار هم وجود ندارد مثلاً کسی که ناچار به رضایت دادن به قطع پایش شده است، صبر بر مکروه می کند و الا رضایت به عنوان اولی ندارد و اگر موضوع برای حکم به صحت، مطلق رضایت که اعم از رضایت به عنوان اولی و رضایت به عنوان ثانوی است باشد، خوب چنین رضایتی در صورت اکراه هم وجود دارد و اضطرار و اکراه در این جهت که شخص در آنها به عنوان ثانوی و از باب صبر بر مکروه رضایت می دهد و به دنبال آن اراده از او متمشی می شود، مشترک هستند و این طور نیست که در یکی از آنها هیچ ناراحتی و کراهتی وجود نداشته باشد و در دیگری کراهت وجود داشته باشد.

فارق بین اضطرار و اکراه در نظر سید: مرحوم سید وجه حکم به صحت در صورت اضطرار و حکم به بطلان در صورت اکراه را این چنین بیان می کند که:

همانطوری که گفته شد مقتضای ادله اولیه حکم به صحت در هر دوی آنهاست، لکن مقتضای حدیث رفع «رفع ما اضطروا علیه و رفع ما استکرهوا علیه» این است که عقد مکره محکوم به عدم صحت بشود بر خلاف عقد مضطر؛ چرا که حدیث رفع در مقام امتنان است و در حکم به بطلان معاملات مضطر امتنانی نیست، بلکه بر

ص:7748

خلاف امتنان است؛ چرا که دست یابی شخص مضطر به مطلوب اهم او، توقف بر صحت معامله اضطراری او دارد، پس حکم به بطلان معامله اضطراری او بر خلاف امتنان می شود، بر خلاف عقد مکره که نجات او با همان انجام صورت معامله حاصل می شود و لذا حکم به عدم صحت آن، امتنانی بر شخص می شود.

البته تمامیت این فارق متوقف بر این است که مرفوع در حدیث رفع را شامل عموم آثار بدانیم و مرحوم شیخ اگر چه در «مکاسب» به آن قائل است ولی در «رسائل» یک مقداری این طرف و آن طرف زده است و شمول حدیث رفع نسبت به احکام وضعیه را قائل نشده است.

دفاع مرحوم بروجردی از شیخ: مرحوم آقای بروجردی می گوید: موضوع و معیار برای حکم به صحت معامله عبارت از وجود رضایت است، اگر چه به عنوان ثانوی باشد. و این رضایت در صورت اضطرار وجود دارد؛ چرا که خلاصی او از مخمصه و رسیدن به مقصود أهم خود توقف بر صحت معامله اضطراری او دارد.

ولی چنین رضایتی در صورت اکراه وجود ندارد؛ چرا که مقصود شخص مکره (بالفتح) دفع شر مکره (بالکسر) است و این مقصود با همان انجام صوری معامله حاصل می شود و لذا در صورت اکراه، رضایتی بر معامله اکراهی وجود ندارد تا اینکه به مقتضای ادله اولیه محکوم به صحت باشد و نیازی به جریان حدیث رفع برای حکم به عدم صحت باشد.

اشکال بر حکم به بطلان در بعضی از صور اکراه و راه حل آن:

اشکالی که در اینجا به نظر می رسد این است که اگر چه در کثیری از موارد اکراه، رضایت بر اصل معامله اکراهی وجود ندارد و شر مکره با همان صورت معامله دفع می شود، لکن در برخی از موارد دفع شر مکره توقف بر رضایت بر اصل معامله دارد و در چنین موردی دیگر فرقی بین معامله اضطراری و معامله اکراهی وجود ندارد تا اینکه منشأ تفاوت حکم بین آنها باشد و از جمله در مسئله مورد

ص:7749

بحث که مرد حقوق واجبه زن را ایفاء نمی کند و به اذیت و آزار او می پردازد تا اینکه مهر خود را بخشیده و از او درخواست طلاق خلعی بنماید و خلاصی زن از دست این مرد توقف بر رضایت او به اصل بذل و طلاق خلعی دارد و با رضایت دادن به صورت طلاق خلعی حاصل نمی شود، پس در این صورت هم رضایت وجود دارد و هم عدم نفوذ چنین عقدی بر خلاف امتنان است و لذا دیگر فرقی بین آن و بین معامله اضطراری باقی نمی ماند.

و لذا ادله گفته شده برای بطلان عقد اکراهی، نمی تواند حکم به بطلان طلاق خلعی در این صورت را اثبات نماید و باید دلیل دیگری را برای آن اقامه نمود. و آن دلیل - که توضیح استدلال به آن در بررسی ادله صحت یا بطلان طلاق خلع در صورت های سوم و چهارم خواهد آمد - عبارت است از آیه شریفه (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)1.

2 - بررسی ادله بطلان یا صحت طلاق خلعی در غیر اکراه (صور سوم و چهارم):

بحث در این است که در صورت های سوم و چهارم که مرد حقوق واجب زن را ایفاء نمی کرد و یا او را آزار و اذیت می کرد، حالا یا با قصد وادار شدن او به بذل و درخواست طلاق خلعی - که صورت سوم بود - و یا بدون این قصد - که صورت چهارم بود - اگر زن مهرش را بذل نماید و درخواست طلاق نماید آیا در این دو صورت هم مانند صورت های اول و دوم علاوه بر گناه کردن در ترک حقوق واجبه و آزار دادن، بذل و طلاق هم محکوم به عدم جواز و بطلان می شود یا اینکه محکوم به جواز و صحت می شود. و گفته شد که مشهور در اینجا قول به جواز و صحت است؛ چرا که رضایت بر بذل و طلاق خلعی وجود دارد و اکراهی هم که در کار نیست تا اینکه مانع از حکم به جواز و صحت به حسب ادله اولیه بشود.

ص:7750

دلیل صاحب جواهر بر عدم جواز و بطلان در صورت سوم: مرحوم صاحب جواهر برای حکم به عدم جواز اخذ بذل توسط مرد و بطلان طلاق خلعی در صورت سوم، به آیه شریفه (وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا)1 تمسک می کند و بیان استدلالش این است که این جمله تفسیرش به این شده است که شخص حق ندارد که زن را با اذیت و آزار به این منظور نگهداری کند تا اینکه زن کل یا بخشی از مهرش را ببخشد، بله نهی از امساک اضراری شده است، لکن اگر گفته شود که این کار را برای فلان منظور نکنید، از آن استفاده می شود که آن غایت حرام است. در اینجا هم معلوم می شود که آن غایت که بذل مهر و تن دادن به طلاق خلعی است، در این صورت جایز نبوده و اعتداء بر شخص است. پس نتیجه این می شود که قبول بذل در این صورت حرام بوده و طلاق خلع هم باطل است.

اشکال بر دلیل مذکور: معنایی که مرحوم صاحب جواهر از آیه استظهار کرده است اگر چه بر طبق یکی از احتمالاتی است که اهل تفسیر در آیه داده اند، ولی در تفسیرهایی که از اهل بیت علیهم السلام و در روایات آمده است اصلاً چنین معنایی وجود ندارد؛ چرا که مفاد آیه بر طبق روایات عبارت از این است که شخصی زنش را طلاق رجعی داده است و هر بار که عده او نزدیک به اتمام می رسد به او رجوع می کند تا اینکه مانع از ازدواج او بشود و یا اینکه با کتک زدن او پس از رجوع در هر بار، باعث اذیت او بشود، در روایات گفته است که این کار حرامی است و نوعی اعتداء است. و لام در «لتعتدوا» را دو جور می شود معنا کرد: یکی اینکه لام عاقبت باشد؛ یعنی اگر شما به عنوان اضرار و ضرار او را نگه دارید، این عاقبتش این است که شما ظالم و زن مظلوم می شود. و دوم اینکه لام غایت باشد یعنی این نهی از اضرار از قبیل ضربی که در نشوز زن اجازه دادیم نیست، بلکه این نهی در صورتی است که هدف از آن و منظور از آن اعتداء و ظلم به او باشد. در هر حال معنای این

ص:7751

آیه بر طبق روایات نگه داشتن زن با رجوع پس از طلاق به جهت اذیت کردن اوست که مورد نهی قرار گرفته است. و اما احتمالی که بعضی داده اند و مرحوم صاحب جواهر هم بر طبق آن در اینجا به آیه استدلال کرده است، بر خلاف روایات است.

دلیل صاحب جواهر بر عدم جواز و بطلان در صورت چهارم: مرحوم صاحب جواهر برای حکم به عدم جواز گرفتن بذل در صورتی که مرد بدون قصد وادار نمودن زن به بذل و طلاق خلعی، به آزار زن پرداخته باشد و زن برای خلاصی از دست او، مهرش را ببخشد تا اینکه مرد او را طلاق خلعی بدهد در ابتداء یک بیانی دارد و آن این است که گرفتن مال مبذول در این صورت به منزله گرفتن عوض بر یک شیء محرم است؛ چرا که زن برای خاطر آزار و اذیت محرمی که مرد انجام داده است به او مالی را می دهد، و روشن است که گرفتن عوض در قبال یک شیء حرام جایز نیست. سپس مرحوم صاحب جواهر بیان دیگری در تکمیل این بیان دارد و آن اینکه بذل که زن در اینجا انجام می دهد از قبیل این است که شخص مظلومی پولی را به ظالم می دهد تا اینکه از ظلم او نجات پیدا کند، پس گرفتن این بذل بر مرد جایز نیست و در نتیجه طلاق خلعی غیر صحیح خواهد بود.

اشکال بر دلیل مذکور و راه حل آن: این دلیل اگر چه با بیان تکمیلی آن در صورت تمام بودن، حتی می تواند دلیل بر عدم جواز و بطلان در صورت سوم هم باشد؛ چرا که در آنجا هم بذلی که زن می کند از قبیل دادن مالی به ظالم جهت خلاصی از ظلم اوست. ولی اشکالش این است که همانطوری که در بررسی دلیل عدم جواز و بطلان در صورت صدق اکراه - که دو صورت اول و دوم بود - گفته شد این دلیل صورتی را که زن برای خلاصی از ظلم مرد، رضایت واقعی به نقل و انتقال دارد، شامل نمی شود؛ چرا که حتی در صورت تحقق اکراه هم گفتیم که در این صورت که طیب نفس و رضایت به نقل و انتقال تحقق دارد، نمی توان مانع از

ص:7752

جریان ادله «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»1 و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»2 شد، تا چه رسد به این دو صورت سوم و چهارم که اصلا اکراهی در کار نبوده است.

دلیل تام بر عدم جواز و بطلان: تنها دلیل تامی که به نظر می رسد که می توان آن را برای عدم جواز اخذ بذل و بطلان طلاق خلعی اقامه نمود که حتی در صورت تحقق رضایت بر نقل و انتقال هم دلالتش جاری باشد، آیه شریفه (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)3 است که در مورد صورت های اول و دوم هم برای صورت تحقق رضایت مذکور به آن استدلال کردیم و توضیحش را به اینجا احاله کردیم.

و توضیحش این است که عرف قبول چنین بذلی را که شخص باذل به جهت خلاصی از ظلم مبذول له به او می دهد، اکل مال در قبال باطل می داند مثلاً اگر کسی را کتک بزنند - حالا به هر قصدی که باشد - و شخص مظلوم برای خلاص شدن و نجات خود، مالی را به شخص ظالم بدهد، گرفتن این مال و مصرف آن، عرفا اکل مال به باطل است.

د - اشکال نقضی بر حکم به عدم جواز بذل و بطلان طلاق خلع، به آیه (و ان امرأة خافت من بعلها نشوزاً او اعراضاً...) و جواب آن: